河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2787号 上诉人（原审被告）：胡会兵，男，1969年4月1日出生，汉族，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：李海英，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：康春收，男，1972年6月16日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。 委托诉讼代理人：金晓光，北京市京伦律师事务所律师。 上诉人胡会兵因与被上诉人康春收买卖合同纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡会兵及其委托诉讼代理人李海英、被上诉人康春收及其委托诉讼代理人金晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡会兵上诉请求：撤销河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初284号民事判决，并驳回康春收的起诉。事实和理由：一、一审判决程序违法，适用法律错误。1、康春收在本案起诉之前，已经进行了两次起诉，原审法院已经驳回原告起诉或将此案移送原邢台市桥西区人民法院管辖审理后判决驳回原告诉求，邢台市中级人民法院并作出维持的终审判决。无论依据任何法律规定，原审法院均不再具备受理此案的权利。2、一审法院适用法律错误，构成重复立案。本案无论几次起诉，从他的关键主体及诉讼标的指向都是一致的，尤其是诉讼标的即枣树苗款，重复立案再明不过。3、虽然重复立案，但是整个诉讼过程中，胡会兵已全程参加，基本肯定康春收无新的双方争议的树苗款确切证据，此情况下立案，也是违背程序。4、一审法院认为本案不属于民事诉讼法第124条规定情形，从而认为本案不构成重复起诉是错误的。本案康春收曾于2017年2月3日起诉胡会兵，诉求索要枣树款共228500元。一审法院曾于2018年1月31日作出（2017）冀0534民初315号民事裁定书以主体资格不适格为由裁定驳回了康春收对胡会兵的起诉，该裁定书已经是生效的法律文书，本案中，仍然是康春收向胡会兵诉求索要枣树款共228500元。很明显，本次起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项之规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，本案本不应受理，应告知原告（康春收）申请再审，但一审法院却受理了康春收的起诉。即便受理了，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，两案完全相同，本案的诉讼请求实质上是在否定前诉即（2017）冀0534民初315号民事案件的裁判结果，很明显，本案已构成了重复起诉，故，本案应当依法裁定驳回康春收的起诉。二、偏听偏信，主观臆断，自然导致一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。1、胡会兵与康春收之间只是口头买卖合同，并没有商定枣树苗的具体价格及总价款。从康春收提交的全部证据材料看，均不能直接、充分证明双方在枣树苗运送至邢台市桥西区枣树种植基地前约定了具体价格。即便是牛某的笔录，也只是说他并没有直接参与双方谈判，说明他本身就不知道双方是否谈定了具体的价格，故不能证明双方约定过具体价格。从康春收提交的胡会兵出具的收到枣树的证明条上看，也能证明双方没有约定过枣树价格及总价款，否则康春收不可能不要求胡会兵在条上标明价格或总价款的。康春收当庭陈述其一直跟陈玉增谈，没有跟胡会兵谈，更证明双方没有约定过价格。恰恰相反，上诉人已考察了三个地方，正因为这些地方的枣树苗价格实惠，且胡会兵需求的枣树苗数量又大，所以康春收为了与胡会兵做成此笔大买卖、不让胡会兵从其他地方购买枣树苗，才在当时主动承诺包技术、包成活，并保证价格优惠，刻意不谈定具体的价格，胡会兵是在这种情况下，为了方便管理，相信了康春收的承诺，才从康春收处购买枣树苗的。