云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民再34号抗诉机关：云南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：李仕俊，男，1971年1月20日出生，汉族，住云南省宾川县，现住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：毕竹英（系李仕俊的妻子），女，1970年6月6日出生，白族，住云南省玉溪市红塔区，现住云南省玉溪市红塔区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：云南玉溪诚远汽车销售服务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区高仓街道高仓社区居民委员会**。法定代表人：曾晓莊，董事长。委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师，特别授权代理。申诉人李仕俊因与被申诉人云南玉溪诚远汽车销售服务有限公司（以下简称诚远公司）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级法院（2017）云04民再字4号民事判决，向检察机关申请监督。2020年3月11日，云南省人民检察院作出云检民（行）监〔2018〕53000000022号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）云民抗11号民事裁定，提审本案。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月21日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员何雨函、检察官助理谢继新出庭。申诉人李仕俊及其委托诉讼代理人毕竹英到庭参加诉讼，被申诉人诚远公司法定代表人曾晓莊及其委托诉讼代理人陈新国律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。云南省人民检察院抗诉认为，本案有新证据可证实由于出卖人的原因，使得买受人李仕俊未能在房屋交付使用之日起90日取得房屋权属证书，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（一）、（二）款之规定，诚远公司应当承担违约责任，李仕俊勿需承担逾期办证给其造成损失的举证责任。云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04民再4号民事判决存在“有新的证据足以推翻原判决，原判决适用法律确有错误”的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项、第二百零八条第一款、第二百零九条第一款第（三）项之规定，特提出抗诉，请依法再审。李仕俊同意检察机关抗诉意见，再审请求判令诚远公司支付逾期办证违约金15624.79元（自2013年4月26日起至2014年8月20日16个月*已付购房款217011元*贷款利息月息0.45%）及逾期交房违约金393659.95元（自2011年10月31日起至2013年4月26日907天*已付购房款217011元*合同约定的违约金0.2%），并承担一、二审诉讼费。诚远公司答辩称，（一）诚远公司为李仕俊购房贷款提供阶段性保证担保，并提交了2010年1103号《个人购房借款担保合同》（借款人是李仕俊、抵押人是李仕俊、毕竹英，保证人是诚远公司），担保期间自贷款发放至房产证办妥之日止，房产证下来贷款才能转为抵押担保，只有抓紧办证才能尽快解除公司的保证责任，公司根本没有拖延办证的主观动机。（二）委托实测时间迟延的原因是历史原因，迟延的责任不在于诚远公司。2010年3月24日诚远公司已经与玉溪市房地产交易管理所签订《房地产测绘委托合同》，将项目的预测和实测工作全部委托给了专业测绘机构，公司不存在迟延。玉溪市房地产交易管理所具有测绘服务、房产面积核查审批、档案管理等企业运营和市场监管职能，既向企业收取测绘费，又有监管房屋面积审批的行政职权。至于该测绘机构什么时候初测和实测，责任不在诚远公司。且测绘机构对该项目的预测面积和实测面积产生了巨大误差，是导致迟延办证的根本原因之一，因测绘机构严重失误，导致面积误差后果，玉溪市高新区管委会及相关政府机构对此进行了多次协调处理。（三）正视现实。房产开发中几乎没有哪家公司能在90天内办妥房产证、土地证，且本案发生时各项制度更加不完善、不健全。