广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3499号上诉人（原审被告）：博罗县第三建筑工程公司，住所地：博罗县**********，统一社会信用代码：914***********386D。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：邹朝贵，广东九韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴若浪，广东九韬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：康玉兴，男，汉族，1972年4月16日出生，住福建省惠安县************，身份证号码：350************017。委托诉讼代理人：陈志钧，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐金玉，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：惠州市凯润混凝土有限公司，住所地：博罗县************，统一社会信用代码：914********4782682。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：卢永榕，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骞，广东商达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨炳乾，男，汉族，1965年7月25日出生，住博罗县****************，身份证号码：442************415。委托诉讼代理人：许新维，广东广法律师事务所律师。上诉人博罗县第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、康玉兴因与被上诉人惠州市凯润混凝土有限公司（以下简称凯润公司）、杨炳乾买卖合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三建公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初2391号民事判决，依法改判或发回重审；二、请求二审法院判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决对本案的基本事实没有查明，直接导致错误判决。上诉人从来没有与被上诉人一惠州市凯润混凝土有限公司（下称“凯润公司”）签订过任何合同或协议，也没有跟凯润公司采购过混凝土。凯润公司所提供的《商品混凝土购销合同》、《补充协议书》、对账单等材料上盖的字样为“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部工程项目章”的印章并非上诉人刻制的专用印章，上诉人也从来没有授权任何单位及个人刻制并使用该印章，故该印章系他人私刻。上诉人也没有委托任何人与凯润公司签署类似合同、协议及收货、对账单据等，客观上，上诉人也从来没有与凯润公司就混凝土的买卖事宜进行过协商、签约、收货、付款等任何交易行为，上诉人甚至直到收到法院传票方才知道此事。结合以上事实，上诉人认为，原判决对本案的以下基本事实根本就没有查明：1、“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部工程项目章”的印章由谁刻制？由谁使用？2、是哪个单位或个人向凯润公司购买混凝土？3、相关合同（协议）、对账单等材料上签名者的身份？4、上诉人承接的工程的建筑面积为8024.7平方米，按照建筑领域的常识，混凝土正常用量约为3000立方米左右，但凯润公司却一口认定该工地的混凝土用量高达6489.5立方米，为何超过正常用量的100%以上，是否存在串通虚增货款的行为？以上基本事实对本案的结果有至关重要的影响，但原判决却无一查明，以至本案的事实迷雾重重，疑点重多，凯润公司提供的证据也存在诸多瑕疵，且互相矛盾（详见答辩状和开庭笔录）。上诉人在一审中已反复强调本案存在私刻印章、伪造材料虚增货款的行为已涉嫌刑事犯罪，一定要查清事实真相，但原判决却置之不理，反而在开庭后仅一周左右的时间匆匆作出判决，这也客观反映了原判决过于轻率。甚至对“法官对案件质量终生负责”的制度认识不够深刻。二、原判决适用法律错误。原判决仅凭上诉人的身份是被挂靠人就不分青红皂白地认定上诉人“需方主体责任”，但原判决连谁是挂靠人的基本情况都没有搞清楚！原判决也没有说明如此裁判所依据的具体法律规定，这根本不足以让人信服，本案中，由于存在他人私刻印章的行为，应参照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，由行为人承担责任，上诉人不承担民事责任。特别强调的是，上诉人是国有企业，与此事本无关联，却因他人私刻印章被迫陷入诉讼，如因原审错误判决无法纠正，将直接导致上诉人无法继续生存，不但造成国有资产的重大损失，所属员工生存权也无法得到保障，造成严重的社会矛盾。若如此，错判导致的严重后果将无法逆转，也无法弥补。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。上诉人三建公司在庭审中补充上诉意见称：博罗县第三建筑工程公司已向法院申请对案涉工程的混凝土用量进行司法鉴定。因为博罗县第三建筑工程公司所承建的案涉工程，根据它的建筑面积、混凝土用量在3000方左右，但被上诉人案涉混凝土用量达到6595方，这严重超过了案涉工程实际所需的混凝土的方量。