云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终896号上诉人（原审被告）：楚雄龙润丰化肥生产有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市东冬瓜镇车坪社区朱家村村民小组。统一社会信用代码：915323007670541865。法定代表人：覃晓彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李嘉曦，云南瑞志律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张开云，云南瑞志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州西洋实业有限公司，住所地：贵州省贵阳市息烽县温泉镇尹庵村。统一社会信用代码：91520122314240031M。法定代表人：战国胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建，贵州贵达律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张佳佳，贵州贵达律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：永仁县兴兴农资经营部，住所地：云南省楚雄彝族自治州永仁县永定镇环城西路**。注册号：532327600082892。经营者：雷茂顺，男，汉族，1972年3月20日出生，户籍住址：云南省楚雄彝族自治州永仁县。上诉人楚雄龙润丰化肥生产有限公司（以下简称龙润丰公司）因与被上诉人贵州西洋实业有限公司（以下简称贵州西洋公司）及原审被告永仁县兴兴农资经营部（以下简称兴兴农资）不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月28日对本案进行了公开开庭审理。上诉人龙润丰公司的委托诉讼代理人李嘉曦、张开云，被上诉人贵州西洋公司的委托诉讼代理人李建、张佳佳，原审被告兴兴农资经营者雷茂顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙润丰公司上诉请求：1.依法撤销（2019）云01民初2462号民事判决第一、第二项；依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人贵州西洋公司所销售的“西洋”复合肥并不是知名商品或有一定影响的商品。二、一审法院认为被控侵权产品“西沣”与被上诉人主张的“西洋”构成近似，没有事实依据和法律依据。三、本案未构成不正当竞争。上诉人生产的西沣复合肥与被上诉人销售的西洋复合肥销售区域并不重合，双方销售均采用经销商销售模式，各经销商在销售中对产品的销售区域和受众客户均较了解，群众对产品也是根据自己的实际使用情况进行向经销商进行选购，不会产生混同和误认的结果。上诉人“西沣”高浓度硫酸钾型复合肥是商品名称，是单一的“西沣”二字，而且二者的读音和意思完全不同，两种商品有显著性的不同也不会造成消费者误认。一审法院错误认定西洋复合肥是由一定影响力的商品和“西沣”与“西洋”构成近似没有事实依据和法律依据。恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。被上诉人贵州西洋公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实及理由：一、被上诉人贵州西洋公司所销售的“西洋”复合肥系知名商品和有一定影响力的商品，一审对此认定正确。二、一审法院仅判定上诉人龙润丰公司侵害被上诉人商品名称权，其所使用的“西沣”商品名称与被上诉人的“西洋”商品名称构成近似。三、被上诉人龙润丰公司关于其与被上诉人贵州西洋公司的销售区域不重合不构成不正当竞争的主张于法无据。综上所述，上诉人侵害了被上诉人具有一定影响的商品名称和包装，已经构成不正当竞争，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告兴兴农资陈述其对一审判决无意见。原审原告贵州西洋公司向原审法院起诉请求：1.龙润丰公司立即停止生产、销售与原告“西洋”牌复合肥商品名称、包装相近似商品的不正当竞争行为，兴兴农资立即停止销售与原告“西洋”牌复合肥商品名称、包装相近似商品的不正当竞争行为；2.龙润丰公司赔偿原告经济损失100万元，龙润丰公司和兴兴农资连带赔偿原告经济损失50万元，龙润丰公司和兴兴农资连带向原告支付制止侵权行为所支出的合理开支12万元（其中律师费11万元、公证费1,500元、购买侵权产品费用310元、交通费及食宿费8,190元），以上合计162万元；3.