陕西省汉中市中级人民法院民事判决书  (2020)陕07民终793号     上诉人(原审被告)：福建第一公路工程集团有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区。法定代表人：郭定国，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。委托诉讼代理人：石昀，福建磊德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何珠龙，男，1967年5月13日出生，住福建省福清市。委托诉讼代理人：张文安，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人福建第一公路工程集团有限公司（以下简称福建一公司）因与被上诉人何珠龙建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省留坝县人民法院(2020)陕0729民初10号民事判决,向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福建第一公司上诉请求:撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审法院以“2017年1月9日支付的1123928元工资表，与本案无关，本院不予采信”为由，扣除上诉人的该笔付款，显然是错误的，也违反了自认原则。1.该112.3万余元的款项与上诉人项目部汇出给何珠龙的其他几笔款项一样，均是上诉人前期根据陇祥公司的委托及借款申请，向何珠龙支付的款项。且何珠龙自己也已在庭审中认可收到上述款项，只不过抗辩该款是支付本案施工项目中的其他款项。2.一审法院认可上诉人于2016年1月15日支付给何珠龙的59..5万元的工资表，却不认可2017年的完全相同的款项，显然毫无道理。二、一审认定上诉人尚未支付何珠龙290402元的工程质量保证金，与事实不符。上诉人前期已经根据陇祥公司的委托及借款申请，向何珠龙实际支付2573529元的工程款，不存在款项未付及未返还的情况。1.根据查明事实，何珠龙与陇祥公司之间是办理了结算的，何珠龙班组施工的总工程款经结算为2904027元，扣除何珠龙依约应承担的材料费和个人所得税后的应付工程款为2013695.5元。这点双方是没有争议的。2.根据上诉人提供的，经过一审法院确认的银行汇款凭证，上诉人前期已经根据陇祥公司的委托及借款申请，向何珠龙实际支付了共计2573529元的工程款，所有工程款均已付清，不存在工程款或保留金未支付的情况。3.陇祥公司在实际施工中虚报、编造各班组工程量，制造对上诉人及业主的虚假结算材料，套取上诉人和业主超额拨付的巨额工程款，致使上诉人前期向何珠龙超付的559833.5元，何珠龙依法应予返还。三、本案法律责任不应由上诉人承担。1.上诉人没有与何珠龙签订《土石方爆破工程施工合同》，依法不应承担涉案合同项下的任何义务。本案的实际经过是，陕西省XX公路坪坎至汉中（石门）段高速公路PH-8工程是上诉人与深圳运通建设投资有限公司（下称运通公司）合作进行投标的。为此，双方于2013年12月27日签订了《合作投标协议》，根据该协议约定，工程中标后由运通公司负责本项目全部工程的施工并承担全部责任。之后，上诉人与运通公司中标了上述工程，但运通公司又将涉案工程转让给甘肃陇祥劳务有限公司（下称陇祥公司）及其五个实际股东进行施工。陇祥公司及其五个实际股东在涉案工程中的法律地位是实际施工人，其在施工过程中与各班组签订的材料及施工分包合同，无论是否真实，都不是也不能代表上诉人的意思表示，上诉人不是涉案施工合同的相对方，依法不应承担涉案合同项下的任何义务。2.本案合同所加盖的印章不是上诉人项目经理部的印章，该印章与上诉人在涉案工程中使用并经公安备案登记的、具有公示公信效力的项目部印章不同。据上诉人了解，该印章可能是陇祥公司及其五个实际股东私刻的虚假印章。因此，依法应自认推定，涉案合用对上诉人不具有约束力。3.即使何珠龙主张构成职务行为或者表见代理，也应由其自己提供证据来证明，“涉案合同是与上诉人所签”或“该些人员有提供授权文件证明其依法有权代表上诉人”，而非由上诉人来证明一个没有的事实。本案实际上，陇祥公司的法律地位就是分包人及实际施工人，项目部和陇祥公司从来就是分开的。上诉人认可的材料均有上诉人的签字或盖章，没有上诉人盖章的材料，除非有相反证据证明上诉人追认或自认，否则就不得自然推定为上诉人的意思表示。本案中，涉案合同的签字人“林某某”既不是上诉人公司员工，也不是项目部经理，而是陇祥公司股东，其未经上诉人授权无权代表上诉人或项目经理签订任何涉案合同，何珠龙也没有提供任何证据证明其在与林某某签订合同时检验过林某某的授权。因此，何珠龙在签订合同时，并没有合法理由相信林某某构成表见代理或职务行为。上诉人自始至终都没有与何珠龙签订合同的任何意思表示，上诉人对涉案合同的签订和履行也并不知情，更未参与涉案合同所涉工程的结算。因此，上诉人并非涉案合同的当事人，依法不应承担涉案合同项下的任何义务。四、即使假设还存在剩余工程款未付，何珠龙主张的工程质量保证金也均未达到付款条件。本案工程并没有竣工验收，工程虽于2017年12月28日完工，但目前依法仅是完成了交工验收，通车试运营尚未满两年，工程质量也尚未被质检机构鉴定，故工程质量本身是否合格尚不可知，也远未达到竣工验收的必备条件，业主也还未与上诉人办理最终结算和返还质保金等剩余工程款，更没有达到竣工验收两年的这一时间节点，故即使假定上诉人是合同当事人，何珠龙主张的工程质量保证金也未达到付款条件。五、如前所述，从双方提供的证据材料可知，陇祥公司为了从上诉人及业主处套取更多的工程款，大量虚报和编制各班组的工程量，并实际骗取了上诉人的巨额款项，给上诉人及国有资产造成了重大损失，故本案存在重大刑事犯罪线索，恳请人民法院依法将本案移送公安机关进行侦查。被上诉人何珠龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原告何珠龙向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告返还以质量保证金名目扣留的工程款290402元。2.依法判决被告自2020年1月1日起按照年利率6%向原告支付逾期支付工程款的利息直至工程款全部付清之日止。3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年10月28日原告何珠龙与被告福建一公司XX公路PH-8合同段项目经理部（以下简称PH-8项目部）签订了《土石方爆破工程施工合同》，约定由何珠龙（乙方）承建该XX公路XX段土石方爆破工程，具体施工范围以被告（甲方）指定为准，双方在合同中对工作内容、工作期限、合同价款、结算、付款、权利义务、争议解决方式等进行约定。