南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）桂71行终291号 上诉人（一审原告）钟凯，男，1991年11月11日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人赵彬，北京市盈科律师事务所律师。 委托代理人钟春权，男，1967年11月12日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区，系上诉人父亲。 被上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地广西壮族自治区柳州市城中区潭中东路**。 负责人黄庆麟，该局局长。 委托代理人陈哲，该局工作人员。 委托代理人陈涛，广西传金律师事务所律师。 上诉人钟凯因诉柳州市城市管理行政执法局（以下简称柳州市城管执法局）要求确认行政行为违法及行政赔偿一案，不服柳州铁路运输法院（2020）桂7101行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，钟凯系柳州市鱼峰区半塘村坪龙屯人，其在未取得《集体土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关用地、建房许可证的情况下，在柳州市鱼峰区，其中第一、二、三层为砖混结构，建筑面积为519.84㎡，第四层为部分砖混部分钢架结构，砖混建筑面积为8.89㎡，钢架建筑面积为179.22㎡；砖木平房一层，建筑面积为46.53㎡；钢架棚一层，建筑面积为43.44㎡。综上，钟凯房屋的砖混建筑面积合计528.73㎡，砖木建筑面积为合计46.53㎡，钢架棚建筑面积合计222.66㎡。2018年10月19日，柳州市城管执法局将《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》（柳城管柳东规划停字〔2018〕1394号）、《柳州市城市管理行政执法调查通知书》（柳城管柳东规划调字〔2018〕1394号）张贴在钟凯房屋外墙上并拍照。2018年10月22日柳州市城管执法局作出现场勘验检查笔录对涉案房屋进行现场勘验。2018年10月29日，柳州市城管执法局作出柳城管柳东规划公字〔2018〕第2087号公告并张贴在钟凯房屋外墙上，告知利害关系人十五日内持相关材料接受调查等。2018年11月14日，柳州市城管执法局作出案件调查笔录，对涉案房屋情况径行调查。2018年11月，柳州市鱼峰区国土规建环保安监站出具意见，认为钟凯该房屋未办理相关的规划审批手续；2018年11月20日，柳州市规划局柳东分局出具意见，认为该建（构）筑物在规划区范围内未取得《建设工程规划许可证》，属违法建构筑物，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，应责令限期拆除。2018年11月29日，柳州市城管执法局将《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除告知书》（柳城管柳东规划告字〔2018〕2255号）交予钟凯同住成年家属。同年12月3日，柳州市城管执法局作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（柳城管柳东规划行决字〔2018〕2255号）并张贴在钟凯房屋外墙上，认为涉案房屋的建设人或所有人、管理人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令自收到本决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设。柳州市城管执法局于当日将该决定书张贴在钟凯房屋外墙上。涉案房屋于2018年12月4日被柳州市城管执法局强制拆除。钟凯不服遂提起本案行政诉讼，请求法院：1.确认柳州市城管执法局强制拆除房屋的行为违法；2.柳州市城管执法局对违法拆除房屋恢复原状，如不能恢复原状，要求柳州市城管执法局按照当地现行房屋市场价值全面赔偿违法拆除给钟凯造成的经济损失5039195元；3.本案诉讼费由柳州市城管执法局承担。另查明，2012年6月，柳州市人民政府发布了《柳州市人民政府征收土地公告》（〔2012〕第36号），钟凯房屋所占土地已经被列入土地征收的范围。次月，原柳州市国土资源局发布了《柳州市国土资源局征地补偿安置方案公告》（〔2012〕第42号），2017年5月，柳州市人民政府审批了《柳州市（雒容镇）2011年第二十二批次镇建设用地、柳州市（雒容镇）2013年第八批次乡镇建设用地、柳州市（雒容镇）2014年第十一批次乡镇建设用地涉及半塘村坪龙屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》（以下简称拆迁补偿安置方案），该方案第四条规定货币补偿标准，（二）无证房屋：被拆迁人在规定的拆迁期限内办理完征收手续并搬迁完毕交出房屋的，按砖混400元/平方米，砖木300元/平方米补偿。该方案附件四房屋以外其它地面附属物的补偿标准规定，钢架棚（钢结构石棉瓦纤维瓦）100元/平方米。钟凯与柳州市柳东新区征地办公室并未就涉案房屋拆迁达成安置补偿方案。