中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终165号 上诉人（一审原告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道**。 法定代表人：周青，董事长。 委托诉讼代理人：周吉高，上海市建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李瑞升，上海市建领城达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：石狮市环湾投资建设有限公司，，住所地福建省石狮市蚶江镇政府办公楼 法定代表人：龚泽栓，执行董事。 委托诉讼代理人：黄文卫，福建协进律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建建科投资有限公司，，住所地福建省石狮市建德花园****楼**梯** 法定代表人：陈锡良，执行董事。 上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人石狮市环湾投资建设有限公司（以下简称环湾公司）、福建建科投资有限公司（以下简称建科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中冶公司的委托诉讼代理人周吉高、李瑞升，环湾公司的委托诉讼代理人黄文卫到庭参加诉讼。建科公司经传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持中冶公司的诉讼请求。 事实与理由：（一）一审法院对本案合同关系和效力认定与中冶公司的主张不一致，其应释明并告知中冶公司变更诉讼请求，但一审法院未释明也未告知，构成程序违法。（二）《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》（以下简称《BT合同》）与《石狮市环湾大道、水头外线工程施工承包合同》（以下简称《工程承包合同》）均系无效合同。1.案涉项目属于基础设施工程，依法必须招标。从招标、投标、开评标、中标的各阶段来看，环湾公司实施的仅是招商活动并非招标。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《BT合同》应属无效。即便环湾公司的招商活动等同于招标，该招标仅有一家单位即联合体投标并中标，违反《中华人民共和国招标投标法》第二十八条“……投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”的规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”，故应认定《BT合同》无效。2.中冶公司与建科公司基于虚假的意思表示签订《工程承包合同》。中冶公司与建科公司之间不可能同时存在联合体关系与施工承包合同关系。《BT合同》等同于或者类似于垫资的施工合同，联合体是承包人地位，联合体双方之间地位一致，不可能再出现建科公司为发包人，中冶公司为承包人的不同地位状况。签订《工程承包合同》是为了税收落在当地以及方便建科公司将筹集的资金划拨给中冶公司。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，《工程承包合同》应属无效。《工程承包合同》项下款项划拨并非工程款支付关系，故该合同无效后并不发生工程款折价补偿之法律效果，即中冶公司无法依据该合同主张工程款。故《工程承包合同》不构成中冶公司依据《BT合同》主张工程款的障碍。（三）一审法院认定环湾公司仅负有向建科公司支付回购价款义务，系适用法律错误。根据合同相对性、等价有偿原则和《BT合同》第五条约定，作为联合体的一方中冶公司享有包括工程款在内的BT回购价款的权利。联合体在《BT合同》中委托联合体一方建科公司收取回购价款，并不改变中冶公司仍然享有回购价款权利，且该委托收款事项并没有构成与环湾公司的约定。因建科公司陷入财务困境，且中冶公司下游劳务、分包、材料商由于被拖欠款项而引起讨薪等事件，联合体双方已于2017年10月25日通知环湾公司终止委托建科公司收取回购价款，并另行委托中冶公司指定的第三方收取。故中冶公司有权依据《BT合同》收取包含工程款在内的回购价款。进一步，假设联合体委托建科公司收款构成《BT合同》项下与环湾公司的约定，也因《BT合同》无效而无约束力。在联合体通知变更收款方的情况下，环湾公司应当向中冶公司支付回购价款。再退一步，假设《BT合同》有效，考虑到中冶公司下游劳务、分包、材料商被拖欠款项而引起讨薪等事件，基于公平原则出发，中冶公司亦有权依据《BT合同》主张回购价款中的工程款。（四）一审法院将计价程序错误地理解为计价标准或计价方法，驳回中冶公司鉴定申请，系适用法律错误。