广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6003号上诉人（原审原告）：惠州大亚湾皇庭房地产开发有限公司，住所地广东省惠州大亚湾澳头南山国际大厦******。法定代表人：郑康雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘海芳，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏威，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市千禧盛世文化传播有限公司，住，住所地广东省惠州市惠阳区淡水人民四路坑仔祥瑞大厦**/div>法定代表人：孙超，该公司总经理。委托诉讼代理人：利兴超，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江诗琦，广东卓凡（仲恺）律师事务所实习律师。上诉人惠州大亚湾皇庭房地产开发有限公司与被上诉人惠州市千禧盛世文化传播有限公司因广告合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人惠州大亚湾皇庭房地产开发有限公司（以下简称“皇庭公司”）的上诉请求：一、撤销一审判决，改判千禧公司向皇庭公司支付赔偿款人民币20万元。二、本案一审、二审诉讼费及诉讼保全费由千禧公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“合同价款中并未包含拆除广告牌上的广告的费用”（见一审判决书第8页倒数第7--8行），进而认为“涉案合同未约定被告负有广告牌上的广告的拆除义务”（见一审判决书第8页倒数第6-7行）属于认定事实错误。（1）本案广告发布合同实际上采用的是总价包干的发包方式，千禧公司作为受托方，理应承担广告牌上的广告拆除的义务。从本案广告发布的权利义务关系来看，皇庭公司作为委托方，主要义务为按约定支付合同价款，千禧公司作为受托方，主要义务为负责广告的制作、发布、设置、维护保修、撤换等。广告发布合同虽然没有明确约定受托方的承包方式为总价包干，但从合同双方的权利义务来看，皇庭公司仅负有支付合同价款的义务，因此，广告牌上的广告拆除的义务理应由千禧公司承担。（2）广告发布合同中所约定的皇庭公司支付的费用类别与千禧公司在广告发布合同关系中所负义务并非属于一一对应的关系。首先，广告发布合同中所约定的税费、画面制作费用、发布费等费用类别，仅是签署合同时双方对主要服务费类别的约定，而不是全部的费用类别，不能以合同总价款中未约定拆除费类别，就否定千禧公司应承担的广告牌上广告的拆除义务。其次，广告发布合同第二条关于合同总价款约定的发布费、设置费，已包含了广告牌上广告的拆除费用。广告的发布、设置行为，不应简单的理解为广告的上架行为，还应包括广告的下架即拆除行为，在第八福广告发布期届满，第九福广告上架时，千禧公司应按照操作惯例，将第八幅广告拆除后，再张贴第九幅广告。因此，第八幅广告的发布费、设置费，已经包含了拆除费用，千禧公司理应承担第八幅广告牌上广告的拆除义务。二、一审判决认定“广告发布会的利益肯定归于作为委托发布方的原告，根据谁受益谁负责的原则，原告对于广告期满后的拆除负有义务”（见一审判决书第8页倒数第35行）属于认定事实错误。（1）第八幅广告发布期届满后，皇庭公司没有受益，而遭受了损失。第八幅广告发布期届满后，由于第九幅广告的发布，皇庭公司对于第八幅广告不再享有受益。相反，由于千禧公司在发布第九幅广告时，违反操作惯例，未将第八幅广告拆除，而是直接将第九幅广告牌覆盖了第八幅广告牌，导致皇庭公司因第八幅广告牌违法而遭受相关部门的罚款，因此，皇庭公司不但没有受益，反而遭受了损失。（2）皇庭公司承担广告牌上广告的拆除义务有违操作惯例及逻辑，千禧公司承担广告牌上广告的拆除义务符合诚实信用原则。如前文所述，案涉广告发布合同实际为总价包干合同，皇庭公司仅负有支付合同价款的义务，千禧公司负责广告的发布、设置、维护保修等。若皇庭公司负有广告牌上广告的拆除义务，千禧公司每次在发布新广告时，都要求皇庭公司拆除广告牌上的旧广告，显然不符合操作惯例，也不符合逻辑。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，广告牌上的广告一直由千禧公司负责发布、设置和维护，广告牌上的广告也一直在千禧公司的管理和控制之下，皇庭公司自始至终未对广告牌上的广告进行过任何管理，广告牌上的广告也未在皇庭公司的控制之下，根据危险控制原则，千禧公司理应承担广告牌上广告的拆除义务。