广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤06执复239号 复议申请人（异议人、利害关系人）：吴毓杰，男，1970年10月15日出生，汉族，住广东省徐闻县徐城镇。 申请执行人：吕亚敏，女，1981年10月14日出生，汉族，住湖北省武穴市刊江团山村。 被执行人：吴毓涛，男，1973年4月14日出生，汉族，住广东省徐闻县徐城街道。 复议申请人吴毓杰不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称执行法院）（2020）粤0605执异299号执行裁定（以下简称299号裁定），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 复议申请人吴毓杰向执行法院提出异议，请求：对执行法院（2018）粤0605执643号案（以下简称643号案）拍卖佛山市南海区大沥镇黄岐北村公路**湾**座**阁****房（以下简称1304房）提出异议。 执行法院查明，该院于2017年6月20日作出（2016）粤0605民初17619号民事判决，判决：一、原、被告的非婚生儿子吴**（2008年1月5日出生）由原告吕亚敏直接携带抚养，被告吴毓涛应自2017年7月起至儿子吴**年满18周岁止每月15日前支付吴**当月的抚养费1500元予原告吕亚敏；二、被告吴毓涛享有探视儿子吴**的权利，在不影响儿子正常生活、学习的情况下，被告有权每月探视儿子吴**一次，每次两天，具体探视时间和方式由原、被告自行协商确定，原告吕亚敏应予以协助；三、1304房（登记权利人：吴毓涛、吕亚敏，权利证号：**********、**********）归被告吴毓涛所有，被告吴毓涛应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付房屋补偿款1037889.50元予原告吕亚敏；原告吕亚敏应于本判决发生法律效力之日起三十日内协助被告吴毓涛办理该房屋的变更登记手续；四、驳回原告吕亚敏的其他诉讼请求。吴毓涛不服该判决，提起上诉。本院经审理于2017年11月3日作出（2017）粤06民终8390号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2017年11月17日发生法律效力。 因吴毓涛没有按生效判决履行义务，吕亚敏向该院申请强制执行，该院于2018年1月1日立案受理，案号为（2018）粤0605执643号。申请执行标的包括房屋补偿款、抚养费、房屋评估费等共计1050734元、执行费为12907.34元。执行过程中，该院于2018年1月31日作出（2018）粤0605执643号执行裁定，裁定冻结、划拨、扣留、提取被执行人吴毓涛的银行存款、收入1063641.34元，或查封、扣押其同等价值的财产。2018年2月1日，该院轮候查封了吴毓涛1304房（第一轮候查封）。 1304房登记时间为2010年5月24日，登记权利人为吴毓涛、吕亚敏，为共同共有，权利证号分别为：**********、**********，房屋建筑面积为149.8平方米，吴毓涛对该房屋享有的份额由广东省徐闻县人民法院（以下简称徐闻县法院）在（2017）粤0825民初1596号案中首查封，查封期限为2017年12月11日至2020年12月10日止。 2017年12月13日，徐闻县法院（2017）粤0825民初1596号民事调解书，确认双方当事人自愿达成如下协议：被告吴毓涛欠原告吴毓杰的借款851898.36元。被告吴毓涛于2018年1月20日前偿还给原告吴毓杰51898.36元；剩余款项80万元，被告吴毓涛分别于2018年2月20日前、3月20日前、4月20日前和5月20日前各偿还20万元给原告吴毓杰。案件受理费6159.50元（按规定减半收取），财产保全费4779.49元，共计10938.99元，由被告吴毓涛承担。 2019年8月29日，该院向徐闻县法院发函商请移送执行。徐闻县法院于2019年9月11日向该院发出（2017）粤0825民初1596号移送执行函，该函内容为“2017年12月12日，原告吴毓杰与被告吴毓涛在本院主持调解下，双方自愿达成还款协议，次日，本院出具（2017）粤0825民初1596号民事调解书。自调解书生效后，原告吴毓杰一直未向本院申请执行。现鉴于你院办理（2018）粤0605执643号执行案件，因吴毓涛拒不履行生效法律文书确定的义务，需要对上述查封的房产进行处置，本院依法将上述查封的房产移送你院执行，对该财产的续封、解封和变价、分配等后续工作，交由你院办理，我院不再负责。请你院在后续执行程序中，对我院审理的债权人吴毓杰作为首封债权人所享有的各项权利依法予以保护，并将执行结果及时告知我院。” 2020年5月6日，该院发出（2018）粤0605执643-1号公告，公告内容为该院拟于近期对1304房采取评估、拍卖等处置措施。案外人吴毓杰对此提出异议。 执行法院认为，吴毓杰以其为1304房的首封债权人为由对该院拍卖1304房提出异议，属于利害关系人对该院执行行为提出的异议，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百二十五条的规定进行审查。