广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民再156号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：侯新伟。委托诉讼代理人：黄坤和，广东淳锋律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东诺万律师事务所。负责人：张宇。委托诉讼代理人：张宇。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张宇。再审申请人侯新伟因与被申请人广东诺万律师事务所、张宇服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终20634号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年5月30日作出（2018）粤民申7823号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人侯新伟与其委托诉讼代理人黄坤和、被申请人广东诺万律师事务所的委托诉讼代理人及被申请人张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯新伟申请再审请求：一、撤销深圳市中级人民法院作出的（2017）粤03民终20634号民事判决；二、依法改判张宇、广东诺万律师事务所赔偿侯新伟经济损失共计人民币1395914.63元或发回重审；三、本案产生的一审、二审和再审诉讼费用全部由张宇、广东诺万律师事务所承担。主要事实与理由：一、原判决适用法律确有错误。一审、二审法院均认为现有的证据不能确认欧某某（曾用名欧阳某某，以下均称欧某某）在医疗行为中是否存在过错，是否存在因果关系及原因力大小，该认定错误。一审、二审均遗漏两个重要事实：第一、侯新伟诉欧某某医疗损害责任纠纷一案[一审案号（2012）深龙法地民初字第84号，二审案号（2016）粤03民终10190号，以下简称侯新伟诉欧某某案]中一审法院于2014年3月14日给广东通济司法鉴定中心关于鉴定材料相关问题的《函》认定欧某某存在事后补充门诊病历及处方的可能，依法对欧某某提交的处方和门诊病历本均不予采信，认定了欧某某在未给侯新伟做皮试的情况下给侯新伟注射了青霉素针剂的事实。第二，侯新伟诉欧某某案中一审法院于2016年1月7日给广东通济司法鉴定中心的《函》进一步确认现有证据无法证明侯新伟2011年2月26日与28日被注射的青霉素属同一批次的事实，并不能当然理解为2月26日与28日的青霉素属同一批次。侯新伟在第二次未做皮试的情况下被注射青霉素后即刻发生过敏性休克，经抢救后遗留心律失常、房颤的六级伤残损害后果，诊所有违法行为、有过错、有损害后果、没有其他介入因素，这明显的存在因果关系；二、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。一审、二审判决广东诺万律师事务所、张宇只赔偿8万元，无法弥补侯新伟的巨额损失，明显不公平、不公正。（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，侯新伟诉欧某某案中由于广东诺万律师事务所执业过错致委托人侯新伟本可以得到医疗损害赔偿金（除斥期未过期的情况下），却因除斥期过期导致无法依显失公平撤销《调解协议》而未得到，广东诺万律师事务所、张宇应当赔偿侯新伟医疗损害赔偿金，以弥补侯新伟的损失。（二）如前所述，欧某某的过错明确，诊疗行为与侯新伟损害后果之间的因果关系明确，法院完全可以根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对侯新伟诉欧某某案（在除斥期未过期的情况下）总的经济损失予以认定，并根据医患双方的过错程度酌情认定欧某某应赔偿的数额。然而一、二审法院一方面认为现有证据无法认定侯新伟本应从欧某某处获得的赔偿数额，一方面却判决广东诺万律师事务所、张宇赔偿8万元，自相矛盾；侯新伟损害后果达六级伤残，其损失达一百多万元，而一审、二审法院却对诊所的过错不予认定，赔偿8万元无法弥补侯新伟的损失，显失公平。被申请人广东诺万律师事务所、张宇辩称，广东省高级人民法院指令再审的裁定是错误的。一、该裁定的认定逻辑的因果关系错误，所使用的青霉素是否属于同一批与是否造成再审申请人疾病后果之间并无必然的联系。截止目前，所有的证据均无法证明为侯新伟注射的青霉素与其突发疾病有任何因果关系。退一步说，即使不属于同一批青霉素，也不代表侯新伟目前的疾病是因注射青霉素引起的，或者是因诊所的治疗行为造成的。二、该裁定存在事实认定的重要遗漏。