广东省中山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤20执复123号 复议申请人（利害关系人）：河源市源城区恒升酒楼，住所地广东省河源市源城区(一)第三区A栋1-4卡。 经营者:赖秀招，女，1975年8月17日出生，汉族，住广东省博罗县。 委托诉讼代理人：成远带，广东至友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖伟兵，广东至友律师事务所律师。 申请执行人:谢小芬，女，1968年7月10日出生，香港特别行政区居民，住广东省中山市**凯旋公寓**。 被执行人:叶国兴，男，1967年11月10日出生，汉族，住广，住广东省河源市源城区div> 被执行人:李金仙，女，1968年4月12日出生，汉族，住广，住广东省河源市源城区div> 被执行人:程兆美，男，1973年12月3日出生，汉族，住广，住广东省河源市源区div> 复议申请人河源市源城区恒升酒楼（以下简称恒升酒楼）不服广东省中山市第一人民法院（以下简称执行法院）于2020年4月13日作出的（2020）粤2071执异131号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 在执行法院执行申请执行人谢小芬与被执行人叶国兴、李金仙、程兆美民间借贷纠纷一案[（2019）粤2071执521号]中,恒升酒楼对执行法院扣留、提取叶国兴、李金仙租金、管理费或收益的执行行为不服，提出书面异议，请求终止执行扣留并提取叶国兴、李金仙就位于河源市××城区××西片区拆迁安置点(一)第三区A栋一、二、三、四卡的房地产对恒升酒楼享有的租金。执行法院经审查后作出（2020）粤2071执异131号执行裁定，裁定驳回恒升酒楼的异议请求。 执行法院查明，谢小芬与叶国兴、李金仙、程兆美民间借贷纠纷一案，经一审、二审，本院作出(2018)粤20民终2022号民事判决，依该判决，叶国兴应向谢小芬清偿借款本金165万元，并支付逾期利息(2015年2月16日至2017年1月4日间为2461479.91元，2017年1月5日起，以165万元为基数，按月利率2％标准计至借款清偿之日止);李金仙、程兆美对上述债务承担连带清偿责任。诉讼中，根据谢小芬的财产保全申请，执行法院裁定查封了分别登记在叶国兴、李金仙名下位于河源市××城区××西片区拆迁安置点(一)第三区A栋一、二、三、四卡的房地产。判决生效后，因叶国兴、李金仙、程兆美未履行付款义务，谢小芬向执行法院申请强制执行，案号为(2019)粤2071执521号。执行法院在执行中，查明叶国兴于2015年1月5日将案涉房产出租给赖秀招，用于经营恒升酒楼。2019年5月6日，执行法院作出(2019)粤2071执521号执行裁定，裁定扣留并提取被执行人叶国兴、李金仙对案涉房产享有的租金、管理费或收益(以4190792.91元为限)。同年5月9日，执行法院将上述执行裁定及协助执行通知书送达给赖秀招，但其至今未按通知要求，将上述扣留提取的租金交至执行法院。另外，扣留提取被执行人租金的同时，执行法院已另行启动对涉案房屋的拍卖程序，2020年3月16日，恒升酒楼提出本案异议。 执行法院另查明，恒升酒楼登记的经营者为赖秀招，属个体工商户。2015年1月5日，赖秀招、叶国兴签订的房屋租赁合同主要约定:叶国兴将河源市××城区××西片区拆迁安置点(一)第三区A栋1-4卡出租给赖秀招;租期自2015年5月1日起至2035年5月1日，共20年;房屋于2015年1月5日前交付;2015年5月至2018年4月，租金每月2.6万元，每隔3年增加10％，每月5日前支付。 执行法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条第一款规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。本案中，叶国兴、李金仙、程兆美未履行生效法律文书所确定的义务，执行法院扣留并提取叶国兴、李金仙涉案房屋的租金收入，符合上述法律规定。关于恒升酒楼所述租赁合同履行问题及叶国兴、李金仙到店赊账消费等问题，恒升酒楼未提交足够证据证实其主张事实的存在。而且，即使相关事实存在，恒升酒楼所提抵销、暂停支付或少付租金等主张，因涉及双方租赁合同、消费合同中的实体权利，也不宜在执行程序直接进行判断，当事人应另循合法途径解决。另外，查封拍卖被执行人财产，扣留提取被执行人收入，均是法律规定的执行措施，其目的是实现执行依据确定的债权，法律并无规定该两项执行措施的先后顺序，执行法院根据案件情况，同时采取两项执行措施，并无不妥。