广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1136号 上诉人（原审被告）：韦绪起，男，1968年2月12日出生，汉族，住广西藤县。 被上诉人（原审被告）：曾宪深，男，1958年6月3日出生，汉族，住广西藤县。 被上诉人（原审被告）：黄海金，男，1956年6月29日出生，汉族，住广西藤县。 原审原告：蒋松开，男，1977年10月11日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋红军，男，1978年11月6日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋勇，男，1987年6月16日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋贡献，男，1976年7月7日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋远光，男，1968年5月12日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋玘，男，1991年2月6日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋启安，男，1991年10月26日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋启凡，男，1989年10月30日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋必武，男，1977年10月21日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋必超，男，1981年8月9日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋维周，男，1970年2月24日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋谨光，男，1979年4月8日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋鹏程，男，1996年8月5日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋定礼，男，1988年11月16日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋燕强，男，1966年12月18日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋学宽，男，1989年3月12日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋志广，男，1986年2月12日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋威，男,1987年6月1日出生,汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋天生，男，1963年10月21日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋益钢，男，1992年10月2日出生，汉族，住广西贺州市 原审原告：蒋学斌，男,1972年9月8日出生,汉族，住广西贺州市八步区。 原审原告：蒋灵敏，男，1944年2月2日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋国治，男，1946年12月6日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋飘海，男，1961年4月18日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋爽，男，1995年2月23日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审原告：蒋学文，男，1971年10月28日出生，汉族，住广州市海珠区。 共同诉讼代表人：蒋松开，男，1977年10月11日出生，汉族，住广西贺州市区。 共同诉讼代表人：蒋红军，男，1978年11月6日出生，汉族，住广西贺州市区 共同诉讼代表人：蒋勇，1987年6月16日出生，汉族，住广西贺州市区。 原审被告：汪刚，男，1973年11月27日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。 原审被告：罗立新，男，1968年11月7日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 原审被告：李文林，男，1968年11月24日出生，汉族，住广西容县。 上诉人韦绪起因与被上诉人曾宪深、黄海金、原审原告蒋松开、蒋红军、蒋勇、蒋贡献、蒋远光、蒋玘、蒋启安、蒋启凡、蒋必武、蒋必超、蒋维周、蒋谨光、蒋鹏程、蒋定礼、蒋燕强、蒋学宽、蒋志广、蒋威、蒋天生、蒋益钢、蒋学斌、蒋灵敏、蒋国治、蒋飘海、蒋爽、蒋学文、原审被告汪刚、罗立新、李文林财产损害赔偿纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初589号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人韦绪起上诉请求：1、请求依法改判上诉人韦绪起对原审原告的损失不承担赔偿责任。2、上诉人不承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、上诉人受被上诉人雇请，用被上诉人租来的挖掘机于2018年1月在“十六沟”山场施工修路。在施工过程中,发现挖掘机压着水泥硬化物后，意识到在施工路段可能有坟墓被挖着或被破坏，并将此事告知了雇主曾宪深和黄海金。他们至现场察看后叫上诉人继续施工。并还是一审判决认定的那样:“被告韦绪起在施工过程中发现有坟墓被损坏的情况下仍继续施工致使多座坟墓被破坏。”上诉人是执行雇主的批示进行挖路施工，以致原审原告的多座坟墓被破坏。依法应由雇主承担赔偿责任。根据侵权责任法第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第三十五条也明确规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。由此可见，根据侵权责任法的规定，不管被上诉人曾宪深、黄海金是否属于“用人单位”，都应当由他们承担用工者责任。而上述规定均未规定工作人员或者提供劳务者需要承担连带责任。因此，上诉人认为一审法院判决上诉人与被上诉人承担连带责任没有法依据。2、上诉人不是适格的被告，不应与被上诉人共同承担侵权责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第五十七条规定：提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。因此，一审法院将上诉人列为被告并判决上诉人连带赔偿原审原告的损失不符合法院的规定。综上，上诉人受被上诉人雇请并按被上诉人的批示进行施工，给原审原告造成损失，被上诉人对此应承担全部责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法予以改判。 