广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终9368号 上诉人（原审被告）：杜忠伟，男，汉族，1978年1月3日出生，住黑龙江省牡丹江市爱民区。 委托诉讼代理人：翟羽佳，女，汉族，1983年2月9日出生，住南宁市青秀区，系杜忠伟公司员工。 被上诉人（原审原告）：晁玉涛，男，汉族，1976年8月25日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：文伟，广西观复律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹曲，广西观复律师事务所实习律师。 上诉人杜忠伟因与被上诉人晁玉涛民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初9126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜忠伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晁玉涛全部诉讼请求。事实和理由：一、晁春杰出具的《情况说明》不应采纳为本案定案依据，一审认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求 证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，一审采纳的《情况说明》是案外人晁春杰的陈述信息，属于证人以书面方式提供的证言，晁春杰未经出庭作证，其陈述缺乏证据效力及证明力。据此，本案并无证据证明晁玉涛向杜忠伟实际支付了借款，案涉民间借贷合同并未实际履行。一审法院依据错误判决认定由杜忠伟承担案件受理费、财产保全费、保全保险费错误，亦应改判由晁玉涛负担。二、律师费、保全保险费不属于诉讼费用，不应由杜忠伟负担，一审适用法律错误。晁玉涛以向华安财产保险股份有限公司购买责任保险的方式替代提供担保所支出的费用，系晁玉涛在本应自行提供担保情况下向商业机构购买保险服务产生的，该费用与晁玉涛委托代理律师产生的费用不属于《诉讼费用交纳办法》中规定的诉讼费用，也不属于本案诉讼必然发生的费用，且并无法律规定应由杜忠伟负担，一审判决由杜忠伟负担，缺乏法律依据。 被上诉人晁玉涛辩称：一审查明事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人晁玉涛向一审法院起诉请求：1.杜忠伟向晁玉涛偿还借款本金400000元及利息44800元（以400000元为基数，按月利率2%计算，自2019年2月1日起计至付清本息之日止，暂计至2019年7月19日）；2.杜忠伟向晁玉涛支付律师代理费20660 元、财产保全费1600元；3.本案诉讼费用由杜忠伟承担。 一审法院审理查明：2019年2月1日，杜忠伟向晁玉涛出具《借条》记载：“因资金周转需要，现借到晁玉涛（身份证号码：2105041976××××××××）以现金／转账借出的￥400000元整（大写：肆拾万元整），借期3个月，月利率2%，2019年5月30日前到期本息一并还清。如逾期未还清，由款项出借地南宁市江南区人民法院吴圩法庭管辖，并承担为实现债权的费用包括诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等。”杜忠伟在该《借条》右下方“借款人（捺印）”处签名捺印。 在该《借条》下方，还记载有“后期从工程款中扣除”字样内容，杜忠伟在该字样内容下方签名捺印，落款时间为2019年2月1日。 2019年2月1日，晁玉涛通过案外人晁春杰银行账户向杜忠伟银行账户转账支付400000元。案外人晁春杰出具《情况说明》记载该款项系代晁玉涛所转款，一审庭审中，杜忠伟确认涉案款项已实际交付。 一审另查明：2019年7月20日，晁玉涛（甲方）与广西观复律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》约定：甲方因与杜忠伟民间借贷纠纷，聘请乙方的律师作为委托代理人；乙方接受甲方委托，委派文伟及团队律师作为该案甲方的委托代理人；甲方向乙方支付律师费20660元。 2019年10月15日，晁玉涛向广西观复律师事务所支付律师代理费20660元。 诉讼过程中，晁玉涛向一审法院提出财产保全申请。2019年10月22日，一审法院作出（2019）桂0105民初9126号民事裁定： 以467060元为限，查封被申请人杜忠伟名下财产。晁玉涛因此支出财产保全费2855元。2019年10月18日，晁玉涛因本案保全向华安财产保险股份有限公司广西分公司南宁市新竹营销服务部购买诉讼财产保全责任保险，支出保全责任保险费1600元。 一审再查明：2018年12月2日，广西鼎凯酒店管理有限公司（甲方、发包方）与广西三美装饰设计工程有限责任公司（乙方、承包方）签订《建设工程施工合同》约定由乙方承包甲方的怡程酒店（柳州江滨公园银泰城店）室内装饰工程。甲乙双方在履行合同过程中发生争议，因此成讼，该案建设工程施工合同纠纷已由柳州市鱼峰区人民法院立案受理，案号为（2019）桂0203民初3606号，该案目前尚在审理过程中。 一审法院审理认为，当事人的合法权益，受法律保护。 对于本案应否中止审理的问题。杜忠伟以《借条》正文下方记载的“后期从工程款中扣除”的字样内容辩称本案款项性质为工程款，需在（2019）桂0203民初3606号案件中扣除，故本案应中止审理。