湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1799号上诉人（原审原告）：都炣良，男，1988年9月5日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：都增明（系都炣良父亲），1958年6月20日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：时昭淑（系都炣良母亲），1963年2月17日出生，汉族，住湖北省枝江市。被上诉人（原审被告）：谢得明，男，1949年10月10日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人，程东海，湖北谷伯律师事务所律师。原审被告：李玉琴，女，1950年3月2日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人，程东海，湖北谷伯律师事务所律师。上诉人都炣良因与被上诉人谢得明、原审被告李玉琴排除妨害纠纷一案，不服谷城县人民法院（2019）鄂0625民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都炣良上诉请求：1.请求撤销一审法院判决。2.请求依法判决被上诉人排除妨碍，赔偿经济损失，即判定拆除在上诉人院内砌的砖墙，拆除伸的上诉人院内的顶棚，赔偿占有上诉人26.58平方米土地使用权和种菜产生的收益损失合计30900元。3.由被上诉人承担一、二、审诉讼费。事实和理由：1.一审认为：“都炣良主张谢得明、李玉琴侵占土地使用面积请求排除妨碍主要依据的事实是谢得明、李玉琴在2007年拆除厢房，占用部分宅基地建房的行为，而此行为已经两级法院作出判决认定为征得当时权利人同意和认可的行为，都炣良以相同的事实来主张排除妨碍，赔偿损失，于法无据，本院不予支持。”此为一审认定事实错误。2.一审认为：“关于谢得明、李玉琴使用的菜园，现在权利人为都炣良，故都炣良有权要求返还，因谢得明、李玉琴并非非法侵占，故都炣良要求赔偿使用菜地的损失，不予支持。”此为一审认定事实错误。3.一审认为：“都炣良主张谢得明、李玉琴另外搭建简易棚侵占了都炣良的土地使用面积，谢得明、李玉琴辩称该处位于其向盛康镇前街82号附后面，多年前系公用通道，后无人居住通行后才搭建建筑，根本不属于都炣良的土地使用面积。因年代久远，原址已是危房，根据双方的证据无法查证，且双方的争议实际上是土地使用权争议，应当按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定处理，故对都炣良的主张不予支持。”此为认定事实错误。4.一审根据李万富（李静贵之子）的借条和书面证明，认为谢得明、李玉琴占有都炣良的土地使用面积种菜并非非法侵占，而无需赔偿损失。李万富是利害关系人，一审法院不应采信。一审法院认定证据错误。5.一审判决适用法律错误，依据《地籍调查表》《不动产权证》等公文类书证，都炣良与谢得明、李玉琴之间不存在土地使用权之争，一审法院按照《土地管理办法》第十六条的规定处理，属于适用法律错误。一审依据《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条规定，判决上诉人承担举证不能责任，属于适用法律错误。综上，原判对被上诉人的侵权行为和损害赔偿没有作出认定和判决不当，请求撤销原判，支持上诉人的诉求。谢得明辩称，1.上诉人的上诉理由不成立，拆除顶棚的请求是新增加的请求，在一审诉讼中并没有主张，不属于二审审理范围。2.被上诉人的菜园属于善意取得，不应返还。请求维持原判。都炣良向一审法院起诉请求：1.判定谢得明、李玉琴排除妨碍，赔偿经济损失30930元；2.由谢得明、李玉琴承担本案诉讼费用和其他费用。一审法院认定事实：都炣良的祖母郑传发（2012年1月9日已故）在谷城县盛康镇××（××）有一处房产，该房产由三间半临街门面房和屋后五间厢房组成，与谢得明、李玉琴系相邻关系。1984年8月9日，郑传发之子都增明与郑传发之女都增桂双方为该房屋分割到谷城县法院盛康法庭达成一份协议，协议约定：该房屋东面二间门面房和二间厢房归都增明所有，西面一间半门面房和二间厢房、东面一间厢房归都增桂所有，郑传发的生养死葬由都增桂、都增明共同负担。协议达成后，郑传发的儿子都增明一家在湖北省××市生活居住，女儿都增桂婚后在湖北省居住生活。