安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终950号 上诉人（原审被告）：方谋亚，男，1969年11月9日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：王祝贵，安徽明博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：葛家明，男，1988年9月2日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：荣健，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张芝泉，男，1960年4月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：顾涛，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 张芝泉诉方谋亚提供劳务者受害责任纠纷一案，安徽省马鞍山市雨山区人民法院于2019年8月26日作出（2019）皖0504民初2504号民事判决，张芝泉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日作出(2019)皖05民终1391号民事裁定，将该案发回重审。一审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并依法追加葛家明作为本案共同被告，于2020年5月18日作出（2020）皖0504民初76号民事判决，现方谋亚、葛家明均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 方谋亚上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由张芝泉、葛家明承担。事实和理由：本案现有证据充分证明张芝泉受伤时与葛家明存在雇佣关系，依法应由雇主承担赔偿责任，一审判决我承担赔偿责任，无事实和法律依据。 张芝泉辩称，一审中我提交的工资表、考勤记录以及银行转账凭证均能反映我受雇于方谋亚，我住院期间的全部费用由方谋亚代为支付，故可以认定我和方谋亚存在雇佣关系。方谋亚提交的《事情经过》系方谋亚、张芝泉、葛家明为解决三方之间的矛盾进行磋商形成。一审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉。 葛家明辩称，一审认定方谋亚与葛家明对张芝泉的损失承担连带赔偿责任，明显错误。事实和理由：1.张芝泉自2014年1月起至今一直受雇于方谋亚，葛家明亦受雇于方谋亚，负责现场管理代方谋亚向工人发放生活费，方谋亚在张芝泉发生事故后，向其支付了全部的医疗费用，且从未向葛家明主张赔偿，证明方谋亚与张芝泉系雇佣关系。葛家明提供的银行账户明细表明确注明汇款的用途为劳务费。2.我和方谋亚之间不存在转包关系，案外人杨良民自2015年左右受雇于方谋亚，与方谋亚有利害关系，故杨良民的证人证言不能被采纳。一审以方谋亚未能提供双方的转包协议且未能说明转包费用等具体细节为由，依法对双方的转包法律关系不予认定，却以葛家明与方谋亚共同派活给工人为由，认定葛家明与方谋亚对张芝泉的损失承担连带赔偿责任，明显相互矛盾。3.张芝泉是一名有多年工作经验的电焊工，自身应当具有相应的保护意识，在高空作业时未能做出相应的防护措施，其自身应当承担一定的过失责任。张芝泉的误工期应当计算至定残前一日，一审对张芝泉误工期及误工费标准的认定没有法律依据。综上，一审认定事实错误，应驳回张芝泉对葛家明的诉讼请求。 葛家明上诉请求：撤销一审判决，驳回张芝泉全部诉讼请求，全部诉讼费用由张芝泉和方谋亚承担。具体事实和理由与我对方谋亚上诉请求的答辩意见一致。 张芝泉辩称，一审认定葛家明和方谋亚对我的损失承担连带赔偿责任，符合法律规定。关于误工费的部分，请二审法院依法判决。 方谋亚辩称，1.同意葛家明关于张芝泉误工期和自身应承担责任的上诉意见。2.本案系提供劳务者受害责任纠纷，应当查明提供劳务关系的双方，张芝泉不能同时为两方提供劳务，所以一审认定我和葛家明对张芝泉的损失承担连带赔偿责任，没有法律依据。3.张芝泉提供的《事情经过》、杨良明的证言相互印证能够证明张芝泉与葛家明之间存在雇佣关系，由葛家明发放劳务费用，至于方谋亚与葛家明之间的关系不属于本案审查的范围。 张芝泉向一审法院起诉请求：判令方谋亚、葛家明赔偿残疾赔偿金137572元、护理费15600元、营养费4500元、误工费60000元、交通费200元、鉴定费700元、精神损害抚慰金12000元合计230572元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月13日下午，张芝泉在工作过程中受伤，被送至马鞍山十七冶医院救治，就医期间产生的医疗费用方谋亚已经全部支付。经安徽江东司法鉴定所鉴定：1.张芝泉左髋关节人工假体置换术后，评定为九级伤残。2.张芝泉误工期限为300日、营养期限为150日、护理期限为120日。以上均包括住院治疗期间。2018年11月17日，张芝泉向方谋亚出具《事情经过》一份，载明张芝泉自2014年1月起至2018年3月3日止，在陈道定、方谋亚经营的惠丰钢构工作。2018年3月4日起方谋亚等人连同工人一同转包于葛家明承包，期间由葛家明发生活费2000元，工作至2018年4月13日在工作中高空坠落，受伤至今。方谋亚在《事情经过》落款处签字。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，因此本案争议焦点为张芝泉受谁雇佣。1.