广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终814号上诉人（原审被告）：蔡奕文，男，1972年6月5日出生，汉族，住汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：廖育强，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:曾来顺，男，1969年5月25日出生，汉族，住汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：马伟钦，广东法帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：马梓鸿，广东法帆律师事务所实习律师。上诉人蔡奕文因与被上诉人曾来顺民间借贷纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡奕文及其委托诉讼代理人廖育强，被上诉人曾来顺的委托诉讼代理人马伟钦、马梓鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡奕文上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为驳回曾来顺的全部诉讼请求；二、判令案件的所有诉讼费用均由曾来顺承担。事实和理由：一、一审法院存在案件事实认定错误。（一）一审法院认定蔡奕文向曾来顺借款57万元是错误的。首先，曾来顺在法庭出示的手机短信的真实性根本无法确认，不能作为本案证据。该短信所储存的手机根本没有手机号码，已经当庭核实该手机没有手机卡，而且不能进行通话、不能发送短信，该事实在一审庭审时有笔录记载，有一审法院庭审时的全程录音录像为证。其次，曾来顺没有向蔡奕文进行任何汇款，曾来顺也从没有委托任何第三人向蔡奕文出借任何款项。一审庭审时，曾来顺陈述双方具有往来银行流水，并且可以向一审法院提供核实，但直至一审判决，蔡奕文从没有见过该银行流水。如果无法提供，就应当承担举证不能的后果。再次，曾来顺在法庭上陈述，该57万元是蔡奕文通过曾繁通向其借款后，并在2016年3月28日结算后的余款，根本没有任何依据。（二）一审法院认定曾来顺委托律师向蔡奕文发送《律师函》以及蔡奕文受过行政处罚，即认为可以佐证双方存有借贷关系，完全没有事实和法律根据。《律师函》只是曾来顺委托律师时的单方陈述，发函律师没有核实是否具有真实、合法、关联的证据，也没有经过相对方的质证、抗辩，行政处罚决定书与本案没有关联，不能作为认定双方之间存在借贷关系的证据。二、一审法院对事实证据审查不严，所认定的事实前后矛盾。（一）一审法院确认曾来顺与蔡奕文存在借款关系的短信息，却不认可曾来顺提供的有关还款的短信息以及对应的银行流水，前后不一致。（二）根据曾来顺陈述，本案借款是在2012年至2016年期间形成的，并提供曾繁通的录音拟证实该笔款项原来是200万元，后来由于慢慢还，最后还剩下57万元未还，并提供曾来顺与蔡奕训、蔡晓龙两父子还款的银行流水记录。由此可见，曾来顺所陈述的债权债务实质上是与蔡奕训之间的借贷关系，与蔡奕文完全无关。三、退一步讲，即使蔡奕文有发送借款短信给曾来顺，也仅是双方具有借款的合意，并不能证实曾来顺已经具有真实出借款项给蔡奕文。对于57万元如此巨大的出借金额，曾来顺应当进行举证证明已经真实出借该款项，并已经实际交付给蔡奕文。一审法院在未能查明是否具有真实付款的情况下就判决蔡奕文承担还款责任，明显是错误适用法律的判决。曾来顺辩称，蔡奕文的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回蔡奕文的上诉，维持原判。一审审理过程中，曾来顺已经提供了蔡奕文用其名下手机号码137*****422发给曾来顺的短信（短信内容为：“我本人蔡奕文今借到曾来顺人民币57万，已确认”）的载体手机，证实了短信的真实性，而且还提供了手机充值发票证明手机号码137*****422为蔡奕文所有，蔡奕文也承认该手机号码是其自己所使用，同时曾来顺还提供了曾来顺与蔡奕文之间自2017年1月至7月的手机短信聊天记录，从短信的聊天记录内容来看，都是曾来顺向蔡奕文追讨借款和利息及确认收到蔡奕文支付的利息等内容，当曾来顺向蔡奕文追讨利息时，蔡奕文也有回复：“清楚”和“知道了”，上述证据能够充分印证了蔡奕文欠曾来顺借款57万元并且双方有约定月利息2%的事实，而蔡奕训、蔡晓文只是替蔡奕文支付还曾来顺借款利息而已，并非实际的欠款人。故曾来顺认为一审法院认定蔡奕文欠曾来顺57万元，并判令蔡奕文付还曾来顺57万元，认定事实和适用法律均正确，请二审人民法院依法驳回蔡奕文的上诉，维持原判。曾来顺向一审法院起诉请求：1.蔡奕文付还借款570000元及自2017年12月开始至还清借款之日止按照月利率2%计算的利息；2.蔡奕文负担本案诉讼费。一审法院认定事实：蔡奕文与曾来顺之弟曾繁通原系朋友。2016年3月28日，蔡奕文通过其手机（号码1311234422）向曾来顺的手机（号码136*****308）发送短信息，载明“我本人蔡奕文今借到曾来顺人民币57万，已确认”。2018年10月9日，蔡奕文签收了广东彰显律师事务所（2018）粤彰律函字第1001号《律师函》。该函主要载明，受曾来顺委托，就蔡奕文拖欠借款57万元致函交涉，并要求蔡奕文五日内向曾来顺清偿借款本息。2019年3月30日，曾繁通到蔡奕文在广州市的住所追讨案涉债务，产生冲突，后被蔡奕文推落楼梯下受伤。