广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终988号 上诉人（原审原告）：黄爱民，女，1959年2月18日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：张相羽，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何新福，广西辩维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵港市港北区爱民螺丝粉凤凰街店，住所地广西壮族自治区贵港市贵城财政所办公楼临街铺面西起第9间。 经营者：杨婉亿。 委托诉讼代理人：齐爱民，重庆市辉腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西爱民餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区高新大道**南宁安吉万达广场****。统一社会信用代码：91450102MA5MUDWW08。 法定代表人：何涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：柳州市爱民餐饮管理有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区柳州市柳石路****会信用代码：914502030790797503。 法定代表人：何涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：何涛，男，1981年11月16日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审被告）：梁海燕，女，1968年11月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 原审被告：谢秋梅，女，1979年8月12日出生，住广西壮族自治区贵港市港**。 四被上诉人及原审被告的共同委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。 上诉人黄爱民因与上诉人贵港市港北区爱民螺丝粉凤凰街店（以下简称凤凰街店）、被上诉人广西爱民餐饮管理有限公司（以下简称广西爱民公司）、柳州市爱民餐饮管理有限公司（以下简称柳州爱民公司）、何涛、梁海燕、原审被告谢秋梅侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2019）桂02民初66号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭。经征询各方当事人同意，本院依法对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 上诉人黄爱民上诉请求:1.改判确认凤凰街店在门头招牌、餐盘中使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为侵犯上诉人第4131529号“”注册商标专用权，被上诉人立即停止侵权；2．一、二审诉讼费用由凤凰街店及四被上诉人承担。事实和理由：凤凰街店将被控侵权标识“爱民螺蛳粉”使用在门头招牌、餐盘时，“螺蛳粉”是通用名称，不作为商标相同或近似的比对内容，作为商标相同或者近似对比要素和服务提供者识别的重点是“爱民”两个字，消费者在辨识“爱民螺蛳粉”的门头招牌时会将其理解为“爱民牌的螺蛳粉”。而上诉人的注册商标识别的重点也是“爱民”两字。“爱民螺蛳粉”标识和上诉人的注册商标都使用在螺蛳粉餐饮服务上，极易造成消费者的混淆和误认，被上诉人使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为应构成商标侵权。一审判决认定不构成侵权错误，请求二审法院依法改判。 凤凰街店及四被上诉人共同答辩称，1.涉案店铺门口招牌使用的“爱民螺蛳粉”是非文化物质遗产传承人何涛创立的知名字号，字号与注册商标均是知识产权的客体，均应依法受保护。且黄爱民对涉案“”商标的取得并不是原始取得，而是从何涛手中继受取得。“爱民螺蛳粉”商誉是以何涛为核心的一个庞大团队经过旷日已久的13年经营劳动形成，在先登记使用的字号不可能构成对在后商标的侵犯，况且何涛转让涉案商标时曾与黄爱民达成双方各自独立经营的口头约定；2.“爱民”属于我国公共属性文字，不能被任何商业机构垄断使用，且涉案图文商标由5个文字和图形组成，其保护范围不能不当扩大，不能获得垄断性使用“爱民”二字的权利；3.一审判决商标侵权赔偿数额过高及所参考的判赔标准有误。因为涉案商标的商誉极其有限，是一个不具有市场知名度的注册商标，其经营的螺蛳粉店影响力亦非常有限，受到的损失极其微小；被诉的凤凰街店早已停止使用涉案商标，因使用涉案商标行为所获得的利益也极其微小；一审判赔以黄爱民与梁海燕签订的“商标使用许可协议”作为参考标准，该许可协议没有进行备案，根据《商标法》规定，该许可协议上载明的许可费不能对抗善意第三人，故一审以此作为判赔的参考标准错误；4.一审原告主体不适格。2011年1月27日，从出让人何涛处受让涉案商标的主体是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”，因此本案适格的原告主体应是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”。而黄爱民提供的个体工商户是“柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店”，该店在受让涉案商标时尚未成立，与涉案商标没有任何关联，因此黄爱民以“柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店”的经营者作为原告起诉主体不适格。 