广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2420号 上诉人（原审被告）：桂林医学院，住所桂林市七星区环城北二路**。统一社会信用代码：12450000498502832U。 法定代表人：张志勇，院长。 委托诉讼代理人：覃克强，该医院职工。 委托诉讼代理人：汤建华，广西古方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西盛丰建设集团有限公司，住，住所桂林市秀峰区环城西二路**一社会信用代码：91450300198854748Y。 法定代表人：张明，董事长。 委托诉讼代理人：白秋霖，广西建尚律师事务所律师。 上诉人桂林医学院因与被上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人覃克强、汤建华，被上诉人的委托诉讼代理人白秋霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林医学院上诉请求：依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.2006年6月28日上诉人桂林医学院与被上诉人盛丰公司签订了《建设工程施工合同》，由盛丰公司承建桂林医学院学生食堂综合楼土建及水电安装工程，工程中增项为食堂综合楼二次装修工程。2007年2月13日工程验收合格，2014年8月5日结算审定金额总计17575728.07元。截至2020年，未付款项为527800元，含被上诉人应承担的177463.37元费用，其费用包括：（1）结算审定核减额超5%部分审核咨询费77275.81元；（2）施工围墙建设费30000元。按《建设工程施工合同》专用条款第二条9.1(3)约定，本工程施工围墙的建设费由上诉人先行垫付，该款应从被上诉人的质量保修金中予以抵扣；(3)结算报告给予被上诉人的水、电费65174.56元；(4)办理散装水泥专项差额款5013元。被上诉人一直未移交购进袋装水泥的原始凭证，导致上诉人无法办理散装手续专项资金的清算手续而垫付，该款应从被上诉人的质量保修金中予以抵扣。上述177463.37元费用事实清楚，均是由于工程施工活动同一法律事实产生，一审法院却认为这属于不同法律关系，要求上诉人另寻法律途径处理，无形中增加当事人的诉累。本案上诉人一再要求被上诉人对账结算，但被上诉人不愿意承担应当抵扣的款项，从而导致剩余款项无法支付，基于公平原则，要求法院在本案中合并审理。2.一审法院把527800元质保金认定为未付工程款违背事实。2014年8月5日工程结算审定金额为17575728.07元，按合同补充协议约定“工程验收合格，竣工资料交付桂林市档案馆接收后……，支付至审定价的97%，留审定价3%作为质量保修金”。本工程质量保修金为527800元，上诉人已按合同约定于2017年1月20日提前全部支付完毕审定价97%的工程款，不存在未付工程款的事实。3.一审法院认定被上诉人竣工材料报送桂林市档案馆的时间节点错误。2015年12月30日被上诉人虽然向上诉人提交了资料，但不完善、不合格，在上诉人的多次催促下才陆续补交部分资料。2018年11月19日桂林市城市建设档案馆发出《建设工程档案接收证明书》，虽载明经整改基本符合要求，但实际上仍有不少资料缺失，为此被上诉人2018年12月26日向桂林市城市建设档案馆做出了不能补齐缺失资料的说明，争取到桂林市档案馆的谅解。因此，本案被上诉人竣工材料报送桂林市档案馆的时间节点实际是2018年11月19日，并非一审法院认定的2015年12月30日。本案显然是被上诉人不履行及不适当履行导致桂林市档案馆迟迟不接收竣工资料，责任完全在于被上诉人。二、一审法院判决上诉人违约，并根据时间段按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，缺乏事实及法律依据。1.双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条34.3及第十一条47.3约定“履约保证金和质量保修金均为无息（不计利息）”。被上诉人诉请的527800元属于本工程留下的质量保修金，一审判决按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息缺乏事实及法律依据。2.《建设工程施工合同》在专用条款35.1明确约定了发包人违约的具体责任，为“如发生争议，双方协商解决”；而合同专用条款35.2明确约定的是承包人违约的具体责任，并不适用于发包人。但一审法院却错误的将合同专用条款35.2条适用于承包人的违约责任条款，套用在发包人身上，显然缺少合同依据。三、合同履行过程中，事实上是被上诉人一直在违约。1.被上诉人推诿迟迟不在第三方机构的结算审定书上签字。