广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2695号上诉人（原审被告）：张斌，男，汉族，1967年12月30日出生，住所地：广东省佛山市禅城区****12*****，公民身份号码610************45X。委托诉讼代理人：刘少颜，广东盈腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家敏，广东盈腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：公采网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区*******，统一社会信用代码914***********670W。法定代表人：郑今伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王琳，北京李伟斌律师事务所律师。原审被告：杨程程，女，1979年5月23日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号。上诉人张斌因与被上诉人公采网络科技有限公司（以下简称公采公司）、原审被告杨程程清算责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张斌上诉请求：1.判决撤销一审判决；2.依法改判张斌、杨程程无需向公采公司赔偿借款本金447486.3元，借款利息46464元、逾期利息11783.8元，仲裁费16571元，合计共522305.1元；3.本案的一审以及二审诉讼费由公采公司承担。事实与理由：张斌在清算时新供应链管理（成都）有限公司（已注销，以下简称时新成都公司）过程中不存在过错。一审法院在进行事实认定时推定张斌有过错是不符合事实的。虽然依据时新成都公司的章程，张斌为其董事兼总经理，但由于时新成都公司没有进行任何的实质生产经营活动，张斌并未参与任何公司经营的实际事务，也未收取过任何的工资及劳务报酬。因此张斌并未实际参与公司的经营管理，对公司的经营管理状况并不知情，一审法院在没有查清事实的基础上，仅凭其主观臆想推断张斌对公司的经营业务、收入知情是违背本案的事实的。一审法院认为时新成都公司是在收到武汉仲裁委员会（以下简称武汉仲裁委）的送达文书后才进行注销，这一认定不符合事实。理由如下：一、武汉仲裁委并未向时新成都公司进行过邮寄送达，并且在武汉仲裁委立案前，时新成都公司已经启动了清算程序，不存在张斌明知有仲裁裁决而清算公司的情形。二、一审法院作出的张斌存在过错的推定是缺乏事实依据的。在本案中，由于时新成都公司并未实际展开经营，该公司的实际控制人是董事长彭新良，张斌并未实际参与公司的经营管理。结合该公司并未实际开展经营活动、在清算时张斌只是循例签名、武汉仲裁委并未实际向时新成都公司送达仲裁文书以及时新成都公司确无财产可予以分配等几类事实来看，张斌只是存在一定的疏忽，但并不存在法律上的重大过失，不应当承担如此严重的法律后果。三、一审法院刻意回避了重要事实，导致案件事实认定出现重大偏差。本案的重大疑点为公采公司因何原因仅起诉张斌以及杨程程，而对彭新良却不予起诉。事实真相在于彭新良就是公采公司的母公司中国公共采购有限公司(彭新良曾任该公司副总裁兼综合部经理)委派至时新成都公司担任董事长的，同时彭新良也是公采公司的兄弟公司(同属中国公共采购有限公司的子公司)国采(北京)技术有限公司的副董事长，也就是说公采公司与彭新良就是实际利益关系人。如果公采公司要行使债权，应当第一时间在彭新良那里获得信息，而绝不会对时新成都公司的情况毫不知情。四、一审法院在对案件进行审理时的程序存在不当之处。张斌在收到起诉状后已经向一审法院提交书面申请请求追加清算组另一成员彭新良作为共同被告，并在开庭前多次致电要求法院明确答复，但一审法院未作任何回应，包括在庭审过程中也没有正式回应张斌，只是在出具判决书才陈述理由。再则，一审法院至少应当向公采公司告知有张斌要求追加被告的请求存在，在公采公司明确表示不同意追加的情形下才可以做出是否追加的裁定。一审法院的这一做法严重损害了张斌的权益，并导致案件争议焦点出现偏差。五、一审法院适用法律错误。本案属于清算责任纠纷，理应依照《中华人民共和国公司法》以及相关司法解释进行裁决。当然，法院也可以认定为是侵权纠纷，但侵权纠纷中并未导致公采公司的利益受到直接的损害，即公采公司仍然可以向股东主张权利。本案特殊在于张斌的侵权行为实属十分轻微，且并未造成十分严重的后果，即清算时可分配资产为零，公采公司仍可向股东主张权利等。一审法院要求张斌承担全部及彻底的赔偿责任属于过当，应当予以纠正。六、一审法院将彭新良排除在责任之外的做法实属不当。在时新成都公司清算组是由法定代表人彭新良组织成立，彭新良作为时新成都公司的法定代表人兼董事长，彭除了作为董事长外，还是公采公司的实际利益相关人，而本案清算组的工作也是在彭新良的安排下进行的，在此情形下，更应当追加作为共同被告审理本案，这样才能够使得本案的事实得到进一步的还原，切实地保障公采公司的合法利益。