黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1947号上诉人（原审被告）：哈尔滨市恒大伟业房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松**中源大道**恒大剧场****。法定代表人：王宏宇，总经理。委托诉讼代理人：高强，男，1989年5月4日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：李晓明，男，1988年10月27日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李刚，黑龙江博润律师事务所律师。委托诉讼代理人：程旭，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通英雄建设集团有限公司哈尔滨分公司，住所地黑，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区油坊街**v>负责人：沈锋，总经理。被上诉人（原审被告）：南通英雄建设集团有限公司，住所地江，住所地江苏省南通市通州区刘桥镇江海河口v>法定代表人：沈锋，总经理。上诉人哈尔滨市恒大伟业房地产开发有限公司（以下简称恒大伟业开发公司）因与被上诉人李晓明、南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通英雄集团公司）、南通英雄建设集团有限公司哈尔滨分公司（以下简称南通英雄哈尔滨分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒大伟业开发公司的委托诉讼代理人高强，被上诉人李晓明及其委托诉讼代理人李刚、程旭到庭参加诉讼，被上诉人南通英雄集团公司及南通英雄哈尔滨分公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。恒大伟业开发公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2687号民事判决第一项、第三项，依法改判恒大伟业开发公司不承担连带给付责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销并依法改判。首先，一审法院以恒大伟业开发公司自认已与南通英雄集团公司结算完毕并尚欠南通英雄集团公司约五百万元左右未付为由，认定恒大伟业开发公司应在欠付南通英雄集团公司工程款范围内向李晓明承担责任系明显的认定事实不清；本案第一次、第二次开庭审理期间，恒大伟业开发公司并未与南通英雄集团公司结算完毕，在第二次开庭审理后，一审法院多次催促恒大伟业开发公司与南通英雄集团公司尽快结算，恒大伟业开发公司代理人得知公司预决算部已与南通英雄集团公司结算完毕，拿到结算书后第一时间交到一审法院，一审法院应当要求各方当事人对结算数额加以确认，若是南通英雄集团公司无异议，一审法院应当依据结算书中结算金额明确恒大伟业开发公司欠付南通英雄集团公司工程款具体数额后，要求恒大伟业开发公司在欠付工程款范围内承担责任；若是南通英雄集团公司对此结算书有异议，则一审法院应当查明恒大伟业开发公司欠付南通英雄集团公司具体的工程款数额后，要求恒大伟业开发公司在欠付工程款范围内承担责任；故一审法院认定恒大伟业开发公司自认尚欠南通英雄集团公司约五百万元左右未付，要求恒大伟业开发公司在“欠付南通英雄集团公司约五百万元左右的”工程款范围内承担责任，没有事实依据且认定事实不清。其次，一审判决依据A4证据“产值确认单”，确认李晓明施工部分总计金额为5,618,747.84元，缺乏证据支撑，有失公允；针对李晓明出示的A4证据《哈尔滨恒大名都首期主体及配套建设工程李晓明施工部分产值确认单》，南通英雄集团公司已经释明“产值确认单”并非最终结算数额，恒大伟业开发公司对该证据存有异议，但一审法院却以南通英雄集团公司及恒大伟业开发公司未能举示有效证据证明案涉李晓明施工部分工程造价为由，予以认定，没有法律依据和事实根据；在南通英雄集团公司和恒大伟业开发公司均提出异议后，一审法院应当释明李晓明是否就其施工部分造价进行司法鉴定，依据司法鉴定作出判决，而不是依据一个有争议的“产值确认单”，可见一审判决有失公平，事实认定不清。