四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1902号 上诉人（原审原告）：伏冬梅，女，1974年1月3日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：周北平，四川英艳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川友诚房地产开发有限公司，住所地南部县桂先路第五大道****。 法定代表人：敬思彪，董事长。 委托诉讼代理人：杜黎明，四川义立律师事务所律师。 上诉人伏冬梅因与被上诉人四川友诚房地产开发有限公司（以下简称友诚公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省南部县（2019）川1321民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 伏冬梅上诉请求：1．撤销南部县人民法院作出的（2020）川1321民初4905号民事判决，并依法改判或发回重审；2．被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、原审严重违反法定程序，依法应当撤销原判，发回重审。（一）原审认定“伏冬梅与友诚公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》是双方真实意思的表示，未违反法律强制性规定，对双方均有约束力”，说明伏冬梅在一审主张的诉讼请求第一项是成立的，但一审并未对该项诉讼请求予以判决，系缺项判决，程序违法。（二）原审法院在判决中参考的《房屋登记办法》系部门规章，但该条例在2019年8月22日经《住房和城乡建设部关于废止部分规章的决定》废止。原审依据已经废止的部门规章作为裁判的法律依据，属于法律适用错误。（三）一审庭审中友诚公司申请证人出庭作证，但证人出庭调查笔录未经质证，也未在庭前提出要求证人出庭，程序违法。（四）本案立案后，更换了主审法官，审理期限已超过简易程序规定的审理期限，依据民事诉讼法的规定应转为普通程序，但原审法院仍适用简易程序审理，程序违法。二、原审判决基本事实认定不清，实体处理错误。（一）《房屋拆迁安置补偿协议书》第九条约定“乙方被拆迁房屋的产权证、土地使用证由甲方收回有关部门换发新证。所还新房的房屋产权和土地使用登记手续由甲方负责办理，乙方应积极协助并承担所发生的有关费用。”伏冬梅在签订协议时就已经将房屋产权证和土地使用权证交给友诚公司经办人满某，伏冬梅已经履行了合同约定的义务。合同并没有约定伏冬梅要协助办理房屋产权证和土地使用证，原审法院强加给伏冬梅有“积极协助履行的义务”系事实认定不清。（二）协议第四条“新房验收合格后，乙方接到甲方还房书面通知，应及时到还房办公室”的约定，协议虽约定了房屋选房表，但伏冬梅对至今未收到友诚公司的书面还房通知，对房屋是否验收合格也不知情，原审法院以伏冬梅主动将两证收回认定伏冬梅违约在先，与本案事实不符，事实认定错误。（三）上诉人拿回两证是因为友诚公司违约在先。伏冬梅多次找到友诚公司要求还房未果，加之友诚公司出现严重资金问题，虽在2017年拿回两证。原审法院为根据民事诉讼证据规则的规定，审查双方提供的证据，主观臆断是因伏冬梅的过错导致没有换发新证。（四）原审以协议中没有约定搬家费和拆迁安置费为由，不支持伏冬梅的诉讼请求属于事实认定错误。原审双方均认可签订协议之后搬离拆迁房屋，必然产生搬家费用。友诚公司在拆迁伏冬梅周围房子时，损坏了伏冬梅房屋的附属设施，致使该房屋无法使用。伏冬梅在2013年至2017年在外租房并提供租房合同，友诚公司应承担搬家费和安置费。综上所述，一审判决事实认定不清，严重违反法定程序，致使本案实体处理错误，请求依法改判。 友诚公司辩称，应当驳回全部上诉请求。一、本案不存在程序违法问题。本案中证人的出庭是应伏冬梅的请求出庭作证。二、对于协议书双方均认为有效，合同不能履行的原因是伏冬梅的过错。伏冬梅的房屋未在政府规划范围内，按照先拆迁再报批的惯例，伏冬梅的房屋产权证、土地使用证要进行注销，才能换发新证。友诚公司向伏冬梅出具了收条，后伏冬梅将房屋产权证、土地使用证收回，但友诚公司未能及时将收条收回。从两证在伏冬梅手中的事实，可以证明是伏冬梅反悔。即使友诚公司持有两证，没有伏冬梅的协助，友诚公司不能为伏冬梅办新证。因此不存在伏冬梅所说的为保护自己的权利，防止友诚公司使用房屋产权证、土地使用证进行抵押，才将房屋产权证、土地使用证收回的情况。伏冬梅将证书收回，阻挠友诚公司拆迁，致使友诚公司不能换发新证，规划不能进行，遭受了巨大损失。三、适用法律问题，虽然《房屋登记办法》目前已经废止，但在当时是生效的。按《房屋登记办法》的规定，开发商不能自己办证，伏冬梅有义务协助友诚公司办理新证。四、伏冬梅所说的搬家费和过渡费用，按照协议是采取置换的形式，不存在搬家费和过渡费，五、一审中伏冬梅没有提起房屋损坏赔偿之诉，应另行主张，而不是在二审中提起。综上所述，本案一审程序合法，事实清楚，是由于伏冬梅反悔导致合同不能履行。 伏冬梅向一审法院起诉请求：1、依法确认伏冬梅与友诚公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》合法有效；2、判令友诚公司向伏冬梅交付“观岭上筑小区”4幢1单元负103号和4幢2单元负102号房屋；3、判决友诚公司向伏冬梅支付搬家费2,000元及从2013年3月12日至交付房屋时止的拆迁安置过渡费；4、本案诉讼费由友诚公司承担。 一审法院审理查明，2013年3月12日，友诚公司（甲方）与伏冬梅（乙方）签订《房屋拆迁安置补偿协议书》，协议约定：“……二、乙方被拆迁房屋在新华街（路）221号，共有拆迁住宅房面积130平方米……；九、乙方被拆迁房屋的产权证、土地使用证由甲方收回送有关部门换发新政。所还新房的房屋产权和土地使用登记手续由甲方负责办理，乙方应积极协助并承担所发生的有关费用……”同日，友诚公司向伏冬梅出具文家大院拆迁还房选房表，伏冬梅的还房位置为4幢1单元负103号（98.28㎡）和4幢2单元负102号房屋（82.35㎡），选房人伏冬梅签字确认。