山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8088号上诉人（原审被告）：邹光洪，男，1962年5月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邹晓敏（系邹光洪之女），住济南市。被上诉人（原审原告）：朱振成，男，1961年5月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邵媛媛，山东瑞文律师事务所律师。上诉人邹光洪因与被上诉人朱振成建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员黄宏伟独任审理。本案现已审理终结。邹光洪上诉请求：1.撤销一审判决中第一项；2.发回重审或依法改判；3.本案一、二审诉讼费用由朱振成承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.一审剥夺邹光洪诉讼权利。一审法院搬家后，传票未记载准确开庭地址，一审法院存在过错；且在发现位置错误后，及时联系传票记载法院电话，说明事由；且迟到时间非常之短，不属于诉讼法143条规定的无正当理由拒不到庭的情形，缺席审判剥夺邹光洪诉讼权利。一审开庭传票要求2020年5月19日14时10分到达莱芜区法院第七审判庭，但在传票中未明确开庭地址（只载明莱芜区人民法院）。可莱芜区人民法院于2020年3月30日搬迁新址，刚刚搬迁新址后，邹光洪无法知晓。2020年5月19日邹光洪提前于传票规定时间到达法院旧址。当日14时左右发现地址错误后，邹光洪第一时间拨打传票载明的法院电话，一直无人接听。邹光洪立即前往法院新址，约2020年5月19日14时15分左右到达一审法院新址。因疫情防控排队登记、测体温，不能马上到达法庭，邹光洪一直持续拨打法官电话，约14时19分打通电话并告知情况，接电话人告诉通知办案法官，并让邹光洪抓紧到法庭参加庭审。当事人到达法庭时当日14时25分左右，迟到约15分钟，但到达时，一审法院在明知邹光洪由于客观原因马上到达法庭的情况下，短短10分钟左右草草结束庭审，剥夺了邹光洪的诉讼权利。原审法官明显偏袒朱振成，突击完成庭审，剥夺了邹光洪对提出反诉、申请鉴定、法庭辩论、对朱振成证据进行质证、申请审判人员回避等法定诉讼权利，朱振成提交的证据均没有经过邹光洪庭审质证。根据民诉法解释第三百二十五条规定，属于剥夺当事人诉讼权利，严重程序违法。2.一审适用简易程序不当。《民事诉讼法》第一百五十七条规定简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。本案中双方对于是否工程实际完工等关键问题存在巨大争议，事实不清，权利义务不明确，不符合适用简易程序审理的法定条件，原审法院适用简易程序不当。二、一审判决认定事实不清、证据不足、遗漏邹光洪答辩事项。1.一审法院认定事实如下：“……合同签订后，朱振成进行了施工，最后一期工程款4.56万元，邹光洪支付2万元，尚欠25600元及质保金。”一审法院认定的事实不清，只认定一审朱振成进行了施工，但未明确是否完工。根据合同约定，最后一笔款项应在完工后支付，未完工的项目根据合同不能给付全部价款。一审判决认定事实遗漏关键事实，邹光洪提交证据足以证明一审朱振成未完工，且工程量减少。在一审期间，邹光洪提交大量证据，包括车间实物照片、济南市建筑规划设计院设计图纸、谷林杰、吕成成证言、济南市振诚建筑安装有限公司说明材料、施工日志、济南建筑设计院工程师张鸣手写材料、张务勤出具说明等证据均能够充分证明一审朱振成未按照设计方案完工，施工质量存在问题，仍有部分项目未施工，工程至今未完工达不到验收标准。工程标的车间物证现实存在，均可证明一审朱振成未实际完工，且未完工项目金额已经实际超出剩余合同工程款。同时合同约定工程总量为3892平方，实际建造车间平方为3780平方，不仅未完工，建造车间面积也较合同减少112平方（按合同约定每平方37元的价格，减少的该部分工程款为4144元）。邹光洪申请济南市中级人民法院对是否完工及工程量进行司法鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定第二款“建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，参照上述条款，对竣工验收不合格的工程款请求尚不支持，未完工的项目的工程款请求更不应该支持。2.一审判决对邹光洪抗辩事由未明确裁判理由，裁判理由牵强附会。违反《民事诉讼法》第一百五十二条关于判决书行文规定。对于邹光洪答辩事项不予支持，没有写明理由。其中超过诉讼时效，一审法院未进行调查，未予查明。邹光洪在一审中以质量问题的抗辩，一审法院以未提出反诉不予考虑，于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定第二款规定“建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，可见质量问题是拒绝支付工程价款的抗辩事由。一审法院将抗辩与反诉混淆，不反诉不意味着抗辩权灭失。3.