广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2299号上诉人（原审被告）：童海华，女，汉族，1974年10月14日出生，公民身份号码：，户籍所在地：江西省上饶市xxxx。委托诉讼代理人：黄楷，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张勇红，男，汉族，1972年12月31日出生，公民身份号码：，户籍所在地：江西省上饶市鄱阳县**********。委托诉讼代理人：梁建发，系广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈新芬，系广东普翼律师事务所律师。原审被告：童立华，男，汉族，1978年6月28日出生，公民身份号码：，户籍所在地：江西省上饶市xxxx。委托诉讼代理人：黄楷，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。原审被告：徐子惠，女，汉族，1997年2月25日出生，公民身份号码：，户籍所在地：广东省惠州市惠城区*************。委托诉讼代理人：谭威，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师上诉人童海华因与被上诉人张勇红及原审被告童立华、原审被告徐子惠民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童海华、上诉人童海华委托诉讼代理人黄楷、被上诉人张勇红、被上诉人张勇红委托诉讼代理人梁建发、原审被告童立华委托诉讼代理人黄楷、原审被告徐子惠委托诉讼代理人谭威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童海华上诉请求：1、请求判决撤销一审民事判决第一项，依法改判为：上诉人和原审被告童立华无须向被上诉人偿还借款本金及利息。2、请求判决维持一审民事判决第二项。3、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实存在错误。一、一审法院对案涉上诉人和原审被告童立华已支付的80.88万元的性质认定存在错误。第一，上诉人和原审被告童立华除一审判决认定归还的本金外，还有向被上诉人归还过借款本金（被上诉人也确认了存在归还本金的情况），不应笼统归结为偿还利息，有几笔归还金额明显与支付利息存在不吻合，例如2017年11月7日从童立华在工商银行账号为xxxxxx的账户分两笔转账到张勇红在农业银行xxxxxx账户共计10万元（详见上诉人一审时提交的证据一，被上诉人也是认可归还本金）这10万元就是向被上诉人归还的本金之一。第二，鉴于本案借款系高利贷和存在违法暴力催收（违法暴力催收给上诉人一家造成了巨大的精神损害），存在超过法律规定的超高借款利息，除了实际已归还的借款本金部分外，还应将归还的超过月息3%部分的金额应优先视为归还借款本金，逐笔扣减相应借款本金，如此计算，被上诉人反而可能还需要向上诉人返还明显超出法律规定部分。这是可以逐笔计算出来，但是一审法院却笼统地一笔带过，这既不合法，也不合理，如果将超过月息3%部分的金额也认定为合法利息，这是在帮助将违法高利贷的利息转为合法收益，更不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和相关立法精神，此例一开将产生非常恶劣的社会影响，也严重损害法院的公信力，请法院依法慎重考虑。第三，案涉上诉人和原审被告童立华已归还的80.88万元仅仅是目前暂时上诉人能够找到的，上诉人和原审被告童立华实际还有其它归还事实，但是因为时间久远，现暂无法找到相应证据证明，为查明本案事实，恳请法院考虑依法进行调取。二、一审法院并未查清最初借款本金、借款开始时间、全部归还情况等本案至关重要的事实，导致判决存在错误。第一，一审法院在被上诉人无法举证证明最初借款本金、借款时间等情况下，对判决存在重大影响的事实未查清的情况下应主动调取被上诉人从2012年底起的相应银行流水（该银行流水是最直接证明相关事实的证据），但是一审法院却并未主动调取，导致本案认定事实存在错误，进而导致判决存在错误。故为查清本案事实，恳请法院依法进行调取上述银行流水。第二，被上诉人在庭审时当庭已确认存在将利息转为借款本金的事实，但被上诉人并未举证证明实际借款本金数额、借款开始时间、归还情况等重要事实，应承担举证不能的不利后果。第三，根据本案现有证据根本无法证明被上诉人主张的借款开始时间是从2012年底开始，一审法院认定最开始的借款时间就是2012年底，显然是错误的。三、一审判决存在诸多瑕疵。第一，判决书第一页的上诉人身份信息中的出生年月错误，应将“1971年10月14日出生”改为“1974年10月14日出生”。第二，判决书第一页的原审被告人的身份证号码存在错误，身份证号码少了一位数，第一位数遗漏，少了数字3。第三，判决书第五页最后一段最后一行，上诉人的姓名错误“董海华”应改为“童海华”。