文书内容广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0106刑初746号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人汪某某，男，1989年12月11日出生于湖北省赤壁市，汉族，文化程度中专，户籍住址湖北省赤壁市。因本案于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人邓建新，广东明境律师事务所律师。被告人尹某某，女，1989年1月12日出生于湖南省临湘市，汉族，文化程度初中，户籍住址湖北省赤壁市。因本案于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人邱锋，广东莞泰律师事务所律师。被告人王某某，男，1988年11月1日出生于湖北省赤壁市，汉族，文化程度初中，户籍住址湖北省赤壁市。因本案于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人韦冠杰，广东知泓律师事务所律师，由广州市天河区法律援助处指派。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2020〕705号起诉书指控被告人汪某某、尹某某、王某某犯生产、销售假药罪、非法经营罪，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员肖瑞出庭支持公诉，被告人汪某某、尹某某、王某某及辩护人邓建新、邱锋、指定辩护人韦冠杰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2019年，被告人汪某某、尹某某租赁广州市白云区永嘉路2号嘉达科创大厦213房作办公厂房，租赁白云区新科下村后园3号101房做仓库，聘请被告人王某某在该仓库工作。汪某某先后从四川等地方购买没有牌子的玻尿酸、肉毒素等，在网上购买韩国品牌BOTULAX（“白肉”）和MEDITOXIN（“粉肉”）的包装盒，由王某某等人将肉毒素等压盖、包装，冒充正品。罗列飞（另案处理）从汪某某处拿上述玻尿酸、BOTULAX和MEDITOXIN的货后对外销售。2019年3月左右，龚某、张某5（均另案处理）两人认识罗列飞后，通过罗列飞的指导在网上销售上述产品。其中，被告人汪某某全面负责产品的进货、生产及销售等的事宜；被告人尹某某协助汪某某销售上述产品，负责记账、用手机销售上述产品等事宜；被告人王某某按照汪某某的安排工作，负责记账、生产、发货等事宜。2019年9月10日，广州市公安局天河区分局抓获被告人汪某某、尹某某、王某某，扣押肉毒素、玻尿酸、药瓶、压盖器等物品。经审计：（一）被告人汪某某向七七(微信号：×××)等人销售粉肉37盒、白肉6盒，金额共计7580元。被告人王某某向黄丽发货白肉2盒、玻尿酸2支、粉肉32盒。（二）相关账本记录的粉肉金额为32270元、白肉金额为20160元、玻尿酸金额为122940元，上述3种货物金额共计175370元。（三）《扣押清单》记录的白肉数量折算为人民币6160元、粉肉数量折算为人民币3360元，玻尿酸数量折算为人民币94320元，盐酸利多卡因注射液数量折算为人民币1020元，上述货物金额共计104860元。公诉机关认为，被告人汪某某、尹某某、王某某的行为已构成生产、销售假药罪、非法经营罪；被告人汪某某是主犯，被告人尹某某、王某某是从犯，应当从轻处罚；被告人汪某某、王某某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚；提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人汪某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，表示认罪，惟辩称其没有销售这么多玻尿酸、肉毒素。其辩护人提出如下辩护意见：1.汪某某行为触犯两个罪名，其销售假药行为更为严重，重罪吸收轻罪，其只构成销售假药罪，不构成非法经营罪；2.涉案物品未来得及销售，未销售物品应按犯罪未遂处理；3.汪某某归案后如实供述，对销售假药部分自愿认罪，其行为持续时间不长，获利不多，社会危害性较小。综上，建议法庭对汪某某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人尹某某对公诉机关指控其生产、销售假药的犯罪事实和罪名没有异议，表示认罪，对指控其构成非法经营，其惟称没有接触过玻尿酸。其辩护人对公诉机关指控尹某某构成生产、销售假药的犯罪事实和罪名无异议，认为尹某某不构成所指控的非法经营罪，提出如下辩护意见：1.尹某某只是按照汪某某指示协助销售了部分产品，对汪某某的总进货产品及销售金额不知情，不应承担相应的刑事责任；2.尹某某销售的玻尿酸金额远未达到非法经营法定的销售金额，不构成非法经营罪；3.尹某某在销售相关违法产品中，起次要或者辅助作用，是从犯，其主观恶意不大，获利较小。综上，请求法庭对尹某某从轻、减轻处罚。被告人王某某对公诉机关指控其生产、销售假药的犯罪事实和罪名无异议，表示认罪，惟辩称30多盒“粉肉”是汪某某卖的，只是帮忙发货；对指控其构成非法经营罪表示不认罪。其指定辩护人对公诉机关指控王某某构成生产、销售假药罪没有异议，王某某归案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，又系初犯、偶犯，社会危害性较小，尚有部分假药未实际销售，量刑时应当对其从轻减轻处罚；对指控王某某构成非法经营罪有异议，认为王某某没有实施非法经营行为的共同犯罪故意，仅帮汪某某发了两支玻尿酸，未达到情节严重程度，不构成非法经营罪。经审理查明：被告人汪某某、尹某某、王某某未取得药品、医疗器械的生产、销售资质。2019年开始，被告人汪某某、尹某某租赁广州市白云区嘉禾街均禾大道2号213房、白云区新科下村后园二巷3号1楼作为生产、销售假药的经营窝点，聘请被告人王某某在该窝点工作。被告人汪某某先后购进玻尿酸、肉毒素半成品以及BOTULAX（俗称“白肉”）和MEDITOXIN（俗称“粉肉”）的包装盒，由被告人王某某将肉毒素压盖、包装，后冒充正品销售。同案人罗列飞（另案处理）从被告人汪某某处购买上述肉毒素后对外销售。2019年3月左右，同案人龚某、张某5（均另案处理）在罗列飞处购买上述肉毒素并对外销售。