山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2010号上诉人（原审被告）：阳泉煤业集团翼城东沟煤业有限公司。住所地：山西省翼城县桥上镇庄里村。法定代表人：刘红卫，该公司经理。委托诉讼代理人：师清兵，该公司员工。委托诉讼代理人：赵志琴，山西尧城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西少华建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区南二环东段******。法定代表人：高海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟，该公司法律事务部员工。委托诉讼代理人：穆毅，该公司法律事务部员工。原审被告：阳泉煤业（集团）有限责任公司。住所地：山。住所地：山西省阳泉市北大西街**>法定代表人：翟红，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨超，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚楠，北京市中通策成律师事务所律师。原审被告：阳泉煤业集团晋南煤炭管理有限责任公司。住所地：山。住所地：山西省翼城县翔翼东街北关货场>法定代表人：陈国华，该公司经理。委托诉讼代理人：常青，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，北京市中通策成律师事务所律师。上诉人阳泉煤业集团翼城东沟煤业有限公司（以下简称阳煤东沟公司）因与被上诉人陕西少华建筑工程有限公司（以下简称少华工程公司），原审被告阳泉煤业（集团）有限责任公司（以下简称阳煤集团公司）、阳泉煤业集团晋南煤炭管理有限责任公司（以下简称阳煤晋南公司）合同纠纷一案，山西省翼城县人民法院于2018年12月27日作出（2018）晋1022民初1372号民事判决，少华工程公司、阳煤东沟公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日作出（2019）晋10民终715号民事裁定，裁定：一、撤销山西省翼城县人民法院（2018）晋1022民初1372号民事判决；二、本案发回山西省翼城县人民法院重审。山西省翼城县人民法院于2020年6月17日作出（2020）晋1022民初281号民事判决。阳煤东沟公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳煤东沟公司的委托诉讼代理人师清兵、赵志琴，被上诉人少华工程公司的法定代表人高海军及其委托诉讼代理人李伟、穆毅，原审被告阳煤集团公司的委托诉讼代理人杨超、张亚楠，原审被告阳煤晋南公司的委托诉讼代理人杨超、常青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年11月6日，少华工程公司与阳煤晋南公司签订了关于阳煤东沟公司主斜井工程的《建设工程施工合同》，合同价款为10226031元。在该合同第二十七条附则中明确约定：本合同由阳煤晋南公司代理阳煤东沟公司签约，且本合同权利义务均由阳煤东沟公司享有及承担。2011年12月16日，少华工程公司成立临汾分公司，负责人为周青赛，营业期限至2015年12月15日，该分公司已于2016年9月18日注销。2012年6月2日，少华工程公司与阳煤晋南公司签订了关于阳煤东沟公司护坡挡墙工程合同，合同价款为4976650元。上述两份合同签订后，少华工程公司阳煤东沟公司项目部先后由周青赛、赵敏担任负责人，具体负责处理与阳煤东沟公司上述两项工程的施工和结算。2015年4月底，阳煤东沟公司停业，其公司对少华工程公司欠款作挂账处理的包括：主斜井工程合同项下尚欠质保金1004041.1元、护坡挡墙工程合同项下剩余工程567258.43元和质保金600000元。2015年6月份，阳煤东沟公司联系了该项目经理周云健（周青赛侄子），没能联系上，当时也没有联系少华工程公司的其他人，后来一直也没与少华工程公司联系。另，双方签订的主斜井工程中未完成的部分包括台阶、水沟、铺轨、扶手。护坡挡墙工程中出现部分地方塌方。阳煤东沟公司自2018年5月复工以来，为加快技改进度，台阶、水沟工程以及挡墙倒塌部分由另一项目部完成和修缮。现已投入使用。另查明：阳煤晋南公司是阳煤集团公司在晋南地区设立的全资子公司，行使对该区域煤矿的管理权，阳煤东沟公司（于2012年9月6日注册）是阳煤集团公司在晋南地区的一个煤矿，阳泉煤业集团沙钢投资有限公司是集团的一个投资公司，占辖区煤矿51%的股权。