江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏08民终1072号上诉人（原审原告）：于海藻，男，1966年4月26日出生，回族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：吉成凤，江苏兴宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁仕祥，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省运河航运有限公司，住所地淮安市清江浦区港口路**。法定代表人：张馗，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹希栋，男，该公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：耿婷婷，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人于海藻因与上诉人江苏省运河航运有限公司（以下简称运河公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初6827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于海藻上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，依法改判并对一审法院错误认定双方“两不找”的劳动关系作出正确的判决或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由运河公司承担。事实和理由：一、一审法院认定于海藻与运河公司自2014年10月份至2019年4月23日期间是“两不找”的劳动关系，系认定事实错误。首先，于海藻长期待岗是运河公司安排的，并非于海藻自动离职。运河公司每月发放500元生活费的多达百余人以上，并非于海藻个别情况。换一句话说，不可能有这么多人在2014年10月份以后与单位之间形成“两不找”的劳动关系。其次，运河公司认为没有及时缴纳社保费是改制遗留问题，并承认经营困难挪用社保费用，并非一审法院认定属于“两不找”的劳动关系。运河公司一审所举的第一、二组证据来看，运河公司自2014年10月份以后没有发放生活费并缴纳养老保险，一方面是经营困难，职工社保被挪用，另一方面是因为改造遗留问题造成的，诚如运河公司所言，待职工退休和离职时“缺一个补一个”。运河公司的本意并无“两不找”的意思表示。最后，从运河公司一直为于海藻缴纳医疗保险费的事实来看，运河公司依然在部分履行劳动合同，双方的劳动关系并非处于中止状态运河公司虽然暂时没有为于海藻等缴纳养老保险，但一直在为于海藻缴纳医疗保险费，并承认在职工离职或辞退时为其缴纳养老保险，其并无中止劳动关系之意，依然在部分履行劳动合同。可见，双方的劳动关系并非处于中止状态。二、一审法院认定运河公司自2012年4月份起为于海藻缴纳养老保险以及认定于海藻正常工作至2010年8月份，均系认定事实错误。运河公司在改制前就为于海藻等单位职工缴纳了养老保险，并非自2012年4月份起。运河公司自2008年夏天就让于海藻待岗，从那时起就处于待岗状态，并非一审法院认定正常工作至2010年8月份。三、一审法院违反《劳动合同法》的相关规定，任意扩大或改变了该法第四十六、四十七条使用规定，直接导致认定工作年限和计算经济补偿金的错误。首先一审法院任意扩大了《劳动合同法》第四十六条的使用范围，对于海藻的部分年限不予计算经济补偿金。纵观该条规定，并无规定劳动者在没有实际提供劳动的情况下，解除劳动合同时不予支付经济补偿金，也没有规定职工在待岗情况下，解除劳动合同时不予支付经济补偿金。一审法院认为2014年11月以后于海藻没有向单位提供劳动，在劳动合同解除前的这段时间不予计算经济补偿金，一审法院任意扩大了该条的适用范围。其次，一审法院应当以劳动合同解除前12个月的平均工资标准进行计算，其判决任意改变了《劳动合同法》第四十七条的相关规定。