湖北省兴山县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0526民初58号原告：冯久春，男，1970年9月12日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄玉玖，湖北楚贤律师事务所律师。被告：兴山县交通运输局，住所地兴山县古夫镇丰邑大道**。法定代表人：贺军，该局局长。委托诉讼代理人：贾勇，湖北神兴律师事务所律师。被告：湖南省第六工程有限公司，，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路****法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨光明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴喜凤，湖南华瑜律师事务所律师。原告冯久春与被告兴山县交通运输局（以下简称兴山交通局）、湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日作出（2019）鄂0526民初75号民事判决，原告冯久春不服提起上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）鄂05民终1927号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由撤销原判、发回本院重审。本院于2020年1月14日重新立案，另行组成合议庭。因受疫情影响，本院于2020年2月14日裁定该案中止诉讼，后于2020年5月12日恢复诉讼，并于2020年6月11日公开开庭审理了本案，原告冯久春的委托诉讼代理人黄玉玖，被告兴山交通局的委托诉讼代理人贾勇，被告湖南第六工程公司的委托诉讼代理人吴喜凤、杨光明到庭参加诉讼。本案现已审理完结。原告冯久春向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告兴山交通局向原告支付工程款1135656元；2.以工程欠款1135656元为基数，并自2010年3月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付至实际清偿之日止逾期付款利息；3.本案的诉讼费由被告兴山交通局承担。在本院重审审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求判令被告湖南省第六工程有限公司向原告支付工程款655694.58元；2.以工程欠款655694.58为基数，并自2010年3月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算支付利息损失，自2019年8月20日至实际清偿日止按银行业拆借利率支付利息；3.要求被告兴山县交通运输局在欠款范围内承担连带支付责任。4.本案的诉讼费由二被告承担。事实与理由：2004年12月29日，被告兴山交通局将宜兴公路峡口至高阳段复建工程（XG06）发包给了湖南第六工程公司，并于2004年12月29日以兴山县高峡复建公路项目部名义与湖南第六工程公司签订了《合同协议书》，协议约定第XG06合同段（桩号K6+000至K7+120），长约1.26KM，中大桥2座，计长253.893M，根据工程量清单预计数量和单价计算的本合同总价为9965214.80元。该协议签订后，被告湖南第六工程公司将该合同约定的施工项目转包给了本案原告冯久春，并签订了《工程施工内部承包合同书》，合同约定由实际施工人冯久春自筹资金，承包并履行与建设单位签订的工程承包合同规定的承包人全部责任和义务，自负盈亏，自担风险。原告冯久春于2005年1月8日组织开工并施工，2006年2月28日交工并投入使用，该工程交工后，由承包单位即实际施工人、监理单位及业主单位三方对工程量和价款逐一进行了确认并办理了结算，确认结算金额为8343279.79元。发包方与原告冯久春签字办理结算后，被告兴山交通局支付了部分工程款，经多次催告被告兴山交通局于2016年1月12日向原告冯久春直接转款77623.71元后，余下工程款被告兴山交通局又以需审计等各种理由拖延付款。原告冯久春认为，作为实际施工人，工程已验收并交付使用，并办理了结算手续，被告兴山交通局以需审计等各种理由作为付清工程款的前提要件没有法律依据，被告兴山交通局应按结算金额向原告冯久春支付下欠的工程款，故诉至法院。被告兴山交通局辩称，1.原、被告之间并无实际支付关系，原告的诉请被告所指不明，按照原告的诉请，本案涉及的是发包人、承包人和实际施工人三方之间的关系，但原告并没有提供证据证明系案涉工程实际施工人，被告兴山交通局认可案涉工程的施工者是被告湖南第六工程公司，而不是本案原告。2.