山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终1968号 上诉人（原审原告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**。 法定代表人：石雨，总经理。 委托诉讼代理人：杨刚，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王建学，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：章丘立天唐人置业有限公司，住，住所地山东省济南市章丘区明水街道唐人中心A7写字楼**/div> 法定代表人：郑廷坚，董事长。 被上诉人（原审被告）：上海立天唐人投资集团有限公司，住所，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路****楼**div> 法定代表人：童云峰，董事长。 上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二公司）因与被上诉人章丘立天唐人置业有限公司（以下简称章丘唐人公司）、上海立天唐人投资集团有限公司（以下简称上海唐人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 中建二公司上诉请求：1.判令撤销（2020）鲁01民初100号民事判决书，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、（2018）鲁民初6号民事判决仅是在法院认为部分确认以房抵债继续履行，并未确认所有权。（2018）鲁民初6号民事判决书仅是在法院认为部分确认《工程款抵房协议》的效力并要求可继续履行，判决书判项中并未体现，因此并不具有强制执行效力；判决书法院认为部分仅能表明工程款抵房协议有效，并未对不动产权属做出认定，现涉案房产被第三方保全，在法律上已经不能履行，申请人当然可以要求解除抵房协议，恢复工程款支付。二、执行异议是上诉人的权利并非义务，被上诉人应当确保抵债房产没有任何权利瑕疵。是否提起执行异议属于上诉人的权利并非义务，既然是权利，那上诉人便有权决定是否行使；本案抵债房产被第三人保全系由于被上诉人自身对外债务导致，完全是被上诉人过错，上诉人属于受害一方；被上诉人作为涉案房产的出抵人在房产过户前应当确保抵债房产无权利瑕疵，难道被上诉人因自身债务导致抵债房产保全还要接收抵债耗费金钱和精力去解决？三、抵债房产被保全法律上已经履行不能，且被上诉人明显丧失商业信誉，应当全部恢复旧债。经查发现被上诉人法律诉讼累计二百余起，对外到期债权超过9亿元，多次被列为被执行人及限制高消费，被上诉人明显丧失商业信誉。被上诉人债权人众多导致涉案房产被陆续保全上诉人已无法实现抵债目的，且上诉人与被上诉人间并未约定以房抵债后原债权债务消灭，故当以房抵款协议不能履行时，应当全部恢复旧债清偿。四、一审法院法律适用错误，增设上诉人主张权利的前置性程序，违反法律规定，请贵院依法改判，否则上诉人将丧失救济途径。一审法院将执行异议作为上诉人主张权利的前置条件严重损害了上诉人的利益，试问难道上诉人不走完执行异议、执行异议之诉的一审、二审甚至再审前上诉人就不能主张解除合同嘛？抵债房产被第三方保全，上诉人既不能过户也不能转让，合同主要目的不能实现，完全符合合同法110条规定的法律上不能继续履行的规定。就章丘唐人项目而言，目前被上诉人除了本案诉争标的外还尚欠上诉人现金2亿余元，已经拖欠2年之久。该2亿余元上诉人已经在贵院申请强制执行，执行中的房产中便有部分系本案诉争标的物，被执行人明显是在通过程序故意拖延，其目的是恶意阻止上诉人回款，将上诉人拉入无休止的执行异议程序。上诉人系建筑企业，工程款的回收关系到千百工人工资的发放。被上诉人是否被保全均有主管部门的材料证明，被上诉人的对外高额负债也有文书可查，有关证据大多为生效裁判文书属于可以直接作为认定事实的证据使用，本案案件事实十分清楚，请求贵院直接依法改判，促进上诉人工程款尽快回收，维护社会稳定。 章丘唐人公司、上海唐人公司未予答辩。 中建二公司向一审法院起诉请求：1.判令解除抵房协议中被保全的房源部分；2.判令二被告立即给付原告工程款77690710元；3.