文书内容江西省南城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1021刑初191号公诉机关南城县人民检察院。被告人邓利良，男，1965年1月31日出生于吉林省长春市，满族，小学文化，自由职业，户籍所在地吉林省长春市二道区，住吉林省长春市二道区。2019年8月1日因犯非法经营罪，经南城县公安局决定被刑事拘留；2019年9月2日因犯非法经营罪经南城县人民检察院批准逮捕，次日由南城县公安局执行逮捕。现羁押于南城县看守所。辩护人焦尹，江西利元律师事务所律师。辩护人吴志依，江西利元律师事务所律师。被告人刘德朋，男，1981年4月19日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，个体司机，户籍所在地吉林省长春市榆树市，住吉林省长春市榆树市宽城区。2007年12月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年缓刑四年。2019年8月1日因犯非法经营罪，经南城县公安局决定被刑事拘留；2019年9月2日因犯非法经营罪经南城县人民检察院批准逮捕，次日由南城县公安局执行逮捕。现羁押于南城县看守所。辩护人刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。南城县人民检察院以城检一部刑诉（2019）11号起诉书指控被告人邓利良、刘德朋犯非法经营罪，于2019年11月27日向本院提起公诉，本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年12月19日进行了第一次开庭，庭后于2020年1月7日进行了第一次补充侦查。受疫情影响，于2020年4月10日中止本案审理，2020年5月6日恢复本案审理。2020年5月13日进行了第二次开庭，庭后于2020年6月10日南城县人民检察院建议延期审理。2020年8月21日进行了第三次开庭。南城县人民检察院指派检察官曾荣斌出庭支持公诉，被告人邓利良及其律师焦尹、吴志依、被告人刘德朋及其律师刘文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南城县人民检察院指控:2019年7月29日10时许，犯罪嫌疑人刘德朋受雇于犯罪嫌疑人邓利良驾驶吉Ａ×××**货车装载烟丝由吉林长春运往广东汕头。2019年8月1日凌晨1时许，吉Ａ×××**货车途径南城服务区时被南城县烟草专卖局查获，被查获的烟丝重量为6518公斤。经江西省烟草专卖局对涉案烟丝价格进行认定，涉案烟丝的价值总计为501169.02元。公诉机关指控的证据有：查获的烟丝；户籍证明、归案经过等书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料、电子数据。公诉机关认为：被告人邓利良、刘德朋违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可运输烟丝，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时两被告人均具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第四款规定之情节。建议判处被告人邓利良、刘德朋五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人邓利良辩称，其是帮他人运输，不知道拉的是烟丝，只是挣200元一天的工钱，对指控的犯罪事实及罪名均有异议。辩护人焦尹、吴志依第一次庭审提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人邓利良雇佣被告人刘德朋，未经烟草专卖行政主管部门许可运输烟丝事实不清，证据不足，被告人邓利良不构成非法经营罪。