贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终556号上诉人（一审原告）：攀枝花公路桥梁工程有限公司，住所地四川省攀枝花市攀枝花大道东段******。法定代表人：彭建红。委托诉讼代理人：王乾應，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：蒋仡锟，男，布依族，1964年6月16日出生，住贵州省都匀市。被上诉人（一审被告）贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇福丰酒店**办公室。法定代表人：蒋仡锟。被上诉人（一审被告）：陈志，男，布依族，1958年4月5日出生，住贵州省都匀市。被上诉人（一审被告）：陈锐，男，布依族，1957年6月12日出生，住贵州省都匀市。一审被告：都匀市恒丽钟表制造有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市开发区龙山大道伯爵国际花园********。法定代表人：蒋仡锟。一审被告：三都水族自治县福丰假日酒店有限公司，住所，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇民族博物馆旁边div>法定代表人：蒋仡锟。一审被告：三都县都春江房地产开发有限公司，住所，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县福丰假日酒店办公楼**div>法定代表人：孙林亚。委托诉讼代理人：柳玉勇，贵州子为律师事务所律师。一审被告：游发根，男，汉族，1970年9月10日出生，住福建省漳州市芗城区。一审被告：都匀市茶都格尼斯大酒店有限公司（原名“都匀市福丰酒店有限公司”），住所，住所地贵州省都匀市甘塘产业园区绿茵湖村牛角冲div>法定代表人：罗贤飞。上诉人蒋仡锟、攀枝花公路桥梁工程有限公司（以下简称攀枝花公司）因与被上诉人陈志、陈锐、贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司（以下简称三都文化旅游公司）及一审被告都匀市茶都格尼斯大酒店有限公司（以下简称格尼斯公司）、游发根、三都水族自治县福丰假日酒店有限公司（以下简称福丰公司）、都匀市恒丽钟表制造有限公司（以下简称恒丽钟表公司）、三都县都春江房地产开发有限公司（以下简称都春江房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋仡锟上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、五项，依法改判驳回对蒋仡锟的诉讼请求；2.案件受理费由攀枝花公司承担。事实及理由：一审判决第五项，判决蒋仡锟对合同解除承担共同责任明显有误，但又不属于判决文书的形式错误，纠正该错误应按再审程序再审而不是以裁定书补正，一审补正裁定书完全改变了原判决主文内容，也超过了上诉期限，蒋仡锟不服判决只能选择收到裁定书后提起上诉，不服判决理由如下：第一，关于诉讼时效的问题。（1）2016年1月22日蒋仡锟出具的《担保函》确认的到期债务，就是2015年12月25日攀枝花公司向三都文化旅游公司发出《解除合同通知及退款函》，合同解除后应返还500万元保证金及补偿，该事实不能改变诉讼时效；（2）出具《担保函》行为根据最高院裁判确定规则不能认定为保证，理由是出具《担保函》时，债务已到期，只是对到期债务承担责任的承诺，并非一般意义的提供担保，此外《担保函》只是明确原债务人到期债务由提供《担保函》的一方承担连带责任，实际上没有免除原债务人的债务承担，不属于债务转移，故该《担保函》不属于债务担保，合理的理解《担保函》性质就是第三人关于债务加入的意思表示；（3）到期债务的债务加入第三人依法享有原债务人对债权人的抗辩权，债务加入的意思表示不属于诉讼时效中止、中断及延长事由，故债务加入的诉讼时效只能从到期债务的到期日开始起算。原审判决以债务加入时作为主债务诉讼时效起算点，认为是债务担保，与事实不符，导致适用法律错误。综上，一审法院既然认定攀枝花公司2015年12月25日为双方合同解除之日，本案就应以2015年2月28日退款届满之日起算诉讼时效，攀枝花公司于2019年1月8日主张权利已超过诉讼时效。第二，本案具备中止诉讼的法定事由，一审法院不应在关键事实未查清情况下，推定不利于蒋仡锟的涉案事实成立。