判令二被告承担逾期支付工程款利息（以同期银行贷款利率计算，自2017年8月31日起算至实际给付之日止，暂计至起诉日为8723479.79元）；4.确认原告在二被告欠付工程款范围内对涉讼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.二被告承担本案全部诉讼费、鉴定费、保全费、原告以保函形式提供担保所支出的保函保险费。诉讼过程中，中建二公司变更诉讼请求：1.判令解除抵房协议中尚未履行的部分；2.判令二被告立即给付原告工程款83369511元；3.判令二被告承担逾期支付工程款利息（以同期银行贷款利率计算，自2017年8月31日起算至实际给付之日止）；4.确认原告在二被告欠付工程款范围内对涉讼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.二被告承担本案全部诉讼费、鉴定费、保全费、原告以保函形式提供担保所支出的保函保险费。 一审法院认定事实：2014年2月28日，上海唐人公司向中建二公司发出中标通知书，载明：我公司郑重通知贵公司已被接纳为章丘唐人中心施工总承包（一、二、三标段）工程的承包单位，在贵公司与我公司签订正式合同前，本中标通知书将是双方执行合同的依据。中标通知书中还对中标内容、中标报价、付款方式、工期等内容进行了约定。章丘唐人公司提交的投标须知载明：招标人上海唐人公司，业主（建设单位）章丘唐人公司，招标是招标人受业主委托而代为组织的，招标文件项下招标人的权利和义务由业主实际享有和承担，招标人以自己的名义所为的与本次招标有关的行为，其责任由业主承担，中标人应与业主直接签订合同，招标人不因组织本次招标而承担任何责任。 2014年7月1日，章丘唐人公司与中建二公司签订《章丘唐人中心施工总承包工程合同书》，对涉案工程具体事项作出约定。合同附件包括了上海唐人公司与中建二公司于2014年2月24日签订的《章丘唐人中心施工总承包工程招投标商谈备忘录》。 2014年12月3日，章丘唐人公司作为担保方（甲方），中建二公司作为受益方（乙方），上海唐人公司作为连带担保方（丙方）共同签署《担保协议书》，约定：经丙方招标，甲乙双方于2014年7月1日签订的《章丘唐人中心施工总承包合同书》（以下简称原合同），由于甲方和丙方资金短缺不能及时向乙方支付工程款，需乙方根据自身银行信用办理债权抵押保理业务，经甲、乙、丙三方友好协商，达成本担保协议书作为原合同的补充协议。如甲方不履行、不完全履行、无法履行原合同及本协议义务时，丙方作为担保方提供无限连带担保责任。协议具体内容如下：一、甲方承诺：委托乙方办理的银行保理业务，在该业务归还贷款前三个工作日，由甲方及时支付相同数额的工程款（不含后续发生应付工程款）至乙方账户，用以乙方及时归还银行贷款，否则甲方承担一切法律责任及赔偿由此带给乙方所有损失；二、本协议签订后，保理业务办理前甲方向乙方提供与该笔保理数额相等的商业承兑汇票为质押物交与乙方并由丙方上海立天唐人投资集团有限公司出具商票担保书，承担连带责任，甲方用于归还贷款的工程款支付给乙方后，乙方退还质押物，如甲方不履行约定义务乙方有权对质押票据进行处置；三、双方确认，因该保理及商票业务产生的所有财务费用和资金利息按年利率12%计取，均由甲方承担。具体支付方式按银行批准的方案执行；四、本协议适用中华人民共和国有关法律，受中华人民共和国法律管辖。在本协议履行中，如发生争议、纠纷，有关各方面首先应协商解决。协商无法解决时，可向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼，相应的判决对协议各方均具有约束力，具同等法律效力。五、协议生效与终止：本协议一式（共二页）六份，甲方、乙方、丙方各执二份，经双方法定代表人（或授权人）签字并加盖公章后生效，至双方义务履行完毕后终止。 2017年8月31日，章丘唐人公司作为甲方，中建二公司作为乙方，上海唐人公司作为丙方共同签署补充协议，约定：鉴于甲乙双方签订了《章丘唐人中心施工总承包合同书》,甲乙丙三方就原合同项下工程款支付事宜签订了《担保协议书》等若干法律。