山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2107号 上诉人（原审原告）：莱州市隆山置业有限公司，住所地山东烟台莱州市永安路街道西山张村。 法定代表人：张忠云，经理。 委托诉讼代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莱州市永安路街道西山张村村民委员会，住所地莱州市永安路街道西山张村。 法定代表人：张永清，主任。 委托诉讼代理人：王振刚，山东朗湖律师事务所律师。 上诉人莱州市隆山置业有限公司（以下简称隆山公司）因与被上诉人莱州市永安路街道西山张村村民委员会（以下简称西山张村委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判西山张村委会退给隆山公司在合作经营中的投资本金37,042,356元，并自起诉之日起至付清之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付利息；3.一审、二审诉讼费用由西山张村委会承担。事实和理由：一、一审法院判决存在事实认定错误和认定事实不清。1.关于隆山公司是否有权要求西山张村委会退回投资本金的问题。双方在《合作经营合同》以及《会议纪要》《资产分配方案》中均确定了退回在合作经营中的投资本金的合意，协议是双方真实意思的表达，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。相关协议签署生效后，西山张村委会迟迟没有履行协议退给隆山公司投资本金，隆山公司有权要求其履行协议退回投资本金。2.关于隆山公司要求西山张村委会退回投资本金数额的问题。双方在2018年10月共同委托莱州宏正有限责任会计师事务所对截止2018年9月末资产、负债、净资产情况、2015年-2018年9月收入、支出经营情况、房地产开发项目的收入、成本及结存情况、矿山恢复、公墓开发项目的成本构成情况以及隆山公司与西山张村委会往来情况等进行了审计，并出具了《专项审计报告》，在一审中主张要求退还投资数额37,042,356元。二、一审法院违背“先刑后民”的原则，程序错误。一审法院已认定张忠云涉嫌犯罪与本案双方合作经营合同中约定隆山公司履行矿山恢复质量开发项目和公墓建设项目权利义务存在关联。并且与隆山公司签订合作经营时西山张村委会代表张安云也因涉嫌犯罪被另案处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关中止审理的法律规定和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》有关先刑后民的规定，本案诉讼应当中止，一审法院驳回隆山公司诉讼请求程序错误。三、隆山公司要求的投资款涉及的项目范围与刑事涉案项目范围并不完全一致，西山张村委会所得利益是可以计算的，一审法院应当在查明刑事犯罪所涉及隆山公司投资本金数额和不涉案项目所投入的投资本金数额后进行分割并判决西山张村委会返还投资本金。 西山张村委会辩称，一、一审法院以证据不足驳回隆山公司诉讼请求是完全正确的。1.隆山公司据以向西山张村委会主张37,042,356元投资款的依据，是莱州宏正有限责任会计师事务所2018年10月30日出具的专项审计报告。其凭白条、欠条、收据等不合规的凭据及对真实性不负责任的审计报告主张投资款，没有证据证明其诉讼主张，不应得到法院支持。2.《合作经营矿山恢复质量开发项目合同》实际是一份假合同。另外，根据民法总则第一百四十三条规定，双方签订的“矿山恢复”项目合同，意思表示不真实，明显是恶意串通、以欺诈的手段签订合同，意图是向西山张村委会重复捞取钱财，坑害广大村民，应认定无效或不成立或根本就没履行。隆山公司已构成虚假诉讼罪。建议将涉嫌犯罪部分移交公安机关立案侦查。3.双方签订的公墓开发项目因涉嫌非法占用耕地已被公安机关立案侦查、检察院审查起诉。隆山公司投资进行违法活动主张所谓的投资款，不应得到法院支持。二、关于单方收回投资的效力问题。《会议纪要》《资产分配方案》确定由西山张村委会返还隆山公司投资款，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于收回投资的保底条款规定，隆山公司投资并未到位，对外开具的欠条也不知真假。因双方是合作关系，有的当事人起诉隆山公司时总是主张让西山张村委会承担连带责任，也得到了法院的支持。现隆山公司一边索要投资款（对外欠款也算作投资），西山张村委会还要为隆山公司欠款承担连带责任，这就导致隆山公司诉讼标的不确定、不准确。