广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终231号原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓珂，男，1993年11月9日出生，公民身份号码432************171，汉族，初中文化程度，户籍所在地及住址湖南省**********。因本案于2019年7月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。辩护人金武平，系湖南富厚律师事务所律师。广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人邓珂犯诈骗罪一案，于2020年6月20日作出（2020）粤0784刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人邓珂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人邓珂，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月9日，被害人姜某甲收到邀请办理中国农业银行信用卡的短信，信以为真，遂拨打短信所留的电话了解咨询。同年5月14日16时许，被告人邓珂自称是中国农业银行客服人员致电被害人姜某甲，诱骗其办理业务，并由另一同伙（自称何经理，另案处理）通过QQ联系假装远程协助姜某甲在网上申请信用卡贷款，期间通过网银转走了姜某甲中国农业银行账户内人民币500200元。姜某甲发现被骗后报案，公安机关通过侦查，随即冻结由姜某甲账户转出到蓝某4账户的200000元，另外追回转移到伍某戊手上的被骗款项20000元并退还给被害人。原审判决认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证明：一、抓获经过鹤山市公安局在侦查姜某甲被诈骗案过程中，发现邓珂有重大作案嫌疑，2019年7月2日12时许，民警在湖南省**********将邓珂抓获，并将其传唤回*******作进一步调查。二、被害人姜某甲的陈述证实其被诈骗500200元。2019年5月9日，其收到办理贷款的短信后拨打电话去咨询，对方自称张经理，说如果存500000元进农业银行卡5天后，对方能帮其办理一张额度800000的信用卡。5月14日，其让公司财务刘少琼用其账户转500000到其农行卡里，5月14日16时20分左右有位自称何经理的男子联系其，何经理让其开电脑操作，其按照何经理教其的操作流程操作，发现其农行卡里的500200元被转走了。对方解释是走流程，其觉得不太对，就报警了。三、证人证言（一）证人莫某乙证言莫某乙系被害人姜某甲的助理。证实2019年5月14日下午，老板娘姜某甲叫其帮她网上操作办理信用卡，其加了对方操作员的QQ，其按照操作员的流程进行操作，突然姜总的手机收到短信提示说农业银行卡被转走500200元。其问操作员为何转走50多万，操作员解释说需要做流水，20分钟后会退还，其有所怀疑，就报警了。（二）证人刘某丙证言被告人邓珂女友。证实邓珂从今年年初开始处于无业状态，2019年5月16日其将4万元现金存入农业银行账户，邓珂说这钱是他父亲给他的。（三）证人伍某戊证言证实2019年5月14日21时许，有一笔20000元资金转入其银行账户内，那笔钱是其从网络赌博平台中赌博分得的，其担心在网络赌博平台进出账太多被监控，其就将钱转到欧阳某戌账户上取款19000元出来，如果这20000元属于诈骗分子的赃款，其愿意退回给被骗的事主。（四）证人欧阳某戌证言证实其帮伍某戊取过19000元。四、被告人邓珂供述否认有实施诈骗被害人的行为，对录音鉴定意见有质疑。五、相关书证材料；（一）中国农业银行卡号（后四位4378）和（后四位4276）从2019年4月1日至今的网银操作记录证实姜某甲的账户于2019年5月14日16时至17时从姜某甲0219银行账户分5笔分别存入100000元，合共500000元；当日17：55转出100元给姜某甲6620银行账户；18：02向胡某2转账500200元，随后胡某2账户分11笔将500000元转存至陈某3、蓝某4、揭阳市某甲汽车用品有限公司和唐山某乙商贸有限公司。（二）相关涉案账户银行流水明细1.唐山某乙商贸有限公司6769银行账户2019-5-14收到胡某2转入30000元。2.揭阳市某甲汽车用品有限公司9442银行账户2019-5-14收到胡某2转入50000元、20000元。随后转出50000元、34000元至合肥某丙贸易有限公司。3.邵东农村商业银行卡号为623********80686220户主是欧阳某戌，于2019年5月14日收到伍某戊8491银行卡转账的20000元，同日通过自助取款取出20000元（200元、5000元、5000元、5000元、4800元）。