本案最大争议事实是涉案保证金500万元是否已退还及退还多少的问题，蒋仡锟提供的五份收款委托书及付款凭证用以证明退还400万元保证金，仅剩100万元未退还，因攀枝花公司不认可委托书的真实性申请鉴定，而鉴定期间持有委托书的陈锐、陈志因其他案件被限制人身自由导致不能参加鉴定，一审不应在能够查清事实的情况下作出对蒋仡锟不利的判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（四）项的规定，本案应中止审理，或者追加400万元收款人参与诉讼，或者根据民刑交叉原则将案件移交刑事侦查机关，待刑事案件明确责任再决定恢复审理。综上，一审判决程序错误，事实认定不清，法律适用不当，请求二审依法裁判。攀枝花公司上诉请求：1.撤销一审判决第六项；2.判令贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司赔偿其损失计违约金500万元；3.请求将一审判决第三项变更为判令三都文化旅游公司以500万元为基数从2014年7月31日起按月利率2%计算利息至付清500万元止；4.请求将一审判决第四项变更为福丰公司、都春江房开公司对一审判决第二项承担连带保证责任；5.请求将一审判决第五项变更为蒋仡锟、陈志、陈锐对一审判决第二项承担共同责任；6.本案保全费5000元及二审案件受理费等诉讼费用由三都文化旅游公司、陈志、陈锐承担。事实及理由：第一，一审法院事实认定错误。（1）本案《贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司土石方工程承包协议书》专用条款第35条约定，攀枝花公司进场不能开工，三都文化旅游公司都应支付保证金利息（月息5%）；合同签订后，因三都文化旅游公司的原因致使攀枝花公司不能进场施工，2014年5月30日，三都文化旅游公司向攀枝花出具《承诺书》。上述合同及承诺书均为双方真实意思表示，一审法院认为《承诺书》是保证金及利息的重新确认无法律依据，《承诺书》内容也对违约金及利息说的非常清楚，攀枝花公司起诉不是按月息5%或每日千分之三，而是月利率2%，且一审中三都文化旅游公司从未要求调整利息，一审擅自调整是对攀枝花公司权利的损害。（2）根据《中华人民共和国合同法》114条的规定，攀枝花公司要求月息2%并无不当，且攀枝花公司缴纳保证金已长达7年。（3）适度惩罚性违约金有助于维系稳定合同制度，促进交易安全，本案双方都是商事主体，法院对双方违约金及利息的约定应予以尊重并适用。第二，陈锐、陈志应当就三都文化旅游公司对攀枝花公司的债务700万元承担共同责任。蒋仡锟、陈锐、陈志于2016年1月21日向攀枝花公司出具《承诺书》，该承诺是其真实意思表示，一审法院认为陈锐、陈志不是公司股东，不应承担责任系错误理解。陈锐、陈志作为承诺人知道其法律后果，其是否系公司股东不影响其资源承担责任的确认。综上，一审法律适用、事实认定上具有错误，恳请支持攀枝花公司的上诉请求。攀枝花公司二审答辩称：蒋仡锟上诉时已超过上诉期限，一审判决主文已载明蒋仡锟承担连带责任，不应以补正裁定送达时才计算上诉期限。攀枝花公司不认识刘祥银、叶方竹，这两人也不是攀枝花公司股东或投资人，攀枝花公司从未出具收款委托书。蒋仡锟、陈锐、陈志、三都文化旅游公司、格尼斯公司、游发根福丰公司、恒丽钟表公司、都春江房开公司二审未作答辩。攀枝花公司向一审法院起诉请求：1、判令解除攀枝花公司与三都文化旅游公司于2013年10月31日签订的《贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司土石方工程承包协议书》（以下简称协议书）及《补充协议》；2、判令三都文化旅游公司向攀枝花公司退还保证金人民币500万元，并从2013年11月10日起按月利率2%计算利息直至退还完保证金之日止（利息暂计算至2017年11月10日为480万元）；3、判令三都文化旅游公司向攀枝花公司赔偿利润损失人民币1050万元)；4、判令三都文化旅游公司赔偿攀枝花公司组建项目部等损失人民币150万元；5、判令三都文化旅游公司向攀枝花公司承担违约金人民币500万元;6、判令格尼斯酒店、恒丽钟表公司对上述第2、4项承担连带责任；7、判令福丰公司、都春江房开公司对上述第2、4项承担连带责任；8、判令蒋仡锟、陈志、陈锐对上述第2项承担共同责任；9、判令股东周昌晓、游发根、蒋仡锟在三都文化旅游公司认缴而未缴出资范围内对上述第2、3、4、5项承担赔偿责任；10、本案案件受理费等费用由一审被告承担。一审法院认定事实：2013年10月31日，攀枝花公司与三都文化旅游公司签订《协议书》，约定三都文化旅游公司将位于三都县三合镇三合村杨梅山工程名称为“三都县水族休闲文化广场建设项目土石方挖运工程”发包给攀枝花公司施工，并由攀枝花公司交纳500万元的保证金，工程价款为壹亿伍仟万元。《协议书》还约定：“承包人缴纳保证金后，因发包人种种原因，本工程不能进场施工，不要求承包人进场，而要求承包人退场，发包人承诺所产生后果由发包人承担，设备务工损失，设备进场出场费用，管理人员工资、生活杂支和物资等由发包人全部赔偿（并发包人赔偿承包人违约金1000万元）。”