2020年1月14日，阳煤集团公司向山西省人民政府国有资产监督委员会出具的关于拖欠民营企业中小企业账款的情况说明中载明：阳煤东沟公司拖欠少华工程公司217.13万元，由于工程结算审计暂未完成，待审计结算后视审定后的工程报量予以结算。再查明：2019年1月23日，临汾市尧都区人民法院就马必起与周青赛合伙协议纠纷一案依据临汾市中级人民法院（2018）晋10民终2163号民事判决作出保全裁定，并于2019年3月21日向阳煤东沟公司、阳煤集团沙钢矿业投资有限公司发出协助执行通知，请停止支付周青赛在你单位工程款217万元。原审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。根据法律规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方当事人争议焦点为：一、阳煤集团公司、阳煤晋南公司是否应对涉案款项负有给付义务；二、少华工程公司主张的涉案款项应当如何确定；三、少华工程公司利息主张是否符合法律规定，以及应当从何时计算。关于阳煤集团公司、阳煤晋南公司是否应对涉案款项负有给付义务问题。从本案查明的事实看，首先，阳煤集团公司、阳煤晋南公司并非涉案实际履行合同的当事人，且阳煤集团公司亦非阳煤东沟公司的股东，阳煤晋南公司的签约行为在合同中有明确约定系代理行为，合同权利义务均由阳煤东沟公司享有及承担。这也符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”；其次，涉案工程已付价款均由阳煤东沟公司向少华工程公司支付，对此，少华工程公司是认可的。因此，根据合同法“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，涉案合同对阳煤集团公司、阳煤晋南公司并不产生法律约束力，故少华工程公司要求阳煤集团公司、阳煤晋南公司承担付款义务的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于少华工程公司主张的涉案款项应当如何确定问题。从本案查明的事实看，首先，少华工程公司主张的欠款数额2171299.43元是阳煤东沟公司根据合同约定以及实际施工量确定的价款，并作财务挂账处理的；其次，阳煤集团公司于2020年1月14日向山西省人民政府国有资产监督委员会出具的“关于拖欠民营企业中小企业账款的情况说明”中亦明确载明阳煤东沟公司拖欠陕西少华建筑工程有限公司217.13万元，由于工程结算审计暂未完成，待审计结算后视审定后的工程报量予以结算；第三、阳煤东沟公司自2018年5月复工以来，为加快技改进度，台阶、水沟等工程以及挡墙倒塌部分由另一项目部完成和修缮，现已投入使用。这足以说明，阳煤东沟公司在未与少华工程公司进行充分协商沟通的情况下单方先行放弃要求少华工程公司继续履行未完工程以及已完挡墙工程中倒塌部分的施工和修理，即阳煤东沟公司以其实际行为表明单方解除合同，违反了合同法“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，应当承担相应的违约责任。少华工程公司也因此再无继续履行合同的必要；第四、从涉案诉讼的整个过程看，阳煤东沟公司自始至终未对未完工程的工程量以及挡墙工程出现的质量问题原因及工程量申请专门机构进行鉴定评估；第五、退一步讲，作为工程审计结算环节是需要各方配合来完成的。但阳煤东沟公司于2015年4月底停业至今，尤其是在双方已经无法再继续履行合同的情况下，作为建设单位（发包方）在未能联系到少华工程公司项目部负责人后一直到发生诉讼长达3年多的时间再未与少华工程公司取得任何联系和有效沟通，并一直就后续问题搁置至今，负有一定责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，阳煤东沟公司辩称涉案工程未经审计结算，以及存在未完工程和质量问题的理由不能成立。少华工程公司主张的工程欠款2171299.43元并无不当，亦在合理范围之内，该院予以认定。关于少华工程公司利息主张是否符合法律规定，以及应当从何时计算的问题。首先，阳煤东沟公司因停业和单方解除合同的行为构成违约，应当承担继续履行付款义务、赔偿利息等损失的违约责任，少华工程公司主张利息损失既在情理之中，也符合法律规定；其次，少华工程公司主张计算利息的时间不具体；第三、阳煤东沟公司于2015年4月底停业，并于2018年5月复工后才实际占有和使用涉案工程的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，该院确定涉案利息的起算时间为2018年10月24日，即当事人起诉之日。