广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3220号上诉人（原审原告）：新会区司前镇信兴家具厂，经营场所：广东省江门市新会区***********。经营者：梁炳南，男，1964年4月11日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。委托诉讼代理人：张益新，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，广东良匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李广惠，男，汉族，1985年6月13日出生，住广东省江门市新会区************。委托诉讼代理人：叶剑萍，广东洛克律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭万宁，广东洛克律师事务所律师。上诉人新会区司前镇信兴家具厂（以下简称“信兴家具厂”）、李广惠劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信兴家具厂上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由李广惠承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。李广惠入职信兴家具厂担任司机，双方约定月工资为3500元，李广惠向劳动仲裁部门申请仲裁时也对此予以确认。因此，应当据此计算李广惠的相关赔偿金额。李广惠辩称，依照法律规定，因工资支付发生争议的，应当由用人单位承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。在信兴家具厂未能举证证明双方当事人对工资标准进行过约定，信兴家具厂也没有提供工资发放记录的情况下，一审判决按照江门市职工平均工资计算并无不当。应当驳回信兴家具厂的上诉。李广惠上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项，判令信兴家具厂支付李广惠工伤补偿金285384.70元，工资1036.55元，劳动能力鉴定费737元、复查鉴定费1456元；3.本案诉讼费用由信兴家具厂承担。事实和理由：一审判决不支持李广惠的后续治疗费35000元不当。李广惠在一审期间已经提交证据证明李广惠的后续治疗的必要性以及所需费用为35000元，其主张有充分的事实和法律依据，应当予以支持。信兴家具厂答辩意见与上诉意见一致。信兴家具厂向一审法院请求：1.判决信兴家具厂与李广惠于2016年11月4日至2018年9月18日不存在劳动关系；2.判决认定李广惠的工资标准为每月3500元，并以此为标准计算李广惠的停工留薪期工资为10617元、一次性伤残补助金为45500元、一次性工伤医疗补助金为21000元、一次性伤残就业补助金为87500元；3.判决由李广惠承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月18日李广惠向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月2日作出新劳人仲案字［2019］第292号仲裁裁决书。仲裁裁决书记载查明如下事实：李广惠于2016年6月24日到信兴家具厂工作，任职司机岗位。双方没有签订书面劳动合同，信兴家具厂没有为李广惠参加社会保险。2016年7月2日14时40分许，李广惠受信兴家具厂安排在单位装货后负责开车送货到江门监狱，在装货过程中，有管架从车上滑落，砸到从货车旁经过的李广惠，李广惠次日到新会区司前镇人民医院就诊，经诊断为“右侧肩胛骨粉碎性骨折、肩胛骨肩峰骨折”，后再到江门市**医院和新会区人民医院住院治疗，分别经诊断为“右锁骨骨折、右肩胛骨骨折、腰5椎体破坏并腰4/5间隙感染”和“1、腰椎管狭窄症伴双下肢不全瘫；2、腰5椎体压缩性骨折；3、强直性脊柱炎；4、右肩骨折术后”。2018年2月14日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定李广惠于2016年7月2日受伤导致“右侧肩胛骨粉碎性骨折、肩胛骨肩峰骨折、腰椎管狭窄症伴双下肢不全瘫、腰5椎体压缩性骨折、腰5椎体破坏并腰4/5间隙感染”为工伤，2018年5月15日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定李广惠的劳动功能障碍程度为伤残七级。2018年9月18日经江门市劳动能力鉴定委员会复查鉴定李广惠的劳动功能障碍程度为伤残七级。2019年8月9日经江门市劳动能力鉴定委员会确定李广惠停工留薪期为2016年7月2日至2016年10月2日。李广惠因工伤住院三次，第一次住院15天，住院时间为2016年7月6日至2016年7月21日，住院期间留陪人一名，期间医疗费用由信兴家具厂支付；第二次住院7天，住院时间为2016年7月25日至2016年8月1日，期间医疗费7868.2元，其中社保机构报销医疗费4802.3元，李广惠个人缴费金额3065.90元；第三次住院34天，住院时间为2016年8月1日至2016年9月4日，住院期间留陪人一名，期间医疗费62226.73元，其中社保机构报销医疗费34821.23元，李广惠个人缴费金额27405.50元。