云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终550号上诉人（原审原告）：杨运通，男，1993年12月16日生，苗族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：陈胜金，男，1988年7月8日生，苗族，住贵州省水城县，系上诉人内兄。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：新平康复大药房,住所地：云南省玉溪市新平彝族傣族自治县桂山街道办事处西园路**。投资人：范圣助。委托诉讼代理人：施建华，新平新盛法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人杨运通因与被上诉人新平康复大药房买卖合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨运通的委托诉讼代理人陈胜金、被上诉人新平康复大药房的委托诉讼代理人施建华到庭参加了诉讼，上诉人杨运通、被上诉人新平康复大药房投资人范圣助经本院传票传唤未到庭参加诉讼。案件审理过程中，因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审限92天。本案现已审理终结。杨运通上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持上诉人一审的诉讼请求，即判决新平康复大药房返还杨运通支付的货款6010元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），并赔偿货款十倍60100元，以及交通费1000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判举证责任分配错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，本案上诉人在一审中已经提供了查询结果，证明了案涉产品属于无证生产，且提供一份生效民事判决书和一份生效刑事判决书，证明了案涉同类产品己经被多地法院认定为假药或者有毒有害食品，因此，在被上诉人未提供足以推翻上诉人证据的情况下，应当视为上诉人主张的该事实成立。且被上诉人依法具有对其销售案涉产品的质量符合要求进行举证的责任，但其并未提供案涉产品来源合法、质量合格的相关证据，因此，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，上诉人的主张依法成立。故原审举证责任分配错误。二、原判认定经营者不明知属于明显错误。本案一审已经认定本案涉案产品具有食品属性，属于食品范畴。依据《中华人民共和国食品安全法》第四条、第五十三条的规定，被上诉人作为食品经营者，保证食品安全是其法定职责，其应当依法对其提供的食品尽到进货查验记录的义务，然而，其并未提供案涉产品来源合法、质量合格的相关证据，其具有客观明知，且其在销售案涉产品时，故意不开小票，企图让受害消费者陷入举证不能的境地，从而掩盖销售不符合食品安全标准的食品的事实，其具有主观故意，因此，被上诉人销售不符合食品安全标准的食品是明知的，原判认定经营者不明知属于明显错误。三、原判所称“消费者购买自认为假冒的产品并以此牟利是一种投机行为，其本身已经丧失了诚实信用的基本立场，不利于社会诚实信用的建设”明显属于本末倒置。首先，本案并不是自认为，上诉人在一审中，已经证明了案涉产品属于无证生产，原审法官并未证明无证生产的食品不会对人体造成危害，且被上诉人未举证证明其销售的产品来源合法、质量符合要求，因此，根据民事审判规则，上诉人的主张依法成立。其次，依法主张惩罚性赔偿不属于牟利，所谓“牟利”是指非法牟取利益，上诉人是依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》主张权利，该司法解释是最高人民法院依法制定，现行有效，故上诉人依法主张权利不属于牟利。再者，诚实信用原则应当依照各主体之间的责任和义务来衡量，本案中，被上诉人作为食品经营者，法律规定了其责任和义务，反观消费者，法律并没有设定责任和义务，反而赋予了较多的权利，因此，消费者只要是不实施造假、引诱销售者违法的行为，其便不存在违反诚实信用原则，本案中，上诉人并不存在造假、引诱被上诉人违法的情形，因此，上诉人并未违反诚实信用原则，反而是被上诉人知假售假，严重违反诚实信用原则。