广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初1433号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人李钦新，男，1976年1月10日出生，广西壮族自治区藤县人，公民身份号码452************338，汉族，初中文化，无业，户籍所在地藤县************。因本案于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人邓先林，广东君品律师事务所律师。辩护人许永刚，广东悦盈律师事务所律师。被告人莫树强，男，1979年10月2日出生，广西壮族自治区藤县人，公民身份号码452************315，汉族，小学文化，无业，户籍所在地藤县************。因本案于2019年12月13日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕Z209号起诉书指控被告人李钦新、莫树强犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪，于2020年6月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。被告人莫树强自愿放弃法律援助。中山市第一市区人民检察院指派检察员康小勇出庭支持公诉，被告人李钦新及其辩护人邓先林、许永刚、被告人莫树强到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2019年，被告人李钦新以中山市石岐区中海龙湾国际小区*******、石岐区*****为据点，未经国家有关主管部门批准，多次取款后到珠海市拱北口岸等地，非法从事兑换港币等买卖外汇行为，仅于同年8月至12月，取款兑换金额共人民币2184.7万元。期间，被告人莫树强明知李钦新非法从事兑换港币等资金支付结算业务，仍接受其雇请，提供其名下多张银行卡给李钦新使用，并帮其取款。期间李钦新非法持有他人信用卡共54张。同年12月13日，李钦新将其中7张信用卡交给莫树强及莫浩文（另案处理），到中山市石岐区********对面中国建设银行柜员机取款时被公安人员抓获；公安人员现场缴获上述信用卡7张、现金人民币140000元，随后在莫树强位于中山市石岐区*****的住处缴获银行卡29张、POS机2台、工银电子密码器1个、中银电子银行U-key1个、保险柜1个。同年12月17日，公安人员在中山市石岐区中海龙湾国际小区*******抓获被告人李钦新，在其处缴获手机2台、银行卡18张，银行U盾3个，人民币150元。认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述，被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等。公诉机关据此认为，被告人李钦新、莫树强违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法买卖外汇，情节严重，同时非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第一百七十七条之一第（二）项之规定，应当以非法经营罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任；应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人李钦新辩称：其有兑换港币的行为，但不认同指控的涉案金额，54张银行卡大部分是其家人的。被告人莫树强辩称：其不承认指控的涉案金额，3800元是自己的钱。被告人李钦新的辩护人辩称：1.指控李钦新构成非法经营罪的证据不充分，李钦新承认其兑换外币300多万元，未达到情节严重的程度；银行流水只是证明取款行为，不能证明与兑换外汇金额有对应的关系，不能认定兑换外汇金额是2000多万元。2.对指控李钦新构成妨害信用卡管理罪不持异议。李钦新是初犯，无违法犯罪行为，有悔罪，愿意缴纳罚金。3.指控的银行卡与本案有关联的只有17张，部分是其亲属，能够确认他人的卡只有8、9张。4.指控两名被告人数罪并罚，应选择一个罪名进行处罚。经审理查明：2019年间，被告人李钦新以中山市石岐区中海龙湾国际小区*******、石岐区*****为据点，未经国家有关主管部门批准，多次取款后到珠海市拱北口岸等地，非法从事兑换港币等买卖外汇行为；经统计，仅于同年8月至12月，取款兑换金额共人民币2184.7万元。李钦新还非法持有他人信用卡数十张用于取款。期间，被告人莫树强明知李钦新从事非法兑换港币等资金支付结算业务，仍接受其雇请，提供其名下多张银行卡给李钦新使用，并帮其取款。同年12月13日凌晨，被告人李钦新将7张信用卡交给被告人莫树强及莫浩文（另案处理）取款。莫树强、莫浩文到中山市石岐区********对面中国建设银行柜员机取款时被公安人员抓获，公安人员现场缴获上述信用卡7张（户名为吴某云、张某芬、莫某婵、李某、莫某全、李某峰、周某锋等）、现金人民币140000元，在莫树强处缴获OPPO手机1台、人民币3800元，随后在莫树强位于石岐区*****的住处缴获银行卡29张、POS机2台、工银电子密码器1个、中银电子银行U-key1个、保险柜1个（内有人民币13600元）。同年12月17日，公安人员在中山市石岐区中海龙湾国际小区*******抓获被告人李钦新，在其处缴获OPPO手机1台、华为手机1台、银行卡18张、银行U盾3个、人民币150元。