甘肃省武威市中级人民法院民事判决书（2020）甘06民终928号上诉人（原审原告、反诉被告）：侯德仁，男，1963年12月11日出生，汉族，农民，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：刘林山，甘肃瑞明律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛全民，甘肃和谐律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：古浪县安化石油液化气站，住所地甘肃省武威市古浪县。法定代表人：安荣斌，该站站长。委托诉讼代理人：张清威，甘肃骏睿律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃鸿威建设工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。法定代表人：李亚胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡浩军，男，1965年3月19日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区，该公司综合办经营部主任。原审第三人：宋祥元，男，1956年8月14日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。上诉人侯德仁因与上诉人古浪县安化石油液化气站（以下简称安化气站）、甘肃鸿威建设工程有限公司（以下简称鸿威公司）及原审第三人宋祥元建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2019）甘0622民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯德仁及其委托诉讼代理人刘林山、盛全民，上诉人古浪县安化石油液化气站的法定代表人安荣斌及其委托诉讼代理人张清威，上诉人甘肃鸿威建设工程有限公司的委托诉讼代理人胡浩军到庭参加诉讼。原审第三人宋祥元经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯德仁上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审或直接改判，一、二审诉讼费用由对方负担。事实和理由：安化气站在施工过程中变更施工图纸，导致其回填三七灰土不合格，安化气站也应当对此承担相应的责任；一审认定土方外运为3公里错误，不能以古浪县聚点建筑劳务有限公司的收条作为认定土方外运的依据，且其尚有一定的窝工损失，对方应当承担。安化气站针对侯德仁上诉请求及理由答辩称，图纸变更不存在，三七灰土不合格是由实际施工人造成的，由发包方和承包方承担没有依据；鉴定结论中的土方外运认可；窝工损失没有合同依据，也没有证据证实损失发生，应驳回侯德仁上诉请求。鸿威公司的答辩意见与安化气站答辩意见一致。安化气站、鸿威公司上诉请求：依法撤销原判第一、二项，改判侯德仁赔偿其反诉请求的经济损失15万元，一、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：鉴定结论中的土方工程一14986.44元与土方工程二41049.48元系重复认定；因侯德仁拒不对三七灰土返工，其实际花费近15万元进行改造，应当由侯德仁承担该费用；合同无效，侯德仁在工地上修建的临时用房，临时围墙等不应赔偿；保险不是本案的诉讼标的，不应在本案中判处。侯德仁针对安化气站、鸿威公司上诉请求及理由答辩称，土方工程不存在重复计算，一审反诉请求于法无据，不应支持。原审第三人宋祥元未到庭参加诉讼，无答辩意见。侯德仁向一审法院起诉请求：1、判令被告支付其工程款402781.43元（土方工程一，开挖600方、回填600方，工程款共计14986.44元；土方工程二，开挖楼基41049.48元、土方拉运99063.13元、填三七灰土146758.89元、挖三七灰土11104.23元、临时设施89719.26元）；2、要求被告支付原告鉴定费10000元；3、要求被告支付其为施工人员投保的工伤保险费2543.95元、商业险5800.21元，合计8344.16元。安化气站在一审中提起的反诉请求：判令侯德仁赔偿其经济损失150000元。一审法院认定事实：2019年6月28日，宋祥元与侯德仁以被告甘肃鸿威建设工程有限公司委托代理人身份与被告古浪县安化石油液化气站签订《建设工程施工合同》，约定由宋祥元、侯德仁组织工程队承包修建古浪县安化石油液化气站古浪县工业气体站项目办公楼工程，工程内容为施工图范围以内全部建安工程，资金来源自筹，工程承包方式为包工包料。其中门、窗由发包方提供，承包方安装。门窗材料费130000元。合同工期自2019年7月1日至2019年10月10日。