广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2484号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘升禄，男，汉族，1993年8月23日出生，住珠海市。委托诉讼代理人：邓华锋，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩秋艳，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李宛豪，男，汉族，1991年7月7日出生，身份证住址：河南省镇平县。委托诉讼代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：林森，福建名仕律师事务所律师。原审被告：温家明，男，汉族，1988年9月26日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：廖泽群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘豪达，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。上诉人刘升禄因与被上诉人李宛豪合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘升禄上诉请求：一、撤销一审判决第一项,改判驳回李宛豪在一审的诉讼请求或发回重审。二、判令李宛豪承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：本案中，涉案的“借款协议”，实为“股票场外配资合同”，即俗称的“配资炒股”。根据一审庭审情况，本案还有一特殊之处是李宛豪提供的股票操作系统是其自行开发，未经合法备案，不能直接关联国家特许的证券交易系统；提供给刘升禄的炒股账户也是未经合法证券公司正规开户的账户，即是虚拟账户。如要厘清各方当事人承担的责任，应首先查清本案三个最基本的事实：涉案的股票交易是否真实发生、配资出借的500万元是否到过温家明的账户、穿仓损失是否真实发生，再基于上述事实对各方的过错大小作出评判，确定责任比例。针对上述问题，刘升禄对一审判决存在的错误作如下分析：一、李宛豪诉请的穿仓损失是否实际发生的问题。1、涉案的证券交易是否真实发生。李宛豪在本案提起诉讼，主张其损失款项为1133591.9元，李宛豪应举证证明刘升禄操作李宛豪提供的股票操作系统进行股票买卖时，确实发生了真实的股票交易，包括下单后有关联到国家特许的证券交易系统，交易完成后有在国家证券结算系统登记。李宛豪至少要提供能反映上述交易的文件证据，而不是仅在庭审时演示一下，要知道涉案的证券交易系统是李宛豪自行开发的，其可以随时操纵改动，即可以关联真实交易，也可以不关联。庭审演示不能证明当时交易的真实情况，一审判决以此认定涉案证券交易真实发生，明显不妥，是否有真实交易应当由李宛豪提供证据证明方可认定，否则李宛豪应承担举证不能的不利后果。2、涉案的配资是否真实发生。同上，李宛豪在本案中不能提供证据（银行汇款凭证）证明其有向温家明或刘升禄的账户转账过600万元配资，应承担举证不能的不利后果。3、李宛豪主张的穿仓损失是否实际发生。对于李宛豪主张的1133591.9元的损失，依据一审法院查明的事实显示，李宛豪由始至终都不能提供温家明或刘升禄的账户在所谓的“穿仓”后发生在真实证券交易系统的股票交割、股款结算等证据证明其主张的损失有实际发生，故应当承担举证不能的不利后果。综上，本案中，李宛豪向温家明和刘升禄提供的是一个完全虚拟的股票交易系统，包括股票交易、配资和损失都是完全虚拟，未实际发生的。其主张的穿仓损失没有实际发生，不应获得法院支持。一审判决支持李宛豪的主张无异于支持李宛豪可以通过违法行为获取非法利益。同时，对于李宛豪的欺诈行为，涉嫌违法犯罪，刘升禄保留追究的权利。二、如涉案穿仓损失系真实发生，其责任主体如何认定问题。1、李宛豪、温家明两人是涉案借款合同的主体。本案中，一个基本事实是刘升禄与李宛豪不认识，温家明认识李宛豪，是该二人达成合意签订借款合同，该二人是借款合同的主体毋庸置疑的。涉案的虚拟股票交易系统是李宛豪提供给温家明的，不是提供给刘升禄的。2、刘升禄与温家明是合作关系，不是代理关系。首先，温家明并非刘升禄的代理人，两人实际上是合作关系，即通俗说的“刘升禄出钱，温家明出力”，不能仅依据温家明在汇款备注的单方表述就认定温家明系代理人，也不能因刘升禄不清楚实际的法律关系而声称温家明是代理其签订借款合同，从而认定刘升禄是自认代理关系。