4.伍某戊4778农业银行账户2019年5月16日从伍某戊8491银行卡转存20000元到伍某戊4778农业银行卡，之后分四笔现金取出合共20000元。5.邓珂3277农业银行账户明细2019-5-16现金存入9900元、9800元、9800元，合共29500元。6.刘某丙7678农业银行账户明细2019-5-16现金存入10000元、9900元、10000元、10000元、100元，合共40000元。（三）中国联通手机号码186*****159的注册信息及通话清单证实该手机号码从2019年5月3日10:04:47至2019年5月9日18:00:5的本机通话地在贵州凯里，于5月10日10:39:20至5月14日16:49:29的本机通话地在湖南娄底，于5月14日17:16:12至19:18:48的本地通话地在湖南邵阳。该号码与被害人姜某甲号码139*****431有多次的通话记录，2019年5月9日至5月14日共13次通话。（四）铁路售票记录证实邓珂和刘某丙于2019年5月9日乘坐K492从凯里站到娄底站。（五）监控截图显示2019年5月14日16:56和19:30湘K*****小型汽车在高速卡口抓拍截图。经查询，娄底三塘铺收费站和邵阳邵东收费站相距34公里，车程只有约25分钟。（六）鹤山市公安局网络警察大队于2019年8月5日出具关于姜某甲被诈骗案中确定犯罪嫌疑人邓珂的说明证实：作案号码186*****159为嫌疑人邓珂所使用，作案期间刘某丙（在逃）和邓珂在一起。（七）指认材料邓珂指认民警在其房间搜出的两张纸张：纸张内容为操作流程，与被害人被诈骗陈述的流程基本一致。（八）接受证据清单证实莫某乙提交通话录音光盘一张、提交与诈骗分子QQ聊天截图。（九）机动车档案记录证实湘K*****小型汽车的所有人是邓珂。（十）对监控截图的指认伍某戊指认其于2019年5月14日21:40:10在银行取款监控截图。（十一）莫某乙出具收条证实收到伍某戊退还现金20000元。（十二）鹤山市公安局出具的关于提取录音的说明，证实公安机提取录音的过程和笔录，公安机关提交农业银行的书证和对姜某甲被骗一案其中20万元的情况说明，银行资料和公安说明证实被害人50万元转到胡某2账户后，其中20万元转到蓝某4账户里，公安机关及时对账户查封，20万元处于冻结状态。六、视听资料姜某甲提交的通话录音：证实嫌疑人诈骗姜某甲的过程。七、鉴定意见经鉴定，被害人回拨电话里的声音是邓珂的声音。八、辨认笔录辨认人邓珂辨认出刘某丙，无法辨认出伍某戊、李某6、王某7。原审法院认为，被告人邓珂以非法占有为目的，以隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据本案被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邓珂犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。二、由公安机关冻结的蓝某4银行账户（623********30958673）中的人民币200000元属赃款，应退还被害人姜某甲。三、责令被告人邓珂与同案人共同退赔被害人姜某甲经济损失人民币280200元（500200元-200000元-20000元）。上诉人邓珂上诉称：1.一审判决审理程序违法。（1）一审判决不批准上诉人及其辩护人重新鉴定的申请剥夺了其的法定诉讼权利。（2）一审判决“无重新鉴定的必要”的理由无法否定本案在公安侦查、检察审查起诉阶段两司法机关剥夺其申请重新鉴定诉讼权利的事实。（3）本案检材（录音）当庭播放的几段录音明显听出有多人与被害人通了话，可《鉴定意见》却偏偏主观地鉴定都是其一个人（男声）与被害人通的话。（4）本案检材（录音）收集程序违法。2.一审判决认定其持有、使用作案手机事实不清、证据不足。3.一审判决查明的嫌疑人除刘某丙外，其他嫌疑人其均不认识，作案手机、银行卡、诈骗成功的300200元没有查清，确定其持有和使用作案手机诈骗被害人证据形成完整的证据链的理由是完全错误。假设其参与本案诈骗，但因犯罪分子意志以外的原因导致本案有20万元没有诈骗成功，该20万元依法应当认定为犯罪未遂，则一审判决量刑畸重。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，宣告其无罪。上诉人邓珂的辩护人辩护称：1.公安机关、检察机关均剥夺了被告人对《声音鉴定书》申请重新鉴定法定诉权；一审法院亦驳回被告人、辩护人申请重新鉴定的诉权，一审审理程序明显违法。2.一审判决认定事实严重不清。（1）《声音鉴定书》不能作为认定邓珂构成诈骗罪的证据予以采信。（2）《关于姜某甲被诈骗案中确定犯罪嫌疑人邓珂的说明》不属于刑事诉讼的证据种类，依法不能采信。（3）认定邓珂构成诈骗罪的证据存疑且未形成证据链。（4）一审判决认定诈骗金额为50.02万元的事实不清。