广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2515号上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司珠海分行，住所地：珠海市香洲区***，统一社会信用代码：914***********。负责人：罗敏，行长。委托诉讼代理人：蒙日伟，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘剑，系上诉人的员工。被上诉人（原审原告）：唐宜龙，男，1948年10月20日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：梁斌，男，1968年10月9日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：510************，系唐宜龙的女婿。委托诉讼代理人：唐亮，女，1975年12月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：440************，系唐宜龙的女儿。被上诉人（原审被告）：汪兴，男，1984年12月15日出生，汉族，身份证住址：香洲区，公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：刘涛，广东亚太时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李菲菲，女，1987年8月22日出生，汉族，身份证住址：山东省烟台市芝罘区********，公民身份号码：370************。上诉人平安银行股份有限公司珠海分行（以下简称平安银行珠海分行）因与被上诉人唐宜龙、汪兴、李菲菲侵权责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初8618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安银行珠海分行上诉请求：1.撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初8618号民事判决第一项，改判驳回唐宜龙对平安银行珠海分行的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由唐宜龙承担。事实和理由：一、一审判决案件在尚未查清重要案件事实的情况下，将汪兴在非办公时间、非办公地点私自以个人名义向唐宜龙推荐非平安银行珠海分行代理销售的理财产品行为，错误的认定汪兴的行为属于职务行为，显属认定事实根本错误。(一)在本案以侵权纠纷案由立案审理的情况下，本案平安银行珠海分行作为用人单位是否因员工行为向第三人承担侵权赔偿责任是本案必须查明的焦点问题和基本事实，而认定该事实的关键则又需要判断汪兴的行为是否属于职务行为，只有厘清该基本事实的前提下，再结合平安银行珠海分行是否存在管理过错是否对唐宜龙构成侵权等相关事实作出司法认定和判决裁判。（二）但一审判决在整体审理过程中，对该事实根本没有进行任何实质意义上的调查，而是武断的仅以汪兴属于平安银行珠海分行员工为由，直接跳过“汪兴推荐行为是否处于职务行为”问题，直接审查平安银行珠海分行是否存在管理过错以及平安银行珠海分行的过错应当承担何种责任问题。一审判决该做法严重违背“以事实为基础”的基本法律原则，更不符合案件审理的基本逻辑。根据庭审过程各方陈述的事实及相关证据可知，汪兴当时向唐宜龙介绍基金的行为系其在非办公时间、非办公地点以个人名义向唐宜龙推荐非平安银行珠海分行代理销售的理财产品，在此情况下，汪兴个人行为平安银行珠海分行根本不可能得知，更无从对其进行任何意义上的审慎管理义务，根据《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”明确规定，只有在单位的工作人员执行工作任务造成他人损失的情况下，用人单位才根据过错程度承担相应的侵权责任。一审法院跳过本案基本事实严重违背侵权责任的前提条件和因果关系的审查，该做法必须予以纠正。