黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2300号上诉人（原审被告）:黑龙江凡奇房地产综合开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中山路**。法定代表人:刘成刚，董事长。委托诉讼代理人:孙晓明，黑龙江法联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐玉军，男，1967年3月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。上诉人黑龙江凡奇房地产综合开发有限公司(以下简称凡奇公司)因与被上诉人徐玉军合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。凡奇公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16631号民事判决，依法改判驳回徐玉军的诉讼请求。事实和理由：1.凡奇公司一审提交的证据证明其已经分批次退还徐玉军交付的金卡押金13.6875万元，一审判决凡奇公司再次退还15万元及利息违背基本事实。本案是商务活动身份资格——金卡客户待遇法律关系，不存在购销法律关系，因为没有证据体现有具体合同约定，《中华人农民共和国合同法》规定合同必须具备必备条款：标的、数量、质量、价格、履行期限、违约责任，本案没有具体合同要件，仅仅是民事一般侵权关系，一审认定事实错误，导致适用法律错误；2.依据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》违约金和损失请求不能并用，一审判决凡奇公司既承担违约金又承担案涉资金利息明显错误。徐玉军辩称，徐玉军于2009年9月24日和凡奇公司签订购房合同，有金卡，有交款凭证、收据，并于2016年1月25日签订了一个违约责任书，凡奇公司给付的13万多是违约金，此次要求返还的是本金和利息。徐玉军向一审法院起诉请求：1.解除徐玉军、凡奇公司之间的凡奇金卡购买合同；2.退还人民币15万元及利息（自2009年9月24日起至2019年12月31日止以15万元为基数，按日万分之五计算）。一审法院认定事实：2009年9月24日，徐玉军与凡奇公司签订凡奇金卡购买合同约定：“出卖人凡奇公司，购买人徐玉军。购买人向出卖人购买金卡价格为15万元。金卡享受的待遇和义务如下：1.待遇：可享受凡奇公司开发的中山路150号项目建筑面积6800元／平方米（含装修）。2.义务：根据项目进展，如通知到达后一周内未交房款或延交按揭贷款材料，则视为自动放弃金卡应有的待遇。凡奇公司将全额退还购买金卡的费用。”上述合同签订后，徐玉军向凡奇公司交付15万元购买金卡。2013年2月7日凡奇公司向徐玉军出具承诺书一份：“凡奇公司对已出售的凡奇金卡（卡号162，所有人为徐玉军）作出如下承诺：由凡奇公司开发的中山路150号项目，如于2014年12月31日后交房，从2015年1月1日起凡奇公司承担徐玉军已付款的日万分之五的赔偿。”2016年1月25日，凡奇公司与徐玉军签订补充协议约定：“凡奇公司开发的中山路150号项目预计2017年10月30日交房，购房人徐玉军于2013年2月7日与凡奇公司签订承诺书，凡奇公司承诺如于2014年12月31日后交房，从2015年1月1日起凡奇公司承担徐玉军已付款的日万分之五的赔偿。凡奇公司已支付2015年1月至2016年1月的违约金，其余2016年2月至2017年10月30日违约金，共计47,850元于2016年5月1日前一次性以现金形式付清，其中2016年2月、3月、4月每月月初结清。”庭审中，双方当事人均认可，两份承诺书中约定的未能按时交房违约金，（以15万元为基数，按日万分之五计算），凡奇公司自2015年1月1日起至2019年12月31日止均已给付徐玉军。一审法院认为，徐玉军与凡奇公司于2009年9月24日签订的凡奇金卡购买合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。徐玉军已按照合同约定给付凡奇公司购买凡奇金卡款项15万元。虽双方当事人分别于2013年2月7日约定凡奇公司于2014年12月31日后交房，于2016年1月25日约定凡奇公司于2017年10月30日交房，但凡奇公司至今未能完成合同中约定的中山路150号项目，凡奇公司至今未能交房，已属违约。故徐玉军请求解除双方签订凡奇金卡购买合同，返还15万元购买凡奇金卡的款项，原审法院予以支持。关于利息，凡奇公司虽主张2015年1月1日至2019年12月31日已按照双方约定给付徐玉军违约金，但根据承诺书及补充协议显示，凡奇公司给付的系未能按时向徐玉军交房的违约金。现双方签订的合同已无法履行，徐玉军请求给付解除合同后2009年9月24日至2019年12月31日的利息损失，凡奇公司应当给付。但徐玉军、凡奇公司双方签订的并非商品房屋买卖合同，而系具有预购性质的凡奇金卡购买合同，故徐玉军请求按照日万分之五给付利息，没有事实及法律依据，原审法院调整为自2009年9月24日起至2019年8月19日止按照按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30％标准计算；自2019年8月20日起至2019年12月31日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础上浮30％计算。判决：1.解除徐玉军与凡奇公司于2009年9月24日签订的凡奇金卡购买合同；2.凡奇公司于判决生效之日起十五日内返还徐玉军购买金卡款项15万元；3.凡奇公司于判决生效之日起十五日内给付徐玉军购买金卡款项15万元的利息，自2009年9月24日起至2019年12月31日止（自2009年9月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30％标准计算；自2019年8月20日起至2019年12月31日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础上浮30％计算）；四、驳回徐玉军的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，徐玉军与凡奇公司于2009年9月24日签订的《凡奇金卡购买合同》目的是为了将来订立商品房买卖合同，《凡奇金卡购买合同》系预约合同。2013年2月7日凡奇公司出具的承诺书及2016年1月25日双方签订的《补充协议》均系对《凡奇金卡购买合同》补充约定，凡奇公司未按承诺书及《补充协议》的约定期限交付房屋，应该按上述约定支付违约金，凡奇公司上诉主张其已退还的13.6875万元金卡押金即系按该约定支付的未按期交付房屋的违约金，不是徐玉军主张退还的本金及利息。凡奇公司该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。因凡奇公司至今未能完成合同中约定的中山路150号项目，徐玉军不能实现合同目的，其请求解除双方签订《凡奇金卡购买合同》，返还15万元购买凡奇金卡的款项符合法律规定，双方签订的《凡奇金卡购买合同》及《补充协议》均没有关于利息的约定，故其关于凡奇公司应给付15万元金卡押金利息的诉讼请求没有合同依据，本院不予支持，但凡奇公司仍然负有按承诺书及《补充协议》约定继续给付违约金的义务。综上，凡奇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16631号民事判决第一项、第二项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16631号民事判决第四项；三、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16631号民事判决第三项为：“黑龙江凡奇房地产综合开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付徐玉军违约金（自2020年1月1日起以15万元为基数，按日万分之五计算至给付之日止）”；四、驳回徐玉军的其他诉讼请求。一、二审案件受理费6600元，由黑龙江凡奇房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇二〇年九月二十三日法官助理咸雅芳书记员周小倩