辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终318号上诉人（原审原告）：沈阳坤博益群房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路**。法定代表人：王朝飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张利，辽宁蓝田律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈顺水，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中科诚建建设工程(福建)有限公司(原福建省惠建发建设工程有限公司)，住，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区/div>法定代表人：蒲艳芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱振杰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：福建省惠建发建设工程有限公司沈阳分公司，住，住所地辽宁省沈阳市沈北新区沈北路**/div>法定代表人：康贵平。上诉人沈阳坤博益群房地产开发有限公司与被上诉人中科诚建建设工程(福建)有限公司(以下简称“中科公司”)、福建省惠建发建设工程有限公司沈阳分公司(以下称“惠建发分公司”)建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院作出的（2016）辽01民初8号民事判决。惠建发分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院发回重审。沈阳市中级人民法院于2019年10月29日作出的（2019）辽01民初269号民事判决，沈阳坤博益群房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月22日公开进行了审理。沈阳坤博益群房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张利、陈顺水，中科公司的委托诉讼代理人张建、朱振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳坤博益群房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初269号民事判决，依法改判。请求判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定原告没有按照合同约定支付进度款错误。依据2009年10月12日签订的实际履行的《建设工程施工合同》第六条约定被上诉人应于每月28日前上报当月完成工程进度款申请资料，包括详细的形象进度、本期完成工程量造价计算书，本期付款申请表等，发包人在收到报表15日内给予确认；依据2010年6月10日签订的用于备案的《建设工程施工合同》第六条约定，被上诉人每月15日前报完成工程量，监理工程师于3日内确认报发包人审核。从上述两个合同内容看，被上诉人均有每个月申报工程量的义务，上诉人需按申报的工程量确认按约定比例付款。但实际履行中，被上诉人并没有按合同约定申报工程量，通过一审庭审，被上诉人也没有举证证明向上诉人和监理公司申报过工程量，被上诉人也从没有以上诉人没有按照工程进度付款为由向上诉人或者监理单位申请过停工，说明被上诉人对上诉人的付款进度是认可的。现一审法院以双方在诉讼中形成的《造价鉴定汇总表》形成的每月完成工程量造价来作为上诉人在施工中支付工程进度款的衡量依据是不正确不公平的，上诉人在合同履行中因被上诉人没有申报工程进度无法准确确认工程造价，不能以现在才出现的标准衡量之前的行为。根据上诉人向被上诉人公证送达的《终止合同通知》，上诉人通知被上诉人提交进度报表、收款凭证，配合上诉人及监理公司对工程量进行核算审计，说明被上诉人没有向上诉人申报工程进度和工程量，被上诉人对工程造价无法确认。被上诉人的施工质量不合格，（2016）辽113民初3322号和（2017）辽01民终10298号判决可以证明。被上诉人就上诉人已付款未开具工程发票。开具发票是被上诉人的法定义务，原审应审查上诉人的全部已付款后确认被上诉人应开具发票金额，在本次起诉中，上诉人有明确的诉讼请求，不能判决另案审理。合同适用认定错误。根据2010年4月份被上诉人已经进场实际施工和被上诉人向上诉人送达的《不同意终止合同书》的内容证明双方实际履行的是2009年10月12日签订《建设工程施工合同》，该合同对工程款的拨付、工程结算、质保金及违约责任均有约定，该合同对竣工日期和收款账号没有约定，但2010年6月10日签订的《建设工程施工合同》有约定，两份合同都是双方的真实意思表示，因在招投标前被上诉人已经进场施工并与上诉人签订了合同，上诉人为了取得被上诉人开发建设工程的承包权，承诺给予一些优惠，如垫资1000万（该内容与被上诉人发给上诉人的《不同意终止合同书》内容相符），总价下调2%作为工程结算总价，所以两个合同均应适用，且应以2009年10月12日签订的《建设工程施工合同》为主。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定依法改判，判令被上诉人向上诉人赔偿延误工期的违约金，提供全额已付款发票，承担本案的相关费用。中科公司辩称，原审判决结果正确，但是事实认定大部分错误。首先原被告之间存在有效且履行的合同是2010年6月10日的合同，也是建管部门备案的合同。按照上诉人的理解，两个合同都有效、都履行了，那是不存在的事情，也是不可能的事情，也是违背正常交易行为的一个违背人的正常理解范畴的一个行为。原审判决结果完全是依据上诉人自述的工程造价和自述的已付款情况，就驳回了原告的诉讼请求，充分证明原告这个请求多么无理，但是在原审之中双方均进行了工程造价司法鉴定，中科公司鉴定要求是按照每个月对工程量计算出工程造价，办事鉴定结论至今还没有给出，没给出的原因是涉及两千多万的争议造价没有确定。那么这些争议造价怎么确定？鉴定中心的态度和报告中写得很清楚，中科公司提交的所有证据证明材料举证均在判决中没有认定，中科公司和上诉人之间没有资金往来就是说被上诉人自己未向中科公司支付过一分钱工程款，按照被上诉人的意见，所谓的向中科公司付款，实际是以分公司之间有其他业务关系和分公司之间的业务资金往来。