合同价款2543950元，建筑面积1463平方米，单方造价（不含门窗费）1650元。发包人责任为在承包人进入工地前做到“三通一平”手续齐全。开工后3日内进行图纸会审及设计交底。承包人在施工过程中按照政府建设部门要求安全施工、照图施工，杜绝安全事故发生。若造成安全事故及人员、财产损失由承包人负责处理，与发包人无关。合同还约定了工程款支付、材料及质量保修等其他事项。签订合同时，古浪县安化石油液化气站向宋祥元、侯德仁交付了办公楼修建的一份图纸，在施工过程中，古浪县安化石油液化气站向侯德仁交付了办公楼修建的另一份图纸及图纸变更图，其中一份图纸是平面图、另一份图纸是办公楼立体图。2019年7月，侯德仁组织民工进入施工现场按照古浪县安化石油液化气站交付的图纸开始施工，在侯德仁已经开挖地基时，古浪县安化石油液化气站经理安荣斌去古浪县自然资源局请人测点，经测量后变更地基开挖位置，已开挖土方工程经鉴定造价为14986.44元。施工过程中，因地基回填三七灰土不合格而停工。侯德仁已完工的工程量土方开挖工程、土方外运、三七灰土、挖三七灰土及临时工程，经鉴定，基坑土方开挖工程造价41049.48元；土方外运3公里47467.66元或土方外运10公里99063.13元；三七灰土造价146758.89元；挖三七灰土工程造价11104.23元；临时工程造价89719.26元。其中临时房屋价值47172.78元，临时围墙6409.07元。2019年8月21日，监理单位甘肃鑫辉工程建设监理有限责任公司对古浪县安化石油液化气站古浪县工业气体站项目办公楼修建工程施工现场存在的无施工大门等安全问题及三七灰土换填不符合要求质量问题向甘肃鸿威建设工程有限公司发出《监理工程师通知单》，要求立即限期整改。2019年8月27日，古浪县安化石油液化气站以侯德仁施工队在施工中故意拖延施工日期、不按工程进度及施工规范施工、工程管理人员与其他人员与备案不符、工程质量存在隐患等事由向被告甘肃鸿威建设工程有限公司发出《关于要求更换施工队及项目负责人的通知》，通知要求更换会管理、懂技术的管理人员入场施工。同日，甘肃鸿威建设工程有限公司向宋祥元、侯德仁发出《关于对宋祥元、2019年9月6日，经监理单位甘肃鑫辉工程建设监理有限责任公司经理徐宏学召集并主持并会议，由建设单位古浪县安化石油液化气站、设计单位甘肃澳华建筑规划设计有限责任公司、地质勘察单位甘肃中治岩土工程有限公司、监理单位甘肃鑫辉工程建设监理有限责任公司、施工单位甘肃鸿威建设工程有限公司、质量监督单位古浪县质量监督服务中心六部门参加会议，对古浪县工业气体站（办公楼）项目基础验槽，经与会人员现场实地验收，验收责任主体单位一致认为换填三七灰土基础深度与设计图纸严重不相符、灰土比例不均匀，属于严重的质量问题，不同意验收，要求返工处理。古浪县质量监督服务中心另对施工中存在的问题提出了其他整改要求。2019年9月10日，甘肃鸿威建设工程有限公司向宋祥元、侯德仁发出《关于责令宋祥元、侯德仁进行返工的通知》，责令宋祥元、侯德仁施工队在三日内对不符合设计图纸的工程进行返工，待验收合格后方可进行计量，逾期甘肃鸿威建设工程有限公司将强制清场，对于不符合设计图纸的三七灰土换填工程返工发生的一切费用由施工队自行承担。2019年9月12日，宋祥元、侯德仁向甘肃鸿威建设工程有限公司提交《返工申请》并向古浪县安化石油液化气站提交了《承诺书》，同意返工换填三七灰土并承诺制定切实可行的施工方案于三日内完成施工，完工后两日内无条件撤离工地。同日，甘肃鸿威建设工程有限公司回函，同意宋祥元、侯德仁从2019年9月13日开始对基坑换填三七灰土进行无任何附加条件的施工，工期三天，已填压的三七灰土必须全部开挖清除。施工队必须严格按照建设单位和现场监理的指令规范施工。工程完工后必须在三日内提出验收申请并提供交工资料，验收合格后方可交工和计量。验收后，施工队必须立即退场并向建设单位移交全部工程资料。2019年9月14日，侯德仁未组织返工，自行将施工队撤离工地。撤离时，侯德仁将临时工程供电线路电缆拆走，但未拆除其搭建的彩钢房和122.95米围墙。后甘肃鸿威建设工程有限公司将侯德仁搭建的彩钢房拆除，122.95米围墙仍在使用。2019年9月17日，经古浪县安化石油液化气站申请，甘肃省古浪县公证处对侯德仁工程队修建的基坑现状进行了证据保全公证。另查明，2019年8月4日，古浪县安化石油液化气站与甘肃鸿威建设工程有限公司另签订《合同协议书》，约定古浪县安化石油液化气站将其古浪县工业气体站项目办公楼修建工程承包给甘肃鸿威建设工程有限公司修建，工程内容为施工图范围以内工程（除门窗及室内装饰），资金来源自筹，工程承包方式为包工包料。开工日期2019年8月4日，竣工日期2019年10月20日，合同价款2543950元，承包人承诺按照法律规定及合同约定完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包。