江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2633号上诉人（原审原告）：张园平，男，1974年8月12日生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：李海春，江西海春律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈亨清，男，1957年1月15日生，汉族，户籍所在地广东省广州市天河区，现住江西省赣州市南康区（天马山大道）。委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律工作者。上诉人张园平因与上诉人陈亨清行纪合同纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2019）赣0723民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张园平上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项，改判陈亨清应向上诉人支付第一箱床垫的赔偿款14300元，陈亨清自2017年2月22日起以45060元为基数，并按年利率8.265%计算损失至赔偿款全部付清之日止；2.本案一、二审诉讼、保全费用由陈亨清承担。事实和理由：一、现场勘验的第一套床垫无法证明与上诉人交付床垫时的状态一致。1.陈亨清对箱内物品即为上诉人张园平当年交付的物品，现场勘验状况即为陈亨清收到物品时的状况，负有举证责任。在陈亨清无法完成举证的情况下，应视为其已自行买下或应视为已卖出，不应判决返还上诉人张园平。2.陈亨清怠于履行义务，应判令其赔偿上诉人张园平相应损失。二、对案涉三张床垫及饮水机应自2017年2月22日张贵生的“南康区碧玺日用品商行”注销登记之日起视为已售出，并起算因陈亨清违约未及时交付价款造成的利息损失。1.经现场勘验可知陈亨清仓库内的物品均已使用，陈亨清不能举证证明上诉人向其交付时的物品及其品质状况，因此应当认定为案涉物品已售出。2.陈亨清自2017年2月22日其与张贵生合伙的“南康区碧玺日用品商行”注销登记后就不在从事相关产品销售。现场勘验时的货物应当是陈亨清与张贵生散伙后分得的用于客户体验的旧物。3.陈亨清未及时向上诉人报告处理情况，且在2019年10月9日上诉人要求其付款或退还产品时，仍拒不报告已售出的真实情况，对此陈亨清应当承担违约责任。针对张园平的上诉，陈亨清辩称，1.原审程序违法，基本事实不清。2.原审法院未查明三张床垫及饮水机的来源。3.答辩人认为张园平于2017年2月1日及2017年2月5日送至答辩人店中的三张床垫及饮水机已包括张园平父亲原来使用过的一张床垫及张园平家中使用过的饮水机。该情况属于无法调查事项，一审法院对该情况未进行调查，属程序违法。陈亨清上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用及保全费由张园平承担。事实和理由：1.原审违反法定程序，基本事实不清，证据不足。上诉人认为张园平委托上诉人代销的三套床垫包括张园平父亲使用的一套床垫、被顾客体验过的一套床垫以及张园平自己使用过的一套床垫，委托代销的饮水机也可能是张园平家中使用过的。故只有查明三张床垫及饮水机的进货来源和销售去向，才能查明本案事实。原审法院对上诉人的调查申请置之不理，导致本案基本事实不清，证据不足。2.张园平及其代理人在一审庭审中作虚假陈述。3.原审认定张园平2016年成为会员属基本事实不清、证据不足。4.张园平应对其委托上诉人代销的三张床垫和饮水机提供购货发票或主动提供炎帝生物登录平台账号及密码。5.张园平应举证证明其委托上诉人代销的物品是全新的，也应举证证明其本人何时成为炎帝生物公司会员。6.张园平一审诉讼请求不明确，故原审判决超出张园平的诉讼请求范围。针对陈亨清的上诉，张园平辩称，1.答辩人已提交收据，能够证实陈亨清已收到案涉物品，并已完成验收。对现场勘验时的物品是否是收条上注明的物品，应由陈亨清承担举证责任。