广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0803民初1467号 原告（反诉被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路**。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：梁达伟，广西华胜律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西贵港市西江投资有限公司，，住所地贵港市港**金田路贵港市交通运输局**统一社会信用代码：91450800569064308E。 法定代表人：童胜利，董事长。 委托诉讼代理人：翁哲卉，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 原告（反诉被告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）与被告（反诉原告）广西贵港市西江投资有限公司（以下简称西江投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年6月9日、2020年8月31日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，原告二建公司申请财产保全，本院对被告西江投资公司存于中国工商银行贵港贵城支行营业部账号为21×××58的存款8470000元采取了保全措 -2- 施；反诉原告西江投资公司也申请财产保全，本院对反诉被告二建公司名下价值5691207元的财产亦采取了保全措施。本案现已审理终结。 原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款7772333.27元及利息（利息计算：从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、判令被告支付材料差价工程款3142578.45元及利息（利息计算：从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；3、判令被告支付修复消防设施支付费用66600元；4、判令被告支付变压器转让费84000元；5、判令原告对诉争工程折价、拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权；6、判令被告承担本案的受理费、保全费及诉讼保全保函费。事实和理由：2016年9月13日，原告与被告在平等协商的基础上签订了《贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施建设工程施工合同》，合同约定：被告将项目名称为贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程发包给原告施工建设，签约合同价为49008787.98元，合同还约定了工程价款的确定、工程款的支付、工程量确认、竣工验收和结算、违约责任等其他事项。签订合同后，原告按合同约定完成了合同约定的各项施工建设，同时，在履行合同的过程当中，由于被告存在多处工程的变更，原告也按被告和监理的工程变更要求完成了合同外的工程变更施工建设。2017年12月27日，原告建设的工程经验收合格，原告也于验收合格当日将竣工的工程交付被告管理使用，原告亦于验收合格当日将竣工资料及竣工结算资料（竣工结算书）交付给被告保管和审阅。但被告至今没有对原告送达给被告的竣工结算价款54602258.46元提出异议，竣工结算价款54602258.46元应当确认为被告应支付的竣工结算工程款。其认 -3- 为，根据合同的约定及被告工程变更要求完成了整个项目的施工建设，且建设的项目已被验收合格，被告应按合同约定支付工程款。至2018年5月10日，被告支付了工程款46829925.18元，余下工程款7772333.27元未付，已构成违约。 同时，在施工过程中，因施工时材料价格上涨超过了招标清单报价的15%，根据《广西壮族自治区建设工程计价办法》（桂建管【2006】61号文）第二十二条的规定，应当对上涨的材料价格补差价，经核算应补材料差价3142578.45元。同时，被告因不合理使用消防设施，造成原告修复消防设施支付费用66600元，这一费用应当由被告承担。再有，被告没有对施工场地三通一平即要求原告进场施工，原告为了按时施工，于2016年11月2日支付了变压器转让费84000元，这一费用也应由被告承担。 被告广西贵港市西江投资有限公司辩称，一、原告主张支付工程款7772333.27元及利息700000元没有事实和法律依据。1、原、被告双方签订的施工合同专用条款17.5.1条明确约定，工程费用最终结算价款以审计单位审定的金额为准，原告以单方提出的结算金额诉请被告支付工程款7772333.27元，没有事实和法律依据；2、被告委托第三方审计机构审计的结果，工程结算造价为46708298.97元，与原告提交的结算造价54602258.46元相差7893959.49元。按照双方的合同约定，被告应支付原告的工程进度款为46708298.97元×93%＝43438718元。