甲乙双方经过多轮反复协商，就原合同和保理协议项下工程结算、保理、质量保修费用、竣工备案、款项支付与抵房等事项达成如下一致意见，特签订本补充协议，以咨共同遵照执行：一、工程结算金额：经甲乙双方会同造价咨询机构共同审核，并经甲乙双方协商确认，原合同项下工程竣工结算总价确定为151200万元（含保理相关费用及社会保障费等，详见附件1章丘唐人中心总包结算汇总表）。二、款项支付：1、已付款项截止本补充协议签订之日，甲方已付款（现金部分）90195.982973万元，以房屋抵顶工程款17781.327080万元，委托济南立天唐人置业有限公司代为支付5300万元，以上总计113277.310053万元（具体金额以双方财务核对确认金额为准）。2、剩余应付款项金额：依据原合同、保理协议及本补充协议的相关约定，甲方应支付乙方的剩余款项为人民币37922.689947万元（即工程竣工结算总价151200万元-已付款项113277.310053万元，最终以双方财务核对确认的已付款项金额为准进行调整）。3、剩余应付款项支付方式：甲、乙双方一致同意，甲方剩余应付款中的16500万元由甲方以等价房屋抵顶的方式支付给乙方；除此以外的剩余应付款（约21422.689947万元，最终以双方财务核对确认金额为准）由甲方以现金（含转账、支票）形式支付给乙方……。 之后，章丘唐人公司作为甲方，中建二公司作为乙方，共同签订《工程款抵房协议》二份，约定：一、乙方根据本协议选定的房源详见附件《工程款抵房协议选定房源组成明细表》，该些房源抵顶甲方未付乙方的工程款47445633元（另一份《工程款抵房协议》抵顶金额为29597190元，其它内容一致）。二、甲方承诺上述房屋来源合法，权属清晰、完整。若经房管局测量后，前述房屋最终面积有变化，甲乙双方同意以本协议确认为准，即无论最终面积增加或是减少，该房款总额不再因任何因素予以调整。为免疑义，各方确认，前述房屋总价不包括办理房屋销售登记、房屋产权、银行按揭（如涉及）等产生的相关税费、代理服务费、保险费，以及公共维修基金等费用，该些费用应由甲方和乙方按国家和地方规定各自承担；前述房款总额亦不含物业服务费、项目小区地下车位费、自行车库地下空间的有偿使用费等费用，该些费用应由实际使用人按项目小区规定另行缴纳。三、房屋状况：房屋为现房，交付条件为：现状交付，且须保证抵给乙方房屋不存在任何权属争议。四、因本协议所述房屋为抵款房屋，乙方不得以任何理由向甲方提出换房、退房或索取其他赔偿等要求，否则，乙方应赔偿由此给甲方造成的全部损失。五、由于乙方日后需要将房屋进行抵出或出售，甲方须保证乙方可以进行网签并可以进行一次更名，对于需要更名的房屋，乙方指定购房人应按甲方要求办理更名手续，签署更名协议文件及新的购房合同。乙方应保证其与指定购房人之间的债权债务关系由其自行解决，与甲方无关，且甲方与乙方指定购房人签署《商品房买卖合同》的行为，不视为一房二卖。六、双方确认：本协议为补充协议项下的房屋抵顶协议之一，本协议与补充协议如有冲突之处，以本协议约定为准，双方应当严格按照补充协议及房屋抵顶协议执行，除此之外，双方就本工程再无任何争议。七、本协议自各方盖章且签字后生效。本协议一式十份，甲乙双方各执五份，具有同等法律效力。 上述抵顶工程款47445633元的《工程款抵房协议》所附《工程款抵房协议锁定房源组成明细表》（以下简称“附表一”）载明的抵顶房产为：A1-225、A2-214、A3-106、A3-107、A3-109、A3-110、A3-111、A3-203、A3-207、A3-208、A4-101、A4-117、A4-122、A4-126、A4-127、A4-201、A4-229、A6-126、A6-125、A6-124、A7-115、A9-103、A10-213、A11-122、A11-121、A11-221、D7-101、D7-102、D7-103、D7-104、D7-105、D7-106，合计抵顶工程款47445633元。 上述抵顶工程款29597190元的《工程款抵房协议》所附《工程款抵房协议锁定房源组成明细表》（以下简称“附表二”）载明的抵顶房产为：B6-105、F3-118、G1-116、A8-132、62-8-1701、室外步行街1层12号、室外步行街1层18号、B1-2-1502、B4-2-1001、B4-1-1502、B4-1-702、B4-109、D4-1-405、D11-1-502、D-628、D-478、A7-206、A7-205、A-101、A3-211、A3-212，合计抵顶工程款29597190元。 