江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1684号上诉人（原审原告）:江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司，住所地南京市栖霞区迈皋桥街道迈皋桥创业园**。负责人：唐稳满，该公司经理。委托诉讼代理人：张玉宝，江苏烨铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周红生，男，1972年12月27日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：高美华，女，1976年3月11日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：姚宏明，男，1974年8月2日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：姚宏伟，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。上诉人江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司（以下简称苏兴建设南京分公司）因与被上诉人周红生、高美华、姚宏明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初7890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏兴建设南京分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判姚宏明与周红生、高美华共同返还上诉人超额支付的工程款3128065.47元，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.姚宏明是否参与“济川药业开发区新厂区动力中心”（以下简称“动力中心”）的工程承包。上诉人认为，姚宏明虽未与上诉人就“动力中心”工程签订合同书，但在周红生与上诉人签订了“动力中心”承包协议后，三被上诉人实际上已将二个项目混合一起施工，已无法分割“动力中心”和“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”（以下简称“中药提取三车间”）的费用明细。对于此，上诉人考虑到混合施工，效率会有所提高，就同意他们三人将二个项目混合施工，二个项目的工程款实际上也是混合在一起支付的，这是客观事实，姚宏明对此心知肚明。在合同法意义上，已构成合同履行方式的变更，且当事人之间对合同的履行已事实上达成一致。该事实具有充分依据：2016年6月3日济川药业项目后期工作协调专题会议（会议是二个项目混合一并的）有姚宏明参加；2015年7月21日与叶俊荣就二个项目面砖维修达成的协议，将二个项目混合一起；2015年2月13日姚宏明给手从上诉人处支取10万元保函费用；（2018）苏1283民初4754号泰兴市元一建设工程质量检测中心有限公司起诉“动力中心”工程检测费一案中，证据材料《建筑材料检测费记载表》上有姚宏明、周红生二人签名；作为二个项目工程的工程款的付款申请，基本上都由周红生签署申请书，申请付款都是二个项目混合一起申请领取款项。很显然，如姚宏明对周红生、高美华的签字行为不认可，那姚宏明对自己参加合伙承包的收益乃至亏损如何关注、如何实现？显然说不通。以上事实足以证明姚宏明参与合伙承包，事实上也认可二个项目合并施工。至于一审中姚宏明提交的一份落款时间2014年5月22日的《解除协议书》，上诉人质证时就予以否认，而姚宏明在所谓的退出协议后，为何还要多次参与合伙承包事务呢？2.一审法院认为姚宏明未参与“动力中心”工程，亦未在《工程结算审定单》、《对账确认书》及《承诺函》中签字，姚宏明不应承担责任，是错误的。首先，姚宏明实际参与了“动力中心”工程，前已陈述，这属一审认定事实不清；其次，关于签字行为和责任承担，上诉人认为共同承包、合伙承包中，事务执行人的签字行为对全体承包人均具有约束力。依据《民法通则》第三十四条规定，周红生、高美华对外签字行为符合代表、代理全体合伙人的法律特征，姚宏明依法应承担法律后果。综上，上诉人一审中的诉请具有事实和法律依据，一审对部分事实认定不清，错误适用法律，导致判决部分错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。姚宏明辩称,对一审认定的截止苏兴建设南京分公司起诉之日其超额支付的工程款总额3128065.47元没有异议。