湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1436号上诉人（原审原告）：易钦锋，男，1979年3月24日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。上诉人（原审被告）：罗泽奇，男，1982年6月25日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：尹长云，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。上诉人易钦锋因与上诉人罗泽奇健康权纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。易钦锋上诉请求：1、请求二审人民法院撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初660号民事判决书或依法改判罗泽奇承担全部赔偿责任；2、误工费应当按照第二次鉴定前一天进行计算共计38523.6元；3、由罗泽奇承担上诉费用。事实和理由：1、一审认定事实不清，罗泽奇存在明显故意，应当承担全部赔偿责任；2、一审适用法律错误，应当适用《侵权责任法》第六条，而不应当适用第二十六条；3、误工费损失应当按照第二次鉴定前一日计算。罗泽奇答辩称：1、两人系朋友关系，在歌舞厅玩闹撩打时易钦锋跌倒受伤，对于跌倒受伤的部分，罗泽奇愿与易钦锋共同承担该部分责任，应当各占50%；2、该部分责任已于2019年8月13日进行了调解，我们应当尊重调解的结果，罗泽奇也已主动履行了调解责任的义务，已支付相应的费用12000元；3、易钦锋受伤后自行到不具备医疗资质的“土郎中”进行治疗处理，加重了易钦锋的伤情，从而构成十级伤残，与罗泽奇没有关系，应当找医疗责任侵害人；4、误工费计算到第二次鉴定的前一天与事实不符，这是法院委托的重新鉴定，只是对第一次鉴定的受伤原因进行确认，误工费应该依法进行核算。罗泽奇上诉请求：1、请求判令撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初660号判决；2、请求改判上诉人罗泽奇不承担易钦锋因肩袖损伤构成十级伤残的赔偿责任，对已支付的金额应当予以核减或发回重审；3、请求判令易钦锋承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实不清，判决错误；2、对易钦锋各项损失认定，一审法院计算错误，且过错责任认定不公，有意偏袒易钦锋。易钦锋答辩称：1、易钦锋认为该起事件中无论是侵权损害的起因及送诊就医，易钦锋都不存在过错，该起事件是由于罗泽奇好勇斗狠，为在朋友面前挽回被拒绝的面子故意实施的一起加害行为；2、至于医生行医资格问题，并非人民法院审查范围，应当由具体行政机关进行审查或者处罚；3、该起事件是由罗泽奇恶意实施、故意所为，罗泽奇应当承担全部赔偿责任。易钦锋向一审法院起诉请求：1、判令被告罗泽奇赔偿原告各项经济损失136408.82元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告罗泽奇与原告易钦锋同为湘潭市岳塘区宝塔街道云盘村村民，两人系朋友关系。2019年8月10日下午，被告罗泽奇与同村村民周某某、龚某某、张某某等四人在湘潭市岳塘区板塘铺一家歌厅唱歌，下午约5时许，原告易钦锋也来到该歌厅，被告罗泽奇在与原告玩闹、撩打过程中致其摔伤，当时在场众人均以为原告是肩膀脱臼，遂将原告送到一个“土医生”处进行复位，但原告仍感到左肩锁部疼痛伴活动受限，第二日被送到湘潭红十字阳科骨科医院住院治疗，至2019年8月23日出院，住院十二天，出院诊断：1、左锁骨粉碎性骨折；2、双肾泥沙样小结石；3、右肾多发囊肿。花费住院治疗费12268.74元，被告罗泽奇支付了原告住院治疗费12000元。原告伤情经其本人委托湖南融城司法鉴定中心进行伤情鉴定，该鉴定中心于2019年1月26日做出鉴定意见，评定被鉴定人罗钦锋为十级伤残，建议出院后续门诊治疗三个月，其后续门诊治疗费评定为4500元，取内固定的后续治疗费评定为6500元。原告认为其因此次受伤产生各项损失共计136408.82元（不包括住院治疗费12268.74元），被告罗泽奇支付原告医疗费12000元后再未对原告进行任何赔偿，原告遂诉至一审法院。