吉林省延边林区中级法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉75刑终10号 原公诉机关吉林省白河林区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张廷宝，男，1984年7月10日出生，汉族，出生于吉林省九台市，小学文化，无职业，户籍所在地：吉林省长春市九台市，住黑龙江省宝清县八五三农场厂部。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月29日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于吉林省汪清森林公安局看守所。 辩护人麦柏林，广东古柏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姜永春，男，1974年4月25日出生，汉族，出生于黑龙江省双鸭山市饶河县，小学文化，无职业，户籍所在地：黑龙江省双鸭山市饶河县，住黑龙江省双鸭山市饶河县电厂家属楼**。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年1月6日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于吉林省敦化森林公安局看守所。 辩护人俞哲辉，吉林达公伟业律师事务所律师。 吉林省白河林区基层法院审理吉林省白河林区人民检察院指控原审被告人张廷宝、姜永春非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年4月30日作出（2020）吉7503刑初7号刑事判决。原审被告人张廷宝、姜永春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院延边林区分院指派检察员李成国出庭履行职务。上诉人张廷宝及其辩护人麦柏林、上诉人姜永春及其辩护人俞哲辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，一、2018年8月，程某（另案处理）为赠送他人礼物，联系姜永春购买虎制品，姜永春遂联系张廷宝，商定从李某3（另案处理）处购买一张虎皮给程某，以20万元价格出售给程某，姜永春自行加价5万元作为好处费。2018年8月31日，程某、姜永春在黑龙江省饶河县邮政储蓄银行向张廷宝汇款5万元定金，张廷宝以3.8万元的价格从李某3处购买了一张虎皮，从安徽省宿州市通过申通快递邮寄给张廷宝，到货后张廷宝驾驶车辆运至黑龙江省建虎高速东风岭高速口，出售给驾驶车辆赶来的程某、姜永春（同行人员李某1），程某、姜永春现场查验无误后，程某交给张廷宝18万元现金，张廷宝同姜永春一起上张廷宝车辆后，张廷宝将其中的3万元交给姜永春，姜永春下车同程某、同行人员李某1一起前往黑龙江省哈尔滨市送礼，对方收到后发现是虎皮，退还给程某，程某一直放在家中保存。后程某通过微信支付给姜永春尾款2万元。张廷宝非法获利16.2万元，姜永春非法获利5万元。该疑似虎皮现被公安机关依法扣押，经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，2019-21号检材为食肉目猫科虎。姜永春违法所得5万元已上缴。二、2018年3月，张廷宝为自用，联系李某3（另案处理）购买虎骨，李某3将其从张某（另案处理）处以16738元购买的四根虎骨，以18740元的价格出售给张廷宝，张廷宝将一根虎骨和另一根虎骨中部磨成粉末喝掉，剩余的两根疑似虎骨及疑似一根虎骨两端被公安机关依法扣押。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，2019-12-1至4号检材为食肉目熊科棕熊。三、2018年3月，张廷宝通过微信联系李某3（另案处理）购买狮子牙，李某3从张某（另案处理）处以8500元价格购买了两颗狮子牙，以10000元的价格出售给张廷宝，张廷宝收货后委托某首饰加工店韩某修理该制品，上述疑似动物制品公安机关依法扣押。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，2019-13-1、2019-13-2号检材为大型猫科动物犬齿。 原审法院认为，张廷宝、姜永春违反野生动物保护法规,非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控准确，罪名成立，应予支持。张廷宝、姜永春的辩护人提出的其认罪态度较好，有悔罪表现，无前科劣迹的观点成立，本院予以采纳。张廷宝的辩护人提出张廷宝主观上不具有明显的犯意，主观恶性不大，应减轻处罚，公诉机关量刑过高的观点，无法律依据，本院不予采纳。姜永春的辩护人提出公诉机关量刑过高，不应以虎皮的交易价格进行量刑及法律适用有瑕疵的观点不符合法律规定，本院亦不予采纳。