（三）一审判决对于平安银行珠海分行提出的关于汪兴的行为并非职务行为的观点未做任何审查或者说理，甚至连汪兴认可的合同的签订地为唐宜龙家里、合同的签订时间为下班时间等直接关系到汪兴的行为是否是职务行为重要信息，一审中均未进行核实和审查，并在一审判决的审理查明部分对此完全回避，一审法院在上述内容未进行审查的情况下，得出平安银行珠海分行存在审慎义务和过错的结论实属毫无事实和法律依据。二、一审判决认定本案事实的证据不足，且庭审中直接违背举证责任分配原则，片面采信唐宜龙单方陈述，对汪兴提出的相反证据根本不予分析采纳，该做法严重违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定和立法精神。(一)一审判决没有任何证据予以佐证汪兴的行为属于职务行为。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”平安银行珠海分行认为，本案中认定汪兴行为是否属于职务行为，必须从以下几个方面进行综合考量：（1）汪兴是否具备平安银行珠海分行工作人员身份；（2）汪兴的对外行为是属于其职权范围职务行为；（3）汪兴以个人名义还是银行名义向唐宜龙推荐或介绍相关基金；（4）在平安银行珠海分行作为专业金融机构且有明确上班工作时间限定的情况下，平安银行珠海分行有特定的工作时间、工作场所汪兴行为是否在办公时间、办公场所从事执行职权的行为；（5）汪兴相关推荐或介绍行为是否为了平安银行珠海分行单位利益，相关收益是否需要提交平安银行珠海分行单位，是否具有为平安银行珠海分行谋利的意思。结合本案一审汪兴及唐宜龙的陈述事实可知：（1）汪兴向唐宜龙推荐的基金产品并未是平安银行珠海分行代理的理财产品，唐宜龙作为常年购置金融理财产品、具有基本金融知识的投资人，理所应当的知道该介绍推荐仅为汪兴的个人行为，而非职务行为；（2）汪兴推荐基金产品的行为发生在下班时间，且是在唐宜龙家里，而并非是平安银行珠海分行的经营场所；（3）该行为属于汪兴以个人名义推荐的，这个问题汪兴无论在庭审答辩或者是庭审辩论中均是自始至终确认的，汪兴均称向唐宜龙介绍基金的行为与平安银行珠海分行无关，但是一审法院无视该事实，仍在没有任何证据佐证的情况下认定汪兴的该行为为职务行为；（4）该基金产品并非平安银行珠海分行的代理产品，平安银行珠海分行并未获得任何利益，汪兴推荐基金的行为自然不符合平安银行珠海分行的任何目的。综上几点来看，汪兴的行为与职务行为的特征完全不符，一审判决在上述条件均不成就的情况下，仅以汪兴为平安银行珠海分行员工片面理由，就将汪兴在非办公时间、非办公地点私自以个人名义向唐宜龙推荐非平安银行珠海分行代理销售的理财行为认定为汪兴的职务行为，并无限扩大了平安银行珠海分行的谨慎义务，要求平安银行珠海分行承担本不应当承担的责任，该做法违反基本常识和基本的公平。三、一审判决在证据的采信上断章取义，违反举证责任的分配规则。首先，汪兴在答辩和庭审中均陈述应唐宜龙的要求向其推荐高风险高利润的基金产品，且明确告知这种类型的高风险产品并非银行的理财产品，同时，汪兴还认可这是其个人行为，与平安银行珠海分行无关，且唐宜龙的基金购买协议也是在下班时间、其家里签订的。然而，对于汪兴以上的陈述，一审法院均不予理睬，反而截取了汪兴称因担心流失银行客户，则根据唐宜龙提出的要求推介涉的理财产品，且该产品代理没有任何收益”的陈述，进而得出了“本院认为，涉案理财产品非被告平安银行代理销售产品，汪兴向唐宜龙推介行为确有违规之处，但汪兴的行为符合平安银行股份有限公司珠海分行雇佣的目的，也具有为雇用单位利益考虑的情形，故本院认定汪兴向唐宜龙推介行为属于履行平安银行股份有限公司珠海分行职务行为”的结论。一审判决的该项逻辑推理显然是非常荒唐的，汪兴推荐与平安银行珠海分行毫无关系的产品，如何“符合平安银行股份有限公司珠海分行雇佣的目的，也具有为雇用单位利益考虑的情形”。其次，关于唐宜龙称合同的签订在汪兴的办公室，汪兴称是下班时间在唐宜龙的家里签订的等重要信息，在各执一词的情况下，根据《民事诉讼法》及相关司法解释和证据规则的举证责任分配唐宜龙有对自己提出的主张进行举证的责任，因此，对于该合同什么时候签的在哪里签订的举证责任应当由唐宜龙完成。本案中，在唐宜龙无任何证据证明上述事实的情况下一审法院直接在“审理查明”部分对此重要案件事实予以回避，避而不谈，遑论适用“谁主张谁举证”以及要求唐宜龙承担举证不能的法律责任。