福建省南平市建阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0703民初1765号 原告：蒋晓明，男，1984年2月15日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：雷菲菲，福建言哲律师事务所律师。 被告：福建省南平耀潭建筑劳务有限公司，住所地南平市建阳区潭城街道北门新街**。统一社会信用代码91350784MA2YQN6JXA。 法定代表人：黄学文，董事长。 委托诉讼代理人：姚锡明，福建潭明律师事务所律师。 原告蒋晓明与被告福建省南平耀潭建筑劳务有限公司（以下简称耀潭公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月24日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2020年8月18日、2020年9月15日公开开庭进行了审理，原告蒋晓明及其委托诉讼代理人雷菲菲、被告耀潭公司的委托诉讼代理人姚锡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋晓明向本院提出诉讼请求：1.耀潭公司立即支付所欠土方工程款221288元（1085818元-310240元-500000元-54290元）；2.耀潭公司支付违约金92940元[221288元×0.2％×210天（从2020年1月1日起暂计至2020年8月1日），违约金支付至实际付款之日止]；3.耀潭公司立即支付石方工程款253397元（16348.2m³×15.5元/m³）；4.耀潭公司返还5％质保金，即54290元。事实和理由：耀潭公司分包中铁十四局集团第三工程有限公司武夷绕城高速公路项目，蒋晓明是该项目A2标段的土石方实际施工人。蒋晓明与耀潭公司达成合意后于2019年4月29日签订《土石方工程承包合同》，约定平整土方单价为5.7元/m³，数量按中铁十四局项目部实际测量方式计量，并约定了付款方式和违约责任。耀潭公司于2019年以工资形式支付给蒋晓明310240元，于2020年1月转账支付给蒋晓明500000元，支付的两笔工程款共计810240元。后蒋晓明与耀潭公司结算，计算出总价款为1085818元，扣除5％质保金54290元，剩余工程款221288元。根据合同第四条约定，耀潭公司的剩余工程款应于2019年12月31日前一次性付清，否则应当按每日0.2％支付违约金。另合同中只约定土方开挖的单价，由于在开挖过程中蒋晓明还增加了一部分石方，石方单价不同，须另行结算。结算时，蒋晓明对工程总价款有异议，蒋晓明到项目部查询才得知耀潭公司故意隐瞒项目部工程量测量结果，且不给蒋晓明结算多开挖的石方工程款。蒋晓明多次找耀潭公司结算剩余工程款，双方就结算金额无法达成合意。耀潭公司的行为已严重违约。 耀潭公司辩称，蒋晓明未做石方工程，从合同可以看出石方工程不在合同范围内，《土石方工程承包合同》明确蒋晓明承包的工程名称是绕城高速书院路收费站路段土方。工程范围是本工程地块土方的开挖、运输、平整，承包方式及工程造价为土方开挖、运输、平整土方5.7元/m³，证明蒋晓明承包的工程仅限于土方工程，并未承包石方工程。因此耀潭公司不应支付石方工程款。土方工程量为171667.3m³，单价为5.7元/m³，总工程款为978503.61元，而不是蒋晓明计算的1085818元，扣除蒋晓明已经支付的款项810240元及5％质保金48925.18元，还应支付的工程款应当为119338.43元，扣除5％税费48925.18元，耀潭公司还需支付70713.24元。关于违约金的计算，2019年12月31日工程尚未竣工结算，有施工日志可以证实，蒋晓明还未完工，不应产生违约金，之后耀潭公司多次通知蒋晓明结算，但蒋晓明没有来办理结算手续，因此耀潭公司不应承担违约责任支付违约金，请求依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据认证如下：蒋晓明所举证据1.《土石方工程承包合同》，证据2.《路基土石方工程工序劳务承包合同》，证据5.工程劳务结算表，证据7.微信聊天记录，证据8.工地照片一组、机械开挖视频一组，证据9.机械设备租赁合同、授权委托书，证据10.财务转账记录及高速工地应付明细，证据11.证人证言，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，予以确认。证据3.工程量签证单、证据4.