河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7147号 上诉人（原审被告）：赵某章，男，1967年6月10日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。 委托诉讼代理人：周文龙，河北子辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北冀标房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路**开元大厦1502。 法定代表人：张某身，经理。 委托诉讼代理人：常宏钊，河北和融兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张陆岩，河北和融兴律师事务所律师。 原审第三人：徐某，女，1960年10月8日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审第三人：张某身，男，1977年1月14日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审第三人：李某，女，1978年6月24日出生，汉族，住石家庄市桥**。 原审第三人：张某红，女，1981年7月12日出生，汉族，住石家庄市桥**。 上诉人赵某章因与被上诉人河北冀标房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 赵某章上诉请求：一、依法撤销(2020)冀0111民初81号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审：三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定。应裁定撤销判决。发回重审。一审法院在2020年4月9日第一次开庭时，根据上诉人追加第三人参加诉讼申请，当庭准许张某身作为第三人参加诉讼，未同意追加李某和徐某为第三人。但在2020年5月14日开庭时却当庭宣布案件第三人为张某身、徐某、李某、张某红，但是在未依法向第三人送达开庭传票的情况下径行开庭缺席审理判决，严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，应裁定撤销原判决，发回重审。2、违法剥夺当事人辩论权利。在2020年5月14日开庭时，一审法官以审判庭下一个案件着急等待开庭为由，未让当事人发表辩论意见，违法剥夺了当事人辩论权利。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，在二审调解不成的情况下，也应该发回重审。综上，一审判决严重违反法定程序，判决认定基本事实不清，依法应予撤销，发N重审或改判驳回原告起诉或部分不予执行。敬请贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 河北冀标房地产开发有限公司答辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求。 河北冀标房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：原告冀标公司向本院提出诉讼请求：1、判令不予执行河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第173号公证书和（2015）无证执字第70号执行证书；2、判令解除对原告名下财产及张某身、李某名下财产的查封；3、本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：一、案件的发生过程。1、2014年4月4日，被告与原告签订借款合同，约定原告向被告借款500万元，借款期限三个月，自2014年4月4日至2014年7月32日，借款利息为月利率1.8%，张某身、李某、徐某提供连带责任保证，原告还将位于石家庄商业门脸房作为抵押。河北省无极县公证处对该借款合同内容进行了公证，并于2014年5月15日作出了赋予强制执行效力的（2014）无证经字第173号公证书。后由于原告未能按照借款合同约定履行，河北省无极县公证处于2015年4月20日作出了（2015）无证执字第70号执行证书。2015年5月11日，被告以借款合同、（2014）无证经字第173号公证书及（2015）无证执字第70号执行证书作为依据向石家庄市栾城区人民法院申请强制执行，申请执行的金额为667.15万元（包括产本金及利息527万元、罚息100万元、律师费40万元、公证费1500元）。石家庄市栾城区人民法院作出（2015）案民执字第172号执行裁定书，冻结了原告的全部账户、查封了原告位于石家庄园部分房产（1-4号楼一层商业门脸房），同时查封了李某名下位于石家庄市长安区房产。