陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民再14号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：马钰钧，男，生于1971年2月6日，汉族，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张俊成，男，汉族，生于1956年2月11日，住汉中市汉台区。第三人：陕西大华实业集团有限责任公司。住所地：南郑区。法定代表人：李大华，该公司董事长。再审申请人马钰钧因与被申请人张俊成建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)陕07民终317号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月15日作出（2019）陕07民申50号民事裁定，再审本案，并决定追加第三人陕西大华实业集团有限责任公司（以下简称“大华公司”）参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人马钰钧的委托诉讼代理人韩红波、苟茹，被申请人张俊成到庭参加诉讼，大华公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人马钰钧再审请求：依法撤销二审判决，维持原一审判决。事实及理由，（一）君临汉江二期工程4#楼系申请人马钰钧施工修建，马钰钧系实际施工人。这一事实有张俊成的自认，还有2012年汉中市中级人民法院(以下简称“市中院”)的（2012）汉中民初字第00010号民事判决、2013年陕西省高级人民法院(以下简称“省高院”)作出的(2013)陕民一终字第00093号民事判决以及本案的一、二审判决审理查明认定的事实予以肯定。(二)本案二审判决既否认马钰钧和张俊成之间存在建设工程分包合同关系，也不承认二者之间系委托合同关系，据此驳回马钰钧的诉讼请求，对此事实认定，马钰钧不服。汉中市圣元建筑工程有限责任公司（以下简称“圣元建司”）与张俊成签订《单项工程经营承包合同书》把君临汉江二期工程全部非法转包张俊成，张俊成与君临汉江二期4#楼实际施工人马钰钧又形成事实上的分包合同关系，本案应该是分包合同关系。同时也不否认有一定的委托合同关系的存在。（三）马钰钧有权直接向张俊成主张4#楼的工程款，二审判决认为马钰钧应当另案诉讼没有事实和法律依据，同时此举不但会加重当事人的诉累，更会极大的浪费司法资源。省高院已经将大华公司君临汉江二期工程1至8#楼欠款全部判决给付张俊成，且张俊成已实际领取下欠工程款，本案二审判决驳回马钰钧向张俊成主张下欠的工程款的诉讼请求，让马钰钧另行起诉圣元建司毫无意义，根据省高院的判决也只能是马钰钧与张俊成之间结算，张俊成应当向马钰钧支付工程款。（四）二审判决认为本案一审法院依职权鉴定不合法以及案由变更存在程序瑕疵。马钰钧认为无事实和法律依据，本案一审判决程序合法，请求维持一审判决。被申请人张俊成答辩称，（一）原省高院判决经鉴定增加了水电预埋360万元、漏算土方96万元，有一项钢筋取费让利193万元，自己未同意钢筋取费让利30%，其他人是同意的，故一审的分账鉴定数额不对。（二）本案不符合委托合同关系。汪某某与圣元建司签订有内部承包合同，2012年起诉时的费用汪某某不愿承担。张俊成和汪某某等申请人没有关系。认可汪某某等各自主张的楼是申请人修建的，但是圣元建司给申请人指派的工程，结算应该由圣元建司结算。（三）认可欠再审申请人工程款是事实，该给再审申请人付钱，但具体金额不对，张俊成没具体算过账，需要与申请人等一起算账。马钰钧向汉中市南郑区人民法院起诉请求：1.要求被告支付原告工程款3667341元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止)，暂计至2017年6月23日利息为1007498.52元；2.要求被告支付原告停工损失赔偿费418869元；3.诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2008年9月2日，大华公司与圣元建司签订了大华公司开发的“君临汉江”二期工程协议书。2008年10月15日，圣元建司委托被告张俊成为全权代表与大华公司洽谈该工程的相关事宜。