广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）桂03民终2479号上诉人(原审被告):北京安迪盛安全系统自动化有限公司。住所地：北京市朝阳区五里桥一街**院**楼******。统一社会信用代码：91110108600033623M。法定代表人：郑会余，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙斌，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：方喜生，男，1964年5月16日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：余海勇，蕲春县赤东法律服务所法律工作者。原审被告（反诉原告）：北京安迪盛安全系统自动化有限公司安徽分公司，住所地：安，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区莲花路怡莲新城****会信用代码：913401117918589426（0-1）。负责人：卢刚，该公司经理。委托诉讼代理人：孙斌，安徽天禾律师事务所律师。原审被告：安徽中汇众科建设有限公司。住所地：安徽省。住所地：安徽省合肥市政务区南二环路**水墨兰庭**及**地下机动车库商**码：91340100096309386R（1-1）。法定代表人：卢刚，该公司总经理。上诉人北京安迪盛安全系统自动化有限公司（以下简称北京安迪盛公司）因与被上诉人方喜生、原审被告北京安迪盛安全系统自动化有限公司安徽分公司（以下简称安迪盛安徽分公司）、原审被告安徽中汇众科建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人北京安迪盛公司及原审被告（反诉原告）安迪盛安徽分公司的委托诉讼代理人孙斌，被上诉人方喜生及其委托诉讼代理人余海勇到庭参加诉讼。原审被告安徽中汇众科建设有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京安迪盛公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、方喜生不应认定为实际施工人。上诉人与方喜生双方之间没有合同，并且方喜生未取得上诉人或上诉人分公司的授权，双方也未有结算材料，方喜生提供的结算材料无任何事实与法律依据；安迪盛分公司直接支付的工人工资及购买材料证明，现场管理也由总包方安徽中汇众科建设有限公司项目经理裴孝胜管理，故方喜生不是实际施工人，一审判决认定错误。二、本案鉴定报告结论与事实不符，上诉人提出重新鉴定申请未被支持，工程量不清本案鉴定结论与事实不符。施工无监理记录，无施工记录，所有消防材料未报验，同时也未送检经有资质的专业检测机构确认材料合格并符合设计文件要求，也没有竣工验收。上诉人认为鉴定结论应扣减费用455088.16元，包括未施工部分151552.46元，材料费扣减178487.12元，管理费、安全文明施工费扣减75048.58元以及后续施工费50000元。上诉人多次提出异议，并申请重新鉴定，但未被一审法院支持。三、一审有关上诉人已付的人工工资及材料款系另一法律关系认定错误，应在本案中一并处理。一审时，总承包方认可其为上诉人垫付了102425元的工人工资，以及上诉人支付的10万元材料费都是因为本案的施工关系，但是一审法院却认定为另一层法律关系，不仅没有使案件得以解决，还增加了当事人负担。上诉人认为应在本案中一并处理。综上所述，二审法院应在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人方喜生答辩称：l、一审认定方喜生为实际施工人事实清楚，一审中被上诉人提交的证据包括了案涉工程厂房、水电、给排水、消防的材料供货证明、资金来往的流水、通话录音，工程施工人员的证人证言，施工队名册，被上诉人与上诉人下属的安徽分公司工地负责人的电话录音，证据链完整，可以充分证明被上诉人为本案案涉工程的建设，投入了人力、资金及施工管理等建设施工的事实。一审认定其是案涉工程的实际施工人并不不当。且上诉人没有证据证实其在被上诉人施工期间实施了人力组织、材料采购，现场管理、资金投入等具体施工行为的事实证据。其在一审、二审的上诉抗辩理由纯属虚假陈述，应当不予采信。2、关于被上诉人已完成的工程量及工程价款有司法鉴定时的现场清点、图片记录为证，至于上诉人所提出的后期工程量不清的问题系上诉人在诉讼期间纠纷尚未处理完毕时不通知被上诉人进行前期已完成工程量的清点核对，自行组织第三方进场施工，干扰对案件事实认定所致，上诉人没有证据证明被上诉人没有完成司法鉴定所核定工程量的事实证据。3、垫付的102425元工人工资非上诉人支付，且上诉人也没有证据证明一审被告安徽中汇众科公司在应付工程款予以扣减，因此上诉人在本案中无权请求扣减或者返还。