广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2553号 上诉人(原审被告):桂林棕榈文化旅游投资有限公司，住所广西壮族自治区桂林市阳朔县兴坪镇书家堡村委。统一社会信用代码：91450321327410976G（1-1）。 法定代表人：丁秋莲，董事长。 委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：阳朔华诚土石方工程有限公司，住所阳朔县兴坪镇书家堡村（赵逢乐房屋）。统一社会信用代码：91450321340377365H（1-1）。 法定代表人：史达。 委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。 上诉人桂林棕榈文化旅游投资有限公司（以下简称桂林棕榈公司）因与被上诉人阳朔华诚土石方工程有限公司（以下简称阳朔华诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 桂林棕榈公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费和鉴定费由阳朔华诚公司负担。事实和理由：一、一审法院用价格评估程序替代司法鉴定程序，属于程序违法。1.本案适用的是价格评估程序，而非司法鉴定程序。本案争议的是工程造价，应适用司法鉴定程序。双方争议焦点是回填土方的工程造价，而不是回填土方在市场中的价格，两者存在巨大的区别。2.国宏信不具有评估、鉴定回填土方方量的资质和资格。据国宏信的《价格评估机构资质等级证书》可以明确的看出其不具有工程造价资质，其仅具有价格评估资格。通过其主管单位也可以看出，价格评估的单位是发改委下属的物价局，而工程造价的主管单位是住建部。国宏信报告的评估人员不具有工程造价鉴定资格,其提供的人员资质证书为价格鉴证专业人员与工程造价毫无关联。国宏信集团不是桂林市中院的工程造价的备选机构。国宏信集团的评估行为违反了《司法鉴定通则》第十五条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；”不应受理本案所涉的鉴定事项。3.国宏信评估报告中各项内容均存在错误。(1)国宏信报告体例不符合工程造价的报告体例。国宏信的报告完全是按照价格评估的报告体例进行的，与工程造价鉴定完全不具有关联性。(2)国宏信集团鉴定方法、鉴定依据等错误。第一，其所依据的法律、法规、文件错误，其适用的是《价格法》等价格类的文件，本案案涉的工程造价应适用《建筑法》以及住建部的相关规范性文件。第二，委托方提供的材料错误。司法鉴定中除应当提交证据之外，还应当提交质证笔录，起诉状等材料。而本案中委托方提供的基本材料不全，因此既不符合程序也不可能作出准确的鉴定结论。4.评估人员未出庭作证违反法律规定。上诉人对本案的评估结论多次书面提出异议，在《关于再次要求国宏信价格评估集团有限公司对于以下疑问进行解释说明的意见书》标明了要求国宏信集团出庭的意思。在2020年3月17日的庭审过程中被上诉人的代理人也当庭表示希望评估公司出庭当面说清楚，但是评估公司一直未予出庭。属于严重的程序违法。二、一审法院认定上诉人认可了国宏信作出的《价格评估报告》，属于认定事实错误。无论是上诉人提交的对评估结果的异议文件，还是上诉人的代理人在庭审中作出的陈述，均对下沉土方量提出了异议，而一审法院却无视上诉人提出的异议，明显属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误、程序违法，请求将本案发回原审人民法院重审。 阳朔华诚公司辩称，1.一审双方委托的评估机构“国宏信价格评估集团有限公司”具有价格评估方面的资质，列入了广西高院的司法鉴定机构名录。也列入了桂林市中院的司法鉴定机构名录。2.本案不是工程造价鉴定，因为双方对土石方的价格是确定的，只是对于实际工程量存在争议，因此是对回填土石方量的评估。3.一审法院在委托评估时，组织双方对需要鉴定的材料进行了质证，评估机构由双方选定，评估机构也组织双方勘查了现场，并征询了双方的意见，多次要求双方补充了鉴定材料。在结论出来后，对结论的意见作出了进一步的说明。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 阳朔华诚公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告因土石方沉降所产生的工程款918000元(17000立方米×54元，最终以评估结论计算)；2.判令被告支付所欠原告的工程款1160147.43元，迟延给付利息90000元；3.判令被告支付违约发包工程违约金159600元；3.确认上述款项具有优先受偿权；5.