云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终875号上诉人（原审被告）：云南诺特金参口腔护理用品有限公司，住所地：云南省昆明市西山区加州枫景枫华苑****。法定代表人：陈奎宏。委托诉讼代理人：王伟，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈**翔，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南白药集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区云南白药街**。法定代表人：王明辉，董事长。委托诉讼代理人：吕江，国浩律师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李晓亚，国浩律师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南诺特金参口腔护理用品有限公司（以下简称诺特金参公司）因与被上诉人云南白药集团股份有限公司（以下简称云白药集团）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月17日对本案进行了公开开庭审理。上诉人诺特金参公司的委托诉讼代理人王伟、陈**翔，被上诉人云白药集团的委托诉讼代理人吕江、李晓亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诺特金参公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1768号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人所提供的“云南白药（留兰香型）”牙膏外观专利证书已失效。二、被上诉人所称“云南白药（留兰香型）”牙膏是知名产品没有实质性合法有效的证据证明。一审法院以其销售额与广告宣传支出为依据，因被上诉人未能提供“云南白药（留兰香型）”牙膏单独的销售数据和广告支出，一审判决以被上诉人整体全部或者无法区别具体产品的销售额与广告宣传支出为依据，证据不足且无效。三、被上诉人未能提供起诉与庭审中，作为与上诉人相关产品进行对比的“云南白药（留兰香型）”牙膏实物商品的实际生产销售时间证据，无法证实庭审中作为对比证据的“云南白药（留兰香型）”牙膏装潢是自何时起进行生产和销售，就无法证明上诉人商品外包装装潢是先于还是后于被上诉人的“云南白药（留兰香型）”牙膏的外包装装潢。四、上诉人的产品是经授权使用昆明牙膏有限责任公司的注册商标“三七”所生产的商品，昆明牙膏有限责任公司及其商品的历史比被上诉人的“云南白药（留兰香型）”牙膏更久远，具有相当的市场知名度与受消费者欢迎的程度，不存在与被上诉人的“云南白药（留兰香型）”牙膏进行不正当竞争的需要与事实。五、被上诉人没有任何证据证明上诉人的商品因为所谓与其“云南白药（留兰香型）”牙膏外包装装潢相似或者相近，形成不正当竞争，从而导致其名誉、销售等各方面的损害或者损失证据。六、被上诉人更没有任何证据能证明上诉人的商品“足以使公众混淆、误认”与其“云南白药（留兰香型）”牙膏有关系，从而构成不正当竞争行为和结果。综上所述，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：一、2005年被上诉人云白药集团开始生产销售云南白药牙膏，本案具体是指留兰香型的包装装潢，该包装装潢在“云南白药（留兰香型）”系列中一直使用至今。关于该包装装潢最早的使用时间在一审中被上诉人提交了外观设计专利证书等证据予以证明。而云南白药其它牙膏的包装装潢，均是在此基础上进行了一些细微的调整，与“云南白药（留兰香型）”的包装装潢整体上保持了高度的一致。云南白药牙膏的包装装潢在云白药集团持续使用销售和宣传下，与云南白药牙膏及云白药集团之间建立了固有的联系，具有了识别商品来源的功能，一般消费者见到相同或相似包装装潢的牙膏，便自然会认为该牙膏来源于云白药集团。二、云南白药牙膏自2005年至今在全国范围内持续投入大量的广告，宣传力度较大，云南白药牙膏的销售区域广遍布全国，销售数量大，市场占有率极高，在全国范围内获得了各种的奖项和荣誉。云南白药牙膏具有广泛的知名度和良好的商品声誉，属于我国反不正当竞争法第六条规定的有一定影响的商品。而“云南白药（留兰香型）”系列作为云南白药牙膏经典系列，自2005年实际生产销售宣传至今，一直沿用了其独创而固有的包装装潢。被上诉人一审中提交的销售合同等证据均可以显示“云南白药（留兰香型）”一直属于云南白药牙膏的主打系列。三、上诉人诺特金参公司擅自使用与“云南白药（留兰香型）”相近似的包装装潢，已经构成商业混淆，属于不正当竞争行为。上诉人成立于2017年，在成立时云南白药牙膏已经持续的生产销售达12年，在全国范围内已经具有广泛的知名度和市场竞争优势。上诉人与被上诉人同为牙膏商品的经营者，其应当知晓“云南白药（留兰香型）”包装装潢的知名度和特有性，但却仍然使用了与“云南白药（留兰香型）”相近似的包装装潢，并且在实体销售中，上诉人牙膏的商品摆放、堆头和海报及促销方式，也采用了与被上诉人比较相近似的方式。这充分说明上诉人是在利用云南白药牙膏的良好声誉和市场的竞争优势，为自己的商品拓展市场提升销售，获取不正当的利益，上诉人主观上具有傍名牌和搭便车的恶意。