甘肃省靖远县人民法院行政判决书（2020）甘0421行初20号原告：齐某，住甘肃省白银市。被告：白银市平川区农业农村局（以下简称平川农业农村局）。法定代表人：王某1。行政机关出庭负责人：谢某。委托诉讼代理人：周某，甘肃勇盛律师事务所律师。原告齐某诉被告白银市平川区农业农村局不履行法定职责一案，于2020年7月1日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告齐某、被告平川农业农村局出庭负责人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐某诉称，一、本案事发过程。原告从事养猪行业，2018年左右王某2、王某2妻子、王某2父亲王某3、于某等人（王某2自称是山西人）到白银市的养猪户家发名片推销兽药和饲料（没有任何营业执照、没有生产厂家、没有产品生产批次、检验合格证明、生产日期等），于某等人在饲料和兽药出售给消费者时才拿着印章（印章真假未知）给成品上盖生产日期（原告认为货物应当在出厂时就应当已经标注了生产日期，而不是在销售时加盖生产日期）。2020年受疫情影响，外地的兽药和饲料无法运到水泉镇，原告就从王某2处购买了2万元的饲料和兽药，给猪喂食后，出现了猪生长缓慢的情况。原告给猪仔注射了从王某2处购买的“生血素”（兽药，作用是补铁），结果出现大量猪仔死亡的情况，死亡110头猪仔。原告给母猪使用了从王某2处购买的“清瘟大败毒”、“荆防败毒散”、“母源康肽”、“复方鱼腥草注射液”、“注射用氨苄西林那”，目的是预防母猪生病，结果出现了多头母猪流产并发炎的情况，共有18头母猪流产。给原告造成40余万元的经济损失。2020年5月11日，原告将这一情况反应给被告，被告对王某2等人销售的兽药、饲料等物品进行了扣押，经检验王某2等人出售的兽药系假药，被告对王某2等人销售的饲料迟迟拖延未检验，原告多次要求被告对王某2等人销售的饲料进行检验鉴定，同时原告向白银市公安局平川分局报案，要求对王某2、王某2妻子、王某2父亲王某3、于某等人的违法行为进行立案侦查，白银市公安局平川分局给原告的答复是：被告将案件移送侦查机关以后，他们才能办理。2020年6月20日，被告向原告等人回函，主要内容是：被告经过调查取证和咨询了相关鉴定检验机构，兽药、饲料无法鉴定真假，与原告损失之间的因果关系不明。2020年6月22日，被告向于某下发《白银市平川区农业农村局责令改正通知书》，要求于某3日内制定必要的产品质量管理制度和安全管理制度，退回无生产日期饲料。同日，被告将扣押的物品全部返还于某等人。二、被告未依法行政。原告认为：王某2、王某2妻子、王某2父亲王某3、于某等人销售的产品系三无产品，原告购买并给猪喂食后，出现猪死亡、母猪流产的情况，给原告造成极大的经济损失，于某等人的行为已构成《刑法》第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪。依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》被告应当将该案移送公安机关侦查，但被告却一直未移送。起初被告给原告的答复是：于某等人销售的兽药为假药，饲料的真假无法确定，而后被告给原告的答复却又变成了兽药和饲料的真假均无法确认，被告作为行政主体，给原告的答复较为随意，想怎么答复就怎么答复，行政行为非常不严谨，严重的损害到行政主体的威信。中华人民共和国农业部第2210号公告规定：2016年6月30日前，实现所有兽药产品附二维码出厂、上市销售；2016年7月1日起，未使用统一的兽药二维码标识和未上传产品信息的兽药不得上市销售；兽药产品生产企业和销售者不得伪造或者冒用兽药二维码标识。本案中于某等人销售的兽药并没有二维码，对此被告只字未提。《兽药管理条例》第十八条：兽药出厂前应当经过质量检验，不符合质量标准的不得出厂。兽药出厂应当附有产品质量合格证。第二十条：兽药包装应当按照规定印有或者贴有标签，附说明书，并在显著位置注明“兽用”字样。第四十七条规定了假兽药。第四十八规了劣兽药：（二）不标明或者更改有效期或者超过有效期的；（三）不标明或者更改产品批号的；（四）其他不符合兽药国家标准，但不属于假兽药的。