陕西省城固县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0722民初2490号 原告：向利刚，男，生于1964年XX月XX日，汉族，住陕西省城固县XX环XX路XX大队，公民身份号码：6********。 委托诉讼代理人：涂祥贵，陕西云昊律师事务所律师。代理权限为一般授权委托代理。 被告：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市涪陵区XX路**。统一社会信用代码。 法定代表人：蒋德才。 被告：戴长斌，男，生于1972年XX月XX日，汉族，住重庆市大足区XX镇XX村****，公民身份号码：5********。 原告向利刚与被告重庆天字实业集团有限公司、被告戴长斌建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告向利刚及其委托诉讼代理人涂祥贵、被告戴某某到庭参加了诉讼，被告重庆天字实业集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 原告向利刚向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款1482856元及利息。2、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：2012年12月，原告与被告下属的城固县XX城XX小区项目部达成相关协议。城固县XX城XX小区基础支护工程交给原告施工队施工。工程也早已竣工验收。至今却拖欠工程款467856元。2013年12月，原告与被告下属的城固县XX广场项目部达成相关协议。广场基础支护工程交给原告施工队施工。工程也早已竣工验收，至今拖欠工程款1015000元。在施工期间，被告支付了部分工程款。工程完工后，原告多次要求被告支付工程款，被告以各种理由拒绝支付拖欠的工程款，致使原告至今仍拖欠民工工资和材料款，原告为维护其合法权益诉至法院。 被告重庆天字实业集团有限公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼及答辩。 被告戴某某辩称：原告起诉我没有任何依据，在法律角度上我们是合伙人，钱已经给他结清，我只是公司委派过来的，与我本人没有关系。 原告为支持其主张，围绕诉讼请求在举证期限内向本院依法提交以下证据：1、城固县XX城博郡支护桩计价单（支护桩工程量由业主方监理方签字认可），证明这份计价单是经过建设方、施工方认可的，具有证据效力的计价单；2、城固县XX城博郡支护工程计价单（喷护工程量由业主方监理方签字认可），证明这份计价单应当作为决算的依据；3、城固县XX城博郡支护工程设计费（支付设计费发票），证明这4万元设计费应当由发包方支付，而由承包方垫支，所以应当由发包方支付给原告；4、城固县XX城博郡设计图（专家同意施工方案），证明原告进行施工具有合法的依据；5、付款及代付材料款凭证（向利刚领取工程款400000元，材料费30270元），证明原告收取了被告部分工程款，进一步证实原被告之间有施工的客观事实，被告仅支付了一部分工程款，绝大多数工程款未给原告支付；6、城固亿腾广场支护工程计价单（向利刚完成支护工程为1927102元），证明这份计价单是经过建设方、施工方认可的，具有证据效力的计价单；7、城固亿腾广场支护工程清单（工程量清单由业主方、施工方、承包方签字认可），证明原告施工队完成的工程量、单价及工程款；8、误工费清单（误工费由业主监理签字），证明误工费应当由被告方向原告予以支付；9、城固亿腾广场支护工程设计费用（由向利刚垫付设计费用40000元），证明该费用应该由发包方进行支付；10、设备进场费（设备进场费用15000元，由向利刚垫付），证明该费用应该由发包方进行支付；11、邮政快递（向利刚多次通过邮政快递要求被告进行工程结算书），证明原告一直向被告主张拖欠的工程款；12、亿腾广场支付向利刚工程费用（亿腾广场支付向利刚工程款750000元，代付材料费14135元），证明亿腾广场项目被告方仅支付了80多万元，下欠工程款一直未付。13、2019年10月9日调查郑新华调查笔录，证明郑新华签字不是向利刚委托，XX城博郡、XX广场项目至今都没有结算。 被告重庆天字实业集团有限公司未向法庭提交证据。 