广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民2447号上诉人（原审原告）：阮家驹，男，汉族，1961年6月6日出生，住广东省珠海市香洲区*******婆石居委会集体，公民身份号码440************43X。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司珠海人民西路支行，住所地珠海市香洲区**********。负责人：王玺，行长。委托诉讼代理人：胡东，广东精诚粤衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欢欢，广东精诚粤衡律师事务所律师。上诉人阮家驹与上诉人中国银行股份有限公司珠海人民西路支行（以下简称中行人民西路支行）借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阮家驹、上诉人中行人民西路支行委托诉讼代理人胡东到庭参加了庭审，本案现已审理终结。上诉人阮家驹上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判中行人民西路支行赔偿阮家驹存款损失350,428.67元及支付该款项自2019年10月19日起至本息付清之日止，以存款损失350,428.67元为基数,按中国人民银行同期同类存款年利率计算的利息。三、本案一、二审诉讼费用由中行人民西路支行承担。事实与理由：一审认定事实错误，作出错误判决，使阮家驹的合法权益得不到维护，上诉要求依法撤销一审判决并改判。具体理由如下：（一）一审认定阮家驹对其卡内资金负有安全保障义务，纯属错误。1、本案中根本没有任何证据证明阮家驹没有尽到对其卡内资金的安全保障的义务，而一审只是由在19日的交易与17日的交易相隔两天多的时间里，假设阮家驹确实没有注意到短信，由此推断出其疏于注意银行短信通知而未能防止损失扩大，存在一定的过错。这种推断是错误不成立的。因为不能把这样一个非已知、未经证实的事实作为推定的前提，去推断阮家驹没有尽到对其卡内资金的安全保障义务。如按照一审的推断方式，中行人民西路支行也没有证据证明阮家驹没有尽到对其卡内资金的安全保障的义务，那么是否可推断出中行人民西路支行存在没有尽到对卡内资金的安全保障的义务呢？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，若要证明阮家驹没有尽到对其卡内资金的安全保障的义务，就应提供相关的证据进行证明，一审法院在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定阮家驹没有尽到对其卡内资金的安全保障义务，是缺乏事实和法律依据是错误的，依法应予撤销。2、有充分的证据证实阮家驹尽到了对其卡内资金的安全保障的义务。案发过程中，阮家驹在2019年10月17日交易发生在凌晨3点多，即中行人民西路支行半夜发短信通知时正乘坐北京南开往上海虹桥G159复兴号列车上，不可能知道短信；18日又乘坐浦东机场T2-珠海航班飞往珠海又是睡觉休息时间；19日才安定下来，这个时候才发现短信并立即报案及前往银行前台报案，已是充分尽到对其卡内资金的安全保障的义务。阮家驹在17号至19号前后时间内都没有使用该张借记卡，如今手机短信纷繁复杂，难以要求每天都能及时关注到手机上的每一条短信，更何况本人是一个快60岁又经常出差的人。据此，中行人民西路支行仅通过系统发送短信的方式对案涉借记卡的账户交易变动进行提醒，是难以苛求本人能及时看到该短信。在中行人民西路支行未能进一步举证的情况下，不能以此认定阮家驹知道或应当知道案涉借记卡被伪造和资金被盗刷的事实。也不能就此推断阮家驹没有尽到对其卡内资金的安全保障的义务。（二）一审法院认定责任分担比例明显错误，阮家驹不予认可，依法应予撤销并改判。1、阮家驹是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务，事实上，阮家驹并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明阮家驹存在过错，所以，一审认定阮家驹存在一定过错，由此应对存款在19日被非法提取所产生的损失承担40%过错责任，是缺乏事实依据的。2、阮家驹是一个正常而又有信誉的储户，从20多年前已开始开立银行账户，而从未发生过此类案件。