首先，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，邓利良并未参与任何买卖烟丝和经营烟丝的活动；其次，非法经营罪的客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。邓利良虽无证运输，但并未有任何非法经营、买卖活动，公诉机关笼统的将“经营”与“运输”划等号，完全是在无根据的对“经营”一词扩大解释，无事实和法律依据。再次，非法经营罪的主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的，邓利良在七次讯问笔录中均表示其不知道拉的是烟丝，只是赚取一天200元的工钱，不具有主观故意，也不具有谋取非法利润的目的。二、公诉机关以共同犯罪追究被告人邓利良没有法律依据。首先，按照法律规定，仅在明知他人实施犯罪的情况下才按照共犯追究刑事责任，本案中被告人邓利良及同案犯刘德朋的供述中可相互印证彼此并不知道所运输货物是烟丝的事实。其次，被告人邓利良和刘德朋没有就犯罪达成合意。三、公诉机关提供的证据材料存在以下问题：（1）公诉机关并未提供讯问同步录音录像用以证明讯问过程的合法性。（2）公诉机关提供的被告人邓利良女儿邓某的讯问笔录，邓某并未参与本案货物运输，并未亲身感知事实，只是听被告人提起过，且被告人邓利良在侦查机关解释过，装烟是指将蛇皮袋中的烟叶装箱，与本案无关。同案犯刘德朋的供述可佐证被告人邓利良只知道运输的是黑木耳。故邓某的证言应予以排除。（3）南城县烟草专卖局出具的《检查（勘验）笔录》及南城县烟草专卖局出具的“关于8.01烟丝案烟丝重量情况说明”，作为侦查机关有对涉案现场及涉案烟丝重量情况进行勘验或者检查，但本案中未有证据证明侦查机关完全履行侦查义务，且称重时是否剔除了箱子的重量，从现场将烟丝运输至烟草专卖局的路途上对于证据的保护工作是否妥当，称重仪器是否具备合法准确性等问题。（4）《涉案烟叶（烟丝）价格认定意见书》及所附《申请价格认定明细表》中按照江西省上年度烤烟调拨平均基准价格1.5倍计算涉案烟丝价值没有法律根据。首先，被告人邓利良是在不知情的情况下参与运输，不符合法律规定的犯罪要件。其次，侦查机关未就涉案烟丝进行销售或者购买价格展开查清工作。其次，上年度烤烟调拨平均基准价格为2563元/50公斤，没有附随任何相关文件，无法得知数据的准确性和合法性。再次，价格认定的主体江西省烟草专卖局不具备鉴定机构资质。《申请价格认定明细表》制表人及审核人身份不明，没有证据证明制表人和审核人具备认定价格资质的专业人员。最后，因实际经营烟草专卖品的犯罪嫌疑人未到案，销售或者购买价格无法确定。四、被告人邓利良具有减轻、从轻的量刑情节：被告人邓利良系从犯、初犯、偶犯；犯罪性质不严重，社会危害性极小；具有坦白情节；符合适用缓刑条件。辩护人吴志依第二次庭审提出的辩护意见是：1、虽侦查机关补充证据材料，但依据目前证据材料不但不能确定被告人邓利良犯有非法经营罪，反而能证实被告人邓利良并不构成非法经营罪。（1）公诉机关所提供补充证据足以证实被告人邓利良并不具备非法经营罪明知他人实施犯罪的主观故意。（2）公诉机关将“经营”与“运输”划等号没有法律依据，被告人邓利良并未有任何非法经营行为，不符合非法经营罪的客观要件。（3）公诉机关所提供证据足以证实被告人邓利良并未参与任何买卖烟丝和经营烟丝的活动，不符合非法经营者的客体要件。2、本案并无任何证据证实存在共同犯罪，被告人邓利良不符合按照非法经营罪共犯追究刑事责任的法定要件。公诉机关称因为被告人邓利良、证人等均明确货物为黑木耳，根据反侦察从而推定存在共同犯罪故意，不具备法律逻辑性，是违反刑事诉讼法无罪推定原则的有罪推定。3、退一步讲，根据公诉机关提供证据，足以确定涉案非法经营销售价格为4万元，购买价格为2.1万元，应当据此价格计算非法经营数额。