湖北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鄂民申2148号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邵扬清，曾用名邵杨清，男，1976年5月2日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。 委托诉讼代理人：刘启邦，江西省彭泽县城关法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武汉凌宏建筑装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区铁铺村龙家嘴**。 法定代表人：阳德广，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 再审申请人邵扬清因与被申请人武汉凌宏建筑装饰工程有限公司（以下简称凌宏公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终12896号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 邵扬清申请再审称，（一）原审判决程序违法。1.2012年10月9日签订的《协议书》产生于（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书生效之后，协议没有通过人民法院的民事案件的受理、立案程序，双方民事诉讼主体身份没有依法成立。主持、制作该协议书的审判员在该协议书中明确表示，是在“执行过程…达成的协议”。对此协议，若以民事调解协议定性，就属于违法协议；若以执行和解协议定性，对执行义务人就不具有可诉性。蔡甸法院受理凌宏公司以案涉《协议书》产生新的合同权利义务为理由和依据，起诉邵扬清，违背了法律规定，违反了审判程序。2.蔡甸法院审判员违反人民法院审、执分离的原则，擅自启动生效法律文书的执行程序，滥用司法权。（二）原审判决认定的相关事实缺乏证据证明，且与案涉证据所证明的事实相背。1、凌宏公司在本案一审庭审中提供、出示的5张记账凭证和5张承兑汇票，对其所要证明的太湖创意公司4,906,628元的工程款都是由凌宏公司收回的事实根本没有证明力，更不能证明凌宏公司按照2012年10月9日的《协议书》约定，安排人员进行清收太湖创意公司4906628元工程款所支出的费用的事实。2、原审判决认定（2012）温鹿东商初字第1132号等八起诉讼案件的发生，系邵扬清的过错违约行为所致，不仅没有任何根据，并且有悖于2013年元月20号之前，太湖创意公司项目工程价款就已到凌宏公司账户282万元，于2014年1月20号已到凌宏公司账户462万元，足以支付上述八案工程材料欠款的事实；有悖于00188号民事调解书第二条“凌宏公司须在收回的太湖创意公司工程款3671259元金额内，支付温州分公司应付欠款”的规定。此八起案件的发生不是因为邵扬清有钱不付或赖帐，而是因为凌宏公司将太湖创意公司的到帐工程款占有、使用、收益，故意不付温州分公司的工程材料等欠款，债权人才不得而已起诉造成。原审判决将此八起案件的诉争金额作为计算邵扬清承担违约金的根据，除了案涉《协议书》第二条的规定以外，再无其他任何根据。（三）原审判决适用法律确有错误。1、原一审判决适用《中华人民共和国合同法》生效后就被摒弃的民事合同概念为案涉《协议书》的法律属性定性，属于偷换概念民事法律的，有悖于《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第二条对合同属性的规定，显属错误。2、案涉《协议书》是时任蔡甸法院民二庭庭长擅自启动法院执行程序，以执行邵扬清与凌宏公司挂靠经营合同纠纷一案（即00188号民事调解书）的名义，主持制作的协议书。00188号民事调解书已发生法律效力，蔡甸法院的法官二次受理并以调解协议的形式处理完了的00188号民事调解书生效后所发生的争议，不仅于法无据，并且还违背了生效法律文书的既判力原理，具有违法性，不具有民事可诉性。3、原一审、二审判决书将案涉太湖创意公司工程结算款催收事实和主持、制作案涉协议书的审判员滥用国家审判权，以执行名义威胁、逼迫邵扬清签字事实的举证责任分配给邵扬清，违背了民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本规则。案涉00188号民事调解书履行期限尚未届满，时任民二庭长便以执行的名义，将生效民事调解书的当事人传唤到法院，亲自主持、制作调解协议书。