对吴毓杰的诉求分析如下：一、本案立案执行后，该院向1304房的首封法院徐闻县法院发函商请移送执行，徐闻县法院出具移送执行函，依法将1304房移送该院执行，该院据此已取得对1304房的处置权，程序正当合法，吴毓杰认为该院对1304房无处置权，没有法律依据。二、《民诉法》第二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”本案中，根据生效判决，1304房归吴毓涛所有，吴毓涛应向吕亚敏支付房屋补偿款，在吴毓涛未履行付款义务的情况下，该院可依法对1304房进行拍卖。三、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中，吴毓杰为1304房的首封债权人，对1304房拍卖得款享有受偿权，根据上述法律规定，吴毓杰可依据生效的法律文书向该院申请参与分配。综上，吴毓杰的异议主张没有事实与法律依据，该院不予支持。依照《民诉法》第二百二十五条、第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回吴毓杰的异议请求。 复议申请人吴毓杰申请复议称，请求：撤销299号裁定。 事实与理由：一、299号裁定所引用的法律违反法的效力层级。在法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。 (一)《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）至上。 《宪法》是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。《宪法》作为根本法和母法，还是其他立法活动的最高法律依据。任何法律、法规都必须遵循宪法而产生，无论是维护社会稳定、保障社会秩序，还是规范经济秩序，都不能违背《宪法》的基本准则。 (二)上位法优于下位法。 在我国法律体系中，法律的效力是仅次于《宪法》而高于其他法的形式。法律又分为基本法律和一般法律(又称非基本法、专门法)两类。基本法律的效力高于一般法律。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）是基本法律，法律效力仅次于《宪法》。 吴毓杰的权利是根据《宪法》赋予公民的基本权利及《民法总则》的六大民事基本原则平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则、绿色原则所得，该权利受《宪法》及《民法总则》法律保护。具体如下： 1.根据《宪法》第二章公民的基本权利和义务中第三十三条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。 2.根据《民法总则》明确规定的第四条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。 3.根据《民法总则》明确规定的第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。 4.根据《民法总则》明确规定的第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 吴毓杰所得的权利受到《民法总则》明确规定的第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯的法律保护。 执行法院在643号案执行吴毓杰申请首封的吴毓涛名下1304房份额，吴毓杰根据《民诉法》第二百二十五条关于当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当在收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议的规定，于2020年6月23日作为利害关系人向执行法院提出书面异议，明确指出该案的执行违反《民法总则》第五条，即违反自愿基本原则，违反了《民法总则》明确规定的第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护任何组织或者个人不得侵犯，侵犯了吴毓杰的合法权益。 执行法院299号裁定既无对吴毓杰明确指出违反《民法总则》第三条、第五条规定作出正面批驳并予以回应解释，也不说明《民诉法》的法律效力比《宪法》及《民法总则》的法律效力高。难道《民诉法》的效力高于《宪法》及《民法总则》，可以不用遵守六大民事基本原则？难道根据《民诉法》就可以无视上述规定，强行认定吴毓杰的主张没有事实和法律依据? 就算退一步按执行法院所根据《民诉法》第二百四十四条规定来说，也与吴毓杰所首封的吴毓涛名下1304房份额无关。吕亚敏与吴毓杰三弟的纠纷是析产纠纷，是财产分割纠纷，不是房产买卖交易纠纷，吕亚敏所诉求的财产即其名下1304房份额，执行法院有权查封、扣押、拍卖、变卖，无权对吴毓杰的权益及吴毓涛的合法私人财产进行侵犯。吕亚敏名下1304房份额才是吴毓涛应当履行义务部分的财产。 