广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3883号上诉人（原审原告）：谭满仔，男，1979年1月12日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：康泉，男，1969年11月29日出生，汉族，住江西省赣州市。上诉人（原审被告）：中山市集古韵今家具有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：陈新平，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟其安，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢红萍，广东广中律师事务所律师。上诉人谭满仔、中山市集古韵今家具有限公司（以下简称集古韵今公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭满仔上诉请求：判令撤销一审判决，改判集古韵今公司支付拖欠2019年1月至10月工资差额63295元和解除劳动关系的经济补偿金63690元。事实和理由：一审判决认定谭满仔在庭审确认于2019年6月6日入职中山市沙溪镇晟源红木家具厂的事实错误，谭满仔没有作此确认，都是集古韵今公司一面之词；一审判决认定谭满仔于2019年6月5日因个人原因离职的事实错误，事实上谭满仔离职的原因是集古韵今公司于2019年11月5日以公司生意不景气为由解除了谭满仔劳动关系并拖欠工资；一审判决适用谁主张谁举证的当事人举证责任分配制错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题解释一》第十三条规定，本案应由用人单位负举证责任；退一步说，即便谭满仔主动离职，因集古韵今公司拖欠八个月工资，损害了谭满仔的合法权益，谭满仔也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款和第四十六条规定的应当支付解除劳动关系的经济补偿金的法定条件。集古韵今公司辩称，谭满仔认为工资差额有6万多元是不成立的，集古韵今公司已经将工资发放完毕，不存在拖欠工资情形；关于经济补偿金问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谭满仔是2019年6月5日因个人原因离职，其请求集古韵今公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。集古韵今公司上诉请求：认定谭满仔工资标准为7493元/月，并判令撤销一审判决第一项。事实和理由：第一，谭满仔于2019年3月17日与集古韵今公司签订劳动合同，合同明确写明谭满仔的工资形式为计件工资，工作时间为“不定时工作制”，其工资计算方式是按工作完成量进行计算，上班时间也不固定，并不能按月平均工资进行核算。第二，谭满仔于2019年1月16日申请办理公司的人员离职审批表、离厂书，并离开公司，离职原因是回家过年。第三，银行账单中显示，2018年2月2日通过陈新平的平安银行账户支付14204元，包含谭满仔和其妻子李秀红的工资，谭满仔提交的银行交易明细中该笔交易的备注已注明，该金额应减去李秀红的工资（李秀红的1月份工资为5880元，已附2018年1月31日李秀红签署考勤卡表1张）后才是谭满仔1月份工资。第四，集古韵今公司已于2019年1月19日通过刘鹏霞的平安银行账户支付谭满仔的2018年12月份和2019年1月份的工资11041元，按上班班次分，2018年12月份工资7289元，2019年1月份工资为3752元，即谭满仔按2018年实发工资平均计算的工资标准应为7281.5元/月。第五，谭满仔于2019年3月17日回中山与公司重新签订劳动合同并开始安排上班，即2019年1月16日起至2019年3月17日期间，谭满仔因私事办理了离厂手续回家过年，该时间段不属于公司员工，也未在集古韵今公司上班，即使在这段时间其属于公司员工，按照《广东省工资支付条例》第二十五条规定，可以不支付其工资。第六，谭满仔于2019年3月17日在集古韵今公司上班至6月5日，共在职时间为两个月加十八天，期间借款三次，工资发放两次，有借支凭证和银行流水为证，确认为其支付了工资19935元，无论是集古韵今公司主张的谭满仔工资标准为7281.5元/月，还是按一审判决中认定的谭满仔工资标准为7493元/月，也已足额并超额支付工资。