广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终167号上诉人（原审原告）：湖南固建建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段**潇湘名城****。法定代表人：薛勇。委托诉讼代理人：徐淑图，广东飞来湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：老启荣，广东飞来湖律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：佛冈县人力资源和社会保障局。住所地：。住所地：清远市佛冈县石角镇文康路劳动社保大厦信用代码：11441821559164479W。法定代表人：李富，局长。委托代理人：巢忠坚、钟艳婷，均系该局干部。原审第三人：肖仁桂，男，1976年8月6日出生，汉族，湖住湖南省湘乡市。上诉人湖南固建建筑工程有限公司（以下简称固建公司）因与被上诉人佛冈县人力资源和社会保障局（以下简称佛冈县人社局）及原审第三人肖仁桂工伤行政确认纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初246号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：肖仁桂是固建公司的员工，被派遣到汕湛高速惠清项目TJ10标工作。肖仁桂从2018年7月13日至同年12月14日间的工资均由固建公司的上级主管部门中交一公局第六工程有限公司汕湛高速惠清项目TJ10标项目经理部发放，且固建公司的员工工资均由该项目经理部发放。陈某不具备用工主体资格，肖仁桂在受伤期间没有在清远市参加工伤保险。肖仁桂于同年9月18日17时许，在汕湛高速惠清项目TJ10标工作期间不慎被重物砸伤右大拇指，随后被送至佛冈县人民医院治疗，被诊断为右拇指重物砸伤：1.远节指骨远端撕脱性骨折；2.指甲松动并甲床撕脱裂伤；3.皮肤软组织挫裂伤并部分缺损。肖仁桂于2018年12月18日向佛冈县人社局提出工伤认定申请，固建公司在《工伤认定申请表》用人单位意见栏加具“确认在本公司工作，上班中大拇指受伤，本公司多次协商，未谈妥”的意见，并加盖公章。佛冈县人社局于同日受理后进行了调查核实，并同年12月28日依据《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，佛人社工认字[2018]360号《肖仁桂工伤认定决定书》（下称涉案工伤认定决定），认定肖仁桂所受的涉案伤害属工伤，且将涉案工伤认定决定送达给固建公司及肖仁桂。固建公司不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销佛冈县人社局作出的涉案工伤认定决定；2.责令佛冈县人社局重新作出肖仁桂所受的涉案伤害不属工伤的认定决定。原审庭审中，固建公司对佛冈县人社局作出的涉案工伤认定决定的行政处理程序没有异议，对肖仁桂在工作时间、工作场所发生涉案伤害予以确认。原审法院认为，本案是不服工伤认定决定纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据原告的起诉、被告的答辩以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是肖仁桂是否为固建公司的员工，与肖仁桂是否存在劳动关系，其发生涉案伤害能否认定属工伤。肖仁桂为固建公司的员工，与肖仁桂存在劳动关系，其发生涉案伤害应认定属工伤。首先，固建公司在肖仁桂向佛冈县人社局提交的《工伤认定申请表》用人单位意见栏加具“确认在本公司工作，上班中大拇指受伤，本公司多次协商，未谈妥”的意见，并加盖公章。由此可见，固建公司对肖仁桂为其工作，在工作期间受伤一事予以确认，且双方曾对此事多次协商未果；其次，为确保固建公司员工的工资发放到位，固建公司确认其员工工资均由固建公司的上级主管部门中交一公局第六工程有限公司汕湛高速惠清项目TJ10标项目经理部直接发放，符合常理，予以采信；再次，虽然固建公司与肖仁桂之间没有签订劳动合同，但固建公司属于有限责任公司（自然人投资或控股）性质，依法具备用工主体资格。肖仁桂具有相应的劳动权利能力和劳动行为能力，是适格的劳动者。肖仁桂为固建公司工作，接受固建公司的劳动管理，并领取报酬。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，固建公司与肖仁桂之间存在事实劳动关系；最后，固建公司称陈某承包了其公司工程后雇请了肖仁桂做工，肖仁桂是陈某的员工，由陈某管理及发放工资，与陈某之间构成劳务关系，不应适用《广东省工伤保险条例》，应适用人身损害的相关规定。