广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1914号 上诉人（原审被告）：贵港市泽明胶业有限公司，住所广西贵港市港**西江农场第一红砖厂内。统一社会信用代码：91450800MA5K9AM78L。 法定代表人：张志党，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张建红，广西贵鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄金青，男，1973年9月6日出生，壮族，住广西扶绥县。 委托诉讼代理人：黄巨新，广西民族律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁昌丽，广西民族律师事务所律师。 上诉人贵港市泽明胶业有限公司（以下简称泽明公司）因与被上诉人黄金青建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 泽明公司上诉请求：撤销一审判决，改判泽明公司无需向黄金青赔偿损失。事实和理由：首先，根据双方签订的《钢结构工程承包合同》（以下简称承包合同）第三条、第六条第二款规定，黄金青必须在2018年2月1日前将加工制作号的钢结构50%以上的主材料运进施工现场交给泽明公司确认之后，泽明公司才按照合同约定支付第二笔进度款。合同已经明确约定了双方先后履行义务。一审法院认定泽明公司未开具开工令存在过错错误。黄金青运送主材料进场并不需要开工令。其次，根据合同相对性原理，黄金青与柳州晟源钢结构科技有限公司（以下简称晟源公司）签订的合同与泽明公司无关，且该合同的真实性无法确认，黄金青未提供已向晟源公司支付35万元的转账凭证。并且，案涉的钢结构材料仍在黄金青的管理、使用、收益、处分中，在涉案的钢结构未处置完毕之前，黄金青的实际损失并未确定。再次，黄金青未能提供证据证明与李延康的合同已经履行以及履行程度如何。即黄金青不能举证证明其存在实际损失的事实。最后，退一步而言，即使泽明公司需要承担责任，也仅应承担因无效合同的选任过失10%的责任。一审法院并未查明无效合同过错责任大小、原因、实际损失、过错与损失的因果关系等事实，作出的判决错误。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 黄金青辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄金青向一审法院起诉请求：判令泽明公司向黄金青赔偿损失383000元（其中已付钢材款350000元，已付安装费33000元）。 一审法院认定事实：2017年12月27日，黄金青与泽明公司签订承包合同，约定：一、黄金青承包泽明公司的1号、2号厂房钢结构工程，建筑规模约6600㎡，工程造价1782000元，包工包料；二、加工制作日期从收到发包人拨付的预付款次日起开始计算，总日历天数35日，工程安装日期从发包人发出书面开工令且工程具备施工条件之日起开始计算，总日历天数45天（除门窗外）；三、工程施工及质量验收执行标准需满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001规定的合格工程质量要求，所有主材料必须按图纸要求采购，如不合格承包方自行退换；四、合同签订之日起两日内，发包人拨付合同总价款的30%作为材料预付款，主钢结构主材料进场达50%并开始安装之日起三日内再付进度款总价的55%；五、因发包人未能协调准备好开工条件，未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加、不可抗力因素等原因造成工期延误的，工期按实顺延。合同签订后，泽明公司即将图纸交给黄金青，并于2017年12月30日支付黄金青预付款53万元。为履行承包合同，黄金青于2017年12月30日与李延康签订《钢结构厂房安装合同》（以下简称安装合同），约定李延康承担泽明公司1号、2号厂房钢结构工程的安装工作（包含地脚螺栓、钢柱、钢梁、次构件、屋面瓦、墙面瓦、隔热棉、门上雨棚、门窗的彩钢板包边、天沟的安装），总价330000元。于同日黄金青又与晟源公司签订《订购厂房钢结构加工合同》（以下简称加工合同），向该公司订购泽明公司的钢结构工程所需钢结构，合同总价708000元，双方约定合同签订后支付30万预付款，收到预付款后20天后发货。