云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1016号上诉人（原审被告、反诉原告）：普洱致诚环保设备有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区南屏镇木乃河帮葳路北侧，统一社会信用代码915308020615926288。法定代表人：郑辉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭玲琴，云南云渝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南昌霖建设工程有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路**梅子湖商业街****，统一社会信用代码915308027252874245。法定代表人：范为骄，该公司总经理。委托诉讼代理人：何佳映，云南国力律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人普洱致诚环保设备有限公司（以下简称致诚公司）因与被上诉人云南昌霖建设工程有限公司（以下简称昌霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2019）云08民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人致诚公司的法定代表人郑辉林及其委托诉讼代理人郭玲琴，被上诉人昌霖公司的委托诉讼代理人何佳映到庭参加诉讼。本案现已审理终结。致诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由昌霖公司承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，漏列诉讼第三人。案涉工程的实际施工人系谢玉国，但一审没有同意致诚公司将谢玉国追加为诉讼第3人的申请。案涉工程结算情况说明、催款函等多份重要材料都是谢玉国个人签订。谢玉国以特别授权委托代理人名义代表昌霖公司到庭参与庭前调查及调解。致诚公司至始至终都没有与昌霖公司有过任何的接洽，关于工程的施工结算及工程款收据的全部是谢国玉在办理。一审判决未认定谢玉国为案涉工程实际施工人，称致诚公司的法定代表人郑辉林与谢玉国、陈小彬之间款项为其他经济往来，不予扣减转账给谢玉国、陈小彬637万元的工程款，属于判决错误。2.一审未扣留5%的质量保修金74.6万元系判决错误。致诚公司撤回质量鉴定，但并不代表致诚公司认可工程质量，其对质量问题保留相应的追偿权利。一审认为案涉工程未经竣工验收，擅自使用视为交付，但即便视为交付，施工单位和实际施工人一样要承担保修责任，不因工程交付而免除。3.一审以10,244,883.18元作为计算利息基数错误，认定利息起算日期错误，应予纠正。致诚公司向昌霖公司支付工程款共计1097万元，其中2018年12月1日前支付897万元，2018年12月至2019年3月21日期间支付200万元，利息的起算日期不应当全部从2018年12月1日起。工程总价1492万元扣钱已支付1097万元，扣除5%的质量保修金74.6万元、昌霖公司未完工程418,899元、施工电费75,116.82元，最终应以2,709,984.18元为利息计算基数。昌霖公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请二审驳回上诉人的各项上诉请求，维持原判。1.双方委托方圆工程咨询有限公司进行结算，工程价款是1631万余元，经致诚公司要求，昌霖公司让步139万余元，扣除已支付的款项，致诚公司尚欠昌霖公司1032万。2.致诚公司称已支付共计1097万元款项，没有事实法律依据。支付给谢玉国个人的款项是致诚公司法人代表郑辉林偿还给谢玉国的借款和利息，昌霖公司没有授权给致诚公司向其他人支付工程款，致诚公司具有完全民事行为能力，其支付的方向风险是明知的。一审时向法院出具了郑辉林向谢玉国借款600多万元的证据，上诉中涉及收款方向是偿还谢玉国的款项，与本案工程款无关。3.一审时提供了对工程数量、质量认可无异议的结算协议，致诚公司已在2017年的7月投入使用，按照法律规定，当事人擅自使用视为对工程质量的认可。虽然一审没有认可7月投入使用的客观事实，但在致诚公司自认情况下，认定质保期是一年已过，所以质保金应当支付给昌霖公司。4.致诚公司未依约支付工程款已构成违约，损害昌霖公司合法利益。致诚公司在一审时，一会申请鉴定，一会申请调解，拖延时间，不履行支付义务。