广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初47415号原告（反诉被告）：上海愚物文化传播有限公司。住所地：上海市嘉定区嘉罗公路******J10。统一社会信用代码：91310114MA1GT0LX55。法定代表人：宋尧，总经理。委托诉讼代理人：康翔，女，系公司员工。委托诉讼代理人：李灵芝，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告（反诉原告）：深圳市万生堂实业有限公司。住所地：深。住所地：深圳市福田区福田街道民田路**新华保险大厦921/深圳市福田区石厦北二街西新天世纪商务中心**2911用代码：91440300757603524K。法定代表人：王艳，总经理。委托诉讼代理人：李伟相，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：万诚，广东知恒律师事务所律师。原告上海愚物文化传播有限公司（以下简称愚物公司）与被告深圳市万生堂实业有限公司（以下简称万生堂公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，万生堂公司提起了反诉，本院依法受理后，组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理，愚物公司的委托诉讼代理人康翔、李灵芝律师，万生堂公司的委托诉讼代理人李伟相律师、万诚律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。愚物公司诉至法院，请求判令：1.万生堂公司支付合同尾款100万元并承担违约金（违约金以100万元为基数，自2019年1月17日起，按日万分之五的标准，计至实际清偿之日止；暂计至2019年6月30日为8.2万元）；2.诉讼费由万生堂公司承担。事实与理由：原告与被告于2018年11月签订《冈本0012018天猫超级品牌日项目服务与制作协议》，约定原告为被告“冈本0012018天猫超级品牌日项目”提供专业服务，包括项目管理、创意策划、传播视频拍摄、传播硬件设计制作、传播H5设计制作、线下快闪店执行策略及物料设计、新零售渠道传播物料、圣诞特别款产品包装设计以及性致闹钟产品的设计生产和运输等。协议有效期自2018年10月11日至2019年1月10日止，合作费用200万元。支付第一阶段为被告于合同生效后5个工作日内支付原告50%的项目费100万元作为启动资金。制作协议签订后，被告已支付第一阶段启动资金100万元。原告也已履行完毕协议规定的义务，并于2018年12月15日00:39交付成果，但被告至今仍未向原告支付第二阶段项目费用100万元。被告应根据合同约定及法律约定支付第二阶段项目费用100万元及相应的违约金。原告诉至法院，请求判如所请。万生堂公司辩称，1.愚物公司主张交付最后成片的时间是2018年12月15日00:39，但是在2018年12月24日双方仍在就涉案视频的修改进行沟通，即愚物公司主张的2018年12月15日00:39交付的video，并不是终稿；2.愚物公司并未举证证明交付合格的成果，应承担举证不能的后果。双方涉案协议第2.3条，万生堂公司支付尾款的条件是收到终稿确认无误后20天内支付50%的项目费用，愚物公司并未提交证据证明甲方验收无误；3.即使愚物公司交付了成果，但该成果也不符合双方协议约定且不合法，万生堂公司合同目的无法实现，属于根本违约，愚物公司要求支付剩余项目费用没有依据。愚物公司的核心创意与项目广告“爱的距离”的创意高度近似，视频一经推出多篇公众号发文称冈本抄袭项目原创广告片。万生堂公司支付高额的服务费用聘请设计制作，原创是最基本的要求，也是检验交付成果是否合格的基本标准之一，相关文章对涉案视频和项目原创视频的对比和评价可以判断涉案视频涉嫌抄袭。