上诉人凤凰街店上诉请求：1.依法撤销（2019）桂02民初66号民事判决书，将本案发回重审或直接改判；2.一、二审诉讼费用由黄爱民承担。事实和理由：1.黄爱民作为经营者的柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店对涉案商标不具有任何权利，故其作为一审原告的诉讼主体不适格；2.一审中，柳州爱民公司于2019年3月19日向法院提交了证据材料，法院已予以接收，但一审判决书却载明五被告均未提交任何证据，凤凰街店认为一审法院遗漏审查柳州爱民公司提交的全部证据材料；3.黄爱民并未提交证据证明涉案商标具有较高的知名度，且其只有一家粉店，并不享有在全广西的知名度，一审法院确定的赔偿数额过高，参照的标准有误。 黄爱民对上诉人凤凰街店的上诉请求及理由未提交答辩意见。 黄爱民向一审法院提出诉讼请求:1.请求判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、凤凰街店、谢秋梅立即停止侵犯黄爱民第4131529号“”注册商标专用权的行为；2.请求判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、凤凰街店、谢秋梅共同赔偿黄爱民经济损失及合理维权开支50000元；3.本案诉讼费用由广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、凤凰街店、谢秋梅共同承担。 一审法院认定事实：2007年8月28日，“”文字和图形商标经核准注册，商标注册证号为第4131529号，注册人为何涛，核定服务项目（第43类）：餐厅、饭店、餐馆（截止），其注册有效期续展至2027年8月27日。黄爱民于2011年1月27日通过商标转让，获得第4131529号“”文字和图形注册商标的专用权。2013年8月30日，黄爱民经工商登记注册成立柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店，类型为个体工商户，经营范围为小吃店、米粉零售等。黄爱民在该店的店面招牌及店内装潢等使用上述涉案注册商标。柳州爱民公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2013年9月26日，注册资本100万元；法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、梁海燕，经营范围为餐饮企业管理服务、农副产品、预包装食品销售。广西爱民公司为其他有限责任公司，成立于2017年10月19日，注册资本200万元；法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、柳州爱民公司、梁海燕，经营范围为餐饮管理、餐饮服务，食品加工、食品配送服务、销售（农副土特产品、食品）。凤凰街店系个体工商户，成立于2012年9月10日，经营范围为小吃店（米粉制售、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海食品）。 2017年7月28日，黄爱民作为甲方，梁海燕作为乙方，双方签订《商标使用许可协议》，约定如下：一、甲方将自己在国家工商总局商标局注册登记的“”商标（注册号：4131529）许可乙方在其门店的经营中使用。乙方的门店位于南宁市，……，工商登记的经营者是施冰。……三、许可使用的期限为5年，自2017年7月28日起至2022年7月28日止。……六、商标使用费：1.本合同签订之日起三日内乙方向甲方一次性缴纳4万元商标使用费。2.自合同签订之日起，乙方每月向甲方缴纳700元商标育牌费。此后从本合同期限内的第二个年度到第五个年度，每年增加5%的商标育牌费……根据黄爱民提交的凤凰街店的照片等证据，凤凰街店存在以下行为：1.门头招牌、餐盘上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”；2.门头招牌、餐盘上使用被控侵权标识“”。 一审法院认为，黄爱民系第4131529号“”注册商标的权利人，该注册商标目前仍处于有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护，黄爱民依法具备本案原告的主体资格，可以提起本案诉讼。一、关于各被告是否实施了侵害涉案注册商标专用权行为的问题。 黄爱民主张凤凰街店存在以下侵权行为：1.门头招牌、户外广告、餐盘、美团网页上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”，属于在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标；2.门头招牌、餐盘、美团网页上使用被控侵权标识“”，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。上述均构成侵害其涉案注册商标专用权的行为。经审查认为，从黄爱民提交的证据仅可以认定凤凰街店的门头招牌及餐盘上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”“”。因黄爱民提交的相关照片中图案模糊，无法辨认，未能证明凤凰街店还存在户外广告中使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的事实；此外因黄爱民未能证明其提供的“美团”网页宣传与凤凰街店的关联性，故无法证明凤凰街店还存在“美团”网页宣传中使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”及“”的事实，对此不予认定。