1991年都增桂一家搬至郑传发的房屋西面的一间半门面房和二间厢房居住，负责郑传发的生活起居照顾。2001年4月30日都增桂死亡，其丈夫李静贵与其三个子女一直居住郑传发的房屋至2006年9月。2006年8月，都增桂、李静贵之子李万富因家中经济困难无钱上高中读书，向谢得明借学费1900元，并出具借条和书面证明各一份，借条载明：“借条，今借到现金壹仟玖佰元整（1900），借款人：李万富，2006.8.27日”，书面证明载明：“李万富本人因为2006年9月高中上学，家中困难，特向邻居谢得明借学费2000元，以菜园使用权为抵押，在本人上学期间，盛康镇前街84号后菜园由谢得明邻居使用，特此证明，证明人：李万富”，谢得明、李玉琴谢得明随后种植使用盛康镇前街84号后菜园至今。随后因房产归属发生争议，李静贵及子女搬回老河口居住。2006年9月以后郑传发一人居住，都增明雇请保姆照顾。2007年4月，谢得明、李玉琴将原居住的房屋拆旧翻新，新建二间二层楼房一幢。在建房过程中，谢得明、李玉琴与李静贵协商并经其同意，将郑传发屋后李静贵居住的厢房拆除，占用了其中部分面积的宅基地建房，又将其余部分厢房恢复。谢得明、李玉琴在拆除厢房、占用部分宅基地建房时，郑传发及其子都增明未提出异议。2008年，郑传发以都增明作为委托诉讼费代理人，以谢得明、李玉琴未经其同意侵占其土地使用权为由提起诉讼，一审法院于2008年11月5日作出（2008）谷盛民初字第42号民事判决书，判决驳回郑传发的诉讼请求，理由是被拆厢房一直由都增桂之夫李静贵占有、居住，郑传发与李静贵之间具有外表授权特征，且郑传发及其子都增明当时均对谢得明、李玉琴拆除厢房、占用部分宅基地建房的行为提出异议。郑传发不服一审判决，又以其子都增明、儿媳时昭淑作为委托诉讼代理人上诉至襄阳市中级人民法院。2009年3月26日，襄阳市中级人民法院作出（2009）襄中民一终字第126号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，理由是谢得明的行为征得了房屋居住人李静贵的同意，郑传发对该行为也未提出异议，应视为郑传发对该行为的认可。2009年，郑传发又以儿媳时昭淑作为委托诉讼代理人起诉李静贵、都增明，要求撤销1984年8月9日签订的房屋分割赡养协议，一审法院作出（2009）谷盛民初字第33号民事判决书，判决驳回郑传发的诉讼请求，理由是从协议订立至起诉时间长达24年，超过法定保护期间，同时超过法定20年诉讼时效。郑传发不服一审判决，上诉至襄阳市中级人民法院。2010年4月26日，襄阳市中级人民法院作出（2010）襄中民一终字第120号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，理由是撤销权的行使应当在法定期限内，且超过最长诉讼时效。郑传发对襄阳市（2010）襄中民一终字第120号民事判决仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审。该院于2011年7月6日作出（2011）鄂民申字第490号民事裁定书，以郑传发超过了法律规定的20年的最长权利保护期为由驳回郑传发的再审申请。2011年4月8日，郑传发在谷城县公证处公证人员面前立下遗嘱书，遗嘱书载明：“我与老伴都全栋婚后生育女儿都增桂、儿子都增明，儿子在枝江市棉花公司工作，女儿2001年9月死亡，我年岁已高，为了避免在我死后留下创伤，我在家里当着公证员的面前立下遗嘱：我死后位于谷城县××××号一层砖木结构135.35平方米房屋（谷城县房权证盛康字第**）由孙子都炣良继承，我说明的是我老伴早在1961年死亡，所立遗嘱房屋属我个人所有，我死后由邻居钱均飞作为遗嘱执行人”。2011年4月11日谷城县公证处制作（2011）鄂谷城证字第232号公证书。该公证书载明：“兹证明申请人郑传发于二○一一年四月八日，在谷城县××××号其家中，在本公证员和公证员罗先政的面前，表示已经了解遗嘱的法律意义和后果，并在前面的《遗嘱书》上由其邻居钱均飞代其签名，本人按右手食指印”。2017年1月11日都炣良向谷城县国土资源局申请不动产登记，李静贵之子李少兵于2017年2月28日对房屋登记提出异议，致使谷城县国土资源局于2017年3月9日作出“不动产登记暂缓登记告知书”，都炣良对谷城县国土资源局作出的不动产登记暂缓登记不服向谷城县人民法院提起行政诉讼，2017年11月23日谷城县人民法院作出（2017）鄂0625行初4号行政裁定书，驳回都炣良的起诉。后都炣良向一审法院起诉李静贵之子李少兵，要求遗嘱继承。