江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0114民初873号原告（反诉被告）：刘昌平，住江苏省溧水县。委托诉讼代理人：吉玉梅，江苏苏海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳伟，江苏苏海律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：江苏卓鑫建设有限公司，统一社会会信用代码91321183141670606W，住所地句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：许某。第三人：邰传平，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：许某。原告（反诉被告）刘昌平与被告（反诉原告）江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）、第三人邰传平建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘昌平及其委托诉讼代理人吉玉梅、张佳伟，被告卓鑫公司的委托诉讼代理人许某，第三人邰传平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘昌平向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款292360元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月，原告经人介绍以清包工形式承建被告南京警犬研究所犬病医院实验室工程项目。原、被告双方约定：本工程包工范围为土建施工图纸内容按建筑面积2243平方米计算，单价为620每平方米，工期为130天，双方对付款方式等做出约定。合同签订后，原告按约定完成工程，被告支付给原告1028800元工程款，扣除5%保修金69500元，余款292360元被告未付。现工程竣工验收合格并交付给甲方南京警犬研究所犬病医院使用，且被告与甲方结清工程款。原告为维护合法权益，遂诉。被告卓鑫公司辩称，一、原告与公安部南京警犬研究所签订建设工程施工合同，但该工程实际是邰传平挂靠在被告名下进行的施工，邰传平为工程施工与被告签订了建设工程施工合同，此后原告依据其与邰传平的建筑承包合同进行施工，故邰传平应是本案适格被告。二、原告的诉讼请求不应支持：1、原告与邰传平的建筑承包合同约定了包工范围和单价、具体内容，原告未施工项目的工程及应付维修费、其他费用与罚款合计674335元；2、原告施工中，邰传平已支付原告工程款1037800元，虽原告施工的工程依图纸计算为1390660元，扣除邰传平已付款、未施工项目的工程及应付维修费、其他费用与罚款，原告应返还被告及邰传平工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人邰传平辩称，同被告卓鑫公司意见。反诉原告卓鑫公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告返还工程款263677元；2.诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2016年7月23日，反诉原告与公安部南京警犬研究所签订《建设工程施工合同》。2016年7月25日，反诉原告就承包工程与第三人签订《工程项目内部承包协议书》，约定反诉原告将工程承包给第三人组织施工。2016年7月26日，第三人与反诉被告签订《建筑承包合同》，该合同约定，工程包工范围为土建施工图纸内容按建筑面积（2243㎡）计算，单价620元/㎡，工程款1390660元。但反诉被告在施工中有部分项目未施工。反诉被告未施工项目及应支付的维修费、罚款等费用合计616537元，反诉原告及第三人已支付工程款1037800元，故反诉被告应返还工程款263677元。反诉被告刘昌平辩称，反诉原告的反诉与事实不符，根据申请法庭调取的建设工程施工合同以及项目清单计价表显示刘昌平实际施工工程量超过了卓鑫公司支付的工程款，不存在返还情形，请求法院驳回卓鑫公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月10日，公安部警犬研究所（发包人）与卓鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将南京警犬研究所犬病医院实验室项目土建安装施工工程发包给卓鑫公司，工程地点位于南京市雨花台区；计划工期自2016年7月20日至2016年11月26日，总日历天130天；合同价为4220284.01元，合同价格采固定单价合同形式。