广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1958号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司，住所地：广东省茂名市茂**西粤南路**大院**首层**房及**。统一社会信用代码914************983。主要负责人：赖汉新，副总经理。委托诉讼代理人：黄俊钧，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈艺雄，男，1970年10月11日出生，汉族，住广东省茂名市电白区**********。公民身份号码440************731。委托诉讼代理人：伍书漠，广东公勤律师事务所律师被上诉人（原审被告）：江超明，男，1984年3月4日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区******。公民身份号码440************719。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称人寿保险茂名公司）因与被上诉人陈艺雄、江超明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。人寿保险茂名公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判人寿保险茂名公司不承担商业三者险的赔偿责任，人寿保险茂名公司不服一审判决的金额为61071元；二、全部诉讼费用由陈艺雄、江超明负担。事实和理由：一审判决依据不足，适用法律及判决结果错误。一、一审法院不准许人寿保险茂名公司提出的重新鉴定陈艺雄伤残程度的申请错误，二审法院应准许并按重新鉴定的结果认定陈艺雄的残疾赔偿金。（一）广东弘诚法医临床司法鉴定所于2018年6月28日作出的粤弘诚司鉴所[2018]临鉴字第349号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）程序违法。陈艺雄单方委托鉴定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定；广东弘诚法医临床司法鉴定所未确认鉴定委托是否属诉讼双方共同委托即接受陈艺雄单方委托鉴定；广东弘诚法医临床司法鉴定所未审查鉴定资料的合法性和客观性，不符合广东省司法鉴定协会的《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》（粤鉴协[2014]12号）第3.4条关于在接受委托鉴定时应审查鉴定资料的合法性和客观性、审查鉴定资料是否经过质证或者诉讼双方确认及鉴定资料的完整性程度的规定；陈艺雄单方委托鉴定，不符合《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）的规定；《司法鉴定意见书》虽记载陈艺雄关节伤侧、健侧数据，但健侧数据与《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）附录A的参考数据完全一致，此事实证实《司法鉴定意见书》记载的健侧数据并非陈艺雄个体的实际数据，不符合《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）4.10.7关于“当一侧肢体损伤时，在测量伤侧关节活动度时，应同时测量健侧进行对照”的规定。（二）人寿保险茂名公司有权申请重新鉴定陈艺雄的伤残程度。《司法鉴定意见书》实质上是鉴定人鉴定专门性问题得出的判断性意见，其本质仍然是鉴定人对鉴定对象的主观认识。因人寿保险茂名公司质疑《司法鉴定意见书》的鉴定结论有无证明力及证明力大小，人寿保险茂名公司有权申请法院指定有权鉴定机构重新鉴定陈艺雄的伤残程度。二、一审判决认定人寿保险茂名公司承担商业三者险赔偿责任错误。人寿保险茂名公司与被保险人江超明签订的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十四条第二项第1目约定，驾驶人在事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，人寿保险茂名公司不负责赔偿人身伤亡、财产损失和费用。上述免责条款内容已以黑色字体加黑、加粗。人寿保险茂名公司对保险合同中的免责条款的概念、内容及其法律后果已以书面或者口头形式向投保人江超明作出了常人能够理解的提示和明确说明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条的规定，人寿保险茂名公司已履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示和明确说明义务。高州市公安局交通警察大队于2018年4月1日作出的高公交认字[2018]第284号《道路交通事故认定书》（以下简称《道路交通事故认定书》）认定江超明在发生本次交通事故后离开现场。江超明的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定。根据保险合同免责条款的约定，人寿保险茂名公司不用承担商业三者险的赔偿责任。三、本案是侵权纠纷，处理的是因侵权行为引起的赔偿纠纷，人寿保险茂名公司不是侵权行为人，对侵权行为引起的诉讼不应负担诉讼费。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，除合同另有约定外，保险人不负担被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，人寿保险茂名公司与江超明签订的保险合同约定人寿保险茂名公司不负担诉讼费用。因此，人寿保险茂名公司不负担本案诉讼费用。陈艺雄辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，人寿保险茂名公司不存在免赔事由，该公司应在交强险、商业三者险赔偿限额内赔偿陈艺雄的损失。请求二审法院驳回人寿保险茂名公司的上诉，维持一审判决。江超明辩称：一审判决认定事实清楚，人寿保险茂名公司的上诉无理，请求二审法院驳回人寿保险茂名公司的上诉，维持一审判决。陈艺雄向一审法院起诉请求：一、判令人寿保险茂名公司赔偿陈艺雄损失135200.41元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付）；二、判令江超明对上述第一项请求承担连带赔偿责任；三、诉讼费用由人寿保险茂名公司、江超明共同负担。