云南省禄丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2331民初744号 原告：潍坊顺意建筑防水工程有限公司。 统一社会信用代码：91370705312805289R。 住所：山东省潍坊市奎文区庄家乐民园小区南侧**楼******。 法定代表人：代奇巍，男，1980年10月18日生，汉族，山东省潍坊市人，，住山东省潍坊市潍城区系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：段艳国，云南大韬律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：夏护仁，男，1997年10月11日生，汉族，云南省宣威市人，初中文化，务工，，住云南省宣威市 委托诉讼代理人：王敏，云南同胜律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：太永刚（实习），云南同胜律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司与被告夏护仁劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序于2020年6月2日公开开庭进行了审理，原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司的委托诉讼代理人段艳国，被告夏护仁的委托诉讼代理人王敏、太永刚（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原、被告双方之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、禄丰县生硬的将其引用的法律规定与其认定的事实进行糅合，从而导致裁判结论完全错误。在本委认为部分，禄丰县认定“2019年11月25日开始，曹小成又将涉案工程以每平方6.00元的价格承包给申请人夏护仁，并进行了工程结算。”其同时引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即“用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。我们不难发现，这个法律规定和仲裁委自己认定的事实完全是两种不同的情形，不可能用“此法律规定”来约定“彼的法律事实”，具体如下：首先，原告和曹小成之间并非发包方和承包人之间的关系，而是曹小成借用原告的资质与业主方（即云南澳枫房地产开发有限公司）签订了《防水施工合同》，严格意义上而言，暂不考虑曹小成与原告之间借用资质的方式是否无效，但至少客观上原告与曹小成之间已经建立了挂靠关系，既然是挂靠关系，那就不适用上述法律规定的“用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人”的情形，仲裁委在本案中适用该法律规定属于适用法律严重错误；其次，曹小成和被告夏护仁之间是民事法律上的承包关系，该事实仲裁委也予以了认定。既然是承包关系，那夏护仁就一定不可能是曹小成招用的劳动者；同理，既然认定了双方之间构成民事法律关系，又缘何将夏护仁和原告生硬的扯在一起呢，难道构成承包关系的同时还可以构成劳动关系？既如此，我们认为，作为一个法律裁判机关，禄丰县不能因为要得出最终的仲裁结论，就把完全不相关的法律规定和认定的客观事实生硬的糅合在一起，这样做出的裁决结论怎么能反映案件的本来事实，又如何实现法律的公平和正义呢？二、从查明的事实和证据来看，被告夏护仁和曹小成之间系民事承包合同关系，与原告之间不存在任何法律关系。（一）从原告与被告形成的客观事实来看，被告与原告之间没有任何法律意义上的关系，自然就未建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。但本案中，原告在云南省内均没有设立任何的办事机构也未开展任何工作，被告客观上并未受原告的管理，原告的各项规章制度也不适用于被告，原告也未向其发放过任何的工资，因此，依据上述规定，双方实际不存在劳动关系。（二）被告与案外人曹小成存在书面的《承包协议》及其他相关书面文件，其与曹小成之间构成承包合同关系。首先，禄丰县经过审理也认定：2019年11月25日开始，曹小成又将涉案工程以每平方6.00元的价格承包给夏护仁，并进行了工程结算。其次，从本案仲裁阶段双方提交的全部证据来看，所有证据都集中在被告与案外人曹小成之间，没有任何一份证据产生于原、被告之间。再次，仲裁庭审中，除原告提交了曹小成与被告签订的《承包协议》外，且被告在其与曹小成的录音中对其母亲代其签字的事实进行了追认，其也认可以包工的方式从曹小成处承包了涉案工程的防水工程的基本事实。此外，被告与曹小成的《工程结算单》、曹小成支付给被告工程款的银行凭证，以及夏爽仁亲笔写的工程量及工程价款的核算单，均足以与《承包协议》的内容进行印证，均能说明被告系该工程实际承包人的身份。