假设邓珂参与本案诈骗且需对50.02万元全部金额承担罪责，非常明显因犯罪分子意志以外的原因导致本案有20万元没有诈骗成功，该20万元依法应当认定为犯罪未遂，既遂金额只有30.02万元，则一审判决量刑畸重。综上，请求二审法院依法撤销一审判决发回重审，或者查清事实后依法宣告邓珂无罪。经二审审理查明，原审判决认定邓珂以非法占有为目的，以隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人邓珂及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人邓珂及其辩护人所提的上诉理由，本院综合评判如下：1.关于本案送检检材（录音音波）提取程序是否合法及广东杰思特声像资料司法鉴定所作出的《声音鉴定书》能否作为定案依据的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条规定，法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理；不同意的，应当说明理由并继续审理。根据公安机关出具的《关于事主提供的电话录音证据的说明》及提取笔录，本案送检检材“964乡道、964乡道2”两个音频文件，是被害人姜某甲于2019年5月14日下午8时许在鹤山市******委会964乡道附近，使用自己的手机拨打犯罪嫌疑人的号码，询问犯罪嫌疑人关于50万元被转走一事，通话过程中姜某甲开了免提功能，并由莫某乙使用自己的手机对姜某甲的通话过程进行录音。次日下午，莫某乙到鹤山市公安局，在见证人的见证下，把自己手机语音备忘录里面的两个音频文件964乡道传送至该局电脑，该局侦查人员对以上2个音频文件刻录光盘保存。因此，侦查机关对该检材的提取过程是依法进行，程序合法。鹤山市公安局后将该2个音频文件依法委托广东杰思特声像资料司法鉴定所进行声像资料同一性鉴定。司法鉴定所将送检的2份检材对话录音文件均与被鉴定人邓珂语音进行比较，二者语音图形所显示的语音发音特点、语句的个人语音习惯特征、语音频谱图共振峰的数量、走向及频率均相符。所存在着足够特征的价值能够充分反映同一人连续、完整、自然连贯发音的特点，说明二者客体之间存在着客观、本质的必然联系，这是一定范围内相同人所具有的客观、真实性、特定同一性的必然反映是同一人的声音。证实送检的录音文件中嫌疑人男声与邓珂声音是同一人，即该音频录音只有邓珂一人的男声。后该《鉴定意见通知书》已由公安机关送达给邓珂签收。该鉴定是经鉴定机构依法独立、客观、公正进行的，程序合法，可以作为定案依据。即使上诉人及其辩护人对该鉴定结论有意见，申请重新鉴定，根据相关法律规定，并不是一定需要重新鉴定，只要经审查，该鉴定客观真实，依法有据并予以确认的就应予以采信。2.关于上诉人邓珂的行为定性问题。（1）被害人姜某甲的陈述证实，其手机收到一条写着农业银行邀请办理白金信用卡额度10-100万元的短信，其刚好需要办理贷款，就主动拨打了短信中留的咨询电话张经理186*****159电话进行咨询，对方叫其存50万元进去其的农业银行卡里面放5天时间就可以帮其办理一张额度为80万的信用卡，其让莫某乙帮其操作，在其将人民币502000元存入农业银行卡后，就被自称为张经理和何经理的人骗走卡内人民币502000元。（2）证人莫某乙的证言证实的事实经过与姜某甲的陈述能相互印证。（3）莫某乙手机录音的2个音频文件结合广东杰思特声像资料司法鉴定所作出的《声音鉴定书》，印证了实施诈骗的电话中的声音与邓珂声音是同一人。（4）鹤山市公安局网络警察大队出具的关于姜某甲被诈骗案中确定犯罪嫌疑人邓珂的说明等证据证实案发期间的作案号码与邓珂生活手机号码及其女友的手机号码活动轨迹一致，并与证人刘某丙证言证实的该时间段与邓珂一起的生活轨迹相印证。（5）邓珂指认民警在其房间搜出的两张纸张的内容与被害人陈述的被诈骗方式相同。综上证据，足以证实上诉人邓珂参与了本案实施诈骗的犯罪事实，上诉人邓珂的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。3.侦查机关在被害人姜某甲因被诈骗报案后，经及时侦查，追缴回其中被骗取的人民币20万元，并予以冻结，属于追赃的行为，但上诉人邓珂实施诈骗的整个过程已完成，其行为构成犯罪既遂。综上，上诉人邓珂及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予以采纳。本院认为，上诉人邓珂无视国家法律，以非法占有为目的，以隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓珂及其辩护人所提的上诉、辩护意见，均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年九月十日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。