云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终729号上诉人（原审原告）：杨礼发，男，汉族，1972年9月28日生，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：贾二芳，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马乔有，男，汉族，1965年6月12日生，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨礼发因与被上诉人马乔有提供劳务者致害责任纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨礼发上诉请求：撤销原判，改判马乔有承担其的全部损失合计258959.92元。主要事实与理由：一、一审部分事实认定不清。农村建房，难免与左邻右舍发生纠纷，这就是上诉人应当负责协调的内容，一审不能以此认定搭建施工平台就是上诉人的合同义务，怎么搭，搭多宽，是被上诉人的责任；建房的材料由上诉人运送到工地，是把材料从供应地车辆运到施工地点放置即可，二次倒运则是施工方的劳务范畴；双方约定以包工不包料的方式建房，被上诉人作为施工方，应当负责工地上的一切安全事故，上诉人是被吊机推车砸断的椽子飞来砸伤的，上诉人不应对不能预见和不能控制的事项承担过错责任。二、一审部分费用认定错误。1、后期治疗费，一审只认得14000元，不支持评估确定的门诊等治疗费用4000元不当。2、误工费，未支持误工时间计算至定残前一天不当。三、一审判决与适用法律不符，致使责任认定错误。被上诉人作为吊机的所有人和使用人，直接操控这些设备，没有对设备进行检修，使用不合格或者年久失修的设备，导致伤害发生，无论从法律还是事实来讲，被上诉人都应当承担全部责任。马乔有辩称：请求驳回上诉，维持原判。杨礼发向一审法院起诉请求：判令马乔有赔偿其因受伤的经济损失合计250776.12元，其中：医疗费181791.02元（含后期医疗费18000元）、救护车费1530元、担架费655元、误工费8070元（269天×30元/天）、护理费4050元（67天×50元/天＋14天×50元/天）、住院伙食补助费6700元（67天×100元/天）、营养补助费3611.3元（67天×50元/天＋261.3元）、残疾赔偿金71068.8元[10768元/年×20年×（30%＋3%）]、鉴定费1800元、交通费酌定500元，以上合计279776.12元，扣除马乔有已付29000元，应支付250776.12元。一审审理中，杨礼发明确，对损失的认定按照5月1日后《关于印发2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》进行计算。一审法院认定事实：杨礼发、马乔有均系华宁县宁州街道新城村委会龙亩村村民，马乔有平时常承建农村建房。2019年2月16日，杨礼发、马乔有签订建房合同，合同第一条约定：杨礼发将龙亩村自有房子以包工不包料的方式承包给马乔有建盖；合同第二条第1-4约定：建房所需建筑材料由杨礼发提供、道路三通一平（水、电、路）由杨礼发负责、所需建筑材料由杨礼发一方搬运进入工地、施工中邻居的调节关系由杨礼发负责；合同第三条第2约定：马乔有应加强对其人员的安全教育，严格管理，遵守国家法律法规安全施工，在施工过程中由马乔有全权负责施工安全问题，一切由马乔有承担，与杨礼发无关。因杨礼发家的建房位置不在大路边，运输建筑材料需通过一条较窄的阴沟，而双方约定的材料运输由杨礼发负责运送至工地，故杨礼发在与邻居施学顺（案外人）协商后，在阴沟上面搭建了层板路面用于运输建筑材料，此阴沟经双方确认，搭建层板后上面可以通行的宽度近1米，到了杨礼发家吊运材料进房子处，也即运输工具调头平台位置，经拆除部分施学顺家老房子的瓦片和椽子，搭建后的调头平台平面宽度不足2米。2019年5月19日下午四点左右，在房子四楼封顶的施工过程中，杨礼发在调头平台处将装混凝土的小车装到吊机上往上吊的过程中，因吊机上钢绳的卡子断裂，上升到近四楼的装载混凝土小车掉下来，砸到了施学顺家房子的椽子上，椽子断裂后又砸到了现场的杨礼发身上，致杨礼发受伤。