内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）内06行终103号 上诉人（原审第三人）李某，现住山西省洪洞县。 委托代理人孙某，山西韩红旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）内蒙古兆生矿山工程有限公司，所在地内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇新城花园小区**商业楼。 法定代表人刘某，执行董事。 委托代理人邵某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托代理人张某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 原审被告准格尔旗人力资源和社会保障局，所在地内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇党政大楼西副楼。 法定代表人鲁某，局长。 原审被告鄂尔多斯市人民政府，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区党政大楼**。 法定代表人斯某，市长。 原审原告内蒙古兆生矿山工程有限公司与被告准格尔旗人力资源和社会保障局、鄂尔多斯市人民政府工伤认定纠纷一案，已由内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院于2020年6月28日作出（2020）内0603行初79号行政判决。上诉人李某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明：2019年2月26日，第三人李某在准格尔旗西梁煤炭有限责任公司工地被高如祥砸焊接口时铁片飞溅致使李某左眼负伤。经包头朝聚眼科医院诊断，被确诊为：1．左眼眼球贯通伤，2．玻璃体积血，3．瞳孔散大，4．结膜裂伤，5．左眼眶内异物（金属），6．左跟下睑缘离断，7．右眼玻璃体混浊。2019年7月17日，李某向准格尔旗人力资源和社会保障局申请工伤认定，并提交工伤认定申请表、诊断书、病历、身份证复印件、证人证言、对账单等材料；同日，被告准旗人社局受理该申请。2019年9月4日，被告准旗人社局给原告兆生公司送达了《工伤认定举证通知书》。2019年9月17日，被告准旗人社局作出准人社认字（2019）155号《认定工伤决定书》，认定李某与原告兆生公司的事实劳动关系成立，根据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定李某为工伤。2019年11月12日，被告准旗人社局向原告兆生公司送达该工伤认定决定书。原告兆生公司不服，向被告市政府提起复议申请。被告市政府于2020年3月3日作出鄂府复委复决字（2020）8号《行政复议决定书》，维持了被告准旗人社局的认定书。2020年3月19日，被告市政府向原告兆生公司送达该复行政议决定书，原告兆生公司不服该决定，向一审法院提起行政诉讼。 另查明，第三人李某的民生银行账户账单记载，2018年8月28日，乌审旗兆生矿业工程有限公司批量代付形式给第三人李某转账813元；2018年9月28日，乌审旗兆生矿业工程有限公司批量代付形式给第三人李某转账7975元。准格尔旗西梁煤炭有限责任公司给第三人李某支付了2018年9、10、11、12、2019年1月工资。2019年4月17日、18日、24日，原告分三笔，每笔20000元，给山西眼科医院转账，用途分别为治疗费、李云海儿子治疗费。被告市政府在行政复议程序中，依职权调取了准格尔旗西梁煤炭有限责任公司出具的《证明》，以及准格尔旗西梁煤炭有限责任公司提供的署名兆生公司2018年9月份、10月份工资表。2020年2月28日，准格尔旗西梁煤炭有限责任公司出具该《证明》，记载为“兹有乌审旗兆生矿业工程有限公司（以下简称兆生矿业）为我公司的土石方剥离工程承包合作方。兆生矿业的工作人员全部由该公司聘用、管理和给付职工劳动报酬，李某系兆生矿业的职工。我公司监管兆生矿业给付职工工资情况并代发工资。特此证明”。被告准旗人社局、市政府均认可原告兆生公司于2019年11月26日，公司名称由乌审旗兆生矿业工程有限公司变更为内蒙古兆生矿山工程有限公司，第三人对原告公司名称变更未提异议。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告准旗人社局具有对辖区内的受伤职工作出工伤认定的法定职责。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”本案中，被告准旗人社局认定第三人李某与原告兆生公司存在事实劳动关系，并认定为工伤，其据以证明劳动关系存在的证据是银行流水、证人证明、诊断书、病例、第三人李某着工服照片等材料。但诊断书、病例是伤后诊疗情况，第三人李某着工服照片也并不是工作中照片，均不能直接证明双方存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”被告准旗人社局在工伤认定中虽有第三人的银行流水，但并未体现是原告兆生公司在第三人受伤前给其发放工资，其他劳动者的证明亦无其他有效证据佐证。