江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1932号上诉人（原审被告）：泰州市五岳房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321204582278888R，住所地:泰州市姜堰区蒋垛镇蒋垛村。法定代表人：严长美，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾悦，江苏天炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟晓兵，男，1974年4月10日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人泰州市五岳房地产开发有限公司（以下简称五岳公司）因与被上诉人孟晓兵合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。五岳公司上诉请求：1.撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初1451号民事判决第一项“支付利息285000元”有关利息部分的内容；2.一二审诉讼费由孟晓兵承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案不应当适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》。相关法律及司法解释均对执行和解协议的形式要件作出了规定，即应将和解协议记入笔录，由双方当事人签名或盖章。五岳公司与孟晓兵的房屋买卖合同纠纷经法院调解后形成了民事调解书，后因五岳公司未能履行民事调解书，孟晓兵向法院申请执行。在执行过程中，双方私下达成的和解协议并没有执行人员主持的记录和签字，也没有存入一审法院（2020）苏1204执1637号执行案件卷宗，卷宗内仅有孟晓兵于2017年2月21日向一审法院出具撤回本次执行的申请书和（2020）苏1204执号执行裁定书。孟晓兵也未向一审法院提交和解协议。本案的和解协议是双方私下达成的，并不是民事诉讼法规定的执行和解协议。本案应当驳回孟晓兵的起诉。二、孟晓兵严重失信违约在先，致使和解协议不能履行。根据和解协议约定，“本金约定在五岳公司将位于蒋垛镇开发的幸福园房产出售后给付”。2018年2月21日，五岳公司主动给付孟晓兵50000元，但孟晓兵并未交还房屋，导致五岳公司无法对外销售房屋。五岳公司系行使不安抗辩权，不存在违约行为。三、孟晓兵存在虚假陈述，违背诚实信用原则。关于五岳公司2018年2月21日所给付的50000元是部分购房款，而孟晓兵则称是（2016）苏1204民初2904号民事调解书中的利息，而该案在执行结案通知书已明确利息、迟延履行金均来源于拍卖款。孟晓兵辩称，2015年孟晓兵向五岳公司购买两套房屋，一套自住，一套商铺。因为没有按期办理产权登记，孟晓兵起诉要求给付逾期办理产权证的违约金。在一审法院调解下，双方自愿达成调解协议解除房屋买卖合同，但五岳公司未按调解协议履行支付房款和违约金。孟晓兵向一审法院申请强制执行，但仅执行了自住房屋所涉及的调解书。后孟晓兵申请法院执行本案所涉调解书，一审法院冻结了五岳公司银行账户及机动车。五岳公司与孟晓兵在一审法院进行协商后，至律师事务所签订了本案及另案的两份和解协议。五岳公司给付的50000元是自住房购房款440000元的利息。请求二审法院驳回上诉，维持原判。孟晓兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令五岳公司返还孟晓兵购房款760000元并支付利息285000元，合计1045000元；2.五岳公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明事实如下：1.2015年，孟晓兵与五岳公司签订房屋买卖合同一份，约定孟晓兵向五岳公司购买位于泰州市姜堰区店铺，后孟晓兵按约付清了730000元房款，但因未能办理产权证，孟晓兵于2016年11月28日向一审法院起诉。该案在一审法院主持下，双方当事人达成调解协议：一、孟晓兵与五岳公司签订的购买泰州市姜堰区蒋垛镇五岳幸福园6号楼嘉田路21号房屋的商品房买卖合同（合同编号：201506260856090650）2017年2月21日予以解除，五岳公司于2017年5月30日前将购房款730000元、违约金30000元，合计760000元交付给孟晓兵（上述款项直接汇入孟晓兵的银行账户，开户行：中国农业银行蒋垛支行，账号：62×××71），孟晓兵于收到上述款项的同日将坐落于姜堰区蒋垛镇五岳幸福园6号楼嘉田路21号的房屋退还给五岳公司泰州市五岳房地产开发有限公司，并无条件协助五岳公司办理退房手续；等。