2.陈亨清上诉称答辩人及其代理人存在虚假陈述不属实。答辩人及其代理人不存在虚假陈述的情形。3.陈亨清的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。张园平向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还原告的45060元（双方确定的产品款项）或三台炎帝生物碧玺频谱床垫及炎帝生物净水机一台，利息约10600元，（该利息从2017年2月1日起按银行贷款年利息8厘265计算至2019年10月16日止）合计人民币55660元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，原告、被告、证人陈某以及案外人张某合伙经营大余炎帝生物实体店。原告向炎帝生物缴纳了16.8万元会员费成为炎帝生物会员（其中10万元是向被告借款），原告并获得炎帝生物会员积分30多万，原告可登陆炎帝生物网络平台会员账户，可用积分购买炎帝生物产品。之后，因担心炎帝生物网络平台关闭，原告用积分购买了四套炎帝生物碧玺频谱电热床垫、易能净高能活化净水机以及炎帝生物其他产品。2016年6月17日，合伙体解散，四人约定大余炎帝生物实体店归张某所有。后因原告向被告借款10万元一直未还，原告向被告提出把炎帝生物碧玺频谱电热床垫放在被告处代卖，卖出后的款项可以用于偿还被告的借款，卖不出去退回给原告，对此，双方达成合意。2017年2月1日，原告将二套炎帝生物碧玺频谱电热床垫（已用纸箱包装好）以及易能净高能活化净水机一台（已用纸箱包装好）送至被告在南康的店里，被告妻子李桂莲收到产品后，当日原告将自行写好的两张收（款）条交给李桂莲签字，李桂莲在收件（款）人一栏签字，其中一张收条载明：“今收到张园平（炎帝生物）碧玺频谱床垫折合人民币壹万肆仟叁佰元整（￥14304元）（笔误），即4.8折，（床如果买到好价钱与陈亨清共分）（笔误），饮水机折合人民币贰仟壹佰陆拾元（￥2160元）。”另外一张收条载明：“今收到张园平炎帝生物碧玺频谱床垫折合人民币壹万肆仟叁佰元整（￥14300元），（床如果卖出超出这个价与陈亨清共分）。”事后，被告在上述两张收（款）条上补签字。2017年2月5日，原告又将一套炎帝生物碧玺频谱电热床垫（已用纸箱包装好）送至被告在南康的店里，被告收到产品后，当日原告将自行写好的一张收（款）交给被告签字，被告在收件（款）人一栏签字，收条载明：“今收到张园平炎帝生物碧玺频谱床垫折合人民币壹万肆仟叁佰元整（￥14300元），（床如果卖出超出这个价与陈亨清共分）”。之后，被告一直未能将床垫及饮水机卖出，且也未将上述产品退回给原告。2019年10月9日，原告向被告发手机短信，要求被告将产品还回来，如果不给产品就要将款项给原告。为了查明案涉床垫及饮水机现状，一审法院于2020年3月13日对存放在被告位于南康区花园仓库中的案涉货物进行了现场勘验，并形成了现场勘验笔录，勘验结果：第一套炎帝生物碧玺频谱电热床垫：有纸箱包装，包装箱上有百世汇通快递单，单号211052427699，收件人为张园平，包装箱上载明的出厂日期为2016年1月26日，使用年限为6年，包装箱内有枕头1个，被子1床，床垫1张、自动温度控制器1个；第二套炎帝生物碧玺频谱电热床垫：有包装纸箱包装，包装箱上有韵达快递单，单号1600936373688，收件人为陈亨清，包装箱上载明的出厂日期为2016年3月26日，使用年限为6年，包装箱内有枕头1个、被子1床，床垫1张、合格证，被子发霉，枕头发黄；第三套炎帝生物碧玺频谱电热床垫：有纸箱包装，纸箱上无快递单，有人工写上去的粗黑色水笔标注“210804851055”数字编号，包装箱上载明的出厂日期为2015年4月25日，使用年限为6年，包装箱内有枕头1个（无包装），被子1床，床垫1张，被子发霉，枕头发黄；易能净高能活化净水机一台，无包装箱，用简易红色尼龙袋子装着，饮水机机体上有污渍，软管钢丝生锈。经质证，原告、被告均对勘验笔录无异议。