湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1287号上诉人（一审被告）：兴业银行股份有限公司十堰分行。住所地：湖北省十堰市朝阳中路**武当国际广场。负责人：袁飞，该分行行长。委托诉讼代理人：谈国知，湖北乾行律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玮玮，湖北乾行律师事务所律师。上诉人（一审被告）：十堰星火新能源设备工程有限公司。。住所地：湖北省十堰市朝阳南路**法定代表人：刘忠章，该公司总经理。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘忠章，男，1969年4月17日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张乐华，女，1971年7月2日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郑明忠，男，1969年7月2日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：云万荣，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛瑞珍，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所实习律师。一审被告：十堰紫星吉房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市张湾区广东路田沟巷****1-1/div>法定代表人：胡继业，该公司执行董事长兼总经理。一审被告：胡继业，男，1983年11月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。一审被告：牛蕾，女，1984年6月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。一审被告：胡国新，男，1953年8月10日出生，汉族，住福建省惠安县。一审被告：廖丽珍，女，1957年7月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称：兴业银行十堰分行）、十堰星火新能源设备工程有限公司（以下简称：星火公司）、刘忠章、张乐华因与被上诉人郑明忠一审被告十堰紫星吉房地产开发有限公司（以下简称：紫星吉公司）、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称：一审法院）作出的(2019)鄂0302民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴业银行十堰分行上诉请求：1、撤销原判，改判驳回郑明忠的诉讼请求。2、本案诉讼费用由郑明忠负担。事实和理由：1、原判认定郑明忠合法占有案涉房屋无事实依据。原判查明，郑明忠于2012年5月3日和2013年5月8日分别出借资金20万元和4万元给胡国新，2014年12月21日，郑明忠与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，约定郑明忠购买位于湖北省十堰市××区车城街办××号房屋（以下简称：涉案房屋），房屋总价款为457250元，协议签订时，郑明忠支付购房款402333元，余款用出借给胡国新的24万元债权冲抵购房款的事实说明原判认定郑明忠合法占有案涉房屋无事实依据。首先，依据法律规定，购房合同是法定的要式合同，郑明忠并未提交正式的房屋买卖合同，也未到相关行政管理部门办理房屋买卖登记，依据《博雅园认购协议书》不能认定郑明忠与紫星吉公司存在房屋买卖关系。其次，与郑明忠存在借款关系的是胡国新，与紫星吉公司无关。紫星吉公司作为独立的法人，有独自处分自有资产的权利，胡国新个人无权将紫星吉公司的房产用于清偿个人债务。最后，涉案房屋于2015年9月16日办理了预告登记，预告登记人是星火能源公司；2015年9月24日办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押权人是兴业银行十堰分行。预告登记具有公示效力，郑明忠与紫星吉公司签订的案涉房屋认购协议不发生物权效力。原判认定郑明忠在人民法院查封涉案房屋之前已合法占有房屋无事实和法律依据。2、原判适用法律错误。兴业银行十堰分行对涉案房屋享有优先受偿权的基础是星火公司与紫星吉公司的房屋买卖关系及抵押担保合同，星火公司为支付购房款，向兴业银行十堰分行贷款，星火公司是涉案房屋买受人，且已支付全部购房款，其权益应当予以保护。原判认可对购房存在过错的郑明忠为涉案房屋买受人身份，却忽略了星火公司买受人的身份，适用法律不公。星火能源公司、刘忠章、张乐华上诉请求：1、撤销原判；改判驳回郑明忠的诉讼请求，准许对涉案房屋的强制执行。2、本案一、二审诉讼费用由郑明忠负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。⑴一审判决认定郑明忠向紫星吉公司支付购房款457250元无证据证明。假设郑明忠出借给紫星吉公司股东胡国新24万元的款项用于抵付购房款，也只能认定郑明忠支付购房款24万元，该金额与《认购协议书》约定的购房款相差217250元。⑵郑明忠与紫星吉公司之间实质是民间借贷关系转为以房抵债的法律关系，不存在真实的房屋买卖合同关系，双方签订的案涉房屋《认购协议书》是无效的，不应当受到法律保护。⑶原判认定由于紫星吉公司的原因一直未能为郑明忠办理产权证书是错误的，不能办理产权证书的真实原因是案涉房屋已经出卖给了星火公司并办理预告登记、抵押预告登记。