一审认为，本案晁玉涛、杜忠伟双方与另案当事人并不相同；本案晁玉涛所提交之《借条》及转账凭证，足以证明借贷合意与交付事实的举证要件，即本案民间借贷关系成立；（2019）桂0203民初3606号案件为建设工程施工合同纠纷，与本案为不同的法律关系；依整体解释，本案双方当事人实际上达成了“要么偿还，要么抵销”的合意，杜忠伟未能举证证明已实际另行抵销本案债务的，不足以阻却本案债权人关于债务偿还之请求权；即便在本案中将“后期从工程款中扣除”的字样内容视为本案晁玉涛与杜忠伟对借款返还的另行约定，但亦不足以证明另案当事人作为具 有独立人格的公司法人对本案晁玉涛、杜忠伟间的约定之认可；而且，在本案庭审中，双方当事人对涉案款项是否已在另案中实际予以抵扣存在争议；本案裁判后，若另案双方当事人对本案晁玉涛、杜忠伟之间的债权债务另行达成合意进行处理的，亦不妨碍本案之裁判。因此，本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项所规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”之情形，杜忠伟关于本案应中止审理的抗辩，理据不足，不予采纳。 晁玉涛与杜忠伟均有缔约能力；双方达成的民间借贷合同，是当事人真实意思表示；合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，也没有违背公共秩序和善良风俗；晁玉涛（贷款人）将出借的款项的所有权交付并转移于杜忠伟（借款人）时，双方达成的民间借贷合同中合法有效的条款，对合同双方当事人均有约束力。 借款应当清偿。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，晁玉涛、杜忠伟双方在《借条》中明确约定借款期限至2019年5月30日届满，现已超期，而杜忠伟未举证证明已向晁玉涛返还借款的，杜忠伟应向晁玉涛返还借款本金400000元。 对于借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率 支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，晁玉涛、杜忠伟在《借条》中已明确约定月利率为2%，并未超过法律保护的最高限度，现晁玉涛主张按此约定计算利息的，符合上述法律规定，一审予以支持。对于利息起算点，晁玉涛、杜忠伟在《借条》中已约定借期内利息，故晁玉涛主张自借款之日即2019年2月1日起算利息的，合法有据，予以支持。 对于律师代理费。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，晁玉涛与杜忠伟已在《借条》中明确约定，杜忠伟逾期还款的，晁玉涛为实现债权所发生的律师费，由杜忠伟负担，故晁玉涛关于由杜忠伟负担本案律师服务费的诉讼请求，符合双方约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审予以支持。一审法院还须审查晁玉涛所支付的律师服务费是否符合《广西壮族自治区律师服务收费标准》规定的数额。根据《广西壮族自治区律师服务收费标准》之第五条第（一）、（二）项之规定：“五、按比例收费（一）适用范围：适用于涉及财产关系的民事、行政诉讼和国家赔偿案件。（二）收费标准：由律师事务所和当事人协商，按下列费率分段累计收取律师服务费，最高不得超过规定的收费比例。争议标的10万元以下的（含10万元）收费比例费率为5%；争议标的10-50万元（含50万元）收费比例费率为4.5%；”晁玉涛在起诉时，争议标的为444800元，晁玉涛委托的律师事务所收费的额度最高为20516元；现晁玉涛支付的律师服务费为20660元，已超过规定的收费比例，故一审仅支 持20516元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杜忠伟向晁玉涛返还借款本金400000元；二、杜忠伟向晁玉涛支付借款利息（计算方式：以400000元为基数，按月利率2%计算，自2019年2月1日起计至借款偿付完毕之日止）；三、杜忠伟向晁玉涛支付律师费20516元。一审案件受理费8306元、财产保全费2855元、保全保险费1600元，合计，12761元，由杜忠伟负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明：上诉人杜忠伟在一审庭审中确认涉案借款40万元已经实际交付。 本院认为：杜忠伟向晁玉涛出具《借条》，借款的意思表示真实，且晁玉涛通过案外人晁春杰向杜忠伟银行账户转账交付借款，双方的借贷关系有效。杜忠伟二审对晁春杰出具《情况说明》确认系代晁玉涛转款有异议，但未能对收取晁春杰转款进行合理说明，且在晁玉涛提起本案诉讼之前对晁春杰的转款亦未提出异议，结合杜忠伟出具《借条》的时间与晁春杰向杜忠伟银行账户转款均为同一天发生的事实，一审认定晁玉涛已经实际交付借款，事实清楚，本院予以确认。杜忠伟二审主张“本案并无证据证明晁玉涛向杜忠伟实际支付了借款”，与事实不符，且与杜忠伟一 审庭审中涉案借款已经实际交付的陈述相悖，属不诚信陈述，本院不予采信。 一审判决杜忠伟向晁玉涛支付律师服务费，符合双方约定和《广西壮族自治区律师服务收费标准》，本院予以确认。杜忠伟以律师费、保全保险费不属于诉讼费用为由，主张不负担律师费、保全保险费，没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杜忠伟上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8306元，由上诉人杜忠伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 余 健 二〇二〇年九月十八日 书记员 陈 泉