再次，恒大伟业开发公司在收到一审法院判决书前，一直认为李晓明与南通英雄集团公司为内部承包的法律关系，现一审判决已经认定南通英雄哈尔滨分公司将部分工程违法分包给没有资质的李晓明，故恒大伟业开发公司依据与南通英雄集团公司签订的《哈尔滨名都首期主体及配套建设工程施工合同》约定，南通英雄集团公司应当向恒大伟业开发公司支付合同总价款20%的违约金，即违约金约2000万元；故按照一审判决已认定的“恒大伟业开发公司仅尚欠南通英雄集团公司约五百万元左右”工程款的事实，恒大伟业开发公司已不欠付南通英雄工程款，还应当向南通英雄集团公司主张约1500万元的债权。最后，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决恒大伟业开发公司在欠付南通英雄集团公司工程款范围内向李晓明承担责任，系明显的法律适用错误；本案应当适用于2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，应当在查明恒大伟业开发公司欠付南通英雄集团公司建设工程价款的数额后，判决恒大伟业开发公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销并依法改判。二、南通英雄集团公司存在诸多债务，付款存在诸多司法限制。目前，恒大伟业开发公司已收到各地法院关于扣留、暂停支付南通英雄集团公司工程款的协助执行案件共计9起，累计协助执行金额151,856,472元。假设恒大伟业房地产开发个在欠付南通英雄集团公司工程款范围内承担责任，恒大伟业开发公司也必须将欠付工程款按照收到协助执行的先后顺序交由各法院处里，已无实际款项可供承担责任。三、假设恒大伟业开发公司在欠付南通英雄集团公司工程款范围内承担责任，那么同时恒大伟业开发公司也应当仅在南通英雄集团公司欠付李晓明工程款本金部分承担承担责任。李晓明主张的工程款1,942,647.55元的利息以及本案诉讼费用、保全费用并不是案涉工程款，并不是法律优先保护的债权，若是该笔款项均支持，则对其他债权人有失公平，增加了恒大伟业开发公司的责任义务，亦违背了国家立法目的。综上，恒大伟业开发公司的上诉请求完全符合法律规定，恳请二审法院支持恒大伟业开发公司的上诉请求，依法改判。李晓明辩称：一、本案基本事实：李晓明在恒大绿洲工程施工过程中因施工进度快、质量要求高、垫付能力强，被当时恒大伟业开发公司绿洲项目工程师赵笙微看中并结识。2011年7月、8月期间，赵笙微担任恒大名都项目的工程部经理后联系李晓明对该工程一标、二标外网部分工程进行施工，并承诺可以直接将工程款汇入李晓明账户内。在赵笙微的引荐下，李晓明与南通英雄哈尔滨分公司经理马金彪相识，并按照恒大伟业开发公司要求与南通英雄哈尔滨分公司签署了《项目经济责任承包协议书》。李晓明签订合同后进场施工，恒大房地产开发公司也如约于2014年9月将第一笔工程款60万元汇入李晓明银行卡内，后恒大伟业开发公司称，需要将之后的工程款汇入南通英雄集团公司，再由南通英雄集团公司与李晓明方结算，故之后的工程款均由南通英雄集团公司支付。2015年年初，李晓明工程施工完毕将工程交付。南通英雄哈尔滨分公司于2018年9月3日与李晓明方结算工程造价并形成《产值确认单》，确认单显示，李晓明方就该工程施工部分工程款为5,618,747.84元并由南通英雄集团公司盖章予以确认。李晓明收到恒大房地产开发公司给付的工程款60万元，收到南通英雄集团公司给付的工程款176万元，合计236万元。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，恒大房地产开发公司在辩论时已对实际欠付南通英雄集团公司500万元工程款做出了有效自认，且南通英雄集团公司在一审辩论中也自认未结算完毕，故一审法院在各方未提交足够证据证明其抗辩主张的前提下，根据上述法律规定，判令恒大房地产开发公司在自认的欠付工程款范围内对李晓明方的工程款承担连带给付责任属认定事实清楚。同时，一审法院经多次释明并给予了南通英雄集团公司及恒大房地产开发公司足够的举证期限，在最后一次庭审时，一审法院在笔录的15页明确向各方当事人释明对于法院核实事项应在庭审后一周内向一审法院书面反馈，否则应当承担预计不利后果。虽然《建工解释二》第24条规定了一审法院应当查证属实欠付数额后，迳行裁判。