为此，广州市公安局天河区分局对蔡奕文作出“行政拘留五日并处罚金贰佰元”的行政处罚。2019年7月24日，曾来顺向一审法院起诉，提出上述的诉讼请求。案在诉讼过程中，蔡奕文于2019年8月14日提出管辖权异议；经审查，一审法院于2019年9月24日依法裁定予以驳回。2019年11月13日，汕头市中级人民法院裁定驳回蔡奕文上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。蔡奕文与曾来顺之间的借贷关系，既有手机短信为据，又有律师函以及行政处罚决定书相佐证，事实清楚，证据充分，且双方的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。由于蔡奕文与曾来顺没有约定还款时间，曾来顺依法可随时向蔡奕文主张返还，现曾来顺请求蔡奕文付还欠款57万元，理据充分，一审法院予以采信。案涉律师函虽提出了“双方约定月利率2%”，但缺乏事实根据；手机短信显示曾来顺“已收到2017年2月份息金11400元”、“2017年5月份息金已收到。谢谢!”以及蔡奕文“知道了”的记载，均不足以证明蔡奕文已支付曾来顺欠款57万元的每月利息11400元；此外，曾来顺提出，案外人蔡奕训或者蔡晓龙自2016年3月28日至2017年12月30日分别定期或不定期向其汇款11400元或22800元，是支付蔡奕文欠款57万元的利息，但蔡奕文予以否认，而曾来顺亦没有进一步举证；所以，曾来顺请求蔡奕文按月利率2%偿付欠款57万元的利息，没有事实和法律依据，一审法院不予照准；但蔡奕文依法应当支付自起诉之日起的年利率6%资金占用利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、蔡奕文应在判决发生法律效力之日起十日内付还曾来顺欠款57万元及逾期利息（自2019年7月24日起按年利率6%计至借款还清之日止）；二、驳回曾来顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元、财产保全费3370元，合计为12870元，由蔡奕文负担。曾来顺已预交受理费9500元，予以退回；蔡奕文应在判决生效之日起十日内向一审法院交纳受理费9500元。二审中，蔡奕文向本院提交了证据：蔡晓龙转账给曾来顺和曾繁通4544843元以及蔡奕训转账给曾来顺的银行流水，曾繁通在此期间转账给蔡晓龙17万元，说明蔡奕训与曾来顺、曾繁通确实存在债权债务关系，证明曾来顺、曾繁通没有向人民法院如实陈述本案借款是与蔡奕训之间发生的债权债务关系的事实。结合曾来顺在一审提供的录音以及银行流水，相互印证，这一个债务债权关系是属于蔡奕训与曾来顺、曾繁通的关系，与蔡奕文没有关系。曾来顺质证认为，对于这份招商银行的银行流水的真实性、合法性有异议，因为这份银行流水是指定筛选的，并没有体现出所有的交易内容，所以其内容是不完整的，另外关联性也有异议，无法证明蔡晓龙和曾繁通之间存在借贷关系，关于蔡奕训的银行明细清单真实性、合法性无异议，但该份证据充分证明了蔡奕训是替蔡奕文支付给曾来顺利息的事实。蔡奕文申请证人蔡奕训出庭作证，证人陈述：在2014年8、9月曾繁通和曾来顺借了200万元给我，口头上有说按照银行的利息还款，因为我们是朋友。我是做生意的。当时借款是转账给我的，我10月份就开始还他们资金和利息，我第三个儿子还有向对方还款，一路还到2017年10月份底，后来我发现这个资金不对劲，拿了我400多万元，曾繁通在2015年资金周转不过来还跟我借了10多万。蔡奕文认可证人的陈述，说明本案借款实际上与蔡奕文没有关系。曾来顺对于证人证言三性均有异议，证人证言所陈述的内容不真实，证人与蔡奕文是兄弟关系，有利害关系，并且他知道一审审理过程，所以完全是站在蔡奕文的角度作虚假陈述，从曾繁通和蔡奕文的录音可以得知，200万元借款的经手人是蔡奕文，蔡奕文长期使用他兄长和侄子的账号进行资金流转，并且在录音中承认曾繁通找他确认这200万元的事情，他确认结欠57万元，月息2%，所以实际借款人是蔡奕文并非证人，证人的证言不符合常理，大部分转账给曾繁通是蔡晓龙并非证人，而且如果证人欠曾繁通款项，在中途曾繁通向其借钱，明显可以抵除，而且是在每月固定支付数目利息，其说法不符合常理。对蔡奕文提交的证据和证人证言，本院结合本案事实进行综合认证。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案二审争议的焦点是本案借款的债务人是蔡奕文还是蔡奕训的问题。曾来顺主张蔡奕文尚欠其借款57万元，提供了蔡奕文向其发送确认借款的手机短信为证，并已提交存有该手机短信的手机载体经一审法院演示并拍照存档。曾来顺也提交了手机充值发票证明发送及接收该手机短信的手机号码分别是蔡奕文和曾来顺。蔡奕文上诉主张其没有向曾来顺借款，本案借款实际借款人为蔡奕训，但其提供的证据不足以证明其上诉主张，对曾来顺提供的证明蔡奕文向其借款的证据也无法提交证据予以反驳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蔡奕文上诉主张依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人蔡奕文负担。本判决为终审判决。审判长  刘静文审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二〇年九月三十日书记员  黄彦华