甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终807号上诉人(原审被告)：白银石晋矿业有限责任公司，住所地甘肃省白银市白银区。法定代表人：赵福俊，公司总经理。委托诉讼代理人：张国春，甘肃赤辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杏正科，男，1952年1月13日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：陈鸿亮，甘肃仁泽律师事务所律师。原审被告：赵福俊，男，1964年2月10日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。上诉人白银石晋矿业有限责任公司（以下简称石晋矿业）与被上诉人杏正科、原审被告赵福俊建设工程施工合同纠纷一案，白银区人民法院于2019年7月8日作出（2019）甘0402民初1051号民事判决，石晋矿业不服提出上诉，本院于2019年10月23日以（2019）甘04民终1096号民事裁定发回重审，白银区人民法院于2020年5月9日作出（2019）甘0402民初5055号民事判决，石晋矿业不服提起上诉。本院于2020年7月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石晋矿业上诉请求，撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初5055号民事判决第一项，依法改判上诉人退还杏正科剩余保证金706309.35元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实存在以下错误：一、对2008年至2013年7月31日之间的未支付的329万元如何计算和扣除，原审法院在没有审查的情况下草率认定明显错误。原一审时被上诉人对329万元欠款主张了239万元，被上诉人认可其中90万元是2009年至2013年7月之间的管理费及人工工资，并非合同签订后的管理费，原审认定与双方签订的合同第十一条及第十四条内容完全冲突，违背了双方签订合同时的意愿，也侵害了上诉人的利益。二、对408654元工程款重复计算问题，该工程款在2013年7月已经完工，该笔工程款在1452万元工程款中进行了计算，白银公司出具的情况说明证明2013年8月1日至2014年12月31日结算的工程款为9810016.52元，注明408654元为2013年7月已结算的残矿回收款，并向法院提供了付款明细及2013年8月到2015年1月上诉人代开的发票复印件25份，一审法院将双方已经在1452万元工程款中计算过的408654元工程款重复计算。对被上诉人提出异议部分：2013年7月29日付款10万元一审未予认定。2014年6月6日至2015年1月31日支付加油款及甘肃三信源199454.4元与被上诉人打的20万元收条不符为由提出异议，一审未予认定。2015年付给甘肃红鹭项目管理咨询公司的8万元及4万元一审未予认定。2016年8月25日支付的157160元一审未予认定。另原审判决对上诉人提交的完税凭证及合同约定的管理费及上诉人开具发票垫付的税款只字未提，将被上诉人完成的工程量总额减去已经领取的款项作为所欠的工程款并以此计算利息是对客观法律事实的否认和对税法及企业经营成本的不尊重，以此认定事实并草率判决，明显错误。杏正科辩称，关于90万元管理费双方签订的合同明确约定：自本合同签订后之日，甲方一次性收取管理费和管理人员工资90万元。被答辩人认为是以往工程款缺乏依据。408654元工程款的实际开票挂账日期均在2013年8月5日至8月12日之间，即双方签订合同后，由小铁山矿支付给被答辩人，故应纳入诉争建设工程款。赵福俊述称，石晋矿业上诉内容真实。杏正科向一审法院起诉请求：1、判令石晋矿业、赵福俊向杏正科连带清偿已结算确认的工程款3290000元及利息987000元（按资金占用年利率6％计算自2014年8月1日至2019年12月1日）；2、判令石晋矿业、赵福俊向杏正科连带清偿白银有色集团股份有限公司小铁山矿掘井、支护、残矿回收等工程的工程款985178.4元及利息236442.82元（按资金占用年利率6％计算自2016年4月22日至2019年12月22日），共计1221621.22元；3、石晋矿业、赵福俊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月1日，杏正科与石晋矿业签订了白银有色集团股份有限公司小铁山矿井巷掘井、支护、残矿回收等工程《承包合同》，承包期2013年8月1日至2014年7月31日。合同对承包费的结算办法、付款方式及承包管理费的收取等进行了约定。