一审法院故意回避邹光洪关于“一审朱振成未完工”的抗辩，是否完工是交付工程款的关键问题，也是邹光洪最重要的抗辩事项，但一审法院判决故意回避未完工的事实，通篇判决均未体现该抗辩理由，枉法裁判。2020年5月25日一审法院第七审判庭组织原被告双方进行调查，邹光洪再次提出该项目未完工，且提交了大量证据证明该工程未完工，且朱振成进行质证。此外，调查笔录记载一审朱振成称“当时斜拉撑是现场负责人谷林杰说全部去掉的”，虽然朱振成辩解斜拉撑是谷林杰要求去掉的，但同时亦承认该部分工程未进行施工，工程量存在减少，工程款应减少。4.邹光洪在一审中提出超出诉讼时效抗辩，根据证据规则，应由朱振成对是否超出时效进行举证。一审法院对此未进行调查，朱振成未提出任何证据。在此情况下，朱振成应承担举证不能的后果，本案超出诉讼时效，应予驳回。原审法院判决认定朱振成关于该抗辩无事实及法律依据，属滥用职权，枉法裁判。一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第八条、第六十条，适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，合同无效。钢架构建筑工程无论工程大小，均需要施工方具有相应资质，朱振成隐瞒无相关资质的事实与邹光洪签订施工合同，根据上述法律规定，合同无效，不受合同法保护。在二审程序中对一审朱振成提出反诉。1.因朱振成无资质施工，造成工程质量不合格，直至今日尚未完工。完成车间工程仍需43168元，但我方与朱振成合同剩余款项仅为32800元，我方已超额支付工程款，请求法庭判决朱振成退还差额10368元，并且由于朱振成无资质施工，且质量不合格，延误工期数年，已根本违约，请求法庭判决朱振成赔偿总工程款的百分之三十的违约金。2.请求法庭判决朱振成按照法律规定向我方已付工程款开具发票。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持邹光洪的上诉请求。朱振成辩称，一审法院程序正当合法，认定事实清楚，适用法律正确，定案依据证据确实充分、合法有效，故二审法院应予维持，对邹光洪的无理诉求应依法予以驳回。邹光洪在上诉状中载明的上诉理由为“一、一审程序严重违法。二、一审判决认定事实不清、证据不足、遗漏邹光洪答辩事项。三、一审法院适用法律错误。四、在二审程序中对一审原告提出反诉”。一审法院程序正当合法，适用简易程序并无不当，邹光洪应对自己对庭审不够重视的行为承担后果。一审法庭在邹光洪自己出现重大失误的情况下，已最大限度尊重邹光洪行使自己的权利；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第一百一十条:“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。”邹光洪无视法庭威严，不重视法庭规则，在参加庭审如此重要的事情上，应事先提前反复核实地点和时间。在开庭当日，走错法院，贻误开庭时间，应对自己的行为承担后果。开庭当日，法官和朱振成等待被告近10分钟，才开始庭审，庭审过程严格遵守庭审程序。庭审后，朱振成正在签庭审笔录时，法官告知朱振成，邹光洪走错法院，正在赶过来，法官在充分尊重邹光洪、严格遵守一审程序的情况下，征求朱振成的意见，并向朱振成释明此案一审按缺席审理，可等待邹光洪到达法庭组织双方调解，若调解不成，缺席判决。且在之后，一审法官又另行组织双方进行了法庭调查，一审法官已最大限度尊重邹光洪的权利，查明案件事实，邹光洪提出一审剥夺其诉讼权利的上诉意见，实是无理诉求，二审法庭应予以驳回。一审适用简易程序正当合法；《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条：基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。由此可见，只有上述几种情况才不得适用简易程序进行审理，本案不属于上述情况中的任何一种。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条：当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。第十九条：开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。当事人的诉讼权利和义务，一审法院在送达传票时，都已经送达给邹光洪，邹光洪对简易程序有异议应该在一审庭审之前或庭审中提出，邹光洪在二审中再提出对一审适用简易程序有异议，实为无理诉求，没有法律依据，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，定案依据证据确实充分、合法有效，邹光洪在一审法院指定的期限内无正当理由不按时到庭参加庭审，应当承担放弃举证质证和放弃答辩权利的法律后果。邹光洪在法院通知的时间内未参加庭审，一审缺席审理并判决符合法律规定。邹光洪未在法院通知的时间参加庭审，是对自己权利的放弃。庭审调查及辩论已经结束，一审在庭审结束后组织法庭调查已最大程度的保证案件事实的查明。