文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终455号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）钱秋丰，男，1986年10月7日出生，汉族，专科文化，住浙江省海宁市。2018年1月20日因涉嫌犯职务侵占罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；2018年2月2日经该局决定被取保候审。2019年7月15日经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。2020年6月18日经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人钱秋丰犯职务侵占罪一案，于2020年7月8日作出（2019）湘0408刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人钱秋丰不服，提出上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人钱秋丰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人钱秋丰于2010年10月经应聘后进入丛某所在的家族企业上班，后由于业务拓展需要，丛某陆续成立上海戎晟医疗器械有限公司、衡阳县奥瑞生物材料有限公司、湖南省益固意生物材料有限公司（以下简称“益固意公司”）。被告人钱秋丰作为公司业务代表一直负责与宁波市第六医院的医疗器械的销售工作。为获取非法利益，2017年3月，被告人钱秋丰利用职务便利伪造益固意公司印章和法人代表丛某身份证等资料，于2017年3月10日在海宁农商银行丁桥支行开设了益固意公司的一般账户（账号为2010********），然后向宁波市第六医院提交了《银行账户变更通知函》，将益固意公司与宁波第六医院结算账户（账号为1905********）变更为被告人钱秋丰私自开设的账户（账号为2010********），并利用该账户将2017年3月27日至2017年10月30日宁波市第六医院向益固意公司支付的608万元货款据为己有。2017年4月4日至2017年11月1日，钱秋丰安排浙江康乾生物科技有限公司（公司实际控制人为钱秋丰）员工沈欣怡分多次将该608万元全部转入到沈欣怡个人账户（账号为6230********），用于偿还被告人钱秋丰个人债务及日常消费开支。2017年11月27日，被告人钱秋丰安排沈欣怡将账号为2102********的益固意公司账户在海宁农商银行丁桥支行办理销户。案发后，被告人钱秋丰家属徐峥退还益固意公司608万元，并取得益固意公司的谅解。另查明，衡阳市公安局蒸湘分局民警于2018年1月19日在浙江海宁市调查取证时得知被告人钱秋丰在海宁市豪庭丽晶假日酒店，遂于当日在海宁市豪庭丽晶假日酒店将被告人钱秋丰抓获。上述事实，有经庭审举证质证的立案决定书、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、起诉意见书等法律文书、报案材料、已开立其他银行账户查询结果、开户许可证、机构信用代码证、益固意公司营业执照、丛某的身份证复印件、银行账户变更通知函、第六医院银行转账记录、国内支付业务付款回单、益固意公司账号2010********存款分户明细查询、钱秋丰的身份证复印件、益固意公司发放钱秋丰工资的银行账号系6222********、衡阳县奥瑞生物科技有限责任公司与益固意公司的证明、现金日记账、沈欣怡存款分户明细查询、衡阳县奥瑞生物科技有限责任公司销售管理制度、益固意公司销售管理制度、沈欣怡向办案人员提供608万元的资金使用记账凭证、和丛某身份证的说明及照片、钱秋丰承认伪造丛某身份证的照片、全国居民身份证挂失申报系统、鉴定聘请书、居民身份证真伪鉴定书、益固意公司声明、钱秋丰、徐峥人员档案，钱秋丰关系人表，沈欣怡关系人表，海宁市不动产登记查询证明、谅解书、网上银行电子回单、变更登记情况、董事、监事、经理信息、公司登记基本情况、开立单位银行结算账户申请书、营业执照、开立一般存款帐户申请书、授权委托书、预留印鉴卡、法人身份证复印件等开户资料、撤销单位银行结算账户申请书、授权委托书等销户资料、钱秋丰存款分户明细查询、支付宝账务明细查询、微信交易截图与沈欣怡现金日记账、钱秋丰借记卡账户历史明细清单、上海戎晟医疗器械有限公司存款对账单、益固意公司内资企业登记基本情况表、法定代表人授权书、欠条、关于钱秋丰与本公司劳务关系的若干说明、湖南兴泰司法鉴定中心司法鉴定意见书、辨认笔录、光碟一张、上海戎晟医疗器械有限公司档案机读材料、公司设立登记申请书、法定代表人信息、章程；上海鼎卫贸易发展有限公司档案机读材料、营业执照、法定代表人信息、股东（发起人）出资情况；上海世帝医疗器械有限公司档案机读材料、股东（发起人）名录、法定代表人登记表；上海德善医疗器械有限公司档案机读材料、法定代表人登记表、股东（发起人）名录、证人王某、刘毅、沈欣怡、李某、高某的证言、被害单位法定代表人丛某的证言、被告人钱秋丰的供述与辩解等证据分别予以证实。原审法院认为，被告人钱秋丰身为益固意公司在宁波第六医院的业务代表，利用职务上的便利，将益固意公司608万元货款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人钱秋丰犯职务侵占罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，予以支持。被告人钱秋丰的辩护人提出，根据衡阳县奥瑞公司、益固意公司的销售管理制度可以证实被告人钱秋丰与上述两家公司并未建立雇佣劳动关系，故被告人钱秋丰是否系益固意公司员工事实不清，证据不足。