安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终542号 原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐前财，男,汉族，1973年10月29日出生，安徽省巢湖市人，小学文化，无业，户籍地安徽省巢湖市。1996年1月因犯流氓罪被原巢湖地区中级人民法院判处有期徒刑四年；2014年4月因犯盗窃罪被巢湖市人民法院判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月15日被巢湖市公安局刑事拘留，同年8月20日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。 安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人徐前财犯诈骗罪一案，于2020年8月3日作出（2020）皖0181刑初40号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐前财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人徐前财2015年2月刑满出狱后无固定职业和稳定收入，自2015年5月至2018年9月，多次骗取他人钱财,具体如下： 1、2015年2月被告人徐前财认识被害人唐某，虚构自己是矿山老板等有经济实力的事实，以开增值税发票、交通事故需赔偿、购买车险、母亲过世丧葬费不够等虚假理由，自2015年5月11日至8月4日多次骗取唐某人民币共计90000元。唐某索要未果提起民事诉讼并申请强制执行，徐前财迫于法院强制执行压力，分别于2018年8月归还了被害人唐某1万元、2018年10月归还了被害人唐某1500元。 2、2017年4月左右，被告人徐前财通过微信搜索附近人认识被害人鲍某，自称叫“徐斌”，虚构自己在无××石涧镇开矿山、有存款、在巢城“耳街”有房子、有奔驰轿车的事实，后以开增值税发票、请客户吃饭、购买设备、置办工作服装等虚假事由，骗取鲍某人民币38000元。被害人鲍某多次索要未果，后于2018年10月提起民事诉讼，被告人徐前财于案发前归还了被害人鲍某6000元。 3、2017年5月，被告人徐前财通过微信搜索附近人与被害人姚某结识，自称叫“徐斌”，后以亲戚生病、买材料缺钱等理由骗取姚某人民币3200元。后姚某多次向徐前财索还未果，徐前财骗款几天后将姚某的手机号、微信号拉黑。 4、2018年5月，被告人徐前财通过微信搜索附近人与被害人李某结识，虚构自己在无××石涧镇开矿山的事实，称每月给被害人8000元，并可以给被害人购买一辆价值20万元的车辆，后以朋友的小孩因赌钱欠款为由骗取李某人民币850元。 5、2018年7月，被告人徐前财通过微信与被害人蔡某结识，虚构自己承包矿山生态环境修复工程，获取被害人蔡某的信任后，以矿山资金周转、挖掘机需要加油、小孩上学等理由骗取蔡某人民币20600元。被害人多次电话索要，徐前财将被害人电话号码拉黑。后被害人蔡某至徐前财家中，声称要请记者对其曝光，迫于压力，自2018年11月至2019年4月徐前财陆续归还了被害人蔡某6500元。 上述所得钱款被徐前财用于宾馆住宿、车辆租用等。 原判认定上述事实的证据有： 1、书证 (1)受案登记表、立案决定书等证实，该案受案、立案情况。 (2)前科情况查询证明、刑事判决书、释放证明书证实，徐前财曾因犯流氓罪于1996年被判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪于2014年4月被巢湖市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三千元，2015年2月16日刑满释放。 (3)到案经过证实，2019年7月14日，徐前财在徽商御花园旁上岛咖啡店内由被害人控制后，被巢湖市公安局民警传唤到案。 （4）微信转账记录、微信聊天截图等证实：①被害人姚某通过微信向微信名为“乱世”转账三次共计3200元人民币；②被害人鲍某通过微信向徐前财转账八次共计人民币36000元；③被害人李某通过支付宝转账给账户名为储某均尾号是1711的建设银行卡转账850元；④被害人蔡某通过微信给微信名为“乱世”转账五次共计人民币10600元；⑤蔡某、鲍某手机显示乱世的微信号为“×××”。 （5）银行流水证实，唐某的建行卡汇款至徐前财尾号7319的账户共计69000万元。 （6）民事判决书、民事调解书、借条等证实：①徐前财2015年8月14日向唐某出具借九万元的借条，并承诺2015年8月20日之前一次性还清；②安徽省巢湖市人民法院2016年3月判决徐前财于判决生效五日内归还唐某借款9万元。借条中载明徐前财将苏Ａ×××××本田ＣＲＶ车作为清还借款的保证，车辆由唐某保管；③2018年鲍某向法院提起民事诉讼，后经调解徐前财认可给付鲍某38000元及利息等。 （7）扣押决定书及扣押清单、电子物证检查报告、提取笔录证实，案发后巢湖市公安局依法扣押被告人徐前财金色苹果手机一部，手机串号356997067631199，手机号150××××1175，并从该手机中提取出相应证据刻录成光盘。 (8)情况说明证实，被告人徐前财2004年下半年至2005年上半年曾为巢湖市建行城北支行一名临时驾驶员，月工资约500元。 (9)户籍信息证实，徐前财系成年人及其他户籍等自然身份情况。 （10）住宿记录、住宿结算清单、吉安租车行租车结算单证实：①徐前财长期住宿宾馆；②徐前财2016年9月至2019年6月在巢湖市银都假日酒店、巢湖市景湖宾馆、巢湖市繁华似锦快捷酒店、巢湖市清沐宾馆（东风路店）的住宿价格，期间产生住宿费用共计32617元；徐前财还曾入住合肥元一希尔顿酒店、远洲玫瑰园大酒店等五星级豪华酒店；③徐前财在向被害人唐某骗取钱财期间从巢湖吉安汽车租赁公司租车2个月，花费23000元；④徐前财在法院2016年3月11日判决其五日内归还唐某借款和利息后其仍长期住宿巢城每晚150元左右的宾馆，2018年11月13日经法院调解每月还鲍某1500元本息后，其仍长期住宿巢城每晚150元左右的宾馆。 （11）徐前财2013年犯盗窃罪时供述与辩解、许某3询问笔录、被害人陈述证实，2013年12月16日徐前财因无钱还债产生盗窃动机，盗窃后出卖项链，所得赃款部分用于归还同母异父的姐姐许某33000元借款。 2、证人证言 （1）证人张某1的证言证实，徐前财没有给村里接工程修路，只是在2016年下半年想搞村里道路降坡事情，其实他是想挖地基石头卖钱，其当时向村委会交了10000元的押金，只干了一上午就被政府巡查发现叫停了，之后村委会将10000元退给了徐前财，当时徐前财喊了挖掘机来，但挖掘机就停了二三天，损失不会超过二千元。 （2）证人储某均证言证实，徐前财系其妻子同母异父的弟弟，徐前财好吃懒做，离婚了没有小孩，没有干过正经工作，没有房子没有车子，经常找其借钱，平时经常不回家就住宾馆。徐前财同父异母的哥哥给他找过一个在建行开车的工作，做了大概一年时间。徐前财曾经喊了一台挖掘机要挖山上的一条石子路，只搞了几小时就被喊停了，也就亏了3000元左右。其曾经有一张尾号是1711的建设银行卡借给徐前财用，其对该卡2018年5月19日收到一笔850元的转账毫不知情。 （3）证人许某1的证言证实，其是徐前财同母异父的哥哥，徐前财曾在巢湖市建行担任过临时驾驶员，徐前财的经济情况很一般，没有房产和车辆。徐前财曾向其借过几次钱，因为徐前财经济比较困难，后期其也没借钱给徐前财了。 （4）证人孙某的证言证实，其于2010年左右开始任巢湖路苹果酒店和官圩路苹果酒店的经理，2015年徐前财曾在巢湖路的苹果酒店住了至少两个月以上，在官圩路的苹果酒店住了至少一个月以上，徐前财主要住豪华单间，当时价格是169元／天，徐前财基本上都是一个人住，每次都是现金支付。其之所以对徐前财印象深刻一是他住的时间长，二是他经常投诉。 （5）证人崔某的证言证实，其是苹果酒店的收银员，徐前财曾在苹果酒店居住过，2018年夏天某个早上六点多钟的时候，徐前财好像因为欠人钱，被法院的几个人带走了，他住的是豪华单间。 （6）证人许某2的证言证实，其和徐前财是在看守所认识的，徐前财曾为其寻找过石子和石粉，但因石子和石粉的质量不好，所以其没有支付给徐前财任何酬劳。去年年底的时候，徐前财因和女朋友闹翻了，找其借30000元钱，但其没有借。今年一月份，徐前财说身上没有钱了，其自愿借给徐前财1000元钱。 （7）证人夏某的证言证实，其是银都假日酒店的客房部经理，徐前财曾在银都假日酒店居住过，他住的比较频繁，所以映像深刻。 （8）证人梁某的证言证实，其是景湖宾馆（格林豪泰店）的店长，徐前财在该酒店住宿过一、二个月，房间均价在180元左右。徐前财比较挑剔，经常向总部投诉。 （9）证人张某2的证言证实，其是吉安汽车租赁公司的工作人员，徐前财自2015年5月26日至6月25日在其公司租了一辆车牌号为苏Ａ×××××的白色本田ＣＲＶ；自2015年7月1日至2015年8月16日租了一辆车牌号为苏Ａ×××××的白色现代ｉｘ35汽车，后来换成苏Ａ×××××的白色本田车。后徐前财将苏Ａ×××××的白色本田ＣＲＶ抵押给他的债权人了，吉安公司通过向法院起诉才拿回车子。 (10)赵国文证言证实，其是芜湖市鸠江区二坝镇雍南社区居委会主任，二坝镇通江大道华锦苑在建工地在雍南社区，华锦苑5号楼至7号楼在建工地附近区域属于雍南社区第十自然村，这个区域在2014年底被二坝镇镇政府征用，用于大龙湾起步区建设，不可能由私人征用，也没有听讲过张近辉这个人。 （11）姜某的证言证实，其和徐前财认识，其从来没有雇佣过徐前财，也没有支付过工资给他，其两次共借给徐前财5000元，后徐前财又向其借钱，其没有借。 （12）证人杨某的证言证实。其是唐某的儿子，2015其母亲告诉其，其母亲在当年二月左右认识徐前财，徐前财自称是搞矿山的，以矿山资金周转、开增值税发票、车子上保险等各种理由骗取其母亲共计9万元，后找不到人。其和父亲就假装女性身份加徐前财微信，将徐前财骗至金碧辉煌ＫＴＶ门口，要求徐前财还钱，他没有办法就将他开来的苏Ａ牌照的白色ＳＵＶ轿车抵押给其，后来才知道车子是徐前财向吉安车行租的。 （13）证人方某的证言证实，据鲍某所说，徐前财是2017年4、5月份加鲍某微信后认识的，徐前财自称在搞矿山，经常在微信朋友圈里晒挖掘机、豪车照片，后徐前财以开增值税发票、请客吃饭、买工作服等理由向鲍某借钱，并且许诺给比较高的利息。鲍某每次向徐前财要钱他都以工程款未结等种种理由推脱。后来其通过其他人打听到徐前财的住址，见到他本人，其想起徐前财曾经租过其房子，是个无业游民，当时找徐前财要钱，他开始讲不差钱，后又说不还钱。 （14）证人徐某、许某3、刘某1、刘某2、刘某3的证言证实，徐某是徐前财的姐姐，徐前财没有稳定工作，2015年徐前财出狱至今，徐前财以照顾父母为由向徐某要钱，徐某多次借钱给他，钱不是一次给的，每年四五千，一共二三万，都没有归还；许某3是徐前财同母异父的姐姐，徐前财没有稳定收入，有一次徐前财要在村里降低路面挖石子卖，当时向其丈夫借了1000元，但事情只干了一上午，当天下午就停了，其家这么多年总共只借给徐前财二三千元，这个钱还包括父亲过世前，给徐前财照顾父亲的花费；刘某1的父亲刘会起是徐前财的舅舅，刘某1通过电话询问父亲后证实刘会起在2017年左右借给徐前财1000多元；刘某2、刘某3均是徐前财的舅舅，刘某2证实其在10年前给过徐前财2000元，三四年前给过徐前财200元；刘某3证实只有一次徐前财称没钱交话费，其借给他100元，此外其和徐前财没有任何经济往来。 3、被害人陈述 （1）被害人唐某的陈述证实：①其于2015年2月份左右认识了徐前财，徐前财后来主动加了其微信，称自己是在银屏搞矿山挖石头的，跟别人合伙开了搅拌站，有两台前四后八的大货车，一年最少收入四五十万元，平时就住苹果时尚酒店，经常开着一辆皖Ａ×××××的白色广本，说他还有一辆黑色本田。他在微信发了不少挖掘机和大货车工作的照片，让其误认为他收入不错。②2015年5月11日至8月4日，徐前财以开增值税发票、交通事故需赔偿、购买车险、母亲过世丧葬费不够等理由，多次从其处借走9万元。之后其向对方要钱时，对方将其电话和微信拉黑了，其知道自己被骗后于2015年8月份左右起诉到了法院，直到法院说要拘留他，他才还了1万元。2018年10月份左右，其找到徐前财，他又还了1500元。9万元中有2万是现金给的，其他都是在建行ＡＴＭ机转账的。 （2）被害人鲍某的陈述证实：①2017年4、5月份，有一个叫微信名叫“乱世”微信号是×××的人通过附近人搜索加了其微信好友。对方称是开矿山卖石子的，收入每天都很大，开着车牌号是皖Ｂ×××××的奔驰车，价值两三百万，还配有司机。对方朋友圈有开奔驰、宝马车的照片及开矿山的视频，还表示自己有存款、巢城“耳街”有房。②2017年6月13日至2018年1月对方以开增值税发票、请客户吃饭、买设备、置办工作服装等事由，从其处拿走38000元。后其找对方还钱，对方都以各种理由推脱，2017年9月底，其打电话给对方，对方手机号码换了，微信也不回，2017年10月8日其起诉至法院，后来他还了6000元。在其让徐前财打欠条之前，他都自称“徐斌”，打欠条时其要求对方拿身份证才知道对方真实姓名是徐前财。