山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申857号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：柳某。委托诉讼代理人：熊某，山西众志诚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：耿某。委托诉讼代理人：张某，山西晋华律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：毕某。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨某。再审申请人柳某因与被申请人耿某、毕某、杨某买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院于2019年11月20日作出的(2019）晋08民终2033号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，由姬芳担任审判长、王国平主审、刘志刚参加合议庭评议，对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人柳某再审请求：1.撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初8348号民事判决和山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民终2033号民事判决；2.依法改判驳回被申请人耿某的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被申请人承担。主要事实和理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审判决以公证处撤销公证书为由，认定被申请人毕某、杨某的书面委托书同时被撤销了，案外人鞠某无代理权，出售房屋不是被申请人毕某、杨某真实意思表示，没有证据。（二）公证书系因案涉公证委托权限不符合《司法部关于公证执业“五不准”的通知》文件第三条“不准办理涉及不动产处分的全项委托公证”规定而撤销，委托书缺乏公证的外观形式，但委托行为仍是真实存在的。根据《中华人民共和国公证法》第二条的规定，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”，公证处对被申请人毕某、杨某委托案外人鞠某售房的行为真实性、合法性进行了公证，即使事后因其他理由撤销，亦能证明委托行为本身是真实，可以信赖的。不影响被申请人毕某、杨某委托案外人鞠某售房的真实意思表示。公证书只是加强了委托行为的公信力，该形式要件影响行政登记行为是否合法。民事委托是否真实、合法，才是民事案件审查的范围，原审超越民事案件审理范围，在被申请人耿某未提供证据推翻委托书真实性的情况下，以不具备行政程序形式要件否认委托书的真实性、合法性，错误认定出售房屋不是被申请人毕某、杨某的真实意思表示，系事实认定错误。（三）原审适用无权处分的审理思路，案外人鞠某明显构成表见代理，应当对肖剑萍对涉案房屋构成善意取得予以认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，2018年3月19日，案外人鞠某持有被申请人毕某、杨某签署的公证委托书，在不动产部门与肖剑萍签订《房地产买卖契约》，肖剑萍支付合理对价，并于2018年4月4日领取不动产证书。案外人鞠某持有具有公信力的公证委托书，又经过不动产部门的审核，应当认定构成表见代理。肖剑萍的行为符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得的规定。（四）被申请人耿某不是本案利害关系人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原审应在查明无恶意串通情形后驳回起诉。二、原判决适用法律确有错误。（一）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”根据上述规定，即便本案毕某、杨某没有房屋处分权、案外人鞠某没有代理权，本案房屋买卖合同亦是有效的，原审法院适用法律明显是错误的。（二）法律没有规定无代理权或不是当事人真实意思表示应当认定合同无效，原审适用法律错误。本案中肖剑萍与被申请人毕某、杨某夫妇签订的《房地产买卖契约》，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，即使鞠某无权代理，其与肖剑萍签订的《房地产买卖契约》亦是有效的，只是不对被申请人毕某、杨某产生效力，故原审认定合同无效没有法律依据。（三）原审适用民法通则第六十六条第一款规定，违反第十三条第一款第五项“违反法律适用规则的”的规定。《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日起施行，针对无权代理，民法总则第一百七十一条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，与《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定的“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”内容不一致，本案案外人鞠某的代理行为发生于2018年3月19日至4月4日期间，仅就法律适用问题来说，根据新法优于旧法的基本原则，亦应当适用民法总则的规定进行审理，原审法院仍适用民法通则明显错误。对比民法通则，民法总则的规定新增了没有代理权仍然实施代理行为的前后关系，本案案外人鞠某2018年3月19日作为代理人与肖剑萍签订《房地产买卖契约》，2018年4月4日完成过户登记，案涉公证书是2018年10月8日才撤销的，不符合民法总则规定的没有代理权仍然实施代理行为的前提条件，不符合需要适用被代理人进行追认的情形，故原审法律适用错误，导致事实认定错误。（四）原审法院适用举证责任分配原则错误。