所以本案原审判决综合考虑法律效果和社会效果作出的判决是适当客观的。（四）抗诉书所称的“新证据”不符合民诉法关于新证据的规定。诚远公司2014年5月完成房屋初始登记，这个事实在原审中已经查明，该证据是早就客观存在的证据，不是案件裁判后新出现的证据，抗诉书所称的证据并没有证明新事实或者推翻原判认定事实。（五）抗诉书所称的适用法律错误与法律规定不符。抗诉书认为“公司逾期办证构成违约，故李仕俊无需承担因此给其造成损失的举证责任”是错误的。即便构成违约，李仕俊也应当就逾期办证给其造成损失承担举证责任，李仕俊已经实际入住，李仕俊从未举证证明逾期办证的损失。（六）原判已经认定“诚远公司已经按约交房，并通过报纸公告履行了交房义务”，是申请人自己没有按期来接房，且逾期交房诉讼时效已过。请求驳回申请人的再审请求，维持再审判决。李仕俊于2015年7月3日向玉溪市红塔区人民法院起诉请求：1.解除双方于2010年5月26日签订的《商品房购销合同》；2.由诚远公司返还房款217011元及缴纳的配套费、物管费等9339元，共计226350元；3.由诚远公司支付其违约金43402.2元；4.由诚远公司承担诉讼费。诉讼中，李仕俊变更、增加诉讼请求为：1.双方继续履行2010年5月26日签订的《商品房购销合同》及补充协议；2.由诚远公司协助办理“时代明珠小区”A幢第2单元第7层2号房屋所有权证和土地使用权证；3.由诚远公司支付逾期办证违约金43402.2元；4.由诚远公司支付逾期交房违约金246721.5元；5.由诚远公司退还房屋面积差价9983元的两倍；6.由诚远公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2007年12月12日，诚远公司以出让方式取得位于玉溪市红塔区40年的土地使用权，土地规划用途为城镇混合住宅用地。经审批，诚远公司在该地块上建设商品房，项目名称为：“诚远汽车超市”（时代明珠小区），2009年11月13日，诚远公司取得建设工程规划许可证；2010年3月12日取得建设工程施工许可证；2010年4月8日取得商品房预售许可证，并委托玉溪市房地产产权监理所进行房产测量。2010年3月17日该所对“诚远汽车超市”（时代明珠）小区房产进行初测，并预售备案。2010年4月10日，李仕俊与诚远公司签订《时代明珠房产认购协议》，李仕俊向诚远公司支付购房定金89800元。2010年5月26日李仕俊与诚远公司签订了《商品房购销合同》及《合同补充协议》，合同约定李仕俊购买诚远公司开发建设的“诚远汽车超市”（时代明珠小区）Ａ幢2单元702号房屋，房屋参考套内建筑面积为57.81平方米，参考分摊面积为18.71平方米，参考建筑面积是76.52平方米，按套计价，总价款为217011元，合同约定的参考套内建筑面积与产权登记面积中的套内建筑面积有误差的，总价款不作调整，诚远公司应于2011年10月31日前，将验收合格的商品房交付给李仕俊，李仕俊办理完毕接房手续，支付全部购房款、配套费、公共维修基金、契税等相关费用，并向诚远公司提供所有办理产权登记手续所需资料，诚远公司根据李仕俊提供的资料向房地产管理部门申请办理产权登记手续，相关费用由李仕俊承担。之后李仕俊向诚远公司付清了购房款217011元。2011年9月1日，“诚远汽车超市”（时代明珠）小区房屋建设竣工验收，2011年10月25日诚远公司在《玉溪日报》上公告通知购房者到项目现场办理交房手续。2011年11月1日，李仕俊与玉溪嘉和物业服务有限公司签订了《前期物业管理服务协议》，向诚远公司交清了配套费和2012年的物业管理费，并办理了房屋交接手续，2012年5月李仕俊入住该房屋内。2013年4月26日“诚远汽车超市”（时代明珠）建设工程项目竣工验收备案。2013年11月21日，玉溪市房地产产权监理所对“诚远汽车超市”（时代明珠）小区房屋面积进行了实测，并将实测报告提交诚远公司，经实测李仕俊向诚远公司购买的房屋套内建筑面积是58.03平方米，分摊的共有面积是14.97平方米。2014年6月，诚远公司通知李仕俊配合办理房屋所有权证，因双方发生争议，李仕俊诉至法院。一审法院判决：一、原告李仕俊与被告云南玉溪诚远汽车销售服务有限公司于2010年5月26日签订的《商品房购销合同》和《合同补充协议》继续履行；二、由被告云南玉溪诚远汽车销售服务有限公司于本判决生效后五个工作日内协助原告李仕俊办理“诚远汽车超市”（时代明珠小区）A幢第2单元第7层2号房屋的房屋所有权证和土地使用权证；三、驳回原告李仕俊的其他诉讼请求。案件受理费2673元，由原告李仕俊负担。李仕俊不服一审判决，上诉请求：维持原判第一、第二项，撤销原判第三项，改判由诚远公司支付逾期交房违约金246721.5元、逾期办证违约金43402.3元，退还房屋面积差价9983元。