山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终482号上诉人(原审原告)：云南瑞丰仪特科贸有限公司，住所地云南省昆明市海源中路**汇金大厦****。法定代表人：蔡久成，职务总经理。委托诉讼代理人：黄雯，云南上首律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：怀仁市佳旺机械有限责任公司，住所地山西，住所地山西省怀仁市海北头乡海北头村>法定代表人：贾秀芝，职务董事。委托诉讼代理人：马继刚，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。上诉人云南瑞丰仪特科贸有限公司（以下简称云南瑞丰仪特公司）因与被上诉人怀仁市佳旺机械有限责任公司（以下简称怀仁佳旺公司）定作合同纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2019）晋0624民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南瑞丰仪特公司上诉请求：1.撤销原判,依法支持上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。被上诉人未履行交货义务。本案的事实为:1.上诉人与被上诉人的客服代表于2016年7月、8月就上诉人要定作设备进行联系,并明确了设备的要求和定金,后双方通过邮件往来的方式,于2016年8月28日签订了《口香糖生产线订购合同》,合同中明确约定了制造期限及发货期限、付款方式、安装调试时间。本合同履行的义务为:上诉人按期打款,交付定金,在发货前再付部分款项；被上诉人按期按量交货,然后派人安装调试。签订合同后,上诉人于2016年9月2日支付定金30%,付款第一笔金额147000元,2016年11月8日支付货款60%,付款第二笔金额294000元。即双方签订合同后,上诉人按照合同约定打款90%,履行了付款义务。合同约定的制造及发货期限为50天。被上诉人应当按照合同约定,履行交货义务,而被上诉人从第一次打款到发货,间隔时间为100天，整整多出一倍的时间，已经构成了迟延交货的违约责任。就算按照被上诉人提交的证据,2016年11月10日,上诉人提出要变更产品的铭牌、面板,也不应该迟延交货50天。其变更铭牌、面板的工艺简单制作时间短,不应该是迟延50天交货的理由。2.被上诉人在第一次履行合同时,未按照合同约定交付对应货物,构成违约。双方签订的合同就货物的产品名称和大小进行了标注。上诉人在第一次收货的时候,只收到8件货物,并不是被上诉人所谓9件货物,8个包装箱。最重要的单价22万元的折叠包装机并未收到。（1）被上诉人说为了节省运费,打包成8个包装箱,既然可以节省打包,为什么不打包成5个,或者4个,非要把其中2件货物进行打包；（2）被上诉人提供了当时的一个物流证明,也同时提供了2018年12月4日发出的包装箱大小,其可以证明,2018年12月4日发送的折叠包装机体积有多大,根本远大于其被上诉人提供的2016年12月11日、12日所发送货物的包装箱体积。即2018年12月4日发送的折叠包装机,根本放不下在2016年12月11日、12日发送的包装箱内。被上诉人说发了2次包装机,第一次的包装机还比第二次的包装机大。被上诉人提供的证据已经充分说明,被上诉人未在2016年12月11日、12日的货物中发送折叠包装机,包装机第一次比第二次的大,但是用的包装确是第二次的比第一次的大。被上诉人所说根本无法采信；（3）被上诉人要说明其第一次就履行了交货义务,举证责任在被上诉人。上诉人虽未拆开,那是因为拆开后机器损坏,上诉人根本说不清楚；（4）被上诉人始终没有证据证明,其派人来安装调试。3.因为被上诉人第一次就未发全货物,所以无法进行安装调试,因为所有设备要进行组装才能进行调试,在产品数量未全的情况下,不具备安装调试的客观条件,也就不存在被上诉人所说的,派人过来云南,但是又被上诉人叫回去的说法。4.双方签订的《口香糖生产线订购合同》存在多处笔误。其一为双方对于定金的约定。该合同是被上诉人提供的,但是合同中出现2个不同的“定金”,对于该定金的争议,上诉人提交的录音证据中,和被上诉人进行了再次的确认,明确了合同中的定金是宝盖头的定金,定作人只有交付的是法律上有担保性质的定金,才能保障承揽人的合法权益。