朱振成依据合同约定，按照邹光洪提供材料的时间，施工图纸，及现场监工人员的要求按时按质完成了施工。施工完成后，邹光洪带相关专业人员和朱振成，对现场进行了查看，未对施工质量提出任何异议。邹光洪依据合同约定，支付给朱振成第三笔工程款，但以资金紧张为由承诺先支付2万元，迟一点再支付剩余2.56万元，后续却以各种理由推脱拒不支付，严重违背诚信原则。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案在一审时，邹光洪提出超出诉讼时效抗辩时，已过答辩期，二审不能再提出诉讼时效抗辩。且本案没有过诉讼时效，朱振成在工程完工后，每年都多次向邹光洪催要工程尾款，邹光洪恶意赖账，均以工程还没有验收为由推脱拒绝。那么朱振成主张支付工程尾款的诉讼请求就没有超过诉讼时效。依据《民法总则》第一百八十八条：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因此，本案诉讼时效应从朱振成起诉之日起计算。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条正确。邹光洪与朱振成签订的《合同书》系双方真实意思表示，约定明确，事实清楚，证据确实充分，符合合同生效的成立要件，应遵守合同法的有关规定。双方在商谈承包问题时，朱振成向邹光洪出示了企业资质，但在正式签合同时，邹光洪以个人工程不想交税金，降低成本，不需要资质为由，将价格从47元/平压价到37元/平，因此在合同书中没有使用资质及缴纳相关税金的约定。该合同书是双方在充分沟通了解知情的基础上签订的，不违反相关法律规定，是有效合同。邹光洪在二审中提出的反诉，是为不愿支付工程款虚造的理由，请求二审法院依法告知邹光洪另行起诉。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。邹光洪提出的反诉请求，无任何事实及法律依据，邹光洪仅仅是想通过寻找其他根本不能成立的理由，不支付工程款，邹光洪此种不遵守契约、恶意赖账的行为，违背诚信原则。对于邹光洪的此反诉请求，朱振成不接受调解，因为根本没有调解的基础和前提，请求法院依法告知邹光洪另行起诉。综上，一审法院程序正当合法，适用法律正确，认定事实清楚，定案依据证据确实充分、合法有效，邹光洪为了恶意赖账、拖延时间而上诉的行为，无任何事实与法律依据，请求二审法院依法维持原判，对邹光洪的上诉请求依法予以驳回。朱振成向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款、垫付费用34963.65元及利息(以34963.65元为基数，自2013年6月1日起计算至实际还清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月17日，邹光洪授权谷林杰与朱振成签订《合同书》一份，双方约定邹光洪承包给朱振成谷家台钢结构车间工程约计3892平方米，钢结构制按综合单价37元/平方米，合计144004元。付款方式：钢柱安装完成验收合格支付4.56万元；主体完成（不含围护扛板）付4.56万元，工程竣工付4.56万元；预留工程款的5%（0.72万元）作为质保金，一年后十日内付清，质保期内如有质量问题，朱振成方应第一时间到现场维修，所用材料和人工由朱振成方负责。合同签订后，原告进行了施工。最后一期工程款4.56万元，邹光洪已支付2万元，尚欠25600元及质保金。一审法院认为，原、被告之间签订的《合同书》系双方真实意思表示，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。合同约定工程竣工付4.56元，邹光洪仅支付2万元，剩余25600元应予支付。原告要求被告支付工程款25600元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于质保金，合同中约定一年后十日内付清，邹光洪应支付质保金7200元。关于利息，合同中未约定利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以32800元为基数自起诉之日计算至偿清之日。原告要求被告支付工程材料及人工费2163.65元，其提交的证据无法证实与涉案工程具有关联性，一审法院不予支持。关于邹光洪辩称的超过诉讼时效、主体错误，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于邹光洪辩称工程存在质量问题，未提起反诉，一审法院不予处理。判决：一、被告邹光洪于判决生效之日起五日内支付原告朱振成工程款32800元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以32800元为基数自起诉之日计算至偿清之日）；二、驳回原告朱振成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取337元，由被告邹光洪负担310元，由原告朱振成负担27元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹光洪向本院提交以下证据：证据一、设计院材料复印件一份、车间工程勘察说明复印件一份、济南市振诚建筑安装公司提供证明材料一份、图片九张，证明工程未完工、质量不合格；证据二、朱振成进料单复印件一份，证明安装所需要的材料；证据三、付款证明复印件一份、车间门窗安装支付证明复印件一份，证明吕成成付款给朱振成，车间门窗安装的费用是由邹光洪支付；证据四、从未拖欠费用证明复印件一份，证明没有拖欠费用。