广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终130号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭启晨，男，1989年10月26日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，工地测量员，户籍地址：广东省罗定市************。因本案于2020年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押于罗定市看守所。辩护人张莹，广东戴尔蒙律师事务所律师。原审被告人彭国威，男，1993年3月10日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，无业，户籍地址：广东省罗定市*************。因本案于2020年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押于罗定市看守所。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人彭启晨犯贩卖毒品罪、原审被告人彭国威犯非法持有毒品罪一案，于2020年7月20日作出（2020）粤5381刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人彭启晨不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，被告人彭启晨于2020年1月10日应被告人彭国威的要求，于当日下午搭乘张永才（另案处理）的粤E*****小汽车来到罗定市****聚龙苑仙庙烧鸡店门前，以400元的价格将一瓶净重为517克淡黄色液体状的可疑毒品卖给彭国威，上述400元彭国威通过微信转账方式支付给彭启晨。交易完成后，彭启晨搭乘张永才的小汽车来到罗平镇榃北村委附近路段时被公安民警抓获，经搜查，公安民警扣押到净重为218.6克的“百岁山”瓶装液体状可疑毒品、人民币3450元、金属戒指一只、粤W*****小汽车一辆、驾驶证一本、苹果6s手机一台、银行卡一张、钥匙两串等物品。被告人彭国威在完成交易后离开现场不远处时被公安民警抓获，经搜查，公安民警扣押到净重为517克液体状可疑毒品、苹果8手机一台、蓝色石头一块。经鉴定，上述扣押到的净重为218.6克及净重为517克液体状可疑毒品均检出γ-羟基丁酸成分，含量分别为526.17mg/mL、493.87mg/mL。以上事实，被告人彭启晨、彭国威在开庭审理过程中无异议，并有其在侦查机关的供述；证人张永才、郭某、张某的证言；鉴定意见；户籍资料；抓获经过；指认笔录、指认照片、指认截图；搜查证、搜查笔录；称量笔录、取样笔录；扣押物品清单；毒品尿液取样清单、现场检测报告书；调取证据通知书、调取证据清单；情况说明；现场勘验笔录、现场图及现场照片及视听资料、电子数据等证据予以证实。原判认为，被告人彭启晨贩卖毒品γ-羟基丁酸，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人彭国威非法持有毒品γ-羟基丁酸，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人彭启晨、彭国威归案后能够如实供述，依法可以从轻处罚；被告人彭国威自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人彭启晨被扣押的苹果6s手机一台属作案工具，二被告人被扣押的γ-羟基丁酸属违禁品，依法予以没收；被告人彭启晨被扣押的现金3450元予以折抵罚金，其违法所得400元，依法予以追缴；二被告人其余被扣押物品与本案无直接关联，依法予以发还。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出判决：一、被告人彭启晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六千元。扣押的现金3450元予以折抵罚金3450元，剩余罚金2550元在本判决发生法律效力之日起五日内向罗定市人民法院缴纳。二、被告人彭国威犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起五日内向罗定市人民法院缴纳。三、被告人彭启晨被扣押的γ-羟基丁酸218.6克、苹果6s手机一台及被告人彭国威被扣押的γ-羟基丁酸517克，予以没收。四、被告人彭启晨的违法所得400元，予以追缴，上缴国库。五、扣押的金属戒指一只、粤W*****小汽车一辆、驾驶证一本、银行卡一张、钥匙两串，予以发还给被告人彭启晨；扣押的苹果8手机一台、蓝色石头一块，予以发还给被告人彭国威。上诉人彭启晨上诉及其辩护人辩护提出意见：1.根据含量鉴定，本案实际毒品成分不足400克；2.涉案毒品属新型软性毒品，对人体的危害程度较小，应当按照实际的毒品数量在三年以下有期徒刑量刑；3.本案鉴定的毒品含量过高，存在错误的可能。经本院审理查明：原判认定上诉人彭启晨犯贩卖毒品罪、原审被告人彭国威犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出应当以实际含有的毒品数量量刑的意见，经查，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品。本案中，共从上诉人彭启晨处查获成分为γ-羟基丁酸的毒品735.6克（即218.6克+517克），无论毒品纯度高低，均应以查证属实的毒品数量来认定犯罪数量，故上诉人彭启晨属贩卖毒品数量较大，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人及其辩护人的该辩解辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出本案鉴定存在错误的可能性的问题，经查，涉案毒品的鉴定意见系有鉴定资格的鉴定机关和鉴定人依照相关鉴定程序、方法作出，经依法送达上诉人，并经法庭举证、质证，上诉人彭启晨在侦查阶段及一审庭审中均对该鉴定意见书没有提出异议，对该鉴定书应当予以采信。上诉人及其辩护人的该辩解辩护意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭启晨贩卖毒品γ-羟基丁酸，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人彭国威非法持有毒品γ-羟基丁酸，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人彭启晨、原审被告人彭国威归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；原审被告人彭国威自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定上诉人彭启晨犯贩卖毒品罪、原审被告人彭国威犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人彭启晨及其辩护人的辩解辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年九月二十九日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏书 记 员  陈子霖附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：（一）可卡因十克以上不满五十克；（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；（八）美沙酮二百克以上不满一千克；（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。