广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2265号上诉人（原审被告）：吴川市东和房地产开发有限公司。住所地：广东省吴川市********（原大山江土产仓库），统一社会信用代码：914***********337Y。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：卓琳琳，广东彼德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈凤萍，女，汉族，1990年4月20日出生，公民身份号码440************228，住广东省吴川市***********。委托诉讼代理人：杜晓珊，广东朝胜律师事务所律师。上诉人吴川市东和房地产开发有限公司（以下简称为“东和公司”）因与被上诉人陈凤萍商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人东和公司的委托诉讼代理人卓琳琳，被上诉人陈凤萍的委托诉讼代理人杜晓珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈凤萍的诉讼请求，案件诉讼费由陈凤萍负担。事实与理由：一、双方在合同中已经约定不计算违约金，根据约定优先原则，应当不予支持陈凤萍的诉讼请求。《广东省商品房买卖合同》第十五条第一款和第二款均是打叉的，双方另外约定了第三款。陈凤萍作为成年人应当知道合同中打叉的位置的意思，双方在合同约定不计算违约金，即属于约定明确。根据约定优先原则，不应判令东和公司支付违约金。二、一审关于逾期办证赔偿的起算期计算错误，赔偿的起算日期应为2018年3月31日。一审法院在（2016）粤0883民初176号《民事判决书》中认定，未取得竣工验收登记备案表，尚不具备交付条件，因条件不成就，故不支持业主对于逾期办证违约责任的诉求。结合上述判决的认定，在本案中涉案房屋只有完成综合验收，取得竣工验收登记备案表才具备交付的条件。本案中，涉案房屋于2017年5月5日才具备交付的条件。故根据《广东省商品房买卖合同》第十五条“出卖人应当在商品房交付使用300日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”的约定，且报备案后还须给予有关部门一个月（即30日）的合理时间才能办好产权证书，逾期办证赔偿的起算日应为2018年3月31日（2017年5月5日再另加330日）。陈凤萍答辩称，一、关于东和公司应否支付违约金的问题。首先，双方签订的合同并没有约定过不需要支付逾期办证违约金，陈凤萍从未放弃对逾期办证违约金的主张。其次，合同中第十五条第一款、第二款的约定有打叉的原因是，陈凤萍与东和公司均不约定按照总房款的比例支付违约金，而是同意按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，双方不特别约定违约金的计算，即按照年利率6%计算逾期办证的违约金。再次，按照商事惯例，在没有被双方选择适用的条款中打叉，是商事主体为了防止合同任意一方在空白合同处篡改数据，非东和公司所称的放弃违约金，合同其他地方也可体现这一点。二、关于违约金的起算日期问题。首先，涉案合同约定办证时间从交付使用300日/600日内，按照约定优先原则，应该按照合同的约定。其次，东和公司逾期取得竣工验收备案表是因为东和公司的违约行为导致，若因为东和公司的违约行为而推迟逾期办证违约金的起算时间点，明显侵害了陈凤萍的合法权益。再次，（2019）粤08民终47号《民事判决书》中第8页，明确记载“《竣工验收备案表》来源合法，内容真实，可以证明东和房地产已于2017年5月5日取得《竣工验收备案表》，但不能证明逾期办证的违约金应从2017年5月5日开始计算，判决逾期办证违约金按照房屋交付使用后300/600日开始计算。依据同案同判的原则，应该按照房屋交付使用后300日/600日后开始计算违约金。陈凤萍向一审法院起诉请求：1、判令东和公司向陈凤萍支付CXX、CXX房的逾期交房违约金59973.55元（逾期交房违约金：以已付房价款391984元为基数，每日按万分之二计算,自2013年7月1日至2015年8月5日）；2、判令东和公司向陈凤萍支付CXX、CXX房的逾期办证违约金62652.11元（逾期办证违约金：以已付房价款391984元为基数，按年利率6%计算，自2016年5月31日起暂计至2019年1月15日，顺延至东和公司为陈凤萍办理到CXX、CXX房的房地产权属证书之日止）；3、判令东和公司向陈凤萍退还多收取的办证费用13559.16元。以上1、2、3项合计136184.82元。4、判令东和公司为陈凤萍办理位于吴川市********财富名门商住楼CXX、CXX房的房地产权属证书。5、本案诉讼费用由东和公司承担。一审法院认定事实：陈凤萍与东和公司签订《广东省商品房买卖合同》2份(合同编号：CXX号、CXX号)，约定陈凤萍向东和公司购买东和公司开发的位于吴川市********财富名门商住楼CXX、CXX房，CXX建筑面积54.53㎡，价款176579元，CXX建筑面积66.52㎡，价款215405元，两房总价款391984元。合同签订后，陈凤萍已按照约定向东和公司支付房价款。合同第八条约定：“出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……3、因国家政策的约束或属政府有关部门行为的原因延误商品房的分部验收或整体验收；因技术上需要更改图纸；因不可抗拒的自然灾害等原因，出卖人应提供合理证据”。补充合同第五条关于商品房的交付：“1、在合同约定的商品房交付时间之前，出卖人应以短信发送/电话通知/登报其中一种方式通知买受人办理交付手续。