恰恰相反，正是由于中行人民西路支行没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，本身防盗系统出现了问题，未能识别伪造的银行卡，导致阮家驹的银行资料被泄密，而致使阮家驹的存款被非法提取，由此造成的损失应由中行人民西路支行全部承担。3、根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，中行人民西路支行应该为阮家驹提供安全的交易场所，应具备相应的鉴别真伪银行卡的技术能力，但事实上，中行人民西路支行却向持有伪造银行卡的取款人支付了存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使阮家驹的存款被盗取，所以，由此产生的损失应由中行人民西路支行全部承担。阮家驹没有任何过错，过错完全在于中行人民西路支行，原审判令阮家驹应对19日的交易损失承担40%的责任，中行人民西路支行承担60%的赔偿责任是错误的，这一责任分担比例显失公正，依法应予撤销并改判。综上所述，请求二审法院依法纠正一审错误判决，支持阮家驹在本案一审阶段提出的诉讼请求。上诉人中行人民西路支行答辩称：借记卡是凭密码消费使用的，具有唯一性及专属性。只有阮家驹本人知晓，案涉借记卡的密码在近一年时间里，阮家驹也一直在消费和使用该借记卡，中行人民西路支行作为银行尽管有保护储户存款及交易安全的义务，但在本案中已经按照监管方及行业规章要求，在对阮家驹的资金保障方面尽到了最大程度的保护义务。所以因用卡不规范导致密码泄露，遭受损失的后果应当由阮家驹本人承担。第二点，中行人民西路支行在2019年10月17日发生的交易后，已及时通过交易短信向阮家驹进行了提醒。而在得知借记卡被盗刷后，阮家驹未在合理的期限内对涉案的借记卡进行密码修改或进行挂失，因此对19日发生的四笔共计187,212.38元的损失，应当由阮家驹自行承担。上诉人中行人民西路支行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回阮家驹的全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由阮家驹承担；事实与理由：一审判决在事实认定方面存在错误，据此作出的判决属于错误判决，具体的理由如下：一、一审判决中认定中行人民西路支行作为发卡行，对阮家驹的借记卡未能尽到保障义务，导致阮家驹案涉借记卡出现资金损失，在保障阮家驹的交易安全方面存在过错，中行人民西路支行对一审判决中的这一认定不予认可。对银行卡和密码的保护不仅仅局限于中行人民西路支行，阮家驹同样负有对银行卡和密码保护的义务。由于银行卡一直由阮家驹持有，银行卡信息留痕的可能性远远大于密码暴露的可能性，中行人民西路支行已经尽其所能地采取相应措施避免其客户在使用银行卡时信息泄露，而阮家驹的银行卡被盗刷的交易是需要输入密码后才能实现的，基于银行卡密码的私密性和唯一性，银行卡密码依约仅由阮家驹掌握，因此中行人民西路支行认为，阮家驹银行卡被盗刷的主要过错是由于阮家驹未尽到妥善保管银行卡密码造成的，对于因此产生的损失理应由阮家驹自行承担，而一审判决中将阮家驹在17日发生的三笔资金损失共163,216.29元的全部赔偿责任都归责于中行人民西路支行，对中行人民西路支行而言明显是不公平的。二、一审判决认定中行人民西路支行应对19日发生的涉案四笔交易损失共187,212.18元承担60%的赔偿责任，中行人民西路支行认为该认定明显有误，中行人民西路支行认为对于该部分交易损失，应当由阮家驹承担全部责任。阮家驹已经为其尾号为4296的借记卡开通了短信通知服务，而阮家驹的银行卡在17号发生被盗刷情形时，中行人民西路支行已经及时通过短信方式向阮家驹在银行留存的手机号码发送了账户变动交易信息，且阮家驹提交的出入境证明中，17号的交易发生时阮家驹仍在中国境内，在阮家驹未能提供证据证明其未能接收账户变动交易信息的情况下，中行人民西路支行认为在其已向阮家驹尽到了合理的告知和提醒义务时，阮家驹对其银行卡17号的交易情况应是明确知晓的，而阮家驹并未立即采取修改密码、挂失或报警等措施防止损失扩大，怠于履行止损的义务，进而导致19号其银行卡继续被盗刷。而一审法院却认为中行人民西路支行仅通过短信方式向阮家驹发送信息，不能以此认定阮家驹知道或应当知道案涉借记卡被伪造和资金被盗刷的事实。中行人民西路支行认为，其已按照双方之间关于借记卡短信签约服务的约定，在涉案交易出现后及时向阮家驹发送了账户交易变动的信息，此时其对于阮家驹的合理的告知、提醒义务已履行完毕。