内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院民 事 判 决 书（2020）内0725民初652号原告：麻永伟，男，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：毕景涛，内蒙古羽林律师事务所律师。被告：于娜，女，住内蒙古自治区。被告：吴铁利（与于娜系夫妻关系），男，个体经营者，住内蒙古自治区。二被告共同委托诉讼代理人：于文秀，上海市浩信律师事务所律师。原告麻永伟与被告于娜、吴铁利承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告麻永伟及其委托诉讼代理人毕景涛，被告于娜、吴铁利及二人共同委托诉讼代理人于文秀到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。原告麻永伟向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付拖欠的工程款1231567元并赔偿自2017年10月1日至工程款实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息损失；2.要求二被告赔偿原告追索工程款所发生的交通住宿费用4000元；3.本案诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2016年7月初，二被告将陈旗五一社旅游基地项目工程大包（包工包料）给原告施工。2016年7月中旬原告带工人进场施工，由于原告没有设计施工图纸，原告的工人就在被告委派的现场管理员王殿龙的指挥下进行施工，施工过程中，二被告为了达到更好的外观效果和实现旅游基地的功能性，多次要求变更施工内容，增加了大量的施工项目。根据原审法院委托的工程造价鉴定，被告应付工程款为2481567元，扣减原审判决查明已付的1119810元（包括被告给付娄庆斌的60万元和给付的其他人工和材料费519810元），未付价款为1361757元，考虑到被告的给付能力，原告主张1231567元。被告于娜、吴铁利辩称，被告不应当向原告支付工程款，被告确将陈旗五一社旅游基地项目发包给原告，原告未按照约定时间完工且质量不合格，原告未依法向被告提交任何技术资料和质量证明，对此被告保留诉权。被告已向原告支付人工费和工程价款、贴砖费用、材料款，超过双方约定的总工程价款135万元。原告承认已收到材料款65万元，应当按照其自认计算。工程未交工使用，因质量有问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告麻永伟针对诉讼请求提供的证据，本院认定如下：证据一、2018年6月7日在法院主持下双方到现场对原告实际施工的工程量询问笔录一份；证据二、经原告申请原审法院委托鉴定机构对涉案工程进行的工程鉴定，用以证明被告应付原告工程款，工程造价鉴定报告确定该工程的总造价为2481567元，不应只维护直接费1497243元，尤其不应扣减材料价差调整457586元。被告于娜、吴铁利质证意见：对询问笔录的真实性予以认可，证明目的不予认可，该份笔录恰恰能证明该工程存在严重质量问题；对于造价鉴定报告的真实性予以认可，对证明目的不予认可，该造价鉴定报告均以该工程全部合格的情况下进行鉴定，但该工程存在诸多不合格问题，不能以此计算被告应当给付的工程价款。证据三、原审案件第一次开庭笔录（在原审卷宗正卷（三）第67页第2至3行），被告代理人陈述最初与原告达成协议时是包工包料进行施工，第69页3至4行被告陈述，协议一开始是包工包料，后来变更了，证明被告及被告代理人在原审的陈述认可原告是包工包料，其没有证据证明变更为轻包。证据四、证人王殿龙的出庭证言，证明证人与被告是朋友关系，吴铁利于2016年6月找证人王殿龙设计施工图纸，其中阳光大棚设计是两孔三层阳光板，支撑阳光板的是4×4方管，但在施工过程中变更了设计，工程量增加一倍以上，证人是受吴铁利之托在现场指导施工，施工图纸在证人手里，原告按照证人的要求施工。证据五、证人霍建国的出庭证言，证明该工程是原告包工包料，证人在2016年给工地送沙子，由原告付款，2017年送沙子是原告开票，用票据找被告付款，沙子的价格是和原告定的。