广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初23269号原告：齐昌辉，男，1967年2月2日出生，汉族，身份证住址辽宁省盘锦市兴隆台区，委托诉讼代理人：黄玲，上海段和段（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201711611803。委托诉讼代理人：张曼，上海段和段（深圳）律师事务所实习律师。被告：张嵩，男，1974年4月15日出生，汉族，身份证住址辽宁省盘锦市兴隆台区，被告：深圳市天朗立阳餐饮有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道万象城N303A商铺，统一社会信用代码91440300MA5EE9C06Q。法定代表人：张嵩，该执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：董辉，北京天平（长沙）律师事务所律师，执业证号14301201010145134。原告齐昌辉与被告张嵩、被告深圳市天朗立阳餐饮有限公司（以下简称天朗立阳公司）借款合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用于简易程序，公开开庭进行了审理。原告齐昌辉及其委托诉讼代理人黄玲，被告张嵩、被告天朗立阳公司的共同委托诉讼代理人董辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐昌辉向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告连带偿还原告借款本金190万元及利息410657.50元(利息按照年利率10%计算，从2017年9月28日起算，暂计至2020年6月4日，实际计算至二被告还清全部本息之日止）。上述金额合计2310657.50元。2、二被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。在案件审理过程中，原告齐昌辉将诉讼请求变更为：1、请求判令二被告连带偿还原告借款本金190万元。2、请求适当调高违约金至15%，二被告连带承担违约金为765986.3元（以190万为基数从2017年9月28日起算，暂计至2020年6月4日，实际计算至二被告还清全部本息之日止）。3、请求二被告连带支付律师费人民币9万元。事实和理由：被告二天朗立阳公司设立于2017年3月20日，设立时，注册资本400万元，原告齐昌辉出资200万元持股50%，案外人杨小红持股25%，张嵩持股25%。后因经营需要，原告又向天朗立阳公司出借人民币190万元，天朗立阳公司向原告出具《账单整理说明》，并出具收据。2018年1月26日，原告与被告一张嵩签订《股权转让协议》，协议第三条约定：“甲方对公司的股东借款总额为人民币190万元，各方同意上述借款由公司负责向甲方偿还，该等借款为无息借款，公司于甲方转让股权完毕后两年内偿还完毕，即于2020年1月25日前偿还完毕。还款账户与股权转让价款收款账户相同。”2018年7月30日，原告与被告一签订《股权转让协议补充协议》，将《股权转让协议》第三条的约定变更为：“甲方对公司的股东借款总额为人民币190万元，各方同意上述借款由公司负责向甲方偿还，该等借款为无息借款，公司于甲方转让股权完毕后两年内偿还完毕，即于2020年1月25日前偿还完毕。还款账户与股权转让价款收款账户相同。”同时，将《股权转让协议》第九条的约定变更为：“本协议签订之后，双方任何乙方如有违约，违约金按190万年息10%计算（从2017年9月28日起计息）。”同时，原告与被告一约定因《股权转让协议》及《股权转让协议补充协议》产生的纠纷，任何一方有权向公司住所地人民法院提起诉讼解决争议，天朗立阳公司住所地为深圳市。2020年1月22日，被告一向原告付款人民币100万元，其中90万元为被告一依据《股权转让协议》支付的股权转让款。目前被告一已违反相关约定，迟延支付相关款项，原告可以依据《股权转让协议》及《股权转让协议补充协议》的约定，主张违约金按190万年息10%计算（从2017年9月28日起计息），暂计至2020年6月4日，利息总额为510657.5元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。原告同意被告一支付的10万元折抵利息，折抵后的利息总额为410657.5元。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，二被告未在合同约定期限内向原告支付全部本金，依据法律规定及《股权转让协议》和《股权转让协议补充协议》，均有义务向原告偿还全部借款和利息。