广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民初13号 原告：周油建，男，1972年11月10日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：林晓发，广西宏桂律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：于广亮，上海誉嘉律师事务所执业律师。 被告：郑国平，男，1969年12月22日出生，汉族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：邱鹣，江西壹点律师事务所执业律师。 被告：江培铭，男，1973年5月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：方然忠，广西广合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：许陆妹，广西广合律师事务所执业律师。 2 第三人：崇左凯隆投资有限公司。住所：广西壮族自治区崇左市江州区新和华侨农场场部办公楼内。营业地址：广西壮族自治区崇左市凯玄国际大酒店14楼。 法定代表人：郑国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨栋，广西越桂律师事务所执业律师。 第三人：陈建雄，男，1967年9月16日出生，汉族，自由职业，住福建省罗源县。 原告周油建与被告郑国平、江培铭及第三人崇左凯隆投资有限公司（以下简称凯隆公司）、陈建雄损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，根据被告郑国平的申请，于2020年6月3日依法追加陈建雄为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周油建的委托诉讼代理人林晓发、于广亮、被告郑国平的委托诉讼代理人邱鹣、江培铭的委托诉讼代理人方然忠、第三人凯隆公司的委托诉讼代理人杨栋到庭参加诉讼。第三人陈建雄经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周油建向本院起诉请求:1.判决郑国平、江培铭赔偿因侵占、挪用公司资金及未经股东会决议外借资金,造成第三人凯隆公司的损失49570674.8元(暂计49570674.8元,具体数额以最终审计结果为准);2.判决郑国平、江培铭赔偿第三人凯隆公司资金占用费即利息13631935.6元(利息计算方式:以49570674.8元为基数,按年利率8.5%，自郑国平、江培铭借款之日起到实际偿还之日止,暂计13631935.6元)。上述两项费用合计:63202610.4元。3.判决郑国平、江培铭停止对第三人凯隆公司权益的侵害。事实和理由：第三人凯隆公司于2010年10月26日成立,由郑国平、陈建雄、周油建、王开潘作为股东,持股比例分别为46%、21.21%、24%、8.79%。公司设立董事会，由 3 郑国平担任董事长，江培铭担任总经理，陈建雄担任公司监事,2016年5月19日起，郑国平担任公司法定代表人。为规范公司的经营运作,公司股东于2016年5月18日召开临时股东会决议,会议决议明确凯隆公司发生的重大事项(包括工程的招投标、对外借款、出借款项等)均需由三名以上的股东同意方可实施。2016年5月19日召开的临时股东会决议,凯隆公司的公关费用、管理费用报销支出均需由公司董事长、监事长、总经理签字方可报销。两次股东会议的召开，目的就是为了规范公司的经营管理,约束公司董事、监事、高管人员的行为。但自2016年5月19日,郑国平、江培铭利用担任公司高管的便利,多次违反股东会决议、公司章程及相关法律规定,损害公司利益。