一审法院认定双方的劳动合同已于2019年4月23日解除，则应当以2019年4月23日前12个月的平均工资标准进行计算，不应当以2013年至2014年期间的最低工资标准为计算依据。最后，一审法院经济补偿金计算的年限也是错误的。于海藻自2003年3月份起至2019年4月23日双方解除劳动合同，一共为16年期限，不应是11个月，退一步讲，就是从2003年1月或3月份计算至2014年10月，其年限也应该为12年，不应当为11年。四、一审法院关于最低生活费的判决违反了《江苏省工资支付条例》第31条规定。诚如前文所述，于海藻的待岗并非是于海藻的原因。运河公司更无证据证明于海藻自动离职，故应当给于海藻发放基本生活费。五、于海藻长期待岗，生活拮据，依据常理推定，于海藻经常找运河公司的“麻烦”，运河公司是不可能主动找于海藻的。于海藻是在运河公司拒绝安排工作或发放基本生活费，万般无奈的情况下才诉诸于法律途径解决纷争的，而且其一直坚信法院是一个公正的地方。于海藻在待岗期间依靠踏三轮车和捡废品为生，生活一直处于拮据状态，无奈之下才多次找到运河公司的，这一点可以从朱瑞军陈述在李佳的办公室看到于海藻得到证明，而且朱瑞军也是去要钱的。在运河公司拒绝安排工作，也不予发放生活费，并要求于海藻主动辞职，于海藻在走投无路，万般无奈的情况下，才寻求法律途径来解决之间的纷争的。于海藻自2008年夏天起非因自身原因一直待岗，运河公司怎么突然于2019年4月份左右通知于海藻来上班，何况于海藻时年已经53岁了，从常理上来说，是讲不通的。故于海藻一直认为运河公司在说谎。六、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本案中的诸多证据应当由运河公司举证，一审法院认定于海藻举证不能，系适用法律错误。七、运河公司违反法律规定，没有发放基本生活费和缴纳养老保险，并非是于海藻的责任。本案中并无证据证明于海藻没有去找运河公司主张权利，一审法院主动释明时效问题，并认为于海藻存在过错，违反了法律的规定。运河公司辩称，1、于海藻是长期患病主动离职，运河公司无需支付经济补偿金和生活费。于海藻在仲裁申请书中表明了因其生病需要看病服药，但是在一审的诉状中将真实原因删除，前后陈述不一致。2、于海藻诉讼是因改制遗留的问题，不属于法院受理范围。请求依法驳回于海藻的起诉，其余同我方上诉状。运河公司上诉请求：撤销原审判决，改判运河公司无须支付经济补偿金及生活费。事实与理由：1、于海藻在仲裁期间与一审期间的陈述自相矛盾。于海藻在仲裁申请书中表明因长期患严重的牛皮癣疾病，需要看病服药，而在一审的民事起诉状中却将此原因修改，前后陈述不一致。运河公司认为于海藻是故意回避离职的真正原因，一审法院并未查明事实。2、于海藻系主动离职，运河公司无须支付经济补偿金及生活费。运河公司一直要求于海藻来公司上班（包括仲裁期间及一审期间），但于海藻未予理睬，运河公司一直为于海藻的社保申报基数，如果于海藻无故旷工已经违反规章制度，现要求运河公司支付生活费及经济补偿金的请求没有合理依据。3、因改制所遗留的问题，不属于法院受理案件范围。本案系企业改制过程中所遗留的历史问题，省运河航运公司作为江苏最大的内河航运企业，因2000年改制不完善造成遗留的问题，应当通过其他途径解决，不属于法院受理案件范围。自2004年来，市政府一直在积极筹措资金并先后4次专门成立工作组进驻在运河公司帮助解决改制遗留问题，目前仍然进驻在运河公司。于海藻答辩，运河公司诉称我主动离职没有事实依据，于海藻不回避自己患有牛皮癣的事实，该病不影响其正常劳动和生活。于海藻长期待岗并非个人原因，而是运河公司经济效益不行，发不出工资，才让其待岗。于海藻于2008年夏天回家待岗，但运河公司又在2010年5月10日与于海藻签订了无固定期限劳动合同，可以证明其并非主动离职。如果于海藻自动离职，单位应当根据江苏省劳动厅关于理顺劳动关系意见主动与其解除劳动合同，其长期既不解除劳动合同，也不发放生活费，更没有安排其上岗，显然是在逼迫劳动者主动辞职而不支付经济补偿金。于海藻在多次要求其发放生活费及安排上岗均被拒绝后，且要求于海藻主动辞职，在此情况下，于海藻走投无路才诉至法院以维护自己的权益。于海藻在上诉状中也诉称与于海藻劳动纠纷是改制遗留的问题，可以证明于海藻长期待岗并非个人原因，至于该案是否在受案范围，由法院审查。