广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终138号 原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗建雄（绰号阿包、阿猫），男，1970年4月5日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，经商，户籍所在地凭祥市，现住凭祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月3日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人林青、杨阳，广西伟宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何南（绰号阿南），男，1992年7月14日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，司机，住凭祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月3日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 上诉人（原审被告人）杨华峰，男，1970年,3月2日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，小学文化，农民，住宁明县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 上诉人（原审被告人）廖照强（绰号阿强、光头强），男，1972年4月16日出生于广西壮族自治区南宁市。汉族，小学文化，个体劳动者，住南宁市江**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人廖蔚，广西大腾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄广成，男，1980年1月6日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，高中文化，农民，住宁明县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人梁志林，广西艺高律师事务所律师。 广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人罗建雄、何南、杨华峰、廖照强、黄广成犯开设赌场罪一案，于2020年7月9日作出（2019）桂1481刑初179号刑事判决。罗建雄、何南、杨华峰、廖照强、黄广成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判决认定： 一、开设赌场的事实 2016年底至2018年1月期间，被告人罗建雄与他人合伙在凭祥市夏石镇白马村板岜屯与宁明县交界处的山坡上开设野外赌场，从中渔利。罗建雄安排被告人何南在赌场中放贷，并帮庄家转账、拿钱、维护赌场秩序，同时帮安排人望风；安排谭某1、黄某2等人（另案处理）在赌场帮忙开码、报每盘输赢、抽水、找钱等；安排温某2（另案处理）负责运输赌场需要的摊板和篷布以及工具等；黄某1（另案处理）负责登记每次揽客人员车牌及赌客人数；安排何某1、何某3、冯某1、温某1、谭某1、冯某2、何某4、何某2等人（均另案处理）在赌场附近各个方向望风。为招揽赌客，以每趟给100元-150元左右车费的报酬让施某、罗某1等人（均另案处理）开车将赌客带到赌场参赌。建立赌场后，罗建雄叫来被告人杨华峰、廖照强、黄广成和马某、戚某、冯某3、尹某等人（均另案处理）到赌场坐庄参赌。庄家到赌场一般不带钱，只带个杯子作赌具，纽扣则由罗建雄提供，以“赌玉米”方式进行赌博。庄家赌资要跟罗建雄安排管钱的何南借贷，当天结束后再把本金和利息结算给何南。而赌场从赌客赢的钱中抽取5%的水钱，由罗建雄和庄家平分。当天经结算后由何南经其个人银行账户将钱转入庄家的账户或接收庄家给的钱。赌场一般每天开赌两场，每场有约30人左右的赌客参赌，流动资金约10万元。赌客下注的金额，1000元以下可用现金下注，1000元以上的需换成筹码下注，而负责赌场筹码的是“阿木”（黄某2）。罗建雄除了经营板岜赌场外，还让何南、程某等人带钱到凭祥市夏石镇“10公里”的野外赌场向庄家放贷，同时介绍马某、杨华峰等庄家到该赌场坐庄开赌，从中渔利。经核算，何南专门用于赌场资金流转的银行账户于2016年至2018年初期间，与杨华峰账户的流转资金达1114.67万元；与廖照强账户的流转资金达502.2万元，与马某账户流转的资金达461.5万元；与黄广成账户的流转资金达275.7万元，其中有70万元为银行错误转账已被撤销，20万元为罗建雄与黄广成的借款。罗建雄在赌场里有的人称其为老板，有的人称其为“阿包”或“阿猫”。 庭审后，被告人罗建雄家属已代为上缴罚金人民币十万元。 原判认定上述事实的证据有：受理案件登记表、立案决定书、到案经过、破案报告书、户籍证明、前科情况说明、银行账户流水清单、流水账统计表，证人何某1、何某2、黄某1、何某3、冯某1、温某1、温某2、程某、谭某1、谭某2、黄某2、何某4、冯某2、黄某3、马某、戚某、冯某3、尹某、黄金祖、冯某4、施某、罗某1、杜某、陈某、宁某、陆某、王某、罗某2、许某、冯华理、农石兰、周春花、罗俊、罗丹的证言及辨认笔录，被告人罗建雄、何南、杨华峰、廖照强、黄广成的供述和辩解等。 