河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终318号 原公诉机关河北省南和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）焦鸿堃，男，1992年7月24日出生于河北省邢台市，汉族，高中文化，住河北省邢台市桥**中华大街县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于南和县看守所。 河北省南和县人民法院审理河北省南和县人民检察院指控原审被告人焦鸿堃犯诈骗罪一案，于2020年6月25日作出（2020）冀0527刑初19号刑事判决。原审被告人焦鸿堃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2019年11月11日中午，被告人焦鸿堃来到沙河市游某的凰家烟酒门市，焦鸿堃称自己资金紧张，让游某代某2一张魏某的信用卡额度为1000元的工商银行信用卡。焦鸿堃称需要还款46000元，游某先向魏某信用卡内还款8000元后又从该卡刷出6582元，随后焦鸿堃让魏某一次性向信用卡内还款38000元，游某还款38000元后，因焦鸿堃将信用卡设置每日消费1万元的限额，游某无法从信用卡内刷出钱。11月12日，焦鸿堃又让游某从魏某信用卡内刷出1万元，然后焦鸿堃又称其手机上的新葡京平台软件可以提现后还给游某钱，但是需要先向平台内充值24000元作为占股资金后才能提现，焦鸿堃让游某转账给他24000元，随后焦鸿堃称平台正在认证，提不出钱来。后被告人焦鸿堃通过微信向被害人游某还款2000元，被告人焦鸿堃共骗取被害人游某51418元，其中41000元用于网络赌博，10000元偿还焦鸿堃个人债务，其余钱款被焦鸿堃零花。 2、2019年11月23日下午4点左右，被告人焦鸿堃来到南和县和阳大街市场口胡某的书报亭，被告人焦鸿堃让胡某为其代某2一张光大银行信用卡，胡某告诉焦鸿堃代某2手续费为每1万元要100元，代某2信用卡后，焦鸿堃需要用代某2的信用卡将代某2的钱还上。焦鸿堃同意后将一张总额度为3万元的光大银行信用卡交给胡某，焦鸿堃让胡某代某268000元，胡某还款后，焦鸿堃先通过支付宝扫码刷出光大银行信用卡中1000元给胡某，然后焦鸿堃称要打电话，便告诉胡某支付宝账户，让胡某接着扫码付钱，焦鸿堃借机将65000元从信用卡中转到其个人的工行卡上，胡某登陆焦鸿堃给的支付宝账户又刷出700元后便无法再刷出钱来。焦鸿堃转到工行卡上的钱中有2.4万元用于偿还其个人债务，剩余的钱款在焦鸿堃的中国工商银行银行卡和微信、闲聊手机Ａｐｐ中。11月24日晚，胡某又用焦鸿堃给她的支付宝账号尝试扫码付款，成功付款后，胡某多次扫码付款共计1300元到商店账户，焦鸿堃共骗取胡某钱款共计65000元。 另查明，被告人焦鸿堃于2019年11月24日0时在南和县传唤到案。焦鸿堃的中国工商银行62×××59的账户已于2020年5月20日被南和县人民法院依法冻结。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实： 1、到案经过证实，焦鸿堃于2019年11月24日0时在南和县传唤到案。 2、协助冻结财产通知书证实，南和县公安局将焦鸿堃在中国工商银行62×××59的账户冻结。 3、扣押决定书证实，扣押焦鸿堃瑞刷E支付一个，vivoX27手机一部。 4、河北省沙河市人民法院（2017）冀0582刑初90号刑事判决书证实，焦鸿堃因犯合同诈骗罪于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，并于2017年6月27日被沙河市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。 5、证人郭某证言，2019年11月23日中午12点左右，焦鸿堃给他打电话说要借他的信用卡。他给焦鸿堃说那张信用卡额度已经消费完了，焦鸿堃说用他信用卡还能给他攒积分兑换礼品。然后焦鸿堃用微信转给他400元，说是还之前借他的钱。