福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终225号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张秉庞，男，1988年3月25日出生于福建省尤溪县,汉族,初中文化,无业，住福建省尤溪县。曾因犯盗窃罪于2006年12月27日被尤溪县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。因犯故意伤害罪于2013年11月12日被尤溪县人民法院判处有期徒刑六个月。因犯开设赌场罪于2016年11月14日被尤溪县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，2016年12月2日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场于2019年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 辩护人陈子定，北京大成（厦门）律师事务所律师。 辩护人肖振蕊，福建尔凡律师事务所律师。 福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人张秉庞犯开设赌场罪一案，于2020年5月18日作出（2020）闽0426刑初40号刑事判决，原审被告人张秉庞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察官余欣雯、书记员宁欢出庭履行职务，原审被告人张秉庞及辩护人北京大成（厦门）律师事务所律师陈子定、福建尔凡律师事务所律师肖振蕊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2018年5月，被告人张秉庞和罗良鹏（已判决）等人为牟利，合伙在尤溪县溪尾乡大宁村文坑水库左右岸上坝路及连接桥工程项目部、溪尾乡大宁村一处山上、溪尾乡大宁村88号民房等处开设赌场。期间，张秉庞联系林志芳负责介绍并组织人员到赌场赌博，张秉庞支付其每日500元或1000元的工资。该赌场以每场100元的工资雇佣吴发东负责安排赌博人员的住宿，接送赌客往返宾馆和赌博地点。该赌场用32张扑克牌玩“天地杆”的方式进行赌博。每天赌博结束后，赌场向每位参赌人员发放100元的“工资”，以鼓励人员参赌。同年5月28日，郑某2、李某1、章某3等十三名参赌人员被公安机关查获。张秉庞等人共抽头渔利达3000元。 2、2018年9月1日前后，被告人张秉庞伙同李振震、章孝余合谋在尤溪县开设赌场，由张秉庞和章孝余负责联系人员到赌场参赌，李振震负责寻找、安排赌博场所，安排赌场参赌人员接送及赌场“望风”人员。同年9月4日白天，张秉庞和李振震、章孝余在尤溪县××乡××村××村交界处的“三台庙”下方竹林开设赌场聚众赌博，9月4日晚上、9月5日白天和晚上在“三台庙”边上宿舍楼一楼大厅内开设赌场聚众赌博，9月6日白天在“三台庙”对面茶籽山上的工棚内开设赌场聚众赌博。期间，李振震雇佣陈孝超为赌场“望风”，章孝余雇佣卓祖茂为赌场运送参赌人员，李振震驾驶闽ＧＭ××××号小型客车一同接送去赌场的参赌人员。该赌场以32张扑克牌每人抓两张比点数大小的方式赌博，赌场收取7%的庄钱作为收益。同年9月6日晚上，该赌场被公安机关查获。张秉庞等人共抽头渔利达29000余元。 另，2018年9月20日，尤溪县公安局对被告人张秉庞上网追逃。2019年10月9日，张秉庞在福建省厦门市翔安区被尤溪县公安局民警抓获。2019年3月26日，章孝余向尤溪县公安局退出违法所得29000元。2019年11月21日，罗良鹏向本院退出违法所得3000元。 被告人张秉庞因本案被羁押在尤溪县看守所期间，通过写信规劝他人投案，协助尤溪县公安局抓捕其他犯罪嫌疑人。 