2009年7月20日，大华公司开始该工程的招标，因该工程1＃、4＃楼为30层以上建筑，圣元建司为二级资质，无资格承建，圣元建司于2009年12月20日与陕西华山建设有限公司（以下简称“华山建司”）签订联合投标协议，约定圣元建司和华山建司以华山建司名义对该工程1＃、4＃楼进行投标，中标后由圣元建司负责施工，华山建司在总利润10%内收取管理费。2009年8月10日，圣元建司与被告张俊成签订《单项工程经营承包合同书》，约定圣元建司承建的“君临汉江”二期工程承包给被告张俊成修建，工程由圣元建司统一管理，被告张俊成自主经营、风险自担、盈亏自负。被告张俊成除了向圣元建司缴纳管理费及税费外，其余的费用(人工费、机械费、材料费等)均由张俊成承担，未结工程款项由张俊成自行负责收取，圣元建司协助。2009年11月18日，大华公司与华山建司签订了“君临汉江”二期工程1＃、4＃楼建设工程施工合同，建筑面积34282.00平方米、价款28111200元，工期540天；同日与圣元建司签订了“君临汉江”二期2、3、5-8＃楼建设工程施工合同，建筑面积63895.00平方米、价款54809900元，工期540天。合同约定经双方签字备案后生效。2009年12月1日，华山建司给大华公司、汉中大成工程建设监理有限公司出具授权委托书，授权被告张俊成全权负责“君临汉江”二期1＃、4＃楼的施工。2010年2月24日该工程进行招标，华山建司中标1＃、4＃楼，圣元建司中标另外的6栋楼，中标建筑面积、价款与所签订的建设工程施工合同的建筑面积、价款一致。2010年3月29日双方向南郑县城建局备案。2010年3月1日，圣元建司给大华公司发出《关于君临汉江二期高层商住楼委派项目负责人的通知》，决定委派马钰钧为4＃楼项目负责人及其他6人为其它楼的项目负责人。大华公司和圣元建司也均在《君临汉江二期1＃-8＃楼工程》表上加盖印章，确认了1-8＃楼、地下车库现场实际施工人姓名、联系电话，即1＃楼现场实际施工人为原告汪某某，4＃楼现场实际施工人为马钰钧等。该工程于2009年9月23日修建，2011年9月20日竣工并投入使用。2011年11月18日1＃、4＃楼经竣工验收合格。2012年1月20日，被告张俊成向大华公司递交了分别以华山建司、圣元建司名义编制的1＃、4＃楼和2＃、3＃、5-8＃楼工程决算书，其中：1＃、4＃楼决算的工程造价为32293342元，2＃、3＃、5-8＃楼工程造价为66993171元，此后，双方因决算等问题发生争议。2012年7月24日，汪某某、马钰钧、张俊成共同以原告身份将被告大华公司、华山建司起诉至市中院，三名原告在民事诉状中共同诉称汪某某和马钰钧分别以实际施工人身份承建大华公司开发的君临汉江二期高层1＃、4＃楼工程。期间（2009年12月1日），华山建司向张俊成出具了授权委托书，对君临汉江二期高层1＃、4＃楼工程全权委托张俊成负责，包括与大华公司的结算，故三原告要求大华公司支付下欠工程款及利息；同日，张俊成、张耀夫、张德俊、吴汉刚、涂建生共同以原告身份也将被告大华公司、圣元建司起诉至市中院。诉讼过程中，除张俊成外，其余自然人原告均申请撤诉，而汪某某、马钰钧申请撤诉的理由均是：鉴于该案诉争事实中，申请人是从张俊成手中承揽的工程并与张俊成实际结算，张俊成与二被告进行结算，为便于案件审理，申请人申请撤诉，由张俊成与二被告结算后，申请人再与张俊成结算。市中院审查后作出(2012)汉中民初字第00009-1号民事裁定书：准许原告汪某某、马钰钧撤回起诉。该院决定将两案并案审理，后作出（2012）汉中民初字第00010号民事判决，张俊成和大华公司不服，提出上诉。二审中，省高院委托希格玛工程造价咨询有限公司对“君临汉江”二期1-8＃楼及车库工程造价进行了鉴定，结论为：君临汉江二期1-8＃楼及车库工程鉴定造价结果分为两部分，1、已确认造价为81103474元；2、待确定造价为5031909元，其中，人工费调整补差2319021元，养老保险统筹费为2712888元。并对待确定造价鉴定情况做了详细说明。2016年7月11日，省高院作出(2013)陕民一终字第00093号民事判决：大华公司分别与华山建司、圣元建司签订的《建设工程施工合同》无效；判决生效后十日内，大华公司向张俊成支付工程款18015854.07元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年2月20日起计至工程款付清之日止）；判决生效后十日内，大华公司向张俊成支付停工损失赔偿费2386903元。