文书内容湖南省耒阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0481民初4534号原告：谢朝雄，男。委托诉讼代理人：戴运生，湖南湘德律师事务所律师。被告：谢甫满，男。委托诉讼代理人：曾小凤，湖南惠湘律师事务所律师。被告：伍江生，男。委托诉讼代理人：伍昭云，男。原告谢朝雄诉被告谢甫满、伍江生提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2020年5月22日立案受理。依法由审判员周志慧适用简易程序于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告谢朝雄及其委托诉讼代理人戴运生、被告谢甫满及其委托诉讼代理人曾小凤、被告伍江生及其委托诉讼代理人伍昭云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、两被告连带赔偿原告的损失134765.09元[已扣减被告伍江生垫付的24000元，其中医药费66496.09元（含后续治疗费16000元）、住院伙食补助费2300元、营养费2700元、护理费13200元、误工费33000元、鉴定费2200元、残疾赔偿金33869元、精神损害抚慰金5000元]；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月20日下午17时左右，原告由被告谢甫满叫去为被告伍江生的私人住宅房建筑工地做事时，被突然倒塌的砖墙砸伤，随即被送到中铁五局医院救治。住院医师诊断，原告右股骨骨折，右腓骨小头撕脱性骨折，左胫骨平台骨折，右股骨内侧踝骨折，双下肢多处软组织挫裂伤。经23天的住院治疗，原告于2019年10月12日出院。2020年3月24日，经衡阳市经纬司法鉴定所衡经纬司鉴所（2020）临鉴字第46号司法鉴定意见书评定，原告身体损伤的伤残程度为十级，后期医疗费16000元，误工期300天，护理期为120天，营养期为90天。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告谢甫满辩称：被告谢甫满与原告没有形成劳务关系，被告谢甫满与被告伍江生是一种独立于原告之外的劳务关系，被告谢甫满没有叫原告到被告伍江生家做事。原告是如何到被告伍江生家做事的，被告谢甫满不清楚。被告谢甫满对原告的受伤受损无任何过错，无需承担赔偿责任。原告请求的部分项目没有事实和法律依据，原告已年满60周岁，达到法定退休年龄，其没有固定职业及收入，不应计算误工费。住院伙食补助费计算天数与实际情况不符，请求法庭对原告的损失依法核减。原告对自己的损害及损失存在重大过错，应依据其过错大小承担相应的责任。被告伍江生辩称，被告伍江生在自家房屋侧面建了一间存放烘干机的房子，地面需要用水泥浆磨平，为便于工作，请别人在存放烘干机的房子内建了一堵18空心墙，需要用水泥浆灌满。经协商，被告伍江生将地面磨平以及18空心墙水泥浆灌满工作以3800元的价格发包给被告谢甫满，被告伍江生承担原材料，人工等由被告谢甫满组织。被告谢甫满向被告伍江生交代，如工人要问被告谢甫满以多少的价格承包的，要被告伍江生称是以2800元的价格承包的。被告伍江生与被告谢甫满协商后，被告谢甫满就组织人工到被告伍江生家施工，被告谢甫满请的人，被告伍江生一个都不认识；工资也由被告谢甫满与工人自行结算。被告伍江生与被告谢甫满之间属承揽关系，被告伍江生与原告之间没有任何关系，不应承担赔偿责任。事发后，被告伍江生支付了3万元给被告谢甫满，还通过乡政府支付了2万元给原告的妻子，共计5万元，经过法庭审理后，根据事实与法律规定，如判决被告伍江生承担责任，对该先行支付的部分，请求法庭予以抵扣；如判决被告伍江生不承担责任，原告与被告谢甫满应相应返还给被告伍江生。经审理查明：2019年9月，被告伍江生拟在自家存放烘干机的房子铺混凝土地面，以及将该房内的一堵长约20米的空心间墙用混凝土灌满，遂与被告谢甫满协商，由被告谢甫满提供混凝土地泵并组织人工施工，总价款3800元，施工所需的原材料由被告伍江生自行提供。为此，被告谢甫满委托案外人谢甫争组织除操作混凝土地泵之外的人工，该部分人的工作由谢甫满安排。原告经谢甫争介绍参与施工，负责捣动混凝土和地板磨面。2019年9月20日17时左右，由工人陆武生控制地泵操作台，工人何秋生手持泵管架在墙体上往空心墙内泵送混凝土，原告在捣动墙内的混凝土过程中，墙体突然倒塌，将原告和何秋生砸伤。原告受伤后，在中铁五局二公司医院等地治疗，共住院23天，产生的总医疗费为50382.09元。事发后，被告伍江生替原告垫付了2万元，同时将3万元现金交由被告谢甫满用于本次施工过程中受伤人员的治疗，其中4000元用于原告治疗，26000元用于何秋生治疗。原告出院诊断：1、右股骨下段粉碎性骨折；2、右腓骨小头撕脱性骨折；3、左胫骨平台骨折；4、左股骨内侧髁骨折；5、左膝内侧副韧带损伤；6、双膝关节半月板损伤；7、双膝前交叉韧带损伤；8、双下肢多处软组织挫裂伤；9、双膝骨性关节炎；10、中度贫血；11、角膜炎。