安徽省广德市人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1822民初3267号原告：殷健，男，汉族，1978年12月13日生，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：仲缘，安徽渊源律师事务所律师。被告：吴军，男，汉族，1977年8月7日生，住安徽省广德市。被告：宣城市兴宇建设工程有限公司，住所地宁国市宁城北路广通大厦**。统一社会信用代码91341881553273439L。法定代表人：陈祥生，总经理。委托诉讼代理人：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。委托诉讼代理人：石丹，安徽今昔律师事务所律师。原告殷健诉被告吴军、宣城市兴宇建设工程有限公司（以下简称兴宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告殷健委托诉讼代理人仲缘，兴宇公司法定代表人陈祥生及委托诉讼代理人璩金来、石丹到庭参加诉讼，被告吴军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。殷健向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告立即向原告支付工程款26万元整，并从2019年1月1日起按年利率6%计算利息至清偿之日止，截止到起诉之日，利息为23400元。2、判令两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：吴军承建由被告兴宇公司发包的广德县邱村镇安置区新建公租房6#、7#、10#、12#楼，吴军以兴宇公司名义将其中的外墙保温及外墙涂料工程发包给原告施工，2015年7月10日，两被告与原告签订《外墙保温及外墙涂料施工合同协议书》，合同第一条约定了工程名称、地点、内容等，第二条约定了工期，第四条约定了工程价款的支付方式。吴军直接将工程款支付至原告个人账户。2018年2月12日，原告与被告吴军对账，总工程量为634641.89元，优惠后金额63万元，被告已支付37万元，剩余26万元未支付。被告吴军于当日向原告出具“确认单”一份，记载了上述事实，并承诺尾款26万元于2018年年底全部付清。到期后，原告向被告催要被告始终予以拖延。综上，原被告之间形成建设工程合同关系，原告已依约完成了工程内容，被告应按照约定及时支付工程款，兴宇公司将工程分包给吴军，系违法行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，恳请贵院支持原告诉请。兴宇公司辩称：1、从原告提供的证据来看，原告并不是案涉工程的实际施工人，原告不具有诉讼主体资格。2、兴宇公司与原告之间没有合同关系，且兴宇公司不是工程的发包人，兴宇公司在本案中的主体不适格。3、兴宇公司已经将涉案的工程款支付给了相关的权利人。综上三点，原告诉请兴宇公司支付工程款及利息无事实和法律依据。吴军在答辩期内未向本院提交书面答辩状及证据材料。殷健为证明自己的主张，向本庭提供的证据有：1、原告的身份证，证明原告的身份信息。2、吴军的人口信息查询结果、兴宇公司的企业信息查询结果，证明两被告的身份信息及主体资格。3、《外墙保温及外墙涂料施工合同协议书》，证明吴军以兴宇公司名义将广德县邱村镇安置区新建公,租房6#、7#、10#、12#楼外墙保温及外墙涂料工程发包给原告的事实。4、确认单一份，证明截止到2018年2月12日，被告尚欠原告26万元，承诺于2018年年底结清的事实。5、原告的银行流水，证明吴军将案涉工程的工程款支付给原告个人，原告系分包工程实际施工人的事实。兴宇公司为证明自己的主张，向本庭提供的证据有：1、审计报告复印件、邱村镇政府建设工程审批表复印件，证明广德县邱村镇新建公租房工程最终审计工程造价为9368516.67元。2、工程承包协议书，证明兴宇公司是将工程交给张辉兵进行承包的事实。3、中国建设银行单位客户专用回单，证明兴宇公司收到的案涉工程款是9368516.67元。4、中国建设银行单位客户专用回单12份，证明兴宇公司通过转账的方式支付给了张辉兵等工程款9173266元的事实。5、发票11份，证明兴宇公司就案涉工程开具了足额的工程款发票给工程的发包人，继而证明兴宇公司因此为案涉工程承担了相应的税款。说明一点案涉的税款中，兴宇公司承担的金额是52689.24元。6、张辉兵的证人证言，证明案涉工程双方约定的管理费为3%。本院结合庭审及当事人的陈述、举证、质证意见，对上述证据做如下认证：（一）殷健提供的证据1、2，本院经审查对其真实性予以确认。对证据3，兴宇公司认为对真实性不清楚，兴宇公司不是合同当事人，且该份施工合同协议书的承包人是安徽远明新型保温材料有限公司。本院认为该份合同开头发包人和承包人虽分别是兴宇公司与安徽远明新型保温材料有限公司，但结尾落款并未加盖公司公章，且安徽远明新型保温材料有限公司经查询并不存在，吴军和殷健分别作为发包人和承包人在合同上签字，且该合同由二人实际履行，故二人应为合同的双方当事人。