广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6686号上诉人（原审原告)：佛山市顺德区*****管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：孙志刚,广东盈建律师事务所律师。委托诉讼代理人：植锦泉,广东盈建律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：中国工商银行股份有限公司佛山顺德支行，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：李伟聪。委托诉讼代理人：施锦沛,男，中国工商银行佛山分行职员。委托诉讼代理人：莫泽辉,男，中国工商银行广东省分行职员。原审第三人：佛山市顺德区大良街北区社区*民委员会，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：陈洁婉,广东海迪森律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区*****管理有限公司（以下简称新基公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司佛山顺德支行（以下简称工商银行）、原审第三人佛山市顺德区大良街北区社区*民委员会（以下简称北区居委会）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初14976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。新基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持新基公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由工商银行承担。事实与理由：本案属于土地转让合同纠纷，既然是转让合同纠纷，则必然存在可以实现的合同标的，如果标的不能实现，则合同不能履行。判断合同是否能履行，应以是否能通过法律途径使其得以实现作为判断标准，而不是在已经丧失法律救济途径后，以理论上存在的所谓“自力救济”作为判断标准。同时，合同标的作为转让人转让的对象，交付转让标的是转让人的基本义务，应由转让人保证其能交付、能实现，其风险转移应以交付为界，即应由转让人对是否能交付承担风险，而不是受让人。本案土地赔偿所得系合同条款对应的特定合同标的，故，土地赔偿所得必须能够实现，工商银行方能完成交付义务。然而，该土地赔偿所得未实现，至今超过20年也已无法通过法律途径实现，即该转让标的在法律上已不能实现，合同履行不能，工商银行应返还已收取的对应价款。一审正是在上述基本的事实认定及法律认定上发生错误，故作出了错误判决，应当予以纠正。一、土地赔偿所得不能实现，合同标的不能交付，已不能履行，一审判决以“自力救济”作为否定履行不能的标准，这是违背法治原则的，是错误的。自新基公司与工商银行签订土地转让合同至新基公司提起本案诉讼至今，已经超过20年的时间。在这20年期间，新基公司通过私下协商、公开申请、多次行政诉讼等各种方式，请求有权要求征地机关赔偿的北区居委会行使权利，也直接请求征地赔偿机关进行赔偿，均无任何结果：北区居委会从未通过正式的行政或司法途径行使权利，征地机关一直拒绝新基公司的申请，法院判决也始终认定新基公司没有资格。亦即，新基公司无法通过自力救济或司法救济实现合同约定的土地赔偿所得。原顺德市规划国土局对案涉土地赔偿问题的会议及纪要，新基公司在获知后即采取各种自力救济及司法救济，因不具备主体资格而多次被驳回的整个过程与结果，工商银行及北区居委会均知悉或参与。但是，一直到新基公司提起本案诉讼，工商银行与北区居委会均从未以其适格的主体身份提起民事诉讼或行政诉讼，导致至今工商银行与北区居委会的提起主张的权利也超过了最长20年的民事诉讼时效及行政起诉期限。亦即，工商银行与北区居委会也无法通过司法救济促使土地赔偿所得的实现，这是其应作为、可作为但不作为造成的。因此，土地赔偿所得这一转让标的，因工商银行的原因已经履行不能。一审判决一方面以新基公司可自力救济来否定土地赔偿所得不能实现的事实，另一方面又以工商银行丧失土地赔偿的胜诉权来支持工商银行不应返还转让款及利息，是明显自相矛盾以及显失公平的。新基公司在20年的期间里，已经用尽了自力救济及司法救济的各种措施，均无法使土地赔偿所得实现，相反，工商银行从未采取自力救济或司法救济措施以促使土地赔偿所得实现。在这种情况下，一审判决仍然以自力救济为由苛责新基公司承担实现土地赔偿所得的责任与后果，又以丧失胜诉权为由免除工商银行对于土地赔偿所得不能实现的责任，显然违背事实，有悖法理和公平，是错误的。