经一审法院查证，勘验的第三箱箱体带手写“210804851055”的数字编号，为百世汇通的快递单号，于2015年4月30日从株洲天元区一分部炎帝生物发往赣州，收件人刘中仪，收件地址江西省赣州市章贡区杨公路10号16铺二楼赣州中南汽车贸易公司，于2015年5月4日达到赣州章贡区并被王瑞仓签收。一审法院组织双方对该快递单号及快递流水质证，原告对其三性无异议，但认为此外包装及其箱内物品与张园平无关联。被告对该快递单的真实性、关联性、合法性均有异议。在庭审过程中，原告陈述三套床垫以及饮水机是全新的，包装完好然后发货给陈亨清，原告一直未拆封，然后原封不动地交给了被告。被告陈述，张园平将床垫以及饮水机送到其店里，包装完好，但被告并未验货，不知道原告送来的产品是否是新的，到目前为止一直未拆开包装，因多次搬家，导致饮水机的包装坏了，但并没有使用过上述产品。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告委托被告以被告的名义卖床垫以及饮水机，卖出后的货款抵扣向被告的借款，卖出的价格超过约定的价格，超过部分双方平分，卖不出去产品就退回给原告，双方对此均无异议。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条的规定，双方之间形成行纪合同关系，本案案由应为行纪合同纠纷。原告张园平以合伙纠纷提起诉讼，属案由错误，一审法院经审查后依法更改案由。一审法院现场勘验的第一套炎帝生物碧玺频谱电热床垫包装箱上的快递单载明收件人为张园平，而原告也认可快递单上收件人为张园平的床垫是他的，只是交给被告时是全新的，但其并未提供证据证明交给被告代卖的床垫是全新的，原告应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院认定现场勘验的第一套炎帝生物碧玺频谱电热床垫是原告交给被告代卖的，在未卖出的情况下，该套床垫应退还给原告。因原告交给被告代卖的产品均有外包装，而现场勘验的第二套帝生物碧玺频谱电热床垫的外包装箱上贴的快递单的收件人为陈亨清，现场勘验的易能净高能活化净水机无包装箱且机体有污渍，可见，被告拆了上述两代卖产品的包装或者上述两产品并非原告交给被告的代卖产品，在被告并未提交证据证明上述床垫以及饮水机就是原告交给其代卖的产品的情况下，一审法院认定现场勘验的第二套炎帝生物碧玺频谱电热床垫以及没有包装的易能净高能活化净水机并非原告交给被告的代卖产品，在被告未能退回原告交给其代卖的第二套炎帝生物碧玺频谱电热床垫以及易能净高能活化净水机的情况下，被告应按照双方约定的价格赔偿给原告，即一套床垫14300元、饮水机2160元一台。现场勘验的第三套床垫，因已查证包装纸箱上快递单号百世汇通的快递单号，该单号的快递于2015年4月30日从株洲天元区一分部炎帝生物发出，于2015年5月4日达到赣州章贡区并被王瑞仓签收，包装纸箱上打印的生产日期为2015年4月25日，而原告于2016年才成为炎帝生物的会员，成为会员之后，才用会员资格在炎帝生物网络平台上购买炎帝生物产品，由此可见，原告入会员之前并没有资格购买炎帝生物碧玺频谱电热床垫，也就是说，用2015年4月25日生产的包装纸箱包装炎帝生物碧玺频谱电热床垫可能性不大，加之被告从2014年左右开始在南康区与他人合伙经营炎帝生物体验店，完全有可能使用2015年生产的炎帝生物碧玺频谱电热床垫包装纸箱，而在庭审过程中，被告的妻子（委托诉讼代理人）李桂莲也承认存在将自己店里待售的炎帝生物碧玺频谱电热床垫与原告放在其店里代卖的炎帝生物碧玺频谱电热床垫搞混的情形，故在被告无证据证明现场勘验的第三箱炎帝生物碧玺频谱电热床垫就是原告交给其的代卖产品的情况下，被告并不能退回原告交给其代卖的第三套炎帝生物碧玺频谱电热床垫，故被告应按照双方约定的价格赔偿给原告，即一套床垫14300元。综上所述，被告应退回现场勘验的第一套炎帝生物碧玺频谱电热床垫给原告（带包装箱，贴有收件人为张园平的快递单，内有枕头1个，被子1床，床垫1张、自动温度控制器1个），并赔偿原告30760元（两套床垫、一套饮水机）。