福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终133号 上诉人（原审原告）：陈文林，男，1963年5月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郭立群，福建择高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈婷，福建择高律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门利腾房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心）******。 法定代表人：陈加林。 委托诉讼代理人：吕金朝，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢静，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈加林，男，1961年9月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吕金朝，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢静，福建旭丰律师事务所律师。 原审第三人：厦门上古文化传播有限公司，住所地福建省，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾商业街** 法定代表人：陈加林。 委托诉讼代理人：吕金朝，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢静，福建旭丰律师事务所律师。 原审第三人：厦门耀中亚太贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾商业街** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：何文添。 原审第三人：钟鸣，男，1953年12月3日出生，汉族，户籍地四川省成都市成华区，现住四川省成都市武侯区。 上诉人陈文林与上诉人厦门利腾房地产开发有限公司（以下简称利腾公司）、被上诉人陈加林、原审第三人厦门上古文化传播有限公司（以下简称上古公司）、厦门耀中亚太贸易有限公司（以下简称亚太公司）、钟鸣合同纠纷一案，均不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈文林及其委托诉讼代理人郭立群、陈婷，上诉人利腾公司、原审第三人上古公司的法定代表人陈加林及其委托诉讼代理人吕金朝、谢静到庭参加诉讼。原审第三人亚太公司、钟鸣经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈文林上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项并改判为：1.利腾公司立即支付陈文林项目利某750万元并支付逾期利息（以750万元为基数，按同期人民银行贷款利率，从2014年3月24日起计至实际支付之日）；2.陈加林对利腾公司所欠陈文林的债务承担连带还款责任。事实和理由：一、陈文林与利腾公司存在合作投资汀溪山庄房地产项目（以下简称案涉项目），实际出资550万元，一审判决对此认定正确。2003年底至2004年初，陈文林与陈加林经协商，就共同合作开发建设案涉项目达成口头协议：陈文林以现金出资，陈加林以土地使用权及现金出资。首期陈文林出资255万元，陈加林以案涉项目土地使用权作价255万元出资。根据项目进展需要，双方按股份比例追加投资，该项目陈文林与利腾公司、陈加林各占50%股份，双方按此比例分享利某、承担亏损；陈文林负责项目的施工、建设，利腾公司、陈加林负责项目的报建、财务、销售及日常经营管理等。双方没有签订书面材料是因为陈文林和陈加林是多年的同学、好友，之前关系极为亲密，双方之前的合作、大额往来也没有签订书面协议，包括本案涉及的1130万元保证金退还和转出、200万元的借贷等。协议达成后，陈文林依约陆续出资550万元：首期出资250万元转入上古公司，通过上古公司转账为了避免多缴税及陈文林一家投资落户厦门；第二笔投资款200万元，通过中铁五局集团第五工程有限责任公司（以下简称中铁五局）退还陈文林工程保证金也汇入上古公司，其中留在上古公司的200万元作为陈文林对案涉项目的追加投资；第三笔投资款100万元，是由陈文林配偶李贤明直接汇入利腾公司。陈文林从上古公司退股转让股权后，并未收到受让方亚太公司、钟鸣对应的股权转让款，该事实可印证转入上古公司的款项系出资案涉项目的事实。 陈文林按照双方约定，实际负责案涉项目的施工，参与项目开发建设。陈文林在工程签证单、监理通知单、工程款支付申请表等文件上均代表利腾公司签字，尤其是代表利腾公司支付工程款。若陈文林不是案涉项目股东及合作方，是没有权利在工程相关资料（尤其是付款指令等）上签字的，陈文林没有从案涉项目领取过工资，也可以印证陈文林系项目合作股东。进一步说明，证人陈某与陈加林、陈加林委托代理人吕金朝的谈话录音证据直接指向案涉项目，陈加林在录音中承认陈文林是项目负责人、投入500（万元）、项目利某1500万元以及陈文林负责项目工程施工等，内容清晰确定，足以证明双方存在合作投资关系，充分证明了双方之间口头合作协议的内容及履行情况等案件重要事实。 二、陈文林实际出资550万元合作开发案涉项目，在项目完工且盈利的情况下，除了享有返还投资款权利之外还有权分配利某。一审判决认定存在合作关系及出资550万元的事实，却没有相应地对项目的利某分配作出认定，该部分是错误的，应予改判。案涉项目房屋目前已销售完毕，土地增值税、企业所得税、营业税等均已汇缴完毕，已构成清算审计、分配利某的条件。在案涉项目存在盈利的情况下，陈文林当然有权分配利某。一审判决认定“未举证证明双方就前述项目具体如何合作及合作的条件、项目利某如何分配、风险如何承担等事宜进行约定”，是错误的。双方对案涉项目的约定是各占50%股份，按此比例分享利某、承担亏损，双方之前合作观音山项目也是约定利某各半分享。利腾公司、陈加林亦未举出相反证据。证人陈某的录音证据可以清楚体现：陈加林在录音中对合作双方的出资、项目成本、利某等均做了相关陈述，“其实他（指陈文林）投入500（多万），现在大概付还给他十万……”，“投入的钱，总的我（指陈加林）是300多万”；陈某在谈到项目成本时问到：“那你说的3000多万有包括外面那些乱七八糟的费用？”，陈加林答：“差不多了”，陈某说：“好3000（万），那就是目前当做，还有毛利再1500（万）”，陈加林答：“嗯，差不多”；在谈到利某分配时，陈某提出建议：“我问你，那么叫他（指陈文林）拿个百分之四十，可以不可以？”陈加林回答：“可以”；陈某又讲“我们这个只是说利某嘛，本钱个人还要收回去，那就是说，再从今天起，再交税务的钱，按四六照开”，陈加林答“嗯，这样说可以”。从上述录音内容可知，陈加林自认陈文林投资500多万，利腾公司、陈加林投资300多万元，项目总成本约3000万元，利某1500万元。当时陈某出于调解目的主动提出将利某分配改为陈加林60%，陈文林40%。