中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申3798号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：威海市京威房地产开发有限公司，住所地山东省威海市高区古寨西路**。 法定代表人：陈立中，该公司董事长。 委托讼代理人：王立业，山东齐鲁(威海)律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：威海威韩商城有限责任公司，住，住所地山东省威海市文化西路**/div> 法定代表人：滕学忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：威海高技术产业开发区毕家疃经济股份合作社，住所地，住所地山东省威海市文化西路**iv> 法定代表人：毕伟忠，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。 再审申请人威海市京威房地产开发有限公司（简称京威公司）因与被申请人威海威韩商城有限责任公司（简称威韩公司）、威海高技术产业开发区毕家疃经济股份合作社（简称毕家疃合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2020)鲁民终444号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 京威公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，应予再审。主要事实和理由是：一、原审判决混同了威韩公司作为土地被收回人与合作项目合作开发人的两个身份的不同义务，将威韩公司对自己土地完成的腾空直接推及到对整个开发项目完成腾空义务，属于认定事实错误。（一）2005年的合作开发协议约定威韩公司负有就合作项目地块进行腾空房屋、补偿安置的分工义务。（二）2011年5月30日京威公司与威韩公司签订了《补充合作开发协议书》，约定威韩公司参与合作的方式由直接出地改为以政府返还的土地补偿款出资；合作项目用地范围亦扩大，即从原来仅威韩公司名下的土地扩大到威韩公司名下土地以及相邻的毕家疃合作社两大地块。2011年5月30日、7月27日京威公司和威韩公司签署的《补充合作开发协议书》《补充协议》均未否定2005年双方签署的《合作开发协议书》的效力，结合三份协议的关系，应该理解为除两份补充协议与原协议不一致，执行补充协议的以外，双方就合作项目的推进，以及补充协议未提及的部分应该继续执行2005年《合作开发协议书》的约定内容。因此，2005年合作开发协议中，双方就合作开发土地项目的分工并未被改变，威韩公司仍然负责合作项目土地上的房屋腾退，京威公司继续负责拆除房屋。但是由于补充协议的变更，合作项目的土地范围从原来的威韩公司的地块扩大到了包含毕家疃合作社地块在内的两个地块。在双方并没有改变合作双方就合作项目分工的前提下，威韩公司的腾空义务也自然延伸至两个地块作为合作开发土地整体的腾空义务。威韩公司对自己名下土地既要负责腾空又要负责安置补偿。对毕家疃合作社地块，基于合作开发项目一方的身份，威韩公司对毕家疃合作社所在的地块负有腾空房屋，积极协调毕家疃合作社落实安置补偿，并将腾空后的房屋交给京威公司进行拆除的义务。（三）京威公司确认2010年10月威韩公司已经完成腾空义务的事实，仅指威韩公司自己名下土地不包括毕家疃地块。原审判决根据“2011年7月27日，双方通过补充协议书确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空”的表述，认定“京威房地产亦确认威韩公司已经按照合作开发协议书的约定将涉案合作土地上需要拆迁的房屋腾空”，明显与事实不符。当时毕家疃合作社名下的土地都还在其名下，尚未进行收回和招拍挂程序，京威公司不可能确认威韩公司完成了对整个开发协议涉及的土地腾退义务。（四）原审判决不应将“现状交付的风险”仅仅认定在京威公司一方名下，威韩公司与京威公司作为合作双方共同摘牌案涉土地，威韩公司也应该承担毕家疃合作社地块未腾空而带来的风险与责任。二、原审判决认定威韩公司、毕家疃合作社并非侵权责任主体是错误的。案涉土地上附着物应被拆除却未被拆除，而一直未能拆除的直接原因在于威韩公司、毕家疃合作社未履行腾空和安置义务。首先，案涉土地上应拆除而未拆除的建筑物、构筑物的多少并不影响其对京威公司土地使用权造成实际损害的事实。其次，威韩公司基于2005年《合作开发协议书》负有的腾空项目用地上房屋的义务从未改变。第三，案涉房屋在原毕家疃合作社的土地上，按照威海市国土资源局与毕家疃合作社签订的《国有建设用地使用权收回协议书》的约定，毕家疃合作社应承担案涉土地上房屋拆除及安置义务。