山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终754号上诉人（原审原告）：晋城市奇达工贸有限公司，住所地山西省晋城市城区黄**街银联苑小区2号楼2单元2103室，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔某，山西泽州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎某，山西泽州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所地河南省安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园****楼**（****）****商业房，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈某，任董事长。委托诉讼代理人：韩某，山西君宜律师事务所律师。上诉人晋城市奇达工贸有限公司（以下简称奇达公司）因与被上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称佳兴公司）买卖合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人奇达公司的法定代表人李某及其委托诉讼代理人崔某、郞晋峰，被上诉人佳兴公司的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奇达公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付货款1785549元和违约金753060元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。被上诉人系具有相应资质的建筑工程施工企业，案外人魏明从2008年起即长期挂靠被上诉人名义在晋城地区承揽建设工程，并以被告负责人的身份多次参与被告在晋城中院的相关诉讼活动。被上诉人于2011年8月22日承包晋城学院筹备处1号宿舍楼工程，于2013年8月30日承包晋城市绿科燃气开发有限公司商业服务楼工程。在该两个工程项目中，魏明均为被上诉人施工负责人，上诉人为该两工程所需钢材供应商。2013年10月8日，魏明代表被上诉人与上诉人签订了《钢材购销合同》，约定由上诉人为被上诉人承包的绿科燃气公司商业服务楼工程和其它工程供应钢材，钢材价格随行就市，双方并对逾期付款的违约责任作了明确约定。该合同上加盖了被上诉人的公章（该公章为魏明私刻，上诉人当时并不知情）。经双方对账，魏明于2013年11月9日至2014年3月15日期间分别向上诉人出具欠条5张，明确欠付上诉人钢材款1785549元和违约金414855元。2014年上半年，被上诉人通过本公司银行账户转款和给付承兑汇票的方式向上诉人支付了35万元。该两工程项目竣工后，均由被上诉人和建设单位进行了工程结算。但一审法院除认定上述事实外，又认定被上诉人将绿科燃气商业服务楼土建工程分包给案外人魏明、魏明出具欠条系个人行为、35万元货款系魏明个人支付、案涉购销合同是魏明于2014年上半年交给上诉人等事实，该部分认定没有任何证据证明，属于主观臆断，认定事实不清。2、一审法院适用法律错误。如前所述，魏明长期挂靠被上诉人名义在晋城地区承揽工程，案涉工程由被上诉人承包施工并完成工程结算，上诉人向被上诉人工地供应钢材，魏明作为施工负责人与上诉人签订加盖有被上诉人公章的购销合同并进行对账，被上诉人还向上诉人支付了35万元货款，种种事实足以使上诉人相信魏明完全能够代表被上诉人，足以使上诉人相信印章的真实性以及魏明得到了被上诉人的授权，故魏明的行为即使不是职务行为，也应当构成表见代理，其行为后果应由被上诉人承担。一审法院未适用表见代理的相关规定对本案予以认定，属于适用法律错误。3、魏明私刻公章的行为不影响其行为被认定为表见代理。（1）魏明在挂靠被上诉人名义承包工程过程中私刻公章并加盖在钢材购销合同之上，上诉人对此并不知情。上诉人不具备鉴定公章真假的能力，在整个过程中是善意且无过失的，完全符合表见代理的构成要件。最高人民法院诸多相相似案件的判例均表明即使行为人私刻公章，仍不影响构成表见代理。（2）魏明私刻的此枚公章不仅加盖于钢材购销合同之上，也加盖在了被上诉人向晋城市住建部门备案的绿科燃气商业服务楼项目的投标文件上，被上诉人根据该投标文件中标了绿科燃气商业服务楼项目。由此可见，被上诉人使用的公章并不具有唯一性，其对公章的管理是混乱的。