安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申3330号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：淮北搏盛机械设备制造有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区紫藤路西侧。 法定代表人：刘煜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王维，该公司员工。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：河南豫中起重集团有限公司，住所地河南省新乡市长垣县位庄工业区。 法定代表人：韩宜增，该公司董事长。 再审申请人淮北搏盛机械设备制造有限公司（简称搏盛公司）因与被申请人河南豫中起重集团有限公司（简称豫中公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院(2020)皖06民终288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 搏盛公司申请再审称：一、原二审判决认定事实不清。（一）二审法院认定“豫中公司实际实施了案涉25台起重机的安装义务，搏盛公司应当支付相应的安装费”属认定事实错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。结合本案，搏盛公司认为，豫中公司所提交的证据不足以证明双方之间存在承揽合同关系。具体理由如下:第一，双方之间没有承揽的合意。本案中，豫中公司在原审中提交的安装费清单证据恰恰可以说明双方没有安装承揽合同的合意。双方均是长期从事起重机业务的经营者，清楚知道安装承揽费用的具体成本，按照常理会对此讨价还价，但是该证据却反映出一方的意愿，不是讨价还价的结果。第二，原审豫中公司出庭的两位证人所作证言分别陈述了所谓的承揽费用协商经过，都明确提到:在安装起重机的过程中，自己制作了安装费用的清单，又分别将安装起重机设备的报价交给了马伟，马伟未同意该报价。从而可以证实，搏盛公司亦未就安装起重机价款作出具体承诺。（二）本案不存在豫中公司安装承揽25台起重机的事实。根据豫中公司向原审法院提交的证据五、六可知，豫中公司既有单独出售起重机不予安装的合同交易习惯，也有交易加安装的交易习惯，还有单独安装承揽起重机的习惯。但是，上述行为均签订了相应的《起重机采购合同》《采购（含安装）合同》《起重机安装承揽合同》。本案中，在双方仅仅签订《起重机采购合同》情况下，根据其交易习惯可以推定双方不存在约定《起重机安装承揽合同》的事实。豫中公司和二审法院均是采用逻辑反推的方式，其反推依据是豫中公司提交的25份《验收报告》中注明的施工单位为豫中公司。这种反推本身就不具有客观性，据此认定存在承揽安装的事实明显错误。本案中，是否实施了安装行为，需要另行提供相关证据予以佐证。在搏盛公司本身具备起重机安装资质的情况下，如果再行支付100多万元请求豫中公司安装，明显不符合市场经济规律，更不符合常理。在一、二审审理期间，由于搏盛公司保管不慎，导致安装资质证书遗失，未向法庭提供。现搏盛公司已经向安徽省质量技术监督主管部门进行了查询和复制，搏盛公司曾经在2011年就取得安装资质证书，搏盛公司完全可以自行安装案涉25台起重机，无另行聘请他人收费安装的必要性。二、原二审法院适用法律错误。（一）本案豫中公司不论是否参与了案涉起重机的安装事宜，其要求支付安装费的诉求，都已经超过法律规定的诉讼时效。第一，关于本案诉讼时效计算起点问题。本案中，豫中公司在原审时自认，承揽安装费的支付时间是起重机经过验收合格后支付该费用。结合豫中公司提交的25份验收报告的时间来看，2014年10月16日全部验收合格后，假设需要支付安装费，那么诉讼时效的计算时间节点应当从2014年10月17日交付安装设备时开始计算，并且豫中公司提交的证据结算清单亦认可起算时间从上述日期开始计算。