山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民初279号 原告：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑**院城建北苑大酒店内主楼****。 法定代表人：马海彦，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。 被告：汕头市扬发食品有限公司，住所地，住所地广东省汕头市金平区金环路**之2iv> 法定代表人：薛朝波，总经理。 委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄子鑫，广东遵道律师事务所实习律师。 被告：郓城县大福源购物广场有限公司，住所地，住所地山东省郓城县经济开发区金河路东段路北iv> 法定代表人：林海旭，董事长。 委托诉讼代理人：韩军华，山东鲁韵正道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宜锋，山东鲁韵正道律师事务所律师。 原告北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）与被告汕头市扬发食品有限公司（以下简称扬发公司）、郓城县大福源购物广场有限公司（以下简称大福源公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创客公司委托诉讼代理人陈晓辉、被告扬发公司委托诉讼代理人黄**通、黄子鑫、被告大福源公司委托诉讼代理人韩军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告创客公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告《猪小屁》系列美术作品著作权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币50万元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：震惊文化是创客公司(以下简称“原告”)内一个专注IP研发、生产及IP经营的平台，其成立于2012年，旗下拥有当时我就震惊了、红鹤笔记、猪小屁、大爱猫咪控、黄一刀有毒、吃喝玩乐在北京等超过100个IP，覆盖2.8亿的年轻用户。震惊文化原创形象IP-猪小屁，采用虚拟3D与真人实景结合的独特形式，传递有爱、有趣的生活态度，深受亿万粉丝的喜爱。原告已于2017、2018年对“猪小屁”系列形象进行了著作权登记，并在娱乐、影视、少儿、出行、餐饮、热门APP等多个领域将其授权给合作公司使用，已取得了良好的市场效益及经济效益。2019年中国猪年春节期间，猪小屁席卷了整个社交网络，刷爆了微信朋友圈，猪小屁被网友称为全世界最可爱的猪猪，并引发国外媒体的轰动。原告对猪小屁形象进行全方位推广及提高品牌认知度投入了大量人力物力。其通过“猪小屁X三里屯”“猪小屁X全国热门商圈”“微博X微信”“FaceU+猪小屁”等策划方案在线上及线下为猪小屁积累了大量人气。目前，猪小屁IP活跃在微信、微博、抖音、企鹅号、腾讯视频、天天快报、微视、QQ空间、快手、今日头条、西瓜视频、火山小视频、小红书、美拍、爱奇艺、大鱼号、优酷、百度、B站、一点资讯等平台，海量用户实现流量井喷。截至2019年2月，猪小屁在抖音平台单期视频点赞量达到300万以上，粉丝量达到1000万以上，总点赞数达到5000万以上，单期视频播放量近亿。自从猪小屁壁纸上架各大壁纸应用平台如小米壁纸、iOS壁纸以来，存量壁纸形象达到1000以上。另外，猪小屁形象渗透在用户日常生活中，自传播能力极强且受到各路明星、政府、官方媒体的喜爱，其微信表情包累计发送量超过1.5亿，微博热搜#猪年头像#话题阅读量超过3亿，#猪年限定#话题登上微博热搜榜前5，并在CCTV3综艺频道成功上线。猪小屁IP自研发以来获得了媒体的广泛关注和肯定，其更是获得了微播易2017“年度动漫IP奖”、艾瑞“最佳短视频营销案例奖”“爱奇艺号动画短片奖”、由国家广播电视总局、广东省人民政府主办的“动感金羊”第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会上颁发的“优秀动漫品牌”奖、腾讯企鹅号12月璞玉榜榜首、新榜PGC榜单2月动漫榜榜首等荣誉。原告经调查，发现被告未经许可，擅自生产、销售涉案侵权产品，构成对原告享有的著作权的侵害，给原告造成了经济损失。原告为维护合法权益，故依据《著作权法》相关规定，提起诉讼，望贵院支持原告的诉讼请求。 