广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1644号 上诉人(原审被告)：广西荣良房地产开发有限公司，住所地南宁市武鸣区城厢镇红岭社区香山大道**麒麟御府。统一社会信用代码:91450100697629158X。 法定代表人：徐泽荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邢连超，四川及第律师事务所律师。 委托诉讼代理人:胡栗波，四川及第律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：岑溪市港湾小额贷款股份有限公司，住，住所地广西岑溪市广南路**一社会信用代码:91450400310279836B。 法定代表人：刘春江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李康，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢耀旭，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李文旺，男，1975年9月20日出生，汉族。 上诉人广西荣良房地产开发有限公司（以下简称荣良公司）因与被上诉人岑溪市港湾小额贷款股份有限公司（以下简称岑溪港湾公司）、李文旺民间借贷纠纷一案，不服平果市人民法院（2019）桂1023民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。于2020年8月2日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人荣良公司 2 的委托诉讼代理人邢连超，被上诉人岑溪港湾公司的委托诉讼代理人李康、谢耀旭到庭参加法庭调查。本案在审理过程中，经审批扣除审限一个月。本案现已审理终结。 荣良公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区平果市人民法院(2019)桂1023民初3581号判决第二项、第三项，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由:一、本案事实认定错误，上诉人不符合表见代理的形式，廖天鹰和张建生私盖上诉人公章，伪造上诉人公司股东会决议等资料，并非代表上诉人愿意承担担保责任，应属于无权代理。一审法院在(2019)桂1023民初3581号判决书第8至9页中认定上诉人构成表见代理是错误的。第7页：“另查明，廖天鹰、张建生骗取贷款罪一案的刑事判决书认定，廖天鹰伙同张建生以欺骗手段取得金融机构贷款后，利用新贷还旧贷或者贷款还贷款的方式偿还了部分贷款，但至今仍有大量贷款无法归还，给金融机构造成特别重大经济损失，其行为符合骗取贷款罪的犯罪特征，应以骗取贷款罪追究刑事责任。并判决：追缴被告人廖天鹰、张建生非法获得的贷款，发还贷款人岑溪港湾贷款公司、平果国民村镇银行……”以上法院认定的事实说明，一审法院已经认定上诉人系被廖天鹰、张建生擅自加盖了公司印章，并伪造、盗用相关材料为其提供担保，说明这种保证行为不符合公司经营目标和利益，并非是上诉人真实意思表示，违反一般商业交易习惯，也违反《公司法》的规定，应当是无效的保证。参考最高人民法院审委会专委刘贵祥在2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议的讲话以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)的相关内容，关于公司对外担保问题时要把握以下几点：（一）关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范，这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属 3 于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。此时要区分两种情况：一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保的构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：1.公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；2.公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；3.