2016年7月25日，卓鑫公司（甲方）与邰传平（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》，约定：卓鑫公司将南京警犬研究所犬病医院实验室项目土建安装施工工程分包给项目负责人邰传平，工程承包范围为桩基、土建、安装及其他附属工程，总成总造价4220284.01元，合同工期为130天，自2016年7月20日起至2016年11月26日止。关于工程款支付，协议约定：根据建设单位的条件支付给乙方，乙方上交甲方承包金，行业管理费按乙方付工程款比例同期支付甲方（除5%保修金外）。关于工程款结算，协议约定本工程乙方（邰传平）独立核算、自负盈亏，按甲方（卓鑫公司）与建设单位签订的合同约定结算条款并经建设单位与乙方最终结算价款结算。该协议另对工程质量、乙方承包上缴的各项税费、双方权利义务等做出约定。2016年7月26日，邰传平（甲方）与刘昌平（乙方）签订《建筑承包合同》，约定：邰传平将涉案工程以大清包形式包给刘昌平（不包含桩基、水电工程、基桩头在内）。工程包工范围为土建施工图纸内容按建筑面积（2243㎡）计算，单价为620元/㎡，具体包含内容为：（清单内容内除门窗外的所有人工）a.凡是本工程图纸内的工作量，不含附属工程，附属工程人工按定额含量另行计算；b.基础、架空层及主体（不包含黄沙、碎石、砖、砼、砂浆、砖头、砌块）；c.脚手架工程（含护网、安全网、及竹片、跳板等搭设及拆除）；d.木工全包含所有工序、木门安装及吊顶（含立模所有铁钉）；e.钢筋工（不含主材，包含所有钢筋内的工作内容，包含扎丝）；f.油漆工（不含主材，所有内外油漆）；g.装修工（不含主材地砖、地板、瓷砖、大理石、外挂钢材，但含所有人工在内，含栏杆安装）；h.塔吊机械及人工工资（包含所有拆、装、运及检测费用）；i.施工区域内场地人工清理；j.防水、保温（包含所有外墙、屋面，不含主材）。工程工期为130天。付款方式为：模板进场后付15万元整，主体验收合格后付清报总价的30%，交付验收合格后付清包总价的60%，结束竣工后审计结束10天内付清包总价的95%，留清包总价的5%作为保修金，保修期完10天内全部付清。该合同上甲方处由邰传平签字并盖有卓鑫公司涉案项目工程资料专用章。2017年5月3日，涉案工程完工，且项目经发包人验收合格通过。公安部警犬研究所经工程结算审核，已经与卓鑫公司之间结清工程款。关于工程款支付情况，卓鑫公司及邰传平陈述已向原告支付工程款合计1037800元。刘昌平认可收到1028800元。双方争议部分在于案外人李某于2016年10月11日签字的《收条》，刘昌平不认可该份《收条》；卓鑫公司称李某为刘昌平施工队长，但未能进一步举证。本案诉讼过程中，刘昌平申请对其实际施工工程量及价格进行鉴定。因刘昌平未能缴纳鉴定费，鉴定终止。后卓鑫公司、邰传平申请对刘昌平施工的涉案项目土建工程中未施工的工程项目造价进行鉴定。本院委托江苏中辰三师工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月6日做出《工程造价鉴定意见书》，南京警犬研究所犬病实验室土建项目未施工部分工程造价为：无争议部分鉴定造价为156251.60元（其中，原告未施工部分扣减249749.41元，原告施工变更增加部分93497.81元）；有争议部分鉴定造价为53000元。其中，有争议部分价款构成如下：1、被告提交的2017年10月23日发生的工程维修费用收条，金额2000元；2、被告提交的2017年12月6日发生的工程维修费用收条，金额6000元；3、被告提出的施工期间现场的保洁工作由其安排人员清理的，共花费用4.5万元，可原告认为现场施工清理工作均由原告派员完成，不存在此问题，而且实际花费仅在1万元以内。卓鑫公司为此支付了鉴定费用5000元。被告提交2017年10月23日发生的工程维修费用收条，金额2000元；2017年12月6日发生的工程维修费用收条，金额6000元，主张从工程款中扣除。原告质证对上述费用不予认可，认为系原告的工人进行的维修，。关于现场保洁工作，被告申请证人汪某出庭，证人陈述：其于2016年8月至2017年7月在警犬研究所工作；是邰传平安排过来的，一开始做瓦工，后来做保洁、钢筋、污水等工作；邰传平发了六万多，五万多是工钱，一万多是生活费，工钱已经结清。庭审中，当事人均认可1390660元是合同约定的包清工数额，扣除增减量后即为原告应当得到的劳务费。