昌霖公司向一审法院起诉请求：1.判令致诚公司向昌霖公司支付工程款10,320,000元及支付中国人民银行同期贷款利息（利息自2017年1月10日起计算至工程款付清之日止）；2.判令致诚公司立即向昌霖公司支付损失1,154,000元；3.判令致诚公司立即向昌霖公司支付上述工程款违约金3,096,000元（按总工程款的30%计算）；4.以上一、二、三项请求共计14,570,000元；5.判决解除昌霖公司、致诚公司双方于2016年12月4日签订的《建设工程施工合同》，解除环保水处理设备研发、生产基地建设项目经理于图洪因此工程项目在普洱市建设局的备案登记；6.判令由致诚公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用。昌霖公司向一审法院提出反诉请求：一、判决昌霖公司向致诚公司支付工程修复费50万元；二、诉讼费由昌霖公司承担。一审经审理认定本案事实如下：2016年11月10日，昌霖公司中标普洱致诚水处理设备有限公司（于2017年11月22日经工商登记变更公司名称为普洱致诚环保设备有限公司）的环保水处理设备研发、生产基地（宿舍、综合楼、仓库、生产车间、配电房、厂区绿化）建设项目。2016年12月4日，普洱致诚水处理设备有限公司为发包人与昌霖公司为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将上述建设项目承包给昌霖公司进行施工，工程监理人为云南工程咨询监理有限公司。另外双方就合同工期、质量标准、合同价及价格形式等进行了约定。其中，约定计划开工日期2017年1月10日，计划竣工日期2017年9月5日，工期总日历天数240天。预付款支付方式为开工付签约合同价的40%，其余工程款按工程进度支付，留5%保修金，竣工验收合格满一年返还。合同第二部分通用合同条款2.6支付合同价款约定：发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。7.5.1因发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款等导致工期延误或费用增加的，由发包人承担由此延误的工期或增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。16.1.1在合同履行过程中，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，属于发包人违约。16.1.2发包人应承担因其违约给承包人增加的费用或延误工期的损失，并支付承包人合理的利润。16.1.3发包人违约的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。2017年2月5日，昌霖公司进场施工。2017年8月10日，经普洱致诚水处理设备有限公司、昌霖公司、云南工程咨询监理有限公司三方盖章出具停工报告，内容：“因建设单位未能按合同支付工程款原因，我项目部现拟定于2017年8月15日对所建工程停工。”后该工程停工。2019年5月31日，致诚公司、昌霖公司、云南工程咨询监理有限公司签订《建设工程结算的协议》。2019年7月9日，云南方圆工程咨询有限公司出具《普洱致诚水处理设备有限公司—环保水处理设备研发、生产基地结算书》，对昌霖公司已完成工程的工程价款结算为16,318,502.57元，经致诚公司、昌霖公司协商一致，同意按14,920,000元为最终结算。庭审过程中，昌霖公司认可致诚公司已支付工程款4,600,000元。案件审理过程中，致诚公司于2019年10月14日向一审法院提出工程质量鉴定申请书，一审法院于2019年11月21日组织双方当事人对鉴定证据进行质证，2019年12月2日，致诚公司申请撤回鉴定。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.昌霖公司与致诚公司签订的《建设工程施工合同》是否应该解除；2.昌霖公司请求致诚公司支付工程款、利息、损失，违约金应如何认定；3.昌霖公司请求解除项目经理的备案登记是否应当支持；4.致诚公司请求工程修复的费用应如何认定。焦点一、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案中《建设工程施工合同》由致诚公司、昌霖公司双方自愿签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人具有约束力。