内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1221号 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。 法定代表人：高玉峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛庆茹，内蒙古大来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段万胜，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告：李云，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告：袁贵生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：王旭，内蒙古永晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦丽杰，内蒙古永晟律师事务所律师。 原审被告：邬混林，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司（以下简称大磊房地产公司）因与被上诉人段万胜，原审被告李云、袁贵生、邬混林买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人大磊房地产公司的委托诉讼代理人毛庆茹，被上诉人段万胜，原审被告李云、邬混林及原审被告袁贵生的委托诉讼代理人王旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大磊房地产公司上诉请求：l.撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初3395号民事判决第一项，改判大磊房地产公司不承担本案责任；2.本案一、二审案件受理费、保全费由段万胜承担。事实和理由：一、大磊房地产公司仅是案涉工程的发包人，一审法院认定事实错误。一审认定大磊房地产公司、袁贵生为案涉工程合作方的依据是双方于2011年3月7日签订的《房地产合作开发协议》，该协议中明确约定“大磊房地产公司负责办理项目前期的所有土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用，袁贵生在此基础上应支付大磊房地产公司10018.8万元作为项目的前期补偿并负责对案涉工程的施工建设”，但一审法院无视了上述内容。为了具体实施案涉工程的建设施工，袁贵生、李云等九人又专门签订了《投资合作协议》，并成立了“万晶时代”股东会，该股东会专门负责对案涉工程建设施工的投资和其他相关事宜。各方当事人在一审中对大磊房地产公司是案涉工程发包人的身份均予认可，但在这种情况下，一审法院仍将大磊房地产公司认定为案涉工程的建设施工方，实属认定事实错误。二、一审法院将段万胜出示的结账单作为定案依据，没有任何事实和法律依据。段万胜要求大磊房地产公司向其支付材料款的唯一理由是相关单据上加盖了“大磊第一项目部”的印章，该印章是大磊房地产公司授权袁贵生刻制的，但段万胜出示的结账单上既无袁贵生的签字，也无该印章的痕迹，故在段万胜未提供任何与该结账单有关的供货合同、供货单及入库单的情况下，一审法院将该结账单作为定案的依据显属不当。三、段万胜无权向大磊房地产公司主张权利。段万胜对案涉工程没有过任何施工，段万胜并不是实际施工人，其仅是钢材供货商，故段万胜突破合同相对性要求作为发包人的大磊房地产公司对其承担责任于法无据。大磊房地产公司与大磊第一项目部是两个独立的主体，段万胜对因该印章引起的一切法律后果及经济责任全部由袁贵生自行承担的约定是完全知晓的，在这种情况下，段万胜仍向该项目部供货，而在供货之后又向大磊房地产公司主张权利的行为显然不应得到法律的支持。四、一审法院判令大磊房地产公司承担本案责任属有法不依。大磊房地产公司是案涉工程的发包人，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的相关规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，现作为发包人的大磊房地产公司并不下欠承包人的任何款项，反而是作为承包人的袁贵生、李云等仍下欠大磊房地产公司巨额款项，故一审法院判令大磊房地产公司承担本案责任属有法不依。综上，一审判决大磊房地产公司向被上诉人承担给付货款的责任无任何事实和法律依据，请求二审法院依法判决，以维护法律的公平和正义。 