由于毕家疃合作社已取得相应土地补偿款，其未完成拆除及安置义务，致使案涉房屋一直占用京威公司项目地块，侵害了京威公司的合法权益，毕家疃合作社应对此承担责任。三、威韩公司未履行腾空案涉房屋义务属于违约责任与侵权责任竞合，毕家疃合作社未履行拆除义务给京威公司造成损害符合侵权责任构成要件，原审判决认为威韩公司、毕家疃合作社未履行义务仅构成违约，并依此作出判决，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”京威公司有权向威韩公司主张侵权损害赔偿。毕家疃合作社对其未履行与威海市国土资源局签订的《国有建设用地使用权收回协议书》中的拆除地上附着物及交付平整土地义务，亦未安置案涉房屋权利人的行为存在过错，导致案涉房屋非法占用京威公司项目土地，符合侵权责任构成要件。故京威公司作为受害人，有权向毕家疃合作社主张侵权损害赔偿。 威韩公司提交意见称：一、威韩公司已完全履行了合作开发协议及两份补充协议中所约定的腾空义务。根据合作开发协议及两份补充协议约定，威韩公司仅需对威高国用（98）字第0107号和威高国用（98）字第0110号两块土地上所需拆迁的房屋进行腾空安置。原毕家疃合作社的土地系京威公司通过摘牌方式取得使用权，归其独自享有，非与威韩公司共有，与威韩公司无关。二、京威公司有权利和义务拆除案涉土地上简易房屋，但其一直未拆除，且从未向政府相关部门申请拆除该违章建筑。威韩公司与毕家疃合作社对该简易房无拆除义务。综上，请求驳回京威公司的再审申请。 毕家疃合作社提交意见称：一、毕家疃合作社原有的集体土地被威海市国土资源局收归国有并出让给京威公司后，该土地上附着物拆除的权利和义务已全部转移给京威公司。该土地对外挂牌出让拍卖须知中明确记载“出让土地范围内建筑物的拆除、清理和平整由竞得人自行解决”，且京威公司接收土地时向威海市国土资源局出具土地交付确认书也再次表示其认可土地交付现状。京威公司所称的导致其无法开工建设的土地上的建筑物、附着物与毕家疃合作社无关。二、京威公司所主张的侵权附着物实际并不影响其开工建设，京威公司没有实质性的被侵权的损害后果。京威公司故意不开工，应承担不利后果。综上，请求驳回京威公司的再审申请。 本院经审查认为：一、关于威韩公司应否对京威公司承担侵权责任问题。2005年12月6日，威韩公司与京威公司签订的合作开发协议明确约定，威韩公司负责将需拆迁的房屋腾空,安置拆迁户并承担安置费用。威韩公司按期将房屋腾空后，由京威公司负责拆除及建筑垃圾清运。2011年7月27日，威韩公司与京威公司签订的补充协议书确认，威韩公司于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，京威公司应及早开工，以保证工程按期完工。由此可见，威韩公司已完成了原由其享有土地使用权的土地上的房屋腾空义务。关于威韩公司应否承担毕家疃合作社地块的腾空安置义务问题，因该地块土地使用权系京威公司、威韩公司通过共同竞拍的方式于2011年6月17日获得，对地上建筑物、附着物由谁负责腾空、拆除，双方并未在合作协议或补充协议中做出约定，京威公司关于在合作项目的土地范围从原来威韩公司的地块扩大到了包含毕家疃合作社地块在内的两个地块，双方并没有改变合作项目分工的前提下，威韩公司的房屋腾空义务也自然延伸至两个地块的主张，依据不足。而且，即便如京威公司所称，威韩公司负有毕家疃合作社地块的房屋腾空义务，其未能完成该义务，也只是违约，不构成对京威公司侵权，因为威韩公司的房屋腾空义务来源于合同约定而非法律规定，威韩公司未履行该义务具有违约性，但并不具有违法性，而违法性是侵权行为的必备要件。因此，原审判决认定威韩公司不应对京威公司承担侵权责任，并无不当。 二、关于毕家疃合作社应否对京威公司承担侵权责任问题。案涉毕家疃合作社地块土地使用权，系京威公司、威韩公司通过参加竞拍，与威海市国土资源局签订国有土地使用权出让合同而获得。依据2011年6月20日京威公司、威韩公司与威海市国土资源局签订的交地确认书记载，京威公司、威韩公司对该宗地的四至范围、面积和土地条件没有异议，同意按地块现状接收。而且，毕家疃合作社与威海市国土资源局签订的国有建设用地使用权收回协议也未约定毕家疃合作社负有案涉地块上的房屋拆除和安置义务。因此，京威公司关于毕家疃合作社负有案涉地块上的房屋拆除和安置义务的主张，显然缺乏依据。其以此为由要求毕家疃合作社对其承担侵权赔偿责任的主张，自然亦不能成立。 综上，京威公司提出的再审事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回威海市京威房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 张 纯 审判员 汪 军 审判员 谢爱梅 二〇二〇年九月二十八日 法官助理唐倩 书记员李雪薇