黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终429号上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江钰轩酒店管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬六道街**。法定代表人：王传莹，总经理。委托诉讼代理人：吴立峰，黑龙江峥荣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗集中区泰山路**。法定代表人：马涛，董事长。委托诉讼代理人：王阳，黑龙江锦融成律师事务所律师。上诉人黑龙江钰轩酒店管理有限公司（以下简称钰轩酒店）与上诉人黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司（以下简称华西建筑公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初7209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。钰轩酒店上诉请求：撤销一审判决，改判支持钰轩酒店的一审诉讼请求，驳回华西建筑公司的一审反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实存在诸多错误，本案属于合同纠纷，双方当事人合同约定的内容对双方具有最高约束力，一审判决没有尊重双方的约定，而依据自己认可的事实作出判决，违背了合同契约性原则，侵犯了钰轩酒店的合法权益。1.一审认定“自华西建筑公司开始施工至撤离施工现场，钰轩酒店共计支付华西建筑公司工程款5,878,418元”明显错误。该认定与钰轩酒店、华西建筑公司双方签订的《补充协议》第五条第6款约定的内容是明显矛盾的。《补充协议》明确了钰轩酒店已经支付给华西建筑公司700.5万元，这与一审认定事实是相矛盾的。另外，《补充协议》签订后，钰轩酒店又支付了90万元，据此钰轩酒店共计支付工程款790.5万元。一审法院背离客观事实作出的判决明显错误。2.一审鉴定机构出具的鉴定意见书存在诸多问题，该鉴定意见书缺乏客观公正性，程序违法，鉴定意见错误，鉴定金额作出过两次修改，故不应采信。本案是由双方签订的固定价装修合同，工程款总额已经确定为855万元，且双方签订了两份合同进行确认。如果双方对工程存在争议，只需对存在争议的部分进行鉴定，没必要对整体工程进行造价鉴定。工程造价鉴定应当遵守契约性原则，一审将鉴定意见作为定案依据，忽视了双方合同约定，由此作出的判决是错误的。3.一审判令华西建筑公司支付钰轩酒店赔偿款77万元属于计算错误。双方《补充协议》第五条第2款中约定“按照原合同中，乙方（华西建筑公司）应于2016年1月9日冰雪节期间将工程交付给甲方（钰轩酒店），甲方保留追究乙方赔偿旅行社预约约定甲方每日营业额约为陆万元的赔偿的权利”。双方已明确约定华西建筑公司在2016年1月9日交工，故损失的计算时间应是2016年1月9日，一审判令自1月25日起算错误。虽然华西建筑公司退场时间是2016年2月20日，但因其未按照合同约定交付工程已构成违约，导致钰轩酒店无法经营，无法获得收益，故其应当承担自2016年1月9日起至钰轩酒店开业时止的全部损失，不能仅计算至其撤场之日止。双方已明确约定损失的计算是每日6万元，无需钰轩酒店举示证据，这是双方的约定，只要不违反法律强制性规定，都应遵守。一审法院在毫无根据的情况下将标准更改为每日3万元，没有任何法律和事实依据。一审判决计算金额错误，自2016年1月25日至2月20日，共计27天，按每日3万元计算，合计损失应当是81万元，而不是77万元。华西建筑公司辩称：一审对于钰轩酒店提出的部分请求的认定是合理合法的。钰轩酒店称双方《补充协议》约定“甲方已交付700.5万元，余款154.5万元按合同约定执行”，这只是在《补充协议》中的约定而已，并不是钰轩酒店实际交付给华西建筑公司的金额，也不是工程最后结算金额。另外，双方《补充协议》增加了工程量，钰轩酒店理应支付这部分工程款。