辩护人吴志依第三次庭审提出的辩护意见是：一、就此次公诉机关补充提交的江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组《会议纪要》，提出以下意见：1、该《会议纪要》抬头为江西省烟草专卖局，出具机关却为江西省南城县烟草专卖局，主体存在矛盾差异。2、本案中明确对2019查获的无法查清销售或购买价格的烟叶、复烤烟叶价格的认定才是按2018年全省烤烟调拨平均基准价格2563元/担（每担50公斤）出具价格证明，本案显然不属于该情形，根据公诉机关提交的郭某2本人的《讯问笔录》、林某的《讯问笔录》、《辨认笔录》等等材料足以明确案涉烟丝的收购价格为2.1万元，则应当据此作为本案非法经营的数额。3、退一步讲，即使贵院认为公诉机关提交关于查清烟丝价格为2.1万元的证据材料存疑，该《会议纪要》第二条第（一）款亦明确：“2019年全省烤烟平均收购价格为2018年全省平均收购价格为23.84元/公斤”，因涉案烟丝并未流入市场，故只存在收购价格一说，本案烟丝总重量为6518公斤，故价格认定亦仅为：155389.12元，而非此前的501169.02元。二、就此次公诉机关补充提交的南城县价格认证监测中心出具的价格认定结论书，提出以下异议：1、针对该价格认定结论提出异议，提出复核申请，根据结果无价值理论要求剔除霉变烟丝价格。2、南城县价格认证监测中心受理程序有瑕疵。首先，南城县价格认证监测中心查验标的结果是：烟丝有部分霉变。其次，委托人南城县公安局经济犯罪侦查大队并未针对案涉查扣烟丝提供有效质量、技术等检测、鉴定报告。3、案涉价格认证报告形式不合法。三、案涉鉴定报告应当扣除霉变部分烟丝价格。首先，侦查机关并没有在查扣涉案烟丝时进行质量状况进行认证；其次，根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第十一条：“对于不同案件、不同种类的涉案财物，应当分案、分类保管。涉案财物保管场所和保管措施应当适合被保管财物的特性，符合防火、防盗、防潮、防蛀、防磁、防腐蚀等安全要求。”之规定，案涉烟丝在被侦查机关查扣期间，其应当尽到合理的、必要的、妥善保管义务，防止涉案物品霉变损坏。最后、价格认证人员现场查验被扣烟丝时发现有部分霉变，因此，没有证据证明公安机关存在因未防潮保管措施不当导致被扣烟丝发生霉变的情况下，只能认定案涉烟丝在被查扣时就已经存在部分霉变。被告人刘德朋辩称，其在拉货之前问过拉的是黑木耳，不是烟丝，其只是一个货运司机，对指控的犯罪事实及罪名均有异议,并认为公安机关询问笔录具有“诱供”行为，应作为非法证据全部排除。辩护人刘文龙第一、二次庭审提出的辩护意见是：一、被告人刘德朋在南城县公安局刑事侦查大队的前三次讯问笔录系疲劳审讯，不具有合法性，应作为非法证据排除。二、涉案烟丝的所有权人未能查明，无法查明该批烟丝是合法还是非法。三、烟梗是否是烟草专卖品，不能仅依据南城县烟草专卖局一纸情况说明就将烟梗认定为烟草专卖品，违背了罪刑法定原则。四、被告人刘德朋与被告人邓利良及涉案烟丝所有权人之间不构成共同犯罪，更不应被认定为主犯。五、被告人刘德朋无证运输烟草专卖品不构成犯罪，只需按照法律规定接受行政处罚。六、公诉机关将被告人刘德朋主观上具备运输烟梗的故意，客观上实施了运输烟丝的行为，认定为非法经营罪，系违背了主客观相一致原则。七、被告人刘德朋提供线索协助抓获郭某2及林某，属于重大立功。辩护人刘文龙第三次庭审提出的辩护意见是：一、南城县价格认证监测中心受理程序有瑕疵。首先，南城县价格认证监测中心查验标的结果是：烟丝有部分霉变。其次，委托人南城县公安局经济犯罪侦查大队并未针对案涉查扣烟丝提供有效质量、技术等检测、鉴定报告。二、案涉价格认证报告不合法。三、案涉鉴定报告并不能作为认定鉴定基准日查扣烟丝的价格。首先，侦查机关并没有在查扣涉案烟丝时进行质量状况进行认证。