所以一审法院应当认定为定金,这是笔误；其二是合同参数的笔误,合同附件里规格型标注的是毫米,但六道压片机、双面撒粉机,吸粉机的宽度才有90毫米,这和现实根本不符。且最重要的折叠包装机未有任何的规格大小,所以被上诉人是如何进行生产的,如何履行合同的。被上诉人一直辩解要按照合同履行。结合本案,如果严格按照合同履行,因为合同附件上面参数错误,以及未标注最重要的折叠包装机的参数,被上诉人根本无法制作,更无法完成交货义务。5.就双方是否重新变更了合同,是否应当按照双方于2016年8月28日签订的《口香糖生产线订购》上面所规定的交付时间等继续履行。双方于2017年5月27日只就合同未制作的折叠包装机,以及现有的片状胶基型嚼烟成型机中搅拌机的投料部分大小作出了变更,其余货物未进行变更。应当理解为继续履行《口香糖生产线订购合同》,被上诉人还要履行完整交货义务,安装调试义务,而上诉人还要履行付尾款10%的义务。至于交付货物的具体时间，应当结合本案为定作合同的特殊性,上诉人肯定希望被上诉人尽快交货。6.虽然在原审判决书中，原审法院刻意把上诉人蔡久成对被上诉人说,好的,以你的时间为准慢慢来,这句话写上,并独立看待理解,后从判决书前后内容看得出,这句话是为之后认定双方未明确约定交货时间做下伏笔,并理解为被上诉人可以根据自己的意思想什么时候交货都行,也不采纳上诉人提交多份催货电话信息,以表示上诉人急迫希望早日到货的心情。但是定作合同的时间效率,上诉人希望二审法院予以重视和查明。7.被上诉人在第一次开庭时还称只有一台存在二合一,被上诉人也承认其开始交付的变更产品为5件,5件产品,只有一台设备是二合一,那应该交付7台设备才对。重审法院在被上诉人完全没有证据的情况下,采信了被上诉人说的,多台机器设备二合一,被上诉人是在没有证据的情况下抗辩其履行了交付义务。上诉人提交的公证书也能够证明,其收到哪些设备，重审法院未予采信。且从公证书的照片可以明确看出,其货物根本不是被上诉人所谓可以拆封,都是完整独立的设备,设备之间只有进行组装才能成为上诉人所要的生产线,这点与被上诉人所谓第一次已全部完整发货矛盾。被上诉人提交的德邦物流证明中货物体积与2018年12月4日包装机的体积矛盾。且被上诉人在未获得上诉人允许的情况下把货物改变成二合一,已经履行不能,私自改变货物的品种和数量,也不符合交货条件。8.关于上诉人给予被上诉人的授权书,该授权书已经明确了只是授权“片状胶基型嚼烟包装机”和“片状胶基型嚼烟成型机”各一套。但是公证书中,被上诉人在其他未授权的机械设备上全部贴有“无锡德祥包装机械有限公司”,其生产的其他设备属于假冒产品,根本不能进行销售。9.上诉人的诉讼请求中,未有说要其将未付的货款进行违约抵扣,被上诉人也未主张其要求将未付的货款进行抵扣,重审法院直接判决被上诉人违约,用违约金抵扣其剩余货款,已经超出裁判。二、一审法院认定事实错误,导致适用法律错误。因本案签订合同是合法的,但因在履行过程中出现了迟延履行,且交付货物存在涉及侵害第三人合法权益,私自变更了产品种类,经催告仍然未交付主要货物,已经完全符合构成根本违约的情况,致使合同目的无法实现,符合法定解除合同的条件。关于变更合同,只对其中部分参数作出变更,根据合同法对于其他的交付时间,价款未约定的,视为未变更。根据合同法关于格式合同的解释,被上诉人提供的格式合同,应当认定为其交付的是定金而非订金。根据其关于定金和违约的选择,上诉人选择了定金。怀仁佳旺公司答辩同意一审判决。云南瑞丰仪特公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2016年8月28日签订的《口香糖生产线订购合同》；2.判令怀仁佳旺公司退还先行支付的订购款441000元，并承担由此造成的资金占用费（以中国人民银行同期贷款利率计算），计算至实际赔偿日止，暂计算至2018年12月8日，重审期间，变更计算至2019年11月19日；3．判令怀仁佳旺公司承担双倍定金196000元；4.诉讼费用由怀仁佳旺公司承担。一审法院认定事实：双方当事人通过邮递、电子方式于2016年8月28日签订了《口香糖生产线订购合同》，合同约定：“云南瑞丰仪特公司向怀仁佳旺公司定作口香糖生产线产品。定作砂糖粉碎机1台，胶基烘箱1台，捏合搅拌机1台，挤出机1台，六道压皮机1台，双面撒粉机1台，吸粉机1台，成型机1台，折叠包装机1台，以上产品样式、规格型号均在合同附件中进行了约定。