重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4079号上诉人（原审原告）：重庆石船建设开发有限公司，住所地重庆市渝**双凤桥街道汉渝路********，统一社会信用代码9150011220351153X5。法定代表人：张忠洪，职务总经理。委托诉讼代理人：陈伦，男，系公司员工，汉族，1960年1月2日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：唐国彬，男，系公司员工，汉族，1963年10月8日出生，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：中铁隧道集团一处有限公司，住所，住所地重庆市渝**天山大道西段****社会信用代码915000006733598862。法定代表人：刘昌彬，职务执行董事。委托诉讼代理人：姜华，女，系公司员工，汉族，1979年9月26日出生，住广东省深圳市南山区。原审被告：中铁隧道局集团有限公司，住所地，住所地广州市南沙区明珠湾起步区工业四路西侧自编**会信用代码91410300171075680N。法定代表人：于保林，职务董事长。委托诉讼代理人：姜华，女，系公司员工，汉族，1979年9月26日出生，住广东省深圳市南山区。上诉人重庆石船建设开发有限公司（以下简称石船公司）因与被上诉人中铁隧道集团一处有限公司（以下简称中铁隧道一处公司）及原审被告中铁隧道局集团有限公司（以下简称中铁隧道局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人石船公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27600号民事判决书，改判被上诉人中铁隧道集团一处有限公司支付工程款人民币543801.17元，加工程尾款2005634.07元按30%=601690.22元，合计1145491.39元，并以1145491.39元为基数，从2019年6月28日起按银行同行业拆借利率计算利息至本金付清为止；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对双方争议的焦点,被上诉人欠付工程款2549435.24元是否达到已支付条件认定错误，判决错误。2018年6月28日，上诉人与被上诉人达成《重庆轨道交通五号线土建5109标半山一华岩新城车站及区间土石方及渣土运输工程合同结算书》和《合同封帐协议》，案涉项目工程决算总价为19732902.74元，已付13614824.98元，尚欠6118077.76元，按合同规定扣留工程尾款保证金2005634.07元。该协议载明工程尾款为2005634.07元,上诉人与被上诉人双方对欠付的工程款2549435.24元没有争议，争议的焦点是欠付的工程款全款2549435.24元是否达到支付节点，或是双方2018年6月28日达成签订的《合同封帐协议》载明的工程尾款为2005634.07元，差额部份的543801.17元，在该协议签订后就应作为工程进度款支付给上诉人。一审法院却自作主张，认定工程尾款为2549435.24元。二、上诉人与被上诉人于2018年6月28日达成的《重庆轨道交通五号线土建5109标半山华岩新城车站及区间土石方及渣土运输工程合同结算书》和《合同封帐协议》为最终结算时间。2019年5月27日双方签署的《委外工程计量表（0102期）》不是双方的再次结算，该计量表系营改增后，计税方式改变后，应被告要求上诉人补开发票，税款由被上诉人承担，以增加税费的形式补签的《委外工程计量表（01、02期）》。上诉人实际并未增加工程款。因此，一审法院将2018年6月28日末次结算日期认定为2019年5月27日是错误的。三、根据双方《工程专业分包合同》32.2.2条约定，尾工款在双方办理末次结算退场满一年后支付30%，退场满二年后支付30%，退场满三年后支付40%。双方真实的末次结算日期为2018年6月28日，被上诉人应当于2019年6月28日支付尾工款2005634.07元×30%=601690.22元，第二次应当在2020年6月28日支付，第三次应当在2021年6月28日支付完毕。一审法院审理本案时，已过付款时间。综上所述，一审法院自作主张，认定工程尾工款为2549435.24元错误，上诉人认为，应当是双方达成《工程合同结算书》和《合同封帐协议》认定的工程尾款保证金2005634.07元，差额的543801.17元应当作为工程进度款支付；末次结算时间认定错误，判决错误。请二审依法依法撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27600号民事判决书，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人中铁隧道一处公司辩称，中铁隧道一处公司不应支付尾工款543801.17元，案涉工程的结算总金额为19897509.69元，中铁隧道一处公司开累支付17348074.45元，支付的比例已经达到87.2%，超过了合同约定的85%，按合同32.2.2条理应停止支付。