若康春收提前告诉胡会兵这么高的枣树苗价格，胡会兵肯定会买价格实惠、全国有名的正规的枣树基地的枣树苗，不可能去购买康春收的枣树苗了。2、一审判决认定标的物时，将枣树苗认定为枣树，是在故意偷换概念。（1）康春收卖给胡会兵的统统都是枣树苗，所谓的大树，也仅仅是在树的截枝处嫁接了一个枣树苗，有现场照片为证。一审判决错误地将所谓的大树嫁接的枣树苗认定为自然生长成的大枣树，属认定事实错误，故意偷换概念。（2）根据合同相对性原则，康春收卖给其他人的枣树苗价格不能作为其卖给胡会兵的枣树苗价格依据。理由：一是康春收与其他人的诉讼均在其向胡会兵索要树苗款被驳回之后形成的，不排除虚假诉讼的可能性。康春收也没有提交任何能够证明其枣树苗销售价格的销售发票等合法有效的证据；二是康春收卖给他人的枣树苗的数量极少，而卖给胡会兵的枣树苗数量庞大，是其他人的上百倍，批发价与零售价是有巨大差别的，这是众所周知的社会常识；三是康春收卖给他人的枣树苗成活率极高，而卖给胡会兵的枣树苗成活率并不高，出现了大量死亡现象，这一事实，（2017）冀0534民初315号案件的法官及鉴定机构人员均到过枣树园现场查看拍照，且胡会兵提交的枣树苗大量死亡的多张照片也能充分证明这一事实，显然，康春收卖给胡会兵的枣树苗与卖给他人的枣树苗具有质的区别，不能等同，康春收试图让胡会兵为一堆死树苗埋单，不应得到法律支持；四是康春收不能证明其卖给他人的枣树所结果实与卖给胡会兵的枣树所结果实在含糖量、含水量、年产量等诸多方面完全相同。赞皇、沧州、沾化等地的枣树具有相当的规模，且全国闻名，胡会兵提交的这些地方的枣树苗价格公开、公平、合理，一审判决避而不谈，执意不理；胡会兵提交的所有售卖枣树苗的网络价格，一审判决还是避而不谈，执意不理，却主观推定认为康春收主张的价格就是双方商定的价格，显然显失公平。3、陈玉增与胡会兵不存在代理关系。胡会兵从来没有委托过陈玉增帮忙谈价格，而陈玉增也没有给胡会兵说过具体的售卖价格。康春收也没有提交证据证明诉人委托过陈玉增帮忙谈价。即便是陈玉增购买过枣树苗，也只是星星点点。远远达不到胡会兵4000多棵的购买量经向陈玉增询问，其购买价格也不是康春收主张的价格。一审判决不考虑数量上的悬殊、成活率的悬殊，主观推断按零星售卖价格、百分百成活率来认定胡会兵批发枣树苗的价格及总价款，明显错误。4、核对枣树款账单不能作为认定枣树苗价格的依据。核对枣树款账单是康春收单方主张的，且没有证据证明胡会兵收到该账单，不能作为认定枣树苗价格的依据。即便是收到，在胡会兵不予认可的情况下，该账单也不能作为认定枣树苗价格的依据。5、胡会兵购买的枣树苗价格应当以枣树苗当时的市场实际价格来认定。一审时胡会兵申请法院调取了（2017）冀0534民初315号民事案件卷宗材料，并当庭陈述在该案提交的证据作为本案的证据。在（2017）冀0534民初315号民事案件中，康春收明确提出了价格问题需相关机构来认定，康春收提交了书面的价格评估鉴定申请。虽然法院委托的评估鉴定机构没有作出认定，但不等于其它鉴定评估机构不能作出价格认定。另外，康春收的枣树苗价格与其售卖的枣树苗成活率密切相关，原一审时，一审法官及鉴定机构的专业人员现场勘察，枣树苗死亡率极高，胡会兵也提交了大量的照片证明了康春收卖给胡会兵的枣树苗大量死亡，胡会兵不得不重新购买枣树苗补栽的客观事实。一审判决认为刚买的枣树苗没有发现死亡与客观事实不符，康春收提交的仅几张照片，不能认定全部4000多棵全部没有死苗，另外，枣树苗的死亡是需要有个过程的，一审判决忽视了康春收卖给胡会兵的枣树苗与卖给其他人的枣树苗不同，置客观事实于不顾，主观推定康春收主张的价格成立，明显错误。邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2278号民事判决书、邢台市中级人民法院（2019）冀05民终846号民事判决书均已发生法律效力，从该两份判决书中可以看出，原被告之间没有约定过枣树苗的价格及总价款的事实已经依法予以确认了。三、康春收已经丧失了索要枣树苗款的民事权利。从康春收向邢台市桥西区人民法院提交的民事起诉状看，其自认：双方虽有枣树交易行为，但因对最核心的价格条款无法达成一致，……，该买卖合同缺乏核心条款无法成立，……，请求法院判决被告将从原告处赊购的枣树返还原告，并承担经济损失。