至于其在本案诉讼中向桂林市智电商贸支付的10万元货款，因材料没有交付给被上诉人，且没有证据证明用于工程施工，还有一审中被上诉人所提交的智电商贸所出具的证明及电话通话录音，均证明上诉人称为案涉工程向智电商贸支付10万元购买工程材料是虚假事实。综上，一审认定事实清楚，实体判决公正，应当予以维持。原审被告安迪盛安徽分公司陈述同意上诉人意见。原审被告安徽中汇众科建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。方喜生在原审法院的诉讼请求：l、依法确认被告中汇公司与安迪盛安徽分公司工程分包合同以及原告与安迪盛安徽分公司之间的工程施工承包合同无效；2、判令三被告共同支付原告工程款1613949元；3、判令被告赔偿原告工人怠工损失138840元（前期2018年8月4日起停工至2018年8月23日：23人×260元／天×18天+后期看守人员2人×260元／天×60天）；4、判令被告承担本案鉴定费、诉讼费。反诉原告安迪盛安徽分公司在原审法院提出的反诉请求：1、判令反诉被告方喜生赔偿反诉原告安迪盛安徽分公司停工损失44800元（从2018年11月11日反诉被告阻止施工之日起至2018年11月19日暂计44800元，之后损失计算至反诉被告停止阻止施工之日止）；2、本案反诉费用由反诉被告承担。原审法院认定的案件事实：被告中汇公司系荣事达产业园1#、2#厂房建设施工工程总承包人，被告安迪盛安徽分公司系安迪盛公司的分公司。2018年5月11日，被告中汇公司与被告安迪盛安徽分公司签订《安装专项工程分包合同书》，约定由安迪盛安徽分公司承包荣事达产业园1#、2#厂房的水电、给排水、消防及室外水电、给排水、消防等工程。被告安迪盛安徽分公司承包上述工程后，又将工程具体交由原告方喜生实际施工，原告方喜生无相应的给排水、消防工程施工资质，原告与被告安迪盛安徽分公司未签订书面合同。原告方喜生组织三个班组的工人分别对荣事达产业园1#、2#厂房的水电、给排水、消防及室外水电、给排水、消防等工程进行施工。施工过程中，原告与被告安迪盛安徽分公司因工程款给付问题发生纠纷，原告方喜生停止施工，工程款一直未支付。2018年8月29日，因原告方喜生雇请的工人未能及时领取工人工资，经荔浦县劳动和社会保障局劳动监察股的协调，中汇公司支付了三个班组工人工资共计102425元。诉讼过程中，被告安迪盛安徽公司向材料供应商桂林市智电商贸有限公司支付了100000元材料款。原告方喜生停工后，被告中汇公司与广西诚益建筑防水工程有限公司签订《防水工程分包合同》，由该公司对对荣事达产业园1#、2#厂房的水电、给排水、消防未完成部分继续施工。在该院审理期间，原告方喜生于2018年10月8日向该院提出申请对涉案的工程实际完成部分的工程造价进行司法鉴定。该院依法院委托广西立信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，广西立信工程造价咨询有限公司于2019年8月14日作出编号为立信造咨字（2018）第88号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：一、方喜生承建的工程实际完成部分造价为807766.06元；二、方喜生遗留在现场的材料为223530.22元。《工程造价鉴定意见书》作出后，该院依法送达给原被告双方，并组织双方进行质证。原告方喜生认可《工程造价鉴定意见书》，被告安迪盛公司、安迪盛安徽分公司对《工程造价鉴定意见书》部分内容不予认可，认为《工程造价鉴定意见书》适用标准错误，现场材料无法进行价格鉴定，鉴定人资质存在问题，涉案工程存在后续施工团队吕新建所建部分纳入方喜生建设范围，要求重新鉴定。该院对《工程造价鉴定意见书》的认定：原告方喜生系涉案工程前期的实际施工人，但未签订书面的建设工程施工合同。后原、被告工程施工、工程款给付发生纠纷，工程停工。吕新建系在原、被告纠纷诉至法院后再进场对工程进行继续施工。本案纠纷起因系原、被告未严格按照规范的行业标准发包、承包，即发包给无相关资质的原告进行水电、给排水、消防工程施工，未签订书面施工合同，管理存在漏洞等。故原、被告均应为自己的不规范行为承担相应责任。该院依法委托广西立信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，系严格按照法定程序进行，广西立信工程造价咨询有限公司具有相关工程造价鉴定资质，且依据相关规定，到现场对涉案工程已完工部分清点、核算，得出最终鉴定结论。被告安迪盛公司、安迪盛安徽分公司虽对鉴定意见提出相关异议和申请重新鉴定，但部分工程存在建设主体不清的情况系该二被告未等本案结案就组织吕新建进场施工所致，应承担相应的责任，故该院对被告安迪盛公司、安迪盛安徽分公司的异议不予采纳，对其要求重新鉴定请求不予支持。因此，该院采纳《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见。原审法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告中汇公司与被告安迪盛安徽分公司签订《安装专项工程分包合同书》，将涉案工程分包给具有相应资质的被告安迪盛安徽分公司，《安装专项工程分包合同书》并未违反相应法律规定，系合法有效合同。