公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；4.为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。（二）关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。（三）关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为 4 人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。综上，本案中，一审法院已经认定廖天鹰及张建生伪造公司股东会决议、章程等资料，冒充荣良公司法定代表人、股东，擅自加盖上诉人公司公章的事实，上诉人认为：该对外担保的股东会决议是虚假伪造的，并非上诉人的真实的意思表示。岑溪港湾公司工作人员没有审查股东会决议真假，在廖天鹰当时已经并非公司法定代表人的情况下，没有查验公开的工商登记信息，错误的将廖天鹰作为公司法定代表人和股东。本案对外担保借款是为了归还廖天鹰个人借款，不符合上诉人的利益。廖天鹰及张建生并非上诉人公司的股东和法定代表人，无权代表上诉人作出担保的意思表示。鉴于廖天鹰和张建生以上行为属于无权代理，并未得到上诉人的事后追认，不属于表见代理，故《借款合同》、《抵押担保合同》属于未经上诉人追认的无效合同，上诉人对此不承担担保责任。二、本案的许多证据均能证实双方存在合谋串通且以合法形式掩盖非法目的、违规发放高利贷的事实。根据刑事判决书（刑初464号23、24页）中刘春江的表述及百色市右江区公安局2017年3月24日的讯问笔录均可证实，廖天鹰、张建生在向岑溪港湾公司提交伪造的荣良公司资料，假冒荣良公司法定代表人、股东名义伪造同意为高勇军、李文旺等人贷款担保的股东会决议时，与四名贷款人并不认识且素未谋面，完全是在刘春江的授意下完成，且四人的贷款材料也是由岑溪港湾公司自行编造的，明显存在串通的事实，其行为无论如何都不能称之为“善意”。岑溪港湾公司与高勇军、李文旺等四名借款人签订的借款合同约定的年利率为11.2%，但据岑溪港湾公司向平果市法院提供的证据可知，在放款当日高勇军、李文旺等人便将全部款项转借给了廖天鹰，同时廖天鹰以个人名义向高勇军、李文旺等四人出具了《借 5 条》,借款用途仅为“资金周转”，月利率5%；2015年5月14日廖天鹰又以个人名义向高勇军、李文旺等人出具了《借款延期申请书》，以上两份证据均是以廖天鹰个人名义签署，未加盖伪造的荣良公司公章且无任何借款系用于荣良公司的表述。2015年11月23日，廖天鹰再次以个人名义向高勇军、李文旺等人出具《还款承诺书》，张建生在“抵押担保人”处冒充荣良公司股东身份签字，但亦未加盖伪造的荣良公司公章。鉴于高勇军、李文旺等人完全受控于刘春江、廖天鹰，直接向岑溪港湾公司出纳徐媛支付111.5万元借款利息等事实，廖天鹰、张建生签署的《借条》等文件均应推定为是向岑溪港湾公司直接出具，而这些文件上均未加盖荣良公司公章；廖天鹰与岑溪港湾公司系首次开展业务，所借款项均未转入荣良公司、连借款用途都未曾涉及荣良公司等事实，足以表明廖天鹰、张建生冒充荣良公司法定代表人、股东，提供虚假资料为高勇军、李文旺等人提供担保的行为不符合交易习惯，完全不具备代表荣良公司的外观表象。且岑溪港湾公司存在反常的“以大换小”和违规抵押现象。麒麟华府一期A、B、C三栋楼于2011年12月6日、2012年10月19日办理《商品房预售许可证》，2013年10月30日办理竣工验收，次月交付业主，至2015年1月8日一期土地证被廖天鹰非法抵押时全部房源早已售罄，且有不低于80%的业主已经入住或正在装修；《商品房预售合同》亦按照有关部门要求办理备案手续，大部分业主也选择了按揭贷款并根据银行要求办理了预告抵押登记，在此情况下该土地证明显已不具备抵押担保的价值和条件（《担保法》第三十六条）。岑溪港湾公司刘春江的证言称自己曾考察过麒麟华府项目，应当知晓一期项目当时的建设形象进度和早已销售的事实，给廖天鹰放贷前双方并不认识且又是异地借款，本就犯下了借贷业务之大忌；作为岑溪港湾公司核心领导、金融专业人士，刘春江亦明知在2015年1月28日允许廖天鹰使用已经售罄、竣工、交付使用的一期土地证置换出价值相对较大的二期土地证会导致风控措施失效、令自己的债权面临极大的风险，仅凭“平 6 果县财政局朋友介绍”，刘春江绝不可能自愿承担如此巨大的风险。