深圳市坪地卫生监督所于2011年4月7日检查提取的证据表明，在诊所提取的青霉素只有一种，有230支，有效期至2012年3月份，系2010年8月21日从惠州市某医药有限公司购入，共购入1000支，这可以证明诊所所使用的青霉素只有一种，并无第二种。这是经主管部门调查取证的证据，在没有证据证明该证据不合法的情况下，应当予以采信，不应当“推测”认定为属于不同批次。对于同一种药物，一个小诊所完全没有必要同时使用多种不同的药品。假设其使用不同的药品，这样一个小诊所也不会同时进货多达1000支，否则其他的应该进货多少呢。由此可见，“推测”不属于同一批次不客观、不符合事实。三、对于侯新伟的病情，与诊所的诊疗行为是否有关以及因果关系的认定是非常专业的医学认定。在审理过程中，即使是专业的司法鉴定机构，都无法出具相应的专业诊断意见，广东省高级人民法院裁定却让不具备医学专业知识的法官来确定，这显然不符合法律规定，也不具有客观准确性，更使判决结果不公正、不客观，作出的判决始终不会让当事人心服口服，更会损害司法的权威和尊严。再者，如果真要法官来认定侯新伟的疾病与诊所的诊疗之间的因果关系，也应当是在侯新伟诉欧某某案的侵权案件中重新启动再审来进行认定，而非在本案中进行认定。本案系法律服务合同纠纷，本案中，并无侯新伟诊疗的病历资料以及诊所的诊疗行为的证据等，故双方对诊所的诊疗行为、侯新伟的疾病、医疗专家作出的鉴定，本案的法官也不能作出全面的判断。况且由审理法律服务合同纠纷的案件来认定侵权责任纠纷案件的相关事实或者作出认定也是变相的由一个判决推翻另一个已经生效的判决，这是完全违反法律规定的。因此，本案不应当再予审理侯新伟诉欧某某案已经认定并生效的事实。四、广东省高级人民法院裁定对医学常识以及医学专家作出的鉴定视而不见，导致作出错误的认定。在侯新伟诉欧某某案中，有深圳市最权威的心血管医疗临床专家深圳孙某某心血管医院心血管外科主任医师王某出庭发表医学意见，证明房颤可见于正常人，心脏与肺部疾病患者发生高碳酸血液症、代谢（如高胆固醇血液症）或血流动力学紊乱史亦可出现房颤，房颤常发生于原有心血管疾病患者。由上可知，并没有任何医学认定可由青霉素注射导致其心律不齐、房颤。另外，关于卵圆孔未闭，是房间隔缺损的一种，属于先天性心血管疾病，早期无症状，随着年龄的增长，症状逐渐明显。主要表现为活动性呼吸困难，进而可发生心律失常，如果引起血流动力学变化（如由左至右分流等），那么其表现出来的症状就是心悸、气急、乏力、咳嗽、咳血、易患呼吸道疾病，可发生心力衰竭，可有阵发性心动过速，心房颤动。而侯新伟本人患有先天性卵圆孔未闭疾病，其目前的症状完全符合其疾病的发展过程以及症状，这种病症表现也正好是发生在诊疗行为之后，其想当然的将该疾病与诊所的诊疗行为联系在一起，认为是欧某某的诊疗行为造成的，而在没有证据证明其目前的疾病系欧某某的诊疗行为引起的情况下，广东省高级人民法院裁定非要让法官裁定侯新伟的疾病与欧某某的诊疗关系是否存在因果关系，显然完全忽视了医学基本常识以及法律的公正。本案的事实是，侯新伟在医院的先后几次诊断，其症状完全符合卵圆孔未闭病症，如其在2011年3月17日在龙岗区中心医院的出院证明即可证明，其患有高胆固醇血液症、急性支气管炎，这属于专家意见中的代谢或者血流动力学紊乱引发的房颤，同时易患呼吸道症状的病症。当时侯新伟的超声检查显示，侯新伟的左心室舒张功能下降，三尖瓣轻度返流，这些均是卵圆孔未闭的病症。其在2012年3月14日在北京阜外心血管医院的诊断可以证明侯新伟患有卵圆孔未闭的先天性疾病，房水平微量左向右分流。这是三甲医院的检查，具有权威性以及客观性。这足以证明侯新伟的疾病是因其患有卵圆孔未闭所引起的，与诊所的诊疗行为无关。五、一审、二审判决广东诺万律师事务所、张宇赔偿8万元远远超出了双方签订的委托代理合同的预期。本案是在没有证据证明侯新伟的疾病与诊所的诊疗行为有因果关系的情况下，也即是没有证据证明诊所应当向侯新伟赔偿，侯新伟并无实际损失。在此情况下，侯新伟要求广东诺万律师事务所、张宇赔偿其所谓的侵权损失并没有依据。广东诺万律师事务所、张宇已经将该8万元全部支付给了侯新伟，张宇代理侯新伟的案件当时起诉的金额也仅仅只有18万元，其中有证据支持的只有医疗费7万多元，其他的并无实际证据证明，而广东诺万律师事务所、张宇赔偿的8万元已经超出了侯新伟当时支出的所有医疗费，该8万元也达到了张宇代理侯新伟的案件时起诉的金额18万元的45%，这已经是非常高的比例，再加上侯新伟所花费的医疗费已经在老家新农合报销了一半，如果再考虑当时其与诊所达成和解时所获得的赔偿以及诊所支付的医疗费，侯新伟所获得的各项赔偿已经超过了10万元，这已足以弥补侯新伟的所有损失，再来改变原一、二审的判决，是对侯新伟的偏袒。侯新伟向一审法院起诉请求：1、广东诺万律师事务所、张宇连带赔偿侯新伟各项经济损失共计人民币1203641.6元及撤销2015年10月9日签订的协议书；2、本案诉讼费由广东诺万律师事务所、张宇承担。