焦鸿堃知道这张光大银行信用卡的额度是3万元，他以为焦鸿堃就是刷流水用的。焦鸿堃借走他的光大银行信用卡后给他打过电话，说让他把手机关机。他没答应。焦鸿堃又说让他别接陌生号电话。他不知道焦鸿堃想干吗，就没理这回事。 6、证人魏某证言，2018年4月份的时候，他通过焦鸿堃办了一张工行信用卡，刚开始这张信用卡的额度是5000元，因为经常用这张信用卡提现，额度就一直往下降，额度最后降到了1000元。焦鸿堃说能帮他把这张卡的额度调起来，他就把这张工行信用卡给了焦鸿堃，后来就一直没朝焦鸿堃要这张工行信用卡。这张工行信用卡是焦鸿堃给他开通的网银，焦鸿堃知道他这张卡的网上银行登录密码，他没有操控这张工行信用卡安全锁受限，也不知道信用卡还有安全锁的功能。2019年11月11日凌晨01点20分的时候，焦鸿堃给他要了一回验证码，他就把验证码给焦鸿堃了。当天他见到手机上发来这张工行卡的交易记录，有一个8000元的进账，一个6582元的出账，一个38000元的进账，一个39820元的支出，12日的时候还有一个9988.37元的进账，一个9267元的出账，一个732元的出账，还有几个刷卡交易失败需要解锁的短信通知。后来他打电话问焦鸿堃是怎么回事。焦鸿堃说是在帮他养卡。他没有被拘留过。 7、被害人胡某陈述，2019年11月23日，她替焦鸿堃还了信用卡68000元后，焦鸿堃先用手机通过扫二维码还给了她1000元，扫完后焦鸿堃告诉她说要打个电话，让她用手机登录焦鸿堃的支付宝接着扫码还钱，焦鸿堃告诉了她一个支付宝账号和密码。然后焦鸿堃就出去打电话了。她登录上去后就接着扫码，又扫了700元就扫不出钱来了。焦鸿堃的支付宝账户是一个叫郭某的支付宝。24日下午5点左右她又用焦鸿堃给的支付宝尝试扫码付款，扫码后成功支付200元，然后她又连着扫了几次，一共扫码收款了1300元。 8、被害人游某陈述，2019年11月11日中午，焦鸿堃称资金紧张，想从他这借46000元钱用于还一下魏某的信用卡，然后再从魏某的信用卡上把钱刷出来给他，并说银行扣手续费是焦鸿堃的。焦鸿堃给了他一张魏某工商银行的信用卡，让他把钱打到这张信用卡上，他就通过手机银行从他的建行卡往魏某的工行信用卡上转了8000元，随后焦鸿堃就用魏某的工行信用卡从他门市的ＰＯＳ机上刷出来6582元给了他。焦鸿堃又让他一次性往魏某信用卡里打剩余的38000元，说这样时间短。他就通过手机银行从建行卡往魏某的工行信用卡上转了38000元，焦鸿堃就让他等一会再把钱刷出来。等了大约半个小时，焦鸿堃用魏某的信用卡从他ＰＯＳ机上往外刷钱时，ＰＯＳ机显示因安全锁交易失败，钱刷不出来。他就让焦鸿堃联系魏某把交易安全锁解除。焦鸿堃就说魏某前几天因打麻将被拘留了15天，现在还被拘留着出不来，不能解除安全锁。到了12日，焦鸿堃说可以让他在往外刷10000元，并说刷整数不好，就一次通过他的ＰＯＳ机往外刷了9268元，第二次通过他的ＰＯＳ机往外刷了732元钱。后来他查银行记录的时候，发现12日的时候能往外刷10000元是因为有人先往魏某的信用卡上转了9988.37元。他就让焦鸿堃把他剩下的钱尽快还给他，焦鸿堃对他说手机上有一个新葡京平台，能在这个平台上挣钱，并让他看了这个平台上的提现记录，说这个平台一般是在月初可以往外提现，月中提现的话，需要有30%的占股资金，一共是24000元。焦鸿堃就让他往那个平台上的账户上存24000元钱，说把钱存上去后，就把之前欠他的钱一块还了。他看平台显示焦鸿堃有55000元的余额，他想把钱要回来，就通过建行卡往平台上绑定的银行卡上转了24000元，转上去之后，平台上显示系统维护中，提不出来，焦鸿堃称平台正在认证。 9、被告人焦鸿堃供述，2019年11月份的时候，他在沙河市个烟酒门市让老板给他代某2过信用卡，他问对方能不能信用卡倒贷，对方说10000元收100元手续费。他让老板帮他代某246000元到魏某的信用卡，再把钱从魏某的信用卡里刷出来还给老板，手续费他再给老板。说好后老板就开始往卡里还钱，他见老板操作完后，问老板还了多少钱了。老板说还了8000元，已经刷出来6000多元，后老板分两次把46000元转到信用卡上。