广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5353号上诉人（原审被告）：周大平，男，汉族，1971年11月13日出生，住址：湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：贺昌，广东九韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕珠，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧海军，男，汉族，1984年1月20日出生，住址：湖南省常宁市。委托诉讼代理人：李顺，广东伟伦律师事务所律师。上诉人周大平与被上诉人欧海军承揽合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人周大平上诉请求：1、请求撤销（2019）粤1302民初17335号民事判决书，依法改判或发回重审；2、请求判令欧海军承担本案一审、二审的诉讼费用；3、根据二审查明的事实及计算出来的我方整改所花费的费用来计算我方应付给欧海军的安装费。事实和理由：周大平与欧海军承揽合同纠纷一案，广东省惠州市惠城区人民法院已作出一审判决，该判决在认定事实及适用法律等方面存在错误，请求二审法院予以纠正。一、欧海军承包的涉案工程未经验收合格，欧海军要求周大平支付加工制作安装费的条件尚未成就，周大平无需承担付款义务和违约责任，原审法院认定事实错误。根据《制作安装合同》第三条约定，欧海军承包的方式为包工不包料、包质量、包验收合格通过。同时根据合同第四条约定的付款方式，分包工程经周大平组织相关部门验收合格后一个月内，扣除质量保证金后一次性付清。本案中，欧海军承包的富盈公馆第7、9、10栋的门窗制作安装工程在完工后存在推拉门锁不上、门窗缺少锁扣、窗户难以打开、拖拉门锁位不对等质量问题，并没有在完工后一次性、直接通过验收。相反，涉案工程是经过周大平多次维修后方经验收合格。同时，欧海军并未提供任何的证据证明其完成工作后涉案工程已经周大平组织的相关部门验收合格，应承担举证不利的后果。因此，欧海军要求周大平支付加工制作安装费的条件尚未成就，周大平无需承担付款义务及违约责任。原审法院简单以涉案工程现已经验收合格为由，判令周大平承担付款义务及违约责任，没有事实和法律依据。特别需要提醒法院注意的是，周大平在原审中主张的涉案工程已于2019年10月份和12月份验收合格，是指周大平于2018年10月-2019年12月自行维修或委托第三人维修欧海军承包工程时存在的质量问题后方通过富盈公馆的甲方和东莞市家胜物业服务有限公司的验收，并不是指欧海军承包的工程在完工后未经维修就一次性通过验收。二、欧海军提供的《富盈公馆欧老板铝合金工程量》、《收款收据》是周大平为达成调解协议所作出的妥协，不能作为认定本案铝合金门窗安装工程量的依据，原审法院错误认定上述证据不属于对调解作出的妥协，属于对法律概念的误认和曲解。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。从该规定可以看出，当事人基于达成诉讼调解与和解的目的，对案件事实的认可，属于附生效条件的行为，在谈判破裂时，该妥协承诺因条件不成就而失效。本案中，欧海军提交的《富盈公馆欧老板铝合金工程量》、《收款收据》均是周大平在本案诉前调解过程中基于欧海军承诺愿意解决维修问题，周大平为达成调解协议所形成的，属于周大平在诉前调解过程对自己的实体权利作出的让步，故不得作为认定本案工程量的依据。原审法院将周大平的妥协在其后的诉讼中作为对其不利的证据使用，有违当事人真实意思表示，有违公平原则。综合以上所述，涉案工程的工程量应按照周大平与欧海军双方以及开发商共同核算的工程量为准，原审法院在未查清涉案工程的工程量的情况下，直接判决周大平承担付款义务，没有事实依据，请二审法院依法予以纠正。三、退一步讲，即使双方约定的付款条件已成就，但欧海军承包的涉案工程仍处于保修期，周大平自行维修及委托第三人维修产生的费用以及其他损失均应在加工制作安装费中予以抵扣，原审法院未予以抵扣，明显不当。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。在正常使用条件下，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。本案中，欧海军于2018年3月完成安装工程，即使在完工当天工程经验收合格，保修期也需要到2020年3月方届满。因此，欧海军至少应承担维修义务至2020年3月止。而在2018年10月一2019年12月期间，因欧海军承包的安装工程存在质量问题，欧海军经周大平多次催告拒不履行维修义务，后周大平自行维修及委托第三人维修产生维修费共计39370元，上述事实有周大平提供的富盈公馆一期02地块7栋9栋10栋维修联系函、工程联系单、房屋验收问题汇总表、房屋交付验收记录表、微信聊天记录、照片予以证实。同时，周大平亦提供证据证明了欧海军在工作中出错导致铝合金门窗、配件、玻璃等材料的浪费共计21960元、发包方工程罚款1000元以及其故意对周大平工厂拉闸限电造成的误工损失共计4650元。原审法院却未在本案中对上述问题予以处理，而是要求周大平另循适法途径解决，明显不当。综上，一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，导致作出不公正的判决。