诉讼过程中，侯新伟又增加诉讼请求，要求广东诺万律师事务所、张宇赔偿各项经济损失为1401654.63元。变更后的赔偿明细为：1、医疗费81389.24元（2011.3至2016.1.26）；2、误工费263700元(2011.2.28-2016.1.14,4500元/月)；3、护理费9720元（居民服务业58431元/年）；4、交通费5000元（2011.3-2016.1.26）；5、住院伙食补助费1700元；6、残疾补偿金409480元（40948元/年，计20年，系数0.5）；7、被抚养人生活费447217.9元（28852.77元/年，父亲1957年生，计20年，母亲1954年生，计20年，有一妹妹，大儿子2003年生，计10年，小儿子2005年生，计12年，系数0.5）；8、精神损害赔偿金50000元（六级伤残，系数0.5）；9、住宿费3740元（340元/天，阜外心血管病医院住院8天）；10、后续治疗费120000元；11、营养费6000元；12、鉴定费4720元。一审法院查明，侯新伟于2011年10月13日向深圳市龙岗区人民法院提起关于侯新伟与欧某某医疗损害责任纠纷诉讼，起诉状落款时间是2011年10月8日，因简易程序转普通程序，侯新伟未及时缴交受理费，法院于2012年2月9日裁定按自动撤诉处理。2012年8月10日侯新伟与广东诺万律师事务所签订委托代理合同，合同编号：2012粤诺律民诉字第XX号，约定侯新伟委托广东诺万律师事务所处理该医疗纠纷案，权限为特别授权，广东诺万律师事务所接受委托后指派张宇律师为该医疗纠纷案的代理人，代表侯新伟参与该案的诉讼活动。合同约定了双方的基本权利和义务。2012年10月18日一审法院收到侯新伟诉状并立案受理，案号为（2012）深龙法地民初字第84号。侯新伟起诉状写明的时间是2012年10月18日。2016年4月20日龙岗区人民法院对该医疗纠纷案作出认定，认为该案侯新伟行使撤销权的时间应在2011年10月9日至2012年10月8日，否则撤销权消灭，至2012年10月18日该案侯新伟本次向法院提起该医疗纠纷案的诉讼，超过了法律规定的行使撤销权的除斥期间，对侯新伟撤销调解协议的主张不予支持，判决驳回侯新伟的诉请。2016年7月29日深圳市中级人民法院二审判决亦认为该案侯新伟已超一年除斥期间起诉，撤销权消灭，对侯新伟要求撤销其与欧阳某某西医内科诊所签订的《调解协议书》不予支持，对撤销理由是否成立不再审查，维持一审判决。一审法院另查，在侯新伟诉欧某某案中，一审法院依法委托了广东通济司法鉴定中心就侯新伟的心律失常、房颤的病症与医方的诊疗行为是否存在因果关系、过错程度及伤残等级进行司法鉴定，该中心于2015年7月20日作出了粤通司鉴中心(2014)医鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定结论为:1、欧阳某某西医内科诊所为侯新伟首次使用青霉素没有进行皮试，属医疗过错，该过错与侯新伟的心脏疾患无因果关系；2、侯新伟的心脏功能障碍属七级伤残。欧某某支付了鉴定费13600元。侯新伟以该鉴定结论是基于没有确认的事实及推测的基础上得出的、鉴定程序不合法为由对鉴定结论不服提出异议，要求重新鉴定。一审法院考虑到该鉴定报告中表述的部分事实确有不妥遂准许侯新伟重新鉴定的申请，但经委托广东省高级人民法院名册内的所有具备再次鉴定资质的机构进行鉴定，以上所有机构均复函不予受理，无鉴定机构可再选择委托。一审法院遂要求广东通济司法鉴定中心针对侯新伟的异议进行答复，该鉴定中心于2016年1月14日作出复函，内容如下:欧阳某某西医内科诊所的医疗行为与侯新伟的心律失常、房颤的病症存在因果关系；2、我中心署名的两名鉴定人没有相应临床医学专业高级以上技术职称。我中心另有其他司法鉴定人具有临床专业高级职称，他们也参与了本案的讨论和鉴定工作;另外，我们在鉴定过程中咨询了具有相应技术职称的临床医学专家。一审法院又去函要求该鉴定机构对原因力大小作出明确的结论，该机构于2016年3月8日再次作出复函，答复无法确定欧阳某某西医内科诊所医疗行为在医疗损害后果中的原因力大小，并明确该中心咨询了相关临床医学专家，但他们未出具书面意见。侯新伟诉欧某某案查明，侯新伟因2011年2月28日就诊不适与欧某某产生争议后，于2011年4月6日向龙岗区坪地卫生监督所投诉，该所于4月7日对欧某某诊所进行了调查处理，4月8日、9日该所召集侯新伟与欧某某双方就解决医疗纠纷事宜进行了多次调处均无果，4月15日双方在龙岗区人民调解委员会的组织下达成了调解协议书，主要内容如下:1、双方确认乙方（欧某某）曾为甲方（侯新伟）垫付治疗期间所有医药费用共计约15000元，乙方（欧某某）并先后四次给甲方（侯新伟）人民币合计6500元;2、乙方（欧某某）出于人道主义一次性支付甲方（侯新伟）人民币4350元整;3、甲方（侯新伟）收到乙方（欧某某）支付的款项后，双方放弃以诉讼或其他手段就此事追究对方法律责任的权利，此事就此了结，甲方（侯新伟）不得再去影响乙方（欧某某）及其工作人员的正常生产生活；4、本协议一式四份，调解单位留两份存档，由甲、乙双方人手各执一份，具有同等效力，协议自双方签章后生效。