山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终1658号 上诉人（原审原告）：孟钦亮，男，1980年3月28日生，汉族，住介休市。 委托诉讼代理人：陈建敏，山西润瑾律师事务所律师. 委托诉讼代理人：李帅，山西润瑾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郜勇强，男，1968年12月17日生，汉族，住介休市。 被上诉人（原审被告）：石卫华，女，1970年11月1日生，汉族，住介休市。 被上诉人（原审被告）：杨波波，男，1981年11月11日生，汉族，住介休市。 被上诉人（原审被告）：张道平，男，1980年7月9日生，汉族，住介休市。 上诉人孟钦亮因与被上诉人郜勇强、石卫华、杨波波、张道平借款合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2019）晋0781民初751号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟钦亮委托诉讼代理人李帅、被上诉人张道平到庭参加诉讼，被上诉人郜勇强、杨波波经本院公告送达开庭传票、被上诉人石卫华经本院传票通知开庭均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 孟钦亮上诉请求：一、依法撤销原判，改判四被上诉人连带向上诉人支付借款40000元，并判决四被上诉人连带向上诉人支付资金占用期间的利息(利息计算至本金偿还完毕之日止。本金按40000元计算，利息按6%/年计算，截至2019年4月1日的利息为4793.33元）。二、本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由:原审开庭时，上诉人举证借条一张，被上诉人郜勇强和石卫华均在该借条上签字捺印，上诉人为证明已将借款交付给被上诉人郜勇强和石卫华，出具有银行转账记录以及山西农信微银行交易记录一份，证明上诉人已经将借款通过被上诉人杨波波交付给被上诉人郜勇强和石卫华，且提供了与被上诉人郜勇强、石卫华及张道平的微信聊天记录来印证借款已经交付给被上诉人郜勇强和石卫华的事实，上诉人与被上诉人郜勇强和石卫华的聊天记录当中还有被上诉人郜勇强和石卫华向上诉人支付利息的记录。这足以证明上诉人与被上诉人借款合同成立并生效的事实。关于被上诉人杨波波与张道平应当承担保证责任，上诉人也提供了与被上诉人张道平的通话录音来证明，上诉人在借款期满以后向被上诉人杨波波和张道平主张过债权。但是原审法院在四被上诉人均未到庭的情况下判决驳回原告诉讼请求，于法无据。从举证责任分配上来看，上诉人已经履行了自己法定的举证责任，四被上诉人在不接收应诉手续的情况下，上诉人被逼无奈选择公告送达,但是公告期满，四被上诉人均未到庭参加庭审。关于款项有无交付给被上诉人郜勇强和石卫华应当由四被上诉人来进行质证并举证，四被上诉人拒不到庭参加诉讼，理应承担不利的法律后果。关于证据的证明力问题，应当由四被上诉人来质证，四被上诉人不到庭进行质证即对法律赋予其诉讼权利的放弃，应当承担不利的法律后果。原审法院在上诉人充分举证，被上诉人不到庭的情况下，却判决上诉人败诉，于法无据。 被上诉人张道平答辩称：我认可上诉人的上诉理由和请求。我不愿意承担还款的连带责任。 被上诉人郜勇强、石卫华、杨波波未答辩。 孟钦亮向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带向原告支付借款40000元；2、判令四被告连带向原告支付资金占用期间的利息（利息计算以40000元为本金按年利率6%计算至本金偿还完毕之日止。截止2019年4月1日的利息为4793.33元）。实际给付是39000元，基于借条及保证书，故起诉40000元；3、诉讼费由四被告承担。 原审查明：2017年1月12日，被告郜勇强、石卫华出具借条载明：今借到孟钦亮人民币现金肆万元，保证于2017年4月1日前还清。借款人：郜勇强，石卫华。身份证号：1424021968××××××××。2019年4月18日，原告诉至原审法院称被告郜勇强和被告石卫华向其借款4万元人民币，并出具借条，被告杨波波与被告张道平为该笔借款承担保证责任。故主张四被告连带偿还其借款本金及利息。 原审法院认为，民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。本案中，原告孟钦亮与被告郜勇强、石卫华之间签订了借款合同，该借款合同自孟钦亮提供借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故本案民间借贷合同的生效，应由原告孟钦亮承担举证责任，结合全案证据，其所举证据不足以证明其向被告郜勇强、石卫华提供了借款，故原告孟钦亮与被告郜勇强、石卫华之间的民间借贷合同不生效，原告主张被告郜勇强、石卫华的偿还其借款及利息，于法无据，原审法院不予支持。原告主张被告杨波波、张道平承担保证责任连带偿还涉案借款及利息，因借款合同不生效，保证合同即不生效，故原告主张被告杨波波、张道平偿还其借款，于法无据，原审法院不予支持。被告郜勇强、石卫华、杨波波、张道平经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，视为被告对其诉讼权利的放弃，原审法院依法缺席审理。故依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：驳回原告孟钦亮的全部诉讼请求。案件受理费920元，由原告孟钦亮负担。 