关于凤凰街店使用被控侵权标识“”的行为认定问题，该标识为文字和图形组合标识，与涉案注册商标相比较，在视觉上基本无差别，构成商标相同。本案中，凤凰街店经营项目类别系餐饮服务行业，与涉案注册商标核准服务项目类别相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”凤凰街店未经黄爱民的许可，在其经营门店门头招牌、餐盘中使用被控侵权标识“”，属于侵犯注册商标专用权的行为。关于凤凰街店使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为认定问题。该标识系文字标识，而“螺蛳粉”三字使用在餐饮经营服务上缺乏显著性，不具有识别服务来源的作用，故主要识别部分应为“爱民”二字。被控侵权标识“爱民螺蛳粉”与涉案注册商标“”的文字部分即“爱民”虽然在读音上相同，但两者的字体不同，且“爱民”二字为非臆造词，在我国的汉语解释上为常见词组，独创性较差，识别度不高。而商标的文字和图形等要素都是其整体的有机组成部分，不可随意分割，否则就失去了商标的完整性。且在商标近似判定中，涉案注册商标的知名度也应作为一项重要的考量因素，黄爱民虽然主张涉案注册商标经其长期经营，在柳州己是家喻户晓，在广西区内也小有名气，但均未能提交证据予以证明，对此不予采信。综上，以相关公众的一般注意力为标准，通过整体与主要部分的对比，并结合涉案注册商标的显著性及知名度，认定被控侵权标识“爱民螺蛳粉”与涉案注册商标并未构成相似，凤凰街店在其门头招牌、餐盘上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为并未构成对涉案注册商标专用权的侵害。关于谢秋梅侵权行为认定问题。谢秋梅虽在凤凰街店的经营场所签收了诉讼材料，但谢秋梅和凤凰街店均未到庭对经营状况予以说明，黄爱民未能提交充分有效的证据证明谢秋梅为凤凰街店的实际经营者以及何时开始经营，故对黄爱民关于谢秋梅为凤凰街店的实际经营者使用了被控侵权标识而应在本案中承担共同赔偿责任的诉请，不予支持。关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕的侵权行为认定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，黄爱民主张广西爱民公司与柳州爱民公司是基于授权将与涉案注册商标相同或近似的商标，提供给凤凰街店使用，并获取利益；而何涛、梁海燕则是作为广西爱民公司、柳州爱民公司的法定代表人或股东，存在故意行为，均与凤凰街店构成共同侵权，应在本案中承担连带赔偿责任。经审查，本案中仅认定了凤凰街店存在使用被控侵权标识“”时侵害了黄爱民的涉案注册商标专用权，而黄爱民并未能提交充分有效的证据证明广西爱民公司或柳州爱民公司存在将被控侵权标识“”授权凤凰街店使用并获取利益，黄爱民对此应承担举证不能的不利后果。故对黄爱民要求广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕在本案中承担赔偿责任的诉请亦不予支持。 二、关于本案的侵权责任应如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”如前所述，凤凰街店未经许可擅自使用被控侵权标识“”，未尽审慎注意义务，主观上具有过错，且未到庭提出抗辩意见，亦不能提供合法来源，已构成侵犯注册商标专用权的行为。故黄爱民要求凤凰街店承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的侵权责任于法有据，应予以支持。但黄爱民要求广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、谢秋梅承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。关于赔偿数额的认定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案黄爱民未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明凤凰街店因侵权所获的利益，综合考虑凤凰街店的经营规模、经营范围和区域、侵权行为的期间以及主观过错程度等情节、以及黄爱民为制止侵权而聘请律师、取证等事实，并参照黄爱民与梁海燕签订《商标使用许可协议》中约定的商标使用费数额依法确定赔偿数额（含维权合理开支）为45000元。对黄爱民主张过高的部分，不予支持。综上，黄爱民的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、贵港市港北区爱民螺丝粉凤凰街店于本判决生效之日起，立即停止实施侵害第4131529号“”注册商标专用权的行为；二、贵港市港北区爱民螺丝粉凤凰街店于本判决生效之日起十日内向黄爱民赔偿经济损失45000元（含维权合理开支）；三、驳回黄爱民的其他诉讼请求。 二审期间，凤凰街店及四被上诉人向本院提交三份证据材料：1.来源于“启信宝”上含有“爱民螺蛳粉”字号的门店注册信息截图，拟证明33家爱民螺蛳粉门店系合法注册的个体工商户，其字号并未侵犯涉案商标专用权；2.“”作品版权登记证书，拟证明何涛系“”作品著作权人；3.一审原告提交的涉案商标注册证书及核准商标转让证明，拟证明何涛系涉案商标的原始权利人，黄爱民系涉案商标继受权利人。 