安徽省广德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1822民初1486号 原告：陈财平，男，1972年11月27日生，汉族，居民，现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：李有胜，安徽南宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周二黑，安徽南宣律师事务所律师。 被告：广德中雅置业有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇桃州南路东侧茗桂小区****楼**营业房，统一社会信用代码913418225621829855。 法定代表人：梁家明，该公司执行董事。 诉讼代表人：夏金海，广德中雅置业有限公司破产清算组组长。 委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程世哲，安徽渊源律师事务所律师。 原告陈财平与被告广德中雅置业有限公司（以下简称中雅公司）取回权纠纷一案，本院于2020年4月14日立案受理，依法组成合议庭于2020年5月29日公开开庭进行了审理。陈财平委托诉讼代理人李有胜、周二黑、中雅公司委托诉讼代理人陈继、程世哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈财平向本院提出诉讼请求：1、确认广德中雅置业有限公司开发建设的坐落于广德市的中雅·蓝色公馆项目的西1007、西1203、西1204、西1206、西1303、西1304六套房屋不属于广德中雅置业有限公司破产财产。2、被告广德中雅置业有限公司继续履行合同，立即向原告陈财平交付坐落于广德市的中雅·蓝色公馆项目的西1007、西1203、西1204、西1206、西1303、西1304六套房屋（价值为3318030元）。 3、被告广德中雅置业有限公司按《广德县商品房买卖合同》第十六条的约定，立即为原告办理中雅·蓝色公馆项目的西1007、西1203、西1204、西1206、西1303、西1304六套房屋的产权转移登记手续（即为原告办理六套房屋的不动产权证）。4、被告广德中雅置业有限公司立即向原告开具并提供中雅·蓝色公馆项目的西1007、西1203、西1204、西1206、西1303、西1304六套房屋的销售不动产增值税发票。5、被告广德中雅置业有限公司立即支付原告逾期交房违约金583973.3元（3318030元＊0.0001元／天＊1760天），逾期办证违约金523585.1元（3318030元＊0.0001元／天＊1578天），上述违约金均计算至广德中雅置业有限公司破产裁定受理日（即2019年10月25日）。事实和理由：一、原、被告建立商品房销售合同关系的情况。2013年10月9日，原告与被告广德中雅置业有限公司（以下简称中雅公司）签订了5份《广德县商品房买卖合同》（以下简称合同），就坐落于广德市的中雅·蓝色公馆项目的下述5套房屋达成商品房买卖合同关系，具体如下：①西1203室，合同编号2013预100461，房屋建筑面积122.89平方米，单价为4500元／㎡，单套房屋价款553005元；②西1204室，合同编号2013预100442，房屋建筑面积122.89㎡，单价为4500元／㎡，单套房屋价款553005元；③西1206室，合同编号2013预100462，房屋建筑面积122.89㎡，单价为4500元／㎡，单套房屋价款553005元；④西1303室，合同编号2013预100481，房屋建筑面积122.89㎡，单价为4500元／㎡，单套房屋价款553005元；⑤西1304室，合同编号2013预100463，房屋建筑面积122.89㎡，单价为4500元／㎡，单套房屋价款553005元。2014年10月29日，原告与中雅公司就西1007室签订了《广德县商品房买卖合同》一份，约定的房屋建筑面积为122.89㎡，单价为4500元／㎡，单套房屋价款553005元。上述六份合同除房号等房屋基本情况外，关于权利义务的其余条款约定基本一致，合计购房价款为3318030元。二、原告已经支付了全部购房价款。合同签订后，原告于2014年10月15日向中雅公司支付购房款70万元，次日分两次各支付购房款100万元（合计200万元），于10月17日支付购房款618030元，合计支付购房款3318030元。2014年10月16日，中雅公司向原告出具了上述六套房屋的收款收据。三、被告中雅公司应按合同约定履行交房义务并承担逾期交房违约责任。原告已经履行了全部购房款的给付义务，但中雅公司至今仍未履行约定的交房等义务。1、关于被告中雅公司交房义务的约定。合同第九条约定：出卖人应当在2014年12月30日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：包括建设工程经过竣工验收合格并取得竣工验收备案证明等。第十条出卖人逾期交房的违约责任认定：除本合同第九条规定的特殊情况以外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买方收入使用，按下列第一种方式处理：①按逾期实际，分别处理（不作累加）。⑴逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日后，买受人有权解除合同···买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率不应小于第⑴项中的比率）的违约金。2、关于被告中雅公司应承担的逾期交房违约责任。被告至今未按合同约定交房，应当承担违约金：583973.3元（3318030元＊0.0001元／天＊1760天）。自2014年12月31日起至2019年10月25日止。