2017年11月29日，章丘唐人公司作为甲方，中建二公司作为乙方，案外公司威海联力置业有限公司作为丙方，共同签订《工程款抵房协议》二份，其中一份协议约定：一、甲乙丙三方均同意甲方用自有房屋及丙方所有房屋抵顶未付乙方的工程款，乙方根据本协议选定的房源详见附件《工程款抵房协议选定房源组成明细表》，该些房源抵顶甲方未付乙方的工程款39802487元。为免疑义，甲乙丙三方确认：抵房行为系三方真实意思表示，甲方、丙方间的债权债务关系由甲丙双方自行处理，与乙方无关。二、甲方、丙方承诺上述房屋来源合法，权属清晰、完整。若经房管局测量后，前述房屋最终面积有变化，甲乙丙三方同意以本协议确认为准，即无论最终面积增加或是减少，该房款总额不再因任何因素予以调整。为免疑义，各方确认，前述房屋总价不包括办理房屋销售登记、房屋产权、银行按揭（如涉及）等产生的相关税费、代理服务费、保险费，以及公共维修基金等费用，该些费用应由甲方、丙方和乙方按国家和地方规定各自承担；前述房款总额亦不含物业服务费、项目小区地下车位费、自行车库地下空间的有偿使用费等费用，该些费用应由实际使用人按项目小区规定另行缴纳。三、房屋状况：房屋为现房，交付条件为：现状交付，且须保证抵给乙方房屋不存在任何权属争议。四、因本协议所述房屋为抵款房屋，乙方不得以任何理由向甲方、丙方提出换房、退房或索取其他赔偿等要求，否则，乙方应赔偿由此给甲方、丙方造成的全部损失。五、由于乙方日后需要将房屋进行抵出或出售，甲丙双方须保证乙方可以进行网签并可以进行一次更名，对于需要更名的房屋，乙方指定购房人应按甲方或丙方要求办理更名手续，签署更名协议文件及新的购房合同。乙方应保证其与指定购房人之间的债权债务关系由其自行解决，与甲、丙方无关，且甲、丙方与乙方指定购房人签署《商品房买卖合同》的行为，不视为一房二卖。六、双方确认：本协议为补充协议项下的房屋抵顶协议之一，本协议与补充协议如有冲突之处，以本协议约定为准，甲乙双方应当严格按照补充协议及房屋抵顶协议执行，除此之外，甲乙双方就本工程再无任何争议。七、本协议自各方盖章且签字后生效。本协议一式十二份，甲乙双方各执五份，丙方执二份，具有同等法律效力。另一份《工程款抵房协议》抵顶金额为48185868元，其它内容一致。 上述抵顶工程款39802487元的《工程款抵房协议》所附《工程款抵房协议锁定房源组成明细表》（以下简称“附表三”）载明的抵顶房产为：章丘锁定房源D7-107、D7-108、D7-109、D7-110、D7-111、D7-112、D7-114、D7-115、D7-117、D7-118、D7-119、D6-109、D6-110、D6-111；章丘车位：H-095、H-024、H-023、H-022、H-020、H-014、H-015、H-016、H-199、H-198、H-197、H-196、H-195、H-193、H-191、H-190、H-188、H-187、H-186、H-185、H-184、H-183、H-182、H-180、H-179、H-178、H-177、H-161、H-160、H-159、H-157、H-165、H-164、H-113、H-119、H-127、H-128、H-129、H-130、H-131、H-132、H-134、H-135、H-136、H-011、H-176、H-192;威海锁定房源：62-8-2002、62-8-2102、62-8-2702，合计抵工程款39802487元。 上述抵顶工程款48185868元的《工程款抵房协议》所附《工程款抵房协议锁定房源组成明细表》（以下简称“附表四”）载明的抵顶房产为：62-8-101、62-8-102、62-8-201、62-8-202、62-8-301、62-8-302、62-8-401、62-8-402、62-8-601、62-8-801、62-8-1002、62-8-1102、62-8-1302、62-8-1402、62-8-1502、62-8-1602、62-8-1802，合计抵工程款48185868元。 2018年1月8日，中建二公司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求：1.