广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1662号上诉人（原审原告）：刘五洲，男，1971年2月18日出生，汉族，住广东省肇庆市大旺综合经济开发区景泰居委会景升南街刘五洲私宅。上诉人（原审原告）：蔡桂谊，女，1975年9月27日出生，汉族，住广东省揭西县**************。两上诉人的共同委托诉讼代理人：邓学明，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市东基团星投资开发有限公司，住所地广东省四会市***********季金谷(南区)2栋09号。法定代表人：刘木林，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴志鹏，该公司法务经理。委托诉讼代理人：周凡，该公司员工。上诉人刘五洲、蔡桂谊因与被上诉人肇庆市东基团星投资开发有限公司（以下简称东基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人刘五洲、蔡桂谊的委托诉讼代理人邓学明与被上诉人东基公司的委托诉讼代理人吴志鹏、周凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘五洲、蔡桂谊上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令东基公司保留四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏作为补救措施以承担违约责任；3.判令禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位；4.判令东基公司向刘五洲、蔡桂谊支付赔偿金480900.8元。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法改判。一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“原四会市往房和城乡规划建设局经审查，初步同意东基公司的调整方案并公示……”系认定错误。这是该案中双方存在争议的内容，四会市自然资源局主张其依法进行了批前公示，但并未尽到举证责任，而刘五洲、蔡桂谊等别墅区业主是通过申请政府信息公开才获悉有该公示文书，一审法院未作审查。2.一审法院认为“从本案现有证据证明的事实看，四季金谷(南区)是分别墅区和高层区进行开发建设的，别墅区建设在前，高层区建设在后，东基公司调整的是高层区的规划”与事实相违背。“四季金谷(南区)”是一个建设项目，受同一个修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图约束，变更该建设项目所在区域的任一部分规划，都是对建设项目规划的变更。东基公司将别墅区道路和绿化带改为地面地动车停车位的规划变更内容，该规划变更不是仅调整高层区的规划。二、一审判决依据补充协议第二条内容认定售楼广告、小区平面图所做允诺不能视为合同内容错误。东基公司未援引合同补充协议第二条作为抗辩理由，一审判决主动引用该条款来驳回刘五洲、蔡桂谊的第一、第二个诉请。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，根据销售广告、宣传资料能确定的有关商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的允诺内容，即便未写入合同，亦应视为合同内容，产生约束力。具体到本案，刘五洲、蔡桂谊并没有主张将广告彩页和小区平面图视为合同附件、构成合同组成部分，而是将广告彩页和小区平面图所体现的别墅区为封闭独立区域及别墅区北侧、东侧道路无规划机动车停车位的内容视为合同内容。本案的购房合同及补充协议皆为东基公司提供的格式合同和格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，补充协议第二条应属于无效条款。真正决定房屋价格的是房屋所处地段、区域、周边环境、小区居住环境，这些因素对于购房人作出购房决定以及接受房屋价格有着至关重要的影响。房屋买卖合同中载明的“建设依据”所指向的整个项目的建设性详细规划、建设工程设计方案总平面图，构成了案涉房屋买卖合同的基础，也是合同内容的一部分。