经审理查明，一、二审审理期间，孟钦亮提交了如下证据：（1）上诉人身份证复印件一份，证明主体适格；（2）借条及保证书2页、转账凭证2份，证明借款合同成立并生效，被上诉人三、被上诉人四应当承担保证责任，且与被上诉人约定的利息为2.5分/月；（3）与被上诉人石卫华的微信聊天记录截图1份共3页，证明一直在向被上诉人主张债权；（4）与被上诉人郜勇强的微信聊天记录截图1份共3页，证明微信名字“荷园”的人为郜勇强本人，因为该微信号显示的电话号码与借款合同上的电话号码一致，且截止2017年5月11日郜勇强仍在以1000元/月向上诉人支付利息。（5）与被上诉人张道平的微信聊天记录截屏1份共3页、电话录音整理记录一份。证明一直在向被上诉人张道平和杨波波主张债权，该债权未过诉讼时效。因本案一审时，张道平未参加庭审，本院依法其对孟钦亮提交的证据进行了质证。张道平质证认为：认可，都是事实；我还催过郜勇强；钱借给了郜勇强，转账给的钱；石卫华是郜勇强老婆，我和杨波波都是郜勇强的朋友；我和杨波波是担保人，石卫华是债权人。 其余查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：四被上诉人是否应连带向上诉人支付借款40000元，并支付资金占用期间的利息(利息计算至本金偿还完毕之日止。本金按40000元计算，利息按6%/年计算，截至2019年4月1日的利息为4793.33元）。 根据孟钦亮提交的证据《借条》显示：借款人郜勇强、石卫华于2017年1月12日向孟钦亮借款40000元，保证于2017年4月11日前还清。同时孟钦亮还提供了于2017年1月12日向杨波波账户转账39000元的交易明细。针对上述事实，张道平当庭陈述其亲眼看见借款时打给杨波波卡上，取出来后就给了郜勇强。本案虽然没有郜勇强、石卫华、杨波波的直接陈述，但能与孟钦亮与郜勇强、石卫华的微信聊天记录相印证，能够确认郜勇强和石卫华认可向孟钦亮借款并还过利息3000元的事实存在。 关于借款的具体金额。尽管在证据《借条》中显示借款金额为40000元，但是根据孟钦亮的转账记录，实际支付郜勇强和石卫华39000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条也规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此本案的借款金额应认定为39000元。 关于借款利息。借条中双方并未约定利息，根据孟钦亮的当庭陈述，双方口头约定利息为每月2.5分，虽无直接证据予以证实，但该约定标准与到庭的张道平陈述意见，以及案涉借款出借时“上打”的1000元和其后分别支付的三笔1000元的事实相印证，具有固定性、规律性、稳定性，可以认定孟钦亮主张的案涉借款期内，即2017年1月12日至2017年4月11日期间借款有利息、借款利率标准为月息2.5分。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。第三十一条规定：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。故对孟钦亮自认的郜勇强已支付过三个月的利息3000元不再追究。 关于借款逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。现孟钦亮主张逾期利息按年利率6%支付不违背法律规定，本院予以支持。因借条约定该借款于2017年4月11日前还清，故逾期利息应按年利率6%从2017年4月12日起算支付至付清之日。 关于杨波波和张道平是否应承担保证责任。该二人在2017年1月12日出具的借款保证书上明确表示愿为孟钦亮郜勇强的借款40000元承担保证责任，如借款人到期未还，本人愿在借款到期后全额归还此借款。本院认为，上述保证书并未违反法律规定，应认定为有效保证合同。关于具体担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中的《借款保证书》并未约定保证方式，故应按照连带责任方式承担保证责任。且根据上诉人孟钦亮提供的与张道平的微信聊天记录截屏、电话录音整理记录（已经张道平质证无异议），可以证实孟钦亮在借款主债务履行期间届满后及时向保证人主张了权利，保证期间未经过。 故保证人杨波波和张道平依法应对郜勇强和石卫华欠孟钦亮的借款本金39000元，及从2017年4月12日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的偿还，承担连带责任保证。 综上，上诉人孟钦亮的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实、适用法律均有误，依法应予纠正。故依照《中华人民共和国合同法》一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、一百七十条第一款第二、三项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初751号民事判决； 二、郜勇强、石卫华于本判决生效后十日内偿还孟钦亮借款39000元及从2017年4月12日起按照年利率6%标准支付资金占用期间利息至付清之日； 三、杨波波、张道平对上述借款及利息偿还承担连带责任； 四、驳回孟钦亮的其他诉讼请求。 一审案件受理费920元、二审案件受理费920元，均由被上诉人郜勇强、石卫华负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  张晓峰 审判员  张 媛 二〇二〇年九月二十二日 书记员  李 婷