平果市法院完全不顾前述《指导意见》和《会议纪要》中“主张表见代理应当承担举证责任”的原则及具体规定，枉顾上述岑溪港湾公司等存在恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等事实，强行判定廖天鹰行为构成表见代理、应由荣良公司担责是相当严重的枉法行为。三、岑溪港湾公司故意未对担保人资格进行审查。岑溪港湾公司作为专业贷款机构，知晓相关法律并具备一定的辨别能力，至少应根据常识和惯例自行查询“担保人”的工商登记信息，以确认荣良公司法定代表人及各股东身份。从刑事判决书23、24页刘春江的表述上看，张建生已经通过QQ邮箱把伪造的股东会决议、公司章程等发给了岑溪港湾公司，但伪造的章程中第二十三条的规定限制公司对外担保的数额为10万元以内，与伪造的股东会决议中600万元的担保金额存在巨大差异（伪造的股东会决议中甚至打错了借款人侯健珍的名字，决议为侯“键”珍）。而且股东会决议的主持人（方积宝）也完全不符合《公司法》，伪造章程第十三条的规定，加上岑溪港湾公司未通过必要手段核实荣良公司法定代表人等事实，足以证明岑溪港湾公司没有履行必要的审查义务，无法称之为“善意无过失”。鉴于上述原因，岑溪港湾公司在一审时并不敢把伪造的章程作为证据提交，甚至不敢把伪造的、由廖天鹰和张建生签字的股东会决议作为证据提交，明显体现了其做贼心虚的心理状态。而本案亦未对岑溪港湾公司在放贷过程中的审核义务进行认定，存在重大过失，上诉人认为岑溪港湾公司在本案中具有过错，应当按照过错大小承担相应的责任。根据（2019）桂10刑终113号《刑事判决书》中，经法院查明的事实可以证明，岑溪港湾公司有明知案涉贷款用途虚假、借款人身份虚假的情况下，没有认真审核故意违规发放贷款之嫌。根据《担保法司法解释》第七条、第八条的规定，一审法院未查明债权人的过错，直接判决担保人承担全部的责任的认定是错误的。四、关于贷款本金计算。根据广西百色市右江区人民法院（2017）桂1002刑初464号《刑事判决书》第24页 7 中岑溪港湾公司法定代表人刘春江证言：“借款期限届满后，经岑溪港湾贷款公司催收，廖天鹰于2015年1月29日让张建生转入张天月、候健珍上述账户各150万元，再从张天月、候健珍账户到岑溪港湾贷款公司徐媛62×××81账户，用于荣良司归还岑溪港湾贷款公司上述借款。另廖天鹰于2014年11月14日、12月18日、2015年1月30日通过张建生62076500058515账户分别转入徐媛上述账户30万元、30万元、51.5万元共计111.5万元，用于支付岑溪港湾贷款公司的借款利息。”徐媛身份为岑溪港湾公司财务工作人员。由此说明，廖天鹰除归还300万元本金外，还支付了超过合同约定标准的利息，超过合同约定标准部分应当冲抵本金。高勇军、李文旺等四人《借款合同》借款期限3个月，自2014年10月17日到2015年1月16日，借款年利率11.2%。经计算截止2015年1月30日时，以600万元本金为基数×实际期限3.5月×11.2%／12月＝19.6万元，该19.6万元才是合同约定的利息，廖天鹰还款超出利息金额＝111.5万元-19.6万元＝91.9万元，超出部分应当冲抵本金。故高勇军、李文旺借款本金150万元，应当冲抵本金22.975万元，剩余本金为127.025万元。综上所述，原审判决认定事实失当，判决结果严重不公。请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。 岑溪港湾公司辩称，一、案涉的《借款合同》以及《借款抵押合同》为有效合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款及第十四条之规定，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，首先，廖天鹰、张建生因骗取贷款罪被判处刑罚，但岑溪港湾公司对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定岑溪港湾公司属于廖天鹰、张建生犯罪行为的受害人。因 8 此，本案《借款合同》及《借款抵押合同》并不属于岑溪港湾公司与廖天鹰、张建生恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，岑溪港湾公司依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，案涉《借款合同》以及《借款抵押合同》应当认定为有效合同。二、廖天鹰虽然已经被生效的刑事判决认定犯骗取贷款罪，但廖天鹰在本案中的行为构成表见代理，荣良公司应当对此承担担保（保证）责任。1.