贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民再106号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢元虎，男，1976年5月7日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：郑强，贵州千载律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂莹莹，贵州千载律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程皓楠，男，1988年12月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：季威，贵州宏贯律师事务所律师。一审被告：罗明强，男，1967年9月26日出生，汉族，住贵州省习水县。一审被告：四川长和建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段**********。统一社会信用代码91510000694830649N。法定代表人：江**义。一审第三人：遵义恒志房地产开发有限责任公司。住所地：。住所地：遵义市红花岗区海尔大道富华路中段遵义城市广场**楼**信用代码915203020677459714。法定代表人：刘洪光，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊凤刚，贵州元璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琦，贵州元璋律师事务所律师。一审第三人：贵州建工监理咨询有限公司。住所地：贵。住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金中路**综幢******用代码9152000021442269XB。法定代表人：张勤。再审申请人谢元虎与被申请人程皓楠、一审被告罗明强、四川长和建筑工程有限公司（以下简称四川长和公司）、一审第三人贵州建工监理咨询有限公司（以下简称建工监理公司）、遵义恒志房地产开发有限责任公司（以下简称恒志房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）黔03民终4445号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年5月25日作出（2020）黔民申968号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人谢元虎委托诉讼代理人郑强、聂莹莹，被申请人程皓楠委托诉讼代理人季威，一审被告罗明强，一审第三人恒志房开公司委托诉讼代理人熊凤刚、王琦到庭参加诉讼。一审被告四川长和公司及一审第三人建工监理公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢元虎再审请求：依法撤销贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终4445号民事判决书，并对本案予以再审。事实及理由：（一）原审认定事实缺乏证据证明。1、谢元虎与程皓楠在“英伦国际”项目中系合伙关系，程皓楠基于投资行为享有分红权利，基于权利义务对等原则，虽合作协议并未就项目风险承担作出细化，但程皓楠作为投资人不能仅享有分红而不承担经营风险；2、项目烂尾、未能取得分红等原因与谢元虎无关，不能因此认定谢元虎迟延履行债务，原审判令解除“英伦国际”合作协议，由谢元虎返还投资款及资金占用费属于将程皓楠的投资风险转嫁给谢元虎，有违公正、公平原则，且程皓楠未就谢元虎不履行债务提供直接证据；3、因谢元虎将“英伦国际”项目全部股份补偿给程皓楠，“英伦国际”合作协议的权利义务全部归属程皓楠，协议已终止，程皓楠与谢元虎不存在解除的可能性，其应向罗明强提出解除诉请。（二）原审程序违法。案外人刘航清等人依法受让谢元虎的股权，并全权接管涉案项目，属于本案必要诉讼当事人，谢元虎并非本案的责任承担主体，谢元虎作为项目合伙人，对投资项目进展势必了如指掌，原审遗漏诉讼当事人属于程序违法。（三）原审判决适用法律确有错误。被申请人程皓楠答辩称：（一）程皓楠所签两份协议并非合伙协议，没有约定如何承担风险和亏损，不符合合伙协议要件，该协议为投资分红协议。（二）协议签订后，谢元虎从未向程皓楠分红，在程皓楠不知情情况下，谢元虎将其名下股份私自转让给案外人；程皓楠投入资金后至今对施工工程量情况不清楚，直到本案一审诉讼才知晓该项目已经完成了一期工程，谢元虎也未按协议约定向程皓楠分红。（三）案涉项目属于停工停产状态，结算和分红遥遥无期，谢元虎属于根本违约。综上，一、二审认定事实清楚，应予维持，请求依法驳回申请人的再审申请。