福建省厦门市海沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0205民初1229号 原告：厦门鑫宏鼎丝网制品有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山路**，统一社会信用代码：91350206685259233M。 法定代表人：辛建立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李林，福建阳光宏业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡幼华（实习），福建阳光宏业律师事务所律师。 被告：宏禹建设有限公司，住，住所地福建省厦门市海沧区钟林路**海投大厦**一信用代码：91350300705344516X。 法定代表人：蔡开明。 被告：蔡开明，男，1957年7月23日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区钟林路**海投大厦**。 上列两被告的共同委托诉讼代理人：张双志，福建英合律师事务所律师。 原告厦门鑫宏鼎丝网制品有限公司（以下简称鑫宏鼎公司）与被告宏禹建设有限公司（以下简称宏禹公司）、蔡开明承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫宏鼎公司的委托诉讼代理人李林、胡幼华（实习），被告宏禹公司及蔡开明的共同委托诉讼代理人张双志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫宏鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判令宏禹公司立即给付所欠鑫宏鼎公司合同款130669元；2.判令宏禹公司立即支付鑫宏鼎公司违约金65334.5元（按合同价款50%）；3.判令蔡开明对以上款项承担连带责任；4.判令宏禹公司、蔡开明承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：鑫宏鼎公司与宏禹公司于2017年7月签订了《围网承包合同书》一份，约定鑫宏鼎公司为宏禹公司殿前夏商冷库停车场内侧的围墙进行围网施工搭建工作，工程价款为130669元。鑫宏鼎公司于2017年7月开始施工，于2017年8月竣工。鑫宏鼎公司合同履行后，宏禹公司均未支付合同项下的任何款项。鑫宏鼎公司曾与宏禹公司商谈支付合同价款事宜。经鑫宏鼎公司多次催促，宏禹公司均以各种理由推托，拒不付款。《围网承包合同书》第（五）款第4项载明：“如甲方未能按合同规定履行付款义务，工期及工程验收可相应顺延，并按欠款总额的1%日计取支付乙方，作为对乙方的资金占用费及违约金、资金占用费及违约金的合计最高不高于所欠工程款的50%；甲方公司法人或签约代表人对本合同履行应承担偿还责任”。故宏禹公司应给付鑫宏鼎公司工程款及违约金。蔡开明作为宏禹公司的法定代表人，理应承担连带责任。综上所述，鑫宏鼎公司认为，鑫宏鼎公司与宏禹公司之间是合法有效的承揽合同关系，鑫宏鼎公司已经履行完合同项下的义务。宏禹公司、蔡开明不履行合同义务的行为已经构成严重违约，严重损害了鑫宏鼎公司的合法权益。为此，鑫宏鼎公司诉至法院，请求判如所请。 宏禹公司辨称，一、鑫宏鼎公司请求宏禹公司支付拖欠工程款事实依据不足。1.本案鑫宏鼎公司除了提供一份与宏禹公司签订的“围网承包合同书”外，没有任何证据证明鑫宏鼎公司与宏禹公司就施工事实、工程量、工程验收及结算等事宜进行确认。单凭一份合同不能证明鑫宏鼎公司存在施工的事实、施工的工程量多少以及尚欠的工程款金额。因此，鑫宏鼎公司起诉宏禹公司支付合同款130669元明显依据不足。2.根据鑫宏鼎公司提供的《围网承包合同书》第（五）2款：工程量的计算方法，按乙方（即鑫宏鼎公司）实际完成并经甲方现场代表确认的工程量进行计算。因此，在鑫宏鼎公司没有提供相应资料证明存在经确认的工程量数额时，鑫宏鼎公司诉求欠款金额没有事实依据。3.鑫宏鼎公司赖以起诉的合同为建设工程施工合同，但鑫宏鼎公司实际并不具有施工资质，因此该合同无效。依据相关司法解释，在合同无效下，只有工程经验收合格才能请求支付相应工程价款。但是鑫宏鼎公司并没有提供任何验收合格证明材料，也无权就此提出诉请。 二、即使不考虑鑫宏鼎公司是否施工及对完成量进行确认事宜，从鑫宏鼎公司自行提供的微信聊天记录（且不论聊天人身份及真实与否），该聊天记录体现存在退回100米左右，而依据鑫宏鼎公司提供的合同确定100米的金额为23760元。因此，即使鑫宏鼎公司陈述施工属实，对此也应在确认的工程款中予以扣减。