侯新伟、欧某某的代理人即其妻子、人民调解委员会工作人员均在调解协议书上签名盖手印，欧某某于当天向侯新伟支付了协议书中约定的4350元款项，侯新伟也出具了收据。在本案一审诉讼过程中，一审法院应侯新伟申请，公开摇珠确定委托广东中一司法鉴定所对侯新伟伤残程度、误工、护理、营养时限进行评定。该鉴定所鉴定意见为：被鉴定人侯新伟心功能不全、心功能Ⅱ级伤残程度为六级伤残；被鉴定人误工120日、营养60日、护理60日。侯新伟与广东诺万律师事务所、张宇均对鉴定意见提出异议，广东中一司法鉴定所复函维持鉴定意见。鉴于双方对鉴定复函仍存在异议，一审法院召集双方当事人及鉴定机构进行公开听证，广东中一司法鉴定所派出鉴定人出庭接受了双方的质询并就鉴定情况做出了说明。一审法院再查，侯新伟与张宇于2015年10月9日签订协议书，内容为：终止张宇代理侯新伟诉欧某某案一案，张宇退回侯新伟2000元并退回该案全部案件材料，双方之间不再存有任何争议，任何一方不得再以任何方式向另一方提出任何要求，协议自即日起生效。一审法院认为，本案是合同之诉，并非侵权之诉。2012年8月10日侯新伟与广东诺万律师事务所签订委托代理合同，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，对双方均有约束力。在侯新伟诉欧某某案中，法院已经委托广东通济司法鉴定中心进行因果关系及医疗过错鉴定，由于该鉴定意见存在程序问题未被采信，法院再次进行委托，但广东省高级人民法院名册内的所有具备再次鉴定资质的鉴定机构均复函不予受理，无鉴定机构可再供选择委托，对于诊疗行为与侯新伟损害之间的因果关系及是否存在过错，一审法院无法确认。侯新伟所称的损失是否系该案被告欧某某医疗行为所致，造成的损失金额，该案件均没有认定，目前没有有效证据予以确定除了调解协议外，侯新伟还应当从欧某某处获得实际赔偿金额的数量。侯新伟在本案诉讼的逻辑为：其损失本该由欧某某赔偿，却因代理律师张宇的怠于行使权利造成其不能行使撤销权，撤销其与欧某某达成的调解协议，因此不能获得赔偿，律师张宇存在重大过错造成了损失，故要求律师所及律师承担赔偿责任。因现有证据不能确认欧某某在医疗行为中是否存在过失以及应当赔偿的金额，因此侯新伟按照侵权行为法的规定计算赔偿金额，直接要求张宇承担该数额的赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。但是，按照《中华人民共和国律师法》的规定，律师作为专业的法律人士，应当为委托人提供专业的法律服务，维护委托人的合法权益。侯新伟与被告2012年8月10日签订的委托合同中也要求张宇应当维护侯新伟的合法权益，张宇在接受侯新伟的委托后，应当就侯新伟行使撤销权的除斥期间进行审查，现侯新伟在2012年10月18日才向法院提出诉讼，因超过一年除斥期间而被驳回，确实给侯新伟造成了诉讼权利的损失，应当承担相应的过错责任。侯新伟与张宇在2015年10月9日签订终止委托的协议书，写明了终止后的法律责任及后果，而侯新伟诉欧某某案一审判决作出时间是2016年4月20日，深圳市中级人民法院是在2016年7月29日作出驳回上诉，维持原判的判决。侯新伟在2015年10月9日不能认识到之后法院会因超过除斥期间的理由驳回其诉求，在当时与张宇签订协议书，存在重大误解，属于可撤销民事行为，侯新伟在本案中提出撤销其与张宇在2015年10月9日签订的协议书，于法有据，一审法院予以支持。综合考虑双方的过错程度，一审法院酌情认定广东诺万律师事务所向侯新伟赔偿人民币8万元。该所系张宇一人设立，其对广东诺万律师事务所的债务应当承担无限责任。侯新伟其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第四百零六条、《中华人民共和国律师法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销侯新伟与广东诺万律师事务所、张宇于2015年10月9日签订的协议书。二、广东诺万律师事务所于判决生效后三日内向侯新伟赔偿8万元。三、张宇对上述债务承担无限责任。四、驳回侯新伟其他诉讼请求。本案受理费19892元，由侯新伟负担8000元，广东诺万律师事务所、张宇负担11892元；鉴定费3520元、专家出庭作证费1000元，合计人民币4520元，由侯新伟负担2000元，广东诺万律师事务所、张宇负担2520元。侯新伟不服一审判决，提出上诉，请求：撤销一审判决第四项，改判广东诺万律师事务所、张宇赔偿侯新伟各项经济损失共计1395914.63元，并判令鉴定费5720元及一审、二审诉讼费用由广东诺万律师事务所、张宇承担。