湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终211号上诉人（原审第三人）：湖北王胖子置业集团有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区七里河路**。法定代表人：王元山，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤林松，该公司员工。委托诉讼代理人：雷昆，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德银，男，1953年1月6日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张德庆，男，汉族，1963年7月23日出生，住江苏省南京市秦淮区，系张德银弟弟。委托诉讼代理人：王书英，湖北元领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北逸云房地产开发有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄城区白云村**。法定代表人：刘友文，该公司董事长。上诉人湖北王胖子置业集团有限公司（以下简称王胖子公司）因与被上诉人张德银、湖北逸云房地产开发有限公司（以下简称逸云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理本案。上诉人王胖子公司法定代表人王元山及其委托诉讼代理人尤林松、雷昆，被上诉人张德银的委托诉讼代理人张德庆、王书英到庭参加诉讼，被上诉人逸云公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王胖子公司上诉请求：1、依法撤销湖北省襄阳市中级人民法院作出的（2019）鄂06民初1717号民事判决，驳回张德银的全部诉讼请求；2、本案张德银涉嫌虚假诉讼、职务侵占的刑事犯罪，请求二审法院将本案移送侦查机关立案侦查；3、二审诉讼费、律师代理费由张德银、逸云公司承担。事实和理由：（一）涉案工程款项早已经由湖北省襄阳市襄城区人民法院审结，一审判决违反民事诉讼“一事不再理”的基本原则，导致“一案两判”。2016年12月21日，湖北省襄阳市襄城区人民法院作出（2016）鄂0602民初1737号民事调解书，明确由逸云公司向王胖子公司支付工程款。该民事调解书系对涉案工程整个工程款结算，后续工程款的给付问题进行的处理，并非一审判决所述仅对3000万元工程款确认。该案已进入强制执行程序，并且在执行过程中，王胖子公司与逸云公司已经就逸云公司拖欠的1.1亿工程款达成执行和解协议。在该民事调解书已经生效并强制执行的情况下，张德银就同一工程项目的工程款进行起诉，一审法院进行审理，明显违反一事不再理原则。（二）涉案工程系王胖子公司采取公司经营和内部承包相结合的模式进行施工，明显具有内部承包的法律特征，不存在实际施工人一说。建筑行业的内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算的经营方式。内部承包经营模式作为建筑施工企业的一种普遍的经营管理模式，在司法实务中一直得到认可，有别于“挂靠”、“转包”、“违法分包”等违法情形。最高人民法院在（2015）民申字第2481号案件民事裁定书中，明确认定建筑企业内部承包人，不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定提起诉讼。1、建设工程施工内部承包的典型法律特征之一就是，内部承包的发包方和承包方存在上下级间行政隶属、管理关系。（1）钱韫豪是王胖子公司聘用的总经理、涉案工程项目部项目经理，王胖子公司一直为其缴纳社会保险金。王胖子公司与钱韫豪存在上下级隶属上的管理关系。王胖子公司将涉案工程内部承包给项目经理部，由项目经理钱韫豪负责，符合内部承包的法律特征。（2）张德银是王胖子公司的副总经理、涉案工程项目部的技术负责人，张德银自1978年进入王胖子公司，在2015年2月前与王胖子公司签订了《劳动合同》，王胖子公司至今仍为其交纳医保。王胖子公司与张德银也存在上下级隶属上的管理关系，但其不是内部承包人，更不是转承包人，其行为系职务行为。2、建设工程施工内部承包的典型法律特征之二就是内部承包的发包方对工程进度、质量、资金等方面进行管理和支持。（1）王胖子公司对涉案工程和项目经理进行实际管理，出台企业规章制度和项目管理制度，并对工程项目施工过程及质量进行实际管控。如：①王胖子公司通过对涉案工程项目进行检查，发现中华紫薇园39号楼等别墅群地下室存在渗水等质量问题，要求项目经理钱韫豪、技术负责人张德银进行汇报、整改，张德银亦就工程质量问题向公司做出汇报。②2016年1月6日，王胖子公司针对涉案工程项目存在的问题召开会议进行了通报，要求相关人员钱韫豪、张德银说明问题。2016年1月21日，钱韫豪对涉案工程存在问题提交了书面说明。（2）涉案工程系王胖子公司投资、出借款项给项目经理钱韫豪承建，王胖子公司也垫付农民工工资，对项目部进行资金扶持。工程项目部的设备、器材、周转材料、施工机械所有权均为王胖子公司所有。需要说明的是，采取内部承包经营方式，项目部本身是资产独立的。为了方便核算，防止资金混同，王胖子公司对项目部采用借款、垫款方式对项目进行投资和资金扶持。如果不是内部承包，在逸云公司不能支付工程款的情况下，王胖子公司不可能冒巨大风险向项目部投入巨额资金。（3）涉案工程项目部由王胖子公司设立，项目部的人事含项目经理、技术负责人、五大员安排、人员变动均由王胖子公司直接负责。（4）王胖子公司与逸云公司就涉案工程事项一直在沟通，签订了合同，形成了大量往来函件。需要说明的是，转包、违法分包一般情况下都是以转承包人的名义对外进行活动。3、建设工程施工内部承包的典型法律特征之三就是内部承包的发包人必须就建设工程对外承担责任。因涉案工程产生的王胖子公司与逸云公司的建筑工程施工合同工程欠款纠纷案、王胖子公司与襄阳市泰基混凝土有限公司买卖合同欠款案、王胖子公司与湖北广森科技建材有限公司买卖合同欠款案，诉讼主体、承担责任主体及主张权利的主体均为王胖子公司。逸云公司多次与王胖子公司发生诉讼纠纷，均以王胖子公司作为诉讼当事人，从未提出存在所谓的实际施工人。并且，农民工向王胖子公司要求发放工资，襄阳市劳动保障监察局就农民工欠薪问题，是向王胖子公司下达处理、处罚告知书。襄阳市人力资源和社会保障局于2019年8月23日下达的《劳动保障监察行政处理决定书》也是针对王胖子公司。4、涉案工程实行的内部承包，与转包存在本质区别。（1）转包过程中，必然存在两份施工合同，一份是工程发包人与承包人之间的施工合同，一份是承包人与转承包人的施工合同。而本案中，只有逸云公司与王胖子公司签订的施工合同，没有王胖子公司与钱韫豪或张德银签订的施工合同。