江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1467号上诉人（原审原告）：谌勇金，男，1970年4月10日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。委托诉讼代理人：谌正根，男，1954年2月9日出生，汉族，高安市人，住高安市，系谌勇金胞兄。被上诉人（原审被告）：江西中基钢结构工程有限公司，住所地：江西省高安市新世纪工业城，统一社会信用代码：913609835508954119B。法定代表人：胡杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡清林，男，1973年11月23日出生，江西省高安市人，住江西省高安市，系该公司员工。上诉人谌勇金与被上诉人江西中基钢结构工程有限公司（以下简称江西中基公司）劳动争议一案，不服江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初2384号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谌勇金的上诉请求：江西中基公司以谌勇金月平均工资4619.33元为基数结算有关的工伤补助和承担430元的破伤风针及后续治疗费用5000元合计18198.66元。事实和理由：1.一审以同期参加法定工伤保险缴费基数3410元来计算没有法律依据。江西省《工伤保险条例》规定：本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%时，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据工伤保险条例，应以谌勇金的月平均工资4619.33元为基数结算各种有关补助，法律是唯一标准，其它什么惯例，贡献大小，工作年限长短等等都不是计算标准。2.《江西省工伤保险条例》第五条规定：用人单位应将参加工伤保险的有关情况在本单位公开，公示内容应当包括享受工伤保险待遇的人员范围，参保时间缴费情况等。而江西中基公司没有做到，目的是少缴费，谌勇金在江西中基公司工作166.5天，工资总额25217元，月平均工资4619.33元，江西中基公司应以该基数缴纳工伤保险，而少缴的1209.33元差价应由江西中基公司承担。3.后续治疗费是必需的，一审判决驳回没有道理，除治疗费3000元外，还要增加2个月误工费9238.6元、护理费3960元（30天×132天），合计18198.66元；4.破伤风针430元是伤情所需，一审判决驳回是没理由的，请予纠正。江西中基公司答辩称，1.依据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。谌勇金将本人工资等同于月平均工资，是对《工伤保险条例》的错误判读。2.谌勇金自入职以来，江西中基公司依据《工伤保险条例》及江西省实施《工伤保险条例》办法和江西省人社厅的规定，为员工办理工伤保险。并在工伤事故发生后，积极安排治疗、工伤认定及依法做出补偿。3.《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。但对于谌勇金其他不符合法律的要求，请二审法院依法驳回。4.社保局赔付下来的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金都是按每月3410元计算的，如果按4519.33元计算，江西中基公司不同意；5.不认可后续治疗由江西中基公司全部承担。谌勇金申请仲裁的时候没有申请后续治疗费，评残以后医疗保险就停了。谌勇金提出解除劳动关系，也没有提出需要后续治疗，再次提出不妥当；6.破伤风针不是在住院期间医院打的，是在外面买的，后续所有的发票都交给社保局报销了，因报销金额和实付金额有出入，此费用需要进一步确认。谌勇金的一审诉讼请求：1.江西中基公司支付谌勇金工伤待遇200716.25元，其中：误工费4619.33×6=27715.98元，护理费44天×132元/天=5808元，伙食补助费100元/天×44天=4400元，营养费100元/天×105天=10500元，一次性伤残补助金4619.33×9=41573.97元，一次性医疗补助金4619.33×7=32335.31元，一次性就业补助金4619.33×17=78528.61元，破伤风针430元，交通费500元；2.本案的诉讼费用由江西中基公司承担；3.后期治疗费5000元。一审法院经审理查明：谌勇金自2019年2月始在江西中基公司上班，从事油漆工作。2019年8月9日9时58分许，谌勇金在江西中基公司上班时不慎受伤。谌勇金受伤后，被送往瑞州医院住院救治，经治疗诊断为：左足第1、2、3趾毁损性离断伤。谌勇金在瑞州医院住院共计44天，医嘱建议休息两个月。谌勇金伤情于2019年9月30日经高安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年11月20日，经宜春市劳动能力鉴定委员会认定为九级伤残。江西中基公司已为谌勇金办理了法定工伤保险，参保缴费基数为每月3410元，社会保险经办机构已经将谌勇金的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费等费用合计55000元拨付给了江西中基公司。谌勇金向高安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年4月22日，高安市劳动人事争议仲裁委员会依法作出“高劳人仲案字（2020）第32号”仲裁裁决书。后谌勇金不服该份仲裁裁决书，于2020年4月29日向该院提起诉讼。在本案审理过程中，谌勇金将其计算的平均工资更改为4619.33元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律的保护，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，并依法进行了工伤认定和伤残鉴定，应根据伤残级别标准享受工伤待遇。谌勇金在工作期间发生事故，其伤情已经被认定为工伤，并被评定为九级伤残。