第五十六条：违反本条例规定，无兽药生产许可证、兽药经营许可证生产、经营兽药的，或者虽有兽药生产许可证、兽药经营许可证，生产、经营假、劣兽药的，或者兽药经营企业经营人用药品的，责令其停止生产、经营，没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料及生产、经营的兽药和违法所得，并处违法生产、经营的兽药（包括已出售的和未出售的兽药，下同）货值金额2倍以上5倍以下罚款，货值金额无法查证核实的，处10万元以上20万元以下罚款；无兽药生产许可证生产兽药，情节严重的，没收其生产设备；生产、经营假、劣兽药，情节严重的，吊销兽药生产许可证、兽药经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。生产、经营企业的主要负责人和直接负责的主管人员终身不得从事兽药的生产、经营活动。第七十二条第（五）款：兽药经营企业，是指经营兽药的专营企业或者兼营企业。《饲料和饲料添加剂管理条例》第二十一条：饲料、饲料添加剂的包装上应当附具标签。标签应当以中文或者适用符号标明产品名称、原料组成、产品成分分析保证值、净重或者净含量、贮存条件、使用说明、注意事项、生产日期、保质期、生产企业名称以及地址、许可证明文件编号和产品质量标准等。加入药物饲料添加剂的，还应当标明“加入药物饲料添加剂”字样，并标明其通用名称、含量和休药期。第二十二条：饲料、饲料添加剂经营者应当符合下列条件：（一）有与经营饲料、饲料添加剂相适应的经营场所和仓储设施；（二）有具备饲料、饲料添加剂使用、贮存等知识的技术人员；（三）有必要的产品质量管理和安全管理制度。第二十三条：饲料、饲料添加剂经营者进货时应当查验产品标签、产品质量检验合格证和相应的许可证明文件。饲料、饲料添加剂经营者不得对饲料、饲料添加剂进行拆包、分装，不得对饲料、饲料添加剂进行再加工或者添加任何物质。禁止经营用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产的饲料。饲料、饲料添加剂经营者应当建立产品购销台账，如实记录购销产品的名称、许可证明文件编号、规格、数量、保质期、生产企业名称或者供货者名称及其联系方式、购销时间等。购销台账保存期限不得少于2年。第二十八条：饲料、饲料添加剂生产企业发现其生产的饲料、饲料添加剂对养殖动物、人体健康有害或者存在其他安全隐患的，应当立即停止生产，通知经营者、使用者，向饲料管理部门报告，主动召回产品，并记录召回和通知情况。召回的产品应当在饲料管理部门监督下予以无害化处理或者销毁。饲料、饲料添加剂经营者发现其销售的饲料、饲料添加剂具有前款规定情形的，应当立即停止销售，通知生产企业、供货者和使用者，向饲料管理部门报告，并记录通知情况。养殖者发现其使用的饲料、饲料添加剂具有本条第一款规定情形的，应当立即停止使用，通知供货者，并向饲料管理部门报告。第三十三条：县级以上地方人民政府饲料管理部门应当建立饲料、饲料添加剂监督管理档案，记录日常监督检查、违法行为查处等情况。第四十二条：不符合本条例第二十二条规定的条件经营饲料、饲料添加剂的，由县级人民政府饲料管理部门责令限期改正；逾期不改正的，没收违法所得和违法经营的产品，违法经营的产品货值金额不足1万元的，并处2000元以上2万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额2倍以上5倍以下罚款；情节严重的，责令停止经营，并通知工商行政管理部门，由工商行政管理部门吊销营业执照。第四十三条：饲料、饲料添加剂经营者有下列行为之一的，由县级人民政府饲料管理部门责令改正，没收违法所得和违法经营的产品，违法经营的产品货值金额不足1万元的，并处2000元以上2万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额2倍以上5倍以下罚款；情节严重的，责令停止经营，并通知工商行政管理部门，由工商行政管理部门吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）对饲料、饲料添加剂进行再加工或者添加物质的；（二）经营无产品标签、无生产许可证、无产品质量检验合格证的饲料、饲料添加剂的；（三）经营无产品批准文号的饲料添加剂、添加剂预混合饲料的；（四）经营用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的物质生产的饲料的；（五）经营未取得新饲料、新饲料添加剂证书的新饲料、新饲料添加剂或者未取得饲料、饲料添加剂进口登记证的进口饲料、进口饲料添加剂以及禁用的饲料、饲料添加剂的。