北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初601号原告：华融天泽投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区顺通路******。法定代表人：段建生，董事长。委托诉讼代理人：刘焱鑫，北京市汉韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁鸣阳，北京市汉韬律师事务所律师。被告：陈德宏，男，1967年1月27日出生，汉族，现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州看守所。委托诉讼代理人：孙西恩，北京中银（天津）律师事务所律师。被告：鲁虹，女，1970年4月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：孙西恩，北京中银（天津）律师事务所律师。被告：东莞市大象实业投资有限公司，住所，住所地广东省东莞市南城区莞太路胜和路段恒顺大厦****div>法定代表人：陈德宏，执行董事、经理。委托诉讼代理人：孙西恩，北京中银（天津）律师事务所律师。被告：东莞市信佳贸易有限公司，住所，住所地广东省东莞市南城区莞太路胜和路段恒顺大厦****div>法定代表人：陈万科，执行董事。委托诉讼代理人：孙西恩，北京中银（天津）律师事务所律师。被告：东莞市嘉盈实业投资有限公司，住所，住所地广东省东莞市东坑镇中兴大道**div>法定代表人：祖新生，执行董事、经理。委托诉讼代理人：孙西恩，北京中银（天津）律师事务所律师。原告华融天泽投资有限公司（以下简称华融天泽公司）与被告陈德宏、被告鲁虹、被告东莞市大象实业投资有限公司（以下简称东莞大象公司）、被告东莞市信佳贸易有限公司（以下简称东莞信佳公司）、被告东莞市嘉盈实业投资有限公司（以下简称东莞嘉盈公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华融天泽公司的委托诉讼代理人刘焱鑫、宁鸣阳，被告陈德宏、被告鲁虹、被告东莞大象公司、被告东莞信佳公司、被告东莞嘉盈公司的共同委托诉讼代理人孙西恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华融天泽公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司连带向华融天泽公司支付暂计算至2019年8月7日的期间收益款项37660817.78元，以及自2019年8月8日起至华融天泽公司收回全部投资本金15776万元之日止期间的，以投资本金余额为基数，按照年利率14%的标准计算的期间收益款项。2.依法判令陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司连带向华融天泽公司支付暂计算至2019年8月7日的违约金25758702.22元（1.2018年3月11日至2019年3月9日，以15776万元为基数，按照年利率12%计算；2.2019年3月10日至2019年8月7日，以15776万元为基数，按照年利率10%计算；前述总额为25758702.22元），以及自2019年8月8日起至陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司付清全部期间收益款项之日止期间的以投资本金余额为基数按照年利率10%的标准计算的违约金。3.依法判令陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司连带向华融天泽公司支付本案案件受理费363398元、公告费720元、保全申请费5000元、诉讼财产保全责任保险费60248.54元、律师费15万元等华融天泽公司实现权利所支付的一切费用。事实和理由：2017年3月9日，华融天泽公司与陈德宏、鲁虹签订《陈德宏、鲁虹与华融天泽投资有限公司之合作协议》（合同编号：2017-大象股份-兜底-03）（以下简称《合作协议》），主要约定：1.由华融天泽公司认购陈德宏、鲁虹实际控制的大象广告股份有限公司（以下简称大象广告公司）2017年1月12日在全国中小企业股份转让系统定向发行股票中的928万股，认购价款为15776万元（同日，华融天泽公司与大象广告公司另行签订了合同编号为2017-大象股份-投资-01的《股票认购协议》）；2.华融天泽公司对定增发行的资金投资期限约为3.5年，自资金向大象广告公司支付之日起至大象广告公司实现在A股上市交易或被A股上市公司收购，三年锁定期结束后华融天泽公司出售持有的上市公司股票之日止；3.自华融天泽公司向大象广告公司支付《股票认购协议》项下全部认购款后至其认购股票全部退出之日，由陈德宏、鲁虹按照华融天泽公司投资余额计算年化12%的期间收益支付给华融天泽公司，且每半年（以投资款到账之日起每满半年之日）支付一次。投资期结束时，若最后一个付息周期不满半年，则按实际产生的期间收益结算并支付。2017年6月9日，华融天泽公司与陈德宏、鲁虹签订《合作协议之补充协议》（编号：2017-大象股份-兜底-08），对超额收益、投资期限、违约责任等条款进行了调整，其中投资期限变更为至大象广告公司实现在A股上市交易或被A股上市公司收购且在锁定期结束后华融天泽公司出售完毕本次投资获得的上市公司股票之日止。