公采公司答辩称：一、公采公司对时新成都公司的债权，是时新成都公司成立时未支付经营场所租金和保证金产生，属于时新成都公司的经营费用，张斌作为公司的董事兼总经理，称对此不知情与常理不符。二、清算人应当对公司的债权人负有忠实勤勉义务，张斌作为清算组成员应当在清算时通知债权人申报债权，并且向时新成都公司追缴出资，但张斌没有履行相关义务，导致没有向公采公司清偿债务，张斌存在重大过失。三、彭新良不是必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加其为被告正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杨程程经本院合法传唤未到庭亦未提供书面陈述意见。公采公司向一审法院起诉请求：1.判令张斌和杨程程赔偿公采公司借款本金447486.3元、利息46464元、逾期利息11783.8元及仲裁费16571元；2.一审诉讼费由张斌和杨程程承担。一审法院认定事实：2017年5月12日，公采公司以时新成都公司为被申请人向武汉仲裁委申请仲裁，经审理，武汉仲裁委于2017年8月14日作出（2017）武仲裁字第000001023号仲裁裁决，查明以下事实：时新成都公司因承租仁恒置地（成都）有限公司写字楼第09层04单元，于2015年5月21日与该公司签订《租赁合同》。5月13日，仁恒置地（成都）有限公司向时新成都公司发出《缴费通知书》要求其缴纳租金保证金239813.1元和首期租金207673.2元，合计447486.3元。为缴纳上述费用，时新成都公司与公采公司于5月27日签订《借款协议》，向公采公司借款447486.3元。同日，公采公司向仁恒置地（成都）有限公司指定账户转账447486.3元。在查明上述事实的基础上，武汉仲裁委作出如下裁决：一、时新成都公司向公采公司偿还借款本金447486.3元；二、时新成都公司向公采公司支付利息46464元（自2015年8月28日计算至2017年5月12日），2017年5月13日之后的逾期利息以尚欠本金为基数按照年利率6%的标准计算至实际清偿之日止；三、仲裁费16571元，由时新成都公司承担。时新成都公司于2017年1月5日召开股东会，会议由彭新良主持，杨程程、张斌作为时新投资有限公司的授权代表出席会议，会议同意时新成都公司注销，并由杨程程、彭新良、张斌成立清算组，杨程程任清算小组负责人。2017年2月22日，清算组在《天府早报》刊登了《注销公告》，告知债权人于第一次公告45日之内申报债权。9月1日，清算组作出了清算报告，载明公司债务已全部清偿。10月17日，时新成都公司向登记机关提交了注销登记申请书，次日，时新成都公司被核准注销登记。一审法院另查明，时新成都公司于2015年6月17日登记设立，一人股东为时新投资有限公司，彭新良任法定代表人、张斌任董事兼总经理、杨程程任兼事。时新成都公司章程第八条载明股东认缴出资额为200万美元，2015年11月15日前实缴40万美金，2020年5月15日前实缴160万美金。章程第二十四条、第二十五条载明公司不设监事会，设1名监事，监事可行使检查公司财务的职权；章程第二十八条载明设总经理一人，组织领导公司的日常经营管理工作。一审法院认为：公采公司以张斌和杨程程未尽清算义务为由诉请赔偿，该案属清算责任纠纷。因杨程程系香港特别行政区居民，该案属涉港民事案件，应参照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定，案涉侵权行为发生在内地，应适用内地法律。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定，清算组应当将公司解散清算事宜通知全体已知债权人，未履行通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，清算组成员应承担赔偿责任。案涉债权发生于清算组成立之前，清算组未履行书面通知义务，公采公司未申报债权且未获清偿，张斌和杨程程作为清算组成员形式上违反了上述法律规定。但，清算责任本质上属侵权责任，故还应审查张斌和杨程程是否存在过错以及主观过错与损害结果是否存在因果关系。一、张斌和杨程程是否存在过错。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第一款的规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员在清算过程中应当履行忠实和勤勉义务，清算组成员违反上述义务的，应认定其存在主观过错。又因第一百八十九条第三款关于“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，不同于一般的侵权责任，清算组成员的主观过错仅限于故意和重大过失，而这需要结合清算组成员的不同身份、地位、职业等主观因素和当时所处环境、时间及行为类别等因素来综合判断。