第二，中铁隧道一处公司不应支付尾工款601690.22元，合同32.2.2条约定办理末次清算一年后支付尾工款30%，双方在2019年5月27日完成了最后一次清算，那么应于2020年5月27日起支付该部分尾工款，但上诉人一审起诉立案时间为2020年3月18日，一审庭审时间为2020年4月2日，并未达到合同约定的第一部分尾工款支付时间，故中铁隧道一处公司在一审时不应支付。第三，中铁隧道一处公司不应支付任何利息及上述费用，合同履行过程中中铁隧道一处公司不存在违约行为，且合同32.2.5条约定，本合同项下所有应付的款项均不记利息。综上，一审在本案审理中事实认定清楚，判决中铁隧道一处公司不承担责任适用法律正确，依法应予以维持，请求驳回上诉人上诉请求。在合同第32.2.2条，双方剩余的15%为尾工款，并不是对方认为的有一部分是工程款。剩余的15%都是尾工款，只是有10%是尾工款保证金。2019年5月27日双方签订了委外工程计量表，调整了案涉合同的结算总金额为19897509.69元，该份计量表系双方对工程应付款达成了新的结算，故我们认为双方的末次清算时间应为2019年5月27日，并且该份计量表达成的结算金额上诉方也是认可的。原审被告中铁隧道局公司答辩意见同中铁隧道一处公司。石船公司向一审法院起诉请求：1、二被告立即给付工程款本金2549435.24元，并以2549435.24元为基数从2018年6月27日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起至付清之日止按LPR为标准计算利息至本金付清为止；2、本案诉讼费由二被告共同承担。一审审理中，因原、被告双方明确被告合同履行主体及工程款支付主体为中铁隧道一处公司，原告不要求被告中铁隧道局公司承担支付责任。一审法院认定事实：2014年8月15日，原告作为乙方与中铁隧道集团有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部（甲方）签订《工程专业分包合同》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006，合同约定中铁隧道集团有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部将位于重庆市九龙坡区重庆轨道交通五号线半山-华岩新城车站及区间工程项目土石方及渣土运输工程交原告施工；合同工期为2014年8月18日至2015年10月31日；合同实行固定综合单价，暂定价款为14667526元。其中合同第32.2.1条约定：月份期中拨付工程款时，甲方财务部分根据生效的验工计价报表（应扣留5%的安全保证金，扣留5%的施工进度、环保和职业安全健康保证金，扣留10%的尾工款保证金）扣留对乙方罚款、违约金、甲方供应材料款、水费、电费、其他应扣款项、加上对乙方的各项奖励作为对乙方支付依据。甲方在收到业主拨款后10天内，按照不超过业主给甲方实际拨付工程款的比例给乙方拨付，甲方通过银行给乙方转账拨付，不支付现金，如业主或上层管理公司部门要求代付劳务工工费，甲方有权代扣代付；甲方也可采用银行承兑的方式支付。第32.2.2条约定：当本工程进度款（含各种应扣款项）付到开累应付验工结算款的85%时，停付工程进度款。尾工款在甲乙双方办理末次清算并退场满一年后支付30%，退场满二年后支付另外的30%，退场满三年后支付另外剩余的40%。第32.5条约定：乙方同意本合同履行项下所有甲方应付的款项均不计利息。2014年10月5日，原告与中铁隧道集团有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部签订《工程施工合同补充协议》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006-补01，新增零星用车。2015年10月26日，原告与中铁隧道集团有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部签订《工程施工合同补充协议》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006-补02，约定工期由2015年10月31日顺延至2016年8月31日。后，原告与中铁隧道集团有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部签订《工程施工合同补充协议》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006-补03，约定因出渣车辆改装加盖导致出渣费用增加，自2014年10月26日起的出渣量增加16元/m³。2016年4月3日，原告与中铁隧道集团有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部签订《工程施工合同补充协议》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006-补04，明确弃渣场地点位于巴南区界石镇海棠村。后，原告与中铁隧道集团有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部签订《工程施工合同补充协议》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006-补05，约定因渣土内转增加费自2014年10月26日起的出渣量增加8元/m³。