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）的新标准，利息标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算。综上所述，阳煤东沟公司应当支付少华工程公司剩余工程款及质保金2171299.43元，并以2171299.43元为基数，支付自2018年10月24日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。对少华工程公司主张的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告阳泉煤业集团东沟煤业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告陕西少华建筑工程有限公司剩余工程款及质保金2171299.43元，并以2171299.43元为基数，支付自2018年10月24日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回原告陕西少华建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28296元，由原告陕西少华建筑工程有限公司负担5000元，由被告阳泉煤业集团东沟煤业有限公司负担23296元。阳煤东沟公司的上诉请求为：一、应当撤销原审判决，依法改判阳煤东沟公司不承担支付少华工程公司工程款2171299.43元及利息。事实与理由：一、原审判决护坡挡墙工程质保金600000.1元超出了少华工程公司主张的法律关系及事实。少华工程公司先后承建了阳煤东沟公司的主斜井工程和护坡挡墙工程，其在本案中少华工程公司主张工程款567258.43元、质保金及风险抵押金1604041元，包括了护坡挡墙工程质保金600000.1元，而少华工程公司在起诉状及开庭审理中均陈述的事实仅为主斜井工程施工合同，原审判决超出了少华工程公司主张的法律关系的范围，明显不当。二、少华工程公司应承担诉争工程不能依约完工及工程质量的修复责任。本案的实际施工人是周青赛，周青赛以少华工程公司项目部的名义挂靠少华工程公司，周青赛在施工中又将工程分包给徐贤斌。由于挂靠和转包事实的存在，施工、验收、结算等均不能依约进行，且少华工程公司始终没有完成诉争主斜井工程的全部施工，工程存在多处质量问题，致使阳煤东沟公司不能正常使用，同时由于少华工程公司存在挂靠、转包等情形，内部管理混乱，在与少华工程公司无法沟通的情况下，阳煤东沟公司无奈另请他人修复完工达到使用条件，少华工程公司对此事实当庭也予以了认可，但是原审并未判决少华工程公司承担修复完工的工程款不当。三、本案目前仍不具备支付工程款的条件。1．原审认定的工程欠款属于工程报量款，并非合同约定的工程审计款，原审据此判决错误。2．少华工程公司拖欠阳煤东沟公司工程款税务发票，在合同履行中阳煤东沟公司已经支付了上千万的工程款，但是少华工程公司却没有交付阳煤东沟公司工程款发票，财务无法记账。3．由于少华工程公司并非诉争工程的实际施工人，实际施工人周青赛、徐贤斌应当参与诉讼。综上，应当撤销原审判决，依法改判驳回少华工程公司的诉讼请求。少华工程公司答辩称：一、依法维持原审判决。二、依法驳回阳煤东沟公司的上诉请求。三、由阳煤东沟公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2011年11月6日，少华工程公司与阳煤东沟公司签订了关于阳煤东沟公司主斜井工程的《建设工程施工合同》，合同金额为10226031元，在该合同第二十七条附件中明确约定，本合同由阳煤晋南公司代理阳煤东沟公司签约，且本合同权利义务均由阳煤东沟公司享有及承担。2011年12月16日，少华工程公司成立临汾分公司，负责人为周青赛，营业期限至2015年12月15日，该分公司已于2016年9月18日注销。2012年6月2日，少华工程公司与阳煤晋南公司签订了关于阳煤东沟公司护坡挡墙工程合同。合同价格为4976650元。上述两份合同签订后，阳煤东沟公司项目部先后由周青赛、赵敏担任负责人，具体负责处理与阳煤东沟公司上述两项工程的施工和挂账。2015年4月底，阳煤东沟公司停工，阳煤东沟公司针对少华工程公司欠款作挂账处理的事实：主斜井工程全部项目欠质保金1004041.1元，护坡挡墙工程合同项下剩余工程款567258.43元，和质保金600000元，经少华工程公司多次催要上述款项，阳煤东沟公司以各种借口推诿不决，使少华工程公司起诉至人民法院，请二审法院依法支持少华工程公司讨要工程质保金2171299.43元及利息。