江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终145号上诉人（原审原告）：上海致盟房地产经纪有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路****楼**。法定代表人：常人杰，执行董事。委托诉讼代理人：张建义，上海市百纳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通市宏邦置业有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省启东市寅阳镇步梯村法定代表人:黄正余，执行董事。委托诉讼代理人：胡忠兵，男，该公司工作人员。上诉人上海致盟房地产经纪有限公司（以下简称致盟公司）与上诉人南通市宏邦置业有限公司（以下简称宏邦公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2018）苏0681民初9464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人致盟公司上诉请求：请求二审法院撤销原判第三项、第四项，改判支持致盟公司一审全部诉讼请求；一二审诉讼费用由宏邦公司负担。理由如下：一、一审法院违反民事诉讼不告不理的原则。宏邦公司未就致盟公司违约提起反诉，一审法院认定致盟公司存在违约行为，有违民事诉讼的基本原则。一审法院超出致盟公司的诉讼主张，认定致盟公司存在过错，从而减少了宏邦公司应当承担的违约金数额。二、一审法院无视合同约定，酌定宏邦公司赔偿致盟公司各项损失200万元，系认定事实、适用法律错误。合同第5.9条明确约定“若发生本合同约定房源（全部或者部分）被抵押或者查封等原因，致使银行贷款不能审批或者审批通过不能放款，或者导致无法正常销售的，则合同终止，甲方无条件退还乙方应交保证金额，并承担乙方一切经济损失。”一审法院认为，房屋存在抵押不是房源不能销售的唯一原因，显然是错误理解合同约定。因房屋存在抵押，不能正常销售，客户不能取得银行贷款。潜在客户知道商品房存在抵押后，是不可能购买房屋的，直接影响了房屋的销售。致盟公司已提交充分的证据证明损失为974.49万元，宏邦公司仅以与本案无关联性进行反驳。对该部分损失，宏邦公司应当全额赔偿。三、一审法院无视合同约定的300万元惩罚性违约金，而以合同法第一百一十四条规定，认定惩罚性违约金和实际经济损失不能并存，适用法律错误。当事人有订立合同的自由，在充分考虑风险的基础上，自愿作出约定，法庭应当尊重当事人的约定。法律也未禁止惩罚性违约金与经济损失不能并存。在本案中，致盟公司暂未主张可得利息损失，而是主张惩罚性违约金和直接损失，一审法院应当对此充分考虑。四、一审法院认定事实存在遗漏和错误。对致盟公司支付的人员工资、社保、佣金等没有认定数额。致盟公司的损失931万元，一审法院未予认定。综上，请求二审法院支持致盟公司的上诉请求。宏邦公司答辩称，合同真正的违约方是致盟公司而非宏邦公司。虽然待售部分房屋存在抵押，但并没有影响销售。致盟公司网签的几套房屋都是有抵押的。房屋被销售后可以马上解除抵押，获得贷款。合同解除是因致盟公司自身的原因，无法完成销售任务。致盟公司应当支付我方违约金300万元并赔偿损失。上诉人宏邦公司上诉请求：撤销原审判决第二三项，依法判决致盟公司承担一二审诉讼费用。理由如下：一、一审法院查明事实不清。致盟公司是根本违约方。致盟公司在一审中陈述因房屋被抵押导致不能销售不是事实。在签订项目营销代理合同时，宏邦公司已明确告知致盟公司房屋存在抵押的事实。部分被抵押的房屋被销售的事实证明抵押不是导致不能销售的原因。致盟公司于2018年12月份也自认为因市场环境的变化导致无法按照合同完成销售目标，希望协商终止合同。二、合同约定宏邦公司的违约行为是因房屋被抵押或者查封，导致银行贷款不能审批或者审批通过不能放款，或者导致无法正常销售，前后有因果关系。而被抵押房屋的销售事实证明抵押不会导致无法正常销售。宏邦公司不构成违约。而且，宏邦公司提供的190套房源扣除被抵押的房屋外也超过113套房源。请求二审法院查明事实，依法判决。致盟公司答辩称，一审法院在审理中超过当事人主张的范围认定致盟公司违约是错误的。宏邦公司称订立合同时致盟公司已知道部分房屋被抵押不符事实。宏邦公司承诺所有房源无抵押是代理合同的基础。如果致盟公司事先知道房屋有抵押，合同就不会载明房屋无抵押的条款。宏邦公司称，即使房屋有抵押也能正常销售，显然是错误的。