广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终799号上诉人（原审被告、反诉原告）：南澳县恒天房地产开发有限公司。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：苏泳生、李锋，广东介福律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：赵克雄。委托诉讼代理人：王建辉、徐秀贞，广东国源岭东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：南澳县恒生富通房地产开发有限公司。法定代表人：杨岱琛，该司总经理。委托诉讼代理人：黄仰峰，广东明捷律师事务所律师。上诉人南澳县恒天房地产开发有限公司（以下简称恒天公司）、上诉人赵克雄与被上诉人南澳县恒生富通房地产开发有限公司（以下简称富通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院（2019）粤0523民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月19日公开开庭进行了审理，上诉人恒天公司的委托诉讼代理人苏泳生、上诉人赵克雄的委托诉讼代理人王建辉与被上诉人富通公司的委托诉讼代理人黄仰峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恒天公司上诉请求：上诉人不服南澳法院（2019）粤0523民初38号《民事判决书》，原审判决遗漏主体且事实不清或认定事实错误，请求二审法院查明事实后，改判上诉人免责和改判富通公司返还赵克雄200万元，或撤销原审判决、发回重审。（注：富通公司在诉讼过程一直认可赵克雄所谓的履约保证金200万元实质是富通公司向赵克雄的借款，与恒天公司无关，故本上诉状仅列富通公司为原审被告）事实和理由：一、2015年1月19日签订的《补充协议》、2015年11月26日三方《补充协议》和四方《补充协议》，均是2014年12月3日《建设工程施工协议书》之补充协议。处理本案不能仅仅根据半份协议及部分协议当事人参与的诉讼的主张，断章取义，认定案件事实。原审判决遗漏主体，建安公司是本案必须参加诉讼的当事人。1、赵克雄向恒天公司主张权利的依据是2015年11月16日的三方《补充协议》，但2015年1月19日《补充协议》和2015年11月16日的四方《补充协议》，均反映前述《补充协议》均系恒天公司与汕头市建安实业（集团）有限公司（以下简称建安公司）于2014年12月3日签订的《建设工程施工协议书》之补充协议。该《建设工程施工协议书》的当事人为恒天公司和建安公司。2、根据《建设工程施工协议书》，本案所涉的200万元履约保证金是建安公司支付的；根据2015年11月16日的四方《补充协议》，赵克雄虽代表建安公司支付200万元履约保证金。但建安公司未在该四方《补充协议》上盖章，即建安公司并未确认并授权赵克雄作为该200万元履约保证金的权利主体、提出权利主张。或者说，建安公司并未同意2015年11月16日的三方《补充协议》的内容。上述可见，建安公司对本案的诉讼标的享有请求权，至少建安公司与本案的处理结果存在法律上的利害关系，依法应作为第三人参与本案诉讼。若法院处理本案仅仅根据半份协议及部分协议当事人参与的诉讼的主张，断章取义，认定案件事实并裁判当事人的权利义务，其后果是遗漏诉讼主体，案件基本事实不清。二、上述2014年12月3日《建设工程施工协议书》系富通公司经营陷入困境、信用丧失，无法在外融资借款的情况下，富通公司的经营者杨岱琛，利用其与吴若珊合作建房，掌控恒天公司的便利，利用恒天公司报建的三十层商住楼工程项目，与建安公司实施的通谋虚伪行为，目的是以恒天公司涉案房地产项目为前述借款提供担保，并隐藏富通公司向赵克雄借款200万元的行为。故上述2014年12月3日《建设工程施工协议书》及其《补充协议》依法无效。《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。将本案事实对照前述法条：1、南澳法院（2015）汕澳法民初字第28号《民事判决书》证明，恒天公司在2014年11月14日已与科茂公司就上述三十层商住楼工程项目签订《建设工程施工合同》，并于2014年12月2日收取科茂公司履约保证金200万元。所以，恒天公司于2014年12月3日与建安公司签订《建设工程施工协议书》，并非恒天公司的真实意思表示，实际是富通公司经营陷入困境、信用丧失，无法在外融资借款的情况下，富通公司的经营者杨岱琛，利用其与吴若珊合作建房，掌控恒天公司的便利，利用恒天公司报建的三十层商住楼工程项目，与建安公司所实施的通谋虚伪行为，目的是以恒天公司涉案房地产项目为前述借款提供担保，并隐藏富通公司向赵克雄借款200万元的行为。2、恒天公司既非恒生府邸的开发商，名下亦没拥有恒生府邸1栋301、401、302、402、407和602六套房产。但根据赵克雄举出的2015年1月19日《补充协议》，恒天公司另以前述六套房产向赵克雄提供担保，与赵克雄签订认购协议书，并收取赵克雄200万元，以及承诺在约定时间内退还赵克雄该200万元。由此可见，2014年12月3日签订的《建设工程施工协议书》乃至2015年1月19日签订的《补充协议》，均是恒生府邸的开发商的富通公司假借恒天公司名义与赵克雄签订的，且赵克雄是明知的。