一审法院以市政基础设施工程不宜折价、拍卖为由，驳回中冶公司主张优先权的诉请，系适用法律不当。（五）一审法院曾向建科公司工商登记住所地邮寄送达应诉材料被退回。后中冶公司提供了建科公司的临时办公地址线索（石狮市濠江路豪富广场三号楼607室，联系人张炳煌）。一审法院向上述地址邮寄起诉状副本、应诉通知书等材料的邮件被签收，但该院向该地址邮寄开庭传票、判决书的邮件均因无人签收被退回。上述地址不是建科公司注册登记地址，张炳煌也不是该公司法定代表人或者负责收件人员。一审法院向建科公司的送达均系无效，严重违反法定程序且侵犯建科公司的上诉权，故本案应当裁定撤销一审判决，发回重审。 环湾公司答辩称：（一）中冶公司一审诉求确认《BT合同》《施工承包合同》及补充协议无效。一审法院经审查认为上述合同有效，无须进行释明。《BT合同》《施工承包合同》并不存在违反《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的效力性强制性规定，且没有证据证明中冶公司主张的程序瑕疵对中标结果造成实质性影响，损害其他竞标人利益，故该合同应属合法有效。中冶公司主张合同无效目的是为了独享回购价款，排除建科公司其它债权人的执行。（二）根据《BT合同》及《施工承包合同》约定，环湾公司仅负有向建科公司支付回购价款的义务，建科公司作为工程发包方才是向中冶公司支付工程款的责任主体，且环湾公司向建科公司支付的回购价款，与建科公司向中冶公司支付的工程款在款项性质、支付对象、支付依据、支付条件、支付时间、支付金额方面均不相同。中冶公司作为承包方仅可依据《施工承包合同》向建科公司请求支付工程款，且其请求建科公司支付工程款不受环湾公司是否向建科公司支付回购价款的限制。建科公司作为《BT合同》约定的回购价款唯一收款方，其对《BT合同》项下环湾公司应支付的回购价款享有单独处分权。此外，建科公司已于2016年（早于中冶公司与建科公司变更收款方函件前）将回购价款作为应收账款在中国人民银行征信中心办理动产权属统一登记，出质给北京恒宇天泽基金销售有限公司（以下简称恒宇天泽公司）。经生效且已执行的北京市第四中级人民法院（2018）京04民初170号民事判决书确认，恒宇天泽公司对案涉回购价款享有优先受偿权。故中冶公司无权依据《BT合同》向环湾公司主张回购价款。（三）建科公司存在大量债务正在执行，其未到庭应诉，无法提交相关结算材料。一旦确认回购价款金额则会被相关执行法院冻结及划拨，建科公司从其诉讼利益考虑，不会提交相关结算材料。且建科公司回购价款已被超额冻结及裁定划拨。一审法院对中冶公司工程造价司法鉴定申请不予准许并无不当。（四）案涉建设工程属于市政基础设施工程，事关社会公共利益，不宜进行折价、拍卖。同时，建设的道路非收费公路，不存在所谓车辆通行收费权。案涉工程竣工日期为2016年1月19日，中冶公司提起本案诉讼，超过六个月的优先受偿权行使期限。中冶公司主张优先受偿权不能成立。（五）建科公司产生债务危机，严重资不抵债，在涉及其的系列诉讼中均未出庭应诉。环湾公司在催告建科公司结算时，告知其相关人员本案诉讼的存在。同时中冶公司与建科公司存在紧密业务联系，其不可能未告知建科公司有关本案诉讼的信息。但建科公司至今未提出任何事实及程序上的异议，故一审并未剥夺建科公司的诉讼权利。 中冶公司向一审法院起诉请求：1.确认中冶公司与环湾公司和建科公司签订的《BT合同》无效；2.确认中冶公司与建科公司签订的《施工承包合同》及《石狮市环湾大道、水头外线工程施工承包合同补充协议》（以下简称《承包合同补充协议》）无效；3.判令环湾公司向中冶公司支付工程款155628843.08元（该价款为暂定价，具体以法院认定的工程价款总金额减去已付款）；4.判令环湾公司向中冶公司支付逾期付款利息（暂计）3004702.62元（以155628843.08元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月20日起，暂计至2018年6月30日，最终计算到实际给付之日止）；5.判令建科公司在环湾公司未支付的金额范围内承担补充赔偿责任；6.确认中冶公司在工程款155628843.08元的范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2012年10月31日，环湾公司针对石狮市环湾大道、水头外线项目对外发布《招商公告》，第一项载明工程概状。1.项目名称：石狮市环湾大道、水头外线项目。2.投资规模：投资费用约5亿元。3.项目地点：石狮市环湾大道。4.招商内容及范围：市政道路、排水管道、雨水管道等，具体详见经审查合格的施工图纸和经审核发布的工程量清单为准。5.质量标准：达到质量检验评定标准合格及以上等级。6.投资期限：从具备施工条件并以招商人下达开工令日期起至2013年9月底完工（以竣工验收报告日期为准），竣工验收2年内回购完毕。