广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终899号 上诉人（原审原告）：黄建北，男，1982年7月25日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：周春妤，广西武韬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：马勤，女，1986年6月23日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 被上诉人（原审被告）：梁桂海，男，1987年3月15日出生，汉族，住广西壮族自治区宁明县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈怡，广西同望（钦州）律师事务所执业律师。 上诉人黄建北因与被上诉人马勤、梁桂海民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 2 黄建北上诉请求：一、撤销宁明县人民法院（2020）桂1422民初275号民事判决，改判马勤、梁桂海承担向黄建北偿还33万元本金及18.81万元利息的义务。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定黄建北与马勤、梁桂海于2017年2月13日签订《借款合同》以及马勤、梁桂海于2017年2月23日向黄建北出具《借据》后，黄建北未实际出借33万元给马勤、梁桂海，是认定事实不清。黄建北一审庭审时除提交双方签订的《借款合同》《借据》外，还提交了双方签订的《抵押借款协议书》以及《借款合同》中约定用于抵押的房产材料作为证据，以上几份证据完全足以印证双方存在借贷关系且黄建北已实际向马勤、梁桂海出借了33万元借款。黄建北与马勤签订《借款合同》后，梁桂海作为保证人在《借款合同》中作为担保人签字确认，同时，在借款当天黄建北与马勤签订了一份《抵押借款协议书》，梁桂海也在协议书上进行签字确认，在马勤向黄建北出具的《借据》中，马勤注明“已现金交付本人”20万元，而在双方签订《借款合同》《抵押借款协议书》后，马勤、梁桂海已依合同约定将抵押的房产材料原件交付给黄建北，以上证据足以印证借款已实际出借的事实。另外，本案再结合黄建北经济情况及交易方式、习惯，黄建北33万元甚至更大数额的现金出借均完全有可能。因此，对于《借款合同》《借据》约定的黄建北出借给马勤的借款数额应予认定，一审判决未予认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定作出判决是适用法律错误。马勤、梁桂海在庭审中虽未认可借款的事实，但马勤在《借据》中注明“已现金交付本人”，以及结合马勤、梁桂海提供给黄建北的房产抵押材料的情况，再结合黄建北的经济能力以及当地的交易方式或习惯，足以认定黄建北已实际向马勤、梁桂海出借33万元借款的事实，一审法院依据上述法律对这两笔借款不予认定是适用法律错误。另外，虽然一审开庭时黄建北因故未能亲自到庭参加诉讼，但本案事实上并不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定的 3 “现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实”的情况，一审法院依据该规定对本案件出判决是适用法律错误。再者，一审法院根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定认定黄建北为职业放贷人，是适用法律错误。该《意见》自2019年10月21日实施，其中第八条明确规定对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。本案双方之间的民间借贷发生的时间均在2019年之前，对黄建北的行为不应适用《意见》的规定。因此，一审法院根据该《意见》的规定来认定黄建北是职业放贷是适用法律错误。综上所述，请求二审法院在审查事实的基础上依法改判支持黄建北的上诉请求。 马勤、梁桂海辩称，1．黄建北所主张的现金交付已成立，不是事实，其在二审中所提交的所谓现场照片与案件无关，照片显示的事实并不是涉案借款的相关事实，照片所拍摄的时间也并非形成于涉案借款合同或收条签订的时间；2．涉案借款合同无效，因此，即便是黄建北所主张的借贷事实存在，其所主张的利息及违约金不能成立；3．一审认定黄建北是职业放贷人，所依照的是《中华人民共和国合同法》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》，并参照《意见》），而不是直接适用该《意见》。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 黄建北向一审法院起诉请求：判令马勤、梁桂海连带偿还本金33万元和按约定支付从2018年8月30日至2020年3月20日（暂计至起诉时止）的利息18.81万元，共计51.81万元。 