江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终609号上诉人（原审原告）:赵兴平,男,1967年3月7日生,汉族,住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：郭光明，上海市富誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周哲，江苏驰宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏上骐重工科技有限公司,住所地靖江市新洲路**。法定代表人：印辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈银江，江苏百川通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵霞，女，该公司员工。上诉人赵兴平因与被上诉人江苏上骐重工科技有限公司（以下简称上骐公司）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初7022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵兴平上诉请求：撤销一审判决，依法改判上骐公司向赵兴平支付1271100元及相应利息。事实和理由：一、一审认定靖江市广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）逾期竣工依据不足。上骐公司未取得施工许可证，导致工程未能如期开工，且在施工过程中多次被政府部门勒令停工，应由上骐公司提供的材料、施工条件及工艺未能达成，导致广厦公司的后续施工无法进行。二、原合同总金额为2350万元，完工日为2013年4月5日，但施工过程中，上骐公司要求变更、增加工程量达6052795.72元，且该增项均是在原约定完工日后提出，时间分别为2013年7月、9月、2014年1月，一审司法鉴定意见未考虑上骐公司原因造成工期延误，只是在时间上简单相加，并未考虑上骐公司提出变更合同的时间，对该鉴定意见不应被采信。三、上骐公司严重迟延支付工程款，其应当在2014年5月28日工程交付使用时支付施工方17931677.4元，但直至2014年7月11日施工方才收到1600万元，因未及时支付工程款导致的一切责任应当由上骐公司自行承担。四、上骐公司主张施工方逾期竣工违约责任已经超出诉讼时效，上骐公司2015年12月11日向法院提起诉讼，要求扣减保温层和其他费用，如上骐公司认为施工方逾期交付，应当在2014年5月28日交付项目时向施工方主张权利，直至赵兴平2017年6月底向上骐公司主张工程款后，上骐公司才于2018年初庭审中提出抗辩理由，已经超出诉讼时效。五、一审法院认定违约责任方式草率，即使施工方承担逾期竣工违约的责任，也应当限于实际损失，一审仅根据毫无依据的厂房租金作为参考，严重违反法律规定,且上骐公司在一审中提出工期延误的索赔，在原建设施工合同基础上的发包人、承包人已经达成协议，且工程实际交付的情况下，工期延误的索赔应作为反诉提出，而不是在本案中抗辩，故一审程序错误。上骐公司辩称：1.虽然上骐公司未取得施工许可证，但2012年10月18日正常开工，相关部门未向广厦公司发出处罚或停工决定，上骐公司亦未向广厦公司发出停工通知，广厦公司一直在正常施工，根据工程验收质量记录，不存在因上骐公司提供材料延误导致广厦公司施工受影响的情形。2.工程变更是随工程施工逐步进行而实施的，事先无法预估，否则不存在签证变更，这是建筑工程中的惯例，2014年1月18日工程现场签证单虽然是约定完工日后发出，但并非是发出签证单致广厦施工延误，而是广厦施工延误期间发现需要变更而及时要求并立即实施的变更，不能成为广厦公司就整个工期合理顺延的理由。3.上骐公司未逾期付款，生效的（2017）苏1282民初4177号民事判决确认广厦公司先开票，上骐公司根据进度付款，但广厦公司至2015年6月30日才开出第一张发票，因此不存在在施工期间上骐公司违约逾期付款，广厦公司不得以此为由主张顺延工期。4.（2017）苏1282民初4177号案件中，上骐公司明确表示，承包人存在工期延误，上骐公司对该损失尚未追诉，工程款尚未结算扣减，该表述表明2017年5月26日上骐公司已就逾期竣工违约责任主张权利，2015年上骐公司就保温层问题提出起诉，表明上骐公司与广厦公司结算间存在争议，双方未达成一致，属于处于结算过程中，表明上骐公司就合同权利一直在主张，因此不存在超过诉讼时效问题。