综上所述，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，原告为保护自身合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告张嵩、被告天朗立阳公司共同答辩称，第一点，股权转让协议补充协议未生效，对违约金的约定亦不生效。2018年1月26日，齐昌辉与杨小红作为甲方，张嵩作为乙方共同签署了股权转让协议。该协议的第十条第一项约定，本协议经甲乙双方签字或盖章之日起生效。因齐昌辉、杨小红与张嵩已经签字确认，所以该协议已经生效。该协议的第九条约定，本协议签订后，如有违约，违约方承担对对方的一切经济损失。原告证据中提交的协议中勾画了违约方承担对方的一切经济责任。手写了从2017年9月28日计息，按190万年息10%，但因勾画及手写并非答辩人所为，亦未签字盖章或按指印确认，所以答辩人对涂画及手写部分的效力不予认可。2018年7月30日签署的股权转让协议补充协议，甲方仍为齐昌辉与杨小红，乙方为张嵩，但并未约定合同生效的条款，应按照股权转让协议的生效条款来认定补充协议是否生效，以及必须经杨小红齐昌辉、张嵩三人签字后方为有效。该补充协议中，杨小红并未签字，也没有出具授权委托书，因此该合同因为欠缺主体签字尚未生效，对违约金的计算方法亦不生效。第二，还款情况及还款性质问题。股权转让协议签订后，具体还款情况及还款性质如下，2018年2月2日应还60万元，实际还款是2018年2月1日还款60万元。2018年6月30日应还40万元，实际还款日期为2018年6月30日还款40万元。2019年5月31日，也就是合同中约定的股权变更登记完成后一年之内应该偿还110万元。具体还款日期为2018年的12月30日40万元，2018年的12月30日40万元，2019年的1月31日30万元，共支付齐昌辉110万元股权转让款。2020年1月25日之前，应该偿还190万的借款。答辩人于2020年1月22日偿还了100万元。股权转让款的尾款90万元的付款时间应该是股权变更登记完成之后两年，股权变更登记的时间为2018年5月31日，所以，该尾款的还款时间应该是2020年的5月31日。2020年的7月2日，答辩人向齐昌辉两笔支付了136万元，这其中偿还股东借款尾款90万元，偿还借款46万元。因为疫情爆发，导致之后的付款延迟。到目前为止，累计向齐昌辉及案外人杨小红支付了446万元，尚欠44万元的借款。因为进入诉讼阶段，所以现在就尚未偿还。根据合同中的约定，张嵩2020年1月22日支付的100万元，实际性质为偿还借款。纵观答辩人的履约情况，新冠××疫情爆发前款项支付均属正常，符合合同约定，新冠××疫情爆发后，餐饮业遭受了重创，在履行暂停起诉后，答辩人张嵩于2020年7月2日向齐昌辉支付了136万元。所有款项尚欠44万元，本可偿付，但因齐昌辉提起诉讼，贵院对答辩人的账户进行了查封，支付暂停。但法院开庭后视诉讼情况可筹集资金进行履行。而且这个被查封账户中的资金余额为46万元，足以偿还借款的尾款。另190万元借款的到期日为2020年的1月25日，张嵩2020年1月22日偿付100万元时，根本不存在逾期支付的问题，所以齐昌辉将90万元视为股权转让款是错误的，因为尾款支付的时限尚未届满，因为2020年的5月31日将10万元折抵利息更不符合法律规定和事实情况，不应采信。第三，答辩人因疫情爆发所导致的延迟付款，应适用不可抗力规则，并非违约，不应承担违约责任。2020年1月20日经国务院批准，国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒纳入乙类××，并采取甲类××的预防。2020年1月23日，广东省重大突发公共卫生事件应急响应启动深圳市餐饮业全部停摆。我国新型冠状××疫情爆发突然，为了保护公众健康，政府采取了相应的防控措施，企业停产停业居民居家隔离，从其产生的突发性、传播性和广泛性来看，新冠××确属不能预见，不可避免，不能克服的客观情况，属于不可抗力。民法总则第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任法律另行规定的，依照其规定。合同法的第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。深圳市在新冠××爆发之前，就采取了很严格的防控，措施餐饮业已经受到了很大的冲击，1月22日答辩人顶着巨大的还款压力，向齐昌辉支付了100万元款项之后。