2018年7月，华融天泽公司与东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司、陈德宏、鲁虹签订《东莞市大象实业投资有限公司、东莞市信佳贸易有限公司、东莞市嘉盈实业投资有限公司、陈德宏、鲁虹与华融天泽投资有限公司之合作协议》（以下简称《六方合作协议》），主要约定：1.鉴于华融天泽公司以投资本金15776万元认购了大象广告公司股票后，大象广告公司被上市公司新疆天山畜牧生物工程股份有限公司（以下简称天山生物公司）（证券代码：300313）重组收购，华融天泽公司因此持有天山生物公司11335123股股票，就华融天泽公司投资事宜，各方达成有关合作事宜的约定；2.华融天泽公司在大象广告公司换股所持天山生物公司11335123股股票三年锁定期结束后，通过出售股票退出或以股权收益权转让方式退出；3.华融天泽公司投资期限为自2017年3月10日起至华融天泽公司所持股票按上述退出途径全部退出之日止；4.陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司同意自2017年3月10日起至2019年3月9日（含该日），由陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司按华融天泽公司投资余额计算年化12%的期间收益支付给华融天泽公司，且每半年（每自然年度的3月10日和9月10日，若期间投资余额发生变化，则期间收益应以实际天数分段计算，下同）支付一次，投资余额以投资本金15776万元计算，如出售部分股票或股票收益权的，则出售的股票或股票收益权按照每股13.92元扣除相应投资本金额度；自2019年3月10日起至华融天泽公司所持股票全部退出或出售之日的期间内，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司应按照华融天泽公司投资余额计算年化14%的期间收益并每半年向华融天泽公司支付。投资期结束时，若最后一个支付收益周期不满半年，则按实际产生的期间收益结算并支付；5.若陈德宏、鲁虹仅支付《合作协议》及其补充协议项下约定的部分期间收益的，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司应就剩余部分期间收益继续向华融天泽公司支付；6.陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司在本协议项下的全部义务均为共同、连带义务，任何一方不得以其他方未履行而拒绝履行或拒绝全部履行本协议项下的任何义务；7.如陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司逾期支付期间收益，应以华融天泽公司投资余额为基数，就逾期期间按照每日万分之五向华融天泽公司支付违约金；对于因陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司直接或间接违反其在本协议项下作出的任何承诺、陈述或义务等而使华融天泽公司实际遭受损失或发生的任何损害、损失、利息、费用和开支（包括但不限于合理的律师费），陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司应当连带地向华融天泽公司进行赔偿。上述合同均约定，合同争议由合同签订地（北京市西城区）有管辖权的人民法院管辖。上述合同签订后，华融天泽公司依约向大象广告公司支付了15776万元股票认购价款。但是，东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司、陈德宏、鲁虹未按照约定支付期间收益，已构成违约，应当向华融天泽公司支付期间收益款项及违约金。据此，华融天泽公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院在查明事实的基础上，依法判如所请。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司共同辩称：一、华融天泽公司存在滥用股东权利行为。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任……”。华融天泽公司在成为大象广告公司股东和天山生物公司股东时，皆要自2017年3月10日起至2019年3月9日（含该日），陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司应连带向华融天泽公司按照年化12％的标准支付期间收益；自2019年3月10日起至华融天泽公司所持天山生物公司的股票全部退出之日止，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司应连带向华融天泽公司按照年化14％的标准支付期间收益。如陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司逾期支付期间收益，应以华融天泽公司投资本金余额为基数，按照每日万分之五的标准向华融天泽公司支付违约金，并应向华融天泽公司赔偿因违约而使华融天泽公司实际遭受损失或发生的任何费用（包括律师费）。华融天泽公司滥用股东权利，损害其他股东的利益，该行为属于《中华人民共和国公司法》规定的股东禁止行为。二、《合作协议》及《合作协议之补充协议》的相关条款应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。股东投资协议可以约定固定收益，但约定固定收益不得违反《中华人民共和国公司法》等法律的强制性规定，如果违反规定就无效。