四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1123号 上诉人（原审被告）：四川东旭投资有限公司，住所地四川省遂宁市河东新区五彩缤纷路**，统一社会信用代码91510900563278321T。 法定代表人：蒲毅，公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡贤国，四川寸心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川泰兴装饰工程有限责任公司，住所，住所地四川省成都市高新区天府三街******，会信用代码915100002018730434。 法定代表人：白晋菡，公司董事长。 委托诉讼代理人：叶东灵，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊超，泰和泰律师事务所律师。 上诉人四川东旭投资有限公司（以下简称东旭公司）因与被上诉人四川泰兴装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东旭公司的委托诉讼代理人胡贤国，被上诉人泰兴公司的委托诉讼代理人叶东灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东旭公司上诉请求：1.依法撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初779号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人要求支付工程款及利息不符合《施工合同》约定的条件，即支付条件不成就，原审法院事实认定错误，适用法律错误。依照合同约定，被上诉人至今没有提供任何书面竣工报告和竣工资料，工程也未验收合格，且未提供任何结算资料，因此支付工程款的条件不成就，不符合《施工合同》约定的支付条件。上诉人并非擅自使用工程，从已有的证据证实上诉人属于合理使用，双方经协商将案涉工程投入使用后再验收结算；2.案涉工程不符合设计要求，被上诉人己超额支付工程款，原审法院事实认定错误。上诉人与被上诉人双方于2014年6月6日、6月17日、6月18日、6月20日对涉案工程现场取样验收，验收结果为质量不合格，而后被上诉人又拒绝整改，而且在不报送竣工验收资料的情况下，经上诉人前后累计达6次发送《工作函》后，被上诉人于2014年11月7日，11月8日、11月10日、11月11日、11月12日，到东旭酒店参与审计决算，但对审计决算形成书面的《审计报告》拒绝签字。虽然被上诉人对《审计报告》拒绝签字，但是对工程质量验收审计符合现场取样情况予以认可，据此得出的审计结算金额也客观真实。同时在施工过程中代付了杨晓娟等应当由被上诉人支付的各种费用3.564287万元，上诉人己经超额支付163.231289万元工程款；3.38项经济签证单仅8项经济签证单经双方结算，其余签证单金额未经双方结算，不能作为要求工程款支付依据，原审法院事实认定错误、适用法律错误。理由如下：首先，被上诉人提交增量38项《签证单》的时间点上存在任意性。被上诉人并没有依据根据《建筑法》第61条之规定在2013年12月10日提交《竣工工程验收申请报告》时一并提交38项《技术、经济核定签证单》，而是在2014年6月20日才提交，提交的时间恰恰是上诉人参与涉案工程验收的时间即参与幕墙工程现场取样验收时才提交，在验收不合格的情况下才无法进行结算。其他30项《技术、经济核定签证单》未经双方验收是由于被上诉人的拒不整改，不配合审计结算造成的，责任应由被上诉人自行承担。其次，双方2014年11月10日进行了审计结算，有被上诉人签字确认的《结算审计签到表》佐证，除8项外的30项是未得到双方的最终结算确认。最后，陈中签字“量价请复核”不能作为有效签证的依据，否则不可能存在结算环节，而且本案中2014年11月10日双方对其中8项进行了最终结算，况且最终结算的8项《技术、经济签证单》价款都远低于当时被上诉人的送审价款。根据双方合同约定，被上诉人主张增量工程价款应依据合同约定向发包人出具的设计（工程）变更图纸，否则超越双方合同约定的之外的由被上诉人自行制作的《技术、经济签证核定单》不能作为认定增量工程价款的依据。故未达成一致结算意见的30项《技术、经济签证单》不能作为认定增量工程价款的依据，陈中签字“量价请复核”也不能作为有效签证的依据，陈中签字并不构成表见代理。依据《省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第33条之规定，本案中经结算未达成一致意见的30项《技术、经济签证单》是否存在增量工程，增量工程的价款是多少，应由被上诉人申请鉴定，如果被上诉人不申请鉴定，请法院依据上述规定释明；4.