但是该法条的立法目的就是为了最大限度的保护实际施工人及农民工的实际利益。因恒大房地产开发公司及南通英雄集团公司在有能力及有义务举证而不予举证的情况下，一审法院根据《民诉法》举证责任的分配原则，且在二公司未在合理时间向一审法院提交证据的情况下，结合庭审据此裁判并无不当。三、关于恒大房地产开发公司上诉提出南通英雄集团公司应承担20%违约金，故已经超额支付工程价款的问题。即使恒大房地产开发公司在一审中对尚欠南通英雄集团公司工程款未形成有效自认，从其在庭后提交的《工程结算书》看。对于恒大名都3-4号楼等合同暂定价约为184,000,000元，5号楼等合同暂定价约为104,000,000元，合计约为288,000,000元。而恒大房地产开发公司提交的《工程结算书》载明对于恒大名都3-4号楼等工程最终结算金额为238,728,810.13元，5号楼等工程最终结算金额为119,821,615.52元，合计为358,550,425.65元。因李晓明是在恒大房地产开发公司对该工程抓业绩、抢开盘，而南通英雄集团公司无资金及人员继续施工的情况下并经过恒大房地产开发公司相关经理的介入及介绍的情况下进行施工的，且从李晓明与南通英雄集团公司签署合同及恒大房地产开发公司按约定将第一笔工程款60万元汇入李晓明账户内的事实也可看出，不应就李晓明与南通英雄集团公司之间的合同主张20%的违约责任。故对李晓明的施工，恒大房地产开发公司不能以李晓明与南通英雄集团公司合同中的通用条款第25.19条的约定向南通英雄集团公司主张20%的违约金。根据双方合同约定，恒大房地产开发公司应当支付南通英雄集团公司95%的工程款，剩余5%作为质保金。而合同第八条关于质保金的约定，在本案审理时，恒大房地产开发公司也应对其中4.5%的质保金返还给南通英雄集团公司。据此，因恒大房地产开发公司自认经双方结算，案涉工程总价款为358,550,425.65元，该工程已经实际交付多年，应当实际给付南通英雄集团公司99.5%的工程款即：356,757,673.52元，恒大房地产开发公司在一审答辩状中自认，其已经实际支付南通英雄集团公司工程款256,527,506.29元。所以，恒大房地产开发公司就此工程仍欠南通英雄集团公司100,230,167.23元。如按照恒大房地产开发公司抗辩，南通英雄集团公司应当承担20%的违约金，经计算，总工程价款358,550,425.65元×20%=71,710,085.13元。99.5%的应给付工程款356,757,673.52元-违约金71,710,085.13元-已付256,527,506.29元=28,520,082.1元。恒大房地产开发公司仍尚欠南通英雄集团公司28,520,082.1元工程款未给付，该金额也大大地覆盖了本案李晓明的工程款债权。从一审2019年7月19日庭审笔录第15页可以看出，一审法院对于各方就待证事实可在庭审后一周内进行举证，即在2019年7月26日之前向一审法院举示证据，但是恒大房地产开发公司未在法定期间内举示，而是在2019年9月20日向一审法院提交了案涉工程的《工程结算书》，而在《工程结算书》中体现的给付工程款金额与恒大房地产开发公司在答辩状中自认给付工程款的金额不符，其上诉状中也称该《工程款结算书》如南通英雄集团公司有异议则一审法院应当查明具体欠付工程款。因南通英雄集团公司未对该《工程结算书》做出任何有效意思表示。恒大房地产开发公司自认实际工程款结算358,550,425.65元，已付256,527,506.29元，故二审法院在查清本案欠款数额后，应认定一审法院判令恒大房地产开发公司在欠付南通英雄集团公司工程款范围内承担给付责任并无不当。四、关于恒大房地产开发公司上诉称对于南通英雄集团公司与李晓明之间形成的《产值确认单》数额有异议的问题。本案中，该确认单的形成是南通英雄集团公司与李晓明在实际核算了具体的施工工程后进行的最终确认。从该确认单的内容上看，该结算单载明了李晓明所施工的具体工程部位及单项具体的工程款数额并由南通英雄集团公司盖章确认。南通英雄集团公司代理人一审开庭时已经对该盖章行为予以认可。虽然南通英雄集团公司及恒大房地产开发公司在一审庭审中对该确认单载明金额有异议。但未提交有效证据予以反驳。