内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民再37号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：薛某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古益鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：梅某，个体包工头，现住陕西省横山县。 委托诉讼代理人：侯某，现住陕西省榆林市横山县。 上诉人薛某与被上诉人梅某建设工程施工合同纠纷一案，鄂托克前旗人民法院于2017年6月28日作出（2015）鄂前民初字第1372号民事判决。薛某不服，向鄂托克前旗人民检察院申诉。鄂托克前旗人民检察院以鄂前检民（行）监[2018]150XXXXXXXX号民事再审检察建议书向鄂托克前旗人民法院提出再审检察建议。经鄂托克前旗人民法院审判委员会讨论决定于2019年10月12日作出（2019）内0623民监2号民事裁定，再审本案。鄂托克前旗人民法院于2020年4月15日作出（2019）内0623民再11号民事判决。薛某不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人薛某及其委托诉讼代理人张某、被上诉人梅某的委托诉讼代理人侯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛某向本院提出上诉，请求：1.撤销内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2019）内0623民再11号民事判决和（2015）鄂前民初字第1372号民事判决；2.依法改判，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失322820.40元（室内装修等依评估结果为准）；2.由被上诉人承担本案一、二审和再审全部诉讼费和本案全部评估、鉴定费13000元。事实和理由：（一）再审一审判决认定事实缺乏证据证明，事实认定错误。被上诉人为上诉人建筑的房屋质量不合格是法律事实。2012年7月，上诉人与被上诉人签订《城川镇公路沿线留居农牧户住房建设合同》一份，被上诉人承建项目是上诉人的“城川镇公路沿线留居农牧民平层别墅”，合同约定：被上诉人必须保证工程质量和进度，建筑质量保证按照公路沿线平层别墅建设标准执行，2012年10月31日前完成主体工程，确保上诉人入住。该项目施工过程中，上诉人按照合同将48820元提前预支给大发村村委会和被上诉人，被上诉人在施工中未经双方同意签字擅改施工图纸多次，13根主体柱子改成7根，水泥、钢筋等主要建筑材料不符合施工设计要求，建筑工程质量严重不符合该工程的设计标准，房屋主体墙开裂，存在重大安全隐患，造成上诉人别墅房成危房的严重后果，至今无法入住，造成上诉人直接经济损失45万多元，其中内部装修损失20多万元（赔偿标准以评估结果为准），一审法院对此合同履行事实认定错误，被上诉人侵犯上诉人房屋建筑质量合格的基本居住权利和财产权利。宁夏中测计量测试检验院（有限公司）对上诉人个人平层别墅进行房屋安全性鉴定，并出具鉴定报告。结果表明：该建筑结构类型为砖混结构，设计使用年限为50年。上部承重结构中所抽检的混凝土构造柱1/1/C轴抗压强度推定值不满足图纸设计（C25）的技术要求，外墙转角未布置钢筋混凝土构造柱。鉴定结论为该房屋整体结构安全性等级综合评定为Bsu级。建议对不符合图纸设计要求的构造柱，进行维修、加固处理。建议对西山墙装饰层开裂、屋面瓦脱落等缺陷的部位进行维修处理。内蒙古通汇价格评估认证有限公司作出《价格评估结论书》认定，薛某房屋维修所需费用为12812元，一审法院单方面保护被上诉人的工程施工权利，没有对上诉人的权利予以同等保护。（二）本案再审一审审理结果是在枉法裁判。检察院的再审检察结论和证据，足以推翻鄂托克前旗人民法院作出的（2015）鄂前民初字第1372号民事判决。梅某作为承包人因自己的过错造成工程质量不符合约定标准，薛某有权要求其在合理的期限内无偿修理或者返工、改建。一审和再审一审民事判决前后矛盾，面对被上诉人建设施工的少11根主体房梁支柱的房屋质量问题，在明知这一施工严重质量问题的情形下，仍然维持原一审判决，在采信检察院的鉴定报告的情行下，却错误的判决指出没有新证据支持上诉人的再审请求。 