甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)甘11民终817号 上诉人(原审原告)：重庆市祥泰隧道工程有限公司，统一社会信用代码：91500105688908729F，住所地：重庆市江**建新南路**12-10。 法定代表人：何光灿，系该公司经理。 委托代理人：钟彬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃公路投资有限公司，统一社会信用代码：9162000072029051XR，住所地：兰州市城关区广场北路**陆都花园**楼。 法定代表人:王晓钟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾明强，甘肃合睿律师事务所律师。 原审被告：福建省第二公路工程有限公司，统一社会信用代码91350100154380552D，，住所地：福州市仓山区则徐大道** 法定代表人：林志松，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘镜平，系该公司法律顾问。 上诉人重庆市祥泰隧道工程有限公司（以下简称：重庆祥泰公司）因与被上诉人甘肃路桥公路投资有限公司（以下简称：路桥公司）、原审被告福建省第二公路工程有限公司（以下简称：福建二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆祥泰公司的委托诉讼代理人钟彬、被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人曾明强、原审被告的委托诉讼代理人潘镜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆祥泰公司上诉请求：一、撤销渭源县人民做出的（2019）甘1122民初2774号民事判决，并依法改判支持重庆祥泰公司一审第二项诉讼请求，即路桥公司在欠付工程款的范围内对福建二公司支付重庆祥泰公司工程款5592595.98元及逾期利息承担连带责任。二、路桥公司承担本案二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决以路桥公司提供的辅助明细账及法院协助执行通知书来认定其不欠付工程款的观点属于事实认定不清第一，根据路桥公司提供的辅助明细账，可推算出路桥公司至少仍欠付质保金6930825元未付，具体情况如下：1、根据路桥公司的账面信息显示，其在2014年至2017年期间，仅付出一笔质保金4179754元质保金，至2017年12月31日止，账户余额为12146229元。2、2018年2月28日，路桥公司将账户余额12146229元全部转出，科目为“集团列挂账”，即该笔款项直接转入路桥公司集团的账户上，并未支付给福建二公司。该笔款项出账后，直至2018年12月31日，无任何进账记录，账面统计余额为0元，且在2019年的账目中，也未将该笔款项累计计入2019年的期初值中。即前述12146229元的款项转为路桥公司挂账后，并未归还并登记入账。直到2019年2月29日、8月30日，路桥公司才在辅助明细账中计入“收到集团拨付临渭5标段质保金”1642214元、“收到集团工程款”179750元、785738元，前述三笔进账费用共计2607702元。路桥公司收到上述三笔款项后，分别于2019年3月29日、9月24日、10月24日以“支付集团拨付临渭5标段质保金”、“临渭项目LW5合同段遗留问题整修补充协议”、“支付工程款”的名义全部付出。至此，根据路桥公司自身提供的辅助明细账推算出，路桥公司共有12146229元为集团挂账支出，共2607702元为集团拨付进账款项。若视为集团还账，则用12146229元核减2607702元后，仍有9538527元为路桥集团公司未归还的款项。再以9538527元为基数，扣除路桥公司账面付出的2607702元款项后，可以得出路桥公司至少还有6930825元应付款未付。第二，路桥公司提供的17份协助执行通知书并不能证明路桥公司未欠付工程款的结论。首先，路桥公司只提供执行法律文书，并未提供相应的扣划凭证，且在其提供的辅助明细账中也并无有关扣划协助执行款的出账记录，两份证据无法形成一一对应的关系，无法证明其所述的已执行扣划4074.797329万元为真实发生的款项。其次，路桥公司与福建二公司除案涉工程临渭高速公路项目外，还存在连霍国家高速公路G30兰州绕城南段G3001等工程项目，其中有6份关于王钦朝对福建二公路公司的协助执行法律文书中明确指出是连霍国家高速公路G30兰州绕城南段G3001土建工程LRN04标段合同段施工合同纠纷产生的债务，并不属于本案工程产生的债务，路桥公司将该部分计入已付本案工程款，明显与事实不符。路桥公司代理人在一审庭审中也承认协助执行通知书中的大部分款项均非案涉工程项目的款项。