同时，单方面收回投资款的约定不符合分伙清算的法律规定，损害了西山张村委会的合法权益，应当认定无效。三、关于隆山公司主张矿山恢复项目的投资为自筹资金的问题。退一步讲，假设是隆山公司自筹资金也应向地方政府主张，而不能向西山张村委会主张。四、关于民刑交叉的问题。隆山公司主张中止该案审理不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，不同的主体不存在民刑交叉的问题。 隆山公司向一审法院起诉请求：依法判令西山张村委会退给隆山公司在合作经营中的投资本金37,042,356元，并自起诉之日起至付清之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付利息；诉讼费用由西山张村委会承担。 一审法院认定的事实：2015年4月1日，西山张村委会作为甲方，隆山公司作为乙方签订合作经营合同。内容如下：鉴于：本合同签订之前，乙方注册投资者已在甲方处垫资投资开发了部分房地产，双方之间账目未作处理。经协商，甲方与乙方就合作经营涉及事项订立如下合同，以资信守：第一部分合作经营内容。一、先前已建房地产项目纳入本合同约定的合作项目中，所有合作项目确定：甲方以其名下土地出资，占股65%；乙方以其已开发房地产垫资、其经营资质以及后续建设资金出资，占股35%。二、依照上述比例分担本合同约定项目亏损、分享本合同约定项目利润。三、合作利润暂不予分配，具体分配数额及时间由双方协商确定。四、甲方村务运作过程中所需费用先行由乙方予以全额垫付，合作利润分配时从甲方应分得的65%利润中予以扣除。五、所有合作项目均以乙方公司名义进行操作。甲方村支两委成员作为乙方公司的高管参与公司的日常管理和运作。六、双方安排专业人员共同管理监督公司财务，及时核对账目，确定盈亏数额。第二部分合作经营房地产开发项目。一、项目概况：项目位于莱州市永安路街道西山张村，土地坐落四至为东至与邻村大原家村交界；南至村大街；西至旧村边缘；北至旧村边缘。项目土地用途住宅，拆迁部分土地使用权类型为出让。项目建设总用地面积平方米，容积率，总建筑面积平方米，其中用于村民安置房面积平方米。项目实际用地面积、建筑面积及容积率的确定以政府主管部门最终批准文件为准。二、合作方式。1、甲方按照《莱州市农村住房建设和旧村改造实施细则》之规定，协助乙方办理旧村改造相关审批手续，完成拆迁安置等土地出让前的工作。同时，甲方协助乙方办理上述房地产开发土地征用手续。2、乙方以其名义参与土地挂牌竞买取得土地使用权，全面负责建设工程管理，包括勘探、设计、土建、水电安装、消防、住宅区配套设施等合作项目的投资建设。3、甲乙双方按照本协议约定分配合作利润。三、甲方的职责。1、负责项目所占土地的拆迁安置，保证按期腾迁出项目使用的土地。2、协助乙方办理项目所需的一切手续。3、负责乙方工程建设过程中协调辖区居民及相邻单位的关系，不得影响或阻挠乙方正常的施工活动。4、负责监管工程施工质量及进度，参与工程的竣工验收。四、乙方的职责。1、负责旧村改造审批、建设用地及项目报批等全部手续，并承担相关费用。2、负责拆迁后的项目用地三通一平及后续的房地产项目开发、建设及销售工作。3、保证出资到位，根据工程的施工进度，各项资金按时到位，保证项目顺利开发建设。出资支付包括但不限于规划设计费、材料费、机械费、人工费、管理费等各项费用在内的土建、装饰装修和水、电、暖、气等管道安装等全部工程项目。4、根据批准的规划设计图纸，投资建设住宅小区道路、给排水、供电、通讯、广电、消防、供热、供气、排污及垃圾处理、绿化、路灯及公用照明、公用停车场等基础设施，配套建设文化体育、社区服务、物业管理等公共服务设施。5、保证销售的商品房符合国家建筑质量标准。承担工程施工质量及项目建设品质责任，由此引起的纠纷，由乙方负责处理，甲方不承担责任。6、协调配合甲方进行安置房的分配。第三部分合作经营矿山恢复质量开发项目。一、项目位置。位于莱州市××路街道××村××区，四至为：东至影壁东南北大道；南至掖虎路北；西至村边界；北至罐笼井后东西道。二、项目规划。1、将原有矿区以及周围土地上的附着物、构筑物予以拆除，然后对土地进行平整，使其达到基础建设之要求。2、根据规划，对平整土地进行适度绿化、净化处理。3、在平整出的土地投资建设招商园区，推行大规模的招商引资，实现矿区土地的科学、环保、有序的再利用。三、项目分工。1、甲方负责相关审批手续的申报，并协助乙方办理相关施工手续。2、甲方负责协助投资单位办理相关手续及证件。