三、东基公司存在两个根本性违约的行为：1.东基公司拆除栅栏，破坏别墅区独立封闭区域状态，在别墅区道路规划增设机动车停车位构成违约。东基公司在售楼广告彩页中所附平面图里，别墅区以四面以同样的红色线段围绕标示，除在南侧集中标示“会所入口”、“会所车入口”、“小区主入口”、“小区次入口”出入口外，别墅区整个外围区域再无任何开口标示，销售广告词“独有风情园林”、“别墅生活最恣意”、“尊贵专属”的说明内容，刘五洲、蔡桂谊在现场查看时，别墅区四周栅栏围闭的封闭独立现状也与宣传彩页所示一致，足以让刘五洲、蔡桂谊确信别墅区为独立封闭区域。因此，东基公司的售楼广告彩页已经对别墅区为独立封闭区域作出了具体确定的说明和允诺，同时该广告彩页及平面图里，别墅区道路上并无机动车停车位，上述内容对于刘五洲、蔡桂谊决定接受该房屋售价且与东基公司签订购房合同有至关重要的影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该说明和允诺应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。东基公司拆除栅栏，将别墅区与高层区贯通的行为，以及在别墅区道路上增设机动车停车位的行为，均违反了上述合同内容，构成严重违约，应当承担违约责任。2.东基公司未取得刘五洲、蔡桂谊书面同意即擅自变更项目规划，违反案涉合同第十条约定，构成根本性违约。该房屋进入预售许可证记载的范围并开始预售之日，该房屋所在项目的规划变更就应当适用合同第十条。无论该房屋是在预售期间售出还是现房售出，东基公司在变更规划前，应当书面征得包括刘五洲、蔡桂谊在内的已经购买房产业主的同意。变更后，对于新的购房意向者，应当书面告知规划变更情况，告知现有规划与“房屋建设依据”的建设规划许可证所依据的原规划已经存在差异，购房者知情后仍决定购买的，应当视为同意规划变更。本案中，案涉房屋为预售房，东基公司在变更项目规划时，不但未履行征得业主书面同意的合同义务，而且是刻意隐瞒，可以说是和规划部门一起私下就对四季金谷南区项目修建性详规和建设工程设计方案总平面图进行了变更，在变更后的修建性详规和建设工程设计方案总平面图上核发了高层区的建设工程规划许可证，导致刘五洲、蔡桂谊等别墅区业主直到2018年11月27日才通过申请政府信息公开的方式获悉修建性详规和建设工程设计方案总平面图已经变更及变更后的内容，而此时，高层区已经建成并出售。东基公司擅自变更且刻意隐瞒的行为，违反案涉合同第十条的约定内容，属根本性违约。东基公司的上述两种违约行为，均属根本违约。四、刘五洲、蔡桂谊有权选择要求赔偿的方式让东基公司承担违约责任。东基公司的违约行为破坏了别墅区的独立封闭，变更规划导致别墅区所在项目的所有重要技术、经济指标发生大幅变化，还增加了别墅区道路建设机动车停车位的规划内容。东基公司一审庭审中表示后续将继续建设停车位，给刘五洲、蔡桂谊带来的负面影响是不可逆的。东基公司存在上述两种违约行为，但合同中对两种违约行为均未约定违约责任。刘五洲、蔡桂谊在东基公司出现两种根本性违约行为时，有权要求东基公司以赔偿的方式承担违约责任，同时，也有权要求东基公司停止侵害或采取补救措施，东基公司完全可以备齐手续再建设围栏。五、刘五洲、蔡桂谊主张按购房总价的20%赔偿有充分的理由和依据。1.根据公平、对等原则和诚实信用原则，对于守约方单方可以解除合同的违约行为，可视为达到根本违约的法定解除的损害程度，并根据公平对等原则，双方应承担大体相当的违约责任。补充协议第四条第2、3、4、6、7款、第五条，关于开发商单方解除合同时，购买人需要支付总房款20%违约金的内容，出现了6次，可见开发商设定达到单方解除合同程度的违约行为，需要承担总房款20%的违约金方能弥补违约损害后果。在业主因开发商违约享有单方解除权的情况下，也有权要求开发商支付房屋总价款20%的违约金。这才符合合同法的公平、平等、诚实信用、权利义务对等的原则和理念。2.容积率与居住舒适度密切相关，容积率越高，舒适度越低。容积率对于房屋价格、业主选择意向有极大影响。刘五洲、蔡桂谊买的是容积率为1.07的房，但是现在因为东基公司变更规划容积率为1.37的房屋。容积率提高了28.04%。若按该比例计算房屋价值受损，现在刘五洲、蔡桂谊主张的赔偿金为480900.8元完全合理。3.