山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4893号上诉人（原审被告）：山西省水利建筑工程局有限公司，住所地山西省太原市小店区亲贤北街**（水工大厦）****。法定代表人：郝志亮，董事长。委托诉讼代理人：王竹强，男，山西省水利建筑工程局有限公司辽西北二标二段工程总工，住太原市小店区亲贤北街水工花园**楼****。被上诉人（原审原告）：王太华，男，1970年8月20日出生，汉族，重庆市大足区村民，住重庆，住重庆市大足区iv>委托诉讼代理人：谢亮，重庆瀛永律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾开友，重庆瀛永律师事务所律师。原审第三人：重庆求远建筑工程有限公司，住所地，住所地重庆重庆市沙坪坝区歌乐山镇天池村水井坎社>法定代表人：贾国龙，职务：执行董事兼总经理。上诉人山西省水利建筑工程局有限公司因与被上诉人王太华、原审第三人重庆求远建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西省水利建筑工程局有限公司委托诉讼代理人王竹强，被上诉人王太华的委托诉讼代理人谢亮、贾开友到庭参加诉讼。原审第三人重庆求远建筑工程有限公司经法庭合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。山西省水利建筑工程局有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3032号判决书，并依法改判；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担；事实与理由：一、上诉人与工程发包方辽西北供水尚未进行竣工结算和竣工验收，工程尚未完工，根据上诉人与第三人重庆求远建筑有限公司之间签订的合同，合同编号：LXBHR-TJ-002-Z0036，不具备结算条件，根据合同条款5.4中，未进行最终结算，违约行为不明，故不能返还履约保证金叁佰万元。二、上诉人与第三人重庆求远建筑有限公司尚未进行最终竣工结算，债权债务不明，需上诉人与第三人重庆求远建筑工程有限公司进行最终结算方能确认债权。上诉人与第三人重庆求远建筑工程有限公司之间签署的《施工结算单》为进度结算，并不是最终结算，故债务人重庆求远建筑工程有限公司对上诉人的债权未到期。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第三款的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合债务人的债权已到期的条件。因此，一审法院判决上诉人代位清偿第三人重庆求远建筑工程有限公司应支付给被上诉人王太华的欠款590万元毫无事实与法律依据。三、被上诉人与第三人的之间的债权债务关系虽由重庆市大足区人民法院调解结案，但是依据被上诉人与第三人双方之间的意愿达成的，并非法院判决，因此我方怀疑被上诉人与第三人之间是否存在真实借贷关系。四、被上诉人于2018年1月份向重庆市大足区人民法院申请强制执行（2017）渝0111民初7499号民事调解书，上诉人于2018年5月21日收到重庆市大足区人民法院作出的《限期履行债务通知书》。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，被上诉人构成重复起诉。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求。王太华辩称，一、上诉人辩称其与工程发包方辽西北供水尚未进行竣工决算和竣工验收，故第三人是否存在违约行为不明，因此，不能返还履约保证金的上诉理由不能成立。第一，根据《辽西北供水工程（二段）施工二标6#控制段工程开挖支护施工协议》（以下简称《施工协议》）第5.4条“工程结束后，经乙方（第三人）提出申请，甲方（上诉人）无息返还履约保证金”约定，被上诉人举示的《物资移交单》和《遗留问题备忘录》，证明上诉人与第三人已经办理了现场相关物资交接，第三人也撤离了施工现场，工程早在2018年10月28日结束，故，合同约定履约保证金退还条件已成就，上诉人应当退还第三人履约保证金。第二、上诉人与发包方是否竣工决算和竣工验收不是施工协议约定退还履约保证金的前提条件。施工协议约定的是第三人工程完工就退还履约保证金，故，上诉人提出与发包方进行竣工决算和竣工验收后不符合合同约定。第三、履约保证金法律性质只是保证合同履行，现合同已履行完毕，不退还履约保证金，不符合法律规定。二、上诉人辩称其与第三人至今未进行竣工结算，认为第三人对上诉人享有的债权不明确不能成立。第一、《施工协议》本身约定的是按月结算，不进行竣工结算。