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第七项的规定，“已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证，第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”被申请人毕某、杨某在公证处办理了公证委托书，公证处事后撤销公证书的决定，仅是该公证书自始无效，并不具有否认委托书真实性的作用。被申请人耿某对其提出的售房不是被申请人毕某杨某真实意思表示的主张，未完成举证责任。原审将否定该委托书及房屋出售真实意思表示的举证责任分配给肖剑萍，明显错误。三、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。原一审辩论终结前，当事人从未在就案外人鞠某是否具有代理权、房屋处分行为是否被申请人毕某、杨某的真实意思表示进行陈述、举证、质证、辩论。一审法院如查明案件事实后，认为本案争议焦点为房屋处分行为是否被申请人毕某、杨某真实意思表示、案外人鞠某是否具有代理权，应当重新开庭，组织当事人就争议焦点进行举证、辩论，本案一审法院在没有组织当事人质证、辩论的情况下，直接适用代理权的相关规定进行判决，属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利应当开庭审理而未开庭审理的”规定的情形。故原审法院所组织的庭审活动，完全避开了案件审理的争议焦点，应当重新组织开庭而未开庭审理，又在裁决时直接适用，属于违反法律规定剥夺当事人辩论权利。四、原审未经传票传唤，缺席判决。原一审法院未将应诉通知书、举证通知书、开庭传票等手续直接送达被申请人毕某、杨某。被申请人毕某、杨某之前在盐湖区购房，毕某的父母常年在临猗县老家居住，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”的规定，一审法院直接向毕某父母送达错误。原二审法院对被申请人毕某、杨某也采取了邮寄送达的方式，但根据邮局快递回执，二审法院发出的应诉手续及开庭传票等材料无人签收。即二审法院未将应当送达的应诉手续，送达被申请人毕某、杨某。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（九）、（十）项的规定，请求法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人耿某答辩称，（一）2017年8月24日辽宁省本溪市正大公证处作出的“（2017）正大证民字第890号公证书”是申请人主张案涉房屋产权的主要证据，但2018年10月8日该公证书已被做出部门予以撤销，且撤销决定明确表述“该公证书自始无效”。另外，申请人至今不能提供被申请人毕某、杨某（即案涉房屋之前登记的所有权人）追认鞠某代理权的证据，由此可以认定，毕某和杨某并没有将案涉房屋出售给申请人的意思表示。故原审法院认定案外人鞠某没有代理权，毕某和杨某没有将案涉房屋出售给申请人的意思表示，既符合法律规定，也符合的基本情理。（二）2017年5月交付大部分购房款（40余万元）后即占据该房，2017年11月对房屋装修完毕，并正式入住该房。申请人说2018年1月曾去查看过房屋，而且该房屋还是毛坯房，那么其不可能不知道该房屋是刚刚装修过的，也不可能不知道答辩人居住其中，更不可能在没有和答辩人有过任何接触的情况下，直接将答辩人诉至人民法院。申请人主张其属于善意取得，却不能提供交付购房款的证据，也就是说申请人并没有支付过购买案涉房屋的对价。其主张的所谓善意取得，没有事实依据。另外，如果说申请人是基于对公证书的信任，认定案外人有代理权，那么其从买陌生人（鞠某）处购买房屋前，却不实地查看房屋，是基于什么信任呢；其签订合同后，至今不缴纳购房款，这既不符合人们的交易惯例，更不符合情理。所以，申请人主张案外人鞠某属于表见代理的理由也是不能成立的。综上，被申请人认为，本案事实清楚，证据确实充分，原审法院审理本案，程序合法，适用法律正确。申请人申请再审没有事实和法律依据，人民法院应驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，关于撤销公证委托后鞠某代表毕某与肖剑萍签订的《房地产买卖契约》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任”。本案中，毕某、杨某于2017年8月办理委托公证书，委托鞠某办理出售其位于运城市××区房产，鞠某为此以毕某名义与肖剑萍签订了《房地产买卖契约》，后辽宁省本溪市正大公证处于2018年10月撤销了该公证书，该公证书自始无效，且肖剑萍无法证实毕某、杨某追认鞠某代签的《房地产买卖契约》，鞠某没有代理权与肖剑萍订立的合同，未经被代理人毕某、杨某追认，对毕某、杨某不发生法律效力。原审判决据此认合同无效并无不当，原审根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条作出认定并不影响判决结果。关于鞠某代表毕某、杨某签订《房地产买卖契约》的行为是否构成表见代理。本案中，肖剑萍去查看案涉房屋时屋内有装修，且其支付的房款收款人不是毕某、杨某，也不是鞠某，作为房屋买受人结合日常生活经验受让房产时理应对案涉房屋存有合理怀疑。但其均未提出异议，故其受让房产的善意无法证实。2017年3月23日，经房地产中介公司介绍，耿某与毕某就签订《运城市存量房屋买卖合同》，且耿某已按约支付案涉房屋大部分购房款，未付房款为双方约定办不动产登记变更后的应付款，并从2017年底开始在案涉房屋居住，故耿某为案涉房屋的利害关系人。经查阅原审卷宗，原审法院向毕某、杨某经诉讼中确认过的地址邮寄送达法律文书符合法律规定，均应视为送达，依法缺席判决并无不当，不存在违反法律规定剥夺当事人辩论权利的情形。综上，再审申请人柳某申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（九）、（十）规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回柳某的再审申请。审 判 长 姬 芳审 判 员 刘志刚审 判 员 王国平 二〇二〇年九月十六日法官助理 丁 妮书 记 员 张静宇