百色市公安局在办理廖天鹰骗取贷款罪的过程中，委托了广西公明司法鉴定中心对荣良公司（廖天鹰、张建生经手）在办理平果国民村镇银行、港湾公司、以及在原平果县国土资源局办理麒麟华府一期、二期《国有土地使用权证》、《他项权证》的过程中荣良公司的41份文件的公章进行鉴定。2017年1月23日，广西公明司法鉴定中心作出桂公明司鉴文字【2017】第026号《广西公明司法鉴定中心文书司法鉴定意见书》（见证据52-57页），鉴定结果表明，在所有送检的41份材料中，只有检材3-6合同编号为平国土出让【2007】92号的《国有土地使用权出让合同》补充协议、检材3-21合同备案为平国土出【2011】002号的《国有建设用地使用权出让合同》这两份材料上加盖的“广西荣良房地产有限公司”与荣良公司备案的公章系同一印章的盖印（见港湾公司证据第71页）。换言之：廖天鹰长期使用与备案公章不一致的荣良公司的公章在平果市各部门办理相关的手续，该公章已经得到平果市有关部门的认可。即使在荣良公司办理麒麟华府第一期平国用（2010）第1820号的《国有土地使用权证》（2010年12月20日）以及第二期平国用（2011）第××号《 9 国有土地使用权证》的权属材料中，荣良公司（廖天鹰经手）使用的都是所谓的“假章”，但特别需要注意的是，廖天鹰在2010年3月23日至2011年4月11日担任荣良公司的法定代表人，其在办理第一、第二期正常的土地证手续时，完全有权力、有能力使用所谓的“真章”，没必要使用所谓的“假章”，这只能有一个结论，就是荣良公司原法定代表人欺骗廖天鹰，故意让廖天鹰使用假章进行融资、办理抵押以及所有与评估麒麟华府开发的相关业务，事后又推卸责任，企图撇清所欠债务与荣良公司之间的关系。另外，第一、第二期的《国有土地使用权证》原为廖天鹰个人名下土地，后廖天鹰将土地权属变更至荣良公司名下，进行合作开发。倘若荣良公司认为廖天鹰使用“假章”办理抵押手续就无效，则其向原平果县国土局递交的第一、第二期的《国有土地使用权证》的手续也使用了“假章”，其取得的国有土地使用权的手续也是无效的，应当将案涉土地返还给廖天鹰。（见港湾公司提交的证据48-50）。2.2014年10月17日，廖天鹰持荣良公司名下的平国用（2011）第××号地土地证原件、企业法人营业执照（载明法定代表人为廖天鹰）、组织机构代码证（载明法定代表人为廖天鹰）、税务登记证（载明法定代表人为廖天鹰）及荣良公司公章为高勇军、李文旺向岑溪港湾公司办理抵押登记，该地块为荣良公司名下房地产开发项目麒麟华府二期地块【平国用（2011）第××号】，后于2015年1月8日，又持荣良公司名下平国用（2010）第1820号地土地证原件及荣良公司公章办理了抵押物变更。其使用涉案公章的行为也足以证明荣良公司在办理土地证、办理抵押手续等过程中，荣良公司是知悉并且认可的。国有土地使用权证原件都由廖天鹰持有，而且从2014年10月17日第一次进行抵押，2015年11月8日又变更了抵押物，至2017年1月10日徐泽荣到百色市公安局报案，在长达2年3个月的时间里面，荣良公司土地抵押给岑溪港湾公司，竟从未提出过异议，这说明荣良公司对于廖天鹰向岑溪港湾公司融资的行为是知情和认可的，荣良公司辩称自己不知情 10 显然是没有事实依据的。3.廖天鹰于2010年3月至2011年4月担任荣良公司的法定代表人，于2011年10月28日至2017年3月担任荣良公司平果分公司负责人，其身份足以使得岑溪港湾公司相信廖天鹰的行为非属个人行为而属于荣良公司的行为。廖天鹰长期持有的荣良公司的印章（与备案不一致）穿梭于平果县工商、税务、国土、房产管理等部门，早已经得到了相关部门的认可。作为相对人的岑溪港湾公司并不知晓廖天鹰在案涉的《借款合同》、《借款抵押合同》中加盖的公章是否系私刻。据此，综合以上事实及《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，认定廖天鹰有权代表荣良公司，岑溪港湾公司在本案中属于善意第三人，有事实依据。4.岑溪港湾公司所举证据（2019）桂10民终919号《民事判决书》（岑溪港湾公司提交证据第46页）表明荣良公司法人变更中“公司股东会决议”确实没有廖天鹰签字，说明廖天鹰是“被”换掉法定代表人身份的，其一直坚持认为其是荣良公司的法定代表人，有权代表荣良公司对外签订合同。此外，从举证责任上，荣良公司没有证据证明岑溪港湾公司与廖天鹰无权代理以及相互串通，根本无法证明岑溪港湾公司在借款过程中存在“恶意”，故对于其主张《抵押担保合同》无效，廖天鹰不构成表见代理的主张没有事实和法律依据。5.2015年1月28日、2月13日，廖天鹰以荣良公司平国用（2011）第××号土地为抵押，向平果国民村镇银行借款1800万元。