广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤05刑终227号原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴耿标，男，1976年4月7日出生，汉族，文化程度初中，经商，户籍地潮**。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于同年11月15日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人廖松滨、纪燕銮，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡田展，男，1997年9月19日出生，汉族，文化程度小学，打工，户籍地潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪和妨害公务罪于同年11月15日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人马伟钦、马梓鸿，广东法帆律师事务所律师。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人吴耿标犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人蔡田展犯生产、销售伪劣产品罪、妨害公务罪一案，于2020年7月6日作出（2020）粤0514刑初301号刑事判决。原审被告人吴耿标、蔡田展不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人吴耿标、蔡田展，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：一、生产、销售伪劣产品事实：2019年8月开始，被告人吴耿标伙同同案人吴某（在逃）等人在潮南区胪岗镇胪溪居委吴氏三湖祠堂附近，利用老房子及搭建的铁棚等12处地方开设假冒卷烟包装工场和存放窝点，并参与利润分成。被告人吴耿标及同案人吴某负责向村民吴某1等人租用老房子作为制假工场，被告人蔡田展与同案人吴某2（在逃）等人负责驾驶车辆运载工场的假冒卷烟。同年10月11日，公安机关查处上述假冒卷烟包装工场和存放窝点，现场查获假冒“牡丹（软）”等品牌的卷烟共5,282,450支（价值共人民币5,586,494.78元）、假冒卷烟标识51,800个和土制包装机2台。经鉴定，涉案的品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原审判决认定生产、销售伪劣产品事实的证据有：汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查、扣押笔录，现场勘验笔录、现场方位示意图和现场平面示意图，扣押清单，发案现场、涉案卷烟和作案工具拍照，监控视频截图，胪岗派出所情况反映，潮南区胪岗镇胪溪居民委员会证明，广东电网汕头潮南供电局有限责任公司胪岗供电所情况说明，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和汕头市烟草专卖局（公司）涉案烟草专卖品价格证明等证据，以及证人马某、吴某3、倪某、吴某4、吴某1、吴某5、吴某6、许某的证言，被告人吴耿标、蔡田展在原审开庭审理过程中亦无异议。二、妨害公务事实：2019年10月10日23时许，汕头市公安局潮南分局胪岗派出所民警李章龙、许某到上述假冒卷烟工场附近，寻找该制假窝点准备予以查处。期间，李章龙被同案人吴某、吴某2、吴某7（均在逃）等人阻挠并拉拽。在李章龙表明其系公安民警的情况下，同案人吴某、吴某2、张某、吴某8（均在逃）等人仍继续对李章龙拉拽、殴打和恐吓，并使用胶带捆绑李章龙的手、脚，用塑料袋蒙住李章龙的眼睛，用胶带封住李章龙的嘴巴，并将李章龙带至工场旁边的吴氏三湖祠堂大埕。被告人蔡田展从祠堂出来，见被害人李章龙躺在地上，并得知被害人李章龙系公安民警后仍按照同案人吴某指使，准备到祠堂中拿胶带将被害人李章龙的嘴巴封住，后同案人吴某2用胶带封住被害人李章龙的嘴巴。接着，同案人吴某指使被告人蔡田展、同案人吴某2、吴某7等人将被害人李章龙载至祠堂附近厕所旁边，被告人蔡田展便驾驶二轮摩托车，同案人吴某2、吴某7等人将被害人李章龙强制横架在摩托车后座，一起将被害人李章龙载到祠堂附近厕所旁边，途中同案人吴某2、吴某7等人继续对被害人李章龙进行控制。当天24时许，同案人吴某打电话告知被告人吴耿标称控制住1名自称民警的人，被告人吴耿标获悉后赶到该工场准备说情，并在问清被害人李章龙的身份后，指使被告人蔡田展将被害人李章龙松绑。随后，胪岗派出所民警赶到现场将被告人吴耿标抓获，并在被告人吴耿标的带路下找到李章龙，同时在现场抓获被告人蔡田展。经法医鉴定，被害人李章龙的损伤程度为轻微伤。