吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4715号上诉人（原审原告）中国邮政集团有限公司吉林省榆树市分公司（原名称中国邮政集团公司吉林省榆树市分公司），住所地吉林省榆树市向阳路**。负责人吴杰，总经理。委托诉讼代理人沈宏来，公司员工。委托诉讼代理人黄珊，吉林良智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄志新，女，1979年10月18日出生，汉族，户籍地榆树市，住榆树市。委托诉讼代理人张海洋，吉林五州律师事务所律师。上诉人中国邮政集团有限公司吉林省榆树市分公司（以下简称邮政榆树分公司）与被上诉人黄志新劳动争议一案，上诉人邮政榆树分公司不服吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初6412号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邮政榆树分公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决邮政榆树分公司与黄志新之间不存在事实劳动关系且不继续履行；2、判决邮政榆树分公司与黄志新不予签订无固定期限劳动合同；3、案件受理费由黄志新承担。事实和理由：一、黄志新与邮政榆树分公司系基于劳务派遣的法律关系，双方之间关系明确，不存在事实劳动关系。2009年11月1日至2019年9月30日期间，黄志新一直与吉林省外国企业服务有限公司签订劳动合同，并派遣到邮政榆树分公司处工作，黄志新与吉林省外国企业服务有限公司自愿签订劳动合同，并每年进行续签，合同中约定了劳务派遣的具体情况内容等，并吉林省外国企业服务有限公司进行了劳动合同备案，缴纳了相应保险等，黄志新在与劳务派遣单位存在合法劳动关系情况下，不与邮政榆树分公司存在事实的劳动关系。二、邮政榆树分公司接受劳务派遣用工合法有效，系各方真实意思表示。吉林省外国企业服务有限公司具备劳务派遣的条件和资质。劳务派遣许可取得时间不能否认劳务派遣的真实存在，更不能由此认定黄志新与用人单位签订的劳动合同无效，也不能由此认定邮政榆树分公司与用人单位签订的劳务派遣合同无效，劳动仲裁委员会以此否认劳动合同和劳务派遣合同的法律效力没有法律依据。本案没有任何证据及情况能认定黄志新与吉林省外国企业服务有限公司劳动合同无效。并且黄志新一直以来都是受到劳务派遣公司管理，各方依据劳务派遣协议约定进行用工、备案等。黄志新对于劳务派遣的事实是明知的。劳务派遣也不存在劳动仲裁认定的“逆向派遣”。三、黄志新与劳务派遣公司劳动合同到期后，由于黄志新拒绝与吉林省外国企业服务有限公司续签劳动合同，所以与邮政榆树分公司的劳务派遣法律关系已经结束。各方劳务派遣关系形成前，邮政榆树分公司、黄志新之间未形成无固定期限劳动合同关系，黄志新与吉林省外国企业服务有限公司签订的劳动合同有效的情况下，也不存在与邮政榆树分公司形成无固定期限劳动合同关系的条件，同时，黄志新自愿与吉林省外国企业服务有限公司签订劳动合同，并后续继续与吉林省外国企业服务有限公司续签劳动合同，其主张与邮政榆树分公司形成事实劳动关系及签订无固定劳动合同都已经超过劳动仲裁时效，其请求不应得到支持。综上，榆树市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书与事实违背，法律适用错误，邮政榆树分公司特提起诉讼，请求法院支持邮政榆树分公司的诉讼请求，维护邮政榆树分公司合法权益。黄志新原审时辩称，1、邮政榆树分公司与黄志新在2009年至2019年存在事实的劳动关系。从2009年3月黄志新就到邮政榆树分公司处上班，从事金融岗位工作，根据工商注册信息，黄志新经营邮政储蓄业务的主业务并不是从属性、辅助性工作。工作明细证明邮政榆树分公司方按月给黄志新发工资，到目前已经工作10年多的时间。邮政榆树分公司、黄志新之间存在事实的劳动关系。2、邮政榆树分公司关于劳动派遣之辩解不能成立。依据《劳动合同法》劳动派遣一般是临时性、辅助性或者替代性工作，临时性工作岗位是存续期间不超过六个月的岗位，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性工作是指用工单位的劳动者因为脱产学习，休假等原因无法工作的一定时期内，可以用其他劳动者替代的工作岗位。而劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳动派遣是劳动合同用工的补充形式。