广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1925号上诉人（原审原告）：罗绍伟，男，1984年12月20日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市斗门区.委托诉讼代理人：陈晓菲，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中鑫石化储运（珠海）有限公司（原名：珠海宝塔石化储运有限公司），住所地：珠海市高栏港经济区.法定代表人：王言彬，总经理。委托诉讼代理人：罗桂林，该公司员工。委托诉讼代理人：赖婉仪，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。上诉人罗绍伟因与被上诉人中鑫石化储运（珠海）有限公司（以下简称中鑫石化公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗绍伟上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持罗绍伟全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由中鑫石化公司承担。事实及理由：一、一审判决中重要事实认定错误：罗绍伟于2019年9月25日发出被迫解除劳动合同书面通知的同时，曾亲自告知中鑫石化公司被迫解除劳动合同的意思，以便开展交接手续，即在罗绍伟明确提出解除劳动合同之时，中鑫石化公司仍拖欠加班工资。罗绍伟与中鑫石化公司因2015年起拖欠的加班工资产生纠纷，经珠海市金湾区人民法院审理出具2018粤04**民初3323号民事判决书，判决确定中鑫石化公司拖欠罗绍伟2015年7月至2018年4月期间的加班工资19023.67元（见罗绍伟一审提交证据第42-45页）。该判决于2019年9月6日生效，中鑫石化公司仍未支付拖欠的加班工资。基于此，罗绍伟于2019年9月25日发出被迫解除书面通知书，并于2019年9月26日亲自告知中鑫石化公司人力资源部的工作人员（见罗绍伟一审提交证据6及证据8），以便开展工作交接手续，届时，罗绍伟已明确提出被迫解除劳动合同，而中鑫石化公司也已知悉罗绍伟被迫解除劳动合同的意思，截止至此时，中鑫石化公司仍拖欠罗绍伟加班工资。一审判决所称罗绍伟通知中鑫石化公司解除劳动合同之前中鑫石化公司已将加班费足额支付给罗绍伟，系一审判决遗漏罗绍伟于2019年9月26日已亲口告知中鑫石化公司解除合同的事实。二、中鑫石化公司存在拖欠劳动报酬的客观事实。如前述第一点所述，中鑫石化公司长期拖欠2015年7月至2018年4月期间的延长工作时间工资的事实，已经3323号民事判决书审理确认，中鑫石化公司也未依法提起上诉；直至罗绍伟提出解除劳动合同之时，中鑫石化公司也仍拖欠加班工资。中鑫石化公司未及时足额支付劳动报酬的事实确认无疑。需要说明的是，中鑫石化公司于2019年9月27日补发了拖欠的加班工资，仅仅是终止了违法行为，与中鑫石化公司存在未及时足额支付劳动报酬违法行为的客观事实是两个概念，不能相互替代：即中鑫石化公司于2019年9月27日终止了长期持续的违法行为，不导致中鑫石化公司此前拖欠劳动报酬的客观事实消灭。另一方面，中鑫石化公司补发拖欠工资系用人单位本应承担的合同义务，而支付经济补偿金是对中鑫石化公司出现违法行为时进行督促和惩戒的法定义务，两个责任相互独立，不因用人单位承担其中一个责任而免除其另一个法定责任。此外，中鑫石化公司内部流程冗长，导致一再拖欠加班工资的情况系中鑫石化公司内部管理问题，不应属罗绍伟作为劳动者应考虑的问题。一审判决以中鑫石化公司内部流程申请情况限制罗绍伟按照劳动合同法请求支付经济补偿金的权利，对于罗绍伟而言，实属严苛和不公。三、一审判决适用法律错误，从而导致错误认定“加班工资不属于劳动报酬”。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条规定：“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。......”在此基础之上，《工资支付暂行条例》第三条、《关于工资总额组成的规定》第四条具体工资组成明确加班加点工资均为劳动报酬组成部分，以及《若干具体范围的解释》在排除条款做进一步列举时从未提及延长工作时间工资，足以见自劳动法体系建立以来，劳动报酬均包括加班工资。