安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2210号 上诉人（原审原告）：安徽强力公路交通工程有限公司。 法定代表人：马强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。 上诉人（原审被告):安徽皓辰建设有限公司。 法定代表人：殷招喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛佳，该公司员工。 被上诉人（原审被告):安徽建工集团股份有限公司总承包分公司。 负责人：陈修翔。 被上诉人（原审被告):安徽建工集团股份有限公司。 法定代表人：王厚良，该公司董事长。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：张玉林，该公司员工。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：黄亚飞，该公司员工。 被上诉人（原审被告):南陵县交通运输局。 法定代表人：王志进，该局局长。 委托诉讼代理人：熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。 上诉人安徽强力公路交通工程有限公司（以下简称强力公司）、安徽皓辰建设有限公司（以下简称皓辰公司）因与被上诉人安徽建工集团股份有限公司总承包分公司（以下简称安徽建工分公司）、安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工）、南陵县交通运输局（以下简称南陵交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 强力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持强力公司的一审诉讼请求（上诉金额203847.14元（1089831.58-885984.44））。事实与理由：一、强力公司系案涉工程项目的实际施工人,其向各被上诉人主张权利具有事实和法律依据;另一审法院适用法律不当,且未查明安徽建工分公司有无权利代表公司对外签订合同及案涉工程分包是否得到南陵交通局的认可。本案事实上是整个项目先由南陵交通局作为发包人发包给安徽建工,后安徽建工分公司又将整个项目中的部分项目分包给皓辰公司,最后皓辰公司又将案涉项目分包给强力公司。现安徽建工分公司有无权利代表公司对外签订合同,一审法院对此未予查明,同时亦未查明案涉工程分包是否得到南陵交通局的认可,若安徽建工分公司无权代表公司,那么其与皓辰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效,进而皓辰公司与强力公司签订的《建设工程施工专业分包合同》亦无效,同时安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第5条规定:“符合下列情形之一的,应认定为违法分包,所签订的建设工程施工合同无效:(1)承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成;(2)分包单位不具备相应的资质条件;(3)分包未经建设单位认可;(4)分包单位将其承包的工程再行分包。”;至此,本案因案涉合同无效,可依法突破合同相对性,并因强力公司系案涉工程项目的实际施工人,南陵交通局系发包人,安徽建工分公司系承包人同时又是相对发包人,皓辰公司系违法分包人、次承包人,故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条之规定,向各被上诉人主张权利具有事实和法律依据。同时最高院民一庭针对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条进行释义,明确阐述“实际施工人在完成相应的建设工程施工任务后,基于其与转包人违法分包人之间的转包和违法分包关系,取得向转包人或者违法分包人的工程价款请求权。转包人、违法分包人或者实际施工人完成建设工程后,转包人或者违法分包人基于其与发包人之间的建设工程施工合同关系,取得向发包人的建设工程价款请求权。如果依据合同相对性原则,实际施工人向转包人或者违法分包人的工程价款请求权不能发包人,只能向转包人或者违法分包人主张。建筑行业是劳动密集型行业,也是薄利行业,如果转包人、违法分包人对发包人的工程价款债权不能实现,往往也无力履行向实际施工人给付工程价款债权的义务。本条规定出于保护农民工等建筑工人利益的目的,基于建设工程是建筑工人劳动物化的法理基础,赋予实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权以对抗发包人的效力。但该权利必须以实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款债权均合法有效、且均未全部行使为条件。” 