3、乙方负责矿区及周围土地的平整。4、乙方负责招商园区基础设施的投资建设。5、甲方与乙方配合完成园区的招商工作。第四部分合作经营公墓开发项目。一、项目位置。位于莱州市永安路街道西山张村隆山上，占地面积约亩。四至为东至毛纪墓以东，南至罐笼井东西道，西至村边界，北至村边界。二、项目规划。拟计划投资建设墓位穴，硬化道路平方米，修建围墙米，绿化植被亩。三、项目分工。1、甲方提供隆山墓地用地，乙方负责建设投资。2、墓地周围林地承包期满后，甲方负责收回交付乙方管理使用。3、甲方协助乙方办理墓地合法手续和开办资质。4、甲方与乙方配合完成公墓销售工作。5、甲方与乙方配合负责公墓后期管理和维护。第五部分其他约定。一、协议的解除。1、甲乙双方协商一致可书面解除本协议。2、由于一方不能履行协议，另一方发出书面履约通知，在通知的合理期限内违约方仍未履行的，另一方有权单方解除本协议，解除通知自送达违约方处即生效。3、如因国家法律政策原因，导致项目不能启动或继续履行，双方互不承担违约责任。二、乙方特别承诺。在符合国家有关规定及法律法规的前提下，同等条件下，乙方允许甲方优先参与项目的施工建设及材料供应。三、违约责任：任何一方违反上述协议约定，应赔偿对方实际损失，如损失无法计算，则确定为需支付守约方违约金贰佰万元。四、争议解决：因本协议履行发生争议，协商不成，双方同意由莱州市人民法院管辖处理。本协议一式三份，甲方与乙方各执一份，莱州市永安街道办事处备案一份，经甲乙双方签印后生效。 隆山公司提交会议纪要，内容：一、西山张村委会与隆山公司自即日起中止合作合同，由西山张村委会负责接盘经营隆山公司所辖经营范围，隆山公司资本金1,000万转让给村委会。二、隆山花园房地产项目原封不动退归村委，已售部分合理扣除适当的管理费用。三、回填与公墓建设项目，因无法估量市场销售价格，由西山张村委会与隆山公司协商退回本金，利益分配双方协商。四、原隆山公司的债权债务均由西山张村委会接收。 隆山公司提交隆山置业资产分配方案，内容：一、房地产部分。西山张村委会与隆山公司约定不分配利润，楼盘原封缴与西山张村委会，期间销售所得缴给西山张村委会，所发生的销售管理费用由西山张村委会承担。二、公墓部分。卖给前北流部分抵顶投资，村民安置部分免费提供，剩余部分销售50%以8,000元/个计，50%以16,000元计，以实际清点数量为准。剩余未安装部分由西山张村委会接管安装，未配套墓碑从总投资额中扣除，利润按双方合同约定分配。三、回填部分。以实际丈量为准，价格按12万元/亩计算，利润按双方合同约定分配。 另查，隆山公司法定代表人张忠云因涉嫌非法采矿案，由莱州市扫黑除恶领导工作组于2019年4月23日报转交至莱州市公安局。该局经审查于2019年6月6日立案侦查，同日对张忠云刑事拘留，2019年7月13日经莱州市人民检察院批准逮捕。莱州市公安局以莱公（刑）诉字（2019）589号起诉意见书于2019年10月12日将此案移送莱州市人民检察院审查起诉。起诉意见书载明：经依法侦查查明：1、2014年6月至2016年8月，犯罪嫌疑人张忠云安排张盼云与山东省地矿工程勘察院签订劳务分包协议书，利用承包西山张工农菱镁矿矿山环境治理与生态修复示范县（第二期）工程之机，在明知没有国家开采许可的情况下，假借矿山环境整合治理为由，在西山张村村西南矿山处大规模非法盗采镁石、滑石等矿石，并在国土等部门严令其禁止销售的情况下擅自将采得的矿产资源向外销售牟利。期间，犯罪嫌疑人张忠云在明知不得超出环境治理工程施工范围及标高的情况下，仍安排钩机及铲车在工程范围之外继续向南、向下挖掘、开采镁石，并将非法开采出的镁石、黄沙20余万吨销售，销往戚志强、孙福东、尹淑花等处，滑石3000余吨，销往张合云等处，非法获利共计300余万元。现已查明犯罪嫌疑人张忠云非法采矿违法所得300余万元，收款账户为张忠云在中国农业银行账户：6228××××0511及其女儿张彤的农村商业银行的账户：6223××××0839。2、2015年4月1日，犯罪嫌疑人张忠云与莱州市永安路街道西山张村村民委员会时任村支部书记、村委主任、犯罪嫌疑人张安云签订合作经营合同，双方约定由西山张村出地、张忠云出资，在西山张村西北部合作开发修建公墓。此后在未办理相关采伐手续和土地使用审批手续的情况下，犯罪嫌疑人张忠云指使犯罪嫌疑人毛凤舟等人驾驶铲车、挖掘机等工程设备铲除地表树木植被、平整土地，进行施工。犯罪嫌疑人毛凤舟负责对山上施工人员进行日常管理，张安云不定期对公墓施工建设情况进行检查。