开累完成工程数量表、证据6.2019年书滨路土方工程结算单，没有当事人签字与盖章，不予确认。耀潭公司所举证据2.电话通话记录清单，证据3.税收完税证明、劳务承包合同第33-35页，证据4.微信聊天记录，证据5.证人证言，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，予以确认。证据1.施工日志，由耀潭公司单方制作，真实性无法确认，不予确认。 本院经审理认定事实如下：耀潭公司向中铁十四局集团第三工程有限公司武夷绕城高速公路A2项目经理部承包了武夷新区绕城高速公路A2标段部分路基土石方及防护排水工程。2019年4月29日，耀潭公司与蒋晓明签订《土石方工程承包合同》一份，约定：1.耀潭公司将绕城高速书院路收费站路段土方分包给蒋晓明，工程范围为该工程地块土方的开挖、运输、平整等工作；2.开挖、运输、平整土方按5.7元/m³计算；3.耀潭公司采用跟随项目部实际支付的项目进度款按80%支付，剩余的款15%工程竣工验收合格后在2019年12月31日前一次付清，工程款总价中的质保金5%，待2020年6月31日支付给蒋晓明；4.如蒋晓明未能按期完工，耀潭公司有权要求蒋晓明按0.2%支付违约金，如耀潭公司未能按期付款，蒋晓明有权要求耀潭公司按2‰支付违约金。2020年1月1日，南平市建阳区武夷新区绕城高速通车。经双方确认，蒋晓明所做土方的工程量为171667.3m³，耀潭公司已向蒋晓明支付工程款共计810240元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，耀潭公司承包了武夷新区绕城高速公路A2标段部分路基土石方及防护排水工程后，将部分工程分包给无建筑施工资质的蒋晓明，应当认定耀潭公司与蒋晓明签订的《土石方工程承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然耀潭公司与蒋晓明签订的《土石方工程承包合同》无效，但该绕城高速已经通车使用，因此，蒋晓明在完成涉案工程的土方开挖后，主张耀潭公司支付相应的工程款，于法有据，本院予以支持。根据合同约定及双方庭审确认，本院确认总工程款为978503.61元（171667.3m³×5.7元/m³），扣除耀潭公司已支付的810240元，及总价款5%的质保金48925.18元（978503.61元×5%），耀潭公司还应支付蒋晓明土方工程款119338.43元。根据《土石方工程承包合同》，总价款5%的质保金应于2020年6月31日返还蒋晓明，耀潭公司亦同意支付，本院予以支持，因此对蒋晓明主张耀潭公司返还质保金54290元的诉讼请求，本院予以支持48925.18元。《土石方工程承包合同》约定支付土方工程款应于2019年12月31日前支付，耀潭公司已按约支付了大部分工程款，但由于蒋晓明提出耀潭公司还应支付石方工程款，致使双方对工程款的结算存在重大争议，从而导致剩余工程款无法按约支付，耀潭公司不存在违约，不应承担违约责任，因此，对蒋晓明要求耀潭公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。根据《土石方工程承包合同》，耀潭公司与蒋晓明约定工程范围为土方的开挖、运输等工作，并未对石方进行约定，蒋晓明所举证据不足以证明其做了石方工程，对蒋晓明主张耀潭公司支付石方工程款的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第六十条、第二百六十九第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、福建省南平耀潭建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蒋晓明工程款119338.43元； 二、福建省南平耀潭建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内返还蒋晓明质保金48925.18元； 三、驳回蒋晓明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10019元，减半收取计5009.5元，由蒋晓明负担3177元，福建省南平耀潭建筑劳务有限公司负担1832.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 余卫东 二〇二〇年九月三十日 法官助理 章铭雪 书 记 员 连春蕾 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。