黄爱民提交如下书面质证意见：对证据1的关联性不予认可，认为不能证明33家加盟店使用的“爱民螺蛳粉”字号没有侵犯黄爱民的涉案注册商标专用权；对证据2的合法性、关联性均有异议，认为著作权的取得不以登记为要件，且我国版权登记不进行实质审查，仅凭作品登记证书不能证明何涛是“”作品的著作权人，作品最初的创作人是黄爱民，何涛是在本侵权案件审理过程中才去申请作品登记，主观上存在恶意；对证据3的三性没有异议，但认为不能证明待证事实，商标原始权利人不仅包括商标申请注册人也包括商标的在先使用人，上诉人才是涉案商标的原始权利人。 本院对上述证据认定如下：首先证据3一审已提交质证，一审法院已经予以认定，本院不再予以审查；黄爱民对证据1、2的真实性无异议，本院对两份证据的真实性予以采信。但证据1中含有“爱民螺蛳粉”字号是否侵犯涉案注册商标专用权需结合案件其他证据综合认定；证据2何涛系“”图案的著作权人，但是作品登记证书载明的登记日期为2019年7月29日，此时黄爱民已经取得“”注册商标的专用权，“”图案的著作权归属并不影响本案商标侵权的认定，对该份证据的证明效力，本院不予采信。 各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.黄爱民是否为适格的诉讼主体；2．凤凰街店使用“爱民螺蛳粉”文字标识是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权；3．如构成侵权，应如何承担侵权责任。 关于黄爱民是否为适格的诉讼主体问题。黄爱民于2011年1月27日通过商标转让，获得第4131529号“”文字和图形注册商标的专用权，黄爱民作为涉案注册商标专用权人，有权以其名义提起本案诉讼，其是适格的诉讼主体。被上诉人主张受让涉案商标的主体是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”（经营者为黄爱民），本案中作为原告提起诉讼的适格主体应是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”，黄爱民以柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店的经营者作为原告起诉构成诉讼主体不适格与本院查明的事实不符，对凤凰街店的该上诉主张，本院不予支持。 关于凤凰街店使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，被诉侵权标识与注册商标都使用在餐饮服务上，属于相同服务，故判断使用被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为是否构成商标侵权，关键在于分析被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”与第4131529号注册商标标识“”是否构成相同，或构成相近似并容易导致混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。首先，从整体比对来看，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”以文字的形式表现，而涉案注册商标“”是类似印章造型的图形，二者在整体视觉上有很大的差别。其次，从商标主要部分的比对来看，涉案注册商标“”的主要识别部分为“爱民”文字及图形的组合，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”中“螺蛳粉”三字是广西柳州地方特色小吃的名称，不具有识别服务提供者的作用，其主要部分是“爱民”二字。通过对主要部分比对，两者“爱民”读音相同，但是字形不同，前者“爱民”二字还与图形组合使用，两者不构成相同或相近似。第三，从注册商标的显著性和知名度来看，“爱民”二字本身具有关爱百姓之意，属于普通词汇，显著性较弱，上诉人黄爱民未能提交证据证明通过其长期使用和广告宣传之后，涉案注册商标已经成为知名商标或驰名商标，在广西或者全国范围内具有较高的知名度，也未能提交证据证明凤凰街店使用“爱民螺蛳粉”文字的行为造成消费者的混淆和误认。综上，凤凰街店使用的“爱民螺蛳粉”文字标识与涉案注册商标既不相同也不近似，没有造成相关消费者的混淆和误认，凤凰街店的该使用行为不构成商标侵权，黄爱民主张构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于侵权责任的承担问题。根据原审查明，虽然凤凰街店 在其门头招牌、餐盘上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为没有侵犯涉案注册商标专用权，但凤凰街店未经黄爱民的许可，在其经营门店门头招牌、餐盘中使用被控侵权标识“”，属于侵犯涉案注册商标专用权的行为；凤凰街店未尽审慎注意义务，主观上具有过错，应当承担停止侵权和损害赔偿的侵权责任。因被侵权所受到的实际损失，或因侵权所获的利益均未有证据证明，原审法院综合考虑凤凰街店的经营规模、经营范围和区域、侵权行为的时间、主观过错等因素、以及黄爱民为制止侵权而聘请律师、取证的合理开支，同时参照黄爱民与梁海燕签订《商标使用许可协议》中约定的商标许可使用费数额依法酌情确定本案赔偿数额（含维权合理开支）为45000元，符合法律规定，应予维持。凤凰街店上诉认为原审判决的赔偿数额过高，未能提供有效证据证实，本院不予支持。 综上，黄爱民、贵港市港北区爱民螺丝粉凤凰街店的上诉请求均没有依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人贵港市港北区爱民螺丝粉凤凰街店负担；对黄爱民预交的500元及贵港市港北区爱民螺丝粉凤凰街店多预交的450元二审诉讼费，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  兰丹丹 审判员  周 冕 审判员  黄少迪 二〇二〇年八月三十一日 书记员  黄子珍