那么在法律规定上，如果分公司不能承担责任的情况下，总公司应当承担责任，但并不是在本案之中应当另案诉讼，从双方的合同履行情况看，中科公司从开门垫款垫到最后，那么作为开发商的上诉，被上诉人资金未付工程款，给中科公司造成了极大的经济损失，包括退场之后留在工地的周转料具等材料，贷款资金损失等情况，上级法院均没有处理。沈阳坤博益群房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿延误工期违约金1795000元；被告向原告提供全额已付款发票；由被告承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2010年6月10日，原告、被告中科公司签订建设工程施工合同，约定工程名称沈阳坤博园（一期）、工程内容土建、装饰、给排水、电气安装工程。承包范围：按招投标文件内容、设计施工图纸、工程洽商和设计变更通知。工期自2010年6月10日至2011年7月30日，工程质量标准合格、合同价款120000430.15元。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月15日前报完成工程量，监理工程师于3日内确认报发包人审核。双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：发包人确认工程量后，每月25日前拨付已完工程量价款的85%.竣工验收后拨付工程量价款至95%,余5%质保金按规定返还。本合同通用条款第14.2条约定承包人应承担的违约责任：若因承包人原因造成工程延误，每延一日处罚人民币5000元。2009年10月12日，原告与被告中科公司签订建设工程施工合同，工程内容与双方2010年6月10日合同一致，但工期、工程价款、工程付款方式方面存在实质性差异。该合同对双方工程进度款的支付也做了约定，被告垫资1000万元，原告每月按照完成工程量的70%(扣除垫资）拨付工程进度款。中科公司在2010年5月20日前进场施工，2012年7月末退场，未全部施工完毕。就诉争工程，在（2016)辽01民初8号案件中原告申请对造价进行鉴定，一审法院委托专业机构进行鉴定、经复议后无争议造价100321555.74元，争议造价中、原告主张扣减7376786.54元，被告中科公司主张应增加项为21678527.16元。本案审理中原告提供的沈阳坤博园一期工程造价汇总表显示2010年4月工程造价为29382元，5月工程造价为1502215元，6月工程造价为3022146元，7月工程造价为3320124元，8月工程造价为4542525元，9月工程造价为7044884元，10月工程造价为4415434元，11月工程造价为8044797元。付款情况，原告提供的付款明细显示2010年9月付款300万元，10月付款370万元，11月付款360万元。被告对原告上述付款金额无异议。一审法院认为：原告与被告中科公司就诉争工程签订两份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。现原告与被告就以哪份合同为准产生争议，根据上述司法解释的规定，应当以双方2010年6月10日的合同作为确定双方权利义务的依据。关于原告诉请被告承担逾期完工违约责任的问题，被告主张系因原告逾期支付进度款导致的工程延期，根据双方合同约定来看，原告确有按照合同约定每月25日前拨付已完工程量价款的85%的义务，双方合同同时约定若因承包人原因造成工程延误，每延一日处罚人民币5000元。故本案原告要求被告承担工期延误违约责任的前提是工期延误系因被告原因造成。建设工程的特点是需要不断的投入资金以维持工程的施工，原告是否按照合同约定付款直接决定被告能否按照计划对工程进行后续施工，故判令被告承担责任需确定原告已按约定支付进度款，排除发包人原因导致工期延误的情况，才能认定系承包人原因。从2010年4月开始的每月工程量来看，原告提供的沈阳坤博园一期工程造价汇总表显示2010年4月工程造价为29382.90元，5月工程造价为1502215元，6月工程造价为3022146元，7月工程造价为3320124元，8月工程造价为4542525元，9月工程造价为7044884元，10月工程造价为4415434元，11月工程造价为8044797元。按照上述结论，从双方订立合同的2010年6月份开始至11月份，原告应支付的款项已达2700余万元。而原告实际支付进度款的情况为2010年9月300万元，10月370万元，11月360万元，共计1030万元。虽然原告对造价结论有不同意见，但在（2016)辽01民初8号案件中确认无争议造价100321555.74元，争议造价中，原告主张扣减7376786.54元，仅占无争议造价的7.3%,即使在工程造价争议中全部支持原告的主张，原告的付款仍远远没有达到合同约定的标准。即使按原告主张的2009年10月12日合同约定的被告垫资1000万元，原告每月按照完成工程量的70%(扣除垫资）拨付工程进度款计算，原告的付款仍未达到合同约定的标准，故本案工期延误不能排除发包人原因，现原告主张依照合同约定的“因承包人原因造成工程延误，每延一日处罚人民币5000元”向被告主张违约责任。一审法院不予支持。关于原告主张的发票问题，因双方对工程造价及已付款问题正在另案审理中，尚未形成生效判决，现有情况下已付款金额不能确定，对原告的诉讼请求暂不予支持，原告可另行诉讼。关于鉴定费，因需要结合另案工程款纠纷结果进行裁判，双方可在另案中解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，判决如下：驳回原告沈阳坤博益群房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费元43420元，保全费5000元，由原告沈阳坤博益群房地产开发有限公司负担。本院经审理查明，原审认定事实基本属实。本院认为，本案有如下焦点问题。关于被上诉人是否承担违约赔偿责任问题。本院认为，被上诉人主张系因上诉人逾期支付进度款导致的工程延期，根据双方合同约定来看，上诉人应按照合同约定每月25日前拨付已完工程量价款的85%的义务。根据相关证据，上诉人的付款未达到合同约定的标准。故，被上诉人不承担违约赔偿责任。上诉人上诉请求不予支持。关于上诉人主张的发票问题。本院认为，合同没有明确约定，工程款也未最后结算完毕。故，对该项上诉请求不予支持。综上所述，不予支持沈阳坤博益群房地产开发有限公司上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43,420.00元，由沈阳坤博益群房地产开发有限公司承担。鉴定费2,040,000.00元,由沈阳坤博益群房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年九月二十四日书记员  周明静