无论是华融天泽公司与陈德宏、鲁虹签订的《合作协议》、《合作协议之补充协议》，还是《六方合作协议》，其中关于固定收益、违约金和实现权利所支付的一切费用的约定，损害公司、公司股东利益及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，相关条款关于固定收益、违约金和实现权利所支付的一切费用的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定应属无效。所以，基于上述两点理由，华融天泽公司无权向陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司主张本案诉求。基于上述理由，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司下面的意见，只是为了驳斥华融天泽公司的诉讼请求，不代表陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司对涉案合同相关条款效力的认可。三、华融天泽公司投资行为的法律属性分析。该案中，华融天泽公司对大象广告公司和天山生物公司的投资，涉嫌“明股实债”（或“名股实债”）。（一）所谓“明股实债”，按中国证券投资基金业协会在《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》中下的定义，是指“投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式”。（二）法律法规之规定。1.2018年4月27日，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》出台后，私募基金基本将告别采用明股实债的模式进行投资。该指导意见中首先明确分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。2.《政府出资产业投资基金管理暂行办法》规定，政府出资产业投资基金不得从事下列业务：（一）名股实债等变相增加政府债务的行为。3.《上市公司证券发行管理办法》、《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》和《上市公司非公开发行股票实施细则》规定，上市公司申请再融资时，除金融类企业外，原则上最近一期末不得存在持有金额较大、期限较长的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。4.《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）第四条第二项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”根据上述规定可知，当事人通过增资扩股取得目标公司股权，同时约定其他股东在一定期限届满后以固定收益回购股权，该行为属于明股实债，为目前法律法规所禁止。四、违约金及实现权利所支付的一切费用的约定过高。本案中，华融天泽公司对大象广告公司和天山生物公司进行投资，获取固定收益，在其收益不能按照约定得到满足时，华融天泽公司要求陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司按照每日万分之五的标准向其支付违约金。同时，考虑到华融天泽公司涉嫌明股实债的借贷行为，合同约定的收益、违约金和其他费用，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第二十六条、第二十九条之规定，总计不超过一年期贷款市场报价利率的四倍。涉案合同对收益、违约金及实现权利所支付的一切费用之和的约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司请求人民法院予以适当减少。五、关于律师代理费。（一）华融天泽公司所委托之律师事务所无权提供法律服务。北京市汉韬律师事务所的法律服务没有经过法定的招标程序，其提供法律服务涉嫌违法。《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）第二条规定，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”必须招标。通过启信宝对华融天泽公司进行查询，经股权穿透，华融天泽公司属于国有企业，按照华融天泽公司的诉求数额和华融天泽公司与律师事务所签订的《委托代理合同》约定的律师费计算方式，该案的律师代理费超过200万元人民币，并且华融天泽公司属于国有控股企业，其采购法律服务，必须经过招标程序，而华融天泽公司没有经过法定程序就采购法律服务的行为，涉嫌违规。且不经招标，律师事务所就会多报律师费用，这就加大了陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司的经济负担。（二）要求陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司支付律师费需要具备相关条件。在以往的判例中，法院判决由违约方承担律师费的条件极其苛刻，有些法院要求必须同时具备以下3个条件，才能支持律师费：1.有《法律服务委托协议》，并且律师费的约定应符合相关的收费标准；2.有律师费支付凭证（转账凭证）；3.律师事务所出具相应金额的发票。华融天泽公司提供的证据中，仅支付了15万元律师服务费用。