2013年11月8日，攀枝花公司与三都文化旅游公司签订《补充协议》约定，按原合同执行，并发包人赔偿承包人违约金1000万元更正为甲方（三都文化旅游公司）恶意采取多种形式不让乙方（攀枝花公司）进场，甲方应承担乙方投入保证金的100%赔偿,并退还保证金。《补充协议》签订后，攀枝花公司向三都文化旅游公司交纳500万元保证金，但攀枝花公司未能进场施工。2013年12月23日，三都文化旅游公司向攀枝花公司发出书面《解除合同通知书》载明：“鉴于贵公司未按约定进场施工而未实际履行合同，我公司解除与贵公司于2013年10月31日签订三都县水族文化休闲广场建设项目土石方、爆破挖运工程的《承包协议书》及《补充协议》，终止一切合同权利义务关系。你已缴纳的500万元保证金请带相关凭证在接到本通知书后15日内到我公司财务部结算清退。”2014年1月7日，攀枝花公司书面《回复》给三都文化旅游公司，该回复载明：我公司已经按约定履行，已支付保证金，人员、设备等已进场。未实际履行施工系贵公司的原因，贵公司应承担约定的责任。我公司不同意解除《协议书》及《补充协议》，希望贵公司按双方约定继续履行合同。2014年1月26日，陈锐代表三都文化旅游公司出具《承诺书》给攀枝花公司，经双方代表友好协商，对2013年10月31日签订的合同和补充协议仍然有效，我公司保证在原单价不变前提下，保证你公司于2014年4月30日前开始施工。2014年5月30日，三都文化旅游公司出具《承诺书》给攀枝花公司，承诺：1、原合同、补充协议仍然有效，我公司承诺保证贵公司于2014年7月30日前进场施工；2、由于我公司原因致使你公司迟迟不能实际施工，我公司承诺于2014年7月30日前退还你公司保证金200万元，其余300万元保证金在2014年7月30日前能进场施工，保证金协商。如果2014年7月30日前不能进场施工，我公司承诺无条件退还你公司保证金300万元；3、我公司承诺200万元保证金计算利息70万元。300万元保证金计算利息135万元，共计205万元；同时承诺你公司在2014年7月30日前不能进场施工，205万元利息在2014年7月30日前无条件一次性支付给你公司；4、我公司如不能按前述承诺兑现保证金及利息，我公司自愿自承诺退还保证金之日起以保证金为基数每日按3‰的违约金支付给你公司，累计计算至付清保证金500万元时止；5、如我公司不能保证你公司在2014年7月30日进场正常施工，我公司承诺赔偿你公司2013年10月30日至2014年7月30日前为本项目发生损失及费用（我公司与你公司商定为准）。保证在2014年7月30日前无条件一次性支付你公司，你公司在2014年7月30日前正常施工所发生损失及费用我公司不支付。格尼斯酒店、恒丽钟表公司在该《承诺书》上盖章承担担保责任。2015年1月28日，陈志、陈锐共同出具欠条给攀枝花公司，欠到攀枝花公司项目本金利息700万元，定于2015年2月10日支付。2016年1月21日，蒋仡锟、陈志、陈锐共同向攀枝花公司出具《承诺书》，承诺三都文化旅游公司向攀枝花公司退还的保证金及利息共计700万元，该欠款由股东本人负责返还。2016年1月22日，福丰公司、都春江房开公司、蒋仡昆、陈志、陈锐共同向攀枝花公司出具《担保书》载明：三都文化旅游公司欠攀枝花公司保证金及资金占用费、工程机械进场费、人工工资共计700万元。担保人自愿以其所有的法人财产及个人财产承担连带清偿责任。被担保人所欠上述款项为双方确认的到期债务，债权人可随时主张权利。可以通过法定程序拍卖担保人的财产优先偿还所欠攀树花公路桥梁工程有限公司的保证金及资金占用费、工程机械进场费、进场人工工资。另查明，三都文化旅游公司企业信用信息上载明该公司成立日期为2012年10月30日，注册资本2500万元，期限期限至2022年10月15日。该公司股东为蒋仡昆、游发根、周昌晓。2017年度工作报告载明：公司股东为蒋仡昆，出资额为2500万元，认缴出资时间2017年12月31日，实缴出资额为2500万元，实缴出资时间为2017年12月31日。三都文化旅游公司辩称及退还攀枝花保证金400万元，并向一审法院提交的2014年8月12日《委托书》1份、2015年2月15日《委托书》2份、2016年2月5日《委托书》2份、2014年8月26日《委托书》1份。除2015年2月15日1份未盖有攀枝花公司印章外，其余5份均加盖有攀枝花公司印章证实攀枝花公司委托三都文化旅游公司将保证金退还给刘祥银账户，并在庭审举证中出示原件，举证完毕后，三都文化旅游公司当庭收回了原件。攀枝花公司对三都文化旅游公司所举的《承诺书》加盖其公司印章的真实性不予认可，并当庭向法院申请对《委托书》加盖攀枝花公司印章的真实性进行司法鉴定。