黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1759号上诉人（原审原告）：庄海龙，男，1977年4月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省木兰县。委托诉讼代理人：孙维涛，黑龙江仁大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李裕，女，1971年11月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：孙亚光，黑龙江开元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：井冈山建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道******。法定代表人：曾柏善，总经理。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王臻琪，黑龙江元辰律师事务所律师。上诉人庄海龙因与被上诉人李裕、井冈山建设集团有限公司（以下简称井冈山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄海龙及其委托诉讼代理人孙维涛、被上诉人李裕的委托诉讼代理人孙亚光、被上诉人井冈山公司的委托诉讼代理人冯禹、王臻琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庄海龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判李裕向庄海龙给付工程款698,630元及利息（自2018年9月28日起，计算至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.判令井冈山公司对李裕给付庄海龙的上述工程款及利息承担连带责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定李裕是井冈山公司的项目经理错误。首先，一审中庄海龙提供的《五常市志广乡土地治理项目现浇衬砌工程承包合同协议书》中第一段“本合同于2013年9月25日由齐齐哈尔中引水利工程有限责任公司，项目经理李裕（甲方）”；合同最后甲乙双方主体签字盖章部分“甲方：齐齐哈尔中引水利工程有限责任公司”勾划手写为“金光道集团经纬建筑工程有限公司”。出现这种情况是因为当时李裕同时挂靠“黑龙江省瑞德水利工程有限公司”“金光道集团经纬建筑工程有限公司”“齐齐哈尔中引水利工程有限责任公司”三家公司进行招投标。案涉五常市土地整理中心的项目是李裕用挂靠的“金光道集团经纬建筑工程有限公司”中的标，因此在李裕与庄海龙签订《五常市志广乡土地治理项目现浇衬砌工程承包合同协议书》时，李裕把“齐齐哈尔中引水利工程有限责任公司”划掉手写改为“金光道集团经纬建筑工程有限公司”。李裕在一审庭审质证时对此无异议。其次，庄海龙与李裕的通话录音可以证实李裕是挂靠人，井冈山公司是被挂靠人，李裕将案涉工程转包给庄海龙及通过虚假诉讼获取案涉工程的质保金的事实。再次，井冈山公司与李裕均不承认是挂靠关系，应当由井冈山公司和李裕举证证明李裕是井冈山公司的项目经理，否则应当举证不能的法律后果。2.庄海龙施工的工程长度3500米，单价79元每平方米是合同中明确约定的，合同第三条约定，“本项目按照设计图纸要求标准施工”,因该项目设计图纸宽度为5.42米，所以手写添加的“3500米×5.42米×79元每平方米=1,498,630元”。即便现在李裕不再承认这一事实，完全可以通过设计图纸中的宽度计算出工程价款，或者可以到现场进行测量确认宽度。一审法院认定合同中就工程价款约定不明确明显错误。3.庄海龙在诉讼请求中明确要求井冈山公司承担连带责任，即便按照一审法院认定案涉合同主体是井冈山公司不是李裕，已经认定庄海龙为实际施工人的情形下，也依法应当判决井冈山公司向庄海龙承担给付工程款的责任，而不是判决驳回庄海龙的诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。井冈山公司及李裕既然主张李裕是井冈山公司的项目经理，一审法院应当依最高院《证据规定》《民诉法司法解释》《民诉法》相关规定，进行举证责任分配，确定由井冈山公司及李裕承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。