其因为徐前财把自己包装成很有实力的生意人才会把钱借给他，另徐前财向其借钱时约定了二分的利息，其也想赚点利息，但他一分钱利息未付。 （3）被害人姚某的陈述证实，2017年5月份的时候，其胳膊受伤在家，通过微信认识徐斌（徐前财），对方自称徐斌，在银屏开石矿。一次徐前财去其家中做午饭，吃完饭后徐前财接了个电话，说他有个亲戚小孩生病了要包红包，向其借200元，其通过微信给他转了200块钱。没过一会儿，他又通过各种理由让其给他转500块钱。之后第二天，徐前财又帮其做饭，说他的会计在外面买了材料钱不够让其先借给他2500元，等他出去从银行取了钱就还给其，其就通过微信给他转了2500元。后其找对方要钱时，对方就以各种理由敷衍并将其手机、微信拉黑，后其用其他号码打对方电话，对方只要知道是其就会拉黑。 （4）被害人李某的陈述证实，2018年5月一天晚上八点左右，一个姓徐的陌生男子加其微信好友，对方微信号是×××，微信名“乱世”，朋友圈都是开矿山、开好车的照片。双方聊天中，对方表示要与其做朋友，可以包养她之类的，聊了半个小时后对方要求见面，二人在巢湖路安德利清沐宾馆见面，对方自称是搞矿山的，平时都住在巢湖街上的宾馆。两人聊了三四个小时，聊天过程中对方接了个电话在讲给借钱的事情。挂电话后他讲是一个朋友的孩子因为赌博向其借钱。第二天早上姓徐的打电话让其转二千块钱给他，理由还是昨晚朋友小孩的事情。其通过支付宝给对方转了850元。对方称中午就将钱还给其，但没还。第二天其发现微信被对方拉黑了，电话也打不通。又过了一天，对方打电话讲如果其不去上海留在巢湖可以与他交朋友，其向对方要钱，对方称等钱取出来就还，之后再也联系不到对方了。 （5）被害人蔡某的陈述证实，2018年7月份左右，徐前财通过微信搜索附近人多次加其微信后成为其微信好友，他经常找其聊天，并称他和几个人合伙在银屏搞矿上的生态环境修复工程，他朋友圈和微信里给其发了很多矿山上机器的图片，还有不少挖掘机在挖石头的视频，另还有他坐在奔驰车驾驶室的视频，暗示他生意做得很好，有一定的经济实力。2018年7月25日、2018年7月28日、2018年8月1日及8月的一天，徐前财以在外办事需要钱、在山东买矿山上的机器时车子被人砸了钱包被偷、亲戚随礼、矿山需要垫资、挖掘机需要加油、小孩上学为由，6次从其处共拿走20600元。其向徐前财催还钱时，徐前财总说工程快结束了资金紧张，等资金到位就还钱，后其多次打电话就被对方拉黑了，其发微信问他要钱也经常不回。之后其带人找到徐前财家，还请了“第一时间”记者，徐前财陆续还了6500元。 4、辨认笔录证实：①被害人李某辨认出徐前财是诈骗其850元钱的男子；②许某2辨认出徐前财就是那个多次找自己借钱，并为自己寻找石子和石粉但未达成交易的人；③崔某辨认出徐前财就是之前入住过巢湖路苹果酒店，后来被法院带走的人；④孙某辨认出徐前财就是之前长期在巢湖路苹果酒店和官圩路苹果酒店住宿的人；⑤张某2辨认出徐前财就是之前在吉安汽车租赁公司租车的人；⑥夏某辨认出徐前财就是之前在巢湖市银都假日酒店住宿的客人；⑦梁某辨认出徐前财就是之前在巢湖市景湖宾馆（格林豪泰店）住宿的客人；⑧姜某辨认出徐前财。 5、指认笔录证实，2019年12月16日徐前财指认位于无为县二坝镇通江大道华锦苑小区在建工地5号楼、7号楼附近的空地是其与张近辉合伙所征土地位置，但无法指认张近辉的家庭住址。 6、电某证实，徐前财手机中涉案电子证据以及微信转账记录均已被刻录成光盘；徐前财手机联系人及微信记录情况。 7、被告人徐前财的供述和辩解证实，其微信号“×××”,微信名“乱世”，手机号码之前是188××××8328，现在是150××××1175。2005年其跟储某均一起搞复合肥生意，做一年左右因效益不好就停了。之后在巢湖市建设银行开车一年左右。其2015刑满后在老家零零散散地干过一些事，2016年左右在老家修过路，但是做了半天被举报停工了，垫资一万多元亏了，后来又帮人到山上联系购买石粉，后一直处于失业状态至今。其和大部分人是通过微信、陌陌或通过朋友介绍认识的，先跟她们聊天拉近关系，后就开始找她们借钱，借的钱大部分都讲用于其矿山周转资金。（1）其通过微信搜索附近人添加了姚某为微信好友，自称“徐斌”，聊天中了解到对方是单身，有一天姚某在朋友圈说她手骨折了，其便开始不断和她聊天，还去她家里做饭。之后其就以要给一个亲戚生病的小孩包红包为由，让姚某转给其200元，之后又以其他理由找她借了500元钱。