后一审法院依据双方当事人达成的调解协议向双方出具了（2016）苏1204民初7263号民事调解书。2.因五岳公司未履行（2016）苏1204民初7263号民事调解书约定的义务，孟晓兵遂向法院申请强制执行。执行过程中，孟晓兵（乙方）与五岳公司（甲方）于2017年7月21日签订《执行和解协议》一份，约定甲方欠孟晓兵购房款760000元自2017年6月1日起甲方按月息1.5%向乙方结算欠款利息，并分别于每年的6月30日、12月31日前给付，直至本金还清为止；上述本金双方约定在甲方将位于蒋垛镇开发的幸福园房产出售后给付，但至迟甲方必须在2019年6月30日前偿还本金；乙方撤回对甲方的执行申请和财产查封措施，执行费用由甲方承担；等。协议签订后，孟晓兵于同日向一审法院申请撤回执行申请，并申请解除对五岳公司财产的查封措施。3.孟晓兵因购买蒋垛镇五岳幸福园1幢2单元503室的房屋亦与五岳公司发生纠纷，孟晓兵诉至一审法院，该案在一审法院主持下亦达成了调解协议，协议约定：一、五岳公司于2016年10月20日前给付孟晓兵违约金20000元，并在2016年11月20日前向孟晓兵提供办理产权证所需的全部材料，以保证孟晓兵能够办理到坐落于姜堰区房屋的产权证，二、若五岳公司未能在2016年11月20日前提供应当由五岳公司提供的办理上述房屋产权证所需的材料，则孟晓兵、五岳公司双方签订的购买上述房屋的商品房买卖合同（合同编号：201406120900398180）自2016年11月21日起予以解除，孟晓兵将坐落于姜堰区的房屋返还给五岳公司，五岳公司向孟晓兵返还购房款420000元；等。一审法院依据双方当事人达成的上述调解协议向双方出具了（2016）苏1204民初2904号民事调解书。后五岳公司未按照该调解书的约定履行义务，孟晓兵遂向法院申请强制执行，执行过程中，孟晓兵（乙方）与五岳公司（甲方）于2017年7月21日签订《执行和解协议》一份，约定甲方欠孟晓兵购房款440000元自2016年12月1日起甲方按月息1.2%向乙方结算欠款利息，并分别于每年的6月30日、12月31日前给付，直至本金还清为止；上述本金双方约定在甲方将位于蒋垛镇开发的幸福园房产出售后给付，但至迟甲方必须在2019年6月30日前偿还本金；乙方撤回对甲方的执行申请和财产查封措施，执行费用由甲方承担；等。后五岳公司未按该和解协议的约定履行，孟晓兵遂于2019年3月6日申请恢复对（2016）苏1204民初2904号民事调解书的执行，该案已于2019年12月19日执行完毕。4.五岳公司于2018年2月14日向孟晓兵转账支付50000元，该50000元未在（2016）苏1204民初2904号民事调解书的执行中予以扣除。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.孟晓兵是否有权就本案所涉《执行和解协议》向法院提起诉讼；2.在案涉《执行和解协议》履行过程中，孟晓兵是否存在违约行为；3.五岳公司向孟晓兵支付的5万元是否应当在本案中予以扣除。关于争议焦点1，一审法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，双方当事人在执行中达成执行和解协议，五岳公司方未按协议履行，孟晓兵有权就该执行和解协议向一审法院提起诉讼。五岳公司认为，案涉和解协议未在执行过程中交法院备案亦未载入执行笔录，故该和解协议并非《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定的执行和解协议。一审法院认为，执行和解协议系在执行过程中，申请人与被执行人协商一致达成的协议，至于协议是否交法院备案或是否在执行笔录上记载并不影响协议的效力。本案所涉《执行和解协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，在五岳公司未按协议履行时，孟晓兵可以选择就该和解协议向一审法院提起诉讼。关于争议焦点2，一审法院认为，根据双方签订的《执行和解协议》，五岳公司应当按期向孟晓兵支付利息，并至迟至2019年6月30日向孟晓兵支付购房款本金760000元（含调解书约定的违约金30000元）。然协议签订后，五岳公司未按期履行给付义务。五岳公司辩称，因孟晓兵未向其交付位于泰州市姜堰区的房屋，致五岳公司无法出售该房屋，故无法按约履行，故孟晓兵构成违约。