广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6792号上诉人（原审被告、反诉原告)：佛山市高明区**************民联组，住所地广东省佛山市高明区。负责人：严胜枝。委托诉讼代理人：陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎露丝，广东高泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：钟志初，男，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：梁子浩，广东沧江律师事务所律师。原审第三人：广东隆腾建设工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：李某1。上诉人佛山市高明区**************民联组（以下简称南洲东西联组）与被上诉人钟志初、原审第三人广东隆腾建设工程有限公司（以下简称隆腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。南洲东西联组上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判南洲东西联组向钟志初支付的工程款为35732.46元；2.本案诉讼费用全部由钟志初承担。事实与理由：一、水渠施工款42020元、门口台阶地板砖款840元、正门口门套及文化室牌匾的大理石款5000元、厨房不锈钢门1228元均系钟志初单方计算，未提供证据证实上述款项的计算依据，理应扣减。钟志初在一审已确认相关变更的施工事项，认为已经按约定购买了地板砖、不锈钢、大理石，但未能提供证据佐证。在双方未就工程量进行结算的情况下，钟志初作为施工方应就相应的工程量进行举证，否则发包方有权拒付工程款。南洲东西联组一审已提交“东西坊文化工程结算（草案）”，虽然没有钟志初签名，但出具该结算草案时，是由于三方代表在场参与验收，并根据第三方的核查进行登记，一审法院认定南洲东西联组未提供证据证实上述款项的计算错误。二、一审中钟志初同意扣减的管桩工程款、散水波施工款、水电费、避雷针均是参照“东西坊文化工程结算（草案）”进行扣减，该结算草案是三方前往现场对工程参加验收工作时所作的记录，则从侧面可以证明该结算草案所记载的均是事实，且得到了钟志初的认可，而钟志初要求扣减的水渠施工款42020元、门口台阶地板砖款840元、正门口门套及文化室牌匾的大理石款5000元、厨房不锈钢门1228元均有记载在该结算草案上，因此应参考该草案对相应的工程款进行扣减。三、关于水渠施工款42020元，钟志初主张其已完成施工，应承担相应的举证责任。且钟志初对原告提交的图纸无异议，并确认工程款的标准，但南洲东西联组认为可参照对方收取预付排水渠工程款20000元的收据，计算应扣减的款项，而不是在钟志初无法证明其已经施工完毕的情况下，以南洲东西联组无法证明计算标准而认定不予扣减。三、钟志初在一审中均确认门口台阶地板砖、正门口门套及文化室牌區的大理石、厨房不锈钢门是没有完成施工的，这也是与“东西坊文化工程结算（草案）”相符合的，其主张购买了相关的材料，但未提供相应的证据予以证明，即使购买了材料，施工未完成，也不应认定南洲东西联组需支付相应的工程款。钟志初辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，钟志初已按照约定完成涉案工程，而南洲东西联组在2017年底已经接收并使用涉案工程，对此并未提出异议，同意按照1068888元对涉案工程进行结算，现提起的上诉无理，请二审法院驳回南洲东西联组的上诉请求，维持原判。隆腾公司未到庭亦未发表答辩意见。钟志初向一审法院起诉请求：1.南洲东西联组向钟志初支付工程款128167元及利息（自2017年2月10日起计至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费用由南洲东西联组承担。南洲东西联组反诉诉讼请求：1.钟志初向南洲东西联组赔偿修复文化室楼顶开裂漏水的工程款1500元；2.钟志初向南洲东西联组赔偿防雷安全检测费1500元；3.钟志初向南洲东西联组支付逾期违约金297000元（含延长工期期间监工费15000元）；4.本案受理费由钟志初负担。一审法院认定事实：2016年8月10日，钟志初借用隆腾公司的名义（乙方，钟志初在合同“企业负责人”处签名）与南洲东西联组（甲方）签订《建筑承包合同》，约定：乙方承建甲方的文化室及厨房等工程，包括打桩基础、土建、地面渠道排水、室内水电安装、室内外装饰、设备安装等工程；施工方包工包料完成；工程造价为1068888元，工期自2016年8月10日正式开工至2017年1月10日竣工交付甲方使用；乙方生活用的水、电费由乙方负责；等。