山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终593号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司，住所地:大同市新建南路**。负责人：陆晓军，职务：经理。委托诉讼代理人：潘龙霞，山西平辰律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：温永平，男，1959年7月23日出生，汉族，怀仁市人，大车司机，现住怀仁市。委托诉讼代理人：武吉，1968年1月29日出生，汉族，山西省怀仁市云中镇法律服务所法律工作者，现住怀仁市。被上诉人（原审被告）：赵振越，男，1986年5月24日出生，汉族，大同市人，无业，现住大同市。被上诉人（原审被告）：孙婕，女，1986年11月19日出生，汉族，北京市朝阳区人，无业，现住大同市，系赵振越之妻。二被上诉人之委托诉讼代理人：赵振坤，男，1979年12月3日，汉族，大同市人，现住大同市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称人保财险大同市分公司）因与被上诉人温永平、赵振越、孙婕财产保险合同纠纷一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院（2020）晋0603民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险大同市分公司之委托诉讼代理人潘龙霞、被上诉人温永平及其委托诉讼代理人武吉、被上诉人赵振越、孙婕之委托诉讼代理人赵振坤参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险大同市分公司上诉请求：1、依法撤销山西省朔州市平鲁区人民法院作出的(2020)晋0603民初47号民事判决,改判我公司少承担保险赔偿金20500元(包含精神抚慰金5000元、无责方交强险应承担的12000元、鉴定费3500元)。2、依法委托有资质的鉴定机构对被上诉人温永平的伤残等级重新鉴定;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误。一、精神损害抚慰金不属于机动车车上人员责任保险的承保范围,不应由上诉人承担赔偿责任。根据《机动车交通事故强制责任保险条例》等相关法律规定,精神损害抚慰金属于交强险中死亡伤残赔偿项目,即精神损害抚慰金可以在交强险责任限额范围内先行赔偿。并且根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第三章第四十二条第(八)的规定:精神损害抚慰金保险人在商业责任保险范围内不予赔偿。在商业险的情形下,保险公司承担的是合同责任，非侵权责任,肇事机动车方承担受害人的精神损害赔偿责任当无问题,但保险公司既不是道路交通事故的侵权行为人,也没有实施共同侵权行为的主观故意,其不应当承担侵权行为责任,精神损害抚慰金应当由实际侵权人承担。因此,保险公司在商业责任险限额内不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。二、事故中无责任车及其保险公司应当被追加为共同原审被告,应当在其交强险的无责限额内赔偿被上诉人温永平12000元。如果温永平自愿放弃无责方交强险的赔偿,我公司应该在赔偿数额内减去其交强险应该承担的12000元。三、鉴定费、诉讼费属于间接损失,不在责任保险的承保范围内,不应由保险公司赔偿,应当由实际侵权人承担。四、一审中认可的伤残鉴定书系原审原告温永平单方委托,鉴定时未通知我公司到场,且按照现行规定,三期应该直接适用公安部《误工期、护理期、营养期评定准则》,而无需进行鉴定,为了鉴定结果对我方合法公正,我方只能请求二审人民法院委托有资质的机构进行重新鉴定。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,故我公司提起上诉,望二审法院查清事实,依法改判,支持我公司的上诉请求。温永平辩称，一、本案被上诉人温永平驾驶的车辆在上诉人公司投保的是车上人员责任险50万元,而且特别注明的是司机,目的是遇到事故,由上诉人公司承担赔偿责任,伤残赔偿金、精神抚慰金一并由保险公司赔偿,而上诉人提出的,不承担精神抚慰金赔偿责任,有违投保人交保险的目的。二、该案为保险合同纠纷案,被上诉人温永平是在驾驶车辆发生交通事故并承担全部责任后,要求上诉人按该车辆投保的车上人员责任险(司机50万)承担责任予以赔偿。双方是基于保险合同法律关系形成的保险合同纠纷之诉,而不是道路交通事故责任纠纷之诉,故上诉人提出应由无责车辆在强险责任范围内赔偿12000元,或从上诉人赔偿数额内核减12000元的主张是不成立的。三、依据《中华人民共和国保险法》第66条规定:责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担。本案被上诉人温永平为鉴定其伤残程度等所支出的鉴定费用是合理的、必要的支出,应当由保险公司同诉讼费一起承担。四、一审中被上诉人温永平的伤残鉴定,是和被上诉人赵振越、孙婕共同协商委托山西明鉴司法鉴定中心做的伤残、三期、后续治疗费的鉴定,而上诉人在一审中没有提出重新鉴定的申请,视为同意认可该鉴定结果。另一审法院对被上诉人温永平的判决有违法律规定,分别为:一、营养费依据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第17条规定:受害人遭受人身损害,因就医支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。第24条规定,营养费根据受害人伤残情况、参照医疗机构或鉴定机构意见确定,被上诉人鉴定的营养期为90日,一审法院未支持实属有背法律规定,望二审法院支持被上诉人温永平的营养费4500元(90天×50元)。