原邢台市桥西区人民法院、邢台市中级人民法院两审判决书均已发生法律效力，该两份判决书对双方之间没有约定枣树苗的价格及总价款的事实已经依法予以确认了。康春收要求返还枣树并赔偿损失的诉求，足以证明了其放弃了索要枣树款的权利。其实康春收在当时承诺相当的优惠条件，故意不谈定具体价格，目的就是为了让胡会兵购买他的枣树苗。康春收在枣树苗卖出之后，再按超出其他市场价格很多倍的价格向胡会兵索要树苗款，其行为明显属于价格欺诈行为。四、康春收索要违约金无任何道理。不应支持。胡会兵与康春收双方没有约定枣树苗的具体价格，也没有约定具体的付款时间，故胡会兵没有违约行为，无需承担违约责任，不用支付违约金。相反，康春收为了卖给胡会兵大批枣树苗，特意向胡会兵承诺保成活，包技术，而实际上售给胡会兵的枣树苗存在大量死亡现象，康春收应当依法承担违约赔偿责任。综上所述，一审判决在没有任何直接、客观、充分证据的情况下，依据康春收叫来的、没有任何一个人出庭作证接受法庭及胡会兵质询过的证人笔录，刻意不考虑其清河县人民法院于2018年1月31日作出的（2017）冀0534民初315号生效民事裁定书认定的事实，主观地对胡会兵提交的证据一律否定，从而作出了错误的判决，二审法院应当依法撤销。本案明显属于重复起诉，依法应当驳回康春收的起诉。 康春收答辩称，原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。我方不存在重复起诉、立案，我方有新证据重新向原审起诉，要求对方给付枣树苗款，有证据证实双方商定了枣树苗款，原审我方提交了通话录音，对方也认可，我方有向对方催款，对账单对方也有查看，拉树苗时双方还有协商树苗价格，有证人牛某可证实，协商后对方将树苗拉走。 康春收向一审法院起诉请求：判决被告给付原告枣树苗款228500元并支付违约金，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告，案外人陈玉增、证人邓某通过廊坊农产品交易会认识多年，都是邢台农业合作社系统的种植经营者。证人牛某系邢台市农业局工作人员，与原、被告，案外人陈玉增都认识，在农业系统组织讲课时，曾对原告夫妻致富的事例作为成功案例义务宣传，使原告在圈内相应增加了知名度。案外人陈玉增和被告欲合伙种植枣树，于2015年秋天到赞皇、沧州、沾化等地考察、询价。2016年3月上旬，案外人陈玉增联系原告购买原告培育的枣树苗。3月12日或13日的周末时间，被告邀请证人牛某和案外人陈玉增一同到原告的枣树种植地。原、被告谈判价格时，证人有意避开双方谈论价格，没有参与。当天，被告就用自己的白色货车装树、拉回。原告雇佣三人刨树、装树。由于车辆不够，被告又和原告一起到清河县雇佣钟某的一辆红色货车，把树运到被告承包的地里。原告及妻子自己开车引领红色货车一同前往。卸货后，在原告要求下，被告为原告出具证明，内容为“今收到清河康春收枣树小冬枣树4000棵，大枣树750棵，中枣树505棵。”落款时间为2016年3月14日，出具人为“邢台市桥西胡会兵”。当年的8月份，原告到被告的枣树地里与被告接触，同行人还有证人邓某。原告认为案外人陈玉增是村支书又和被告系同村、合伙种枣树，在2016年9月至11月期间一直向案外人陈玉增要树款。原告和案外人陈玉增的132××××8820手机，通过短信、微信和电话交流，一再催款。案外人陈玉增以家中事务多、树的事自己的伙计们有意见、自己被怀疑从中回扣了钱、卖了萝卜后还钱、和伙计们一起凑钱、当时的近两天凑钱给原告打款为由，一再推脱，没有支付货款；2016年11月7日，原告和妻子在证人邓某的门市内向被告要款并录了音。主要内容为：被告告诉原告，案外人陈玉增告诉被告慢慢偿还原告的树钱，被告还有合伙人，先支付50000元，余款慢慢偿还。原告在录音里对被告说“你上回说不叫写价格，我说该怎么写怎么写，大树200,4-3公分的100，小树7块5卖给别人的都有效，你随便扫听，一共不到23万”，被告回答“这个我加了，这个没事，这个行喽”。原告又说“你说牛叔说，别给你算贵了，我也不能给你算贵了。别人7块5，我给你算7块，都是7块5，我没卖过7块的”，被告回应“咱是朋友，多少年的关系了，买你的树，咱是做买卖的，你也合得来，我也合得来”。