上述事实，有以下证据证实：1.抓获、缴赃经过，证明2019年12月13日凌晨4时许，中山市公安局石岐区分局烟墩派出所巡逻民警在石岐区湖滨路逸仙湖公园对面中国建设银行柜员机处抓获被告人莫树强、莫浩文，当场缴获用于柜员机取款的7张建设银行卡以及现金140000元。随后民警在莫树强住处（中山市石岐区*****）进行搜查，查获中国光大银行等银行卡29张、无线POS终端机2台、工银电子密码器1个、中银电子银行U-key1个以及房间内缴获保险柜1个。同年12月17日，烟墩派出所民警根据线索在石岐区****抓获被告人李钦新，查获其身上手机2台、在其所驾驶的轿车（车牌粤T*****）查获银行卡18张、银行U盾3个、人民币150元。2.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、清单、照片、处理物证文件清单，证明对被告人李钦新住处中山市石岐区中海龙湾**及粤T*****小车、人身搜查，缴获银行卡18张（交通银行1张、民生银行1张、建设银行2张、农业银行5张、工商银行2张、中国银行2张、广发银行1张、兴业银行1张、光大银行2张、中山农商银行1张）以及人民币150元、银行U盾3个、OPPO手机1台、华为手机1台；对被告人莫树强住处中山市石岐区中海锦城**搜查，缴获银行卡29张（浦发银行4张、民生银行3张、建设银行5张、平安银行2张、农业银行2张、工商银行3张、光大银行2张、广州银行4张、广西农社1张、桂林银行1张、交通银行1张、中国银行1张）、无线POS终端机2台、工银电子密码器1个、中国银行电子银行U-key1个、保险柜1个（内有人民币13600元，由李钦新签名确认）；莫树强取款时被抓，在莫树强处缴获OPPO手机1台、人民币143800元、银行卡12张（平安银行1张、中国银行1张、建设银行7张、顺德农商行1张、农业银行2张）；在莫浩文处缴获OPPO手机1台。3.情况说明，证明根据调取的银行资料进行初步统计（建行、工行、农行、中行银行卡17张）在2019年8月1日至12月期间取款2184.7万元；其余银行卡资料因被告人李钦新、莫树强不交代无法调取。4.银行流水，证明被告人莫树强的银行卡（农行9275、工行0862、建行0308）、被告人李钦新的银行卡（农行2575、建行5116）及石某萍的银行卡（工行2157、建行2671），2019年8月至12月多次在ATM取款；莫树强的工行0862卡，2019年12月5日在柜台取款380000元，4日取款220000元、11月1日取款380000元；李钦新的建行卡5116，2019年8月至12月，多次进账金额达200万以上，且即分散转账给莫树强等多人卡处，随即在ATM取出。5.微信转账记录，证明2019年8月1日至12月1日，被告人李钦新（wxid-7y22）、莫树强(A16-8962)及石丽萍微信转账记录，每天有几万到几十万大额银行卡充值转账。6.银行开户资料、流水，证明缴获的部分银行卡的开户资料等。7.柜台取款照片，证明2019年11月1日李钦新在柜台用自己卡取款人民币40万元；12月4日，莫树强在工行柜台用自己卡(0862)取款人民币22万，5日取款人民币38万元；11月24日，石丽萍拿莫树强的卡取款。8.港口建设银行取款监控、照片1张，证明被告人取款的情况。9.电子数据检查笔录、手机检材照片，对在被告人及嫌疑人处缴获的手机进行勘验，无相关信息。10.户籍证明，证明被告人李钦新、莫树强的身份情况。11.涉案人员莫浩文的供述及辨认笔录，证明其帮莫树强取款，莫树强提供食宿，其住在莫树强住处石岐区中海锦城10幢803房，还说每月有工资。银行卡都是莫树强给其的，其曾怀疑钱来历不明，因为每次莫树强带其到银行柜员机取款时莫树强自己走开。2019年12月6日以来，其四次帮莫树强取款，都是在晚上或凌晨，银行卡的密码都是一样的。第三四次是“大佬”开车载他们去柜员机取款。第四次在12月13日凌晨1时许，“大佬”载他们出去，莫树强给其四张建行卡，其用四张卡共取款8万元，后被抓获。“大佬”应该是莫树强的上家。其辨认出被告人莫树强、李钦新（“大佬”）。12.证人石某萍的证言，证明其记得有中国银行卡、建设银行卡、工商银行卡、农业银行卡各一张，平时是其和丈夫李钦新在使用。2017年，李钦新说要到澳门赌场帮老板做叠码生意，叫其将中海锦城10幢803房到银行抵押。同时李钦新也使用其银行卡在澳门做叠码生意和赌博。莫树强是其同村邻居，住在其家中山市石岐区中海锦城**，莫浩文是其亲戚。2019年期间，其工商银行卡有好像400000元转入，其到银行柜台全部取出来交给李钦新，其利用其银行卡共取款50多万元。13.被告人李钦新的有罪供述及辨认笔录，证明其在石岐区中海龙湾国际小区**准备外出时被抓获，在石岐区中海锦城查获的保险柜是其的，里面有一些现金、戒指等物品。其主要工作帮别人兑换港币，跟朱国新（微信号a66777111、居住澳门）做；有人要兑换港币，其将人民币在珠海关口附近的找换店或私人兑换成港币，再托人将港币带到澳门给朱国新。朱国新收到其港币之后，会安排人打钱到其提供的银行卡账户上，其从中赚取差额。其有很多银行卡，还使用其他人的银行卡来转账和取款（分别有莫树强、石某萍、莫某婵、李某峰、吴某云、唐某献、午某兰，莫某全、李某、李某丰等人的卡，大约有20至30张）。因为对方进账的钱一般不是正当的，其考虑钱容易被公安机关冻结，每次其都要及时分账到每张银行卡，一般一张卡取20000元。其雇了莫树强、莫浩文帮其取钱，支付他们工资。2019年12月13日凌晨1时许，其开车搭莫树强、莫浩文到湖滨路建行取款，其在一百米处等，看到莫树强、莫浩文被抓后其就走了。