被告兴山交通局与被告湖南第六工程公司已办理结算，约定以审批金额为准，双方按照审核确定的工程结算价款7687585.21元向被告湖南第六工程公司履行了全部付款义务，包括代扣代缴税费471249元，不存在欠付被告湖南第六工程公司工程款的情况。3.原告未在时效期内主张权利，原告诉称自2016年多次催要欠款不属实，被告兴山交通局对此并不知情。涉案工程项目的发包人是被告兴山交通局，承包人是被告湖南第六工程公司，关于工程款支付的问题被告湖南第六工程公司至今未向被告兴山交通局主张过权利，原告冯久春也未向被告湖南第六工程公司主张过权利。被告兴山交通局的付款行为是针对被告湖南第六工程公司的行为，而不是针对原告冯久春个人的行为。4、原告诉讼请求进行了变更，假如原告没有丧失诉讼时效，原告变更的诉讼请求也有重大瑕疵，被告湖南第六工程公司和原告签订的内部施工合同中明确规定管理费是4.5%，那结算金额只能达到总额的95.5%，而原告主张的是100%，被告湖南第六工程公司答辩时已说明将所有的工程款给了原告，假如认定转包非法的话，那么这4.5%是不能支付给原告的。本案经过三次开庭，被告兴山交通局认为已经履行了与被告湖南第六工程公司的合同要求，请求驳回原告诉请。被告湖南第六工程公司辩称，1.湖南省第六工程公司路桥分公司已于2014年6月撤销，时任项目部负责人已经去世，关于涉案项目的工程实施、工程款支付等情况，被告湖南第六工程公司不知情。2.原告冯久春从未因工程款的支付问题向被告湖南第六工程公司主张权利，故原告冯久春对被告湖南第六工程公司已丧失诉讼时效，请求驳回原告冯久春对被告湖南第六工程公司的诉讼请求。3.被告湖南第六工程公司作为国有企业，与原告冯久春不可能是挂靠关系，是否属于转包或者内部承包关系因年代久远无法确定。4、被告湖南第六工程公司在收到发包人支付的工程款后，已按照内部承包合同约定及时足额支付给了原告。5、原告请求支付的工程欠款应当由被告兴山县交通局直接承担支付责任本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告冯久春向本院提交如下证据：证据一.《A.合同协议书》一份,用于证明2004年12月29日，被告兴山交通局将宜兴公路峡口至高阳段复建工程第XG06合同段工程项目发包给了被告湖南第六工程公司。证据二.《工程施工内部承包合同书》一份，用于证明被告湖南第六工程公司将宜兴公路峡口至高阳段复建工程第XG06合同段的施工任务转包给了本案原告冯久春。证据三.《竣工文件》、《交工结算汇总表》、《银行流水》原件，用于证明原告冯久春是实际施工人；《竣工文件》为原告在该工程中实际并客观完成的工作量，原告依合同约定修建了路基、桥梁、涵洞等及合同约定外的部分工程；该工程已为原告办理了结算，结算金额为8343279.79元。证据四.EMS运单、律师催款函原件各一份，用于证明原告多次口头催收无果后，诉前书面向被告兴山交通局进行催收，原告的起诉在诉讼时效期间内。EMS快递单据一份，拟证明2019年1月11日，即在诉讼时效有限期限内原告已经向兴山县人民法院邮寄了起诉状。被告兴山交通局向本院提交如下证据：证据一.《投标文件》、《最优惠报价函》、《宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG06标工程变更》、《宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程中标通知书及合同协议公证书》、《宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG06招标文件》、《宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG06标合同协议书（湖南六建）》，用于证明案涉项目工程最初是由新疆昆仑路港工程公司投标中标,新疆昆仑路港工程公司施工了一部分以后决定退场，兴山县高峡复建公路项目部和被告湖南省第六工程公司协商一致，签订了合同书和补充协议，湖南第六工程公司向兴山县高峡复建公路项目部递交了投标书附录，任命邹达仁为代理人，同时双方在投标书附录中明确约定因工程款延付不支付占用利息。证据二.《宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG01-12标工程造价审计》、《建设工程造价编审确认表》用于证明所有的施工班子都进行了移民项目资金审核，经审核涉案工程由新疆昆仑路港工程公司负责施工的工程量结算金额为1993824元，由被告湖南省第六工程公司负责施工的工程量结算金额为7687585.21元，两者之和系案涉工程合同总价，编审单位湖北赛因特建设工程项目管理有限公司于2010年11月30日将审核征求意见稿送达被告湖南第六工程公司，但截至2011年11月30日被告湖南第六工程公司未反馈意见，也未在审核意见上签字的事实。证据三.《建筑业统一网络代开发票》、会计凭证、预付工程款明细账、记账凭证、领款单、委托书、建设工程造价编审确认表，用于证明被告兴山交通局依据审核确定的结算价款金额7687585.21元向被告湖南省第六工程公司履行了全部的付款义务，并按照审核确认的工程结算价款金额7687585.21元为基数代扣代缴税款471249元，税率是6％，税票被告湖南第六工程公司已领走的事实。