湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1379号上诉人（原审原告）：段胜付，男，生于1955年2月21日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。委托代理人：陈高耀，利川市忠路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：利川市顶子山生态农业产业园，住所地：利川市团堡镇团堡山村民委员会办公楼。统一社会信用代码：91422802MA4949LL4B。法定代表人：陈宏国，系该公司经理。委托代理人：黄样，湖北宏济律师事务所律师。委托代理人：向华富，系该公司职工，被上诉人（原审被告）：利川市团堡镇人民政府，住所地：利川市团堡镇培风大道**。统一社会信用代码：11422802011469234T。法定代表人：谭彪，系该镇镇长。委托代理人：朱敏，湖北图盛律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘学武，男，生于1973年4月2日，汉族，湖北省利川市人，住利川市。上诉人段胜付、利川市顶子山生态农业产业园因与被上诉人利川市团堡镇人民政府、刘学武劳动争议纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初183号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。段胜付上诉请求：一、发回重审本案或撤销前述判决的第二项，改判被上诉人团堡镇政府与一审被告顶子山产业园共同对段胜付因工受伤承担工伤保险责任（用工主体责任）；二、被上诉人团堡镇政府与一审被告项子山产业园共同承担本案一二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人团堡镇政府不承担上诉人段胜付因工受伤的工伤保险责任的事实认定不清且适用法律错误。被上诉人团堡镇政府不但是工程业主，而且是国家行政机关，在明知一审被告顶子山产业园不具有施工资质的情况下，有意将团堡山村2018年农村公路硬化短板工程发包给一审被告顶子山产业园承担施工。被上诉人团堡镇政府的发包行为严重地违反了《建筑法》第二十六条、第二十二条、第六十五条第一款；《安全生产法》第四十一条、第八十六条；《建设工程质量管理条例》第七条；《劳动合同法》第九十四条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。被告利川市团堡镇人民政府作为属地的行政机构，知法违法，是属于故意行为，其违法性质是明显严重的。而一审法院为了避免得罪当地政府，不顾有众多法律、法规的规定，公然认定“被告利川市团堡镇人民政府在本案中将涉案丁程发包给被告利川市顶子山生态农业产业园并无不当，本案中不应承担用工主体责任。”明显是错误的，应当予以纠正。二、一审被告利川市顶子山生态农业产业园是不具备建筑用工资格的用工主体，无权承包建设工程，被上诉人利川市团堡镇人民政府违法发包的不当行为，应当承担相应的法律后果。一审被告利川市顶子山生态农业产业园，本身只是从事农业产业的，不是专业的建筑公司，虽然在进行工商登记时，其经营范围有建筑工程设计及施工等内容，这只是一种备案的登记行为。与其需要具备建筑施工的技术实力和施工条件不具有相关性。从事建筑工程施工作业，必须具有企业资信能力和相应的专业技术条件以及相应的管理人才后，持有建设行政主管部门核发的《资质证书》，方能从事建筑施工，这是法律强制性规定和要求。工商管理机关为其登记注册资本壹万元，本身就不具有资信能力，登记的经营范围，不具有从事建筑施工的资格效力，法院更不得确认其有效。因此，一审法院认定一审被告利川市顶子山生态农业产业园具有从事建筑施工的资格是完全错误的，进而认定被上诉人利川市团堡镇人民政府发包建筑工程给一审被告利川市顶子山生态农业产业园并无不当是更加错误。综上所述，一审法院在责任承担上的事实认定不清，且适用法律错误。作出的前述判决，完全背离了司法公正的基本原则，严重地损害了上诉人的合法权益。上诉人特提起上诉，请求二审法院改判被上诉人团堡镇政府与一审被告顶子山产业园共同对段胜付因工受伤承担工伤保险责任。利川市顶子山生态农业产业园上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回段胜付的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由段胜付承担。上诉理由：一、本案认定事实错误，本案是义务帮工行为。1、经庭审审理查明本案被上诉人的做工行为系义务帮工行为。审理查明“2018午10月28日，刘学武雇请他人用吊车将搅拌机设备拖到工地，段胜付自行到吊车上卸的过程中不慎从吊车上摔下受伤”。被上诉人的帮工行为系主动安排，属于义务帮工行为，为拖拉搅拌机承包方无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。这一基本事实是法院审理查明清楚并以判决文字形式固定，但判决结果却忽略了基本事实。