程皓楠向一审法院起诉请求：1．判令解除程皓楠与谢元虎于2014年7月15日签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》及2014年8月签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》；2．判令谢元虎立即返还程皓楠投资款455万元，从2015年8月15日起至谢元虎还清本金及资金占用费之日止以455万元为基数，按年利息6%支付资金占用费，暂计至2018年12月24日为人民币930474元，以上合计人民币548.0474万元；3．本案诉讼费、保全费由谢元虎、罗明强、四川长和公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，遵义恒志房开公司与谢元虎、罗明强、四川长和公司四川长和建司签订《“英伦国际”项目土石方工程施工合同》，遵义恒志房开公司将“英伦国际”项目土石方工程发包给四川长和建司施工。罗明强以谢元虎、罗明强、四川长和公司四川长和建司委托代理人的身份在该合同上签字。2014年6月4日，罗明强（甲方）与谢元虎（乙方）签订《“英伦国际”项目土石方工程施工合作协议》，谢元虎、罗明强、四川长和公司四川长和建司在甲方处予以签章，约定双方共同出资、合作施工，甲方占股51%，乙方占股49%，由乙方打300万元保证金到甲方账户，双方指定人员共同管理财务收支。2014年7月15日，谢元虎与程皓楠签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》，约定程皓楠负责出资300万元，不参与实际施工，按每立方米5元给程皓楠分红。协议签订后，程皓楠向谢元虎、罗明强、四川长和公司转账支付305万元。2014年8月，谢元虎与程皓楠又签订《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》，约定由程皓楠负责出资150万元，不参与实际施工，程皓楠按每立方米2元进行分红。程皓楠于2014年8月16日向谢元虎支付150万元。2014年9月18日，谢元虎与案外人刘航清签订《“英伦国际”项目土石方合作协议》，谢元虎将其所有的49%股份重新进行分配，由谢元虎占股10%，刘航清占股39%，包含袁贤强占股的9%。2014年10月24日，谢元虎与案外人刘航清签订《“英伦国际”项目土石方合作补充协议》，约定由谢元虎安排人施工管理，刘航清负责与罗明强共同管理财务结算，程皓楠在项目中投入300万元，不参与施工管理，与刘航清共同负责财务和罗明强结算工程款等。后因各种原因修文县高家沟土石方工程未能进行施工，2015年6月12日，谢元虎与程皓楠签订《修文矿山土石方工程还款补偿协议》，谢元虎承诺归还程皓楠所投资的150万元，并自愿将遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份的一半（约人民币135万元，上下浮动不超过5万元）转让给程皓楠作为补偿，同时约定了150万元本金的还款计划，如果违约，谢元虎便将其在遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份补偿给程皓楠。同日，谢元虎出具授权委托书，授权程皓楠与案外人刘航清二人与罗明强共同管理“英伦国际”项目土石方工程的资金账户。《修文矿山土石方工程还款补偿协议》签订后，谢元虎分别于2015年6月15日以及2015年7月13日分两笔归还了程皓楠共计25万元。程皓楠与谢元虎签订前述协议后，谢元虎未按照协议约定向程皓楠支付工程款项，经程皓楠多次向谢元虎催讨，谢元虎一再推诿甚至无法联系，程皓楠与谢元虎、罗明强、四川长和公司遂酿成讼争。一审法院认为，根据各方当事人提交证据及庭审查明的事实，本案工程是由罗明强挂靠四川长和建司与恒志房开公司签订的工程施工合同，但程皓楠与谢元虎签订的是一个投资分红的协议，并不实际涉及工程施工，结合发回重审后程皓楠的诉讼请求变更为解除其与谢元虎签订的两份合作协议，故一审法院认为本案的案由不应当属于建设工程施工合同，而应当为合同纠纷，也不再涉及谢元虎对外转让的股份协议，故对谢元虎主张追加刘航清等为被告的意见，不予采纳。关于谢元虎辩称其与程皓楠签订的两份合作协议为合伙性质，但合伙协议应当是签订协议的双方合伙经营、共同劳动、共享利益、共担风险，但本案中谢元虎与程皓楠签订的合作协议是程皓楠只是投入资金分红，并不实际参与分工，也没有共享利益、共担风险，故对谢元虎、罗明强、四川长和公司关于其与程皓楠之间的两份合作协议属于合伙性质的意见，亦不予采纳。程皓楠主张解除2014年7月15日与谢元虎签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》，认为涉案的“英伦国际”项目已经沦为“烂尾楼”，工程不知何时能完工，并对款项进行结算。