江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1378号上诉人（原审被告）:马国棋，男，1969年9月5日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：王祖文，江苏创业者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛存羲，女，1951年12月2日出生，汉族，住江苏省兴化市。被上诉人（原审原告）：谢桂兰，女，1973年11月28日出生，汉族，住江苏省兴化市。被上诉人（原审原告）：谢桂红，女，1977年4月4日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。被上诉人（原审原告）：谢桂梅，女，1980年2月9日出生，汉族，住江苏省兴化市。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨华，泰州精诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：单幼权，男，1966年3月7日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：钱小兵，男，1976年5月2日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北明盛实业集团乐亭县宏晨建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91130225788691459X，住所地河北省乐亭县乐亭镇金融街中段南侧。法定代表人：高光，执行董事。委托诉讼代理人：丁松华，男，1977年12月26日生，汉族，住江苏省通州市，系该公司工作人员。上诉人马国棋因与被上诉人葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅、单幼权、钱小兵、河北明盛实业集团乐亭县宏晨建筑安装工程有限公司（以下简称宏晨公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马国棋上诉请求：1.撤销原判第一项；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人马国棋与受害人谢秀山存在雇佣关系认定事实错误。一审法院以谢秀山在海安受上诉人雇佣，就认为到唐山也是受上诉人雇佣，是一审法院主观臆想，与事实不符。朱志升等6人去唐山滨海首府项目工地，并不是上诉人安排，是完成委托事项的一部分。上诉人马国棋只是代为购买车票，没有安排朱志升带队，车票款是事后被上诉人单幼权支付的。朱志升带班、记工不是上诉人马国棋委托，是单幼权指定的。受害人谢秀山发病后，朱志升、单幼权告诉上诉人是一种正常的情形。关于上诉人马国棋参与谢秀山等5人的工资结算，并在结算单上签名确认，一审法院对以见证人身份签名就认定是签名确认有失法律的公正性。上诉人马国棋在中途去滨海首府项目工地，是以打工者的身份去的，8.5天的工资未结算。至于未结算工资，不能改变上诉人去滨海首府项目工地的性质。受害人谢秀山的工资是朱志升、马国棋代收的，一审认定由马国棋直接支付与事实不符，如果一审法院认定代收就是支付，那本案的另一位代收人朱志升也应当是雇主。2.即使上诉人马国棋与受害人谢秀山之间存在雇佣关系，谢秀山受伤也不是从事雇佣活动受到的伤害。根据一审法院认定的事实，受害人谢秀山等人到滨海首府工地是从事打混凝土，而谢秀山受伤不是从事打混凝土造成的，而是“在搬运钢管时，右手臂被钢管刮伤”，因此受害人谢秀山受伤不在滨海首府项目约定的工作范围，而是被上诉人单幼权自行安排的其他工作。因此谢秀山在搬运钢管时受伤，应当由下达搬运钢管工作任务的人员承担赔偿责任。3.雇主与雇员之间另一显著特征是雇员应当给雇主创造利益，本案的受害人谢秀山等人到滨海首府工地的工资是由被上诉人单幼权直接支付，并未给马国棋创造任何利益。葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钱小兵答辩称：本案一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宏晨公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。单幼权未到庭陈述意见。葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅向一审法院提出诉讼请求：1.马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司赔偿其医疗费、死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、丧葬费等各项损失907153.4元；2.马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司共同承担诉讼费用。诉讼过程中，变更诉讼请求1为：1.马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司赔偿其医疗费209159.9元、死亡赔偿金510560元（51056元/年×10年）、精神抚慰金50000元、被扶养人生活费101819.25元（31329元/年×13年÷4人）、丧葬费36342元（72684元÷2）、住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、护理费3600元（120元/天×15天×2人）、交通和食宿费40000元，合计951781.15元。一审法院查明的事实：宏晨公司承包唐山市乐亭县滨海首府项目的部分建设工程，宏晨公司将其中的劳务等分包给钱小兵。钱小兵将其分包工程中的混凝土施工承包给单幼权。2019年6月20日左右，单幼权电话与马国棋联系，告知唐山有打混凝土的业务，双方就工资报酬等进行了意向沟通。2019年6月25日，马国棋买好车票，安排朱志升带队将谢秀山、张金华、王茂本、朱云胜、唐志荣一行6人，从姜堰乘长途汽车至唐山，到唐山后由单幼权安排车辆接至滨海首府项目工地。