并且，一审判决称失去法律救济途径后，“仍可通过自力救济的办法以获得约定的利益”——这是将矛盾推向社会，是不顾社会和谐、不负责任的处理方式。二、工商银行作为特定合同标的之转让人，保证所转让的特定合同标的能够实现是应有之义，特定合同标的能否实现即能否交付转让标的，这应是工商银行应当承担的义务及风险。一审判决将“由北区管理办事处同有关部门商议解决赔偿问题，赔偿所得归乙方”，认定为工商银行对此没有应履行的义务，将促使土地赔偿所得实现的义务与风险均认定由新基公司承担，这是错误的、没有依据的。（一）法律上，促使土地赔偿所得实现的义务与风险，不应由作为买方的新基公司承担。本案争议的合同条款为转让特定合同标的——“已被征用的8515㎡土地赔偿所得”，在签订合同时尚未实际取得，即属对“将来物”的买卖，类比于预售房屋买卖，均是对尚未确实发生的标的进行买卖，但正如开发商须保证将来交付房屋否则将承担返还房款以至违约责任，工商银行最终不能使新基公司获得“土地赔偿所得”，即应承担交付不能而返还相应价款的责任。因此，本案中，促使本案土地赔偿所得实现并交付给新基公司的义务，属于作为转让人的工商银行，风险也应由工商银行承担。如果认定转让人收取相应的价款后，却又没有促使特定合同标实现并交付的义务，不承担合同标的不能实现的风险，那么，如此不平等、不合理的规则，将根本无法保障交易秩序的安全和社会秩序的稳定，甚至是与赌博性质一样的违法行为。风险与利益虽同在，但风险与利益之间如何同在必须符合法律规定，符合公平和公序良俗。（二）并且，合同条款也并未约定促使土地赔偿所得实现的义务与风险由新基公司承担。从本案争议合同条款的约定，可以明确看出，新基公司获得的只是接受工商银行交付“土地赔偿所得”（合同标的）的权利，而向北区居委会及其他有关部门主张实现土地赔偿所得，这是且只能是工商银行的权利（新基公司多年来的尝试均因“无主体资格”而受挫）；保证合同标的能够实现和交付，促使土地赔偿所得实现是工商银行根据买卖合同法律及法理应负的义务，本案合同中并未通过约定将该义务与风险转嫁给新基公司。首先，所谓“由某某管理区办事处……解决赔偿问题”、“当时被告要求原告与北区居委会协调征收赔偿届时归原告”，并不是表明促使土地赔偿所得实现的义务为新基公司承担，而是属工商银行的“指示交付”，属工商银行的一种交付方式。但事实上，北区居委会也并非土地赔偿机关，该“指示交付”无法实现。在工商银行不作为的情况下，新基公司遂继续按“指示交付”的方式进行尝试，多次向土地赔偿机关提出主张和诉讼，但被判主体不适格。既然工商银行告知的指示交付未能成功，其又已不能以其他方式交付，那么，工商银行已属履行不能。一审判决以新基公司知道土地赔偿所得尚未实现，新基公司与北区居委会协商解决赔偿问题为由，错误地将交付方式的约定，认定为新基公司承担转让标的交付义务和风险，这是对合同约定没有依据的歪曲，是完全错误的认定。其次，合同条款只是约定“赔偿所得归新基公司”，并非向北区居委会及其他部门主张赔偿所得的责任属新基公司，新基公司没有主体资格，这已代表新基公司没有承担该责任的前提和基础。征地发生在本案土地买卖之前，向征地部门主张赔偿的权利，只能属声称对土地有处分权的工商银行。因此，无论从本案转让合同关系，还是从土地征收赔偿的法律关系，积极向征地赔偿机关主张赔偿，都是工商银行的责任和义务。其三，不能以本案转让合同的价格低于新基公司与北区居委会所签订的转让合同，即认定合同约定了土地赔偿所得实现的义务与风险转嫁给了新基公司。新基公司与工商银行签订土地转让合同时，的确如新基公司庭审陈述所述，是由于该土地存在特殊性，该土地是工商银行通过债务抵偿取得，情况复杂，新基公司另耗费相当的人力、物力和资源才最终取得土地使用权；而新基公司与北区居委会之间所转让的土地不一样，原本一直就属于北区居委会，有关手续办理直接、简便。正是因为交易的卖方主体不同、土地条件不同等多方面的因素，所以才以不同的价格成交，而并非是因为受到了被征用的8515㎡土地的影响。因为在本案买卖之前该部分土地已经征用，已经可以明确划分，不存在因该部分影响其他土地定价的可能。在当时而言，根据法律法规的规定，征收土地是必然会有赔偿的，不确定的只是赔偿的时间和金额而已（后来至今未能实际获得赔偿，是因工商银行懈怠而造成），并且，与本案北区居委会交易的土地价格为1200元，即当时几乎可明确征地赔偿的价格不会低于1200元（北区居委会陈述后来按1200元的标准赔偿，这已足可证明），这并未构成影响价格的不利因素。因此，在可转让土地、被征收土地、必然会征地赔偿且赔偿标准不低于1200元三者均确定的情况下，被征收的部分土地不是也不可能构成影响本案870元价格的因素，否则，价格只可能高于现成交价。本案合同实际上包括两个转让标的：一是未被征用的土地；二是已被征用土地的征地赔偿所得，两个转让标的的单价都是870元——这是双方在考虑了土地的实际复杂状况后协商达成的符合其特定条件的协议。因此，不能简单以另一不同条件和状况的交易作为对比而认同工商银行所称“减少收取转让款6307012.80元”。