山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8115号上诉人（原审被告）：冯宪洲，男，1981年5月19日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：徐桂亮，男，1989年8月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李正军，山东舜元律师事务所律师。原审被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：吕志滔，男，该公司工作人员。上诉人冯宪洲因与被上诉人徐桂亮及原审被告深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初5185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯宪洲上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及其他一切费用均由徐桂亮承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、冯宪洲与徐桂亮于2018年签订《建筑装饰工程分包协议》，双方约定单价为28元每平方米，该约定是每平方包工包料的价格。庭审中，冯宪洲提供了双方交流的微信截屏，以及徐桂亮在微信中发给冯宪洲的报价表对此予以证明，而法庭认定为这是包清工的价格显属错误，该清工单价28元远远高于市场价两倍，并且该协议中没有对总价款进行约定，只约定结算条件为工程竣工验收达标后办理结算。而徐桂亮一直未提供其按照协议约定履行了施工义务以及实际履行的施工量的证据。对此，徐桂亮应当承担举证不能的法律后果。2、在冯宪洲与徐桂亮签订《建筑装饰工程分包协议》之后，实际履行过程中，因徐桂亮未按协议约定完成相应的工作量，并且其所施工的部分存在严重的质量问题，致使该涉案工程的发包方要求更换施工队伍，最终剩余工程由甲方中国重汽集团房地产开发有限公司委托第三方山东冠达装饰设计工程有限公司施工完成，并由济南市建设监理有限公司、山东瑞华工程造价咨询有限公司全程跟踪监理、审计。上诉人和原审被告均未拖欠徐桂亮工程款，并且由于徐桂亮的原因，致使冯宪洲及博大公司的工程款到现在还有部分未结算，给冯宪洲造成了巨大的经济损失。经初步核算，第三方山东冠达装饰设计工程有限公司后期施工的部分价款为14万元左右（该款由山东瑞华工程造价咨询有限公司最终审计），该款项并未从该工程总价款483107.87元中减出来，减完后才是徐桂亮完成的实际工程量。冯宪洲已经支付310000元，剩余未支付款项实际为质保金，所以冯宪洲及博大公司并不欠徐桂亮款项。一审法院未将第三方所建工程量扣减，显属认定事实错误。徐桂亮辩称，一、协议对分包工程的价格约定是明确的、具体的，一审判决认定正确。协议第7条约定：“……协议单价含项目包工的人工综合构成的单位价格……”。显而易见，协议约定的承包价格为包清工价格。根据法律规定，除非合同约定不明，无需利用其他内容解释合同条款，因而，在协议已有明确约定的情形下，冯宪洲以“微信截屏”进行解释无理。至于冯宪洲主张的工程量，结合2019年7月25日录音中冯宪洲答应安排人测量徐桂亮施工面积，承认“18000平方”，并在2019年9月23日电话要求维修的事实可以认定，徐桂亮完成了涉案工程施工。一审依法鉴定确认了施工工程量，证据充分。二、冯宪洲主张扣减没有事实与法律依据。冯宪洲与第三方的合同关系和本案争议法律关系并非同一法律关系，其以第三方扣除为由提出主张无理，混淆了不同法律关系。而且，冯宪洲没有提供任何证据证明徐桂亮施工工程存在何种质量问题，哪个部位存在问题，以及是否与施工有关，也没有提供证据证明其将质量问题通知到徐桂亮，因而其主张扣除没有任何依据，不应予以支持。博大公司述称，没有意见。徐桂亮向一审法院起诉请求：1.依法判令冯宪洲、博大公司共同支付工程款227260元及利息；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，徐桂亮变更诉讼请求为：1.按照鉴定确定价款为535787.87元，扣除已经支付的310000元，要求冯宪洲、博大公司共同支付剩余工程款225787.87元及利息（以225787.87元为基数，自2019年7月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费、鉴定费（12000元）由冯宪洲、博大公司承担。一审法院认定事实：2018年9月28日，冯宪洲（发包人）与徐桂亮(承包人)签订《建筑装饰工程分包协议》一份，协议主要约定：1工程名称：重汽翡翠雅郡A地块16#楼三标段包工项目；2.工程地点：济南高新区春晖路；3.承包范围：16#楼一单元乳胶漆施工；4.工程数量：84套；5.工程内容：套内所有乳胶漆工程(见施工图纸的内容与要求)；协议工期：90日历天，自2018年10月1日开工，于2018年11月30日竣工(具体安排，于施工中由发包人向承包人作工作指令，承包人按发包人的工作指令安排组织施工)；6.质量标准：合格；7.协议单价：每平方米28元，数量：84套；协议价款为暂定价，按双方签认的协议单价核定单位价格，协议单价含项目包工的人工综合构成的单位价格，工程数量为暂估数量，按实结算；8.