一审法院认定事实：2018年3月22日17时，江超明驾驶粤K*****号小轿车在高州市云潭镇高州联诚安防工程有限公司门口路段与陈艺雄驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成陈艺雄受伤的交通事故。事故发生后，双方均没有保护现场亦未及时报案，后因协议不成再报案处理。2018年4月1日，高州市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定江超明负事故全部责任，陈艺雄不负事故责任。事故发生当天，陈艺雄被送到高州市中医院住院治疗至2018年5月24日出院，住院63天，发生医疗费32211元。医嘱住院期间1人陪护，出院后全休三个月。2018年6月26日，陈艺雄委托广东弘诚法医临床司法鉴定所鉴定伤残程度；同月28日，该所作出《司法鉴定意见书》，鉴定陈艺雄因交通事故致左锁骨粉碎性骨折内固定术后引起左肩关节部分丧失功能评定为九级伤残。粤K*****号小轿车的所有人是江超明，该车在人寿保险茂名公司投保了交强险和不计免赔的保额为1000000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。江超明已赔偿7000元给陈艺雄，人寿保险茂名公司已赔偿10000元给陈艺雄。诉讼中的2019年3月14日，人寿保险茂名公司以陈艺雄自行委托鉴定程序严重违法、鉴定违规操作为由书面申请重新鉴定陈艺雄的伤残程度。一审法院认为：《道路交通事故认定书》认定江超明负事故全部责任、陈艺雄不负事故责任，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，予以采信；人寿保险茂名公司抗辩《道路交通事故认定书》认定结论错误但未能提供足以推翻《道路交通事故认定书》的依据，对其抗辩不予采纳。人寿保险茂名公司未能提交专业及有效的抗辩证据证明鉴定机构适用条款存在不当情形，也未能提供证据证明鉴定机构的资质、鉴定材料、作出鉴定所依据的规范性文件及鉴定的程序存在错误，因此，人寿保险茂名公司要求重新鉴定陈艺雄伤残程度的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，不予采纳；对《司法鉴定意见书》予以采信。本次交通事故发生在2018年4月25日之前，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合陈艺雄的诉讼请求，核实陈艺雄的损失如下：1.医疗费32211元。2.住院伙食补助费6300元(63天×100元/天)。3.营养费1000元。4.护理费7560元(120元/天×63天)。5.误工费9959元[37474元/年÷365天×(63天+34天)]。6.残疾赔偿金64270.03元（63120元+1150.03元）。(1)残疾赔偿金63120元。陈艺雄为农村居民，伤残等级为一个九级，2017年全省农村居民人均可支配收入标准为15780元/年，其残疾赔偿金为63120元(15780元/年×20年×20%)；(2)被扶养人生活费1150.03元。陈艺雄的儿子陈梓豪2001年5月12日出生，从陈艺雄定残之日计至其18岁尚有318天，2017年全省农村居民人均消费支出的标准为13200元/年，被扶养人生活费为1150.03元(13200元/年÷365天×318天×20%÷2人)。7.精神损害抚慰金酌定6000元。8.鉴定费1900元。9.交通费酌定300元。上述合计129500.03元；其中，属交强险医疗费用赔偿限额项下的损失39511元（医疗费32211元+住院伙食补助费6300元+营养费1000元），属交强险死亡伤残赔偿限额项下的损失89989.03元（护理费7560元+误工费9959元+残疾赔偿金64270.03元+精神损害抚慰金6000元+鉴定费1900元+交通费300元）。陈艺雄主张后续治疗费8000元但该费用尚未实际发生故不予支持，陈艺雄可待实际发生该费用后再行主张。人寿保险茂名公司承保粤K*****号小轿车交强险和商业三者险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，陈艺雄的损失，先由人寿保险茂名公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿给陈艺雄10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿给陈艺雄89989.03元，共赔偿给陈艺雄99989.03元（10000元+89989.03元）；因人寿保险茂名公司已赔偿给陈艺雄10000元、江超明已赔偿给陈艺雄7000元，扣减后人寿保险茂名公司还需在交强险责任限额内赔偿给陈艺雄82989.03元(99989.03元-17000元)；江超明代人寿保险茂名公司支付的7000元可由江超明依法依约另行向人寿保险茂名公司主张。陈艺雄在交强险赔偿不足的损失为29511元(129500.03元-99989.03元)，因江超明负事故全部责任，故应由人寿保险茂名公司在商业三者险赔偿限额内赔偿给陈艺雄29511元。人寿保险茂名公司抗辩江超明在本次交通事故发生后未保护现场故其公司在商业三者险限额内免责，但人寿保险茂名公司并无证据证实其公司已在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出了明确说明，依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，人寿保险茂名公司的抗辩无依据，不予采纳。江超明的赔偿责任已由人寿保险茂名公司足额赔偿，陈艺雄请求江超明承担连带赔偿责任无据，不予支持。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，人寿保险茂名公司抗辩其公司不应负担诉讼费用的观点不成立，不予采纳。江超明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限人寿保险茂名公司在本判决生效后十五日内在交强险赔偿限额内一次性赔偿82989.03元给陈艺雄；二、限人寿保险茂名公司在本判决生效后十五日内在商业三者险赔偿限额内一次性赔偿29511元给陈艺雄；三、驳回陈艺雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元，由陈艺雄负担252元，由人寿保险茂名公司负担1250元。本院查明：一审法院已认定的事实基本属实，本院予以确认。已经一审庭审举证、质证、认证的陈艺雄的户籍材料记载，陈艺雄的儿子陈梓豪于2001年5月12日出生。二审中，当事人没有提交新证据。二审询问中，法庭问“中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司为何不在一审和二审诉讼中提交投保单”，人寿保险茂名公司答“无法提供，因为应由我方保存的投保单不知在何处”。