故原告请求确认被告中汇公司与安迪盛安徽分公司签订的《安装专项工程分包合同书》无效的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。被告中汇公司将涉案工程分包给被告安迪盛安徽分公司，与原告方喜生没有直接的权利义务关系，在本案中无需向原告方喜生承担给付工程款的责任。故原告请求被告中汇公司支付原告工程款的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。被告中汇公司经荔浦县劳动和社会保障局劳动监察股的协调支付了原告三个班组工人工资共102425元的行为系另一法律关系，被告中汇公司可另行主张权利。因被告安迪盛安徽分公司将涉案工程交由方喜生实际施工，方喜生作为个人并无本案涉案工程的相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，安迪盛安徽分公司将水电、给排水、消防工程分包给原告方喜生施工的行为无效。故原告方喜生请求确认原告与安迪盛安徽分公司之间的事实上的建设工程施工合同关系无效的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因被告安迪盛安徽分公司将荣事达产业园1#、2#厂房的水电、给排水、消防及室外水电、给排水、消防等工程分包给原告方喜生系无效分包行为，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但所形成事实上的建设工程施工合同关系亦是无效的。现案涉工程未竣工，亦未经竣工验收，原告要求被告支付全部工程价款1613949元及工人怠工损失138840元的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，该院不予支持。但原告方喜生已为涉案工程建设投入了资金及人力等，均已转化为工程实物，无法恢复到未建设时的原状。因涉案工程并未完工验收，无法确定工程量及造价，结合《工程造价鉴定意见书》，涉案工程已完工部分造价应认定为807766.06元。诉讼过程中，被告安迪盛安徽分公司向材料供应商桂林市智电商贸有限公司支付了100000元材料款，系另一法律关系，应由相关权利义务人另行主张。现场遗留材料因尚未用于涉案工程的施工，且可自行处置，故应由原告方喜生自行处置，该院不作处理。综上，该院认定本案涉案工程由原告方喜生实际完成部分造价为807766.06元。被告安迪盛公司作为被告安迪盛安徽分公司的总公司，其分公司的民事责任应由其承担。故被告安迪盛公司应支付原告方喜生工程款807766.06元。该案的鉴定费10000元系原告为证实自己主张而进行的举证行为，依照谁主张、谁负担的原则，该费用应由原告方喜生承担。反诉原告安迪盛安徽分公司与反诉被告方喜生关于停工期间的损失，因涉案工程纠纷正在本院审理过程，反诉原告未等在建工程的纠纷处理完毕就让第三方进场施工，增加纠纷处理难度，干扰对事实的认定，由此造成的不利后果应由反诉原告承担，且反诉原告并未就其损失提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故反诉原告安迪盛安徽分公司请求反诉被告方喜生赔偿其停工损失44800元及后续损失的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、第二十三条、二十六条的规定，判决：一、被告北京安迪盛安全系统自动化有限公司安徽分公司与原告方喜生之间的建设工程施工合同关系无效；二、被告北京安迪盛安全系统自动化有限公司支付原告方喜生工程款807766.06元；三、驳回原告方喜生的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司安徽分公司的诉讼请求。案件受理费20575元、司法鉴定费10000元，合计30575元，由原告方喜生负担18697元，被告北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担11878元，反诉受理费468元，由反诉原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司安徽分公司负担。本案经二审审理，被上诉人方喜生对原审法院认定的事实没有异议。上诉人北京安迪盛公司对原审判决认定事实有如下异议：1、对一审判决第12页认定“具体交由方喜生实际施工”有异议，认为上诉人并没有实际将涉案工程交给方喜生施工。2、对一审判决书第14页关于鉴定部分“但部分工程存在建设主体不清…未等本案结案就组织吕新建进场施工所致”有异议，认为鉴定机构的鉴定报告超出了法院委托的鉴定范围，该鉴定报告对被上诉人没有做的项目也进行了鉴定。