内蒙古自治区高级人民法院行政判决书（2020）内行终146号上诉人（原审原告）赵和气，男，1967年11月8日出生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人郇耀邦，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）内蒙古自治区土默特左旗人民政府。法定代表人李浩书，旗长。委托诉讼代理人李利冬，内蒙古星洋律师事务所律师。委托诉讼代理人路娜，1993年12月30日出生，汉族，内蒙古自治区土默特左旗司法局工作人员，住内蒙古自治区。上诉人赵和气诉上诉人内蒙古自治区土默特左旗人民政府（以下简称土左旗政府）确认强制拆除行为违法一案，双方均不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵和气及其委托代理人郇耀邦，上诉人土左旗政府的委托代理人李利冬、路娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院经审理查明，2010年4月12日，被告土默特左旗人民政府作出《土默特左旗人民政府关于禁止敕勒川（哈素海）旅游区规划控制区内违法用地和违法建设的通告》（土左政发〔2010〕21号），2010年12月26日，被告土默特左旗人民政府作出《土默特左旗人民政府关于禁止敕勒川文化旅游产业园规划控制区内违法用地和违法建设的通知》（土左政发〔2010〕61号），禁止在哈素海旅游规划控制区进行违法建设和违法用地，要求已经建成的违法建筑物自行拆除，逾期不拆除的强制拆除，但未限定自行拆除的期限。2012年3月26日和6月1日，土默特左旗只几梁乡人民政府发文，对未拆除的违法建筑物决定强制拆除。2015年原告在未依法取得建设许可和宅基地用地审批手续的情况下，开始在敕勒川（哈素海）旅游规划控制区新营子村内进行房屋建设。2017年8月30日被告土默特左旗人民政府以原告建筑属于违法建筑为由进行了强制拆除。另查明，2017年8月30日强制拆除原告房屋的行政行为，是由土默特左旗人民政府决定并组织土默特左旗国土资源局、土默特左旗住房和城乡建设局等多部门实施的。内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院认为，原告未依法取得宅基地审批手续和房屋准建手续，2015年后在村集体土地上进行建设，土默特左旗人民政府对原告所建建筑物属于违法建筑的认定，事实清楚。但根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的。应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，行政机关实施强制拆除的前置程序条件为：一、应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；二、当事人对公告在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除。本案中，首先，被告未提交证据证明，在原告进行建设期间被告曾经依法给原告下达过限期自行拆除的通知或发布过限期自行拆除的公告，不符合强制拆除的前提条件；其次，因被告未举证证明已经依法向原告下达过限期自行拆除的通知或公告，因此也不能证明其强制拆除符合“当事人对公告在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除”的前提条件。所以被告强制拆除程序不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。被告在2010年所作的违法建筑限期拆除的文件，是对发文当时已有违法建筑的拆除文件，且该文件并非强制拆除公告，也未限定自行拆除的期限，不属于对其后的新建建筑的限期拆除公告或通知。被告下属只几梁乡政府在2012年所作的强制拆除决定，也是对发文当时已有违法建筑的拆除文件，不属于对其后的新建建筑的拆除决定。因此被告认为其强制拆除程序合法的抗辩理由不成立。因原告所建建筑物被土默特左旗人民政府强制拆除，原告是强制拆除行为的利害关系人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，土默特左旗人民政府认为原告主体不适格的抗辩理由不予支持。土默特左旗人民政府决定并组织土默特左旗国土资源局、土默特左旗住房和城乡建设局等单位实施强制拆除行为，土默特左旗人民政府是适格被告，土默特左旗国土资源局、土默特左旗住房和城乡建设局不是本案适格被告，本院将另行裁定处理。综上所述，土默特左旗人民政府实施强制拆除程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认被告土默特左旗人民政府2017年8月30日对原告赵和气房屋实施强制拆除的行政行为程序违法。案件受理费50元，由被告土默特左旗人民政府承担。上诉人赵和气上诉并答辩称，一、原审认定上诉人的建筑物为违法建筑，属于事实认定错误。上诉人系土左旗陶思浩乡新营子村住户，曾向村委会缴纳相应费用取得宅基地使用权，并在该土地上建造房屋,此事实有村委会证明、村委会收据可以证明。上诉人的建筑物虽没有房屋产权证，但并不是所有的无证建筑都是违法建筑，其是因为历史原因形成的没有及时办理规划许可证的建设。在广大农村地区，由于行政管理的不完善和老百姓法律意识的淡薄，很多宅基地住房在建造之初并没有办理规划许可证件。二、未按规划审批程序批准的建筑并不是一定要拆除。即便是无证建设，也应当首先采取责令补办手续，变更建筑结构等方式责令整改，除非是严重违反城乡规划达到不可整改的严重程度才可以考虑采取强拆行为。请求撤销一审行政判决发回重审，本案的诉讼费用由土左旗政府承担。上诉人土左旗政府上诉并答辩称，一、原审判决认为土左旗政府未提交证据证明向原审原告下达过限期拆除通知属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审原告违法建设的行为给社会公共利益造成重大损害。根据城乡规划法第六十五条、第六十八条规定，土左旗政府依法对其采取强制拆除措施符合法律规定。请求撤销一审行政判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。本院二审查明，2017年8月30日土左旗政府组织土左旗国土资源局、土左旗住房和城乡建设局等以案涉建筑属于违法建筑为由进行了强制拆除。二审查明的其余基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，催告书、强制执行决定应当直接送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，土左旗政府提供的证据不足以证明其在实施强制拆除前全面履行了上述程序，一审判决确认被诉强制拆除行为程序违法并无不当。本案中，原审原告已提交初步证据证明其与被诉强制拆除行为具有利害关系。本案仅针对土左旗政府实施强制拆除行为的合法性进行审查，并不涉及建筑物权属认定，一审判决在判项中直接对权属主体作出认定不当，本院予以纠正。综上，各方上诉人上诉请求均不能成立，本院不予支持。按照全案审查原则，本院对一审判决存在的问题予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01行初26号行政判决;二、确认内蒙古自治区土默特左旗人民政府于2017年8月30日实施强制拆除的行政行为程序违法。一审、二审案件受理费共150元，由上诉人内蒙古自治区土默特左旗人民政府承担100元，上诉人赵和气承担50元。本判决为终审判决。审判长 包 颖审判员 侯晓静审判员 李 庆审判员 博 赫审判员 张 艳二○二○年九月二十二日法官助理 陈 蒙书记员 关 荇本判决所依据的法律法规条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。