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当维持原审判决。阳煤集团公司与阳煤晋南公司答辩称：认可原审判决，同时因阳煤集团公司与阳煤晋南公司对少华工程公司与阳煤东沟公司的建设工程施工合同均不知情，且阳煤东沟公司的上诉请求并不涉及阳煤集团公司与阳煤晋南公司，故针对合同履行情况的查明，阳煤集团公司与阳煤晋南公司也不再单独发表意见。经审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、原审判决护坡挡墙工程质保金600000.1元是否超出了少华工程公司的诉讼请求。二、少华工程公司是否应当承担诉争工程未完工及工程质量的修复责任。三、本案是否具备支付工程款的条件。关于焦点一，阳煤东沟公司称少华工程公司原审诉讼请求的质保金为1604041元，包括了护坡挡墙工程质保金600000.1元，少华工程公司并未对护坡挡墙工程进行主张，原审判决支持少华工程公司护坡挡墙工程质保金600000.1元不当。本院认为，少华工程公司给阳煤东沟公司先后施工了主斜井工程及护坡挡墙工程。少华工程公司根据阳煤东沟公司对少华工程公司欠款作挂账的情况，于2018年11月3日起诉，要求阳煤东沟公司给其支付质保金1604041元，就包括了护坡挡墙工程质保金600000.1元，原审法院根据查明的事实和证据，判决支持少华工程公司主张的质保金1604041元，并未超出少华工程公司的诉讼请求。阳煤东沟公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，阳煤东沟公司称少华工程公司没有完成诉争主斜井工程的全部施工，工程存在多处质量问题，且在与少华工程公司无法沟通的情况下，阳煤东沟公司另请他人修复完工达到使用条件，原审法院未判决少华工程公司承担修复完工的工程款不当。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，少华工程公司主张**煤东沟工程公司欠其工程款数额2171299.43元，是阳煤东沟公司根据合同约定以及实际施工量确定的价款，并作财务挂账处理。阳煤东沟公司称其自2018年5月复工以来，为加快技改进度，台阶、水沟等工程以及挡墙倒塌部分由另一项目部完成和修缮，现已投入使用。但阳煤东沟公司于2015年4月底停业至今，阳煤东沟公司并没有提供证据证明在双方无法继续履行合同的情况下，其与少华工程公司对未完工的工程及质量问题进行了沟通与协商，也未对未完工程的工程量以及护坡挡墙工程出现的质量问题原因及工程量申请专门机构进行鉴定评估，在此情况下，原审法院支持少华工程公司主张的工程欠款2171299.43元，符合法律规定。阳煤东沟公司称涉案工程存在未完工程和质量问题的理由不能成立，本院不予采信。关于焦点三，本院认为，本案合同的相对方系少华工程公司和阳煤东沟公司。双方签订的主斜井、护坡挡墙工程合同合法有效，双方应该按照合同约定自觉履行自己的义务。本案中，少华工程公司按照合同约定完成施工，阳煤东沟公司应该按照合同约定履行付款义务。阳煤东沟公司主张因为未进行审计的原因导致无法确定工程价款而不予支付工程价款，但其提供的证据不足以证明是少华工程公司方的原因导致无法审计。同时，阳煤东沟公司已经根据合同约定及实际施工量确定的价款作财务挂账处理；少华工程公司系垫资施工，阳煤东沟公司长期拖欠应付工程款，侵害了少华工程公司及时收取工程款的合法权益，给少华工程公司造成损失。至于阳煤东沟公司称本案工程的实际施工人是周青赛、徐贤斌，系少华工程公司内部管理问题，其二人是否参加诉讼，并不影响少华工程公司根据合同约定，向阳煤东沟公司主张所欠工程款。至于阳煤东沟公司称少华工程公司拖欠其工程款税务发票，本案不具备付款条件。本院认为，由于支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。因此，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。综上，阳煤东沟公司主张本案不具备支付工程款条件的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。阳煤东沟公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24170元，由上诉人阳泉煤业集团翼城东沟煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  张 琼审判员  吴东红二〇二〇年九月十一日书记员  吴临娜