但姚宏明没有参与工程施工，上诉人所提交的结算清单、对账确认书均未经姚宏明签字认可，上诉人要求姚宏明承担责任没有事实依据。对姚宏明的责任一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。周红生、高美华未作答辩。苏兴建设南京分公司向一审法院起诉请求：1.判令周红生、高美华、姚宏明连带返还苏兴建设南京分公司建设工程施工垫付款5728575.15元；2.周红生、高美华、姚宏明承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：1.2014年2月28日，济川药业集团有限公司（以下简称济川药业）与苏兴建设南京分公司的总公司江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）签订《合同书》，约定将“中药提取三车间”建设工程项目发包给苏兴公司施工，工程内容包括但不限于图纸设计的建筑、给排水、部分电气（含防雷）、预埋洞口、套管、北面彩钢板围挡等（不含净化安装、工艺管道、弱点工程）材料的供货、砼浇捣、墙体砌筑、水电安装、调试、检验检测等全部工作内容，工程为包工包料，合同价款暂定3130万元，最终以决算价为准。2014年3月7日，苏兴建设南京分公司（甲方）与周红生、姚宏明、高美华（乙方）签订《工程合作施工合同》，将“中药提取三车间”工程项目转包给周红生、姚宏明、高美华施工，双方约定：暂按中标价3130万元（竣工按审计价）的2%上缴管理费；工程施工的材料费、机械费、工人费用、税费等全部费用（包括：税金、工人劳保费用、安监费、保险费、招标投标手续费、防洪基金、公证费、农民工保证金等及因工程引起的法律纠纷等全部费用），全部由乙方垫付承担，并在工程收款中扣支，由合作的乙方承担风险；工程款必须统一支付至甲方账户，并由甲方统一管理，乙方每月工程成本统一由甲方建账（乙方支付的材料、费用以发票原件；工资以工资表），保证春节不拖欠职工工资，乙方不得以任何形式在建设单位直接领取工程款项，所有工程款项必须由甲方财务人员收取，或者由建设单位直接汇款至甲方单位指定银行账户；项目的所有工程款必须接受甲方的监督，主要大宗材料、民工工资的发放、大型机械和脚手架租赁（购买）等，乙方必须提供详细的清单、合同（协议）、票据、银行账（卡）号等相关资料，填写付款申请表经甲方审核后统一发放。2015年12月26日，“中药提取三车间”工程经竣工验收合格。后经审计，该工程审定价为29819252.17元，周红生、高美华在《工程结算审定单》上施工单位处签字。2.2014年5月30日，济川药业与苏兴公司签订《合同书》，约定将“动力中心”建设工程项目发包给苏兴公司施工，工程承包范围为本工程合同、招标文件、图纸释疑文件、工作量清单、补充文件及施工图中标注或说明的所有工程量，工程为包工包料，合同价款暂定1030万元，最终以决算价为准。2014年6月26日，苏兴建设南京分公司（甲方）与周红生（乙方）签订《工程合作施工合同》，将“动力中心”工程项目转包给周红生施工，双方约定：暂按中标价1030万元（竣工按审计价）的2%上缴管理费；工程施工的材料费、机械费、工人费用、税费等全部费用（包括：税金、工人劳保费用、安监费、保险费、招标投标手续费、防洪基金、公证费、农民工保证金等及因工程引起的法律纠纷等全部费用），全部由乙方垫付承担，并在工程收款中扣支，由合作的乙方承担风险；工程款必须统一支付至甲方账户，并由甲方统一管理，乙方每月工程成本统一由甲方建账（乙方支付的材料、费用以发票原件；工资以工资表），保证春节不拖欠职工工资，乙方不得以任何形式在建设单位直接领取工程款项，所有工程款项必须由甲方财务人员收取，或者由建设单位直接汇款至甲方单位指定银行账户；项目的所有工程款必须接受甲方的监督，主要大宗材料、民工工资的发放、大型机械和脚手架租赁（购买）等，乙方必须提供详细的清单、合同（协议）、票据、银行账（卡）号等相关资料，填写付款申请表经甲方审核后统一发放。2016年5月10日，“动力中心”工程经竣工验收合格。后经审计，该工程审定价为9603159.78元，周红生、高美华在《工程结算审定单》上施工单位处签字。3.2016年12月23日，苏兴建设南京分公司与周红生、高美华签订《济川药业项目对账确认书》，确认截止2016年12月21日“中药提取三车间”工程和“动力中心”工程济川药业向苏兴公司付款3328万元（含扣款），苏兴公司实际收款32907078.36元，苏兴建设南京分公司依据周红生出具的付款申请书等材料为两个工程支付分配款38285119.14元，周红生、高美华合计欠款5378040.78元。