江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0121民初2756号原告：吴国红，男，1970年8月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。执业证号：13608199810665399。委托代理人：周晓春，江西赣中律师事务所实习律师。执业证号：36081910110046。被告：江西嘉业建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道**。统一社会信用代码：91360121158626863H。法定代表人：曾建峰，该公司总经理。委托代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。执业证号：13601201510268799。第三人：曾斌，男，1958年4月16日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。第三人：赣州开发区建设投资（集团）有限公司。住。住所地：江西省赣州市赣州开发区香江大道**一社会信用代码：91360703683450691N。法定代表人：胡昊，该公司董事长。原告吴国红与被告江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）、第三人曾斌、赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称赣州公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法由审判员舒泉荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴国红及其委托代理人邱洪浩、周晓春和被告嘉业公司的委托代理人徐朝灿及第三人曾斌到庭参加诉讼，第三人赣州公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴国红诉称：2014年9月，被告嘉业公司中标了赣州开发区湖边叶山城中村棚改工程（梨园安置点）1标段（1#5#楼）工程项目，工程的发包人为第三人赣州公司。2014年10月16日，嘉业公司与自然人曾建平签订了《工程承包合同书》，将该工程转包给曾建平施工，合同总价款为54250473.51元。承包合同规定：工程款进入甲方（嘉业公司）账户后，乙方（承包方）领出工程款时应按当期进入账户的金额按比例预留税金。除税金及管理费外，承包期间所发生的债权、债务及一切经济纠纷，概由乙方负责。曾建平承包该工程后，先后有自然人欧阳世谋、曾龙明、王亮、第三人曾斌加入合伙共同承包。后其他合伙人又先后退出合伙，该工程仅由第三人曾斌挂靠嘉业公司承包。至2019年8月16日，该工程竣工验收，发包人赣州公司已向嘉业公司支付了合同总价款79%的工程款，但嘉业公司未向曾斌结算相应的实际承包收益。在上述工程的施工过程中，因资金不足、曾斌多次向原告吴国红借款，后无力归还，2018年11月19日，吉安市吉州区人民法院判决书确认，曾斌应偿付吴国红借款本金575万元及其利息。执行过程中，曾斌明确表示无力履行判决义务，也不会去结算上述工程款。吉州区法院要求嘉业公司协助执行，嘉业公司向吉州区法院提交了执行异议书，表示法院不宜对该工程款强制执行。第三人赣州公司亦向吉州区法院复函，称目前该项目尚未出结算。原告认为，原告对第三人曾斌的债权，已经有法院生效判决书确认，原告的权益应受保障。第三人曾斌将借款用于工程中，经原告初步核算（为保障资金安全，施工过程中经曾斌同意原告委派工作人员参与了经营管理），实际承包人曾斌在发包人支付79%的工程款给嘉业公司后，除去应交的挂靠管理费、税金及所有人工工资、材料款等支出外，第三人曾斌的工程款收益逾200万元（对尚未结算的工程款原告将另行主张权利），由于曾斌怠于行使该债权，而被告嘉业公司在发包方赣州公司已结算大部分工程款的条件下，拒不协助法院执行曾斌应得的工程收益，损害了原告的合法权益。