同时，作为二公司在该工程交付多年后至今并未对该工程做出有效结算，造成了李晓明方无法取得相应工程款，且建设单位审计部门确认并非双方合同约定的给付工程款的前提条件。故一审法院判决认定李晓明施工工程款数额为5,618,747.84元并无不当。五、关于恒大房地产开发公司上诉称本案应适用《建工解释二》第24条规定进行裁判而不能引用《建工解释》第26条进行裁判的问题。《建工解释二》第24条是对《建工解释》第26条的细化。恒大伟业开发公司已经在上诉状中明确了一审法院应以《建工解释二》第24条进行裁判，结合李晓明实际参与施工的具体情况，说明恒大房地产开发公司认可李晓明为实际施工人，并同意以实际施工人身份提起本诉，从恒大房地产开发公司一审庭审后提交的《工程结算书》及一审庭审中的自认给付工程款金额可以看出，抗辩南通英雄集团公司应当承担20%违约金属无理诉求。即使抗辩成立，经计算仍尚欠南通英雄集团公司2000余万元工程款未给付。一审法院在恒大房地产开发公司一审合理举证期间内拒不举证判令其承担工程款的给付责任属正确裁判。六、关于恒大房地产开发公司上诉称南通英雄集团公司存在诸多债务，公司付款存在司法限制的问题。李晓明认为，在一审庭审中，虽然恒大房地产开发公司提交了多份证据欲证明因南通英雄集团公司涉诉，各地法院保全南通英雄集团公司在恒大房地产开发公司处的合法债权，导致其付款受限。但是，保全的目的是为了防止当事人恶意转移、隐匿财产，保证法律文书的顺利执行。保全只是诉讼中的一种措施，并不对案件实体进行审查。而本案的提起是具有明确的法律规定赋予了实际施工人对发包方就案涉工程款在欠款范围内请求给付的相应权利。其与保全措施有着本质的区别，恒大房地产开发公司以存在保全付款受限为由的抗辩主张既无事实依据，亦无法律依据，其上诉理由不能成立。七、关于恒大房地产开发公司上诉称应仅在欠付工程款本金范围内承担责任的问题。虽然相关法律规定发包方应在欠付工程款范围内承担责任，但是要区分何种情况。本案中，李晓明的介入施工是在恒大房地产开发公司对该工程抓业绩、抢开盘且南通英雄集团公司无资金及人员施工的情况下参与施工的。且在工程交付后，二公司至今未对该项目工程做出具体结算，对于利息也理应给付。对于诉讼费及保全费，人民法院依法判令败诉方承担具有明确法律依据。所以，属依法裁判并无错误可言。综上，李晓明已经按照合同要求全面、保质保量的完成了涉案工程的施工工作并将工程交付南通英雄集团公司。南通英雄集团公司也将该工程交付恒大房地产开发公司，现该工程早已入户。但南通英雄集团公司在已经与李晓明形成有效的工程款结算证据基础上，恒大房地产开发公司与南通英雄集团公司未对案涉工程积极结算，严重侵害了李晓明的合法权益。一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，请求依法驳回恒大伟业开发公司的上诉。南通英雄集团公司及南通英雄哈尔滨分公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。李晓明向一审法院起诉请求：1.判令南通英雄哈尔滨分公司给付李晓明剩余工程款1,286,943.2元，并要求给付利息（计算方式为：以1,286,943.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，起始时间为2018年9月4日至实际给付日止）；2.判令南通英雄集团公司、恒大伟业开发公司对上述债务承担连带给付责任。2018年12月19日，李晓明当庭变更诉讼请求为：1.判令南通英雄哈尔滨分公司、南通英雄集团公司给付李晓明工程款1，942，647．55元，并按同期银行贷款利率支付自2018年9月4日至给付日利息（暂计算至2018年10月19日为24,772.75元），以上暂合计为1,967,420.30元；2.判令恒大伟业开发公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2011年7月29日，恒大伟业开发公司与南通英雄集团公司签订《哈尔滨名都首期主体及配套建设工程（二标段）施工合同》（恒黑哈工合字11［0．51-2-1］014），约定恒大伟业开发公司将哈尔滨恒大名都首期（5#楼、10#-11#楼、综合楼、大门等）主体及配套建设项目发包给南通英雄集团公司。2011年8月11日，恒大伟业开发公司与南通英雄集团公司签订《哈尔滨名都首期主体及配套建设工程施工合同》（恒黑哈工合字11［0．