山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3032号上诉人（原审原告、反诉被告）：栗永刚，男，1971年8月4日生，汉族，山西省祁县居民，现住祁县。委托诉讼代理人:王帅,山西祁明律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：祁县房地产开发总公司，住所地:祁县城南大街**。法定代表人：郭春光，职务经理。委托诉讼代理人：靳雅森，北京德和衡（太原）律师事务所律师。上诉人栗永刚、祁县房地产开发总公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁县房地产开发总公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销祁县人民法院（2020）晋0727民初628号民事判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、请求二审法院依法改判支持上述人的反诉请求;3、本案一审、二审、保全费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人形成的预约协议合法有效,在未解除双方预约协议的情况下,判令上诉人退还被上诉人100万预付款无法律依据。一审法院在本院认为部分中表述“双方就该商铺的购买初步达成合意，双方之间由此产生特殊的相互信赖关系”，该事实认定错误。首先，我国的法律体系中并无特殊信赖关系这一说法,一审法院认定双方形成的是一种“特殊互相信赖关系”，该关系产生的法律基础依据是什么，又受何种约束?一审法院均未对此进行说明。其次，在房屋交易过程中,购房人与开发商签订认购书、预约协议并支付部分预付款,在条件成就后再行签订正式合同,这是行业惯例，上诉人与被上诉人形成的正是此种预约协议,该协议不违反我国法律法规的强制性规定，应属合法有效。否则，仅凭借一种所谓的信赖关系，上诉人不可能将100万元预付款交付给上诉人。再有，一审法院作出判决依据的法律是《民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，即返还财产的前提是民事行为被确认为无效或被撤销。即便按照一审法院的逻辑双方形成的是特殊信赖关系,但在此种关系有效存续未被撤销或确认无效的前提下，判令上诉人退还预付款亦无任何依据。综上，一审法院将双方合法有效的预约协议认定为一种所谓的“特殊信赖关系”属认定事实错误,在此错误认定的基础上，又错误的适用法律，未确认无效或撤销该关系后即判令上诉人退还预付款，于法无据。二、一审法院认定“上诉人未积极通知被上诉人签订合同、缴纳剩余购房款等事宜,违反了缔约过失责任原则中的随附（通知)义务，存在一定过错”，该认定与实际情况严重不符，属认定事实错误。首先，在一审庭审过程中，上诉人提到:在案涉工程项目取得签订正式合同的手续后,上诉人的工作人员通过电话的形式通知了包括被上诉人在内的全部购房意向人签订正式合同,因采用的是电话通知方式并且距今时间间隔较长，故直接通知被上诉人的证据未能保留。但上诉人在一审中提供了上诉人与闫晓强、范春壮、祁县新祁旅游有限公司的尾款结算单以及与祁县新祁旅游有限公司商品房买卖合同。尾款结算单是在购房人签订正式合同，支付完房屋尾款后，由开发商出具的款项结清证明,商品房买卖合同是在房屋具备签订正式合同的条件后，开发商与购房人签订的正式购房合同，无论是尾款结算单还是商品房买卖合同,其出具的前提条件都是开发商履行了通知义务并与购房人签订了正式合同,上诉人作为开发商不可能只通知范某、闫某却不通知被上诉人,因此，上诉人提供的证据足以证明上诉人在案涉商铺具备签订正式合同的条件时,上诉人通知了包括被上诉人在内的所有购房意向人(被上诉人未签订合同的真正原因是想用低于市场的价格与上诉人签订合同,遭到上诉人拒绝后其便拒绝再与上诉人签订合同）。其次，从日常生活逻辑以及商业习惯上看，上诉人作为房地产开发公司，其追求的目的就是卖出房屋赚取利润，在房屋具备签订正式合同和交付条件后势必积极与意向购房人联系,想要签订正式的买卖合同,又怎么怠于通知怠于签订正式合同呢?