广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终38号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）林志钢，男，1982年2月13日出生，汉族，中专文化，佛山市开某者陶瓷有限公司品牌经理，户籍地福建省漳平市。因本案于2017年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人吴家球，广东量度律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人林志钢犯职务侵占罪、故意伤害罪一案，于2019年11月27日作出（2018）粤0604刑初719号刑事判决。原审被告人林志钢不服，提出上诉。本院于2020年1月7日立案，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理，佛山市人民检察院指派检察员姜文亮、检察官助理林敏出庭履行职务，原审被告人林志钢及其辩护人吴家球到庭参加诉讼。案件审理期间，佛山市人民检察院两次以补充侦查为由提出延期审理建议，本院同意并分别于2020年4月7日、2020年7月2日作出延期审理决定，后分别于2020年5月6日、2020年7月31日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占犯罪事实2017年1月至8月，被告人林志钢在佛山市开某者陶瓷有限公司担任品牌经理期间，利用负责品牌销售、货款追收等的职务便利，将公司货物以发给公司客户的名义发货给其私人客户，并用其个人账户收取货款的方式，侵占公司货款共计人民币3030025.53元，部分款项已被被告人林志钢用于赌博。2017年9月4日，民警在佛山市开某者陶瓷有限公司抓获被告人林志钢。二、故意伤害犯罪事实2018年8月22日10时许，被告人林志钢在佛山市禅城区看守所羁押期间，因值班被罚之事与同仓人员高某澄发生口角，进而发生打斗，期间，被告人林志刚挥拳打高某澄面部，致高某澄面部受伤。经鉴定，被害人高某澄的损伤程度属轻伤二级。原审法院认为，被告人林志钢无视国家法律，身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，共计人民币3030025.53元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人林志钢无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人林志钢在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人林志钢能如实供述故意伤害犯罪事实及职务侵占基本犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人林志钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑七年三个月。二、责令被告人林志钢退赔人民币3030025.53元给佛山市开某者陶瓷有限公司。宣判后，原审被告人林志钢上诉及其辩护人辩护称：1.林志钢的行为只具有占有使用权的故意，无非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪；2.原审判决认定林志钢侵占公司货款共计人民币3030025.53元的事实不清，证据不足，广东诚安信司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为认定林志钢涉案金额的证据使用，应当根据“存疑利益归于被告”原则进行认定；3.林志钢归案后如实供述，积极坦白，悔罪表现明显，主观恶性不大；4.原审判决对林志钢犯故意伤害罪部分量刑过重；5.林志钢具有检举、揭发他人犯罪事实的行为，依法构成立功。综上，请求二审法院依法查明事实，对其减轻处罚。出庭检察员提出林志钢在案发前既欠前公司（佛山市旗某得胜建材有限公司）货款，又欠赌债，财务状况窘迫，林志钢将代收佛山市开某者陶瓷有限公司的货款用于偿还赌债及继续赌博，且其案发前及案发后均无力归还已侵占的货款。因此，在案证据足以表明林志钢主观上具有非法占有的目的，客观上实施了利用职务便利侵占公司货款的行为，其行为构成职务侵占罪。根据现有的鉴定意见、林志钢的供述及谈话记录，可以认定林志钢职务侵占的数额为3030025.53元。林志钢在佛山市禅城看守所内，故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，构成故意伤害罪。综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。