随后，因原告妻子情绪激动，说话声音着急，被告称“不卖不要紧，树还是你的，在这长着不给你钱，永远是你的……那个都没事”。原告于2017年1月17日下午向案外人陈玉增及被告各寄出一张“核对枣树款账单”，要求二人核对账目：小冬枣树4000棵，每棵7元，计款28000元；大枣树750棵，每棵200元，计款150000元；中枣树505棵，每棵100元，计款50500元，三项总计228500元。如无异议，请于2017年1月28日前将以上款项支付给原告，逾期即属于违约。该账单在公证处公证下，用ＥＭＳ寄给被告和案外人陈玉增，特快专递上写有二人的联系电话。该两封特快专递于2017年1月19日上午9点投递完成，签收人为“单位收发章”；2017年1月19日，证人邓某和原告通话，原告录了音，邓某转述“会兵来给我说，你给他送了个清单”，被告给证人打电话说，让证人问原告送清单是什么意思。证人说知道清单的意思是欠账还钱，打电话是为了完成被告的委托。原告告诉证人邓某快到年底了，叫被告还钱，证人在电话中称见过清单。原告于2017年2月10日在清河县人民法院起诉，要求被告和案外人陈玉增支付枣树款228500元。案外人陈玉增称其没买枣树苗，树苗是被告购买的，没有商谈价格，原告主张的枣树苗价格远远高于市场价，拒绝支付228500元。被告承认枣树是自己购买的，与案外人陈玉增无关，购树时没有谈价格。原告申请对枣树价格评估，清河县人民法院委托邢台欣源资产评估有限公司进行评估。在评估过程中，评估公司要求1、原、被告对所交易的枣树品种出具共同确认书。2、评估对象销售价格至少有三个树种供应基地可供调查。原告提供了三个同类种树基地，评估公司也进行了调查，由于双方对枣树品种不能达成一致意见，评估公司未予受理。清河县人民法院遂以（2017）冀0534民初315号民事裁定，驳回原告起诉；原告随后以返还枣树、赔偿损失的诉求再次向清河县人民法院起诉，清河县人民法院移送到邢台市桥西区人民法院，邢台市桥西区人民法院以原物已不复存在无法返还为由，驳回原告诉讼请求，并告知原告在取得买卖枣树苗价格新证据后可另行起诉。原告不服，上诉到邢台市中级人民法院。庭审时，原告出示邓某与原告的录音，证明被告收到了原告寄给被告的“核对枣树款清单”，被告没有否认录音系邓某的声音。邢台市中级人民法院认为，原告要求返还枣树苗，其本质是解除合同，双方的合同已实际履行，再请求返还树苗、赔偿损失，没有法律依据，原告应当主张被告给付树苗款，遂以（2019）冀05民终846号民事判决维持了邢台市桥西区法院判决；原告认为在邢台市中级人民法院审理期间，原告与邓某的录音中邓某告诉原告，被告收到了原告的清单，认为被告承认收到了原告的催款函，原告有了新证据，遂又一次起诉被告，要求给付枣树款228500元并支付违约金。庭审时，原告不能区分违约金和利息损失的区别，认为被告已造成损失就要求赔偿。一审法院认为，原、被告对2018年2月27日原告起诉要求被告退还枣树的诉状、桥西区（2018）冀0503民初2278号民事判决书、2019年1月16日原告向邢台市中级人民法院提交的民事上诉状、（2019）冀05民终846号民事判决书、胡会兵出具的收到枣树棵数的证明、原告和案外人陈玉增的录音、康春收与胡会兵的对话录音、清河县人民法院（2017）冀0534民初1068号民事判决书和（2018）冀0534民初312号民事调解书、公证书及投递跟踪记录、康春收与证人邓某的通话录音、邢台市中级人民法院庭审笔录、（2017）冀0534民初315号卷宗材料、原告提交的鉴定申请书，均无异议，予以采信；原、被告双方对一审法院向证人牛某、邓某、隆尧县柏人游乐中心所有人刘晓玲、临西县富临养殖专业合作社负责人王某、崔某、康某、刘某、钟某做的调查笔录经过，一审法院（2017）冀0534民初1068号和（2018）冀0534民初312号民事卷宗查阅结果无异议，其关联性予以确认，予以采信；原、被告双方对一审法院调阅（2017）冀0534民初315号案卷宗、一审法院依职权调查（2017）冀0534民初315号民事案件中委托评估单位邢台欣源资产评估公司不能评估的原因、一审法院依职权对邢台市林业局就枣树品种、产量、价格等相关知识向专业人员咨询的笔录行为真实性无异议，关联性予以确认，予以采信；被告对原告提交的与案外人陈玉增要货款的短信、微信截图真实性、关联性有异议，但承认132××××8820是案外人陈玉增的电话号码，短信和微信截取于该号码，认定132××××8820的短信、微信记录即是和案外人陈玉增的短信、微信记录。