谢元虎辩称项目烂尾不是解除合同的依据。根据前述对程皓楠与谢元虎签订的合作协议性质的认定，程皓楠与谢元虎签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》后，在长达几年的时间内未向程皓楠履约按照工程施工量进行分红，反而是在程皓楠未知晓的情况下私自将其名下的股份转让给案外人刘航清等人，这影响了程皓楠依据其与谢元虎签订的合作协议主张工程分红的权利，结合本案现在的事实是程皓楠2014年7月签订合作协议并投入资金后至今对施工工程量情况不清楚、从未能够获得分红、谢元虎在将其股份权利转让给案外人刘航清后一直不告知程皓楠反而于2015年6月与程皓楠签订股份转让的补偿协议和本案涉案工程目前因资金链断链等因素导致工程现在暂时停工等事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，谢元虎对程皓楠存在迟延履行债务及其他违约情形，故对程皓楠主张解除与谢元虎签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》的意见，符合事实和法律规定，予以支持。程皓楠主张解除2014年8月与谢元虎、罗明强、四川长和公司签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》。程皓楠与谢元虎、罗明强、四川长和公司签订该协议后，程皓楠按约支付了150万元款项，谢元虎不能履行合同约定，工地停工，双方又签订了《修文县土石方工程还款补偿协议》，明确谢元虎在一定期限内偿还款项，否则将其在前述《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》中的股份转让给程皓楠，说明程皓楠与谢元虎之间就《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》已经合意解除，并合意由谢元虎向程皓楠返还投资款150万元。但前述还款补偿协议签订后，谢元虎仍然未按约归还款项，且其在还款补偿协议中明确的未能履行偿还款项时转让股份的意见因其在2014年9月、10月与案外人刘航清签订的《合作协议》和《合作补充协议》的意见已经无法实际履行的事实，谢元虎对程皓楠构成违约，故对程皓楠主张解除与谢元虎签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》的意见，因该协议已经由程皓楠与谢元虎合意解除，不予支持。故关于谢元虎辩称程皓楠变更诉讼请求为解除两个协议，涉及两个标的，不应在同一案件中进行处理的情况也不存在。程皓楠主张谢元虎立即返还程皓楠投资款并按年利率6%承担资金占用费，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，结合一审法院认定解除程皓楠与谢元虎、罗明强、四川长和公司之间签订的协议以及协议解除的原因系谢元虎、罗明强、四川长和公司存在迟延履行主要债务和存在其他违约情形所致的事实，对程皓楠主张谢元虎、罗明强、四川长和公司返还投资款并承担资金占用费的意见，予以支持，一审法院确定由谢元虎向程皓楠返还投资款305万元并以此为基数从2015年8月16日起按年利率6%支付资金占用费至款项清偿之日止。谢元虎辩称罗明强同意退还程皓楠投资本金380万元，但程皓楠是将款项均转账到谢元虎账户，且罗明强在重审中辩称其与程皓楠没有关系，也没有任何协议，并未收到程皓楠款项，故对谢元虎、罗明强、四川长和公司的该辩解意见，同样不予采纳。关于程皓楠主张返还《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》中涉及的150万元投资款，虽然一审法院未支持程皓楠关于解除与谢元虎、罗明强、四川长和公司签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》，但谢元虎违反其与程皓楠签订的《修文县土石方工程还款补偿协议》的约定是事实，其应当根据违约责任的规定向程皓楠承担返还投资款的义务，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，结合一审中程皓楠确认在前述还款补偿协议签订后谢元虎向程皓楠转账返还了25万元的事实，对程皓楠主张谢元虎、罗明强、四川长和公司返还投资款的意见，原审法院予以支持，原审法院确定由谢元虎向程皓楠返还投资款125万元，并以此为基数从2015年8月16日起按年利率6%支付资金占用费至款项清偿之日止。