湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0408民初2970号原告：周永才，男，1964年1月10日出生，汉族，住湖南省衡南县。原告：张其良，男，1970年7月8日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。二原告共同委托诉讼代理人：陈西岳，湖南业达律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：谢政，湖南业达律师事务所实习律师。被告：陈书平，男，汉族，1975年3月5日出生，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：肖蒇，湖南居安律师事务所律师。被告：张华，男，汉族，1963年12月18日出生，住湖南省衡南县。被告：湖南佐林实业有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区杜鹏路**天骄府邸综合楼**。法定代表人：胡佐林。被告：岑瑞永，男，汉族，1972年9月21日出生，住广东省佛山市禅城区。被告：胡佐林，男，汉族，1984年7月9日出生，住湖南省新化县。被告：衡阳市亿城建设有限公司，住所，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区衡祁路**div>法定代表人：封楚衡，系该公司负责人。委托诉讼代理人：尚雁，湖南居安律师事务所律师。原告周永才、张其良诉被告陈书平、张华、湖南佐林实业有限公司（以下简称佐林公司）、岑瑞永、胡佐林、衡阳市亿城建设有限公司（以下简称亿城公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周永才、张其良及其委托诉讼代理人陈西岳、谢政到庭参加诉讼，被告陈书平及其委托诉讼代理人肖蒇，被告张华，被告佐林公司法定代表人胡佐林，被告胡佐林、岑瑞永，被告亿城公司委托诉讼代理人尚雁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周永才、张其良向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈书平、张华支付两原告履约保证金3000000元，并按欠条约定支付违约金900000元，被告陈书平、张华对上述债务承担连带清偿责任；2、判令被告佐林公司、岑瑞永共同支付两原告投资本息1260000元，并按协议约定支付违约金378000元，被告佐林公司、岑瑞永对上述债务承担连带清偿责任；3、判令被告岑瑞永、胡佐林对第1项诉讼请求中被告陈书平、张华所欠债务和违约金承担连带清偿责任；4、判令被告亿城公司在《同意书》承诺的到账款项范围内对第1项诉讼请求中被告陈书平所欠债务和违约金承担连带清偿责任；5、判令被告陈书平、张华、佐林公司、岑瑞永、胡佐林按前述诉请的责任比例及连带关系共同承担原告因维权而支付的律师费90000元；6、本案诉讼费由六被告共同承担。事实和理由：2018年，两原告与被告陈书平、张华签订合伙协议约定共同合伙投资被告佐林公司与被告岑瑞永在娄底新化县平安运输有限公司的和泰平安里项目，合伙约定四人每人出资1500000元，共计6000000元，两原告3000000元的合伙投资款已于2018年7月6日支付到佐林公司。2018年12月4日，经合伙内部商议，两原告退出合伙，合伙内部退还两人出资金额3000000元，陈书平、张华因资金问题并未在退货时及时退钱，由陈书平出具《欠条》，约定在2019年8月31日前将原告两人的合伙投资300000元付清，如若违约未按时支付，自愿按欠款金额的30%支付违约金。同日，被告佐林公司、岑瑞永、胡佐林向原告出具《担保书》，愿意对陈书平前述欠款及违约金、实现债权支出（律师费、诉讼费等）承担连带担保责任。被告亿城公司也向原告出具了《同意书》，承诺若陈书平、张华在娄底新化县平安运输有限公司和泰平安里项目有权益款项到其公司账户，亿城公司同意用权益款项为原告方实现债权。