广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0111刑初3009号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人王波，男，1992年7月20日出生，汉族，文化程度中专，户籍地为湖南省宁远县。因本案于2018年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人朱清华，广东珠华律师事务所律师。广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2018〕3381号起诉书，指控被告人王波犯非法经营罪，于2018年12月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年5月29日作出（2018）粤0111刑初3393号刑事判决书。判后，被告人王波不服，向广州市中级人民法院提出上诉。广州市中级人民法院于2019年9月25日以上诉人王波犯非法经营罪的事实不清、证据不足为由，裁定如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111刑初3393号刑事判决。二、发回广东省广州市白云区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员罗浩铭、伍尚昶出庭支持公诉，被告人王波及其辩护人朱清华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市白云区人民检察院指控：2017年6月至2018年4月，被告人王波在本市白云区黄石西路xx号xx大厦A座902室其成立的广州xx健康管理有限公司等处，在未取得药品经营许可证的情况下，以减肥的名义，利用网络电话推广销售药品“奥利司他胶囊”，销售数额达人民币786496元。公诉机关认为，被告人王波违反国家药品管理法律法规，未经药品经营许可，非法经营药品，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人王波对起诉书指控的事实有异议，辩称实际销售的药品数额没有那么多；对起诉书指控的罪名不置可否，辩称由法院依法认定。综上，请求法庭对其宽大处理。辩护人提出以下辩护意见：1.本案应认定为单位犯罪。丽某公司自成立一直卖正常的保健食品，不是为实施犯罪成立的公司。公司的股东是谢某、林某和王波，王波的个人账户每月均向谢某和林某大额转账分红，涉案的经营行为是一个集体行为。2.涉案公司经过正规渠道采购奥利司他，也由药店销售发货，情节并不是特别严重。3.关于数额方面，搭售的奥利司他产品总金额在无法确定打折额度、大小，且网络线上销售存在大量退货无法落实实际收款金额的情况下，司法鉴定报告只能作为参考，不能作为定案依据。应以市场零售价乘以进货盒数计算本案犯罪数额。4.王波一直如实供述案情，无前科劣迹，真诚悔罪。被告人王波两兄弟数年侍奉植物人父亲的孝道行为广受媒体报道。综上，请求法庭对被告人王波从轻处罚。经审理查明：2017年6月至2018年4月，被告人王波在本市白云区黄石西路xx号xx大厦A座902室其成立的广州xx健康管理有限公司（以下简称丽某公司）等处，在未取得药品经营许可证的情况下，以减肥的名义，雇请多人利用网络、电话向全国各地推广、销售含有奥利司他胶囊的减肥组合套餐产品，其中“奥利司他胶囊”为甲类非处方药品。2018年4月17日，王波被公安民警抓获。经审计，2017年12月31日至2018年4月16日期间，王波等人共销售“奥利司他胶囊”大盒数量714盒、小盒数量516盒，以“奥利司他胶囊”在组合产品中的价格比例乘以组合产品实际收款数额进行统计，“奥利司他胶囊”销售数额合计人民币663396.79元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.被告人王波的供述，证实：广州xx健康管理有限公司共投入了约50万元，有三个股东，分别是我（占30%）、谢某（占40%）、林某（占30%），我负责管理丽某公司的全部事务。丽某公司是专营减肥类药品、保健品的，分别有“力瘦”和“美深”两个品牌，分别在江西、中山市xx制药厂和广州xxx制药厂进货的。进货价都是100元至650元不等，销售价200多元至6000多元不等。我们公司销售的减肥产品有国家的注册登记，也有生产批号，是非处方类药品或保健品。