其次，根据鑫宏鼎公司提供的合同第（二）条：收预付款后才开始及（五）3条约定支付预付款30%，明显案涉合同即使履行也已支付30%预付款之事实，对此也应从中予以扣减。 三、鑫宏鼎公司诉请违约金也没有相应的依据，所依据的违约金条款明显不合理，不能予以支持。1.首先，根据鑫宏鼎公司提供的“围网承包合同书”，双方为建设工程施工合同关系。但是鑫宏鼎公司明显不属于施工单位，不具有相应施工资质，因此该合同系无效合同。在确定该合同无效下，鑫宏鼎公司诉请的违约金根本没有法律依据。2.其次，在鑫宏鼎公司没有提供相应的证据证明施工工程量及确认的欠款金额下，根本不存在违约责任之说法，鑫宏鼎公司诉请违约金不能成立。3.再次，鑫宏鼎公司依据该合同约定违约责任条款，以资金占用费及违约金双重计算确定的违约金远远超过实际损失，鑫宏鼎公司也并未举证证明损失事实，因此根本不能予以支持。 综上，鑫宏鼎公司诉请宏禹公司支付拖欠工程款之证据不足，要求支付违约金额更没有相应的依据，案涉合同为无效合同。因此，请求驳回鑫宏鼎公司的诉讼请求。 蔡开明辨称，鑫宏鼎公司要求蔡开明承担连带责任完全没有任何事实依据，应予以驳回。鑫宏鼎公司要求蔡开明承担连带责任的理由是鑫宏鼎公司提供的《围网承包合同书》第（五）3条写明：“…甲方公司法人或签约代表人对本合同履行应承担连带责任…”，但是该合同书根本没有蔡开明签字，更不存在蔡开明对承担连带担保这一行为予以确认，很明显鑫宏鼎公司的诉请完全没有任何事实依据。鑫宏鼎公司诉请蔡开明承担连带责任依法没有任何事实及法律依据，请求驳回鑫宏鼎公司对蔡开明的诉请。 本院经审理认定事实如下：2017年7月，鑫宏鼎公司（乙方）与宏禹公司（甲方）签订了一份《围网承包合同书》，约定宏禹公司将其承包拟建的停车场外围围网委托给鑫宏鼎公司施工。合同书约定相应的制作规格、型号如下约550米，其中折弯边框护栏网单价237.6元，数量440平方米，计104544元；铁艺围栏单价135平方米，单价165元，合计22275元；安装单价每米35元，110米，合计3850元。《围网承包合同书》第（五）工程款结算与支付方式：...3.围网工程款的支付方式：合同签订后预付合同总价的30%（定金），货到现场后，支付总金额的95%，安装验收合格后予以付清。4.如甲方未能按合同规定履行付款义务，工期及工程验收可相应顺延，并按欠款总额的1%日计取支付乙方，作为对乙方的资金占用费及违约金，资金占用费及违约金的合计最高不高于所欠工程款的50%；甲方公司法人或签约代表人对本合同履行应承担连带责任，即甲方所欠的工程款，应由签约方法人或代表人承担偿还责任。 合同签订后，鑫宏鼎公司进行了施工。2017年8月25日，鑫宏鼎公司开具发票：1、发票编号02039973号，金额26125元；2、发票编号02039974号，金额104544元。上述二发票均已被宏禹公司做账。 另查明，鑫宏鼎公司与宏禹公司提交的照片均显示，上述停车场四周围网围上。鑫宏鼎公司提交其与周哥（顺业）的微信聊天记录，显示：2018年9月11日下午15:26分，周哥：“把殿前的账对一下吧，钱快到了”。鑫宏鼎公司工作人员：“...还要对账吗？合同上都有，没有支付过钱啊。”，然后，鑫宏鼎公司工作人员发送编号02039973号及编号02039974号的发票截图。周哥：“当时剩下没装的不是拉回去了吗”...鑫宏鼎公司工作人员问：“多少米？”周哥：“一百米左右”。 本案在审理过程中，依鑫宏鼎公司申请，本院作出（2020）闽0205民初1229号《民事裁定书》，裁定：查封、扣押、冻结宏禹公司名下价值196003.5元的财产。鑫宏鼎公司缴纳财产保全申请费1500元。 以上事实有鑫宏鼎公司提供的《围网承包合同书》一份、发票二份、微信聊天截图、现场照片，宏禹公司提供的现场照片及当事人陈述、法庭笔录加以证实，足以认定。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。宏禹公司将围网工程交由鑫宏鼎公司施工，故宏禹公司与鑫宏鼎公司之间存在承揽合同关系，宏禹公司系定作人，鑫宏鼎公司系承揽人。本案的争议焦点即鑫宏鼎公司是否完成围网工程施工。 关于鑫宏鼎公司是否完成围网工程施工问题。鑫宏鼎公司认为其提供了《围网承包合同书》、施工后与对接人的聊天记录、发票以及照片可以证明案涉合同实际施工并竣工交付，足以证实其已依约完成相应的工程施工。宏禹公司认为案涉施工合同是否有实际履行、履行程度、完成情况、最终履行情况的举证责任都在鑫宏鼎公司，鑫宏鼎公司并没有尽到举证义务证明其完成工程量款及事实、结算等事实，故不能证实鑫宏鼎公司完成围网工程。本院认为，围网工程是否已由鑫宏鼎公司施工，相应的举证责任应分配由鑫宏鼎公司负担。鑫宏鼎公司提供了《围网承包合同书》，证实了围网工程施工的合同基础。鑫宏鼎公司提供了相应的发票，该发票已为宏禹公司用于做账。