根据承揽合同的性质，制作人应当按照约定履行全部合同义务制作完成视频交付定作人，并通过其验收，在没有明确验收标准情况下应考虑合同目的的实现，涉案视频一经推出便被网友指责涉嫌抄袭使万生堂公司处于危险境地，无法合法使用，为了避免侵权诉讼以及损失进一步扩大，万生堂公司立即删除处理，可见愚物公司交付的视频成果验收不合格，愚物公司要求万生堂公司支付违约金无事实和法律依据。如前所述，愚物公司未能证明已完整全面履行约定的视频制作义务，涉案合同目的不能实现，万生堂公司支付剩余项目全部尾款及违约金没有事实和法律依据。万生堂公司提起反诉，请求判令：1.愚物公司向万生堂公司返还已付费用100万元；2.愚物公司向万生堂公司赔偿经济损失100万元；3.愚物公司向万生堂公司赔偿支出的合理费用5万元；4.由愚物公司承担本、反诉的诉讼费用。事实与理由：双方签订的协议约定由愚物公司提供创意策划、视觉设计、传播视频拍摄等，但是愚物公司未能提交符合约定及合法的成果，属于根本违约，愚物公司应返还费用。目前已有多篇公众号报道涉案视频侵权，严重损害了万生堂公司的品牌形象和商誉，给万生堂公司造成了严重经济损失，依法应予赔偿。愚物公司针对万生堂公司的反诉辩称，1.愚物公司已经全部、合格履行了涉案合同约定的义务并交付了合同约定的成果，至于万生堂公司是否采用以及是否达到了合同约定的目的，是万生堂公司基于自身品牌决策的考虑，不由愚物公司控制，并且万生堂公司并没有提交任何证明其经济损失及合理费用的证据。2.涉案争议的部分仅仅是视频，本合同项下的200万元标的包含了各个组成部分，争议的视频大概占200万中的88.76万元，因此不存在返还万生堂公司已经支付的100万元的问题。万生堂公司也没有提交其遭受经济损失和合理费用损失的证据，愚物公司无需承担该费用。经审理查明，2018年11月12日，万生堂公司（甲方）、愚物公司（乙方）签订《冈本0012018天猫超级品牌日项目服务与制作协议》，万生堂公司聘用愚物公司为冈本品牌提供“冈本0012018天猫超级品牌日项目”专业服务。双方约定，愚物公司提供的专业服务包括：项目管理、创意策划、主视觉设计、传播视频拍摄（即附件一中Video制作）、传播硬件设计制作、传播H5设计制作、线下快闪店执行策略及物料设计、新零售渠道传播物料、圣诞特别款产品包装设计以及性致闹钟产品之设计生产和运输。愚物公司所输出的成品质量需经由万生堂公司确认，不符合万生堂公司预期的服务项目，有权要求愚物公司修改。协议期限自2018年10月11日至2019年1月10日，费用总额为200万元。万生堂公司应于合同生效后5个工作日内支付50%的项目费作为启动资金。愚物公司应按照万生堂公司确认的制作需求制作，作品内容应交万生堂公司反馈，愚物公司按照反馈的要求进行调整，将修改版作品内容交付万生堂公司，万生堂公司确认内容合格后，愚物公司交付终稿。万生堂公司收到终稿确定无误后则于20天内支付被告50%的项目费用100万元。若万生堂公司无正当抗辩理由延期支付，万生堂公司须向愚物公司按未付金额月利率1.5%自应付日期起按日计算应支付的违约金，但因愚物公司所提交工作成果未被万生堂公司最终认可而导致万生堂公司迟延或拒绝付款的情形除外。愚物公司未按期向万生堂公司提交工作成果的，每延期一日，应根据应交付工作成果费用的1.5%标准自应交付日期起按日计算应支付的违约金，逾期交付工作成果达10天或以上，则万生堂公司有权解除合同且愚物公司返还已支付的全部费用。协议约定，愚物公司承诺提供的工作成果不会侵犯任何第三人的权利，如因此引起纠纷或使万生堂公司遭到投诉、罚款等，损失由愚物公司承担。愚物公司保证提供的项目作品均由其独立完成，不会侵犯到任何第三方的知识产权或其他合法权益，否则愚物公司承担一切责任，赔偿因此给万生堂公司造成的损失。万生堂公司设计要求中涉及侵犯第三方知识产权或其他合法权益的，愚物公司有权拒绝并要求提出其他方案，若万生堂公司坚持，则愚物公司不承担因此产生的侵权责任。