广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初4991号原告：何卫登，男，1971年2月1日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：陈锋，广东商达（广州）律师事务所律师。被告：广州市粤运汽车运输有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街光明西路**。法定代表人：廖伟，职务：董事长。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。原告何卫登诉被告广州市粤运汽车运输有限公司（以下简称粤运公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月22日立案受理后，依法适用简易程序由审判员李旷怡独任审判，并公开开庭进行了审理。原告何卫登的委托诉讼代理人陈锋，被告粤运公司的委托诉讼代理人张国成、郭倩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何卫登向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2007年2月12日至2017年11月14日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金104896元。事实与理由：一、仲裁裁决认定入职时间错误和适用法律错误。原告于2007年2月12日入职被告公司，被告公司收取保证金，并出具保证金收据。保证金收据的出具时间即为原告的入职时间，且收据抬头和加盖的印证为增城市运输有限公司，系被告粤运公司更名前的名称。劳动者关于工作年限的举证责任由用人单位承担，被告无法提交入职申请表等人事资料，应承担举证不能的责任，并对原告主张的入职时间予以采信。在被告违法解除劳动关系前，原告的工作岗位为驾驶员，驾驶新塘至天河的往返客运班车。二、原告提交的录音录像、解除劳动合同协议书能够证明被告单方违法解除劳动关系，也可以证实原告的工作年限、劳动关系解除原因、被告工作人员拒绝调整工作岗位的事实。长期以来原告都是超长时间超负荷工作，每天工作时间长达14小时，对身体造成重大损害。2016年4月18日，因长时间工作原告当晚回到宿舍后突发重病，被诊断为脑梗死。经过长期治疗，原告的手脚麻木得到一定的改善，但仍长期乏力，行动不便。2017年8月21日的诊断证明证实原告仍需进一步治疗康复。2017年11月初被告明知原告未治疗结束和恢复的情况下，要求原告试工驾驶车辆，因原告无法驾驶，被告以原告无法胜任驾驶员工作为由，在未另行调整原告工作岗位的前提下，于2017年11月14日单方违法解除劳动关系。录音录像中，被告的工作人员确认了原告的工龄为10年8个月，被告亦是按该工作年限计算原告的经济补偿金，该工龄也与原告提交的保证金收据记载的入职时间相吻合。同时，录像中的解除劳动合同协议书上写明了劳动关系的解除时间为2017年11月14日，在原告申请劳动仲裁后，被告为逃避责任，再通过发函方式调整工作岗位，并单方解除劳动关系，原裁决据此作出错误的事实认定。为维护原告的合法权益，特起诉至人民法院，请人民法院予以支持。被告粤运公司答辩称：不同意被答辩人的诉讼请求。被答辩人在患病后，答辩人已依法保障其享有完整的医疗期待遇。医疗期满后，被答辩人无法继续胜任司机岗位，答辩人依法安排其从事行李托运员，但被答辩人不到岗、不出勤，经催告后仍然缺勤构成旷工，故答辩人解除劳动关系合法合理。答辩人是基于仲裁裁决驳回被答辩人的经济性诉求，所以未就裁决书认定的解除时间提起诉讼，实际上答辩人并不认可仲裁裁决认定的双方解除劳动关系的时间。双方解除劳动关系的时间应为2018年3月1日。本院经审理认定事实如下：增城市运输公司是于1982年2月2日成立的集体所有制企业。2010年，广东省汽车运输集团有限公司、张洲强、陈汉强、陈伟新、欧炳、房善军、陈灶区、曹景刚通过公开竞买的方式受让了增城市运输公司100%的产权，其中广东省汽车运输集团有限公司购买51%的产权实现控股。2010年1月6日，正式移交。2010年3月23日，增城市运输公司经增城市人民政府主导改制，并更名为粤运公司，改制后的公司承接原公司全员在职职工，并负责连续好员工社保、医保关系，在职员工经济补偿由受让方即改制后的公司负责。原告何卫登系被告粤运公司的驾驶员。自2010年6月起，粤运公司为何卫登购买了含养老、失业等在内的各项社会保险直至2018年2月。2007年2月12日，何卫登向增城市运输公司缴纳了驾驶车辆安全服务保证金8000元。何卫登据此主张其入职时间为2007年2月12日。对此，何卫登提交了驾驶车辆安全服务保证金收据一张为凭。被告粤运公司表示无法确认该收据的真实性，同时认为该证据不能证明当时双方建立的是劳动关系。粤运公司提出其已找不到2010年改制之前的资料，对何卫登在公司改制前的情况不清楚。粤运公司主张按社保参加时间即2010年6月确定双方之间的劳动关系，并提交了社保缴费历史明细表为据。