被告湖南第六工程公司未向本院提交证据。经庭审质证，被告兴山交通局对原告提交的证据一真实性无异议，确认与被告湖南第六工程公司存在承包关系；对证据二真实性、关联性有异议，认为从合同内容看系原告与被告湖南第六工程公司签订的内部承包合同，该合同约定被告湖南第六工程公司按工程结算总造价的4.5%向原告收取管理费，表明双方是一种内部承包合同关系；对证据三银行流水，被告兴山交通局认可根据湖南第六工程公司出具的委托书向原告支付过工程款，但该付款行为是针对湖南第六工程公司的，并非是对原告个人的付款行为，《交工结算汇总表》表明该工程是三峡移民工程，必须要审批单位盖公章后才能办理结算，该工程没有审批单位盖公章，所以并非最终结算；对证据四中的催款函不清楚。对补充证据的三性不持异议，对证明目的持有异议，原告的诉讼时效起算应该是2010年3月23日，因为原告要求利息的开始之日，即是原告认为被告开始违约之日，从2010年3月23日到2019年1月11日被告兴山交通局从来没有收到过原告以自己名义向被告兴山交通局主张过权利的东西，所以被告兴山交通局认为原告的诉讼时效已经丧失。被告湖南第六工程公司对原告提交的证据一、二、三、四均表示对证据三性无异议。但是这些证据不能证明被告湖南第六工程公司尚欠冯久春的工程款，相反，本案证据足以证明被告湖南第六工程公在收到发包人支付的全部工程款后，已按照内部承包合同的约定及时足额支付给了冯久春。原告冯久春对被告兴山交通局提交的证据一、三真实性无异议，但认为关于投标书附录中关于工程款延付不支付占用利息的表述，因没有载入合同，故不能作为合同条款予以适用，但确认被告兴山交通局已支付7687585.21元工程款，对代扣代缴税款471249元表示认可。对证据二中建设工程造价编审确认表真实性有异议，认为该确认表没有承包人的签章，也没有实际施工人的签字，所以不予认可，被告兴山交通局作为业主单位与承包单位湖南第六工程公司于2010年3月22日就已办理交工结算，施工方、监理单位、承包单位均已签章，故原告冯久春对被告兴山交通局于2010年11月30日委托第三方进行结算审核不予认同，同时认为对新疆昆仑路港工程公司的审核报告不存在交叉审核的问题，2010年3月22日交工结算时，原告不可能有新疆昆仑的资料，所以一定不包括新疆昆仑路港工程公司的施工部分。被告湖南第六工程公司对被告兴山交通局提交的证据一、三真实性无异议。对证据二真实性有异议，认为工程造价编审确认表没有承包人湖南第六工程公司的签章，也没有业主的盖章，故不予认可，同时也没有收到与审核有关的资料。对当事人无异议的证据,本院予以确定并在卷佐证。对当事人有异议的证据评析如下：1.对原告提交的证据二《工程施工内部承包合同书》及证据三《竣工文件》、《交工结算汇总表》、《银行流水》相互印证，能够证明湖南第六工程公司在承包宜兴公路峡口至高阳段复建工程（XG06）合同段后，又将该工程内部承包给冯久春，冯久春组织人员完成了施工的事实，但涉案工程项目的交工结算是兴山交通局与湖南第六工程公司办理的，并非直接与冯久春个人办理结算，2016年1月12日被告兴山交通局向原告冯久春付款77623.71元，是根据湖南第六工程公司兴山项目经理部指示而支付的，支付工程款的付款行为是针对湖南第六工程公司兴山项目经理部，并非是对原告个人的付款行为，故本院对该份证据予以采信，作为认定案件事实的依据。2.对原告提交的证据四中的EMS运单、律师催款函，根据原告冯久春提供的回执单显示系他人签收，被告兴山县交通局表示未收到该份函件，故对该份证据本院不予采信，对EMS快递单据一份予以采信。3.对被告兴山交通局提交的证据三《宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG01-12标工程造价审计》、《建设工程造价编审确认表》，因双方在发包合同中并未约定工程结算应以审计（审核）结论为依据，且之后对方也不同意按审核结论作为工程价款的结算依据，故该审核结论本院不作为本案工程价款的结算依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年4月2日，新疆昆仑路港工程公司中标宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG06标段项目工程，新疆昆仑路港工程公司与建设单位兴山县高峡复建公路项目部签订《合同协议书》，约定合同总价为9965214.80元，合同签订后，新疆昆仑路港工程公司完成了部分施工项目，后因施工进度不能满足合同要求等原因，双方终止合同并办理结算，经审核其结算价款为1993824元，新疆昆仑路港工程公司退场。