双方对李广惠的工资标准没有进行约定，信兴家具厂也没有发放李广惠工伤前的工资。李广惠在2016年6月24日至2016年7月2日期间共工作了5天。李广惠在发生工伤后没有回信兴家具厂工作。江门市**医院于2019年1月24日出具两份《疾病证明书》，内容分别为“因右侧肩胛骨粉碎性骨折、右肩峰骨折预计拆除内固定物手术费用约15000元”、“因腰椎管狭窄症伴双下肢不全瘫、腰5椎体压缩性骨折、腰5椎体破坏并腰4/5间隙感染在该院进行内固定手术，拟拆内固定费用约20000元”。李广惠垫付了初次劳动能力鉴定费737元以及复查劳动能力鉴定费1456元。信兴家具厂、李广惠的劳动关系已解除。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月8日作出新劳人仲案字〔2016〕第1123号仲裁裁决书，裁决双方当事人自2016年6月24日至同年11月3日期间存在劳动关系。一审法院作出（2016）粤0705民初5049号民事判决书，判决双方自2016年6月24日至同年11月3日期间存在劳动关系。江门市中级人民法院于2017年7月19日作出（2017）粤07民终1912号民事判决书，维持原判。另查明，新劳人仲案字［2019］第292号仲裁裁决书仲裁裁决：一、确认信兴家具厂与李广惠在2016年11月4日至2018年9月18日期间存续劳动关系；二、信兴家具厂在裁决生效之日起三日内一次性给付李广惠伙食补助费3920元、护理费3920元、停工留薪期工资13831元、一次性伤残补助金58617元、一次性工伤医疗补助金27054元、一次性伤残就业补助金112725元、医疗费30471.4元、后续治疗费35000元，合计285538.4元；三、信兴家具厂在裁决生效之日起三日内一次性给付李广惠2016年6月24日至2016年7月2日期间的工资1036.55元、劳动能力鉴定费737元，合计1773.55元；四、驳回李广惠其余仲裁请求。信兴家具厂是个体工商户，其经营者是梁炳南。一审法院认为：本案案由是劳动争议。李广惠是信兴家具厂的员工，双方建立了劳动关系。李广惠在工作中的受伤经江门市新会区人力资源和社会保障局、江门市劳动能力鉴定委员会认定为工伤且为七级伤残。庭审中双方当事人对仲裁裁决书中李广惠住院伙食补助费3920元、护理费3920元、劳动能力鉴定费737元以及复查劳动能力鉴定费1456元均表示无异议，故一审法院对李广惠的上述费用予以确认。根据2019年5月21日广东省第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正的《广东省工伤保险条例》第六十六条“本决定自2019年7月1日起施行。在本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇按照本决定的规定执行”的规定，李广惠于2018年2月14日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2018年5月15日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定李广惠的劳动功能障碍程度为伤残七级，李广惠的工伤保险待遇均发生在2019年7月1日前，本案应适用2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订的《广东省工伤保险条例》规定。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包括终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，本案应按照非终局裁决予以全面审查。本案争议焦点：1、在2016年11月4日至2018年9月18日期间双方当事人之间是否存续劳动关系；2、李广惠2016年6月24日至同年7月2日期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算标准；3、李广惠请求医疗费30417.40元、后续医疗费35000元、交通费1129.70元是否有事实和法律依据？针对争议焦点1，依据生效的民事判决书可知信兴家具厂与李广惠在2016年6月24日至同年11月3日期间存在劳动关系。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，信兴家具厂主张解除劳动关系而发生劳动争议应由信兴家具厂负举证责任。信兴家具厂在庭审中仅陈述李广惠在2016年11月3日后未有返回信兴家具厂工作，但并未提交任何证据以证实双方劳动关系已经解除，故信兴家具厂应承担举证不能的不利后果。