一审审理期间，原告申请专家证人到庭作证，南郑法院审查后依职权报请市中院进行分账鉴定，陕西天德建设工程咨询有限公司根据市中院的委托，于2018年9月3日作出陕天咨鉴【2018】004号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：君临汉江二期1号楼工程已确定造价为13607866元；待确定造价为399275元；未计入款项为：1-4号楼一层至二层外墙大理石贴面工程、1-8号楼室外散水、电梯、基础钢材垫资利息及养老保险统筹费。关于待确定造价及未计入项的认定问题。本案君临汉江二期1-4＃楼一层二层外墙大理石贴面工程，原告称该工程系由大华公司自行发包，希格玛工程造价咨询有限公司鉴定造价-173万元，该鉴定中未明确1-4＃楼各楼贴面工程造价，本次分账鉴定也无法单独分出1号楼的该款项，故原告认为可对1＃楼按照1/4计算，即4＃楼一层二层外墙大理石贴面工程变更造价为-432500元，既然原告没有投入，原告就同意从4#楼总造价中予以扣除，该请求合法合理，予以支持；原告自愿放弃电梯费用请求，不违反法律规定，应予准许；关于基础钢材垫资利息问题，原告马钰钧诉请4＃楼基础钢材垫资利息按照垫资100万元自2009年10月计算至次年3月，标准参照同期半年银行贷款利率4.86%计算，利息为24300元。但本案分账鉴定中该项鉴定依据载明：依据决算书中“关于基础工程钢材款的回复”张俊成垫付钢材款，张俊成主张垫付时间为2009年10月至次年3月共计六个月，参考同期半年银行贷款利率4.86%计算。故原告的该项主张事实依据不充分，现原告同意从总造价中扣除该费用24300元，应依法予以支持。关于养老统筹保险费，依据终审判决和本次分账鉴定结论，该费用应当列入待确定造价，本次分账鉴定载明因原鉴定中“养老报保险统筹费”为一笔总款项无各楼造价明细，故分账鉴定中暂未计入。现原告主张可对养老保险统筹费按比例确定，即按照4＃楼确认造价14592856元与1-8＃楼及车库工程确认总造价81103474元的占比16.77%，计算出4＃楼养老保险统筹费为488048.55元。一审法院认为该计算方法可以采纳，但该计算结果超出了分账鉴定的待确定造价，应当按照分账鉴定结果383794元认定养老统筹保险费。基于上述事实和认定，一审法院认为，原告马钰钧在君临汉江二期1＃楼工程施工的造价为：已确定造价14592856元+待确定造价为383794元-4＃楼一层二层外墙大理石贴面工程432500元-1＃楼室外散水19500元-基础钢材垫资利息24300元=14519850元。庭审中，原告认为其已领取工程款为11213230元，被告虽认为无证据证实，但也未提交否认的证据，法院对原告的该数额予以认定，故君临汉江二期1＃楼欠付工程款数额为14519850元-11213230元=3306620元。关于停工损失，根据省高院终审判决，大华公司应向被告张俊成支付停工损失赔偿费2386903元，终审判决只对君临汉江二期工程总的停工损失作出判决，并没有对各楼停工损失单独分列，本案可根据各楼在总工程款中所占比例确定，故4＃楼的停工损失费确定为14519850元÷84776084.07元×2386903=405773.50元。一审中，原告马钰钧向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院审查后于2017年7月13日作出(2017)陕0721民初1480号民事裁定书，对被告张俊成享有对陕西大华实业集团有限公司债权（工程款）中的5093708.52元予以查封、冻结（查封、冻结期限为三年）。一审法院认为，从华山建司给大华公司、汉中大成工程建设监理有限公司发出授权委托书和圣元建司给大华公司发出通知来看，君临汉江二期工程1-8＃楼及车库工程的项目负责人为张俊成、汪某某、马钰钧等人，表明君临汉江二期工程内部实际修建人为张俊成、汪某某、马钰钧等人，各项目经理内部经营方式为各自经营、风险自担，对外则由被告张俊成负责该工程质量、安全、工期及结算，以上事实可以认定原告马钰钧为君临汉江二期4＃楼实际施工人。当相关各方在决算及支付工程款发生纠纷后，原、被告共同起诉大华公司、华山建司，其诉讼请求是共同的，事实和理由部分也承认马钰钧是4＃楼的具体承建人，也能认定马钰钧为临汉江二期4＃楼实际施工人。