被告戴某某为支持其辩称，向法庭提交如下证据：1、2018年6月30日《基坑喷浆支护工程施工承包合同》；2、(2018)陕0722民初2887号民事裁定书；3、2014年8月29日（903207.04元）分包结账单；4、现场记录；5、验收单；6、2014年8月30日、2014年4月25日费用报销单及转账凭证；7、2014年1月26日、1月18日货款结算清单；8、各施工班支付工程款明细；9、2013年12月5日、12月26日费用报销凭证及收据；10、2013年11月11日借条；11、2013年11月12日费用报销单及取款凭证；12、2014年1月10日费用报销单及收据；13、2014年1月24日费用报销单及收据、收条；13、2014年1月27日费用报销单及收据、转账凭证；14、2014年6月17日费用报销单及收据、汇款凭证；15、2014年8月29日费用报销单及收条；16、2013年11月12日、13日、19日、30日借条；17、材料采购计划2份；18、2014年1月18日货款结算清单；19、2013年2月4日费用报销清单、取款凭证；20、2013年1月31日借条；21、2014年3月8日结算清单；22、2013年7月18日费用报销单、收据、取款凭证；23、2013年1月18日现场处罚单及照片；24、2013年4月20日人工费扣款结算单；25、罚款通知书；26、分包结算单。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告戴某某对原告提举的证据中原告施工的工程量及误工费、垫付的设计费、设备出场费真实性无异议；原告对被告提举的证据中的已支付工程款数额的真实性无异议，本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 结合庭审中认定的证据及法庭调查，本院查明本案事实如下：2012年12月，原告与被告重庆天字实业集团有限公司城固县项目部负责人戴某某达成协议，由原告承包该小区4#楼的基础支护工程。2013年1月30日原告进行了施工，双方口头约定单价为：支护桩及支护冠梁876元/m，钢筋支护喷浆195元/㎡,素喷95元/㎡，原告按约完成施工（其中支护桩196.5m，支护冠梁22.16m，钢筋支护喷浆3126.43㎡，素喷431.94㎡），该计价单由原告及建设单位监理签名认可，现工程已交付使用，被告仅支付原告工程款400000元。 2013年12月，原告与被告下属的城固县XX广场项目部负责人戴某某达成协议，由原告承包该工程的基础支护部分施工，根据城固县XX城XX小区项目的计价单计算工程款合计1915148元。现工程已竣工验收并交付使用，被告仅支付原告工程款891357元。 另查明，在施工过程中，由于被告方未及时协调周边群众关系，造成周边群众闹事，导致原告方施工队停工35天，造成误工损失85000元。 再查明，在施工过程中，原告代被告垫付XX城XX小区基坑支护施工图设计费40000元、垫付XX城XX小区支护工程设备进出场费用15000元；原告代被告垫付XX广场基坑支护施工图设计费40000元、垫付XX广场支护工程设备进出场费用15000元。另在施工过程中，城固县XX广场锚杆支护21根，21根×750元/根=15750元。 本案在审理过程中，被告重庆天字实业集团有限公司向本院邮寄了重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102破7-7号破产公告书，并告知“公司已进入破产程序，不再出庭参加诉讼”。 庭审中，被告戴某某对原告施工的工程量无异议，但对原告计算的工程单价不予认可，认为与原告施工时双方口头约定的单价不一致，双方各执己见，导致无法确定拖欠的工程款数额。为此，原告向利刚向本院提出鉴定申请，申请“依据施工图纸对以上施工的两个项目的支护工程单价进行鉴定”。本院征求双方当事人意见，原、被告均同意由“陕西建华工程咨询有限公司”对本案进行鉴定。本院委托陕西建华工程咨询有限公司对原告施工的工程量按施工时的市场价信息进行鉴定，结论为“城固县XX城XX小区项目基坑支护工程鉴定造价表：1、800㎜支护桩工程量196.5m，单价870元/m，工程造价170955元；2、支护冠梁22.16m，单价870元/m，工程造价19279.2元；3、钢筋支护喷浆3126.43㎡，单价185元/㎡，工程造价578389.55元；4、素喷431.94㎡，单价76元/㎡,工程造价32827.44元。以上四项合计801451.19元。城固县XX广场项目基坑支护工程鉴定单价表：1、800㎜支护桩工程量965.5m，单价870元/m，工程造价839985元；2、支护冠梁155.15m，单价870元/m，工程造价134980.5元；3、降水井210.9m，无市场参考价，按清单价585.79元/m，工程造价123543.11元；4、钢筋支护喷浆2131.7㎡，单价185元/㎡，工程造价394364.5元；5、素喷1453.19㎡，单价76元/㎡,工程造价110442.44元；6、锚杆支护，无任何依据确定锚杆加固单价，无市场参考价。