山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申739号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：焦某，住山西省洪洞县。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李某1，住山西省洪洞县。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李某2，住山西省洪洞县。以上三再审申请人的共同委托诉讼代理人：周某1、程某，山西杏梅律师事务所律师。被申请人（原审原告）：李某3，住山西省太原市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李某4，住山西省洪洞县。再审申请人焦某、李某1、李某2因与被申请人李某3、李某4分家析产纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1522号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，韩德荣参加合议庭评议，现已审查终结。焦某、李某1、李某2的再审请求为：1.撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终字1522号民事判决；2.改判驳回二被申请人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由二被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认定“对于诉争的房产，原系李某3、李某4、焦某丈夫李某5、母亲周某2共同共有的家庭财产，四名共有人的份额基本相同（除周某2与李某5各有一间厨房外）事实的认定与真实情况相不符，缺乏证据证明。1.上述认定与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李某3、李某4要求分割诉争房屋，请求法院判决诉争房屋中一套归李某3所有，两套归李某4所有。理由是诉争房屋系李某3、李某4、焦某丈夫李某5、母亲周某2家庭共有财产，要求按共有财产的份额分割诉争房屋。故对于诉争房屋的性质应由被申请人李某3、李某4承担举证责任。按照民法的有关理论，家庭共有财产是指在家庭中，全部或部分家庭成员共同所有的财产，也即家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭要存在家庭共有财产，要具备两个条件：一是有共同生活的事实；二是有共同劳动、生产经营的收入。然而，本案被申请人李某3、李某4并未提供相关证据证明上述待证事实。首先，被申请人李某31969年入伍，1971年退伍后到太原化工部第二化工建设公司上班，定居太原，并独立出户组建自己的家庭，其仅是每年过节期间回到老家探望。1989年修建诉争房屋，距离被申请人离开李家已长达18年。由此可见，被申请人李某3所称其与母亲周某2（已故）及再审申请人焦某及其亡夫李某5共同生活的说法缺乏事实依据；其次，1989年修建诉争房屋，被申请人李某4参军，同样未出资、且未参与房屋建设；最后，二被申请人声称其在诉争房屋建设时均有出资行为，除提交一份漏洞百出的遗嘱外，并未提供任何出资或参与建房行为的相关证据，其应承担举证不能的责任。故，被申请人李某3、李某4主张诉争房屋系其与焦某丈夫李某5、母亲周某2共有财产与事实不符。2.上述认定于情不合，亦于法无据。一方面，1984年，再审申请人焦某与其亡夫李某5结婚生子。1989年，焦某与其丈夫李某5共同修建诉争房屋。对此，周某22009年3月30日所立遗嘱，证人郭某、陈某1的证言均可证明诉争房屋系再审申请人焦某与亡夫李某5合法建造，诉争房屋建设于夫妻关系存续期间，系焦某李某5夫妇及母亲周某2的共同财产，再审申请人焦某对诉争房屋亦享有合法的权益，二审法院将诉争的房产，认定为李某3、李某4、焦某丈夫李某5、母亲周某2共同共有的家庭财产所有权与基本事实不顾，侵犯再审申请人的合法权益，于情不合。