其在2019年5月30日提起诉讼请求支付承揽费，明显超过当时法律规定的2年诉讼时效。第二，本案不存在诉讼时效中断的法定事由。其一，证人郭某的证言不能作为认定本案诉讼时效中断的证据。郭某与豫中公司之间存在劳动关系，其与案件结果具有利害关系，且存在多次出庭作证，又存在根据庭审需要不断修正其证言的问题。郭某在二审出庭作证时声称曾经多次给马伟打电话索要承揽费，但是，当法院问其是否知道拖欠多少费用时其却说不知道，法院又要求其出示相关证据或者是通话记录时，其却说没有。据此，该证人证言显然存在诸多矛盾和问题，不能单独作为有效证据予以认定。其二，经搏盛公司向马伟核实，豫中公司从未找马伟索要安装费，马伟也从未答复其同意支付安装费。其三，搏盛公司2015年4月支付的20万元承兑汇票，不能作为诉讼时效中断的证据。虽然该证据记载“豫中公司开具收款收据载明安装费”，但该证据系豫中公司单方面做账记述，其所谓的“安装费”属性并不是搏盛公司付款时的附言说明。其四，本案仲裁调解书不能发生诉讼时效中断的法律效果。其第二项承揽费不属于仲裁范围而另行解决的表述，不能视为搏盛公司认可双方之间存在承揽安装起重机的事实，更不能成为诉讼时效阻却事由。其五，豫中公司向此买卖合同的经办人马伟主张权利的行为，明显不能成为阻却诉讼时效中断的法律行为。马伟于2016年3月1日就不再担任搏盛公司的法定代表人并离职，豫中公司从未以任何方式或者形式向搏盛公司催要安装费。（二）二审法院对案涉买卖合同条款是否为格式条款的认定，明显属于适用法律不当。第一，原审时豫中公司出庭作证的证人已经证实案涉的买卖合同系出卖人提供，只有合同价款和台数以及规格是协商后填写，其中马伟手写部分是购买人提出的，其他的条款均为固定条款，针对不特定的所有买受人使用。第二，双方当事人在一方当事人定制的格式合同上达成协议，该格式合同条款中就安装方式是否收费的问题约定不明，格式合同的制作方应当承担相关法律责任。第三，从安装实际操作规范来说，设备的安装与调试需要专业人员进行操作，更加可以说明，案涉所谓的安装系免费指导安装。起重机的安装需要一定的资质和条件，须取得安装许可，不得随意安排不具有资质的人员安装与调试。因此，本案的“免费指导安装调试和培训”指向的对象，当然不是普通意义上的对象。虽然豫中公司一再强调其为客户提供免费指导的情况是，在购买人具备安装资质的情况下，提供免费的指导安装调试服务。而本案中，搏盛公司具备安装案涉起重机的设备资质，即便其提供了服务，也仅仅是指导性服务，又何谈存在安装承揽的事实。第四，从语法上来说，“指导”“安装”“调试”“培训”分别是四个单独行为。而“免费”又是定语，当然限定了后面的四个行为的实施是免费而为。据此，从该条款的文义也可以看到，“指导”“安装”“调试”“培训”四个行为均是免费的合同附随义务。第五，如果买卖合同条款存在歧义，应当根据合同法的规定作出解释和认定。本案中，豫中公司认为不是免费安装的理由是，自己的交易和安装习惯是收费，而搏盛公司又从第三人处收取了一定的费用，据此反推，自己实施安装事宜不在免费的范围内。从其证明观点来看，其引用的不是合同明确约定，而是采用逻辑反推的方式达到证明的目的。然而，根据其提交的证据显示，其商业习惯与证明观点相悖。据此，依据上述分析，结合合同法对于格式合同条款理解的规定，可以看到，豫中公司在履行买卖合同中实施的指导安装调试和培训均是免费的。一审判决以格式条款作出对豫中公司不利的理解，完全符合案件事实，亦符合法律规定。二审法院对案涉买卖合同条款是否为格式条款的认定，属适用法律不当。（三）二审法院认定指导安装并非买卖合同的附随义务，属于适用法律不当。第一，所谓合同的附随义务是相对于主合同而言，是合同的标的、价款等主要条款以外规定的或者法律规定的通知、协助、保密等义务。从安装过程来看，其派技术人员到场履行的指导安装行为是否为买卖合同的附随义务，是本案需要查明的重点，也是是否存在承揽合同合意的关键问题之所在。本案如何判断起重机的指导、安装是否属于合同的协助义务，应当根据起重机的安装行为与买卖合同的关联程度，以及二者的紧密程度进行判断和认定。