同日，钟志初与南洲东西联组签订《补充说明》，对工程的更改、补充、要求予以明确。其中：第一条约定：施工用水电源现已基本到附近，承包方需用的施工水电、管线、表箱安装等费用由承包方负责；第二十七条约定：工程款不含税。签订《建筑承包合同》和《补充说明》后，钟志初即进场施工。2017年5月16日，钟志初、南洲东西联组与邓某某签订《工程代付款合同》，约定为使工程按质、按量、按时完成，南洲东西联组代钟志初向邓某某支付工资款，结算时从钟志初工程款内扣除。2017年12月17日，南洲东西联组文化室入伙。诉讼期间，经钟志初同意由南洲东西联组对文化室楼顶补漏后，南洲东西联组雇请佛山市高明区某某服务部对文化室楼顶进行补漏，花费1500元。受南洲东西联组的委托，吉林省某某有限公司于2020年3月6日对案涉文化室的防雷设施进行检测，并于2020年3月7日依据《建筑物防雷装置检测技术规范》作出《防雷装置定期检测报告》，检测结论为被检建（构）筑物本次所检项目不完全符合检测依据要求。为此，南洲东西联组花费检测费1500元。2020年3月6日，佛山市顺捷水电工程有限公司对案涉文化室作出《防雷工程预算》，不含税总造价为19756元、含税总造价为21534.04元，预算为包工、包料、包安全。诉讼中，钟志初与南洲东西联组就安装防雷避雷工程款达成一致意见：先在总工程款中扣减21534.04元，钟志初在2020年5月7日前对防雷避雷设备进行维修并由有资质的公司出具检测合格报告，南洲东西联组在收到检测合格报告之日起5个工作日内将21534.04元支付给钟志初。庭审时，南洲东西联组、钟志初确认南洲东西联组已支付工程款940721元。南洲东西联组、钟志初确认在工程款中扣减管桩工程款12512.50元、散水坡工程款5000元。诉讼中，南洲东西联组同意水电费按4300元扣减，钟志初则认为不应该扣减，如果需要扣减同意按4300元扣减。一审法院认为，钟志初作为没有建筑施工资质的自然人，其借用隆腾公司的名义与南洲东西联组签订《建筑承包合同》及《补充说明》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《建筑承包合同》及《补充说明》为无效合同。钟志初、南洲东西联组均确认应支付给钟志初的工程款为合同约定的工程款减去已支付的工程款再扣减应予扣减的款项，一审法院予以确认。钟志初、南洲东西联组均确认合同约定的工程款为1068888元，南洲东西联组已支付940721元，一审法院予以确认。关于南洲东西联组提出的应予扣减的款项问题。钟志初对扣减管桩工程款12512.50元、散水坡施工款5000元没有异议，一审法院予以确认。水渠施工款42020元、门口台阶地板砖款840元、正门口门套及文化室牌匾的大理石款5000元、厨房不锈钢门1228元，钟志初有异议，认为已经按约定购买了地板砖、不锈钢门、大理石，并完成了上述项目的施工。因上述款项均为南洲东西联组单方计算，南洲东西联组亦未提供证据证实上述款项的计算依据，故一审法院对南洲东西联组要求扣减的主张不予支持。南洲东西联组抗辩水电费应予扣减，钟志初则认为施工时所用水电是借用附近村民的水电并已结算完毕。一审法院认为，钟志初未能提供证据证明施工所用水电是借用附近村民的水电，且按照《补充说明》第一条“施工用水电源现已基本到附近，承包方需用的施工水电、管线、表箱安装等费用由承包方负责”的约定，钟志初施工使用了文化室的水电可能性较大，故一审法院对钟志初所述不予确认，认定水电费应予扣除。结合双方的意见，水电费按4300元扣减。安装防雷避雷设备的费用，亦先在总工程款中予以扣减21534.04元。据此，应予扣减的款项合计43346.54元（12512.50元+5000元+4300元+21534.04元）。综上，南洲东西联组应向钟志初支付的工程款为84820.46元（1068888元-940721元-43346.54元）。钟志初请求南洲东西联组自2017年2月10日起支付逾期支付工程款的利息，因《建筑承包合同》及《补充说明》无效，且案涉工程未办理交付手续，亦未办理结算，故一审法院确定利息自起诉之日即2020年1月13日起计至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于南洲东西联组反诉的修复楼顶漏水的工程款1500元、防雷安全检测费1500元、逾期完工违约金297000元的问题。修复楼顶漏水的工程款1500元，南洲东西联组在修复之前有与钟志初沟通，钟志初同意由南洲东西联组修复，故该工程款1500元应由钟志初承担。防雷安全检测费1500元，因钟志初未提供防雷避雷设备的安全检测报告，南洲东西联组为安全使用而委托有资质的公司进行检测，具有合理性，故该费用应由钟志初承担。据此，一审法院对南洲东西联组诉求上述款项由钟志初支付予以支持。