福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终2515号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路**禹洲广场****。统一社会信用代码91350200X121174681。 负责人：王鸿，总经理。 委托诉讼代理人：张荣杰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李小明，男，1973年8月2日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：郑南铿，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高坤，男，1977年3月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 被上诉人（原审被告）：厦门运恒通物流有限公司，住所地福建，住所地福建省厦门市湖里区安兜社****之一用代码91350206MA2XTYK84A。 法定代表人：孙仲良，经理。 原审被告：漳州市顺祥物流有限公司，住所地福建省漳州市，住所地福建省漳州市龙文区朝阳镇漳滨村**1350603MA32UOK13Q。 法定代表人：陈美娇，执行董事兼总经理。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称“平安财保厦门分公司”）与被上诉人李小明、高坤、厦门运恒通物流有限公司(以下简称“运恒通物流公司”)、原审被告漳州市顺祥物流有限公司（以下简称“顺祥物流公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院(2019)闽0681民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保厦门分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、平安财保厦门分公司在商业三者险限额内不承担本案的赔偿责任。1.保险公司对免责条款已尽到提示和告知义务。2.依据保险条款第二十四第（二）款第第1项的约定，驾驶员在事发发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险车辆离开事故现场的，保险公司不承担商业三者险的赔偿责任，而本案高坤发生事故后驾车辆开现场，符合免责条款的约定。3.一审以平安财保厦门分公司未提交证据证实高坤明知事故发生仍逃离现场，认定本案不符上述免责条款的约定，系对保险条款的曲解，请求法院纠正。二、一审计算误工费错误。一审法院既然认定日均工资中的工作时间应扣除休假日，得出日平均工资为178元/天（月工作时间为21.75天），那么一审计算误工期限223天还需扣除休假日70天。 李小明辩称：一、根据保险条款第24条第2款第1项约定，该规定适用前提是驾驶员知道事故的发生未依法采取措施或遗弃机动车离开现场，保险公司才能拒赔，若驾驶员不知道事故发生驾车离开现场，保险人对商业险限额予以拒赔显然过分加重投保人的责任，免除保险人的主要赔偿责任，该条款无效，因此，上诉人曲解了该条款的规定，本案驾驶人没有理由不采取措施逃离现场，驾驶员有合格驾驶证及道路运输从业资格证，肇事车辆有合格的行驶证，该车的保险限额完全能够承担本事故赔偿责任，因此驾驶员没有任何理由驾车逃离，在事故认定书中交警也予以认定。二、根据劳动法第51条规定，双休及节假日用人单位应支付工资，鉴定机构对我方误工期限的鉴定是223天乘以日均工资有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 运恒通物流公司辩称：通过看视频监控录像，肇事车辆正在左转时，车头已经转过去了，李小明在急刹车的时候摔倒在地，自己滑进去，导致腿被车碾压，驾驶员看不到碾压的事故。 高坤、顺祥物流公司均未提交书面答辩意见。 李小明向一审法院起诉请求：判令高坤、平安财保厦门分公司、运恒通物流公司、顺祥物流公司共同赔偿其各项损失491040元，其中平安财保厦门分公司在强制险和商业第三者责任险限额范围内予以支付，超出保险责任范围由其他被告共同赔偿。 一审法院认定事实：2018年12月18日26分许，李小明醉酒后驾驶闽Ｃ2××××号二轮摩托车，从角海线方向沿保生路往长春化工方向行驶，至漳州台商投资区角美镇龙池开发区保生路龙池大道路口，遇高坤驾驶闽ＤＤ××××号重型牵引车牵引闽Ｅ××××挂重型平板自卸半挂车从保生路长春化工方向左转弯，往龙池大道金山村方向行驶，闽Ｅ××××挂车车身右后侧后轮于路口处碾压到李小明右腿，造成李小明受伤。事故发生后，高坤驾车驶离现场。