因为房屋有抵押就不能网签，后续的贷款不能正常进行。有客户因房屋被抵押不敢正常付款或者将订购的房屋解除。根据合同约定，致盟公司对因此导致的不能完成销售目标不承担任何责任。宏邦公司在本案合同履行过程中继续将房屋抵押，构成根本性违约。致盟公司不同意宏邦公司的上诉请求。致盟公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签署的《启东“××嘉园项目”营销代理合同》。2、判令宏邦公司立即返还保证金300万元。3、判令宏邦公司支付惩罚性违约金300万元。4、判令宏邦公司支付赔偿、补偿款合计974.49万元，其中渠道供应商佣金152万元（已付104.5万元），广告供应商待付广告服务费180元，印刷供应商印刷费80万元（已付14.17万元），推广活动供应商待付活动服务费150万元，运输供应商的运输费24.35万元（已付4.87万元），装修供应商18.3万元（已付装修费8.4万元），向员工已付工资及社保费234.47万元、已付佣金1.43万元、待付佣金57.91万元，向外场带看劳务人员支付带看部分劳务费49.36万元，向带看踩盘客户支付餐饮费4.88万元，踩盘物料费7.38万元，已付房租费14.41万元。4、本案受理、保全费由宏邦公司负担。一审法院查明事实如下：2018年4月21日，宏邦公司作为甲方（委托方），致盟公司作为乙方（受托方），双方签订了《××嘉园项目营销代理合同》一份，主要内容为：甲方委托乙方对甲方所开发的位于启东市和合镇北首的××嘉园小区（以下简称本项目）进行营销代理服务。甲方委托乙方提供独家代理销售和渠道整合。乙方为甲方提供营销代理服务，并负责业务执行及销售案场管理等相关服务。委托房源包括：本项目除开发商自持部分外的本合同项下房源表见附件1《房屋销售价格表》，可销售物业包括：楼盘商品住宅190套，包括阁楼、储藏室、车库、车位等楼盘内其他房屋。营销代理委托期限为2018年4月21日至2019年4月20日，经双方协商，乙方开始销售以每六个月为一周期，原则上每一周期需完成可售房源113套的50%，第二个周期完成可售房源的90%。合同期内若乙方未完成约定销售比例甲方有权提出解除合同，若因非乙方原因（甲方原因包括但不限于甲方盖章签约、网签备案迟延、或因甲方贷款不能或迟延，或项目问题及甲方运营问题）导致考核期间未能完成约定销售比例，乙方不承担任何责任。甲方以书面形式提供房源，并在乙方客户交定金时签署订购书，在收到首付房款的50%时办理好草签。经银行审核符合贷款条件后，进行正式网签。甲方应提供售楼处、沙盘和区位图，配备电话，乙方承担售楼部水、电，电话、网络、日常办公用品等一切费用。甲方每月按约定据实核定由乙方提交的已售单位清单及佣金明细，并按时支付乙方已售销售佣金。甲方承诺，本合同签署时以及合同履行期间，约定房源产权清晰，无抵押、无查封，具备进行市场销售的所有条件及行政许可。若销售过程中，若发生本合同约定房源（全部或部分）被抵押或查封等原因，致使银行贷款不能审批或审批通过不能放款，或导致无法正常销售的，则合同终止，甲方无条件退回乙方应交保证金，并承担乙方一切经济损失（包括前期售楼处及样板房装修、广告、人员工资、代理服务费等费用，并承担经济补偿责任）。乙方承诺成立组成经验丰富的专案小组，人员包括有置业顾问、市场经理、外部拓展团，乙方承担派本项目工作的乙方各级管理人、市场部人员及顾问的全部费用，包括员工工资、佣金提成及保安交通等费用。房屋销售基价为4900元每平方米，楼层价每层每平方加价50元以上至顶层，销售佣金为客户签订合同价格超过本合同第7条所约定房源销售定价部分，但增加部分所涉税金由乙方负担，乙方向客户收取购房服务费归乙方所有，与甲方无关。该项目保证金300万元，保证金到账后，合同所有条款即时生效。合同期内乙方尽全力销售甲方提供全部房源，考核房源销售达到57套时，甲方退保证金100万元，考核房源销售达到102套时，退还100万元。任何一方无法定理由、约定事由单方解除、终止履行合同或实际中止履行合同的，应向对方支付人民币300万元的惩罚性违约金，违约方并放弃请求降低违约金金额的权利。双方还约定了其他相关事项。该合同附件一为《××嘉园未售房源价格明细表》。合同签订后，宏邦公司交给致盟公司《××嘉园未售房源价格明细表》共七页房源190套，附注说明：每套房子必须搭售储藏室一间，其中10号楼、11号楼搭售地下停车位一只，该表详细列明了每套房的楼号、单元、面积、房屋金额、阁楼金额、储藏室金额、总金额。