2019年1月4日,监事陈建雄及周油建对郑国平及凯隆公司提起股东知情权之诉,要求对凯隆公司的财务及经营状况进行审计,在江州区人民法院主持下,双方达成调解,崇左市江州区人民法院作出（2019)桂1402民初52号民事调解书,由双方共同委托祥浩会计师事务所有限责任公司（以下简称祥浩公司）对凯隆公司自成立以来至2019年3月31日止的财务及经营状况进行审计。祥浩公司于2019年8月1日出具的专项审计报告显示,郑国平利用其担任公司董事长的职务之便,将凯隆公司的大量资产转移至其个人名下或关联公司名下,造成公司损失高达49570674.8元,具体如下:1.截止2019年3月31日，郑国平、江培铭个人挪用、侵占公司资金累计达43167106.3元。具体分别为:郑国平未经股东会决议,擅自将公司4200万元以借款形式转入其名下账户,截止目前,仍然有368万元未归还。江培铭利用担任公司总经理的便利,挪用公司资产1167106.2元,截止目前,仍然有110000元未归还。2.据审计报告第13-14页记载,未经公司股东会同意,擅自将公司大量资金往外借,截止审计报告出具之日，仍然有4680.2万元没有归还。3.郑国平、江培铭未经股东会决议,违反公司财务管理制度,违规报销业务招待费1427311.02元,管理费用1341363.78元。由于在审计的过程中,郑国平未按要求提供完成的财务资料,只提供了公司基本户的信息,还有五个银行账户信息未提供,致使该次审计因缺乏材料而导致审计报告未能全面 4 真实地反映公司的财务状况,存在着侵占、挪用公司资产超出49570674.8元的可能,具体数额以人民法院最终审理认定的结果为准。4.关于本案的利息计算。从审计报告中可以看出，凯隆公司为了经营需要,向银行部门进行借贷,借款需要承担的利息为年利息8.5%。因此,郑国平、江培铭在侵占、挪用公司资金的同时,须参照公司对外承担的利息比例,向公司支付利息即资金占用费。 郑国平辩称，凯隆公司于2010年10月26日登记设立。公司经营范围包括对酒店业的投资及房地产开发经营。公司注册资本为3028万元。公司发起人为三人，分别为王开潘、陈建雄、郑国平。2013年11月20日,经过章程修正案股东变为4个,增加周油建,除上述四名登记股东外，公司尚有股东会认可的两名隐名股东江培铭和陈承华。凯隆公司成立之初,公司法定代表人为王开潘，2013年11月20日变更为陈建雄，2017年1月3日变更为郑国平。2010年10月22日,凯隆公司与崇左市江州区人民政府签订《丽江新区五星级酒店及配套项目建设合同书》,约定由崇左市江州区人民政府提供项目用地170亩(其中用于五星级酒店建设用地40亩，房地产建设用地130亩分小三块),由凯隆公司投资建设五星级酒店及配套项目，总投资为60000万元(其中，星级酒店建设投资23000万元，房地产建设投资37000万元)。合同还约定酒店投资建设须在48个月内完成并投入运营,酒店运营2年内必须评上五星级酒店,且酒店建设不能滞后于房地产建设。2013年11月,周油建成为新股东后,其与后来担任公司董事长、法定代表人的陈建雄两人反对继续履行《丽江新区五星级酒店及配套项目建设合同书》,凯隆公司股东间就是否继续履行上述合同产生重大分歧。2014年12月18日，周油建撺掇时任公司法定代表人的陈建雄，以凯隆公司名义于向江州区领导具文,要求变更项目土地性质,变酒店用地为教育用地。由于该请求违反与政府的合同约定,最终未获批准。2017年1月3日郑国平任公司法定代表人后,为全面履行与江州区政府签订的《丽江新区五星级酒店及配套项目建设合同书》,顶着股东压力，开始着力加强五星级大酒店的 5 建设。2018年3月江州区委、区政府在酒店建设现场会上明确要求酒店2018年10月必须投入使用,必须按五星级酒店标准建设。五星级酒店的评定标准,不仅需要硬件建设，更需要软件建设。为使凯玄国际大酒店早日达到五星级标准，为加强酒店管理的需要，郑国平与公司部分股东商议,决定凯隆公司另行投资设立崇左市凯玄酒店管理有限公司（以下简称凯玄公司）,对酒店进行经营管理。为登记便利，凯玄公司以郑国平、江培铭作为发起人登记设立。事实上,郑国平、江培铭只是凯玄公司的名义持股人,该公司实际投资人为凯隆公司。