一审法院认定上诉人怠于履行合同签订义务与日常逻辑、行业习惯亦不符合。再者,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条规定“当事人对于自己提出的诉讼请求，应提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，但在一审中，被上诉仅提供了一张收据，对其诉称的“上诉怠于合同的签订及房屋的交付,房屋不具备交付条件”等上诉人存在过错的事由未提供任何证据加以证明,应承担举证不能的不利后果。在此情况下,一审法院仍然作出上诉人存在过错的事实认定，无任何法律依据。综上，一审法院认定上诉人违反缔约过失原则中的随附（通知）义务存在过错，认定事实错误，适用法律错误。三、在上诉人不存在任何过错的情形下,一审法院判令上诉人支付被上诉人利息损失没有事实与法律依据。根据我国法律规定,在合同一方当事人不履行合同或者履行不符合约定或有其他违背诚实信用原则的情形时，应赔偿对方损失。违约金、利息损失是一种惩罚性措施,在违约或其他过错情形出现后由过错方向对方支付,支付利息损失的前提是一方存在过错。但在本案中,上诉人已提供充分证据证明了上诉人自身不存在任何过错,被上诉人也未能提供任何证据证明上诉人存在过错,在此种情况下一审法院要求上诉人支付被上诉人利息损失无事实与法律依据。一审法院认定“被上诉人无意思表示购买商铺”说明双方无法签订合同的责任在于被上诉人,被上诉人才是过错一方。在商铺具备交付条件后被上诉人不肯与上诉人签订正式合同,商铺一直空置给上诉人造成了巨大损失,上诉人作为守约一方因被上诉人的过错行为已经承受了巨大损失,在此情况下,一审法院仍混淆是非曲直,模糊事实，作出“双方各打五十大板”式的判决,无理的判令上诉人承担过错责任支付利息损失，实属荒唐。此外，按照一审法院的判决逻辑，即便上诉应当支付利息，利息的起算时间也存在错误。支付利息损失作为一种惩罚性措施,是一方出现违约或过错时开始承担的责任,利息损失的计算起点也应在出现过错时,但一审法院判令上诉人支付自2012年11月1日开始的利息,相当于认可上诉人应在2012年11月1日起就负有向被上诉人退还预付款的义务并产生了过错行为,而事实情况是上诉人在2012年11月1日才收到的预付款，在收款当天就负担退还义务并承担过错责任,难道说上诉人在收款的当天就产生了过错行为吗?一审法院如此判决没有任何依据。四、一审法院以“合同因建立在诚实守信、自愿合法的前提下,上诉人未具体指出签订合同的相关内容”驳回上诉人的反诉请求,于法无据。首先，合同的签订的确应建立在诚实守信、自愿合法的前提下,上诉人与被上诉人的预约协议正是在此前提下签订,在协议达成后上诉人也积极履行了自身义务，案涉商铺早已具备签订正式合同的条件,被上诉人当然应当按照诚实信用原则履行自身义务与上诉人签订正式合同,若被上诉人不与上诉人签订合同,那被上诉人便是违背诚实信用原则，应承担由此产生的违约责任。其次，上诉人的反诉请求是情形明确的,即被上诉人应与上诉人签订10号商铺的正式商品房买卖合同（具体条款以住建部和国家工商总局制度定的商品房买卖合同为准),价格应参照商铺具备签订正式合同时的市场价格计算。若被上诉人不愿与上诉人签订合同,则应赔偿上诉人商铺空置的损失。综上，上诉人积极履行了自身义务，不存在任何过错、过失和违约行为，一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，混淆是非，作出了错误的事实认定，错误的适用了法律，作出了一份不公平、不公正的判决,请求晋中市中级人民法院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。栗永刚上诉请求:撤销祁县人民法院（2020）晋0727民初628号民事判决书第二项,改判被上诉人祁县房地产开发总公司赔偿上诉人栗永刚利息损失（以购房款1000000元为基数,自2012年11月1日起计算至2020年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至付清购房款为止。