2004年12月29日，湖南第六工程公司经投标取得宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG06标段未完工项目的建设施工承包权，兴山县高峡复建公路项目部与湖南第六工程公司签订了《合同协议书》及《补充协议》，约定由湖南第六工程公司作为承包人承建宜兴公路峡（口）至高（阳）复建工程XG06标段项目工程，该标段由K6+000至K7+120，长约1.26km,技术标准山岭重丘区公路二级，大中桥2座，计长253.893m，以及其他构造工程等。合同总价根据工程量清单所列的预计数量和单价计算确定为9965214.80元，双方在补充协议中约定在工程实施过程中，原承包商与业主签订的合同，同样适用于现承包人；施工工期为开工日期2005年1月8日，竣工日期2006年2月28日。2005年4月1日，湖南第六工程公司以湖南省第六工程公司路桥分公司（以下简称“路桥分公司”）名义与冯久春签订《工程施工内部承包合同书》，约定由冯久春按建设单位与湖南第六工程公司签署的合同协议书进行工程全额承包施工，自筹资金，依法经营，独立核算，承包和履行湖南第六工程公司与建设单位签订的工程承包合同规定承包人的全部责任和义务，全面负责工程实施、保养和保修，自负盈亏，自担风险，路桥分公司按工程结算总造价的4.5%向冯久春收取管理费；路桥分公司派项目经理、技术总负责人、安全负责人、财物主管各一名与冯久春共同组成湖南省第六工程公司兴山项目经理部，工程施工由冯久春直接经营管理，路桥分公司监督和控制，冯久春是该项目工程质量、安全责任的第一责任人，对工程项目的进度和工期负总责；同时约定由路桥分公司开设账户，该账户必须接受湖南省第六工程公司财物结算部的监控，竣工验收必须要有路桥分公司代表参加等内容。合同签订后，冯久春组织施工，该工程于2008年2月28日竣工并投入使用。2010年3月22日，由兴山县高峡复建公路项目部、湖南第六工程公司兴山项目经理部、长江工程监理咨询有限公司（湖北）兴山工程监理站三方办理交工结算，结算金额为8343279.79元，并由湖南第六工程公司兴山项目经理部编制《宜兴公路峡口至高阳段复建公路XG-06标工程结算报告》及施工相关资料予以送审。建设单位兴山县高峡复建公路项目部于2010年委托湖北赛因特建设工程项目管理有限公司对涉案工程项目进行结算审核。审核过程中，湖北赛因特建设工程项目管理有限公司于2010年9月22日将案涉工程初步结论交湖南第六工程公司兴山项目经理部进行查对确认，要求对依据不足和缺乏资料的项目进一步提供准确完整的结算资料，后于2010年10月15日至18日又会同业主代表、监理、施工单位对初步结论存在的问题进行了协商和认定，就部分问题达成了一致意见，但湖北赛因特建设工程项目管理有限公司认为该标段的结算资料及施工资料仍有部分缺乏准确完整的依据，便于2010年10月31日向建设单位兴山县高峡复建公路项目部下达《工作联系函》，列明了该标段尚缺资料共计8项，并列明需要业主解释的事项共计7项；兴山县高峡复建公路项目部于2010年12月15日向湖北赛因特建设工程项目管理有限公司下达《关于高峡复建公路审核工作的复函》，对相关事项进行解释并明确意见，承诺督促施工方提供相关资料。同时湖北赛因特建设工程项目管理有限公司于2010年11月30日将审核征求意见稿送达承包施工单位湖南第六工程公司，但截至2011年11月3日未回函反馈意见，湖南第六工程公司也未在《建设工程造价编审确认表》上签章确认。湖北赛因特建设工程项目管理有限公司于2011年11月3日作出（2010）第187-1号《关于兴山县高峡复建公路工程（第XG06合同段）结算造价咨询报告》，咨询结论为：合同金额为人民币9965214.80元，送审金额为人民币8343281.85元，审定金额为人民币7687585.21元，审减总额为人民币655696.64元。同时查明，截止2011年6月27日，建设单位兴山县高峡复建公路项目部累计向建设单位湖南第六工程公司支付工程款7138712.50元；2015年3月30日，兴山县高峡复建公路项目部工程项目为湖南第六工程公司代扣代缴税款471249元。后建设单位兴山县高峡复建公路项目部被撤销，其管理职能移交兴山县交通局。2016年1月12日，兴山交通局与湖南第六工程公司兴山项目经理部进行工程尾款结算事宜，湖南第六工程公司兴山项目经理部委托冯久春前往办理，兴山交通局根据结算造价咨询报告审定金额7687585.21元进行核算，减去已支付工程款7138712.50元、代缴税款471249元（当日经冯久春签字确认），尚下欠工程款77623.71元，由湖南第六工程公司兴山项目经理部出具《领款单》，兴山交通局根据湖南第六工程公司兴山项目经理部委托书的指示，将涉案工程余款77623.71元分两笔汇入冯久春个人账户。湖南省第六工程公司更名为湖南省第六工程有限公司。原告冯久春于2019年1月11日，向本院邮寄起诉书并以实际施工人名义提起本案诉讼。另查明，原告冯久春认可被告湖南第六工程公司在收到发包人支付的工程款7687585.21元后，已按照内部承包合同约定及时足额支付给了原告。