2014年1月1日，何卫登作为乙方与粤运公司作为甲方签订了《劳动合同》，合同约定了乙方的通讯地址为广州增城市石滩镇白江村，合同期限自2014年1月1日起至2020年12月31日止，工作时间为不定时工作制，工资由基本工资1550元+岗位工资+绩效工资+其他组成；乙方个人资料包括但不限于本合同载明的通讯地址变更的，乙方应于变更之日起十五日内书面告知甲方，乙方未履行告知义务的，甲方经向乙方当面交付未果，按本合同载明的通讯地址交邮政部门寄送相关文书、文件、资料、通知等的，交邮后，以乙方本人或该地址成年家属签收之日为送达日，该邮件被拒绝签收的，投递公司反馈被拒收之日视为已送达等内容。2016年4月18日17时58分许，何卫登在驾驶客运班车时感觉不适，在公司安排的临时宿舍休息后被送往增城区人民医院治疗，被诊断为脑梗死。2017年12月14日，何卫登就上述病情向增城区人社局申请工伤认定，增城区人社局认为何卫登申请工伤认定超过1年法定期间，不符合《工伤保险条例》第十七条规定，故于当日作出了穗增人社工伤认[2017]17015439号工伤认定不予受理决定书。后何卫登不服，向广州市铁路运输法院提起行政诉讼要求撤销上述不予受理决定书。广州铁路运输法院作出（2018）粤7101行初3296号《行政判决书》，判决驳回了何卫登的诉讼请求。何卫登对此提起了上诉，广州铁路运输中级法院于2019年9月24日作出了（2019）粤71行终1904号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。又查，何卫登因上述病情，自2016年4月18日后未回粤运公司上班。2017年11月，粤运公司通知何卫登回公司试驾，因何卫登无法驾驶车辆，粤运公司派员与何卫登协商解除劳动关系，并向何卫登出示了解除劳动合同协议书，但何卫登拒绝签名，双方未能就此达成一致意见。2017年12月13日，粤运公司工作人员向何卫登当面送达了《调动函》，通知何卫登自2017年12月14日起调至光明车站任托运员，并于12月25日到光明车站报到。对此，粤运公司提交了调动函、录像光盘予以证实。何卫登对此不予确认，认为录像光盘上无时间显示，调动函为单方制作无何卫登签名，视频中手机屏幕系人为设置，明显摆拍，从内容上看公司也无意向调动原告工作岗位。2018年1月10日，粤运公司向何卫登的户籍地增××××号的地址发出了《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》的邮件，邮件上写明内件品名“关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书”，该邮件于2018年1月11日被拒收，后被退回。《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》上载明：自2017年12月14日发调动函通知你本人安排托运员岗位至今，你一直未到新岗位报到，也没办理任何请假手续，一直未返岗上班。多次催促你上班或办理相关手续，你至今没有按规定办理，已严重违反劳动合同法和公司考勤办法，鉴于此种情况，公司限你自通知送达之日起3日内到公司上班，否则将按公司考勤制度规定：连续旷工三天（含）以上的，公司有权解除劳动关系，并按相关规定处理。2018年2月28日，粤运公司工会委员会对粤运公司提出何卫登在2018年1月10日公司向其送达敦促上班通知后，至今未到公司办理手续，连续旷工达40多天，严重违反公司考勤制度，根据法律及公司考勤办法规定，拟予解除劳动合同，并不支付任何经济补偿（赔偿）的意见表示同意。2018年3月1日，粤运公司向何卫登发出了《广州市粤运汽车运输有限公司解除劳动合同通知书》，称因你违反《广州市粤运汽车运输有限公司考勤制度》第三十七条，经征求工会意见，决定解除与你签订劳动合同，解除劳动合同日期为2018年3月1日，请你于2018年3月7日前到公司人力资源部办理离职手续。2018年3月6日，何卫登签收该通知书。粤运公司提交了《关于印发的通知》（穗粤运综[2010]52号）（以下简称《考勤制度》）、《关于印发修订条例的通知》（穗粤运人[2013]6号）和驾驶员月度安全学习会议记录表予以证实。《考勤制度》上载明：“第三十七条员工应强化劳动纪律观念，自觉遵守各项规定，不按规定办理手续而未出勤者，一律按旷工处理。对严重违反劳动纪律、无故旷工、屡教不改者，按国家有关规定给予行政处分直至除名。第三十八条连续旷工超过15个天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，公司有权予以解除劳动合同或劳务合同。……”而在驾驶员月度安全学习会议记录表上载明了房经理宣读传达穗粤运（2013）6号文及穗粤运综[2010]52号文，要求大家严格遵守考勤制度，杜绝迟到、早退、无故旷工的情况。何卫登在驾驶员安全学习签到表上签名确认。何卫登对粤运公司提交的上述证据均不予确认，认为上述公司制度未经民主制定和公示，原告也未签收和学习，学习记录表仅是驾驶员安全学习，并不涉及规章制度的学习，会议记录表和签到表是分开独立的文件，公司将两者放在一起误导法庭。2017年12月20日，何卫登就其与粤运公司之间的劳动争议向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.