一审判决该错误做法应当依法予以纠正。四、一审法院在审理本案的过程中存在重要的程序错误。根据唐宜龙提供的证据《立案告知书》显示，珠海市公安局拱北口岸分局己于2016年9月1日以唐宜龙被合同诈为由立案侦查，但案件至今未侦破，即唐宜龙的损失尚未经追赃弥补。根据最高人民法院《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”之规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，由于未经追赃，在唐宜龙提起的本案民事诉讼案件审理中，其损失数额无法确定，换言之，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定。故根据民事诉讼法第一百五十条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，本案应中止审理。然而，一审判决在收到平安银行珠海分行提出的该项意见后置之不理，裁判理由中也未作任何回应，因此，平安银行珠海分行认为一审法院继续审理此案并作出判决是明显违反法律程序的。唐宜龙在购买案涉基金的行为纯属其个人的投资行为，应当自行承担相应的投资风险，唐宜龙的诉讼请求没有任何依据，应当予以驳回。首先，唐宜龙出资300万元购买本案所涉私募基金系其个人投资理财行为，其作为一个具有完全民事行为能力人，应当充分了解其所投资的产品，并对其投资行为承担相应的风险。现有证据均显示，其购买基金的所有材料均是其亲笔签名，其对出资购买该私募基金可能存在的风险应当是知晓的，唐宜龙作为一个长期进行理财投资的投资人，对投资风险应当有较强的甄别能力，其作为资者应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，且应当可以知晓该基金与其以往购买的银行理财产品有明显区别，但其在审阅相关条款后仍然出资购买该基金产品，应视为其为了追求高投资回报率(年化投资回报率14%)而自愿承担相应的风险，无论其最终投资时获利还是造成损失均应由其自行承担，若其获利则与他人无关，产生损失则由他人承担，如此判决导向，无论是从法律责任、社会公平还是舆论导向的角度而言，都是非常不好的示范。且唐宜龙在其投资之初已经获得42万元的回报，现其将投资风险完全归责于平安银行珠海分行，明显是不合适的。其次，唐宜龙购买的是是有限合伙类型的基金产品，自出资认购完成后，唐宜龙出资的300万元已转化为大河汇丰(北京)投资基金管理有限公司(有限合伙)的合法财产，唐宜龙基于出资获得了该公司合伙人的身份资格，享有相应的收益权益，同时以其出资额为限，承担有限合伙责任。至于唐宜龙能否取回300万元出资并收取约定的收益，依据的是其签订的相关入伙、合伙协议的约定以及合伙企业实际的经营收益情况，唐宜龙可就投入的本金及收益返还问题向合伙企业或普通合伙人主张权利，但其并未就此向合伙企业或普通合伙人主张权利，且所涉的刑事案件最终如何定性或如何判决尚未结论，也就是说唐宜龙最终的实际损失尚无法确定，其单纯的以其入伙金额减去其所获回报计算其损失是不合理的。再次，唐宜龙购买的该基金并非平安银行珠海分行发行的理财产品，同时在唐宜龙签订的认购合同书及所有相关材料中，没有与平安银行珠海分行相关的任何信息，也无平安银行珠海分行的签章，此外，唐宜龙亦未举证证明平安银行珠海分行在其经营场所中宣传及推广该理财产品，相反，根据现有证据及当事人陈述已充分证实，该产品系由汪兴以其个人名义推荐的，汪兴的行为并非履行职务的行为，现一审判决将本案所涉基金的全部投资风险完全归责于平安银行珠海分行，是完全错误的，依法应予以纠正。最后，唐宜龙购买的该基金产品，与平安银行珠海分行代理的银行理财产品完全不同，其监管部门和投资类型均不一致，本案所涉的基金产品的备案监管机构为中国证券基金业协会，而银行机构代理的理财产品的监管机构则是银保监会。因此，唐宜龙购买的产品与平安银行珠海分行代理的银行理财产品属于完全不同的两个资管产品，唐宜龙作为完全民事行为能力人和拥有多年购买理财投资经历的投资人，应当对此非常清楚。进言之，其购买之初就很明白该基金产与平安银行珠海分行毫无关系。