2018年4月20日致盟公司向宏邦公司汇款保证金100万元，同年5月3日又向宏邦公司汇款保证金200万元。致盟公司在合同签订后即开展代理销售活动，并与8家渠道服务供应商签订服务合同，经庭审中双方确认实际产生渠道佣金125万元，实际已支付104.5万元。致盟公司装修售楼处及样板房共支付装修费18.3万元。致盟公司实际支付项目宣传印刷费用14.17万元，向上海居品企业营销策划有限公司实际支付广告推广服务费15万元，向上海市场营销策划有限公司实际支付广告服务费10万元，实际支付给上海汽车租赁公司车辆租赁款24.35万元。致盟公司在启东租房支付租金14400元及押金500元。带看客户支付餐补费约4万元，踩盘客户物料费约7万元。上述致盟公司实际产生的费用约为2193100元。致盟公司为开展代理销售支付工人相应的工人工资及社保费用。一审法院依法于2019年5月5日查询宏邦公司提供的190套房源的抵押情况如下：其中约100套存在抵押，约18套存在查封情况。宏邦公司在庭审中表示致盟公司带来客户约1000组。根据致盟公司提供的订购退订情况表显示其公司的销售业绩及退订原因，（一）认购并草签的12套房屋存在抵押，无法网签；（二）认购并网签的9套房屋后期解押后网签；（三）订购并退订的11套房屋中4套小区不满意而退订，3套资金问题而退订，4套抵押问题而退订；（四）有订购单退订23套房屋，7套抵押问题而退订，1套小区不满意而退订，1套因落户问题而退订，14套资金问题或首付问题而退订。另外，致盟公司收取服务费270万元，其中已网签过户的9套房屋收取服务费130万元，草签未过户的12套收取服务费140万元，如草签客户退订理应退还相应服务费。致盟公司的张总于2018年12月3日通过微信向宏邦公司的经理发送××嘉园营销代理合同补充协议，主要内容是鉴于2018年下半年市场环境变化，双方协商共渡市场寒冬，就宏邦公司同意归还致盟公司300万元保证金一事协商了归还方式。致盟公司、宏邦公司在审理过程中一致确认，致盟公司收取的任道芳购房户261347元、曹永康购房户132490元、顾一鸣购房户132490元、丁云凤购房户220000元，合计746327元在案涉300万元保证金中扣除，故致盟公司在本案中第二项诉讼请求变更为：要求宏邦公司退还保证金2253673元。一审法院认为，致盟公司与宏邦公司签订的《××嘉园项目营销代理合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人有法律约束力。本案的争议焦点为：1、本案中谁具有违约行为？2、如何承担违约责任（包含经济损失额的认定、双方在合同履行过程中有无过错）？关于争议焦点1，首先，双方约定于2018年4月21日起开始独家代销一年，但事实上宏邦公司的部分供销售房源早已存在抵押，宏邦公司未按约提供无抵押、无查封房源存在违约行为，但鉴于9套房屋在按约支付房款50%后可以办理备案手续，说明涉案房屋存在抵押不是房源不能正常销售的唯一原因。其次，宏邦公司在代销合同签订后即向致盟公司出具的房源价格明细表，代理销售起始时间为2018年4月21日，截止于2018年10月21日仅销售9套，根据致盟公司提供的客户过户、认购及退订信息证明，46个客户中22个客户是资金问题（含首付问题）或小区不满足而退订，部分客户存在未付至房款50%，另外根据2018年12月3日致盟公司张总发微信给宏邦公司的内容显示当地房产销售市场较淡，结合上述情况可说明存在客户资金问题等多种原因导致不能正常完成销售任务。综上，在案涉楼盘2018年下半年房产市场一般的情况下，致盟公司虽然提供了1000多组客户，但是案涉房源不能正常销售原因或者客户退订原因是多方面的，双方于2018年12月协商未成的情况下，致盟公司主张提前终止合同并实际退出代销工作人员亦存在一定的违约行为。根据双方对解除涉案代销合同的庭审意见，结合本案案情，法院确认解除涉案代销合同。但对解除合同的违约责任，法院认为，致盟公司、宏邦公司对解除合同均存在违约行为。关于争议焦点2，致盟公司同时主张惩罚性违约金及实际经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。这说明违约金属于对损害赔偿总额的预定，二者不可能并存。本案中，商品房代销合同约定的惩罚性违约金为300万元，根据致盟公司提供的证据可以证实，为代销案涉房屋支付了渠道佣金费、装修费、广告费、印刷费等费用合计2193100元及相应工人工资、社保费。致盟公司主张的带看劳务费，未提供足够证据，且表示属于行业习惯亦不符合法律规定，故该项费用不列入实际损失。