本案鉴定费等诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.请求判令被告支付欠款1740688.34元，迟延给付利息90000元；2.判令被告支付违约发包金159600元。以上总计1990288.34元；3.判令被告按1990288.34元为基数，从2020年3月17日起按年息6%计算到判决书生效之日止；4.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告阳朔华诚公司与被告桂林棕榈公司分别于2017年3月30日、2018年7月25日签订了《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号ＳＱＬ-1-2-2017-065）（以下简称：2017合同）、《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工合同》（合同编号ＳＱＬ-Ｉ-3-2018-64）（以下简称：2018合同）。《2017合同》约定：第一条工程概况，1.3.2阳朔.兴坪休闲养生度假区项自一期范围内1-1＃、1-4＃、1-7＃地块土石方回填，含按甲方要求的开挖、整平、压实等，具体位置按甲方要求为准；1.4工程量：阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期范围1-1＃、1-4＃、1-7＃地块土石方回填总量暂定42.67万ｍ³，具体土石方回填地点、高度及最终回填所需土石方量按甲方确认的图纸设计标高及具体要求执行，技术要求见附件一《阳朔_兴坪休闲养生度假区项目（一期）土石方回填方案》。第二条工程承包范围及承包方式：2.1工程承包范围：阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期（1-1＃、1-4＃、1-7＃地块）土石方工程（包括开挖／爆破、土石方回填、整平、压实，并确保土质、级配等满足甲方图纸及现行规范要求）。2.2承包方式：乙方在工程承包范围内包人工、包材料、包机具、包工期、包质量、包安全、包文明施工。第六条工程价款及付款方式:6.1本合同暂定土石方数量为42.67万ｍ³,釆取全费用综合单价包干的计价方式，综合包干单价指土石方压实并经验收合格后的工程单价（具体详见合同附件二），合同暂定含税总价为20420416.00元。全费用综合单价包括但不限于人工费、材料费、机械费、场内外运输费、装卸车费、取土费、堆土费、整平费、碾压费、环境保护费、安全文明施工费、水电费、临时设施费、规费、冬雨季施工措施费、赶工费、车辆冲洗费、施工道路维护、维修费、市政道路清洁费、向政府行政部门缴纳的各类规费、各方关系协调费、利润、管理费、税金等所有费用。6.2付款方式:6.2.1无预付款。合同签订后，乙方应确保有关的人员、机械按甲方进场通知单按时进场。正式进场前5日内应向甲方提报满足要求的《土石方工程施工方案》，经甲方签字认可后每月应按双方确认的施工进度计划执行。进度款：乙方应按照甲方确认的工期计划执行，乙方每月25日之前提报当月工程量，甲方次月5日之前审核当月工程量，次月15日之前支付相应款项。当月进度产值完成比例在90%以上（不可抗力和甲方导致的除外）时，甲方向乙方支付当月实际完成产值的70%作为进度款，剩余30%自动计入下月产值，依次类推。如因乙方自身原因造成当月进度滞后或不能满足甲方整体进度要求时，乙方当月工程款＝当月实际完成产值（含上月结转）“70%”月进度达成率。（例如当月计划完成产值5000ｍ³,实际完成3000ｍ³,计划达成率60%，当月进度款＝当月实际完成产值“70%”（60%＋10%）。6.3结算：乙方完成合同约定范围的全部施工任务，经甲方验收合格，并按要求提供完整的结算资料后，甲方予以办理结算，结算办理完成后，甲方向乙方支付至结算总额的100%。6.4支付方式：转账支付。每次付款时，乙方应提供正规、合法、足额的增值税专用发票（税率3%），否则甲方付款期限相应顺延且不承担任何责任。任何情况下，乙方不得拖延工程进度。乙方指定的账号为:开户名称：阳朔华诚土右方工程有限公司；开户行：广西阳朔农村合作银行营业部;账号：37×××82。《2018合同》约定：第一条工程概况1.3.2阳朔.兴坪休闲养生度假区项目1-6＃地块土石方回填，含按甲方要求的开挖、整平、压实等，具体位置按甲方要求为准；1.4工程量：阳朔•兴坪休闲养生度假区项目1-6＃地块范围内土石方回填总量暂定9万ｍ³,具体土石方回填范围、高度按甲方实际要求为准，最终回填土石方工程量按实际抄测数据进行计算。第二条工程承包范围及承包方式：2.1工程承包范围：阳朔兴坪休闲养生度假区项目1-6＃地块土石方工程（包括场平、土石方回填、整平、压实，并确保土质、级配等满足甲方图纸及现行规范要求）。