海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2534号   上诉人（原审被告）：海南天鸿海岛房地产开发有限公司，住所地:海口市龙昆北路**珠江广场之帝都大厦第****，统一社会信用代码：9146000072127735XY。   法定代表人：胡棵，董事长。   委托诉讼代理人：曾理，海南问源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：段浩，海南问源律师事务所律师。。   被上诉人（原审原告）：海南功到传媒有限公司，住所地：海，住所地：海南省海口市国贸大道港澳发展大厦**用代码：914600006651382231。   法定代表人：陈家秀，总经理。   委托诉讼代理人：云姗，海南富岛律师事务所律师。   上诉人海南天鸿海岛房地产开发有限公司（以下简称“天鸿公司”）与被上诉人海南功到传媒有限公司（以下简称“功到传媒公司”）广告合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   天鸿公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判天鸿公司无需向功到传媒公司支付广告制作费413304元和违约金123991元。2.一、二审案件诉讼费、财产保全费、担保费均由功到传媒公司承担。   事实与理由：一、一审判决认定“天鸿海岛公司向功到传媒公司支付广告发布费（包含新增广告发布费）”，属于认定事实错误，应当予以改判。首先，功到传媒公司一审提交证据证据2《验收单》中验收日期分别为2015年11月13日、2016年4月21日、7月9日、8月25日，但区域营销策划中心签字栏中填写的时间均为2016年9月1日或9月6日（P8-12），签字时间与验收时间最长相差将近1年之久。且2016年11月27日、12月2日仅仅相隔5天就有两个广告画面发布（P14、15），显然有悖常理。但一审判决完全不顾这些自相矛盾，不符合常理的事实存在，作出上述错误判决，应当予以改判。其次，双方2016年4月19日签订的《户外广告发布合同》（以下简称合同）中第二条约定“广告发布地点为海南东线高速与海口绕城高速交汇处（龙桥立交）”，但功到传媒公司提交证据4《天地凤凰城画面更换费用清单》中显示两处广告发布地是在合同约定外的地址即海口滨海大道与长滨路交汇处（晨辉景帝门口）（P28，第3项和第5项）。但一审法院却无视该事实存在，作出认定这两处也属于新增广告费的发生而要求天鸿公司支付的错误判决，应当予以改判。第三，功到传媒公司提交的证据3《广告画面制作安装确认单》分别有两个“第2次广告画面制作安装确认图（P19、23）”、“第4次广告画面制作安装确认图（P21、22）”；还有一张确认单上没有注明广告画面制作安装次数（P25）。且《广告画面制作安装确认单》中均注明“根据贵我双方于×年×月×日贵司委托我司发布户外广告”，除去合同第五条约定“两年2次免费更换画面”（P8、9）外，根据合同第七条第6款“在合同期内如甲方委托乙方更换广告发布画面，则乙方按每平米40元向甲方收取安装制作费用”的约定，功到传媒公司至今也没有提交任何关于天鸿公司在超过2次免费更换画面后的，委托功到传媒公司新增更换广告发布画面的委托函或委托书。但一审法院完全不顾该重要事实，作出要求天鸿公司支付新增画面更换费用错误判决，应当予以改判。一审判决完全不顾上述重要事实，无视功到传媒公司提交自相矛盾的证据，属于认定事实不清，应当予以改判。   二、一审判决要求天鸿公司向功到传媒公司支付违约金属认定事实错误，应当予以改判。合同第六条第一款约定“甲方收到乙方提供的正式税务发票后付款”（P2第六条第1款），至今功到传媒公司也未提交天鸿公司应支付合同价款的发票。同时，对于是否发生新增广告发布、新增次数、新增费用等事宜双方也没有进行合法有效的最终确认、验收及结算，天鸿公司无法确认应付金额，并非恶意不履行支付义务，因此，天鸿公司不构成违约，无需承担违约责任。   综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，支持天鸿公司的上诉请求，维护天鸿公司的合法权益。   功到传媒公司辩称，一、功到传媒公司已全面履行合同约定的全部义务，并依据天鸿公司的要求另更换广告画面，天鸿公司负有合同约定的付款义务，还应向功到传媒公司支付315000元广告发布费及109920元广告制作费。1.案涉《户外广告发布合同》广告发布期限为2015年11月13日至2017年11月12日，但合同签订时间却为2016年4月19日，系因为天鸿公司公司批报流程十分繁琐，签字盖章时间晚于实际履行的时间。案涉相应《验收单》也是如此，大部分均系履行后才予以确认，应当视为天鸿公司对以上事实的追认，不影响该《验收单》的效力。2.案涉合同第十四条第4款约定了“在甲方集中推广期，乙方免费为甲方有空期的广告位做宣传一个月，制作安装费由甲方承担，按40元/平方米计价，双方将据实结算。”故2016年8月4日及8月30日，功到传媒公司两次为天鸿公司在合同约定外的“滨海大道与长滨五路交汇（晨辉帝景门口）”处广告牌制作、发布广告，并依40元/平方米计价。