一审法院认定事实：2017年2月13日，黄建北与马勤、梁桂海签订了借款合同，约定马勤（借款人，乙方）以自有的坐落于广西宁明县（以下简称502号房）作为抵押， 4 向黄建北（出借人，甲方）借款13万元用于生意周转，约定还款期限为2017年3月13日，月利息为3％，梁桂海作为保证人（丙方）在借款合同上签字确认。马勤将该商品房买卖合同及广西农村信用社个人购（建）房担保借款合同的原件交给黄建北。2017年2月23日，马勤再次以生意周转为由向黄建北借款20万元并出具了借据，约定借款期限从2017年2月23日至2017年11月23日止，月利息为3％，梁桂海作为保证人在借据上签字确认。 另查明：1．马勤以502号房作为抵押向黄建北借款13万元，并未办理房屋抵押登记。2．已生效的一审法院（2017）桂1422民初268号黄建北与尹洁君民间借贷案，尹洁君5次向黄建北借款共3.91万元。3．已生效的一审法院（2018）桂1422民初93号黄建北与潘高锋民间借贷案，潘高锋4次向黄建北借款共14万元。4．马勤、梁桂海申请一审法院调取的（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中陈培宁、黄建北的讯问笔录8份，其中黄建北在2019年3月27日、2019年3月28日公安机关制作的讯问笔录中承认其共向他人放贷50人次左右，除了梁桂海、马勤、马俭、岑伟平、黄文、尹洁君、潘高锋、张铁之外，其他都是“过路客”（意思为不认识的人）。岑伟平借1万元已还清，黄文借4.82万元已还清，尹洁君借10万元未还、潘高锋借十几万元未还，已向法院起诉并胜诉。陈培宁在2019年3月28日公安机关制作的讯问笔录中承认其公文袋中的王其特、黄丽冠与黄建北的借款合同，王其特、黄丽冠已将借款还清楚给黄建北了，黄建北叫他把材料给王其特、黄丽冠，但王其特、黄丽冠一直没来要回去。5．黄建北在（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中，被一审法院判处有期徒刑七个月，刑期已执行完毕。 一审法院认为，一、关于黄建北是否属于职业放贷人，黄建北与马勤、梁桂海签订的借款合同是否合法有效问题。黄建北本次起诉的4个案件即（2020）桂 5 1422民初273号、274号、275号、277号，起诉的借款共9笔132万元，利息75.24万元，律师费2笔1.2万元。另外，已生效的一审法院（2017）桂1422民初268号黄建北与尹洁君民间借贷案，尹洁君5次向黄建北借款3.91万元，已生效的（2018）桂1422民初93号黄建北与潘高锋民间借贷案，潘高锋4次向黄建北借款14万元。加上（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中陈培宁、黄建北的讯问笔录中岑伟平1万元、黄文的4.82万元、王其特、黄丽冠共3笔，从2016年5月20日至2018年8月30日，黄建北共放贷21次，合计借款金额155.73万元，扣除马勤、马俭、梁桂海不认可的4次共75.5万元，仍有17次80.23万元，与其在公安机关的讯问笔录中承认其共向梁桂海、马勤、马俭、岑伟平、黄文、尹洁君、潘高锋、张铁放贷50人次左右相吻合，并形成证据链。黄建北作为未依法取得放贷资格的自然人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，黄建北的出借行为具有反复性、经常性，借贷目的具有营业性，参照《意见》第一条第二款“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按1次计算。”的规定，应当认定黄建北为职业放贷人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”的规定，黄建北与马勤、梁桂海签订的借款合同，因违反上述强制性规定而无效。 二、黄建北是否已实际支付马勤33万元借款、黄建北与马勤、梁桂海是否成立民间借贷关系问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被 6 告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”、第十八条“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，黄建北负有其已将借款33万元支付给马勤的举证证明责任。根据本案查明的事实，首先，黄建北仅提供借款合同、借据证明其与马勤之间成立借贷关系，并未提交其他证据予以佐证。借款合同未约定支付方式，打印的格式借据虽然手写“已现金支付本人”，黄建北却未提供33万元现金借款支付给马勤的其他证据。其次，在（2020）桂1422民初274号黄建北诉马勤民间借贷纠纷案中，黄建北借给马勤的6万元现金借款，黄建北提供了马勤清点现金的现场照片，而本案更大金额的33万元现金借款，黄建北却未提供现场照片，确实违反常理。