新平康复大药房辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、上诉人多次到被上诉人药店询问案涉产品，且已经明确告知上诉人没有该产品，但上诉人强烈要求帮其购进，并且说特别需要，产品购进后电话通知上诉人来去取。上诉人四次在新平县城不同的药店购买不同的产品，又以药店出售不合格产品为由分别提起诉讼，上诉人向销售者主动发起假冒伪劣商品的求购或调包，是出于牟利目的而有意购买，不应当受到保护。2、我国消费者权益保护法、食品安全法及相关司法解释的立法目的在于保护普通消费者。目前消费维权司法实践中，出现了许多职业打假人，其向商家购买产品的目的并非真正用于生活消费和生存发展，而是通过所谓维权的方式从中牟利，其做法违背诚信原则，无视司法权威。3、上诉人在近几个月或几年内，通过向不同商家多次购买案涉产品（保健品或食品），然后主张高额赔偿的做法，显然属于以牟利为目的的购买行为，不应当作为正常消费者而适用消费者权益保护法、食品安全法及相关司法解释对其予以保护。通过北京三中院和南通中院的相关案例可以看出，职业索赔人、职业打假人的行为不应得到法律保护。杨运通向一审法院起诉请求：1、判令新平康复大药房退还杨运通支付的货款6010元，并赔偿货款十倍60100元；2、判令新平康复大药房赔偿杨运通车旅费1000元；3、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：新平康复大药房系经新平县市场监督管理局登记注册的个人独资企业，具有食品、药品经营许可资质，经营范围包括中药饮片、中成药、抗生素、化学药制剂、生化药品、生物制品、保健品、二类医疗器械、特殊食品（保健食品）销售。杨运通先后于2019年5月23日、2019年6月7日到新平康复大药房处购买“虫草鹿鞭丸”合计18大盒（每盒单价298元），“虫草伟哥”合计14小盒（每盒单价38元），向新平康复大药房支付货款金额合计6010元。后杨运通以所购买的产品在国家市场监督管理总局的官网上查询不到产品相关信息为由，认为新平康复大药房出售的是无证生产的有毒有害的食品或假药，诉至法院要求新平康复大药房退还货款并十倍赔偿，同时要求新平康复大药房赔偿车旅费。一审法院另查明，新平康复大药房出售给杨运通的“虫草鹿鞭丸”批准文号为“青卫食准字（2008）第325号”，执行标准为“QH11523-2008”，生产日期为2019年5月8日，有效期至2022年5月8日，制造商为青海金力源保健品有限公司，，地址为西宁市人民南路**“虫草伟哥”的批准文号为：“港卫食准字（2013）第023号”，执行标准为“Q/CGJ.J01.04-2013”，生产日期为2019年1月6日，有效期为三年，生产商为香港药王谷生物科技有限公司，地址，地址为香港中环皇后大道中新世界大厦**审法院向新平县市场监督管理局药品监督管理股调查了解，若没有经过市级市场监督管理部门出具的认定报告，无法认定案涉产品是否为有毒有害食品或假药。杨运通于2019年11月20日申请对涉诉产品中是否含有“那非”类成分进行司法鉴定，因云南省范围内未找到可供委托的鉴定机构，本院司法技术处对该鉴定申请予以退件处理。再查明，一审法院通过办案系统关联案件检索，杨运通自2019年以来在云南省范围内通过购买类似产品向相关销售者提起诉讼索赔的案件有四十余件。一审法院认为，杨运通到新平康复大药房处购买“虫草鹿鞭丸”、“虫草伟哥”，双方已互相履行了支付货款及交付货物的义务，双方买卖合同关系成立，根据杨运通提供的产品外包装、说明书及批准文号等判断，该产品应属于食品范畴。现本案存在如下争议焦点：一、杨运通是否属于消费者;二、杨运通要求新平康复大药房退还货款的主张是否成立;三、杨运通要求新平康复大药房赔偿货款十倍及车旅费的主张是否成立。针对焦点一：关于杨运通是否属于消费者的问题，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用产品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，消费者是相对于生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买使用产品是为了个人家庭生活需要，而不是为了生产经营需要，就应当认定为消费者。