经查，益固意公司虽未与被告人钱秋丰签订书面劳务合同，但根据被告人钱秋丰在中国工商银行股份有限公司开设的账号6222********的账户清单明细显示从2017年1月至11月上海戎晟医疗器械有限公司通过账号为1001********的账户代益固意公司向被告人钱秋丰每月发放工资，结合被告人钱秋丰在2018年1月19日在衡阳市公安局蒸湘分局执法办案区××次讯问笔录陈述“现为湖南益固意生物材料有限公司宁波业务经理，我于2008年大专毕业后在北京工作至2009年10月，然后一直在湖南益固意生物材料有限公司宁波片区工作至今”以及益固意公司法定代表人授权书、益固意公司声明、关于钱秋丰与本公司劳务关系的若干说明、证人高某、李某、王某的证言等，已形成证据链证实被告人钱秋丰系益固意公司业务代表，被告人钱秋丰与益固意公司形成事实上的劳动关系，应属于益固意公司的员工。故被告人钱秋丰辩护人的上述辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人钱秋丰辩护人提出，被告人钱秋丰与益固意公司系合作关系，根据公司管理制度，被告人钱秋丰按照销售额的35%提成，按被告人钱秋丰2015年至2017年销售额为2200多万元计算，其应得782多万的提成款，而公司却以产品降价等理由未与被告人钱秋丰进行结算，被告人钱秋丰只是采用极端方法拿回自己的提成款，故其主观上以非法占有为目的缺乏证据。经查，被告人钱秋丰利用其职务便利伪造益固意公司印章和法人代表丛某身份证等资料在银行开设新的公司账户，并向宁波市第六医院提交银行账户变更通知函，将宁波市第六医院应支付给益固意公司的608万货款用于其偿还个人债务及日常消费开支，后又将该账户予以销户的行为结合益固意公司声明“益固意公司2018年1月1日前已完全结清钱秋丰在职期间的工资、奖金及其应得款项”可以证实被告人钱秋丰主观上具有非法占有公司财物的目的。故被告人钱秋丰辩护人的上述辩护意见与事实不符，不予采纳。案发后被告人钱秋丰通过其家属将违法所得608万元返还给被害单位益固意公司并取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人钱秋丰的辩护人提出被告人钱秋丰家属退还益固意公司608万元不是退赃行为，是履约行为，与事实不符，不予采纳。被告人钱秋丰到案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人钱秋丰及其辩护人提出被告人钱秋丰有立功情节，与事实不符，不予采纳。被告人钱秋丰的辩护人提出建议对被告人钱秋丰判处拘役或管制的量刑意见不符合法律规定，不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。为打击刑事犯罪，保护公司、企业或者其他单位的财产所有权不受侵犯，根据被告人钱秋丰的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决：被告人钱秋丰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元。判后，钱秋丰不服，向本院提出上诉。上诉人钱秋丰提出上诉称：请求二审法院依法改判。理由：一审认定事实不清，证据不足。上诉人与益固意公司不具有雇佣关系，是商业伙伴关系，上诉人与益固意公司不存在劳动关系；上诉人主观上无非法占有的目的，上诉人系自首，该608万不应认定为退赃款，而是履约行为，不构成职务侵占罪。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人钱秋丰身为益固意公司与宁波第六医院进行业务往来的业务代表，利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，上诉人钱秋丰通过其家属向被害单位益固意公司退还全部违法所得，取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人钱秋丰到案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人钱秋丰提出主观上无非法占有目的，不构成职务侵占罪，经查：上诉人钱秋丰自2015年开始负责益固意公司与宁波市第六医院的业务，钱秋丰为业务代表，且公司签发了法人代表授权书，授权钱秋丰为益固意公司合法代理人，负责益固意公司在宁波市第六医院的销售活动，且钱秋丰2017年1月至11月的工资等由上海戎晟医疗有限公司（属丛氏家族关联企业）发放。在钱秋丰进行伪造丛某身份证等材料，开设账户收取货款时仍在领取工资，且在收取货款后，将货款用于偿还个人债务及日常消费开支。上诉人钱秋丰利用职务上形成的便利条件，伪造材料开设“公司”账户，收取宁波六院向益固意公司支付的货款，在主观上具有非法占有目的，客观上利用职务便利侵吞公司财物，以获得非法利益，其行为已构成职务侵占罪，应当追究其刑事责任。上述事实有上诉人钱秋丰的供述、证人证言、银行流水记录及书证等相关证据予以证实，各证据之间相互印证，足以认定。故上诉人钱秋丰提出主观上无非法占有目的，不构成职务侵占罪的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人还提出其具有自首情节，经查与事实不符，不予采纳。原审法院根据上诉人钱秋丰坦白、退赃、取得被害人谅解的量刑情节，对钱秋丰已依法从轻处罚，量刑适当，故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李星耀审 判 员 凌 波审 判 员 苏 南二〇二〇年九月十八日法官助理 曾丽丽书 记 员 尹云昕            校对责任人 ： 李星耀            打印责任人：  尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。