经审理查明：一、职务侵占事实2017年1月至8月，上诉人林志钢在佛山市开某者陶瓷有限公司（以下简称“开某者公司”）担任品牌经理期间，利用负责品牌销售、货款追收等的职务便利，将公司货物以发给公司客户的名义发货给其私人客户，并用其个人账户收取货款的方式，侵占公司货款共计人民币130万元，部分款项已被上诉人林志钢用于赌博。2017年9月4日，民警在佛山市开某者陶瓷有限公司抓获上诉人林志钢。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1.户籍材料。主要内容：上诉人林志刚的身份情况，与起诉书指控一致。2.抓获经过。主要内容：2017年9月4日，民警在佛山市开某者陶瓷有限公司内将上诉人林志钢抓获。3.营业执照。主要内容：佛山市开某者陶瓷有限公司成立于2009年1月16日，类型：有限责任公司；法定代表人为黄某林。4.《佛山市开某者陶瓷有限公司销售部门基本构架图》，《劳动合同》、《入职声明书》、《承诺书》、《销售人员承诺书》。主要内容：2017年1月20日上诉人林志钢入职佛山市开某者陶瓷有限公司，岗位为品牌销售经理。5.微信截图。主要内容：上诉人林志钢通过微信参与赌博。6.银行账户资料及流水明细。主要内容：上诉人林志钢的妻子“李某”在平安银行佛山南庄支行的账户（尾号7698）于2015年12月18日开户；2017年的交易记录中未发现与涉案客户有交易的情况。7.银行账户资料及流水明细。主要内容：经上诉人林志钢确认，2017年6月至8月，其账户（账号622*************571）中网络赌博转账的记录，共约人民币500余万元。另确认2017年6月至8月收回货款的部分明细。8.关某喜银行明细、收据、货单。主要内容：上诉人林志钢确认代吴某伟转货款给公司的情况，其中2017年8月14日转120000元，8月21日转13500元，6月26日转273108.64元，4月28日转62621元，8月15日转7200元。公司出具收据证实上述转款。9.房屋登记信息证明、李某书面证明。主要内容：上诉人林志钢夫妻在户籍地无房产登记信息；李某书面证明夫妻名下无任何财产。10.情况说明。主要内容：证人盛某、陈某雄、苏某开、苏某鑫、高某平、吴某属、苏某炎、苏某贤、林某锚、吴某伟均因临近年末，没有时间处理外地业务，暂不能作证。（二）证人证言。1.证人李某（上诉人林志钢妻子）的证言。主要内容：我没有参与林志钢的职务侵占行为。他公司上的事我从来不管的。我有一张**安银行卡（账户623*************698），这张卡是我们家庭公用的，平常放在林志钢的钱包里面。我并不清楚这张银行卡的流水情况，我从来没有查过里面的账目。……他的具体收入我不知道。我不知道他参与赌博的事，只是后来他公司的人说他在网络赌博的事，我才知道。我不知道他有没有欠款或借款的行为。2.证人吴某伟的证言。主要内容：我跟开某者公司是从2012年开始合作的。我们公司一般是电话联系开某者公司的业务员具体要哪一种货，后他们把货装好箱后就把集装箱号通过微信发给我们，我们就在福建那边收货，合同我是每年年底跟开某者公司签订一份月结合作协议书，协议每个月月底结算当月货款。货款一般是打到他们公司的账户上，另外还有一份四十万的借款合同，是相对于开某者公司给我们的一个信用额度，只要每年年底结清就可以。林志钢是2017年年头开始作为开某者公司业务员负责我们业务的，前半年都是跟平时的购货过程一样。2017年7月开始，林志钢跟我们说，公司刚好搞活动，只要把钱打到他提供的账号上，就可以返利7个点，是先打款进他账号，再发货的。2017年7月至8月，和开某者公司的货款总额是我妻子吴某珍负责对账，我不清楚，货款都是发货前打到林志钢提供的账号上的（建设银行622********38785）。林志钢提过以我们的名义发货给其他人，但我们没有同意。我和老婆吴某珍在公司核对，发现记我账上欠款1197301.5元（含授信40万元欠款），其中497699.2元的货物是林志钢挂我名发给其他客户，余款299602.3元我已经支付给他了，我有转账记录。我不能确认他挂我名发货给其他人的发货单。他没跟我说具体发什么货给什么人。经证人吴某伟确认，2017年7月至8月，转账给林志钢共515607元。3.证人林某锚的证言。主要内容：我与开某者公司的经营往来从2017年3月底开始。每个月平均进货大约有10几万。当时开某者公司林志钢负责经手我的业务。我们公司一般都是电话联系开某者公司的业务员要具体哪一种货，向业务员下订后，开某者公司先发货后25号前支付结算货款。我公司是开某者陶瓷在浙江宁波市一级代理商，并承诺每年销售规定销售额200多万元。我跟开某者公司之间没有欠货款。货款一般是转到开某者公司提供的账号（账名：关某喜）。我不知道林志钢以我个人的名义向公司拿货发给其他人。每次都是开某者公司的财务在微信和我核对（但是我一般都没有留意微信的内容）。