山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7669号上诉人（原审被告）：济南海普电力节能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：王开想，总经理。委托诉讼代理人：齐淑梅，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晋芳，山东隆湶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑勇，男，1967年7月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡继龙，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏扬，男，1968年6月9日出生，汉族，住济南市。原审第三人：山东远东伟业（集团）有限公司，住所地山东省曲阜市。法定代表人：汤长伟，总经理。上诉人济南海普电力节能科技有限公司（以下简称海普电力公司）因与被上诉人郑勇、夏扬及原审第三人山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海普电力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决判第一、二项并依法改判或发回重审；2.一、二审全部诉讼费用由郑勇、夏杨承担。事实和理由：一审法院认定海普电力公司承担返还履约保证金事实不清，适用法律错误。一、该案系建设工程施工合同纠纷，综合全案来看，涉案施工合同没有实际施工，根本不存在实际施工人的问题，退一步讲，即使一审法院认定郑勇系实际施工人，海普电力公司系发包人，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，海普电力公司只对欠付工程款承担责任，故一审法院判决海普电力公司承担返还履约保证金是错误的，违反法律的规定。二、涉案合同系无效合同，根据合同法第58第规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，郑勇支付给夏扬的50万元应该由夏扬返还给郑勇，海普电力公司承担返还还此款项没有事实及法律依据。（一）本案非常明确的是郑勇将履约保证金通过其妻子的账户直接支付给夏扬的个人账户，结合庭审中郑勇提交的证据二电子银行回单、证据三郑勇与夏扬的录音足以说明郑勇将50万元转到夏扬的个人账户，夏扬也认可收到该50万元款项，足以说明夏扬收取的此50万元款项用于个人消费支出，根本没有用到海普电力公司公司的经营管理，其收取50万元的行为系其个人行为，不是职务行为。该款项的支付与收取与海普电力公司没有任何关系，海普电力公司自始至终亦没有收到该笔款项，因此该笔款项应当由夏扬返还给郑勇。（二）一审法院认定夏扬收取50万元款项的行为系职务行及推定夏扬的财产与海普电力公司的财产混同没有事实与法律依据。夏扬虽然系当时海普电力公司的的法定代表人，但海普电力公司不是个人独资公司，时任股东不仅仅是夏扬，还有路婷婷，且本案中郑勇不是善意第三人，故夏扬构不成表见代理。另夏扬提供其个人账户收取郑勇的50万元款项，且一审中郑勇及夏扬均未提供证据证明该款项的去向及其是否已经将该款项转交给海普电力公司，不论从事实上还是逻辑上足以说明该款项被夏扬自用了，根本没有转交给海普电力公司，故其收款的行为系个人行为。另外一审法院在郑勇及夏扬均没有提供证据能够证明夏扬的个人财产与海普电力公司财产混同的证据的情况下，推定夏扬的财产与海普电力公司的财产混同是错误的，基于事实认定错误，故法律适用亦是错误的。综上，一审法院认定事实不清适用法律错误，请求贵院依法查明事实后为海普电力公司主持公道，依法纠正一审错误，以维护法律的尊严，维护海普电力公司的合法权益。郑勇辩称，一、郑勇作为涉案合同的实际履行人，依照约定向海普电力公司支付了50万元履约保证金，并支出了相关设计费用。因海普电力公司的原因，导致工程未能开工，致使合同目的无法实现，海普电力公司应当返还郑勇50万元履约保证金。2017年6月25日《钢结构厂房土建工程施工合同》签订后，2017年7月1日郑勇即通过其妻子张倩的银行账户，向海普电力公司的法定代表人和涉案合同的委托代表人夏扬支付了涉案合同的履约保证金50万元，履行了合同项下支付履约保证金义务。郑勇依据海普电力公司提供的建设用地地形图，根据要求委托设计公司依据地形图进行图纸设计，并支付了涉案工程前期设计费13.7万元。根据涉案合同的签订过程，以及合同签订后海普电力公司对郑勇提出交纳履约保证金及要求进行施工图纸设计等事实，可以证实海普电力公司认可郑勇系涉案合同的实际履行人；基于郑勇支付履约保证金、委托设计施工图纸等行为，亦能够证明郑勇即是涉案合同实际履行人。涉案合同签订及郑勇支付涉案履约保证金时，夏扬既是海普电力公司的法定代表人，亦是涉案合同的委托代表人；郑勇有理由信赖夏扬的收款行为即为代表海普电力公司收取，50万元履约保证金应当视为郑勇已向海普电力公司实际交付。至于海普电力公司上诉状中主张的夏扬是否将该款交付海普电力公司或作何处理，属于海普电力公司内部管理事务，海普电力公司以此否认郑勇履行了合同义务，其上诉理由不能成立。二、涉案工程未能开工，系因海普电力公司单方原因致使合同目的无法实现，导致郑勇的相关投入无法收回，海普电力公司应返还相关款项、赔偿相关损失。