江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1780号上诉人（原审被告）：泰兴市东盛电子器材厂，统一社会信用代码91321283141141472L，住所地泰兴市分界镇工业园区繁荣路**。法定代表人：刁建波，该厂总经理。委托诉讼代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴骏，男，1963年11月20日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：申明，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。上诉人泰兴市东盛电子器材厂（以下简称东盛电子厂）因与被上诉人吴骏劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东盛电子厂上诉请求：1.撤销江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初75号民事判决，改判驳回吴骏的诉讼请求；2.一二审诉讼费由吴骏承担。事实与理由：一、原审判决查明事实错误。（一）原审判决依据淮安市中级人民法院（2019）苏08民终3600号判决书（以下简称淮安中院判决）案外人淮安市鑫茂脱模剂有限公司（以下筒称鑫茂公司）辩称的内容作为本案查明的事实错误。1.原审判决直接引用淮安中院判决中一方当事人的辩称内容并判决已经确认的事实作为本案事实，违反法律规定。2.淮安中院判决是错误的，东盛电子厂已经依法向江苏省高级人民法院申请再审。3.东盛电子厂与鑫茂公司的纷争实际上是与吴骏之间的纷争。本案产生的原因并非发现未缴社会保险问题,而是吴骏与鑫茂公司2018年9月开始的诉讼。所以鑫茂公司辩称的内容实际上就是吴骏自己的意思，故原审判决直接引用该辩称内容作为本案事实是错误的。（二）原审判决查明2016年3月21日王绍富、吴骏、葛铁威、李忠订立“泰兴市东盛电子科技有限公司（以下简称东盛科技公司）章程”及2017年10月21日，东盛科技公司召开股东会会议的事实错误。1.章程。（1）该章程没有原件，真实性不能确认；（2）首先，该章程第21条约定吴骏“协助公司产品立项及帮助解决生产经营所需资金三千万元。并负责承担厂房前期改造费用。”该章程中东盛电子厂并不是股东，亦没有盖章确认承担此投资，虽然当时王绍富是东盛电子厂的负责人，在一般经营情况下对外行使代表权力，但是在东盛电子厂无任何法律关系情况下四个自然人动用东盛电子厂集体资产三千万，不仅侵犯了东盛电子厂合法权益，也不符合国家或集体资产管理的法律规定；第二，注册资本为3000万，所有股东的出资额仅为100万，违背法律规定的；（3）该章程与工商备案登记的章程完全不一致，从公信力及时间先后顺序角度看应该以工商部门登记的为准。（4）与东盛电子厂无关联性。东盛科技公司的成立是吴骏等4个自然人设立，与东盛电子厂无关。2.股东会会议。（1）该股东会议决议系复印件，真实性不能确认；（2）东盛电子厂作为原始股东并没有在任何一份所谓的股东会议纪要上盖章，而几个自然人股东所讨论关于吴骏货款问题的解决方案并没有得到东盛电子厂盖章认可，东盛电子厂仅占1%股权却额外产生负担巨大义务，明显侵犯合法权益，故合法性不予确认；（3）会议记录在工商档案中均有留存，根本无此会议记录；（4）与上诉人无关联性。这是东盛科技公司的内部管理事务，与吴骏所要证明的其受东盛电子厂委派没有关系。该章程系复印件且与原件无法核对，该证据材料不能单独作为认定存在该股东会会议真实存在的根据。（三）原审判决以吴骏陈述作为本案查明的事实是错误的。1.吴骏陈述其2017年、2018年在淮安建厂房、设备调试、产品试样，在淮安用东盛电子科技公司名义进行销售等。