黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黑10刑终84号 原公诉机关黑龙江省牡丹江市阳明区人民检察院。 上诉人（一审被告人）刘刚，曾用名刘奕宏，男，汉族，1985年9月29日出生于黑龙江省宁安市，大学文化，无职业，住所地江西省南昌市。2015年12月23日因赌博被牡丹江市公安局阳明分局行政拘留三日，收缴赌资235元。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 指定辩护人张冕，黑龙江国大律师事务所律师。 牡丹江市阳明区人民法院审理牡丹江市阳明区人民检察院指控一审被告人刘刚犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）黑1003刑初7号刑事判决，一审被告人刘刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人刘刚，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 牡丹江市阳明区人民法院认定，2016年末，被告人刘刚利用其母亲付某某承包了牡丹江站综合物流通道工程（劳务）施工项目，其对被害人贾某谎称自己承包了牡丹江火车站地下通道工程，以带贾某到工地现场介绍施工情况的方式骗取贾某的信任。刘刚对贾某谎称因工程缺少资金，邀请贾某出资，并和贾某约定盈利后根据二人出资的比例分钱，贾某信以为真，除自己支付给刘刚钱款外，还向于某介绍该工程，于某同意通过贾某向刘刚付款，由贾某给于某出具借条。从2017年2月开始，刘刚多次对贾某进行诈骗。至2017年5月，贾某多次通过转账、现金、借款支付等形式，交给刘刚380000元，案发前刘刚返还35000元，刘刚诈骗金额为345000元。所得赃款部分被被告人刘刚用于偿还信用卡欠款，其余大部分被其挥霍。刘刚于2019年4月24日被公安机关在江西省南昌市西湖区抓获。 一审法院认定上述事实的证据，有书证受案登记表、立案决定书、破案、到案经过、户籍证明、现实表现证明、行政处罚决定书、在逃人员登记表、协助查询财产通知书、银行流水、扣押决定书、扣押清单、牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终593号民事判决书、接受证据清单、火车站工地照片、工程劳务承包协议书、体检单据、情况说明、人口信息、金额明细、钱款明细、协助查询财产通知书、银行流水、接收证据清单、贾某1、贾某2、赵某某的银行流水情况、借条、接受证据材料清单；证人于某、冯某某、付某某、王某1、王某2、刘某某、赵某某、贾某1、贾某2、刘某、李某某、修某、谢某某、尚某的证言；被害人贾某陈述；被告人刘刚供述；扣押笔录、电子数据检查工作记录、贾某提供录音及纸质版内容、刘刚讯问视频等。 牡丹江市阳明区人民法院认为，被告人刘刚以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当追究其刑事责任。刘刚关于其干火车站的工程，并进行投资，贾某以及于某交付的钱系投资款，故不构成诈骗的辩解意见，因有证据证实其未参与工程施工、亦未投资，投资工程系其编造谎言以骗取钱财，故对该辩解意见不予采纳。刘刚关于贾某被骗数额计算过高的辩解意见，因贾某、于某二人均有证据证实交付款项数额，且有生效民事判决确认于某确已通过贾某向其借款方式将其中的140000元交付给刘刚，贾某亦能证实交付给刘刚240000元，刘刚在侦查机关的前五次笔录亦予以确认，故该辩解意见不予采纳。刘刚关于前期笔录系其被刑讯逼供、诱供取得的辩解意见，因没有相关证据证明，且审讯视频资料能够证实不存在刑讯逼供、诱供，故该辩解意见不予采纳。刘刚关于诈骗款项用于亲属治病的辩解意见，因与其前期供述相悖，且不能证实，亦不影响对其定罪，故该辩解意见亦不予采纳。辩护人关于刘刚能如实供诉，系坦白，初犯，故可从轻处罚的辩护意见，因刘刚在庭审时不能如实供述所犯罪行，系多次诈骗被害人，故该辩护意见不予采纳。