截至目前，被告已向原告支付工程进度款46829925.18元，多支付工程进度款3391207元，原告应予返还；3、涉案项目于2017年12月27日竣工移交被告，原告直至2018年8月10日才向被告提交竣工结算资料，逾期一个月14天，按合同约定，应支付违约金 -4- 30万元；4、根据合同约定，原告报送的工程结算结果超过审计最终审定的结果正负5%部分，由此产生的审计服务费用由原告承担。上述费用均应当在被告向原告支付的工程款里予以抵扣；二、原告主张的判决其对诉争工程折价、拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权没有事实和法律依据，应予以驳回；三、原告主张被告支付材料差价工程款3142578.45元及利息200000元没有事实和法律依据。1、施工合同专用条款16.1条已明确约定物价波动引起的价格调整方式，应以合同约定为准；2、根据2018年3月14日的《贵港港中心港区苏湾作业区一期工程2017年3月至2017年7月材料调差金额表》，双方已就钢材价格暂定调差数量进行初步确认，实际钢材工程量以结算书数量为准即最终应以第三方审计金额为准；3、原告主张的54602258.46元工程款中已经包含了材料差价，现原告又提出一个单独的诉讼请求属于重复请求，应予以驳回；四、原告主张被告支付修复消防设施支付费用66600元没有事实及法律依据。1、出现消防设备被水浸泡的原因在于原告施工质量不合格，一方面表现在原告未按设计施工，导致水倒灌，另一方面表现在原告安装的消防抽水泵质量不合格，无法正常自动抽水；2、专用条款19.7.3条明确约定，原告在工程保修期内应对工程和工程设备的缺陷、损坏等进行修复直至检验合格，并承担修复费用。因原告施工质量不合格，应自行修复并承担修复费用；五、原告主张被告支付变压器转让费84000元没有事实和法律依据。根据合同约定，施工用电的变配电设施由原告自行采购、报装、安装及维护等，所需费用含于报价中，被告不另行支付该费用；六、原告应承担消防设备修复的赔偿责任和仓库漏水的维修赔偿责任。根据合同约定及《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，施工单位应承担修复费用并对造成的损失承担赔偿责任；涉案工程的消防和漏水问题均是在工程保修期内发生的，为此，原 -5- 告应当履行保修义务，对漏水问题予以修复并对造成的仓储损失50万元予以赔偿；消防设施被告已自行修复，由此产生的损失原告应予赔偿；七、原告应支付因项目人员更换和缺勤的违约金50万元。原告在实际施工过程中，擅自更换项目人员，且标书中列明的项目人员未按合同约定出勤，应当按照合同约定支付因项目人员更换和缺勤的违约金共计50万元。 反诉原告广西贵港市西江投资有限公司同时向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款3391207元；2、判令反诉被告向反诉原告支付因整改修复消防设施工程产生的修复费用127500元；3、判令反诉被告向反诉原告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水产生的维修费用1200000元（具体以评估、鉴定结论为准）；4、判令反诉被告向反诉原告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水给反诉原告造成的损失500000元；5、判令反诉被告向反诉原告支付因项目人员更换和缺勤的违约金500000元；6、判令本案的诉讼费、审计费、评估鉴定费由反诉被告承担。事实和理由：2016年9月13日，反诉原告与反诉被告签订《贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），由反诉被告承建反诉原告贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施。工程项目竣工后，反诉原告根据合同约定于2018年元月4日委托广西华寅工程造价咨询有限公司对反诉被告所承建的工程项目进行结算造价审计。2019年7月15日，广西华寅工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算初审报告》，审计涉案工程项目的结算造价为46708298.97元。根据施工合同第17.3.3条约定，反诉原告委托广西华寅工程造价咨询有限公司完成审核后，工程进度款支付至全部工程结算款的93%。据此，反诉原告应支付反诉被告的工程进度款为审计金额的93% -6- ，即46708298.97元x93%＝43438718元。截止至目前，反诉原告已向反诉被告支付工程进度款46829925.18元，多支付工程进度款3391207元，反诉被告应当予以返还。 反诉被告承建的消防设施工程、粮食平房仓及物流配送仓工程均存在漏水的重大质量问题，导致反诉原告及其客户存放在仓库内的粮食被雨水浸泡，造成重大损失。目前，漏水仓库仍无法使用而无奈被空置，造成空置损失。为此，反诉原告多次致函反诉被告，要求反诉被告对漏水部位和漏水仓库进行维修，但反诉被告却敷衍了事，消极应对，至今未维修整改合格。反诉被告的行为已经严重违约，应当承担反诉原告的维修费用，并赔偿因仓库漏水给反诉原告造成的损失。 此外，反诉被告承建的消防工程，消防设备经过多次调试未能达到使用要求。