上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初19101号原告(反诉被告)：上海泉盛装饰工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：赵方明，执行董事。委托诉讼代理人：蔡佳艺，上海市经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王黎娜。被告(反诉原告)：朱斌，男，汉族，1984年7月15日生，住上海市嘉定区。被告(反诉原告)：朱文跃，男，汉族，1960年7月16日生，住上海市嘉定区。两被告共同委托诉讼代理人：刘建坤，上海国畅律师事务所律师。原告(反诉被告，下称原告)上海泉盛装饰工程有限公司(下称泉盛公司)与被告(反诉原告，下称被告)朱斌、朱文跃建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人赵方明、委托诉讼代理人蔡佳艺、王黎娜、两被告共同委托诉讼代理人刘建坤到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告泉盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付质保金17,250元；2、判令两被告向原告支付增加工程款153,875.19元；3、判令两被告向原告支付利息暂计2,386.76元(以171,125.19元为基数，按照银行同期同类银行贷款利率，自2019年1月15日至实际支付之日止)；4、审价鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年10月16日，泉盛公司与朱斌(其父朱文跃代其商谈、签字)签订《园林景观绿化工程施工合同》，约定由泉盛公司承包庭院景观工程、安装工程、绿化工程及门前道路；朱斌向泉盛公司支付工程款总价345,000元，分别于2018年10月25日支付50%，于2018年12月23日支付25%，结算后支付结算价95%，余款5%质保金半年内支付。合同签订后，泉盛公司于2018年10月24日进场，施工过程中，朱文跃要求泉盛公司增项，泉盛公司增加工程项目总计153,875.19元，并于2018年12月25日与朱文跃确认施工项目及金额。朱文跃确认金额后，因朱文跃再三要求等其儿子朱斌回家后付款，泉盛公司才勉为先行垫付款项进场工作。泉盛公司于2019年1月15日完成全部合同及增项，项目合作期间，泉盛公司一直与朱文跃进行项目沟通协商，朱斌也在现场。2019年1月18日，泉盛公司再次与朱文跃确认了增项金额。2019年1月24日，泉盛公司找朱文跃结算，朱文跃称朱斌29日才回上海，款项需要后续支付。之后，泉盛公司上门找朱斌及朱文跃结算时，朱斌称虽然对泉盛公司的工作成果均认可，但不能认同项目单价，故不愿意支付增项款项，5%质保金同意到期后支付。朱斌于2018年10月25日支付175,000元，2018年12月23日支付86,250元，2019年4月22日支付66,500元，剩余款项至今未付，故原告涉讼。被告朱斌、朱文跃辩称，不同意原告的诉讼请求。5%的质保金，目前工程不合格，好多装饰的东西都不能用，质保金不愿意支付。关于增量的工程款，两被告也不予认可，是原告私自单方面增加的，对施工内容和金额均不认可，希望法院能够委托第三方对于整个工程的工程量以及价款进行司法审价，以审价的结果作为双方结算的凭据。被告自己找了第三方评估了涉及到的工程以及款项，供法院参考，最终以法院指定的第三方鉴定为准。利息不认可。审价鉴定费由法院依法判定。原告施工不合格并给被告造成了损失，故被告提起反诉，要求：1、判令原告退还多支付的工程款80,871元；2、判令原告赔偿被告紫薇树死亡的损失34,859元(按紫薇树价格的两倍计算)。审理中，朱斌、朱文跃撤回了第一项反诉请求。原告泉盛公司针对被告的反诉辩称，不同意被告的反诉请求。原告认可的审价金额为33万余元，超过其支付的金额，故不存在多付工程款的事实。