吴骏的这些行为都是可以通过其他证据证明的，比如其参与建设厂房、设备调试、产品试样时的服片、视频、工作记录、购买设备合同、与其他股东或有关人等的微信、通讯记录等，与他人订立的销售合同、订单等。显然没有这些辅助证据材料，以证明其陈述内容的真实性，而原审法院仅凭其单方陈述就将陈述内容作为已查明的事实，显然错误。2.吴骏在东盛电子厂与鑫茂公司买卖合同纠纷一案中作出违背事实的证言，而且其在该案中代替鑫茂公司委托泰兴市地区法律工作人员代理，吴骏本身存在重大缺陷，其所作的陈述不可信。（四）原审判决基于以上“查明的事实”及东盛电子厂时任法定代表人王绍富的身份认定受王绍富的委派，并非从东盛电子厂离职自主创业错误。1.以上所谓“查明事实”不能作为本案定案依据；2.本案中除吴骏的个人单方陈述外没有任何证据证明王绍富委派其至东盛科技公司。即使是王绍富委派，东盛电子厂仅占1%股份，王绍富及吴骏本身就是东盛科技公司的大股东，其也是个人行为与东盛电子厂无关；第二，王绍富与吴骏的行为也是侵害集体资产的不法行为。二、原审判决认为东盛电子厂系单方解除与吴骏的劳动关系程序违法，属于适用法律错误。劳动合同的解除，一般具有劳动者单方解除、用人单位单方解除、双方协商解除等情形。本案中吴骏自2016年3月自主创业后即不来东盛电子厂处上班的行为是劳动者单方解除劳动合同的情形，其用事实行为解除了与东盛电子厂的劳动合同关系，其自2017年1月至2018年11月长达近2年的时间也一直未向东盛电子厂主张过工资，东盛电子厂通知其完善离职手续，只是完成事务交接的内部管理程序，东盛电子厂是认可吴骏单方解除劳动合同关系行为的，而非原审判决认为的用人单位单方解除的情形，否则东盛电子厂会以吴骏长期不来东盛电子厂上班，长期旷工，违背东盛电子厂规章制度予以解除。至于用人单位是否基于劳动者单方解除行为造成损失追究劳动者责任，这是用人单位的权利，可放弃可行使。按照《劳动合同法》的规定，劳动者单方解除劳动关系的，不属于用人单位当支付经济补偿金的情形。所以，原审判决机械适用人单位单方解除需通知工会，并征求工会意见的规定属于适用法律错误。三、吴骏在东盛电子厂工作期间尚欠东盛电子厂往来款125458.75元，假如吴骏的诉求得到支持，可以以往来款抵销，超出部分东盛电子厂将依法向吴骏追讨。吴骏辩称，一、一审法院查明事实正确，吴骏是由东盛电子厂委派到东盛电子科技有限公司任职，不属于自主创业。1.淮安市中级人民法院和一审法院认定的基本事实正确，吴骏的陈述与淮安市中级人民法院所审理案件当事人的陈述一致。2.一审判决查明2016年3月21日的公司章程和2017年10月21日的东盛科技公司的股东会会议记录是真实的。二、一审判决适用法律正确。1.吴骏与东盛电子厂存在劳动合同关系，且存续至2018年11月。2.即便如东盛电子厂称吴骏自己创业不来上班，是劳动者单方解除合同，但东盛电子厂并未在2016年3月就停发工资，而是发至2016年12月，此后又将社保关系转至泰兴市东盛通讯器材有限公司。3.东盛公司单方解除劳动合同违法劳动合同法的规定，应当支付双倍的经济补偿金。三、吴骏并不欠东盛电子厂往来款，不同意在本案中抵销任何款项。吴骏向一审法院提出诉讼请求：判令东盛电子厂给付吴骏经济赔偿金90620元。一审法院经审理查明，2008年9月7日，东盛电子厂时任负责人王绍富与吴骏订立招聘协议，东盛电子厂聘用吴骏担任经营厂长，工资、福利、保险享受副厂级待遇。淮安市中级人民法院（2019）苏08民终3600号民事判决书第2页载明，案外人淮安市鑫茂脱模剂有限公司辩称2014年初东盛电子厂派出王绍富、吴骏与案外人公司达成合作意向，双方2014年2月15日起便开始了实质化运作,走访了大量客户。