根据“谁主张，谁举证”、“证有不证无”的举证原则，一审法院亦应依法确定由井冈山公司及李裕承担举证责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案中《五常市志广乡土地治理项目现浇衬砌工程承包合同协议书》为无效合同，井冈山公司做为被挂靠方，对该合同无效存在过错，应当与挂靠方李裕承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院撤销原判，改判支持庄海龙的上诉请求。李裕辩称：庄海龙仅凭无法辨认真伪的电话录音来确定双方的主体及法律关系，有悖本案事实，其认为李裕与井冈山之间不存在职务关系错误。另外，庄海龙要求返还的数额没有事实及法律依据，其诉讼请求不明确，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。井冈山公司辩称:本案是建设工程施工合同纠纷，那么争议的焦点就是是否施工和施工量以及施工价款，而对此庄海龙所举证据仅是施工协议和承包协议，重要的是承包协议有关施工总价部分有涂改而李裕也不承认该涂改的真实性，在无法提供其他证据证明施工总量和施工总价的情况下，就应承担相应法律责任,原审判决认定庄海龙承担举证不利的责任没有任何错误。第二，李裕作为井冈山公司的项目经理，是井冈山公司和李裕都认可的事实，庄海龙提出李裕不是项目经理而是实际承包人的意见，需要由庄海龙举证证明，庄海龙将本属于其的举证责任强加给井冈山公司是错误的。综上，庄海龙的上诉请求没有证据支持，且无法律依据，请求驳回上诉，以维护井冈山公司的合法权益。庄海龙向一审法院起诉请求：1.判令李裕给付工程款698,630元及利息（自2018年9月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.井冈山公司对李裕上述欠款本金及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2013年1月7日，五常市土地整理中心对五常市志广乡土地整理项目第四标段进行了公开开标，经评标委员会评定，金光道集团经纬建筑工程有限公司为中标人，中标价为3,589,315元，工程内容为农田水利工程、道路工程，中标工期自2013年1月10日至2013年6月30日。2013年2月20日，五常市土地整理中心与金光道集团经纬建筑工程公司签订建设工程施工合同一份。2013年9月5日，金光道集团经纬建筑工程公司变更为井冈山公司。2013年9月25日，井冈山公司仍以金光道集团经纬建筑工程有限公司名义与庄海龙签订《五常市志广乡土地整治项目现浇衬砌工程施工承包合同协议书》一份，约定现浇衬砌项目由原告承建，施工工程长度为3500米，每平方米工程款79元，工期自2013年9月25日至2013年11月15日。落款处盖有金光道集团经纬建筑工程公司项目专用章，并有项目经理李裕签字。该协议书第二款中手写添加了“3500米×5.42米×79元每平方米＝1，498，630.00元”工程价款。2013年10月9日，井冈山公司又以金光道集团经纬建筑工程有限公司名义与庄海龙签订《五常市志广乡土地整理项目跌水、分水闸、斗门及圆管涵项目承包合同协议书》一份，约定跌水闸、分水闸、斗门及圆管涵项目由庄海龙承建，工程价款300,000元，工期自2013年10月9日至2013年11月末，如遇雨天及气温下降，工期可延续至2014年5月30日。庄海龙作为实际施工人按约完成了施工，其施工工程经验收并投入使用。庄海龙述称两项工程价款合计1,798,630元，扣除李裕已给付的1,100,000元工程款，尚欠庄海龙工程款698,630元，并述称李裕承诺五常市土地整理中心退返699,227.94元质量保证金后即给付庄海龙欠付工程款。2018年9月5日，哈尔滨仲裁委员会调解就哈尔滨好佳缘门窗有限公司与井冈山公司买卖合同纠纷一案作出（2018）哈仲调字第1349号调解书，该调解书确认井冈山公司于2018年9月3日给付哈尔滨好佳缘门窗有限公司塑料钢窗款710,000元（井冈山公司以到期债权约700,000元进行偿还）。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点问题：一、谁是案涉合同的相对人；二、李裕与井冈山公司之间是否存在挂靠关系；三、案外人哈尔滨好佳缘门窗有限公司与井冈山公司之间是否存在虚假诉讼；四、庄海龙的诉讼请求应否得到支持。关于谁是案涉合同相对人的问题。李裕是井冈山公司项目经理的事实系李裕及井冈山公司自认，故对该事实予以确认。五常市志广乡群兴村民委员会及五常市土地整理中心关于庄海龙系案涉工程实际施工人的证明具有客观真实性，并能相互佐证，故对该事实予以认定。从中标通知书、备案意见及建设工程施工合同上看，五常市土地整理中心系案涉工程的发包人，井冈山公司系案涉工程的承包人。