51-2-1］016），约定恒大伟业开发公司将哈尔滨恒大名都首期（3#-4#楼、15#-17#楼、恒大剧场、独立及配套商业等）主体及配套建设工程发包给南通英雄集团公司。南通英雄哈尔滨分公司系南通英雄集团公司设立的分公司，代表南通英雄集团公司在工程中进行管理。其间，南通英雄哈尔滨分公司与李晓明签订《项目经济责任承包协议书》，约定南通英雄哈尔滨分公司将哈尔滨恒大名都首期一、二标段外网工程分包给李晓明。《项目经济责任承包协议书》第八条第一款约定，甲方收取乙方税费项目如下：营业税及附加3．3％、企业所得税2％、印花税0.03％、个人收入调节税1％、劳保统筹费0.4％、定额测定费0％以及行业管理费0.02％等，以上计费基数为含有材料在内的工程总造价。第五款约定：乙方按项目结算开票总额5％计算净上交甲方的项目服务费。平时按进账额的比例进行上交，剩余上交在工程竣工验收后半年内付清。李晓明依约进行了施工。该工程已交付使用。2018年9月3日，李晓明与南通英雄哈尔滨分公司就“哈尔滨恒大名都首期主体及配套建设工程内李晓明施工部分”进行结算，并出具“产值确认单”，确认李晓明施工部分总计金额为5,618,747.84元。南通英雄集团公司项目经理王新仪在该确认单尾部书写“以上数据仅为建设单位初审，最终决算额待建设单位审计部门确实后的数据为最终决算额”等内容。李晓明自认施工中恒大伟业开发公司实际供应主材价值为1,001,537.87元。现南通英雄集团公司已向李晓明付款总计1,760,000元，恒大伟业开发公司向李晓明付款600，000元。诉讼中，恒大伟业开发公司自认该公司于2019年7月29日与南通英雄集团公司就案涉工程结算完毕，该公司尚欠南通英雄集团公司工程款约五百万元左右。2018年10月25日，李晓明申请查封恒大伟业开发公司名下位于哈尔滨市松北区××大道与××大名都××楼××单元××室房产，并以中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨支公司的诉讼保全责任保险提供担保。2018年10月26日，原审法院作出（2018）黑0109民初2687号民事裁定书，裁定预查封恒大伟业开发公司名下位于哈尔滨市松北区××大道与××大名都××楼××单元××室房产，期限为三年。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。本案中，南通英雄哈尔滨分公司将哈尔滨恒大名都首期一、二标段外网工程违法分包给没有资质的李晓明，双方签订的《项目经济责任承包协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李晓明施工工程已经交付使用，有权请求支付工程价款。法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。南通英雄哈尔滨分公司系南通英雄集团公司依法设立的分支机构，并以自己的名义与李晓明订立协议，故应当依法承担相应民事责任，不足以承担的，由南通英雄集团公司承担。南通英雄集团公司、恒大伟业开发公司主张的李晓明与南通英雄集团公司是班组内部承包的抗辩主张，证据不足，故原审法院不予采纳。对于恒大伟业开发公司主张李晓明对恒大伟业开发公司不享有诉权，无权向恒大伟业开发公司主张工程款的抗辩主张，原审法院认为，李晓明系案涉工程的实际施工人，恒大伟业开发公司系该工程的建设单位，是总包合同的发包人，且该公司自认已与南通英雄集团公司结算完毕并尚欠南通英雄集团公司约五百万元左右未付，故该公司应在欠付南通英雄集团公司工程款范围内依法向李晓明承担责任，原审法院对该公司此项抗辩主张不予采纳。关于恒大伟业开发公司的质量抗辩，因在本案中未能举示证据，原审法院不予采纳。关于该公司的付款障碍抗辩，依据不足，原审法院不予采纳。关于李晓明施工部分工程造价及尚欠工程款问题。1.关于“产值确认单”的效力。“产值确认单”系李晓明与南通英雄哈尔滨分公司对账形成，能够确认李晓明施工部分工程造价为5，618，747．84元（含甲供材），虽南通英雄集团公司项目经理王新仪手写文字部分“以上数据仅为建设单位初审，最终决算额待建设单位审计部门确实后的数据为最终决算额”，但建设单位审计部门确认并非双方合同约定的给付工程款的前提条件，且南通英雄集团公司、南通英雄哈尔滨分公司、恒大伟业开发公司均未能举示有效证据证明李晓明施工部分工程造价，故原审法院认定案涉工程李晓明施工部分的工程造价为5,618,747.84元（含甲供材）。