这是本案的非常关键的事实，为了本案能够得到公平的一个裁决，避免错案，我们希望法庭同意上诉人的申请。上诉人康玉兴上诉请求：一、改判逾期付款违约金计算方式为：以2037120元为基数，总计按30%计算；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实、适用法律错误，将买卖合同纠纷混淆为民间借贷纠纷，错误适用民间借贷纠纷的最高利率，加重了上诉人等违约责任。本案为买卖合同纠纷，不是民间借贷纠纷，不应参照适用民间借贷按月计算利率的责任承担方式。上诉人并没有从被上诉人处获得任何借款，没有因借款获得利益，被上诉人供应的混凝土转化为建筑物、构筑物，仅具有使用价值，不能像借款一样产生利息、利润、孳息，开发商向三建公司、上诉人等支付工程款之前，三建公司、上诉人等均无法获益，被上诉人所履行的义务不能使上诉人产生持续不断的利益，按照权利义务相适应原则，上诉人也就无需对被上诉承担持续不断的义务，因此，一审判决上诉人按月、持续不断的向被上诉人支付利息对上诉人明显不公平！拖欠货款固然不符合法律规定及协议约定，但因此要求上诉人按月支付2%利息对上诉人也是极端不公平的，因此，恳请贵院依法调整违约金计算方式，将按月收取调整为一次性最高计算30%，超过部分不予支持。2、退一步讲，即使按月计算违约金，按《补充协议书》第二条约定，起算日期为2017年11月15日，同时恳请调整为1%每月。综上所述，恳请贵院查明事实，正确适用法律，支持上诉人全部诉讼请求为盼。上诉人康玉兴在庭审中补充上诉意见称：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。截止至2020年7月1日，如按照一审判决，违约金已高达74%，明显构成“过分高于造成的损失”，因此，我方请求法庭予以适当减少。被上诉人凯润公司对上诉人三建公司、康玉兴的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。另外特别强调：第一，在一审中，原审三被告承认博罗三建对涉案工程并没有实际施工，而是以杨炳乾、康玉兴新成立的公司来实际施工，而涉案工程又是由康玉兴、杨炳乾实际开发。也就是说涉案的工程既由康玉兴、杨炳乾实际开发，又由其两人实际施工，两人挂靠博罗三建实际施工的事实清楚，也已经由其承认。被上诉人提交合同和补充协议作为证据，均加盖了项目章，合同签字的李某1和补充协议签字的庄某1，均在涉案项目的项目部墙上有公示。被上诉人曾经去住建局了解查看报建的资料，也看到了补充协议上庄某1的签字，其也是博罗三建的一个员工，在相关的资料上有其签名，因此博罗三建抗辩说项目章是私刻不成立。即便是私刻，也是由其内部私刻或者是默许、承认康玉兴和杨炳乾私刻，不能去对外抗辩善意的债权人，应当由博罗三建去承受法律后果。项目章在建设施工领域具备代表性、公示性，在法律意义上，项目部是由法人成立的分支机构。项目章代表这个项目部，也就代表成立该项目部的施工单位，而且项目公示牌上所显示的名字就是博罗三建。博罗三建在民事法律关系中是平等的主体，尽管其是国有企业，而且因其是国有企业，更应当作出表率，明知道挂靠在施工领域是违法的行为，仍然去实施违法的行为，更应当去承受法律后果。第二，关于货款的数据，均有双方的对账作为依据，合同也约定3000立方混凝土只是暂定的，最后还是以实际的结算为准。实际的用量是多少，事先不可能准确估算，因为很多辅助性的工程都需要大量的混凝土。并且提醒一点，补充协议有三被告的签字和盖章，而康玉兴和杨炳乾是这个项目的实际开发人和实际施工人，不可能对自己不利的事实承认、去认定。因此这个数据完全真实。关于违约金，按照民事合同法律的原则，而且一审法院已经酌情调整违约金的起算日，也就是对违约金的金额已经有所降低。因此，恳请二审法院查明事实，维持原判。被上诉人凯润公司向一审法院起诉请求：一、请求判令三被告连带立即向原告支付混凝土货款2037120元及违约金1172023元（以2037120元为基数，按月利率2%的标准，自2017年1月1日起计算至全部货款清偿之日止，现暂计至2019年5月13日共863天为1172023元）。两项合计3209143元；二、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月24日，原告（供方）与“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部”（需方）签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：（2016）销字第KR201600525号），主要约定：1、原告向“博罗XXXX建设工程”项目供应混凝土，供货时间2015年5月1日至12月31日。2、混凝土总量约3000立方，结算以实际用量为准。合同需方栏盖有“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部工程项目章”，需方代理人签名不工整，原、被告各方均表示无法识别签署的姓名。2017年10月27日，原告和“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部”、被告杨炳乾、康玉兴签订了《补充协议书》，就上述购销合同的履行进行了补充约定，主要约定：1、供方向需方供货至2017年9月22日止，尚欠货款2037120元，双方确认无误。2、需方承诺分期支付货款：2017年11月15日前支付100万元，2017年11月30日前支付1037120元。3、如需方未按时足额履行任意一期付款义务，视为违约，需方应自2017年1月1日起按所欠货款的每日万分之八支付违约金。4、被告杨炳乾和被告康玉兴承担连带清偿责任，直至所有款项付清之日止。