广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终796号上诉人（原审被告）：佛山市南海美一百贸易部，经营场所为广东省佛山市南海区。经营者：罗国庆，男，1976年2月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：佛山市南海顺田达贸易部，经营场所为广东省佛山市南海区。经营者：郭朵芳，女，1979年10月24日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地为广东省广州市白云区。法定代表人：姚良松。委托诉讼代理人：闵霞，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。上诉人佛山市南海美一百贸易部（以下简称美一百贸易部）、佛山市南海顺田达贸易部（以下简称顺田达贸易部）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。依美一百贸易部、顺田达贸易部申请，本院书面审理本案。本案现已审理终结。美一百贸易部、顺田达贸易部共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回欧派公司的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费由欧派公司负担。事实和理由：1.美一百贸易部、顺田达贸易部是根据欧派公司经销商的要求定制、销售被诉侵权产品，依法不构成商标侵权。且欧派经销商是合理善意的使用欧派商标用于广告宣传，促进欧派公司产品的销售，不需要欧派商标持有人的许可即可使用。进一步可推知，欧派经销商委托美一百贸易部制作相关产品，亦是合法善意正当使用欧派商标的行为。2.欧派公司的采购行为是恶意购买行为，违反诚实信用原则，应属无效证据。3.一审判决中并未对普通商品与广告礼品进行正确区分，导致误判。美一百贸易部属于服务欧派经销商的行为，一审判赔数额明显过高。欧派公司答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1.欧派公司的工作人员是以“珠海捷盛股权投资管理公司”的名义购买了被诉侵权产品，并非以“欧派经销商”名义购买，美一百贸易部、顺田达贸易部从未审核采购单位资质，主观上具有恶意。2.根据欧派公司与欧派经销商的合作协议书，即使采购单位是欧派经销商，亦无权授权美一百贸易部、顺田达贸易部使用“欧派”商标。3.美一百贸易部、顺田达贸易部设计了大量使用“欧派”商标的样品进行广告宣传，并非经销商授权后其才进行设计、生产。4.商标商品分类中并没有“礼品”这一商品类别，作为礼品用途的不同商品使用商标，也需严格根据商标的商品分类进行使用。故美一百贸易部、顺田达贸易部构成商标侵权。欧派公司于2018年10月22日向一审法院起诉，请求判令美一百贸易部、顺田达贸易部：1.立即停止销售使用第1128213号“”商标的产品；2.连带赔偿欧派公司经济损失及合理费用10万元。一审法院查明以下事实：一、关于欧派公司涉案商标的申请注册情况第1128213号注册商标“”原注册人是广州市康洁厨房设备有限公司，后经核准变更注册人为欧派公司，核定使用在第20类：家具、餐具柜、金属家具、碗碟柜、餐具架、贮存架、盥洗台（家具）、食品输送车（家具）、送晚餐小车（家具）、柜台等，注册有效期限自1997年11月21日经续展至2027年11月20日。二、关于欧派公司主张涉案注册商标驰名的事实1.欧派公司的生产经营情况。欧派公司于2017年3月28日在上海证券交易所上市。根据欧派公司提交的年度审计报告，欧派公司2015年、2016年和2017年度的营业收入分别为5607089738.84元、7134130645.32元和9710178022.34元。2.欧派公司的广告投放情况。2013年8月1日至2015年7月31日，欧派公司聘请演员蒋某某担任欧派品牌的橱柜、衣柜、卫浴代言人；并先后在中央电视台《交换空间》、湖南卫视“第十届金鹰节闭幕式暨颁奖晚会”、CCTV-新闻频道《东方时空》《国际时讯》《新闻周刊》《世界周刊》《环球视线》等栏目投放广告。2015年4月15日至2017年4月14日，欧派公司聘请演员孙某担任欧派集团高端全屋定制的品牌形象代言人；并先后在广州南站、重庆高铁站、长春西站、天津站、郑州新郑机场、哈尔滨国际机场、桂林两江机场、九华山机场等地投放广告。3.欧派公司及其涉案商标享有的市场声誉。2007年9月，国家质量监督检疫局授权欧派牌家用橱柜“中国名牌产品”证书。2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派牌橱柜产品“广东省名牌产品”证书。2012年12月，中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定欧派公司为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”企业。2013年9月，广州市人民政府授予欧派公司“2012年度广州市市长质量奖”称号。2014年12月28日，品牌观察杂志社授予欧派公司“2014中国年度品牌营销案例银奖”称号。2015年1月，广东省家居业联合会与广东省家居商会联合授予欧派公司2014年广东泛家居领域“最具价值十强品牌”称号。2015年5月12日，品牌观察杂志社和中国行业标志性品牌评审委员会共同授予欧派公司“中国行业标志性品牌”称号。