朱振成质证称，对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，没有负责人签字及联系方式，不符合证据的构成要件；对证据二真实性无异议，与本案无关；对证据三真实性、合法性、关联性均有异议，吕成成系邹光洪的会计，其付款给朱振成是邹光洪的授权，不能证明其目的；对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明其证明目的。朱振成向本院提交照片打印件一宗，证明涉案工程已经出租使用。邹光洪质证称，对该证据真实性予以认可，地面是邹光洪自己建设施工的，与合同无关，朱振成施工项目是带有行车梁的钢结构，施工完成后能够实现行车吊装货物，车间具备生产功能，朱振成至今未完工，车间无法使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，二审中，邹光洪向本院提交鉴定申请书，申请对涉案工程是否完工及涉案车间的实际面积进行司法鉴定，并提交反诉状，要求朱振成返还超领工程款14508元、开具已付工程款的发票。本院认为，本案二审争议焦点问题有：一、一审审理程序是否合法；二、涉案工程是否符合支付工程价款的条件，价款如何确定；三、邹光洪要求对工程质量和面积进行司法鉴定、提出反诉请求的主张能否成立。关于争议焦点问题一，邹光洪在收到一审法院传票传唤开庭的情况下，未能按照传票确定时间、确定地点到庭参加诉讼，一审依法缺席审理，符合法律规定。邹光洪上诉所称传票未记载准确开庭地址，一审对此存在过错，与事实不符，本院不予采信。邹光洪上诉称其未能按时到庭系因法院迁移新址，导致其走错法院，鉴于该理由并不能成为其未能按时到庭的合法抗辩理由，不予采信。邹光洪还主张其迟到时间较短，一审短短10分钟就结束庭审，剥夺其诉讼权利，对此本院认为，邹光洪未能在法院指定时间和地点参加庭审，且无正当理由的情况下，即应承担相应不利法律后果。一审依法缺席审理，程序并无不当。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，适用简易程序审理本案，并无不当。关于争议焦点问题二，朱振成对涉案工程进行施工的事实，有合同书、付款凭证等为证，且双方均无异议，应予确认。双方约定工期自2013年至2013年6月1日，朱振成主张其已完成了涉案工程，并要求邹光洪支付工程欠款；一审中，邹光洪并未对工程完工事实进行抗辩，而是辩称朱振成施工的工程质量不合格，且朱振成的起诉已超过诉讼时效；一审根据合同约定、双方诉辩情况，结合合同约定的付款节点以及本案查明的付款事实，认定朱振成施工的工程已经完工，并无不当。另，二审中，朱振成提交的照片显示邹光洪已将涉案工程对外进行租赁，亦可印证涉案工程已经完工的事实。在此情况下，邹光洪上诉主张朱振成施工的涉案工程并未完工，既与上述查明事实不符，同时，邹光洪提交的现有证据亦不足以证明其该主张成立，本院不予采信。涉案施工合同虽因朱振成系无施工资质的个人而应认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在涉案工程已经完工且已实际使用的情况下，邹光洪理应按照合同约定向朱振成支付相应工程欠款。关于邹光洪提出的涉案工程存在质量问题，首先，在涉案工程已经完工且由邹光洪对外进行租赁的情况下，邹光洪又以工程质量问题作为拒付工程款的理由，于法无据，不予支持。其次，邹光洪提交的现有证据并不足以证明涉案工程存在质量问题的事实，即使工程质量存在问题，亦应通过保修等途径予以解决。综上，邹光洪关于涉案工程并不具备支付工程欠款条件的抗辩主张，并无事实和法律依据，本院不予支持。关于工程款数额，根据施工合同约定，涉案工程总价款应为144004元，扣减前期已付款，尚有工程欠款32800元。邹光洪主张涉案工程实际施工面积较合同约定减少了112平方米，故应按照实际施工面积进行计算，该主张与合同约定不符，本院不予采信。另，涉案工程至今尚未结算，邹光洪主张朱振成的起诉已超过诉讼时效，与事实不符，本院不予采信。一审判决邹光洪向朱振成支付工程款32800元及自本案起诉之日起至偿清之日止的相应利息，并无不当，予以维持。关于争议焦点问题三，如上所述，涉案施工合同明确约定工程总价款为144004元，并对付款节点及具体数额进行了约定。现邹光洪要求对实际工程量进行司法鉴定，于法无据，本院对此不予准许。邹光洪一审并未提出反诉，现其在二审中提出反诉，鉴于朱振成明确表示不同意对此进行调解，故本院对邹光洪提出的反诉请求不予处理。综上所述，邹光洪的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费674元，由上诉人邹光洪负担。本判决为终审判决。审判员  黄宏伟二〇二〇年九月二十四日书记员  李在利