判令章丘唐人公司支付工程款40810.779197元；2.章丘唐人公司支付以40222.689947万元为基数，自工程款结算之日起至全部付清之日止，按照同期银行贷款利率计算的工程款逾期利息；3.上海唐人公司对1.2项工程款支付义务承担连带责任；4.确认中建二公司对章丘唐人中心项目折价或者拍卖、变卖等方式处置的价款在41398.868447万元内享有建设工程价款优先受偿权；5.上海唐人公司对章丘唐人公司对中建二公司所负的38533449.1元保理债务承担连带清偿责任；6.二被告承担本案诉讼费用、保全费用。2018年11月27日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民初6号民事判决，认定：补充协议签订后，按照约定章丘唐人公司、中建二公司以及案外公司签订了一系列的《工程款抵房协议》，其中部分抵顶房屋已经按照中建二公司的指示为案外人办理了过户手续，抵顶已经完成。而且，中建二公司并未举证证明用于抵顶的房屋存在抵押或者售出的情况，办理过户没有障碍。据此，中建二公司关于《工程款抵房协议》未实际履行，事实上不可能履行，有关房屋无法办理过户，因此要求唐人公司另行支付工程款的理由不能成立。双方应按照补充协议以及后续《工程款抵房协议》的约定尽快完成相应房屋的抵顶，该判决确认以房抵工程款的数额为16503.1178万元。 本案审理过程中，中建二公司提交其单方制作的《房源统计表》、济南市章丘区住房和城乡建设局出具的《关于唐人中心部分房源查询情况的说明》及附表，欲证明涉案抵顶房产中价值83369511元的房产已被第三人保全，已无法履行，唐人公司应当另行支付工程款。附表载明的章丘唐人公司被保全房产为：1、D7-113、B6-2-101、A5-117、B1-2-1502、B4-2-1001、B4-1-1502、B4-1-702、B4-109、A1-225、A2-214、A3-106、A3-109、A3-110、A3-203、A3-207、A3-208、A4-101、A4-122、A4-126、A4-201、A4-229、A6-126、A6-125、A6-124、A7-115、A9-103、A11-122、A11-121、A11-221、D7-102、D7-103、D7-104、D7-106、D7-107、D7-108、D7-109、D7-110、D7-111、D7-112、D7-114、D7-115、D7-117、D7-118、D7-119、D6-109、D6-110、D6-111、A-101，上述房产抵款合计79859511元；2、H－095、H－113、H－190、H－191、H－193、H－188、H－160、H－127、H－128、H－129、H－130、H－131、H－132、H－134、H－195、H－197、H－198、H－179、H－182、H－184、、H－185、H－157、H－159、H－164、H－196、H－177、H－178、H－187、H－186、H－183、H－199、H－180、H－165、H－176、H－192，上述车位抵款合计3510000元；上述两部分总计83369511元。 章丘唐人公司、上海唐人公司对《关于唐人中心部分房源查询情况的说明》及附表的真实性无异议。质证称，1.《房源统计表》系中建二公司单方制作，该统计表中第1-3项“D7-113、B6-2-101、A5-117”房产不在双方确认的《工程款抵房协议锁定房源组成明细表》中，中建二公司依据该统计表主张的83369511元工程款应扣除上述三套房产所涉款项3573071元。2.统计表第7项“B4-1-702”、第48项“A-101”以及第49-78项共计35个车位均未被查封，该部分房产、车位能够抵顶工程款，根据（2018）鲁民初6号判决认定的事实，该部分所涉工程款10774099元应当通过以房抵款方式处理，原告要求被告支付该部分工程款，没有事实与法律依据。根据保全的相关信息显示，涉案抵款房均被中建二公司起诉的（2018）鲁民初6号案件查封。该案中，山东省高级人民法院认定双方应当按照《补充协议》及《工程款抵房协议》约定完成以房抵工程款，即原告查封了本应用于抵顶原告工程款的房产。该信息中其他法院的查封系轮候查封，不具有保全的效力。因此，原告据此主张《补充协议》无法履行，不能成立。 