江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终774号上诉人（原审原告）：乐恒良，男，1961年4月14日出生，汉族，住抚州市，委托诉讼代理人：乐贵良（乐恒良之兄），住抚州市，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：江西舒乐佳家庭用品有限公司，住所地抚州市东乡区经济开发区东升工业园，社会信用代码91360124763388277L。法定代表人：乐小全，董事长。委托诉讼代理人：杨小平，江西书童律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人乐恒良因与被上诉人江西舒乐佳家庭用品有限公司（以下简称舒乐佳公司）劳动争议一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。乐恒良上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实和理由：1、一审判决未按本人工资标准计算工伤保险待遇。乐恒良一审提交的证据已证明其自2018年12月17日起至2018年12月31日止在舒乐佳公司从事机台操作工作14天，共计领得2333元工资，按每月30天计，折合月工资5000元。该证据真实有效，舒乐佳公司也未提出足以反驳的证据。一审法院不予认定，于法不符。在乐恒良所举证据无法计得上年度12个月平均工资情况下，一审法院应当责令舒乐佳公司提供与乐恒良同岗位人员的实际月发工资表。如果舒乐佳公司没有负该举证责任，则应承担不利后果。一审法院未予主动查明与乐恒良同岗位人员实际工资，套用抚州市2018年度全口径城镇单位就业人员月平均工资标准，置法不顾。2、一审判决扣减乐恒良40%的一次性伤残就业补助金，于法无据。乐恒良发生工伤时，舒乐佳公司就单方终止与乐恒良的劳动关系。一审判决将停工留薪期满日认定为劳动关系终止日，与事实不符。工伤职工距法定退休年龄的时长应当从工伤发生日开始计算，即二年四个月零十四天，按三年计算，最多扣减30%。舒乐佳公司辩称，乐恒良发生工伤时在试用期内，是学徒工性质，其工资标准为2600元/月。乐恒良直至仲裁及一审期间未提出解除劳动合同关系请求，应当以停工留薪期满日或者提出仲裁申请日作为劳动合同终止日。其一次性伤残就业补助金扣减40%合法有据。乐恒良向一审法院提出诉讼请求：1、判决舒乐佳公司向其支付一次性伤残补助金80000元（按其本人工资每月5000元计付16个月）；2、判决舒乐佳公司向其支付一次性医疗补助金85000元（按其本人工资每月5000元计付17个月）；3、判决舒乐佳公司向其支付一次性就业补助金140000元（按其本人工资每月5000元计付28个月）；4、判决舒乐佳公司向其支付停工留薪期间工资60000元（按其本人工资每月5000元计付12个月）；5、判决舒乐佳公司向其支付停工留薪期间护理费57000元（按其所在地上年度职工平均工资4800元计付12个月）；6、判决舒乐佳公司向其支付伤残等级鉴定以后20年生活部分不能自理的护理费380000元（按其所在地区上年度职工月平均工资4800元的30%计付20年）。一审法院认定事实：2018年12月17日，乐恒良受聘于舒乐佳公司从事机台操作工作，双方未签订劳动合同，也未购买工伤保险。2018年12月31日在操作机器时，乐恒良被模具机器压到右手，致使右手手部开放性损伤（1、右手拇指、食指、中指、环指毁损。2、右手手掌皮肤撕脱伤）。后经送至东乡区人民医院救治，住院26天，期间，舒乐佳公司全额支付了乐恒良的医疗费用，并在乐恒良住院期间派人对乐恒良进行护理。2019年4月8日，乐恒良经抚州市东乡区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年11月25日经抚州市劳动能力委员会鉴定为伤残六级。另查明，乐恒良出生于1961年4月14日，法定退休年龄为2021年4月14日。乐恒良发生工伤后停工留薪期6个月届满时间为2019年6月30日，乐恒良工伤后未到舒乐佳公司报到，双方劳动合同关系应在乐恒良停工留薪期6个月届满日终止，其离退休时间为1年8个月。一、关于计算工资标准问题乐恒良提出其本人工资应当以5000元计算，并举证舒乐佳公司对乐恒良已发放工资2333元。而舒乐佳公司举证乐恒良同岗位劳动合同书中，其同岗位工资为2600元每月。根据《工伤保险条例》第六十四条第二项规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。乐恒良在舒乐佳公司工作时间不足15天，其实际工作时间太短，如果按照其实际发放的工资计算，明显不足于计算出乐恒良出现工伤前12个月平均工资。而舒乐佳公司举证乐恒良同岗位劳动合同书中，其同岗位工资为2600元每月。但劳动合同书第四条第五款约定：月保底工资为2600元每月，如计件有超过保底工资，公司将按照超过计算。因此，合同书上不能真实反映出实际月应发工资，而舒乐佳公司也未举证乐恒良同岗位人员实际月应发工资表。综上，一审法院认为乐恒良工伤保险中的本人工资应当以其出现工伤时统筹地区社平工资计算更为合理。抚州市2018年度全口径城镇单位就业人员月平均工资为4421元，据此乐恒良的本人工资应当以4421元计算。二、关于乐恒良的各项工伤保险待遇计算问题1、一次性伤残补助金70736元。