现经设计院审查发现，反诉被告一方面未按照设计图纸进行施工，导致消防系统无法正常运转；另一方面采购的消防设备本身存在严重质量问题，部分设备尚未使用即已损坏。反诉原告多次要求反诉被告整改，但均遭到拒绝。2020年2月21日贵港市港南区消防救援大队到涉案工程所在地进行消防系统检查，发现室外消火栓系统不能正常运行，且消防管阀无水等现象，要求反诉原告维修整改。2020年2月24日反诉原告致函反诉被告，要求反诉被告于2020年2月29日前对消防设施设备进行整改，但是反诉被告并未采取任何整改措施。因反诉被告拒不整改，反诉原告不得不委托第三方贵港市卫民消防工程有限公司对消防设施设备进行维修整改。涉案工程消防设施设备维修整改工程已于2020年4月26日竣工验收完毕。反诉原告已实际向贵港市卫民消防工程有限公司支付消防设施设备维修整改工程款128525元，其中127500元属于因为消防设施质量问题而产生的维修费用。为此，反诉被告应当承担反诉原告对消 -7- 防工程进行整改所产生的费用127500元。 根据施工合同第22.1条约定，反诉被告在标书中列明的人员必须是能够在本工程服务的人员，并且能在本工程服务至工程完工。但在施工过程中，反诉被告擅自更换项目人员，且标书中列明的项目人员未按合同约定出勤，反诉被告应当按照合同约定支付因项目经理等关键人员更换和缺勤产生的违约金。 反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司针对反诉辩称，一、被告请求原告返还工程款3391207元没有事实和法律依据。1、被告不存在支付多工程款的可能性，被告支付的工程进度款是每期应付工程款的80%，每次支付的工程进度款均是经过监理人核实、发包人签认的进度款。合同中标价是49008787.98元，加上被告审核确认并同意支付的钢结构工程材料价格调差2228317.15元，工程款足以高达51237105.13元以上，这个金额还未包括施工时材料上涨15%需补材料差价3142578.45元，即使按工程款51237105.13元计算，竣工时应付93%，那么应付工程款也在47650507.77元，被告已支付的工程款46829925.18元还不足以支付；2、《建设工程结算初审报告》是被告单方委托没有经原告认可，且因与审计单位服务费利益挂钩，该报告不应采纳。同时，根据专用条款17.3.3的规定，被告单方委托第三方所得出《建设工程结算初审报告》只是仅仅作为支付工程进度款的支付依据而已，不能作为工程总造价的最终结算；二、被告请求原告支付整改修复消防设施工程产生的费用127500元没有事实和法律依据。1、原告建设的项目已经验收合格，也将消防设施交给被告使用，消防设施存在的问题不是原告建设的消防设施不合格所致，而是被告使用不当被水泡所致，原告已对被告使用不当造成的消防设施问题进行维修并支出了66600元的费用；本案中没有具备资质的鉴定机构 -8- 鉴定原告建设的消防设施不合格，贵港市港南区消防救援大队没有消防设施鉴定的资质，且其出示的相关文件是在二年质保期即2019年12月2日后出示的，其认定的消防设施相关问题不具有法律效力，因此，被告主张原告建设的消防设施不合格没有证据证实；2、根据专用条款19.7条规定，对在二年质保期内，如质量有问题的，由原告进行修复，修复费用由原告支付，因此，在没有经过原告同意由被告修复的情况下，修复费用与原告无关；3、被告修复消防设施范围与原告施工建设的消防设施不同，根据被告提供的证据可以认定，被告施工建设的是自动启动的消防设施，而原告施工建设的是人工启动的消防设施，因此，被告不是修复原告建设的消防设施所产生的费用，而是新建设的自动启动消防设施所产生的费用；三、被告主张因粮食平房仓库及物流配送仓库漏水产生的修复费用120万元及造成的损失50万元没有事实和法律依据。四、被告请求原告支付因项目人员更换和缺勤的违约金50万元没有事实和法律依据。1、被告用会议签到表证明更换和缺勤人员与客观事实不符，依法不能认定原告人员更换和缺勤的情况；2、在施工过程中，被告从未对原告提出过更换和缺勤人员的异议，也没有接到监理要求更换工作人员及缺勤反映的通知，应当认定原告的工作人员不存在违约行为；3、被告提供2016年11月5日前的会议签到表与原告无关，根据开工令，涉案工程是在2016年11月5日发出的开工令，被告提供2016年11月5日前的会议签到表主张更换和缺勤违约金完全是无中生有。综上所述，应当驳回反诉原告的全部反诉请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的证据本院予以确认并在卷佐证；对当事人对证据的真实性没有异议，但对证明的对象有异议的证据，本院综合全案证据后再作认定。对当事 -9- 人有异议的证据认证如下：对原告提供的《施工结算证书》、《工程结算书（材料补差）》，因是原告单方制作的，本院不作为定案依据；对原告提供的消防设施被浸泡后的修复费用66600元，因是原告单方制作，未经被告确认，本院不予确认；对原告提供的消防设备被水浸泡的图片的真实性本院予以确认；对原告提供的《变压器转让协议书》的真实性本院予以确认，但对原告提供的支付变压器转让费84000元的转账凭证，因与协议书约定的转让费及给供电局押金合计金额150150元不一致，本院不予确认；对原告提供的《工程业务联系单》，因是原告单方制作，本院不作为定案依据；对原告提供的《消防设施整改回复》，本院不单独作为定案依据；对原告提供的北流市自强机电维修部收款单据及中国工商银行的转账流水，因无其他证据相佐证，且银行的转账单也是个人之间的转账，本院不作为定案依据。