广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终898号 上诉人（原审原告）：黄建北，男，1982年7月25日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：周春妤，广西武韬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：马勤，女，1986年6月23日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：陈怡，广西同望（钦州）律师事务所执业律师。 上诉人黄建北因与被上诉人马勤民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄建北上诉请求：一、撤销宁明县人民法院（2020）桂1422民初274号民事判决，改判马勤承担向黄建北偿还66万元本金及37.62万元利息的义务。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定2018年5月2日马勤向黄建北出具20万元的借条和收条，却只认定黄建北向马勤通过银行转账 2 的18万元为实际借款，是认定事实不清。黄建北一审庭审时提交的马勤于2018年5月2日出具的借条、收条及出具借条当天的双方微信聊天记录，均可印证黄建北除通过银行转账向马勤出借18万元外，还通过现金支付的方式向马勤出借了2万元现金的事实，该笔借款出借的实际金额应为20万元，而并非一审判决认定的仅为18万元。其次，一审判决未认定2018年6月27日马勤向黄建北出具20万元借条和收条是黄建北通过现金方式支付给马勤的借款，以黄建北未提供该笔现金支付的证据为由不予认定该笔借款实际发生，是认定事实不清。马勤于2018年6月27日向黄建北出具的借条中，马勤已在借条中亲笔书写“借款已现金支付本人”，且马勤已同时出具了收条确认收到该笔款项，对于该笔借款应认定为是现金方式出借，但一审判决未予认定是认定事实错误。再次，对于2018年8月19日马勤出具的10万元借条，一审判决对于黄建北以微信方式出借的9900元、支付宝方式出借的8100元、银行转账方式出借的27000元和50000元予以认定，但对黄建北以现金方式出借的5000元未进行认定是错误的。结合本案黄建北经济情况来看，5000元的现金出借甚至更大数额的现金出借方式均完全有可能，马勤也已亲笔书写确认了黄建北现金出借的具体数额，对于该部分的数额应予以认定，一审判决未进行认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定作出判决是适用法律错误。马勤在庭审中已认可大部分借款的事实，仅对于现金出借的部分不予认可，但结合本案证据及黄建北的经济能力及当地的交易方式或习惯，以现金方式出借借款的情况完全符合常理，一审法院依据上述法律对现金出借的部分不予认定是适用法律错误。另外，虽然一审开庭时黄建北因故未能亲自到庭参加诉讼，但本案事实上并不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定的“现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实”的情况，一审法院依据该规定对本案件出判决是适用法律错误。再者，一审法院根据《最高人民 3 法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定认定黄建北为职业放贷人，是适用法律错误。该《意见》自2019年10月21日实施，其中第八条明确规定对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。本案双方之间的民间借贷发生的时间均在2019年之前，对黄建北的行为不应适用《意见》的规定。因此，一审法院根据该《意见》的规定来认定黄建北是职业放贷是适用法律错误。综上所述，请求二审法院在审查事实的基础上依法改判支持黄建北的上诉请求。 马勤辩称，1.黄建北所主张的现金交付已成立，不是事实，其在二审中所提交的所谓现场照片与案件无关，照片显示的事实并不是涉案借款的相关事实，照片所拍摄的时间也并非形成于涉案借款合同或收条签订的时间；2.涉案借款合同无效,因此，即便是黄建北所主张的借贷事实存在,其所主张的利息及违约金不能成立;3.一审认定黄建北是职业放贷人，所依照的是《中华人民共和国合同法》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》,并参照《意见》），而不是直接适用该《意见》。因此,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉，维持原判。 黄建北向一审法院起诉请求：判令马勤偿还本金66万元和按照约定支付从2018年8月30日至2020年3月20日（暂计至起诉时止）的利息37.62万元，共计103.62万元。 一审法院认定事实：2018年5月2日，马勤向黄建北借款20万元用于生意周转并出具打印格式借条和收条，借条中约定还款期限为2018年6月2日，月利息为3％，如不及时归还，借款人应向出借人付与本金的1％作为违约金，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保证金等）由借款人承担。约定借款转入马勤尾号为5683的信用社银行卡账户。黄建北当天通过银行转账向马勤 4 指定的账户转入18万元。2018年5月4日，马勤向黄建北借款6万元用于生意周转并出具了打印格式借条和收条，借条中约定还款期限为2018年6月4日，月利息为3％，如不及时归还，借款人应向出借人付与本金的1％作为违约金，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保证金等）由借款人承担。约定现金支付，黄建北当天以现金方式支付给马勤。2018年6月27日，马勤向黄建北借款20万元用于生意周转，并出具打印格式借条和收条，借条中约定还款期限为2018年8月27日，月利息为3％，如不及时归还，借款人应向出借人付与本金的1％作为违约金，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保证金等）由借款人承担，约定现金支付。