据《施工协议》第5.1条和5.2条的约定，双方约定的结算方式为每月对上月已完工的项目进行验收，验收合格后进行计量，并以当月实际核定的工程量乘以承包单价结算工程款。合同本身没有约定在工程竣工之后，由上诉人与第三人进行工程结算，更没有所谓的最终结算的约定，上诉人辩称应以最终结算的金额来确定债权债务没有合同依据。第二、上诉人与第三人之间40份《施工结算单》，每份《施工结算单》中不但载明了工程结算总值、结算净值、扣除的质保金，还载明了项目部负责人、质检部门、供应部门、财务部门、分管生产领导等多达七个部门意见。对于工程量、工程价款和质量，不但有现场负责人的确认，也有财务部门、合同管理部门、供应等部门对第三人所作工程计量计价、材料消耗的核定，更有质检部门对工程质量的检查确认，是第三人与上诉人真实意思的表示，是已经结算清楚的工程款，根据《施工协议》第9.1.4条“及时对乙方（第三人）办理签证结算和付款”约定，该部分工程早已到期，上诉人理应即时支付。第三、上诉人提出以最终竣工结算来确定双方债权债务，是单方面创设的条件，违反《施工协议》约定，没有合同依据。三、上诉人辩称被上诉人与第三人之间的债权债务关系是调解结案，据此怀疑被上诉人与第三人是否存在真实借贷关系没有事实和法律依据。四、上诉人辩称本案系重复起诉，但法院下发的（2020）晋01民终1559号《民事裁定书》已经明确被上诉人的起诉符合法律规定，并不构成重复起诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。王太华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告在欠付第三人履约保证金以及工程款范围内代第三人向原告支付欠款590万元（以法院实际查明的到期应付工程款为准）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月9日，原告（出借人）与第三人、案外人贾国龙、李元素（借款人）共同签订借款合同，约定原告向第三人、案外人贾国龙和李元素出借款项600万元。后借款人未按约定还本付息，原告遂于2017年12月12日向重庆市大足区人民法院提起诉讼，该院于2017年12月14日作出（2017）渝0111民初7499号民事调解书，载明贾国龙、李元素、重庆求远建筑工程有限公司于2017年12月25日前归还原告王太华借款本金579万元；若贾国龙、李元素、重庆求远建筑工程有限公司未于2017年12月25日还清上述579万元借款，则应自2017年12月26日起，以尚未归还的借款为基数，按照月利率2%向原告王太华支付资金占用利息，直至借款还清之日止；原告王太华自愿放弃其他诉讼请求；案件受理费52300元，减半收取计26165元，由贾国龙、李元素、重庆求远建筑工程有限公司共同承担（该费用已由原告王太华垫付，由贾国龙、李元素、重庆求远建筑工程有限公司于2017年12月25日前支付给原告王太华）。另查明，2013年4月25日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《辽西北供水工程（二段）施工二标6#控制段工程开挖支护施工协议书》，约定甲方为实施辽西引水工程施工，委托乙方承担该工程6#洞控制段开挖支护施工，具体项目见工程量清单；结算时间：每月上旬对上月完工验收合格的项目进行工程计量，业主批复后再进行计价申报，乙方应充分理解计量计价的滞后性，不得以进度款滞后为理由拒绝履行自己的义务，计价申报后甲方会同有关职能部门进行现场验收及时办理工程款结算；结算费用：按当月实际核定工程量乘以本协议承包单价结算工程款，价差调整按完成工程量乘以价差单价结算；质量保证金：每月结算工程款中扣留5%作为工程质量保证金，质量保修期为乙方工程竣工验收合格后的一年，保修期满后，乙方施工标段内未出现工程质量问题，在业主将质保金支付给甲方后，甲方将乙方的质保金支付给乙方，若在保修期内乙方施工洞段出现工程质量问题，由乙方负责维修整改并承担费用；履约保证金为叁佰万元，乙方进驻6#洞控制段工程施工前，由乙方（或乙方委托的第三方）支付到甲方指定账户。工程结束后，若乙方无违约行为，经乙方提出申请，甲方无息返还等内容。第三人于2013年4月23日和24日通过银行转账方式分五次向被告交纳履约保证金300万元，被告于2013年4月28日向第三人出具收据，写明今收到贾国龙（重庆求远建筑有限公司）履约保证金300万元。2013年10月至2017年8月双方经对账共签署40份《施工结算单》，结算金额共计56497649元（不含质保金）。2018年10月28日，被告和第三人签署《物资移交单》，写明双方于2013年4月25日签订的合同《辽西北供水工程（二段）施工二标6#控制段工程开挖支护施工协议书》已执行完毕，经过双方确认，达成物资移交清单，以备双方清算时备查。