贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2718号上诉人（原审被告）：马樟明，男,1967年4月11日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人（特别授权）：邹伟，男，贵州坚驰律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：杨小英，女，1969年11月2日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨峰，男，1973年11月5日出生，侗族，住贵州省凯里市。系原告妹夫。上诉人马樟明因与被上诉人杨小英民间借贷纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马樟明的委托诉讼代理人邹伟、被上诉人杨小英及委托诉讼代理人杨峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马樟明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人杨小英的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定上诉人与杨峰在2018年9月10日手机通话录音中形成的口头结算协议是附条件生效的协议是错误的，上诉人认为该口头结算协议是达成后立即生效的合同，没有附生效条件。1、2018年9月10日的通话录音达成了口头结算协议，上诉人和杨峰均认可5万元不存在计算利息的问题，杨峰拿走2万元的茶叶后，剩下的货款上诉人同意在2018年9月14日（录音通话中上诉人说的星期五）前退还2万元，另外在第二年清明时杨峰到上诉人处拿10斤茶叶抵扣5千元货款，此事全部了结，双方达成了一个新的口头合同。由于杨峰的原因造成本案纠纷，杨峰应承担全部责任。2、上诉人与杨峰在2018年9月10日手机通话录音中形成的口头结算协议是依法成立的新合同，自成立时生效，即双方达成一致意见后合同成立，该合同立即生效。3、口头合同上诉人与杨峰双方并没有约定附生效条件，说明该口头合同达成后是立即成立生效的合同，原判决认定该口头合同是附生效条件的合同没有事实依据，是认定事实错误，适用法律错误。二、上诉人与杨峰在2018年9月10日手机通话录音中形成的口头结算协议中体现如下重要事实：1、杨峰起初自认上诉人只欠3万元，原判推定为偿还利息的行为是错误的，是认定事实错误，适用法律错误。2、杨峰自己明确认可不计算利息，上诉人也认可不计利息。3、根据通话录音的内容显示，双方达成了一个新的口头合同，由于杨峰没有提供账号给马樟明，导致马樟明无法转款2万元给杨峰，第二年清明时杨峰也没有到马樟明处拿10斤茶叶，导致上诉人无法履行义务，本案中上诉人只应履行新的口头结算协议，只应承担退还2万元及交付10斤茶叶的义务，原判的判决违反基本事实和法律规定。三、原判称上诉人主张是买卖合同关系，未能举证证明是错误的。上诉人从未支付过利息给被上诉人，上诉人多次交付的都是茶叶，从未支付过利息，说明双方履行的是买卖合同而不是借款合同，本案的事实已经能够否定借贷关系，成立买卖合同关系，上诉人已经尽到举证义务。四、原判判决上诉人支付借款本金5万元是错误的。首先上诉人认为该5万元是预存货款，不是借款，其次上诉人已经交付价值2万余元的茶叶，抵扣货款2万余元，杨峰在通话录音里明确认可上诉人只欠3万元，原判判决上诉人支付借款本金5万元是错误的。五、本案没有约定利息，不存在利息问题、不存在分红的问题。借条上写的每月分红2500元不是利息，该分红也不成立，分红的法律意义是存在合伙投资经营的前提，合伙事项实现盈利才可能发生分红，如果要认定分红成立，本案的性质就演变成了合伙纠纷，本案没有约定利息，不存在利息的问题、不存在分红的问题。六、本案的借条虽然涉及杨小英，但是看不出这个5万元是杨小英转账的，所以杨小英是否是合格原告。七、杨峰自认是被上诉人杨小英的代理人，杨峰与上诉人达成新的口头合同的法律后果对被上诉人杨小英发生法律效力，被上诉人杨小英的诉讼请求不能成立。综上所述，请求二审撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求。杨小英辩称，一、答辩人杨小英于2013年在凯里市成立一家茶业公司，因需茶叶，通过本人的妹夫杨峰在被答辩人马樟明处买了部分茶叶，于2013年4月18日通过银行转账了人民币贰万元在被答辩人账号作为预付款。