2、2014年4月4日，被告与河北保合物流股份有限公司（另案原告以下简称保合物流公司）签订借款合同，约定保合物流公司向被告借款500万元，借款期限三个月，自2014年4月4日至2014年7月3日，借款利息为月利率1.8%，张某身、徐某、刘荣环提供连带责任保证，保合物流公司还将位于石家庄栾城区的房产及经营权作为抵押。河北省无极县公证处对该借款3合同内容进行了公证，并于2014年5月15日作出了予强制执行效力的（2014）无证经字第170号公证书。由于保合物流公司未能按照借款合同约定履行，河北省无极县公证处于2015年4月20日作出了（2015）无证执字第71号执行证书。2015年5月11日，被告以借款合同、（2014）无证经字第170号公证书及（2015）无证执字第71执行证书作为依据向石家庄市栾城区人民法院申请强制执行，申请执行的金额为667.15万元（包括本金及利息527万元、罚息100万元、律师费40万元、公证费1500元）。石家庄市案城区人民法院作出（2015）栾民执字第182号执行裁定书，冻结了张某身在赞皇县林业旅游局享有的林权、查封了张某身和徐某享有的保合物流公司的股“市权。二、被告向法院提供的执行依据即（2014）无证经字第173号公证书、（2015）无证执字第70号执行证书内容与事实严重不符。1、被告支付的两份借款合同本金为748.5万元，而不是1000万元。事实上，截至2015年1月21日，实际偿还金额为860.75万元，已经基本完成付款义务。首先，以上两份借款合同的签订时间均为2014年4月4日，借款金额均为500万元，借款期限均自2014年4月4日至2014年7月3日，借款利率均为月利率1.8%合计借款金额为1000万元。其次，张某身同时担任借款人冀标公司和保合物流公司的法定代表人，被告于2014年4月5日向张某身个人账户转账748.5万元，而不是1000万元，借款期限应从2014年4月5日起算，而不应一-4从2014年4月4日起算（详见2014年4月5日张某身的银行流水）。最后，需要特别说明的是，由于当时资金链断裂，原告的全部财务凭证均被石家庄市栾城区公安机关查封，直到近期原告才从公安机关取得。经过认真仔细核实，截至2015年1月21日，实际偿还给被告借款金额为860.75万元，已经基本完成还款义务（详见付款凭证）。2、被告主张的100万元罚息缺少法律依据。借款合同第九条2款中“按照本合同约定利率上浮100%向甲方加收罚息”之规定违反了法律规定。借款合同约定的借款利率为月利率1.8%，如果上浮100%则为月利率3.6%。年息达43.2%。根据当时施行的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。结合中国人民银行当时发布的同期贷款利率为年息5.6%，四倍则为22.4%。因此，借款合同的约定显然违反了法律规定，不应得到支持。3、被告主张的40万元律师费缺少证据支持。被告在执行过程中主张40万元律师费，但并未提供相应的付款凭证及律师事务所的发票，不能证明已经支付了律师费。因此该项主张不应支持。综上所述，被告向法院提供的执行依据即（2014）无证经字第173号公证书、（2015）无证执字第70号执行证书内容与事实严重不符。为了维护自己的合法权益，原告根据5《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十二条之规定提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年4月4日，原告冀标公司与被告赵某章签订编号为20140404的借款合同。合同主要内容为：冀标公司向赵某章借款人民币500万元，借款期限三个月，自2014年4月4日至2014年7月3日止，借款利率为月10利率1.8%，张某身、徐某和李某是保证人，提供连带责任保证，冀标公司以石家庄装备制造基地汪家庄村西南1-4号楼一层商业门脸房产为抵押等。当日，原、被告双方签订抵押合同。2014年4月4日，原告冀标公司、被告赵某章、第三人张某红签订居间合同，徐某和李某是保证人。合同主要内容为张某红为冀标公司对外融资提供居间及其他调查等服务，冀标公司每月按借款金额的1.5%向张某红支付服务费等内容。河北省无极县公证处于2014年5月15日对三合同内容进行了公证。作出（2014）无证经字第173号公证书，公证内容：自借款合同、抵押合同、合同生效之日起，本公证书具有强制执行效力。河北省无极县公证处于2015年4月20日作出了（2015）无证执字第70号执行证书。该执行证书的主要内容为：现查实，借款人冀标公司违反贷款合同的约定，未按合同中约定的日期偿还所欠赵某章的贷款本息。本公证员于2015年4月4日与借款人、抵押人、保证人核实了贷款、还款事宜，借款人确认贷款按时发放给自己，但自己没依合同约定归还贷款本息。