录音证据可以体现双方已明确合作投资的利某情况，本案应据此分配。 陈文林在一审中申请对案涉项目进行审计，可以通过审计厘清案涉项目的资产、债权、债务及利某，进一步印证双方实际出资额、利腾公司与上古公司的资金往来、项目收入、项目成本及利某等重要事实。陈文林的鉴定申请与诉求有直接关系，一审既不采信录音所体现的利某金额据此分配，也不同意通过审计按双方投资比例分配利某是错误的。关键是利腾公司、陈加林持有涉案财务资料、报表、合同等全部资料却拒不提供，法院应依民事证据规则推定其不利结果。 三、陈加林应对利腾公司欠陈文林的债务承担连带责任。（一）陈文林自始与陈加林商谈案涉项目合作事宜、由两人投入款项，相互配合开发项目，即案涉项目实际由陈加林与陈文林两人使用利腾公司这一主体进行投资合作的项目，陈加林为利腾公司的实控人，陈加林与利腾公司主体混同、财务混同，故陈加林应对利腾公司承担连带责任。（二）陈加林系利腾公司的大股东、实际控制人，也是上古公司的真正股东、实际控制人。陈加林是以利腾公司的名义与陈文林合作投资案涉项目。录音证据清楚体现出案涉项目存在盈利，陈加林利用其作为利腾公司实际控制人的便利将本应还给陈文林的投资款以及应分配给陈文林的利某转移并占为己有，严重损害了陈文林的财产利益，陈加林应与利腾公司共同承担返还投资款及支付利某的责任。 利腾公司、陈加林、上古公司共同辩称：一、一审判决认定陈文林与利腾公司存在合作开发关系并实际出资550万元明显错误。（一）陈文林主张的三笔投资款都没有由陈文林账户转至利腾公司，与案涉项目无关。第一笔2004年6月11日250万元是投资到上古公司并经验资的注册资本金；第二笔是中铁五局与上古公司之间的往来款，与案涉项目没有关联；第三笔2007年10月9日李贤明转入利腾公司100万元已抵扣196万元购房款，并非投资款。（二）一审法院认定“陈文林并未举证证明双方就项目具体如何合作及合作的条件、项目利某如何分配、风险如何承担等事宜进行约定”是正确的。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产的合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利某、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，房地产项目合作开发法律关系应当要具备共同投资、共享利某、共担风险这三项构成要件。根据最高人民法院案例裁判精神，未能证明就房地产开发项目投资开发的风险承担、运营管理等方面的约定，仅有备注投资款的转款凭证不符合投资法律关系中共享收益、共担风险的法律性质，不能认定为投资法律关系。一审法院认定陈文林与利腾公司存在合作开发关系明显错误。（三）陈文林主张其与陈加林达成口头开发协议违背事实和法律规定。根据《城市房地产开发经营管理条例》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，房地产开发需要主体资质，陈文林与陈加林均为自然人不可能合作开发房地产。故陈文林主张与陈加林合作开发案涉项目不能成立，利腾公司系独立法人，股东除了陈加林外还有其他人，不能将陈加林与利腾公司等同视之。陈文林在前案与本案中对投资数额及构成的陈述均不一致，本案不存在书面或口头协议，录音不具备证据资格亦不能证明本案存在合作投资关系。 二、陈文林从未对案涉项目出资，其要求审计不属于法院调查取证的范围不具有必要性。(一)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，陈文林主张其与利腾公司、陈加林就案涉项目存在房地产项目合作开发关系，应对此承担举证责任，其审计申请不属于法院应当调查收集的范围，依法应予驳回。(二)根据民事诉讼法司法解释的规定，只有当事人提出的调查取证申请与待证事实具有关联、确有意义或必要时，法院才予准许。陈文林申请审计的内容与诉争事实无关联，案涉项目的运作情况以及其他主体的资金往来，对本案房地产合作开发合同关系成立与否无实质影响。陈文林对其与利腾公司、陈加林之间合作开发合同关系及出资没有提供任何有效初步证据的情况下，无审计必要。(三)银行账号交易情况及财务收支情况是涉及公司、个人财产利益和商业秘密的交易信息，除特定情形以外公司、个人无对外披露义务，一审法院不同意其审计申请并无不当。 三、陈加林非适格被告，陈文林要求陈加林承担连带责任缺乏依据。根据《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，陈加林作为利腾公司的股东、法定代表人已经按期足额缴纳出资，对公司的出资责任已履行完毕。陈加林与利腾公司并不存在陈文林主张的主体混同、财务混同等情形。陈文林将公司与股东、法定代表人列为共同被告，要求陈加林承担连带责任，既缺乏法律及事实依据。 综上，陈文林的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 利腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈文林的全部诉讼请求。事实和理由：一、陈文林对案涉项目没有投资。（一）一审法院将2004年6月11日陈文林在上古公司投入的注册资本金250万元作为案涉项目投资款，违背法律与事实。一审法院认定陈文林系上古公司挂名股东，该笔款项通过上古公司投资案涉项目，不符合事实和法律规定。事实上，上古公司除了该笔经过验资的注册资本金外，陈文林还于2008年增资750万元且担任法定代表人，一审法院将上古公司的财产认定为陈文林对案涉项目的投资侵犯了上古公司的利益。陈文林强调其于2004年6月11日将从利腾公司转回的255万元当天转入250万元至上古公司，但根据利腾公司提交临时账户明细，陈文林实际上于2004年5月14日已将255万转回。时隔一个月才对上古公司投资250万元。不管该款项性质如何，没有证据说明该款项转到利腾公司。（二）一审法院认定陈文林于2007年转入上古公司200万元系第二笔项目投资款缺乏依据。陈文林主张中铁五局贵阳办事处于2007年1月23日转至上古公司500万元扣去上古公司转给东昇公司的300万元后剩余的200万。该笔款项是中铁五局与上古公司两个企业法人之间的往来款，与案涉项目没有关联。中铁五局出具的《说明》不具有真实性，不能证明该200万元系陈文林对案涉项目的投资款。1.陈文林系自然人，不可能作为中铁五局施工方，没有施工合同等证据予以证明。2.李贤明转款至中铁五局的保证金合计1120万元（780万元＋340万元），中铁五局分批退回保证金合计1130万元（390万元＋240万元＋500万元），前后金额不一致。3.李贤明与陈文林系夫妻关系，不能仅凭夫妻关系就认定李贤明转款系代表陈文林，中铁五局出具《说明》不应采信，无法证明该笔款项系中铁五局退还给陈文林的保证金。即使该200万元系中铁五局退还的保证金，也是退至上古公司的账户，与利腾公司及案涉项目没有关联，没有证据证明该200万元转入利腾公司。陈文林主张同期上古公司转给利腾公司两笔合计1715000元款项系两家企业之间的往来款。（三）一审法院认定陈文林妻子李贤明转至利腾公司的100万元为投资款，违背事实。