而一审法院却在判决中认为中行人民西路支行应承担更重的合同义务，应通过人工电话等更有效的方式对阮家驹履行通知的义务。这对于中行人民西路支行而言显然是不公平、不合理的，因此对于19号发生的四笔涉案交易损失应当由阮家驹承担全部责任，一审判决中认定中行人民西路支行对于19日发生的四笔涉案交易承担60%的赔偿明显有误，应当予以改判。综上，一审法院对于本案在认定事实上存在错误，据此作出错误判决，依法应予撤销，改判驳回阮家驹的全部诉讼请求。阮家驹答辩称：其提交了证据，这两天里边在出差的途中坐火车坐飞机的路上确实没有看到那个短信。阮家驹对资金已经主动做到了保障义务，阮家驹于2019年10月19号交易在凌晨一点多，第二天其去了外地，就要去调查的时候，其就报了警，就挂失了。阮家驹也是正常使用银行卡，已尽到合理注意的义务。阮家驹并没有将银行卡用于用途以外的目的，只在中国境内使用。阮家驹在中行开了二十多年的账户，从未发生过这类案件。恰恰相反，正是由于中行人民西路支行没有尽到安全保障谨慎审查的义务，本身防盗系统出现问题，导致阮家驹的存款非法提取所以中国银行对保障交易方面存在过错。中行人民西路支行未能识别伪造的银行卡，理应由中行人民西路支行承担全部损失。阮家驹向一审法院起诉请求：1.判令中行人民西路支行赔偿阮家驹储蓄卡被他人盗刷损失的329,758.30元；2.判令中行人民西路支行向阮家驹支付该款项从2019年10月19日起至付清该款本息之日止的利息（以存款损失329,758.30元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，从2019年10月19日暂计算至起诉之日为4781元）；3.判令本案的全部诉讼费由中行人民西路支行承担。阮家驹的代理人在庭审中变更诉讼请求第1项中的损失金额329,758.30元为350,428.67元；变更诉讼请求第2项为判令中行人民西路支行向阮家驹支付该款项从2019年10月19日起至付清该款本息之日止的利息（以存款损失350,428.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，从2019年10月19日暂计算至起诉之日为5081元）。一审法院认定事实：阮家驹在中行人民西路支行处申办了一张卡号为621*************296的借记卡（以下称案涉借记卡），并以绑定其本人使用的137*****666的手机号码来开通短信通知服务。阮家驹持该卡正常使用。后案涉借记卡账户在美国的POS机上发生了以下交易：（1）2019年10月17日3时19分35秒刷卡消费20,670.37元；（2）2019年10月17日3时24分51秒刷卡消费71,272.96元；（3）2019年10月17日3时27分23秒刷卡消费71,272.96元；（4）2019年10月19日8时03分33秒刷卡消费63,941.92元；（5）2019年10月19日8时05分10秒刷卡消费56,837.26元；（6）2019年10月19日8时15分54秒刷卡消费63,941.92元；（7）2019年10月19日8时25分50秒刷卡消费2491.28元，以上7笔交易消费资金共计350,428.67元（以下称上述7笔交易为涉案交易，称前三笔交易为17日的交易，称后四笔交易为19日的交易）。涉案交易发生后，案涉借记卡账户剩余款项为86.23元。中行人民西路支行提交短信服务签约记录及短信发送情况证明涉案交易发生后，中行人民西路支行已及时向137*****666的手机号码发送账户交易及资金变动信息，阮家驹的代理人在庭审中亦承认收到以上信息，同时主张阮家驹于2019年10月17日在上海，18日回到珠海，19日早上才发现短信上的涉案交易。阮家驹于2019年10月19日9时1分到珠海市公安局梅华派出所报案，又于当日13时06分持案涉借记卡在中国银行珠海前山支行柜台存款105元后又取款100元，接着又到中行人民西路支行ATM处进行存取款100元的操作。案涉借记卡账户在2019年10月11日10时经他人跨行转账入账后，至阮家驹持卡进行以上存取款操作前，未发生除涉案交易外的其他交易。阮家驹提供其出入境记录证明涉案交易发生期间其本人在国内，涉案交易并非其本人所为。中行人民西路支行提交《中国银行股份有限公司长城借记卡章程》（2017年版），主张该章程第十七条约定了借记卡存在被他人冒用、盗用和伪卡交易等使用风险时的责任承担问题，而该条款约定的是发卡银行在发现持卡人的长城借记卡存在被他人冒用、盗用和伪卡交易等使用风险时，有权暂时对该卡进行止付，持卡人发现上述情况的，应立即向发卡银行核实并采取挂失等措施防止损失扩大。