其次，根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第十一条：“对于不同案件、不同种类的涉案财物，应当分案、分类保管。涉案财物保管场所和保管措施应当适合被保管财物的特性，符合防火、防盗、防潮、防蛀、防磁、防腐蚀等安全要求。”之规定，案涉烟丝在被侦查机关查扣期间，其应当尽到合理的、必要的、妥善保管义务，防止涉案物品霉变损坏。再次、价格认证人员现场查验被扣烟丝时发现有部分霉变，因此，没有证据证明公安机关存在因未防潮保管措施不当导致被扣烟丝发生霉变的情况下，只能认定案涉烟丝在被查扣时就已经存在部分霉变。经审理查明，被告人邓利良受郭某2委托寻找货车拉货，后被告人邓利良找被告人刘德朋拉货。2019年7月29日10时许，被告人刘德朋驾驶吉Ａ×××**货车装载烟丝由吉林长春运往广东汕头，被告人邓利良同车帮助押送货物。2019年8月1日凌晨1时许，吉Ａ×××**货车途径南城服务区时被南城县烟草专卖局查获，被查获的烟丝重量为6518公斤。经江西省烟草专卖局对涉案烟丝价格进行认定，涉案烟丝的价值总计为369570.6元。另查明，烟草属于国家规定的专卖品，从事烟草经营运输等需要按规定办理经营许可，准运证等手续。从事货物运输的人员应合法运输，对法律、行政法规规定必须办理有关手续后方可运输的货物，货运经营者应当查验有关手续。郭某2经营运输涉案烟草未办理相关手续，被告人邓利良受郭某2委托雇请司机运输货物，郭某2给付了其15000元，其预付了被告人刘德朋运费8000元，其中1000元作为吃饭用，约定到达目的地后再付被告人刘德朋运费6000元。后公安机关从被告人邓利良处查扣人民币7000元。上述犯罪事实，有经庭审举证、质证，并认证的下列证据证实：1.犯罪嫌疑人基本情况表、公民户籍信息证明证实：被告人邓利良、刘德朋均系成年，具有完全刑事责任能力。邓利良未发现有违法犯罪前科，刘德朋曾因故意伤害罪被判刑。2.归案经过证实：被告人邓利良、刘德朋系被抓获归案。3.证据先行登记保存通知书证实：当场查扣邓利良烟丝7.8吨。4.关于“8.01”烟丝案烟丝重量情况说明证实：查扣邓利良烟丝208箱，经称重每箱烟丝重量在32.85公斤至32.50公斤不等，总重量为6518.72公斤，取整数6518公斤进行估计。5.情况说明证实：公安民警在对被告人刘德朋询问时不存在诱导性提问。6.扣押物品清单6份证实：扣押邓利良和刘德朋二人手机各一部；扣押邓利良人民币8600元发还1600元；扣押刘德朋人民币2796元后发还。7.刑事判决书复印件证实：刘德朋于2007年12月21日因犯故意伤害罪被判有期徒刑三年、缓刑四年。8.检查（勘验）笔录及照片证实：查扣的是烟丝。9.电子数据检查笔录及电子数据光盘一张：对依法扣押的两部手机进行检查。10.视频光盘三张证实：被告人邓利良搭乘吉Ａ×××**小车到长春市皓月广场附近接被告人刘德朋。南城县公安局网安大队提取被告人邓利良及刘德朋两人手机内的微信聊天记录（“这回拉的有几吨啊？有没有上回多啊？”）、通话记录、短信等电子证据数据的过程。南城县烟草专卖局于2019年11月15日对查获的烟丝进行称重的过程。11.关于烟梗是否属于烟草专卖品的说明证实：烟梗属于烟叶，属于烟草专卖品。12.微信交易明细证明证实：郭某1微信中没有收到过郭某2所说的货款。13.江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组会议纪要证实：江西省烟草涉案卷烟价格认定标准。14.南城县价格认定检测中心城价认字【2020】033号价格认定结论书证实：涉案烟丝价格为369570.6元。15.证人邓某的证言证明：其爸爸（被告人邓利良）帮人装烟一事，其是在2019年过完年开始知道的。其知道其父亲帮人装烟去过南方，也就是广东，具体广东哪里其不清楚，去过两次，第一次是在2019年6月份，第二次就是这次去广东的路上途经南城的被查获的。