（2）转包关系中，转承包人对外独立承担民事责任。而本案中，涉案工程项目由承包人王胖子公司对外承担了民事、行政责任。（3）转包关系中，转承包人一般具有施工资质。而本案中，由于张德银、钱韫豪系王胖子公司内部员工，系自然人，不具有施工资质。（三）张德银提交的证据不能证明张德银系实际施工人，且张德银提交的虚假证据也足以自证张德银知道涉案工程系王胖子公司采取内部承包经营方式，而不是转包、违法分包。1、张德银提交的证据，绝大部分是王胖子公司项目部的资料。王胖子公司为涉案工程成立了项目部，涉及工程的资料大多在项目部保管。钱韫豪去世后，张德银为了达到侵占公司工程款的非法目的，拒不将项目部的相关资料上交公司，据为己有。张德银无证据证实其是实际施工人，应当驳回其诉讼请求。2、张德银提交的项目承包责任书，虽然系张德银伪造的，但该责任书引言部分明确表述：“为适应市场竞争，完善企业经营机制，加强企业内部的管理，充分调动员工的积极性，提高企业经济效益，保证在个人职位上贯彻执行国家对行业管理的标准……本工程委托钱韫豪、张德银二位项目经理承包经营组织施工”，说明张德银作为王胖子公司副总经理,知道王胖子公司长期以来采取内部承包的经营模式，即使伪造承包责任书，也认可该承包方式。同时，王胖子公司内部承包责任制实施以来，与公司内部员工吴振营、陈仁华、钱韫豪等均签订格式内部承包合同。（四）一审判决以张德银提供的虚假证据作为认定张德银系实际施工人的关键证据，属于认定事实错误。1、张德银提交的项目承包责任书是伪造的，且没有原件。2、张德银提交的2013年11月18日金额为98600000元的《建设工程施工合同》是虚假的，张德银没有提交原件。3、张德银提交的工程竣工验收申请表加盖的施工单位印章明显缺损，印章也是虚假的，王胖子公司申请鉴定未得到任何回复。（五）一审判决认定涉案工程系钱韫豪、张德银投入无任何事实。王胖子公司已经举证涉案工程系王胖子公司投资施工，而张德银提供的证据存在如下问题：1、钱韫豪的银行流水无原件，绝大部分银行流水不能反映向谁支付，也不能证明款项支出与涉案项目有关。2、张德银为掩盖钱韫豪账户向张德银账户转入大量款项用于支付涉案工程开支的事实，未提交钱韫豪完整的银行流水。3、李春宝等人的银行流水均为复印件，无原件。4、张德银未提交其本人的银行流水，提供的他人银行流水与其投资无关，也与本案无关。5、20份人工费支出清单均载明了王胖子公司支付涉案项目人工费，材料费支出清单载明了王胖子公司支付涉案项目材料款的时间及金额，公司吊车、随车吊台班已有结算手续报公司，均反映张德银自认王胖子公司对涉案项目进行了投资。6、零星费用开支系张德银自行制作的流水账，且大部分凭证系白条，凭证封面没有明细附件，没有证据显示是张德银支付，也没有证据证实用于涉案项目。且张德银自认是“记有零星财务费用”，只是记录，并非其支付。一审判决在此情况下，认定将近1亿多元的涉案工程系钱韫豪、张德银投入错误。（六）一审判决认定张德银为实际施工人并有权向逸云公司主张工程款错误。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提是存在转包、违法分包的情形。张德银主张本案系借用王胖子公司名义，一审判决也认定张德银、钱韫豪借用王胖子公司名义，张德银和一审法院实际均是认为张德银、钱韫豪借用资质、挂靠王胖子公司，并未认为本案存在转包、违法分包法律关系。而最高人民法院在（2017）最高法民申3613号民事裁定中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”，因此，根据张德银的自述及一审判决认定的错误事实，也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。一审判决在本案不存在转包、违法分包法律关系的情况下，判决逸云公司直接向张德银支付工程款，明显错误。（七）一审法院绕开王胖子公司，私自组织张德银和逸云公司就逸云公司的反诉请求进行调解，并制作调解书，审理程序违法。（八）一审判决认定涉案工程价款为115783111.79元，认定的逸云公司尚欠工程款数额错误。2016年11月10日，王胖子公司向逸云公司送达《王胖子公司关于帝花溪谷3号地段别墅项目送审结算书及签证单》，至今没有得到答复。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有约定的，可认为其约定期限均为28日”和《建设工程价款结算暂行办法》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的规定，涉案工程价款应当以王胖子公司送审价126208689.48元为准（不含室外工程）。（九）本案涉嫌虚假诉讼、职务侵占的刑事犯罪。1、本案涉嫌虚假诉讼犯罪。张德银作为王胖子公司的副总经理、涉案项目部的技术负责人，利用钱韫豪死亡的条件，虚构其为该项目的实际施工人的事实，与钱韫豪的妻子胡蓓蕾、王胖子公司的债务人逸云公司恶意串通，损害王胖子公司的合法权益，已经涉嫌虚假诉讼。2、本案涉嫌职务侵占犯罪。张德银利用其职务之便侵占781.21万元王胖子公司工程款，以其胞弟张德庆名义侵占216万元。对张德银职务侵占行为，王胖子公司已经向公安机关报案，案件正在侦查中。逸云公司一审提供的已付工程款明细，也证实张德银存在职务侵占犯罪行为。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，驳回张德银的全部诉讼请求。张德银辩称，（一）王胖子公司作为第三人无权对本案提起上诉，应当依法驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，无独立请求权的第三人，只有法院判决其承担了责任，其才享有当事人上诉的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”的规定，有独立请求权的第三人，首先要向法院提出独立的诉讼请求成为当事人，然后如对法院的裁决不服，才有上诉权。本案王胖子公司在一审中既没有提出独立的诉讼请求，也无交纳诉讼费用合并审理的事实，各方对其第三人的身份均无异议，一审法院未判决王胖子公司承担任何责任，王胖子公司无权就他人之间的纠纷提起上诉。对其上诉，法院不应当受理，已经受理的应当依法驳回。（二）涉案工程人、财、物的管理和投入均是张德银、钱韫豪管理和投入的。1、王胖子公司在本案工程施工中没有投入一分钱，钱全部是张德银、钱韫豪投入的。本案所有劳动力全部是张德银雇佣的，工资全部是张德银支付的。施工中所使用的机械设备材料等全部是张德银购买或租赁的。王胖子公司没有参与本案工程施工的管理，对工程投入资金、雇佣劳动力、购买或租赁的机械设备、所欠人工费、材料款、租赁费、融资借款，以及工程开工、施工、竣工、验收、交付结算等整个情况均不清楚。