《投资须知前附表》载明合同签署要求：1.投资竞得人（若是联合体投资的，必须是竞得后联合投资的牵头人）应在收到《竞得通知书》后5天内与招商人签订合同。2.投资竞得人（若是联合体投资的，必须是竞得后联合投资的牵头人）应在签订合同后30个日历天内，在石狮市内注册一家具有独立法人地位的项目公司，由项目公司具体负责本项目的运作和管理。项目公司：项目公司依法成立后，由项目公司负责本项目的运作和管理，以及遵守合同各项约定，并在项目竣工验收合格后，由项目公司收取回购价款。资金监管：投资人（项目公司）的投资资金由招商人、投资人（项目公司）、经办银行三方签订监管合同共同进行资金监管（详见工程资金监管协议）。投资人（项目公司）要根据上述项目投资实施规模，及时注入项目资本金，本项目的资本金占投资总额比例不低于30%，并在项目建设期内保证资金投入。回购价款：回购价款=建安工程费+投资利息+投资回报。1.建安工程费：按招商人指定的财政评审、审计机构、中介单位审定的工程预算审核造价乘以（1-降幅系数6%）确定。2.投资利息：按建设期投资人（项目公司）的实际投资额计算利息……利息按中国人民银行公布的一至三年银行基准贷款利率上浮20%确定，建设期内，如遇中国人民银行调整贷款利率，则按照实际调整时间和幅度相应调整。利息按季度进行结算支付。3.投资回报：以经招商人指定的财政评审、审计机构、中介单位审核的建安工程费用结算价款乘以（1-降幅系数6%）为基数，乘以投资回报率。投资回报率以投资竞得人的报价为准。投资回报在工程结算造价经招商人指定财政评审、审计机构、中介单位审核确定后的一个月内支付。回购期限：本项目竣工验收合格后按照4：3：3的比例分2年回购完毕，即本项目竣工验收合格后支付降幅后的工程预算审核造价（按招商人指定的财政评审、审计机构、中介单位审核后的造价）的40%，一年内支付至降幅后的结算造价（按招商人指定的财政评审、审计机构、中介单位审定后的结算造价，下同）的70%，两年内支付至降幅后的结算造价的95%，剩余降幅后的结算造价的5%作为工程保修金。工程保修期自工程竣工验收合格之日算起二年整，保修期满30天内，工程保修金无息退还。招商人有权提前支付回购价款，投资利息应当根据实际支付数额和时间相应扣减。回购期间内，招商人延误支付价款的，招商人应按中国人民银行公布的一至三年银行基准利率上浮30%计算支付延误利息。《投资须知》载明：招商文件的澄清和修改。8.2招商人对投资人提出的问题将视其情况作出必要澄清，并将澄清的内容在提交投资文件截止时间5日前按招商文件规定的方式发送给所有购买招商文件的投资人，但不指明所澄清问题的来源。该澄清内容为补充招商文件，是招商文件的组成部分，具有约束作用。如果澄清招商文件的时间距提交投资文件截止时间不足5天，应相应延长提交投资文件的截止时间。8.3招商文件发出后，在提交投资截止时间5日前，招商人可以书面形式对招商文件进行修改或补充。如果修改或补充招商文件的时间距提交投资文件截止时间不足5天，应相应延长提交投资文件的截止时间。8.4招商文件的澄清、修改、补充等内容均以书面形式明确的内容为准。当招商文件、招商文件的澄清、修改、补充等在内容的表述上不一致时，以最后发出的书面文件为准。22.8通过资格审查的投资人不足二家时，本次招商失败，由招商人另行组织招商。2012年11月8日，环湾公司发布《石狮市环湾大道、水头外线项目招商文件的修改、补充通知》，其中第4点载明：招商文件第23页第22.8条修改为“通过资格审查的投资人仅一家时，则该投资人直接指定为投资竞得人”。2012年11月8日，环湾公司发布《石狮市环湾大道、水头外线项目招商答疑》，其中第3点载明：招商文件中第10页22.8条规定“通过资格审查的投资人不足两家时，本次招商失败，由招商人另行组织招标”。此条款的表述我公司认为是招标文件的规定，与招商文件规定要求不符。回复：按本招商文件要求。2012年11月26日，环湾公司通知中冶公司与建科公司组成的联合体中标。 2012年12月，环湾公司与中冶公司、建科公司签订《BT合同》。该合同第六条回购价款：回购价款=建安工程费+投资利息+投资回报，具体以招商文件（狮永信招字第12105号）中投资须知前附表为准；投资回报：以经招商人指定的财政评审、审计机构、中介单位审核的建安工程费用结算价款乘以（1-降幅系数6%）为基数，乘以投资回报率6%计算。第七条回购价款支付期限：本项目竣工验收合格后按照4：3：3的比例分2年回购完毕具体以招商文件（狮永信招字第12105号）中投资须知前附表为准。第八条项目进度安排：开工日期2012年12月16日（具体以甲方和监理书面形式下达开工令为准）；竣工日期2013年9月30日（具体以竣工报告日期为准）。第十条双方权利义务：（一）环湾公司权利义务：及时接收本项目的所有权利、所有权和权益的移交；及时、足额地拨付回购价款。