上诉人于2009年3月12日就完成本工程初审，但被上诉人一直不予以认可，2012年1月5日和6日再次向被上诉人发出工程结算审定单无果，直到2014年8月5日被上诉人才签字盖章确认。2.被上诉人一直未提交合格的竣工备案资料。综上所述，一审法院未将被上诉人应付款项177463.37进行冲减，没有追究被上诉人违约责任，相反追究上诉人违约责任并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息显失公正，缺乏依据，请依法改判。 盛丰公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决公正，依法应予维持，上诉人的上诉理由与事实不符，与法无据，应依法予以驳回。1.关于水电费问题，本案工程水电费根据供水供电部门的收费时点，均是一月一结，由上诉人向当时多个建设项目的施工方收取。不缴清当月水电费，上诉人作为发包方将拒付工程进度款。因此，不存在被上诉人拖欠水电费的事实。2.关于围墙建设费问题，本案工程施工围墙与上诉人圈地围墙不属于同一围墙。即在圈地围墙中间存在数个工程，各工程施工方自行修建施工围墙。其中圈地围墙仅有一段在施工场地一侧，因其在工程用地红线之内，影响施工。被上诉人即拆除后，在红线外重新修建了围墙。施工围墙建设费用均由被上诉人自行承担。除工程进度款外，被上诉人没有再要求上诉人另外支付过围墙建设费用。3.关于工程造价审核咨询费的问题，上诉人不是收取该咨询费的适格主体，该咨询费应由咨询机构向被上诉人主张。上诉人一审提交的咨询机构2019年的催款函，证明工程造价审定的咨询费，是上诉人为自身利益所付出的费用，应当由其自行承担。上诉人付款后单方面要求咨询机构在审定上分配咨询费的分摊比例，然后强迫要求被上诉人签字认可，否则不予支付工程款。因此，被上诉人尽管对工程造价审定有异议，但为了避免被无限期拖欠，无奈在本案两份工程造价审定单上签字，只是承认工程造价审定，并没有认定咨询费的分担。在被上诉人拒付后，咨询机构及上诉人也末再向被上诉人主张这一费用。如果确需扣除分担的咨询费，上诉人早就应当催收或在给付工程款时予以扣除了。且无论是咨询机构还是上诉人，在本案诉讼期间向被上诉人主张给付咨询费，均己超过了诉讼时效。3.关于散装水泥的问题，一审已经查明，被上诉人已经向上诉人履行了全部工程施工文件的移交义务。上诉人由于自身管理不善的原因，导致工程资料多次丢失，并多次请求被上诉人重新提交。但散装水泥的购买发票已经在第一次移交工程资料时就已经移交。上诉人因自身原因造成的损失，依法只能自行承担。4.质保金本身就是从工程款中提取，属工程款的一部分，只是质保期内属充当质保金，质保期后，其恢复工程款性质，依法依约应予返还。本案工程无论是实际使用的时间，还是正式竣工验收合格的时间，至提起本案诉讼之日均超过了合同约定的2年保修期和5年退还全部质保金的时间。因此，上诉人逾期返还质保金，应当承担违约赔偿责任。5.关于违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为立付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；”据此，本案违约金的认定和计算符合法律规定。上诉人辩称的合同约定“履约保证金和质量保修金均为无息（不计利息）”，仅仅是合同约定的保证期限和质保期限内的资金占用不计息的情形。逾期拒不返还，则构成违约，依法应当承担赔偿责任。请求二审人民法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 盛丰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程结算款527800元；2.判令被告向原告支付逾期支付工程结算款违约金1046242.32元（按每日0.4‰计算，以1127800元为基数，从2012年2月5日起计至2016年11月30日止，共1761天，每日违约金451.12元；以1027800元为基数，从2016年12月1日起计至2017年1月19日，共50天，每日违约金411.12元；以527800元为基数，从2017年1月20日起计至2020年1月19日止，共1095天，每日违约金211.2元）；此后违约金计至工程款付清之日；3.本案诉讼费用全部由被告负担。 