施工过程中，宋祥元与古浪县据点建筑劳务有限公司经理满占兵签订了《工程基础开挖协议书》1份，工程名称古浪县安化石油液化气站将其古浪县工业气体站项目办公楼土方开挖，承包方式:挖装运土方，土方开挖装运每立方米单价每一车260元，工程量大约2000立方，拉完后付费10000元整。2019年8月16日，侯德仁收到古浪县聚点建筑劳务有限公司拉运土方票据82车，每车260元，2019年8月21日，侯德仁之子候金成收到古浪县聚点建筑劳务有限公司拉运土方票据18车、每车运费240元，107车，每车260元，另挖土方1228方，每方5元。侯德仁从古浪县安化石油液化气站领取土方拉运款36000元。2019年7月24日，侯德仁以甘肃鸿威建设工程有限公司名义为古浪县安化石油液化气站古浪县工业气体站项目办公楼工程购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险和社会保险基金，支出保险费共计8344.16元。审理中，侯德仁申请对其已经修建完工的古浪县安化石油液化气站古浪县工业气体站项目办公楼项目工程量及已完工的工程造价进行评估。经甘肃信诺工程造价咨询有限公司实地勘查后作出2019甘信鉴字第260号鉴定意见书，鉴定意见为：1、土方工程一（按白色图纸施工，土方开挖、回填）工程造价14986.44元；2、土方工程二（按蓝色图纸施工，土方开挖）工程造价41049.48元；3、土方外运按3公里计算工程造价为47467.66元，按10公里计算为99063.13元；4、三七灰土工程造价146758.89元；5、挖三七灰土工程造价11104.23元；6、临时工程89719.26元，其中临时房屋价值47172.78元，临时围墙6409.07元。说明：对表皮土，没有依据，无法计算工程量。侯德仁支出鉴定费10000元。甘肃澳华建筑规划设计有限责任公司设计变更通知单，变更内容将原设计地基换填从负5米变更为从负4米处开始换填垫层厚度由1.0米变更为1.5米。2019年11月16日，古浪县聚点建筑劳务有限公司催账通知及说明，办公楼项目基础及所有土方共外运207车（运距3公里以内，其中18车，每车240元共计4320元，189车每车260元计49140元，厂区内挖掘不需外运1228方，每方5元计6140元，付款10000元，尚欠49600元。一审法院认为，原告已经完工的工程量经评估，原、被告对土方开挖、回填土方工程一工程造价14986.44元应否计量有争议，该工程鉴定意见书载明该工程量形成于原告按照白色图纸施工，土方开挖、土方回填，因《建设工程施工合同》明确约定发包人责任为在承包人进入工地前到“三通一平”手续齐全，开工后3日内进行图纸会审及设计交底。承包人在施工过程中按照政府建设部门要求照图施工。但发包人先后将修建工程的平面图和立体图交付原告施工，在侯德仁组织施工队按照原告交付的第一份图纸开挖地基时，古浪县安化石油液化气站经理安荣斌去古浪县自然资源局请人测点，经测量后变更地基开挖位置，由此造成原告开挖、回填土方工程一产生损失14986.44元，原告对该工程损失并无过错，故该项费用应由被告古浪县安化石油液化气站给付。原、被告对按蓝色图纸施工的土方开挖土方工程二工程造价41049.48元并无异议，应予确认；对鉴定意见第三项土方外运，原、被告对外运的公里数有争议，因原、被告对各自的主张均无有效证据证明，但根据古浪县聚点建筑劳务有限公司催账通知书及原告为古浪县聚点建筑劳务有限公司出具的收条可以认定土方外运共计207车，其中18车每车费运240元为4320元，189车每车运费260元为49140元，运费共计53460元。对鉴定意见第四项回填三七灰土工程造价146758.89元及第五项挖三七灰土工程造价11104.23元，因原告回填的三七灰土不合格，被告并无过错，故该费用应由原告自行承担。对鉴定意见第六项临时工程造价89719.26元，其中临时房屋价值47172.78元，临时围墙6409.07元，因临时工程是原告为施工修建的必备工程，且原告撤离工地时将彩钢棚、围墙留被告甘肃鸿威建设工程有限公司使用，故临时工程中房屋价值47172.78元，围墙价值6409.07元，共计53581.85元应由被告甘肃鸿威建设工程有限公司承担。侯德仁以甘肃鸿威建设工程有限公司名义为古浪县安化石油液化气站古浪县工业气体站项目办公楼工程购买建筑工程施工人员团体意外伤害保险和社会保险基金，原告购买该保险的目的是为该建设工程安全需要，投保人为甘肃鸿威建设工程有限公司，受益人为古浪县安化石油液化气站古浪县工业气体站项目办公楼工程建筑工程施工人员，故该费用应由承建该项工程的甘肃鸿威建设工程有限公司承担。关于本案工程款的支付，法律规定，实际施工人以发包人、转包人、违法分包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告的工程款包括土方工程一14986.44元、土方工程二工程造价41049.48元、土方运费53460元，共计109495.92元依法应当由工程发包人古浪县安化石油液化气站支付，古浪县安化石油液化气站已支付原告的工程款36000元应予扣减。