经双方同意由法院委托鉴定机构进行鉴定，一审法院要求三都文化旅游公司提供原件进行鉴定，三都文化旅游公司代理人提出其已将《委托书》原件已交给陈志、陈锐，因陈志、陈锐已被相关机关限制人身自由，无法联系，提供不了原件。对此，一审法院于2019年11月13日向鉴定机构提供《委托书》复印件，鉴定机构以《委托书》系复印件无法鉴定，不予受理。一审法院于2019年11月27日对一审被告方进行法律释明，因鉴定机构对复印件不能鉴定，要求被告方在10日内提供《委托书》原件进行鉴定，如提供不了原件，应承担不利后果。一审被告方以陈志、陈锐已被逮捕，但不知在哪里，无法提供，只有中止审理。一审法院认为：综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点：1、本案的《协议书》及《补充协议》的解除时间如何认定；2、三都文化旅游公司应否退还攀枝花公司保证金500万元及支付利息；3、三都文化旅游公司应否赔偿攀枝花公司利润损失1050万元；4、三都文化旅游公司应否赔偿攀枝花公司组建项目部等损失150万元；5、三都文化旅游公司应否支付攀枝花公司违约金500万元;6、格尼斯酒店、恒丽钟表公司、福丰公司、春江房开公司应否承担三都文化旅游公司返还保证金及赔偿组建项目部等损失的连带责任；7、被告蒋仡锟、陈志、陈锐应否承担三都文化旅游公司退还攀枝花公司保证金500万元及支付利息的共同责任；8、周昌晓、游发根、蒋仡锟应否对三都文化旅游公司认缴而未缴出资范围内赔偿攀枝花公司利润、组建项目及违约金承担赔偿责任；9、攀枝花公司起诉是否超过诉讼时效。攀枝花公司与三都文化旅游公司签订的《协议书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该两份合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照协议履行义务，未按协议约定履行义务的，应当承担相应的法律责任。关于第一个争议焦点，即本案案涉《协议书》及《补充协议》的解除时间如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第九十六“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，攀枝花公司与三都文化旅游公司签订《协议书》和《补充协议》后，攀枝花公司已向三都文化旅游公司履行缴纳保证金义务，并没有实际进场施工。三都文化旅游公司以攀枝花公司未按约定进场施工而未实际履行合同，向攀枝花公司出具《解除合同通知书》，攀枝花公司回复以未进场施工系三都文化旅游公司的原因造成，不同意解除合同，要求继续履行合同。之后，三都文化旅游公司于2014年5月30日向攀枝花公司出具《承诺书》载明的内容来看，三都文化旅游公司已明确系其原因致使攀枝花公司实际未能履行合同，并保证攀枝花公司在同年7月30日前进场施工，如不能施工，愿意返还保证金，并承担支付利息。但三都文化旅游公司仍未按约定提供场地给攀枝花公司实际施工，构成违约。攀枝花公司于2015年12月25日向三都文化旅游公司发出书面《解除合同及退款函》要求解除合同并要求退还保证金及支付利息，三都文化旅游公司未提出异议，视为于2015年12月25日双方解除合同，故攀枝花公司诉请解除其与三都文化旅游公司签订的《协议书》及《补充协议》已无实际意义。关于第二争议焦点，即三都文化旅游公司应否退还攀枝花公司保证金500万元及支付利息的问题。三都文化旅游公司向攀枝花公司出具《承诺书》承诺保证攀枝花公司在2014年7月30日进场施工，如不能按时进场实际施工，愿意退还保证金500万元及承担支付利息共计205万元。由于三都文化旅游公司未按承诺提供场地给攀枝花公司施工，已构成违约，故三都文化旅游公司应退还保证金及支付利息。三都文化旅游公司辩称已退还攀枝花公司保证金400万元，仅有100万元保证金未退还，并提供有五份《委托书》证实。攀枝花公司对《委托书》加盖其公司印章的真实性不认可，并申请鉴定。经双方同意鉴定并由法院委托鉴定机构鉴定，经一审法院委托鉴定机构后要求三都文化旅游公司提供《委托书》原件进行鉴定，三都文化旅游公司提出在庭审中出示原件收回后已交给陈志、陈锐，因无法联系，提供不了。一审法院提供《委托书》复印件给鉴定机构，鉴定机构以《委托书》系复印件无法鉴定，不予受理。一审法院对一审被告方进行法律释明，因鉴定机构对复印件不能鉴定，而原件持有人仍在一审被告方，按举证责任分配，应由一审被告方在指定期限内提供原件进行鉴定，如提供不了原件，应承担不利后果。一审被告方在一审法院指定的期限内未提供《委托书》原件，导致鉴定无法进行，应由被告方承担举证不力的不利后果，故攀枝花公司诉请三都文化旅游公司返还500万元保证金及支付利息，予以支持。