四、被告中雅公司应按合同约定，履行向原告提供六套房屋办理产权登记转移资料、办理六套房屋产权转移登记手续（即为原告办理六套房屋的不动产权证）的义务，并承担逾期办理违约责任。1、关于被告办理产权转移登记的约定。合同第十三条约定：出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。合同第十六条关于产权登记的约定：出卖人承诺于2015年6月30日前，取得前款规定的土地、《房地产权证》或商品房初始登记证，交付给买受人。买受人委托出卖人办理该商品房转移登记。出卖人不能在前款约定期限内交付《房地产权证》或商品房初始登记证，双方同意按照下列约定处理：①约定日期起180日内，出卖人交付《房地产权证》或商品房初始登记证的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；②约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付《房地产权证》或商品房初始登记证的，双方同意按下列⑴⑵项处理：···⑵买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付《房地产权证》或商品房初始登记证之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。2、被告中雅公司至今未按约定履行上述义务，应当承担的违约金为：逾期办证违约金523585.1元（3318030元＊0.0001元／天＊1578天）。自2015年7月1日起至2019年10月25日止。五、被告中雅公司应当向原告开具并提供上述六套房屋的销售不动产增值税发票。开具并提供相应的购房款税务发票，系被告中雅公司的法定义务，也为原告办理产权转移登记所必需，被告中雅公司应依法履行。六、原告向中雅公司管理人行使取回权的情况。购房后，原告多次向被告中雅公司主张房屋交付、办理产权转移登记等，但其一直怠于履行义务。2019年10月25日，广德市人民法院裁定受理中雅公司的破产清算申请，同日指定管理人。原告向广德中雅置业有限公司管理人主张该六套房产不属于破产财产，并行使取回权。2020年3月25日广德中雅置业有限公司管理人作出《通知》，对原告要求确认物权的请求不予确认，并告知“如你对管理人确认的结果有异议，可在第一次债权人会议结束后十五日内，向广德市人民法院起诉”。综上所述，原告认为诉请的六套房屋坐落、楼层、房号、面积等均明确具体，系特定物；原告已履行支付全部购房款的义务；被告中雅公司应按合同约定交付房屋、办理产权登记资料、开具税务发票等义务，并承担相应的违约责任；根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项、《破产法》第三十八条等相关法律规定，案涉的六套房屋不应属于破产财产，原告依法享有取回权。同时被告中雅公司还应当根据相关法律法规规定及合同约定全面履行其他义务，如面积差异处理，关于装饰、设备标准承担的承诺，关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺，保修责任、物业管理等，并承担相应的违约责任。 中雅公司辩称：一、原告关于其与被告之间建立商品房销售合同关系的陈述为不实陈述，原告与被告之间无真实购房的意思表示。首先，根据原告的陈述，2014年10月15日至10月17日，原告汇至被告帐户的3318030元，系购买案涉六套房屋的购房款。但是，根据原告提供的商品房买卖合同来看，其中的五份合同签订时间为2013年10月9日，一份合同的签订时间为2014年10月29日。上述六份合同中关于购房款的支付方式均为“在签订合同之日一次性付清。”显然，原告陈述的汇款用途与其所提交的证据之间不能形成对应关系。其次，原告在出具给广德县房地产管理局的具结书中明确记载，“保证签章确认的书面商品房预（销）售合同内容与网上提交的商品房预（销）售合同内容一致。”管理人在被告处接收的商品房买卖合同，以及网签备案合同，2013年10月9日签订的五份买卖合同，单套房屋网签备案价款为989510元，2014年10月29日签订的商品房买卖合同，网签备案的合同价款为712516元，合同备案总价款为5660066元。因此，若原、被告之间存在商品房买卖合同真实意思表示的话，则双方的权利义务应当以上述六份合同为准。但是，原告提供的六份商品房买卖合同的价格均存在涂改现象，涂改后的单套房屋价款为553005元，合同总价款为3318030元，仅为备案合同价款的56%。另据管理人在资产核查中调查的资料来看，该涂改后的合同单价，低于真实商品房买卖合同最低价款的10%以上。因此，从合同的签订及履行情况来看，原告所提交的六份商品房买卖合同，不是原、被告之间的真实意思表示。第三，宣城市宣州区（2014）宣民一初字第03474号民事判决书显示，2014年11月3日，原告在起诉被告原实际控制人卢向中民间借贷纠纷一案中陈述，2013年10月8日，卢向中向原告借款300万元，原告在起诉时自认，起诉时卢向中已归还了300万元本金及利息318030元，但未明确上述借款本息的归还时间。另据该案查明的事实来看，2013年10月29日，原告还曾向卢向中出借了100万元，借款到期日为2014年10月29日，值得注意的是，案涉五份商品房买卖合同是在上述300万元借款的次日签订，第六份商品房买卖合同，是在上述100万元借款到期日签订，而且原告提供的涂改后的六份合同的总价款也恰好为原告自认的卢向中已归还的借款本息3318030元。第四，按照原告的陈述，原、被告于2013年10月9日签订了五份商品房买卖合同，但直到2014年10月17日才履行付款义务，且在付款时将备案合同的价款大幅度下调并没有重新办理备案手续，同时付款后原告也没有要求被告开具发票，而且调整后的购房价款远低于其他正常购房户的购房价款，这一系列的行为均不符合正常交易的特征。