而且，对于其他机构监管和备案的产品，与平安银行珠海分行无任何关系，一审法院要求平安银行珠海分行对与其毫无关系、与银行理财产品完全不同类型的基金产品销售持审慎义务，实属随意扩大平安银行珠海分行的责任，对平安银行珠海分行而言是非常不公平的。综上所述，一审判决认定事实错误，进而适用法律错误，由此导致一审判决对平安银行珠海分行明显不公，依法应予撤销。针对平安银行珠海分行的上诉，唐宜龙答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：一、一审中的相关证据表明平安银行珠海分行的过错责任明显确凿。（一）平安银行珠海分行在其营业场所未向唐宜龙标明任何理财产品的类别和投资风险提示。1.2011年至2014年1月长达数月的时间里，唐宜龙曾在平安银行珠海分行的营业厅内购买了数款理财产品（含本涉案产品），在平安银行珠海分行的营业场所对外销售的所有理财产品的方式都基本相同，既没有分别标明哪些是银行发行的，哪些是代销的，哪些是工作人员私下销售的，也没有介绍哪些产品是合法合规、哪些是非正规品种，从而误导了唐宜龙认为凡是在平安银行珠海分行营业场所销售的理财产品都是其发行或代销的合法合规的理财产品。2.平安银行珠海分行的营销人员也从来没有询问过唐宜龙购买理财产品的资金来源，也没有对唐宜龙做任何风险承受能力等方面的风控测试。（二）平安银行珠海分行对理财经理汪兴向客户推销理财产品的监管不到位。1.汪兴对唐宜龙销售过的几个产品都是其一人在其办公室里完成了对唐宜龙的推介资料、签约、填写汇款单据等程序，并无其他工作人员参与监督，为其放任携私销售非法违规理财产品提供了机会；2.在汪兴帮助唐宜龙填完汇款凭证后，陪同唐宜龙拿着个人转款凭证到平安银行珠海分行汇款窗口审核时，其页面的汇款用途一栏，明确记载着“唐宜龙认购大河开源投资基金（也是汪兴亲笔填写）”等内容，在平安银行珠海分行的至少两名审核人员认真反复审审查核对后，也未向唐宜龙做任何质疑和提醒，顺利通过并汇出了相关款项，这充分证明平安银行珠海分行在营业场所内销售理财产品的监管缺位，亦或是平安银行珠海分行明知自己的员工存在“飞单”的行为，故意放纵不管。由于平安银行珠海分行在经销理财方面的种种乱象，从而导致了唐宜龙因购买大河开源投资基金而被骗的结果发生。（三）事发后的2016年珠海银监分局根据唐宜龙信访材料反映的情况，经过反复调查取证，也明确认定平安银行珠海分行和其理财经理汪兴等存在向唐宜龙推销涉案非法理财产品的事实和过错。2016年8月8日珠海银监分局在回复唐宜龙的信访答复意见书中认定“平安银行珠海分行的理财经理汪兴向唐宜龙推介购买大河开源投资基金、私募资金产品的行为”“针对信访核查发现平安银行珠海分行员工违规代销问题，我局将责成该分行进行整改和问责并视情况采取进一步监管措施。”（四）其实平安银行珠海分行对自己在对外销售理财产品的管理上的瑕疵和过失是心知肚明的。在本案理财产品案发后，平安银行珠海分行就立即解聘、开除了理财经理汪兴，在珠海银监局的监督下，平安银行珠海分行对外销售理财产品等业务做了相应的改进。二、平安银行珠海分行明知自己在本案中的过错责任有确凿的证据支持。平安银行珠海分行明知因自己的过错造成了唐宜龙的巨额投资，资金损失，平安银行珠海分行更应该知道于法律或道义都具有赔偿唐宜龙相关损失之责任。一审法院也仅判定其承担涉案标的的20%的赔偿数额，这本就与其过错情节明显偏轻。再者，唐宜龙已深陷本案数年，损失惨重，身心疲惫，为节省资源，才没有提对一审判决提起上诉。一审判决对平安银行珠海分行来说实际上是明输实赢。但平安银行珠海分行不满足于此竟然提起了上诉。意在造成诉累，以达推卸赔偿责任的目的。（一）平安银行珠海分行明明知道唐宜龙所购买的涉案理财产品都是平安银行珠海分行的经营场所内完成的，却颠倒过来说是汪兴在唐宜龙家里推销的。唐宜龙于2014年1月23日在平安银行珠海分行的营业厅在理财经理汪兴极力推荐下决定购买涉案资金产品后，汪兴亲手帮忙填写了汇款凭证，并陪同唐宜龙到平安银行珠海分行的营业窗口办理个人转账手续的汇款凭证。平安银行珠海分行收取汇款手续费凭证。在汇款之后，汪兴当场在办公室给唐宜龙收条字据，这些证据都足以证明唐宜龙在平安银行珠海分行营业场所完成购买的事实。退一万步讲，就算汪兴曾到唐宜龙家里推销过理财产品也改变不了其代表平安银行珠海分行的职务行为，更何况平安银行珠海分行拿不出任何相关证据。