广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终253号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）俸文武，男，1984年4月7日出生于恭城瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民，住恭城瑶族自治县。曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2013年4月25日被区桂林市七星区人民法院判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万四千元。因本案于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 上诉人（原审被告人）李志，男，1990年10月11日出生于恭城瑶族自治县，瑶族，高中文化，住恭城瑶族自治县。曾因犯诈骗罪，于2017年6月2日被桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，于2018年7月14月刑满释放。因本案于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 -2- 恭城瑶族自治县人民法院审理恭城瑶族自治县人民检察院指控原审被告人俸文武、李志犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2020）桂0332刑初25号刑事判决。宣判后，恭城瑶族自治县人民检察院不服，提出抗诉。桂林市人民检察院于2020年8月5日作出桂市检一部支刑抗〔2020〕8号支持抗诉意见书，认为恭城瑶族自治县人民检察院抗诉正确，应予支持。原审被告人俸文武、李志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员郭根立出庭履行职务，上诉人俸文武、李志到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定2019年4月至10月期间，被告人李志、俸文武经商议后，由李志驾驶车牌号为桂Ｃ×××××北京现代牌小型轿车搭乘俸文武在恭城瑶族自治县境内，多次到不同商店选取香烟、饮品，后以微信限额等理由要求通过网银转账支付对价，随后向被害人出示交易页面，取得被害人信任后携带选取物品离开。随后李志拨打银行客服电话取消网银转账交易。具体事实如下： 1.2019年5、6月的一天，李志驾驶汽车搭乘俸文武至莲花街黄某1商店骗取了被害人黄某1真龙海韵香烟2条、伊利牛奶1箱。经鉴定，涉案香烟价值890元。 2.2019年6月8日，李志驾驶汽车搭乘俸文武到恭城镇茶西路“亚珍批发部”骗取被害人高某真龙海韵香烟2条。经鉴定，涉案香烟价值890元。 3.2019年6月8日凌晨2时许，李志驾驶汽车搭乘俸文武到恭城镇拱辰路“广生发经营部”骗取被害人李某1真龙海韵香烟1条、2瓶红牛、2个打火机。 -3- 经鉴定，涉案香烟价值445元。 4.2019年6月27日13时20分许，李志驾驶汽车搭乘俸文武至富有食品经营部，骗取了被害人龙某真龙海韵香烟一条、白莎和天下香烟各一条及400元现金。经鉴定，涉案香烟价值1293元。 5.2019年7月8日15时许，李志驾驶汽车搭乘俸文武在莲花镇田厂村十字路口林记食杂批发部骗取了被害人黄某2芙蓉王香烟2条。经鉴定，涉案香烟价值437元。 6.2019年7月8日17时许，李志驾驶汽车搭乘俸文武在候车亭旁的信誉食杂店，骗取了被害人石某真龙海韵香烟9包、芙蓉王香烟2包、15元／包的真龙香烟一条、槟榔一包。 7.2019年7月8日19时许，李志驾驶汽车搭乘俸文武在恭城镇城中西路汇佳利民食品店骗取了被害人陈某真龙海韵香烟一条及零食若干。经鉴定，涉案香烟价值445元。 8.2019年8月份的一天，李志驾驶汽车搭乘俸文武在平安乡新街的小郑批发部骗取了被害人莫某芙蓉王香烟2条、旺仔牛奶1箱。经鉴定，涉案香烟价值437元。 9.2019年9月14日21时许，李志驾驶汽车搭乘俸文武在嘉会镇往灌阳方向的路口处的秧家批发部骗取了被害人毛某真龙海韵香烟2条、红牛饮料1件。经鉴定，涉案香烟价值890元。 -4- 10.2019年8月份的一天，李志驾驶汽车搭乘俸文武至西岭镇三岔路口的孙家批发部，骗取了被害人孙某真龙海韵香烟1条、安慕希牛奶1箱。经鉴定，涉案香烟价值445元。 11.2019年10月30日，李志驾驶汽车搭乘俸文武在恭城瑶族自治县佳林食杂店骗取了被害人周某真龙海韵香烟一条。经鉴定，涉案香烟价值445元。 12.2019年10月30日，李志驾驶汽车搭乘俸文武在恭城镇城中西路的湘山溢香名烟名店骗取了被害人唐某真龙海韵香烟2条及2包。经鉴定，涉案香烟价值979元。 各被害人的财物已被二人挥霍，案发后李志通过其家属向各被害人赔偿经济损失共计8847元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、户籍证明、抓获经过、情况说明、扣押决定书及清单、生效刑事判决书、释放证明等书证；被害人高某、李某2、龙某、陈某、周某、唐某、石某、黄某2、莫某、毛某、孙某、黄某1的陈述；价格认定结论书及鉴定意见通知书；现场辨认笔录及照片；被告人俸文武、李志的供述与辩解等。 原判认为，被告人李志、俸文武以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。李志、俸文武系共同犯罪，在共同犯罪中所起 -5- 作用相当，系共同主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李志、俸文武均曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。李志、俸文武到案后均能如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。案发后，李志通过其家属赔偿了各被害人的经济损失共计8847元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人俸文武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人李志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 俸文武、李志上诉提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚，庭审中二人主动申请撤回上诉。 恭城瑶族自治县人民检察院的抗诉意见及桂林市人民检察院的支持抗诉意见均认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但二被告人违背认罪认罚的承诺，在无任何从轻处罚的情形下以量刑过重为由提出上诉，表明不再认罚，对二人不能再适用认罪认罚从宽处理的制度，故原判量刑不当，建议二审法院依法纠正。 二审经审理查明的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，并查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人俸文武、李志以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相 -6- 的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪,依法应予惩处。在共同犯罪中二人均系主犯。二人均系累犯，且多次诈骗，原判已从重处罚。二人到案后能如实供述自己的罪行，原判已从轻处罚。李志退赔被害人全部经济损失，原判已酌情从轻处罚。一审期间二被告人均认罪认罚，原审法院适用认罪认罚从宽制度进行审理，符合法律规定。但公诉机关在认罪认罚过程中向法院提出对二被告人的量刑意见，未体现认罪认罚应依法从宽处理的规定，为此二被告人在宣判后，以没有获得认罪认罚从宽处理导致量刑过重的上诉理由并不违反认罪认罚制度。故恭城瑶族自治县人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予支持。二审期间，二上诉人均表示自愿服从一审法院对二人的判决结果，自愿申请撤回上诉。本院经审查，原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，二上诉人撤回上诉的申请符合法律规定。故恭城瑶族自治县人民检察院的抗诉意见以及桂林市人民检察院的支持抗诉意见不能成立，上诉人俸文武、李志自愿撤回上诉的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回抗诉； 二、准许上诉人俸文武、李志撤回上诉。 广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2020）桂0332刑初25号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 -7- 审 判 长  张 亮 审 判 员  涂光照 审 判 员  邓陆平 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  王 涌 书 记 员  宋 端