第二天，其又去她家说要借2500元钱，姚某又转给其2500元。后来姚某一直联系其要钱，其就将姚某微信拉黑了。其向姚某借的钱都被自己花掉了。（2）其2018年7月份左右，通过微信搜索附近的人认识了蔡某，并以在山上搞挖机挖石头名义在蔡某处借钱，实际没有挖石头，是准备搞，政府不给挖所以没挖。一共向蔡某借了五次钱，第一次借了3600元、第二次借了10000元、第三次借了5000元、第四次借了1000元、第五次借了500元。蔡某曾经去半汤派出所报警，后来又找了安徽电视台第一时间栏目组，记者找到其家中，被逼无奈还了蔡某6500元钱。（3）2017年四五月份左右，其通过微信认识了鲍某，后以在山上防火通道和生态恢复为由多次在鲍某处借了38000元。后来鲍某找到其，被逼还了6000元。（4）其和唐某是2015年经朋友介绍认识的，熟识后其以在做土方工程、开增值税发票为由向她借了9万元，转账69000元，现金21000元。后来唐某起诉到法院，其没有办法还了11500元。（5）2018年5月其与李某通过微信认识的，互相加了微信好友。有一天晚上李某去其住处，第二天其就向李某借钱，李某通过支付宝转给其850元，后来李某还报了警，并于第二天将其拉黑了。（6）其向上述人员借钱时大部分都是讲其在搞矿山需要周转资金，实际上借的钱大部分都被其生活开销花掉了。案发前其有时候住宾馆有时候住家里，吃就在家里或亲戚家，每个月收入三四千，开销七八千，差额的部分都是朋友接济。 原审法院认为，被告人徐前财以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒其无还款能力的真相，以欺骗的方法骗取他人钱财128650元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人徐前财曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人徐前财对部分指控自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐前财犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人徐前财于判决生效后十日内退赔唐某人民币七万八千五百元、鲍某人民币三万二千元、姚某人民币三千二百元、李某人民币八百五十元、蔡某人民币一万四千一百元，对公安机关扣押的被告人徐前财串号为356997067631199的金色苹果手机由公安机关予以没收，上缴纳国库。 原审被告人徐前财上诉提出其不构成诈骗罪。 经审理查明，原判认定原审被告人徐前财犯诈骗罪的事实，有经原判所列且经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的各项证据予以证实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的上述事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人徐前财以非法占有为目的，虚构让被害人自愿借款的各种理由，隐瞒其无还款能力的真相，诈骗他人钱财128650元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人徐前财曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人徐前财对部分指控自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人徐前财提出其不构成诈骗罪的上诉理由。经查，证人储某均、许某1、许某3的证言相互印证证实了上诉人徐前财经济情况困难，没有固定工作和稳定的收入来源，生活需要他人接济的事实；被害人唐某、鲍某、姚某、李某、蔡某的陈述与上诉人徐前财的在卷供述相互印证证实，上诉人徐前财虚构其是矿山老板、经济条件较好的事实，隐瞒其无还款能力的真相，并以资金周转、亲戚生病、朋友孩子赌钱欠债等为由，多次诈骗上述五被害人钱款128650元用于日常支出，其行为符合诈骗罪的构成要件。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年九月八日 书记员  董星星 附：本裁定所引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。