被告（甲方）在每次结算时扣除由物资、机械部门扣除当期发生的机械使用费及其他材料费等费用。合同未约定工程质量保证金及农民工工资保证金。合同签订后，原告何珠龙组织工人进行爆破施工，并与被告福建一公司PH-8项目部多次就工程款进行结算。根据原被告双方提交的证据证明，福建一公司PH-8项目部与何珠龙在2014年12月25日、2015年6月30日、2015年12月31日2016年8月31日、2017年6月7日对工程款进行了五次结算，被告除扣除材料费、个人所得税后等费用外，分五次扣除原告何珠龙农民工工资保证金290402元、工程质量保证金290402元。原告于2019年2019年11月8日向一审法院起诉要求被告返还农民工工资保证金、工程质量保证金580804元，一审法院于2019年12月12日以（2019）陕0729民初229号判决书判决被告支付原告农民工工资保证金290402元及利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条之规定，“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年”的规定，驳回原告要求返还工程质量保证金及承担利息的诉讼请求。原告于2020年1月6日以涉案工程已通车使用满两年为由，再次起诉要求被告返还被告扣留的工程质量保证金及利息。审理中，原告向一审法院申请，因2017年原、被告结算时，被告扣除原告物资、材料款、个人所得税、工程质量保证金、农民工工资保证金倒欠被告16709.5元，请求在诉讼请求之中扣除。一审法院认为，本案原告何珠龙与被告福建一公司PH-8项目部签订建设工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条之规定，因此案涉合同《土石方爆破工程施工合同》无效。但依据《建设工程司法解释》第二条、第十四条之规定，XX公路XX段于2017年12月28日建成通车，2017年12月28日应视为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，原被告双方未约定工程质量保证金返还期限，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人可以请求发包人返还工程质量保证金。原告何龙珠的诉讼请求一审法院予以支持。原告何珠龙主张按照年利率6%利息支付自2020年1月1日至工程款全部付清之日止的请求。根据双方合同约定及《建设工程司法解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第一项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项之规定，判决：被告福建第一公路工程集团有限公司返还原告何珠龙工程质量保证金273692.50元，（工程质量保证金290402元扣除2017年6月7日双方结算时原告倒欠被告16709.50元），于本判决生效之日起十五日内一次付清；并以273692.50元为基数，自2020年1月1日起，按年息6％计算利息支付至本判决确定的义务履行完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5656.03元，由被告福建第一公路工程集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。二审期间，被上诉人提交入如下证据：使用印章同意书及收条,证明上诉人称其没有与被上诉人签订施工合同，依法不承担涉案合同项下的任何义务的上诉理由不能成立。上诉人对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为不属于新证据。经审核，上诉证据与本案争议焦点没有关联性，不予采信。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人方是否应受福建一公司XX公路PH-8项目部与何珠龙签订的《土石方爆破工程施工合同》的约束？二、上诉人2017年1月9日支付的1123928元工程款与本案争议的质量保证金是否有关联性？三、被上诉人请求退还的工程质量保证金是否符合返还条件？关于第一个争议焦点。上诉人提出其与案外人运通公司联合中标涉案工程，后运通公司将涉案工程转包给甘肃陇祥劳务有限公司，甘肃陇祥劳务有限公司的股东之一林某某将涉案工程分包给被上诉人，上诉人不是涉案合同相对人，以上事实，上诉人未提交证据予以证明，且被上诉人在一审提交了加盖上诉人公章的证据证明林某某为上诉人公司工作人员，上诉人没有提交反证予以反驳，从查明的事实来看，被上诉人取得的工程款是由上诉人实际控制支付的，上诉人认为其不应受福建一公司XX公路PH-8项目部与何珠龙签订的《土石方爆破工程施工合同》的约束的主张不能成立。关于第二个争议焦点。被上诉人在一审中认可上诉人2017年1月9日支付的1123928元工程款，但提出1123928元工程款是其收到的净工程款，没有质保金和农民工工资保证金等扣除款项，故并未计入本案诉讼的返还质保金的相关事实和请求中，上述款项与本案返还质保金的争议没有关联性，对于上述主张，被上诉人在一审补充提交了结算审批表等证据予以证明，上诉人对证据的真实性予以认可，一审认为该笔款项与争议无关并无不当。上诉人对于向被上诉人超付工程款的主张，没有提起反诉，不在本案审理范围内。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条中规定的情形适用于负责竣工验收的承包人，而非部分建设工程的分包人，本案中，被上诉人分包的工程为土石方爆破工程施工，是公路施工的前期工程，并非负责整个公路标段建设项目竣工验收的承包人，被上诉人负责的爆破工程对已交工验收的公路工程总质量不产生直接的影响，且双方在合同中亦没有质量保证金的相关约定，一审适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5656元，由上诉人福建第一公路工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    张  杪审  判  员    房建军审  判  员    岳  媛 二○二〇年八月三十一日 法  官助理    徐晓倩书  记  员    石芮瑄   1