丽某公司是通过公司的客服人员使用D3系统（xx网络科技公司开发的，和Y3系统差不多的）拨打客户电话，向其推销我们公司的品牌力瘦宁红牌优优茶、贴牌品牌“美琛”牌奥利司他胶囊、“绿瘦”牌左旋肉碱咖啡、左旋肉碱几丁聚糖胶囊（忘记品牌）减肥保健产品、阳宜颗粒（忘记品牌）、聚糖奶茶（忘记品牌）、奇伢子奶昔（xxx牌）等十几种产品。我公司没有经营药品的许可证，由于药品的进货一定要有药品经营许可证的公司或药店方可采购，所以我委托天河区元岗大药房去药厂采购的，然后药房也帮我卖，自己公司也在网络电话里销售。都是我们公司下单后，药房就按照我们下单的地址发货的。2.证人张某的证言，证实：我是广州市天河区元岗同某堂药店的老板。我们药店地址是广州市天河区下元岗西大街南一巷xx号一楼。有营业执照和药品经营许可证及相关的证照，我们的营业执照上写的是徐小颜，但真正的老板是我。我们药店没有在互联网上销售药品的许可。广州市天河区下元岗西大街南二巷6号二楼其实就是广州市天河区下元岗西大街xx巷xx号的二楼，我们药店的这栋房子有两个门牌号，店面这边是一巷6号，楼梯那边是二巷6号。2017年11月经朋友介绍把原来用于居住的二楼转租给一个叫王波的人作为居住和办公使用。我们药店有购买和销售过一种“美琛”牌奥利司他胶囊的药品。就是王波2017年11月时通过广州市巨xx医药有限公司购进之后委托我们在药店代售的。当时进货是以我们药店的名义购进的，所以这批药品的送货单和发票都是写我们药店。但这批货其实是王波本人的。这种药品也只进过一次货，共2000小盒，每盒进货价是20.4元，共40800元。开始时候王波和我谈租房和代售的时候曾经讲过，每月租金为25000元，另外他把“美琛”牌奥利司他胶囊放在我们药店销售，当时王波给我们定价是每小盒68元，他负责宣传和派人到我们药店进行销售。他说这产品每月销售可达1000万，到时他会按销售额的1%给我提成，但后来这个产品根本卖不动，他也没有支付过任何的提成给我。王波以我们药店的名义向广州市巨xx医药有限公司购进“美琛”牌奥利司他胶囊都是王波他自己事先已经谈好的，广州市巨xx医药有限公司直接把这批“美琛”牌奥利司他胶囊送到我们药店，货款也是他去结算的。整个进货过程我都没有参与。因这些“美琛”牌奥利司他胶囊在我们药店销售不出去，在2017年12月时王波就叫他们公司的陈某标到药店把美琛“牌奥利司他胶囊全部拿走了。王波把那些“美琛”牌奥利司他胶囊拿走之后他应该是自己进行销售，但具体怎样销售我就不清楚了。我不知道王波他们在网上销售“美琛”牌奥利司他胶囊。王波没有讲过他们是如何进行宣传推广的。我不清楚王波有没有药品经营的资质。3.证人卓某的证言，证实：我认识王波和林某、谢某等三人，王波是丽某公司的负责人。王波在认识我之后知道我是在医药公司工作就问我有没有经营减肥产品，我就说我们广州市巨xx医药有限公司有代理一款“美琛”奥利司他胶囊的减肥非处方药品，但是我也跟他说了这个是药品我们公司是不能把药品销售给个人或没有药品销售资质的公司的。我跟他推荐了我们公司的一款力瘦优优茶给他，之后他跟我说还是想做“美琛”奥利司他胶囊的减肥药，但我还是跟他说我们公司肯定不能给他们供货，他们是不能经营药品的，个人想买药只能向药店购买。并且我还告诉王波或者你自己开一个药店我们才可以给你供货，他们要规范经营可以向经营医药的人多学习一下。广州市天河区元岗同某堂药店的二楼是我介绍给王波租赁的。我有向广州市天河区元岗同某堂药店销售过“美琛”奥利司他胶囊。是药店向我们广州市巨xx医药有限公司下的单，一共有三次，分别是在2017年11月13日400小盒；2017年11月16日2000小盒；11月26日2000小盒；规格都是每盒4粒的，我们的供货价每盒20.4元。我们开出的送货单和发票上写的客户都是广州市天河区元岗同某堂药店。我们是通过快递的方式把“美琛”奥利司他胶囊送到同某堂药店的。我不清楚同某堂药店购买的“美琛”奥利司他胶囊是如何销售的。我在去年问过张伟林为什么进那么多“美琛”奥利司他胶囊，他就说过这些“美琛”奥利司他胶囊是王波让他们采购然后摆放在他们同某堂药店进行销售的，由王波负责宣传推广，再介绍客户到药店购买，王波给药店销售额的1%的作为利润。之后在2018年3月的时候跟我说这个药品根本卖不动，想要王波把这批药拿走自己处理。这些“美琛”奥利司胶囊都是货到付款的。我们有委托快递公司代收货款的。4.证人邹某1的证言，证实：我自2017年11月份开始在丽某公司上班，负责财务工作，即公司流水、快递回款、员工工资提成、核实仓库库存表、利润表。