2、2019年1月29日签订是《硬化公路协议》是正式签订时间，不是补签。上诉人与被上诉人刘学武签订的《硬化公路协议》签订时间是在2019年1月29日，不存在补签，该份证据是上诉人提交于法庭，其他庭审参与人员均无异议，刘学武等人未向法庭提交任何证据证明该合同是补签，一审认定该份证据系补签，未有事实依据，也未有法律依据，属于主观臆断，一审法院认定事实错误。3、一审法院认定本案段胜付受伤系被上诉人刘学武为施工做准备的工作范畴，认定错误。被上诉人受伤时上诉人并未将工程发包给被上诉人刘学武，是刘学武自行的安排，并未通知上诉人。段胜付是受被上诉人刘学武雇请，从事的事情也是听从被上诉人刘学武的安排。被上诉人刘学武安排段胜付从事的是被上诉人刘学武自行拖拉设备。不属于上诉人所请的工人，也不属于前期为施工做准备（上诉人工地上设备齐全不需要提请准备）。二、本案不是劳动争议案件，就是一般民事案件，一审法院以劳动争议案件立案审查错误。1、用工主体责任和劳动关系的确认是两个不同的法律关系。段胜付的起诉不是针对仲裁前置的诉讼，而是另一民事诉讼。不是针对仲裁诉讼，仲裁的结果应当发生法律效力。劳动关系建立的前提是，劳动者与用人单位均具备劳动法规定的主体身份并达成建立劳动关系的合意，即劳动者愿意为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，领取用人单位为其支付的劳动报酬；用人单位愿意接收劳动者为其组织机构中的一员，接受劳动者提供的劳动，为劳动者支付劳动报酬。2、本案是一般的民事案件，而不是经前置程序的劳动争议案件，法院只能用民事法律规范进行裁判。段胜付所主张的用工主体责任实质上就是工伤保险待遇，就诉讼请求而言是不明确的，法院用猜想和推理的方法去改变被上诉人的诉讼请求，更是超出原来的诉讼请求进行裁判。况且，只有当段胜付主张法定程序过后才能通过诉讼程序寻求救济，即段胜付必须经事实劳动关系认定—工伤认定—劳动能力鉴定—仲裁，但段胜付为未举证证明对上述程序的任何一步通过前置程序主张，只有一个不受理的决定，并没有证明因什么理由不受理，即到底是申请事实劳动关系不受理还是申请工伤认定不受理，从段胜付的证据来看，应该是申请工伤认定没有受理，很显然在这个程序没有受理的情况下，应该是提起行政诉讼而不是民事诉讼，如果直接提起民事诉讼，不能再针对工伤保险待遇，而只能以一般侵权案件来主张，所以本案原告所主张的事实和法律规范不在同一层面上，是存在严重的逻辑混乱和法理的错位，不符合法律规划的大前提和事实小前提的基本法律推理三段论。3、在段胜付的诉讼请求之下，法院判决上诉人承担用工主体责任未直接判决承担多大的责任或者具体的赔偿数额。判决承担责任，因不具有执行内容而使判决搁浅，又因不是行政诉讼，不可能将民事判决结果去约束行政权力，也就是说不能拿这份民事判决去执行或者要求行政机关怎么做。三、一审法院适用法律错误，一审法院判决按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定起诉，判决上诉人承担用工主体责任。一审法院判决“本案原告系受刘学武雇请前往施工工地做准备工作，其在帮助他人卸搅拌机过程中受伤为施工准备的工作范畴”。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此前提是发包，但本案在段胜付受伤时，上诉人尚未将工程发包给任何人。此时的工程尚未开工，不存在前期准备。本案中段胜付受伤的原因是帮助拉送搅拌机的老板下搅拌机，此工作已经属于本案第三人包安装、包下车的方式承揽给案外人，此项工作不属于上诉人的发包内容。四、本案证据不足，被上诉人应当承担举证不能的责任，一审法院未就证据进行实质审查。一审通过庭审双方的举证、质证，段胜付仅有证人的书面证言，且证实段胜付是受第三人雇请，但不知道具体施工的地方是谁的地盘。《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人作证应当出庭接受法庭的讯问，证人未出庭接受法庭的讯问仅靠书写材料不能反映客观事实，段胜付提起民事诉讼必须经仲裁裁决前置的诉讼，但未提交仲裁前置的相关证据，本案证据不足，且如果继续实质审理即构成程序违法。另一方面，《通知》第四条的规定，是就法律责任的承担而非法律关系建立所作的规定，虽承担用工主俸责任也并不以存在劳动关系为前提，但第四条的规定是指当不具备通知第一条所规定的劳动关系成立条件，双方不存在劳动关系时，具备用工主体资格的发包方存在违法转包、分包业务等违法行为情况，仍需承担用工主体责任，该用工主体责任范围实际就是工伤保险责任，即从工伤角度对劳动者提供救助。人力资源社会保险部《关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》[人社部发(2013)34号]第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，这为符合前述情形的劳动者遇到工伤后，向具备用工主体资格的用人单位依法主张工伤保险责任作出了明确规定，同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”上述法律和司法解释明文规定的是具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位与雇主承担连带赔偿责任，建筑施工、矿山企业等用人单位的“用工主体责任”就是与雇主的连带赔偿责任，也就是雇员受伤后，只能就人身损害造成的医疗费、误工费等各项损失承担连带赔偿责任，而不是由用人单位承担为雇员缴纳社会保险，进行工伤赔偿的责任。