通过刚才邮政榆树分公司方向法庭提交的所谓黄志新签字的劳动合同书，是邮政榆树分公司提供的格式合同，在尾页上并没有黄志新签字确认，而且该合同还是劳动派遣公司和长春邮政局签订的，并不是邮政榆树分公司和劳动派遣公司签订的，庭审调查已经查实黄志新从未到长春市邮政局工作过，而且邮政榆树分公司与长春市邮政局是平行的并列不存在隶属关系。所以根据最高院司法解释的规定该合同没有实际履行，也是不成立的，黄志新在邮政榆树分公司工作不属于劳动合同法规定的临时性、辅助性、或替代性，明显是用人单位在派遣之说规避法律，逃避对劳动者应承担的责任与义务，严重损害了劳动者的合法权益，根据《合同法》第五十二条的规定，属于无效合同。而且黄志新工作长达10年多时间已经是不争事实，所以邮政榆树分公司的辩解不能成立。三、邮政榆树分公司应当继续履行与黄志新的劳动合同，与我当事人签订无固定期限劳动合同。黄志新在邮政榆树分公司单位工作已经十年多，根据《劳动合同法》第十四条“劳动者在用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。”该条规定“应当”是强制性规定，用人单位必须执行的，黄志新勤勤恳恳兢兢业业地工作十余年时间，应该是把最好的青春都奉献给了邮政榆树分公司单位，无论是工作资历还是经验都达到了纯熟，邮政榆树分公司如果不与这样的劳动者签订合同，不但法律不允许，也让其他同样工作的劳动者寒心，同时也丧失了企业的诚信力及企业形象。因此代理人认为邮政榆树分公司应该与黄志新签订无固定期限劳动合同，继续履行与黄志新的劳动合同。综上，代理人认为邮政榆树分公司请求于法无据，请法庭驳回邮政榆树分公司的诉请。原审法院经审理查明：2009年4月15日，黄志新经邮政榆树分公司单位录用到黄志新单位从事储蓄柜员工作，当时邮政榆树分公司单位未与黄志新签订劳动合同。同年11月1日至2019年期间，黄志新在邮政榆树分公司单位与吉林省外国企业服务有限公司多次签订劳动合同，而吉林省外国企业有限公司与2013年8月20日首次取得办理劳务派遣经营许可证。黄志新自2009年4月15日起一直在黄志新单位从事储蓄柜员工作。2019年，因黄志新认为与邮政榆树分公司单位存在劳动关系，而非劳务派遣关系向榆树市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，榆树市劳动人事仲裁委员会作出榆劳人仲裁字（2019）第43号仲裁裁决书，裁决邮政榆树分公司与黄志新存在事实劳动关系并继续履行，驳回黄志新的其他仲裁请求。现邮政榆树分公司对榆树市劳动人事仲裁委员会仲裁不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，1、黄志新与该公司存在事实上劳动关系，2009年4月，邮政榆树分公司公司招聘录用黄志新为储蓄柜员，从事柜员工作，虽然未与黄志新签订劳动合同，从黄志新单位柜员号书证证实双方存在事实劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同，但已形成劳动关系发生的纠纷”。2、邮政榆树分公司录用黄志新工作不属于劳务派遣。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同法用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”。本案黄志新在邮政榆树分公司公司工作十余年，且所从事的柜员岗位工作，是邮政榆树分公司公司的主营业务，并非是辅助性工作岗位，也不是替代岗位工作。因此，邮政榆树分公司对黄志新的用工不属于劳务派遣。3、邮政榆树分公司公司的行为属于逆向派遣。2009年4月15日，邮政榆树分公司公司已录用黄志新到其公司从事柜员工作。即黄志新已与邮政榆树分公司公司形成事实的劳动关系，邮政榆树分公司公司未与黄志新签订劳动合同，亦未解除劳动合同，于2009年11月1日，让黄志新与吉林省外国企业服务有限公司签订劳动合同，且告派遣公司于2013年8月20日首次办理劳务派遣经营许可证。因此，本案属于逆向派遣。4、吉林省外国企业服务有限公司与黄志新签订的劳务派遣合同，违法平等自愿、诚实信用原则。庭审中，黄志新提出，签订派遣合同未到派遣公司签订，是在邮政榆树分公司公司及邮政榆树分公司的工作人员拿着制式合同找其签的名字，邮政榆树分公司工作人员也未向其释明是劳务派遣合同，黄志新后知道是劳务派遣合同是不自愿和不认可的。因此，所签订的劳务派遣合同，违反平等自愿和诚实信用原则。