以上六项合计1603315.55元。根据原、被告提供的已付工程款转账凭证及相关鉴定资料，汇总得出城固县XX城XX小区项目基坑支护工程已实际支付工程款为400000元，城固县XX广场项目基坑支护工程已实际支付工程款为891357元”。原告向利刚及被告戴某某对该审计结论真实性及审计金额均未提出异议。 本院认为，案件所涉工程系城固县XX城博郡及城固县XX广场基础支护工程，4被告重庆天字实业集团有限公司通过招投标方式522101061中标。后被告重庆天字实业集团有限公司作为工程的总承包方，将工程违法转包给无施工资质的被告戴某某，庭审中戴某某认为“我只是公司委派过来的，与我本人没有关系”，但未向本院提交其与重庆天字实业集团有限公司建立有劳动合同关系及重庆天字实业集团有限公司为其缴纳社保基金的证据，且被告戴某某的当庭辩称与本院调查郑新华的调查笔录，相互矛盾，故被告戴某某应承担举证不能的责任。庭审中，原告向利刚及被告戴某某对该审计结论的真实性未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条“当事人就有关合同约定不明确，依照本法六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（二）价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行”，20161210根据上述法律规定，原告提出鉴定，本院委托陕西建华工程咨询有限公司对原告施工的工程造价进行了鉴定，其鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，依据鉴定结论确定的金额及工程款支付情况，被告戴某某应向原告支付剩余工程款1113409.74元[XX城XX小区支护工程鉴定价格801451.19元+XX广场支护工程鉴定价格1603315.55元-已付工程款(400000元+891357元）]；庭审中被告对原告实际支出的误工费、设备进出场费、垫付的设计费金额的真实性未提出异议，该项费用属于原告垫支的合理费用，现工程已竣工验收，被告理应及时退还原告。对于原告向利刚对拖欠工程款利息请求，因双方施工时未签订施工合同，也未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付工程款之日给付”，庭审中已查明涉案工程已于2014年5月份交付使用，故对原告向利刚请求被告支付拖欠工程款利息的请求符合法律规定，本院应予支持。诉讼中原告向利刚表示该欠款的计息日可从2014年6月1日开始计算，本院予以准许。因被告重庆天字实业集团有限公司作为工程的总承包方，将工程违法转包给无施工资质的被告戴某某，被告戴某某系涉案工程的实际负责人，重庆天字实业集团有限公司未尽到监管责任，在主观上存在过错，现被告重庆天字实业集团有限公司虽已进入破产程序，但原告向利刚作为实际施工人，履行了合同约定的义务，且涉案工程已交付使用，故被告重庆天字实业集团有限公司应就工程余款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限被告戴某某于本判决生效后十五日内支付原告向利刚工程余款1113409.74元及逾期付款利息（逾期付款利息自2014年56月301日起378000按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至上述款项清偿为止）。 二、由被告戴某某于本判决生效后十五日内支付原告向利刚锚杆支护费用15750元。 三、由被告戴某某于本判决生效后十五日内支付原告向利刚误工费及垫付的设计费、工程设备进出场费共计195000元。 四、由被告重庆天字实业集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本案受理费697018420元，3485鉴定费25000元，合计43420元，由被告戴某某、被告重庆天字实业集团有限公司共同承担（原告已垫付，待执行时一并履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  邵军成 人民陪审员  章彦宏 人民陪审员  何兴全 二0二00年八月二十八日 书记员杨英 1