而《广东省工资支付条例》（2016年修正）第六十二条第二项规定：“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括......”再次将延长工作时间工资列入劳动合同法中的劳动报酬之内。延长工作时间的工资收入是现时大部分劳动者的工资收入主要部分，完全符合劳动者付出劳动而或获取的对价概念，与正常工作时间工资并无本质区别，且以上规定也已明确，劳动报酬包括延长工作时间工资（加班工资）。一审判决将加班工资排除在劳动报酬之外，将直接导致劳动者加班工资难以获得公平保障。此外，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的劳动者的劳动报酬”将延长工作时间工资报酬纳入更高处罚门槛的刑事定罪范畴，明确拖欠正常工作时间工资与拖欠延长工作时间工资的恶意的相同性，以及对该行为处罚力度的一视同仁。因此，加班工资理应属于劳动合同法第三十八条第一款第二项所指“未及时足额支付劳动报酬的”中劳动报酬。需要提及的是，一审判决一方面将加班工资排除在劳动合同法第三十八条所指劳动报酬之外，另一方面又适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，将加班工资列入劳动合同法第三十八条所指劳动报酬之内，强调在考察劳动者足以解除劳动合同及要求支付经济补偿金的前提应是具有“拒不支付”的主观恶意，前后矛盾。四、一审判决适用法律错误，从而导致错误认定“拖欠加班工资”的主观恶意要求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”。然在2008年劳动合同法出台之后，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会于2008年7月联合出具《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，其中第二十五条对于因拖欠加班工资而解除合同并要求支付经济补偿金的适用条件明确规定：“劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。”即劳动者依照劳动合同法第三十八条第一款第二项规定解除劳动合同并要求支付经济补偿金时，不再依照最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定，不再强调拖欠加班工资情形中用人单位“拒不支付”的恶意。罗绍伟在一审起诉及庭审中也一再强调该适用条件的变化，司法实践也有充分体现。其中广东省高级人民法院在【2016】粤民申7064号案的意见为无论用人单位是否属恶意拖欠劳动者的加班工资或者计算方式错误，只要用人单位存在未足额发放加班工资的情况，且劳动者据此提出离职，用人单位均应按照劳动合同法的第四十六条规定支付经济补偿金。广东省高级人民法院在【2017】粤民申5787号案中对于用人单位迟发两个月的“休息日加班工资”即认定用人单位长时间拖欠加班工资的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判决用人单位支付经济补偿金。前述广东省高级人民法院的裁判思路正体现劳动合同法第三十八条中用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的适用规则，一审法院不应扩大解释、考察用人单位是否存在拒不支付的恶意、是否存在加班工资支付与否的争议以及加班工资支付的内部流程是否冗长，以作为用人单位拖欠劳动报酬的挡箭牌，限制劳动合同法赋予劳动者保障基本权益的权利。五、中鑫石化公司实际上存在明显主观恶意。（1）中鑫石化公司长期拖欠工资。罗绍伟自2010年6月就职之日起至2018年5月期间，中鑫石化公司的工资计算基本没有变更，实际拖欠工资长达八年，但限于劳动仲裁劳动者举证责任，罗绍伟仅主张2015年7月至2018年5月期间近三年的工资差额，并最终认定该期间的工资差额近两万元。（2）罗绍伟多番周折，通过仲裁、一审才争取了部分工资。该诉讼过程正是体现中鑫石化公司拒绝支付加班工资的恶意。一审判决的认定理由实际上在鼓励用人单位拖欠加班工资，因为是否拖欠加班工资双方必然存在争议，既已经人民法院审理查明，即足以确认用人单位拖欠加班工资的客观事实，如果因劳动者和用人单位就拖欠加班工资存在争议、进行诉讼，即否认其存在拖欠加班工资的事实，则拖欠加班工资对用人单位而言并无任何代价，用人单位只需称双方存在争议，则可逃避经济补偿金，如此，劳动合同法第三十八条第一款第二项及第四十六条规定将形同虚设。（3）罗绍伟经诉讼争取后，中鑫石化公司仍拖欠支付。