河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1595号上诉人（一审被告）：王建立，男，1974年8月4日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：杨宪军，河南华灿律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵喜军，男，1966年1月27日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：姚要春，河南天时达律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，系公司经理。委托诉讼代理人：张浩淼，河南世纪风律师事务所律师。一审被告：白杰，男，1987年10月22日出生，汉族，住河南省许昌县。一审被告：白亚培，男，1982年7月19日出生，汉族，住河南省许昌县。上诉人王建立因与被上诉人赵喜军、河南省大成建设工程有限公司（以下简称河南大成公司）、一审被告白杰、白亚培提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初8385号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人王建立的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担责任,或驳回赵喜军对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误,具体如下:一、一审判决认定赵喜军施工过程中坠落错误。首先,一审中无证据证明赵喜军施工过程中坠落。赵喜军坠落时在施工时坠落是基础要件事实,应当由赵喜军提供证据予以证明。而一审中无证据证明,一审法院直接认定这一关键事实错误。其次,坠落时间说明不是在施工。根据施工时间安排,赵喜军所在班组下午14点开始施工,而事故发生是在13点多,还未到开始施工时间。虽然赵喜军主张存在赶工的事实,但根据规定其应当就此举证,而其未提供证据,无法确认赶工事实的存在,依据诉讼规则应当推定为赶工的事实不存在。在不到干活时间且不存在赶工的情况下,不能认定坠落时是在施工。再次,坠落地点说明不是在施工。赵喜军坠落所在的楼上的位置,是已经施工完成,当天不需要施工的位置,因此,坠落地点说明不是在施工。二、一审判决认定上诉人因未督促赵喜军佩戴安全带而存在过错错误。由于赵喜军坠落时不是在施工时间,不是在施工地点,不是在施工中,在此情况下,上诉人没有必要、没有可能督促他佩戴安全带,因此,判决认定上诉人存在未督促的过错错误。三、一审判决认定未设置安全防坠网,将未设置安全防坠网作为判决依据,均违反诉讼规则。赵喜军在诉状中和举证时仅提出安全防护措施不到位,庭审调查时提出没有安装防护网，而辩论时才提出没有防坠网。在此情况下，判决认定未设置安全防坠网作为判决依据违反诉讼规则。理由如下:首先,当事人未提出主张的事实不能作为判决的理由和依据。众所周知,民事诉讼中当事人发挥案件事实的作用的规则和顺序为:首先,提出事实主张;其次,对事实进行证明;再次,将事实作为支持或反驳诉讼主张的理由。从该规则和顺序可知,未提出的事实不能加以证明,没有提出、证明的事实不能作为理由。其次,辩论之前未提出事实等同于未提出事实主张。从诉讼阶段的分工来看，当事人提出事实主张是在起诉状中或者在法庭调查环节,法庭辩论只是对之前主张进一步发表意见。因此,辩论环节不是提出事实和证明事实的环节,在辩论之前未提出事实等同于未提出事实主张。再次，辩论之前未提出的事实，不能认定或作为判决的依据。法院仅是对当事人提出的事实进行被动审查,没有职责对当事人未提出的事实主动发现、提出或认定，这是不告不理原则和被动审查的原则的应有之意。故,法院对辩论之前未提出的事实,不能进行认定甚至作为判决的依据。最后,一审法院对未提出的事实主动认定并作为判决的理由违反了不告不理原则和被动审查的原则。本案中，赵喜军在辩论前未主张无防坠网的事实,而在辩论中提出该事实,视为未提出该事实主张。