其次，温家明与李宛豪签订借款协议，取得配资炒股账户后，股票交易系统由谁操作，由温家明与刘升禄合意决定，与李宛豪无关，也与借款合同无关。一审判决以刘升禄操作股票交易系统便认定其系借款合同的借款人，属于逻辑错误。3、本案中，涉案《借款协议（股票）》系主合同被认定无效，担保合同作为从合同也应认定无效，刘升禄作为担保人，应当免除担保责任。综上，涉案借款协议被认定无效，由此导致的损失，应由合同当事人，即由李宛豪、温家明按各自过错承担责任，与刘升禄无关。三、各当事人承担责任的比例认定问题。鉴于李宛豪在一审庭审中将第一项诉讼请求：“判令被告温家明立即向原告返还借款本金1133591.9元及利息”变更为“请求判令被告温家明立即向原告返还《借款协议（股票）》项下款项计1133591.9元，并支付资金占用期间的资金占用利息”，即李宛豪所主张的涉案款项不是借款，而是损失。同时，涉案的借款协议被认定无效，各当事人承担责任应基于各方造成损失的过错来认定。1、本案中，李宛豪作为非法配资平台，提供虚拟股票交易操作系统，操纵股票虚拟交易数据，不但违法进行证券交易活动，还进行非法“虚拟配资”，属于恶意欺诈，当然过错最大，应当承担全部责任，至少也得是主要责任。2、本案中，李宛豪恶意欺诈，刘升禄一直以为其操作的股票交易是真实的，后来才知道被刘升禄所谓的配资炒股是虚拟的配资炒股，即刘升禄在此前的微信或信息的陈述都是基于被骗的言论，不能反映其真实意思，故不能以刘升禄在微信聊天中自认损失100多万元，便认定李宛豪所谓的损失是真实发生，并应由刘升禄承担。本案中，刘升禄是基于李宛豪的欺骗，以为自己在实际交易中产生了100万元的损失，存在认识错误。在李宛豪不能证明损失实际发生的情况下，当然不能仅凭刘升禄基于认识错误作出的表述，便视为李宛豪的损失是真实发生，应由刘升禄对其承担责任，这样的观点明显属于逻辑错误。四、其他问题。1、一审判决违反民诉法“不告不理”原则。本案中，李宛豪诉讼请求是要求温家明承担返还《借款协议（股票）》项下款项及资金占用利息，而对刘升禄只是基于《担保函》要求承担连带担保责任。一审法院不能在未释明的情况下，直接判决刘升禄承担上述返还损失责任。2、本案中李宛豪、温家明两人串谋诈骗刘升禄的嫌疑非常大。刘升禄系场外配资平台，温家明系证券专业人员，本案的所有事情基本都是李宛豪、温家明在主导操纵，从安排所谓的“借款配资炒股”，指导刘升禄在虚拟股票交易系统上操作，到最后两人联手将所谓的穿仓损失全部都推给刘升禄承担。综上所述，一审判决最大的错误是仅以李宛豪在庭审的现场演示“612025/温家明”的虚拟账户可以关联案外人的现实沪深证券账户，便认定涉案股票交易实际发生，但上述证据链明显存有缺陷且不能起到闭环的证明作用，因为有关虚拟账户是李宛豪单方制作，即其可以随时操控，庭审可以关联，并不意味刘升禄操作时也是可以与现实交易联系的。如要证明股票交易真实发生，李宛豪应提供证据证明有关事实，否则就应承担举证不能的不利后果。另外，一审判决错误认为李宛豪的过错责任较小，明显与事实不符，应予纠正。被上诉人李宛豪答辩称：一、刘升禄于上诉状中提及本案的股票交易是否真实发生，可以肯定的是本案的股票交易与损失是真是发生的。根据一审李宛豪提供的账户交割单、对账单、银行转账流水、温家明与李宛豪工作人员的聊天记录、温家明612025系统交易截图、卢xx证券对账单、许xx对账单、徐xx卢xx出具的情况说明、xx信托公司出具的信托合同、陈xx对账单、xx31号对账单、李宛豪与刘升禄的微信聊天记录这些证据可以充分看出：1、本案交易是真实发生的，买卖股票名称为中珠医疗，且612025/温家明系统中发生每一笔交易的时间、发生的数量均能够和四关联子账户证券对账单相互对应；2、温家明、刘升禄对交易及亏损金额均无异议；3、上述证据间能够完全相互印证。结合庭审过程中，李宛豪当庭演示了多笔交易均真实发生，现刘升禄仍声称本案交易不是真实发生的根本是无稽之谈。另，李宛豪已提交了上述证据证明本案交易真实发生，一审法院也予以认可；刘升禄在一审庭审中不但未提交证据证明其主张“交易未真实发生”，也未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的相关权利并应担承担不利的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚。二、一审庭审时，刘升禄自认温家明代理其签订了借款合同，一审法院结合刘升禄、温家明提交的银行交易回单确定本案真正的合同相对方为刘升禄，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审时刘升禄确认为代理行为，上诉阶段刘升禄却又改口称其与刘升禄之间为合作关系，若确为合作关系，温家明与刘升禄应承担连带责任。三、一审法院根据李宛豪、刘升禄、温家明之间确认的损失金额1133591.9元，鉴于本案合同无效，酌定刘升禄承担70%的责任，李宛豪认为一审法院认定并无不当。原审被告温家明陈述称：一、温家明并非案涉配资行为的实际实施者，刘升禄才是该配资行为的实际实施者、发起者，温家明作为刘升禄与李宛豪之间的信息中转站是依照刘升禄的指示汇转资金，并将案涉股票612025转交给刘升禄。借款协议仅是温家明代刘升禄与李宛豪签订的，温家明既不享有权利又不负担义务。二、不论是一审时刘升禄与李宛豪就温家明关系的陈述，或是其配资行为过程中刘升禄与李宛豪之间的交易情况（包括资金来源、买卖对账、盈亏确认、债务和解等方面来看）温家明自始至终仅扮演信息交互渠道，既没有参与配资的意思也没有参与配资的行为，温家明的相关行为均受刘升禄的指派和委托。因此刘升禄作为委托方应当自行承担相应的法律后果。李宛豪向一审法院起诉请求：一、判令温家明立即向李宛豪返还借款本金1133591.9元及利息（以1133591.9为基数，按月利率1.3%计息，从2018年7月18日起计至实际付清之日止，暂计至2019年1月14日为88420.17元）；二、判令温家明向李宛豪支付因维权而产生的律师费20000元；三、判令刘升禄对上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由刘升禄、温家明共同承担。后经一审法院释明合同无效后，李宛豪变更上述第一项诉讼请求为：判令温家明立即向李宛豪返还《借款协议（股票）》项下款项计人民币1133591.9元，并支付资金占用期间的资金占用利息88420.17元（以人民币1133591.9为基数，按月利率1.3%计算，从2018年7月18日起计至实际返还完毕款项之日为止，暂计至2019年1月14日为88420.17元）。一审法院认定事实：李宛豪（甲方）与温家明（乙方）签订一份《借款协议（股票）》（合同编号：WFTZ-20180118-015），约定：温家明因在上海、深圳证券交易市场进行投资需要，温家明在2018年1月18日前将借款保证金100万元汇入李宛豪指定的账户，李宛豪将出借给温家明人民币500万元；借款期限6个月，自2018年1月18日起至2018年7月17日止，到期后，如需续约，温家明须提前5个工作日通知李宛豪，经李宛豪同意后自动续约一个月；李宛豪提供出借款500万元及借款保证金100万元共计600万额度的股票账户（股票账户号为：612025）给温家明进行炒股；保证金支付到李宛豪指定银行账户之日，李宛豪将股票账户交易密码告知温家明，温家明获得交易密码后有权使用股票账户中的资金总额依约买卖股票；盈亏归温家明，进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由温家明承担，与李宛豪无关；温家明需按月利率1.3%支付利息，即每月人民币65000元。上述《借款协议（股票）》落款处显示，李宛豪签署的日期为2018年1月18日，温家明未签署落款时间。2018年6月26日，刘升禄向李宛豪出具一份《担保函》，载明：本人自愿为温家明与李宛豪所签订的WFTZ-20180118-015号借款炒股合同项下的温家明所应履行的合同义务提供连带责任担保，担保范围包括但不限于；合同项下借款金额的本金、利息、违约金、滞纳金、诉讼费、保全费、执行费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。汇款凭证显示，2018年1月18日13时28分，刘升禄向温家明转账人民币100万元，备注款项用途为“借款”；同日13时31分，温家明向李宛豪转账人民币100万元，备注款项用途为“往来借款”。2018年1月19日14时56分，刘升禄向温家明转账人民币65000元，备注款项用途为“借款”；同日14时57分，温家明向李宛豪汇款65000元，备注款项用途为“往来款”。2018年6月25日16时30分，刘升禄向温家明转账人民币200000元，备注款项用途为“付借款”；同日16时58分，温家明向李宛豪汇款200000元，备注款项用途为“代客户转”。2018年5月16日，温家明向李宛豪汇款195000元，备注款项用途为“代友转发”。