2.关于甲供材的认定。因南通英雄集团公司、南通英雄哈尔滨分公司、恒大伟业开发公司均未能举示有效证据证明李晓明施工部分中甲供材金额，李晓明自认其施工部分恒大伟业开发公司（甲方）供应主材的金额为1,001,537.87元，属于于己不利自认，应在工程造价中予以扣除。3.关于税费标准。李晓明与南通英雄哈尔滨分公司签订的《项目经济责任承包协议书》虽然无效，但不影响第八条第1款关于税费计取种类和比例的约定，且双方对此均表示认可，原审法院予以确认。因各方当事人均认可甲供材的事实存在，故该税费的计取基数应扣除甲供材金额1,001,537.87元。4.关于5％服务费。南通英雄哈尔滨分公司与李晓明签订的协议书中，仅约定收取5％服务费，未明确约定服务费的性质、服务事项以及收费依据；因《项目经济责任承包协议书》系无效合同，此“服务费”的性质应当认定为分包方收取的挂靠费或者管理费，故原审法院对李晓明关于此“服务费”性质为挂靠费的主张予以采纳。该工程为李晓明垫资施工，南通英雄集团公司以及南通英雄哈尔滨分公司均未能举示证据证明在李晓明施工过程中，该两公司进行何种管理并支出了管理费用或者进行过投资，故不能得出该两公司据此约定收取5％费用具有合理性的结论，且南通英雄集团公司在与建设单位签订的合同中已经约定计取利润，其工程收益并不因此减少。反而，如果原审法院支持其收取此项费用，在该公司无证据证明其有合理支出的情形下，该公司将因其违法分包行为而获利，该利益不应受到法律保护。故李晓明关于该5％服务费不应扣除的主张，原审法院予以采纳。因此，李晓明施工部分工程造价应为4,617,209.97元（5,618,747.84元-甲供材1,001,537.87元），扣除代扣代缴费用311,661.67元［（5,618,747.84－1,001,537.87）×6.75％］和已付款2,360,000元后，尚欠的应付款应为1,945,424.50元。现李晓明自愿放弃部分应付款，要求给付工程款1,942,647.55元，原审法院对此予以确认。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。案涉工程早已交付使用，李晓明请求给付自结算次日即2018年9月4日至实际付款之日的利息符合法律规定，原审法院予以支持。判决：1.南通英雄哈尔滨分公司于判决生效之日起七日内给付李晓明工程款1,942,647.55元及利息（利息以1,942,647.55元为基数，自2018年9月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.南通英雄建设集团有限公司对上述款项南通英雄哈尔滨分公司不能清偿的部分承担给付义务；3.恒大伟业开发公司在欠付南通英雄集团公司工程款范围内向李晓明承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,507元、财产保全费5000元合计27,507元由南通英雄哈尔滨分公司负担，于判决生效之日起七日内给付李晓明。南通英雄集团公司对南通英雄哈尔滨分公司不能履行的部分承担给付责任。恒大伟业开发公司在欠付南通英雄集团公司工程款范围内对此款项承担连带给付责任。本院二审期间，李晓明提交如下证据：证据一:哈尔滨恒大名都收验楼通知书复印件一份。拟证明：2017年10月31日，恒大伟业开发公司将恒大名都小区交付给了相应的物业公司，并由物业公司办理相关手续后，交付业主入住使用。案涉工程在2017年10月31日以前已经全面竣工并交付使用。恒大伟业开发公司与南通英雄集团公司至今未对该工程项下的工程款作出具体结算，导致李晓明方工程款无法给付，应当承担相应责任；证据二、姜振宇、鞠学东的证人证言。拟证明：李晓明具体的施工部位及欠付农民工工资没有给付。恒大伟业开发公司的质证意见：证据不属二审新证据且系复印件，对真实性有异议，没有证据的证明效力；证据二的证人与李晓明存在利害关系，存在串供的可能，且通过证人证言可知，欠款产生在2014年，与本案没有实际的关联性。