湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终116号 上诉人（原审原告）湖北信远建设有限公司，住所地宜昌市西陵区东山大道**，统一社会信用代码914205000635149494。 法定代表人窦建省，该公司经理。 委托诉讼代理人郑书华,湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）宜昌市自然资源和规划局，住所地宜昌，住所地宜昌市沿江大道**用代码11420500MB1678307A。 法定代表人夏文翰，该局局长。 出庭负责人周宏斌，该局副局长。 委托诉讼代理人贾少鹏，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人湖北信远建设有限公司（以下简称信远公司）因诉被上诉人宜昌市自然资源和规划局土地行政处罚一案，不服宜昌市西陵区人民法院(2019)鄂0502行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原判认定，信远公司承建宜昌市江城大道市政工程及江南二路1号桥路面及桥面铺装工程，为施工需要，于2015年12月在点军区塘上村动工建设沥青搅拌站，用于该项目施工供料，自2016年4月份投入使用至宜昌市自然资源和规划局作出处罚决定时仍未拆除。2018年8月16日，原宜昌市国土资源局（机构改革后其职责并入新组建的宜昌市自然资源和规划局）对中交第一公路工程局有限公司宜昌江城大道市政工程及江南二路1#桥项目经理部（以下简称“中交一公司江城大道项目部”）作出《责令停止违法行为通知书》，因其未经批准在塘上村五组兴建沥青搅拌站的行为涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第五十六条之规定，责令立即停止违法行为。2018年9月14日，原宜昌市国土资源局收到宜昌市点军区人民检察院的《检察建议书》，建议书指出，检察机关在办案中发现信远公司未经批准，擅自占用政府储备土地建设沥青搅拌站，要求原宜昌市国土资源局依法履行监管职责。9月30日，原宜昌市国土资源局执法监察支队进行了调查核实，并经宜昌市土地勘测规划院实测，沥青搅拌站占地面积15591.64平方米（23.387亩），其中临时板房建筑面积1724.68平方米，水泥硬化土地面积1138.87平方米，设备区占地面积1365.38平方米。所占地块土地使用权人为宜昌市伍家岗区土地储备中心，属政府储备国有建设用地。核查报告中指出，信远公司未经依法批准，占用国有土地建设沥青搅拌站的行为涉嫌非法占用土地，考虑到该占地属于服务宜昌市江城大道重点工程项目的临时用地，且当事人承诺12月底前自行拆除地上建筑物、构筑物，退还土地，如果信远公司在12月底前还没有退还土地，建议依法立案查处。同年11月26日，原宜昌市国土资源局执法监察支队就非法占地事宜询问了信远公司法定代表人窦建省，窦建省自述该沥青搅拌设备系信远公司投资建设，未办理用地手续，由中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交一公司）平整好土地交信远公司建设。 2019年1月16日，经宜昌市自然资源和规划局执法人员再次现场核查，信远公司非法占用土地仍然没有退还。同年1月29日，宜昌市自然资源和规划局对信远公司涉嫌非法占用土地一案进行立案调查。同年4月8日，宜昌市自然资源和规划局向信远公司送达了《行政处罚听证告知书》（宜自然资规执听告〔2019〕14号），告知信远公司的违法事实、处罚理由、处罚依据，以及其依法享有的陈述、申辩和听证的权利，并于当天送达。4月10日，信远公司提交了书面陈述意见，认为“信远公司建设沥青搅拌站用地是经宜昌市城市建设投资开发有限公司（以下简称“宜昌市城投公司”）和中交一公司批准建设，请求宜昌市自然资源和规划局撤销对信远公司下达的《行政处罚听证告知书》”。宜昌市自然资源和规划局于2019年4月16日作出宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》，认定，信远公司违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第四十三条第一款的规定，属于非法占用土地，决定对其违法行为作出行政处罚。处罚内容为：一、责令退还土地。责令信远公司自接到行政处罚决定书之日起30日内将非法占用的政府储备土地15591.64平方米退还给宜昌市土地储备中心；二、并处罚款。对信远公司在点军区点军街道办事处塘上村非法占用的15591.64平方米政府储备土地处以每平方米30元罚款计人民币467749.2元。信远公司应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内将罚款缴纳至指定账户。逾期不缴纳罚款的，按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。并于4月22日向信远公司送达。2019年6月27日，宜昌市自然资源和规划局作出《行政处罚决定补正通知书》，对于在《行政处罚听证告知书》（宜自然资规执听告〔2019〕14号）、《行政处罚决定书》（宜自然资规执罚〔2019〕14号）中将信远公司企业名称书写错误更正为正确的“湖北省信远建设有限公司”，并于当日送达。信远公司不服宜昌市自然资源和规划局作出的宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》，于2019年10月11日向原审法院提起行政诉讼，请求人民法院判决：1.