再者，剩余11份协助执行法律文书中，还存在买卖合同纠纷（﹝2017﹞苏05**执963号、﹝2017﹞苏05**执963号之二、﹝2017﹞苏05**执964号、﹝2017﹞苏05**执964号之二），文书中并未指明产生纠纷的具体案由，根本无法确认是与本案有关的债务。一审法院未予审查前述协助执行法律文书中有关执行金额的来源，即认定路桥路桥公司已付清全部工程款属于事实认定不清。第三，路桥公司与福建第二公路公司存在多个项目工程的开发建设，无法确认路桥公司收到的法律文书及扣划的款项就是本案工程款。从路桥公司提供法院相关执行文书及辅助明细账来看，其与福建二公司还存在连霍国家高速公路G30兰州绕城南段G3001土建工程LRN04标段施工项目等工程，且执行文书涉及南绕城项目纠纷之外、还有民间借贷、租赁合同、买卖合同等纠纷案件的执行款，在路桥公司未提供相关证据证明案涉17份法律文书确为本案工程产生的纠纷，一审法院忽视本案两份证据之间的关联性，未查明路桥公司就案涉工程款项的实际支付情况，仅凭两份互相矛盾的证据，即认定其未欠付工程款明显与事实不符。二、上诉人在提起本案诉讼时，案涉工程的质保金的支付条件尚未成就，一审判决仅以路桥公司的单方主张就认定其未欠付工程款是完全错误的。根据《劳务工程分包协议》第四条：“4、甲方每月按审定的乙方工程计量款90%支付（含应扣乙方款项),其中预留5%工程计量款待乙方完工且甲方验收合格后退还,预留5%工程计量款作为缺陷责任期保留金。工程缺陷责任期保留金:待工程缺陷责任期期满且业主退还甲方保留金,按业主返还的比例,扣除工程缺陷修复费用后退还”之约定，5%工程计量款应在工程验收合格后方能退还。本案中，临渭高速公路段于2016年底通车，根据《公路工程竣（交）工验收办法》之规定，高速公路工程项目的竣工验收工作在通车后的2-3年内组织进行，而临渭高速公司直一审法院第一次庭审尚未完成竣工验收工作，该工程的质保金的支付条件仍未成就，该笔款项为未确定的应付款项，应在工程验收后进行结算支付。由此可见，路桥公司仍欠付福建二公路公司的工程款，至少在质保金范围内仍为支付给福建二公路公司，质保金范围内的工程款11845272元仍属于欠付工程款。福建二公路公司在庭审中明确向法院表明路桥公司并未向其支付过工程质保金，仍拖欠其工程款。可见，对于工程质保金11845272元并未支付给福建二公路公司是非常明确的事实，路桥公司也没有任何证据证明其已经将质保金支付给了福建二公路公司，相反，作为国有企业的路桥公司不可能在合同条件未成就的情况下提前支付质保金，而在本案工程最终验收完成前，上诉人已经向一审法院申请财产保全，对该工程的质保金进行了财产保全，无论如何，路桥公司都不可能已经将该质保金款项支付。因此，从合同条款约定的质保金支付条件可知，路桥公司仍拖欠福建二公路公司工程款未付。三、路桥公司在第一次庭审中称其已经付清了所有案涉工程款，第二次庭审又称案涉工程的质保金3588601.4元被江苏省苏州市姑区法院划扣，可见，路桥公司仍拖欠案涉工程的工程款，其在上诉人已经保全了案涉工程质保金的情况下，将质保金支付给第三方，严重损害了上诉人享有的法定优先权，无法免除其欠付工程款的责任。第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，若在庭审中出现了当事人陈述与之前陈述不一致的，法院应当根据案件具体情况进行审查认定。本案中，路桥公司在2019年12月16日第一次开庭审理答辩称，截至2019年11月份，已支付案涉工程全部工程款，质保金依照其他法院送达的协助执行通知书已全部执行完毕，已没有未付工程款，也没有未付的质保金。但在2020年4月10日第二次开庭时，其又称姑苏区法院于2020年1月2日将质保金3588601.4元全部扣划，至此路桥公司无应付福建二公司该工程的任何款项。其在两次庭审中所作的陈述明显前后不一致，自相矛盾，且其提供的证据亦无法证明其所作的陈述事实的真实性，一审法院未对路桥公司前后不一致的陈述进行审查，无视案件证据存在的矛盾及事实，即认定路桥公司未欠付付工程款，显属事实认定错误。第二，根据路桥公司所述的其在2020年1月2日向姑苏法院支付金3588601.4元款项及一审判决认定：该款项是因为2017年12月案涉纠纷涉及的缺陷责任期未届满未执行，2020年恢复执行不存在过错，可知：在2020年1月份之前路桥公司自认还有300多万元的欠付款未付，质保金在此之前也并未满足付款条件。第三，2019年10月26日，上诉人就本案纠纷向一审法院申请了财产保全措施，路桥公司在明知本案已采取保全措施的情况下，仍擅自将该案工程款支付给第三方，损害原告合法权益，无法免除其欠付工程款的责任，上诉人仍有权要求其在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担责任。此外，因路桥公司在诉讼中罔顾客观事实，所作的虚假陈述行为，不仅扰乱司法秩序，浪费司法资源，同时恶意损害申请人的合法权益，应根据前述第六十条第三款之规定，予以处罚。