从上述事实可以看出李裕并非案涉工程的中标人，亦非案涉工程的承包人，其作为井冈山公司项目经理以该公司名义与庄海龙签订协议书的行为系职务行为，并非个人行为，故认定庄海龙和井冈山公司系案涉合同的相对人，而非李裕。庄海龙关于李裕系案涉合同相对人的主张，无事实依据，故对庄海龙该主张不予认定；井冈山公司关于其与庄海龙间不存在合同法律关系，以及庄海龙不是实际施工人的辩解，无事实依据，故不予认定。关于李裕与井冈山公司之间是否存在挂靠关系的问题。庄海龙虽称李裕与井冈山公司之间存在挂靠关系，但未有充分证据予以证实，故对庄海龙该主张不予认定。关于案外人哈尔滨好佳缘门窗有限公司与井冈山公司之间是否存在虚假诉讼的问题。从庄海龙目前提供的证据来看，不足以充分证实其主张的事实，且该问题不属本案处理范畴，宜另行主张。关于庄海龙的诉讼请求应否得到支持的问题。首先，庄海龙诉请的698,630元工程款金额是否成立，是本案争议的焦点问题。跌水闸、分水闸、斗门及圆管涵项目的工程价款为300,000元，在协议书中已有明确约定，故对该工程价款予以确认。现浇衬砌工程协议书中关于工程价款的约定分为两个部分，一是现浇衬砌项目工程长度为3500米及每平方米工程款79元，二是手写添加的“3500米×5.42米×79元每平方米＝1,498,630元”工程价款。第一部分约定虽非后添加的，但缺少宽度米数，故不能计算出工程价款金额。第二部分虽有宽度米数，但第二部分约定显属后添加的，庄海龙虽称“3500米×5.42米×79元每平方米＝1,498,630元”工程价款系李裕所添加，但未有证据予以证实，且李裕又予以否认，故对协议书中后添加的“1,498,630元”工程价款不予认定。据前所述，因现浇衬砌工程协议书中双方就工程价款的约定不明确，且双方均未主张以其他方式予以查明，故对庄海龙关于现浇衬砌工程价款为1,498，630元的主张不予认定。庄海龙承建的两项工程，其中一项工程价款为300,000元，另一项工程价款未有明确约定，因而庄海龙依据案涉工程总价款扣除已付工程款所计算出的欠付工程款金额，缺乏事实依据，故不予认定。庄海龙虽履行了合同义务，但其诉请的工程款金额不成立，故对庄海龙的诉讼请求不予支持。其次，即使庄海龙诉请的工程款金额成立，因案涉合同的相对人是井冈山公司，而非李裕，且双方不存在挂靠关系，故对庄海龙要求李裕承担还款责任，井冈山公司承担连带责任的请求不予支持。再次，即使庄海龙诉请的工程款金额成立，一审法院就井冈山公司系案涉合同相对人，李裕不是本案适格义务主体的问题，依法向庄海龙释明后，庄海龙仍坚持要求李裕承担还款责任，而不要求井冈山公司承担还款责任，故其诉讼请求亦不能得到支持。判决：驳回庄海龙的诉讼请求。本院二审期间，庄海龙围绕上诉请求提交如下证据：证据一、《关于五常市志广乡土地治理项目的审计报告》《土地整理工程结算审核定案表》《土地整理工程结算书》。拟证明：案涉工程项目已经五常市土地整理中心委托哈尔滨信达工程造价咨询公司进行审计并作出报告。对案涉的五常市志广乡土地整理项目A04标段施工量、施工价款进行了审计，从而进一步证明本案中庄海龙作为实际施工人所施工的工程量的价款金额有合同和审计报告的依据。庄海龙实际施工的工程价款金额比五常市土地整理中心审计的工程价款金额少将近一半，证明庄海龙所主张的施工款金额是有依据的；证据二、《黑龙江省五常市志广乡土地整治项目设计报告》《土地整理工程结算书》《土地整理工程结算审核定案表》、五常市土地整理中心出具的《情况说明》。拟证明:案涉工程实际完成的渠道长度是3477米，使用混凝土量为1771立方米，混凝土板厚度是0.08米，工程造价是3,570,953.94元。通过计算，可以计算出案涉项目实际完成的衬砌工程混凝土面积为22137.5平方米。结合本案中所签订的该项目的施工合同，每平方米79元计算，实际合同价款总价应当为1,748,863.5元。庄海龙在起诉时主张的工程款为1,498,630元，比实际完成的工程造价少250,232.5元。李裕质证意见：证据一不属于新证据，是复印件，无法确定真伪，真实性有异议。同时该证据内容也无法证明或者反映不出案涉工程，与庄海龙的上诉请求的工程量和工程结算数额也完全不一致，不具有关联性。证据二仅能证明案涉工程是金光道集团经纬建筑工程有限公司承包施工完成，李裕仅是该公司的项目负责人，不是该工程项目施工主体，庄海龙起诉主体错误，应当驳回其对李裕的诉讼请求。该组证据能够证明井冈山公司是该项目工程的承包主体，也能够证明其与发包方结算的事实，但不能够证明庄海龙与井冈山公司结算的事实，井冈山公司即使将该工程再分包给庄海龙施工，其结算价格也不可能与该组证据列明的价格相同，否则井冈山公司在没有利润的情况下，将该工程分包给庄海龙明显违背常理。