湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1350号上诉人（原审原告）:章小燕，女，1979年7月26日出生，汉族，住湘乡市。委托诉讼代理人：郭英，湘乡市环市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆，住所地湘乡市望春门办事处东风路**。法定代表人：刘咪。委托诉讼代理人：黄卡，湖南湘原律师事务所律师。上诉人章小燕因与被上诉人湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆（以下简称湘乡宾馆）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。章小燕上诉请求：1、请求依法撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1175号民事判决；2、请求依法改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。首先，上诉人已按要求重新报到。其次，一审判决认定劳动合同解除时间错误。再次，认定计发双倍工资的标准错误；2、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为上诉人提供视频证据的取得方式不符合法律规定而不予认定是错误的。其次，一审判决虽在判决书后注明了适用的法律，但在判决书的内容中却没有适用。再次，一审判决认定“上诉人与被上诉人针对社保费达成合意”是违法的。湘乡宾馆答辩称：我方认为原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。章小燕向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告之间解除劳动合同时间为2019年12月30日；2、请求依法判决被告补发原告10、11、12月份工资5880（1960元＊3）元；3、请求依法判决被告支付经济补偿金四个月工资（1960＊4）7840元；4、请求依法判决被告支付原告未缴纳失业保险所造成的失业保险金损失1320＊10=13200元；5、请求依法判决被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资1960＊12=23520元（原告仲裁时主张自2019年12月20日至2019年12月19日的双倍工资）；6、请求判决被告支付原告已自缴的养老保险的60%（2018年至2019年）合计7996元。一审法院认定事实：原告于2015年9月1日入职被告公司。被告于2015年8月31日与原告签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2015年9月1日至2018年8月31日。此后被告未再与原告签订书面劳动合同。劳动合同中并未约定保险缴纳条款，被告实际未给原告缴纳社会保险，而是每月随工资发放300元社保费。原告8月应发工资1960元，实发工资1863元；9月应发工资1980元，实发工资1525元。但原、被告均未提交近一年的工资收入水平。另原、被告签订的最后一次劳动合同中约定“工资不低于1600元”。原告实际工资组成分为固定工资、浮动工资、单位应承担的社会保险三部分，其中固定工资部分为标准工资、岗位工资、卫生费三个项目，浮动工资部分为业绩考核、日常考核、店龄、话费、奖励五个项目。2019年10月，被告加盟丽枫酒店，酒店停业装修改造。2019年10月18日，被告发布通告要求全体员工在2019年10月28日前到被告处报到，逾期未到视为自动离职。2019年10月28日之后，原告未再到被告处工作。被告工资发放到2019年10月10日。另查明，湘乡市2018年月最低工资标准为1430元；2019年度月最低工资标准为1540元（从2019年10月1日开始执行）。一审法院认为，一、关于原、被告之间解除劳动合同时间的认定问题，被告因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后原告未按照通知要求时间进行报到、工作，虽然原告并未明示和被告解除劳动合同，但是以实际行动向被告告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是原告未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。至于原告提出2019年12月30日解除劳动合同与事实不符，且没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于被告是否需要补发原告10至12月份的三个月工资的问题，本案是因原告自身不愿再去被告加盟后的公司上班导致的劳动合同解除，解除劳动合同时间为2019年10月29日，之后原告并未实际到被告处工作，故原告要求10月29日之后的工资，一审法院不予支持。原告工资仅发放到2019年10月10日，后因被告通知停业改造致使原告未到岗工作，但此时劳动合同关系并未解除，被告应按照原告实际工作时间支付相应工资。原告浮动工资部分主要以业绩考核为主，但鉴于原告停工在家期间并未实际创造劳动价值，故一审法院仅支持按照固定工资部分（原告2019年8月、9月期间的固定工资为1500元＜标准工资1430+岗位工资50+卫生费20＞）计算的相应工资。因此，被告还应支付原告工资1,241元（1500元/21.75月计薪天数×18天=1241元）。三、关于被告是否支付经济补偿金的问题，根据法律规定，符合法律规定情形的用人单位应向劳动者支付经济补偿金，主要是包括用人单位主动解除劳动合同或用人单位有过错劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，是原告自己未按照被告通知要求到岗，并非用人单位主动解除劳动合同，也非用人单位存在明显过错导致原告劳动者主动解除合同，故原告要求被告支付经济补偿金并无法律依据，一审法院不予支持。四、关于被告是否需要向原告支付未缴纳失业保险造成的损失问题，本案中，被告每月随工资向原告发放300元社保费，原、被告在社保缴纳方面达成合意，一致认可由被告将应缴纳的社保费用直接支付给原告，原告作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，由此未缴纳失业保险导致原告不符合领取失业保险金的条件应由自身承担。另外，原告并未提供非本人意愿解除劳动关系的证据，也不符合领取失业保险金的条件，因此对于原告该项诉求，一审法院不予支持。