根据最高人民法院的相关规定，在有证据证明一个公司有多枚印章或在其它场合使用过非备案印章的，公司不得对印章的效力作选择性确认。同时，被上诉人在投标文件上加盖“假”公章中标工程，却又否认钢材购销合同上“假”公章的效力，显然与理不通。综上所述，一审判决驳回上诉人的诉讼请求确有错误，导致上诉人的巨额债权无法实现，严重损害了上诉人的合法权益。因此特提起上诉，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，公平公正地处理本案。被上诉人佳兴公司辩称，上诉人在本案诉讼中隐瞒前次诉讼历史和诉讼结果，变更法院再次进行诉讼，属于重复诉讼，依法应裁定驳回起诉。本案属于李某与魏明两人之间的欠款关系，并不存在表见代理，《钢材购销合同》经河南安阳法院审理已查明认定为在欠条出具之后，由魏明伪造公章伪造出来的假合同，不能成立。对于上诉人与魏明不诚信诉讼的行为应当给予民事制裁，上诉人明知是假公章，又让魏明做虚假陈述，现又隐瞒前次诉讼历史和诉讼结果，严重浪费司法资源。奇达公司向一审法院起诉请求：1、判令佳兴公司向奇达公司支付货款1785549元及违约金（违约金从2014年3月15日起以1785549元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的违约金以1785549元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50的标准计算至清偿之日止，截至2020年3月25日为753060元）；2.本案诉讼费由佳兴公司承担。一审法院认定事实：案外人魏明从事个体建筑行业，被告佳兴公司2013年中标晋城市绿科燃气开发有限公司商业服务楼工程时，将其中的土建工程分包给案外人魏明。案外人魏明在施工中与原告法定代表人李某达成口头购销合同，由原告奇达公司负责供应案外人魏明承包工程的钢材，价格随行就市。案外人魏明于2013年9月开始施工，原告按约将钢材送至该工地，该工程尚未施工完毕案外人魏明停工。2013年11月9日，案外人魏明以个人名义向原告法定代表人李某出具878000元欠据一支。同日，案外人魏明以个人名义向原告法定代表人李某出具355000元欠据一支。2013年12月30日，案外人魏明以个人名义向原告法定代表人李某出具536049元欠据一支。2014年2月19日，案外人魏明以个人名义向原告法定代表人李某出具钢材款违约金414855元欠据一支，付款日期为2014年4月15日。2014年3月15日，案外人魏明以个人名义向原告法定代表人李某出具16500元欠据一支。以上5支欠条共计欠付钢材款1785549元，违约金414855元，后案外人魏明给付原告350000元货款后不再支付剩余货款。2014年上半年，原告法定代表人李某向案外人魏明催要货款时，案外人魏明将一份加盖有伪造被告公司印章的《钢材购销合同》交予原告。原告于2014年7月4日向泽州县人民法院起诉，要求案外人魏明及被告共同支付剩余货款1850404元。泽州县人民法院作出民事判决，判令案外人魏明承担偿还义务，被告承担连带责任。后被告不服，向晋城市中级人民法院提起上诉，晋城市中级人民法院将本案发回重审。后泽州县人民法院作出民事裁定，以该案不属经济纠纷案件、有经济犯罪嫌疑，原告可在刑事诉讼案中附带民事诉讼为由，驳回了原告的起诉。晋城市中级人民法院二审驳回了原告的上诉，维持原裁定。泽州县人民法院作出判令案外人魏明承担偿还义务，被告承担连带责任的判决后，被告佳兴公司以案外人魏明伪造公司印章罪向河南省安阳县公安局报案，安阳县人民法院作出刑事判决，认定案外人魏明伪造河南省佳兴建筑市政工程有限公司印章，构成伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。原告未在该刑事案件中附带民事诉讼。现原告将被告诉至一审法院，要求被告承担支付货款的义务。一审法院认为，案外人魏明承包被告中标的工程中的土建工程时，使用了原告的钢材，原告与案外人魏明之间初期系口头约定，在原告催要货款过程中，案外人魏明以个人名义向原告法定代表人李某出具欠据，由此可见，本案买卖关系双方为原告与案外人魏明，而非原告与被告。原告向被告追索货款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。