5.双方施工合同约定有逾期竣工违约金，上骐公司所主张的违约金数额远超过赵兴平主张的工程欠款数额，赵兴平一审未提出违约金过高，故一审应支持上骐公司主张的违约金，即使需要调整违约金，赵兴平也应提交违约金超过损失的证据，事实上不论从上骐公司投资利息的角度还是当地厂房租金市场的角度，上骐公司因广厦逾期竣工损失远远超过赵兴平主张的工程款数额。6.赵兴平是债权受让人，不是施工方，因此上骐公司无法提出反诉，同时广厦公司已经倒闭，上骐公司不可能通过向广厦公司起诉的方式索取违约金，抵销权是债务人特有的权利，一审直接抵销并无不当。赵兴平向一审法院起诉请求：1.上骐公司立即给付赵兴平款项1271100元；2.上骐公司承担逾期付款利息324130.50元（按银行同期贷款年利率6.00计上浮50%计算，自2016年7月1日暂计至实际支付之日止）；3.上骐公司承担本案全部诉讼费。一审法院查明事实：2012年3月21日，上骐集团就案涉工程发出招标文件，文件第七条第7项载明：施工单位必须按合同工期如期完工，如不能如期完工，工程每推迟一天竣工，按合同价的千分之一处罚。2012年9月19日，江苏上骐集团有限公司（甲方，以下简称上骐集团）与广厦公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：广厦公司承建上骐集团位于靖江市公新公路北侧、六圩港西侧的车间（五）工程，工程承包范围为图纸规定的全部内容（除甲供、甩项部分），建筑面积29180.93平方米，计划开工日期为2012年10月4日，计划竣工日期为2013年4月5日，工程合同价为2350万元，税费由广厦公司负担；结算方式为乙方（广厦公司）开具建筑业统一发票后，依次付款。合同同时约定，甲方在施工期间对原工程设计进行变更，导致合同价款增减时，应办理相关手续确认，经领导签字为准，在工程竣工结算时，按实际发生工程量进行结算，同时乙方要按投标让利幅度同等让利，因此而延误的工期不得顺延。2012年10月18日，工程开工。2014年5月28日，广厦公司向上骐公司提交了工程竣工图、工程资料、设备基础竣工图各1套。后上骐集团将合同的权利和义务一并转让给江苏上骐农业装备有限公司（以下简称上骐农业公司），并由上骐农业公司与广厦公司重新订立了建设工程施工合同，前后两份合同内容相同。2015年1月，广厦公司书面通知上骐集团将其享有的1450万元工程款债权转让给王成元。2017年5月15日，王成元将其在上述合同中的债权1368028.64元及相关权利一并转让给赵兴平，并向上骐公司发出债权转让通知。另查明，2015年12月，上骐农业公司向一审法院起诉，要求广厦公司对案涉工程的保温层进行施工，如不能施工，则扣将相应价款并赔偿损失。2017年6月14日，江苏上骐农业装备有限公司更名为江苏上骐重工科技有限公司。本案审理过程中，根据上骐公司的申请，一审法院依法委托江苏华为项目管理有限公司对涉案工程所涉及的2013年7月1日《工程变更单》、2013年9月13日《工程变更单》、2014年1月18日《工程现场签证单》所增加的施工期限进行司法鉴定，该鉴定机构向本院出具的鉴定意见为：所需增加的工期有法律依据的部分为2天，另关于2014年1月18日的《工程现场签证单》可以考虑给予工期增加，因无相关规范确定具体工期，根据施工经验，建议增加5天。赵兴平对上述鉴定意见不予认可，认为2012年12月3日责令停工通知和2013年4月16日停工核查通知书，两份证据可以证明至少停工25天。鉴定结论第二条只增加5天，没有任何事实依据和法律依据，要求法庭不予采纳该鉴定报告书。王成元是工程的实际施工人，2013年5月20日、2013年9月3日的两份报告，施工方向上骐公司方催促，由于上骐公司方的迟延导致工期顺延。另涉案工程增加了630万元的工程，都在原来约定的竣工日期后增加的。上骐公司对鉴定意见无异议，认为鉴定机构作出的7天期限符合常理，符合法律规定，应该予以采纳。2013年7月27日的备忘录，我方认可扣除61天。行政机关的行政行为是对上骐公司作出的，并不是对广厦公司作出的，没有任何证据表明上骐公司因为该行政行为而通知广厦公司停工，或者致使广厦公司不得不停工。增加工程量主要是屋面变更，该变更已经有了61天的顺延工期。赵兴平方提出还有其他的小变更可以顺延工期，然按照合同约定，甲方变更导致合同价款增减时，应该办理相关手续确认，经领导签字为准。