内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2073号上诉人（原审原告反诉被告）包头市三森置业有限公司。法定代表人：叶卫华。委托诉讼代理人：赵思文，内蒙古苍鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：程龙，内蒙古苍鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告反诉原告）内蒙古锐创置业经纪有限公司。法定代表人：逯笑宇，董事长。委托诉讼代理人：董松巍，包头市尚华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王旭东，男，1981年9月1日出生，住天津市河**。委托诉讼代理人：董松巍，包头市尚华法律服务所法律工作者。上诉人包头市三森置业有限公司因与被上诉人内蒙古锐创置业经纪有限公司、被上诉人王旭东委托合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市三森置业有限公司的委托诉讼代理人赵思文、程龙，被上诉人内蒙古锐创置业经纪有限公司及被上诉人王旭东的共同委托诉讼代理人董松巍庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市三森置业有限公司上诉请求：一、依法撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2020)内0203民初84号民事判决。二、依法改判二被上诉人赔偿上诉人差额房款部分损失115649.2元；赔偿上诉人因二被上诉人未按合同约定向退房客户退还电商费造成的损失706000元。三、依法改判二被上诉人承担合同中约定的向退房客户退还电商费的义务。四、本案一审、二审的诉讼费用均由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院的判决书中认定的事实与实际情况不符，双方签订的是委托合同，并非买卖合同。因此，上诉人认为合同是有效的，不属于无效合同的范畴。既然合同有效，双方就应当按照合同约定履行。被上诉人在经销过程中，严重违约，只完成双方约定的销售量的一小部分。并在销售中不按照约定的保底价销售，给上诉人造成了115649.2的经济损失。二、合同中明确约定如发生退房，被上诉人无条件的退还所收取的一切费用，电商费当然也包括在一切费用中。而且被上诉人收取的电商费，是由被上诉人开具的收据，款项均进入了被上诉人的账户。同时，被上诉人前期也退还了一部分电商费，只是后期违约不予退还。因退房客户向上诉人中请退还电商费，多次围堵上诉人的销售中心，造成恶劣影响，上诉人无奈只好代被上诉人退还了部分电商费，造成上诉人损失706000元，这笔费用理应由被上诉人承担。三、被上诉人提出的30万元保证金退还的反诉请求应当依法驳回。合同中对保证金有明确的约定，是促进被上诉人完成合同要求的销售任务、数量的保证。被上诉人严重违约，连续三个月未完成销售任务，只出售了销售任务的10%不到。因此保证金依照约定是不予退还的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。内蒙古锐创置业经纪有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。王旭东辩称，与本人无关，没有答辩意见。包头市三森置业有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告差额房款部分损失115649.2元；2．判令被告赔偿因其未按合同约定履行向退房客户退还电商费给原告造成的损失706000元；3．判令被告依据合同约定履行向退房客户退还电商费的合同义务；4．判令本案诉讼费由被告承担。锐创经纪公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告保证金30万元；2.判令诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：反诉原、被告于2016年7月8日签订了《包头美德亨项目委托代理销售合同》，反诉被告收取了反诉原告30万元保证金，此合同履行初期2016年9月即终止，要求反诉被告立即返还反诉原告30万元保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）三森置业公司提供证据1、《包头美德亨项目委托代理销售合同》，证明原告、被告双方于2016年7月8日签订了代理销售合同；根据合同第3条第4款约定，锐创公司销售二期五层商铺单价不低于6500元每平米，否则需赔偿差额房款部分的全部损失；根据合同第8条第2款，锐创公司应当在销售现场醒目位置公示电商费相关内容，并对客户尽到解释、说明义务；根据合同第8条第8款，瑞创公司应在客户退房后三日内无条件退还电商费；根据合同第10条第2款十四项，客户如放弃购买，锐创公司应当在三日内无条件退换已收客户钱款，如给原告造成损失，锐创公司全部予以赔偿；证据2、商品房预售许可证1份，证明涉案项目取得预售许可证时间，且美德亨已更名为包头三森国际灯饰体验广场，合同签订时双方均清楚涉案房屋未取得房屋预售许可证。