广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2613号上诉人（原审被告）：吴唐敏，男，1977年6月11日出生，侗族。住址：湖南省通道侗族自治县*********。公民身份号码：433************015。被上诉人（原审原告）：符云霞，女，1965年10月10日出生，汉族，住址：河南省南阳市宛城区********。公民身份号码：412************049。委托诉讼代理人：孟令杰，广东东方泽律师事务所律师。原审被告：袁强，男，1973年12月17日出生，汉族，住址：四川省泸州市江阳区*****************。公民身份号码：510************018。原审第三人：珠海市品豪轩餐饮管理服务有限公司，住所地：广东省珠海市高新区*********************。统一社会信用代码：914**********BX5。法定代表人：黎嘉敏，执行董事。上诉人吴唐敏因与被上诉人符云霞、原审被告袁强、原审第三人珠海市品豪轩餐饮管理服务有限公司（以下简称品豪轩公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初13392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴唐敏上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由符云霞承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，对证据及事实选择性偏听偏信，致使判决结果对吴唐敏极为不公平，为了维护吴唐敏的合法权益，吴唐敏依法提出上诉。现将事实与理由分述如下：一、一审判决书第2页写到：“袁强、吴唐敏经本院依法传呼，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。”一审法院第一次通知开庭为2019年11月22日9时30分到高新法庭第二审判庭，吴唐敏按照通知到庭，结果被告知取消开庭，延期另行通知。第二次通知开庭2020年3月10日上午，此次开庭因新冠肺炎疫情封村，限制出入，吴唐敏故未能到庭。并非无正当理由缺席出庭。二、一审认定《合作投资经营协议》为合伙协议，符云霞与袁强之间为合伙关系，那么《合作投资经营协议》约定的向吴唐敏支付2%的分红报酬应当为全体合伙人共同的义务，并非吴唐敏与袁强之间的纠纷。另外，根据《合作投资经营协议》第七条第5款约定：“甲乙双方同意按营业额的2%作为丙方的担保报酬，支付方式与甲方向乙方支付分成方式一致，由甲方按时支付。”根据本条约定，系甲乙双方，即符云霞与袁强均同意每日向吴唐敏支付营业额的2%作为吴唐敏提供担保的报酬。因此，一审法院认为袁强是否支付报酬，系吴唐敏与袁强之间发生的纠纷，吴唐敏不能以其未收到报酬而拒绝承担担保责任属于认定错误。另，根据上述第1点可知每天营业收入的对账及监督由乙方（符云霞）负责，并非由吴唐敏负责，甲乙方应当在每天营业收入的对账中对吴唐敏应得的2%的分红提成进行结算并支付给吴唐敏，但其从未支付。吴唐敏于2019年4、5月份已多次向符云霞提出2%的分红收益未得到支付，也提出该分红应由符云霞支付，否则将终止担保，但符云霞一直未予理会，故吴唐敏承担担保的条件已不具备。吴唐敏也于2019年6月12日通过微信向符云霞明确表示不再提供担保，并要求符云霞一起对袁强提起诉讼，吴唐敏承担担保责任的条件早已不具备，符云霞要求吴唐敏承担担保责任无事实与法律依据。一审法院判定吴唐敏对袁强应当返还的投资款10万元承担连带清偿责任，吴唐敏认为判定过重，符云霞应同样承担一定的责任。三、符云霞早已知悉案涉商铺被转让的事实，符云霞本可以尽快与袁强协商投资合作事宜，但符云霞却一再拖延，导致在袁强失联后要求吴唐敏承担责任，对此损失扩大的部分，符云霞不得要求赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实。