广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1079号 上诉人（原审原告）：黄永秀，女，1971年3月27日出生，壮族，广西钦州市人，住所地：钦州市钦**。 被上诉人（原审被告）：广西海巍实业有限公司，住所地：钦州市龙祥路**，统一社会信用代码：91450700697627101K（1-1）。 法定代表人：邓桂馨。 委托诉讼代理人：王治，该公司职员。 上诉人黄永秀因与被上诉人广西海巍实业有限公司（以下简称海巍公司）商品房预售合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄永秀，被上诉人广西海巍实业有限公司的委托诉讼代理人王治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄永秀上诉请求：1、撤销（2020）桂0702民初994号民事判决，支持上诉人的起诉请求；2、判令被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。2012年11月26日上诉人在被上诉人的“三祺•长岛花园”预购8栋2单元705房交定金10000元，被上诉人尚未取得《商品房预售许可证明》，2012年12月9日上诉人签订认 2 购协议书（编号：HWXZ-2012-045），要交30%首付购房款：71911元。由于上诉人首次买房不知房产法规，按被上诉人方的各项要求进行履约，结果受损害难维权益。依据《城市房地产管理法》第45条及《城市房地产经营管理条例》第23条规定，没有取得《商品房预售许可证明》进行预售房屋，收取业主的购房款是违规违法的。2012年12月9日，被上诉人开发的长岛花园因未建好房屋，道路不通，周边配套未成熟，房产难销售，为了营销利益，回笼资金，骗取业主交首付款，上诉人交了购房款：71911元。2013年1月上诉人去房产工地实看，发现道路不通，房刚建第一层，环境极差，较偏远。想去退还购房款，开发商经理郑汉平拒不还款，说退还要扣本金每套贰万元。2013年10月25日被上诉人通知上诉人签订8栋2单元605房的《商品房买卖合同》。对上诉人欲购的705房，开发商负责人态度非常恶劣，不肯按当时的认购协议房屋价格2606元/㎡给我签订《商品房买卖合同》，说房价升值了，不能同时签两套房《商品房买卖合同》，要签则应按3680元/m²价格换签合同，否则，等公司正式发书面通知，才可换签《商品房买卖合同》，到时要按房产市场价格来定签，且需公司上级领导批准。故此，上诉人一直等被上诉人通知。被上诉人于2016年8月26日才正式书面通知上诉人到广西海巍实业公司签订涉案房产的《商品房买卖合同》。上诉人去到时发现该705号房屋已卖给第三人装修准备入住。经查，开发商于2016年8月5日已将该705房卖给了韦明滢，并签订了《商品房买卖合同》。此举，造成上诉人先交房款得不到房产的损害，又不肯返还购房款给上诉人的事实。上诉人不得已找开发商法定代表人陈攀峰要求返还购房款及利息并赔偿违约的损害责任款未果，又找相关单位的领导 3 与被上诉人方沟通，一年多后，该公司于2017年10月25日才通过广西农村信用社转账返还给上诉人购房款71911元，其他均不作赔偿。被上诉人作为专业的房产公司，应知销售房屋的法规，而故意在房产涨价时卖给第三方，且双方签订协议书并收取购房款时，没有出示《商品房预售许可证》，也不告知事实，均应当认定为“故意隐瞒”销售行为。被上诉人将涉案房屋转卖第三人后，再通知上诉人去签订《商品房买卖合同》，违背《合同法》、《商品房买卖纠纷司法解释》、《城市房地产管理法》等法律法规规定，违背诚实守信原则，导致上诉人不能实现合同目的，得不到房屋，合同被解除，构成了严重的违约责任，损害了上诉人的合法权益，给上诉人造成了巨大的经济损失。被上诉人的过错应当赔偿购房款一倍的责任。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，以求得到一个公正的判决。 被上诉人广西海巍实业有限公司答辩意见与一审答辩意见一致。 原告黄永秀向一审法院起诉请求：1．请求解除购房合同。2012年12月9日原告与被告海巍公司签订的《商品房定向开发认购协议书》，编号：HWXZ-2012-045；2．请求人民法院判决被告海巍公司违约造成原告的损失购房款利息为21419元和请求被告承担赔偿原告不超过购房款71911元一倍的责任，两项合计：93330元；3．诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，原告黄永秀于2012年11月26日认购了被告开发的“三褀•长岛花园”项目8栋2单元705号房，并缴纳了购房定金10000元。