对证据4，兴宇公司表示对真实性不清楚，认为从证据出具时间来看记载内容可能是虚假的，因为案涉工程2015年就已经竣工，如果原告是实际施工人，不会等到2018年才与吴军进行结算，本院认为该份确认单系吴军支付了部分工程款之后所书，其出具时间在工程竣工之后符合情理，经审查对该份证据的真实性予以确认。对证据5，兴宇公司对真实性无异议，本院经审查对该份证据的真实性予以确认。（二）兴宇公司提供的证据1、3，殷健表示对真实性不清楚，具体审计价款为多少与本案无关。本院经审查对该两份证据的真实性予以确认。对证据2，殷健对其真实性和合法性予以认可。本院经审查对该份证据予以认定。对证据4，殷健对其三性均有异议，认为该组证据与本案吴军无任何联系，不排除张辉兵与兴宇公司之间有其他承包关系，本院经审查对该组证据的真实性予以确认。对证据5，殷健对其三性均有异议，认为与本案无关联性，兴宇公司既然是中标人，应当承担案涉工程的税款，本院经审查对该份证据予以确认。对证据6证人证言，殷健认为张辉兵的证人证言不能证明兴宇公司的证明目的，因为证人也是猜测，并不能证明当时双方有这样一个明确的约定。兴宇公司认为证人陈述其仅仅是中间人与事实不符，从兴宇公司提供的合同来看，证人与兴宇公司具有合同关系，从合同履行来看，案涉工程款也转给了证人。本院认为该证人证言可证明张辉兵和吴军与兴宇公司签订施工合同并约定了管理费等事宜以及工程款领取等基本事实。经审理查明：兴宇公司中标广德县邱村镇安置区新建公租房6#、7#、10#、11#、12#楼及附属工程，并于2014年10月15日与发包方签订合同。2015年1月13日，兴宇公司与张辉兵、吴军签订《工程承包协议》一份，约定兴宇公司将广德县邱村镇安置区新建公租房6#、7#、10#、11#、12#楼及附属工程转包给张辉兵、吴军。2015年7月10日，吴军与殷健签订《外墙保温及外墙涂料施工合同协议书》，约定将广德县邱村镇安置区新建公租房6#、7#、10#、11#、12#楼及附属工程的外墙保温及外墙涂料交于殷健施工。广德县邱村镇安置区新建公租房6#、7#、10#、11#、12#楼及附属工程实际开竣工日期为2014年10月15日至2016年12月21日，该工程审定价为9368516.67元。兴宇公司共收到发包方支付的工程款为9368516.67元，兴宇公司向张辉兵共转账9173266元。2018年2月12日，吴军向殷健出具确认单一份，载明“今本人确认邱村公租房（二期）保温油漆总工程量为634641.89元，经双方协商一致，确认金额为630000元，本人已支付370000元，欠260000元，本人承诺18年年底全部结清”。现为了维护自身的合法权益，殷健将吴军及兴宇公司起诉至法院，望判如所请。本院认为：一、兴宇公司在中标之后将工程转包给张辉兵、吴军，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，且张辉兵、吴军系自然人，不具备相应资质，故兴宇公司与张辉兵、吴军签订的《工程承包协议》无效。吴军将从兴宇公司转包的工程中的外墙保温及外墙涂料工程又通过签订书面协议的形式分包给殷健，又因吴军和殷健均不具备相应资质，故双方签订的《外墙保温及外墙涂料施工合同协议书》亦属无效合同。二、关于兴宇公司抗辩其已付清案涉工程的工程款的问题，本院认为其与张辉兵、吴军签订的施工合同虽属无效合同，但从合同的履行来看，兴宇公司在收到发包方打款后扣除管理费和税费之后将剩余工程款转账给张辉兵，张辉兵、吴军向兴宇公司出具领条。张辉兵和吴军作为合同相对方履行施工义务并收取工程款，应为该合同的当事人。关于管理费和税款的问题。本院认为兴宇公司与张辉兵均未能提供证据证明税款由谁承担。根据兴宇公司提供的证据来看，其开具的发票总额为9368516.67元，其中8350000元工程款开具的是建筑业统一发票，按营业税税率应为5%，另1018516.67元开具的是增值税普通发票，税率为3%。两项税合计448055.5元。兴宇公司收到工程款后部分未支付给张辉兵的款项作为管理费和税款进行扣除，符合本地建筑业行情。故兴宇公司应视为完成了支付工程款的义务，不存在欠付工程价款的情形，现殷健要求兴宇公司承担共同付款责任，本院不予支持。三、关于殷健要求吴军支付工程款及欠款利息的诉请，本院认为吴军于2018年2月12日出具的确认单，其性质等同欠条，视为其对欠付工程款的认可，且承诺于2018年年底全部付清。故吴军应支付殷健工程款260000元，并从承诺的付款期限的次日即2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴军于本判决生效之日起五日内一次性支付原告殷健工程款260000元及利息（从2019年1月1日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告殷健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5550元，由吴军负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  朱泽芳人民陪审员  刘发翠人民陪审员  吴 芳二〇二〇年九月三十日书 记 员  贺 丹附：相关法律条文《中华人民共和国招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。