广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1513号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄静逸（绰号顺顺），男，汉族，1990年1月15日出生，初中文化，户籍地址广东省海丰县，在深圳市无固定住所。曾因犯贩卖毒品罪于2018年2月13日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元，2018年8月26日刑满释放。因本案于2019年11月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现被羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人叶永新，广东深亚太律师事务所律师。原审被告人张和平，男，汉族，1971年2月13日出生，初中文化，户籍地址湖南省东安县,居住地址深圳市罗湖区。曾因犯贩卖毒品罪于2017年7月19日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2017年10月17日刑满释放。因本案于2019年10月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现因原判刑期届满已被取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人黄静逸、张和平犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）粤0303刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人黄静逸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月29日，阎某在深圳市罗湖区足浴按摩中心向被告人张和平提出要购买毒品“冰毒”。张和平随即联系被告人黄静逸，黄静逸答应提供毒品后，张和平向阎某说明了毒品价格是每克人民币800元。阎某嫌价格太高，故二人决定各出人民币400元合资购买，所购毒品平分。阎某向张和平支付了毒资人民币400元。10月2日下午，张和平向黄静逸以人民币600元购得毒品后，将毒品分为2份，当晚，张和平前往罗湖区黄贝岭地铁站Ｈ出口处，将其中一份毒品交予阎某。2019年10月10日，阎某再次联系张和平购买毒品“冰毒”，张和平将黄静逸微信联系方式告知阎菜，阁某遂与黄静逸联系购买毒品，双方约定以人民币800元价格购买1个毒品“冰毒”。10月15日下午，黄静逸微信收取人民每800元毒资后，将毒品交予张和平。当晚20时许，阎某前往深圳市罗湖区足浴按摩中心门口与张和平完成哭易，公安机关现场抓获张和平并缴获毒品净重0.27克，经鉴定，该毒品含甲基苯丙胺成分。2019年11月4日，阎某与黄静逸微信联系，向黄静逸提出购买毒品“冰毒”。11月12日晚上，黄静逸要求阎某使用微信交付毒资，再将毒品的收藏地点告知阎某，采取“人货分离”的方式完成毒品交易。21时许，阎某向黄静逸交付毒资人民币800元，公安机关在向西村地铁站的洗手间门口抓获黄静逸。经对黄静逸的人身及现场进行搜查，均未查获涉案毒品。认定上述事实的证据有：1.物证：涉案冰毒；2.书证：受案登记表，刑事判决书、刑满释放证明书，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，称量、取样笔录，鉴定意见通知书（副本），调取证据通知书，办案说明；3.证人证言：阎某的证言，公安机关的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人黄静逸、张和平的供述与辩解；5.鉴定意见：深圳市罗湖区公安司法鉴定中心法医临床鉴定书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录、平面示意图及现场照片，辨认笔录；7.视听资料、电子数据微信聊天记录，微信转账记录，光盘3张等。原判认为，被告人黄静逸、张和平违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品，而故意实施贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控黄静逸、张和平犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，予以支持；但指控黄静逸多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，事实不清，证据不足，不予支持。黄静逸、张和平因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。黄静逸、张和平因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。张和平归案后能如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。张和平在审查起诉阶段认罪认罚，签订了《认罪认罚具结书》，黄静逸当庭表示认罪认罚，可以依法从宽处理。关于指控的黄静逸第三单贩卖毒品的事实，经查，涉案毒资虽已交付，现有证据不足以证实毒品进入交易环节，现场亦未缴获任何毒品，故该单指控事实不予认定，但作为量刑情节予以考虑。黄静逸的辩护人认为黄静逸当庭认罪，请求从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。张和平的辩护人认为张和平坦白，认罪认罚，建议对其判处一年以下有期徒刑的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。公诉机关的量刑建议与本案事实及量刑情节相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄静逸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人张和平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。三、公安机关扣押的含甲基苯丙胺的毒品0.27克，由扣押机关依法销毁；扣押的被告人张和平黑色华为Mate10手机一部、被告人黄静逸黑色华为P10手机一部，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人黄静逸上诉提出：第一审判决对公诉机关指控的本人多次贩卖毒品不予支持，对指控的第三单贩卖毒品的事实不予认定，就不能算在量刑之内。同案张和平与我共同参与两单贩卖毒品，没有主从犯之分，但原判决对二人量刑相差较大。认为第一审判决量刑过重，恳请第二审从轻、从宽处罚。上诉人黄静逸的辩护人提出如下辩护意见：1.没有证据证明黄静逸第三单贩卖的是毒品。2.黄静逸第一审庭审时认罪认罚，但原判决未予以认定，造成对黄静逸量刑过重。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄静逸与原审被告人张和平的行为均已构成贩卖毒品罪。黄静逸、张和平均系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。张和平归案后能如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。黄静逸第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。对于上诉人黄静逸的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，原判决对黄静逸被指控的第三单贩卖毒品的事实不予认定，已是有利于黄静逸，该单被指控事实中黄静逸有贩卖毒品的主观故意且已收取毒资，原判将此作为量刑情节予以考虑并无不当。原审被告人张和平的犯罪情节明显比黄静逸轻，且系坦白，原判对张和平的量刑轻于黄静逸并无不当。黄静逸第一审时认罪认罚，原判决根据黄静逸犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处黄静逸有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。黄静逸的上诉意见及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年九月十六日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。