张斌担任时新成都公司的董事兼总经理，负责公司的日常经营管理工作；杨程程担任时新成都公司的唯一监事，有权对公司的财务行使检查权。因此，在没有相反证据证明其二人未实际参与公司经营管理的情况下，应推定其对公司正常经营业务的收入和支出知情。案涉借款形成于公司成立初期，其借款用途系用于支付公司经营场所租金和保证金，属于公司经营费用，公司的总经理和监事应对此知情。因此，结合张斌和杨程程在时新成都公司所任职务及案涉债权的形成时间、性质及用途，在张斌和杨程程未提供相反证据反驳的情况下，本院推定其对案涉债权知情。此外，公采公司在公司注销登记前已向时新成都公司提起诉讼，武汉仲裁委也已于注销登记前向时新成都公司送达了相应的材料，故可推定张斌和杨程程至少在注销登记前知晓案涉债权。即便其对案涉债权不明知，其亦存在重大过失，时新成都公司以加盖公章的方式与公采公司签订了书面合同，租金作为经营费用也应进行财务记账核算并保留相关原始凭证，张斌和杨程程作为公司高级管理人员应熟知相关财务制度，张斌和杨程程未举证证明公司财务账上未记载案涉债权，亦未举证证明其履行了应尽的、正常的查知义务，存在重大过失。二、关于张斌和杨程程过错行为与公采公司债权未获清偿是否存在因果关系。张斌辩称因时新成都公司没有资产可处分，清算组没有给公采公司造成损失。根据时新成都公司章程的约定，时新投资有限公司作为股东应分别于2015年11月15日前实缴40万美金、2020年5月15日前实缴160万美金。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，股东尚未缴纳的出资，包括至期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资”的规定，时新投资有限公司认缴的出资应加速到期并应全部列入清算财产。张斌和杨程程作为清算组成员，未向股东追缴上述出资即出具清算报告并完成公司注销登记，存在重大过失。因此，张斌和杨程程的过错行为不仅表现在未以书面通知形式通知公采公司申报债权，还表现在未将应追缴的出资额列入清算财产，而这两方面的过失共同导致了公采公司债权未获清偿。因此，张斌和杨程程的上述过错行为与公采公司债权未获清偿具有直接的因果关系。公采公司虽可直接主张时新投资有限公司在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，但该诉权并不排斥公采公司向清算组成员主张清算责任的权利，公采公司可自行选择。三、关于是否应追加彭新良作为共同被告。清算组系公司清算阶段的执行机构，行使着相当于董事会的职权。参照《中华人民共和国公司法》第一百一十二条第三款关于“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损害的，参与决议的董事对公司负赔偿责任”的规定，清算组成员亦应对清算组的行为承担共同侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人伤害的，应承担连带责任，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，公采公司有权请求张斌和杨程程承担责任，张斌和杨程程承担责任后，可向其他连带责任人追偿。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：张斌、杨程程在一审判决生效之日起十日内向公采公司赔偿借款本金447486.3元、借款利息46464元、逾期利息11783.8元、仲裁费16571元，合计522305.1元。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9023元，由张斌、杨程程共同负担。二审中，张斌、公采公司和杨程程没有向本院提供新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系清算责任纠纷。双方当事人对于一审法院适用内地法律审理本案没有异议，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案的争议焦点是：1.张斌作为时新成都公司清算组成员是否存在未尽清算义务导致公采公司利益受损的情形，公采公司要求张斌向其赔偿损失的主张是否成立；2.是否应当追加彭新良作为本案当事人参加诉讼。本院对本案的争议焦点作如下分析认定。关于张斌作为时新成都公司清算组成员是否存在未尽清算义务导致公采公司利益受损的情形，公采公司主张张斌向其赔偿损失是否成立的问题。首先，武汉仲裁委于2017年8月14日作出（2017）武仲裁字第000001023号仲裁裁决，裁决如下：一、时新成都公司向公采公司偿还借款本金447486.3元；二、时新成都公司向公采公司支付利息46464元（自2015年8月28日计算至2017年5月12日），2017年5月13日之后的逾期利息以尚欠本金为基数按照年利率6%的标准计算至实际清偿之日止；三、仲裁费16571元，由时新成都公司承担。