王胖子公司没有人工、机械、材料、大型设备租赁合同，也没有结算单、各项费用的支付明细，更没有施工图、施工组织设计、设计变、工程验收、施工日记等施工资料，没有对施工过程及质量等进行过任何管理。2、张德银在案件发回重审中，提供了证明支付管理人员工资、农民工工资、材料费、大型机械设备费、施工所需的零星费用、涉案工程资金来源等六卷证据。该些证据反映的支出达5000多万元，而实际支出远不止这些，因王胖子公司趁钱韫豪去世之机将其办公室的账册资料窃走，导致从银行打印出的2015年以前付款的银行流水不显示收款人名称，无法确定有些款项付给了哪方。该些证据能证明涉案工程人、财、物的管理和投入是张德银、钱韫豪管理和投入的。（三）涉案工程的债务全部由钱韫豪、张德银、胡蓓蕾（钱韫豪妻子）承担。因涉案工程施工所形成的债务，一直由钱韫豪、张德银、胡蓓蕾在清偿，其中部分债权人起诉了钱韫豪、张德银、胡蓓蕾。如钱韫豪因工程施工向冯文涛借款，冯文涛在湖北省襄阳市樊城区人民法院起诉钱韫豪偿还借款，双方达成调解协议，并最终由法院拍卖钱韫豪车辆清偿了所欠借款本息；钱韫豪因工程施工向贺雷借款，贺雷在钱韫豪去世后起诉胡蓓蕾，法院查封拍卖了钱韫豪、胡蓓蕾的房屋。特别是王胖子公司、王元山和王元山的妻子王铁华起诉胡蓓蕾，要求其偿还钱韫豪生前因本案工程施工向王胖子公司所借的500万元。王胖子公司一边向实际施工人主张因工程施工而向其借的款项，另一边又主张建设单位支付的工程款归其所有。（四）王胖子公司提出的上诉理由不能成立。1、本案不存在一案两判。如果案件如王胖子公司所述，王胖子公司没有必要上诉，其可以直接依据已有的生效法律文书继续申请执行。张德银对本案工程投入了大量资金，还承担了巨额债务，不存在职务侵占行为。2、王胖子公司主张张德银、钱韫豪的行为系内部承包，而内部承包首先要有内部承包合同，其次工程的管理人员特别是“五大员”必须由企业派驻，工程所需资金、技术等由企业提供，企业对项目的人员、技术、资金、质量、安全、进度等有实质性的管理，企业承担施工合同的权利义务。而本案完全不是，没有一点符合。王胖子公司自认张德银是退休的农民工，张德银使用的人员均不是王胖子公司的人员，对外用工、材料采购、机械设备租赁等均是由张德银直接对外签订合同，发包方支付工程款均未打入王胖子公司账户。资金投入全部由钱韫豪、张德银投入，所有债权人也均找钱韫豪、张德银索要。王胖子公司一审提供的《王胖子公司第一、第五项目部项目经理钱韫豪欠王胖子公司现金明细表》证明王胖子公司自认其与钱韫豪、张德银之间的经济往来是计息借款关系，王胖子公司提供的与工程有关的款项、费用，均由钱韫豪、张德银承担。根据王胖子公司《项目承包责任书》的规定，王胖子公司对项目不承担任何责任，除收取管理费外，如为项目提供一张纸都要收费。王胖子公司所谓的向工程项目派驻的五大员，其中施工员季宝才实际是长春农贸市场的人员，安全员秘宝强实际是王元山的司机，质检员顾纯庆实际是晓庆物业公司的人员，预算员张学律实际是公司财务部人员，材料员汤艳阳实际是公司秘书。该五人均未在工地上工作过，也没有一份施工资料上有他们的签字。张德银真正的五大员是项目经理张德银，技术负责人李世忠，施工员乔杰、曾成、何强、聂鹏、王军，资料员马广杰，安全员蒋传康、肖本伍，造价员邓元凤，材料员陈广才、顾国安。该些管理人员在施工资料上均有签字，在项目发放的工资表上也有签字。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人承包的行为”和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”的规定，本案工程施工情形符合上述规定，是典型的转包。3、本案发包人逸云公司承认张德银、钱韫豪是工程“全额承包、独立核算、自主经营、自负盈亏”的转包人，承认张德银是工程的投资人、施工人。逸云公司就工程施工直接与张德银签订协议，诉讼中将张德银作为反诉被告及原二审被上诉人，将张德银作为合同相对人，不仅将已付工程款4000多万元全部支付给了钱韫豪、张德银，而且还为其施工融资提供担保。张德银提供的2016年5月7日逸云公司法定代表人刘友文向王胖子公司法定代表人王元山出具的300万元借条显示：刘友文向王元山借款，委托王元山将借款直接给付钱韫豪，用于本案工程施工。2016年5月9日，钱韫豪出具收条，内容为：今收到刘友文借王元山三百万元转付本人。上述证据充分证明王胖子公司、王元山、逸云公司、刘友文、钱韫豪、张德银均明知相互之间是什么关系。涉案工程是转包，钱韫豪、张德银是施工合同的真正履行人、施工人，而且直接成为了合同相对人。王胖子公司上诉目的就是拖延时间，其不是工程真正施工人。综上，王胖子公司无权对本案提起上诉，其上诉理由也不能成立，应当依法驳回。逸云公司向本院邮寄答辩意见称，逸云公司一审针对张德银的起诉，提起了反诉，双方就反诉在案件审理中达成了调解协议。对于本诉，湖北省襄阳市中级人民法院已作出（2019）鄂06民初1717号民事判决，逸云公司对该判决无异议。张德银向一审法院起诉请求：1、判令逸云公司向张德银支付工程款70518550元；2、判令王胖子公司、王元山连带向张德银支付工程款8736245元。重审中，张德银变更诉讼请求为：判令逸云公司向张德银支付工程款39382481.79元。一审法院认定事实：2013年11月18日，王胖子公司与逸云公司签订建设工程施工合同。第一部分协议书，约定：发包人逸云公司，承包人王胖子公司，工程名称：帝华溪谷（3#地块别墅），工程内容及承包范围：土建及小区道路，资金来源自筹。开工日期2013年12月18日（以开工报告为准），竣工日期2014年11月8日合同工期总日历天数320个日历工作天。工程质量标准合格。合同价款金额详见补充协议（金额98600000元）。第三部分专用条款，约定项目经理张德银，职务副总经理。专用条款对双方一般权利义务、施工组织设计和工程工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付（合同价款采用固定价格,合同价款计算方法：待项目施工图纸完善后，根据双方正式签订有关工程款的补充协议之前最新相关定额和相关文件据实核算（1、材料价格和机械台班等执行当时襄阳市定额站发布的信息价；2、信息价没有单价的材料根据市场行情双方办理价格签证；3、需要二次搬运的材料按0.3%计算其二次搬运费）。双方认可工程款总额后签订补充协议。建设期间三材价格浮动在5%以内的不调整，超过5%时双方另议。工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工验收后两个月内付工程总款的30%，再过两个月内再付工程总款的30%，再过两个月内再付工程总款的25%，再过两个月内再付工程款的12%，预留3%的工程保修金，保修期满后壹周内结清保修金，保修金不承担财务费用）、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等均有明确约定。