陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1152号 上诉人（原审原告）：陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区**。 法定代表人：孙周林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张海斌，陕西尚文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹斯琪，陕西尚文律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：长武中牌置业有限公司，住所地陕西省咸阳，住所地陕西省咸阳市长武县div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：高全生，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张妮娜，陕西哲勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钰瑶，陕西哲勤律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：西安中牌置业有限公司，住所地西安市莲湖，住所地西安市莲湖区div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：杨开利，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王蔚，男。 上诉人陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司（以下简称秦岭公司）因与被上诉人长武中牌置业有限公司（以下简称长武中牌公司），被上诉人西安中牌置业有限公司（以下简称西安中牌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省长武县人民法院(2020)陕0428民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 秦岭公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人双倍返还上诉人合同履约金200万元并承担延期付款期间的利息损失，一、二审案件受理费、保全费及保险费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审未认定西安中牌公司已就涉案工程项目取得2019年6月27日长武县行政审批服务局的《备案确认书》和2019年7月18日长武县自然资源局的《出让保证金缴纳通知单》手续，未认定西安中牌公司当庭认可是因资金不足而未取得合法的建审手续，未认定上诉人已支付保全费5000元和保险费11200元。一审未查明西安中牌公司收取上诉人100万元保证金的用途和西安中牌公司与长武中牌公司之间的财产流转关系。2、一审适用法律错误。一审以涉案工程未取得合法审批手续确认涉案合同无效错误。本案中西安中牌公司因资金困难没有办理审批手续，就建设项目而言违反了行政法规规定，但对于基于平等自愿而签署的涉案合同并不产生无效的法律后果。一审以违反招投标法确认涉案合同无效是对法律的误解。涉案工程为民间资金投资的商品房，不属于法律规定必须招投标的范围，不能以此确认合同无效。一审以独立法人规定否定长武中牌公司应当承担责任不妥。本案中西安中牌公司取得涉案项目的《陕西企业投资项目备案确认书》，且与涉案工程所在原土地使用权人长武县XX村委会签订了村民安置协议，并按约支付了保证金等，除此项目外再无其他开发项目。但该项目现由长武中牌公司开发，西安中牌公司持有长武中牌公司20%股份，该项目对外宣传其开发商为“中牌地产”，并未区分是“西安中牌”或“长武中牌”，长武中牌公司应当在所接收的财产范围内承担连带责任。即使合同无效，一审确认的赔偿明显过低。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 长武中牌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人长武中牌公司系2019年10月15日成立的独立企业法人，而上诉人与西安中牌公司所签的施工合同为2018年5月，根据合同相对性本案与被上诉人长武中牌公司无关。一审中上诉人将被上诉人长武中牌公司列为被告属于被告主体不适格。被上诉人长武中牌公司于2019年7月27日在长武县自然资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中以竞拍方式取得昭仁街道大街中段以北、规划蒙恬北路以西50.75亩土地；2019年10月29日缴纳土地款1378.22万元；2020年1月9日取得上述土地使用权证。被上诉人长武中牌公司竞拍取得该块土地使用权与西安中牌公司无关。上诉人与西安中牌公司所签订的施工合同无效，则违约条款也无效，因过错导致合同无效的赔偿责应由主张方承担举证责任。一审中上诉人并未就此提出证据，一审法院以银行利息作为赔偿标准符合相关规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 西安中牌公司辩称，一审法院认定事实清楚，西安中牌公司就涉案工程项目取得长武县行政审批局的《备案确认书》及长武县自然资源局的《出让保证金缴纳通知单》仅当庭陈述，庭后西安中牌公司并未提供相应证据。一审庭审中陈述的未取得建审手续原因，西安中牌公司无法提供证据予以佐证。故一审法院对此不认定是合法的。上诉人所支付的保全费及保险费是交给西安莲湖区人民法院的，是为保全另案交纳的，与一审法院无关，故一审法院不认定是正确的。