不服一审判决金额为204509元。事实与理由:上诉人栗永刚对于判决第一项退还100万元购房款，没有异议。但是认为判决书第二项判决被上诉人祁县房地产开发总公司按照50%的标准赔偿相应的利息，于法无据、明显显失公平。被上诉人在本案所涉商铺取得预售许可证后，应当积极通知上诉人与其签订合同、交纳剩余购房款等事宜,但是因为被上诉人与祁县第二建筑公司之间发生纠纷,导致商铺的全部手续都在二建公司处，多年来被上诉人不仅未通知上诉人,相反在上诉人多次交涉要求签订合同的情况下，均没有任何结果。本案中未签订房屋销售合同的责任完全在于被上诉人一方,其违反了缔约过失责任原则中的附随(通知)义务，理应承担赔偿利息的责任。基于以上理由，上诉人现依法提起上诉，望中院查明案件事实，对本案依法进行改判。祁县房地产开发总公司辩称，一、被上诉人的诉讼请求没有任何法律依据，应予驳回。二、上诉人在一审中提供的已履行通知义务的证据互相印证，达到了高度盖然性的标准，也符合逻辑推理和日常生活经验，充分证明了上诉人不存在过错的情形，应认定上诉人履行了通知义务，不存在过错，故上诉人不应承担利息损失。三、上诉人也不符合应承担缔约过失的情形。四、被上诉人对要求上诉人支付利息损失的诉讼主张未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。五、即便上诉人应付利息，一审法院对利息起算时间也存在认定错误。栗永刚辩称，一、祁县房地产开发总公司应当退还答辩人100万元购房款。1、答辩人栗永刚向房地产公司支付100万元购房款，仅是代表答辩人具有购买门面房的意向，双方之间并未就商铺的面积、销售方式、单价、付款方式、付款时间、交付使用时间等达成合意，故该合同并非预售合同，也不是正式的房屋买卖合同。2、房屋认购书等预约合同，其效力必须区别于本约即商品房销售合同的效力。预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约和本约最根本的区别在于：预约合同仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。房地产公司对于预约协议的效力，显然没有充分的理解。预约协议仅能请求我方就房屋买卖合同签订进行谈判，而不能直接要求我方签订合同。3、上诉人将100万元购房款支付给房地产公司后，距今将近十年之久，由于房地产公司的原因，导致双方未签订正式合同，未交付使用商铺。现答辩人早已对于房地产公司失去信任，不再有购买商铺的意愿，故答辩人有权要求房地产公司退还100万元购房款。二、祁县房地产开发总公司应当支付相应的利息。1、从一审到二审，房地产公司一直在向法庭做虚假陈述。本案涉及的祁县冠中商务住宅楼，一层总共有1.3间商铺。只有第5号商铺房地声公司与祁县新祁旅游有限公司签订商品房买卖合同（预售）。而房地产公司与祁县新祁旅游有限公司是一个法人控制的两家企业，属于签订房屋买卖合同属于左手倒右手的行为，并不是真正的商品房买卖行为。祁县新祁旅游有限公司唯一股东为祁县华丰投资开发建设有限公司，华丰公司的法人为郭春光，房地产公司的法人为郭春光。所以一审时房地产公司举证所谓的买卖合同双方，实际是郭春光名下两家企业走个形式而已，并非对外出售商品房。2、祁县冠中商务住宅楼的其余12间商铺，现在有经营者的有ｘ家，空置ｘ家。据答辩人走访询问，现在商铺经营者，全部是向祁县第二建筑安装公司购买后出租，或者直接从二建公司租赁，与房地产公司之间没有任何的关系。也就是说，就本案的争议的商铺，甚至是祁县，房地产公司没有对外出售了一间，仅仅是郭春光名下的祁县新祁旅游有限公司自己占用一间。对于此事实，二审法庭可以实地到商铺现场进行调查询问。3、答辩人向房地产公司支付100万元购房款后，曾经多次找到房地产公司要求签订合同、交付使用商铺，但房地产公司一直拖延拒绝办理，即不退钱也不与答辩人签订任何形式的合同。一直拖延将近十年之久。至今为止，祁县冠中商务楼的商铺及钥匙等仍然由第二建筑安装公司掌控，商铺仍然不具备弄暖的条件，需要商户自己安装空调取暖。双方之间未能签订商品房买卖合同，是由于房地产公司的过错导致，所以有权要求房地产公司支付相应的利息。