此外，2018年12月14日，被告佐林公司及其合伙人岑瑞永向原告出具《利润支付协议书》，承诺为被告陈书平、张华向两原告支付3000000元投资款本息。具体计算方式为：按照每月90000元的标准从资金投入到位时间2018年7月6日算至资金退还原告时间2019年9月6日，该利息总计为1260000元。按照《利润支付协议书》约定，佐林公司与岑瑞永应在2019年9月6日之前支付1260000元的利润款项，如若不能按时支付利润，佐林公司与岑瑞永自愿按欠款利润金额的30%支付违约金给原告，并承担原告因主张权利而支出的律师费、诉讼费等。直到原告起诉之日，被告陈书平、张华仍没有支付《欠条》中约定的欠款，被告佐林公司与岑瑞永也没有按照《利润支付协议书》的约定支付投资本息，原告多次催告对方没有履行。综上，原告为维护自身合法权益，起诉至法院。原告为支持其诉讼请求，特提供证据如下:1、欠条，证明借款关系存在及借贷关系的基础来源，被告许承担一个维权律师费、诉讼费等费用；2、银行流水，证明欠条的基础资金流转关系真实存在；3、利润支付协议，证明被告自愿承办支付了利润（即借款利息），被告需承担维权律师费、诉讼费等费用；4、担保书，证明被告佐林公司、岑瑞永、胡佐林对被告陈书平、张华债务承担连带保证责任，被告需承担维权律师费、诉讼费等费用；5、同意书，证明被告亿城公司承担附带条件担保责任；6、被告身份信息、营业执照，证明被告主体身份信息；7、委托代理合同及律师费发票，证明律师费产生的依据及原告实际发生的损失，该损失系合理必要支出。被告陈书平辩称，原、被告间虽没有合伙协议的存在，但四人的合伙法律基础系《工程施工承包合同》，即合伙承包施工，并直接参与劳动。由于施工需要资质，且为强制性规定，因此四人间的合伙协议系无效协议，由此产生的一系列文书及违约责任条款均系无效。无论原、被告之间的协议效力如何，原告的3000000元均应得到退还。但就目前的实际情况而言，原告要求被告陈书平和张华退还该3000000元的条件尚不成就。理由如下：1、陈书平虽然承诺退还该3000000元，但由于合伙项目系陈书平和张华共同所有的，因此合伙项目对外承诺的事项，需要取得合伙人的一致同意，陈书平的单方承诺不能代表合伙共同体。2、在2019年1月的协商过程中，张其良和周永才明确口头表示，在佐林公司未退还保证金之前，不追究陈书平任何法律责任，该表示形成的口头协议对原陈书平出具的欠条约定的还款期限进行了变更，即退还保证金的期限在佐林公司向“和泰.平安里”项目部退还保证金之后。因此在佐林公司未退还6000000元保证金之前，被告陈书平和张华的付款条件不成就。被告陈书平为支持其抗辩主张，特向本院提交如下证据：1、《工程施工承包合同》，证明（1）、原、被告间的合伙法律关系的基础是共同承包工地的施工合同，即双方的合伙事项是从被告佐林公司处包工地；（2）、因个人不具备施工的资质，故原告与张华和陈书平间的合伙行为系无效行为，基于无效基础法律关系形成的一系列协议和承诺均无效；（3）、原告与张华、陈书平基于该协议向被告佐林公司支付了6000000元的押金，其中原告支付了3000000元，陈书平和张华支付了3000000元。2、2019年1月13日录音的文字记录，证明原、被告双方就押金退还达成了变更协议，在佐林公司没有退还押金之前，原告同意不向被告张华和陈书平主张权利。被告张华辩称，合同是佐林公司签订的，与被告张华无关；被告陈书平出具欠条时张华并不在场，关于退钱情况张华也概不知情；关于原告退伙，张华是不同意原告退股的。被告张华为支持其抗辩理由，特向本院提交如下证据：1、合伙人内部协议，证明合伙时的约定；2、内部协议2，证明最初合伙时的约定已经作了修改。被告佐林公司与被告胡佐林共同辩称，1、对原告与被告陈书平、张华的合作关系，被告佐林公司、胡佐林无异议。2、在施工过程中，原告与被告陈书平、张华一起缴纳了保证金6000000元；施工合作协议达成后，在施工过程中由于四位股东间发生纠纷，原告方与陈书平进行了沟通，在协商过程中被告陈书平向被告亿城公司提出了退还原告保证金的申请。为了原告与被告陈书平、张华恢复良好的合作关系以促进项目合作的进行，被告佐林公司、胡佐林、岑瑞永向原告出具了相关担保书、《利润支付协议书》，且愿意按协议书内容执行。