对于利息计算问题。三都文化旅游公司出具给攀枝花公司《承诺书》载明：攀枝花公司在2014年7月30日前不能施工，利息205万元由我公司在2014年7月30日前无条件一次性支付给攀枝花公司。因三都文化旅游公司未按《承诺书》承诺提供场地给攀枝花公司施工，构成违约，应按其承诺支付205万元利息。但蒋仡锟、陈志、陈锐于2016年1月21日出具《承诺书》给攀枝花公司确认欠到攀枝花公司保证金及利息700万元。次日，福丰公司、都春房开公司、蒋仡锟、陈志、陈锐出具《承诺书》给攀枝花公司确认欠到攀枝花公司保证金及资金占用费、工程机械进场费、人工工资共计700万元。该两份《承诺书》是对2014年5月30日的《承诺书》承诺的保证金及利息的重新确认，因此，2016年1月22日之前的保证金及利息共计700万元，应由三都文化旅游公司承担给付。2016年1月22日之后的利息问题。三都文化旅游公司于2014年5月30日出具的《承诺书》承诺2014年7月30日退还保证金，如不能按期退还，自愿自承诺退还保证金之日起为以保证金为基数每日按3‰的违约金计算支付至付清保证金500万元时止。该承诺的利息过高，故自2016年1月22日之日起的利息应以500万元为基数按日万分之二计算支付至付款清之日止。攀枝花公司诉请以500万元为基数从2013年11月10日起按月利率2%计算利息，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即三都文化旅游公司应否赔偿攀枝花公司利润损失1050万的问题。攀枝花公司与三都文化旅游公司签订的《协议书》及《补充协议》后如果能够履行，则达到双方签订合同的目的，但是作为工程建设，属于商业投资，盈亏的风险性受多种因素的影响，具有不确定性，况且攀枝花公司也未提供其如合同能够得到履行会有相应的利润的依据，故攀枝花公司提出的该项诉请，一审法院不予支持。关于第四个争议焦点，即三都文化旅游公司应否赔偿组建项目部等损失150万元的问题。攀枝花公司与三都文化旅游公司签订《协议书》及《补充协议》后，双方应当按照合同履行义务。三都文化旅游公司未能提供场地给攀枝花公司施工，造成攀枝花公司未能实际施工，但攀枝花公司未能提供证据证实其实际损失依据，故对攀枝花公司提出的该项诉请，一审法院不予支持。关于第五争议焦点，即三都文化旅游公司应否支付攀枝花公司违约金500万元的问题。攀枝花公司与三都文化旅游公司签订的《补充协议》约定按原合同执行，如攀枝花公司未能进场施工，发包方赔偿承包人违约金1000万元更正为三都文化旅游公司恶意采取多种形式不让攀枝花公司进场，三都文化旅游公司应承担攀枝花公司投入保证金的100%赔偿，并退还保证金。攀枝花公司也未提供证据证实三都文化旅游公司系恶意不让攀枝花公司施工，况且，攀枝花公司既主张的利息已得到支持，故攀枝花公司诉请三都文化旅游公司支付违约金500万元，一审法院不予支持。关于第六个争议焦点，即格尼斯酒店、恒丽钟表公司、福丰公司、都春江房开公司应否承担三都文化旅游公司返还保证金及赔偿组建项目部等损失连带责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有明确约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，格尼斯酒店、福丰公司、都春江房开公司加盖印章未明确担保方式，应视为承担连带责任保证方式。同时，该法第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。三都文化旅游公司于2014年5月30日出具的《承诺书》载明被告格尼斯酒店、恒丽钟表公司在《承诺书》加盖印章为担保人担保三都文化旅游公司退还保证金及支付利息承担担保责任。对于格尼斯酒店、恒丽钟表公司的担保问题。2014年5月30日的《承诺书》载明“返还保证金及担保期限在2014年7月30日前保证攀枝花公司能够进场施工，如不能按时进场施工，则在2017年7月30日返还保证金及支付利息。”因此，担保期限于2015年1月30日届满，在担保期限内，攀枝花公司未要求格尼斯酒店、恒丽钟表公司承担担保责任，故格尼斯酒店、恒丽钟表公司免除保证责任。对于福丰公司、都春江房开公司的担保问题。2016年1月22日出具的《担保书》载明：三都文化旅游公司欠攀枝花公司保证金及资金占用费、工程机械进场费、人工工资共计700万元。担保人自愿其所有的法人财产及个人财产承担连带清偿责任。被担保人所欠上述款项为双方确认的到期债务，债权人可随时主张权利，说明福丰公司、都春江房开公司自愿随时为三都文化旅游公司返还保证金承担担保责任，不免除保证责任，但仅对700万元承担担保责任，对于2016年1月22日后的利息不承担保证责任，故攀枝花公司从2016年1月22日后的诉请，一审法院不予支持。