谭满仔于法定期限内并未发表答辩意见。谭满仔向一审法院起诉请求：一、依法判令集古韵今公司支付拖欠2019年1月份至10月份工资74930元（7493元/月×10月）；二、依法判令集古韵今公司支付解除劳动关系的经济补偿金63690元（8.5月×7493元/月）；三、依法判令集古韵今公司支付违法解除劳动关系经济补偿标准的二倍赔偿金127381元（63690元×2个月）。一审法院认定事实：谭满仔于2011年6月25日入职集古韵今公司，工资按计件形式计算，当月工资下个月底发放，职位为机械木工。谭满仔起诉时称其于2019年11月5日离职，因集古韵今公司没有派工作给谭满仔，其后要求谭满仔离职，谭满仔要求集古韵今公司支付其2019年1月份至10月份工资74930元、解除劳动关系的经济补偿金63690元、违法解除劳动关系经济补偿标准的二倍赔偿金127381元，并提交参保证明、银行交易明细佐证。经查，参保证明反映谭满仔2012年5月至2019年6月的参保单位为集古韵今公司。银行交易明细反映集古韵今公司法定代表人陈新平分别于2018年1月31日、2018年2月2日、2018年3月31日、2018年4月30日、2018年5月31日、2018年6月30日、2018年7月31日、2018年9月1日、2018年9月30日、2018年10月31日、2018年11月30日、2018年12月31日向谭满仔转账支付11048元、14204元、2000元、6165元、8143元、7683元、6418元、9105元、7667元、7730元、8497元、8357元，2019年1月19日集古韵今公司财务刘鹏霞向谭满仔转账支付11041元。集古韵今公司称其不确认谭满仔主张，谭满仔于2019年6月5日开始没有上班，并提交告知函及工资转账记录佐证。经查，国方家居有限公司于6月29日向手机号码151*****858的人发送告知函主要载明：谭满仔先生（组员李秀红女士），鉴于你从2019年6月5日至今未办理请假或离职手续并且未到公司上班，已违反公司考勤管理制度，主管领导多次联系你回公司办理相关手续，但一直未履行。根据公司相关制度规定，你的行为已定性为旷工自动离职，从2019年6月5日起与本公司解除劳动关系。工资转账记录反映集古韵今公司法定代表人陈新平向谭满仔于2019年4月1日转账支付3000元、2019年6月5日转账支付借款8000元、2019年7月3日转账支付2635元。一审庭审中，谭满仔确认其于2019年6月6日入职中山市沙溪镇晟源红木家具厂。另查，谭满仔于2019年11月7日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，中山市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由出具中劳人仲不字[2019]2276号不予受理通知书。谭满仔不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院主张上述权利。一审法院认为:本案系劳动合同纠纷。根据谭满仔与集古韵今公司的诉、辩意见分析如下：关于谭满仔解除劳动关系的问题。谭满仔主张集古韵今公司违法解除劳动关系，但并未对此进行举证；另，一审庭审中谭满仔先称其于2019年11月5日离职，后称其于2019年6月6日入职中山市沙溪镇晟源红木家具厂，前后主张矛盾，故对其离职原因存疑，故对谭满仔的主张不予采信，并采信集古韵今公司的主张，认定谭满仔于2019年6月5日因个人原因离职，对谭满仔要求集古韵今公司支付谭满仔违法解除劳动关系的经济补偿金63690元、违法解除劳动关系经济补偿标准的二倍赔偿金127381元的诉讼请求予以驳回。关于谭满仔离职前的月平均工资问题。谭满仔主张其月平均工资为7493元/月，并提交银行交易明细佐证，由此核算谭满仔2018年月平均工资为8084元[（14204元+2000元+6165元+8143元+7683元+6418元+9105元+7667元+7730元+8497元+8357元+11041元）÷12个月]。集古韵今公司不确认谭满仔的主张，但是未提交相关证据佐证，故集古韵今公司对此应承担举证不能的不利后果，谭满仔主张其月平均工资为7493元/月，其主张在合理范围内，故采信谭满仔的主张，认定谭满仔工资标准为7493元/月。关于谭满仔工资差额问题。