同理，就像吴毓杰不能向徐闻县法院申请查封、扣押、拍卖、变卖吕亚敏名下1304房份额，没有法律依据支持就算吴毓杰向徐闻县法院提出申请也不会被支持，所以，徐闻县法院只能查封吴毓涛名下1304房份额，吴毓杰也只能根据《民法总则》的自愿原则向徐闻县法院申请行使吴毓涛名下1304房份额的权利，不能侵犯吕亚敏名下1304房份额的权利。吕亚敏所诉求的104万也就是仅占所谓1304房评估价208万元的一半，仅凭50％的份额权利就可以把别人合法的另50％份额权利侵犯了?《宪法》及《民法总则》赋予公民的合法私有财产受到法律保护的基本权利去哪了?《民诉法》第二百四十四条规定也明确仅局限于被执行人应当履行义务部分的财产，也即是仅局限于吕亚敏所诉求的财产即其名下的1304房份额，从而保护利害关系人或被执行人的合法权益。所以，《民诉法》作为程序法与《民法总则》的实体法并没有矛盾，《民诉法》的法律效力高不了《宪法》及《民法总则》，更别提《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》的法律效力了。故299号裁定强行认定吴毓杰的异议主张没有事实与法律依据是站不住脚的，请执行法院不要把《民法总则》与《民诉法》对立起来作为批驳吴毓杰主张的理由。 二、执行法院在299号裁定上论述“一、本案立案执行后，本院向1304房的首封法院广东省徐闻县人民法院发函商请移送执行，广东省徐闻县人民法院出具移送执行函，依法将1304房移送本院执行，本院据此已取得对1304房的处置权，程序正当合法，异议人认为本院对1304房无处置权，没有法律依据。”是错误的，主要有以下几点： 1.徐闻县法院是吴毓涛名下1304房份额的首封法院，而不是1304房首封法院，徐闻县法院依法不支持吴毓杰查封吕亚敏名下的1304房份额。 2.徐闻县法院向执行法院移送的是首封的吴毓涛名下1304房份额的执行权，不是移送1304房的处置权。 徐闻县法院都没有吴毓涛名下1304房份额的处置权，哪来执行法院据此已取得对1304房的处置权?难道吴毓杰仅申请查封，徐闻县法院能够未经吴毓杰自愿申请擅自有权处置吴毓杰所首封的吴毓涛名下的1304房份额?同理，执行法院未经吴毓杰自愿不能擅自处置其首封的吴毓涛名下1304房份额，这违反了《民法总则》第三条侵犯公民的合法权益及《民法总则》第五条民事自愿基本原则。准确说执行法院仅具有的是吕亚敏名下1304房份额处置权。 三、根据《宪法》第五条“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”的规定，吴毓杰首封的吴毓涛名下1304房份额不是执行法院所执行的643号案的吴毓涛应当履行义务部分的财产。执行法院或者吕亚敏都没有超越《宪法》和法律的特权，无权擅自处置吴毓杰首封的吴毓涛名下1304房份额。执行法院和吕亚敏必须遵守《宪法》及《民法总则》的所有规定。 综上所述，299号裁定违反《宪法》及《民法总则》，吴毓杰现根据《民诉法》第二百二十五条规定向复议法院提出申请复议。 申请执行人吕亚敏及被执行人吴毓涛未作答辩。 各方当事人在复议期间未向本院提交新证据。 经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为应否中止对1304房的执行。 本案中，吴毓涛未履行执行依据执行法院（2016）粤0605民初17619号民事判决和本院（2017）粤06民终8390号民事判决所确定的义务，根据《民诉法》第二百四十四条关于对被执行人财产采取执行措施的相关规定，执行法院可对吴毓涛名下财产采取查封、拍卖、变卖等执行措施。吴毓涛名下1304房份额，首查封法院为徐闻县法院，执行法院于2019年8月29日向该院发函商请移送执行，该院于2019年9月11日向执行法院发出（2017）粤0825民初1596号移送执行函，将已查封的上述财产移送执行法院执行，同时将该财产的续封、解封和变价、分配等后续工作，交由执行法院办理。因此，执行法院依法取得该部分财产的处置权。吴毓杰是吴毓涛名下1304房份额的首查封人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条关于参与分配制度的规定，其可通过参与对吴毓涛财产变价款分配的方式实现自己的债权。执行法院据此作出驳回吴毓杰的异议请求的处理结果合法有据，并无不当。吴毓杰主张其是吴毓涛名下1304房份额的首查封人，在未经其自愿申请的情况下，处置上述财产违反《民法总则》第五条规定的自愿基本原则，以及违反《民法总则》第三条的规定，侵犯了其合法权益。虽然吴毓杰是吴毓涛名下1304房份额的首查封人，但在吴毓涛所负债务存在多个债权人的情形下，其以首查封人未自愿申请执行为由对抗其他债权人对吴毓涛名下财产的执行缺乏理据，也与执行程序中参与分配制度的设置相悖，本院不予采信。 综上，吴毓杰的复议请求不能成立，应予驳回；执行法院299号裁定认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人吴毓杰的复议请求，维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605执异299号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 慧 审判员 李蔚婕 审判员 尹小娜 二〇二〇年九月十八日 法官助理伍倩桃 书记员  赵芊