被告辩称原告属于重复起诉，一审法院认为，原告曾就此事向泽州县人民法院起诉，但泽州县人民法院作出了驳回起诉的裁定，并未对案件进行实体处理，故原告再次诉讼不属于重复诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决驳回原告晋城市奇达工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为13555元，由原告奇达公司承担。二审中，上诉人奇达公司新提交证据：1、山西省房屋建筑工程质量责任永久性标牌照片一张。2、兴业银行股份有限公司晋城分行依据本院开具的律师调查令提供的2014年4月4日晋城市绿科燃气开发有限公司出具给河南省佳兴建筑市政工程有限公司的承兑汇票的相关资料共五页。以上证据证明目的：晋城市绿科燃气开发有限公司商业服务楼的施工单位系被上诉人佳兴公司，晋城市绿科燃气开发有限公司将承兑汇票给了被上诉人佳兴公司，被上诉人给了太原市信丰通机电贸易有限公司，最后上诉人通过其他渠道进行的兑现，即被上诉人于2014年向上诉人支付了30万元的货款。3、魏明向上诉人提供的2008年4月16日魏明代表被上诉人与案外人泽州县南岭乡小东沟村签订的一份施工合同书和补充协议的复印件，证明魏明可以代表被上诉人公司。4、魏明在甲方处签字并加盖佳兴公司公章与王传林签订的劳务分包合同的照片，证明魏明以佳兴公司名义对外签订合同并使用过本案所涉公章。被上诉人佳兴公司针对上诉人二审提交的证据质证认为，证据1照片的制作来源不明，真实性不予认可，且该标牌与本案的钢材买卖关系没有关联性；证据2承兑汇票的信息无法证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系；证据3没有原件，真实性不认可。魏明在公安机关也陈述，其在晋城曾承包过多个建筑公司的工程。要证明魏明和被上诉人的关系，应该直接提供被上诉人的委托书或者项目经理证件，而不应该提供一份真实性无法核实的材料，明显是魏明后补的；证据4的来源不明，真实性及证明目的不予认可，魏明私刻公章是事实，对魏明有关的合同、证件一律不认可。被上诉人佳兴公司二审新提交复制于泽州县人民法院卷宗的证据：1、2016年9月8日安阳县公安局对魏明所作讯问笔录；2、2014年12月28日，魏明出具的情况说明；3、2014年6月18日魏明向佳兴公司出具的5万元借条；4、2014年6月19日李某出具的收条。证明目的：证据1、2证明李某知道本案的《钢材购销合同》是由魏明伪造公章伪造出来的假合同，为了让被上诉人承担责任，其对魏明威逼利诱，让其做虚假陈述，还提供虚假内容的答辩状让魏明签字，提交法院，涉嫌虚假诉讼和不诚信诉讼。该两份证据复制于泽州法院档案室。证据3、4证明魏明向被上诉人借款5万元，且指示被上诉人把这5万元钢材款打给李某，李某也出具收条收到5万元，佳兴公司向李某转账5万元是源于魏明的指示。上诉人奇达公司针对被上诉人二审提交的证据质证认为，证据1、2均是魏明的单方陈述，与实际情况不符。该两份证据恰恰说明李某与魏明不可能出现被上诉人所说的沟通情形，同时侧面证明被上诉人与魏明相互串通。询问笔录中显示魏明2013年下半年就把私刻公章交于被上诉人，说明至少2013年被上诉人就知道了魏明私刻公章并且对外使用。但2016年被上诉人才报案，中间2015年魏明依然作为被上诉人的负责人出席晋城市中级人民法院的诉讼。证据3魏明出具的借条也是魏明的个人陈述，不是事实，内容的真实性不认可，且委托付款的条据很容易由单方出具，不能证明该付款是魏明的指示付款，根据合同法的规定，即使存在真实的委托付款，也可以选择向被上诉人主张权利。证据4的收条真实性认可，该收条是打给被上诉人的。本院对双方当事人二审新提交的证据认证意见如下：上诉人佳兴公司提交的证据1、证据2真实性认可，证据1能够证明晋城市绿科燃气开发有限公司商业服务楼的施工单位系被上诉人佳兴公司，同时表明佳兴公司该项目的项目负责人为王振军，其他责任人为石文军。证据2中承兑汇票收款人并非上诉人奇达公司，也无上诉人的背书信息，不能证明被上诉人佳兴公司以自己名义向上诉人付款30万元。上诉人提交的证据3系复印件，且缺少其他佐证，真实性无法核对，不予采纳。证据4缺少原件，所加盖公章肉眼观察与魏明私刻公章一致，该合同不能证明魏明有权对外代表佳兴公司，对该证据不予采纳。被上诉人提交的证据1、证据2均为魏明的单方陈述，证据1中魏明陈述自己私刻被上诉人印章以及本案合同系2014年上半年李某向其追款时，魏明将只有其一方签字和盖章的合同交给李某的事实，已经在生效的（2017）豫0522刑初82号刑事判决书中认定，予以采信；证据2中陈述的事实并无相关证据佐证，不予采信。