验收办法：按《建筑安装工程质量检验评定统一标准》(GBJ300-88)等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准，以优良标准验收……；11.付款方式：工人进场七天后支付生活费，发包人按月形象进度支付承包人月进度的80%工程款，承包人按月进度报给发包人，发包人在收到承包人月进度工程量后进行核算，七至十日内支付承包人工程款，工程全部完工后，发包人验收后十日内付至总工程款的80%，余款在工程全部竣工验收后十日内付95%，剩余款作为质保金一年内付清；12.违约与赔偿：12.1发包人未按10.1条款承担责任与义务，由发包人承担违约责任，赔偿承包人损失；12.2承包人未按10.2条款承担责任与义务，由承包人承担违约责任，赔偿发包人损失；13.其它约定：工程竣工验收达标后办理结算，承包人施工项目工程质量验收不合格，发包人可选择承包人返工重做或对不合格项目不予结算工程款项；同时，由承包人承担违约责任。上述协议签订后，徐桂亮进场进行了施工。冯宪洲、博大公司累计向徐桂亮支付了工程款310000元。2019年4月19日，冯宪洲（甲方）与徐桂亮(乙方)签订《关于翡翠雅郡16#楼东单元油工付款计划及停工事宜解决方案》一份，约定：因翡翠雅郡16#楼东单元油工（徐桂亮）劳务队工人上访重汽翡翠雅郡项目部对博大公司造成不良影响，双方协商达成付款计划如下：①甲方于2019年4月19日支付乙方工程进度款6万元；②甲方于2019年4月27日支付乙方工程进度款5万元；③乙方在工程达到工程初验标准（甲方、监理）验收合格后甲方支付乙方工程总造价的80%，余款按合同标准执行。2019年6月19日，博大公司重汽翡翠雅郡项目部/冯宪洲（甲方）与徐桂亮(乙方)签订《补充协议书》一份，约定：经甲乙双方协商，关于重汽翡翠雅郡A地块三标段16#楼精装修腻子、油漆分包工程双方达成以下协议：1、乙方委托其班组长李振振保证自签订本协议三日内增加工人至15人，确保项目工期内完工；2、甲方在本项目初验完成后15日内付至乙方工程总造价的80%，余款按照原合同执行；3、乙方后期发生的合同外维修工程量由甲方项目部签字确认后方可认同，乙方前期签证零工共计80个/260元，该款在初验完成后15日内一次付清。未尽事宜双方协商解决。2019年6月20日，冯宪洲向徐桂亮发送微信“甲方开会了，你们这样明天直接清场吧，冠达找人接手了”。2019年9月4日，徐桂亮向冯宪洲发送《重汽翡翠雅郡三标段16#楼东单元油工结算明细单》一份，载明：一、工程量及产值：516460元；二、工程签证：20800元；工程总造价为537260元；四、后期维修扣除及已拨款项：工程总造价：537260元；张富帅维修：75个工（260元/日），-19500元；车费：11次（200元/次），-2200元；乳胶漆：8桶（110元/桶）-880元；我方乳胶漆，301桶，-30100元；已拨款：-310000元；剩余尾款：=174580元。发送该明细后，冯宪洲未作回复。2019年9月9日，徐桂亮发送微信称“冯总，联系张富帅上午咱找他去把结算抓紧弄出来吧”。后因对徐桂亮施工部分未进行结算，亦未再付款，徐桂亮诉至一审法院。诉讼中，各方当事人均认可涉案工程已竣工验收且投入使用。对于竣工验收的时间，徐桂亮主张系于2019年6月底与冯宪洲对分项工程进行了口头验收；冯宪洲、博大公司主张系2019年9月由高新区质监站对整体工程进行了验收，2019年6月底工程尚未完工，不可能进行口头验收。对于付款责任的承担，徐桂亮主张冯宪洲系挂靠博大公司进行施工，因此冯宪洲与博大公司应共同承担责任。冯宪洲辩称其与博大公司之间有协议关系，由其负责博大公司的山东区域项目，其系职务行为。博大公司辩称16#楼装修工程由其自中国重汽公司处承包而来，其与冯宪洲系合作关系，支付款项的责任应由冯宪洲、博大公司共同承担。诉讼中，徐桂亮就重汽翡翠雅郡A地块16#楼三标段（16#楼一单元乳胶漆施工）工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，山东国富项目管理咨询有限公司于2020年4月13日出具国富鉴（字）（2020）第04016号工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：该工程造价鉴定金额为535787.87元。徐桂亮为此支出鉴定费12000元。另查明，徐桂亮与冯宪洲均无施工资质。一审法院认为，冯宪洲与徐桂亮签订的《建筑装饰工程分包协议》，因冯宪洲以个人名义就涉案项目与徐桂亮签订工程施工分包合同，且冯宪洲与徐桂亮均没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，一审法院确认冯宪洲与徐桂亮签订的《建筑装饰工程分包协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中冯宪洲与徐桂亮签订的合同虽无效，但双方均认可工程已经竣工投入使用，故冯宪洲应参照合同约定向徐桂亮支付工程价款。经鉴定，涉案工程项目总造价为535787.87元。