被告于娜、吴铁利质证意见：对证据三真实性没有异议。对证明目的不予认可，双方订立承揽合同的方式为口头订立，该合同在前期商量时约定是包工包料施工，但是后期由于劳务和工程的材料款均由被告支付，所以承包方式有了变更。对两份证人证言的真实性有异议，原审证人出庭后整体表述多次修改，证词前后矛盾。证人霍建国的证言只证明其是来送过沙子，但是对承包方式并不清楚，并且能证实沙子价款是由被告来支付的。本院对上述五份证据综合认证意见：对证据一、二、三的真实性予以采信，对证明内容予以采信，证据一询问笔录能够证明双方当事人在法院的组织下，对施工现场进行勘验，双方对原告施工的工程和被告另行施工的工程进行确认；证据二造价鉴定报告能够证明原告麻永伟在被告于娜、吴铁利处承揽位于陈巴尔虎旗宝日希勒镇布敦胡硕嘎查阳光棚土建、阳光棚后附属房土建、锅炉房土建、菜窖土建、彩钢房、拆除棚圈、棚圈土建、室外附属工程、电气、水暖、采暖网土方的造价经司法鉴定工程款为2481567元，扣除规费和税金后为2146299元，原告支付鉴定费24000元。对证据四王殿龙证言，其陈述原、被告双方在合同最初商定过程中系原告包工包料，最初约定价款为135万元，合同履行过程中工程有部分变更的事实，与原、被告双方陈述一致，对该部分证言本院予以采信，其他证言无证据能够印证，本院不予采信。对证据五霍建国的证言真实性予以确认，能够证明2016年涉案的五一社阳光棚等工程中的沙子款是二原告支付，2017年沙子款原告出具票据后，被告按照原告出具的票据由二被告支付。对被告于娜、吴铁利共同提供的证据，本院认定如下：证据一、23张收条、账单详情，证明被告已支付工程费、人工费900470元。原告麻永伟质证意见：对于有麻永伟、娄庆斌、陈建飞签字的认可，总额是885200元，该部分款项包括工程款和材料款，没有麻永伟签字的4700元的白条不予认可。证据二、陈建飞出具的人工贴砖费单子48870元。原告麻永伟质证意见：不认可，无原告方签字。证据三、142张材料款票据，支付的材料款共计2136101元。原告麻永伟质证意见：票据中有陈建飞签名的票据需要陈建飞本人核实，原告无法确认，对于没有原告签名的票据均不认可。票据均为白条，形式不合法，不能作为证据使用。被告提交的票据总额是213万余元，而原告施工的部分经评估总造价为248万余元，很明显被告的主张不能成立。证据四、照片11张，证明原告施工的墙体出现裂缝，无法正常使用，质量不合格。原告麻永伟质证意见：对照片的真实性不予确认，不能证明是该工程的照片。有两张照片显示土建工程正在安装房顶，由被告自行施工，为了实现房顶安装，被告对原有土建工程进行部分破坏，与原告的工程质量无关。本院认证意见，对被告提供的证据一，23份收条中除1份收条无麻永伟、娄庆斌、陈建飞签字外，剩余22份收条经核算共计885449元，5000元微信转账账单详情原告对真实性无异议，但主张该笔款项已计算在2017年10月1日收条中，被告对此不予认可，本院认证该证据能够证明被告支付原告5000元的事实，据此该组证据能够证明被告向原告支付工程费用及人工费用有据可查的部分为890449元。上款中二被告于2016年10月3日给付娄庆斌工程款50万元，于2016年11月20日给付10万元。剩余款项系2017年分次给付。对被告提供的证据二中无相关人员签字确认，且原告对此不予认可，本院对证据真实性不予确认。对证据三中有陈建飞签字的材料费收据共计57份，价款共计229361元，原告对此未提供相反证据予以反驳，本院予以确认。剩余85份证据无法证明与原告施工部分存在关联，不予确认。证据四真实性认可，但被告未就质量问题提出反诉，也未在举证期间提出对工程质量进行鉴定，该证据无法证明工程质量问题的程度和导致原因，本院不予采信。综合以上证据及当事人的陈述，本院认定的案件事实是：2016年7月，原、被告双方就陈巴尔虎旗宝日希勒镇布敦胡硕嘎查建设旅游基地达成口头协议，双方约定由原告包工包料建设相关设施，并口头约定价款为135万元。2016年在旅游基地建设过程中，二被告给付施工人娄庆斌工程款60万元，原告在民事诉状中自认二被告提供建筑材料冲抵工程款65万元，以上二被告因建设旅游基地共计支付原告工程款及材料款125万元。经双方确认，在旅游基地建设过程中二被告要求原告对工程进行了部分变更，变更后原告参与施工的工程部分包括阳光棚土建、阳光棚后附属房土建、锅炉房土建、菜窖土建、彩钢房、拆除棚圈、棚圈土建、室外附属工程、电气、水暖、采暖网土方部分。