于海藻一审起诉请求：判令被告支付原告经济补偿金29280元（1830*16）、2011年1月1日至2019年4月23日双方劳动关系解除之日的生活费118580元（按上述期间月最低工资标准总和减去原告已领取的生活费总和计算）。一审法院认定事实：原告于海藻系被告运河公司改制前入职职工，运河公司于2003年3月改制结束，原告2003年3月之前的工龄被买断，原告已领取了相应的身份置换金，改制后原告继续在运河公司正常工作至2010年8月，此后一直未再向运河公司提供劳动，运河公司按照500元/月的标准以现金方式支付原告的生活费至2014年10月底，此后亦未再向原告支付过工资或生活费。双方签订的最近一份劳动合同为无固定期限劳动合同，约定合同期限自2010年5月18日起。自2012年4月起，被告除为原告缴纳了2015年5月的养老保险费外，其余月份的养老保险费均未依法缴纳。2019年4月21日，原告以被告自2015年5月份至今没有为其缴纳社会保险费为由，决定自2019年4月22日起与被告解除劳动合同，并将解除劳动合同通知书邮寄给被告，被告于2019年4月23日收到上述解除劳动合同通知书。一审法院另查明，淮安市区最低工资标准自2007年10月由原来的620元/月调至700元/月，2010年2月起调至790元/月，2011年2月起调至930元/月，2012年7月起调至1100元/月，2013年7月起调至1280元/月，2014年11月起调至1460元/月，2016年1月起调至1600元/月，2017年7月起调至1720元/月，2018年8月起调至1830元/月。一审法院再查明，2014年11月至2019年4月原告提出与被告解除劳动合同，双方均无有效证据证明其积极督促对方履行劳动合同，上述期间原、被告双方长期互不履行劳动权利和义务，导致双方之间的劳动合同名存实亡。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动关系具有债法中的财产关系，也具有浓厚的人与人的结合关系。基于债务上的财产关系，劳动者负有向用人单位提供劳务的义务，用人单位则有给付报酬的义务。本案中，原告于海藻与被告运河公司一致认可自2010年8月之后于海藻未再向运河公司提供劳务，运河公司按500元/月的标准支付于海藻生活费至2014年10月底，自2014年11月起运河公司也不再向于海藻支付报酬，双方之间处于“长期两不找”，因此可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，双方劳动关系名存实亡，因此，于海藻于2019年4月21日要求解除与运河公司之间的劳动关系，有事实与法律依据，理应确认解除。在此情况下，劳动合同解除后，可以比照双方协商一致解除劳动合同的法律后果予以处理，故运河公司应该支付于海藻经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限计算。法律规定经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资）的标准向劳动者支付。劳动关系在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者经济补偿金应以该法实施之日即2008年1月1日分段计付，对2008年1月1日之前的工作年限按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金，最多不超过12个月。2008年1月1日之后的经济补偿金，根据劳动者实际工作年限支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。企业改制经济补偿金已依法支付或按约定留存的，改制前后的工作年限不连续计算。本案中，原、被告一致认可原告2003年3月之前的工龄已经被买断，原告于海藻亦确认相关身份置换金其已领取，故其2008年1月1日之前的工作年限为4年，2008年1月1日之后实际工作年限应为6年10个月（自2008年1月1日至2014年10月底）。