2018年1月2日，李延康进场安装钢结构的地脚螺栓，2018年1月15日完成该项安装工作，同月31日黄金青向李延康支付总安装费的10%即33000元。2018年1月8日，晟源公司收到黄金青支付的预付款20万元，之后按照黄金青提供的图纸及合同要求完成钢结构加工，并于2018年1月20日左右通知黄金青提货，但黄金青一直未提货，现钢结构仍存放在晟源公司。其后晟源公司多次向黄金青追要货款，黄金青便委托与其有经济往来的广西扶绥森港木业公司于2018年11月1日支付15万元给晟源公司。2019年，泽明公司因建设工程施工合同纠纷诉至法院，要求黄金青返还其支付的合同预付款53万元，该案经一审法院审理后认定，黄金青与泽明公司签订的承包合同因黄金青不具备承包钢结构工程资质，违反了法律的禁止性规定，属于无效合同，并判决黄金青返还泽明公司支付的预付款53万元。在该案处理过程中，黄金青亦提起了反诉，要求泽明公司赔偿其因履行双方之间的合同而造成的损失483000元，但后其申请撤诉，该院予以准许。另查明，2016年12月7日，贵港市覃塘区人民政府与泽明公司签订《年产4万吨环保脲醛树脂项目协议书》，约定由泽明公司在覃塘区投资建设年产4万吨环保脲醛树脂项目，项目选址在覃塘产业园甘化园区内，用地约22亩。2018年3月6日，泽明公司向贵港市覃塘区产业园管理委员会申请称，其欲引入广东肇庆利而安实业有限公司作为合作伙伴，并利用其品牌字号在园区的协议地址上重新注册公司广西贵港利而安化工有限公司（以下简称利而安公司），泽明公司原与管委会等政府部门签订的协议变更为利而安公司继续履行。同日，利而安公司注册成立并获得在覃塘产业园甘化园区建设的入园证明。2018年7月5日，贵港市覃塘区人民政府与利而安公司签订《广西贵港利而安化工有限公司年产39万吨化工产品项目合作协议书》，约定由利而安公司在覃塘区投资建设年产39万吨化工产品项目，该项目选址与《年产4万吨环保脲醛树脂项目协议书》相同，但项目的用地面积、建设内容、投资规模等均有所增加。 一审法院认为，黄金青为履行与泽明公司之间的承包合同，分别与李延康、晟源公司签订了安装合同和加工合同，并且李延康按照合同约定进场完成了钢结构的地脚螺栓安装工作，晟源公司也按照黄金青提供的泽明公司钢结构设计图纸加工完成相应的钢结构（属定制），其二人均履行完了相应的合同义务，黄金青已无任何理由要求其二人退还收取的款项，因此黄金青支付给李延康的安装费33000元以及支付给晟源公司的货款35万元，即为黄金青履行无效合同所造成的损失，合计383000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不应当返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，虽然黄金青与泽明公司签订的承包合同无效，并且双方对合同无效均有过错。但是黄金青的损失如何分担，还应分析双方的过错大小，以及过错与损失之间的因果关系。综合全案事实和证据，黄金青在与泽明公司签订合同的三天后，便与李延康及晟源公司同时签订合同，积极履行与泽明公司之间的承包合同，而且李延康在合同签订后的10多天内完成了地脚螺栓的安装工作，晟源公司在合同签订后的20天内也完成了钢结构加工制作，钢结构制作期并未超过黄金青与泽明公司约定的35天。钢结构制作完成后，按照黄金青与泽明公司的约定，需泽明公司开具书面开工令给黄金青后，黄金青方能进场施工，但是泽明公司一直都未能开具书面开工令给黄金青，导致黄金青出于钢结构无处存放的考虑，一直未到晟源公司提货，之后，泽明公司又因为与利而安公司合作，经营规模和经营决策均发生了重大变化，在未告知黄金青以及与黄金青协商处理相关钢结构及安装费的情况下，将厂房建设工程发包给他方，进而导致其不再需要黄金青按照合同约定所制作的钢结构，其对造成黄金青损失存在主要过错。虽然泽明公司辩称其曾多次通知黄金青拉主钢结构主材料进场施工，但并未提供任何证据证明，且亦未提供证据证明其曾向黄金青出具过开工令，对其该抗辩意见不予采信。另一方面，黄金青明知自己无相关资质而承包涉案工程，导致承包合同无效，其对履行该无效合同造成的损失亦应承担一定的责任。酌定由泽明公司对黄金青的损失承担70%的赔偿责任，黄金青自担30%的责任。故泽明公司应赔偿黄金青损失268100元，黄金青自行承担损失114900元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、泽明公司赔偿黄金青损失268100元；二、驳回黄金青的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：黄金青因履行承包合同造成的损失为多少。 