经鉴定，上述工程的工程造价为2481567元，扣除规费和税金后为2146299元。原告为鉴定工程款支付鉴定费用24000元。另查明，共同诉讼人娄庆斌因本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼按撤诉处理后，娄庆斌同意全部诉讼权利由原告麻永伟承继。本院认为，本案争议焦点为，本案二被告是否拖欠原告工程款。本案系二被告委托原告在布敦胡硕嘎查建设旅游基地的相关设施，系在农村地区建设房屋，本案系自然人之间形成的，由原告根据二被告要求在固定地区完成建房工作，原告向二被告交付房屋，并由二被告向原告支付报酬的行为，上述行为符合承揽合同的特征。2016年7月原、被告双方口头约定由原告包工包料建设本案涉案工程，并约定合同价款为135万元。通过庭审调查和双方举证以及原告的自认，能够证明2016年至2017年间在合同履行过程中，二被告支付原告因建设旅游基地的工程款及材料款共计125万元。原告主张，被告在履行合同过程中对合同内容进行了变更，增加了部分工程量，经鉴定由原告施工的工程总造价为2481567元，因原告系无相关建设资质的施工人且并未交纳涉案规费和税金，应在工程款中扣除规费和税金，扣除后价款为2146299元，再扣减被告已支付的工程款及垫付的材料款125万元，二被告尚欠原告工程款896299元。二被告对合同履行过程中发生了变更不持异议，但主张在施工过程中，原告仅提供了劳务，大部分材料是被告提供的，且工程并未完工，双方亦没有要求解除合同，原告要求给付工程款没有法律依据。本院认为，原告主张工程在经过被告变更后，其工程价款亦应当进行相应变更，但在合同履行过程中双方并未签订书面合同，虽然被告支付了部分施工材料价款，但不能以此认定原告只提供了劳务，二被告支付的材料款已折抵为工程款，原告仍是以包工包料形式承包的工程。原告在民事诉状中自认二被告已付工程款60万元，提供建筑材料冲抵工程款65万元，但在举证阶段对被告提供的关于材料款的证据只认可519810元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，二被告无需对原告自认冲抵的工程款65万元进行举证，本院对原告自认予以采信。共同施工人娄庆斌经本院合法传票传唤无正当理由未出庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，按撤诉处理。其同意本案全部诉讼权利由原告麻永伟承继，该意思表示并未增加被告的合同义务且不违反法律规定，本院予以认可。对二被告主张工程量变更后二被告支付了大部分材料款，其向本院提交的证据除原告自认的材料费用外，其他证据无法证明与原告有关，应承担举证不能的不利责任。被告主张本案工程尚未完工，合同尚未履行完毕的主张，经向双方核实，二被告已在原告施工工程部分基础上委托他人进行部分施工，据此，本院认定由原告施工部分已向本案被告予以交付，本院对被告主张尚未完工的意见不予支持。对原告主张自2017年10月1日至工程实际给付之日的利息，因原、被告双方至本案起诉时未对合同价款进行结算，对原告要求支付利息的主张不予支持。对原告要求二被告赔偿原告追索工程款所发生的交通住宿费用4000元的主张于法无据，不予支持。对于二被告在庭审中当庭递交的工程质量鉴定申请，因被告在举证期之后递交，已过依法申请的期限，且其未对赔偿提起反诉，本院不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论，本院判决如下：一、被告于娜、吴铁利于本判决生效之日起十日内给付原告麻永伟工程款896299元；二、驳回原告麻永伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费24000元，由被告于娜、吴铁利承担。案件受理费15920.10元，由原告麻永伟负担3157.11元，由被告于娜、吴铁利负担12762.99元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 玲    玲人民陪审员 孙  立  军人民陪审员 香    春二〇二〇年九月二十九日书 记 员 吴红梅-2-