案外人陈玉增参与的买树、承诺还账过程，与本案有关联，予以采信；被告对原告提供的霍新房、河北亿丰农业开发有限公司及高书伟买枣树所出具的证明有异议，根据原告申请，查阅了霍新房、河北亿丰农业开发有限公司所涉一审法院（2017）冀0534民初1068号和（2018）冀0534民初312号民事卷宗，被告对卷宗真实性无异议，予以采信；一审法院向隆尧县柏人游乐中心所有人刘晓玲、临西县富临养殖专业合作社负责人王某取得的证人笔录，被告对材料系各个证人陈述的真实性无异议，对证人陈述内容的真实性有异议，但无相反证据。刘晓玲不认识原告，只是承认买过枣树，对单据上单价和数量无异议，与原告没有利害关系。证人王某与原、被告都是朋友，都有生意往来，不存在偏向哪一方的可能，且出具的证明条发生在原告第一次起诉之前，该二人的证言客观，与本案价格有关联，能与涉案枣树价格比对，予以采信；被告对证人崔某、康某、刘某、钟某证人证言的形成过程真实性无异议，对内容的真实性有异议，因无证据和理由，该异议无效，予以采信；被告对原告提交河北农民日报和清河日报报道原告事迹、原告证书11份，真实性无异议，对关联性有异议，对关联性不予确认，不予采信；被告对原告提交的四张照片证明协商价格有异议，因照片只对影像留存，不能显示语音，不予采信；2016年8月份照片只显示原、被告同框，但不能反映原、被告交谈内容，不予采信；被告对原告提交的邢台县林业局、邢台乡镇上的人员和邢台市林业局人员给原告枣树所结枣的含糖量检测记录、原告妻子书写的卖树经过和卖树棵数及价格、证人王某所购枣树和胡会兵发到朋友圈的图片系同一品种的真实性有异议，不予采信；原告提交的12人合影与卖树时照片的季节不一致，与本案无关，不予采信；原告对被告提交的山东省滨州市沾化区佳豪冬枣合作专业社出具的价格表、三张收据、尹建永、李树志的证明材料、网上下载的多家冬枣树树苗培育基地对社会公开批发销售的枣树苗价格的真实性、关联性有异议。因证人没到庭作证，缺乏真实性，对证明材料不予采信；沾化枣树、网上价格及收据与本案无关联，不予采信；（2017）冀0534民初315号卷宗中63到66页照片，原告对真实性、关联性有异议，因照片不能反映拍摄地点，不能反映与本案有关联，不予采信。对双方有争议的证据和事实，根据双方当事人提交的证据及拟证明的事实、双方对对方证据证明力、各个证据与案件关联程度等方面产生的异议、陈述的观点等内容，一审法院进行如下审查及认定。一、关于原告本次起诉是否构成重复起诉的问题。邢台市桥西区人民法院生效的（2018）冀0503民初2278号民事判决书写明，原告在取得买卖的枣树苗的价格新证据后可另行起诉保护其权利。《最高人民法院关于适用的解释》第212条规定，“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第124条规定情形的，人民法院应予受理”。一审法院（2017）冀0534民初315号案裁定驳回原告康春收起诉，并未解决双方实体权利义务争议，因此原告本次起诉，符合法律规定，不构成重复起诉。被告关于原告构成重复起诉的抗辩，不能成立。二、关于原、被告双方是否对枣树价格商谈的问题。一是被告称在2015年秋冬，为了种植枣树，就到赞皇、沧州、沾化等地考察、询价。被告各处考察的目的是“货比三家”，而在2016年春天实际购买原告枣树时，反倒不问价格，与常理不符。二是被告到原告处的当天就实际拉回了枣树，双方已经成交。被告抗辩原告承诺以后再说价格，没有证据证明，原告不承认，与原告卖给他人的交易习惯不相符，也与后期原告向被告催款时，被告没有否认单价和价款的态度不相符。三是证人牛某称，其同案外人陈玉增、被告到达原告处，案外人、被告和原告谈价格时，自己没有参与，有意识避开双方的价格谈判，证明买卖双方商谈了价格。证人牛某是原、被告双方的朋友，且受被告方邀请同行到原告处购买枣树，不存在偏向哪一方、偏袒哪一方的情况，因此，证人证言客观、可信。通过上述三点审查与分析，确认原、被告在原告处商谈了价格。