陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2020)陕07民终600号 上诉人（一审被告）:罗启甫，男，1976年8月5日出生，汉族，住镇巴县，现住汉中市南郑区。委托诉讼代理人:陈昱行，汉中市汉台法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）:黎远贵，男，1982年1月9日出生，汉族，住宁强县。被上诉人（一审原告）:肖荣飞，男，1984年6月21日出生，汉族，住宁强县。二被上诉人共同委托诉讼代理人:黎汉斌,宁强县汉源法律服务所法律工作者。一审被告:陕西帝哲建设工程有限公司（曾用名：陕西大林路桥工程有限公司），住所地汉中市汉台区,社会统一信用代码XXXXXXXXXXXXXX6925。法定代表人：赵长江，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：裴雷刚，男，1982年1月30日出生，汉族，住兴平市。上诉人罗启甫因与被上诉人黎远贵、肖荣飞及一审被告陕西帝哲建设工程有限公司（以下简称帝哲公司）劳务合同纠纷一案，不服略阳县人民法院(2019)陕0727民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黎远贵、肖荣飞一审诉讼请求：1.判令被告帝哲公司、罗启甫连带给付原告工程款及垫付费用合计555800元；2.本案诉讼费由二被告负担。一审法院审理查明：2018年4月26日，略阳县锦园城乡建设投资有限责任公司（甲方）通过招标，将略阳县XX镇XX村XX村联网道路施工工程承包给陕西大林路桥工程有限公司（乙方），双方于5月2日在略阳县交通运输局、略阳县乐素河镇人民政府监督、管理下签订《施工协议书》，协议约定：工程总价为1270578.00元（含暂列金60504.00元），合同价款包括实施和完成工程所需劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、工程管理、保险、税费、利润等费用；工期150天。该建设工程施工协议签订前，罗启甫与陕西大林路桥工程有限公司法定代表人庞大林口头约定按合同价款向大林公司交纳2%的资质使用费、1%的保证金，所收工程款由公司扣除6%税款及发票成本返还罗启甫（前期部分工程款在施工期间已按约履行）。协议签订后，罗启甫作为该工程施工总负责人，将工程土石方开挖、路基、涵洞、护坡等交由黎远贵、肖荣飞管理并组织施工，并口头约定施工期间由二人先行垫付前期所有开支及费用，机械设备费用、工人工资由罗启甫支付。原告于2018年5月24日给大林公司法定代表人庞大林通过农行转账支付12万元履约保证金，并支付招标费用合计6万元。6月10日，原告组织施工设备及工人入场施工，截止同年12月27日，施工累计六个月余，双方为费用支付问题发生矛盾，2019年初罗启甫将剩余工程交由他人施工。2019年1月24日，黎远贵、肖荣飞与罗启甫三人经过核算，确认施工期间黎、肖二人垫支工程费用合计555800元，三人均在结算单上签字捺印。另查明，陕西大林路桥工程有限公司于2019年1月17日更名为陕西帝哲建设工程有限公司，除统一社会信用代码未变更，法定代表人、公司住所地等均已变更。诉讼过程中，经原告申请财产保全并提供担保，一审法院对略阳县锦园城乡建设投资有限责任公司欠付原陕西大林路桥工程有限公司的部分工程款采取了财产保全措施。一审法院认为：根据已查明的事实，应当认定被告罗启甫为借用资质以建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的实际施工人。被告罗启甫负责整个工程施工质量、进度管理以及机械设备费用、人工工资支付等事项，并通过出借资质的企业结算工程款，以上属于建设工程施工合同范畴；原告黎远贵、肖荣飞在实际施工人罗启甫的管理下从事的部分施工组织、材料购进等管理性事务，虽垫付有部分资金，但该事务性质上仍属于劳务范畴，只是双方对劳务报酬缺乏明确约定而已，原告所诉垫付资金亦因该劳务而发生，故原、被告之间的法律关系应定性为劳务合同关系。原立案案由建设工程施工合同纠纷应变更为劳务合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、罗启甫出具结算单是否受胁迫而为；二、帝哲公司是否应当承担付款责任。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案罗启甫提出其签字的结算单系受胁迫形成，但未提供证据加以证明，而原告所持结算单系书证，三人共同签名捺印，证明力较大，且结算单如何形成有证人证言证明，应当确认该结算单载明的欠款金额。