湖北省襄阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂06刑终163号之二 原公诉机关襄阳市襄城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵海燕（曾用名“赵燕”），女，1976年9月1日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月4日被抓获，同年5月9日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。 辩护人石永新，湖北春园律师事务所律师。 襄阳市襄城区人民法院审理襄阳市襄城区人民检察院指控原审被告人赵海燕犯诈骗罪一案，于2020年5月12日作出（2019）鄂0602刑初517号刑事判决。宣判后，原审被告人赵海燕不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在案件审理期间，因暴发新型冠状病毒肺炎疫情，致使本案在较长时间内无法继续审理，本院于2020年6月10日作出刑事裁定，对本案中止审理，后于2020年9月9日裁定恢复审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，被告人赵海燕与受害人贾某1是多年的朋友关系，贾某1与张某1系表兄妹关系。2015年8月，张某1在广东汕尾发生交通事故被警方立案处理。当年9月，张某1回到襄阳筹钱时将此事告诉了贾某1等亲戚。贾某1与赵海燕谈及张某1发生交通事故之事，赵海燕听后对贾某1说其在襄阳有关系，可以把这个案子从广东移回襄阳处理。贾某1把赵海燕的话告诉了张某1，张某1信以为真。赵海燕向贾某1提出需要钱活动关系，张某1同意并在电话联系后让贾某1去张某2（张某1之妹）处拿钱。张某1先后四次从张某2处借款1.5万元、5万元、1.5万元、1万元，让贾某1去张某2处拿钱后转交给赵海燕。贾某1先后四次给了赵海燕现金9万元。张某1后被广东警方传唤并刑事拘留。期间，贾某1和张某1之妻王某1多次电话短信联系赵海燕催问进展，催促退钱。赵海燕一直谎称襄阳警方“杨局”、“顾队”已派人去广东处理此事，张某1很快就会被释放，并以“杨局”、“顾队”之名与贾某1、王某1进行短信联系，谎称正在广东处理此事。张某1的交通事故案件最终由广东司法机关依法处理完毕后张某1被释放。2017年春节期间，张某1、王某1夫妇从广东回到襄阳，与贾某1一起找到赵海燕要求退钱。赵海燕在贾某1的见证下以“事未办成，表示歉意”为由给张某1夫妇出具了一张十万元的借条，并承诺正月十五还清。逾期后，赵海燕一直未予退还。在张某1夫妇不断催促下，贾某1自己拿出9万元给了张某1夫妇。张某1把赵海燕的借条给了贾某1，贾某1多次向赵海燕索要无果，于2018年11月21日向公安机关报案。赵海燕于2019年4月潜逃至江苏昆山打工，被公安机关列为网上逃犯。2019年5月4日，赵海燕在昆山被当地警方抓获并移交至襄阳警方处理。 原审判决认定上述事实，有经当庭举证、质证的被害人贾某1的陈述、出庭证人张某1、王某1的证言、证人张某2、顾某、吕某、赵某1、赵某2、潘某的证言、王某1与赵海燕的通话录音、借条复印件、公安机关电子数据勘验工作记录、电子数据U盘和部分输印件及情况说明、江苏省昆山市公安局同心派出所查获经过、襄阳公安机关在逃人员信息登记表、扣押在案的赵海燕的手机一部、被告人赵海燕的供述和辩解等证据证实。 原审法院据此判决：一、被告人赵海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人赵海燕退赔被害人贾某1经济损失9万元。 上诉人赵海燕提出以下上诉理由：1.其在侦查阶段承认实施了犯罪行为是基于侦查人员的提示，不排除侦查人员诱供、胁迫的可能；2.被害人陈述贾某1交给其现金的经过只有被害人单某的陈述，没有其他证据加以佐证，该事实不能予以认定；3.被害人贾某1经张某1授权从张某2处拿钱的时间、地点、方式不明确，贾某1归还张某19万元现金的经过同样没有有效的证据加以佐证，属事实不清；4.其在一审庭审期间申请证人张某2出庭作证，原审法院未通知张某2出庭作证不当；5.原审判决认定其在实施诈骗中冒充人民警察，没有事实依据。6.被害人贾某1承认与其有其他经济往来，不排除因其他经济往来而出具欠条；7.