恳请二审法院依法撤销原审法院的判决，依法改判或发回重审。被上诉人欧海军答辩称，一、周大平以“工程未验收”作为拒付欧海军加工制作安装费的理由，缺乏基本的事实和法律依据。本案是欧海军向周大平提供加工承揽劳务后，周大平拒不支付劳务费而产生的纠纷。2017年5月2日，欧海军与周大平双方签订了《富盈公馆铝合金门窗工程制作安装合同》（以下简称“《合同》”），《合同》第四条第5）项约定：“分包工程经甲方（即被答辩人周大平）组织相关部门验收合格后一个月内，扣除质量保证金后一次性付清”，从以上约定可以看出，组织验收的义务在于被答辩人周大平。欧海军依合同于2018年3月期间完成了富盈公馆第7、9、10栋共三栋楼的门窗制作安装工作后，周大平却迟迟不组织验收，完全超出了合理的期限范围。《合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，根据该法律规定，欧海军认为，本案是由于周大平故意拖延不组织验收导致付款条件未成就，应视为条件已成就，周大平当然应当向欧海军支付拖欠的加工制作安装费。在一审诉讼中，周大平承认涉案工程于2019年10月及12月分别验收，即使按照其说法，付款条件也应于2019年12月成就，周大平有义务立即向欧海军支付拖欠的加工制作安装费。二、《富盈公馆欧老板铝合金工程量》、《收款收据》并非为达成调解作出的妥协，而是双方对客观事实的确认。2019年10月16日，欧海军前往周大平的办公室与其见面，周大平根据其与开发商核算后的数据与欧海军进行工程量确认，双方签署了《富盈公馆欧老板铝合金工程量》。该份证据中列明了欧海军所完成的窗型、名称、面积、合同单价等详细项目，计算过程清晰、计算结果精确到小数点后两位，显然不是欧海军为调解而作出的“妥协”，而是双方对事实的确认。其实，该两份证据非但不是周大平的妥协，反而对其有利：《富盈公馆欧老板铝合金工程量》最终确认的工程量比起欧海军起诉时主张的实际完成工程量少了140.45㎡；《收款收据》也是欧海军向周大平出具的收款凭证；二者均对周大平有利。欧海军本着尊重事实、案结事了的原则，对以上两份证据予以认可，不料周大平却反而以此为由混淆是非，请人民法院明察，保护欧海军获取劳务报酬的基本权利不受侵害。三、周大平以维修费抵扣加工制作安装费的主张无任何事实与法律依据。首先，根据合同的约定，应当是周大平支付加工制作安装费在先，欧海军提供维修服务在后。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”在本案中，周大平至今未向欧海军支付拖欠的加工制作安装费，依据上述法律规定，欧海军当然有权拒绝其在后的维修要求，周大平无权强行要求欧海军为其提供维修服务。其次，被答辩人提交的证据绝大部分均为其单方制作，其真实性、合法性、关联性均无法得到认可，无法证明其维修费的产生原因、金额几何，也无法证明其所谓的维修费与欧海军有关。需要向人民法院强调的是，因为周大平未履行在先的支付加工制作安装费的义务，欧海军有权拒绝为其提供维修服务，因此即使果真有维修费产生，也是由其自身违约行为所导致，应当由周大平自身承担。再次，合同约定的质量保证金为加工制作安装费的3%。即使周大平对维修问题存在异议，其也仅能针对该3%的质量保证金提出其主张，而无权对剩余的全部加工制作安装费提出主张。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回周大平的全部上诉请求，维持原判。欧海军向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令周大平向欧海军支付加工制作安装费本金134075.05元并支付逾期付款损失（以113252.8元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从应验收完毕一个月之次日即2018年6月1日起计付至本金实际清偿之日止，暂计至2019年9月27日利息为7217.51元；以质量保证金20822.25元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从完工一年后之次日即2019年4月1日起计付至本金实际清偿之日止，暂计至2019年9月27日利息为450.37元）。2、请求人民法院判令本案的所有诉讼费用由周大平承担。一审法院认定事实：2017年5月2日，欧海军与周大平签订了《富盈公馆铝合金门窗工程制作安装合同》，约定由欧海军承揽被告周大平位于惠州市惠城区“富盈公馆”建设工程中的门窗制作安装工作，门窗面积约为14000㎡，加工制作安装均价为55元/㎡，承包方式为欧海军包工不包料、包质量、包验收合格通过，包安全、包工期、包文明施工。付款方式为：1、每月进度20日左右报，次月10日前拿进度款。2、框安装完成付总工程款的40%。3、固定玻璃安装完成付总工程款的60%。4、全部分包工程完工付总工程款的80%。5、分包工程经甲方组织相关部门验收合格后一个月内，扣除质量保证金后一次性付清。6、质量保证金为总工程款的3%。合同签订后，欧海军称于2017年5月至2018年3月期间，实际完成了富盈公馆第7、9、10栋共三栋楼的门窗制作安装工作，欧海军完成工作后，周大平未与欧海军确认工程量。欧海军称2019年5月，“富盈公馆”的开发商与中建四局结算，欧海军、周大平之间确认欧海军实际制作安装的门窗面积为12760㎡，因此，周大平应向欧海军支付的加工制作安装费总价款为701800元。