3、根据公安机关讯问杨岱琛的笔录，本案所涉的200万元是富通公司向赵克雄的借款，与恒天公司无关。上述三个事实足以证明恒天公司与建安公司于2014年12月3日签订《建设工程施工协议书》并非双方的真实意思表示，实际是富通公司的经营者杨岱琛，利用其与吴若珊合作建房，掌控恒天公司的便利，利用恒天公司报建的三十层商住楼工程项目，与建安公司所实施的通谋虚伪行为，目的是以恒天公司涉案房地产项目为前述借款提供担保，并隐藏富通公司向赵克雄借款200万元的行为。2014年12月3日签订《建设工程施工协议书》签订后，建安公司收回该《建设工程施工协议书》原件；以及建安公司拒绝在2015年11月16日的四方《补充协议》上签章的事实，足以证明2014年12月3日签订《建设工程施工协议书》并非建安公司的真实意思表示，或者，是他人假借建安公司名义作出的虚假意思表示。2015年11月16日的三方或四方《补充协议》确认赵克雄或建安公司均未进场施工的事实足以佐证《建设工程施工协议书》及其补充协议的性质是“虚假的意思表示”，且赵克雄是明知的。所以，根据《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”规定，上述2014年12月3日《建设工程施工协议书》及其《补充协议》依法应确认为无效。三、上述2014年12月3日《建设工程施工协议书》及其三份《补充协议》，是杨岱琛在未经合建一方吴若珊同意的情况下，操控2015年8月18日之前的恒天公司与赵克雄恶意串通，损害他人合法权益，故依法应确认为无效。同时，吴若珊和杨岱琛与本案处理结果存在法律上利害关系，所以，原审判决遗漏主体，吴若珊和杨岱琛是本案必须参加诉讼的当事人。（一）2015年8月18日是原恒天公司与现恒天公司的时间界点。原恒天公司是吴若珊出地，杨岱琛出资，合作建房；现恒天公司是吴若珊自行出地、自行出资，单方开发房地产。原恒天公司成立于2013年12月6日，系杨岱琛为与吴若珊合作建房所成立的项目公司。吴若珊因杨岱琛严重违约，故与杨岱琛解除合作建房关系。原恒天公司的法定代表人高慧麟于2015年8月18日变更为吴若珊指定人陈某1；高慧麟和母树杰持有的恒天公司的100%股权于2015年8月18日变更为陈某1、吴若珊和周厚淼持有，故2015年8月18日系原恒天公司和现恒天公司的时间界点。（二）一方出资，一方出地，合作建房，是合作建房双方以各自拥有的土地使用权或房屋所有权相互交换，最终双方都取得了拥有部分房屋的所有权。在这一合作过程中，出地一方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权；出资一方则以转让部分房屋的所有权为代价，换取部分土地的使用权。所以，在吴若珊已向恒天公司置入土地（即吴若珊已将其名下土地移转至恒天公司名下），但杨岱琛未向恒天公司投入资金、履行合建义务的情况下，杨岱琛对恒天公司并未拥有实质的财产权益。（三）富通公司的经营者杨岱琛，利用其与吴若珊合作建房，掌控恒天公司的便利，与赵克雄恶意串通，在未经吴若珊同意的情况下，签订了上述2014年12月3日《建设工程施工协议书》及其《补充协议》，损害他人合法权益，依法应确认为无效。《民法总则》第一百五十四条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】第17条的规定：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。杨岱琛同时经营富通公司和恒天公司。杨岱琛在未对恒天公司投入资金、履行合建义务，且其经营的富通公司经营陷入困境、信用丧失，无法在外融资借款的情况下，利用其与吴若珊合作建房，掌控恒天公司的便利，与建安公司实施通谋虚伪行为，签订了上述2014年12月3日《建设工程施工协议书》及其《补充协议》，目的是以恒天公司涉案房地产项目为前述借款提供担保，并隐藏富通公司向赵克雄借款200万元的行为。前述通谋虚伪的行为未经出地一方的吴若珊同意，且赵克雄是明知的，依法应确认为无效。四、原审认定2015年11月26日三方签订的《补充协议》无效正确，但原审判决事实不清，导致其最终判决恒天公司承担无效合同返还责任既不合理亦不合法。（一）原审判决事实不清，主合同通谋虚伪、恶意串通损害他人合法权益和赵克雄不具施工资质是致使2015年11月26日《补充协议》无效的三个原因。（二）原审判决事实不清，未查明赵克雄200万元的资金流向或实际收款人。恒天公司作为受害者，并未因该无效合同取得赵克雄支付的200万元，故恒天公司依理、依法无须承担返还责任。1、杨岱琛同时经营富通公司与恒天公司，杨岱琛并未对恒天公司投入资金履行合建义务，损害了出地一方当事人吴若珊的合法权益。所以，恒天公司在本案是受害者。2、赵克雄于2015年1月14日、19日和26日所支付200万元分别支付至杨岱琛及其配偶陈伊娜的个人账户，并未进入恒天公司公户的事实。鉴于恒天公司在本案中为受害者，并未因上述无效合同取得赵克雄支付的200万元，赵克雄亦没有进场施工。且富通公司法定代表人杨岱琛在公安机关的笔录，乃至其代理律师在本案诉讼过程自始至终均主张：本案所涉的200万元是富通公司向赵克雄的借款，与恒天公司无关。因此，恒天公司依理、依法无须承担返还责任。赵克雄针对恒天公司的上诉答辩称，一、一审判决没有遗漏诉讼主体，涉案履约保证金200万元的收付双方当事人是恒天公司与赵克雄，该款项权利人不是建安公司，建安公司不是本案适格主体。