上述事实双方在《广告画面制作安装确认单》及《验收单》中均予以确认，天鸿公司应当依约支付该广告制作费。3.据功到传媒公司提供的一审证据2-4，可确认功到传媒公司已依约为天鸿公司制作、发布广告，全面履行了合同约定的全部义务。功到传媒公司为天鸿公司更换广告画面10次，广告发布的时间、地点均不相同。发、地点均不相同内容均经天鸿公司一一对接、确认，对画面制作安装的委托情况、位置、方法、规格、内容、图案及安装费均予列明，并要求天鸿公司在确认画面之日起三日内支付安装费，天鸿公司代表予以签名确认。除合同约定的免费更换的2次外，天鸿公司还应支付广告制作费109920元。但经功到传媒公司多次催收，天鸿公司仍未支付该广告制作费。综上，天鸿公司至今尚欠315000元广告费用及109920元画面更换制作费用未付。   二、天鸿公司未依约支付合同款的行为明显违约，其以不确定应付金额及未收到发票为由拒付上述款项的没有事实和法律依据。1.案涉合同明确约定了合同总价及具体支付时间，广告合同非建设工程施工合同，不存在工程量与合同约定价格不符的情况，根本无须进行最终验收结算，天鸿公司的义务即按照合同约定的时间节点支付广告费用，天鸿公司抗辩“无法确认应付金额、不属违约”没有事实依据。2.功到传媒公司已将案涉合同项下全部广告发布费的发票开具给天鸿公司，天鸿公司仍拒付合同款足见其违约之恶意。且功到传媒公司负有的开具发票的义务属于附随义务，该义务与天鸿公司支付合同款的义务无法形成对价关系。天鸿公司以功到传媒公司应负的附随义务作为其履行付款义务的抗辩理由不能成立。   综上，天鸿公司的上诉请求无任何事实和法律依据，请求法庭予以驳回，维持原判。   功到传媒公司向一审法院提出诉讼请求：1、天鸿公司向功到传媒公司支付广告发布费315000元及逾期支付的滞纳金为151790元；2、天鸿公司向功到传媒公司支付广告制作费109920元及逾期支付的滞纳金；3、天鸿公司向功到传媒公司支付违约金180000元；4、本案财产保全费为5000元，担保费为1844.63元,诉讼费用由天鸿公司承担。   一审法院经审理查明：2016的4月19日，功到传媒公司、天鸿公司签订《户外广告发布合同》，约定：功到传媒公司为天鸿公司制作户外广告媒体并进行投放，投放时间为2015年11月13日至2017年11月12日；广告牌位置为海南东线高速与海口绕城高速交汇处；广告发布费共计900000元，包含两年2次免费更换画面的费用，天鸿公司分6期向功到传媒公司支付广告费。合同签订后，功到传媒公司依约组织工作人员制作广告并进行安装投放，天鸿公司已验收完毕。合同期满，功到传媒公司已全面履行合同约定的全部义务，但截止至今，天鸿公司仅向功到传媒公司支付合同约定第一期及第二期的广告发布费585000元，尚拖欠合同广告发布费剩余广告发布费315000元。   另查明:功到传媒公司在2016年4月21日至2017年8月25日广告发布期间，共为天鸿公司更换了10次画面，增加的制作安装费122880元,功到传媒公司提供的涉案确认单中显示要求天鸿公司三天内支付制作费用。本案在审理过程中,一审法院依据功到传媒公司保全申请并提供永诚财产保险股份有限公司的《诉讼财产保全责任保险保险单》为担保作出（2019）琼0105民初1899号民事裁定书,在保全过程中：一审法院通过执行系统“总对总查控”网络冻结天鸿公司名下中信银行海口分行财务中心（账号为×××）的三笔存款：1、存款：318827.63元，冻结期限为一年，自2019年5月20日起至2020年5月19日止,2、存款：411639.59元，冻结期限为一年，自2019年6月20日起至2020年6月19日止。以上合计冻结730467.22元，财产保全费为5000元，担保费为1844.63元。   一审法院认为：一、关于发布费、广告制作费问题。功到传媒公司、天鸿公司签订的《户外广告发布合同》合法有效，受法律保护。合同签订后，功到传媒公司依约组织工作人员制作广告并进行安装投放，天鸿公司已验收完毕。合同约定广告发布费共计900000元,天鸿公司已向功到传媒公司支付广告发布费585000元，尚拖欠315000元。功到传媒公司在2016年4月21日至2017年8月25日广告发布期间，为天鸿公司更换了10次画面，增加的制作安装费122880元,平均一次12288元，依合同广告发布费共计900000元，包含两年2次免费更换画面的费用，因此，2次免费更换画面的费用但天鸿公司应支付功到传媒公司的制作安装费应为122880元-12288元×2=98304元，功到传媒公司要求天鸿公司支付制作安装费109920元过高，高出部分，一审法院不予支持。二、关于滞纳金、违约金问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，功到传媒公司主张的广告发布费滞纳金,实质为违约金，违约责任的承担原则是补偿原则，“违约金的性质一般认定为“补偿性为主，惩罚性为辅”。功到传媒公司既主张滞纳金，又主张违约金属重复主张，一审法院不予支持。关于实际损失，由于双方均未提交相应证据，故应根据实际情况予以认定。