该合同发包人加盖逸云公司印章、法定代表人刘友文签字，承包人加盖王胖子公司印章、法定代表人钱韫豪签字。该合同附件工程质量保修书约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期后14天内，将剩余保修金返还承包人。同年11月26日，钱韫豪、张德银与王胖子公司签订项目承包责任书。主要内容是：本工程委托钱韫豪、张德银二位项目经理承包经营组织施工。根据企业内部项目管理的实施细则及有关规定，项目实行全额承包，独立核算，自负盈亏。责任双方：企业王胖子公司，项目经理钱韫豪、张德银。工程名称帝花溪谷3#地段别墅，工程地点襄阳市襄城区尹集乡白云村。承担责任方式：全额承包，独立核算，自主经营，自负盈亏。工程中标合同价加设计变更调整价为项目承包价。承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，发包人提供的设计施工图纸、设计变更等全部项目为承包的工程范围。完成指标：费用上缴，公司管理费按项目承包总价的1%收取。建设单位工程款应全额向公司指定账户拨付，公司按到账款扣除管理费和应缴费后，其余款在24小时内给付项目部，由其自主支配。工程期限：开工日期2013年12月16日，竣工日期2014年10月10日，总工期294天。双方责任：（一）企业的责权：企业为工程中标承包单位，监督项目经理全面履行承包合同，监督办理一切有关工程承建的业务事宜。；（二）项目经理的责权：负责项目正式开工前的施工准备工作。；代表企业全面履行工程承包合同，协调同发包人、设计单位及其他管理部门的工作关系，代行企业做好工程总包管理工作及各分包单位的协调管理工作，履行工程总包合同条款；负责办理工程施工中的工程技术资料签证手续，填报各类报表资料。；项目经理接受企业委托，全额经营本工程项目，在项目管理中有劳务选择、调配、人事安排、物资租赁、成本控制、计酬分配等权利。；本项目承包责任书经法人代表和项目经理签字后生效，工程交工验收、结清款项、保修期满、承包兑现后失效。该项目承包责任书企业处：由钱韫豪签字，项目经理处：由钱韫豪、张德银签字。上述合同签订后，钱韫豪、张德银以王胖子公司第一项目经理部之名开始组织工程施工，该工程于2013年12月16日开工。钱韫豪、张德银聘请项目管理人员（五大员），雇佣施工班组，采购施工材料、租赁施工机械进场施工。在该工程施工期间，王胖子公司与逸云公司于2014年3月12日，签订《湖北省建设工程施工合同》（备案合同），约定：发包人逸云公司，承包人王胖子公司，工程名称：中华紫薇园帝花溪谷（C地块）；工程地点：襄南大道中华紫薇园内；工程立项批准或核准、备案文号：襄城发改（2012）106号；工程承包范围：施工图纸及工程量清单所指定的范围；合同工期：开工日期2014年6月8日，竣工日期2015年4月8日，总工期300个日历工作日天，工程质量标准：合格；合同价款72338800元，其中安全防护、文明施工措施费500000元。还约定，组成本合同的文件与本合同第二部分通用条款和第三部分专用条款的第2.1款赋予的规定一致；发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。双方约定本合同自双方签字盖章之日起生效，本合同生效后必须送襄阳市建设工程造价管理站备案。2015年2月16日，逸云公司为涉案工程项目取得建设工程规划许可证副本；同年5月22日取得建设工程规划许可证；同月26日取得建筑工程施工许可证（载明：建设单位逸云公司，施工单位王胖子公司，合同开工日期2013.12.18，合同竣工日期2014.11.08，备注：项目经理张德银。）。涉案工程于2015年10月31日完工，王胖子公司第一项目经理部于2017年6月1日向逸云公司提交工程竣工验收申请表（加盖王胖子公司第一项目经理部印章，张德银签字）。同年7月20日，办理了工程竣工验收基本条件复核记录表，施工单位王胖子公司（加盖王胖子公司第一项目部印章、钱韫豪签名）、建设单位逸云公司（加盖印章）、监理单位武汉建设技术发展有限公司襄阳分公司（加盖印章）。工程完工后，王胖子公司第一项目部委托第三方于2016年11月10日编制帝花溪谷C地块（别墅）工程“结算总价”，价款为119208689.48元，同日施工（送审）单位王胖子公司、代表钱韫豪办理“关于帝花溪谷3号地段别墅项目送审结算书及签证单”，结算送审价为126208689.48元（其中工程造价119208689.48元，融资利息7000000元），逸云公司董华于同月15日签收。王胖子公司第一项目部委托第三方于2017年11月22日编制室外附属工程“结算总价”，价款为21679512.11元。一审法院另认定，2016年1月20日，王胖子公司第一项目部（帝花溪谷3#地块项目部）作为甲方与逸云公司作为乙方签订“王胖子公司第一项目部帝花溪谷3#地块工程款结付及担保协议”，明确“甲方系全额承包、自主经营、独立核算、自负盈亏的项目部”；“工程竣工后，甲方应积极协调王胖子公司出具竣工手续，结算完毕，甲方应积极协调王胖子公司出具正规发票”。“甲方与王胖子公司的结算与乙方无关，但乙方须实事求是地予以配合”。该协议甲方加盖王胖子公司第一项目经理部印章，钱韫豪、张德银签字，乙方加盖逸云公司印章，刘友文签字。一审法院还认定，襄阳市襄城区人民法院审理王胖子公司与逸云公司等建设工程施工合同纠纷一案于2016年12月21日作出（2016）鄂0602民初1737号民事调解书，确认逸云公司应支付王胖子公司工程款30000000元。该30000000元工程款系本案工程款项的一部分，该民事调解书已发生法律效力，正在执行过程中。在本案原一审诉讼中，张德银与逸云公司于2017年12月23日签订帝花溪谷C区房屋交接协议，确认建设工程已经完工，尚未进行综合验收，42栋房屋现状交付，并同意该工程按最终审计决算，逸云公司承诺于2018年元月10日前、2月10日前各支付10000000元，但未能兑现。在本案原一审审理过程中，东方宏宇工程咨询有限公司受逸云公司委托对本案工程项目工程结算进行审核，于2018年6月1日作出鄂东咨字（2018）第85号《关于襄阳中华紫薇园帝花溪谷C地块工程结算审查书》，审定工程造价115783111.79元，张德银签字予以认可确认。经质证，王胖子公司认为其与逸云公司已在2016年11月15日对该时前的工程价款126208689.48元已签章确认，对上述逸云公司委托审核的工程结算审查书结论不予认可。本案原一审审理过程中，逸云公司主张已支付工程款共计62500459元，经对账、质证，张德银无异议部分的付款40400630元，有异议部分的付款22099829元。王胖子公司质证称未收到逸云公司分文工程款。