被上诉人梅某辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：（一）关于鉴定，在2015年原一审法院要求委托鉴定，但是上诉人不配合，现在的鉴定结论是上诉人自行委托进行的鉴定，被上诉人不知情。（二）关于柱子，图纸应由上诉人提供，但当时没有提供，具体需要几根柱子上诉人未明确告诉被上诉人。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 梅某向一审法院起诉，请求：1.判令被告支付原告工程款150000元；2.本案诉讼费由被告承担。薛某提出反诉，请求：1.依法判令反诉被告对所建不合格房屋重新维修或重建至合格；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。鄂托克前旗人民法院原审查明，原告梅某与被告薛某于2012年7月签订了一份《城川镇公路沿线留居农牧户住房建设合同》，合同约定由原告梅某为被告薛某建造位于被告家中选定地点的145平方米住宅一处，每平米造价1716元，由原告采用包工包料的方式进行施工。原告依据被告的要求建造了122.7平方米的房屋，总价款为211068元，其中被告薛某自筹26568元，政府补贴184500元。合同还约定，政府补贴款发放给被告薛某，由被告薛某向原告梅某支付。被告薛某于2014年8月对房屋验收后开始装修，至今未入住。政府补贴的184500元已陆续支付给被告薛某，被告薛某共向原告支付70000元（其中案外人张生代原告收款50000元，案外人张义民代原告收款10000元，原告本人收款10000元），剩余工程款至今未付。在施工过程中，被告自己花费7785元购买部分材料，并花费5970.8元（每平米230元，经测量门窗共25.96平方米）安装门窗。另查明，被告薛某于2015年7月27日向一审法院递交书面申请书，申请对原告所建房屋进行质量鉴定，一审法院依照法定程序通过鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市建设工程质量监督站进行鉴定，在鉴定过程中，被告薛某拒绝鉴定机构对房屋质量进行鉴定，鄂尔多斯市建设工程质量监督站于2016年1月20日向鄂尔多斯市中级人民法院退回委托鉴定书，鄂尔多斯市中级人民法院于2016年1月21日向一审法院退回委托鉴定书。后被告薛某申请重新鉴定，一审法院未予准许。鄂托克前旗人民法院一审判决：一、被告薛某于本判决生效之日起十日内支付原告梅某工程款127312.2元；二、驳回原告梅某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告薛某的反诉诉讼请求。 薛某申请再审，请求：1.撤销（2015）鄂前民初字第1372号民事判决，依法改判；2.判令被申请人赔偿再审申请人各项损失322820.40元及1‰的违约金；3.本案一审、二审的全部诉讼费用由被申请人承担；4.本案申诉、抗诉的评估、鉴定费13000元由被申请人承担。鄂托克前旗人民法院再审查明的事实与原审查明事实基本一致。另查明，案涉房屋完工后，出现质量问题。2019年4月30日经宁夏中测计量测试检验院对案涉房屋安全性进行鉴定，结论：该房屋整体结构安全性等级综合评定为Bsu级，处理意见：1.建议对不符合图纸设计要求的构造柱，进行维修、加固处理；2.建议对西山墙装饰层开裂、屋面瓦脱落等有缺陷的部位进行维修处理。2019年6月21日，经内蒙古通汇价格评估认证有限公司评估，案涉房屋维修费用为12812元。 鄂托克前旗人民法院再审认为，本案争议的焦点是：1、案涉房屋是否满足居住条件；2、再审期间出示的证据，是否属于“新证据”。案涉房屋质量方面：再审申请人薛某于2014年8月份起对案涉房屋进行装修，并于2019年4月份由宁夏中测计量测试检验院对案涉房屋安全性能进行检测，结论为Bsu级（机构承载力基本满足正常使用要求）。关于“新证据”方面：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条之规定：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。据此，本案中出现的三份鉴定文书及现场照片，均不在“新证据”的范畴。原审期间，再审申请人提出反诉，要求被申请人对案涉房屋进行维修或重建，但针对该主张没有提供有效证据予以佐证，且在原审过程中，再审申请人提出鉴定要求后又拒绝鉴定机构对其房屋质量进行鉴定，最终因举证不能而败诉。