李贤明挂靠东昇公司，与利腾公司存在施工合同法律关系，其与利腾公司的往来款项与陈文林无关。利腾公司已经举证商品房买卖合同、林聪明公证声明书、黄丹娜公证声明书以及进账单、记账凭证证明李贤明于2007年10月22日曾收到利腾公司196万元款项（林聪明的购房款），虽然2007年10月9日李贤明转入利腾公司100万元，但该款已抵作林聪明的购房款，转入的100万元并未体现转账事项。陈文林在第一次起诉时，并没有把投资至上古公司的250万元作为投资款，其多次主张及举证不一致。案涉项目于2008年4月28日竣工验收，陈文林却在2015年第一次起诉，在长达7年合作过程中从未要求分过利某、享受投资人权利，明显不符合常理。 二、一审法院把法律关系要件当作举证问题，法律关系认定错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，房地产项目合作开发法律关系应当要具备共同投资、共享利某、共担风险这三项构成要件。双方之间就案涉项目的开发投资、利某分配、风险承担没有产生过合意，没有实际投资，不存在合作开发房地产法律关系。 三、一审法院错误追加第三人并错误分配举证责任。亚太公司、钟鸣没有独立请求权，与本案不存在权利义务关系，并非适格第三人。陈文林与第三人是股权转让法律关系，与本案并非同一法律关系。利腾公司、陈加林并非股权转让当事人，一审法院把举证责任加给利腾公司、陈加林是错误的。 四、一审法院错误采信录音及案外人陈述作为认定事实的依据。（一）调解中取得的录音不应作为对一方不利的根据使用。根据民事诉讼法司法解释规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。本案各方均确认陈某系调解双方矛盾而与陈加林进行交涉，所录取的资料不应作为对利腾公司不利的证据。（二）该录音不符合录音证据的法定条件，不具有证明力。该录音系陈某偷录所得，其与陈文林存在合作投资等利益关系，录音与事实不符，利腾公司提供充足证据反驳，陈加林因陷入错误认识，陈文林转至临时账户的255万元已于2004年5月14日转回，临时账户系陈文林一手经办销户，陈加林不清楚该款的来龙去脉而作出错误意思表示，不符合录音证据的法定条件。（三）该录音不能证明本案存在合作投资关系。录音既无具体投资数额，也无合作条件、风险承担、利某分配等内容，更多都在讨论税务纠纷、观音山合作项目、借款等内容，只是在陈某故意引导下对案涉项目开发情况作出片面陈述。事实上，录音中陈加林对合作也作出不认可的明确表示，录音中陈加林指出：“利腾是我的，东昇是陈文林”；“东昇是你的，修改单据是你修改的，最终谁去承担责任？”在（2015）思民初字第11622号一案中，陈某当庭作证陈述，其与陈加林沟通协调中，陈加林曾明确陈述“陈文林不是股东分什么钱”。因此，该录音不能证明本案存在合作关系。（四）陈某陈述不真实。陈某在（2015）思民初字第11622号一案作证时陈述其与陈文林自2007年至今存在合作投资关系，故陈某与陈文林存在利益关系。陈某陈述其不了解双方之间的款项往来，其所获知的双方合作内容系陈文林告知，陈某对实际情况不清楚，其作证仅是复述陈文林的主张，不应采信。（五）即使不考虑录音及证人的证据效力，陈文林未有投资，不存在返还投资款及投资利某，录音及陈某的陈述不能作为证据使用。 五、一审法院适用法律错误。本案不存在书面或口头协议，不应适用合同法第六十条规定。本案不存在被告缺席的情形，不应援引民事诉讼法第一百四十四条规定。陈文林主张合作开发关系成立并投资550万元，其应当就此充分举证，一审法院将举证责任转移给利腾公司、陈加林及第三人，是错误的。 陈文林辩称：一、双方确有合作投资案涉项目，既有口头约定，陈文林也实际履行。2003年年底至2004年年初，陈文林与陈加林经过协商，就共同合作开发、建设案涉项目达成如下口头协议：该项目陈文林、陈加林各占50%股份，双方按此比例分享利某、承担亏损；陈文林以现金出资，陈加林以土地使用权及现金出资；首期陈文林出资255万元，陈加林以案涉项目土地使用权作价255万元出资。根据项目进展需要，双方按股份比例追加投资；陈文林负责项目的施工、建设，陈加林负责项目的报建、财务、销售及日常经营管理等；双方还就有关事项作了其他约定。双方未签订书面协议是因为陈文林与陈加林是多年的同学、好友，之前关系较为亲密，双方的习惯就是这样。（一）2004年4月12日，由陈文林直接汇款255万元给利腾公司，电汇凭证上清楚写明该款项的用途、性质为“陈文林投资款”，而利腾公司系收款人。该用途明确体现了双方合作的意思表示，充分印证双方已达成案涉项目合作口头约定。（二）2014年3月23日上午，证人陈某与陈加林及其法律顾问吕金朝律师（本案代理人）谈话录音完全可以证明双方之间存在合作投资案涉项目法律关系及合作的相关内容。陈某系陈加林、陈文林西南交大的校友也是好友，知道陈加林与陈文林之间合作项目的事情，陈某与案涉项目没有利益关系，是陈加林邀请陈某就其与陈文林投资合作案涉项目进行调和的。录音资料完整、没有任何删减或剪辑，真实性无可置疑。陈某已数次出庭陈述，录音证据及证人陈述的内容应当采信。录音资料中，陈加林及其律师多次确认陈文林系案涉项目的股东、是合作者的身份，负责项目的施工建设，明确承认陈文林就案涉项目投入500（多万）。之所以未与陈文林签订书面合作协议、未结算的原因，一方面是税务机关正在调查案涉项目的偷漏税问题，不宜承认陈文林是股东，也不能处理分红的事情，等税务过后再处理。另一方面是刘欣（项目的实际施工人）告利腾公司工程款的官司还未了结。并且，陈加林还自认案涉项目总成本约3000万元，利某1500万元。最后，陈文林与利腾公司、陈加林原本口头协议是双方出资各半、盈亏各半，但为了达成调解，陈某提议利某分成按陈加林60%、陈文林40%，对此陈加林表示认同。一审采纳录音证据据此认定陈文林投资案涉项目是正确的。利腾公司无法举出反驳证据或作合理解释，局限于是否有书面协议来认定合作关系是站不住脚的。（三）陈文林依据双方约定实际负责案涉项目施工工作，参与项目的开发建设。陈文林在工程签证单、监理通知单、工程款支付申请表等文件上均代表利腾公司签字，尤其是代表利腾公司支付工程款。陈加林在录音中也承认陈文林负责项目的施工工程，陈文林以合作股东身份切实履行了合作义务。需要说明的是，若陈文林不是项目股东、合作方，是没有权利在工程的相关资料（尤其是付款指令等）上签字的，这也印证了陈文林系项目合作股东。利腾公司主张的劳动关系与事实不符，其为了利腾公司年审需要有工程师资格的员工，陈文林身为项目股东才帮忙签署劳动合同的，利腾公司从未向陈文林发放工资及缴交社保，这点利腾公司及陈加林在庭审已自认，双方并不存在真实的劳动关系。（四）陈加林于2008年2月、2009年9月两次向陈文林提交案涉项目的收入、成本、支出等情况的财务报表，该资料中有陈加林的亲笔所写字迹，也可说明双方之间存在案涉项目投资合作关系。另一方面，案涉项目实际施工人刘欣以及福建省东昇建设工程有限公司出具的证词也可证明陈文林系案涉项目的股东。 二、陈文林就案涉项目实际出资550万元，与陈加林录音所称陈文林出资500（多万元）基本一致，陈文林已经履行了合作出资义务。(一)第一笔投资款250万元。2004年4月12日，陈文林直接汇款255万元至利腾公司，并在电汇凭证上备注用途为“陈文林投资款”。