支付2016年4月19日至2017年11月14日停工留薪期工资171440元；2.支付2014年4月19日至2016年4月18日期间的加班费140068.80元；3.支付2015年11月15日至2017年11月14日期间未休年休假工资差额29250元；4.支付2016年11月15日至2017年11月14日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额127236元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金233266元；6.退还扣押保证金8000元；7.承担已支出的治疗费40000元（直至治疗康复），赔偿申请人应享有的工伤保险待遇。2018年5月21日，仲裁委做出穗增劳人仲案[2018]54号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日起五日内退回申请人保证金8000元；二、驳回申请人本案其他仲裁请求。”后何卫登不服该裁决，向本院提起诉讼，请求：1.确认双方在2007年2月12日至2017年11月14日期间存在劳动关系；2.支付2016年4月19日至2017年11月14日停工留薪期工资171440元；3.支付2014年4月19日至2016年4月18日期间的加班费140068.80元；4.支付2015年11月15日至2017年11月14日期间未休年休假工资差额29250元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金233266元；6.退还扣押保证金8000元；7.承担已支出的治疗费40000元（直至治疗康复），赔偿申请人应享有的工伤保险待遇。后何卫登在该案庭审中撤回了第1、2、7项诉讼请求。2018年9月7日，我院作出（2018）粤0118民初4363号《民事判决书》，认为因何卫登撤回了确认劳动关系的诉讼请求，双方对工作年限存在争议，在工作年限未能确定的情形下，对何卫登主张经济赔偿金的请求不予审查，何卫登可进行劳动仲裁前置程序确认双方的劳动关系存续时间后再另行主张，并判决：“一、被告广州市粤运汽车运输有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内退还原告何卫登保证金8000元；二、驳回原告何卫登的其他诉讼请求。”后何卫登提起上诉，广州市中级人民法院于2019年3月18日作出（2019）粤01民终2738号《民事判决书》，认定：“根据何卫登所提交的录音以及视频资料内容，主要反映了双方就何卫登病后不能从事原岗位的问题进行了协商。虽然粤运公司提出通过给付经济补偿的形式解除双方的劳动关系，但是何卫登以其疾病属于工伤为由，并未在粤运公司草拟的解除劳动关系协议书上签字。因视频中粤运公司草拟的文件为解除劳动关系协议书，并非解除劳动关系通知书，而且粤运公司的工作人员在视频过程中多次要求何卫登就相关的的法律问题向法律专业人士进行咨询和了解，可见双方就解除劳动关系的问题仍在协商过程中。在双方未在该协议书上签字的情况下，何卫登据此主张粤运公司在2017年11月14日系单方解除其劳动关系，无事实与法律依据，也与粤运公司持续为何卫登购买社会保险至2018年2月该事实不符，故本院对何卫登的主张不予采纳。随后，在双方协商未果的情形下，何卫登提起了劳动仲裁，而粤运公司对何卫登进行了调岗并在何卫登未到岗的情况下，解除了双方的劳动关系。对于粤运公司随后作出的解除劳动关系决定的合法性问题。因双方就何卫登的情形究竟是否属于工伤仍处于行政诉讼的过程中，而何卫登是否属于工伤，是否存在工伤医疗期等事实决定了劳动关系解除所应适用的法律条款，故在原审法院未对经济赔偿金问题进行处理的情况下，当事人可待双方之间的工伤法律关系明确后，另循法律途径解决，本院在本案二审中对此不予处理。”，并最终判决驳回上诉，维持原判。其后，何卫登再次就其与粤运公司之间的纠纷向仲裁委申请仲裁，请求1.确认双方自2007年2月12日至2017年11月14日期间存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系经济赔偿金104896元。2020年2月25日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]2号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人与被申请人2010年3月23日至2017年11月14日期间存在劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”该裁决于2020年3月7日向何卫登送达，于2020年3月4日向粤运公司送达。何卫登不服该裁决于2020年3月21日提起网上立案。后经诉前联调未果，转为本案诉讼。粤运公司未就上述裁决提起诉讼。另查，何卫登陈述其主张的解除劳动关系赔偿金是按照其病假前十二个月的月平均工资4768元计算的。粤运公司则主张应按何卫登离职前十二个月的月平均工资1995元计算。