广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0305刑初801号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人戴百良，男性，1991年1月3日出生，瑶族，高中文化，户籍所在地湖南省郴州市汝城县，住东莞市。2019年8月20日因买卖驾驶证分数被佛山市顺德区公安局处以行政拘留五日。因本案于2020年4月28日自动投案，次日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2020年5月14日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人林家成，广东拾佰仟律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕Z838号起诉书指控被告人戴百良犯诈骗罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员马堃出庭支持公诉。被告人戴百良及其辩护人林家成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2020年4月，被告人戴百良与被害人高某商定交易ＫＮ95口罩30000只，一次性使用医用外科口罩25000只，价格共计人民币257723元（币种下同）。2020年4月15日，戴百良收到了高某支付的全部货款后立即充值至网络赌博平台赌博输光，并向高某谎称口罩厂商不发货也不退款，中断与高某的联系。2020年4月28日，高某向公安机关报案。当日，戴百良向他人购买价值3万元的口罩发货给高某，并到公安机关投案。案发后戴百良家属向高某退回全部剩余货款，高某出具了谅解书。公诉机关认为，被告人戴百良犯诈骗罪，数额巨大，有自首情节，建议对被告人判处二年有期徒刑，并处罚金。被告人戴百良表示认罪认罚。其当庭辩称，1、其从未与被害人高某失联。2、其充值的一部分钱是自己的，一部分是被害人转给其的，其也未将上述款项全部输掉，只是网站将其账号冻结，导致其无法提款。3、其分两次给被害人发了共计5万元的货，应从诈骗金额中予以扣减。被告人戴百良的辩护人发表辩护意见称，1、公诉机关指控被告人将被害人高某支付的款项全部充值到赌博网站有误。根据被告人的银行流水，自从2020年4月15日后，被告人至多向赌博网站充值十四五万元。2、被告人、被害人一直存在经济往来，从微信聊天记录看，2020年4月15日以来，被告人积极多方寻找货源，已为被害人向某订购口罩，并支付定金。被告人只是因为资金链断裂未能交货，被告人没有侵占被害人财物的目的。3、被害人高某自2020年3月28日开始陆续向被告人戴百良订购口罩，截至2020年4月15日，除了14日、15日订购的3万个ＫＮ95口罩未能交货外，其余订单均已完成交易。从被告人的微信聊天记录看，对于最后两日的订单，被告人仍在多方寻找货源，并向吕梓宁支付了定金。因此，被告人在收取货款前没有非法占有的故意，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，即使其行为构成犯罪也应该构成侵占罪。4、司法实践中对于取得财物后才产生非法占有故意的案件普遍做无罪判决或不予起诉。5、被告人有自首情节，且家属已全额赔付被害人并获得谅解，被告人犯罪情节轻微。6、被告人父亲残疾，女儿年幼，其系家庭经济支柱。综上，希望法庭对被告人免予刑事处罚或适用缓刑。该辩护人并向法庭提交了被告人的微信聊天记录、其户口本及其父亲的残疾人证。辩护人欲以上述证据证明被告人曾多方联系为被害人寻找货源及被告人家庭困难。经审理查明，被告人戴百良及被害人高某自2020年2月开始存在经济往来，二人之间偶有互相购买口罩、耳温枪的行为。此过程中，被害人高某欠下被告人戴百良货款3946元。被告人戴百良自2020年3月开始在某赌博网站赌博。2020年4月，被告人戴百良与被害人高某商定以每只7.6元的价格交易ＫＮ95口罩30000只，以每只2元的价格交易一次性使用医用外科口罩25000只，价格共计257723元。2020年4月11日至15日，被害人高某分多笔向戴百良共计支付257723元。4月15日至4月16日，被告人戴百良向赌博网站充值214500元。4月14日，被告人戴百良向吕梓宁转账2万元用于购买口罩；同月16日，被告人戴百良称高某的订单取消，吕梓宁遂转回19000元；同日，经高某催促，戴百良向高某发送价值2万元的10000个一次性口罩，后向高某谎称口罩厂商不发货也不退款，中断与高某的联系。2020年4月27日，高某通过电话报案。次日，戴百良向他人购买价值3万元的15000个一次性口罩发货给高某，并到公安机关自动投案。2020年5月13日，被告人戴百良家属向高某转账221054元，高某出具了谅解书。上述事实，有下列经示证、质证的证据在卷为证，足以认定：1.书证:受案登记表、立案决定书，到案情况说明，被告人戴百良的身份信息，调取证据通知书及支付宝转账流水，银行流水明细，接受证据清单及谅解书、收条、微信转账截图，关于戴百良进行网络赌博的网站的提取说明等。2.被害人陈述:被害人高某的陈述。3.被告人供述和辩解:被告人戴百良的供述和辩解。4.视听资料、电子数据:赌博网站网页截图和戴百良银行账单。本院认为，被告人戴百良无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人戴百良的罪名问题，本院认为，赌博属于具有极高风险之违法行为，而被告人戴百良早自2020年3月即开始在赌博网站赌博，且在收齐被害人高某所有货款之当日即将大部分货款用于赌博，由此可见被告人戴百良自始具有非法侵占高某货款的犯罪故意。诚然，金钱属于种类物而非特定物，若被告人戴百良自身财力足以负担其在赌博网站的充值金额，且后续依约履行交货义务尚可认定其无非法占有故意，但被告人戴百良在长达十余天的时间里无力履约，且在微信中欺骗高某称其已向别的厂家支付货款、对方拒绝退款等，后续对高某的询问不予回应，由此可见，被告人戴百良主观上自始具有非法占有目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗被害人，被告人戴百良主、客观方面均符合诈骗罪的犯罪构成要件，辩护人关于本案不构成诈骗罪的辩解无事实依据、法律依据，本院不予采纳。关于本案犯罪金额，被告人于2020年4月16日所发一次性口罩的价款2万元依法应从诈骗金额中予以扣减；对高某前期所欠戴百良货款3946元，高某对此予以确认，故可视为被告人戴百良对此无非法占有故意，亦应从诈骗金额中予以扣减；此外，被告人戴百良在高某报案次日才发送的一次性口罩价款3万元，属案发后才归还，依法不应从诈骗金额中予以扣减，但本院量刑时酌情考虑。据此，被告人戴百良诈骗金额为233777元（257723元-20000元-3946元）。被告人戴百良犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，本院依法对其减轻处罚。被告人戴百良家属已代为赔偿所有欠款，被害人高某并出具了谅解书，本院量刑时予以从轻。被告人戴百良在疫情防控期间假借销售口罩的名义进行诈骗，本院依法予以从重处罚。对被告人戴百良的前科劣迹，本院量刑时予以考虑。综合考虑被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性及上述情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人戴百良犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月28日起执行至2020年10月27日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何湘波人民陪审员  刘文育人民陪审员  温金龙二〇二〇年九月三日书 记 员  苏淦德附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。