另一方面，二审罔顾再审申请人焦某与亡夫李某5合法建造诉争房屋的事实，采信一份漏洞百出的遗嘱。退一万步讲，该份遗嘱非伪造系母亲周某2的真实意思表示。然而，周某2擅自用遗嘱处分属于自己的财产是有效的，但是，在未取得共有人焦某、李某5同意的情况下，遗嘱中自行对共有财产进行区分，并将其处分。因此，该遗嘱所涉及焦某、李某5的财产部分应是无效的。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。二审判决认定“诉争的房产，原系李某3、李某4、焦某丈夫李某5、母亲周某2共同共有的家庭财产”这一事实的主要证据为《关于周某2城内银匠巷11号院住房遗嘱》，该证据疑点重重，漏洞百出，不符合继承法关于代书遗嘱形式要件的规定，无法核实是否系周某2的真实意思表示，系被申请人李某3、李某4伪造。首先，该“遗嘱”为打印体。庭审中被申请人李某3表示“立遗嘱人”周某2不认识字不会写字，由其代母亲在遗嘱中签名，主张该遗嘱为代书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”据此可知，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。案涉代书遗嘱有“两名”见证人签名，但代书人却为李某3一一周某2之长子，该份“遗嘱”之受赠人。因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件，存在重大瑕疵，该“代书遗嘱”无效。其次，被申请人李某4、李某3提交“视听资料”一份，用于证明周某2所立遗嘱的真实性。然而，该视听资料明显系偷拍偷录，周某2并未做出如“代书遗嘱”中一致的财产处分陈述，李某3多次打断、提醒周某2的陈述。同时，一审庭审中被申请人李某3向法庭陈述视频是由其进行录制，一边录制一边代书进行电脑操作打印，该陈述之真假立见分晓。最后，该代书遗嘱中记载见证人为杨洪元、段洪耀。然而，视频中并无杨洪元，庭审中被申请人李某3亦自认录像时杨洪元并不在。综上所述，《关于周某2城内银匠巷11号院住房遗嘱》系被申请人李某3、李某4伪造。（三）原判决适用法律确有错误。二审法院在对于两份遗嘱效力认定方面，援引法律后仍作出2013年7月12日的遗嘱更为接近法律规定的代书遗嘱，判定再审申请人提供的2009年3月30日的遗嘱为无效。对此，二审法院适用法律完全错误。根据《中华人民共和国继承法》第十七条之相关规定，结合本案再审申请人提供的2009年3月30日的遗嘱原件表明，见证人两名分别为陈拽杆与宋玉善，其中由陈拽朴代书，注明了书写时间年月日为2009年3月30日晚，且有该代书人陈拽朴和其他见证人宋玉善的签名和捺印，以及遗嘱人周某2的捺印，该代书遗嘱各点均与法律规定相符合，应为合法有效。同时，根据《中华人民共和国继承法》第十八条明确规定“下列人员不能作为遗嘱见证人（一）无行为能力人、限制行为能力人，（二）继承人、受遗赠人，（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”该条文立法目的为保证遗嘱见证人的客观性以及遗嘱的真实性。二被申请人提供的遗嘱为代书遗嘱，根据上述法律规定，代书遗嘱需两名遗嘱见证人，其中一人代书。然而代书人及其中一名见证人却为遗嘱人的长子李某3，明显违背了我国法律的规定和其立法的初衷。二审法院在对两份遗嘱证明力进行对比后，仍错误地作出明显违背法律规定的认定，属于适用法律错误。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）项的规定，二审判决认定的证据不当、适用法律错误。故向山西省高级人民法院申请再审，请再审法院查明本案真实情况，依法予以改判。李某3、李某4答辩称：（一）再审申请人焦某的遗书见证人宋玉善在陈述与李某5的关系时在山西省高级人民法院出庭证言和一审法庭的出庭证言前后自相矛盾。在一审法庭陈述与李某5关系时是说都是跟陈拽柞施工的，而在2020年9月4日山西省高级人民法院出庭陈述说与李某5是多年好友，前后关系表述不一致，明显假证。在一审法院代书人陈拽杆在法庭上陈述时，根本不知道李某5的真实姓名，只知道叫二娃，他承认和李某5在一个打工工地刚刚认识的。