（二）建科公司、中冶公司权利义务：联合体中的牵头人中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目投融资责任，环湾公司的项目回购价款支付给建科公司；中冶公司、建科公司指定建科公司为本工程项目公司，中冶公司、建科公司全权委托建科公司负责本项目的运作和管理，并在项目竣工验收合格后，由项目公司收取回购价款；在建设期内自行承担费用和风险，负责进行项目的投资、建设和移交。 环湾公司与建科公司签订《工程资金监管协议书》约定：建科公司为完成石狮市环湾大道、水头外线项目，在建行石狮分行开设基本结算账户。建科公司应将项目资金专项用于石狮市环湾大道、水头外线项目。建行石狮分行接受环湾公司委托对建科公司开设的基本结算账户资金使用情况进行监督。环湾公司在发现建科公司将本项目资金挪用、转移时有权责令改正，若建科公司不整改的，环湾公司有权解除合同协议及本工程资金监管协议并没收建科公司履约保证金。环湾公司有权不定期审查经办银行对建科公司的资金使用监督情况。 2012年12月26日，建科公司（甲方）与中冶公司（乙方）签订《施工承包合同》，约定：1.工程工期290日历天。2.工程造价：本合同暂定总价37000万元。本工程采用综合单价的方式，按实际工程量结算，目前的合同总价为暂定价。具体以招商文件（狮永信招字第12105号）投标须知前附表为准。3.本工程预付款为工程合同价款的5%。当工程施工至50%后，预付款由甲方分两个批次在工程进度款中扣回。工程进度款按月支付，总包单位每月25日前上报已完工程产值，该产值经确认后，甲方于次月10日前按上月已完产值的80%支付总包方工程进度款。工程实体验收合格后付款至已完工工程产值的90%，与回购方的工程结算完成付至结算价的95%，余款在工程质保期满后一个月内付清。甲方不按期支付工程款的，按照欠款总额的0.1%每日支付滞纳金。4.甲、乙双方在履行本合同时发生争议，可自行协商解决。如协商不成的，可向上海仲裁委员会宝山仲裁中心申请仲裁。建科公司与中冶公司签订《施工承包合同补充协议》，约定：原承包合同中（暂定）总价为37000万元；根据现场施工情况，由于该工程的工程量增加。经双方协商一致，同意调整原合同再定总价，在原合同价款基础上（暂定）增加16000万元;即总金额调整为（暂定）53000万元；其他条款仍执行原合同条款不变，双方共同遵守。 石狮市环湾大道、水头外线项目工程于2016年1月19日通过竣工验收。截至起诉时，环湾公司向建科公司支付31500万元，建科公司向中冶公司支付362228044元。 2018年10月10日，中冶公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，要求对案涉工程结算造价进行司法鉴定。一审法院认为《BT合同》约定案涉工程建安结算价款以环湾公司指定的财政评审、审计机构、中介单位审定确认数额乘以（1-降幅系数6%）为准。因各方当事人已对工程结算价款的认定作了明确约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定，按照约定结算工程价款”的规定，对中冶公司提出的司法鉴定申请不予准许。 一审法院认为本案争议焦点是：（一）本案是否属于人民法院受理范围；（二）案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力；（三）环湾公司是否负有向中冶公司支付工程款及逾期付款利息的责任；（四）中冶公司对案涉工程是否有权行使优先受偿权。 （一）关于本案是否属于人民法院受理范围 案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》系环湾公司与建科公司、中冶公司之间就投资、开发、建设石狮市环湾大道、水头外线项目签订的平等主体间民事合同。中冶公司因履行上述三份合同与环湾公司、建科公司产生纠纷，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。因此，本案属于人民法院的受理范围。 （二）关于案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力 案涉石狮市环湾大道、水头外线项目的施工内容包括市政道路、排水管道、雨水管道等，属市政工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属于必须进行招标的项目。从环湾公司提供的招商公告、招商文件、招标公告确认函、竞得结果公示、竞得通知书、招商情况报告等证据材料看，环湾公司作为整个项目的招商人已经依法履行了招投标的程序。