山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2913号 上诉人（原审原告）：马金年，男，1972年11月2日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：张德清，山东都君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘志军，男，1963年12月23日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。 上诉人马金年因与被上诉人潘志军承揽合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人马金年及委托诉讼代理人张德清，被上诉人潘志军及委托诉讼代理人张思山参加了诉讼。本案现已审理终结。 马金年上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由如下：一、一审法院严重违反诉讼程序，故意不递送应当递送的诉讼材料，造成鉴定评估机构终止鉴定评估，侵犯了马金年的诉讼权益。在本案诉讼过程中，因侵权后果不能确定，需要评估鉴定，一审法院委托了山东中慧资产评估事务所有限公司对马金年的损失进行评估。在评估过程中，评估机构出于评估的需要，请求一审法院送交评估工作必需的证据材料，该证据材料马金年已经递交给一审法院，并且经过了质证，但一审法院却对评估鉴定机构的请求不理不睬，拒不送交上述证据材料，鉴定机构因无法获取必要的证据材料，无法评估，造成鉴定机构终止评估。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定：经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场，询问当事人和证人。马金年递交法院的证据材料既不涉及个人隐私，又不涉及商业秘密和国家秘密，一审法院故意不递交鉴定材料，违反上述法律规定。二、一审法院判决马金年败诉的依据是证据不足，但证据不足恰恰是一审法院违反法律规定，故意不递送评估材料造成的。本案属于承揽合同纠纷，承揽方潘志军在履行合同过程中，因加害给付，侵害了定作人马金年的履行利益以外的利益，即构成违约又构成侵权，造成违约责任和侵权责任的竞合。依据相关法律，权利人有权选择其中一种责任令加害人承担。本案中，马金年选择了侵权责任。依据侵权责任法，一般侵权责任的构成是：侵权人、侵权行为、侵权后果，侵权行为和侵权后果之间的因果关系。而且，权利人应当对上述侵权责任构成的四要件完成全部的证明责任，才能获得法院的支持。本案的损害后果的确定包含许多技术问题，评估机构因未获取充分、完整的鉴定材料，终止评估，一审法院借此认定马金年没有完成侵权后果的证明责任，对其请求不予支持，明显错误。 潘志军答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果合理合法，马金年的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马金年向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令潘志军赔偿损失1654000元；2.本案诉讼费用由潘志军承担。 一审法院认定事实：2018年10月6日，菏泽永恒热力有限公司（以下简称永恒热力公司）与山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）签订了广州路（长江路-钱塘江路）热网建设工程施工承包合同，马金年作为军辉公司该项目负责人与永恒热力公司签订了上述合同。2018年12月10日，马金年与潘志军签订热力拉管施工合同书，约定潘志军为马金年承揽的位于菏泽市××路××路××的永恒热力定向钻拉管工程进行定向钻导向、扩孔、拉管，以包清工的方式承包给被告。潘志军进行了部分施工。2019年1月，马金年发现潘志军施工的工程漏水，遂查找原因。马金年委托第三方检测发现，漏水原因是潘志军在为供水管拉管钻孔时，钻到已施工完毕的回水管，导致回水管破裂所致。 庭审过程中，马金年为证明其损失，提供如下证据:1.马金年与杨卫锋签订的协议书，拟证明因事故现场出现漏水，马金年委托杨卫锋进行维修，总价款为78万元，后发现杨卫锋不能胜任，协议解除，马金年实际支付杨卫锋3万元。经庭审质证，潘志军对马金年与杨卫锋签订的协议书的真实性、合法性、关联性均提出异议，杨卫锋未出庭作证，不能证实马金年与杨卫锋所签订的协议书真实存在，即便是按照马金年所证明的是由于杨卫锋不能施工，马金年所支付给杨卫锋的3万元也应自行承担，不应由潘志军承担。2.抢险救援协议书、北京凯威麒工程技术咨询有限公司收据一张，拟证明马金年以军辉公司名义与该公司签订合同，该公司为漏水点定向钻回拖过程夯管锤助力抢险，价款11万元，已经支付给该公司。经庭审质证，潘志军无异议。3.收款收据九张、收条一张，拟证明马金年为进行工程抢修，发生挖掘机台班费用27500元、吊车台班费用25600元、拖车费6000元、焊工工资25000元、拉管费用13000元、8米网费用5000元、检测费1500元。经庭审质证，潘志军对其真实性、合法性和关联性均提出异议，对这些费用的支出均不知情，且是该次事故的抢修费用无法证实。