且终审判决对一审判决认定的事实也予以确认，故原告马钰钧系君临汉江二期4＃楼实际施工人。在市中院审理汪某某、马钰钧、张俊成诉大华公司、华山建司建设工程施工合同案中，汪某某、马钰钧向张俊成出具了《授权委托书》，共同特别授权委托张俊成为诉讼代理人，还有聘请律师、申请执行和代领执行款等事项，《委托代理合同》也载明了代理律师是受汪某某、马钰钧、张俊成的委托，委托人签字为被告张俊成，符合当事人意思表示，生效撤诉裁定书对上述情况也明确认定，随后的一审民事判决书案件由来和审理经过中也有表述。由此，原、被告之间系委托合同关系，原告马钰钧系委托人，被告张俊成系受托人。法律规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。本案被告张俊成没有按照原、被告之间的委托合同报告委托事项及结果，违反了当事人之间的约定，依法应当承担付款义务。原告起诉本案为建设工程分包合同纠纷，一审法院依法改变定性为委托合同纠纷，被告张俊成辩称自己不是建设工程分包合同的相对方，与原告不存在建设工程分包合同法律关系，符合本案事实及法律规定，予以采纳，但其应当按照委托合同向原告支付欠付工程款及利息和停工损失。遂判决：一、由被告张俊成向原告马钰钧支付工程款3306620元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行，自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止)；二、由被告张俊成向原告马钰钧支付停工损失赔偿费405773.50元。上述第一项、第二项，限被告张俊成根据陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00093号民事判决书，在领取款项时支付给原告马钰钧。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47455元、诉讼保全费5000元，共计52455元，由被告张俊成负担。张俊成向本院上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本院二审查明，2009年7月20日，大华公司就其开发的君临汉江二期工程进行招标，2009年12月20日，圣元建司与华山建司签订联合投标协议，约定圣元公司以华山建司名义对该工程1#、4#楼进行投标，中标后由圣元公司施工。2009年8月10日，圣元公司与张俊成签订《单项工程经营承包合同》，约定由张俊成承建该工程。2010年2月24日，华山公司中标1#楼、4#楼，另外6栋楼圣元公司中标。2010年3月29日双方向南郑县城建局备案。2010年3月1日，圣元公司给大华公司发出通知，决定委派马钰钧为4#楼项目负责人。2011年9月20日工程竣工，2011年11月18日经竣工验收合格。因大华公司未及时给付工程款，2012年7月24日，汪某某、马钰钧、张俊成共同起诉大华公司、华山公司、圣元公司请求支付工程款。诉讼中，汪某某、马钰钧于2012年5月13日委托张俊成进行诉讼，委托权限：一、聘请律师，并与律师事务所签订委托代理合同;二、给律师提供诉讼所需的所有证据材料，并代为办理立案手续；三、协助律师参与诉讼全过程；四、代为向法院申请执行，并有权领取执行案款。2012年7月2日，汪某某、马钰钧、张俊成与陕西加盟律师事务所签订委托代理合同，该所指派律师刘琳为三人进行诉讼代理业务。2013年1月28日，汪某某、马钰钧申请撤诉，2013年2月6日，汉中市中级人民法院裁定准许撤诉。此案经省院审理后于2016年7月11日作出终审判决，认定大华公司与华山公司、圣元公司签订的《建设工程施工合同》无效，张俊成为实际施工人。判令大华公司、华山公司、圣元公司给付张俊成工程款18015854.07元及利息，支付停工损失2386903元。二审中，马钰钧未委托张俊成进行诉讼，双方也未就其他事项进行明确约定。张俊成申请汉中市中级法院执行过程中，马钰钧于2017年7月3日起诉张俊成，南郑区法院于2017年7月4日立案审理。2017年9月5日，本案第一次开庭，2017年9月8日，被上诉人申请延期审理。2018年4月27日，马钰钧委托代理人韩红波向一审法院申请专家就专门问题进行说明。