内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终299号上诉人（一审被告）：潘毅和，男，1964年8月8日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨飞，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张玉贤，女，1962年2月16日出生，蒙古族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：侯文全，内蒙古木叶山律师事务所律师。一审被告：赤峰京和房地产开发有限公司。法定代表人：冯海涛，系公司执行董事。上诉人潘毅和因与被上诉人张玉贤及一审被告赤峰京和房地产开发有限公司（以下简称京和公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人潘毅和的委托诉讼代理人孙洪文、刘杨飞，被上诉人张玉贤的委托诉讼代理人侯文全到庭参加了诉讼，一审被告京和公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。潘毅和上诉请求：1.请求撤销（2019）内04民初206号民事判决；2.请求驳回一审原告的全部诉讼请求；3.请求判令张玉贤承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为案涉房屋登记在开发公司名下，进而作为合同相对方的张玉贤就是消费者，实际上是混淆了以下两种情形：(1)开发公司正常出售取得预售许可但未办理不动产登记的房屋给买家；(2)开发公司先为取得预售许可的房屋办理正式不动产登记，将该房屋登记在自己名下并取得独立的不动产产权证书后再次出售给买家。《最高人民法院执行异议复议规定》第29条适用范围应当是开发公司销售其名下没有取得不动产登记证书的商品房首次买卖的情形，也就是（1）情形，此时买家才是法律保护的“消费者”，29条才有适用余地。但本案恰恰是（2）情形。根据巴林左旗不动产登记中心出具的《查档证明》可知，案涉房屋己经由京和公司办理并取得了不动产登记证书，因此案涉房屋交易实际上是二手房买卖而非商品房买卖，此时的买家并不是“消费者”。因此本案应适用的是该规定第28条而非29条。2.退一步讲，即使是适用29条，张玉贤也不具有排除强制执行的权利：（1）张玉贤与京和公司之间签订的定房协议只是预约合同而非正式的商品房买卖合同，因为该定房协议第四条第二款明确约定，买受人需要另行签订正式的《商品房买卖合同》，否则视为自动放弃购买权，这说明该定房协议并未在张玉贤和京和公司之间产生正式的买卖合同约束力，本案不存在合法有效的书面买卖合同；（2）张玉贤提供的转账凭证的收款主体并非京和公司，无法证明其已经真实交纳房款。3.与此同时，张玉贤也不满足28条排除强制执行的要求，理由除前述两条外，还有以下理由：（1）一审法院组织的现场勘查只能说明张玉贤于勘查当日（2019年12月27日）占有了案涉不动产，这不能说明其在查封日（2018年7月30日）之前就已经占有并且是合法占有案涉房屋，张玉贤无法提供京和公司出具的正规交房手续；（2）潘毅和曾向一审法院提交了一审法院执行局在巴林左旗不动产登记中心的调档材料，该材料显示在查封之时，案涉小区至少有39套不动产己经办理了正式的不动产登记手续，并已经取得不动产产权证书，这证明了案涉小区已经具备办理不动产产权手续的条件。但张玉贤至今未依法缴纳维修基金，未着手办理不动产产权手续，对于案涉不动产未办理过户登记，张玉贤明显存在过错。另，根据《九民纪要》第127条规定，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。但张玉贤并未举证其有前述行为，因此应当认定张玉贤对没有办理过户登记存在过错。综上，张玉贤不具有足以排除强制执行的权益，请求贵院依法支持潘毅和的全部上诉请求。张玉贤辩称，1.张玉贤在人民法院查封之前就已经与京和公司签订了定房协议，该定房协议具备商品房买卖合同的主要条款，根据法律规定是合法有效的，该合同也没有被司法机关确为无效或者被撤销，因此张玉贤具有物权期待权。2.签订定房协议后张玉贤已经实际占有、使用了该楼房，是实际权利人，而且承担了相关物业、取暖、契税等费用，一审法院也对张玉贤实际占有等情况进行了现场勘查，能够证实张玉贤实际占有、使用案涉楼房。同时张玉贤是以银行转账的方式交纳的房款，履行了相关义务。3.京和公司将案涉楼房产权办理在自己名下，是为了借贷款等需要，并不是二手房买卖交易，张玉贤申请排除强制执行完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。4.张玉贤是在京和公司的售楼处购买的楼房,购买时并不知道该楼房被抵押，京和公司也没有向张玉贤披露楼房被抵押的情况。办理房屋产权登记需要京和公司出具相关手续才能办理，张玉贤也多次要求办理产权登记，但是京和公司因为债务缠身，存在楼房被查封或者抵押的情况导致不能办理产权登记，这不是张玉贤的过错。5.案涉楼房虽然被抵押，但是该买卖行为并没有违反法律法规的强制性规定，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的法定情形，潘毅和不是抵押权人，如果按照其说法其也不能强制执行，因此，抵押行为并不影响本案买卖合同的效力。综上，潘毅和的上诉请求没有事实和法律依据，人民法院应当依法予以驳回。张玉贤向一审法院起诉请求：1、依法判令不得对巴林左旗林东西城区××小区××号楼××单元××室的执行；2、依法确认××小区××号楼××单元××室归张玉贤所有；3、由潘毅和承担诉讼费用。一审法院认定事实：潘毅和与京和公司、冯秀全买卖合同纠纷一案，潘毅和于2018年7月4日提出保全申请。一审法院于2018年7月5日作出的（2018）内04民初90号之一民事裁定，将京和公司、冯秀全名下银行账户内的资金予以冻结或将京和公司、冯秀全所有的其他等值财产予以查封、扣押。保全财产价值6000万元。一审法院于2018年7月30日作出（2018）内04民初90号之一协助执行通知书，查封京和公司的未做转移登记的、预告登记的、但已做买卖合同备案登记给买受人的房产，包含案涉房屋在内。针对一审法院的查封措施，张玉贤提出保全异议。