此外，皇庭公司遭受相关部门的罚款与千禧公司的违约行为具有直接的因果关系。首先，第八幅广告的发布期已经届满，千禧公司未严格履行广告发布合同义务，未能及时拆除广告牌上的第八幅广告。其次，整个广告发布合同期满后千禧公司未严格按照操作惯例，下架广告牌上的所有广告，或者将广告牌覆盖为原始的空白状态，导致皇庭公司被相关部门罚款20万元，皇庭公司的上述损失系因千禧公司的不当行为所造成的，因此，皇庭公司有权要求千禧公司赔偿损失综上所述，一审判决认定事实有误，现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起上诉，请求贵院依法改判。被上诉人惠州市千禧盛世文化传播有限公司（以下简称“千禧公司”）辩称，一、涉案合同并未约定答辩人负有广告牌的拆除义务，答辩人对于合同约定之外的内容不具有履行义务，一审法院认定事实清楚、证据充分。根据答辩人与被答辩人于2014年9月30日签订的《小径湾户外广告发布合同》【一审原告证据第一组P13】约定：“就甲方委托乙方制作、发布沿海高速小径湾大亚湾广告事宜，达成一致意见……二、合同总价款及付款方式：1.合同总价款为人民币390000元（包括税费、两次画面制作费用、发布费、设置费、维护保修费、场地租金、人工费及验收费）”，可见涉案合同明确约定答辩人仅负责户外广告的制作和发布环节，其中并不包括发布后的广告拆除环节。答辩人与被答辩人签订涉案合同，系双方意思表示真实，内容合法有效，该合同对双方均有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，合同双方当事人均应按合同约定履行义务，即答辩人对于合同约定以外的内容不具有履行义务。被答辩人在上诉状称合同采用的是总价包干的发包方式以及合同总价款的发布费、设置费已包括广告牌上广告的拆除费用，均系被答辩人对合同义务的单方扩大解释和错误理解，对答辩人不具有约束力。二、被答辩人在广告制作验收阶段及广告发布期满验收阶段，均未对答辩人提出过任何异议，亦未要求答辩人要求撤换涉案广告，可视为被答辩人对答辩人采取新广告覆盖旧广告的发布方式的认可。根据答辩人与被答辩人于2014年9月30日签订的《小径湾户外广告发布合同》附件一【一审原告证据第一组P19】中约定，户外广告的验收分制作完成时的验收和发布期满后的验收两个阶段。在整个广告发布合同履行过程中，答辩人采取新广告覆盖旧广告这一业内常规方式发布新广告内容时，被答辩人并未向答辩人提出过任何异议，而且确认完成验收。并且，直至涉案广告于2017年4月被惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局立项调查为止，被答辩人在完成验收后从未向答辩人发出过要求撤换广告内容的通知。综上，可推断被答辩人认可答辩人采取新广告覆盖旧广告这一业内常规方式发布新广告内容，并不存在任何异议。三、答辩人在合同存续期间不存在任何违法行为，在广告发布合同期届满且广告位租赁期也届满后，答辩人已无继续维护管理广告牌的合同义务。根据《小径湾户外广告发布合同》【一审原告证据第一组P13】的约定，涉案合同履行期间为2014年9月15日至201年9月14日。在合同存续期间内，答辩人已严格按照《小径湾户外广告发布合同》所约定内容履行了全部合同义务。涉案广告发布时间为2014年11月9日，《广告法》第九条第三项内容于2015年9月1日方生效施行，即涉案广告在发布时并未违反《广告法》的规定，答辩人在合同存续期间亦不存在任何违约行为。此后，涉案广告内容早已被后续的多幅新广告内容所替换，旧广告根本不处于广告发布状态，并且答辩人与被答辩人的广告发布合同也早在2015年9月14日届满终止，答辩人己无继续管理涉案广告牌的义务。其次，涉案的广告牌系答辩人的关联公司深圳市鼎盛星艺文化传播有限公司与广告位的所有权人广东鸿睿发展有限公司于2013年8月1日至2016年7月31日期间承租，该合同租赁期也早已届满。因此，答辩人在合同届满终止后再无继续管理维护广告牌的义务。四、涉案广告内容系由被答辩人提供，答辩人仅受被答辩人委托负责广告的制作与发布环节。涉案广告遭受行政处罚的主要原因系基于被答辩人提供的广告词，与答辩人的制作和发布行为不具有因果关系，则不应由答辩人承担行政处罚责任。根据惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》【一审原告证据第二组（8）】可知，对被答辩人作出行政处罚的原因是涉案广告内容违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，即违规使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。