饭店停业，没有任何收入来源，但答辩人还是想方设法筹集资金，维持企业生存，复工之后，营业额也远不及从前收入，大幅缩水，无奈答辩人向出租方提出了减缓房租租金的请求，得到了出租方的理解和支持。政府也出台了相应的扶持政策。在这种情况下，答辩人始终在就款项还款问题与齐昌辉协商，根据上述法律规定答辩人有权要求延期还款，但在协商未果的情况下，原告不顾疫情造成的严重后果，断然起诉，即便如此答辩人还是本着诚实信用的原则，在资金极度困难的情况下，又向齐昌辉支付了136万元，如非账户被查封，可以将全部款项支付到位，故此按照不可抗力的规则，此非违约，不应该承担违约责任。第四，案涉借款的产生过程，张嵩从事餐饮业多年，具有丰富的管理经验和相关资源，齐昌辉原系盘锦市工商局的领导，到深圳从商17年，多次邀请张嵩参与深圳的餐饮项目，张嵩本无此计划，但因难却齐昌辉的盛情勉为其难，决定与其合作。双方经多次协商达成一致，由齐昌辉投入资金，张嵩投入商标使用权并受托管理，在项目装修过程中，作为第一发起者的齐昌辉突然反悔要退出合作，当时企业已启动，为避免更大的损失张嵩顾全大局顶着资金压力，接下了这个项目案涉190万元款项作为合作投入款，因齐昌辉不愿意承受经营风险退出，该款项的性质才由投资款转化为借款。张嵩被动接盘后，克服了巨大的经营困难，严格管理，奋力开拓，才逐渐步入正轨，但很不幸2020年年初又爆发了新冠××疫情，企业遭受了史无前例的重创，能够逐步恢复营业并筹钱还款已属不易，双方在协议中约定，该借款为无息借款，是在充××了当时深圳市餐饮项目的难度，张嵩面临的资金压力以及保证齐昌辉资金回收安全的情况下，从一开始的热情相邀到后面的无损退出，都是出于利益考量，把风险全部转嫁给张嵩，如果再加到张嵩的责任要求其支付违约金，这不符合公平正义原则，也不符合本案的事实情况，另因不承受投资风险，另齐昌辉并无其他损失。退一步讲，即便10%的违约金成立，该违约金约定明显过高，应予调减。因原告当庭变更了诉讼请求，其将原来的10%的违约金调高到15%，更不符合法律规定，与事实情况不符应予驳回。第五，齐昌辉从答辩人处领取的会员卡未支付对价，应予抵扣。2019年1月16日，齐昌辉从答辩人深圳市立阳餐饮有限公司签字领取了价值12万元的会员卡，并未支付对价，故此应予抵扣。原告当庭变更诉请，要求支付律师费人民币9万元，这于法无据，合同中也并未有过相应的约定，应予驳回。综上，股东转让借款签字后，答辩人依照约定履行了各项义务，补充协议因签字欠缺主体不应生效；相关疫情爆发，导致逾期还款属于不可抗力，不属于违约，不应该承担违约责任；且对方为了规避风险，已经通过合同约定保证了资金安全，并无其他损失。所以原告的诉讼请求应予驳回。我方愿意支付44万元扣除12万元后的32万元的尾款。其他的诉讼请求应予全部驳回，根据最高人民法院关于依法妥善审理新冠疫情民事案件若干问题指导意见等各项规定，人民法院应该考虑实施以前对经济社会产生的重大影响，充分发挥司法调解的作用。由各方共担风险，共同难关。因此，我们认为，餐饮业属于受疫情冲击较大的行业，按照人民法院的上述司法解释，应该适用公平原则和不可抗力原则予以适当的保护。恳请驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告齐昌辉主张与被告张嵩、案外人杨小红，于2017年3月共同投资成立天朗立阳公司，齐昌辉出资200万元，杨小红出资100万元。后天朗立阳公司因经营需要，向齐昌辉借款190万元。原告齐昌辉提交落款时间为2017年9月1日的《收款收据》3份，编号为175053《收款收据》载明：收到杨小红交来投资款100万元；编号为175054《收款收据》载明：收到齐昌辉交来投资款200万元；编号为175055《收款收据》载明：收到齐昌辉借款人民币190万元；天朗立阳公司在该3份收据上分别加盖了财务专用章。2018年1月26日，原告齐昌辉、案外人杨小红与被告张嵩签订《股权转让协议》1份，该协议载明：齐昌辉、杨小红为转让方（甲方），张嵩为受让方（乙方），该协议载明：甲乙双方经友好协商，就天朗立阳公司股权转让的有关事宜，达成如下协议：一、股权转让：甲方齐昌辉统一将其在天朗立阳公司所持50%股权转让给乙方；甲方杨小红同意将其在公司所持25%股权转让给乙方，乙方同意受让上述股权，股权转让后乙方持有公司75%股权。二、股权转让价格及价款的支付：1.甲方齐昌辉以出资原值，即人民币200万元将其在公司拥有的50%股权转让给乙方；甲方杨小红以出资原值，即人民币100万元将其在公司拥有的25%股权转让给乙方；2.