二、妨害公务的事实 2016年11月19日下午，凭祥市公安局民警决定对板岜屯的赌场进行整治，但当民警准备到达赌场附近时，被沿途看路人员发现，赌场内的人员得知消息后马上撤离，部分看路人员以及参赌人员停有大量的摩托车遗留在赌场附近。民警决定对车辆进行查扣并要求车主到公安局说明情况，遭到何南和黄某1、冯某2、何某3、温某1等人手持刀威胁并阻拦。之后黄某1等人强行把摩托车开走。11月26日，何南等人主动到凭祥市公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：来电登记表、受理案件登记表、《出警情况说明》、立案决定书、情况说明、视频截图照片、检查笔录、证据保全决定书及扣押物清单、尿液提取笔录、检测报告书及指认照片、行政处罚决定书、从村民手机和执法记录仪提取的案发时的录像，证人林某、何某3、黄某1、冯某2、温某1的证言，被告人何南的供述及讯问同步录音录像等。 原审判决认为，被告人罗建雄、何南、廖照强、黄广成、杨华峰合伙开设赌场，情节严重，五被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控五被告人犯开设赌场罪罪名成立。被告人何南以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十七条之规定，构成妨害公务罪。五被告人在开设赌场犯罪中，被告人罗建雄负责赌场的选址和购买设备搭建、提供赌具、提供赌资的发放和借贷、管理、安排人员望风、招览和安排人员运输赌客、赌场抽水及与庄家水钱分成等；何南受罗建雄安排专门负责带赌资到场放贷给庄家，并在赌局结束后根据输赢收转庄家及赌客的钱；被告人廖照强、黄广成、杨华峰作为赌场坐庄的庄家，除与罗建雄借贷赌资来坐庄需支付利息外，对抽取的水钱与罗建雄均分，五被告人的行为系共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人分工负责，积极参与，均为主犯，应按照其五人所参与的全部犯罪进行处罚，但被告人何南、廖照强、黄广成、杨华峰作用相对于罗建雄要小，在量刑时应予以考虑。对公诉人认为被告人何南系从犯的公诉意见不予采纳。被告人何南在开设赌场案发后，均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人罗建雄对开设赌场罪名虽无异议，但对犯罪事实没有如实供述，对其认为应得到从轻处罚的意见不予采纳，但其家属已代为缴纳罚金，应给予酌情从轻处罚；被告人廖照强虽有自动投案，但没有如实供述，不认定为自首。被告人何南对妨害公务罪如实供述，有自首情节且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人何南一人犯数罪，应实行数罪并罚。公诉机关提出的量刑建议适当，原判予以采纳。原判根据五被告人的犯罪事实、性质、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人罗建雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人何南犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人杨华峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人廖照强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人黄广成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；六、对扣押涉案的二把砍刀予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人罗建雄及其辩护人提出：1.罗建雄只是协助幕后的赌场老板农孙荣（绰号“靓仔”、“三哥”）管理赌场的人员，应认定罗建雄为从犯；2.罗建雄的个人账户并无资金流转，且应当扣除何南与杨华峰、廖照强、黄广成之间存在合作做生意等款项，故一审法院以何南银行账户资金流转总数额就认定罗建雄开设赌场的涉案金额2354.07万元是错误的；3.罗建雄只是安排何南在凭祥“10公里”处放贷，并未在此开设赌场。杨华峰和马某基本是在“10公里”处坐庄赌博，故何南与杨华峰、马某的资金流转不应计入其开设赌场的犯罪数额中；4.一审法院认定罗建雄每日盈利数额为3000-4000元事实不清、证据不足；5.罗建雄一审时认罪态度好，主动缴纳罚金，有悔罪表现，在量刑上应予以从轻。综上，请求二审法院对罗建雄予以从轻、减轻处罚。 上诉人何南提出：其在本案中为从犯，当时未意识到其行为是犯罪行为，其本人自愿认罪认罚，请求二审法院从轻处罚。 上诉人杨华峰提出：1.其只有参与赌博，没有参与坐庄，并非开设赌场；2.其与何南之间的资金往来除了赌资之外，还有其与何南的多次借贷款项；3.一审法院量刑过重。综上所述请求二审法院从轻处罚。 上诉人廖照强及其辩护人提出：1.廖照强不认识罗建雄，罗建雄没有得叫廖照强去开设赌场；2.廖照强与何南之间的资金往来系与何南的生意往来款项，并非赌博分成；3.证人施某、罗某1只是代为拉客，并未到赌场内部，故无法得知“光头强”系其本人，且他们指认“光头强”系廖照强本人的指认照片中，仅有廖照强一人为光头，不符合辨认笔录的要求。故其二人的证言及辨认笔录不应采纳；4.廖照强和马某此前系朋友关系，后因矛盾变成仇人，且马某在讯问笔录中称与廖照强不熟悉，故马某的证言是虚假的，亦不应采纳。