该事实充分表明，双方已达成汀溪山庄项目合作协议，否则陈文林不可能写明是投资款，也不可能直接汇入利腾公司银行账户，这是双方本真的意思表示，充分印证双方已达成案涉项目合作的口头约定。转款后，陈加林提出如果成为利腾公司工商登记股东存在多缴税的问题，同时为了陈文林全家户口从福州迁入厦门，陈加林指示陈文林将案涉项目投资款转汇至陈加林新设立的厦门鑫利腾机械设备有限公司（后更名厦门迪乐机械设备有限公司，现名上古公司，该事实陈加林在思明法院（2015）思民初字第11622号案第一次开庭审理及本案庭审中均有承认。2004年6月11日，陈文林收到退回的255万元投资款，同日,立即将250万元投资款转汇至上古公司，并备注“投资款”。此即陈文林对案涉项目的第一笔投资款。 (二)第二笔投资款200万元。2007年1月23日，中铁五局根据陈文林的指令将工程押金500万元退至上古公司账户，中铁五局出具的《说明》足以证明，利腾公司若有异议应提出反驳证据，否则应承担举证不能的后果。2007年1月25日，根据陈文林指令，上古公司将300万元转汇案外公司，剩余的200万元系作为陈文林对案涉项目第二笔投资款。需要说明的是，案涉项目于2006年11月正式开工，到2008年4月竣工验收。第二笔投资款的时间正是项目工程进度的关键时刻。相反，上古公司不存在需要追加投资、弥补亏损的情形，陈文林没有任何理由再向上古公司注资200万。对于上述两笔出资转入上古公司需要说明的是：上古公司系陈加林于2004年7月设立，注册资金300万元，陈文林占股83%（即250万元出资），陈加林占股17%（出资50万元）。陈文林虽为登记大股东，但其既不是法定代表人、经理，也不是监事，未在上古公司担任职务，从未介入公司的经营管理。相反，陈加林系公司执行董事、法定代表人、经理，郑祥为监事（郑祥亦为利腾公司股东）。这充分说明陈加林才是上古公司的实际控制人。陈文林仅是上古公司挂名股东，转入上古公司的250万系对案涉项目的投资款。并且，上古公司与利腾公司在陈文林两笔出资的同期有大额的款项往来，陈加林利用其系两公司控股股东、实际股东的身份，将上古公司资金调往利腾公司进行汀溪山庄项目的开发建设。具体有：2004年10月8日，上古公司转给利腾公司575000元及296500元；2004年10月18日，上古公司转给利腾公司1277640元；2004年11月24日，上古公司转给利腾公司520000元；2004年11月29日，上古公司转给利腾公司700000元及117000元。2007年1月25日，上古公司转给利腾公司1565000元；2007年2月5日，上古公司转给利腾公司150000元。其中，2004年上古公司转给利腾公司款项的时间以及金额正好对应陈文林转给上古公司的250万元，2007年上古公司转给利腾公司款项的时间以及金额正好对应中铁五局转给上古公司的200万元。上述事实可以印证陈文林转入上古公司的两笔款项就是案涉项目的投资款。(三)第三笔投资款100万元。2007年10月9日，应陈加林的要求，陈文林以妻子李贤明的名义直接汇入利腾公司100万元作为案涉项目追加投资款。陈文林已经完成举证义务，陈文林以妻子李贤明的名义将100万元投资款汇入利腾公司银行账户，有力证明双方之间存在合作投资法律关系。相反，利腾公司提交的反驳证据存在明显的逻辑错误：利腾公司在（2015）思民初字11622号案件的庭审笔录以及本案原一审9964号均陈述购房款时间是9月20日，此后在原二审452号案及发回重审后又说是10月22日转账，和之前陈述矛盾。利腾公司主张归还购房款，其提交证据显示购房款时间是10月22日，还没收到钱就先还款显然很不合理。 三、一审追加亚太公司与钟鸣作为第三人，是为了查明陈文林仅是上古公司的挂名股东。2008年，陈文林与陈加林拟投资龙岩一个地产项目，上古公司才增资至2000万元，该部分增资与案涉项目无关。2010年10月，由于龙岩项目未果且陈文林已落户厦门，陈文林退出上古公司，并根据陈加林的指示分别将40%和10%的股权转让给亚太公司和钟鸣，然而，陈文林实际未收到任何股权转让款，印证陈文林仅是上古公司的挂名股东。陈文林转入上古公司的款项450万元系对案涉项目的投资款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。陈加林作为上古公司的实际控制人，清楚股权变更实际情况，有义务有能力让股东钟鸣到庭配合调查，并非无责任或客观不能举证。 四、就合作而言，陈文林已实际出资，在项目盈利的情况下，依据共同出资、共享利某、共担风险的原则，有权要求分配利某。陈加林应对利腾公司返还投资款以及支付利某承担连带责任，具体意见同陈文林上诉状。 综上，利腾公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。 陈加林、上古公司辩称：同意利腾公司的上诉意见。上古公司没有替陈文林转钱到利腾公司。 亚太公司、钟鸣未到庭亦未提交书面意见。 陈文林向一审法院起诉请求：1.利腾公司立即返还陈文林投资款550万元及支付项目利某750万元（暂计，以审计鉴定报告为准），并支付逾期利息（以1300万元为基数，按同期人民银行贷款利率，从2014年3月24日起计至实际支付之日）；2.陈加林对利腾公司所欠陈文林的上述债务承担连带还款责任；3.利腾公司、陈加林承担本案全部诉讼费用（包括保全费5000元）。 一审法院认定事实：原一审（2016）闽0203民初9964号民事判决查明的如下事实，各方当事人均无异议，一审法院予以认定。利腾公司于2001年7月成立（原名称为厦门利腾贸易发展有限公司，于2004年5月变更为利腾公司），该公司注册登记的股东为陈加林、郑祥（其中陈加林持有95%股份，郑祥持有5%股份）。2005年11月24日，利腾公司取得位于厦门市同安区××镇××村的“汀溪山庄”高级住宅项目（即讼争“汀溪山庄”项目）的建设工程规划许可证。之后，利腾公司于2006年3月13日与福建省东昇建设工程有限公司（下称东昇公司）签订一份建设工程施工合同，约定其将“汀溪山庄”项目工程发包给东昇公司施工。2006年5月22日，东昇公司又以东昇公司第捌工程队的名义与案外人刘欣签订一份单位工程项目（班组）承包经营合同，将“汀溪山庄”项目工程转由刘欣承包施工。“汀溪山庄”项目于2006年11月开工，并于2008年4月26日竣工、2008年4月28日通过竣工验收合格。2009年5月22日，刘欣以利腾公司、东昇公司尚欠其“汀溪山庄”项目工程款为由，将利腾公司、东昇公司起诉至厦门市同安区人民法院（下称同安法院），要求两公司共同支付拖欠的工程款及利息。后同安法院作出（2009）同民初字第2107号民事判决，驳回刘欣的诉讼请求；刘欣因不服该判决而提起上诉，后撤回该上诉。自2012年4月12日至2013年7月31日期间，厦门市地方税务局稽查局对利腾公司2008年1月1日至2011年12月31日地方税收交纳情况及“汀溪山庄”项目土地增值税清算进行检查，认定利腾公司在《汀溪山庄高级住宅工程决算书》和《汀溪山庄高级住宅附属工程决算书》中存在重复决算建安成本，虚增工程建安成本造成少缴土地增值税及企业所得税等，遂作出利腾公司应补交土地增值税、企业所得税、营业税等税款及罚款的税务处理决定。