四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川06刑终79号 原公诉机关四川省德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周萍，女，汉族，1975年1月11日出生，大学本科文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年9月4日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，经四川省德阳市旌阳区人民检察院决定，于2018年09月07日被取保候审，经四川省德阳市旌阳区人民法院决定，于2019年3月28日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人邓文如，男，汉族，1950年10月10日出生，住四川省德阳市旌阳区，系上诉人（原审被告人）周萍继父。 辩护人林宇若，四川胡杨律师事务所律师。 四川省德阳市旌阳区人民法院审理四川省德阳市旌阳区人民检察院指控被告人周萍犯合同诈骗罪一案，于2020年3月28日作出(2019)川0603刑初42号刑事判决，原审被告人周萍以一审量刑过重为由提起上诉，本院于2019年6月6日作出（2019）川06刑终100号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。四川省德阳市旌阳区人民法院于2020年5月29日作出(2019)川0603刑初239号刑事判决，原审被告人周萍不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，征询了四川省德阳市人民检察院的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省德阳市旌阳区人民法院(2019)川0603刑初239号刑事判决认定： 1.2016年7月2日，被告人周萍虚构德阳世纪联华商场接客班车承包项目，冒用德阳世纪联华商场的名义与被害人吕某签订伪造的承包合同，骗取吕某“诚意金”30万元人民币。事后，周萍将伪造的合同销毁。 2.2016年7月6日，被告人周萍虚构德阳盛唐摩尔商场停车场承包项目，冒用德阳盛唐摩尔商场的名义与被害人吕某签订伪造的承包合同，骗取吕某“承包费”12万元人民币。事后，周萍将伪造的合同销毁。 3.2016年10月21日，被告人周萍冒用德阳世纪联华商场的名义，虚构德阳世纪联华商场保洁项目，与吕某达成口头协议，骗取吕某“好处费”8万元人民币。 4.2016年9月8日，被告人周萍为偿还个人债务，虚构德阳市世纪联华超市有限公司免费接客班车项目，诱使盛某签订伪造的承包《协议》，骗取盛某缴纳“诚意金”8万元，此后，在盛某发现被骗并向其多次追讨的情况下，周萍作出退款承诺，并陆续退还盛某4.2万元。截止2019年5月20日公安机关对“盛某被合同诈骗案”立案，周萍尚有3.8万元未予退还。 2017年9月4日，被告人周萍接公安机关电话通知后主动到公安机关接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，周萍积极联系其家人筹措资金向被害人吕某退还赃款304099元人民币并取得被害人部分谅解。 上述事实，有经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、拘留文书、取保候审文书、逮捕文书、到案经过、被告人户籍信息、收条、银行交易明细、吕某的记账本、德阳世纪联华超市有限公司出具的情况说明、德阳盛唐摩尔商业管理有限公司出具的情况说明、证人证言、被害人陈述及其辨认笔录、被告人的供述及辩解、还款凭证、谅解书等证据予以证实。 德阳市旌阳区人民法院一审认为，被告人周萍虚构商场的接客班车、停车场、保洁等承包项目，冒用商场名义与他人签订伪造的承包合同，骗取他人财物共计人民币53.8万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。案发后，被告人家属代其退还部分损失，可酌情从轻处罚。另，被害人吕某虽在侦查初期向被告人周萍出具一份谅解书，但在案件审理阶段，吕某明确表示当时是为了让被告人办理取保候审、尽快还钱才出具的谅解书，但最后仍未全部偿还，被告人需偿还剩下的全部钱才予谅解。故被害人吕某出具谅解并非其真实意思表示，应不予采信。为保护社会主义市场经济秩序，根据被告人周萍的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第五十条之规定，判决：一、被告人周萍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币23000元；二、责令被告人周萍向被害人吕某退赔经济损失171500元人民币，向被害人盛某某退赔经济损失人民币38000元。 宣判后，原审被告人周萍不服向本院上诉请求:1.撤销一审判决；2.判决上诉人无罪。事实与理由：1.一审认定事实错误，周萍未虚构接客班车、停车场、保洁项目，其实际是与被害人吕某、盛某某系合作关系，双方合伙经营接客班车项目，对此被害人吕某及盛某某都是清楚的，而停车场及保洁项目系周萍利用私人关系让项目负责人将该项目给吕某做，但是由于原承包合同未到期及世纪联华改制的原因，最终吕某未做成相关项目，保洁项目中收到的8万元好处费虽违反相关法律规定，但是系周萍与吕某认可的，该钱款怎样支配应由周萍决定，后周萍在收到被害人出资款后向被害人出具收条、约定退款条件，周萍主观上不具有非法占有他人财物的故意，事后也积极偿还本案所涉款项，其将被害人的出资款用于支付项目工程款，仅属于民事欺诈，系民事侵权行为，客观上并未诈骗被害人财物，故周萍不构成合同诈骗罪；2.一审认定金额错误，在本案立案前，周萍就已偿还20万元给吕某，但是该金额并未从50万元总金额中予以扣除，属于认定事实错误。 