不能提供与开某者公司的进货，每次发货的清单都是开某者公司财务用微信发图片给我的核对。4.证人盛某的证言。主要内容：我与开某者公司的经营往来从2017年7月份开始。每个月进货大约有70-80万。当时开某者公司林志钢负责经手我的业务。我们公司一般都是电话联系开某者公司的业务员要具体哪一种货，然后他们把货装好箱后就把集装箱号通过微信发给我们，我们就在福建那边收货。合同的话我是每年年底跟开某者公司签订一份月结合作协议书，协议每个月月底结算当月的货款。货款一般是打到他们公司的账户上的。另外还有一份四十万的借款合同，是相当于开某者公司给我们的一个信用额度，只要每年年底结清就可以。林志钢是作为开某者公司的业务员负责我们那边的业务的，前半年都是跟平时的购货过程一样的，联系发货，然后每个月结算一次货款。我要的货我会把货款打到开某者公司提供的账号上，联系他发货的。大约在2017年8月底，公司和我月结时，发现我有307060元货款没有交回公司，就通知我到公司与林志钢核对，当时，林志钢承认挂我的名发货给别人，这307060元货款不是发给我的货，是林志钢负责交还给公司的，当时，在公司有律师做了问话笔录，我和林志钢都签名确认。…每次发货前，开某者公司有人和我先核对确认发货，当时林志钢有跟我们提出过这个事，我跟他说将他挂我名发的货款及时交回公司就可以，到9月份开某者公司跟我们对账时才发现他私自用我名义给其他人发了货，有307060元货款没平账的。货款转到开某者公司提供的账户：622849********17273、622*************089、622**********561、622**********106、622*************809、601********17332251，账户名均为关某喜。经证人盛某辨认，确认被告人林志钢以盛某名义发货明细，共计货款307060元。5.证人苏某炎的证言。主要内容：我与开某者公司的经营往来从2017年4月份开始。当时开某者公司林志钢是我们的品牌经理，负责经手我的业务。我们公司一般都是电话联系开某者公司的业务员要具体哪一种货，然后他们把货装好箱后就把集装箱号通过微信发给我们，我们就在郑州、南通那边收货。合同的话我是每年年底跟开某者公司签订一份月结合作协议书，协议每个月月底结算当月的货款。货款全部是打到他们公司的账户上的。另外还有一份二十万的借款合同，是相当于开某者公司给我们的一个信用额度，只要每年年底结清就可以。林志钢是作为开某者公司的业务员负责我们那边的业务的，联系发货，我要的货我会把货款打到开某者公司提供的账号上，联系他发货的。大约在2017年8月底，公司发现我有730542.4元（含授信20万）货款没有交回公司，就通知我到公司核对，经我方采购及财务核对账目后，发现我方仅欠开某者公司99418.1元（含授信20万）货款，当时，在公司有律师做了问话笔录，我们都签名确认。货款一般是转到开某者公司提供的账号（账名：关某喜）。我不知道林志钢以我个人的名义向公司拿货发给其他人。开某者公司提供以我的名发货给曹某霞、吴某鑫、苏某福、苏某贤、吴某益、张某娜等人，这些人不是我发货的，我不认识他们。在2017年4月到2017年8月底我在开某者公司货款金额803150.8元。已付款704328元，未付款99418.1元。经证人苏某炎确认，其名下未付货款631124.3元不属于其应付货款。6.证人苏某开的证言。主要内容：我与开某者公司的经营往来从2017年3月份开始。当时开某者公司林志钢负责经手我的业务。我们公司一般都是电话联系开某者公司的业务员要具体哪一种货，然后他们把货装好箱后就把集装箱号通过微信发给我们，我们就在江苏省苏州市虎丘区横塘镇金某装饰广场1333那边收货。合同的话我是每年年底跟开某者公司签订一份月结合作协议书，协议每个月月底结算当月的货款。货款一般是打到他们公司的账户上的。另外还有一份五十万的借款合同，是相当于开某者公司给我们的一个信用额度，只要每年年底结清就可以。林志钢是作为开某者公司的业务员负责我们那边的业务的，前半年都是跟平时的购货过程一样的，联系发货，然后每个月结算一次货款。我要的货我会把货款打到开某者公司提供的账号上，联系他发货的。大约在2017年8月25日，公司和我月结时，发现我有792032.8元货款（其中有50万年授信）没有交回公司，然后我分别在就在8月26日将192032.80元，8月27日将100000.00元打到开某者公司的账上，在8月27、28日开某者公司就通知我，说我这两天开单不正常，下了493979元的货，入了129140的货款不是我打进公司的，我也不知道谁进的，我平常几个月都没这么多，后来通知我到公司对账，当时，在公司有律师做了问话笔录，我签名确认。货款打到开某者公司提供的对公账户以及其中有账名：关某喜，卡号622*************089。