事实是，本案的成交价格并未包含由新基公司承担征地赔偿风险的内容，一审判决的认定没有依据，也不符合事实。如果说合同价格中新基公司应承担的风险，那么，也只能是土地赔偿所得的标准少于870元，即履行亏损的风险由新基公司承担，而这是在工商银行交付之后——这也符合买卖法律关系的风险承担原则：卖方承担交付前能否交付的风险，买方承担交付后价值贬损以至毁损灭失的风险，其风险界定点在于交付这一时点。具体到本案，合同约定的赔偿所得尚未交付，那么，该赔偿所得能否从征地部门获得、如何获得，这显然属卖方即工商银行的义务和应承担的风险。一审判决称“风险与利益同在”，那么工商银行又怎能纯获利益而不承担任何风险呢。一审判决连土地赔偿所得实现的风险都认定由新基公司承担，可知，工商银行对该部分已不承担任何风险。一审判决认定工商银行不承担任何风险的一个重要理由是价格较低，但是，无论价格多低，工商银行都确定的收取了对价，获得了利益，因为即使如工商银行答辩所称“对于所转让的土地赔偿所得，已经减少收取转让款6307012.80元”,工商银行也仍然收取了3910987.2元。如此一来，认定工商银行不承担任何风险，即系认定工商银行可以纯获利益，与一审判决所称“风险与利益同在“是相违背的。综上所述，一审判决违背事实，缺乏依据，显失公平，做出了错误的裁判结果，请依法予以纠正。新基公司补充事实和理由：首先，该案所争议的土地权属的历史现状，一审法院没有明确清楚，没有对合同作出相应的权利义务没有做出分析也没有通过拆分来划定基本权利。涉案讼争的被政府征用用于市政工程的8515平方米隶属于某某区11－2号地在新基公司与工商银行签订原来的状况可以简要地说成是一个土地所有权证，三块地块，分属于一个名义主体和三个实际土地使用权利的主体，两种权利，三个时间点的三份合同。一个土地所有权证即是同归属于一个名义主体即北区居委会，三块地块总面积31328.16平方米，上述地块的三个实际拥有土地使用权利的主体分别是北区居委会拥有12216.14平方米、工商银行拥有10597.16平方米和政府征用的8515平方米，同时该地块拥有两种权利，即土地使用权和取得赔偿款的权利。三个时间点的三份合同，分别是1999年7月22日某某区11－2号地权益转让协议书（即工商银行取得案争之土地的时间和取得，是合同上取得，不是实际取得的），1999年7月28日新基公司与工商银行签订的《国有土地使用权转让协议书》，1999年7月30日新基公司与北区居委会签订的《国有土地使用权转让协议书》。了解以上的事实非常有助于查明合同的签订的背景和目的，即通过连续转让的方式将当前的权利状态稳定下来，让土地权利能够满足实际拥有者的前提下尽量得到更大的效应，而开发无疑是最好的解决办法。没有对以上的事实进行基本的了解和确认，就不能正确区分合同的效力，也谈不上双方权利与义务，双方如何正确地履行合同问题。其次，一审法院应该认定合同无效，不是全部无效是部分无效。对新基公司和工商银行以及北区居委会来说，基于合同可以存在着不同程度的认识而签订。但新基公司的一审主要的目的要么能够拿到置换的土地，要么能够拿到赔偿款，基于新基公司的实体权利不能被剥夺，这也是这么多年新基公司不断通过上访，申请，行政诉讼等手段争取权利的原因。而争取权利主要基于1999年7月28日与工商银行所签订《国有土地使用权转让协议书》所约定。新基公司认为合同签订了就应该履行，而没有想到该合同的约定是否符合法律规定，是否违反相关规定。但是一审法院作为法律裁判机关，首先应该确定该协议是否有效。银行对该土地及赔偿权的处分是否无效，因为均未登记在自己名下，而是可能的权利。其实1999年7月28日该合同实际上工商银行未取得产权证明，只是通过协议方式刚刚在六天前即1999年7月22日取得19112.16平方米地块的权益。7月28日同时刚刚取得的地块中两块性质不同的土地分别作出了约定，详见合同第一条第2款即对1999年7月22日的协议中并未约定政府征用的8515平方米的土地作了约定即由“某某管理区办事处同有关部门商议解决赔偿问题，赔偿所得归新基公司”，而其余“10597.16平方米以办理《国有土地使用证》为准”。综上该合同是分两个部分，两种权利即土地使用权和赔偿款请求权的属性不同，面积不同，计价依据不同，且该合同内容可分，土地使用权与赔偿款请求权是各自独立，互无依存关系，且该合同可以分割履行，如果不可分割履行就没有必要约定每平方米的价格，直接统一作价就行了。一部分是工商银行的土地使用权，另外一部分本应是某某公司取得的赔偿权，可从工商银行于1999年7月22日与北区居委会以及案外人顺德市某某公司所签订的合同第6条即“某某公司愿意将分得的19112.16平方米的土地权益转让给工商行”已经明确说明是权益，是关于该土地的权益，包括使用权，获得赔偿权，而第8条“划分后的地块办理土地使用证的有关证费各自承担”。