广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终1642号上诉人（原审原告、互诉被告）：廖莉娟。委托诉讼代理人：魏锡强，广东中轴线律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊乐，广东文功律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：广东众由人才服务有限公司。法定代表人：高国雄。委托诉讼代理人：田艳，女。被上诉人（原审被告、互诉第三人）：中国联合网络通信有限公司深圳市分公司。负责人：张海涛。委托诉讼代理人：曾梦恋，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人廖莉娟因与被上诉人广东众由人才服务有限公司（以下简称众由公司）、中国联合网络通信有限公司深圳市分公司（以下简称联通深圳分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初43835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。廖莉娟一审起诉请求：一、众由公司、联通深圳分公司支付廖莉娟2018年1月1日至2018年12月31日期间正常工作时间工资差额36920.4元；二、众由公司、联通深圳分公司支付廖莉娟2017年2月1日至2019年1月31日期间未休年休假工资86896.8元；三、众由公司、联通深圳分公司支付廖莉娟违法解除劳动合同的赔偿金差额533349.9元；四、众由公司、联通深圳分公司支付廖莉娟律师费5000元。众由公司一审起诉请求：一、众由公司无需支付廖莉娟违法解除劳动合同赔偿金差额139779元；二、众由公司无需支付廖莉娟2017年2月1日至2019年1月31日期间未休年休假工资差额54462.1元；三、众由公司无需支付廖莉娟律师费1477.9元。原审判决：一、众由公司应支付廖莉娟未休年休假工资差额9888.72元；二、众由公司应支付廖莉娟律师费75.24元；三、众由公司无需支付廖莉娟违法解除劳动合同赔偿金差额139779元；四、廖莉娟的其他诉讼请求；五、驳回众由公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元（众由公司已交纳），由众由公司负担。廖莉娟上诉请求：一、改判众由公司、联通深圳分公司向廖莉娟支付2018年1月1日至2018年12月31日期间正常工作时间工资差额36920.4元；二、改判众由公司、联通深圳分公司向廖莉娟支付2017年2月1日至2019年1月31日期间年休假工资86896.8元；三、改判众由公司、联通深圳分公司向廖莉娟支付违法解除劳动合同的赔偿金差额533349.9元；四、改判众由公司、联通深圳分公司向廖莉娟支付律师费5000元；五、本案一审、二审诉讼费用由众由公司、联通深圳分公司承担。众由公司辩称，一、关于廖莉娟主张支付2018年1月1日至2018年12月31日期间正常工作时间工资差额36920.4元。众由公司已足额发放廖莉娟在职期间的各项工资，众由公司无需另行支付。（一）解除劳动关系时间：众由公司与廖莉娟解除劳动合同的时间是2019年1月31日。基于众由公司与用工单位联通深圳分公司的劳务派遣项目业务于2019年1月31日到期，众由公司于2019年1月9日通过手机短信邀约廖莉娟到众由公司进行协商。众由公司就双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行一事，向廖莉娟征询其意向。在沟通过程中，廖莉娟既不同意在岗位、薪酬福利不变的情况下转签用工单位，也不同意众由公司按N+1标准【（工作年限×离职前12个月应发平均工资）+1个月代通知金】支付解除劳动关系的经济补偿，并拒绝签收征询意向书。于是，众由公司分别在2019年1月12日和2019年1月14日向廖莉娟邮寄意向书以征询其意向，但廖莉娟签收后一直不予回应。众由公司经多种方式与廖莉娟协商变更劳动合同，但双方未能达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的……”,众由公司决定于2019年1月31日与廖莉娟解除劳动关系，并支付其经济补偿和一个月代通知金。众由公司于2019年1月30日以短信通知其解除劳动关系的相关内容，并通过快递形式送达给廖莉娟，故众由公司与廖莉娟解除劳动合同的时间是2019年1月31日。（二）关于经济补偿的计算基数。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，一审法院认定廖莉娟离职前12个月平均工资为17923.3元，合法有据，计算正确。