2016年5月12日，品牌观察杂志社和中国品牌价值500强评审委员会共同授予欧派公司“中国品牌价值500强”证书。4.欧派公司在我国的纳税情况。（1）2013年1月1日至2013年12月31日向广州市白云区国家税务局缴纳税款144789583.77元。（2）2014年1月1日至2014年6月30日向广州市白云区国家税务局缴纳税款75979899.93元。（3）2014年7月1日至2014年12月31日向广州市白云区国家税务局缴纳税款95009102.68元。（4）2015年1月1日至2015年6月30日向广州市白云区国家税务局缴纳税款75202867.43元。（5）2015年7月1日至2015年12月31日向广州市白云区国家税务局缴纳税款122030667.69元。（6）2016年1月1日至2016年6月30日向广州市白云区国家税务局缴纳税款86115993.08元等。5.欧派公司涉案商标受司法和行政保护的记录。国家工商总局商标局“2009年4月在商标管理案件中认定277件驰名商标”中有欧派公司在第20类餐具柜上的涉案“欧派”商标。三、欧派公司主张美一百贸易部、顺田达贸易部侵权的事实欧派公司主张美一百贸易部、顺田达贸易部共同销售被诉侵权商品侵害其涉案商标专用权，并提交了联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》，证明其购买被诉侵权产品的事实：欧派公司以“珠海捷盛股权投资管理有限公司”的名义，向微信号“欧派橱柜广告礼品定制”下单购买印制有“”标识的茶具、运动手提杯、广告衫、地垫等商品，总金额113元。微信聊天记录中显示“美一百礼品定制地址：佛山市南海区西樵镇江浦东路第一城建设银行侧财务郭朵芳手机137××××****”等信息，该微信聊天记录中还有收款单位顺田达贸易部的收款二维码以及财务“郭朵芳”开户的工商银行等四家银行的银行账号，并加盖有美一百贸易部的公章。另有购买人向顺田达贸易部商户名称“郭朵芳”的中国工商银行账号转账113元以及美一百礼品定制收据等记录。后欧派公司通过快递收到美一百贸易部向其邮寄的上述商品。美一百贸易部和顺田达贸易部对上述事实予以确认，并确认美一百贸易部的经营者罗国庆和顺田达贸易部的经营者郭朵芳是夫妻关系。美一百贸易部和顺田达贸易部辩称其根据欧派公司经销商的要求定制销售被诉侵权产品，并提交了客户汇款记录、中国建设银行账户交易明细、定制产品设计文件图、礼品定制销售单、微信聊天记录及付款账单详情等证据。欧派公司对美一百贸易部、顺田达贸易部提交的上述证据的真实性予以确认。四、其他事实在诉讼中，欧派公司主张其经济损失以及为制止本案侵权行为支付的维权合理费用由法院酌情确定。美一百贸易部是2012年7月20日注册成立的个体工商户，经营者为罗国庆，登记电话138××******，经营范围为零售：服装、日用百货、日历、广告材料、工艺品等。顺田达贸易部是2012年4月26日注册成立的个体工商户，经营者为郭朵芳，登记电话137××******、138××××****，经营范围为批发、零售：服装、日用百货、日历、广告材料。一审法院认为，欧派公司合法取得第1128213号“”注册商标，享有该商标的专用权。该商标处于合法有效期内，欧派公司的商标专用权应当受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点为：1.欧派公司涉案商标是否应当认定为驰名商标；2.美一百贸易部、顺田达贸易部的行为是否侵害欧派公司涉案商标专用权；3.美一百贸易部、顺田达贸易部应如何承担侵权责任。一、欧派公司涉案注册商标是否应认定为驰名商标欧派公司请求确认其第1128213号“”注册商标为驰名商标并判令美一百贸易部、顺田达贸易部停止销售使用其涉案商标商品的侵权行为。《中华人民共和国商标法》第十三条规定：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，当事人以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼，或者以企业名称与其驰名商标相同或近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定；被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，或者被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。我国驰名商标的司法认定采取“个案认定，因需认定”的原则。欧派公司涉案注册商标是否需要认定为驰名商标，应当根据案件的具体情况来确定，首先应当考虑是否有认定驰名商标的必要性。在本案中，欧派公司第1128213号“”注册商标核定使用商品为第20类：家具、餐具柜、金属家具等。美一百贸易部、顺田达贸易部销售带有“”标识的被诉侵权商品为茶具、水杯等。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。尽管本案被诉侵权商品与欧派公司涉案商标核定使用的商品类别不同，但两者均为家居用品，且美一百贸易部、顺田达贸易部为欧派公司经销商等客户定制销售带有“”标识的茶具、水杯等被诉侵权产品。两者在销售渠道、消费对象等方面相同，相关公众一般也会误认为被诉侵权商品与欧派公司或欧派公司涉案商标存在特定联系。欧派公司涉案商标核定使用的商品与被诉侵权商品构成类似商品。因此，被诉侵犯商标权的成立不以认定欧派公司涉案商标为驰名商标为事实根据，本案没有必要认定欧派公司第1128213号“”注册商标为驰名商标；欧派公司请求认定该注册商标为驰名商标的主张，一审法院不予支持。