另安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(二)第十三条规定:“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任,发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”但本案中安徽建工分公司、安徽建工及南陵交通局对已支付的工程价款数额并未进行举证,其应承担举证不能的责任,且一审中已查明确认整个项目的质保金及安徽建工分公司将整个项目中的部分项目分包给皓辰公司的质保金均尚未支付,那么由此可见南陵交通局肯定欠付安徽建工分公司建设工程价款,安徽建工分公司肯定欠付浩辰公司建设工程价款,而安徽建工分公司、安徽建工及南陵交通局所欠建设工程价款均超过强力公司诉请主张的款额,进而安徽建工分公司、安徽建工及南陵交通局对强力公司的一审诉请依法应承担责任。二、案涉工程款额应全部给付。强力公司与皓辰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定:“本工程无预付款;按70%的比例支付月进度款,支付计算标准为:当月经项目业主、监理、跟踪审计单位和中标人审核确定的已完工程量×中标单价70%;工程交工验收合格后付至80%；办理完结算并经审计确认后,付至审计确认价的90%,余款待交工验收通过后保修期(两年)满(竣工验收通过)一次性(不计利息)。”该约定给付期限对强力公司来说不明确、不合理,理由为:1、皓辰公司未支付工程款的具体期限;2、强力公司主张的工程款与中标单价及审计确认价无关,被上诉人之间的审计约定对强力公司不具有约束力,且强力公司根本无法知晓被上诉人之间审计情况;3、强力公司完成的案涉工程项目,已经皓辰公司验收通过,否则其不会与强力公司进行工程量结算,强力公司无项目“交工验收”负责,且事实上案涉项目被上诉人早已实际使用,依法应视为已竣工验收。至此,强力公司认为因履行期限不明确的,其有权随时要求履行;另事实上,强力公司所完成案涉项目系按约定完工的即“本分包工程定于2016年3月31日完工”,那么案涉项目保修期两年可自2016年4月1日起计算至2018年3月31日,即使按安徽建工分公司、安徽建工提供的皓辰公司于2019年2月3日出具的《委托付款书》中载明的“2016年交工验收”,亦早已过了两年的保修期,故根据被上诉人已认可的事实,现强力公司主张全部工程款具有事实依据,理应得到人民法院的支持,同时所主张的逾期付款利息至少应自2018年12 月5日起计算(自2016年12月6日起加两年保修期),而非一审法 院所认定的本案立案时起算。 皓辰公司答辩称：合同真实有效，因为双方都是具备分包资格的，皓辰公司可以把标志标牌工程分包给有专业资质的强力公司施工，业主对此也是认可的。之所以尚欠强力公司工程款，主要是因为业主不付款造成的。业主要承担责任，因为主要是业主到现在也没审计结束，到目前为止还没有做交工竣工验收，所以款项现在双方都没有结算清楚。强力公司上诉的金额不正确，按照一审判决的总金额137万的10%计算，是没有二十多万元的。 安徽建工分公司、安徽建工共同答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。第一，安徽建工及其分公司并非强力公司合同关系的相对方，案涉合同纠纷发生在强力公司与皓辰公司之间。第二，安徽建工与皓辰公司分包关系合法有效，安徽建工并非如强力公司所说的独立的法人注销，而是因上市需要被安徽水利吸收合并，被吸收方安徽建工所拥有的各项权利义务由安徽水利承继，2019年8月12日上市成功后，安徽水利开发股份公司名称变更为安徽建工，随着集团公司几次名称变更，分公司的名称也几经易名，现在的名称叫安徽建工分公司。分公司成立于2011年9月27日，系安徽建工总部主要经济实体（非法人单位），受集团公司委托代表集团公司利用特级资质从事市场生产经营活动，具体被授权经营范围详见营业执照。安徽建工分公司与具有合法资质的皓辰公司签订分包合同合法有效，且皓辰公司自涉案项目近三年的施工期间一直以分包单位皓辰公司的名义进行施工，包括办理各种工程技术资料、工程变更资料等等，业主单位和监理单位均是知晓并且认可的，也从未对此提出任何意见。强力公司上诉理由完全是罔顾事实、曲解法律，发包人同意与否完全属于发包人的意思自治，与强力公司无关。第三，安徽建工已足额且超额支付了分包单位皓辰公司相应工程款，因发包人南陵交通局审计尚未完成，按合同约定未达到分包合同约定的办理完结算并经审计确认后付至审计确认价的90%。在这种情况下，安徽建工截止2020年5月13日已实际支付皓辰公司3816万元（包括借款），已支付比例达到97.8%，安徽建工已足额且超额、超比例支付了相应的工程款，并非向强力公司主张的一审未查明。第四，一审法判决适用法律正确，应当依法予以维持。 南陵交通局答辩称：强力公司的主张不符合事实，更没有证据证明。公路工程有专门的竣交工验收办法，205国道快速化改造工程的涉案这一段工程只办理了交工验收，没有办理竣工验收。