张廷宝、姜永春到案后能够认罪认罚，有坦白情节，本院酌定从轻处罚。据此，对被告人张廷宝、姜永春依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第二十五条之规定，判决：一、被告人张廷宝犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。二、被告人姜永春犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金80000元。三、被告人张廷宝非法所得162000元依法予以追缴，被告人姜永春上缴的非法所得50000元依法予以没收。四、被告人张廷宝处扣押的动物骨骼等珍贵野生动物制品依法予以没收。 上诉人张廷宝上诉称，请求撤销（2020）吉7503刑初7号刑事判决，改判减轻处罚。理由：对原审法院认定张廷宝构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的定性没有异议，但一审判决在量刑部分认定事实错误且适用法律错误。一、张廷宝是协助犯罪的从犯，应依法从轻处罚；二、张廷宝主动向办案机关提供姜永春个人信息和抓捕线索，存在重大立功表现情节，可以给予减轻处罚或免除处罚；三、张廷宝购买虎骨用于自用的部分，经鉴定属于食肉目熊科棕熊的骨头，张廷宝不涉及刑事责任；四、张廷宝购买狮子牙用于收藏部分，经鉴定该动物牙齿不是狮子牙，是大型猫科动物犬齿，因此不涉及刑事责任；五、张廷宝被认定为“情节特别严重”的标准与现今国家的经济发展水平出入巨大，结合实际情况，应当从更大尺度考虑适用从宽处罚；六、纵观张某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪系列案，本案对上诉人张廷宝的量刑违背了罪刑相适应原则，应当综合整个系列案的情况和合理性，进行适当的罪责相一致的裁判。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，量刑过重，请二审法院予以改判。 上诉人张廷宝的辩护人认为，一、关于定罪及犯罪事实的认定问题，张廷宝应构成走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪的帮助犯，且对于张廷宝购买虎骨及狮子牙部分，经鉴定不是虎骨和狮子牙，不构成刑事犯罪。二、关于量刑情节，张廷宝如实供述自己的罪刑、是该走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪的从犯，存在重大立功表现情节，主观恶性不大，应对张廷宝给予宽大处理。 上诉人姜永春上诉称，请求撤销（2020）吉7503刑初7号刑事判决，依法改判减轻对上诉人姜永春的量刑。理由：一审判决量刑畸高，违背罪刑相适应的刑法基本原则。一、本案中，随着法释[2014]10号文件（最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释）的出台，继续沿用法释[2000]37号文件，将导致轻罪重判，量刑依据的法律具有滞后性；二、姜永春仅是赚取好处费，其应对加价部分承担刑事责任，不应对全部25万元的交易价格承担刑事责任；三、案涉虎皮并未流入社会且已被追回，上诉人姜永春已主动缴纳全部违法所得。 上诉人姜永春的辩护人认为，对一审法院判决的罪名及犯罪事实无异议，就量刑部分提出异议，请求依法改判，减轻对上诉人姜永春的量刑。理由：一、本案中，量刑依据的法律为20年前公布的法释[2000]37号文件，具有滞后性；二、姜永春因为其加价行为才导致触犯本罪，判定姜永春的犯罪情节应采用非法获利数额，而非采用交易价格，应属于情节严重而不属于情节特别严重；三、姜永春的社会危害性小于该系列案中其他被告人，量刑不应在同一个档次；四、涉案虎皮并未流入社会且已被追回，上诉人姜永春亦已主动缴纳全部违法所得。 检察机关出庭意见：一、一审法院认定本案上诉人张廷宝、姜永春违反野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪判处张廷宝有期徒刑十一年，并处罚金10万元、判处姜永春有期徒刑十年，并处罚金8万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，诉讼程序合法。二、针对上诉人张廷宝提出系本案从犯，应当从轻处罚的上诉意见，张廷宝在本次虎皮交易中起到决定作用，并采取低价买入高价售出的方式从中获利，纵观张廷宝的犯罪行为并不能认定其为从犯。三、针对上诉人张廷宝提出购买虎骨用于自用的部分，经鉴定并非虎骨而是棕熊熊骨，购买的狮子牙并非狮子牙，经鉴定是大型猫科动物犬齿的上诉意见，检察机关认为棕熊系国家二级保护野生动物，大型猫科动物包含虎、狮、美洲虎、豹、雪豹等，均被列入CITES附录Ι或附录Ⅱ物种，均系重点保护野生动物，上诉人主观上是购买虎骨、狮子牙，最终购买了棕熊熊骨及大型猫科动物犬齿，对犯罪对象认识错误仍旧构成犯罪，应当追究其刑事责任。