山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6345号 上诉人（原审被告）：孙清，女，1964年8月28日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张军涛，山东鲁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭鹏，男，1991年9月16日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张波祥，山东海剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振伟，山东海剑律师事务所律师。 上诉人孙清因与被上诉人郭鹏民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。孙清及其委托诉讼代理人张军涛,郭鹏及其委托诉讼代理人王振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙清上诉请求：1.依法撤销青岛市李沧区人民法院作出的（2019）鲁0213民初52号民事判决，改判上诉人孙清向被上诉人郭鹏偿还款项71,268元；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费等费用全部由被上诉人郭鹏承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，孙清的支付宝账户并未收到郭鹏转账的69,000元。1、孙清通过支付宝官方网站查询并下载了《支付宝收支明细证明》，该证明记载事项能够证明孙清支付宝账号为：159××××1636，该支付宝账户申请开户的时间为2018年12月19日。2、郭鹏提交的支付宝转账电子回单这一证据显示其所为的“四笔借款”汇款的时间为分别为2018年8月10日，转账汇款29,000元；2018年8月21日，转账汇款10,000元；2018年9月2日，转账汇款20,000元；2018年9月3日转账汇款10,000元，共计69,000元。3、孙清5963201636的支付宝账号于2018年12月19日才申请开通，但郭鹏却称其于2018年8月10日至2018年9月3日期间向孙清的上述支付宝账号转账汇款了69,000元，这显然不符合常理。二、案外人吴飞飞向郭鹏指定人员隋某、刘福全转账汇款的行为以及孙清向刘福全转账汇款的行为（三笔金额共计39,988.03元），上述款项应当认定为孙清向郭鹏偿还相关款项。1、孙清提交的青岛市不动产登记中心查询的档案明确记载了郭鹏指定的收款人为隋某，且郭鹏向孙清转账的288,000元的款项也是通过隋某转账。案外人吴飞飞已经依法出庭作证，其与隋某之间无任何债权债务关系，其根据孙清之子孙智国的指示向隋某转账的行为依法应当被认定为孙清向被上诉偿还相关款项。2、一审法院审理过程中，孙清依法提交了郭鹏的通话录音，该通话录音第19：57-20：10，孙清问郭鹏“他（孙清之子孙智国）还给你多少钱”，郭鹏称“忘了，反正也有打在别的卡号上的，还的，就是直接没有通过我，我就说，给你个账号，把还的钱打到这个账号上”。案外人吴飞飞已经依法出庭作证，其与刘福全之间无任何债权债务关系，其根据孙清之子孙智国的指示向刘福全转账的行为依法应当被认定为孙清向被上诉偿还相关款项。3、案外人吴飞飞根据孙清之子孙智国的指示向隋某汇款12,000元、向刘福全汇款9980.02元、孙清向刘福全汇款18,008.01元，上述款项39,988.03元应当认定为孙清向被上诉偿还相关款项。三、孙清已经向郭鹏清偿了《借款合同》项下288,000元的债务，郭鹏应当涤除对涉案房屋设定的抵押。1、孙清所有的青岛市李沧区户的房屋仅系为了担保孙清与郭鹏签订《借款合同》项下288,000元这一笔债权的履行提供抵押担保，而并非就孙清与被上诉之间产生的所有债务均提供抵押担保，原审法院认定事实不清。2、孙清已经向郭鹏清偿了《借款合同》项下288,000元的债务，《借款合同》作为主合同已经履行完毕，《抵押合同》作为从合同也应当履行完毕，郭鹏应当涤除对涉案房屋设定的抵押权。3、孙清认为，除该笔288,000元的债务外，即使孙清与郭鹏之间仍然存在其他债权债务，郭鹏也无权就上述涉案房屋在折价或者拍卖、变卖后行使优先受偿权。孙清认为，郭鹏利用孙清之子孙智国被羁押在山东省北墅监狱服刑无法到庭陈述相关案件事实，所以其有恃无恐、虚构了部分案件事实，其行为违反了诚实信用原则以及禁止反言原则。