第三，黄建北经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，未能就款项交付、自身经济能力、双方交易方式以及财产变动情况进一步举证，现有证据无法确认借贷行为、交付方式等案件主要事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，经审查现有证据无法确认黄建北已实际支付马勤33万元借款，黄建北与马勤未成立民间借贷关系，故对黄建北与马勤之间存在民间借贷关系的事实，不予认定。 三、关于梁桂海是否承担连带责任问题。黄建北与马勤、梁桂海签订的借款合 7 同中虽然约定梁桂海作为保证人，但黄建北与马勤、梁桂海签订的借款合同，因违反法律的强制性规定而无效，该约定也归于无效。黄建北据此要求梁桂海承担连带责任，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回黄建北的诉讼请求。案件受理费8982元，减半收取4491元，由黄建北负担。 本院二审期间，黄建北围绕上诉请求提交了以下证据：1．营业执照、合同，拟证明其经营有装修公司及汽车销售公司，有稳定的经济收入和资金来源合法的事实；2．银行流水，拟证明其有出借大额借款的经济能力的事实；3．照片，拟证明其已通过现金支付方式将借款支付给马勤、梁桂海的事实。马勤、梁桂海围绕其辩解提交了以下证据：1．银行转账明细，拟证明2017年至2018年底，马勤、梁桂海与黄建北、案外人陈培宁存在多笔借款，黄建北在本案中提供的照片，与本案无关；2．户口本，拟证明马勤与马瑾是姐妹关系；3．贷款收息凭证和银行转账、取款流水，拟证明马勤用黄建北借款13万元及案外人陈培宁的借款12万元，为马瑾归还按揭贷款。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：黄建北提供的1．营业执照证明黄建北开设有装饰、汽车销售公司的事实，但不能证明两个公司经营收入状况；合同是黄建北与相关学校签订，因相关学校未出庭作证，其真实性无法核实。因此，营业执照、合同不能证明黄建北待证的事实。2．银行流水反映的是黄建北建设银行卡号为62×××05自2017年1月1日至12月31日的交易情况，但不能证明黄建北有出借大额现金的能力。3．照片属于视听资料，《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第十 8 五条第一款规定：当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。黄建北提供的照片，只能提供纸质复印件，没有存储照片的原始载体，不符合法律规定，不能证明黄建北现金支付借款的事实。马勤、梁桂海提供的证据与本案无关。综上，对黄建北及马勤、梁桂海二审提交的证据，本院不予采纳。黄建北对一审查明认定其放贷的对象大多数为“过路客”（即不认识的人）提出异议，认为其放贷的对象均为朋友，与其在公安机关讯问中所作的陈述自相矛盾，故本院不予采信。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，黄建北与马勤、梁桂海分别于2017年2月13日、23日签订《借款合同》《抵押借款协议书》以及《借据》，《借款合同》《借据》涉及借款本金为13万元、20万元，马勤在《借据》上还注明“已现金支付本人”，马勤、梁桂海并将502号房买卖合同等原件交给黄建北。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。” 结合本案，黄建北未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，其出借行为具有反复性、经常性，借贷目的具有营业性，属于职业放贷人。一审参照《意见》认定黄建北为职业放贷人，正确合法。从黄建北同时起诉马勤、梁桂海的四个案件看，黄建北支付借款的方式有转账或现金支付，在一审法院（2020）桂1422民初274号民间借贷纠纷案中，黄建北借给马勤6万元现金，黄建北提供了马勤清点现金的现场照片，可见黄建北有借贷的防护意识和能力。黄建北在本案一审开庭审理中，没有到庭参加诉讼，二审询问中，其到庭参加诉讼，并提 9 交两张照片拟证明其现金交付给马勤借款，但黄建北只能提供纸质复印照片，没能提供存储照片的原始载体，不符合《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”再者，黄建北借给马勤6万元现金，却提供了马勤清点现金的现场照片，而其借给马勤13万、20万元现金，却不保留原始证据，有违常理。故其提供的照片不能证明其现金支付本案借款的事实，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，黄建北的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8981元，由黄建北负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清审判员韦金彪 审 判 员 杨   凤   莲 10 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 丘巳鸣书记员李红霞