尽管中冶公司对于环湾公司提交的《招商文件的修改、补充通知》提出异议，认为其没有看到过该份文件，但根据福建招标与采购网的记载，该份《招商文件的修改、补充通知》已于2012年11月8日与《石狮市环湾大道、水头外线项目招商答疑》一并进行了公示，环湾公司对招商文件中有关内容的修改，并未超过《投资须知》中规定的对招商文件进行澄清和修改的时限。因此，该份《招商文件的修改、补充通知》是招商文件的组合部分，对各方均具有约束力。尽管招商文件中关于招商人对招商文件进行澄清和修改的时限以及《招商文件的修改、补充通知》中关于“通过资格审查的投资人仅一家时，则该投资人直接指定为投资竞得人”的内容与《中华人民共和国招标投标法》的规定并不完全相符，但这些程序性的瑕疵并不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形，且没有证据证明这些瑕疵对中标结果造成实质性影响，损害了其他竞标人的合法权益，因此，中冶公司以此为由主张案涉石狮市环湾大道、水头外线项目的招投标程序违法，案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》无效，不能成立。对上述三份协议的效力予以确认。 （三）关于环湾公司是否负有向中冶公司支付工程款及逾期付款利息的责任 环湾公司与中冶公司、建科公司签订《BT合同》后，中冶公司与建科公司又另行签订了《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》。根据《BT合同》的约定，中冶公司与建科公司指定建科公司为本工程的项目公司，负责项目的运作和管理，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任，环湾公司的项目回购价款支付给建科公司。环湾公司应于工程竣工验收合格后按照4：3：3的比例分2年支付完毕。再根据中冶公司与建科公司签订的《施工承包合同》的约定，中冶公司已完工程量由建科公司负责确认，建科公司按照合同约定向中冶公司付款：工程进度款按月支付，中冶公司每月25日前上报已完工程产值，经确认后，建科公司于次月10日前按上月已完产值的80%支付工程进度款，工程实体验收合格后付款至已完产值的90%，与环湾公司的工程结算完成付至结算价的95%，余款在工程质保期满后一个月内付清。从上述两份合同的约定可以看出，环湾公司作为项目招商人仅负有向建科公司支付回购价款的义务，建科公司作为工程发包方才是向中冶公司支付工程款的责任主体。该事实不仅有合同的明确约定，从环湾公司与中冶公司各自提交的付款凭证、收款明细中亦可得到印证：建科公司于2013年3月26日开始陆续向中冶公司支付工程款，截至2015年5月26日，共计支付362228044元，而环湾公司则是在2015年7月份才开始陆续向建科公司支付回购价款，截至2017年7月10日共计支付342500000元。由此可见，环湾公司与建科公司支付款项的性质、对象、时间均不相同。在上述三份协议均合法有效的情况下，中冶公司突破合同的相对性，直接要求环湾公司向其支付工程款，缺乏合同和法律依据，不予支持。 至于中冶公司主张环湾公司未尽资金监管义务，应承担支付工程款责任的问题。首先，根据中冶公司提交的《工程资金监管协议书》，其并非协议的签订主体；其次，根据《BT合同》的约定，竞得人在建设期内是自行负责筹资建设，自行承担费用和风险，环湾公司、建科公司及经办银行系对建科公司投入的建设资金进行监管，而非对环湾公司支付给建科公司的回购价款进行监管；再次，合同也没有约定环湾公司没有履行监管义务，则应承担支付工程款的违约责任。因此，中冶公司的上述主张亦不能成立，应不予支持。 根据《施工承包合同》的约定，建科公司作为案涉工程项目的发包人，是向中冶公司支付工程款的直接责任主体。环湾公司作为《BT合同》的招商人并不负有向中冶公司支付工程款的义务。中冶公司要求环湾公司在建科公司未支付的工程款范围内承担补充赔偿责任，缺乏合同和法律依据，不予支持。 （四）关于中冶公司对案涉工程是否有权行使优先受偿权 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条虽赋予承包人在发包人未按照约定支付工程款的情况下，可就建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但该条同时规定了除外情形，即建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外。由于本案中中冶公司承包的环湾大道、水头外线工程属市政基础设施工程，事关社会公共利益，依法不宜进行折价或拍卖，因此，中冶公司要求对该工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，不符合法律规定，应不予支持。 