我不知道林志钢以我的名义发货给其他人。我在2017年3月27日至2017年8月25日，在开某者公司的货款金额有2314094.9元货款。异常的货款有493979元货款，在8月26-28日开的货不是我的。已付款2314094.9元货款。在2017年8月27日我月结款已和公司结清，12月25日将公司授信50万也结清了。（三）被害单位代表冯某其的陈述。主要内容：我是佛山市开某者陶瓷有限公司的股东之一，分管销售业务的。我们公司一名叫林志钢的业务员侵占了公司的货款。林志钢是公司业务员，主要负责公司的子品牌“某誉”的销售和业务上的拓展，2017年1月入职。公司的发货流程有三种：第一种情况，客户将需要的货物数量告知我们业务员，并将相应的货款转到我们公司指定的银行账户上，业务员到公司财务那里对数，确定了客户已经支付了购买货物的资金后，财务出一张提货单给业务员，业务员拿着提货单去仓库那边提货，发货给客户；第二种情况，如果客户在我们公司有信用额度，就可以先叫我们公司发货，然后在年底之后统一跟我们公司去结清欠款。客户需要利用信用额度在我们公司提货，由业务员自己出一份货单，然后就到我们公司的财务那边说，财务就去核实客户的信用额度是否够提货，如果够就直接开提货单给业务员，业务员拿着提货单去到仓库发货，如果客户的信用额度不够我们就会要求客户先将货款转过来，然后我们财务才会开提货单给业务员去提货；第三种情况，就是客户流动资金不足的情况下，需要在我们公司提货，业务员就会作出担保，我们的业务员遇到这个情况会先写一份书面的担保，递交给我审核，我觉得该客户是属于优质客户，我就会在担保书上面签字，然后业务员就拿着担保书到财务那边开提货单，通过这渠道也可以在我们公司提货。客户付款的方式：如果客户通过第一种情况在我们公司购买瓷砖，我们就让客户直接将货款通过银行转账到我们公司的指定账户；通过第二种情况提货的，客户的信用额度的欠账，我们就会在每年的12月25日跟客户对账并要求客户结清信用额度的欠账；通过第三种方式提货的，我们就会要求客户在每个月的25号，将欠我们公司的货款结清，如果客户在规定日期内没有缴清欠款，业务员就会向我们提出一个延时担保，这样就可以推迟还款，这个由我们业务员向我们提出就可以了。催收货款的人员：第一种情况不存在催缴的；第二种情况一般来说都是客户主动将欠款转账到我们公司，如果有特殊情况客户就会跟我们沟通；第三种情况就由财务那边去催收，业务员也要跟进的。员工收款的规定：我们公司跟客户的资金往来只可以通过公司的公账或者指定的账户收取，公司的员工不允许通过自己的账户收取客户的货款，这个在我们公司的管理细则上都有明确规定。仓库发货：我们仓库那边只要收到财务出具的提货单，仓库就会根据业务的要求，将货物交给相应的司机将货拉走。我们公司的货物必须经我们公司的提货渠道才可以发货出去，不存在个人可以在我们公司提取大量货物的情况。林志钢就是利用他手上客户信用额度去提取相应的货物，然后就将货物发给私下向其购买瓷砖的人，然后要求对方将相应的货款转账到林志钢私人账户上面。因为林志钢经营的客户里面有些客户在我们公司是有担保的，按照我们公司的规定，我们在每个月的25日要跟客户去对账，要求对方将担保的货款结清。我们在跟客户对账的时候，客户就向我反馈，大部分用信用额度和担保在我们公司提货的货物，客户都没有收到过，所以我们就知道林志钢存在问题，我们就是这样发现的。我们目前掌握的就是从2017年7月份开始到现在这段时间，林志钢一直有利用我们公司客户的信用额度和客户担保提货制度在我们公司提货再私下卖给其他客户（一个叫曹某霞的山东临沂的客户），而货款林志钢就收到自己的账户上。我们初步确定了林志钢在我们公司挂单提货的客户分别是：盛某、苏某贤、吴某伟、高某平、吴某属、陈某雄、苏某鑫、苏某炎、林某錨、苏某开等客户。我们公司从来没有收到过林志钢有上报该客户的资料给公司，所以他将我们公司的瓷砖卖给那个姓曹的客户是他的个人行为，并没有得到公司的允许。我们已经跟客户电话上沟通过，我们的客户都说没有授权或者反对林志钢利用他们的信用额度在我们公司提货。当时我们跟林志钢去核对，他自己就一共交代了侵占我们公司货值为贰佰捌拾万元的货物，但是实际上他将我们公司的货卖给对方卖家就是低于我们的市场价销售，他实际上收到的现金是少于贰佰捌拾万元的，并且他没有将相应的货款上交公司。我们了解到他私下卖货的货款存到他名下的尾数为：3571的农业银行账户上。被害单位代表冯其某报案时附送报案材料，含谈话笔录、承诺函、调拨单、客户提货确认单、集装箱设备交接单、挂名客户销售的明细、授信预审表、借款合同、月结合作协议、发货明细，调拨单、应收账款明细等。（四）上诉人林志钢的供述和辩解。主要内容：我在佛山市禅城区南庄镇开某者陶瓷有限公司是做某誉品牌经理，我主要是负责陶瓷的销售业绩和管理销售的业务员工作。