过了一会老板说信用卡刷不出钱来了，还说ｐｏｓ机显示因安全锁交易失败。问他怎么回事。他说信用卡有限额，一天只能刷出来1万元。老板就让他联系魏某把信用卡的交易安全锁解开。他说联系不上魏某。老板就让他还钱。当天晚上他自己把魏某信用卡的交易安全锁解开，通过扫码“瑞刷”的二维码，转到他的工商银行卡里39000多元，一部分钱用于偿还个人债务，剩下的钱他又转到魏某的信用卡里。第二天，他让老板又继续从魏某信用卡里刷出来1万元。老板还问他怎么还剩下的钱。他说他这有网络博彩平台能提出来钱给他，但是他还差24000元进行资金周转，让老板再借给他24000元。然后老板就转账到他中国银行卡上24000元。博彩平台一直显示系统维护，提不出钱来，贷款平台他也贷不出来钱，他也没给老板还钱。到2019年11月14日他给老板打了个50000多元的借条，就给老板说他去借钱，然后就离开了。老板转给他的24000元，他偿还个人债务了。后来他通过微信转给老板大概2000元利息。 2019年11月23日下午三四点，他看到南和县一个书报亭代某2信用卡，老板是个女的，说代某21万元收100元手续费。他就说让老板替他还一张光大银行的信用卡，给老板说分次还，一共还68000元，然后就把信用卡卡号给了老板，老板就开始操作还款。老板把信用卡还完后，拿着他的手机用绑定那张信用卡的支付宝扫老板的二维码还钱，结果只扫出来1700元，就说扫不出钱来了。在老板扫支付宝的时候，他趁机将信用卡里的65000元分两次转到他的工商银行卡里。老板又试了试支付宝，发现确实不能用了，就说刷那张信用卡把钱还了。他就把信用卡给了老板。但是他不想让老板知道他已经把钱从信用卡里转出去了，就告诉老板按着支付宝的密码刷，刷了两次都不对，刷不出钱，因为第三次密码不对后就会锁卡，所以老板就没再试。老板让他还钱，然后他就在那一直联系人凑钱，还给老板写了个68000元的欠条。后来公安机关的人就到了。他还个人债务用了24000元，他欠别人30万元左右的债务。 原审法院对上述证据予以确认。 原审法院认为，被告人焦鸿堃以非法占有为目的，通过让被害人代某1信用卡的方式骗取二被害人钱财共计116418元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。被告人焦鸿堃在明知被害人胡某已报警的情况下，在现场等待公安机关的到来，经现场传唤到案后能如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以对其从轻处罚；辩护人提出的被告人构成自首的辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以确认；辩护人提出的被告人焦鸿堃用微信转账还款被害人游某2000元的事实，庭审中被害人游某予以认可，被害人提出的其中1000元为二人共同的生活开支的意见，因其未向法庭提交证据，不予支持。辩护人提出的被告人向二被害人出具真实信息借条，并没有想逃避还款责任，未打算将涉案款据为己有的辩护意见，与庭审查明的事实不一致；被告人焦鸿堃在被害人代某2信用卡后当场将卡内钱财转到其个人账户，致使被害人不能将其代某2的钱财及时刷出，被告人将转移出来的钱财用于偿还个人债务及消费，且被告人供述其有三十万元的债务，表明其没有还款能力，故辩护人提出的辩护意见不予认可。被告人焦鸿堃在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，判决：一、被告人焦鸿堃犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元，撤销河北省沙河市人民法院（2017）冀0528刑初90号刑事判决书中对罪犯焦鸿堃宣告有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元的执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人焦鸿堃在判决生效后十日内退赔被害人游某经济损失51418元，退赔被害人胡某经济损失65000元。