以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程项目内部承包协议书》、《建筑承包合同》、《工程质量竣工验收记录》、《工程造价咨询报告书》、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票、《收条》、《证明》、证人证言及当事人陈述予以证实。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同，应属无效。第三人邰传平虽与卓鑫公司之间签订《工程项目内部承包协议书》，但该工程实际由邰传平负责，卓鑫公司在答辩中认可系邰传平挂靠卓鑫公司，故邰传平与卓鑫公司之间并非内部承包关系。邰传平与刘昌平签订《建筑承包合同》，将劳务分包给刘昌平。而刘昌平、邰传平均无相应资质，故邰传平与卓鑫公司之间的《工程项目内部承包协议书》、刘昌平与邰传平之间的《建筑承包合同》应属无效。关于工程款，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。依据《建筑承包合同》，劳务分包合同总价款为1390660元（2243㎡*620元/㎡），各方对此均不持异议。但卓鑫公司认为刘昌平存在未施工项目，遂申请司法鉴定。经鉴定，未施工部分无争议部分鉴定造价为156251.60元，该部分价款应当予以扣除，本院予以确认。关于争议部分：一、维修费8000元，原告不予认可，被告亦未提供证据证明维修费所产生的质量问题、维修范围且维修事实发生于涉案工程，即使出现需要维修的情况，被告应首先通知原告前来维修，而非直接交由替代履行，对此被告也未进一步举证证明其尽到通知义务或原告拒绝维修的事实，故卓鑫公司主张扣除维修费8000元的意见，本院不予采纳。二、保洁费53000元，而根据证人陈述，证人实际从事了保洁工作，但证人工作内容较多，不仅仅是保洁，故证人的工钱不能完全反映在保洁工作上；刘昌平虽不认可鉴定意见中的保洁费用金额，但根据《建筑承包合同》约定，应由刘昌平负责施工区域内场地人工清理，本院综合实际履行情况及当事人陈述意见，酌定保洁费20000元，从刘昌平的工程款中予以扣除。以上，刘昌平所施工完成的劳务工程款合计1214408.4元（1390660元-156251.60元-20000元）。关于已付款，刘昌平认可已收到1028800元。双方争议部分在于案外人李某于2016年10月11日签字的《收条》，原告不认可该份《收条》；卓鑫公司未能提供证据证明李某的身份或李某收款取得刘昌平的授权，故卓鑫公司支付给案外人的款项不能纳入已付款中。故卓鑫公司及邰传平的已付款金额应认定为1028800元。庭审中，当事人均认可扣除增减量后即为原告应当得到的劳务费，故原告剩余应得工程款金额为185608.4元。卓鑫公司认可邰传平系挂靠其公司对涉案工程进行施工，涉案《工程造价咨询报告书》、《建筑承包合同》无效，卓鑫公司与邰传平均应对刘昌平承担工程款付款责任，而刘昌平作为劳务分包工程的实际施工人，选择向卓鑫公司主张不违反法律规定，本院予以支持，卓鑫公司应当支付刘昌平剩余工程款185608.4元。关于卓鑫公司的反诉请求，相应工程量已通过鉴定得出，且工程款也在上文中予以确认，故本案中不存在需要刘昌平返还的情形，卓鑫公司的反诉主张欠缺事实和法律依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：一、被告（反诉原告）江苏卓鑫建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）刘昌平185608.4元；二、驳回原告（反诉被告）刘昌平的其他诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）江苏卓鑫建设有限公司的反诉请求。如果被告（反诉原告）江苏卓鑫建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5685元，由反诉案件受理费5255元，合计10940元，由原告（反诉被告）刘昌平负担2076元，被告（反诉原告）江苏卓鑫建设有限公司负担8864元；鉴定费5000元，由原告（反诉被告）刘昌平负担2500元，被告（反诉原告）江苏卓鑫建设有限公司负担2500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈 波人民陪审员  贾冬梅人民陪审员  陈 晨二〇二〇年九月二十八日法官 助理  史佳丽书 记 员  於国瑾