2018年8月19日，马勤因经商需要向黄建北借款10万元并出具打印格式借条和收条，借条中约定还款期限为2018年9月19日，月利息为3％，如不及时归还，借款人应向出借人付与本金的1％作为违约金，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保证金等）由借款人承担。约定将借款打入被告建设银行卡（6217003370018819555），当日黄建北分别通过微信向马勤转账9900元、通过支付宝向马勤转账8100元、通过银行向马勤转账77000元。2018年8月30日，马勤因经商向黄建北借款10万元并出具了打印格式借条和收条，借条中约定还款期限为2018年9月30日，月利息为3％，如不及时归还，借款人应向出借人付与本金的1％作为违约金，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保证金等）由借款人承担。借款转入马勤信用社银行卡（6231330700001525683），当日黄建北通过银行转账的方式向马勤指定的账户转账10万元。 另查明：1．已生效的一审法院（2017）桂1422民初268号黄建北与尹洁君民间借贷案，尹洁君5次向黄建北借款共3.91万元。2．已生效的一审法院（2018）桂1422民初93号黄建北与潘高锋民间借贷案，潘高锋4次向黄建 5 北借款共14万元。3．马勤申请一审法院调取的（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中陈培宁、黄建北的讯问笔录8份，其中黄建北在2019年3月27日、2019年3月28日公安机关制作的讯问笔录中承认其2016年开了一家宁明县宏牛装饰有限公司，陈培宁也在其店铺里开了一家獾獾销售有限公司，2018年2月其与陈培宁合伙开了一家宏牛汽车销售有限公司，但都是各自放贷。其共向他人放贷50人次左右，除了梁桂海、马勤、马俭、岑伟平、黄文、尹洁君、潘高锋、张铁之外，其他都是“过路客”（意思为不认识的人）。岑伟平借1万元已还清，黄文借4.82万元已还清，尹洁君借10万元未还、潘高锋借十几万元未还，已向法院起诉并胜诉。陈培宁在2019年3月28日公安机关制作的讯问笔录中承认其公文袋中的王其特、黄丽冠与黄建北的借款合同，王其特、黄丽冠已将借款还清楚给黄建北了，黄建北叫他把材料给王其特、黄丽冠，但王其特、黄丽冠一直没来要回去。4．黄建北在（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中，被一审法院判处有期徒刑七个月，刑期已执行完毕。 一审法院认为，一、关于黄建北是否属于职业放贷人，黄建北与马勤签订的借款合同是否合法有效问题。黄建北本次起诉的4个案件即（2020）桂1422民初273号、274号、275号、277号，起诉的借款共9笔132万元，利息75.24万元，律师费2笔1.2万元。另外，已生效的一审法院（2017）桂1422民初268号黄建北与尹洁君民间借贷案，尹洁君5次向黄建北借款3.91万元，已生效的（2018）桂1422民初93号黄建北与潘高锋民间借贷案，潘高锋4次向黄建北借款14万元。加上（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中陈培宁、黄建北的讯问笔录中岑伟平1万元、黄文的4.82万元、王其特、黄丽冠共3笔，从2016年5月20日至2018年8月30日，黄建北共放贷21次，合计借款金额155.73万元，扣除马勤、马俭、梁桂海不认可的4次共 6 75.5万元，仍有17次80.23万元，与其在公安机关的讯问笔录中承认其共向梁桂海、马勤、马俭、岑伟平、黄文、尹洁君、潘高锋、张铁等放贷50人次左右相吻合，并形成证据链。黄建北作为未依法取得放贷资格的自然人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，黄建北的出借行为具有反复性、经常性，借贷目的具有营业性，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按1次计算。”的规定，应当认定黄建北为职业放贷人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”的规定，黄建北与马勤签订的借款合同，因违反上述强制性规定而无效。 二、黄建北是否已实际支付马勤争议的22.5万元借款、黄建北与马勤是否成立民间借贷关系问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”、第十八条“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”规定，黄建北负有已将争议的22.5万元借款支付给马勤的举证证明 7 责任。根据本案查明的事实，首先，黄建北仅提供借条和收条证明其与马勤之间成立借贷关系，并未提交其他证据予以佐证。2018年5月2日、2018年8月19日的借款约定的支付方式均为转账，黄建北称其中的2万元、5000元为现金支付却未提供现金支付的证据。2018年6月27日的20万元借款借条中虽然手写备注“借款已现金支付本人”，黄建北却未提供现金支付的证据。其次，2018年5月4日的6万元现金借款，黄建北提供了马勤清点现金的现场照片，而本案更大金额的20万元现金借款，黄建北却未提供现场照片，确实违反常理。第三，黄建北经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，未能就款项交付、自身经济能力、双方交易方式以及财产变动情况进一步举证，现有证据无法确认借贷行为、交付方式等案件主要事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，经审查现有证据无法确认黄建北已实际支付马勤争议的22.5万元借款，黄建北与马勤未成立民间借贷关系，故对黄建北与马勤之间存在争议的22.5万元民间借贷关系的事实，不予认定。 三、黄建北的诉请应否支持问题。