截上止2015年4月4日，借款人保合物流公司尚欠赵某章借款本金及利息527万元。现应申请人赵某章的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证法》的规定及申请执行人与被执行人所作的约定，特出具此执行证书。申请执行人赵某章可持本证书向有管辖权的人民法11院申请强制执行。被申请执行人为借款人、抵押人冀标公司及保证人张某身、李某、徐某。执行标的为：本金及利息：527万元；罚息：100万元；律师费：40万元；公证费：1500元（截上2015年4月4日）。该证书中借款人为冀标公司，但在查实部分又确认保合物流公司是借款人，故该执行证书存在借款主体前后不一的问题，借款人应为冀标公司。同时查明：2014年4月4日，保合物流公司（另案原告）与被告赵某章签订编号为Ｂ20140404的借款合同。合同主要内容为：保合物流公司向赵某章借款人民币500万元，借款期限三个月，自2014年4月4日至2014年7月3日止，借款利率为月利率1.8%，张某身、徐某和刘荣环是保证人，提供连带责任保证。保合物流公司以位于石家庄栾城区的房产及经营权作为抵押。当日，保合物流公司与被告赵某章签订抵押合同。2014年4月4日，保合物流公司、被告赵某章、第三人张某红签订居间合同，徐某和刘荣环是保证人。合同主要内容为：张某红为保合物流公司对外融资提供居间及其他调查等服务，保合物流公司每月按借款金额的1.5%向张某红支付服务费等内容。河北省无极县公证处于2014年5月15日对三合同内容进行了公证，作出（2014）无证经字第170号公证书，公证内容：自借款合同、抵押合同、合同生效之日起，本公证书具有强制执行效力。河北省无极县公证处于2015年4月20日作出了（2015）ｌ2无证执字第71号执行证书。该执行证书的主要内容为：现查实，借款人保合物流公司违反贷款合同的约定，未按合同中约定的日期偿还所欠赵某章的贷款本息。本公证员于2015年4月4日与借款人保合物流公司核实贷款、还款事宜，借款人保合物流公司确认贷款按时发放给自己，但自己没依合同约定归还贷款本息。截至2015年4月4日，借款人保合物流公司尚欠赵某章借款本金及利息527万元。现应申请人赵某章的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证法》的规定及申请执行人与被执行人所作的约定，特出具此执行证书。申请执行人赵某章可持本证书向有管。辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为借款人、抵押人保合物流公司及保证人张某身、徐某。执行标的为：本金及利息527万元；罚息：100万元；律师费：40万元；公证费1500元（截至2015年4月4日）。张某身同时担任借款人冀标公司和保合物流公司的法定代表人。两合同约定借款本金合计为500万元＋500万元＝1000万元，但赵某章于2014年4月5日向张某身个人账户实际转账748.5万元，并未向冀标公司和保合物流公司财物账号支付借款。被告赵某章以两份借款合同、（2014）无证经字第173、170号公证书及（2015）无证执字第70、71号执行证书作为依据向石家庄市栾城区人民法院申请强制执行，申请执行的金额13两案均为667.15万元，合计667.15万元＋667.15万元＝1334.3万元。石家庄市栾城区人民法院作出（2015）栾民执字第172号、182号执行裁定书。另查明，2012年8月20日原告冀标公司与被告赵某章签订借款合同181万元，冀标公司出具了18万元的收据。冀标公司称实际收到赵某章借款（承兑汇票）160万元，借款合同到期时还款金额为181万元，其中160万元为借款本金，21万元为借款利息，归还数额由2012年12月13日的100万元电汇凭证及2013年1月6日的81万元电汇凭证为证。赵某章称冀标公司未归还181万元借款，加上利息应归还251.5万元，该借款本息应计入本案两笔借款1000万元的本金。再查明，张某身作为冀标公司和保合物流公司的法定代表人于2014年5月14日至2015年1月21日通过银行转账归还赵某章数额共计860.75万元。赵某章对收到810.75万元的转账凭证无异议，对50万元转账记录有异议，认为其中45万元是第三人张某红的居间费。冀标公司和保合物流公司按约定应支付的借款利息为月利率1.8%，居间费用按月利率1.5%，合计月利率3.3%，年利率为39.6%；借款到期后，按双方约定原告应支付的月利率除上述月利率3.3%外还应支付罚息1.8%合计应付月利率5.1%，年利率为61.2%。合同还约定了由原告支付律师费40万元、公证费1500元。上述事实由原告提交的起诉状、证据，被告提交的答辩14状、证据及庭审笔录为证。