根据不能让违法违约者获利原则，开发商提高容积率，目的在于增加建筑面积，销售获得利润，经核算，东基公司因规划变更新增利润达6645101.61元，这些利润是东基公司通过变更规划侵害别墅区业主利益而得来的。将上述利润均摊至别墅区房屋，每平米约为1644.11元，故刘五洲、蔡桂谊起诉主张赔偿480900.8元是完全合理的，只有这样的赔偿力度，才会让开发商不要打变更规划损害业主利益增加利润的歪主意。以上对比还可以发现，按容积率增加比例所得的刘五洲、蔡桂谊房屋贬值额与按东基公司获利视为别墅区房屋贬值额基本相当。4.东基公司未经刘五洲、蔡桂谊书面同意修改规划对刘五洲、蔡桂谊利益损害的程度及结果，并非东基公司承担违约责任的前提条件，也并非刘五洲、蔡桂谊应尽的举证责任。5.法律不应当保护违法利益，更不应当为不法利益披上合法的外衣，司法判决更不应为东基公司的不法利益获取予以背书。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，支持刘五洲、蔡桂谊的全部上诉请求。东基公司书面答辩称，东基公司不存在刘五洲、蔡桂谊所主张的未经书面同意而调整规划的行为，刘五洲、蔡桂谊主张的违约责任缺乏相应事实和法律依据。一、东基公司已履行合同约定的书面征求意见义务。房屋买卖合同第10条并未对东基公司书面征求刘五洲、蔡桂谊的形式作出明确限定，且并未排除东基公司可以通过配合四会市自然资源局对规划调整方案进行公开公示的方式向刘五洲、蔡桂谊征求意见的情形。东基公司已通过配合主管部门进行规划调整公示的方式向刘五洲、蔡桂谊书面征求意见，但在该合理的公示征询意见期内及至很长一段时间内，刘五洲、蔡桂谊并未提出任何的意见、建议或投诉，现仅以声称其不知情、未看到公示、公示行为不合法等为由，否认东基公司已经通过公开公示的书面形式向其征求规划调整方案意见的事实，显然与事实不符。二、根据合同第10条约定,若刘五洲、蔡桂谊不同意变更项目的规划、设计，仅有权要求解除合同，其无权要求承担赔偿的违约责任。即使东基公司在规划调整上存在程序上的瑕疵，刘五洲、蔡桂谊主张的四个上诉请求也没有任何的合同或法律依据。理由如下:（一）刘五洲、蔡桂谊要求东基公司保留案涉围栏作为补救措施没有任何事实和法律依据。东基公司在案涉房屋销售广告彩页中未作任何形式的说明与允诺，东基公司无恢复围栏的合同义务。高层区规划调整后的容积率以及绿化面积等发生变化，但别墅区实质上并未改变，且增设或保留围栏属于对项目公共部位的重大调整，应通过案涉项目全体业主表决，经别墅区业主与高层区业主在内的全体业主三分之二以上通过，才能向主管部门申请调整规划并报建，并非别墅区业主可以单方决定的事项。另外，增设围栏已被相关主管部门认定为违法建筑，已依法予以拆除。（二）刘五洲、蔡桂谊主张禁止东基公司在案涉区域增设停车位的请求没有任何的事实和法律依据，也没有实际可行性。是否增设地面停车位问题为物权纠纷，不应在本案中处理。现主管部门已经同意相应规划调整方案并核发规划许可证，竣工验收已经完成，刘五洲、蔡桂谊的诉求不具备可行性。通过增设地面停车位事实上方便了别墅区与高层区业主或访客停放车辆，减少车辆乱停乱放，排除小区道路的消防安全隐患，改善别墅区的整体小区环境，没有损害刘五洲、蔡桂谊等利益，没有对别墅区的商品房的结构形式和户型、空间尺寸、朝向变更，也未出现其他影响商品房质量或使用功能的情形。按照增加地面停车位，减少地下停车位的方案变更规划，东基公司并未因此获益反而减少获利。（三）刘五洲、蔡桂谊主张按照合同总价款20%的标准赔偿无任何事实和法律依据。1.刘五洲、蔡桂谊认为东基公司构成违反合同第10条的行为，但在合同第10条中已经明确约定违反本条约定情形下的相应违约责任，退一万步讲，即使刘五洲、蔡桂谊主张东基公司存在违反合同第10条约定的行为成立，但是刘五洲、蔡桂谊却始终没有行使相应的合同约定解除权利，不存在东基公司需承担赔偿的违约责任。且合同约定总价款20%违约金标准的前提为解除合同，在本案中不适用。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任的设置应与违约行为所产生的损失相当，在合同及补充协议中所设置的违约责任，均根据违约责任所对应违约行为的损害程度确定，绝不应任意扩大解释而随意套用合同条款。3.刘五洲、蔡桂谊主张房屋的价值不止取决于房屋坐落地段及环境，但周边环境均是变化的，刘五洲、蔡桂谊单方面把高层区的容积率及建筑面积增加与房屋贬值直接同比挂钩而要求承担违约责任，违背常理也没有合同或法律依据。