乙方按以下期限将股权转让款价款支付给甲方：（1）乙方于本协议生效后7日内向甲方支付人民币60万元；（2）乙方于本协议股权转让的工商变更登记完成后一年内，向甲方支付人民币150万元，其中2018年6月底前支付40万；（3）乙方于本协议股权转让的工商变更登记完成两年以内，向甲方支付剩余的股权转让价款90万元。3.甲方同意共同收取股权转让款项，收款后由甲方自行安排款项分配及转移支付事宜。三、甲方股东借款偿还：甲方对公司的股东借款总额为人民币190万元，各方同意上述借款由公司负责向甲方偿还，该等借款为无息借款，公司于甲方转让股权完毕后两年内偿还完毕，即于2020年1月25日前偿还完毕…；九、争议解决条款：本协议签订之后，如有违约，违约方承担对方的一切经济损失；该合同还约定了各方的其他权利和义务。2018年7月30日，原告齐昌辉与被告张嵩签订《股权转让协议补充协议》，转让方（甲方）为齐昌辉、杨小红，受让方（乙方）张嵩，该协议载明：一、原股权转让协议中第三条甲方股东借款偿还内容更改如下：甲方对公司的股东借款总额为人民币190万元，各方同意上述借款由乙方负责向甲方偿还，该等借款为无息借款，公司于甲方股权转让完毕后两年内偿还完毕，即于2020年1月25日前偿还完毕。二、原股权转让协议中的第九条争议解决条款内容更改如下：本协议签订之后，双方任何一方如有违约，违约金按照190万年息10%计算（从2017年9月28日起计息）。转让方：齐昌辉。受让方：张嵩。关于还款情况，被告齐昌辉主张，于2018年2月1日向杨小红转账60万元，于2018年6月30日向齐昌辉转账40万元，这两笔是按照合同约定的支付的股权转让款；于2018年12月30日分两笔（每笔40万元）向齐昌辉转账80万元，2019年1月31日，向齐昌辉转账30万元，这三笔共计110万元，都是股权转让款；于2020年的1月22日，向齐昌辉转款100万元款，该笔款的性质是偿还190万借款；2020年7月2日，分两笔向齐昌辉支付136万元，其中90万元是股权转让款的尾款，另外46万元是偿还的借款。原告齐昌辉确认收到前述款项，但对还款的性质不予认可，主张被告于2020年1月22日支付的100万，实际上对应的是股权转让协议第三条约定的尾款90万，而2020年的7月2日支付的136万全部都是偿还的借款。两被告主张原告齐昌辉曾在天朗立阳公司领用面值为12万元的会员卡，并提交《会员卡签收证明》1份，要求该12万元从欠原告齐昌辉的借款本金中予以抵扣。原告齐昌辉确认领取过会员卡，辩称领用该卡系用于公司经营，不同意抵扣被告所欠借款。原告齐昌辉主张因本案诉讼，与上海段和段（深圳）律师事务所签订委托代理合同，委托该所律师代为处理本案，并约定律师费人民币9万元，该律师事务所亦出具了9万元的律师费发票，原告主张律师费已实际支付，现要求由被告承担。关于天朗立阳公司股权转让变更登记时间，被告陈述于2018年的5月31日完成工商变更登记完成，原告对该时间完成股权转让工商变更登记予以认可。本院认为，本案原、被告双方之间的款项虽然既有借款，也涉及股权转让款，但原告在起诉时已确认收到全部股权转让款，并以借款合同纠纷向本院起诉，被告在庭审时亦确认已将股权转让款支付完毕，因此，双方的争议主要基于借款部分，本案的案由仍应确定为借款合同纠纷。原告齐昌辉主张与被告天朗立阳公司存在借贷关系，提交了《收款收据》《账单整理说明》等证据，被告天朗立阳公司、被告张嵩对借款事实亦予以确认，本院据此认定原告齐昌辉与被告天朗立阳公司之间存在借贷关系。本案的争议焦点为：一是案涉《股权转让协议补充协议》效力问题；二是关于被告2020年1月22日所还款项100万元的性质问题；三是两被告是否构成违约以及是否应当承担违约责任承担。一、关于案涉《股权转让协议补充协议》效力问题。本院认为，案外人杨小红虽然未在《股权转让协议补充协议》中签字，但在前述两份协议中齐昌辉和杨小红均共同作为甲方，《股权转让协议补充协议》主要约定的是被告天朗立阳公司、张嵩向原告齐昌辉偿还借款的事宜，案外人杨小红是否签字并不影响该协议的效力，杨小红亦在庭审时对该补充协议予以确认，因此，对被告关于《股权转让协议补充协议》未生效的抗辩，本院不予采纳。在《股权转让协议补充协议》中，明确载明“借款总额人民币190万元由乙方（张嵩）负责向甲方（齐昌辉、杨小红）偿还”，该约定应视为被告张嵩自愿加入天朗立阳公司欠齐昌辉的债务，因此，被告张嵩应对天朗立阳公司的债务承担偿还责任。二、关于被告2020年1月22日所还款项性质问题。