凯隆公司支付给凯玄公司的530万元款项实际为凯隆公司对凯玄公司的投资款。 2017年5月28日，凯隆公司与陈江签订租赁合同,约定将凯玄国际大酒店二楼租赁给陈江经营餐饮。上述租赁合同履行过程中,由于陈江财力不足，导致酒店二楼装修不能满足五星级酒店的要求，双方经协商解除租赁合同,双方的法律关系调整为合作投资关系。为此，双方于2018年8月20日签订《合作协议书》,约定双方共同投资设立崇左市凯之玄餐饮管理有限公司(以下简称凯之玄公司)经营酒店餐饮，并以双方实际投入计算双方股权比例。同样为登记便利，双方在合作协议书中约定共同委托陈江及李晋光作为凯之玄公司名义持股人。凯之玄公司实际投资人为凯隆公司及陈江。凯隆公司支付给凯之玄公司的73万元实际为凯隆公司对凯之玄公司的投资款。为加强对酒店餐饮的管理，经与陈江协商,凯之玄公司归口凯玄公司统一管理。 早在王开潘担任公司法定代表人时的2012年1月20日,凯隆公司与陈明建签订《项目开发合作协议书》，约定将凯隆公司Ａ1地块由双方合作开发。根据协议约定，Ａ1地块（滨江花苑1期））由陈明建全权负责开发管理,自负盈亏,凯隆公司只收取固定回报,为此,凯隆公司须向陈明建提供一个专门账户,供其开发滨江花苑1期使用,该账户即为凯隆公司在农业银行崇左江州支行开设的账号为20×××60的账户。2013年10月10日，王开潘、郑国平、 6 陈建雄三人与陈明建等人签订包销协议书,约定陈明建等人负责开发的滨江花苑1期剩余及新建商品房由上述三人负责销售，该协议经2014年9月16日凯隆公司临时股东会决议确认。因此，该账户资金实际为上述承包开发销售滨江花苑1期商品房所得等款项,而非凯隆公司资金。从该账户汇入江西丰骏实业有限公司账户的907万元款项,作为滨江花苑1期房屋销售应付陈明建合同价款,已由江西丰骏实业有限公司转付陈明建。该款项与凯隆公司无关。 凯隆公司在开发房地产以及投资经营酒店的过程中,需要与银行进行合作。为帮助银行完成个人存款任务,凯隆公司以郑国平名义在银行存款，实际是为凯隆公司的利益需要。在祥浩公司出具的祥浩会事财字(2019)第0320号《崇左凯隆投资有限公司专项审计报告》中记载的4200万元款项中，已归还的3832万元(4200万元-368万元=3832万元)均是上述存款往来。在上述专项审计报告载明未归还的368万元中:(1)300万元也是上述存款,该款郑国平早已归还凯隆公司（该笔往来款借款时间为2019年3月29日，还款时间为2019年4月3日)。（2）20万元为胡曦云借款，而非郑国平借款;该款胡曦云已于2019年10月30日归还凯隆公司。(3）46万元为凯隆公司支付给郑国平的预分红款（郑国平、周油建、陈建雄、王开潘四股东均按股权比例取得预分红款，分别为郑国平46万元，周油建24万元;陈建雄21.1万元，王开潘8.9万元）。(4）2万元为备用金，该款也于2019年10月30日归还凯隆公司。 对于凯隆公司支付给上海汤腾金属材料有限公司（以下简称汤腾公司）的237.8万元，分别是（1）230万元为凯隆公司支付给郑国平的预分红款。此次预分红,按各股东股权比例，已经支付郑国平230万元(46%股权),王开潘439500元(8.79%股权)（陈建雄1060500元(21.21%股权（，而周油建24%股权应分配120万元预分红款因股东纠纷案发他本人未办理领款手续未付。（2）2018年3月7日,凯隆公司向汤腾公司借款200万元,至2018年5 7 月11日归还,实际借款65日,按月利1.8%(日利率0.6%）计算支付利息7.8万元。 对于周油建所诉上述专项审计报告13-14页记载的1、2、5、7、8、9、10、11、13、14、15、18、19、20项全部14项共计4680.2万元款项的诉请中，1、2、5、8、10、11、15、18、19项共计3460.4万元款项为陈建雄任公司法定代表人期间所付款项,与郑国平任法定代表人无关,第2项虽支付至郑国平指定账户,郑国平前述已做答辩。