华西建筑公司延期交付工程是钰轩酒店的原因导致的，因钰轩酒店指定的材料供应商供应材料时间拖延，故工程迟延交付的责任应该在钰轩酒店。钰轩酒店无法举证其实际延迟开业的损失，一审法院根据合理推定的原则，将违约金由每日6万元降到3万元是合理的，华西建筑公司对此同意一审判决。华西建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，第一项中支付利息的时间应从2016年的1月20日计算至实际给付之日止，对第三项仅同意赔偿钰轩酒店的实际损失；2.改判钰轩酒店给付迟延付款违约金59.5万元。事实和理由：一审法院对给付工程款的利息计算及双方违约金认定存在错误。一、钰轩酒店应当给付华西建筑公司迟延支付工程款违约金59.5万元。根据钰轩酒店分期给付工程款的时间以及双方合同约定的付款时间，可以看出钰轩酒店累计迟延支付工程款天数为119天。根据双方施工合同第十条第1项约定，钰轩酒店延误给付工程款一天，应当按天支付违约金5000元，一审对华西建筑公司该项诉讼请求未予支持错误。二、一审判令给付华西建筑公司利息计算错误。一审判令钰轩酒店给付工程款利息的计算时间为2019年3月25日至2019年9月23日错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释一》第18条的规定，本案的利息计算起止时间应从工程交付之日至钰轩酒店给付之日止。三、华西建筑公司不应承担工程迟延交付的违约责任。华西建筑公司未按期完成施工的理由是：1.钰轩酒店迟延付款，华西建筑公司有权延长工期；2.施工的理石材料是由钰轩酒店提供，因理石交工迟延导致工期延误，补充合同钰轩酒店明确同意由于理石原因可以延长工期，责任不在华西建筑公司。钰轩酒店辩称：不同意华西建筑公司的上诉请求。钰轩酒店并不欠华西建筑公司任何工程款，钰轩酒店不同意华西建筑公司要求给付工程款及利息的主张。钰轩酒店向一审法院起诉请求：1.判令华西建筑公司赔偿钰轩酒店因未按期完工及工程质量不合格给钰轩酒店造成的损失共计人民币2,502,408.36元；2.判令华西建筑公司按照双方签订的合同标的额给钰轩酒店开具发票；3.判令华西建筑公司返还钰轩酒店多支付的工程款70.5万元；4.判令华西建筑公司赔偿钰轩酒店违约金246万元。华西建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令钰轩酒店给付拖欠的工程款3,032,239.56元及利息636,770.24元（按照年利率6%计算自2016年2月20日起至2019年9月23日）；2.判令钰轩酒店给付迟延付款违约金59.5万元；3.判令钰轩酒店承担工程造价鉴定费。一审法院认定事实：2015年9月30日，钰轩酒店与华西建筑公司签订《黑龙江**西装饰宾馆装修工程施工合同》，由华西建筑公司（乙方）为钰轩酒店（甲方）进行装修，合同主要约定：工程承包方式为乙方包工、包料、包消防手续及审批；工期约定为90天，自2015年10月8日起，至2016年1月9日止；工程总造价为855万元；如甲方需要发票，需甲方另行支付发票税金；……。合同签订后，华西建筑公司按照合同约定进行施工，但未按期完工。此后，经双方协商，于2016年1月15日签订《补充协议》，主要约定：乙方承诺交工日期为2016年1月25日；乙方存在施工质量问题，甲方已经多次发出联络单，乙方应于此协议签订起3日内解决并以书面形式回复甲方，由于乙方在施工过程中存在严重施工安排漏洞，在履约过程中存在偷工减料现象，甲方对工程质量及后续返工存在诸多顾虑，故双方对质保金及质保期限亦做了约定；甲方本着相互理解的原则，保留追究乙方赔偿的权利，前提为乙方保质保量保证工期，能让甲方尽快投入运营，按照原合同中，乙方应于2016年1月9日冰雪节期间将工程交付给甲方，甲方保留追究乙方赔偿旅行社预约预订甲方酒店每日营业额约为陆万元的赔偿权利；……甲方保留追究乙方因工程超期对甲方造成损失的权利及原主合同约定每延迟一天罚款的权利，……。补充协议签订后，华西建筑公司仍未按期完工，钰轩酒店于2016年2月19日向华西建筑公司出具退场通知书，要求其退场。