时新成都公司于2017年1月5日召开股东会，会议由彭新良主持，杨程程、张斌作为时新投资有限公司的授权代表出席会议，会议同意时新成都公司注销，并由杨程程、彭新良、张斌成立清算组，杨程程任清算小组负责人。2017年2月22日，清算组在《天府早报》刊登了《注销公告》，告知债权人于第一次公告45日之内申报债权。9月1日，清算组作出了清算报告，载明公司债务已全部清偿。10月17日，时新成都公司向登记机关提交了注销登记申请书，次日，时新成都公司被核准注销登记。经查，案涉债权发生于时新成都公司清算组成立之前，由于清算组未履行书面通知义务，公采公司未申报债权且未获清偿，导致案涉纠纷产生。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，清算组应当将公司解散清算事宜通知全体已知债权人，未履行通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，清算组成员应承担赔偿责任。张斌作为时新成都公司清算组成员从形式要件上违反了上述法律规定。其次，关于公采公司要求张斌向其赔偿损失的主张是否成立的问题。由于清算责任从其性质上定义，实质属于侵权责任的范畴，故公采公司关于赔偿损失的主张是否成立，应结合侵权责任成立的四个构成要件进行分析。如前所述，本院已经认定行为人实施加害行为和造成损害结果业已成立。下面主要审查张斌实施行为时主观上是否存在过错以及加害行为与损害结果之间是否存在因果关系的问题。第一，关于张斌实施加害行为时主观上是否存在过错的问题。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第一款和第三款规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员在清算过程中应当履行忠实和勤勉义务，清算组成员违反上述义务的，应认定其存在主观过错。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，清算组成员的主观过错仅限于故意和重大过失。张斌担任时新成都公司的董事兼总经理，负责公司的日常经营管理工作。诉讼中，张斌抗辩称时新成都公司未开展实质性的生产经营活动，其本人并未参与该公司的经营管理事务，也没有收取公司支付的工资或劳动报酬。张斌对其主张仅有单方陈述，未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院结合张斌在时新成都公司所任职务及案涉债权的形成时间、性质及用途，在张斌未能提供相反证据予以反驳的前提下，推定其对案涉债权的相关事宜知悉并无不当，本院予以确认。由于公采公司在公司注销登记前已向时新成都公司提起诉讼，武汉仲裁委也已于公司注销登记前向时新成都公司送达了相应的仲裁材料，在没有相反证据予以反驳的前提下，张斌主张对案涉债权不予知悉理据不足，本院不予支持。另外，时新成都公司与公采公司签订书面合同，按照常理推断，租金作为日常经营费用应当进行财务记账核算并保留相关的原始凭证，张斌作为公司高级管理人员应了解公司的财务制度，张斌未能举证证明公司财务账册未记载案涉债权，亦未举证证明其履行了勤勉尽责义务，主观上存在重大过失的过错。第二，关于张斌所实施的加害行为与损害结果之间是否存在因果关系的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，股东尚未缴纳的出资，包括至期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。根据时新成都公司章程第八条的约定，时新投资有限公司作为公司一人股东，应分别于2015年11月15日前实缴40万美元、2020年5月15日前实缴160万美元。因此，在时新成都公司于2017年2月22日刊登《注销公告》之日起，时新投资有限公司认缴的第二期出资额160万美元应加速到期并应全部列入清算财产。结合现有证据显示，张斌作为清算组成员在未能履行督促清算组及时向时新投资有限公司追缴认缴出资职责的前提下，实施了出具公司清算报告及办理公司注销登记的行为，其主观上存在重大过失。因此，张斌的上述过错行为与公采公司债权未获清偿具有直接的因果关系，公采公司可以向张斌主张清算责任的权利。关于是否应当追加彭新良作为本案当事人参加诉讼的问题。一审诉讼中，公采公司以遗漏了时新成都公司清算组成员彭新良为由，申请追加彭新良为案件当事人参加诉讼。由于清算组在履行职责的过程中对公司造成损害的，清算组成员应当对清算组的行为承担共同侵权责任。清算组成员承担责任后，可向其他连带责任人予以追偿。因此，一审法院不予追加彭新良作为本案当事人参加诉讼并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9023元，由上诉人张斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 梁亦民二〇二〇年九月二十八日法官助理 巫江禺书 记 员 段啸楠