本案在重审期间，逸云公司提出在案件诉讼期间截止到2019年10月30日，其又向张德银付款672156元（包括支付给钱韫豪住房贷款等），对此，张德银予以认可。一审法院还认定，2017年8月14日，钱韫豪因车祸死亡。同年9月20日，钱韫豪的法定继承人胡蓓蕾、钱鑫钰作为转让方（甲方）与张德银（乙方）签订债权转让协议，主要内容是：1、钱韫豪与张德银合伙，以王胖子公司名义承接逸云公司3#地块别墅工程，工程的人力、物力、财力全部由张德银、钱韫豪合伙投入，工程的整个施工过程全部由张德银具体实施；2、钱韫豪意外亡故，甲方系其法定继承人，甲方现将钱韫豪在该项目上所享有的权利转让给乙方；3、乙方在该项目上所享有的权利用于清偿因合伙承包工程所产生的债务。同日，张德银向逸云公司发出债权转让通知书。2018年1月12日，胡蓓蕾向王胖子公司王元山发送债权转让通知书。张德银因索要工程款无果，导致本案纠纷。一审法院认为，本案争议的主要焦点问题是钱韫豪、张德银能否认定为涉案工程的实际施工人，其是否有权利向逸云公司主张工程款。一审法院经审查认为，钱韫豪、张德银与发包人逸云公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，系涉案工程的实际施工人，其向逸云公司主张权利应当得到支持。现分析如下：一、涉案工程合同虽系王胖子公司与逸云公司签订，但项目承包责任书约定钱韫豪、张德银以“全额承包、独立核算、自主经营、自负盈亏”的方式承包经营组织施工，“履行工程总包合同条款”，王胖子公司按项目承包总价的1%收取管理费，并扣除应缴税费。该承包经营的方式决定了工程最终盈亏由项目承包人钱韫豪、张德银承担，实质是王胖子公司将全部工程转包给钱韫豪、张德银，仅收取管理费。从上述双方当事人对涉案工程建设实际运行模式来看，王胖子公司并未实际参与涉案工程的建设与投资，而是全部由钱韫豪、张德银自行投入，自行核算、自负盈亏的方式独立运作。因此，钱韫豪、张德银作为借用王胖子公司建筑施工资质的名义承接涉案工程的承包人，可以认定为涉案工程的实际施工人。二、钱韫豪、张德银作为实际施工人实际筹措资金并组织人员、机械对工程进行了施工，承担了涉案工程的全部施工义务，并已现状交付。在本案重审中，张德银提供了涉案工程施工人财物由钱、张二人实际管理和投入的大量证据，如：涉案工程项目管理人员全部由钱、张二人招聘，并发放工资；钱、张二人支付包工头李春宝等20余人的人工费计1637.2035万元；钱、张二人支付材料费共计2090.30万元；支付设备租赁费用133.338万元；张德银支出工程施工零星费用1126.6094万元；上述费用的支出均有相关人员签名及银行流水予以证实。从上述证据可以看出，钱、张二人已经全部履行了涉案建设施工合同的义务。王胖子公司否认上述事实，其在重审时虽然也提供了对涉案工程管理投入的相关证据，但综观全案，其提供的证据明显证明力不足，一审法院难以采信。三、逸云公司作为发包人在与王胖子公司签订建设工程施工合同时，包括在后来的施工过程中，其是知道存在实际施工人的事实。逸云公司在诉讼中，明确承认张德银是工程承建方、是实际的承包人。逸云公司亦明知钱、张二人对工程自主组织施工、自负盈亏，而且逸云公司将工程款直接拨付给钱、张二人，并同意继续向张德银支付工程款，双方之间已经建立了互相认可的意思表示。此时，钱、张二人作为实际施工人与发包人之间已经直接形成了事实上的合同关系，在这种情况下，为保护实际施工人的利益，应赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利。四、王胖子公司主张涉案工程款已经由湖北省襄阳市襄城区人民法院审结，张德银起诉违反民事诉讼“一事不再理”的基本原则。王胖子公司诉逸云公司建设工程施工合同纠纷一案，经湖北省襄阳市襄城区人民法院调解确认逸云公司应付工程款30000000元，系本案工程款项的一部分，一审法院并未将此款计算在内。对下余的工程款，张德银作为实际施工人，其仍然有权利予以主张。关于逸云公司尚欠工程款的金额问题。在本案诉讼过程中，逸云公司审核确认涉案工程款为115783111.79元，张德银予以认可。本案原一审时认定逸云公司尚应支付工程欠款35908988.44元，建设工程施工合同约定本案工程应预留工程总价款3%的工程质量保修金，计款3473493.35元（115783111.79元×3%），待质量保修期满后再行处理。在一审法院重审期间，逸云公司对此不持异议，但主张在诉讼期间截止2019年10月30日其又向张德银付款672156元，张德银予以认可，故该笔付款应予扣除，即35908988.44元-672156元=35236832.44元。至于湖北省襄阳市襄城区人民法院审理的王胖子公司诉逸云公司等建设工程施工合同纠纷一案（2016）鄂0602民初1737号生效民事调解书确认逸云公司应付工程款30000000元，系本案工程款项的一部分，正在执行过程中，对已确认的30000000元工程款在本案中不应重复计算。关于本案重审时的程序问题。王胖子公司提出，张德银在重审开庭前径行提交新的起诉状，将被告逸云公司、王胖子公司、王元山改为逸云公司，列王胖子公司为第三人，变更诉讼请求，不符合法律规定。一审法院认为，张德银在本案重审时提交新的诉状，其实质是要求变更诉讼请求，并撤回了对王胖子公司、王元山的起诉，将王胖子公司作为利害关系人列为诉讼第三人，王胖子公司也以第三人身份参加了诉讼，并且以第三人身份进行了陈述、提起反诉。因此，王胖子公司上述理由，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：1、逸云公司于判决生效之日起十日内支付张德银工程款35236832.44元；2、驳回张德银的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费438074元，由张德银负担197000元，逸云公司负担241074元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王胖子公司向本院提交了两份证据：证据一：（2019）鄂襄阳证民字第4109号公证书。证据二：（2019）鄂襄阳证民字第4110号公证书。拟证明：王胖子公司对涉案工程进行了实际管控，张德银、钱韫豪和公司存在管理和被管理关系。张德银对王胖子公司提交的上述证据质证认为，对其真实性、合法性、关联性均有异议。该证据不是新证据，超过了举证期限，与本案也无关。逸云公司对王胖子公司提交的上述证据未发表质证意见。张德银、逸云公司未向本院提交新证据。本院认为，1、对于王胖子公司提交的证据一，虽然张德银对其真实性提出异议，但是王胖子公司提供了原件，本院对其真实性予以确认。因该公证书公证的内容系王建东与王胖子公司法定代表人王元山之间的短信往来，并非王胖子公司法定代表人王元山与钱韫豪、张德银的短信往来，不能达到王胖子公司的证明目的，本院不予采信。