广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1619号 上诉人(原审原告)：广西鸿雁食品有限公司，住所地广西壮族自治区合浦县廉州镇龙城路**。统一社会信用代码：91450521715165271M。 法定代表人：陈河强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张立，广西群智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁春进，男，1981年8月14日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区，现住广西壮族自治区北海市海城区。 被上诉人（原审被告）：伍荣菲，女，1973年10月20日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区，现住广西壮族自治区北海市海城区。 上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：伍韦华韦华，广西易桂律师事务所律师。 上诉人广西鸿雁食品有限公司（以下简称鸿雁公司）因与被上诉人梁春进、伍荣菲追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿雁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第三项的判决；2.改判梁春进、伍荣菲向鸿雁公司返还268,421.24元及支付利息[以银行每期扣款金额为基数，按照银行同期利率加计50%，从银行每期扣款之日（详见一审起诉时附件）起计算至实际清偿之日止];3.改判梁春进、伍荣菲向鸿雁公司支付违约金59,244.8元（以433,076元为基数,按日利率万分之三的标准从2018年12月31日暂计至2020年3月31日，以后另计）；4.改判梁春进、伍荣菲向鸿雁公司支付律师费15,000元；5.判令梁春进、伍荣菲向鸿雁公司支付律师费8,000元。 事实和理由： 一、一审判决认为违约金与利息性质一致，构成重复主张，适用法律错误。1.梁春进、伍荣菲拖欠银行贷款导致鸿雁公司承担违约责任，且拒不向鸿雁公司支付偿还代偿款项，属于严重违约行为，应当承担违约责任。双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当全面履行合同义务。补充协议第一条第六款约定：“买受人如不按约定还本付息，导致出卖人因承担保证责任而支付款项的，买受人应在7日内将出卖人的款项交付给出卖人，每逾期一日，买受人须按总房款的万分之三支付违约金，买受人未能在出卖人履行代偿责任后30个工作日内向出卖人付清代偿款项及利息的……”。梁春进、伍荣菲从2018年12月起开始连续恶意长期拖欠购房按揭贷款的行为导致鸿雁公司承担了违约责任，银行和鸿雁公司虽多次催告仍然继续拖欠，银行从2018年12月31日起按期从鸿雁公司账户划扣梁春进、伍荣菲当期拖欠的贷款，直至2019年12月27日,银行决定收回全部贷款并从鸿雁公司账户划扣剩余贷款。鸿雁公司累计代为偿还贷款268,421.24元。综上，梁春进、伍荣菲在履行担保合同过程中存在违约行为，应向鸿雁公司支付违约金。2.违约金和利息存在本质区别，鸿雁公司有权同时主张利息和违约金。依据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》的相关规定，违约金除了具有补偿性之外，还兼具惩罚性，另外违约金条款还有约束并督促当事人履行合同义务的功能；而利息只是法定孳息。所以，两者存在本质的区别，鸿雁公司有权同时主张利息和违约金。退一万步讲，因鸿雁公司代梁春进、伍荣菲偿还银行贷款，带有一定的民间资金往来的性质，即便利息和违约金均具有违约金性质，但双方于补充协议中既约定了如梁春进、伍荣菲违约，按银行同期利率支付利息，同时又约定应以每逾期一日按总房款万分之三支付违约金，两者之和没有超过月利率2%或者年利率24%,上述约定符合相关法律规定，应予支持。 二、一审判决对利息的起算时间认定错误，认定事实不清，适用法律错误。根据补充协议第一条第六款的约定，从鸿雁公司2018年12月31日承担保证责任开始，梁春进、伍荣菲对鸿雁公司的债务即告成立，就负有向鸿雁公司清偿代垫款项本息的义务，而非是从鸿雁公司主张权利之日起开始计算。 三、一审判决认为梁春进、伍荣菲承担鸿雁公司的律师费为12,079元，认定事实不清。补充协议第一条第六款约定：“因诉讼产生的费用包括但不限于……律师代理费、执行费……诉讼费等均由买受人承担”，鸿雁公司主张由梁春进、伍荣菲承担因本案产生的全部律师费符合约定。《商品房买卖合同》及补充协议中没有哪一条约定梁春进、伍荣菲承担的律师费计算标准为268421×4.5%，因此，一审判决认定事实不清。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持鸿雁公司的上诉请求。 梁春进、伍荣菲辩称，一、驳回鸿雁公司的上诉请求，维持一审判决。利息和利率银行是计算的，鸿雁公司不能当然取代银行的计算利率，合同上也没有约定利息。二、梁春进、伍荣菲在北海市海城区人民法院起诉鸿雁公司解除合同、支付违约金，本案违约金在另案处理更好，本案只处理扣缴款项的问题。三、关于鸿雁公司请求的律师费用，认可一审判决。四、鸿雁公司要求支持二审上诉的律师费用不当，如果维持一审判决，律师费不应当由梁春进、伍荣菲承担，如果二审支持了上诉请求，律师费应另行起诉。 鸿雁公司向一审法院起诉请求：1.梁春进、伍荣菲向鸿雁公司赔偿代为偿还的按揭贷款本金268,421.24元及逾期利息6,567.54元（以2018年12月31日至2019年9月29日各期鸿雁公司代为偿还贷款为基数，按银行同期利率加计50％从银行划扣之日起计至2019年12月26日；以268,421.24元为基数，按银行同期利率从2019年12月27日暂计至2020年3月31日，以后另计）；2.梁春进、伍荣菲向鸿雁公司支付违约金59,244.8元（以433,076元为基数，按日万分之三的标准从2018年12月31日暂计至2020年3月31日，以后另计）；3.