广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终805号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜小波，男，1989年8月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省光山县。因本案于2019年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人李珂强，广东宏普律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李上康，男，1962年4月24日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地广东省吴川市。因本案于2019年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现已被取保候审。辩护人高媛，广东君厚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李俭，男，1979年4月5日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地安徽省利辛县。因犯诈骗罪于2013年12月3日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元，2017年12月16日缓刑考验期满。因本案于2019年10月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人杜小波、李上康、李俭犯诈骗罪一案，于2020年7月9日作出（2020）粤0605刑初822号刑事判决。原审被告人杜小波、李上康、李俭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，从2018年12月起，被告人杜小波以骗磅的方式骗取被害单位佛山市赢x铝业有限公司(以下简称“赢x公司”)废铝。杜小波指使被告人李俭、李上康在李上康经营的位于佛山市南海区狮山镇招大白泥坑村的地磅站的地磅加装一个作弊器，在从赢x公司拉铝材到上述地磅站过磅时，由李上康通过遥控器控制车辆过磅重量，达到减磅的目的，以骗取赢x公司废铝。李上康每减重1吨废铝分得1200元好处费，由李俭代杜小波支付；李俭每车得好处费200元。自2018年12月3日至2019年10月25日，李俭共支付李上康减磅好处费约13万元，按李上康收取好处费推算，杜小波、李俭、李上康共骗取赢x公司的废铝约108吨，共价值1252800元。民警从被告人李上康处扣押作案工具遥控器2个、显示屏1个、称重显示控制器1个、电脑主机1台、电脑电子证书1个。2020年5月19日，李上康的家属代为赔偿被害单位赢x公司138000元，赢x公司对李上康的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：被害单位赢x公司报案人吴宗龙的陈述，证人吴x密、张x连、吴x东、杨x东、彭x伟的证言，证人凌x养的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查笔录、扣押及发还清单，现场勘验笔录，情况说明，价格认定结论书，赢x公司出具的统计表，磅码单及送货单，电子证据提取笔录及微信转账记录，银行流水，刑事和解协议书、谅解书、收据，户籍及前科证明材料，被告人杜小波的供述，被告人李上康的供述及辨认笔录，被告人李俭的供述等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人杜小波、李上康、李俭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。李俭有前科劣迹，酌情从重处罚。在共同犯罪中，杜小波是犯意的提起者，且支付好处费予李上康、李俭，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；李上康、李俭仅按减重重量或车次收取固定的好处费，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚，另李上康的作用大于李俭，量刑时予以区别。李上康、李俭到案后如实供述罪行，且李上康已赔偿了被害单位的部分损失并取得被害单位的谅解，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杜小波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人李上康犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人李俭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、起获的作案工具遥控器2个、显示屏1个、电脑电子证书1个，予以没收并销毁；作案工具电脑主机1台、称重显示控制器1个，予以没收，上缴国库。五、责令被告人杜小波、李上康、李俭共同退赔1114800元予被害单位佛山市赢x铝业有限公司。上诉人杜小波及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.杜小波在案发后积极退赔被害单位损失，取得被害单位谅解，请求从轻或减轻处罚；2.原判认定的犯罪数额有误；3.其行为应当构成侵占或合同诈骗罪，不构成诈骗罪。上诉人李上康及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.原判量刑过重及罚金过高,请求适用缓刑；2.上诉人李上康有退赔被害单位情节且取得被害单位谅解，被害单位亦同意对上诉人李上康的行为不再追究，不要求李上康进行赔偿，原审判决判处李上康连带退赔有误，请求改判；3.李上康患有严重疾病，不适合长期羁押，请求从轻处罚。4.李上康到案后协助公安机关抓获同案人李俭,其行为应当认定为立功,依法应当从轻或减轻处罚。