故本院对罗启甫的抗辩理由不予支持。关于争议焦点二，因帝哲公司违反国家法律规定，将建筑工程施工资质出借给没有资质的罗启甫个人使用并收取资质使用费，罗启甫以帝哲公司名义签订建设工程施工合同并进行项目管理，帝哲公司在涉案工程施工期间并未对工程质量、进度及资金使用进行有效的监督管理，故实际施工人罗启甫所为民事法律行为的法律后果应由帝哲公司与其共同承担。故对帝哲公司以不知情为由不承担付款责任的抗辩理由不予支持。另，原告就垫资费用诉请被告承担连带清偿责任没有法律依据，故责任承担方式应确认为共同清偿。综上所述，原、被告之间形成事实劳务合同关系，该合同意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。双方劳务关系解除后，经结算欠款金额明确，二被告应承担共同偿还原告垫支款的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：被告陕西帝哲建设工程有限公司、罗启甫于本判决生效后十日内共同支付原告黎远贵、肖荣飞工程垫支款555800元。案件受理费9360元，减半收取计4680元，保全费3300元，合计7980元，由被告陕西帝哲建设工程有限公司、罗启甫共同负担，限判决生效后五日内交纳。罗启甫不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，偏袒被上诉人。1、一审法院认定上诉人为该工程总负责人，与事实不符，被上诉人没有相关证据证实上诉人是整个工程的总负责人，因此，上诉人对两被上诉人的垫支款是否存在适格的主体权利、义务关系，一审并没有把这部分事实审查清楚，将被上诉人的垫支款判给帝哲公司和上诉人共同支付，没有事实依据。该款应在与帝哲公司验收工程量后再行核算、支付，上诉人不适宜现在就将垫付款支付。2、帝哲公司应与上诉人、被上诉人一同参与工程验收和核算，现在只有被上诉人胁迫上诉人双方进行核算，侵犯了帝哲公司的合法权益，上诉人对此也无法认可和接受。二、一审将两被上诉人垫付款全部判给帝哲公司和上诉人共同承担错误。上诉人共向两被上诉人转款16万元（2018年9月1日转账5万元、2019年1月20日转账9万元及微信转账2万元），另外还有12万元的履约保证金。此外，上诉人向两被上诉人聘请的工人周某某代付工资共计19.2万元，向两被上诉人聘请的挖机司机代付工资共计15万元，还在此工程中代付招投标全部费用共计11万元。上述费用应从给付两被上诉人的款项中扣减。三、两被上诉人带了十几个人将上诉人约到略阳县的一家酒店内，强行胁迫上诉人在结算单上签字捺印。在结算单上签字捺印，并非上诉人真实意思表示。被上诉人黎远贵、肖荣飞辩称：罗启甫的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审中原告提供的大林公司营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、中标通知书、施工协议书等证据证明该工程整体项目系大林公司中标，后大林公司变更为帝哲公司。一审中原大林公司法定代表人庞大林出庭证言也能证明罗启甫通过朋友张某甲将借用大林公司资质中标该涉案项目，签订《施工协议书》，履约保证金也是罗启甫要求原告直接汇给大林公司的，罗启甫系该项目施工负责人。证人刘某某、高某某、王某某的证人证言均证实罗启甫系该项目负责人。二、罗启甫将部分工程交由二被上诉人施工，由被上诉人先行垫支相关费用，工人工资由罗启甫支付，并承诺在后期的利润中给予一定报酬。后二被上诉人支付履约保证金后即组织人员施工，截止2018年12月27日双方因费用支付问题产生矛盾，罗启甫将剩余工程交由他人施工。一审庭审中对2019年1月24日的核算组成进行了严格审查，三人均对之前2018年9月1日转账5万元、2019年1月20日转账9万元及微信转账2万元的事实予以认可，这些开支均在结算前与上诉人统一核算同意支付的情况下，已向工人实际支付（有上诉人的签字认可），除这些支出外仍欠二被上诉人555800元。这些支出并非如上诉人所说的没有进行审查，上诉人认为上述款项应该从总垫资款中扣除，系理解错误。三、截止2018年12月27日，二被上诉人对外垫资已欠下很多费用，临近春节，很多工人都因要求支付工资或租赁费用而到略阳县政府及相关部门上访，二被上诉人均是接到政府工作人员电话才赶去处理。政府要求上诉人、被上诉人双方核算，以解决上访事宜。后上诉人、二被上诉人以及证人刘某某在场共同核算，由刘某某执笔书写结算单据，三人确认无误后签字捺印。上诉人系完全民事行为能力人，其行为不受第三方干扰和约束，不存在上诉人所说的系“胁迫”下签字捺印的情形。