本院对被告提供的漏水照片、视频、光碟的真实性予以确认；对被告提供的消防设施照片的真实性予以确认，但对证明的内容本院综合全案证据再作认定；对被告提供的《港口货物委托作业合同》、《港口货物委托作业廉政合同》、《港口园区安全生产管理合同》，本院不单独作为定案依据；对被告提供的消防现场图片、视频、仓库现场图片的真实性予以确认，但对证明的内容本院综合全案证据再作认定；对被告提供的仓库漏水赔偿计算说明，因是被告单方制作的，本院不作为定案依据。 原告对广西合生工程造价咨询有限公司作出的合生造价（2020）鉴字第0007号《工程造价鉴定意见书报告》的真实性、合法性、关联性均无异议；被告对该鉴定报告三性均有异议，认为鉴定机构在鉴定过程中存在严重程序违法，对满堂脚手架、垂直运输、场地平整工作的工程量计算无事实及法律依据，30万奖励金原告也无权主张，鉴定报告中税率计 -10- 算亦不符合法律规定，该鉴定报告内容不真实。本院认为，该鉴定报告程序合法，鉴定人员并出庭接受询问，广西合生工程造价咨询有限公司作出的合生造价（2020）鉴字第0007号《工程造价鉴定意见书报告》符合证据真实性、合法性、关联性特征，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月23日，原告中标贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程。2016年8月31日，原告向被告支付了贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程施工履约保证金2450439.40元。 2016年9月13日，原、被告双方签订《贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程施工合同》，合同约定：被告将项目名称为贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程发包给原告施工建设，签约合同价为49008787.98元；专用合同条款约定：在合同执行过程中，除约定的风险范围外，合同工程量清单中不得调整单价的合同；原告按固定单价合同方式确定承包合同价格；施工用电电源接入点由被告指定，从现有的电源接入点至原告用电点的变配电设施由原告自行采购、报装、安装及维护等，所需费用含于报价中，被告不另行支付该费用。电费及变压器基本电价费用由原告自行向供电公司支付，其费用含于报价中，被告不另行支付；履约担保金额为合同价的10%，其中5%采用现金（银行转账或电汇）的形式，另外5%可采用银行保函或现金形式。被告收到原告提供的足额履约担保后双方签署的合同方生效；履约担保如为现金，被告分3次把履约担保金返还给原告，即在原告完成的进度款达到签约合同价的60%且未发生违约行为时，被告审核原告递交的申请通过后14个工作日内把履约担保金的40%退还给原告；原告完成的进度款 -11- 达到签约合同价的100%，且未发生违约行为或虽发生违约行为但已向被告支付违约赔偿，被告审核原告递交的申请通过后14个工作日内将履约担保金退还至80%；被告在工程接收证书颁发且未发生违约行为或虽发生违约行为但已向被告支付违约赔偿后14个工作日内把剩余的履约担保金退还给原告；因物价波动引起的价格调整，采用造价信息调整价格差额。价格调整只对仓库中使用的钢材（钢材指工字钢、槽钢、角钢、钢板、钢管、下同）进行调差，人工及其他材料则不进行调整；被告在收到经监理人核查、被告签认的进度付款申请单后的28天内，支付本期进度应付款（扣除应扣款项后）的80%给原告，在180天内支付本期进度应付款20%的款给原告。当经监理人核查、被告签认的进度款达到签约合同价88%时，暂停支付；待工程全部交工验收合格（包括解决和完善交工验收会议提出的存在问题和剩余未完工程）且结算报告通过业主委托的第三方审计后支付至全部工程结算值的93%，按第三方审计要求完成整改后支付至全部工程结算值的95%，尾款待工程缺陷责任期满后60天内付清，尾款不计利息。应扣款项包含（但不限于）：1、质量保证金；2、农民工工资保证金；3、逾期交工违约金；4、竣工结算资料逾期违约金，原告应在办理交工验收证书后六个月内向被告提供竣工结算资料，一式3份，逾期提供的，第一个月处以10万的违约金，第二个月处以20万的违约金，之后每个月以此类推，直至扣完未支付给原告的余款为止；质量保证金扣减比例为每期进度付款的10%，累计扣至合同总价的5%为止；工程交工验收合格后，原告应在28天内向监理人提交竣工结算付款申请单一式4份，并提供相关材料；工程费用最终结算价款以审计单位审定的金额为准；被告应在监理人出具竣工付款证书后的60天内，将应付款支付给原告。被告不按期支付的，将逾期付款违约金支付给原告；在缺陷责任期满1年后，无较大或重大质量缺陷（如有较 -12- 小缺陷，原告处理完成）的情况下，原告提出申请且被告在收到经监理人核查、被告签认的付款申请单后10个工作日内向原告支付质量保证金50%的款。剩余50%的质保金在监理人出具最终结清证书后的60天内，将应付款支付给原告。