湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0115民初1286号原告：李祥山，男，1969年8月5日出生，汉族，户籍地湖北省石首市,住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：李犀，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。特别授权。被告：武汉华景建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区红旗村小区门面楼**，统一社会信用代码914201156695237358。法定代表人：王德胜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马利利，男，1984年3月7日出生，汉族，系该公司员工，住湖北省武汉市江夏区，特别授权。委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。特别授权。被告：武汉市江夏区第五建筑工程公司，，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街武昌大道**统一社会信用代码91420115178268389H。法定代表人：王甲第，系该公司总经理。委托诉讼代理人：甘宗文，男，1962年10月4日出生，汉族，系该公司员工，住湖北省武汉市江夏区，特别授权。委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。特别授权。被告：武汉斯德隆科技发展股份有限公司，住所，住所地湖北省武汉市江夏区金水办事处社会信用代码91420115685434433Q。法定代表人：方勤，系该公司总经理。原告李祥山与被告武汉华景建筑劳务有限公司（以下简称华景公司）、武汉市江夏区第五建筑工程公司（以下简称江夏五建公司）、武汉斯德隆科技发展股份有限公司（以下简称斯德隆公司）侵权责任纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告李祥山及其委托诉讼代理人李犀，被告华景公司委托诉讼代理人马利利、钱开明，被告江夏五建公司委托诉讼代理人甘宗文、洪长华，被告斯德隆公司法定代表人方勤，均到庭参加诉讼。当事人申请庭外和解期间2020年7月28日至同年8月28日依法不计入审限。本案现已审理终结。原告李祥山向本院提出诉讼请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计358968.04元。事实及理由：2019年3月10日，被告斯德隆公司将其位于金水办事处的厂房外立面防水维修工程发包给被告江夏五建公司，被告江夏五建公司又将项目整体转包给被告华景公司，被告华景公司违法将项目的施工分包给原告李祥山。2019年7月21日，原告李祥山在此项目施工过程中摔伤，后被送往武汉市江夏区第一人民医院就诊，住院102天。经鉴定，原告李祥山所受损伤为九级伤残，综合赔偿指数为23%，后期治疗费22000元，误工300日，护理120日，营养期120日。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告江夏五建公司在没有经过被告华景公司同意且没有通知被告华景公司的情况下，私下打电话给原告李祥山，要求原告李祥山继续施工，另外，被告江夏五建公司和被告斯德隆公司明知且同意被告华景公司将工程违法分包给原告李祥山，故被告江夏五建公司和被告斯德隆公司应该与被告华景公司一起对原告李祥山的损失承担连带赔偿责任。原告李祥山为维护自身合法权益，故具状起诉。被告华景公司辩称：1、我公司不应承担赔偿责任。因为是被告江夏五建公司的甘宗文私自给原告李祥山打电话，要求他继续施工，后原告李祥山才在施工过程中受伤，所以应由被告江夏五建公司承担相应法律责任。2、我公司为原告李祥山垫付的住院费用50615.08元、门诊费用3377.96元、护理费16320元、生活费5100元、水滴筹9000元，要求予以返还。被告江夏五建公司辩称：1、我公司合法承接案涉建筑工程，并合法分包，符合法律规定。2、我公司与被告华景公司签订的《外墙补漏维修施工合同》合法有效，合同明确约定出现安全事故与我公司无关。3、我公司在工程施工中尽到了安全督查义务，原告李祥山受伤系违反安全措施造成，应当由被告华景公司和原告李祥山承担相应责任。4、原告李祥山与被告华景公司并非雇员和雇主关系，而且我公司并不知晓被告华景公司将劳务工程再次违法分包给原告李祥山。综上，我公司不是本案适格被告，不应当承担赔偿责任。