撤销宜昌市自然资源和规划局作出的宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由宜昌市自然资源和规划局承担。 原审另查明，2015年4月9日中交一公司江城大道项目部向宜昌市城投公司作出《关于自建沥青拌合站临时用地的请示报告》（宜昌江城大道办发〔2015〕08号），请示拟选定宜昌市点军区五龙路保障房处弃渣场地作为建站地址自建沥青拌合站。宜昌市城投公司收到请示后于同年4月28日批复同意临时用地建站。中交一公司江城大道项目部（甲方）于2015年6月8日与湖北中建鸿友建设有限公司（乙方）签订《工程劳务协作合同》，将江城大道市政工程及江南二路1号桥路面及桥面铺装工程发包给湖北中建鸿友建设有限公司施工。湖北中建鸿友建设有限公司（甲方）通过与信远公司法定代表人窦建省（乙方）签订内部经营管理合同，由信远公司进行施工建设。 同时查明，因我市机构改革，原宜昌市国土资源局不再保留，新成立宜昌市自然资源和规划局。中共宜昌市委办公室、宜昌市人民政府办公室于2019年3月30日印发并施行《宜昌市自然资源和规划局职能配置、内设机构和人员编制规定》，将原宜昌市国土资源局职责并入宜昌市自然资源和规划局。 原判认为，本案的被诉行政行为是宜昌市自然资源和规划局于2019年4月16日作出的宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》。根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第五条的规定，宜昌市自然资源和规划局具有作出行政处罚决定的法定职责，各方当事人对此无异议。本案的争议焦点为：宜昌市自然资源和规划局作出被诉《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。 《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。第五十七条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年”。第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”。本案中信远公司为其承揽的项目工程施工需要，未经土地行政主管部门批准于2015年12月在点军区塘上村占用土地建设沥青搅拌站，用于该项目施工供料，沥青搅拌站占地面积15591.64平方米（23.387亩）。原宜昌市国土资源局收到宜昌市点军区人民检察院的《检察建议书》，要求其对信远公司未经批准擅自占用政府储备土地建设沥青搅拌站依法履行监管职责。原宜昌市国土资源局执法监察支队随即进行了调查核实，并经宜昌市土地勘测规划院实测，沥青搅拌站占地面积15591.64平方米（23.387亩），其中临时板房建筑面积1724.68平方米，水泥硬化土地面积1138.87平方米，设备区占地面积1365.38平方米。所占地块土地使用权人为宜昌市伍家岗区土地储备中心，属政府储备国有建设用地。考虑到该占地属于服务宜昌市江城大道重点工程项目的临时用地，宜昌市自然资源和规划局要求信远公司于2018年12月底前拆除设备，退还土地。2019年1月16日，经宜昌市自然资源和规划局执法人员再次现场核查，信远公司非法占用土地仍然没有退还。同年1月29日，宜昌市自然资源和规划局对信远公司涉嫌非法占用土地一案进行立案调查。同年4月8日，宜昌市自然资源和规划局作出《行政处罚听证告知书》（宜自然资规执听告〔2019〕14号），告知信远公司的违法事实、处罚理由、处罚依据，以及其依法享有的陈述、申辩和听证的权利，并于当日送达。后于4月16日作出宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》，决定对信远公司违法行为作出如下行政处罚：一、责令退还土地；二、并处罚款人民币467749.2元，并于4月22日送达信远公司。宜昌市自然资源和规划局对信远公司作出行政处罚前履行了立案、调查询问、现场勘测、告知、听证、送达等程序，对信远公司作出宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律正确，程序合法。 关于信远公司提出其系履行合同义务、并非违法责任主体的意见，原判认为，本案涉案沥青搅拌站系因建设项目施工需要临时使用国有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第五十七条规定，应由土地使用者先经有关城市规划行政主管部门同意后向土地行政主管部门报批。涉案沥青搅拌站系信远公司出资建设，为信远公司进行项目施工而建，亦由信远公司进行使用。故信远公司作为土地使用者是适格的违法责任主体，宜昌市自然资源和规划局对其作出处罚并无不当。另信远公司辩称其系履行和中交一公司江城大道项目部之间的合同义务，根据《国土资源违法行为查处工作规程》规定，不应承担责任。《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.1“违法责任主体认定”中规定“受委托或者雇佣的自然人、法人或者其他组织在受委托或者雇佣的工作范围内，实施国土资源违法行为，并且能够证明委托或者雇佣关系及委托或者雇用工作范围内的，应当认定委托人或者雇用人为违法责任主体。信远公司提交的《工程劳务协作合同》系建设工程施工合同，属承揽而非委托关系，故不应适用《国土资源违法行为查处工作规程》中关于受委托或雇佣的相关规定。 