福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽刑终161号 原公诉机关福建省莆田市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张妙锡，男，1978年2月18日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，住陆丰市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人邱远贵，福建国富律师事务所律师。 福建省莆田市中级人民法院审理福建省莆田市人民检察院指控被告人张妙锡犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2020）闽03刑初1号刑事判决。宣判后，被告人张妙锡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知福州市法律援助中心为上诉人张妙锡指派律师提供辩护，经阅卷、讯问上诉人、审阅上诉状及辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年6月17日，黄某到莆田市公安局龙桥派出所向公安机关提供线索，称其因涉嫌开设赌场罪被黑龙江省牡丹江市长安分局取保候审，为立功便动员汤某向被告人张妙锡购买毒品，以协助公安机关抓获张妙锡。后汤某在公安机关的控制下与张妙锡电话联系，双方约定汤某以12.2万元（人民币，下同）的价格向张妙锡购买1000克甲基苯丙胺（冰毒），并由张妙锡将毒品带回莆田。同月18日，汤某到张妙锡位于广东省陆丰市××镇的家中支付现金10万元，另约定待张妙锡将毒品运回莆田后再支付余款2.2万元。张妙锡收款之后即向同案人“蔡昭鹏”（另案处理）购买1000克甲基苯丙胺。当晚，张妙锡携带毒品与汤某乘坐大巴车从广东省陆丰市赶回莆田市。期间，汤某将其所处位置实时告知黄某。次日5时许，公安民警根据黄某提供的线索，在莆田市高速路口抓获张妙锡，现场查获其持有的一袋疑似甲基苯丙胺的白色晶体和现金2000元。经称重、鉴定，上述白色晶体净重1101.95克，检出甲基苯丙胺成分，含量为70.8%。 认定上述事实的证据有证人黄某、汤某的证言、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、暂扣财物收据、提取笔录、称量笔录、毒品鉴定意见、毒品实物缴交收据、手机短信、微信截图、尿检报告、违法犯罪经历材料、通话视频、受案登记表、到案经过、户籍证明等，被告人张妙锡亦供述在案。 原判认为，被告人张妙锡的行为已构成贩卖、运输毒品罪。张妙锡具有多次吸毒劣迹，酌定从重处罚。张妙锡到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。鉴于本案的毒品交易始终处于公安机关的控制之下，涉案毒品未流入社会，在对张妙锡量刑时一并予以考虑。判决如下：一、被告人张妙锡犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、向被告人张妙锡扣押的毒资人民币2000元予以没收，上缴国库；三、扣押在案的作案工具手机一部予以没收，依法处理。 上诉人张妙锡的上诉理由：其贩毒的目的是为了购买毒品吸食，有以贩养吸情节。本案存在犯意引诱和数量引诱，系在公安机关控制之下，毒品未流入社会。其积极检举同案人“蔡昭鹏”，有立功情节。请求从轻处罚。 辩护人除基本相同意见外，还提出管辖异议，认为应由广东省司法机关管辖。 经审理查明：2019年6月17日，上诉人张妙锡与汤某约定以12.2万元贩卖1千克甲基苯丙胺（冰毒）。6月18日，汤某到张妙锡位于广东省陆丰市××镇家中支付现金10万元，余款待毒品运至莆田后支付。张妙锡从上家“蔡昭鹏”（另案处理）处购入毒品后，携带毒品与汤某一同乘坐大巴返回莆田。6月19日5时许，公安人员在莆田市高速路口抓获张妙锡，当场查扣甲基苯丙胺1101.95克（含量为70.8%）。 认定上述事实的证据有： 1.证人黄某的证言，证实2018年他因涉嫌犯开设赌场罪被黑龙江警方取保候审，因为他之前听朋友汤某说过张妙锡贩毒的事情，为了立功就动员汤某提供线索并协助公安机关抓获张妙锡。6月17日，汤某在公安人员监督下电话联系张妙锡，约定以12.2万元购买1千克冰毒，汤某到陆丰市甲子镇验货后支付一部分毒资，余款待其与张妙锡一同将毒品运回莆田后支付。他将11万元现金交给汤某。6月18日，汤某到陆丰市，并随时将交易情况、乘坐车辆车牌及定位、到达时刻等信息通过微信发送给他，他转告公安人员。6月19日5时15分左右，公安人员在黄石高速出口抓获张妙锡并查扣一袋冰毒。 2.证人汤某的证言，证实2016年他在广东汕尾戒毒所认识了庄春和与张妙锡，二人称出去需要毒品可以找他们拿。2018年黄某因涉嫌犯开设赌场罪被黑龙江警方取保候审，为立功减轻处罚动员他提供犯罪线索。他联系了庄春和，庄介绍了张妙锡。2019年6月4日他到广东与张妙锡见面，互留了电话号码。他与张妙锡在电话中谈的差不多后，6月17日与黄某一同到公安机关提供线索。当日，他与张妙锡在电话中约定以12.2万元购买1千克冰毒，由他到甲子镇验货后与张妙锡一同运毒品回莆田，张妙锡催促他尽快交易。6月18日他携带黄某给的11万元现金到陆丰市，张妙锡将他接到甲子镇家中。张妙锡打电话联系上家，他给了张妙锡10万元，剩余2.2万元待毒品运到莆田后支付。过了十分钟左右，一个体型较胖的男子到张妙锡家拿钱，过了一会返回交给张妙锡一个黑色塑料袋。他打开后见里面是透明塑封袋装约1千克冰毒，应该是刚制造出来的还有点湿，张妙锡保证数量肯定够。他与张妙锡决定当晚乘大巴车回莆田，他假装打给客车司机实际上打给黄某告知当晚返回。张妙锡将毒品放入购物袋，与他一同到高速公路陆丰服务区，等车期间他发送了定位给黄某。22时左右他和张妙锡登上车牌号为2296的大巴车，他告知黄某已出发。途中经过仙游枫亭时，他又发了一个定位给黄某。6月19日5时许，大巴车到达黄石高速出口时，公安人员将张妙锡抓获。 3.