2019年1月14日，漳州市公安局交警大队台商投资区大队作出责任认定：李小明与高坤承担事故同等责任。事故发生当天，李小明被送往中国人民解放军联勤保障部队第九零九医院住院治疗，共住院16天，支付医疗费32244.65元，其中平安财保厦门分公司垫付10000元。2019年7月30日，经福建诚正司法鉴定所鉴定，李小明伤残等级为一处第七级，误工期限建议为自受伤之日起至伤残评定前一日止，出院后护理期限建议104日。2019年7月31日，经德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司评估：“李小明属右小腿上段部位截肢（致残），建议装配普通适用型假肢，因其残肢剩余部位极短，建议加装硅胶套带锁具配合接受腔使用。假肢使用年限约叁年，参照残疾赔偿金年限20年共需装配（更换）七次假肢，每年维修保养费用约假肢款的10%，首次装配假肢需40天，每次更换维护时间10天，需陪护一人，每人每天食宿50元”等，评估李小明装配假肢费用总计355600元。李小明的父亲李水令（公民身份号码350524194109××××）与母亲林雪柳（公民身份号码3505241946********）共生育包括李小明在内四个子女。肇事车辆闽ＤＤ××××号重型半挂牵引车行驶证登记所有人为运恒通物流公司，其牵引的闽Ｅ××××挂车行驶证登记所有人为顺祥物流公司。2018年9月8日，顺祥物流公司与运恒通物流公司签订了一份《车辆转让协议》，约定顺祥物流公司将闽Ｅ××××挂车转让给运恒通物流公司。闽ＤＤ××××号重型半挂牵引车的强制险及商业第三者责任险均投保于平安财保厦门分公司，商业第三者责任险责任限额100万元。事故发生于保险期间，高坤的驾驶行为受雇于运恒通物流公司。 一审法院认为，本案事故经交警部门分析认为，李小明醉酒后驾驶机动车，未能注意观察路面交通动态以确保安全行驶，而高坤驾驶车辆在交叉路口转弯，未让直行车辆先行，双方均有违法行为。虽高坤在事故发生后驾车驶离现场，交警部门未认为其存在逃逸行为，经综合考虑双方的过错，认定李小明、高坤承担事故的同等责任，故交警部门通过诸多证据分析事故形成原因，事实清楚，适用法律正确，该责任认定可以作为本案确定赔偿的依据。平安财保厦门分公司认为高坤存在逃逸行为，未能提供证据证明高坤系明知事故发生仍逃离现场，故本案不符合商业第三者保险条款约定免责的情形，不能免责。李小明主张高坤及顺祥物流公司应共同承担事故的赔偿责任，因高坤的驾驶行为系受雇于运恒通物流公司的职务行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，其在执行工作过程中造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任；顺祥物流公司于2018年9月8日已将闽Ｅ××××挂车转让给运恒通物流公司，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条的规定，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予赔偿，不足部分，由受让人承担赔偿责任。故李小明因本事故造成的损失应由平安财保厦门分公司在强制险和商业第三者责任险中赔付，若有超出责任限额的部分再由运恒通物流公司承担，而高坤和顺祥物流公司均无需承担赔偿责任。对于李小明主张在本事故中造成的损失，结合其提供的证据及双方庭审质证意见，分析如下：1、平安财保厦门分公司和运恒通物流公司对原告请求的赔偿项目中的医疗费32244.65元、住院伙食补助费320元（16天×20元／天）、交通费160元（16天×10元／天）、残疾辅助器具费355600元无异议，可以支持；2、李小明提供其与漳州喜盈门家具制品有限公司签订的一份无固定期限劳动合同书（用工之日自2017年2月16日起至法定的终止条件出现止）及银行流水明细，可以证明李小明并非以农业生产作为其生活来源，故其要求按城镇居民标准计算其损失可以采纳。因此，其主张住院期间护理费3343.20元（16天×208.95元／天）、出院后护理费10865.40元（104天×208.95元／天×50%）、残疾赔偿金336968元（42121元／年×20年×40%）、被抚养人生活费33774元【其父亲李水令14072.50元（28145元／年×5年×40%÷4），其母亲林雪柳19701.50元（28145元／年×7年×40%÷4）】，符合规定，可以支持，但误工费应以其实际损失计算。平安财保厦门分公司认为事故发生于2018年12月，工资收入一般系第二个月领取上个月，李小明事故发生前一年工资应以2018年1月起至2018年12月计算，期间李小明共领取工资46457.76元，对此，予以认可，但日平均工资中的工作时间应扣除休假日，故发生事故前一年李小明日平均工资为178元（46457.76元÷12月÷21.75日），其误工费39694元（223天×178元／天），因漳州喜盈门家具制品有限公司又于2019年1月25日和2019年2月25日分别支付李小明工资3176元和1690元，该部分应予扣除，其实际误工损失34828元（39694元-3176元-1690元）。