龙润丰公司和兴兴农资以登报方式（省级以上报刊）向原告赔礼道歉；4.龙润丰公司和兴兴农资承担本案全部诉讼费用。一审法院查明本案事实：一、原告和关联企业关于涉案商标、外观设计专利的情况1.关于原告原告贵州西洋公司成立于2014年9月29日，注册资本3,000万元，经营范围农用复合肥、复混肥、氮肥等的生产销售。2.关于涉案商标第1280059号“图及西洋+XIYANG”商标的注册人为锦州西洋特肥厂，有效期为1999年6月7日至2009年6月6日，核定使用商品类别为第1类“化肥”。2002年6月24日，该商标经核准转让给西洋集团。经续展，该商标有效期延展至2029年6月6日。第5861457号“西洋+XIYANG”商标的注册人为西洋集团，有效期为2009年12月21日至2019年12月20日，核定使用商品类别为第1类“化肥；尿素；过磷酸钙（肥料）；氮肥；混合肥料；化学肥料；盐酸；硫酸；氨”。经续展，该商标有效期延展至2029年12月20日。第5861458号“图及西洋+XIYANG”商标的注册人为西洋集团，有效期为2009年12月21日至2019年12月20日核定使用商品类别为第1类“尿素”。经续展，该商标有效期延展至2029年12月20日。2016年5月6日，上述三枚商标（以下简称涉案系列商标）经核准均转让给黑山西洋特肥有限责任公司（以下简称黑山公司）。3.关于商标许可使用2018年12月31日，黑山公司与原告签订《商标独占许可合同》，黑山公司将涉案系列商标以独占许可使用的方式许可原告在新疆、四川、湖北、安徽、江苏、浙江、福建、江西、湖南、贵州、云南、广东、海南、重庆、上海、广西、西藏、河南、甘肃、宁夏、青海、陕西区域使用，使用期限自2019年1月1日至2019年12月30日。该合同载明：鉴于长期以来，乙方（原告）为西洋品牌的维护、打造和品牌提升做出大量工作，对“西洋”品牌价值做出很大贡献。甲方（黑山公司）不收取乙方的商标许可费，在乙方被独占许可的范围内，由乙方独立开展本合同所涉商标的维权工作并承担全部成本费用，所收取的商标赔偿、许可费、补偿金等作为乙方对“西洋”品牌的维护、打造费用。2019年5月30日，黑山公司与原告及西洋肥业签订《商标许可方式变更及效力确认三方协议》，鉴于黑山公司分别与原告、西洋肥业签订了被许可商标相同、许可使用期限相同、许可使用范围相同、被许可方式均为独占许可的两份《商标独占许可合同》，故三方协商一致确认黑山公司给予原告及西洋肥业的商标许可方式变更为普通许可，其他期限、范围等均不变。2019年6月6日，黑山公司出具《授权书》，授权原告提起本案诉讼。4.关于涉案外观设计专利2012年5月10日，西洋肥业有限公司（以下简称西洋肥业）向国家知识产权局申请名称为“包装袋（西洋复合肥料）”外观设计专利，该专利于2012年10月3日获得授权，专利号为ＺＬ20123016××××.8，用途为包装肥料，设计要点为产品的形状，图案及其结合。该专利的主视图和后视图一致，均为：背景色为黄色，左右以红色马赛克封边。正面从上至下分三部分内容，上、下为文字，中间为图案。上部由四行文字组成，第一行为稍大字体的红色“复合肥料”，第二行为稍小字体的红色“高浓度硫酸钾复合肥”，第三行为较大字体的红色“西＋‘图及西洋＋ＸＩＹＡＮＧ（即第1280059号、第5861458号商标标识’＋洋”，第四行为稍大字体的黑色“总养分≥45%Ｎ-Ｐ2Ｏ5-Ｋ2Ｏ15-15-15”四行文字均呈左右排序。下部由七行文字组成，第一、二行分别为稍大字体的红色“中国驰名商标”和“环保生态肥料”，两行文字上下并列，左边居中装饰有绿色环保标志、右边居中装饰有ＱＳ质量认证标志；第三、四行分别为稍小字体的黑色“本产品通过环保生态肥料产品认证”和“本企业质量管理体系通过ＧＢ／Ｔ19001-2008／ＩＳＯ9001：2008标准”；第五行为较大字体的红色“贵州西洋肥业有限公司”；第六、七行分别为较小字体的黑色“地址：贵州省息烽县电话：0851-77×****”和“全国免费农化服务热线：800-8902999”；七行文字均呈左右排序。中间图案为长方形状，上方为蓝天白云、中间为绿色草地和树木、下方为金色麦穗，右边为各种水果；右下角标注净含量：50ｋｇ。该专利现为有效状态。5.关于涉案外观设计专利的转让情况2018年12月29日，涉案外观设计专利权人由西洋肥业变更为原告。原告现实际使用的复合肥包装袋与涉案外观设计专利相比，除下部有调整外，其他内容一致。