2014年6月签订了合作协议,在条件已经具备情况下,双方于2016年3月共同成立了东盛科技公司,东盛科技公司章程明确了东盛电子厂代表王绍富担任东盛科技公司董事长,案外人公司代表李忠担任监事会主席,明确东盛电子厂协助东盛科技公司产品立项及解决生产经营资金3000万元,并负责厂房前期改造费用。2016年4月6日,案外人公司依约将生产设备搬至东盛科技公司所在地安装调试,由总经理吴骏负责生产经营,但因东盛电子厂的违约行为,导致东盛科技公司未能通过立项批准。2016年3月21日，王绍富、吴骏、葛铁威、李忠订立“泰兴市东盛电子科技有限公司章程”（未在工商部门备案），约定公司注册资金3000万元，明确公司宗旨为从事环保型脱模剂生产经营，王绍富担任董事长、吴骏担任执行董事总经理。东盛科技公司章程第八条规定王绍富认缴出资26万元占比26%、吴骏认缴出资25万元占比25%、葛铁威认缴出资25万元占比25%、李忠认缴出资24万元占比24%；第二十条规定：“公司决定采用泰兴东盛电子器材厂资质进行生产经营和销售”；第二十一条规定：“泰兴市东盛电子器材厂协助公司产品立项及帮助解决生产经营所需资金叁仟万元。并负责承担厂房前期改造费用”、第二十六条规定：“公司分配当年利润时，上交东盛电子销售额的5%的管理费，其余的当年利润分配由董事会决定”。2016年3月23日，东盛科技公司进行工商登记，明确公司法定代表人为吴骏，公司注册资本为3000万元，吴骏认缴出资750万元占比25%、王绍富认缴出资750万元占比25%、葛铁威认缴出资750万元占比25%、李忠认缴出资720万元占比25%、泰兴市东盛电子器材厂认缴出资30万元占比1%。2016年11月28日东盛科技公司修订公司章程，增加股东尹根军。吴骏提供的东盛科技公司股东会会议记录记载，2017年10月21日东盛科技公司召开股东会议，参会人员为王绍富、吴骏、李忠、尹根军，内容为：“1、关于公司成立后运转情况：目前债权债务差旅费添支227000元、工资712000元，实亏一百万元”、“尹总：同意投入一百万元用于市场攻克及材料采购专款专用”，“王总：目前公司资金困难，因市场发生变化，军方改制，总厂生产不紧气，在此作出检讨，后续尹总介入变更股权，投入资金，取消（上缴）东盛电子器材管理费用，保留王总原始股份，因东盛电子器材法人发生变化，个人退居二线，不当家不作主，企业也不紧气，后续投资款不能作出保障，建议商讨作出下步计划”，王总：“淄博合同签订后，以事实说话见合同后东盛电子器材(再)投入壹百万作生产周转，以东盛电子器材为主……”。东盛科技公司成立后，吴骏实际注资25万元，同时吴骏陈述：“王绍富委派其到东盛科技公司”、“王绍富设想东盛电子向集团化发展，所以成立了三个部门。一个是我方刚才提供的东盛通讯器材有限公司，一个是东盛电子科技有限公司，还有一个就是东盛电子器材厂（负责军用产品）”。“因为政策原因在泰兴无法立项，后来我们跟淮安合作方协商，在淮安进行生产，泰兴销售。所以东盛电子厂说2017年、2018年没有看到我，我当时在淮安建厂房、设备调试、产品试样。在淮安还是用的东盛电子科技公司的名义进行销售”、“我一直在淮安待到2019年春节，春节后我就没有去。因为电子器材厂在和淮安公司打官司”。一审法院另查明，2017年2月10日东盛电子厂法定代表人由王绍富变更为刁建波。东盛电子厂于2017年1月开始停发吴骏工资。吴骏的工资表显示，东盛电子厂于2015年6月23日发放其2015年1月-5月工资25186.08元、2015年12月30日发放2015年6月-7月工资14065.44元、2016年1月11日发放其2015年8月-12月工资33789.04元，2015年全年工资共计73040.56元。2016年5月30日发放其2016年1月-3月工资12304.99元、2016年9月3日发放其2016年4月-5月工资8140.83元、2016年12月26日发放其2016年7月-8月工资8531.3元、2016年12月30日发放其2016年9月-10月工资7084.7元、2017年1月11日发放其2016年11月-12月、6月工资10780.5元，2016年全年工资共计46842.32元。