2016年6月，原告作为乙方与中铁隧道集团一处有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标二分部（甲方）签订《工程施工专业分包合同》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006-补充，合同约定甲方将位于重庆市九龙坡区重庆轨道交通五号线半山-华岩新城车站及区间工程项目土石方及渣土运输工程交原告施工；合同工期为2016年4月27日至2016年12月31日；合同实行固定综合单价，暂定价款为8257783.64元。其中合同第32.2.1条约定：月份期中拨付工程款时，甲方财务部分根据生效的验工计价报表（应扣留5%的安全保证金，扣留5%的施工进度、环保和职业安全健康保证金，扣留10%的尾工款保证金）扣留对乙方罚款、违约金、甲方供应材料款、水费、电费、其他应扣款项、加上对乙方的各项奖励作为对乙方支付依据。甲方在收到业主拨款后10天内，按照不超过业主给甲方实际拨付工程款的比例给乙方拨付，甲方通过银行给乙方转账拨付，不支付现金，如业主或上层管理公司部门要求代付劳务工工费，甲方有权代扣代付；甲方也可采用银行承兑的方式支付。第32.2.2条约定：当本工程进度款（含各种应扣款项）付到开累应付验工结算款的85%时，停付工程进度款。尾工款在甲乙双方办理末次清算并退场满一年后支付30%，退场满二年后支付另外的30%，退场满三年后支付另外剩余的40%。第32.5条约定：乙方同意本合同履行项下所有甲方应付的款项均不计利息。2018年6月28日，原告（乙方）与中铁隧道集团一处有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标二分部（甲方）签署《合同终止协议书》、《重庆轨道交通五号线土建5109标半山-华岩新城车站及区间土石方及渣土运输工程合同结算书》及《合同封账协议》，双方确认：1、原于2014年8月15日签订的《工程专业分包合同》，合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006，因完工，结束合同履约，该合同于2018年6月26日予以终止，不再履行，且因合同所产生的一切责任和后果互补追究；2、乙方承建甲方的工程因完工退场已全部决算完毕，累计工程验工计量结算总价款为19732902.74元，已付款为13614824.98元，扣留工程尾工款保证金2005634.07元。被告方认为2018年6月28日的结算仅是合同履行过程中的一次结算，不是最终的清算。2019年5月27日，原告与中铁隧道集团一处有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标二分部双方又签署《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）两份，载明：合同内价值20056340.74元，扣款323438元，补充营改增之前增值税税金3%即164606.95元，开累计量总金额为19897509.69元（20056340.74元-323438元+164606.95元）；预留工程款20%即4044189.53元，包含：1、扣除安全保证金5%即1011047.38元；2、扣除施工进度、环保和职业安全健康保证金5%即1011047.38元；3、扣除尾工款保证金10%即2022094.77元；应付工程款为15853320.16元。原告认为，该次结算仅仅是为了增加营改增的税金，不是新的结算。被告方认为，该次结算是双方末次清算，目前没有到尾工款付款时间，故被告应于2020年5月27日起启动30%的尾工款支付程序。一审审理中，原、被告双方确认本案涉及的工程项目合同双方为石船公司和中铁隧道一处公司；被告中铁隧道一处公司作为本案诉争款项的支付主体。一审另查明，截止到2020年4月2日开庭时，被告方已向原告支付工程款17348074.45元。关于尾工款金额。原告陈述尾工款就是合同中32.2.1条约定的10%的尾工款保证金，且在《合同封账协议》中约定的尾工款保证金2005634.07元，原告主张的其余款项应该是工程进度款543801.17元。被告方认为，原告主张的全部为尾工款，合同中不但约定了10%的工款保证金还约定了5%的安全保证金和施工进度、环保、职业安全健康保证金5%，即月度付款比例为80%。关于是否达到支付时间。原告认为：1、虽然合同约定了付款时间，但根据双方的终止协议，该合同约定的付款时间已经废除，被告应全额支付原告工程款含尾工款，且应承担未付利息（2018年6月29日起至付清之日止）；2、2019年5月27日的结算仅仅是增加了营改增后增加的税金部分，不是工程量真实的结算，因此不应重新计算付款时间。被告认为：1、权利义务终止不影响结算和清理条款的效力，案涉合同系双方的合意，进度款支付比例条款、尾工款支付时间条款，及应付款项不计利息等条款均合法有效，原告诉请提前支付工程款及利息无法律依据；2、被告认为清算是指本案的经济行为引起的货币资金关系应收应付的计算，不仅包括工程款的计算也包括税金的计算，因此末次清算时间应为2019年5月27日。