（二）平安银行珠海分行明知唐宜龙所购涉案产品300万元是从其窗口汇出并收取了相关费用，也应明知汪兴为其属下员工并为其效力。汪兴笔录中亦承认推销涉案产品是为了给平安银行珠海分行留住客户，这些对其经营显然是获利的。平安银行珠海分行却说成是与其无关、未得好处。（三）平安银行珠海分行明知本案是民事侵权责任纠纷，拱北公安分局立案的是唐宜龙被合同诈骗案，嫌犯涉及的是合同诈骗刑事案，且公安网上追讨嫌犯已于四年未果，这两个案子分属两个不同的法律关系，平安银行珠海分行却节外生枝，故意引用不适用的法条，企图扰乱并转移焦点。综上所述，平安银行珠海分行作为商业银行为客户提供理财等金融服务，本应具有高度技术、专门、智力判断等专业能力，才能为客户提供合法合规且安全边际较高的理财产品，这一点平安银行珠海分行显然是缺失的。平安银行珠海分行在销售理财产品时应制定缜密可追溯的监控流程，但事实上平安银行珠海分行在这方面是缺位的。平安银行珠海分行在营销理财产品过程中是能够预见并采取相应措施避免工作人员的私售行为的。但由于平安银行珠海分行内部管理乱象重生，漏洞百出，从而造成了原本对平安银行珠海分行信赖的唐宜龙的巨额资金损失，这个过程中的因果关系是一览无遗的。针对平安银行珠海分行的上诉，汪兴答辩称：汪兴同意平安银行珠海分行的上诉请求，同意撤销一审判决第一项，改判驳回唐宜龙对平安银行珠海分行的全部诉讼请求。唐宜龙在购买涉案基金的行为纯属其个人的投资行为，应当自行承担相应的投资风险。唐宜龙的诉讼请求没有任何依据，应当予以驳回。唐宜龙出资300万元购买本案所涉。私募资金是其个人投资理财行为，其作为一个具有完全民事行为能力的人，应当充分了解其所投资的产品，并对其投资行为承担相应的风险。但其在审阅相关条款后仍然出资购买该基金产品，应视为其为了追求高投资回报率而自愿承担相应的风险。要其获利者与他人无关，产生损失则由他人承担。唐宜龙在其投资之初已经获得42万元的回报，现其将投资风险完全归责于平安银行珠海分行，并不符合事实及法律依据。且唐宜龙能否取回300万元出资并收取约定的收益，依据的是其签订的相关入伙、合伙协议的约定以及合伙企业实际的经营收益情况，唐宜龙可就投入的本金及收益返还问题向合伙企业或普通合伙人主张权利。而涉案的刑事案件最终如何定性，如何判决尚未有结论，也就是说唐宜龙最终的实际损失尚无法确定，其单纯地以其入伙金额减去其所获回报计算其损失，是不符合事实及法律依据的。唐宜龙购买的该资金产品与汪兴代理的银行理财产品完全不同，其监管部门和投资类型均不一致。因此唐宜龙购买的产品与汪兴代理的银行理财产品属于完全不同的两个资管产品，对于其他机构监管和备案的产品与汪兴无任何关系。现一审判决将本案所涉资金的全部投资风险归责于平安银行珠海分行是没有事实和法律依据的。针对平安银行珠海分行的上诉，李菲菲没有发表答辩意见。唐宜龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令平安银行珠海分行赔偿唐宜龙因购买大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司发行的“北京大河开源投资管理中心（有限合伙）”基金而被骗损失的投资本金258万元；2.判令平安银行珠海分行承担本案的全部诉讼费用；3.判令平安银行珠海分行、汪兴、李菲菲连带赔偿唐宜龙的本金损失258万元及诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：汪兴原为平安银行珠海分行吉大支行理财经理，李菲菲原为北京大唐财富投资管理有限公司职员。经李菲菲介绍、汪兴推荐，唐宜龙购买了北京大河开源投资管理中心（有限合伙）基金产品。唐宜龙提交于2014年1月23日签订的《北京大河开源投资管理中心（有限合伙）协议》，入伙协议载明北京大河开源投资管理中心（有限合伙）是大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司定向吸纳新合伙人而发起设立的一家有限合伙企业，于2013年8月经北京市工商行政管理局批准设立。协议约定投资存续期为12个月，投资收益的起算日为投资本金到账日，每六个月进行一次分配。所有合伙人的本金以及剩余收益在本投资计划12个月届满后一次性兑付。