协议还约定，在愚物公司如约履行协议的前提下，万生堂公司逾期支付应付合同价款，每逾期一日，应向愚物公司支付应付费用0.05%的违约金。附件一中，涉案项目总金额为197.19万元，其中Video（脚本、拍摄、制作）金额为93.2万元；税率6.54%；含税总金额为210万余元，折扣后含税金额200万元。双方均认可，万生堂公司已向愚物公司支付启动资金100万。另查明，庭审中，双方均认可涉案视频于2018年12月17日上线，于同日下线。愚物公司称，系按万生堂公司要求进行的下线操作；万生堂公司称，由于发现很多负面评论，公众号文章称相关视频为抄袭，故要求愚物公司下线。审理过程中，万生堂公司向本院提交如下证据：证据一、被告于2019年10月28日打印的相关公众号2018年12月18日发布的文章打印页，拟证明截至2019年10月28日本案庭审时，相关公众号文章仍在发布。证据二、广东安证计算机司法鉴定所《司法鉴定意见书》，拟证明涉案视频与“相模”品牌《爱的距离》视频表达的产品内容和观感结果实质性相同。愚物公司质证称：1.对相关公众号文章打印页的真实性、关联性不予认可；2.涉案《司法鉴定意见书》为万生堂公司在本案庭审后提交，系被告单方委托，且不属于新证据，不应采纳。鉴定机构“计算机司法鉴定所”并非视频作品的鉴定机构，鉴定意见仅罗列两个视频的几个相似之处，是否构成著作权法上的相似、以及何种相似、何种程度的相似、哪些相似构成其侵权，应由法院判断，而不能由其他机构来确定。本院经查，关于证据一、万生堂公司提交的文章包括：公众号“4A广告门”发布的文章《冈本新广告，涉嫌抄袭？》、公众号“文案范例”发布的文章《重磅：冈本最新广告抄袭友商！！！》、公众号“相模原创”发布的文章《相模原创广告片疑似被冈本抄袭？》、公众号“广告常识”发布的文章《冈本为什么敢公然抄袭戛纳金奖作品？》、公众号“social广告精选”发布的文章《冈本最新视频广告，翻拍级抄袭同行》、“公众号“游鹿”发布的文章《冈本：想想干不过杜蕾斯的原因》、公众号“广告热搜榜”发布的文章《重磅：冈本最新广告抄袭友商！！！》、公众号“营销案例精选”发布的文章《冈本新广告，涉嫌抄袭？》。关于证据二，万生堂公司提交的广东安证计算机司法鉴定所《司法鉴定意见书》中“分析说明”载明，通过对两段视频比对检验，有如下分析：1.同属视频广告；2.同为安全套产品；3.表现内容和表现感官结果方式相同，都是从安全套产品的厚度出发，冈本是0.01毫米对应0.01mm，相模是0.02毫米对应0.02mm；4.表现手法相同，都是以mm（毫米）为长度单位，随男女之间的距离而快速缩短。不同在于检材视频的距离展现在视频画面的中下位置，样本视频的距离展现在视频画面的正中位置；5.两段视频的表现方法相同。两视频初始阶段表达都是男女双方不在一起，且距离较远。视频中间部分表达男女间的距离因人物的奔跑而快速缩短。视频末尾都是男女拥抱后距离为0mm，少许拉开距离再缩减至对应安全套产品的厚度值0.01mm和0.02mm。6.对细节的表现相同，两段视频快结束时，两人相拥，距离为0mm，随后分开视频中距离数据一直处于人物动态浮动状态，最后视频结束后缩减至对应的产品厚度。不同的区别在于，冈本视频最终结束后显示距离的数值缩减至0.01mm，而相模的视频则是缩减至0mm后增加到0.02mm，对应其产品的厚度。双方微信聊天记录显示，万生堂公司与愚物公司在2018年10月8日至2018年12月24日期间持续就《冈本0012018天猫超级品牌日项目服务与制作协议》的履行进行沟通。