为履行《钢结构厂房土建工程施工承包合同》，郑勇支付了50万元履约保证金，委托设计公司制作了施工图纸，郑勇将几经修改完善的设计图纸交付海普电力公司，并做好开工准备等待通知开工，但项目最终未能启动。期间郑勇曾多次向海普电力公司提出要求启动工程，最终都被海普电力公司以各种理由搪塞，且拒绝返还已支付的履约保证金。海普电力公司的行为严重违反了合同约定，且致使合同目的无法实现；工程长时间不开工致使郑勇先期投入的大量成本亦无法收回，给郑勇造成巨大的经济损失。海普电力公司的种种违约和不守诚信的行为，严重侵害了郑勇的合法权益，海普电力公司应对其行为承担相应民事责任。三、退一步讲，即便涉案合同被认定为无效合同，基于合同无效因合同取得的财产应当予以返还的规定，海普电力公司亦应当将履约保证金予以返还。根据一审法院前往第三人远东伟业公司处的调查，和前文所述郑勇履行涉案合同的事实经过，以及郑勇是涉案合同实际履行人的论述。即便涉案合同被认定为无效合同，根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，和民法总则第六十一条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，夏扬作为海普电力公司的法定代表人及涉案合同委托代表人，其收取履约保证金的行为应视为代海普电力公司收取。合同被认定无效后，海普电力公司收取合同约定的履约保证金的行为已无法律和合同依据，按照合同法的规定应当予以返还郑勇。综上所述，海普电力公司的上诉事实及理由没有事实及法律依据，请求法院依法驳回海普电力公司的全部上诉请求。夏扬未作答辩。郑勇向一审法院起诉请求：1.解除郑勇与海普电力公司签订的《钢结构厂房土建工程施工承包合同》；2.夏扬、海普电力公司立即向郑勇支付工程前期设计费13.7万元并承担逾期付款利息（利息以13.7万元为本金，按照银行同期同类贷款利率计算，从2017年11月1日起计算至款项还清之日止）；3.夏扬、海普电力公司返还郑勇履约保证金50万元并承担逾期返还利息（利息以50万元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算，从2017年11月1日起计算至款项还清之日止）；4.夏扬、海普电力公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2017年6月25日，海普电力公司作为甲方与乙方远东伟业公司签订《钢结构厂房土建工程施工承包合同》1份，该份合同约定，工程名称是海普电力公司二期厂房及实验楼项目，工程内容包括土建部分和钢结构厂房，工程价款730万元。合同第五条约定了“施工前的准备1.合同签订时甲方提出设计要求，委托乙方设计图纸。”第七条约定了“工程款结算及支付9.乙方进场缴纳保证金，签订合同后乙方向甲方支付50万元履约保证金到工程主体封顶后全额退还至乙方。”海普电力公司和远东伟业公司分别在合同中盖章，合同中委托代表人处有夏扬和郑勇的签名。合同签订后，2017年7月1日，郑勇通过其妻子张倩齐鲁银行济南北坦支行的账户向夏扬中国工商银行账户分两次共转款50万元。该合同签订前案涉工程未经过招投标程序，合同中约定的工程至今未开工建设。郑勇在诉讼过程中提交的电子银行回单显示，2017年6月25日至2017年7月9日期间郑勇通过其妻子张倩账户向案外人储凡垒转款5.9万元，2017年6月7日通过案外人刘蕾账户向储凡垒转款3000元。2017年8月7日储凡垒书具收条1份，内容是“今收到海普电力钢结构图纸设计费现金6万元。”2017年8月25日，郑勇妻子张倩向杨永转款1.5万元。上述款项共计13.7万元，郑勇主张该13.7万元系海普电力公司委托其进行施工图纸设计所支付的设计费。郑勇向一审法院提交的施工图纸显示设计单位是上海同建强华建筑设计有限公司，该图纸显示设计人员姓名是吴广强等人。郑勇自称其从事与消防工程有关的工作，委托杨永和储凡垒进行图纸设计，并称杨永和储凡垒均不是上海同建强华建筑设计有限公司工作人员，二人是从事钢结构相关工作的。根据国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告显示，海普电力公司系成立于2006年3月10日的有限责任公司，夏扬自2014年5月9日起成为该公司法定代表人、股东，至2018年1月30日该公司法定代表人由夏扬变更为王汉领。另外，本案立案后，郑勇投保诉讼财产保全责任保险1份，支出保险费1600元，要求海普电力公司承担该笔费用。一审法院认为，本案的争议焦点问题是1.《钢结构厂房土建工程施工承包合同》的效力如何认定的问题；2.郑勇支付的50万元履约保证金是否应予返还及如何返还的问题；3.郑勇所主张的图纸设计费13.7万元是否应当支持的问题。针对焦点问题1.《钢结构厂房土建工程施工承包合同》的效力如何认定的问题。郑勇主张其与远东伟业公司是挂靠关系，借用远东伟业公司的资质与海普电力公司签订施工合同，因合同约定的工程项目不能开工建设，合同目的不能实现，主张解除合同。海普电力公司主张该公司与郑勇之间不存在合同关系。一审法院认为，郑勇主张其是没有施工资质的实际施工人，借用远东伟业公司的资质，对外以远东伟业公司的名义承揽工程签订合同。经过一审法院对远东伟业公司的调查，远东伟业公司亦认可郑勇与其系挂靠施工关系。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，一审法院认为，郑勇系借用远东伟业公司的资质与海普电力公司签订的《钢结构厂房土建工程施工承包合同》，且案涉工程并没有进行招标、投标程序，违反了上述法律的禁止性规定，该合同应属无效合同。