黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1312号上诉人（原审被告）：哈尔滨市阿城区金都社区卫生服务中心，住所地哈尔滨市阿城区延川大街**。法定代表人：赵青山，主任。委托诉讼代理人：马永国，男，1974年3月26日出生，汉族，该中心办公室主任，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：岳立明，黑龙江宇春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾占玺，男,1949年5月9日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：韩兵，黑龙江蓝天律师事务所律师。原审被告：哈尔滨市阿城区卫生健康局，住，住所地哈尔市阿城区牌路大街**/div>法定代表人：张静，局长。委托诉讼代理人：岳立明，黑龙江宇春律师事务所律师。原审被告：阿城市第二建筑工程有限公司，住所地，住所地哈尔滨市阿城区清真小区**楼iv>上诉人哈尔滨市阿城区金都社区卫生服务中心（以下简称金都卫生服务中心）因与被上诉人贾占玺、原审被告哈尔滨市阿城区卫生健康局（以下简称阿城区卫生局）、阿城市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案、不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷、调查询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。金都卫生服务中心上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初479号民事判决，改判驳回贾占玺的起诉或发回重审。事实和理由：1.二建公司已经被注销，一审判决将其列为被告程序违法；2.贾占玺已于2017年8月16日以相同的诉讼标的、诉讼请求向阿城区人民法院提起诉讼并经过一审、二审、再审，另案的主体除了已经注销不应列为被告的二建公司外均与本案相同，本案属重复诉讼；3.贾占玺一审诉讼请求是判令二建公司给付工程款本息，金都卫生服务中心、阿城卫生局承担连带责任，在其未变更诉讼请求的情况下，一审法院直接判决金都卫生服务中心承担给付责任、阿城卫生局承对金都卫生服务中心不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任超出贾占玺诉请范围；4.贾占玺是以实际施工人的身份主张权利，并未主张代位权，且二建公司已经注销，不存在怠于主张到期工程款债权的情形，一审判决认为贾占玺提起代位权诉讼没有事实和法律依据；5.本案系建设工程施工合同纠纷，要求给付工程款的诉讼时效应以工程交付之日起算，案涉工程于1995年交付，已经超过20年的最长诉讼时效期间，担保人的担保责任也应该免除；6.案涉工程系二建公司承建，贾占玺只是二建公司代表人或经手人，其与二建公司系内部承包关系，不是实际施工人，不能作为本案原告；7.案涉44,184元系职工集资款，协议中已经免除了金都卫生服务中心的还款义务，二建公司只能向欠款职工本人或赵松年索要；8.一审将未出庭的证人证言认定为有效证据，违反民事诉讼法的相关规定。贾占玺辩称：1.二建公司未注销，而是吊销，一审法院在穷尽了各种送达方式仍无法送达的情况下，适用公告送达，并未违反法定程序；2.本案是贾占玺作为实际施工人向二建公司、阿城卫生局、金都卫生服务中心要求给付拖欠工程款及利息，与前诉当事人不同、诉讼请求亦不同，法律关系也不同，未违反一事不再理的民法原则，不构成重复诉讼；3.贾占玺主张金都卫生服务中心、阿城卫生局对应给付的工程欠款44,184元及利息承担连带责任。一审判决金都卫生服务中心承担44,184元的连带责任，卫生局对不能清偿部分承担二分之一的连带责任是连带责任法律规定，没有超出诉讼请求的范围；4.如前所述二建公司并未注销，因二建公司被吊销，怠于行使主张拖欠工程款，贾占玺作为实际施工人，代位主张金都卫生服务中心、阿城卫生局在拖欠工程款范围内承担给付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定；5.贾占玺在第一次诉讼时，证人证言部分就可以证实其在不间断主张诉讼权利，时效中断，一审判决清晰论述诉讼时效计算方式符合法律规定，贾占玺的主张未过诉讼时效；6.