上诉人李俭以原判量刑过重，请求对其从轻处罚并且适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人杜小波、李上康、李俭犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，案发后上诉人李上康的家属代为赔偿被害单位赢x公司138000元，被害单位赢x公司表示对上诉人李上康的行为予以谅解，并不再追究其赔偿责任，该事实有赢x公司出具的谅解书予以证实。二审期间，上诉人杜小波通过其家属代为赔偿被害单位赢x公司1000000元，被害单位赢x公司表示对上诉人杜小波的行为予以谅解，并不再追究其赔偿责任，该事实有赢x公司出具的谅解书予以证实。被害单位尚有114800元损失未获退赔。关于上诉人杜小波及其辩护人提出杜小波在案发后积极退赔被害单位损失，取得被害单位谅解，请求从轻或减轻处罚的意见，根据被害单位出具的谅解书等证据，证实案发后，上诉人杜小波通过其家属退赔被害单位1000000元人民币，考虑到被害单位的实际损失已基本挽回，可酌情对杜小波从轻处罚。对杜小波及其辩护人要求对杜小波从轻处罚的意见予以采纳，对其要求减轻处罚的意见不予采纳。关于上诉人杜小波及其辩护人提出原判认定的犯罪数额有误的意见，经查，根据上诉人杜小波、李上康、李俭的供述、被害单位赢x公司提供的送货单、银行流水等证据，证实原审判决根据各上诉人的银行流水、被害单位的送货单据，在扣除了过磅费后，根据有利于上诉人的原则，就低认定诈骗数额。上诉人杜小波及其辩护人所提的该上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人杜小波及其辩护人提出杜小波的行为应当构成侵占或合同诈骗罪，不构成诈骗罪的意见，经查，根据被害单位赢x公司的报案陈述、上诉人杜小波、李上康、李俭的供述等证据，证实虽然被害单位赢x公司与上诉人杜小波存在买卖合同的口头协议，但杜小波通过指使李上康及李俭，使用作弊器致使货物称重显示的重量轻于实际重量，使被害单位赢x公司陷入错误的认识而交付货物，并造成损失。上诉人杜小波采用隐瞒真相的方式，在称重中通过作弊器骗取被害单位赢x公司的货物，该行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人杜小波及其辩护人所提的该上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李上康及其辩护人提出李上康有退赔被害单位情节且取得被害单位谅解，被害单位亦同意对上诉人李上康的行为不再追究，不要求李上康进行赔偿，原审判决判决李上康连带退赔有误，请求改判的意见，经查，本案系共同犯罪,根据我国刑法第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。该条文规定的是负有退赔责任的刑事被告人应全额退赔违法所得，未足额退赔时应继续退赔。责令退赔是司法机关行使的一种公权力，不因被害单位谅解并放弃追要财物而阻断。故上诉人李上康及其辩护人所提的该上诉意见于法无据,本院不予采纳。关于上诉人李上康及其辩护人提出李上康到案后协助公安机关抓获同案人李俭,其行为应当认定为立功,依法应当从轻或减轻处罚的意见，经查，根据上诉人李上康的供述、抓获经过等证据，证实李上康归案后如实供述了同案人李俭的基本情况，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条的规定，如实供述同案人的基本情况属于如实供述的范畴，不属于立功。故上诉人李上康及其辩护人所提的该上诉意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人杜小波、李上康、李俭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。李俭有前科劣迹，酌情从重处罚。在共同犯罪中，杜小波是犯意的提起者，且支付好处费予李上康、李俭，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；李上康、李俭仅按减重重量或车次收取固定的好处费，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。李上康、李俭到案后如实供述罪行，依法从轻处罚。二审期间，杜小波通过家属赔偿被害单位1000000元，被害单位表示对杜小波的行为予以谅解，依法对其从轻处罚。关于上诉人李上康、李俭提出原判量刑过重,李上康请求适用缓刑的意见，经查，原审判决已根据上诉人李上康、李俭的犯罪事实、性质及被害单位挽回部分经济损失等情节，在法定刑幅度内对二上诉人作出的量刑与其罪责相当，二上诉人的该上诉意见理据不足，本院均不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人杜小波在二审期间退赔了被害单位大部分经济损失，在量刑上予以体现。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持佛山市南海区人民法院（2020）粤0605刑初822号刑事判决第一项中上诉人杜小波的定罪部分及第二、三、四项。二、撤销佛山市南海区人民法院（2020）粤0605刑初822号刑事判决第一项中上诉人杜小波的量刑部分及第五项。三、上诉人杜小波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月25日起至2029年10月24日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。四、责令上诉人杜小波、李俭、李上康共同退赔114800元予被害单位佛山市赢x铝业有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年九月十五日法官助理 区志滨书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。