被告不按期支付的，将逾期付款违约金支付给原告；缺陷责任期从工程竣工之日起起算，缺陷责任期2年；保修期自工程移交证书中写明的全部工程完工日开始算起，保修期限为二年。在全部工程完工验收前，已经被告提前验收的单位工程或部分工程，若未投入正常使用，其保修期亦按全部工程的完工日开始算起；保修期内，原告应负责未移交的工程和工程设备的全部日常维护和缺陷修复工作，对已移交被告使用的工程和工程设备，则应由被告负责日常维护工作。原告应按移交证书中所列的缺陷修复清单进行修复，直至经监理人检验合格为止；被告在保修期内使用工程和工程设备过程中，发现新的缺陷和损坏或原修复的缺陷部位或部件又遭损坏，则原告应按监理人的指示负责修复，直至经监理人检验合格为止。监理人应会同原告和被告共同进行查验，若经查验确属由于原告施工中隐存的或其它由于原告责任造成的缺陷或损坏，应由原告承担修复费用；若经查验确属被告使用不当或其它由于被告责任造成的缺陷或损坏，则应由被告承担修复费用；原告未按投标文件承诺和施工合同约定投入施工管理人员、劳务人员、施工设备属原告违约；原告在投标书中列明的项目经理、项目副经理、技术负责人及其他关键人员必须是能够在本工程服务的人员，并且能在本工程服务至工程完工；若原告更换投标时拟投入本项目的主要人员，经被告和监理同意更换的，可按以下规定处以违约金：按项目经理、技术负责人5万元/人次，项目副经理3万元/人次，其他人员1万元/人次；若原告更换投标时拟投入本项目的主要人员，未经被告和监理同意更换的，一经发现，按以下规定处以违约金：按项目经理、技术负责人10万元/ -13- 人次，项目副经理6万元/人次，其他人员2万元/人次；原告投标时拟投入本项目的项目经理及技术负责人，每月出勤须达到20天，每缺勤一天扣罚2000元/人，若因工作原因离开工地，须向被告办理请假手续等内容。合同签订后，原告于2016年11月5日开始进场施工，并于2017年12月27日完工并交付使用，竣工当日，原、被告及勘察单位广西交通科学研究院有限公司、设计单位中粮工程科技（郑州）有限公司、监理单位广西八桂工程监理咨询有限公司五方对原告所完成的贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程（包括附属综合楼、2#变电所、大门、粮食平房仓a1、粮食平房仓a2、物流配送仓b1、物流配送仓b2、物流配送仓b3、消防水池）进行竣工验收，上述五家单位分别在《建设工程质量竣工验收意见书》上签字盖章，竣工验收结论为工程质量合格。2018年8月10日，原告将贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程竣工资料【其中包括工程结算证书、工程量计算书、变更（新增或取消）工程内容汇总、调差资料等】移交被告签收。工程完工后，双方对原告所完成的工程一直未进行结算。被告一共向原告支付过工程款46829925.18元。 工程完工后，2018年9月开始至2019年7月4日，被告以原告施工的贵港港中心港区苏湾作业区一期工程粮食平房仓、物流配送仓漏水，消防设施多次调试未能达到使用要求，多次发函给原告，要求原告对仓库漏水及消防设施进行维修和整改，原告也对仓库漏水部位及消防设施进行过维修。 2020年5月20日，因工程造价鉴定需现场勘验，本院组织原、被告双方到现场，在粮食仓和物流配送仓均发现有漏水点。之后，原告多次组织人员对漏水点进行维修，其中2020年8月24日和8月26日，原告还派专门的维修人员分别对被告西 -14- 江投资公司再次指出的漏水点进行了维修，并维修完工暂未发现漏水情况。 2019年12月10日，被告西江投资公司向本院提出鉴定申请，申请：1、对贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施建设工程项目的工程造价进行鉴定；2、对贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施建设工程消防设施项目存在质量问题以及整改修复费用进行评估鉴定；3、对贵港港中心港区苏湾作业区一期工程粮食平房仓及物流配送仓仓库存在漏水的质量问题以及维修费用进行评估鉴定。同年12月20日，被告西江投资公司又提出撤回对贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施建设工程项目的工程造价进行鉴定的申请。2020年1月19日，原告二建公司又向本院提出鉴定申请，要求对其施工建设的所有工程进行工程造价鉴定。2020年2月10日，本院依法委托广西合生工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，广西合生工程造价咨询有限公司于2020年8月11日作出合生造价（2020）鉴字第0007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程施工鉴定造价为53454439.01元。其中合同内鉴定造价为47005801.29元，合同外及变更鉴定造价为3995847.35元，材料补差部份造价为2452790.37元。另外，在该《工程造价鉴定意见书》的单项工程竣工结算汇总表中明确钢材差价部份为2228317.15元。 