陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终9435号上诉人(原审被告)中国建设银行股份有限公司陕西省分行，住陕西省西安市碑林区南广济街**。法定代表人李军，该分行行长。委托代理人付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托代理人冯焱，北京市东元律师事务所西安分所律师。被上诉人（原审原告）张虹彩，女，汉族，1973年4月6日出生，，住西安市委托代理人屈硕，陕西睿和律师事务所律师。委托代理人王欣悦，陕西睿和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）吴云鹏，男，汉族，1966年10月17日出生，，住西安市莲湖区上诉人中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称建行陕西省分行）因与被上诉人张虹彩、吴云鹏确认合同效力纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初5794号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2009年4月20日，吴云鹏与建行陕西省分行签订《个人消费借款合同》，约定吴云鹏向建行陕西省分行借款350000元，借期120个月，即从2009年4月20日至2019年4月20日止，借款用途为购房。该份合同落款处有吴云鹏签字并加盖私章。同日，吴云鹏与建行陕西省分行签订《个人消费借款抵押合同》和《西安市房地产抵押合同》，以位于西安市桃园南路西港国际花园6号楼803室房屋（房产证号:西安市房权证莲湖区字第1075106016-7-6-10803）对350000元借款设立抵押。两份抵押合同落款处均有“吴云鹏”、“张虹彩”签字并加盖私章。同日，西安市公证处出具（2009）西证经字第3095号《公证书》，对《个人消费借款合同》、《个人消费借款抵押合同》予以公证，并赋予上述两份合同强制执行效力。关于两份抵押合同中张虹彩的签名盖章问题，张虹彩予以否认，并提交该院（2014）莲民初字4217号案庭审笔录，证实吴云鹏本人当时当庭承认办理贷款抵押是在张虹彩不知情的情况下，由其同事张斌的姐姐持张虹彩身份证一同办理的手续，另外吴云鹏在2016年2月26日接受陕西睿和律师事务所律师询问时，也承认向张虹彩隐瞒办理抵押贷款经过的事实。建行陕西省分行虽称两份抵押合同系张虹彩与吴云鹏共同办理的手续并签名盖章，但对其是否尽到全面审慎地审核贷款人、担保人身份及抵押物状况未能举证证明，与此同时，对抵押合同当中张虹彩的签名是本人的签名未予以证实。针对该院在庭审中有关房管部门办理抵押登记手续时，张虹彩是否与吴云鹏和该行人员共同办理的，建行陕西省分行在庭审提交的情况说明中称，贷款抵押登记手续可以由抵押人与我行贷款担保落实人员一起前往房地产登记部门办理，或抵押人委托我行代为办理；他项权利证书须由我行人员亲自到房屋登记管理部门领取。但未能举证证明张虹彩、吴云鹏与其共同办理抵押登记的证据，也未能举证证明张虹彩、吴云鹏作为抵押人委托该行人员办理抵押登记的证据。基于上述查证事实，对建行陕西省分行贷款抵押合同手续完备合法的主张不予采信。关于张虹彩是否在明知其与吴云鹏共有房屋被抵押后未提异议的争议问题。2011年5月26日张虹彩与吴云鹏协议离婚，双方约定本案涉案抵押房屋西港花园6号楼803室的房地产所有权归张虹彩所有，房地产权证的业主姓名变更手续自离婚后一月内办理，吴云鹏协助张虹彩办理变更的一切手续；双方位于桃园南路公园天下17号楼2002室房产归吴云鹏所有；双方同时确认在婚姻关系存续期间在中国建设银行的抵押贷款由吴云鹏在2011年底前还完，吴云鹏所负债务由吴云鹏自行承担。另外，双方明确约定协议书财产分割基于上列财产为基础，任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产……。张虹彩称因吴云鹏在外赌球欠债很多，离婚协议系吴云鹏所写，由于协议中没牵扯其本人的经济问题，所以没在意抵押贷款之事，至于离婚后未办理房产过户手续，是因双方父母劝和，第二年双方复婚未再涉及此事，复婚后房产证仍在家中，直至2014年诉讼离婚，吴云鹏才告知其贷款的真实情况，家中存放的房产证是假的。2014年4月18日，经该院主持调解张虹彩与吴云鹏离婚，同年10月15日，张虹彩即向该院起诉要求确认与建行陕西省分行签订之《西安市房地产抵押合同》与《个人消费借款抵押合同》无效；在西安市桃园南路西港国际花园6号楼803室房屋认定的抵押权无效。2015年2月5日，张虹彩向西安市公证处申请撤销（2009）西证经字第3095号《公证书》，西安市公证处于2016年10月31日作出（2016）西证复字第04号《西安市公证处关于对（2009）西证经字第3095号部分撤销的决定》：“对（2009）西证经字第3095号《公证书》内容中《个人消费借款抵押合同》公证内容予以撤销，改《公证书》中对《个人消费借款抵押合同》的证明自始无效。