甘肃省白银市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）甘04民再15号再审申请人(一审原告、二审被上诉人):张应平，男，1967年11月1日出生，汉族，甘肃省榆中县高崖镇砂河村汪家窑社农民，住该社**。委托诉讼代理人：化金辉，甘肃法钰律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人):白银市平川中学，，住所地：甘肃省白银市平川区建设路法定代表人：王树槐，该校校长。委托诉讼代理人：李发，该校职工。被申请人(一审被告、二审被上诉人):周文勇，男，1974年6月20日出生，汉族，甘肃省白银市平川区水泉镇枣园村六社农民，，住该社**委托诉讼代理人：周成，系周文勇父亲。被申请人(一审第三人):甘肃天润建筑工程有限公司，住所，住所地甘肃省白银市平川区兴陶路div>法定代表人:孟正清，该公司经理.委托诉讼代理人:王进彩，白银长征律师事务所律师。再审申请人张应平与被申请人白银市平川中学、周文勇、甘肃天润建筑工程有限公司（以下简称天润建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院作出的(2018)甘04民终684号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2019年12月10日作出（2019）甘民申2043号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张应平申请再审称，张应平实际施工承建的涉案工程于2012年8月已实际交付使用，二审判决以该工程未经竣工验收为由驳回张应平要求支付剩余工程款的诉讼请求违背事实与法律，应予纠正。请求撤销原判，改判白银市平川中学、周文勇共同支付工程款及利息1323466.74元，案件受理费由被申请人承担。白银市平川中学辩称，答辩人与再审申请人不存在合同关系，也没有应当支付工程款的法律依据。申请人与周文勇形成合同关系，把未完工的工程交给了周文勇。根据合同相对性原则，该欠款应当向周文勇主张，申请人与答辩人没有任何关系。要解决本案问题，张应平应提供税票和竣工验收报告。周文勇辩称，本案以建设工程合同纠纷立案，但是没有合同，张应平跟天润公司没有签订合同，且没有证据证明。张应平承认已收到工程款582万余元，但至今未给付合法的税收发票，导致该楼不能验收，张应平未主动办理消防等验收使用的相关手续，导致该楼无法正常交接使用，造成周文勇损失。要求张应平提供税票和竣工验收报告。天润建筑公司辩称，天润公司与平川中学签订合同之后，双方都没有履行这份合同，双方都默认合同解除了。张应平与天润公司不存在挂靠关系，天润公司也不认识张应平，张应平也没有去天润公司办过挂靠手续，平川中学的施工款也没有经过天润公司账户，张应平也没有给天润公司打过款。张应平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告对原告承建的平川中学餐饮楼工程进行验收结算，并支付尚欠工程款1359000.06元及逾期利息390000元，合计1749000.06元。2.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：经白银市平川区发展和改革局[2011]167号《白银市平川区发展和改革局关于平川中学学生餐饮楼建设项目立项的批复》同意平川中学在校园内建设餐饮楼。2011年8月30日，平川中学与周文勇签订合作建设经营协议书，约定平川中学提供1078平方米的土地使用权，周文勇投资（暂定为900万元，以最终投资为准）建设该餐饮楼，周文勇在该餐饮楼工程竣工后独立经营二十年以收回建筑成本、支付贷款利息并获得投资回报。2012年3月27日该餐饮楼进行了招投标，甘肃天润建筑工程公司中标。2012年4月1日，天润建筑与平川中学签订建设施工合同，承建平川中学餐饮楼，周文勇作为平川中学的委托代表人也在该合同上签字。原告张应平未取得建筑施工企业资质，借用天润建筑公司名义实际组织施工，但未完成全部工程。2013年10月29日周文勇向张应平出具欠条一份，载明欠“天润建筑有限公司平川中学餐饮楼项目部张应平工程款1830000元”，并于同日向原告出具证明一份，载明“张应平所建平川中学餐饮楼工程后余部分即工程增减量已全部算清，在不扣除保证金的基础上扣除张应平工程款309000元”，并注明“工程验收周文勇只承担屋面防水、楼梯扶手、内粉工程、二、三楼电路改装、外墙保温、水箱及水暖电等”。2013年11月23日、11月26日周文勇向张应平付工程款780000元。后续收尾工程由周文勇完成。2015年10月10日张应平起诉周文勇要求支付工程款1050000元，本院于2015年11月6日作出（2015）平民三初字第344号民事判决书，该判决书认为张应平未提供该工程竣工验收合格的相关证据，无权要求支付工程款，依法驳回其诉讼请求。现在该工程已经交付使用。另查，张应平在庭审辩论时不要求周文勇承担支付工程款的责任，要求平川中学承担责任。经本院向张应平释明是否撤回对周文勇的起诉，张应平未撤回。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程合同无效。