本院认证意见:证据一系复印件，且李晓明未举示其他证据证明其真实性，本院对该证据的真实性不予确认，证据二证明的内容与本案不具有关联性，不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于“产值确认单”能否作为确认案涉工程价款依据的问题。一审判决已进行了充分论证，本院予以认可。南通英雄集团已经在该确认单上盖章确认，虽南通英雄集团公司项目经理王新仪手写文字部分“以上数据仅为建设单位初审，最终决算额待建设单位审计部门确实后的数据为最终决算额”，但双方在《项目经济责任承包协议书》并未约定工程款的结算应以建设单位审计部门确认作为前提条件，该签署仅系其单方意思表示，并非双方合意，在南通英雄集团公司及恒达伟业开发公司一直未组织进行审计，没有举示相反证据的情况下，李晓明不负有申请对案涉工程进行司法鉴定的举证责任，恒大伟业开发公司该项上诉理由，缺少事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决恒大伟业开发公司在欠付南通英雄集团公司工程款500万元范围内向李晓明承担责任是否属于认定事实不清、适用法律错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述规定可以看出，发包人“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”上述两个条文表述是一致的，无论是否查清了发包人欠付了多少工程款，在判定发包人承担责任时，都不会忽视发包人承担责任的这个前提，解释二第二十四条相当于进一步强化了该限制，要求案件审理中必须查明发包人欠付工程款的数额。本案一审审理中，恒大伟业开发公司自认其于2019年7月29日与南通英雄集团公司就案涉工程结算完毕，该公司尚欠南通英雄集团公司工程款约五百万元左右，恒大伟业公司欠付南通英雄集团公司工程款的数额已经查明，一审法院据此判决其在该欠付数额之内承担连带给付责任，并未损害其权益，亦未加重其责任负担，对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于恒大伟业开发公司上诉主张南通英雄集团公司存在诸多债务，付款存在诸多司法限制的问题。各地法院关于扣留、暂停支付南通英雄集团公司工程款的协助执行案件顺序问题应由各执行法院已经民事诉讼法关于执行的相关规定解决，并不能构成恒大伟业公司承担本案责任的法定阻却事由，其该项上诉理由不成立。关于恒大伟业开发公司应否对李晓明主张的工程款1,942,647.55元的利息以及本案诉讼费用、保全费用承担连带责任的问题。发包人对实际施工人承担责任系基于司法解释的约定，并非因合同违约或侵权而产生，无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条均规定发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，一审法院判决恒大伟业公司对南通英雄集团公司欠付工程款的利息及诉讼费、保全费承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。综上所述，哈尔滨市恒大伟业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2687号民事判决第一项、第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2687号民事判决第三项为：“哈尔滨市恒大伟业房地产开发有限公司在欠付南通英雄建设集团有限公司工程款范围内对应给付李晓明的1,942,647.55元工程款承担连带给付责任。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,507元、财产保全费5000元合计27,507元由南通英雄建设集团有限公司哈尔滨分公司负担，于判决生效之日起七日内给付李晓明。南通英雄建设集团有限公司对南通英雄建设集团有限公司哈尔滨分公司不能履行的部分承担给付责任。二审案件受理费22,507元，由哈尔滨市恒大伟业房地产开发有限公司负担21,400元、李晓明负担1107元。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇二〇年九月二十日法官助理咸雅芳书记员周小倩