就涉案视频制作交流时，万生堂公司于2018年11月20日在微信工作群中发送相模《爱的距离》视频；万生堂公司于2018年11月30日发送关于产品视频的意见，其中“7、我们还是希望能把距离越来越近，近到0.01讲清楚的，所以现在对我们而言，两个人距离不断接近的“刻度尺”表达会怎么呈现是重中之重，之前的PPT那种只能作为示意，肯定不能作为最终效果的，像男主突然坠落，那个距离不断快速地减少等这样的呈现，我们决定从现在开始要考虑了；”万生堂公司于2018年12月9日发送关于产品视频的意见，其中“12、然后距离轴的创意是这样，我们想好了——一开始两个人从0到12742000000mm，数字出现在屏幕正中央，然后数字消失，然后人开始掉落的时候，这个数字开始剧烈减少，减少的同时，数字不断变大，最后到拥抱的时候是0mm，屏幕开始关上，到亲吻的时候从0跳到0.01，这时候上下黑幕刚好卡到0.01上下，然后迅速关上，开始进入产品部分；”万生堂公司于2018年12月13日发送意见，其中“6、然后之前你们给的这个数字的变化，最后关屏幕的时候，数字是会随着屏幕上升的，这个现在没有体现，然后我们希望它上升到一条缝要变成0.01的时候，0.01跳上去，同时0.00到0.01的切换参考一下sagami（相模）的那个切换”。万生堂公司于2018年12月13日发送关于产品视频的意见，其中“3.整体数字随剧情变化还是没有做好，你们看sagami（相模）那条其实是很有节奏的，比如两个人很近的时候数字变化就没有那么刷刷刷了，而且他们的数字动的位数也是有考究的，不是所有位数都动，现在整体感觉都是刷刷刷地飞快地动……像在切到女孩子听到闹钟起来的时候，数字就可以匹配动的慢一些，像两个人见面的时候也可以慢一些，像男生在艰难地翻阅楼的时候也可以慢一些等等。”愚物公司于2018年12月14日发送视频，并称“确认版本”“没问题我们就输出啦”，万生堂公司回复“ok”表情、“辛苦输出啦！”愚物公司回复“好”。万生堂公司称“嗯嗯，没有圣诞树版本可能不需要那个钢琴音”“可以发出来再确认一下”。愚物公司发送视频，并称“确认无圣诞树版本”；万生堂公司回复“可以”。2018年12月15日凌晨，愚物公司在微信群中发送完整视频及MP4、完整视频与MOV。2018年12月24日，愚物公司在微信群中发送一版没有距离数字的视频【数字薄产品页（无圣诞树效果）+冈本logo落版】包括MP4、MOV两个格式的百度网盘链接，并对被告称“已经传好了你们先走审核后续有其他需求直接发群里就OK”。以上事实有《冈本0012018天猫超级品牌日项目服务与制作协议》、微信聊天记录等证据及庭审笔录予以证实。本院认为，本案为承揽合同纠纷。愚物公司与万生堂公司之间签订的《冈本0012018天猫超级品牌日项目服务与制作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。综合双方在本、反诉中的诉辩主张，本院归纳争议焦点为：万生堂公司是否还应向愚物公司支付涉案合同款及金额多少。本院对此论述如下：首先，关于愚物公司是否完成涉案视频的交付。愚物公司主张其已于2018年12月15日凌晨完成交付。万生堂公司主张双方在2018年12月24日仍就视频的修改进行沟通，原告交付的并非终稿。本院认为，从涉案微信聊天记录看，万生堂公司明确确认可以输出相关视频，原告亦在2018年12月15日发送完整版本的视频。双方均认可涉案视频在2018年12月17日已上线并于当日下线，万生堂公司在本案还主张视频一经推出多篇公众号发文称冈本抄袭相模原创广告片，亦可进一步说明该视频已经交付并实际发布。因此，万生堂公司关于视频未完成终稿交付的抗辩理由，本院不予采信。其次，关于愚物公司交付的涉案视频是否存在瑕疵。万生堂公司主张愚物公司交付的视频涉嫌抄袭相模品牌《爱的距离》视频，并提交了相关公众号的文章以及其单方委托鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》等证据。对此，本院认为，相关公众号的文章发布于2018年12月18日，即在涉案视频发布后的第二天，从该等文章的标题看，均提及冈本视频“疑似”或“涉嫌”抄袭。且从涉案视频内容看，作品的创意、作品的表现与相模品牌《爱的距离》视频存在相似之处，虽该作品是否构成侵权并无有权机关作出认定，但万生堂公司基于较高侵权风险的考量而要求涉案视频下线具有合理性，故本院对万生堂公司抗辩主张为了避免侵权诉讼而做下线处理予以采信，进而认定愚物公司交付的视频成果存在瑕疵。