第四十四条：饲料、饲料添加剂经营者有下列行为之一的，由县级人民政府饲料管理部门责令改正，没收违法所得和违法经营的产品，并处2000元以上1万元以下罚款：（一）对饲料、饲料添加剂进行拆包、分装的；（二）不依照本条例规定实行产品购销台账制度的；（三）经营的饲料、饲料添加剂失效、霉变或者超过保质期的。第四十五条：对本条例第二十八条规定的饲料、饲料添加剂，生产企业不主动召回的，由县级以上地方人民政府饲料管理部门责令召回，并监督生产企业对召回的产品予以无害化处理或者销毁；情节严重的，没收违法所得，并处应召回的产品货值金额1倍以上3倍以下罚款，可以由发证机关吊销、撤销相关许可证明文件；生产企业对召回的产品不予以无害化处理或者销毁的，由县级人民政府饲料管理部门代为销毁，所需费用由生产企业承担。对本条例第二十八条规定的饲料、饲料添加剂，经营者不停止销售的，由县级以上地方人民政府饲料管理部门责令停止销售；拒不停止销售的，没收违法所得，处1000元以上5万元以下罚款；情节严重的，责令停止经营，并通知工商行政管理部门，由工商行政管理部门吊销营业执照。第四十六条：饲料、饲料添加剂生产企业、经营者有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府饲料管理部门责令停止生产、经营，没收违法所得和违法生产、经营的产品，违法生产、经营的产品货值金额不足1万元的，并处2000元以上2万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额2倍以上5倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）在生产、经营过程中，以非饲料、非饲料添加剂冒充饲料、饲料添加剂或者以此种饲料、饲料添加剂冒充他种饲料、饲料添加剂的；（二）生产、经营无产品质量标准或者不符合产品质量标准的饲料、饲料添加剂的；（三）生产、经营的饲料、饲料添加剂与标签标示的内容不一致的。饲料、饲料添加剂生产企业有前款规定的行为，情节严重的，由发证机关吊销、撤销相关许可证明文件；饲料、饲料添加剂经营者有前款规定的行为，情节严重的，通知工商行政管理部门，由工商行政管理部门吊销营业执照。本案中，原告在发现销售的兽药、饲料等对养殖动物有害的情况下，及时的向被告报告，可被告迟迟未处理，未对销售者的经营资质等进行审查，并且针对兽药和饲料的鉴定结果前后给原告两种不同的说法，被告没有查询于某等人销售货品的来源、生产批次、购销台账等。甚至在事后还将从于某等人处扣押的货品进行返还，被告避重就轻不适当的适用法律规定，完全与本案的事实不符。被告返还于某等人的三无产品，让这种三无产品继续在市场流通，造成更大的危害后果。原告认为被告的答复含糊其辞，被告经过调查取证和咨询了相关鉴定检验机构，兽药、饲料无法鉴定真假，整个行政行为的始末，被告是如何调查取证、取了哪些证、咨询了哪些鉴定检验机构、检验鉴定机构的名称及如何咨询和答复等，原告作为行政相对人，依法享有知情权。县级以上地方人民政府饲料管理部门应当建立饲料、饲料添加剂监督管理档案，记录日常监督检查，违法行为查处的情况，对本案的查处，原告认为都应该公开。但被告仅仅给原告一张含糊其辞的回函，并且退回了扣押的货品，其适用的依据完全与本案不符，侵犯了原告的知情权，违反了合法行政、合理行政的原则。被告的行为实质上就是一种行政不作为的行为，本来是行政机关应当积极履行的职责，却在原告报告后依旧消极和稀泥的不作为，甚至是乱作为。现原告依法诉至贵院，请求依法确认被告未将王某3等人涉嫌犯罪的案件移送侦查机关立案侦查的行为违法；本案的诉讼费由被告承担。原告提交的证据有：1、养殖户回复函，2、白银市平川区农业农村局责令改正通知书。证据1-2证明被告未作鉴定行为违法。3、照片3张；4、手机截屏3张。证据3-4证明饲料和兽药生产厂家从去年开始已经进入黑名单，关闭停产。5、电话录音7段，证明被告执法程序严重违法。被告白银市平川区农业农村局辩称，一、原告对案件事实经过陈述有误。