山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4262号上诉人（原审被告）：山东润博林业发展有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街**。法定代表人：刘鸿博，执行董事。委托诉讼代理人：程海涛，男，山东润博林业发展有限公司工作人员。委托诉讼代理人：潘玉安，山东经联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东方山园林工程有限公司，住，住所地：山东省栖霞市观里镇方山/div>法定代表人：蒋晓虎，董事长。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人山东润博林业发展有限公司（以下简称润博公司）与被上诉人山东方山园林工程有限公司（以下简称方山公司）定作合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院作出（2019）鲁0602民初11746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润博公司的委托诉讼代理人程海涛、潘玉安，被上诉人方山公司的委托诉讼代理人王承强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人润博公司上诉请求：一、依法撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初11746号民事判决书，发回重审，或依法改判，驳回一审原告的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决书第6页末行“后原告中标涉案工程并以被告名义与发包方签订建设工程施工合同6份”错误。实际上，以上诉人与发包方只签订5份建设工程施工合同，第6份是以案外人山东中天元科技有限公司与发包方签订的建设工程施工合同。二、一审据以定案的证据如对账单和协议书等尽管从形式上是上诉人公司行为，但是与实际情况严重不符，尤其是与诉造双方签订的合同等严重不符，证据形式上的客观不代表证据表现内容的客观真实。1.对账单中存在显而易见的错误，以此作为定案根据属于事实认定错误。(1)关于“2018年4月9日标注“概算”字样由刘鸿博签字的对账单”的上诉意见。该对账单与上诉关联性，应由山东中天元公司承担合同付款责任。该对账单内容不能作为一审判决的依据。(2)关于“山东方山园林工程有限公司应收账款对账单”。“2016.7.25，投标保证金100000元；2016.7.26，投标保证金，200000元；2016.8.4，投标保证金50000元”纯属被上诉人胡编乱造，与涉案合同约定的交纳保证金的时间严重不符。一审法院以该份对账单作为证据使用，数额有误。三、被上诉人是涉案工程的实际施工人，根据建设行业惯例，应当交纳工程质量保证金，并提供竣工验收资料及质保期到期验收合格移交证明，截止上诉日期止，被上诉人没有提供所有涉案工程的竣工验收及质保期到期后的验收合格移交证明。均视为被上诉人的涉案施工的工程全部未完工，所以说，保证金不到退还时间，不应退还。综上所述，原审法院认定事实错误，做出错误的裁判，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。方山公司答辩称，一、上诉人与被上诉人在双方订立的关于“2016年莱山区园林绿化养护管理项目工程”的协议书中明确载明“甲方全权代表山东中天元科技有限公司行使本项目的权利义务”，虽然2016年莱山区园林绿化养护管理项目工程的政府采购合同系上诉人以山东中天元科技有限公司的名义与烟台市莱山区园林管理处签订，本质上仍属于上诉人与工程发包方签订的建设工程施工合同。对此，上诉人在本案2019年12月13日一审庭审笔录第六页第五行中明确称“我方中标的确实是原告所述的六个工程，但其中标号1和3的工程已经由发包方和我方结算完毕”，而标号1的工程即为本案中所指的“2016年莱山区园林绿化养护管理项目工程”，上诉人主张其没有收到该工程的工程款的上诉理由不成立。虽然一审判决在对该施工合同的表述方面不够准确，但并不影响一审判决对上诉人欠付被上诉人款项数额的认定。二、双方之间的对账单以及所订立的《土地承包权转让协议书》对上诉人欠款的数额均有明确详细的确认，一审判决对证据的采信完全符合法律规定，对上诉人欠款数额的认定清楚准确。上诉人的上诉理由违背了“禁止反言”的原则，是建立在自身主观臆想中的无理狡辩。