依据合同法第73条之规定，特提起代位权诉讼，请求1、依法判令被告嘉业公司向原告代位履行债务借款2000000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。原告吴国红为了支持其诉讼请求，向本院举证及被告嘉业公司和第三人曾斌质证情况如下：证据1、吉州区法院（2018）赣0802民初2283号民事判决书1份，拟证明第三人曾斌欠原告的借款本金5750000元及利息且分文未付。被告嘉业公司和第三人曾斌质证后均认为对真实性没有异议。证据2、嘉业公司的执行异议书、曾斌的执行笔录两份、赣州投资公司的复函、赣州投资公司的执行笔录，拟证明建设工程合同的发包方、承包方未协助法院执行。发包方已经支付79%的工程款。被告嘉业公司和第三人曾斌质证后均认为对嘉业公司的执行异议书真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该份证据仅是法院执行案件中按程序嘉业公司依法提出的，不能达到原告的证明目的。对曾斌执行笔录的真实性没有异议，关联性有异议，该笔录中曾斌也提到工程是没有结算的，在没有结算的情况下曾斌也不具备主张工程款的条件。对赣州公司的笔录的真实性没有异议，对内容的真实性有异议，具体的金额及比例建设单位没有进行结算，应该以结算为准。该笔录没有盖章，该意见不能代表建设单位。对复函因没有加盖公章，对真实性无法确认。证据3、吉安县法院（2017）赣0821民初1440号民事判决书、合作承包合同、建设工程承包合同（赣州投资与嘉业）、工程承包协议书（嘉业与曾建平）、承诺书复印件、结算及收款确认、声明（王亮），拟证明工程发包转包建设工程实际施工人为曾斌的事实。被告嘉业公司质证后认为该组证据达不到原告的证明目的。对民事判书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该份判决审理的内容仅是曾斌等人合伙关系证明，并不涉及到涉案工程的实际施工人的事实。合作承包合同三性无法确认，但是该份证据可以反映至少有五个人是合伙关系，在合伙关系没有得到确认的情况下曾斌不能作为实际施工人单独主张的权利。我们对合伙的事实是不清楚的。对赣州投资承包合同真实性、合法性、没有异议，关联性有异议，与本案没有关联。对嘉业与曾建平的协议书三性没有异议，对证明目的关联性有异议，该份证据可以证明与嘉业公司成立合同关系的是曾建平。对承诺书系复印件，内容上可以看出是曾建平委托曾斌代理的。对王亮的声明三性均有异议，可以看出是王亮委托曾斌的，并没有说工程已经清算完毕了。第三人曾斌质证后对真实性、合法性、关联性没有异议。证据4、付款明细单复印件，拟证明赣州公司已经支付了44512261.67元给嘉业公司。被告嘉业公司质证后认为因为现在工程目前还没有结算，具体的金额我代理人不清楚。第三人曾斌质证后认为付款是事实，但是金额没有那么多。被告嘉业公司辩称：一、曾斌不是嘉业公司的债权人，原告没有对嘉业公司行使所谓代位权的事实基础。本案中嘉业公司与曾斌之间不存在合同关系，曾斌没有要求嘉业公司向其支付工程款的法律基础及合同依据，嘉业公司不是曾斌的债务人，原告没有对嘉业公司行使所谓代位权的事实基础。与原告存在合同关系的是曾建平，双方之间的合同并未解除，根据合同的相对性，即使涉案工程存在利润，嘉业公司也只需支付给曾建平，曾斌无权突破合同的相对性向嘉业公司主张工程权益。二、根据我国有关代位权的法律规定，行使代位权的前提条件包括债权金额已经确定且已到支付的期限，原告未能举证证明有到期债权及已至支付期限。作为实际施工人是否享受债权，债权履行期限以及债权大小，取决于发包人与总承包人，总承包人与合同相对人之间的结算情况。即使曾斌有权主张工程款，但该工程款并没完成结算，是否存在剩余工程款或剩余工程款的金额没有确定的前提下，也就不存在行使代位权的基础。涉案工程合同价54250473.51元，现工程已基本完工，但建设单位仅支付的工程款金额约为4042万元，也就是说，已支付的工程款远远无法覆盖已完工的工程成本，现在也不可能剩有工程款，不仅如此，该工程已拖欠大量的工资、材料款。原告关于曾斌有200万元工程收益的主张没有任何事实依据，对此，原告也没有提供任何证据证明具体的债权金额及已到支付期限。