吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终364号 上诉人（原审被告）：吉林市鹿王制药股份有限公司，住所地吉林省吉林市高新区深东路**。 法定代表人：孙玉晶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田浩言，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：吉林市华商经纬商贸有限公司，住所，住所地吉林省吉林市高新开发区万馨小区综合楼**网点div> 法定代表人：翟得信，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢飚，该公司职员， 委托诉讼代理人：葛然，吉林盛剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中霖国际建设工程有限公司，住所地，住所地吉林省吉林市吉林（中国-新加坡）食品区总部大厦**iv> 法定代表人：李玉国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：艾钰琳，吉林权维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩雨杉，男，1963年4月14日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：艾钰琳，吉林权维律师事务所律师。 上诉人吉林市鹿王制药股份有限公司（以下简称鹿王制药公司）因与被上诉人吉林市华商经纬商贸有限公司（以下简称华商经纬公司）、中霖国际建设工程有限公司（以下简称中霖国际公司）、韩雨杉企业借贷纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2020）吉02民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹿王制药公司的委托诉讼代理人田浩言，被上诉人华商经纬公司的委托诉讼代理人谢飚、葛然，被上诉人中霖国际公司及韩雨杉的委托诉讼代理人艾钰琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹿王制药公司上诉称，请求撤销（2020）吉02民初10号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决书中华商经纬公司所提出的证据四，证明力效力存疑，尚未经过专业机构鉴定的录音材料，判断其真实性无异议不符合法定证据的认定程序，且该录音系未经准许私自录制，中霖国际公司在一审中对真实性未予确认，内容无法确认系本案涉案纠纷。二、本案保证责任期间截止至2019年7月10日，此后消灭，但华商经纬公司起诉时间是2020年1月6日，一审法院认定录音证据保证责任中断或延长错误。三、鹿王制药公司保证责任已经完成，因保证期间已过不承担保证责任，相关诉讼费用应由被上诉人负担。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法查清事实，明晰是非，维护上诉人合法权益。 华商经纬公司辩称，一、鹿王制药公司认定一审录音证据存疑及不符合法定认定程序，没有法律依据。该录音证据是通过合法方式收集的，鹿王制药公司已对录音证据予以认可，录音中的当事人赵某一审参加庭审，对录音无异议，鹿王制药公司如果对录音证据存疑应依法主动提出鉴定申请。二、关于连带保证的担保期间和诉讼时效。连带保证债权人无须对主债务人提起诉讼或申请仲裁，只需在保证期间届满前向连带保证人提出承担保证责任的要求即可，华商经纬公司在2019年1月10日至7月10日期间多次与鹿王制药公司商谈还款事宜，要求其承担保证责任合法有效。三、诉讼费、保全费应当由败诉方承担。 被上诉人韩雨杉、中霖国际公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鹿王制药公司的上诉请求不应得到支持。 华商经纬公司向一审法院起诉请求，1.判令中霖国际公司立即偿还借款本金1000万元及利息260万元（按照年利率24％自2018年12月10日计算至2020年1月10日），此后利息计算至本息结清日为止；2．判令韩雨杉对中霖国际公司的债务承担连带清偿责任；3．判令鹿王制药公司对中霖国际公司的债务在保证责任范围内承担连带保证责任；4．诉讼费、保全费及律师费由三名被告共同承担。在庭审过程中，华商经纬公司放弃了关于律师费的诉讼请求。 一审法院查明，2018年10月10日，华商经纬公司与吉林市众工建筑工程有限责任公司（现更名为中霖国际建设工程有限公司，以下简称众工建筑公司）、鹿王制药公司签订借款协议，约定华商经纬公司出借给众工建筑公司1000万元，借款期限3个月，月利率2％，鹿王制药公司对借款本金承担连带保证责任。同日，华商经纬公司向众工建筑公司转账980万元，众工建筑公司出具金额为1000万元的收据一份。2018年11月9日，众工建筑公司向华商经纬公司转账支付利息20万元。2019年1月9日借款到期，众工建筑公司未按照约定履行还款义务。