一审被告帝哲公司述称，一、本工程是陕西华辉建设工程有限公司借用陕西大林路桥资质邀请、议标、挂靠在本公司的项目，本项目是由甲方安排给张某乙的工程，由陕西华辉建设工程有限公司法人张某甲将负责借用资质和招标资料，签合同是张某甲将把公章拿去到略阳签的，合同的法人签字也是张某甲将签的，前期工程张某乙将本项目交给罗启甫负责的，前期工程拨款两次共88万元，其中工程翟监理打招呼说工程太慢不能将全部工程款付给罗启甫，暂扣20万元，余下的除去税费、资质使用费外已全部支付给罗启甫。二、因为工程进度太慢甲方和监理提出要加紧干，罗启甫没办法， 张某乙便于2019年3月20日将工程收回自己干，并向公司承诺后期工程的施工、决算、验收全由张某乙负责。在甲方和监理的要求下将前期工程扣下的20万元全部支付给张某乙，后期的施工、决算、验收的所有事务全由张某乙负责，与本公司无关。二审期间，罗启甫向本院提交了如下证据：1、“接处警登记表”一份；2、罗启甫的代理人陈昱行向王先平、周某某所作的调查笔录各一份；3、庞蛟的书面证言一份。罗启甫依据上述证据，欲证明自己在黎、肖二人提交的2019年1月24日确认施工期间垫支工程费用合计555800元的结算单上签字捺印是出于胁迫。经质证，黎远贵、肖荣飞一方对上述证据的证明目的不认可。公安机关的“接处警登记表”载明:报警时间2019年1月25日、事发地点东关云峰宾馆，报警后的处警情况：“经出警到现场：系罗启甫欠邓波钱款12万2千元后，邓波找到罗启甫索要欠款。民警告知不能发生打架行为，不能发生违法行为，可向当地法院诉讼解决。”该“接处警登记表”及内容并不能达到证明黎远贵、肖荣飞提供的结算单是胁迫罗启甫签字的证明目的；罗启甫的代理人的在二审中提供的调查王先平、周某某的笔录及庞蛟的证明，因王先平、周某某、庞蛟三人均无正当理由而未出庭接受质询，本院对该两份调查笔录和一份书面证言综合全案及一审已查明事实，不予采信。在本院二审询问当事人及质证之后，罗启甫申请对工程造价鉴定，罗启甫与黎远贵、肖荣飞系口头约定由黎远贵、肖荣飞组织施工，双方并无明确口头及书面约定，后期工程已由他人接手施工，其申请鉴定缺乏事实和依据基础，另双方已有结算清单，故本院不予准许。帝哲公司在本院二审中述称的陕西华辉建设工程有限公司借用陕西大林路桥资质议标、挂靠及张某乙于2019年3月20日将工程收回自己干等的事实，未提供直接证据证明，原审中亦未提出，本案当事人亦未对其提出主张要求，对该事实本院不予审理认定。经审理查明，在二审审理中，罗启甫认可是自己安排黎远贵、肖荣飞做的工程，也认可从帝哲公司已收到部分已施工工程款。帝哲公司亦认可自己出借资质承包工程，未实际施工，所收到发包方已支付工程进度款扣除相关费用后已全部支付罗启甫。一审判决认定的其余案件事实清楚,本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人罗启甫在二审中再次提出其签字的结算单系受胁迫形成，但未提供有效的证据证明存在受胁迫的情形，其亦未依照合同法第五十四条规定在法定期限内行使撤销权，一审判决确认了结算单载明的欠款金额，并无不当。其上诉主张在结算单上签字捺印，并非上诉人真实意思表示，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。罗启甫还上诉称应在与帝哲公司验收工程量后再行核算、支付案涉款项，不适宜现在就将垫付款支付的理由，本案中，帝哲公司未实际参与施工，亦仅为出借资质，且在结算当天罗启甫、黎远贵、肖荣飞等到现场进行了丈量，黎远贵、肖荣飞所做工程亦为罗启甫所安排，双方也未约定由帝哲公司验收工程量后再行核算、支付，故该上诉理由，亦缺乏依据支持。罗启甫上诉还认为一审判决将黎远贵、肖荣飞垫付款全部判给帝哲公司和上诉人共同承担错误，在本案中，罗启甫实际安排黎远贵、肖荣飞所做的工程系帝哲公司出借资质中标承包，帝哲公司却未实际施工，罗启甫也认可从帝哲公司收到部分已施工工程款，罗启甫应当支付黎远贵、肖荣飞所结算的工程及劳务款项；一审判决帝哲公司承担共同清偿责任，帝哲公司并未上诉，故对罗启甫此上诉理由，本院不予审理。综上，罗启甫的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9358元，由罗启甫负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张  杪                                  审 判 员  房建军                                   审 判 员  岳  媛二〇二〇年八月二十一日 法官助理  李俊杰                                  书 记 员  李梦乔 1