一审法院对赵喜军辩论前未主张的事实直接认定,相当于对未提出的事实主动进行认定并作为判决的理由,违反了不告不理原则和被动审查的原则。对此，二审法院应当依法纠正，撤销对未设置安全防坠网的审查和认定,撤销一审判决中的该依据或理由。四、一审判决认定上诉人因未设置安全防坠网而存在过错错误。设置安全防坠网的义务在于工程总承包人，本案所涉工程中,该义务在于河南省大成建设工程有限公司(简称大成公司)而不在上诉人。只有有义务而未履行者才是有过错者。因此,即使未设置防坠网，也不是上诉人的过错,判决认定上诉人有此过错实属错误。五、一审判决上诉人对他人的过错承担责任错误。一审法院是判决上诉人承担了应当由大成公司承担的责任，理由如下:在提供劳务者受害责任纠纷案件中,接受劳务者即雇主承担的是过错责任。过错责任就是相关主体对自己的过错承担责任,对他人的过错不承担责任。本案中，上诉人只能对自己过错部分承担责任,不应对大成公司的过错承担责任。未设置防坠网的过错在大成公司,不在上诉人,不应由上诉人承担责任。虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，没有相应资质分包的承担连带责任,但,这是分包人对雇主的责任部分承担连带责任，这是单向的。而不是反向的,不是雇主对分包人的责任承担连带责任。而一审判决上诉人承担80%的责任,等于判决上诉人承担应由大成公司单独承担的责任，实质上就是使雇主对分包人的责任要承担连带责任，违反法律规定,判决错误。六、一审判决认定赵喜军责任的比例错误,未考虑原因力比例因素。即使存在未设置防坠网的事实,且假如符合法院认定并作为判决依据的条件。那么，认定赵喜军承担20%的责任也错误,因未考虑原因力比例因素。理由如下:首先,应均分未佩戴安全带与未设置防坠网的过错比例和责任比例。本案中,安全带和防坠网,只要其中的任何一个设施发挥作用均不会发生事故。假如未设置防坠网,那么,事故是在两者均未发挥作用的情况下发生。因此,无法准确析分两者在事故中的原因力比例,在此情况下,均分两者原因力比例相对公平。相应的,均分佩戴安全带与设置防坠网主体的过错比例和责任比例,即两者各50%也相对公平。其次，未佩戴安全带的过错当中,上诉人只应承担其中的一部分,且承担比例不应超过赵喜军本人且不应超过大成公司。一审判决认定未督促佩戴安全带有过错,假使该认定成立，那么,未督促是产生赵喜军未实际佩戴安全带这一后果的原因之一,另一原因是赵喜军未进行佩戴，即同一后果由两种过错共同作用所产生。故此,应当由两种过错的主体共同对未实际佩戴的事实承担责任,即两种过错的主体共同承担共计50%的责任。未督促的过错低于赵喜军，过错人承担的责任不应大于赵喜军。赵喜军作为行为人,知道佩戴安全带的基本常识，在此情况下仍未佩戴，其过错在未佩戴这结果事实的发生原因中是根本性、关键性的,其过错是重大过错。如果赵喜军遵守安全制度,无需他人督促,因此,未督促对于未佩戴事实的发生的作用是偶发性的,作用是较小的。故此,未督促的过错小于赵喜军未佩戴的过错,过错人承担的责任不应大于赵喜军,即责任比例不应大于25%。负有督促义务的,除上诉人外,大成公司有更大的义务。大成公司作为工程总施工人,对施工的安全负总责。按照规定应当而且也实际配备了安全员,以监督安全设施情况和施工人员对安全措施的遵守情况，赵喜军作为施工人员是否佩戴安全带也是其监督对象之一,对于未佩戴安全带大成公司也有监督不力的过错。因此,应当由大成公司与上诉人共同承担未督促的过错。由于大成公司对施工安全及对督促赵喜军佩戴安全带负有更重大的责任,因此,上诉人承担的责任比例也不应大于大成公司，即不超过总责任的12.5%。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误，应依法改判上诉人不承担责任,请支持上诉请求。被上诉人赵喜军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿责任比例适当，应当予以维持一审判决，驳回上诉。被上诉人河南大成公司发表意见称：同意上诉人的第一条、第三条上诉理由，因为赵喜军不是在施工过程中坠落的。