其次，判断双方当事人在2016年11月3日后是否存续劳动关系，应结合本案的实际案情以及相关法律法规的具体规定，而非简单的以李广惠是否返回信兴家具厂提供劳动为唯一标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;……”、第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”、《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，结合李广惠的工伤伤残等级为七级，信兴家具厂无权单方提出解除双方劳动关系。鉴于李广惠在仲裁阶段自认其于2018年9月18日提出解除劳动关系，故双方当事人之间的劳动关系因李广惠单方提出而于2018年9月18日解除。故一审法院确认自2016年11月4日至2018年9月18日双方当事人之间的劳动关系仍存续。第三，信兴家具厂以李广惠在停工留薪期届满后或在第一次仲裁（即新劳仲案字（2016）第1123号仲裁裁决书双方确认劳动关系存续期）后既不回信兴家具厂工作，亦没有履行请假手续为由，认为李广惠以其行为表明与信兴家具厂单方解除劳动关系。一审法院认为，以当事人的行为进行意思表示推定是要符合相应的法律规定为前提的。本案中停工留薪期和在第一次仲裁（即新劳仲案字（2016）第1123号仲裁裁决书双方确认劳动关系存续期）后，李广惠未回到信兴家具厂工作不能必然推定李广惠是以其行为提出与信兴家具厂解除劳动关系的意思表示。综上，信兴家具厂既未举证证明双方存在协商一致解除劳动关系的情形，也未举证证明存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位单方解除劳动关系的情形，故信兴家具厂上述主张没有事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。针对争议焦点2，信兴家具厂主张计算李广惠工伤待遇和2016年6月24日至同年7月2日的工资应以双方当事人之间口头约定的每月3500元为标准。虽李广惠在2016年10月向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系时提出其每月工资为3500元，但信兴家具厂直至2019年4月24日仲裁庭庭审时仍否认双方有约定工资标准，现信兴家具厂又主张应按双方约定月工资3500元，信兴家具厂的前后陈述相互矛盾，其陈述不足以采信，其主张没有事实依据，一审法院不予支持。本案中，双方没有对李广惠的工资标准进行约定，且双方均没有提交证据证明李广惠的工资情况，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，李广惠主张以2015年江门市在岗职工平均工资4509元/月的标准计算其工资标准于法有据，一审法院予以采纳。因此，下述李广惠的工资标准应参照2015年江门市在岗职工平均工资4509元/月的标准计发。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，对于李广惠主张2016年6月24日至2016年7月2日期间的工资的请求，一审法院予以支持。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“二、日工资、小时工资的折算……月计薪天数＝（365天－104天）÷12月＝21.75天……”的规定，李广惠在2016年6月24日至2016年7月2日期间共工作了5天，信兴家具厂应支付李广惠工资1036.55元（4509元/月÷21.75天/月×5天＝1036.55元）。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”、第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”、第三十四条、第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”、第六十六条第一款“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，由于信兴家具厂没有为李广惠参加工伤保险，应由信兴家具厂按照工伤保险待遇项目和标准向李广惠支付相关费用。计算李广惠的工伤保险待遇涉及以本人工资或原工资福利待遇为基数计发，均以2015年江门市在岗职工平均工资4509元/月的标准计发。故李广惠的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的本人工资应以每月4509元计算合共198396元[其中一次性工伤医疗补助金58617元（4509元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金27054元（4509元/月×6个月），一次性伤残就业补助金112725元（4509元/月×25个月）]；李广惠的停工留薪期工资应以每月4509元计算3个月零1天（2016年7月2日至2016年10月2日）为13677.30元［4509元/月×（3＋1/30）个月＝13677.30元］。针对争议焦点3，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”的规定，信兴家具厂没有为李广惠参加社会保险，由此造成李广惠医疗费用的损失应由信兴家具厂承担。