被告斯德隆公司辩称：1、我公司将案涉工程合法发包给具有相应资质的被告江夏五建公司，并且双方约定出现安全事故由被告江夏五建公司承担相应责任。2、我公司并不知晓被告江夏五建公司将工程分包给被告华景公司以及被告华景公司将案涉工程以清包工的形式转包给了原告李祥山。3、我公司在本次事故中并不存在过错。4、我公司已经足额支付了案涉工程的工程款。5、原告李祥山诉请的金额过高，请法院依法核减。综上，我公司不应当在本案中承担赔偿责任。本院经审理认定事实如下：2014年7月6日，被告斯德隆公司（发包方）与被告江夏五建公司（承包方）签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书中约定：“工程名称为年产7700吨流延膜镀铝膜生产基地，工程地点为江夏区金水街办事处，工程承包范围为年产7700吨流延膜镀铝膜研发楼及车间建筑安装工程，合同工期为2014年9月20日至2015年1月20日”；第四部分附件与格式关于工程质量保修书中约定：“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期”。上述工程所涉的共计三栋楼的建设实际竣工日期为2017年，因竣工时三栋楼外墙面均存在漏水、裂缝、掉漆的问题，被告斯德隆公司多次要求被告江夏五建公司按照原合同约定重做外墙面防漏工程。后被告江夏五建公司做为发包方，于2019年3月10日与做为承包方的被告华景公司（具有建筑施工企业安全生产许可证）签订《外墙补漏维修施工合同》。该合同第一条工程概况中约定：“工程名称为江夏五建武汉斯德隆7700吨流延膜车间项目部，工程地点为江夏区金水闸农场武汉斯德隆有限公司，承包范围为原外墙漆开裂处清除，在原开裂处将开裂缝扩大，再用堵漏王或外墙腻子粉修复，铲除墙面所有空鼓发泡外的墙面，在铲除处做一道界面剂，保证墙面的结实性，在用外墙腻子粉封底”；第四条工程造价及支付方式第一项约定：“流延膜车间、镀锌铝车间、研发楼三栋房子维修渗水、开裂、封底、面涂及脚手架设施设备，材料、人工等包干价24.8万元（不含税）”。2019年3月23日，被告华景公司又与原告李祥山就上述外墙补漏维修工程签订合同，将该工程的施工部分全部交由原告李祥山完成，双方约定工程总价款为11万元，被告华景公司提供原材料及小工具，主要施工工具由原告李祥山自行准备并由其自行雇请劳力。原告李祥山于2019年3月底进场施工。2019年6月3日，被告江夏五建公司在对本案所涉工程进行验收时向被告华景公司提出整改要求。同年6月26日，被告江夏五建公司工作人员电话联系原告李祥山落实整改情况，原告李祥山接到电话后当天即前往工地继续施工。2019年7月21日7时许，原告李祥山在本案所涉工地上，使用滑板在距地七八米高的厂房外墙面施工，该滑板的绳索系在原告李祥山此前放于厂房房顶的约60-70斤的砖块上。因原告李祥山的体重超过了砖块的重量，原告李祥山连同绳索和砖块一起从高处坠落，致其受伤。原告李祥山受伤后被送往武汉市江夏区第一人民医院救治，共计住院102天，经诊断为右股骨中段粉碎性骨折、胸椎多发骨折、肋骨多发骨折、胸腔积液（双）、气胸、肺挫伤、失血性休克、下尺桡关节半脱位（右）、身体复合部位的浅表损伤。被告华景公司为原告李祥山垫付了门诊费用3377.96元、住院费用50615.08元、住院期间的护理费用16320元以及生活费5100元。2019年12月27日，武汉中诚法医司法鉴定所出具武中诚法[2019]临鉴字第558号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：李祥山所受损伤评定为九级伤残，综合赔偿指数为23%；建议给予后期治疗费22000元或据实结算，自受伤之日起，误工休息时间为300日，护理时限为120日，营养时限为120日（后期取出内固定住院时间）。原告李祥山支付了鉴定费2280元。另查明，原告李祥山系农业户口，但其常年在外务工，自2014年9月起即租住在武汉市武昌区XXXXXX。本案审理过程中，因双方当事人各执己见，致本案未能达成调解协议。上述事实，有当事人提交的户口本、病历材料、医疗费票据、护理费票据、司法鉴定意见书、居住证明、湖北省建设工程施工合同、外墙补漏维修施工合同等经庭审质证的证据证实，结合双方当事人的陈述，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，本案中，原告李祥山与被告华景公司约定由原告李祥山按照要求完成外墙补漏维修施工，被告华景公司给付报酬，在此过程中，双方之间不存在控制、支配和从属关系，原告李祥山用自有设备、技术和自己雇请的劳力，按照自己的工作方式独立完成工作，故原告李祥山与被告华景公司的约定和行为符合承揽合同的要件，双方构成承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，原告李祥山在没有相应资质和安全生产条件的情况下，承揽存在较大安全隐患和危险性的高空作业工作，且在未采取任何保护措施的情况下，选用明显存在较大危险性的施工方式进行施工，直接导致其坠落受伤，应对自身的损失承担责任。