调整情况为：下部第一行“中国驰名商标”缺失；第五调整为两行文字“贵州西洋实业有限公司”和“生产商：贵州西洋肥业有限公司”；第七行服务热线调整为“400-6421266”；第七行下方新增两行黑色小字“产品使用说明：适合各种作物施用，用量根据当地土壤实际情况确定。”和“施用时，本产品不能与种子（幼苗、根系）直接接触，宜间隔7-10厘米。”右下角还有一组较小的方框嵌图形文字的图标，文字分别为防雨、防晒、防钩。6.其他黑山公司于2019年11月5日出具《确认书》，就原告针对两被告提起不正当竞争诉讼的情况表示清楚且无异议，并明确其不会就两被告的行为提起任何诉讼。2019年7月1日，贵州省息烽县人民法院根据安徽省防腐工程总公司第二分公司的申请，以（2019）黔0122破1号裁定受理西洋肥业破产清算一案。该案现在司法程序中。二、原告和关联企业以及西洋复合肥获奖、宣传、销售等情况1.2004年6月18日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2004]第49号文，认定“西洋”及图商标为驰名商标；2.2005年9月，国家质量监督检验检疫总局对西洋集团生产的西洋牌三元复合肥评价为“中国名牌产品”；2016年，在中国磷复肥工业协会和CCTV-7农业频道主办的活动中，西洋复合肥获评“2016农民信赖的肥料品牌五十强”；3.西洋集团原董事长兼总经理周福仁，为辽宁省第六届人大代表、辽宁省第八届政协委员、第十届全国人大代表，在2006年、2007年、2008年、2010年、2012年、2013年均跻身福布斯榜、胡润榜、福布斯中国富豪榜、新财富中国富豪榜；西洋集团曾冠名上海篮球队，并请著名小品演员赵本山担任代言人；4.依托农作物种植区域，西洋复合肥在熊岳、瓦房店等地进行墙体广告宣传；5.西洋肥业及其生产的西洋复合肥多次获得“产品质量免检”“中国品牌价值500强”等荣誉；6.原告及其生产的西洋复合肥多次获得“2017年农化服务突出贡献奖”“国家权威检测质量合格产品”“中国3.15诚信品牌”“农化服务明星”“2018柑橘产业十佳农资品牌”等荣誉；7.原告提供的铁路货物运单、派车单显示2018-2019年间，西洋肥业及原告通过铁路专用线向贵州、江西、海南、云南、四川、甘肃、湖南、浙江、广东等地的农资企业发运复混肥料（复合肥料）；其中，派车单填写的品名为“西洋”。三、被控侵权情况2019年2月27日，云南省红河州和信公证处受原告的委托代理人申请，来到云南省楚雄彝族自治州永仁县环城西路门头招牌为“永仁县兴兴农资经营部”进行证据保全公证。公证员对当前位置进行定位并截屏保存，同时对店铺门头标识进行拍照固定。原告的委托代理人在该店铺购买了2包“西沣”复合肥料，并当场现金支付310元，取得收据一张。公证员对公证购买的2包“西沣”复合肥料的商品外观进行了拍照。2019年3月13日，云南省红河州和信公证处作出（2019）云红和信证字第1085号《公证书》，原告为此支出公证费1,500元。审理中，兴兴农资认可上述公证保全证据的店铺为其经营，但主张被控侵权产品系其从龙润丰公司合法购进，并出示了三张商品名称为“西沣硫钾复合肥”，数量分别为2吨、6吨、5吨，单价均为2,550元，的“楚雄龙润丰化肥生产有限公司”运单，但明确不作为证据提交。龙润丰公司认可被控侵权产品系其生产并销售给兴兴农资，但认为其享有“西沣”注册商标专用权，且其仅生产过一批共计46.5吨被控侵权产品且系试制，其中24吨销售给兴兴农资，剩余22.5吨因产品粉化未对外销售。庭审中，在各方当事人共同确认公证封存的产品实物封存完好（包装袋下方贴有公证处封条）的情况下，进行了侵权比对。被控侵权产品实物与（2019）云红和信证字第1085号《公证书》附图中印有“楚雄龙润丰化肥生产有限公司出品”字样的产品外观一致。兴兴农资认可被控侵权产品系其销售，龙润丰公司认可被控侵权产品系其生产并销售给兴兴农资。公证购买的“西沣”复合肥包装袋情况为：背景色为黄色，左右以红色马赛克封边。正面从上至下分三部分内容，上、下为文字，中间为图案。上部由四行文字组成，第一行为稍大字体的红色“复合肥料”，第二行为稍小字体的红色“高浓度硫酸钾型”，第三行为稍大字体的红色“西沣”（右侧装饰有一黑色图案+保良源，字体较小），第四行为稍小字体的黑色“总养分≥45%N-P2O5-K2O15-15-15”；四行文字均呈左右排序。下部由三行文字和一组图标组成，第一行左边为上下排列的执行标准、生产许可证号及肥料登记证号，中间为“净含量：50kg”，右边装饰有QS质量认证标志；第二行为稍大字体的红色“楚雄龙润丰化肥生产有限公司出品”；第三行为较小字体的黑色“厂址：楚雄市东瓜镇市农资仓库电话：（0878）387****”；三行文字均呈左右排序。