4.刘五洲、蔡桂谊与东基公司签订商品房买卖合同的根本目的，系刘五洲、蔡桂谊以支付对价为条件，取得所购房屋的所有权，行使占有、使用、处分、收益之权能。虽现规划设计有所调整，但并未导致房屋不能正常使用。故双方订立商品房买卖合同的根本目的已经实现。5.刘五洲、蔡桂谊主张根据不能让违法违约者获利的原则，其单纯从增加提高容积率、增加建筑面积上断定东基公司获利的说法，显然无合同依据，也无事实和法律依据。6.本案为合同纠纷，刘五洲、蔡桂谊在认为东基公司存在违约的情况下，主张东基公司承担停止侵害及采取补救措施，同时主张东基公司承担赔偿的违约责任，实际将合同违约责任与侵权责任混为一谈。综上，刘五洲、蔡桂谊的全部上诉请求均不合理，请法院依法驳回其上诉，维持原判。刘五洲、蔡桂谊向一审法院起诉，请求判令：1.东基公司保留四会市*********季金谷（南区）第1-24栋建筑区域北侧道路以北现有围栏作为补救措施以承担违约责任；2.禁止东基公司在四会市*********季金谷（南区）第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位；3.东基公司向刘五洲、蔡桂谊支付赔偿金480900.8元。一审法院认定事实：2017年4月11日，刘五洲、蔡桂谊（买受人）与东基公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：2017042014），合同约定“刘五洲、蔡桂谊向东基公司购买位于四会市***********季金谷（南区）5栋05的房屋；建筑面积260.97平方米，其中套内建筑面积253.27平方米，按套内建筑面积计算，该商品房单价为9493.84元，总金额为2404504元；合同第十条约定，该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计，确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意，不同意变更的买受人可要求终止买卖合同，出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款日同期银行固定资产贷款利率计算）；合同附件四:合同补充协议第二条约定，双方之间的权利义务以合同及其附件为准，任何口头承诺和未经双方签署的书面文件均不发生法律效力，东基公司所做的销售广告、宣传资料、销售人员陈述、沙盘、样板房以及展示区等说明，不构成合同的组成部分，不具备约束力”。2017年8月9日，刘五洲、蔡桂谊取得案涉房屋的不动产权证[粤（2017）四会市不动产权第0010351号]。刘五洲、蔡桂谊确认东基公司已交付案涉房屋。2017年初，东基公司向四会市住房和城乡规划建设局递交案涉小区规划调整申请。该局经审查，初步同意东基公司的调整方案后并进行了批前公示（公示文号：四城规公示字[2017]第10号）。2017年5月8日，四会市住房和城乡规划建设局为东基公司核发了四城规建字第Ⅱ-（2017）040号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为住宅25-28#，配套、车库（四会市四季金谷南区商住小区项目）。另，案涉别墅小区的部分业主向肇庆市鼎湖区人民法院提起行政诉讼，诉请撤销四会市住房和城乡规划建设局核发的四城规建字第Ⅱ-（2017）040号《建设工程规划许可证》，肇庆市鼎湖区人民法院作出了（2019）粤1203行初198号行政裁定书，认为业主的起诉已超过法定的起诉期限，裁定驳回起诉，业主不服提起上诉后，肇庆市中级人民法院作出（2020）粤12行终13号行政裁定书，认为四会市自然资源局于2017年2月23日至2017年3月4日对东基公司申请变更的规划方案的内容进行批前公示，批前公示的内容及效力不能与批后公示的内容及效力等同，以批前公示来推定业主于批前公示期间已得知《建设工程规划许可证》的内容，于法无据，确认业主于2018年11月27日通过政府信息公开答复得知案涉《建设工程规划许可证》的内容，起诉时未超过法定的起诉期限，裁定撤销（2019）粤1203行初198号行政裁定，指令肇庆市鼎湖区人民法院继续审理。2019年7月1日，四会市自然资源局向东基公司发出《责令改正违法行为通知书》，认为东基公司未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在东城街道上元塘四季金谷项目南区擅自兴建建筑物、构筑物（铁栏杆）违法，责令东基公司于2019年12月30日前将上述违法兴建的建筑物、构筑物自行拆除，并恢复原貌。