江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1183民初1059号原告:高飞，男，1975年11月11日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：罗婷，江苏执和律师事务所律师。被告：江苏润阳置业有限公司，住所地句容市华阳镇东昌南路**。法定代表人：段玉堂，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原告高飞诉被告江苏润阳置业有限公司（以下简称润阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案受理，依法由审判员李师柯、人民陪审员凌莉、李庆伟组成合议庭适用普通程序于2020年4月14日、2020年8月12日两次公开开庭进行了审理。原告高飞委托诉讼代理人罗婷和被告润阳公司委托诉讼代理人段俊明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高飞向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告润阳公司给付工程款16000382.97元及违约金；2.要求判令被告润阳公司协助办理房号为346、347、349-353、445-546、447-547、448-548、449-549、450-550、451-551、452-552、545、553共计十八套房产的过户手续；3.要求判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2011年12月，润阳公司将句容市葛洪路商贸综合市场工程发包给建中公司施工。建中公司于2012年1月5日成立建中句容分公司，被告高飞为该建中句容分公司负责人。2012年3月27日，建中公司将涉案公司实际转包给高飞以自筹资金、自负盈亏、风险自担的方式施工。涉案工程实际施工结束且通过竣工验收，工程总造价为59609582.97元，但被告润阳公司仅支付3300余万元，尚欠尾款16000382.97元至今未付。被告润阳公司辩称，1.高飞是建中公司分公司负责人，是履行职务行为，其诉讼主体不适格，应当追加建中公司参加诉讼；2.涉案工程造价不超过6500万，但润阳公司已经支付给建中公司工程款和借款接近8000万元；3.原告主张工程款超过诉讼时效；4.原告按照年利率24%的标准主张违约金过高。本院经审理认定事实如下：2011年12月2日，被告润阳公司作为发包人与江苏建中建设工程有限公司（以下简称建中公司）作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定建中公司承包句容市葛洪路商贸综合市场（葛洪润阳广场）工程，合同价款暂估6000万元。合同专用条款第17条约定：工程款（进度款）支付约定承包方全额垫资至工程主体结束，一周内发包方以付款基数的55%-60%支付给承包方，工程竣工验收合格后一周内发包方再支付付款基数的25%-30%给承包方，资料齐全，工程结算审结结束后付至工程审定价的95%，剩余款5%作为保修金质保期满一次性付清。合同专用条款第29条第23项约定：如因发包方不能按合同约定支付工程款，承包方按每天千分之五收取违约金并同期支付合同约定应付款。建中公司的原法定代表人徐军与原告高飞作为委托代理人在该合同上签字。上述合同签订后，建中公司为建设该工程于2012年1月5日成立建中句容分公司（该分公司于2014年3月12日被注销），高飞是该分公司负责人。2012年3月，建中公司与高飞签订内部承包施工协议一份，约定由高飞以自筹资金、自负盈亏、风险自担的方式实际施工，并由高飞向建中公司支付相应的管理费。2012年6月，建中公司出具情况说明一份，约定2011年12月2日润阳公司发包给建中公司施工的句容市葛洪路商贸综合市场工程由高飞以包工包料及应缴纳一切税费的方式承包施工。上述工程由高飞实际施工及管理，施工过程中的进度款支付及竣工后的工程款结算支付等，我公司同意均由高飞向润阳公司主张。合同签订后，高飞进场组织施工，涉案工程于2013年11月15日通过竣工验收。润阳公司曾委托江苏兴光项目管理有限公司（以下简称兴光公司）就涉案由建中公司负责施工的葛洪路商贸综合市场工程造价进行审计，2015年4月，兴光公司出具初稿意见，初步审定价为59609583元。润阳公司收到后送达给高飞，并备注，如在收到后十日内未书面回复，则视为认可该鉴定价格，润阳公司将以此结果交由审核单位出具正式报告。高飞曾于2018年7月13日向本院提起诉讼。在该案审理中，高飞明确认可该鉴定价格，双方也均未就涉案工程造价申请司法鉴定，因高飞未能按时足额缴纳诉讼费，本院作出（2018）苏1183民初4593号民事裁定书，依法裁定按高飞撤回起诉处理。另查明：2012年5月3日，出借人野红兵（甲方）、借款人建中公司高飞（乙方）、担保人润阳公司（丙方）签订协议书一份，约定由高飞向野红兵借款100万元，借款期限自2012年5月3日至2012年11月2日，借款由野红兵支付至润阳公司账户。2012年5月4日野红兵通过其妻子严雪梅账户转账100万元至润阳公司员工冯良迎账户，冯良迎当日转至润阳公司账户。2012年12月10日，高飞向润阳公司出具委托付款证明，委托润阳公司将应付其工程款110万元付至野红兵。2012年5月25日，陈学良转账支付润阳公司300万元。2012年12月21日，高飞向润阳公司出具委托付款证明，委托润阳公司将应付其工程款200万元付至陈学良。2013年1月9日，高飞向润阳公司出具委托付款证明，委托润阳公司将应付其工程款150万元付至野红兵。2013年2月4日，出借人陈学良（甲方）、借款人建中公司高飞（乙方）、担保人润阳公司（丙方）签订协议书一份，约定由高飞向陈学良借款300万元，借款期限自2013年2月5日至2013年8月5日，借款由陈学良支付至润阳公司账户。