被上诉人要求退还履约保证金、质保金及利息不符合施工合同约定及司法解释规定，即条件不成就，原审法院事实认定错误、适用法律错误。涉案工程并没有进行竣工验收合格，所以退还履约保证金不符合合同约定。同时上诉人己经超额支付工程款，也应该在履约保证金185万元中折抵。另，在被上诉人拒绝更换己经破裂幕墙玻璃，随时都可能发生安全事故的情况下，为防止发生安全事故，上诉人迫不得已与第三人签订更换玻璃合同，价格30.6万元，依据《施工合同》第12条第7款规定，该笔费用应在质保金中扣除；5.本案被上诉人的起诉己过诉讼时效。2014年11月17日，上诉人与被上诉人双方进行了审计签到，并形成了《审计报告》，《审计报告》确定了审计结算金额，但被上诉人拒绝签字。依据《民法总则》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条之规定，本案被上诉人泰兴公司的诉讼请求己经过诉讼时效。 泰兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：1.案涉工程早在2013年12月就已擅自使用，2014年12月案涉工程竣工验收，验收合格；2.案涉工程质量在2014年经过法定程序及当地质检部门验收，被上诉人提交的验收报告可以印证。上诉人在2013年12月对幕墙的实际使用行为应当视为上诉人对整个工程的接受；3.双方明确约定若被上诉人提供结算资料，上诉人在60天内没有回复处理，视为接受跟认可工程；4.合同明确约定了履约保证金的退还时间及条件，在工程验收后14天内应当返还；5.上诉人在一审中没有提出诉讼时效抗辩，二审不能作为审查重点，本案不涉及诉讼时效，本案于2017年初启动，不存在诉讼时效已过问题。 泰兴公司向一审法院起诉请求：1.东旭公司立即向泰兴公司支付工程款7,058,500元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日为准（以4,920,575元为基数，从2014年8月20日起计算至实际清偿之日；以2,137,925元为基数，从2015年12月19日起计算至实际清偿之日）；2.东旭公司立即退还泰兴公司缴纳的履约保证金1,850,000元及利息，利息从2014年1月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；3.本案诉讼费、保全费及相关费用由东旭公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月8日，泰兴公司与东旭公司经公开招投标后签订《东旭锦江国际酒店幕墙安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：由乙方（泰兴公司）承包甲方（东旭公司）招标文件确认的东旭锦江国际酒店幕墙及外墙装修系统施工图中的所有预留、预埋及供应、安装、施工、服务等内容；材料型号、规格、数量、品牌、范围及主要技术参数，必须满足招标文件和施工设计文件的要求；所有设备、材料的运输、装卸、转运、吊装等均由乙方负责；承包人应对工程的计算、供货、安装、调试、缺陷处理和服务等承担全部责任，严格照图施工，严格按照招标文件要求供货，保证系统完整，系统性能满足招标人的使用要求和国家相关标准，优质安全投入运行；合同总价为37,000,000元，除非发包人出具设计变更外，合同总价不作调整。合同生效进场施工15天内预付总价的5%作为材料加工定金；工程款项支付按照施工进度进行拨款，乙方在每月25日前提交当月完成的合格工程进度及施工产值，甲方审核后在次月15日前支付乙方当月完成施工产值的70%；待工程经甲方及政府主管部门验收合格、完整移交给甲方后，甲方负责为乙方办理完成结算并支付至工程总价款的95%，预留5%作为质量保证金；结算总价款的5%留作质保金，质保期两年。在质保期满且无质量问题后，甲方在14个工作日内向乙方结清质保金（无息）；乙方申请支付工程款需提供付款申请、全额发票、质量检验证书、供货验收单等相关材料。乙方在与甲方签订经济合同后15日内需向甲方提供合同总价的10%的履约保证金。项目竣工验收合格后14日内无息退还，乙方凭工程竣工验收合格证明、设备移交手续报请终止履约担保并申请无息退还履约保证金。本项目安装调试施工工期为120日历天，开工时间以开工报告日期为准，在现有作业面积下，在2012年6月20日大面积完工；乙方施工承包范围内的所有材料均需报甲方确认后方可进场使用，否则由此产生的一切损失由乙方负责；乙方完成施工自检合格后，就组织竣工验收以书面形式向甲方工程师提出报告，工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不确认也不提出意见，视为验收合格。