《工伤保险条例》第十九条规定了社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。第三人李某申请案涉事故发生在准格尔旗西梁煤炭有限责任公司，其受伤前数月工资也由准格尔旗西梁煤炭有限责任公司发放，而第三人申请是原告兆生公司职工，被告准旗社保局未调查核实上述关系情况。被告市政府在行政复议中调取了准格尔旗西梁煤炭有限责任公司出具的《证明》，以及盖有准格尔旗西梁煤炭有限责任公司印章且标注为兆生公司的2018年9月份、10月份工资表，认为该证据证明准格尔旗西梁煤炭有限责任公司监管原告兆生公司给付职工工资情况并代发工资，李某与原告兆生公司存在劳动关系，维持了被告准旗人社局的上述认定。但工资表只有两个月未延续至第三人受伤时且并未经原告兆生公司确认，原告兆生公司不认可双方存在工资代发关系，准格尔旗西梁煤炭有限责任公司单方且未提供有效证据佐证的情况下并不能证明与原告存在工资代发关系。综上，被告准旗人社局认定原告与第三人存在事实劳动关系的主要证据不足，被告市政府维持被告准旗人社局关于认定第三人李某工伤的复议决定主要证据不足，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决撤销被告准格尔旗人力资源和社会保障局于2019年9月17日作出的准人社认字155号《工伤认定决定书》；撤销被告鄂尔多斯市人民政府于2020年3月3日作出的鄂府复委复决字8号《行政复议决定书》；被告准格尔旗人力资源和社会保障局在本判决发生法律效力后60日内重新作出工伤认定。 上诉人李某不服，上诉请求依法撤销原判，改判维持准格尔旗人力资源和社会保障局作出的（2019）155号《工伤认定决定书》和鄂尔多斯市人民政府作出的鄂府复委复决字（2020）8号《行政复议决定书》；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人李某系被上诉人单位职工，与被上诉人存在事实劳动关系。2018年7月29日，李某进入被上诉人公司工作，并与该公司签订了书面劳动合同，合同仅由公司留存。合同签订后，该公司承包了准格尔旗西梁煤炭有限责任公司的外包工程，李某与工友一起被派往该煤矿工作，具体从事电焊工种。因此，李某与被上诉人单位形成了劳动关系。该部分事实由上诉人提供的李某工资流水、李某穿着被上诉人公司工服的照片、工友证明以及鄂尔多斯市人民政府依职权调取的准格尔旗西梁煤炭有限责任公司出具的证明、兆生公司工资表等相关证据互相印证。2、李某属于在工作时间、工作场所因工作原因受伤，应依法认定为工伤。2019年2月26日，李某在工地电焊过程中，由于工友操作不当，将一铁片飞入李某左眼，致使上诉人左眼受到严重伤害。该部分内容有工友证明、被上诉人向山西省眼科医院交付的医疗费凭证及李某的住院病历等证据予以证明。且被上诉人提交的职工杜永尚的证人证言也可证实其系兆生矿山工程有限公司的员工，事故发生前他也在西梁煤矿工作，在工地上见过上诉人，事故发生时上诉人是在工作时间、工作地点因工作原因受伤的，更加证实上诉人本次受伤属于工伤。二、一审法院适用法律不当。上诉人已经提供了工资流水、照片、证明等证据，被上诉人对其掌管的劳动合同拒不提供，应对此承担不利后果。 被上诉人及原审被告未向本院提交书面答辩及参诉意见。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人李某是否被上诉人内蒙古兆生矿山工程有限公司的工作人员。就此问题，上诉人提供了银行流水，准格尔旗西梁煤炭有限责任公司出具证明，证明上诉人是内蒙古兆生矿山工程有限公司的工作人员，被派遣到准格尔旗西梁煤炭有限责任公司。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款一项规定：“职工与两个以上单位建立劳动关系工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；”第二项规定：“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；”，第三项规定：“单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。”因上述规定，两个公司之间存在利害关系，仅凭该证明不能认定上诉人系内蒙古兆生矿山工程有限公司的工作人员。一审认定工伤认定及复议决定主要证据不足，准格尔旗人力资源和社会保障局应对两公司之间的合同关系、具体委派的人员、内蒙古兆生矿山工程有限公司是否支付过准格尔旗西梁煤炭有限责任公司代发工资等问题审慎调查，在查清上述事实后再作出工伤认定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝玉林 审 判 员 李少艺 审 判 员 杨瑞华 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 黄晶晶 书 记 员 任 苗 法条链接： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：