2016年2月20日，华西建筑公司向钰轩酒店出具通知书回函，并于当日撤离施工现场。自华西建筑公司开始施工至其撤离施工现场，钰轩酒店共计支付华西建筑公司工程款5,878,418元。另，据去哪儿网、携程网、美图网酒店预订及评价显示，钰轩酒店于2016年3月开始营业。在本案审理过程中，委托黑龙江省顺译工程项目管理有限公司（以下简称顺译公司）对涉案工程造价进行鉴定。该公司出具编号为黑顺译（2019）价司鉴字01号司法鉴定意见书。经鉴定涉案装饰工程、水电工程造价为8,870,995.73元。经钰轩酒店与华西建筑公司一致确认，在上述造价内应扣除空调款88,000元、理石石材费用369,000元及消防工程相关费用14万元。剩余工程款共计8,273,995.73元。一审法院认为，钰轩酒店与华西建筑公司签订的涉案合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应根据合同约定的内容予以履行，若有违约，应承担相应的违约责任。关于工程造价及工程款结算问题。经鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，及在扣除双方认可的空调款、理石款及消防工程相关费用后，剩余工程款共计8,273,995.73元。钰轩酒店累计支付工程款5,878,418元，仍有部分工程款未支付，故华西建筑公司要求钰轩酒店支付剩余工程款并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但华西建筑公司诉称的剩余工程款数额有误且计息的起算时间不当，法院酌情予以调整。钰轩酒店要求华西建筑公司返还多支付的工程款的诉讼请求，因法院已对工程款进行了核算，相关费用已在工程款中予以扣除，故钰轩酒店此项诉讼请求，不予支持。关于开具发票的问题。涉案合同约定：“如甲方需要发票，需甲方另行支付发票税金”，但在鉴定过程中，鉴定结论已经将税金部分计算在内，故钰轩酒店可要求华西建筑公司为其出具发票，且无需另行支付税金。故钰轩酒店要求华西建筑公司为其开具发票的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于违约责任的问题。华西建筑公司未按涉案合同约定的期限完成涉案工程，在签订补充合同、延长施工期限后，华西建筑公司仍未按期完工，故华西建筑公司存在违约行为，应承担违约责任。华西建筑公司辩称其未按期完工的原因为钰轩酒店未按期支付工程款及理石交付延迟所致，但根据补充协议的内容，双方约定了“华西建筑公司承诺交工日期为2016年1月25日；按照原合同中，乙方应于2016年1月9日冰雪节期间将工程交付给甲方，甲方保留追究乙方赔偿旅行社预约预订甲方酒店每日营业额约为陆万元的赔偿权利；……甲方保留追究乙方因工程超期对甲方造成损失的权利及原主合同约定每延迟一天罚款的权利。……”由此可见，华西建筑公司应承担工期延误的主要责任，否则不应就延误工期做出如上约定，若钰轩酒店应对工期延误负主要责任，上述约定则显失公平，亦不符合常理。而由于华西建筑公司存在违约行为，钰轩酒店未按原合同约定支付工程款亦在情理之中。故华西建筑公司所称工期延误系钰轩酒店延迟支付工程款及理石交付延迟所致的答辩意见，不予采信，其要求钰轩酒店给付延迟支付工程款违约金的诉讼请求，不予支持。关于工程质量及后续工程施工费用的问题。补充协议约定，乙方存在施工质量问题，甲方已经多次发出联络单，乙方应于此协议签订起3日内解决并以书面形式回复甲方，由于乙方在施工过程中存在严重施工安排漏洞，在履约过程中存在偷工减料现象，甲方对工程质量及后续返工存在诸多顾虑，故双方对质保金及质保期限亦做了约定；甲方本着相互理解的原则，保留追究乙方赔偿的权利，前提为乙方保质保量保证工期，能让甲方尽快投入运营……。由此可见，在双方签订补充协议前，华西建筑公司在施工中确存在质量问题，但在补充协议签订后，华西建筑公司又进行了施工，而在华西建筑公司撤场后，钰轩酒店委托其他单位对后续的工程进行施工，故现无法证实华西建筑公司所施工工程是否存在质量问题，且就钰轩酒店举示的证据来看，无法证实华西建筑公司施工质量是否存在质量不合格的情况、哪些项目存在质量不合格等问题。