来唐山前，谢秀山、朱志升等6人受马国棋雇用，在江苏省海安市一生态园工地打工至2019年6月21日。马国棋准备休息几天后，带工人到青岛干活，临行前才通知说到唐山干活。自2019年6月26日起，朱志升等一行6人在滨海首府项目工地干活，马国棋指派朱志升负责带班、记工。中途，马国棋于2019年7月11日到滨海首府项目工地，四五天后离开。马国棋发放了谢秀山等一行6人500元、1000元不等的生活费。2019年7月9日下午，谢秀山在搬运钢管时，右手臂被钢管刮伤，破皮流血，简单用水冲洗、贴了创口贴后，谢秀山继续正常干活至2019年7月21日。2019年7月22日早晨，谢秀山喊喉咙疼、不能吃，朱志升安排张金华陪谢秀山去医院看病。张金华陪谢秀山至唐山海港经济开发区医院耳鼻喉科就诊，开了一点药上午就回到工地，但谢秀山没有再上班。7月23日早晨，单幼权正好来宿舍，朱志升等人就跟单幼权讲了谢秀山的情况，并要单幼权拿钱给谢秀山看病，单幼权说身上暂时没钱要回去拿，没等单幼权回去拿钱，朱志升拿了400元给张金华让张金华赶紧陪谢秀山去医院。谢秀山去医院后，单幼权拿来500元给朱志升，朱志升拿钱后就和王茂本一起也去了医院。谢秀山发病后，朱志升打电话告知马国棋，并说没钱治疗，马国棋让朱志升找单幼权，朱志升说单幼权只给500元。张金华陪谢秀山先到海港医院就诊，接诊的医生要求住院，由于钱不够，主要是没有人护理，就回到一小诊所输液。中午，单幼权打电话询问，要求朱志升等人赶快回工地。单幼权将谢秀山的情况电话告知马国棋，双方商定让谢秀山回家。下午，单幼权拿了1000元给朱志升，安排朱志升、王茂本两人送谢秀山乘火车回家。谢秀山的家人到泰州火车站将谢秀山接走。2019年7月24日，谢秀山被送至泰州市人民医院住院治疗，2019年7月25日出院，花费住院医疗费7346.42元。2019年7月25日，谢秀山转院至东南大学附属中大医院继续治疗。入院记录载明：“患者18天前在工地不慎右上肢前臂外侧被钢筋割伤，未消毒处理伤口，予简单创口贴外敷，未行破伤风抗毒素治疗，后出现咽痛、咽下不适，无气急，无呼吸困难，在当地予以输液治疗（具体不详），效果不佳，4天前出现张口及吞咽困难，张口不足一指，面颈部肌肉紧张，双手紧握，双下肢足背曲，肌张力增高，伴发热，畏寒，体温最高38.1℃，有胸闷气喘，无口吐白沫及肢体抽搐，无意识障碍，至泰州市人民医院就诊考虑‘破伤风’，予破伤风免疫球蛋白、破伤风抗毒素（具体剂量不详），镇静镇痛，气管插管，呼吸机支持等治疗，今家属办理自动出院后转我院，急诊拟‘破伤风’收住入院。”入院诊断：1.破伤风（3级，重度）；2.肺部感染、ARDS中度；3.右前臂外伤。2019年8月8日出院，出院诊断：1.破伤风（3级，重度）；2.肺栓塞；3.肺部感染、ARDS中度；4.SEPSIS感染性休克；5.右前臂外伤；6.AKI3级；7.高肌红蛋白血症；8.双下肢肌间静脉血栓形成。共花费住院医疗费183167.13元。一审另查明：2019年8月2日，马国棋与单幼权就朱志升、王茂本、朱云胜、张金华、谢秀山5人在滨海首府项目工地的工资等费用进行了结算，并按人出具了结算单。其中朱志升、王茂本、朱云胜、张金华四人的结算单，马国棋均在落款时间的左侧见证人栏签名；谢秀山的结算单，朱志升、马国棋在落款时间下方的代收人栏签名。王茂本、朱云胜、张金华三人的结算单，单幼权在落款时间的右侧签名；朱志升、谢秀山的结算单，没有单幼权的签名。当日，单幼权通过微信转账6000元给马国棋，另给付马国棋1000元现金，用于支付谢秀山的工资等费用。谢秀山回泰州后，其家人找到马国棋家，要求马国棋拿医药费，发生纠纷报警。派出所调解要求马国棋先拿10000元，马国棋就打电话给单幼权，单幼权答复没有钱，马国棋又打电话给钱小兵，钱小兵答复知道了，之后不再接电话。马国棋先后两次通过微信向谢秀山的女婿於庆荣支付11000元，一次4000元、一次7000元。马国棋和葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅在庭审时一致确认11000元是支付的谢秀山海安和唐山的工资。谢秀山于1949年1月23日出生。葛存羲系谢秀山之妻，谢秀山与葛存羲生育三女，分别是长女谢桂兰、次女谢桂红、三女谢桂梅，谢秀山父母已去世。2019年8月9日，谢秀山因破伤风死亡。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。受害人谢秀山在滨海首府项目工地搬运钢管过程中，右上肢前臂外侧不慎被钢管刮伤，未消毒处理伤口，未行破伤风抗毒素治疗，仅简单水洗、创口贴外敷，导致破伤风死亡，葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅作为谢秀山的近亲属依法享有请求相关责任人赔偿的权利。本案争议在于各当事人的责任承担及葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅诉讼请求的合理性。关于各方的责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。谢秀山破伤风死亡的主要原因是被钢管刮伤后未进行消毒处理、未行破伤风抗毒素治疗，对此谢秀山作为提供劳务一方与接受劳务一方的过错相当，一审法院酌情由谢秀山自行承担40%的责任，接受劳务一方承担60%责任。本案最大的争议是如何确定马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司的责任。根据查明的事实，一审法院认为马国棋是谢秀山的雇主，应承担雇主责任。理由：1.马国棋主张系受单幼权委托招收工人的，但未提供证据证明；2.在去唐山之前谢秀山就受马国棋雇用在海安务工；3.马国棋安排朱志升带队将谢秀山等6人乘车去滨海首府项目工地；4.马国棋委托朱志升带班、记工，对谢秀山等人进行管理；5.谢秀山发病后，朱志升打电话告知马国棋，单幼权也打电话与马国棋联系商量如何处置；6.马国棋参与谢秀山等5人的工资结算，并在结算单上签名确认；7.马国棋中途去滨海首府项目工地四五天，且未结算工资；8.除谢秀山的工资由马国棋直接支付外，其他人的工资由单幼权或钱小兵直接打卡，并不能以此认定其他人就是单幼权或钱小兵的雇员，为保护农民工权益，建筑行业由发包人或转包人直接打卡支付农民工工资的情况普遍存在。