2、对于王胖子公司提交的证据二，虽然张德银对其真实性提出异议，但是王胖子公司提供了原件，本院对其真实性予以确认。因该公证书公证的内容系王胖子公司电脑里自己制作的文件信息，不能达到王胖子公司的证明目的，本院不予采信。本院开庭当日，王胖子公司口头申请对2017年6月1日《工程竣工验收申请表》上王胖子公司第一项目部的印章进行鉴定，对2017年7月20日《工程竣工验收基本条件复核记录表》上钱韫豪的签名进行鉴定。本院认为，1、对于王胖子公司口头申请鉴定的第一项内容，因在本院初次二审调查时，张德银提供了《工程竣工验收申请表》原件和携带了王胖子公司第一项目部公章，王胖子公司也予以核对，对该《工程竣工验收申请表》原件质证认为王胖子公司第一项目部的公章盖章不清晰，是虚假的，而经查验，该公章确实盖章不清晰，王胖子公司并未提供其主张的王胖子公司第一项目部的公章，故王胖子公司该项申请鉴定的理由不能成立，本院不予准许。2、对于王胖子公司口头申请鉴定的第二项内容，因张德银在本院庭审已陈述，不是钱韫豪本人签字，但逸云公司认可，故王胖子公司该项申请鉴定已无意义，对其该项鉴定申请，本院不予准许。本院二审期间，王胖子公司对一审判决认定事实提出以下异议：1、对一审判决认定“2013年11月18日，王胖子公司与逸云公司签订建设工程施工合同。…将剩余保修金返还承包人”的事实有异议，认为张德银在一审中未提交该施工合同原件。2、对一审判决认定“同年11月26日，钱韫豪、张德银与王胖子公司签订项目承包责任书。该项目承包责任书企业处：由钱韫豪签字，项目经理处：由钱韫豪、张德银签字”的事实有异议，认为张德银在一审中未提交该项目承包责任书的原件。3、对一审判决认定“上述合同签订后，钱韫豪、张德银以王胖子公司第一项目经理部之名开始组织工程施工。钱韫豪、张德银聘请项目管理人员（五大员），雇佣施工班组，采购施工材料、租赁施工机械进场施工”的事实有异议，认为一审判决认定该事实缺乏证据证明，是王胖子公司设立的第一项目部，以第一项目部的名义施工。王胖子公司的员工担任五大员，王胖子公司第一项目部采购施工材料、租赁施工机器进场施工，雇佣施工班组。4、对一审判决认定“王胖子公司第一项目经理部于2017年6月1日向逸云公司提交工程竣工验收申请表（加盖王胖子公司第一项目经理部印章，张德银签字）。同年7月20日，办理了工程竣工验收基本条件复核记录表，施工单位王胖子公司（加盖王胖子公司第一项目部印章、钱韫豪签名）”的事实有异议，认为王胖子公司第一项目经理部印章是假的，钱韫豪的签名是虚假的。5、对一审判决认定“工程完工后，王胖子公司第一项目部委托第三方于2016年11月10日编制帝花溪谷C地块（别墅）工程“结算总价”的事实有异议，认为是王胖子公司委托第三方进行结算总价的编制。6、对一审判决认定“2016年1月20日，王胖子公司第一项目部（帝花溪谷3#地块项目部）作为甲方与逸云公司作为乙方签订“王胖子公司第一项目部帝花溪谷3#地块工程款结付及担保协议”。该协议甲方加盖王胖子公司第一项目经理部印章，钱韫豪、张德银签字，乙方加盖逸云公司印章，刘友文签字”的事实有异议，认为钱韫豪私自作出的行为，王胖子公司不予认可。7、对一审判决认定“该30000000元工程款系本案工程款项的一部分”的事实有异议，认为（2016）鄂0602民初1737号民事调解书第七条是对整个工程款项的支付主体和收款主体作出的确认，并不是单纯的认定3000万元。张德银和逸云公司对一审认定的事实无异议。本院认为，1、对于王胖子公司提出的第一点异议，因一审判决认定上述事实系依据张德银一审提交的2013年11月18日签订的《湖北省建设工程施工合同（副本）》，虽然王胖子公司以张德银未提交原件为由，否认其真实性，但是经对比逸云公司提交的2013年11月18日签订的《湖北省建设工程施工合同（副本）》，两份合同内容无差别，而且王胖子公司在一审初审质证时，并未对逸云公司提供的合同的真实性提出异议，故王胖子公司该点异议，本院不予采信。2、对于王胖子公司提出的第二点异议，虽然张德银未提供《项目承包责任书》的原件，在本院初次二审提交的加盖逸云公司公章的《项目承包责任书》也非原件，但是王胖子公司于2019年10月30日向一审法院提交的《民事反诉状》所述的事实和理由中表述了“钱韫豪、张德银二人内部承包涉案项目工程”的内容，王胖子公司也认可钱韫豪2013年11月26日系王胖子公司法定代表人，该《项目承包责任书》落款系钱韫豪在企业处签字，故一审判决认定该事实并无不当，王胖子公司该点异议不成立，本院不予采信。3、对于王胖子公司提出的第三点异议，因一审判决认定该段事实系在对张德银和王胖子公司提交的证据进行对比后作出的认定，并不缺乏证据证明，故王胖子公司该点异议，本院不予采信。4、对于王胖子公司提出的第四点异议，因王胖子公司在本院初次二审查看原件时，确认了《工程竣工验收申请表》原件，本院已对王胖子公司提出对该《工程竣工验收申请表》上加盖的王胖子公司第一项目经理部印章不予准许阐述了理由，故对王胖子公司就《工程竣工验收申请表》的相关事实提出的异议，本院不予采信。对于《工程竣工验收基本条件复核记录表》的相关事实，因张德银提供了原件，承认钱韫豪的签字不是其本人所签，是钱韫豪安排他人代签，故一审判决认定钱韫豪在《工程竣工验收基本条件复核记录表》签名的事实存在错误，本院予以纠正，其他事实属实，本院予以确认。5、对于王胖子公司提出的第五点异议，因一审判决该认定与一审初审判决认定一致，王胖子公司在本院初次二审中并未对该事实提出异议，故王胖子公司该点异议，本院不予采信。6、对于王胖子公司提出的第六点异议，因一审判决只是如实表示该段事实，并未对该段事实产生的法律效力作出评判，故王胖子公司该点异议，本院不予采信。7、对于王胖子公司提出的第七点异议，因一审判决据以认定该事实的民事调解书的第七部分内容为“对于整个工程结算、后续工程款的给付等问题，双方于2016年12月20日达成和解协议。和解协议与本调解协议共同组成（3#地块别墅）建设工程合同的全部调解”，而2016年12月20日《和解协议》的第二部分内容为“原告王胖子公司剩余工程款部分，由原告王胖子公司对整个工程，拿出工程决算书，交由被告逸云公司审核。双方认可后，扣减被告逸云公司已支付的工程款或以物、房抵款，以及本协议支付的工程款，…被告逸云公司支付”，故一审判决认定民事调解书确认支付的3000万元工程款系本案工程款项的一部分并无不当，王胖子公司该点异议，本院不予采信。本院二审查明，一审认定“同年7月20日，办理了工程竣工验收基本条件复核记录表，施工单位王胖子公司（加盖王胖子公司第一项目部印章、钱韫豪签名）”的事实存在错误，应表述为“同年7月20日，办理了工程竣工验收基本条件复核记录表，施工单位王胖子公司（加盖王胖子公司第一项目部印章、钱韫豪签名由他人代签）”，对此，本院予以纠正。