综上，原告陈述其与被告之间系商品房买卖合同关系，不符合日常经验法则。以上事实均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，反而与民间借贷用于担保的房屋作价通常低于实际市场出售价格的特点相吻合。二、原告主张案涉六套房产不属于破产财产的理由不能成立。首先，原告援引《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称破产规定）作为支持其主张的法律依据，系适用法律错误。破产规定施行时间为2002年9月1日，而《破产法司法解释二》的施行时间为2013年9月16日。《破产法司法解释(二)》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”对比《破产规定》第七十一条和《破产法司法解释二》第二条，后者除了明确将第三、四、五、六、九等六项删除以外，增加了一项，其他表述并无不同。因此，《破产规定》第七十一条与《破产法司法解释(二)》第二条规定不一致的内容，已经不再适用。其次，原告至今仍未占有和使用案涉六套房产，本案不满足《破产规定》第七十一条第（六）项的认定条件。第三，如前文所述，原告所支付的款项，远远低于备案合同所约定的款项，原告认为其已付清了全部购房款的依据不足，本案也不满足《破产规定》第七十一条第（五）项的认定条件。综上，根据物权法关于不动产物权登记生效原则，除法律另有规定的以外，不动产登记是不动产权利变动的生效要件，在房屋所有权未进行转移登记的情况下，房屋所有权并未转移，而仍归属于出卖人。而且，一方面，破产法第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”该条没有但书规定，破产法对本案所涉情形也未作出其他规定。因此，在房屋所有权仍登记在被告名下而未进行转移登记的情况下，该房屋应当属于被告的财产，原告主张案涉房产不属于破产财产的理由不能成立。三、原告要求继续履行合同的相关诉请也不应得到支持。首先，行使取回权的前提是案涉房屋不属于破产财产，而要求继续履行合同的前提是房屋尚未交付，产权人仍然是被告，原告的诉请之间自相矛盾。其次，被告对案涉六套房产的物权系原始取得，且该房产至今仍登记在被告名下，依据破产法的规定，上述房产属于破产财产，管理人已经通过要求原告申报债权等方式明确表达了解除商品房买卖合同的意思表示，根据破产法第十八条的规定，案涉商品房买卖合同已经解除，原告要求管理人继续履行无法律依据。另外，原告要求继续履行，其实质是要求管理人进行个别清偿，该诉请明显违反了破产法的规定。第三，被告自2014年下半年起因严重资不抵债，出现破产情形，2015年3月原广德县政府对其进行了接管，2019年10月25日由广德市人民法院裁定进入破产程序。根据管理人进驻、接收中雅公司以后了解的情况，该公司所开发的蓝色公馆项目绝大部分房屋已经销售或抵债。但目前该建筑物未竣工验收，人防、消防工程尚需资金进行整改，欠税款3000余万元，欠土地出让金500万元，欠政府垫资约两千万元，欠工程款本金约4000万元。因此，本案也不具备继续履行的现实条件。综上，答辩人认为，原告的诉请自相矛盾，且其诉请无事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。取回权不成立，如果原告要求继续履行合同，我方主张不履行合同并解除案涉合同。 经审理查明：2013年10月9日，陈财平与中雅公司签订了5份《广德县商品房买卖合同》（以下简称合同），就坐落于广德市的中雅·蓝色公馆项目的下述5套房屋达成商品房买卖合同关系，具体如下：①西1203室，合同编号2013预100461，房屋建筑面积122.89平方米，单价为8052元／㎡，单套房屋价款989510元；②西1204室，合同编号2013预100442，房屋建筑面积122.89㎡，单价为8052元／㎡，单套房屋价款989510元；③西1206室，合同编号2013预100462，房屋建筑面积122.89㎡，单价为8052元／㎡，单套房屋价款989510元；④西1303室，合同编号2013预100481，房屋建筑面积122.89㎡，单价为8052元／㎡，单套房屋价款989510元；⑤西1304室，合同编号2013预100463，房屋建筑面积122.89㎡，单价为8052元／㎡，单套房屋价款989510元。2014年10月29日，原告与中雅公司就西1007室签订了《广德县商品房买卖合同》一份，约定的房屋建筑面积为122.89㎡，单价为5798元／㎡，单套房屋价款712516元。上述六份合同合计购房价款为5660066元，该六份合同均在原广德县工商局备案登记。合同第九条约定：出卖人应当在2014年12月30日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用（包括建设工程经过竣工验收合格并取得竣工验收备案证明等）。第十条出卖人逾期交房的违约责任：“除本合同第九条规定的特殊情况以外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买方收入使用，按下列第一种方式处理：①按逾期实际，分别处理（不作累加）。⑴逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日后，买受人有权解除合同···买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率不应小于第⑴项中的比率）的违约金。”合同第十三条约定：“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。”合同第十六条关于产权登记的约定：“出卖人承诺于2015年6月30日前，取得前款规定的土地、《房地产权证》或商品房初始登记证，交付给买受人。