侦查机关收集电子数据的程序不符合法律规定。其辩护人提出与上诉理由同意的辩护意见，申请本院对本案开庭审理，并申请证人张某2出庭作证。 经二审审理查明，被告人赵海燕与受害人贾某1是多年的朋友关系，贾某1与张某1系表兄妹关系。2015年8月，张某1在广东汕尾一工地上驾驶自家大货车拉土方作业过程中，发生交通事故致一人死亡，被广东汕尾警方立案处理。当年9月，张某1回到襄阳筹钱时将此事告诉了贾某1等亲戚。贾某1在一次与被告人赵海燕同桌共餐时谈及张某1发生交通事故之事，赵海燕听后对贾某1说其在襄阳有关系，可以把这个案子从广东移回襄阳处理。贾某1把赵海燕的话告诉了张某1，张某1信以为真。贾某1就此事与赵海燕保持联系，赵海燕向贾某1提出需要钱活动关系，贾某1告诉了张某1。张某1同意并在电话联系后让贾某1去张某2（张某1之妹）处拿钱。第一次，贾某1从张某2处拿到1.5万元后在贾某1襄城的所住小区直接交给了赵海燕，并把赵海燕的电话告诉了张某1。后赵海燕以处理交通事故费用不够为由多次向张某1提出加钱，张某1又先后三次从张某2处借款5万元、1.5万元、1万元，让贾某1去张某2处拿钱后转交给赵海燕。贾某1先后四次给了赵海燕现金9万元。张某1后被广东警方传唤并刑事拘留。期间，贾某1和张某1之妻王某1多次电话短信联系赵海燕催问进展，催促退钱。赵海燕一直谎称襄阳警方“杨局”、“顾队”已派人去广东处理此事，张某1很快就会被释放，并以“杨局”、“顾队”之名与贾某1、王某1进行短信联系，谎称正在广东处理此事。张某1的交通事故案件最终由广东司法机关依法处理完毕后张某1被释放。2017年春节期间，张某1、王某1夫妇从广东回到襄阳，与贾某1一起找到赵海燕要求退钱。赵海燕在贾某1的见证下以“事未办成，表示歉意”为由给张某1夫妇出具了一张十万元的借条，并承诺正月十五还清。逾期后，赵海燕一直未予退还。在张某1夫妇不断催促下，贾某1自己拿出9万元给了张某1夫妇。张某1把赵海燕的借条给了贾某1，贾某1多次向赵海燕索钱无果，于2018年11月21日向公安机关报案。赵海燕于2019年4月潜逃至江苏昆山打工，被公安机关列为网上逃犯。2019年5月4日，赵海燕在昆山被当地警方抓获并移交至襄阳警方处理。 认定上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人贾某1的陈述。证实2015年8月，其表哥张某1驾驶货车在广东压死了人，回到襄阳筹款赔偿。有一次一起吃饭，其和赵某4说起了张某1的事，赵说自己认识襄州公安上的领导可以找人把案子移到襄阳处理，让先拿1.5万元给她去活动。其从张某1的妹妹张某2店里拿了1.5万元后电话让赵某4到自己居住的襄城慧园小区把1.5万元给了赵某4。这笔钱给赵后，赵一直在同张某1和张的妻子王某1保持联系。2015年11月，赵对张某1说还需要花钱，张又让其再去张某2处拿了5万元，约赵到万元给了赵。过了半月，赵又联系张某1说还要花钱活动。张又让其去张某2处分两次先后拿了1.5万元、1万元，分别在樊城给了赵。2016年1月，赵说襄州公安上的一个叫顾某的和杨局去处理张某1的事，还说去后会联系王某1，先把人放出来。但王某1根本没见到顾和杨，只有微信联系。王某1要求见面，对方一直没见面。张某1被关了几个月又赔了钱后才解决。2016年3月，其让赵退钱，赵答应退并说让杨和顾退，但后来赵以各种理由一直没退。2017年11月，张某1回襄阳，在樊城女贞路找到赵某4要求退钱。赵说打个借条，当时其也在场，赵还说事没办成，表示歉意，写了一张十万元借条，写着“欠张某110万元，正月十五还清”。到期后，赵还是没退。其电话联系赵后没多久赵就失联了，电话一直打不通，人也找不到。其自己拿了9万元给了张某1。 2.证人张某1的证言。证实2015年8月，其驾驶自家的大货车在广东汕尾一工地上拉土方时将人撞死了，其负事故全责。2015年9月，其回到襄阳筹钱，表妹贾某1也知道了此事。有一次贾对其说有个认识六、七年的很好的朋友叫赵某4，认识人，可以把这起交通事故移到襄阳处理，但需要钱活动。其同意后让贾到其妹妹张某2店里拿钱，其也给张某2打了电话，让张某2准备1.5万元直接交给贾某1。过了几天，其电话催问贾某1事情办得怎么样了，贾说赵说了这1.5万元还不够请人吃顿饭，还需要5万元钱。其又给张某2打电话让再借5万元交给贾某1，让贾交给赵。