广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1676号上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：施晓彬，镇长。委托代理人：梁建明，该府工作人员。委托代理人：余绮彤，广东凯成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈桂添，男，1950年6月22日出生，汉族，住广州市南沙区*********，公民身份号码：440************015。委托代理人：陈锦松，男，1976年3月5日出生，汉族，住广州市南沙区*********，公民身份号码：440************017，系陈桂添之子。委托代理人：伍柳，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）因与被上诉人陈桂添强制拆除纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5480号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：陈桂添是广州市南沙区*******民。1988年9月30日，原番禺县国土局核发的《集体土地建设用地使用证》（番府集建总〔1998〕字第20-002011号）载明，陈桂添用地地址为番禺县横沥镇长沙村，用地总面积71平方米，建筑占地面积71平方米。1988年9月25日，原番禺县人民政府核发的《房屋所有权证》（粤房字第28343**）载明，坐落于番禺县横沥镇长沙村新南围3队房屋的所有权人为陈桂添，所有权来源为1984年自建，建筑结构及层数为混合一层，基底面积、建筑面积以及使用土地面积均为70.83平方米，土地使用证号为002011号。2013年6月14日，横沥镇政府向横沥镇长沙村村民委员会作出《关于长沙村陈桂添村民申请建设住宅的批复》（南横政批〔2013〕226号）载明，该村提供关于陈桂添的建房申请资料已收悉，其申请建房地点位于横沥镇长沙村新南街29号，经审核，虽然所提供建房红线不符合南沙区横沥镇长沙村村民住宅布点规划及村庄规划，但属于旧房拆建，其有《集体土地建设用地使用证》及《房屋所有权证》，因此，同意上报申请，并请其附齐资料到国土所办理用地批准文件。经广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室盖章出具的红线图显示，上述地址申请占地面积约120平方米。后陈桂添在上述批复地址即广州市南沙区************（以下简称涉案地址）建成了一栋两层房屋及一间一层厨房。2019年7月20日，广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室出具《情况说明》载明，村民陈桂添在涉案地址房屋于2013年建设，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年8月17日，横沥镇政府的工作人员到涉案地址进行现场检查、现场拍照、摄像取证并制作《检查笔录》，笔录载明涉案地址房屋现已建成，地面两层，该房屋长10.2米、宽9.2米，占地面积约为93.84平方米，南侧有一阳台面积约为6平方米，总建筑面积约为187.68平方米，两层阳台面积约为12平方米，南侧一厨房宽2.6米、长6.2米，面积为16.12平方米。见证人对该笔录签名见证。2019年9月15日，横沥镇政府的工作人员向陈炳坤进行调查并制作《调查笔录》，陈炳坤在笔录中述称其是长沙村村委副书记，涉案地址房屋业主是村民陈桂添，2013年5月动工，2013年12月建成，用于自住，属于拆旧建新，没有办理相关报建手续。2019年9月16日，横沥镇政府向陈桂添作出《询问通知书》（穗南横政府询字〔2019〕00081号），通知陈桂添于2019年9月17日9时00分携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。因陈桂添不在现场，横沥镇政府将该通知书张贴在涉案地址现场并进行现场拍照取证，由见证人在执法文书上签名见证。2019年9月17日，横沥镇政府向陈桂添作出《责令限期改正通知书》（穗南横政府责字〔2019〕00081号），通知陈桂添在涉案地址进行房屋建设违反了相关法律法规，请陈桂添在2019年9月18日12时前自行拆除。因陈桂添不在现场，横沥镇政府将该通知书张贴在涉案地址现场并进行现场拍照取证，由见证人在执法文书上签名见证。