最下面为方框嵌图形文字的图标，文字分别为怕晒、怕雨、禁用手钩。中间图案为长方形状，底色为蓝色，以叠加鸡蛋和各式蔬菜、水果、作物的方式形成图案内容。四、两被告的情况1.龙润丰公司龙润丰公司成立于2004年9月23日，注册资本3,000万元，经营范围包括复混肥料、复合肥料、含硫氮肥（硫铵尿素）的生产及销售等。2018年3月7日，龙润丰公司经核准注册了第23060546号“西沣”商标，核定使用商品类别为第1类“氮肥；肥料；废料制剂；过磷酸盐（肥料）；混合肥料；植物生长调节剂；化学肥料；植物肥料；动物肥料，有效期为2018年3月7日至2028年3月6日。根据西洋肥业的申请，国家知识产权局对“西沣”商标无效宣告请求进行了审理，以涉案第1280059号“图及西洋+XIYANG”商标及第3053079号“图及西洋+XIYANG”商标作为引证商标，认为“西沣”商标与第1280059号“图及西洋+XIYANG”商标属于使用于同一种或类似商品上的近似商标，遂于2019年6月18日裁定“西沣”商标予以宣告无效。审理中，龙润丰公司陈述其2004年就注册并使用“龙润丰”商标；对于“西沣”商标的含义，其解释系用“润”的偏旁加“丰”字形成。2.兴兴农资兴兴农资成立于2016年7月1日，系个体工商户，经营范围为化肥批发零售，其对被控侵权产品仅涉及销售行为。综合各方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，原审法院归纳案件争议及应审查的问题是：一、兴兴农资是否适格被告；二、原告是否涉案商品名称的权利人；三、被诉侵权行为是否构成不正当竞争，如是，应如何承担法律责任。原审法院认为，原告公证保全的被控侵权行为发生于2019年2月27日，故本案应适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，以下除特别说明外，均指该法。争议焦点一：兴兴农资是否适格被告。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装已经商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法（以下简称1993年《反不正当竞争法》）第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。鉴于1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项所规定的仿冒混淆行为，经修订后在《反不正当竞争法》第六条中予以规定，故《反不正当竞争法》第六条第（一）项所规定的“使用”也应按照上述司法解释作相同理解。即兴兴农资仅系被控侵权产品的销售者，没有“使用”行为，故其不属于《反不正当竞争法》所要规制的行为对象。原告主张兴兴农资的销售行为构成不正当竞争于法无据，原审法院不予支持，对原告要求兴兴农资承担侵权责任的诉讼请求，原审法院予以驳回，且对兴兴农资的销售行为不再进行评判。但是，鉴于原告对龙润丰公司所实施的被控侵权行为区分公证保全的销售行为对应的生产行为和据此推定的其他生产行为进行权利主张，在剥离兴兴农资承担侵权责任的情况下，为妥善处理本案纠纷，原审法院认为应将原告所主张的两部分诉请合并审查，即以龙润丰公司生产被控侵权产品的所有行为为被控侵权行为，在原告所主张的经济损失150万元及维权合理费用12万元范围内是否承担侵权赔偿责任进行审查。二、关于原告是否为涉案商品名称的权利人的问题。原审法院认为，第一，本案中，商业标识“西洋”本身属于注册商标，在此情况下，原告不以商标权主张权利，而以“西洋”复合肥为商品名称，主张被控侵权行为对该商品名称构成仿冒混淆，继而援引《反不正当竞争法》主张权利。商标和商品名称均具有属于商业标识，前者是《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的保护客体，后者是《反不正当竞争法》的保护客体，在标识相同时，构成权利竞合。鉴于目前尚无法律或法理明确请求顺序，故本案中，原告以商品名称主张权利应被允许。需要说明的是，商标权基于注册获得商标专用权，并得以《商标法》的专属保护；商品名称则不享有先天的法定权利，之所以获得《反不正当竞争法》的保护，系基于其具备“一定影响”条件，在商业活动中起到识别商品或服务来源的功能。因此，在诉讼中，原告对于商品名称受《反不正当竞争法》保护需承担较为严苛的举证义务。