综上所述，一审法院未能查清案件事实。上诉人在二审中变更诉讼请求，请求改判孙清向郭鹏偿还422元。另外，撤回案外人吴飞飞向刘福全汇款9980.02元，孙清向刘福全汇款18008.01元的事实系为本案偿还款项的主张，待孙清之子孙智国服刑后，找到新证据再主张权利。 被上诉人辩称，孙清的上诉理由一审已查明，孙清的上诉请求不能成立，请求驳回孙清的上诉，维持原判。 郭鹏向一审法院起诉请求：1、孙清向郭鹏偿还借款本金444300元及自×××年7月11日至2018年12月4日的借款逾期利息、违约金及滞纳金72955元，合计517255元，并以本金444300元为计算基数自2018年12月4日起至实际支付之日按照年息24%支付滞纳金；2、确认郭鹏对孙清所有的坐落于青岛市李沧区户房屋享有抵押权，并就该房屋拍卖权益享有优先受偿权；3、孙清支付郭鹏支出的律师费30000元；4、诉讼费用及其他费用由孙清承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的以下证据，一审法院予以确认并在卷佐证：郭鹏提交的账户名称为隋某的工商银行账户明细清单1份、不动产抵押权证1份，孙清提交的孙清建设银行账户交易明细一宗。 对当事人无异议的以下事实，一审法院予以确认：1、×××年7月11日，郭鹏通过银行卡转账向孙清支付288000元。2、2018年9月1日至2018年11月4日，孙清分5次通过银行转账共向郭鹏还款44998元；2018年10月4日至2018年11月4日，孙清分4次通过银行转账共向过郭鹏指定的收款人赵东来还款41200元；×××年8月10日至2018年10月5日，孙清之子孙智国分4次通过微信代孙清向郭鹏还款26400元，上述款项共计112598元（44998元＋41200元＋26400元）。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： （一）郭鹏提交借款合同1份、借款借据1份，证明孙清因需要资金周转，于×××年7月11日与郭鹏签订借款合同，约定孙清向郭鹏借款30万元。郭鹏称孙清在上述证据中替郭鹏书写名字、孙清浏览完毕后在其名字上捺印，证据中其他捺印也是孙清的。孙清对上述证据不予认可，称借款合同和借据上的孙清签字和所有捺印均非孙清所为，借款合同中第八条约定的20%的违约金、滞纳金违反法律规定，应属无效，借款借据中没有贷款人的名字，孙清没有收到原告出借的30万元。 诉讼过程中，经郭鹏申请，一审法院委托青岛正源司法鉴定所对借款合同、借款借据中的全部指印是否系孙清本人所捺印进行鉴定。该鉴定所于2019年8月14日出具鉴定意见书，认为：抵押借款合同、借款借据中“8月”字迹上2枚指印不是孙清捺印形成，其余14枚指印均系孙清右手食指捺印形成。 孙清提交青岛市不动产登记中心备案的不动产抵押登记申请书、借款合同、房屋抵押合同、不动产登记询问记录，证明双方在青岛市不动产登记中心备案的借款合同不同于郭鹏提交的借款合同，备案的合同中隋某是借款合同指定的还款账户。郭鹏对上述证据的真实性没有异议，但双方之间履行的合同应当以郭鹏所持有的合同为准。 上述证据相互印证，可以证明郭鹏、孙清之间民间借贷关系的存在，但郭鹏提交的借款合同、借款借据中改动的“8月”系郭鹏手写改动且孙清未在其上捺印，结合备案的借款合同，改动处应认定为原先打印的“10月”。 （二）郭鹏提交隋某工商银行账户明细清单1份、支付宝转账电子回单8份，刘某建设银行账户交易明细1份，同时提供证人隋某、刘某、陈某出庭作证，证明郭鹏在向孙清实际支付288000元借款后，后孙清又陆续向郭鹏借款147500元，分别是2018年8月9日48500元（通过隋某转账）、8月10日29000元、8月21日1万元、9月2日20000元、9月3日1万元、10月1日2万（通过刘某转账）、10月10日1万元（通过陈某支付宝向孙清的银行卡转账）。孙清对上述证据均不予认可，认为银行账户明细不能证明转出的款项系郭鹏所有，证人证言系虚假陈述，支付宝电子回单仅供参考，如与用户支付账户记录不一致的，以支付宝账户记录为准，孙清经查询没有相关进账。 孙清提交支付宝收支明细证明一宗、微信支付交易明细证明一宗，证明：（1）孙清支付宝开户时间2018年9月25日，至2019年9月25日没有收到任何郭鹏的款项。（2）孙清微信×××年7月10日至2019年7月9日没有收到任何孙清的款项，郭鹏证人陈述的向孙清转账的事实与孙清查询的明细不符。 