四、一审判决将路桥公司是否欠付工程款的举证责任错误的分配给上诉人，并以上诉人未提交相关证据证明路桥公司有欠付工程款为由，认定路桥公司承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，显属法律适用错误。（一）路桥公司是否欠付工程款应由其举证证明，并由法院予以查明，上诉人不承担证明责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人是否欠付工程款，应由法院查明具体欠付数额后作出判决，法院对于路桥公司是否欠付工程款的问题负有查明责任。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，法院在审理案件过程中应根据公平、诚信原则，综合考虑实际施工人与发包人的举证能力来确定各方举证责任的承担。本案中，一审法院负有查明路桥公司是否欠付、具体欠付数额的责任。同时，又因上诉人与路桥路桥公司并没有直接的合同关系和结算关系，也没有直接的款项支付关系，对于路桥公司是否欠付福建二公司案涉工程款、实际欠付多少的相关证据并不在上诉人控制之下，上诉人在客观上本就很难取得相关的证据。路桥公司亦主张已付清全部工程款。此外，根据最高人民法院(2014)民申字第1132号、江苏省高级人民法院(2017)苏民终420号等判决也明确了，若庭审中发包人主张已经结清工程款的，应由发包人提供相应的证据予以证实。因此，关于路桥公司是否欠付工程款的举证应由路桥公司承担。再者，福建二公路公司在一审庭审中明确，截至2016年12月，路桥公司向其支付工程款216544719.43元之后，路桥公司与其未进行过对账，也未告知其动用履约保证金的金额及法院扣划金额，对路桥公司声称已付清全部款项的说法并未予以认可，根本无法得出路桥公司已付清全部工程款的事实。综上，不论是从法律规定，还是司法判例来看，路桥公司应承担案涉工程款项已全部结清的举证责任，并由法院予以审理查明。染，本案一审法院在认定福建二公路公司作为承包人对是否欠付工程款尚不清楚的情况下，将该举证责任分配给与路桥公司没有直接合同关系的上诉人身上，以上诉人未提供证据加以证明为由，不予支持上诉人请求路桥公司在欠付工程价款内承担连带责任的主张，显然是不公平的，也与《建设工程司法解释（二）》的立法本意相悖。（二）路桥公司自身提供的证据自相矛盾，尚不足以证明其已付清全部款项。路桥公司仅向一审法院提供辅助明细账及法院协助执行通知书，但并未提供与其相对应的扣划凭证，也无其他可以证明辅助明细账及协助执行法律文书中的记录的款项确已转出的证据进行佐证，福建二公司庭审中亦明确路桥公司还欠付工程款，但因一直未对账，尚不清楚欠多少。且上诉人在一审已明确指出根据路桥自身提交的辅助明细账可计算出，其仍欠6930825元质保金未付的事实，一审法院未要求路桥公司提供证据证明该笔款项的出处，也未要求其作出合理解释，反将欠付工程款的证明责任转嫁至上诉人，显属法律适用错误。 路桥公司辩称：福建二公司和路桥公司的账目没有双方核对，根据我们提供的证据认定是因为福建第二公司不主张也不配合，我们的款项已经全部支付完毕。根据姑苏法院的裁定，是根据2017年裁定法院依职权直接划扣的，最后的质保金不够划扣之后，又冻结了另一个工程的款项，冻结在该案起诉之前。 福建二公司述称：我们对工程价款没有异议，但是业主支付我方的涉案工程价款有争议。 重庆祥泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令福建二公司支付重庆祥泰公司工程款5592595.98元及逾期付款利息973111.7元（从2015年10月19日算至2019年10月19日），之后利息仍按同期同类贷款利率计算。2、判令路桥公司对上述欠付工程款及利息范围内承担连带清偿责任。3、判令重庆祥泰公司对所建工程的变价款享有优先受偿权。4、判令重庆祥泰公司、路桥公司承担本案诉讼费、诉讼财产保全费等全部费用。 一审法院认定事实，2013年8月9日，路桥公司作为发包方与福建二公司签订《兰州至海口国家高速公路临洮至渭源土建工程施工合同》（LW5合同段），由福建二公司承包兰州至海口国家高速公路临洮至渭源项目土建工程第LW5合同段施工项目的工程建设，该工程最终结算审核造价是236905457元。2013年10月22日，福建二公司与原告签订《隧道工程劳务分包合同》，将临渭高速LW5标隧道进口端工程分包给原告。该合同约定：承包方式为内部承包、单价包干、自负盈亏，合同价款以最终结算金额为准，缺陷责任期2年自实际交工之日起计算。原告2016年1月26日取得隧道工程专业承包资质二级，当时尚未取得相关资质。该工程最终结算金额为64417236.91元，现福建二公司尚欠重庆祥泰公司工程款5592595.98元。原告于2015年完成工程建设并实际交付，2016年12月28日兰海高速临洮至渭源全线通车，合同约定的缺陷责任期已届满。