因上述已认定谭满仔于2019年6月5日离职，而集古韵今公司作为用人单位未能提交工资台账证明其足额支付谭满仔2019年1月1日至6月5日工资，又因集古韵今公司曾借支谭满仔6000元及已支付工资5635元（3000元+2635元），故予以扣除，并由此核算集古韵今公司需支付谭满仔2019年1月至6月5日工资差额27078.83元[7493元/月×5个月+（7493元/月÷30天×5天）-（6000元+5635元）]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、集古韵今公司于判决生效之日起七日内支付谭满仔2019年1月1日至6月5日工资差额27078.83元；二、驳回谭满仔的其他诉讼请求。一审案件受理费为10元，减半收取为5元（谭满仔已预付），由谭满仔负担3元，集古韵今公司负担2元，集古韵今公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付谭满仔。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审期间，谭满仔提交的银行流水明细中载明，2018年2月2日由陈新平向其转账支付14204元，该笔交易备注“谭满仔李秀红1月份工资”。另外，一审庭审中，集古韵今公司在确认谭满仔于2011年6月25日入职后，又称谭满仔于2019年6月5日开始没有上班，并未提出该期间存在解除劳动关系情况的抗辩意见。二审期间，集古韵今公司提交考勤卡表、工资结算凭证、放行条、《离厂书》、《员工离职审批表》、借款单、银行流水证明等证据，用以证明如下事实：1、谭满仔于2019年1月16日签署的考勤卡载明，其2018年12月上班班数为68班，2019年1月上班班数为35班，扣除社保费后，谭满仔2018年12月和2019年1月的工资应为11041元；2、《人员离职审批表》上载明谭满仔于2019年1月16日离职，填写的离职原因为“春节回家放假”，《离厂书》上载明“于2019年1月16日离厂，本人在职期间的所有工资（包含加工费）已经全部领取，本人离厂后与单位不再有任何劳动合同关系”，谭满仔在上述材料上均签名确认；3、李秀红考勤卡，签署日期为2018年1月31日，载明总工资为5880元，故谭满仔提交的银行流水明细中载明的2018年2月2日陈新平转账支付的14204元中应扣除5880元，谭满仔2018年1月的工资应为8324元，而非14204元；4、借款单载明谭满仔于2019年4月3日向集古韵今公司借款（现金）3000元；5、平安银行股份有限公司出具的电子回单和银行流水载明，陈新平于2019年4月1日、6月5日、7月3日、7月4日分别向谭满仔转账支付3000元、8000元、2635元、3000元，共计16635元。集古韵今公司还认为，谭满仔一审提交的证据显示集古韵今公司已于2019年1月9日发放给谭满仔11041元，可以和谭满仔于2019年1月16日签署的考勤卡相互印证，集古韵今公司已足额支付谭满仔2018年12月和2019年1月的工资。谭满仔对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对考勤表、李秀红考勤卡、放行条、《离厂书》、《员工离职审批表》的关联性有异议，认为无法证明其解除劳动合同关系，这时间段是过年放假期间，工资支付金额应以银行转账记录为准，确认上述证据反映的金额已经支付，但是没有完全支付完毕。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、谭满仔的工资标准应如何认定；二、一审对工资差额的认定是否正确；三、应否支持经济补偿金。关于焦点一。首先，集古韵今公司称应按劳动合同约定根据工作完成量计算工资，而非按月平均工资进行核算，但并无提供劳动合同证明存在相应具体约定，该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。其次，由于谭满仔对集古韵今公司于二审提交的李秀红考勤卡的真实性并无异议，视为其认可李秀红工资2018年1月份工资为5880元，结合谭满仔提交的银行流水明细中载明的2018年2月2日由陈新平向其转账支付14204元包含李秀红工资的情况，应认定该14204元扣除5880元才是谭满仔2018年1月的工资，即谭满仔2018年1月的工资应为8324元，该项上诉意见成立。再次，由于谭满仔在《离厂书》中确认于2019年1月16日离厂时收取全部工资，联系集古韵今公司二审发表的诉讼意见，应认定该11041元为支付谭满仔2018年12月和2019年1月16日前的工资，并非仅为谭满仔2018年12月的工资，不应认定谭满仔2018年12月的工资为11041元并列入其2018年平均工资的计算基数。