涉案合同约定，实现追偿的律师费由陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司承担，但并未约定具体金额或计算方式。采取模糊的方式约定律师费，并且要求陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司全额承担，华融天泽公司就有可能完全不顾合理性、必要性，聘请费用尽可能贵的律师，使得相关金额不必要地扩大。恳请法院考量以下3个因素：一是委托合同签订时当地的市场价格。参照《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》（京发改规[2016]10号）规定，律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费、计时收费、风险代理收费等收费方式，采用不同计算方法得出的结论相差悬殊。二是我国不实行强制律师代理制度，委托律师参与诉讼并非实现债权之必须，且根据《国有企业法律顾问管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第6号）第五条规定，“国有资产监督管理机构和企业应当建立防范风险的法律机制，建立健全企业法律顾问制度”。华融天泽公司作为国有控股企业，完全可以让其本单位的法律顾问代理本案相关事宜（如果华融天泽公司没有法律顾问，则不能因为其没有执行上级的规定，而使陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司利益受损）。三是衡量本案争议金额、案件难易、庭审次数和时长以及当地法官、检察官、律师的年平均收入情况，以及当地城镇常住居民人均可支配收入水平来综合考虑（根据北京市统计局、国家统计局北京调查总队2020年3月2日发布的《北京市2019年国民经济和社会发展统计公报》，2019年全年全市居民人均可支配收入为67756元）。本案虽然标的额很大，但双方仅就其中一小部分事宜存在争议，要求违约方承担全额计收的律师费显失公平。六、关于保全申请费和诉讼财产保全责任保险费。涉案合同中，既有自然人和法人的连带责任担保，又有标的公司2100万股股份的质押担保，还有东莞中凯国际酒店的第一顺位抵押担保，华融天泽公司完全可以足额实现债权追偿，其交纳保全申请费和诉讼财产保全责任保险费的行为纯属多此一举，不应因此而增加陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司的经济负担。综上所述，华融天泽公司的起诉纯属无理之诉，严重违反了法律规定的诚实信用的原则。请求人民法院依法驳回华融天泽公司的诉讼请求，维护陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司对华融天泽公司提交的证据1.《股票认购协议》、证据2.《合作协议》、证据3.《合作协议之补充协议》、证据4.《六方合作协议》、证据5.中国工商银行网上银行电子回单、证据6.华融天泽公司证券账户的《资金对账单》、证据7.《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司与陈德宏等关于大象广告股份有限公司之发行股份及支付现金购买资产协议》、证据9.华融天泽公司证券账户的《限售非流通股查询》、证据16.人民法院诉讼收费专用票据（一审结算、案件受理费）、证据23.公告费发票及收据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对前述证据予以确认并在卷佐证。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司对华融天泽公司提交的如下证据有异议，本院审核认定如下：证据8.《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之标的资产过户完成的公告》，用以证明：华融天泽公司已将其所持大象广告公司的股份过户至天山生物公司名下。证据10.《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金实施情况报告书暨新增股份上市公告书（摘要）》，用以证明：华融天泽公司认购的天山生物公司股份，自2018年5月23日起36个月内不得以任何方式直接或间接转让，即股份锁定期（限售期）至2021年5月22日届满；证据12.《大象广告股份有限公司股票发行认购公告》，用以证明：2017年1月12日，大象广告公司在全国中小企业股份转让系统发布公告，公布了新增投资者认购股票程序等事宜；证据13.《大象广告股份有限公司关于股票发行延期认购的公告》4份，用以证明：大象广告公司多次延长投资者支付认购款的截止日期。证据14.《大象广告股份有限公司股票发行情况报告书》，用以证明：华融天泽公司向大象广告公司支付15776万元股票认购款后，成为大象广告公司的股东，持股数量为928万股，持股比例为7.14%；证据15.《关于核准新疆天山畜牧生物工程股份有限公司向陈德宏等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，用以证明：中国证券监督管理委员会核准天山生物公司向华融天泽公司等发行股份购买华融天泽公司持有的大象广告公司的股份。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司对前述6组证据的真实性、合法性认可，不认可关联性。