自2019年1月10日借款到期至2020年2月25日，华商经纬公司多次要求鹿王制药公司承担保证责任。韩雨杉在一审法院审理过程中申请对其个人财产与众工建筑公司的财产是否相互独立进行专项审计。经现场随机摇号，一审法院确定吉林共益会计师事务所有限公司为本案鉴定机构。因韩雨杉未能在一审法院确定的期限内缴纳鉴定费用，故鉴定机构予以退案处理。另查明，吉林市众工建筑工程有限责任公司原系韩雨杉设立的一人有限责任公司，2020年3月26日更名为中霖国际建设工程有限公司，2020年4月29日股东由韩雨杉变更为王可宁及王洪志。 一审法院认为，华商经纬公司与中霖国际公司、鹿王制药公司签订的借款协议系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，当事人应全面履行合同义务。中霖国际公司未能如约还本付息，构成违约，应当承担相应的违约责任。关于借款本金数额问题。虽然合同约定借款金额为1000万元，但因华商经纬公司仅实际交付980万元，故按照《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，应认定借款本金为980万元。关于借款利息问题。华商经纬公司在庭审中主张借款利息以980万元为基数，按照合同约定的月利率2％计算至实际付清之日止，该主张符合合同约定及法律规定，予以支持。中霖国际公司已经支付的20万元利息，应在欠付利息中予以扣除。关于律师费问题。华商经纬公司在庭审中明确表示放弃此项诉请，系其对自身诉讼权利的合法处分，应予准许。关于韩雨杉应否承担连带责任问题。案涉借款发生在韩雨杉担任中霖国际公司股东期间，至2020年4月29日进行股权变更登记之前，中霖国际公司的性质为一人有限责任公司，按照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，韩雨杉应就公司财产独立于其本人的财产承担举证证明责任。因韩雨杉未能按期缴纳鉴定费用，导致鉴定未能完成，故应由韩雨杉承担举证不能的不利后果，其应对中霖国际公司在本案中的债务承担连带责任。关于保证责任问题。因案涉借款协议并未约定保证期间，故按照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，本案保证期间应自2019年1月9日借款到期之日起计算六个月。鹿王制药公司承认华商经纬公司在保证期间内多次要求其承担保证责任，故鹿王制药公司主张免除保证责任的观点不能成立，其应按照合同约定对借款本金承担连带给付义务。鹿王制药公司在承担连带保证责任后，有权向中霖国际公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一审法院判决如下：一、中霖国际建设工程有限公司于判决生效后立即给付吉林市华商经纬商贸有限公司借款本金980万元及利息（以980万元为基数，按年利率24％自2018年10月10日起计算至实际付清之日止，扣除已付利息20万元）；二、韩雨杉对于判决第一项确定的中霖国际建设工程有限公司的给付义务承担连带责任；三、吉林市鹿王制药股份有限公司对于判决第一项确定的中霖国际建设工程有限公司应当给付的借款本金980万元承担连带保证责任，吉林市鹿王制药股份有限公司承担保证责任后，有权向中霖国际建设工程有限公司追偿；四、驳回吉林市华商经纬商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97400元，财产保全费5000元，共计102400元，由吉林市华商经纬商贸有限公司负担2400元，中霖国际建设工程有限公司、韩雨杉及吉林市鹿王制药股份有限公司共同负担100000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人对于鹿王制药公司的保证期间为2019年1月10日至2019年7月10日没有异议，争议在于华商经纬公司是否在保证期间内要求鹿王制药公司承担保证责任。华商经纬公司在原审过程中向法庭提交了其公司员工与鹿王制药公司的代理总经理赵某之间关于商谈还款事宜的录音证实在保证期间内要求保证人承担保证责任，赵某作为录音中的当事人亲历谈话过程，其作为鹿王制药公司原审委托诉讼代理人对该份录音真实性的确认客观可信，原审法院对该份录音证据予以采信并无不当；且原审过程中，鹿王制药公司对于华商经纬公司陈述的于2019年1月和3月到鹿王制药公司催款的陈述未明确承认时间也未予以否认，经审判人员说明并询问后仍未明确对上述时间表示肯定或否认，应视为对华商经纬公司于2019年1月和3月到鹿王制药公司催款事实的承认。华商经纬公司于2019年7月10日前向鹿王制药公司作出的要求偿还借款的行为系华商经纬公司在保证期间内要求鹿王制药公司承担保证责任，一审判决鹿王制药公司承担保证责任并无不当。 综上所述，鹿王制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80400.0元，由吉林市鹿王制药股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 岩 审 判 员  薛 淼 审 判 员  刘 忠 二〇二〇年九月二十六日 法官助理  卢彦伊 书 记 员  曲晓明