在宏禹公司并没有提供其他证据证实鑫宏鼎公司的发票有其他来源途径并有其他用途的情况下，应当确认宏禹公司系将鑫宏鼎公司出具的案涉围网工程的发票接受并做账。同时，结合双方工程对接人的聊天记录以及围网工程完成后的照片，足以客观、真实地反映围网工程完成的现状。其次，鑫宏鼎公司作为承揽人提供上述证据，完成其围网工程有实际履行的初步举证责任后，宏禹公司作为围网工程的定作人，应当提供相应的证据进行反驳，但宏禹公司并未提供。因此，宏禹公司举证不能，应承担相应的法律后果。故本院认定，鑫宏鼎公司已完成案涉围网工程施工，但应扣除在微信沟通中确认的100米。经核算，100米围网的工程量款为23760元。 鑫宏鼎公司作为承揽人，完成宏禹公司交付的工作任务，作为定作人的宏禹公司，应当支付相应的工程款。鑫宏鼎公司完成的工程量款，扣掉没有安装的100米，其余工程款合计为106909元。故鑫宏鼎公司请求宏禹公司给付所欠鑫宏鼎公司合同款130669元，本院支持106909元，其余不予支持。 关于蔡开明的连带责任问题。蔡开明虽然是宏禹公司的法定代表人，但其作为个人，与法人系属于不同的民事主体。依合同相对性原则，蔡开明作为个人，未在合同上签字确认承担连带责任，鑫宏鼎公司作为合同的一方，自然不能要求合同外的他方承担合同内约定的义务。故鑫宏鼎公司请求判令蔡开明承担连带保证责任，没有相应的合同依据，本院不予支持。 本案的围网制作与安装工程，没有相应的法律、法规规定需要相应的工程资质，故宏禹公司认为本案的承揽合同无效，法律依据不足，本院不予采信。且无论合同有无效力，该围网也已投入使用，相应的工程款也应当支付。 宏禹公司未支付鑫宏鼎公司工程款，构成违约。关于违约金的支付标准，《围网承包合同书》第（五）款第4项载明：“如甲方未能按合同规定履行付款义务，工期及工程验收可相应顺延，并按欠款总额的1%日计取支付乙方，作为对乙方的资金占用费及违约金、资金占用费及违约金的合计最高不高于所欠工程款的50%。但是，鑫宏鼎公司作为承揽方，在承揽工程完成后，应当将相应的工程量结算递交定作人，但鑫宏鼎公司显然未能举证证明其已提交上述结算报告。宏禹公司作为定作人，在鑫宏鼎公司安装围网后，也应当以诚实信用的义务，要求承揽人提交结算报告，但宏禹公司显然也未举证证实上述内容。综合本案情形，本院以宏禹公司收到鑫宏鼎公司的发票作为结算工程量款的时间点，即2017年8月25日。宏禹公司在收到鑫宏鼎公司出具的发票后，应当支付相应的工程款。宏禹公司未支付，则应当支付相应的违约金。宏禹公司认为双方在《围网承包合同书》约定的违约金标准日1%过高，应予以调整，本院予以采纳。本院将违约金标准调整至全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，自2017年8月26日起计算至款项实际支付之日止，但违约金总额最高不得超过已完成价款的30%。 关于保全费用问题。宏禹公司未能依约支付鑫宏鼎公司工程款，致使鑫宏鼎公司诉至本院并申请财产保全，故相应的财产保全申请费1500元由宏禹公司负担。鑫宏鼎公司已支付此费用，故相应的费用应计算为鑫宏鼎公司的损失，宏禹公司应支付给鑫宏鼎公司。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、宏禹建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门鑫宏鼎丝网制品有限公司106909元； 二、宏禹建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门鑫宏鼎丝网制品有限公司违约金（利息以106909元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，自2017年8月26日起直至款项实际支付之日止，但违约金总额最高不得超过已完成价款的30%）； 三、宏禹建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门鑫宏鼎丝网制品有限公司财产保全申请费1500元； 四、驳回厦门鑫宏鼎丝网制品有限公司的其余诉讼请求。 如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4220元减半收取2110元，由厦门鑫宏鼎丝网制品有限公司负担614元，宏禹建设有限公司负担1496元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 黄建和 二〇二〇年九月二十四日 代书记员 陈丹雯 本判决所适用的法律条文； 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据