第二，原告系化肥生产企业，其企业名称以“西洋”作为字号；根据黑山公司与原告及西洋肥业签订的《商标许可方式变更及效力确认三方协议》，原告系涉案系列商标的普通许可使用人；根据黑山公司出具的授权书及确认书，黑山公司对原告在本案中的诉讼地位及主张的权利认可无异议；根据原告提供的“西洋”复合肥产品包装袋及运单，原告现为“西洋”复合肥的生产和销售企业，即原告对“西洋”复合肥商品名称享有权益，其系该商品名称的权利人，有权提起本案诉讼。三、关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争，如是，应如何承担法律责任的问题。原审法院认为，《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……原告在本案中主张被控侵权行为侵犯其有一定影响的商品名称和包装，并针对“包装”提交了外观设计专利证书及产品包装袋实物作为依据。包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。根据上述包装、装潢的定义，原告在本案中主张的权利类型应为装潢，原审法院予以明确。原告对权利类型描述有误，但不影响其主张权利。第一，“西洋”复合肥商品名称及装潢是否达到《反不正当竞争法》意义上的“有一定影响”程度。首先，关于商品名称。商品名称系附随于商品之上，随着商品的流通而在相关公众中产生识别性影响。因此，商品上附着的商标、企业名称（字号）等均能影响商品名称的识别功能。本案中，“西洋”复合肥作为商品名称，基于复合肥系商品类型，故识别重点仍在“西洋”，与涉案商标标识，以及原告和关联企业字号相同。因此，商标、字号的知名也必然对商品名称的知名产生同性影响。1.第1280059号“图及西洋＋ＸＩＹＡＮＧ”商标于1999年6月7日获准注册，第5861457号“西洋＋ＸＩＹＡＮＧ”及第5861458号“图及西洋＋ＸＩＹＡＮＧ”商标于2009年12月21日获准注册。同时，“图及西洋＋ＸＩＹＡＮＧ”商标还于2004年6月18日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。龙润丰公司以1998年施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第四条“经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过三年的，不需重新提出认定申请”抗辩商标驰名认定有效期为三年，原审法院认为，一是该规定并不能得出驰名认定有效期为三年的结论，二是该规定已于2003年6月1日废止，故龙润丰公司的抗辩不成立；2.原告及关联企业包括西洋集团成立时间早，分布广，且多年来，上述企业及所生产的西洋产品就获得各类认证、各种荣誉；3.依托农作物种植区域，西洋复合肥在熊岳、瓦房店等地进行墙体广告宣传；4.原告提供的铁路货物运单、派车单显示2018-2019年间，西洋肥业及原告所生产的复混肥料（复合肥料）销往包括云南在内的全国多个省市。由此，可以认定“西洋”复合肥在包括云南在内的全国多地为相关公众所熟知，具有一定的知名度，达到《反不正当竞争法》意义上的“有一定影响”程度。其次，关于装潢。原告在本案中仅提交了第ＺＬ20123016××××.8号外观设计专利证书及一个产品包装袋实物，并未就该装潢或者使用该装潢的袋装产品“知名”，在相关公众中具有识别性进一步举证，故对原告关于“装潢”有一定影响的主张，原审法院不予确认，同时对被控侵权产品包装袋所使用的装潢不再进行评判。第二，被控侵权产品“西沣”与原告所主张的“西洋”是否构成近似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定第二、三款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，……商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，……认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，“西洋”复合肥作为商品名称，基于复合肥系商品类型，故识别重点仍在“西洋”。在隔离状态下进行比对，被控侵权产品所使用的“西沣”与“西洋”比对，“西”字完全相同，“沣”字虽然在读音上不同于“洋”，但二者均以“氵”为偏旁，且部首主要部分均为三横一竖，相关公众购买商品时主要是通过视觉进行判断，故“西沣”与“西洋”属于近似标识。二者均用于复合肥料，即使用商品相同。据此，龙润丰公司在复合肥商品上使用“西沣”，容易造成相关公众对市场主体及商品来源产生混淆或可能混淆的后果，误以为是“西洋”复合肥，构成《反不正当竞争法》意义上的商品名称近似。