结合双方在代销合同履行过程中各自过错，致盟公司对于已过户的房屋收取服务费的事实，法院酌定由宏邦公司返还给致盟公司保证金2253673元并且酌情赔偿致盟公司的各项损失200万元，其余损失由致盟公司自行承担。关于致盟公司表示未过户客户收取的服务费，如果无法完成过户则按规定退还给客户，双方亦表示以后发生退还服务费另行处理的意见，故对该服务费，本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除上海致盟房地产经纪有限公司与南通市宏邦置业有限公司于2018年4月21日签订的《启东“××嘉园项目”营销代理合同》。二、南通市宏邦置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还给上海致盟房地产经纪有限公司2253673元。三、南通市宏邦置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海致盟房地产经纪有限公司200万元。四、驳回上海致盟房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。本案受理费121270元（致盟公司已预交），由致盟公司承担80766元，宏邦公司承担40504元。保全费5000元（致盟公司已预交），由致盟公司承担3330元，宏邦公司承担1670元。二审中，当事人未提供新证据。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。另查明，致盟公司与启东市胜宇房屋信息咨询服务部等中介机构签订的《分销协议》约定，乙方（中介机构）为甲方（致盟公司）提供线上线下的渠道组织客户参加本项目的团购活动，完成包括自费进行有关宣传推介团购活动内容，带领乙方客户到访咨询看房，协助乙方客户签署团购活动等工作。若乙方的客户成功参加团购活动并成交房屋，甲方就该团购房屋服务向乙方支付佣金。甲方按照以下标准向乙方支付团购服务佣金，住宅：100平方米以上每套6.5万元，100平方米以下每套5万元。如出现成交爆单（即签约客户无论以何种原因，包括但不限于开发商原因、客户原因、不可抗拒原因等出现退房，解除《商品房预售/买卖合同》及/或《团购协议书》的情形），乙方应于客户签署解约协议后7日内返还甲方已支付的该团购房源的全部佣金（现金奖）。双方一致确认，致盟公司收取的270万元服务费中包含了合同约定的溢价部分。双方均同意自2019年4月9日起解除合同。关于致盟公司的撤场时间，宏邦公司主张是2018年12月份，而致盟公司未回答一审法院提问。结合相关证据，因无2018年12月份后的看房、签订合同或认购的记录，致盟公司主张工资损失只到2018年12月份，故可认定致盟公司于2018年12月撤场。本院认为，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。宏邦公司在合同中承诺，合同签署时及合同履行期间约定房源产权清晰，无抵押、查封，具备进行市场销售的所有条件及行政许可。而事实上，宏邦公司提供的房屋中超过一半存在抵押或者查封。而房屋存在抵押或查封不可避免地对客户签订合同的意愿产生负面影响，且即使签订合同，是否能够解除抵押或查封，取决于抵押权人或者申请查封的权利人是否同意对单套房屋解押或者解封，除非宏邦公司清偿全部债务。宏邦公司的违约行为对致盟公司的正常销售产生影响，应当赔偿致盟公司由此产生的损失。宏邦公司上诉称虽然房屋被抵押，但对销售无影响，不构成违约等，违背事实，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。致盟公司在本案中主张其信赖利益损失，虽然宏邦公司未提起反诉，但是法院在考量宏邦公司应赔偿的损失额时，依照法律规定，应当对致盟公司是否存在违约行为进行评价。致盟公司上诉称一审法院不应对其是否违约进行审查，缺乏法律依据，本院不予支持。在合同履行过程中，致盟公司在2018年5月份就应当明知部分房屋存在抵押，但未对宏邦公司提出异议或依照合同约定解除合同，仍继续履行，对损失的发生和扩大存在过错。另外，从致盟公司提供的客户的退订原因及微信联系记录，房屋销售不佳的原因不能全部归结于房屋存在抵押或者查封，还有销售市场本身存在的风险，该风险应由致盟公司负担。致盟公司已销售9套房屋，还应当分摊相应的成本。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。