最后，关于万生堂公司是否还应支付涉案合同款。万生堂公司主张因涉案视频涉嫌抄袭，万生堂公司的合同目的无法实现，愚物公司根本违约，万生堂公司不应支付尾款，愚物公司应返还已支付款项。对此，本院认为，涉案协议约定愚物公司提供的专业服务包括项目管理、创意策划、主视觉设计、传播视频拍摄（Video制作）、传播硬件设计制作、传播H5设计制作、线下快闪店执行策略及物料设计、新零售渠道传播物料、圣诞特别款产品包装设计以及性致闹钟产品设计生产和运输。本案双方仅对“传播视频拍摄（Video制作）”一项存有异议，对于其他项目愚物公司已完成并交付，因此本院对万生堂公司关于合同目的不能实现的抗辩主张不予采信。根据涉案协议约定，愚物公司保证作品不会侵犯到任何第三方的知识产权或其他合法权益，否则愚物公司承担一切责任，赔偿损失。万生堂公司设计要求中涉及侵犯第三方知识产权或其他合法权益的，愚物公司有权拒绝并要求提出其他方案，若万生堂公司坚持，则愚物公司不承担因此产生的侵权责任。本案中，万生堂公司为证明涉案视频与“相模”《爱的距离》表达的产品内容和观感结果实质性相同，提交的鉴定意见中“分析说明”载明，通过比对检验，视频表现内容和表现感官结果方式相同之处在于都是从安全套产品的厚度出发；表现手法都是从都是以mm（毫米）为长度单位，随男女之间的距离而快速缩短；表现方法都是男女双方不在一起且距离较远，男女间的距离因人物的奔跑而缩短，视频末尾都是男女拥抱后距离为0mm，少许拉开距离再缩减至对应安全套产品的厚度值；对细节的表现相同，两段视频快结束时两人相拥，距离为0mm，随后分开视频中距离数据一直处于人物动态浮动状态，最后视频结束后缩减至对应的产品厚度。而从双方在微信工作群中的沟通交流看，万生堂公司发送相模品牌“爱的距离”视频，并在整个视频的制作过程中，多次提及相模品牌该视频。万生堂公司对涉案视频制作过程中亦明确对“距离轴”创意提出己方意见、对多处细节表现提出“参考”相模品牌的视频。因此，本院认为，万生堂公司参与了涉案视频制作的整个过程，作出的相关修改意见及指示增加了与《爱的距离》视频的相似性，提高了涉案视频的侵权风险，万生堂公司对此存在过错。万生堂公司作为承揽人，应对作品承担瑕疵担保责任；而愚物公司作为定作人指示不当，亦应承担相应责任，即双方对视频存在瑕疵均负有责任。本院根据过失相抵原则，结合视频制作占整个合同服务项目中的比重、合同履行情况，及公平原则和诚实信用原则的衡量，酌定万生堂公司还应向愚物公司支付合同款60万元。至于愚物公司主张的违约金，因涉案视频是否符合质量标准、是否通过验收存在争议，故愚物公司主张按协议第2.3条、2.4条约定支付违约金，无事实依据，本院不予支持。综上，愚物公司的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。万生堂公司的反诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）深圳市万生堂实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）上海愚物文化传播有限公司支付合同款60万元；二、驳回原告（反诉被告）上海愚物文化传播有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）深圳市万生堂实业有限公司的全部反诉请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14538元（原告已预交），由原告负担6476元，被告负担8062元；反诉案件受理费11600元（被告已预交），由被告负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 罗   娜人民陪审员 叶 钧 如人民陪审员 吴 锡 钳二〇二〇年九月十六日书 记 员 刘晴（代）