三、工程款有其特殊性，其并非普通的债权，工程款并非专属于实际施工人自身。如果工程款作为普通债权被代位执行，势必会影响建筑工人权益，使司法解释关于农民工保护的立法目的落空。因此，即使曾斌为实际施工人，原告所主张的代位权所涉及的债权具有专属性质，需要在结清与工程相关的全部款项后再作处理，实际施工人所享有的也只限于利润。四、从原告举证的《合作承包建设合同》来看，该工程有可能系曾斌与其他多人合伙承包，那么该工程的权益也应当由全部的合伙人共同享有，而并非单独属于曾斌享有，原告将全部权益视为曾斌的权益代位主张也于法不符。被告嘉业公司围绕自己的主张，向本院举证及原告吴国红和第三人曾斌质证情况如下：证据1、（2019）赣08民终866号民事判决书、（2019）赣0802执1112号执行通知书、执行裁定书，拟证明该份证据是曾斌与案外人王小英以合伙人的身份共同起诉欧阳世谋，即使曾斌是实际施工人也有其他的合伙人。原告吴国红质证后认为对真实性没有异议。对合法性、关联性有异议，被告公司是与曾建平签订的承包协议。在我们提供的曾建平与曾斌的诉讼中，曾建平又提供了曾斌、欧阳世谋、王亮所签订的协议。在诉讼中，曾建平等人都确定了以曾建平承包的项目都由曾斌承担，至于曾斌与其他人是否有其他纠纷不仅与嘉业公司无关，更与本案没有关联。第三人曾斌质证后认为对真实性、合法性、关联性没有异议。第三人曾斌述称：这个工程因为要亏本所以没有结算。至于有没有盈利我不知道。原告派的会计在我工地上挪走了几百万导致工程停工。该工程是2014年开工的，到今年才结束的。原告起诉的金额没有用在我做的工程上面。第三人曾斌未向本院提供证据。第三人赣州公司述称：答辩人于2014年9月与本案被告嘉业公司签订《建设工程施工合同》，将赣州开发区湖边叶山城中村棚改工程（梨园安置点）一标段发包给本案被告。约定合同价款为54250473.51元、办理审计结算后付至结算价款的95。截至答辩之日，答辩人已向本案被告支付工程款43404815.55元（实付38989232.03元，代扣税款5135582.52元），代付水电费31680.37元，支付维修费用1075766.75元（实付703736.52元，管理费用372030.23元），以上总计答辩人向本案被告支付或代为支付44512261.67元。换言之，答辩人不仅按照合同约定按月进度向本案被告支付了工程款，还为本案被告代为支付了维修费用以及水电费用。现涉案工程尚未办理审计结算，根据《建设工程施工合同》的约定，剩余工程款的金额尚未确定且未到履行期限，此外，答辩人为本案被告代为支付的维修费用、水电费还需从剩余工程款中先行扣除。另涉案工程履约保证金已全部退还给本案被告。在涉案工程审计结算出具并扣除答辩人代为支付款项之前，答辩人对本案被告嘉业公司不存在到期债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第11条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，答辩人在涉案工程中并未欠付工程款，不应承担本案的任何责任。第三人赣州公司未向本院提供证据。根据双方当事人的举证、质证情况，结合双方当事人的诉称、辩称、述称和庭审中查明的事实，本院综合认证情况如下：对原告吴国红的证据1、4的真实性、合法性、关联性均予以认定，对证据2的真实性、合法性予以认定、对关联性不予认定，对证据3的真实性予以认定、对合法性和关联性不予认定；对被告嘉业公司的证据1的真实性予以认定、对合法性和关联性因与本案无关，本院不予评论。根据双方当事人的诉称、辩称、述称，结合双方当事人的举证、质证情况和庭审中查明的事实，本院综合查明事实情况如下：2014年9月，被告嘉业公司中标承建第三人赣州公司发包的赣州开发区湖边叶山城中村棚改工程（梨园安置点）1标段（1#5#楼）工程项目。2014年10月16日，嘉业公司与案外人曾建平签订了《工程承包合同书》，将该工程转包给案外人曾建平施工，合同总价款为54250473.51元。承包合同规定：工程款进入甲方（嘉业公司）账户后，乙方（承包方）领出工程款时应按当期进入账户的金额按比例预留税金。