对程皓楠超出前述金额部分的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、解除程皓楠与谢元虎于2014年7月15日签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》；二、由谢元虎在本判决生效后十五日内向原告程皓楠返还投资款3050000元及资金占用费（资金占用费以投资款3050000元为基数从2015年8月16日起按年利率6%计算至清偿之日止）；三、由谢元虎在本判决生效后十五日内向程皓楠返还投资款1250000元及资金占用费（资金占用费以投资款1250000元为基数从2015年8月16日起按年利率6%计算至清偿之日止）四、驳回程皓楠的其他诉讼请求。案件受理费45200元，由谢元虎承担40491元，程皓楠承担4709元。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，根据谢元虎与程皓楠签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》的内容，程皓楠负责出资300万元，不参与实际施工，按每立方米5元给程皓楠分红，故一审法院认定该协议属于投资分红协议，并无不当。协议中没有约定程皓楠共享利益、也没有约定共担风险，故对谢元虎上诉称其与程皓楠之间的合作协议属于合伙性质的理由，二审不予采信。2015年6月12日，谢元虎与程皓楠虽然签订了《修文矿山土石方工程还款补偿协议》，但该协议约定由谢元虎归还程皓楠所投资的150万元，并自愿将遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份的一半（约人民币135万元，上下浮动不超过5万元）转让给程皓楠作为补偿，同时约定了150万元本金的还款计划，如果违约，谢元虎便将其在遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份补偿给程皓楠。从该协议的内容看，首先，该协议属于对修文矿山土石方工程的结算，也约定了对程皓楠基于修文矿山土石方工程的补偿；其次，该协议约定了还款的计划；再次，该协议还约定了违约责任，故该协议并不是谢元虎与程皓楠合伙的依据。至于程皓楠是否基于该协议取得该协议约定的谢元虎的遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份，由于程皓楠没有主张该部分权利，属于另外法律关系，二审在本案中不予评价。由于该协议属于结算协议，一审法院根据该协议约定，判决谢元虎向程皓楠返还投资款1250000元及资金占用费，并无不当。程皓楠与谢元虎签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》后，涉案工程第一期已经完工，但谢元虎并没有按照该协议与程皓楠进行过任何分红，也没有进行过结算，谢元虎没有履行该协议约定的主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项之规定，对程皓楠请求解除该协议的请求，一审法院予以支持，并无不当。且现在涉案工程已经进入二期工程，项目已经沦为“烂尾楼”，工程不知何时能完工，协议约定的目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“之规定，对程皓楠请求解除该协议的请求，应当予以支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40491元，由谢元虎负担。本院再审审理查明的案件事实与原一、二审判决认定的事实一致。本院认为，谢元虎与程皓楠签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》是程皓楠投入资金分红，并不实际参与施工，没有约定共享利益、共担风险，不属于合伙性质的合作协议。该协议签订后，谢元虎将约定补偿给程皓楠的遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份又转让他人。现案涉工程第一期已经完工，但谢元虎未按照协议约定给程皓楠任何分红，亦未进行过结算，故协议约定的目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对程皓楠请求解除该协议的请求，应予支持。一、二审根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，结合案涉工程已结算了部分工程款的事实，判决谢元虎向程皓楠返还投资款及资金占用费并无不当。关于谢元虎主张原判决遗漏当事人，程序违法的问题。因案涉协议系谢元虎与程皓楠所签，且程皓楠将款项均转账到谢元虎账户，根据合同相对性原理，对该主张本院不予支持。综上所述，谢元虎的再审请求不能成立，本院不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终4445号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 妤审判员 张 荣审判员 贺灿灿二〇二〇年九月二十八日法官助理李辉静书记员钟永海书记员张晓丽