首先，赵克雄证据4收款收据等证据充分证明，涉案履约保证金200万元是赵克雄以自己名义支付的，而不是代建安公司支付的；是恒天公司收取赵克雄的款项，而不是收取建安公司的款项。该款的权利人不是建安公司。其次，一审原告赵克雄证据7补充协议（2015.11.26）进一步证明，是恒天公司收取赵克雄200万元、恒天公司应退款200万元及补偿200万元合计400万元给赵克雄（补充协议前言部分及第1、3条）。因此，涉案款项200万元及补偿款200万元的权利与建安公司无关。再次，恒天公司上诉称建安公司签订并已收回“建设工程施工协议书”原件，该陈述缺乏证据证实，不能认定恒天公司提供的所谓“四方补充协议”并未完成签章手续，属于普通文稿而不是合同，其内容没有约束力和实际意义，不能证明本案事实。二、关于恒天公司上诉所称涉案200万元的性质、资金主体及目的问题。首先，富通公司及其法定代表人杨岱琛是否与吴若珊存在合作关系以及该合作内容、进展及纠纷，属于不同法律关系，不是本案审判范围；其次，恒天公司主张富通公司杨岱深与建安公司通谋以及涉案200万元是借款不是履约保证金，该主张既缺乏证据，也被赵克雄证据4、7所否定。三、吴若珊和杨岱琛不是本案适格主体，不能参加本案诉讼。第一、杨岱琛与吴若珊是否存在合作关系以及该合作内容及纠纷，属于二者之间的其他法律关系及纠纷，若是以恒天公司作为合作平台，则属于三者之间的其他法律关系，不属于本案审判范围。第二、恒天公司是依法存续的营利性法人，其内部股份转让、股东变化，不影响恒天公司对外独立承担民事责任。恒天公司上诉将恒天公司分为前后两个时期或以某个时间点划分恒天公司对外承担民事责任，既缺乏法律依据，也违反《公司法》第3条、《民法总则》第60条规定，其观点不能成立。第三、恒天公司收取涉案200万元及签订补充协议时，杨岱琛系其法定代表人，其行为系职务行为，权利义务由恒天公司需要承担，故杨岱琛不能独立于恒天公司参加本案诉讼。第四、恒天公司上诉称因杨岱琛同时担任恒天公司和富通公司的法定代表人，故其行为是通谋虚伪行为且损害合作方吴若珊利益，该陈述缺乏事实根据，不能认定。如果吴若珊认为杨岱琛损害其合法权益，应由吴若珊通过其他法律途径依法向杨岱琛主张权利，但不是恒天公司。吴若珊不是本案当事人，不是本案适格主体。四、恒天公司应返还赵克雄涉案200万元及支付补充协议约定补偿款200万元，并赔偿逾期付款利息损失。首先，恒天公司收取了赵克雄支付的涉案200万元，无论补充协议有效被解除，还是补充协议无效被确认，返还该款给赵克雄，是合同法规定的恒天公司的法律义务。其次，若补充协议有效，恒天公司应按补充协议约定支付补偿款200万元给赵克雄，是恒天公司的合同义务；若补充协议无效，是恒天公司没有履行工程发包义务的违约行为造成的，恒天公司应承担过错赔偿责任，该数额补偿款也应作为认定赵克雄的损失数额赔偿给赵克雄。综上，恒天公司上诉请求和理由不能成立，恳请二审法院依法予以驳回。赵克雄上诉请求：1、撤销一审判决第一、三判项。2、改判认定涉案2015年11月26日的《补充协议》有效。3、判决恒天公司、富通公司连带支付赵克雄补偿款200万元。4、判决恒天公司、富通公司连带赔偿赵克雄利息损失【按工程履约保证金200万元及补偿款200万元共400万元为基数，自2015年11月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的银行贷款市场报价同期（3年至5年期限）利率计至判决还款之日】5、本案一审、二审受理费由恒天公司、富通公司负担。事实与理由：一审判决确定案由为建设工程施工合同纠纷是正确的。对涉案预约商品房买卖合同纠纷，一审判决没有一并审理，赵克雄表示理解。但是，一审判决存在下列错误，请求二审法院予以纠正并改判。一、一审判决认定涉案2015年11月26日补充协议无效，该认定错误。1、2015年11月26日补充协议的签订，是由于富通公司、恒天公司根本没有发包“海滨大厦B座”工程给赵克雄，即是在富通公司、恒天公司根本性违约的前提下签订合同的，该事实在补充协议首段已经载明。因此，富通公司、恒天公司除应退还赵克雄工程履约保证金200万元外，还应支付补偿款200万元以补偿赵克雄的损失，这是赵克雄与富通公司、恒天公司三方协商一致的共同意思表示。上述约定违约方向守约方支付一定数额补偿款的内容，符合《合同法》第114条规定，且没有违反法律行政法规的效力性强制规定，该约定内容合法，应受到法律保护。2、虽然个人承包工程的口头协议无效，但补充协议内容是对口头协议终止履行后遗留问题的处理，约定的是如何退还履约保证金及如何补偿赵克雄损失的争议解决方法。合同无效，不影响其解决争议方法的条款效力，《合同法》第57条已有明确规定。当事人为解决终止履行口头协议的遗留问题而另行签订的补充协议，既是解决争议办法内容，也是独立条款，更不存在无效情形。一审判决以补充协议是口头协议的从合同为由认定补充协议无效，该判决缺乏法律依据，且违反《合同法》第57条规定，是错误的，应予纠正。二、恒天公司、富通公司应支付给赵克雄补偿款200万元并赔偿逾期付款的同期银行贷款利息损失。1、补充协议约定支付补偿款200万元，是恒天公司、富通公司作为违约方应履行的合同义务；逾期付款，应赔偿同期银行贷款利息损失，也是付款义务人应承担的法律义务。2，退一步说，假如认定补充协议无效，也需要依法审查判断该协议约定的交易对价（补偿款）是否合理。合理的交易对价同样需要得到维护，这是《民法总则》、《民事诉讼法》规定的诚实信用原则的体现，是人民法院依法判决应遵循的基本原则。