而江西中基公司已依法为谌勇金办理了工伤保险，故根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条第一款、第二款之规定，谌勇金向该院所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，应由工伤保险基金向谌勇金进行支付。但本案鉴于江西中基公司已向工伤保险基金申领上述补助金，所以该补助金共计55000元应由江西中基公司返还谌勇金。另根据《江西省实施办法》第八条之规定，医疗费也是由工伤保险基金支付，营养费不属于工伤赔偿项目。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而本案中谌勇金系2019年2月入职江西中基公司，2019年8月受伤的，谌勇金庭审中也仅仅提供了其2019年2月至8月的完整工资收入明细。因此，谌勇金在江西中基公司处实际工作并未满12个月，其所享受的一次性伤残就业补助金，应以同期参加法定工伤保险缴费基数来进行计算，为3410元/月×17个月共计57970元，而不能以谌勇金所主张的每月4619.33元来进行计算。2018年宜春市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为60751元，宜春市劳动能力鉴定委员会对谌勇金所作出的初次（复查）鉴定结论书，并没有确定谌勇金的护理等级，根据《工伤保险条例》第三十四条和《江西省实施办法》第二十条之规定，谌勇金要求住院期间的护理费5808元，符合规定，该院予以支持。对于谌勇金所主张的交通费用，因系谌勇金发生工伤后实际产生，该院酌情认定为300元。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因谌勇金在江西中基公司处实际工作并未满12个月，其本人工资应以同期参加法定工伤保险缴费基数来进行计算，谌勇金住院44天，医嘱休息2个月，故认定其停工留薪期为3.5个月，谌勇金所主张的停工留薪期工资11935元（3.5个月×3410元/月＝11935元）。另谌勇金受伤后，江西中基公司为其支付了生活补助费2450元，应予以相应扣减。一审法院判决：一、解除谌勇金与江西中基钢结构工程有限公司的劳动关系；二、限江西中基钢结构工程有限公司在判决生效后十日内向谌勇金返还所申领一次性伤残补助金30690元、一次性工伤医疗补助金23870元、伙食补助费440元，上述江西中基钢结构工程有限公司应返还补助金共计5000元；三、江西中基钢结构工程有限公司应向谌勇金支付一次性伤残就业补助金57970元，交通费300元，护理费5808元，停工留薪期工资11935元，扣减江西中基钢结构工程有限公司支付的生活费2450元，江西中基钢结构工程有限公司仍应支付费用共计73563元，限江西中基钢结构工程有限公司在本判决生效后十日内向谌勇金全部付清；四、驳回谌勇金的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由江西中基公司负担。二审中，上诉人谌勇金与被上诉人江西中基公司均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审对一审查明的事实予以确认。另补充查明：谌勇金自2019年2月22日在江西中基公司上班。谌勇金的仲裁请求：1.解除双方劳动合同；2.江西中基公司支付谌勇金工伤待遇200716.25元。2020年4月22日，高安市劳动人事争议仲裁委员会依法作出高劳人仲案字〔2020〕第32号仲裁裁决书，裁决：1.解除双方劳动关系；2.江西中基公司于仲裁裁决书送达之日起十五日内支付谌勇金一次性伤残就业补助金17个月×3410元/月=57970元，停工留薪期工资3个月×3410元/月=10230元，住院期间护理费44天×（3410÷21.75）元/天×70%=4829元，交通费300元，社保经办机构理赔的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等费用55000元，扣减已支付的生活费2450元，以上合计125879元；3.驳回谌勇金的其他仲裁请求。2019年3月22日、2019年4月23日、2019年5月21日、2019年6月20日、2019年7月22日、2019年8月20日、2019年9月20日、2019年10月21日分别支付899元、4463元、3326元、4029元、4495元、5568元、2437元、1400元，包括了江西中基公司支付给谌勇金的工伤期间的生活费2450元。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，谌勇金自2019年2月至发生工伤之日即2019年8月9日止，谌勇金主张按照工资总额25217元除以工作天数166.5天得出日工资157.45元，换算月平均工资为4619.33元（151.45×30.5天）。经查，谌勇金从2019年2月至2019年8月期间工资总额是24167元（26617元-2450元），月平均工资实际是3452.43元(24167元÷7)，谌勇金没有提供证据证明实际工作天数，以日工资推定月工资也与每月实际工资不符，故本院对其主张的月工资4619.33元不予支持。一审法院按照江西中基公司为谌勇金缴纳的工伤保险缴费基数3410元作为其本人工资并无不当。谌勇金主张的后续治疗费5000元没有经过劳动仲裁前置程序，也没有实际发生，本案不予处理，由谌勇金另行主张权利。谌勇金主张增加2个月误工费9238.6元实际是停工留薪期工资，增加两个月的停工留薪期没有经过劳动能力鉴定委员会的鉴定或者医疗机构出具的证明，谌勇金的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。谌勇金主张增加一个月的护理费，该主张与劳动能力鉴定结论护理等级无的意见相左，且没有医疗机构出具的证明为必需，本院对谌勇金的该主张亦不予支持。谌勇金主张破伤风针430元是伤情所需，但是破伤风针并非医疗机构诊治用药范围，属于谌勇金自费项目，本院对该主张不予支持。综上，上诉人谌勇金的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谌勇金负担。本判决为终审判决。审判长 贾 莉审判员 高胜敏审判员 易 芳二〇二〇年九月二十八日法官助理罗武平书记员周卉