南洲东西联组诉求钟志初支付逾期完工违约金297000元（含监工费15000元），因《建筑承包合同》及《补充说明》无效，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）南洲东西联组于判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）钟志初支付工程款84820.46元及利息（自2020年1月13日起计至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告（反诉被告）钟志初于2020年5月7日前对防雷避雷设备进行维修并由有资质的公司出具检测合格报告，被告（反诉原告）南洲东西联组在收到检测合格报告之日起5个工作日内向原告（反诉被告）钟志初支付21534.04元；三、原告（反诉被告）钟志初于判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）南洲东西联组支付修复楼顶漏水的工程款1500元、防雷安全检测费1500元；四、驳回原告（反诉被告）钟志初的其他本诉请求；五、驳回被告（反诉原告）南洲东西联组的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3408元，减半收取1704元（钟志初已预交），由钟志初负担656元、南洲东西联组负担1048元。钟志初多预交的1048元，由钟志初于判决发生法律效力之日起向一审法院申请退回。南洲东西联组负担的1048元，由南洲东西联组于判决发生法律效力之日七日内向一审法院缴纳。反诉受理费2900元（南洲东西联组已预交3597.30元），由钟志初负担29元、南洲东西联组负担2871元。南洲东西联组多预交的726.30元，由南洲东西联组于判决发生法律效力之日起向一审法院申请退回。钟志初负担的29元，由钟志初于判决发生法律效力之日七日内向一审法院缴纳。二审期间，钟志初向本院提交广东某某有限公司出具的《防雷装置检测报告》，防雷定期检测合格证，拟证明一审判决后，其已按照判决第二项，找机构对涉案工程进行防雷监测并出具报告，南洲东西联组应尽快接收并安排付款。本院组织各方进行了质证。南洲东西联组、隆腾公司均未向本院提交新证据。经审查，钟志初提交的上述证据有原件核对，与本案具有关联性，南洲东西联组、隆腾公司对此持有异议，但不足以反驳推翻，本院予以确认。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，一审判决后，钟志初委托广东某某有限公司对涉案工程防雷装置进行检查，该公司针对该工程防雷检测问题于2020年4月16日出具了《防雷装置检测报告》及防雷定期检测合格证，认定所检项目符合规范要求。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕诉辩双方的意见，二审审查的焦点：南洲东西联组要求扣减涉案工程项下水渠施工款42020元、门口台阶地板砖款840元、正门口门套及文化室牌匾的大理石款5000元、厨房不锈钢门1228元依据是否充分。经审查，南洲东西联组与钟志初就涉案工程签订的《建筑承包合同》，约定该工程造价为1068888元，含打桩基础、土建、地面渠道排水、室内水电安装、室内外装饰、设备安装等工程，包工包料。钟志初承接涉案工程后，依约进行施工，南洲东西联组文化室亦于2017年12月17日投入使用，钟志初据此主张南洲东西联组按照上述合同约定的工程款总额结算涉案工程款依据充分。对于南洲东西联组上诉提出的钟志初没有完成水渠等四个项目施工问题，南洲东西联组未能举证证明南洲东西联组文化室交付使用前，就上述遗漏施工的项目向钟志初提出异议，要求钟志初重做而钟志初予以拒绝。南洲东西联组另主张双方在《东西坊文化工程结算（草案）》中，对上述扣减项目达成一致，该草案并无钟志初签字确认，钟志初庭审中也不予认可，南洲东西联组以此为依据主张扣除上述项目工程款同样缺乏依据。综上论析，南洲东西联组上诉主张钟志初未完成上列项目施工，要求扣减上列项目工程款理据不足，本院不予支持。因钟志初二审期间已履行一审判决第二项确定对防雷避雷设备维修并由有资质的公司出具检测报告之义务，故此本判决生效后无需再行执行该判项确定的义务。综上，南洲东西联组的上诉请求理据不足，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1027元，由上诉人佛山市高明区**************民联组负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年九月四日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