锐创经纪公司对合同的真实性认可，对证明目的不认可，合同尚未履行完毕，不存在差额损失问题，且无法证明其公司未向客户解释说明电商费内容。对于房屋预售许可证认可。一审法院对《包头美德亨项目委托代理销售合同》及房屋预售许可证的真实性予以采信。原、被告双方于2016年7月8日签订《包头美德亨项目委托代理销售合同》，而该项目于2018年1月19日方取得房屋预售许可证，属于违反法律强制性规定的合同无效的法定情形，故《包头美德亨项目委托代理销售合同》应系无效合同，对其证明目的不予采信；证据3、认购协议书1份、146户签约流程表及汇总表（包括4、5、6月份），证明锐创公司代理销售的五层商铺未达到合同约定的保底均价，给原告造成了销售损失115649.2元。锐创经纪公司对真实性认可，但无法证明造成的损失115649.2元，恰恰能证明9月30日合同终止，且流程表中有业主及原告销售经理签字，亦能证明其公司履行了告知释明义务。一审法院认为该证据能够证明锐创经纪公司已实际销售商铺146套的情况，通过签约流程表显示，原告对锐创经纪公司受托销售商铺的价格均签字确认，故对原告的证明目的不予采信；证据4、谈话笔录（与李秀英、何小燕）2份，证明锐创公司预售房屋过程中未向客户释明电商费的实际含义，导致客户认为电商费为部分购房款，且在公司给客户退房、退还预交房款后，锐创公司电商费至今未予返还。锐创经纪公司不予认可。一审法院认为该笔录系原告前任委托诉讼代理人自行制作，对其证明力不予采信；证据5、债权转让协议（与牛亚萍、丁晓红、王振海、王淑英、周颖、赵建国、张淑珍）1份，证明三森置业公司为锐创公司垫付的电商费8万元及通过减免房款的方式向客户退还电商费626000元。锐创经纪公司不予认可，认为不存在债权转让，原告房屋均已出售且盈利，原告利益并未遭受损失。一审法院认为第二次庭审中，三森置业公司自认合同履行期间，锐创经纪公司销售商铺146套，后其中有6户10套要求退房，三森置业公司自认该费用由锐创经纪公司转账至其公司并由其公司向客户退还该10套商铺电商费，经法庭核实，已退还电商费的10套商铺客户即为上述债权转让协议所列名单，基于此，对三森置业公司替锐创经纪公司垫付电商费8万元的证明目的不予采信。同时，一审法院随机抽取询问了两位未附转账赁证的债权转让协议书中的出让方即房屋买受人，均表示债权转让协议书系买房时按流程签订，电商费并未实际退还且确已实际购得商铺。据此，锐创经纪公司收取电商费的商铺均已实际成交，故对三森置业公司以减免方式退还电商费626000元的证明目的不予采信。被告王旭东对三森置业公司提交的上述证据的质证意见均为与其个人无关，不发表质证意见。被告（反诉原告）锐创经纪公司提供证据1、美德亨项目员工薪酬表24页（1466778元）、费用清单1组，证明电商费支出费用明细。三森置业公司不予认可，认为薪酬表是锐创公司自己制作，其公司并不清楚，且无法证明表格上列举的员工是否在美德亨项目工作。费用明细中并未显示其公司的签名或认可，按照合同约定，营销策划、营销顾问等属于锐创公司的合同服务内容。一审法院认为上述证据为锐创经纪公司自行制作的运营支出明细，一审法院对其真实性无法核实；证据2、客户付款入账通知2份，证明按照合同约定向原告支付30万元销售保证金。三森置业公司对该证据予以认可。一审法院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年7月8日，原告三森置业公司（甲方）与被告锐创经纪公司（乙方）签订《包头美德亨项目委托代理销售合同》，约定甲方委托乙方对其开发的位于包头市××路交叉口东北角的“美德亨”项目提供商品房销售代理服务，委托期限自2016年7月8日至2016年12月31日（乙方达到约定条件延长至2017年3月31日），同时，锐创经纪公司向三森置业公司交纳30万元保证金。双方签订上述合同时，三森置业公司尚未取得商品房预售许可证，涉案项目的商品房预售许可证于2018年1月19日方取得。上述合同实际履行至2016年9月底，合同履行期间，锐创经纪公司共销售商铺146套，并由锐创公司每套收取电商费8000元作为其营销推广费用，在此期间，因有6户10套商铺客户要求退房，三森置业公司认可锐创经纪公司将电商费转至其公司后，由其公司将该10套商铺电商费予以退还，剩余136套商铺全部成交。