鉴于10597.16平方米的无争议已经履行完毕，那么案争的赔偿权是否有效就成了本案的争议所在。仔细看合同，其实本案的赔偿权肯定有，至于有多少没有作约定，为什么没有作约定，实际上是基于对政府的依赖，事实上在本案一审判决中法院认定“北区居委会已经收到了2637平方米的土地作价款316.44万元，且愿意支付给原告，原告虽然否认该作价款与案涉8515平方米征地补偿款有关，但也未提供证据证明已实现补偿款2637平方米并不在案涉的8515平方米土地范围内，因此案涉8515平方米土地的赔偿所得并非全部不能履行”尽管该款与本案无关，但316.44万元/2637＝1200元/平方米。那么至于价格约定每平方米870就有迹可循，对于10597.16平方米的无争议的部分是因为工商银行的权益是登记在北区居委会的名下，且属于同一块登记号码，等于为了简化交易手续，规避税费等原因而导致的价差，手续齐全的土地使用权和手续不齐全的土地使用权同等计算价格没有任何依据，这也从在此合同前一天工商银行与北区居委会签订的一九九九年七月二十七日签订的代收款协议，也证明了上述事实。而8515平方米按照870元是考虑到实现赔偿权的时间成本的不确定性，也就大概预估两三年应该能够收取赔偿款而作出的一个安排，此价差属于工商银行为了提前收款而承担的贴现利息。另外关于赔偿权取得上看，无论有多少，从合同之规定看实际是有的，既然转让该赔偿权，既然有权利就应该有义务，既然工商银行取得价款，则应该对价履行义务，怎么取得，如何取得，何时取得，而约定由北区居委会来履行手续，一审中被上诉讼人追加北区居委会申请书中明确承认本案涉及的土地是由被申请人北区居委会办理相关的土地证件，本案中需要补偿的征地款项也是由北区居委会向大良街道申请，已经明确指出征地款由谁提出，由谁办证，这就是具体的履行方式，而北区居委会在答辩状中明确提出该履行义务与其无关，根据以上事实此协议约定的履行主体事前未取得北区居委会认可，事后北区居委会在北区居委会与新基公司于2002年11月8日又签署“《协议书》终止确认书”以及答辩状中的明确否认，合同对案外人的规定的义务得不到案外人的确认而导致该部分合同的约定无效。本案一审对真实性无异的顺建函[2018]1xx4号的证据，明确了是由新基公司与工商银行共同向佛山市顺德区国土城建和水利局申请土地补偿事宜的复函，该函明确了案争的8515平方米土地早于1992年、1993年就已经办理了征地手续，而工商银行仅仅凭协议就将自以为取得了仅仅6天的赔偿权利转让，回函明确了无论新基公司还是工商银行都并非该土地的所有权人和使用权人，无权申请土地赔偿。一审法院对该证据选择无视。即通过以上事实可知，约定了案外人履行作为履行主体，案外人不予追认，工商银行转让了不属于自己的权利，权利无法得到履行，基于以上三点，该合同部分赔偿款的约定是无效的。再次，一审法院认定合同有效，既然是有效的合同应该存在着履行的问题，而不能只裁定合同有效而不确认双方权利与义务，有权利与义务就涉及履行，一审法院的裁判明显违反合同约定和法律的相关规定。事实上即使赔偿权的转让即使认定是不确定收益，但也必须约定如何履行，这是因为权利所依附的属性和主体决定的，案争的8515平方米被政府征用，而赔偿款需要申请，也需要支付，而申请需要名义上的主体北区居委会来办理，而政府相关部门的支付也要付至名义上的主体帐户名下，而不能仅仅通过合同约定就由新基公司直接办理，否则新基公司取得的是压根不能实现的权利，显然违背了双方订立合同的宗旨。工商银行一审中追加北区居委会明确提出“本案涉及的土地是由被申请人北区居委会办理相关的土地证件，本案中需要补偿的征地款项也是由北区居委会向大良街道申请“，已经明确提出谁申请，由谁来办证，这就权利与义务的约定，这就是具体的履行方式。北区居委会与工商银行的第一份协议是一九九九年七月二十七日签订的代收款协议证明了什么，此协议在工商银行与新基公司签订1999年7月28日签订的《国有土地使用权转让协议书》之前一天，就已经就1999年7月28日的协议如何履行提前进行了安排和规避，要么工商银行与北区居委会互相串通而无效，要么显然不是单务合同，而承认合同有效而不确认双方的权利义务，一审法院明显属于适用法律错误。此外一审法院通过1999年7月30日新基公司与北区居委会签订的《国有土地使用权转让协议书》确定的1200元每平方米价格推断870元每平方米不合理，明显属于主观臆测，那1999年7月22日工商银行与案外人某某公司的合同中，明确某某公司取得的土地还是1400元每平方米的呢？在市场经济中，由于权利的属性，实现的难易程度，实现的时间成本，资金需求，主体的经济状况以及主体的经营范围等，明显有不同价格。综合本案，工商银行的主营业务是资金存贷，是被迫抵账拿地，拿地后如果不及时变现会导致资产贬值，且没有证件，如不低价变卖没人愿意买，而北区居委会属于供地的一方，当然有议价的权利，而新基公司属于开发的一方，20年前的土地买卖市场是有很大的选择权的，一审法院的错误推定不但不合法也不合情理，更自相矛盾。