我们公司的发货流程：第一种是现金发货，就是客户需要在我公司购买瓷砖的，他们就会将他们需要的瓷砖的数量告知我们销售人员，然后客户就需要将购买瓷砖的资金转到我们公司指定的银行账户上，然后销售员就会到我们公司的财务对数，确定了客户已经支付了购买瓷砖的资金后，财务就会开出一张提货单给业务员，业务员就会拿着提货单去仓库那边提货，并发货给客户。第二种就是我们公司有客户的信用额度，我们公司可以先发货，然后在年底之后统一跟我们公司去结清欠款，如果客户需要利用信用额度在我们公司提货，这个就由我们业务员自己出一份货单，然后就到我们公司的财务那边说，财务就去核实客户的信用额度是否够提货，如果够就直接开提货单给业务员，业务员就拿着提货单去仓库发货，如果客户的信用额度不够我们就会要求客户将货款首先转过来，钱到账后财务才会开提货单给业务员提货。第三种就是客户的流动资金不足的情况下，需要在我们公司提货的，我们销售的业务员就会作出担保，我们的销售的业务员在这个就由业务员自己我们出一份货单就会先写一份书面的担保，然后递交给我，我批完后就递交给上一级经理批，最后要经佛山市禅城区南庄镇开某者陶瓷有限公司老板黄某林批，才能开单，然后业务员就会拿着担保书到财务那边开提货单。2017年6月份，我用客户的身份发货280万元，到期没有将货款交公司，公司和我对账之后，我无法按期把账款交还公司。公司每月25日要求每月开单的资金回笼还给公司，我到期没法将资金交还给公司。到现时为止，我还有7笔数未结，其中有授信客户苏某贤，苏某炎，苏某开，吴某伟，盛某，还有担保客户苏某鑫，高某平大约共有280多万人民币左右，详细具体每一家欠多少我记不清楚。我到案前，与公司核对侵占货款共2814685.5元（以客户盛某、苏某贤等十人名义从公司发货）情况属实。其中大概一百二、三十万是客户打给我的货款，已挪用了，都被我用于赌博输了，其余一百五、六十万是应收货款，客户还没有打款过来。我不能将涉及的款项、合同、送货单进行划出辨认，因为太多了，我不能确认哪些是我经手的。主要用我农业银行账号（尾号3571）收取客户货款的，其他还有建行的一点点。因为客户非常多，客户也不是固定的这10个，还有客户下边的客户，款项非常多，我不能在流水上确认收的货款。……不清楚公司再核查后这10个客户的账达3801357.53元，我只承认之前和公司、客户三方核对的280多万的应收货款。我把该款项全部用于网络赌博上了，在5月我开始用手机在网络上赌“牛牛”，5月份我在该赌博网络上输了160多万，该钱是我自己的钱。6月份开始，我就把购买陶瓷砖的客户的钱打到我的账户上，我把这280多万部分用于网络赌博上输光了，我的农业银行尾数3571的账号上有流水记录。在我189*****500的手机微信群“西游记”，名字经常换来换去的群，我们进群参与赌博前要把钱打入他们提供的账户上，账户名也经常换来换去，以抢红包、“牛牛”方式参赌，每次下注500到3万元的金额。我大概输了3、4百万。输赢的查询是他们提供的“查分机器人”。公司的货，我一部分卖到公司的客户，另一部分卖给不是公司的客户。那部分的货发到山东临沂及大连。公司并不知道我与这部分非公司客户之间的交易行为，公司只是规定不能有挂单行为。我通过借用公司客户的挂名发货给非公司客户。有时客户苏某贤，苏某炎，苏某开，盛某他们会把货款打到我的账户上，原因就是他们的信用额度有时会用完，我们要给他担保，所以他们会把钱打过来。如果客户是公对公的，就让客户把钱打进公司账号，还有部分打到我的私人账号上。公司的账号有三个，分别是关某喜的账号和开某者陶瓷、顺某陶瓷有限公司。我自己的账号是3571农业银行账号。……我妻子不知道我的行为，我有用过她平安账号收货款。我通过客户打给我的货款，没交回公司。由于我本人开发的客户，我要求他们将货款打入我私人账户。我没有房、车，存款、股票都没有。收入来源是工资和炒货，平时月工资25000元左右，炒货收入不稳定。我之前与他人合伙做生意，后拆伙欠对方四五万元，现约定每月还1500元。我老婆每月收入8000元左右，用于家庭开支。我平常要请客户吃喝玩乐，基本上收入都用完。我经手的业务有货款2814685.5元没交回公司。其中我收到一百二、三十万元左右，包括苏某贤15万左右，吴某伟40万左右，平某帮10万左右，陈某雄12、13万左右，曹某霞30、40万左右，及一些小客户3万、5万不等，加起来有二三十万左右。收到的这些货款都没有交回公司，这部分货款是客户将钱打到我个人账户上，主要用我农业银行尾号3571账户，其他还有建行一点点。我还用过我老婆的平安银行账户收过货款。收到的这些货款，用于网络赌博全部用完了。我未收到有一百五六十万货款，包括王某塘40万左右，徐某泉二三十万左右，吴某鑫十五万左右，吴某明六七万，苏某贤十三万，苏某炎六七万，高某平十一万多。吴某伟打到我个人账户有70多万，其中40多万是他本人和分销的货款，其他30多万是退发票的金额。吴某伟的货款是我代交给公司的。经我手发给曹某霞的货有一百万左右。