同时，集古韵今公司并未提供举证证明2018年12月工资和2019年1月工资的具体计算标准，应当承担相应举证责任，其要求按考勤卡表的上班班次计算谭满仔工资以及认定谭满仔2019年1月份工资仅计算至2019年1月16日缺乏依据，本院不予采纳。由于2019年1月16日之后为春节放假期间，而春节放假并非事假，集古韵今公司又没有主张春节放假期间应以何标准发放工资并举证证明，本院认定该期间工资应按谭满仔月平均工资标准发放，在存在拖欠工资情况下，按谭满仔2018年11个月的正常实发工资计算其平均工资为宜，即月平均工资应认定为7280.8元[（8324元+2000元+6165元+8143元+7683元+6418元+9105元+7667元+7730元+8497元+8357元）÷11个月]，低于集古韵今公司上诉主张的月工资标准为7281.5元/月，应按集古韵今公司自认而认定谭满仔月工资标准为7281.5元/月。关于焦点二。首先，关于双方是否于2019年1月曾经解除劳动关系的问题。一审期间，集古韵今公司在庭审所作陈述是确认谭满仔自2011年入职，至2019年6月离职，并无提出此前曾经与谭满仔解除劳动关系，其于二审提出不同主张有违诚信，而且其无法合理解释为何谭满仔于3月份继续领取工资和报酬，谭满仔的社保记录也显示其从2011年至2019年6月期间一直以集古韵今公司为工作单位参保，并无中断参保情况，故本院采信谭满仔关于2019年1月份离厂时并无实际解除劳动关系的陈述，认定《离厂书》、《员工离职审批表》等资料仅是集古韵今公司为应付春节放假工资支付的一种规避行为，双方劳动关系并未实际解除。其次，根据双方二审质证情况和所作陈述，应认定集古韵今公司于2019年1月16日之后曾借支给谭满仔3000元并已支付工资16635元，应予以扣除，而且谭满仔于2019年6月5日已入职其他用人单位，不应再计算当天的工资报酬，故集古韵今公司需支付谭满仔2019年1月17日至6月4日的工资差额14102.62元[7281.5元/月÷30天×15天+7281.5元/月×4个月+（7281.5元/月÷30天×4天）-（3000元+16635元）]。关于焦点三。谭满仔称集古韵今公司违法解除劳动合同劳动关系，却未对此举证，且其一审庭审中关于离职时间的陈述前后矛盾，故一审不采信其关于集古韵今公司违法解除劳动合同的主张正确。但是如前所述，集古韵今公司确未足额支付谭满仔工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形，谭满仔可以据此解除劳动合同并主张经济补偿金，故应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定按其工作年限计算8个月工资的经济补偿金为58252元（计算方法：7281.5元/月×8个月），谭满仔请求支付违法解除劳动关系的经济补偿金63690元的上诉请求部分成立，本院予以支持，超出部分缺乏依据，不予支持。因此，集古韵今公司共应支付谭满仔72354.62元（计算方法：14102.62元+58252元）。综上，谭满仔、集古韵今公司部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法第三十八条》第二款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条第一款的规定，判决如下：一、维持中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28621号民事判决第二项；二、变更中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28621号民事判决第一项为：一、中山市集古韵今家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付谭满仔72354.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由谭满仔垫付），由谭满仔负担7元，中山市集古韵今家具有限公司负担3元（该3元由中山市集古韵今家具有限公司在履行判决时径付给谭满仔，不作退费处理）；二审案件受理费10元（谭满仔、中山市集古韵今家具有限公司各预交10元），由中山市集古韵今家具有限公司负担10元（谭满仔多交的10元，本院予以退回）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年九月二十三日书记员  禤婕蓉