在食品、药品领域，消费者即使明知产品为假冒伪劣仍然购买并以此诉讼时，人民法院不能以其知假买假为由免除生产者、销售者应负的法律责任。本案中，新平康复大药房辩称杨运通不属于消费者，一审法院认为，虽然新平康复大药房称杨运通系职业打假人，主观上具有牟利的目的，但不能以此否定杨运通的消费者身份，为此，对新平康复大药房的该辩解不予采纳。针对焦点二：关于杨运通要求新平康复大药房退还货款的主张。《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的产品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据产品或者服务的不同情况，要求经营者提供产品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”第二十四条第一款规定：“经营者提供的产品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务……”本案中，杨运通向新平康复大药房购买案涉产品后，以在国家食品药品监督管理总局网站未查询到该产品的批准文号为由，对产品的质量问题提出异议，因杨运通对其所购产品的真实情况依法享有知情权，而新平康复大药房作为销售者，未能提交产品检验证明等相关材料，使杨运通作为消费者的合法权益受到潜在威胁，杨运通有权要求退货。为此，杨运通要求新平康复大药房退还已付货款6010元的主张成立，予以支持。对于退款后相关货品是否返还的问题，因杨运通与新平康复大药房在本案中均未表明其观点，不宜一并处理。针对焦点三：关于杨运通要求新平康复大药房赔偿货款十倍及车旅费的主张。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”现杨运通以上述法律规定为依据要求新平康复大药房进行相关赔偿，一审法院认为，十倍赔偿属于惩罚性赔偿，在司法实践中，消费者从销售者处获得惩罚性赔偿是否应以“产生损失”为前提尚有争议，但惩罚性赔偿须具备“食品不符合安全标准”及“销售者明知该情况”这两个法定要件是明确的。本案中，杨运通是以索赔为目的自愿购买该产品，其购买后并未食用，也未因该产品受到任何实质性的损害，而本案案涉产品外观完整，说明书中批准文号、执行标准、产地、生产者、用途、性能、规格、主要成份、生产日期、有效期限、使用方法信息齐全，为此，在没有确实、有效的证据证明该产品质量不合格且新平康复大药房对此明知的情况下，杨运通要求新平康复大药房进行十倍赔偿的依据不足；另外，结合《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”之规定,国家鼓励消费者维权是为了打击生产者、销售者违反诚实信用原则的行为,但消费者购买自认为假冒的产品并以此牟利则是一种投机行为,其本身已经丧失了诚实信用的基本立场,不利于社会诚实信用的建设，也与《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国食品安全法》的法律价值与立法精神不符。为此，杨运通要求新平康复大药房赔偿十倍货款的诉讼请求不成立，不予支持。关于杨运通主张的车旅费，因杨运通未提供相应证据证明车旅费产生的时间、金额及与本案的关联性，故其该项主张亦不予支持。综上所述，杨运通要求新平康复大药房退还货款6010元的诉讼请求成立，予以支持；杨运通要求新平康复大药房赔偿十倍货款及车旅费的主张不成立，不予支持。另外，对于新平康复大药房在经营活动中可能存在的问题，一审法院已依法向相关部门提出司法建议，要求相关部门加强监管及处罚力度，以求真正达到净化市场，打击假冒伪劣产品之目的。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告新平康复大药房于判决生效之日起十日内退还原告杨运通‘虫草鹿鞭丸’‘虫草伟哥’货款合计6010元；二、驳回原告杨运通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1478元，由原告杨运通负担1428元，由被告新平康复大药房负担50元。”