关于方谋亚与葛家明之间转包关系还是雇佣关系的问题。葛家明辩称自己是受雇于方谋亚，主要负责替方谋亚管理工人。为证明自己的主张，葛家明向本庭提交六张银行交易明细，以证实方谋亚向其发放工资。从六张银行交易明细可见，方谋亚通过银行向葛家明转账，但每月转账数额不等且差距较大无法反映出汇款的性质。且从工厂实际经营情况来看，工厂负责管理工人的是杨良民。因此，葛家明辩称自己是替方谋亚管理工人的说法不符合客观情况。方谋亚辩称其与葛家明之间系转包关系，其将工厂转包给葛家明经营，但其未能提供双方的转包协议且未能说明转包费用等具体细节。因此，对方谋亚辩称双方是转包关系不予认定。2.关于张芝泉受伤前受雇于方谋亚还是葛家明的问题。张芝泉在庭审过程中陈述2018年11月17日出具的《事情经过》是方谋亚授意其书写的，不是其真实意思。其也不知道厂到底是谁的，其只负责干活。根据庭审查明的事实，工厂负责管理工人的是杨良民。杨良民于2015年左右开始受雇于方谋亚，2018年3月杨良民又受雇于葛家明。张芝泉受伤前一直在该厂工作且受杨良民管理考勤。根据杨良民的陈述，葛家明和方谋亚都派活给其管理的工人做，费用是按照每个项目计算。因此，葛家明和方谋亚应为张芝泉的受伤承担连带赔偿责任。对于张芝泉的各项费用认定如下：1.误工费，根据鉴定及有关规定为50000元（5000元/月×10个月）；2.营养费，根据鉴定及有关规定为4500元（30元/天×150天）；3.护理费，根据鉴定及有关规定为15600元（130元/天×120天）；4.残疾赔偿金，根据鉴定及有关规定，张芝泉诉请残疾赔偿金137572元符合法律规定，依法予以支持；5.交通费，考虑张芝泉就医的实际情况，酌定为200元；6.鉴定费，据发票核实为700元；7.精神损害抚慰金，张芝泉诉请12000元，符合法律规定，依法予以支持。综上，张芝泉的各项经济损失合计为220572元。如上所述，方谋亚和葛家明对张芝泉的经济损失应当承担连带赔偿责任，故应支付张芝泉各项经济损失合计220572元。判决：一、方谋亚于本判决生效后十日内支付张芝泉伤残赔偿金、护理费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计220572元；二、葛家明对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张芝泉的其他诉讼请求。案件受理费4609元，由方谋亚负担2305元、葛家明负担2304元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审对一审查明的事实予以确认。另纠正一审认定的事实“方谋亚在《事情经过》落款处签字。”为“张芝泉在《事情经过》落款处签字。” 本院认为，本案二审争议焦点为：1.张芝泉损失的赔偿责任主体。2.张芝泉应否对自己的损失承担相应的过错责任。3.一审对张芝泉误工费的认定依据是否充分。关于赔偿责任主体的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，方谋亚对张芝泉自2014年1月起受雇于其的事实予以认可，但认为双方之间的雇佣关系于2018年3月结束。方谋亚称其于2018年3月将劳务转包给葛家明，张芝泉亦受雇于葛家明，但未提供任何转包协议，亦未提供充分有效的证据证明劳务转包的事实，故不能认定张芝泉自2018年3月份起受雇于葛家明的事实。结合张芝泉在一审中提交的出勤记录表、银行流水、方谋亚在事故发生后为张芝泉垫付医疗费、张芝泉在事故发生七个月之后向方谋亚出具《事情经过》等事实，张芝泉受雇方谋亚为其提供劳务的事实具有高度盖然性，本院予以确认，故张芝泉的损失应由方谋亚承担。一审认定方谋亚和葛家明对张芝泉的损失承担连带赔偿责任，依据不足，本院予以纠正。 关于张芝泉有无过错的问题。张芝泉作为有一定从业经验的成年人，明知钢管易滚动不稳固却站在钢管上作业导致滑倒受伤，应承担一定的过错责任。本院结合案件事实认定张芝泉本人承担10%的过错责任。 关于张芝泉误工费的问题。安徽江东司法鉴定所作为专业鉴定机构，依据张芝泉提交的病历资料等材料，并对张芝泉进行了体格检查，其出具的鉴定意见符合法定程序，可以作为定案依据。故一审依据该鉴定意见确定的误工期认定张芝泉的误工时间，并无不当。张芝泉的误工费标准，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张芝泉诉求工资每月5000元，但未提供充分证据证明，结合其系电焊工，参照2018年安徽省制造业人员的平均工资为59089元/年，确定张芝泉工资标准为162元/天，误工费为48600元（162元/天×300天）。 综上，张芝泉的损失共计219172元，由方谋亚赔偿197254.8元（219172×90%）。 综上所述，方谋亚、葛家明的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定事实和适用法律均有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初76号民事判决； 二、方谋亚于本判决生效后十日内支付张芝泉残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计197254.8元； 三、驳回张芝泉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4609元，由方谋亚负担4148元，张芝泉负担461元；二审案件受理费4609元，由方谋亚负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  方 芳 审判员  张瑞菊 二〇二〇年九月三日 法官助理陈曼 书记员袁园