后利腾公司就该税务处理决定申请复议，福建省地方税务局于2015年1月作出税务行政复议决定，维持前述税务处理决定；该复议决定作出后，利腾公司未提起行政诉讼，并按税务处罚决定缴交相关税款。另查，2004年7月，迪乐公司成立（该公司原名称为鑫利腾公司，后于2008年更名为厦门迪乐投资发展有限公司，并于2010年再次更名为上古公司），该公司成立时，登记的注册资本为300万元，其中陈加林出资额登记为50万元、持有17%股权，陈文林出资额登记为250万元、持有83%股权；该公司的法定代表人于2008年5月从陈加林变更为陈文林，于2010年10月又变更为池丽，陈文林嗣后未再持有该公司股权。审理中，陈文林与利腾公司、陈加林均确认陈文林曾参与管理“汀溪山庄”项目的工程施工。 本案在审理中，经陈文林申请，一审法院追加亚太公司、钟鸣作为第三人参加本案诉讼，亚太公司、钟鸣经法院合法传唤未到庭参加诉讼，陈文林针对亚太公司、钟鸣陈述的事实，在没有相反证据情况下，亦予以认定。本案中，根据陈文林陈述，陈文林当时是为了落户厦门，仅系迪乐公司的挂名股东，其转入迪乐公司的款项（2004年6月11日转250万元、2007年转200万元）系投资讼争“汀溪山庄”项目款项；迪乐公司于2008年增加注册资本，陈文林注册登记的出资额增至1000万元；后陈文林落户厦门并退出迪乐公司，陈文林按照陈加林的指示于2010年10月21日分别与受让方亚太公司、钟鸣签订迪乐公司股权转让协议，将其所持有的公司股份全部转让给两受让人，但陈文林从未收到任何股权转让款，也从未收取迪乐公司的任何分红。 另，一审法院于2019年1月10日向案外人陈某查询。根据陈某陈述，其与陈文林、陈加林系校友、同学的关系，对于陈文林、陈加林之间的合作项目知道一些；陈文林当时从福州刚来厦门，同安汀溪项目系两人在厦门的第一个合作项目，合作期间两人还有在厦门观音山共同购买写字楼，后因出现分配不均问题，导致两人关系紧张；两人在合作同安汀溪项目时，双方没有任何书面文字材料，汀溪项目工程都是由陈文林在管理；陈文林夫妻都是做工程工作。期间，陈加林打电话要求陈某与陈文林协商两人之间的关系，陈某约好时间后到陈加林办公室进行沟通，陈某在陈加林不知情的情况下进行手机录音。陈某和陈加林谈完后，有将与陈加林谈话的情况告诉陈文林，陈文林不满意，觉得四六分配不公平。后来陈某又在陈加林办公室见过几次面，要求陈加林出具和陈文林共同合作汀溪项目的书面文字，陈加林的律师也在场，说在税务稽查局未处理完毕之前不要出具任何文字。税务局处理完后，陈某电话问陈加林情况，陈加林说税务局已处理完毕，可以给陈文林出具投资的书面依据，但陈加林否认陈文林是股东；后陈某将陈加林的意思告知陈文林，并告诉陈文林只能通过诉讼解决问题，陈某即将录音资料提交给陈文林（陈加林和陈文林都不知道陈某当时有录音）；陈某在原一审、二审案件中均有作为证人出庭作证。陈某当时和陈加林的谈话时间前后约有三个小时，整个项目的投资额、收入、成本及收益、包括陈文林大概能拿到多少钱等内容均在谈话中有体现；录音中陈加林并未否认陈文林有投资500多万元的事实，但有说陈文林已拿回100万元，该100万元是出售房屋的钱（用现金支付），后陈文林说该100万元又退还给公司；录音时汀溪项目可能还有二、三套房屋未出售，当时也有将已出售及未出售的房屋一起估价；税务局在处理期间陈加林一直有与陈某联系，当时并未否认陈文林是股东。后来税务局认定陈文林是股东配合陈加林偷漏税，补罚170多万元的税款。因陈加林信任陈某，所以让陈某做两人的调解工作；陈某是受陈文林、陈加林的委托，受陈加林的邀请进行调解，整个调解过程和合作内容都在录音中说得很清楚；陈某确定陈文林和陈加林有合作同安汀溪项目，陈文林有投资该项目，如果两人不存在合作关系，陈加林不可能叫陈某去协调两人之间的关系。 原审审理期间，陈文林向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2016年7月5日作出（2016）闽0203民初9964号民事裁定书，依法对利腾公司、陈加林名下财产进行保全，陈文林为此支付保全费5000元。 审理中，陈文林主张，利腾公司取得“汀溪山庄”项目的土地使用权后，因陈文林从事相关专业，故陈加林即代表利腾公司与陈文林协商合作开发该项目，双方口头协商出资各半、盈亏各半，因当时讼争项目的土地使用权评估价约200多万元，故陈文林出资255万元资金，双方还约定如果需要其他资金，双方同等增资；因陈文林与陈加林系同学关系，故双方并未签订书面协议，“汀溪山庄”项目的设计至竣工结算都由陈文林以合伙人的身份经办，陈文林从未领取工资及其他费用，至今也未分配过相关利某。陈文林支付的投资款具体如下：1.2004年4月12日陈文林通过其中国建设银行账号支付255万元至利腾公司账户中作为投资款，后因根据当时税务政策，如房地产公司股权转让应支付土地增值税，故陈加林告知为避免额外缴税，让陈文林将投资款转入上古公司账户中；利腾公司遂将该笔款项退回，陈文林于2004年6月11日办理退款后，于同日将250万元支付至上古公司账户中作为陈文林对“汀溪山庄”项目的投资款；就该笔投资款提交以下证据予以证明：（1）2004年4月12日的中国建设银行电汇凭证（借方凭证），载明付款人是陈文林，收款人系利腾公司，金额255万元，汇款用途处备注为“陈文林投资款”；（2）2004年6月11日的支款单，载明收款人为陈文林，金额255万元，用途备注为“退投资款”；（3）2004年6月11日的中国建设银行电汇凭证（借方凭证），载明付款人陈文林，收款人鑫利腾公司，金额250万元，汇款用途处备注为“投资款”；2.2007年1月23日，中铁五局根据陈文林指示，通过中铁五局贵阳办事处的银行账户将退还陈文林的工程保证金500万元支付至上古公司账户，后上古公司根据陈文林指示将该款项中的300万元支付至案外公司，其余200万元作为陈文林对“汀溪山庄”项目的投资款；就该笔投资款提交以下证据予以证明：（1）中铁五局出具的《说明》，载明2005年因彭武高速公路工程建设，施工方陈文林通过其配偶李贤明分别于2005年7月29日转入780万元、于2005年8月1日转入340万元至中铁五局贵阳指挥部账户作为工程保证金，2006年8月起该公司退还该工程保证金，其中应陈文林要求于2007年1月23日由中铁五局贵阳办事处账户汇入迪乐公司账户500万元；（2）2005年7月29日、2005年8月1日的中国建设银行电汇凭证，载明的汇款人均为李贤明，收款人均为中铁五局贵阳指挥部，金额分别为780万元、340万元；（3）2007年1月23日的中国建设银行电子汇划划（收）款补充报单，汇款人为中铁五局贵阳办事处，收款人为迪乐公司，金额500万元；（4）2007年1月25日的中国建设银行电汇凭证（回单），载明汇款人为迪乐公司，收款人为福清市东张建筑工程公司（即东昇公司），金额300万元。3.2007年10月9日，陈文林通过其妻李贤明的银行账户支付100万元投资款至利腾地产公司账户；就该笔投资款提交以下证据予以证明：（1）2007年10月9日的中国农业银行进账单（回单），载明出票人李贤明，收款人利腾地产公司，金额100万元；（2）结婚证，载明陈文林与李贤明于1992年登记结婚；（3）李贤明于2016年6月28日出具的声明书，内容包括李贤明于2005年12月16日和2007年10月9日根据陈文林指示向利腾公司分别支付200万元和100万元。