第7、9、13、14、20项共计1219.8万元款项中的7、9、13、14项，郑国平前述也全部做了答辩,第20项,江培铭也会在其答辩中提出抗辩意见，郑国平在此无需赘述。周油建所诉招待费1427311.02元,管理费用1341363.78元，均为凯隆公司经营过程中所发生的正常费用，且上述费用并非2016年5月19日股东会决议中所规定的公关费用。对于上述费用的支出，郑国平并无过错，更不存在挪用、侵占的问题。综上，周油建对郑国平所诉全部不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。 江培铭辩称，一、江培铭执行公司职务行为符合法律、行政法规或者公司章程的规定。1.江培铭于2017年5月13日任凯隆公司总经理,任总经理前并非凯隆公司高管人员。根据公司法的规定，江培铭任总经理前所产生的费用、支出、借款等事项事或可能产生的损失，与江培铭无关。2.江培铭签批报销、付款等单据流程符合公司章程的规定有股东会决议，亦符合公司日常签批惯例。2017年11月10日通过的股东会决议明确约定“公司费用报销需股东签字”，该决议与2016年5月19日股东会决议部分内容相冲突，在产生费用或者报销事项时，应以新的决议即2017年11月10日股东会决议为准。二、江培铭并非挪用、侵占公司资产，周油建诉请要求江培铭和郑国平共同赔偿凯隆公司368万元、11万元没有事实和法律依据。1.关于1167106.20元款项。（1）51106.20元是差旅费，江培铭已全部报销;(2)100万元是暂借款,2017年3月28日从公司借出,目的 8 是为了完成银行存款任务,4月10日完成银行存款任务后已归还;(3)6000元是公司办理车辆ETC所借支的费用,已报销并归还公司，(4)剩余110000元,是公司支付给江培铭的借款利息,以借款等理由支付至江培铭账户。以上费用均有合理支出理由，并非侵占、挪用公司资金，全部款项均已通过财务报账、归还等方式结清，公司并未遭受任何损失。2.关于郑国平的4200万元款项。（1）款项发生于2013年9月30日至2019年3月31日期间，大部分款项发生时，江培铭并非公司的董监高人员；（2）2017年5月13日江培铭任公司总经理时，郑国平账面欠款为1090万元。江培铭任公司总经理后至本案审计报告作出时，郑国平账面欠款为368万元，可见江培铭任职后不仅没有使郑国平账面欠款扩大，反而大大减少了其账面欠款；（3）郑国平的账面欠款是否造成了公司损失，本案无证据体现；（4）即使郑国平的账面欠款造成了公司损失，也应是江培铭任职前董监高人员的责任，应由上述人员承担赔偿责任，江培铭不应对上述欠款承担赔偿责任。三、江培铭没有给公司造成任何损失。1.业务招待费1427311.02元、管理费用1341363.78元是凯隆公司自身运营的必要支出，不是公司损失。且上述费用报销流程合规，用途合法，全部有相关票据凭证和支出说明等佐证费用产生的原因，这些合理有据的费用开支不能认定公司利益受损。2.关于凯隆公司向凯玄公司转出的530万元款项。2018年8月1日，凯隆公司与凯玄公司签订一份《酒店管理协议》，约定了酒店的投资、装修、维修、运营资金均由凯隆公司投入，酒店的经营收益和盈亏均由凯隆公司承担。故该530万元款项应认定为凯隆公司对酒店的投资款，该投资款均用于酒店日常运营，未被挪作作用。3.凯隆公司向陈明建、江西丰骏公司、黄秋华、林风官、郑国平、广西亚丰投资公司、广西亚丰公司、上海汤腾公司、凯之玄公司、罗川七镜店、张建、王良飞转出的款项。（1）上述款项大部分发生在江培铭担任公司总经理之前；（2）上述收款方与江培铭无关。江培铭担任总经理后转出资金的指令是董事会发出，江培铭仅是依照董事会的授权行使总经理审核权，确认转出资金的指令真实性即可签字，且大部分款项的签字审批流程并非江培铭所经 9 手；（3）上述款项的实际用途并非公司对外出借资金；（4）各项转款行为仅能证明公司转出资金的事实，周油建无证据证明上述资金无法收回，公司因此遭受经济损失的事实。四、江培铭没有利用关联关系损失公司利益。