2016年12月21日以后至苏兴建设南京分公司起诉之日，济川药业按约定继续支付工程款，苏兴建设南京分公司依据周红生出具的付款申请书等材料继续为两个工程支付分配款，此期间苏兴建设南京分公司为两个工程支付的分配款超过济川药业所付工程款的金额为350534.37元。苏兴建设南京分公司为案涉两个工程支付的上述分配款中包含其收取的两个工程的管理费合计831550元。截止苏兴建设南京分公司起诉之日，因未到付款期限济川药业尚未支付的工程款为1768959.68元。4.2017年1月18日，周红生、高美华共同出具《承诺书》一份，载明：本人承担施工的济川药业中药三车间和动力中心项目，将认真履行公司与建设方签订的工程质量保修书，在接到维修通知后2天内派专业人员进行维修（发生须紧急抢修事故的，必须在6小时内立即到达事故现场抢修），如不能及时履行保修，公司另行安排人员进场维修，除赔偿造成相应的损失外，其维修费用将按照市场价执行，并将愿意承担相关的违约责任。诉讼过程中，一审法院依据苏兴建设南京分公司的申请，对周红生、高美华、姚宏明的财产采取了财产保全措施。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，苏兴建设南京分公司将“中药提取三车间”工程转包给不具备相应施工资质的周红生、姚宏明、高美华，以及将“动力中心”工程转包给不具备相应施工资质的周红生，违反了法律的强制性规定，双方所签《工程合作施工合同》均应无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉两份《工程合作施工合同》虽均无效，但合同所涉“中药提取三车间”工程和“动力中心”工程均已竣工验收合格，故对于苏兴建设南京分公司超额支付的工程价款，其有权要求返还。本案的争议焦点为：一、苏兴建设南京分公司超额支付的工程价款如何认定；二、苏兴建设南京分公司超额支付工程价款的返还主体如何认定。关于争议焦点一，一审法院认为，“中药提取三车间”工程和“动力中心”工程的审定价共计39422411.95元，截止苏兴建设南京分公司提起本次诉讼之日因未到付款期限济川药业尚未支付的工程款为1768959.68元，苏兴建设南京分公司提供的证据虽能证实其截止提起本次诉讼之日为案涉两项工程超额支付的工程价款为5728575.15元，但因济川药业尚未支付的工程款1768959.68元系由济川药业向苏兴公司而非向周红生、高美华、姚宏明支付，故5728575.15元应扣减济川药业尚未支付的工程款1768959.68元。此外，因案涉两份《工程合作施工合同》均无效，苏兴建设南京分公司依据该合同收取管理费831550元于法无据，5728575.15元应扣减管理费831550元。据此，确认本案中截止苏兴建设南京分公司起诉之日其超额支付的工程价款为3128065.47元（5728575.15元-1768959.68元-831550元）。关于争议焦点二，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周红生系“中药提取三车间”工程和“动力中心”工程的承包人，故其应对苏兴建设南京分公司超额支付的工程价款3128065.47元承担返还责任。高美华虽未就“动力中心”工程与苏兴建设南京分公司签订合同，但其不仅在案涉两项工程的《工程结算审定单》及《济川药业对账确认书》中签字，而且与周红生就案涉两项工程共同向苏兴建设南京分公司出具《承诺书》，故苏兴建设南京分公司超额支付的工程价款3128065.47元，高美华应与周红生共同承担返还责任。关于姚宏明应否承担责任问题。苏兴建设南京分公司主张的款项系“中药提取三车间”工程和“动力中心”工程的共同超付款，其未能提供有效证据证实两项工程各自超额支付的工程价款金额，而姚宏明并未参与承包施工“动力中心”工程，亦未在《工程结算审定单》、《济川药业对账确认书》及《承诺书》中签字，故苏兴建设南京分公司要求姚宏明对案涉两项工程超额支付的工程价款承担责任，依据不足，不予支持。周红生、高美华经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、周红生、高美华于判决发生法律效力之日起十日内返还江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司超额支付的工程价款3128065.47元；二、驳回江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51900元，保全费5000元，公告费410元，合计57310元，由苏兴建设南京分公司负担23560元（已缴），由周红生、高美华负担33750元（此款苏兴建设南京分公司已预交，周红生、高美华于判决发生法律效力之日起十日内给付苏兴建设南京分公司）。