综上，恒升酒楼本案异议请求，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定：驳回恒升酒楼的异议请求。 恒升酒楼向本院申请复议称，请求撤销（2020）粤2071执异131号执行裁定，并裁定终止执行“扣留并提取被执行人叶国兴、李金仙就位于河源市××城区××西片区拆迁安置点(一)第三区A一、二、三、四卡的房地产对恒升酒楼享有的租金”。事实和理由:（一）叶国兴、李金仙在恒升酒楼店铺赊账消费抵扣租金的事实存在，因此执行标的已消灭，应终止执行截至2019年11月已发生的全部租金或部分租金。恒升酒楼和叶国兴、李金仙双方签订租赁合同时曾达成口头约定，以叶国兴、李金仙餐费直接抵扣恒升酒楼应付租金。截止至2019年11月28日，叶国兴、李金仙在恒升酒楼店铺赊账消费合计136350元，该赊账款恰好足额抵扣截止该日恒升酒楼应付租金。（二）叶国兴、李金仙严重违约，恒升酒楼有权行使不安抗辩权暂停支付或少付后续租金，执行法院不应执行涉案租金，应撤销原裁定。租赁期间，叶国兴、李金仙多次在租赁房产地点即恒升酒楼滋事，严重影响到恒升酒楼的正常生产经营和生活，给恒升酒楼造成严重的经济损失，构成严重违约。故恒升酒楼有权行使不安抗辩权并暂时扣留应付租金或减少应付租金，待叶国兴、李金仙违约行为消除、恒升酒楼恢复正常经营活动后，再正常支付租金。（三）恒升酒楼对叶国兴、李金仙的应付租金相比较执行标的额而言数额不大，且为减少对被执行人和案外人的影响、提高执行效率，保障各方当事人权益，请求法院优先拍卖叶国兴、李金仙名下房产清偿谢小芬债权。 谢小芬辩称，首先，原执行裁定驳回恒升酒楼的执行异议请求，合情合理合法。恒升酒楼提出复议申请，没有事实和法律依据，纯属故意拖延执行时间，浪费国家本已有限的司法资源。执行法院（2019）粤2071执521号之一执行裁定系依照执行程序作出的执行处理行为不违反法律规定，恒升酒楼有协助执行的义务。其次，恒升酒楼没有提交足够证据证实叶国兴、李金仙到店消费未付款，相反，从其提交的证据来看，该些证据属于虚假资料。再次，退一万步来说，即便是恒升酒楼所述事实存在，恒升酒楼向叶国兴、李金仙收取餐饮费，属于两者之间的消费合同关系，恒升酒楼应向叶国兴、李金仙支付的租金，两者属于租赁合同关系，根本不同法律性质款项，不能予以抵扣，不应作为恒升酒楼拒付租金的理由，且恒升酒楼向叶国兴、李金仙收取餐饮费与恒升酒楼支付的租金，属根本不同法律性质的不能予以抵扣的款项，不应作为恒升酒楼拒付租金的理由。同时，恒升酒楼与叶国兴、李金仙间的租赁合同关系，与谢小芬申请执行叶国兴、李金仙的财产无关。最后，依据《最高人民法院关于适用＜中共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十条第一款：“执行异议审查和复议期间，不停止执行”的规定，本案应当继续执行。 本院查明，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”本案中，叶国兴、李金仙与恒升酒楼（赖秀招）是基于房屋租赁合同所形成的债权债务关系，叶国兴、李金仙就河源市××城区××西片区拆迁安置点(一)第三区A一、二、三、四卡的房地产对恒升酒楼（赖秀招）享有的租金系属上述法律规定的“被执行人对本案以外第三人享有到期债权”，执行法院应根据上述规定直接向第三人恒升酒楼（赖秀招）送达履行通知，且履行通知依法应包含上述内容。执行法院在本案执行过程中，对叶国兴、李金仙享有的到期债权，作出（2019）粤2071执521号之一执行裁定及协助执行通知予以“扣留并提取”，属于适用法律错误，本院对该执行裁定及协助执行通知予以撤销。执行法院原异议裁定，认定事实、适用法律有误，本院予以撤销。 至于恒升酒楼（赖秀招）在本案的主张，因执行法院作出的（2019）粤2071执521号之一执行裁定及协助执行通知因适用法律错误而被本院撤销，故本案对其主张不予审查。在执行法院作出新的执行行为后，如恒升酒楼（赖秀招）对新的执行行为不服，其可依法行使相应权利。 综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071执异131号执行裁定； 二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071执521号之一执行裁定、（2019）粤2071执521号之一协助执行通知。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 娟 审判员 钟国平 审判员 尹四娇 二〇二〇年九月七日 书记员 邱雯娟