安徽省桐城市人民法院行 政 判 决 书(2020)皖0881行初20号原告：桐城市吕亭镇新店村生活大乐购购物中心，住所地安徽省桐城市吕亭镇新店村新店老街**，统一社会信用代码92340881MA2Q425T0T。法定代表人：乔东胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师被告：桐城市市场监督管理局，，住所地安徽省桐城市龙眠路统一社会信用代码11340881098006215F。法定代表人：唐锋，该局局长。出庭负责人：段洪，该局副局长。委托诉讼代理人：王思红，该局公职律师、法制科科长。委托诉讼代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。原告桐城市吕亭镇新店村生活大乐购购物中心（以下简称购物中心）不服被告桐城市市场监督管理局（以下简称市场管理局）行政处罚一案，于2020年6月16日向本院提起行政诉讼。本院受理后,依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告法定代表人乔东胜及委托诉讼代理人耿仁飞，被告出庭负责人段洪及委托诉讼代理人王思红、黄志武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告桐城市市场监督管理局于2020年5月15日作出桐市监罚[2020]01070002号行政处罚决定书，认定购物中心销售超过保质期食品的行为，违反《中国人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项的规定，依据《中国人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项的规定，对原告处以1、没收超过保质期“营养食品”饼干3袋、2、罚款人民币柒万元整（￥70000元），上缴国库的行政处罚。原告诉讼请求：1、请求撤销被告对原告作出的桐市监罚(2020)01070002号行政处罚决定书。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年1月2日,被告执法人员对原告经营场所进行检查时发现,原告货架有3袋桐城市胡埠食品厂生产的“营养食品”饼干过期，后经查明每袋购进价格为8元,涉案金额为24元,因未销售出去无非法所得。被告依据上述查明的事实,认定原告违反了《中国人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项的规定。构成销售超过保质期食品的违法行为。同时于2020年5月15日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定,对原告作出（1）没收超过保质期“营养食品”饼干3袋,（2）罚款人民币70000元的行政处罚。原告认为,被告的具体行政行为,在认定事实和适用法律上均有错误。理由如下:一、原告的行为尚未构成销售行为。原告涉案的“营养食品”饼干是由桐城市胡埠食品厂直接进行配送,而且只配送了10袋,由厂方配送人员直接放置于货架。由于原告系个体经营,没有形成完备的销售、库存流程,导致剩下3袋“营养食品”饼干超过保质期,后在被告检查工作时被发现。此时不应认定为销售行为,应视为原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第54条的规定:未定期检查库存食品,及时清理变质或者超过保质期食品。二、被告依据《中华人民共和国食品安全法》第124条第一款规定作出的行政处罚适用法律错误。如上所述,原告的行为不构成销售行为,只是没有及时清理过期食品,依据124条作出处罚系运用法律错误,应依据第126条规定:责令改正、给予警告,而非给予罚款7万元。三、被告的行政处罚明显失当。《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定:行政处罚遵循公正、公开的原则,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;第5条规定:实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据以上法律规定,原告未及时处理过期食品3袋,其主观上并非追求销售过期食品,完全是工作疏忽,且过期食品未销售出去,未造成任何危害结果。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条之规定:违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。依据该条规定。结合原告的违法行为的程度、结果、以及主观目的,以及依据《中华人民共和国食品安全法》第136条之规定作出的罚款7万元,明显失当。行政处罚决定书没有引用行政处罚法第四条的规定，第四条是处罚的总则和原则。只是引用了不缴罚款，给予滞纳金。综上。被告的行政处罚措施在认定事实和适用法律上均有错误且明显失当,故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第49条之规定,向贵院提起行政诉讼,望贵院撤销原行政处罚决定书。被告桐城市市场监督管理局辩称：一、答辩人作出本案行政处罚决定书的法定职权依据明确。