本案中以观赏、招待客人之目的而购买枣树的证人王某，与原告多年认识，在购进几十颗枣树时，都能够先询价后买进，而被告作为盈利种植合作社的负责人，购进总数超千棵的枣树，却不问价格，庭审时陈述没有预算过投入成本，好像其投入与自己无关，其陈述明显不能让人信服。被告关于买树时没有商谈价格的抗辩不能成立。三、关于大、中、小树单价问题。（一）关于大、中、小树的直径及市场价格定位。被告承认大树直径是4-5公分，中树是3公分，小树是0.8公分。原告陈述大树是直径是4-5公分以上的，上不封顶，但是给被告的都是5公分以上的枣树，中树是3公分以上到4-5公分的，小树是1公分的。因双方没有证据证明，以被告承认的直径认定大、中、小树。关于涉案枣树市场价格，参照一审法院咨询的邢台市林业局专业人员的答复：直径0.8公分的枣树为两年龄枣树苗，小树苗有市场指导价，2019年为5元／棵，没有提供2016年的市场指导价。直径为2公分以上属于树的范围，价格由买卖双方约谈。确认树苗和树存在价格上的差异有市场依据和行业认可。（二）关于原告卖出枣树的价格问题。一是原告起诉霍新房的卷宗，能够证明原告卖出801棵大树，单价是200元／棵。原告起诉河北亿丰农业开发有限公司、高书伟案卷宗，能够证明原告卖出小树23350棵，单价7.5元／棵。原告卖给证人王某的枣树直径十公分左右，属于大树，单价200元／棵。二是原告卖给隆尧柏人游乐中心的大树单价200元／棵、中树100元／棵。崔某、康某、刘某是（2017）冀0534民初315号案中作为评估公司询价基地对象，评估公司已做过电话调查，在本案中与刘某的证言能够吻合，卖出单价350元／棵的价格高于2015年以后原告卖出的价格。从原告出售的枣树价格分析，原告卖出的枣树小树7.5元／棵，中树100元／棵，大树从2014年之前单价350元到2015年以后单价200元／棵的转变。从大、中、小树的单价分析，原告卖给被告的枣树价格，在之前的经营中，卖出价格都不低于卖给被告的价格，在之后出售时也有同一售价，不能认定原告仅卖给被告的枣树价奇高。被告质疑原告枣树的天价问题，并以旅游景点的珠宝、沾化冬枣价格比对。旅游景点的珠宝价格之差在于假冒伪劣与真品之分。原告的枣树系自己培育，无证据证明由他处移栽，且比对他处卖出的价格，在年度内价格相对稳定，被告的例子与本案无法对比。与沾化枣相比，被告考察了沾化枣以后选择原告的枣树，综合考虑被告与原告认识时间较长、品尝过原告的鲜枣、卖给他人的小枣树7.5元／棵、卖给被告7元／棵等因素，不排除被告认可原告枣树品质而选择质优价高又得到优惠的可能，特别是大、中树属于树的范围的行业常识，价格高应该是被告在购买前了解的价格。四、原告向案外人陈玉增催款与被告的责任关系问题。案外人陈玉增曾买过原告的枣树。被告陈述曾计划和案外人陈玉增合伙种植枣树。购买案涉枣树时、购买后原告追要货款时，案外人陈玉增都没有披露购买人是被告，导致原告误认为购买人系案外人陈玉增而向其追款。购买枣树时，被告一直在场，也没有向原告声明自己一人是购买人，导致原告向案外人和出具收条的被告按共同债务人主张权利。直到一审法院（2017）冀0534民初315号案中，案外人抗辩自己不是债务人后，原告才选择被告为债务人起诉，符合《中华人民共和国合同法》第403条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定。根据原告第一次起诉后案外人答辩自己是介绍人、被告承认是买受人的陈述，认定被告与案外人陈玉增系委托关系。原告之前向案外人陈玉增追要货款的效力，被告承认案外人已告知自己，因此，被告对案外人陈玉增代理被告承诺还款的代理行为承担民事责任。五、被告是否收到“核对枣树款账单”问题。原告将“核对枣树款账单”公证后邮寄给被告，对原告寄出账单的事实，予以认定。按照邮政部门的工作规程，专递邮件在投递前，邮政部门先按照邮件上收件人的电话号码联系收件人，再与收件人约定取件地点和时间。如果联系不到取件人，信件退回寄件人。本案中邮政部门的信件跟踪记录显示的签收人“单位收发章”，应为被告作为收件人指令投递人放到了某个“单位”。从牛某的证言证明的被告让其看过一封关于要20多万枣树款的信，邓某和原告的电话录音中被告接到原告的一个清单、问原告啥意思、证人明知是欠账还钱又要求原告确认且回复被告的内容，也佐证了被告收到原告欠枣树款账单的事实。