二、美一百贸易部、顺田达贸易部的行为是否侵害欧派公司涉案商标专用权（一）美一百贸易部、顺田达贸易部对涉案标识的使用是否属于商标使用根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据双方提交的证据，美一百贸易部、顺田达贸易部在接受欧派公司经销商等客户定制销售的茶具、水杯等商品上使用“”标识，为客户销售欧派公司涉案商标的商品，能够产生识别商品来源的作用，因此，属于商标使用。（二）美一百贸易部、顺田达贸易部使用的标识是否与欧派公司商标相同或近似根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与欧派公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与欧派公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与欧派公司注册商标的商品有特定的联系。本案根据欧派公司的举证及美一百贸易部、顺田达贸易部的陈述，美一百贸易部、顺田达贸易部接受欧派公司经销商等客户定制销售的被诉侵权产品上使用欧派公司涉案商标，因此，两者构成商标相同。（三）美一百贸易部、顺田达贸易部使用涉案标识的行为是否侵犯欧派公司涉案商标专用权依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。美一百贸易部、顺田达贸易部陈述其是通过微信或经人介绍为欧派公司经销商等客户定制销售被诉侵权商品，但并未举证证实其接受定制销售被诉侵权产品使用欧派公司涉案商标获得欧派公司的许可。因此，美一百贸易部、顺田达贸易部未经涉案商标注册人的许可，在类似商品上使用欧派公司涉案商标，易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与欧派公司涉案商标的商品存在特定的联系，其行为侵犯了欧派公司第1128213号“”注册商标专用权。在本案中，双方当事人对欧派公司以案外人名义通过微信向美一百贸易部购买被诉侵权商品的事实均无异议。在双方聊天记录中，美一百贸易部出具的收款二维码单位是顺田达贸易部，收款银行账号也是以顺田达贸易部经营者郭朵芳的名义开具的，且欧派公司将购买被诉侵权商品的款项汇入顺田达贸易部经营者郭朵芳的银行账号。因此，欧派公司主张美一百贸易部与顺田达贸易部共同实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，有事实和法律依据，一审法院予以采纳。三、美一百贸易部、顺田达贸易部应当承担的侵权责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项和第六项、第二款的规定，被告美一百贸易部和顺田达贸易部接受客户定制销售被诉侵权产品，侵害了欧派公司涉案商标专用权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。因此，欧派公司请求美一百贸易部、顺田达贸易部立即停止销售侵害第1128213号“”商标权产品的行为，一审法院予以支持。关于美一百贸易部、顺田达贸易部应当赔偿欧派公司经济损失及维权合理费用的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案欧派公司没有举证证实其因被侵权受到的实际损失或者美一百贸易部、顺田达贸易部因侵权所获得的利益，也未举证涉案注册商标的许可使用费，而是请求美一百贸易部、顺田达贸易部在法定赔偿范围内共同赔偿其经济损失及维权合理费用共计10万元。在本案中：1.欧派公司提交的证据可以证实其涉案商标使用时间较长，具有较强的显著性，在我国具有较高的知名度。2.美一百贸易部、顺田达贸易部具有大量销售被诉侵权产品的行为。3.欧派公司确有聘请律师参加诉讼并购买相关侵权产品，为制止本案侵权行为支付了相应的合理支出。因此，综合考虑本案欧派公司注册商标的知名度、美一百贸易部、顺田达贸易部侵权行为的性质、侵权主观过错、侵权情节、侵权后果以及欧派公司为制止本案侵权行为支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定美一百贸易部和顺田达贸易部连带赔偿欧派公司经济损失及为制止本案侵权行为支付的合理开支共计7万元。欧派公司超过该数额的诉讼请求部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第九条、第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，判决：一、佛山市南海美一百贸易部、佛山市南海顺田达贸易部立即停止销售侵害欧派家居集团股份有限公司第1128213号“”商标专用权产品的行为。二、佛山市南海美一百贸易部、佛山市南海顺田达贸易部于判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿欧派家居集团股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计7万元。