三、一审判决程序不当，导致没有判决恒天公司赔偿赵克雄工程履约保证金200万元的同期银行贷款利息损失，请求二审法院依法改判。恒天公司、富通公司因补充协议无效应返还赵克雄工程履约保证金200万元，并应赔偿赵克雄所受的损失，这是《合同法》第58条明确规定的。因此，赵克雄有权请求判决恒天公司、富通公司赔偿工程履约保证金200万元的同期银行贷款利息损失。赵克雄的一审诉讼请求1解除补充协议，而解除补充协议的前提是该补充协议有效。一审法院经审理后如果认定补充协议无效，理应向赵克雄释明并询问是否因补充协议无效需要变更或增加诉讼请求。但一审法院没有依法行使释明权，造成赵克雄没有机会在一审程序中因合同效力问题变更诉讼请求，提出恒天公司、富通公司赔偿赵克雄工程履约保证金200万元的同期银行贷款利息损失。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】第36条规定，赵克雄请求二审法院纠正一审判决程序错误，直接改判支持赵克雄的上述请求。综上，一审判决错误认定涉案补充协议效力，造成错判；一审判决前没有依法行使释明权，程序不当，导致漏判。恳请二审法院依法改判，支持赵克雄的全部诉讼请求。恒天公司针对赵克雄的上诉答辩称，一、原审判决认定2015年11月26日《补充协议》无效正确。2015年1月19日签订的《补充协议》、2015年11月26日三方《补充协议》和四方《补充协议》，均为2014年12月3日《建设工程施工协议书》之补充协议。1、已发生法律效力的南澳法院（2015）汕澳法民初字第28号《民事判决书》的法院查明事实证明，恒天公司已与科茂公司签订《建设工程施工合同》，并收取科茂公司履约保证金250万元。所以，就同一项目与建安公司签订《建设工程施工协议书》并收取保证金的行为显然不是恒天公司的真实意思表示，实际是富通公司经营陷入困境、信用丧失无法在外融资借款的情况下，富通公司的经营者杨岱琛，利用其与吴若珊合作建房，掌控恒天公司的便利，利用吴若珊已向恒天公司置入土地且恒天公司正在报建三十层商住楼项目的条件，与建安公司或挂靠建安公司的赵克雄所实施的通谋虚伪行为，目的是以恒天公司名下的房地产项目为富通公司对外借款提供担保，并隐藏富通公司向赵克雄借款200万元的行为。2、恒生府邸是富通公司开发的项目。恒天公司既非恒生府邸的开发商，名下亦没拥有恒生府邸的涉案六套房产。但根据赵克雄举出的2015年1月19日《补充协议》，恒天公司另以前述六套房产向赵克雄提供担保，并与赵克雄订认购协议书，以及承诺在约定时间内退还赵克雄该200万元。前述情况进一步佐证：恒生府邸的开发商富通公司为向赵克雄借款，假借恒天公司名义签订《建设工程施工协议书》和《补充协议》，赵克雄对前述情况是明知的。3、根据公安机关讯问杨岱琛的笔录，本案所涉的200万元是富通公司向赵克雄的借款，与恒天公司无关。4、2014年12月3日签订《建设工程施工协议书》并非建安公司真实意思表示，是富通公司的杨岱琛与赵克雄实施的通谋虚伪行为，直至南澳法院2016年1月25日作出（2016）粤0523执3号《执行裁定书》，查封恒天公司上述土地后，恒天公司才知悉杨岱琛在移交恒天公司之前，以恒天公司名义就同一项目于同期分别与科茂公司和建安公司签订建设工程施工合同并收取该两家公司给付的保证金。其次，富通公司以签订认购协议提供给赵克雄作为担保的恒生府邸的六套房地产的交房日期是2015年4月30日，且2015年1月19日《补充协议》确认自赵克雄支付200万元的同时，房产的使用权归赵克雄所有。但赵克雄迟迟不向富通公司主张权利并占有房屋，或要求富通公司签订《汕头市商品房买卖合同》并办理网签手续。至2015年11月26日仍向恒天公司表态接受富通公司该六套房地作为担保物，更甚者，赵克雄直至三年后的2019年1月17日才提起本案诉讼，足以证明赵克雄在2015年11月26日之前，对前述六套房地产均已被富通公司销售给他人的情况是完全清楚的，赵克雄与富通公司是恶意串通，欺诈恒天公司；赵克雄支付的200万元并无用于本案项目，前述六套房地产仍为该200万元的担保物，从而骗取恒天公司签订2015年11月26日《补充协议》将还款责任转嫁恒天公司。所以，2015年11月26日签订的三方或四方《补充协议》是富通公司和赵克雄恶意串通，损害恒天公司合法权益且显失公平的协议。故根据《民法总则》第一百五十四条的规定，该2015年1月26日签订的三方或四方《补充协议》均为无效协议。二、假设赵克雄主体适格，则赵克雄原支付至杨岱琛指定账户的200万元及其利息均应由富通公司负责返还，与恒天公司无关。根据《合同法》第五十八条规定，富通公司通过杨岱琛与赵克雄实施的恶意串通行为，未经出地一方当事人吴若珊的同意，且200万元亦未用于本案项目的情况下，损害了出地一方的合法权益，所以现恒天公司在本案是受害者，200万元是富通公司向赵克雄借款，应由富通公司承担返还责任，与恒天公司无关。综上，请求二审法院驳回赵克雄的上诉，改判富通公司返还赵克雄200万元及其利息或将本案发回重审。富通公司对恒天公司、赵克雄的上诉辩称，坚持一审陈述的意见。以富通公司的法定代表人的说法为准，其承认200万是欠款。杨岱琛也不清楚该6份认购协议书和认购房产的事实。即使6份认购书有效也是担保，不是400万元的问题。赵克雄上诉请求第3项一审时未提出，属于新的诉求，二审不应支持，应予驳回。赵克雄自己也没有承建工程的资质。