2012年12月9日，原告黄永秀与被告海巍公司签订《商品房定向开发认购协议书》，双方在《协议书》约定： 4 一、黄永秀定向认购的商品房位于钦州市河东新区，房屋用途为住宅，建筑面积（含公摊面积）约90.91平方米（最终以双方签订的《商品房买卖合同》确定的面积为准）。二、“三祺•长岛花园”由广西海巍实业有限公司开发建设，项目地块的国有土地使用证号为钦国用（2010）第××号和钦国用（2010）第Ａ579号，住宅用地使用年限自2010年4月16日至2080年2月16日。黄永秀对海巍公司开发的“三祺•长岛花园”商品房定向开发团购的基本情况和背景已有充分了解，自愿认购本项目的商品房，黄永秀与海巍公司双方均保证不得以定向认购时未取得《商品房预售许可证》为由而拒不履行或解除本协议，也不得以此作为不签订《商品房买卖合同》或退房的理由。……三、户型结构以政府有关部门批复的设计方案为准。四、按建筑面积计算，购房单价为人民币2606元，总价款为人民币236911元（最终以双方签订的《商品房买卖合同》确定的总价款为准，单价保持不变）……五、黄永秀选择下列第（一）种方式向甲方支付购房款：（一）按揭贷款（含公积金贷款）付款方式：1、黄永秀于2012年12月9日前支付商品房总价款30%，即人民币71911元作为诚意金，该诚意金在海巍公司取得《商品房预售许可证》后，转为购房款。……2、在“三祺•长岛花园”取得《商品房预售许可证》后，按海巍公司的通知前往指定地点签订《商品房买卖合同》，同时按贷款银行的要求向甲方提供齐全、有效的按揭材料，及时办理按揭贷款手续；如故意拖延或不按时提交完按揭材料造成的后果由乙方负责……六、约定条款1、黄永秀须于2012年12月9日前携带本协议书、预约金收据等到海巍公司指定地点，按照本协议书约定的付款方式交 5 付房款，逾期未交付房款则视为黄永秀自动放弃认购，所付预约金无息退还。2、海巍公司取得《商品房预售许可证》即通知黄永秀，黄永秀自收到海巍公司的通知起七日内，须携本协议书、付款收据等到指定地点签订《商品房买卖合同》及有关文件，否则海巍公司有权解除本协议书，并可对乙方所认购房产另行处置……原告与被告签订《购房协议》当天向被告缴纳了61911元。2013年5月28日，被告取得了涉案商品房所在8#楼的《商品房预售许可证》。2016年8月5日，被告海巍公司与第三人韦明滢签订《商品房买卖合同》，被告海巍公司将涉案的房屋出卖给韦明滢。2016年8月26日，被告海巍公司通知原告黄永秀到海巍公司签订涉案房产的《商品房买卖合同》。另查明，原告黄永秀2012年与被告办理涉案房产的认购手续的同时，还同时向被告认购了同楼盘同房屋栋号同单元的605号房（即三褀•长岛花园8栋2单元605号房）。2013年5月28日，被告取得了《商品房预售许可证》后，原告与被告签订了三褀•长岛花园8栋2单元605号房的《商品房买卖合同》。2017年10月25日，被告海巍公司将原告之前缴纳的71911元返还原告黄永秀。以上事实有《商品房定向开发认购协议书》、《商品房预售许可证》、被告海巍公司出具的两份《收据》、被告海巍公司与第三人韦明滢签订《商品房买卖合同》、被告海巍公司给原告黄永秀发送的签订涉案房屋《商品房买卖合同》以及庭审笔录为证。 一审法院认为，原告与被告签订的《商品房定向开发认购协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，应为有效协议。但由于被告已经将原告认购涉本案的三褀•长岛花园8栋2单元705号出卖给第三人，导致双方签订的《认购协议书》的买卖 6 涉本案的705号房的目的不能实现，该《认购协议书》应予解除。关于原告提出的要求被告赔偿购房损失21419元的主张，经查，原告黄永秀与被告海巍公司签订的《商品房定向开发认购协议书》约定：……海巍公司取得《商品房预售许可证》即通知黄永秀，黄永秀自收到海巍公司的通知起七日内，须携本协议书、付款收据等到指定地点签订《商品房买卖合同》及有关文件，否则海巍公司有权解除本协议书，并可对乙方所认购房产另行处置……有此可见，按照双方之前签订的《认购协议书》约定，海巍公司取得《商品房预售许可证》后是由海巍公司通知黄永秀去签订黄永秀所认购房屋的《商品房买卖合同》，按照现有的证据证实被告于2013年5月28日便取得了涉案商品房所在8#楼的《商品房预售许可证》，被告2016年8月26日通知原告黄永秀到海巍公司签订涉案房产的《商品房买卖合同》之前已于2016年8月5日将该房产出卖给了第三人，被告的行为有违诚实信用原则，鉴于被告已经将原告所交的71911元退还给了原告，现被告应以已收取的71911款项为基数，按年利率6%，其中10000元从2012年11月26日起，61911元从2012年12月9日起，支付资金用期间的利息给原告，一直支付至被告将该71911元返还原告的前一天即2017年10月24日止。