经原告自行委托，衡阳市经纬司法鉴定所于2020年3月24日作出衡经纬司鉴所[2020]临鉴字第46号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、谢朝雄，左股骨内侧髁骨折、左胫骨后方平台骨折及内侧髁间脊撕脱性骨折并左膝内侧半月板后角撕裂、外侧半月板后角II度损伤，左膝前交叉韧带及内侧副韧带损伤致左膝关节丧失功能约40%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.611）条之规定，该种损伤的伤残程度评定为拾级。2、谢朝雄，右股骨下段、右胫骨平台及右腓骨小头骨折并右膝内侧半月板后角撕裂、右膝前交叉韧带及外侧副韧带损伤致右膝关节丧失功能约33.33%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.611）条之规定，该种损伤的伤残程度评定为拾级。3、谢朝雄尚需后期医疗费（取双下肢多处骨折处内固定医疗费用）壹万陆仟元左右人民币。4、谢朝雄所受损伤的误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。原告已支付鉴定费2200元。另查明：被告谢甫满未能提供混凝土泵车及相关操作人员的建筑施工特种作业人员操作资格证或业经岗前培训。本院认为，本案中，被告伍江生自行提供原材料并支付报酬，将铺混凝土地面及空心墙浇注混凝土工作交由被告谢甫满完成，由被告谢甫满提供混凝土地泵及操作人员并组织、安排施工人员完成，双方形成承揽关系。原告系被告谢甫满通过他人介绍所雇请的施工人员，双方形成劳务关系，原告系提供劳务者，被告谢甫满是接受劳务者。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告谢甫满未提供证据证实地泵操作人员取得了建筑施工特种作业人员操作资格证书或业经岗前培训，在向空心墙内泵送混凝土的作业过程中，未采取任何安全防护措施，对于本案损害的发生负主要责任，原告作为完全民事行为能力人，应当知道地泵在泵送水泥时具有一定的危险性，但其未注意自身安全，亦具有一定的过错，应自行承担相应的责任。被告伍江生作为定作人，未审查地泵操作人员是否具有相应资格或业经岗前培训，同时亦未对墙体作加固处理，具有指示、选任过失，也应承担一定的责任。综合考量本案实际情况，酌定由原告自行分担30%的责任，由被告谢甫满、伍江生分别承担60%、10%的责任。结合本案事实和证据并根据相关法律规定，参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一统计年度即2019年度的相关统计数据，对原告的损失确定如下：1、医疗费66382.09元（已实际支付的50382.09元凭医疗费票据确定，后续治疗费16000元参照鉴定意见确定）；2、住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）；3、营养费，参照鉴定机构评定的营养期90天，酌定按20元/天的标准计1800元；4、护理费参照湖南省城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资39552元的标准，结合鉴定机构评定的护理期120天计13003元（39552元/年÷365天×120天）；5、误工费，参照湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资34778元的标准，结合鉴定机构评定的误工期300天计28584元；6、残疾赔偿金36948元[15395元/年×20年×（10%+2%）]；7、精神损害抚慰金酌定为5000元；8、鉴定费2200元，上列1-8项合计156217.09元，按照前文责任比例划分，由原告自行分担30%计46865.13元（156217.09元×30%），由被告谢甫满承担60%计93730.25元（156217.09元×60%），由被告伍江生承担10%计15621.71元（156217.09元×10%）。因事发后，被告伍江生先行向原告支付了24000元，超过了应承担的赔偿责任，核减后，原告应向被告伍江生返还8378.29元（24000元-15621.71元）。原告要求两被告赔偿损失134765.09元中的93730.25元，具有事实依据，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求，不予支持。庭审中，被告谢甫满称，其与原告未形成劳务关系的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谢甫满赔偿原告谢朝雄的损失93730.25元；二、原告谢朝雄向被告伍江生返还多付的赔偿金8378.29元；三、驳回原告谢朝雄的其他诉讼请求。上列第一、二项,限在本判决发生法律效力之日起20日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：833503110********；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费3320元，减半收取1660元，由被告谢甫满负担996元，被告伍江生负担664元。原告已垫付1660元，被告谢甫满、伍江生应在执行中相应清偿。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 员  周志慧二〇二〇年九月十七日代理书记员  张沅沅                校对责任人：周志慧            打印责任人：张沅沅