原审判决认定妨害公务事实的证据有：汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，胪岗派出所抓获经过说明、户籍证明、证实材料和情况反映，潮阳分局和平派出所户籍证明和证实材料，人民警察证，中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司通话清单，证人许某的证言、被害人李章龙的陈述，被告人吴耿标的供述和广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心鉴定书等证据证实，被告人蔡田展在原审开庭审理过程中亦无异议。原审判决认为，被告人吴耿标、蔡田展结伙生产、销售假冒伪劣烟草制品，货值金额在二百万元以上，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，均已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人蔡田展还参与暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为侵犯国家的正常管理活动，已构成妨害公务罪。依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人吴耿标犯生产、销售伪劣产品罪、被告人蔡田展犯生产、销售伪劣产品罪和妨害公务罪的罪名成立。依法应当对被告人蔡田展予以数罪并罚。在生产、销售伪劣产品共同犯罪中，被告人吴耿标起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蔡田展起辅助作用，系从犯。鉴于被告人吴耿标、蔡田展的生产、销售伪劣烟草制品行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，被告人蔡田展在生产、销售伪劣产品共同犯罪中系从犯，以及归案后均如实供述罪行等情节，依法对被告人吴耿标予以减轻处罚，对被告人蔡田展所犯生产、销售伪劣产品罪予以减轻处罚，对被告人蔡田展所犯妨害公务罪予以从轻处罚。被告人吴耿标、蔡田展的辩护人提出的被告人吴耿标、蔡田展均系初犯，本案生产、销售伪劣产品的行为属犯罪未遂，被告人蔡田展在生产、销售伪劣产品共同犯罪中起辅助作用，系从犯，被告人吴耿标、蔡田展均自愿认罪，请求对被告人吴耿标、蔡田展均予以减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；但提出被告人吴耿标有自首情节和立功表现的辩护意见，经查，被告人吴耿标在同案人吴某打电话告知其控制住1名自称民警的人后赶到现场准备说情，其缺乏向司法机关自动投案的动机，依法不能认定其有自首情节；被告人吴耿标为公安机关带路的目的是寻找被害人李章龙，而不是抓获被告人蔡田展，依法不能认定其有立功表现，因此，上述辩护意见缺乏事实和法律依据，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百七十七条第一款、第五款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条、第六条、第九条第一款之规定，判决：一、被告人吴耿标犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。二、被告人蔡田展犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑八年，决定执行刑期七年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人吴耿标上诉提出，其具有自首情节和立功表现，一审未予认定，请求减轻或从轻处罚。上诉人吴耿标的辩护人提出，一、上诉人吴耿标具有立功表现。案发当日24时左右，上诉人吴耿标获知吴某等人控制住一名自称民警李章龙的人，其赶到现场并在问清民警身份后，及时让蔡田展为李章龙松绑，并让蔡田展拿矿泉水给李章龙喝的行为，客观上阻止了他人继续妨害公务的犯罪活动并避免了民警李章龙进一步受到伤害的后果，因此，上诉人的以上行为值得肯定，在量刑上应予从轻。上诉人找到民警许某之前，许某并不知道李章龙被他人妨害公务的事实，在上诉人向许某检举揭发他人妨害公务的行为后，该妨害公务的事实才得以确认，因此，该行为应视为具有立功表现；二、上诉人吴耿标具有自首情节。上诉人让蔡田展为李章龙松绑后，其主动找民警许某说情被拒绝后，其仍有逃离现场条件，不仅没有离开，还协助解救李章龙和抓获蔡田展，应当认定具有自动投案的主观意志，且到案后如实供述，具有自首情节。请求二审法院认定并依法对上诉人吴耿标减轻或从轻处罚。上诉人蔡田展上诉提出，一审认定上诉人构成生产、销售伪劣产品罪，属定性错误，上诉人的行为应当认定构成非法经营罪。即使构成，判罚明显过重。关于涉嫌妨害公务罪，上诉人没有实施任何暴力袭击被害人，一审判决明显过重。请求撤销一审判决，作出公平公正判决。上诉人蔡田展的辩护人提出，一、关于上诉人涉嫌生产、销售伪劣产品罪，一审判决存在认定事实和适用法律错误，应当认定构成非法经营罪。广东省烟草质量检验站所鉴别检验抽样没有按规定，即以50条为1件，每件抽1-2条。