被告扬发公司辩称，扬发公司作为食品生产者，不具备设计、生产涉案塑料瓶的能力，涉案玩具商品的塑料瓶系扬发公司向市场购进的商品，该商品并非扬发公司生产、制作。扬发公司是食品生产企业，不是玩具生产企业，对原告的著作权作品认知程度低，对市场上出售的塑料瓶，无法识别为侵权产品，扬发公司没有侵权的故意，请求人民法院应驳回原告的诉讼请求。扬发公司已经对产品的来源尽到注意义务，所购买的塑料瓶与“猪小屁”美术作品存在实质上的差异，扬发公司认为根本不会构成对“猪小屁”作品的侵权。涉案塑料瓶形象设计外观可能来自已公开的公有领域的通用元素，与原告提供的证据美术作品不一致，存在整体性差异，不构成实质性相似，扬发公司不存在侵权行为，原告的主张没有事实及法律依据。扬发公司的玩具商品与原告的“猪小屁”系列美术作品二者形状比例不同，整体方面和细节方面存在差异。原告的“猪小屁”系列美术作品是一只拟人化的猪形象，整体形象憨厚老实。在头部轮廓细节方面，“猪小屁”作品头顶较尖，脸颊宽大，呈不规则臃肿脸形；脖子不明显，肚子圆鼓；在四肢上，上肢有手指且平行展开，上下肢较短，下肢直立站行；在面部上，一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；眼睛与鼻子相连，嘴巴略内凹，呈线状；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；两侧大耳朵呈扇形自然下垂。反观扬发公司的玩具商品，扬发公司玩具商品有两个颜色形象，其中一个为蓝头小猪，另一个除了面部为橙色，整体为蓝色的小猪，两个玩具商品的造型均呈坐立四肢前伸体式，整体身形比例较为均匀、修长，头部接近圆形；在面部上，扬发公司两只小猪眼睛与鼻子上下间隔距离明显，蓝头小猪的鼻子略为突出，橙头小猪鼻子突出不明显，略泛紫色；两个小猪的眼睛均具备眼白，耳朵形状上端弧度较大，嘴巴呈微笑状。经比对，扬发公司的玩具商品呈现出小猪愉悦又略带窘迫的形象，与“猪小屁”作品憨厚老实的风格截然不同，二者在整体方面和细节方面存在明显差异。扬发公司玩具商品的设计灵感来源于其他动画作品，与原告主张的“猪小屁”美术作品存在重大差异。扬发公司玩具商品的塑料瓶设计灵感是来源于“海草猪”的形象，商品的特点主要突出在头部，与原告主张的“猪小屁”美术作品存在重大差异。原告的“猪小屁”作品系平面设计形象，没有具体的立体形象展示，不具备有实物产品的使用性。原告提供的证据一与证据二仅为平面形象图，原告没有提供具体的立体形象展示。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案原告的权利主张为平面美术作品，其权利单一，不具备有实物产品的使用性，而扬发公司的玩具商品除储放食品之外，还有存钱罐的功能。关于“猪”的动漫拟人化创意、构思可以有无数种，借鉴构思或创意并不构成侵权。任何人不能将某种思想、创意或者构思作为个人所有，而禁止他人产生类似的思想、创意或者构思。为此，仅是整体构造、构思上借鉴，没有简单地对美术作品进行复制、抄袭，加入自己的创作、处理，就不构成侵权。扬发公司的玩具商品与原告主张的“猪小屁”系列美术作品在形象上存在较大差异，从消费者感知的角度，显然不会认为其购买的产品源于“猪小屁”作品形象，不会起到混淆及区分错误的情况。“猪小屁”美术作品与扬发公司的玩具商品在整体画面所表达的内容、图形布局、色彩、结构并未能达到实质相似，普通消费者用以一般注意力便可以发觉到作品之间的差别。因此本案涉案玩具商品，其在外观形态、造型形象、功能各方面均与原告主张的“猪小屁”美术作品存在较大差异，并不构成实质性相似，扬发公司不存在侵权行为。即便扬发公司的玩具商品构成侵权，扬发公司购买的涉案塑料瓶数量少、销售时间短、销售数量少、利润低，原告主张赔偿经济损失缺乏事实依据。扬发公司所获得的实际利润微乎其微。而且即使有利润，也不是因为扬发公司使用了“猪”图案而产生的利润，利润来自扬发公司直接生产的小馒头饼干食品。扬发公司在市场购买塑料空瓶，仅在2019年3月至2019年4月期间向郑州市“万国食品商贸”销售涉案玩具商品共600瓶，2019年7月中旬扬发公司便停止销售涉案产品，扬发公司根本不存在大量购买涉案塑料瓶及大量出售涉案玩具商品的情况。著作权赔偿的金额应考虑侵权商品的销量，是否盈利，销售时长，过错程度，生产规模等具体情况，因此，原告主张赔偿经济损失50万元毫无事实依据。 被告大福源有限公司辩称，大福源公司并非案争销售产品的生产制造者，仅是销售者。大福源公司作为超级市场零售业经营单位，系通过正常合法的途径从其他经营单位购买，对所购产品是否构成侵权均不明知，也不存在过失，不应承担任何法律责任。原告应当向生产制造者主张侵权，而不应是对经营者或消费者主张权利。