致盟公司要求宏邦公司赔偿的是信赖利益损失，即其为履行合同而支出的成本。对于已经履行的部分，无法恢复原状的，相对应的成本，因为致盟公司已获得相应的收入，应予以扣除，不能作为致盟公司的损失。本案中致盟公司主张的渠道供应商的佣金属于与收入直接对应的成本支出。根据致盟公司与渠道供应商（中介机构）的分销合同约定，中介公司获取佣金的标准是每套6.5万元或者5万元，且在退订或解除合同的情况下，中介机构须返还佣金。致盟公司应当支付的佣金应为9套房屋的佣金。该部分佣金不计入损失范围。至于致盟公司向内部人员发放的佣金，与外部佣金性质相同，也是与销售收入直接相对应的成本。致盟公司计算的内部佣金达593400元，其实际销售收入为130万元，接近收入的一半。因致盟公司内部计算佣金的不合理造成的损失，应由致盟公司自行负担。根据致盟公司与中介机构的分销合同，带人看房的费用由中介机构承担，故致盟公司主张的运输供应商的费用243500元、向场外人员支付带看部分劳务费493600元，不属于其成本支出。致盟公司计算的人工工资及社保费用合计2344700元。从致盟公司提供的人员工资清单上可以看出，其计算的人员每月约在40-60人。对于销售总房屋只有190套，销售方式主要依靠分销，且广告推广等采用外包形式的承销商，其主张投入的人员远超实际需要。考虑到致盟公司确有人工成本的支出，本院按照每月10人次计算工资及社保支出，计算标准按照致盟公司提供的2018年5月份平均工资及社保费用，合计为500720元｛（947+5312）×10×8｝。综上，致盟公司为取得不当利益，随意主张损失，有违诚信诉讼的原则。本院认定致盟公司的合理损失为：装修售楼处及样板房共支付装修费18.3万元；实际支付项目宣传印刷费用14.17万元；向上海居品企业营销策划有限公司实际支付广告推广服务费15万元；向上海觐策市场营销策划有限公司实际支付广告服务费10万元；在启东支付房屋租金14400元；带看客户支付餐补费4万元；踩盘客户物料费7万元；人工工资及社保费500720元。以上损失合计为1199820元。考虑到致盟公司的过错、市场风险、已取得收入应分摊的成本等因素，本院酌定由宏邦公司赔偿50%的损失为599910元。合同约定，任何一方无法定理由、约定事由单方解除、终止履行合同或实际中止履行合同的，应向对方支付人民币300万元的惩罚性违约金，违约方放弃请求降低违约金金额的权利。宏邦公司未在履行过程中终止或实际终止履行合同，致盟公司根据该条款主张权利不能成立。案涉合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状。一审法院判决宏邦公司返还保证金，合法有据，本院予以支持。据此，宏邦公司的上诉理由部分成立，致盟公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持启东市人民法院（2018）苏0681民初9464号民事判决第一项：解除上海致盟房地产经纪有限公司与南通市宏邦置业有限公司于2018年4月21日签订的《启东“××嘉园项目”营销代理合同》。二、维持启东市人民法院（2018）苏0681民初9464号民事判决第二项：南通市宏邦置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还给上海致盟房地产经纪有限公司2253673元。三、撤销启东市人民法院（2018）苏0681民初9464号民事判决第四项：驳回上海致盟房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。四、变更启东市人民法院（2018）苏0681民初9464号民事判决第三项：南通市宏邦置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海致盟房地产经纪有限公司599910元元。五、驳回上海致盟房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121270元，由致盟公司承担99450元，宏邦公司承担21820元。保全费5000元（致盟公司已预交），由致盟公司承担4100元，宏邦公司承担900元。二审案件受理费121270元，由由致盟公司承担99450元，宏邦公司承担21820元。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 罗 勇审判员 季建波二〇二〇年九月二十一日书记员 施惠惠