广东诺万律师事务所、张宇亦不服一审判决，提出上诉，请求：撤销一审判决第一、第二、第三项，改判驳回侯新伟的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由侯新伟承担。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院二审认为，关于侯新伟能否以其代理律师张宇不履行法律服务合同义务或者履行合同义务不符合约定为由要求张宇所在的广东诺万律师事务所直接向其支付医疗损害赔偿的问题，已经发生法律效力的侯新伟诉欧某某案判决认定，由于广东省高级人民法院名册内的所有具备再次鉴定资质的鉴定机构均复函不予受理，无鉴定机构可再选择委托，广东通济司法鉴定中心作出的鉴定报告又不能采信，因此，对于本案案外人欧某某的诊疗行为与侯新伟的病症是否存在因果关系及原因力大小均未作出明确认定，从现有证据无法认定侯新伟本应从欧某某处获得的赔偿数额；虽然由于张宇怠于及时履行义务导致侯新伟向人民法院提出关于撤销调解协议的诉讼因超过最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第七条所规定的除斥期间而未获人民法院支持，但从已经发生法律效力的侯新伟诉欧某某案判决的表述来看，这仅是人民法院对于侯新伟关于撤销调解协议、由欧某某向其赔偿损失的诉请未予支持的原因之一，因此，侯新伟按照侵权责任法的相关规定计算欧某某应向其支付的赔偿金额，并直接要求广东诺万律师事务所、张宇以该数额为准向其承担违约赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院二审不予支持。但是，由于广东诺万律师事务所的张宇作为专业人士，未能及时提醒或代理侯新伟在除斥期间内向人民法院提起撤销调解协议的诉讼，未能提供充分、合理的专业法律服务且侵害了侯新伟的合法权益，应予赔偿。由于侯新伟并非专业人士，其在相关裁判认定其超过法定除斥期间提起撤销调解协议之诉并以此作为理由之一对其相关诉请未予支持之前与广东诺万律师事务所签订终止委托协议书，确系存在重大误解，一审法院据此撤销该终止委托协议书关于责任分配的约定并依据双方过错程度酌定广东诺万律师事务所向侯新伟赔偿8万元属合理行使自由裁量权，本院二审不予调整。综上，侯新伟、广东诺万律师事务所、张宇的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19214.71元，由侯新伟负担17414.71元，由广东诺万律师事务所、张宇负担1800元。再审中，侯新伟提交新证据如下：一、郑州医科大学附属医院病历，证明侯新伟到欧某某西医内科诊所就诊前没有心脏疾病，心律以及心电图均正常。二、佛山司法局关于侯新伟投诉广东通济司法鉴定所的答复，证明广东通济司法鉴定所鉴定书以及复函没有违反司法鉴定程序，鉴定书以及复函可以采纳。三、判后答疑，证明侯新伟诉欧某某案中欧某某诊疗过程存在过错，其过错与侯新伟的病症存在因果关系，这也是侯新伟诉欧某某案法官的审判思路。广东诺万律师事务所、张宇发表质证意见称：对证据一，不属于新证据，也不能证明侯新伟主张的证明目的，该证据在侯新伟诉欧某某案已经存在，当时该案一、二审对该证据的证明效力也已经审核过了，不能证明侯新伟的病情与欧某某的诊疗行为之间有关。根据该病历资料，再结合侯新伟在龙岗中心医院及阜外心血管医院的病历资料，也可以反证侯新伟心脏的疾病状况完全符合其患有先天性卵圆孔未闭疾病症状的持续发展状况，这完全与专家证人王某所发表的医疗意见是相符的。对证据二，真实性予以确认，但对该证据的合法性、关联性以及证明目的不予确认。在侯新伟发病之后，其再三找到欧某某西医内科诊所，提出多达几十次的索赔、投诉，又向一、二审法官提出无理要求，其行为甚至被坪地派出所以刑事案件立案处理，这是完全是通过无理投诉所得到的回复，而该回复并不能证明侯新伟的病情与诊所的诊疗行为之间有任何的因果关系。对证据三，真实性、合法性及关联性不予确认。首先，该答疑笔录如果是原件，应当是在法院保管，而不是由侯新伟保管。其次，该答疑笔录形成时间为2018年12月13日，已经在侯新伟诉欧某某案作出二审判决之后两年多，内容与生效判决不一致，该答复不当。广东诺万律师事务所、张宇再审提交了侯新伟在阜外心血管医院的诊断证明书、侯新伟在龙岗中心医院的出院记录以及彩超报告单，以证明侯新伟患有卵圆孔未闭、房水平微量左向右分流先天性疾病，因为侯新伟患有高胆固醇血液症，从而引发心律不齐、房颤病症，证明侯新伟的疾病是其自身疾病引发的，与欧某某注射青霉素的诊疗行为并无因果关系。侯新伟发表质证意见称：第一，阜外心血管医院诊断证明书上并没有记载侯新伟患有卵圆孔未闭病症，该检查只是侯新伟在欧某某西医内科诊所发生注射青霉素过敏性休克之后心脏发生“毒性”所作的检查，恰恰证明了欧某某的诊疗行为导致侯新伟发生了心脏疾病，并且存在因果关系。