故钰轩酒店所称华西建筑公司施工质量不合格，要求其支付维修完善费用的诉讼请求，证据不足，不予支持，钰轩酒店可在证据充足后，凭据另诉。另，本案在工程款计算中，并未将后续由其他单位完成的工程计算在内，故钰轩酒店所称的要求华西建筑公司支付后续工程费用的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于赔偿损失及违约金的问题。钰轩酒店要求华西建筑公司赔偿其营业损失及基于补充合同约定的违约金。其中，关于营业损失的部分。钰轩酒店诉称其于2016年7月开始营业，但华西建筑公司举示去哪儿网、携程网、美团网截图显示，该酒店于2016年3月已开始营业，且根据钰轩酒店提供的酒店水、电、光纤等费用的票据显示，该酒店在2016年7月之前就已出现大量使用水、电等情况，足以说明钰轩酒店已开始营业。故华西建筑公司辩称钰轩酒店已于2016年3月开始营业的答辩意见，予以采信。尽管法院认定钰轩酒店于2016年3月份开始营业，但华西建筑公司延误工期，未在合同约定期限内交付工程，影响了钰轩酒店的营业时间，应对钰轩酒店予以赔偿。现钰轩酒店举示的证据无法证实其营业损失的具体数额，故对钰轩酒店要求华西建筑公司赔偿其营业损失的诉讼请求，因证据不足，不予支持，钰轩酒店可在提供充足证据后，另行提起诉讼。关于补充合同约定的有权追究的违约金部分。根据双方签订的补充协议约定：“甲方保留追究乙方赔偿旅行社预约预订甲方酒店每日营业额约为陆万元的赔偿权利。”但钰轩酒店并未提供证据证明其已与旅行社签订预订合同，且每日6万元的标准也已超过钰轩酒店的实际损失。故钰轩酒店要求华西建筑公司按照补充协议约定支付赔偿款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但钰轩酒店计算日期有误、计算标准过高，法院酌情予以调整为每日3万元，自2016年1月25日计算至2016年2月20日。判决：一、判决生效后十日内，钰轩酒店给付华西建筑公司工程款2,395,577.73元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2019年3月25日起计算至2019年9月23日）；二、华西建筑公司向钰轩酒店开具数额为8,273,995.73元的发票；三、判决生效后十日内，华西建筑公司支付钰轩酒店赔偿款77万元；四、驳回钰轩酒店的其他诉讼请求；五、驳回华西建筑公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审对于案涉施工合同及补充协议效力的认定正确，本院予以确认。关于案涉工程造价确认问题。钰轩酒店主张依据双方施工合同及补充协议的约定，案涉工程为固定价款合同，可以确认案涉工程造价。华西建筑公司主张因案涉工程存在工程量变化，华西建筑公司未全部完成案涉工程，钰轩酒店对于华西建筑公司实际完成的工程造价无法确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”而本案中，华西建筑公司未完成全部案涉工程，钰轩酒店对此亦予以认可，华西建筑公司申请以鉴定方式确认其实际施工完成的工程量及工程造价，故一审启动鉴定并无不当，钰轩酒店认为不应鉴定无事实和法律依据。关于一审鉴定是否存在程序违法问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案中，一审法院在鉴定机构出具鉴定意见后向双方当事人进行了送达，钰轩酒店提出对《鉴定意见书》提出了异议，鉴定机构进行了书面回复，后经复尺出具了《司法鉴定补充意见书》，钰轩公司对鉴定意见提出异议，鉴定人员依法到庭进行说明，鉴定程序合法，一审采信顺译公司出具的鉴定意见并无不当。关于已付工程款问题。钰轩酒店公司主张依据补充协议约定，可以确定钰轩酒店已经支付了700.5万元，华西建筑公司对此并不认可，且补充协议内容为“现阶段甲方扣除抵扣及减项项目甲方已交付700.5万元，余款154.4万按合同约定执行”，而补充协议第六条协议附件中载明包含甲方出具的费用扣减的详单。