利益分配中约定唐宜龙作为有限合伙人，出资额300万元，预期年化收益率14%。同日，唐宜龙与大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司签订《大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司权益回购协议》，内容为确认唐宜龙为基金的合伙人，入伙协议实缴投资300万元，预期年化收益率14%。大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司向唐宜龙出具《出资确认函》，对上述约定内容再次确认。2014年1月23日汪兴在印刷有大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司纸张上书写内容：唐宜龙投资大河开源投资基金300万元，一年收益14%，每半年付息，明天或后天正式签署合同，利息今天起算。平安银行珠海分行及汪兴均确认，汪兴向唐宜龙推荐购买的北京大河开源投资管理中心（有限合伙）基金产品并非平安银行珠海分行代理销售的理财产品。唐宜龙提供的平安银行个人转账汇款凭证等，证明唐宜龙于2014年1月23日向北京大河开源投资管理中心（有限合伙）汇款300万元，用途载明是唐宜龙认购大河开源投资基金。唐宜龙并于2014年7月29日、2015年2月9日各收取到大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司支付的投资收益21万元，合计42万元。合同期满后，大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司并未依约偿还本金及剩余收益。经唐宜龙了解，大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司已人去楼空，负责人马建中也潜逃失踪。唐宜龙遂向珠海市公安局拱北口岸分局报案，珠海市公安局拱北口岸分局于2016年9月1日以合同诈骗为由立案侦查。经函询珠海市公安局拱北口岸分局，该局复函称，嫌疑人马建中至今没有到案，该案仍在侦查中。唐宜龙据此主张由平安银行珠海分行、汪兴、李菲菲承担扣除大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司已支付的42万元外、剩余投资本金损失258万元。一审法院认为，李菲菲经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩以及举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。本案的争议焦点主要在：一、平安银行珠海分行是否存在过错；二、平安银行珠海分行此种侵权过错，应承担何种民事责任；三、汪兴、李菲菲的责任问题。一、平安银行珠海分行是否存在过错中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”另《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。”具体而言，商业银行首先应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。本案中，汪兴在平安银行珠海分行担任理财经理期间，向唐宜龙推介涉案的理财产品前未对唐宜龙进行正确评估，已有过错。本案涉案理财产品年化收益14%，高收益必然存在高风险，显然并不适宜唐宜龙，但汪兴仍主动向唐宜龙推介此种产品，故可认定汪兴未履行上述正确评估及适当推介的义务，具有相应过错，且基于汪兴的职务，造成唐宜龙对理财产品分辨区别度降低，客观上为汪兴推荐销售非银行的理财产品提供给了条件；其次，平安银行珠海分行应该能够预见并采取相应措施避免其员工私自推销行为所带来的风险，但该行未能通过有效的内部控制措施发现并及时纠正其员工的私销，有违审慎经营规则，存在过错；再次，汪兴私自推介的北京大河开源投资管理中心（有限合伙）的基金产品的违规行为与平安银行珠海分行违反审慎经营规则的过错行为相结合造成唐宜龙的投资损失，若平安银行珠海分行采取有效的内部控制措施，可以避免汪兴私售行为发生。