三、扣押在案的瑞刷Ｅ支付、ｖｉｖｏＸ27手机由南和县公安局依法处理。 原审被告人焦鸿堃上诉提出，其对公诉机关指控其诈骗胡某和游某钱财共计116418元，有异议，原判对其量刑过重。1、其与胡某和游某都写了真实的个人信息借条，并且都有照片为证。2、其是借胡某和游某的钱来还信用卡，并支付了相应的利息，有转账记录。3、原判认定其构成自首，可以从轻处罚。4、其与胡某还款信用卡之前是有口头协议的，并未打算将涉案款据为己有，也并没有想过逃避自己的还款责任，其手机里有通话记录可以证实。5、游某给其中国银行卡转款24000元，纯属个人拆借。6、在拘留之前，其一直和游某有联系，其也和他说过正在办理贷款还钱，其是有还款意向的。以上陈述均为事实，望给其一个公正判决。 经审理查明： 1、2019年11月11日中午，上诉人焦鸿堃来到沙河市游某的凰家烟酒门市，焦鸿堃称自己资金紧张，让游某代某2一张魏某的信用卡额度为1000元的工商银行信用卡。焦鸿堃称需要还款46000元，游某先向魏某信用卡内还款8000元后又从该卡刷出6582元，随后焦鸿堃让魏某一次性向信用卡内还款38000元，游某还款38000元后，因焦鸿堃将信用卡设置每日消费1万元的限额，游某无法从信用卡内刷出钱。11月12日，焦鸿堃又让游某从魏某信用卡内刷出1万元，然后焦鸿堃又称其手机上的新葡京平台软件可以提现后还给游某钱，但是需要先向平台内充值24000元作为占股资金后才能提现，焦鸿堃让游某转账给他24000元，随后焦鸿堃称平台正在认证，提不出钱来。后焦鸿堃通过微信向游某还款2000元，焦鸿堃共骗取游某51418元，其中41000元用于网络赌博，10000元偿还焦鸿堃个人债务，其余钱款被焦鸿堃零花。 2、2019年11月23日下午4点左右，上诉人焦鸿堃来到南和县和阳大街市场口胡某的书报亭，焦鸿堃让胡某为其代某2一张光大银行信用卡，胡某告诉焦鸿堃代某2手续费为每1万元要100元，代某2信用卡后，焦鸿堃需要用代某2的信用卡将代某2的钱还上。焦鸿堃同意后将一张总额度为3万元的光大银行信用卡交给胡某，焦鸿堃让胡某代某268000元，胡某还款后，焦鸿堃先通过支付宝扫码刷出光大银行信用卡中1000元给胡某，然后焦鸿堃称要打电话，便告诉胡某支付宝账户，让胡某接着扫码付钱，焦鸿堃借机将65000元从信用卡中转到其个人的工行卡上，胡某登陆焦鸿堃给的支付宝账户又刷出700元后便无法再刷出钱来。焦鸿堃转到工行卡上的钱中有2.4万元用于偿还其个人债务，剩余的钱款在焦鸿堃的中国工商银行银行卡和微信、闲聊手机Ａｐｐ中。11月24日晚，胡某又用焦鸿堃给她的支付宝账号尝试扫码付款，成功付款后，胡某多次扫码付款共计1300元到商店账户，焦鸿堃共骗取胡某钱款共计65000元。 上述事实，有到案经过，协助冻结财产通知书，扣押决定书，河北省沙河市人民法院（2017）冀0582刑初90号刑事判决书，证人郭某、魏某的证言，被害人胡某、游某的陈述，上诉人焦鸿堃的供述等证据予以证实，足以认定。上述证据，来源合法，客观真实，且已经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人焦鸿堃以非法占有为目的，通过让被害人“代某2代某1信用卡”的方式骗取二被害人钱财共计116418元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人焦鸿堃提出的上诉理由，经查，上诉人以“代某2代某1信用卡”周转资金为由，采取欺骗的方法，以归还小额借款的手段，取得被害人的信任，明知道自己偿还能力有限，仍骗取被害人的财物，得款后用于网络赌博，偿还个人债务和消费，足以认定其具有非法占有他人财物的主观故意，客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，原审法院认定其构成诈骗罪并无不当。原判已认定上诉人焦鸿堃构成自首，并依法对其从轻处罚。故上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 力 审判员 李菊恋 审判员 张 江 二〇二〇年九月二十二日 书记员 张函明