综合全部量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人刘刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金150000元。二、责令被告人刘刚退赔被害人贾某违法所得款345000元。 上诉人刘刚上诉称：1.我实际参与了工程施工并有投资，工程承包协议是我母亲付某某与冯某某签订的；冯某某关于不认识我，且工程不需要我投钱的证言与事实不符。2.我与贾某、于某是合伙干工程，贾某占干股；公诉机关出具的证人证言中有贾某的亲属和朋友，存在主观偏向和串供的可能性，对上述证言应予以排除；证人付某某，记忆力衰退，对工程具体细节记忆力模糊。3.公诉机关对我犯罪数额的计算存在错误。4.我在办案机关做的笔录受到过逼供和诱供。请求二审法院依法改判。 辩护人辩护称，上诉人刘刚在一审期间被认定的犯罪数额与实际非法占有的数额不符；刘刚具有到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好等从轻或减轻处罚情节。请求二审法院依据实际犯罪占有的数额对刘刚定罪量刑，并给予从轻处罚。 经审理查明，2016年末，被告人刘刚对被害人贾某谎称其本人承包了牡丹江火车站地下通道工程，并利用其母亲付某某承包的牡丹江站综合物流通道的部分混凝土浇筑工程施工和防水保护墙施工项目（劳务），带领贾某等人到工地现场介绍施工情况，骗取贾某的信任，后刘刚以工程缺少资金为由，邀请贾某出资，并与贾某约定盈利后根据二人出资的比例分配利润，贾某信以为真，多次通过转账、现金等形式，交给刘刚共计人民币（以下币种相同）380000元。案发前，刘刚返还贾某35000元，刘刚诈骗金额为345000元。刘刚将所得赃款大部分挥霍，其余部分用于偿还信用卡欠款。 2019年4月24日，被告人刘刚在江西省南昌市西湖区被南昌市公安局西湖分局西湖派出所民警抓获到案,临时羁押于南昌市第一看守所，4月26日由侦查机关解回，次日被刑事拘留，同年5月31日被批准逮捕，次日执行。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、证明，证实案件来源及刘刚的到案经过。 2.被害人贾某陈述，2016年4月，我与自称刘奕宏的刘刚在同一教育机构担任教师而认识，当年12月，他提出让我出资他帮助我炒股，我交给他20000元，月末时他说赚了几百元钱。后来他说他在牡丹江火车站有承包工程，现在工地差点钱，让我投资，到时候给我分红，我同意了，他说把帮我炒股的钱投到了工程里，2017年1月他给了我5000元，说是工地的利润。2017年2月，刘刚对我说牡丹江站台改造工程就要开工了，现在给工人开工资需要资金，让我出600000元左右入股，并承诺在年底工程完工时按每人50%比例进行利润分红。我相信了刘刚的话，并开始向亲友借款，至2017年7月我多次通过转账和交付现金的方式共给刘刚240000元，其中转账80900元、现金159100元，后来刘刚偿还了35000元。由于我资金有限，2017年3月，刘刚说可以找人参伙，我就找到了我的朋友于某，刘刚领我和于某到工地考察，见到了付某某和郭工。于某通过我给刘刚140000元的工程钱，这些钱是我给于某出具的借条，但于某不承认自己投给刘刚，并到法院起诉让我偿还借条中的钱。刘刚与付某某是母子关系，他说付某某是他姨。2017年3月，我让岳父刘某某到工地当监工，收到过5250元。 3.证人付某某证实，我是刘刚的母亲，中铁二十二局的冯某某把牡丹江火车站建设项目中负责北站1-8号地下通道部分的人工活分包给我，我负责找工人干活，工程是挣人工费的，自始至终都是我一个人在承包，不需要往里投资、垫资。工人干活，对方有钱了就发点人工费，没钱就晚几天给。活干完了，对方就把钱结清了，冯某某不欠我的钱。刘刚跟这个工程没有关系，没给承包的工程投过资，我没找刘刚借过钱。刘刚带着两个人来过，说要到我工地去玩，三人拍了照片就走了。我有一张工商银行卡，刘刚在使用。我向检察院提供的贾某、刘某某等人在火车站工程打工的工资表，是我抄的，当时高铁让提供一些银行账户用来转工程款，这些人都是刘刚、贾某、于某的朋友，我不认识，是借这些人的账号开工资，钱是从冯某某的账户直接打到这些账户里的，除刘某某，其他人没干过。 4.