对此，被答辩人在其出具的《关于小径湾户外广告被霞涌工商所审查的情况说明》【一审原告证据第二组（5）】也明确承认：“广告词由以前广告公司提供，由千禧盛世传媒公司进行制作和上画”。因此，被答辩人在上诉状称其遭受行政处罚与答辩人的违法行为具有直接因果关系，显然缺乏事实和法律依据。首先，涉案广告遭受行政处罚的主要、直接原因系广告内容违反了《广告法》的规定，而涉案广告词系由被答辩人提供的，答辩人仅负责发布。其次，涉案广告实际不处于发布状态而系因为台风天气后期覆盖的多幅新广告吹落而显露在外，与答辩人的制作、发布行为不具有关联性。综上，被答辩人遭受行政处罚与答辩人不具有因果关系，不应由答辩人承担行政处罚责任。五、被答辩人因涉案广告受到相关部门的行政处罚时未积极主张权利，受处罚后却要求答辩人承担赔偿责任显然不合理，其主张没有事实和法律依据。本案中，涉案广告“深圳东性价比之王”的内容是在2015年4月修订的《广告法》之前就已发布的，广告发布当时即2014年11月9日至2014年11月15日期间并不违法。因此，该广告牌因覆盖在外的新广告页面被台风刮落导致该旧广告部分显露，该旧广告是否仍处于“广告发布状态”是存有重大争议的。然而被答辩人在2017年6月26日到《惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局行政处罚听证告知书》【一审原告证据第二组（7）】后却未提出任何陈述和申辩意见，也未提出听证申请，而是主动放弃其听证权利。2017年6月29日在收到惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》【一审原告证据第二组（8）】被处以20万元罚款时，也未提起过行政复议或行政诉讼以减少损失的发生。而是在缴交罚款后，直接采取向答辩人的关联公司深圳市千禧盛世传媒有限公司发送《债务抵销通知书》、《追偿抵销函》等方式，企图将该笔本应由其自身承担的20万元罚款转嫁到答辩人的关联公司头上。其所谓的债务抵销行为已被贵院作出的（2017）粤1391民初1665号《民事判决书》确认为无效。其本次再起诉主张答辩人承担20万元罚款的赔偿责任同样没有事实和法律依据。综上所述，涉案被处罚的广告内容系由被答辩人提供，答辩人在发布广告时经过被答辩人的认可和验收，广告发布合同期内被答辩人也从未对答辩人在原有旧广告上面覆盖新广告的做法提出任何异议，也从未向答辩人要求撤下涉案广告内容，该涉案广告在被行政处罚时早已不处于广告发布状态，答辩人不应承担任何管理维护责任。并且被答辩人在面临行政处罚时，主动放弃申辩权利，未提出任何听证答辩、更未提起行政复议或行政诉讼以避免损失发生，而将全部损失要求答辩人承担显然不合理，其主张没有事实和法律依据。望法院查明案件事实，驳回被答辩人的全部上诉请求。原审原告皇庭公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付赔偿款人民币20万元；2、本案案件受理费、诉讼保全费由被告承担。一审法院认定的事实：经审理查明：2014年9月30日，原被告签订《小径湾户外广告发布合同》，原告委托被告在惠州市大亚湾区沿海高速小径湾收费站出口石化大道处发布“皇庭波西塔诺”项目的系列户外广告，发布时间为2014年9月15日至2015年9月14日。发布内容由原告拟定，然后由被告制作并发布。合同总价款为人民币390000元（包括税费、两次画面制作费用、发布费、设置费、维护保修费、场地租金、人工费及验收费）。合同签订后，被告共计为原告发布了九幅户外广告。2014年11月9日，在惠州市*************口，由原告提供、由被告发布的一幅广告牌内容为：广告牌以红色作为底色，左边印有“深圳东性价比之王”字样并配有拳头图案，右边印有“一口价，18.8万精装山海公寓，37.8万阔绰海景三房”。该幅广告发布的时间为2014年11月9日至2014年11月14日。2014年11月15日、2014年12月4日、2014年12月29日、2015年2月13日，被告另行发布四次其他广告内容，覆盖了2014年11月9日发布的广告牌。2015年4月24日，被告再次在上述位置发布含有“深圳东性价比之王”字样的广告。2015年4月27日，被告发布新的广告覆盖了2015年4月24日发布的广告内容。