过了一段时间，其再电话催问贾某1几次，贾把赵的电话给了其。其电话联系赵，赵说正在办理，还需要钱。其又分两次从张某2处借了1.5万元和1万元，由张某2交给贾某1后交给赵某4。先后四次从张某2处借了9万元，都是张某2交给贾某1后由贾某1交给了赵某4。其又多次电话催问赵某4，赵以人格担保说一定能移到襄阳处理。过了两个月，汕尾警方通知其过去后将其刑事拘留，并关在汕尾看守所。直到事故处理完毕，其才被释放。被释放后，其让贾找赵某4退钱，赵一直没退。春节前一天晚上，其开车与王某1一起找到贾某1和赵某4，在贾某1的车上，赵某4说拿不出来钱，先打个借条，正月十五还。当时打了一张十万元的借条，表示歉意。过了正月十五，赵没有还钱，其就打电话给贾某1让贾找赵还钱。贾找赵也要不到钱，贾就自己先拿了9万元给了其。其把赵的借条给了贾。其在看守所关押期间，王某1一直在跟赵某3。当时王与赵某3的手机号码都存在手机里，赵使用的手机号码是135××××6138。 3.证人张某2的证言。证实其与张某1系亲兄妹，与贾某1是姨老表。2015年8月，张某1在广东开车发生交通事故，把人撞死了，张某1从其处拿了9万元钱给赵某4了，有一天，张某1给其打电话说贾某1找到一个叫赵某4的女的，赵说花钱活动可以将交通事故移到襄阳处理，张某1让其借1.5万元来活动，并让其把钱交给贾某1，其电话约贾某1在长征路泰安万元钱交给了贾某1。过了一段时间，张某1又打电话说再借5万元。在樊城泰安华府小区其将5万元现金交给了贾某1。接着，张某1又两次来电借款。其又分别借了1.5万元、1万元，都是贾某1拿走的。张某1后来被广东警方关起来了，直到2016年过完春节才放出来。2017年春节后，张某1出去打工前把9万元钱还给了其。听说通过贾某1给赵某4的9万元钱没有要回来，还给其的9万元钱是贾某1先垫付的。 4.证人王某1的证言。证实其是张某1的妻子，贾某1是张某1的表妹。2015年8月，其和张某1在广东汕尾工地上施工时，张某1开车把人撞死了。其与张某1回襄阳筹钱。贾某1知道这件事后说一个叫赵某4的说能把案子从广东移到襄阳办理，要1.5万元活动关系。张某1同意后，其和张某1回到广东。回广东前，张某1让张某2（张英）先垫付1.5万元钱给贾某1，由贾给赵某4。贾把赵某4的电话号码159××××9399给了张某1和其，让张某1和其直接联系赵某4。其和丈夫回广东后，一直与赵某3，有时打电话，有时发短信。赵说正在跑关系，还需要钱。张某1先后三次给张某2打电话，又通过贾某1给了赵某45万元、1.5万元、1万元，一共给了9万元。后来广东汕尾交警大队认定张某1负全责，赵某4不让张某1签字，说责任认定由襄阳出，张某1只负三分责任，死者负七分责任。张某1后来被关进了看守所。其一直与赵某3，赵说在找一个叫顾某的和“杨局”办这事。2016年春节后，张某1被放出来了，便打电话或发短信向赵某4要钱。赵某4说可以退钱，但一直没退。2017年春节时，其和丈夫回来襄阳，让贾某1联系赵某4见面。有一天晚上，在贾某1的车上与赵某4见面了，其和丈夫张某1、贾某1都在场。赵某4说事情没办成耽误时间了先打个欠条，正月十五后还，就打了一张十万元的欠条。后来再联系赵某4，赵就不接电话了。贾某1先给了其和丈夫张某19万元钱，其和丈夫把借条给了贾。其与赵某3使用的电话号码是134××××6263。赵某4有几个电话号码，分别是159××××9399、137××××5550，别的号码不记得了。赵某4还让人帮忙用137××××5550于2016年1月25日给其发过短信。 5.证人顾某的证言。证实其电话号码是139××××8031，其不认识叫赵海燕或赵某4的女子，没有人托其将一起发生在广东汕尾的交通事故移交到襄阳处理，也不可能将发生在广东汕尾的交通事故移交到襄阳处理。 6.证人吕某的证言。证实赵海燕系其丈夫赵某2的亲姐姐。赵海燕于2014年或2015年在其经营的集成灶具店内打过工，店里有部业务电话159××××9399，一直交给赵海燕使用。赵海燕离开时没有收回这部手机号码。 7.证人王某2的证言。证实赵海燕夫妇、孩子一家三口曾经住过其代管的房主叫涂浩磊的房子，直到2017年下半年才搬走，附近人平常都管赵海燕叫“赵某4”或“燕子”。 8.证人赵某1的证言。证实其是赵海燕的母亲，现使用的手机号码是132××××3354，已使用三年多了，自己不会写字，也不会发短信，没有使用过赵海燕的手机，不认识贾某1，也没有跟贾某1发生经济上的来往。 