原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人罗某1、夏某、蔡某、张某、王某、郭某、李某1、罗某2、黄某1、林某证言，证人李某2、章某1、郑某1、黄某2、章某2、黄某3、郑某2、吕某、章某3证言及辨认笔录、指认笔录，微信截图，检查笔录、视听资料同案犯林志芳的通话录音，指认照片，行政处罚决定书、刑事判决书，到案经过，违法犯罪经历查询情况表，人员基本信息、户籍证明，张秉庞规劝他人投案信、通话记录、到案情况说明、归案情况说明、讯问笔录，同案犯罗良鹏、林志芳、吴发东、李振震、章孝余、卓祖茂、施传家、陈孝超、陈振荣及被告人张秉庞的供述等证据证实。 原判认为，被告人张秉庞以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头渔利达32000元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。张秉庞是累犯，应当从重处罚；张秉庞有前科，应当酌情从重处罚；张秉庞具有立功情节，可以从轻处罚。据此，原审判决：张秉庞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元。 上诉人张秉庞的上诉理由：1、其没有和罗良鹏合伙开设赌场；2、其没有和李振震、章孝余合伙开设赌场。原判认定其构成开设赌场罪的证据不足，其不构成开设赌场罪。3、即使构罪，也不存在“情节严重”，原判量刑畸重，请求在查清事实后改判。辩护人提出的辩护意见是：1、仅凭罗罗良鹏、林志芳两同案犯的供述，不足以认定张秉庞也是开设赌场的主体；在主观方面，本案没有确实、充分的证据证明张秉庞与罗良鹏存在共同开设赌场的合意；客观方面，没有确实、充分的证据证明张秉庞有开设、经营赌场的行为。因此，原判认定张秉庞和罗良鹏等人合伙开设赌场的证据不足。2、张秉庞有共同商议过开设赌场，但没有证据证明张秉庞有具体实施参与开设赌场的行为。原判以同案犯李振震、章孝余的供述及证人黄某1的证言认定张秉庞和李振震、章孝余共同开设赌场，证据不足。3、即使张秉庞的行为构成开设赌场罪，原判认定“抽头渔利达32000元，情节严重”仍然证据不足。4、张秉庞具有立功情节，但原判对张秉庞的从轻幅度不足，量刑偏重。 出庭检察员意见：一、张秉庞和罗良鹏共同开设赌场部分。1、同案犯罗良鹏供述他和张秉庞一起开设赌场，分别占有20%和80%的股份；同案犯林志芳供述张秉庞告诉说他在尤溪开了赌场，让林志芳带人去赌博，并由张秉庞支付工资；林志芳与罗良鹏、张秉庞的手机通话录音亦反映出张秉庞是赌场老板；张秉庞供述其与罗良鹏共同开庄，分别占有80%和20%的赌场股份。2、同案犯罗良鹏供述其共抽取庄钱3000多元；同案犯吴发东供述罗良鹏每天至少能赚3000以上。上述证据相互印证证实了张秉庞和罗良鹏共同开设赌场的事实，一审并认定开设赌场抽头渔利达3000元并无不当。二、关于张秉庞和李振震、章孝余开设赌场部分。1、同案犯李振震供述他与章孝余、张秉庞合伙开设赌场；同案犯章孝余供述他与李振震、张秉庞一起商量开设赌场；证人黄某1证言证实他到赌场赌博，开庄的基本都是李振震、张秉庞和章孝余，结束时他们三人留在最后收拾赌场。2、同案犯李振震、章孝余的供述可以证实他们共计抽头渔利29000元。上述证据相互印证证实了张秉庞和李振震、章孝余共同开设赌场和抽头渔利29000元的事实。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应当以开设赌场罪对张秉庞定罪处罚。建议对张秉庞驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人张秉庞犯开设赌场罪的事实清楚。二审期间，张秉庞亲属代张秉庞预缴一审判决所确认的罚金人民币25000元。 