二建公司承建了原骨伤医院门诊及职工住宅楼，又将涉案工程转包给了贾占玺，贾占玺包工包料，负责工程结算、验收等事项，符合实际施工人的法律地位；7.44,184元欠款并不包含在360,837.27元内，44,184元系职工集资款，由赵松年负责收回顶工程款，赵松年是签订协议书时的院长，是法定代表人，原骨伤医院在该协议上盖章确认，就代表其对赵松年的行为予以确认，并且法定代表人的行为对公司具有约束力，其行为后果由法人承担；8.根据民诉法73条规定，证人在健康原因路途遥远等情形是可以书面证言的方式作证的，且贾占玺提交的书面证言并不是单一的孤证，而是与其他几份证据相互结合、互印证，形成完整的证据链条，可以作为证据使用。综上，金都卫生服务中心的上诉请求与事实相悖，无法律依据，应驳回上诉、维持一审判决。阿城区卫生局述称，同意金都卫生服务中心意见。贾占玺向一审法院起诉请求：1.判令二建公司给付工程款44,184元并按银行贷款利率给付利息（自1998年8月17日起至全部欠款偿还完毕止）;2.判令金都卫生服务中心、阿城卫生局对上述欠款承担连带给付责任。一审法院认定事实：1994年10月22日，二建公司与原阿城市骨伤医院签订了承建阿城市骨伤医院门诊楼及职工住宅楼的建设工程施工合同。同日，二建公司与贾占玺签订了甲方为二建公司、乙方为贾占玺的内部承包协议书一份，主要内容为：“一、贾占玺为二建公司第一工程处工长职务，甲方承建的阿城市骨伤医院门诊楼及职工住宅楼工程发包给本单位职工贾占玺施工。二、贾占玺负责包工包料并负责工程的全部施工管理、工程决算、工程验收等具体事宜均由贾占玺同志负责。．．．．．．．”，协议签订后，贾占玺依照合同及内部承包协议约定完成了施工并进行了决算并缴纳了税费。1998年8月17日，经原阿城市骨伤医院与二建公司在原阿城市卫生局调解下，达成协议，主要内容为：一、顶工程费项目1.工程队经贾占玺借款40,068．50元顶工程款。2.工程队欠骨伤医院医药费93,748.25元，顶工程款。3.职工集资款尚欠44，184元由赵松年收回，顶工程费。．．．．二、还款计划1.98年末，由卫生局协调还200,000元。2.99年末仍由卫生局协调还清所有欠款。三、在处理此事过程中，在整个还款期限内乙方不向甲方索取利息和滞纳金。并由原阿城市卫生局盖章担保。现职工集资款44,184元赵松年未收回。现骨伤医院变更为金都医院后又变更为哈尔滨市阿城区金都社区卫生服务中心,该中心为非营利性政府办机构，其上级主管机构为原阿城市卫生局，变更为哈尔滨市阿城区卫生与计划生育局后变更为哈尔滨市阿城区卫生和计划生育局，现变更为哈尔滨市阿城区卫生健康局。2018年1月23日，贾占玺起诉金都卫生服务中心及阿城区卫生局，一审法院以贾占玺主体不适格为由驳回其起诉。一审法院认为，贾占玺在该工程承建过程中组织人工，提供设备，包工包料，而其与二建公司签订的《内部承包协议书》及顾铁增证言，均证明贾占玺在没有资质的情况下借用有资质的二建公司名义与原阿城市骨伤医院（现为金都卫生服务中心）签订建设施工合同，故应认定贾占玺系实际施工人。因二建公司已经被注销，怠于主张到期工程款权利，贾占玺要求提起代位权诉讼。关于诉讼时效问题，根据《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，职工集资款44,184元的约定，未约定履行期限，其诉讼时效应自贾占玺向金都卫生服务中心及阿城区卫生局明确表示不履行义务之日起计算。故贾占玺的起诉在诉讼时效内。同时阿城区卫生局的担保违反法律规定，是无效担保，应当对金都卫生服务中心不能清偿部分承担1／2的赔偿责任。关于重复诉讼问题，因贾占玺本次起诉与上一次起诉的当事人不同，诉讼请求不同，法律关系不同，故不构成重复诉讼，金都卫生服务中心、阿城区卫生局关于重复诉讼的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”贾占玺关于利息的主张，予以支持。因还款协议书约定的最后履行期限为1999年末，故该部分利息应自2000年1月1日起计算至实际给付之日止。判决：1.金都卫生服务中心于判决生效后五日内给付贾占玺工程款人民币44,184元;2.金都卫生服务中心给付贾占玺以44,184元为基数，按中国人民银行）同期同类贷款利率计息，自2000年1月1日起至实际给付之日止;3.阿城区卫生局对金都卫生服务中心不能清偿部分承担1／2的赔偿责任;4.