买受人委托出卖人办理该商品房转移登记。出卖人不能在前款约定期限内交付《房地产权证》或商品房初始登记证，双方同意按照下列约定处理：①约定日期起180日内，出卖人交付《房地产权证》或商品房初始登记证的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；②约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付《房地产权证》或商品房初始登记证的，双方同意按下列⑴⑵项处理：…⑵买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付《房地产权证》或商品房初始登记证之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”合同签订并备案后，陈财平所持有的六份登记备案合同中房屋单价均被更改为4500元／㎡，单套房屋价款均更改为553005元，更改处加盖有中雅公司公章，六套房屋总价款变更为3318030元，购房合同日期均未更改。陈财平于2014年10月15日通过银行汇款向中雅公司支付70万元，次日分两次各支付100万元（合计200万元），于10月17日支付618030元，合计支付3318030元。2014年10月16日，中雅公司向原告出具了上述六套房屋的收款收据。2016年6月24日中雅公司为上述六套房办理了房地权证，登记权利人为中雅公司，规划用途为商业营业用房。2019年10月25日，广德市人民法院裁定受理中雅公司的破产清算申请，同日指定管理人。陈财平向广德中雅置业有限公司管理人主张该六套房产不属于破产财产，并行使取回权。2020年3月25日广德中雅置业有限公司管理人作出《通知》，对陈财平要求确认物权的请求不予确认，并告知“如你对管理人确认的结果有异议，可在第一次债权人会议结束后十五日内，向广德市人民法院起诉”。陈财平认为自身合法权益受到侵害，遂诉至本院。 另查明，6份合同均约定付款方式为一次性付款即在签订合同之日一次性付清该套房屋的总房款。案外人卢向中曾于2013年10月8日向陈财平借款300万元，并签订借款合同，约定借款期限自2013年10月8日至2014年10月8日止，陈财平于次日通过银行转账支付借款300万元，后在宣州区（2014）宣民一初字第03474号一案中陈财平自认卢向中于2014年10月16日归还该笔借款本金300万元及利息318030元。2012年10月30日陈财平转账支付卢向中借款97万元，2013年10月29日陈财平与卢向中签订《借款合同》一份，双方就陈财平向卢向中提供的借款100万元之归还及利息支付达成约定，卢向中向陈财平出具收条，载明“…借款期限自2013年10月29日至2014年10月29日止”。 上述事实有《广德县商品房买卖合同》、转账凭证、银行流水、收款收据、民事判决书等证据在卷佐证。 本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋房地产权登记人为中雅公司并非陈财平，故案涉房屋所有权人应为中雅公司。而破产取回权明确为“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产”，在案涉房产所有权人系中雅公司而非陈财平的情形下，陈财平主张取回权缺乏事实、法律依据，不能成立，陈财平对中雅公司享有的应是基于商品房买卖合同的债权。 关于合同效力优先性问题：陈财平与中雅公司签订了六份商品房买卖合同，该六份合同系先行备案然后再打印由陈财平、中雅公司签字和盖章，之后在陈财平所持有的合同上对购房款予以更改并加盖中雅公司公章，而中雅公司所持合同购房价款并未更改。且陈财平对于签订购买商品房买卖合同需至相关部门登记备案是明知、清楚的，但在将合同购房价款更改后长时间内陈财平未要求中雅公司将购房合同报相关部门登记备案。综上，虽然商品房买卖合同价款进行了更改，但不能证明双方已一致同意更改后的商品房买卖合同替代之前已签订并备案的商品房买卖合同，更改后的商品房买卖合同并不较之前签订的商品房买卖合同具有优先履行的效力。鉴于此，中雅公司有权选择具体履行哪一份合同及履行方式，在陈财平未按原协议约定支付全部购房款的情形下中雅公司破产管理人有权解除合同，故陈财平诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国破产法》第十八条、第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条、第四十八条之规定，判决如下： 驳回原告陈财平的全部诉讼请求。 案件受理费42445元，由原告陈财平负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  张庆军 人民陪审员  陈兴柏 人民陪审员  唐 敏 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  王湖滨 附相关法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 《中华人民共和国破产法》 第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： (一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产; (二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产; (三)所有权专属于国家且不得转让的财产; (四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 第四十八条本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。