最后，一审法院应该认定工商银行应该承担无效合同的过错责任。一审法院自相矛盾的认定导致合同有效又无法履行是不符合法律和事实规定的。根据合同法的相关规定，部分合同无效的，无效的部份应该返还财产，有过错的一方应该承担无过错的一方损失。本案中工商银行明显存在着过错，众所周知，不动产尤其土地使用权是必须要办理过户的，工商银行在没有将土地权益办到自己名下，用合同转让的方式来简化其义务规避相关法律的强制性办证的规定。工商银行又于2002年11月8日与北区居委会签署“《协议书》终止确认书”后又使其脱离合同规定的行为义务后又不通知新基公司，工商银行明显不是诚信的合同主体，工商银行即已经知道该合同由于北区居委会不履行而必将导致一纸空文。对明显该部分的约定所导致目前的现状主要是工商银行的过错造成的，这也是新基公司主张工商银行承担本案的赔偿款和利息原因。工商银行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、工商银行转让给新基公司的合同标的是土地使用权和被征土地赔偿款的申请和受让权，合同标的已经交付。二、本案所争议的合同已经履行完毕，不存在了履行不能的情形。三、新基公司没有证据证明本案合同存在法定解除事由。四、新基公司在接收转让的土地时，已经获得了足够的利益，应当承担对应的风险。五、本案纠纷的发生，主要在于新基公司怠于行使相对应的请求权利。北区居委会述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉土地赔偿所得部分已得到实现，部分尚待实现，新基公司主张土地赔偿不能实现，合同标的不能交付与事实不符。新基公司主张解除合同没有事实和法律依据。二、案涉转让协议合同标的已完成交付。三、保证债权得以实现并非债权转让的法定附随义务，也并非合同相对方或合同以外第三人的合同义务。四、北区居委会没有法定或约定的义务启动司法程序请求征地赔偿机关进行赔偿。五、新基公司既确认其取得征地补偿款债权可以实现又主张补偿款的约定无效显然是自相矛盾。新基公司向一审法院起诉请求：1.判令工商银行立即向新基公司偿还土地使用权转让款人民币7408050元及资金占用利息(从2002年11月26日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类货款利率计算)；2.本案的诉讼费由工商银行承担。一审法院认定事实：1999年7月27日，原中国工商银行顺德市支行与原顺德市某某街道办事处签订《协议书》，约定：原中国工商银行顺德市支行将位于顺德市大良镇某某区11-2号地块中属其权益的面积为19112㎡的国有商住地使用权转让给原顺德市某某房产有限公司。原中国工商银行顺德市支行委托北区居委会代收新基房产各期土地转让款。1999年7月28日，原中国工商银行顺德市支行（甲方）与原顺德市某某房产有限公司（乙方）签订《国有土地使用权转让协议》，约定：一、地块情况及转让范围：1.顺德市大良镇某某区11-2号地块总面积为31328.3㎡，其中属于甲方权益的土地面积为19112.16㎡，其余的为北区管理办事处拥有。2.甲方将该地块中拥有权益的19112.16㎡的土地使用权转让给乙方，其中已被政府征用于市政工程的8515㎡土地由北区管理办事处同有关部门商议解决赔偿问题，赔偿所得归乙方。其余的10597.36㎡为办理《国有土地使用权证》的实际用地面积。二、转让价格与办证税费：按每平方米人民币870元计，19112.16㎡土地转让费合计为16627579.2元……。四、交付方式：甲方委托某某管理区办事处代收乙方各期土地转让款，然后由北区管理办事处转付给甲方并开具收据给乙方。转让协议签订后，原顺德市某某房产有限公司向原顺德市某某街道办事处支付新桂11-2号土地转让款10627579.2元，向原中国工商银行顺德市支行支付土地转让款6080000元。2002年11月，原中国工商银行顺德市支行作为甲方，与原顺德市某某街道办事处作为乙方，签订《终止确认书》，确认：自签订日起至2002年8月28日止，乙方代甲方收到新基房产土地转让款10627579.2元，其中根据协议书付新德业公司392万，付甲方6627579.2。原1997年7月27日双方签订的《协议书》甲乙双方各自的权利义务均已履行完毕。2000年2月21日，原顺德市规划国土局作出顺规土〔2000〕18号《关于某某区11-2号地（某某厂地块）规划建设情况的报告》，其中涉及新基公司主张权利的“5703㎡土地”的内容为：五、初步解决意见：……拟对该地块的10537.5㎡作出下处理：3、……某某房产公司承担5703㎡，某某集团公司承担2637㎡，土地由两公司分别在自有土地予以调换，并补偿给北区办事处。如自有土地不足，则同意新征用土地抵偿。