4.结算报告单（电子版打印件），原件在永恒热力公司，拟证明马金年重新购买管道发生费用38444元。经庭审质证，潘志军对其真实性、合法性、关联性以及马金年的证明目的均提出异议，马金年所称的结算报告单事实上名称为招标控制价，在该表格中没有招标人的盖章，也没有工程造价咨询人的盖章，也没有编制人的签字和盖章，是自行打印的一份表格，它不具备证据的要件，不能作为证据使用。5.2019年1月至3月的考勤表及计算明细，拟证明马金年在发现漏水后，所产生的人工费579000元。经庭审质证，潘志军对其真实性、合法性、关联性和证明目的均提出异议，潘志军不应承担该项费用。6.证人李某、陈某证言，证明双方存在合同关系，2019年1月管道出现了漏水。证人李某拟证明，2019年1月管道出现了漏水，当时在现场，并且承包了马金年的固定墩和阀门井工程，但没有签订承包合同。证人陈某拟证实，马金年将涉案工程交给了潘志军，马金年租的陈某的吊车进行抢修，陈某带吊车跟马金年在现场施工，未签订书面的租赁合同，吊车每天租金1200元，干几天活就结一次账，抢修了17天至19天。经庭审质证，潘志军对两位证人的证人证言的真实性均提出异议。7.广州路定向拉管抢修工程预算控制价，该证据是由马金年在第一次庭审后委托山东衡天咨询有限公司所出具的，拟证明马金年因潘志军拉管损坏给马金年造成的损失情况，该公司是以马金年第一次庭审提交的证据材料为依据，按照国家法律规定所得出的结论。经庭审质证，潘志军对其真实性、合法性、关联性均提出异议，该预算控制价系马金年自行委托，并且预算控制价不是司法鉴定书，不能作为本案定案的依据。8.军辉公司2020年1月20日出具的证明一份，拟证明马金年为进行导向拉管抢修产生损失1654000元。经庭审质证，潘志军对其真实性、合法性、关联性均提出异议，该证据不具备证据的要件，没有出具人的签名，且军辉公司不是鉴定评估机构，所出具的抢修所产生的费用1654000元没有事实根据。9.广州路（长江路-钱塘路）定项拉管抢修全过程说明，拟证明马金年对事发地点进行抢修及部分花费。经庭审质证，潘志军提出异议，认为是马金年自己制作的抢修过程说明，其内容不客观、不真实，并没有其他证据予以支持，是马金年自己的陈述，不能作为证据使用。潘志军认可的赔偿马金年损失178500元，即涉案抢修工程中的直接损失，其中包括北京凯威麒工程技术咨询有限公司为漏水点定向钻回拖过程夯管锤助力抢险费用11万元。 诉讼期间，根据马金年的申请，一审法院技术室委托山东中慧资产评估事务所有限公司对涉案工程热力加水管损坏导致的马金年的损失包括三次检测费、抢修费、材料费、施工费、租车费、人工费、机械费、园林绿化损失费、工具租赁费等损失进行评估。接受委托后，山东中慧资产评估事务所有限公司于2020年7月6日向一审法院技术室出具了函，意见为:因该公司未能获取充分完整的鉴定材料，且无法通过技术手段进行合理判断工程施工量，致使该公司无法出具评估结论及鉴定意见，申请终止鉴定。 一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。马金年与潘志军之间签订热力拉管施工合同书，潘志军在涉案工程中为供水管拉管钻孔时，钻到已施工完毕的回水管，导致回水管破裂并给马金年造成了损失，依法应当赔偿。马金年提供的广州路定向拉管抢修工程预算控制价、军辉公司于2020年1月20日出具的证明等证据，拟证明马金年为进行导向拉管抢修产生损失1654000元，潘志军不予认可，且山东中慧资产评估事务所有限公司对涉案工程热力加水管损坏导致的马金年的损失不能作出评估结论，上述证据不足以证明马金年的损失为1654000元。潘志军认可涉案抢修工程中的直接损失的为178500元，属于潘志军对涉案抢修工程损失的自认，综合全案证据，对涉案抢修工程损失认定为178500元。马金年诉请的其余损失，证据不足，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、潘志军于判决生效之日起十日内赔偿马金年损失共计178500元；二、驳回马金年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19686元，减半收取计9843元，由马金年负担7908元，由潘志军负担1935元；财产保全申请费5000元，由马金年负担3587.5元，由潘志军负担1412.5元。 二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，一审评估期间，山东中慧资产评估事务所有限公司两次向一审法院发函，要求告知当事人提供相关材料经质证后转交，后一审法院针对马金年两次补充提供的材料均组织了质证。庭审期间，一审法院向双方当事人出示两次质证笔录以及山东中慧资产评估事务所有限公司出具的终止函，终止函中并未显示系因一审法院未递交相关材料而无法评估，马金年质证时亦未提出一审法院未转交相关材料的异议，其上诉所主张的一审法院未向评估机构转交相关材料导致程序违法、判决错误，没有事实依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19686元，由上诉人马金年负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 王 群 书 记 员 刘景彪