其在2019年5月29日给父亲发过微信，其父亲就告诉其他在长春市靠山、青山一带装烟，而且是把烟从袋子里面转装到箱子里面去，雇主会支付一天两百元钱的装运费给其父亲，到了2019年6月16日，其父亲在家吃饭告诉其，他要跟车押烟去南方，有几天不会在家里。其父亲邓利良在2019年6月17日就出发去了，在路上也和其发了微信，四天左右时间其父亲回到了长春。这次其父亲是和这次被公安机关抓了的司机一起去的，因为其父亲第二次去的时候，其问他和谁一起去，他就回答说和上次那个司机一起去，具体去的地方是广东，具体广东哪里其不知道。2019年7月28日，其和其父亲邓利良在外面一起吃晚饭，其父亲就和其说，他明天又得去趟广东，其就问他和谁去，去干嘛，他就说还是和上次那个司机去，还说跟上次一样也是跟车帮别人押烟，可能要去四天左右时间才会回来。这两次其父亲跟车押烟去广东，没有和其说是什么烟，具体是烟丝、烟梗、烟叶还是成品香烟都没有和其说，只说押烟去外地。16.证人郭某1的证言证明：郭某2是其父亲，2019年10月份以前，具体时间其记不清楚了，郭某2告诉其有一个人会联系其并且说会有一笔款项打到其这里，但是后来对方一直没有联系其。后来其父亲得了病也没有问过这件事。其父亲的几张电话卡都是其通过贴在路边墙边的小广告联系购买的，没有实名制登记。17.证人林某的证言及辨认笔录证明：2019年7、8月份的一天中午，郭大爷用手机打其的电话，当时郭大爷叫其到他家里帮他一点忙，然后其就到他家。郭大爷叫其第二天凌晨四点左右到长春市四通路桥下接一名叫老邓的工人并且将一万五千元现金给老邓去装黑木耳，其同意。到了第二天凌晨3点多钟，其到四通路桥底下等，等了一会儿，有人过来敲其车窗并且问其是否是接工人的。然后有三个人上了其的汽车，老邓坐副驾驶，另外两个人坐在后排。老邓告诉其开车到皓月大路去接拉货的大车司机。接到司机后，其按照对方的指示将车开进一条胡同里面。其当时把老邓叫上车，给了老邓15000元钱，并说其中1000元是吃饭的费用。等工人装完货，另外两个工人跟着其的车回去了，其将他们送到四通路桥底下就回家了。经其辨认，其能从一组12张不同照片中辨认出2号照片中的男子就是郭大爷，经核实，该男子就是郭某2。18.证人郭某2的证言及辨认笔录证明：2019年6月底，广东汕头那边购买烟叶的购货商联系说需要购买5-7吨左右的烟丝并且谈好价格为5元钱每斤，因为农安县都是种植烟叶的，其从家里收购大约6-7吨的烟叶后，自己利用机器并且雇佣了两个人将烟叶加工成烟丝，并且用纸箱子装好烟丝拉到长春皓月一个货站附近的仓库内。大概离出发前五六天(也就是在2019年7月24日左右)，其电话联系老邓并且告诉老邓有一批大约五六吨的山货需要运到汕头，邓利良知道这批山货是烟丝，因为将发潮的烟丝通风时他就知道。其问老邓是否有时间押车去汕头，老邓说他有时间去押车。其叫老邓帮其找辆车去装货。从长春出发去汕头前一、两天，老邓联系其说找了ー辆货车，司机需要一万四千元的运费，其告诉老邓说行，并且和老邓约定每天付他200元的工钱。然后其由老邓自己和司机联系确定是什么时候去装货。当时其有点事情并且身体也有点不舒服，脚上没有力气。于是其联系小林(直名叫林某)说其要发货叫他到家里将运费拿给老邓，然后小林到其家里，其在家里将15000元给了小林，并且告诉小林这15000元钱中1000元线是给老邓吃饭用的，非且将老邓的电话号码给了小林叫他自己联系。烟叶是其自己在农户家收购的，收购价格是1.3元每斤，出售是5元钱一斤。大概花了2.1万元左右收购烟叶。这次加工的烟丝有210箱，每箱重30公斤左右。仓库是老邓帮忙联系租的，运输烟丝老邓是知情的。其跟老邓说如果司机问起是什么时告诉司机是山货。其还出售过一次烟叶给老张，大概5吨，收购花了一万两三千元左右。出售价格是3.5元一斤，一共卖了将近4万元。因为其没有银行卡，也不会玩手机。