2018年5月6日，一审法院就工程价款移送本院指定鉴定机构根据省高院（2013）陕民一终字00093号民事判决并结合西格玛工程造价咨询有限公司西造字（2015）457号《基本建设工程造价司法鉴定被告》进行分账，从君临汉江二期工程总造价中分出1#、4#楼的解释工程造价。一审法院于2018年5月29日委托陕西天德建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年9月3日作出工程造价鉴定报告。对于鉴定事项，上诉人持否定态度，拒绝参与。2018年11月22日，南郑法院就本案进行第二次开庭。2018年12月20日，一审判决作出，2018年12月28日向被上诉人宣判送达，2019年1月3日向上诉人送达。另查明，本案两次开庭被上诉人均主张建设工程分包合同纠纷，没有申请变更案由。本院二审认为，本案二审争议焦点有两点：一、一审认定事实是否清楚；二、程序是否合法。关于事实认定方面。首先是双方之间法律关系的性质；原告主张双方之间是建设工程分包合同，但一审及二审庭审中皆未提供书面合同予以证明，也未能举证证明被告向其支付过工程款，故双方之间不存在建设工程分包合同关系。虽然被上诉人能够举证证明其是君临汉江二期工程4#楼的项目经理，但那只能证明被上诉人与圣元公司等案外人存在分包合同关系。其次，一审法院认定双方是委托合同关系的依据是否充分；在上诉人与被上诉人及另一案当事人汪某某起诉大华公司、华山公司、圣元公司工程款纠纷一案中，汪某某、马钰钧委托张俊成进行诉讼活动，其授权主要是程序性的，没有明确要求上诉人向案外人代其主张多少工程款。上诉人在与大华等公司诉讼中是以自己的名义进行诉讼活动，没有以被上诉人名义进行活动。另一案二审中，马钰钧也未授权张俊成代为进行诉讼活动，也未就委托权限、期限、完成委托事项的费用，委托成果交付等相关问题书面约定，或以其实际行为明示，故一审以委托合同纠纷判决依据不充分。一审认定上诉人支付被上诉人工程款具体数额是依据另外一案的鉴定报告进行拆分经本次鉴定报告推论而成，但以委托合同纠纷进行判决，未考虑上诉人完成委托事项所支出的必要费用及受托人的误工及差旅费损失。另外，该数字是上诉人应得的款项，而非上诉人已经实际得到的价款，因另一案件尚未执行完结，故，该部分事实缺乏证据支持，属认定事实错误。以上上诉人认为一审认定事实不清的上诉理由成立。就一审程序是否合法问题，上诉人认为一审法院是基于被上诉人申请启动的鉴定程序，而被上诉人申请鉴定超过法定举证期限。经查明，马钰钧2017年7月3日提起诉讼，南郑法院于次日立案受理，2017年9月5日开庭审理，一审法院给上诉人指定的举证期限截止庭审前，被上诉人作为原告，其举证期限也应该在此之前。被上诉人申请专家证人出庭的申请在2018年4月27日，早已超过民事诉讼法第六十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款之规定。被上诉人认为法院没有给其指定举证期限的理由于法无据，本院依法不予支持。一审法院依职权报请上级法院委托鉴定机构进行鉴定也无充分的法律依据，首先，该委托行为是基于被上诉人申请专家证人出庭而启动，而非法院主动依职权进行。其次，第一次庭审双方争议的焦点是双方之间是否存在建设工程分包合同，而不是对工程款的数额有重大分歧导致法院无法查清具体欠款数字，故，依职权启动鉴定程序缺乏诉讼法上的必要性，该行为于法无据。上诉人主张一审鉴定程序违法的理由成立。关于案由变更问题，一审两次开庭被上诉人皆主张双方之间是建设工程分包合同纠纷，未主张委托合同纠纷，法院依职权变更案由既未当庭征得原告同意，也未向被告释明，该案由变更存在程序瑕疵。该瑕疵确实影响了上诉人在一审阶段的陈述、举证、辩驳等诉权。上诉人的该项上诉理由成立。一审本案审理期限确实超过法定审限，但考虑到中间涉及鉴定事项，不应当视为程序违法。双方之间虽然不存在建设工程分包合同关系，委托合同期限、权限、实施委托行为的费用支出，委托成果如何交付等约定不明确，但另一案上诉人所得工程款中包含被上诉人的应得部分。双方应当在另案执行完结后协商解决，协商不成再行起诉。马钰钧主张张俊成给付建设工程分包合同价款缺乏事实根据和法律依据，其诉讼请求本院依法应予驳回。