一审法院认为，从双方签订的《执行和解协议》来看，并未约定孟晓兵何时向五岳公司交付房屋，且五岳公司亦未证明其曾经要求过孟晓兵交付该房屋。案涉房屋系毛坯房，孟晓兵并未实际使用该房屋，五岳公司将该房屋未另行出售的责任归咎于孟晓兵未向其交付房屋理由不充分，故对五岳公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。关于争议焦点3，孟晓兵认为，该50000元系五岳公司支付的孟晓兵、五岳公司就（2016）苏1204民初2904号民事调解书在执行过程中达成的执行和解协议中约定的利息，故不应在本案中予以扣除。一审法院认为，恢复执行后，执行和解协议已经履行部分应当依法扣除。但在孟晓兵申请恢复对（2016）苏1204民初2904号民事调解书的执行过程中，并未将五岳公司给付的该50000元予以扣除，故该款不应认定为支付的（2016）苏1204民初2904号民事调解书所约定的款项，而应当认定为五岳公司依据本案所涉《执行和解协议》向孟晓兵支付的利息。经测算，按照《执行和解协议》约定的利息标准，扣除50000元之后，孟晓兵主张的利息285000元亦低于和解协议约定的利息标准，故对孟晓兵主张的利息285000元应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十七条规定。判决：泰州市五岳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还孟晓兵购房款本金（含违约金）760000元，并支付利息285000元，合计1045000元。如果五岳公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14205元，由五岳公司负担（该款孟晓兵已预交，孟晓兵同意一审法院不再退还，由五岳公司于本判决生效后十日内直接向孟晓兵支付）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审另查明，孟晓兵于2017年7月21日向一审法院申请撤回执行申请，并申请解除对五岳公司财产的查封措施。一审法院于2017年7月21日作出（2017）苏1204执1637号执行裁定，终结（2017）苏1204执1637号案件执行。五岳公司2018年2月14日向孟晓兵汇款50000元的交易回单载明的用途为还款。目前案涉位于泰州市姜堰区的房屋处于未装修、空置状态，钥匙在孟晓兵处。一审法院查明的其他事实已有当事人陈述以及相关证据予以证实，本院二审予以确认。本院认为，当事人的民事权利和诉讼权利受到法律保护，其有权依据实体和程序法律规定寻求司法救济。结合双方当事人的上诉意见及答辩意见，本案二审的争议焦点是：孟晓兵是否有权就与五岳公司达成的执行和解协议提起民事诉讼，要求五岳公司履行协议。对此，本院作如下认定和评判。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。五岳公司上诉认为，孟晓兵与五岳公司执行过程中形成的执行和解协议未经人民法院执行人员主持、记入笔录及交法院备案，不属民事诉讼法规定的执行和解协议，因而不应适用上述司法解释的规定，孟晓兵无权就执行和解协议提起本案诉讼。本院认为，五岳公司的上诉意见不能成立，理由如下：一、执行和解协议本质上是当事人之间达成的合同。从执行和解协议的性质分析。执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。设立执行和解制度的基础是双方当事人对自己的实体权利和诉讼权利的处分权。当事人双方通过和解协议，对原执行文书确定的给付内容和方式等等作出了变更性处分，进而就重新确定或调整了当事人之间的权利义务关系。因而，执行和解协议本质上是当事人之间达成的新的合同。根据合同法的规定，合同的成立以当事人之间的真实意思表示为基础，并不得违背国家法律或社会公共利益，不得损害国家、集体和他人的利益。本案中，孟晓兵与五岳公司双方就房款的返还及利息的支付自愿达成的执行和解协议自成立时生效，且不存在法律规定的无效情形。上述执行和解协议应依法予以保护。民事诉讼法虽然对将执行和解协议内容记入笔录作出了要求，但是否将执行和解协议的内容记入笔录或交人民法院备案，并不是合同成立生效的法定要件，但对于执行和解协议的成立和生效并不会产生影响。本案执行和解协议是双方当事人在执行过程中自愿就原民事调解书确定的权利义务达成的新的合同，依法成立并生效。二、执行和解协议并不需要得到人民法院的批准。从执行和解与民事调解的区别分析。执行和解的前提是自行和解，和解和调解性质不同。在民事诉讼中，人民法院对双方当事人的争议进行调解，是人民法院行使审判权的一种体现。