关于原告提出案涉产品存在时间问题，因原告系委托被告代卖产品，其直到2019年10月9日才要求被告把产品退回，之后被告就于2019年10月14日提起诉讼，原告并没有证据证明从将代卖产品交给被告之日（2017年2月1日）起至催促被告退回代卖产品之日（2019年10月9日）止要求过被告将代卖产品退回，故代卖产品在该期间一直处于原告委托被告代卖，代卖期间导致使用年限缩短的后果，应由原告自行承担。关于原告要求被告从2017年2月1日期按年利率8.265%支付利息的主张，因没有法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百零六条、第四百一十四条、第四百一十六条、第四百二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈亨清应于判决生效之日起十五日内向原告张园平返还炎帝生物碧玺频谱电热床垫一套（有包装纸箱，包装箱上有快递单，收件人为张园平，内有枕头1个，被子1床，床垫1张、自动温度控制器1个）；二、被告陈亨清应向原告张园平支付赔偿款人民币30760元，该款项限被告陈亨清于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告张园平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1192元、保全费577元，合计1769元，由原告张园平承担791元，被告陈亨清承担978元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张园平向本院提交如下证据：1.张园平和证人陈某的电话录音光盘，拟证明上诉人张园平投资了16.8万元，证人张某、陈某以及上诉人陈亨清均分得钱，三人之间存在利害关系，故张某、陈某提供的是伪证；2.光盘及进货单照片打印机，拟证明贴在包装箱外的进货单发票本应有三页，上诉人张园平向上诉人陈亨清交付床垫应该有两页发票。但现场只有一页，说明床垫已出售。上诉人陈亨清经质证认为，证据1该录音系上诉人张园平与陈某之间的聊天，聊天内容未涉及本案三张床垫及饮水机的有关情况，故该证据与本案无关。证据2系上诉人张园平庭后提交，其并未申请延期举证，故对该组证据不予质证。上诉人陈亨清向本院提交如下证据：1.与案外人张某炎帝生物微信聊天记录及身份证复印件，拟证明张园平在合伙时没有分到床垫和饮水机，张园平在一审庭审中虚假陈述，应予处罚；2.微信语音光盘一份，拟证明案外人张某讲述合伙时的情况；3.炎帝生物平台截图，拟证明陈亨清未购买床垫和饮水机。上诉人张园平经质证认为，证据1、2的真实性均有异议，无法证实该微信聊天对象为张某本人，从内容上也无法确定系张某本人的真实意思表示。证据3不属于新证据，不能作为认定事实的依据，陈亨清是否从炎帝生物公司处购买床垫与本案不具有关联性。本院经审查认为，无法核实电话录音的真实性，对上诉人张园平提供的证据1不予采信。对上诉人张园平提供的证据2无法达到其证明目的，不予采信。上诉人陈亨清提供的证据1、2内容的真实性无法核实，且合伙投资的事实与本案并无关联性，故对上述证据均不予采信。上诉人陈亨清提供的证据3与本案不具有关联性，无法达到其证明目的，对该组证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因上诉人张园平委托上诉人陈亨清代销案涉三张床垫及饮水机，案涉三张床垫及饮水机一直未售出造成损失所引发的纠纷。一、关于损失的责任承担问题。（一）从现有证据及一、二审查明的事实来看，双方对造成的损失均存在过错。1.上诉人张园平于2017年2月1日至2017年2月5日陆续向上诉人陈亨清交付床垫及饮水机。交付后上诉人张园平在明知委托代销产品仅有6年使用年限，一直未收到货款且上诉人陈亨清也未返还床垫及饮水机的情况下，始终未采取措施及时止损。仅在2019年10月9日（即2019年10月14日起诉前五日）向上诉人陈亨清发送过短信，要求其返还代销产品，短信里也未明确返还期限。故上诉人张园平对造成的损失自身存在过错。2.上诉人陈亨清在接收代销产品后，未及时向上诉人张园平报告代销产品的情况。