一审适用委托合同纠纷判决张俊成给付马钰钧工程款3306620元及利息和停工损失赔偿费405773.50元缺乏充分的事实根据和法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人张俊成的上诉理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，依法应予撤销，判决：一、撤销南郑区人民法院(2017)陕0721民初1481号民事判决。二、驳回马钰钧的诉讼请求。一审案件受理费47455元、诉讼保全费5000元，共计52455元，二审案件受理费47455元，以上均由被上诉人马钰钧负担。围绕当事人再审请求及双方主要争议焦点，根据2012年马钰钧、张俊成等共同起诉的一、二审判决，结合本案一、二审判决认定事实，本院再审对争议事实及证据，认定如下：(一)本案马钰钧与另案汪某某、涂建生在一审分别起诉张俊成委托合同纠纷主张的诉讼请求，与本院2012年审理的(2012)汉中民初字第00009号、（2012）汉中民初字第00010号案件中汪某某、马钰钧、涂建生、张俊成等所起诉的建设工程施工合同纠纷所主张诉讼请求基本一致，两案基本事实及判决结果直接关联。(二)其余争议事实中，第一，张俊成自认汪某某、马钰钧、涂建生等的修建各楼工程是自己所分给的。在(2012)汉中民初字第00009号案开庭审理中，张俊成当庭（该案正卷一册60页）陈述“该工程是由我揽到手的，由于资金有限，就找了另外几个人垫资”、“当时圣元建司联系的该工程，联系后要交1000万元的保证金，由于我个人没有这么多资金，就找了几个项目经理，凑了这些钱，工程到手后，我给他们一个分了一栋进行施工”；庭审中（该案正卷一册60页）审判长问张俊成，汪某某、马钰钧参加华山建司承建的工程是你叫去的吗？张俊成回答：是的。第二，张俊成自认工程结算是自己与大华公司结算，工程结算与圣元建司、华山建司无关。在(2012)汉中民初字第00010号案开庭审理中，张俊成当庭（该案正卷一册69页）回答：“根据我和圣元建司签订的内部承包协议，我是自负盈亏，我直接和大华公司结算就可以，我没必要找圣元建司进行结算”，“是我们和大华公司决算的问题，和圣元建司无关”；主审法官还询问（该案正卷一册127页）结算问题，张俊成回答“我可以和大华公司算账，但要按合同按规定算，圣元建司、华山建司没有干活，不知道实际情况，他们没有资格去算账，我不同意他们和大华公司去算账”。第三，关于马钰钧分别所修建的4＃楼是与圣元建司结算还是与张俊成结算的问题。圣元建司与张俊成签订《单项工程经营承包合同书》，其中约定：“君临汉江”二期工程1-8＃楼及车库由圣元建司承包给张俊成修建，工程由圣元建司统一管理，张俊成自主经营、风险自担、盈亏自负；张俊成除了向圣元建司缴纳管理费及税费外，其余的费用(人工费、机械费、材料费等)均由张俊成承担，未结工程款项由张俊成自行负责收取，圣元建司协助等。依据该合同书约定1-8＃楼是由张俊成承包给修建，盈亏自负，只向圣元建司交管理费，未结工程款由张俊成自行负责收取。本案中“君临汉江”二期工程4＃楼另案中1＃、6＃楼等分别由马钰钧、汪某某、涂建生等实际投资修建的事实在2012年的一、二审诉讼及本案一、二审诉讼中均无争议。张俊成抗辩马钰钧、汪某某、涂建生等是从圣元建司拿的工程。经本院在本案再审审查中核查，圣元建司参加(2012)汉中民初字第00009号、（2012）汉中民初字第00010号及省高院(2013)陕民一终字第00093号案件诉讼的委托代理人、圣元建司总经理但炳林两次到庭接受询问，其还提交了经圣元建司账号给各栋楼付款的部分明细单、统计表等证据13份，其中第1、3页工程款支付明细单是由张俊成掌管的“汉中市圣元建筑工程有限责任公司大华君临汉江综合项目部”（以下简称“综合项目部”）制做并加盖有综合项目部印章，第12页2011年8月23日工程款分配统计表也为综合项目部盖章，有6份大华公司经营科给圣元建司的预付款清单已经明确了给付各栋楼的付款金额。圣元建司以此证明大华公司所付工程款是由张俊成与大华公司结算，并由张俊成决定和提供付款分配清单由圣元建司账户付款给各栋楼实际施工人，圣元建司是按张俊成意见付款。2020年3月18日圣元建司出具证明1份，对前述付款情况予以证明。在接受询问中，但炳林陈述“君临汉江”二期工程1-8＃楼是圣元建司承包给张俊成修建，各栋楼的项目负责人即实际施工人均由张俊成决定，去大华公司结算工程进度预付款也是张俊成去结算，大华公司按与张俊成结算的预付款清单付款给圣元建司，圣元建司再根据张俊成提供的盖综合项目部印章的分配清单付各栋楼实际施工人工程款，付各栋楼工程款多少由张俊成决定和同意，经过圣元建司的账户支付。