3323号民事判决书于2019年9月6日生效，于2019年9月12日判决支付时间届满，直至2019年9月25日罗绍伟陆续书面邮寄并于2019年9月26日原口头通知中鑫石化公司因其拖欠工资而被迫解除劳动合同，次日中鑫石化公司方急忙支付工资差额，彼时已距3323号民事判决书确定应支付届满时间近半个月。（4）参照构成拒不支付劳动报酬罪的主观故意认定标准，也足以认定中鑫石化公司具有拖欠工资的主观恶意。《广东省高级人民法院关于确定拒不支付劳动报酬刑事案件数额标准的通知》第一条规定，不支付一名劳动者三个月以上、数额为两万元人民币的劳动报酬，即为拒不支付劳动报酬罪的“数额较大”情形，从而认定构成刑事犯罪的主观故意。而本案中鑫石化公司判决前拖欠三年，判决后拖欠半个月，近两万元工资，参照前述规定，也足以认定中鑫石化公司的主观恶意。综上所述，中鑫石化公司存在未及时足额支付劳动报酬的行为，罗绍伟即有权按照劳动合同法第三十八条及第四十六条规定请求中鑫石化公司支付经济补偿金。请求二审法院厘清中鑫石化公司拖欠劳动报酬的客观情况以及其履行生效判决的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，改判支持罗绍伟的全部诉讼请求。中鑫石化公司答辩称：一、中鑫石化公司已向罗绍伟支付加班费19023.67元，一审判决确定的法律义务已全部履行。二、中鑫石化公司每月向罗绍伟发薪资短信，且罗绍伟每月收到薪资短信后并未提出任何异议，中鑫石化公司没有不支付加班费的主观恶意。罗绍伟自入职以来，中鑫石化公司每月向罗绍伟支付的薪资报酬中包含基础工资、绩效工资、加班工资、津贴、话补等，罗绍伟每月收到薪资短信后从未向中鑫石化公司提出任何异议，故中鑫石化公司无从知晓罗绍伟对加班费的发放存有异议。在一审法院作出支付加班费判决生效后，中鑫石化公司及时履行支付义务，且中鑫石化公司于2019年9月28日收到罗绍伟邮寄的《被迫解除劳动合同关系通知书》时，中鑫石化公司已支付加班费，不存在拖欠支付加班费的事实，同时向罗绍伟回函说明情况。因此，中鑫石化公司没有故意克扣、拒不支付或无故不足额支付加班费的主观恶意。三、《劳动合同法》第八十五条明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明“劳动报酬”与“加班费”两者相互独立，现罗绍伟依据《劳动合同法》第三十八条要求中鑫石化公司支付经济补偿金无事实和法律依据，应予驳回。《劳动合同法》第八十五条中将“劳动报酬”和“加班费”单独列开，说明“劳动报酬”与“加班费”是两个不同的概念，相互独立。也就是说，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中的“劳动报酬”，不应将“加班费”包含在内，即罗绍伟以《劳动合同法》第三十八条为依据要求中鑫石化公司支付经济补偿金无法律依据。罗绍伟在《被迫解除劳动合同通知》中书写“于2019年9月30日正式解除本人与贵司的劳动合同关系”，而中鑫石化公司已于2019年9月27日支付加班费，故罗绍伟要求支付经济补偿金无事实依据。综上所述，中鑫石化公司并未恶意拖欠支付罗绍伟加班费，在一审法院作出生效判决后及时向罗绍伟支付了加班费。罗绍伟的诉讼请求无事实和法律依据，甚至恶意诉讼，企图从中获利。恳请二审法院依法驳回罗绍伟诉请。罗绍伟向一审法院起诉请求：1.中鑫石化公司向罗绍伟支付经济补偿金50,929.64元；2.中鑫石化公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：罗绍伟于2013年3月5日入职中鑫石化公司，岗位是消防员。罗绍伟以中鑫石化公司未足额支付加班费为由申请仲裁并起诉至法院，案号为（2018）粤0404民初3323号，法院认定支付加班费为32,321.83元，扣除中鑫石化公司已经支付的加班费13,298.16元，依法判决中鑫石化公司于判决生效之日起七日内向罗绍伟支付加班工资人民币19,023.67元，该判决于2019年9月6日起发生法律效力。判决生效后，中鑫石化公司人力资源部于2019年9月9日通过本公司层报集团公司，申请费用支付罗绍伟的加班工资，集团公司董事长于2019年9月27日签字“同意”，中鑫石化公司于当日通过网上银行将19,023.67元转入罗绍伟账户。2019年9月25日，罗绍伟向中鑫石化公司发出《被迫解除劳动合同关系通知书》，称中鑫石化公司长期未及时足额支付工资，通知于2019年9月30日正式解除罗绍伟与中鑫石化公司的劳动合同关系。中鑫石化公司于2019年9月28日收到该通知书。