最后，仲裁庭审确定的（或者双方均没有异议的）几个事实：1.被告并不是按月获得报酬，而是按照实际的工程量和工程单价最终获得29016元的款项；2.被告采取的是包工的方式进行具体施工；3.被告施工的期限为18天（和发包方给曹小成的施工期限吻合；4.被告自己组织人员完成该工程的施工（实际上被告自己找了三个人一起施工），曹小成仅以该工程的工程量及单价支付被告报酬，而非按被告找来的人来计算报酬。基于上述事实，我们不难还原本案的客观事实：即曹小成借用原告的资质与业主方签订了《禄丰县仁兴镇商业中心建设项目屋面和卫生间防水施工合同》的工程，并在该合同上进行了签字；后将该工程以单价6元每平方米的价格转包给了被告夏护仁进行施工，而曹小成从中赚取合同差价；后被告夏护仁找来包括夏护仁在内的三人进行具体施工，曹小成按照具体的施工面积和单价算出来工程款后支付给了被告。综上，本案的所有证据均无法指向原被告存在任何法律关系，证据只反映了被告和曹小成之间的往来，且双方已构成承包合同关系，基于此，原被告双方之间不存在劳动关系，也未建立其他的法律关系，因此，特向贵院依法提起诉讼，望判如所请。 被告夏护仁辩称：一、禄丰县员会引用法律规定正确，确定事实无误，裁判结论完全正确。原告声称，“禄丰县生硬的将其引用的法律规定与其认定的事实进行糅合，从而导致裁判结论完全错误。”是错误的。（1）曹小成是原告项目的全权代表人，曹小成的行为，即是被告的行为。在禄丰县仲裁庭庭审过程中，曹小成和原告律师已经当庭承认，《禄丰县仁兴镇商业中心建设项目屋面和卫生间防水施工合同》上是被告盖章，曹小成签字。该合同上公章的真实性和曹小成的签名的真实性，被告也已经在仲裁庭开庭时当庭确认。即曹小成代表被告处理涉案项目的相关问题，被告既然盖章就是承诺对曹小成的行为承担责任。现在又出尔反尔，说是挂靠关系，意图逃避法律义务的目的非常明显。（2）曹小成和答辩人并非承包关系，仲裁庭也未认定两者是承包关系。实质上，答辩人是曹小成找来做防水的工人，答辩人在原告的涉案项目的工地上做防水工作，是原告代表人曹小成招用的劳动者。并且，在仲裁庭庭审中经过仲裁庭询问原告的直接负责人曹小成已经确定，答辩人是在受其指派在原告的涉案项目的工地上工作受伤。这点是毋庸置疑的。原告仅以其违法签署的所谓的承包协议，来掩盖实质的劳动关系的不良居心，已被仲裁全盘否定。二、原被告之间不是承包关系。1.原告所说的所谓的《承包协议》等证据，因形式及实质的违法而无效。原告的代表人曹小成以欺骗手段，在医院中骗取答辩人的母亲代签，拉着答辩人的手按的手印的证据，依据我国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；”之规定，已被仲裁庭确认无效。2.答辩人根本不具备承包工程的资格。答辩人作为劳动者，根本不具备与原告签订承包协议的资格。依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条第二款“……禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款“严禁个人承榄分包工程业务”之规定，答辩人根本就不具备承包的主体资格，原被告根本无权订立承包合同。三、被告和原告之间是劳动关系。1.原告声称“原告在云南省内均没有设立任何的办事机构也未开展任何工作，被告客观上并未受到原告的管理，原告的……”严重不实。如上所述，原告签合同后，即在涉案工地上进行施工。何谈未开展任何工作？施工算什么？仲裁庭审中，答辩人提交已经曹小成当庭确认了真实性的微信的通话记录明确证明了答辩人接受原告的代表人曹小成的指派从事防水工作、向原告报告工作进展的实际经过。答辩人在庭审时当庭提交的，并经仲裁庭审确定真实有效的录音证据及微信转账记录，也说明了原告的发工资行为。何谈不符合法律，何谈事实上不存在劳动关系？2.答辩人是原告的代表人曹小成招用的劳动者，是涉案原告承包的工地上的做防水工人，做防水工作。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。”之规定，原被告之间是劳动合同关系。另外，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”第五项“（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”可知，无论曹小成是代表原告招用答辩人，还是以曹小成自己的名义招聘答辩人，原告都要依法承担用工主体资格，即原被告之间是劳动关系。综上所述，答辩人认为，界定原被告之间是否存在劳动关系，应以答辩人从事的工作依法应由原告聘用的劳动者为基础。我国相应的法律法规明确规定，原告无权将涉案工程项目发包给他人，答辩人也不具备承包工程的合法主体资格，答辩人为原告做防水工作，双方之间是劳动合同关系。