本撤销决定仅是对公证证明吴云鹏、张虹彩签署的《个人消费借款抵押合同》的证明及赋予其强制执行效力的撤销，不涉及《个人消费借款抵押合同》自身的效力。”原审法院认为，因西安市公证处作出（2016）西证复字第04号《西安市公证处关于对（2009）西证经字第3095号部分撤销的决定》，撤销了《个人消费借款抵押合同》的强制执行效力，现张虹彩起诉请求确认《西安市房地产抵押同》、《个人消费借款抵押合同》及在西安市房屋上设定的抵押权无效，依法应予受理。位于西安市莲湖区桃园南路西港国际花园6号楼803室房屋为张虹彩与吴云鹏共同共有。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。即明确规定了物权变动的原因与结果相区分之原则。本案中，吴云鹏原系张虹彩的丈夫，其找来案外人持张虹彩身份证件，冒充张虹彩身份及签名，将夫妻关系存续期间的房产抵押，建行陕西省分行据此与其签订《个人消费借款抵押合同》、《西安市房地产抵押合同》并足额发放了贷款，根据现有证据及法律规定，两份合同本身应属有效。关于抵押权是否能够有效成立的问题，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无权处分人将不动产转让给受让人，所有权人有权追回，但符合以下情形的，受让人取得该不动产的所有权：“（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”建行陕西省分行作为从事抵押贷款业务的特殊商事主体，其经营活动应该较一般民事主体更加慎重。本案中，建行陕西省分行虽以提供贷款的方式有偿取得抵押权，但在进行不动产抵押审核时，未尽到审慎注意的义务，未对抵押物权属进行必要和适当的审查，包括抵押人是否为证书记载的权利人、抵押物有无共有人、核对权利人的身份等。建行陕西省分行在签订抵押合同、办理抵押登记过程中，对抵押房屋的相关权利证书和其他证件未履行审慎审核义务，客观上存在过失，不符合法律规定的善意要件，不能适用不动产善意取得制度获得诉争房屋抵押权。关于2011年5月26日张虹彩与吴云鹏离婚协议中中国建设银行抵押贷款由吴云鹏在2011年底前还完一节，首先双方离婚时共有两套房屋即本案涉案房屋及公园天下住房一套，协议中仅表明抵押贷款，未明确抵押物是什么，也未明确抵押物为涉案房屋；其次，建行陕西省分行提交的催收贷款记录，既不能证明号码137××××****的号码为张虹彩电话，也不能证明张虹彩接收过该行的催款通知。再次，张虹彩于2014年4月与吴云鹏离婚时明确得知涉案房屋被抵押后，于同年10月15日提起诉讼主张权利。上述事实均不能证明张虹彩明知涉案房屋被抵押或事后知道未提异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、驳回原告张虹彩要求确认被告吴云鹏与被告中国建设银行股份有限公司陕西省分行于2009年4月20日签订的《西安市房地产抵押合同》、《个人消费借款抵押合同》无效的诉讼请求；二、确认在西安市莲湖区桃园南路西港国际花园6号楼803室房屋（房产证号：西安市房权证莲湖区字第1075106016-7-6-10803）上设定的抵押权无效。案件受理费6550元，原告张虹彩承担2180元，被告中国建设银行股份有限公司陕西省分行、吴云鹏各承担2185元，公告费1160元，由被告吴云鹏承担。宣判后，建行陕西省分行不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，张虹彩对涉案房产抵押贷款知道或应当知道且未提出异议，应视为同意，抵押有效。建行陕西省分行在涉案贷款审批和抵押事宜办理过程中已经履行了应尽的审查义务，客观上不存在过失，为善意受让人，不应承担任何不利后果。请求撤销原判第二项，改判驳回被上诉人张虹彩一审所有诉讼请求；本案一、二审费用由二被上诉人承担。张虹彩答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条规定…“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中，吴云鹏与案外人持张虹彩身份证件，冒充张虹彩身份及签名，将夫妻关系存续期间的房产抵押，建行陕西省分行无证据证明张虹彩对此知情并同意。建行陕西省分行在进行不动产抵押审核时，未尽到审慎注意的义务，客观上存在过失，不符合法律规定的善意要件。原审认定建行陕西省分行不能适用不动产善意取得制度获得诉争房屋抵押权并无不当。2011年5月26日张虹彩与吴云鹏离婚协议及银行催收贷款电话记录均不能充分证明张虹彩明知涉案房屋被抵押或事后知道未提异议。综上，建行陕西省分行的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人中国建设银行股份有限公司陕西省分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 柳审 判 员  罗 怡审 判 员  孙 鹏二〇二〇年九月二十一日法官助理  薛 挺书 记 员  原晓娜