一审认定的其他事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，王胖子公司提交的《劳动合同》显示：2012年2月1日，王胖子公司与张德银签订《劳动合同》，合同期限为2012年2月1日起至2015年1月31日止，落款处盖有王胖子公司公章和钱韫豪签章，张德银签字。王胖子公司提交的张德银的《社会保险参保证明》显示：王胖子公司为张德银交纳养老保险的期限为1996年1月至2013年1月，医疗保险的期限为2004年9月至2018年2月，失业保险、工伤保险、生育保险的期限均为2008年6月至2013年1月。王胖子公司提交的钱韫豪的《社会保险参保证明》显示：王胖子公司为钱韫豪交纳养老保险的期限均为2007年3月至2017年8月，医疗保险的期限为2007年1月至2017年8月，失业保险、工伤保险、生育保险的期限均为2008年6月至2017年8月。2016年12月21日，湖北省襄阳市襄城区人民法院作出的（2016）鄂0602民初1737号民事调解书第七部分显示：对于整个工程结算、后续工程款的给付等问题，双方于2016年12月20日达成和解协议。和解协议与本调解协议共同组成（3#地块别墅）建设工程合同的全部调解。2016年12月20日《和解协议》的第二部分内容为“原告王胖子公司剩余工程款部分，由原告王胖子公司对整个工程，拿出工程决算书，交由被告逸云公司审核。双方认可后，扣减被告逸云公司已支付的工程款或以物、房抵款，以及本协议支付的工程款，…被告逸云公司支付”。2018年1月10日，逸云公司向一审法院提交的民事反诉状显示：逸云公司反诉张德银、王胖子公司，要求张德银、王胖子公司作为承建方，继续履行法定和约定范围内的义务，包括：工程收尾和维修、施工资料移交、办理竣工验收手续（盖章），为逸云公司已支付工程款出具相应发票等。事实和理由有：逸云公司开发的“帝花溪谷”项目于2013年7月正式取得规划、建设、施工等手续，经过公开建设招商，最终确定由张德银、钱韫豪承建其中的C地块，计47000余方。2013年11月18日张德银、钱韫豪用王胖子公司名义正式与该公司签订了《建设工程施工合同》，约定2013年12月18日开工，2014年11月8日竣工交房。同时约定乙方全额垫资建设。《建设施工合同》签署后，逸云公司作为甲方，严格履行了合同的相关义务，张德银、王胖子公司作为承建方即乙方，在2014年上半年前，基本上能够按照合同约定组织建设施工，但到了2014年下半年，整个施工进度开始跟不上，给逸云公司造成了很大的困扰等。逸云公司在一审法院重审中申请撤销对王胖子公司的反诉，坚持对张德银的反诉请求。2019年12月12日，一审法院就逸云公司的反诉制作了（2019）鄂06民初1717号民事调解书，内容如下：1、张德银履行中华紫薇园帝花溪谷3号地块别墅工程项目施工范围内的收尾和维修义务；2、张德银负责提供收集、移交施工资料，配合工程项目综合验收；3、张德银负责对所收工程款开据发票。2019年10月30日，王胖子公司向一审法院提交的民事反诉状显示：王胖子公司反诉张德银，要求张德银返还王胖子公司经营损失103634889.36元，赔偿王胖子公司精神名誉损失2000万元等。事实和理由有：张德银、钱韫豪2015年9月共同书面申请王胖子公司董事长王元山代为偿还涉案项目工程的湖北银行2500万元贷款，直至2018年2月王胖子公司才代为还清贷款本息3400万元；钱韫豪2017年4月13日签字确认欠王胖子公司6101.5184万元的欠款；钱韫豪、张德银二人内部承包涉案项目工程供货单位襄阳市泰基混凝土有限公司申请法院强制执行王胖子公司470万元；钱韫豪、张德银二人内部承包涉案项目工程供货单位湖北广森建材科技有限公司申请法院强制执行王胖子公司20余万元；钱韫豪、张德银二人内部承包涉案项目工程被襄阳市人力资源和社会保障局行政处理王胖子公司承担367余万元劳务工资等。2019年11月28日，一审法院作出（2019）鄂06民初1717号之一民事裁定，对王胖子公司的反诉不予受理。本案二审争议焦点为：1、张德银是否为本案实际施工人；2、涉案工程价款如何认定；3、逸云公司尚未支付的工程款如何认定。针对本案二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：本院认为，针对王胖子公司的上诉，张德银辩称王胖子公司作为无独立请求权的第三人，在一审判决未判令王胖子公司承担责任的情况下，王胖子公司无权上诉，应驳回其上诉。虽然一审判决并未直接判令王胖子公司向张德银支付工程款，但一审判决认定王胖子公司将全部工程转包给钱韫豪、张德银，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令发包方逸云公司直接向张德银支付工程款。一审判决上述判项实质确定了王胖子公司与钱韫豪、张德银间关系为转包关系，与王胖子公司所主张的内部承包关系并不相同，影响到了王胖子公司对涉案工程款的实体权利。故王胖子公司提起上诉符合法律规定。（一）关于张德银是否为本案实际施工人的问题本院认为，王胖子公司上诉主张涉案工程系其采取公司经营和内部承包相结合的模式进行施工，钱韫豪、张德银与王胖子公司存在隶属管理关系，王胖子公司将涉案工程内部承包给项目经理部，由项目经理钱韫豪负责。张德银不是内部承包人，也不是转承包人，其行为属于职务行为。张德银辩称涉案工程系王胖子公司转包给钱韫豪、张德银，涉案工程人、财、物系钱韫豪、张德银管理和投入，钱韫豪、张德银是实际施工人。根据建筑行业的惯例，可以得知合法的建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承建工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。其特征为：一是内部承包人一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理的关系，内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构，主要资产应属于建筑企业，内部承包的个人则与建筑企业具有劳动关系。二是建筑企业并非简单对工程进行转包从而收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面，由建筑企业协调解决。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，借用资质签订建设工程施工合同是指缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的相关规定，可以得知，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。