第二，对龙岗中心医院出院记录以及彩超记录的质证意见与上述质证意见一致。另外，三尖瓣返流以及左心室舒张功能下降都是心脏在过敏反应之后所出现的症状。本院再审查明，一、二审认定事实清楚，本院再审予以确认。另查明，一、侯新伟与广东诺万律师事务所关于欧阳某某西医内科诊所医疗过错人身损害侵权纠纷一案所签订的《委托代理合同》对乙方（广东诺万律师事务所）的义务规定了乙方律师应当充分应用自己的法律专业知识，认真完成受托事务代理活动中的各项工作，依法维护甲方（侯新伟）的合法权益。但该合同内容未约定如乙方律师有不当行为导致甲方合法权益受损时的处理方法。二、侯新伟本案一审提交《中华人民共和国药典-临床用药须知》化学卷和生物制品卷（2010年版）中关于青霉素注射的内容，以证明欧某某的诊疗行为存在过错。该书第624页第30-31行载明，按中国卫生部规定，使用青霉素类抗生素前均需做青霉素皮肤试验，阳性反应者禁用。该书第628页倒数第31行至倒数第30行载明，更换同类药物或不同批号或停药3天以上，需重新做皮内试验。三、侯新伟在本案一审中提交了关于侯新伟诉欧某某案要求损失赔偿的证据。列举如下：1、关于医疗费、检查费等费用，侯新伟提交了医疗费等票据的复印件，其中2012年3月7日至3月22日在北京阜外心血管病医院住院15天，医疗费73445.85元，另提交多次到各医疗机构治疗和检查心脏疾病的票据多张。2、关于误工费，其提交了其声称的用工单位深圳市某某装饰公司的证明，该证明显示其岗位为装饰工，月工资为4500元，其未提交社保资料加以佐证。3、关于护理费，其提交了医嘱，以证明其共住院十七天需要护理，要求计算护理费9720元，但其未提交已实际支出护理费的证据。4、关于交通费、住院伙食费、住宿费、营业费，侯新伟主张共计15000元，但其提交的票据仅有住院伙食费1700元，住宿费、营业费的票据不全，其称部分票据已丢失，请法院酌定。5、关于残疾赔偿金等赔偿项目，其主张残疾补偿金为409480元（按40948元/年计算，计20年，系数为0.5）。6、关于被扶养人生活费其主张447217.9元，被扶养人为侯新伟的父亲（计20年）、母亲（计20年），侯新伟有一妹妹；大儿子（计10年）、小儿子（计12年），均按城镇标准计算，系数0.5。对此侯新伟提交了户口本、身份证及村委证明等身份证明类文件，但未提交关于其父母劳动能力及妹妹能否负担对父母扶养的证据。7、关于后续治疗费侯新伟主张120000元，有孙某某心血管医院住院单为证，该证据上显示初步诊断：阵发房颤，大约12万左右，该证据中日期有涂改。张宇律师一审对侯新伟上述赔偿项目回应如下：1、医疗费：有发票（复印件）的合计81389.24元，已报销30437.58元应予以扣除，余50951.66元，且这是治疗其自发疾病引起的，与诊所和律师无关；2、误工费：误工时间为120日，其无固定收入,应按最低工资标准计算，计5280元；3、护理费：住院16天，无证据证明必须护理；4、交通费：无票据；5、残疾补偿金；按农村标准，计63122元；6、被扶养人生活费，没有有效证据证明其父母需要赡养，其两个儿子分别应计算10年和12年，按深圳（广东省）2010年农村人均消费性支出5515.58元计算，计24268.60元；7、精神损害赔偿金：4万元；8、住宿费：2740元；9、后续治疗费：无依据；10、营养费：无依据；11、鉴定费：4720元。以上合计为192362.26元。再审中侯新伟未补充提交关于医疗费的新证据，其庭审中对此补充说明：其在欧某某处就医后身体不适，首先回老家治疗花费3000多元，然后去北京做心脏射频消融术住院7天，后来还去了深圳北大医院、北京昌平医院、龙岗中心医院、孙某某医院进行治疗和检查。2011年3月到2012年3月14日总共花费78112.45元，其中已通过新农合报销3万元，未提交票据；2016年1月17日后的医疗费用约2万元。对于其他应赔偿项目，侯新伟再审亦未提交新证据。经本院核查，侯新伟主张的赔偿项目中，分歧较大的部分为：1、医疗费、检查费等费用票据不全；2、被扶养人的资料不全导致被扶养人生活费数额不清楚；3、误工费计算涉及的工作单位证明没有其他佐证证据；4、残疾补偿金是适用城镇标准还是农村标准不清楚；5、后续治疗费金额不明确。因双方分歧较大，且侯新伟再审并未对其证据补强，本院仅按无争议的证据计算侯新伟的损失：1、医疗费和检查费等费用，侯新伟的请求为81389元，其承认已报销30437元，故应计算50952元（81389元-30437元）；2、误工费：误工时间为120日计4个月，为5280元（1320元/月x4个月）；3、交通费、住院伙食费、住宿费、营业费票据不全，本院再审酌定10000元；4、残疾补偿金：按农村标准7890元/年，计20年，七级按40%，为63120元（7890元x20年x0.4）；5、被扶养人生活费，侯新伟父母是否需要扶养存在争议，侯新伟两个儿子分别应计算10年和12年，因被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故按（深圳）广东省2010年农村人均消费性支出5515.58元计算12年，伤残等级系数为0.5，计60671元（5515.58元x0.5x2人x10年+5515.58元x0.5x2年）；6、精神损害赔偿金：40000元；7、鉴定费：4720元。