湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终141号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘雅杰，男，1994年6月20日出生于湖北省潜江市，汉族，初中文化，无职业，户籍地潜江市，住潜江市。因犯故意毁坏财物罪，于2014年3月27日被判处有期徒刑八个月，同年6月24日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2017年12月22日被判处有期徒刑一年二个月，2018年7月24日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人李立峰，湖北楚天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李西振，男，1993年11月25日出生于山东省济宁市，汉族，中专文化，无职业，户籍地济宁市嘉祥县，住潜江市。因寻衅滋事，于2016年3月3日被行政拘留五日；因犯故意毁坏财物罪，于2014年3月27日被判处有期徒刑六个月，同年4月24日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2017年7月26日被判处有期徒刑九个月，2018年2月6日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年7月12日被抓获并刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人王祖华，湖北江汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡冲，男，1993年2月7日出生于湖北省潜江市，汉族，高中文化，无职业，户籍地潜江市，住潜江市。因吸食毒品，于2013年6月4日被行政拘留十五日并处罚款1500元；因非法携带管制刀具，于2014年4月4日被行政拘留三日；因犯故意毁坏财物罪，于2015年4月20日被判处有期徒刑四年，2018年1月5日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人代立军，湖北江汉律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人刘雅杰、李西振、胡冲犯故意伤害罪，刘雅杰、李西振犯开设赌场罪，胡冲犯非法持有枪支罪一案，于2020年7月17日作出（2020）鄂9005刑初227号刑事判决。原审被告人刘雅杰、李西振、胡冲均不服，提出上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年至2016年间，被告人刘雅杰纠集被告人李西振、盖文豪等人在潜江市园林城区及周边乡镇，多次实施开设赌场、故意伤害、故意毁坏财物等犯罪行为，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。上述违法犯罪行为中，被告人胡冲参与实施故意伤害犯罪一起。另外胡冲单独实施非法持有枪支犯罪一起。具体犯罪事实如下： 一、关于故意伤害的事实 2013年7月26日晚，被告人胡冲与被告人刘雅杰、李西振，盖文豪（另案处理）等人在一起聚会时，接到黄某（已判刑）邀约帮郭某（已判刑）打架的电话后，即由刘雅杰驾车载胡冲、李西振、盖文豪前往美天假日酒店附近的事发现场。刘雅杰等人到达现场后，见黄某等人正追砍马某1及其随行人员，四人当即分别从车上取出一把砍刀下车，对与马某1同行的被害人李某1进行追砍，致李某1受伤。经司法鉴定，被害人李某1的伤情为重伤二级，人体损伤程度为八级伤残；被害人马某1伤情为轻伤二级。 上述事实，有受案登记表、受案回执、立案决定书、案件来源说明、抓获经过说明、户籍信息、行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、释放证明书等书证，证人黄某、邹某、盖文豪、刘某1、谭某、陈某的证言，被害人李某1、马某1的陈述，司法鉴定意见书，刘雅杰、李西振、胡冲的供述与辩解等证据证实。 二、关于开设赌场的事实 （一）2013年7月至10月间，刘某2、朱某先后在潜江市泽口办事处信心村、周矶农场等处开设赌场，以摇骰子、押单双的方式聚众赌博。被告人刘雅杰出资并指使李西振、盖文豪在赌场内给庄家和赌客提供资金，从中抽息获利5万元。在此期间，刘雅杰指使李西振、盖文豪提供赌资46场，为赌客提供赌资单场最高额25.99万元，为庄家提供赌资单场最高额10万元。 （二）2016年10月24、25、26日，金某、刘某3相约在潜江市园林城区马家台村一农舍内开设赌场，以摇骰子、押单双的方式聚众赌博，并从中抽头渔利。被告人刘雅杰出资，安排刘某5、刘某4、李某3远、盖文豪（均另案处理）等人在赌场上为庄家提供赌资，抽息获利1600元。此期间，刘雅杰指使刘某5、刘某4、李某3远、盖文豪等人提供赌资3场，为庄家提供赌资单场最高额4万元。 