需方栏盖有“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部工程项目章”，需方代表“庄某1”签名。另查明，XXXX项目的建设单位为博罗县越隆达房地产有限公司。博罗县住房和城乡规划建设局于2016年7月6日颁发的《建筑工程施工许可证》显示，XXXX一、二、三号商铺建设规模8024.7平方米，施工单位为被告三建公司。庭审时，被告杨炳乾称其是博罗县鑫裕实业有限公司的实际控制人，通过该实际控制的公司于2012年收购了博罗县越隆达房地产有限公司的股权，但股权未办理过户手续，XXXX项目系其实际投资。被告三建公司称，其与博罗县鑫裕实业有限公司存在合作关系，XXXX项目并非其实际施工建设。因原告申请，一审法院作出（2019）粤1322民初2391号民事裁定书，裁定：一、冻结被告博罗县第三建筑工程公司名下在中国建设银行有限公司博罗支行开立的44001717251050284692账户银行存款（以账户实际余额为限，不超过3209143元）。二、冻结被告博罗县第三建筑工程公司名下在广东博罗农村商业银行有限公司XXX分理处开立的6010000849账户银行存款（以第一项不足冻结的金额为限）。一审法院认为，“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部”并非法律意义上的民事主体，其仅是设立主体的具体经营项目，产生的民事责任应当由设立主体承担。被告三建公司系XXXX项目备案的施工单位，但并未实际进行施工建设，应当认定被告三建公司为XXXX一、二、三号商铺建设工程的被挂靠人。在挂靠的过程中，项目挂靠人以被挂靠人的名义对外进行混凝土买卖，基于维护交易秩序，保护善意相对人的权益，被告三建公司应当作为本案《预拌混凝土购销合同》及《补充协议书》的需方主体承担责任。《预拌混凝土购销合同》及《补充协议书》，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。被告三建公司未按照《补充协议书》的约定支付货款，构成违约。原告要求被告三建公司支付货款2037120元，理由成立，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金，协议约定自2017年1月1日起计算，但原告主张的供货期间截止2017年5月31日，起算日期超前，明显不当，一审法院调整为自2017年6月1日起计算。原告主张违约金标准为月利率2%，不超过协议约定的每日万分之八的标准，被告抗辩违约金标准过高但未提供证据证明，一审法院对被告的抗辩不予采纳，予以支持按照月利率2%计算违约金。被告杨炳乾、康玉兴作为连带责任保证人，原告在保证期间届满前提起诉讼，要求被告杨炳乾、康玉兴承担连带清偿责任，理据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、被告博罗县第三建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市凯润混凝土有限公司支付混凝土货款2037120元及逾期付款违约金（以2037120元为基数，自2017年6月1日起至付清之日止，按照月利率2%计算）。二、被告杨炳乾、康玉兴对上述债务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费32474元，保全费5000元，合计37474元（原告已预交），由被告博罗县第三建筑工程公司、杨炳乾、康玉兴负担35474元，原告惠州市凯润混凝土有限公司负担2000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、上诉人三建公司是否应对涉案货款承担清偿责任；二、一审认定的违约金是否合理。第一个争议焦点。博罗县住房和城乡规划建设局于2016年7月6日颁发的《建筑工程施工许可证》显示，XXXX项目的施工单位为上诉人三建公司，XXXX项目施工现场公示的施工单位亦为上诉人三建公司，涉案的《商品混凝土购销合同》的需方为：博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目部，并盖有“博罗县第三建筑工程公司XXXX工程项目章”，因此被上诉人有理由相信上诉人三建公司为买受主体。上诉人三建公司主张项目章为他人私刻，并未得到其公司授权，却未提供相关证据予以证明，本院不予采纳。一审判决上诉人三建公司对涉案货款承担清偿责任正确，本院予以维持。在《补充协议书》中供方、需方、担保人对货款数额2037120元均予以确认，一审对此予以认定并无不当，上诉人三建公司主张货款数额与实际不相符，却未能提供相反的证据予以证明，其在二审中提出鉴定申请，已超过举证期限，本院不予采纳。第二个争议焦点。《补充协议书》约定“如需方未按时足额履行任意一期付款义务，视为违约，需方应自2017年1月1日起按所欠货款的每日万分之八支付违约金”，被上诉人主张按月利率2%计算违约金，不超过协议约定的每日万分之八的标准，一审予以支持并无不当。上诉人康玉兴并未举证证明该违约金过分高于造成的损失，其主张应调整为一次性最高计算30%，没有法律依据，本院不予采纳。另，被上诉人最后一次供货的时间为2017年5月31日，一审将违约金起算时间调整为从2017年6月1日起计算合理。综上所述，上诉人三建公司和康玉兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32474元，由上诉人博罗县第三建筑工程公司负担16237元，上诉人康玉兴负担16237元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年九月三日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立