关于树木赔偿，首先，紫薇树属于贵重树木，从行业惯例上来说是不包活的，且紫薇树也不在合同约定的包活苗木范围内，属于增项。其次，被告在起诉前从未提出过紫薇树有何质量问题，仅凭照片和证人证言也不能证明该树木存在质量问题，且质保期已经届满，被告未在质保期内提出主张，故被告要求原告赔偿缺乏依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人提供的证据及庭审中查明的情况，本院确认如下事实：2018年10月16日，朱斌(甲方)与泉盛公司(乙方)签订《园林景观绿化工程施工合同》一份，约定：工程名称：江桥爱特路XXX弄XXX号别墅庭院景观；工程地点：上海市嘉定区江桥镇爱特路XXX弄XXX号，承包范围：庭院景观工程、安装工程、绿化工程、门前道路，承包方式：本工程采取包工、包料、包单价、包工期，合同价加施工签证的承包方式。工期以甲方书面通知开工之日算起，30天完工。对以下两条造成工期的延误，乙方必须在情况发生后3日内，就延误内容向甲方提出书面报告，甲方在收到书面报告后3日内予以确认、答复，逾期不予答复的，乙方即可视为延期要求已被确认：1、工程量变化和设计变化(工程量增加和设计变更内容增加)；2、因自然及社会因素造成的不可抗力。非第2条原因或发生第2条原因但乙方未能在规定的时间内办理顺延手续，且工程不能按合同工期完工，甲方对乙方罚款50元/天。总合同价款345,000元。工程价款支付方式：1、依据乙方工程量清单，工程开工、甲方支付乙方工程预付款合同价的50%(2018年10月25日，172,500元)；2、乙方完成工程总量的50%，石材、木材送至现场安装前及绿化种植前，支付合同价的45%(2018年12月23日，86,250元)；3、结算完毕后，甲方支付至土建及安装部分结算价的95%，余款作为质保金，半年内付清，保修期满无质量问题，7个工作日内一次付清。甲方权利和义务：1、开工前，提供技术指导(提供水准点与坐标控制点、工程地质和地下管线资料、配合乙方放线)，做好督查和验收工作；2、为保证施工质量和工程进度及景观绿化效果，甲方对工程量清单中的工程量和种植密度有予以增加、减少的权利，对工程量清单的内容有予以调整的权利；……凡涉及到工程款增加、工期顺延等关键性指标，必须得到甲方认可，否则无效；……。乙方权利和义务：1、乙方不得转包、分包；2、必须按图纸、技术规范及甲方要求进行施工，符合国家标准，保质保量完工，进场的所有植物达到工程设计要求规格，无病虫害生长健壮，不得随意更改材料、树种及其他苗木，清单的苗木规格与实际图纸不符时，以甲方具体要求和清单为准；……7、乙方对所供的苗木进行包栽包活，养护期内养护内容包括浇水、封土、抹芽、修剪、施肥、松土耕作、防除杂草及病虫害、灌溉等，养护期内乙方每周养护不少于2次，养护期内执行城市园林绿化管理标准；……9、在合同规定的保修期内，对属于乙方责任的工程质量问题，负责无偿维修；……11、工程质量要求达到合同规定标准，其中绿化部分成活率要求100%，若因乙方原因造成工程达不到甲方规定标准，乙方必须无条件返修或补种并承担由此造成的一切经济损失；……。违约责任：乙方苗木如果死亡，必须限期进行补栽(以每次检查、验收通知10天内为准)，补栽苗木的结算，按照新栽苗木延期进行，如不补栽，将扣除该苗木价格二倍的违约金。竣工结算方式：一、景观绿化工程(含土建及安装部分和绿化部分)竣工验收合格后及时进行结算；二、依据竣工图纸，采取甲方与乙方共同确认的工程量，按照乙方工程量清单报价，确定工程总价(规费据实结算，措施项目费已含在各相关综合报价中)；三、结算时的单价严格按照投标文件中所报单价执行，不论任何原因，均不得调整单价(除变更灌木种植密度，相应的灌木综合价格按照工程量清单报价按种植密度等比调整，变更灌木种植密度，必须有相关签证手续，否则甲方不予认可)；……。若植物处于无生机状态或明显低于清单要求标准影响周围景观的即认定为植物死亡。上述合同签订后，朱斌于2018年10月25日向泉盛公司支付175,000元，于2018年12月23日支付86,250元，于2019年4月22日支付尾款66,500元。