在诉讼过程中，被告罗泽奇对原告委托湖南融城司法鉴定中心所作的伤情鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院委托湖南锦城司法鉴定中心对原告伤情进行重新鉴定，鉴定意见认定原告左锁骨骨折并肩袖损伤，肩关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。但鉴定人分析认为，原告左锁骨中段骨折离肩关节较远，一般不致明显肩关节功能障碍，其肩关节活动受限主要系肩袖损伤所致，被鉴定人伤后请土医生进行复位，左肩部疼痛未能减轻，不排除操作不当导致副损伤可能。根据原告提交的证据及受伤情况，一审法院对原告诉求的各项损失认定如下：1、医疗费。原告主张医疗费11000元，包括门诊后续治疗费4500元及取内固定后续治疗费6500元。一审法院认为，司法鉴定意见认为原告出院后续治疗期为三个月，原告起诉时距离出院已经超过三个月，其门诊治疗费应以实际发生的票据金额2749.3元为准，故认定原告出院后的后续医疗费应为9249.3元。2、住院伙食补助费。一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院12天，参照本地一般工作人员的出差伙食补助50元/天的标准计算，原告的住院伙食补助费为600元（12天×50元/天）。3、营养费。一审法院认为，根据本案原告受伤住院治疗以及伤残的实际情况，原告主张营养费3000元属合理范围，一审法院予以确认。4、误工费。一审法院认为，原告无固定工作和固定收入，其主张误工期限为102天（住院12天+90天后续治疗期）可以确认，但误工费并未提交收入状况予以证实，一审法院酌情认定以每天100元计算，核定为10200元。5、护理费。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张护理费2102.4元，并未提交证据证实其护理情况，一审法院不予支持。6、交通费。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审法院按照4元/天予以计算，核定为48元（12天×4元/天）。7、残疾赔偿金。一审法院认为，经司法鉴定，原告构成十级伤残。原告系城镇居民，其残疾赔偿金应以2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元作为计算标准，即残疾赔偿金为79684元（39842元/年×20年×10%）。8、精神损害抚慰金。一审法院认为，考虑到原告伤情为十级伤残，其在本次受伤中身心受到一定的损害，故一审法院对其主张精神损害抚慰金5000元的请求予以支持。9、鉴定费。一审法院认为，原告主张鉴定费2486.42元，已提供相应的检查、鉴定费发票，一审法院予以支持。10、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据2019年度湖南省城镇居民人均人均消费型支出26924元作为计算标准，被扶养人易佳昊，12周岁，由原告夫妻共同抚养，故计算其被扶养人生活费应为8077.2元（26924×（18-12）×0.1÷2）；被扶养人冯淑云，68周岁，由原告与其妹妹共同扶养，故计算其被扶养人生活费应为16154.4元（26924××0.1÷2）。两个被扶养人生活费合计24231.6元。综上，原告因本案受伤造成的损失为：医疗费9249.3元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、误工费10200元、交通费48元、残疾赔偿金79684元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用2486.42元、被扶养人生活费24231.6元，共计134499.32元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中被告罗泽奇在歌厅与原告易钦锋玩闹、撩打过程中致原告摔伤并致残，原告的受伤与被告罗泽奇的撩打行为存在直接因果关系，故被告罗泽奇对原告的损害结果应承担民事赔偿责任。原告易钦锋与被告罗泽奇进行撩打，对损害结果的发生也存在过错，故可以减轻被告罗泽奇的赔偿责任。