广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7298号上诉人（原审原告）：邹仁义，男，汉族，1979年7月18日出生，住四川省达县*********，公民身份号码为513************192。委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄梁立，广东德纳（龙华）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司。住所地为广东省东莞市******。统一社会信用代码：914************401。法定代表人：陈志华，董事长。委托诉讼代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑怡，广东弘名律师事务所辅助人员。上诉人邹仁义因与被上诉人东莞力雄五金电器塑胶制品有限公司（以下简称力雄公司）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人法院（2019）粤1973民初9174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邹仁义向一审法院起诉请求：1.力雄公司支付邹仁义住院家属护理费金额183733元；2.力雄公司支付邹仁义住院伙食补助差额31660元；3.力雄公司支付邹仁义营养费5000元；4.力雄公司负担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、力雄公司自判决生效之日起三日内支付邹仁义2018年1月1日至2020年4月16日期间的护理费差额43785.28元；二、力雄公司自判决生效之日起三日内支付邹仁义2017年12月7日至2020年4月16日期间的住院伙食费差额为31600元；三、力雄公司自判决生效之日起三日内支付邹仁义营养费5000元；四、驳回邹仁义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费4606元，由邹仁义负担2992元，力雄公司负担1614元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9174号民事判决。邹仁义上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判力雄公司支付护理费183733元;2.维持一审判决第二、三项。事实与理由:一审判决以3800元/月的标准计算护理费差额有误，应当以2018年广东省居民服务业的年度平均工资78931元/年作为计算依据。根据东劳人仲凤庭非终字[2015]221号仲裁裁决书的认定，3800元/月的工资标准是邹仁义妻子朱绍菊2012年5月前在东莞的月平均工资。本案仍以3800元/月标准计算护理费差额依据不足，主要理由如下：（一）邹仁义自患病开始就一直要求力雄公司安排护理人员进行护理，但是力雄公司一直不予安排，邹仁义不得以才让其妻子放弃工作对邹仁义进行护理。（二）3800元/月是2012年前朱绍菊的工资水平，2012年东莞市职工月平均工资2138元，也即当时朱绍菊的工资水平是社会平均工资的1.8倍左右。2019年东莞市职工月平均工资7227元，而如果仍按照3800元/月计算护理费，则相当于平均工资的50%左右。二者相差悬殊，而关键问题是朱绍菊3800元/月的工资无法增长是因为其放弃工作机会，8年多时间一直在照顾邹仁义导致，该损失不应由邹仁义个人承担，因为邹仁义需要护理是由力雄公司造成。（三）一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条认为护理费参照误工费的规定计算属于机械适用法律。如果短期护理适用该规定是比较合理的，但是针对本案的情形则将会对邹仁义不公平。如果僵硬适用法律，邹仁义可以不让其妻子护理，而是外聘专业护理人员进行护理，则护理费将直线上升，但邹仁义本着有利于病情、有利于节省开支的角度出发所获得的赔偿反而更低。（四）一审判决不但以3800元的工资水平计算护理费，而且还扣除社保部分发放的部分也是严重不合理的。社保部门发放的部分是国家基于上诉人的工伤而给与的待遇，如果扣减则相当于减轻了力雄公司的责任。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人力雄公司二审期间未向本院提交答辩意见。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对邹仁义上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：邹仁义主张的2018年1月1日至2020年4月6日期间的护理费差额应如何认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……”。本案中，邹仁义在2018年1月1日至2020年4月6日期间均是由其妻子朱绍菊护理，朱绍菊在护理邹仁义前的收入为3800元/月，故一审法院认定按该标准计算护理费符合上述司法解释的规定，本院予以支持。邹仁义主张按2019年东莞市职工月平均工资标准计算护理费缺乏依据，本院不予支持。至于力雄公司支付的护理费是否需要扣除社保支付部分的问题。劳动者患职业病后，除可获得工伤保险待遇外，还可就工伤保险待遇与侵权损害赔偿之间的差额主张权利。虽然工伤保险待遇与人身损害赔偿各项目在称谓上不同，但部分项目在赔偿的本质上是一致的，根据损害填补原则，两者应予以抵扣，一审判决已扣减东莞市**********支付的护理费60828.72元，处理正确，本院予以支持。邹仁义主张不应扣除社保支付的护理费缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人邹仁义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定及前述援引司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3099元，由上诉人邹仁义负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年九月三十日书记员  徐烨榆附录相关法律：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。