所作的检验报告程序和内容都不合法，一审认定涉案卷烟均属于伪劣产品的证据不足。上诉人在去该窝点打工之前，该窝点已经在生产，因此，不能对涉案全部金额承担责任。即使构成生产、销售伪劣产品罪，一审判处有期徒刑七年明显过重；二、关于上诉人涉嫌妨害公务罪，一审法院对上诉人涉嫌妨害公务罪的认定事实和适用法律错误。主观上上诉人不知道被害人身份，直到吴耿标称李章龙系警察后，上诉人立即给予松绑，客观上没有实施具体妨害公务行为。即便构成，量刑明显过重。上诉人具有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性小，恳请二审法院对上诉人减轻并从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上述事实，有上述证据并经一审庭审举证、质证，能相互印证，证据确实、充分。本院二审审理期间没有出现新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人及辩护人提出的理由，评析如下：关于上诉人吴耿标及辩护人提出的具有自首情节和立功表现，经查，原审判决对此已经作出评价，本院予以认同，在此不作重复评价。关于上诉人吴耿标辩护人提出的吴耿标有阻止了他人继续妨害公务的犯罪活动并避免了被害人进一步受到伤害，该行为应值得肯定，在量刑上应予从轻的意见。理由成立，本院予以采纳。关于上诉人蔡田展及辩护人提出的检验报告程序和内容都不合法问题，鉴于《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》规定的抽样方法，是以批量和按箱随机抽样方式。没有要求以50条为1件，每件抽1-2条的规定。因此，检验报告程序和内容并不违反程序。辩护人提出的涉案卷烟均属于伪劣产品证据不足的辩护意见，理由不成立，不予采纳。上诉人和辩护人提出的定性为非法经营以及妨害公务，判决也均过重的意见，经查，认定涉案卷烟均属于伪劣产品的证据已经一审庭审宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定，原审法院已经充分考虑上诉人蔡田展犯生产、销售伪劣产品罪的从犯地位、未遂以及归案后均如实供述罪行等情节，在法定量刑的幅度内依法予以减轻。认定上诉人蔡田展犯妨害公务罪的事实清楚，原审法院已根据上诉人犯妨害公务罪的犯罪事实、犯罪性质、情节，依法对上诉人予以从轻处罚。故上诉人及其辩护人的该辩解、辩护意见，均缺乏依据，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴耿标、蔡田展结伙生产、销售假冒伪劣烟草制品，货值金额在二百万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人蔡田展还参与暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为已构成妨害公务罪。依法应当从重处罚，依法应当对上诉人蔡田展予以数罪并罚。原审法院根据上诉人在生产、销售伪劣产品共同犯罪中的地位、作用、犯罪情节，以及归案后均如实供述罪行等情节，依法对吴耿标予以减轻处罚，对蔡田展所犯生产、销售伪劣产品罪予以减轻处罚，对蔡田展所犯妨害公务罪予以从轻处罚。原审判决认定事实及适用法律正确，审判程序合法，对上诉人蔡田展量刑适当。对于上诉人吴耿标，鉴于其有阻止了他人继续妨害公务的犯罪活动并避免了被害人进一步受到伤害的行为，有酌定从宽情节，对上诉人吴耿标量刑应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514刑初301号刑事判决第一项关于被告人吴耿标的定罪及罚金刑的量刑，即“被告人吴耿标犯生产、销售伪劣产品罪，并处罚金人民币二万元”。和第二项，即“被告人蔡田展犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑八年，决定执行刑期七年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月10日起至2027年4月9日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳）”。二、撤销汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514刑初301号刑事判决第一项关于被告人吴耿标刑期的判决，即“判处被告人吴耿标有期徒刑九年。”三、上诉人吴耿标犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月10日起至2028年4月9日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 郑新强审 判 员 甘克润审 判 员 余晓岗二〇二〇年九月十二日法官助理 张秋红书 记 员 张 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。