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据桂政函〔2005〕220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条第（二）项的规定，城市管理行政执法局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。而钟凯建设的建筑物位于柳州市鱼峰区，根据桂政函〔2010〕312号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县的批复》，钟凯建设的建筑物处于城市规划区的范围。因此，本案柳州市城管执法局的行政主体资格合法，应予以认定。关于本案第一个争议焦点即钟凯是否是被拆建筑物的所有者的问题，柳州市鱼峰区半塘村民委员会出具了证明证实钟凯在本村屯宅基地上建了一栋房屋，钟凯当庭指认柳州市城管执法局工作人员拍摄现场照片中的其中一栋房屋系钟凯所有，柳州市城管执法局不认可该事实也未提供相关证据予以反驳，故对柳州市城管执法局主张其拆除的房屋不是钟凯所有及钟凯主体不适格的意见不予支持，对钟凯的主体资格予以确认。关于本案第二个争议焦点即柳州市城管执法局实施的强制拆除行为是否合法的问题，钟凯认为上述建筑物是其在钟春权宅基地上进行的合法建设，结合柳州市城管执法局的勘验笔录、一审法院依职权调取的测绘图及钟凯的陈述，钟春权的房屋已实际占用其批准用地面积，而钟凯建房并未办理《建设工程规划许可证》，故对于钟凯上述主张不予采信。柳州市城管执法局先后向钟凯送达《柳州市城市管理行政执法调查通知书》、《责令停止违法行为通知书》、《公告》、《柳州市城市管理行政执法局责令限期拆除告知书》、《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》，告知其自收到本处罚决定书之日起三日内自行拆除涉案违法建筑。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务,催告书应当以书面形式作出。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，柳州市城管执法局在作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》后的次日即将钟凯的房屋拆除，该强制拆除行为尚在钟凯提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，且柳州市城管执法局未依法履行上述程序即强制拆除钟凯的房屋，程序违法，故确认柳州市城管执法局实施的强制拆除行为违法。因涉案建筑已经被拆除，柳州市城管执法局实施的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故依法对该行政行为的违法性予以确认。关于本案第三个争议焦点即柳州市城管执法局对被拆除房屋是否应当恢复原状或作出赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。故柳州市城管执法局作为赔偿机关主体适格。对于钟凯要求恢复房屋原状的诉请，鉴于涉案房屋已被拆除，恢复原状已不可能，不予支持。关于钟凯主张以周边的房价来计算房屋价值的问题，市场房价一般是指国有土地上的房屋价格，对集体土地上房屋按国有土地上房屋市场价格进行赔偿，没有法律依据，对钟凯该主张，不予支持。因涉案房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，柳州市城管执法局的强拆行为导致钟凯未能按照拆迁补偿安置方案的规定得到相应的补偿，为体现公平原则，对钟凯的赔偿参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准予以确认。关于房屋的赔偿，依照拆迁补偿安置方案第六条规定，被拆迁房屋有效产权面积的确定，原则上以《集体土地使用证》、《房屋所有权证》、《规划建筑许可证》上登记的面积为准。而钟凯并没有涉案土地的使用证，也没有建设规划许可证，故对其房屋赔偿参照拆迁补偿安置方案中对无证房屋的补偿标准予以确定：1、无证砖混房屋528.73平方米×400元／平方米＝211492元，2、无证砖木房屋46.53平方米×300元／平方米＝13959元，3、钢架棚222.66×100元／平方米＝22266元，以上小计247717元。综上，钟凯应得的赔偿金额合计为247717元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项的规定，判决确认柳州市城管执法局于2018年12月4日对钟凯所建的位于柳州市鱼峰区实施强制拆除的行为违法；柳州市城管执法局赔偿钟凯直接财产损失247717元；驳回钟凯的其他诉讼请求；案件受理费50元由柳州市城管执法局负担。 上诉人钟凯上诉称，一、一审法院认定“原告主张的市场价无事实依据，市场房价一般指国有土地房屋价格，对集体土地上房屋按照国有土地上房屋市场价格进行赔偿，没有法律依据”明显错误。一审法院查明“原告房屋所占土地已经被列入土地征收的范围；2018年12月4日，被告对原告的房屋非法强制拆除。”一审法院既然已经查明涉案房屋所占土地早在2012年就已经被征收且划归柳州城市规划区及房屋是在六年后被违法强拆的，就应当根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地己纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院般应予支持。”的规定判令被上诉人按照上诉人所在地房屋市场价值进行行政赔偿。