2000年3月17日，原顺德市规划国土局召开了关于某某街道办事处位于某某路边某某区11-2号地（某某厂）用地问题会议，后形成了顺规划国土经要〔2000〕3号《关于某某街道办事处某某区11-2号地（某某厂）用地问题的会议纪要》，纪要中涉及新基公司主张权利的“5703㎡土地”的内容为：二、某某路和某某公园总用地10537.5㎡，建设费用210万元，具体分摊如下：……3、……某某房产公司分摊5703㎡（8.55亩），某某集团公司分担2637㎡。其中：1.某某集团公司分摊的2637㎡土地，以每平方米作价1200元，共计316.44万元作为向北区街道办事处购买，资金在北区办事处与某某集团公司的往来款中抵扣。如不够抵扣，双方用现金顶平。2.某某房产公司分摊的5703㎡土地，由大良镇协调在该公司自有土地调整或在大良镇范围内征地解决，市规划国土局协助办理有关手续。2012年11月，原顺德市某某房产有限公司向大良街道北区居委会出具了《关于解决政府占用某某厂（某某区11-2号地块）建设某某路的用地赔偿报告》，请北区居委会向上级反映新基公司要求，尽快赔偿土地给新基公司。2012年12月27日，北区居委会出具《关于解决某某厂（某某区11-2号地块）征地赔偿报告》，在该报告中确认征地赔偿的履行情况：1.某某集团公司分摊的2637㎡土地，作价已支付给北区办事处。2.某某房产公司分摊的5703㎡土地，大良镇尚未协调某某房产公司处理土地赔偿，北区办事处多次询问至今仍无结果。2014年8月4日，原顺德市某某房产有限公司对中国工商银行股份有限公司佛山顺德支行、北区居委会提起民事诉讼，请求承担交付不足部分土地、承担违约责任，受理案号为（2014）佛顺法民一初字第xxx号。在诉讼过程中，中国工商银行股份有限公司佛山顺德支行提供了原佛山市顺德区国土城建和水利局颁发的顺规土[2000]18文件及顺规划国土纪要[2000]3号文件，证实就案涉土地的补偿问题已达成了补偿协议，应当依照该文件的规定进行补偿。后新基公司于2015年6月12日以协商追索为由提出撤诉申请，一审法院予以准许。2016年5月23日，原顺德市某某房产有限公司以佛山市顺德区****办事处、原佛山市顺德区国土城建和水利局为被告向一审法院提起行政诉讼，请求判令两被告依法履行土地征用赔偿职责，在佛山市顺德区****范围内划拨5703平方米商住用途的土地使用权给新基公司（如两被告不能划拨土地，则按照市场评估价以货币赔偿给新基公司）。一审法院于2016年11月9日作出（2016）粤0606行初xxx号行政裁定书，以“顺规土〔2000〕18号文是一份请示报告，提出的是解决问题的意见而非作出解决问题的决定，顺规划国土经要〔2000〕3号《会议纪要》解决的是某某路和某某公园的用地和建设费用问题，两份文件均并未就新基公司所称的被征用5703㎡土地的补偿问题作出任何补偿或赔偿协议，新基公司以此为依据，以两被告不履行征地补偿协议为由提起诉讼，没有事实根据”裁定驳回起诉。原顺德市某某房产有限公司不服上述行政裁定书向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2016）粤06行终xxx号裁定书，认为原顺德市某某房产有限公司“没有原告主体资格，且缺乏事实依据”，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年6月6日，原佛山市顺德区国土城建和水利局出具顺建函〔2018〕1xx4号《关于工商银行顺德支行、顺德区新基房产有限公司申请土地补偿事宜的复函》，回复：经查，你们申请补偿的8515㎡土地于1992、1993年办理了征地手续，办理土地征收时土地权属归某某管理区办事处，如上述土地尚未支付征地补偿款，按照法律规定，应由原某某管理区办事处（现在的北区社区居民委员会）进行申请。你方并非该土地的所有权人或使用权人，无权申请土地补偿。2019年10月29日，北区居委会回复：某某集团公司分摊的2637㎡土地，以每平方米作价1200元，共计316.44万元，上述土地作价款316.44万元某某集团公司已与北区居委会及其前身北区街道办事处在往来款中抵扣完毕。对于该土地作价款第三人愿意与新基公司进行协调处理。另查明，工商银行是通过债务抵偿得到了某某路11-2号地块的部分权益，再签订案涉转让协议转让给新基公司。在签订案涉转让协议后两天，新基公司与第三人又签订了《土地使用权转让协议》。某某路11-2号地块共31328㎡，新基公司通过与工商银行签订协议受让19112㎡，受让价格为870元／㎡；通过与北区居委会签订协议受让12216㎡，受让价格为1200元／㎡，新基公司自此取得了某某路11-2号地块全部权属。再查明，原顺德市某某房产有限公司于2017年10月18日更名为佛山市顺德区*****管理有限公司即本案原告。原中国工商银行顺德市支行后更名为中国工商银行股份有限公司佛山顺德支行即本案被告，原顺德市某某街道办事处后更名为佛山市顺德区大良街**社区*民委员会即本案第三人。