原审被告人张秉庞伙同罗良鹏等人开设赌场的事实有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、证人罗某1的证言，证实2018年5月中旬的时候，一名叫“阿为”的男子电话联系其，租借其位于大宁村88号房子的客厅赌博，约定一个晚上支付100元给其。后“阿为”等人到其房子内赌博两次，未支付场地费给其。 2、证人夏某证言及辨认笔录，证实2018年5月7日，吴发东跟当时经营紫阳公寓的其说，有一批工人要入住紫阳公寓，让其安排，这些人的房费找他结算，约定好每间房费为70元。该批工人于2018年5月15日开始陆续入住紫阳公寓，他们每天早上11点多出门，下午3、4点回来，傍晚6点多出去，晚上8点多以后再回来。该批工人出门时有一部白色七座长安牌小车接送，驾驶员是张某。期间，林志芳有组织他们一起出去，林志芳还有带租客过来入住，有经吴发东同意，房费也是由吴发东支付。林志芳带来的租客有陈建清、郑某2、林志强、李某2等人。2018年5月28日，该批工人在紫阳公寓被公安机关带走调查，被带走调查的人有吕某、陈维丝、李某2、郑义妹、张某、郭某、李某1、卢建军、林志强、郑某2、黄某3、申亚飞、陈建清。 3、证人蔡某证言及指认笔录，证实2018年5月20日，其为尤溪县城关镇溪尾乡大宁村附近赌场接送赌博人员，其在供销宾馆楼下接送住宿在供销宾馆的赌博人员去溪尾乡大宁村附近（大宁村36号旁的路口、大宁村文坑水库左右岸上坝路及连接桥工程项目部、大宁村90号旁的路口）赌场。其驾驶的是一部福田牌面包车，车牌号是闽Ｈ5××××。其在赌场等的时候，有看到他人好几辆车辆也运送赌博人员到赌场。其每日工资为250元，其中包括接送赌博人员工资200元，住宿补贴50元，共收取工资1050元。 4、证人张某证言及辨认笔录，证实2018年5月14日左右，老乡林志芳介绍其来尤溪接送去赌场赌博的人。林志芳统一安排很多赌博的人住在紫阳公寓。林志芳每天会打电话给其，叫其在紫阳公寓一楼送赌博的人到赌场。其开车工钱一天是200元，另外，其在赌场里赌博，林志芳还会给其100元左右的住宿和伙食补贴，其一共获利3000元左右。该赌博场地共变换了三个，第一个地点是在溪尾乡大宁村36号路口进去的山上，第二个地点是文坑水库左右岸项目部移动板房内，第三个地点是在溪尾乡大宁村90号路口进去的山上。 5、证人王某证言及辨认笔录、指认笔录，证实2018年5月25日下午，其与郭某、李某1来到尤溪大宁口的赌场赌博。李某1说她之前在泉州认识一个老板叫她来尤溪赌博。一个赌场是在一座老房子里，另一个地方是在山上。其住在紫阳公寓，住宿的费用是赌场的人出的钱，每人每天还有30元伙食补贴，并专车接送赌博人员去赌场赌博，其在赌场见过林志芳和罗良鹏。 6、证人郭某、李某1证言及辨认笔录、指认笔录，证实2018年5月26日，李某1约郭某、王某一起去尤溪赌博，来到尤溪后吴发东将其三人安排入住尤溪紫阳公寓，住宿费用由赌场支付。下午就坐上一辆面包车到尤溪县乡下的山上棚子内赌博。27日晚上，其三人被带到尤溪县乡下的一座废弃的民房内赌博。该赌场的组织者为林志芳及罗良鹏。林志芳还有带了一队的人来赌博，他们住在紫阳公寓参与赌博的很多人都是她带来的。赌完之后，林志芳会发给她带来的人每人100元的工资。罗良鹏叫李某1来尤溪赌博，其三人都是从他那里领100元的工资。该赌场通过抽取庄家坐庄的赌资的10%来收取水钱获利。 7、证人罗某2证言，证实2018年5月份，其与涂秋红到尤溪一赌场内赌博。该赌场提供吃住，安排其二人住在尤溪供销宾馆并专车接送去赌场赌博。赌博的地点经常更换，都是在乡下的山上，有时候是废弃的民房，有时候是临时搭盖的简易房。该赌场给予在该赌场的参赌人员每天100元至150元不等的工资，其共领了400元。 