符云霞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。符云霞向一审法院提出诉讼请求：1.解除符云霞与袁强、吴唐敏签署的《合作投资经营协议》，退还符云霞支付的投资款200000元；2.判令袁强支付自2019年8月10日起到协议解除之日止品豪轩公司的每日营业收入的8%投资收益；3.判令袁强承担违约责任到品豪轩公司搬离之日止，违约金按转租部分场地应当支付租金的3倍，按月收取，租金以月租35000元为标准，自2019年8月9日起暂计至2019年9月8日为一个月，计35000元；4.判令袁强承担符云霞维护合法权益而支付的律师费2万元；5.判令袁强在珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅、品豪轩公司的营业收入部分支付符云霞上述诉讼请求；6.判令吴唐敏连带承担袁强第一至四项诉讼请求应当支付款项的10万元责任；7.本案诉讼费用由袁强、吴唐敏承担。本案审理过程中，符云霞申请撤回第5项诉讼请求。经审查，符云霞申请撤回该项诉讼请求，是其自行处分诉讼权利的行为，不违反相关法律规定，一审法院予以准许。一审法院认定事实:2018年12月26日,符云霞（乙方）与袁强（甲方）、吴唐敏（丙方）在广东江林律师事务所林云峰、郭艳红律师的见证下，签订了一份《合作投资经营协议》。该协议约定，甲方同意将其租赁的珠海市唐家湾镇金同路2030号5栋（V27）102商铺（店名：珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅）与乙方合作投资经营。协议第一条“合作期限”约定：合作期跟随与甲方同房产出租方签订商铺租赁协议期限即从2018年11月1日至2023年6月30日止，合作期满如需继续合作双方另作协商，在同等条件下优先乙方。第二条“甲乙合作投资经营分成及约定”约定：1.乙方以现金投资：乙方以贰拾万元作为与甲方合作投资资金，甲方负责经营管理、装修、硬件设备设施维修、自负盈亏、采购、水电、销售，所有进货成本、人工、损耗由甲方负责……3.利润分红按营业额提点方式：双方同意按每日营业额的百分之八提点给予乙方;4.甲方经营期间收银账户主要为支付宝、微信、刷卡POS机，甲方必须每日9点前把前1天的营业收入的8%转到乙方账户。如有拖欠未及时转账，乙方有权向甲方每天按拖欠营业收入5%加收滞纳违约金，连续3日未及时转账到乙方账户，乙方有权终止甲方支付宝、微信、刷卡POS机作为营业收款和收银。甲方收银支付宝、微信、刷卡POS机账户需公开透明，如有弄虚作假将按金额的10倍罚款；5.甲、乙双方约定经营营业为无现金交易支付，收银统一为甲方支付宝、微信、刷卡POS机，通常要求严禁现金交易（在客户难以提供支付宝、微信、刷卡POS机付款情况下，乙方可以收取现金，当天现金交易不得超过2000元人民币，超出现金收银2001元以上及时与乙方报备）……；第三条“退出机制”约定：1.在本协议合作期限的第一年内，未经甲方书面同意，乙方不得转让合作投资经营权或退出合作投资经营。合作满一年后，乙方确实需要转让合作投资经营权或退出合作投资经营需在学校放寒假或暑假的前3个月书面通知甲方，甲方在3个月后的1个月内向乙方无息按比例退回投资款，如合作满一年即第二年年度内提出则扣除投资额的25%，合作满两年即第三年则扣除投资额的50%，合作期限届满，则甲方无需向乙方退回投资款；……第四条“协议中止与解除”约定：1.乙方未按本协议约定擅自提前退出合作投资经营权或退出合作投资经营；2.协议期满，双方协商是否继续合作，如继续合作本协议持续有效，补签合作期限；3.协议期满，双方协商不继续合作，但甲方还继续与业主续签合同经营下去，则甲方需按店铺的评估价值（由第三方评估，不予扣除任何开支）15%作为乙方补偿；4.协议期满，双方协商不继续合作，但甲方也不继续与业主方续签合同继续经营，则双方按店铺的评估价值（由第三方评估，不予扣除任何开支），乙方占有15%估值；5.合作投资经营协议期间如遇国家建设征用该店场地，会同村委、会同股份公司、开发商、房东收回、工商、食品药监局、消防等相关政府行政部门通知停止营业，双方无条件服从，甲方应在收到国家征收或者其他商业征收赔偿金、经营、装修、设备设施损失赔偿之日向乙方支付收取金额15%的分成；……第五条“违约责任”约定：1.