2017年1月开始停发工资。吴骏的泰州市社会保险缴费明细表显示，东盛电子厂为吴骏交纳企业基本养老保险至2017年2月，2017年3月开始东盛电子厂将吴骏社保转移至泰兴市东盛通讯器材有限公司，交纳社保至2017年12月，2018年1月停缴。关于东盛电子厂停发工资、停缴社保的情况，吴骏陈述：“我们单位不是按月发工资，是根据收款情况，2017年年底到2018年2月我向王绍富要工资的，他说让我做我的工作，工资等一等，后来2018年8月我发现我的手机停机，过去手机费用都是厂里交的，王绍富让我自己交手机费，说刁建波对交我的话费有意见。后来我去要工资，就有了报警的事，报警之后我就去社保局、劳动监察大队反映情况，才发现我的保险已经被停掉了”、“我向王绍富要（工资）的，王绍富说他跟刁建波商量，刁建波是王绍富的外甥。2017年我回来一次就向他要一次，他都说还早。我们在淮安一共7个人，我和王小军的工资由东盛电子器材厂发的。其他人的工资都是东盛科技公司发的”。2018年11月15日，吴骏向东盛电子厂法定代表人刁建波索要工资时发生争议，泰兴市公安局分界派出所出警处理。2018年11月18日，因东盛电子厂拒绝支付工资，吴骏向泰兴市社保局劳动监察大队申诉并向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年12月16日，吴骏就本案诉求向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年12月23日该委作出通知书以该委未在5日内处理，征询后由吴骏直接向法院提起诉讼。2020年1月2日吴骏诉至一审法院。一审法院认为，一、关于吴骏要求东盛电子厂给付违法解除劳动合同赔偿金90620元的诉讼请求。吴骏自2008年9月即进入单位工作，东盛电子厂系集体所有制企业，双方之间形成劳动合同关系。东盛电子厂辩称双方劳动关系于2016年3月吴骏至东盛科技公司任职即终止，东盛电子厂于2017年2月电话通知吴骏办理劳动合同解除手续，吴骏称不用办理。一审法院认为东盛电子厂的该辩称意见不能成立，理由如下：1.2014年6月吴骏即代表东盛电子厂与淮安客户协商代销淮安客户开发的环保型脱模剂系列产品，淮安方亦注册成立了淮安市鑫茂脱模剂有限公司。2016年3月24日，由东盛电子厂、王绍富、吴骏与淮安客户李忠、葛铁威发起设立了泰兴市东盛电子科技有限公司，吴骏实际注资25万元并占有25%股份。吴骏陈述其是受东盛电子厂时任法定代表人王绍富委派至东盛科技公司任职，结合其至东盛科技公司任职后仍由东盛电子厂发放其工资至2016年12月，其停发吴骏工资的决定亦是在2017年2月10日东盛电子厂法定代表人变更后由新任法定代表人刁建波作出。同时，东盛电子厂亦占有东盛科技公司1%股份，东盛科技公司亦要上交东盛电子厂管理费，东盛电子厂亦承诺对东盛科技公司提供前期投入，东盛电子厂法定代表人王绍富亦是东盛科技公司主要股东。综上，一审法院认定吴骏2016年3月至东盛科技公司任职确系受时任东盛电子厂法定代表人王绍富委派，并非从东盛电子厂离职自主创业。2.关于东盛电子厂主张曾于2017年2月电话通知吴骏解除劳动合同办理离职手续，吴骏否认接到过该电话，东盛电子厂亦未提供证据证明其向吴骏发出过解除合同通知。同时根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。东盛电子厂答辩称仅以电话通知方式通知解除合同，明显违法法定程序。3.关于吴骏在东盛科技公司实际注资25万元并占有股份的情况，一审法院认为现行法律并未禁止高管持有委任公司股份，且东盛电子厂法定代表人王绍富亦持有东盛科技公司股份。