一审法院于2019年8月6日作出（2019）内04执异253号执行裁定书，裁定驳回张玉贤的异议。张玉贤不服，提起本案执行异议之诉。另查明，张玉贤与京和公司于2017年9月5日签订了京和王府定房协议，约定张玉贤购买巴林左旗××小区××号楼××单元××室，房屋金额为397992元。2017年9月5日，张玉贤向京和公司交纳房款20000元。2017年9月8日，张玉贤向京和公司交纳房款377992元。张玉贤于2017年11月13日交纳了2017年11月1日至2018年10月31日的物业费1137元，张玉贤于2017年11月13日交纳了取暖费2549元。此外，张玉贤还交纳了有线电视费、电费及水费。案涉房屋在2017年3月29日已经设立一般抵押权登记，抵押人系京和公司，抵押权人系巴林左旗农村信用合作联社契丹大街分社。截止到2019年12月10日，在内蒙古自治区巴林左旗范围内，未查到登记在张玉贤名下有住宅类（含商住）的不动产信息，案涉楼房为张玉贤的唯一住房。诉讼期间，一审法院于2019年12月27日组织当事人到京和王府小区对张玉贤是否已实际占有使用案涉房屋情况进行了现场勘验，勘验结果是：张玉贤已实际占有使用内蒙古自治区巴林左旗林东西城区京和王府小区7号楼2单元1302室。潘毅和对此勘验结果称：对今天的占有使用情况无异议，但这只是今天的记录，不能证明查封前张玉贤已经合法占有。一审法院认为，结合张玉贤提交的房屋物业费收据、取暖费收据、京和公司统计的京和王府入住和查封日期明细表及现场勘验的结果，能够认定张玉贤自2017年11月至今，已实际占有、使用案涉房屋。上述事实，有双方当事人提交的证据、现场勘验笔录、民事裁定书及当事人的陈述在卷佐证，可以认定。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、张玉贤对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益；二、张玉贤要求确认其享有案涉房屋的所有权应否得到支持。关于张玉贤对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益，张玉贤作为案外人提出执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。潘毅和辩称案涉房屋交易是二手房买卖，不适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，因本案张玉贤购买的是房地产开发经营者京和公司开发的商品房，对于经营者而言，张玉贤属于消费者，潘毅和该抗辩理由不能成立。本案应适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，一审法院认为，张玉贤对执行标的享有排除强制执行的民事权益。理由如下：一、一审法院对案涉房屋的查封行为发生在2018年7月，而张玉贤提交的其与京和公司之间的定房协议签订于2017年9月5日，形成于查封行为之前，该协议系双方当事人基于平等、自愿的真实意思表示而达成的合意，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。案涉定房协议对于商品房的基本状况、销售方式、总价款及付款方式等事项已明确约定，定房协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且京和公司已经按照约定收受了购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。潘毅和辩称案涉的定房协议违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，应属无效协议。就此一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，潘毅和仅以转让抵押房屋未经抵押权人同意为由，主张转让合同无效没有法律依据，不予支持。二、案涉房屋系张玉贤在内蒙古自治区巴林左旗范围内的唯一住房。张玉贤购买的房屋是为了满足其基本居住需要。三、合同中约定的房屋总价款为397992元，张玉贤已支付房屋的全部价款。张玉贤关于不得执行案涉房屋的诉讼请求应予支持。关于张玉贤要求确认其享有案涉房屋所有权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，张玉贤基于案涉协议享有的是物权期待权，其本质仍然为债权，案涉房屋并未办理过户登记，买受人享有的是请求出卖人将案涉房屋过户至其名下的债权请求权，其本质仍为债权。张玉贤要求确认案涉房屋所有权归张玉贤所有的诉讼主张于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、不得执行内蒙古自治区××区的房屋；二、驳回张玉贤的其他诉讼请求。案件受理费100元，由潘毅和承担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案争议的焦点为：张玉贤对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，案涉房屋在一审法院查封前，张玉贤与京和公司之间签订了《定房协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。且定房协议对商品房的基本状况、销售方式、总价款及付款方式等事项已明确约定，该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，京和公司已经按照约定收受了购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。一审法院查明，张玉贤的不动产查询信息结果证明，张玉贤购买的案涉房屋系在巴林左旗范围内的唯一住房，符合房屋消费者物权期待权的保护原则。从张玉贤提举的银行转账凭证及京和公司出具的收款收据，能够证明张玉贤已经按定房协议约定交付了全部购房款。据此，张玉贤所购买案涉房屋符合上述法律规定的情形，一审判决支持张玉贤关于不得执行案涉房屋的诉讼请求并无不当。综上，潘毅和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由潘毅和负担。本判决为终审判决。审判长 徐澎审判员 裴彪审判员 刘杨二〇二〇年九月二十三日书记员 胡琨