段万胜辩称，本案案由是买卖合同纠纷，买卖合同的主体是段万胜和鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司万晶时代广场第一项目部，而万晶时代广场第一项目部是大磊房地产公司的内设机构，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，大磊房地产公司是否工程的发包人，不影响双方之间的买卖合同关系，且从段万胜供应钢材开始，该项目的负责人就称该项目是大磊房地产公司的工程。供应账款确认单中加盖了鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司万晶时代广场第一项目部印章，大磊房地产公司对该印章的真实性无异议，且结账单上有项目部财务人员和材料人员的签字，所供钢材也是用到万晶时代广场第一项目部的工地，故该供应账款确认单应该成为双方结算的依据。段万胜是供货人而不是实际施工人，且段万胜向大磊房地产公司主张的是购买钢材的价款并不是工程款，并没有突破合同相对性。因本案是买卖合同纠纷，故应当适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，不应适用建设工程方面的法律，大磊房地产公司属于故意混淆法律关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 原审被告李云辩称，应当维持原判。 原审被告袁贵生辩称，虽然袁贵生、李云与大磊房地产公司签订了房地产合作开发协议，但袁贵生并不具备房地产开发的主体资质，且袁贵生与大磊房地产公司合作开发房地产项目系双方之间的内部协议，袁贵生是以大磊房地产公司的名义对外开展业务，该项目所发生的债权债务关系应当由大磊房地产公司承担，而大磊房地产公司与袁贵生之间的内部债权债务关系应当另案处理，且与大磊房地产公司合作开发案涉项目的股东不止袁贵生一人，一共有八名股东，故袁贵生在本案中不具备诉讼主体资格。虽然袁贵生与大磊房地产公司签订了房地产合作开发协议，但在袁贵生不知情的情况下，大磊房地产公司于2011年11月9日将案涉万晶时代项目所在地块抵押给了中信银行鄂尔多斯分行，抵押金额为2亿元，导致双方签订的房地产合作开发协议无法履行，袁贵生等股东尚未取得该项目的实际控制权，该项目仍然由大磊房地产公司实际所有，故就案涉项目遗留的债权债务问题理应由大磊房地产公司承担。袁贵生不是案涉项目的承包方，且袁贵生与段万胜不存在买卖合同关系，故段万胜无权向袁贵生主张案涉钢材款及违约金。 原审被告邬混林辩称，邬混林是受雇于案涉项目的工作人员，应当维持原判。 段万胜向一审法院起诉请求：1.判令大磊房地产公司、李云、袁贵生、邬混林偿还钢材款5067936.32元，并承担从2013年11月2日起至还清之日的钢材加价款（拖欠款滞纳金）共计867吨，每吨每天加价3.5元，从2013年1月2日起至2019年2月2日止，钢材加价款（滞纳金）为5735205元，以上两项合计偿还款为：10803141.32元；2.本案的诉讼费用、律师费用由大磊房地产公司、李云、袁贵生、邬混林负担。 一审法院认定事实：2011年3月7日，大磊房地产公司与袁贵生签订了《房地产合作开发协议》，该协议中约定：双方采取合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式，合作开发位于天骄路西、K3街南的“万晶时代”项目，该项目用地面积约25664.2平方米，规划用地性质为商业金融用地，土地使用年限40年，总建筑面积约126000平方米，B座商业总面积45327.2平方米；大磊房地产公司负责办理项目前期的所有土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用，袁贵生在此基础上应支付大磊房地产公司10018.8万元作为项目的前期补偿。协议中对双方的权利义务进行了约定，双方之间系合作开发房地产的关系。协议签订后，袁贵生以鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司万晶时代广场第一项目部的名义进行施工建设。李云认可其既是开发“万晶时代”项目的施工方，也是合作开发“万晶时代”项目的股东。以上事实均被已生效的（2014）鄂民初字第16号民事判决、（2015）内民一终字第00119号民事判决所确认。此外，大磊房地产公司（甲方）与袁贵生、李云（乙方）还签订了一份《房地产合作开发协议》，该协议中约定：双方采取合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式，合作开发位于天骄路西、K3街南的“万晶时代”项目，该项目用地面积约25664.2平方米，规划用地性质为商业金融用地，土地使用年限40年，总建筑面积约126000平方米，C、D座商业总面积；40926平方米；大磊房地产公司（甲方）负责办理项目前期的所有土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用，袁贵生、李云（乙方）在此基础上应支付大磊房地产公司9272.5万元作为项目的前期补偿。