不同意上诉人的二、四、五、六条上诉理由，关于第二、第四，上诉人作为直接的雇主有必要有义务为其雇员提供安全保障义务，关于第五条，应当是雇主直接承担责任，违法分包人承担连带责任，一审判于连带责任判决是正确的。关于第六条，赵喜军本人有重大过错，对其造成的损害其本人应当承担主要责任，一审各被告应当在次要责任内承担连带责任。各被告承担连带责任是正确的，但是责任比例应当降低。白杰发表意见称：我只是给大成公司打工的，合同是作废合同，但是大成公司为什么拿出来。白亚培发表意见称：我是去大成公司打工的，我不知道我怎么成了被告。被上诉人赵喜军向一审法院起诉请求：1、请求各被告共同向原告赔偿各项损失1421323.63元（医疗费共计165308.08元、营养费4080元、住院伙食补助费6800元、交通费2720元、护理费735712.5元、误工费33300元、伤残赔偿金573735.42元、精神抚慰金46000元、鉴定费3663.4元，扣除被告先前垫付的150000元），后续治疗费用另行起诉；2、诉讼费用由各被告共同承担。一审法院认定事实：被告河南大成公司承建了许昌市古槐街小学××路校区建设工程项目，后被告河南大成公司将该工程中的二次结构工程分包给了被告白杰、白亚培。被告白杰、白亚培又将二次结构工程中的浇筑混凝土劳务部分分包给了被告王建立。原告赵喜军系跟随被告王建立施工的劳务人员。2019年6月9日，原告赵喜军在许昌市古槐街小学××路小区工地施工过程中，不慎从四楼坠落，造成双下肢瘫痪。事故发生时，原告赵喜军未佩戴安全带，施工工地脚手架无外防护网和防坠网。原告赵喜军受伤后被送往许昌市中心医院住院治疗，其伤情被诊断为胸11、胸12、腰1椎体爆裂骨折合并双下肢瘫痪、胸5、颈7急性压缩骨折、双侧坠积性肺炎、双侧胸腔积液、头枕部裂伤等，2019年6月11日出院转至上级医院，共住院2天。2019年6月11日，原告赵喜军在郑州大学第一附属医院住院接受治疗，被诊断为胸腰椎爆裂性骨折，经住院治疗好转后于2019年6月29日出院，共住院18天。2019年6月29日至2019年9月25日、2019年9月27日至2019年10月16日期间，原告赵喜军在许昌市第五人民医院住院进行康复治疗，共住院107天。原告赵喜军四次住院共计住院127天，住院期间需一人护理，共计花费165312.31元，其中被告白杰、白亚培、王建立向原告赵喜军支付150000元。经原告赵喜军申请，本院委托许昌建安法医临床司法鉴定所对原告赵喜军的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定。2019年12月11日，许昌建安法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，对原告赵喜军外伤致多发椎体爆裂骨折并脊髓损伤遗留截瘫评定为二级伤残，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。原告赵喜军因上述鉴定支付鉴定费及检查费共计3663.4元。原告赵喜军出生于1966年1月27日，系许昌市城乡一体化示范区魏武街道办事处陈门社区居民。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告向被告王建立提供劳务过程中不慎从四楼坠落，被告王建立在组织工人施工时未设置安全防坠网，未督促工人佩戴安全带，对本案事故的发生具有过错。原告虽称在施工时佩戴有安全带，但在法庭询问其安全带因何未能起到防护作用时，原告未能作合理解释，应认定原告在施工时未佩戴安全带，因原告未能尽到基本的安全注意义务，对施工的发生也有过错。结合劳务双方的过错程度及本案具体案情，本院酌情认定原告对本案事故负20%责任，被告王建立负80%责任。因被告河南大成公司将案涉二次结构工程分包给没有相应建筑资质的被告白杰、白亚培，被告白杰、白亚培又将案涉二次结构工程混凝土施工劳务分包给没有相应建筑资质的被告王建立，均系违法分包，应与被告王建立连带承担赔偿责任。经本院审查，原告因本次事故遭受的合理损失为：1.