（李某5在我家的称呼叫二娃），而且与我母亲素未谋面，是到李某5家串门的时候被李某5要求做母亲遗嘱的代书人，试想一下谁家老人会把立遗嘱这么大的重要事情随意叫两个素不相识，从未见过面，并且对其人品等等都不了解的农村打工者，做自己遗嘱的见证人？而且两份遗嘱内容自相冲突矛盾，违背一般人的认知和社会常理。宋玉善询问时承认自己不识字，母亲周某2也，焦某提交的2009年遗书见证人宋玉善与当事人两个人都，遗书中建房时间，李某5与周某2的日常关系表述都与现实和事实不符（2013年洪民初字第243号判决书、2013年周某2遗嘱等证据。2019年一审法院庭审记录附后），这就印证遗书内容不是母亲周某2真实意思的表示，遗书的内容未曾给母亲周某2宣读过或者宣读时的内容与遗书上的内容严重不符的事实。还有我母亲捺的手印，是否我母亲周某2捺的手印无法认定。2013年洪洞法院留有我母亲周某2的指纹，恳请法院调阅比对。鉴别真伪。前后两份遗嘱存在自相矛盾。（二）宋玉善说李某41989年建房时在临汾当兵与事实不符。（三）民建玻璃商行的收款证据。经调查民建玻璃商行1989年洪洞县并不存在这家玻璃店。现有一家民建玻璃店成立于1993年，法人是郭艳艳，请法官调查。（四）史红梅跟焦某是同学关系，即不是我家近邻，也与我家没有任何关系，更没有每天去建房工地查看施工过程，如何能证明1989年建房时李某4没有参与建房？（五）袁福平、郭小明、杨林平、郭记娃、焦安心的送料、干活、结算单据既不能证明李某5、焦某是实际建房出资人（焦某二哥焦安心出具的水泥证言中说焦某89年经济十分困难，证明焦某没有建房经济实力），而且不能证明袁福平、郭小明、杨林平就是89年建房的真正施工参与人，因为89年李，每天都在建房工地负责收料，照看工地材料、从未见过以上出庭的证人。（六）银匠巷11号施工中只有包工头陈某1（陈四猴）是参与者，但是陈某1出具的10000多元的工钱，又与李某3、李某4提交的与陈某1（陈四猴）的对话录音光盘内容中陈述当时建房工钱只有几千元的工钱事实不符（母亲周某2遗嘱中也明确了与陈某1建房工钱结算6000元的事实），此证据表明是假证的事实。（七）焦安心、郭记娃证据是伪证，焦某提交的她二哥焦安心水泥证据中证明借给水泥十吨合计1080元，郭记娃证明焦安心够买水泥20吨，单价54元，合计1080元，两份证据水泥数量不同，但价格都是1080元，明显是假证。（八）证人焦某妹妹焦安丽，2020年9月4日法庭出证自述的时候说把5000元借款亲手交给李某5，随后法官询问时又说把借款亲手交给焦某，前后矛盾，难圆其说。请法官调阅庭审视频，其证明李某489年调回洪洞当兵的证言与李五拽、范红社、陈某2的证人证言不符，明显是假证。（九）郭小明出具的木材购买证明是焦某亲笔写的，与一审法院陈某1出具的证明笔迹相符，也是假证。（十）证人陈某2出庭证明李某41988年调回洪洞并与李某4一起参与了建房施工的事实以及范红社的证言也证明了李某4参加建房的施工的事实。钢筋，青砖，水泥木材等建材物资都是由我，李某4，母亲周某2支付的，还有李某3建房中给了母亲周某2一万多元钱，李某4在89年一一95年累计帮助母亲归还建房包工头工钱及材料赊欠款9000多元（母亲周某2遗嘱及段国田证言)。李某31971年退伍到太原工作（当时我二十二岁，李某5十岁，李某4五岁）我上班以后还要给母亲周某2寄钱养活两个弟弟。这难道说这就不是共同生活和共同劳动的收入的事实吗。综合上述，二审法院的认定，是以法律为准绳，事实为依据，既合情又合理。再审审查期间，本院于2020年8月27日、9月4日两次组织双方当事人进行询问。再审审查询问中，焦某提供如下证据作为新证据：1.陈某1证人证言证明：李某51989年建房时向陈某1支付人工费共计13000元；2.袁福平出具四张收条证明：1988年12月11日、1989年3月16日、1989年5月10日李某5向袁福平支付钢筋款6560元、机砖款3000元、1930元、6170元，合计17660元；3.王新平出具两张收条证明：1989年4月7日、7月10日李某5向王新平支付沙石款3070元、1538元，共计4608元；4.洪洞民建玻璃商行收条一张证明：1989年7月4日李某5支付玻璃款539元；5.杨林平收条一张证明：1989年7月11日支付粉刷款1800元；6.