一审法院认定事实：2006年6月28日，原告盛丰公司（原名桂林市第二建筑安装工程公司）与被告桂林医学院签订了《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告桂林医学院学生食堂综合楼图纸范围内土建及水电安装工程，约定（节选）：通用条款33“竣工结算”33.3：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承办人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款26“工程款（进度款）支付”：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款按月支付，发包人按当月实际完成工程量支付工程款的80%，工程竣工验收，工程文件归档并经桂林市城建档案馆验收合格后30天内工程款支付至85%，工程竣工结算经审定后工程款支付至97%，剩余3%作为工程质量保修金；专用条款33“竣工结算”33.2：工程结算审定单发出后30天内，工程款支付至审定总价的97%；余3%作为保修金，待保修期（两年）满后30天内，一次付清该保修金余额；专用条款35“违约”35.1：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，双方协商解决。2006年8月15日，原、被告签订《施工合同补充协议》一份，对前述专用条款26“工程款（进度款）支付”等内容修正约定如下（节选）：“工程款（进度款）”支付：工程验收合格，竣工资料交桂林市档案馆接收后，工程竣工结算交给发包方后，发包方应在30天内委托中介机构审核，中介机构应在30天内审定，工程竣工结算审定后30天内，支付至审定价的97%，留审定价3%作为质量保修金，保修期满两年（从竣工验收之日算起）后30天内支付审定价2%的保修金，保修期满五年（从竣工验收之日算起）后30天内支付完保修金余额。 2007年2月13日，涉案工程经综合验收质量合格。后经第三方机构结算审定，食堂综合楼工程土建及安装等审定造价共为16429452.04元；食堂综合楼二次装修工程审定造价1146276.03元；原告方在该两份工程结算审定单上签章签名时间均为2014年8月5日。该两份结算审定单上金额总计17575728.07元；彼时被告未付工程款为1127800元，截至2016年11月30日被告付款10万元后其未付工程款为1027800元，截至2017年1月20日被告再付款50万元后其未付工程款为527800元。 2015年12月30日，原告向被告送达《工程资料文件移送函》，上载其于2006年11月26日将涉案工程项目移交给被告使用，于2007年3月7日移交了竣工验收资料给被告、双方共同到档案馆交备案资料因资料不齐全档案馆未收而退回材料给被告，现其应被告要求再次提供资料给被告（与城建档案馆进行初步验收及整理完毕）。2018年11月19日，桂林市城市建设档案馆向被告发出《建设工程档案接收证明书》，上载涉案工程按规定进行了该次档案预验收，经整改基本符合要求，现将建设工程竣工档案报送该馆。 本案中，原告以被告未依约按时付款、已构成违约为由，诉至该院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，涉案《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》均系原、被告的真实意思表示，内容未违反法律规定，属合法有效，对双方具有法律约束力，当事人均应当按照约定履行自己的义务。从双方在施工合同及补充协议对工程验收合格后工程款支付方式及时间的约定来看，相关付款时间节点为：（1）工程验收合格；（2）竣工资料交桂林市档案馆接收；（3）工程造价经中介机构结算审定后30天内；（4）保修期满两年（从竣工验收之日算起）后30天内；（5）保修期满五年（从竣工验收之日算起）后30天内。其中第（1）（2）（3）项条件成就后，被告支付审定价的97%；第（1）（2）（3）（4）项条件成就后，被告支付审定价的2%；第（1）（2）（3）（4）（5）项条件成就后，被告支付审定价的1%。从本案事实来看，相关事件发生时间点为：（1）2007年2月13日工程经验收合格；保修期满两年后30日系2009年3月15日；保修期满五年后30日系2012年3月14日。（2）2015年12月30日，原告向被告发出《工程资料文件移送函》，明确其向被告提供了工程备案材料（与城建档案馆进行初步验收及整理完毕）；被告辩称原告系于2018年11月19日才将竣工材料报送到桂林市档案馆，但《建设工程档案接收证明书》载明的报送单位系桂林市医学院，如原告未履行材料协助义务则被告亦负有催促义务，但被告并未提供证据证明其于2015年12月30日后及时地催促了原告，即在不能排除被告存在怠于报送工程竣工档案情形下，合同约定的竣工材料报送桂林市城市建设档案馆的时间节点应以被告履行材料提交义务的时间2015年12月30日为准。（3）2014年8月5日原告签收第三方工程造价结算审定单，则工程结算审定后30日系2014年9月4日。综上，就涉案结算审定单上载之工程造价款，合同给付条件成就的时间点、也即被告向原告付款的时间点应为2015年12月30日；而至今被告尚有527800元未予支付；故对原告要求被告给付该工程款项之请求，该院予以支持。被告辩称原告尚有4笔款未予抵扣，其可另循合法途径主张权利。