经询问，东基公司表示根据规划许可，有考虑在四会市***********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位。刘五洲、蔡桂谊与东基公司均确认刘五洲、蔡桂谊诉请保留的围栏已经拆除。东基公司在庭审中辩称刘五洲、蔡桂谊与东基公司签订商品房买卖合同的时间是2017年4月27日，在合同签订前东基公司已明确向刘五洲、蔡桂谊告知案涉房屋的各项条件，因此东基公司认为刘五洲、蔡桂谊的诉讼请求已过诉讼时效。刘五洲、蔡桂谊诉称是在2018年11月29日通过部分业主申请信息公开时才发现东基公司变更了规划，购买案涉房屋时东基公司并未告知已经变更了规划。一审法院认为，本案是商品房销售合同纠纷。刘五洲、蔡桂谊与东基公司签订的《商品房买卖合同》,是双方当事人的真实意思表示,其内容未违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效,受法律保护,刘五洲、蔡桂谊与东基公司双方均应当按照合同的约定严格履行各自权利及义务。本案争议的焦点是:一、刘五洲、蔡桂谊提起诉讼时是否已过诉讼时效；二、东基公司拆除四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏是否违反合同约定，刘五洲、蔡桂谊要求保留该围栏是否有合同依据；三、刘五洲、蔡桂谊要求禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位是否有依据；四、刘五洲、蔡桂谊要求东基公司支付赔偿金480900.8元是否有依据。一、关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》（自2017年10月1日起施行，以下简称“《民法总则》”）第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”。东基公司向四会市住房和城乡规划建设局递交案涉小区规划调整申请，该局于2017年5月8日核发了四城规建字第Ⅱ-（2017）040号《建设工程规划许可证》。肇庆市中级人民法院作出的（2020）粤12行终13号行政裁定书确认案涉别墅小区业主于2018年11月27日通过政府信息公开答复得知四城规建字第Ⅱ-（2017）040号《建设工程规划许可证》的内容，因此刘五洲、蔡桂谊向我院提起本案诉讼时没有超过诉讼时效。二、关于东基公司拆除四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北的围栏是否违反合同约定的问题。1.刘五洲、蔡桂谊主张东基公司的售楼广告彩页、别墅区的平面图可显示别墅区为独立封闭区域，该图示所作出的说明和允诺应视为合同内容的意见。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据刘五洲、蔡桂谊与东基公司双方签订的《商品房买卖合同》附件四的合同补充协议第二条“双方之间的权利义务以合同及其附件为准，任何口头承诺和未经双方签署的书面文件均不发生法律效力，东基公司所做的销售广告、宣传资料、销售人员陈述、沙盘、样板房以及展示区等说明，不构成合同的组成部分，不具备约束力”的约定，刘五洲、蔡桂谊主张东基公司的售楼广告彩页及别墅区的平面图对别墅区为独立封闭区域作出了具体说明和明确允诺，应为《商品房买卖合同》内容的意见，与双方合同约定的内容不符；2.四季金谷小区由别墅区与高层区共同组成，两者只是设计与功能不同，别墅区并非独立区域，而且东基公司的售楼广告彩页、别墅区平面图并未明确表示四季金谷别墅区为独立封闭区域；3.虽然东基公司曾在该处设置过围栏，但是围栏因未取得规划许可而被行政主管部门责令拆除，由此可见，别墅区在取得规划许可时即不具有独立性，不应与高层区隔离、封闭。综上，由于别墅区本身并非是独立封闭区域，刘五洲、蔡桂谊认为应在案涉小区第1-24栋建筑区域北侧道路以北设置围栏，诉请保留或恢复围栏的主张，没有合同依据且未取得规划许可，故对刘五洲、蔡桂谊的该诉求，本院不予支持。三、刘五洲、蔡桂谊要求禁止东基公司在四会市***********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位是否有依据的问题。