山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2626号 上诉人（原审被告）：明友才，男，1989年9月25日出生，汉族，农民，住曹县。 被上诉人（原审原告）：明德海，男，1958年2月13日出生，汉族，农民，住曹县。 上诉人明友才因与被上诉人明德海健康权纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明友才上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或中止审理，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.本案的事实是：2017年10月22日，在曹县××街道××村××街××字路口，被上诉人及其亲朋故意寻衅滋事殴打上诉人的父亲，而上诉人在回家的途中，正好路过，看到了这一幕，就去劝阻，但被上诉人及其亲朋人多势众，对着上诉人就是拳打脚踢，将上诉人殴打致昏厥，将上诉人父亲殴打致轻伤一级。2.一审法院对于该事实认定有两处错误：其一，在最开始，被上诉人及其亲朋数人殴打上诉人的父亲，这并非是双方发生厮打，从现实角度上推断，一群人殴打一个人，必然是一方攻击，一方防御，不可能存在双方厮打的情况；其二，上诉人是后续得知，进而进行劝阻，上诉人也是一个人，所以不存在后续参与厮打。综上，一审法院对于基本事实认定错误。 二、上诉人的行为属于正当防卫，曹县公安局作出的【2018】127号行政处罚决定书认定有误，一审法院不应采信。1.根据当时的现场情况，一群人殴打上诉人的父亲，上诉人去劝阻，也遭到一群人的攻击，在这种万分紧急的情况下，上诉人就算作出了反击，也应认定为正当防卫。从正当防卫的五个构成要件分析：不法侵害现实存在。在本案中，一群人殴打上诉人及其父亲，不法侵害已然存在。不法侵害正在进行。当时对方的不法侵害已经十分危急，并带有紧迫性，如果上诉人不采取反击的措施，很可能造成更严重的伤害，在面对正在遭受的不法侵害时，任何人都有予以制止、依法实施防卫的权利，故上诉人的反击属于合法的行使防卫的权利。而从事实上来看，对方的行为也确实带来了严重伤害，造成上诉人父亲轻伤一级，上诉人昏厥的严重后果。具有防卫意识。本案中，上诉人的反击的目的是为了制止对方的不法侵害，主观是防卫的意识，是为了保护自身及父亲的人身安全。针对侵害人防卫。上诉人符合此条件，防卫的对象为实施不法侵害者。没有明显超过必要限度。在本案中，对方没有严重受伤，反而上诉人及其父亲受伤严重。由此也可看出，上诉人主观上没有故意伤害目的，客观上没有产生严重受伤，主客观一致，可看出上诉人防卫措施没有明显超过必要限度。故上诉人应属正当防卫，是为了制止不法侵害，那么，根据《公安机关执行有关问题的解释(二)》第一条之规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”，上诉人的行为依法应当不属于违反治安管理的行为。2.公安机关作出的行政处罚决定书属于行政机关作出的文书，根据法律规定，行政机关的文书，只是法院审理案件的一个参考，并非是必然采信的证据，人民法院可以根据案情、证据等重新认定案件的事实，但一审法院对于该行政处罚决定书认定的事实未详细审查，未分析该认定书的合理性、合法性。3.上诉人不服涉案行政处罚决定书，已提起了行政诉讼，对于该行政诉讼，上诉人已申请了再审，案件正在审理之中，而本案判决又是以该行政处罚决定书为依据，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，上诉人请求二审法院对于本案中止审理，等待行政案件的再审结果。 三、一审法院对于赔偿数额计算方式有误，特别是营养费部分。1.根据司法实践，法院支持营养费一般都建立在已进行了司法鉴定的情况下，但本案被上诉人并未进行司法鉴定，一审法院仅仅依据病历上的出院医嘱有“加强营养，适当活动”就判定存在营养费，不合理。第一，这是出院的医嘱，并不是治疗期间的医嘱；第二，加强营养，这是医生个人的建议，医生并不是司法鉴定人员，对于是否应当有营养费及营养期限，应当以司法鉴定报告为准。对被上诉人用药合理性申请鉴定。 明德海辩称，同意一审判决，请求维持原判。 明德海向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告人身损害各项费用44000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：因原告弟弟明德胜常年在外，家中无人，被告及其家人于2017年10月15日夜间偷偷砸开明德胜的外门，在院内搭建钢架棚，明德胜知道后从外地回来，22日18时，明德胜与被告发生争吵，原告上前阻止，被告将原告打伤。报警后，曹县公安局对被告进行了行政处罚，对原告的住院治疗费用等未赔偿。 一审法院认定事实：2017年10月22日18时许，明德胜在拆除被明德元（明友才之祖父、明广俊之父）搭建的钢结构棚时与明广俊发生争吵，在曹县××街道××村××街××字路口，明德海、明德胜、张正荣与明广俊发生厮打，后明友才参与厮打，明友才将明德胜、明德海殴打致伤，经曹县公安局刑事科学技术室鉴定，明德海人体损伤程度为轻微伤，曹县公安局于2018年1月13日作出曹公（青菏）行罚决字［2018］127号行政处罚决定，对明友才作出行政拘留五日的行政处罚。同日，因张正荣、明德海、明德胜、胡美菊与明广亮等人殴打明友才父亲明广俊，曹县公安局分别对以上人员作出行政处罚。 一审法院另查明，2017年11月29日，因明广亮殴打致伤明广俊（明友才之父），曹县公安局作出曹公（青菏）行罚决字[2017]12900号行政处罚决定，对明广亮作出行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚，在行政拘留执行期间又以其故意伤害罪移送审查起诉，曹县人民检察院以曹检公诉[2018]20号起诉书指控明广亮犯故意伤害罪，于2018年2月1日向一审法院提起公诉。