故平安银行珠海分行上述过错与唐宜龙投资损失之间存在法律上的因果关系，对于唐宜龙主张**安银行珠海分行承担侵权责任，一审法院予以采纳。二、平安银行珠海分行此种侵权过错，应承担何种民事责任。如前所述，平安银行珠海分行即具有侵权过错，则唐宜龙要求平安银行珠海分行承担赔偿损失之责并无不当，但依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，唐宜龙对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，但唐宜龙未依照自身状况进行合理投资，而是选择购买涉案高风险理财产品，对相应损失的发生亦具有相应过错，依照上述法律规定，平安银行珠海分行的侵权赔偿责任可相应减低。根据唐宜龙在本案的损失情况，结合考虑平安银行珠海分行和汪兴的过错程度，一审法院判定平安银行珠海分行在20%的过错程度范围先行承担赔偿责任。此后，平安银行珠海分行可根据相关法律关系另行向汪兴追偿。三、关于汪兴的责任问题。就汪兴向唐宜龙推介非平安银行代理销售的理财产品行为，其是否属于履行职务行为，除了汪兴的工作身份、行为发生在工作时间、工作地点外，重点审查的是其行为与职务之间内在关联。汪兴称因担心流失银行客户，则根据唐宜龙提出的要求推介涉案的理财产品，且该产品代理没有任何收益。一审法院认为，涉案理财产品非平安银行珠海分行代理销售产品，汪兴向唐宜龙推介行为确有违规之处，但汪兴的行为符合平安银行珠海分行雇佣的目的，也具有为雇用单位利益考虑的情形，故一审法院认定汪兴向唐宜龙推介行为属于履行平安银行珠海分行职务行为。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，唐宜龙关于汪兴对唐宜龙本金损失258万元承担连带赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。四、关于李菲菲的责任问题。李菲菲根据汪兴的客户提出的条件，推荐涉案的大河开源投资基金。李菲菲所在的北京中融信托有限公司下属的大唐财富公司，与唐宜龙未成立金融服务法律关系，李菲菲就涉案的基金没有提成亦无利益。唐宜龙主张李菲菲时任北京新湖财富投资管理有限公司理财顾问，了解过马建中及其公司的情况。但大河汇丰（北京）投资基金管理有限公司于2013年8月经北京市工商行政管理局批准设立，涉案基金为依程序设立的私募股权投资基金，对于唐宜龙的案涉损失李菲菲不可能预见，另唐宜龙未能提供相关证据予以证实唐宜龙损失与李菲菲行为存在因果关系，故唐宜龙要求李菲菲对唐宜龙本金损失258万元承担连带赔偿责任的诉请，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、平安银行珠海分行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿唐宜龙损失516000元；二、驳回唐宜龙的其他诉讼请求。一审案件受理费27440元，由唐宜龙负担21952元，由平安银行珠海分行负担5488元。本院查明，2016年9月16日，珠海市公安局吉大派出所询问汪兴，询问笔录记载汪兴的回答有：1.我叫汪兴，男，1984年12月15日出生，汉族，初级中学教育文化程度；2.我记得于2014年1月23日，我陪同唐宜龙在珠海市平安银行珠海吉大支行内将投资的人民币3000000（叁佰万）以转账方式转到该账号上，大约过了两三天，李菲菲把“大河开源投资基金”理财产品的认购合同、协议书和产品说明书等资料邮寄到我家给我，我就拿着资料到唐宜龙住处给他的，唐宜龙签好认购合同、协议书后，我就将签好的认购合同、协议书邮寄到李菲菲提供的其住处地址；3.唐宜龙说如果我没有找到投资收益要达到14%的理财产品给他投资，他就将钱投资到光大银行投资，我怕流失客户，我知道这样做是违反我们银行规定的，是不对的，就因为该事情，我于2016年5月份被平安银行开除了；4.没有好处的，我当时只是为了挽留客户。2016年11月29日，珠海市公安局拱北口岸分局经侦大队询问汪兴，询问笔录记载汪兴回答：“因为银行是有存款任务的，我想把唐宜龙的存款留在平安银行，就是没有利益也要帮他做。”二审中，双方没有提交新证据。