快递回款主要是根据三间快递公司（圆通、邮政、顺丰）的财务人员通过QQ发给我的回款账单，对公司D3达梦系统的员工相对应业绩表进行核对，核对成功后，D3达梦系统上的订单状态会改变成为“已收款”；员工工资提成主要是根据D3达梦系统中的各个销售健康顾问的“已签收”状态的订单来核算每个员工的提成，提成比例是王波总经理定的，提成是业绩的6%至20%；核实仓库库存主要是仓库人员陈某每天将仓库的《净销存表》通过QQ发送给我，然后我就根据库存表来制作《利润表》。一般来说每个月平均会有50万元人民币的利润，利润现在都是放在何柳凤的工商银行卡号为62×××50的银行卡里面，由王波和其他股东分红。5.证人陈某的证言，证实：我是丽某公司负责收发货的仓管员，入职的时间是2017年11月份，工作的地点是广州市天河区下元岗西大街xx巷xx号房二楼。仓库就我一个人上班，我与公司平时是通过QQ联系了解仓库的货物储存情况，与我对接的联系人是公司的财务，在QQ上备注的名字是“英某”。我的工作是在仓库通过D3系统查看到公司已经下单要求发货的信息后，就将货物打包好通知快递公司的人过来发货，有时快递公司送来了退货或者公司的进货，我就负责接收登记并存放好在仓库里。总共有14种产品，具体名称现在我记不起来，大概有雪莲、蓝宝、奥利司他胶囊等，当时被抓获时，全部产品已经写在一份我已经签名确认的扣押清单上。发货情况在仓库D3系统里应该有记录，快递公司有顺丰、邮政、圆通三个快递公司，每次只有一个快递公司的人过来收件。6.证人鲁某的证言，证实：我应该是2018年1月份左右，经人介绍从网上购买了减肥产品。我买了两次产品，一共是6100元。我只记得第一次是阳宜颗粒、奥利司他胶囊，还有一两样产品的，具体我不记得了；第二次有左旋肉碱咖啡粉、宁红牌优优茶、魔芋绿茶肉碱奶茶，水果酵素及一个不知名的代餐粉。7.证人龙某的证言，证实：我电话购买的减肥产品没有效果，感觉被诈骗了。丽某公司的“王顾问”第一次向我推销了398元的减肥茶，顺丰快递，货到付款。收到货之后，对方马上打电话过来。这次对方自称“陈顾问”，对方要我先别使用该药，说要配合其他药物并按疗程服用才有效果，说第一个疗程要花1480元购买减肥药配合使用。第一个疗程的药在2018年3月29日送到。我同样给现金1480元给快递员。“陈顾问”在电话上说第一阶段是排毒，就用这1480元的药，并说还需要第二阶段来减脂肪，需要再购买3200元的药物，第三个阶段还没有购买，已经联系不上对方了，前前后后一共花了5078元。我女儿吃了丽某公司的药物感觉没有效果。8.证人莫某1的证言，证实：2017年11月份左右，我在手机上浏览新闻时看到减肥产品的广告后，我就扫描该二维码进去留下自己的联系方式。过了几日，一名自称该公司健康顾问的男子用一个广州的2字头电话联系我，当时其询问我的体重等情况，随后就向我分析导致我身体肥胖的原因，再向我介绍其公司减肥产品的成分、使用、功效等，最后分析出导致我肥胖的原因是身体立即堆积、新陈代谢下降、脂肪消化酶下降等。购买服用他们产品后，他们会有专人指导我服用，跟进使用效果，并承诺服用产品后身体情况可以得到明显改善，进而得到很好的减肥效果，坚持服用就不会反弹。购买产品我都是货到付款给顺丰快递员代收的，两次是给现金的，两次是微信支付的，具体的付款时间、记录记不清楚了。9.证人莫某2的证言，证实：2018年1月初，自称是力瘦减肥中心健康顾问的人（工号不详）说公司已经给我开了一个瘦身档案，他专门来指导我减肥，根据我的情况制定专门的减肥方案，搭配公司的一些好的产品给我减肥，对方说的非常专业，我就信了，之后那个罗顾问就给我配了左旋肉碱几丁聚糖胶囊、奥利司他等，顺丰快递发货给我。我吃了后也没什么效果，我知道上当受骗了。我向对方买过力瘦优优茶、雪莲酵素、奥利司他、奇亚籽奶昔代餐粉等。10.证人蓝某1的证言，证实：我2018年3月底跟力瘦优优茶公司的人买了2盒力瘦优优茶，2018年4月4日至13日，买了奥利司他、益生菌粉等减肥产品。11.证人潘某的证言，证实：我向打电话给我的减肥顾问购买了非常多的产品，古某方某茶、奥利司他胶囊、阳宜颗粒、蓝宝全营养换食套餐、力瘦宁红牌优优茶等，还有一些代餐粉之类的。他们只是说是他们公司合法生产的产品。我全部都是顺丰收货，有三次是现金支付，其他都是用微信转账给顺丰的。12.证人吴某的证言，证实：我在2017年11月份至2018年1月份购买了一些减肥保健品，总共被诈骗人民币7000多元。我吃了几千元的货，但是效果没像他说的能减20斤，而且我也没那么多钱再继续买，顾问就说了一些威胁话，说停了产品，会影响我以后的生育功能等等一些话。