陕西省华阴市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0582民初351号 原告：孟宏斌，男，1978年5月26日出生，汉族，住陕西省西咸新区。 委托诉讼代理人：孙俊强，陕西英博律师事务所律师。 被告：陕西利优置业有限责任公司（以下简称利优公司），住所地陕西省西安市。 法定代表人：余冰，经理。 被告：余冰，男，1960年11月24日出生，汉族，住陕西省西安市。 二被告共同委托诉讼代理人：陈萍，陕西省华阴市岳庙法律服务所法律工作者。 原告孟宏斌与被告利优公司、余冰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟宏斌及其委托诉讼代理人孙俊强到庭参加诉讼，被告余冰、利优公司法定代表人余冰未到庭，其共同委托诉讼代理人陈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟宏斌向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款27.75万元（当庭变更为352584元）并支付利息，利息从2017年5月16日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：原告与被告利优公司2017年4月21日签订《围墙施工协议》，约定原告承包XXX北路东围墙工程，工程范围：土方开挖、垫层、砖砌体、粉刷、回填等，工程地点：XX大道XX路东围墙长度约2300米，工程价格及结算：本工程包工包料，单价按2009定额（人工费调差、材料按当地时价计费）结算，付款方式：每完成500米甲方支付乙方完成工程量85%，工程完工甲方付完全部工程款。二被告在合同上签字盖章。合同签订后，原告组织人力物力进行施工。2017年5月15日，二被告对原告已完成的工程进行决算，工程造价共计30.45万元，但两被告未支付工程款。经原告多次索要，被告余冰给原告支付了2.7万元，剩余工程款拒绝支付。被告余冰是被告陕西利优置业有限责任公司的控股股东和法定代表人，因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，致使被告陕西利优置业有限责任公司列入经营异常名录。另外，在合同履行过程中，合同义务是被告余冰在实际履行，原告就工程决算及工程款的支付问题一直与被告余冰进行交涉。被告余冰也承认其拖欠原告工程款的事实。因此，被告余冰有责任和义务支付原告的工程款。综上所述，原告为维护自身合法权益提起诉讼，请支持原告诉讼请求。 被告利优公司、余冰辩称，1.《围墙施工协议》是与公司签订的，不是与个人签订的。2.《围墙施工协议》约定为围墙，实际施工是挡土墙，与合同约定不符。3.原告方无建筑资质，所签订的合同违法，法庭应查明原告是否具有主题资格。4.被告已支付原告2.7万元工程款。 综合双方当事人诉、辩主张，无争议事实为：被告已支付原告工程款2.7万元。 综合双方当事人诉、辩主张，本案争议焦点为：原告完成工程量的造价？ 原告孟宏斌针对争议焦点，向本院提交如下证据材料： 1.围墙施工协议。用于证明原、被告2017年4月21日签订围墙施工协议，施工的内容是挡土墙，主体是原告与二被告，该协议合法有效。 2.照片、结算单、证人书面证言。用于证明原告已完成围墙施工，该项目已投入使用，2017年5月15日刘天锁受余冰委托，对原告已完成工程款进行结算，价款共计30.45万元。 3.短信记录。用于证明原告向被告索要工程款的事实。 4.询问笔录。用于证明原告给被告干工程，被告余冰承认拖欠原告工程款317800元的事实。 5.被告利优公司2015年度、2016年度企业年报。用于证明被告余冰作为公司的控股股东及主要负责人，应对公司债务承担连带责任。 6.材料说明。用于证明原告干工程时的材料价款、人工费（原告认可被告的报价）。 7.司法鉴定意见书、鉴定费票据。用于证明经鉴定原告施工的挡土墙工程造价为352584元，工程量减少造成原告损失45000元由法院认定，鉴定费30000元由被告负担。 经质证，被告利优公司、余冰对原告提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，协议约定的是围墙，不是挡土墙；对原告提交的证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，结算单未加盖公司公章，也无公司法定代表人签字，不认可；对原告提交的证据3的真实性无异议，证明目的有异议。对原告提交的证据4的真实性无异议，证明目的有异议，认可被告余冰自认欠原告二十余万元工程款的事实；对原告提交的证据5的真实性无异议，证明目的有异议，应由被告利优公司支付原告工程款；对原告提交的证据6的真实性无异议，证明目的有异议；对原告提交的证据7的真实性无异议，证明目的有异议，没有开挖部分等费用共计45000元，因没有实际发生，被告不承担。 被告利优公司、余冰针对争议焦点，向本院提交如下证据材料： 1.围墙施工协议。用于证明原、被告2017年4月21日签订围墙施工协议，该工程款未结算，应以实际工程量结算，不应按合同约定的2300米计算对原告可能造成的损失。 2.刑事判决书。用于证明原告将被告余冰绑架，被判处有期徒刑9个月的事实。 3.评估报告书。用于证明案涉挡土墙工程造价为131400元。 4.征求意见函。用于证明已确认工程造价为176862元，与鉴定意见书35万多元不符合，45000元由法院认定部分没有依据。 5.证人张栓良当庭作证证言。用于证明挡土墙工程的实际现状。 