9.证人赵某2的证言。证实赵海燕是其姐姐，2015年6月份，赵海燕在其媳妇吕某经营的灶具店里打工，店里有部业务电话，号码是159××××9399的手机，是其于2014年开户入网的，一直给赵海燕在使用，赵海燕从店里离开后把手机带走了，这个号码一直由赵海燕使用。 10.证人潘某的证言。证实赵海燕在其公司跑业务，只知道赵海燕叫赵某4，别人都叫她赵某4。 11.证人王某1与赵海燕的通话录音。证实王某1与赵海燕就张某1交通事故处理进展和催退9万元等事宜进行过联系，赵某4承诺尽快找顾某处理说把人释放并答应在未办成事情下找人退还或者自己退还9万元。赵某4使用的手机号码是159××××9399、135××××6138。 12.借条（复印件）一份。证实赵海燕以“赵某4”之名于2017年1月25日给张某1出具借条一份，内容为：“借条，欠张某110万，正月15还清，2017.1月25，赵某4”。 13.扣押在案的赵海燕的手机一部。证实赵海燕的手机在被抓获后第一时间被扣押。 14.公安机关电子数据勘验工作记录、电子数据U盘和部分复印件及情况说明。证实从贾某1的金色苹果6plus手机导出贾某1与17371010336号码在案发时间段内发生短信联系536条，通话174次；与135××××6138号码在案发时间段内发生短信联系715条，通话468次；与159××××9399号码在案发时间段内发生短信联系1759条，通话1442次，内容涉及处理张某1交通事故的进展催问和事后要求退还9万元的事宜。其中包括以“杨局（杨某）”、“阿姨”（赵海燕之母）名义与贾某1进行长时间短信联系。 15.襄阳公安机关在逃人员信息登记表。证实赵海燕负案在逃，逃跑时间为2019年4月14日。 16.江苏省昆山市公安局同心派出所查获经过。证实2019年5月4日，公安民警在昆山市五山镇紫竹路水月湾浴场将网上逃犯赵海燕抓获。 17.上诉人赵海燕的供述和辩解。证实大约在2015年8-9月份，贾某1提到贾的表哥在广东发生了交通事故，把人撞死了，问其有什么办法可以帮忙。其说想办法，要活动就要花钱。第一次贾某1在襄城给了其1.5万元，以后又分三次给了钱，4次共计给了9万元。其因为自己也不认识这方面的人，也没有给贾办事。2017年春节时，贾某1和其表哥在陈营找到其，其给贾的表哥打了一张10万元的借条，但一直没还钱。这9万元钱也不知干什么用了。其在吕某店里打过工，使用159××××9399这个号码有一年多的时间。平时有人喊自己叫“赵某4”或“燕子”。在樊城建新菜市场附近叫陈营的地方暂住过，认识“红梅”，借条是贾某1让其给张某1打的，是在车上打的。几年前买手机时电信商免费赠送了一个号码，尾号是336。 针对上诉人和辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据查明的事实和证据，本院评述如下： 1.关于辩护人申请本案开庭审理的问题。 经审理认为，上诉人及其辩护人在本案二审期间未提交新的证据，且本案不属于必须开庭审理的案件，本院对该申请不予准许。 2.关于上诉人及其辩护人提出在一审庭审期间申请证人张某2出庭作证，原审法院未通知张某2出庭作证不当的上诉理由及辩护意见和辩护人申请证人张某2二审期间出庭作证的问题。 经查，证人张某2的证言已经在一审庭审过程中进行了举证、质证，其证言的来源合法性、真实性和关联性已全面查证，上诉人赵海燕主张的相关待证事实也得到了充分的调查，原审法院未通知证人张某2出庭作证，并无不当。上诉人及其辩护人的以上上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。现辩护人在本案二审期间因核查张某2交付现金给贾某1的经过，张某2与张某1、贾某1电话交往的经过，张某1还款的时间、地点、方式等事实经过，而申请证人张某2出庭作证，因其需要核查的内容有的在一审庭审过程中已经核查过，有的需核查的内容与上诉人赵海燕是否犯诈骗罪及量刑没有直接的联系，本院对该申请不予准许。 3.关于上诉人及其辩护人提出赵海燕在侦查阶段承认实施了犯罪行为是基于侦查人员的提示，不排除侦查人员诱供、胁迫的可能的上诉理由和辩护意见。 