2.2承包方式：乙方在工程承包范围内包人工、包材料、包机具、包工期、包质量、包安全、包文明施工。第六条工程价款及付款方式6.1本合同暂定土石方数量为9万ｍ³,采取全费用综合单价包干的计价方式，综合包干单价指土石方压实并经验收合格后的工程单价（具体详见合同附件二），合同暂定含税总价为4940000.00元，含3%增值税专用发票。全费用综合单价包括但不限于人工费、材料费、机械费、场内外运输费、装卸车费、取土费、堆土费、整平费、碾压费、环境保护费、安全文明施工费、水电费、临时设施费、规费、冬雨季施工措施费、赶工费、车辆冲洗费、施工道路维护、维修费、市政道路清洁费、向政府行政部门缴纳的各类规费、各方关系协调费、利润、管理费、税金等所有费用。6.2付款方式:（1）本次土石方回填工程无预付款。乙方应确保相应的人员、机械按经甲方确认的施工方案及进度计划按时进场，每月应按双方确认的进度计划执行。（2）甲方按月向乙方支付进度款。乙方于每月20日前申报当月度（上月20日至本月19日）进度款，监理收到进度款支量的70%向乙方支付当月度工程进度款。（3）工程完工后，甲方在乙方完工10日内向乙方支付所付申请书5日内完成审核，并将审核结果报甲方最终审定；甲方于10日内审定，审定后10日内按审定工程完成工程产值的85%;结算完成后，支付至结算审定工程总价的97%，剩余3%留作质保金，质保期满1年后，15天内无息返还。6.3支付方式：转账支付。每次付款时，乙方应提供正规、合法、足额的增值税专用发票（税率3%）,否则甲方付款期限相应顺延且不承担任何责任。任何情况下，乙方不得拖延工程进度。乙方指定的账号为：开户名称：阳朔华诚土石方工程有限公司；开户行：广西阳朔农村合作银行营业部，账号：37×××82。 两项工程施工己于2018年8月20日全面完成，被告于2018年12月28日完成工程竣工验收。根据合同约定土方回填前需进行清表工作后再进行土方回填压实。被告方工程部考虑清表工作量大，口头要求直接回填，考虑到虚土的沉降，经被告方工程部及成本部商定，同意给予原告方300mm的土方工程量核算。后期，被告方由于考虑无数据支撑无法办理结算，要求原告方委托第三方进行取芯检测。原告方按要求委托了广西土木勘察检测治理有限公司进行取芯检测，并出具相关报告《回填土厚度勘察说明》，2017年5月25日，经三方（原告、被告原成本部、监理）《时光兴坪土方工程专题会会议纪要》认可。原告完成各项工程结算资料准备后，由于被告成本部人员变动，新任相关人员以不清楚、不知道、不认可为由拒不认可被告方前几任办理人员的约定及检测成果，拒绝办理工程结算。 本案在审理过程中，经原、被告协商确定：1-1#地块的价款为1164040.20元、现场签证工程款为357449.51元、1-4#地块的清表工程量为5047立方米、1-6#地块的清表工程量为5532立方米，合计清表工程量为10579立方米，每立方米价款22元，合计清表价款为232738元。农保地、花海及堤顶路加宽、1-4#地块、1-6#地块的实际回填工程量，经该院委托国宏信价格评估集团有限公司（国宏信桂林（价）字[2019]第110号）评估实际回填压实土方量为122332.395立方米，按照《阳朔•兴坪休闲养生度假区项目一期土石方工程施工补充协议（一）》（合同编号SQL-1-2-2017-065-1)约定单价为54元/m³，该项工程造价为6605949.33元。以上合计工程总造价为8360177.04元。被告已支付工程款6650700元，尚欠工程款1709477.04元至今未付。 另查明，2018年7月29日，原告在阳朔县寺背岭弃渣场进行挖土石装车作业时发生渣土塌方事故致一人死亡，被阳朔县安全生产监督管理局《（朔）安监罚（2018）7号行政处罚决定书》罚款二十万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告要求被告支付工程款1740688.34元，迟延给付利息9万元是否有事实和法律依据；2.原告要求被告支付违约发包金159600元有无事实和法律依据；3.原告要求被告按1990288.34元为基数，从2020年3月17日起按年息6%计算到判决书生效之日止是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。该院认为，经原被告协商确定：1-1#地块的价款为1164040.20元、现场签证工程款为357449.51元、1-4#地块的清表工程量为5047立方米、1-6#地块的清表工程量为5532立方米，合计清表工程量为10579立方米，每立方米价款22元，合计清表价款为232738元；农保地、花海及堤顶路加宽、1-4#地块、1-6#地块的实际回填工程量，经该院委托国宏信价格评估集团有限公司（国宏信桂林（价）字[2019]第110号）评估实际回填压实土方量为122332.395立方米，合同约定单价为54元/m³，该项工程造价为6605949.33元。