至于被告在庭上辩解其在取得《商品房预售许可证》后出卖涉本案的房产给第三人之前，其工作人员多次打电话通知原告黄永秀去签订涉本案的房产的《商品房买卖合同》，由于被告没有提供相应的证据证实其以上主张，故对被告提出的上述辩解意见，该院不予采信。关于原告提出的要求被告赔偿原告已付购房款一倍即71911元的主张，经查，原被告双方签订的《商品房定向开发认购协议书》约定：二、……“黄永秀对海巍公司开发的 7 “三祺•长岛花园”商品房定向开发团购的基本情况和背景已有充分了解，自愿认购本项目的商品房，黄永秀与海巍公司双方均保证不得以定向认购时未取得《商品房预售许可证》为由而拒不履行或解除本协议”，由此可见，原告提出的被告故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证的事实向其销售商品房的主张与事实不相符。另外，原告没有举出证据证实被告与其签订《认购协议书》前已经将房出卖给了第三人并且故意隐瞒该一事实，从现有的证据看来，被告是2016年8月5日才将涉本案的商品房出卖给第三人的；从庭审查明的事实来看，原告黄永秀2012年与被告办理涉案房产的认购手续的同时，还同时向被告认购了同楼盘同房屋栋号同单元的605号房。2015年10月25日，原告与被告签订了三褀•长岛花园8栋2单元605号房的《商品房买卖合同》。该605号房与涉本案的705号房同一小区同一楼号同一单元，由此可推知原告至少在2015年10月已经知悉被告已经获得了705号房的《商品房预售许可证》，而原告也自认其当时是为了能获得更优惠的购房价格才同时向原告认购了两套商品房，由于同时供两套商品房的经济压力大、加上小区周边配套不成熟，其收605号房后又发现房屋质量差，其多次要求被告退还所交的71911元均未果。综上，该院认为原告提出的要求被告赔偿原告已付购房款一倍即71911元的主张缺乏事实和法律依据，且原告对双方之间未能及时签订涉本案的《商品房买卖合同》也有一定的责任，故对原告提出的要求被告赔偿原告已付购房款一倍即71911元的主张，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题》第一条的规定，判决如下：一、 8 解除原告黄永秀与被告广西海巍实业有限公司签订的《商品房定向开发认购协议书》（编号：HWXZ-2012-445）；二、被告广西海巍实业有限公司偿还给原告黄永秀购房款利息20978.4元。三、驳回原告黄永秀的其他诉讼请求。案件受理费2234元，减半收取1117元，由被告广西海巍实业有限公司负担。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 综合当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．一审判决认定事实是否清楚；2．一审判决适用法律是否正确。 一、关于一审判决认定事实是否清楚问题。 本院认为，本案双方签订的《商品房定向开发认购协议书》（下称《认购协议书》）在法律性质上为预约合同。《认购协议书》与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。预约是指将来订立一定契约的契约，或者认为它是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。基于契约自由的精神，我国认可交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，认购协议即为一类非常典型的预约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号，下称《商品房买卖解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条款规定了认购协议直接认定为商品房买卖合同（本约）的两个条件：一是认购协议内容具备《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容；二是出卖人已按约收受购房款。认购协议一旦符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的13 9 项主要内容，即具备了商品房现实交易的可能性，克服了预约转化为本约过程中存在的事实或法律上的障碍，因而没有再签订本约的必要。只有在此情形下，预约登记书在性质上不再是预约，应直接认定为本约。而“出卖人已按约定收取购房款”，表明预约已进入了实际履行阶段。基于商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购协议多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管预约具备本约内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的预售商品房买卖合同，以此方式区分预约和本约，符合我国预售商品房销售市场的实际情况，也符合预约合同理论的逐步完善。