贵州省凯里市人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔2601刑初322号公诉机关贵州省凯里市人民检察院。被告人游永康，男，1987年9月18日出生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，务工，住桐梓县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于2008年2月21日被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，2015年8月12日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月21日被凯里市公安局取保候审。现在家。辩护人张林，贵州恒商律师事务所律师。公诉机关凯里市人民检察院以凯检刑诉[2020]221号起诉书指控被告人游永康犯诈骗罪，于2020年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察官徐敏出庭支持公诉，被告人游永康及其辩护人张林到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。凯里市人民检察院指控：2020年2月，被告人游永康在微信朋友圈看到买卖口罩的信息，觉得有利可图。于是在并无防疫物资口罩的情况下，用其昵称为“狼道-合伙人”的微信在朋友圈发布销售口罩的信息。2月12日，被害人刘某看到游永康发布的信息后，通过微信与游永康联系购买口罩事宜，游永康将其在微信朋友圈获取的口罩图片转发给刘某，以获取刘某信任。2月13日，刘某通过微信转给游永康2000元，游永康收到该笔预付款后，于2月14日，通过网络购物平台购买了酒精、医用手套冒充口罩寄给刘某，并将该条物流信息转发给刘某，取得了刘某的进一步信任，刘某于当天又分四次转给游永康16200元。游永康收到刘某的18200元后，于当晚18时20分，将钱全部转入其昵称为“正习千贸”的另一微信账号，并迅速注销其昵称为“狼道-合伙人”的微信账号，同时将刘某知晓的手机号码电话卡拔出，隔绝与刘某的所有联系通道。刘某联系不上游永康后，于2月16日报警。2020年2月21日，游永康被抓获归案。游永康到案后已退回赃款并赔偿被害人损失，取得了被害人刘某的谅解。凯里市人民检察院当庭提交的证据有物证；户籍证明、抓获经过、刑事判决书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、微信截屏材料等书证；被害人刘某的陈述；被告人游永康的供述和辩解；电子数据。依据这些证据，凯里市人民检察院认为，被告人游永康以非法占用为目的，骗取他人数额较大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。提起本院依法判决。被告人游永康辩称：我收了他的钱，我就到处去找货，阿里巴巴说要过几天才发货，注销微信是第二天注销的，没有将对方的微信和电话拉黑，我认为是经济纠纷。被告人游永康的辩护人辩称：被告人的行为不构成犯罪。1、被告人主观上不具有非法占有他人钱财的故意；2、讯问笔录第2次和第3次不合法，不应当作定案依据；3、本案缺乏必要的证据。经审理查明：2020年2月，被告人游永康在新冠肺炎疫情期间，通过微信朋友圈看到买卖口罩的信息，觉得有利可图。便在并无防疫物资口罩的情况下，用其“狼道-合伙人”的微信名在朋友圈内发布销售口罩的信息。2月12日，被害人刘某看到游永康发布的信息后，通过微信与游永康联系购买口罩事宜，游永康将其在微信朋友圈获取的口罩图片转发给刘某，以获取刘某信任。2月13日，刘某通过微信转给游永康2000元，游永康收到该笔预付款后，于2月14日，通过网络购物平台购买了酒精、医用手套冒充口罩寄给刘某，并将该条物流信息转发给刘某，进一步取得了刘某的信任。刘某于当天又分四次转给游永康16200元。游永康收到刘某的转款后，于当晚18时20分，将钱全部转入其昵称为“正习千贸”的另一微信账号内后，并迅速注销了“狼道-合伙人”的微信账号，同时将刘某知晓的手机号码电话卡拔出，隔绝与刘某的所有联系通道。