得款后转入原平果县土地交易中心账户6984112元，用于交纳荣良公司竞拍麒麟华府项目三、四期地块保证金【见（2019）桂10刑终113号刑事判决书，岑溪港湾公司提交证据第1321页】。特别需要注意的是：此时廖天鹰已经不是荣良公司法定代表人（廖天鹰2010年3月至2011年4月任荣良公司法定代表人），也并非荣良公司的股东，其完全没有为荣良公司筹款缴纳竞争金的义务。荣良公司最后也成功竞拍了麒麟华府三、四期地块，但是竞拍费用均是廖天鹰筹集，这充分说明了荣良公司对于廖天鹰以荣良公司名义对外筹款是 11 明知、认可的。三、关于案涉已生效的刑事判决书对本案无影响，荣良公司仍要承担责任。虽然案涉已经生效的刑事判决认定廖天鹰构成骗取贷款罪，并认定岑溪港湾公司为受害人。但在民事法律关系上，廖天鹰的行为系个人行为还是代表荣良公司的行为，对于相对方岑溪港湾公司而言，还是应当依据民事证据以及相应的法律规定予以认定。如前所述，廖天鹰的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由荣良公司承担。廖天鹰的行为在形式上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突。由此，荣良公司主张本案借款就是刑事犯罪，加盖之公章系廖天鹰私刻，案涉款项未进入荣良公司账户，不对荣良公司产生拘束力，本案应驳回岑溪港湾公司诉讼请求的理由均不能成立。百色市中级人民法院作出（2019）桂10刑终113号《刑事判决书》中“一、维持百色市右江区（2017）桂1002刑初464号刑事判决第三项，即追缴被告人廖天鹰、张建生非法获得的贷款，发还贷款人岑溪市港湾贷款公司、平果国民村镇银行。”如前所述，廖天鹰的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由荣良公司承担。本案荣良公司还款数额应当按照本案借款合同的履行情况进行认定，刑事判决确定的退赔款如果实际发生的，可以在本案民事执行程序中予以抵扣。四、一审判决的第二项应予以维持。1.双方签订的《抵押担保合同》约定：荣良公司以其名下位于广西平果县侧）的10119.2平方米土地使用权〔土地证号：平国用（2011）第&tim**;×号〕，为《借款合同》项下高勇军的全部债务向港湾公司提供抵押担保。合同第九条第5点约定“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对主要债务合同是否拥有其他担保，抵押人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”第6点“贷款人按照本合同行使抵押权后，如果不足以清偿担保债权为第三人的，抵押人在此承诺对未清偿的债务无条件承担担保责任”。因此，荣良公司除了以其提供的抵押物为高勇军所欠岑溪港湾公司 12 的债务承担保证责任之外，对处置抵押物不足部分或无法处置而导致的债务，还需要承担连带责任。2.案涉土地已由荣良公司建设，并且出售大部分房屋，涉及超过300户业主。目前已经进入了办理产权证阶段，倘若执行阶段强行拍卖涉案土地，将会引起更大的不稳定因素。一审判决既考虑了案件法律效果，也考虑案件社会效果，合法公正，应当依法予以维持。 岑溪港湾公司向一审法院起诉请求：1.被告李文旺立即向原告偿还借款本金150万元；2.被告李文旺立即向原告偿还借款利息、罚息（计算方式以150万元本金为基数，自2014年10月17日起，按年利率24％计算，暂计至2019年10月8日为179.210959万元，以后计算至实际付清之日止）；3.被告李文旺承担原告为实现债权支出的律师代理费1万元；4.原告对被告荣良公司名下位于广西平果县平方米土地使用权〔国土证号为&ldq**;平国用（2010）第××号”〕及该地的地下车位3、6号等二十七个车位在实现上述第一、第二、第三项债权的范围内享有优先受偿权；5.被告荣良公司对被告李文旺所欠原告的债务承担连带保证责任。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告岑溪港湾贷款公司的经营范围包括办理各项小额贷款业务等。被告荣良公司系房地产开发企业，于2009年12月10日成立，在平果县成立荣良平果分公司，开发平果县马头镇麒麟华府小区楼盘。廖天鹰自2010年3月31日起至2011年4月13日担任荣良公司法定代表人，自2011年10月28日起至2017年3月担任荣良平果分公司负责人。2014年10月17日，被告李文旺与原告岑溪港湾贷款公司签订《借款合同》，约定：被告李文旺向原告借款150万元，期限为3个月（即2014年10月17日至2015年1月16日），年利率为11.2%，按月结息，到期一次性还清。