一审法院2017年2月14日在（2017）冀0534民初315号案中向被告住址送达诉状等的ＥＹ483870516ＣＮ号法院特快专递路径跟踪，显示的签收人同为“单位收发章”，与原告投递的地址、电话号码一致、签收人一样、被告已收到并提出了管辖权异议、参加了诉讼的情况，也印证了被告收到了原告邮寄的“核对枣树款账单”。六、被告购买枣树单价及价款问题。原告寄给被告的欠枣树款清单，已写明枣树单价、总价款、还款日期、逾期构成违约的内容。被告通过邓某知晓了原告寄信的目的是催收欠款，被告对单价和欠款数额没有提出异议。原告与被告的通话录音中原告明确告诉被告枣树单价、欠款额，被告没有提出异议。案外人陈玉增在原告催款时一直承诺还款、没有提出价格异议、枣树质量问题，均证明被告了解原告出售的枣树单价，对枣树单价无异议、承认欠原告枣树款228500元。据此认定，2016年3月被告买树时，原、被告就单价和价款达成口头一致意见后，又口头强调和书面补充单价和欠款，被告没有反驳，是对单价和欠款额的承认。被告辩称原、被告的录音中被告提出的退枣树的内容，经过审查，确认是被告在缓解原告妻子激动情绪时劝慰的语言。2016年8月的照片，未能发现死亡枣树及数量。被告在购买一年后发现枣树死亡，再主张成活率，不是拒绝付款的理由。案外人陈玉增在录音中提到的“树的事自己的伙计有意见”，没有证据证明是什么意见。如果与其后的内容“好像我在里头吃了回扣一样”联系，也说明了通话双方都知道价格和价款，但被告在此之后却没有就单价和价款向原告提出异议，也确认了案外人的这句话是推脱付款的借口。七、原告主张的违约金问题。原告主张违约金，其代理人当庭变更为要求被告赔偿从2016年3月14日到2020年7月15日的利息损失。原告表示不懂违约金和利息损失的区别，被告已对自己造成了损失，要向被告主张。被告认为原告当庭变更诉讼请求超过了举证期间，且原告在第一次起诉时没有主张违约金及利息，已经超过诉讼时效，不应得到支持。关于原告主张的违约金或利息损失的问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，原告主张的违约金以利息损失标准计算，根据原告寄给被告的欠款清单提示给被告逾期付款视为违约的内容和引用的法律依据，其主张仍是违约金，双方关于是否变更诉讼请求的辩论没有根本性的区别。关于原告主张违约金是否超过诉讼时效的问题，原告主张2016年3月14日至2020年7月15日之间的违约金，但原告寄给被告的“核对枣树款账单”，要求被告于2017年1月28日前将树款支付给原告，逾期即属于违约。被告没有按约定给付货款已构成违约，违约时间应从2017年1月29日起算。原告请求的是实际损失违约金，在返还枣树的诉讼中提出了赔偿损失的请求，时间是在2018年2月27日，原告本次起诉时间为2020年3月16日，原告的违约金请求没有超过诉讼时效，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第159条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的规定，判决：被告胡会兵于本判决生效之日起十日内给付原告康春收枣树款228500元并以此为基数支付自2017年1月29日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率（1年-3年期贷款利率为5%）支付利息损失计29197.22元，2019年8月20日至2020年7月15日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月-2020年6月的每月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率分别为4.25%、4.2%、4.2%、4.15%、4.15%、4.15%、4.05%、4.05%、3.85%、3.85%、3.85%）支付利息损失计8681.14元，利息损失共计37878.36元。案件受理费4728元，由被告胡会兵担负。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的质证。