被告人汪某某全面负责上述窝点产品的进货、生产及销售，被告人尹某某协助汪某某销售上述产品并负责记账，被告人王某某按照汪某某的安排进行生产及记账，并根据汪某某、尹某某的要求向客户发货。经鉴定，上述包装成肉毒素“BOTULAX”的产品未检出药品成分“A型肉毒毒素”，是假药（包装成肉毒素“MEDITOXIN”的产品含有“A型肉毒毒素”）；上述玻尿酸为未取得医疗注册证的三类医疗器械产品。经统计认定，本案中销售及扣押在案的肉毒素“BOTULAX”共计376瓶，价值人民币26320元；销售及扣押在案的玻尿酸共计4828支，价格人民币217260元。2019年9月10日，公安机关将被告人汪某某、尹某某、王某某抓获归案，并在该窝点扣押肉毒素、玻尿酸、药瓶、压盖器等物品一批（物品清单附后）。上述事实，有经法庭举证、质证的被害人许某、周某、李某、张某1、张某2、张某3的陈述，同案人龚某、张某5的供述，证人杨某、张某4的证言及辨认笔录，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书及抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，微信账户信息截图、微信聊天记录及截图、微信转账记录截图、支付宝账号信息截图、QQ账号信息截图、网页截图、快递包裹照片、快递详情信息、寄件、收件快递记录，记账本，账户详情查询、中国移动通信客户详单、工商注册信息，租赁合同、房屋出租管理合同，涉案物品外包装、标签及使用说明书公正翻译件，现场照片、假药照片、作案工具手机照片，情况说明，鉴定聘请书、鉴定意见通知书、关于广州辰煜生物科技有限公司涉嫌生产、销售假药案涉案产品鉴定结果的函、关于广州辰煜生物科技有限公司涉嫌生产、销售假药案涉案产品价格认定的函、关于协助提供产品市场价格的函、关于广州市公安局天河区分局天河南派出所价格认定协助书的复函、关于广州辰煜生物科技有限公司涉嫌生产、销售假药案涉案产品成份鉴定的函、中国食品药品检定研究院检验报告、上海浦津林州制药有限公司检验报告书，广东鑫证司法鉴定所出具的函、鉴定文书、审计报告书，现场勘验检查工作记录，电子数据检查工作记录，被告人汪某某、尹某某、王某某的供述、辨认材料以及户籍材料等证据证实，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：一、关于本案定性的认定问题。经查，1.根据被告人供述、聊天记录以及查获的账本能够相互佐证证实，被告人汪某某负责涉案肉毒素“BOTULAX”、玻尿酸的进货、生产以及销售，被告人尹某某协助被告人汪某某销售涉案的肉毒素“BOTULAX”、玻尿酸，并有要求被告人王某某发货，被告人王某某按照汪某某、尹某某的要求将封装好的涉案产品发货给客户，故三名被告人相互配合，均有参与到涉案肉毒素“BOTULAX”、玻尿酸的生产或销售行为中。2.经鉴定，涉案包装成肉毒素“BOTULAX”的产品未检出药品成分“A型肉毒毒素”，是假药；涉案的玻尿酸其成份为“注射用交联透明质酸钠凝胶”，即玻尿酸，系未取得医疗注册证的三类医疗器械产品。根据相关行政规定，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可。3.涉案肉毒素“BOTULAX”、玻尿酸分属假药、第三类医疗器械，本案被告人的犯罪行为系数行为触犯数罪，而非一行为触犯数罪，故不应择一重罪处罚，应数罪并罚。综上，被告人汪某某、尹某某、王某某生产、销售肉毒素（BOTULAX），经鉴定是假药，其行为构成生产、销售假药罪；未取得经营许可，销售第三类医疗器械玻尿酸，其行为构成非法经营罪。本案被告人及辩护人、指定辩护人提出各被告人不构成非法经营罪的意见，与本院查明的事实不符，本院均不予采纳。二、关于本案犯罪数额的认定问题。经查，1.涉案的肉毒素“MEDITOXIN”含有“A型肉毒毒素”，未有证据证实是假药，该部分数额不计入犯罪数额；2.审计报告中根据汪某某、王某某确认的微信截图反映其销售的肉毒素“BOTULAX”8盒、玻尿酸2支部分，不排除已记录在扣押的账本中，该部分数额亦不计入犯罪数额之中；3.根据被告人供述、扣押在案的账本、以及微信聊天（销售）记录证实，涉案的肉毒素“BOTULAX”最低单价70元/瓶（盒）、玻尿酸最低单价45元/瓶（支），与被告人汪某某供认的价格大致相同，本院结合在案的客观证据以及有利于被告人的原则，认定涉案的肉毒素“BOTULAX”销售价格为70元/瓶（盒）、玻尿酸的销售价格为45元/瓶（支）。综上，结合在案证据认定，被告人销售及扣押在案的肉毒素“BOTULAX”共计376盒，价值人民币26320元；被告人销售及扣押在案的玻尿酸共计4828支，价格人民币217260元。被告人及辩护人提出的该节辩解及辩护意见，与本院查明事实不符部分，本院均不予采纳。三、关于本案被告人地位作用的认定问题。经查，被告人供述、微信聊天记录以及扣押在案的账本等证据能够相互印证证实，被告人汪某某负责涉案肉毒素“BOTULAX”、玻尿酸的进货、生产以及销售，被告人尹某某协助被告人汪某某销售涉案的肉毒素“BOTULAX”、玻尿酸，并有要求被告人王某某发货，被告人王某某按照汪某某、尹某某的要求将封装好的涉案产品发货给客户。故被告人汪某某在共同犯罪中起主要作用是主犯；被告人尹某某、王某某在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，被告人尹某某的作用又小于被告人王某某，在量刑时予以区别。被告人尹某某的辩护人、被告人王某某的指定辩护人提出的该节意见合理，本院予以采纳。本院认为，被告人汪某某、尹某某、王某某结伙生产、销售肉毒素，经鉴定是假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，依法应在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚；被告人汪某某、尹某某、王某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，销售第三类医疗器械玻尿酸，其行为均已构成非法经营罪，依法应在“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度内予以处罚。