综上，邮政榆树分公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，应予驳回，故对邮政榆树分公司的诉讼请求应不予支持。黄志新和邮政榆树分公司公司存在事实上的劳动关系，应继续履行劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，遂判决：一、驳回邮政榆树分公司的诉讼请求；二、黄志新与邮政榆树分公司存在事实劳动关系并继续履行。案件受理费10.00元，由邮政榆树分公司承担。宣判后，上诉人邮政榆树分公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审民事判决书，依法改判或者发回重审，一审、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实及理由是，原审判决法律适用存在严重错误，原审判决应予以撤销。劳务派遣合同及劳动合同均合法有效，本案不存在逆向派遣问题。劳务派遣公司具备派遣资质，签订的派遣合同及劳动合同合法有效。原审法院以“派遣公司于2013年8月20日首次办理劳务派遣经营许可证”为由认定存在“逆向派遣”属于法律适用严重错误。《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》规定了“逆向派遣”的定义和法律特征，本案不存在违反法律规定的逆向派遣情形。原审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项认定双方形成劳动关系也属于法律适用错误，该司法解释出台于2001年4月30日，早已被修改，原审法院却仍引用进行判决，法律适用严重错误。原审判决认定被上诉人岗位不属于《劳动合同法》规定可进行劳务派遣岗位，法律适用错误。《劳动合同法》第26条规定了劳动合同无效情形，而本案签订的劳动合同不存在劳动合同法第26条的劳动合同无效情形，属于合法有效劳动合同。原审判决事实不清，证据不足，依法应当撤销。劳动合同系被上诉人亲自签署，并多次续订，都是被上诉人自愿书写签订，原审法院的认定严重违背事实，判决存在严重错误。本案事实情况是被上诉人与上诉人系劳务派遣法律关系，双方之间关系明确，不存在事实劳动关系。原审法院法律程序上存在瑕疵，依法应予以纠正。对于上诉人提出的公开审理并庭审进行网络直播要求，原审法院未予以同意，并且原审被上诉人代理人庭审中仅以律师身份代理，并未明确法律援助情况，也没有出具被上诉人符合法律援助情形资料。综上，原审判决事实不清，证据不足且法律适用严重错误，请二审法院支持上诉人的请求，维护上诉人合法权益。被上诉人黄志新二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。本院二审审理查明：2009年11月1日至2019年9月30日期间被上诉人黄志新与案外人吉林省外国企业服务有限公司签订多份劳动合同，吉林省外国企业服务有限公司派遣黄志新到上诉人处工作，此期间一直由吉林省外国企业服务有限公司为黄志新发放工资、缴纳社会保险。被上诉人黄志新主张确定其与上诉人存在事实劳动关系、上诉人与其签订无固定期限劳动合同、上诉人应支付经济损失608000元申请劳动仲裁，榆树市劳动人事争议仲裁委员会2019年12月11日作出榆劳人仲裁字（2019）第43号仲裁裁决书，裁决上诉人与被上诉人存在事实劳动关系并继续履行。本院认为,被上诉人与吉林省外国企业服务有限公司签订劳动合同，吉林省外国企业服务有限公司为被上诉人发放工资、缴纳社会保险，被上诉人与吉林省外国企业服务有限公司之间存在劳动合同关系。吉林省外国企业服务有限公司将被上诉人派遣到上诉人处工作，三者是劳务派遣关系，吉林省外国企业服务有限公司是用人单位，上诉人是用工单位，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系。原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。综上，原审认定事实和适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初6412号民事判决；二、驳回被上诉人黄志新的仲裁请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由被上诉人黄志新负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年九月二十四日书记员 刘 越