综上，一审法院认为，既然《钢结构厂房土建工程施工承包合同》归于无效，则郑勇主张解除合同已无实际意义。针对争议焦点2.郑勇支付的50万元履约保证金是否应予返还及如何返还的问题。郑勇主张该款项应当返还，要求海普电力公司予以返还，夏扬承担连带清偿责任；海普电力公司主张其与郑勇没有直接的法律关系，郑勇所支付的50万元是郑勇与夏扬之间的法律关系，与海普电力公司无关，不应当承担返还责任。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然郑勇支付该50万元履约保证金是通过其妻子张倩账户予以支出，这应当视为委托交付，其意思效果归于郑勇。郑勇为履行合同所支付的50万元履约保证金因合同无效应予返还。但因郑勇明知自身是没有施工资质的自然人而借用第三人的资质对外签订施工合同，其存在过错，其主张逾期付款利息不应支持。虽然案涉合同无效，但夏扬收取郑勇50万元履约保证金时系海普电力公司法定代表人，且夏扬在案涉合同中以委托代表人的身份签字，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。”因此，一审法院认为本案中应当认定夏扬收取该款项的行为系履行职务行为，其法律后果应当由海普电力公司承担，该50万元履约保证金应由海普电力公司承担返还责任。另，夏扬作为海普电力公司的法定代表人兼股东，违背公司财务、会计制度向郑勇提供个人账户收取属于海普电力公司的履约保证金，且未提供证据证明该款项的去向及其是否已将该款项转交给海普电力公司，致使公司财产与股东财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带清偿责任。”一审法院认为，夏扬应当对郑勇主张的履约保证金承担连带清偿责任。海普电力公司主张夏扬未将款项转交海普电力公司，对夏扬的收款行为不予认可，一审法院认为这属于海普电力公司的内部财务制度管理问题，夏扬现已不是海普电力公司的法定代表人，如海普电力公司认为夏扬在任职期间有损害公司利益的行为可通过其他法律途径主张权利。针对争议焦点3.郑勇所主张的图纸设计费13.7万元是否应当支持的问题。郑勇要求海普电力公司支付13.7万元图纸设计费；海普电力公司主张通过郑勇提交的证据可以证实郑勇通过两个完全没有设计资质的人，加盖设计公司的公章，海普电力公司不应承担该项责任。一审法院认为，首先，郑勇未提交证据证实海普电力公司委托其进行涉案工程的施工图纸设计；其次，郑勇提交的2017年6月25日至2017年8月25日银行电子回单及收到条显示储凡垒、杨永共收到13.5万元，郑勇主张储凡垒、杨永是其委托的图纸设计人员，该13.5万元系支付的图纸设计费，但郑勇提交的设计图纸显示设计单位上海同建强华建筑设计有限公司，设计人员中也并没有储凡垒、杨永的名字，郑勇又称储凡垒和杨永并不是上海同建强华建筑设计有限公司的工作人员。因此，一审法院认为，郑勇并未提交充分的证据证实其主张的储凡垒、杨永收到的13.7万元系图纸设计费用，因此其要求海普电力公司承担支付图纸设计费的责任无事实和法律依据，一审法院对郑勇的该项诉讼请求不予支持。另外，一审法院认为，郑勇在本案中投保诉讼财产保全责任保险支付保险费1600元并不是其在诉讼过程中支出的必要的诉讼费用，因此该笔费用应由郑勇自行承担。夏扬及第三人远东伟业公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此所产生的法律后果由其自行承担。判决：一、被告济南海普电力节能科技有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告郑勇履约保证金50万元；二、被告夏扬对第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告郑勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10170元，财产保全申请费3720元，由被告济南海普电力节能科技有限公司、夏扬负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是海普电力公司应否向郑勇承担返还履约保证金的法律责任。涉案《钢结构厂房土建工程施工承包合同》载明的发包方是海普电力公司，郑勇缴纳的履约保证金系按照该合同约定交付给海普电力公司当时的法定代表人夏杨，由此应当认定夏杨收取履约保证金的行为系履行海普电力公司的职务行为，相应法律责任应由海普电力公司承担。至于夏杨收取款项之后如何支配，系海普电力公司的内部管理问题，不影响海普电力公司对外承担法律责任的事实认定。《钢结构厂房土建工程施工承包合同》虽然载明的承包方是远东伟业公司，但根据一审查明事实，涉案工程实际系由郑勇借用远东伟业公司的资质承揽，远东伟业公司对此亦予以认可。鉴于上述挂靠施工的事实，且远东伟业公司对此并未提出异议的情况下，郑勇作为实际施工人及履约保证金的实际缴纳人，向海普电力公司主张返还履约保证金，于法有据，一审对此予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，海普电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10170元，由上诉人济南海普电力节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年九月十一日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利