原告为了逃避法律责任，以非法手段，意图将实质上的劳动关系，通过表面上所谓的合法形式，掩盖非法逃避法律责任的目的，不应得到支持。 当事人围绕诉辩主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告提交禄丰县劳动人事争议仲裁委员会禄劳人仲案（2020）7号仲裁裁决书，欲证实原被告双方的劳动争议纠纷已经过禄丰县仲裁前置程序；且于2020年4月6日作出裁决书，原告的起诉符合法律程序），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交承包协议、工程结算单、工程测量明细表、民生银行业务受理单，欲证实被告从案外人曹小成承包禄丰县仁兴镇商业中心二期防水项目，被告与曹小成之间是承包合同关系，被告为工程承包方；被告与案外人曹小成按照协议约定对工程进行了结算，曹小成支付了相应的工程款给被告。综上被告与原告没有直接的法律关系，双方不存在劳动合同关系。经质证，被告对承包协议、工程结算单不认可，被告提出承包协议和工程结算单都是在被告受伤后住院时神志不清的情况下原告叫被告的母亲王桂华代签的，实际签名的时间都是2020年1月13日，承包协议的落款时间“2019年11月25日”是原告事后补写的。被告对工程测量明细表和业务受理单的真实性无异议，对证明目的不予认可。本院认为，承包协议和工程结算单是在被告受伤住院时被告母亲王桂华代签的，此行为明显不符合常理，且现在被告夏护仁又不予认可，故本院不予采信。因被告对工程结算单和民生银行业务受理单的真实性无异议，故对真实性，本院予采信，但该两份证据不能证实原告的证明目的。 2.原告提交云南省人民医院交款收据及医疗费发票，欲证实被告因意外受伤后，案外人曹小成为其垫付了所有医疗费，由此侧面可以印证，被告与案外人曹小成之间存在直接法律关系，而与原告之间并没有建立任何的法律关系。经质证，被告对真实性认可，确实是曹小成垫付的费用，不能证实被告与曹小成之间的关系，只能证实曹小成代表原告来处理被告受伤的事情，曹小成就是原告的代理人。本院认为，该组证据系被告住院医院出具的，能证实案外人曹小成为被告付医疗费的事实，但不能单独证实原告的待证内容。 3.原告提交《禄丰县仁兴镇商业中心建设项目屋面和卫生间防水施工合同》、情况说明，欲证实案外人曹小成借用原告的资质，以原告的名义与云南澳枫房地产开发有限责任公司签订《施工合同》，并在合同上进行了签字。经质证，被告对合同真实性认可，关联性、合法性不认可，反而证明了曹小成就是代表原告在承包人处盖公章确认，曹小成就是潍坊顺意建筑防水工程有限公司的代表人或委托代理人；对情况说明不认可。本院认为，《禄丰县仁兴镇商业中心建设项目屋面和卫生间防水施工合同》上有发包人云南澳枫房地产开发有限责任公司和承包人潍坊顺意建筑防水工程有限公司的公章，案外人曹小成在承包人代理人档内签名，结合案外人曹小成在情况说明里的陈述，能证实曹小成借用原告公司资质（挂靠原告公司）对外签订合同的事实，本院予以采信。 4.原告提交通话录音十三段，欲证实案外人曹小成将涉案工程转包给了被告具体施工，双方约定以单价6元每平方的价格进行结算，双方形成承包合同关系。此外，被告知晓案外人曹小成以原告名义承包该工程的事实。经质证，被告对三性不认可。本院认为，该组录音不能明确证实曹小成将案涉工程转包给被告夏护仁的事实，且结合原告提交的承包协议、工程结算单等证明材料明显不符合常理的签订形式，本院综合认定曹小成与被告夏护仁之间不是转包关系。 5.原告提交工程验收资料，欲证实本案涉案工程于2019年11月28日提交验收，并于12月1日通过验收，而被告摔伤的时间为2019年12月27日，即被告的摔伤远远在工程验收交付之后，因此被告的摔伤与原告之间没有任何关联性。经质证，被告对三性不认可，认为验收需要有主管部门主持下才能验收，不是随便找个监理单位就可以验收。本院认为，该组证据没有建设单位签署的意见及盖章，本院不予采信。 6.被告提交工地照片，欲证实被告受伤时的工作地点。经质证，原告认可真实性，不认可证明内容，无法看出就是被告工作的地点。本院认为，该组照片从外观可证实照片拍摄地点为案涉工程地点。 7.被告提交水管照片，欲证实曹小成给被告提供的工具水管太细不能用，逼迫被告自己买水管。经质证，原告对真实性、合法性、关联性及证明内容不认可，无法看出是否是曹小成购买的，与本案没有关联。本院认为，该证据仅能从外观显示物体形状，并不能证实原告的证明目的，本院不予采信。 8.被告提交微信、录音录像资料，欲证实原告给被告指派工作时间、工作量、工作标准、发工资等，原告恶意签订违法协议，意图逃避法律责任。经质证，原告对微信聊天记录真实性认可，证明内容不认可；对视频资料不认可，不符合证人证言的证据。本院认为，该组证据系曹小成与被告夏护仁的微信聊天内容及被告住院时的照片，能证实曹小成指派夏护仁做案涉工程扫尾工作及双方协商工资事项的事实。 9.