在材料设备到货24小时前通知甲方代表验收。对与设计、规范和招标要求不符的产品，甲方代表有权禁止使用……，甲方虽然验收，但以后发现材料不符合规范、设计和招标要求，乙方仍应拆除、恢复及重新采购，并承担发生的费用。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方代表收到竣工验收报告后，在7天内组织有关部门验收，并在7天内给予批准或提出修改意见；甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准；本工程竣工验收合格是指政府监督部门的最终验收，保修期自验收合格之日起计算。甲方无正当理由收到竣工报告后60天内不办理结算，从第61天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。第十二条规定：乙方如不能按甲方确认的控制性时间节点施工及合同约定的工期竣工，每逾期一天按20,000元／天计算违约金支付给甲方，每提前一天全部完工奖励20,000元／天；乙方保证所用材料为发包人招标要求材料，在施工中不偷工减料，以次充好，工程质量全部合格，乙方如未达到以上承诺，自愿将履约保证金中的100,000元作为违约金支付给甲方，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。在保修期内，承包人在收到发包人通知的约定期限内未能提供维修、调换服务的，发包人有权委托第三方进行维修，维修费用由承包人承担，直接从承包人的质量保证金中扣除，并每次加收20%的管理费。该《施工合同》落款处双方均加盖了各自的公章，双方的法定代表人均在该合同上签字。《施工合同》签订后，泰兴公司于2012年1月12日向东旭公司转账支付投标保证金800,000元，同年2月23日，向东旭公司转账支付履约保证金1,050,000元，并于同年4月6日开始施工，2013年10月基本完工。东旭公司于2013年11月30日将涉案工程投入使用。泰兴公司于2013年12月10日向东旭公司申请竣工验收，东旭公司以涉案工程存在质量问题为由未予验收。施工过程中，泰兴公司增加了部分工程量，2014年6月20日，泰兴公司向东旭公司提交了增项工程量及工程款的38项经济签证单，共计5,758,499.96元，该签证单上东旭公司的现场代表陈中签字为“签证事项属实，量价请复核”或“变更事项属实”等。2014年2月28日，四川瑞达工程项目监理有限公司出具《单位工程质量评估报告》载明，东旭酒店整体工程验收合格，其中在“装饰、装修”一栏中载明“材料合格，各分项工程均符合设计要求，质量合格”。截止目前，东旭公司共支付原告工程款35,700,000元。 原一审审理中，东旭公司向法院申请对涉案工程的质量进行鉴定，法院依法委托四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定。2017年12月20日，该检测中心出具《鉴定报告》载明：涉案工程的裙楼和主楼玻璃幕墙所使用的铝合金型材（立柱）壁厚检测结果如下：1号楼主楼1-5层共检测29根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有12根，约为所检构建的41%；1号楼6-19层共检测83根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有72根，约为所检构建的87%。2号主楼6-25层共检测64根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有20根，约为所检构建的31%。裙楼共检测50根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有1根，约为所检构件的2%；上述超过壁厚偏差允许值下限的立柱不符合设计文件中立柱规格相对应标准允许偏差。1号主楼1-5层共检测87根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁86根，约为所检构件的99%。1号主楼6—19层共检测242根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁239根，约为所检构件的99%。2号主楼6-25层共检测158根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁有157根，约为所检构件的99%。