本院二审期间，上诉人杨运通为了证明其上诉主张，向本院提交了如下证据：1、2018年5月23日贵州医科大学附属医院出具的检验报告单5份、门急诊病历1份、心电图报告单2份。2、2019年10月15日开远市人民医院出具的检验报告单4份、病历1份、心电图报告1份，以及开远市人民法院（2019）云2502民初1404号庭审信息、庭审中陈胜金服食伟哥的照片各1份。3、2020年3月8日云南省第一人民医院出具的检验报告单3份、心电图报告单1份、门诊病历1份。4、2020年3月11日云南省第一人民医院出具的检验报告单2份、心电图报告单1份、门诊病历1份。以上四组证据共同证明：本案涉案伟哥对人体存在急性危害具有高度可能性。经质证，被上诉人认为，对以上四组证据三性不予认可，试药的并不是上诉人本人而是委托代理人，也不能证明试用的商品是从被上诉人处购买的，从而导致身体参数出现异常。经审查，本院认为，上诉人代理人陈胜金几次检验结果出现的参数异常，无其他证据证实系服食本案争议商品导致，也无证据证实其所举证据中指向的商品与本案所涉商品一致，故对于其证明目的不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另，补充认定案件事实如下：一审庭审中，杨运通称其起诉状中存在笔误，将“草本伟哥”更正为“虫草伟哥”；同时，杨运通陈述与本案同样或类似商品不仅在被上诉人处购买过，还在其他药店购买过，其购买的过程有录像，录像中可以反映商品批次，商品是分开保存。新平康复大药房对杨运通一审当庭提交的争议商品实物提出质疑，表示不能确定系杨运通向其购买的商品。二审庭审中，杨运通代理人陈胜金陈述，其从2017年开始，专门从事举报假药工作。方式为：先对市面上的药品进行研究，哪类药容易有假药，有针对性去找，找到后通过录像和其它方式固定证据，然后向市场监督管理部门举报，有犯罪线索的向公安机关举报，由相关机构去查处，整个过程都是秘密进行。2016年6月至2018年12月之间，其让杨运通和其一起去举报，全国范围内举报了一千多家，针对的就是男性保健食品。在云南，其还采取了诉讼方式进行打假。二审中，经对涉案商品的相关情况进行核实，核实情况如下：1、虫草鹿鞭丸。青海金力源保健品有限公司制造，地址为西，地址为西宁市人民南路**眼查”ＡＰＰ查询青海金力源保健品有限公司，没有该公司的企业登记信息。通过“百度地图”ＡＰＰ搜索西宁市人民南路113号，没有在西宁市，更没有相应的公司信息。该商品外包装上标注的执行标准为“ＱＨ11523-2008”,批准文号为“青卫食准字（2008）第325号”，说明书上标准的执行标准为“ＱＨ11523-2005”，批准文号为“青卫食准字（2005）第325号”，内外包装均无条形码、二维码、防伪码。通过国家市场监督管理总局官方网站“食品安全国家标准数据检索平台”以及“特殊食品信息查询平台”查询，无论商品名称还是批准文号，均未查询到相应结果。该商品外包装及说明书均载明主要成分为“冬虫夏草、鹿鞭、人参、枸杞、肉苁蓉、淫羊藿等”。适应人群为“阳痿早泄、勃起不坚、阴茎短小、腰膝酸痛、尿频尿急之患者”。2、虫草伟哥。香港药王谷生物科技有限公司出品，地址为香港中，地址为香港中环皇后大道中新世界大厦**”APP查询香港药王谷生物科技有限公司，没有该公司的企业登记信息。通过“百度地图”APP搜索香港中环皇后大道中新世界大厦188号，没有相应的公司信息。该商品仅说明书上标注了执行标准为“Q/CGJ.J01.04-2013”,批准文号为“港卫食准字（2013）第023号”，内外包装均无条形码、二维码、防伪码。通过国家市场监督管理总局官方网站“食品安全国家标准数据检索平台”以及“特殊食品信息查询平台”查询，无论商品称还是批准文号，均未查询到相应结果。该商品外包装载明主要成分为“藏鹿鞭、牦牛鞭、藏驴鞭、藏羚角、冬虫夏草、藏红花、雪莲花、肉苁蓉、高原灵芝、枸杞子、人参、鹿茸、当归等多位名贵中草药”。说明书载明主要成分为“淫羊藿、高丽参、海狗鞭、冬虫夏草、熟地黄、鹿鞭、牦牛鞭、枸杞子等”。外包装载明适宜人群为“腰膝酸软、精神萎靡、勃起缓慢不坚、阳痿早泄、脱发失眠、畏寒虚汗、头晕眼花、前列腺增生、尿短排尿困难、性欲减退、面色萎黄、耳鸣健忘、精神恍惚、尿频尿急”。