西安中牌公司收取上诉人保证金的用途与本案无关。长武中牌置业有限公司与西安中牌公司属于两个独立的公司法人，上诉人要求一审法院查明二公司的流转关系无任何依据。一审法院适用法律正确。西安中牌公司未取得案涉土地建设用地使用权，而且一审起诉前也未取得，故西安中牌公司与上诉人签订建设工程施工合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。一审法院以违反招投标法确认涉案合同无效是正确的。一审法院以独立法人规定否认长武中牌置业有限公司承担责任正确无误。一审确认的赔偿合法合理。综上，一审法院适用法律正确，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 秦岭公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告双倍返还原告合同履约金200万元和延期付款期间的利息损失（从起诉之日起算按银行贷款利率）；2.判令二被告支付原告违约金360万元和延期付款期间的利息损失（从起诉之日起算按银行贷款利率）；3.判令二被告承担本案的诉讼费、保全费及保险费。 一审法院认定事实：秦岭公司与西安中牌公司于2018年8月签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称合同），约定由秦岭公司承建西安中牌公司开发的位于长武县XX大街XX段XX小区XX段（五幢）。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款（约定合同总额为1.2亿元）等作了约定。签订合同时西安中牌公司并未取得案涉土地建设用地使用权，秦岭公司与西安中牌公司在签订合同前并未进行招投标手续。2018年8月9日西安中牌公司向秦岭公司发函要求将履约保证金转至西安成佳商贸有限公司账户，同日秦岭公司将100万元履约保证金汇入西安成佳商贸有限公司账户，西安中牌公司出具了收款收据。 长武中牌公司成立于2019年10月15日，住所地为陕西省咸，住所地为陕西省咸阳市长武县XX小区**楼**XX0万元，法定代表人高全生。经营范围：房地产开发……。股东有西安中牌公司、高全生。2019年10月27日长武中牌公司竞得长自然出告字（2019）09号、2018-018号土地，同年10月29日，长武中牌公司向长武县财政局综合计划股交纳土地出让金1378.22万元。2020年1月9日长武中牌公司取得涉案土地建设用地使用权证书，该宗土地使用权归其单独所有。 一审法院认为，本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）秦岭公司与西安中牌公司签订的《陕西省建设工程施工合同》是否有效；（二）被告的责任及承担。 一、关于秦岭公司与西安中牌公司签订的《陕西省建设工程施工合同》是否有效的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第135条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。《中华人民共和国建筑法》第8条第1款第1项规定，申请领取施工许可证，应当已经办理该建筑工程用地批准手续。《中华人民共和国城乡规划法》第40条第2款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件。因此，取得建设用地使用权证是建设工程施工的前提条件。《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5％以上10％以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10％以下的罚款。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，《合同》涉及的项目中牌小区为住宅，层数19层，建筑面积60000平方米，约定合同总价1.2亿，属于关系公众安全的项目，必须进行招投标。在与秦岭公司签订《合同》时，西安中牌公司并未取得案涉土地建设用地使用权，起诉前也并未取得。故作为发包方未取得建设用地使用权证和建设工程规划许可证与承包方秦岭公司签订的建设工程施工合同，违反了法律效力性的强制性规定，属于无效合同。长武中牌公司通过法定程序合法取得涉案土地使用权。 二、关于被告的责任及承担问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《合同》无效，西安中牌公司应当返还秦岭公司交纳的100万元履约保证金，原告请求被告支付延期付款期间的利息损失没有依据，不予支持。原告的实际损失应为支付给西安中牌公司履约金100万元的利息，计付利息时间从付款之日起至实际还款之日止，计付利息的利率依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因合同无效，秦岭公司要求西安中牌公司依照合同约定承担双倍返还履约保证金及支付违约金没有法律依据，本院不予支持。对于原告秦岭公司要求被告长武中牌公司承担责任的诉请，本院认为，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人以其全部财产独立承担民事责任。