关于信远公司提出违法行为终结已超过两年，宜昌市自然资源和规划局处罚时效已过的意见，原审认为《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中涉案沥青搅拌站虽然2016年4月投入使用，但直至宜昌市自然资源和规划局作出处罚决定时，信远公司仍然在违法占用土地进行生产，违法行为处于继续状态，故并未超过行政处罚追责期限。 关于信远公司提出涉案沥青搅拌站建设所占用土地，已由宜昌市城投公司书面批复同意临时用地的意见，原判认为，依据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第四十三条、第五十七条规定，建设项目施工需要临时使用国有土地的，应由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。宜昌市城投公司并非土地行政主管部门，且涉案地块属政府储备国有建设用地，故宜昌市城投公司的批复意见不能视为合法的用地手续，信远公司占用土地建设沥青搅拌站行为仍系非法占用土地。 关于信远公司认为其建设沥青搅拌站系服务于市政重点工程建设，且占地存在客观原因，宜昌市自然资源和规划局适用每平方米30元罚款，处罚幅度过重的意见，原判认为，根据《湖北省国土资源行政处罚自由裁量权适用规范》（试行）非法占用建设用地十亩以上，拒不纠正的可以并处以非法占用土地每平方米20元以上30元以下的罚款。信远公司占用土地达23.387亩，被告2018年9月30日调查后信远公司承诺12月底前自行拆除地上建筑物、构筑物，退还土地，而2019年1月16日，宜昌市自然资源和规划局执法人员再次现场核查，信远公司非法占用土地仍然没有退还。直至宜昌市自然资源和规划局2019年4月16日作出处罚决定时信远公司仍未拆除设备退还土地，故宜昌市自然资源和规划局根据信远公司违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，给予每平方米30元罚款的处罚并无明显不当。 综上，宜昌市自然资源和规划局认定信远公司违法占用土地事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。信远公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回信远公司的诉讼请求，案件受理费50元，由信远公司负担。 上诉人信远公司不服，向本院提起上诉称：一、2015年6月8日，中交一公司江城大道项目部（甲方）与湖北中建鸿友建设工程有限公司（乙方）签订《工程劳务协作合同》，该合同中关于修建“水稳混合料厂拌站及沥青混合料拌站”的内容约定如下：1.水稳厂拌站和沥青拌合站的场地建设等工作内容及费用由乙方负责承担。2.工程造价约定承包单价中均包括了乙方为实施和完成本合同工程所需的全部费用。3、第十三条第一款甲方的权利与义务第（十）项约定：水稳混合料厂拌站选定地址确定为五龙路大桥K4+600右侧附近，沥青拌合站选址确定为五龙路保障房处弃渣场地K4+911.5右侧附近。搅拌站前期场地平整由甲方负责。4.合同附件三：现场主要机械设备需求表中序号16、17设备为：沥青搅拌站设备、水稳搅拌站设备。必要条件:具体数量以甲方工程进度为准。根据合同中的上述约定，信远公司为实际施工人，建设沥青搅拌站等临时建筑属于合同约定的工程范围，场地平整、设备等费用由甲方承担，信远公司的行为属于履行合同义务的行为，履行合同义务没有违法。二、中交一公司江城大道项目部文件即《关于自建沥青拌合站临时用地的请示报告》，证实该项目部为实际用地单位，由其负责办理用地手续。三、中交一公司与宜昌三峡送变电工程有限责任公司点军分公司签订的《施工合同》约定，供电由中交第一公路工程局有限公司完成。该合同约定的60万元费用也由中交第一公路工程局有限公司承担。四、通过上述事实反映，上诉人仅履行施工任务，属于受托行为，为积极完成市政工程而建设的沥青搅拌站是其施工不可或缺的组成部分；土地的平整、用地手续等均由合同相对方完成，上诉人不论是主观上还是客观上，都有理由相信建设沥青搅拌站的行为是符合业主及分包人的要求的，上诉人不是实际用地单位，不应该由上诉人承担其他单位的违法责任。五、本案违法行为已经超过了两年，不应再给予行政处罚。六、沥青搅拌站用地系政府储备用地，也就是国有建设用地。该沥青搅拌站用地，符合《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”之规定，并不属于非法占用土地。被上诉人在行使自由裁量权时，按违反《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）最严重的情形非法占用耕地（基本农田）从事非农建设的顶格标准30元/平方米并处罚款，明显失当。综上，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律不当，请求二审法院判决：一、撤销一审判决，改判撤销宜昌市自然资源和规划局作出的宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》；二、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人宜昌市自然资源和规划局辩称：一、上诉人是非法占用土地的违法责任主体，宜昌市自然资源和规划局对其进行行政处罚并无不当。