温家明辩称，因李宛豪与刘升禄之间的交易部分信息是通过温家明传递的，在李宛豪与刘升禄之间的交易产生部分纠纷时，李宛豪一时联系不上刘升禄，遂到温家明办公室要求签署《借款协议（股票）》，该协议也是倒签的。且从汇款记录可以看出，温家明都是在收到刘升禄的汇款后立刻将该款项代为转给李宛豪，温家明仅是代刘升禄向李宛豪支付款项，刘升禄才是真正的合同借款人。李宛豪确认在2018年1月18日、1月19日及6月25日共收到温家明转账支付的1265000元，同时主张刘升禄向温家明转账与本案无关，且2018年6月25日的汇款20万元包含了利息130000元及股票下跌仓偿款70000元。李宛豪在2018年1月18日收到温家明转账支付的保证金100万元后，于同日向温家明提供了一个李宛豪自行研发的炒股软件中的账户，其账号及账户名为612025/温家明。上述612025/温家明账户显示，保证金100万元，融资500万元，初始总资产600万元，温家明仅能在李宛豪自行研发且未经备案的操作系统中在600万元范围内买卖股票，并不能直接关联上国家沪深证券交易市场，也不能进行资金转入转出。但从李宛豪现场演示来看，当上述612025/温家明账户买卖某支股票时，案外人卢xx、许xx、陈xx等人名下的沪深证券账户随即跟随上述账户以同样的价格、数量买卖股票。2018年6月27日的客户结算单显示，账户612025/温家明，初始总资产600万元，账面资产3796408.10元，账面盈亏-2203591.90元，剩余保证金-1203591.90元，价外补偿款70000元，应收客户穿仓款-1133591.90元。李宛豪及温家明均在一个共有6人名为“万丰-温家明客户”的微信群，其显示：群中另外一人（李宛豪主张为其工作人员）在微信群中发送了一个“客户账户补仓款明细”表格后，温家明接着称“在客户这里了”。2018年6月25日，发送表格的人在群里特意@家明及一个叫“oriental”的，并询问道“您这20W是用于补仓的还是付息的？”随后又发送了一个列表。温家明回复称“你们一并扣吧，过来和客户补合同。”该人回复称“好的，利息先付13W，剩余7W作为补仓款对嘛。”温家明再称“赶紧来和客户补合同。”该人回复称“好的。”次日，李宛豪主张为其工作人员的人又@温家明，称“家明您好，你的账户612025目前已经穿仓了，本次应补仓款为173.3W。请尽快联系客户。”2018年6月27日，另外一人在群里发送了一个名为“客户结算单”的表格，同时还发送了一个列表及两份XLS表格文件，一个名为“陈xx当日成交2018.6”、一个名为“徐xx当日成交6.27”，随后该人@家明，并称“第一张是结算单。后面是卖出的交割”。同日，李宛豪发出一份名为“声明函612025”的文件，其显示声明人为刘升禄，声明内容为“现确认因炒股亏损，声明人现欠李宛豪人民币1133591.9元……”李宛豪与温家明的微信聊天记录显示：李宛豪称“他们现在就是把我隔着，把你放中间，合同你签的，我要是直接跟他签的省事多了。”温家明回复称：“没事，你该办就办，我这里撇的清的。”李宛豪接着称：“现在办，你也进来了，我怎么办？最直接就现在回去。”温家明回复称：“他签了的。”2019年4月2日，李宛豪再发微信给温家明称“问下升禄和他叔叔在不在”、“具体情况当面聊一下”，温家明回复称“我约一下”。李宛豪与刘升禄的微信聊天记录显示：2018年6月27日，刘升禄向李宛豪称“你放心,账我们不会赖的，只是要想办法怎么补回这笔亏损”、“其实昨晚我都签了担保了，你不用担心”。李宛豪回复称“金额明确下，我回去也好交代”、“然后再看看怎么回补亏损”。刘升禄接着称“我们这边确实没有现金补进去，所以没办法承诺给你补啊”、“对啊，为了一百几十万跑路，也不至于啊”、“100来万，你那边有没有什么好的标的能做点回来的”、“这笔账要做回来才行”“本来今天顶住可以少亏几十万”、“搞回来你我都好交代，老板这么缺现金，能做回来他也舒服，不然压力山大”、“中珠估计近期还会有一波机会，再看再做一波，今天要是有钱做补仓，不做新进那种……”次日，李宛豪问：“交割你确认了吧？没有问题吧？”刘升禄回复称“昨天看过数没什么问题，我等等再看一次。”李宛豪回复称：“我等到12点，没人我就先走，后边让律师和团队处理。这样沟通太累了……”刘升禄称:“现在确实要急着处理项目的事情，之前签了担保的，我们不会跑，等我们处理完再跟刘总商量一下怎么去处理这笔债务，另外还要跟温总碰一下”、“刚刚跟刘总说了，那份欠款声明，他要自己确认一下再出给你们，到时候给温总或者直接寄给你们”。接着，李宛豪又向刘升禄发送了一份声明函612025文件及“陈xx（中珠买入）.XLSX、卢xx（中珠买入交割）.XLSX文件。