对于何卫登患病前十二个月的工资收入情况，本院已责令粤运公司在指定期限内提交，后粤运公司书面回复称对超过2年举证期间的账册资料和数据现难以查找和核算。本院认为：原、被告之间的劳动关系有劳动合同、社保缴纳明细等以及双方在庭审中的陈述为凭，本院予以确认。本案适用劳动法律法规。关于劳动关系的存续期间；本院认为，原、被告在2010年3月23日之前劳动关系的确认涉及被告粤运公司改制。经查明，被告粤运公司的改制并非由企业自主进行，而是在政府主导核准下进行的改制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。”的规定可知，人民法院仅受理企业自主改制引发的争议纠纷，而因政府主导改制引发的争议则不属于人民法院的调处范围。现原告要求确认在被告改制前（即2010年3月23日前）与被告存在劳动关系的诉请，不属于人民法院的受理范围，本院不予调处，原告可另寻法律途径解决。被告主张原告的入职时间为2010年6月，仅提供了社保缴费历史明细为据，但该证据不足以证实原告的入职时间，被告应自负不利的法律后果，故本院确认原告的入职时间为2010年3月23日。关于双方解除劳动关系的时间，生效的裁判文书即（2019）粤01民终2738号《民事判决书》已对原告提出粤运公司在2017年11月14日单方解除其劳动关系的主张不予采纳，并对双方在协商未果的情形下，何卫登提起劳动仲裁，而粤运公司对何卫登进行了调岗并在何卫登未到岗的情况下，解除了双方劳动关系的事实进行了确认。原告再次主张被告在2017年11月14日单方解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原告确认已收到被告发出的《解除劳动合同通知书》，该通知书明确了解除劳动关系的时间为2018年3月1日，故双方的劳动关系已于2018年3月1日解除。因被告粤运公司未就仲裁确认的双方在2010年3月23日至2017年11月14日期间存在劳动关系提出异议，视为服从仲裁裁决，故本院对原、被告在2010年3月23日至2017年11月14日期间的劳动关系予以确认。关于解除劳动关系的赔偿金；根据前述认定，双方劳动关系的解除时间为2018年3月1日，解除原因系被告以原告违反公司《考勤制度》第三十七条规定为由单方解除。现就被告单方解除劳动合同行为的合法性，本院作如下分析认定：首先，被告公司于2010年8月30日颁布的《考勤制度》已经员工大会审议，并以学习会议的形式向员工进行了公示，原告亦已签名确认，同时原告在《劳动合同》中亦确认已知悉被告现行的各项规章制度，故被告制定的《考勤制度》已经民主议定及公示程序，可以作为用人单位用工管理的依据。其次，原告自2016年4月18日患病后一直未回被告处工作，被告根据原告的身体状况调整了其工作岗位，并先后于2017年12月13日、2018年1月10日分别向原告发出《调动函》《关于敦促何卫登通知返岗上班的通知书》，敦促原告按时到新岗位报到上班，但自2017年12月13日起直至劳动关系解除之日即2018年3月1日，原告仍未到岗工作，且无正当事由，旷工长达100余天，属于严重违反劳动纪律，被告依据《考勤制度》第三十七条规定解除与原告之间的劳动关系，合法有据。原告否认收到被告向其发出的《调动函》及《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》，但无证据证实。反之，被告提交了录音录像视频资料、EMS快递单及查询回单等证实已向原告送达上述材料，具有一定的证明力。此外，原、被告签订的《劳动合同》中已对通讯地址、送达后果等作出了约定，被告按合同中原告的通讯地址（同为原告户籍地）邮寄《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》被拒收，依约应视为送达，且原告在拒收该邮件时，通过邮件封面的“内件品名”亦应得知文件的主要内容，却仍拒绝签收，应自负不利后果。故本院对被告提交的上述证据以及被告主张的已于2017年12月14日向原告送达《调动函》、于2018年1月11日向原告送达《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》的事实予以采信。原告主张被告违法解除劳动关系并要求赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告何卫登的全部诉讼请求，理据不足，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告何卫登与被告广州市粤运汽车运输有限公司在2010年3月23日至2017年11月14日期间存在劳动关系；二、驳回原告何卫登的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告何卫登负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李旷怡二〇二〇年九月四日书记员  冯丽仪附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。