文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初41222号原告：罗家红，男，1974年12月16日出生，壮族，住云南省红河哈尼族彝族自治州豪自县。委托诉讼代理人：汤嘉丽、蔡文映，分别系广东诺臣律师事务所律师、实习律师。被告：吴芬，女，1982年6月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原告罗家红与被告吴芬劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。罗家红的委托诉讼代理人汤嘉丽到庭，被告吴芬经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗家红向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2018年8月24日至2019年7月23日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付2018年9月24日至2019年7月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额48861.6元；3.被告向原告支付2019年4月至5月停工治疗期间的工资5550元（150元/天×37天）；4.被告向原告支付2018年8月至2019年7月期间的加班费差额6139元；5.被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金4500元。事实和理由：2018年8月24日，原告入职广州市天河区沙河致嘉广告制作经营部，任安装工，每月基本工资4500元，加班费15元/小时，由被告或杨书杰通过微信转账的方式发放。在职期间，广州市天河区沙河致嘉广告制作经营部一直未与原告签订劳动合同，也未为原告购买社保。2019年3月18日，原告在工作中受伤。被告于2019年4月19日注销了广州市天河区沙河致嘉广告制作经营部，但继续以该经营部的名义用工。2019年7月23日原告以被告未买社保、拖欠工资为由解除与劳动关系。被告吴芬向本院提交书面答辩状称：一、被告为自然人，不具备用人单位主体资格，故被告客观上也不可能与原告形成劳动关系。而且，从双方之间的关系来看，原、被告之间形成合同法上的雇佣关系，被告一有业务就联系原告，给付原告雇佣报酬，如果没有业务，原告就自己做自己的事情，原告从来不受被告的约束，被告更没有任何规章制度来约束原告。双方之间的法律关系不符合劳动关系的法律特征。二、原、被告之间没有形成劳动关系。被告于2019年4月19日注销广州市天河区沙河致嘉广告制作经营部之前，从来没有以经营部名义与原告发生任何关系，特别自经营部注销后，更不可能与原告形成劳动关系，即使被告向原告支付相关报酬，那也是被告与原告之间形成的雇佣关系，谈不上支付二倍工资差额问题。退一步而言，即使原告认为与被告形成劳动关系，因原告于2019年11月18日起诉被告，自起诉之日倒推一年来计算二倍工资的时效，至经营部注销之日，原告也仅能主张2018年11月19日至2019年4月19日的二倍工资。三、原告主张停工留薪期的工资，被告认为该诉讼请求基于双方存在劳动关系，且原告的受伤经劳动行政部门认定属于工伤，进而依据工伤保险条例来主张该项工资。但原告从未也被告形成劳动关系，也从未申请工伤，劳动行政部门也没有认定原告的受伤属于工伤，故该请求缺乏法律与事实依据。四、原告主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是原告并未提供相关证据。至于原告提交的微信截屏显示其有加班事宜，被告也于2019年7月23日向原告支付了607元，故原告的该请求也没有事实依据。五、原、被告没有形成劳动关系，被告或经营部也从未向原告发出解除劳动关系的通知，故被告无须向原告支付经济补偿金。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。经审理查明：广州市天河区沙河致嘉广告制作经营部（以下简称“致嘉经营部”）为个体工商户，其经营范围广告设计、广告制作，于2012年7月23日成立、2019年4月19日注销，被告是该经营部的经营者。2019年11月13日，原告以致嘉经营部作为被申请人向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出穗天劳人仲案不字（2019）412号《不予受理通知书》，以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。原告主张其于2018年8月24日入职致嘉经营部任安装工，双方未签订书面劳动劳动合同，口头约定每月基本工资4500元；2019年7月23日其以致嘉经营部一直拖欠工资、未买社保为由提出解除双方的劳动关系，之后未向被告提供劳动。原告还主张其于2018年3月18日在工作中受伤，4月18日至4月26日住院手术，出院后休息至5月23日，被告应向原告支付病休37天（2019年4月15日、4月18日至5月23日）的工资5550元。对此，原告提交了：证据一、原告与被告的微信记录，其中载明：（一）被告于2018年9月17日支付1200元、9月18日支付130元、10月3日支付340.5元、10月15日支付4500元、10月26日支付713元（608元+105元）、11月15日支付4500元、12月16日支付4500元、12月17日支付550元（210元+240元+100元）；于2019年1月24日支付4658元（1058元+3600元）、3月18日支付1000元、4月16日支付4613元（4500元+113元）、7月23日支付10358元（233元+68元+607元+5450元+4000元）、8月1日支付3480元（3300元+180元）。