以上合计为234743元。四、侯新伟诉欧某某案原委托诉讼代理人为广东诺万律师事务所张宇律师，该案诉讼中侯新伟于2015年10月9日撤销对张宇的授权，张宇律师不再担任该案委托诉讼代理人。侯新伟为该案所写的起诉状（2011年10月8日）中写明除请求撤销调解协议书外，还请求欧某某支付手术费8万元，之后费用依法实际计算；在该案正式递交的起诉状（2012年10月18日）中写明诉讼请求除撤销调解协议书外，还请求判决欧某某因医疗过错给侯新伟造成的人身损害各项赔偿共计人民币180967.54元（其中医疗费77690.54元、误工费100000元、护理费1173元、交通费1254元、伙食费850元，暂计至2012年10月28日）。侯新伟最终于2016年1月26日将诉讼请求变更为：1、撤销其与欧某某于2011年4月15日签订的调解协议；2、判令欧某某赔偿医药费等损失共计1202629.08元；3、判令欧某某承担诉讼费、鉴定费。五、侯新伟诉欧某某案一审判决后，侯新伟不服该判决提起上诉，本院二审判决维持一审判决并已生效。一审判决认定的事实中与本案有关的内容：1、关于侯新伟在欧某某处就诊被注射青霉素前欧某某是否对侯新伟作了皮试及两次注射的青霉素是否属于同一批次的问题。该案判决因双方均确认侯新伟没有在欧某某处建立门诊病历档案的事实，欧某某也确认侯新伟在2011年2月26日、28日看病时其没有将门诊病历交给侯新伟保管的事实。因此，欧某某没有将门诊病历本交给侯新伟保管违反了《医疗机构病历管理规定》的规定。此外，从坪地卫生监督所2011年4月7日的现场检查笔录记载只发现了2月28日的门诊日志和两次就诊的处方，并未发现门诊病历本存在的内容看，证明欧某某提交的门诊病历在2011年4月7日时尚不存在，违反了《病历书写基本规范（试行）》有关门诊病历资料应在就诊时及时完成的规定。因此，欧某某辩称门诊病历本在侯新伟看病时就已经形成，只是因侯新伟不愿意购买而没有交给侯新伟保管的答辩意见明显缺乏事实依据。既然侯新伟对门诊病历本不认可，且确存在事后补充的可能性，则应由欧某某承担举证的不利后果。欧某某提交的处方笺尽管与坪地卫生监督所2011年4月7日提取的处方笺相同，但卫生监督所提取的时间并不是在侯新伟就诊时提取，而是相隔了一个月才提取，侯新伟又不认可，不能排除欧某某事后补写的可能性，无法凭此证明处方笺系由欧某某在侯新伟就诊时完成的事实。至于坪地卫生监督所2011年4月7日提取的销售出库单，因提取的时间不是侯新伟就诊时，而是相隔一个多月才提取，也不是对侯新伟被注射青霉素用药的封存，不能排除欧某某在侯新伟就诊时间段从其他公司购买青霉素的可能性。综上，该院对欧某某提交的处方、门诊病历本不予采信，对欧锦溪提交的坪地卫生监督所2011年4月7日的询问笔录、现场检查笔录、销售出库单等证据的证明目的不予采信，欧某某应承担举证不利的后果，依法认定侯新伟2011年2月26日、28日在欧某某处就诊时两次注射青霉素前欧某某未给侯新伟进行皮试及两次注射青霉素不属于同一批次的事实。2、粤通司鉴中心（2014）医鉴字第55号司法鉴定意见书及复函如何采信的问题。广东通济司法鉴定中心确认在上述司法鉴定意见书上署名的两名鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称，在鉴定过程中只咨询了具备相应临床医学专业高级以上技术职称的临床医学专家，但该专家未出具书面意见，鉴定报告中也未记载临床医学专家的意见。因此，该案判决认为对照有关医疗损害鉴定的规定，该中心对该案的鉴定程序不合法，其作出的上述司法鉴定意见书不符合相关规定，该院不予采信，该中心应退还欧锦溪已缴交的鉴定费13600元。3、关于侯新伟与欧某某2011年4月15日签订的调解协议书能否被撤销的问题。双方就医疗纠纷经坪地街道人民调解委员会调解于2011年4月15日达成了《调解协议书》，双方及调解员均签字确认，该协议合法有效，对双方均具有法律约束力。侯新伟于该案中请求予以撤销，该院认为根据有关撤销权消灭的规定，侯新伟行使撤销权应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。