2018年7月2日，李宛豪问：“你交割单都确认完了吗？”刘升禄回复称：“今天忙了一天，数据对过了，没出入，等老板回来跟他汇报一下。”另查，温家明在对本案提出管辖异议期间提交的资料显示，温家明在2017年11月至2019年1月期间为证券公司职员，经常出差拜访客户或者洽谈业务。李宛豪主张，其委托律师代理本案支付律师费20000元。为此，李宛豪提交了委托代理合同及相应发票。一审法院认为：一、关于合同主体及责任主体。尽管表面上看，案涉的《借款协议（股票）》签订合同主体为李宛豪与温家明，刘升禄仅为担保人，但从微信聊天记录来看，李宛豪在签订《借款协议（股票）》后提供的账户显示亏损1133591.9元，李宛豪不但没有向合同签订人即温家明主张权利，反而是与刘升禄对账及要求刘升禄确认交割单、签订声明函确认“现确认因炒股亏损，声明人现欠李宛豪人民币1133591.9元……”，由此可见，李宛豪一直对履行该合同的相对方为刘升禄是明确且知情的。现温家明、刘升禄也均认为温家明仅是代理刘升禄签订案涉的《借款协议（股票）》，且从汇款记录来看，除2018年5月16日“代友转发”的该笔款项外，温家明汇给李宛豪的三笔款项共计126.5万元均是来源于刘升禄，这也进一步印证了温家明仅是刘升禄的合同代理人，刘升禄才是真正的合同相对方。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，故刘升禄承担的并非担保责任，而是温家明签订涉案合同所产生的法律后果应由刘升禄直接承担。据此，李宛豪请求代理人即温家明承担涉案法律责任，理据不足，一审不予支持。二、关于合同效力。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。由此可见，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。从查明的事实来看，李宛豪是利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，再利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为，实际属于场外配资行为。这些场外配资公司或者个人所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。我国将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。案涉的《借款协议（股票）》，名为借款协议，实际为李宛豪为提供未经许可的融资融券业务而签订的合同，应属于场外配资合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据上述规定，案涉的《借款协议（股票）》因违反特许经营及法律、行政法规禁止经营规定而无效。三、关于责任承担。如前所述，案涉的《借款协议（股票）》的实际合同相对方为刘升禄，且为无效合同，故刘升禄应承担的并非担保责任，而是合同无效所产生的法律责任。根据合同法相关规定，无效合同自始不发生法律约束力，李宛豪不能根据该合同约定要求对方返还款项及支付利息。尽管李宛豪提供给使用的612025/温家明的账户不能直接关联上国家特许的证券交易系统，但其通过案外人账户等手段间接已经关联上，且从结算单及微信聊天记录来看，刘升禄也是认可损失100多万元，可见，因涉案借款协议实际已产生损失1133591.9元。《合同法》第五十八条约定，“合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，李宛豪为提供及搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，违反了国家关于融资融券业务的特许经营许可规定，其对合同无效均有一定过错。温家明是证券公司从业人员，具有证券专业知识，属于专业人员，其对场外配资的规定及刘升禄的投资经历、风险判断和承受能力等因素应有足够的判断能力，而温家明作为刘升禄的委托代理人明知不可为而仍与李宛豪签订违反法律、法规强制性规定的涉案合同，其过错责任相对于李宛豪更大。据此，一审予以酌定李宛豪对合同无效承担30%的过错责任，刘升禄承担70%的过错责任。故刘升禄应支付李宛豪损失793514.33元（1133591.9×70%），对于超出部分的请求金额，一审不予支持。如前所述，李宛豪对合同无效同样具有一定过错，故李宛豪诉请刘升禄支付资金占用损失及律师费，理据不足，一审不予支持。