以上合计工程总造价为8360177.04元。被告已支付工程款6650700元，尚欠工程款1709477.04元至今未付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，原告请求被告支付欠款1740688.34元有出入，该院支持1709477.04元，因原、被告对建设工程结算尚无结果，因此，优先受偿的期间应自本案判决生效之日起开始计算的六个月内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。因此，原告所诉工程款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。由于《2017合同》、《2018合同》约定的工程保质期已过，质保金不再从工程款中扣除。但原告须按照合同约定提供相应材料、票据给被告领取上述款项。原告请求被告支付迟延给付利息90000元，虽然双方约定了违约金的计算方法，但由于双方对工程量存在争议，无法确定被告应该支付的金额，因此，原告请求被告支付迟延给付利息90000元，证据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，该院不予支持。 关于争议焦点二。本案中原告未提供证据证实被告违约发包，因此，其该项请求缺乏证据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院不予支持。 关于争议焦点三。该院认为，原告的该项诉讼请求，双方并无合同约定，原告亦未提供证据证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、被告桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司支付原告阳朔华诚土石方工程有限公司尚欠工程款1709477.04元，该工程款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；二、驳回原告阳朔华诚土石方工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费22713元（原告已预交30585元）、评估费60000元（原告已交），合计82713元，由原告阳朔华诚土石方工程有限公司负担32247元，被告桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司负担50466元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本案二审审理的争议焦点是：一审采信国宏信的价格评估报告作为定案依据是否正确。 本院认为，一审过程中，因双方对农保地、花海及堤顶路加宽、1-4#地块、1-6#地块的实际回填工程量有异议，因此申请法院对外委托鉴定，经双方抽签选定的国宏信价格评估集团有限公司在广西法院的司法鉴定机构名录内，且该评估公司的《价格评估机构资质登记证书》中登记的资质范围包括资产评估、工程审价和工程造价，该评估公司具有评估资质且评估机构的选定程序合法，评估人员也具有相应资质，其作出的《评估报告》合法有效，一审以此作为定案依据并无不当。对于桂林棕榈公司认为本案应进行工程造价而非资产评估的问题，因双方签订的合同对回填土方的单价已进行明确约定，即54元/m³，所以在评估公司评估的回填工程量的基础上，根据单价即可计算出回填土方工程的工程总造价，即122332.395m×54元/m=6605949.33元。因此，一审委托鉴定回填工程量而非工程造价并无不当。关于桂林棕榈公司认为该评估公司没有出庭接受质询程序违法的问题，因桂林棕榈公司在一审期间没有提出书面的出庭申请，且该评估公司对桂林棕榈公司的异议进行了书面回复说明的情况下，一审法院结合案件情况未要求评估公司工作人员出庭接受质询并无不当。在桂林棕榈公司没有其他证据足以推翻该评估报告的情况下，一审以此作为定案依据正确，本院予以维持。 综上所述，桂林棕榈文化旅游投资有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22713元（上诉人已预交），由上诉人桂林棕榈文化旅游投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李 艳 审 判 员 李文练 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