四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川20民终625号 上诉人(原审被告)：四川渝鑫公路建设有限公司，住所地乐至县天池镇新南路**。统一社会信用代码：91512022579613892N。 法定代表人：黄荣正，总经理。 委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志男，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡长维，男，1979年9月29日出生，汉族，住重庆市永川区。 被上诉人（原审原告）：成建军，男，1974年5月23日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘方荣，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）四川渝鑫公路建设有限公司与被上诉人（原审原告）胡长维、成建军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初336号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川渝鑫公路建设有限公司上诉请求：一、撤销原审判决的第一项，即“由被告四川渝鑫公路建设有限公司在本判决生效后二十日内支付原告胡长维、成建军补偿款250000元”，发回重审或查清事实后依法改判并驳回胡长维、成建军要求上诉人支付补偿款25万元的诉讼请求；二、由被上诉人胡长维、成建军承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原审判决认定事实无理、无据，应依法纠正。原审判决在未追加四川一沙关蓉建设工程有限公司（下称：一沙公司）参与诉讼或向其核实真实性的情况下，仅凭被上诉人的单方之词就对《债权转让通知书》及《个人承揽工程挂靠协议》这二份证据的真实性予以认可，其判决认定事实无理、无据，应依法纠正。一、原审判决认定《合同解除协议书》有效，其判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予以纠正。根据《合同解除协议书》第三条的约定，《合同解除协议书》须经上诉人和一沙公司双方法定代表人或其委托代理人签字盖章后生效，因上诉人的法定代表人或其委托代理人并未在《合同解除协议书》中签字，故合同约定的生效条件未成就，根据《合同法》第四十五条的规定《合同解除协议书》未生效，原审判决认定《合同解除协议书》有效，既不符合合同约定、也不符合法律规定，应依法纠正。三、原审判决认定被上诉人要求支付补偿款25万元的诉请符合法律规定，其判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判纠正。首先，《合同解除协议书》的相对方为一沙公司，且上诉人一直不知道被上诉人与一沙兴蓉公司存在转包或挂靠关系，即使依法应补偿款，也应向一沙公司支付，被上诉人非《合同解除协议书》的相对方，原审判决认定向被上诉人支付补偿款既不符合合同约定，也不符合法律规定，应依法纠正。其次，即使《合同解除协议书》有效，因上诉人一直不知道一沙公司自始就将涉案工程违法转包或挂靠，向一沙公司支付补偿款系上诉人信赖一沙公司依法并按约定履行合同，因一沙公司将涉案工程违法转包或挂靠并未进行实际施工，且没有完成任何工程量。那么一沙公司不存在任何损失，且自始就违约的责任主体系一沙公司，上诉人依法不应向一沙公司支付任何违约金及损失，被上诉人诉称的损失，完全系因一沙公司违法转包或挂靠导致，其诉称的损失依法应当向一沙公司主张，上诉人依法不应对被上诉人诉称的损失承担任何责任，原审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判纠正。第三，即使《合同解除协议书》有效，因一沙公司并未进行实际施工，没有完成任何工程量，因此上诉人未欠付一沙公司工程款，补偿款系违约金及损失，并非工程款，被上诉人以实际施工人的身份要求上诉人（发包人）支付补偿款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十六条的规定，且原审判决既认定上诉人（发包人）向被上诉人（实际施工人）支付工程款，而未追加一沙公司参与诉讼，这也不符合上述司法解释的规定，依法应予改判纠正。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误。故，上诉人请求二审法院依法对原审判决的错误予以纠正，并判准上诉人的上诉请求！ 胡长维、成建军答辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。 原告胡长维、成建军向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告给付建设施工合同解除合同补偿款25万元及其资金占用费约4万元（从2016年10月22日起，以25万元为基数，按人民银行贷款基准利率或计算至付清之日止）；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：原告胡长维、成建军（乙方）与案外人一沙公司（甲方）签订《个人承揽工程挂靠协议》，约定胡长维、成建军用一沙公司名义全风险承揽国禄·城市之星项目环境景观绿化工程，乙方以项目实际责任人承担一切风险，独立核算自负盈亏，承担或预先支付甲方为乙方或乙方项目办理相关事务产生的所有开支费用或实际损失，承担该工程的所有责任、风险、利润，按照工程实际到账金额的1%向甲方交项目管理费。甲方特别授权成建军、胡长维二人为本项目质量安全经济承包人，代表公司处理与业主方一切相关事宜（除无权变更工程款转入公司指定账户）。 2015年10月5日，被告渝鑫公司（甲方）与一沙公司（乙方）签订《国禄·城市之星项目环境景观绿化施工合同》，约定被告将乐至县天池镇文庙沟国禄·城市之星项目环境景观绿化工程承包给乙方施工。该合同末尾处甲方由被告渝鑫公司签章，法人或授权代表人苏功禄签名，乙方由一沙公司签章，法人或授权代表人处由成建军签名。 前述施工合同签订后，二原告并未实际进场施工。