被告应予支付原告工程款项而未付清，已构成违约；但原告关于被告于2012年1月5日向其发出审定单、从2012年2月5日计算逾期付款利息之主张无事实依据，该院不予采纳；其关于违约金以日息4‰标准计付之主张亦无合同依据，该院不予采纳；相关工程款违约金计算为：1、以1127800元为基数，从2015年12月31日起至2016年11月30日；2、以1027800元为基数，从2016年12月1日起至2017年1月20日；3、以527800元为基数，从2017年1月21日起至2019年8月19日；均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4、以527800元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止。综上所述，原告要求被告支付拖欠工程款及相应违约金，对此请求中合理合法部分，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条第一款之规定，判决：一、被告桂林医学院支付原告广西盛丰建设集团有限公司工程款527800元；二、被告桂林医学院支付原告广西盛丰建设集团有限公司逾期付款违约金（违约金计算：1、以1127800元为基数，从2015年12月31日起至2016年11月30日；2、以1027800元为基数，从2016年12月1日起至2017年1月20日；3、以527800元为基数，从2017年1月21日起至2019年8月19日；均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4、以527800元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）。本案适用简易程序，减半收取案件受理费9483元（原告已预付本院），由原告负担5740元，被告负担3743元。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 二审期间，上诉人桂林医学院提交如下证据：1.文件移交函，证明盛丰公司移交竣工资料中，无竣工备案资料；2.盛丰公司2018年12月26日写给桂林市城市建设档案馆的情况说明，证明盛丰公司自身工程竣工资料不全，致档案馆不接收资料，目前有的资料无法补齐，希望得到谅解。被上诉人盛丰公司质证意见：对证据一中本案工程2007年3月7日移交函签署的真实性无异议，对2012年7月11日签署的内容有异议。2007年的移交函已经写得很清楚，涉案工程已通过竣工验收，将该项目的竣工验收资料一套移交桂林医学院，竣工验收资料内容具体详见资料目录册，桂林医学院直到2012年7月份才手写一份收到，说明是桂林医学院疏于管理工程资料，导致资料丢失。对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议。被上诉人盛丰公司在二审期间未提交新证据。本院对桂林医学院提交的证据的分析与认定：对证据一和证据二的真实性认可，是否采信将在说理部分进行论述。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.桂林医学院主张的177463.37元是否应在未付工程款527800元中扣除；2.竣工材料报送至桂林市城建档案馆的时间节点是何时；3.一审判决的违约金计算标准是否正确。 关于争议焦点一。首先，关于桂林医学院主张应扣除的结算审定的咨询费问题，双方委托广西嘉华建设项目管理咨询公司进行工程结算审定，审定单中包含对咨询费的负担的说明，即“核减5%以内向建设单位收取，核减5%以上向施工单位收取”，盛丰公司对审定结果没有异议，在审定单上盖章确认，且没有就审定咨询费提出异议，应视为对审定单全部内容的认可。双方的《建设工程施工合同》中没有就审定咨询费如何负担进行约定，则审定单上的约定可以视为双方就108819.35元的审定咨询费达成了一致意见，即由桂林医学院负担31543.54元，盛丰公司负担77275.81元，由于桂林医学院已经向审定单位支付了85038元，包含了盛丰公司应付部分，该费用系履行施工合同过程中产生的费用，可以一并处理，桂林医学院要求盛丰公司支付该笔77275.81元审定咨询费有事实和法律依据，本院予以支持，审定机构要求桂林医学院支付的剩余审定咨询费23781元则由桂林医学院负担。 其次，关于水电费是否应予扣除的问题，双方合同约定水电费由承包人负担，盛丰公司辩称已经在施工期间按月现金支付给了桂林医学院，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，盛丰公司应承担已付水电费的举证责任，然而盛丰公司并未就已经支付过水电费进行举证，在水电表已经拆除的情况下，盛丰公司应承担举证不能的不利后果，桂林医学院主张盛丰公司按照《桂林医学院学生食堂综合楼工程工程量清单报价表》中统计的水电费金额65174.56元支付水电费，本院予以支持。 