其中，该合同条款对以前年度剩余款项的处理亦进行了约定“经双方核对，从2008年至2013年7月底共发生工程收入1452万元，截止2013年7月底甲方（石晋矿业）尚未支付乙方（杏正科）款项总计329万元。经双方协商处理意见如下：…”，其中，100万元作为本《承包合同》的履约保证金，工程完工后一年内不计息返还；90万元作为本《承包合同》的管理费。本《承包合同》工程完工后，杏正科后续又干了五个多月的工程，未再签订合同。2019年4月1日，白银有色集团股份有限公司小铁山矿向本院出具证明，本合同项下及合同后五个多月共计产生工程款及劳务费10209579.72元，小铁山矿财务已于2016年4月全部支付给石晋矿业财务部。2013年8月26日，杏正科向石晋矿业出具借条借石晋矿业200000元。2020年4月15日，经杏正科与石晋矿业双方对账（除异议部分）确认，自2013年8月至2014年12月，小铁山矿向石晋矿业支付工程款总计9801015.72元；自2013年8月22日至2015年3月6日，石晋矿业总计付给杏正科工程款等9175640.7元。双方因剩余工程款的支付问题协商不成，因而成讼。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、石晋矿业是否拖欠杏正科工程款及其数额；二、本案争议民事法律关系的性质；三、石晋矿业应否向杏正科支付工程款利息。首先，石晋矿业拖欠杏正科工程款，数额为3223939.02元[（3290000元-900000元）+（10209579.72元-9175640.7元-200000元）]。根据《承包合同》，2013年7月底石晋矿业共欠杏正科工程款3290000元，其中900000元作为本《承包合同》项下的管理费，而非2013年7月底以前的管理费，因合同条款所指皆为本合同。故石晋矿业还应支付杏正科2013年7月底以前的工程款2390000元（3290000元-900000元）；根据白银有色集团股份有限公司小铁山矿向本院出具的证明、双方的对账确认，石晋矿业应支付杏正科《承包合同》及承包期后五个多月工程款833939.02元（10209579.72元-9175640.7元-200000元）。石晋矿业辩称及质证意见，理由不足，不予采信。其次，本案民事法律关系的性质。本案所涉《承包合同》是就小铁山矿井巷掘井、支护、残矿回收等工程签订的合同，而井巷掘井、支护、残矿回收等属建设工程的范畴，合同的主要标的物为建设工程，只是杏正科无施工资质，挂靠石晋矿业施工，为实际上的施工人。因此，杏正科与石晋矿业间的合同性质为建设工程施工合同法律关系，石晋矿业主张合同性质为劳务合同法律关系，不能成立。再此，石晋矿业应向杏正科支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，杏正科与石晋矿业在《承包合同》中对利息计付标准没有约定，以中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75％计算，其中2390000元利息计算时间为2014年8月1日至2019年12月1日，为601682.5元（2390000元×4.75％/年×5.3年）；833939.02元利息计算时间为2016年4月22日至2019年12月22日，为146564.8元（833939.02元×4.75％/年×3.7年），以上利息合计748247.3元。至于赵福俊应否向杏正科支付拖欠的工程款及利息，因赵福俊系石晋矿业的法定代表人，对外签订合同是其职务行为，代表石晋矿业，是代表行为，合同所生后果不应由其本人承担。石晋矿业的其他主张亦因无相应证据支撑，不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、白银石晋矿业有限责任公司于本判决生效后二十日内支付杏正科剩余工程款3223939.02元、利息748247.3元，共计3972186.32元；二、驳回杏正科对赵福俊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52658元，杏正科负担16851元，白银石晋矿业有限责任公司负担35807元；保全费5000元，由白银石晋矿业有限责任公司负担。本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。石晋矿业提交证据三组：第一组证据为白银石晋矿业有限责任公司2020年度专项审计报告一份，拟证明经过审计上诉人欠被上诉人699044.05元；第二组证据为文件3份，拟证明杏正科施工期间发生事故，白银公司要求缴纳保证金100万元，这100万元已经缴纳，所以拖欠杏正科保证金；第三组证据为税务发票一组，拟证明开票金额为9801015.72元，税款为531406.14元。