（公安人员）在车上缴获的18张银行卡全是其认识的朋友、亲戚的，其需要现金拿他们卡去取，他们同意给其使用的。在中海锦城**缴获的银行卡（29张）都是其亲友的。莫树强被抓时缴获的9张银行卡都是其朋友的，其提供给莫树强取钱。其指认被缴获的手机、现金、银行卡、U盾等。14.被告人莫树强的有罪供述及辨认笔录，证明李钦新是2019年6月开始从事兑换外币，其从同年8月底至今一直帮李钦新取款，莫浩文是10天前开始帮其取款。李钦新到珠海兑换外币，具体操作其不知道，一般是现金出去后对方使用银行卡转账至李钦新（使用的）银行卡，然后其去取款交给李钦新；有段时间，其跟李钦新去珠海拱北关口兑换港币，其只在车上等。李钦新每次让其去取钱都很急，其知道这些钱大部分是违法的；每次有钱进账，李钦新微信给其并过来接其到银行，一般在车上将需要取现的银行卡给其取款，李钦新在银行附近等。李钦新要求其开通很多银行卡转账和取现，其分别在农行、建行、交行、兴业、浦发、邮政、中信、广发、工商、广西藤县农信社、桂林银行、北部湾银行、广州银行、中行、招商、平安办理银行卡各1张（共16张）。其中平安银行、招商银行和广州银行已经被银行禁止使用，说是涉嫌违法。其在帮李钦新打工之前已经将其的银行卡提供李钦新使用。李钦新包其食宿（住石岐区中海锦城**），另外给其好处费；每星期有三四天其帮李钦新取款，每天取款50万至60万不等，具体数额估计在2000万元以上。除了自己4、5张银行卡，李钦新还提供石某萍、莫某婵、李某峰、吴某云、唐某献、李某兰、莫某全、李某、李某丰等人的银行卡给其多次取款。（公安机关）在中海**缴获的29张银行卡都是其亲戚的，在其身上缴获的9张银行卡有些是其的，有些是李钦新老表的。12月13日凌晨l时许，李钦新微信其马上去取款，其和莫浩文上了李钦新的车，车上李钦新用手机转账，将钱每笔20000元转到七张卡（卡号略）;然后他们到人工湖对面的建设银行，李钦新给其银行卡，其使用三张建行卡取款，每张取现20000元；莫浩文使用四张建行卡取款，每张取现20000元；二人合共取现140000元。其辨认出被告人李钦新及莫浩文、石某萍；指认取款的地点（湖滨路建行、光明路工行），指认在其身上、中海锦城**缴获的银行卡、手机、现金、保险柜等。以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。对被告人及辩护人提出的辩护意见，综合答辩如下：1.对本案定性的意见，经查，被告人李钦新、莫树强的有罪供述，均证明李钦新非法兑换港币的事实，有相关银行取款流水相印证，该取款方式完全符合非法兑换外币的特征；李钦新提出做生意使用现金的辩解不合常理，其亦未能提供相关证据，故该辩解不予采信。现查明，李钦新、莫树强非法兑换外币，已查明的取款兑换金额达人民币2184.7万元，其行为已构成非法经营罪。另外，李钦新、莫树强非法使用他人的银行卡取款，达到妨害信用卡管理罪的追诉标准，但其非法使用他人银行卡的目的在于实施其非法兑换外币的犯罪，两个行为具有牵连性，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，本案应择一重罪从重处罚。由于本案定性为非法经营罪，故缴获的银行卡有多少张是否合法使用，没有必要深究。2.对于被告人李钦新是否初犯、有悔罪的意见，经查，李钦新持续实施非法经营犯罪，不属于初犯；李钦新对指控的主要犯罪均予以否认，没有悔罪表现。3.对缴获赃款的意见，经查，抓获被告人莫树强时缴获其所取的140000元及莫树强自己的3800元，在莫树强住处保险柜（为李钦新所有）内查获13600元，上述款项是供犯罪所用的本人财物或犯罪所得的财物，依法应当予以没收。本院认为，被告人李钦新、莫树强无视国家法律，违反国家规定，结伙未经国家有关主管部门批准非法买卖外汇，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处；供犯罪所用的一切财物及违法所得，依法予以没收。李钦新在非法经营犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；莫树强在非法经营犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控李钦新、莫树强犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但关于李钦新、莫树强同时构成妨害信用卡管理罪的指控有误，本院予以纠正。被告人及辩护人提出的辩护意见，答辩理由如上，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告人李钦新犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2023年12月16日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人莫树强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2022年6月12日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）三、缴获的现金人民币157550元、POS机2台、工银电子密码器1个、中银电子银行U-key1个、手机3台（被告人李钦新2台、莫树强1台）、银行U盾3个、银行卡一批等作案工具，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李振毅人民陪审员  沈海辉人民陪审员  文 戈二〇二〇年九月四日书 记 员  蒋诗慧卜璐