重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民初68号 原告：汤建春，男，汉族，1966年3月27日出生，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：邓小龙，重庆瑞月永华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李德刚，重庆瑞月永华律师事务所律师。 被告：重庆西江建设（集团）有限公司，住所地重庆市江**港安二路**附**14-1，统一社会信用代码91500105711687435K。 法定代表人：唐爱群，董事长。 委托诉讼代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。 被告：奉节县天佑房地产开发有限公司，，住所地重庆市奉节县朱衣镇胡家社区**统一社会信用代码915002360788373292。 法定代表人：艾泽兵，董事长。 委托诉讼代理人：丁艳霞，重庆融策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿嘉希，重庆融策律师事务所律师。 原告汤建春与被告重庆西江建设（集团）有限公司（以下简称西江公司）、被告奉节县天佑房地产开发有限公司（以下简称天佑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月24日举行庭前会议进行证据交换，并先后于4月15日、6月5日、8月14日、8月31日公开开庭进行了审理。原告汤建春及其委托诉讼代理人邓小龙、李德刚，被告西江公司的委托诉讼代理人杨川、被告天佑公司的委托诉讼代理人丁艳霞、瞿嘉希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤建春向本院提出诉讼请求：1.判令西江公司向汤建春支付天佑·中央公园城项目A区住宅T12、T13，商业D1、B4、B5、G6栋及地下车库工程应收的剩余工程款33421599.93元，由天佑公司在前述欠付工程价款范围内对汤建春承担责任；2.判令天佑公司返还汤建春保证金200万元；3.案件受理费、保全费由西江公司、天佑公司负担。事实和理由：天佑公司系奉节县天佑•中央公园城的项目业主，2014年3月经案外人介绍，汤建春认识了天佑公司的董事长及总经理，双方口头协商，确定由汤建春承建天佑·中央公园城项目A区住宅T12、T13，商业D1、B4、B5、G6栋及地下车库工程。2014年5月，汤建春按照天佑公司的要求向其缴纳500万元投标保证金，并于同年10月进场施工。2015年4月15日，天佑公司安排其与案涉工程备案登记的建筑施工单位（总承包方）西江公司签订建设工程施工合同，及补充协议，将案涉工程发包给西江公司。2018年10月，案涉工程竣工并投入使用。汤建春与西江公司办理了结算，双方确认案涉工程总造价为85622819.03元，西江公司按此结算制作了《重庆市建设工程（预）结算书》并加盖公章后报送天佑公司。但至今西江公司、天佑公司均未按前述结算向汤建春支付工程款。汤建春曾于2019年3月诉至法院要求西江公司、天佑公司支付工程款，该次诉讼中，西江公司、天佑公司明确表示汤建春与西江公司系转包关系，双方签订的施工合同是实际履行的合同。综上，汤建春认为其合同相对方是西江公司，双方已就案涉工程办理结算，该工程业经竣工验收并投入使用，工程款支付条件已经成就，西江公司依法应向汤建春支付工程款；天佑公司作为业主，应在欠付工程价款范围内对汤建春承担责任。 西江公司辩称，1.西江公司是天佑•中央公园城商住项目A区工程和天佑•中央公园城一号地块集中商业一期工程的总承包人，汤建春是实际施工人。2015年2月9日，西江公司与天佑公司签订《天佑•中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，承包了天佑公司所开发天佑•中央公园城商住项目A区工程，天佑公司以该合同办理了《建筑工程施工许可证》。2015年4月18日，西江公司与天佑公司再次签订《天佑•中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，该合同为实际履行的合同，双方对总包单价进行了详细约定。2015年4月15日，西江公司与汤建春签订《建筑工程内部承包合同》和《天佑•中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，将所承建工程其中约5000万元的施工内容以内部承包方式交由汤建春实际施工，工程单价、工程款付款时间节点等约定与西江公司、天佑公司签订的实际履行合同一致。合同签订后，汤建春组建二项目部并作为项目部负责人实际组织施工。2.案涉工程尚不具备支付工程结算价款的条件。案涉工程基本完工后，汤建春代表西江公司编制结算书并报送天佑公司，天佑公司正在对报送的结算资料进行审核，因汤建春向法院提起了诉讼，导致结算审核搁置至今；汤建春作为实际施工人，无权直接与天佑公司办理工程结算，更不能将西江公司盖章但未经天佑公司审定的结算书作为汤建春要求西江公司或者天佑公司支付工程款的依据，汤建春向天佑公司报送结算书的行为，实为代西江公司实施的行为，案涉工程的最终结算应当以西江公司与天佑公司的结算结果为结算依据；在天佑公司、西江公司办理工程总结算之前，尚不具备支付工程结算价款的条件。