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，损害了上诉人的利益。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法判决。张勇红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。经过核对，转账记录485900元，即使扣除3%利息，也未完全抵扣本金，请求查明事实作出判决。童立华述称，同意上诉意见。徐子惠述称，针对我方的一审判决无异议。张勇红向原审法院起诉请求：一、第一被告和第二被告偿还原告借款人民币591000元及利息人民币9500元（利息以591000为基数从2019年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告完全付清之日止，暂计算至起诉之日止为人民币9500元）；二、第一被告和第二被告支付违约金人民币30000元；三、第三被告对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费由三被告共同承担。以上合计：630500元。原审法院认定事实：原告与第一被告和第二被告系老乡和校友关系。第三被告系第一被告的女儿。2012年底至2016年11月年期间，第一被告和第二被告因经营东莞市博哲五金制品有限公司缺乏资金，向原告陆续借款。2018年4月5日，原告与第一被告在东莞市博哲五金制品有限公司对历年的借贷数目进行对帐，双方形成《借条》，内容为：童海华确认借到出借人张勇红用现金支付的人民币29.2万元，用银行汇款方式支付的人民币30.8万元，共计人民币60万元。《借条》约定，借款人2019年1月至2022年12月每月还款3000元，2023年1月至2027年12月每月还款4000元，2028年1月至2031年12月每月还款4500元，任何一期未还的，原告可以要求被告一次性偿还所有借款，并按照总金额的5%支付违约金。签订《借条》时，原告要求第三被告对上述债务的偿还进行担保，因当时第三被告系在校大学生，没有独立的经济收入来源，不愿意进行担保，原告遂对第三被告实施了威胁和殴打，迫于无奈，第三被告遂在担保人一栏中签名按指纹，同时在工作单位一栏中备注为在校学生。另查明一，庭审中，涉案《借条》中所指的原告以现金支付给第一被告的人民币29.2万元，原告称亦是以银行转帐方式支付给第一被告的，法庭要求原告庭后提交银行转帐流水给法庭审核和被告质证，但原告至今未能提供。涉案《借条》中所指的原告以银行汇款方式支付的人民币30.8万元，被告对此予以认可。另查明二，从2014年11月25日至2019年6月10日，第一被告和第二被告已陆续向原告还款80.88万元，原告对此予以认可，认为2017年11月7日偿还的两笔5万元，2018年4月7日3000元，2019年3月31日3000元，2019年4月30日1000元，2019年5月10日2000元，2019年6月10日3000元还的是本金，其余是利息。原、被告均认可借款期内所有均是按照月息5%计付利息。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。一、首先，本案原告与第一被告和第二被告之间的借贷关系发生在2012年底至2016年11月年期间，对每一笔借贷数额，原告不能提供每一笔借款所形成的《借款合同》、《借据》、《收据》及银行转帐凭证予以证实，故对借贷双方在此期间真实发生的借贷本金数额，本院无法判定。其次，由于不能判定每一笔借贷数额，且借贷双方对原告已偿还的80.88万元那些是偿还本金，那些是偿还利息，那些是超出应支付的利息应优先抵扣借款本金的具体数额，没有进行共同确认，对原告确认的2018年4月5日涉案《借条》形成后被告于2018年4月7日偿还的3000元，2019年3月31日偿还的3000元，2019年4月30日偿还的1000元，2019年5月10日偿还的2000元，2019年6月10日偿还的3000元，共计12000元是偿还本金，其余是偿还利息的说法予以认可。二、2018年4月5日，原告与第一被告所形成的《借条》，实际上是借贷双方对历年的借贷数目进行对帐所形成的再确认凭证，庭审中，借贷双方均认可有将借款方未足额偿还的借款利息计入借款本金的事实，且原告对其所称的以银行转帐方式支付给第一被告的29.2万元不能提供银行流水证实，原告应负举证不能的法律责任，该29.2万元根据现有证据不能认定为被告尚欠原告的借款本金。涉案《借条》中所指的原告以银行汇款方式支付的人民币30.8万元，被告对此予以认可，本院认定被告尚欠原告借款本金30.8万元。三、涉案《借条》中虽然第三被告遂在担保人一栏中签名按指纹，但第三被告当时是在校的大学生，没有独立的经济收入来源，有证据显示第三被告作为担保人签名按指纹时受到原告的殴打和胁迫，第三被告同时在工作单位一栏中备注为在校学生。以上事实充分说明第三被告作为担保人在涉案《借条》上签名按指纹时既没有担保意愿，也没有担保能力，不是其真实意思的表示，应当认定本案所形成的保证关系无效，第三被告不应对涉案债务承担连带清偿责任。