广州仲恒房屋安全鉴定有限公司曾向被告西江投资公司收取鉴定费100000元，本院于2020年6月11日撤回对贵港港中心港区苏湾作业区一期工程粮食平房仓及物流配送仓仓库存在漏水的质量问题以及维修费用进行评估鉴定，现广州仲恒房屋安全鉴定有限公司仅同意退还鉴定费79000元。 -15- 2020年2月21日，贵港市港南区消防救援大队到被告西江投资公司进行消防监督检查，认为室外消火栓系统无水，要求西江投资公司于2020年3月20日前进行改正，并向其发出贵南消限字（2020）第0014号责令限期改正通知书，同年2月24日，被告还向原告发出《关于贵港港中心港区苏湾作业区一期工程消防设施维修整改的函》，同年3月23日，被告西江投资公司又与贵港市卫民消防工程有限公司签订《贵港港中心港区苏湾作业区一期工程消防设施设备维修整改施工合同》，合同约定由贵港市卫民消防工程有限公司对贵港港中心港区苏湾作业区一期工程消防设施设备维修整改施工。更换55KW水泵控制电柜（一控三）、项目消火栓维修、132KV水泵维修、稳压设备控制电柜、增加132KW水泵控制电柜（软启动、一控三）、更换电缆线、电源线、配件、安装远程启泵、水泵管道漏水、消火栓头漏水、消防水带更换维修、安装自动启泵设施等设备；合同总价为127500元等内容。工程于2020年4月26日完工验收，同日，被告西江投资公司又提出撤回对贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施建设工程消防设施项目存在质量问题以及整改修复费用进行评估鉴定的申请。2020年5月13日，被告西江投资公司向贵港市卫民消防工程有限公司支付费用128525元。另，双方当时在图纸中约定有采用自动消防系统。 关于本诉部分，本院认为，原、被告双方在平等、自愿基础上签订的《贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约完成了贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施即附属综合楼、2#变电所、大门、粮食平房仓 -16- a1、粮食平房仓a2、物流配送仓b1、物流配送仓b2、物流配送仓b3、消防水池工程的施工，对所完成工程并经竣工验收合格，被告理应按合同约定向原告支付工程款，经本院委托广西合生工程造价咨询有限公司对原告完成工程造价进行鉴定，鉴定结论为：贵港港中心港区苏湾作业区一期工程生产及生产辅助设施工程施工鉴定造价为53454439.01元。其中合同内鉴定造价为47005801.29元，合同外及变更鉴定造价为3995847.35元，材料补差部份造价为：2452790.37元。因双方在合同中约定：“因物价波动引起的价格调整，采用造价信息调整价格差额。价格调整只对仓库中使用的钢材（钢材指工字钢、槽钢、角钢、钢板、钢管、下同）进行调整，人工及其他材料则不进行调整。”，原告主张合同专用条款约定的人工及其他材料差价不得调整属无效约定，上涨的材料差价应作为本案的工程款，对此，本院认为，价格上涨属于正常的商业风险，原、被告双方在合同中明确约定价格调整只针对钢材部分，人工及材料不进行调整，可见，双方在签订合同时对价格上涨是可以预见的。原告主张人工及材料调差部分也计入工程款是有违诚信的。为此，除了钢材调整价格差额，对材料补差部分2452790.37元应由原告自行承担。原告在完成上述工程后，被告仅支付工程款46829925.18元，尚欠工程款4171723.46元（53454439.01元－46829925.18元－2452790.37元）,现原告要求被告支付工程款7772333.27元本院部分予以支持。 对原告要求被告支付从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 -17- 。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，因涉案工程于2017年12月27日交付使用，原告要求被告从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止的利息，因从2019年8月20日起中国人民银行同期同类贷款利率已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，为此，原告请求的利息应以4171723.46元为基数，从2017年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计；从2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对原告要求被告支付材料差价工程款3142578.45元及利息，根据原、被告双方签订的合同第16.1：“因物价波动引起的价格调整，采用造价信息调整价格差额。价格调整只对仓库中使用的钢材（钢材指工字钢、槽钢、角钢、钢板、钢管、下同）进行调整，人工及其他材料则不进行调整。”的约定，价格调整只对钢材部分进行调整，而钢材调差部分已包含在施工鉴定造价53454439.01元中，对材料补差部分因合同约定不进行调整，为此，对原告该项诉讼请求本院不予支持。 