如果是二者系不可分割的，则是附随义务，如果是搏盛公司可以自行完成的，则属于销售承诺。其次，是否为附随义务，也可以从行为的主观性和客观性来判断。一般来说，该行为系可为可不为的，不是合同附随义务;不得不为才系合同的附随义务。本案双方从未就是否存在承揽合同协商过。第二，从生活常理来判断，也是免费指导、安装。如果说是收费安装，那么按照常理，双方一般会在安装设备时就确定安装价格。本案安装完毕后，都未能确定安装单价，而是采用定额单价的方式进行计算安装费，显然不符合常理。第三，关于安装费的具体金额，豫中公司存在前后矛盾的说辞，明显违背诉讼过程中禁止反言的原则。第四，搏盛公司一共出售28台起重机，其中25台供给龙湖物流园，3台供给淮矿集团工程建设公司。因为安装设备的工程量不大，同时淮矿集团工程建设公司又有相应的起重机安装资质，在货到后，该公司未主动要求本单位给予安装，该3台起重设备由其自行安装，搏盛公司为其提供技术指导。而同理，搏盛公司同样具备安装资质，豫中公司亦提供的是指导安装，这完全符合常理。淮矿集团工程建设公司自己有安装资质，可以节省大笔安装费，而搏盛公司也有案涉起重机的安装资质，也会自行安装节约安装费，怎么可能会在自己有资质的情况下另行花费100多万元找他人安装呢？三、原二审法院不但存在允许证人再次出庭的程序违法问题，而且存在对安装费认定程序违法的问题。第一，根据2019年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。而本案证人郭某在二审出庭作证前，二审法院既未向其发出准予出庭通知书，亦未以任何方式通知其到庭，更未将该事宜依照上述法律规定通知搏盛公司。并且，依照上述规定，其再次出庭亦不属于新证据，系重复举证。豫中公司在一审审理过程中，曾经两次申请证人郭某出庭作证，在二审中又再一次申请郭某出庭作证，且证明内容相同。在此情况下，二审法院仍将其作为新证据并组织双方再一次质证，程序明显违法。第二，在搏盛公司始终没有认可承揽费具体金额的情况下，二审法院没有组织对此进行鉴定，也未发回重审，而是直接根据豫中公司事后单方面制作的安装预算表，认定安装费为1023075元，不仅没有任何依据，而且等于剥夺了搏盛公司对安装费的上诉权，程序明显违法。本案中，虽然豫中公司在原审时调取了一份搏盛公司与淮矿集团工程建设公司之间的安装收费协议书和支付凭证，但是搏盛公司取得140万元的安装费显然与本案无关。其一，从合同的签订时间来看，二者之间无法律上的关联性和逻辑性。搏盛公司与淮矿集团工程建设公司签订的安装合同在前，搏盛公司、豫中公司双方之间的买卖合同在后，不论双方之间是否存在买卖合同，搏盛公司均可以取得该笔款项。其二，即便搏盛公司收取了安装费，假设存在部分指导安装事实，亦不能就此推定，双方之间存在有偿承揽合同的事实。其三，本案虽然豫中公司存在有偿承揽安装合同的主观意愿，但是，从客观因素来看，此说法缺乏合理性，且与常理不符。综上，搏盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项之规定，申请再审本案。 豫中公司提交书面意见称：由于双方已经就(2020)皖06民终288号民事判决书达成执行和解且履行完毕，故对搏盛公司提出的再审请求，依法应当驳回。由于搏盛公司拒不履行二审生效判决，豫中公司于2020年5月11日向安徽省淮北市杜集区人民法院提出强制执行申请。执行过程中，在该院执行法官向搏盛公司相关负责人员进行告知后，搏盛公司主动要求和解。由于是疫情期间，执行法官自2020年7月2日至2020年7月9日期间通过网络即时通信和面谈的方式，促成双方达成了和解，即:豫中公司同意仅需要搏盛公司支付90万元，放弃了13万余元的执行申请。此后，搏盛公司在6月底和7月初向执行法院主动交付了90万元，豫中公司也领取上述90万元。杜集区人民法院为此向豫中公司出具了执行完毕的说明。如果搏盛公司不顾双方已经达成的执行和解协议继续坚持申请再审，那么豫中公司保留要求继续恢复执行的权利，即要求搏盛公司支付剩余的13万余元款项及逾期执行期间的利息。 