关于第七个争议焦点，即蒋仡锟、陈志、陈锐应否与三都文化旅游公司共同返还攀枝花公司保证金500万元及支付利息责任的问题。蒋仡锟、陈志、陈锐于2016年1月21日出具的《承诺书》载明对三都文化旅游公司所欠攀枝花公司保证金及利息共计700万元，该款由股东本人负责偿还。陈志和陈锐并非三都文化旅游公司股东，不应承担责任。蒋仡锟系三都文化旅游公司股东，其承诺视为自愿加入三都文化旅游公司共同承担返还保证金及利息，但仅对其承诺的700万元承担责任，对于2016年1月22日之后的利息不承担责任。关于第八个争议焦点，即蒋仡锟、游发根、周昌晓应否在三都文化旅游公司认缴而未缴出资范围内赔偿攀枝花公司利润、组建项目部及违约金承担赔偿责任的问题。攀枝花公司在起诉状中并未将周昌晓列为一审被告，且从攀枝花公司提供三都文化旅游公司企业信用信息来看，2012年12月30日该公司成立时，公司股东为蒋仡锟、游发根、周昌晓，但2017年度该公司年检工作报告显示，实际认缴出资人为蒋仡锟，认缴出资额为2500万元，已认缴实际出资额2500万元，故蒋仡锟、游发根、周昌晓不承担责任，故攀枝花公司提出的该项诉请，一审法院不予支持。关于第九个争议焦点，即本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼权利期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”攀枝花公司虽于2015年12月25日向三都文化旅游公司发出《解除合同通知及退款函》，三都文化旅游公司收到后未提出异议，视为同意与攀枝花公司解除合同。该时间应为双方解除合同正式解除合同，三都文化旅游公司未返还保证金给攀枝花公司，攀枝花公司应2015年12日26日起主张权利。但从本案证据来看，三都文化旅游公司、福丰公司、都春江房开公司法定代表人蒋仡锟于2016年1月22日出具《担保函》载明：三都文化旅游公司欠攀枝花公司保证金及资金占用费、工程机械进场费、人工工资共计700万元。担保人自愿其所有的法人财产及个人财产承担连带清偿责任。被担保人所欠上述款项为双方确认的到期债务，债权人可随时主张权利。说明三都文化旅游公司还认可返还攀枝花公司工程保证金及利息，攀枝花公司于2019年1月8日向法院主张权利，故攀枝花公司诉请三都文化旅游公司返还保证金及支付利息，并未超过诉讼时效，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、攀枝花公路桥梁工程有限公司与贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司于2015年12月25日已解除《贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司土石方工程承包协议书》及《补充协议》；二、贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司于本判决生效之日起三十日内返还攀枝花公路桥梁工程有限公司工程保证金及利息共计700万元；三、由贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司以500万元为基数从2016年1月22日起按日万分之二支付利息至付清500万元止；四、由三都水族自治县福丰假日酒店有限公司、三都县都春江房地产开发有限公司对上述第一项承担连带保证责任；五、由蒋仡昆对上述第一项承担共同责任；六、驳回攀枝花公路桥梁工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费175800元，由贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司承担。2020年1月21日，一审法院作出（2019）黔27民初10号民事裁定：（2019）黔27民初10号民事判决判项第四项“由三都水族自治县福丰假日酒店有限公司、三都县都春江房地产开发有限公司对上述第一项承担连带保证责任”为误写，补正为“由三都水族自治县福丰假日酒店有限公司、三都县都春江房地产开发有限公司对上述第二项承担连带保证责任”；第五项“由蒋仡昆”为误写，补正为“蒋仡馄”；第五项“由蒋仡馄对上述第一项承担共同责任”误写，补正为“由蒋仡馄对上述第二项承担共同责任”。双方当事人在二审期间未提供新的证据。本院二审查明，攀枝花公司向三都文化旅游公司缴纳全部案涉保证金500万元的时间为2013年11月12日。