但双方补充协议之后并未附相应详单。钰轩酒店二审中提交了一份自制的项目列表，其称该材料即为扣减详单，华西建筑公司对此并不认可，钰轩酒店主张其实际支付790.5万元，但其亦未提交其他证据予以佐证。华西建筑公司一审自认共收到钰轩酒店605万元，其中171,582元系代付款项，一审扣除该款项后确认钰轩酒店已付工程款数额并无不当。关于已付工程款利息问题。华西建筑公司主张利息从2016年1月20日计算至实际给付之日止。因钰轩酒店与华西建筑公司在双方合同及补充协议中并未约定利息给付问题，钰轩酒店欠付华西建筑公司工程款的数额系通过鉴定确定工程造价后才确定，一审法院在鉴定意见出具后于2019年3月25日开庭，华西建筑公司依据鉴定意见当庭提出变更反诉请求，故一审酌定以此作为利息起算时间并无不当。华西建筑公司在一审时曾多次变更反诉请求，而对于利息计算时间问题，其在2019年9月23日庭审时明确反诉请求第二项为：判令钰轩酒店给付拖欠工程款636,770.24元（按照年利率6%计算自2016年2月20日起至2019年9月23日），故一审将利息截止日期计算至2019年9月23日亦无不当。关于违约责任认定问题。依据钰轩酒店与华西建筑公司签订的施工合同及补充协议，华西建筑公司未能按照约定向钰轩酒店交工，华西建筑公司主张因钰轩酒店原因导致其延迟交工，但其并未举示充分证据予以证实，华西建筑公司要求钰轩酒店承担迟延给付工程款违约责任的依据不足，故一审认定华西建筑公司承担工期延误的主要责任并无不当。关于对钰轩酒店的赔偿问题。根据双方补充协议约定，钰轩酒店同意华西建筑公司交工时间推迟至2016年1月25日，华西建筑公司实际交付时间为2016年2月20日，一审判令华西建筑公司承担此段时间的违约金并无不当，因2020年1月25日是双方协商约定的交付日期，故损失赔偿应从次日起算。关于赔偿标准问题。双方补充协议约定钰轩酒店保留追究华西建筑公司赔偿旅行社预订钰轩酒店每日营业额约为6万元的赔偿的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”钰轩酒店主张按每日6万元赔偿其损失，而华西建筑公司主张按其实际损失赔偿，一审法院综合考量，酌定按每日3万元标准计算并无不当。但一审存在计算错误，华西建筑公司应赔偿钰轩酒店违约金78万元，故本院对此予以纠正。综上所述，钰轩酒店、华西建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初7209号民事判决第一、二、四、五项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初7209号民事判决第三项为：本判决生效后十日内，黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司支付黑龙江钰轩酒店管理有限公司赔偿款78万元。如果未按本判决指定的期间履行非金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费51,420元，由黑龙江钰轩酒店管理有限公司负担39,920元，由黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担11,500元；反诉费20,456元，由黑龙江钰轩酒店管理有限公司负担12,982元，由黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担7474元；鉴定费122,290元，由黑龙江钰轩酒店管理有限公司负担61,145元，由黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担61,145元。二审案件受理费60,376元，由黑龙江钰轩酒店管理有限公司负担39,920元，由黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担20,456元。本判决为终审判决。审判长 李妮娜审判员赵晟审判员张禹珩二〇二〇年九月十六日书记员 于      文      娟