湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9152号上诉人(原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****。法定代表人：宁和球，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘帅，男，1989年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘公章，男，1958年7月1日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：廖付勇，男，1984年9月25日出生，汉族，住湖南省安化县。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶）因与被上诉人刘公章劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1668号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。五矿二十三冶上诉请求：1、撤销一审判决，改判五矿二十三冶不承担责任；2、判令由刘公章承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、刘公章既没有就《工伤事故赔偿协议书》提起撤销之诉，一审也只是认定《工伤事故赔偿协议书》是显失公平的合同，并未将其撤销，根据合同法第五十四条的规定，该《工伤事故赔偿协议书》至今有效，一审认定《工伤事故赔偿协议书》是在工伤认定前和伤残等级鉴定前，赔偿金额显失公平，不能作为计算刘公章工伤待遇的依据，属于认定错误。二、一审认定刘公章的工资标准错误。刘公章于2019年1月受伤，但湖南省2018年社平工资直至2019年8月才发布。根据法不溯及既往原则，应当按照2017年社平工资5500元/月计算，而不是6108元/月。三、一审认定刘公章的停工留薪期错误。根据刘公章的伤情（右拇指近节指骨骨折）以及住院情况（住院四十一天），刘公章的停工留薪期为1个月比较适宜，一审认定为3个月，属于认定错误。四、一审认定住院伙食补助费的标准错误。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，而非100元/天。五、《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据谁主张谁举证原则，刘公章应当证明其在住院期间存在护理依赖即生活不能自理且已经支出护理费的事实。但刘公章并未证明该事实，其应当承担举证不能的后果。在刘公章未完成举证责任的前提下，一审径直判决五矿二十三冶向刘公章支付护理费，属于认定错误。刘公章答辩称：刘公章属于进城务工农民工，受伤之后，在不知道自己伤情的情况下，签订了一个不符合事实的协议，之后为了维护自己的合理赔偿向湖南省劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁已经查明事实，由五矿二十三冶承担责任，后由于金额有争议，刘公章起诉至法院，一审已经支持刘公章的诉讼请求，请求二审维护刘公章的利益。刘公章向一审法院起诉请求：1、判令五矿二十三冶支付一次性伤残补助金42756元（6108元×7个月）；一次性工伤医疗补助金36648元（6108元×6个月）；一次性伤残就业补助金36648元（6108元×6个月）；2、判令五矿二十三冶支付刘公章停工留薪期工资36648元（6108元×6个月）、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）、护理费1960元（140元/天×14天）、营养费3000元、交通费2000元。以上合计161060元，扣除五矿二十三冶已支付的50000元，五矿二十三冶还需支付刘公章111060元；3、由五矿二十三冶承担诉讼费用。一审法院查明事实：2019年1月13日17时许，刘公章在五矿二十三冶建设公司承建的五矿万境蓝山项目工地10层西单元过道拆模时，右手大拇指被模板压伤。刘公章在长沙年轮骨科医院住院治疗14天，经诊断为右拇指近节指骨骨折。2019年3月21日，刘公章与五矿二十三冶建设公司万境蓝山项目部签订《工伤事故赔偿协议书》，约定五矿二十三冶建设公司向刘公章支付一次性补助金50000元；刘公章不再向五矿二十三冶建设公司要求其他任何费用或者承担责任；刘公章自愿放弃对五矿二十三冶建设公司的上诉、仲裁等权利。协议书签订后，五矿二十三冶建设公司向刘公章支付了50000元。2019年4月18日，长沙市人力资源和社会保障局认定刘公章为工伤。2019年7月19日，长沙市劳动能力鉴定委员会认定刘公章为十级伤残。之后，刘公章向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五矿二十三冶建设公司支付一次性伤残补助金42756元、一次性伤残就业补助金36648元、一次性工伤医疗补助金36648元、停工留薪期工资38684元、住院伙食补助费1400元、护理费1400元、营养费3000元、交通费2000元，以上合计160500元，扣除已支付的50000元，还须支付110500元。湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月25日作出湘劳仲案字[2019]204号仲裁裁决：1、五矿二十三冶支付刘公章工伤保险待遇6932元；2、驳回刘公章其他仲裁请求。刘公章不服仲裁裁决，于2020年3月2日诉至法院，请求判如所请。另查明，五矿二十三冶建设公司为承建的五矿万境蓝山项目办理了工伤保险参保手续。五矿二十三冶建设公司将该项目模板工劳务分包给了湖南斯哲建筑劳务有限公司，该公司具有建筑劳务分包资质。一审法院认为：刘公章在五矿二十三冶建设公司承建的项目工地工作时不慎受伤，经劳动行政部门认定为工伤，并构成十级伤残，刘公章依法应当享受相应的工伤保险待遇。刘公章、五矿二十三冶建设公司均未提交证据证明刘公章的工资标准，参照2018年湖南省在岗职工月平均工资6108元确定刘公章的工资标准。五矿二十三冶应当支付刘公章一次性伤残补助金42756元（6108元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金36648元（6108元/月×6个月），一次性伤残就业补助金36648元（6108元/月×6个月）。根据刘公章的伤残等级，酌情认定其停工留薪期为3个月，停工留薪期的工资为18324元（6108元/月×3个月）。刘公章住院治疗14天，住院伙食补助费按照100元/天的标准计算为1400元（100元/天×14天），护理费按照140元/天的标准计算为1960元（140元/天×14天）。刘公章没有提供证据证明需要到统筹地区以外就医，故其主张交通费2000元，不予支持。刘公章主张营养费3000元，不属于工伤保险待遇，故不予支持。刘公章与五矿二十三冶建设公司万境蓝山项目部签订《工伤事故赔偿协议书》，是在工伤认定和伤残等级鉴定之前，赔偿金额显失公平，不能作为计算刘公章工伤待遇的依据。五矿二十三冶建设公司已支付的50000元，应在工伤赔偿款项总额中抵扣。据此,依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下：一、五矿二十三冶建设集团有限公司应向刘公章支付一次性伤残补助金42756元；一次性工伤医疗补助金36648元；一次性伤残就业补助金36648元；二、五矿二十三冶建设集团有限公司应向刘公章支付停工留薪期工资18324元、住院伙食补助费1400元、护理费1960元；三、驳回刘公章的其他诉讼请求。以上一至二项共计137736元，扣除五矿二十三冶建设集团有限公司已支付的50000元，五矿二十三冶建设集团有限公司应于本判决生效之日起五日内支付刘公章87736元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。二审中，五矿二十三冶、刘公章均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、《工伤事故赔偿协议书》能否作为刘公章工伤待遇的赔偿依据；二、刘公章的工资标准、停工留薪期、住院伙食补助费、护理费的认定问题。关于焦点一。经审查，《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。本案中，刘公章经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法享有工伤医疗待遇。五矿二十三冶与刘公章签订《工伤事故赔偿协议书》，未按法律规定给予刘公章应享受的工伤待遇，且赔偿金额显失公平，故一审认定该协议书不能作为计算刘公章工伤待遇的依据并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，本案中，五矿二十三冶、刘公章均未提供有效证据证明刘公章的工资标准，故一审参照刘公章受伤前统筹地区上年度职工月平均工资确定刘公章的工资标准并无不当。五矿二十三冶主张刘公章的工资标准应按照湖南省2017年度社平工资5500元/月计算，没有事实及法律依据，本院不予采纳。《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。……”故此，五矿二十三冶称刘公章的住院伙食补助费应为10元/天的上诉意见成立，本院予以支持。另，一审结合刘公章的伤残等级及住院情况，认定刘公章的停工留薪期、护理费等亦无不妥，本院予以确认。综上，五矿二十三冶的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1668号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1668号民事判决第二、三项；三、五矿二十三冶建设集团有限公司应向刘公章支付停工留薪期工资18324元、住院伙食补助费140元、护理费1960元；四、驳回刘公章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月二十七日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。