被告罗泽奇辩称原告受伤不是被告所致与事实不符，一审法院不予采纳。被告罗泽奇在本案审理过程中对原告提交的伤残鉴定不服，提出重新鉴定，经一审法院委托湖南锦城司法鉴定中心对原告伤情进行重新鉴定，鉴定意见并未改变原伤残评定结论。虽然湖南锦城司法鉴定中心在鉴定意见中分析认为“原告左锁骨中段骨折离肩关节较远，一般不致明显肩关节功能障碍，其肩关节活动受限主要系肩袖损伤所致，被鉴定人伤后请土医生进行复位，左肩部疼痛未能减轻，不排除操作不当导致副损伤可能”。但该分析意见显然也无法确定原告易钦锋的肩袖损伤系土医生所致。而且根据本案查明事实显示，原告受伤后是当时在场众人包括被告均以为原告只是肩部脱臼，遂将原告送到土医生处进行复位，大家的想法无非是认为原告伤情不严重可以通过简单复位就行，从而达到省时省钱的目的。根据当时的情形判断原告受伤后是被动而不是主动要求到土医生处就医。因此一审法院认为，原告受伤后到土医生处进行复位的事实不能加重原告在本案中的责任，亦不能据此减轻被告罗泽奇应承担的责任。被告罗泽奇申请重新鉴定，重新鉴定意见没有改变原来的鉴定意见，故本次重新鉴定的费用应由被告罗泽奇自行负担。原告易钦锋因本案受伤造成医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费用、被扶养人生活费等损失共计134499.32元，一审法院酌情认定被告罗泽奇承担60%的赔偿责任，据此计算被告罗泽奇应当赔偿原告80699.59元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告罗泽奇于本判决生效之日起十日内赔偿原告易钦锋各项损失共计80699.59元；二、驳回原告易钦锋的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1510元，由被告罗泽奇负担908元，原告易钦锋负担602元。在二审中，双方当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、罗泽奇对易钦锋的肩袖损伤是否应当承担责任。一审判决对责任认定是否正确；二、一审判决对医疗费的认定是否正确；三、一审判决对误工时间的认定是否正确。关于焦点一，罗泽奇在歌厅与易钦锋玩闹、撩打过程中致易钦锋摔伤并致残，易钦锋的受伤与罗泽奇的撩打行为存在直接因果关系，故罗泽奇对易钦锋的损害结果应承担民事赔偿责任。易钦锋与罗泽奇进行撩打，对损害结果的发生也存在过错，故可以减轻罗泽奇的赔偿责任。一审判决对易钦锋、罗泽奇的责任划分正确，本院予以认可。上诉人易钦锋上诉提出一审认定事实不清，罗泽奇存在明显故意，应当承担全部赔偿责任的意见，本院不予认可。易钦锋受伤后虽被罗泽奇等人送至土医生处进行治疗，但无充分的证据证实易钦锋之后的损伤系土医生治疗加重所致，无证据证实土医生存在医疗责任。上诉人罗泽奇上诉提出一审认定事实不清，判决错误的意见，本院不予支持。关于焦点二，罗泽奇已支付的12000元已经冲抵易钦锋住院治疗费用12268.74元，易钦锋在起诉时未再提及该部分住院治疗费用。易钦锋诉请主张的医疗费11000元是指门诊后续治疗费4500元及取内固定后续治疗费6500元，一审判决支持易钦锋的诉请，认定易钦锋后续医疗费用为9249.3元（门诊后续治疗费及取内固定后续治疗费），并未包含易钦锋的住院治疗费用12268.74元在内。故罗泽奇主张一审未对已支付12000元进行核减的诉请，本院不予认可。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院委托湖南锦城司法鉴定中心对易钦锋伤情进行重新鉴定，该鉴定意见并未改变原伤残评定结论。一审以湖南融城司法鉴定中心所作的伤情鉴定意见前一天计算误工费用并无不妥。易钦锋主张应当按照第二次鉴定前一天计算误工时间的诉请，本院不予支持。综上，易钦锋、罗泽奇的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3020元，由上诉人易钦锋负担1510元，由上诉人罗泽奇负担1510元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  贺振中二〇二〇年九月二十四日法官助理骆盛代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……