被告提交《禄丰县仁兴镇商业中心建设项目屋面和卫生间防水施工合同》，欲证实原告是建筑承包商，应承担用人单位责任。经质证，原告对真实性、合法性及关联性认可，对证明内容不认可，不能说明原告就是项目的实际施工人，相反合同最后是曹小成签字，说明曹小成是借用原告的资质签署的合同。本院认为，如前所述，案涉工程是曹小成借用原告公司资质（挂靠）签订合同，曹小成系实际施工人。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月3日，案外人曹小成借用原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司的资质（挂靠）以该公司的名义与云南澳枫房地产开发有限责任公司签订《禄丰县仁兴镇商业中心建设项目房屋面和卫生间防水施工合同》，约定云南澳枫房地产开发有限责任公司将禄丰县仁兴镇商业中心建设项目防水工程承包给原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司。云南澳枫房地产开发有限责任公司在合同上盖章，其法定代表人汪世能签字，原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司盖章，代理人曹小成签字。案涉工程实际施工人为曹小成。2019年11月25日，被告夏护仁到案涉工地上从事防水施工。2019年12月27日，案外人曹小成叫被告夏护仁去做防水扫尾工作，下午16时48分，夏护仁在工作中受伤。夏护仁到云南省人民医院住院治疗，曹小成垫付了医疗费。夏护仁出院后向禄丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁请求是：1.请求裁决夏护仁与潍坊顺意建筑防水工程有限公司之间自2019年7月15日起存在劳动关系；2.潍坊顺意建筑防水工程有限公司承担仲裁费用。2020年4月6日，禄丰县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定出具禄劳人仲案（2020）7号仲裁裁决书，作出非终局裁决：1.申请人（夏护仁）与被申请人（潍坊顺意建筑防水工程有限公司）的劳动关系自2019年11月25日起建立；2.驳回申请人（夏护仁）的其他仲裁请求。禄丰县劳动人事争议仲裁委员向双方当事人送达了禄劳人仲案（2020）7号仲裁裁决书，本案原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司（被申请人）不服仲裁裁决遂向本院起诉。 本院认为，案外人曹小成无施工资质，借用原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司的资质（挂靠）并以原告的名义与云南澳枫房地产开发有限责任公司签订施工合同，案涉工程的实际施工人是曹小成。案外人曹小成和原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司借用和允许借用资质的行为是法律禁止的，根据相关规定，对曹小成招用的劳动者，原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司应承担用工主体责任。但具有用工主体责任单位并不必然就与劳动者建立劳动关系。劳动关系是用人单位与自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系，兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中，被告提交的证据不能证实其与原告公司具有身份上的从属和依附关系。被告夏护仁也未受原告公司各项规章制度的约束，也不享受原告公司的劳动保护、福利和社会保险待遇，原告公司也没有直接用被告夏护仁和向其支付报酬，原告公司违法允许案外人曹小成借用资质的行为，并不必然导致其与夏护仁形成事实劳动关系。故本院认为，禄丰县劳动人事争议仲裁委员会禄劳人仲案（2020）7号仲裁裁决书适用法律错误，裁决结果不当，应予纠正。对被告夏护仁因受伤造成的经济损失，其可以按其他法律关系主张权利。故对原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司请求依法判决原被告双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，判决如下： 原告潍坊顺意建筑防水工程有限公司与被告夏护仁之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告夏护仁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  李玲红 审 判 员  白世珍 人民陪审员  何显丽 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  张庭芳