以发送短信或登报形式通知买受人的，通知的送达的时间为短信发送之日或登报之日。出卖人以电话通知的，通知送达的时间为电话接通时间，双方在房屋交付现场补签交付通知书。届时，买受人未收到交付通知的，以本合同约定的时间为交付时间，以房屋所在地为交付地点……”。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：“出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过玖拾日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金，合同继续履行……2、如逾期超过玖拾日，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，直计至出卖人将该房交给买受人之日止”。合同第十一条约定交接方式：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”。合同第十五条关于产权登记的约定“出卖人应当在商品房交付使用后300日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双房同意按下列第3项处理：……3、房地产权属证书由出卖人代为办理，所需费用和相关资料按国家有关政策、收费标准及地方政府有关规定由买受人自行负担。如因买受人原因造成房地产权属证书未能按时办理的，出卖人无需承担任何责任，若办理银行按揭或公积金贷款方式的，还应按银行相关规定执行”。2015年8月5日，东和公司将涉案的CXX、CXX商品房实际交付给陈凤萍使用。2017年5月5日，东和公司取得涉案商品房竣工验收登记备案。2018年9月5日，东和公司在涉案商品房楼盘张贴办理不动产权证书通知，通知载明：吴川市房管局与不动产登记中心于2018年9月8日派员到涉案商品房楼盘D栋首层为业主办理权属登记证书，业主需携带相关资料前往办理，并附上业主名单，陈凤萍在该业主名单内。一审法院认为：陈凤萍与东和公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点是：一、陈凤萍请求的逾期交房违约金是否超过诉讼时效，逾期交房违约金的起算和截止时间以及如何计算的问题及陈凤萍请求的逾期交房违约金是否过高，应否调整；二、东和公司主张按合同约定免除逾期交房违约金可否支持；三、陈凤萍请求逾期办证违约金应否支持，如需支付如何计算；四、陈凤萍请求东和公司返还多收取办房产证的费用以及办理权属登记应否支持。关于焦点一。东和公司认为涉案商品房于2015年8月5日已交付给陈凤萍，现陈凤萍请求逾期交房违约金已过诉讼时效。而陈凤萍认为，根据合同第八条规定，“逾期交房”是指逾期交付质量验收合格及竣工验收合格的房屋；虽然东和公司于2015年8月5日日将涉案商品房交付给陈凤萍，但该商品房直至2017年5月5日才取得涉案商品房的竣工验收报告，故逾期交付违约金的诉讼时效应当从取得竣工验收报告之日（即2017年5月5日）起计算。一审法院认为，违约金为按日计付的连续性违约金的，以每个个别债权分别单独适用诉讼时效。本案中，合同约定出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金，直计至出卖人将该房交给买受人之日止。由此可知，本案中，计算逾期交房违约金是按日计算连续性违约金。由于陈凤萍未提供存在时效中断的情形，且《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，其系在民法总则实施之后提起诉讼，应适用民法总则关于普通诉讼时效期间为三年的规定，故本案的违约金保护范围为陈凤萍起诉之日（即2019年2月22日）起往前计算三年（即2016年2月23日后产生的违约金未超过诉讼时效期间），对于已超过三年诉讼时效的部分（即2016年2月23日前产生的违约金），不予支持。因此，陈凤萍请求逾期交房违约金已过诉讼时效，故陈凤萍的请求不予支持。关于焦点二。东和公司认为根据双方签订的商品房买卖合同第八条：“因国家政策的约束或属政府有关部门行为的原因延误商品房的分步验收或整体验收……”的规定，因商住楼的污水管道工程未能及时验收的原因不在于东和公司（即出卖人），是政府未接通市政污水管道导致无法进行管道验收，从而延误了交房时间，东和公司（出卖人）可以据此延期，故不存在逾期交房，陈凤萍无权主张逾期交房的违约责任。一审法院认为，本案的商品房买卖合同属格式合同，该格式化条款免除其责任，并未履行提示、说明义务，应认定为无效条款。且这也是商业风险，不属于不可抗力。东和公司以此作为迟延交房的理由，不予采纳。关于焦点三。陈凤萍请求东和公司按年利率6%支付从2016年5月31日起计至东和公司为陈凤萍办理房地产权属证书之日止的逾期办证违约金。东和公司则认为陈凤萍没有任何证据证明是由于东和公司的原因导致延迟办证，并且逾期办证对陈凤萍没有造成任何损失，即使承担逾期办证违约责任，也只需承担除赔偿以外的责任，例如继续履行、采取补救措施等；且根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条对于产权登记问题的特殊约定，东和公司依法不承担逾期办证违约责任。一审法院认为，造成涉案商品房权属证书延期办理，非可归责于陈凤萍，且东和公司主张政府未接通市政污水管道导致逾期办证，是东和公司与陈凤萍签订商品房买卖合同时已经知晓和应当预见的商业风险，故东和公司该抗辩理由，不予采信。其次，东和公司虽然主张双方签订的《商品房买卖合同》第十五条对产权登记问题进行了特殊约定，可免除逾期办证违约金的承担，但该合同条款属于格式条款，且免除其责任，应认定为无效条款。