证人冯某某证实，我在中铁二十二局工作，负责建设牡丹江站物流通道，付某某承包人工的一部分，我与付某某签了临时工作协议，她只干点零活，不需要投钱、不需要垫付资金。在给付某某结算时，有过一两次是往银行卡里打的钱，但是名单没有了。我不认识刘刚，刘刚没有承建项目。 5.证人于某证实，2017年3月，我通过贾某认识刘奕宏，后知道刘奕宏本名叫刘刚。我借款给贾某150000元，其中90000元转账到贾某银行卡；借款给刘刚100000元转到了付某某的卡上，刘刚还了48325元。我没有与贾某、刘刚合伙做过生意。刘刚说在火车站有工程，还带我去过工地，我在工地拍过照片。 6.证人王某1证实，我是贾某的母亲，给付某某尾号4937工商银行卡转款两次，共计57900元。贾某与冯某某的通话录音在我手机里，内容是冯某某没有和刘刚做过生意，也没有分包工程给刘刚。 7.证人王某2证实，我是贾某的舅舅，同时也是贾某案件民事部分的代理人，贾某向公安机关提供与刘刚的电话录音和通话记录属实。 8.证人刘某某证实，我是贾某的岳父，2017年3月，贾某让我到火车站工地当监工，后知道刘奕宏真名叫刘刚，付某某不是刘刚的姨，是他的母亲，我把这个事情告诉贾某，贾某到工地去，让刘刚解释。我收到过5250元，取出后给了贾某。 9.证人赵某某证实，我是贾某的岳母，我不认识刘刚。2017年4月30日曾借给贾某20000元，说是给工人开工资。 10.证人贾某1证实，我是贾某的姑姑，2017年3月26日，贾某说需要钱给工人开资，我就在邮政银行取出50000元交给了贾某。 11.证人贾某2证实，我是贾某的大姑，2017年3月26日，贾某说承包了一个工程，要借钱给工人开资，我借给他16000元。 12.证人刘某证实，我是贾某的妻子，贾某说跟刘刚合伙投资工程需要用钱，我将首饰变卖了9000元给了贾某。 13.证人李某某证实，我认识贾某，2017年我把身份证和银行卡号给过贾某，贾某当时说往我卡号里打钱，到时取出来给他，后来卡里也没收到钱。我没在火车站工地干过活。 14.证人修某证实，我认识贾某，2017年我把身份证和银行卡号给过贾某，贾某当时说往我卡号里打钱，到时候取出来给他，后来卡里也没收到钱。我是干汽修的，没在火车站工地干过活。 15.证人谢某某证实，我不认识刘刚，2017年我弟弟于某说是别人要还钱，要过我身份信息和银行卡号，说要给刘刚。2017年的七八月份，银行卡收到四五千元钱，钱取出来给于某了。 16.证人尚某证实，于某是我丈夫，我认识刘刚，刘刚通过微信转给我三次钱，共25000元。因为当时于某微信限额，所以刘刚把钱转给了我。 17.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关于2019年4月27日扣押刘刚持有的华为手机一部，尾号5236、4937的工商银行卡、尾号1432的建设银行卡各一张。 18.协助查询财产通知书、银行流水，证实刘刚持有的尾号4937工商银行卡的收支明细，以及于某向贾某银行卡转账、存款情况，并经刘刚、贾某、于某确认。 19.接受证据清单、火车站工地照片、工程劳务承包协议书、通话记录纸质版、通话录音7个，证实贾某向公安机关提交于某、贾某到火车站工地，并与付某某拍摄照片3张；施工项目系承包给付某某，刘刚无相关投资及项目；贾某投资的相关情况。 20.协助查询财产通知书、银行流水、接收证据清单，证实谢某某尾号2142银行卡2017年7月6日转入5475元，闫某某尾号0191银行卡2017年7月7日存入5625元，贾某尾号1378、李某某尾号3643银行卡内无工资转入，以及贾某尾号6657银行卡、赵某某银行卡、贾某1银行卡取款记录；工人工资由工程款转入，非刘刚转入。 21.电子数据检查工作记录，证实牡丹江市公安局网安支队电子数据检验鉴定中心对涉案手机进行检查，提取、恢复手机中的音频、视频、微信数据情况。 22.贾某微信支付交易明细，证实贾某与刘刚资金往来的详细记录。 23.借条，证实贾某于2017年3月1日向于某借款50000元，2017年4月16日向于某借款100000元。 24.牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终593号民事判决书，证实于某与贾某之间的150000元是借贷关系，并非合伙资金，判决贾某按借条内容偿还于某，并支付利息。 