⑷2015年9月16日，星火公司、兴业银行十堰分行和紫星吉公司，加上湖北天阳房地产评估有限公司工作人员，四方人员一起对案涉房屋进行实地查勘时，涉案房屋当时没有人居住，郑明忠也未办理房屋销售网签登记手续、房屋销售预告登记手续。原判认定郑明忠在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋错误。2、原判适用法律错误。郑明忠与紫星吉公司是基于以房抵债协议拟受让涉案房屋，同时双方亦未签订《商品房预售合同》和《商品房买卖合同》，更未办理预告登记和产权登记。不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的条件。郑明忠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，请求维持原判。紫星吉公司、胡继业、朱蕾、廖丽珍、胡国新未提出答辩意见。郑明忠向一审法院起诉请求：1、停止对涉案房屋的强制执行；2、判令兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司共同承担本案诉讼费由。一审法院认定事实：兴业银行十堰分行与星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2018）鄂0302民初160号民事调解书，调解内容为：一、各方当事人确认：截止2018年11月14日，星火公司尚欠兴业银行十堰分行借款本金8000000元，利息、罚息及复利1215886.84元；星火公司应于2018年11月20日前向兴业银行十堰分行清偿全部借款本息（自2018年11月15日起，利息、罚息及复利合计按年利率10.44%计付至实际清偿之日止）；二、星火公司应于2018年11月20日前支付给兴业银行十堰分行律师代理费90000元及已垫付的诉讼费、保全费63900元；三、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司对星火公司的上述债务承担连带清偿责任；四、如星火公司未按本调解协议履行还款义务，兴业银行十堰分行有权向人民法院申请强制执行。兴业银行十堰分行优先向人民法院申请拍卖星火公司抵押给兴业银行十堰分行并办理了抵押预告登记的十堰市张湾区车城街办田沟巷10号﹝房产证号：十堰房预张湾区字第××号；土地证号：十堰市国用（2012）第00042**﹞的房地产，以拍卖该抵押物所得价款清偿星火公司在兴业银行十堰分行所负担的债务。在全部贷款清偿完毕之前，兴业银行十堰分行已经申请人民法院查封的财产，星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司同意不申请解除查封。贷款清偿完毕后，兴业银行十堰分行应当向人民法院申请解除对保全财产的查封；五、若上述抵押物经人民法院拍卖后流拍的，或者人民法院在执行过程中因抵押物存在执行障碍导致无法继续执行的，兴业银行十堰分行有权申请人民法院处置星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司的财产（非抵押物）用于清偿星火公司的债务。诉讼过程中，一审法院作出（2018）鄂0302民初160号民事裁定，于2018年6月7日查封了涉案房屋。调解书生效后，兴业银行十堰分行向一审法院申请执行。一审法院于2019年4月17日作出（2019）鄂0302执485号公告，责令星火公司及占有、使用居住在涉案房屋的相关人员在2019年5月20日前迁出房屋。另查明，2012年5月3日，郑明忠通过银行转账的形式借款给胡国新20万元。2013年5月8日郑明忠又向胡国新转款4万元。2014年12月21日，郑明忠与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，约定郑明忠购买涉案房屋，总价款457250元；签订认购书时郑明忠自愿交纳402333元，余款54917元于办理房产证之前缴清。协议签订后，双方协商将郑明忠借给紫星吉公司股东胡国新的24万元借款抵付前述部分购房款后，郑明忠另行交付了现金，同日紫星吉公司向郑明忠出具402333元收据。2015年，紫星吉公司向郑明忠交付了涉案房屋，郑明忠入住使用至今，但由于紫星吉公司的原因一直未能为郑明忠办理产权证书。涉案房产于2015年9月16日办理预告登记，预告登记权利人为星火公司；2015年9月24日办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权人为兴业银行十堰分行。郑明忠认为其对涉案房屋享有权利，请求不执行该房屋，向一审院提起执行异议。一审法院2019年6月4日作出（2019）鄂0302执异148号执行裁定，驳回郑明忠的执行异议。郑明忠不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为：郑明忠与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，将借款冲抵部分购房款，双方由民间借贷关系变更为房屋买卖合同关系，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权，已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于建筑工程承包人的优先受偿权，故已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于抵押权。郑明忠作为商品房买受人在一审法院查封涉案房屋之前已签订合法有效的书面合同，并已合法占有涉案房产，且支付大部分购房款，非郑明忠的原因未办理过户登记，其作为买受人的权益优先于兴业银行的抵押权，故郑明忠具备足以排除强制执行的民事权益，对其请求予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一项之规定，判决：不得执行位于湖北省十堰市××区车城街办××号房屋。