山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2489号 上诉人（原审被告）：牛洪，男，1971年6月14日出生，汉族，居民，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：赵新苹，河南东君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑玉兰，女，1955年3月5日出生，汉族，居民，住郓城县。 委托诉讼代理人：王敬珍，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：梁衍波，男，1972年2月9日出生，汉族，居民，住郓城县。 原审被告：张运英，女，1974年1月16日出生，汉族，住济南市市中区。 上诉人牛洪因与被上诉人郑玉兰、梁衍波及原审被告张运英债权转让合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初7570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人牛洪的委托诉讼代理人赵新苹，被上诉人郑玉兰的委托诉讼代理人王敬珍，被上诉人梁衍波参加了诉讼，原审被告张运英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人牛洪上诉请求：1.依法改判驳回郑玉兰的诉讼请求；2.诉讼费用由郑玉兰、梁衍波承担。事实与理由：1.一审判决认定事实部分错误，梁行波在2016年向张运英(牛洪妻子)、牛林(牛洪大哥)讨要借款时已放弃了利息。2010年11月至2015年11月31日梁衍波(原债权人)因非法吸收公众存款罪在监狱服刑，出狱后，于2016年持牛洪的借据向张运英、牛林讨要借款时，称牛洪借自己50万元，隐瞒了实际只向牛洪支付28万元的事实。2016年9月8日，梁衍波委托社会讨账人员张芒芒等人向张运英、牛林讨账，但恰遇到牛洪因被人诬告被网上通缉，无法联系到牛洪向其核实实际借款情况(牛林2016年9月11日承诺代牛洪还款的证明能够证明)。张运英、牛林分别于2016年9月8日、2016年9月11日、2016年9月26日向梁衍波出具的承诺代牛洪还款的证明和还款计划能够证明，梁衍波均是按50万元向张运英、牛林讨要的借款，并没有要求利息或违约金。可见，梁衍波在2016年9月已放弃了利息或违约金，其实际债权为28万元。2.张运英、牛林还清了梁衍波的债权28万元。2016年9月之后张运英、牛林在不清楚梁衍波债权实际数额的情况下，按梁衍波自称的50万元本金，代牛洪归还336500元，多支付86500元，多出的部分应为不当得利，依法应予返还张运英、牛林。3.郑玉兰、梁衍波涉嫌虚假诉讼，请求依法移送司法机关，追究二人涉嫌虚假诉讼的刑事责任。郑玉兰明知梁衍波按50万元本金已从张运英、牛林处取得366500元，仍然按50万元接受梁衍波的债权转让，并意图通过诉讼获得财产利益。梁衍波明知其实际债权为28万元，在张运英、牛林已归还的情况下，仍然通过债权转让的方式提起诉讼。债权转让后，郑玉兰向郓城法院起诉牛洪，2017年8月4日郓城法院缺席判决后，梁衍波于2017年11月13日依然向张运英发短信，称“你是给我协商还是我起诉你”。在郑玉兰起诉判决后执行过程中，2018年1月16日梁衍波依然还在向张运英发短信，要求与其协商(有张运英手机截屏为证)。可见，郑玉兰只是梁衍波的诉讼代言人，两人实际是恶意串通进行虚假的债权转让。 被上诉人郑玉兰答辩称，一、牛洪出具50万元借条后，梁衍波除转账付款28万元外，其余20万元为现金交付，另外2万元作为砍头息（双方口头约定月息4分）被预先扣除、确未实际给付，所以牛洪实际借款48万元。梁衍波一直利用山东创策投资担保有限公司、济南创策房地产营销策划有限公司名义向社会公开宣传，高息吸收公众存款，对外发放贷款，赚取利差，故梁衍波完全有经济实力支付案涉借款，并且案涉借款约定利息也属合情合理。但鉴于牛洪经济能力有限，尽管一审判决对现金交付的另外20万元本金未予认可，但郑玉兰同意放弃该20万元部分的主张，同意接受一审判决结果。二、2010年12月1日，梁衍波因非法吸收公众存款而被捕入狱，后被判刑5年。但牛洪长达6、7年不按期还款即应支付逾期利息。梁衍波欠郑玉兰账款，其将该债权转让时明确说明有本金及利息，从未明确表示已放弃利息请求。梁衍波开设投资担保公司，与牛洪非亲非故，向其发放大额借款而不要求利息，显然有悖常理。牛洪所述梁衍波已放弃利息的上诉理由明显不能成立。三、郑玉兰主张将牛洪已偿还的366500元作为按照月息36%计为利息先行抵充，其余按照24%计算利息还款，符合法律规定。 被上诉人梁衍波答辩称，一、梁衍波当年是吸收的亲戚、朋友等人的资金，他们至今仍向梁衍波催讨本金及利息，所以梁衍波历次催账时，都明确要求牛洪及家人先还息后还款。牛洪所述梁衍波放弃要求本案借款的利息，不是事实。二、牛洪通过广告找到梁衍波，说其在济南东边承包了一座矿山，急需资金，可以接受4分利息，故梁衍波同意放贷给他50万元。当时梁衍波向牛洪交付现金20万元，转账28万元，扣除一个月的砍头息2万元，共计48万元，要求牛洪仍按50万元本金计算还款。故牛洪起码应对48万元借款本金及利息予以偿还，其已归还的366500元显然连利息都不够，不可能全部还清。三、梁衍波与郑玉兰之间存在真实的债权债务关系，转让也是真实、合理、合法的，不存在虚假诉讼。郑玉兰的诉请符合事实和法律，应予支持，梁衍波一直都有配合郑玉兰向牛洪追讨的义务，所以才与张运英有所联系。 原审被告张运英未答辩。 郑玉兰向一审法院起诉请求：1.判令牛洪、张运英偿还欠款48万元及利息，其中利息以48万元为基数，自2012年6月15日开始按照月息2分计算至本息清偿之日。2.判令牛洪、张运英承担诉讼费、保全费等各项费用。 一审法院认定事实：2010年3月2日，牛洪向梁衍波借款并为梁衍波出具了借据，借条载明“借条本人牛洪身份证号码：370104197106××××，今借到梁衍波人民币现金（500000.00小写），本人保证于2010年5月3日之前一次性全额偿还上借款，如逾期不偿还全额借款，每日按借款全额2%支付违约金，并对因此给贷款人造成的损害承担赔偿责任。