长武中牌公司与西安中牌公司均为独立的法人，长武中牌公司并非签订《合同》的一方，原告没有证据证明长武中牌公司为西安中牌公司的子公司，长武中牌公司与西安中牌公司恶意串通损害其利益，故原告秦岭公司要求被告长武中牌公司承担连带责任的，无有事实和法律依据，不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国物权法》第一百三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第一项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款、第六十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司与西安中牌置业有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》无效；二、西安中牌置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司人民币1000000元；赔偿损失即1000000元的利息（利息从2018年8月9日付款之日起计算至实际还款之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司对长武中牌置业有限公司的诉讼请求；四、驳回陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51000元，减半收取25500元，由陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司负担8500元，西安中牌置业有限公司负担17000元。 二审查明的事实与一审基本一致。另查，西安中牌公司当庭认可是因资金不足而未取得合法的建设手续。上诉人因本案支出保全费5000元及保险费11200元。 本院认为，本案的焦点为上诉人与被上诉人中牌西安中牌公司间签订的合同的效力、承担责任的主体及范围。 对于焦点一，本案中影响合同的效力有两个方面的问题。第一，是本案工程是否需要招投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”的规定，并参照中华人民共和国国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”的规定，本案中，民间投资商品房建设不包括在必须招投标的范围内，原审法院以此为由判令合同无效不当，应予纠正。第二，建设规划许可证对合同效力的影响。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，被上诉人西安中牌公司并未取得涉案工程的土地使用权证及其他相关建设规划许可证书，其当庭陈述因资金原因未缴纳土地出让金，且其在与上诉人秦岭公司签订建设工程施工合同、收取了上诉人交纳的工程保证金后，未通知对方当事人入场施工，现涉案工程已由他人施工，被上诉人西安中牌公司违约在先，且其对未办理审批手续负有过错，其主张合同无效违反了诚实信用原则及相关法律规定，故虽涉案工程未办理相关规划审批手续，但是被上诉人西安中牌公司以此主张合同无效的，法院不应予以支持，原审法院对此判令不当，应予纠正。 对于焦点二，上诉人与被上诉人西安中牌公司签订的合同有效，被上诉人西安中牌公司违反合同约定的，应当承担相应违约责任，但是涉案合同约定的合同履约金非定金，上诉人因被上诉人违约造成的损失应当依法确定。本案中，双方当事人签订的合同中约定“本工程如因发包人原因导致不能正常施工，发包人需双倍退还承包人合同履约金，其他事宜按合同条款执行”，该约定虽名为合同履约金，亦约定了双倍返还的罚则，但是合同中并未约定承包人即上诉人未履行合同义务应没收合同履约金，该约定并非定金约定，故上诉人要求被上诉人双倍返还合同履约金一节本院不予支持，对于上诉人的损失，考虑到本案中双方当事人的履约情况，本院酌定为被上诉人西安中牌公司返还上诉人秦岭公司合同履约金100万元，并承担自收取之日起即2018年8月9日至履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算的逾期付款利息。上诉人秦岭公司因该纠纷支付的保全费5000元及保全保险费用11200元，亦应由被上诉人西安中牌公司承担。至于被上诉人西安中牌公司辩称其未收到解除合同通知函一节，因上诉人秦岭公司已提供了邮寄凭证，且邮寄地址系被上诉人西安中牌公司住所地，其辩称与事实不符，本院不予采信。至于上诉人要求被上诉人中牌公司承担违约责任一节，因该公司并非合同当事人，且上诉人未提供充分证据证明被上诉人中牌公司与上诉人西安中牌公司存在财产承继关系或其他应承担连带责任的关系，对其要求被上诉人中牌公司承担违约责任一节于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，参照中华人民共和国国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省长武县人民法院（2020）陕04民初74号民事判决； 二、西安中牌置业有限公司于本判决生效后十五日内一次性退还陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司保证金1000000元，并承担自2018年8月9日至履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算的逾期付款利息； 三、西安中牌置业有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司保全费5000元及保全保险费11200元； 四、驳回陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费51000元，减半收取25500元，由陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司负担9107元，西安中牌置业有限公司负担16393元。二审案件受理费22800元，由陕西秦岭植物园生态保护建设有限公司负担8436元，西安中牌置业有限公司负担14364元。 本判决为终审判决。 审判长 李 彬 审判员 丁 辉 审判员 马 莹 二〇二〇年九月三日 书记员 罗琳娜