在我国，猪的形象早在远古时代中就有所常见，有诸多形象，猪八戒、生肖猪以及民间艺术中猪等艺术形象层出不穷，并不具有著作权法所要求的独创性，作品的审美艺术性也十分低微，因而不应受到著作权法的保护。且各种猪的艺术形象大同小异，如对此加以保护，禁止他人使用这类的造型，将与社会的公平理念严重背离，将与著作权法保护作品著作权的目的大相径庭。欧伽萌萌小逗豆是大福源公司通过中间供应商购买的，公司对进货渠道、生产厂家、供货商等进行了应尽的审查义务，不存在故意，主观上亦无过错，且上述图案并非与原告构成相似侵权。即便大福源公司存在侵犯原告的著作权权利，但大福源公司实际购进销售的案争侵权商品数量较少，且均能找到并提供生产商或供货商，且从销售过程中获利较少，没有给原告造成什么危害，更未造成其他社会危害等，即便构成侵权，侵权情节亦是非常轻微，应当由相应生产商承担侵权责任，大福源公司不应承担任何责任。且无论是否构成侵权，大福源公司发现争议后已经停止销售涉嫌侵权的产品，对于原告提出的各项赔偿的要求，应当由生产制造者依法承担责任，大福源公司依法不应承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。 2019年5月13日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振，同山东省济南市钢都公证处公证人员共同前往山东省菏泽市郓城县东溪路与金河路交叉口东北大福源购物广场（店内悬挂营业执照显示名称为：郓城县大福源购物广场有限公司），以95.9元购得“欧伽萌萌小逗豆”等物品，取得商户名称为：郓城县大福源购物广场有限公司POS签购单一张、大福源购物广场购物小票一张。山东省济南市钢都公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第1468号公证书。 2019年8月21日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振，同山东省济南市钢都公证处公证人员共同前往山东省菏泽市成武县文亭路与朝阳路交叉口南亿客隆购物广场，以29.6元购得“欧伽萌萌小逗豆”等物品，取得商户名称为：成武县亿客隆连锁超市有限公司签购单一张、亿客隆超市购物小票一张。山东省济南市钢都公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第4579号公证书。 2019年8月22日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振，同山东省济南市钢都公证处公证人员共同前往山东省济宁市曲阜市圣阳路与两观台路双龙购物广场，以35.6元购得“欧伽萌萌小逗豆”等物品，取得商户名称为：曲阜双龙购物广场有限责任公司签购单一张、双龙购物广场龙虎店购物小票一张。山东省济南市钢都公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第4590号公证书。 庭审中，经当庭验视，所有公证购买产品封存状态完好。当庭逐一拆封，内部分别有不同颜色小猪造型的装有食品的玩具，所购产品底部标注的制造商为广东省汕头市扬发食品有限公司，产品上之商标、生产许可证号、地址、电话、条形码、二维码均指向扬发公司，扬发公司对此亦予以认可。经庭审比对，原告的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只可爱、萌萌的卡通猪的形象，并采用了拟人化的处理，有头、有脸、有手、有脚、有身体，而且头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，略内凹，呈线状，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。被控侵权产品整体亦呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。与原告作品相比，被控侵权产品头部的耳朵朝向、皮肤颜色、腮红颜色、鼻子、耳朵的相互位置及姿态、面部表情略有差异，头部以下区域为有手脚形状之圆形罐，内有糕点。但是同样头部近似圆形，整体约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置，眉毛下两只眼睛对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形下垂。 另查明，创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司(中外合资)，注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。