但周大平已向欧海军支付了56万元（约占总费用的80%）加工制作安装费，剩余约20%费用141800元至今未支付。欧海军向本院起诉后，双方于2019年10月16日进行诉前调解，双方确认欧海军在“富盈公馆”项目的工程量为12619.55平方米，确认周大平应支付的加工制作安装总额为694075.05元。周大平并于2019年10月16日确认“富盈公馆”项目已支付进度款为56万元。周大平提交富盈公馆一期02地块7栋、9栋、10栋维修联系函、工程联系单、房屋验收问题汇总表、房屋交付验收记录表、微信聊天记录、现场照片、富盈公馆一期02地块7栋、9栋、10栋材料浪费联系函、照片复印件、欧海军联系函、富盈公馆项目罚款单、维修清单、工资支付清单等证据，拟证明欧海军承包的安装工程有质量等问题，导致周大平支出的维修费、材料浪费、误工损失、罚款扣款共计66980元。庭审查明，周大平称涉案工程于2018年3月份完成了大概80%，仍有裙楼没有做完，涉案工程现已经验收合格，验收时间为2019年10月份和12月份分别验收。是富盈公馆的甲方和东莞市家盛物业服务有限公司验收的。周大平称于2019年10月16日我方现场负责人确实在“富盈公馆”项目的工程量的表格上签名，确认工程量为12619.55平方米，但称系欧海军称会解决维修问题才签的名。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。欧海军与周大平签订的《富盈公馆铝合金门窗工程制作安装合同》系双方真实意思的表示，不存在违反法律、强制性行政法规等情形，内容合法有效，各方均应当按照约定履行义务。欧海军依约为周大平提供劳务，周大平应当按照合同约定向欧海军支付劳务费。双方约定涉案工程承包方式为欧海军包工不包料、包质量、包验收合格通过，包安全、包工期、包文明施工。付款方式为分包工程经甲方组织相关部门验收合格后一个月内，扣除质量保证金后一次性付清。周大平称涉案工程现已经验收合格，最后验收时间为2019年12月，故应当按照合同约定在验收合格后一个月内，扣除质量保证金后一次性向欧海军付清款项。欧海军、周大平于2019年10月16日确认欧海军在“富盈公馆”项目的工程量为12619.55平方米，周大平应支付的加工制作安装总额为694075.05元，并确认“富盈公馆”项目已支付进度款为56万元。周大平虽称确认工程量为12619.55平方米的前提是欧海军称愿意解决维修问题，系周大平的妥协。但该工程量表格上明确注明工程名称、面积、合同单价，与双方合同签订合同基本一致，不认为是对调解作出的妥协，而认为系对双方工程的一个确定，故周大平应当向欧海军支付的工程总额为694075.05元，减去已支付的进度款56万元及按照合同约定扣除3%的质量保证金，周大平应当于2020年1月向欧海军支付劳务工程款113252.8元，并承担相应的逾期付款利息。周大平提交相关证据，拟证明欧海军承包的安装工程有质量等问题，导致周大平支出的维修费、材料浪费、误工损失、扣款共计66980元，但周大平提交的证据大多数为周大平单方制作，现无法充分证明因欧海军有实际的施工质量问题或因施工质量问题而导致的具体维修费用，周大平可按合同约定扣除工程总额的3%质量保证金，与欧海军进行协商解决，或另循适法途径解决。关于欧海军请求周大平支付的工程总额的3%质量保证金，因未达合同约定支付标准，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告周大平应在本判决生效之日起七日内支付原告欧海军加工制作安装费本金人民币113252.8元及逾期付款损失（以113252.8元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月1日起计付至本金实际清偿之日止）。二、驳回原告欧海军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人与被上诉人签订的《富盈公馆铝合金门窗工程制作安装合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照相关合同履行自己的义务。合同约定：“分包工程经甲方组织相关部门验收合格后一个月内，扣除质量保证金后一次性付清”、“质量保证金为总工程款的3%”。双方对涉案工程已于2019年12月验收合格并无异议，被上诉人请求上诉人依照相关合同约定支付安装工程款，一审法院予以支持，并无不当。上诉人与被上诉人于2009年10月16日就工程量首次进行结算，该结算系双方的真实意思表示，且与合同约定基本一致。上诉人认为该结算系基于被上诉人愿意解决维修问题而作出的妥协，理由不成立，本院不予支持。至于上诉人主张扣减实际发生的维修费用，因上诉人提交的证据大多数系其单方制作，未举示通知被上诉人维修、被上诉人拒绝维修以及实际维修费用的相关证据，上诉人主张其自行维修及委托第三人维修产生的费用抵扣工程款，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人周大平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用2565元，由上诉人周大平负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年九月十六日法官助理 李小凤书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。