广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终180号原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈雪贞，女，1965年8月8日出生，汉族，广东省佛山市人，初中文化，户籍地佛山市南海区，住佛山市南海区。因本案于2018年12月29日刑事拘留，2019年1月28日被取保候审，2020年5月7日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人黄炳培、康甜恬，均系广东刚钲律师事务所律师。肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人陈雪贞犯非法经营罪一案，于2020年7月28日作出（2020）粤1204刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人陈雪贞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人陈雪贞，并听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年3月至2011年7月22日间，被告人陈雪贞与同案人邓某1（已判刑）夫妇，雇佣了同案人陈某1、陈某2（二人均已判刑）在没有取得相关烟草专卖许可证的情况下，长期从广西等地大量购进非法进口的软、硬盒南洋红双喜、超醇南洋红双喜等品牌卷烟，然后销售给肇庆市端州区、鼎湖区、四会市等地的卷烟零售商陈某3、梁某1、吴某1、区某1（四人均已判刑）等人，从中非法牟利。期间，被告人陈雪贞负责联系购进上述非法进口卷烟，并与陈某3、梁某1、吴某1、区某1等买家建立购销关系。邓某1协助被告人陈雪贞将其购进的非法进口卷烟搬运到仓库存放，并按照被告人陈雪贞的要求运送卷烟给上述买家。陈某1提供其位于佛山市南海区大沥镇某村内的自建房作为被告人陈雪贞购进的非法进口卷烟的存储仓库，并按被告人陈雪贞的要求负责与上述买家联系、洽谈卷烟的具体销售事宜，同时还跟车送货。陈某2主要负责搬货、开车送货等相关工作。在销售非法进口卷烟过程中，大部分货款是通过被告人陈雪贞使用的户名分别为邓某琪、黎某莲的两个农行账户收取，陈某3、梁某1、吴某1等人通过银行账户支付到上述两个账户的购买货款累计达人民币27396288.8元。此外，被告人陈雪贞向区某1销售上述三种非法进口卷烟共831件（每件50箱），通过现金收取货款约人民币1180865元。经鉴定，上述查扣卷烟均为真品卷烟。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实：案件来源以及公安机关抓获被告人陈雪贞的经过。2.户籍证明材料、前科材料，证明：被告人陈雪贞的户籍登记和无违法犯罪前科记录情况。3.关于陈雪贞等人持证情况的回函，证明：经佛山市南海区烟草专卖局查询烟草行业信息系统（2004年至今）未发现陈雪贞等人有在佛山市南海区办理烟草专卖零售许可证的情况。4.肇庆市高要区人民法院（2012）要法刑初字第150号刑事判决书，证明：同案犯邓某1、陈某3、陈某1、区某1等人因犯非法经营罪被判处刑罚。5.搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明：公安机关对陈雪贞等人的住处进行搜查，查获银行存折、银行凭证、笔记本三本、记数单据、香烟以及车辆等物品，予以扣押。7.银行账户流水账，证明：相关涉案银行账户进行大额资金转账的情况。8.证明以及购进进口卷烟明细，证明：公安机关从邓某1、梁某1、区某1、刘某1处查扣的所有卷烟均属非法进口卷烟。9.委托书，证明：高要市公安局经侦大队委托肇庆市公安局经侦支队保管广东省高要市“1.08”莫某1等人涉嫌非法经营案所查扣的涉案物品。10.在逃人员登记/撤销表。证明公安机关于2019年1月4日已撤销在逃人员陈雪贞的在逃人员登记。11.接受证据清单、户口本复印件，证明：被告人陈雪贞的身份情况以及婚姻情况。（二）鉴定意见鉴定聘请书、聘请鉴定物品清单、鉴定结论通知书、卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明：公安机关依法委托广东省质量监督烟草检验站对涉案的香烟的真伪情况进行鉴定，从邓某1处查扣的卷烟均为真品卷烟，以及公安机关将鉴定结论告知被告人。