2019年9月18日，横沥镇政府向陈桂添送达《违法建设处理事先告知书》（穗南横政府告字〔2019〕00081号），告知陈桂添横沥镇政府拟对陈桂添位于涉案地址进行房屋建设的行为采取强制拆除违法建设措施，并告知陈桂添可在收到告知书之日起3日内到广州市横沥镇城管执法队进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。因陈桂添现场拒签，横沥镇政府将《违法建设处理事先告知书》张贴在涉案地址现场并进行现场拍照取证，由见证人在执法文书上签名见证。2019年9月24日，横沥镇政府向陈桂添作出《违法建设行政处理决定书》（穗南横政府处字〔2019〕00081号），主要内容为责令陈桂添于2019年9月25日前自行拆除涉案地址违法建设，逾期仍未拆除的，横沥镇政府将于2019年9月30日对陈桂添在涉案地址进行违法建设的行为采取强制拆除违法建设措施，并告知陈桂添救济途径及期限。因陈桂添不在现场，横沥镇政府将该决定书张贴在涉案地址现场并进行现场拍照取证，由见证人在执法文书上签名见证。陈桂添不服上述处理决定书，向广州市南沙区人民政府申请行政复议。2019年12月2日，广州市南沙区人民政府作出《行政复议决定书》（穗南府复决〔2019〕137号），决定维持横沥镇政府作出的上述处理决定书。陈桂添仍不服上述行政处理决定和行政复议决定，于2019年12月9日起诉至原审法院，原审法院以案号（2020）粤7101行初552号立案受理。2019年10月8日，横沥镇政府向陈桂添作出《自行拆除违法建设催告书》（穗南横政府催字〔2019〕00081号），主要内容为陈桂添未按照《违法建设行政处理决定书》（穗南横政府处字〔2019〕00081号）规定的期限在2019年9月25日前自行拆除涉案地址的违法建设，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，催告陈桂添于2019年10月11日前自行拆涉案地址的违法建设，逾期不履行且无正当理由的，横沥镇政府将作出强制执行决定，并告知陈桂添享有陈述和申辩的权利。因陈桂添不在现场，横沥镇政府将该催告书张贴在涉案地址现场并现场拍照取证，由见证人在执法文书上签名见证。2019年10月11日，横沥镇政府收到陈桂添的《陈述申辩书》。陈桂添述称根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，陈桂添对横沥镇政府作出的涉案《违法建设行政处理决定书》已申请行政复议，涉案地址房屋不符合强制拆除的法定条件；涉案房屋系建于自家宅基地的房屋，并办理了《集体土地建设用地使用证》《房屋所有权证》，符合土地用途和规划用途，不属于必须拆除的情形。2019年10月12日，横沥镇政府向陈桂添作出《强制拆除违法建设决定书》（穗南横政府拆字〔2019〕00081号），主要内容为陈桂添在涉案地址进行房屋建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，横沥镇政府于2019年10月8日作出《自行拆除违法建设催告书》（穗南横政府催字〔2019〕00081号），责令陈桂添于2019年10月11日前自行拆除，陈桂添逾期未拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款规定，横沥镇政府决定对陈桂添位于涉案地址的违法建设采取强制拆除违法建设措施，并依法告知陈桂添救济途径及期限。同日，横沥镇政府向陈桂添作出《自行搬出财物通知书》（穗南横政府通字〔2019〕00081号），通知陈桂添横沥镇政府将于2019年10月15日17时前对涉案地址上建筑物（构筑物）实施强制拆除，请陈桂添于2019年10月14日17时前自行搬出财物。因陈桂添不在现场，横沥镇政府的工作人员将上述决定书和通知书张贴在涉案地址现场并进行现场拍照取证，由见证人在执法文书上签名见证。陈桂添不服《强制拆除违法建设决定书》（穗南横政府拆字〔2019〕00081号），于2019年10月14日起诉至原审法院，原审法院以案号（2019）粤7101行初5292号立案受理。2019年10月18日，横沥镇政府组织实施了强制拆除涉案地址上的房屋的行为，制作了《检查笔录》和《横沥岛尖房屋拆迁项目青苗及地上附着物清点表》。广东省广州市南沙公证处于同日应横沥镇政府申请对涉案地址上建筑物现状及建筑物内的现状、涉案地址上建筑物及其正对面的木结构建筑物的拆除过程和拆除后的现状进行保全证据公证。另查明，2016年4月5日，广州市人民政府法制办公室作出《关于规划调整后违法建设查处问题请示意见的复函》（穗府法函〔2016〕492号），函复南沙区法制办：“转来《关于规划调整后违法建设查处问题的请示》（穗南府法报〔2016〕8号）收悉。