故在张德银起诉主张其与钱韫豪合伙以王胖子公司名义承接涉案工程，二审又辩称王胖子公司将涉案工程转包给其，王胖子公司一审反诉称涉案工程由张德银、钱韫豪内部承包，二审上诉称将涉案工程内部承包给项目经理部，由项目经理钱韫豪负责的情况下，认定张德银是否实际施工人，是否有权提起本案诉讼，向发包人逸云公司主张工程款，需结合双方提交的证据分析钱韫豪、张德银与王胖子公司在本案工程中是什么关系后作出认定。从双方主张的理由来看，钱韫豪、张德银与王胖子公司在本案工程中要么是合法的内部承包关系，要么是借用资质关系，要么是转包关系。王胖子公司主张涉案工程系内部承包，应当举证证明符合合法内部承包的条件。张德银主张涉案工程系钱韫豪与其借用王胖子公司名义承接涉案工程或涉案工程系王胖子公司转包给其，应当举证证明符合借用资质签订建设工程施工合同或转包的条件。从双方提交证据来看，王胖子公司提供了证明钱韫豪、张德银系其员工的《社会保险参保证明》、《劳动合同》，证明其成立涉案项目部、项目部五大员系其员工的《关于成立“中华紫薇园”项目经理部的通知》、《社会保险参保证明》等证据，证明其对涉案工程投资、借款、垫资，发放农民工工资、原材料采购、对外担责等的《王胖子公司第五项目经理部项目部收支表》、《涉案项目部向王胖子公司董事长提交的关于请求偿还湖北银行贷款的申请》、《单据凭证及银行流水》、《（2017）鄂0602执612号之二执行裁定书》等证据，证明其对涉案工程进行管理的《关于紫薇园39号楼等别墅地下室渗水问题的整改纪要》等证据。张德银提供了证明涉案工程系转包的《项目承包责任书》，证明项目管理人员（五大员）由张德银招雇、管理，工资由张德银投入发放的《项目管理人员（五大员）名单》、《项目管理人员月工资、年终绩效工资标准表》、《2014-2018项目管理人员工资发放汇总表》等证据，证明工程施工各工种的人员由张德银招雇、管理，人工费由张德银投入和承担的《工程分包协议书》、协议书、工程量结算单、张德银、钱韫豪付款银行流水等证据，证明工程施工的材料由张德银采购、材料费由张德银投入和承担的《脚手架分包合同》、《地材供应合同》、《材料购销合同》、结算清单、张德银、钱韫豪银行流水等证据，证明施工所使用的机械设备是张德银自备和租赁的《自有机械设备明细》、《大挖机租赁合同》、《服务租赁合同》、租赁费结算单、张德银、钱韫豪、张德庆银行流水明细等证据，证明工程施工零星费用的投入、支出的《工程施工零星费用支出账册》、《工程施工零星费用支出凭证》、银行流水等证据，证明张德银因工程施工进行融资、承担因施工所产生的责任的《个人借款明细表》、《逸云公司工程款结付及担保协议书》、王元山、王铁华等诉张德银、胡蓓蕾等的法律文书、王胖子公司提供的《王胖子公司第一、第五项目部经理钱韫豪欠王胖子公司现金明细表》等证据。通过对比，可以发现王胖子公司并未提供证明其与钱韫豪、张德银就本案工程形成了内部承包合意，其向钱韫豪、张德银及其通知任命的五大员发放工资，其通知任命的五大员实际从事涉案工程施工和管理的证据，涉案大型挖机等机械设备系其所有或租赁，其购买涉案施工材料的证据。王胖子公司提交的张德银《社会保险参保证明》显示社会保险交纳期限截止于2013年1月，张德银在王胖子公司与逸云公司于2013年11月18日签订涉案建设工程施工合同时已达到退休年龄。王胖子公司提交的投资、管理的证据并不能证明其对钱韫豪、张德银组织施工所需要的人、财、物进行了实质性协调解决，其对整个施工过程进行了实质管理。张德银提交的《项目承包责任书》并不能证明王胖子公司将涉案工程整体转包给其。结合王胖子公司自述涉案工程系投资、出借款项给钱韫豪，其反诉请求张德银偿还贷款、欠款等款项，基于惯例收百分之十的管理费，逸云公司自述“从合同上看是和王胖子公司签订的，但实际接洽的是和钱韫豪、张德银”，逸云公司将涉案工程款直接支付给钱韫豪、张德银，张德银提供的《项目承包责任书》显示“本工程委托钱韫豪、张德银二位项目经理承包经营组织施工”的内容来看，王胖子公司与张德银、钱韫豪在本案工程中的关系，为借用资质签订建设工程施工合同的关系。在张德银、钱韫豪与王胖子公司构成借用资质签订建设工程施工合同的关系的情况下，张德银应为本案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定的理解，引用该条起诉发包人的实际施工人并不包括借用资质的实际施工人。一审判决适用该条适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，钱韫豪借用王胖子公司名义与逸云公司于2013年11月18日、2014年3月12日签订的涉案建设工程施工合同均应无效。钱韫豪、张德银与王胖子公司于2013年11月26日签订的《项目承包责任书》因违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，也应无效。虽然钱韫豪、张德银以王胖子公司名义与逸云公司签订涉案建设工程施工合同，但是钱韫豪、张德银才是真实的缔约人，涉案建设工程施工合同真实的承包人，故张德银可以直接起诉发包人逸云公司索要工程款。至于王胖子公司上诉所称涉案工程早已由湖北省襄阳市襄城区人民法院审结，一审判决违反“一事不再理”的基本原则的理由是否成立的问题。因根据查明的事实，2016年12月21日，湖北省襄阳市襄城区人民法院作出的（2016）鄂0602民初1737号民事调解书确实只确认了逸云公司应支付王胖子公司工程款3000万元，并未对后续工程款支付数额作出确认。故一审判决对本案审理并违反“一事不再理”的原则，王胖子公司该项上诉理由不能成立。（二）关于涉案工程价款如何认定的问题本院认为，王胖子公司上诉主张涉案工程价款应当以其送审价126208689.48元为准（不含室外工程）。因本院已认定钱韫豪、张德银是本案工程实际施工人，借用王胖子公司名义签订涉案建设工程施工合同，在张德银签字认可逸云公司委托第三方审定涉案工程造价为115783111.79元的情况下，一审判决以张德银与逸云公司双方确认的价格作为涉案工程价款并无不当，王胖子公司该项上诉理由不能成立。（三）关于逸云公司尚未支付的工程款如何认定的问题本院认为，因本院已认定钱韫豪、张德银是本案工程实际施工人，借用王胖子公司名义签订涉案建设工程施工合同，涉案工程造价为115783111.79元，张德银并未对一审判决认定逸云公司应向其支付35236832.44元提出上诉，故本院对一审判决该判项予以维持。综上，一审判决认定事实和适用法律虽然存在错误，但该错误属于瑕疵，而且裁判结果正确，故对王胖子公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费217984元，由湖北王胖子置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  郭登友二〇二〇年九月十四日书记员  虢 锡