四、针对上诉人姜永春提出的其只对获利的5万元承担刑事责任，不应对全部25万承担刑事责任的上诉意见，检察机关认为姜永春、张廷宝在事前共同串谋，系共同犯罪，并且姜永春明知张廷宝要价仍撮合交易并从中加价，二人均应对全部获利承担刑事责任。五、针对二上诉人均提出的本案定罪量刑标准所适用法律年代久远，不符合当今经济发展要求的上诉意见，检察机关认为2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后并无其他相关法律及司法解释出台，根据罪刑法定原则，一审法院引用2000年37号司法解释并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、定罪量刑准确无误，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人张廷宝、姜永春违反野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的事实清楚。本院对一审查明的事实予以确认。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、物证，疑似虎皮一张、疑似动物骨骼四根、疑似猫科动物犬牙两颗。 2、最高法指定管辖问题的函、高检院指定管辖的批复、吉林省人民检察院指定管辖的批复、户籍信息、现实表现证明、无犯罪记录证明、归案说明、到案经过、接受证据清单、说明及资金往来结算收据、张廷宝尾号4351邮政储蓄银行卡交易流水、入账汇款业务凭单、一卡通交易明细、张某用户名哈哈：FLOWER微信与李某2用户名开心就好微信聊天记录、快递单据原件、支付宝转账记录、张廷宝向李某3财付通转账明细、李某3向张某支付宝部分转账明细、李某3微信（海淘客服）与张某微信（哈哈）聊天记录。 3、证人程某第一至五次讯问笔录、证人李某1第一至四次讯问笔录、证人张某第四次讯问笔录、第十六次讯问笔录、证人李某2第十三次讯问笔录、证人李某3第五次讯问笔录、第三次讯问笔录、证人韩某询问笔录。 4、被告人张廷宝、姜永春讯问笔录。 5、国家林业局野生动植物检测中心鉴定意见书。 6、指认笔录及现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、辨认笔录等。 二审中，上诉人张廷宝、上诉人姜永春及其辩护人未向法庭提供新证据。 检察机关向法庭提交了如下新证据： 1、延边森林公安局森林案件侦查直属分局出具的关于张廷宝检举揭发闫世强等人违法犯罪案件线索的情况说明，证实张廷宝检举揭发的线索不属实； 2、案件线索核查回复函、线索移交函、2019年8月29日14:23分检察人员在汪清森林公安局对张廷宝的讯问笔录，证实无法核实张廷宝检举揭发的线索。 以上证据经庭审质证，二上诉人及其辩护人均无异议，本院予以确认。 二审对一审判决采信的证据予以确认。 关于张廷宝及其辩护人提出张廷宝为从犯且存在重大立功情节的辩护意见，经查，张廷宝如实供述了同案犯姜永春的信息及犯罪情况，属于如实供述同案犯的犯罪情节，不具有重大立功的情节，故对该辩护意见不予采纳。但对张廷宝到案后能够如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节、认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见，一审法院已经予以采纳，且量刑时予以考虑。 关于张廷宝及其辩护人提出张廷宝购买的虎骨、狮子牙经鉴定不是虎骨和狮子牙，不构成刑事犯罪的辩护意见，经查，经鉴定检材虎骨来源于食肉目熊科棕熊，检材狮子牙为大型猫科动物犬齿，棕熊系国家二级保护野生动物，大型猫科动物包含虎、狮、美洲虎、豹、雪豹等，均被列入CITES附录Ι或附录Ⅱ物种，均系重点保护野生动物，对犯罪对象认识错误仍旧构成犯罪，应当追究其刑事责任，故对该辩护意见不予采纳。 关于姜永春及其辩护人提出姜永春仅是加价赚取好处费，属于情节严重，不属于情节特别严重，不应对全部25万元的交易价格承担刑事责任的辩护意见，经查，不符合法律规定，故本院不予采纳。 关于张廷宝及其辩护人、姜永春及其辩护人提出认定“情节特别严重”的标准与现今国家的经济发展水平出入巨大，量刑依据的法律具有滞后性的辩护意见，经查，量刑所依据的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2000年12月11日开始实施，此后并无其他相关法律及司法解释出台，根据罪刑法定原则，一审法院适用该司法解释并无不当，故对该辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人张廷宝、姜永春违反野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  仲伟祥 审判员  滕焕章 审判员  孙志梅 二〇二〇年九月二十五日 书记员  曹文娟