但现在项目没有完工，可以在项目完工时支付相关款项；原告与被告陈书平、张华四个人的内部合作协议，被告方认为协议无效，且与佐林公司的关系是不成立的；由于原、被告内部合伙所产生的内部矛盾，给佐林公司造成了不可估量的直接损失和间接损失。被告佐林公司及胡佐林没有提供证据以支持其抗辩主张。被告岑瑞永辩称，被告方答辩意见基本与佐林公司一致。需要说明的是2018年12月4日陈书平的欠条，被告方完全不知情。关于利息，利息是张其良、周永才与陈书平、张华缴纳保证金开发工程盈利后的利润；2018年12月14日签订的利润协议中90000元利息和30%违约金被告岑瑞永不认可；关于股东之间的纠纷造成被告方项目开盘延迟的损失，将保留追诉的权利。被告岑永瑞没有提供证据以支持其抗辩主张。被告亿城公司辩称，亿城公司无偿还债务的责任，原告应另案起诉，不应在本案处理。被告亿城公司为支持其抗辩主张，特向本院提交如下证据：证据1、工程施工合同，以证明“和泰·平安里”工程项目由被告亿城公司承建，合同约定工程竣工时间为2020年7月8日，至今尚未完工，工程款采用综合单价合同（《按图实际施工实结算》）方式结算，最终总价以结算书为准。证据2、项目施工管理合同书，证明被告陈书平以内部承包的方式，承包建设了“和泰·平安里”项目，合同中对工程款支付作出了明确约定。证据3、工程账单汇总表，以证明工程尚未完工，目前尚属亏损状态，被告陈书平、张华权益未成就。本院组织原、被告双方，围绕原告诉讼请求所提交的证据，进行了举证、质证。对原、被告无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，原、被告质证及本院意见如下：对原告提交的证据，被告陈书平质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，本案中定案为合伙协议，一张欠条形成的系债权债务关系，并非本案借贷关系基础，该证据不能达到原告的证明目的，且欠条是在一定的或特定的合伙经营条件下出具的；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，欠条资金流转向胡佐林缴纳项目保证金，并非借贷关系，原告的证明目的会导致本案定性的错误认定；对证据3、4有异议，该证据与陈书平无关，且被告也不清楚该情况；对证据5的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，双方基础法律关系系合伙关系，以亿城公司名义承建该项目，付款条件仅限于陈书平、张华的保证金退还和项目的利益产生；对证据7的真实性无异议，对关联性及合法性有异议，该发票仅是开具给张其良的发票，律师费应以实际发生为准，本案应提供流水作为辅助证据使用，证明律师费已经实际支付。被告张华质证认为，对证据1-6均不清楚，谈判的时候被告张华不在场也没有签字，保证金资金来源的事实存在，张华也有付款依据，但对本案没有连带责任，张华不承担本案的律师费、诉讼费等开支。被告亿城公司质证认为，被告方的质证意见与被告陈书平一致。适当补充是对证据5的证明目的有异议，该同意书内容可以显示，亿城公司不是担保责任，只是同意协助履行扣付被告陈书平债权给原告实现债权，并没有承诺连带责任。被告佐林公司、胡佐林、岑瑞永没有发表质证意见。本院认为，证据1来源合法，客观真实，该欠条可以证明本案原告与被告陈书平、张华合伙承包工程，交付3000000元履约保证金给佐林公司，原告要求退股，被告陈书平同意原告退股，并出具借条承诺由其向原告支付原告交付的履约保证金的事实，对该份证据本院予以采信；证据2来源合法，客观真实，系张其良账户的银行流水，可证明其账户于2018年7月6日、2018年7月12日、2018年7月17日向佐林公司及胡佐林个人分别支付项目保证金（或项目履约金）为2000000元、2300000元，银行流水的交易附言明确标注为“项目保证金（或项目履约金）”，可以证明合伙协议中的项目保证金即本案案涉资金的流向，故而该证据本院予以采信；证据3来源合法，客观真实，系佐林公司、胡佐林向原告出具的关于3000000元保证金的利润支付协议，佐林公