为此，陈文林提交利腾公司基本信息及工商登记资料、上古公司私营公司基本信息、同安县计划委员会同计149号《关于同意厦门居安房地产开发有限公司在××镇××别墅××商品房项目的批复》、《建设工程规划许可证》、（2009）同民初字第2107号民事判决书、（2011）厦民终字第2815号民事裁定书、厦达山鉴字（2004）第014号《鉴证报告》、企业核准变更登记通知、厦地税稽【2014】103号税务处理决定书、厦地税稽【2014】111号税务处理决定书、闽地税复决字【2015】1号税务行政复议决定书、闽地税复决字【2015】2号税务行政复议决定书、税务发票等证据予以佐证。 利腾公司、陈加林认为，案涉“汀溪山庄”项目系利腾公司独立开发，陈文林与利腾公司之间不存在合作关系，陈文林也从未支付过任何投资款。对陈文林主张的上述投资款及相关证据的具体意见如下：1.2004年4月12日陈文林通过中国建设银行账号支付至利腾公司银行账户的255万元，因双方合作未谈成，利腾公司已全额退回，陈文林于2004年6月11日支付至上古公司账户的250万元系陈文林对该公司的出资，与“汀溪山庄”项目无关。对陈文林就该笔投资款提交的证据质证认为：（1）2004年4月12日的中国建设银行电汇凭证（借方凭证）、2004年6月11日的支款单的真实性无异议，可证明利腾公司已将该笔255万元退还给陈文林；（2）2004年6月11日的中国建设银行电汇凭证（借方凭证），可证明250万元是陈文林投资至鑫利腾公司即上古公司的投资款，与本案无关；2.2007年1月23日中铁五局贵阳办事处的支付至上古公司的500万元，收款人系上古公司，与利腾公司及“汀溪山庄”项目均无关；对陈文林就该笔投资款提交的证据质证认为：（1）中铁五局出具的《说明》、2005年7月29日及2005年8月1日的中国建设银行电汇凭证、2007年1月23日的中国建设银行电子汇划划（收）款补充报单，均无法证明陈文林向被告支付了200万元的“汀溪山庄”项目投资款；（2）2007年1月25日的中国建设银行电汇凭证（回单）的真实性无异议，确认迪乐公司向东昇公司支付300万元。3.2007年10月9日李贤明支付至利腾公司的100万元系还款，并非投资款，案外人林聪明购买“汀溪山庄”商品房后，曾根据利腾公司指示将其中196万元购房款支付至李贤明账户，后李贤明仅向利腾公司还款100万元；对陈文林就该笔投资款提交的证据质证认为：（1）2007年10月9日的中国农业银行进账单（回单）的真实性无异议，但该款项系还款并非投资款；（2）结婚证的真实性无异议；（3）李贤明与陈文林系夫妻关系，不能确认该证言的真实性。利腾公司、陈加林围绕其抗辩意见，提交如下证据予以反驳：1.（2015）思民初字第11622号案件（下称前案）的起诉状及陈文林于2015年7月31日提交的证据；2.临时账户明细（2015年8月26日查询）；3.陈文林在前案中于2015年9月21日提交的证据；4.陈文林在前案中于2015年10月9日提交的证据；5.2007年10月22日转帐凭证、说明；6.李贤明经手现金；7.前案民事裁定书；8.税务行政复议决定书、补税及缴纳罚款凭证；9；利腾公司工商登记基本信息；10.鉴证报告（厦达山鉴字（2004）第014号）；11.企业核准变更登记通知；12.上古公司工商登记基本信息；13.验资报告［厦达会验字（2004）第Y1334号］；14.验资报告［厦威验字（2008）第013号］；15、公司变更登记申请书、准予设立变更登记通知书；16.建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；17.建设工程施工合同、汀溪山庄高级住宅项目补充合同；18.单位工程项目（班组）承包经营合同、决算协议书；19.《劳动合同》、职工花名册、厦门市建设工程竣工验收报告；20.（2018）闽02民终452号开庭笔录；21.2004年6月11日转帐凭证；22.2007年1月23日转帐凭证；23.2007年10月9日转帐凭证、2010年7月31日记账凭证、购房合同、公证书；24.（2018）厦鹭证内字第5××1号、（2018）闽诏证民内字第1195号关于林聪明、黄丹娜出具《声明书》的《公证书》等证据。陈文林对上述证据中的1-4、7-24的（表面）真实性无异议，但对证明对象不予认可，不能证明利腾公司、陈加林的主张，且也与本案无关；陈文林并认为，其汇入的250万元系为办理投资落户厦门，陈文林仅是鑫利腾公司的挂名股东，该250万元系“汀溪山庄”的投资款；陈文林对证据5、6的真实性及关联性均不予确认。 一审法院认为：本案中，陈文林与利腾公司、陈加林均确认陈文林曾参与管理案涉“汀溪山庄”项目的工程施工，且根据在案证据，可以体现如下事实：1.陈文林提供的第一笔250万元于2004年4月12日由陈文林支付给利腾公司，汇款用途注明“陈文林投资款”，虽然该款于2004年6月11日由利腾公司退回陈文林，用途备注“退投资款”，但陈文林于2004年6月11日又将该款支付至鑫利腾公司账户，汇款用途注明“投资款”。2.陈文林陈述其仅系迪乐公司的挂名股东，虽与亚太公司、钟鸣签订股权转让协议，但从未收到任何该公司的股权转让款；3.案外人陈某与陈文林、陈加林系校友及同学的关系，其在两人均不知情的情况下所做的录音资料，确有体现陈文林、陈加林之间曾就案涉“汀溪山庄”项目进行投资合作的事实；在录音资料中，也涉及“罚款”、“补交税”、“陈文林就是这个项目负责人”、“其实他投入500（万元）”、“合作合伙人”、“股东”等与双方发生争议的“汀溪山庄”项目有关的内容；4.陈加林在本案中既是利腾公司的法定代表人，又是上古公司的法定代表人，而上古公司的前身迪乐公司于2004年7月成立时，登记的注册资本300万元，其中陈加林出资额登记50万元、持有17%股权，陈文林出资额登记250万元、持有83%股权；该公司法定代表人于2008年5月从陈加林变更为陈文林，于2010年10月又变更为池丽，现在又变更为陈加林；陈文林嗣后未再持有该公司股权，陈文林陈述其从未收到任何股权转让款，利腾公司、陈加林也未举证证明陈文林确有收到受让方亚太公司、钟鸣支付的迪乐公司股权转让款1000万元的事实。因此，由于陈加林的前述身份较为特殊，陈文林主张其仅系迪乐公司挂名股东，其转入迪乐公司的款项（于2004年6月11日转250万元、2007年转200万元）系投资讼争“汀溪山庄”项目款项的主张，予以采信。5.2007年10月9日，陈文林通过其妻李贤明的银行账户支付100万元至利腾公司账户，陈文林也就该笔投资款提交相应的证据材料予以佐证，亦予以采信。综上，陈文林曾参与管理案涉“汀溪山庄”项目的工程施工、并实际投入资金550万元的事实，予以认定。陈文林虽曾参与管理案涉“汀溪山庄”项目工程的施工及存在投入资金的事实，但其并未举证证明双方就前述项目具体如何合作及合作的条件、项目利某如何分配、风险如何承担等事宜进行约定，利腾公司、陈加林对此也均予以否认。故陈文林要求利腾公司支付项目利某750万元的诉讼主张，证据不足，不予支持。