关于单幼权、钱小兵、宏晨公司的责任，单幼权自认与马国棋系合伙关系，应与马国棋共同承担雇主责任；宏晨公司和钱小兵将劳务承包给不具有施工资质和安全生产条件的个人，也应当承担相应的责任。综上，一审法院酌情确定由马国棋、单幼权各承担20%的责任，钱小兵、宏晨公司各承担10%的责任，且马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司之间相互承担连带责任。关于葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅主张的各项损失，根据其主张和相关规定，审核确认如下：1.医疗费190647.9元，其中唐山海港经济开发区医院122.35元，泰州市人民医院门诊12元、住院7346.42元，东南大学附属中大医院住院183167.13元，合计190647.9元。其他自购药品等费用，由于缺少处方等，证据不足，不予支持；2.护理费1500元，按1人每日100元计算15日；3.住院伙食补助费300元，按每日20元计算15日；4.丧葬费36342元，葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅主张的金额不高于规定标准，一审法院照准；5.死亡赔偿金510560元（含被扶养人生活费33371.25元），葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅主张的死亡赔偿金510560元，不超过规定的标准，一审法院予以照准。由于谢秀山死亡时已年满70周岁，其劳动能力将渐渐丧失，葛存羲应渐渐由其三子女赡养，一审法院酌情确定谢秀山的劳动能力至75周岁丧失，即谢秀山尚应与其子女一起对葛存羲尽5年的扶养义务，相应的被扶养人生活费为33371.25元（26697元/年×5年÷4），该费用应在死亡赔偿金中列支，葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅要求在死亡赔偿金之外赔偿被扶养人生活费，与法有悖；6.精神抚慰金50000元，符合规定；7.交通费8000元，葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅主张交通费、食宿费40000元，但提交的票据大部分为谢秀山死亡后产生，且金额不超过20000元，一审法院考虑谢秀山就诊医院及住院时间，酌情确定8000元。以上各项合计797349.9元，葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅主张的其他损失，一审法院不予支持。综上，葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅因人身损害造成的各项损失合计797349.9元，马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司连带赔偿60%计478409.94元，其中马国棋、单幼权各赔偿159469.98元，钱小兵、宏晨公司各赔偿79734.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、马国棋于判决生效后十日内赔偿葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅因谢秀山人身损害导致死亡的损失159469.98元；二、单幼权于判决生效后十日内赔偿葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅因谢秀山人身损害导致死亡的损失159469.98元；三、钱小兵于判决生效后十日内赔偿葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅因谢秀山人身损害导致死亡的损失79734.99元；四、宏晨公司于判决生效后十日内赔偿葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅因谢秀山人身损害导致死亡的损失79734.99元；五、马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司对上述各自的赔偿义务相互承担连带责任；六、驳回葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5159元，由葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅负担2566元，马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司负担2593元（葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅同意其预交的案件受理费剩余的2593元，由马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司向其支付，一审法院不再退还，马国棋、单幼权、钱小兵、宏晨公司于判决生效后十日内直接支付葛存羲、谢桂兰、谢桂红、谢桂梅）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，所谓雇佣关系，是指受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的法律关系。在雇佣关系中，雇佣人的义务除给付受雇佣人报酬等义务外，还有提供劳务条件和安全保障的义务。本案中，谢秀山的工作场所由马国棋指定，劳动报酬亦由马国棋给付，谢秀山所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定马国棋与受害人谢秀山之间存在控制、支配关系。故一审法院认定马国棋与受害人谢秀山之间存在雇佣关系并无不当，本院予以维持。马国棋虽辩称谢秀山受伤所从事的工作为他人指派，但未提供证据予以证明，本院对此无法采信。综上所述，上诉人马国棋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2593元，由上诉人马国棋负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二〇年九月三日书记员  彭世美