冯宪洲虽辩称乳胶漆项目后期施工由山东冠达装饰设计工程有限公司完成，工程造价为116484元，根据证据规则，其应举证证实，但其并未提交有效证据相佐证；且根据其提交的工程量费用确认单，亦无法确定后期的油漆工全部系因徐桂亮施工不合格造成的返工，徐桂亮对此亦不予认可，故对其该项抗辩，一审法院不予采纳。根据徐桂亮向冯宪洲发送的《重汽翡翠雅郡三标段16#楼东单元油工结算明细单》，徐桂亮同意在工程总造价中扣除后期维修等费用即“张富帅维修：75个工（260元/日），-19500元；车费：11次（200元/次），-2200元；乳胶漆：8桶（110元/桶）-880元；我方乳胶漆，301桶，-30100元”，该意见亦符合冯宪洲提出的乳胶漆系其提供以及山东冠达装饰设计工程有限公司进行了维修的抗辩意见。在徐桂亮向其发送了该结算单后，冯宪洲既未提出异议，亦未组织结算，本案中亦未提交足以反驳的相反证据，故一审法院对徐桂亮该结算明细单中其自认应当扣除的费用予以采纳。结合鉴定意见工程造价为535787.87元，扣除徐桂亮自认应予扣除的费用52680元，一审法院确定涉案工程价款为483107.87元。扣除已支付的款项310000元，冯宪洲尚欠徐桂亮173107.87元。但参照双方合同约定的付款方式，工程验收后十日内付至95%，剩余款作为质保金一年内付清，双方均未提交竣工验收合格的相应证据，即便按照冯宪洲及博大公司认可的竣工验收时间即2019年9月计算，一年的质保期尚未届满，故本案中对于质保金24155.39元不予处理，当事人可待质保期届满后另案主张。徐桂亮虽主张双方在协议下方通过备注的方式变更了付款时间，但双方并未对备注进行签字确认，且冯宪洲不予认可，故一审法院不予采纳。本案所涉乳胶漆工程系冯宪洲分包给徐桂亮施工，且冯宪洲亦非职务行为，故一审法院确定本案中冯宪洲还应向徐桂亮支付148952.48元。博大公司重汽翡翠雅郡项目部与徐桂亮签订《补充协议书》对增加工人保证工期及付款情况进行了确认，且庭审中，博大公司自认对款项的支付应由冯宪洲与博大公司共同承担，故一审法院确定应由冯宪洲、博大公司向徐桂亮支付148952.48元。关于徐桂亮要求博大公司、冯宪洲支付利息（以225787.87元为基数，自2019年7月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，因双方并未就涉案工程进行结算确认，亦未组织验收，故合同内价款的逾期利息应自徐桂亮向博大公司、冯宪洲主张权利之日即2019年11月27日起计算，故一审法院确认博大公司、冯宪洲应向徐桂亮支付利息（以148952.48元为基数，自2019年11月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，超出部分，一审法院不予支持。关于鉴定费12000元，徐桂亮提交鉴定费发票予以证实，且系为查明本案案情所支出的必要合理性费用，故一审法院予以支持。判决：一、被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告徐桂亮支付工程款148952.48元；二、被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐桂亮逾期利息（以148952.48元为基数，自2019年11月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐桂亮鉴定费12000元；四、驳回原告徐桂亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4687元，财产保全费1670元，由原告徐桂亮负担1408元，被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司负担4949元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、涉案施工合同约定的单价28元/平方米是包工包料价还是包工价；二、冯宪洲要求扣除案外人施工价款14万元的主张能否成立。关于争议焦点问题一，涉案施工合同第7条明确约定“每平方米28元，协议单价含项目包工的人工综合构成的单位价格”，该约定明显可以看出单价28元/平方米系包工价，并非包工包料价。二审中，冯宪洲亦自认上述约定价格系包工价。故冯宪洲上诉主张单价28元/平方米系包工包料价，明显与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点问题二，根据鉴定结论，徐桂亮施工的工程造价为535787.87元，扣除徐桂亮自认应予扣除费用52680元，扣除已支付的款项31万元，再扣除5%的质保金24155.39元，尚余148952.48元。一审判决冯宪洲、博大公司支付徐桂亮工程款148952.48元及相应逾期利息，并无不当。冯宪洲上诉主张上述款项还应扣除案外人施工价款14万元，与事实不符，亦无有效证据予以证实，本院对此不予采信。综上所述，冯宪洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4687元，由上诉人冯宪洲负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年九月十一日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利