五、关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，劳动合同法明确规定用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当订立书面劳动合同。该法律规定系法律强制性规定，用人单位应严格按照要求履行该项义务。本案中，原、被告双方签订的劳动合同于2018年8月31日到期，之后原告虽然一直在被告处工作，但被告未再与原告签订劳动合同，该事实清楚，证据充分，被告应为自己行为承担责任。被告并未提供证据证明系原告不愿意继续签订劳动合同，对被告该项辩称一审法院不予采信。被告在原劳动合同到期后一直未与原告签订劳动合同，按照法律规定应当自用工之日起满一个月的次日（即2018年10月1日）至满一年的前一日（即2019年8月31日）每月支付两倍工资，满一年的当日视为与原告订立无固定期限劳动合同，其后不再支付两倍工资。原告仲裁时主张自2018年12月20日起至2019年12月21日期间的两倍工资，后起诉中主张自2018年9月26日至解除劳动合同的12个月的双倍工资，根据劳动争议先仲裁后诉讼的原则，一审法院仅对2018年12月20日至2019年8月31日期间的两倍工资予以支持。两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因双方均未提供相应月份的工资情况，故一审法院依据双方最后一次签订的劳动合同约定的工资为计算基数，被告应支付原告工资为13609元（1600元×8个月+1600元/21.75月计薪天数×11天）。原告主张应按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定支付两倍工资，现原告仅主张支付其中12个月的双倍工资。本案实际情况是被告并未与原告订立书面劳动合同，而非原告所称的关于订立无固定期限劳动合同的纠纷，故对原告该主张，一审法院不予采纳。六、关于原告主张被告应支付已自缴的养老保险的60%的问题，原告仅提供证据证明2018年至2019年养老保险系自行缴存，但并未提供证据证明用人单位按照约定为其报销的数额，另外，根据法律规定，法院仅受理涉及未缴纳保险且无法补办导致劳动者没法享受保险待遇从而要求用人单位赔偿损失的争议，本案中，劳动者并未达到退休年龄也未领取养老金，其并非要求被告赔偿损失，故对原告该项诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、确认原告章小燕与被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆解除劳动合同时间为2019年10月29日；二、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告章小燕2019年10月11日至28日期间的停工工资1241元；三、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告章小燕未签订书面劳动合同的两倍工资13609元；四、驳回原告章小燕的其他诉讼请求。上述义务，限被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告章小燕承担。在二审中，上诉人章小燕向本院提交了如下证据：原一审提供过的视频转化成文字的材料一份，拟证明上诉人在2019年10月16日和2019年10月26日分别去找了湘乡宾馆的总经理陈峥嵘、法定代表人刘咪及酒店店长刘英华，并不是没有按照酒店的要求报到，酒店要求是2019年10月28日前报到，一审判决认定的事实是错误的。湘乡宾馆质证后认为，实际上在劳动仲裁委和一审法院都提交了视频资料，我们认为这不是新的证据，在一审已经发表意见，对于真实性、合法性均有异议。该证据中第三页有断章取义的嫌疑，在董事会上我们明确提出要上诉人第二天来酒店上班，因酒店新装修需要进行开荒，上诉人以各种理由不服从酒店安排，当时也明确表示不接受丽枫酒店的规章制度和新的工作标准，不接受培训。本院经审查后认为，对该证据的真实性无法确认，本院不予认定。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、关于章小燕与湘乡宾馆之间解除劳动时间的认定问题；二、一审判决认定计发双倍工资的标准及时间是否正确；三、一审判决对缴纳社保费用的认定是否正确。关于焦点一，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后章小燕未按照通知要求时间进行报到、工作，虽章小燕并未明示和湘乡宾馆解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是章小燕未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故应向章小燕每月支付两倍工资的期间为2018年10月1日至2019年8月31日，因章小燕申请仲裁时只主张自2018年12月20日起至2019年12月21日期间的两倍工资，未主张2018年10月1日至2018年12月19日期间的双倍工资，一审法院仅对章小燕2018年12月20日至2019年8月31日期间的两倍工资予以支持，处理正确。湘乡宾馆支付章小燕未签订书面劳动合同的两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因湘乡宾馆、章小燕均未提供相应月份的工资情况，一审法院依据双方最后一次签订的劳动合同约定的工资为计算基数，计算双倍工资标准并无不妥，本院予以支持。关于焦点三，湘乡宾馆每月随工资向章小燕发放300元社保费，章小燕、湘乡宾馆在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给章小燕，章小燕作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，其亦可以自行向社保部门缴纳社保费用，一审判决对缴纳社保费用的认定并无不妥，本院予以支持。综上，章小燕的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章小燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  贺振中二〇二〇年九月二十四日法官助理骆盛代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……