我确认不了发货清单。她打到我个人账户有40万左右，我没交回公司，其他货款是打到公司发货的。与公司核对的货款2814685.5元中，有三分之一是发给上述十个公司客户的，其余是挂上述客户的名义发给我自己私人客户，包括山东的曹荣某、辽宁大连的吴某鑫、山东的平某帮以及一些小客户，我不记得姓名。上述公司客户都知道我挂他们的名义发货给其他人，他们只是要求我每个月25号帮他们平账。但到了7月开始，因我赌博输钱太多，就无法平账了。我没有侵占公司货款的行为。我只是挪用公司的资金。我并不是想占用280万元的货款，只是因为时间太短，无法及时还账。2017年7月25日公司月结款没有回款，通知我去结，当天我就追回两笔，到8月25日公司还有账没平的，就叫法律顾问和我谈，问我货发到什么地方，核查我发货的信息，后叫我在我开的单、客户的发货信息、谈话记录及承诺书签字确认。（五）《司法鉴定意见书》。主要内容：经广东诚安信司法会计鉴定所鉴定，2017年1月至8月，佛山市开某者陶瓷有限公司向陈某雄等10位客户发货累计金额16566857.27元，收到上述客户货款累计金额13536831.74元，二者差额3030025.53元。上述事实，还有佛山市人民检察院在二审期间提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1.李某佛山农村商业银行的银行流水。主要内容：李某名下尾数分别为5318和3729的佛山农商行的2016年至2017年的历史交交易以及存款情况。显示李某最高的存款额在2016年3月为15万余元，到2016年12月只有2万余元。2.关某喜的农业银行和建设银行的银行流水。主要内容：在2017年2月13日至2017年8月31日，林志钢向关某喜尾数为7273的农业银行和尾数为3561的建设银行分别转账2908045.7元和1364373.94元，合计4272419.64元。3.佛山市禅城区价格认证中心出具的补充材料通知书。主要内容：禅城区价格认证中心出具的有关认为侦查机关提交的协助书不完善暂不受理的通知书。4.开某者公司提交的1至8月某誉品牌销售货值材料、对账确认函、应收账款明细以及情况说明。主要内容：开某者公司1至8月某誉品牌销售货值，以及陈某雄、吴某属、高某平、苏某鑫、苏某贤、吴某伟5人和开某者公司在2016年没有业务往往来。5.开某者公司提交的财务资料。主要内容：开某者公司有关某誉品牌有关的财务资料，包括客户吴某属等十名授信客户在内的45名客户。6.微信聊天记录截图。主要内容：林志钢与苏某炎、陈某雄、苏某贤、“苏州小陈（某开）”、“淄博盛某”、“跟单梁某欣”等人有关发货、回收货款的微信聊天记录，林志钢与“妈妈”关于偿还赌债的微信聊天记录。7.佛山市旗某得胜建材有限公司提交的有关林志钢欠款的材料。主要内容：林志钢2016年在佛山市旗某得胜建材有限公司任职期间挪用货款494201.1元，林志钢需在2017年4月7日前分期还清。8.电子数据。主要内容：林志钢2017年1月1日至9月1日的微信转账记录。（二）证人证言1.证人关某喜（开某者公司的财务）的证言。主要内容：林志钢打给我的钱全部为公司货款，没有私人往来。因林志钢是公司品牌经理，手下有业务员和跟单，林志钢指令手下业务员下单出货，所以我公司提交的《调拨单》中，多笔显示为业务员的下单计在林志钢名下。后来公司查对，业务员核实，是林志钢经手的业务单，由其负责，所以统计到林志钢的出货及应收款。审计报告的数据只涉及10名授信客户，还有一些小的客户后来跟我们公司反映，已经打款给林志钢，但是没有发货的情况，是没有统计在审计报告中的。如果有缺货的话，林志钢可能会跟其他品牌借货，然后货款就会挂到其他品牌那里，不会挂在这10名客户里。银行流水中，林志钢给我的钱，部分没有显示到鉴定报告中，可能是10名以外的客户的货款或者是林志钢的借货的情况。林某葱、梁某芳、苏春某没有侵占公司货款，因为如果每个月账不平的话，品牌经理要知道的，也要找原因。而且客户反映钱是转给林志钢的，没有说转到林某葱等业务员名下。林志钢如果使用担保方式的话，林某葱这些业务员是不知道的。在事发之前，业务员有个人收取货款的情形。（2）证人林某葱（开某者公司的业务员）的证言。主要内容：确实有一些货是我们这些具体的业务员经手的，但是我们是不会收客户货款的，而且客户也不一定信任我们这些业务员。十名授信客户下单，一般不需要经过林志钢的。如果客户有欠款，我们业务员先催，催不到的话，林志钢会亲自跟进。借货的情况比较少，如果我借其他品牌的话，是下到我名下的。公司的业务员其实是可以开公司任何一个品牌的瓷砖的。公司是不会跟客户确认发货情况的。公司是不会知道挂单客户的信息的，只有业务员知道。跟单员也不会知道具体某一但货物具体发到哪里，跟单员只要知道司机的信息做好单据，然后司机根据单据在仓库提货就可以了。担保客户和授信客户的话，是存在先发货后付款的情形的，但是月结或者年结的时候一定会结清的。