综上所述，一审依法作出如下判决：一、刘升禄于判决生效之日起五日内向李宛豪支付损失人民币793514.33元；二、驳回李宛豪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17335元，由李宛豪负担5205元，由刘升禄负担12130元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：一、关于涉案穿仓损失和配资行为是否真实发生的问题。虽然李宛豪自行研发、未经备案的操作系统中不能直接关联上国家沪深证券交易市场，但是从李宛豪于一、二审时现场演示来看，当涉案612025/温家明账户买卖某支股票时，其他案外人名下的沪深证券账户随即跟随上述账户以同样的价格、数量买卖股票。可见，该系统作为交易的终端，是可以直接关联到其他沪深证券账户、触发交易的。同理，通过该操作系统的配资行为亦是进行资金分配、数额结算、触发交易的操作。根据一审时李宛豪提供的账户交割单、对账单、银行转账流水、温家明与李宛豪工作人员的聊天记录、温家明612025系统交易截图、卢xx证券对账单、许xx对账单、徐xx和卢xx出具的情况说明、xx信托公司出具的信托合同、陈xx对账单、xx31号对账单、李宛豪与刘升禄的微信聊天记录等证据，可以反映出涉案穿仓损失和配资行为发生的情况，一审时温家明、刘升禄对交易及亏损金额亦无异议。现刘升禄上诉主张涉案穿仓损失和配资行为不是真实发生，理据不足，本院不予支持。二、关于涉案合同主体和刘升禄在本案中应承担的责任问题。虽然涉案《借款协议（股票）》的签订主体为李宛豪与温家明，刘升禄仅为担保人，但是温家明、刘升禄一审时均确认温家明仅是代理刘升禄签订涉案《借款协议（股票）》的，从刘升禄、温家明、李宛豪之间的汇款记录来看，除了2018年5月16日“代友转发”的该笔款项外，刘升禄汇给温家明的三笔款项共计126.5万元，温家明均汇给了李宛豪。而且事发后从李宛豪与刘升禄的微信聊天记录上来看，李宛豪提供的账户显示亏损1133591.9元是直接与刘升禄对账并要求刘升禄在交割单、签订声明函确认“现确认因炒股亏损，声明人现欠李宛豪人民币1133591.9元……”，刘升禄亦表示“你放心，账我们不会赖的，只是要想办法怎么补回这笔亏损”等。一审判决认定刘升禄、李宛豪为履行涉案《借款协议（股票）》的合同主体，温家明仅是刘升禄的代理人，刘升禄直接承担涉案《借款协议（股票）》所产生的法律后果而非担保责任，并无不当，本院予以确认。现刘升禄上诉主张其与温家明系合作关系，其不是涉案《借款协议（股票）》的合同主体，因合同无效应当免除其担保责任等，理据不足，本院不予支持。三、关于各方当事人在本案中应当承担的责任比例问题。诚如一审判决所述，涉案《借款协议（股票）》，名为借款协议，实际为李宛豪为提供未经许可的融资融券业务而签订的合同，属于场外配资合同，因违反特许经营及法律、行政法规禁止经营规定而无效。李宛豪为提供及搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，违反了国家关于融资融券业务的特许经营许可规定，对合同无效有一定过错。而温家明作为具有证券专业知识的证券公司从业人员，明知不可为而代理刘升禄与李宛豪签订违反法律、法规强制性规定的涉案合同，一审判决认定其过错责任相对于李宛豪更大，并酌定李宛豪承担30%的过错责任，刘升禄承担70%的过错责任，较为合适，本院予以确认。刘升禄上诉人李宛豪进行“虚拟配资”、恶意欺诈、过错最大，应当承担全部至少是主要责任等，理据不足，本院不予支持。四、关于一审判决是否违反不告不理原则的问题。虽然李宛豪起诉时要求温家明承担返还《借款协议（股票）》项下款项及资金占用利息，但同时诉求主张刘升禄承担连带清偿责任。一审法院根据本案情况认定温家明为刘升禄的代理人并直接判决刘升禄承担返还损失责任，不存在违反不告不理的情形。刘升禄关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于李宛豪和温家明在本案中是否串谋诈骗刘升禄，李宛豪提供虚伪股票交易系统是否涉嫌欺诈违法犯罪等，刘升禄可另循法律途径解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘升禄的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11735元，由上诉人刘升禄负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年九月二十九日书记员  谢培钊