（三）关于工资基数。廖莉娟的工资结构为岗位工资+补贴+绩效工资。其中绩效工资是根据众由公司综合项目的盈利情况和员工的实际工作情况进行计算和发放，该数额是浮动的。众由公司每月均准时足额发放廖莉娟的正常工作工资，廖莉娟一直未对工资发放数额提出异议，应视为其认可工资金额。故廖莉娟对其工资基数的主张不合理。二、众由公司无需支付廖莉娟2017年2月1日至2019年1月31日未休年休假工资86896.8元和律师费5000元。廖莉娟在工作交流平台的年休假申请记录证明廖莉娟在2017年1月至2019年1月31日期间已休年假25天。而未休年休假，众由公司已在2019年1月按照规定折算成工资进行补发。2019年2月28日邮寄的《解除劳动合同证明书》注明“劳动者应休未休年假已经折算为人民币12361元发放结清，调休假0天，在职期间加班费单位已结清”，且廖莉娟已于2019年3月1日签收。廖莉娟2018年未休年休假为5天，2019年年休假已休1天，未休年休假工资为9888.72元，而联通深圳分公司实际已按照7.5天向廖莉娟支付了未休年休假工资。故众由公司无需支付廖莉娟2017年2月1日至2019年1月31日未休年休假工资。三、众由公司无需支付廖莉娟违法解除劳动关系赔偿金差额533349.9元。基于众由公司与用工单位联通深圳分公司的劳务派遣项目业务于2019年1月31日到期，众由公司已多次与廖莉娟进行协商沟通，但廖莉娟一直不同意协商。众由公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款决定与廖莉娟解除劳动关系，并支付其经济补偿和一个月代通知金。且众由公司支付给廖莉娟的经济补偿421198元远高于应支付的经济补偿143386.4元。故众由公司不存在违法解除劳动合同。另，廖莉娟在上诉状中提及众由公司与联通深圳分公司签订的《人力资源服务合同》，该合同于2016年12月31日到期，故该合同因到期已失去法律效力。且众由公司与联通深圳分公司签订的《人力资源服务合同》，为众由公司与联通深圳分公司上级单位的合作合同，员工并非该合同关系的法律主体，与本案无关。联通深圳分公司答辩称，一、联通深圳分公司作为劳务派遣法律关系中的用工单位，并未与廖莉娟建立劳动关系，无需向廖莉娟支付工资差额、未休年休假工资及违法解除劳动合同的赔偿金差额、律师费等费用。二、联通深圳分公司与众由公司签订的《劳务派遣合同》和《劳务派遣补充协议》，约定合同期限为2017年1月1日至2019年1月31日，合同期已届满，且双方确定不再续签。联通深圳分公司把廖莉娟退回众由公司的行为符合《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定。三、（一）关于工资差额。廖莉娟主张其应发工资为21000元，但并未提供证据予以证明。根据众由公司提交的工资表，结合廖莉娟2018年1月至2018年12月期间的实发工资数额，廖莉娟的主张不符合事实。2019年1月廖莉娟社保的缴费基数为25044元，是因为廖莉娟2019年1月的工资包含经济补偿，远超深圳平均工资的3倍，因此根据相关规定应按深圳平均工资的3倍确认社保缴费基数。（二）关于未休年休假工资。廖莉娟主张2017年2月1日至2019年1月31日期间从未休过年休假，与事实不符。廖莉娟已在一审中确认联通深圳分公司采用网络电子工作平台对员工进行管理。根据联通深圳分公司提供的年休假系统截图，廖莉娟在2017年至2018年期间共申请年休假25天，剩余5天未休，加上2019年折算年休假1天，共计未休年休假6天。众由公司已于2019年1月31日将剩余未休年休假折算为未休年休假工资12361元支付给廖莉娟。且《解除劳动合同证明书》也载明“其他需要说明的情况：劳动者应休未休年假已折算为人民币12361元发放结清”。（三）关于经济赔偿金。首先，众由公司解除与廖莉娟的劳动合同并支付经济补偿符合法律规定，不构成违法解除。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。双方解除劳动合同的时间为2019年1月31日，故劳动合同解除前十二个月的平均工资应为2018年1月至2018年12月的平均工资，并非廖莉娟主张的2018年2月至2019年1月。2019年1月为解除合同当月，该月工资包含经济补偿和未休年休假工资，不应作为经济补偿计算基数的月份。一审关于经济补偿的计算符合法律规定。四、关于律师费。由于联通深圳分公司无需向廖莉娟承担任何赔偿责任，故联通深圳分公司无需承担廖莉娟为本案支出的律师费。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方劳动合同关系合法有效，双方的合法权利、义务都应依法得到劳动法的保护和约束。