湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10678号上诉人（原审原告）：张运良，男，1963年4月23日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：肖汉兵，湖南德都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南咸嘉建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金星南路**第**栋****。法定代表人：何舟，系公司总经理。委托诉讼代理人：曾群峰，湖南三泽律师事务所律师。上诉人张运良因与被上诉人湖南咸嘉建设工程集团有限公司（以下简称咸嘉建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初4966号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张运良上诉请求：1、判令咸嘉建设公司向张运良支付4.5个月的工伤保险待遇；2、判令咸嘉建设公司向张运良支付一次性伤残就业补助金36648元；3、判令咸嘉建设公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。张运良出生于1963年4月23日，受伤时间为2019年4月27日，受伤时年满55周岁，一审认定年满56周岁是错误的。二、一审适用法律错误。1、停工留薪期应当包括治疗期和康复期。根据宁乡市中医院的《疾病诊断证明书》和《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合张运良伤情，张运良的治疗期为1个多月，康复期为3个月，因此按4.5个月计算张运良的停工留薪期合情、合理、合法，一审仅认定医疗期1.5个月，没有计算康复期。2、一次性伤残就业补助金递减是有条件的。只有用人单位为职工办理了社会保险，职工达到法定退休年龄后能够依法享受养老保险时才可以递减计算。张运良系农民工，其即使达到退休年龄也不能享受退休的待遇和保险，因此一审对张运良的工伤保险待遇递减计算是错误的。3、张运良受伤时55周岁，因此即使一次性伤残就业补助金递减计算也应按80%计算，一审按60%计算是错误的。综上，一审认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误，请二审支持张运良的上诉请求。咸嘉建设公司辩称：一、一审认定事实、适用法律正确。认定年龄问题对于伤残就业补助金的起算时间是从解除劳动合同开始，而不是受伤时间开始，双方到目前为止劳动合同也未解除。二、根据相关法律、条例的规定，停工留薪期不包含康复期。三、关于一次性伤残就业补助金的递减的问题，《工伤保险条例》规定一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，而《湖南省实施办法》则规定年满55周岁以上每增加一岁递减20%的伤残就业补助金，最低保障20%。张运良向一审法院起诉请求：1、判令咸嘉建设公司赔偿张运良工伤损失174692元；2、判令咸嘉建设公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张运良于2019年3月进入咸嘉建设公司承建的宁乡滨江老街项目工地从事木工工作。2019年4月27日，张运良在工作时不慎被电锯割伤，后被送往宁乡市中医医院住院治疗4天。2019年8月2日，宁乡市人力资源和社会保障局作出宁人社工伤认字［2019］0693号《工伤认定决定书》，认定张运良为工伤。2020年1月17日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号为201912567号的《劳动能力鉴定结论书》，认定为伤残拾级。后张运良因工伤补偿问题与咸嘉建设公司发生争议，张运良向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除劳动关系，并支付工伤待遇180833元，包括一次性伤残补助金42756元、一次性医疗补助金36648元、一次性就业补助金36648元、停工留薪期工资54972元、护理费2750元、住院伙食补助费2700元、鉴定费600元、交通费2000元。2020年6月5日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字［2020］292号裁决书，认为：张运良在咸嘉建设公司处因工负伤，咸嘉建设公司应当按照《工伤保险条例》的规定支付张运良工伤保险待遇。张运良、咸嘉建设公司均未提供证据证实张运良的实际工资情况，所以采用2018年度湖南省在岗职工社会平均工资6108元作为计算张运良工伤待遇的基数。咸嘉建设公司应支付张运良一次性伤残就业补助金21988.8元（6108元/月×6月×60%）、停工留薪期待遇8250元（6108元/月×1.5月）、住院期间护理费407.2元（6108元/月÷30天×50%×4天），合计30646元。裁决：咸嘉建设公司支付张运良工伤保险待遇合计30646元，确认双方用工关系解除；驳回张运良的其他仲裁请求。张运良对该仲裁裁决不服，遂形成本案诉讼。另查明，咸嘉建设公司为本案所涉宁乡滨江老街项目投保了工伤保险，张运良提交仲裁时已年满56周岁。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案中，张运良所受伤害经宁乡市人力资源和社会保障局认定构成工伤，伤残等级为十级，依法可享受工伤保险待遇，咸嘉建设公司应当对张运良的本次工伤承担责任。现张运良与咸嘉建设公司的用工关系已终止，根据国务院公布的《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》的规定，张运良可享受7个月按本人工资计算的一次性伤残补助金、6个月按本人工资计算一次性工伤医疗补助金、6个月按本人工资计算一次性伤残就业补助金、治疗期间原工资福利待遇不变的停工留薪待遇、住院治疗期间的护理费、住院治疗期间的伙食补助费、劳动能力鉴定费等费用。本案张运良、咸嘉建设公司不能就张运良的工资标准提供合法有效的证明，故依法按照2018年度湖南省在岗职工社会平均工资6108元作为计算张运良工伤待遇的基数。张运良所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费可按照咸嘉建设公司为张运良投保的工伤保险标准向工伤保险基金办理申报手续，本案不予处理，张运良可另寻合法途径解决。张运良所主张应由咸嘉建设公司支付的其他工伤保险待遇认定如下：1、一次性伤残就业补助。因张运良在受伤时已年满56周岁，故应获得补助金21988.8元（6108元/月×6月×60%）；2、停工留薪期待遇。依照张运良住院治疗时间，结合宁乡市中医医院出具的《疾病证明书》及《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，综合认定张运良的停工留薪期为1.5个月。故张运良可获得的停工留薪期待遇为9162元（6108元/月×1.5月）；3、住院期间护理费。张运良住院4天，故可获得补助金407.2元（6108元/月÷30天×50%×4天）；4、张运良就所主张的交通费未提供证据，但张运良工伤后有产生交通费的客观事实，故酌情确定由咸嘉建设公司支付交通费500元。以上四项合计32058元。综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条和《湖南省实施办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、湖南咸嘉建设工程集团有限公司于判决生效之日起五日内支付张运良工伤保险待遇32058元；二、驳回张运良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南咸嘉建设工程集团有限公司负担。二审中，张运良、咸嘉建设公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《湖南省实施办法》第二十七条规定：“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。”本案中，张运良因工受伤后，咸嘉建设公司未向张运良支付停工留薪期工资等相关工伤保险待遇，存在过错，故张运良不符合该条规定的情形。故此，咸嘉建设公司应向张运良支付一次性伤残就业补助金36648元，张运良的该项上诉主张本院予以支持。关于张运良的停工留薪期，一审认定并无不当，本院予以维持。经计算，咸嘉建设公司应向张运良支付一次性伤残就业补助金36648元、停工留薪期待遇9162元、住院期间护理费407.2元、交通费500元，以上四项合计46717元。综上，张运良的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初4966号民事判决；二、湖南咸嘉建设工程集团有限公司于判决生效之日起五日内支付张运良工伤保险待遇46717元；三、驳回张运良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南咸嘉建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月二十四日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。