本院认为，按照双方签订的《股权转让协议》约定，被告应向原告支付的款项包括股权转让款和借款，被告主张2020年1月22日支付的100万元为偿还借款，应从所还借款部分中予以抵扣，原告主张该笔款项是股权转让款，被告多付的10万元应折抵违约金，本院认为，被告在向原告支付该笔款项时，并未明确款项的用途和性质，而本案为借款合同纠纷案件，在双方对该笔款项性质存在争议的情况下，依法应由被告方就其所还款项为借款承担证明责任，现被告方未能举证证明该笔款项偿还的是借款，依法应由被告承担举证不能的法律后果，因此，对两被告的该项抗辩本院不予采纳。原告齐昌辉在起诉状中自愿将被告于2020年1月22日多支付的10万元股权转让款抵扣违约金，本院认为，被告应向原告偿还借款、原告应向被告返还多收取的股权转让款，双方互负标的为金钱的履行义务，直接抵扣即可以减轻当事人诉累，也符合法律规定，但该笔10万元款项还款时间在借款期限届满之前，且考虑到本案违约金计算基数为借款初始本金，该笔款项是抵扣本金或是抵扣违约金，并不影响后续违约金的计算，因此，该笔10万元应直接从借款本金中予以抵扣。《股权转让协议》《股权转让协议补充协议》确认的借款本金为190万元，在原告向本院提起诉讼后，两被告于2020年7月2日自行向原告偿还136万元，扣除两被告已偿还的136万元及抵扣的10万元后，两被告仍应向原告偿还借款本金44万元。三、关于被告是否构成违约以及责任承担问题。本院认为，原告齐昌辉与被告张嵩、案外人杨小红签订的《股权转让协议》《股权转让协议补充协议》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效，各方应当严格履行。前述协议约定被告应于“股权转让完毕后两年内偿还完毕，即于2020年1月25日前偿还完毕”，被告至本案庭审日即2020年9月7日仍未偿还完毕，不论是以股权转让完毕后两年或以2020年1月25日为届满时间，被告的行为均构成违约，因此，原告要求两被告偿还借款并承担违约责任，符合双方约定，本院予以支持，被告的关于违约部分的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于具体的违约责任，《股权转让协议》约定“如有违约，违约方承担对方的一切经济损失”，《股权转让协议补充协议》“双方任何一方如有违约，违约金按照190万年息10%计算（从2017年9月28日起计息）”，双方明确约定的违约金为年利率10%，结合本案合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，本院认为，年利率10%的违约金标准既可以弥补原告方资金占用期间的损失，亦不至于过分加重被告方的负担，较为合理，因此对原告关于调高违约金至15%的诉讼请求以及两被告关于违约金约定明显过高应予调减的抗辩意见，本院均不予采纳，本案的违约金，仍应按双方协议约定的以190万元为基数按年利率10%的标准计算。关于原告主张的律师费问题，本院认为，原告因两被告逾期还款的违约行为提起诉讼而支付的律师费9万元，是两被告违约所导致的损失，在《股权转让协议》中亦约定“如有违约，违约方承担对方的一切经济损失”，原告主张的律师费金额也未超过政府指导价的标准，结合原告的胜诉情况，本院酌定两被告应向原告支付律师费8万元。关于两被告主张的12万元会员卡应从借款中抵扣问题，本院认为，两被告所主张的会员卡消费使用问题与本案法律关系不同，在双方存在争议的情况下，当事人如因会员卡使用和消费问题产生争议，应另寻法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张嵩、被告深圳市天朗立阳餐饮有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告齐昌辉偿还借款本金44万元；二、被告张嵩、被告深圳市天朗立阳餐饮有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告齐昌辉支付违约金（违约金以人民币190万元为基数，按年利率10%的标准从2017年9月28日起计至款项还清之日止）；三、被告张嵩应于本判决生效之日起十日内向原告齐昌辉支付律师费8万元；四、驳回原告齐昌辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14424元、保全费5000元，由原告齐昌辉负担1424元，由被告张嵩、天朗立阳公司共同负担18000元，原告已预交的受理费14424元、保全费5000元，在扣除其应负担部分后由本院予以退回。被告应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费人民币18000元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 罗 云二〇二〇年九月十八日书记员 温艳萍