四、涉案《借条》形成时，原告与第一被告并未约定逾期付款的利率且借款期内的利率已超过年利率36%，故逾期利率宜参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款（一）项的规定处理。逾期利息宜以欠款本金30.8万元-1.2万元=29.6万元为基数，从本案受理之日即2019年9月12日起按照年利率6%计至清偿之日止。原审法院判决：一、第一被告童海华、第二被告童立华应于本判决生效之日起七日内共同向原告张勇红偿还借款本金人民币29.6万元及利息（利息以29.6万元为本金，从2019年9月12日起按照年利率6%计至清偿之日止）；二、驳回原告张勇红的其它诉讼请求。本院二审期间，被上诉人张勇红提交六份证据，证据一是银行流水，证据二是流水，共同证明被上诉人被上诉人2013/3/21银行转账支付66500元给童立华，证据三是一张流水，证据四是居民身份证，证据五是说明书，证据六是结婚证，共同证明2014.3.18向被上诉人转账115000元。两笔款合计181500元。上诉人童海华和原审被告童立华质证意见如下：对证据一真实性不予确认，没有银行公章。对于2013.3.21来自被上诉人的66500元庭后核实是否收到。对于证据二证明三性确认。对证据三刘某款项不确认关联性，看不清账号，无法确定去向。对刘某与被上诉人是否夫妻，没有原件核对。上诉人童海华和原审被告童立华庭后提交书面质证意见：对于被上诉人张勇红当庭提交的一笔66500元和一笔115000元的款项，鉴于被上诉人张勇红尚未提供对应的银行流水，且经回复人本人回忆和查找资料，回复人仍坚持庭审时关于这两笔款项的意见，对于这两笔款项真实性不确认。原审被告徐子惠质证意见如下：同意上诉人质证意见。上诉人童海华、原审被告童立华、原审被告徐子惠均提交没有新证据。被上诉人张勇红向本院申请调查函，申请前往中国农业银行股份有限公司东莞分行调取其及其妻子刘某的银行流水，本院依其申请向其委托诉讼代理人梁建发律师出具调查函。中国农业银行股份有限公司东莞分行提供的被上诉人张勇红于2013年3月21日的流水显示被上诉人张勇红向原审被告童立华转账66500元，对于被上诉人张勇红妻子刘某的银行账户，因非广东省账户，无法提供流水。上诉人童海华、原审被告童立华对该份证据的质证意见为：1、对于已经调取出来2013年3月21日的66500元的银行转账的三性予以确认，质证人童海华和质证人童立华均认可收到该笔借款本金。但该笔实际收到66500元借款本金的借款是按照70000元、每月月息5分（即每月利息3500元）的标准向被上诉人偿还的，实际转账时就砍去了一个月3500元的头息，后续支付利息也是按照每月月息5分（即每月利息3500元）的标准支付的。因此对该笔借款应折抵借款本金的超过三分利息部分，应按照实际偿还情况逐笔扣减。2、对于暂未调取出来的115000元的转账记录，因无法看到资金去向，无法确认与本案的关联性，质证人仍坚持庭审时对这笔款项的意见。原审被告徐子惠未提交书面质证意见。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人的主张能否支持？上诉人主张一审法院未查清最初借款本金、借款开始时间、归还情况，应计算其与原审被告童立华已支付的80.88万元中超过3%的部分扣减本金，并提出仍有其他还款，但未能举证证明。本案中，对于实际发生的借款本金，双方的主张并不一致。在一审庭审中法官问及对于2018年4月5日签订的60万元《借条》是否为借款利息计入借款本金时，被上诉人及上诉人均回答“是的”，在法官问及总出借本金是多少时，被上诉人又陈述总出借“70万元，这包含被告拖欠的借款利息。实际出借的借款本金应该是60万元”，而上诉人则陈述“没有那么多，一笔是20万元，一笔是30.8万元”。二审中被上诉人提出其于2013年3月21日向原审被告童立华转账6.65万元以及其妻子刘某2014年3月18日向被上诉人方转账11.5万元，上诉人童海华及原审被告童立华确认收到6.65万元，但认为11.5万元的转账记录未显示转账对象对此无法确认。对于该6.65万元因被上诉人未上诉，本院不予确认。但双方当事人对涉案借款本金的陈述在一审、二审中均不一致，而上诉人及原审被告童立华一审提交的还款记录系从2014年11月25日至2019年6月10日期间，在这期间借款本金未确认的情况下，亦无法确认该还款应如何扣减。故综合现有证据考虑，双方均未能证明涉案借款发生时的本金具体金额，而上诉人作为借款人应明确其借款金额以及还款金额，其主张已支付的金额应予以扣除亦未能明确如何扣减以及应扣减多少，故对其提出已还款应扣减的主张不予支持。一审法院的处理结果并无不当，予以维持。综上所述，上诉人童海华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5740元，由上诉人童海华负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年九月十五日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