凯玄公司的成立，是郑国平和江培铭为防止凯隆公司利益受损作出的有利于凯隆公司的行为；凯玄公司的投资款和酒店风险收益全部归于凯隆公司。2010年凯隆公司与崇左市江州区人民政府签订的协议明确约定，凯隆公司应投资建设一家五星级酒店，还要通过运营获得五星级酒店称号，如违约可能导致保证金无法退回、赔偿违约金等不利后果。在设立凯玄公司过程中，陈建雄、周油建不顾公司利益，拒绝成立酒店管理公司。为了避免凯隆公司的酒店项目投资遭受巨额损失和赔偿，郑国平和江培铭无奈以自己名义成立了凯玄公司。设立凯玄公司仅是为了履行与江州区人民政府的合同去评定五星级酒店，从而收回项目保证金和获得政府奖励，并避免违约赔偿责任。上述措施最大限度保护了凯隆公司作为酒店运营实际投资人的权益。五、周油建的利息损失没有事实依据和法律依据。1.如前所述,周油建诉请本金49570674.80元不是凯隆公司的经济损失，也不是江培铭的行为所造成；2.周油建主张的利息计算标准过高，且凯隆公司向银行借款的行为早于江培铭任职时间，并非如周油建所称是江培铭的行为导致凯隆公司向银行借款。 综上所述，周油建的诉请既无证据佐证，又无事实和法律依据。江培铭的行为属于履行职务行为，没有利用关联关系损失公司利益，公司没有受到任何损失。恳请法院依法查明事实并驳回周油建的全部诉讼请求。 凯隆公司述称，同意郑国平和江培铭的答辩意见，郑国平和江培铭并没有侵占公司的资金及资产。 10 陈建雄述称，一、追加陈建雄为第三人主体不适格。本案与陈建雄无关；二、从审计结果来看，郑国平和江培铭在任职期间，确实存在大量侵犯公司及股东利益的情形，而且数额巨大。同意周油建起诉的请求、事实和理由。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：郑国平提供序号3证据中的照片，没能提供存储照片的原始载体，周油建也不予认可，不予采纳；郑国平提供序号5证据中的《租赁协议》《合作协议》《会议纪要》，虽然周油建称不知情，但该证据真实反映凯之玄公司经营状况，予以认定；郑国平提供序号8的证据中，广西北部湾银行电子交易回单反映向郑国平、王开潘、周油建、陈建雄转账的事实，转账注明是其他合法性款项，没有注明是分红款，但结合证据和郑国平的陈述，可以认定转账款为分红款；转账回单反映汤腾公司转账给凯隆公司60万元、170万元、200万元和给凯隆公司转账给汤腾公司200万元、7.8万元，其中60万元、170万元注明用途为暂借款，200万元、7.8万元摘要注明普通汇兑。郑国平提供序号9的证据，是单方制作的资金支付区分表，不是证据。江培铭提供的证据6，有双方签订的借款协议，也有进账单证实，进账单上的用途明确为借款，故该借款应予认定。江培铭提供的证据7即财务报表，能反映凯之玄公司财务状况，对江培铭主张503万元为凯隆公司对凯玄公司的投入，予以确认。江培铭提供的证据8即《酒店管理协议》，证据9即会议纪要，客观反映事实，予以认定。2020年8月4日，周油建向本院申请对郑国平任职期间的财务进行审计，同时向本院申请调取凯隆公司的5个银行账户自2016年5月19日起至今的交易明细。由于周油建的申请是在本案开庭审理后提出，而不是在举证期限届满前提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。”、第三十一条第一款“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定 11 费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”的规定，本院不予准许。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第三人凯隆公司于2010年10月26日成立，经营范围：对酒店业的投资；房地产开发经营。股东为郑国平、陈建雄、周油建、王开潘，持股比例分别为46%、21.21%、24%、8.79%。