一审法院认为，本案是借记卡纠纷，主要争议焦点为：一、涉案交易是否属于伪卡盗刷；二、双方当事人对涉案交易是否存在过错及赔偿责任问题。具体分析如下：关于争议焦点一，因涉案交易均是发生在美国的持卡交易，而阮家驹在涉案交易发生期间未去过国外，且其在涉案交易的最后一笔交易发生后不到1个小时内到珠海的派出所报案，又在间隔4个小时左右到中国银行珠海的营业网点柜台和ATM持卡进行存取款操作。结合中美两地距离和借记卡的使用情况，足以认定涉案交易并非阮家驹本人所为，亦非持案涉借记卡所进行的交易，且阮家驹到公安部门报案的行为亦可排除涉案交易是阮家驹授权他人所为的可能性，故涉案交易属于伪卡盗刷，盗刷金额共计350,428.67元。关于争议焦点二，中行人民西路支行核准阮家驹的申请为其发放了借记卡，所形成的合同关系合法有效，双方均应全面履行合同义务。对于涉案交易，中行人民西路支行作为发卡行,对其提供的借记卡安全性未能尽到保障义务，以致他人能伪造、复制案涉借记卡，且未能对持卡人银行卡内资金交易尽到审慎审核、安全保障义务，以致代理其的第三方支付平台未能识别伪卡而成功交易，存在过错，中行人民西路支行未能举证证明阮家驹对借记卡被伪造和对密码泄露存在过错，应对案涉借记卡内资金在17日的交易损失共163,216.29元承担全部赔偿责任。对于19日的交易损失，不应由中行人民西路支行或阮家驹全部承担。理由：首先，17日的交易发生在凌晨3点多，即中行人民西路支行是在夜里向阮家驹发送的短信通知，未能及时发现短信亦是正常；其次，案涉借记卡内资金自10月11日他人转账后至19日的交易发生前没有发生过除17日的交易之外的其他交易变动，即说明阮家驹在这期间都没有使用过案涉借记卡；再者，如今手机短信纷繁复杂，难以要求每天都能及时关注到手机上的每一条短信，更何况阮家驹是一个快60岁又经常出差的人。据此，中行人民西路支行仅通过系统发送短信的方式对案涉借记卡的账户交易变动情况进行提醒，难以苛求阮家驹能及时看到该短信，在中行人民西路支行未能进一步举证的情况下，不能以此认定阮家驹知道或应当知道案涉借记卡被伪造和资金被盗刷的事实。况且阮家驹在19日的交易发生后所采取的报警、持卡交易等措施也很大程度上排除他怠于履行止损义务，故中行人民西路支行抗辩阮家驹应对19日的交易损失承担全部的责任欠缺依据，一审法院不予采纳。但是阮家驹对其卡内资金亦负有安全保障义务，在19日的交易与17日的交易相隔两天多的时间里，如果阮家驹确实没注意到短信，则其疏于注意银行短信通知而未能防止损失扩大，存在一定的过错。而中行人民西路支行未能在发现交易存在异常时通过人工电话等更有效的提醒或按章程约定对案涉借记卡采取止付措施，也有过错。综合双方的过错责任及权衡双方利益，阮家驹应对19日的交易损失共187,212.38元承担40%的责任，中行人民西路支行对该损失承担60%的赔偿责任，即赔偿112,327.43元。此外，因阮家驹与中行人民西路支行之间成立的合同关系中含有储蓄存款合同性质，阮家驹主张计算自2019年10月19日起至本息付清之日止的利息有理，一审法院予以支持，但该利息应以本金275,543.72元（163,216.29+112,327.43）为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算，阮家驹主张利息按贷款年利率来计算欠缺依据，一审法院不予采信。本案中，虽然对阮家驹权利造成直接侵犯的是盗刷的犯罪嫌疑人，但阮家驹提起本案诉讼的请求权基础是民事合同关系，根据合同的相对性，应由中行人民西路支行承担以上赔偿责任后，再依法向犯罪嫌疑人主张权利。综上，中行人民西路支行的抗辩意见部分有理，一审法院予以采纳，部分缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、中国银行股份有限公司珠海人民西路支行于判决发生法律效力之日起十日内，向阮家驹赔偿借记卡资金损失275,543.72元；二、中国银行股份有限公司珠海人民西路支行于判决发生法律效力之日起十日内，向阮家驹偿付自2019年10月19日起至本息付清之日止，以本金275,543.72元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息；三、驳回阮家驹的其他诉讼请求。