当日，原告岑溪港湾贷款公司（抵押权人）与李文 13 旺（债务人）、廖天鹰签订《抵押担保合同》，其中约定：以荣良公司名下位于平果县侧）10119.2平方米土地使用权［证号：平国用（2011）第××号］为被告李文旺的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，他项权证号为平土他项（2014）第610号。同时，廖天鹰在该合同抵押（担保）人（签章）栏上加盖有“广西荣良房地产开发有限公司”印文的印章。当天，原告岑溪港湾贷款公司将150万元款项发放至被告李文旺的账户。李文旺随即将该款项转账至廖天鹰个人账户。2015年1月8日，岑溪港湾贷款公司与荣良公司共同向平果县国土资源局申请，将抵押担保物变更为荣良公司名下土地证号为&ldq**;平国用（2010）第××号”、面积为2963.44平方米的另一块土地使用权，注销了原抵押登记证后重新办理了抵押登记，他项权证号为平土他项（2015）第029号，他项权利人和义务人不变。借款期限届满后，被告李文旺未能归还借款给原告。2015年1月29日，被告李文旺向原告出具《承诺函》，承诺于2015年6月16日前一次性偿还全部贷款本息，但到期后仍没有归还。岑溪港湾贷款公司于2015年11月23日发函要求荣良公司一个月内清偿全部欠款，廖天鹰、张建生签收了该《贷款逾期催收通知书》，并向李文旺承诺2015年12月23日前全部还清。2016年1月8日，岑溪港湾贷款公司委托广西昌义律师事务所向荣良公司发出律师函，要求其承担担保责任。另查明，廖天鹰、张建生骗取贷款罪一案的刑事判决书认定，廖天鹰伙同张建生以欺骗手段取得金融机构贷款后，利用新贷还旧贷或者贷款还贷款的方式偿还了部分贷款，但至今仍有大量贷款无法归还，给金融机构造成特别重大经济损失，其行为符合骗取贷款罪的犯罪特征，应以骗取贷款罪追究刑事责任。并判决：“……三、追缴被告人廖天鹰、张建生非法获得的贷款，发还贷款人岑溪港湾贷款公司、平果国民村镇银行……”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案诉讼是否属于民事诉讼所规定的受案范围； 14 二、廖天鹰的行为是否构成表见代理，涉案的《借款合同》及《抵押担保合同》是否合法有效；三、涉案的贷款本金及利息应该由谁负责偿还。关于第一个争议焦点。该院经审查认为，本案虽经生效刑事判决认定廖天鹰和张建生犯骗取贷款罪，并判决“追缴被告人廖天鹰、张建生非法获得的贷款，发还贷款人岑溪港湾贷款公司、平果国民村镇银行”，但刑事判决主文并未写明追缴或者责令退赔的具体内容，本案原告岑溪港湾贷款公司通过刑事判决追缴或者退赔的数额不明确、不具体。在通过或尚未通过刑事追赃、退赔不能弥补原告岑溪港湾贷款公司全部损失的情况下，赋予岑溪港湾贷款公司向人民法院另行提起民事诉讼的权利，有利于最大限度地保护被害人的合法权益。同时，刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的，人民法院受理原告提起的民事诉讼并无不当。因此，原告岑溪港湾贷款公司提起民事诉讼主张权利，属于民事诉讼的受案范围。被告荣良公司关于刑事判决已经对案涉贷款进行处理，本案属于重复诉讼的辩称，理由不成立，该院不予采纳。关于第二个争议焦点。该院认为，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无重大过失。本案中，虽然存在廖天鹰使用虚假印章、伪造股东决议、公司章程等资料，冒充荣良公司法定代表人、股东，编造贷款项目合同(协议)，盗用荣良公司权属地块作为抵押物，为李文旺与岑溪港湾贷款公司签订《抵押担保合同》，向岑溪港湾贷款公司贷款150万元等构成骗取贷款罪的事实，但结合廖天鹰自2010年3月31日至2011年4月13日为荣良公司法定代表人，借款时所提供的抵押物也真实存在，这些特殊职务权利外观及抵押物的真实存在，已经足以让交易相对人岑溪港湾贷款公司认为廖天鹰以荣良公司名义为李文旺贷款提供抵押担保的行为是职务行为，故岑溪港湾贷款公司有理由相信廖天鹰具有代理权。并且，原告岑溪港湾贷款公司在发放贷款的过程中，善意无重大过失。原告与被告李文旺之间签订的《借款合同》，是双方当事人的真实意思表 15 示，没有违反法律法规的强制性规定。综上，该院认为，廖天鹰的行为已构成表见代理，涉案的《借款合同》及《抵押担保合同》系合法有效的合同，荣良公司应对涉案债务承担担保责任。关于第三个争议焦点。被告李文旺作为借款人,参与了借款关系的履行（接受借款）,根据合同相对性原则,借款人为合同相对人,应由借款人承担偿还借款本息的责任。本案中，《抵押担保合同》合法有效。