裙楼共检测120根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁有15根，约为所检构件的13%；上述超过壁厚偏差允许值下限的横梁不符合设计文件中立柱规格相对应标准允许偏差。裙楼（1-12至1-17轴）共检测4根钢立柱，壁厚检测值为7.63-7.79mm，均在壁厚偏差允许值±0.5mm范围内。裙楼（1-12至1-17轴）共检测4根钢横梁，壁厚检测值为2.75-2.79mm，均在壁厚偏差值允许值±0.45mm范围内。裙楼二层主入口两侧共检测4层钢立柱，壁厚检测值为2.64-2.77mm，均在壁厚偏差允许值±0.45mm范围内。裙楼二层主入口两侧5根钢横梁，壁厚检测值为2.05-2.19mm，均在壁厚偏差值允许值±0.45mm范围内。1号楼屋面曲面玻璃检查3块玻璃，1块为非钢化玻璃且为单层后贴膜，不是设计文件规定的钢化夹胶镀膜玻璃。2号楼屋面曲面玻璃检测6块，3块为非钢化玻璃且为单层后贴膜，不是设计文件规定的钢化夹胶镀膜玻璃。裙楼一层2-L轴至2-E轴幕墙玻璃平面分格数量设计文件中为28格，现场检查为27格，较设计少1格。裙楼2层1-5轴至1-B轴幕墙玻璃平面分格数量设计文件中为22格，较设计文件要求少1格。1号楼5层-18层立柱间防火岩棉填充厚度共检测42处，防火岩棉填出厚度162-208mm，与设计填充厚度存在偏差。玻璃幕墙立柱后即夹耳位置上盖一块50防火岩棉，或50防火岩棉折叠后填塞。1号楼6、11、13、16层各有一处玻璃背后竖向50防火棉缺失。1号楼5层一处水平防火岩棉缺失，2号楼主楼5层2-9／2-D空调排风机房后一处防火岩棉缺失。 一审审理中，东旭公司向法院申请司法鉴定，经法院委托，四川金通检测有限公司于2020年6月1日作出《技术服务报告》，咨询意见为：1.经现场实测，裙楼幕墙玻璃结构胶缝厚度合格率48%，玻璃结构胶缝厚度不满足设计要求；2.防火封堵设计采用1.5mm厚镀锌钢板符合国家规范相关要求，检测层间水平防火封堵镀锌钢板的实际厚度不满足设计要求；3.按设计施工图要求的防火部位使用的玻璃不属于防火玻璃，不满足设计要求。 2014年11月20日、2015年5月7日，东旭公司两次给泰兴公司出具的《工作联系函》载明：请贵司于2015年5月21日到东旭酒店，对所承包范围内的工程遗留问题进行整改和完善，对已经破裂的外墙玻璃进行彻底更换。在此之前，已多次电话和发函通知贵司进行更换未果，我司将按照《施工合同》第十二条第7款约定执行。并就工程质量及结算相关事宜尽快与本公司衔接。但原告拒绝整改。东旭公司于2016年2月28日与案外人四川名盛建设工程有限公司签订《玻璃幕墙更换合同》，将涉案工程中的13块玻璃予以更换，工程总费用226,000元。2016年10月24日，东旭公司与案外人四川小康门窗有限责任公司签订《玻璃幕墙更换承包合同》，将涉案工程中的11块玻璃予以更换，总费用为80,000元。合计306,000元，东旭公司已支付。 一审法院认为，东旭公司与泰兴公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均按照合同约定履行义务。争议的焦点之一是泰兴公司要求东旭公司支付涉案工程尾款是否于法有据。从审理查明的事实可知，涉案工程已于2013年10月基本完工，2013年11月30日将涉案工程投入使用。2014年2月28日，四川瑞达工程项目监理有限公司出具《单位工程质量评估报告》载明，东旭酒店整体工程验收合格，其中在“装饰、装修”一栏中载明“材料合格，各分项工程均符合设计要求，质量合格”。故泰兴公司有权要求东旭公司支付其尚欠的工程尾款。虽经鉴定证实涉案工程部分不符合设计要求，东旭公司坚持涉案工程未经竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，东旭公司亦应当向泰兴公司支付尚欠的工程尾款。争议焦点之二是工程款的总额及利息问题。一审庭审查明，双方对合同总价37,000,000元以及东旭公司已支付泰兴公司35,700,000元的事实均无异议，予以确认。关于泰兴公司于2014年6月20日向东旭公司提交的增项工程量及工程款的38项经济签证单共计5,758,499.96元是否应当认定为工程款的问题，由于该38项签证单上均有东旭公司东旭公司的现场施工代表陈中签字“签证事项属实，量价请复核”或“变更事项属实”等，且双方签订的《施工合同》第九条第6款约定：“工程验收全部移交后，乙方应将有关决算资料移交给甲方，双方进行工程结算。