章丘唐人公司提交《章丘唐人中心销售房产更名审批表》四份、《更名申请》四份、《承诺书》二份、收据三张、发票三张，欲证明章丘唐人公司按照中建二公司的要求将涉案H-190车位更名给案外人张钧涛，将H-095车位更名给张晓娟，将H-113车位更换给李珂，将H-177、H-178、H-196车位更名给刘强。中建二公司对上述证据无异议，认可章丘唐人公司在本案立案后将上述车位抵顶工程款。 另查明，中建二公司提交其单方制作的《房源统计表》中的房产查封情况：D7-113、B6-2-101、A5-117房产不在双方确认的《工程款抵房协议锁定房源组成明细表》之中，B1-2-1502、B4-2-1001、B4-1-1502、B4-109、A2-214、A3-109、A3-203、A3-207、A3-208、A4-101、A4-122、A4-126、A4-201、A4-229、A6-125、A6-124、A7-115、A11-122、D7-102、D7-103、D7-104、D7-106、D7-107、D7-108、D7-109、D7-110、D7-111、D7-112、D7-114、D7-115、D7-117、D7-118、D7-119、D6-109、D6-110、D6-111、A-101，均为山东省高级人民法院于2018年1月10日在（2018）鲁民初6号案件的保全查封，上述的部分房产济南市中级人民法院在2019年6月之后另案进行轮后查封。A1-225、A3-106、A3-110、A11-121系济南市章丘区人民法院于2019年7月1日进行的另案执行保全查封。A6-126系济南市中级人民法院在2019年6月12日进行的另案保全查封。B4-1-702、A9-103、A11-221未显示查封信息。 一审法院认为，山东省高级人民法院于2018年11月27日作出的（2018）鲁民初6号民事判决已经生效，该生效判决认定章丘唐人公司、中建二公司以及案外公司签订了一系列《工程款抵房协议》，其中部分抵顶房屋已经按照中建二公司的指示为案外人办理了过户手续，抵顶已经完成。双方应按照补充协议以及后续《工程款抵房协议》的约定尽快完成相应房屋的抵顶，并确认以房抵工程款的数额为16503.1178万元。本案中中建二公司提交的章丘唐人公司与中建二公司签订的二份《工程款抵房协议》，章丘唐人公司与中建二公司、案外公司威海联力置业有限公司签订的二份《工程款抵房协议》，均系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定、行政法规的效力性强制性规定，且已经（2018）鲁民初6号民事判决作出以房抵工程款16503.1178万元的认定，故上述四份《工程款抵房协议》合法有效。本案争议的焦点为上述四份《工程款抵房协议》中被法院保全查封的房产应否解除的问题。 首先，涉案的《工程款抵房协议》已经生效的（2018）鲁民初6号民事判决作出认定，对以房抵工程款16503.1178万元的事实进行了确认，双方均应按照《工程款抵房协议》尽快完成相应房屋的抵顶，中建二公司主张的《房源统计表》中的房产大多数为该案的保全查封，中建二公司以抵顶工程款的房产被该案查封不能办理抵顶手续的主张不能成立。 其次，（2018）鲁民初6号民事判决于2018年11月27日作出，中建二公司主张的《房源统计表》中的房产被济南市章丘区人民法院、济南市中级人民法院的查封事实亦是在2019年6月份之后，在此之前山东省高级人民法院在（2018）鲁民初6号民事判决中已对以房产抵工程款16503.1178万元的事实作出确认，其中上述16503.1178万元的工程款中抵顶的房产已包含涉案的房产。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉”之规定，中建二公司与章丘唐人公司在办理涉案抵顶房产手续存在法院查封时，应当先行对该部分查封房产向作出保全的法院提出执行异议。 综上，在山东省高级人民法院的生效判决已确认以房产抵工程款16503.1178万元的事实后，其他法院再对此房产进行保全查封或执行查封，中建二公司在未向作出保全的法院提出执行异议的情况下，现要求解除抵房协议中尚未履行的部分的条件尚未成就，一审法院对中建二公司的该诉讼请求不予支持。