刘某在多次联系不上游永康后，于2月16日报警。2020年2月21日，游永康被抓获归案。游永康到案后已退回赃款并赔偿被害人损失，取得了被害人刘某的谅解。认定上述事实的证据如下：（一）物证：黑色oppoA3手机一部。证实：被告人游永康使用该部手机发布口罩信息及接收被害人转账。（二）书证1、户籍证明。证实：被告人游永康于1987年9月18日出生，已年满32周岁，达到刑事责任年龄；2、抓获经过。证实：2020年2月21日14时许，被告人游永康在位于贵州省桐梓县的家中被抓获归。3、前科材料。证实：被告人游永康曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2008年2月21日被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，2015年8月12日刑满释放。4、谅解书。证实：因游永康已退回其被骗财物，被害人刘某对游永康的行为，表示谅解。5、扣押及发还清单。证实：侦查机关于2020年2月21日，依法对游永康持有手机两部、赃款18200元进行扣押，并于2020年2月24日，将被骗款项18200元发还给被害人刘某。6、游永康提供微信截屏材料。证实：游永康于2020月2月14日16时21分前，先后向武汉市康寿医用材料有限公司（whksyC）、扬州市华冠科技发展有限公司（YZHGKJ）、仙桃市开利无纺布制品有限公司（开利无纺布制品）、合肥吉姆卫生制品有限公司（吉姆制品）、中山市米棋林商贸有限公司（米棋林singapore），五家店进行咨询购买口罩的行为，均未收到明确的答复。7、刘某提供微信截屏材料。证实：①游永康微信（昵称：狼道-合伙人）、刘某微信（微信号：×××）基本信息截图；②刘某于2020年2月13日至2月14日，使用微信先后五次给游永康微信转账，共计18200元；③刘某于2020年2月13日开始通过微信向游永康订购口罩，2月15日后，刘某在微信上就联系不上游永康了，且游永康之前给刘某发的口罩，实际上是酒精和医用手套，直到2月26日，游永康才在微信上联系刘某并向刘某道歉。8、游永康提供微信聊天记录截屏、转账记录、手机信息截屏。证实：①2020年4月5日，游永康为取得刘某谅解，主动提出赔偿刘某5000元损失，刘某要求一万，并提出游永康转账后，其直接写谅解书交给王警官，2020年4月6日，游永康通过微信转账5000元给刘某。②游永康狼道-合伙人微信收到刘某转给其购物款后，于2020年2月14日转给其另外一个昵称正习千贸的微信。9、物流信息。证实：未发现游永康与刘某与案件相关的物流信息。10、调取证据通知书、情况说明、游永康与刘某微信交易明细。证实：侦查机关通过公安部反诈平台调取的方式调取了游永康微信号（×××ａｂｃ183××××****）与刘某微信号（ａｉｗｏ991ｔ）交易明细，2020年2月13日至2月15日期间，二人交易明细为18200元。11、情况说明。证实：关于微信聊天记录及注销微信、找回微信痕迹均无法调取。（三）被害人刘某的陈述。证实：2020年2月10日下午14时许,我在家收到一个我的微信好友发来购买口罩的信息,当时这个好友说的口罩都是Ｎ95型号的口罩,价格是在25元一个，我就回复说这个口罩有些贵，我就没有继续和他聊天了。到2020年2月12日，我看到我的微信朋友圈里面之前说卖口罩的一个好友发了一条关于一次性医用口罩售卖的信息，然后我就用微信联系这个好友,对方回复说一次性的医用口罩售卖4元一个,我就和对方说便宜些，之后他还发来几种不同包装类型口罩的图片给我看，最后我就确定了一种价格为2元一个的口罩,还包运费。对方就说我是在微信好友这里下单，叫我放心，还说叫我自己联系这个发货商家，我就问对方要号码,对方推辞了一会才发给我号码，我开始看到对方发来号码不对，我就又叫对方发号码给我进行联系,我拨打号码显示是贵州遵义市号码,号码是199××××****,他还给了我一个浙江商家159××××****的号码，我就问对方价格为2元一个的口罩有多少个，对方就说大约有3万个左右；2020年2月13日我在家就和卖口罩的微信好友说，我先要5000个价格为2元一个的口罩，我把地址发给了对方，给对方说我明天可能还要买口罩，就先通过微信付了2000元给对方，当时对方没有收钱，直到2020年2月14日早上才收钱，中午12时左右我收到发货的信息，我确认信息后就马上转了2000元给对方，对方就问我要剩下的尾款,我说等到货了我再付尾款。