双方合同约定开工时致诚公司应支付工程款的40%，其余按工程进度款支付，因致诚公司原因未能按合同约定支付合同价款，属于致诚公司违约，昌霖公司有权解除合同。根据查明事实本案建设工程施工过程中，因致诚公司未能按合同支付工程款原因导致工程停工，后双方于2019年5月31日达成结算协议对已完成工程进行结算，昌霖公司享有合同解除权。且该建设工程已交付致诚公司使用，致诚公司亦将未完工程发包给案外人进行施工，昌霖公司实际上不能再对工程进行施工，故其起诉解除与致诚公司签订的《建设工程施工合同》应予支持，一审法院确认双方签订《建设工程施工合同》于2019年5月31日解除。焦点二、关于工程款。昌霖公司以合同约定对环保水处理设备研发、生产基地建设项目进行施工后，致诚公司应按约定支付工程款。项目建设停工后，致诚公司、昌霖公司、云南工程咨询监理有限公司签订《建设工程结算的协议》，委托云南方圆工程咨询有限公司出具进行结算书，并经致诚公司、昌霖公司协商一致认可昌霖公司已完成工程的工程价款以14,920,000元为最终结算。庭审中昌霖公司认可致诚公司已支付工程款4,600,000元。致诚公司抗辩主张其支付金额为10,970,000元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综合致诚公司为证明该抗辩主张提供的证据，均为致诚公司以及其法定代表人郑辉林与案外人谢玉国、陈小彬之间的款项往来，而依据致诚公司陈述以及双方当事人提供证据郑辉林与谢玉国之间存在民间借贷关系。在昌霖公司不认可谢玉国、陈小彬收取款项为本案工程款以及致诚公司不能提供证据证明谢玉国为本案工程实际施工人，谢玉国具有代理昌霖公司收取工程款的权利的情形下，一审法院认为，致诚公司未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。关于致诚公司主张应扣除结算工程款中包含应做未做的剩余工程，铝合金安装费218,899元、外墙漆费用242,000元、施工期间电费75,116.82元。从致诚公司提供证据来看铝合金安装、外墙漆等工程均在结算之后才产生的费用，并未证明前述工程包含在昌霖公司结算工程价款之中，对致诚公司主张应从结算工程款中扣除无事实及法律依据，一审法院不予支持。庭审中昌霖公司认可案涉工程施工期间自2017年1月10日起至2019年5月6日止，依据双方签订施工合同约定，施工期间产生电费应由昌霖公司负担。致诚公司主张从结算工程款中扣除的电费交费期间为2017年6月22日至2019年2月26日，均在昌霖公司认可的施工期间内。昌霖公司辩称合同双方在结算时昌霖公司让利的工程款中包含上述电费，但从结算协议来看昌霖公司确实对总工程款让利一部分，但是并未明确让利的款项性质。故，一审法院确认致诚公司交纳电费应从支付给昌霖公司的工程款中扣除。关于质量保证金，工程质量保证金为发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案致诚公司与昌霖公司签订《建设工程施工合同》专用条款12.2.1条约定保修金于竣工验收合格满一年返还。根据查明事实案涉工程施工过程中停工至今未进行工程验收，但是致诚公司认可已经部分使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”对于本案建设工程交付时间，合同双方存在分歧，但均未能提供证据予以证明，故一审法院以致诚公司在法庭自述的“2018年年底开始部分使用”为工程交付时间，则本案工程缺陷责任期自2018年12月1日起开始计算。至本案庭审之时，缺陷责任期已届满，致诚公司辩称扣留质量保证金的理由不成立，一审法院不予以采纳。综上所述，致诚公司应支付昌霖公司工程款为10,244,883.18元（10,320,000元－电费75,116.82元）。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，致诚公司、昌霖公司双方未在合同中对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故昌霖公司请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合上述法律规定，一审法院予以支持。关于利息起算时间，一审法院认为，昌霖公司主张利息起算时间为《建设工程施工合同》中约定工程预付款支付期限，并不是最终结算的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，故一审法院确认利息起算时间为2018年12月1日。