2016年7月22日，被告渝鑫公司（甲方）与一沙公司（乙方）签订《合同解除协议书》。该协议与本案有关的内容载明：“一、甲乙双方同意自本协议签订之日起解除双方于2015年10月5日签订的《国禄·城市之星项目环境景观绿化施工合同》。二、鉴于乙方至今没有实际进行施工、没有工程量，双方同意由甲方补偿乙方总共贰拾伍万元作为解除合同给乙方造成的损失及违约金等所有经济损失。该补偿由甲方用国禄·城市之星项目13#28层楼1套建筑面积约105平方米的高层住宅以建筑面积每平方米2900元抵款给乙方，差额部分在办理网签手续时由乙方以现金方式支付给甲方，今后办理产权登记手续的费用按当地办理产权证的规定由双方各自承担相应的税费。三、本解除协议经甲乙双方法定代表人或其委托代理人签字盖章后生效。”该协议甲方由被告渝鑫公司签章，无法定代表人或其委托代理人签字；乙方由一沙公司签章，成建军签名。 解除协议签订后，被告未履行付款义务，双方亦未签订以房抵款协议及房屋网签备案手续。原告胡长维在2018年10月27日通过手机短信与被告公司刘姓项目经理联系，该项目经理回复“你把协议给我，我发给销售部”，胡长维用彩信向其发送《合同解除协议书》。 2019年9月26日，一沙公司制作《债权转让通知书》，载明：“四川渝鑫公路建设有限公司：兹因2015年10月5日，我司与贵司双方签订了《环境景观绿化施工合同》，约定我司为贵公司开发项目‘国禄·城市之星项目’环境景观绿化工程施工。为此，我司开展了系列的施工准备如工程施工预算、苗订购和工人资金等工作。因贵司项目一再拖延，进而最后承包给他人，被迫解除合同。双方签订了《合同解除协议书》，约定贵司补偿我司违约损失等25万元，并以房抵债。因贵司开发房屋因抵押或一房多卖等原因不能网签过户。现我司就对贵司的上述债权转让予胡长维。请贵司接到本通知后，将贵司所欠的上述债务款全部直接支付给上述债权受让人胡长维。专此通知！通知人：四川一沙兴蓉建设工程有限公司（公章）附：联系人：胡长维，电话：189××××5057”。原告胡长维于同日将该债权转让通知书通过ＥＭＳ邮寄给被告，被告否认收到该通知书。 另查明，原告胡长维于2019年10月9日以债权转让合同纠纷诉至本院，本院经审理认为债权转让的事实不成立，胡长维经释明后未变更诉讼请求，本院以(2019)川2022民初2421号民事判决书判决驳回原告胡长维的诉讼请求。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”原告胡长维、成建军挂靠一沙公司，以一沙公司名义承包被告渝鑫公司开发项目的绿化工程，《国禄·城市之星项目环境景观绿化施工合同》应属无效。案涉项目工程虽未实际施工，但仍能确定原告胡长维、成建军系该项目工程的实际施工人。一沙公司仅根据挂靠协议收取管理费，《合同解除协议书》载明的补偿费应归实际施工人胡长维、成建军所有。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。 关于过错与损失。虽然《国禄·城市之星项目环境景观绿化施工合同》无效，但从《合同解除协议书》的目的和内容上看，该协议书第二条约定：“鉴于乙方至今没有实际进行施工、没有工程量，双方同意由甲方补偿乙方总共贰拾伍万元作为解除合同给乙方造成的损失及违约金等所有经济损失。”系案涉项目工程双方对乙方损失所作的结算，故该协议书中产生的权利义务的结算在效力上独立于《国禄·城市之星项目环境景观绿化施工合同》，为有效协议。从协议内容上看，二原告的身份与发生损失的结果没有必然关联。被告渝鑫公司辩称乙方没有损失，己方也无过错，但其却与一沙公司达成了高达250000元补偿费的协议，未对此作进一步解释和举证。被告渝鑫公司认为《合同解除协议书》没有被告法定代表人或其委托代理人签字，故未生效，本院认为，该协议书约定“签字盖章后生效”，并未明确要求签字、盖章，属约定条件不明确。结合本案的实际情况，《合同解除协议书》虽无渝鑫公司法定代表人或委托代理人签字，但盖有该公司公章，足以表明该协议书是渝鑫公司的真实意思表示，渝鑫公司应按该约定履行自己的义务。 关于诉讼时效。原告胡长维在2018年10月27日通过短信向被告公司项目经理发送《合同解除协议书》，此时原告明显不可能再进场施工，从常理判断，原告联系被告公司项目经理催收补偿款的事实具有高度可能性，故本院认为原告并未怠于行使其权利，本案未超过诉讼时效。 关于资金占用费。《合同解除协议书》所约定的250000元系被告渝鑫公司应赔偿的损失而非工程款，从《合同解除协议书》的内容可看出这250000元既包含给乙方造成的实际损失，又包含渝鑫公司自愿支付的违约金等其他损失，原告的损失已得到了充分的补偿。该项诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，原告要求给付补偿款250000元的诉请符合法律规定，本院予以支持，资金占用费4万元的诉请于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：一、由被告四川渝鑫公路建设有限公司在本判决生效后二十日内支付原告胡长维、成建军补偿款250000元；二、驳回原告胡长维、成建军的其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为,上诉人主张《合同解除协议书》未签字,协议书没有成立,理由是合同约定的是“签字盖章后生效”,没有法定代表人签字或者委托代理人签字。行为人的意思表示要从外观表现出来，法人的意思表示是法定代表人以职务和职权体现，也可以以法人的印章体现，二者均可以体现出法人的意思表示，因此签字盖章应当理解为签字或者盖章，而不是理解为签字和盖章，除非合同明确约定必须双重外观体现“盖章后还必须签字”则以合同约定为准。本案有当事人的印章作为法人意思表示，应当认定合同已经成立。一沙公司转让债权并不违法法律规定，至于一沙公司与被上诉人是否存在挂靠的问题，不是本案审理的范围，本院不做评判。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人四川渝鑫公路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年九月二十八日 书记员 李听原