甘肃省白银市白银区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0402民初2345号 原告：白银市白银区第二建筑工程公司，住所地白银市白银区中心街**。 法定代表人：张世春，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭峰，系甘肃为道律师事务所律师。 被告：甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司，住，住所地白银市白银区银西工业园区/div> 法定代表人：张正莉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁俊彦，系甘肃恒亚律师事务所律师。 第三人：刘东亭，男，汉族，生于1978年2月20日，住白银市白银区。 原告白银市白银区第二建筑工程公司（以下简称“区二建”）与被告甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司（以下简称“巴斯得公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。开庭审理过程中，被告巴斯得公司申请追加刘东亭为本案第三人，原告区二建委托诉讼代理人、被告巴斯得公司委托诉讼代理人、第三人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告白银市白银区第二建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款440000元，违约金114928元（被告未按约向原告支付工程款，每迟延一日需向原告支付应付工程款0.02%的违约金，违约金从2016年10月22日起暂计至起诉之日即2020年5月20日，此后的违约金应计算至上述工程款付清之日），合计554928元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月1日，原、被告签订《建设工程施工合同书》，合同约定：被告将其位于白银市银西产业园区内的甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司一期工程（1号、2号厂房建筑工程）发包给原告，并约定合同价款为1040000元。合同签订后，原告按约履行义务，于2016年5月28日如期完成上述工程。截止2016年10月22日，被告尚欠工程款440000元。经原告多次催要，被告以各种理由拒不支付工程款。 被告巴斯得公司辩称，截止目前，工程未交工，未结算，亦未验收，且工程质量存在问题；刘东亭系区二建代理人，被告已向区二建及刘东亭支付工程款共计1867610元，原告所述欠款不存在；保全费由被告负担无法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人刘东亭述称，被告向第三人支付的工程款是另一个工程，与区二建所承包的涉案工程无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据建设工程施工合同书、被告向区二建付款凭证4张，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：被告提交的向张军帅付款凭证及收条、被告向刘东亭付款凭证及收条，与本案无关，对其证明效力不予认定。 根据当事人的陈述及本院对证据的认定，确认如下案件事实：2016年4月1日，原、被告签订《建设工程施工合同书》，合同约定：第一部分协议书，一、工程概况，工程名称：甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司一期工程，工程地点：白银市银西产业园区，工程内容：1号、2号生产厂房及公辅设施；二、工程承包范围1号、2号厂房建筑结构和维护施工；三、合同工期：开工日期2016年4月6日，竣工日期2016年5月28日，合同工期总日历天数58天；四、质量标准工程质量标准合格；五、合同价款：1号、2号厂房建筑工程总价包干两座共计104万元，此价格包含施工范围内发生的所有费用如措施费、管理费、税金等和一切风险费用；……十、区二建开户银行及账号：兰州银行白银分行102172000510341。第二部分通用条款……23.2款合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变；26.4款发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用条款……14款双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按照发包人现场代表确认的工程量支付进度款，于下月5号前支付进度款的80%，在全部工程竣工验收后支付至合同总价的95%，预留5%工程保证金。质保期满后无任何工程质量异议的情况下全部付清；19.1款本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按合同约定支付工程款，双方协商不成的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，并向承包人每天支付应付工程款万分之二违约金。合同附件二工程质量保修书……五、发包人在工程竣工验收合格满一年后30日内，将剩余保修金返还承包人。合同签订后，原告即按合同约定进行施工。双方未办理竣工验收，被告已使用涉案工程。被告于2016年5月5日、6月3日、7月18日、10月21日共向原告支付600000元。截止目前，被告尚欠原告工程款及工程质量保修金440000元未付。 庭审中，第三人刘东亭否认区二建委托其收取涉案工程款，被告巴斯得向其支付的工程款不包含涉案工程款。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同书》合法有效，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行义务。原告已按照约定完成所有工程，被告未按照约定支付全部工程款，已构成违约，应承担继续履行支付剩余工程款义务的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未验收，但已实际投入使用，应视为被告认可原告施工的工程；原、被告签订的《建设工程施工合同书》明确约定付款专用账户，被告也已向原告专用账户付款600000元，庭审中刘东亭明确表示被告向其支付的工程款与原告无关，被告亦未提交证据证明刘东亭可以代表原告收取涉案工程款，故根据合同相对性原则，被告应向原告支付剩余工程款；原、被告约定合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，涉案工程总价款1040000元，被告已支付600000元，且涉案工程质保期已满，故原告要求被告支付剩余工程款440000元的主张，于法有据，本院予以支持。根据涉案合同约定：全部工程竣工验收后支付合同总价；发包人不能按合同约定支付工程款，双方协商不成的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，并向承包人每天支付应付工程款万分之二违约金；故原告要求被告支付违约金114928元及自2020年5月21日起至还清之日止每迟延一日应付工程款0.02%的违约金的主张，于法有据，本院予以支持。 被告辩称工程未交工，未结算，亦未验收，工程质量存在问题，保全费由被告负担无法律依据，经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程虽未验收，但已实际投入使用，被告未提交工程质量存在问题的证据也未提出对涉案工程质量进行鉴定的申请，故被告关于工程质量存在问题的辩称不予采纳；根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》相关规定，保全费用属于诉讼费用的范围，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，本案诉讼费应由被告承担，故被告关于保全费由被告承担无法律依据的辩称不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下： 判决甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司向原告白银市白银区第二建筑工程公司支付剩余工程款430000元及违约金114928元，共计544928元，于本判决生效后十五日内一次性付清； 判决甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司向原告白银市白银区第二建筑工程公司支付自2020年5月21日起至还清之日止每迟延一日应付工程款0.02%的违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4675元，保全费3320元，共计7995元，由被告甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。 审 判 员 张绍爱 二〇二〇年九月十七日 法官助理 牛思晓 书 记 员 杨 燕