合同签订后,相关当事人为抵押物办理了抵押登记手续，原告依法取得了抵押权［将原抵押物平国用（2011）第××号地块变更为平国用（2010）第1820号地块］。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，被告李文旺不能偿还本案借款的，原告可依照法律规定对抵押物的价款享有优先受偿权。如该抵押物发生灭失、转让或其他情形而无法处置时，被告广西荣良房地产开发有限公司在该抵押物同等价值范围内对本案的借款本息承担连带偿还责任。因被告荣良公司在本案借贷中提供地块做抵押担保，并签订了《抵押担保合同》，荣良公司并未与原告签订保证合同并约定对被告李文旺的债务承担连带保证责任。同时，原告申请查封的荣良公司平国用（2010）第1820号地块的地下车位3、6号等二十七个车位，并未在原、被告签订《抵押担保合同》时作为担保物予以办理相关抵押登记手续。综上，现原告主张由被告荣良公司对被告李文旺尚欠原告借款本息承担连带保证责任及对被告荣良公司平国用（2010）第1820号地块的地下车位3、6号等二十七个车位在实现贷款本息及律师费费用范围内享有优先受偿权，理由不充分，该院不予支持。被告荣良公司关于《抵押担保合同》系无效合同，抵押权不成立的辩称，理由不充分，该院不予采信。被告荣良公司承担连带责任后，有权向债务人李文旺追偿。关于利息问题。本案中，原告岑溪港湾贷款公司与被告李文旺签订的《借款合同》中约定，借款利率为年利率11.2%。同时约定，借款人未按本合同约定的期限归还借款，贷款人有权从违约之日对借款人按照逾期借款数额以每日加收万分之20计收罚息。借款期限届满后，被告李文旺未能偿还借款，经原 16 告催收，被告李文旺向原告出具《承诺函》，承诺于2015年6月16日前偿还借款本息，原告予以认可。但之后被告未能偿还借款本息。故，贷款利息应分段计算为：以150万元为基数，自2014年10月17日起至2015年6月16日止，按年利率11.2％计算；以150万元为基数，自2015年6月17日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算。原告主张利息以150万元为基数，自2014年10月17日起至实际付清之日止，按年利率24％计算，该院不予全部支持。关于律师费的问题。虽然《借款合同》约定“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用”，但原告没有提交证据证实律师费数额及该费用已实际发生的事实，故原告主张由被告支付律师费1万元，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告李文旺偿还原告岑溪市港湾小额贷款股份有限公司借款本金1500000元及利息（利息计算：以1500000元为基数，自2014年10月17日起至2015年6月16日止，按年利率11.2％计算；以1500000元为基数，自2015年6月17日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算）；二、原告岑溪市港湾小额贷款股份有限公司对被告广西荣良房地产开发有限公司位于平果县地块［使用面积2963.44平方米，土地证号为平国用（2010）第18**］的价款享有优先受偿权,如该抵押物发生灭失、转让或其他情形而无法处置时，被告广西荣良房地产开发有限 17 公司在该抵押物同等价值范围内对第一判项中的借款本息承担连带偿还责任；三、被告广西荣良房地产开发有限公司承担连带责任后，有权向债务人李文旺追偿；四、驳回原告岑溪市港湾小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33216元，保全费5000元，合计38216元，由被告李文旺和被告广西荣良房地产开发有限公司共同负担。 二审中，上诉人没有新证据提交，被上诉人提交了3份证据：1.企业法人营业执照；2.组织机构代码；3.股东会决议，拟证实廖天鹰借款时提供了合法有效的手续，被上诉人有理由相信其有权代表荣良公司。经质证，上诉人认为，被上诉人提交的复印件不知道是否是廖天鹰伪造的，组织机构代码有可能是伪造的、也有可能是以前遗留的。被上诉人作为小额贷款机构没有对公司股东进行认真审核，股东会决议是伪造的，上面的签字人是廖天鹰与张建生，但这两人并不是股东，因此决议是无效的。本院认为，被上诉人提交的证据是廖天鹰以荣良公司为案涉借款提供担保时向被上诉人提供的，结合廖天鹰作为上诉人法定代表人期间使用的印章即为加盖在案涉《抵押担保合同》上的印章，以及廖天鹰提供作为抵押担保登记在荣良公司名下土地是真实的事实，被上诉人有理由相信廖天鹰具有代理权。