以上事实有（2018）粤0404民初3323号民事判决书及生效证明、仲裁裁决书及送达回证、劳动合同书及主体变更协议书、被迫解除劳动合同通知书、光盘及录音证据、工资明细清单以及开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条将“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”“安排加班不支付加班费”单独列开，说明二者并非同一法律概念，在司法实践中应当区别对待。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”，该规定指向的劳动报酬，并非加班费；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金”，该规定的核心含义为“拒不支付”，意思是劳动者向用人单位提出支付加班工资请求，而用人单位拒绝支付，劳动者可以向用人单位解除劳动合同，并向用人单位主张经济补偿金。本案中，罗绍伟因加班工资的差额问题申请仲裁并向法院起诉，法院作出“中鑫石化公司向罗绍伟支付加班工资人民币19,023.67元”的民事判决，该民事判决于2019年9月6日起生效。中鑫石化公司于2019年9月9日即向集团公司申请费用来支付中鑫石化公司的加班费，最终通过审批于2019年9月27日将加班费汇入罗绍伟账户。罗绍伟通知中鑫石化公司于2019年9月30日解除与罗绍伟劳动合同，而在此之前，中鑫石化公司已将加班费足额支付给中鑫石化公司。因计算基数不同导致中鑫石化公司未足额支付加班费，经法院判决后中鑫石化公司主动履行，其并非主观恶意“拒不支付”罗绍伟加班费。因此，罗绍伟以中鑫石化公司未及时、足额支付加班费为由向中鑫石化公司主张经济补偿金法律依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》的解释第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回罗绍伟的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，因适用简易程序减半收取人民币5元，由罗绍伟负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，罗绍伟和中鑫石化公司在一审时均认可罗绍伟离职前12个月的月平工资为7275.66元。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本案争议焦点为中鑫石化公司是否因拖欠劳动报酬而应向罗绍伟支付经济补偿金。在本案之前，罗绍伟曾诉请中鑫石化公司支付加班工资差额，法院判决中鑫石化公司向罗绍伟支付加班工资19023.67元，该判决于2019年9月6日起生效，判决书要求中鑫石化公司于判决生效之日起七日内支付完毕。2019年9月25日，罗绍伟向中鑫石化公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，在通知书中明确表示，因中鑫石化公司拖欠劳动报酬，其与中鑫石化公司的劳动关系于2019年9月30日正式解除，中鑫石化公司于9月28日收到该通知书。本院认为，2019年9月27日，中鑫石化公司将上述加班费足额汇入罗绍伟的指定账户，也就是说，中鑫石化公司并未在判决书指定的期限之内足额支付拖欠罗绍伟的劳动报酬，存在恶意继续拖欠加班费的情形，罗绍伟以中鑫石化公司未及时、足额支付加班费为由，要求中鑫石化公司支付经济补偿金，理据充足，应予支持，一审法院不予支持不当，本院予以纠正。罗绍伟于2013年3月5日入职，2019年9月30日离职，离职前12个月的月平工资为7275.66元，故中鑫石化公司应向罗绍伟支付经济补偿金50929.62元（7275.66元×7个月）。综上，上诉人罗绍伟的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初568号民事判决；二、中鑫石化储运（珠海）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向罗绍伟支付解除劳动合同经济补偿金50929.62元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中鑫石化储运（珠海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月七日书记员  黄瑞绮