该协议中对双方其他权利义务的约定，与2011年3月7日大磊房地产公司与袁贵生签订的《房地产合作开发协议》一致。 2011年11月3日，上述万晶时代广场项目部给段万胜出具供应账款确认单一份，内容如下：单位名称为段万胜，挂账日期为2011年11月3日，项目工地为万晶时代广场三级螺纹、盘条单据入库挂账，挂账金额为11631436.32元，该确认单盖有“鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司万晶时代广场第一项目部财务专用章”，段万胜在挂账申请人处签名。 2011年11月5日，邬混林、李云给段万胜出具结款单一份，上书：“万晶时代工地和段万胜结款如下：2011年起算，从7月22日起每吨每天加伍元整〈247吨，贰佰肆拾柒吨〉，从8月25日起每吨每天加伍元整〈310吨，叁佰壹拾吨〉，从10月10日起每吨每天加伍元整〈310吨，叁佰壹拾吨〉”，邬混林、李云在落款处签名。 2012年10月31日，段万胜和邬混林签订结账单一份，上书：“2012年10月31日，段万胜和邬混林结账如下：段万胜共钢材共计13251283.92元，全部为不含税价，邬混林方共计付款9987000元，下欠段万胜钢材款3264283.92元，以上不包括每天每吨跑的款。”段万胜和邬混林在结账人处签名。该结账单右下角括号中注明“以上数据和财务对结后出具的数据”字样，并有案外人签字确认。 2013年11月11日，邬混林、李云给段万胜出具欠条一份，上书：“今欠到段万胜工程款违约金共计1800000元整，万晶时代广场项目部用，时间从2011年7月22日到2013年11月1日，期间所产生所欠钢材款的违约金。”，邬混林在经办人处签名，李云在左侧空白处签名。 邬混林系万晶时代广场项目部的雇员，负责材料的采购，其上述结算签字行为均发生在雇佣期间。 一审法院认为，段万胜为“万晶时代”项目提供钢材的事实有加盖“鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司万晶时代广场第一项目部财务专用章”的供应账款确认单在案佐证，一审法院予以确认。李云既是开发“万晶时代”项目的施工方，也是合作开发“万晶时代”项目的股东，且在2011年11月5日、2013年11月11日的借款单和欠条上均有其签名确认，故其应对欠付段万胜的工程款承担给付责任。李云向段万胜购买的钢材用于“万晶时代”项目的建设，其行为是履行《房地产合作开发协议》的行为，亦是代表合作开发的各方建设合作项目的行为，大磊房地产公司、袁贵生作为开发“万晶时代”项目的合作方，应对因建设合作项目所产生的债务承担责任。大磊房地产公司、袁贵生辩称其不应承担给付欠付款的理由不能成立，一审法院不予支持。邬混林系万晶时代广场项目部的雇员，负责材料的采购，其向段万胜购买钢材并进行结算，以及在结款单、结账单、欠条上签名的行为，均属于履行职务的行为，由此产生的责任由用人单位即“万晶时代”项目部承担，其个人无需对段万胜承担付款责任，故一审法院对段万胜要求邬混林承担还款责任的请求不予支持。 关于欠付钢材款的数额，从段万胜提供的证据来看，双方进行了两次结算，应以最后一次结算的数额为准，即以2012年10月31日邬混林、李云给段万胜出具的欠条中的数额3264283.92元为准。段万胜第一项诉讼请求中除欠付的钢材款外，还包含至2013年11月2日之前的违约滞纳金，数额即为邬混林、李云于2013年11月11日给段万胜出具的欠条中约定的违约金180万元，另段万胜第二项诉请的5735205元为从2013年11月2日起至2019年2月2日止的钢材加价款（拖欠款滞纳金），这两项请求的依据即为2011年11月5日邬混林、李云给段万胜出具的结款单中关于“每吨每天加伍元”的约定，2012年10月31日结账单中对其的表述为“每天每吨跑的款”。无论是段万胜诉请中要求的“钢材加价款（拖欠款滞纳金）”，2011年11月5日结款单中的“每吨每天加伍元”，2012年10月31日结账单中的“每天每吨跑的款”，还是2013年11月11日欠条中的“违约金”，其性质均为大磊房地产公司、李云、袁贵生不能即时结算钢材款所产生的迟延付款的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，段万胜与李云在对方不能及时给付钢材款的情况下约定了违约金的计算标准，符合法律规定，一审法院对段万胜要求大磊房地产公司、李云、袁贵生给付违约金的诉讼请求予以支持。关于违约金的数额，本案中段万胜请求的违约金总额为7535205元，已远远高于所欠钢材款本身的数额，对此李云认为数额过高，在庭审中要求一审法院进行调整。