据我所知，苏某贤等十名授信客户2017年自己的实际货款是已经结清的了。我认识徐某泉。我和徐某泉、林志钢之间是新某城公司的同事，徐某泉业务员。新某城是一个大的公司，下面有佛山市旗某得胜建材有限公司，林志钢当时是美某品牌的业务经理。我听说过林志钢侵占前公司公司货款的情况，和在开某者公司的行为类似。听说侵占了几十万，用去赌博了。林志钢使用了拆东墙补西墙的方式，用下一个客户的货款填补了前一个客户的货款。也许是林志钢在美誉拖欠了徐某泉的钱，林志钢到了开某者公司之后就用了开某者公司的钱或货物给了徐某泉，具体我不是很清楚。可能林志钢有使用开某者公司的钱填补了在前公司的货款。前公司是因为这件事才辞退了他。7月25日，林志钢无法平账，所以公司就知道林志钢侵占公司货款这件事了。如果客户有欠货款的话，公司可能又让林志钢去催款的。公司在林志钢出事之前，原则上是不允许业务员代收货款的，但也没有那么严格，只要账平了就没有什么问题。现在是业务员严格不能收取货款的，月结和年结都要授信客户自己和公司确认核对。但是，如果小额现金的货款，业务员是可以代客户向财务入账的。（3）证人梁某欣（开某者公司的跟单员）的证言。主要内容：在出林志钢这件事情之前，公司发货的话，不会知道挂单客户的真实信息和联系方式，只有业务员自己才知道挂单客户的信息。之前是存在业务员收取货款的情形。（三）上诉人林志钢的供述与辩解。主要内容：我卖给了很多挂单客户，加起来有十几二十个。挂单客户中有先发货但是没有给货款的，我记得的有：①王振某，他欠了公司40多万，每个月都是我垫付平账的；②平某帮。他和刘学良合作的，两人共钱6、7万货款，这笔账还没有平；③徐某泉欠公司8万至10万；④曹某霞，大概欠7.9至8万元。公司是有这些挂单客户的联系方式。公司是不管挂单行为的，只要每个月能够平账就可以了。林某葱、梁某芳、苏春某都是我手下的业务员。如果他们要挂我的十名客户，我一般是知道的，但不一定全部知道，因为如果他们自己的权限内定价的话，是不需要我签的；需要更大的优惠，才会找我签。我和挂单客户沟通并达成交易，基本上都是通过微信沟通的。我是以公司的名义和这些挂单客户交易的，有的先发货后收款，有的先收款后发货。我之所以肯定我侵占的数额在130至150万之间，我是根据几个客户情况算出来的，其中吴某伟大概40-50万之间，陈某雄20至30万之间，苏某鑫大概十几万，还有吴有义十几万，还有其他一些小客户，累计130万左右。我和关某喜之间的转账往来都是货款，没有私人往来。我来开某者公司上班前，我有大概一百多万的积蓄，放在我妻子的农商银行里。我的十名客户都是林某葱他们跟进的。林某葱他们都有收过客户的货款，但没有侵占过公司的货款，因为客户没有反映过。因客户比较信任我，如果林某葱他们收到货款，而客户没有收到货的话，客户肯定会跟我收的。廖某迁将最后一笔货款十几万转给我，我已经让苏某开转给公司平账，公司最终有20多万的货没有发。我是通过农业银行、建设银行给关某喜转货款，微信也有，但是不超过2笔。二、故意伤害事实2018年8月22日10时许，上诉人林志钢在佛山市禅城区看守所羁押期间，因值班被罚之事与同仓人员高某澄发生口角，进而发生打斗，期间，上诉人林志刚挥拳打高某澄面部，致高某澄面部受伤。经鉴定，被害人高某澄的损伤程度属轻伤二级。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：户籍证明，到案经过，被害人高某澄的陈述及辨认笔录，被告人林志钢的供述及辨认笔录，现场勘验笔录，鉴定意见，监控视频。针对上诉人林志钢的上诉意见、辩护人的辩护意见和佛山市人民检察院所提出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：对于上诉人林志钢及其辩护人提出林志钢没有非法占有的目的，其行为不构成职务侵占罪的上诉及辩护意见，经查，林志钢的供述与辩解，被害单位代表冯某其的陈述，林志钢名下尾号为3571的农业银行账户资料和流水明细，微信截图，房屋登记信息证明，李某书面证明，证实林志钢在担任开某者公司品牌经理期间，利用职务上的便利，以挂单销售的方式将公司货物以授信客户的名义发货给其私人客户，并用其个人账款收取货款。林志钢将收取的部分货款用于赌博，未交回公司，后无经济能力将上述货款归还公司。林志钢主观上具有非法占有公司货款的目的，客观上实施了侵占公司货款的行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉人林志钢及其辩护人提出其行为不构成职务侵占罪的上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于林志钢职务侵占的数额问题，经查：1.