上诉人因建设项目施工，需要临时占用国有土地，按照法律规定，其应当经有关城市规划行政主管部门同意后向土地行政主管部门报批。案涉沥青搅拌站系上诉人出资建设，为上诉人进行项目施工而建，亦由上诉人进行使用，因此上诉人是非法占用土地的违法责任主体。上诉人提交的《工程劳务协作合同》系建设工程施工合同，属承榄而非委托或雇佣关系，中交一公局江城大道项目部和宜昌市城建投公司仅仅只是将江城大道路面沥青铺设工程发包给上诉人，并未要求其违法占地进行搅拌站建设，上诉人完全可以按照法律规定的正当程序依法申请使用土地，故本案不应适用《国土资源违法行为查处工作规范》中关于受委托或雇佣的相关规定。综上，上诉人作为土地使用者是适格的违法责任主体，宜昌市自然资源和规划局对其作出处罚并无不当。二、上诉人非法占用土地的行为处于继续状态，并未超过行政处罚追责期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案案涉沥青搅拌站虽然于2016年4月投入使用，但直至答辩人作出处罚决定时，被答辩人仍然在违法占用土地进行生产，违法行为处于继续状态，故并未超过行政处罚追责期限。三、上诉人非法占用土地且拒不腾退，宜昌市自然资源和规划局处以每平方米30元处罚适当。根据《湖北省国土资源行政处罚自由裁量权适用规范》（试行）“非法占用土地”中规定：“非法占用建设用地十亩以上，已形成违法事实,拒不纠正的，可以并处以非法占用土地每平方米20元以上30元以下的罚款。”上诉人非法占用土地达23.387亩，宜昌市自然资源和规划局于2018年9月30日对上诉人立案调查后，上诉人承诺12月底前自行拆除地上建筑物、构筑物，退还土地。但直到2019年1月16日，宜昌市自然资源和规划局执法人员再次到现场核查，上诉人非法占用的土地仍然没有退还，直至宜昌市自然资源和规划局2019年4月16日作出处罚决定时，上诉人仍未拆除设备退还土地。宜昌市自然资源和规划局根据上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，给予每平方米30元罚款的处罚并无不当。 综上所述，宜昌市自然资源和规划局对上诉人作出行政处罚事实清楚，证据确凿,适用法律准确，处罚适当，程序合法，上诉人要求撤销行政处罚决定的请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审理查明的事实与原审相同。 本院认为，本案的被诉行政行为是被上诉人宜昌市自然资源和规划局2019年4月16日作出的宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》。上诉人对其建设和使用案涉沥青搅拌站的行为以及行政处罚的程序没有异议。双方当事人二审的争议焦点是：一、上诉人是否是违法使用土地的违法责任主体；二、本案所诉违法行为是否超过了行政处罚时效。 一、上诉人主张依据中交一公司江城大道项目部与湖北中建鸿友建设工程有限公司签订的《工程劳务协作合同》中关于修建“水稳混合料厂拌站及沥青混合料拌站”的约定，上诉人的行为属于履行合同义务，中交一公司项目部为实际用地单位，应由该单位办理用地手续，据此，上诉人不是违法使用土地的违法责任主体。 本院认为,《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”依据上述规定土地行政主管部门是针对未经批准使用土地的违法行为进行处罚。本案涉及的违法使用土地的行为是，上诉人为建设其承揽的宜昌市江城大道市政工程及江南二路1号桥路面及桥面铺装工程，在案涉土地上建设沥青搅拌站的行为。依据《国土资源违法行为查处工作规程》中关于违法责任主体认定的规定，违法责任主体应当是实施违法行为并且能够独立承担法律责任的自然人、法人或者其他组织。由此可知，违法使用土地的违法责任主体是指实施违法行为的主体。本案中，上诉人是案涉沥青搅拌站的建设者和使用者，其是案涉土地的实际使用者，违法责任主体应当认定为上诉人。虽然《工程劳务协作合同》中约定中交一公司江城大道项目部负责提供水稳厂拌站和沥青混合料拌合站建站场地，承担建站场地临时用地费用，但该约定属于中交一公司江城大道项目部与湖北中建鸿友建设工程有限公司二者之间的民事合约，合同中并未约定中交一公司江城大道项目部是案涉沥青搅拌站的建设者，不影响被上诉人依照行政法规对违法责任主体的认定，该合同并不能否定上诉人未经批准占地进行建设行为的违法性。故对于上诉人主张其不是违法责任主体的理由，本院不予采纳。 二、关于上诉人主张违法行为已经超过行政处罚时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中案涉沥青搅拌站虽然2016年4月投入使用，但直至被上诉人作出行政处罚决定时，上诉人仍然在违法占用土地进行生产，违法行为处于继续状态，故并未超过行政处罚期限。 综上，信远公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。宜昌市自然资源和规划局作出的宜自然资规执罚〔2019〕14号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原审判决正确。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人湖北信远建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 甘 杨 审判员 胡建华 审判员 胡振元 二〇二〇年九月二十五日 法官助理杨敏 书记员陈悦