昌霖公司主张利息起算时间为开工之日以及致诚公司辩称利息起算时间为结算时间均不符合上述法律规定，一审法院不予采纳。关于损失及违约金。昌霖公司主张因致诚公司未按照合同约定期限支付工程预付款及进度款存在违约行为，应支付欠付工程款的30%的违约金。一审法院认为，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》并未对违约金的计算方式进行明确约定。只是约定致诚公司应承担因其违约给昌霖公司增加的费用或延误工期的损失，并支付承包人合理的利润。昌霖公司为证明其增加的费用或延误工期的损失提交的证据为昌霖公司单方制作或与案外人签订的合同，未得到致诚公司的认可，昌霖公司未进一步提供付款凭证或案外人予以证实，无法核对其是否存在费用增加、损失产生以及对应的具体金额。且致诚公司欠付工程款给昌霖公司造成的直接损失为资金占用损失，支付工程款利息已足以弥补昌霖公司的直接损失。故对昌霖公司的请求致诚公司支付损失及违约金的主张，一审法院不予支持。焦点三、本案《建设工程施工合同》约定昌霖公司的项目经理为邹万菲，并非其诉讼请求中的备案登记人于图洪。一审法院审理过程中责令昌霖公司提交证据予以证明，昌霖公司未提供证据证明案涉建设工程的项目经理为于图洪的事实。且根据庭审调查，昌霖公司陈述合同中未约定解除项目经理在行政机关的备案登记系致诚公司的义务。故对昌霖公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。焦点四、致诚公司反诉请求昌霖公司支付工程修复的费用，应对案涉建设工程存在质量问题需进行修复，以及修复费用计算依据承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。工程质量问题以及维修费用需经过专业机构进行鉴定，致诚公司撤回司法鉴定申请系其诉讼权利的自由处分。从致诚公司提供的外观照片不能证明案涉建设工程存在质量问题，更不能证明修复费用为500,000元的主张。故对其该项反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由普洱致诚环保设备有限公司于本判决生效后三十日内向云南昌霖建设工程有限公司支付工程款10,244,883.18元并支付利息（以10,244,883.18元为基数，自2018年12月1日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回云南昌霖建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回普洱致诚环保设备有限公司的反诉请求。本诉案件受理费109,220元，由云南昌霖建设工程有限公司负担32,422元，由普洱致诚环保设备有限公司负担76,798元。反诉案件受理费8800元，由普洱致诚环保设备有限公司负担。”二审中，致诚公司、昌霖公司均无新证据提交。对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。经本院通知，谢玉国作为证人在二审出庭陈述：致诚公司上诉的637万元是我和郑辉林个人资金往来，与昌霖公司没有关系，我收到没有收到，打错了打多了可以另案起诉；工程款只能打给昌霖公司，我没有出具收据收条收到工程款，建设合同不是我个人和公司签订的；银行转账流水注明为工程款是致诚公司单方注明的，我们没有任何相应的信息；结算时是认可要扣除玻璃窗20万和散水沟21万，后面去做时被别人做了，不要我们做就不要扣除。经质证，致诚公司认为谢玉国陈述大部分不是事实，郑辉林与谢玉国的借贷已清偿完毕，本案所涉的637万应认定是工程款。昌霖公司认为谢玉国陈述是事实，致诚公司一审时提交了相关民间借贷证据，民间借贷清偿是在施工过程中；2019年7月9日双方是按照实际做的工程进行结算的；劳务分包只是工程中的部分，还有建材和机械等费用，不能将做劳务混同为实际施工人。本院认为，谢玉国的陈述能够与本案中致诚公司向昌霖公司、谢玉国打款的银行转账备注情况，以及致诚公司一审时提交的相关民间借贷证据等相互印证，故本院对谢玉国的陈述予以采信。二审庭审后，致诚公司按照本院要求提交《关于应扣减未完工程部分工程款的情况说明》，欲证明《结算书》中关于砖地沟、散水、铝合金门窗、外墙油漆的结算单价总和为450,983.69元，系预结算，应以实际产生的418,899元为准进行扣减。经质证，昌霖公司认可就《结算书》中上述工程总计450,983.69元其确未进行施工，且在结算后相应实际产生工程款418,899元；但认为致诚公司在后续施工中使用了昌霖公司购买的材料，同时这部分工程款已包含在让利工程款范围内，故不应该再扣减这部分工程款418,899元。