梁春进、伍荣菲向鸿雁公司支付律师费15,000元。 一审法院判决：一、梁春进、伍荣菲须共同返还268,421.24元及支付利息（利息以268,421.24元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年4月10日起计算至实际清偿之日止）给鸿雁公司；二、梁春进、伍荣菲须共同支付律师代理服务费12,079元给鸿雁公司；三、驳回鸿雁公司的其他诉讼请求。案件受理费6,538元，减半收取计3,269元，由鸿雁公司负担643元、梁春进、伍荣菲共同负担2,626元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鸿雁公司提交新证据如下：律师费发票、委托代理合同，用以证明鸿雁公司因二审上诉产生的律师费用。梁春进、伍荣菲认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但跟本案没有关联，二审律师费应另案起诉和主张。 梁春进、伍荣菲提交新证据如下：起诉状、受理通知书，用以证明梁春进、伍荣菲已经另案起诉要求解除合同、支付违约金，一审法院已经立案。鸿雁公司认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，梁春进、伍荣菲不享有合同解除权，梁春进、伍荣菲的诉讼请求不成立。 本院认为，鸿雁公司提交的证据属于二审新增加的费用，超出一审诉讼请求，与本案无关，对其不予认定；梁春进、伍荣菲提交的证据与本案具有一定的关联性，可以作为认定本案事实的参考依据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于鸿雁公司是否有权同时主张利息及违约金的问题。本院认为，梁春进、伍荣菲未按期归还银行贷款已构成违约，鸿雁公司作为保证人已为其代付款项268,421.24元，已履行了担保责任，其请求梁春进、伍荣菲返还代偿的款项于法有据，一审法院对此界定得当，本院予以确认，不再赘述。依双方合同约定，梁春进、伍荣菲须按期足额向银行还本付息，在办理房屋产权证和土地使用证抵押给银行之前，梁春进、伍荣菲如不按约定还本付息，导致鸿雁公司因承担保证责任而支付款项的，梁春进、伍荣菲应在7日内将鸿雁公司的款项交付给鸿雁公司，每逾期一日，梁春进、伍荣菲须按总房款的万分之三支付违约金，梁春进、伍荣菲未能在鸿雁公司履行代偿责任后30个工作日内向鸿雁公司付清代偿款项及利息（按同期银行活期存款利率计算）的，鸿雁公司有权申请法院查封、拍卖梁春进、伍荣菲所购置的房产清偿，因诉讼所产生的费用包括但不限于律师代理费、诉讼费等均由梁春进、伍荣菲承担，现鸿雁公司诉请梁春进、伍荣菲支付逾期利息及违约金。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，鸿雁公司同时主张按银行同期贷款利率计付逾期利息及按合同约定计付违约金计算损失的结果高于其承担保证责任后所产生的损失，一审法院根据公平原则，仅支持鸿雁公司资金占用期间的利息损失，并无不当，但利息损失宜按中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以鸿雁公司每期代付金额为基数从实际划扣之日起计算较为合理。 关于鸿雁公司提起诉讼产生的律师费应否全部由梁春进、伍荣菲承担的问题。本院认为，如前所述，双方已在合同中就该律师费的负担作明确约定，但并未约定具体金额或计算方式。鸿雁公司一审委托律师参加诉讼并已产生律师费。一审法院综合考虑委托合同签订时当地的政府指导价以及本案的争议金额等因素，根据本案具体案情，酌情确定梁春进、伍荣菲应当承担的律师费为12,079元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，鸿雁公司的上诉请求部分成立，本院对其理由成立部分予以支持，对其理由不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但对利息的起算点认定不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初1370号民事判决第二项； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初1370号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初1370号民事判决第一项为：被上诉人梁春进、伍荣菲须共同返还268,421.24元及支付利息（利息计算：以4,134.85元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4,148.28元为基数，自2019年5月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2,089.64元为基数，自2019年9月2日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5,657.87元为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以252,390.6元为基数，自2019年12月27日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给上诉人广西鸿雁食品有限公司； 四、驳回上诉人广西鸿雁食品有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3,269元（上诉人广西鸿雁食品有限公司已交），由上诉人广西鸿雁食品有限公司负担643元，被上诉人梁春进、伍荣菲共同负担2,626元；二审案件受理费6,538元（上诉人广西鸿雁食品有限公司已交），由上诉人广西鸿雁食品有限公司负担1,286元，被上诉人梁春进、伍荣菲共同负担5,252元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆  振  益 审 判 员  王  雅  新 审 判 员  侯  远  婕 二〇二〇年九月八日 法官助理  包蓉书记员罗杏