一审法院认为，原告当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告作为主张权利的一方，应提供充分证据证明其主张。一审审理中，被告中铁隧道一处公司和原告石船公司确认双方系案涉建设工程项目的合同双方，并确认了本案诉争款项的支付主体为中铁隧道一处公司。原告石船公司和被告中铁隧道一处公司确认的内容系原告石船公司和被告中铁隧道一处公司的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，一审法院予以确认。现原告也只要求中铁隧道一处公司支付主张的款项，被告中铁隧道局公司不应承担支付责任，故对原告请求被告中铁隧道局公司承担支付责任，一审法院不予支持。原、被告双方对结算金额、已付款、未付款均无异议，本案主要争议焦点在于剩余的2549435.24元是否已达到支付条件。虽然原告与中铁隧道集团一处有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标二分部签署了《合同终止协议书》，终止了《工程专业分包合同》，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，双方仍应按照合同中关于结算、付款约定履行。故对原告主张因合同终止，合同中的付款条款已经废除，一审法院不予采纳。《工程专业分包合同》（合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006）和《工程施工专业分包合同》（合同编号为ZTSD5109-合ZYFB-006-补充）中均约定“当本工程进度款（含各种应扣款项）付到开累应付验工结算款的85%时，停付工程进度款。尾工款在甲乙双方办理末次清算并退场满一年后支付30%，退场满二年后支付另外的30%，退场满三年后支付另外剩余的40%”。该条款中载明工程款包括工程进度款和尾工款两部分，且工程进度款支付至开累应付验工结算款的85%时，停付工程进度款。因工程进度款的比例为验工结算款的85%，故尾工款的比例应为验工结算款的15%。《合同封账协议》中载明的“尾工款保证金”与《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）中载明的“尾工款保证金”系同一内涵，比例为10%，与上述二合同中载明的“尾工款”不同。《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）中载明了扣款项合计比例为20%，除了尾工款保证金之外，还包含安全保证金、施工进度、环保和职业安全健康保证金。因此，并不能将合同中约定的“尾工款”理解为“尾工款保证金”。且《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）中载明了应付款为15853320.16元。现被告方已付款为17348074.45元，已超过合同约定的进度款85%，也超过了《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）中载明的应付款金额15853320.16元。同时，《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）虽然与原结算相比较，仅增加了营改增税金的内容，但工程价款的结算不仅包括工程量的结算，还应包含税金（如有）、扣款（如有）等内容，因本案中，双方约定了价款包含税金，故双方对税金的调整并导致结算金额的变化，也系双方对工程应付款达成新的结算，故双方的末次清算时间为2019年5月27日。按照合同约定，尾工款在双方办理末次清算并退场满一年后支付30%，退场满二年后支付另外的30%，退场满三年后支付另外剩余的40%，现尚未到达第一期尾工款的支付时间，故原告在本案中主张的款项尚未到达双方约定的支付时间。因此，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告重庆石船建设开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为15223元、保全费5000元，由原告重庆石船建设开发有限公司负担。二审中，上诉人石船公司为证明营改增计税方式改变后，应被上诉人要求上诉人补开发票，以增加税费的形式补签《委外工程计量表（01、02期）》，上诉人实际并未增加工程款，《委外工程计量表》作为末次结算的时间不成立，向本院提交一份项目部于2018年8月20日出具的《证明》复印件。被上诉人中铁隧道一处公司的质证意见如下：对该《证明》的真实性认可，关联性及证明目的不认可，根据合同32.3.1条以及合同6.2条，开具发票的工作由上诉人无条件完成，属于上诉人在履行合同中的义务，并不是被上诉人额外增加的特殊要求。另外被上诉人支付工程款，上诉人提供发票，无论是行业规则还是正常业务往来，都是符合市场规则的。并且5月27日清算增加的金额，上诉人也是接受并认可的，那么该份证明只能证明被上诉人是依据合同约定提醒上诉人履行合同义务的通知。