本院经审核认为，证据8、证据10、证据15可以与证据9相互印证，证据12、证据13、证据14可以与证据6相互印证，共同证明本案所涉《股票认购协议》、《合作协议》以及《六方合作协议》等的签署背景及华融天泽公司认购并持有股票的情况，与本案的审理具有关联性，故对证据8、证据10、证据12、证据13、证据14、证据15的真实性、合法性和关联性予以确认。证据11.招商银行转账汇款电子回单1张、中国工商银行网上银行电子回单2张、《代为支付申请书》及附件（均无原件），其中银行电子回单复印件显示户名为“罗月仪”的账户（账号：6214********9315）于2017年9月8日向华融天泽公司以“财务顾问费”为备注，转账200万元；户名为“广东时澳投资有限公司”的账户（账号：×××）于2017年9月19日以“财务顾问费”为摘要，向华融天泽公司分两次转账，共计金额7495462元。《代为支付申请书》复印件上载：“据2017年3月9日陈德宏、鲁虹与贵司签署的《陈德宏、鲁虹与华融天泽投资有限公司之合作协议》（编号：2017-大象股份-兜底-03），及2017年3月8日大象广告股份有限公司与贵司签署的《财务顾问协议》（编号：2017-大象股份-财顾-04），陈德宏、鲁虹应于2017年9月10日向贵司支付期间收益人民币946.56万元。为简化支付过程，特申请由罗月仪（身份证号：×××，银行卡号：62148376********）代为向贵司支付该笔期间收益中的200万元，广东时奥投资有限公司代为向贵司支付749.5462万元（含罚息2.9862万元）……罗月仪和广东时奥投资有限公司向贵司的支付，视同为陈德宏、鲁虹已向贵司履行《陈德宏、鲁虹与华融天泽投资有限公司之合作协议》、《财务顾问协议》项下的支付义务”。前述合同复印件上显示“陈德宏”、“鲁虹”、“罗月仪”字样的签字以及“广东时奥投资有限公司”的印鉴。华融天泽公司提交该组证据用以证明：陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司已向华融天泽公司支付期间收益9465600元及违约金29862元。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司认为该组证据没有原件，不认可真实性、合法性以及关联性，认为3份银行电子回单备注或者摘要都表明款项用途是“财务顾问费”。本院经审核认为，证据11均无原件，且陈德宏、鲁虹对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。证据17.人民法院诉讼收费专用票据（一审结算、保全申请费），用以证明：华融天泽为实现债权支付了5000元保全申请费；证据18.《中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险单及保险（B款）条款》以及证据19.中国工商银行网上银行电子回单，共同用以证明：华融天泽公司为实现债权支付了60248.54元的保险费。证据20.《委托代理合同》、证据21.北京增值税专用发票（律师费发票）以及证据22.中国工商银行网上银行电子回单，共同用以证明：华融天泽公司为实现债权支付了15万元律师费，为截至目前已经实际发生的律师费用。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司认可前述6组证据的真实性，不认可合法性及关联性，认为保全相关费用、律师费不是必要支出费用，同时律师服务采购不一定合法。本院对于证据17至证据22的真实性、合法性、关联性予以确认。在案件审理过程中，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司未提交证据，其向本案申请调取编号为2017-大象股份-兜底-02的《陈德宏、鲁虹与华融天泽投资有限公司之对赌协议》（以下简称《对赌协议》）、编号为2017-大象股份-财顾-04的《财务顾问协议》以及根据华融天泽公司提交的证据清单可以推断出的编号为2017-大象股份-兜底-01/02/04/05/06/07号的多份协议。华融天泽公司当庭提交《对赌协议》、《对赌协议之补充协议》、《财务顾问协议》以及《财务顾问协议之补充协议》（合同编号：2017-大象股份-财顾-07）作为案件参考材料，并将前述合同复印件交付给陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第一款规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”。在本案中，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司未能明确说明其申请本院责令对方当事人提交前述书证拟证明的事项，且华融天泽公司已向其提供了部分合同，故本院对该项申请不予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月9日，华融天泽公司作为乙方与作为甲方的大象广告公司签订《股票认购协议》（合同编号：2017-大象股份-投资-01），约定：“鉴于：1、甲方为一家在宁波市依法设立并有效存续的股份有限公司，已在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，股票代码为833738……4、甲方于2017年1月12日发布股票认购公告，拟向符合全国中小企业股份转让系统投资人适当性管理规定的机构投资者和自然人投资者发行股票募集资金。