期间，被答辩人马樟明以资金需要周转为由向答辩人的妹夫杨峰提出借款，杨峰在答辩人杨小英处借人民币伍万元整，将此款于2013年4月29日，2013年4月30日通过银行转账到被答辩人马樟明的账号里，2013年4月28日，被答辩人马樟明出具借条一张，以上均有票据为证。二、关于2018年9月10日，答辩人杨小英的妹夫杨峰与被答辩人马樟明通电话关于还钱的事，是因为我本人与被答辩人马樟明不熟悉，是杨峰完全代理此事。被答辩人马樟明说话也不守信用，后来多次打电话未果，且至今未还。三、该款系借款，不存在货款。四、被答辩人马樟明欠钱不还，是无信用。五、恳请以本金人民币伍万元从2013年5月1日以本金的2%月息计算，本息一起还给答辩人，支持答辩人的合法、合理的诉讼请求，保护合法权益。杨小英向一审法院起诉请求：1.判令被告马樟明立即偿还原告借款本金50000元及利息51190.17元[暂从2013年5月1日计至起诉之日（2020年3月6日），按月息1.5%计]，共计101199.17元；2.本案案件受理费由被告承担。庭审中，杨小英变更诉讼请求，请求判令马樟明立即偿还原告借款本金50000元及利息[暂从2013年5月1日计至起诉之日（2020年3月6日），按月息2%计]。一审法院认定事实：2013年4月29日，马樟明通过杨峰向杨小英借款5万元，并向杨小英出具了《借条》一张，载明：“今借到杨小英人民币伍万元整（￥50000.00元），每月分红2500元，如杨小英要提前用款，提前一个月通知我还款”。杨小英于当日将2万元现金存入至马樟明账户，次日又将3万元现金存入马樟明账户。借款后，马樟明2014年4月，分两次拿35斤茶叶（按每斤320元计，合11200元）和12斤茶叶（按每斤320元计，合3840元）给原告代理人杨峰，2017年10月，马樟明又向杨峰还款5000元。此后，马樟明未再向杨小英或杨峰还本付息。2018年9月10日，杨峰打电话向马樟明催要欠款，双方达成口头协议：马樟明在星期五（2018年9月14日）前支付杨小英2万元，次年再拿10斤茶叶抵作5000元给杨小英，该债务了结。之后，马樟明未按约向杨小英或杨峰支付款项，也未向杨小英或杨峰交付茶叶。杨小英、杨峰多次催收未果，向本院提起本案诉讼。案件审理过程中，因当事人双方意见分歧大，案经本院调解未果。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由系民间借贷纠纷还是买卖合同纠纷？2.马樟明还需支付杨小英多少钱？关于本案的案由问题。从马樟明向杨小英出具的《借条》来看，明确载明的内容为“借条”、“借到”、“还款”等字样，说明马樟明与杨小英之间达成的是一个借贷法律关系。马樟明辩称其与杨小英之间系买卖合同关系，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。关于马樟明还需支付杨小英多少钱的问题。上文已分析，本案系民间借贷纠纷。本案中马樟明还需支付杨小英多少钱的问题即为马樟明还应当偿还杨小英的本金和利息为多少的问题。马樟明辩称其与杨峰于2018年9月10日达成新的口头协议，5万元不计算利息，马樟明只需再偿还杨小英2万5000元即可。经查，2018年9月10日，杨峰打电话向马樟明催要欠款，双方达成口头协议：马樟明在星期五（2018年9月14日）前支付杨小英2万元，次年再拿10斤茶叶抵作5000元给杨小英，该债务了结。之后，马樟明未按约向杨小英或杨峰支付款项，也未向杨小英或杨峰交付茶叶。从双方的通话内容看，杨峰与马樟明之间达成的是一个附条件生效的口头协议，即如果马樟明按约在星期五（2018年9月14日）前支付杨小英2万元，次年再拿10斤茶叶抵作5000元给杨小英，则马樟明基于2013年4月29日向杨小英出具的《借条》所产生的债务归于了结（杨小英自愿放弃其余权利）的协议生效。该口头协议是否生效，关键看马樟明是否按约履行义务。但该口头协议达成后,马樟明并未按约履行义务，因此，马樟明基于2013年4月29日向杨小英出具的《借条》所产生的债务归于了结（杨小英自愿放弃其余权利）的协议未生效，不能因此认定杨小英放弃了其余权利。因此，马樟明的该项辩解意见不成立，杨小英仍然有权按照马樟明于2013年4月29日向其出具的《借条》向马樟明主张权利。双方都认可，借款后马樟明于2014年4月分两次拿35斤茶叶（按每斤320元计，合11200元）和12斤茶叶（按每斤320元计，合3840元）给原告代理人杨峰，2017年10月，马樟明又向杨峰还款5000元，即马樟明自借款后至今共计向杨小英还款20040元。在双方对该所还款项系还本还是还息无明确约定的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应当推定为还息行为。自借款后，马樟明未向杨小英偿还借款本金，因此杨小英主张马樟明偿还借款本金5万元，有事实和法律的依据，本院依法予以支持。