该调解协议书的内容又是规定邵扬清，在已付凌宏公司45万元管理费的基础上，再承担给付凌宏公司50万元的业务费、另外还要按每起案件的诉讼标的金额的10%比例承担（律师费）的违约责任，这足以证明案涉协议书不是邵扬清的真实意思表示。（四）案涉《协议书》非法无效，自始对邵扬清不具有拘束力。1、蔡甸法院审判员违背人民法院审、执分离的原则，擅自启动生效法律文书的执行程序，并以执行名义要求未进入诉讼程序的所谓“原、被告”当事人在其制作的协议书上签名，违悖了“当事人不诉不理”的审判原则，属于滥用司法审判权非法行为。2、二审认定该《协议书》是双方当事人对自身权利自由处分的行为，系双方就原争议的挂靠经营纠纷达成的补充协议，属于适用法律错误。（五）本案属于重复起诉，违背了民事诉讼“一事不再二理”的原则。故再审请求：1.撤销原一、二审判决，改判从程序上驳回凌宏公司的起诉,从实体上驳回凌宏公司的诉讼请求；2.判决凌宏公司承担本案全部诉讼费用。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案争议主要焦点为：1、凌宏公司与邵扬清在民事调解书生效后签订的《协议书》能否变更原民事调解书；2、邵扬清应否向凌宏公司支付业务费及违约金;3.原审判决是否程序违法、适用法律错误。 一、2012年10月9日《协议书》合法有效，变更了原民事调解书部分内容。（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书生效后，凌宏公司与邵扬清在履行期内又于2012年10月9日签订《协议书》，该《协议书》是双方当事人对自身权利自由处分的行为，系双方就原争议的挂靠经营纠纷达成的补充协议。《协议书》虽然是在民事调解书送达后签订，但内容并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方均有约束力，双方均应依约履行合同义务。邵扬清认为《协议书》的签订系受法院工作人员胁迫签订，但并未提供充足证据证明。本案中，按照（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书的约定，凌宏公司与创意公司工程款4906628元由邵扬清负责清收，凌宏公司予以配合。邵扬清收回款项后，交由凌宏公司用于偿还凌宏公司温州分公司的四笔债务，余款1228741元作为剩余或有债务的保证金，在凌宏公司温州分公司两年内没有其他债务时，邵扬清即可取得该款的支配权。但《协议书》变更了对创意公司工程款的清收义务，改由凌宏公司负责清收，邵扬清就此应向凌宏公司支付50万元业务费。由此可见，邵扬清作为凌宏公司温州分公司的承包人，本应按照约定，清收凌宏公司温州分公司的债权，承担凌宏公司温州分公司的债务。民事调解书及此后签订的《协议书》对此也予以明确约定，但两者区别在于对该工程款清收主体、回款后的处置及清收费用承担进行了不同约定，《协议书》变更了民事调解书的相关内容，改由凌宏公司清收创意公司工程款，由邵扬清支付业务费。而凌宏公司在一审期间提交了记账回执、承兑汇票以及差旅费凭证等相关证据，证实该公司已经履行了清收义务，将创意公司工程款全部收回。邵扬清虽抗辩认为该款系由其清收，并非由凌宏公司收回，但邵扬清在本案一、二审期间均未就此举证，应当自行承担举证不能的后果。 二、邵扬清应依约向凌宏公司支付业务费及违约金。《协议书》约定凌宏公司收回创意公司工程款后，邵扬清应就此向凌宏公司支付50万元业务费。《协议书》还约定如因凌宏公司温州分公司的债权债务产生诉讼，由邵扬清按诉讼金额的10%向凌宏公司承担违约责任。凌宏公司就此已向原审法院充分举证，提交了相关生效的法律文书及履行债务的付款凭证，原审法院在查明事实的基础上判决邵扬清承担违约金符合双方协议约定及法律规定。 三、原审判决程序合法、适用法律正确。《协议书》虽载明双方当事人在执行过程中达成，但实际上邵扬清直至2018年8月16日才向一审法院申请强制执行民事调解书，该协议系在民事调解书自动履行期间内签订，并非在人民法院强制执行期间达成，故《协议书》在性质上并非执行和解协议，不应适用有关执行和解协议的法律规定。凌宏公司诉请邵扬清履行《协议书》中约定的义务并不构成对双方挂靠经营纠纷的重复起诉，原审法院对《协议书》性质和效力的定性准确。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回邵扬清的再审申请。 审判长 苏 江 审判员 赵莉丽 审判员 徐 艺 二〇二〇年九月二十四日 法官助理谢远铜 书记员 蔡云舫