案涉工程价款的审计尚未结束，南陵交通局尚未具备支付施工单位最后工程款的付款条件。请求二审法院维持一审判决，驳回强力公司的上诉请求。 皓辰公司上诉请求：撤销一审判决，在原审金额的基础上依法扣减税金5.36%（73609.7元，暂按一审判决金额计算，根据实际工程量调整）。扣减合同外与事实不符工程量金额126983.4元。总计扣减200593.1元。事实和理由：一、皓辰公司与强力公司合同外工程量结算清单中具体工程量未能确认累计完成工程量，一审法院以此作为判定金额依据不当。根据合同内第38条补充条款38.2，工程数量为预计数量，实际以监理、业主审核确认的工程量为准，但不超过招标人与业主结算的工程量。案涉一标段工程审计一审结果以及总包方出具的核算结果，均反映出强力公司合同外工程量中有126983.4元与实际不符，矩形标志（1500×1100）等存在多报工程量的情形，应予扣除。二、强力公司应按双方合同约定及税费规定进行纳税，一审法院判决时未进行税金扣减不当。合同补充条款38.2明确指出，单价为全费率单价，不予调价，投标单价应包括工料机、安全费用、措施费用、管理费用、利润、税金……。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》，强力公司合同签订时营业税税率为3%。合同期内，税务部门征收的企业所得税、印花税、水利基金、城建税、教育附加税、地方教育附加、残疾人保障金合计2.36%。 皓辰公司在二审中接受本院询问时提出：根据合同附表一的约定，结算时分包方补偿承包方2%的成本税，该部分也应从强力公司的工程价款中予以扣除。 强力公司答辩称：皓辰公司的上诉请求及事实均不能成立，其上诉请求中的款额在一审当中并没有提出，本案二审应不予处理。皓辰公司主张扣减税金不符合双方的合同约定，强力公司应以发票履行合同，不宜以具体的数额在本案中处理。一审认定的强力公司与皓辰公司之间的工程量结算，符合事实和法律规定，否则皓辰公司不可能在合同外安装的工程量结算表中签字确认。 安徽建工分公司、安徽建工共同答辩称：皓辰公司的上诉请求合法有据，税金是皓辰公司与强力公司之间合同约定的事项，应予支持。合同外工程量结算单实际上工程量的确认单，在确认项下未填写具体确认金额，应视为未确认具体完成的工程量。 南陵交通局答辩称：皓辰公司的上诉与南陵交通局无关。 强力公司向一审法院起诉请求：判令皓辰公司、安徽建工分公司、安徽建工、南陵交通局立即支付强力公司工程款1023316.04元，并支付利息损失66515.54元（自2018年4月1日至2019年4月30日。此后以1023316.04元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款清之日止），合计：1089831.58元。 一审法院认定事实：2014年3月，安徽建工中标南陵县交通运输局G205国道南陵渡桥至九连立交段快速化改造工程一标段的路基工程、路面工程、桥涵工程、雨水工程、交通工程等。双方签订协议约定：开工日期2014年3月10日，交工日期2015年11月10日，竣工日期2017年11月10日。合同价款219266726元……按月进度支付70%进度款，工程验收合格付至80%，办理完结算并经审计确认后，付至审计确认价的90%，余款待交工验收通过后保修期（两年）满（竣工验收通过）一次性付清（不计利息）……。 安徽建工分公司将G205国道南陵渡桥至九连立交段快速化改造工程一标段路基一工区的桩号38+100∽43+460段路基工程分包给皓辰公司，约定分包合同价款暂定49818000元，最终以政府审计单位审定的工程造价为准（下浮率8%）；开工日期2014年3月10日，交工日期2015年6月10日，合同工期总日历天数450天；质量要求合格标准，按照公路工程质量检验评定标准进行交工、竣工验收……按70%的比例支付月进度款，计算标准为：当月项目业主、监理、跟踪审计单位和中标人审核确定的以已完工程产值×（1-中标浮率）×70%，工程验收合格后付至80%，办理完结算并经审计确认后，付至审计确认价的90%，余款待交工验收通过后保修期（两年）满（竣工验收通过）一次性付清（不计利息），承包方财务部在支付当月工程款时，按承包方在项目所在地实际承担的税率和分包合同价计算扣取税款……。 2015年10月，强力公司与皓辰公司签订建设工程施工专业分包合同，由强力公司承建G205国道南陵渡桥至九连立交段快速化改造工程一标段路基一工区（K38+200∽K43+460）范围内的活动护栏、人行道护栏、隔离栅、标志、标线、路牌及警示桩等工程。分包合同价款1562686.5元。开工日期2015年10月20日，2016年3月31日完工，合同工期总日历天数163天。质量要求合格标准，按照安徽省公路水运工程“平安工地”建设达标标准建设，创交通运输部示范工程。按照《公路交通安全设施施工技术规范》JTCF71-2006进行交工、竣工验收……本工程无预付款；按70%的比例支付月进度款，支付计算标准为：当月经项目业主、监理、跟踪审计单位和中标人审核确定的以已完工程量×中标单价×70%，工程交工验收合格后付至80%，办理完结算并经审计确认后，付至审计确认价的90%，余款待交工验收通过后保修期（两年）满（竣工验收通过）一次性付清（不计利息）……。 