后2016年犯罪嫌疑人刘晓梅从张忠云处将修建墓穴工程承包到手，在明知未有任何土地手续的情况下，为加快施工进度，犯罪嫌疑人刘晓梅指使毛凤舟等人驾驶挖掘机、铲车大面积破坏树木，施工修建墓穴，擅自改变土地性质，至案发已建造墓穴8000多套。莱州市林业局等相关主管部门曾多次向张安云下达责令整改、限期恢复原状通知书，犯罪嫌疑人张安云、刘晓梅等人置若罔闻，仍继续施工。经莱州市自然资源和规划局委托相关资质公司实地勘测，犯罪嫌疑人刘晓梅伙同张安云、张忠云、毛凤舟等人非法修建的禄山公墓，占地面积130.35亩，其中占用二级国家级公益林80.1亩，破坏黑松等树木2000余颗，林地保护等级为二级。上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。综上所述，犯罪嫌疑人张忠云违反国家规定，未依法取得采矿许可证，私自盗采矿石牟利之行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，涉嫌非法采矿罪；犯罪嫌疑人张忠云违反土地管理法法规，非法占用林地等农用地建造禄山公墓，擅自改变土地使用性质，大量毁坏林地等农用地之行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，涉嫌非法占用农用地罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，该案现已侦查终结，现将此案移送审查起诉。 隆山公司明确其要求西山张村委会退还投资款数额37,042,356元的计算方式为：隆山公司矿山恢复项目总支出19,079,922.95元，建设公墓支出27,055,446.35元，共计支出46,135,369.30元，减去已经出卖给前北流村居委会公墓款9,093,013元，即为其投资款。 关于双方合作经营合同中涉及的公墓开发项目是否取得相关职能部门审批手续问题。隆山公司仅提交莱州市政府《关于城西区公益性生态陵园选址建设的会议纪要》，但未能提交民政部门审批手续。双方均认可，根据会议纪要的内容，房地产开发项目由隆山公司退归西山张村委会，房地产开发项目和隆山公司无关。隆山公司认可，法定代表人张忠云涉嫌犯罪，其中涉嫌非法采矿罪，所涉及的非法采矿范围与合作经营合同中约定的合作经营矿山恢复质量开发项目范围相符。同时双方确认2015年4月1日双方签订的合作经营合同已经终止。 隆山公司向一审法院提交申请书，以其法定代表人张忠云涉嫌非法采矿、非法占用农地刑事案，该刑事案涉及到张忠云可能虚构部分矿山恢复治理运费支出（即矿山恢复治理开发项目投资），还涉及合作经营公墓开发项目中是否非法占地构成犯罪问题，申请中止本案审理。 一审法院认为，双方于2015年4月1日签订合作经营合同，现均认可该合同已经终止。双方亦认可合作经营合同中涉及的房地产开发项目与隆山公司无关。现隆山公司依据双方之间的会议纪要及分配方案要求西山张村委会返还其在矿山恢复质量开发项目和公墓建设的投资。但本案审理中，隆山公司认可，其法定代表人张忠云涉嫌犯罪，其中涉嫌非法采矿罪，所涉及的非法采矿范围与双方合作经营合同中约定的合作经营矿山恢复质量开发项目范围相符。且张忠云因涉嫌非法采矿罪、涉嫌非法占用农用地罪已被刑事立案、侦查、起诉，因隆山公司法定代表人张忠云涉嫌刑事犯罪，且与本案双方合作经营合同中约定隆山公司履行矿山恢复质量开发项目和公墓建设项目权利义务存在关联。隆山公司法定代表人在双方履行合作经营合同期间，涉嫌刑事犯罪，其涉嫌犯罪的投入不能认定为本案投资。在隆山公司无法证实其诉讼请求投资款中是否已经扣除违法投入的情况下，目前隆山公司的诉讼请求证据不足，一审法院依法不予支持。其可在证据充分后另行主张。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定。综上，判决：驳回莱州市隆山置业有限公司的诉讼请求。案件受理费227,011.78元，诉讼保全费5,000元，均由莱州市隆山置业有限公司负担。 二审期间，西山张村委会提交以下证据：证据一，山东省莱州市西山张治理区矿山环境治理与生态修复工程补充设计部署图，拟证明其所主张的矿山恢复投资款没有事实根据。证据二，莱州市公安机关查封查封决定书，拟证明隆山公司无任何手续非法占有耕地，公墓被莱州市公安机关查封后，西山张村委会也无权利处理，不存在交给西山张村委会的事实。另外，在没有任何手续的情况下，投资进行公共开发，进行非法活动，不应当向西山张村委会主张投资款。证据三，山东省莱州市仓上露天金矿区、西山张工农菱镁矿矿山环境治理与生态修复示范县（第二批）工程设计（第56、60、70、72页），拟证明本次工程预算总额及省财政补贴与地方自筹金额，说明隆山公司主张的与西山张村委会矿山恢复投资的是自筹资金，没有事实根据。 