在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被继承人郑传发于2011年4月11日所立公证遗嘱有效，被继承人郑传发位于谷城县××××号房屋（房屋产权证：谷城县房房权证盛康字第**、屋建筑面积为135.35平方米，土地使用面积为268.42平方米）由都炣良继承，李少兵不得干涉；二、都炣良一次补偿李少兵亲情补偿人民币16000元，于2018年7月10日前履行；三、对继承纠纷一次性了结，双方今后不得为此产生任何纠纷。一审法院根据双方的协议制作了（2018）鄂0625民初544号民事调解书。2018年7月24日，都炣良通过转移登记办理了不动产权证，字号鄂（2018）谷城县不动产权第0001661号。2019年6月12日，都炣良以谷城县××××号房屋所有权及院内土地使用权权利人的身份，起诉谢得明、李玉琴，认为郑传发2006年地籍调查表上确定的土地使用面积为294.95㎡，2018年不动产权证上确定的土地使用面积为268.42㎡，其中的差额面积26.53㎡由谢得明、李玉琴侵占，应赔偿损失。同时要求谢得明、李玉琴返还盛康镇前街84号后菜园。一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。都炣良主张谢得明、李玉琴侵占土地使用面积请求排除妨碍主要依据的事实就是谢得明、李玉琴在2007年拆除厢房、占用部分宅基地建房的行为，而此行为已经两级法院作出判决认定为征得当时权利人同意和认可的行为，都炣良以相同的事实来主张排除妨碍、赔偿损失，于法无据，不予支持。关于谢得明、李玉琴使用的菜园，现在权利人为故都炣良有权要求谢得明、李玉琴返还，因谢得明、李玉琴并非非法侵占，故都炣良要求赔偿谢得明、李玉琴使用菜园的损失，不予支持。关于都炣良主张谢得明、李玉琴另外搭建简易棚侵占了都炣良的土地使用权面积，谢得明、李玉琴辩称该处位于其向盛康镇房产管理所购买的盛康镇前街82号附后面，多年前系公用通道，后无人居住通行后才搭建建筑，根本不属于都炣良的土地使用权面积。因年代久远，原址已是危房，根据提供的证据无法查证，且双方的争议实际上是土地使用权争议，应当按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定处理，故对都炣良的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、谢得明、李玉琴自本判决生效之日起十日内将谷城县××××号后菜园返还都炣良；二、驳回都炣良的其他诉讼请求。案件受理费300元，由都炣良负担。本院二审期间，上诉人提交两项证据：证据一，谷城县人民法院（2017）鄂0625行初4号行政裁定书。证明目的：证明一审的证人李某和本案有利害关系。李某的证言不能采信。证据二，湖北省高级人民法院（2011）鄂民申字第291号民事裁定书。证明目的：证明上诉人于2018年拿到不动产权证，会继续申诉。被上诉人质证：对于裁定文书的真实性无异议，但对证明目的有异议，与本案无关。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人都炣良的上诉请求，本院认为，上诉人都炣良于2018年7月24日取得案涉房屋不动产权证，该不动产权证中的宗地图对案涉的土地面积，建筑面积及四至有明确数据标注。上诉人都炣良主张被上诉人谢得明侵占其26.53平方米土地使用权，不能证明在该宗地图范围内。上诉人都炣良认为从2006年的地籍调查表中确认的四至范围看，被上诉人谢得明的行为侵犯了其土地使用权，但地籍调查表不能作为其享有土地使用权的法律依据，应当以现不动产权证为准。上诉人持有的不动产权证的宗地图不包含本案争议的土地及其要求拆除的相关建筑物项下土地。上诉人请求拆除的简易棚等亦不影响上诉人的通行和采光，且涉案房屋是危房，上诉人并没有居住。上诉人都炣良请求被上诉人谢得明赔偿其经济损失，没有提供证据，故上诉人都炣良上诉要求被上诉人谢得明排除妨碍，赔偿损失的理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，都炣良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由都炣良负担。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年九月五日书记员 付      亚      男