经研究，我办意见如下：一、关于规划调整前原执法主体已作出处罚决定，尚未完成后续执行程序（强制拆除）的，是由原执法主体继续完成还是由规划调整后的执法主体重新作出行政处罚的问题。我办同意你办意见，原执法主体已对违法建设作出处罚，规划调整后，还是应当由原执法主体继续完成后续执行（强制拆除）程序，规划调整后的执法主体不宜重新作出行政处罚。二、关于违法建设建成时属村庄规划，后调整为城镇规划，或建成时属城镇规划，后调整为村庄规划，应由哪个执法主体查处的问题。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，建筑物、构筑物是否属于违法建设应当依据建设当时的规划状况来确定，即应当以该违法建设当时违反的是城镇规划还是村庄规划来确定适用的法律法规，进而确定适格的执法主体。”2018年5月7日，原广州市南沙区国土资源和规划局作出《关于协助查证明珠湾起步区范围村庄规划（2009-2014）村建设用地规划图的复函》（穗南国规〔2018〕1150号），函复横沥镇政府：“经核查，我局已分别开展七一村、义沙村、长沙村、庙南村村庄规划编制工作，并均已实施，具体情况如下：一、2007年开展七一村村庄规划的编制，于2010年进行规划公告；二、2008年开展义沙村、长沙村村庄规划的编制，于2009年进行规划公示；三、2009年开展庙南村村庄规划的编制，于2009年公示，2010年规划公告。并附规划图。”2019年12月6日，广州市规划和自然资源局向陈桂添等人作出《政府信息公开申请告知书》（穗规划资源公开〔2019〕5774号），告知陈桂添等人，经核查，涉案房屋所在区域的批次为自贸区2015年度第一批次，其申请公开的征地补偿安置方案及其批准文件中征地补偿安置方案包含在征地公告内，并附穗府征〔2016〕94号、粤国土资（建）字〔2016〕322号文。一审庭审中，陈桂添称涉案地址上的房屋是建设在自家宅基地上，是唯一宅基地也是一户一宅甚至两户一宅，其自行制作清单统计欠缺的物品、地上附着物、附属设施等共32项物品，清单内的物品被压烂在现场，压在废墟下面，无法清理。横沥镇政府称清单内的物品都是地上附着物，拆掉了，其没有清理现场，只是将房屋拆得不具备使用功能。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合……”。根据上述规定，涉案房屋建设时位于广州市南沙区******庄规划范围内，横沥镇政府具有对其辖区内违反乡村建设规划的违法行为进行查处的职权，并对逾期不改正的违法建设具有强制拆除的职权。《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（五）规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设……（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分……”《广州市城乡规划技术规定(试行)》（2012年7月1日施行）第五十二条第二款规定：“农村村民1户只能拥有1处宅基地。10区范围内新批准每户住宅建筑基底面积控制在80平方米以内，增城、从化市范围内可按照国家、省的相关规定确定；建筑面积控制在280平方米以内……”本案中，陈桂添在原横沥镇长沙村新南围3队原建有一座一层房屋并取得房产证。2013年，陈桂添以拆旧建新为由申请位于广州市南沙区*************屋的建设，横沥镇政府作出批复所附的红线图显示建房占地面积约为120平方米。陈桂添在上述地址兴建了一栋建两层房屋及一间一层厨房，总建筑面积未超过广州市***民建房总建筑面积280平方米的上限标准，且为陈桂添及其家庭成员自住的唯一住宅并已被纳入征收范围，横沥镇政府在涉案房屋为可区分建筑物，具备可分别执法的条件的情况下，应当充分考虑其作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。居住权利是公民的一项重要权利，行政行为也应以人为本方能体现其正当性。现横沥镇政府提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，横沥镇政府在对涉案地址上房屋进行强制拆除时未充分考虑陈桂添居住安全利益，对陈桂添的权益造成过度损害，在未妥善处理陈桂添居住需求的情况下必将使陈桂添居无定所，不符合比例原则的要求，故横沥镇政府强制拆除涉案地址上房屋属于认定事实不清、证据不足。