发包人接到资料后60天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后，既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已得到甲方的签字确认。甲方无正当理由收到竣工验收报告后60天内不办理结算，从第61天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。据此，东旭公司在收到泰兴公司提交的该38项签证单后，未在约定期限内提出异议，视为对该38项签证单的认可。另外，虽然该签字单上的签字并非东旭公司的法定代表人所签，但作为东旭公司方的现场施工代表在签证单上签字，泰兴公司有理由相信东旭公司东旭公司的现场代表陈中的行为是履行职务的行为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，该签字行为对东旭公司东旭公司具有法律约束力，该38项签证单共计5,758,499.96元依法认定为涉案工程的工程款。因此，涉案工程款总额为37,000,000元＋5,758,499.96元＝42,758,499.96元。品迭东旭公司东旭公司已支付的工程款35,700,000元，东旭公司东旭公司尚欠泰兴公司泰兴公司工程尾款7,058,499.96元。关于泰兴公司主张的利息，《施工合同》第三条第3款约定：工程经甲方及政府主管部门验收合格、完整移交给甲方后，甲方负责为乙方办理完成结算并支付至工程总价款的95%，预留5%为质保金；第5款约定：结算总价款的5%作为质保金，质保期两年，在质量保证期满且无质量问题后，甲方在14个工作日内向乙方结清质保金（无息）；第七条第6款约定：本合同项目质量保证期为合同内设备安装完毕且工程竣工验收合格交付甲方使用之日起24个月。涉案工程于2014年2月28日通过竣工验收，泰兴公司于2014年6月20日向东旭公司提交了签证单，据此，东旭公司应于2014年8月20日为泰兴公司办理结算并支付工程款总额的95%即40,620,574.96元，东旭公司已支付35,700,000元，尚欠4,920,574.96元未予支付，依法应当从2014年8月21日起支付利息。工程总额的5%即2,137,925元为质保金，根据《施工合同》的约定，质保期应当从投入使用之日起即2013年11月30日开始计算至2015年11月30日，质保期满后，东旭公司应当在质保期满后的14个工作日内即至2015年12月19日前向泰兴公司退还质保金，逾期未退还，应当按约支付利息。故质保金2,137,925元的利息应当从2015年12月20日起计算。综上，泰兴公司提出的要求东旭公司支付工程款（包括质保金）及利息的诉讼请求予以支持。争议焦点之三是泰兴公司要求东旭公司退还履约保证金是否有事实依据。《施工合同》第四条约定：乙方在与甲方签订合同后15日内需向甲方提供合同总价10%的履约保证金。项目竣工验收合格14日内无息退还。一审庭审查明，双方在合同履行过程中将履约保证金变更为1,850,000元。泰兴公司泰兴公司于2012年1月12日向东旭公司转账支付投标保证金800,000元，同年2月23日，向东旭公司转账支付履约保证金1,050,000元，合计1,850,000元。本案所涉工程于2014年2月28日竣工验收合格，按照《施工合同》的约定，东旭公司应当于2014年3月14日前将履约保证金退还给泰兴公司，逾期未退还，应当从2014年3月15日支付利息。利息应当以本金1,850,000元为基数，从2014年3月15日起计算。故泰兴公司要求东旭公司退还履约保证金及利息的诉讼请求，予以支持。争议的焦点之四是案涉工程不符合设计要求是否应当扣减相应的工程价款。前文所述，涉案工程已经投入使用，并已经国家相关部门验收合格，虽经鉴定证实涉案工程部分存在不符合设计规范的情形，但并没有证明该涉案工程不合格。东旭公司东旭公司认为该工程不合格，并出示了其更换部分玻璃的证据，但该证据并不足以证明涉案工程不合格。虽然存在部分不符合设计规范的要求，但尚能使用，没有必要返工重做。对于泰兴公司施工中所使用的部分材料不符合设计要求而导致的工程价款减少以及给东旭公司造成的损失，东旭公司东旭公司可另案主张。争议的焦点之五是诉讼时效的问题。东旭公司在原一审中未提出诉讼时效的抗辩，基于公正和公平的法律精神，应视为其对超过诉讼时效抗辩意见的放弃、对债权债务关系的承认。经二审法院发回重审后，东旭公司再提出超过诉讼时效的抗辩意见，不予支持。本案经一审法院审判员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条之规定，判决：一、四川东旭投资有限公司于本判决生效后十日内支付四川泰兴装饰工程有限责任公司工程款7,058,499.96元（包括质保金）及利息，利息的计算方法为：1.