一、关于本案案由的确定问题。本案中，黄金青已经与泽明公司签订了承包合同，该合同已经被法院生效判决确认为无效合同。合同无效的前提为该合同已经成立，即黄金青与泽明公司签订的承包合同已经成立。本案黄金青所主张的损失系其为了履行与泽明公司签订的承包合同而造成的经济损失。即本案纠纷系当事人在履行合同中发生的纠纷，并非是在缔结合同过程中产生的纠纷。因此，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院确定本案案由为缔约过失责任纠纷不当，本院予以纠正。 二、关于黄金青因涉案承包合同无效造成的损失为多少问题。首先，对于黄金青支付给李延康的安装费33000元。黄金青与泽明公司签订了承包合同并收取泽明公司支付的预付款53万元之后，即开始着手履行合同约定的钢结构工程建设工作。黄金青与李延康签订安装合同之后，已经由李延康完成了涉案钢结构工程的地脚螺栓安装工作。黄金青向李延康支付的33000元安装费系黄金青为了履行承包合同而产生的费用，属于黄金青本案的损失。泽明公司虽主张黄金青未向李延康支付安装费33000元，但并未能举证否定黄金青提交的安装合同、李延康收取安装费收据等证据，本院对泽明公司的主张不予采纳。其次，对于黄金青支付给晟源公司的35万元是否属于本案损失问题。黄金青是为了履行与泽明公司签订的承包合同，而与晟源公司签订加工合同，向晟源公司订购钢结构材料，因此，黄金青因履行与晟源公司之间的加工合同而造成的损失属于本案的损失范围。本案中，黄金青虽主张其已经向晟源公司支付了货款35万元，但是，黄金青与晟源公司签订的加工合同并未进行结算，黄金青与晟源公司之间的债权债务尚未确定。按照加工合同的约定，黄金青支付了部分货款的，依法应获得对价的钢结构材料。本案中，因黄金青与晟源公司签订的加工合同尚未进行结算，黄金青就已支付的35万元货款应获得多少钢结构材料不明确。即黄金青已支付给晟源公司的35万元不能全部认定为本案的损失，该35万元中应扣除对价的钢结构材料残值之后，才能认定属于本案的损失。一审法院认定黄金青支付给晟源公司的35万元全部属于因本案承包合同无效而造成的损失错误，本院依法予以纠正。本案中，黄金青所主张因履行与晟源公司之间加工合同造成的经济损失的依据不足，本院依法驳回黄金青请求泽明公司赔偿其因履行与晟源公司之间的加工合同造成的经济损失的诉讼请求。黄金青可以在与晟源公司结算清楚，确定其因与晟源公司之间的加工合同造成的具体损失之后，再另行向泽明公司主张权利。再次，对于本案赔偿责任的划分问题。根据泽明公司与黄金青签订的承包合同第三条的约定，工程安装日期从从泽明公司发出书面开工令且工程具备施工条件之日起算。根据该条约定，证明泽明公司作为涉案钢结构工程的发包人，有权决定何时具备施工条件以及何时开工，黄金青进场施工需要经过泽明公司的准许。本案中，即因为泽明公司迟迟未向黄金青发出开工令准许黄金青进场施工，之后并将涉案工程发包给他人施工，而造成黄金青向晟源公司订购钢结构材料造成损失。泽明公司主张黄金青进场施工不需要其公司出具开工令既不符合承包合同的约定，也不符合情理，本院对其主张不予采纳。一审法院认定泽明公司与黄金青对于造成承包合同无效后果均有过错正确，确定由泽明公司对黄金青因合同无效造成的损失承担70%赔偿责任合法、合理，本院予以维持。即本案中，泽明公司应赔偿黄金青的经济损失23100元（33000元×70%）。 综上所述，泽明公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初492号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初492号民事判决第一项为：贵港市泽明胶业有限公司赔偿黄金青损失23100元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费3523元，由贵港市泽明胶业有限公司负担523元，由黄金青负担3000元；二审案件受理费5322元，由贵港市泽明胶业有限公司负担1322元，由黄金青负担4000元，贵港市泽明胶业有限公司多预交的4000元由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年九月四日 书记员  黄延肖