备注：借款抵押物清单①房屋产权证明②户口本③车辆证明④包山合同。以上抵押物在借款清还日全部还给借款人牛洪。姓名：牛洪日期：2010年3月2号。” 2016年9月8日张运英以书面形式表示自愿承担该借款的共同还款责任。后经梁衍波催要，牛洪分四次共计向梁衍波还款366500元。具体还款情况如下：2016年9月11日还款20万元；2016年9月26日用车辆抵款13万元；2016年12月28日还款3万元；2017年3月3日还款500元。 2017年4月15日，梁衍波与郑玉兰签订债权转让协议，约定梁衍波将其对牛洪、张运英享有的债权转让给郑玉兰，后梁衍波通过EMS快递和报纸公告方式将该债权转让的内容通知牛洪、张运英。 一审法院认为，本案争议焦点是郑玉兰对牛洪享有的债权数额、是否约定利息及如何约定的利息、还款365000元是本金还是利息、利息计算是否违反年利率36%的规定、共同还款责任人如何认定问题。 关于郑玉兰对牛洪享有的债权数额。郑玉兰依据债权转让协议请求牛洪偿还48万元及利息，牛洪抗辩认为梁衍波实际共计交付借款28万元。对于借款的交付，郑玉兰所主张以现金交付的20万元及通过其他方式交付的8万元，牛洪予以认可，予以认定。郑玉兰所主张通过银行转账交付的2万元，牛洪不予认可，郑玉兰未能提交银行转账记录。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当时然未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。郑玉兰作为债权受让人依法对涉案借款的交付负有举证责任。梁衍波虽与郑玉兰签订债权转让协议，约定将其对牛洪享有的债权转让给郑玉兰，但债权受让人郑玉兰对于债务人牛洪的抗辩未能提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果，故本案借款数额，以现有证据并结合牛洪的自认，应认定为28万元。 关于是否约定利息及利息约定多少的问题，牛洪主张涉案借款未约定利息，还款366500元系本金，郑玉兰主张债权约定了逾期利息，但借条中是以违约金的形式载明。本案中，牛洪为梁衍波出具的借据载明：“本人保证于2010年5月3日之前一次性全额偿还上借款，如逾期不还全额借款，每日按借款全额2%支付违约金”，该约定系双方当事人真实意思表示，牛洪未能提供证据证明其于还款日期之前偿还了全额借款，其主张借款本金为28万元，未约定利息，又主张共计还款366500元，但对超过借款本金数额的还款原因未予解释，其主张前后矛盾，故结合借据中对违约金的约定应当认定双方约定了逾期利息。借据中载明“如逾期不还全额借款，每日按借款全额2%支付违约金”，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。郑玉兰主张利息已按月息3%偿还至2012年6月15日，牛洪对月息3%不予认可，郑玉兰未能举证证明牛洪已按月息3%偿还至2012年6月15日，故对于逾期利息应依照法律规定认定为年利率24%。 关于牛洪所还的366500元是利息还是本金的问题，牛洪主张还的是本金，郑玉兰主张债权约定了逾期利息，借条中是以违约金的形式载明，偿还的366500元是利息。案涉借据载明：“如逾期不还全额借款，每日按借款全额2%支付违约金”，该约定系双方当事人真实意思表示。因涉案借款未约定先还本金还是先还利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因牛洪共计还款366500元不足以清偿全部借款本息，又未约定本金和利息的还款顺序。牛洪未能提供证据证明其于还款日期之前偿还了全额借款本息，故应认定牛洪偿还款366500元是偿还28万元借款的利息。 关于牛洪偿还的366500元利息计算是否超过年利率36%的规定，因借据载明还款日期截止2010年5月3日，故牛洪所还的366500元以28万元为基数，按年利率24%计算，共计偿还了65个月另加9天的利息，即自2010年5月4日起偿还至2015年10月13日，并未超过年利率36%。 关于张运英是否为共同还款责任人的问题，张运英作为牛洪之妻，出具书面证明表示自愿承担共同还款责任，其虽主张系受到梁衍波胁迫出具证明应属无效，但未能提供充分证据证明承诺书是在受胁迫的情况下所签，故张运英依法应承担共同还款责任。故郑玉兰依照债权转让协议，要求牛洪、张运英偿还借款并按月息2分计算本息的部分请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：一、牛洪、张运英于判决生效之日起十日内共同偿还郑玉兰借款本金280000元及利息（利息以280000元为基数自2015年10月14日按年利率24%计算至还清款之日）。二、驳回郑玉兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行交付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由牛洪、张运英负担。 二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，一审法院认定借款本金为28万元，事实清楚。案涉借据中明确约定了逾期利率，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，牛洪已偿还的366500元系利息且未超过法律规定，牛洪主张该款系借款本金的上诉理由，没有事实及法律依据。牛洪主张梁衍波已放弃利息以及郑玉兰、梁衍波涉嫌虚假诉讼，恶意串通进行虚假债权转让，其所举证据并未达到证明该诉讼目的的标准，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，牛洪应承担举证不力的不利后果。牛洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人牛洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年九月七日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静