2014年11月至2019年4月原告提出与被告解除劳动合同，上述期间为双方劳动关系中止履行期间，运河公司与于海藻之间不存在劳动法上的权利义务关系，也不应计算为于海藻为运河公司工作的年限。综上，于海藻在运河公司的工作年限合计为11年（4年+7年）。关于月工资数额，根据相关法律规定，计算劳动者经济补偿金的工资计算标准是企业正常生产情况下劳动合同解除前十二个月的月平均工资，且不得低于当地最低工资标准。本案中，于海藻自2010年8月之后就未再正常上班，2010年8月至2014年10月期间，运河公司一直按500元/月的标准支付于海藻生活费，故本院参照2013年11月至2014年10月期间本地最低工资标准，酌定于海藻月工资为1280元。综上，一审认定被告运河公司应支付原告于海藻经济补偿金14080元（1280元/年*11年）。原告主张超出部分，不予支持。关于生活费，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，双方一致认可2010年8月之后至2014年10月期间，于海藻虽未向运河公司提供劳动，运河公司按照500元/月的标准支付于海藻生活费，根据2011年1月至2014年10月期间本地最低工资标准及于海藻已领取的生活费数额，一审法院认定被告运河公司尚需补发原告于海藻2011年1月至2014年10月期间的生活费合计17224元（790*0.8+930*0.8*17+1100*0.8*12+1280*0.8*16-500*46）。原告主张超出部分，不予支持。于海藻自认其2014年11月之后未向被告运河公司提供劳动，运河公司自2014年11月起亦未支付其包括生活费在内的任何报酬，双方劳动关系处于中止状态，故其要求被告运河公司支付2014年11月至2019年4月23日期间的生活费的请求，无事实、法律依据，不予支持。而且，双方一致认可生活费系现金方式领取的，说明于海藻早就明知运河公司停发其报酬的事实，于海藻主张其未上班系因运河公司不安排其工作，即便其主张的事由成立，于海藻亦应依法及时维权，而不应长期放任此种状态存续，双方长期互不履行劳动权利义务的结果必然导致双方劳动关系消灭。一审法院判决：一、被告江苏省运河航运有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告于海藻经济补偿金14080元、生活费17224元，上述合计31304元；二、驳回原告于海藻的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，于海藻为证明其主张，向本院提交证据如下：1、农业银行流水明细一份，证明于海藻曾多次要求单位发放生活费，并安排上岗。运河公司没有解决我方的问题，为了安抚我方，于2017.6.23日转账400元给我方。2、工资证据一组，证明运河公司从2010年起由7个待岗待分配的人员逐渐增加至88名货运公司待配人员。运河公司经营困难，无法安排我方上班，也没有资金发放生活费。3、运河公司在一审提交的2013年3月5日职工社保费用的报告，上面注明了因改制不彻底及市政府对大运河景观的提升，使公司部分单位停业300多名职工无岗在家。2013年6月21日社保费用报告，载明了公司经营困难，资金十分紧张无法正常缴纳社保。4、2015年5号文件，证明运河公司已经挪用公司的社保费用用于日常开支。故于海藻没有上班并非自身原因，双方也不是两不找的劳动关系。5、证人靳某,4出庭证词，证明于海藻没有上班并非自身原因。运河公司对书面证据的真实性均无异议，但证人证言与本案处理无关，不应采信。二审中，运河公司为证明其主张，向本院提交证据如下：第一组证据：1、运河公司货运公司工资管理花名册一份，2、江苏货3001、3002两船人员交接单；3、职工考勤记录表，证明于海藻长期以生病为由不上班，当时已经安排在江苏货3001轮船工作，由于其不肯上船，所以船队没有为其考勤。在2015年8月货运公司移交该船和人员到承运公司时，其仍不肯上船，故船队没有继续为其考勤，但出于对其关心，公司仍为其缴纳各项社会保险。第二组证据：运河公司苏运（2019）76号文件、苏运（2020）27号文件，证明运河公司仍处于改制阶段。