公司第一任法定代表人为王开潘，2014年9月22日，公司法定代表人变更为陈建雄，2017年1月3日，公司法定代表人变更为郑国平。 2012年1月20日，凯隆公司与陈明建签订《项目开发合作协议书》，约定双方合作开发凯隆公司Ａ1地块，并由陈明建负责销售该地块房产，凯隆公司为此开设农行账号20×××60给陈明建使用。 2014年10月22日，江州区人民政府（甲方）与凯隆公司（乙方）签订《丽江新区五星级酒店及配套项目建设合同书》，双方约定凯隆公司在崇左市江州区丽江新区投资建设五星级酒店及配套项目，项目总投资为60000万元，酒店投资确保48个月内完成并投入运营。同年12月18日，凯隆公司向江州区领导具文要求变更项目土地性质，变酒店用地为教育用地，未获批准。因建设投资酒店问题，凯隆公司股东之间发生了矛盾，尽管如此，凯隆公司还是投资建设了凯玄国际大酒店。 2017年5月13日，凯隆公司召开临时股东会议，郑国平、王开潘、陈建雄、周油建、江培铭参加会议，会议由江培铭任公司总经理。 2017年5月15日，凯隆公司与江培铭签订借款协议，约定凯隆公司向江培铭借款50万元，借款利率为2%/月，借款期限为一年。6月7日，江培铭将该款转到凯隆公司账户。2018年2月11日，凯隆公司借给胡曦云20万元， 12 2019年10月30日，胡曦云偿还该款。郑国平将2万元备用金转到凯隆公司账户。2018年3月7日，凯隆公司向汤腾公司借款200万元，2018年5月11日，凯隆公司偿还该款，并于同年5月向汤腾公司支付该款利息7.8万元。2019年3月29日，凯隆公司向郑国平账转款300万元，4月3日，郑国平又将300万元转到凯隆公司账户。 2017年5月28日，凯隆公司与陈江签订租赁协议，约定凯隆公司（甲方）将崇左凯玄国际大酒店二楼面积2462平方米出租给陈江（乙方），租金每月按10元/㎡计算。2018年6月22日，为使凯玄国际大酒店早日达到五星级标准和加强酒店管理，郑国平和江培铭注册成立了凯玄公司，公司注册资本为90万元，其中，江培铭出资27万元，占注册资本比例30%，郑国平出资63万元，占注册资本比例70%。2018年8月1日，凯隆公司（甲方）与凯之玄公司（乙方，当时尚未经工商登记）签订酒店管理协议，约定酒店的所有权归甲方，酒店所有的投资、装修、维修、运营资金等由甲方投入；运营期间，乙方对酒店享有独立运营管理权；酒店所有收入由甲方负责，酒店的经营收益归甲方所有，盈亏由甲方负责，所有责任和义务由甲方承担。甲方按酒店营业额的2%支付给乙方，作为酒店的发展基金及不可预见费用。合同期限为十年。之后,凯隆公司先后向凯玄公司投资503万元。 2018年8月20日，为确保凯玄国际大酒店于2018年10月投入使用产并通过五星级评审，完成江州区人民政府的任务要求，凯隆公司召开股东会议，决定由凯隆公司和陈江共同注册公司统一经营管理酒店，双方并按实际投入的装修资金比例占股。同日，凯隆公司与陈江签订合作协议书，双方预计酒店装修投入800万元，并约定陈江投入120万元，占酒店餐饮投入的15%，凯隆公司占85%，以实际投入为准。2018年9月6日，陈江注册成立凯之玄公司。之后，凯隆公司向凯之玄公司投入资金73万元。 13 2019年1月4日，崇左市江州区人民法院受理了周油建、陈建雄诉凯隆公司、郑国平股东知情权纠纷一案[（2019）桂1402民初52号]，后经该院主持调解，双方当事人达成了调解协议，由祥浩公司对凯隆公司自成立之日起至2019年3月31日止的财务状况进行审计。2019年8月1日，祥浩公司作出祥浩会事财字（2019）第0320号凯隆公司专项审计报告，结果为：凯隆公司未审财务报表2010年12月1日至2019年3月31日期间累计营业收入0元，营业成本0元，净利润-27705181.08元，截至2019年3月31日资产总额550165030.32元，负债总额547680210.40元，所有者权益2484818.92元。审计发现存在几方面问题，其中，借出资金发生额160050167.30元，收回发生额93708905.06元,期末余额63441262.24元。