原告在诉状中所说的平川区农业农村局“未对销售者的资质进行审查”，“没有查询于某等人的销售货品来源、生产批次、购销台账等”与事实不符。平川区农业农村局在收到原告2020年5月11日第一次举报后，即向本局领导汇报，并于2020年5月12日立案调查。在调查期间，平川区农业农村局对涉案饲料和兽药、以及于某和王某3的销售记录账本等采取了查封、扣押措施，并先后向涉案饲料、兽药的生产厂家河南王牌生物科技有限公司、河南大华人饲料有限公司、河南安进生物技术公司以及生产厂家所在地的管理机构河南新乡市××区农业农村局等多家单位发出咨询函，调查上述涉案物品的具体情况，并向鉴定机构申请了涉案物品的鉴定。2020年6月22日，依据调查结果初步作出了对于某和王某3的处罚措施，对于某下发了平农（兽药）告（2020）14号《白银市平川区农业农村局行政处罚事先告知书》、《白银市平川区农业农村局责令改正书》，同时依法解除了2020年5月11日的查封措施，并责令上述两人将不合格产品退回了生产厂家。二、本案不存在行政违法的情形。《中华人民共和国兽药管理条例》第四十六条规定：兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定。本案在2020年5月11日接到原告第一次举报之后，即向被举报人王某3做了调查，制作了询问笔录，并对王某3等租赁的仓库进行了现场勘查，查封了涉案的饲料、兽药，封存了证据，经上报局领导批准后于次日立案。在继续调查期间，平川区农业农村局多次就如何认定涉案饲料和兽药的真伪以及价值，先后向涉案饲料、兽药的生产厂家以及生产厂家所在地的管理机构发出咨询函，调查上述涉案物品的具体情况，并依据《中华人民共和国兽药管理规定》向于某和王某3作出了相应的行政处罚和行政强制措施。2020年6月22日，平川区农业农村局根据案件初步调查结果向原告作出答复以后，向于某、王某3下发了平农（兽药）告（2020）14号《白银市平川区农业农村局行政处罚事先告知书》，拟处罚决定如下：1、停止经营兽药行为；2、没收经营的兽药，3，没收违法所得30843元，并处130762元的罚款。因作出的拟行政处罚金额较大，且涉及停产停业，属于重大行政决定，现本案已进入听证程序。因此，被告单位在收到原告的举报之后，依法立即进行了立案调查处理，采取了相应的强制措施，上述行政行为都在法律规定的时限范围内，并非原告所说的未依法行政，不存在行政违法的情形。而原告在2020年6月18日再次提交控告书时，本案已进入正式调查过程，并已经在2020年5月11日就对涉案饲料和兽药采取了查封措施，鉴于原告的迫切心情，被告向原告作出了答复，并在《回复》中也说明了情况，待办理结束后，将办理结果告知原告。三、关于本案向公安机关移送的问题。1、本案受理后，经承办人员的深入调查，多次和上级管理部门请示，并经过本机关集体讨论，明确认定于某和王某3二人的行为可能涉嫌犯罪，被告决定向公安机关移送。但经过与公安机关的沟通，公安机关要求被告在做完涉案饲料和兽药的鉴定以后，连同鉴定结果一起移送，可是经被告向北京中科光析化工技术研究所等四家鉴定机构征询意见以后，均答复无法对上述涉案饲料和兽药做真伪鉴定。2、最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（2006年1月26日）第一条第一款明确规定：行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。现本案经被告单位调查、举行听证，已正式作出行政处罚决定书，并将该案移送公安机关。目前，公安机关已经受理该案件。因此，被告的行政行为不存在行政违法的情形，也不存在行政不作为的情形，行政行为符合法律程序，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告提交的证据有：1、于某案卷复印材料一份，证明于某无兽药经营许可证经营兽药的查出过程。2、王某3案卷复印材料一份，证明王某3无兽药经营许可证经营兽药的查出过程。3、副卷复印材料，证明于某、王某3无兽药经营许可证经营兽药的查出过程中的取证过程。4、鉴定咨询资料复印件，证明于某、王某3无兽药经营许可证经营兽药的查出过程中的对涉案饲料、兽药的鉴定、咨询过程。证据1-4同时证明齐某与本次行政处罚行为及其处罚结果无利害关系。5、向公安机关移送的资料复印件，证明本案查处过程中与公安机关的移送协调过程。