合同总价款49万元，不含运费价。首付‘订金’30％，发货前付60％，安装调试前付清余款。并约定怀仁佳旺公司收到‘定金’后50天联系货运部发货，运费由定作人负责。验收标准按出厂标准验收。另约定，定作人收到货后10天内承揽人派人去安装调试，设备保质期为一年，如一年内出现问题由承揽人免费提供配件或者上门服务（定作人负责食宿），一年后有偿服务。约定违约责任根据《合同法》有关规定执行。合同一式二份，双方签字盖章定作人汇付‘订金’后即生效，本合同传真件具有原件同等的法律效力。”双方签订合同后，云南瑞丰仪特公司于2016年9月2日，通过网上银行给怀仁佳旺公司汇款支付订金14.7万元。于2016年11月8日，通过网上银行给怀仁佳旺公司汇款支付货款29.4万元。根据合同约定，双方的合同于2016年9月2日（支付订金后）生效。云南瑞丰仪特公司于2016年11月8日通知怀仁佳旺公司变更产品铭牌、面板，并于2016年11月10日提供了无锡德祥包装机械有限公司盖章的书面授权。怀仁佳旺公司接到授权后需要时间定制铭牌、面板，并实际于2016年12月11日、12日分两天发出8个包装箱向云南瑞丰仪特公司交货。云南瑞丰仪特公司收到货后，未拆包装，也未进行安装调试，于2017年5月24日向怀仁佳旺公司提出退换货事宜，云南瑞丰仪特公司提出将定作产品的尺寸由大改小，并提供了改变后的产品安装场地的尺寸是3m×2.1m，且只能占用一排摆放。云南瑞丰仪特公司还通过微信给怀仁佳旺公司发出了变更后产品的技术参数图片。怀仁佳旺公司同意为云南瑞丰仪特公司退换设备。2017年6月1日，云南瑞丰仪特公司将已经收到的8个包装全部邮寄退还给怀仁佳旺公司。对于变更后的实验型产品，双方没有订立书面合同，对设备名称、台数以及价格、交货期限均未进行补充约定。云南瑞丰仪特公司将定作的设备由大变小后，怀仁佳旺公司为了满足云南瑞丰仪特公司置放设备地方的要求（3m×2.1m，且只能占用一排摆放）将部分设备进行了改装，第二次制作的设备分别为搅拌机一台，粉碎机一台，烘箱一台，挤出机、撒粉机、压皮机组合一台，吸粉机、成型机组合一台，包装机一台，共6台设备。关于交货期限，云南瑞丰仪特公司于2017年6月28日通过微信方式告诉怀仁佳旺公司以怀仁佳旺公司的时间为准，慢慢来。后来分别于8月、9月、10月进行催货，最后于2017年10月11日要求怀仁佳旺公司于2017年11月30日必须发货，于2017年10月24日微信告诉怀仁佳旺公司：“如果11月30日之前货还不发出来造成的一切责任和损失由你们承担”。此时，云南瑞丰仪特公司未提出要解除合同。怀仁佳旺公司于2018年1月13日，给云南瑞丰仪特公司通过德邦物流公司发出5件货物，于2018年12月4日发出包装机一台，目前云南瑞丰仪特公司均已收货。云南瑞丰仪特公司认为怀仁佳旺公司未完全交付定作的产品并迟延交货构成违约，故提起诉讼。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。云南瑞丰仪特公司向怀仁佳旺公司定作口香糖生产线设备，怀仁佳旺公司同意为其定作，双方签订的《口香糖生产线订购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。双方之间形成了承揽定作合同法律关系。按照双方约定，双方签订的合同于2016年9月2日（云南瑞丰仪特公司支付订金后）生效。本案的争议焦点为怀仁佳旺公司是否按照定作合同已全部并按时履行了交货义务，是否构成违约，云南瑞丰仪特公司依据《合同法》第九十四条第四项主张解除合同，是否应予支持。本案双方于2016年8月28日签订了定作合同后，怀仁佳旺公司于2016年12月11日、12日给云南瑞丰仪特公司共发货8个包装箱，云南瑞丰仪特公司收到货物后未拆包装进行验货，而是因为云南瑞丰仪特公司需要将定作的口香糖生产线产品变更为小型的口香糖实验型产品。经与怀仁佳旺公司协商并达成一致后，于2017年6月1日将8个包装箱原封退还给了怀仁佳旺公司。云南瑞丰仪特公司主张8个包装箱里边缺少一件产品，而且缺少的是价格最贵的包装机，但云南瑞丰仪特公司针对该主张未提供证据证明，且云南瑞丰仪特公司陈述其未拆包装，故不能确定8个包装箱里边没有包装机，且云南瑞丰仪特公司于2016年12月份就收到了定作的产品，直至2017年6月份将产品退货，近半年时间没有向怀仁佳旺公司提出少交货的主张，在双方协商退换货的聊天记录中亦未提到怀仁佳旺公司没有交付包装机，故云南瑞丰仪特公司主张怀仁佳旺公司第一次少交货物无有效的证据证明。