我没问过对方我所买的这些产品是否经过国家注册认证。对方没有主动向我介绍产品注册情况。13.证人刘某的证言，证实：2017年12月中旬的时候我买过力瘦优优茶，我是通过顺丰快递货到付款的，后面我陆续又被骗买了几次产品。14.证人王某1的证言,证实：有自称减肥顾问、减肥营养师之类的人给我推销了很多的减肥产品（力瘦优优茶等），我服用了这些减肥产品之后，却发现没有任何效果。我总共向该公司购买了4次减肥产品，共花费了12380元。他们就是骗子，一直在冒充专家顾问、营养师的身份来给我推销减肥药，谁知道他们就是一层一层的把我往圈套里卷，一次一次地骗我钱。15.证人吕某的证言，证实：我在2017年11月份买了两盒力瘦优优茶，给了送货过来的顺丰快递员现金398元。后来有一个自称是减肥中心姓钟的健康顾问说给我介绍—些公司的其他产品，之后我就向他购买了雪莲酵秦、奥利司他、亚籽奶昔三盒产品。产品用了没有效果，我之后就不想买了。后来他们又打电话过来说他们的产品要持续吃才见效，如果不吃他们的产品就会越来越肥，身体还会有其他问题。被他们这么一吓，我又买了一些他们的产品。不过吃了过后还是没什么效果。16.证人王某2的证言，证实：我向广州一家公司（自称古法减肥健康中心）购买了很多减肥产品，用于自身减肥。服用一段时间后，发现一点减肥效果都没有。我陆陆续续买了4万多元的减肥产品（奥利司他胶囊，左旋肉碱咖啡粉，极纤果纤酵素固体饮料、蓝宝全营养换食套餐、复合发酵型果蔬汁饮料、雪莲酵素等），由顺丰快递公司代收货款。17.证人谢某的证言及辨认材料，证实：我因犯诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑三年，现在在四会监狱服刑。我创办的公司是新时代生物科技有限公司，主要是在天河区的公司上班，偶尔会去王波、林某、李某等人的办公室喝茶聊天。我是做男性保健品的，对于女性客户没什么用处，就会将女性客户的资料转给王波、林某、李某等人，让他们进行推销，前前后后卖给他们的客户信息大概有100多万。林某管理承风誉公司，王波管理丽某公司。我没有在上述公司参股或者参与经营、决策、分红。王波曾经找我、林某和某医药公司合作成立了一个专门销售该医药公司产品的空壳公司，我的提成比林某和王波多，但是没有实际销售过该医药公司的产品，反而是王波跳过了我们注册的这家公司直接与医药公司拿货进行销售。证人谢某辨认出本案被告人王波。18.证人林某的证言及辨认材料，证实：2017年年中，我经人介绍开始投资广州承风誉贸易有限公司销售减肥产品，2018年4月因公司涉嫌诈骗被公安机关查处，之后无业。承风誉公司的股东有我和谢某，销售的是“力瘦减肥茶”。谢某告诉我该减肥茶的货源是正规的，销售人员有话术本，由谢某提供，在推销的时候有夸大减肥效果。我在丽某公司没有股份，我不清楚丽某公司的销售模式。证人林某辨认出本案被告人王波。19.现场照片、现场勘验检查笔录、现场图、电子数据检查工作记录、搜查笔录，证实涉案现场的概貌特征。20.广州市白云区食品药品监督管理局涉刑案件产品性质认定意见书，证实涉案产品“奥利司他胶囊”符合《中华人民共和国药品管理法》中关于药品的定义，认定为甲类非处方药。21.协助冻结财产通知书，证实根据公安机关冻结通知书冻结方泽瑞（农业银行账号62×××77，金额128116.75元）、冻结何柳凤工商银行646937.54元、冻结王波工商银行392729.04元、冻结王波农业银行账户62×××74，金额473754.33元。22.调取证据通知书、调取证据清单、邮政特快专递服务合同、委托办理国内特快专递代收货款协议书，证实甲方李峰与乙方中国邮政速递物流有限公司广州市分公司签订了相关物流协议以及代收货款协议。广州上楚贸易有限公司与广州顺丰速运有限公司东圃营业部签订了收派服务合同和代收货款服务合同以及补充协议、代收货款服务合同补充协议。23.话术本复印件、业绩表，证实广州xx健康管理有限公司推销产品的话术套路及业绩提成情况。24.广州xx健康管理有限公司的食品经营许可证照片和营业执照照片，证实丽某公司的经营许可范围。25.接受证据材料清单，证人所购买产品的照片、支付宝转账记录、微信转账记录、短信记录、快递纸箱照片、微信聊天记录、微信资料信息，证实相关证人购买涉案产品的情况。26.广州市巨xx医药有限公司入库单，证实丽某公司向中山xx制药有限公司进货的记录。27.