被告人汪某某、尹某某、王某某均一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人汪某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人尹某某、王某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，被告人尹某某在共同犯罪中作用小于被告人王某某，量刑时予以区别。本案被告人到案后均能如实供述自己的罪行，并对部分犯罪事实自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人、指定辩护人提出的该节意见合理，本院予以采纳。鉴于除已销售的涉案物品，扣押在案部分未实际销售，量刑时予以考虑。辩护人、指定辩护人提出的该节意见，本院予以采纳。根据被告人汪某某的犯罪情节及悔罪表现等因素，其不符合适用缓刑的条件，辩护人提出对被告人汪某某适用缓刑的辩护意见，据理不足，本院不予采纳。扣押的违禁品及作案工具一批，依法予以没收。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十二条、第十五条的规定，判决如下：一、被告人汪某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月10日起至2022年12月9日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人尹某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月10日起至2021年3月9日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人王某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月10日起至2021年7月9日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、扣押的违禁品及作案工具一批，予以没收（详见附表，现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  隋 岳人民陪审员  李美春人民陪审员  黎粤花二〇二〇年九月十一日法官助理吴晓君书记员区倩慧黄巧花附表：扣押物品清单            序号              物品名称              物品特征              数量                  1              肉毒素              BOTULAX“白肉”              23瓶                  2              肉毒素              BOTULAX“白肉”半成品              65瓶                  3              肉毒素              MEDITOXIN“粉肉”              5瓶                  4              肉毒素              MEDITOXIN“粉肉”半成品              48瓶                  5              玻尿酸              成品              110支                  6              玻尿酸              半成品              1986支                  7              盐酸利多卡因注射液              每盒十支              600盒                  8              肉毒素说明书                            4000张                  9              说明书              MEDITOXIN              45张                  10              说明书              BOTULAX              10张                  11              肉毒素包装盒              BOTULAX白色              3500个                  12              肉毒素包装盒              MEDITOXIN红色              700个                  13              外包装盒              BOTULAX白色              120个                  14              外包装盒              MEDITOXIN红色              50个                  15              标签              BOTULAX              600张                  16              标签              MEDITOXIN              1000张                  17              托盒              白色              18个                  18              托盒              透明              20个                  19              账本              黑色              1本                  20              胶条枪              黑色塑料              1个                  21              压盖器              铜质              1个                  22              手机              华为Mate 10、苹果7P、苹果XS Max、VIVO牌X23              4部                  23              电脑              一体机、台式机              2台