第三关于围墙建设费的问题，桂林医学院在发包涉案工程前已经建好了围墙，但双方并未就围墙费用由谁承担进行明确约定，且盛丰公司使用了多少米围墙，使用围墙的具体造价等问题，桂林医学院仅提供一张支付87788.04元给七星村委会的转账凭证就要求盛丰公司承担30000元的围墙费证据不足，本院不予支持。 第四关于散装水泥专项差额款5013元是否应予扣除的问题，桂林医学院主张由于盛丰公司一直未移交购进袋装水泥的原始凭证，导致无法办理该专项资金的清算手续。盛丰公司则主张在工程验收时已经移交了该部分资料。由于涉案工程在2007年2月13日即验收合格，盛丰公司在2007年3月7日已向桂林医学院移交竣工验收资料一套，盛丰公司在彼时如果没有移交该部分资料，则桂林医学院应在当时就提出异议，时隔十几年后桂林医学院还主张该资料未移交，桂林医学院对此存在过错，本院认定由桂林医学院就此承担举证不能的不利后果，对桂林医学院主张扣除该笔款项的主张不予支持。 因此，桂林医学院主张应在未付工程款中抵扣审定咨询费77275.81元和水电费65174.56元合计142450.37元的主张合理有据，则桂林医学院欠付工程款应为385349.63元（527800元-142450.37元）。 关于争议焦点二。盛丰公司在2007年3月7日即向桂林医学院发出《文件移交函》，载明：“将该项目的竣工验收资料一套移交贵院，竣工验收资料内容具体详见资料目录册”，但是桂林医学院却在5年后的2012年7月1日由核查人李宇华手写添加“经与贵公司陈庆查实，上述八卷中无竣工备案资料”，结合盛丰公司于2015年12月30日向桂林医学院出具的《工程资料文件移交函》载明的内容“于2007年3月7日移交竣工验收资料给贵院，并与贵院人员共同到档案馆交备案资料，后因贵院备案资料不齐全，档案馆未收，将资料退回给贵院。现我司应贵院要求再次提供一套资料给贵院（现与城建档案馆进行初步验收及整理完毕）”，桂林医学院无法对在2007年竣工验收后这么多年期间未就盛丰公司没有提供完整竣工资料提出过异议进行合理解释，一审法院院推定盛丰公司至迟在2015年12月30日已经完成竣工资料提交义务正确，本院予以确认。盛丰公司2018年12月26日写给桂林市城市建设档案馆的《情况说明》不能证明盛丰公司提交竣工资料的时间节点是在2018年11月19日，本院对此不予采信。 关于争议焦点三。由于桂林医学院应扣工程款为142450.37元，结合一审查明的事实，则截止2011年1月31日的未付工程款总额为985349.63元，截止2016年11月30日的未付工程款总额为885349.63元，截止2017年1月20日的未付工程款总额为385349.63元。一审对所有付款时间节点的认定正确，根据双方合同约定，桂林医学院应在2015年12月30日前付完所有工程款，桂林医学院继续占用工程款没有合同依据，一审判令桂林医学院按同期同类银行贷款利率计算利息并无不当，但计算基数有所变化，即相关工程款违约金的计算应为：1.以985349.63元元为基数，从2015年12月31日起至2016年11月30日；2.以885349.63元为基数，从2016年12月1日起至2017年1月20日；3.以385349.63元为基数，从2017年1月21日起至2019年8月19日；均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.以385349.63元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止。 综上所述，因本案二审期间出现新证据，桂林医学院的上诉请求部分成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初472号民事判决； 二、桂林医学院支付广西盛丰建设集团有限公司工程款385349.63元； 三、桂林医学院支付广西盛丰建设集团有限公司工逾期付款违约金（违约金计算：1.以985349.63元元为基数，从2015年12月31日起至2016年11月30日；2.以885349.63元为基数，从2016年12月1日起至2017年1月20日；3.以385349.63元为基数，从2017年1月21日起至2019年8月19日；均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.以385349.63元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）； 四、驳回桂林医学院的其他上诉请求。 一审案件受理费9483元，由桂林医学院负担2323元，盛丰公司负担7160元；二审案件受理费9078元（桂林医学院预交18966元），由桂林医学院负担6627元，由盛丰公司负担2451元，由本院退回桂林医学院9888元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 邹国良 审 判 员 李文练 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