双方通过微信对变更定作实验型产品进行了协商，但未签订书面的补充协议，双方提供的聊天记录对变更后产品的具体数量以及价格和交货期限均没有明确约定，双方首次合同约定9台设备，变更后，云南瑞丰仪特公司要求将设备放置在3m×2.1m，且只能占用一排摆放的位置，怀仁佳旺公司根据其要求将部分设备在功能不变的情况下进行了组装，共制作了6台设备，因双方对变更后定作产品的数量未进行约定，怀仁佳旺公司根据其要求进行制作并无不妥。且云南瑞丰仪特公司在收到怀仁佳旺公司第二次交的实验型产品后未进行安装调试，无法确定其定作的口香糖实验设备能否达到使用目的，是否存在少交货。综上，云南瑞丰仪特公司主张怀仁佳旺公司未完全交货的主张无充分的证据证明，不予支持。云南瑞丰仪特公司主张怀仁佳旺公司迟延交货。双方第一次签定的合同于2016年9月2日（云南瑞丰仪特公司支付订金后）生效，约定50天交货，怀仁佳旺公司应于2019年11月22日前交货。但云南瑞丰仪特公司于2016年11月8日（距约定交货前14天时间）向怀仁佳旺公司提出产品需要变更铭牌、面板，云南瑞丰仪特公司要求变更的铭牌、面板需要重新定制，怀仁佳旺公司需要延长交货时间，云南瑞丰仪特公司在提出变更要求后亦未与怀仁佳旺公司补充约定交货时间，且云南瑞丰仪特公司在收到产品近半年时间内并未提出怀仁佳旺公司存在迟延交货行为，故怀仁佳旺公司因云南瑞丰仪特公司在距离交货前14天时间提出变更铭牌、面板而延迟20天时间，于2016年12月12日向云南瑞丰仪特公司交货，原审法院认为怀仁佳旺公司第一次延迟交货是在合理时间范围交货，不存在违约。云南瑞丰仪特公司向怀仁佳旺公司提出变更为实验室小型产品时未签订书面的合同，在其双方聊天记录中亦未约定产品数量、价格和交货时间，怀仁佳旺公司按云南瑞丰仪特公司要求再次将做好的实验室小型口香糖设备分别于2018年1月13日和2018年12月4日发货给云南瑞丰仪特公司，已经按云南瑞丰仪特公司定作要求履行了交货义务。由于云南瑞丰仪特公司定作的是实验室小型口香糖设备，怀仁佳旺公司需要研制，怀仁佳旺公司已明确向云南瑞丰仪特公司说明交货时间不能确定，云南瑞丰仪特公司表示同意按怀仁佳旺公司的时间生产，未严格要求交货时间。后来，云南瑞丰仪特公司多次向怀仁佳旺公司催货，并于2017年10月11日要求怀仁佳旺公司于2017年11月30日必须发货，于2017年10月24日微信告诉怀仁佳旺公司：“如果11月30日之前货还不发出来造成的一切责任和损失由你们承担”。怀仁佳旺公司在接到催告后，仍未按时交货，而是分别于2018年1月13日先交付五台设备，后于2018年12月4日交付最后一台设备，交货时间迟延，构成违约。但违约的法律后果，不必然解除合同，根据《合同法》第一百零七条规定，违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。云南瑞丰仪特公司主张双倍返还定金。本案，在整个定作合同履行过程中，云南瑞丰仪特公司共支付怀仁佳旺公司44.1万元，其中订金14.7万元，货款29.4万元。从2016年8月28日签订的《口香糖生产线订购合同》第八条可知，该合同中订金的法律性质是合同生效的要件，系订约订金，当事人没有明确约定“订金”与“定金”具有同等法律效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。因此，云南瑞丰仪特公司主张该合同中的“订金”与“定金”具有同等法律效力，明显证据不足，不予支持。云南瑞丰仪特公司将定作的生产型设备变更为实验型设备属于对第一次合同的变更。此次纠纷主要原因在于双方对变更合同不签订补充协议，双方对合同关键性的问题约定不明所致，双方均有过错。云南瑞丰仪特公司收到第一次定作物后变更合同，并将已收到的定作物原封退还，在收到第二次定作物后又请求解除合同，且对定作的设备两次不进行调试安装试生产，而是主张解除合同要退掉定作的产品，云南瑞丰仪特公司在长达一年时间的催货过程中并未提出解除合同的意向，云南瑞丰仪特公司亦不行使其享有的任意解除权，而是在收到第二次定作的产品后以怀仁佳旺公司迟延交货主张解除合同，不符合其依据的《合同法》第九十四条第四项的规定，亦不符合诚信原则以及公平原则。