因双方对于增量的工程款发生争议，遂涉讼。审理中，本院根据朱斌、朱文跃的申请，委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司(下称鉴定单位)对嘉定区江桥镇爱特路XXX弄XXX号别墅的庭院景观工程、安装工程、绿化工程等整个工程(下称系争工程)的工程量及造价进行审价。鉴定单位于2020年6月1日出具《工程审价司法鉴定意见书》鉴定结果如下：一、原合同内范围：朱斌、朱文跃提出原合同单价偏高，所有子目需重新核价，金额为277,809.02元。泉盛公司认为对于工程量鉴定结果无异议，单价应执行合同单价，金额为308,864.17元。二、合同外新增范围：61,821.41元(其中绿化工程为32,411.29元)，朱斌、朱文跃对此无异议；泉盛公司认为鉴定总价偏低，应按上报金额139,500.63元，此项争议差额为77,679.22元。泉盛公司还提出需新增以下项目内容：1)西面更改围墙基线墩基础土方开挖4平米，综合单价60元/平米，小计240元；2)西面更改围墙基线墩基础地梁20米，综合单价120元/米，小计2,400元；3)背面道路地梁基础喷砂15米，综合单价120元/米，小计1,800元；4)进场费、垃圾清运费增加一车，综合单价1,500元，小计1,500元；5)时令花草已被朱斌、朱文跃拆除重新耕种蔬菜，应按原26.28平米，综合单价280元/平米，小计7,358.4元，上述共计13,298.4元。合同外新增项目争议差价合计90,977.62元。对于上述鉴定意见，朱斌、朱文跃认为合同内工程量按调整后的数量价格277,809.02无异议，不同意使用合同单价；鉴定单位对于项目中有质量问题的部分未作处理；对于泉盛公司提出的鉴定意见所列的需新增项目不认可。泉盛公司认为合同内应按合同单价进行审价，对于合同内工程价308,864.17元予以认可，对于重新核价的金额不予认可；合同外新增的工程量有漏项，鉴定报告列明的需新增项目系其实际施工，应计入工程总价；合同外新增项目鉴定单位确定的绿化工程苗木单价明显低于市场价，不予认可，尤其是红花继木桩的价格明显低于市场价和被告自行委托第三方确认的价格，并提交购销合同，询价视频等予以佐证。本院依法通知鉴定人员出庭对相关事项进行说明，鉴定人员称将泉盛公司提出的需新增项目列入争议项是因为这几项是涉及隐蔽工程，现场勘查无法确定是否有进行该部分的施工，且被告对此也提出异议，故将该部分列入争议项；对于泉盛公司提出的红花继木桩等苗木的价格问题，泉盛公司之前也提出过，但并未提供相应依据，鉴于其当庭提交了相关材料，可对相关苗木进行现场复核后出具补充意见。2020年8月5日，鉴定单位出具《工程审价司法鉴定意见书补充说明》，根据泉盛公司补充提交的资料文件，结合上海市园林工程预算定额(2016)、现场实物照片及市场询价，对原报告合同外新增内容中绿化工程的第1项石榴树从1,281.56元调整至6,815.30元，第3项紫薇从17,429.53元调整至21,145.59元，第4项红花继木桩从1,420.88元调整至22,201.47元。调整后合同外新增内容中绿化工程为62,441.68元。朱斌、朱文跃对于补充说明调整的价格不予认可，认为应按原鉴定意见书的价格计价；泉盛公司认为鉴定单位补充说明中确定的单价对于苗木价格中包含的利润、运费、机械费、种植费等费用考虑不足，应在现价格上浮20%。另查，关于双方争议的增项部分，泉盛公司于2019年1月结束施工，双方未办理竣工验收手续。朱斌为本案支付鉴定费15,560元。审理中，朱斌、朱文跃确认泉盛公司主张的漏项中的西面更改围墙基线基础土方开挖和基础地梁部分确实有施工，但认为系泉盛公司擅自更改围墙基线所致；泉盛公司对此不予认可，称围墙基线系按照朱斌方的指示进行施工。朱斌、朱文跃称其于2018年12月入住涉案别墅。朱斌、朱文跃未就其在2019年10月23日提起反诉前就树木质量问题向泉盛公司提出主张提供证据。本院认为，双方争议的焦点主要在于：一、朱文跃是否应该与朱斌共同承担付款责任；二、系争工程的造价；三、泉盛公司是否应就紫薇树进行赔偿。