广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1481号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）许某峰，男，1987年6月16日出生，汉族，初中文化，身份证号码3622261987********，户籍所在地为江西省宜春市奉新县赤田镇高**村高四组7号。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人刘某红，广东君一律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人许某峰犯盗窃罪一案，于2020年5月22日作出（2020）粤0306刑初1414号刑事判决。宣判后，原审被告人许某峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年8月，被害人黄某生因经营需要急需一家公司，中介黄某鹏从被告人许某峰处购买了深圳市××建材有限公司并转售给被害人黄某生，并将许某峰交付的深圳市××建材有限公司的对应公章等物品交付给黄某生。但许某峰在交付时私自扣下了深圳市××建材有限公司的一张对公银行卡。2019年9月5日10时许，被告人许某峰手机收到了私自扣下的深圳市××建材有限公司的对公银行卡内有20万的进账的短信提醒，通过深圳市宝安区西乡中国银行TM机将深圳市××建材有限公司账户200,000.00元货款盗走。2019年9月21日0时20分许，被告人许某峰在深圳市宝安区西乡街道被抓获归案，并扣押银行卡一张。原判认定上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：一、物证、书证：抓获经过、身份信息、视频监控截图、微信转账记录、取款记录、情况说明等。二、证人证言1.证人杨某雄的证言：我找工作的时候中介跟我说沙井有工作，后把我身份证拿走，后来过来了两个人也拿着我的身份证，6月27日，我发现他们用我的身份证办理了一个公司，7月1日，他们带我去了中国银行办理了公司账户，当时我还没有怀疑。7月3日，他们没有帮我交房租，我也联系不到他们，就意识到自己被骗了。而且我的身份证，他们也一直没有还给我。我应该还是××公司的法定代表人，我只是挂名，没有参与任何的经营活动。2.证人黄某鹏的证言：我是一个中介，黄某东是我的老板。2019年8月，一个姓黄的老板找到我，给了我11,000.00元，让我帮他收购一个公司来经营。然后，我通过微信找到许某峰，许某峰说他手上有待转让的公司。因为黄老板说他着急用，先接手公司，再办理手续。我和许某峰口头约好用10,000.00从他手上收购一个公司。8月11日，我把10,000.00转给许某峰，许某峰就把公司的全部材料给我了。我再次确认没问题后就将全部材料转交给黄老板。当时，许某峰只给了我们一张银行卡。一直到9月初，黄老板联系我说，接手的公司被转走20万元。我联系许某峰，他说不知道。我和黄老板在西乡见到许某峰，他还再三保证说不是他转走的。我联系黄老板说了转让公司的想法，黄老板同意了，后在公明街道附近的餐厅谈好公司的价格后，就各自离开了，没有签订协议，到了转账那天晚上，黄老板就把营业执照给我，后来我们就没有再联系了。我发现公司内的归公账户少了20万元。3.证人黄某东的证言：我和许某峰有业务往来。大概是2019年8月底，他将××公司的全部材料交给我，我们就没有再见面了。三、被害人陈述被害人黄某生的陈述：2019年8月底，我买了一家公司用来招投标，公司变更登记手续还在办理中。2019年9月15日13时左右，我的一个客户打电话告诉我说已经打了20万元的货款到公司账户。之后，我发现这笔货款在9月5日的时候就已经被深圳市德××实业有限公司转走了。这家公司是一个叫谢某清的卖给一家财务公司，这家财务公司又卖给黄某鹏，黄某鹏又卖给我的。这家公司转让费1.1万元。当我发现20万元被转走后，就去找黄某鹏，黄某鹏又带我去找财务公司的人，财务公司的人就带着我和黄某鹏去找谢某清。财务公司的人告诉我他们在交接时就只给了一张对公银行卡，后来我们去银行查询发现该公司有两张对公银行卡，且都可以提款转账。我看过监控视频，当时在TM机转走我公司货款的人就是财务公司的那名男子。四、被告人供述与辩解及辨认笔录被告人许某峰的供述：深圳市××建材有限公司银行账户里的20万货款基本上被我花掉了。2019年9月5日10时许，我在西乡中国银行TM机上将账户内的20万元转到深圳市德××实业有限公司内后，再从TM机取现2万元；并于9月6日、9月7日分多次将账户的18万元转到其他公司账户上，之后又从这些账户里取出17万现金，其中16万元用于还债，1万元交房租，现在还剩几千元。我收到银行账户短信提醒，所以我知道××公司账户里有存款。这和黄某东没关系，我之前说和他有关系，其实都是我为摆脱公安机关调查编造的。××公司的涉案银行卡的持卡人姓名是杨某雄，联系电话1****是我在使用，所以我可以收到涉案银行账户的短信提示。