一审法院认为，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售，应当符合下列条件……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，由此，双方在签订合同及合同履行期间，三森置业公司自始未取得商品房预售许可证，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。本案中，双方在签订合同时均明知涉案房屋并未取得商品房预售许，对于合同无效均有过错。基于双方所签合同无效的情形，合同所涉约定亦属无效。关于三森置业公司要求锐创经纪公司赔偿差额房款115649.2元的诉讼请求，根据三森置业公司提供的签约流程表，其均认可锐创经纪公司受托销售商铺的价格，故其要求锐创经纪公司赔偿差额房款的诉讼请求，本院不予支持。关于三森置业公司要求锐创经纪公司赔偿因锐创经纪公司未向退房客户退还电商费给其造成损失706000元的诉讼请求，三森置业公司的该项请求实际为委托销售已成交商铺客户的电商费抵顶房屋价款的电商费总和。根据查明事实，虽然双方签订合同无效，但锐创经纪公司已实际销售商铺136套，该136套电商费应为其推销商铺的运营消耗，且三森置业公司并未实际退还客户该费用，故三森置业公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于三森置业公司要求被告锐创经纪公司依据合同约定履行向退房客户退还电商费的诉请，因合同无效该项约定亦无效，且原告并未提供证据证明该事实的存在，对其该项请求，本院不予支持；关于三森置业公司要求被告王旭东承担各项还款义务的诉请，因被告王旭东为被告锐创经纪公司的工作人员，其行为系职务行为，三森置业公司的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于反诉原告古锐创经纪公司要求反诉被告三森置业公司返还保证金30万元的诉请，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方签订的《包头美德亨项目委托代理销售合同》无效，而保证金是基于该无效合同由锐创经纪公司向三森置业公司交纳，故三森置业公司应当予以返还，锐创经纪公司的该项请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四第四款、第五十八条之规定，一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）包头市三森置业有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）包头市三森置业有限公司返还被告（反诉原告）内蒙古锐创置业经纪有限公司保证金30万元，于本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12016元（原告已预交），由原告包头市三森置业有限公司负担；反诉案件受理费2900元（被告已预交），由原告包头市三森置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件基本事实一致。本院予以确认。本院认为，上诉人包头市三森置业有限公司与被上诉人内蒙古锐创置业经纪公司签订《包头美德亨项目委托代理销售合同》形成委托合同关系，被上诉人内蒙古锐创置业经纪公司作为受托人应忠实履行委托事项。上诉人包头市三森置业有限公司上诉提出被上诉人内蒙古锐创置业经纪公司在销售房屋过程中未按照双方约定的保底价销售房屋给其造成经济损失，但从其提交的签约流程表亦认可被上诉人内蒙古锐创置业经纪公司受托销售商铺的价格，故对上诉人的该项诉请，本院不予认定。上诉人包头市三森置业有限公司提出要求被上诉人内蒙古锐创置业经纪公司退还706000元电商费的请求，双方对电商费专款专用进行约定，故被上诉人内蒙古锐创置业经纪公司每套收取的电商费作为其营销推广费用符合销售商铺过程中实际消耗费用且上诉人未提供相关证据证明其已向购房人实际退还了该项费用，故上诉人包头市三森置业有限公司要求被上诉人内蒙古锐创置业经纪公司返还电商费706000元，本院不予认定。关于上诉人提出不返还30万元保证金的诉讼请求，因保证金是基于双方所签订的《包头美德亨项目委托代理销售合同》而产生，现该合同已终止，上诉人所收取的30万元保证金应予以返还。综上，上诉人包头市三森置业有限公司提出要求撤销原判的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，包头市三森置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12016元，由包头市三森置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜宏林审判员 岳海岩审判员 赵文革 二〇二〇年九月二十一日法官助理 于 雁书记员 杜 威