综上，圣元建司提供的证据、证明及但炳林的证言亦经再审审查中组织质证，综合前述张俊成对转包工程给汪某某等的自认及自述自己与大华公司结算的自认，与本案其他相关证据相互佐证，可以证明“君临汉江”二期工程1-8＃楼在2012年诉讼前，各栋楼的预付工程款是由张俊成与大华结算，大华公司付款给圣元建司账户，圣元建司根据张俊成的意见再付各栋楼的实际施工人的事实。第四，关于对各栋楼的投资及是否可单独核算问题。在(2012)汉中民初字第00010号案中，对主审法官的询问（该案正卷一册80-81页）张俊成回答“工程统一管理，每个楼单独核算，他们出了钱的，要出一个材料员，保管员，负责材料收发保管门卫工作，以便工程结束后核算，分配利润。”，主审法官又询问你们利润如何分配时张俊成回答“每一个楼的支出由我统一管，最后经过核算每楼的决算款减去支出就是利润，谁投钱，利润归谁，所以不需要分配协议。我的利润就是2、3号楼、车库，另外还收管理费。”从张俊成的回答，结合2012年1月20日，在张俊成以华山公司、圣元建司名义所制作提交大华公司的8栋楼的工程决算书，就是以各栋楼的施工资料单独制作进行汇总的工程决算的事实，也反映出1-8＃楼的施工修建是由张俊成统一管理，每栋楼有单独的资料，可以单独核算投资、利润，张俊成自己只修建了2＃、3＃楼及车库，张俊成还要收管理费的事实。第五，在一审法院（2017）陕0721民初1481号卷（一）册39页，有一份2010年10月17日张俊成以君临汉江二期综合项目部名义给圣元建司的函，载明“尊敬的圣元公司：君临汉江二期工程由我圣元公司中标，内部是七个项目经理各自施工，自负盈亏。互不干扰，并于公司签有合同。如大华公司送往圣元的文件、公函和决算对账资料等函件，必须要有君临汉江二期综合项目部负责人签字盖章方认为有效。如果圣元公司不经综合项目部同意，擅自办理，造成的一切经济损失均由公司负责。”该函加盖综合项目部的印章。该印章张俊成认可由自己管理控制。可见张俊成作为综合项目部的负责人是认可包括自己在内的“七个项目经理各自施工，自负盈亏”，同时发包方大华公司与承包方圣元建司之间大华公司的文件、函件等事项要由综合项目部的负责人张俊成签字才有效，也印证前述查明的大华公司与张俊成结算及支付预付工程进度款给圣元建司，圣元建司再根据张俊成提供的盖综合项目部印章的分配清单付各栋楼工程款事实。第六，在2012年的(2012)汉中民初字第00009号、（2012）汉中民初字第00010号及省高院(2013)陕民一终字第00093号案件诉讼中，作为原告的马钰钧、汪某某、涂建生包括张俊成等起诉请求只向大华公司主张工程款，未向华山公司、圣元建司主张工程款。也证明其共同认可华山公司、圣元建司不承担工程款的付款责任和义务。第七，在(2012)汉中民初字第00009号、（2012）汉中民初字第00010号案件中张俊成向法院提交的汪某某、马钰钧、涂建生等撤诉申请中，明确载明：再审申请人等是从张俊成手中承揽的工程并与张俊成实际结算，张俊成与二被告进行结算，为便于人民法院审理该案，申请人特申请撤诉，由张俊成与被告结算后，申请人再与张俊成结算。撤诉申请中也明确汪某某、马钰钧、涂建生等是从张俊成手中承揽的工程并与张俊成实际结算，张俊成与被告结算后，申请人再与张俊成结算的事实约定。综合以上7个方面的事实，结合本案一审判决查明的事实，可以证实汪某某、马钰钧、涂建生在本案一审主张的自己分别所修建的1＃、4＃、6＃楼是由圣元建司转包给张俊成，汪某某、马钰钧、涂建生再从张俊成手中转包投资修建的事实，及在2012年诉讼之前汪某某、马钰钧、涂建生等从圣元建司已领取的工程款是由张俊成与大华公司结算支付圣元建司账户，经张俊成同意再经圣元建司账户支付各实际施工人的事实。（三）本院二审认定部分事实，缺乏证据支持。第一，二审判决中“2012年7月24日，汪某某、马钰钧、张俊成共同起诉大华公司、华山公司、圣元公司，请求支付工程款”此节事实认定不当。事实是，2012年7月24日，汪某某、马钰钧、张俊成以(2012)汉中民初字第00009号建设工程施工合同纠纷共同起诉大华公司、华山公司，要求大华公司支付工程款，并未向圣元公司主张支付工程款。第二，二审判决中“陕西省高级人民法院2016年7月11日作出(2013)陕民一终字第00093号终审判决，判令大华公司、华山公司、圣元公司给付张俊成工程款18015854.07元及利息，支付停工损失2386903元”此节事实认定也不当。