湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1288号上诉人（一审被告）：兴业银行股份有限公司十堰分行。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**武当国际广场。负责人：袁飞，该分行行长。委托诉讼代理人：谈国知，湖北乾行律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玮玮，湖北乾行律师事务所律师。上诉人（一审被告）：十堰星火新能源设备工程有限公司。。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳南路**法定代表人：刘忠章，该公司总经理。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘忠章，男，1969年4月17日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张乐华，女，1971年7月2日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨**，男，1972年10月6日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。一审被告：十堰紫星吉房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市张湾区广东路田沟巷****1-1/div>法定代表人：胡继业。该公司执行董事长兼总经理。一审被告：胡继业，男，1983年11月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。一审被告：牛蕾，女，1984年6月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。一审被告：胡国新，男，1953年8月10日出生，汉族，住福建省惠安县。一审被告：廖丽珍，女，1957年7月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称兴业银行十堰分行）、十堰星火新能源设备工程有限公司（以下简称星火能源公司）、刘忠章、张乐华因与被上诉人杨**、一审被告十堰紫星吉房地产开发有限公司（以下简称紫星吉房产公司）、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鄂0302民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴业银行十堰分行上诉请求：1.撤销一审法院（2019）鄂0302民初2917号民事判决，改判驳回杨**的诉讼请求。2.本案诉讼费用由杨**负担。事实和理由：1.一审判决认定杨**合法占有案涉房屋无事实依据。杨**提交的《认购协议书》无法证明与紫星吉房产公司存在房屋买卖关系；《认购协议书》约定的房屋总价款为1490148元，而借据载明的金额为1650640元；与杨**存在借款关系的系胡国新个人，与紫星吉房产公司无关。紫星吉房产公司作为独立的法人，有独自处分自有资产的权利，仅承担与其相关的合同义务。胡国新个人无权将紫星吉房产公司的房产用于清偿其个债务，因此杨**与紫星吉房产公司之间不存在实际的房屋买卖关系。案涉房屋于2015年9月16日办理了预告登记，预告登记人是星火能源公司；2015年9月24日办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押权人是兴业银行十堰分行。根据《物权法》的规定，杨**与紫星吉房产公司签订的案涉房屋认购书是在星火能源公司预告登记后。预告登记具有公示效力，杨**与紫星吉房产公司签订的案涉房屋认购协议不发生物权效力。一审判决认定杨**在查封之前已合法占有案涉房屋无事实和法律依据。2.一审判决适用法律错误。兴业银行十堰分行对案涉房屋享有优先受偿权的基础是星火能源公司与紫星吉房产公司的房屋买卖关系及抵押担保合同，星火能源公司为支付购房款，向兴业银行十堰分行贷款支付房款，星火能源公司基于紫星吉房产公司属于买受人身份，且已支付全部购房款，其权益应当予以保障。一审判决认可对购房存在过错的杨**的买受人身份，却忽略了有有效合同保障的星火能源公司的买受人身份，适用法律不公。星火能源公司、刘忠章、张乐华上诉请求：1.撤销一审法院（2019）鄂0302民初2917号民事判决；改判驳回杨**的诉讼请求，准许对位于十堰市××区车城街办××、××、××号房屋的强制执行。2.本案一、二审诉讼费用由杨**负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。⑴一审判决认定杨**向紫星吉房产公司支付购房款1490148元无证据证明。杨**提交的银行交易账目的资金去向不明，收款人不明，不能证明紫星吉房产公司收到了购房款。所谓的购房款与《认购协议书》约定的购房款相差116148元，没有任何支付凭证。⑵杨**与紫星吉房产公司之间实质是民间借贷关系转为以房抵债的法律关系，不存在真实的房屋买卖合同关系，双方签订的案涉房屋《认购协议书》是无效的，不应当受到法律保护。⑶一审判决认定由于紫星吉房产公司的原因一直未能为杨**办理产权证书是错误的，不能办理产权证书的真实原因是案涉房屋已经出卖给了星火能源公司并办理预告登记和向兴业银行十堰分行办理抵押预告登记。