（二）被告在2018年9月16日说“老罗，你是8月24日入职，上月应该发8天工资1200元。”（三）被告在2019年3月19日说“二月工作11天，共1650元，等会杨书杰转给你”。（四）被告在2019年7月23日向原告发出的图片载明原告在2019年4月至6月的工资为13500元，在扣减原告2019年4月15日缺勤1天、4月18日至5月23日缺勤36天的工资以及已经发放的2500元（2019年6月15日2000元、2019年7月21日500元）之后，应发5450元。（五）被告在微信中确认原告2018年9月加班40.5小时、加班费607.5元，2019年5月加班4.5小时、加班费68元，2019年6月加班40.5小时、加班费607元。证据二、原告与杨书杰的微信记录。证据三、微信支付交易明细，载明杨书杰在2019年1月15日支付4500元、3月19日支付1650元、6月15日支付2000元。证据四、门诊病历、住院病历（其中载明原告缘于2019年3月18日割箱子时不慎割伤左手拇指，在当时社区卫生所予“左手拇指伤口清创缝合术”，现发现左手拇指背伸不能，遂来门诊就医）、诊断证明（载明原告于2019年4月18日至4月26日在该院住院治疗，出院医嘱：术后2周拆线、继续石膏托外固定至术后4周）。原告主张2018年9月18日130元、10月26日105元、12月17日100元为奖金用于补贴手机流量费，2019年3月18日的1000元为医疗费，2018年10月3日的340.5元、10月26日的608元、12月17日的450元（210元+240元）以及2019年1月24日的1058元、4月16日的113元、7月23日的908元（233元+68元+607元）、8月1日的180元为加班费、其余的款项为工资，由于其每月休息2天，均在休息日加班，应按40.18元/小时（4500元÷28天÷8小时×200%）的标准计算加班费，被告只按15元/时计算加班费，应向原告补足差额。本院认为：关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告提供的原、被告之间的微信聊天记录可以证实原告接受被告的管理并由被告按月向原告支付工资。由于被告是致嘉经营部的经营者，而致嘉经营部具备用工主体资格，原告作为劳动者完全有理由相信与其建立劳动关系的主体为致嘉经营部，因此本院认定，原告与致嘉经营部之间存在劳动关系。原告主张与被告之间存在劳动关系与事实不符，本院不予支持。由于聘用证明、工资支付证明等证据掌握在用人单位处，原告主张其于2018年8月24日入职，于2019年7月23日离职，月工资4500元，该主张与原、被告之间微信聊天记录的内容相互印证，被告亦未提供证据予以反驳，故本院对原告的主张予以采信。关于加班工资的问题。原、被告之间的微信聊天记录证实原告在职期间确实存在加班的情况，被告按每小时15元的标准向原告支付了加班费。原告月工资标准为4500元，原告与致嘉经营部并未签订劳动合同，被告也未提供证据证实双方已明确约定了加班工资计算基数，现原告主张以实际获得的工资即4500元/月作为加班工资的基数并无不当，本院予以支持。被告按每小时15元的标准向原告支付加班费低于该标准，原告要求被告支付加班工资差额有理，本院予以支持。由于被告未到庭参加诉讼亦未提供相应的证据，无法区分原告的加班时间为工作日延时加班费还是休息日加班费，从有利于劳动者的角度出发，原告主张加班时间均为休息日并主张按每小时40.18元（4500元÷28天÷8小时×200%）的标准主张加班工资并无不当，本院予以采纳。对于原告主张的已支付加班工资部分，被告并未举证证实该部分款项系其他性质，故本院对原告的主张予以采纳。原告以已支付的加班工资主张其加班时间合理，本院予以采纳。经核算，原告在2018年8月24日至2019年7月23日的加班工资差额为6134.37元（具体见下表）。            日期              加班时间      （小时）              已发加班工资      （元）              应发加班工资      （元）              加班工资差额      （元）                  2018年8月24日-8月31日              22.7              340.5              912.09              571.59                  2018年9月              40.5              608              1627.29              1019.29                  2018年10月              14              210              562.52              352.52                  2018年11月              16              240              642.88              402.88                  2018年12月              70.5              1058              2832.69              