另外，路桥公司向本院提交辅助明细账，法院协助通知书、裁定书，证实截至2019年11月其通过支付应付工程款、法院扣划等方式已累计支付福建二公司应付工程款242889499.45元，2020年1月2日江苏省苏州市姑苏区法院扣划临渭高速公路LW5合同段质保金3588601.4元，至此路桥公司无应付福建二公司该工程的任何工程款。2019年10月28日原告向本院申请诉请财产保全，申请保全费5000元。 一审法院认为，福建二公司与重庆祥泰公司签订《隧道工程劳务分包合同》，将其承包的临渭高速LW5标的会川隧道进口端工程分包给当时尚未取得相关资质的重庆祥泰公司，该合同违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属无效合同，但该工程已实际通车使用，缺陷责任期已届满，工程已结算，福建二公司对剩余工程款认可，根据《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”重庆祥泰公司请求参照合同约定支付工程价款有法律和事实依据。原告请求从2015年10月19日起，按银行同期同类贷款利率计算利息，该工程2015年实际交付，福建二公司对利息起算点及计算方式也无异议。故原告请求福建二公司给付工程价款及利息的理由正当，本院予以支持。关于重庆祥泰公司请求路桥公司承担责任的问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条虽突破合同相对性，实际施工人可向发包人主张权利，但同时规定应查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，在欠付工程价款范围内承担责任。本案中发包人路桥公司提供辅助明细账，法院协助通知书等证据证实其不欠付福建二公司该工程的工程款，福建二公司作为承包人对是否欠付工程款尚不清楚，原告也未提交相关证据支持其主张，故原告请求路桥公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，无事实与法律依据，对该项诉请不予支持。关于原告请求对所建工程的变价款享有优先受偿权问题，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条规定，与发包人订立合同的承包人，享有承建工程价款折价或者拍卖价款优先受偿权，原告与发包人无合同关系，故该项请求，不予支持。关于原告所称在其起诉后江苏省苏州市姑苏区法院于2020年1月2日扣划质保金3588601.4元，路桥公司对该付款行为应承担责任的问题，本院认为2017年12月姑苏区法院已向路桥公司送达协助执行通知书，冻结该质保金，因缺陷责任期未届满未执行，2020年恢复执行，路桥公司只是履行了协助执行义务，不存在过错。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条（一）项，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第九十条之规定，判决：一、由福建省第二公路工程有限公司给付原告重庆市祥泰隧道工程有限公司工程款5592595.98元及利息973111.7元元（利息算至2019年10月19日），于判决发生法律效力后30日内付清，2019年10月20日至工程款实际给付之日的利息按同期贷款市场报价利率计付；二、驳回重庆祥泰公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57760元，申请保全费5000元，由福建二公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审另查明，路桥公司支付福建二公司涉案工程款项数额不清。 二审查明与认定的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，路桥公司与福建二公司对涉案工程总价款没有异议，但路桥公司支付福建二公司的涉案款项不清，无法查明路桥公司欠付福建二公司的工程款项具体数额，故对福建二公司要求路桥公司在欠付工程款的范围内承担责任的请求，本院不予支持。一审法院认定路桥公司对涉案工程款已经清偿完毕属于认定事实不清，本院予以纠正，但判决结果正确，对一审法院的判决结果二审予以确认。 综上，福建二公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定部分事实不清，二审予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57760元，由上诉人重庆市祥泰隧道工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利宏 审判员  张建文 审判员  吴善善 二〇二〇年九月二十八日 书记员  左星敏