说明书载明适宜人群为“阴茎短小、尿频、尿急、尿等待、阳痿、早泄、前列腺肥大、四肢无力、性欲冷淡、腰膝酸软、神疲倦怠”。结合本案当事人举证、质证及陈述来看，本案可以确定的基本事实如下：1、上诉人作为买受人向作为出卖人的被上诉人购买了本案争议所涉商品“虫草鹿鞭丸”和“虫草伟哥”；2、该争议商品的说明书和包装有宣称和暗示治疗疾病等不符合食品安全法规定的内容；3、没有证据证实本案争议所涉商品的成分以及作用于人身的后果；4、现有证据不能确定上诉人向被上诉人购买商品后当即进行了单独封存，也不能认定上诉人向法庭提交的争议商品实物即为上诉人向被上诉人购买的商品；5、被上诉人不能举证证实其销售的本案争议所涉商品符合食品安全法的规定，也不能举证证实其进货渠道及已适当履行经营者进货义务；6、按照网上查询来看，无法查询到本案争议所涉商品中的“虫草鹿鞭丸”的生产厂家，说明书和包装上记载的厂家地址也不存在；“虫草伟哥”的说明书和包装上载明的地址虽然存在，但是该地址并无该生产厂家。本案争议所涉商品内外包装均无条形码、二维码、防伪码等商品识别码，按常规方式均无法查询到本案争议所涉商品说明书和包装上载明的生产许可、生产批准文号，均无法查找到内外包装上所注明的与之相符的生产厂家的企业信息；7、没有证据证实被上诉人对本案争议所涉商品明知是不符合安全标准的食品；8、上诉人系“职业打假人”，其购买本案争议所涉商品时，其对自己所购买的商品性状有自己的内心确信，即其起诉时对本案争议所涉商品所描述的事实；9、上诉人一审中曾申请对本案争议所涉商品进行检测鉴定，申请鉴定项目为是否包含“那非”类成分。后本院司法技术处以无可供委托的鉴定机构、无法办理对外委托为由退件处理。“那非”类成分属药品成分，事实上上诉人提供鉴定的样品并不能认定为系其向被上诉人购买的商品。本院认为，本案系上诉人杨运通以其在被上诉人新平康复大药房处购买的本案所涉商品全部属于无证生产的有毒有害食品、假药为由，以买卖合同法律关系提起诉讼的买卖合同纠纷。上诉人杨运通及被上诉人新平康复大药房之间的买卖合同为有效合同。上诉人杨运通起诉时对本案所涉买卖标的是属于药品还是属于食品并不能予以区分，虽然本案所涉买卖标的外包装上载明的批准文号均为“食准”字号，但是通过常规查询方式并不能查到该批准文号，不能确定该批准文号的真实性。而综合对其名称及外包装上载明的内容、说明书等进行分析，并不能准确界定争议商品属性。上诉人杨运通及被上诉人新平康复大药房虽然在二审中均对一审认定本案所涉买卖标的为食品予以确认，但是该确认只能认定双方在买卖合同中以食品定义了争议商品属性。本案所涉买卖标的是属于药品还是属于食品并不能通过合同当事人约定予以定性，现有证据不能认定争议商品属于食品范畴，故对于本案所涉商品属于食品还是属于药品，本院不作认定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案买卖合同纠纷中，上诉人杨运通认为本案所涉商品全部属于无证生产的有毒有害食品、假药，故其应举证证明本案所涉商品是食品且有毒有害，或者举证证明本案所涉商品是药品且是假药；其也应举证证明其向法院提交的本案所涉商品实物是向被上诉人新平康复大药房所购买。现有证据只能证实上诉人杨运通在被上诉人新平康复大药房处支付6010元价款购买了本案所涉商品，其余均不能证实，故上诉人杨运通应承担举证不能的法律后果，对其一审诉讼请求，应不予支持。因被上诉人新平康复大药房未提起上诉，对一审判决服判，故对于一审判决其退还货款的判项不作处理。此外，鉴于无法区分本案所涉商品属于食品还是药品，故不能适用上诉人杨运通起诉时依据的《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定。综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对杨运通的上诉请求不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百二十三条、第三百三十四条、第三百四十二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1478元，由上诉人杨运通负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年九月十一日书记员 范艺严