基于以上理由，望合议庭查清案件事实，判决驳回房地产公司的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。栗永刚向一审法院起诉请求：1、要求祁县房地产开发总公司退还栗永刚购房款100万元；2、判决祁县房地产开发总公司承担利息45万元（从2012年11月1日起计算至2020年6月19日，按照同期银行贷款利息以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），2020年6月20日起至其结清全部款之日止的利息，按照同期银行贷款利息以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、判决祁县房地产开发总公司承担本案的诉讼费、保全费、担保费等。祁县房地产开发总公司反诉请求；判决栗永刚继续履行约定义务，与其签订祁县冠中商务住宅楼10#商铺的商品房买卖合同。一审法院认定事实：2012年10月，栗永刚得知祁县房地产开发总公司即将开发祁县冠中大厦楼盘，有购买10号门面房的意向，同年11月1日栗永刚的妻子高小俊转账100万元给祁县房地产开发总公司，祁县房地产开发总公司出具了收款收据，收据载明“今收到栗永刚冠中大厦一层10＃门市房款（订金）壹佰万元（100万元）”，并加盖有祁县房地产开发总公司财务专用章。栗永刚、祁县房地产开发总公司双方就此未签订预售合同。2013年7月8日，祁县发展和改革局下发《关于核准祁县项目申请报告的通知》。2013年8月30日，祁县房地产开发总公司取得祁国用（2013）第ＧＪ027号国有土地使用证；2013年9月3日，祁县房地产开发总公司取得建字第140727201300013号建设工程规划许可证；2013年11月4日祁县房地产开发总公司取得编号142430201311040101（补）建筑工程施工许可证；2015年7月29日，祁县房地产开发总公司取得建字第140727201500017（补）建设工程规划许可证；2015年8月5日，祁县房地产开发总公司取得编号2015003建设工程竣工规划认可证。2014年9月2日，祁县房地产开发总公司取得（晋中）晋商房预售字第14-73号预售许可证，载明“预售单位：祁县房地产开发总公司，项目名称：新建祁县冠中商务住宅楼，预售房屋性质：商业、住宅，交付使用日期：2015年4月6日，有效期限：2014年9月2日至2016年9月1日”。2015年12月2日，祁县房地产开发总公司取得祁房权证祁县字第**房屋所有权证书，载明“房屋所有权人：祁县房地产开发总公司，房屋坐落：祁县冠中商务住宅楼商铺10＃，房屋性质：商品房，规划用途：商务，房屋状况：3层，建筑面积317.5㎡，套内建筑面积285.45㎡”。现栗永刚以祁县房地产开发总公司怠于签订合同，房屋不符合交付条件为由向一审法院提起诉讼，要求祁县房地产开发总公司退还购房款100万元及从2012年11月1日起直至付清之日的利息。祁县房地产开发总公司认为双方签订了合法有效的预约协议，案涉商铺在2015年已完全具备交付条件，故提起反诉，要求反诉被告栗永刚继续履行约定义务，与栗永刚签订祁县冠中商务住宅楼10＃商铺的商品房买卖合同。一审法院认为，民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，栗永刚向祁县房地产开发总公司交纳100万元购房款，祁县房地产开发总公司为栗永刚出具收款收据，栗永刚、祁县房地产开发总公司双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定；双方虽未签订书面的预售合同，但由此表明栗永刚有意向购买祁县冠中大厦一层10号门市，双方就该商铺的购买初步达成合意，双方之间由此产生特殊的相互信赖关系。但因双方并未就案涉商铺的基本状况、销售方式、价款确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用日期等达成合意，故该合意并非预售合同，不具有预售合同的性质。