一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，（2017）冀0534民初315号一案系原告康春收与被告陈玉增、胡会兵买卖合同纠纷一案，诉讼请求为判令陈玉增、胡会兵支付枣树款228500元，清河县人民法院以陈玉增不具备主体资格，康春收的起诉不符合法定条件为由，驳回康春收的起诉。（2018）冀0503民初2278号一案诉讼请求为胡会兵从康春收处是赊购的小冬枣树4000棵，中枣树505棵，大枣树750棵退还康春收，胡会兵承担经济损失5万元，如不同意返还应参照枣树价值228500元，由胡会兵赔偿相应损失。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经起受理的，裁定驳回起诉。”(2018)冀0503民初2278号一案的诉讼请求是返还原物、赔偿损失，与本案诉讼请求给付货款并支付违约金也并不相同，因本案诉讼请求与(2018)冀0503民初2278号一案的诉讼请求互相独立，不存在交叉和重合，故，不存在本案诉讼请求实质上否定(2018)冀0503民初2278号一案裁判结果的情形。（2017）冀0534民初315号一案的当事人是康春收、陈玉增、胡会兵，而本案是康春收、胡会兵，两案的当事人也不相同，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的后诉与前诉的当事人相同的情形，故，康春收本次起诉并不构成重复起诉。即使（2017）冀0534民初315号一案与本案当事人完全相同，因《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条对驳回起诉的案件再次起诉能否受理作了明确的规定，康春收本次起诉也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，应由《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条进行评判再次起诉能否受理，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条规定，“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定是为了防止当事人重复利用诉权否定前生效法律文书，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的“裁定”不是不予受理、驳回起诉案件的裁定，而是不予受理、驳回起诉案件裁定之外的“裁定”，否则就不会出现《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条的规定，本案不存在（2017）冀0534民初315号一案裁定之外的“裁定”，且符合起诉条件，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，（2017）冀0534民初315号一案裁定对康春收的再次起诉不构成羁绊，重新起诉不同于重复起诉。故，康春收本次起诉一审法院受理符合法律规定。综上，无论（2017）冀0534民初315号一案与本案当事人是否相同，康春收本次起诉均不构成重复起诉，对胡会兵有关本案为重复起诉的上诉主张不予采纳。胡会兵在2016年3月14日向康春收出具收货证明条，证明双方存在买卖合同关系，2016年11月7日康春收与胡会兵的录音资料能够证明胡会兵对涉案货物的单价及总货款是明知的，一审判决胡会兵偿付货款正确。双方未约定付款时间，康春收可随时向胡会兵主张债权，一审认定自2017年1月29日起计算违约金并无不妥，一审依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定判决胡会兵支付逾期付款违约金正确。 综上所述，胡会兵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4728元，由胡会兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  崔丽华 审判员  秦一臣 二〇二〇年九月二十八日 书记员  梁 冰