二、误工费依据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第20条第二款规定:受害人有固定收入的,误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年平均收入计算,受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第35条规定:本解释所称:“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”、按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市上一年度相关统计数字确定。本案被上诉人为B本大车司机,理应按照2018年交通运输业年收入89123元计算误工费，而一审法院按居民服务业、修理和其他服务业计算,实属错误,望二审法院予以改判被上诉人误工费43951元(89123元-365天×180天)。三、后续治疗费依据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第19条第二款规定:医疗费的赔偿数额按照法庭辩论终结前实际发生的数额确定,器官功能恢复训练所必要的康复费,适当的整容费,以后其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉,但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。被上诉人温永平结鉴定后续治疗费需6000-8000元,而一审法院以该费用不具有明确性为由，没有支持被上诉人的诉求,实属错误，鉴定机构明确鉴定后续治疗费为6000-8000元,一审法院折中应支持7000元费用。人民法院审理案件除公平、公正之外,还要体现简化诉讼程序,提高诉讼效率，节约诉讼成本,方便当事人,服务当事人的民生宗旨,被上诉人温永平一个普通受伤司机,待后续治疗实际产生费用后,再另行主张,实属不易,望二审法院一并改判。综上所述,望二审法院,驳回上诉人的上诉请求,改判支持被上诉人温永平提出的答辩诉求。赵振越、孙婕没有答辩意见。温永平向一审法院起诉请求：1、判令人保财险大同市分公司与赵振越、孙婕赔偿因交通事故给温永平造成的损失146590元（其中医疗费25719.97元、住院伙食补助费3400元、营养费4500元、护理费7675.56元、误工费43951元、伤残赔偿金41844元、精神抚慰金5000元、二次手术费8000元、鉴定费3500元、交通费3000元）；2、不承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：×××/×××重型半挂车的驾驶人为温永平，登记所有人为孙婕，被保险人为赵振越。2017年2月2日，赵振越在人保财险大同市分公司为该车投保了交强险和机动车第三者责任保险（车上人员责任险50万元），保险期间自2017年2月3日0时至2018年2月2日24时止，事故发生在保险期内。2018年1月9日13时许，温永平驾驶×××/×××重型半挂车沿省道241线（董元线）由北向南行驶至47公里500米弯道时驶入逆行，与相向行驶赵子文驾驶的×××/×××重型半挂车碰撞，致温永平受伤，两车损坏。温永平受伤后，被送至朔州市中心医院抢救，支出医疗费2103.5元；后转到大同市创新骨科医院住院治疗，经诊断温永平的主要伤情为：1.左内外前踝骨折伴脱位；2.左胫骨上段粉碎性骨折；3.左腓骨小头骨折；4.左手小手皮各裂伤；5.左前臂皮挫伤；6.右侧第九肋骨骨折，2018年1月12日温永平出院，共住院3天，支出医疗费8855.41元；同日，温永平又转回怀仁诺贝尔医院继续住院治疗，至2018年2月12日出院，共住院31天，支出医疗费13430.06月，之后，温永平又进行过治疗，支出医疗费2186元；上述医疗费合计26574.97元。2018年1月9日，朔州市公安局交通警察支队平鲁大队作出第1406030201800018号事故认定书，认定温永平负事故全部责任，赵子文无责任。2019年1月7日，经温永平与赵振越、孙婕共同协商，温永平委托山西明鉴司法鉴定中心进行人体损伤致残程度分级、后期医疗费用评定、三期（误工期、护理期、营养期）评定。2019年1月12日，山西明鉴司法鉴定中心作出明鉴司鉴【2019】临鉴字第010005号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.温永平因交通事故致左踝关节损伤，评定为十级伤残；2.温永平后期医疗费需6000-8000元；3.温永平建议以误工期180日、护理期60日、营养期90日评定为宜。温永平为此支出鉴定费3500元。2020年4月1日，温永平向一审法院提起诉讼，要求赵振越、孙婕与人保财险大同市分公司承担赔偿责任。另查明，温永平治疗期间，赵振越、孙婕先后垫付温永平医疗费合计43156.47元。一审法院认为，赵振越、孙婕作为车辆所有人和保险投保人，既然将其所有的×××/×××重型半挂车在人保财险大同市分公司处投保了50万元的车上人员责任险（司机），那么就与之形成了保险合同，保险双方均应按保险合同履行法定义务；温永平是该投保车辆的驾驶员，在保险期内驾驶该车辆发生交通事故并负事故全部责任后，人保财险大同市分公司应当在车上人员责任险限额内承担保险责任；人保财险大同市分公司以交通事故责任请求扣减温永平应向对方车辆主张交强险赔偿款12000元的请求，依据不充足，理由不充分，一审法院不予认同。温永平在怀仁诺贝尔医院住院治疗并无不当，其主张的医疗花费除3支合计855元票据存在瑕疵外，其他花费客观真实，应当认定，故温永平主张治疗期间的医疗费应确定为25719.97元。温永平以每日100元标准主张住院伙食补助费，符合相关规定，一审法院予以认同，其住院34日的住院伙食补助费为3400元。