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是平安银行珠海分行是否需要承担侵权赔偿责任。对此，本院评析如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”（一）关于唐宜龙的责任问题。唐宜龙对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力应有相应的认识，唐宜龙未依照自身状况进行合理投资，而是选择购买涉案高风险理财产品，对相应损失的发生具有明显过错，应承担80%的主要责任；（二）关于汪兴的责任问题。汪兴向唐宜龙推介非平安银行珠海分行代理销售的理财产品行为，是否属于职务行为，除了应从汪兴的工作身份、行为发生在工作时间、工作地点考虑外，更为重点应审查其行为与职务之间内在关联。汪兴作为平安银行珠海分行的理财经理，长期作为平安银行珠海分行的代表为唐宜龙提供服务。本案中，汪兴主张因担心流失银行客户，无法完成银行的存款任务，故根据唐宜龙提出的要求推介涉案的理财产品，且该产品代理对其没有其他任何额外的收益。虽涉案理财产品非平安银行珠海分行代理销售产品，汪兴向唐宜龙推介行为确有违规之处，但汪兴的行为具有为雇佣单位利益考虑的情形，符合平安银行珠海分行雇佣的目的，一审法院认定汪兴向唐宜龙推介行为属于履行平安银行珠海分行职务行为。一审法院的认定，并无不当，本院予以维持。（三）关于平安银行珠海分行的责任问题。中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”另《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。”在我国，商业银行并非一般的经营企业或商事主体，商业银行对普通民众来说具有非常高的信赖价值及权威性。因此，无论是根据相关规定的要求还是从民众的普遍信赖需要出发，商业银行在投资风险防控和风险管理方面均应承担一定的责任，经营时应遵从审慎经营规则。具体而言，商业银行首先应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。本案中，首先，汪兴在平安银行珠海分行担任理财经理期间，向唐宜龙推介涉案的理财产品前未对唐宜龙进行正确评估，已有过错。本案涉案理财产品年化收益14%，高收益必然存在高风险，显然并不适宜唐宜龙，但汪兴仍主动向唐宜龙推介此种产品，汪兴未履行正确评估及适当推介的义务，具有相应过错，且基于汪兴的职务行为，造成唐宜龙对理财产品分辨区别度降低，客观上为汪兴推荐销售非银行的理财产品提供了条件；其次，唐宜龙在平安银行珠海分行理财经理汪兴的陪同下，在汪兴任职的平安银行股份有限公司珠海分行吉大支行内将巨额资金转账购买非平安银行珠海分行发行或代理的理财产品，平安银行珠海分行未有任何质疑或提醒。在此，平安银行珠海分行应该预见且完全有能力预见其员工存在私自推销的违规行为，并应采取相应措施避免所带来的风险，但该行未能通过有效的内部控制措施发现并及时纠正其员工的私销，有违审慎经营规则，存在一定过错。据此，汪兴私自推介的北京大河开源投资管理中心（有限合伙）的基金产品的违规行为与平安银行珠海分行违反审慎经营规则的过错行为相结合对唐宜龙的投资损失存在一定的过错，综合考虑平安银行珠海分行和汪兴的过错程度，一审法院判定平安银行珠海分行在20%的过错程度范围先行承担赔偿责任。一审法院的认定，并无不当，本院予以维持。平安银行珠海分行上诉主张目前刑事案件未经追赃，唐宜龙损失数额无法确定，赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定。本院认为，本案确定的为唐宜龙与平安银行珠海分行之间的责任比例问题，与刑事案件的处理并不冲突，若刑事案件通过追缴追回部分或全部损失，双方可在追缴款项中按比例追偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。平安银行珠海分行的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8960元，由平安银行股份有限公司珠海分行负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月二十八日书记员  梁煜平