吉林省四平市中级人民法院刑事判决书（2020）吉03刑终184号原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）谷伟，男，1959年4月14日出生，身份号码×××，汉族，户籍地江苏省徐州市，捕前住湖北省武汉市洪山区团结大道凤原名居2号楼3单元1002室，曾因犯合同诈骗罪于2008年10月6日被判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，2010年8月2日刑满释放。吉林省四平市铁西区人民法院审理铁西区人民检察院指控被告人谷伟犯诈骗罪一案，于2020年5月9日作出（2020）吉0302刑初28号刑事判决。宣判后，谷伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省四平市人民检察院指派检察员赵力出庭履行职务。上诉人谷伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人谷伟通过刘海清（另案处理），以干工程需要活动经费为由，先后骗取被害人张敏共计人民币46万元。上述诈骗所得钱款被谷伟挥霍，案发前，谷伟返还8万元。上述事实有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人户籍信息证明、刑事判决书、释放证明、协议书、借据、借款承诺书、政府说明等书证；张敏、刘海清、邢玉祥、谷伟的银行流水；被害人申友和、张敏的陈述；证人刘海清、邢玉祥、宋秀琦、关海祥等证人的证言；被告人谷伟的供述与承诺书等。原审法院综合评判如下：1.关于“锦州填海工程诈骗50万元”部分。现有证据能够证实张敏确向刘海清打款50万元用于工程项目支出，刘海清得款后并未将该款全部占有，而是将其中的4万元自留，其余46万元分别转给邢玉祥、谷伟。邢玉祥将钱款转给谷伟后，谷伟非法占有并挥霍该款，故谷伟诈骗该笔款项的数额应为46万元（50万元-4万元）。谷伟辩解其诈骗数额为20万元，与庭审查明事实不符，不予采纳。2.关于“看填海工程图纸诈骗4万元”部分。现有证据能够证实张敏确在刘海清授意下将该款汇至邢玉祥账户，无证据证实谷伟非法占有挥霍该款，且无法证实谷伟与邢玉祥之间有共同犯罪的意思联络，故公诉机关指控的上述犯罪事实不清，证据不足，不予认定。3.根据最高人民法院的相关司法解释，诈骗类案件，案发前追回的数额应当从犯罪数额中扣减。谷伟在案发前返还的8万元，依法应在犯罪数额中予以扣减。综上，谷伟的诈骗数额共计38万元。原审法院认为，被告人谷伟以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控谷伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。谷伟曾因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条等相关法律规定，判决：一、被告人谷伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元。二、责令被告人谷伟退赔被害人申友和、张敏共计人民币38万元。上诉人谷伟上诉提出，其与张敏并无直接的经济往来；涉案项目的实际施工地点是小笔架山，当时承接工程是分包的方式，看不到发改委的任何文件，工程客观存在；自2018年6底起，已陆续返还受害人30万元，实际上其涉案数额是刘海清汇给其20万、图纸费4万、租房子1万、邢玉祥汇给其约7万元，其退给刘海清8万元，邢玉祥称汇给其26万元并无相关证据；是邢玉祥、宋秀琦与刘海清联系借款之事，其与张敏不认识，没有向张敏借过钱；其没有诈骗意图，是宋秀琦提出让关海祥帮忙承揽工程，签合同用的营业执照、资质是邢玉祥提供的，在关海祥安排之后，因沈阳甲方公司项目负责人死亡而没有履行施工合同。检察机关意见，1.原审被告人谷伟的行为构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。根据我国刑法第二百六十六条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；在客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物；犯罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪；在主观方面直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。一审法院判决认定：被告人谷伟通过刘海清（另案处理），以干工程需要活动经费为由，先后骗取被害人张敏共计人民币46万元。上述诈骗所得钱款被谷伟挥霍，案发前，谷伟返还8万元。上述事实有原审被告人谷伟的供述与辩解、被害人张敏与申友和的陈述、证人刘海清等人证言以及协议书、银行交易流水凭证、借据、借款承诺书、说明等相关书证为凭，足以认定。2.处罚意见，本案在二审审理期间，侦查机关补充证据证实谷伟在案发后退赔被害人人民币28.5万元，具有从轻处罚情节，请二审法院依法予以惩处。本院经审理查明，原审认定谷伟诈骗罪的犯罪事实清楚。有经原审庭审举证、质证并经本院审核确认的相关证据证实。二审另查明，谷伟于案发后退还申友和、张敏28.5万元。有经二审庭审举证、质证的被害人申友和的陈述、张敏的银行卡流水及微信转账记录证实。关于上诉人谷伟是否构成诈骗罪问题，经查，谷伟虚构锦州白沙湾填海造地工程项目，并隐瞒其无能力干填海工程的事实以筹集启动资金的名义，通过刘海清骗取申友和、张敏人民币46万元，于案发前返还至刘海清处8万元。以上事实有锦州市发展和改革委员会与锦州滨海新区发展改革和经济管理局出具的关于2012年未审批、备案过“锦州白沙湾填海造地工程”的说明；张敏、刘海清、邢玉祥、谷伟的银行流水；证人刘海清、邢玉祥等的证言；被害人张敏的陈述及谷伟的供述等证据证实。谷伟关于工程客观存在，其并无诈骗意图的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。关于谷伟犯罪数额的认定问题，经查，被害人张敏通过银行汇款给刘海清50万元，刘海清将此款打给谷伟20万元、分三笔打给邢玉祥26万元，自留4万元，同时，邢玉祥证实其将全部涉案钱款均给谷伟了；刘海清证实谷伟于案发前返还给其8万元，此款应从犯罪事实中扣除，故原审认定谷伟的诈骗数额为38万元并无不当。对检察机关关于原审认定事实清楚，证据确实、充分的意见，予以采纳。本院二审查明，谷伟于案发后返还给张敏、申友和28.5万元，积极退赔了被害人的部分损失，可酌定从轻处罚。对检察机关关于其具有从轻处罚情节的意见，予以采纳。本院认为，上诉人谷伟以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。谷伟曾因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。谷伟于案发后积极退赔被害人部分损失，可酌定对其从轻处罚。根据其犯罪的性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第六十五条（一般累犯）、第四十五条（有期徒刑的期限）、第四十七条（有期徒刑刑期折算）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金的缴纳）、第六十四条（犯罪物品的处理）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四平市铁西区人民法院（2020）吉0302刑初28号刑事判决关于上诉人谷伟的定罪部分；二、撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302刑初28号刑事判决关于上诉人谷伟的量刑部分；三、上诉人谷伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。四、责令上诉人谷伟退赔被害人申友和、张敏共计人民币95000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2024年11月15日止。）罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审判长 张小雨审判员 董 岩审判员 李雪莲 二〇二〇年九月二十九日（法官助理 王 贺书记员 贾铁砺