赵克雄于2019年1月17日向一审法院起诉时提出诉讼请求：一、解除赵克雄与富通公司于2015年1月7日签订的六份《认购协议书》（协议编号000027至000032）及赵克雄、恒天公司、富通公司三方于2015年11月26日签订的《补充协议》；二、判决富通公司立即返还赵克雄认购房款400万元，恒天公司承担连带清偿责任；三、判决富通公司立即支付逾期交房的违约金[自2015年5月1日计至解除合同之日，按房款400万元的银行同期（三年前）贷款利率年5.75%计算，暂计至2018年12月31日的违约金为841232元]；四、判决富通公司立即支付逾期办理不动产权登记的违约金[自2015年9月8日计至解除合同之日，按房款400万元的银行同期（三年前）贷款利率年5.75%计算，暂计至2018年12月31日的违约金为557671元]；五、判决恒天公司、富通公司承担案件受理费、保全费、保险费等全部费用。赵克雄于2019年10月29日变更其诉讼请求为：一、解除赵克雄与富通公司于2015年1月7日签订的六份《认购协议书》（协议编号000027至000032）及赵克雄、富通公司、恒天公司三方于2015年11月26日签订的《补充协议》中涉及商品房买卖、抵押、回购的条款（但第一条、第七条、第八条、第九条除外）；二、判决恒天公司、富通公司连带付赵克雄工程履约保证金及补偿款（即购房款）400万元；三、判决富通公司立即支付逾期交房的违约金[自2015年5月1日计至解除合同之日，按房款400万元的银行同期（三年前）贷款利率年5.75%计算，暂计至2018年12月31日的违约金为841232元]；四、判决富通公司立即支付逾期办理不动产权登记的违约金[自2015年9月8日计至解除合同之日，按房款400万元的银行同期（三年前）贷款利率年5.75%计算，暂计至2018年12月31日的违约金为557671元]；五、判决恒天公司、富通公司承担案件受理费、保全费、保险费等全部费用。恒天公司于2019年10月14日向一审法院提出反诉请求：一、撤销恒天公司与赵克雄和富通公司于2015年11月26日签订的《补充协议》；二、判令赵克雄和富通公司承担本案的本诉和反诉诉讼费。2019年11月27日恒天公司变更其反诉请求为：一、撤销恒天公司与赵克雄及反诉第三人富通公司于2015年11月26日签订的《补充协议》，或确认该《补充协议》无效；二、判令赵克雄和富通公司承担本案的本诉和反诉诉讼费。一审法院认定事实：赵克雄于2014年底与时任恒天公司法定代表人杨岱琛洽谈由其承建“海滨大厦B座”工程，双方达成如由赵克雄承建该工程需支付200万元保证金的口头协议，但双方未签订书面的建设工程合同。赵克雄自称是建筑施工业从业者，但未提供其具有建设施工企业资质的证据。2015年1月16日、19日、26日，赵克雄通过其妻子马阮丹账户分别转账50万元、100万元、50万元汇至时任恒天公司法定代表人杨岱琛指定账户，同年1月16日、19日、26日恒天公司分别出具收款收据予赵克雄存执，收款收据摘由载明：承建合同履约保证金、定金。落款单位盖章加盖“南澳县恒天房地产开发有限公司财务专用章”。2015年11月26日，恒天公司（甲方）、赵克雄（乙方）与富通公司（丙方）签订一份《补充协议》，载明2015年1月份期间，丙方以甲方名义收取赵克雄工程“海滨大厦B座”工程承建合同履约保证金200万元，目前由于多种原因未能进场施工，现甲乙双方协商一致并经丙方同意，就上述协议签订补充协议如下，供三方共同遵守执行：一、甲方确认上述合同履行中，甲乙双方都积极努力推进拆迁工作，由于拆迁难度较大，项目难以推进，甲方同意给予200万元的补偿；二、丙方同意提供其所有的位于南澳县后宅镇“恒生府邸”1栋的六套房产（301房、302房、401房、402房、407房、602房）和“恒生府邸”3栋、4栋、5栋首层北面铺面共7间（面积308平方米，见小区规划图及楼层平面图）替甲方偿还乙方400万元保证金及补偿款作为抵押；三、甲乙丙三方一致同意由丙方将本补充协议第二条约定的六套房产和七间铺面以400万元出售给乙方，所有款项用于偿还甲方应退还乙方的保证金及补偿款；四、甲乙丙三方一致同意，丙方提供六套房产和七间铺面替甲方偿还乙方保证金及补偿款，丙方与甲方之间的债权债务由其自行清理，与乙方无关；乙方代表承建公司支付200万元保证金和甲方已退还的200万元保证金和200万元补偿款购买丙方上述房产所形成的乙方和承建公司之间的债权债务，由乙方和承建公司自行清理，与甲方、丙方无关；五、乙方同意丙方在政府土地确权后180天内有权以400万元回购上述六套房产和七间铺面，逾期，丙方未回购房产的，丙方应在回购期满之日起2个月内提供相关手续并依法缴纳相关费用无条件为乙方办理上述房产和铺面的房地产权证，将该房产及铺面的权属人登记至乙方或乙方指定人的名下，并向乙方或乙方指定人程序交付房地产权证；六、丙方逾期未能按期回购，乙方有权处置上述房产和铺面，处置所得款扣除400万元保证金及补偿款，并扣除200万元自本协议签订之日起至实际收到之日止按月息2%计的利息，如有余额，余额退还丙方；七、甲乙双方一致同意，甲方与乙方不再存在任何业务往来；八、本补充协议不足部分，由协议各方另协商，签订补充协议，经行约定，本补充协议作为上述协议的一部分，具有同等法律效力；九、本补充协议自各方签名、盖章之日起生效，协议一式三份，协议各方各持一份，具有法律同等效力。上述《补充协议》甲方落款加盖恒天公司公章及其法定代表人陈某1私章，乙方落款有赵克雄签名，丙方落款有富通公司盖章及陈信桥签名。