综上，上诉人的上诉请求和理由依法不能成立，请求法庭依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决的结果。方山公司向本院提出诉讼请求：判令润博公司偿付欠款620858.19元及以620858.19元为基数，自2019年8月13日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定的事实：2019年7月2日，润博公司由原企业名称“山东润博绿化工程有限公司”变更为现企业名称“山东润博林业发展有限公司”。方山公司、润博公司就2016年莱山区园林绿地养护管理项目工程、烟台高新区纬五路行道树栽植工程、2013年莱山公共绿地提升改造-港城东大街草坪改造工程、海澜路（火炬大道）至河滨西路隔离带及节点绿化工程、蓝海路与科技大道十字路口安全岛、海兴路与纬一路交叉路口绿化工程、航天路（海河西路至沿河西路）御花园老年公寓配套路、博源水岸配套路行道树栽植工程（上述6个工程统称“涉案工程”）签订协议书6份，约定方山公司必须遵守烟台润博公司通告（烟润[2010]07号文《关于用公司资质的通告》；方山公司参与招投标工作期间，所关联的费用由方山公司提前交纳：如招标资料购买费、相关证书使用费2000元及工程相关费用等；方山公司中标后，必须向润博公司交纳工程总价的5%作为管理费（不含税金），方山公司必须按照建设单位的要求进行施工；润博公司必须按时支付建设单位拨付的工程款给方山公司，建设单位的工程款到润博公司账户后必须3日内拨付给方山公司，否则按应到账金额的0.5%按日支付方山公司滞纳金。后方山公司中标涉案工程并以润博公司名义与发包方签订建设工程施工合同6份。庭审中，方山公司、润博公司均认可方山公司系借用润博公司资质，方山公司是涉案工程的实际施工人。2016年11月4日，润博公司及其法定代表人刘鸿博在内容为“经以上明细发生对账，贵公司（山东润博绿化工程有限公司）欠我公司法桐树苗款、工程款、保证金合计金额￥1115077.19元（其中包括莱山草坪养护工程支付的12万元履约保证金，不包括莱山区草坪养护工程工程款），莱山区草坪养护工程的工程款单独挂账核对；截止2016年11月3日，以上为贵公司欠我公司账款金额，请认真核对，并于10日内将‘对账回执联’加盖单位公章，并经法定代表人签字后，交回我公司”的对账单上签章。2018年4月9日，润博公司法定代表人刘鸿博在内容为“工程余款不包括2017年1-11月份罚奖613956×2+7300-5385-36837-5028-9000=1189732”的对账单上签字。2018年4月9日，润博公司法定代表人刘鸿博在内容为“余工程款：1610000-300000-167762-2710=1139528元”的对账单上签字。2018年5月7日，方山公司、润博公司及润博公司法定代表人刘鸿博签订《土地承包权转让协议书》，约定刘鸿博将其承包的位于烟台市莱山区祥山林场的地上资产（树苗、道路、房屋等）经评估作价2823500元抵顶润博公司欠付方山公司的工程款。庭审中，方山公司主张，润博公司及其法定代表人刘鸿博签章确认的3张对账单项下金额3444337.19元（1115077.19元+1189732元+1139528元）包括涉案工程发包方已支付给润博公司但润博公司却未支付给方山公司的工程款以及方山公司向润博公司交付的保证金、润博公司应向方山公司支付的费用；其主张的欠款620858.19元为欠付款项3444337.19元扣除润博公司以转让土地承包权的方式向方山公司支付的工程款2823479元。润博公司辩称，3张对账单项下金额3444337.19元仅包括涉案工程发包方已支付给润博公司的工程款，不包括方山公司所述的保证金及费用；认可其以转让土地承包权的方式向方山公司支付工程款2823479元。一审法院认为，本案方山公司并无资质承揽涉案工程，却与润博公司就涉案工程签订协议书6份，借用润博公司资质，以润博公司的名义投标、中标、签订建设工程施工合同并实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效之情形，方山公司、润博公司签订的6份协议书为无效合同。该6份协议书虽为无效合同，但方山公司、润博公司均认可涉案工程由方山公司实际施工及对账单包含的工程款是发包方已结算的工程款，故润博公司应依据其签章确认的对账单确定的金额3444337.19元向方山公司支付。现方山公司、润博公司均认可润博公司已经以转让土地承包权的方式向方山公司支付工程款2823479元，故一审法院对方山公司要求润博公司支付欠款620858.19元（3444337.19元-2823479元）之诉讼请求予以支持。关于方山公司主张利息的诉讼请求。