杨礼发受伤后，先后在玉溪市人民医院住院治疗25天，在昆明医科大学第一附属医院住院治疗28天，在华宁县瑞仁医院住院治疗14天，共计支付住院治疗费159088.01元，门诊治疗费6412.31元（含门诊费、救护车费、担架费、器材费等）。经昆明医科大学第一附属医院诊断为：1、多发肋骨骨折；2、胸椎骨折；3、左侧肩胛骨骨折；4、双肺挫伤；5、右侧双踝骨折。经玉溪市铭院司法鉴定中心鉴定：杨礼发此次外伤所致肋骨骨折评定为八级伤残，胸椎骨折评定为九级伤残，后期治疗费评定为18000元，其中左侧肋骨骨折内固定物取出术约需人民币8000元，右外踝骨折内固定取出术约需人民币6000元，后期加强营养、门诊治疗等约需人民币4000元，支付鉴定费1800元。一审经查明，当天现场在房顶上负责吊机的是马乔有请来做工的白昌贵（案外人），至卡子断裂时，吊机已经运行了四个小时左右，杨礼发一直负责在吊机下面将装载混凝土的小车挂在吊机上，事发时杨礼发身上无任何安全防护。事发后，马乔有已经给付杨礼发医疗费用29000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马乔有依据与杨礼发达成的建房合同为杨礼发家建房，白昌贵受马乔有的聘请到现场为该建房工程做工，白昌贵在为马乔有做工的过程中，因白昌贵的做工行为导致杨礼发受到伤害，符合提供劳务者致害的行为要件，杨礼发以提供劳务者致害责任纠纷请求判令马乔有承担赔偿责任符合法律的规定，予以支持。施工过程中，根据杨礼发与马乔有双方建房合同的约定，杨礼发需要把建筑材料等送到工地，依据本案情况，工地既可以理解为是所建盖的房子以内，也可以理解为是吊运建材的平台上，双方均做有利于自己一方的陈述，且所举证据均不能证实自己的主张，根据双方做工中形成的习惯，材料是由杨礼发运送到起吊平台上，并且放至吊运工具上后方由马乔有一方的工人吊入房子内，平时虽然也有马乔有的工人共同在平台上运送过材料，但杨礼发一直参与，并符合合同约定的材料运送约定，故一审法院认定，杨礼发在事发当天在吊运平台上的做工行为，系其依据合同约定而为的自己一方的材料运送行为。白昌贵受马乔有的指示在房顶上负责吊运混凝土，至卡子断裂时，吊机已经运行了四个小时左右，卡子的断裂系属意外，白昌贵作业中并无过错。因马乔有系施工方，且施工吊运混凝土系由马乔有完成，马乔有在吊运中应当尽到相应的注意义务，在杨礼发提供的平台较窄较小的情况下，应当与其协商进行处理以达到能够安全操作后方能施工，但其怠于行使该义务，并致损害的发生，其负有过错，应当承担相应的赔偿责任。杨礼发作为房屋所有人，按照约定搭建施工平台并负责日常的材料运送，房屋外的安全保障义务系其一方的责任，在作业中，应当具备成年人应有的安全注意义务，但其在搭建施工平台时面积较小，材料运送中疏于安全防范，在吊机上升过程中，未能及时退到有效的安全距离范围，被当场砸伤，其对损害后果也负有责任。一审法院综合本案案情，确定杨礼发、马乔有各负50%的责任。因杨礼发起诉时间至一审开庭审理时间居于相关赔偿标准的变换期间，故杨礼发提出计算标准按照5月1日后《关于印发2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》进行计算的请求符合法律规定，予以采纳。对于杨礼发受伤后的费用，根据本案事实和相关标准，确认如下：住院治疗费159088.01元、门诊治疗费6412.31元、后期治疗费14000元、误工费2184.2元（67天×32.6元/天）、护理费2640.6元（67天×32.6元/天＋14天×32.6元/天）、住院伙食补助费6700元（67天×100元/天）、营养补助费2010元（67天×30元/天）、残疾赔偿金78553.2元（11902元/年×20年×33%）、鉴定费1800元、交通费500元，以上共计273888.32元。后期门诊治疗费应当以实际支付为准，杨礼发主张后期门诊等治疗费用4000元，不予采信，误工费以实际住院天数及医嘱为计算标准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告马乔有于判决生效后三十日内一次性赔偿杨礼发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计273888.32元的50%，即107944.16元（该赔偿款已经扣减马乔有预先给付的29000元）；二、驳回原告杨礼发的其他诉讼请求。”