三都文化旅游公司辩称攀枝花公司委托其退还保证金至刘祥银、叶方竹的账户，《收款委托书》复印件载明三都文化旅游公司2014年8月12日委托打至叶方竹账户100万元、2014年8月25日委托打至刘祥银账户100万元、2015年2月15日打至叶方竹账户50万元、2015年2月15日打至刘祥银账户50万元、2016年2月5日打至叶方竹账户50万元、2016年2月5日打至刘祥银账户50万元。2014年8月14日，都匀市恒丽源商贸有限公司汇款给叶方竹100万元；2014年8月26日都匀市恒丽源商贸有限公司汇款给刘祥银100万元；2015年2月16日恒丽钟表公司汇款给刘祥银50万元，同日恒丽钟表公司汇款给叶方竹50万元；2016年2月6日隋璐宇汇款给刘祥银50万元，同日隋璐宇汇款给叶方竹50万元，以上汇款三都文化旅游公司分别向都匀市恒丽源商贸有限公司、恒丽钟表公司、隋璐宇出具了委托书，要求向刘祥银、叶方竹账户汇款。刘祥银、叶方竹不是攀枝花公司股东或高管。一审法院邮寄送达一审判决至蒋仡锟签收时间为2019年12月27日，蒋仡锟于一审判决补正裁定签收日（即2020年2月20日）后的15日内，才将上诉状递交至一审法院。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕中川公司的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩，归纳本案的争议焦点为：（一）蒋仡锟上诉是否超过上诉期限；（二）本案支付保证金、利息、违约金应如何认定的问题；（三）蒋仡锟、陈志、陈锐应否承担三都文化旅游公司退还攀枝花公司保证金500万元及支付利息的共同责任；（四）一审判决判项应否通过再审程序纠正。争议焦点一，蒋仡锟上诉是否超过上诉期限。一审法院作出的（2019）黔27民初10号民事裁定书，裁定：（2019）黔27民初10号民事判决判项中“由蒋仡馄对上述第一项承担共同责任”误写，补正为“由蒋仡馄对上述第二项承担共同责任。”本院认为，一审判决判项在裁定补正后，蒋仡锟从对解除合同承担共同责任变更为对三都文化旅游支付攀枝花公司保证金及利息700万元承担共同责任，对该判决判项的补正属于改变当事人承担义务的重大变化，应在补正裁定送达后开始计算上诉期，故本院认定蒋仡锟上诉未超过上诉期。争议焦点二，本案支付保证金、利息、违约金应如何认定的问题。本院认为，本案债务人应返还保证金的金额应认定为500万元。理由如下：第一，三都文化旅游公司仅向法庭提供了400万元收款委托书的复印件，而攀枝花公司对收款委托书的真实性当庭予以否认，但三都文化旅游公司未当庭提交收款委托书原件给法庭保管，也未能举证证明原件已交给陈锐、陈志的事实及理由，导致无法鉴定收款委托书的真伪，其应承担不利后果。三都文化旅游公司主张本案应中止并查明该事实再行判决，理由不充分，本院不予支持。第二，攀枝花公司否认其与刘祥银、叶方竹有任何关联，而三都文化旅游公司未能举证证明刘祥银、叶方竹与攀枝花公司之间的关系，刘祥银、叶方竹经核实也并非攀枝花公司股东或高管。第三，蒋仡锟辩称已退还攀枝花公司保证金400万元，而该400万元汇款中有300万元发生在2016年1月21以前，然而蒋仡锟作为三都文化旅游公司的法定代表人于2016年1月21日向攀枝花公司出具承诺书，承诺其支付保证金及利息700万元，这与其辩称已退还部分保证金的陈述明显矛盾。综上，本案债务人应返还保证金的金额应认定为500万元。根据2014年5月30日三都文化旅游公司向攀枝花公司出具《承诺书》，三都文化旅游公司应从2014年7月30日起返还攀枝花公司保证金500万元。关于本案保证金利息的认定问题。三都文化旅游公司、蒋仡锟曾在一审共同答辩，认为双方未约定利息，按照法律规定只能按年利率6%计算利息，同时认为违约金及利息不应同时主张。本案《土石方工程承包协议书》约定承包人进场不能开工退还保证金的利息按月息5%计算，2014年5月30日《承诺书》约定三都文化旅游公司如不能兑现承诺自愿承担每日3‰的违约金。本院认为，从上述约定的表述来看，《土石方工程承包协议书》对利息的约定实质上是违约金，因三都文化旅游公司曾在一审中主张调减违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，月利率5%及每日3‰（即月利率9%）的违约金约定都过高，应予调整。本院判定保证金利息应以500万元为基数，从2014年7月30日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍利率计算，2019年8月20日起至保证金付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍利率计算。对一审判决利息的认定，本院予以纠正。