司、胡佐林承诺在约定期限内向原告支付固定利润，违约将支付固定利润逾期利息，被告陈瑞永在协议上签字同意提供连带责任担保的事实，与本案待证事实具有关联性，故而本院予以采信；证据4系被告岑瑞永与佐林公司为上述欠条出具的担保函，自愿为欠条承担连带清偿责任，与本案具有关联性，可以达到原告的证明目的，故而本院予以采信；证据5系亿城公司出具的同意为案涉债权债务承担协助、监督专款支付协议，而非原告诉称的附条件担保协议，该证据能够清晰的确认亿城公司承诺的协助支付责任，且付款条件仅限于案涉债权债务，故而本院予以采信；证据7是律师代理费发票，客观真实，来源合法，经本院核实，原告律师费已经实际发生，律师费的收费标准符合相关规定，且律师费是被告佐林公司同意在诉讼中予以支付的，故而本院予以采信。对被告陈书平提供的证据，原告质证认为，对证据1的真实性无异议，对合法性、证明目的有异议，该证据恰好证明了欠条的借贷关系是由合伙方因退伙而产生，该4份合同已经被欠条所废止，最终以欠条确定的法律关系为依据，该证据可以证明陈书平交付给佐林公司的6000000元履约保证金中包含原告3000000元履约保证金的事实；原告对证据2的三性均有异议，认为录音的时间发生在签订欠条之前，该证据系在争执过程中录音的，被告断章取义，交谈过程漫长但被告只是截取一段，该证据不能起到修改原欠条的目的，被告的证据互相矛盾，且被告亿城公司也签了同意书。本院认为，证据1来源合法，客观真实，可证明1、本案的原、被告间的基础法律关系是建筑施工合伙关系。2、亿成公司是案涉项目“和泰·平安里”的合作开发商，其与陈书平签订的工程施工内部承包合同的合同效力问题不是本案审查范围，本院不予置评。3、《工程施工承包合同》明确约定履约保证金6000000元的支付方式，该证据与本案具有关联性，同时也能达到被告的证明目的，故而本院对该证据予以采信；证据2录音发生的时间是2019年1月13日春节前，欠条签订的时间是2018年12月4日，该录音时间是在签订欠条之后，但该录音资料仅是二原告与被告陈书平谈话中间的一段录音，之前之后双方是否有新的不同内容陈述，无法确认双方对欠条内容达成了变更协议，故该录音资料不能达到被告陈书平的证明目的，本院不予采信。对被告张华提供的证据，原告质证认为，对证据1双方就退伙关系保证金之外的其他财务事项已经结清无异议，对张华作为最初的四个合伙人之一及欠条主体一方无异议，对结论中保证金部分有异议，张华陈述印证了张华与陈书平一起共同承接原四人合伙事项产生的遗留的权利义务关系，理应与陈书平一起承担在原告退出合伙协议后的保证金返还责任，答辩状证明了原告方的基本观点及主要事实，张华不管在不在欠条上签字，不能否认其对此事知情，都承担连带责任；对证据2、3有异议，该证据系空白文件，没有任何人签字，不能证明本案原、被告之间的法律关系，不能达到被告的证明目的。被告陈书平质证认为，证据2、3虽然没有签字，但反映了协商的过程及内容，对该证据的证明目的无异议。被告亿城公司质证认为，同意被告陈书平的质证意见，该证据与被告方无关。本院认为，证据1系张华对本案的基本事实情况进行阐述，也间接印证了本案的基础法律关系系合伙关系，原告退伙后遗留的权利义务关系承接情况，能够证明张华对原告退伙一事持默认态度，故而对该份证据本院予以采信；证据2、3虽可推定为合伙四人为合伙事宜欲签订合伙的协议，但因系空白文件，也没有合伙四人的签名，没有发生法律效力，不能达到被告张华的证明目的，故而本院不予采信。对被告亿城公司提交的证据，原告质证认为，证据1与原、被告争议的法律关系及事实无关，该合同恰好证明了被告亿城公司是该项目的实际参与者；对证据2的真实性不发表意见，该证据不能达到被告亿城公司的证明目的，印证了被告陈书平、张华与亿城公司签订了建筑施工内部承包合同，被告亿城公司与陈书平、张华存在建设工程施工款的支付关系，而何时进行结算及结算款如何进行优先支付属于被告内部之间的约定，但亿成公司并没有将该约定出示给原告，原告对此事不知情，同意书上载明只要陈书平、张华有权益款到公司账户就应优先支付给原告，施工管理合同书不能改变被告亿城公司对原告二人的附条件担保，被告亿城公司与施工方的资金往来在其掌握中，应该承担举证责任；对证据3有异议，并不以项目完工作为前提条件，该证据不能得到被告的证明目的。