除税金及管理费外，承包期间所发生的债权、债务及一切经济纠纷，概由乙方负责。案外人曾建平承包该工程后，先后有案外人欧阳世谋、曾龙明、王亮和本案第三人曾斌加入合伙共同承包。至2019年8月，该工程竣工验收，发包人赣州公司已向嘉业公司支付了合同总价款80%左右的工程款。在上述工程的施工过程中，因资金不足、曾斌多次向原告吴国红借款，后无力归还，2018年11月19日，吉安市吉州区人民法院判决书确认，曾斌应偿付吴国红借款本金575万元及其利息。执行过程中，吉州区法院要求嘉业公司协助执行，嘉业公司向吉州区法院提交了执行异议书，表示法院不宜对该工程款强制执行，但该法院向未嘉业公司作出裁定。第三人赣州公司亦向吉州区法院复函，称目前该项目尚未出结算，但该法院也未回复。2020年7月7日原告以“对第三人曾斌的债权，已经有法院生效判决书确认，原告的权益应受保障。第三人曾斌将借款用于工程中，经原告初步核算（为保障资金安全，施工过程中经曾斌同意原告委派工作人员参与了经营管理），实际承包人曾斌在发包人支付79%的工程款给嘉业公司后，除去应交的挂靠管理费、税金及所有人工工资、材料款等支出外，第三人曾斌的工程款收益逾200万元，由于曾斌怠于行使该债权，而被告嘉业公司在发包方赣州公司已结算大部分工程款的条件下，拒不协助法院执行曾斌应得的工程收益，损害了原告的合法权益”为由依据合同法第73条之规定，向本院提起代位权诉讼，请求1、依法判令被告嘉业公司向原告代位履行债务借款2000000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。审理中同时查明：江西省吉安市吉州区人民法院于2018年11月19日作出的（2018）赣0802民初2283号民事判决书认定本案第三人曾斌欠原告吴国红借款本金5750000元及利息并判决在判决生效后20日内归还；该借款本金5750000元及利息本案第三人曾斌在判决生效后至今未归还；本案所涉工程发包方第三人赣州公司与承包人被告嘉业公司至今未结算，承包人被告嘉业公司与分包人（案外人曾建平）至今对双方于2014年10月16日签订的《承包协议书》既没有解除、也没有结算；原告吴国红在本案中既未提供被告嘉业公司是第三人曾斌的债务人的证据，也未提供第三人曾斌对被告嘉业公司的债权已到期的证据。庭审中因第三人赣州公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法庭调解未能进行。根据双方当事人的诉称、辩称、述称，结合双方当事人的举证、质证情况和庭审中查明的事实，本院认为本案双方争议的焦点有二点：一是被告嘉业公司是否是原告吴国红的次债务人的问题。二是对被告嘉业公司的债权是否到期的问题。一、关于被告嘉业公司是否是原告吴国红的次债务人的问题。被告嘉业公司将自己从第三人赣州公司中标来的工程转包给案外人曾建平施工，双方签订了《承包协议书》，而该协议书至今未解除，同时本案所涉工程被告嘉业公司至今也未与第三人曾斌及其他案外人签订任何合同或协议，且原告吴国红在本案中所提供的证据不足于证明第三人曾斌是本案所涉工程的唯一实际施工人，因此虽然原告吴国红对第三人曾斌的债权合法，但被告嘉业公司不是原告吴国红的次债务人。二、关于对被告嘉业公司的债权是否到期的问题。虽然本案所涉工程已竣工验收并投入使用，但第三人赣州公司与被告嘉业公司至今未结算、决算，被告嘉业公司与案外人曾建平至今也未结算、决算，且原告吴国红在本案中也未提供有关本案所涉工程已结算、决算的证据，因此被告嘉业公司与第三人赣州公司在本案所涉工程中的债权、债务尚未确定，被告嘉业公司与案外人曾建平之间的债权、债务也尚未确定也谈不上到期。综上所述，原告吴国红请求判令被告嘉业公司代第三人曾斌履行债务2000000元的证据不足、理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴国红的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告吴国红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  舒泉荣二〇二〇年九月十八日法官助理杨慧书记员刘文莉