一审法院认为，方山公司、润博公司均违反法律的强制性规定，对合同无效均负有过错，故一审法院对方山公司主张利息的诉讼请求不予支持。关于润博公司辩称方山公司在抵顶过程中还扣留了刘鸿博留存在祥山林场的价值1467100元的物资并造成其他设备的损坏。一审法院认为，上述内容系方山公司、润博公司在履行《土地承包权转让协议书》的过程产生的纠纷，与本案并非同一法律关系，且方山公司在本案中主张的欠款数额已扣除《土地承包权转让协议书》项下抵顶金额，故一审法院对润博公司该项辩称不予采信，润博公司可另案主张。关于润博公司辩称方山公司施工的苗木没有存活，且至今五年还没有完工，造成润博公司很大的损失。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。润博公司对其该项辩称未提交证据予以证明，且润博公司亦认可其签章确认的对账单包含的工程款是发包方已结算的工程款，故一审法院对润博公司该项辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限润博公司于一审判决生效之日起十内偿付方山公司欠款620858.19元；二、驳回方山公司的其他诉讼请求。案件受理费10009元，由润博公司负担。本院二审中，上诉人润博公司提交了新证据：1.山东天元科技有限公司出具的证明一份，证明上诉人主张的其中一份涉案合同系山东天元科技有限公司签订，且山东天元科技有限公司不认可对账单。2.关于项目经理工资单10张、收条和证明6张、工程师证3张、身份证复印件3张，证明其向项目经理已经支付工资67万元。3.对公账户交易明细一份，证明其2018年2月13日向方山公司支付30万元。4.润博公司发布的烟润【2010】07号文件）《关于用公司资质的通告》一份，证明根据该通告载明的权利义务，保证金的退还条件是工程完工后施工方提交验收合格的证明和质保期到期验收合格证明。经质证，方山公司对证明1的真实性不认可，认为是虚假证据；对证据2认为与本案无关；对证据3认为是复印件对真实性不认可，且认为即使为真，打款时间在对账单之前，证明不了润博公司对账后又支付了30万元的事实；对证据4认为与一审润博公司提交的不一致，为虚假证据。本院经审查认为，润博公司提交的证据1仅仅是第三人的书面证言，第三人并未到庭作证，且双方在涉案工程协议中已明确约定“甲方（润博公司）全权代表山东中天元科技有限公司行使本项目的权利义务”，润博公司的该证明主张与查明的事实不符，因此，本院对证据1不予采信。对于证据2和证据3，本院认为方山公司的质证意见成立，故对证据2和证据3不予采信；对于证据4，本院经审查，作为同一字号的文件，该证据上诉人润博公司在一审中已提交，但本次内容与一审提交的版本内容显著不同，尤其是增加了保证金的退还条件，润博公司未对此作出合理解释。故，本院对该证据的真实性不予认可。本院另查明，涉案2016年莱山区园林绿化养护管理项目工程采购合同，系山东中天元科技有限公司与烟台市莱山区园林管理处签订，山东中天元科技有限公司在该合同中的权利义务实际由润博公司行使。一审法院认定事实部分中的“后方山公司中标涉案工程并以润博公司名义与发包方签订建设工程施工合同6份”的表述不准确，本院在此予以纠正，但一审法院对该合同涉及各方的权利义务认定无误。本院其他二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，从上诉人润博公司的上诉主张看，其上诉理由可以概括为两点：一是对三张对账单上记载的欠款数额提出异议；二是认为其不返还质量保证金是因为退还条件未成就。关于第一点上诉理由，本院认为，由于三张对账单均有润博公司的原法定代表人刘鸿博的签字，2016年11月3日的对账单上还有润博公司的印章，上述证据足以确认润博公司欠付方山公司款项3444337.19元的事实，且从双方于2018年5月7号签订的《土地转让承包协议书》看，双方亦再次对该欠款事实和数额进行了确认，故润博公司二审中对三张对账单上的欠款金额提出异议与事实不符，本院对该上诉理由不予采纳。关于第二点上诉理由，润博公司主张其不返还质量保证金是因为退还条件未成就，即方山公司在工程完工后未提交验收合格的证明和质保期到期验收合格证明，但润博公司并未就该主张提交有效的证据证明双方有此约定，故本院对该上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10009元，由上诉人山东润博林业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 韩素华审判员 王建梅二〇二〇年九月二十四日书记员 于 仪