被告陈书平质证认为，对证据三性均无异议，项目属于亿城公司，所有的款项必须优先满足项目的需要，根据陈书平与亿城公司合同显示，亿城公司有足够的款项，才可以帮助陈书平实现债权，所有的工程款是在支付相关费用后产生利润才归陈书平所有，且被告内部不关联。被告张华质证认为，原告退股后是陈书平与亿成公司签订的内部承包协议，在担保时被告没有参与，也没有承包工程，亿城公司只是对胡佐林缴纳的6000000元资金进行担保，是在这样的情况下被告才与陈书平承包该项目，但被告对原告没有债权债务，被告已经退股。本院认为，证据1来源合法，客观真实，系2018年7月30日亿城公司与案外人湖南省新化县平安运输有限公司签订的《工程施工合同》，合同约定由亿城公司承建，竣工时间为2020年7月8日。但经本院核实，因新冠疫情影响，在本案判决时，工程项目并未竣工交付使用。该证据与本案待证事实相关联，故本院予以采信；证据2来源合法，客观真实，系陈书平与亿城公司签订的施工管理合同，合同约定工程进度款必须专款专用，优先支付农民工工资和施工安全文明措施费用，符合法律、行政法规的规定，与本案具有关联性，能够达到被告的证明目的，故而该证据本院予以采信；证据3系亿城公司关于案涉项目的收支明细表，该表中所列工程款收入及投资人垫资款总额为49910000元，税费、材料费、民工工资等项目必需支出费用为51919205.34元，亏损为2009205.34元，均系该公司自列数据，无相关审计资料及其他证据予以证实，不能达到被告亿成公司证明陈书平与张华的权益款并未成就的证明目的，故而本院不予采信。根据原告的诉请及原、被告提交的证据，本院确认如下事实：2018年5月，佐林公司与新化县平安置业有限公司签订合作开发湖南新化和泰·平安里建设项目。同年7月6日，张其良、周永才、陈书平、张华四人与佐林公司签订《工程施工承包合同》，约定湖南新化和泰·平安里建设工程项目由张其良等四人共同合伙承建。为合同的履行，张其良四人各自出资1500000元，共计缴纳履约保证金6000000元人民币给佐林公司，挂靠在该开发工程项目的建筑承包商亿城公司名下，进行项目内部承包。佐林公司收到上述款项后，作为工程款投入到该开发工程项目。2018年9月，二原告提出退伙。陈书平于2018年11月2日与亿城公司签订了《项目管理施工合同》，承包建设该建设工程项目。陈书平于2018年12月4日向张其良、周永才出具《欠条》，约定：“现张其良、周永才二位退出，二人出资合计300万元人民币保证金本人应予以退还。因暂无现金，故向张其良、周永才二位出具本欠条：保证该300万元人民币保证金于2019年8月31日前付清。本人保证能按时付清，如违约则按欠款金额的30%承担违约金，并承担诉讼费、律师费等权利主张费用。”。同年12月14日佐林公司向张其良、周永才出具《利润支付协议书》，载明“按照张其良与周永才2018年7月6日支付300万元人民币保证金之日起至2019年9月6日止共计14个月，每月6日支付人民币9万元，总计14个月×9万元/月=￥126万元人民币付给张其良与周永才二人，该款在签订本协议书当日至2019年1月15日前支付人民币54万元，剩余欠款72万元人民币按每月6日支付9万元。如我公司在还款期限内不能按时清偿该利润债务时，按欠款利润金额的30%承担违约金并以我公司财产作为担保抵押及主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用。”。岑瑞永在担保人栏签名，没有约定担保方式。岑瑞永还在同日向张其良、周永才出具《担保书》，载明“担保人自愿为欠款人陈书平、张华在2018年12月4日向你方出具《欠条》的300万元人民币保证金承担清偿责任的担保。如欠款人在还款期限内不能按时清偿债务的，担保人承担还款义务。担保范围：包括欠款300万元人民币违约金及你方主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用。”。胡佐林在《担保书》下半部分手写保证“我愿意为此款300万元人民币保证金在2019年8月31日前全部付清给张其良、周永才二位，此款由我本人全责担保。”