基于下列条款及条件，乙方同意认购甲方因募集资金而发行的部分股票……1.认购方式、数量甲方本次因募集资金拟发行股票不超过2880万股，本次发行后甲方股本总额不超过13000万股。乙方以现金方式认购其中928万股。2.认购价格乙方认购本次发行股票价格为每股17元，认购价款人民币15776万元……3.2乙方应在2017年3月10日（含当日）前向甲方指定银行账户足额缴纳认购款”。同日，陈德宏（甲方一）、鲁虹（甲方二）与作为乙方的华融天泽公司签订《合作协议》，约定：“鉴于：1、大象广告股份有限公司（以下简称‘标的公司’）是一家依中华人民共和国法律成立并有效存续的股份有限公司，已在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，股票代码为833738。甲方一为标的公司的控股股东……2.1乙方对定增发行的投资期限：乙方针对定增发行的资金投资期限约为3.5年，自资金向标的公司发放之日至标的公司实现在A股上市交易（在沪深交易所上市交易）或标的公司被A股上市公司收购，三年锁定期结束后乙方出售标的公司所对应的股票之日；2.2乙方投资资金退出途径：标的公司在A股上市交易（在沪深交易所上市交易）或公司被A股上市公司收购，三年锁定期结束后乙方出售股票退出；2.3期间收益：甲方同意，自乙方实际向标的公司认购《认购协议》项下全部认购款后至乙方认购的股票全部退出之日，按照乙方投资余额计算年化12%的期间收益并每半年（以投资款到账之日每满半年之日）向乙方支付。乙方投资期结束时，若最后一个付息周期不满半年，则按实际产生的利息结算并支付”。7.2条约定：“如任何一方未按照本协议支付任何款项的，应按照每逾期一日按照未付金额支付万分之五的利息。”2017年3月10日，华融天泽公司向《股票认购协议》中指定的、大象广告公司名下的开户银行为中信银行宁波分行营业部、账号为×××的账户以“投资款”名义汇入15776万元。2017年6月9日，陈德宏、鲁虹与华融天泽公司（乙方）签订《合作协议之补充协议》，将《合作协议》中的第2.1条变更为：“乙方对定增发行的投资期限：乙方针对定增发行的资金投资期限为，自认购资金向标的公司发放之日（以乙方将认购资金向标的公司在定增发行《股份认购协议》中指定账户汇入之日为准，本协议计算期间收益、差额补足款等事项的投资期间均以此为准）至标的公司实现在A股上市交易（在沪深交易所上市交易）或标的公司被A股上市公司收购，按照法律法规要求的锁定期结束后乙方出售完毕全部因本次投资获得的上市公司股票之日止”。2017年7月4日，华融天泽公司认购的“大象股份”股票928万股登记至其证券账户。2018年1月22日，中国证券监督管理委员会发布《关于核准新疆天山畜牧生物工程股份有限公司向陈德宏等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，该批复上载：“新疆天山畜牧生物工程股份有限公司：《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金报告书》及相关文件收悉……你公司发行股份购买资产并募集配套资金方案已经我会上市公司并购重组审核委员会审核通过，现批复如下：一、核准你公司……向华融天泽投资有限公司发行11335123股股份……”华融天泽公司提交的《限售非流通股查询单》显示，截至2019年7月10日，华融天泽公司持有“天山生物”11335123股。2018年7月，东莞大象公司（甲方一）、东莞信佳公司（甲方二）、东莞嘉盈公司（甲方三）、陈德宏（甲方四）、鲁虹（甲方五）与华融天泽公司（乙方）签订《六方合作协议》，约定：“鉴于：……2、乙方于2017年1月通过全国中小企业股份转让系统以投资本金15776万元人民币认购大象广告股份有限公司（标的公司前身）非公开发行的股票，后大象广告股份有限公司被上市公司天山生物（300313）重组收购，乙方因认购重组换股股份现持有天山生物（30013）11335123股股票（下称‘乙方投资’）；3、就乙方投资事宜，甲方四、甲方五与乙方于2017年3月9日签订了编号为2017-大象股份-兜底-03《陈德宏、鲁虹与华融天泽投资有限公司之合作协议》，并于2017年6月9日签订了《合作协议之补充协议》，约定由甲方四、甲方五根据协议约定保障乙方投资的相关保障措施。……2.就乙方投资相关的约定2.1乙方投资资金的退出途径：乙方因大象广告股份有限公司换股所持天山生物11335123股股票（下称‘乙方所持股票’）三年锁定期结束后乙方出售股票退出或以股权收益权转让的方式退出；乙方投资期：自2017年3月10日起至乙方所持股票按上述退出途径全部退出之日止。2.2期间收益：甲方同意，自2017年3月10日起至2019年3月9日（含该日），甲方应按照乙方投资余额（以投资本金15776万元计算，如出售部分股票或股票收益权的则出售的股票或股票收益权按照每股13.92元扣除相应投资本金额度，下同）计算年化12%的期间收益并每半年（每自然年度的3月10日和9月10日，若期间投资余额发生变化，则期间收益应以实际天数分段计算）向乙方支付；自2019年3月10日起至乙方所持股票全部退出/出售之日的期间内，其应按照乙方投资余额（以投资本金15776万元计算，如出售部分股票或股票收益权的则出售的股票或股票收益权按照每股13.92元扣除相应投资本金额度，下同）计算年化14%的期间收益并每半年（每自然年度的3月10日和9月10日，若期间投资余额发生变化，其期间收益应以实际天数分段计算）向乙方支付。乙方投资期结束时，若最后一个支付收益周期不满半年，则按实际产生的期间收益结算并支付。