再者，东和公司逾期办证导致陈凤萍未能及时取得涉案商品房的完整物权，致使对涉案商品房的处分受到严重限制，而根据日常生活经验可知，涉案商品房是否具有房产证与产权人户籍之迁入及子女入学等事宜所具有密切联系，陈凤萍因东和公司的违约受到的损失显而易见。因此，不论东和公司逾期办证的行为再延续多久，东和公司均只承担涉案商品房的继续履行、采取补救等违约责任，显然有违公平的原则，也与陈凤萍支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。本案中，涉案商品房的交付使用时间是2015年8月5日，双方签订的商品房买卖合同第十五条：“出卖人应当在商品房交付使用后300日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……”的规定，故东和公司应于2016年5月31日（即2015年8月5日起算至300日）前办理相关备案手续，而东和公司直至2018年9月5日才通知陈凤萍于2019年9月8日携带相关资料前往涉案商品房楼盘D栋首层，由吴川市房管局与不动产登记中心派员办理，故东和公司应承担逾期办证违约责任。陈凤萍起诉请求从2016年5月31日起计算逾期办证违约金，故从2016年5月31日起开始计算至2018年9月7日（东和公司通知陈凤萍办证前一天），逾期天数为829天。虽然双方签订的商品房预售合同未对逾期办证的违约金支付方式进行约定，但不能因此视为违约一方不承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，东和公司应按照该条规定向陈凤萍支付相应的违约金。由于近年来中国人民银行不再公布贷款基准利率，导致该法条的适用失去参照的基准的依据。考虑到商品房预售实际上是开发商融资的手段和途径，买受人交付相应的购房款后，出卖人在没有完成办理所有权变更登记的合同义务的情况下，承担占用购房款期间的利息，符合公平原则，对此可以参照民间借贷中关于逾期利息的相应规定。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，东和公司应按照年利率6%支付占用购房款期间的利息。故逾期办证违约金以总房款391984元为基数、延期天数829天，按年利率6%的标准计算，合计53417.22元（391984元×6%÷365天×829天）。关于焦点四。陈凤萍主张东和公司退还多收取的办证费用13559.16元，因办理不动产权证的收费应以不动产管理部门开具的收费发票为准，至目前为止，不动产管理部门尚未开具实际收费的发票，是否有退还，退还多少，尚未得知，故本案不作处理。此外，陈凤萍请求东和公司为其办理不动产权证，因东和公司已通知陈凤萍提交办理权属登记相关资料由其报产权登记机关备案，故陈凤萍该诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、限吴川市东和房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向陈凤萍支付逾期办证违约金53417.22元。二、驳回陈凤萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3023.69元，由陈凤萍负担1888.26元，吴川市东和房地产开发有限公司负担1135.43元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据东和公司的上诉理由和陈凤萍的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于应否计算逾期办证违约金的问题。东和公司上诉主张双方在合同中已经约定不计算违约金，根据约定优先原则，不应支持陈凤萍的诉讼请求；陈凤萍认为双方签订的合同并没有约定不需要支付逾期办证违约金，其也从未放弃对逾期办证违约金的主张。本院认为，《广东省商品房买卖合同》第十五条第一款和第二款虽然打叉，但根据通常惯例，打叉部分应是双方同意不适用该条款，而无法得出双方约定不计算违约金的结论。由于合同没有约定违约金的计算方法，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，确定逾期办证违约金以购房款按照年利率6%计算并无不当，本院予以确认。二、关于逾期办证违约金的起算点如何确定的问题。涉案商品房于2015年8月5日实际交付给陈凤萍占有使用，虽然2015年8月5日涉案房屋尚未办理竣工验收备案，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，结合陈凤萍对接收涉案房屋无异议的情况，一审法院认定2015年8月5日为涉案房屋交付时间并无不当，本院予以确认。故根据涉案《广东省商品房买卖合同》第十五条“出卖人应当在商品房交付使用后300日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”的约定，从交付时间2015年8月5日起算300日，东和公司应于2016年5月31日前办理备案手续，而东和公司直至2018年9月5日才通知陈凤萍办证，因此逾期办证违约金起算日期应为2016年5月31日。东和公司关于逾期办证违约金起算日期应为2018年3月31日的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，东和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1135.42元，由上诉人吴川市东和房地产开发有限公司负担（已预交3023.69元）。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年九月十六日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。