郭鹏提交的上述证据与证人证言相互印证，可以证明所证事实，孙清提交的支付宝收支明细不能证明支付宝开户时间，而且其提交打印明细的期间在郭鹏所主张的支付宝交易的时间之后，不能证明孙清在2018年8月至2018年10月期间没有收到相关款项，因此，一审法院对郭鹏的证据予以采信，对孙清的证据不予采信。 （三）郭鹏主张其于2018年10月1日通过ATM机向孙清支付8800元，孙清称未收到郭鹏款项。郭鹏未提交确实充分的证据证实其主张，承担举证不能的法律后果，对郭鹏主张的事实一审法院不予采信。 （四）郭鹏提交委托代理合同一份，律师费发票一份，证明郭鹏为实现债权支付律师费3万元，该费用应当由孙清承担。孙清对该证据的真实性无异议，对合法性和关联性不予认可，双方之间不存在欠款的事实，郭鹏的律师费计算是建立在虚假诉求之上的，基础事实不存在，因此不应由郭鹏承担。 上述证据内容真实、形式合法，与本案有关联，一审法院予以采信。 （五）孙清提交郭鹏、孙清之间的谈话录音3份，并提供纪文杰出庭作证，证明郭鹏认可纪文杰代孙清偿还15万元。孙清对录音的真实性没有异议，对证人证言不予认可，郭鹏称其没有收到该笔款项。 孙清提交的证据与证人证言相互印证，可以证明孙清主张的事实，一审法院予以采信。 （六）孙清通过其建设银行账户交易明细，证明其于2018年9月3日向郭鹏指定的收款人刘福全转款1万元、2018年9月8日向刘福全转款8008.01元用于偿还借款。郭鹏对于孙清的主张不予认可，称刘福全并非郭鹏指定的收款人。 孙清没有提交充分证据证实刘福全系郭鹏指定的收款人，一审法院对孙清主张的事实不予采信。 （七）孙清提供吴飞飞出庭作证，吴飞飞提交手机转账记录1份、建设银行账户交易明细1份，证明本案实际出借人和还款人均非本案郭鹏和孙清，吴飞飞受实际借款人孙智国委托，偿还孙清名义借款，分别于×××年10月10日向郭鹏指定的还款人隋某转账12000元、2018年9月2日向郭鹏指定的还款人刘福全转账9980.02元，用于偿还孙清名义借款。郭鹏称郭鹏没有收到过吴飞飞替孙清偿还的借款，而且郭鹏并不认识刘福全，隋某也不是郭鹏的会计，而是郭鹏用了隋某的银行卡，即使吴飞飞向该卡转过款，也是偿还孙智国向郭鹏的借款。 吴飞飞的证人证言及证据不足以证明其主张的事实，一审法院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： ×××年7月11日，郭鹏、孙清订立借款合同，约定郭鹏向孙清借款30万元用于周转，借款期限自×××年7月11日起至×××年10月10日止，如逾期不还，借款人自愿承担上述所借款项20%的违约金，滞纳金自逾期之日起每天按借款总额的1%支付，借款人承担为实现债权所产生的诉讼费、律师费、及其他一切相关费用。上述合同订立后，郭鹏向孙清转账支付288000元。当日，孙清就其所有的坐落于青岛市李沧区户房屋向郭鹏提供30万元的抵押担保，郭鹏于×××年7月13日取得该房屋的鲁（×××）青岛市不动产证明第0058543号不动产证。 上述合同订立后，郭鹏又陆续向孙清借款147500元，孙清累计向郭鹏还款262598元（15万元＋112598元）。 郭鹏为实现其债权，于2018年12月3日与山东海剑律师事务所签订《委托代理合同》，委托律师代理本案诉讼，共支付律师费3万元。 一审法院认为，郭鹏、孙清之间订立的借款合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应遵照执行。孙清辩称，郭鹏、孙清之间不存在借款合同法律关系，郭鹏、孙清并非真实的交易主体，该主张缺乏事实及法律依据，亦与双方订立的借款合同、房屋抵押合同相矛盾，一审法院不予采纳。郭鹏、孙清之间虽在上述借款合同中约定借款金额为30万元，但实际支付金额为288000元，因此一审法院认定郭鹏依据上述借款合同向孙清出借的借款本金为288000元，孙清应依照约定于×××年10月10日前偿还上述借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，郭鹏、孙清在借款合同中约定的违约金、滞纳金过高，故郭鹏在上述288000元限额内主张孙清按年利率24%支付逾期未还借款自×××年10月11日至2018年12月3日的逾期利息、违约金、滞纳金，一审法院予以支持。孙清于×××年10月10日前先后偿还243900元，剩余44100元产生逾期利息、违约金、滞纳金。