二审法院认为，1.李仕俊关于逾期交房违约金的起诉已超过二年的诉讼时效期间。2.办理产权证是三方行为决定的，因李仕俊未按约向诚远公司提供办理产权证所需资料，致诚远公司客观上无法向房产管理部门申请办理产权登记手续。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定的适用条件是损失难以确定，即首先明确有损失才赔偿，但李仕俊未举证证明逾期办证给其造成的损失情况，因此其要求诚远公司支付逾期办证违约金的理由不成立，不予支持。3.双方合同约定诚远公司出售给李仕俊的商品房按套计价，参考套内建筑面积与产权登记面积中的套内建筑面积有误差的，总价款不作调整。因此，李仕俊要求诚远公司返还房屋面积差少的购房款9983元的理由不成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5802元，由上诉人李仕俊负担。李仕俊向本院申请再审称，原审认定事实错误，适用法律错误，请求立案再审，撤销二审民事判决，改判诚远公司赔偿逾期交房违约金246721.50元，逾期办证违约金15000元，退还房屋面积差价9983元。本院于2016年12月28日作出（2016）云民申523号民事裁定：一、指令云南省玉溪市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。云南省玉溪市中级人民法院再审审理查明：受诚远公司委托，玉溪市房地产产权监理所对诚远汽车超市房屋进行了房产测量，并于2013年11月21日出具了房产测绘成果报告书，其中，李仕俊所购房屋套内建筑面积为58.03平方米，分摊面积为14.97平方米，建筑面积为73平方米，比合同约定面积少3.52平方米。2014年5月16日，诚远公司取得了诚远汽车超市A幢2单元702号房屋的房屋所有权证。2014年6月15日，诚远公司通知李仕俊配合办理房屋所有权转移登记手续，但李仕俊未向诚远公司提供办理产权登记手续所需资料。2014年8月26日，为解决诚远汽车超市房屋面积差异及土地使用年限问题，诚远公司与业主代表（李仕俊之妻毕竹英系业主代表之一）签订《协议书》，该协议书载明：诚远公司承诺，对于实测面积小于《商品房购销合同》约定的面积的，按认购协议约定的单价及误差面积计算退款金额。云南省玉溪市中级人民法院再审认为，1.关于李仕俊主张的退还房屋面积差价款的问题。双方所签合同约定按套计价，参考套内建筑面积与产权登记面积中的套内建筑面积有误差的，总价款不作调整。2014年8月26日，诚远公司与业主代表签订《协议书》约定，对于实测面积小于《商品房购销合同》约定面积的，按认购协议约定的单价及误差面积计算退款金额。故双方已通过协议对原合同约定内容作了变更。经审查，该协议合法有效，李仕俊要求诚远公司按照协议约定退还房屋面积差价理由成立，且要求退还的金额9983元符合协议约定，予以确认。2.关于李仕俊主张的逾期办证违约金的问题。本案涉诉房屋于2011年11月1日实际交付使用，诚远公司于2014年5月16日完成房屋的初始登记，取得诚远汽车超市A幢2单元702号房屋的房屋所有权证，于2014年6月15日通知李仕俊提交材料配合办理产权转移登记手续，客观上存在逾期办证的情形。但双方未约定逾期办证的违约责任，按照双方合同约定，李仕俊应向诚远公司提供所有办理产权登记手续所需的资料，诚远公司根据李仕俊提供的资料向房地产管理部门申请办理产权登记手续，但李仕俊并没有按合同约定向诚远公司提供所有办理产权登记手续所需的资料，且李仕俊未能举证证明逾期办证给其造成的损失情况，故李仕俊要求诚远公司支付逾期办证违约金依据不充分，原审对其该项诉讼请求未予支持并无不当，应予维持。3.关于李仕俊主张的逾期交房违约金的问题。诚远公司于2011年10月31日前将经建设单位组织验收合格的房屋交付李仕俊，李仕俊2015年才起诉，已超过二年的诉讼时效期间。原审以已超过诉讼时效为由驳回李仕俊的该项诉讼请求并无不当，应予维持。综上，李仕俊要求诚远公司退还房屋面积差价款9983元的请求成立，予以支持；李仕俊要求诚远公司支付逾期交房违约金、逾期办证违约金的请求不能成立，不予支持。经云南省玉溪市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，于2017年8月18日作出（2017）云04民再字4号民事判决如下：一、撤销本院（2015）玉中民一终字第563号民事判决；二、维持玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1142号民事判决第一、二项；三、撤销玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1142号民事判决第三项；四、由云南玉溪诚远汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内退还李仕俊房屋面积差价款9983元；五、驳回李仕俊的其他诉讼请求。