鉴于横沥镇政府的强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销的内容，依法应确认横沥镇政府强制拆除行为违法，陈桂添诉请原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认横沥镇政府于2019年10月18日强制拆除陈桂添位于广州市南沙区*************屋的行政行为违法。本案受理费50元，由横沥镇政府负担。上诉人横沥镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案违法建筑具备可分别执法条件，应当充分考虑行政行为是否对居住安全产生侵害，涉案违法建设属于唯一住宅等相关问题，查明事实不清，适用法律错误。（一）涉案房屋整体应认定为违法建设整体拆除、分别执法，没有法律依据。涉案房屋属于拆旧建新，未取得《建设用地规划许可证》《乡村建设规划许可证》，应整体纳入违法建设的范围，横沥镇政府对涉案违建房屋进行查处的行为符合《中华人民共和国乡村规划法》第四十一条第一款、第六十五条及《广州市违法建设查处条例》第二条的规定。（二）涉案房屋所在区域，其控规已经发生根本性变化，涉案房屋继续保留或部分保留，与现行控规相冲突，与区域发展战略相冲突，一审判决认定“横沥镇政府在涉案房屋为可区分建筑物，具备可分别执法的条件”缺乏事实依据。涉案房屋所在的横沥岛尖已纳入土地征收范围，涉案房屋所在土地已经失去了农村集体建设用地（宅基地）的属性，涉案房屋以农村居民住房的形式存在，继续保留或者部分保留，显然不符合横沥岛尖的新控规。涉案房屋整体都符合法律法规所明确的违法建设的定义，应整体拆除，在事实上也不具备可区分执法的条件。（三）一审法院认定“现横沥镇政府提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”，以此作为确认横沥镇政府作出的强制拆除行为违法的理由，适用法律错误。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第（五）项之规定，对于未取得乡村建设规划许可证的违法建设，在不具有参照物的前提下，是不存在是否“超出合理误差”的问题的。即只要属于未取得乡村建设规划许可证的，即可认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。涉案房屋属于拆旧建新，未取得《建设用地规划许可证》《乡村建设规划许可证》，一审判决认为横沥镇政府应对涉案房屋是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”进行举证，属于适用法律错误。二、一审判决将涉案房屋为陈桂添的唯一住宅作为判决依据，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》等法律法规，违法建设查处并不排除唯一住宅，并无规范性文件规定符合唯一住宅的房屋不属于违法建设的查处范围。因此涉案房屋是否为陈桂添唯一住宅并不构成对违法建设认定的影响，亦不构成对涉案房屋进行查处的影响。三、一审判决认定横沥镇政府“在对涉案地址上房屋进行强制拆除时未充分考虑陈桂添居住安全利益，对陈桂添的权益造成过度损害，在未妥善处理陈桂添居住需求的情况下必将使陈桂添居无定所，不符合比例原则的要求。”属于适用法律错误。根据《广州市违法建设查处条例》第一条的规定，横沥镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》对涉案违法建设进行查处，符合《广州市违法建设查处条例》的立法目的。一审判决显然与《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》的立法目的相违背，对城乡规划管理、城乡环境质量及违法建设的查处产生不利的影响。公民的合法居住权利应予保障，但公民对于违法建设的居住不属于合法权利，不是法律保障的对象。故上诉请求：1．撤销原审判决，确认横沥镇政府强制拆除涉案房屋的行政行为合法，并予以支持；2．二审诉讼费由陈桂添承担。被上诉人陈桂添二审答辩称：一、横沥镇政府称一审判决认定事实不清，适用法律错误没有依据。（一）横沥镇政府认为涉案房屋应整体认定违法建设，没有事实和法律依据，实属错误。涉案房屋老旧已经无法居住，经村委会、横沥镇政府及其规划部门的同意后拆旧建新。且该房屋建设业已多年，因为该村长期停止办理宅基地批准和建设手续，导致陈桂添无法办证，涉案房屋所在地块已于2015年批准征收，拆迁办也已经与陈桂添协商拆迁补偿，该区域其他人的同类房屋也得到了补偿安置。