（三）勘验、检查、辩认及侦查实验等笔录同案人陈某1、陈某2、邓某1、梁某2、区某1、陈某3、吴某1的辨认笔录。证明同案人分别对各同案人及涉案人员的进行辨认和指认的情况。（四）证人证言1.证人邓某琪的证言，主要内容：其是陈雪贞的女儿，邓某琪对其名下农行账号的账目往来情况不知情，不认识梁某1、陈某3、刘某1、胡某1等人。2.证人黎某莲的证言，主要内容：其儿子陈某2帮邓某1、陈雪贞打工。曾经把身份证给陈雪贞，我不知道她有没有利用我的身份证去银行开户并使用。该账户发生的所有银行业务都与其无关。3.证人陈某4的证言，主要内容：陈某3叫其办理农行银行账户，一直归陈某3使用，其本人没有与邓某琪、黎某莲有经济往来。（五）同案人的供述与辩解1.同案人邓某1的供述和辩解：2009年3月初，经我妻子陈雪贞负责联系广西防城港贩卖走私烟的人，由他们将走私南洋双喜烟运到来南海大沥交货给我们代卖，然后由陈雪贞负责联系肇庆、四会等地的买主销售，我负责开车送货、收钱，从中赚取差价，每箱赚取10元差价。从我开始做走私烟至今到被抓，大约销售了八千箱走私南洋双喜，共赚取十二万元左右的利润。陈某1是负责跟车、收款的，陈某2是负责开车送货的。2.同案人陈某1的供述和辩解：邓某1和陈雪贞都是我老板，他们负责的工作不同，陈雪贞主要负责对外联系，联系广西方买货、联系卖家等，邓某1主要是在外面跑的，负责送货。我和陈某2负责送货。3.同案人陈某2的供述和辩解：我于2009年上半年开始帮陈雪贞、邓某1夫妇打工，走私烟生意是陈雪贞负责的，我和邓某1、陈某1主要负责送货、收款。4.同案人梁某1、陈某3、吴某1、区某1等人的供述和辩解：他们向邓某1购买走私香烟，经货款支付到“邓某琪”、“黎某莲”等农行账户。（六）被告人陈雪贞的供述和辩解，主要内容：陈雪贞是邓某1的妻子，不认识区某1、吴某1等人，也没有卖过走私卷烟给他们，没有安排陈某2、陈某1工作；同时她没有在烟草部门领取合法手续的，对其丈夫邓某1在进行非法经营违法犯罪活动期间的事情不知情。在庭审时，其供述称对指控的犯罪事实基本无异议，但对其丈夫参与的部分犯罪事实不知情。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈雪贞无视国法，结伙销售非法进口烟草专卖品，非法经营金额累计达人民币28325763元,扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈雪贞在共同犯罪中起主要作用，是主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条、第五十二条的规定，判决：被告人陈雪贞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五十万元。上诉人陈雪贞上诉提出：原判对其量刑过重，其与另案的余某1等人所犯非法经营罪的犯罪数额相比，明显较少，但原判对其量刑却高于余某1，对其量刑明显过重。上诉人陈雪贞的辩护人所提辩护意见，与上述陈雪贞的意见一致。经审理查明，原判认定上诉人陈雪贞犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。上诉人陈雪贞及其辩护人提出原判对其量刑过重的意见，经查：陈雪贞非法经营走私香烟的犯罪数额达2800余万元，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的情形，论罪应处五年以上有期徒刑；陈雪贞在共同犯罪当中，组织、指挥犯罪，属于主犯，且到案后，拒不供认自己的罪行，无认罪、悔罪态度，罪责较重，原判根据其罪行及其认罪、悔罪态度，对其判处有期徒刑五年五个月，已是判处了最低的刑罚，量刑恰当，不属量刑过重。本院认为，上诉人陈雪贞以营利为目的，伙同他人非法倒卖进口烟草专卖品，数额达人民币28325763元,扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法予以惩处。在共同犯罪中上诉人陈雪贞是主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈雪贞及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年九月二十八日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。