另查明，被告人刘雅杰、李西振因2013年7月至10月期间开设赌场被公安机关抓获后，公安机关分别对刘雅杰、李西振作出行政处罚决定书，决定分别给予刘雅杰、李西振行政拘留十五日并处罚款500元。该决定未执行。 2013年10月25日，公安机关查获被告人刘雅杰、李西振在2013年7月至10月期间开设赌场的犯罪事实时，当场查获赌资9.49万元、用于开设赌场的交通工具本田CRV越野车一辆（套牌车）。 上述事实，有下列证据证明： 1.证人朱某、刘某2的证言以及刘雅杰、李西振的供述与辩解，证实2013年7月至10月间，刘某2、朱某先后在潜江市泽口办事处信心村、周矶农场等处开设赌场，以摇骰子、押单双的方式聚众赌博。刘雅杰出资并指使李西振、盖文豪在赌场内给庄家和赌客提供资金，从中抽息获利。 2.证人金某、刘某3、刘某4、盖文豪、刘某5、余某、范某、李某2、柯某、王某、尹某的证言以及刘雅杰的供述与辩解，证实2016年10月24、25、26日，金某、刘某3相约在潜江市园林城区马家台村一农舍内开设赌场，以摇骰子、押单双的方式聚众赌博，并从中抽头渔利。刘雅杰出资，安排刘某5、刘某4、李某3远、盖文豪等人在赌场上为庄家提供赌资，抽息获利。 3.公安机关于2013年10月25日查获的刘雅杰、李西振的记账本，证实刘雅杰、李西振在2013年7月至10月期间在赌场上为赌客提供赌资46场，向赌客提供赌资单场最高额25.99万元。 4.证人朱某、刘某2的证言以及李西振的供述，证实2013年7月至10月期间，刘雅杰自己或指使李西振在赌场上为“老爷”（庄家）一般提供5万元的赌资，“老爷”输完后，再追加提供；其中有一场，李西振为“老爷”一次性提供赌资10万元。 5.李西振供述：2013年7月至10月期间，刘雅杰、李西振抽息获利5万元。 6.证人金某、刘某3、刘某4、盖文豪、刘某5、余某、李某2的证言，证实2016年10月24、25、26日，刘雅杰指使刘某4、盖文豪、刘某5、李某3远等人每天为庄家上“台子钱”（庄家赌本）至少4万元，利息按每日每万元200元收取，进而证实被告人刘雅杰指使刘某4、盖文豪、刘某5、李某3远等人为庄家提供赌资4万元，抽息获利1600元。 上述事实，还有受案登记表、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、湖北省罚没收入票据、扣押决定书、扣押清单、湖北省暂扣款物票据、行政处罚决定书、账本、赌资照片等证据证实。 三、关于非法持有枪支的事实 2019年7月11日，潜江市公安局园林派出所民警对被告人胡冲位于潜江市×居委会×小区×栋×室的住处依法进行搜查时，查获自制火药枪一支，并依法扣押。经司法鉴定，该枪系以火药为发射动力源并具有致伤力的枪支。 另查明，2019年7月11日，公安机关抓获胡冲时，胡冲向公安机关揭发袁某（已判刑）非法持有枪支的犯罪行为，且经查证属实。 上述事实，有枪支照片，搜查证、搜查笔录、收缴管制刀具、枪支弹药物品清单，鉴定意见书，视听资料，潜江市公安局立案（袁某非法持有枪支、弹药一案）决定书、案件来源、情况说明，胡冲的供述与辩解等证据证实。 四、其他已被判处刑罚的犯罪事实 （一）2013年8月26日24时许，被告人刘雅杰认为江某等人多次驾驶刘某6民的车对自己的车进行追逐、打砸，即指使李西振、盖文豪等人，在潜江市竹根滩镇×村×组刘某6民的家门前，分别持钢管、砍刀对刘某6民停放在此的本田CRV汽车进行打砸，造成经济损失共计9070元。 （二）2016年10月11日下午，被告人刘雅杰指使李西振、盖文豪、刘某4、刘某5对张某实施伤害行为，其安排四人事先准备好钢管、帽子、口罩等作案工具后，由刘某5驾驶车辆载其余三人在潜江市不动产登记中心门口等候张某，刘雅杰通过对讲机指挥行动。当日17时30分许，刘某5驾车尾随张某至潜江市后，李西振、盖文豪、刘某4三人下车对张某进行殴打。经鉴定，张某损伤程度为轻伤二级。 上述事实，有原审法院（2014）鄂潜江刑初字第00111号刑事判决书、（2014）鄂潜江刑初字第00112号刑事判决书、（2017）鄂9005刑初239号刑事判决书、（2017）鄂9005刑初447号刑事判决书等证据证实。 原判认为，被告人刘雅杰、李西振、胡冲伙同郭某、黄某、盖文豪、邹某等人故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；刘雅杰指使李西振以及盖文豪、刘某4、刘某5、李某3远等人在赌场上为庄家或赌客提供赌资，牟取非法利益，其行为均已构成开设赌场罪；胡冲违反枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。刘雅杰、李西振、胡冲犯数罪，依法均应予并罚。刘雅杰、李西振、胡冲与郭某、黄某、盖文豪、邹某在故意伤害犯罪中系共同犯罪。在共同犯罪中，刘雅杰、李西振、胡冲与郭某、黄某、盖文豪的地位、作用基本相当，不宜区分主从犯，但根据犯罪的具体情节，可酌情区别评价。刘雅杰、李西振以及盖文豪、刘某4、刘某5、李某3远在开设赌场犯罪中系共同犯罪。