二、被上诉人对违法强拆上诉人房屋造成的经济损失应当进行全面赔偿。1.根据《土地管理法》第六十二条第一款的规定，上诉人在坪龙屯应当依法拥有一块属于自己使用的宅基地以保障上诉人的居住权。最高人民法院作出（2018）最高法行申5424号《再审申请人梁文龙因诉被申请人广西壮族自治区贵港市港北区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿一案》明确指出“在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。”上诉人被强拆房屋早己建成十余年一直居住至今，是因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照，在没有充分证据证明上诉人房屋属于违法建筑的情况下，一审法院直接将上诉人的房屋按照400元、300元、100元/平方米来计算赔偿显然缺乏事实证据和法律依据。2、上诉人向一审法院提交的《关于雒容镇半塘村平（坪）龙屯拆迁补偿安置情况说明》，是南宁铁路运输中级法院审理（2018)桂71行初23号行政案件中的被告柳州市政府代理人提交法院的，该代理人也就是本案一审被告的代理人。该《情况说明》明确标明对上诉人房屋征收全货币补偿标准是751770.44元，最大置换面积168平方米，置换后剩余金额260538.44元。上诉人就是因为该补偿标准太低没有达成征收补偿协议才被被上诉人超越职权强拆房屋的。但一审法院的判决既没有体现对被上诉人超越职权违法强拆行为的惩戒，也未能保障上诉人现有的生活水平不被降低，将直接导致上诉人买不起房子无家可归，这与《土地管理法》第四十八条第一款的规定背道而驰。故一审法院作出判决的第二项、第三项，应当依法予以撤销。综上，本案应以上诉人所在地现行房屋市场价格每平米8500元左右的标准，全面赔偿给原告造成的所有损失。请求二审法院：1.撤销（2020）桂7101行初22号判决第二项、第三项，判令被上诉人按照当地现行房屋市场价值，全面赔偿违法拆除房屋给上诉人所造成的经济损失5039195元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人柳州市城管执法局辩称，一、一审法院认定“原告主张的市场价无事实依据，市场房价一般指国有土地房屋价格，对集体土地上房屋按照国有土地上房屋价格进行赔偿，没有法律依据”认定正确。市场房价指的是国有土地房屋价格，对集体土地上的房屋按国有土地上房屋市场价格进行赔偿没有法律依据，上诉人要求按照国有土地房屋征收标准进行赔偿，无事实依据亦无法律依据。二、最高人民法院（2018）最高法行申5424号与本案并无关联性，也无指导性，此案的判罚不能作为本案审理的依据。三、上诉人钟凯并不是本案赔偿权利人。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第八款：侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。根据以上法律规定，取得赔偿权利的是受害人，是其财产收到的损害的人。本案中上诉人诉请的基础是其对涉案财产的所有权，但其在一审过程中并未提交任何证据证明其是涉案房屋的所有权人。一审法院在判决书陈述“柳州市鱼峰区半塘村民委员会出具了证明证实了原告在本村屯宅基地上建了一栋房屋。”，该证明实际为村民小组长个人出具的证明，审理过程中证人未出庭作证，该证人证言无法单独作为定案依据，除此之外上诉人并没有提供任何的据证明其主体权利，上诉人在一审中举证不能，应承担举证不能的后果。四、本案涉案房屋为违法建筑，上诉人无法取得国家赔偿的权利。（1）根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第五十九条之规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划。农村村民住宅用地，由乡(镇)人民政府审核批准；其中，建设占用土地，涉及占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续。上诉人并未提供证据证明其办理了用地许可审批手续，该房屋使用的土地不具备合法性。（2）制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守《城乡规划法》。在城市、镇规划区内进行建筑物、建设，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，上诉人未办理建设工程规划许可，擅自建设房屋违反了《城乡规划法》的规定，己经被土地、规划行政主管部门认定为违法建筑。（3）根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿的是侵犯合法权益造成的损害，重点是“合法权益”四个字，一审判决书第12页第1段所列建筑物、构筑物均未办理土地使用证、建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，应为违法建筑，非上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人无法取得国家赔偿的权利。综上所述，上诉人钟凯并不是本案赔偿权利人，其无法取得国家赔偿的权利。上诉人的诉讼请求无事实依据亦无法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人对一审判决查明事实：1.