货款都是打入其女儿的手机，然后其女儿再将现金给其，其女儿不知道货款的事情。经其辨认，其能从一组12张不同男性照片中辨认出2号照片中的男子即是老邓，经核实，该男子即邓利良。19.被告人邓利良的供述与辩解：其告诉公安可以押着其往前走，最后就可以证明其是受雇佣押车的。其在公安机关所有的供述其都没有看过，因为其眼睛特别花，看不清楚写的是啥。是公安机关没有把握好时机，及时破案。公诉机关指控其构成非法经营罪，其认为完全不合情理。其不知道拉的是烟丝，郭某2告诉其拉的是黑木耳。20.被告人刘德朋的供述与辩解：其的车是在凌晨1点左右在南城高速服务区被公安机关查扣的，直接把其带到公安局，一直提审，具体多少次其说不清。从凌晨到天黑，中间有两次问其吃饭吗？由于其太困加上上火、害怕，就一口也没吃。在公安机关提审的时候一直强调要配合他们工作，说其就是一个司机，没有什么事，顶多就是罚点款，由于其当时害怕加上头脑不清醒，所以公安说什么其就承认什么。心里想大不了多罚点钱。虽然其不知道拉的是烟丝，但东西毕竟是在其车上，所以其很配合公安机关，让其说什么其就说什么。其第一次见邓利良是小闯找其车拉烟梗，因为当时不知道他叫邓利良，他住在杨浦大街，就在电话里存了“杨浦大街拉烟”，为了方便，“梗子”就没有写。一般情况下有货主跟车去，装车、卸车都不用司机管，司机开好车就行了，其就没必要检查。由于其粗心大意没验货，到现在其也不知道拉的是什么。因为上次拉货没挣到钱，其就问能不能多出点，后来就多出了2000元。在车上，其问他拉的是什么，他告诉其拉的是木耳，因为以前他跟车拉过一次，也算熟人，其就相信他了，没有验货。公安机关的笔录做的是邓利良跟其说拉的是木耳，其怀疑拉的是烟梗子，其当时说公安写反了，公安机关说没事，意思都是一样的，其就签字了。可是其现在想起来根本就不是一个意思。其认为公安机关对其的讯问存在“诱供”，其要申请非法证据排除。本院认为，被告人邓利良、刘德朋应当知道郭某2违反国家烟草专卖管理法律、法规规定，经营、运输烟草专卖品未办理烟草专卖品准运证，涉嫌非法经营罪而帮助运输烟丝，价值369570.6元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。两被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。故对公诉机关指控两被告人的罪名予以支持，对犯罪事实及法律运用予以调整和纠正。对两被告人的辩护人辩称，两被告人系从犯的辩称，本院予以采纳。邓利良的辩护人辩称，非法经营数额以收购价格2.1万元计算的问题。经查，本案无法查清涉案烟丝的销售价，应以价格鉴定结果作为认定标准。即按上年度烤烟调拨平均基准价格1.5倍计算非法经营数额，即以南城县价格认定检测中心出具的价格认定为准，涉案金额应认定为369570.6元。故对该项辩称，本院不予采纳。被告人邓利良、刘德朋及其辩护人辩称，对于运输烟草缺乏主观认识问题。经查，根据被告人邓利良女儿邓某、证人郭某2的证言、被告人刘德朋的自述材料、微信能够相互印证，形成完整的证据链。故邓利良对于运输的货物应当明知是烟丝。被告人刘德朋作为司机从事货物运输，应对运输货物尽法律、法规上的审验义务，对运输烟草专卖品，需要审验相关手续，持烟草专卖品准运证，方可进行帮他人运输，其未予审验，也违反了法律、法规注意义务，从而放任自己的行为帮助他人非法运输烟草专卖品，亦构成刑法上的主观故意。另外被告人刘德朋在此次运输烟丝前不久，还帮被告人邓利良运输过一次“烟梗”到广州，装货地点也是在这次装货点附近。再次，本案运输的烟草是整车货物，而不是夹带，被告人辩称，不知道运输何物，违背常理。故对两被告人及其辩护人的该项辩称，本院不予采纳。被告人邓利良、刘德朋的辩护人辩称，再次鉴定需扣除霉变烟丝问题。经查，首先，对于涉案烟丝重量，第一次开庭时，邓利良辩护人对侦查机关出具的“8.01烟丝案烟丝重量情况说明”提出质疑，这一辩护意见因有称重视频作为证明材料，后辩护人对于涉案烟丝的重量表示认同。