以本金4,920,574.96元为基数，从2014年8月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算；2.以本金2,137,925元为基数，从2015年12月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息均计算至本金付清之日止；二、四川东旭投资有限公司于本判决生效后十日内退还四川泰兴装饰工程有限责任公司履约保证金1,850,000元及利息，利息的计算方法为：以本金1,850,000元为基数，从2014年3月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回四川泰兴装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,777元，退还6,617元后收取74,160元，保全费5,000元，共计79,160元，由四川东旭投资有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合上诉人东旭公司的上诉请求及被上诉人泰兴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案工程尾款是否达到支付条件；2.上诉人是否欠付被上诉人工程款，若欠付金额如何确定；3.履约保证金是否达到退还条件；4.本案是否超过诉讼时效。本院分别评析如下： 一、关于本案工程尾款是否达到支付条件的问题。上诉人东旭公司以工程质量不合格为由主张工程款支付条件尚未成就，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定可知，支付工程款的前提条件为工程验收合格。本案中，上诉人东旭公司主张案涉工程尚未竣工验收，但是，四川瑞达工程项目监理有限公司于2014年2月28日出具了《单位工程质量评估报告》，并在“装饰、装修”一栏中载明“材料合格、各分项工程均符合设计要求，质量合格”，被上诉人泰兴公司承包的幕墙及外墙装修系统系案涉装饰装修的一部分，经竣工验收并验收合格，本案工程尾款的支付条件已经成就，泰兴公司有权请求东旭公司支付工程尾款。同时，上诉人东旭公司于2013年11月30日将案涉工程投入实际使用，至今已使用近七年，其以部分工程存在质量问题为由拒付工程尾款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于上诉人是否欠付被上诉人工程款，若欠付金额如何确定的问题。根据东旭公司与泰兴公司签订《东旭锦江国际酒店幕墙安装工程施工合同》可知，案涉工程合同总价为37,000,000元，除非发包人出具设计变更外，合同总价不作调整，故案涉工程采取固定总价方式，非约定事由不得调整，故上诉人以未经被上诉人认可的审计金额主张超付工程款与合同约定不符，本院不予支持。至于38项经济签证单载明的5,758,499.96元是否应当列入工程总价款应视是否为设计变更事项而定。2014年6月20日，被上诉人泰兴公司向东旭公司提交了增项工程量及工程款的38项经济签证单，均由东旭公司现场代表陈中签字确认“签证事项属实、量价请复核”或“变更事项属实”，上诉人称陈中的签字行为并不构成表见代理，但是陈中作为东旭公司现场施工代表，泰兴公司有理由相信陈中可以代表东旭公司签署签证单，故应当视为东旭公司已收到泰兴公司提交的38项经济签证单，东旭公司应在合同约定的期限内对工程项目及工程款金额予以答复，东旭公司未在期限内对经济签证单提出异议，视为认可该部分金额，一审法院认定欠付金额并无不当。 三、关于履约保证金是否达到退还条件的问题。双方在合同中约定履约保证金的退还期限为项目验收合格后14日内无息退还，案涉工程于2014年2月28日验收合格，故履约保证金退还条件早已成就，一审法院判决由东旭公司退还泰兴公司履约保证金1,850,000元及支付资金占用损失并无不当。 四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，当事人仅能在一审期间就诉讼时效问题提出抗辩。本案系发回重审案件，程序本质上是原一、二审诉讼程序的延续，东旭公司在原一审中未提出诉讼时效抗辩，在发回重审后的一审程序中再行主张诉讼时效已过与最高院司法解释精神不符，本院不予支持。 综上所述，东旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74,160元，由四川东旭投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  蒋熠炜 二〇二〇年九月二十九日 书记员  徐迎春