而一般消费者施以普通的注意力，不能对两种商品进行识别和辨认，会误认为上诉人的云南三七牙膏来源于被上诉人云白药集团或与云白药集团有着特定的联系，上诉人的行为构成了反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告云白药集团向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止实施对原告的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与原告“云南白药牙膏（留兰香型）”包装、装潢相近似的产品；2.判令被告在《春城晚报》《都市时报》等刊物发表声明，澄清事实；3.判令被告承担原告因制止侵权支出的合理费用54,000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认如下法律事实：一、原告及其产品“云南白药牙膏（留兰香型）”相关情况原告于1993年11月30日成立，注册资本为1041399718元，经营范围包括：中成药、中药材、日化用品、保健食品、医疗器械等。原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”于2005年4月生产并在全国范围内上市销售，2005年10月12日，原告针对“云南白药牙膏（留兰香型）”牙膏包装盒向国家知识产权局申请外观设计名称为牙膏包装盒（留兰香型）的外观设计专利，经核准，国家知识产权局授予原告外观设计专利，授权公告日为2006年9月13日，专利号为ＺＬ20053002××××.5。（一）原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”的销售情况2016年4月18日，中国口腔清洁护理用品工业协会向国家工商行政管理总局商标局出具的关于推荐第3635192号“云南白药”商标参与中国驰名商标评审的《推荐函》载明“2005年，云南白药正式进入牙膏市场，到2010年成为本土牙膏品牌第一名，2012年至2015年，云南白药牙膏销量均位居国内同行业产销量第二，其中2012年云南白药牙膏销售收入16.7亿元、2013年销售收入19.9亿元、2014年销售收入25.8亿元、2015年销售收入31.4亿元”。（二）原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”广告宣传、知名度情况2005年3月15日，人民日报社市场信息中心向原告颁发荣誉证书，将原告生产的云南白药牙膏推选为2005年中国牙膏市场质量放心消费者满意第一品牌。2006年9月，云南省名牌战略推进委员会向原告颁发证书，授予原告生产的云南白药牌云南白药牙膏为云南名牌产品。2009年10月，云南省名牌战略推进委员会向原告颁发证书，授予原告生产的云南白药牌云南白药牙膏为云南名牌产品。2012年12月，云南省名牌战略推进委员会向原告颁发证书，授予原告生产的云南白药牌云南白药牙膏为云南名牌产品。2015年12月，云南省实施品牌和质量兴省战略领导小组向原告颁发证书，授予原告生产的云南白药牌牙膏为云南名牌产品。2008年11月，云南省工商行政管理局向原告颁发证书，认定原告使用在第3类牙膏商品上的云南白药商标为云南省著名商标。2011年12月，云南省工商行政管理局向原告颁发证书，认定原告使用在第3类牙膏商品上的云南白药商标为云南省著名商标。2017年12月8日，经会计师事务所审计，原告所生产的“云南白药牙膏”2014年度在中央电视台广告投入金额为3,226万元、在浙江教科频道广告投入671万元、在腾讯、优酷、搜狐等网络广告投入500万元、户外公交站台广告投入93万元；2015年度在中央电视台广告投入金额为4,116万元、在云南广播广告投入130万元、在《健康时尚》及《精品消费报》等广告投入285万元、在腾讯、优酷、搜狐等网络广告投入1,167万元、户外公交车身广告投入132万元；2016年度在中央电视台广告投入金额为5,840万元、在《健康时尚》及《精品消费报》等广告投入269万元、在腾讯、优酷、搜狐等网络广告投入1,638万元、户外公交车身等广告投入225万元。二、被控侵权行为的事实2018年7月3日，昆明市明信公证处依据原告的申请，委派公证人员与原告的委托代理人共同到达位于昆明市五华区字样的店铺，原告的委托代理人现金支付25元在该店内购买了品名为“云南三七”的牙膏一支，公证人员对该店内外及周某进行拍照，对购买商品进行拍照封装，2018年7月9日，云南省昆明市明信公证处就上述公证保全过程出具了（2018）云昆明信证经字第25973号公证书。2018年7月3日，昆明市明信公证处依据原告的申请，委派公证人员与原告的委托代理人共同到达位于昆明市呈贡区，在门头上方标识有“福满超市”字样的店铺，原告的委托代理人现金支付43元在该店内购买了品名为“云南三七”的牙膏一支、“云南三七”牙膏口腔护理套装一件，公证人员对该店内外及周某进行拍照，对购买商品进行拍照封装，2018年7月9日，云南省昆明市明信公证处就上述公证保全过程出具了（2018）云昆明信证经字第25971号公证书。2018年7月3日，昆明市明信公证处依据原告的申请，委派公证人员与原告的委托代理人共同到达位于昆明市五华区门头上方标识有“快拾代便利店”字样的店铺，原告的委托代理人现金支付32元在该店内购买了品名为“云南三七”的牙膏一支，公证人员对该店内外及周某进行拍照，对购买商品进行拍照封装，2018年7月9日，云南省昆明市明信公证处就上述公证保全过程出具了（2018）云昆明信证经字第25972号公证书。2018年7月3日，昆明市明信公证处依据原告的申请，委派公证人员与原告的委托代理人共同到达位于昆明市呈贡区，在门头上方标识有“永家福生活超市”字样的店铺，原告的委托代理人现金支付47.9元在该店内购买了品名为“云南三七”的牙膏二支，公证人员对该店内外及周某进行拍照，对购买商品进行拍照封装，2018年7月9日，云南省昆明市明信公证处就上述公证保全过程出具了（2018）云昆明信证经字第25974号公证书。