被上诉人提交的证据3系复印件，但在生效的（2017）豫0522刑初82号刑事判决中已经认定魏明给付奇达公司35万元货款，即该5万元被生效判决认定为魏明向奇达公司支付的款项，该认定与被上诉人的证据3借条表明的借贷以及指示付款的意思相符。被上诉人提交的证据4，上诉人认可，真实性可以确认。上诉人对于一审认定的事实虽不认可，但除依据欠据内容一一列举了欠付钢材款违约金外，一审认定的事实与已经生效的（2017）豫0522刑初82号刑事判决书认定的事实以及（2014）泽民初字第940号民事判决书、（2015）泽民初字第1089号之一民事裁定书、（2017）晋05民终525号民事裁定书所呈现的本案相关当事人诉讼过程一致。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除有相反证据足以推翻外，当事人对该事实无需举证。本案中上诉人并未提供足以推翻（2017）豫0522刑初82号刑事判决书所确认事实的证据，结合双方当事人的举证质证，二审查明的事实与一审一致。另查明，本案在卷的《钢材购销合同》尾部仅有魏明一方签字并加盖有伪造的佳兴公司印章，且魏明签字及盖章下部仍有约4-5行空白部分，而被上诉人奇达公司作为乙方的签章则系合同内容之外单独一页。该合同的外观与通常订立合同的习惯不符，却更符合魏明在安阳县公安局讯问笔录中的陈述，即魏明交给上诉人的法定代表人李某一份只有其一方签字和盖章的合同。上诉人在诉讼中称双方于2013年10月8日签订涉案《钢材购销合同》不予采信。被上诉人佳兴公司中标晋城市绿科燃气公司商业服务楼工程，晋城市城区住房和城乡建设局留存的该工程建设工程施工合同以及相关资料中加盖的公章，肉眼观察共使用两枚，其中一枚与本案魏明伪造的公章一致。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人佳兴公司与上诉人奇达公司是否成立买卖合同关系，被上诉人佳兴公司是否应当承担支付相应货款即违约金的义务。本案《煤炭购销合同》中加盖的被上诉人佳兴公司公章已经被确认系魏明伪造，那么该合同虽加盖有佳兴公司的公章，仍无法以此认定被上诉人佳兴公司与上诉人奇达公司有建立买卖合同的合意。本案双方当事人不具备建立买卖合同关系的合意，魏明有权代理佳兴公司也缺少证据证明时，被上诉人佳兴公司是否应当承担该合同项下的付款责任的关键在于魏明签订合同的行为是否构成表见代理。本院认为魏明在本案中不构成表见代理，理由如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理包含两个构成要件：一是无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二是相对人在主观上善意且无过失。且相对人主张构成表见代理的，应当对此承担举证证明责任。本案中，上诉人奇达公司系与魏明系口头达成钢材购销合同，并向其提供钢材，在结算过程中，魏明也均以个人名义出具欠据，上诉人收到的35万元钢材款也经生效判决认定为系魏明向其支付，没有证据显示在口头协商过程中魏明做出过其系代表被上诉人佳兴公司与之购买钢材的意思表示，因此现有证据不足以证明魏明具有代表佳兴公司签订涉案合同的权利外观。而本案上诉人与魏明2013年达成口头买卖合同关系，涉案的《钢材购销合同》在2014年上诉人向魏明催要货款，才由魏明交予上诉人仅有魏明签字和加盖伪造印章的合同，而上诉人在诉讼中陈述合同系2013年10月8日签订。该合同的形成过程难以支持上诉人奇达公司在签订涉案合同过程中系善意且无过失。因此，魏明在本案买卖合同关系中不构成表见代理。上诉人举证2015年魏明曾代表被上诉人佳兴公司参加行政诉讼以及山西省房屋建筑工程质量责任永久性标牌照片，均不足以证明在本案上诉人在与魏明建立买卖合同关系时有理由相信魏明有代理权。被上诉人佳兴公司在晋城市城区住房和城乡建设局留存的建设工程施工合同以及相关资料中曾使用魏明伪造的公章。但上述材料并未在魏明与上诉人奇达公司建立买卖合同关系过程中出示，没有证据显示该材料系公示材料，因此，该事实不能作为上诉人奇达公司相信魏明具有代理权外观的依据。上诉人以此主张构成表见代理，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27110元，上诉人晋城市奇达工贸有限公司已预交，由其负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二〇年九月二十四日书记员 王 昱附：本判决确定的诉讼费，由当事人于判决生效后7日内缴至本院专户，逾期将强制执行。收款单位：山西省晋城市中级人民法院收款银行：晋城市农行凤建支行收款账号：×××