一审法院于2018年11月13日作出（2018）鲁1721刑初72号刑事判决，认定：2017年10月22日18时许，明广俊与明广亮等人在曹县青菏街道办事处莘冢集村因故发生争吵并厮打，明广亮将明广俊殴打致伤。经法医鉴定，明广俊的损伤构成轻伤（一级），属十级伤残。被告人明广亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月，并于判决生效后交付监狱执行。 当日，明德海被送至曹县人民医院治疗，经诊断为：头部外伤、头外伤反应，住院56天，其中一级护理19天，二级护理37天，护理人员明广凤、李运涛均为农村居民，支付医疗费19983.06元。出院医嘱：1.加强营养，适当活动，注意休息，避免受凉。2.1月内禁止剧烈活动，禁止重体力劳动。3.如有不适随时就诊。4.建议1月后来院复查胸部CT+三维重建。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，明德胜先与被告之父明广俊发生厮打，后原告明德海参与殴打明广俊，之后被告参与厮打并将原告打伤，双方均存在过错，可适当减轻被告之责任，酌定被告承担70%的赔偿责任。侵权责任法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告在一审法庭辩论终结前实际支付的医疗费为19983.06元，住院伙食补助费按曹县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为3920元（70元×56天），原告及护理人员均系农村居民，间有外出误工，其误工费、护理费按照每天100元计算，误工费为5600元（56×100），护理费为7500元（19×2×100+37×100），出院医嘱需加强营养，可计营养费1680元（30×56），交通费200元，以上费用共计38883.06元，被告应赔偿27218.14元（38883.06×70%）。原告其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告明友才赔偿原告明德海医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计27218.14元，于判决生效后5日内履行完毕。二、驳回原告明德海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取50元，由被告明友才负担。 二审中，上诉人提交以下证据：1.山东省高级人民法院（2020）鲁行申1208号行政申请再审案件受理通知书，拟证明行政案件已经提起再审，本案应中止审理；2.一审法院（2018）鲁1721民初6880号民事判决书原件、菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终3273号民事判决书复印件各一份，拟证明一审认定误工费不正确，在这两个案件中上诉人的父亲明广俊误工损失认定每天40元，而在本案中认定被上诉人的误工费每天100元；3.一审法院（2018）鲁1721民初1550号之二民事裁定书，拟证明被上诉人在第一次起诉之后又撤诉了，一审法院认定上诉人在本案中没交鉴定费是错误的。经质证，被上诉人对以上证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，证据1系行政申请再审案件受理通知书，只是告知对该案件立案受理，不能证明该案件进入再审程序，故不是中止审理的法定情形；关于证据2，认定上诉人父亲的误工费系按照2018年度农村居民人均可支配收入的标准，被上诉人农忙时务农，农闲时外出务工，认定其误工费每天100元并无不当；关于证据3，被上诉人第一次起诉后又撤诉，一审判决书书写因上诉人未交纳鉴定费，鉴定机构于2019年3月13日作出终止鉴定告知书，应系笔误。被上诉人未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、公安机关作出的行政处罚决定书能否作为有效证据使用；二、上诉人的行为是否构成正当防卫；三、本案是否应中止审理；四、一审法院认定营养费、医疗费是否正确。首先，在上诉人和被上诉人的侵权纠纷中，公安机关作出的行政处罚决定书认定上诉人的违法行为成立，并对其处以行政拘留五日的行政处罚，上诉人对该行政处罚决定书不服，提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定书，本院作出的生效判决认定该处罚决定并无不当并驳回了上诉人的诉讼请求。该行政处罚决定书系公安机关依照法定程序作出，且与认定本案事实有直接关系，故在未被撤销的情况下，可以作为本案的有效证据使用。在被上诉人与上诉人父亲打架的过程中，上诉人参与厮打，造成被上诉人头部受伤。如前所述，公安机关作出的行政处罚决定已认定上诉人的违法行为成立，上诉人主张其行为属于正当防卫，证据不足，本院不予支持。其次，山东省高级人民法院行政申请再审案件受理通知书，只是告知上诉人申请再审的行政案件已经立案受理，不能证明该案件将提起再审进入再审程序，不属于法律规定的中止诉讼的情形。再次，被上诉人头部受伤，需补充一定的营养以恢复身体机能，且在医院医嘱中也载明“加强营养”，故一审法院酌定被上诉人的营养费每天30元，并无不当。最后，上诉人在一审中已申请对被上诉人的用药合理性进行鉴定，但鉴定机构均未作出明确鉴定结论，现上诉人再次申请鉴定，本院不予准许。 综上所述，上诉人明友才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人明友才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