因此，陈文林提出就案涉“汀溪山庄”项目进行审计鉴定的申请已无必要，未予准许；利腾公司在收到陈文林支付的前述款项550万元后至今仍未予以返还，现陈文林要求利腾公司将其投入该项目的资金550万元予以返还、并支付资金占用利息的主张，予以支持。此外，因案涉“汀溪山庄”项目系以利腾公司的名义投资开发，陈文林也未举证证明其将所投入的550万元款项系转入陈加林个人账户，故陈文林要求陈加林对利腾公司所欠陈文林的上述债务承担连带还款责任的主张，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、厦门利腾房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还陈文林款项550万元，并支付利息（以550万元为基数，自2014年3月24日起计至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回陈文林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，由陈文林负担57577元，厦门利腾房地产开发有限公司负担42223元；保全费5000元，由陈文林负担2885元，厦门利腾房地产开发有限公司负担2115元；保全费于判决生效之日起十日内向陈文林支付。 本院经审理查明：对一审判决认定的事实，陈文林陈述没有异议。利腾公司、陈加林、上古公司提出如下异议：1.“后陈文林落户厦门并退出迪乐公司”有误，事实上陈文林落户厦门时间是2005年8月2日；2.“其转入迪乐公司的款项（2004年6月11日转250万元、2007年转200万元）”有误，事实上2007年的200万是中铁五局与利腾公司的往来款；3.对陈某的陈述不予认可；4.“对陈文林就该笔投资款提交的证据质证认为（1）2007年10月9日的中国农业银行进账单（回单）的真实性无异议，但该款项系还款并非投资款”有误，利腾公司、陈加林陈述是李贤明与利腾公司的往来款抵扣林聪明的购房款。亚太公司、钟鸣未到庭陈述亦未提交书面意见视为认可。本院对各方当事人没有争议的事实予以确认。当事人没有提交新证据。 二审中，本院依据陈文林的申请，依法向厦门市地方税务局稽查局调取如下材料：[2014]111号《厦门市地方税务局稽查局税务处理决定书》、《关于厦门利腾房地产开发有限公司案件的调查报告》、《关于厦门利腾房地产开发有限公司开发的汀溪山庄工程项目说明》、《厦门市地方税务局稽查局听证会记录》、《听证报告》、同发投[2004]243号《关于同意厦门利腾房地产开发有限公司兴建汀溪山庄商品房项目的批复》、《汀溪山庄销售清单》、《土地增值税清算鉴证报告》、《土地增值税纳税鉴证表》、《土地增值税预缴情况汇总表》、《转让房地产收入鉴证表》、《前期工程费鉴证表》、《取得土地使用权所支付的金额鉴证表》、《建筑安装工程费鉴证表》、《基础设施费鉴证表》、《开发间接费用鉴证表》、《利息支出鉴证表》、《与转让房地产有关的税金鉴证表》、《土地增值税纳税计算表》。 陈文林质证认为，对上述材料的真实性、合法性、关联性没有异议，上述证据体现的财务数据可以查明案涉项目的利某。《土地增值税纳税计算表》载明案涉项目账面收入及成本的基本事实，可以查明案涉项目有利某的事实，并计算出账面利某1100余万元，账面利某加上税务部门未查出扣除的虚增成本后，与录音证据中陈加林自认的利某1500万元相互印证，陈文林有权按1500万元分配项目利某。 利腾公司、陈加林、上古公司质证认为，1.法院从未向利腾公司、陈加林、上古公司明示过陈文林有申请调查取证，程序违法；2.上述材料不属于法院调查取证范围；3.陈文林没有就合作开发关系提供有效证据的情况下，法院调取材料与本案待证事实没有关联，涉及利腾公司的商业秘密。对《厦门市地方税务局稽查局税务处理决定书》、《关于厦门利腾房地产开发有限公司案件的调查报告》、《关于厦门利腾房地产开发有限公司开发的汀溪山庄工程项目说明》、《厦门市地方税务局稽查局听证会记录》的表面真实性没有异议，对税务局认定利腾公司虚增建安成本有异议。对同发投［2004］243号《关于同意厦门利腾房地产开发有限公司兴建汀溪山庄商品房项目的批复》的表面真实性没有异议，说明案涉项目系利腾公司独立开发兴建的。对《汀溪山庄销售清单》、《土地增值税清算鉴证报告》、《土地增值税纳税计算表》表面真实性没有异议，与本案无关，并非案涉项目最终成本利某核算。 本院分析认为，陈文林于二审中向本院提交调查取证书面申请，本院于庭审中告知当事人待合议庭评议后决定，后依法向厦门市地方税务局稽查局调查获取上述资料，对上述材料的真实性予以确认。 另查明：1.厦门市同安区发展和改革局于2004年7月27日印发《关于同意厦门利腾房地产开发有限公司兴建汀溪山庄商品房项目的批复》，载明，同意利腾公司在同安区××镇××村××商品房项目，总投资1020万元由利腾公司自筹解决。2.陈文林在（2016）闽0203民初9964号案中提交了《工程签证单》、《监理通知单》，《工程款支付申报表》。其中，落款为2006年7月24日、2006年9月11日案涉项目《工程签证单》载明陈文林在“建设单位代表”栏签署“同意”并签名。2009年7月14日《监理通知单》“整改单位签收意见”栏中载明陈文林签署“同意监理工程师意见”并签名，盖有利腾公司印章。落款为2007年元月4日《工程款支付申报表》“建设单位审定意见”栏中载明陈文林签署“同意计价柒拾伍万元正，请财务扣借支后支付余款”并签名，盖有利腾公司印章。落款为2007年元月26日《工程款支付申报表》“建设单位审定意见”栏中载明陈文林签署“同意支付工程进度款玖拾万元正”并签名，盖有利腾公司印章。落款为2007年4月30日《工程款支付申报表》“建设单位审定意见”栏中载明陈文林签署“同意支付工程进度款贰拾万元正”并签名，盖有利腾公司印章。落款为2007年7月18日《工程款支付申报表》“建设单位审定意见”栏中载明陈文林签署“同意支付工程款人民币柒拾万元正”并签名。落款为2007年9月2日《工程款支付申报表》“建设单位审定意见”栏中载明陈文林签署“同意支付工程款陆拾万元正，请财务扣借支后支付”并签名。落款为2007年9月30日《工程款支付申报表》“建设单位审定意见”栏中载明陈文林签署“同意支付工程款拐拾万元正”并签名。利腾公司、陈加林、上古公司对上述《工程签证单》、《监理通知单》，《工程款支付申报表》的真实性无异议。3.陈文林提交了证人陈某与陈加林、吕金朝律师的谈话录音载明，陈某：“那你给他改成比如借款也可以吧”；陈加林：“可以，这个都可以，其实他投入500，现在大概付还给他10万……”；“为什么没有结算，一个是因为官司的事情，后来税务的事情，当然现在还有一两套房子没有卖掉。大概就是所以跟陈文林就没有结算”；陈某：“他手头没有任何一个证据说他是股东，款也没结也不存在借条，如果这个事情结束了，你一分钱也不给他，他也没办法”，陈加林：“你说我会这样子吗？”；陈加林：“他怎么没受益呢，他是这个项目的合作者他怎么没受益呢？；“你跟他讲，我以我的人格担保不会少他一分钱”；“你陈文林是这个项目的负责人，你也是利腾这个项目的负责人”；陈某：“你看能不能就直接把他当成向他借款……”；陈加林：“这个事情写一份给他，到什么时候把这个钱给他……”；“大概成本有两千多万”；“投入的钱，总的我是投三百多万”；陈某：“好三千，那就是目前就当作，还有毛利再一千五啦”；陈加林：“嗯，差不多”；陈某：“我问你，那么叫他拿个百分四十可不可以？”