杏正科领取款项为9437910.69元，应上税款417155.75元，但实际有1615586.69元没有开票，71408.98元的税款未缴，此款应由杏正科承担。石晋矿业申请证人何兰英、张卫江出庭作证，张卫江证明，2008年至2013年双方当事人无书面协议，只有口头协议。双方对账后上诉人欠被上诉人329万元，之前工程款为1452万元，双方口头约定8%的管理费，大概116万元，双方谈成了90万元，2013年8月1日以后，扣100万元的风险保证金，并约定合同期按营业收入的8%收取管理费。证人何兰英证明，经赵福俊介绍，认识杏正科，杏正科向其借款10万元，由赵福俊担保，钱给了杏正科，杏正科向其出具了收据。对以上证据及证人证言，杏正科质证意见为：证据一审计报告为上诉人单方委托，与双方一审对账结果有明显出入。关于证据二，事故发生后杏正科缴纳了全部赔偿金及罚金，无上诉人向白银公司缴纳100万元保证金的凭证。证据三税务发票中2013年8月到2015年1月的营业税及附加税335386.12元认可，对2%的企业所得税无相应完税凭证，不予认可。1－2组完税凭证属于2013年5月28日石晋矿业自己上缴的税款，不属于本合同税款。3－10组303580.46元税额认可。2015年后已给杏正科付款未开成本发票的金额1615586.69元，税额为71408.93元，此税款未向税务局上缴，为石晋矿业预估，不予认可。经本院审查，审计报告为上诉人单方委托制作，与双方一审对账结果不符，本院不予认定；3份文件能证明施工期间确实发生事故，但不能证明石晋矿业是否缴纳保证金100万元及保证金是否已经退还。证据三中属于2013年8月至2015年1月期间且有完税凭证的335386.12元予以认定，对2015年后石晋矿业支付杏正科1615586.69元，待税额实际发生后石晋矿业可向杏正科另行主张。3－10组中303580.46元税额予以认定。证人张卫江的证言无其他证据印证，不予采信。证人何兰英的证言与2016年8月25日石晋矿业付款凭证中注明“付杏正科借款，现金157160元”相互印证，本院予以认定。杏正科提交的证据如下：证据一为收条一张，拟证明事故发生后，向死者赔偿了55万元，其中40万元为上诉人支付，15万元为被上诉人支付，上诉人支付的40万元已计算到工程款中。证据二为杏正科开的增值税发票石晋矿业公司抵扣税款明细一份，拟证明杏正科从小铁山矿领用的材料款，杏正科购买的井下铲运机、指示灯、信号灯、钢材、加油款等杏正科缴纳的税款，石晋矿业抵扣税额276121.23元，该税款应从杏正科税款总额中扣除。石晋矿业质证意见为对证据一无异议，对证据二认为不属于证据，无完税凭证且为复印件。经本院审查，证据一双方无异议，本院予以认定；证据二为杏正科将其购买设备、材料等的税票交于石晋矿业，石晋矿业在其他工程中抵扣了税款，与本案无关，不予支持。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为石晋矿业拖欠杏正科工程款具体数额的认定。一审期间，双方当事人在法院组织下进行了对账，双方无异议并签字确认的工程款项有：2013年8月至2014年12月小铁山矿向石晋矿业支付工程款中，双方对其中9801015.72元无异议，2013年8月22日至2015年3月6日石晋矿业支付杏正科工程款9175640.7元，双方无异议。双方有异议部分为：90万元管理费的认定；2013年8月份小铁山矿向石晋矿业支付的工程款408564元的认定；2013年7月29日石晋矿业向杏正科支付10万元的认定；2015年9月14日杏正科从石晋矿业领款8万元及4万元的认定；2016年8月25日杏正科从石晋矿业领款157160元的认定；税金具体数额的认定。对双方有异议部分本院分析认定如下：2013年8月1日，杏正科与石晋矿业签订了白银有色集团股份有限公司小铁山矿井巷掘井、支护、残矿回收等工程《承包合同》，承包期2013年8月1日至2014年7月31日。其中，该合同第十四条对以前年度剩余款项的处理亦进行了约定“经双方核对，从2008年至2013年7月底共发生工程收入1452万元，截止2013年7月底甲方（石晋矿业）尚未支付乙方（杏正科）款项总计329万元。经双方协商处理意见如下：…”，其中，100万元作为本《承包合同》的履约保证金，工程完工后一年内不计息返还；自本合同签订后之日，甲方一次性收取管理费和管理人员工资90万元。其余款项甲方积极筹措资金支付给乙方，最长期限自本合同签订起不超过12个月。根据以上约定可见，90万元管理费为签订合同后涉案工程的管理费，石晋矿业提前一次性抵扣，石晋矿业主张该90万元为2013年8月之前的管理费理由不能成立，本院不予支持。关于2013年8月份小铁山矿向石晋矿业支付的工程款408564元，石晋矿业主张该工程款已经在1452万元工程款中进行了计算，不应重复进行计算。