其他费用临时房屋建设费47172.78元，临时围墙建设费6409.07元及侯德仁以甘肃鸿威建设工程有限公司名义为古浪县安化石油液化气站古浪县工业气体站项目办公楼工程购买建筑工程施工人员团体意外伤害保险和社会保险基金，支出保险费共计8344.16元，共计61926.01元应由甘肃鸿威建设工程有限公司承担。其他临时建设工程如电缆线等已经由原告拉走，故原告的其他诉讼请求不予支持。侯德仁应鉴定工程量及工程造价支付的鉴定费10000元系为确定损失而支出的费用，应由其自行承担。宋祥元、侯德仁欠付古浪县聚点建筑劳务有限公司劳务费依法应予宋祥元、侯德仁按照协议书约定支付。古浪县安化石油液化气站的反诉请求，无据证实其具体损失，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、古浪县安化石油液化气站给付侯德仁工程款109495.92元，扣除已支付的36000元，再支付73495.92元；二、甘肃鸿威建设工程有限公司给付侯德仁临时房屋建设费47172.78元、临时围墙6409.07元及代缴的保险费8344.16元，共计61926.01元；三、驳回侯德仁的其他诉讼请求及古浪县安化石油液化气站的反诉请求。以上给付款项，限于本判决生效后10日内付清。案件受理费11800元，由侯德仁负担9265元、古浪县安化石油液化气站负担1620元，甘肃鸿威建设工程有限公司负担915元。反诉费3200元，由古浪县安化石油液化气站负担。二审中，各方当事人无新证据提供。经二审查明的案件事实与一审认定事实一致。本案争议焦点：1.土方工程一与土方工程二是否系重复计算；2.土方外运的运费应依何标准计算；3.三七灰土的回填开挖费用如何承担；4.窝工损失应否支持；5.临时房屋建设费及保险费应否承担；6.安化气站的一审反诉请求应否支持。本院认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，宋祥元与侯德仁以鸿威公司委托代理人的身份与古浪县安化石油液化气站签订《建设工程施工合同》，侯德仁实际承建涉案工程，其借用鸿威公司资质签订的合同违反法律禁止性规定，应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，侯德仁作为涉案工程的实际施工人有权就其合格工程价款向工程发包方安化气站主张权利，安化气站所持合同相对方系鸿威公司，不予向侯德仁支付工程款的理由不能成立。经查，在侯德仁施工期间，安化气站曾对施工地基开挖位置进行过变动，所产生的土方开挖、回填费用应由安化气站承担责任，在无据证实土方工程二内容中已包含土方工程一内容的情况下，安化气站应当承担土方工程一所涉工程款给付责任，安化气站所持理由不能成立。侯德仁将案涉土方开挖、外运的工程内容承包给古浪县聚点建筑劳务有限公司，侯德仁给该公司出具的收条及开挖协议中均无内容显示外运土方的距离为10公里，一审以土方外运3公里计算外运土方费用正确。在卷证据能够证实侯德仁回填、开挖的三七灰土存在换填灰土基础深度与设计图纸严重不相符、灰土比例不均匀等质量问题，而该三七灰土回填、开挖均是侯德仁具体施工，因质量不合格所致费用由安化气站或鸿威公司承担无法律依据，该费用应由实际施工人侯德仁承担，一审不予判处不合格三七灰土回填、开挖工程款正确。侯德仁在一审中并未提出窝工损失，属二审中新增加诉请，对该诉请不予审处。侯德仁在实际施工中为保障工程顺利承建所修建的部分临时房屋及围墙由鸿威公司使用或拆除，该费用的获利方在鸿威公司，一审判处鸿威公司承担该临时建筑物建设费亦无不当。同理，工伤保险及商业保险亦是为保障工程建设安全顺利进行所需必要费用，受益方为该涉案项目建设施工人员，一审判处由鸿威公司承担亦符合案情实际，也不违反法律规定，鸿威公司所持临时建筑物及保险费不应承担的理由不能成立。就安化气站所持反诉请求的问题，因一、二审均未就侯德仁三七灰土不合格所致开挖、回填工程价款予以支持，而安化气站在庭审中并未提供证据证实因侯德仁违约行为导致其经济受损的事实存在，本院不能仅凭鉴定结论中三七灰土开挖、回填的工程款数额即认定安化气站所致损失数额，该主张的举证责任在于安化气站，其应当承担举证不能的法律后果，一审对反诉请求的判处正确。综上所述，侯德仁、古浪县安化石油液化气站、甘肃鸿威建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。侯德仁交纳的二审案件受理费5586元及古浪县安化石油液化气站、甘肃鸿威建设工程有限公司交纳的二审案件受理费4658元，由各上诉人自负。本判决为终审判决。审判长 张 超审判员 魏君鸿审判员 杨海昇二〇二〇年九月二十二日书记员 史文妤