驳回贾占玺其它诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审卷宗材料载明二建公司于2006年11月22日被阿城市工商行政管理局吊销营业执照。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案是否属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”，本案中，贾占玺的诉讼请求与其在（2017）黑0112民初4099号案件中提出的诉讼请求不同，且当事人也不同，故本案不属重复诉讼。关于二建公司的诉讼主体地位问题。一审卷宗材料载明二建公司系被吊销营业执照，金都卫生服务中心主张二建公司已被吊销，并无相关证据证明，故一审法院将二建公司列为被告并向其公告送达相关诉讼文书符合法律规定，金都卫生服务中心关于二建公司被注销的主张证据不足，不予支持，其基于二建公司已经注销而提出的其他上诉理由均没有事实依据，本院不予采纳。关于贾占玺是否案涉工程实际施工人的问题。贾占玺一审提交内部承包协议书等证据能够证明其包工包料并负责案涉工程的管理、决算、验收等事宜，一审法院认定贾占玺系案涉工程的实际施工人证据充分，金都卫生服务中心的关于贾占玺不是案涉工程实际施工人的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于金都卫生服务中心应否承担给付案涉工程款责任的问题。1998年8月17日，二建公司与原阿城市骨伤医院、阿城市卫生局达成的《协议书》约定“职工集资款尚欠44,184元由赵松年收回，顶工程费。”，赵松年系原阿城市骨伤医院的前院长，其并非二建公司的工作人员，赵松年如不能收回该集资款以抵顶工程款，应该由金都卫生服务中心承担给付责任，上述约定不能得出二建公司免除金都卫生服务中心的还款义务的结论，金都卫生服务中心该项上诉理由不成立。金都卫生服务中心应对案涉工程款承担给付责任，贾占玺虽主张由金都卫生服务中心承担连带责任，但一审判决其直接给付并未加重其责任负担，其关于一审法院超出贾占玺诉讼请求进行判决的上诉理由，本院亦不予采纳。贾占玺系基于1998年8月17日二建公司与原阿城市骨伤医院、阿城市卫生局达成的《协议书》的约定提出给付案涉工程款的诉讼请求，该《协议书》久尚欠44,184元未约定给付时间，同时也未约定逾期利息，故一审法院判决自2000年1月1日起计算逾期利息没有法律依据，应从2017年8月25日贾占玺起诉金都卫生服务中心、阿城区卫生局时起算欠款利息。因2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款基准利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。关于贾占玺的诉讼请求是否超过法定最长诉讼时效期间的问题。1998年8月17日的《协议书》系对各方对案涉工程款给付问题达成的协议，该协议中对贾占玺主张的该笔款项给付时间未予约定。一审法院认定诉讼时效应自贾占玺向金都卫生服务中心及阿城区卫生局主张权利，金都卫生服务中心及阿城区卫生局明确表示不履行义务之日起计算符合法律规定。金都卫生服务中心关于应从1995年案涉工程交付时起算诉讼时效，贾占玺的诉讼请求已经超过20年的最长诉讼时效期间的上诉理由与上述事实不符，本院不予支持。综上，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初479号民事判决第一项、第三项；二、变更黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初479号民事判决第二项为：“哈尔滨市阿城区金都卫生服务中心于判决生效后5日内给付贾占玺44,184元工程款的利息（以44,184元为基数自2017年8月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）”；三、撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初479号民事判决第四项；四、驳回贾占玺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1808元，公告费560由哈尔滨市阿城区金都社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  王晓东审判员  梁红玉（)二〇二〇年九月十七日法官助理咸雅芳书记员周小倩