受案登记表、立案决定书、到案经过、破案报告、抓获照片、执法记录仪视频等，证实2019年6月17日黄某到莆田市公安局城厢分局龙桥派出所报案提供张妙锡的贩毒线索，公安机关立案后于6月19日5时许在莆田黄石高速路口抓获犯罪嫌疑人张妙锡并查扣一袋疑似冰毒的白色晶体。 4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、暂扣财物收据，证实侦查人员抓获张妙锡时查扣其随身携带的小米手机一部、现金2000元、疑似冰毒的白色晶体一袋。 5.称量笔录、提取检材记录、毒品鉴定意见、毒品实物缴交收据，证实查扣的白色晶体净重1101.95克，检出甲基苯丙胺成分，含量为70.8%，案发后已依法上缴。 6.提取笔录、手机截图，证实： （1）侦查人员对汤某的手机短信进行提取并截图，号码157××××0397（广东汕尾，即张妙锡手机号码）于6月16日18时06分发送“我刚才已经问清楚了在甲子坐到陆丰人民医院再坐摩托车到服务站一点问题都没有跟你老板说如果想做就快点因为6.26快到了货就会很紧至于带货问题就由我来带你坐我旁边就行了兄弟你还没有跟我相处过以后你就知道我的性格，不多说了要快”，汤某回复“好的，我尽快”。汤某对上述内容予以确认。 （2）侦查人员对黄某手机中微信内容进行提取并截图，证实案发期间黄某与汤某的联系情况，汤某告知黄某车牌号为2296，并实时告知其位置和状况。黄某对上述内容予以确认。 7.尿液提取笔录、现场检测报告书、尿检照片，证实上诉人张妙锡尿检吗啡、氯胺酮、甲基安非他明均呈阴性。 8.公安机关出具的通话视频、工作说明，证实汤某在侦查人员监督下与张妙锡通话的情况，约定毒品交易方式、数量、价格。张妙锡对该视频予以确认。 9.户籍材料，证实上诉人的身份情况。 10.强制戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息、吸毒人员现状表、违法犯罪经历查询情况表，证实上诉人张妙锡于2009年12月5日、2012年5月29日、2015年7月7日、2017年6月18日均因吸毒被陆丰市公安局强制戒毒各二年。 11.上诉人张妙锡供述，2019年6月初，“阿杰”（即汤某）经庄春和介绍向他购买冰毒，他认出曾一同在彼洋戒毒所戒毒，二人互留了电话号码。案发前几天，汤某联系他求购1千克冰毒并送货到莆田，他联系上家蔡昭鹏后，与汤某约定以12.2万元贩卖1千克冰毒。6月18日下午，他将汤某接到家中，汤某交给他10万元现金，剩余的钱待毒品送到莆田后再支付。随后他联系了蔡昭鹏，蔡昭鹏与一个胖子到他家，他交给蔡昭鹏9.8万元。又过了半个小时左右，那个胖子拿来一个黑色塑料袋，他交给汤某验货。汤某验完货后订了二张大巴车票。他和汤某吃完饭后携带毒品到陆丰服务区等大巴车，22时左右上车后往莆田方向开。5时许他们到达莆田高速路口刚下车就被公安人员抓获。他与汤某联系使用的是157××××0397手机号码。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，张妙锡确认了汤某、庄春和。 上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，足以认定，可作为定案根据。本院予以确认。 关于上诉人张妙锡及其辩护人提出有以贩养吸情节的诉辩理由。经查，尿检报告证实案发时张妙锡未吸毒，其亦供述2019年强制戒毒后即未再吸食毒品，且本案贩毒数量大，已具有严重的社会危害性，诉辩提出具有以贩养吸情节的理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张妙锡及其辩护人提出存在特情引诱的诉辩理由。经查，首先，汤某证实在戒毒所时听张妙锡称出去可以提供毒品，案发时通过庄春和介绍的贩毒人员即张妙锡，黄某也间接证实听汤某说过张妙锡有贩毒，上述证人证言均指向张妙锡存在贩毒行为。其次，手机通话视频证实汤某与张妙锡联系毒品交易时，张妙锡熟知毒品交易价格，并为主决定毒品交易方式。第三，手机短信证实张妙锡催促交易毒品，并熟知禁毒态势。第四，从毒品交易过程来看，张妙锡具备稳定可靠的毒品来源，短时间可进行大宗毒品交易。综上，本案虽存在特情介入因素，但张妙锡并非在汤某诱惑和促成下才形成犯意，也未对毒品交易数量提出异议，不存在犯意引诱和数量引诱。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张妙锡及其辩护人提出有立功情节的诉辩理由。经查，张妙锡到案后供述上家“蔡昭鹏”的基本情况，属于应如实供述的犯罪事实，依法不构成立功。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张妙锡的辩护人提出管辖异议的辩护意见。经查，刑事诉讼法规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，毒品转移地、贩运毒品目的地、犯罪嫌疑人被抓获地等均可认定为犯罪地，故本案莆田市司法机关具有管辖权。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人被告人张妙锡违反国家对毒品的管制规定，贩卖、运输甲基苯丙胺1101.95克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪且数量大。张妙锡具有多次吸毒劣迹，酌情从重处罚。本案系公安机关控制下交易，涉案毒品未流入社会，且张妙锡归案后能如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。张妙锡及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蔡向华 审判员  林小超 审判员  刘征鹏 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨 雷 附：主要法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。