综上所述，案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》体现了各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据合同约定，中冶公司应向建科公司要求支付工程价款。中冶公司要求环湾公司直接向其支付工程款的理由均不能成立，不予支持。因案涉工程属市政基础设施工程，工程性质不宜折价或拍卖，故对中冶公司要求对工程价款享有优先受偿权的主张亦不予支持。建科公司经依法传唤，无正常理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院判决驳回中冶公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2706823.51元，由中冶公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中冶公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据： 证据一、项目建设工程规划许可证两份，证明环湾公司是本项目的建设单位。证据二、《关于申请加快推进项目结算及支付第三期回购价款的报告》。证据三、《关于申请变更收款账户的函》。证据四、《委托收款证明》。证据二、三、四共同证明：建科公司仅是受联合体委托收取回购价款，中冶公司与建科公司是回购价款债权人；联合体已终止对建科公司收款委托，并委托中冶公司牵头管理后续收款，且已将此告知环湾公司，中冶公司有权要求环湾公司支付相关款项。证据五、（2019）闽05民初847号民事判决书，证明该生效判决已经确认回购价款债权系中冶公司与建科公司共同享有，而不是由建科公司单独享有。证据六、《石狮市环湾大道水头外线工程-水头外线沥青修复工程施工合同》。证据七、部分工程联系单及工程量签证单。证据六、七共同证明：建科公司不是案涉工程建设单位，其与中冶公司不存在施工合同关系，不能以《施工承包合同》否定中冶公司享有回购价款债权。证据八、民事起诉状，证明（2017）京04民初170号民事判决书存在错误，中冶公司已提起第三人撤销之诉，该判决不能作为本案裁判依据。证据九、环湾公司在（2019）闽05民初847号案件中提交的证据清单，证明环湾公司在该案中自认本项目回购价款由中冶公司与建科公司共同享有，建科公司只是指定收款方。证据十、中冶公司在（2019）京撤04民撤12号案件中提交的证据目录及庭审笔录，证明环湾公司在该案中认可已签收上述证据二、三、四。证据十一、关于终止收款委托的通知、快递单。证据十二、关于终止收款的确认及通知、快递单。证据十一、十二共同证明：中冶公司于2019年4月28日分别向环湾公司、建科公司发函再次确认联合体于2017年10月终止对建科公司收取回购价款的委托事实。证据十三、（2019）京撤04民撤12号民事判决书。证据十四、民事上诉状。证据十三、十四共同证明：第三人撤销之诉一审判决存在错误，中冶公司已经提起上诉。 环湾公司对中冶公司所举上述证据的质证意见为：对证据一、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四的三性无异议，但达不到其证明目的。对证据二、三、四的真实性有异议，且系建科公司与中冶公司单方出具，非经环湾公司确认，应属无效。 本院对中冶公司所举上述证据的认证意见为：鉴于环湾公司对证据一、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四的三性无异议，予以确认；环湾公司虽然对二、三、四真实性有异议，但其在答辩中称收到中冶公司、建科公司变更收款函，故对该三份证据亦予以确认；但上述证据能否达到中冶公司证明目的需要结合本案事实及其他证据予以综合认定。 二审另查明： 1.一审法院于2019年12月18日出具一份送达情况说明，主要内容为：一审中，书记员第一次按照建科公司营业执照上载明的地址寄送应诉材料被退回，后中冶公司告知其建科公司因经营不善，不在原地址办公，已迁往另一地址办公；办公地址为泉州市石狮市濠江路富豪广场**楼**，有留守人员在该地址；书记员遂于2018年11月8日向上述地址邮寄建科公司的应诉通知书、起诉状、举证通知书等诉讼材料，建科公司于2018年11月9日签收；但待该案判决作出后，书记员向同一地址寄送判决书、上诉状均被退回；该案合议庭认为，建科公司在上述地址签收过应诉材料，该地址可以作为送达地址。 2.2016年7月，委托方恒宇天泽公司、受托方（贷款方）海口联合农村商业银行股份有限公司海垦支行（以下简称海垦支行）与借款方建科公司签订《委托贷款合同》，约定由恒宇天泽公司提供资金，由海垦支行作为受托人向建科公司发放确定用途的贷款，贷款用途为用于支付建科公司石狮市环湾大道、水头外线项目工程款及归还厦门国际信托有限公司信托贷款。