乙方未提前三个月通知甲方擅自提前退出合作投资经营……。甲方未经乙方同意擅自终止投资协议或者私自将店面转让的，甲方应退回乙方所有投资款并向乙方赔偿乙方投资金额30%的违约金；2.甲方违反协议，未经乙方书面同意，不得擅自将该店所分用部分场地转让给他人使用的，如因此造成乙方损失的，甲方还应负责承担赔偿责任，赔偿金额为转租部分场地面积应支付租金的3倍，违约金按月收取，支付至第三方搬离为止；……4.任何一方违反本协议约定导致争议提交法院处理的，违约方除应承担违约责任外，还应承担由此给守约方造成律师代理费的经济损失。第七条“担保条款”约定：1.为了控制保证降低乙方投资风险，丙自愿对乙方投资金额的50%即10万元风险承担保证责任；2.甲、乙方同意丙方作为乙方投资风险的担保人和债权催收方；……5.甲、乙双方同意按营业额的2%作为丙方的担保报酬，支付方式与甲方向乙方支付分成方式一致，由甲方按时支付。2018年11月8日，袁强作为承租人，与珠海乐轩书院文化投资有限公司签订一份《UIC新文化小镇商铺租赁合同》，袁强租赁珠海市唐家湾镇金同路2030号5栋（V27）102商铺（建筑面积175平方米）作为经营港式茶餐厅使用。租金按200元/平方米计收，即35000元。合同履约保证金10万元，租期自2018年11月1日至2023年6月30日。《合作投资经营协议》签订后，符云霞于2018年12月26日通过郭丽娟的工商银行账户向袁强转账支付投资款15万元，2018年12月27日通过微信转账的方式，向袁强转账支付投资款5万元，共计支付投资款20万元。2019年3月-6月,袁强按照协议约定向符云霞发送对账表，并向符云霞支付收益。根据符云霞向一审法院提供的对账单显示，珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅2019年3月-6月的营业额合计859461.76元。一审庭审中，符云霞称其依约对每天的收入进行对账和监督，袁强按照约定向其支付了2019年8月9日之前的收益约51000元。但，2019年8月31日之后，再也无法联系袁强，经询问才知道，涉案地址经营的商户变成品豪轩公司。吴唐敏辩称袁强并未按照约定向其支付担保报酬，因此，担保条件不具备，其不应承担担保责任。其次，认为其在本案起诉前已向符云霞表明不再承担担保责任。吴唐敏为此提供了两份微信聊天记录和电话通话记录。微信聊天记录是吴唐敏与符云霞女儿郭娟的对话，内容主要是希望郭娟向袁强提起诉讼。电话通话记录是吴唐敏和“甘总”“黎总”的对话，内容主要是商谈茶餐厅和其担保的事宜。珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅成立于2018年12月20日，系个体工商户，经营者为袁强。经营地址为珠海市唐家湾镇金同路******102商铺。根据品豪轩公司提交的材料显示，税务机关于2019年8月13日向珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅出具《清税证明》。2019年8月29日，珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅申请个体户注销。品豪轩公司成立于2019年8月9日，法定代表人是黎嘉敏。根据其提交的《出资合作协议》、《出资合作经营餐厅协议》显示：2018年12月4日，广东品客餐饮管理有限公司（法定代表人袁强）与珠海市高新区酥阁烘焙工作室（法定代表人黎嘉敏），双方就在珠海市唐家湾镇会同村“UIC新文化小镇金同路2030号5栋（V27）102商铺”共同出资经营一家“港式茶餐厅”的相关事项进行约定。2019年6月30日，袁强与黎嘉敏、甘伟林三方签订《出资合作经营餐厅协议》，约定在“UIC新文化小镇金同路2030号5栋（V27）102商铺”办理营业执照，开展餐厅经营活动。