3.汤建春在施工期间已获取了大量与案涉工程相关的款项，需在结算时进行甄别和处理。经核对，西江公司已向汤建春负责的二项目部累计支付工程款95万元；汤建春通过借支、代付材料款和民工工资等方式从天佑公司领取工程款62681329.23元，远远超过内部承包合同约定的工程总价。前述款项应纳入竣工结算和财务决算，以确定汤建春最终应领工程款的数额。4.汤建春主张的工程款中包含其应承担的管理费、税费等相关费用。《建筑工程内部承包合同》第三条第2款约定，汤建春应向西江公司缴纳1%的管理费（不含税金及其他任何费用），竣工后按实结算。而施工期间汤建春仅缴纳50万元管理费，其应按照结算总价款的1%予以补足。因工程尚未办理结算，税费及相关费用也未结算。其中税金部分，只要汤建春取得正本发票，西江公司将按3%办理退税。综上，案涉工程正在办理竣工结算，汤建春的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。 天佑公司辩称，1.案涉工程车库部分尚未完工，剩余工程款的支付条件尚未成就。根据天佑公司与西江公司于2015年4月18日签订的《天佑•中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》第四条约定，工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，剩余5%留作质量保修金。目前案涉工程车库未完工，未取得竣工验收备案登记证，因此尚未达到支付剩余工程款的条件。因车库未完工，现处于自然状态，有社会人员进入停放车辆，但不存在天佑公司实际占有使用的情况。2.据财务统计，天佑公司已就案涉工程向汤建春支付工程款62681329.23元，远超合同约定的进度。3.汤建春提交的签证单为虚假材料，增加工程量未按2015年4月18日签订的《建设工程施工合同》补充协议约定的程序报天佑公司确认。4.停工未报监理及业主单位确认，天佑公司无需支付停工损失，且本项目也不存在因天佑公司而产生的停工情形。5.关于保证金的退还，案涉工程尚未竣工，尚未达到退还条件。6.即便结算，西江公司承包范围内的工程车库尚有部分未完工，且因其承包范围内的防水、屋面瓦、石材、外墙砖等工程未做而由天佑公司直接发包给第三方代为施工，相应工程款应在总工程款中扣减。7.即便结算，工程质保金也未达到支付条件。根据天佑公司与西江公司于2015年4月18日签订的《建设工程施工合同》第四条约定，预留总价5%作为质量保修金，质量保修金2年满时支付3%，3年满时支付1%，剩余1%在保修期5五年满时支付。现质保期未到，不具备支付质保金的条件。综上，请求人民法院查清事实后依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证情况及庭审陈述内容，本院确认案件事实如下： 2015年2月9日，天佑公司与西江公司签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》，约定由西江公司总承包天佑·中央公园城商住项目A区工程。该合同用于报建，未实际履行。 2015年4月15日，西江公司与汤建春签订《天佑·中央公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：西江公司将天佑·中央公园城商住项目A区工程交由汤建春施工。工程范围见天佑·中央公园城商住项目A区施工总图、、地下车库平面图工作内容含高层、车库及多层商业，具体详见工程配套图纸（通过报建审批的工程施工图、图说、建筑构造做法及设计变更）及后附各分包单位施工界限划分图，包括承台、条形基础、、地梁及地梁以上含承台、、地梁主体结构、二次结构、屋面、室内初装修、防水、室内综合机电工程、桩芯桩帽施工、洞口修补、预留预埋等。建筑面积以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准。工程造价按建筑面积包干单价计算，具体为：高层住宅单价1180元/㎡、多层商业正投影有坡屋顶部分单价1300元/㎡、多层商业正投影平屋顶部分单价1100元/㎡、、地下车库顶板内有空心模单价1300元/㎡、地下车库顶板内无空心模单价1100元/㎡高层住宅工程付款方式为：工程竣工验收合格且结算审计完成、交接完所有施工资料档案，同时取得竣工验收备案登记证后30日内，支付经审计结算总造价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后90日内支付至总造价的15%，剩余5%作为质量保修金，承办方同意在五年内对合同范围所有内容进行质量保修。质量保修金在房屋交付业主使用满2年后支付承包工程总造价的2%（无息），3年满时退还1%（无息），剩余2%满在保修期满5年且扣除相应维修费用后按实无息退还。多层商业工程付款方式为：工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，预留5%作为质量保修金，满2年时返还3%，满3年时返还1%，满5年时返还1%。