本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款的规定：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。第二十三条第一款规定，对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请罪6求。河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第173号公证书和（2015）无证执字第70号执行证书确认的赵某章已向冀标公司支付借款500万元及河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第170号公证书和（2015）无证执字第71号执行证书确认的赵某章已向保合物流公司支付借款500万元，合计1000万元的事实以及冀标公司和保合物流公司未按时归还借款本息的事实与本案查明的事实不符。根据前述查明的事实，赵某章实际向二公司的法定代表人张某身个人账户转款748.5万元，并未向二公司支付借款1000万元，而张某身于2014年5月14日至2015年1月21日通过个人银行账户向赵某章账户转入金额共计860.75万元。双方对借款本金的实际数一-15-额及还款数额860.75万元中有多少本金及利息未能形成一致意见。同时双方约定的利息、罚息及其他费用的总计数额不符合法律规定。关于原告的第二项诉讼请求，因其包含在第一项诉讼请求内容之内，故本院不予重复评判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条的规定，缺席判决如下不予执行河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第173号公证书和（2015）无证执字第70号执行证书。案件受理费80.0元，由被告赵某章负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于一审程序是否合法。上诉人称由于一审法院未依法向本案第三人送达开庭传票，导致第三人未能到庭参加诉讼，一审法院剥夺其辩论的权利，一审法院将未经质证的证据作为认定事实的依据，程序严重违法。经查阅一审卷宗，第一次庭审结束后一审法院分别向第三人张某身、张某红、李某、徐某送达起诉状、开庭传票等诉讼材料，一审法院并不存在违法缺席判决的情形。在第二次庭审笔录中记载，上诉人与被上诉人均进行了辩论，有代理词及补充意见。一审中上诉人的质证意见中，明确记载了上诉人对181万元的质证意见，故不存在一审未出示该证据的情形。综上，一审审理程序合法。对于上诉人所称被上诉人在一审第一次庭审中撤回第二项诉讼请求，一审法院仍对第二项诉讼请求阐明判决理由的陈述。经查阅一审庭审笔录，被上诉人并没有撤回第二项诉讼请求，因此一审法院不存在基本事实没有查清的情形。关于无极县公证处作出的公证执行证书应否予以执行的问题。2014年4月4日，上诉人分别与被上诉人及另案当事人保合物流公司分别签订《借款合同》，两合同约定借款本金共计1000万元。2014年4月5日赵某章向张某身个人账户实际转账748.5万元，并未向被上诉人及保合物流公司财务账户支付借款。上诉人称2012年8月20日其向保合物流公司借款181万元，冀标公司未按约定归还，加上利息应归还251.5元，该笔借款本息计入上述两笔借款中，合计为1000万元。被上诉人不认可，称上诉人实际借款金额应以实际转账金额为准，该笔181万元上诉人实际借款金额为160万元，有承兑汇票，21万元为借款利息，且已分别于2012年12月13日归还100万元，于2013年1月6日归还81万元，上诉人所称的181万元借款已经还清。另，张某身系被上诉人及保合物流公司的法定代表人，其于2014年5月14日至2015年1月21日通过银行转账向赵某章账号付款共计860.75万元，上诉人认可收到款项的数额，但称张某身的转账行为不能代表被上诉人及保合物流公司，又称860.75万元其中360万元应为借款期间的利息，剩余款项系还款本金数额。结合上诉人与被上诉人借款实际情况及各自陈述，双方对借款本金的实际数额及还款数额中包含多少本金及利息均不能达成一致意见，本案所涉公证债权文书载明的债权债务金额与事实不符，故一审法院依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条第一款，判决不予执行河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第173号公证书和（2015）无证执字第70号执行证书并无不妥，本院予以维持。综上所述，赵某章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人赵某章负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张 闯 ——