二审中，当事人没有提交新证据，且苏兴建设南京分公司与姚宏明对一审认定的苏兴建设南京分公司超额支付的工程款总额为3128065.47元不持异议。本院对一审认定的事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，苏兴公司与济川药业签订“中药提取三车间”、“动力中心”建设工程施工合同后，苏兴公司的苏兴建设南京分公司又将上述工程全部转包给不具备施工资质的周红生、高美华、姚宏明，实际由其借用苏兴公司的资质挂靠施工，违反了律强制性规定，故其双方签订的两份《工程合作施工合同》无效。因合同所涉工程已竣工验收合格，工程价款亦已经审计确认，苏兴建设南京分公司与发包人济川药业对工程价款于本案中并未产生争议，本案系苏兴建设南京分公司以其为周红生、高美华、姚宏明垫付了相关款项要求返还而引起的讼争，苏兴建设南京分公司作为被挂靠人有权向挂靠人主张相应权利。根据苏兴建设南京分公司上诉请求及姚宏明的答辩意见，本案二审中的争议焦点为：姚宏明是否应与周红生、高美华共同承担返还苏兴建设南京分公司超额支付的工程款3128065.47元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。苏兴建设南京分公司主张姚宏明与周红生、高美华共同承包案涉的“中药提取三车间”、“动力中心”两项工程的事实依据不足，理由为：第一，苏兴建设南京分公司就“中药提取三车间”工程与周红生、高美华、姚宏明三人签订《工程合作施工合同》，并由三人共同向苏兴建设南京分公司出具承诺书，承诺承担该工程的一切法律责任及债权债务，该工程应认定为姚宏明与周红生、高美华共同合作（或合伙）施工；而“动力中心”工程苏兴建设南京分公司仅与周红生一人签订《工程合作施工合同》，由周红生一人出具承诺书，该合同对姚宏明不具有法律约束力。第二，姚宏明提交了2014年5月22日与周红生、高美华的《解除合作协议》，以证明其已退出合作经营。虽因周红生、高美华未到庭质证确认该协议的真实性，苏兴建设南京分公司不予认可，但苏兴建设南京分公司提供的2016年6月3日有姚宏明参加的工作协调专题会议记录及2015年2月13日姚宏明从其处支取10万元保函费用，并不能直接证明姚宏明仍与周红生、高美华合作（或合伙）承包工程。第三，根据《工程合作施工合同》的约定工程价款结算按竣工后的审计价，而“中药提取三车间”、“动力中心”两项工程竣工审计后，姚宏明并没有在《工程结算审定单》上签字，而仅有周红生、高美华两人签名确认。第四，2016年12月23日苏兴建设南京分公司与周红生、高美华签订《济川药业项目对账确认书》，确认苏兴建设南京分公司收到济川药业工程款、已支付款项、周红生和高美华尚欠5378040.78元时，苏兴建设南京分公司并未要求姚宏明签名确认；2017年1月18日亦是由周红生、高美华两人向苏兴建设南京分公司出具《承诺书》，承诺对案涉工程履行保修义务。且苏兴建设南京分公司认为姚宏明也是共同承包人，其对姚宏明没有在上述《工程结算审定单》、《济川药业项目对账确认书》、《承诺书》上签名既未能作出合理解释，亦不符合合作（或合伙）的法律特征和日常习惯做法。第五，根据《工程合作施工合同》的约定及实际履行情况，案涉工程款均由发包方支付至苏兴建设南京分公司账户，由其统一建账，统一管理，受其监督。苏兴建设南京分公司支付款项时一般均由周红生签署申请书，经公司负责人审核后支付。苏兴建设南京分公司应有条件将“中药提取三车间”、“动力中心”两个项目的已收工程款、已支付款项、垫付款项等通过建账方法予以区分，然其将两项工程账目混合一起，致无法区分两项工程其各自超付的金额，该责任不可归责于姚宏明。苏兴建设南京分公司认为系因姚宏明与周红生、高美华将两项工程混合施工，致其难以区分，周红生、高美华对外签字行为符合代表（或代理）全体合伙人的法律特征，显然依据不足。因此，苏兴建设南京分公司要求姚宏明与周红生、高美华共同承担返还其超额支付的工程款3128065.47元，无充分的事实和法律依据，一审判决未支持苏兴建设南京分公司的该项诉讼请求，并无不当之处。综上所述，苏兴建设南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费按实收取31824元，由苏兴建设南京分公司负担（苏兴建设南京分公司已预交51900元，由本院退还20076元）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年九月九日书记员  周 佳