车库工程付款方式为：结算且审计完成后30个工作日内支付至结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，预留5%作为质量保修金，满2年时返还3%，满3年时返还1%，满5年时返还1%。履约保证金未约定数额，自开工之日起，工程达到主体结构封顶并验收合格，则返还该标段履约保证金10%，单位工程验收后返还履约保证金的10%，未按建设单位进度要求的，过程当中不予返还履约保证金；设立本合同履约保证金的5%作为质量保证金。本工程承包人报送的工程结算总造价不得大于发包人、承包人双方和审计部门最终审定的结算金额的3%，若承包人所报送的工程结算书总造价超过审定金额的3%，该超出部分的结算审计费用由承包人承担，发包人将在承包人的工程款中扣除。 同日，受汤建春的委托，谯渠平（乙方）与西江建司（甲方）签订《建筑工程内部承包合同》，约定西江建司将天佑·中央公园城商住项目A区工程发包给谯渠平施工，工程造价暂定5000万元，乙方应向甲方缴纳本合同约定的暂定造价1%的履约保证金，履约保证金返还条件：工程结算审计已完成，结算资料已报送甲方；工程已完工，备案手续已完成，工程档案已移交至甲方相关部门；项目签订的所有度外合同资金已全部结算完毕，由对方出具“双方往来账目资金已全部结清”的相关证明，并加盖公章，交回甲方留存。 2015年4月18日，天佑公司与西江公司于签订的《天佑·中央公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》及《补充协议》，该合同为实际天佑公司、西江公司实际履行合同。双方约定，天佑公司将天佑·中央公园城商住项目A区工程承包给西江公司施工，总建筑面积约196255.77㎡，其中住宅建筑面积约124683.19㎡、商业建筑面积约26745.92㎡、、地下车库建筑面积约4482666㎡；履约保证金未约定具体金额，但约定在承包工程竣工验收合格并取得《竣工验收合格证书》后180天后无息退还给承包认。其余的工程承包范围与工作内容、履约保证金、工程造价计算方式、建筑面积、工程款支付方式等的约定与西江公司与汤建春签订的《天佑·中央公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》的内容相同。 2014年5月19日，根据天佑公司发布的邀标报名书，汤建春通过其银行账户向天佑公司转账缴纳报名保证金500万元。同年5月20日，天佑公司发出邀标报名书，载明：任何参与者需缴纳500万元报名保证金。同年5月29日，天佑公司向汤建春出具收款收据，载明：客户汤建春，名称项目报名保证金，金额500万元。案涉工程项目并未经过招投标程序。汤建春认可已退还保证金300万元。 汤建春是一项目部负责人，其承包范围包括：天佑·中央公园城商住项目A区商业天佑·中央公园城商住项目A区商业B4、B5、G6、D1，高层住宅T12、T13以及前述楼栋所辖地下车库。 2017年11月29日，商业B4、B5、D1、G6取得建设工程竣工验收备案登记证；2018年10月31日，高层住宅T12、T13、号楼取得建设工程竣工验收备案登记证。前述楼栋均已交付使用。与前述楼栋相对应的地下车库均未完工，未通过竣工验收，但有业主及外来车辆停放。天佑公司已收到加盖西江公司印章的《重庆市建设工程预（结）算书》（总造价为85622819.03元），但不予认可该结算书的内容。各方当事人对于已付工程款金额存在重大争议。 2020年8月12日，本院派员到奉节县天佑·中央公园城进行现场勘验，并制作了勘验笔录，1.地下部分：车库无照明（布了线，因消防未做所以未装灯），涂料未施工，积水坑无井盖，楼体结构未做（施工方主张是甲方不让做）。2.地上部分：商业B4有隔墙，B5、G6无隔墙（施工方主张该他们做的都做完了，没有隔墙的就是不该他们处理），无空调结构板。（对天佑主张的代工部分及垫付材料款对应的设施设备，已施工完毕，双方对是否属于汤建春的施工范围以及是否由汤建春完成，尚存争议。对代工部分具体工程量也存争议）。现场所有配电箱消防弱电桥架应急灯具等齐备（天佑公司主张此部分材料均是天佑公司买的，施工方杨隆长主张此部分是杨隆长施工，但不清楚材料是谁购买）。 经本院释明，汤建春坚持以加盖西江公司印章的《重庆市建设工程（预）结算书》作为其与西江公司之间结算建设工程价款的依据，明确表示不申请对其施工完成的工程进行造价鉴定。 本院认为，根据查明的事实，结合当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、西江公司与汤建春之间的法律关系性质以及合同效力；二、《重庆市建设工程（预）结算书》能否作为汤建春与西江公司之间结算建设工程价款的依据；三、诉争的保证金性质、保证金是否纳入本案一并处理以及是否应由天佑公司直接予以退还。对此，现分别评述如下： 一、关于西江公司与汤建春之间的法律关系性质及其合同效力问题 西江公司与天佑公司签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》后，与汤建春又签订《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》及所谓的《建筑工程内部承包合同》，事实上将其从天佑公司处所承包的全部建设工程肢解后将其中一部分转包给不具有相应资质的自然人汤建春，由汤建春实际投入人、材、机组织施工。