法庭问“中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司是否有书面证据证实已尽提示及明确说明义务”，人寿保险茂名公司答“有《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》可以证实我方已经尽到提示及明确说明义务”。法庭问“是否有书面证据证实中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司已经送达了《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》给投保人江超明”，人寿保险茂名公司答“没有书面证据证实”。法庭问“中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司上诉主张陈艺雄单方委托伤残程度鉴定程序违法的依据是什么”。人寿保险茂名公司答“依据是根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）规定”。二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案二审不再需要正式开庭。上述事实，有陈艺雄的户籍材料、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，本院予以准许。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。广东省高级人民法院于2018年4月27日作出的《关于适用有关问题的通知》[粤高法明传（2018）144号]规定《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）自2018年4月25日起施行，适用于施行之日起发生的道路交通事故，2018年4月25日之前发生的道路交通事故不适用。本次交通事故发生的时间是2018年3月22日，因此，本案不适用上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号），人寿保险茂名公司以上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）为依据主张陈艺雄单方委托鉴定伤残程度程序违法无理，本院不予支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”规范的是诉讼中的委托鉴定行为，并未规范当事人在诉前自行委托鉴定的行为，广东省司法鉴定协会的《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》（粤鉴协[2014]12号）第3.4条关于在接受委托鉴定时应审查鉴定资料的合法性和客观性、审查鉴定资料是否经过质证或者诉讼双方确认及鉴定资料的完整性程度的规定实际上规范的也是诉讼中的鉴定行为，而陈艺雄单方委托鉴定的行为发生于诉前，陈艺雄于诉前单方委托鉴定伤残程度并未违反法律禁止性规定，因此，人寿保险茂名公司主张陈艺雄单方委托鉴定及作出《司法鉴定意见书》的鉴定机构接受陈艺雄的单方委托鉴定程序违法的观点及一应理由无理，本院不予支持；一审法院按《司法鉴定意见书》的鉴定结论认定陈艺雄的残疾赔偿金项目及金额正确，本院予以维持。陈艺雄的户籍材料证实其儿子陈梓豪出生的时间是2001年5月12日，一审判决认定为2001年5月21日并确定陈梓豪尚需被扶养的天数为318天、扶养义务人为2人，各方当事人均无异议，本院予以维持。陈艺雄肩关节健侧活动度的数据明确记载在《司法鉴定意见书》中的“法医临床学检查”部分，属于法医临床学检查所得的结果，亦是健侧正常值的数据，人寿保险茂名公司却称上述健侧的数据因与《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）附录A的参考数据完全一致故《司法鉴定意见书》记载的健侧数据并非陈艺雄个体的实际数据因而司法鉴定不符合《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）4.10.7关于“当一侧肢体损伤时，在测量伤侧关节活动度时，应同时测量健侧进行对照”的规定，但人寿保险茂名公司未提供证据证实其观点，因此，其观点无理，本院不予支持。综上所述，人寿保险茂名公司未提供足以反驳《司法鉴定意见书》的证据，一审法院不予准许人寿保险茂名公司提出的重新鉴定陈艺雄伤残程度的申请合理，本院予以维持；人寿保险茂名公司主张一审法院不准许其公司提出的重新鉴定陈艺雄伤残程度的申请错误、二审法院应准许并按重新鉴定的结果认定陈艺雄的残疾赔偿金的观点无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”、第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”、第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”第一款的规定，人寿保险茂名公司负有对投保人就免责条款进行提示和明确说明义务，人寿保险茂名公司对已尽此义务负有举证证实的义务。但是，人寿保险茂名公司未举证证实其公司已送达《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》给投保人，未提交投保单，未举证证实其公司对保险合同中的免责条款已尽到提示和作出明确说明的义务。因此，保险合同中的免责条款不产生效力；人寿保险茂名公司理应在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任；人寿保险茂名公司主张一审判决认定其公司承担商业三者险赔偿责任错误的观点及一应理由无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”第一款和第二款的规定，当事人败诉或部分败诉即应负担相应的诉讼费用。人寿保险茂名公司主张其公司不应负担诉讼费的观点无理，本院不予支持。综上所述，人寿保险茂名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1327元，由中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 张国栋审 判 员 徐金信审 判 员 邹辉球二〇二〇年九月二十八日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华