现品豪轩公司的经营地址为珠海唐家湾镇金同路2030号5栋1楼102商铺，即原珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅的登记经营地址。符云霞主张品豪轩公司继受了袁强与珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅的全部权利义务，要求袁强支付品豪轩公司每日营业收入的8%投资收益。另，品豪轩公司提交了珠海乐轩书院文化投资有限公司于2019年9月27日出具给袁强的《联系函》和2019年10月23日出具的《证明》。函件主要内容为：“因袁强未按时支付租金和物业管理费，决定提前解除与袁强签订的《UIC新文化小镇商铺租赁合同》，收回商铺”。《证明》主要内容为：“袁强（开办珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅）单方违反租赁合同，故终止其租赁关系并收回该商铺。现将该商铺出租给珠海市品豪轩餐饮管理服务有限公司开办餐饮。”品豪轩公司还提供了一份2019年10月23日其与珠海乐轩书院文化投资有限公司签订的《UIC新文化小镇商铺租赁合同》，合同租期为2019年10月15日至2023年6月30日。2019年9月7日，符云霞与广东法宗律师事务所签订《委托代理合同》，约定：广东法宗律师事务所接受符云霞的委托，指派孟令杰律师代理其与袁强、吴唐敏合作投资经营协议纠纷案件一审及执行活动，办案基础费为2万元。2020年3月9日，广东法宗律师事务所向符云霞开具了2万元的广东增值税普通发票。本案审理过程中，广东法宗律师事务所孟令杰律师参加了诉讼活动。一审法院认为，本案为合同纠纷。符云霞与袁强、吴唐敏签订的《合作投资经营协议》是各方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。涉案《合作投资经营协议》虽约定“甲方负责经营管理、装修、硬件设备设施维修、自负盈亏、采购、水电、销售，所有进货成本、人工、损耗由甲方负责”，但在“退出机制”中又约定符云霞退出需承担的风险，以及符云霞参与收入的对账及监督等事项，因此，涉案《合作投资经营协议》应认定为合伙协议，双方应按照协议约定全面履行各自义务。现袁强私自将店面转让，对珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅进行清税并提交注销申请，已经构成违约，故，符云霞诉请解除《合作投资经营协议》，有事实和法律依据，一审法院予以确认。因本案于2019年12月6日采取公告方式送达诉讼材料，因此，一审法院确认《合作投资经营协议》自2020年2月4日起解除。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、袁强的违约责任如何承担；二、吴唐敏是否应对袁强应支付款项的10万元承担连带清偿责任。针对上述争议焦点问题，一审法院予以分析评判如下：一、袁强的违约责任如何承担1.是否需要退还20万元投资款。根据《合作投资经营协议》第五条“违约责任”的约定：“甲方未经乙方同意擅自终止投资协议或者私自将店面转让的，甲方应退回乙方所有投资款”。因此，在袁强已经将涉案店面转让的情况下，符云霞诉请袁强退还20万元投资款，有合同依据，一审法院予以支持。2.是否需向符云霞支付自2019年8月10日起到协议解除之日止的品豪轩公司每日营业收入的8%投资收益。一审法院认为，品豪轩公司是依法成立且独立于珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅的企业法人，即使二者经营地址相同，亦不能视为品豪轩公司继受了珠海市高新区鼎豪轩茶餐厅的权利义务。另外，涉案协议第五条“违约责任”第一款并未有相应的约定。因此，符云霞诉请袁强向其支付品豪轩公司每日营业收入的8%投资收益，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3.是否应支付租金至品豪轩公司搬离之日止。一审法院认为，本案袁强系将涉案店面转让他人，而非将该店分用部分场地转给他人使用。