如甲方逾期支付上述期间收益的，应以乙方投资余额（以投资本金15776万元计算，如出售部分股票或股票收益权的则出售的股票或股票收益权按照每股13.92元扣除相应投资本金额度，下同）为基数，就逾期期间按照每日万分之五向乙方支付违约金。根据已签署的编号为2017-大象股份-兜底-03《陈德宏、鲁虹与华融天泽投资有限公司之合作协议》及《合作协议之补充协议》，若甲方四、甲方五已完成投资期间收益的支付，则视同甲方完成本款所约定的期间收益的支付义务；如甲方四、甲方五仅完成部分支付的，甲方应就剩余部分继续向乙方支付。……3.差额补足若乙方所持股票的锁定期结束且乙方出售完毕全部所持股票后，乙方的退出所得金额不足以覆盖乙方投资本金及应收期间收益的，则甲方同意无条件进行差额补足。甲方同意在乙方向其发出书面通知之日起五个工作日内支付全部差额补足款。甲方应支付的差额补足款=投资本金15776万元+按照2.2条计算的全部应收期间收益之和-乙方所持股票截至退出完毕当日已实际从甲方处取得的期间收益之和-乙方所持股票全部出售/退出后获得的全部款项。甲方应按照乙方书面通知要求支付上述差额补足款，否则以应当支付的差额补足款为基数，就逾期期间按照每日万分之五向乙方支付违约金。”该协议的违约责任部分约定：“7.2甲方连带地同意，对于因其直接或者间接违反其在本协议项下作出的任何陈述、保证、承诺、约定或义务而使得乙方实际遭受、蒙受或发生的或针对乙方提起的（无论是第三方索赔、本协议双方之间的索赔还是其他索赔）任何损害、损失、权利要求、诉讼、付款要求、判决、和解、税费、利息、费用和开支（包括但不限于合理的律师费），其应当向乙方进行赔偿、为乙方提供辩护并使其免受损害”。华融天泽公司在庭审中自认陈德宏、鲁虹已向其支付《六方合作协议》约定的2017年3月10日至2017年9月9日的期间收益9465600元及违约金29862元。另查一，北京市汉韬律师事务所于2019年8月20日为华融天泽公司开具律师费为15万元的北京增值税专用发票。2019年9月5日，华融天泽公司为本案诉讼向北京市汉韬律师事务所支付律师费15万元。另查二，2019年9月12日，华融天泽公司为本案诉讼保全购买诉讼财产保全责任保险，向中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司支付60248.54元。另查三，在本案诉讼过程中，华融天泽公司支付公告费共计720元。本院认为：结合各方诉辩意见，本案主要涉及以下三个争议焦点：一、案涉的《合作协议》、《合作协议之补充协议》以及《六方合作协议》中相关条款的效力及合同项下的法律关系认定。华融天泽公司依据《六方合作协议》第2.2条、第7.2条的约定向陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司主张期间收益、逾期支付违约金及损失。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司辩称《合作协议》、《合作协议之补充协议》以及《六方合作协议》中关于固定收益、违约金和实现权利所支付的一切费用的约定，损害公司、公司股东和公司债权人的利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条第一款关于：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的权益”的规定，因此，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定相关条款无效。本院认为，《合作协议》、《合作协议之补充协议》以及《六方合作协议》经各方签字、盖章，为依法成立并生效的合同。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司作为合同相对方作出相应意思表示，自愿承担合同项下义务，华融天泽公司依据合同约定要求陈德宏等履行合同义务，并不属于滥用股东权利的行为。此外，违反前述规定的后果并不涉及合同效力的直接否定。因此，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司关于合同相关条款无效的答辩意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。对于本案的所涉的投资模式，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司主张为“明股实债”，并据此认为属于法律法规所禁止的投资模式。本院认为，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司所引规定不属于法律、行政法规的强制性规定，不影响涉案合同效力的认定，且该规定中关于“明股实债”的定义亦与现有证据显示的本案交易模式不一致，故本院对陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司的相应答辩意见，不予采纳。二、违约金的计算方法。《六方合作协议》第2.2条对于逾期支付期间收益而应支付的违约金约定为：“如甲方逾期支付上述期间收益的，应以乙方投资余额（以投资本金15776万元计算，如出售部分股票或股票收益权的则出售的股票或股票收益权按照每股13.92元扣除相应投资本金额度，下同）为基数，就逾期期间按照每日万分之五向乙方支付违约金”。