另查明，杨岱琛在担任恒天公司法定代表人期间，同时担任富通公司法定代表人，富通公司自成立至今其法定代表人一直为杨岱琛。恒天公司于2013年12月6日登记成立，登记成立时法定代表人为杨岱琛，住所地为南澳县************，恒天公司股东包括杨岱琛、陈伊娜。2015年3月25日，经核准变更为高慧麟、母树杰。2015年6月10日，恒天公司法定代表人经核准由杨岱琛变更为高慧麟。2015年*月**日，恒天公司股东经核准由高慧麟、母树杰变更为陈某1、吴若珊、周厚淼，法定代表人经核准由高慧麟变更为陈某1。2015年10月9日，恒天公司股东经核准由陈某1、吴若珊、周厚淼变更为陈某1、周寒冰。2018年10月31日，恒天公司住所地经核准由南澳县************变更为南澳县************（南澳县********新铺面02、03、04号）。又查明，2015年1月7日，富通公司（甲方）与赵克雄（乙方）分别签订协议编号为000027、000028、000029、000030、000031、000032号的六份《认购协议书》，协议书分别约定赵克雄自愿认购富通公司位于南澳县后宅镇“恒生府邸”商品房项目第1栋301、401、302、402、602、407号单元，其中第1栋301、401号单元暂测整套建筑面积各约108.65平方米，第1栋302、402、602号单元暂测整套建筑面积各约75.39平方米，第1栋407号单元暂测整套建筑面积约75.65平方米，一次性付款，折后建筑面积单价为3800元，第1栋301、401号单元总价款均为412870元，第1栋302、402、602号单元总价款均为286482元，第1栋407号单元总价款为287470元。上述房产预定于2015年4月30日前交付使用，最终交房时间以《汕头市商品房买卖合同》约定为准。协议书还对其他事项作了约定。2015年1月19日，恒天公司（甲方）与赵克雄（乙方）签订一份《补充协议》，约定原于2014年12月3日签订的合同中履约保证金的相关事项作如下补充：一、甲方提供“恒生府邸”价值200万元的房产作抵押（共六套房产，房屋编号分别为：1栋301、401房，面积各为108.65平方米，1栋302、402、602、407房，面积各为75.37平方米）；二、甲方收到乙方履约保证金的同时应与乙方合作人赵克雄签订该六套房产认购协议书，房产使用权归赵克雄所有；三、按原合同在约定时间内甲方退还保证金，同时乙方退还该抵押的房产，本补充协议失效；四、如甲方未能按时退还保证金，则按原合同的相关条款执行，抵押的房产产权继续归赵克雄所有；五、本补充协议与原合同具有同等法律效益，本补充协议一式四份，双方各执两份。协议尾部的甲方落款处有恒天公司的印章和由时任该司法定代表人杨岱琛的签名，乙方落款处有赵克雄签名。富通公司并没有出具任何收据确认收取赵克雄的购房款，涉案六份《认购协议书》项下的六套房产并未交付赵克雄。庭审中，富通公司自认涉案六份《认购协议书》项下的六套房产已另行出售予其他购房人。一审法院认为，本案是因赵克雄与恒天公司口头约定由其承建“海滨大厦B座”工程并由赵克雄支付恒天公司200万元工程履约保证金，后赵克雄承建未果而引起争议，根据本案当事人争议这一法律关系，应定性为建设工程施工合同纠纷。在本案中，赵克雄系自然人，未取得建筑施工企业资质，不具有承建建筑工程的资格，其与恒天公司约定的由其承建“海滨大厦B座”工程的口头协议违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”之规定，应当依法认定为无效；2015年11月26日恒天公司、赵克雄、富通公司签订的《补充协议》，对上述口头协议内容进行补充约定，是该口头协议的从合同，因作为主合同的口头协议无效，上述《补充协议》也随之无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。在案证据显示，赵克雄向时任恒天公司法定代表人杨岱琛指定的银行账户转账200万元后，恒天公司向赵克雄出具了三张金额共计200万元、落款单位盖有恒天公司财务专用章的收据，证明恒天公司对赵克雄付款行为的认可，由此产生的法律后果应由恒天公司承担，即恒天公司依法应当返还赵克雄已支付的200万元履约保证金。关于赵克雄诉请主张补偿款200万元的问题，因《补充协议》无效，该份《补充协议》所涉及的补偿款条款为无效条款，所以赵克雄的该项诉请依法无据，一审法院不予支持；关于恒天公司提出2015年11月26日三方当事人签订的《补充协议》是赵克雄与富通公司恶意串通，欺诈、胁迫恒天公司签订，依法应予撤销或确认无效的问题。因恒天公司在诉讼中没有提供充分的证据证实，故对恒天公司针对上述《补充协议》所提出的撤销或确认无效事由，一审法院不予采纳；关于恒天公司以建安公司、吴若珊与本案有利害关系为由，提出本案应追加建安公司、吴若珊为第三人参加诉讼的问题。基于合同的相对性原则，有关权利义务在合同相对人之间界定。建安公司、吴若珊并非2015年11月26日恒天公司、赵克雄、富通公司订立的《补充协议》的签约主体，亦非涉案建设工程施工合同的当事人，建安公司、吴若珊不属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人情形，所以恒天公司申请追加建安公司、吴若珊为本案第三人参加诉讼，一审法院不予准许。关于赵克雄因本案向一审法院起诉要求解除六份《认购协议书》以及富通公司承担违约责任的诉讼请求。