庭审中，被告认可上述四个店铺内公证保全购买的“云南三七”牙膏系被告所生产。三、原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”与涉案公证证据保全的“云南三七牙膏”包装、装潢的情况。原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”包装特点为：1、纸质牙膏包装盒；2、牙膏包装盒呈长方体型。装潢特点为：1、牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒正面的蓝色从左至右由深蓝至浅蓝再至深蓝；2、牙膏盒长方体线条使用银白色封边；3、牙膏盒正面及侧面以占比80%的比重使用以白色字体注明牙膏商标“云南白药”；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南白药牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；5、牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；6、牙膏盒背面左边为云南白药牙膏产品简介，为产品条形码。涉案公证证据保全的“云南三七牙膏”包装特点与“云南白药牙膏（留兰香型）”一致。装潢特点为：1、牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒正面的蓝色从左至右由深蓝至浅蓝再至深蓝；2、牙膏盒长方体线条使用银白色封边；3、牙膏盒正面及侧面以占比80%的比重使用以白色字体注明牙膏商标“云南三七”；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南三七牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；5、牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；6、牙膏盒背面左边为云南三七牙膏产品简介，右边为产品条形码。四、其他相关事实被告成立于2017年3月10日，注册资本5000万元，经营范围包括口腔护理用品、化妆品等生产及销售，卫生用品、日用百货的销售等。原告为维权支出产品购买费147.9元、公证费4000元、律师代理费50000元。另查明，被告于2017年9月12日向国家知识产权局申请名称为包装盒的外观设计专利，经核准，被告被授予外观设计专利权，授权公告日为2018年3月2日，专利号为ＺＬ20173043××××.3。一审争议焦点：1.原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”是否构成知名商品，其包装、装潢是否构成特有包装、装潢；2、被告的行为是否构成不正当竞争；3、本案中被告的民事责任如何承担。一、关于原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”是否构成知名商品，其包装、装潢是否构成特有包装、装潢的问题1.是否构成知名商品的问题《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，原告为国内知名牙膏生产、销售企业，根据原告提交的证据显示，其生产的“云南白药牙膏”（含留兰香型）自2012年至2015年销量均位居国内同行业产销量第二，其中2012年云南白药牙膏销售收入16.7亿元、2013年销售收入19.9亿元、2014年销售收入25.8亿元、2015年销售收入31.4亿元；销售区域遍布全国；“云南白药牙膏”为云南名牌产品及2005年中国牙膏市场质量放心消费者满意第一品牌，使用在第3类牙膏商品上的云南白药商标为云南省著名商标；2014年至2016年累计在各类媒体上的广告投入18,292万元。综上，“云南白药牙膏（留兰香型）”在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为反不正当竞争法第五条第二项意义上的知名商品。2.是否属于特有包装、装潢的问题《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。因此，所谓的“特有性”就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。盛装商品的盒子等包装以及在包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。原告请求保护的“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的包装为长方体型纸质牙膏盒，该包装属于牙膏行业通用的包装，不能被独占使用，也不具有区别商品来源的显著特征，故该包装并非特有包装。“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的装潢因在牙膏盒蓝色底色、牙膏盒长方体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色、标识及文字的结构布局等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢与原告的“云南白药牙膏（留兰香型）”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，在未有证据证明该装潢属于牙膏行业通用装潢的情况下，“云南白药牙膏（留兰香型）”的装潢属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的装潢。