案件受理费80元，由紫星吉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、郑明忠是否属于案涉房屋商品房消费者。本院二审期间，郑明忠提交十堰市不动产登记中心出据的“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”，显示郑明忠在十堰市张湾区车城街办公园路南社区有面积70.81平方米的房改房一套。郑明忠称因当时家庭成员共5人，为了改善居住条件而购买涉案房屋，购买涉案房屋仍属于满足基本居住需要，故郑明忠属于案涉房屋商品房消费者购买人。兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章和张乐华则认为，因郑明忠夫妻出借资金给胡国新，涉案房屋是以债务抵房，故郑明忠属于投资性购房而不是商品房消费者购买人。本院认为，双方当事人对上述信息查询结果的真实性无异议，本院予以确认。但对该证据能否证明郑明忠系案涉房屋的商品房消费者，应将结合本案其他证据予以综合认定。2、郑明忠与紫星吉公司是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。郑明忠向一审法院提交2014年12月21日签订的《博雅园认购协议书》，拟证明其在人民法院查封涉案房屋之前签订有合法有效的书面买卖合同。兴业银行十堰分行、紫星吉公司质证认为：《博雅园认购协议书》载明的内容不全，不是正式的《商品房买卖合同》。本院认为，《博雅园认购协议书》载明有：当事人名称、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款等内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，能够认定郑明忠与紫星吉房产公司签订的《博雅园认购协议书》为商品房买卖合同，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。3、郑明忠是否向紫星吉公司支付相应的购房款。郑明忠提交了紫星吉公司于2014年12月21日出据的购房款《收据》，同时还提交了郑明忠的妻子于2012年5月3日通过银行转账的形式借款给胡国新20万元和郑明忠本人于2013年5月8日向胡国新转款4万元的银行交易凭证，拟证明郑明忠通过以债权冲抵购房款和支付现金的方式在2014年12月21日已向紫星吉公司支付案涉房屋购房款402333元，并称按《博雅园认购协议书》约定，剩余房款54917元在办理房产权证前交清。兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章和张乐华质证认为，郑明忠提交的银行交易凭证只能证实其与胡国新之间存在民间借贷关系，与紫星吉公司无关，即使紫星吉公司认可上述债权冲抵购房款，也只能认定郑明忠支付购房款24万元，未达到法律规定已支付购房款50%的条件。本院认为，从郑明忠提交的《博雅园认购协议书》上胡国新签名、加盖的紫星吉公司公章和向郑明忠出具的收据事实，说明郑明忠与胡国新和紫星吉公司三方协议同意用债权冲抵购房款，郑明忠提交的《收据》在无相反证据否定其真实性的情况下，能够证明紫星吉公司收取了郑明忠购房款402333元。本院二审查明的案件事实与一审法院判决认定的事实一致。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：郑明忠对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，（2018）鄂0302民初160号民事调解书第四项确认“兴业银行十堰分行对星火能源公司抵押的紫星吉公司房产﹝十堰市张湾区车城街办田沟巷10号，不动产证明号：十堰市房预张湾区字第××号，土土地证号：十堰市国用（2012）第00042**、案涉房屋﹞，以拍卖该抵押物所得价款优先受偿”。据此已经生效的法律文书，能够认定兴业银行十堰分行对案涉房屋享有抵押优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】第125条和第126条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，对“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定，可以理解为“在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍属于满足基本居住需要的”为商品房消费者。涉案房屋建筑面积约90余平方米，考虑到郑明忠家庭成员情况，结合上述法律规定，可以认定郑明忠购买案涉房屋属于商品房消费者。郑明忠提交的《博雅园认购协议书》、《收据》等证据符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，可以证明郑明忠对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章和张乐华的上诉理由不能成立，不予采纳。郑明忠的答辩理由成立，本院予以采信。综上所述，兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章和张乐华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费80元，由兴业银行股份有限公司十堰分行负担40元，十堰星火新能源设备工程有限公司、刘忠章、张乐华负担40元。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年九月十六日书记员 付 余