文书内容江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1324民初8475号原告：陈芝亮，男，1974年4月15日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：钱增干，江苏天玺律师事务所律师。被告：泗洪县城市建设投资经营集团有限公司，统一社会信用代码91321324758483384K，住所地泗洪县人民南路**。法定代表人：张晓翔，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓梅，江苏品维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶笑笑，系该公司职工。第三人：江苏盐城二建集团有限公司，统一社会信用代码91320923703865852T，住所地江苏省阜宁县城胜利北路。负责人：陈新，江苏众想律师事务所主任。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。原告陈芝亮诉被告泗洪县城市建设投资经营集团有限公司（以下简称泗洪某投公司）、第三人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2020年5月6日第一次开庭时，原告陈芝亮及其委托诉讼代理人钱增干，被告泗洪某投公司委托诉讼代理人朱晓梅、陶笑笑，第三人盐城二建公司委托诉讼代理人卢长春到庭参加诉讼。2020年7月7日第二次开庭时，原告陈芝亮及其委托诉讼代理人钱增干，被告泗洪某投公司委托诉讼代理人朱晓梅，第三人盐城二建公司委托诉讼代理人卢长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈芝亮向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决确认原告为被告投资开发的“泗洪县楚天小区二期工程1--7号、20号楼及地下车库A、B、C、D工程”（以下简称楚天小区二期工程）、“泗洪县高庄公共租赁住房省级示范小区一期三标段4号楼工程”（以下简称高庄花园4号楼工程）的实际施工人并判决确认相应工程款归原告所有；2、请求依法判决被告向原告支付尚欠未付工程款2328.53万元；3、被告承担诉讼费用。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：请求依法判决被告向原告支付尚欠未付工程款2372.82万元。事实和理由：原告是从事建设工程承包施工的个体户。2011年4月、2012年5月，第三人分别与被告就楚天小区二期工程和高庄花园4号楼工程分别签订《建设工程施工承包合同》。实际施工合同签订后，第三人将案涉工程转包给原告包工包料施工。案涉工程所需的人员、材料设备及资金等均由原告组织或投入。根据原告与第三人约定，施工合同约定的所有合同义务均由原告实际履行。楚天小区工程于2013年10月完工并实际交付，高庄花园工程于2015年9月完工并实际交付。案涉工程款由被告支付给第三人，原告再从第三人处支取工程款或委托第三人代付人工费及材料费等。高庄花园和楚天小区工程审定决算总价为160762445.65元，已付137034200元，被告尚欠未付工程款为23728245.65元。因第三人经营状况恶化，资金状况糟糕，拖欠原告大量工程款不予支付，导致原告外欠大量工人工资、材料款及借款，故诉至法院。被告泗洪某投公司辩称：被告主体不适格，原被告之间并无合同关系。原告主张其系楚天小区工程实际施工人，被告并不知情，被告只是与第三人于2011年4月16日签订楚天小区二期工程施工合同。2012年5月18日，将高庄花园公共租赁房屋一期四标段和三标段的土建安装工程发包给第三人施工。双方之间形成建设工程施工合同关系。在签订的施工合同中明确约定禁止将工程转包分包给任何第三方或单位进行施工。如果第三人存在违法转包和分包行为所产生的法律后果由第三人承担，不应当由被告承担支付工程款的责任。被告目前已经不欠第三人任何工程款项，所有第三人施工的工程款项已经全部支付完毕。第三人是否拖欠他人工程款项与被告没有任何关系。第三人盐城二建公司辩称：第三人仅是参加诉讼，实体上是不存在承担义务的履行。被告和第三人曾经签订建设工程合同，应该说有三份合同，合同主体是被告和第三人。第三人在2016年12月和案外人吴高已经签订了债权转让协议并于2017年1月向被告进行通知。第三人履行了债权转让的通知义务。2019年案外人吴高通过诉讼形式，与被告达成调解协议。涉案工程款包括其他合同范围内工程款已经转让给案外人吴高，被告也向案外人吴高履行了支付工程款的义务，至于是否全部履行完毕在盐城二建公司破产的情况下，作为管理人目前并不掌握该工程款是否履行完毕的情况。同时我们尚不清楚涉案工程的审计总价是多少，原告施工部分的审计总价是多少。这有待于被告在提供涉案工程或者所有工程审计报告出来后才能确定原告的工程价款。本案债权已经转让，被告已经按照协议履行了义务，原告应通过与案外人吴高对账来获取工程款，建议法庭驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的1、原告缴纳案涉工程投标保证金、投标服务费、履约保证金凭证、工程款收支的银行流水；2、案涉工程中标通知书及总包施工合同；3、原告与第三人宿迁分公司签订的《建设工程施工管理协议书》；4、案涉工程造价“工程结算审核书”；5、第三人出具的收据；6、原告在被告处领取的工程款的凭证；7、原告支付案涉工程项目管理部管理人员工资及伙食费的凭证、原告给第三人派驻项目部会计发工资的凭证；8、原告支付高庄花园瓦工组工人工资凭证、木工组工人工资凭证、钢筋工组工人工资凭证、涂料组工人工资及材料款凭证、外墙真石漆组工人工资及材料款凭证、架子工组工资凭证、门窗玻璃组工人工资及材料款凭证、地砖组工人工资凭证、暖通设备款凭证、电线电缆材料款凭证、外墙保温材料款凭证、水电组工人工资凭证；9、原告支付楚天小区瓦工、木工、钢筋工组工人工资凭证（蔡昱组、韩某兵组）、水电组工人工资凭证；10、原告支付楚天小区、高庄花园工程防火门货款凭证、工程模板、木材货款凭证、工程钢材款货款凭证、工程升降机、塔吊货款凭证、工程砼货款凭证、工程施工用电电费凭证、工程质保期内维修维保的凭证；11、泗洪县人力资源和社会保障局劳动监察行政处罚告知书3份。