2017年6月29日，惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局作出惠湾市监霞处字【2017】23号行政处罚决定书，称2017年4月5日，该局检查发现一面关于“皇庭波西塔诺”商品房楼盘的户外广告，其广告内容含有“深圳东性价比之王”字样，涉嫌发布违法广告。现场执法人员对违法广告画面进行拍照取证并已经皇庭房地产开发有限公司被委托共签章确认。经查实，“皇庭波西塔诺”楼盘开发商为原告，当事人分别于2013年8月1日、2014年9月15日与被告签订小径湾户外广告发布合同，根据合同约定，由被告负责当事人在小径湾收费站出口的户外广告制作、发布。根据当事人的陈述，含有“深圳东性价比之王”内容的广告画面是在2015年4月底发布，广告的内容由当事人提供给被告制作、发布，截至该局执法人员检查当日，该广告画面仍处于发布状态。……根据以上查明的事实，该局向原告直接送达行政处罚听证告知书，原告在3个工作日内未提出陈述、申辩意见，亦未提出听证申请。原告的上述行为构成了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项，即“使用国家级’、’最高级’、最佳’等用语”所指的违法行为，依据该法对原告作出罚款人民币贰拾万元整（￥200000）的行政处罚决定。2017年7月14日，原告向该局缴纳了20万元罚款。后双方因罚款的赔偿问题发生纠纷，原告遂提诉本院请求处理。案经多轮调解，双方达不成调解协议。一审法院认为：本案的争议焦点是广告发布合同到期后，广告牌上面的广告应当由原告还是被告拆除。涉案广告发布合同约定：“合同总价款为人民币390000元（包括税费、两次画面制作费用、发布费、设置费、维护保修费、场地租金、人工费及验收费）”，故合同的价款中并未包含拆除广告牌上的广告的费用。由此可见，涉案合同未约定被告负有广告牌上的广告的拆除义务。但显而易见，广告发布后的利益肯定归于作为委托发布方的原告，根据谁受益谁负责的原则，原告对于广告期满后的拆除负有义务。并且根据本区市场监督管理局的调查确认，含有违法内容的广告画面是由原告提供被告制作发布的，原告亦应对该违法行为承担违法责任。综上，原告因涉案广告未能及时拆除，致使原告被相关部门罚款20万元，原告的上述损失系因自己的行为所造成的。故原告请求被告赔偿其损失没有事实和法律依据，依法本院应当予以驳回。依照《中国人民共和国合同法》第五条、第八条之规定，判决如下：驳回原告惠州大亚湾皇庭房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告惠州大亚湾皇庭房地产开发有限公司负担，原告已向本院预交该款。本案二审期间，双方当事人均无提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系广告合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人千禧公司是否应向上诉人皇庭公司支付赔偿款人民币20万元。关于被上诉人千禧公司是否应向上诉人皇庭公司支付赔偿款人民币20万元的问题，上诉人皇庭公司主张本案广告发布合同实际上采用的是总价包干的发包方式，被上诉人千禧公司作为受托方，在广告发布合同到期后，广告牌上面的广告应当由千禧公司拆除，但涉案广告发布合同约定内容为：“合同总价款为人民币390000元（包括税费、两次画面制作费用、发布费、设置费、维护保修费、场地租金、人工费及验收费）”，合同的价款中并未包含拆除广告牌上的广告的费用，故涉案合同并未约定被上诉人千禧公司负有广告牌上的广告的拆除义务。加之，根据本区市场监督管理局的调查确认，含有违法内容的广告画面是由上诉人皇庭公司提供的，上诉人皇庭公司应对其提供的内容承担相应责任。故因涉案广告未能及时拆除，致使上诉人被相关部门罚款20万元的损失系因自己的行为所造成的，应自行承担。因此，原审法院驳回上诉人皇庭公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持，上诉人皇庭公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人惠州大亚湾皇庭房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4300元，由上诉人惠州大亚湾皇庭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二〇年九月二十七日法官助理 岑羽翎书 记 员 谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。