在违约金数额的认定上，人民法院一般应当尊重当事人的意思自治，以当事人之间的约定为基础予以认定。但是，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的相关规定，在当事人请求人民法院适当减少违约金的情况下，如约定的违约金确实过分高于造成的损失时，人民法院有权依据具体情况对违约金进行一定的调整。本案中，段万胜诉请违约金的计算基础即为2011年11月5日结款单中关于“每吨每天加伍元”的约定以及其中罗列的所欠吨数之和“867吨”，但该数额产生的时间点为2011年11月5日，之后双方对欠款进行了新的结算，从2012年10月31日结账单中“邬混林方共计付款9987000元，下欠段万胜钢材款3264283.92元”的约定可以看出，大磊房地产公司、李云、袁贵生下欠段万胜的钢材款数额有变动，相应的所欠吨数亦应随之变动，之后的违约金计算基数就不能以2011年11月5日结款单中约定的“867吨”为准，对于此次结算后具体的所欠吨数段万胜未能举证证明，再以此来计算违约金明显不妥。关于违约金的调整标准，依据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，应以段万胜的实际损失为基础进行衡量。本案中，大磊房地产公司、李云、袁贵生迟延支付的钢材款为3264283.92元，段万胜主张的逾期付款违约金总额为7535205元，在段万胜未提供相应证据证明其实际损失的情况下，其主张的违约金畸高，明显超出了因大磊房地产公司、李云、袁贵生迟延付款所可能给段万胜造成的损失，有失公平，且李云也请求对违约金予以调整。一审法院根据双方的履行情况，结合钢材买卖行业的特殊性予以衡量，酌情对违约金调整为以实际欠款金额为基数，自结算之日即2012年10月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决：一、鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司、李云、袁贵生于本判决发生法律效力之日起十日内给付段万胜钢材款3264283.92元及违约金（以欠款额3264283.92元为基数，自结算之日即2012年10月31日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、邬混林对上述欠款及违约金不承担给付责任；三、驳回段万胜的其他诉讼请求。案件受理费43309元，由段万胜负担23820元，由鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司、李云、袁贵生负担19489元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，大磊房地产公司与袁贵生在双方签订的《房地产合作开发协议》中约定大磊房地产公司负责办理房地产开发的相关审批手续，提供土地并收取固定利益，该约定属于内部约定。因双方在签订《房地产合作开发协议》后，既没有办理联建审批手续，也没有成立新的项目公司，而袁贵生作为自然人不能以其名义单独进行房地产开发经营，故双方约定所有房地产手续仍以大磊房地产公司的名义进行，且双方在案涉工程的实际施工建设过程中也是以鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司万晶时代广场第一项目部的名义进行。综上，应当认定双方属于合作开发房地产，大磊房地产公司主张其是案涉工程的发包人没有事实和法律依据，本院不予支持。根据上述房地产合作开发协议的约定，大磊房地产公司与袁贵生共同投资建设“万晶时代”项目，而李云既是合作建设“万晶时代”项目的施工方，也是合作建设“万晶时代”项目的股东，故该项目属于大磊房地产公司、袁贵生及李云的共有财产，根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”的规定，李云在该项目建设过程中因向段万胜购买钢材产生的债务应由大磊房地产公司、袁贵生、李云共同承担偿还责任，故一审判决大磊房地产公司承担责任并无不当。此外，李云、邬混林作为购买钢材的实际经办人员已在段万胜提供的结账单据上签字确认，二人对欠款数额等亦不持异议，且大磊房地产公司没有提供任何有效证据对段万胜提供的案涉结账单据予以推翻，故一审法院将案涉结账单据作为定案依据并无不当。 综上所述，大磊房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32914元，由上诉人鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘拴东 审 判 员 李顺和 审 判 员 苏 晨 二〇二〇年九月十一日 法官助理 张润骁 书 记 员 燕飞达