因此，符云霞的本项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。4.是否应承担符云霞的2万元律师费。根据《合作投资经营协议》的约定：“任何一方违反本协议约定导致争议提交法院处理的，违约方除应承担违约责任外，还应承担由此给守约方造成律师代理费的经济损失。”本案中，由于袁强违约引发本案诉讼，符云霞为此聘请了律师，而且，广东法宗律师事务所根据《委托代理合同》的约定，指派律师参与本案的诉讼活动，律师费的数额亦符合行业标准。故，符云霞诉请袁强承担其因本案聘用律师而发生的费用2万元，依据充足，一审法院予以支持。二、吴唐敏是否应对袁强应支付款项的10万元承担连带清偿责任根据《合作投资经营协议》第七条“担保条款”约定：“为了控制保证降低乙方投资风险，丙自愿对乙方投资金额的50%即10万元风险承担保证责任。”据此，吴唐敏对符云霞投资的10万元承担担保责任。现因袁强违约，导致符云霞投资风险发生，符云霞依据《合作投资经营协议》诉请吴唐敏对袁强应当返还的投资款10万元承担连带清偿责任，依据充足，一审法院予以支持。吴唐敏在承担保证责任后，有权向袁强追偿。但是，对于符云霞的律师费损失，符云霞诉请吴唐敏承担连带清偿责任，依据不足，一审法院不予支持。吴唐敏辩称袁强并未按协议约定支付担保报酬，不具备担保条件。一审法院认为，袁强是否支付报酬，系吴唐敏与袁强之间发生的纠纷，吴唐敏不能以其未收到报酬而拒绝承担担保责任。另外，吴唐敏辩称已告知符云霞终止担保，一审法院认为，担保是一种义务，在他人未同意的情况下不得自行终止。对于吴唐敏关于符云霞已经获取的款项超过10万元的抗辩，一审法院认为，协议约定的是“吴唐敏对符云霞投资的10万元承担担保责任”，符云霞的投资风险包括本金，亦包括收益，即使符云霞已经获得10万元，也不等于符云霞的投资风险已经解除。对于吴唐敏关于符云霞拖延导致损失扩大的抗辩，一审法院认为，符云霞在知悉店铺发生的情况后，已于2019年9月9日向一审法院提起诉讼，因此，符云霞不存在拖延导致损失扩大的情形。综上所述，吴唐敏的抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决如下：一、确认符云霞与袁强、吴唐敏签订的《合作投资经营协议》于2020年2月4日起解除；二、袁强于一审判决生效之日起十日内，向符云霞退还投资款20万元；三、袁强于一审判决生效之日起十日内，向符云霞支付其因本案支出的律师费2万元；四、吴唐敏对袁强的第二判项债务在10万元限额内承担连带清偿责任。吴唐敏承担连带清偿责任后，有权向袁强追偿；五、驳回符云霞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5500元，由符云霞负担900元，袁强负担4600元；保全申请费2020元，由袁强负担。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是对吴唐敏的担保责任如何认定的问题。涉案《合作投资经营协议》第七条“担保条款”约定：1.为了控制保证降低乙方（符云霞）投资风险，丙（吴唐敏）自愿对乙方投资金额的50%即10万元风险承担保证责任；2.甲（袁强）、乙方同意丙方作为乙方投资风险的担保人和债权催收方；……5.甲、乙双方同意按营业额的2%作为丙方的担保报酬，支付方式与甲方向乙方支付分成方式一致，由甲方按时支付。上述约定1并未约定保证方式，依照我国担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。为此，符云霞可以请求吴唐敏在其保证范围内承担保证责任。同时，上述约定并未将担保报酬作为承担担保责任的前提，因此吴唐敏以未收到担保报酬拒绝承担担保责任的抗辩不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，吴唐敏的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由吴唐敏负担。本判决为终审判决。审判长  孙永红审判员  徐烽娟审判员  马翠平二〇二〇年九月三十日书记员  张嘉颖