第三组证据：1、淮政发（2003）7号请示、2、（2003）18号会议纪要、3、淮国资（2011）153号批复、4、淮政办发（2013）215号通知、5、淮审发（2014）124号报告、6、苏财资（2015）90号文件、7、淮政发（2016）78号请示、8、淮政发（2018）7号报告证明运河公司的改制遗留问题仍在处理当中，没有结束。于海藻对第一组证据中的花名册真实性不予认可；对第二组证据中苏运（2019）76号文件真实性无法发表质证意见，苏运（2020）27号文件仅仅是运河公司的单方陈述；对第三组证据真实性无法发表意见，与本案处理没有关联性。于海藻的问题并非改制遗留的问题，是因为运河公司经济效益不好，让其待岗在家并停发生活费，也没有交纳养老保险，运河公司应当承担相应的法律责任。本院认为，于海藻所举证据、运河公司所举第一组证据与本案处理无关联性，不作为本案证据使用；运河公司所举第二组、第三组证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用。二审经审理查明，于海藻系运河公司启动改制前入职职工，于海藻已领取了相应的身份置换金。2003年1月9日，淮安市人民政府向江苏省人民政府出具的《关于请求解决运河公司改制遗留问题的请示》载明：运河公司改制工作于1998年开始，2000年3月份暂告一段落。归纳起来，该公司改制遗留的突出问题有：一是职工安置费，二是离退休人员医疗费和五、六十年代精简退职人员生活补助费以及遗属补助费。2013年11月25日淮安市人民政府办公室《关于成立解决运河公司改制遗留问题领导小组的通知》载明：为积极稳妥处理运河公司改制遗留问题，市政府决定成立解决运河公司改制遗留问题领导小组。2016年5月19日，淮安市人民政府向江苏省人民政府出具的《关于解决运河公司改制遗留问题的请示》载明：运河公司改制时政策落实不到位、问题处理不彻底，直至2011年才完成部分职工身份置换。为彻底解决运河公司历史遗留问题，需将运河公司改制执行到位，人员关系彻底理顺，裁撤冗员，整合生产，让企业轻装上阵。为此，请求省政府给予资金支持，解决理顺人员关系缺口资金。2018年1月10日，淮安市人民政府向江苏省人民政府出具的《关于解决运河公司改制遗留问题的报告》载明：我市将严格监督该笔款项使用，确保用于运河公司改制遗留问题处理。2019年10月11日运河公司改制遗留问题处置方案载明：运河公司1998年列入江苏省公交企业改制试点单位，2000年3月份省财政厅批复国有资产以零资产出售，公司改制为民营企业，2000年5月份移交给淮安市地方管理。因改制期间省政府没有出台改制政策，整个改制过程中省、市劳动保障部门均未参加，未按规定履行改制审批手续，职工身份未置换，改制费用未提留、少提留数额巨大，导致运河公司职工频繁上访。2002年省政府安排交通厅、财政厅、国土厅、人社厅、经贸委五个部门联合调查后，经吴瑞林副省长批示同意对运河公司进行二次改制，因种种原因此事一直没有得到落实。2003年至2016年6月份市政府先后3次组建工作组进驻运河公司帮助解决改制遗留问题，也没有得到彻底解决。本院认为，运河公司进行改制并非是企业自主进行，而是由政府主导、指令下进行的，因在改制过程中改制政策没有及时到位等因素导致改制存在遗留问题，运河公司改制一直没有结束，淮安市人民政府为积极稳妥处理运河公司改制遗留问题，成立解决运河公司改制遗留问题领导小组。本案劳动争议纠纷发生在政府主导的运河公司企业改制期间，因此本案不属于人民法院应受理的平等民事主体之间因民事权益发生纷争的劳动关系，人民法院不应受理。综上所述，上诉人于海藻的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人运河公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初6827号民事判决；二、驳回于海藻的起诉。一审案件受理费10元，免于收取；于海藻提起上诉二审案件受理费，免于收取；江苏省运河航运有限公司提起上诉的二审案件受理费10元，退还江苏省运河航运有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈加雷审 判 员 黄春丽审 判 员 孙 洁二〇二〇年九月十四日法官助理 李 萍书 记 员 杨 晞