我又告诉对方还剩的2万5千个口罩我都要，我叫对方分别发到不同的收货地址,我先发了两个地址给对方，先发两个地址需要1800个1.5元一个的口罩。后面的口罩没有保运费我就叫对方发顺丰快递,到货自己付运费,我马上付了2700元给对方，这是1800个1.5元一个的口罩的钱，我问对方还剩余多少口罩，对方说是还剩下2万1千个口罩,我说我全部要了，对方说价格是31500元，我先付了1500元给对方,剩下的钱到货了在付，我叫对方同时给我打发票出来，又马上转了10000元钱给对方，然后对方就说叫我不要买了，对方要自己用，我就给对方说购买的2万1千个口罩中有16000个发给我自己的地址，剩余的5000个发我朋友的地址，对方就说我自己购买的口罩当天就发货了,我帮朋友购买的口罩要到第二天才能发货。2020年2月15日我就先发微信给对方,对方没有回复信息，然后我就拨打电话，对方也无法接通，等到今天也联系不上，我就报警了。我一共被骗了18200元，我是通过手机微信五次转账给对方,第一次是转账2000元,第二次是转账2000元,第三次是转账2700元，第四次是转账1500元，第五次是转账10000元。对方的联系电话是199××******,微信号:×××,昵称:狼道-合伙人。我的微信号:×××，昵称:桃子。我收到过狼道-合伙人发给我的东西，当时我向他购买口罩后,我叫他给我发贵阳市的贵州省广播电视局七0六台,还有江西省宜春市上高县塔下乡大观大道567号飞翼文旅（苏琳收）,还有凯里的,总共三个收货地址,我有接到顺丰快递的电话叫我收货,但因为疫情期间都是货到付款,我去看了后不是我要购买的口罩,所以我当场拒绝收货,快递员就把东西拿回去了,我看了一下快递包裹单子上写的是医用手套。凯里另外一个朋友说他收到的是酒精,并不是购买的口罩。谅解书是我自愿写的，我自愿谅解他的,我把谅解书写了交给公安后，他又主动联系我说给我一万元的赔偿费,我开始看他可怜没有要,后面他多次求我后叫我原谅他,他主动先通过微信转了5000元给我了,余下的5000元他自己说慢慢给我。（四）被告人游永康的供述与辩解。自供：大约一星期前的一天（具体时间我记不住了）,我在我微信名×××,昵称为狼道-寻找合伙人的朋友圈看到有人卖口罩，我就通过微信问发朋友圈的那个人，他说有口罩卖,后我就在我的朋友圈上转发卖口罩,之后就有一个微信好友昵称叫“桃子”的人和我谈购买口罩的事情，开始她问我有没有口罩卖,我有说的，然后她又问我有没有资质，我也跟她说有的，我就从看到的那个朋友圈那里转泰安康医用药材制造有限公司资质给她看，还转发了口罩图片给她看，一开始我们谈Ｎ95的口罩，没有谈成，后面才和我谈要购买一次性的口罩,她问我有多少个,我就说大约有三万个,然后她说先要5000个口罩,好像谈成是1.2元一个，谈好后她就先把收货地址发给我,我一看才知道是凯里的。后她又通过微信转账的方式转了2000元多3000元给我，当时我没有收钱，到了第二天我才收的钱，我把钱收后也是在网上购买手套和酒精给她发过去，之后她说我手中的口罩她全部要了，就通过微信分三次转钱给我，第一次我记得是2000元,第二次好像是1000多元，第三次也就是最后一次是10000元，总共我收到“桃子”的18000多元。她叫我分别发到江西、贵阳和凯里三个地方。我收到钱后我就在网上到处找口罩想购买来发给她,但是找了两天左右都没有找到，后来我就把我的微信注销了,我害怕对方打电话给我，我就把我的电话卡拔下来了，直到今天我在家里被公安机关抓获。我与对方联系谈卖口罩的微信号是×××,昵称:狼道-寻找合伙人，这个微信号是我用我的手机号开头为“181”的号码注册的，这个手机号码是我的身份证注册的，这个微信实名认证也是我的身份信息。我总共有三个微信号，平时登陆的是昵称叫“农村娃”,号为ａｂｃ183××××****;第二个号为×××,昵称叫狼道-寻找合伙人;第三个号为ｗｗｗｆｆｆｃｃｃ888666，昵称为“正习商贸”。