安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终556号 原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭婷婷，女，1989年5月14日出生，安徽省含山县人，汉族，初中文化，无业，住安徽省巢湖市，户籍地安徽省含山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月26日被巢湖市公安局取保候审，同年7月7日经安徽省巢湖市人民法院决定取保候审，同年8月7日经安徽省巢湖市人民法院决定逮捕，2020年8月14日由巢湖市公安局执行逮捕.现羁押于合肥市女子看守所。 辩护人康文华，安徽联君律师事务所律师。 原审被告人奎坤，男，1989年8月15日出生，安徽省巢湖市人，汉族，初中文化，无业，住安徽省巢湖市，户籍地安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月26日被巢湖市公安局取保候审，同年7月7日经安徽省巢湖市人民法院决定取保候审，同年8月7日经安徽省巢湖市人民法院决定逮捕，2020年8月14日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。 安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人彭婷婷、奎坤犯开设赌场罪一案，于2020年8月14日作出（2020）皖0181刑初323号刑事判决。宣判后，原审被告人彭婷婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年12月12日至2019年10月初，被告人彭婷婷在手机上利用安徽波克麻将软件，以盈利为目的组建“亲友圈”开设赌场，供他人以“打麻将”方式进行赌博。2019年10月8日至2020年3月25日，被告人彭婷婷伙同被告人奎坤在手机上利用安徽波克麻将软件，以盈利为目的组建“亲友圈”开设赌场，供他人以“打麻将”方式进行赌博。其间，被告人彭婷婷、奎坤共抽头渔利人民币十余万元。其中，被告人彭婷婷非法获利人民币八万五千余元，被告人奎坤非法获利人民币五万三千余元。 2020年3月25日,被告人彭婷婷、奎坤经电话联系后主动到巢湖市公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、前科情况查询证明、彭婷婷手机“亲友圈”截图、彭婷婷使用支付宝及微信购买“波克麻将房卡”记录等书证；证人汤某、杨某、翟某等人证言；提取笔录；被告人彭婷婷、奎坤的供述与辩解等。 原审法院认为：被告人彭婷婷单独或伙同被告人奎坤以营利为目的，利用网络开设赌场从中抽头渔利人民币十余万元，其中，被告人彭婷婷非法获利人民币八万五千余元，被告人奎坤非法获利人民币五万三千余元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人彭婷婷、奎坤自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法均可减轻处罚。被告人彭婷婷、奎坤自愿认罪认罚，依法可从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人彭婷婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人奎坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人彭婷婷非法获利人民币八万五千余元，予以追缴没收并上缴国库；被告人奎坤非法获利人民币五万三千余元，予以追缴没收并上缴国库。四、作案工具苹果手机二部，均予以没收并上缴国库。 原审被告人彭婷婷上诉提出原判量刑过重，应适用缓刑。 其辩护人提出了基本相同的辩护意见，另提出：1、彭婷婷委托他人举报巢湖市公安局朝阳派出所民警刘旭阳利用职务之便向其索要1800元，并盗窃其手机上钱款1900元，目前巢湖市纪委已介入，该情节依法可认定为彭婷婷有立功表现；2、彭婷婷在开设赌场期间，为吸引他人赌博，出借了2万元给参赌人员，是其犯罪的成本投入，应在违法所得数额中将成本予以扣除；3、二审期间，彭婷婷积极退赃，建议对其从轻处罚。 经审理查明：原判认定原审被告人彭婷婷、奎坤犯开设赌场罪的事实，有经原判所列且经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的各项证据予以证实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 另查明，在本院审理期间，上诉人亲属代为退出全部赃款。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1、关于辩护人提出的彭婷婷委托他人举报巢湖市公安局朝阳派出所民警刘旭阳利用职务之便向其索要1800元，并盗窃其手机上钱款1900元，目前巢湖市纪委已介入，该情节依法可认定为彭婷婷有立功表现的辩护意见。经查，辩护人并未提供彭婷婷委托他人检举、揭发刘旭阳犯罪行为的线索材料，无法查证是否属实；即使查证属实，因刘旭阳所实施违法犯罪行为的对象是彭婷婷本人，彭婷婷对刘旭阳的检举、揭发行为是其报案行为的应有之义，依法不应认定其有立功表现，故辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于辩护人提出的在认定上诉人违法所得时应将其借给参与人员的2万元予以扣除的辩护意见。经查，彭婷婷将所获赃款借给参赌人员是其对所获赃款的处分，不应从其违法所得数额中予以扣除，故辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人彭婷婷单独或伙同被告人奎坤以营利为目的，利用网络开设赌场从中抽头渔利人民币十余万元，其中，被告人彭婷婷非法获利人民币八万五千余元，被告人奎坤非法获利人民币五万三千余元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人彭婷婷与原审被告人奎坤自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法均可减轻处罚。上诉人彭婷婷与原审被告人奎坤自愿认罪认罚，依法可从宽处理。上诉人彭婷婷亲属在本院审理期间代为退出全部赃款，可酌情从轻处罚。但因上诉人彭婷婷犯开设赌场罪属情节严重，不属犯罪情节较轻，不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181刑初323号刑事判决书第二、三、四项，即被告人奎坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人彭婷婷非法获利人民币八万五千余元，予以追缴没收并上缴国库；被告人奎坤非法获利人民币五万三千余元，予以追缴没收并上缴国库。作案工具苹果手机二部，均予以没收并上缴国库。 二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181刑初323号刑事判决书第一项，即被告人彭婷婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元。 三、上诉人彭婷婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月14日起至2023年2月13日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年九月二十九日 书记员  董星星 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。