刘雅杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘雅杰、李西振等人系恶势力，其中刘雅杰在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用，系纠集者。李西振多次参与违法犯罪活动，且是主要实施者，系重要成员。根据刘雅杰、李西振在恶势力犯罪中的地位和作用，分别对其从重处罚。胡冲仅伙同刘雅杰、李西振等人实施了本案故意伤害犯罪，且在此次犯罪中，胡冲临时利用刘雅杰、李西振等人实施，故不应认定胡冲为恶势力成员，对其不应以恶势力犯罪评价。刘雅杰曾因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的开设赌场罪，系累犯，依法应当从重处罚。胡冲曾因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法持有枪支罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘雅杰虽不具有自首情节，但到案后如实供述其故意伤害的犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘雅杰对开设赌场犯罪虽自愿认罪，但未如实供述开设赌场次数、违法所得和提供赌资数额，不属坦白。李西振、胡冲到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。刘雅杰、李西振、胡冲持械伤害被害人李某1，且被害人李某1系未成年人，均应作为量刑情节予以考虑。胡冲到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。刘雅杰开设赌场犯罪的赌资49.48万元，其中已由公安机关扣押的9.49万元，依法予以没收，其他赌资依法予以追缴。刘雅杰、李西振开设赌场犯罪的违法所得5万元依法予以追缴。刘雅杰与盖文豪、刘某4、刘某5、李某3远开设赌场犯罪的违法所得0.16万元依法予以追缴。刘雅杰用于开设赌场犯罪的本田CRV越野车一辆系作案工具，依法予以没收。胡冲非法持有的枪支系违禁品，依法予以没收。原审法院根据被告人刘雅杰、李西振、胡冲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决：一、被告人刘雅杰犯故意伤害罪判处有期徒刑五年三个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑二年九个月，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金10万元；二、被告人李西振犯故意伤害罪判处有期徒刑五年一个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑一年五个月，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金2万元；三、被告人胡冲犯故意伤害罪判处有期徒刑五年，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年十个月；四、追缴被告人刘雅杰为开设赌场的赌资39.99万元，上缴国库；五、没收被告人刘雅杰开设赌场的赌资9.49万元，上缴国库；六、追缴被告人刘雅杰、李西振开设赌场违法所得5万元，追缴被告人刘雅杰开设赌场违法所得0.16万元，上缴国库；七、没收被告人刘雅杰用于开设赌场的本田CRV越野车一辆，上缴国库；八、没收被告人胡冲非法持有的枪支一支，由扣押机关潜江市公安局依法处理。 上诉人刘雅杰上诉提出：1.在故意伤害李某1案中，其仅开车送胡冲等人到达案发现场，没有参与追砍被害人；2.故意伤害李某1案中，郭某、黄某是主犯，其是从犯；3.原判认定开设赌场单场最高额25.99万元没有依据，且应定赌博罪；4.原判不能仅凭一两起偶然的打架斗殴即认定其为恶势力犯罪。 其辩护人提出：1.刘雅杰等人的犯罪行为不属于恶势力犯罪；2.故意伤害李某1案中，刘雅杰是从犯；3.刘雅杰不是开设赌场的组织者。请求二审对刘雅杰从轻处罚。 上诉人李西振上诉提出：1.在故意伤害李某1案中，其是从犯；2.认定开设赌场单场最高额25.99万元没有依据，且其系从犯，仅每天200元工资；3.其自愿认罪认罚。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出：1.在故意伤害李某1案中，李某1本为对方斗殴人员，具有过错，且经济损失得到赔偿，应酌情对李西振从轻处罚；2.不应认定李西振为恶势力犯罪团伙成员。请求二审对李西振从轻处罚。 上诉人胡冲上诉提出：1.其认罪认罚，但是原判没有体现从宽；2.其检举揭发袁某非法持有枪支，有立功表现，应减轻处罚；3.仅出于江湖义气参与一起故意伤害，其主观恶性小，应酌情从轻处罚。 其辩护人提出：1.胡冲有立功表现，且非恶势力成员；2.胡冲基于朋友义气，被害人已得到赔偿。请求二审对胡冲从轻处罚。 