《中华人民共和国食品安全法》第6条、《安徽省食品安全条例》第5条、《食品生产经营日常监督检查管理办法》第4条之规定，2018年3月18日《国务院机构改革方案》第二章节第（一）项明文确立：将国家食品药品监督管理总局与国家工商行政管理总局等部门的职责整合，组建国家市场监督管理总局。根据以上规定，答辩人行使职权作出桐市监罚[2020]01070002号行政处罚决定书的法律依据明确。二、答辩人作出本案行政处罚决定书的程序合法。2020年1月2日下午，答辩人依据《食品生产经营日常监督检查管理办法》和相关法律的规定，对原告经营场所进行检查时发现：位于经营场所食品货架上待售商品中的桐城市胡埠食品厂生产的“营养食品”饼干共计3袋已过期。答辩人执法人员盛业平、缪金文当即依法采取行政强制措施，作出“桐市监扣（2019）0000250号”《实施行政强制措施决定书》、由经营者乔东胜在《财物清单》上签字，并依法对扣押的上述过期食品现场拍照取证。2020年4月25日答辩人依法向行政相对人送达桐市监告[2020]01070002号《行政处罚/行政处罚听证告知书》载明：本局拟对你（单位）处罚：1、没收超过保质期“营养食品”饼干3袋。2、罚款人民币柒万元（￥70000.00），上缴国库。并告知：有权进行陈述、申辩并可要求举行听证，自收到本告知书之日起三个工作日内未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利。由于，原告的经营者乔东胜拒不签收告知书，我局依法留置送达并以执法仪拍照取证。2020年4月26日，原告的经营者乔东胜向我局提交《陈述材料》一份，但没有提出听证申请。2020年5月11日下午，桐城市司法局组织、召集、举行了行政处罚案件群众公议，形成书面公议意见。2020年5月15日答辩人依照事实和法律、依法作出“桐市监罚（2020）01070002号”行政处罚决定书，并于2020年5月18日送达给原告的经营者乔东胜，因乔东胜拒绝签收，遂依法留置送达并用执法仪拍照取证。综上，答辩人依法正确履行法定职责，履行了行政处罚前的告知义务，充分维护了原告的陈述权、申辩权和申请听证权，程序合法。三、本案行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分。2020年1月2日答辩人执法检查中所作出的《现场笔录》记载：“现场情况：在当事人经营场所食品货架上发现有营养食品饼干由桐城市胡埠食品厂生产的。生产日期2019年6月18日，保质期6个月。共计3袋，已过期”。对此，原告的经营者乔东胜书写“以上情况属实”签名确认。同时，现场拍摄的过期食品图片、以及当场依法扣押的物证“营养食品饼干”均能佐证。并且，原告的经营者乔东胜在2020年1月13日的《询问笔录》中也作了这样的陈述：“在保质期内卖出7袋，剩下3袋没有卖掉，自己疏忽大意，没有及时下架，导致过期”。此外，原告行政起诉状对此过期“营养食品饼干”诉称为：“由厂方配送人员直接放置于货架。”确认了货架上的过期食品事实。据此，行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分。四、答辩人作出的本案行政处罚决定书适用法律正确、处罚适当。首先，根据《中华人民共和国食品安全法》第34条之规定，其经营行为显示违反了该禁止性规定。据此，根据《中华人民共和国食品安全法》第124条之规定，答辩人作出本案行政处罚决定书，适用法律显然正确。其次，《中华人民共和国食品安全法实施条例》第67条之规定，《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》第14条之规定，根据上述规定，结合2019年3月12日（桐）食药监食罚（2019）01300001号行政处罚决定书，表明：原告因“经营过期食品”、受到行政处罚后不到一年时间，此次又再次经营过期食品。因而，答辩人依法予以从重行政处罚，作出“没收过期食品和罚款人民币70000元”的行政处罚，符合法律规定和裁量规范，处罚适当。五、原告的诉讼主张，有悖事实和法律，依法不能成立。首先，原告主张“其行为尚未构成销售行为、系未定期检查库存食品的行为”，这诉称不能成立。因为：涉案过期食品陈列在经营场所的销售货架上，并非是“库存食品”。摆放于货架上的商品不等同于“库存食品”，“库存食品”顾名思义是处于仓库储存状态的食品，是处于经营者控制下的相对独立空间，消费者难以直接接触或直接选购。本案中，原告将过期食品摆放在直接面向消费者、其正常经营场所的货架上，是典型的经营行为。原告偷换概念，显然不能成立。其次，原告主张“应适用《中华人民共和国食品安全法》第126条规定对其作出行政处罚”，不能成立。《中华人民共和国食品安全法》第126条的适用前提是：未按照规定定期对食品安全状况进行检查评价的行为作出处罚。对照本案过期食品陈列在正常经营场所货架上的事实，显然并不适用。其三，原告主张“答辩人作出的行政处罚明显失当”，不能成立。因为：在《中华人民共和国行政处罚法》第27条与《中华人民共和国食品安全法》第124条的适用问题上，答辩人认为，《中华人民共和国行政处罚法》是一般法，《中华人民共和国食品安全法》作为特别法、理当优先适用。尤其，原告因违反食品安全法受到行政处罚1年内又实施同一性质的食品安全违法行为，依照《中华人民共和国食品安全法实施条例》第67条之规定、应当从重从严处罚。