在此次定作中，怀仁佳旺公司接受其定作任务先后按云南瑞丰仪特公司要求已制作完成了大小两套口香糖设备，投入了大量的人力和物力，虽其迟延交货，但怀仁佳旺公司在定作开始已经表明需要研制，时间不能保障，云南瑞丰仪特公司表示过同意，后来怀仁佳旺公司未能明确告诉云南瑞丰仪特公司具体的交货时间，采取推、拖的办法确实不当，但云南瑞丰仪特公司两次收到定作的产品，均未进行安装试验，且云南瑞丰仪特公司主张与买家有合同，但并未提交，不能证明其定作的产品无法实现合同目的，不符合法定解除的条件。双方在变更合同后对价款未变更，合同价款为49万元，云南瑞丰仪特公司已支付怀仁佳旺公司44.1万元，剩余4.9万元未支付。云南瑞丰仪特公司请求怀仁佳旺公司赔偿资金占用期间的利息，因怀仁佳旺公司迟延交货构成违约，故支持云南瑞丰仪特公司的该项请求。具体计息为，云南瑞丰仪特公司限怀仁佳旺公司于2017年11月30日必须交货，从此时间起计算违约时间至今约两年，按云南瑞丰仪特公司已支付的44.1万元、请求的年利率4.75％计算44.1万元×4.75％×约2年=约41895元，酌情该违约金抵顶云南瑞丰仪特公司未支付的报酬。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第七十七条、第七十八条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决：一、驳回云南瑞丰仪特公司解除与怀仁佳旺公司签订的口香糖生产线订购合同的诉讼请求。二、怀仁佳旺公司因违约对云南瑞丰仪特公司的赔偿金额用来抵顶云南瑞丰仪特公司欠付的4.9万元报酬。三、驳回云南瑞丰仪特公司的其他诉讼请求。案件受理费10586元，由云南瑞丰仪特公司负担5293元，怀仁佳旺公司负担5293元。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是原判驳回上诉人云南瑞丰仪特公司要求解除合同的诉讼请求及以被上诉人怀仁佳旺公司违约赔偿金抵顶上诉人云南瑞丰仪特公司欠付的合同价款是否适当。上诉人云南瑞丰仪特公司与被上诉人怀仁佳旺公司2016年8月28日签订的《口香糖生产线订购合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人之间形成了承揽定作合同法律关系。合同签订后，上诉人云南瑞丰仪特公司于2016年9月2日支付订金14.7万元，又于同年11月8日支付货款29.4万元，被上诉人怀仁佳旺公司于同年12月11日、12日共发货8个包装箱，上诉人云南瑞丰仪特公司收到货后并未拆箱验货，而因需变更产品与被上诉人怀仁佳旺公司协商一致后，于2017年6月1日将8个包装箱原封退还被上诉人怀仁佳旺公司。后双方当事人通过微信对变更定作产品进行了协商，但再未签订书面合同，对产品的交货期限未作明确约定。后上诉人云南瑞丰仪特公司多次催货，并于2017年10月24日通过微信告知被上诉人怀仁佳旺公司“如果于11月30日之前货还发不出来造成的一切责任和损失由你们承担”。被上诉人怀仁佳旺公司未按照告知时间交货，而于2018年1月13日交付五台设备，于2018年12月4日交付最后一台设备，存在迟延交货违约行为。双方当事人约定变更产品，但对合同价款及产品类型未作变更，应属对第一次合同的部分约定变更。上诉人云南瑞丰仪特公司两次收到货物后均不进行安装调试，不能直接证明货物是否缺少，在长达一年时间的催货过程中并未提出解除合同，本案现有证据亦不能证实存在合同目的不能实现的情形。上诉人云南瑞丰仪特公司就此所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。被上诉人怀仁佳旺公司在接到微信催货告知后仍未按时交货，构成违约，应依法承担违约责任，原判以被上诉人怀仁佳旺公司应承担的违约金酌情抵顶上诉人云南瑞丰仪特公司的欠付合同价款并无不妥。综上所述，上诉人云南瑞丰仪特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10170.0元，由上诉人云南瑞丰仪特科贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 福审 判 员 殷 莉审 判 员 边艳桃 二〇二〇年九月十日法官助理 蒲赢宇书 记 员 张馨月