6、听证会通知书及送达回证，证明本案举行了听证程序。7、执法主体资格证复印件；8、机构代码证复印件。证据7-8证明被告的执法主体资格和职权范围。9、作出具体行政行为的法律依据，证明本案依法行政的过程。10、移送函、受案回执、要求补充材料函各一份，证明本案查处中与公安机关的移送协调过程，以及被告一直在与公安机关沟通协调处理案件。11、听证会报告书，证明本案继续进行行政处罚程序。12、行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政处罚电子缴款通知书，证明本案已作出具体行政处罚措施。经当庭举证、质证、辩论，对当事人提交的证据分析认定如下：原告提交的证据1-2系被告作出的回复函及责令改正通知书，被告对该证据无异议，且该证据与本案具有关联性，对其效力予以认定；证据3-5系照片、手机截屏复制件及电话录音，被告对该部分证据有异议，且该部分证据也无其他证据予以佐证，故对其效力不作认定。被告提交的证据1-12系被告查处案件的相关卷宗材料及被告单位的执法主体资格证件等材料，原告虽然对部分有异议，但未提交其他有效证据对其主张予以证实，故对被告提交的证据的效力予以认定。经审理查明，2020年5月11日，原告举报其饲养的猪被他人销售的假兽药、假饲料造成猪仔死亡，母猪流产。同日，被告单位对举报的线索以涉嫌无兽药经营许可证经营兽药案受理。当日，被告作出平农（兽药）封（2020）12号查封决定书，对经营人王某3、于某在响泉村租用库房内的兽药、饲料及饲料添加剂予以查封。2020年6月17日，被告作出平农（兽药）解封（2020）12号解除查封决定书，要求经营人王某3、于某在无兽药经营许可证经营兽药案调查结束前，对涉案物品不能擅自转移、使用、销毁、销售。2020年6月22日，被告分别向经营人作出平农（兽药）告（2020）12号、平农（兽药）告（2020）14号行政处罚告知书。经过被告单位的深入调查、集体讨论，认定于某、王某3二人的行为涉嫌犯罪。2020年7月14日，被告作出平农（兽药）移（2020）1号移送函，将该案以涉嫌构成非法经营罪移送白银市公安局平川分局，公安机关要求被告补充涉案相关材料。2020年8月11日，被告单位作出平农（兽药）罚（2020）12号行政处罚决定书，责令王某3、于某停止经营兽药活动；没收经营的兽药；没收违法所得43167元，并处罚款246543元。2020年9月3日，被告再次向平川公安分局报送该案，2020年9月4日，平川公安分局受理了此案，受案登记表文号平公（森）受案字（2020）1456号。现原告要求依法确认被告未将王某3等人涉嫌犯罪的案件移送侦查机关立案侦查的行为违法；本案的诉讼费由被告承担。本院认为,《兽药管理条例》第四十四条规定：县级以上人民政府兽医行政管理部门行使兽药监督管理权。《饲料和饲料添加剂管理条例》第三条规定：县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门，负责本行政区域饲料、饲料添加剂的监督管理工作。根据以上规定，被告作为平川区的职能部门具有对兽药及饲料监督管理职责，因此，本案被告的主体适格。同时，《饲料和饲料添加剂管理条例》第六条规定：任何组织或者个人有权举报在饲料、饲料添加剂生产、经营、使用过程中违反本条例的行为，有权对饲料、饲料添加剂监督管理工作提出意见和建议。故本案原告向被告单位提出举报，要求被告对涉案兽药及饲料查处的行为符合法律规定。关于原告的诉讼请求。原告要求依法确认被告未将王某3等人涉嫌犯罪的案件移送侦查机关立案侦查的行为违法，但本案被告在接到原告举报当日，对原告举报的线索已作出受理，经过被告单位的调查，对违法行为人已经作出相应的处罚，并以违法行为人涉嫌非法经营罪移送公安机关，公安机关已经受理该案。因此，原告主张的理由不成立，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告齐某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告齐某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审判长 宣立志人民陪审员 房爱明人民陪审员 李 江二〇二〇年九月二十八日书记员 高晓华