；陈加林：“可以啦”；陈某：“我们这只是说利某嘛，本钱个人还要收回去，那就是说，再从今天起，再交税务的钱，按四六照开”，陈加林：“嗯，这样说可以……”，陈加林：“户口解决不了，后来我是用我的公司把他变作股东，然后用股东名义申请户口……”。陈某在（2016）闽0203民初9964号案中出庭作证，其陈述录音资料形成于2014年3月23日上古公司办公室,陈加林让其帮忙调解与陈文林的纠纷。4.陈加林在庭审中陈述，陈文林参与了案涉项目的现场管理、施工、对工程量的确认，利腾公司没有向陈文林支付工资，利腾公司对案涉项目总投资2000多万元，目前还没有结算。本院要求上古公司对公司成立以来的运行情况提交书面说明，要求利腾公司提交公司账册、利腾公司与上古公司自2004年至2015年所有账户的往来记录，利腾公司、上古公司未向本院提交相关材料。5.利腾公司投资人为郑祥和陈加林，陈加林出资比例95%。上古公司投资人为厦门市弘量文化传播有限公司、陈加林、钟鸣，陈加林出资比例50%。6.厦门市地方税务局稽查局出具的《土地增值税纳税计算表》载明：税款所属期为2002年11月1日至2012年4月31日，项目的总可售建筑面积7851.94平方米，项目已售的建筑面积7065.05平方米，转让房地产收入总额36758489.00元，扣除项目金额合计31315359.95元。 本院认为，本案争议焦点在于：一、陈文林与利腾公司就案涉项目是否存在投资关系；二、陈文林对案涉项目出资数额；三、利腾公司是否应返还陈文林出资款及支付利某。 一、关于陈文林与利腾公司就案涉项目是否存在投资关系的问题 首先，陈文林提交的《工程签证单》、《监理通知单》载明陈文林在案涉项目中代表利腾公司签署意见，陈文林提交的《工程款支付申报表》载明陈文林多次代表利腾公司审定案涉项目工程款，指示财务扣借支后支付余款。其次，陈加林作为利腾公司的法定代表人在本案诉讼中确认陈文林有参与案涉项目的现场管理、施工、对工程量的确认，利腾公司从未向陈文林支付工资。再次，证人陈某与陈加林等的谈话录音载明，陈加林多次确认陈文林是案涉项目的股东，认可陈文林有投入资金，表示会向陈文林付款，该录音形成于陈文林提起诉讼之前，谈话中陈加林多次向陈某表示感谢，各方在比较平和的状态下谈话，陈某亦出庭作证。故本院认为，陈文林与利腾公司就案涉项目虽然没有签订书面合同，但陈文林提交的书面证据、录音证据、证人证言能够相互印证，可以证实其与利腾公司达成参与案涉项目投资、管理、取得一定收益的口头约定。 二、关于陈文林对案涉项目出资数额的问题 首先，陈文林主张其对案涉项目出资550万元，具体为：2004年6月向鑫利腾公司转账250万元。2007年1月23日，中铁五局转账500万元至迪乐公司，迪乐公司于2007年1月25日将其中300万元转入案外人东昇公司，剩余200万元为案涉项目投资款。2007年10月9日，陈文林妻子李贤明转账100万元至利腾公司，李贤明出具书面说明确认款项依陈文林指示转账。利腾公司主张陈文林向鑫利腾公司转账250万元是投资到上古公司的注册资本金，中铁五局转账到上古公司剩余200万元是中铁五局与上古公司的往来款，与案涉项目无关联。经查，中铁五局出具书面说明，载明陈文林作为彭武高速公路工程建设施工方，于2005年先后向中铁五局缴交工程保证金合计1120万元，2007年中铁五局应陈文林要求汇入迪乐公司500万元。鑫利腾公司后更名为迪乐公司，2010年更名为上古公司。利腾公司主张该款项系中铁五局与上古公司的往来款，但未提供相应证据，本院不予采纳。利腾公司主张李贤明转账100万元系返还案外人林聪明196万元购房款的一部分，其提交了林聪明的《商品房买卖合同》、发票、出具的公证声明书等证据，但《商品房买卖合同》未约定付款时间，合同签订时间为2009年11月25日，发票载明出票日期为2010年7月5日，时间均在李贤明转账之后，本院对利腾公司主张该100万元系李贤明还林聪明购房款不予采纳。其次，根据查明事实，厦门市同安区发展和改革局于2004年7月发文同意利腾公司兴建案涉项目，总投资1020万元由利腾公司自筹解决。利腾公司于2005年11月取得案涉项目的建设工程规划许可证，于2006年11月开工，于2008年4月竣工验收。陈文林主张投资款项转账时间与案涉项目筹建、施工时间较为符合。利腾公司在庭审中陈述，其独自出资2000多万元，但利腾公司未就其出资案涉项目提供证据。本院要求利腾公司提交公司账册及与上古公司转账明细，利腾公司拒不提交。再次，证人陈某与陈加林等的谈话录音载明，陈加林陈述：“其实他投入500，现在大概付还给他10万……”，陈文林主张的款项与陈加林陈述较为符合。综合现有证据，陈文林提交的证据达到高度概然性的证明标准，一审法院认定陈文林出资550万元并无不当，本院对利腾公司关于陈文林未出资的上诉理由不予采纳。 三、关于利腾公司是否应返还陈文林投资款及支付利某的问题 本案中，陈文林主张，录音证据中陈加林自认案涉项目利某1500万元，利腾公司应返还陈文林投资款550万元、项目利某750万元及相应利息。利腾公司主张陈文林未投资不应返还款项及分配利某，但利腾公司未就其投资数额、案涉项目利某提交证据，也未按本院要求提交公司账册。如前所述，陈文林与利腾公司未签订书面合同，其提交的证据可以证实陈文林与利腾公司达成参与案涉项目投资、管理、取得一定收益的口头约定，但未能证实双方就利腾公司如何出资、利某分配等约定事项。从录音证据载明内容分析，陈某陈述：“我问你，那么叫他拿个百分四十可不可以？”；陈加林：“可以啦”；陈某：“我们这只是说利某嘛，本钱个人还要收回去，那就是说，再从今天起，再交税务的钱，按四六照开”，陈加林：“嗯，这样说可以……”，谈话中体现双方协商过程，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证实双方就利某分配达成一致意见。从厦门市地方税务局稽查局出具的《土地增值税纳税计算表》载明内容体现出案涉项目已售部分有盈余。综合在案事实及现有证据，一审法院综合认定利腾公司返还陈文林投资款550万元及支付相应利息，符合公平原则，处理结果并无不当。利腾公司主张其无需返还陈文林投资款的上诉理由缺乏理据，本院不予采纳。从陈文林提交的证据显示，其投资的款项并未转入陈加林个人账户，故一审法院驳回陈文林主张陈加林对利腾公司欠陈文林债务承担连带还款责任是正确的，应予维持。 综上所述，陈文林和利腾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回陈文林和厦门利腾房地产开发有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费99800元，由陈文林负担57577元，厦门利腾房地产开发有限公司负担42223元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 聆 审 判 员  李向阳 审 判 员  柯艳雪 二〇二〇年九月三十日 代书记员  肖子发 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。