山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁17民终2338号 上诉人（原审原告）：朱盼盼，女，1990年2月14日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：李建坤，男，1970年6月25日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：名阳保险销售有限责任公司，住所地石家庄市鹿泉经济开发区昌盛大街**名阳大厦**，统一社会信用代码91130185556070485w。 法定代表人：杜书海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘宗信，河北天嘉律师事务所律师。 上诉人朱盼盼因与被上诉人李建坤、名阳保险销售有限责任公司（以下简称名阳公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱盼盼上诉请求：1.依法撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的（2020）鲁1702民初583号民事判决，发回重审或直接改判，判令二被告共同偿还原告购买基金的本金人民币11万元以及利息（利息按照年息12%计算，自2018年11月1日至实际付清之日。现利息暂计为10,000元）；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的行为属于代理销售行为，应当承担代理行为违法的法律责任。被上诉人李建坤向上诉人出具的《出资收益权凭证》加盖了名阳公司安兴镇分公司的印章，显示中新鸿泰公司全权委托名阳公司代理销售公司基金，而安兴镇分公司的负责人是李建坤，上诉人有充分理由相信被上诉人实施的是代理行为。被上诉人不具有《中国证券业协会证券投资基金销售人员执业守则》第3条、第4条规定的销售基金人员资质，根据《民法总则》第167条等相关法律规定，应当承担代理销售行为违法的法律责任。二、一审法院认定被上诉人李建坤与中新鸿泰公司之间的借款合同包含上诉人购买基金的款项，被上诉人更应偿还上诉人购买基金的款项。借款合同的签订主体没有上诉人，上诉人对借款合同的签订也不知情，如果李建坤占用上诉人的款项以自己的名义将其出借给他人，那么李建坤更应将该款项偿还给上诉人。三、李建坤在《出资收益权凭证》上加盖安兴镇分公司印章，一审中名阳公司提出异议，但在合理期限内未提出鉴定申请，这说明名阳公司对印章是认可的，对本案的代理销售行为也是明知的，应当对此承担不利的法律后果。综上，被上诉人不具备销售基金的资格，却以安兴镇公司的名义代理销售基金，属于违法行为，给上诉人造成严重财产损失，名阳公司作为法人应对分支机构安兴镇分公司的代理销售行为以及管理行为承担相应民事责任。综上，一审法院认定事实错误及适用法律错误，判决结果损害上诉人合法权益。 名阳公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我公司从未代理中新鸿泰公司销售基金，上诉人也没有证据证明名阳公司是代理销售行为，上诉人提交的出资收益权凭证是中新鸿泰公司作出，时间为2017年11月30日，根据工商档案显示名阳公司安兴镇分公司早在2017年4月24日就已经注销，已注销的公司不可能代理中新鸿泰公司销售基金。我公司也从未刻制过安兴镇分公司的印章。2、上诉人提供的转账记录显示11万元是转到中新鸿泰公司账户中，借款合同的相对方是中新鸿泰公司，上诉人要求我公司承担责任没有事实和法律依据。应当驳回上诉，维持原判。 李建坤答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 朱盼盼向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带共同偿还原告本金11万元及利息（按照年利率12%自2018年2月28日起计算至实际付清之日止）元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月30日，李建坤与中新鸿泰公司签订《借款合同》一份，河北保通数据技术有限公司担保，李建坤出借给中新鸿泰公司12万元，其中有朱盼盼7万元，与朱盼盼提交的2017年11月30日的《出资收益权凭证》一致。该凭证有李建坤的签字“证明此款项已汇入中新鸿泰，李建坤，2019年8月11日”，加盖刻有“名阳保险销售公司安兴分公司”的印章。2018年2月28日，李建坤与中新鸿泰公司签订《借款合同》一份，河北保通数据技术有限公司担保，李建坤出借给中新鸿泰公司5万元，其中有朱盼盼4万元，与朱盼盼提交的2018年2月28日的《出资收益权凭证》一致。