孙清于2018年10月31日偿还2400元，于2018年11月4日偿还16298元，按照先利息、后主债务的偿还顺序，至2018年11月4日，孙清应先偿还2018年7月11日至2018年11月4日的逾期利息、违约金、滞纳金11466元（44100元×24%÷360×390天），后偿还借款本金7232元（2400元＋16298元－11466元），剩余借款本金36868元（44100元－7232元），自2018年11月5日至2018年12月3日，共产生逾期利息、违约金、滞纳金712.78元（36868元×24%÷360×29天）。此后，郭鹏主张剩余借款本金36868元及该本金自2018年12月4日起至实际支付之日止的滞纳金，一审法院予以支持。同时，因一审法院支持的滞纳金已达到法律规定的上限，对郭鹏主张的律师费3万元，一审法院不予支持。郭鹏于2018年8月9日至2018年10月10日期间又陆续向孙清借款147500元，因郭鹏、孙清之间并未就上述借款订立书面约定，郭鹏主张上述借款本金自出借之日起至实际支付之日止按24%利率计算的滞纳金，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因孙清未提交证据证明双方就上述借款147500元约定还款期限，孙清应按年利率6%支付上述借款147500元自本案立案之日即2019年1月4日起至实际给付之日止的借款利息。孙清以其所有的坐落于青岛市李沧区户房屋为孙清向郭鹏的借款提供抵押担保并办理了抵押登记，因此该抵押合法有效，郭鹏主张对抵押物享有优先受偿权，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，判决：一、孙清于判决生效之日起10日内给付郭鹏借款本金184368元；二、孙清于判决生效之日起10日内给付郭鹏自2018年11月5日至2018年12月3日的逾期利息、违约金、滞纳金712.78元；三、孙清于判决生效之日起10日内给付郭鹏滞纳金（以借款本金36868元为基数，按年利率24%，自2018年12月4日起计算至实际给付之日止）；三、孙清于判决生效之日起10日内给付郭鹏借款利息（以借款本金147500元为基数，按年利率6%，自2019年1月4日起计算至实际给付之日止）；四、郭鹏有权就孙清提供抵押的坐落于青岛市李沧区户房屋经折价或者拍卖、变卖后所得价款在30万元限额内优先受偿；五、郭鹏垫付的鉴定费24000元，由郭鹏负担15924元，孙清负担8076元，孙清于判决生效之日起10日内将上述8076元给付郭鹏；六、驳回郭鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9273元、保全费3270元，共计12543元，由郭鹏负担8600元，由孙清负担3943元。如不服判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、支付宝收支明细证明。拟证明上诉人孙清，其159××××1636的支付宝账户的开户时间为2018年12月19日，而被上诉人一审时称分别于2018.8.10转账29000元，2018.8.21转账10000元，2018.9.2转账20000元，2018.9.3转账10000元，上述共计69000元款项转账时上诉人的该支付宝账户尚未开户，因此，上诉人不可能收到上述款项。证据二、2018.2.10，王某转账20万元记录及申请证人王某出庭作证。拟证明，该20万元款项中其中10万元款项系偿还本案孙清向郭鹏的借款，另10万元系偿还的另案孙智国向郭鹏借款，因出现了上述新证据，孙智国与郭鹏的（2020）鲁02民终4931号案件将申请再审。证据三、2018.8.25孙智国转账900元。拟证明，该部分款项系孙智国代其母亲孙清偿还的郭鹏的款项。被上诉人质证称，对证据一真实性无法确认。在备注第三项明确注明“如果该证明与用户支付宝记录不一致，应以支付宝账户记录为准”，要求上诉人提交支付宝账户记录予以核实。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议。被上诉人和孙智国的案件中，不存在以隋某为收款账户的约定。本案上诉人主张替孙清偿还的10万元庭后落实具体的用途。对证据三真实性无异议。认可该900元确实是向被上诉人偿还的款项。 法院根据被上诉人申请，依法调取2018年8月10日29000元、2018年8月21日10000元、2018年9月2日20000元、2018年9月3日10000元，共计69000元的流水，系由支付宝（中国）网络技术有限公司提供，由被上诉人支付给上诉人。