二、被告的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。涉案公证证据保全的“云南三七牙膏”牙膏盒与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢进行对比，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认。尽管在“云南三七牙膏”上所使用的商标为“三七”，产品功效介绍为三七的效用等方面有所区别，但该区别不足以使相关公众区分商品来源，被告的行为已经构成不正当竞争。另，被告主张其使用的牙膏盒已于2017年9月12日向国家知识产权局申请名称为包装盒的外观设计专利，并经核准取得专利号为ＺＬ20173043××××.3的外观设计专利，故被告不构成不正当竞争。对此一审法院认为，知名商品特有的包装、装潢是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，依然构成不正当竞争行为。三、关于被告民事责任的承担被告的行为已经构成不正当竞争，故被告应当立即停止生产、销售与“云南白药牙膏（留兰香型）”装潢相近似的牙膏。关于原告主张被告支付原告因维权支出的合理费用54,000元，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中原告已提交证据证明其为制止侵权行为支出公证费4,000元及律师代理费50,000元，故对原告该项诉讼请求一审法院予以支持。关于原告诉请判令被告在《春城晚报》《都市时报》等刊物发表声明、澄清事实的主张，因无相关法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，原告的部分诉讼主张成立，对相应诉讼请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告云南诺特金参口腔护理用品有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售与原告云南白药集团股份有限公司生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”相同或近似装潢的牙膏；二、被告云南诺特金参口腔护理用品有限公司于判决生效之日十日内向原告云南白药集团股份有限公司支付因制止侵权支出的合理费用合计54,000元；三、驳回原告云南白药集团股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1,150元，由被告云南诺特金参口腔护理用品有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：第一组证据：1.2020年7月16日13:25家乐福昆明世纪广场店购物小票一张；2.2020年7月16日，本案代理人在昆明家乐福超市有限公司购买以下牙膏：1.“云南白药（留兰香型）”两支。2.云南三七护龈修复美白牙膏2支。3.冷酸灵专研抗敏牙膏2支。4.黑人超白牙膏2支。5.佳洁士全优7效牙渍健白牙膏2支。6.高露洁冰爽薄荷牙膏2支。第二组证据：“云南白药（留兰香型）”外包装。证明：1.该商品牙膏盒正面使用的颜色为钻石切割蓝。2.该商品使用的银边仅仅对其中10条边进行封边，并没有对全部12条边进行封边。3.根本不存在所谓的“牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码”。第三组证据：云南三七护龈修复美白牙膏外包装，证明：1.该牙膏外包装盒使用蓝色；2.牙膏盒正面及侧面以占比80%的比重使用了以白色字体注明牙膏商标“云南三七”牙膏；3.牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南三七牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；4.牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；5.牙膏盒背面左边为云南三七牙膏产品简介，右边为产品条形码。证明：云南三七牙膏的外包装和“云南白药（留兰香型）”牙膏的外包装不一样。4.冷酸灵专研抗敏牙膏外包装。证明：1.该牙膏外包装盒使用蓝色；2.牙膏盒正面及侧面以占比80％的比重使用以白色字体注明牙膏商标“冷酸灵”牙膏；3.牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“冷酸灵”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；4.牙膏盒背面左边为冷酸灵牙膏产品简介，右边为产品条形码。第五组证据：黑人超白牙膏外包装。证明：1.该牙膏外包装盒使用蓝色；2.牙膏盒正面及侧面以占比80％的比重使用以白色字体注明牙膏商标“DARLIE黑人牙膏”牙膏；3.牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“DARLIE黑人牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；4.牙膏盒背面左边为黑人牙膏产品简介，右边为产品条形码。第六组证据：佳洁士全优7效牙渍健白牙膏外包装。证明：1.该牙膏外包装盒使用蓝色；2.牙膏盒正面及侧面以占比80％的比重使用字体注明牙膏商标“佳洁士Crest”牙膏；3.牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“佳洁士Crest”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；4.牙膏盒背面左边为佳洁士牙膏产品简介，右边为产品条形码。第七组证据：高露洁冰爽薄荷牙膏外包装。证明：l.该牙膏外包装盒使用蓝色；2.牙膏盒正面及侧面以占比80％的比重使用以白色字体注明牙膏商标“高露洁Colgate”牙膏；3.牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“高露洁Colgate”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；4.牙膏盒背面左边为高露洁牙膏产品简介，右边为产品条形码。第八组证据：云南白药牙膏（留兰型）、云南三七护龈修复美白牙膏、冷酸灵专研抗敏牙膏、黑人超白牙膏、佳洁士全优7效牙渍健白牙膏、高露洁冰爽薄荷牙膏实物。证明：1.被上诉人的“云南白药牙膏（留兰型）”牙膏外观不具备独特性，不具备具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，不应当被认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。2.牙膏盒蓝色底色、膏盒长方体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色、标识及文字的结构布局等方面的排列组合已形成行业通用装潢，不具有独特性，没有形成显著的整体形象，不能使相关公众将上述装潢与被上诉人的“云南白药牙膏（留兰香型）”商品联系起来，“云南白药牙膏（留兰香型）”的装潢不属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的装潢。被上诉人对第一组证据真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，被上诉人认为本案应该围绕在一审中提交的证据和保全的包装装潢进行关联和论证；被上诉人对第二组证据真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。对上诉人提交的牙膏盒包装，被上诉人认为系其产品升级后包装（钻石切割蓝、只有十条封边，无微信公众二维码），该包装被上诉人并未主张权利，故其与本案无关。被上诉人对第三组至第八组证据真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可。被上诉人认为并不能证明上诉人关于“云南白药牙膏（留兰香型）”外包装装潢已经成为通用包装装潢的上诉主张。本院对上诉人提交的证据的真实性合法性予以确认，至于其证明效力将结合全案在案证据予以综合评判。二审中，上诉人对一审判决认定被上诉人的涉案包装装潢特点--牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒正面的蓝色，从左到右由深蓝至浅蓝在至深蓝有异议。其认为被上诉人使用的系钻石切割蓝色，而并不是一审所认定的渐变蓝。上诉人还认为被上诉人的牙膏盒封了10条银边而非封了12条银边，另被上诉人牙膏盒上无微信公众号。上诉人对一审判决确认的其他事实无异议。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人无异议的原判事实，本院予以确认，对上诉人所提异议，将在判决书说理部分予以评判。归纳本案双方争议的焦点为：被上诉人是否擅自使用知名商品特有包装装潢构成不正当竞争？上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人在本案中不构成不正当竞争。被上诉人的主要理由为：被上诉人涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏外观专利证书已失效；被上诉人所称其“云南白药（留兰香型）”牙膏是知名产品无证据证明，“云南白药（留兰香型）”是通用包装装潢。上诉人的产品是经授权使用昆明牙膏有限责任公司的注册商标“三七”所生产的商品，不存在与被上诉人的“云南白药（留兰香型）”牙膏进行不正当竞争的需要与事实。本案上诉人的商品与被上诉人“云南白药（留兰香型）”并未使公众混淆、误认从而构成不正当竞争行为和结果，也未给被上诉人造成名誉、销售等各方面的损害或者损失。被上诉人则认为：第一，“云南白药牙膏（留兰香型）”的包装装潢系云南白药集团的独创，该包装装潢为特有商品包装装潢。被上诉人自2005年使用至今，曾获得过外观设计专利。而上诉人被控侵权产品整体设计和被上诉人产品的整体设计高度一致，都是渐变色、蓝底、银白色银边、白色字体。被上诉人的云南白药留兰香型牙膏经过十多年的生产及宣传销售，包装装潢与云南白药牙膏和云白药集团之间建立了固有的联系，具有识别商品来源的功能，系云南白药牙膏特有的包装装潢。第二，云南白药牙膏在生产和销售中获得了大量奖项和荣誉，在被上诉人一审提交的证据中已经充分地予以证明。第三，“云南白药（留兰香型）”包装装潢，随着云南白药牙膏的销售和宣传已经为公众所知悉，在公众心里产生了固定的认知，形成了特定的指向，属于反不正当竞争法有一定影响力商品包装装潢。二审中上诉人提交的冷酸灵、黑人等牙膏包装装潢与“云南白药（留兰香型）”牙膏的包装装潢有着极大差别，并不是同一类的包装装潢。而本案中上诉人云南三七牙膏的包装装潢，与“云南白药（留兰香型）”牙膏的包装装潢相近似，整体颜色的分布，字体的样式，整体视觉构成一致。