8、证人李某2、章某1、郑某1、黄某2、章某2、黄某3、郑某2、吕某、章某3证言及辨认笔录、指认笔录，证实2018年5月间，他们到尤溪县一乡下赌场赌博，该赌场为参赌人员提供吃住，参赌人员分别住在紫阳公寓、供销宾馆，赌场提供专车接送参赌人员到赌场赌博，该赌场每天开设两场，发放参赌人员50元至100元不等的工资。该赌场用扑克牌以天地杆的方式进行赌博，组织者通过坐庄赢钱及抽取坐庄的人10%的水钱获利。章某3证言还证实其一共去赌场五、六次，庄家最少要拿1万元坐庄。其中，郑某2辨认出是林志芳介绍其来赌博并负责接送和住宿。吕某辨认出是吴发东组织他们去赌博的，并指认尤溪县溪尾乡大宁村88号民房的客厅就是赌博的地点。章某3辨认出是林志芳负责他们赌博人员的伙食和住宿，并指认尤溪县溪尾乡大宁村文坑水库左右岸上坝路及连接桥工程项目部的活动板房就是赌博的地点。 9、微信截图，证实2018年5月间，同案犯林志芳通过手机微信介绍他人到尤溪赌博的情况。 10、检查笔录、同案犯林志芳的通话录音，证实2019年1月8日，尤溪县公安局从林志芳的手机录音软件中拷贝通话录音4份。录音内容为案发后林志芳电话联系同案犯罗良鹏、被告人张秉庞，林志芳让赌场老板的罗良鹏、张秉庞出来承担责任的情况。 11、尤溪县公安局行政处罚决定书及身份证、驾驶证复印件，证实参赌人员章某1、黄建华、罗某2、赖娇英、郭华柳、王某、黄仉盛、郑某2、申亚飞、涂秋红、吕某、林志强、李某2、郑某1、黄某3、郑义妹、章某3、李某1、黄某2、章某2、陈维丝、郭某、卢建军等人因赌博，蔡某、张某因为赌博提供条件均被尤溪县公安局处以行政拘留十日并处罚款三千元。 12、尤溪县人民法院（2019）闽0426刑初371号刑事判决书，证实2019年11月21日，经判决认定同案犯罗良鹏、林志芳、吴发东伙同张秉庞开设赌场，并分别对罗良鹏、林志芳、吴发东处以刑罚，罗良鹏于同日退出违法所得3000元。 13、同案犯罗良鹏供述及辨认笔录，证实其和张秉庞一同开设赌场，其占赌场20%的股份，赌场地点都在尤溪县××乡××附近，一个赌场在一个水库旁边的废弃厂房，用活动板房临时搭盖的，另一个赌场在大宁一座山上临时搭盖的赌场，用塑料蓬布搭盖的。每天组织下午和晚上各一场赌博，一场两个小时左右，平均每场参与赌博人员二、三十人。张秉庞是老板，主要负责组织开设赌场，给参与开设赌场的人员以及参与赌博的赌客发放工资，赌博人员工资每天50元至200元不等。张秉庞也有在赌场里面开庄，组织赌博人员参与赌博。吴凡是张秉庞的妻子，帮张秉庞收取、赔付赌资。林志芳是张秉庞叫来的，负责介绍赌客来赌场赌博，张秉庞支付给林志芳工资。吴发东一直跟着张秉庞，有负责安排赌博人员的住宿，也是由张秉庞支付给吴发东工资。其参与开设赌场期间共抽取庄钱3000多元。 14、同案犯林志芳供述及辨认笔录、指认笔录，证实2018年5月14日左右，张秉庞和其说他在尤溪开了赌场，叫其带人来赌场赌博，到时候工资多开点给其。其叫了郑义妹、“阿兰”、“阿彬”、“阿富”几个莆田老乡过来赌场赌博，期间他们几个也分别叫人来赌场赌博。赌场的老板有张秉庞、“阿来豹”。罗良鹏、“阿来豹”有在赌场上赌博，组织其他赌博人员一起赌博。赌场有根据赌博人员的押注情况给“工资”。吴凡是张秉庞的妻子，负责给参赌人员发工资，每场赌博结束后，所有参赌的赌博人员都排队找吴凡要工资。吴发东是张秉庞叫来的，负责安排赌博人员住宿，住在紫阳公寓，赌场有支付给吴发东工资。其到赌场的时候，张秉庞、罗良鹏、吴发东已经在赌场做了，其在赌场期间，每天都有看到他们几个人。其在赌场共做了14天，其一共获得11500元的工资。并对赌博地点进行了指认。 15、同案犯吴发东供述及辨认笔录、指认笔录，证实2018年5月份左右，其在尤溪溪尾乡大宁口水库旁的赌场碰到罗良鹏，其主动要求帮赌场接送赌博人员到宾馆。赌博的地点有4个，第一个是在尤溪县××乡××村××座老式的农宅大堂里面，第二个是在大宁口村水库上面的活动板房里面，第三个是在大宁口村的一片竹林里面，第四个是大宁口村里位于半山腰的一个废弃祖屋。