经询问，东基公司表示根据规划许可，有考虑在四会市***********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位。东基公司的设计变更并没有导致刘五洲、蔡桂谊房屋的结构、户型、空间尺寸、朝向等产生变化，也没出现其他影响商品房质量或使用功能等违反合同约定的情形，东基公司在该区域设置车位没有损害刘五洲、蔡桂谊的权益，故对刘五洲、蔡桂谊该项诉求，本院不予支持。四、刘五洲、蔡桂谊要求东基公司支付赔偿金480900.8元是否有依据的问题。刘五洲、蔡桂谊认为东基公司在未取得刘五洲、蔡桂谊书面同意的情况下将四季金谷（南区）小区规划进行了变更，调整增加了容积率和停车位等存在违反《商品房买卖合同》第十条规定的行为，应承担违约责。根据双方的诉辩意见和提供的证据可知，四会市*********季金谷(南区)设计规划了别墅区和高层区，别墅区建设在前，高层区建设在后，刘五洲、蔡桂谊购买的是别墅区房屋，东基公司已按照合同约定将房屋交付给刘五洲、蔡桂谊使用；虽然东基公司在后期对高层区的规划有调整，但刘五洲、蔡桂谊所购房屋并不在该区域内，且规划变更后的方案并没有导致刘五洲、蔡桂谊房屋的结构、户型、空间尺寸、朝向等产生变化，也没出现其他影响商品房质量或使用功能等违反合同约定和损害刘五洲、蔡桂谊权益的情形，故对刘五洲、蔡桂谊的该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回刘五洲、蔡桂谊的全部诉讼请求。本案受理费4257元，由刘五洲、蔡桂谊负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，刘五洲、蔡桂谊诉讼主张的位于四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内暂未设置停车位。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，一审法院案由定性不准确，本院予以纠正。刘五洲、蔡桂谊与东基公司签订的商品房买卖合同、补充协议内容均为双方自愿约定，不违反法律规定，对双方有约束力。结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1.刘五洲、蔡桂谊请求保留四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏应否支持；2.刘五洲、蔡桂谊要求禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位应否支持；3.东基公司应否向刘五洲、蔡桂谊支付赔偿金480900.8元（即合同总价款的20%）。一、关于刘五洲、蔡桂谊请求保留四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏应否支持的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述规定明确确认若商品房销售广告和宣传资料所作的说明和允诺具体确定，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，即商品房销售广告和宣传资料有可能构成合同要约条件。根据刘五洲、蔡桂谊与东基公司双方签订的合同附件四：合同补充协议第二条“双方之间的权利义务以合同及其附件为准。任何口头承诺和未经双方签署的书面文件均不发生法律效力。甲方所做的销售广告、宣传资料、销售人员陈述、沙盘、样板房以及展示区等说明，不构成合同的组成部分，不具备约束力”的约定为格式条款，该格式条款约定的内容与上述司法解释内容相冲突，且该格式条款免除其自身责任而排除对方主要权利，故该格式条款应为无效条款。一审判决认定上述合同附件四第二条对双方具有约束力有误，本院予以纠正。另经查实，刘五洲、蔡桂谊提交东基公司售楼广告彩页平面图并未显示对别墅区为独立封闭区域作出具体确定的说明和允诺，故刘五洲、蔡桂谊提出的根据东基公司售楼广告彩页平面图显示，别墅区为独立封闭区域的主张事实依据不足，本院不予支持。