山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8474号上诉人（原审原告）：陈其申，男，1967年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张晓萌，董事长。委托诉讼代理人：谢化，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：荆茂斌，男，1965年6月7日出生，汉族，住山东省淄博市桓台县。上诉人陈其申因与被上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工公司）、荆茂斌建设工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈其申上诉请求：1.依法判令济南建工公司、荆茂斌共同支付水电工程款69760.93元，并自2010年12月26日始，按照银行同期贷款利率计算利息至本案判决书生效之日止；2.本案一、二审诉讼费用由济南建工公司、荆茂斌承担。事实和理由：本案荆茂斌在实际施工中以济南建工公司的项目经理身份行使职务，一审判决书也认定荆茂斌直接以济南建工公司的名义直接自发包方处签字领取相应工程款（一审判决书第5页第11行）。故荆茂斌具有使陈其申相信其是代理济南建工公司的权利外观，善意的相对人陈其申得以合理的相信荆茂斌具有代表济南建工公司的资格，荆茂斌的行为构成表见代理，其产生的结果应当归属于济南建工公司承受。根据合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故本案济南建工公司应当对陈其申的行为承担民事责任，济南建工公司应当向陈其申支付工程价款。据此现提出上诉。济南建工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈其申的上诉，维持原判。荆茂斌未作答辩。陈其申向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付欠水电工程款69760.93元，并自2010年12月26日始，按银行同期贷款利率计算利息至本案判决书生效之日止；2.本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2006年，经人介绍荆茂斌与陈其申达成口头施工协议。约定：陈其申施工香港街二期工程的2#、4#楼水电安装工程，由开发商或济南建工公司提供主材，辅材和人工由陈其申负担；该工程款经审计之后，扣除甲方（开发商）的主材，荆茂斌扣除管理费用15%，剩余为陈其申的工程款。涉案工程于2008年初竣工。2.2010年12月26日，荆茂斌以济南建工公司的名义向陈其申书具欠条一份。内容为：欠陈其申香港街二期二号、四号楼水电工程款陆万玖仟柒佰陆拾元玖角叁分正（￥69760.93元）（此款我同意由甲方支付）。落款处有济南建工公司的字样，但无公司签章，荆茂斌签字捺印。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述，一审法院认定事实如下：济南建工公司主张其通过招投标承建香港街二期工程的2#、3#、4#、5#楼主体工程后，将该工程的水电安装和土建工程分包给长清第二建筑工程有限公司，荆茂斌作为长清第二建筑工程有限公司（分包人，乙方）的代理人代理公司与济南建工公司（承包人，甲方）签订《建筑工程配属施工协议》。据此，济南建工公司提供长清第二建筑工程有限公司的法人授权委托书及《建筑工程配属施工协议》予以证实。经质证，陈其申不予认可，并主张在实际施工中并没有长清第二建筑工程有限公司出现，工程施工及结算中均是济南建工公司与荆茂斌作为承包方及承包方的项目经理出现，以前支付的4万余元亦是由荆茂斌个人支付。陈其申针对其反驳主张提供手机拍摄的付款收据4张、开发商支付工程款的转账存根6张以及陈其申与济南建工公司清欠办工作人员刘培刚电话通话录音，证实荆茂斌代表济南建工公司工作人员领取工程款，且刘培刚认可济南建工公司一直与荆茂斌联系工程事宜，未涉及长清第二建筑工程有限公司。济南建工公司对上述证据的真实性无异议并主张荆茂斌是代为领取工程款，不能证实是济南建工公司员工，电话录音不能证实济南建工公司欠荆茂斌和陈其申工程款，且录音中已经确认不欠长清第二建筑工程有限公司及荆茂斌的工程款。经审查上述证据，结合陈其申与济南建工公司的质证意见及其陈述，一审法院对上述证据的真实性予以确认，并认定如下事实：（1）2006年济南建工公司（甲方）承建原章丘市香港街二期工程的2#、3#、4#、5#楼工程后，将该工程施工图纸中的水电安装及土建工程以包工包料的方式转包给长清第二建筑工程有限公司（乙方），双方于2006年8月11日签订建筑工程配属施工协议。协议约定：荆茂斌为工程项目副经理，代表乙方全权负责该工程的建设任务并承担乙方应承担的责任等。（2）2006年7月30日，长清第二建筑工程有限公司出具法人授权委托书，载明：授权荆茂斌为公司代理人，权限为章丘香港街二期2#—5#商业楼工程施工管理的全部事宜，有效期至工程竣工。（3）协议签订后，涉案工程由荆茂斌实际组织施工，并将涉案工程的2#、4#楼水电安装工程口头分包给陈其申组织施工，并以个人名义支付陈其申相应工程款。同时，施工过程中，荆茂斌直接以济南建工公司的名义自发包方处签字领取相应工程款。一审法院认为，荆茂斌将施工的2#、4#楼水电安装工程分包给陈其申施工，且在工程竣工后尚欠陈其申工程款69760.93元。事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于，一是涉案合同的效力问题；二是陈其申请求的合理性问题。