2016年6月22日，质权人恒宇天泽公司与出质人建科公司签订《应收账款质押合同》，约定为担保质权人与出质人签署的《委托贷款合同》项下债务的履行，出质人自愿将其享有合法处分权的应收账款为质权人的债权设立质押担保；应收账款对应的基础合同为《BT合同》，债务人为环湾公司。上述合同签订后，恒宇天泽公司、建科公司为上述应收账款在中国人民银行征信中心办理了质押登记，登记时间为2016年7月6日。2017年8月30日，恒宇天泽公司、海垦支行将建科公司、洪世泽、王锦山、陈桦、陈锡良、环湾公司、石狮市国有投资发展有限公司（以下简称发展公司）起诉至北京市第四中级人民法院。该院于2018年7月23日作出（2017）京04民初170号民事判决，判决如下：一、建科公司于判决生效后十日内偿还恒宇天泽公司借款本金12300万元及欠付的利息、罚息（利息：1452972.22元；罚息：自2017年8月2日至实际付清之日止，以本金12300万元为基数，按年利率14.25%计算）……三、恒宇天泽公司于判决生效之日起有权直接向环湾公司收取应由环湾公司支付给建科公司的石狮市环湾大道、水头外线项目（BT）回购价款（以欠付的回购价款数额为限），并依据质押登记有权对该回购价款在判决第一项所确定的债权范围内行使优先受偿权；四、发展公司对判决第三项确定的环湾公司支付给建科公司石狮市环湾大道、水头外线项目（BT）回购价款项的债务，向恒宇天泽公司承担连带保证责任，发展公司承担连带责任后有权向环湾公司追偿。该判决作出后，各方均未上诉，已经发生法律效力。 2019年6月11日，中冶公司以（2017）京04民初170号民事判决书损害其利益为由，向北京市第四中级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销（2017）京04民初170号判决第三、四判项，该院于2019年11月20日作出（2019）京04民撤12号判决，认定“建科公司作为《BT合同》项下回购价款收款方，与恒宇天泽公司签订的《应收账款质押合同》约定以《BT合同》项下环湾公司应向建科公司支付的回购价款出质，并办理了应收账款质押登记，应当认定该出质行为合法有效，质权合法设立”，驳回中冶公司的诉讼请求。据中冶公司陈述，其已提起上诉。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）本案是否应当发回重审；（二）案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力；（三）中冶公司能否直接向环湾公司主张回购价款。 （一）关于本案是否应当发回重审 中冶公司以一审法院未向建科公司有效送达应诉材料、传票及判决书为由主张一审法院送达程序违法，本案应当发回重审。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。本案中，一审法院向建科公司邮寄送达的地址系中冶公司提供，现中冶公司以其提供的不是有效送达地址为由主张一审送达程序违法，明显有违诉讼诚信原则。其次，即便一审法院向建科公司的送达存在程序瑕疵，影响的是建科公司诉讼权利行使，而中冶公司无权代表建科公司主张权利。最后，本案二审中在对建科公司邮寄送达无果后，采取公告方式向其送达开庭传票等应诉材料，但建科公司在二审对其进行有效送的情况下，仍然未到庭参加诉讼，应当视为其放弃在本案二审中行使相关诉讼权利。因此，中冶公司提出本案应当发回重审的理由不能成立，其主张本院不予支持。 （二）关于案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力 1.关于案涉《BT合同》的效力 中冶公司认为案涉《BT合同》的签订未经过招标程序，且即使将招商行为视为招标行为，也因招标程序违反强制性规定，影响中标结果导致合同无效。 第一，《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。 第二，《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。《招商公告》载明的提交投资文件期间内，仅有中冶公司与建科公司组成的联合体投标。环湾公司通知联合体中标，并与其订立案涉《BT合同》。中冶公司主张招投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定，因而案涉《BT合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中冶公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。 2.