二审中，双方均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，云南玉溪市铭院司法鉴定中心作出本案所涉司法鉴定意见书的时间为2020年2月13日。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务的一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，马乔有雇佣的人员白昌贵受马乔有的指示，在房顶上吊运混凝土，在此过程中，因吊机卡子断裂，导致装载混凝土的小车掉下，砸在邻居房屋的椽子上，椽子断裂后砸到了在地面参与施工的杨礼发身上，导致杨礼发受伤，马乔有作为雇主应对其雇佣人员造成杨礼发受伤承担赔偿责任。结合本案基本案情，吊机卡子断裂致小推车掉下砸中椽子，椽子砸到杨礼发，是杨礼发受伤的直接原因，据此，马乔有应承担主要责任。杨礼发参与施工的过程中，未采取安全保护措施，未尽到对自身安全的注意义务，且基于其搭建平台也存在一定安全隐患，故应认定其具有过错，应减轻马乔有的责任。综合双方过错程度，本院确定马乔有对杨礼发所受损害承担70%的民事赔偿责任，杨礼发自担30%的责任。原判划分责任不当，本院予以纠正。对于本案损失项目及金额的认定，因双方对原判确定的住院治疗费159088.01元、门诊治疗费6412.31元、护理费2640.6元（67天×32.6元/天＋14天×32.6元/天）、住院伙食补助费6700元（67天×100元/天）、营养费2010元（67天×30元/天）、残疾赔偿金78553.2元（11902元/年×20年×33%）、鉴定费1800元、交通费500元均无异议，本院予以维持。对于杨礼发提出异议的后期治疗费，因鉴定意见已经明确，杨礼发后期加强营养、门诊治疗等约需4000元，该款项系合理的预期开支，故应予以认定，据此，后期治疗费应认定为18000元；对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案杨礼发因伤致残，进行了伤残等级鉴定，结合其伤情及上述规定，确定其的误工期间为受伤之日（即2019年5月19日）至定残日前一天（即2020年2月12日），为269天，误工费经计算为8769.40元（269天×32.6元/天）。综上，杨礼发针对该两项费用的上诉意见成立，本院予以支持。杨礼发二审中当庭提交了追加被告申请书，经审查，其申请不符合法定程序，本院不予准许。据此，本案杨礼发的损失经确定为：住院治疗费159088.01元、门诊治疗费6412.31元、后期治疗费18000元、误工费8769.40元、护理费2640.6元、住院伙食补助费6700元、营养费2010元、残疾赔偿金78553.2元、鉴定费1800元、交通费500元，共计284473元。对上述损失，马乔有应承担70%，即199130元。综上所述，杨礼发的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但对责任比例的划分及损失的认定存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省华宁县人民法院作出的（2020）云0424民初493号民事判决；二、由马乔有于判决生效后三十日内赔偿杨礼发住院治疗费、门诊治疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计199130元，扣减马乔有已支付的29000元，还应支付170130元；三、驳回杨礼发的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2531元，由杨礼发负担782元，由马乔有负担1749元；二审案件受理费3320元，由杨礼发负担1437元，由马乔有负担1883元。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年九月十四日书记员 简昱佳