固建公司应为其主张提供证据予以证实，但其在行政处理程序或诉讼中均未能提供充分有效的证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包产承担工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者资自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，即使固建公司将工程发包给陈某，因没有证据显示陈某具备用工主体资格，陈某聘请肖仁桂做工，应视为固建公司的用工行为，也应由固建公司承担肖仁桂的工伤保险责任。因此，肖仁桂所受涉案伤害应适用《广东省工伤保险条例》，而不适用人身损害的相关规定。故对固建公司上述主张不予采信。佛冈县人社局受理了肖仁桂提出的工伤认定申请后，按相关程序收集资料，调查核实，确保了当事人的陈述、申辩等权利。佛冈县人社局在查明事实的基础上认为肖仁桂的受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，于2018年12月28日作出涉案工伤认定决定，认定肖仁桂所受的涉案伤害属工伤，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。固建公司请求撤销佛冈县人社局作出的涉案工伤认定决定缺乏事实依据和法律依据，证据不足，理由不充分，不予支持。佛冈县人社局的抗辩理由成立，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回湖南固建建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由湖南固建建筑工程有限公司负担。上诉人固建公司不服上述判决向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，撤销佛冈县人社局作出的涉案工伤认定决定；诉讼费用由佛冈县人社局承担。事实与理由：涉案工伤认定决定认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。第一，原审认定肖仁桂是固建公司的员工错误。固建公司虽然在《工伤认定申请书》中出具“确认在本公司工作，上班中大拇指受伤，本公司多次协商，未谈妥”的意见，但盖章行为是应佛冈县人社局要求作出，同时固建公司的意见是确认肖仁桂在公司承包工地的地域范围工作，而不是确认肖仁桂是固建公司员工。固建公司承包工程后，由陈某承揽了部分工程。固建公司与陈某之间是承揽关系。陈某承包工程后，聘请了肖仁桂提供劳务，故肖仁桂与陈某之间构成劳务关系，与固建公司不构成劳动关系或事实劳动关系。肖仁桂的工资也是由中交一公局第六工程有限公司汕湛高速惠清项目部TJ10标项目部及陈某发放的，固建公司的角色是代陈某支付劳动报酬。被上诉人佛冈县人社局答辩称：涉案工伤认定决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求驳回固建公司的上诉请求。原审第三人肖仁桂未陈述意见。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，确认原审判决查明的事实。本院认为，本案系工伤行政确认纠纷，审查的是佛冈县人社局作出的涉案工伤认定决定是否合法。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点可进一步归纳为：涉案工伤认定决定认定固建公司与肖仁桂存在劳动关系是否正确。社会保险行政部门在工伤认定程序中具有确定职工与用人单位是否存在劳动关系的职权。劳动关系的本质特征在于用人单位与职工之间形成管理和被管理的人身依附关系。对于劳动关系是否存在的主要事实，职工和用人单位均承担相应的举证责任，基于用人单位在劳动关系中的主导地位，用人单位应负有主要的证明责任。也就是说，如果职工已经提供证据初步证明劳动关系存在，而用人单位未能提供充分反证证明劳动关系不存在的，应当认定劳动关系存在。本案中，固建公司在肖仁桂的《工伤认定申请表》内盖章确认肖仁桂在其公司工作的事实，肖仁桂提供的银行流水证实固建公司的主管单位向肖仁桂发放工资的事实，上述证据能够初步证明双方劳动关系的存在；固建公司主张其将路桥施工分包给陈某，陈某雇请肖仁桂工作，固建公司仅是代陈某向肖仁桂支付劳动报酬，但其在工伤认定程序中并未向佛冈县人社局提交相应的证据。据此，佛冈县人社局认定固建公司与肖仁桂存在劳动关系，并无不当。在行政诉讼阶段，固建公司虽然提交了陈某出具的委托书，但该委托书是在工资支付事实发生之后和涉案工伤认定决定作出之后的2019年3月20日才出具，性质上属于书面证人证言；在陈某无正当理由未出庭的情况下，该委托书不具有证据资格，且其内容上缺乏工程分包合同的订立及履行等其他证据进一步印证，不足以证明肖仁桂实际系由陈某雇请，从而也不足以否定涉案工伤认定决定对于双方存在劳动关系的认定。固建公司的上诉请求，显然理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湖南固建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范晓萍审 判 员 刘永戈审 判 员 林士嵛二〇二〇年九月十五日法官助理 葛邵霞书 记 员 陈 熙