再审期间，再审申请人提出：1、原审仅维护了被申请人的权利，而没有对再审申请人的权利予以同等保护，原审认定事实根本错误；2、原审审判人员存在枉法裁判，二审、再审法院形同虚设等再审理由，但针对上述主张，未向法院提交相应的证据材料，故依法承担举证不能的法律后果。经鄂托克前旗人民法院审判委员会讨论决定，再审判决：驳回再审申请人薛某的再审请求，维持鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前民初字第1372号民事判决。 本院二审期间，上诉人提供2020年8月拍摄的照片9张，拟证明工程质量不符合设计图纸要求，墙体断裂严重，屋面瓦片脱落，需要被上诉人按照鉴定结果进行加固维修。被上诉人质证称，对证据的真实性和证明问题均不认可。照片是上诉人单方面拍摄，没有被上诉人的参与。关于墙体断裂和屋面瓦片脱落，工程已经完工8年了，已经超出质保期限，出现问题和上诉人无关。 本院对上述证据认证如下：上诉人提交的照片，并不属于民事诉讼法规定的新证据，且该照片仅反映出房屋的现状，不能证明工程质量不符合设计图纸要求，亦不能证明房屋现状系因工程质量不合格造成，故对该证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一，被上诉人是否应对其修建的房屋进行返修。对于该争议焦点，应当由上诉人举证证明被上诉人建设的房屋存在质量问题。上诉人提交的宁夏中测计量测试检验院作出的《鉴定报告》，系上诉人单方委托，且该《鉴定报告》仅认定房屋整体结构安全性等级综合评定为Bsu级，并未认定房屋存在质量问题。上诉人薛某与被上诉人梅某于2012年签订《城川镇公路沿线留居农牧户住房建设合同》，合同第三条第四项约定：“乙方施工过程中，应认真按照甲乙双方修改过的图纸施工，并随时接受甲方督查，出现问题，及时修正，如甲方在施工过程中没有提出异议，即视为乙方工程质量合格，甲方不得无理取闹，否则对乙方造成的一损失由甲方承担，乙方如无视甲方合理要求，造成的损失由乙方承担”。上诉人薛某在本案原审庭审中陈述“（房屋）外观是由政府统一规定的，内部结构是我自己设计的”，根据上述合同约定及上诉人在原审庭审中的陈述，证明甲乙双方经过协商一致可以对房屋建设施工进行修改。本案中上诉人未提交证据证明其在房屋建设过程中对乙方即被上诉人的施工行为提出过异议，故上诉人以房屋建设与施工图纸不符以及房屋鉴定安全等级与图纸要求不符为由主张房屋存在质量问题的理由不能成立。且，上诉人在原审庭审中陈述2014年四、五月份被上诉人交付了房屋，上诉人于2014年8月对房屋进行了装修，应视为其对房屋质量没有异议。上诉人提交的内蒙古通汇价格评估认证有限公司作出的《价格评估结论书》，系上诉人单方委托，且该证据仅能证明房屋维修需要的费用，上诉人并未举证证明房屋目前存在的问题系因被上诉人施工质量不合格所造成。鄂托克前旗经纬勘测设计技术有限责任公司出具的《房屋终测报告》也系上诉人单方委托，且该证据不能证明房屋存在质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人提交的证据，不能证明被上诉人为其建设的房屋存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。 本案争议焦点之二，上诉人是否应当向被上诉人支付工程价款？本案中，上诉人与被上诉人签订《城川镇公路沿线留居农牧户住房建设合同》，是双方真实意思表示，且不违法法律、行政法规的规定，是合法有效的合同。被上诉人依照合同约定完成了房屋的建设施工，上诉人接收了房屋，上诉人应当按照合同约定支付工程价款。 关于本案的评估、鉴定费用，系上诉人为证明其主张而进行评估、鉴定所产生的，因上诉人的主张均不能成立，故上述费用应当由上诉人自行承担。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6142.31元，由上诉人薛某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  图 雅 审 判 员  刘熠杭 审 判 员  刘 敏 二〇二〇年九月九日 法官助理  哈日贵 书 记 员  吕雪芹 法条链接 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。