内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1468号 上诉人(原审原告)：内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司。 法定代表人：郝某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，内蒙古义盟律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：罗某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司（以下简称阿尔寨公司）与罗某建设工程合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，书面进行了审理。本案现已审理终结。 阿尔寨公司上诉请求：撤销一审判决依法改判。事实和理由：罗某应赔偿包括屋面防水层的全部工程款损失。一审法院判令阿尔寨公司承担责任没有事实依据。本案鉴定费用应全部由罗某承担。 罗某答辩称，防水工程是阿尔寨公司另找第三方施工的，该部分工程款不应由我承担；工程款2008年已经结算完成，当时施工时候由于地基太硬无法施工和甲方总经理郝慧琳沟通后，甲方授意继续施工，地基有问题的过错方不在我方；我方不应承担鉴定费。 罗某上诉请求：依法撤销一审判决，驳回阿尔寨公司的起诉。事实与理由：罗某曾因阿尔寨公司拖欠工程款起诉过，阿尔寨公司在该案中提过反诉，该案经过一审、二审法院查明，案涉房屋不存在质量问题，驳回了阿尔寨公司的反诉请求。现阿尔寨公司再次以质量问题起诉，属于重复起诉，违反了一事不再理原则。当时施工时候由于地基太硬无法施工和甲方总经理郝慧琳沟通后，甲方授意继续施工。鉴定结论认为产生质量问题是防水不合格且多年未修缮漏水冲刷所造成的，我方不应承担赔偿责任。 阿尔寨公司答辩称，本案不属于重复起诉，基础和主体工程的保修期为50年，在上一诉讼中，没有对基础和主体主张过权利，本案不属于重复起诉。双方未对图纸变更达成合意，本案房屋经鉴定是因为罗某在施工时，没按图纸施工，基础深挖标高不够，主体出现问题，因而成为危房要求拆除，罗某应当承担赔偿责任。 阿尔寨公司向一审法院起诉请求：1、依法判令罗某赔偿阿尔寨公司因质量问题给阿尔寨公司造成的损失997733元（946163元＋51570元）；2、罗某承担本案鉴定费40000元。 一审法院认定事实：2007年10月12日，罗某与阿尔寨公司签订《建筑工程施工协议书》，由罗某承建阿尔寨公司的办公室、宿舍、锅炉房，承包范围为土建、暖卫、电气、照图纸施工。双方约定合同工程变更需发包方驻工地代表及总经理签字后方可计算。关于质量保修期约定，双方根据国家有关规定，具体工程质量保修期为：土建工程为1年，屋面防水工程为1年，电气管线、上下水管线安装工程为1年，供热及供冷为1个采暖期及供冷期。2008年工程完工后（扣除部分甩项），罗某向阿尔寨公司交付了工程。2008年8月15日双方对涉案工程进行了结算，价款共计946163元。罗某未完工部分主要包括屋面防水层、木门扇、纱窗、轻钢龙骨吊顶，此部分的工程价款约51570元，阿尔寨公司将其另包给他人。2012年因阿尔寨公司未向罗某支付工程款，罗某将阿尔寨公司起诉至一审法院。阿尔寨公司以罗某所建工程存在质量问题为由进行抗辩拒付工程并提起反诉，请求罗某重作或退还已支付的工程款。一审法院于2015年4月17日作出（2012）鄂托民初字第901号民事判决书，认定罗某在没在取得建筑工程资质的情况下，借用有资质的建筑施工企业名义签订的《建筑工程施工协议书》属无效合同，判令阿尔寨公司向罗某支付工程款452163元（判决前已支付494000元），同时该判决驳回了阿尔寨公司的反诉请求。后该案进入执行程序，阿尔寨公司向罗某支付了工程款452163元。因案涉房屋出现了房屋墙体下沉、水平裂缝、竖向裂缝等，阿尔寨公司提起本案诉讼并向一审法院提出鉴定申请，请求对罗某承建的阿尔寨石窟办公室、宿舍房屋基础和主体是否存在质量问题及存在质量问题与施工的因果关系进行鉴定。一审法院委托内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司于2019年10月30日作出编号为KG2019鉴字第029号质量鉴定意见书，鉴定结论为：1、本案鉴定的房屋，现场检测基础标高3处在-0.77米--0.82米之间，原设计基础底标高为-1.5米，判定为施工不当造成基础底标高不符合设计图纸要求；2、本案鉴定的房屋，经分析判断为不均沉降或地基埋深不符合设计要求造成C轴／22轴-23轴墙体裂缝，为施工质量缺陷；3、本案鉴定的房屋，外墙抹灰脱落，墙体砌块表面酥化，女儿墙外倾变形，室内房间及走廊屋顶漏水严重，均为屋面防水失效造成。因防水施工时间为2007年底且现场不具备检测条件，屋面防水失效原因无法判断。以上质量缺陷严重影响房屋正常使用。鉴定建议：因本案鉴定的房屋基础埋深不符合设计图纸要求、女儿墙外倾变形存在安全隐患，建议拆除。该鉴定意见书依据的设计图纸即为阿尔寨公司向法庭提供的设计图纸，该图纸的设计总说明第1条写明本建筑安全等级：二级，正常使用年限50年；第5条屋面防水等级Ⅲ级，防水层使用年限10年。阿尔寨公司因鉴定支出鉴定费40000元。庭审中罗某自认在施工当时因阿尔寨公司选址不当，挖地基时发现挖不下去，便告知阿尔寨公司的总经理郝慧玲，郝慧玲现场调查后同意罗某按照当时的情况继续施工。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、阿尔寨公司所主张的工程质量问题是否属于地基基础工程问题，是否由罗某施工不当造成；二、罗某是否应当承担赔偿责任；二、阿尔寨公司的损失应当如何确定。关于焦点一，案涉房屋除防水等甩项工程外全部由罗某实际施工建设，根据阿尔寨公司提供的现场照片可以直观的看出房屋出现了质量问题，罗某对此也认可。