关于案涉《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力 中冶公司上诉称案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应属无效。案涉《BT合同》约定，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任。建科公司作为承担项目融资责任一方，其负有在施工过程中向中冶公司支付工程款的义务。故《BT合同》不仅明确中冶公司与建科公司系联合体成员关系，还对联合体成员之间的权利义务作出规定。2012年12月26日，建科公司与中冶公司签订《施工承包合同》是联合体双方在《BT合同》约定的基础上，对于其内部关系作出进一步明确约定。建科公司与中冶公司又签订《施工承包合同补充协议》约定增加工程量。中冶公司与建科公司之间的联合体成员关系并不排斥双方根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。建科公司依据《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》约定已向中冶公司支付362228044元工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》已得到实际履行。中冶公司上诉认为案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为缺乏事实和法律依据，其提出《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》应属无效的理由不能成立，其主张本院不予支持。 中冶公司的一审诉讼请求第一项及第二项即是要求确认案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》无效。一审法院经审理认为上述合同均属合法有效，一审法院直接对中冶公司的上述诉讼请求不予支持即可，没有向中冶公司进行释明的必要。且中冶公司上诉时仍然坚持主张上述合同无效。故一审法院未就合同效力的认定向中冶公司进行释明并无不当。 （三）关于中冶公司能否直接向环湾公司主张回购价款 根据《BT合同》《施工承包合同》的约定，联合体成员中冶公司负责总承包施工责任，建科公司负责项目投融资责任，环湾公司在竣工验收合格后开始将项目回购价款支付给建科公司；同时在施工过程中，由建科公司向中冶公司支付工程款。故虽然中冶公司系联合体一方，但各方在《BT合同》明确了回购价款是由环湾公司支付给建科公司，中冶公司系通过向建科公司主张工程款方式获取收益。建科公司于2013年3月26日开始陆续向中冶公司支付工程款，截至2015年5月26日，共计支付362228044元。案涉工程于2016年1月19日通过竣工验收。环湾公司在2015年7月份开始陆续向建科公司支付回购价款，截至2017年7月10日共计支付342500000元。也即各方实际上也是按照上述协议约定的付款方式分别支付工程款、回购价款。 此外，2016年6月22日，建科公司与恒宇天泽公司签订《应收账款质押合同》，约定将《BT合同》项下的回购价款质押给恒宇天泽公司以获得委托贷款，并办理了应收账款质押登记。北京市第四中级人民法院于2018年7月23日作出（2017）京04民初170号民事判决第三项确定，恒宇天泽公司有权直接向环湾公司收取应由环湾公司支付给建科公司的石狮市环湾大道、水头外线项目（BT）回购价款（以欠付的回购价款数额为限），并依据质押登记有权对该回购价款在该判决第一项所确定的债权范围内行使优先受偿权。虽然中冶公司针对该判决提起第三人撤销之诉，但尚未有生效判决撤销该判决，该判决仍属于生效状态。上述生效判决明确案涉回购价款应由环湾公司支付给建科公司，且恒宇天泽公司对该笔回购价款享有优先受偿权。在此情况下，中冶公司提起本案诉讼，提出其可直接向环湾公司主张回购价款的诉讼请求明显与该生效判决判项主文相冲突，不能成立。 因此，基于案涉《BT合同》《施工承包合同》的约定以及北京市第四中级人民法院（2017）京04民初170号民事判决，中冶公司一审提出第三项诉讼请求（由环湾公司直接向其支付工程款），不能成立。中冶公司提出的要求环湾公司支付逾期付款利息、建科公司承担补充赔偿责任、其对案涉工程款享有优先受偿权等诉讼请求均是建立在第三项诉讼请求成立基础上，鉴于中冶公司的第三项诉讼请求不能成立，则其上述其他诉讼请求均不能成立。 综上，中冶公司的上诉理由不能成立。其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2706823.51元，由中冶天工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 抒 审判员 张爱珍 审判员 肖 峰 二〇二〇年九月二十九日 法官助理夏敏 书记员李璐