且经一审现场勘查可知，第二、三套炎帝生物碧玺频谱电热床垫存在发霉发黄现象，饮水机无包装箱且机体有污渍，上诉人陈亨清未履行报告义务及妥善保管义务，亦存在过错。（二）从一审现场勘验笔录及现场勘验图片来看，一审对上诉人张园平、上诉人陈亨清的举证责任分配并无明显不当。1.现场勘验的第一箱床垫有纸箱包装，包装箱上的快递单载明收件人为张园平，枕头、被子用原包装装好，床垫用塑料袋装好胶带封住。上诉人张园平上诉主张第一箱床垫已被上诉人陈亨清使用过，并造成污渍破损，上诉人张园平应就此举证证明交付床垫时是全新状态。2.现场勘验的第二套床垫包装箱上的快递单载明收件人为陈亨清，上诉人陈亨清拆了包装，故其应举证证明包装箱里的床垫就是上诉人张园平交付的那张床垫。3.现场勘验的第三套床垫的外包装纸箱的快递单显示的物流时间在上诉人张园平2016年成为炎帝生物会员获得购买资格之前，则上诉人陈亨清应就该床垫就是上诉人张园平交付的那张床垫进行举证。上诉人陈亨清未提供证据推翻一审关于张园平2016年成为炎帝生物会员的事实认定，故本院对陈亨清该项上述理由不予采纳。4.现场勘验的易能净高能活化净水机无包装箱且机体有污渍，上诉人陈亨清也承认搬家时损坏了外包装盒，因存放在车库，环境潮湿，导致软管钢丝生锈，故上诉人陈亨清应承担赔偿责任。（三）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.上诉人张园平无法举证证明现场勘验的第一箱床垫在交付时为全新状态，理应承担举证不能的不利后果。且其自身存在过错，故一审判决由上诉人陈亨清返还该床垫并无不当。2.上诉人陈亨清提交的证据不足以证明现场勘验的第二、三包装箱内存放的床垫就是上诉人张园平当初交付的那两张床垫，且上诉人陈亨清庭审中认可存在搞混的情况。现第二、三箱床垫存在发霉、发黄的情况，饮水机也存在污渍，故上诉人陈亨清未妥善保管代销产品导致上诉人张园平遭受损失，应承担赔偿责任。二、关于上诉人张园平主张从2017年2月22日起按年利率8.265%计算因上诉人陈亨清违约造成损失产生的利息问题。因双方未对各自违约责任作明确约定，且双方均存在过错，故上诉人张园平的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人陈亨清上诉认为只有查明案涉床垫的进货来源及销售去向才能查明本案事实的问题。本院认为，无论案涉代销产品是否被他人使用过，上诉人张园平交付案涉床垫及饮水机后，上诉人陈亨清及其妻子李桂莲在收（款）条上均已签字确认。该行为应视为上诉人陈亨清对三张床垫及饮水机的品质认可。案涉三张床垫及饮水机的进货来源及销售去向不影响本案事实的认定。四、关于原审是否超出上诉人张园平的诉讼请求判决的问题。《中华人民共和国合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。上诉人张园平起诉请求陈亨清偿还其45060元或三台炎帝生物碧玺频谱床垫及炎帝生物净水机一台，利息约10600元，……合计人民币55660元。上诉人张园平请求上诉人陈亨清承担返还原物或赔偿损失的违约责任。这一诉请明确、具体，符合法律规定。一审根据查明的事实，判决陈亨清赔偿张园平损失30760元，并无超出上诉人张园平的诉求。符合法律规定。五、关于上诉人张园平及其代理人是否存在虚假陈述的问题。民事诉讼中的虚假陈述是指在民事诉讼过程中诉讼参与人违反诚实信用原则，在诉讼过程中故意对案件事实作虚假、误导性陈述，妨害人民法院查明案件事实的行为。本案并非合伙纠纷，双方散伙时是否分得合伙财产与本案无关联性。上诉人张园平及其代理人关于散伙事宜的陈述并不影响法院查明本案事实。故对上诉人陈亨清该项上诉理由不予采信。综上所述，上诉人张园平及上诉人陈亨清的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912元，由上诉人张园平负担456元，由上诉人陈亨清负担456元。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  肖利民审 判 员  林欣茹二〇二〇年九月二十八日法官助理罗奕代理书记员  欧阳群