根据栗永刚、祁县房地产开发总公司当庭陈述及双方提供的证据，现该案涉商铺各项证件手续齐全，栗永刚未提供证据证明案涉商铺不符合交房条件，也未提供证据证明其曾要求祁县房地产开发总公司签订该商品房买卖合同或退还购房款，从2012年11月1日交纳房款（订金）后至今已有七年之久，栗永刚作为完全民事行为能力人，怠于行使自身权利，扩大了损失，其自身存在一定的过错。祁县房地产开发总公司于2014年9月2日取得商品房预售许可证后未积极通知栗永刚与其签订合同、交纳剩余购房款等事宜，违反了缔约过失责任原则中的附随（通知）义务，拖延至今已五年之久，其亦存在一定过错。关于购房款100万元的处理问题，签订合同建立在双方诚实守信、合法自愿的基础上，现栗永刚无意思表示购买该商铺，双方之间无法达成购买商铺的合意，故祁县房地产开发总公司应当退还栗永刚购房款（订金）100万元。同时对反诉原告的反诉请求，因履行签订合同的义务亦是建立在双方诚实守信、自愿合法的前提下，且反诉原告虽主张与祁县房地产开发总公司签订合同，但并未具体指出合同中的相关内容，故对反诉原告的反诉请求不予支持。关于利息问题，考虑到栗永刚、祁县房地产开发总公司双方在后续合同签订过程中均存在过错，一审法院认为双方应按同等责任承担利息损失为宜。对栗永刚主张的从2012年11月1日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率乘以50％计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率乘以50％计算直至付清购房款为止。判决：一、被告祁县房地产开发总公司于本判决生效后十五日内退还原告栗永刚购房款1000000元；二、被告祁县房地产开发总公司于本判决生效后十五日内赔偿原告栗永刚利息损失（以购房款1000000元为基数，自2012年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率乘以50％计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率乘以50％计算直至付清购房款为止）；三、驳回原告栗永刚的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告祁县房地产开发总公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17850元，减半收取8925元，由原告栗永刚负担1385元，被告祁县房地产开发总公司负担7540元。保全费5000元，由原告栗永刚负担776元，被告祁县房地产开发总公司负担4224元。反诉案件受理费50元，由反诉原告祁县房地产开发总公司负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为:一、祁县房地产开发总公司是否应当返还栗永刚100万元及支付相应利息；二、祁县房地产开发总公司的反诉请求能否支持。针对争议焦点，本院现评判如下：根据查明的事实可知，2012年11月1日栗永刚的妻子高小俊转账100万元给祁县房地产开发总公司，祁县房地产开发总公司出具了收款收据，该收据未载明所购商铺的基本状况、销售方式、总价款、面积、房屋交付、付款方式等合同主要条款,一审法院未认定祁县房地产开发总公司与栗永刚成立房屋买卖合同关系并无不当。现栗永刚已无意思表示购买案涉房屋，故祁县房地产开发总公司的反诉请求本院难以支持，其应当返还购房款100万元。对于上诉人祁县房地产开发总公司是否应当支付购房款被占用期间的利息问题,由于栗永刚、祁县房地产开发总公司未达成商品房买卖的合意,而栗永刚已支付购房款被占用期间的利息损失,应视为栗永刚的信赖利益损失,一审法院按照公平原则判决祁县房地产开发总公司返还部分利息处理并无不当,本院予以维持。综上所述，栗永刚、祁县房地产开发总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18218元，由祁县房地产开发总公司负担13850元,由栗永刚负担4368元。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  王 雪审判员  侯建伟二〇二〇年九月二十九日书记员  张 晶