扬发公司成立于2013年4月22日，经营范围包括制造、加工、销售：玩具、塑料制品等。大福源公司成立于2013年4月17日，经营范围包括食品等产品的销售。 上述事实，有著作权登记材料、购买被控侵权产品公证书及所附实物、荣誉证书、营业执照、工商注册信息查询结果、当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告创客公司提供了作品登记证书，可以证明原告创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。 庭审中对被控侵权产品与原告美术作品进行比对，被诉侵权产品使用的卡通猪形象与创客公司的“猪小屁”美术作品均采用了圆光头、短粗八字眉、圆腮红、圆润身体的造型，整体形象构成实质性相似，二者肢体形态、面部表情、衣着打扮等方面存在的差异，不会对二者整体形象造成实质性的影响。涉案产品标签标注的生产商为“广东省汕头市扬发食品有限公司”，外包装上相关信息均指向扬发公司。扬发公司主张自己是食品生产企业，不生产涉案产品，涉案产品是从别处购买当作外包装以销售自己生产的糕点，但其营业执照上的经营范围包括制造、加工、销售玩具、塑料制品等，仅凭货物运单、送货单不足以认定扬发公司上述主张的真实性，因此，该合法来源抗辩证据不足，本院不予支持。综上，本院认定扬发公司为涉案产品的生产者、销售者。扬发公司为证明案涉产品设计外观来自案外人的外观设计专利或已公开领域的通用元素，不构成侵权，提交了名称为“玩具（海草猪）”的外观设计专利证书。但上述专利权的专利申请日晚于涉案作品的发表及登记时间。对扬发公司辩称被控侵权产品外观设计来自案外人的外观设计专利或已公开领域的通用元素的理由，本院不予支持。扬发公司未经原告许可，使用了与原告“猪小屁”美术作品实质性相似的美术作品，侵犯了原告“猪小屁”美术作品的复制权、发行权。大福源公司销售涉案产品亦侵犯了原告“猪小屁”美术作品的发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。大福源公司辩称案涉产品有合法来源，并提供了《食品供货及销售一票通》及《郑州市万国专业进口食销售单》、汕头市扬发食品有限公司营业执照、食品生产许可证、大福源购物广场采购入库单各一份，但《食品供货及销售一票通》及《郑州市万国专业进口食销售单》均没有加盖公章，大福源公司也未提供购销合同、发票、转账证明等证明交易真实存在的证据，对大福源公司主张案涉产品有合法来源的抗辩，本院不予支持。 关于原告创客公司主张的赔偿数额问题。本案原告因侵权所受损失及被告侵权所获得利润难以确定，本院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，被告的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式，原告因维权发生的费用等因素，本院酌情确定扬发公司赔偿原告经济损失及合理开支共计数额为80000元，大福源公司赔偿原告经济损失及合理开支9000元。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，判决如下： 一、被告汕头市扬发食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告北京创客互动科技有限公司“猪小屁”美术作品复制权、发行权的产品的行为； 二、被告郓城县大福源购物广场有限公司立即停止销售侵犯原告北京创客互动科技有限公司“猪小屁”美术作品发行权的产品的行为； 三、被告汕头市扬发食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿北京创客互动科技有限公司经济损失及合理费用共计80000元； 四、被告郓城县大福源购物广场有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告北京创客互动科技有限公司经济损失及合理费用共计9000元； 五、驳回北京创客互动科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，保全措施申请费3020元，两项共计11820元，由原告北京创客互动科技有限公司负担6820元，由被告汕头市扬发食品有限公司负担5000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王华栋 人民陪审员  梁书贵 人民陪审员  王建彪 二〇二〇年九月二十四日 法官 助理  李慎可 书 记 员  刘福营