2018年2月，强力公司与皓辰公司在《安全设施工程量结算表》、《合同外安全设施施工工程量结算表》上签字盖章，合同内累计完成金额1065743.04元，合同外累计完成金额307573元，合计1373316.04元。 2016年2月5日，安徽建工分公司支付强力公司150000元；2017年1月26日，安徽建工支付强力公司200000元；强力公司合计收到工程款350000元。 2017年6月30日，水利开发公司吸收合并安徽建工。安徽建工于2018年7月30日注销。截止本案一审判决作出时，案涉工程尚在审计，未办理竣工验收手续。 一审法院认为，强力公司按合同约定完成施工，并与其合同相对方皓辰公司就工程量及款项进行了结算，现强力公司要求皓辰公司支付欠付的工程款于法有据，应予以支持，应付工程款为（1373316.04×90%-350000）；因水利建设分公司、水利开发公司、南陵交通局与强力公司并无合同关系，故在本案中不承担民事付款责任。关于强力公司的利息请求，因其未举出证据证明案涉工程具体交付的时间，一审法院酌定利息的起算时间自本案立案时起算，按全国银行间同业拆借利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、判决皓辰公司于判决生效后十日内支付强力公司工程款885984.44元；并以885984.44为基数，自2019年6月10日起按全国银行间同业拆借利率计算利息至判决确定的给付之日止；二、驳回强力公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7304元，由皓辰公司负担。 二审中，皓辰公司提交了一份《G205国道项目路基一工区一审结果说明》，用以证明皓辰公司与安徽建工结算是按合同约定下浮八个点的，侧面证明皓辰公司与强力公司所签合同约定补偿2%成本税的原因。安徽建工分公司、安徽建工共同提交了一份《申请》，用以证明其对皓辰公司的付款已经超过了合同约定的应付款比例。经各方当事人质证，本院审查后认为，前述两份证据与本案二审应审查的范围及争议焦点均无直接关联，故暂不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：安徽建工分公司曾多次发生企业名称变更，曾用名包括安徽建工集团有限公司工程建设分公司、安徽水利开发股份有限公司工程建设分公司。安徽建工亦发生过企业名称变更，曾用名安徽水利开发股份有限公司。 本院认为,安徽建工分公司将案涉工程分包给皓辰公司，皓辰公司又再次分包给强力公司施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，故皓辰公司与强力公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效，强力公司的该部分上诉理由成立。强力公司与安徽建工分公司、安徽建工之间并无合同关系，其诉请主张由该两公司承担付款责任，缺乏事实与法律依据，一审判决未予支持并无不当。本案中，南陵交通局与安徽建工尚未就整体一标段工程进行结算，南陵交通局是否欠付安徽建工工程款及具体数额的事实暂无法查明，故强力公司诉请主张南陵交通局对其承担付款责任，亦不应予以支持。《建设工程施工专业分包合同》约定：“办理完结算并经审计确认后,付至审计确认价的90%，余款待交工验收通过后保修期（两年）满（竣工验收通过）一次性（不计利息）”，而案涉一标段工程目前还未通过竣工验收，尚不符合前述工程余款的支付条件，因此，一审判决暂扣10%工程余款，并无不当。 皓辰公司向强力公司支付工程款，强力公司应依法、依约向皓辰公司出具发票，现强力公司并未明确拒绝提供发票，判决认定的工程款亦尚未实际支付，故对皓辰公司要求在本案中直接扣减税金的上诉主张不予支持。《合同外安全设施工程量结算表》已由皓辰公司签字并盖章确认，皓辰公司上诉称双方未就合同外工程量完成结算，与事实不符，故不予采信。相应地，对皓辰公司请求扣减合同外工程量的上诉主张亦不予支持。皓辰公司在二审中提及的强力公司应补偿其2%成本税问题，因其在一审及上诉状中均未提出主张，同时考虑到强力公司尚有10%工程余款暂扣未付，故本院二审对此不作进一步审查，皓辰公司可另行主张权利。 综上所述，强力公司、皓辰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8667元，由安徽皓辰建设有限公司负担4309元，安徽强力公路交通工程有限公司负担4358元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洋 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年九月二十五日 书记员 陈少哲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;