一审法院认为，新基公司与工商银行签订的《国有土地使用权转让协议》是当事人双方的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。协议签订后，新基公司已经足额支付16627579.2元土地转让费给工商银行。依据协议约定，转让的19112.16㎡土地面积由两部分构成，一是已被政府征用的8515㎡土地的赔偿所得，二是10597.16的国有土地使用权。新基公司已经获得10597.16㎡的土地使用权，但已被政府征用的8515㎡土地的赔偿所得仍未实现。本案的争议焦点为：一、新基公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效；二、8515㎡土地的赔偿所得是否存在履行不能的情况；三、工商银行是否应返还转让款及利息？一、关于新基公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效。案涉《国有土地使用权转让协议》并未约定合同履行期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，新基公司可以随时提出履行，且新基公司的起诉时间并未超出最长诉讼时效期间20年，故新基公司在本案中的起诉并未超过诉讼时效，一审法院对工商银行的抗辩主张不予采纳。二、关于已被政府征用的8515㎡土地的赔偿是否存在履行不能。（一）新基公司主张涉案8515㎡征地补偿距今已超过民事权利保护期限，应视为不能实现，但根据现有法律并没有关于超过民事权利保护期限就应该认定为履行不能的相关规定。对于案涉8515㎡土地的赔偿所得，即使新基公司因超过最长诉讼时效期间而丧失胜诉权，但新基公司并不因此丧失该权利，其仍可通过自力救济的办法以获得约定的利益，第三人收到土地赔偿后仍可以主动向新基公司履行。（二）虽然一审法院认定新基公司对本案的起诉并未超过诉讼时效，但案涉《国有土地使用权转让协议》签订于1999年，新基公司主张其一直在积极促成8515㎡土地的赔偿的实现，但根据现有证据显示直至2012年新基公司才向北区居委会主张权利，因此即使征地补偿超过20年的最长时效期间失去了司法保护的权利，一审法院有理由相信这也主要是新基公司自身原因所导致的，如果一审法院认定工商银行应返还转让款及利息，同样会导致工商银行失去土地赔偿的胜诉权，将不利于维护交易秩序的安全及社会秩序的稳定。（三）经审理查明，北区居委会已经收到了2637㎡的土地作价款316.44万元，且愿意支付给新基公司。新基公司虽否认该作价款与案涉8515㎡征地补偿有关，但也未提供证据证明已实现补偿的2637㎡并不在案涉的8515㎡土地范围内，因此案涉8515㎡土地的赔偿所得并非全部不能履行。三、工商银行是否应返还转让款及利息？新基公司要求工商银行返还转让款及利息，经新基公司明确，其是要求工商银行承担解除部分合同条款。依据我国法律关于合同解除的相关规定，解除合同分为约定解除和法定解除。（一）《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，新基公司起诉要求工商银行返还土地转让款及利息，根据工商银行庭审陈述，工商银行不同意返还转让款及利息。同时，转让协议并没有约定如果8515㎡赔偿所得未实现，新基公司可以要求工商银行返还土地转让款及利息，即合同并未约定新基公司解除合同的条件。因此，新基公司并不享有约定的解除权。新基公司要求工商银行返还转让款及利息没有合同依据。（二）《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，合同签订后，工商银行已经按约定过户了10597.16㎡的土地使用权给新基公司，合同中关于工商银行应负义务工商银行已经履行完毕。合同关于8515㎡土地，仅约定“由北区管理办事处同有关部门商议解决赔偿问题，赔偿所得归乙方”，没有任何关于工商银行应履行义务的约定，也没有约定工商银行需要以自己的名义向赔偿义务机关提出主张，工商银行没有任何违约行为，在合同的履行过程中也没有任何过错，因此本案并不存在解除合同的法定情形，新基公司要求工商银行返还转让款及利息没有法律依据。（三）针对合同签订过程，新基公司庭审陈述为：“新基公司、工商银行协商受让案涉的土地，当时因土地属于债务抵偿，存在特殊性，且当时土地的权属并非登记在工商银行的名下，我方不清楚登记在谁名下。故当时新基公司、工商银行间的买卖土地的交易能否最终实现是需要新基公司做大量工作且存在不确定性。故双方才以协议约定的价格成交。当时在签订转让协议时，案涉的8515㎡已被政府征收，当时工商银行要求新基公司与第三人协调征收补偿届时归新基公司。”针对8515㎡土地，协议约定为：“已被政府征用于市政工程的8515㎡土地由北区管理办事处同有关部门商议解决赔偿问题。”根据新基公司陈述及合同约定可知：1.