3、李小明主张的营养费过高，调整为3225元（约32244.65元×10%）。4、结合李小明的伤残程等级以及双方的过错程度等因素，酌情确定李小明精神损害抚慰金为16000元。李小明要求精神损害抚慰金于强制险中先予支付，可以采纳。5、李小明主张车损1000元，依据不足，不予支持。综上，本事故造成李小明经济损失为811328.25元和精神损害抚慰金16000元，应由平安财保厦门分公司于强制责任险中支付120000元（含精损16000元），于商业第三者责任险限额中赔付353664.13元【［811328.25元-（120000-16000））］×50%】，两项共计473664.13元，扣除已垫付的10000元，还应再支付463664.13元。因本事故造成李小明的损失未超出保险责任限额范围，故运恒通物流公司无需再承担赔偿责任。被告高坤、顺祥物流公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第五十条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司支付李小明各项损失473664.13元，扣除已垫付的10000元，还应再支付463664.13元，限于本判决生效之日起二十日内履行完毕；二、驳回李小明的其他诉讼请求。案件受理费8666元，由李小明负担484元，由厦门运恒通物流有限公司负担8182元。鉴定费4000元，由李小明负担2000元，厦门运恒通物流有限公司负担2000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，事故认定书中“道路交通事故发生经过”记载：摩托车倒地，闽Ｅ××××挂重型平板自卸半挂车身右后侧后轮于路口处碾压到李小明右腿。 本院认为，涉案商业三者险的保险条款关于“事故发生后，驾驶员在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场”的约定，实际上是对具有交通肇事逃逸行为的约定。依据《交通事故处理程序规定》第八十五条规定，“交通肇事逃逸是指发生道路交通事故后，道路交通事故当事人为逃避法律追究，驾驶车辆或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场的行为。”另据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条:“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”的规定，构成交通肇事逃逸的行为，客观上，具有驾驶肇事车辆离开事故现场或遗弃肇事车辆的行为，主观上，具有想逃避抢救义务以及逃避责任追究的动机。在本案中，事发时间为2018年12月18时左右，天气阴，事发路段为十字路口，路况较复杂，结合碾压的痕迹来看，在摩托车先倒地后，肇事闽Ｅ××××挂车车身右后侧后轮于路口处碾压到李小明右腿，因该挂车车身较高，且正在左转弯，存在盲区的可能性，无法确定驾驶员高坤知道交通事故的发生，也无证据可直接证实高坤能够感知车辆碾压到受害者。另，从涉案事故认定书来看，交警部门也未认定高坤具有交通肇事逃逸的行为。故高坤在本事故中不存在逃逸的行为，平安财保厦门分公司以高坤驶离现场为由提出在商业三者险限额内免责的上诉理由与法不符，不予采纳。 根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该法律未规定遇国家法定节假日应扣减，一审计算李小明的误工期限为223天于法有据。按照劳动法的相关规定，每周2天双休，不计入薪酬计算天数，1年共有104天（休息日），则月计薪天数为21.75天【（365天－104天休息日）÷12月】，一审按计算年李小明日平均工资为178元（46457.76元÷12月÷21.75天）有法律依据，也充分保护受害者的合法权益。因此，平安财保厦门分公司提出一审计算误工期限有误的上诉理由于法无据，不予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8666元，由中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐志忠 审 判 员 李 凌 审 判 员 黄 兴 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 杨国栋 书 记 员 马晓斌