医疗费用，应结合正规医疗费票据予以认定，原告赵喜军主张的住院费用共计165312.31元。2.住院伙食补助费，按每天50元的标准计算，原告共住院127天，计6350元。3.营养费，按每天30元的标准计算，原告共住院127天，计3810元。4.误工费，结合原告赵喜军的收入状况和误工期限确定；因原告赵喜军无固定收入，结合赵喜军从事的行业，本院参照上年度河南省建筑业从业人员平均收入53163元的标准计算其误工费；其误工期计算至定残前一日共计185天，其误工费为26945.63元（53163元÷365×185）。5.护理费，根据护理人员的收入状况、护理人数及护理期限确定；（1）住院期间护理费，结合医嘱情况，护理费按一人护理计算；因原告未能提交证据证明护理人员收入状况，本院参照上年度河南省居民服务、修理与其他服务业从业人员平均收入45677元的标准计算；原告共住院127天，计15893.09元（45677元÷365×127）；（2）长期护理费，结合鉴定结论所认定的大部分护理依赖程度应按80%计算护理费，原告尚不满60周岁，护理期按20年计算，计730832元（45677元×20×80%），以原告主张的712561.2元为准；（1）、（2）项合计728454.29元。6.交通费，结合赵喜军的就医次数、时间、地点，本院酌定其交通费为2000元。7.伤残赔偿金，原告定残时未满60周岁，按上年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元的标准计算20年，计573735.42元（31874.19元×20×90%）。8.鉴定费，结合鉴定费票据认定为3663.4元。9.精神损害抚慰金，结合原告的损伤后果及双方过错程度，本院对原告主张的精神损害抚慰金酌情按35000元予以支持。原告以上1-8项损失共计1510271.05元，由被告王建立、白杰、白亚培、河南大成公司连带承担80%赔偿责任计1208216.84元，加上精神损害抚慰金35000元，扣除三被告已经支付的医疗费150000元，被告王建立、白杰、白亚培、河南大成公司连带赔偿原告损失1093216.84元。原告赵喜军的其他过高主张，因依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告王建立、被告白杰、白亚培、被告河南省大成建设工程有限公司连带赔偿原告赵喜军损失1093216.84元；二、驳回原告赵喜军的其他诉讼请求。二审期间，上诉人王建立申请证人沙某出庭作证，拟证明赵喜军坠落时不是在施工时间、施工地点，不是在施工中受伤。赵喜军质证后认为：证人证言缺乏客观性真实性，通过发问，证人没有在事故现场，连项目的名称也不知道，也不认识赵喜军，但王建立是给雇员按天计算工钱，赵喜军没有理由超出工作时间去做雇主安排的工作。河南大成公司质证后认为：对证人证言没有意见。白杰质证后认为：认同证人证言。白亚培质证后认为：认同证人证言。本院经审查后认为，证人沙某在涉案事故发生时不在事故现场，其也不认识赵喜军，对其证言本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人赵喜军作为雇员在为王建立提供劳务过程中，从工地四楼坠落，导致双下肢瘫痪，上诉人王建立应当承担赔偿责任。上诉人王建立在组织工人施工时未设置安全防坠网，被上诉人赵喜军未佩戴安全带，双方当事人对事故的发生均存在一定的过错程度。一审判决酌定赵喜军负20%责任，王建立负80%责任，并无不当。王建立提出赵喜军发生事故时不在施工地点及施工时间段，其不应承担责任，但并未提供充足证据予以佐证，本院不予采纳。一审法院判决结果适当，应予维持。综上所述，上诉人王建立的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费13531元由上诉人王建立负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年九月十五日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口