上诉人具有不正当的恶意，在其公司成立后，故意使用了与云南白药牙膏包装装潢相近似的包装装潢，并且在销售中对云南白药牙膏进行模仿，具有不正当竞争主观恶意，已构成不正当竞争。本院认为，一、关于二审中上诉人提交被上诉人产品的问题。该产品（钻石切割蓝）系升级后包装及产品，因原审原告云白药集团并未主张权利，故不属于本案审理范围，本院依法在本案中不予评判。二、关于上诉人认为“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。上诉人认为一审认定“云南白药（留兰香型）”牙膏是知名产品无证据证明。根据二审双方无异议的事实可以证明被上诉人为国内知名牙膏生产、销售企业。根据被上诉人提交的证据“云南白药牙膏”（含留兰香型）自2012年至2015年销量均位居国内同行业产销量第二，其销售区域遍布全国；“云南白药牙膏”为云南名牌产品；2005年中国牙膏市场质量放心消费者满意第一品牌，使用在第3类牙膏商品上的云南白药商标为云南省著名商标；“云南白药牙膏”（含留兰香型）通过大量的广告宣传，市场占有率高，为云南省和全国有一定影响的知名商品。虽然上诉人认为被上诉人未能提供“云南白药（留兰香型）”牙膏单独的销售数据和广告支出，一审判决以被上诉人整体全部或者无法区别具体产品的销售额与广告宣传支出为依据，证据不足且无效。对此本院认为，因“云南白药（留兰香型）”牙膏系被上诉人牙膏的主要产品，在被上诉人已经举证证明“云南白药牙膏”（含留兰香型）宣传力度大、市场占有率高、销量巨大的情况下，已经能够证明涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。综上，上诉人关于“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的上诉主张明显不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人主张“云南白药牙膏（留兰香型）”是通用包装装潢，不应当受到《反不正当竞争》保护的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，“云南白药牙膏（留兰香型）”自2005年实际生产销售宣传至今，一直沿用了其独创而固有的包装装潢，装潢特点为：1、牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒正面的蓝色从左至右由深蓝至浅蓝再至深蓝；2、牙膏盒长方体线条使用银白色封边；3、牙膏盒正面及侧面以占比80%的比重使用以白色字体注明牙膏商标“云南白药”；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南白药牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；5、牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；6、牙膏盒背面左边为云南白药牙膏产品简介，为产品条形码。该包装装潢与云南白药牙膏和云白药集团之间建立了固有的联系，具有识别商品来源的功能，是云南白药牙膏的特有的包装装潢。二审中上诉人欲证明“云南白药牙膏（留兰香型）”牙膏包装装潢系通用包装装潢，向本院提交了云南三七护龈修复美白牙膏、冷酸灵专研抗敏牙膏、黑人超白牙膏、佳洁士全优7效牙渍健白牙膏、高露洁冰爽薄荷牙膏等牙膏。经过比对，可以明显看出冷酸灵专研抗敏牙膏、黑人超白牙膏、佳洁士全优7效牙渍健白牙膏、高露洁冰爽薄荷牙膏等牙膏盒的包装及装潢与云南白药牙膏留兰香型牙膏包装在整体的包装装潢的布局、颜色色彩分布和字体方面均与被上诉人“云南白药（留兰香型）”牙膏的包装装潢不一样，不能证明“云南白药（留兰香型）”牙膏包装装潢是通用包装装潢。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于上诉人认为被上诉人涉案包装装潢牙膏外观专利证书已失效，其经授权使用注册商标“三七”生产，本案无证据证明上诉人商品外包装装潢是先于还是后于被上诉人的“云南白药（留兰香型）”牙膏的外包装装潢，上诉人“三七”牙膏并未使公众混淆误认也未给被上诉人造成名誉、销售等各方面的损害或者损失，故上诉人不构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本院认为，2006年9月13日，涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏取得外观设计专利证书，2016年该外观设计专利依法失效，但本案并非外观设计专利纠纷，被上诉人提交该外观设计专利证书系为了证明其于2005年起生产涉案产品。本案证据已表明被上诉人早于2005年就使用涉案“云南白药（留兰香型）”的外包装装潢，而被上诉人系2017年3月10日成立，明显其产品的包装在被上诉人“云南白药（留兰香型）”牙膏之后。本案公证保全的上诉人产品“云南三七牙膏”牙膏盒与被上诉人产品“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认，上诉人的行为已经构成不正当竞争。综上所述，上诉人云南诺特金参口腔护理用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,150元，由上诉人云南诺特金参口腔护理用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冉莹审判员任志祥审判员刘小华二〇二〇年九月四日书记员 朱      可      欣