此外，《中华人民共和国食品安全法》第124条的适用并不有悖于《中华人民共和国行政处罚法》第4条、第5条规定的行政处罚基本原则。尽管，原告涉案金额较小、过期食品的价值仅为24元，但法不容情。对原告经营过期食品的违法行为，我国食品安全法第124条明文规定的处罚幅度为：5万元以上10万元以下的罚款。结合原告此前经营过期食品已被行政处罚后1年内又实施同一违法行为的事实、以及应予从严从重处罚的法律规定，答辩人作为执法机关只能“以事实为依据、以法律为准绳”，对原告处以罚款70000元、没收过期食品。这一处罚结果，显然符合法律明文规定，并无不适当。综上所述，原告经营过期食品，答辩人依据《中华人民共和国食品安全法》第124条第一款第十项之规定，作出本案行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确、处罚适当。为此，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告在法定期间内向本院提交了以下证据、依据：一、事实（程序）依据：1、现场笔录（2020.1.2下午2：20，乔东胜签名）。2、执法人员现场拍摄的照片一组（2020.1.2）：（1）货架上的涉案食品；（2）营业执照；（3）乔东胜的身份证；（4）食品经营许可证。3、实施行政强制措施决定书（2020.1.2，桐市监扣[2019]0000250号）（1）财物清单（桐扣[2019]0000250号，2020.1.2乔东胜签名）；（2）送达回证（2020.1.2）。4、行政处罚案件有关事项审批表（涉案物品扣押，2020.1.3）。5、案件来源登记表（2020.1.7）。6、立案/不予立案审批表（2020.1.7）。7、询问笔录（2020.1.13乔东胜）。8、执法人员执法证复印件。9、案件调查终结报告（2020.2.21）。10、行政处罚案件有关事项审批表（案件调查处理延期，2020.4.2）。11、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚/听证告知，2020.4.22）；（1）行政处罚/行政处罚听证告知书（桐市监告[2020]01070002号，2020.4.22）；（2）送达回证（2020.4.25）；（3）送达现场照片。12、《陈述材料》（乔东胜于2020年4月26日提交）。13、“乔东胜经营超过保质期食品案”陈述申辩复核意见书（2020.4.26）。14、（1）《群众公议案件介绍》；（2）《行政处罚案件群众共议签到表》；（3）《安庆市行政处罚案件群众公益意见表》（2020.5.11）。15、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚决定，2020.5.15）。16、（1）行政处罚决定书（桐市监罚[2020]01070002号，2020.5.15）；（2）送达回证（2020.5.18）、送达现场拍摄图片；（3）送达回证（2020.5.26）、送达现场拍摄图片。17、行政处罚决定书（桐食药监食罚[2019]01300001号，2019.3.12）。证明目的：2020年1月2日在执法检查中，查证了原告经营过期营养食品三袋，对原告经营者制作了现场笔录，依法办理了扣押手续，充分表明处罚决定书认定的事实，认定原告经营过期食品的事实清楚、证据充分。被告作出的行政处罚行为程序合法，充分地维护了行政相对人的陈述申辩权，履行了处罚、听证告知。二、法律依据：1、《中华人民共和国食品安全法》（2018年修订）第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款之规定。2、《中华人民共和国行政处罚法》3、《中华人民共和国行政强制法》4、《中华人民共和国食品安全实施条例》（2019年修订）5、《食品生产经营日常监督检查管理办法》6、《安徽省食品安全条例》7、《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》8、2018年3月18日《国务院机构改革方案》9、宜政办发[2014]24号《安庆市人民政府办公室关于印发安庆市行政处罚案件群众公议办法的通知》证明目的：被告行政处罚行为严格按照法律授权和法定程序实施，适用法律正确。原告质证意见:1、对程序证据三性及证明目的无异议。2、对事实证据三性无异议，但对证明目的有异议，被告提供的该组证据不能证明原告货架上的三袋营养食品饼干为待售商品，原告在陈述材料当中也进行了陈述，对该饼干的进货来源和调货流程进行了陈述，但被告对此没有作出任何调查和取证，故认定三袋饼干为待售商品无事实依据。原告为证明自己的主张，提供如下证据：一、胡埠商贸食品厂供应商合同，证明：涉案食品饼干是由胡埠食品厂直接配送，直接上架，质量的检验由供应商负责。二、在裁判文书网和其他网站上搜索的判例打印件，证明：全国各地法院对个体工商户销售过期食品没有销售出去，没有造成社会危害，在事实认定上，都认定为食品安全法第124条，但在处罚时基本上是按照行政处罚法第4条、第27条来处罚的，有的罚款，有的没有罚款。被告质证意见：证一与本案无关，不能改变、影响、替代原告作为经营主体的法律责任，原告是本案过期食品的经营销售主体不容质疑的。证二都不是中国裁判文书网公示的，中国裁判文书网直接打印的都有醒注的格式和网址，原告提供的全部都是道听途说的，不具有任何参考价值，不具有证据三性。