对原告要求被告支付修复消防设施支付的费用66600元，原告主张是被告不合理使用消防设施，造成原告修复消防设施支付费用66600元，本院认为，涉案工程2017年12月27日经双方确认竣工验收合格，原告认为其修复消防设施支付了66600元，提供了其单方制作的表格，并无被告的签字确认，同时其修复的时间均是在保修期内，其认为是被告原因造成的并无证据证实。为此，原告的该项主张证据不足，本院不予支持。 -18- 对原告要求被告支付变压器转让费84000元，因双方在合同中明确约定：施工用电电源接入点由被告指定，从现有的电源接入点至原告用电点的变配电设施由原告自行采购、报装、安装及维护等，所需费用含于报价中，被告不另行支付该费用。电费及变压器基本电价费用由原告自行向供电公司支付，其费用含于报价中，被告不另行支付。同时，原告主张其已支付的变压器转让费84000元，所提供的转账单中的付款账号及付款金额与《变压器转让协议书》中约定的均不一致。为此，原告的该项主张于法无据，本院不予支持。 对原告要求判决其对诉争工程折价、拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”及《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》（法释【2002】16号）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，而涉案工程于2017年12月27日就已竣工验收，为此，原告行使优先受偿权的期限应从2017年12月27日计算至2018年6月26日止。而原告直至2019年9月12日才向本院提起诉讼，主张优先受偿权，早已过了六个月的期限，为此，对原告的该项诉求本院不予支持。 对原告诉请要求被告承担的诉讼保全保险费，因原告提出的财产保全申请，并投保相关的财产保全保险系其自身权益主张过程中导致的诉讼成本增加，本院对其该项主张不予支持。 关于反诉部分，反诉原告与反诉被告签订的《贵港港中心港区苏湾作业区一期工 -19- 程生产及生产辅助设施建设工程施工合同》合法有效，反诉被告完成了涉案工程，并经竣工验收，反诉原告理应按时向反诉被告支付工程款。经本院委托广西合生工程造价咨询有限公司鉴定，反诉被告完成工程价款合计53454439.01元，扣除反诉原告已支付的工程款及材料补差部分（不含钢材补差部分），反诉原告尚欠反诉被告工程款4171723.46元。现反诉原告要求反诉被告返还多支付的工程款3391207元与事实不符，本院不予支持。反诉原告委托广西华寅工程造价咨询有限公司对反诉被告承建工程所出具的《建设工程结算初审报告》，因是反诉原告单方委托的，且反诉原告与该审计单位存在服务费上的利益挂钩，该《建设工程结算初审报告》本院不作为定案依据。 对反诉原告要求反诉被告支付因其整改修复消防设施工程产生的修复费用127500元，虽然反诉被告所施工的消防设施工程，在2017年12月27日已竣工验收，双方并确认工程合格，但在使用过程中，出现过消防系统不能正常使用，在2020年2月21日，贵港市港南区消防救援大队还向反诉原告发出了责令限期改正通知书，反诉被告认为反诉原告提出的是因为其未按图纸施工导致消防系统无法正常运转并不属实，只是反诉原告使用不当被水浸泡造成的，反诉原告在中标的清单里没有自动消防系统的相关报价，只是在图纸上是自动消防系统，对此本院认为，图纸属于合同的一部份，既然图纸上显示的是自动消防系统，反诉被告就理应严格按照图纸来进行施工，现消防系统不能正常使用，导致反诉原告为整改修复消防设施花费127500元，该费用的产生是由于反诉被告在施工中未按图纸进行施工，未为反诉原告建成自动消防系统导致的，反诉原告该项主张合法有据，本院予以支持。 对反诉原告要求反诉被告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水产生的维修费 -20- 用120万元，本院认为，工程完工后，双方于2017年12月27日对反诉被告所完成的工程均进行了竣工验收，结论为工程质量合格。在工程保修期内，出现了粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水的情况，反诉被告也曾多次派人去进行了维修，在反诉原告提起反诉后，本院也组织双方到现场查看，也确实存在有漏水点，反诉被告在案件过程中多次对存在漏水点的地方也组织人员进行了维修，现已维修完成。若维修部分在保修期内还会出现漏水，反诉原告广西贵港市西江投资有限公司可要求反诉被告继续维修，或自行维修，若自行维修，反诉原告可待维修费用实际发生并确定后，再另行起诉。现反诉原告要求反诉被告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水产生的维修费用120万元依据不足，本院不予支持。 对反诉原告要求反诉被告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水造成的损失50万元，对此，反诉原告提交的由其自行制作的《仓库漏水赔偿计算说明》，反诉被告又不予认可，本院对该证据不予确认，但在工程竣工交付反诉原告后，经本院现场勘查，确实存在有漏水点，在一定程度上影响反诉原告的使用，根据本案实际情况和漏水程度，本院认为，反诉被告应酌情向反诉原告赔偿因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水造成的损失50000元，对超出部分本院不予支持。 