经二审审理查明，原判所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审审查核实，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。 二审期间，上诉人刘雅杰、李西振、胡冲及其辩护人均未提交新的证据。 关于上诉人刘雅杰提出，在故意伤害李某1案中，其仅开车送胡冲等人到达案发现场，没有参与追砍被害人的上诉意见。相关同案犯的供述以及刘雅杰的供述可以证实，刘雅杰提供车辆及作案凶器砍刀，运送同案犯到案发现场，虽然没有持刀追砍被害人，但其下车持刀助威，作案完毕后搭载同案犯逃离现场，共同伤害故意明显。故上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于李西振的辩护人提出，在故意伤害李某1案中，李某1本为对方斗殴人员，具有过错的辩护意见。在卷证据证实，李某1在现场没有任何举动，即被胡冲等人砍伤，无证据证实被害人有过错。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘雅杰、李西振提出，原判认定开设赌场单场最高额25.99万元无事实依据的上诉意见。经查，原审认定刘雅杰等人在赌场上“放码”单场赌资达25.99万元，是根据刘雅杰、李西振等人的供述以及两人的记账本综合认定，事实清楚，证据确实充分，足以认定。上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘雅杰、李西振、胡冲等人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应处三年以上十年以下有期徒刑；刘雅杰指使李西振等人在赌场上为庄家或赌客提供赌资，牟取非法利益，其行为均已构成开设赌场罪，且无论从获利数额，还是从提供赌资数额考量，均已达到情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；胡冲违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。上诉人刘雅杰提出其开设赌场的行为应定赌博罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。刘雅杰、李西振、胡冲犯数罪，应并罚。刘雅杰、李西振、胡冲与郭某、黄某、盖文豪、邹某在故意伤害犯罪中系共同犯罪，且各人的地位、作用基本相当，不宜区分主从犯，但根据犯罪的具体情节，酌情对刘雅杰、李西振区别评价。对刘雅杰的辩护人及李西振提出刘雅杰、李西振系故意伤害罪从犯的辩护意见和上诉意见，本院不予采纳。刘雅杰、李西振等人在开设赌场犯罪中系共同犯罪，刘雅杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李西振系从犯，依法予以从轻处罚。 刘雅杰纠集李西振、盖文豪等人在2013年内多次以暴力或者其他手段实施故意伤害、故意毁坏财物、开设赌场等违法犯罪活动，且在刑满释放后，刘雅杰再次纠集李西振、盖文豪、刘某4、刘某5等人多次以暴力或者其他手段实施故意伤害、开设赌场等违法犯罪活动，扰乱经济和社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。其中刘雅杰系纠集者，李西振系重要成员，依法予以从重处罚。上诉人刘雅杰及其辩护人，李西振的辩护人提出刘雅杰、李西振不是恶势力犯罪的上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 刘雅杰、胡冲均系累犯，依法予以从重处罚。刘雅杰到案后如实供述其故意伤害的犯罪事实，依法予以从轻处罚。李西振、胡冲到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。胡冲具有立功表现，依法予以从轻处罚。原判已经对李西振、胡冲的认罪认罚、立功情节予以认定，并在量刑时予以了考虑，本院不再重复考虑。刘雅杰、李西振、胡冲持械伤害被害人李某1，且被害人李某1系未成年人，酌情从重处罚。 综上，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审对刘雅杰、李西振开设赌场情节严重的情节未予认定，导致对刘雅杰、李西振量刑不当，根据“上诉不加刑”原则，本院对刘雅杰、李西振量刑予以维持。原判其他量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第三百零三条第二款，第一百二十八条第一款，第二十五条，第二十六第一款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，第二百三十六条第一款第一项，第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年九月十五日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