2012年6月14日廖丽娟与众由公司签订《劳动合同》，双方开始建立劳动关系。2012年6月14日，广东××服务中心深圳分公司与廖丽娟、众由公司签订《员工劳动关系转接协议》，约定众由公司自2012年7月1日始承接广东××服务中心深圳分公司的权利义务；廖丽娟原在广东××服务中心深圳分公司派遣至联通深圳分公司服务的工作年限合并计入在众由公司的工作年限。众由公司系用人单位，众由公司派遣廖丽娟至联通深圳分公司工作，联通深圳分公司为用工单位。故廖丽娟主张与联通深圳分公司存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持。廖丽娟主张其月应发工资为21000元，联通深圳分公司不予确认，廖丽娟未提交证据证明，应承担举证不能的法律不利后果，本院不予采信。故廖丽娟主张联通深圳分公司按21000元标准支付2018年在职期间的工资差额，没有事实依据，本院不予支持。廖丽娟主张，其在2017年2月1日至2019年1月31日期间未休过年休假。众由公司、联通深圳分公司对此不予认可。联通深圳分公司提交了廖丽娟2017年1月至2018年12月31日期间在工作流平台上申请年休假的系统截图，廖丽娟对此不予认可。廖丽娟确认联通深圳分公司对员工的管理采用网络电子工作平台进行管理，但主张请休年休假需提供纸质申请，并经批准，当月休假在考勤表中有体现，考勤表需经员工确认签字，廖丽娟对其该项主张未向本院提交证据予以证明，联通深圳分公司对此不予认可，故本院不予采信。廖丽娟亦确认联通深圳分公司对员工的管理采用网络电子工作平台进行管理，联通深圳分公司提交的廖丽娟2017年1月至2018年12月31日期间在工作流平台上申请年休假的系统截图的取证经过进行录像并证据固化，证据来源真实可信，本院予以确认。故廖丽娟在2017年、2018年每年应休年假15天，合计30天，已休25天，尚余5天未休。2019年1月1日至2019年1月31日应享有年假1天，合计廖莉娟尚有6天年假未休，众由公司应支付廖丽娟未休年休假工资差额为9888.72元。廖丽娟主张过高部分，没有事实依据，本院不予支持。众由公司与联通深圳分公司间的《劳务派遣补充协议》于2019年1月31日合同期满，双方未再续签，众由公司不能将员工派往联通深圳分公司工作，联通深圳分公司将廖丽娟退回，符合法律规定。该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法继续履行”的情形，但众由公司在此情形下向廖丽娟提出的两个选择方案，即由新劳务派遣单位中×公司与廖丽娟签订新的劳动合同或双方协商解除劳动合同，其实质均为众由公司与廖丽娟解除劳动合同。故众由公司并未提出变更劳动合同的方案与廖丽娟协商，其解除与廖丽娟的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属于违法解除，应支付赔偿金806548.5元（17923.3×22.5×2），扣除众由公司已支付的421198元，众由公司还应支付385350.5元。一审此项认定错误，本院予以纠正。廖丽娟上诉请求合理部分，本院予以支持。根据廖丽娟的胜诉比例，本院酌情认定众由公司支付廖丽娟律师费2000元。一审对此认定有误，本院予以纠正。廖丽娟上诉请求合理部分，本院予以支持。综上，上诉人廖丽娟的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实清楚，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初43835号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初43835号民事判决第三、四、五项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初43835号民事判决第二项为：被上诉人广东众由人才服务有限公司向上诉人廖丽娟支付律师费2000元；四、被上诉人广东众由人才服务有限公司向上诉人廖丽娟支付违法解除劳动合同赔偿金差额385350.5元；五、驳回上诉人廖丽娟的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人广东众由人才服务有限公司的其他诉讼请求。上述一、三、四项款项，被上诉人广东众由人才服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费20元，由被上诉人广东众由人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年九月三十日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。