经查，在本案一审阶段，原审被告人赵海燕及其辩护人就以该理由申请对赵海燕于2019年5月13日在侦查机关的询问笔录作为非法证据予以排除，不作为本案定案依据，合议庭在第一次开庭审理时即向被告人及其辩护人释明，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料，因原审被告人及其辩护人未提供相关线索或者材料，原审判决未排除相关证据，并无不当。上诉人及其辩护人的以上上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人及其辩护人提出被害人陈述贾某1交给赵海燕现金的经过只有被害人单某的陈述，没有其他证据加以佐证，该事实不能予以认定的上诉理由及辩护意见。 经查，被害人贾某1当庭陈述赵海燕以找人帮忙处理张某1交通肇事案为由，分四次收取贾某1钱款的事实，与证人张某1、王某1的当庭证言，证人张某2的证言，王某1与赵海燕的通话录音等证据，与原审被告人赵海燕供述的收款的时间、次数、收款总额一致，与借条相互印证，能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。上诉人及其辩护人的以上上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人及其辩护人提出被害人贾某1经张某1授权从张某2处拿钱的时间、地点、方式不明确，贾某1归还张某19万元现金的经过同样没有有效的证据加以佐证，属事实不清的上诉理由和辩护意见。 经查，被害人贾某1的当庭陈述，张某1的当庭证言和证人张某2的证言证实贾某1经张某1电话通知从张某2处拿钱的事实；贾某1的陈述、张某1的当庭证言同样证实贾某1归还张某19万元的事实。贾某1从张某2处拿钱和归还张某1钱款的其他细节属与本案定罪量刑无关的事实。上诉人及其辩护人的以上上诉理由和辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。 6.关于上诉人及其辩护人提出原审判决认定赵海燕在实施诈骗中冒充人民警察，没有事实依据的上诉理由和辩护意见。 经查，被害人贾某1陈述，2016年1月，赵海燕说襄州公安上的一个叫顾某的和杨局去处理张某1的事，去后会联系王某1，先把人放出来；证人王某1的证言证实其一直与赵某3，赵说在找一个叫顾某的和杨局办这事；王某1与赵海燕的通话录音中赵海燕承诺尽快找顾某处理；公安机关电子数据勘验工作记录及部分复印件，证实手机号为135××××6138的人以杨局（杨某）名义与贾某1进行长时间短信联系，承诺去广州直接把案子提交回来，让准备钱。以上证据足以证实赵海燕在实施诈骗过程中冒充人民警察的事实。上诉人及其辩护人的以上上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 7.关于上诉人及其辩护人提出被害人贾某1承认与赵海燕有其他经济往来，不排除因其他经济往来而出具欠条的上诉理由和辩护意见。 经查，赵海燕以找人帮忙处理张某1交通肇事案为由，分四次收取贾某1交给的钱款，在张某1、王某1夫妇因赵海燕未完成其承诺的事项而找赵海燕要求退钱时，赵海燕向张某1出具借条的事实，该事实与贾某1和赵海燕的其他经济往来无关。上诉人及其辩护人的以上上诉理由和辩护意见没有事实根据，本院不予采纳。 8.关于上诉人及其辩护人提出侦查机关收集电子数据的程序不符合法律规定的上诉理由和辩护意见。 经查，王某1手机的短信记录只有截屏，没有按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》扣押、封存原始存储介质，电子数据的收集、提取的程序不符合规定，不能作为定案的根据。原审判决将其作为定案的根据不当，本院予以纠正。侦查机关在分别扣押了原审被告人赵海燕和被害人贾某1的手机后，送交有关部门进行电子数据勘验，并形成电子数据勘验工作记录，两部手机的所有数据打包至优盘随案移送，并无不当。上诉人及其辩护人的以上上诉理由和辩护意见部分成立，但不影响对本案事实的认定。 本院认为，上诉人赵海燕以非法占有为目的，谎称自己认识襄阳市公安人员，能够将张某1的交通肇事案移交到襄阳市处理，并以此为由向他人索要钱财，数额巨大，在出具借条并承诺退钱后逾期不退还且潜逃至外地，其行为构成诈骗罪。上诉人赵海燕及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王正道 审判员  刘宗晖 审判员  李 涛 二〇二〇年九月十七日 书记员  江心如