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，乐恒良的一次性伤残补助金为16个月的本人工资即4421元/月×16个月=70736元。2、一次性医疗补助金75157元。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第二款规定，乐恒良的一次性医疗补助金为17个月的本人工资即4421元/月×17个月=75157元。3、一次性就业补助金74272.8元。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……，”第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《江西省实施办法》第二十二条第四款：“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。”乐恒良出生于1961年4月14日，法定退休年龄为2021年4月14日。双方终止劳动合同关系为2019年6月30日，其离退休时间为一年八个月，也就是说乐恒良离退休年龄不足五年，而相差三年四个月，故依法其一次性伤残就业补助金应扣减四年，每年扣减10%合计扣减40%，即乐恒良的一次性伤残就业补助金为4421元/月×28个月×（1-40%）=74272.8元。4、停工留薪期间工资26526元。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条、江西省工伤职工停工留薪期分类目录S68.0中停工留薪期为6个月。乐恒良的停工留薪期工资为4421元/月×6个月=26526元。5、停工留薪期间护理费。根据《江西省实施办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”乐恒良未能提交收治的医疗机构出具证明，初次鉴定结论书未有护理证明和护理等级，且舒乐佳公司在乐恒良住院期间派人进行护理。故对该诉请不予支持。6、伤残等级鉴定以后20年生活部分不能自理的护理费。乐恒良未能提交相关证据予以证实，且提交的初次鉴定结论书只鉴定为伤残六级，并没有护理等级和后续护理，故对该诉请不予支持。以上工伤保险待遇共计人民币246691.8元。一审法院认为，乐恒良受伤是在工作时间，在舒乐佳公司安排的工作地点，接受舒乐佳公司安排的工作任务造成的，属工伤，构成伤残六级，依法应当享受工伤保险待遇。因舒乐佳公司未为乐恒良缴纳工伤保险，故应由舒乐佳公司依法承担支付工伤保险待遇的民事责任。乐恒良工伤保险待遇共计人民币246691.8元，应由舒乐佳公司支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条第一款、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条第二第四款，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，判决：一、舒乐佳公司在本判决生效后一个月内支付乐恒良一次性伤残补助金人民币70736元、一次性医疗补助金人民币75157元、一次性就业补助金人民币74272.8元、停工留薪期间工资人民币26526元，合计人民币246691.8元；二、驳回乐恒良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由舒乐佳公司承担。二审期间，乐恒良申请调取舒乐佳公司财务部工资发放表及工资发放银行转账记录，以查明与其同岗位人员工资标准。舒乐佳公司则认为乐恒良并未在一审期间申请调取证据。其已提供乐恒良实际发放工资情况。同岗位的工资每月不等，一年中还有三四个月属于生产淡季。本院认为，乐恒良申请调取的证据，并无调查收集必要，本院不予准许。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，乐恒良未与舒乐佳公司签订书面的劳动合同，且其工作时间不及半月即发生事故，所领取的该期间工资数额不足以作为计算其月工资标准的依据。而从舒乐佳公司提供的劳动合同来看，除月保底工资外，工资发放还要考虑计件完成情况，可见每月工资数额并不固定。舒乐佳公司主张乐恒良的月工资仅按月保底工资数额计算，显然不合理。根据本案具体情况，一审判决参照抚州市2018年度全口径城镇单位就业人员月平均工资标准，认定乐恒良月工资为4421元，并无不当，本院予以确认。关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故在停工留薪期内，乐恒良与舒乐佳公司之间的劳动关系仍然存续。因乐恒良受伤后未再回舒乐佳公司处上班，一审判决认定双方劳动关系在乐恒良停工留薪期届满日终止，并无不当。乐恒良主张双方劳动关系在乐恒良工伤发生日终止，没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。一审判决依法核定乐恒良的各项工伤保险待遇正确，本院予以维持。综上所述，乐恒良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由乐恒良负担。本判决为终审判决。审判长  彭珺审判员  范宣审判员  王琳二〇二〇年九月二日法官助理高忠明书记员戢亚倩