2013年8月8日，润阳公司支付330万元至陈学良账户，并在付款申请单中备注“根据陈学良2013年2月4日所签协议书”。2019年5月13日，陈学良出具证明一份，载明“2012年至2013年，高飞因润阳公司工程资金紧张，分两次向我借款各叁佰万元，润阳公司提供担保，并按要求借款汇入润阳公司账户，且三方签订的协议，第一笔借款本人收到200万元，另外150万元由野红兵代收。第二笔借款本息330万元也已归还，款项来源均为润阳公司汇入，两笔借款本息全部结清，特此证明。2012年5月上旬，本人通过夫人转至壹佰万元至润阳公司账户，此款于2012年12月9日已归还，本息共计壹佰壹拾万元，由润阳公司转入本人账户。另：本人于2013年1月代收到陈学良借款壹佰伍拾万元，由润阳公司转入。”2019年5月14日，野红兵出具证明一份，载明“本人与高飞系朋友关系。2012年5月，高飞因润阳公司项目资金需要，向本人借款壹佰万元，并由润阳公司提供担保。2012年5月上旬，本人通过夫人转至壹佰万元至润阳公司账户，此款于2012年12月9日已归还，本息共计壹佰壹拾万元，由润阳公司转入本人账户。另：本人于2013年1月代收到陈学良借款壹佰万元，由润阳公司转入。”再查明：（2014）镇民初字第00145号生效民事判决书经审理认定润阳公司向建中公司已支付工程款共计5144.6003万元，分别是：2012年8月5日至2014年10月27日通过高飞出具收条、转账支票、承兑汇票、委托付款申请等形式共支付4108.5083万元，用润阳广场项目开发的房产抵工程款1036.0920万元。其中4108.5083万元中包含高飞委托润阳公司在2012年12月10日支付给野红兵的110万元、2012年12月21日支付给陈学良的200万元、2013年1月9日支付给野红兵的150万元和2013年8月8日润阳公司转账给陈学良的330万元。庭审中，高飞陈述，2012年5月25日陈学良转账给润阳公司的300万元也是其向陈学良借款由润阳公司担保，并根据三方约定借款转至润阳公司账户。本院认为，关于高飞是否有权向润阳公司主张工程款的问题。建中公司出具的情况说明明确认可涉案工程实际由高飞自筹资金自负盈亏进行施工管理，其亦明确同意由高飞向润阳公司主张涉案工程款，该份说明也已通知润阳公司。并且涉案工程的结算、进度款支付一直由高飞与润阳公司进行，润阳公司委托兴光公司对涉案工程造价进行审计后也是通知高飞，并要求高飞限期答复应当视为润阳公司对于涉案工程系高飞实际施工应当是明知且认可的，建中公司对此也未否认高飞实际施工的事实。综上，高飞有权直接向润阳公司主张涉案工程款债权。关于涉案工程造价及已付工程款认定的问题。兴光公司出具的鉴定价虽是初审价格，但该鉴定系由润阳公司委托，且兴光公司出具该初审价后，润阳公司在送达给高飞时明确说明如在十日内不答复视为认可，润阳公司将以此结果由审核单位出具正式报告。现高飞认可该审计价，应当视为双方均认可该审计价。庭审中，双方也均未对涉案工程造价重新申请鉴定，故本院确认该工程造价。至于已付款问题，生效文书已确认润阳公司支付工程款5144.6003万元，但因润阳公司支付给高飞的款项中已包含高飞委托润阳公司帮其偿还给野红兵和陈学良的借款本息，故上述已付款中应当扣除野红兵和陈学良在出具借款给高飞时转账支付至润阳公司的三笔借款本金700万元。综上，润阳公司尚应支付高飞工程款59609583元-44446003元（51446003元-7000000元）=15163580元。关于违约金问题，润阳公司和建中公司约定审计结束后付至审定价的95%，余款保修期满一次性付清。现无证据证明润阳公司与建中公司或高飞就涉案工程价款进行过结算，高飞也是在诉讼中明确认可涉案润阳公司送达的初审价，在此之前双方对工程造价上存在争议，润阳公司即使未付清工程款也不属于明显违约，但其应支付高飞相应利息。因涉案工程款结算金额系高飞在（2018）苏1183民初4593号案件起诉时予以确认，故润阳公司应当自该案起诉之日起支付逾期付款利息，利息标准按照同期银行贷款利率计算。关于诉讼时效的问题。虽原告依据的涉案审计价在2015年4月就已出具，但现有证据并未能证明润阳公司和建中公司或高飞就涉案工程款进行过结算，高飞对涉案工程初审价款也是在诉讼时予以明确追认，并且在润阳公司与高飞、建中公司民间借贷纠纷一案中，建中公司和高飞也就工程款债权进行过陈述或主张。故对润阳公司辩称的诉讼时效已过的意见，本院不予采纳。关于高飞诉请的协助过户问题。因高飞认可以房抵工程款，至于以房抵工程款的过户问题与本案属不同的法律关系，本案不予理涉，高飞如认为其权益受损，可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏润阳置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告高飞工程款15163580元及利息（1.按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年7月13日起至219年8月19日止；2.按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算自2020年8月20日起至实际给付之日止）；二、驳回原告高飞的其他诉讼请求。如果被告江苏润阳置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170228元，由原告高飞负担10228元，由被告江苏润阳置业有限公司负担160000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉费用，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李师柯人民陪审员  凌 莉人民陪审员  李庆伟二〇二〇年九月十八日书 记 员  蒙丝琴