工商银行与新基公司签订转让协议时，已经明知8515㎡土地已被政府征用于市政工程但赔偿尚未到位的情况，新基公司并不存在隐瞒或欺诈行为。2.当时工商银行要求新基公司与第三人协调征收补偿届时归新基公司，且新基公司知道当时土地权属并非登记在工商银行名下，从协议后的履行来看也一直是新基公司在与北区居委会协商解决赔偿问题。3.上述协议能否履行存在不确定性，新基公司、工商银行双方才以约定的870元／㎡的价格成交，该价格远远低于11-2号地块的其他部分单价，已经考虑到了履行协议的风险，该风险显然包括8515㎡土地赔偿能否实现、实现多少。俗话说风险与利益同在，新基公司在签订协议时就已经了解协议的履行尤其是8515㎡土地赔偿的实现可能存在风险，仍自愿以较低的单价签订转让协议，该合同约定的内容大部分已履行完毕，新基公司已就合同已履行部分受益，就理应承担合同所导致的相应风险。综上，新基公司主张要求工商银行退还土地使用权转让款及利息，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回新基公司的全部诉讼请求。案件受理费103225.63元（新基公司已预交），由新基公司负担。二审期间，各方均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。围绕诉辩双方意见，二审审查的焦点为：新基公司诉请工商银行退还《国有土地使用权转让协议》项下的部分土地使用权转让款并支付资金占用的利息依据是否充分。新基公司上诉主张案涉《国有土地使用权转让协议》约定转让标的为土地赔偿所得，但因工商银行的原因履行不能，也从未采取自力救济或司法救济措施促使其获得土地赔偿款，工商银行应向其退还该合同涉及征收部分的土地使用权转让款及支付资质占用的利息。工商银行不予认可，认为案涉《国有土地使用权转让协议》已经履行完毕，不存在履行不能的情形，新基公司也没有证据证明本案合同存在法定解除事由，新基公司接收该土地应承担对应的风险，其怠于行使相应的请求权利，才导致其不能取得本案赔偿款，无权要求工商银行退还转让款及支付利息。对此本院认为，新基公司与工商银行签订的《国有土地使用权转让协议》是当事人双方的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。新基公司起诉请求解除其与工商银行签订的《国有土地使用权转让协议》部分合同条款，要求工商银行承担退还土地使用权转让款及支付资金占用的利息之责任，新基公司该项诉请应否支持，应结合案涉合同约定，各方履约情况进行认定。关于新基公司行使约定解除权是否成立问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”新基公司、工商银行签订的《国有土地使用权转让协议书》中，约定工商银行将该地块中拥有权益的19112.16㎡的土地使用权转让给新基公司，其中已被政府征用于市政工程的8515㎡土地由北区管理办事处同有关部门商议解决赔偿问题，赔偿所得归新基公司。从该协议内容来看，双方转让的标的为土地使用权和被征土地赔偿款的申请和受让权，并未约定如果8515㎡赔偿所得未实现，新基公司可以解除合同，同时要求工商银行返还土地转让款及利息。故此，新基公司受让上述权益后,现以8515㎡土地征收补偿款的权益未能实现为由要求解除双方之间的转让协议缺乏合同依据,一审法院认定新基公司并不享有约定的解除权，无权以此要求工商银行返还转让款及利息理据充分，本院予以维持。关于新基公司行使法定解除权是否成立问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。根据本案查明，案涉《国有土地使用权转让协议书》签订后，所约定转让的土地使用权已过户至新基公司名下，新基公司并无证据证明其在行使8515㎡土地赔偿款权益期间，工商银行拒绝履行合同约定的义务，或存在其他违约行为，致使其无法对涉案8515㎡土地征收赔偿款行使权利。故此,新基公司以8515㎡土地征收补偿款的权益未能实现为由要求解除之间的转让协议缺乏事实与法律依据，一审法院认定工商银行在合同的履行过程中不存在过错，存在违约行为，新基公司无权行使法定解除权依据充分，本院予以维持。综上论析，新基公司本案中并无证据证实案涉《国有土地使用权转让协议书》符合约定或法定解除事由，其要求行使合同解除权，退还部分购地款缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，新基公司的上诉请求缺乏理据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103225.63元，由上诉人佛山市顺德区*****管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年九月二十四日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