上诉人质证称，对证据的真实性和证明事项均无异议。 本院认为，上诉人孙清与被上诉人郭鹏之间的借贷关系依法成立。对于被上诉人郭鹏向上诉人孙清支付的2018年8月10日29000元、2018年8月21日10000元、2018年9月2日20000元、2018年9月3日10000元，共计69000元，上诉人孙清对被上诉人郭鹏向其支付69000元证据真实性与证明事项均无异议，故本院亦予以确认，被上诉人郭鹏向上诉人孙清支付上述69000元。2018年8月25日案外人孙智国向被上诉人郭鹏转账900元，被上诉人次予以认可，故本院亦予以确认，被上诉人孙清向上诉人郭鹏于2018年8月25日偿还900元。本案争议焦点为：一、×××年10月10日吴飞飞通过银行转账方式支付给隋某的1.2万元，是否为孙清向郭鹏偿还的款项；二、2018年2月10日王某通过银行转账方式支付给隋某的10万元，是否为孙清向郭鹏偿还的款项。 对于争议焦点一，被上诉人郭鹏称该12000是案外人孙智国向其还款，上诉人孙清称该12000元是孙清向郭鹏的还款。对此，本院认为，虽然上诉人孙清没有被上诉人郭鹏指示付款的证据，但被上诉人郭鹏曾经用隋某的账号向孙清支付款项，且对于×××年7月11日被上诉人郭鹏与上诉人孙清签订的借款合同，在青岛市不动产登记中心备案的上述合同中隋某是指定的还款账户，而且该12000元的偿还时间为×××年10月10日，系为×××年7月11日上诉人孙清与被上诉人郭鹏签订的借款合同的合同期间内，故应当认定该12000元系孙清向郭鹏的还款，而非孙智国向郭鹏的还款。 对于争议焦点二，被上诉人郭鹏称该10万元是案外人孙智国向其还款，上诉人孙清称该10万元系孙清向郭鹏的还款。对此，本院认为，虽然依旧是向隋某账户的还款，但在该日案外人王某向隋某账户共计还款三笔，共计20万元，孙清称10万元偿还本案郭鹏与其之间的债务，另10万元偿还孙智国与郭鹏之间的债务，但该还款时间点并非×××年7月11日上诉人孙清与被上诉人郭鹏有书面借款合同项下约定的还款时间。而且如果该笔10万元系偿还本案孙清于郭鹏之间的借款，则在此时间点上孙清向郭鹏偿还的数额远高于郭鹏向其出借的数额，结合后续郭鹏继续向孙清出借款项，有违常理。且孙清并未在上诉状中提到该笔10万元的事实。故本院认定该10万元并非偿还本案借款。 故上诉人孙清于×××年10月10日前后偿还255900元，剩余32100元产生逾期利息、违约金、滞纳金。上诉人孙清于2018年8月25日偿还900元，于同年10月31日偿还2400元，于同年11月4日偿还16298元，按照先利息，后主债务的偿还顺序，至2018年8月25日，上诉人应先偿还2018年7月11日至2018年11月4日的逾期利息、违约金、滞纳金8232元（32100元×24%÷365×390天），后偿还借款本金8132元（900元+2400元+16298-8232元），剩余借款本金23968元（32100元-8132元）。 综上所述，上诉人孙清的上诉请求部分成立，应予支持，其他请求应予驳回。原审认定事实错误，应予改判。但此改判因二审出现新证据所致，非一审错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初52号民事判决； 二、孙清于本判决生效之日起10日内给付郭鹏借款本金23968元及相应利息、违约金、滞纳金（以借款本金23968元为基数，按年利率24%,自2018年12月4日起计算至实际支付之日止）； 三、孙清于本判决生效之日起10日内给付郭鹏借款本金147500元及相应的借款利息（以借款本金147500元为基数，按年利率6%，自2019年1月4日起计算至实际给付之日止）； 四、对本判决第二项确定的债权，郭鹏有权就孙清提供抵押的坐落于青岛市李沧区户房屋经折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿； 五、郭鹏交纳的鉴定费24000元，由郭鹏负担16044元，孙清负担7956元，孙清于本判决生效之日起10日内将上述7956元给付郭鹏； 六、驳回郭鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9237元、保全费3270元，由郭鹏负担8613元，孙清负担3930元；二审案件受理费2562元，由郭鹏负担303元，孙清负担2259元。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年九月二十八日 书记员  王 越