本院认为，致诚公司对昌霖公司不应扣减工程款418,899元的辩解均不予认可，且认为结算时让利是针对已完工、已实际产生的工程款进行的让利，对未完工程不存在让利的说法；而致诚公司对其有关昌霖公司在后续施工中使用了昌霖公司购买的材料，以及这部分工程款已包含在让利工程款范围内的辩解主张，均没有提供证据予以证明，故对昌霖公司的此项辩解不予采纳。二审另查明：2009年5月31日，致诚公司（甲方）、昌霖公司（乙方）、云南工程咨询监理有限公司三方签订《建设工程结算的协议》，其中约定如下：第三条结算内容，第1款约定甲、乙双方共同认可的已建工程部位，已建工程质量、数量和基础及其它隐蔽工程增减，甲、乙双方认可的各项签证为依据进行结算。第2款在施工期间，甲、乙双方认可的市场材料价，甲方特定要求（窗子、幕墙）生产车间大门等，为依据进行结算。第五条结算时对甲、乙双方的要求，第3款经甲、乙双方协商一致：甲方发包给乙方的建设工程所签订的施工合同。从2019年6月20日拨付该工程款500万元后，乙方必须把铝合金窗心、办公楼、宿舍楼排水沟施工完毕。第5款甲方对乙方已施工的建设工程数量，工程质量已认定，并表示无异议。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.一审是否存在漏列诉讼第三人；2.一审认定致诚公司向昌霖公司支付工程款10,244,883.18元及相应利息是否正确。（一）关于一审是否存在漏列诉讼第三人致诚公司上诉称一审未认定谢玉国为案涉工程实际施工人，属于漏列诉讼第三人。本院认为，昌霖公司、谢玉国对致诚公司上诉所称谢玉国系案涉工程的实际施工人主张均不予认可。而致诚公司上诉提及的案涉工程结算情况说明、催款函等虽有谢玉国个人签名，但同时亦有昌霖公司作为施工单位的签章。谢玉国以特别授权委托代理人名义代表昌霖公司到庭参与一审庭前调查及调解，并不能由此当然推断出谢玉国就是案涉工程的实际施工人。致诚公司上诉称自始至终都没有与昌霖公司有过任何的接洽，但其2016年12月4日就案涉建设工程签订《建设工程施工合同》的相对方是昌霖公司，而不是谢玉国。并且，在该《建设工程施工合同》履行中，2017年8月10日案涉工程的《停工报告》，2019年7月9日案涉工程的《结算书》，不仅加盖有致诚公司与云南工程咨询监理有限公司的印章，还加盖有昌霖公司的印章；而致诚公司对上述《建设工程施工合同》《停工报告》《结算书》中昌霖公司印章的真实性均未提出异议。结合本案双方均无异议的，2016年11月10日昌霖公司中标致诚公司案涉工程建设项目的事实，致诚公司关于案外人谢玉国是案涉工程的实际施工人的主张，并没有提交充分、有效的证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。（二）关于一审认定致诚公司向昌霖公司支付工程款10,244,883.18元及相应利息是否正确首先，致诚公司上诉称一审未扣留5%的质量保修金74.6万元系判决错误。本院认为，2009年5月31日，昌霖公司、致诚公司、乙方云南工程咨询监理有限公司三方签订《建设工程结算的协议》，其中第五条第5款明确载明致诚公司对昌霖公司已施工的建设工程数量，工程质量已认定，并表示无异议。一审中致诚公司申请质量鉴定，但又撤回该申请。故致诚公司并未提交任何证据证明案涉工程款存在质量问题，应由其承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审在合同双方均未提供证据证明案涉工程交付时间的情形下，以致诚公司在法庭自述的“2018年年底开始部分使用”为工程交付时间，即2018年12月1日有事实法律依据，并无不当。昌霖公司、致诚公司在2016年12月4日签订的《建设工程施工合同》中，约定留5%保修金，竣工验收合格满一年后返还。一审并未否认昌霖公司在缺陷质量期应该承担的保修责任，而是以本案工程缺陷责任自2018年12月1日起开始计算，至一审庭审时缺陷责任期已届满，故对致诚公司辩称扣留质量保证金的理由不予支持，亦无不当；本院予以维持。其次，致诚公司还上诉称一审认定致诚公司的法定代表人郑辉林与谢玉国、陈小彬之间款项为其他经济往来，不予扣减转账给谢玉国、陈小彬637万元的工程款，属于判决错误。本院认为，从致诚公司单方统计的支付工程款数额1097万元来看，其中直接由其公司账户向昌霖公司账户进行支付的五笔460万，昌霖公司对该部分款项予以认可，双方无争议，一审也予以确认；其余为双方争议的637万元。