对“2018年10月19日，被告将《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为的通知》（柳城管柳东规划停字〔2018〕1394号）、《柳州市城市管理行政执法调查通知书》（柳城管柳东规划调字〔2018〕1394号）张贴在原告房屋外墙上并拍照。...2018年11月14日，被告作出案件调查笔录，对涉案房屋情况迳行调查。...被告于当日将该决定书张贴在原告房屋外墙上。”有异议，主张上诉人是现役军人，被上诉人从来没有找过上诉人，也没有向上诉人送达过任何法律文书，上诉人对被上诉人如何履职不知情；2.对“2012年6月，柳州市人民政府发布了《柳州市人民政府征收土地公告》（〔2012〕第36号）”有异议，主张上诉人对被上诉人发布的公告不知情；3.对“（二）无证房屋：被拆迁人在规定的拆迁期限内办理完征收手续并搬迁完毕交出房屋的，按砖混400元／平方米，砖木300元／平方米补偿。该方案附件四房屋以外其它地面附属物的补偿标准规定，钢架棚（钢结构石棉瓦纤维瓦）100元／平方米。”有异议。主张上诉人不知道该补偿标准。被上诉人对一审判决查明的事实“在柳州市鱼峰区，其中第一、二、三层为砖混结构，建筑面积为519.84㎡，第四层为部分砖混部分钢架结构，砖混建筑面积为8.89㎡，钢架建筑面积为179.22㎡；砖木平房一层，建筑面积为46.53㎡；钢架棚一层，建筑面积为43.44㎡。综上，原告钟凯房屋的砖混建筑面积合计528.73㎡”有异议，主张按照查明的情况应该是有三栋房屋，但实际上只有一栋房屋；认为“原告钟凯房屋”表述不准确，本案只是查明涉案房屋是钟凯所建设但并不是钟凯所有。 经审查，一审判决确认的证据合法、有效，本院予以确认。针对上诉人提出的异议，虽然上诉人主张对被上诉人送达的一系列执法文书及涉案《征地公告》、《拆迁补偿安置方案》均不知情，但根据在案证据显示，被上诉人已按照法律规定将上述文书交予上诉人同住家属或张贴在其房屋外墙上并告知了利害关系人在规定期限内接受调查等，被上诉人已经履行了送达告知等程序；涉案《征地公告》、《拆迁补偿安置方案》亦是公开发布，且根据上诉人的陈述及另案证据来看，上诉人于2018年已经就涉案房屋征收和补偿事宜与柳州市人民政府协商过，故本院对此异议不予采纳。针对被上诉人提出的异议，经查：（1）根据浙江**东测绘地理信息有限公司广西分公司出具的《测绘成果确认书》来看，柳州市柳东新区征地办公室委托该公司对涉案房屋进行测绘的结果与一审判决查明的该部分事实一致；（2）柳州市鱼峰区半塘村民委员会出具了证明证实上诉人在该村屯宅基地上建了一栋房屋，而上诉人在一审开庭时当庭指认被上诉人工作人员拍摄现场照片中的其中一栋房屋系上诉人所有，被上诉人不认可该事实也未提供相关证据予以反驳。故本院对被上诉人的异议不予采纳。据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务,催告书应当以书面形式作出。”、第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”及第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被上诉人于2018年12月3日向上诉人作出并送达《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》，责令上诉人自收到该限期拆除决定之日起三日内自行拆除涉案房屋，但被上诉人实际于2018年12月4日强制拆除了上诉人房屋，该强制拆除行为与限期拆除决定仅间隔一天，且被上诉人实施的强制拆除行为未依照法律规定的程序履行，属于程序违法。因涉案房屋已被拆除，被上诉人实施的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故一审法院确认被上诉人作出的行政行为违法并无不当，本院予以支持。关于赔偿数额的问题。本案中，上诉人房屋系在未取得《集体土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关用地、建房许可证的情况下所建，且柳州市规划局柳东分局已出具意见认定涉案房屋因未取得相关许可证属于违法建构筑物。涉案房屋由于被上诉人的强拆行为导致上诉人未能按照拆迁补偿安置方案的规定得到相应的补偿，故一审法院按照拆迁补偿安置方案中的无证房屋标准予以确认赔偿数额，判决被上诉人应赔偿上诉人直接财产损失247717元并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人钟凯的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元（已预交），由上诉人钟凯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  桂 彤 审 判 员  张红娟 审 判 员  贝黄欢 二〇二〇年九月三十日 法官助理  洪文慧 书 记 员  唐览月 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 13 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下例情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；