本案涉案广告发布费总价款900000元，天鸿公司已向功到传媒公司支付广告发布费585000元，尚拖欠315000元。已履行了大部分债务，天鸿公司关于违约金过高请求予以适当减少的主张，一审法院予以采纳，本案的违约金损失应为315000元的30%即94500元,功到传媒公司主张拖欠广告发布费违约金超过该数额部分,一审法院不予支持;功到传媒公司在2016年4月21日至2017年8月25日广告发布期间，为天鸿公司更换了10次画面，增加的制作安装费98304元,违约金损失应为98304元的30%即29491元,功到传媒公司主张拖欠广告制作费违约金超过该数额部分,一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限在本判决生效之日起15日内，天鸿公司向功到传媒公司支付广告发布费315000元；二、限在本判决生效之日起15日内，天鸿公司向功到传媒公司支付广告发布费违约金94500元；三、限在本判决生效之日起15日内，天鸿公司向功到传媒公司支付广告制作费109920元；四、限在本判决生效之日起15日内，天鸿公司向功到传媒公司支付广告制作费违约金29491元；五、驳回功到传媒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14023元，财产保全费5000元，担保费1844.63元，由天鸿公司负担。   二审期间，天鸿公司未提交新证据。功到传媒公司向本院提交3份证据：证据1.2016年6月7日《海南增值税普通发票》；证明内容：功到传媒公司于2016年6月7日向天鸿公司开具了5张发票，金额共计405000元。证据2.2017年9月4日《海南增值税普通发票》；证明内容：功到传媒公司于2017年9月4日向天鸿公司开具了2张发票，金额共计180000元。证据3.2017年12月11日《海南增值税普通发票》；证明内容：功到传媒公司于2017年12月11日向天鸿公司开具了4张发票，金额共计315000元。   天鸿公司质证意见：证据1、2在一审时没有提交，该证据本应该在一审提交，对方二审才提交不属于新证据。证据1、2这两笔费用，天鸿公司分别在2016年6月8日、2017年12月21日均已支付。   本院认证意见如下：功到传媒公司已开具900000元的发票，天鸿公司已支付其中585000元广告发布费。   本院二审另查明，已生效的（2019）琼01民终5717号案件中，已查明李鹊桥、段春琳、果小又、李小雨均是天鸿公司的员工。   本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，功到传媒公司与天鸿公司签订的《户外广告发布合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。本案争议的焦点问题是：一、功到传媒公司是否依约履行合同义务；二、天鸿公司应否向功到传媒公司支付广告制作费和违约金及具体金额各应是多少。   关于第一个焦点问题。功到传媒公司提交的《验收单》和《广告画面制作安装确认单》上有天鸿公司的员工签字，应认定双方已对功到传媒公司发布广告的行为进行了认可。天鸿公司认为签字时间和验收时间相差将近1年之久，有悖常理，但天鸿公司没有证据证明其工作人员与功到传媒公司工作人员之间存在相互勾结伪造证据，且功到传媒公司辩称因天鸿公司报批流程繁琐，签字时间晚于实际履行时间，符合常理，因此，本院认为天鸿公司在验收1年后的签字行为是对此前验收行为的认可，一审认定功到传媒公司依约履行发布广告义务正确，本院予以维持。   关于第二个焦点问题。功到传媒公司已依约更换了10次画面，其中包括两年2次免费更换，共计增加制作安装费122880元，一审据此计算平均更换一次画面费用为12288元，并从中扣除2次免费为天鸿公司更换画面的费用24576元（12288元×2），剩余的98304元（122880元-24576元）应由天鸿公司承担，有事实依据，认定正确，本院予以维持。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。因此，收款方向付款方开具发票是法定义务，该义务是合同的附随义务，不影响合同的成立及生效，在本案的合同关系中功到传媒公司应履行的主要义务是发布广告，开具发票是其附随义务，天鸿公司在功到传媒公司已完成发布广告的合同义务后未依约支付广告发布费，已构成违约，应承担违约责任。天鸿公司现以功到传媒公司未提供正式税务发票为由主张其不构成违约，没有事实和法律依据，本院对该意见不予采纳。   综上所述，天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14023元，由海南天鸿海岛房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 范 晨   审判员 王小杰   审判员 刘思其      二〇二〇年九月二十三日   书记员 李 晶   速录员 黄晓霞   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。