在工程竣工结算时，按实际发生工程量进行结算，同时乙方按投标让利幅度同等让利，因此而延误的工期不得顺延，即双方在订立合同时，考虑到建设工程会根据实际情况进行适当变更，这种情况是可以预见的，是双方真实意思表示。因此本案鉴定报告所述的7天顺延工期，按照合同约定也不能予以顺延。本案的争议焦点为：案涉工程施工方即广厦公司是否应当承担逾期竣工违约金；如需支付，上骐公司能否在本案中主张予以抵销。一审法院认为，上骐集团与广厦公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应依法履行合同约定的义务。我国法律规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，上骐集团将其合同的权利和义务一并转让给上骐公司，对此合同相对方广厦公司亦无异议，上骐公司依法承接了上骐集团的建设工程施工合同中的所有权利义务。广厦公司将其在上述合同中的债权14500000元转让给王成元、王成元又将其中的债权1368028.64元及相关权利一并转让给赵兴平，两次转让均通知了上骐公司，上述转让行为均符合法律规定。赵兴平依法取得对上骐公司的相应权利，上骐公司作为建设工程施工合同合同相对方，对广厦公司所享有的抗辩权亦有权向债权受让人赵兴平主张。关于广厦公司是否应当支付逾期竣工违约金，我国法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，案涉工程施工方广厦公司未能在合同约定的日期前竣工，且其逾期竣工未能提供合理理由，工程发包方有权就该违约行为向广厦公司主张违约责任。关于逾期天数，案涉工程开工日期为2012年10月18日，广厦公司提交竣工资料的日期为2014年5月28日，因合同约定的工期为150天，逾期437天。双方在建设工程施工合同中约定甲方在施工期间对原工程设计进行变更，因此而延误的工期不得顺延。但双方在施工过程中签订的变更单或者联系单中涉及工期问题的部分，视为双方对工期达成了新的合意，相应天数应予以扣除。具体包括2012年12月4日的《工程联系单》中载明的2天、2013年7月27日《备忘录》中确定的61天及通过司法鉴定认定的2013年7月1日《工程变更单》、2013年9月13日《工程变更单》、2014年1月18日《工程现场签证单》等所需增加的施工天数7天，以上证据可以证明案涉工程逾期天数中应顺延的天数为70天。赵兴平提交的其他证据不足以证明必然导致工期延长及延长的具体天数，其应当承担举证不能的法律责任。关于逾期竣工违约金的数额，案涉施工合同中明确约定了该违约金的计算方式，即每逾期一天的违约金为合同价23500000元的千分之一，即23500元，以此方式计算的违约金高达800余万元。即使按照案涉工程附近地段的厂房租赁价格标准计算，案涉工程建筑面积的厂房年租金亦在400万元左右，该金额亦明显超过本案赵兴平主张的工程款金额。法律规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对债权让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本案中，上骐公司可以基于对广厦公司享有的上述逾期竣工的违约金债权向赵兴平主张抵销，上骐公司在本案中行使抵销权，符合相关法律规定。关于诉讼时效，赵兴平称案涉工程于2014年5月28日竣工，逾期竣工违约金请求权应当从工程竣工之日起算，已竣工四年，即已超过诉讼时效。逾期竣工违约金的诉讼时效应当从合同双方就工程款已结算完毕且已届期之日起计算较为合理，而不应自竣工之日起计算。本案中，双方关于工程款金额至今仍未结算完毕，故上骐公司的主张尚未超过诉讼时效，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十三条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：驳回赵兴平的诉讼请求。案件受理费19157元，鉴定费3000元，保全费5000元，合计27157元，由赵兴平负担。二审中，赵兴平向本院提交：1.上骐公司与广厦公司2015年1月3日就增补项目达成的结算协议、会议签到表，证明上骐公司在原合同外增加变更工程量6052795.72元，结算协议明确双方就每一子项（包括工期）不再有争议。2.