赌场的老板是罗良鹏，他也是赌桌上的庄家。林志芳负责介绍和带人过来赌博，赌场有支付林志芳工资。其在赌场里负责给参赌的客人安排住宿，住在城关水东紫阳宾馆，负责接送客人往返赌场和宾馆。其到赌场的时候，罗良鹏、林志芳已经在赌场里面了，张秉庞有在赌场里开庄。罗良鹏开设赌场每天获利至少都有3000元以上，罗良鹏是按照每天100元给其结算工钱，其前后在罗良鹏的赌场工作8、9天，共获利2500元左右。并对赌博地点进行了指认。 16、被告人张秉庞供述，证实2018年5月间，其和罗良鹏一起在尤溪县溪尾乡大宁口的赌场赌博，其出80%、罗良鹏出20%本钱一起坐庄，其不是赌场老板。 原审被告人张秉庞伙同李振震、章孝余等人开设赌场的事实有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、证人黄某1证言，证实2018年9月4日早上，李振震给其打电话邀请其到他开设在尤溪县××乡××村××庙附近的赌场去赌博。当天中午其就驾车到了三台庙山脚下。接着就有一部白色面包车的司机在路边叫其坐车，当时车上还有四、五个其不认识的人。赌场大约有十来个人围在一个搭建好的桌子边赌博，以天地杆的形式赌博，开庄的人基本都是李振震、张秉庞和章孝余，结束时他们三人留在最后收拾赌场，其觉得这三人应该都有赌场股份。其以每把100元的底注押了几把，结束后一个叫“阿珍”的女人给每个参赌人员200元现金的车费。2018年9月5日晚上，其又驾驶小车到赌场，庙内一个搭建的戏台上大概围了三、四十人左右。其也押了几把，结果输了将近1000元。2018年9月6日中午，李振震说赌场没开，当晚7时许，李振震告诉其赌场地点换了，叫其开车到三台庙山脚下的三岔路口等人接，当其快到时就被公安民警抓了。 2、证人林某证言，证实2018年9月5日，其接到章孝余电话后到××镇××村××庙的赌场赌博。其离开时，章孝余有给其发了100元的车费。次日晚上，其再次到三台庙对面茶籽林工棚里欲赌博，后听说警察来了就跑了。 3、尤溪县人民法院（2019）闽0426刑初72、77、330号刑事判决书，证实2019年3月27日，经判决认定同案犯李振震、章孝余伙同被告人张秉庞开设赌场聚众赌博，抽头渔利达29000余元，并分别对李振震、章孝余判处刑罚，章孝余于2019年3月26日向尤溪县公安局退出违法所得29000元。2019年10月11日，本院判决认定同案犯陈孝超、施传家、卓祖茂伙同李振震、章孝余、张秉庞开设赌场，并分别对陈孝超、施传家、卓祖茂处以刑罚。 4、同案犯李振震供述及辨认笔录，证实2018年9月初，其和章孝余、张秉庞合伙开设赌场。其负责赌场的选址、开车接送参赌人员，负责赌场里参赌人员喝水、吃饭等。张秉庞、章孝余负责召集参赌人员到赌场赌博。其占25%的股份，张秉庞和章孝余一起占75%的股份。赌场开设的地点在尤溪县××乡××村，一个是在三台庙底下的毛竹林，一个是在三台庙戏台，还有一个是在茶籽林顶上的工棚。其有叫其哥哥陈孝超帮赌场望风、给赌场送矿泉水。其是按7%的比例向赌博坐庄的人收取庄钱的。赌场从2018年9月4日开设，2018年9月6日晚上被查获。2018年9月4日，除去开支一千多元，庄钱剩余12000元。2018年9月5日，赌场抽取庄钱16000元左右，但是因为第二天来赌博的外地人多，连第一天剩余的庄钱一并开支出去，还倒贴500元。第三天的庄钱都在张秉庞那里，其不知道多少。 5、同案犯章孝余供述及辨认笔录、指认照片，证实2018年9月1日前后，其和李振震、张秉庞一起商量开设赌场。约定由李振震负责安排布置赌博场地、安排人接送参赌人员和望风，提供伙食饮料、赌具及管理收益，张秉庞负责叫人来赌博，并安排人抽取庄钱，其负责叫人到场地参与赌博。其占25%的股份，剩余股份由李振震和张秉庞分。