经查明，李广惠在住院治疗期间自行支付医疗费分别为3065.90元和27405.50元，故信兴家具厂应支付医疗费30471.40元（3065.90元＋27405.50元＝30471.40元）给李广惠。信兴家具厂虽对该医疗费的合理性和必要性提出异议，但因信兴家具厂未能举证予以证明，一审法院对信兴家具厂的上述主张不予支持。对于李广惠主张的拆除内固定手术的后续医疗费35000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，结合李广惠本次工伤伤情较为严重且何时可以进行后续拆除内固定的时间存在不确定性，李广惠在拆除手术实际发生后另行主张权利更有利于李广惠的合法权益的保护，故此李广惠在本案中主张后续医疗费35000元，一审法院不予支持。对于李广惠主张交通费1129.7元，因该费用不属于《广东省工伤保险条例》规定的赔偿项目，李广惠的请求理据不足，一审法院不予支持。综上，信兴家具厂应付李广惠工伤补偿金共计250384.70元（包括一次性伤残补助金58617元、一次性工伤医疗补助金27054元、一次性伤残就业补助金112725元、伙食补助费3920元、护理费3920元、停工留薪期工资13677.30元、医疗费30471.40元）以及2016年6月24日至2016年7月2日期间的工资1036.55元、初次劳动能力鉴定费737元以及劳动能力复查鉴定费1456元，合计253614.25元。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十六条、第二十五条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认信兴家具厂与李广惠在2016年11月4日至2018年9月18日期间存续劳动关系；二、信兴家具厂（经营者：梁炳南）应在判决发生法律效力之日起三日内一次性给付李广惠工伤补偿金250384.70元、2016年6月24日至2016年7月2日期间的工资1036.55元、初次劳动能力鉴定费737元和劳动能力复查鉴定费1456元，合共253614.25元；三、驳回信兴家具厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由信兴家具厂负担。二审期间，双方当事人没有提供新的证据。一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕信兴家具厂、李广惠的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于李广惠的月工资问题。本案中，双方当事人没有签订书面劳动合同，信兴家具厂在本次工伤事故前也没有实际向李广惠发放工资。信兴家具厂称双方口头约定李广惠的月工资为3500元，但没有提供任何的证据予以证实，李广惠对此亦不予认可。信兴家具厂理应承担举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，李广惠主张以2015年江门市在岗职工平均工资4509元/月的标准计算其工资标准于法有据，一审法院对其主张予以采纳并无不当，本院予以维持。虽然李广惠在劳动争议仲裁期间曾经主张其月工资为3500元，但信兴家具厂在仲裁期间对此不予认可。现信兴家具厂又据此认为应当以月工资3500元为标准计算李广惠的工伤补偿金，理由不成立，本院不予支持。关于李广惠后续医疗费35000元的请求应否支持的问题。一审法院认定，双方已经解除劳动合同，一审法院据此判令信兴家具厂向李广惠支付一次性工伤医疗补助金27054元。对此，双方当事人均无异议。发生工伤事故后，用人单位与劳动者解除劳动合同并支付一次性工伤医疗补助金，属于用人单位对劳动者解除劳动关系后所需的医疗费用的概略性补偿。李广惠应当预见到其与信兴家具厂解除劳动关系后，不能继续享受工伤保险待遇以及需自行承担后续治疗所需的费用，其自愿与信兴家具厂解除劳动关系并领取一次性工伤医疗补助金，是对其本身后续医疗开销的一种风险承担。因此，李广惠请求信兴家具厂支付后续医疗费，没有法律依据，本院不予支持。至于李广惠上诉称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，应当支持李广惠的后续医疗费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，本案为工伤导致的人身损害，并不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。因此，李广惠的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，信兴家具厂、李广惠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（已由上诉人李广惠预交10元，上诉人新会区司前镇信兴家具厂预交10元），由上诉人李广惠，上诉人新会区司前镇信兴家具厂各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月十八日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