经合议庭评议后认为，根据合同约定，工程价款包含税金，开具发票系合同约定的义务，由于税金的变化导致结算金额发生变化，应认定为双方对工程款达成新的结算，故上诉人石船公司提交的该份《证明》达不到证明目的，本院不予采信。另查明，二审庭审中被上诉人认可第一笔尾工款已于一审判决后2020年5月27日到期，上诉人同意如以《委外工程计量表》的时间作为末次结算时间第一笔尾工款已于2020年5月27日到期。合议庭认为，以《委外工程计量表》的时间作为末次结算时间，第一笔尾工款已到期，因属于二审出现的新证据，双方对此亦无异议，本院依法对第一笔尾工款已到期的事实予以认定。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，上诉人主张2019年5月27日签署的《委外工程计量表（结算后补充01、02期）》计量调增金额已标明是补开发票应计的税金，是为了甲方补缴工程税金做的调整，不是双方的末次结算，实际并未增加工程款。经本院审理认为，双方在2018年6月28日《合同封账协议》中确认工程决算总价款为19732902.74元，2019年5月27日双方又签署《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）两份，约定合同内价值20056340.74元，扣款323438元，补充营改增之前增值税税金3%即164606.95元，开累计量总金额为19897509.69元。另根据2014年8月签订的《工程施工专业分包合同》第6.2条（5）约定“工程税金由甲方负责承担并缴纳。开具发票的税费由甲方负责承担……开具发票的具体工作由乙方无条件完成……”及第32.3.1条约定“甲方拨付乙方工程款时，若需乙方应提供有效发票，开具发票按合同相关约定办理”，因此工程价款包含税金，开具发票系合同约定的义务，由于税金的变化导致结算金额发生变化，因此系双方对工程款达成新的结算，因此一审法院认定末次结算日期为2019年5月27日，应予以维持。上诉人主张末次结算日期为2018年6月28日，故被上诉人应当于2019年6月28日支付第一笔尾工款，2020年6月28日支付第二笔，现均已到期。经本院审理后查明，《委外工程计量表》的时间应作为末次结算时间，第一笔尾工款已于2020年5月27日到期，二审期间上诉人亦认可如以《委外工程计量表》的时间作为末次结算时间，第一笔尾工款已到期，其余尾工款可另诉。关于第一笔尾工款的金额问题。上诉人主张被上诉人支付工程款543801.17元，工程尾款为601690.22元（2005634.07元×30%），合计1145491.39元，并以1145491.39元为基数，从2019年6月28日起按银行同行业拆借利率计算利息至本金付清为止。本院认为，按照合同第32.2.2条约定：“当本工程进度款（含各种应扣款项）付到开累应付验工结算款的85%时，停付工程进度款。尾工款在甲乙双方办理末次清算并退场满一年后支付30%，退场满二年后支付另外的30%，退场满三年后支付另外剩余的40%。”第32.5条约定：“乙方同意本合同履行项下所有甲方应付的款项均不计利息。”因此工程进度款的比例为验工结算款的85%，尾工款的比例应为验工结算款的15%，上诉人主张尾工款为2005634.07元，本院认为2005634.07元系尾工款保证金，并非合同约定的尾工款。根据《委外工程计量表》（结算后补充01、02期）载明的开累计量总金额为19897509.69元，而双方对已付款为17348074.45元无争议，因此被上诉人实际付款已超过85%，按照合同约定应停付工程进度款。双方约定尾工款在甲乙双方办理末次清算并退场满一年后支付30%，故被上诉人应付款总额为开累应付验工结算款的85%加上尾工款的30%减去已付款金额，即460196.72元（19897509.69元×85%+19897509.69元×15%×30%-17348074.45元）。因一审中双方均确认中铁隧道一处公司作为本案诉争款项的支付主体，因此此款应由中铁隧道一处公司支付。此外，因双方约定所有应付的款项均不计利息，因此上诉人主张被上诉人支付利息的理由不能成立。综上所述，2020年5月27日已到第一笔尾工款的支付时间,本院基于二审出现的新证据对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27600号民事判决；二、中铁隧道集团一处有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆石船建设开发有限公司460196.72元；三、驳回重庆石船建设开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15223元、保全费5000元，由重庆石船建设开发有限公司负担。二审案件受理费15222.57元，由中铁隧道集团一处有限公司负担6089元，由重庆石船建设开发有限公司负担9133.57元（此款已由重庆石船建设开发有限公司垫付，中铁隧道集团一处有限公司在本判决生效后十五日内迳付重庆石船建设开发有限公司6089元，本院预收的案件受理费不作清退）。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年九月十日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