中行人民西路支行如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3316元，由阮家驹负担599元，中国银行股份有限公司珠海人民西路支行负担2717元。本院二审期间，阮家驹提交携程旅行网火车票购票成功通知截图、携程订单详情截图、提交携程机票出票短信截图、携程APP页面截图各一份。17日下午五点多从北京到上海，18日下午19:40坐飞机到珠海，证明阮家驹奔波劳累没有时间顾及到银行卡和手机短信，没有发现手机短信是正常的，而中行人民西路支行因为异常交易的特殊性也没有及时的用电话形式提醒阮家驹。中行人民西路支行质证称对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予认可。该证据仅能说明阮家驹2019年10月17日从北京乘坐高铁前往上海，但其提供的证据显示其在10月18日晚上19:40才从上海乘坐飞机返回珠海。中间有长达将近19个小时的时间，阮家驹完全有可能在此期间了解到中行人民西路支行发送的短信，也可以清楚地了解到其银行卡交易的变动情况。因此阮家驹应对2019年10月19日发生的交易损失承担全部责任。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院认为，当事人对于涉案交易属于伪卡盗刷的事实均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为当事人对伪卡盗刷的损害后果承担法律责任的确定问题。本院对此评述如下：一、关于阮家驹在10月17日发生的三笔资金损失的赔偿责任确定的问题。阮家驹在中行人民西路支行开设活期储蓄账户，中行人民西路支行为阮家驹签发借记卡，双方成立合法有效的储蓄存款合同关系，中行人民西路支行负有保障阮家驹存款安全以及安全使用银行卡的义务。阮家驹的尾号为4296的中行借记卡在境外发生消费交易时，阮家驹本人身处国内，说明上述交易的实施人并非阮家驹本人。结合阮家驹在发现异常交易后马上报案的事实，可以确认阮家驹已经尽到了证明涉案银行卡内存款被消费属被犯罪嫌疑人盗取的民事举证责任，而中行人民西路支行未能举证推翻阮家驹所主张的事实。银行卡是商业银行与储户之间的交易凭证，作为储蓄存款合同中提供银行卡的商业银行，应当为储户提供安全的银行卡业务服务，且应对储户在联网终端上正常安全使用银行卡承担相应的法律责任，一审判令中行人民西路支行应对阮家驹银行卡内存款于10月17日发生的三笔资金损失共163,216.29元承担全部赔偿责任正确，本院予以维持。中行人民西路支行并无证据证明存款被盗取系阮家驹未能妥善保管其银行卡密码而导致，其上诉主张损失由阮家驹自行承担，理由不成立，本院不予支持。二、关于阮家驹在10月19日发生的四笔资金损失的赔偿责任确定的问题。如前所述，中行人民西路支行负有保障阮家驹存款安全以及安全使用银行卡的义务，中行人民西路支行应对阮家驹银行卡内存款被盗取承担全部赔偿责任，但是在中行人民西路支行有证据证明阮家驹对于损失的发生亦存在过错的情形下，应当根据当事人双方过错程度确定责任的承担比例。在10月17日的伪卡交易发生后，中行人民西路支行未能发现交易异常，仅按照正常交易情况下的模式，通过系统发送短信的方式对案涉借记卡的账户交易变动情况对阮家驹进行提醒，阮家驹并无应当及时看到该短信的合同义务，中行人民西路支行以向阮家驹发送过账户变动短信为由主张损失应全部由阮家驹承担，理由不成立，本院不予支持。但是，银行向客户发送账户变动短信的目的之一就是提醒客户关注自身账户情况以对异常变动进行处置，本案中，在17日的交易与19日的交易相隔两天多的情况下，阮家驹有充分的时间注意到银行短信，其一直疏于查看短信通知，最终导致损失扩大，存在一定的过错。阮家驹认为自己没有任何过错，与事实不符，其主张19日的交易产生的损失应由中行人民西路支行全部承担，理由不成立，本院亦不予支持。一审酌情确定阮家驹对19日的交易损失承担40%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。阮家驹和中行人民西路支行的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10,676元，由阮家驹负担4044元，中国银行股份有限公司珠海人民西路支行负担6632元。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年九月三十日书记员 李艾潼