西江公司并未参与案涉工程的实际施工，只是通过从工程结算价款中收取一定比例的管理费谋取利益。据此，西江公司与汤建春之间符合转包法律关系的特征，而汤建春系自然人，并不具备相应的资质条件，故西江公司与汤建春之间签订的《天佑·中央公园城商住项目A区建设工程施工合同》及《建筑工程内部承包合同》因违反了法律的效力性强制性规定，均属无效。 二、关于西江公司加盖印章的《重庆市建设工程（预）结算书》能否作为汤建春与西江公司之间的结算依据问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，除车库部分外，其余部分的建筑工程经竣工验收合格且已交付使用，作为实际施工人的汤建春有权获得相应的工程价款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汤建春对其主张的应得工程价款应承担举证证明责任。 汤建春坚持主张以西江公司加盖印章的《重庆市建设工程（预）结算书》作为其与西江公司之间的结算依据，其事实主张不能成立。理由如下：一、从形式上看，如该结算书是汤建春以西江公司名义报送给天佑公司办理结算所用，实系代西江公司与天佑公司进行结算的行为，而非汤建春与西江公司之间的结算行为；如该结算书系西江公司向天佑公司报送，则是西江公司与天佑公司之间的结算行为，与汤建春无直接关系。二、从内容上看，该结算书载明的计费项目包括当事人存在重大争议的代工部分，亦含经现场勘验确未完工的部分，有违客观事实。另从合同法的角度解析，该结算书仅仅相当于要约，而相对方并未作出承诺（天佑公司不予认可，即结算双方未就结算事宜达成一致合意），不具有确定性的结算效力。三、从三方当事人之间的法律关系性质及身份地位解析，西江公司作为总承包人，亦为违法转包人，是通过收取工程结算价款一定比例的管理费牟利，在业主方天佑公司对西江公司报送的结算书载明的85622819.03元工程造价未予认可且意欲大幅审减的情况下，作为理性经济人，无论结算书具体是由谁编制，西江公司都不可能以结算书作为其与汤建春之间的结算依据。 申请鉴定是当事人行使举证权利的方式，经本院释明，原告汤建春明确表示不申请对其已施工完成的工程进行造价鉴定，视为放弃此项诉讼权利，由此导致其应得工程价款金额不能确定的责任和法律后果应由其自行承担。汤建春欠付工程款的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。汤建春要求发包人天佑公司在欠付工程款范围内对其承担责任，因各方均未办理结算，西江公司欠付汤建春工程款数额以及发包人天佑公司欠付工程款数额无法查明，此项诉讼亦证据不足，本院不予支持。 三、关于诉争的保证金性质、是否应纳入本案一并处理以及是否应由天佑公司直接予以退还的问题 天佑公司和西江公司签订的施工合同、西江公司和汤建春签订的施工合同中就履约保证金的约定条款处均是空白，视为对履约保证金没有约定。根据当事人提供的有效证据，天佑公司发布了邀标报名书，其中第四条第1项明确载明的是报名保证金，结合邀标报名书的全部内容，本院认定此处的报名保证金是指投标报名保证金。 虽然投标报名保证金是在工程施工合同签订之前按照业主方天佑公司的要求为获得投标报名资格而缴纳，不属于工程款的范畴，但投标报名保证金与汤建春能够最终承接案涉工程存在事实上的因果关系，为减轻当事人的诉累，本院将其纳入本案一并处理。 汤建春向天佑公司实际缴纳了500万元投标报名保证金，而案涉工程事实上并未经过招投标程序，故天佑公司收取投标报名保证金缺乏事实和法律依据，理应退还。同时，西江公司在本案中并未提出汤建春缴纳500万元保证金系代西江公司向天佑公司缴纳的主张，天佑公司也未提出将汤建春缴纳500万元保证金视为西江公司向其缴纳的抗辩，且天佑公司和西江公司之间并无关于缴纳保证金的约定，故汤建春向天佑公司缴纳的投标报名保证金理应由天佑公司直接予以退还。关于应退还的金额问题，汤建春对已退还300万元保证金无异议，因此，天佑公司还应退还汤建春的保证金为200万元。 此外，被告天佑公司向本院提交书面申请，要求对车库未完工部分、天佑公司代工部分进行造价鉴定。因原告汤建春已明确表示不申请鉴定，故在本案中被告天佑公司申请鉴定已无必要。 综上所述，原告汤建春的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告奉节县天佑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告汤建春保证金200万元； 二、驳回原告汤建春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费218908元，由原告汤建春负担200000元，由被告奉节县天佑房地产开发有限公司负担18908元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长 铁晓松 审 判 员 刘红霞 审 判 员 杜抗洪 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 刘 松 书 记 员 向彦霖