2019年9月19日，本院受理周油建、陈建雄诉郑国平、江培铭损害公司利益纠纷一案。由于周油建、陈建雄未履行法律规定的前置程序，直接以原告身份提起代表公司之诉，本院于2019年12月20日裁定驳回周油建、陈建雄的起诉。之后，周油建向公司监事陈建雄致函，要求陈建雄代为公司提起诉讼，要求郑国平、江培铭赔偿公司损失，陈建雄明确答复因身体原因无法代表公司进行诉讼。周油建遂以公司股东身份提起本案诉讼。 另查明，2018年2月11日，凯隆公司向股东发放分红款，郑国平、周油建、陈建雄、王开潘各分得46万元、24万元、21.1万元、8.9万元。祥浩公司审计报告中，3460.4万元款项为陈建雄任法定代表人期间支出，1219.8万元为郑国平任法定代表人期间支出。周油建在起诉状中自述截止2019年3月31日，郑国平仍有368万元未还，江培铭仍有11万元未还。 本院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反义务，损害公司利益而引发的纠纷。本案是公司股东提起股东代表诉讼，属于损害公司利益责任纠纷。 14 《中华人民共和国公司法》一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，周油建主张祥浩公司审计报告中的相关借出款项大部分是陈建雄担任公司法定代表人期间支出，该部分应由周油建负责，不应由郑国平、江培铭负责。郑国平在担任公司法定代表人期间，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人，违反了法律规定。但本案与郑国平关联的款项中，530万元、73万元是凯隆公司履行《丽江新区五星级酒店及配套项目建设合同书》而对凯玄公司、凯之玄公司的投入，郑国平对该费用没有侵占、挪用的主观故意，也没有实际占有该款项的行为。对于周油建主张郑国平未归还的368万元，郑国平有证据证明其于2018年2月11日分得分红款46万元，于2019年4月3日归还借款300万元，2019年10月30日归还备用金2万元，2019年10月30日胡曦云归还公司借款20万元。因此，周油建主张郑国平未归还公司资金368万元，没有事实依据，郑国平将公司款项出借给他人，没有给公司造成实际损失。 2017年5月15日，凯隆公司与江培铭签订借款协议，约定凯隆公司向江培铭借款50万元，借款利率为2%/月，借款期限为一年。借款期限届满后，凯隆公司偿还该款，并向江培铭支付利息11万元，江培铭占有该11万元，有事实和法律依据，该行为不构成对公司资产的侵占。 15 周油建主张郑国平、江培铭违规报销招待费1427311.02元、管理费1341363.78元，但未能提供证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，本院不予支持。 陈建雄是凯隆公司股东，也担任过公司法定代表人，与本案具有利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”的规定，根据郑国平的申请，本院通知陈建雄作为第三人参加诉讼有事实和法律依据。陈建雄主张其不是适格第三人，不符合法律规定，本院不予采纳。 综上所述，周油建的诉讼请求不成立，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条规定，判决如下： 驳回原告周油建的诉讼请求。 案件受理费357813元，由周油建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 16 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 陆有帅 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 17 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。