经质证，原告对被告提交的证据1的真实性无异议，证明目的有异议，原告按2300米的工程准备材料、人工，对原告实际是造成损失的；对被告提交的证据2的真实性无异议，关联性有异议，证明目的不认可；对被告提交的证据3的真实性、合法性均不认可，该鉴定是被告单方委托，不符合法律规定；对被告提交的证据4的真实性认可，关联性及证明目的不认可，原告收到征求意见稿后提出异议，鉴定机构充分考虑原告意见后出具的鉴定意见书符合法律规定；对被告提交的证据5的真实性及证明目的不认可，鉴定机构现场鉴定时原、被告都在场，如有疑问应当场提出。 本院组织双方进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 本院认为，原告提交的7组证据能够相互印证，形成证据链，共同证明原告孟宏斌与被告利优公司2017年4月21日签订《围墙施工协议》,双方在履行合同过程中对合同内容有所调整，原告孟宏斌所干工程已于2017年5月15日完工，2020年8月13日陕西环宇建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价有依据部分鉴定为307584元，本院予以确认。二被告提交的证据1能够印证原告孟宏斌与被告利优公司2017年4月21日签订《围墙施工协议》的事实；证据2与本案不具有关联性；证据3属被告单方鉴定，且原告已申请重新鉴定，故对其证明目的不予确认；证据4属征求意见函，并非最终鉴定结论，应以最终鉴定结论为准；证据5能印证鉴定机构陕西环宇建设工程项目管理有限公司到现场鉴定的事实，本院予以确认。 根据庭审举证、质证、认证，本院确认本案如下法律事实： 1.2017年4月21日，原告孟宏斌与被告利优公司签订“围墙施工协议”，内容为：“围墙施工协议甲方：陕西利优置业有限责任公司乙方：孟宏斌经双方协商一致，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信、信用的原则，双方达成以下协议：一、工程名称：XX北路东围墙。二、工程范围：土方开挖、垫层、砖砌体、粉刷、回填等。三、工程地点：XXXX路东围墙长度约2300米。四、工程价格及结算：本工程包工包料，单价按2009定额（人工费调差、材料按当地时价计费）结算。五、付款方式：每完成500米甲方付乙方完成工程量85%，工程完工甲方付完全部工程款。六、甲方负责协调外围事宜，乙方负责安全施工，所有工伤事故甲方概不负责。七、合同履约金为叁万元人民币，合同生效时乙方付给甲方，此款在乙方开工十日内甲方给予退还。八、此工程不得转包（前合同一律作废）。甲方：余冰陕西利优置业有限责任公司乙方：孟宏斌2017年4月21日”。该合同有利优公司法定代表人余冰签字，在其签字上加盖有利优公司公章，孟宏斌亦签字。 2.原、被告在履行合同过程中根据实际情况对合同内容有所调整（包括工程量、围墙调整为挡土墙等）,原告施工完毕后于2017年5月15日与被告利优公司员工刘天锁结算，但一直未得到利优公司追认，后原告诉至法院并申请对工程造价鉴定，经渭南市中级人民法院委托，陕西环宇建设工程项目管理有限公司于2020年8月13日出具鉴定意见：“案涉XX北路东挡土墙工程造价总计352584元，其中有依据造价为307584元（包括土方开挖、挡土墙砌筑、粉刷、C15砼垫层、灰土垫层取消）；由于实际施工工程量严重减少（由合同约定2000米减少为438米），按2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》有关规定，应调增单价的造价为45000元（作为争议项，由法院判决）。” 本院认为，原告孟宏斌与被告利优公司签订的《围墙施工协议》是双方当事人真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自义务，原告孟宏斌按照合同约定及双方对合同内容的调整履行完毕了义务，由于合同只约定了结算方式，没有约定工程造价，且双方不能协商一致，故应当按照鉴定意见确定原告完成的工程量和造价，调增部分造价原告没有提交证据，本院依法不予支持。原告要求被告支付从2017年5月16日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日的利息主张，根据合同第五条约定，被告利优公司应于工程完工之日（2017年5月15日）支付全部工程款，故被告利优公司应从2017年5月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告要求被告余冰共同承担支付工程款的主张，因缺乏证据、依据，依法不予支持。对被告关于合同无效的辩称意见，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格，其施工合同是否有效，不影响承包人请求参照合同约定支付工程价款。被告并未提交证据证明工程不合格，故对其辩称意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》的六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》的九十条的规定，判决如下： 一、陕西利优置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向孟宏斌支付下欠工程款280584元并支付利息，利息从2017年5月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、驳回孟宏斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5850元、鉴定费30000元，由陕西利优置业有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审 判 长  李新荣 人民陪审员  张文利 人民陪审员  方建正 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  张建科