经查，上述《认购协议书》是商品房预约合同关系，与本案讼争的建设工程施工合同纠纷系二个法律关系，不能在同一案件中合并审理，对此，诉讼中一审法院已向当事人作出释明，所以对赵克雄的该项诉讼请求，在本案中不作处理，赵克雄可以另行主张。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、赵克雄与恒天公司、富通公司于2015年11月26日签订的《补充协议》（甲方恒天公司、乙方赵克雄、丙方富通公司）无效。二、恒天公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内返还赵克雄履约保证金200万元。三、驳回赵克雄的其他诉讼请求。四、驳回恒天公司关于撤销恒天公司与赵克雄及富通公司于2015年11月26日签订的《补充协议》的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费49592.32元，由赵克雄负担26792.32元，恒天公司负担22800元。反诉案件受理费50元，由恒天公司负担。二审中，恒天公司向本院提交下列证据材料：证据一、南府国用（2012）字第特1302号和南府国用（2014）字第特1371号《不动产产权情况表》，拟证明1、恒天公司案涉项目位于南澳县*******侧的土地来源于吴若珊；2、吴若珊早在2014年2月8日已履行完毕合建出地义务，将其名下土地置入原恒天公司。证据二、南澳法院（2016）粤0523执3号《执行裁定书》，拟证明现恒天公司直至2016年1月科茂公司申请南澳法院裁定查封上述土地后才知悉原恒天公司在杨岱琛操控下，“一女两嫁”，即不仅与建安公司签订本案项目的建设工程施工合同，甚至在此之前已与科茂公司签订本案项目的建设工程施工合同，并被法院判决返还科茂公司250万元。证据三、（2019）粤0523刑初30号《刑事判决书》，拟证明1、杨岱琛有合同诈骗前科，且现犯挪用资金罪；2、富通公司开发的恒生府邸楼盘在2014年已资金运作困难，2015年被纪检委定性为问题楼盘。证据四、建安公司《确认函》，拟证明建安公司确认2014年12月3日与恒天公司签订《建设工程施工合同》。赵克雄对上述证据质证认为，证据一，该证据显示的内容是2012-2014年的档案资料，该事实一审前已经存在，不属于二审新证据。情况表是恒天公司的内部资产变动情况，和本案无关联性。证据二，2016.1.25的裁定书，该材料也不是新证据。内容上是恒天公司和案外人之间的债务执行文书，和本案无关。证据三、刑事判决书，和本案无关联性。判决书第一页的杨岱琛身份和第五十七页查明的主体，可以判断该判决书涉及的杨岱琛的行为和富通公司资金挪用有关，而不是涉及恒天公司的资金。证据四的三性和证明内容有异议。其不符合证据规则的规定，其没有单位经办人的盖章。恒天公司和建安公司若有签约，双方可提交相关合同。且《确认函》的来源和内容不符合常理，不能达到证明的作用。富通公司对上述证据质证认为，证据一至三的意见和赵克雄的意见基本一致。以富通公司的法定代表人的陈述为准，200万是借款。其他的应以法庭查明为准。对证据四的三性无异议。该证据可进一步证明赵克雄的200万的性质，赵克雄没有工程施工的资质，是挂靠在建安公司，协议是无效的。本院审查认为，对证据一、二，吴若珊及科茂公司的情况，与本案不属同一法律关系，故不具关联性，本院不予认定。对证据三，该刑事判决书认定的是杨岱琛挪用富通公司的资金，故该证据与本案不具关联性，本院不予认定。对证据四、《确认函》为复印件，且该《确认函》仅由单位加盖公章，未有经办人签名，不符合法律规定的单位出具证明应具备的形式要件，且该证据无法实现其证明目的，本院对该证据的效力，亦不予认定。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人恒天公司、上诉人赵克雄的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、2015年11月26日《补充协议》的性质及效力；二、协议确定有效与否后的法律后果；三、一审是否遗漏必须参加诉讼当事人。关于2015年11月26日《补充协议》的性质及效力的问题。（一）《补充协议》的性质问题。2015年11月26日恒天公司、富通公司、赵克雄签订的《补充协议》，该协议的性质应从签约过程及内容综合予以评析。从签约过程来看，是因赵克雄与恒天公司口头约定由其承建“海滨大厦B座”工程并由赵克雄支付恒天公司200万元履约保证金，后赵克雄承建未果而签订的补充约定，是口头协议的从合同。从内容来看，该《补充协议》载明“收取赵克雄工程‘海滨大厦B座’工程承建合同履约保证金200万元”，且恒天公司出具给赵克雄的收款收据亦载明“承建合同履约保证金”。因此，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以维持。恒天公司上诉主张2015年11月26日的《补充协议》为借款合同的担保，是富通公司与赵克雄恶意串通损害其利益，为无效协议。本院认为，首先，恒天公司并无证据证明其与建安公司存在合同关系。其次，赵克雄是因承建“海滨大厦B座”而与杨岱琛达成口头协议，且赵克雄已经转账200万元至恒天公司法定代表人杨岱琛指定账户。恒天公司出具给赵克雄的收款收据的落款单位盖章加盖“南澳恒天房地产开发有限公司财务专用章”。至于200万元履约保证金是否交存恒天公司，不影响该款的履约保证金性质。而杨岱琛在公安机关的陈述前后不一致，不足以证明200万元的性质为借款。