⑷案涉房屋在2015年9月16日，星火能源公司、兴业银行十堰分行和紫星吉房产公司，加上湖北天阳房地产评估有限公司工作人员，四方人员一起对案涉房屋进行了实地查勘和记录，所有案涉房屋当时全部是空着的，全部没有居住，更未在房屋登记机关为杨**办理房屋销售网签登记手续、房屋销售预告登记手续、房屋预告登记手续。一审判决认定杨**在查封之前已合法占有案涉房屋是错误的。2.一审判决适用法律错误。⑴杨**不是购房消费者，不适用《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二项。⑵杨**与紫星吉房产公司是基于以房抵债协议拟受让案涉房屋，同时双方亦未签订《商品房预售合同》和《商品房买卖合同》，更未为案涉房屋办理预告登记和产权登记。不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条设定的条件。杨**口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确。请求驳回上诉，维持原判。星火能源公司、刘忠章、张乐华辩称，同意兴业银行十堰分行的上诉意见。兴业银行十堰分行辩称，同意星火能源公司的上诉意见。紫星吉房产公司、胡继业、朱蕾、廖丽珍、胡国新未提出答辩意见。杨**向一审法院提起诉讼请求：1.停止对湖北省十堰市××区车城街办××、××、××号房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行行为；2.确认杨**于2015年3月20日与紫星吉房产公司签订的《认购协议书》合法有效，确认涉案房屋归杨**所有；3.确认星火能源公司对上述房屋于2015年9月16日办理的预告登记及2015年9月24日办理的预购商品房抵押权登记无效；4.诉讼费由兴业银行十堰分行、星火能源公司、刘忠章、张乐华、紫星吉房产公司、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍负担。一审法院认定事实：兴业银行十堰分行与星火能源公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉房产公司金融借款合同纠纷一案，一审法院经审理作出（2018）鄂0302民初160号民事调解书，调解内容为：一、各方当事人确认：截止2018年11月14日，星火能源公司尚欠兴业银行十堰分行借款本金8000000元，利息、罚息及复利1215886.84元；星火能源公司应于2018年11月20日前向兴业银行十堰分行清偿全部借款本息（自2018年11月15日起，利息、罚息及复利合计按年利率10.44%计付至实际清偿之日止）；二、星火能源公司应于2018年11月20日前支付给兴业银行十堰分行律师代理费90000元及已垫付的诉讼费、保全费63900元；三、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉房产公司对星火能源公司的上述债务承担连带清偿责任；四、如星火能源公司未按本调解协议履行还款义务的，兴业银行十堰分行有权向人民法院申请强制执行。兴业银行十堰分行优先向人民法院申请拍卖星火能源公司抵押给兴业银行十堰分行并办理了抵押预告登记的十堰市张湾区车城街办田沟巷10号（房产证号：十堰房权证张湾区字第**；土地证号：十堰市国用（2012）第00042**）的房地产，以拍卖该抵押物所得价款清偿星火能源公司在兴业银行十堰分行所负担的债务。在全部贷款清偿完毕之前，兴业银行十堰分行已经申请人民法院查封的财产，星火能源公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉房产公司同意不申请解除查封。贷款清偿完毕后，兴业银行十堰分行应当向人民法院申请解除对保全财产的查封；五、若上述抵押物经人民法院拍卖后流拍的，或者人民法院在执行过程中因抵押物存在执行障碍导致无法继续执行的，兴业银行十堰分行有权申请人民法院处置星火能源公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉房产公司的财产（非抵押物）用于清偿星火能源公司的债务。诉讼过程中，一审法院作出（2018）鄂0302民初160号民事裁定书，于2018年6月7日查封星火能源公司位于张湾区车城街办××、××、××房产。调解书生效后，兴业银行十堰分行向一审法院申请执行。一审法院于2019年4月17日作出（2019）鄂0302执485号公告，责令星火能源公司及占有、使用居住在案涉房屋的相关人员在2019年5月20日前迁出房屋。另查明，2015年，杨**借款540000元给胡国新。2015年3月20日，杨**借款834000元给胡国新。2015年3月20日，杨**与紫星吉房产公司签订三份《博雅园认购协议书》，分别约定杨**购买“博雅园”二期2层1号房屋、17层7号房、3层1号房，房屋价款均为496716元。协议约定用杨**借给紫星吉房产公司的钱款充抵购房款。2016年5月27日，紫星吉房产公司向杨**出具1650640元借据。后紫星吉房产公司向杨**交付了涉案房屋，杨**入住使用至今。涉案房产于2015年9月16日办理预告登记，预告登记权利人为星火能源公司；2015年9月24日办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权人为兴业银行十堰分行。杨**认为对案涉房产享有权利，请求不执行该房产，向法院提起执行异议。一审法院经审理于2019年6月4日作出（2019）鄂0302执异152号执行裁定书，驳回杨**的执行异议。杨**对该裁定不服，提起案外人执行异议之诉。