隆山公司质证称，对证据一的真实性无法核实，无法了解该证据的来源。地矿院提供的设计部署图，对矿山恢复项目的范围进行了框定，但不能印证西山张村委会认为的隆山公司的矿山恢复以及之后的土地平整情况，仅是履行张盼云（张忠云）与山东省地矿工程勘察院所签订的分包劳务协议书的合同义务。对证据二的真实性无异议，按照双方签订的合作经营合同的第四部分第三条的约定，西山张村委会应该协助办理墓地合法手续和开办资质，目前墓地尚不具备完善的开发手续，责任不在隆山公司，因西山张村委会没有按照合作经营合同的约定，履行办理墓地合法手续和开办资质，才导致对墓地的查封。对证据三，西山张村委会仅提供了涉及到工程范围的一个预算，并不是最终的决算结果，概预算表并不能够约束隆山公司，更不能超越隆山公司与山东省地矿工程勘察院所签订合同的约定。其他质证意见同证据一的质证意见。 对于上述证据，本院经审查认为，双方当事人对证据二无异议，且与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。证据一和证据三，隆山公司不予认可，且与待证事实并无关联，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题：1.西山张村委会应否按照合同约定返还投资本金；2.西山张村委会应当返还投资本金的数额；3.一审程序是否存在错误。 土地制度是我国的根本制度，关系到国家、集体和社会的根本利益。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”，第二十五条规定“未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”，第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。 本案中，隆山公司、西山张村委会签订的《合作经营合同》，就相关房地产、矿山、公墓开发项目进行了约定，其中合作经营房地产开发项目约定“项目位于莱州市永安路街道西山张村……项目土地用途住宅，拆迁部分土地使用权类型为出让”；矿山恢复质量开发项目约定“将原有矿区以及周围土地上的附着物、构筑物予以拆除，然后对土地进行平整，……在平整出的土地投资建设招商园区”；公墓开发项目约定“项目位置位于莱州市永安路街道西山张村隆山上……甲方提供隆山墓地用地，乙方负责建设投资……甲方协助乙方办理墓地合法手续和开办资质”。但《合作经营合同》约定项目涉及的土地均未获得相关审批，违反了《中华人民共和国土地管理法》关于土地用途管理的强制性规定，该合同应属无效。 隆山公司主张退回投资本金数额系依据双方共同委托莱州宏正有限责任会计师事务所出具《专项审计报告》，但西山张村委会不予认可。本院认为，该报告虽由隆山公司与西山张村委会共同委托，但隆山公司法定代表人张忠云与西山张村委会时任村支部书记、村委会主任张安云因涉嫌刑事犯罪，均被采取刑事强制措施。同时，《专项审计报告》中关于财务收支存在的问题及特殊事项说明载明：“审计中我们发现隆山置业公司部分成本费用列支的依据为收据及白条，未取得发票等合法凭证；对上述支出凭证审计中均确认其支出数额，不对其真实性、合规性等进行界定，提请报告使用者关注。”因此，该《专项审计报告》依法不能作为主张投资本金数额的计算依据，现有证据不足以支持隆山公司的诉讼请求，一审法院据此驳回其诉讼请求，并无不当。 关于一审程序是否存在错误问题，隆山公司主张其法定代表人涉嫌刑事犯罪与本案具有关联为由，申请中止本案审理。本院认为，隆山公司法定代表人张忠云涉嫌非法采矿罪、非法占用农用地罪立案侦查，该刑事犯罪虽与本案存在关联，但本案无须以张忠云涉嫌非法采矿、非法占用农用地案的处理结果为依据。隆山公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的法定情形，一审法院未予准许，并不违反法律规定。 综上所述，隆山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费227,011.78元，由莱州市隆山置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 栾建德 审 判 员 李守军 审 判 员 张 豪 二〇二〇年九月十四日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