本院对原被告证据认证如下：原告对被告事实证据的真实性、合法性、关联性及作出行政处罚的程序无异议，本院予以确认。对被告证据的证明目的，结合原、被告陈述和本案具体案情予以综合确认。原告证据与本案无关联性，被告异议成立，不予认定。根据确认的证据，结合原被告的诉辩意见，经审理查明：2020年1月2日下午，被告执法人员对原告经营场所进行检查时，发现原告货架上待售商品中的桐城市胡埠食品厂生产的“营养食品”饼干计3袋已过保质期限。被告执法人员当即作出桐市监扣（2019）0000250号《实施行政强制措施决定书》，扣押上述过期食品并现场拍照取证。2020年4月25日被告向原告送达桐市监告[2020]01070002号《行政处罚听证告知书》，认为原告经营超过保质期食品的行为，违反《中国人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项的规定，拟依据该法第一百二十四条第一款第(五)项的规定，对原告作出没收超过保质期“营养食品”饼干3袋、罚款人民币柒万元的行政处罚，并告知其在三个工作日内有陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告收到告知书后，陈述申辩称，该过期食品未实际销售，没有造成人身财产损失及重大恶劣影响。一年内发现两次销售过期食品从重处罚，其实第一次发生于2019年，第二次发生在2020年。2020年受新冠影响，实体经济举步维艰，请求被告合法行使自由裁量权免予处罚或减轻处罚。被告经复核认为，原告申辩理由不能成立。2020年5月15日，被告作出桐市监罚[2020]01070002号行政处罚决定书，认定购物中心销售超过保质期食品的行为，违反了《中国人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项的规定，对原告予以没收超过保质期“营养食品”饼干3袋，罚款70000元上缴国库的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2019年1月23日，被告查实原告经营超过保质期的食品，于2019年3月12日给予原告没收过期的“雪花”啤酒6罐并罚款10000元的行政处罚。本院认为：本案争议焦点为1、原告是否存在经营超过保质期食品的行为。2、被告适用法律是否正确，处罚数额是否正当。关于原告是否存在经营超过保质期食品的行为。原告系购物超市，经营场所内陈列于货架中的所有商品均为可销售商品，顾客自行捡拾商品后在收银处付款即成立有效的买卖关系。被告检查时，发现原告货架中陈列了3袋超过保质期的饼干，认定其构成经营超过保质期的食品，符合日常生活经验的判断。所谓库存是指库中现存的现金和物资,原告陈列于货架上的待售商品显然不属于库存商品，因此，原告以超过保质期的3袋饼干属库存食品的抗辩理由不能成立。《中国人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项明确规定，禁止经营超过保质期的食品。企业经营超过保质期的食品的违法行为认定，亦不以该过期食品是否已经销售为前提条件。因此，被告认定原告存在经营超过保质期的食品的违法行为，事实清楚。关于被告适用法律是否正确，罚款数额是否适当。《中国人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项的规定：生产经营超过保质期的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条规定，属于食品安全法第一百二十四条至一百二十六条…规定的情节严重情形，包括因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后一年内又实施同一性质的食品安全违法行为。对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》（皖市监办发[2019]15号）第十四条“当事人有下列（一）至（六）项所列规定的情形之一的，应当依法从重行政处罚：…（三）违法主观方面：1.两次以上实施同一违法行为的；…从重行政处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚。在实施罚款时，选择较高限处罚，或在从法定最低限到最高限的幅度中，选择接近最高限达30%以上部分处罚，视为从重行政处罚。”就本案而言，原告一年内两次实施经营超过保质期食品的食品安全违法行为，符合法律、法规规定的从重处罚的情节严重情形。被告根据安徽省市场监督局发布的行政处罚自由裁量权适用规则的规定，给予原告从重罚款70000元的行政处罚较适当，符合过罚相当原则。综上，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告桐城市吕亭镇新店村生活大乐购购物中心的诉讼请求。案件受理费50元，由原告桐城市吕亭镇新店村生活大乐购购物中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  朱翠英审 判 员  姚 庆人民陪审员  鲍齐萍二〇二〇年九月十五日书 记 员  朱明明附适用的相关法律：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。