2013日3月12日，友诚公司职工满某出具一份收条，载明：“收条今收到伏东梅房产证壹本，土地使用证壹本。此据满某2013年3月12日”。“伏东梅”系伏冬梅的曾用名。原告伏冬梅提供《房屋租赁合同》一份，2013年3月26日，伏冬梅与案外人伏春燕签订《房屋租赁合同》，承租伏春燕所有的位于新南花园南一幢7-3的房屋居住使用，租赁期限为2013年3月26日至2017年3月26日止，年租金为9000元。另查明，观岭上筑4幢1单元负103号房屋状态为未网签，4幢2单元负102号房屋状态为预售签约。现案涉应被拆迁房屋的房产证、土地使用证在伏冬梅处，该房屋所有权人仍是张先平、伏冬梅。上述事实，有伏冬梅与友诚公司陈述，伏冬梅与友诚公司身份证明，房屋拆迁安置补偿协议书，房屋租赁合同，收条，房屋信息查询情况表等证据证实，经庭审审查，以上证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，一审法院予以确认。 一审法院认为，伏冬梅与友诚公司于2013年3月签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，对双方均有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。协议中明确约定伏冬梅需将被拆迁房屋的产权证、土地使用证交由友诚公司办理产权注销手续，且参考《房屋登记办法》第三十八条、第三十九条之规定，伏冬梅负有积极协助的义务；协议签订时，伏冬梅虽将房产证及土地使用权证移交给友诚公司，但根据伏冬梅当庭陈述，其又主动将该两证取回，现两证仍在伏冬梅处，权利所有人仍是伏冬梅本人。故一审认定是伏冬梅的行为，导致友诚公司无法注销两证并办理后续规划手续，严重影响友诚公司实现合同目的，伏冬梅对该协议不能履行负有过错责任。现友诚公司的开发项目已修建完成，伏冬梅与友诚公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》已在事实上不能履行，故伏冬梅要求友诚公司按照《房屋拆迁安置补偿协议书》约定履行还房义务的诉讼请求，一审法院不予支持。关于搬家费及拆迁安置过渡费，因《房屋拆迁安置补偿协议书》并无约定，伏冬梅提出双方有口头约定，但未举证证明，故该诉讼请求本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回伏冬梅的全部诉讼请求。案件受理费7,300元，由伏冬梅承担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案存在以下争议焦点：一是一审程序是否严重违法，应当发回重审的问题；二是《房屋拆迁安置补偿协议书》是否能够继续履行的问题。 关于第一个焦点：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定可知，只有符合法律规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决”两种情形以及前述司法解释规定的四种情形，严重违反法定程序前提下，才可以发回重审。其次，本院经审查后认为《房屋拆迁安置补偿协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，当属有效，而伏冬梅向一审法院提交起诉状时，将确认《房屋拆迁安置补偿协议书》合法有效为一项独立的诉讼请求，一审在认定该《协议》合法有效的情况下未在判决主文予以确认系属不当，本院予以纠正。第三，一审证人满某的证人证言未经质证的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。……无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”按照当然解释，在未将其作为定案依据的情况下，无需通知当事人到庭接受询问。在本案一审根据当事人的陈述、书证、物证认定的法律事实，并未明确将满某证人证言作为定案依据的情况下，满某的调查笔录是否需要经过质证，并不影响本案法律事实的认定。（最后，本案一审审理期限虽已超过法定期限，但仅系程序瑕疵，不属于前述法律及司法解释规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形。×） 关于第二个焦点：《房屋拆迁安置补偿协议书》是否能够继续履行的问题。首先，伏冬梅与友诚公司签订《房屋拆迁安置补偿协议书》后，将房产证及土地使用权证移交给友诚公司办理相关手续，当时已履行部分协助之义务。但根据伏冬梅在一审时的陈述，其主动将该两证取回，则是通过其行为表明不再履行该协议。其次，伏冬梅称其向友诚公司协商变更协议内容，但未举证证明行使了相应的抗辩权，现友诚公司不同意继续履行《房屋拆迁安置补偿协议书》，该协议已无法履行。另外，因伏冬梅不再履行《房屋拆迁安置补偿协议书》的义务，同时协议并未对搬家费及拆迁安置过渡费进行约定，故伏冬梅的该项主张亦不能成立。 最后，伏冬梅称其原有住房及附属设施在拆迁时遭到了损害，房屋已无法达到居住条件，但与本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷并非同一法律关系，伏冬梅可另案主张权利。 综上所述，伏冬梅的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销南部县人民法院（2020）川1321民初4905号民事判决； 二、伏冬梅与四川友诚房地产开发有限公司于2013年3月签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》合法有效； 三、驳回伏冬梅的其他诉讼请求。 二审案件受理费14,600元，由上诉人伏冬梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈智慧 审 判 员 江春虹 审 判 员 龙 燊 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 庞雨鸿 书 记 员 孙荔萍