审计单位经办人孙某出具的情况说明，且孙某本人出庭作证，证明双方合同系固定总价，无需造价审核，双方对工期不存在争议。3.2016年2月5日，上骐公司确认全额支付合同外增补项目款，证明不存在工期延误问题。4.2016年6月30日，施工方收到上骐公司支付91万元收据，证明上骐公司欠付1368028.64元，此款项即双方争议的屋面保温层款项。5.上骐公司（2015）靖园民初字第995号案件上诉状，证明上骐公司自己承认败诉后必须支付该款项。6.王成元出庭作证，证明施工方并未延误工期。上骐公司质证认为，上述证据均已经超出举证期限，不应被采信，不予质证，但就上述证据发表意见如下：1.证据1均为复印件，不能确认真实性，应不予采信；2.孙某是否系审计人员无法确认，合同外变更项目审定单显示的负责人是薛梅芳，不是孙某，即使孙某是工作人员其也不能清楚审计的相关情况。3.证据3、4均未提供原件，对真实性不予认可，亦不能达到赵兴平的证明目的。4.民事上诉状仅系上骐公司为了胜诉所作的表述，不能作为认定事实的依据，也不能表明上骐公司不能通过多种途径主张违约金。5.王成元和本案有利害关系，其证言不能作为断案依据。本院经审查：虽然证据1系复印件，但上骐公司曾于另案中提交法院，故对证据1真实性予以确认，但证据1、3、4均不能达到赵兴平的证明目的。关于证据2、5，王成元与本案存在利害关系，孙某的证言仅能证明双方就合同外变更项目达成一致，亦不能达到赵兴平的证明目的。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：上骐集团与广厦公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应依法履行合同约定的义务。现赵兴平作为债权受让人向上骐公司主张工程款，上骐公司主张以逾期竣工违约金抵销。有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。本案中，赵兴平主张的工程款与上骐公司所抗辩的违约金系基于同一合同而产生，故上骐公司有权主张抵销。根据双方提交的证据及陈述，应当认定双方就合同外增项部分已经结清。但就案涉工程合同内价格，上骐公司认为双方并未最终结算，赵兴平方则认为，经与王成元联系，双方仅剩1368028.64元屋面保温层价款存在争议。故本院认为，上骐公司与广厦公司就固定总价合同部分价款仍然存在争议，且就固定总价合同部分双方并未达成结算协议，故应当认定双方尚未最终结算，上骐公司有权主张逾期竣工违约金。至于上骐公司主张逾期竣工违约金是否已经超出诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起算。故逾期竣工违约金的诉讼时效应当从合同双方就工程款已结算完毕之日起，而不应自竣工之日起计算。本案中，双方关于工程款金额至今仍未结算完毕，故上骐公司的主张尚未超过诉讼时效，予以支持。双方均确认案涉工程系2014年5月28日交付，故案涉工程实际逾期437天。一审法院根据2012年12月4日的《工程联系单》中载明的2天、2013年7月27日《备忘录》中确定的61天及通过司法鉴定认定的2013年7月1日《工程变更单》、2013年9月13日《工程变更单》、2014年1月18日《工程现场签证单》等所需增加的施工天数7天，认定案涉工程逾期天数中应顺延的天数为70天。赵兴平上诉称广厦公司不存在逾期，但其未能举证证明因上骐公司导致工期延长及工期延长的天数。且根据证人孙某陈述，整个工期甲方即上骐公司逾期约90天，与一审法院所确定的70天仅相差20天，而实际逾期天数长达437天，故案涉工程逾期竣工的主要原因在于广厦公司。关于逾期竣工违约金的数额，案涉施工合同中明确约定了违约金的计算方式，即每逾期一天的违约金为合同价23500000元的千分之一，即23500元，以此方式计算的违约金高达800余万元。赵兴平主张过高，即使按照案涉工程附近地段的厂房租赁价格标准计算，案涉工程建筑面积的厂房年租金亦在400万元左右，该金额亦明显超过本案赵兴平主张的工程款金额，故上骐公司在本案中行使抵销权，以逾期竣工违约金抵销剩余工程款及利息，符合法律规定，应予支持。综上，赵兴平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19157元，由赵兴平负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年九月二十三日书记员  陈丽桢