赌场开设后其三人抽取庄钱的7%，赌场从2018年9月4日开始，9月6日晚上还没开始就被抓了。2018年9月4日抽取庄钱扣除开销后剩下12000元左右，开销有一两千元。2018年9月5日抽取的庄钱扣去开销，加上第一天的12000元收益还倒亏了500元。第三天早上开设赌场抽取的庄钱都在李振震那边。 6、同案犯卓祖茂供述，证实2018年9月4日至6日，其经章孝余介绍，到溪尾乡龙洋村三台庙底下路口帮忙接送赌场赌博人员，接送赌博人员和望风的还有陈孝超，施传家负责望风，每天都至少有二三十人在赌场内赌博。 7、同案犯施传家供述，证实2019年9月5日至6日，其经章孝余介绍，与卓祖茂一起到××村××庙附近帮赌场望风。其拿到第一天的工资300元，第二天的还没拿到就被抓获了。 8、同案犯陈孝超供述，证实2018年9月4日至6日，其帮助李振震开设的位于××乡××村××庙下面的竹林里的赌场送水及望风。开设赌场的第一天和第二天晚上是在××乡××村××庙下面的竹林，第三天是在洋中镇龙洋村后洋桥的后山的一座破房子里面。每天都至少有一二十人到赌场内赌博，李振震支付其工资200元，赌场还有一老板是章孝余。 9、同案犯陈振荣供述，证实2019年9月5日，其有到溪尾乡下本洋三台庙附近树林里的一个赌场赌博，当时差不多有40、50个人在玩“牌九”。次日下午，其在等赌场车子时被公安民警抓获。 10、被告人张秉庞供述，证实2018年9月1日前后，李振震询问其是否有兴趣合开赌场，其称当面商议再说。过了几日，其与李振震、章孝余三人在尤溪县××镇××大厦××楼××室商量合伙开赌场，经约定由李振震负责找赌博场地、安排接送参赌人员及招募赌场看门人员，其和章孝余联系赌博人员到赌博地点进行赌博，选定赌博方式为32张扑克牌抓2张比大小的方式，并抽取7%的庄钱，当时李振震称要25%的股份，剩余的未具体划分。两三日后，李振震称场地安排在溪尾乡本洋村，并称路口有人安排望风接送。次日中午，其就驾车到本洋村，并在一个竹林里开始赌博直到当天15时许。当天17时许，赌场在××庙××宿舍楼××楼继续开赌，其赌博至21时离开。第三天晚上，其还没到赌场就听说赌场被公安查获了，其便躲至外地。赌场营利的钱都在李振震处，其不知道数额多少。 原审被告人张秉庞的犯罪前科、累犯情况、被抓获归案和在关押期间协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人及预缴罚金等的事实有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、到案经过，证实2018年9月20日，尤溪县公安局对被告人张秉庞上网追逃。2019年10月9日，张秉庞在福建省厦门市翔安区被尤溪县公安局民警抓获。 2、人员基本信息、户籍证明，证实被告人张秉庞犯罪时已达完全刑事责任年龄。 3、违法犯罪经历查询情况表、尤溪县人民法院（2007）尤刑初字第13号、（2013）尤刑初字第346号、（2015）尤刑初字第362号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人张秉庞因犯盗窃罪于2006年12月27日被法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因犯故意伤害罪于2013年11月12日被法院判处有期徒刑六个月；因犯开设赌场罪于2016年11月14日被法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，2016年12月2日刑满释放。 4、被告人张秉庞规劝他人投案的信件、通话记录、归案情况说明、到案情况说明、讯问笔录，证实被告人张秉庞因本案羁押在尤溪县看守所期间，通过写信规劝他人投案，协助尤溪县公安局抓捕其他犯罪嫌疑人。 5、福建省行政事业单位资金往来结算票据，证实2020年8月31日，被告人张秉庞父亲张克江代张秉庞向三明市中级人民法院预缴罚金人民币25000的情况。 