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：一、案涉《工程施工内部承包合同书》的性质问题；二、关于冯久春应向谁主张权利的问题；三、关于涉案工程价款如何认定的问题；四、本案的诉讼时效问题。一、案涉《工程施工内部承包合同书》的性质问题。2005年4月1日，湖南第六工程公司以湖南省第六工程公司路桥分公司名义与冯久春签订《工程施工内部承包合同书》，合同约定由冯久春按建设单位与湖南第六工程公司签署的合同进行工程全额承包施工，自筹资金，独立核算，湖南省第六工程公司路桥分公司按工程结算总造价的4.5%向冯久春收取管理费。从上述合同的内容来看，该合同性质上属于借用资质（挂靠）的情形。二、关于冯久春应向谁主张权利的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽将“借用资质（挂靠）”的情形明确为“实际施工人”，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条并未将“借用资质（挂靠）”明确为可以突破合同相对性（或可以行使代位权）的情形。本案冯久春应依据案涉承包合同向合同相对方主张权利，而不是突破合同相对性向兴山县交通运输局主张权利。三、关于涉案工程价款如何确定的问题。冯久春主张案涉工程价款应按兴山县高峡复建公路项目部、湖南第六工程公司兴山项目经理部、长江工程监理咨询有限公司（湖北）兴山工程监理站三方办理的交工结算金额8343279.79元，作为工程结算依据，否认由建设单位委托第三方湖北赛因特建设工程项目管理有限公司审核确认的工程造价作为工程造价最终结算依据，根据本案查明的事实，冯久春对建设单位已向工程承包单位支付工程款的数额、代缴税金的数额以及工程承包单位已在已付工程款范围内按照内部承包合同约定及时足额向原告支付了工程款均无异议，表明本案主要争议焦点是案涉工程价款结算是依据交工结算金额，还是依据第三方造价审核确定的金额问题。本院认为，本案工程虽为涉政工程，但双方在发包合同中并未约定工程结算应以审计（审核）结论为依据，且之后对方也不同意按审核结论作为工程价款的结算依据。另本案三方已办理结算，也不存在合同无效的情形。因此，涉案建设单位兴山县高峡复建公路项目部与承包单位湖南第六工程公司之间的合同价款应以兴山县高峡复建公路项目部、湖南第六工程公司兴山项目经理部、长江工程监理咨询有限公司（湖北）兴山工程监理站三方办理的交工结算金额8343279.79元为准。同时，根据本案查明的事实，涉案工程建设方兴山交通局已向工程承包单位湖南第六工程公司支付工程款7687585.21元，而被告湖南第六工程公司在收到兴山交通局支付的工程款7687585.21元后，已按照内部承包合同约定及时足额支付给了原告。对于发包方尚未支付的工程款655696.64元，按照《工程施工内部承包合同书》的约定，由被告湖南第六工程公司在扣除4.5%的管理费后，向原告冯久春支付下余工程款626190.29元，并以工程欠款626190.29元为基数，自2016年1月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告利息损失，自2019年8月20日至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付原告利息。四、本案的诉讼时效问题。根据查明的事实，2016年1月12日，兴山交通局与湖南第六工程公司兴山项目经理部进行工程尾款结算事宜，湖南第六工程公司兴山项目经理部委托冯久春前往办理，兴山交通局根据湖南第六工程公司兴山项目经理部委托书的指示，将涉案工程余款77623.71元分两笔汇入原告冯久春个人账户。2019年1月11日，原告冯久春向本院邮寄了起诉书并以实际施工人名义提起本案诉讼，其尚在诉讼时效期间内。本案经本院主持调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，判决如下：一、由被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告冯久春支付工程欠款626190.29元，并以626190.29元为基数，自2016年1月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告利息损失，自2019年8月20日至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付原告利息；二、驳回原告冯久春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15020元，由原告冯久春负担4958元，被告湖南省第六工程有限公司负担10062元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  马明生人民陪审员  吴小花人民陪审员  覃双琴二〇二〇年九月十八日书 记 员  周梦欣