在该部分房产抵房协议尚未解除的情况下，中建二公司要求章丘唐人公司、上海唐人公司给付其工程款83369511元及逾期付款利息、欠付工程款范围内对涉讼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权等诉讼请求均无事实依据，对此请求应不予支持。 综上所述，原告中建二公司的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：驳回原告中国建筑第二工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费505191.73元，由原告中国建筑第二工程局有限公司负担。 二审期间，中建二公司向本院提交以下证据： 证据1.2020年7月28日济南中院出具的（2020）鲁01执662号限制消费令（复印件）。证明：被上诉人丧失商业信誉，其明显已经没有偿还能力，剩余尚未被保全的房产被保全只是时间问题。 证据2.2017年4月19日章丘唐人公司与中建二公司大连东北分公司签订的工程款抵房协议(原件与复印件)。证明：D7-113、A5-117以及B6-2-101三套房产系被上诉人与上诉人之间的抵债房产。其中B6-2-101已经给案外人过户，本案不再主张。提交的工程款抵房协议是包含在（2018）鲁民初6号判决书第6页中认定的以房抵债工程款17781.32708万元中。 证据3.网签系统截图（复印件）。证明：A11-221房产也被案外人查封。来源：被上诉人销售部门网签系统截图，上诉人也已经与章丘住建局联系，住建局表示该套房产确实存在案外人保全，需要我方提交资料后予以出具书面材料，我方将于近期申请。 本院认为，对证据1、2真实性予以认可，但因不能否定一审法院认定，本院均不予采信。对证据3，因为复印件且中建二公司也未提交相关材料，本院对其真实性不予认可。 本院认为，根据中建二公司的上诉，本案争议焦点为：一、涉案抵房协议应否解除的问题；二、上诉人提出的诉讼请求应否予以支持。 本院于2018年11月27日作出的（2018）鲁民初6号已生效民事判决认定章丘唐人公司、中建二公司以及案外公司签订了一系列《工程款抵房协议》，其中部分抵顶房屋已经按照中建二公司的指示为案外人办理了过户手续，抵顶已经完成。双方应按照补充协议以及后续《工程款抵房协议》的约定尽快完成相应房屋的抵顶，并确认以房抵工程款的数额为16503.1178万元。故一审法院认为中建二公司提交的章丘唐人公司与中建二公司签订的二份《工程款抵房协议》，章丘唐人公司与中建二公司、案外公司威海联力置业有限公司签订的二份《工程款抵房协议》，均系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定、行政法规的效力性强制性规定，上述四份《工程款抵房协议》合法有效，本院予以支持。 关于涉案抵房协议应否解除的问题。首先，涉案的《工程款抵房协议》已经生效的民事判决作出认定，并对以房抵工程款数额进行了确认，双方均应按照《工程款抵房协议》尽快完成相应房屋的抵顶。而中建二公司主张的《房源统计表》中的房产大多数为该案的中建二公司申请保全查封，因此，中建二公司以抵顶工程款的房产被该案查封不能办理抵顶手续的理由本院不予支持。其次，中建二公司主张的《房源统计表》中的房产被济南市章丘区人民法院、济南市中级人民法院的查封事实亦是在（2018）鲁民初6号民事判决于2018年11月27日作出之后，（2018）鲁民初6号民事判决已对以房产抵工程款数额的事实作出确认，其中抵顶的房产已包含涉案的房产。综上，中建二公司现要求解除抵房协议中尚未履行的部分，本院对中建二公司的该诉讼主张也不予支持。在该部分房产抵房协议尚未解除的情况下，中建二公司要求章丘唐人公司、上海唐人公司给付其工程款83369511元及逾期付款利息、欠付工程款范围内对涉讼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权等诉讼请求一审法院不予支持并无不当。 综上，中建二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费505192元，由中国建筑第二工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年九月十五日 书记员  赵 晶