事实是，省高院(2013)陕民一终字第00093号终审判决仅判令大华公司给付张俊成工程款18015854.07元及利息，支付停工损失2386903元，并未判令华山公司、圣元公司承担支付义务。再审还查明，省高院(2013)陕民一终字第00093号判决生效后，张俊成申请本院强制执行，2017年3月8日，张俊成与大华公司在本院执行中达成执行和解协议。再审审查中大华公司至2019年10月31日累计已支付张俊成1994万元。本院再审开庭中，张俊成认可省高院终审判决的款项大华公司已全部履行，自己领取所有判决工程款项2600余万元。本案一审期间马钰钧申请财产保全，一审法院作出民事裁定对被告张俊成享有对陕西大华实业集团有限公司债权（工程款）中的5093708.52元予以查封、冻结。本院二审判决后，张俊成向一审法院申请解除保全，一审法院作出民事裁定解除查封、冻结。再审期间马钰钧于2020年6月15日向本院申请财产保全，请求查封、扣押、冻结被申请人张俊成名下价值5000000元的财产。本院作出（2020）陕07民再14号民事裁定对张俊成银行存款5000000元或其他等值财产予以查封、冻结、扣押。申请费5000元由申请人马钰钧先行垫负。一审判决审理查明认定的其余事实，再审予以认定。本院再审认为，本案根据已经查明的华山公司与圣元建司联合中标的1、4#楼工程，是华山公司授权委托张俊成施工，圣元建司连同自己中标承建的2＃、3＃、5-8＃楼全部“君临汉江”二期1-8＃楼以单项承包合同形式承包给张俊成具体负责施工的事实，该承包行为已被省高院生效判决认定为非法转包关系。再审查明，张俊成将非法转包的工程除自己修建2＃、3＃楼及地下车库外，将其中的4＃楼再次转包给马钰钧等人施工，根据法律规定，应认定张俊成与马钰钧之间存在建设工程施工转包的事实上的合同关系。张俊成既是部分工程的实际施工人，又是马钰钧承建工程的转包人，马钰钧亦是其承建工程的实际施工人。据此，本案案由应是建设工程施工合同纠纷。一审按委托合同纠纷审理裁判不当，本院再审予以纠正。2012年本院（2012）汉中民初字第00010号一审判决及2016年省高院(2013)陕民一终字第00093号终审判决，已判令发包人大华公司直接将“君临汉江”二期工程1-8#楼全部工程欠款支付给张俊成，马钰钧起诉向张俊成主张自己所修建4＃楼未付工程款、利息及停工损失，具有事实依据且符合合同相对性原则。一审法院经委托鉴定，在分账鉴定出4＃楼工程欠款、利息、停工损失后，判决由张俊成支付马钰钧，结果正确，本院再审予以维持。张俊成再审中主张，省高院审理中委托鉴定增加水电预埋367万余元及钢筋取费让利30%金额177.9705万元，认为水电预埋367万余元应归自己，由自己去支付，钢筋取费让利当初自己没让，是自己所争取鉴定的，应归自己。经查，该两项费用在省高院审理案件的鉴定中是明确的，产生于整体工程，分属各栋楼，故张俊成此项抗辩主张缺乏依据，本院不予支持。其还主张增加漏算土方96万元，亦不能提供证据佐证，本院亦不予支持。关于张俊成在本案一、二审中所主张的其受委托而为以前诉讼实施委托行为支出的相关费用，因与本诉中支付工程款的诉求无直接关系，可另行与马钰钧等人协商处理或另诉主张。综上，一审判决适用法律有误，对案件定性及确定案由不当，再审予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。本院二审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予撤销。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条及第二十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销本院(2019)陕07民终317号民事判决；二、维持汉中市南郑区人民法院(2017)陕0721民初1480号民事判决。如果未按本判决生效后指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费47455元及再审期间诉讼保全费5000元由张俊成负担。本判决为终审判决。审 判 长 冉清杰审 判 员 王 健审 判 员 房建军二〇二〇年九月二十五日法官助理 李俊杰书 记 员 李梦乔1