关于焦点一，合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”首先，济南建工公司承包工程后，将涉案工程的水电安装和主体工程转包给长清第二建筑工程有限公司，违反法律规定，其双方签订的《建筑工程配属施工协议》无效。其次，通过审查施工协议的约定，荆茂斌名为长清第二建筑工程有限公司代理人，其“全权负责该工程的建设任务并承担乙方应承担的责任”，包括工程款的领取、结算均由荆茂斌直接参与实施。结合陈其申自认其与荆茂斌个人达成口头施工协议，并向荆茂斌个人支付15%管理费。且，实际施工过程中，亦是由荆茂斌个人直接向陈其申支付相应工程款。据此，一审法院认定荆茂斌为转包工程的实际施工人。如上之论，荆茂斌将其转包工程中的2#、4#楼水电工程再次分包给陈其申，并与陈其申达成口头施工协议，亦违反上述法律规定，口头施工协议无效。关于焦点二，首先，根据建设工程司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2008年初竣工，荆茂斌依据其与陈其申的口头约定进行工程结算，并向陈其申书具欠条，实为对陈其申所施工程质量的认可，双方之间的建设工程合同关系转化为明确的债权债务关系。因此，陈其申要求荆茂斌支付所欠工程款69760.93元，理由正当，一审法院予以支持。其次，依据建设工程司法解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，发包人承担责任的前提在于存在明确欠付工程款的事实。济南建工公司作为涉案工程的承包方，其将该工程的水电安装工程和主体工程转包给案外人长清第二建筑工程有限公司，亦是转包合同关系中的发包人。根据合同相对性原则，陈其申与荆茂斌之间存在直接的施工合同关系，与济南建工公司不存在合同关系。因此，在济南建工公司主张已与案外人长清第二建筑工程有限公司结算的前提下，陈其申未能提供有效证据证实济南建工公司欠付长清第二建筑工程有限公司工程款以及具体的欠款数额，依法应承担举证不能的法律后果。故，陈其申要求济南建工公司在本案承担民事责任，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。诉讼过程中，陈其申申请追加长清第二建筑工程有限公司参加诉讼，因无法提供该公司的具体经营场所而放弃追加申请，并无不当。且，在荆茂斌下落不明不能到庭的情况下，亦无法查明长清第二建筑工程有限公司与济南建工公司以及荆茂斌之间的实际结算情况。故，荆茂斌与长清第二建筑工程有限公司、济南建工公司之间的合同关系，可另行处理，本案不予涉及。再次，根据建设工程司法解释第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，荆茂斌向陈其申书具欠条之日视为应付款之日。故，陈其申主张利息自2010年12月27日始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。其四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”；第三十四条第一款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。荆茂斌在法定答辩期限届满前对陈其申的诉讼请求及所依据的事实和理由未提出答辩意见，也未在法庭辩论终结前向一审法院提出相反证据，视为其放弃抗辩和举证，由此造成的法律后果自负。判决：一、被告荆茂斌支付原告陈其申工程款69760.93元。二、被告荆茂斌自2010年12月27日始，以69760.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付陈其申上述工程款利息，至判决生效之日止。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告陈其申对被告济南建工总承包集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1544元，由荆茂斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈其申向本院提交工程结算审定汇总表复印件四份，证明荆茂斌系济南建工公司的项目经理，并非一审认定的长清第二建筑公司的职工。济南建工公司质证称，对该证据真实性有异议，系复印件，荆茂斌不是济南建工公司员工，签字只是在工地提交审核报告时工地人员签的，一审提交的证据施工协议也证实济南建工公司项目经理系范志宏，荆茂斌系长清第二建筑公司项目经理。经质证本院认为，陈其申提交的工程结算审定汇总表系复印件，对其真实性不予采信，且即使该汇总表属实，亦不能证明荆茂斌系济南建工公司项目经理的事实，故本院对该证据的证明效力不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是陈其申要求济南建工公司对涉案工程款项承担共同还款责任的主张能否成立。根据查明事实，荆茂斌以长清第二建筑工程有限公司名义与济南建工公司签订施工协议，后荆茂斌将涉案工程交由陈其申施工，并由两人达成口头协议，相关款项亦由荆茂斌支付给陈其申。故荆茂斌与陈其申之间形成直接的施工合同关系，相应工程欠款亦应由荆茂斌支付。陈其申上诉主张济南建工公司承担共同还款责任的依据是荆茂斌的行为构成表见代理，但现有证据并不足以证明其该主张成立，本院对此不予采信。综上所述，陈其申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1544元，由上诉人陈其申负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年九月十一日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利