申请再审中，搏盛公司提交下列证据：证据一，搏盛公司特种设备安装改造维修许可证，证明搏盛公司具备案涉设备的安装资质，没有理由和必要再委托豫中公司收费安装案涉25台起重机设备。证据二，马伟情况说明，证明其作为搏盛公司当时的法定代表人，从未见过豫中公司的安装预算表，豫中公司也从未以任何方式向马伟主张过安装费。 经查：关于证据一，从证据形式上看，该份许可证系由搏盛公司自行持有的资格证书，本身形成于原审程序前，不属于再审新证据。从证据内容上看，其仅能证明搏盛公司具备案涉设备的安装资质，但不能据此否认其委托豫中公司安装设备的事实，不能达到其证明目的。关于证据二，该份情况说明实质系马伟的证人证言，其在本案一、二审中均未出庭作证，且曾担任搏盛公司法定代表人，与该公司存在利害关系，故该证据亦不足以推翻原判决认定的事实。 本院审查期间，豫中公司提交证据证明，在本案原审的执行程序中，双方已在淮北市杜集区人民法院主持下达成执行和解，经由搏盛公司支付豫中公司90万元并已经履行完毕。 本院经审查认为，关于搏盛公司应否支付豫中公司案涉25台起重机安装费用的问题。经查，本案双方对于该25台起重机由豫中公司实际施工安装并无异议，其争议在于该工程安装是否系基于买卖合同本身的附随义务。案涉《工业品买卖合同》第十一条【关于成套设备的安装与调试】约定：“设备安装时，出卖人派技术人员到现场免费指导安装调试和培训”，鉴于双方对于该条款中的“免费”范畴存在不同理解，故应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，综合确定该条款的真实意思。由于起重机系大型特种设备，其安装施工必须由具备相应资质的人员进行，搏盛公司在再审申请中亦称，淮矿集团工程建设公司本身虽有安装资质且自行安装了3台起重机，但仍就本案设备安装另行签订分包施工合同，搏盛公司作为承包单位已实际收取安装进度款130万元，可见，就起重机安装单独计收费用符合行业惯例，而并非搏盛公司所称豫中公司提供免费指导安装即指免费安装。因此，二审法院认定案涉条款应理解为免费指导，安装不是该买卖合同的附随义务，并无不当。豫中公司作为该项目的施工单位，虽未与搏盛公司签订单独的安装工程承包合同，但实际履行了案涉25台起重机的安装义务，且其安装预算表载明的价款符合当时履行地的市场价格，故其据此计收安装费用符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项之规定。搏盛公司的此节再审申请理由不能成立。 关于豫中公司的起诉是否超过诉讼时效。经查，根据豫中公司提交的25份检验报告载明，案涉25台起重机至2014年10月20日全部检验合格，2018年10月18日豫中公司依据合同约定的仲裁条款提出仲裁申请。一、二审期间，豫中公司申请证人郭某、韩某出庭作证，证明按照搏盛公司的指示将安装费报价单送交搏盛公司时任法定代表人马伟，并自安装完成后，通过当面、打电话等多种方式找马伟追讨安装费，搏盛公司虽不认可该证人证言，但并未提交相反证据，不足以反驳该证人证言的真实性。二审法院结合2015年搏盛公司曾支付豫中公司20万元承兑汇票，综合认定豫中公司存在持续向搏盛公司催要欠款并主张权利的事实，继而认定本案符合法定诉讼时效中断情形，有事实和法律依据。 关于原审程序是否存在违法。经查，本案一审程序中进行了三次开庭审理，二审程序中进行了一次开庭审理，上述四次庭审中郭某均作为豫中公司一方证人出庭作证，并接受了法庭问询和搏盛公司质询，庭审笔录由双方当事人签名确认，证据的采集程序符合法律规定。搏盛公司虽对安装费用有异议，但未提交相反证据，亦未在法定期间内提交鉴定申请，应当承担举证不利的后果。 综上，搏盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回淮北搏盛机械设备制造有限公司的再审申请。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年九月十六日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。