1774.69                        2019年1月                  2019年2月              0              0              0              0                  2019年3月              7.5              113              301.35              188.35                  2019年4月              15.5              233              622.79              389.79                  2019年5月              4.5              68              180.81              112.81                  2019年6月              40.5              607              1627.29              1020.29                  2019年7月1日-7月23日              12              180              482.16              302.16                  合计              243.7              3657.5              9791.87              6134.37      关于2019年4月15日以及2019年4月18日至5月23日的工资问题。原、被告之间的微信记录显示被告因原告未上班而扣发上述期间的工资。原告提供的病历、诊断证明可以证实原告因左手拇指被割伤在2019年4月18日至4月26日住院手术治疗，出院时还需石膏外固定4周，因此原告在2019年4月18日至5月23日确实因伤无法工作。但原告并未提供充分的证据证实其确属工伤，故原告主张按工伤待遇的标准支付其上述期间的工资依据不足，本院不予支持，应按照病假工资的标准计付2019年4月18日至5月23日期间的工资。由于原告未提供证据证实双方就病假工资的标准进行了约定，可按广州市最低工资标准的80%计发。经核算，原告在2019年4月18日至5月23日期间的工资应为1757.24元（2100元×70%÷21.75天×26个工作日）。原告主张其2019年4月15日缺勤系去医院就诊，但未提供证据证实，本院不予采纳。原告无故未出勤，原告要求支付该日工资依据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现致嘉经营部在原告入职后超过一个月未与原告签订劳动合同，违反法律规定，致嘉经营部应自2018年9月24日起向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额，但鉴于致嘉经营部于2019年4月19日注销，被告作为自然人并不属于劳动关系的用工主体，故未签订劳动合同的二倍工资差额只应计算至2019年4月19日。由于原告所主张的手机流量补贴费并未按月固定发放，该部分款项不应计入二倍工资的范畴。故原告在2018年9月24日至2019年4月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额为32182.39元（4500元÷21.75天×5个工作日+4500元+4500元+4500元+3600元+1650元+4500元+2400元+1757.24元÷21.75天×2个工作日+1627.29元÷21.75天×5个工作日+562.52元+642.88元+2832.69元+301.35元+622.79元）。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。原告确认系主动提出离职，现原告又主张其系致嘉经营部一直拖欠工资、未买社保为由被迫提出，但就此并未提供证据证实，本院不予采纳，原告要求支付解除劳动关系经济补偿金依据不足，本院不予支持。被告是致嘉经营部的经营者，被告应对致嘉经营部的债务承担连带责任。现致嘉经营部已经注销，原告主张由被告对本案债务承担责任有理，本院予以支持。被告经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第八十二条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴芬自本判决发生法律效力之日起10日内向原告罗家红支付2018年8月24日至2019年7月23日的加班工资差额6134.37元；二、被告吴芬自本判决发生法律效力之日起10日内向原告罗家红支付2019年4月18日至5月23日期间的工资1757.24元；三、被告吴芬自本判决发生法律效力之日起10日内向原告罗家红支付2018年9月24日至2019年4月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额32182.39元；四、驳回原告罗家红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告吴芬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郭 越人民陪审员  陈妍曚人民陪审员  梁黛熹二〇二〇年九月二十四日书 记 员  林 暖梁敏仪