该组证据也不能证明庄海龙与井冈山公司具体的承包价格及尾款的结算方式和结算数额，庄海龙要求按照井冈山公司的承包价格变更诉讼请求，没有事实和法律依据。井冈山公司质证意见：证据一不属于新证据，该证据系复印件，真实性无法核实。如果这些证据真实，也只能证明井冈山公司对涉案工程的施工情况，而不能证明庄海龙具体参与了哪些施工和施工的工程量。无法证明庄海龙的任何想法和意见。对证据二的真实性无异议，证明问题和关联性都有异议。该证据仅是井冈山公司与五常相关部门进行结算以及进行审计审核的凭证，与庄海龙没有任何关系。证据中没有提到庄海龙是否进行施工，施工单价、总价，无法证明庄海龙一审、二审的所有请求。庄海龙欲其上诉请求，应当提供具体施工的涉及人员材料、设备以及施工过程的相关证据，该份证据与庄海龙没有任何关系。本院认证意见：李裕与井冈山公司对证据二的真实性没有异议，证据一与证据二内容相互印证，本院对证据一、证据二的真实性予以确认，对证明的问题需结合案件其他事实予以综合评判。本院对一审查明的事实予以确认，另查明：五常市土地整理中心于2020年8月27日出具《情况说明》，内容为：“五常市志广乡地整治项目第四标段，进行刘家炉支渠衬砌工程施工，实际完成渠道长度3744m，使用混凝土量17710m3，混凝土板厚度为8cm，达到设计标准，经甲方、监理单位以及上级主管部门验收合格。”五常市土地整理中心出具的《土地整理工程结算审核定案表》载明该标段价款审定金额3,570,953.94元。本院认为，关于李裕与井冈山公司的法律关系问题。李裕与井冈山公司均自认李裕系井冈山公司的项目经理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庄海龙主张李裕与井冈山公司之间系挂靠关系，应当就此承担举证责任，一审法院关于该主张的举证责任分配正确。庄海龙提交的证据不足以证明李裕与井冈山公司系挂靠关系，其该项上诉理由证据不足，本院不予采纳。关于庄海龙是否案涉工程的实际施工人，其诉讼请求应否得到支持的问题。庄海龙一审举示的五常市志广乡群兴村民委员会及案涉工程的发包人五常市土地整理中心出具的证明载明庄海龙系案涉工程实际施工人并以完成案涉工程的施工，井冈山公司未举示证据证明其自行或由他人参与案涉工程的施工，且一审认定庄海龙系案涉工程的实际施工人，李裕、井冈山公司并未提出异议，故其关于庄海龙不是案涉工程实际施工人的抗辩理由证据不足，本院不予采纳。庄海龙已经完成了案涉工程的施工，发包人五常市土地整理中心二审期间亦出具情况说明证明案涉工程已经验收合格，井冈山公司作为实际施工人庄海龙的合同相对人应该按合同约定支付工程价款。庄海龙二审举示的证据能够证明案涉工程实际施工面积为22137.5平方米，价款审定金额为3,570,953.94元。按庄海龙与井冈山公司签订的承包协议约定每平方米79元计算价款应为1,748,863.5元，庄海龙在起诉时主张该项工程款为1,498,630元，没有超出上述按合同约定计算的价款数额，扣除已付款项，其主张给付的数额为698,630元，二审庭审中庄海龙明确如法院认定李裕与井冈山公司不是挂靠关系，其要求井冈山公司承担给付责任，故其该诉讼请求应予支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述司法解释规定，庄海龙主张从2018年9月28日起按按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息应予支持，因2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款基准利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。综上，庄海龙的上诉请求部分成立，予以支持，一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1759号民事判决；二、井冈山建设集团有限公司与本判决生效之日起十日内给付庄海龙工程款698,630元；三、井冈山建设集团有限公司与本判决生效之日起十日内给付庄海龙工程款698,630元的利息（以698,630元为基数自2018年9月28日起至2018年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、驳回庄海龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费21,572元，由井冈山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  王晓东审判员  梁红玉()二〇二〇年九月十一日法官助理咸雅芳书记员于文娟