经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。 另查明：廖天鹰、张建生骗取贷款罪一案的刑事判决书认定，廖天鹰通过张天月、侯健珍、高勇军、李文旺四人共向岑溪港湾公司借款四笔，每笔150万元，共计600万元，借款期限（起止时间）及利息跟本案借款一致。2015年1月29日，廖天鹰通过张天月、侯健珍账户偿还岑溪港湾公司300万元。2014年11月14日、12月18日、2015年1月30日，廖天鹰通过张建生62×××15账户分别转入徐媛62×××81账户30万元、30万元、51.5万元共计111.5万元，用于支付岑溪港湾公司的借款利息。 18 再查明，2015年1月29日李文旺向岑溪港湾公司出具一份《承诺函》，称因借款到期无力偿还，承诺至2015年6月16日偿还。案涉《借款合同》第十条违约责任第2点约定，借款人未按本合同约定期限归还借款，贷款人有权从违约之日对借款人按照逾期借款数额以每日加收万分之20计收罚息。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案廖天鹰的行为是否构成表见代理，荣良公司是否承担本案债务的连带担保责任；二、本案的利息应当如何计算，尚欠的借款本金是多少。 关于焦点一，虽然本案借款发生时，廖天鹰提供担保的股东会决议是伪造的，且加盖在案涉《抵押担保合同》上的印章不是上诉人2009年在公安机关备案的印章，然在廖天鹰作为上诉人法定代表人期间，即2010年3月31日至2011年4月13日期间，使用的印章正是加盖在案涉《抵押担保合同》上的印章。由此可知，上诉人正常使用的印章，除了2009年就已经在公安机关备案的印章外，还有加盖在案涉《抵押担保合同》上的印章。其次，廖天鹰自2011年4月13日起已不再是上诉人的法定代表人，然其仍持有上诉人正常使用的印章，并签署案涉《抵押担保合同》，以荣良公司名下的土土地证号为平国用（2010）第18**面积为2963.44平方米的土地使用权为本案借款提供担保，还进行抵押登记。再次，案涉用于抵押的土地是真实的。据此，岑溪港湾公司基于上述理由相信廖天鹰具有代理权存在一定合理性。综上，本案廖天鹰的行为构成表见代理，荣良公司应当对本案债务承担连带担保责任。 关于焦点二，根据本案再查明的事实，逾期还款的利息已经超出法律保护的24%年利率，本院调整为年利率24%。又由于李文旺于2015年1月29日出具《承诺书》，约定还款期限延至2015年6月16日，岑溪港湾公司没有异议，故本案利息至2015年6月16日止，按11.2%年利率计算，自2015年6月17日起至还清 19 借款之日止，按24%年利率计算。据此，本案的利息应为4.9万元（150万元×11.2%年利率÷12个月×3.5个月）。根据本案另查明的事实，廖天鹰自2014年11月14日至2015年1月30日期间，除通过张天月、侯健珍偿还岑溪港湾公司300万元外，还支付了111.5万元利息，故本案尚欠的借款本金为扣除利息后的数额即104.05万元（150万元-（111.5万元-600万元×11.2%年利率÷12个月×3.5个月）÷2个案）。 综上所述，荣良公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持平果市人民法院（2019）1023民初3581号民事判决第二项、第三项； 二、撤销平果市人民法院（2019）1023民初3581号民事判决第一项、第四项； 三、被上诉人李文旺偿还被上诉人岑溪市港湾小额贷款股份有限公司借款本金104.05万元及利息（利息计算：以104.05万元为基数，自2015年1月31日起至2015年6月16日止，按年利率11.2％计算，自2015年6月17日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算）； 四、驳回上诉人广西荣良房地产开发有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人岑溪市港湾小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费33216元，由上诉人广西荣良房地产开发有限公司、被上诉人李文旺共同负担17 20 456元，被上诉人岑溪市港湾小额贷款股份有限公司负担15760元；二审案件受理费24720元，由上诉人广西荣良房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  林 萌 书 记 员  潘增毅