××公司绑定的另一张卡的持卡人是刘某，联系电话当时已经移交给黄某鹏了。两张卡都有对账、转账和取现功能，但一个是主卡，一个是副卡，主卡有冻结副卡的功能。我收到过一笔“涅槃凰歌”的10,000.00元微信转账，我认为这是别的货款。因为我还没有收到涉案公司的转让款，所以我就留下了一张该公司的银行卡，该卡留的是我的手机号码。在辨认笔录中，辨认出监控中自己转账时的监控视频和自己开的车。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片。六、视听资料、电子数据：光盘一张。原公诉机关建议对被告人许某峰判处三年六个月至四年六个月有期徒刑。诉请本院依法判处。原判认为，被告人许某峰以非法占有为目的，使用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。理由如下：1.根据许某峰在看守所的两份笔录，其承认在收到手机关于入账20万的短信提示后前往银行TM机将20万元多次转至其他账户，再通过转账与取现方式将涉案款项花费的过程，且该事实有TM机监控视频予以佐证，足以认定。2.被告人许某峰在明知已将包括银行账号、公章等材料在内的××公司转让给他人后，却私自扣下其中一张对公银行卡，并将该公司对公银行卡内的钱款私自转出，据为己有，其行为已构成盗窃罪。许某峰关于其“没有收到转让公司的全部转让款，以为是黄某鹏转给其的10,000.00元为货款”的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人及辩护人关于无罪的辩解意见，不予采纳。被告人许某峰归案后曾如实供述自己犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人许某峰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的银行卡一张，依法发还被告人许某峰；三、责令被告人许某峰退赔被害人黄某生损失人民币200,000.00元。宣判后，原审被告人许某峰上诉提出：一、本案实为其为黄某东代办公司营业执照引起的经济纠纷，不应定性为盗窃，其与黄某东的微信聊天记录可以证明；第二、涉案公司的对公银行卡是按照黄某东的要求办理的，也是黄某东因拖欠其代办费19.35万元而质押在其处的，并非其私自扣下的；第三、其和黄某生是案发当天才认识的，不存在所谓的通过黄某鹏把涉案公司出售给黄某生的情况；第四、公司转让必须由法定代表以及股东签字，并到所属的行政服务中心做变更登记；第五、黄某鹏的证言不属实，应当予以排除；第六、其于2019年8月11日收到的“涅槃凰歌”的1万元微信转账确实为别的公司代办费，根本不是涉案公司的转让款。辩护人提出如下意见：一、本案指控许某峰私自扣下一张对公银行卡事实不清，现有证据无法证实××公司系由许某峰转让给他人，黄某东委托许某峰开办公司，许某峰只是帮助其办理开办公司的工商注册手续；二、原判认定许某峰将对公银行卡内的欠款私自转出并据为己有事实不清，证据不足；三、许某峰在转款时并不知道××公司的实际掌控人已由黄某东变为黄某生，许某峰与黄某东之间存在经济纠纷，其代替黄某东办理多家公司，黄某东欠其代办费19万多元。综上，本案事实不清，证据不足，请求二审法院作出公正判决。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人许某峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对于上诉人许某峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，许某峰在侦查阶段明确表示认罪，供称其因为还没有收到××公司的转让款，所以就留下了一张该公司的银行卡，在收到银行账户短信提醒后将××公司账户里的20万元存款取出后私自花费的事实，现许某峰对于自己的翻供行为无法提出合理解释，且对于其所辩称的与黄某东之间存在经济纠纷，黄某东欠其代办费193500元，不能提供任何证据予以证明。在案证据视频监控截图，微信转账记录，取款记录，证人杨某雄、黄某鹏、黄某东的证言，被害人黄某生的陈述，许某峰的供述与辩解等能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定许某峰盗窃20万元的犯罪事实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据许某峰犯罪的事实、性质、情节，犯罪后果及社会危害性对其决定刑罚，量刑适当。上诉人许某峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李  生  荣审判员 王  恩  建审判员 王    丽二〇二〇年九月二十五日书记员 杨晨晔（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。