25.贾某被诈骗金额明细，证实贾某向刘刚付款共计240000元。 26.刘刚还贾某钱款明细，证实刘刚共计还给贾某35000元。 27.刘刚入所体检单据，证实刘刚在入所体检时身体正常。 28.接受证据材料清单，证实付某某向侦查机关提交其记录的2017年6月21日至7月12日力工、钢筋工考勤记录情况。 29.讯问视频，证实侦查机关2019年4月27日对刘刚进行讯问，并制作同步录音录像。 30.户籍证明、现实表现证明、行政处罚决定书、在逃人员登记表、证明，证实刘刚的身份情况、劣迹情况；2018年12月10日被公安机关上网追逃，2019年4月24日临时羁押南昌市第一看守所，4月26日由侦查机关转押出所。 31.被告人刘刚供述，2016年4月，我和贾某在同一教育机构担任教师时相识，当年12月，我提出让他出资我帮助他炒股，他交给我20000元，因为当时股市一直不好，我没有买股票，就一直说我在牡丹江火车站有工程，后来有10000元我以投资火车站工程的名义花了。2017年2月，我告诉贾某火车站的站台改造工程要开工了，利润每人一半，然后他就陆续给我钱。在这期间我又通过贾某认识了于某，贾某说动于某入股火车站工程。实际上我没有工程，贾某一直都很相信我，并且牡丹江火车站地下隧道在建时我领他俩去工地看过，因为我母亲付某某当时在工地上分了一部分的人工活，她也在工地，我也认识工地的一些人，所以他俩相信我有工程。我母亲在火车站干人工活时，不需要出资，我也没借给过她钱，她承包的这个工程与我无关。我自称刘奕宏，没有告诉贾某我的真实姓名，也不想让他们知道我母亲是一个干小活的工头，在工地做饭，所以我说付某某是我姨。我当时刚从南昌回来，没有牡丹江市的银行卡，我就向我母亲要了一张她的工商银行卡，这张卡一直都是我在用，卡也在我身上。后来贾某见我没有卡，就把他的工商银行卡给我了，方便我转钱。贾某和于某通过银行转账和现金的方式给我钱，银行转账的都转到了付某某和贾某名下的银行卡里了，于某于2017年3月、4月分两次转账到我使用的付某某的工商银行卡共150000元，于2007年5月分两次将90000元转入我使用的贾某的工商银行卡，我不知道于某当时是否知道我在用这这卡。我骗贾某240000元，骗于某240000元，已经还给贾某35000元，还给于某45000元。骗来的钱被我用于花销及偿还我的信用卡欠款了。 本院认为，上诉人刘刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。刘刚关于其实际参与了工程施工并有投资的上诉理由，经查，工程劳务承包协议书、证人付某某、冯某某的证言、刘刚在侦查机关的供述等证据，能够相互印证，证实牡丹江站综合物流通道的部分混凝土浇筑工程施工和防水保护墙施工项目（劳务）由付某某承包，不需要垫资，与刘刚无关；关于部分证人证言内容不真实的上诉理由，经查，本案的证人证言均系侦查机关依法采制，刘刚无证据证实其有异议的证言内容具有虚假性；关于其与贾某、于某是合伙干工程，贾某占干股，其在侦查机关所作的笔录受到过逼供和诱供的上诉理由，没有证据证实。故对上述上诉理由，不予采纳。刘刚及其辩护人关于公诉机关对其犯罪数额的计算有误，刘刚在一审期间被认定的犯罪数额与实际非法占有的数额不符的上诉理由及辩护意见，经查，认定刘刚的犯罪数额，有银行卡交易明细、被害人贾某的陈述、刘刚的供述等证据证实，以上证据能够形成完整证据链条，相互印证，互为补充，足以认定。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。辩护人关于刘刚认罪态度好的辩护意见，经查，刘刚到案后的前五次供述能够如实供述自己的罪行，后对其主要犯罪事实予以否认，且其辩解与全案证据矛盾，故不能认定其认罪态度好，对该辩护意见，不予采纳。一审判决认定刘刚实施诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨柏苓 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 张伟帅 书 记 员 冀国东