龙润丰公司作为从事化肥生产、销售十余年的同行业竞争者，理应知晓“西洋”品牌及其产品；庭审中，龙润丰公司陈述其早年就注册有“龙润丰”商标并长期使用，只是在被控侵权的这一批产品上使用“西沣”标识，且对“西沣”标识的含义、由来无法作出合理说明；龙润丰公司虽然在2018年3月7日获准注册了“西沣”商标，但该商标已于2019年6月18日经国家知识产权局裁定无效，且无效理由为与“西洋”商标构成近似。据此，不能认定龙润丰公司在复合肥产品上使用“西沣”标识属于善意，故应认定龙润丰公司的被控侵权行为构成擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。关于责任承担的问题。对于原告要求龙润丰公司立即停止生产、销售与“西洋”复合肥商品名称相近似的不正当竞争行为，属于制止侵权的合理请求，原审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿其经济损失及合理开支的诉请，鉴于原告不能提供有效证据证明被告的侵权获利，也未举证证明其因被告的侵权行为给其造成的损失，原审法院结合考虑“西洋”品牌及复合肥商品的知名度和市场影响力、龙润丰公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由龙润丰公司赔偿原告经济损失及其合理费用共计人民币200,000元。虽然龙润丰公司当庭陈述其仅生产过一批共计46.5吨被控侵权产品，除24吨销售给兴兴农资外，其余产品并未销售，但该陈述并无证据证实，且原告不予认可，故原审法院对该陈述仅作为龙润丰公司的侵权情节予以考虑，不作为事实认定。关于原告要求龙润丰公司登报赔礼道歉的诉请，原审法院认为，赔礼道歉一般适用于人身权受侵害的情形，且原告所提交的央视报道并未直接指向“西沣”复合肥，即原告提交的证据不能证实龙润丰公司的行为对原告产生了负面影响，本案中判令赔偿损失已经足以消除对原告造成的不良影响，故对该诉请原审法院不予支持。综上所述，原审法院认为，原告部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第二、三款、第七条、第十七条之规定，判决：一、被告楚雄龙润丰化肥生产有限公司于判决生效之日起立即停止使用原告贵州西洋实业有限公司“西洋”复合肥商品相近似的商品名称，包括立即停止生产、销售与原告贵州西洋实业有限公司“西洋”复合肥商品相近似商品名称的商品；二、被告楚雄龙润丰化肥生产有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告贵州西洋实业有限公司经济损失及合理开支共计人民币200,000元；三、驳回原告贵州西洋实业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币19,380元，由原告贵州西洋实业有限公司负担11,380元，由被告楚雄龙润丰化肥生产有限公司负担8,000元。二审中，被上诉人向本院提交了1.黑山公司《授权书》1页；2.国家知识产权局第1280059号、第5861457号、5861458号注册商标的《商标使用许可备案通知书》3页，欲证明被上诉人于本案中具有提起反不正当竞争诉讼维权的权利。上诉人质证认为对真实性无异议，但认为不能证明被上诉人主张，被上诉人获得商标使用许可不能以此证明具有提起反不正当竞争诉讼的主体资格。本院认为，被上诉人所提交的以上欲证明其具有诉讼主体资格的证据，对此真实性本院予以确认，根据黑山公司《授权书》，被上诉人经权利人授权可以就涉案商标及相关不正当竞争行为向法院提起商标侵权或不正当竞争诉讼。二审中，上诉人、被上诉人及原审被告对原审法院确认的法律事实均未提出异议，本院对此予以确认。二审查明，被上诉人经黑山公司授权商标许可使用期限2019年12月30日止，现经权利人许可，被上诉人商标许可期限续展至2029年12月20日。本案争议的焦点为：1．本案中上诉人是否构成不正当竞争？2.如果构成不正当竞争，应该如何承担相应的法律责任？1.关于本案中上诉人是否构成不正当竞争的问题。上诉人认为其在本案中不构成不正当竞争，理由主要为第一被上诉人所销售的西洋复合肥并不是知名的产品或者是有一定影响力的商品。第二被控侵权产品与西洋复合肥、包装、装潢不相近似，未构成侵权。第三上诉人生产的西沣复合肥与被上诉人销售的西洋复合肥销售区域并不重合，双方销售均采用经销商销售模式，不会产生混同和误认。另上诉人的“西沣”二字，与被上诉人的西洋二字读音和意思完全不同，一审法院认定“西沣”与“西洋”构成近似无事实依据和法律依据。两种商品显著不同不会造成消费者误认混淆。