该凭证有李建坤的签字“此款项已汇入中新鸿泰，李建坤，2019年8月11日”，加盖刻有“名阳保险销售公司安兴分公司”的印章。 一审法院认为，民诉法第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”民诉法的解释第90条规定“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告主张李建坤和名阳公司偿还其借款11万元及利息，提交了相关的证据，但该证据不能证明二被告向其借款的事实。原因在于原告出示的两份《出资收益权凭证》上有李建坤的签字，但该签字仅仅是证明涉案款项已汇入中新鸿泰，无法证明该款出借给李建坤；加盖的印章与工商登记的企业名称“名阳保险销售有限责任公司菏泽市安兴镇分公司”不一致，被告名阳公司对其亦不认可。另，原告诉称二被告系代理行为，亦未提交证据予以证明，一审法院不予采信。故原告要求二被告偿还其本金11万元及利息的诉讼请求，属证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用 本院二审期间，上诉人朱盼盼申请证人冯某、赵某出庭作证，拟证明：其和李建坤之间属于民间借贷关系。冯某作证时称：李建坤参与集资诈骗，我报案了，但是目前没有立案。当时李建坤之妻郭爱文给我说是国家投资的北斗卫星、智慧城项目，钱放那里没事，她以个人名义向我担保，有什么事她个人承担。我的钱通过郭爱文打到中新鸿泰账户，有16万元，是在安兴名阳公司通过ＰＯＳ机转的，2017年10月、2018年3月转的。郭爱文给我的借款合同中出借人是冯某，借款人是中新鸿泰，盖着北京中新鸿泰、河北保通数据公司的章，中新鸿泰支付过利息。李建坤说中新鸿泰属于诈骗，钱收不回来了。朱盼盼转款的事情我不清楚，李建坤是否以名阳公司的名义向朱盼盼提出的借款，以及朱盼盼的收益权凭证、加盖的印章是否李建坤所为，我也不清楚。另外，郭爱文给过我两张两万的条子，具体内容我记不清了，上面加盖了安兴名阳保险公司的印章，这两个条子我给郭爱文了，她把钱以现金的形式还我了，这两个两万元没有合同，和16万元没有关系。2018年10月份合同到期，对方没有返还本金和利息，我问郭爱文怎么回事，她说又投资别的项目了，没钱返还。后来我整天跟郭爱文要，也给中新鸿泰公司要过，2018年12月份我起诉了，但还没出判决结果。像我这种情况的，我知道的有三个。赵某作证称：我通过李建坤存了17万元基金，当时李建坤说是国家建设的北斗卫星、曹妃甸大项目，比银行利息高、保险，钱要不回来他给我。当时我是把钱转到李建坤账户的，他给我了一份借款合同，合同上是11万元，还给我了四份出资收益权凭证一共是6万元，出资收益权凭证上加盖了名阳公司安兴公司的印章，上面有李建坤的签名。17万元都没有给我，李建坤说别人没给他所以就没法给我，就给过我500元，是打到我折子上的。我把我的借款合同、出资收益权凭证以及民事调解书提交法庭查看。我的钱支付给李建坤了，其他人的我不清楚。我也起诉过李建坤，起诉的数额是3万元，法院给调解了，由李建坤支付给我3万元，还没有给我，和我一起起诉的有四五户。 上诉人对上述证人证言的真实性没有意见，认为证人证言可以证实李建坤的行为属于代理行为。被上诉人李建坤质证认为：对证人证言有异议，该两位证人证言与本案无关，因该两位证人未在现场。证人冯某2018年起诉的是中新鸿泰和河北保通数据有限公司，后来在2019年11月追加的被告郭爱文，并撤回对河北数据有限公司的起诉，该案现在审理过程中。法院调解的一共有洪继亭、刘友臣、赵某三户，调解结果是我偿还款项。名阳公司质证认为：根据工商档案显示，安兴镇分公司注销时间是2017年4月24日，但是两位证人提出的出资收益权凭证时间最早为2017年10月，其他均为2018年，足以证明我分公司注销后有不法分子冒用我公司名义进行非法活动，给我公司名誉造成巨大损失。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。综合审查本案案情及相关证据材料，诉争借贷行为存在涉嫌非法集资犯罪的情形，对上诉人朱盼盼的起诉，依法应当裁定驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(三)项、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初583号民事判决； 二、驳回上诉人朱盼盼的起诉。 一审案件受理费1260元，退还上诉人朱盼盼；上诉人朱盼盼预交的二审案件受理费2500元，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  李学军 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇二〇年九月九日 书记员  赵 晗