温永平委托鉴定机构作出的明鉴司鉴【2019】临鉴字第010005号司法鉴定意见书虽系个人委托，但人保财险大同市分公司在表示异议后未申请重新鉴定，故该鉴定意见书一审法院应合理采信。意见书中十级伤残等级和误工期180日、护理期60日的评定结论有评定依据，一审法院可予确认；意见书中评定的后期治疗费不明确具体，故应在实际发生后再行主张；意见书中虽确定了营养期，但为温永平治疗的各家医疗机构均没有提出营养方面的意见，所以，温永平主张的营养费一审法院不予支持，相应的营养期自然也不予认可。温永平虽系司机，具有从事交通运输业的资格，但并没有提交相对稳定的工资收入证据证实，故其按交通运输业主张误工损失的请求一审法院不予认同，人保财险大同市分公司提出以居民服务业、修理和其他服务业标准计算误工费的意见比较切合实际，也相对合理，一审法院可予采纳。这样，按照山西省2018年度农村居民人均纯收入20922元标准并结合伤残等级计算，温永平伤残十级的赔偿金应为41844元（20922元×20年×10％），精神抚慰金为5000元；按照2018年度居民服务业、修理和其他服务业46693元的标准计算，温永平护理期60日的护理费为7675.56元（46693元÷365天×60天）；误工费期180日的误工费为23026.68元（46693元÷365天×180天）。温永平的误工期、护理期既然确定，其支出的伤残等级鉴定费3500元亦应确认。温永平主张的3000元交通费，在没有证据证实的情况下，一审法院应参考人保财险大同市分公司的意见，以500元确定。温永平认可赵振越、孙婕在治疗期间为其垫付的43156.47元由人保财险大同市分公司直接退还，一审法院应予确认。综上，温永平的医疗费、住院伙食补助费、护理期的护理费、误工期的误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计110666.21元，由人民财险大同分公司依据保险合同予以赔偿，分别支付温永平67509.74元，支付赵振越、孙婕43156.47元。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司应赔偿温永平主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计110666.21元，分别向温永平支付67509.74元，向赵振越、孙婕支付43156.47元。二、驳回温永平的其他诉讼请求。上述给付内容，在本判决生效后一个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3232元，由温永平负担792元，由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担2440元。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求，归纳确认本案争议焦点为：1、精神抚慰金是否属于车上人员责任险赔偿范围；2、应否追加无责车辆侵权人及保险人为当事人，温永平主张的赔偿款中应否扣减无责车辆交强险应承担的12000元；3、单方委托鉴定能否作为定案依据。应否准许重新鉴定，原审法院认定的“三期”是否适当；4、鉴定费、诉讼费应否由人保财险大同市分公司负担。首先，关于争议焦点1。《保险法》第十七条规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法》解释（二）第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，人保财险大同市分公司提供的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第三章机动车车上人员责任保险、责任免除第四十二条：下列人身伤亡、损失和费用，保险人不负责赔偿(八)精神损害抚慰金。从上述保险合同内容可知，保险人不负责赔偿精神损害抚慰金之约定，属于免除保险人责任的条款。因此，依据保险法规定，人保财险大同市分公司在订立机动车车上人员责任保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现由于人保财险大同市分公司未举证证实就该免责条款对投保人履行了明确说明义务，故该条款约定的内容对投保人不产生效力。因此，人保财险大同市分公司应当依法赔偿精神抚慰金，其该上诉理由，因证据不力，本院不予采纳。其次，关于争议焦点2。温永平是被保险机动车车体内的驾驶员，属于机动车车上人员责任保险的被保险人。根据《保险法》解释（二）第十九条：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持”规定。故人保财险大同市分公司不得以温永平未要求第三者（无责车辆侵权人）承担责任为由抗辩不承担保险责任，一审法院对此认定准确，应予维持。第三，关于争议焦点3。鉴定意见是温永平与赵振越、孙婕协商委托山西明鉴司法鉴定中心作出的,人保财险大同市分公司虽对此提出异议，但未在一审举证期限届满前提出重新鉴定的书面申请,且也未举证证实存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形。故原审法院按照该鉴定意见计算温永平的相关损失不违反法律规定，人保财险大同市分公司所提的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。第四，关于争议焦点4。根据诉讼费交纳办法规定，鉴定费、诉讼费由人保财险大同市分公司负担并无不当。综上所述，上诉人人保财险大同市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费313元，由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年九月十五日书记员 武 祥