本案中张应平无相应建设工程施工资质，借用天润建筑名义与发包人平川中学签订建设工程合同并实际施工，违反法律和行政法规的强制性规定，该建设工程合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中虽然张应平未提供该工程竣工验收合格的相关证据，但该餐饮楼工程确已完工，且已实际交付使用，张应平要求支付工程款的请求应予支持。庭审中张应平请求对建设工程造价进行鉴定，本院不予支持。平川中学主张其仅与周文勇签订了合同，与张应平没有合同关系，不应承担责任，本院认为平川中学与周文勇之间签订的《合作建设经营协议书》，一方负责提供土地，一方负责提供资金建设，共同合作建设餐饮楼工程，合作建设的各方当事人均在建成的工程当中获取利益，根据权利义务相对等的原则，合作建设的各方当事人均应承担支付工程款的责任。本院认为参照合同约定的价款，被告应当支付张应平剩余的工程款。庭审中张应平并未撤回对周文勇的起诉，故视为其未放弃诉讼请求。该餐饮楼工程现已经投入正式使用，视为竣工交付，张应平要求支付工程款的请求应予支持。本案中双方对餐饮楼工程总价7186421.06元无异议，张应平主张已收到工程款5827421元，对周文勇完成该工程后续收尾工程共计花费的309000元予以扣减，剩余工程款1050000.06元应当支付，并支付自2013年10月29日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日的利息273466.68元。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、白银市平川中学和周文勇共同支付张应平工程款1050000.06元，利息273466.68元（按照人民银行同期贷款利率自2013年10月29日计算至起诉之日），合计1323466.74元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回张应平其他诉讼请求。案件受理费20542元，周文勇和白银市平川中学承担15544元，张应平承担4998元。白银市平川中学不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张应平对上诉人的诉讼请求。二审法院认定事实：二审各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。二审法院认为：本案被上诉人张应平借用原审第三人甘肃天润建筑工程有限公司的名义与白银市平川中学签订的建设施工合同因违反法律和行政法规的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案涉案工程支付工程价款的前提条件是案涉工程应当竣工验收合格，被上诉人张应平未能提交证据证明案涉工程已经竣工验收合格。故，本案工程价款支付的条件未成就。一审判决上诉人白银市平川中学和周文勇共同支付张应平工程款及利息1323466.74元无事实及法律依据。综上所述，白银市平川中学的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销平川区人民法院（2017）甘0403民初2072号民事判决；二、驳回被上诉人张应平的诉讼请求。一审案件受理费20542元，二审案件受理费20542元，均由被上诉人张应平负担。本院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定，张应平无相应建设工程施工资质，借用天润建筑公司名义与发包人白银市平川中学签订建设工程合同并实际施工，违反法律和行政法规的强制性规定，该建设工程合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，虽然张应平未提供该工程竣工验收合格的相关证据，但该餐饮楼工程确已完工，且已实际交付使用，张应平要求支付工程款的请求应予支持。二审判决以该工程未经竣工验收为由驳回张应平要求支付工程款的诉讼请求，适用法律错误；第二、张应平未向发包人提供工程款税票，原一审判决认定应付工程款数额时未予抵扣税款，认定事实不清；第三、白银平川中学为案涉工程发包人，周文勇以该校代表人身份在该校与天润建筑公司签订的建设施工合同上签字并进行相关活动，白银市平川中学应当承担支付工程款的责任，一审判决白银市平川中学与周文勇共同支付工程款，系对责任主体认定不清；第四，张应平在一审庭审辩论终结前变更诉讼请求，不再要求周文勇承担支付工程款的责任，仅要求平川中学承担责任，一审判决白银平川中学与周文勇共同支付工程款超出了当事人的诉讼请求范围。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、一百七十条第一款第三项规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民终684号民事判决及平川区人民法院（2017）甘0403民初2072号民事判决；二、本案发回白银市平川区人民法院重审。审 判 长 李向荣审判员胡琳审判员牛彩锋二〇二〇年九月十八日法官助理 李      玉      仝书 记 员 高      小      民法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”