东基公司亦因在别墅区与高层区之间擅自兴建铁围栏，将两区隔离违反规划设计，被行政主管部门责令拆除并恢复原貌，故刘五洲、蔡桂谊上诉请求保留该围栏不符合规划设计要求，也缺乏合同约定的事实依据，一审法院对刘五洲、蔡桂谊提出的上述请求不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于刘五洲、蔡桂谊要求禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域(即别墅区范围)内增设机动车停车位应否支持的问题。目前东基公司根据调整后的规划，在别墅区与高层区之间绿化带增设部分临时停车位，该停车位位置并不在别墅区范围内，东基公司尚未实际在四季金谷(南区)第1-24栋建筑区域(即别墅区范围)内增设机动车停车位，刘五洲、蔡桂谊提出禁止东基公司在别墅区范围内增设机动车停车位的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持恰当，本院予以维持。三、关于东基公司应否向刘五洲、蔡桂谊支付赔偿金480900.8元（即合同总价款20%）的问题。刘五洲、蔡桂谊认为东基公司擅自拆除围栏、增设停车位，未取得刘五洲、蔡桂谊书面同意变更小区规划，构成根本性违约，应向其支付赔偿金。关于拆除围栏、增设停车位的问题，前面已经论述分析，不再重述，刘五洲、蔡桂谊以此为由提出赔偿请求依据不足。刘五洲、蔡桂谊认为东基公司违反《商品房买卖合同》第十条“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同”的约定，未取得刘五洲、蔡桂谊的书面同意，擅自变更了四会市*********季金谷(南区)规划，东基公司构成根本性违约。本院对此作如下认定，四会市*********季金谷(南区)分别墅区和高层区进行整体开发建设，别墅区于2013年已经规划开发建设，高层区于2017年变更规划后进行开发建设，刘五洲、蔡桂谊于2017年4月11日与东基公司签订《商品房买卖合同》购买别墅区房屋在前，东基公司调整高层区规划（2017年5月8日取得规划许可证）在后，东基公司变更规划虽有相应的公示行为，但没有按合同约定履行“应书面征得买受人同意”，存在违约行为，应承担相应的违约责任。合同对于东基公司没有取得刘五洲、蔡桂谊同意擅自变更规划设计应承担的违约责任没有明确约定，刘五洲、蔡桂谊亦未能提供充分证据证实高层区规划的调整致使刘五洲、蔡桂谊不能实现合同目的，东基公司存在根本性违约以及对其造成的实际损失，因此，刘五洲、蔡桂谊认为东基公司构成根本性违约，应向其支付合同总价款20%赔偿金480900.8元的上诉主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。结合东基公司变更规划没有告知刘五洲、蔡桂谊征询其意见、案涉购房价款及综合考虑变更规划对刘五洲、蔡桂谊生活造成的影响，本院酌定案涉赔偿款按合同总价款1%为24045.04元。一审判决对刘五洲、蔡桂谊主张全部不予支持欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律部分正确，部分不当，实体处理部分正确，部分欠妥，欠妥部分本院依法予以纠正。刘五洲、蔡桂谊上诉请求理据充分部分，本院依法予以支持，理据不能成立部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四会市人民法院（2020）粤1284民初770号民事判决；二、肇庆市东基团星投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘五洲、蔡桂谊赔偿金24045.04元；三、驳回刘五洲、蔡桂谊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4257元（刘五洲、蔡桂谊已预交）,由刘五洲、蔡桂谊负担4044元，肇庆市东基团星投资开发有限公司负担213元。二审案件受理费8514元（刘五洲、蔡桂谊已预交），由刘五洲、蔡桂谊负担8088元，肇庆市东基团星投资开发有限公司负担426元。肇庆市东基团星投资开发有限公司在本判决生效之日起十日内向刘五洲、蔡桂谊支付案件受理费共639元。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 苏振伟二〇二〇年九月二十七日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平