三、驳回欧派家居集团股份有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、保全费1020元，由欧派家居集团股份有限公司负担受理费345元、保全费1020元，佛山市南海美一百贸易部和佛山市南海顺田达贸易部共同负担受理费1955元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，美一百贸易部、顺田达贸易部承认其接受第三方委托制作被诉侵权产品时，委托方未向其出示商标授权文件，其亦没有审查商标权利的材料，在制造被诉侵权产品前没有与欧派公司确认相关权利情况。又查明，根据美一百贸易部、顺田达贸易部一审提交的销售单，其销售对象除了欧派公司经销商外，还有“格力空调专卖店”等，本案欧派公司取证时，亦是以“珠海捷盛股权投资管理有限公司”的名义进行。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合美一百贸易部、顺田达贸易部的上诉理由以及欧派公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.欧派公司取证的证据能否作为认定案件事实的依据；2.美一百贸易部、顺田达贸易部对涉案商标的使用、销售行为是否构成商标合理使用行为；3.一审判赔数额是否合理。一、关于欧派公司取证的证据能否作为认定案件事实的依据的问题美一百贸易部、顺田达贸易部上诉主张欧派公司的采购行为是恶意购买行为，违反诚实信用原则，应属无效证据。对此，本院认为，由于知识产权侵权行为的隐蔽性，欧派公司在为维权进行取证时，依照取证的实际状况，不可能向被诉侵权人公开购买人的真实身份，亦不可能向被诉侵权人公开其购买被诉侵权产品是为了证实侵权行为实际存在这一目的。这一做法并未损害社会公众利益和他人合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，欧派公司此种取证方式不属于以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法取得证据，应受法律保护。且双方当事人均对欧派公司以案外人名义通过美一百贸易部购买被诉侵权产品的事实不持异议，因此，欧派公司通过取证获取的证据应作为本案的定案依据。美一百贸易部、顺田达贸易部关于欧派公司取证的证据不应作为定案依据的上诉主张，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。二、关于美一百贸易部、顺田达贸易部对涉案商标的使用、销售行为是否构成商标合理使用行为的问题美一百贸易部、顺田达贸易部上诉主张，欧派经销商委托美一百贸易部制作相关产品，是合法善意正当使用欧派商标的行为，不构成侵权。对此，本院认为，商标的基本功能在于区别商品或服务来源，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆。如果在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，且不会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆，则该行为是商标正当使用行为，商标权人无权对此予以禁止。本案中，美一百贸易部、顺田达贸易部在销售的被诉侵权产品中使用涉案标识的行为，并不属于商标正当使用行为，理由如下：1.首先，美一百贸易部、顺田达贸易部使用涉案商标主观上难谓具有善意。美一百贸易部、顺田达贸易部已承认其接受第三方委托制作被诉侵权产品时，委托方未向其出示商标授权文件，其亦没有审查商标权利的材料，在制造被诉侵权产品前没有与欧派公司确认相关权利情况，该事实与欧派公司取证过程的相关情况相吻合。且根据美一百贸易部、顺田达贸易部一审提交的销售单据来看，其销售对象除了欧派公司经销商外，还有“格力空调专卖店”等与欧派公司或其经销商无关的第三方，即美一百贸易部、顺田达贸易部对其销售的产品可能会出现的商标侵权结果持放任态度，并未尽合理注意义务。其次，美一百贸易部、顺田达贸易部未经欧派公司许可，在类似商品上使用与涉案商标相同的商标，已经足以使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标商品存在特定的联系，且上述商标使用行为并非善意，亦无合理依据。故美一百贸易部、顺田达贸易部的该项诉请不能成立，本院予以驳回。三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，由于欧派公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，美一百贸易部、顺田达贸易部的侵权获利无法查明，涉案商标真实授权费用难以确定，故一审法院综合考虑美一百贸易部、顺田达贸易部侵权行为的性质及规模、情节、后果，涉案商标的知名程度以及欧派公司委托律师进行批量诉讼维权等因素，酌定美一百贸易部、顺田达贸易部赔偿欧派公司经济损失及合理维权费用共计7万元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人美一百贸易部、顺田达贸易部的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人佛山市南海美一百贸易部、佛山市南海顺田达贸易部负担。佛山市南海美一百贸易部、佛山市南海顺田达贸易部已共向本院预交二审案件受理费3100元，其多缴纳的二审案件受理费共计1550元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年九月二十四日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