根据内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司作出的KG2019鉴字第029号质量鉴定意见书，案涉房屋施工不当造成基础底标高不符合设计图纸要求，不均沉降或地基埋深不符合设计要求造成C轴／22轴-23轴墙体裂缝。同时庭审中罗某自认施工中存在基础底标不够的问题。由此可见案涉房屋地基基础工程存在质量问题，属于罗某施工质量缺陷。罗某辩称基础底标不够系阿尔寨公司选址不当，且当时经过阿尔寨公司的同意后继续施工，对此其仅有口头陈述，未提供证据证明，其主张不能成立。同时罗某辩称鉴定所依据的设计图纸系阿尔寨公司单方制作，但其并没有明确表示该图纸非其施工图纸，庭审中一审法院询问其能否提供设计图纸，其表示不能提供，且也不能说出该设计图纸与其自身依据的设计的区别，故阿尔寨公司提供的设计图纸即可认定为罗某施工所用设计图纸。关于焦点二，建筑工程实行质量保修制度。尽管罗某与阿尔寨公司签订的建筑工程施工协议书因罗某不具备施工资质无效，罗某所建设的工程已交付使用，但并不免除其质量保修义务，并应对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程中房屋建筑的地基基础工程最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，根据设计图纸，其正常使用年限50年。罗某理应对房屋进行保修，但鉴定意见“建议拆除”，且罗某系无施工资质的个人，案涉房屋不宜再由罗某进行维修，故罗某理应赔偿阿尔寨公司的损失。关于焦点三，案涉房屋不具备使用条件，也不具备修复的主客观条件，阿尔寨公司主张以给付了罗某的工程款946163元作为损失的依据，即阿尔寨公司的直接损失，应予支持。关于阿尔寨公司主张的防水等工程51570元，该部分工程并非由罗某施工，从鉴定意见书中可知女儿墙外倾变形等严重影响使用的质量问题系屋面防水失效造成，并非罗某施工所致，与罗某施工不存在因果关系，故阿尔寨公司请求罗某赔偿该部分费用一审法院不予支持。罗某本身系无建筑施工资质的个人，阿尔寨公司在签订合同时理应对此清楚。施工合同无效且案涉工程出现质量问题阿尔寨公司自身也存在过错，其也应承担相应的责任，一审法院酌定为40％即378465元，罗某承担60％即567698元。阿尔寨公司因鉴定工程质量支付的费用40000元属于合理费用，应由双方共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款、四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定判决如下：一、罗某赔偿内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司损失567698元，于本判决生效之日起3日内付清；二、罗某于本判决生效之日起3日内支付内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司鉴定费20000元；三、驳回内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14139元，由罗某负担9676元，内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司负担4463元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：案涉工程是否存在质量问题；本案是否属于重复起诉；阿尔寨公司要求罗某承担赔偿责任有无事实和法律依据；一审鉴定费用的分摊是否合理。 关于案涉工程是否存在质量问题。根据内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司作出的KG2019鉴字第029号质量鉴定意见书，案涉房屋施工不当造成基础底标高不符合设计图纸要求，不均沉降或地基埋深不符合设计要求造成C轴／22轴-23轴墙体裂缝。同时庭审中罗某自认施工中存在基础底标高不够的问题。另根据阿尔寨公司提供的现场照片可以直观的看出房屋出现了质量问题，罗某对此也认可。故可以认定案涉房屋地基基础工程存在质量问题。 关于本案是否属于重复起诉的问题。另案罗某诉阿尔寨旅游公司主张工程款一案中，阿尔寨旅游公司反诉主张的是防水存在质量问题，判决认定罗某交付工程时防水层属于未完成工程，因防水引发的房屋质量问题不属于罗某的工程质量问题。而本案阿尔寨公司主张的是基础和主体的质量问题，诉讼请求不同，故本案不属于重复起诉。 关于阿尔寨公司要求罗某承担赔偿责任有无事实和法律依据的问题。案涉房屋经鉴定因基础埋深不符合设计图纸要求、女儿墙外倾变形存在安全隐患，建议拆除。既不具备使用条件，也不具备修复的主客观条件，阿尔寨公司主张以给付了罗某的工程款946163元作为损失的依据，一审法院根据双方各自的过错，酌定支持阿尔寨公司主张的直接损失567698元，并无不当。但关于阿尔寨公司主张的防水等工程51570元，该部分工程并非由罗某施工，阿尔寨公司也未提供防水工程款的证据，应承担举证不能的责任，故对该部分费用的主张，不应支持。一审法院认定正确。 关于一审鉴定费用的分摊是否合理的问题。鉴定费用属于诉讼费用的范畴，不属于实体争议，一审法院依职权对鉴定费分配并无不当，但一审法院错误地将鉴定费用的分摊作为实体争议处理，并表述在判项中，应当予以纠正，将该鉴定费用的负担部分在诉讼费负担部分进行表述，而非作为判项。 综上所述，内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司、罗某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28278元，由内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司负担14139元，由罗某负担14139元。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 韩伟振 审 判 员 倪志强 二〇二〇年九月三十日 法官助理 蔺晓艳 书 记 员 王丽莉