关于上诉人张秉庞提出其没有和罗良鹏合伙开设赌场及辩护人提出原判认定证据不足的诉辩意见。经查，同案犯罗良鹏、林志芳供述及林志芳与罗良鹏、张秉庞的手机通话录音等证据，足以证实罗良鹏、张秉庞二人是赌场老板。据此，原判认定张秉庞与罗良鹏合伙开设赌场的事实清楚，证据确实、充分。故张秉庞及辩护人的前述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张秉庞提出其没有和李振震、章孝余合伙开设赌场及辩护人提出原判认定证据不足的诉辩意见。经查，证人黄某1证言及同案犯李振震、章孝余供述，可以证实张秉庞与李振震、章孝余三人合伙开设赌场的事实。原判对此认定事实清楚，证据确实、充分。故张秉庞及辩护人的前述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张秉庞及其辩护人提出原判认定张秉庞开设赌场属情节严重的证据不足的诉辩意见。经查，同案犯罗良鹏供述他们共抽取庄钱3000多元，吴发东供述开设赌场每天获利至少都有3000元以上，林志芳供述其在赌场做事共获得11500元的工资。据此，原判认定张秉庞与罗良鹏开设赌场抽头渔利3000元，并无不当。同案犯李振震供述第一天除去开支1000多元，庄钱剩余12000元，第二天抽取庄钱16000元左右；章孝余供述第一天抽取庄钱扣除开销后剩余12000元左右，开销有一两千元，第二天抽取的庄钱扣去开销，加上第一天的收益还倒亏了500元，具体的以李振震说的为准；张秉庞供述赌场营利的钱都在李振震处，其不知数额多少。据此，原判认定张秉庞与李振震、章孝余合伙开设赌场抽头渔利29000元，并无不当。综上，张秉庞参与两伙人员开设赌场共计抽头渔利32000元，依法应认定为情节严重，且同案犯所涉及该案两部分犯罪事实已经生效刑事判决确认。故张秉庞及辩护人提出原判认定张秉庞开设赌场属情节严重的证据不足的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张秉庞以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头渔利32000元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。张秉庞曾因两次犯罪被判刑，且第三次犯罪被判处有期徒刑，并在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张秉庞归案后动员其他案件的犯罪嫌疑人投案，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。二审期间，张秉庞亲属代为张秉庞缴纳罚金，对张秉庞可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对张秉庞的量刑不当，且二审期间张秉庞缴纳罚金，故对张秉庞的量刑应作相应的调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省尤溪县人民法院（2020）闽0426刑初40号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）张秉庞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2022年11月8日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  郑永忠 审判员  谢学斌 审判员  郑景上 二〇二〇年九月十五日 书记员  蔡燕红 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。