首先该款项在合同签订后小铁山矿向石晋矿业支付。其次小铁山矿出具的证明证实自2013年8月1日起，涉案工程产生的工程款及劳务费共计10209579.72元，该408564元与双方无异议的9801015.72元相加，与10209579.72元相吻合，故408564元应为涉案工程款项，故石晋矿业的主张不能成立。关于2013年7月29日石晋矿业向杏正科支付的10万元，该款项为合同签订之前支付，合同签订时双方对之前账务进行了结算，故该款项不应计入涉案工程款项之中。关于2015年9月14日杏正科从石晋矿业领款8万元及4万元，杏正科认可其中8万元，同意扣除，对4万元不予认可，经查另外4万元为石晋矿业支付给白银红鹭项目管理咨询公司的投标保证金，如未中标，该款应退还石晋矿业，现石晋矿业无证据证明该4万元退给杏正科，故对石晋矿业该4万元的主张本院不予支持。关于2016年8月25日杏正科从石晋矿业领款157160元，石晋矿业主张是杏正科向案外人何兰英借款10万元，石晋矿业向何兰英偿还了该借款本金及利息共计157160元。杏正科主张其中10万元为本金，57160元为利息，同意承担本金10万元，对利息57160元不同意承担。经查该付款凭证中注明“付杏正科借款，现金157160元”，杏正科签字予以确认，与证人何兰英的证言相互印证，石晋矿业该主张成立，本院予以支持。关于石晋矿业缴纳的税金，税务发票中2013年8月到2015年1月的营业税及附加税335386.12元予以认定，对2%的企业所得税无相应完税凭证，不予认定。3－10组303580.46元税额予以认定。2015年后已给杏正科付款未开成本发票的金额1615586.69元，税额为71408.93元，此税款未向税务局上缴，为石晋矿业预估，不予认定。即石晋矿业缴纳的税款合计为638966.58元（335386.12元＋303580.46元）。综上，杏正科2015年9月14日从石晋矿业领取的8万元及2016年8月25日杏正科向石晋矿业出具的领款157160元的领条本院予以认定，石晋矿业缴纳的税款638966.58元本院予以认定，以上合计876126.58元一审未予扣减，本院予以纠正。即2013年8月1日双方承包合同签定之后，共计产生工程款及劳务费10209579.72元，石晋矿业已支付10251767.28元（9175640.7元＋200000元＋876126.58元），多支付42187.56元。2013年8月1日之前双方结算的工程款为329万元，扣减管理费90万元，再扣减2013年8月1日之后多支付的42187.56元，剩余2347812.44元尚未支付。关于杏正科主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，杏正科与石晋矿业在《承包合同》中对利息计付标准没有约定，由于中国人民银行贷款基准利率已经取消，自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，其中100万元为履约保证金，由于工程于2014年年底验收完工，双方约定完工后一年内不计息返还，故支付利息时间应从2016年元月1日至2019年12月1日；根据双方约定另外1347812.44元利息计算时间为2014年8月1日至2019年12月1日。赵福俊系石晋矿业的法定代表人，对外签订合同是其职务行为，代表石晋矿业，是履行职务行为，合同所生后果不应由其本人承担，赵福俊本人无需承担责任。综上所述，上诉人白银石晋矿业有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初5055号民事判决；二、白银石晋矿业有限责任公司于本判决生效后二十日内支付杏正科剩余工程款本金2347812.44元、利息按以下方式计付：100万元的利息从2016年元月1日起至2019年12月1日止，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；1347812.44元的利息从2014年8月1日起至2019年12月1日止，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回杏正科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52658元，杏正科负担25000元，白银石晋矿业有限责任公司负担27658元；二审案件受理费32927元，杏正科负担15500元，白银石晋矿业有限责任公司负担17427元；保全费5000元，由白银石晋矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王承林审判员  高登云审判员  魏晓忠二〇二〇年九月二十三日书记员  张丽丽