这637万元有以下四部分构成：一是由致诚公司向谢玉国个人账户支付的两笔共计105万元，注明为工程款；但昌霖公司、谢玉国对该款项均不予认可，认为是致诚公司在银行转账时单方签注为工程款。致诚公司称该款项系经谢玉国要求而支付至谢玉国的个人账户，但却没有提交证据予以证明，也没有提交谢玉国有权代表昌霖公司收取案涉工程款的证据，故对该105万元不能认定为案涉工程款。二是由致诚公司向陈小彬个人账户支付的二笔100万，注明为工程款；昌霖公司、谢玉国对该款项均不予认可，认为是致诚公司在银行转账时单方签注为工程款，且与本案工程款无关。致诚公司亦称该款项系经谢玉国要求而支付至陈小彬的个人账户，但亦没有提交证据予以证明，也没有提交谢玉国有权代表昌霖公司收取案涉工程款的证据，故对该100万元不能认定为案涉工程款。三是由郑辉林个人向谢玉国个人账户支付的七笔共计307万元，均未对款项进行注明；昌霖公司、谢玉国对该款项均不予认可，认为与本案工程款无关。致诚公司称该款项系其法定代表人郑辉林代公司支付的本案工程款，但却没有提交证据予以证明，故对该307万元不能认定为案涉工程款。四是有注明为其他款项的三笔共计125万，即2017年5月9日致诚公司向谢玉国个人账户支付的30万，注明为还款；2019年2月4日郑辉林向谢玉国个人账户支付的5万，注明为汇款；2019年3月21日致诚公司向谢玉国个人账户支付的90万，注明为借款。昌霖公司、谢玉国对该款项均不予认可，认为是致诚公司、郑辉林与谢玉国之间的借款，与本案工程款无关。致诚公司称该款项系本案工程款，与该款项银行转账时时注明的款项性质、用途相矛盾，又无其他证据证明与案涉工程款有关，故对该125万元不予认定为案涉工程款。综上，一审确认由致诚公司向昌霖公司支付的五笔460万为案涉工程款，而没有确认致诚公司主张的其余637万元为案涉工程款并无不当。再次，二审中查明《结算书》中关于砖地沟、散水、铝合金门窗、外墙油漆的结算单价总和为450,983.69元，系预结算；而实际产生的工程款是418,899元；且如前分析，昌霖公司不应该再扣减这部分工程款418,899元的辩解不能成立，故本院确认这部分工程款418,899元在本案中进行扣减。至于致诚公司以及其法定代表人郑辉林与谢玉国之间的民间借贷法律关系或款项往来纠纷，双方当事人可另循法律途径解决。对致诚公司要求调取昌霖公司与谢玉国之间的银行资金往来流水明细的申请，因与本案处理没有法律上的关联性，故本院不予准许。最终，本院以双方确认的工程价款1492万元，扣减一审认定的已付工程款460万元和电费75,116.82元，再扣减418,899元，为致诚公司应向昌霖公司支付的尚欠工程款9,825,984.18元；相应工程款利息按照前述分析确认的工程交付时间，即2018年12月1日起开始计算至工程款付清之日。此外，双方对一审确认的解除合同及解除时间均无异议，但一审遗漏在判决主文进行表述，二审予以纠正。综上所述，一审判决适用法律正确，但事实认定有误，故二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省普洱市中级人民法院（2019）云08民初343号民事判决第三项，即“三、驳回普洱致诚环保设备有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2019）云08民初343号民事判决第一项、第二项；三、确认普洱致诚环保设备有限公司与云南昌霖建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》于2019年5月31日解除；四、普洱致诚环保设备有限公司于本判决生效后三十日内向云南昌霖建设工程有限公司支付工程款9,825,984.18元并支付以9,825,984.18元为基数自2018年12月1日起至工程款付清之日的利息（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回云南昌霖建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费109,220元，由云南昌霖建设工程有限公司负担35,562元，由普洱致诚环保设备有限公司负担73,658元。一审反诉案件受理费8,800元，由普洱致诚环保设备有限公司负担。二审案件受理费118,020元，由云南昌霖建设工程有限公司负担38,427元，由普洱致诚环保设备有限公司负担79,593元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年九月二十四日书记员 袁           卉