。佐林公司还在胡佐林的手写担保书上加盖了公章，胡佐林签了名。因该项目工程款的拨付需通过亿城公司账户实现，亿城公司于2019年1月10日向张其良、周永才出具《同意书》，称：“同意权益款到（该）公司账户时，（该）公司将同意张其良、周永才实现债权，因亿城公司原因造成损失，愿意承担相应的赔偿责任。”。原定于2020年6月竣工的建设工程，至本案判决时尚未竣工验收。佐林公司履约保证金未退还给陈书平，二原告保证金也未获得履约保证金。佐林公司、胡佐林、岑瑞永也未按《利润支付协议书》约定支付相应款项给二原告，故而酿成本案纠纷。另查明，二原告为实现债权，与湖南业达律师事务所签订委托代理合同，由该所指派律师代理二原告进行本案诉讼活动，并支付了90000元律师代理费。在诉讼过程中，为采取诉讼保全措施，原告支付了诉讼保全保险费7500元。本院认为，本案系合伙协议纠纷而衍生的案件。首先，2018年7月6日，张其良、周永才、陈书平、张华四人与佐林公司签订《工程施工承包合同》，约定被告亿成公司开发的湖南新化和泰·平安里建设项目由张其良等四人共同合伙承建。为合同的履行，张其良四人每人出资1500000元，共计缴纳履约保证金6000000元人民币给佐林公司，建设项目挂靠在亿城公司名下。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一条规定“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人的，应当办理书面手续。”，第八条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，约定考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”。本案中，二原告与被告陈书平、张华为实现承包建设工程事项，虽未起字号，但客观上形成事实上的个人合伙合同关系。合伙四人各出资1500000元，缴纳给佐林公司，完成了出资义务，促成了个人合伙协议的成立。该合伙协议意思表示真实，未违反法律禁止性规定，合法有效。后在合同履行过程中，二原告提出退伙，被告陈书平于2018年12月4日向张其良、周永才出具《欠条》，约定“现张其良、周永才二位退出，二人出资合计300万元人民币保证金本人应予以退还……。”，该欠条实际上是被告陈书平同意二原告退伙，而与二原告达成的退伙协议。被告张华虽抗辩认为其不同意二原告退伙，但其与陈书平在二原告未参加合伙后，分别投入建设资金，其二人基本完成了涉案工程建设项目，符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定的“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”情形，属默示同意二原告退出了个人合伙项目。至此，本院确认二原告已经提出了与被告陈书平、张华的个人合伙。故被告张华关于此节抗辩理由不成立，本院不予支持。本案争议的焦点问题是：一、被告张华是否应对被告陈书平同意退还二原告的3000000元履约保证金及欠款金额30%即900000元违约金，承担共同支付责任的问题。二、被告陈书平、佐林公司、胡佐林、岑瑞永在本案中应承担何种责任的问题；三、被告亿成公司是否应承担支付责任的问题。本院分别对上述争议问题进行评判：一、被告张华是否应对被告陈书平同意退还二原告3000000元履约保证金及欠款金额30%即900000元违约金，承担共同支付责任的问题。被告张华未在陈书平同意二原告退伙协议（欠条）上签字，事后也未同意（追认）对该协议约定的支付内容承担共同支付责任，故本案的处理结果与其无关，其不是本案的适格被告，其不应对被告陈书平承诺支付上述款项承担共同支付责任，故原告请求判令被告张华对陈书平同意退还二原告3000000元履约保证金及900000元违约金，承担共同支付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。二、被告陈书平、佐林公司、胡佐林、岑瑞永在本案中应承担何种责任的问题。