一审案件受理费2673元，由云南玉溪诚远汽车销售服务有限公司负担50元，李仕俊负担2623元；二审案件受理费5802元，由云南玉溪诚远汽车销售服务有限公司负担50元，李仕俊负担5752元。经核对双方当事人对原审判决认定的事实和再审判决认定的事实的意见，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院再审另查明：1.各方当事人对2010年1103号《个人购房借款担保合同》（借款人是李仕俊、抵押人是李仕俊、毕竹英，保证人是诚远公司）的真实性予以认可，保证人诚远公司的担保期间自贷款发放至房产证办妥之日止，借款人李仕俊2020年才还清贷款；2.2018年12月25日玉溪市人民政府批复诚远公司的国有建设用地使用权中的城镇住宅用地使用年限延长至70年，诚远公司补缴土地出让金之后，2019年11月诉争房屋的产权已经过户到李仕俊名下。本案再审的争议焦点是：（一）是否“由于出卖人的原因”造成逾期办证？诚远公司是否应当支付逾期办证违约金？（二）诚远公司是否应当支付逾期交房违约金？本院再审认为，（一）关于逾期办证违约金的问题。2010年1103号《个人购房借款担保合同》明确约定：“保证人诚远公司对本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、贷款人实现债权的费用和借款人李仕俊其他应付费用承担连带保证责任，只有贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后，保证人诚远公司对借款人李仕俊的到期债务免除保证责任。”虽然涉案诚远汽车超市A幢2单元702号房屋的预测绘完成时间与实测完成时间间隔三年之久，但是诚远公司于2010年3月24日与玉溪市房地产产权监理所签订《房地产测绘委托合同》，委托玉溪市房地产产权监理所对玉溪市明珠路189号（诚远汽车超市）房屋实施测绘工作。检察机关提出“诚远公司直至2013年7月才委托对房屋进行实测”并没有相应证据证明，检察机关监督阶段调取的《情况说明》及相关询问笔录，均不能证明诚远公司未按时向产权监理所提供被测绘房屋的建筑施工图、未提供房源信息（栋号、单元号及房号）及未配合现场实测工作，导致测绘工作延迟的情况出现。故本案房屋预测绘完成时间与实测完成时间虽然存在延迟的客观情况，但是并没有充分证据证明是“出卖人诚远公司的原因”导致。双方没有约定办理房屋权属证书的具体时间，但是明确约定“李仕俊向诚远公司提供所有办理产权登记手续所需的资料，诚远公司根据李仕俊提供的资料向房地产管理部门申请办理产权登记手续。”，由此办理产权登记手续是双务合同，玉溪中院再审判决认定“李仕俊并没有按合同约定向诚远公司提供所有办理产权登记手续所需的资料，李仕俊也未能举证证明逾期办证给其造成的损失”并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从上述法律规定看，对于违约金的确定应当以实际损失为基础，李仕俊未在合同书中与诚远公司就逾期办理房产证约定违约金，又没有提交证据证明其在延期办理房产证期间受到损失，原判未支持其逾期办证违约金的诉讼请求并无不当，检察机关提出“李仕俊勿需承担逾期办证给其造成损失的举证责任”，与中华人民共和国民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定不符，抗诉理由不能成立。（二）关于逾期交房违约金的问题。双方《商品房购销合同》约定的交房时间是“2011年10月31日前”，2011年10月25日诚远公司在《玉溪日报》上公告通知购房者到项目现场办理交房手续。2011年11月1日，李仕俊与诚远公司办理了接房手续，2012年5月李仕俊入住至今，并不存在诚远公司逾期交房的事实，故原判驳回李仕俊的该项诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，检察机关的抗诉理由及李仕俊的再审请求和理由均不能成立，经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04民再字4号民事判决。本判决为终审判决。审判长  洪一军审判员  唐美泉审判员  王 静二〇二〇年九月二十三日书记员  胡 观