被上诉人则认为：第一，上诉人在上诉状中引用的条文属于原《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，均是已经废止的法律条文，现行的《反不正当竞争法》保护客体为具有一定影响力的包装盒商品名称。被上诉人在一审中已经举证大量证据证明自己使用的“西洋”商品名称及包装确为《反不正当竞争法》第六条所规定的“具有一定影响力的名称、包装”。第二，上诉人的“西沣”商品名称与被上诉人的“西洋”商品名称近似，已经造成了普通农民消费者的混淆。第三，云南省是被上诉人“西洋”复合肥销售地区之一，从被上诉人在原审中提交的中央电视台三频道报道可知，包括上诉人的“西沣”“山寨”产品已经造成农民消费者误认混淆，侵害了农民消费者的合法权益。本院认为，首先，根据《反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据被上诉人在一审提供的铁路货物运单、派车单显示2018-2019年间，西洋肥业及被上诉人所生产的复混肥料（复合肥料）销往包括云南在内的全国多个省市。由此，可以认定“西洋”复合肥在包括云南在内的全国多地为相关公众所熟知，具有一定的知名度，系化肥行业知名的产品或者是有一定影响力的商品。其次，被控侵权产品“西沣”与“西洋”二者均用于复合肥料，商品相同，其包装、装潢相近似。在隔离状态下进行比对，被控侵权产品所使用的“西沣”与“西洋”比对，“西”字完全相同，“沣”字虽然在读音上不同于“洋”，但二者均以“氵”为偏旁，且部首主要部分均为三横一竖，普通消费者通过视觉进行判断“西沣”与“西洋”容易造成误认混淆。故上诉人认为被控侵权产品与西洋复合肥、包装、装潢不相近似，未构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。再次，上诉人主张其生产的西沣复合肥与被上诉人销售的西洋复合肥销售区域并不重合，双方销售均采用经销商销售模式，各经销商销售中对产品的销售区域和受众客户均较了解，群众对产品也是根据自己的实际使用情况进行向经销商进行选购，不会产生混同和误认的结果。本院认为，被上诉人在一审中已经举证证明西洋复合肥为全国范围销售的化肥产品，云南省系西洋复合肥的销售地区之一。因涉案的化肥产品的相关消费者为农民消费者，相较于其他行业消费者具有更低的注意力，在“西洋”品牌己具有较高知名度的情形下，农民消费者容易产生误认混淆，故本院认为上诉人关于其产品与被上诉人产品的销售区域不重合的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。2.如果构成不正当竞争，应该如何承担相应的法律责任的问题。上诉人认为涉案“西沣”复合肥仅生产了四十多吨，销售给了兴兴农资24吨，其他剩余的都在公司仓库未销售。另“西沣”产品生产时间较短，生产数量较少，主观上的意愿也没有傍名牌实际获得较大利益或者是市场份额占有持续提高这样的后果。被上诉人对上诉人“西沣”产品通过证据保全的方式，对永仁县的销售点所保全的产品数量已经很清楚，其他的区域销售没有证据证明，造成的侵害或者影响后果没有足够证据证明。被上诉人则认为上诉人龙润丰公司是成立于2004年，注册资本金3000万，有自己的官网，对其一审时提供的仅生产40吨的证据真实性、合法性、关联性不予认可，因40吨相当于一个卡车的运量，作为上诉人这样规模型的企业，“西沣”产品不可能仅生产一卡车运量的产品。本院认为，根据《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。鉴于被上诉人不能提供有效证据证明上诉人的侵权获利，也未举证证明其因上诉人的侵权行为给其造成的损失，原审法院结合考虑“西洋”品牌及复合肥商品的知名度和市场影响力、龙润丰公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值以及被上诉人为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由上诉人龙润丰公司赔偿被上诉人经济损失及其合理费用共计人民币200,000元。原审判决以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。综上所述，上诉人龙润丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人楚雄龙润丰化肥生产有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 冉莹审判员任志祥审判员刘小华二〇二〇年九月四日书记员 朱      可      欣