华融天泽公司诉请的违约金计算方式为：1.2018年3月11日至2019年3月9日，以15776万元为基数，按照年利率12%计算；2.2019年3月10日至2019年8月7日，以15776万元为基数，按照年利率10%计算；3.自2019年8月8日起至实际付清之日止，以实际投资本金余额为基数，按照年利率10%的标准计算。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司辩称合同约定的违约金过高，请求法院予以适当减少，同时主张期间收益、违约金和其他费用的总和的计算应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）关于所有总和不应超过一年期贷款市场报价利率的4倍的规定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司逾期支付的为期间收益，而合同约定及华融天泽公司主张的违约金计算基数均为投资余额，虽华融天泽公司在诉讼请求中主动调低了计算违约金的年利率，但是违约金仍然过高。本院以华融天泽公司到期未能收取的期间收益为基础，考量：1.华融天泽公司认可陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司曾按约支付期间收益及违约金；2.陈德宏、鲁虹（曾）在合同履行期间被刑事羁押，无法按期支付期间收益存有客观原因；3.案涉合同约定的期间收益的计算方法及华融天泽公司投资资金退出途径安排等因素，将违约金的计算方法调整为以到期未付的期间收益金额为基数，从逾期之日起至实际支付之日止，按年利率10%计算。三、相关费用负担问题。《六方合作协议》第7.2条约定：“甲方连带地同意，对于因其直接或者间接违反其在本协议项下作出的任何陈述、保证、承诺、约定或义务而使得乙方实际遭受、蒙受或发生的或针对乙方提起的（无论是第三方索赔、本协议双方之间的索赔还是其他索赔）任何损害、损失、权利要求、诉讼、付款要求、判决、和解、税费、利息、费用和开支（包括但不限于合理的律师费），其应当向乙方进行赔偿、为乙方提供辩护并使其免受损害”。依据前述条款，华融天泽公司为本案诉讼支出的律师费用、诉讼财产保全责任保险费应属《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的“合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故本院对于华融天泽公司的该项诉讼请求予以支持。陈德宏、鲁虹、东莞大象公司、东莞信佳公司、东莞嘉盈公司关于律师费为非法且非必要费用、诉讼财产保全责任保险费非必要费用的答辩意见缺乏事实与合同依据，本院不予采信。综合前述，本院依据合同约定，在华融天泽公司诉讼请求的范围内，对本案审理期间已到期的未付期间收益予以支持，该部分为2017年9月10日至2020年9月9日（含该日）的期间收益，共计6152.64万。对于期间收益的逾期付款违约金，分别以每期未付期间收益的金额为基数，从该期逾期支付之日起算，计算至2020年9月10日的总计金额为7335840元；此后以6152.64万为基数，从2020年9月11日起计算至实际支付之日止。对于支付期限尚未届满的期间收益，华融天泽公司待到期后可另行主张。华融天泽公司主张的保全申请费、案件受理费以及公告费属于《诉讼费用交纳办法》所规定的诉讼费用，本院依据本案的具体情况决定当事人负担的数额。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、陈德宏、鲁虹、东莞市大象实业投资有限公司、东莞市信佳贸易有限公司、东莞市嘉盈实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向华融天泽投资有限公司支付期间收益61526400元；二、陈德宏、鲁虹、东莞市大象实业投资有限公司、东莞市信佳贸易有限公司、东莞市嘉盈实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向华融天泽投资有限公司支付逾期付款违约金（2018年3月11日至2020年9月10日的违约金金额为7335840元，此后以61526400元为基数，自2020年9月11日起至实际支付之日止，按年利率10%的标准计算）；三、陈德宏、鲁虹、东莞市大象实业投资有限公司、东莞市信佳贸易有限公司、东莞市嘉盈实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向华融天泽投资有限公司支付律师费15万元；四、陈德宏、鲁虹、东莞市大象实业投资有限公司、东莞市信佳贸易有限公司、东莞市嘉盈实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向华融天泽投资有限公司支付诉讼财产保全责任保险费60248.54元；五、驳回华融天泽投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费363398元，由陈德宏、鲁虹、东莞市大象实业投资有限公司、东莞市信佳贸易有限公司、东莞市嘉盈实业投资有限公司共同负担。案件保全申请费5000元、公告费720元，由陈德宏、鲁虹、东莞市大象实业投资有限公司、东莞市信佳贸易有限公司、东莞市嘉盈实业投资有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 君审 判 员  胡 君审 判 员  潘 伟二〇二〇年九月二十二日法官助理  洪 靓书 记 员  史雨晨