因本院已对保证金利息进行认定，该利息实质上为违约金性质，故攀枝花公司主张违约金500万元的上诉请求，本院不予支持。争议焦点三，蒋仡锟、陈志、陈锐应否承担三都文化旅游公司退还攀枝花公司保证金500万元及支付利息的共同责任。本院认为，第一，从蒋仡锟、陈志、陈锐出具《承诺书》的内容来看，该《承诺书》明确载明其三人自愿支付三都文化旅游公司所欠保证金及利息700万元的内容，攀枝花公司接收该《承诺书》并以此主张蒋仡锟、陈志、陈锐应承担共同责任，故蒋仡锟、陈志、陈锐成为本案新加入债务人，应承担返还保证金及利息共700万元的义务。考虑到蒋仡锟系三都文化旅游公司的法定代表人，其与陈志、陈锐共同出具《承诺书》的行为，表明三都文化旅游公司与攀枝花公司就债务如何履行处于共同协商的状态中。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”之规定，三都文化旅游公司于2016年1月21日同意履行支付保证金及利息义务，本案攀枝花公司的债权请求权应于2016年1月21日发生诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”、参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”之规定，攀枝花公司于2019年1月8日递交起诉状，并未超过诉讼时效；第二，蒋仡锟、陈志、陈锐于2016年1月21日出具的《承诺书》明确表述其是为三都文化旅游公司所欠保证金及利息共700万元债务承担责任，应视为蒋仡锟、陈志、陈锐系上述债务的连带债务人，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”之规定，攀枝花公司主张三都文化旅游公司承担责任并未超过诉讼时效。综上，蒋仡锟、陈志、陈锐应承担三都文化旅游公司返还攀枝花公司保证金500万元及支付利息共计700万元范围内债务的共同责任。一审法院认为陈志、陈锐不是三都文化旅游公司股东，判决陈志、陈锐不承担共同责任，系适用法律错误，本院予以纠正。争议焦点四，一审判决判项应否通过再审程序纠正。本院认为，一审判决在主文说理部分独立成段地详细阐述福丰公司、都春江房开公司、蒋仡锟应承担的责任，并说明其承担责任的理由，且本院现也已对一审判决进行了纠正，故蒋仡锟上诉认为一审判决判项应通过再审程序纠正，理由不充分，本院不予支持。一审补正裁定中将“蒋仡昆”补正为“蒋仡馄”，仍存在笔误，故本院现予以纠正，将一审判决中的“蒋仡昆”、“蒋仡馄”纠正为“蒋仡锟”。综上所述，蒋仡锟的上诉请求不能成立；攀枝花公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初10号民事判决；二、攀枝花公路桥梁工程有限公司与贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司于2015年12月25日已解除《贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司土石方工程承包协议书》及《补充协议》；三、由贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司在本判决生效之日起三十日内返还攀枝花公路桥梁工程有限公司保证金500万元及利息（利息以500万元为基数，从2014年7月30日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍利率计算，2019年8月20日起至保证金付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍利率计算）；四、由三都水族自治县福丰假日酒店有限公司、三都县都春江房地产开发有限公司对本判决第三项债务承担连带保证责任；五、蒋仡锟、陈志、陈锐对贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司支付攀枝花公路桥梁工程有限公司保证金及利息共计700万元范围内的债务承担共同责任；六、驳回攀枝花公路桥梁工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件诉讼费175800元，由贵州省三都县水族文化旅游度假发展有限公司承担50000元，由攀枝花公路桥梁工程有限公司承担125800元。二审案件受理费107600元，由蒋仡锟承担60800元，由攀枝花公路桥梁工程有限公司承担46800元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  赵传毅审判员  干秋晗审判员  潘育跳二〇二〇年九月二十九日法官助理张承乾书记员姜瑶