侯新伟确认其知道撤销事由的时间为第一次向人民法院起诉的时间，而根据侯新伟第一次向该院起诉时出具的起诉状时间2011年10月8日来看，证明侯新伟知道撤销事由的时间为2011年10月8日，故侯新伟行使撤销权的时间应在2011年10月9日至2012年10月8日期间行使，否则撤销权消灭，但侯新伟起诉要求行使撤销权的时间为2012年10月18日，超过了法律规定的行使撤销权的除斥期间，故侯新伟撤销调解协议的主张缺乏法律依据，该院不予支持。4、该院认为由于广东省高级人民法院名册内的所有具备再次鉴定资质的鉴定机构均复函不予受理，无鉴定机构可再选择委托，广东通济司法鉴定中心作出的鉴定报告又不能采信，因此，该院对欧某某的诊疗行为与侯新伟的心律失常、房颤的病症是否存在因果关系及原因力大小本应依据公平原则来酌情认定。鉴于双方已于2011年4月15日就医疗损害责任纠纷达成了调解协议，协议书约定侯新伟在收到欧某某支付的款项后，双方放弃以诉讼或其他手段就双方纠纷再追究对方的法律责任权利，此事就此了结，且双方在签订协议书之后已经按协议书的约定履行了全部内容，故侯新伟再次诉求欧某某赔偿的各项主张缺乏法律依据，该院不予支持。六、侯新伟诉欧某某案一审审理中，专家证人王某医生于2016年3月21日向侯新伟诉欧某某案一审法院出具了一份《关于欧阳锦溪诊所与侯新伟诉讼案的几个观点》，内容摘要如下：“一、关于心房颤动的相关医学常识；二、关于卵圆孔未闭的相关医学常识；三、关于青霉素的相关医学常识。从医学专业分析，患有器质性心脏病或甲状腺功能亢进的患者，均有发生房颤可能。我看了本案患者患有先天性卵圆孔未闭历时30多年，存在心内分流，已引起血流动力学变化，有发生房颤的可能性。至于青霉素是否会引起房颤的问题，我从医三十多年至今，还未发现过因为使用青霉素而导致的房颤，查阅文献和资料也无相关案例的记载。听了本案当时青霉素反应情况，属于反应比较轻的，医生也及时恰当地用药处理。按照诊疗规范的相关规定，首次注射青霉素已做皮试，三天内再注射时，不需做皮试。如果已做皮试仍出现过敏反应，这是无法预期和防范的。该案二审判决后，王某医生于2016年11月3日出具一份《的更正及补充说明》，摘要如下：前文所述“我从医三十多年至今，还未发现过因为使用青霉素而导致的房颤，查阅文献和资料也无相关案例的记载”有误，应为“我从医三十多年至今，还未发现过因为使用青霉素而导致的、心律失常，查阅文献和资料也无相关案例的记载，但不代表其他同行没发现”。前文所述“按照诊疗规范的相关规定，首次注射青霉素已做皮试，三天内再注射时，不需做皮试”应补充：“对于有青霉素过敏史的患者，是绝对禁忌症；对于首次使用青霉素的病人，必须先行皮试，皮试为阴性才能使用；对于首次注射青霉素并已做皮试为阴性的，三天内再注射同一批次的青霉素时，不需要皮试，如果三天内再注射不同批次的青霉素时，则必须皮试，否则违反诊疗常规。”本院再审认为，《中华人民共和国律师法》第五十四条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任；律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。本案中，二审判决认定张宇律师作为专业人士，在接受侯新伟的委托后，未能及时提醒或代理侯新伟在法定除斥期间内向人民法院起诉要求撤销侯新伟与欧某某之间的调解协议，其行为已损害了侯新伟的合法权益，应予赔偿。同时，二审判决也认定虽然侯新伟在上述其与欧某某之间诉讼一审审理过程中解除了与广东诺万律师事务所及张宇律师的委托代理合同，但由于侯新伟在解约时不能认识到之后法院会以超过除斥期间的理由驳回其诉讼请求，其在解约时存在重大误解，故支持了其主张撤销该解约协议书的请求。二审判决上述认定合法有据，本院再审予以认同。故本案再审的争议焦点为广东诺万律师事务所、张宇律师应赔偿侯新伟在其与欧某某的诉讼案件因超过除斥期间被驳回其诉讼请求所遭受损失的数额。对此，由于在侯新伟诉欧某某医疗损害责任纠纷以及本案中，在案证据无法认定侯新伟的身体受损与欧某某的青霉素注射诊疗行为之间是否存在因果关系及原因力大小，且侯新伟诉欧某某医疗损害责任纠纷一案已因超过除斥期间被驳回其诉讼请求，因此，客观上侯新伟在诉欧某某医疗损害责任纠纷一案应获得的赔偿数额已无法查明，即使不存在超过除斥期间的情况，侯新伟应从欧某某处获得的实际赔偿数额也难以认定，在此情况下，一、二审判决结合广东诺万律师事务所及张宇接受侯新伟委托时侯新伟诉讼请求的赔偿数额，酌情判决广东诺万律师事务所及张宇赔偿侯新伟人民币8万元，并无不当，本院再审予以支持。侯新伟提出应由广东诺万律师事务所及张宇赔偿1395914.63元，缺乏充分的事实和法律依据，本院再审不予采纳。综上，侯新伟的再审请求理由不成立，本院不予支持。本院二审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2017）粤03民终20634号民事判决。本判决为终审判决。审判长  陈利鹏审判员  蔡劲峰审判员  乐 丹二〇二〇年九月八日书记员  潘艺琦