1、二原告将3000000元履约保证金缴纳给佐林公司，根据合同相对性原则，原告要求退还履约保证金应当是向佐林公司主张权利。但2018年12月4日，陈书平同意二原告退伙，出具欠条，约定期限退还二原告缴纳给佐林公司的3000000元履约保证金，并约定逾期退还该款，还承诺支付900000元违约金。这显示陈书平同意二原告退伙，将二原告在个人合伙中投资份额予以收购。此是陈书平对自己民事权利的处分，其应当对该项约定承担支付责任。而在同年12月14日，被告佐林公司、岑瑞永向二原告出具的《利润支付协议书》，实际上是佐林公司作为3000000元履约保证金的实际使用人，自己承诺代为陈书平向两原告在2019年9月6日前固定投资收益1260000元，还承诺在还款期限内不能按时清偿该利润债务时，按欠款利润金额的30%承担违约金，并以佐林公司财产作为担保抵押及主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用。岑瑞永在该协议书担保人栏签字，没有约定担保方式，即是同意对该协议书约定的支付款项承担连带担保责任。况且岑瑞永在本案开庭答辩也认可应当支付收取二原告履约保证金用于项目开发盈利后的利润。二原告接受了该协议书，则是同意将陈书平应承担的款项支付责任转由佐林公司、岑瑞永共同承担。对此协商事宜，陈书平参与了协商过程，对协议内容也是明知且同意的。至此，该协议书事实上形成了约定利润的债务转移，即将陈书平应承担的违约支付责任转由佐林公司、岑瑞永共同承担，与《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”规定的债务转移情形符合。被告佐林公司、岑瑞永承接债务后，未按约定时间向二原告支付固定投资收益1260000元，构成违约，除应当按约定支付固定投资收益1260000元给二原告外，还应当承担违约责任。虽协议书约定佐林公司、岑瑞永违约付款时，应按固定投资收益1260000元的30%支付违约金；由于张其良、周永才未举证证明因佐林公司、岑瑞永违约造成其实际损失金额，故而本院酌情认定被告佐林公司、岑瑞永应支付的违约金按固定投资收益1260000元10%计算为126000元。同时由于协议书约定如佐林公司、岑瑞永违约，应支付原告实现债权的律师费和其他费用。二原告支付的90000元律师费，未超过相关部门规定的收费标准，与原告支付的诉讼保全保险费7500元，均是原告为实现债权而实际发生的费用，应当由被告佐林公司、岑瑞永承担支付责任。故陈书平仅需对3000000元履约保证金承担支付责任。原告请求判令陈书平承担返还3000000元履约保证金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。2、岑瑞永因在2018年12月14日单独向张其良、周永才出具《担保书》，同意为该笔3000000元保证金、违约金及二原告主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用承担担保责任。因约定是“……如欠款人在还款期限内不能按时清偿债务的，担保人承担还款义务。……”，属一般责任担保。担保的范围、承担责任的方式均低于岑瑞永当天在协议书上作出连带责任担保的承诺，故其不能再对自己作出承诺的债务作出限宿性担保，故该担保协议无效。胡佐林在同一份担保书下半部分手写的担保条款，担保行为意思表示真实，合法有效。因未约定担保方式，属连带责任担保。故本院确认胡佐林应当对陈书平应退还二原告3000000元履约保证金、违约金及二原告主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用承担连带担保责任。原告该项诉讼请求于法有据，本院予以支持。三、被告亿成公司是否应承担支付责任的问题。亿城公司于2019年1月10日与张其良、周永才签订的《同意书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规，合法有效。双方约定“若欠款人陈书平、张华的权益款项到我司账户的，我司将同意你方实现债权，若因我方原因造成你方债权损失的，我方愿意承担相应的赔偿责任。”