一审法院认为：杨**借款给紫星吉房产公司，后又与紫星吉房产公司签订《博雅园认购协议书》，将借款冲抵购房款，双方由民间借贷关系变更为房屋买卖合同关系，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权，已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于建筑工程承包人的优先受偿权，故已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于抵押权。杨**作为商品房买受人在法院查封之前已签订合法有效的书面合同，在查封之前已合法占有涉案房产，且支付大部分购房款，非杨**的原因未办理过户登记，其作为买受人的权益优先于兴业银行十堰分行的抵押权，故杨**具备足以排除强制执行的民事权益，对其请求法院予以支持。据此作出（2019）鄂0302民初2917号民事判决，判决：不得执行位于湖北省十堰市××区车城街办××、××、××号房屋。案件受理费80元，由紫星吉房产公司负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了相应的证据。对当事人无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对案涉争议的证据和事实，本院认定如下：1、杨**是否属于案涉房屋的商品房消费者。兴业银行十堰分行、星火能源公司主张杨**有居住的房屋，在本案中不属于商品房消费者。本案二审期间，杨**提交十堰市不动产登记中心出据的“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”，显示杨**在十堰市张湾区四方新城小区有住房（面积150.21平方米，证号：十堰房预张湾区字第××号）。本院认为，“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”的真实性双方无异议，本院予以确认。但对该证据能否证明杨**系案涉房屋的商品房消费者，将结合本案其他证据予以综合认定。2、杨**是否支付了相关购房款。兴业银行十堰分行、星火能源公司认为杨**并未支付相应的购房款，而是与紫星吉房产公司存在民间借款关系，杨**取得案涉房屋系以物抵债。杨**辩称，紫星吉房产公司欠我和乔莉借款，我当时也没有房屋，就商量用紫星吉房产公司的三套房屋抵偿我和乔莉的借款。本院认为，根据杨**一审审理期间提交紫星吉房产公司两份《企业单位往来结算收据》、胡国新与杨**、乔莉对账单，结合杨**二审审理期间的陈述，能够证明胡国新与杨**、乔莉之间存在民事借贷关系，后经协商紫星吉房产公司以案涉三套房屋，采取以物抵债方式偿付胡国新向杨**、乔莉的借款，并签订《博雅园认购协议书》。本院二审查明本案其他事实与一审法院判决认定一致。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：杨**对案涉房屋(湖北省十堰市××区车城街办××、××、××号房屋)是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为：一审法院（2018）鄂0302民初160号民事调解第四项确认“兴业银行十堰分行对星火能源公司抵押的紫星吉房产公司房产﹝十堰市张湾区车城街办田沟巷10号（不动产证明号：十堰市房预张湾区字第××号，土土地证号：十堰市国用（2012）第00042**）、案涉三套房屋﹞，以拍卖该抵押物所提价款优先受偿”。据此已经生效的法律文书，能够认定兴业银行十堰分行对案涉房产享有抵押优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1、2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。对商品房消费者的理解，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，应理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有其他用于居住的房屋。本院二审期间，杨**提交十堰市不动产登记中心出据的“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”，显示杨**在十堰市张湾区四方新城小区有住房（面积150.21平方米证号：十堰房预张湾区字第××号）。因此，杨**称系商品房消费者的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，其权利不足以排除兴业银行十堰分行对案涉房屋享有的抵押优先权。兴业银行十堰分行、星火能源公司关于杨**不是商品房消费者的上诉理由成立，本院予以采纳。其次，杨**与紫星吉房产公司就案涉三套房屋虽签订有《博雅园认购协议书》，但真实目的是以房抵债。以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人杨**，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。综上，兴业银行十堰分行、星火能源公司、刘忠章、张乐华的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初2917号民事判决。二、驳回杨**的诉讼请求。一审案件受理费80元，由紫星吉房产公司负担。二审案件受理费80元，由杨**负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王 涛二〇二〇年九月十六日书记员 江 澜