因黄建北与马勤的借款合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，黄勤应当返还借款本金43.5万元并支付同期银行贷款利息。黄建北要求马勤按3％支付月利息问题，借款合同中虽有约定，但借款合同因违反法律强制性规定而无效，该约定也归于无效，对该项请求，不予支持。对于马勤向黄建北的哥哥黄建虎转账 8 4.2万元问题，因黄建北不认可是用于偿还该笔借款，马勤也未能提供证据证明是用于偿还黄建北的借款，当事人可另案处理。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、马勤于判决生效后10日内返还黄建北借款本金435000元并支付利息（利息从2018年8月30日至2020年3月20日止，按中国人民银行同期贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告黄建北的其他诉讼请求。案件受理费14126元，减半收取7063元，由黄建北负担3920元，由马勤负担3143元。 本院二审期间，黄建北围绕上诉请求提交了以下证据：1.营业执照、合同，拟证明其经营有装修公司及汽车销售公司，有稳定的经济收入和资金来源合法的事实；2.银行流水，拟证明其有出借大额现金的经济能力的事实;3.照片,拟证明其已通过现金支付方式将借款支付给马勤的事实。马勤围绕其辩解提交了以下证据：1.银行转账明细,拟证明2017年至2018年底，马勤、梁桂海与黄建北、案外人陈培宁存在多笔借款，黄建北在本案中提供的照片，与本案无关；2.户口本,拟证明马勤与马瑾是姐妹关系；3.贷款收息凭证和银行转账、取款流水，拟证明马勤用黄建北借款13万元及案外人陈培宁的借款12万元，为马瑾归还按揭贷款。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：黄建北提供的1.营业执照证明黄建北开设有装饰、汽车销售公司的事实，但不能证明两个公司经营收入状况；合同是黄建北与相关学校签订，因相关学校未出庭作证，其真实性无法核实。因此，营业执照、合同不能证明黄建北待证的事实。2.银行流水反映的是黄建北建设银行卡号为62×××05自 9 2017年1月1日至12月31日的交易情况,但不能证明黄建北有出借大额现金的能力。3.照片属于视听资料，《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定：当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。黄建北提供的照片，只能提供纸质复印件，没有存储照片的原始载体，不符合法律规定，不能证明黄建北现金支付借款的事实。马勤提供的证据与本案无关。综上，对黄建北及马勤二审提交的证据，本院不予采纳。黄建北对一审查明认定其放贷的对象大多数为“过路客”（即不认识的人）提出异议，认为其放贷的对象均为朋友，与其在公安机关讯问中所作的陈述自相矛盾，故不予采信。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，马勤共向黄建北出具5张借条，并认可收到借款43.3万元，双方之间存在民间借贷关系。但由于黄建北未依法取得放贷资格，其在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，其出借行为具有反复性、经常性，借贷目的具有营业性，属于职业放贷人，一审参照《意见》认定黄建北为职业放贷人，正确合法。因此，其与梁桂海签订的借款合同，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”的规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，马勤应当向黄建北返还借款并支付资金占用费即利息。 对于双方争议的22.5万元是否已现金支付的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”从黄建北同时起诉马勤、梁桂海的四个案件看，黄建北支付 10 借款的方式有转账或现金支付，涉案2018年5月4日的借款中，黄建北借给马勤6万元现金，黄建北提供了马勤清点现金的现场照片，可见黄建北有借贷的防护意识和能力。黄建北在本案一审开庭审理中，没有到庭参加诉讼，二审询问中，其到庭参加诉讼，并提交一张照片拟证明其于2018年6月27日现金交付给马勤借款20万元，但黄建北只能提供纸质复印照片，没能提供存储照片的原始载体，不符合《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”。再者，黄建北借给马勤6万元现金，却提供了马勤清点现金的现场照片，而其借给马勤20万元现金，却不保留原始证据，有违常理。故其提供的照片不能证明其于2018年6月27日现金支付给马勤20万元借款的事实，应承担举证不能的不利后果。2018年5月2日、2018年8月19日的借款约定的支付方式均为转账，黄建北称其中的2万元、5000元为现金支付却未提供现金支付的证据，不排除黄建北在出借该两次借款中预扣利息的可能。故以上22.5万元借款不应予认定，本案中马勤借款本金为43.5万元。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，马勤应支付借款的利息应分段进行计算，即从2018年8月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2020年3月20日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，黄建北的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 11 二审案件受理费14126元，由黄建北负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清审判员韦金彪 审 判 员 杨   凤   莲 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 丘巳鸣书记员李红霞