杨小英与马樟明约定的借款利息为月息5%，现杨小英主动按月息2%向马樟明主张借款利息，系杨小英对自己诉讼权利所作的处分，符合法律的规定，本院予以确认。经计算，以50000元为本金，按月息2%计，自2013年5月1日至2020年3月6日产生的利息为83400元。扣除马樟明该期间已偿还的利息20040元，马樟明还应当向杨小英支付该期间的利息为63360元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第四十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：马樟明在本判决生效之日起十日内向杨小英支付借款本金50000元及自2013年5月1日至2020年3月6日期间的借款利息63360元。案件受理费减半收取1162元，由马樟明承担。二审期间，杨小英提交下列证据并进行质证：短信聊天记录1份6页，证明：被上诉人多次催还，但是上诉人多次不按约定还款，不守信用。经质证，上诉人提出：因为不能与上诉人核对证据的真实性，所以对证据的真实性不予认可，也不认可其证明目的，证据的时间大都发生在2018年9月10日通话录音之前，不能达到被上诉人的证明目的，所以应以2018年9月10日通话录音里达成的口头结算协议认定案件事实的质证意见。本院对上述提交的短信聊天记录认定如下：被上诉人提交的短信聊天记录有马樟明的电话号码，记录的时间也在争议的期间内，对该证据的的证明目的予以采信。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、2018年9月10日手机通话是否形成口头协议及是否生效。2、是买卖合同关系还是民间借贷关系。3、是否存在约定利息。4、已支付的5000元钱及交付的茶叶是利息还是本金。5、杨小英是否适格原告。1、关于2018年9月10日手机通话是否形成口头协议及是否生效的问题。经审理认为，2018年9月10日手机通话形成的口头协议是双方真实意思表示，也是对自己权利的处分。从双方“要于2018年9月14日前支付杨小英2万元，次年再拿10斤茶叶抵作5000元给杨小英，债务才了结”的内容，可以证明：双方了结债务的前提条件是“2018年9月14日前支付杨小英2万元”和“次年再拿10斤茶叶抵作5000元给杨小英”，显然是附了条件的约定。但之后马樟明并没有按约定履行义务，没有满足了结债务的约定条件，所以该协议没有生效。2、关于该案是买卖合同关系还是民间借贷关系的问题。经审理认为，上诉人主张本案是买卖合同关系，但是未提交证据证明。而一审原告杨小英提交马樟明出具的《借条》所载明的“借条”“今借到”“提前用款”“通知我还款”等内容，完全是具有借款法律关系的意思表示。因此，认定本案是民间借贷关系，符合双方签订《借条》时的客观事实。3、关于是否存在约定利息的问题。经审理认为，本案一审原告杨小英向一审法院提交《借条》载明“今借到杨小英人民币伍万元整（￥50000.00元），每月分红2500元，如杨小英要提前用款，提前一个月通知我还款”。结合二审经过庭询中被上诉人以对“每月分红”作了“上诉人以资金困难为由，说的每个月以2500元来支付利息，说着也好听一些，但是写的时候是写的分红”的合理说明，可以认定其中的“每月分红2500元”，即是对利息的约定。4、关于已支付的5000元钱及交付的茶叶是利息还是本金的问题。经审理认为，马樟明与杨峰在2018年9月10日手机通话形成口头协议，协议中双方承诺不算利息，马樟明在星期五（2018年9月14日）前支付杨小英2万元，次年再拿10斤茶叶抵作5000元给杨小英，该债务了结。如前所述，2018年9月10日手机通话形成口头协议，所约定了结债务的条件未成就生效，其中涉及本金、利息的约定自然也不生效。而此前，双方在借条中明确约定要“每月分红”，足以认定是对利息的约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因一审中杨小英主张从2013年5月1日起至2020年3月6日按月息2%计算利息，一审法院推定为还息行为符合事实和法律规定。5、关于杨小英是否适格作为一审原告的问题。经审理认为，一审中上诉人马樟明向杨小英出具《借条》已载明“今借到杨小英人民币……”。该借条可以证明杨小英是民间借贷法律关系的相对人，其作为一审原告适格。综上所述，马樟明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2324.00元，由马樟明负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年九月十八日法官助理潘虹兵书记员杨兰书记员刘智慧