被告对其中1、2、4-6、11的真实性无异议，本院予以确认。虽然被告对证据3、7-10均有异议，但是未提供相反的证据予以推翻。本院认为以上11组证据相互结合，可以证实原告为案涉工程进行施工，但针对高庄花园工程，由于原告与第三人没有签订书面协议或存在结算凭证，故无法认定高庄花园工程原告施工的具体工程量以及具体的工程价款。对被告及第三人提供的证据12、债权转让通知书、调解书，本院认为该证据可以证明2017年1月4日第三人盐城二建公司向被告泗洪某投公司发出债权转让通知书，通知被告包括案涉工程在内的未付工程款债权及保证金债权全部转让给案外人吴高。2019年1月25日，案外人吴高诉至本院并就包括案涉工程在内的剩余工程款进行了调解。本院作出（2019）苏1324民初250号民事调解书对工程款的数额、支付时间、支付条件等进行了确认。根据双方当事人的陈述、举证、质证及本院认证，本院确认如下事实：2011年4月16日、2012年5月18日，被告泗洪某投公司与第三人盐城二建公司签订建设工程施工合同，分别约定将泗洪县楚天小区二期桩基、土建、安装工程，泗洪县高庄公共租赁房一期三标段土建、安装工程发包给第三人盐城二建公司。2011年4月27日，原告与第三人签订《建设工程施工管理协议书》，约定聘请原告作为楚天小区**工程的项目负责人，将第三人于2011年4月16日与被告签订的楚天小区二期工程交由原告施工管理，原告无条件执行甲方与建设单位签订该工程的建设工程施工承包合同全部内容外，并负责该工程的质量、安全、进度、现场文明施工等各项工作，自负盈亏，自行组织分配；施工管理过程中所发生的一切费用及债权、债务均由原告负担；原告确保第三人获得工程总价0.8%的目标利润。但就高庄花园4号楼工程，原告与第三人未签订书面协议。之后，原告进行施工，但就案涉工程的工程量及工程价款，原告与被告、第三人并未结算。2017年1月4日，第三人向被告发出债权转让通知书，通知被告包括案涉工程在内的未付工程款债权及保证金债权全部转让给案外人吴高。2019年1月25日，案外人吴高就受让的债权诉至本院。本院作出（2019）苏1324民初250号民事调解书对未付的工程款数额、支付时间、支付条件等进行了确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告要求确认其为实际施工人并判决确认相应工程款归原告所有，有无事实和法律依据？2、原告要求被告支付工程款有无事实和法律依据？关于争议焦点一。针对原告的第一个诉讼请求。本院认为，就楚天小区二期工程而言，被告与第三人签订《建设工程施工协议书》在前，第三人作为承包方与原告签订《建设工程施工管理协议书》在后。原告并未以承包人盐城二建公司的委托代理人身份签订合同，也没有证据证明其与发包某洪某投公司就合同事宜进行磋商，结合《建设工程施工管理协议书》的内容，可以认定原告与盐城二建公司之间系工程转包关系，其应为楚天小区**工程的实际施工人。关于高庄花园4号楼工程，虽然双方没有签订书面的施工合同，但是原告提供的证据以及根据该工程施工过程中款项的领取及发放情况，可以认定原告与第三人之间存在工程转包关系，其系该工程的实际施工人。第三人抗辩案涉工程项目收尾工程系案外人龚高生进行收尾，但是没有提供证据予以证明，本院不予采信。关于原告要求确认案涉工程款为其所有的问题。本院认为，法律虽然赋予实际施工人在特定情形下可以直接向发包人主张权利，但实际施工人行使追索权的基础仍然是转包合同存在的债权，不能说实际施工人直接享有了承包人与发包人合同项下的工程价款。故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中的建设工程施工合同是由发包某洪某投公司与转包人盐城二建公司签订，在合同履行完毕之后，盐城二建公司并未怠于行使权利，而是向泗洪某投公司发出债权转让通知书，告知泗洪某投公司已将其名下的包括案涉工程款在内的工程款债权以及保证金债权全部转移给案外人吴高，并要求泗洪某投公司按照合同约定支付给吴高。因泗洪某投公司未支付，吴高诉至本院，经（2019）苏1324民初250号民事调解书调解，双方已经就剩余工程款的结算方式、支付时间、数额等形成一致意见。该调解书在送达双方之后，已经生效。故泗洪某投公司不应再向原告进行支付。原告依据其与盐城二建公司之间的内部约定以及其施工的工程量进行内部追偿更为合理。综上，对原告陈芝亮的诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陈芝亮为“泗洪县楚天小区二期工程1-7号、20号楼及地下车库A、B、C、D工程”、“泗洪县高庄公共租赁住房省级示范小区**三标段**楼工程”的实际施工人。二、驳回原告陈芝亮其他诉讼请求。案件受理费158227元，由原告陈芝亮承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  史兆全人民陪审员  王泽忠人民陪审员  杨全文二〇二〇年九月二十一日法官 助理  刘 莉书 记 员  孙佩佩附录：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。