因第三人未按调解书约定履行还款义务，原告遂向重庆市大足区人民法院申请执行第三人对被告的到期债权，2018年5月21日，重庆市大足区人民法院向被告发出《限期履行债务通知书》，要求被告收到通知十五日内履行对被执行人重庆求远建筑工程有限公司所负的到期债务646万元，并不得向被执行人清偿。被告于2018年5月30日提出《限期履行债务通知书执行异议申请》称其与第三人未进行总决算，债权债务尚不明确，故无法执行限期履行债务通知书。2018年9月12日，被告名称由“山西省水利建筑工程局”变更为现名称。庭审中，被告认可第三人承包的工程已于2018年初完工，但其与业主之间的工程还没有完工，未进行最终结算，不能代第三人支付款项，且第三人承包的工程存在一些质量问题，应由第三人与其进行清算，并称第三人于2018年向其主张过工程款，但2019年开始就没有再主张过。对此，原告陈述第三人没有通过诉讼或仲裁方式向被告主张过案涉工程款，其主张被告代偿的款项仅包括到期应退还的履约保证金300万元和部分结算款290万元，不含工程质量保证金。上述事实有（2017）渝0111民初7499号民事调解书、《辽西北供水工程（二段）施工二标6#控制段工程开挖支护施工协议书》、履约保证金转款记录及收据、施工结算单、物资移交单、限期履行债务通知书、限期履行债务通知书执行异议申请以及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为原告王太华行使代位权的条件是否成立以及原告的诉讼请求应否予以支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，重庆市大足区人民法院作出的（2017）渝0111民初7499号民事调解书载明第三人应与贾国龙、李元素于2017年12月25日前归还原告借款本金579万元、案件受理费26165元，逾期未还借款本金，则应以尚未归还的借款为基数，按照月利率2%支付自2017年12月26日起至借款还清之日止的利息。第三人未按调解协议履行还款义务，原告申请了强制执行，但债权未能得到实现，原告王太华对第三人享有合法到期债权。被告认可其与第三人之间签署的《施工结算单》，依据该结算单计算得出被告应付第三人工程结算款56497649元（不含质保金），庭审中被告也认可第三人承包的工程已于2018年初完工，根据双方签订的施工协议书的约定，被告应向第三人支付工程结算款56497649元并退还300万元的履约保证金，因第三人没有以诉讼或仲裁方式向被告主张过债权，其行为损害了原告王太华的利益，现原告王太华为保障债权的实现，以自己的名义代位行使第三人对被告的债权，于法有据，其主张的数额590万元未超过其对第三人享有的债权，也未超过第三人对被告享有的到期债权，因此对原告主张被告在欠付第三人履约保证金300万元和部分工程款290万元范围内代第三人向其支付欠款590万元的诉讼请求，本院予以支持。对被告辩称其与业主之间的工程未完工，未进行最终结算，不能代第三人支付款项以及工程存在质量问题需进一步结算的意见，本院不予采信。第三人重庆求远建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所作的处分，本院应依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：被告山西省水利建筑工程局有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付第三人重庆求远建筑工程有限公司履约保证金300万元和部分工程款290万元范围内代位清偿第三人重庆求远建筑工程有限公司应支付给原告王太华的欠款590万元。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，关于上诉人主张不应返还履约保证金叁佰万元的问题，根据《辽西北供水工程（二段）施工二标6#控制段工程开挖支护施工协议》第5.4条的约定，结合庭审中上诉人认可第三人承包的工程已于2018年初完工的事实，原审判决认定上诉人应向第三人退还300万元的履约保证金并无不当。关于案涉工程款，上诉人主张其与第三人尚未进行最终竣工结算，债权债务不明，但依据双方签订的施工协议约定，结合上诉人认可其与第三人之间签署的《施工结算单》，依据该结算单计算得出上诉人应付第三人工程结算款56497649元（不含质保金）的事实，原审判决认定用其中290万元工程款代位清偿第三人应支付给被上诉人王太华的欠款并无不妥。综上，山西省水利建筑工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53100元，由上诉人山西省水利建筑工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二Ｏ二Ｏ年九月二十一日书记员 梁 卉