最后，2015年11月26日达成的《补充协议》有恒天公司时任法定代表人的陈某1私章及恒天公司公章。应视为恒天公司对之前时任恒天公司法定代表人杨岱琛与赵克雄达成的口头协议内容的确认，对公司具有相应的约束力。恒天公司所提出公司股东、股权变动等事项属其内部事务，并不影响公司对外承担责任。因此，恒天公司上诉主张该协议为借款合同的担保及是富通公司与赵克雄恶意串通，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）《补充协议》的效力问题。赵克雄系自然人，未取得建筑施工企业资质，其与恒天公司口头约定承建“海滨大厦B座”工程，及对上述口头协议内容进行的补充约定而达成的《补充协议》，一审认定作为主合同的口头协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，上述《补充协议》作为从合同亦无效并无不当，本院予以确认。赵克雄上诉主张该《补充协议》是为解决争议方法的独立条款，因此有效。本院认为，涉案《补充协议》是三方当事人对权利义务进行的约定，并非独立存在的有关解决争议方法的条款，故赵克雄上诉提出该《补充协议》为解决争议方法的独立条款，因此有效的主张，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。关于协议确认无效后的法律后果。三方签订的《补充协议》无效，而涉案协议无效系因为赵克雄未取得建筑施工企业资质，对于该情况双方都是明知的，双方均有过错，应当承担同等责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，恒天公司基于无效的口头协议于2015年1月26日取得200万元的履约保证金，相应款项应当予以返还。而赵克雄作为支付履约保证金的一方存在资金占用期间的利息损失，根据上述法律规定，赵克雄、恒天公司应根据各自的过错承担相应责任，即应由恒天公司按照中国人民银行同期贷款利率的50%向赵克雄支付资金占用期间的利息损失。至于恒天公司提出赵克雄一审没有主张利息损失，二审不应予以支持的问题。本院认为，赵克雄一审主张《补充协议》有效故未提出资金占用期间的利息损失，一审法院应当在审理时对原告释明变更或增加诉讼请求，因一审法院未予释明，为避免当事人诉累，二审法院可以直接释明并改判，故对赵克雄基于《补充协议》无效而上诉主张的资金占用期间的利息，本院二审予以支持。恒天公司辩称赵克雄一审没有主张利息损失，二审不应予以支持的理由，本院不予采纳。关于一审是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。涉案《补充协议》的合同主体为赵克雄、恒天公司及富通公司，建安公司并无在《补充协议》上签字或盖章。而根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人的名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。因此，建安公司、吴若珊、杨岱琛不是本案必须参加诉讼的当事人，一审根据合同相对性原则，未追加其参加诉讼正确，本院予以维持。恒天公司上诉主张一审法院遗漏主体，建安公司、吴若珊、杨岱琛是本案必须参加诉讼的当事人，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，赵克雄关于应支付资金占用期间利息的上诉请求成立，本院部分予以支持；其他上诉请求不成立，本院予以驳回。恒天公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审对于资金占用利息损失予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省南澳县人民法院（2019）粤0523民初38号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担部分；二、变更广东省南澳县人民法院（2019）粤0523民初38号民事判决第二项为：南澳县恒天房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内返还赵克雄履约保证金人民币200万元及利息（以200万元为基数，自2015年11月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计付资金占用期间的利息；自2019年8月20日起至本判决限定还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计付资金占用期间的利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费49592.32元（上诉人赵克雄已预交49592.32元，上诉人南澳县恒天房地产开发有限公司已预交22800元），由上诉人赵克雄负担26792.32元，由上诉人南澳县恒天房地产开发有限公司负担22800元。赵克雄多预交的二审案件受理费22800元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 林洁明审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇二〇年九月二十九日法官助理 陈丽娜书 记 员 林鸿瑜