上诉人（原审被告人）周萍的辩护人认为：一审适用法律错误，周萍主观上并不具有非法占有的目的，周萍接收被害人财物后用于偿还了其丈夫的工程款等并未用于个人挥霍，周萍与被害人之间系合伙做生意，双方之间是合伙关系，有被害人的证言印证双方的合伙关系，周萍给被害人出具的收条能够说明周萍在使用款项前有还款的承诺，且周萍具有还款能力；一审认定采用虚构事实隐瞒真相的方式骗取了被害人的财产，事实不清，证据不足。 二审中周萍的辩护人申请本院对本案开庭审理，提交了贾海投资项目的资料，并申请调取如下证据：1.周萍丈夫贾海投资修理污水处理厂的借款情况、该工程开工时间、工程结算情况，工程款是否结清的情况及周萍在使用58万元款项期间、两人有何共同资产，有无偿还能力；2.向被害人吕某核实与周萍约定做生意的时间、7月2日当天签订的是什么合同及合同的具体内容，周萍有无在合同上签字，签的什么字等；3.被害人吕某向周萍转的30万元是什么钱，诚意金？承包费？运作费？4.吕某给周萍转的12万元承包费及8万元好处费时是否打了收条？合同不能签订生效上述两笔款是否退还被害人？5.吕某2017年8月31日向周萍追讨50万元款项的情况，周萍是否承诺还款、是否承诺将住宅变卖用于还款；6.周萍在吕某家中曾给吕某出具了一份70.9万元的借条，依法调取该借条复印件；7.向盛唐摩尔负责人及世纪联华的相关责任人核实，周萍是否去找过相关人员，相关人员是否承诺盛唐摩尔停车场承包项目和商场保洁项目到期后给周萍的朋友做。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十七条规定：下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件：……（四）……；本案中虽上诉人及辩护人对一审证据均提出了异议，但是一审认定的证据能够充分证实上诉人实施了合同诈骗的事实，本案事实清楚、证据确实充分，并不符合必须开庭审理的条件，故对辩护人开庭审理的申请不予准许。 关于辩护人所提二审中调取证据的问题。本院认为，上诉人周萍与其夫贾海的财政状况与本案无关联性，如周萍与贾海确有履行能力应当积极的赔偿案涉被害人的钱款，而无需人民法院调取证据证明夫妻二人的财政状况；被害人吕某关于其转款给周萍的原因、次数、金额及追要该债务的经过在侦查阶段已做了具体详细的陈述，吕某的陈述与周萍的部分供述能够相互印证，故已没有再向吕某询问相关情况的必要；关于70.9万元借条已在案，无需另行调取；德阳世纪联华超市有限公司和德阳盛唐摩尔商业管理有限公司已出具了情况说明表明两家公司没有接客班车及停车场项目，周萍无权代表该公司对外招商、及发包项目，故无须再向该公司的相关人员调取证据。综上，对于周萍辩护人申请调取证据的请求，本院不予准许。 二审查明的事实与证据与一审一致，本院予以确认。 四川省德阳市人民检察院向本院出具了书面检察意见，该院认为：上诉人周萍虚构德阳世纪联华商场接客班车承包项目、保洁项目以及盛唐摩尔停车场承包等项目，冒用商场及他人名义与被害人吕某、盛某某签订合同或协议，采用收取“诚意金”、“承包费”等方式，先后骗取前述被害人财物共计53.8万元，数额巨大。其行为构成合同诈骗罪。本案在案证据足以证明起诉书指控事实，上诉人周萍的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 本院认为，上诉人（原审被告人）周萍以非法占有为目的，虚构项目、签订虚假合同、采用收取“诚意金”、“承包费”等方式，骗取他人财物共计人民币53.8万元，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，上诉人周萍积极退赃，酌情对其从轻处罚。 关于上诉人周萍及其辩护人所提一审认定事实错误，周萍不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，侦查阶段周萍多次供述其因急需用钱为骗取被害人财物，其就以德阳世纪联华超市有限公司的接客班车、保洁项目及德阳盛唐摩尔商业管理公司的停车场收费项目承包给他人为由，通过冒用前述两家公司名义与被害人吕某、盛某某签订合同（协议）的方式收取相关财物，周萍供述所收款项均用于偿还其债务；德阳世纪联华超市有限公司及德阳盛唐摩尔商业管理有限公司均出具了情况说明，证实当时两家公司并没有接客班车、停车场项目需要对外租赁或承包，周萍在德阳世纪联华超市有限公司工作期间亦无权代表上述两家公司对外发包项目、签订合同。故上诉人周萍虚构项目，通过冒用公司名义签订合同（协议）的方式收取相关财物，在收到被害人财物后迅速转出用于偿还个人债务，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上也采用了虚构事实、隐瞒真相的方式实际骗取了被害人财产，侵犯了被害人的财产权，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，构成合同诈骗罪，故上诉人及辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）周萍及其辩护人所提一审认定合同诈骗金额有误的辩解及辩护意见。经查，本案立案时间为2017年8月31日，被害人吕某共通过转账、现金等各种方式给予周萍70.9万元，但是周萍在侦查阶段只对以接客班车、停车场、保洁项目等理由从吕某处骗取的50万予以认可，其余款项周萍均称系借款；从本案立案时起截止2019年3月，周萍共还被害人吕某328500元，双方并未约定该328500元是偿还的借款还是诈骗款项。本院认为基于有利于被告的原则，对周萍从吕某处诈骗的金额认定为50万并无不当，加之双方并未约定偿还的328500元是偿还的借款还是诈骗款项，该328500元应当认定为偿还的诈骗款项，应从周萍需退赔的金额中予以扣除，一审及二审中周萍对该金额也予以认可，故一审法院认定并无不当，上诉人周萍及其辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘华伟 审判员  王 婧 审判员  青加彬 二○二○九月二十九日 书记员  何旌祥