与我谈购买口罩的人的微信号是一个女的，她打过我199××××****的电话，我和她在电话里讲过话，她的微信是多少我记不住了，我只记得她的昵称叫“桃子”。我当时将我自己的微信注销是因为我当时没有口罩发给她了，我害怕她找到我,我才把微信注销掉，把手机卡拔下来让对方找不到我。我注销微信后就没有登陆过，我插过电话卡，但是我没有主动联系“桃子”。我收到钱后第二天我就把我那个微信上的钱转到我的昵称为“正习商贸”的微信上了，我昨天花了300元钱购买砖给家里修堡坎。其余的钱都还在我的手机微信上。我在网上找过购买口罩的途径，我用我的手机上网到阿里巴巴、淘宝、拼多多、微信、抖音等网上去找，但是都没有找到。我之所以不直接给桃子说没有找到口罩，是因为当时桃子催我，我又很想把这单生意做成，想挣点钱，我搞急了就把手机关机了。我当时想等有货了我就主动和她联系，但是还没有找到货我就被公安机关抓了。我在2020年2月14日收到的一是182000元,我收到钱后连我自己微信上的钱总共18377.50元，我全部转到我另外一个微信号×××,昵称叫正习千贸,我现在在正习千贸的后面加了一个拼多多,现在昵称叫正习千贸拼多多。我是2020年2月15日晚上注销的,直接在手机上操作就注销了,现在我看了一下,手机上找不到注销的记录了。我被抓了取保候审回家后我才重新找回的,大约过了六七天的样子。我给桃子发了手套和酒精,我记得当时是她叫我发到江西和贵阳,具体地址我记不住了,我发的是顺丰快递。并且还不是我从遵义桐梓发的,是我在微商上购买后直接喊商家发的。所以顺丰快递我没有快递单。我一直都和她谈请求她原谅我,直到2020年4月5日我自己主动提出来赔偿她的损失,我开始答应赔偿她5000元的损失费,她说要一万,后面我答应了她,但是我先给她5000元，差的我找得钱后慢慢给她,所以在2020年4月6日我通过微信转账5000元给她,她也收下了。（五）电子证据检查工作记录。证实：①侦查机关对游永康ｏｐｐｏＡ7手机进行检查，检查发现手机常规数据，如通讯录、通话记录等信息，未发现与案件相关证据。②游永康、刘某微信账号及所绑定的银行卡信息交易流水，与游永康涉案内容供述相吻合。本院认为，被告人游永康以非法占有为目的,利用新冠肺炎疫情期间,口罩物资紧缺,虚构有口罩出售的事实，骗取他人财物,数额较大,其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人游永康犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。被告人游永康在新冠肺炎疫情防控期间,利用被害人急需防疫物资的心理实施诈骗,主观恶性较深,社会危害性较大，应予以从严惩处。归案后，被告人游永康能如实陈述，虽在庭审中，认为自己的行为不构成犯罪，只是民事纠纷的辩解，该辩解系被告人个人对法律认识的不同，故不影响坦白的成立，可从轻处罚。同时积极退赔被害人全部经济损失并取得谅解,未给被害人造成实际损失，可酌情从轻处罚。对于被告人游永康辩解及辩护人称被告人的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，根据被告人的供述与被害人的陈述，并结合相关电子数据，可以清楚的证实，被告人游永康隐瞒无法向被害人提供口罩的真相的前提下，在收取被害人交付的货款后，迅速关闭和卸载可供被害人追索的联系方式，直至被害人报警后，才恢复相关联系方式，可见其非法占有的目的较为明显，故该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。被告人游永康曾因故意犯罪被处以刑罚，在本次犯罪前曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人游永康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴清）二、随案移送的作案工具黑色oppoA3手机一部，依法予以收缴，上缴国库。随案移送的紫色oppoA7手机一部，发还给被告人游永康。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 韩 晶人民陪审员 张 鹏人民陪审员 范正强二〇二〇年九月八日法官助理谢涓涓书记员吴永庭