被上诉人答辩称，一、韦绪起与被上诉人均是合伙人，共同投资合租挖掘机到贺州市平桂区“十六沟”去承包挖土方与修路等工程的。而且当初的合伙人共有六个，投资最多的人是上诉人。二、根据已生效的（2019）桂1103刑初40号刑事判决书已查明是上诉人在施工过程中意识到损害坟墓却还继续施工导致该山上的11座坟墓损坏，所以直接的责任是上诉人。三、上诉人企图把损害赔偿责任全部推到被上诉人身上是不切实际的，也没有事实和法律依据。上诉人已承担了刑事责任，难道民事责任就可免除？依法上诉人同样要承担民事责任，而且根据投资数额比例上诉人应负担主要民事赔偿责任。综上，请求二审法院公正判决。 原审原告述称，请求维持一审判决。 原审被告二审期间未作答辩。 原审原告一审诉讼请求：1.请求判令六被告赔偿原告各项经济损失221568元（包括财产损失161568元，鉴定费10000元，精神损害抚慰金50000元），六被告互负连带责任；2.本案诉讼费用由六被告承担。 一审法院查明事实：2017年11月27日，被告汪刚与案外人刘佑航作为甲方与被告罗立新、李文林作为乙方签订《十六沟挖土施工协议》，合同约定：一、甲方负责乙方的施工机械安全问题……。二、乙方负责把泥矿从取矿点运到料场，单价为12元/吨（含清表、运输、装车，本单价是4公里以内的单价，超出一公里每吨加1.5元），在施工过程中所有安全问题由乙方负责，甲方不负任何责任……。2017年12月1日，被告罗立新、李文林与被告曾宪深、黄海金签订《取土运输承包协议书》，被告罗立新、李文林将其承包的贺州市平桂区黄田镇里宁村白沙塘“十六沟”（地名）山场矿点中取土的开采、运输权转包给被告曾宪深、黄海金。2017年12月至2018年1月，被告曾宪深、黄海金雇请被告韦绪起在“十六沟”山场施工，将山上的泥土矿挖出装车运到山下的储料场。由于原上山道路弯曲，不利于运输泥土矿下山，被告曾宪深、黄海金让被告韦绪起修建一条比较直的山路用于运输泥土矿下山。被告韦绪起在施工过程中发现水泥硬化物等后，意识到毁坏了坟墓，仍继续施工平整该路段，导致该山场上的十一座蒋氏坟墓不同程度毁损。2018年5月25日，广西评值价格事务所有限公司对被毁坏的坟墓重建的工程造价进行了评估，原告为此支出鉴定费10000元。2019年5月21日，贺州市平桂区人民检察院作出不起诉决定书，决定对曾宪深、黄海金不起诉。2019年11月18日，贺州市平桂区人民法院作出（2019）桂1103刑初40号刑事判决，判决被告人韦绪起犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年七个月。原告放弃要求刘佑航承担赔偿责任。 该院认为，祖坟属于构筑物，需要投入一定的人力物力进行建设，死者近亲属对之拥有相应的财产权益。由于原上山道路弯曲，不利于运输泥土矿下山，被告曾宪深、黄海金雇请被告韦绪起用挖机修建一条比较直的山路用于运输泥土矿下山。被告韦绪起在施工过程中发现有坟墓损坏的情况下，仍然继续施工，致使多座坟墓被损坏。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”、第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，虽然被告韦绪起已依法承担了刑事责任，但不影响其依法应当承担的民事责任。被告韦绪起用挖机修路，在施工过程中发现挖到水泥硬化物，怀疑挖到坟墓，并将此事告知被告曾宪深、黄海金，该二被告作为雇主未阻止韦绪起施工，最终导致多座坟墓被毁，其行为与损害结果的发生有因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，被告曾宪深、黄海金应承担连带赔偿责任。对于被告曾宪深、黄海金主张其不是修建山路的指挥者，也不是直接实施者，不应承担赔偿责任的辩驳，该院不予采信。原告主张要求被告汪刚、罗立新、李文林承担连带赔偿责任，因其未提供充分证据予以证实，原告应承担举证不能的法律后果，而且被告汪刚将清淤工程发包给被告罗立新、李文林，被告罗立新、李文林又将该工程转包给被告曾宪深、黄海金，其发包、转包行为与本案侵权的财产损害没有权利义务关系，因此，对原告该项诉讼请求，该院不予支持。 关于原告坟墓被毁损的数额确定问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，结合倡导移风易俗、节地安葬、节俭治丧等新风尚精神，参考原告提供的价格评估结论书中的项目，该院仅支持坟墓重建所需的材料、人工费用，该院确定墓碑12100元，水泥、砂石7500元，重修人工费用45000元，其他费用该院不予支持。原告支出鉴定费10000元，该院予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”的规定，该院确定本案精神损害抚慰金的数额为33000元，综上所述，原告的各项经济损失为107600元，上述损失由被告曾宪深、黄海金、韦绪起共同赔偿。 综上所述，判决如下：一、被告曾宪深、黄海金、韦绪起于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋松开、蒋红军、蒋勇、蒋贡献、蒋远光、蒋玘、蒋启安、蒋启凡、蒋必武、蒋必超、蒋维周、蒋谨光、蒋鹏程、蒋定礼、蒋燕强、蒋学宽、蒋志广、蒋威、蒋天生、蒋益钢、蒋学斌、蒋灵敏、蒋国治、蒋飘海、蒋爽、蒋学文坟墓损坏的各项经济损失107600元；二、驳回原告蒋松开、蒋红军、蒋勇、蒋贡献、蒋远光、蒋玘、蒋启安、蒋启凡、蒋必武、蒋必超、蒋维周、蒋谨光、蒋鹏程、蒋定礼、蒋燕强、蒋学宽、蒋志广、蒋威、蒋天生、蒋益钢、蒋学斌、蒋灵敏、蒋国治、蒋飘海、蒋爽、蒋学文的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明事实没有异议，被上诉人对认定雇请上诉人的事实有异议，各方当事人没有新证据向本院提交。 综合诉辩意见，结合二审庭审情况，上诉人陈述在被上诉人租赁挖掘机时出资2.5万元，被上诉人承诺上诉人按利润的40%给付分红，且挖掘机由上诉人驾驶，每月上诉人另收取5千元工资。被上诉人对上诉人的陈述无异议。上诉人按约支付了2.5万元，驾驶挖掘机工作。从以上事实分析，上诉人与被上诉人之间虽没有签订书面的合作或合伙协议，但在实际履行过程中，上诉人履行了出资义务，获得了分红预期，视为上诉人与被上诉人之间形成了事实上的合伙关系。同时，上诉人亲自驾驶挖掘机工作，每月领取工资，也具有雇员身份。据此，上诉人具有既是合伙人亦是受合伙体雇请的员工双重身份。一审查明事实基本正确，本院予以确认。本院认为，上诉人是合伙体的合伙人之一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定:“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外......，”据此，上诉人对外与其他合伙人承担连带责任。根据《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任......”。上诉人作为雇员，在发现挖掘现场有墓地时，虽报告了其他合伙人，但并未自行停止施工，对事件发生存在重大过错，亦应与雇主承担连带责任。上诉人的上诉无事实和法律依据，本院予以驳回。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人韦绪起的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2452元（上诉人已预交），由上诉人韦绪起负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