综上，一审认定廖照强犯开设赌场罪事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪。 上诉人黄广成提出：1.其和何南之间的资金流转除了扣除70万元银行错误转账被撤销、与罗建雄的20万元借贷外，还应扣除罗建雄偿还其的17万元，故其和何南之间的流转金额应为168.7万元，且168.7万元赌资系在“10公里”参赌时发生的，其不是开设赌场，一审不能仅凭其与何南之间资金流转就认定其坐庄；2.证人陈某在笔录中并未提到其为庄家，而是在辨认笔录中辨认出其为庄家，因辨认时间相对于开设赌场时间较长，故证人有存在记忆模糊的可能，故该辨认笔录不应采纳；3.一审法院量刑过重。综上请求一审法院改判从轻处罚。 黄广成的辩护人另提出，本案没有其他证据证明黄广成开设赌场，故应当按照疑罪从无的原则认定黄广成无罪。 二审期间，五上诉人其辩护人均无新证据向法庭提交。 经二审审理查明，上诉人罗建雄、何南、杨华峰、廖照强、黄广成开设赌场、上诉人何南妨害公务的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。针对各上诉人所提上诉意见和辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于上诉人罗建雄、何南在本案中的犯罪地位的问题。经查，在案有多名证人指认上诉人罗建雄系赌场的老板，同案被告人何南、黄广成的供述亦证实罗建雄在凭祥白马村板岜屯与宁明县交界处的山坡上以及凭祥市镇“10公里”处开设赌场。在开设赌场共同犯罪中，罗建雄为赌场进行选址、购买赌博用具、联系他人来坐庄等行为，在本案中应当定为主犯，而何南接受罗建雄的雇请，在赌场中放贷、维护赌场秩序等，行为积极，亦应当定为主犯，但何南在本案中的作用相对于罗建雄较小，应认定为作用较小的主犯。一审法院认定罗建雄为主犯、何南为作用较小的主犯正确，本院予以确认。上诉人罗建雄及辩护人、上诉人何南辩称其在本案中应当认定为从犯的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 2.关于本案开设赌场的涉案赌资数额认定问题。经查，上诉人何南在侦查阶段以及庭审阶段均称其帮罗建雄在赌场放贷，罗建雄除了在板岜屯附近开设赌场外，还安排其和马某、杨华峰等人在“10公里”赌场开赌，赌场的资金都是经其账户转给庄家或者赌客。其本人没有与庄家马某、廖照强、杨华峰、黄广成等人有过如借贷或者买卖的交易行为。同案人杨华峰在侦查阶段供认其除了在板岜赌场外，还在“10公里”的赌场赌博，其在赌场输钱或者赢钱，都是通过其账户与何南的账户收转钱款。黄广成则供述其赌输或者赌赢的钱是转给罗建雄提供的户名为“何南”的账号，其中有二十万元系罗建雄跟其借的。廖照强、黄广成、马某、杨华峰等人的银行流水清单亦证实他们的账户与何南名下的账户有大量的现金流转，综上一审法院查明何南专门用于赌场资金流转的银行账户于2016年至2018年初期间，与杨华峰账户的流转资金达1114.67万元；与廖照强账户的流转资金达502.2万元，与马某账户流转的资金达461.5万元；与黄广成账户的流转资金达275.7万元，其中有70万元为银行错误转账已被撤销，20万元为罗建雄与黄广成借款的事实正确，本院予以确认，对上诉人及其辩护人据此提出的上诉意见和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.关于上诉人杨华峰、廖照强、黄广成是否构成开设赌场罪的问题，一审法院已作详细论述，本院持赞同意见，在此不作赘述。关于本案相关的证人证言以及辨认笔录是否应当采纳的问题，经查，本案的证人证言及辨认笔录均系侦查机关依法提取，内容客观真实，能够证明各上诉人开设赌场的事实，本院予以确认，上诉人及辩护人据此提出的辩解和辩护意见，本院亦不予采纳。 本院认为，上诉人罗建雄、何南、廖照强、黄广成、杨华峰合伙开设赌场，情节严重，五上诉人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人何南以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为构成妨害公务罪。在开设赌场共同犯罪中，各上诉人分工负责，行为积极，起主要作用，均为主犯，应按照其五人所参与的全部犯罪进行处罚，但上诉人何南、廖照强、黄广成、杨华峰作用相对于罗建雄要小，在量刑时应予以考虑。上诉人何南在开设赌场案发后，均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人罗建雄对开设赌场罪名虽无异议，但对犯罪事实没有如实供述，其家属已代为缴纳罚金，一审法院在量刑时给予酌情从轻处罚；上诉人廖照强虽有自动投案，但没有如实供述，不认定为自首。上诉人何南对妨害公务罪如实供述，有自首情节且认罪认罚，依法可从轻处罚。原判根据五上诉人的犯罪事实、性质、社会危害程度及悔罪表现对上诉人的量刑均在法定量刑幅度内，并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邓智勇 审 判 员农  伟 审 判 员 韦 连 任 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 卢 素 云 书 记 员 李 优 健 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。