因此，段胜付受伤后在未得到工伤认定，亦无证据证明上诉人存在违法转包、分包业务等违法行为情况下，可另行提起侵权赔偿之诉。对照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定应当承担举证不能的责任。综上，请求二审法院查明案件事实，驳回段胜付的诉讼请求。被上诉人利川市团堡镇人民政府、刘学武未提交书面答辩状。段胜付一审法院起诉请求：1、判决二被告对段胜付因工受伤造成的损害承担用工主体责任。2、本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，利川市团堡镇人民政府为实施利川市团堡镇团堡山村2018年农村公路硬化短板工程，将该项目发包给被告利川市顶子山生态农业产业园，双方签订了《施工合同协议书》。利川市顶子山生态农业产业园将团堡山村公路硬化工程施工承包给第三人刘学武，双方于2019年1月29日补签了《硬化公路协议》，约定材料由利川市顶子山生态农业产业园提供，刘学武只做工，范围为：负责搅拌混凝土、进料铲车、路面负责装模、打棒、三滚轴抹平、锯缝、浇沥青。2018年10月刘学武喊原告等人到工地上负责上下模板，工资按照180元/天计算。2018年10月28日，刘学武雇请他人用吊车将搅拌机设备拖到工地，原告自行到吊车上卸搅拌机，在卸的过程中不慎从吊车上摔下受伤。伤后刘学武将原告送到利川市人民医院住院治疗67天。另查明：被告利川市顶子山生态农业产业园系2018年5月29日在利川市工商行政管理局登记注册，经营范围为建筑工程设计及施工、建筑劳务分包等。2019年9月8日，原告段胜付向利川市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求二被告对原告受伤的损害承担用工主体责任。2019年9月11日，该仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围和段胜付已超过法定退休年龄为由，作出不予受理案件通知书。以上事实，有原告、被告的陈述、施工合同协议书、利川市人民医院诊断证明书、出院记录、手术科室入院记录、劳动人事争议仲裁申请书、不予受理案件通知书、硬化公路协议等证据予以证实。一审法院认为：建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案原告系受刘学武雇请前往施工工地做准备工作，其在帮助他人卸搅拌机过程中受伤属于为施工做准备的工作范畴。被告利川市顶子山生态农业产业园将工程发包给没有资质的第三人刘学武，刘学武雇请原告做工而受伤，利川市顶子山生态农业产业园应承担用工主体责任。被告利川市团堡镇人民政府在本案中将涉案工程发包给被告利川市顶子山生态农业产业园并无不当，本案中不应承担用工主体责任。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告利川市顶子山生态农业产业园对原告受伤承担用工主体责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费80元，依法减半收取40元，由被告利川市顶子山生态农业产业园负担。二审诉讼中，双方当事人未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被上诉人利川市团堡镇人民政府将涉案工程发包给上诉人利川市顶子山生态农业产业园，因利川市顶子山生态农业产业园系独立法人，营业执照经营范围包含有建筑设计及施工、建筑劳务分包等内容，具备用工主体资格，因此利川市团堡镇人民政府上述发包行为合法，在本案中不必承担用工主体责任，上诉人段胜付认为利川市团堡镇人民政府应当承担用工主体责任的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人利川市顶子山生态农业产业园承包案涉工程后，将该工程发包给不具备用工主体资格的被上诉人刘学武，上诉人段胜付受刘学武雇请前往施工工地做工受伤，上诉人利川市顶子山生态农业产业园应对段胜付的受伤承担用工主体责任。段胜付系在卸搅拌机过程中受伤，该部分工作属于为施工做准备的工作范围，上诉人利川市顶子山生态农业产业园认为该部分工作不属于段胜付提供劳务的内容，与本案查明的事实不符，对该上诉理由不予支持。综上，上诉人段胜付、利川市顶子山生态农业产业园的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人段胜付、利川市顶子山生态农业产业园分别负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张特立审判员  覃恩洲二〇二〇年九月二十七日书记员  方天文