其次，开庭后，辩护人对于价格申请重新鉴定。鉴定应是针对案发时财物的价格而不是考虑随时间推移变化的质量，价格认证监测中心根据原有质量认证涉案烟丝价格符合法律、法规规定。故两被告人的辩护人的对该项辩称，本院不予采纳。被告人邓利良、刘德朋的辩护人辩称，两被告人构成坦白及重大立功问题。经查，两被告人从归案至第三次开庭，均表示不知道自己运输的是烟丝，对于案件定罪量刑的关键问题均没有如实供述，且在侦查阶段没有供述同案犯，因此不能认定两被告人如实供述了主要犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的应当认定为有立功表现。而刘德朋供述的是同案犯，不符合法律规定的立功条件。两被告人不构成坦白及被告人刘德朋不构成立功。故对两被告人的辩护人的该项辩称，本院不予采纳。被告人刘德朋及其辩护人辩称，要求对在公安机关的讯问提出非法证据排除的问题。经查，公安机关未对讯问过程进行同步录音录像。根据公安部下发的《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第三章第十九条：公安机关应当依法对刑事案件讯问过程进行录音录像；具备条件的地方，应当对所有讯问或者询问犯罪嫌疑人过程进行录音录像。再根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条：经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。而本案中公安机关对被告人多次讯问均未依照规定进行同步录音录像，亦未提供合理说明，在庭审时，公诉人未能提供材料证明讯问过程的合法性，故应当对公安机关对被告人邓利良及刘德朋所进行讯问所做的供述，按非法证据予以排除，故对该项辩称，本院予以采纳。被告人刘德朋的辩护人辩称，烟梗不是烟草专卖品的问题。经查，首先，根据2013年国家发改委价格印证中心《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第三条第二款规定：制烟原料包括烟梗。其次，根据《国家烟草专卖局关于加强残次和废弃烟草专卖品管理的通知》规定要依法加强对残次、废弃烟叶（包括烟梗）、烟末、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束等残次、废弃烟草专卖品的管理。最后，根据2016年国家经济贸易委员会修订的《烟草专卖品准运证管理办法》第二条规定烟叶包括再造烟叶及烟梗，故“烟梗”属于烟草专卖品。故对该项辩称，本院不予采纳。被告人刘德朋具有犯罪前科，酌情从重处罚。两被告人均已退缴违法所得，并缴纳罚金，在量刑时综合予以考虑。据此，对被告人邓利良、刘德朋依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人邓利良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日至2021年7月31日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人刘德朋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日至2021年5月31日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、没收被告人邓利良违法所得人民币七千元；没收被告人刘德朋违法所得八千元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谌志卫人民陪审员  张 健人民陪审员  余建红二〇二〇年九月十八日            本件与原件核对无异      书记员刘丽