对反诉原告要求反诉被告支付因项目人员更换和缺勤的违约金50万元，反诉原告认为反诉被告存在项目人员更换和缺勤的情况，对此，并未提供充足的证据予以证实，且在整个施工过程中，反诉原告也未提出过异议，工程经竣工验收亦为合格工程，反诉原告该项诉请亦无事实依据及法律依据，本院亦不予支持。 对反诉原告已支付的审计费、评估鉴定费，因该审计是反诉原告单方找审计机构做出的，且该审计机构与其有一定的利害关系，本院对该审计机构做出的审计报告不 -21- 作为定案依据，对反诉原告支付的审计费应由其自行承担；对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司收取的评估鉴定费21000元，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司认为其已派人到现场开展了评估鉴定工作，在法院撤回鉴定后，只同意退还西江投资公司鉴定费79000元，另21000元是其应该收取的合理费用。对该21000元，因工程完工后，确实存在有漏水的情况，在案件审理过程中，二建公司也多次派人对粮食平房仓及物流配送仓仓库进行维修，为此，对该评估鉴定费由原告二建公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》（法释【2002】16号）第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、本诉被告广西贵港市西江投资有限公司向本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款4171723.46元； 二、本诉被告广西贵港市西江投资有限公司向本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付上述款项的利息（利息计算：以4171723.46元为基数，从2017年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计；从2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求； 四、反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向反诉原告广西贵港市西 -22- 江投资有限公司支付整改修复消防设施产生费用127500元； 五、反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向反诉原告广西贵港市西江投资有限公司支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水造成的损失50000元； 六、驳回反诉原告广西贵港市西江投资有限公司的其他反诉请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 本诉受理费93593元（原告已预交），由本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担58800元，本诉被告广西贵港市西江投资有限公司负担34793元；保全费5000元，由本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担3141元，本诉被告广西贵港市西江投资有限公司负担1859元；本诉鉴定费363100元，由本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担181550元，本诉被告广西贵港市西江投资有限公司负担181550元；反诉受理费25819元（反诉原告已预交），由反诉原告广西贵港市西江投资有限公司负担25018元，反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担801元；反诉鉴定费21000元，由反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担；反诉保全费5000元，由反诉原告广西贵港市西江投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后 -23- 起七日内预交案件受理费93593元。款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  徐 卫 人民陪审员  宋延新 人民陪审员  岑仙兰 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  林 燕 本案所引用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 -24- 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； -25- （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》（法释【2002】16号） 第四条建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。