但在执行程序中，负责执行的人民法院的执行员不能主持调解，改变已生效的法律文书规定的内容。对于生效的法律文书，人民法院只有经过审判监督程序才能改变其所确定的实体权利和义务，或退回原制作该法律文书的有关机关改变。双方当事人在法律文书生效后同意改变该法律文书所确定的内容的，可以自行和解，和解协议的达成应由双方当事人自行决定，所自行达成的和解协议也不需经人民法院的批准。而从民事诉讼法的规定来看，并未对未记入笔录或者未交人民法院留存的执行和解协议的效力作出否定性评价。因而，本案执行和解协议并不因为未记入笔录或者未交人民法院留存而影响其合同效力。三、申请人有权选择权利救济的方式和途径。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。上述规定赋予权利人选择权，在被执行人不履行执行和解协议的情况下，申请人可以选择恢复原生效法律文书，也可以要求被申请人履行执行和解协议向人民法院提起诉讼。该司法解释第十三条同时规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。从司法解释的目的和体系看，在赋予申请人选择权的同时，也作出了必要限制，即在执行和解协议和原生效法律文书两者之中只可选择其一加以救济，以杜绝权利人滥用权利。从另一个角度看，如果在被申请人无正当理由拒不履行执行和解协议的情形下，申请人无权选择就执行和解协议通过诉讼途径寻求救济，也违背了执行和解制度设置的初衷，失去了既有制度价值。本案中，孟晓兵已向一审法院申请撤回执行申请，一审法院亦已裁定终结执行程序。此时，孟晓兵未申请恢复执行原生效法律文书，而是选择向人民法院起诉要求履行执行和解协议，是在法律规定的范围内行使自身权利，并不违反法律规定。综上，孟晓兵就履行其与五岳公司签订的执行和解协议向一审法院提起诉讼，符合法律规定，人民法院应当依法审理并作出裁判。双方当事人应当按照执行和解协议的约定，全面诚信履行各自义务，否则应当承担相应法律责任。关于五岳公司上诉称，因孟晓兵未及时返还房屋，其属于履行不安抗辩权。不安抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。根据执行和解协议的约定，五岳公司应返还购房款并支付违约金，虽然没有约定孟晓兵返还房屋，但根据原调解书的内容和双方购房合同已经解除的事实，孟晓兵亦应当将房屋交还给五岳公司，而在五岳公司尚未返还任何购房款的情况下，五岳公司无权要求孟晓兵返还房屋。且孟晓兵目前并未实际占有、使用房屋。五岳公司关于行使不安抗辩权的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。五岳公司未按照执行和解协议的约定，如期向孟晓兵返还购房款并支付违约金，显属违约，一审法院判决其向孟晓兵支付相应款项，符合双方约定及法律规定。关于五岳公司上诉称已经返还了50000元购房款的问题。孟晓兵对于收到上述款项不持异议，但认为是另案调解书中的利息，而在孟晓兵申请恢复对（2016）苏1204民初2904号民事调解书的执行过程中，并未将五岳公司该50000元予以扣除，故该款不应认定为支付的（2016）苏1204民初2904号民事调解书所约定的款项，对孟晓兵的主张不予采信。故上述款项应当认定为五岳公司依据本案所涉《执行和解协议》向孟晓兵支付的款项。但双方对于上述款项系购房款还是利息未作出约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故一审法院认定上述50000元系支付本案所涉执行和解协议项下的利息，符合本案事实和法律规定。而经测算，扣除50000元后孟晓兵所主张的利息低于双方约定的利息标准，同时也低于民间借贷利息的法定保护上限，一审法院支持孟晓兵要求支付利息285000元的诉讼请求，并无不当。五岳公司就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案二审案件受理费，根据五岳公司的上诉请求，其要求撤销关于“支付利息285000元”的判决部分，故应当按其不服部分收取二审案件受理费，即以285000元为标的额计算受理费。综上所述，五岳公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5575元，由五岳公司负担（五岳公司已预交7103元，余款1528元由本院退还）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二〇年九月三十日书记员 朱 菁