关于争议焦点一，从双方提交的证据看，朱文跃系受朱斌的委托参与系争工程，并没有债的加入的意思表示，故原告要求朱文跃与朱斌工程承担付款义务缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，包括三个方面：1、合同内的单价如何计算；2、增项部分特别是绿化工程的造价如何认定；3、泉盛公司主张的5个漏项是否有依据。关于合同内的工程价，本院认为根据双方合同的约定，结算时的单价严格按照招投标文件中所报单价执行，不论任何原因，均不得调整单价，故合同内的工程造价应按鉴定的工程量结合合同约定的单价计算，根据鉴定意见书，该部分造价为308,864.17元。朱斌要求按照市场价调整缺乏依据，本院不予采信。关于增项部分的造价，本院认为双方并未对增项部分的造价协商一致，故应参照鉴定价格计算，泉盛公司认为鉴定意见书关于绿化工程的造价明显低于市场价，并提交了相关的证据，鉴定单位经过复核后出具了补充说明，对于部分苗木的价格进行了调整，本院认为绿化工程的造价应按补充说明调整后的价格计算，故合同外新增部分的造价应为91,851.80元。关于泉盛公司主张的漏项部分，西面更改围墙基线墩基础土方开挖和基础地梁部分的施工确系实际发生，朱斌并未提交证据证明系泉盛公司擅自更改围墙基线所致，且在涉讼前也未就此提出过异议，故该部分的工程款2,640元朱斌应该给付。关于泉盛公司主张的北面道路地梁基础喷砂和增加垃圾清运费一车和时令花草应按26.28平方米计算的问题，因现场勘查无法鉴别该部分是否实际发生，泉盛公司也未就此提供相应的证据，故对于其主张的该部分工程款本院不予认可。综上，本院确认系争工程的工程款总计为403,355.97元。朱斌已给付327,750元，还应给付泉盛公司工程款余额75,605.97元。至于原告泉盛公司主张的工程款利息，因双方涉讼前并未对增量部分的工程款进行结算或约定付款方式，故对于利息本院不予支持。关于争议焦点三，朱斌未提交证据证明其在提出反诉前即2019年10月23日之前就苗木质量问题提出过主张，其提供的照片也不足以认定紫薇树是否死亡或死亡的时间，虽然双方未进行竣工验收，但朱斌自认已于2018年12月入住系争别墅，系争的紫薇树系2019年1月种植，且朱斌于2019年4月22日支付了工程尾款，故质保期即便不从苗木栽种的2019年1月起算，也应从2019年4月22日起算，虽然合同未明确约定质保养护期，但约定了质保金半年后支付，故原告关于质保养护期为半年的意见本院予以采信，朱斌对于苗木的存活情况系明知，如确有质量问题应当及时提出，但朱斌直至2019年10月23日才就苗木存活问题提出主张，已超过质保养护期，故其要求泉盛公司赔偿的诉请本院不予支持。关于鉴定费15,560元，本院根据核定的工程款结合双方的诉讼请求，酌情确定鉴定费由泉盛公司和朱斌各半负担，鉴于朱斌已预付，泉盛公司应给付其7,780元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告朱斌应于本判决生效之日起十日内给付原告上海泉盛装饰工程有限公司工程款75,605.97元；二、原告上海泉盛装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告朱斌鉴定费7,780元；三、原告上海泉盛装饰工程有限公司的其余诉讼请求不予支持；四、被告朱斌、朱文跃的全部反诉请求不予支持。负有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3,770元，减半收取1,885元，由原告负担1,063.71元，由被告朱斌负担821.29元。本案反诉受理费335.74元，由反诉原告朱斌、朱文跃负担。当事人负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  刘燕枫二〇二〇年九月八日书记员  王 豪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。