本院对上诉人有异议的事实的分析与认定：涉案工程是由原审被告安徽中汇众科建设有限公司承包建设的施工项目，该公司的法定代表人卢刚与安迪盛安徽分公司的负责人系同一人，故，安徽中汇众科建设有限公司将涉案项目分包给安迪盛安徽分公司施工，虽然安迪盛安徽分公司没有与被上诉人签订分包合同，但是安徽中汇众科建设有限公司指定负责涉案项目的管理人裴孝胜在法庭上认可被上诉人为涉案项目1＃、2＃厂房的实际施工人，同时，被上诉人方喜生提供了施工1＃、2＃厂房水电、给排水、消防工程材料商的证明材料、来往流水账目、通话录音、施工人员的证人证言、施工人员某等证据予以印证，被上诉人作为1＃、2＃厂房水电、给排水、消防工程的实际施工人的证据是充分的，足以认定。对于被上诉人方喜生已经完成工程量的鉴定，鉴定机构已经亲临现场根据双方当事人的指认施工状况确认鉴定范围，由于安迪盛安徽分公司在没有与方喜生确认工程量的情况下即通知吕新建工程队进场施工，造成方喜生完成的工程量与吕新建接手施工的衔接部分不易区分，但该衔接部分的工程量数额不大，责任在于安迪盛安徽分公司，因此，安迪盛安徽分公司要求重新鉴定的申请不应得到支持。上诉人对事实认定的异议不能成立。原审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，原审被告中汇公司与原审被告安迪盛安徽分公司均有建设工程的资质，双方签订的《安装专项工程分包合同书》的内容没有违反相关的法律规定，系有效合同。安迪盛安徽分公司将该合同涉及的1＃、2＃厂房水电、给排水、消防工程转包给没有建设资质的被上诉人方喜生，双方之间的建设工程施工合同关系无效。原审被告中汇公司是涉案施工项目的第一承包人，该公司的项目负责人同时也是一审诉讼代理人裴孝胜认可被上诉人方喜生是1＃、2＃厂房水电、给排水、消防工程的实际施工人，故，方喜生可以作为工程款项的权利人主张权利。对于被上诉人方喜生已经完成工程量的价款，经一审法院委托广西立信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该公司的造价鉴定客观公正，应当作为本案工程款结算的依据，即安迪盛安徽分公司应当支付方喜生工程款807766.06元。由于原审被告安迪盛安徽分公司不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，故，本案给付责任由分公司的开设机构北京安迪盛安全系统自动化有限公司承担。被上诉人方喜生在施工涉案项目过程中向材料供应商桂林市智电商贸有限公司购买材料，方喜生于2018年10月12日向智电商贸公司的法定代表人孙俊良出具了欠条，确认欠付材料款343324.5元。2018年11月18日，原审被告安迪盛安徽分公司通过对公银行账户汇款100000元给智电商贸有限公司，对此，桂林市智电商贸有限公司及其法定代表人孙俊良向本院出具了《情况说明》，认可安迪盛安徽分公司为方喜生代垫支付材料款100000元的事实，亦同意在方喜生出具的《欠条》总额中减除欠款额100000元。本案中，安迪盛安徽分公司应当承担支付工程款给方喜生，对于该分公司代方喜生垫付的材料款依法应当予以抵扣。原审被告中汇公司是涉案项目的第一承包人，中汇公司的法定代表人与安迪盛安徽分公司的负责人均为同一人卢刚，有着特殊的关系，在荔浦市劳动和社会保障局劳动监察股的协调中，中汇公司作为第一承包人为分包人安迪盛安徽分公司预支民工工资102425元给实际施工人属于正常的结算，只要中汇公司与安迪盛安徽分公司对代垫事实及数额彼此认可，并未损害被上诉人方喜生的利益，正因为有该代垫支付行为，方喜生才得以落实部分债权。故，该102425元应当抵扣被上诉人方喜生的工程款，让当事人另行主张权利，会增加当事人的讼累，也浪费法院的审判资源。据此，上诉人北京安迪盛公司应当支付被上诉人方喜生的工程款为（807766.06元-100000元-102425元）=605341.06元。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对实体处理欠妥，本院应当予以纠正。上诉人主张驳回被上诉人的全部诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1880号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费、反诉费、司法鉴定费负担的决定；二、变更广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1880号民事判决第二项为：由上诉人北京安迪盛安全系统自动化有限公司支付被上诉人方喜生工程款人民币605341.06元。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审人民法院申请执行。本案二审案件受理费20575元，由上诉人北京安迪盛安全系统自动化有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 徐 刚审判员 唐国登二〇二〇年九月二十三日书记员 熊玉珍