待补偿完毕后，涉案房屋也将拆除，不会对规划产生任何影响。横沥镇政府以拆违的手段代替拆迁补偿，明显不当。故对涉案房屋应综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能如横沥镇政府那样简单机械地认定为违法建筑。横沥镇政府已同意协商拆迁补偿，而今却又出尔反尔，明显有违信赖利益保护原则。（二）横沥镇政府以现在的控规发生根本性变化来论证其行为的合法性违反了“不溯及既往”的根本原则。（三）一审判决认定“横沥镇政府所提供的证据不足以证实涉案房屋严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对实施规划影响”事实清楚，适用法律正确。且横沥镇政府所适用的《广州市违法建设查处条例》第十八条需要横沥镇政府就违反规划的强制性内容进行举证，涉案地块原本即为宅基地，根本不存在横沥镇政府所称的违反规划情形，更不存在违反规划强制内容之情形。二、一审法院将“涉案房屋为陈桂添唯一住宅”作为判决依据，于法有据。一户一宅制度在《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例中已被明确规定。但因历史、传统习俗等原因，导致许多农村房屋建设未依照相关法律法规规定进行确权，则相应的不利结果不应由农民全部承担。另，涉案房屋符合广州市人民政府于2020年5月12日通过的《关于加强农村住宅建设管理的实施意见》中的一户一宅的标准，且属于业已同意公示，完全符合办理确权的标准，若非本次征收和横沥镇政府的强拆，涉案房屋完全可补办该手续，不应认定为违法建设。三、一审法院认定横沥镇政府不符合比例原则的要求正确，不存在适用法律错误。四、被诉强制拆除行为还存在如下违法情况：（一）涉案房屋位于城市规划区内，横沥镇政府不具有对城市规划区域房屋的执法权。（二）横沥镇政府作出涉案行政处理决定认定事实不清，该决定中没有明确要求是全部拆除还是部分拆除，也没有要求拆除的面积和方位。且横沥镇政府对于涉案房屋的面积、详细建设时间、是否违反规划及其程度等具体情况并没有进行调查。横沥镇政府没有任何证据证明涉案房屋违反了《广州市违法建设查处条例》第十八条的规定。涉案房屋建于自家宅基地，是陈桂添的唯一住宅，该区域一直都是作为村民住宅用地，涉案房屋属于在原宅基地上的拆旧建新，且已经横沥镇政府的同意，陈桂添建房并不违反规划用途，横沥镇政府拆除涉案房屋有违最基本的诚信执法和可信赖利益保护原则。（三）涉案强制拆除决定作出程序严重违法。涉案行政处理决定没有进行任何的听证告知和组织听证，听证程序违法。（四）被诉强拆拆除行为程序严重违法。横沥镇政府没有提交任何公告，更没有提交任何张贴的证据，仅以其他文书代替公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。另外，本案尚在诉讼过程中，横沥镇政府强拆涉案房屋严重违法。综上所述，请二审法院驳回横沥镇政府的上诉。经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，关于被诉强制拆除行为的合法性及合理性问题，原审法院的论述充分，本院予以认可，并不再赘述。从本案现有证据看，涉案房屋属于被上诉人在未取得乡村建设规划许可的情况下拆旧建新取得，其新建房屋超过了原有证载土地面积及建设面积，但被上诉人在原证载土地上的部分面积仍有合法权益，该房屋属于被上诉人的唯一住宅，横沥镇政府在没有对其进行安置补偿的情况下强制拆除涉案房屋，可能影响到被上诉人的基本居住权益。另外，涉案房屋在2016年6月已被批复纳入自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地征地范围，对于已被列入征收拆迁范围之内的历史存量房屋，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。涉案房屋存在上述情况，上诉人横沥镇政府应知晓，但其在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。综上，上诉人横沥镇政府的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决确认被诉强制拆除行为违法并无不当，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人横沥镇政府的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年九月二十四日法官助理  杜春燕书 记 员  罗 涛