焦安心及水泥厂韩记娃的证人证言证明：李某5翻建涉案房屋时，焦安心将其1988年在地区水泥厂购买的价值1080元水泥借给李某5使用；7.史红梅证人证言证明：1989年再审申请人翻建房屋时曾出借3000元，且建房过程中一直系再审申请人及配偶参与，未见到被申请人李某3及李某4参与；8.郭小明证人证言证明：再审申请人焦某的配偶李某5翻建涉案房屋时向其购买松木共计510元。9.焦安丽证人证言证明：李某5翻建涉案房屋时向其借款5000元；10.焦安峰证人证言，证明：李某5翻建涉案房屋时向其借款3000元；11.郭琼英证人证言证明：李某5翻建涉案房屋时向其借款5000元。李某3、李某4对以上证据的质证意见为：1.要求对袁福平、王新平、洪洞民建玻璃商行玻璃商行、杨林平的收条进行鉴定；2.第6份证据中，焦安心的证人证言：“…把我在反修水泥厂卖的水泥借给他们，共计是拾吨，价值壹仟另捌拾元。”韩记娃的证人证言：“焦安心1988年12月在我厂购买水泥20T每T54元合计1080元。”证明内容相互矛盾：水泥数量不一样，总价相同。李某3、李某4同时提供1.2020年6月5日杨洪元证人证言（出庭）证明：2013年7月12日周某2遗嘱现场情况及王晋中签名捺印；2.战友陈某2证人证言（出庭）证明：周某2看病及医药费都由李某4照顾和支付及李某4承包军人餐厅有经济收入；3.范红社（药厂厂长）2020年7月3日证人证言证明1989年拆旧建新时，李某4请部队战友及部分职工帮忙，及李某4承包制药厂食堂，部队离家近，食宿在家的事实；4.范文奎证人证言证明：周某2有病期间一直由李某4照顾并支付相关医药费；5.2020年9月3日李五拽证人证言证明：李某4于1988年后半年调回洪洞制药厂。本院经审查认为，本案系分家析产纠纷。争议焦点问题为：一是涉案房屋是否属于共同共有财产；二是用周某2于2013年7月12日的遗嘱认定涉案房屋归属是否适当。关于第一个焦点问题。焦某主张“诉争房屋系焦某与李某5合法建造，诉争房屋建设于夫妻关系存续期间，系焦某李某5夫妇及母亲周某2的共同财产”，进而主张“二审判决认定“诉争房产系李某3、李某4、焦某丈夫李某5、周某2共同共有的家庭财产”属于认定事实错误。焦某为证明其主张的上述事实，提交了陈某1、袁福平、王新平、杨林平、史红梅、郭小明等人的证人证言，证明诉争房产系李某5生前为建房向上述人员支付人工费、机砖、沙子、石子、玻璃、木料及未见到李某3及李某4参与建房的事实。上述人员中，袁福平、王新平、郭小明、宋玉善等人出庭接受了质证，可信度较高。在李某3和李某4未提交为建房提供房款和材料证据的情况下，应认定建房所需上述费用是由李某5支付，则二审判决认定的“诉争房产系李某3、李某4、李某5、周某2共同共有”将被否定。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。经查，本案中李某3、李某4提交的周某2于2013年7月12日所立遗嘱存在如下情形：1.该遗嘱中周某2签名由李某3代签、周某2名字处捺有手印；2.遗嘱由继承人之一的李某3代书并打印形成；3.遗嘱是有两个见证人段洪耀、杨洪元签名，但审查期间，见证人杨洪元出庭明确表示遗嘱形成过程中其并不在场，而是其妻王晋中在场，但却无王晋中的签名，杨洪元只是在事情结束后才到场签名。以上事实中，代书人应是见证人代书，而本遗嘱的代书人是继承人之一的李某3；周某2名字处捺有手印，但不确定是否为本人捺印；代书遗嘱须要两个以上见证人在场见证，但本遗嘱见证人之一的杨洪元只是在事情结束后才到场并签名。故二审法院依据该遗嘱认定涉案房屋归属确有不当，不符合上述法律规定。综上，本案因有新的证据，能够证明二审判决认定涉案房屋为共有不当，足以推翻该判决；二审认定事实采信的遗嘱不符合法律规定；加之，李某3、李某4对再审审查中焦某提交的新证据不予认可，要求对相关证据予以鉴定，故再审申请人焦某、李某1、李某2的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令山西省临汾市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 刘 英审 判 员 韩德荣审 判 员 仲俊光 二○二○年九月十五日法官助理 冯海燕书 记 员 段梦萦