作为定作人的被告华景公司选任原告李祥山承揽案涉工程，具有明显过失，应当承担相应的赔偿责任。综上，本院酌定由被告华景公司对原告李祥山的损失承担50%的赔偿责任，原告李祥山自行承担50%的责任。关于原告李祥山诉称被告斯德隆公司和被告江夏五建公司明知且同意被告华景公司将案涉工程违法分包给原告李祥山，要求被告斯德隆公司和被告江夏五建公司承担连带赔偿责任的主张，被告斯德隆公司和被告江夏五建公司均否认知情。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在案证据不足以证实被告斯德隆公司和被告江夏五建公司知道或应当知道被告华景公司将案涉工程违法分包给原告李祥山，故本院对原告李祥山的上述主张不予支持。关于原告李祥山及被告华景公司诉辩称系被告江夏五建公司工作人员给原告李祥山打电话要求其继续施工，故被告江夏五建公司应承担赔偿责任的主张，本院认为，被告江夏五建公司系案涉外墙补漏维修工程的发包方，而原告李祥山此前一直在施工现场具体负责，被告江夏五建公司就案涉工程施工范围内的工作与原告李祥山联系并不能成为其承担赔偿责任的理由，故本院对原告李祥山及被告华景公司的上述主张不予支持和采纳。综上，原告李祥山要求被告华景公司承担赔偿责任的诉请，合法有理，本院予以支持，但具体赔偿金额应依法确定；原告李祥山要求被告江夏五建公司和斯德隆公司承担连带赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告李祥山诉请的各项损失，本院结合相关证据和有关法律规定予以认定。1、医疗费，根据医疗费票据和病历材料确认共计53993.04元。2、后续治疗费，依据鉴定意见确认为22000元。3、住院伙食补助费，原告李祥山诉请按照每天50元的标准结合住院天数102天计算，共计5100元，符合法律规定，本院予以支持。4、营养费，原告李祥山诉请按照每天50元的标准结合鉴定意见的营养期120天计算，共计6000元，符合法律规定，本院予以支持。5、残疾赔偿金，原告李祥山虽系农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故其诉请按照城镇居民人均可支配收入标准结合鉴定意见的综合赔偿指数23%计算残疾赔偿金为158493元，符合法律规定，本院予以支持。6、护理费，鉴定意见评定的护理时间为120天，其中102天聘请护工支出16320元，余下18天本院酌定参照居民服务业平均工资标准计算为1918元，故护理费共计18238元。7、误工费，原告李祥山未提交固定收入或平均收入状况的证据，本院酌定参照建筑业平均工资标准，自事故发生之日起计算至定残日前一天，共计23265元。8、交通费，考虑到该项费用发生的必然性，结合原告李祥山就医的实际情况，本院酌定为1000元。9、精神损害抚慰金，综合考虑本案案情和本院所在地人均生活水平，酌定为4000元。综上，经本院核算，原告李祥山的损失合计292089.04元，被告华景公司应承担50%的赔偿责任即146044.52元。被告华景公司主张其为原告李祥山垫付了住院费用50615.08元、门诊费用3377.96元、护理费16320元、生活费5100元，合计75413.04元，原告李祥山予以认可，本院予以确认，扣除上述先行垫付的款项，被告华景公司还应赔付原告李祥山70631.48元。关于被告华景公司主张为原告李祥山垫付的水滴筹9000元，因水滴筹属于慈善捐赠性质，故本院对被告华景公司的上述主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告武汉华景建筑劳务有限公司赔付原告李祥山的各项损失共计146044.52元，扣减已付的75413.04元，还应赔付70631.48元，此款限于本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回原告李祥山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1009元（已减半收取），鉴定费2280元，合计3289元，由原告李祥山负担1644元，被告武汉华景建筑劳务有限公司负担1645元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  徐育华二〇二〇年九月十日法官助理胡青书记员严家辉