本案中，双方签订的《认购协议书》为独立的预约合同，理由：第一，《认购协议书》系平等主体上诉人黄永秀与海巍公司之间为设立商品房买卖权利义务订立的协议，符合《中华人民共和国合同法》第二条关于“合同”的定义，为独立合同，既不同于因缺乏合意而不具有法律效力的要约，也不同于缺乏明确意思的初步意向。《认购协议书》的成立、生效、变更并不以商品房买卖合同为基础，其本身具有独立性，只要双方当事人意思表示不存在瑕疵，不违反法律禁止性规定，《认购协议书》认定为有效。第二，《认购协议书》主要是对今后签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认商品房买卖的结果，且订立《认购协议书》时，买卖合同的签订条件大多尚不具备、时机尚未成熟，存在缺失条款和不确定条款，需待条件成熟后再予以填充和确定，故《认购协议书》并不等同于正式的商品房买卖合同。第三，《认购协议书》并未完全具备商品房买卖合同所必备的13项主要内容，且双方约定的权利义务以签订正式的商品房买卖合同为准。上诉人黄永秀 10 向被上诉人海巍公司支付的71911元属于诚意金，双方在《认购协议书》中约定该71911元在被上诉人海巍公司取得《商品房预售许可证》后转为购房款。因此，双方签订的《认购协议书》不具备商品房买卖合同的要件，在法律性质上为预约合同。一审判决尽管没有对该合同性质阐述清楚，但在事实上认定为预约类的合同并按此类合同进行处理，认定事实并无错误。上诉人黄永秀认为与被上诉人签订的编号HWXZ-2012-045《商品房定向开发认购协议书》，属于商品房买卖合同，与查明的事实不符，本院不予认可。 二、关于一审判决适用法律是否正确问题。 《商品房买卖解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”上诉人黄永秀主张被上诉人海巍公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证明、商品房买卖合同订立后出卖人又将该房屋出卖给第三人，根据上述司法 11 解释规定，海巍公司应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 本院认为，上述司法解释规定的是惩罚性条款。本案法律适用上是否应适用惩罚性条款，应从本案现有证据及当事人一审庭审所查明的事实进行判断。第一，上诉人与被上诉人双方签订的《认购协议书》第二条中明确载明：“……乙方（黄永秀）对甲方（海巍公司）开发的“三祺•长岛花园”商品房定向开发团购的基本情况和背景已有充分了解，自愿认购本项目的商品房，甲乙双方均保证不得以定向认购时未取得《商品房预售许可证》为由而拒不履行或解除本协议。”以及第五条第（一）款第1项“……该诚意金在甲方取得《商品房预售许可证》后，转为购房款。”会同多处内容均表明上诉人黄永秀在签订时已明知被上诉人海巍公司尚未取得商品房预售许可证明。第二，案涉商品房系在2016年8月5日才出卖给第三人，并非在合同签订前已经出卖给第三人。且商品房买卖合同纠纷适用《商品房买卖解释》的前提为双方签订了商品房买卖合同或商品房预售合同。本案中，如前所述，上诉人黄永秀与被上诉人海巍公司所签订的《认购协议书》的性质为预约合同，并没有签订正式的商品房买卖合同或商品房预售合同。第三，上诉人黄永秀在一审庭审中也自认其当时是为了能获得更优惠的购房价格才同时向被上诉人海巍公司认购了两套商品房，由于同时供两套商品房的经济压力大、加上小区周边配套不成熟，其在2015年10月25日对同一小区同一楼号同一单元的605号房与被上诉人签订《商品房买卖合同》后又发现房屋质量差，其多次要求被上诉人海巍公司退还所交的71911元均未果。第四，上诉人黄永秀对双方之间未能及时签订案涉房屋正式的商品房买卖合同有一定的责任。《商品房买卖解释》第八条、第九条规定 12 的惩罚性赔偿制度主要针对的是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明和房价涨速过快、涨幅较大情形下开发商在短时间内一房数卖的行为。因此，本案不应适用上述司法解释规定的是惩罚性条款。一审判决适用法律并无不当。上诉人请求被上诉人海巍公司支付不超过已付购房款一倍的赔偿责任，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄永秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2234元，由上诉人黄永秀负担。 本判决为终审判决。 审判长  张元成 审判员  梁明晔 审判员  张艳蓉 二〇二〇年九月二十五日 13 法官助理陈俊霖 书记员李日雄