故一审法院对吴骏主张经济赔偿的诉讼请求依法予以支持。关于双方劳动合同解除时间的问题，东盛电子厂至今未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向吴骏出具解除或终止劳动合同关系的证明，吴骏陈述其2018年11月去劳动部门维权时才看到东盛电子厂出具的情况说明得知被解除合同。一审法院认定双方合同解除时间为2018年11月。解除合同前吴骏月平均工资为3903.5元（46842.32元÷12），自2008年9月入职至2018年11月解除合同计10年零2个月，吴骏经济赔偿金计算为81973.5元（3903.5×10.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第五十条、第八十七条规定。判决：一、泰兴市东盛电子器材厂于本判决生效之日起十日内支付吴骏解除劳动合同的经济赔偿金81973.5元。二、驳回吴骏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由东盛电子厂负担（此款吴骏已垫付，限东盛电子厂于本判决生效之日起十日内给付吴骏）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实已有当事人陈述以及其他证据予以证实，本院二审予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位有权在法定情况下解除与劳动者的劳动合同关系，否则其应当承担违法解除或者终止劳动合同的法律责任。本案中，吴骏于2008年与东盛电子厂建立劳动关系并担任经营厂长的事实，双方均不持异议，本院予以确认。东盛电子厂以吴骏自行离开自主创业为由解除与吴骏的劳动合同，吴骏否认系自主创业而是受东盛电子厂负责人的指派前往东盛科技公司工作。故东盛电子厂应当就其主张的事实承担举证责任。综合本案现有证据以及具体情况，本院认为东盛电子厂所主张的事实不能成立，理由如下：第一，吴骏从参与东盛科技有限公司的组建、对外合作、经营等工作事项的具体时间早于2016年，且在上述过程中，东盛电子厂以及当时的负责人王绍富均参与其中，知晓相关情况，而至2016年才称吴骏离开东盛电子厂自主创业，显然不符合实际；第二，东盛电子厂称吴骏离岗但并未举证证明及时通知其返岗工作，也未提交证据证明通知吴骏解除劳动合同，而是于2017年1月在停发吴骏的工资后并将其社保关系转移到泰兴市东盛通讯器材有限公司，而根据东盛电子厂的陈述该公司与东盛电子厂存在关联关系，因而东盛电子厂就吴骏离岗的处理应对行为也不符合常理；第三，东盛电子厂未提供其他证据证明吴骏系擅自离开原厂自主创业。而吴骏就前往东盛科技公司工作的原因所作的解释以及提交的证据，可以确认其系受东盛电子厂的委派参与工作，应认定其仍与东盛电子厂存在劳动关系。一审法院据此认为东盛电子厂解除与吴骏之间的劳动关系缺乏事实和法律依据，并无不当。因而，东盛电子厂应依法向吴骏支付相应经济赔偿金。东盛电子厂的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。关于东盛电子厂称与吴骏之间有其他往来款项，要求在本案中抵销，吴骏否认并不同意抵销，东盛电子厂所称与本案不属于同一法律关系，其可以另行主张权利。综上所述，东盛电子厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院事实查明清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东盛电子厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二〇年九月十七日书记员 朱 菁