，亿成公司作出的承诺，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条关于“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”规定的承担监督专款专用支付责任情形。亿成公司出具的同意书权益款表述的内容，实际上是指陈书平承包的建设工程项目分红利润款。陈书平承包建设的涉案工程未竣工结算，原告也没有提供证据证明陈书平已经获得分红利润款的事实，故原告请求判令被告亿成公司立即代为支付保证金3000000元及违约金900000元的条件未成就。被告陈书平承包建设的涉案工程竣工结算后，陈书平已经获得分红利润款到达亿成公司账户，则亿成公司必须承担代扣代付保证金及违约金的义务，直至全部代扣代付约定的被告陈书平实际应付保证金及违约金为止。如违反承诺，造成资金流失的，被告亿成公司应当承担流失的资金补充赔偿责任。故本院确认被告亿城公司在《同意书》承诺的权益款范围内对3000000元履约保证金和违约金900000元承担代扣代付监督责任。至于陈书平提出其四人与佐林公司签订的《工程施工承包合同》属无效合同的问题，本案系审理二原告与二被告间退伙协议纠纷案件，二原告与二被告共同与佐林公司签订的《工程施工承包合同》是否有效，不属于本案审理范围，故陈书平对此节的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一条、第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告陈书平在本判决生效后十日内一次性支付3000000元履约保证金给原告张其良、周永才二、被告湖南佐林实业有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告张其良、周永才利润款1260000元、违约金126000元、律师费90000元、财产保全保险费7500元，共计支付款项1483500元给原告张其良、周永才。被告岑瑞永对上述款项承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后有权向湖南佐林实业有限公司追偿；三、被告胡佐林对上述款项中3000000元履约保证金及900000元违约金承担连带清偿责任。被告胡佐林对上述款项承担连带清偿责任后有权向湖南佐林实业有限公司追偿；四、被告衡阳市亿城建设有限公司在涉案工程项目应支付给陈书平的项目权益款到该公司账户时，对3000000元履约保证金和违约金900000元承担代扣代付监督责任，在履行了监督支付专款专用的义务，不再承担责任；如未尽监督义务造成资金流失，应当对流失的资金承担补充赔偿责任；五、驳回原告张其良、周永才其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48676元、财产保全费5000元，共计53676元，由原告张其良、周永才承担4868元。被告湖南佐林实业有限公司、胡佐林、岑瑞永、陈书平共同承担48808元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  廖治波人民陪审员  刘瑞金人民陪审员  李慧良二〇二〇年九月二十七日法官助理彭仁书记员阳琼附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十七条第一款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一条起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人的，应当办理书面手续。第八条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，约定考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十六条第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。