广州市大同会计事务所出具的大同鉴证字【2018】060号司法会计鉴定意见书，证实经检验，在2017年12月31日至2018年4月16日期间，王波销售“（美琛）奥利司他”大盒数量714，小盒数量516，合计销售金额人民币786496.00元。对应的顺丰代收金额为人民币1168567.00元，邮政代收金额人民币13500.00元，圆通代收金额人民币19696.00元。28.广州市公安局白云区分局扣押清单，证实缴获的药品“奥利司胶囊”120盒，缴获的作案工具电脑一批，现存放于广州市公安局白云区分局。29.广州市大同会计事务所有限公司出具的大同情况说明[2019]006号司法会计鉴定意见书情况说明，证实经检验，在2017年12月31日至2018年4月16日期间，王波销售“（美琛）奥利司他”大盒数量714，小盒数量516，合计销售金额人民币663396.79元。对应的顺丰代收金额1168567.00元，邮政代收金额人民币13500.00元，圆通代收金额为人民币1969.00元。30.到案经过，证实本案被告人王波归案的具体时间、地点、详细经过，无主动投案情节。关于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析回应如下：一、关于本案是否构成非法经营罪。经查，本案证据足以证实王波雇佣多人通过网络、电话等对外销售包括奥利司他胶囊在内的减肥产品，其对外的销售、经营都与涉案药店无关，王波等人及其公司在未取得药品经营许可的情况下即对外销售药品，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，应以非法经营罪定罪处罚。二、关于本案是否属于单位犯罪。经查，本案证据反映涉案公司有多个，存在股东关联、使用相同银行账户等关系，但现有证据不足以证实被告人王波与他人共同设立公司进行涉案的非法经营行为，且证人证言证实涉案的丽某公司由王波个人负责管理、经营，所收款项不是用于公司生产经营或支配，故本案不应以单位犯罪论处。王波在本案中实际管理、经营含奥利司他胶囊的减肥套餐产品的对外销售，应对非法经营药品行为承担刑事责任。综上，辩护人关于本案属单位犯罪的意见，本院不予采纳。三、关于本案的犯罪数额。经查，本案证据反映审计报告统计的“已收款”“已发货”“已签收”均属交易成功，相关奥利司他胶囊的数额均应认定为销售数额，辩护人提出以市场零售价乘以进货盒数计算本案犯罪数额的意见，本院不予采纳；审计报告统计的奥利司他胶囊的销售数量，有公司会计邹某1的电脑电子数据及所做的会计账目情况予以印证，有登记明确的产品数量、金额、快递单号等情况予以印证，且会计账目反映奥利司他胶囊的进货渠道有多个，故辩护人提出仅按巨孚达公司送货单数量2600盒计算的意见，与上述证据反映的情况不符，不予采纳；本案销售减肥套餐产品含多个产品组合，且存在打折等情况，因此以奥利司他胶囊在组合减肥产品中的价格比例乘以组合减肥产品实际收款进行统计销售数额，更加公平、合理，辩护人提出的关于价格计算的意见，明显低于本案对外销售价格，也与本案销售及获利情况不符，故不予采纳。综上，本案王波等人销售奥利司他胶囊的数额应认定为663396.79元。本院认为，被告人王波无视国家法律，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王波犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人提出的酌定量刑情节，本院在量刑时予以综合考量。根据被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，以及其家庭特殊情况，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人王波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月17日起至2023年4月16日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）二、缴获的药品“奥利司他胶囊”120盒、作案工具电脑等1批（详见扣押清单），予以没收。（由广州市公安局白云区分局执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 丘 志 新人民陪审员 朱 淑 萍人民陪审员 司徒喜玲二〇二〇年九月十日书 记 员 龙 筱 晨附：有关法律规定中华人民共和国刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。