广东诚安信司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》根据开某者公司的调拨单和放行条，计算出开某者公司于2017年1月至8月向陈某雄等10名客户发货共计16566857.27元，其中经林志钢签名确认的调拨单累计金额仅有12796694.84元。林志钢的供述，证人林某葱的证言，证实开某者公司的业务员、跟单员与销售经理均可以独立下单，现有证据不能证实上述发给陈某雄等10名客户的货物均由林志钢经手。鉴定意见根据开某者公司单方提供的明细统计表，计算出开某者公司在2017年1月至8月期间收到陈某雄等10名客户货款累计13536831.74元，同时备注上述收款未提供陈某雄等客户付款凭证。上述应收账款与实收账款的差额仅能认定为开某者公司的损失，无法证实差额3030025.53元即为林志钢职务侵占的数额。故不能将上述司法鉴定意见书作为认定林志钢涉案金额的依据。2.证人盛某的证言，林志钢与苏某炎、陈某雄、苏某贤、“苏州小陈（某开）”等人的微信聊天记录截图，林志钢在二审庭审中的供述与辩解，林志钢名下尾号为3571的中国农业银行流水，证实陈某雄等客户对于林志钢以其名义发货给私人客户的挂单销售行为是知情的，且存在林志钢在收取私人客户货款之后转账给陈某雄等挂名客户并由后者转交给开某者公司的情况。对此部分货款，不能认定林志钢具有非法占有的目的并计入其职务侵占数额。3.林志钢在侦查阶段及庭审过程中一直稳定供述其将收到的130万至150万的货款用于赌博，其余一百多万货款尚未收回，在案证据无法证实林志钢职务侵占的具体数额。根据“疑点利益归于被告人”原则，本院就低认定林志钢职务侵占的数额为130万元。对于上诉人林志钢及其辩护人提出原审判决对其犯故意伤害罪部分量刑过重的上诉及辩护意见，经查，林志钢与被害人高某澄因值班被罚之事发生口角，后先挥拳殴打高某澄面部致其轻伤，案发后林志钢如实供述故意伤害他人的犯罪事实。原审判决根据林志钢故意伤害犯罪的事实、情节和对社会的危害程度、认罪态度等，在法定刑幅度内作出的量刑适当。上诉人林志钢及其辩护人提出原审判决对其犯故意伤害罪部分量刑过重的上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人林志钢及其辩护人提出林志钢具有检举、揭发他人犯罪事实的行为，依法构成立功的上诉及辩护意见，经查，经佛山市人民检察院向有关部门了解，林志钢检举他人的犯罪事实仍在进一步核实中，目前尚未查证是否属实，不符合立功的构成要件。上诉人林志钢及其辩护人提出其具有立功情节的上诉及辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。本院认为，上诉人林志钢无视国家法律，身为公司职员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，共计人民币130万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人林志钢无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。林志钢在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。林志钢能如实供述故意伤害犯罪事实及职务侵占基本犯罪事实，依法可从轻处罚。林志钢的职务侵占行为给佛山市开某者陶瓷有限公司造成重大损失，酌情从重处罚。原审判决认定林志钢犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决认定林志钢职务侵占共计人民币3030025.53元的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定之规定，判决如下：一、维持佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604刑初719号刑事判决第一项的定罪部分和判处故意伤害罪的量刑部分；二、撤销佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604刑初719号刑事判决第一项判处职务侵占罪的量刑部分和决定执行部分及第二项；三、上诉人林志钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月4日起至2023年9月3日止。）四、责令上诉人林志钢退赔人民币130万元给佛山市开某者陶瓷有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 路红青审 判 员 张华伟审 判 员 黄志庆二〇二〇年九月二十九日法官助理 李阳璕书 记 员 陈凤仪蔡容秋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。