四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终928号 上诉人（原审被告）：成都云辰善行置业有限公司，住所地四川省成都市锦江区锦华路一段**********，统一社会信用代码91510104343063548J。 法定代表人：江鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴宓逊，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔路平，男，1985年9月4日出生，汉族，住四川省射洪市。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈春生，四川泽曦律师事务所律师。 原审被告：射洪市大榆镇人民政府，住所地四，住所地四川省遂宁市射洪市大榆镇中心街**，用代码115108220085056286。 法定代表人：田仕明，该镇镇长。 原审被告：江凯，男，1986年11月11日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 上诉人成都云辰善行置业有限公司（以下简称云辰善行公司）因与被上诉人崔路平，原审被告射洪市大榆镇人民政府（以下简称大榆镇政府）、江凯建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成都云辰善行置业有限公司及其委托诉讼代理人吴宓逊，被上诉人崔路平委托诉讼代理人陈春生，原审被告江凯到庭参加诉讼，原审被告大榆镇政府经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云辰善行公司上诉请求：1．撤销四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初1067号民事判决，改判云辰善行公司与四川晶博建筑劳务有限公司（以下简称晶博公司）签订的《土地复垦合同》合法有效，由崔路平出具晶博公司的发票后由云辰善行公司支付工程余款或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由崔路平承担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，具体体现如下：一、本案所涉及的土地复垦不属于建设工程施工项目，不适用建筑法以及相关建设工程施工合同纠纷的司法解释，而应适用《土地复垦条例》。因此一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定判决《土地复垦合同》无效属于适用法律错误。《土地复垦合同》合法有效，合同主体是云辰善行公司与晶博公司，崔路平起诉主体不适格。二、一审法院对云辰善行公司申请追加晶博公司为被告未予处置及评判的情况下，径行认定云辰善行公司与晶博公司签订的《土地复垦合同》属于无效合同，显属错误。但本案借用资质承揽工程存在内外两层法律关系，一是崔路平作为实际施工人与被挂靠人晶博公司之间的挂靠法律关系，二是实际施工人崔路平以被挂靠人晶博公司名义与云辰善行公司形成的施工合同法律关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规范的对象是挂靠人和被挂靠人，规范的行为是挂靠人借用被挂靠人名义承揽工程和被挂靠人允许挂靠人以被挂靠人名义承揽工程的行为，因此挂靠法律关系无效毋庸置疑，但被挂靠人晶博公司与云辰善行公司之间的外部法律关系，即施工合同法律关系并不当然无效，还要考虑到云辰善行公司在合同签订时是否明确知道崔路平并非晶博公司员工，而是挂靠人，否则将会损害善意合同相对人云辰善行公司的利益，最高人民法院在（2019）最高法民申1245号和（2019）最高法民申1861号两起案例中有相应观点。云辰善行公司在一审中申请被挂靠人晶博公司出庭参与诉讼，一审法院也明确了该争议焦点，但一审法院在既没有对申请作出处理，也没有通知作为合同相对方的被挂靠人晶博公司参与诉讼全面查清案件事实的情况下即径行判决被挂靠人晶博公司与云辰善行公司之间的《土地复垦合同》无效，存在严重的程序瑕疵，对此的救济应当是发回一审法院重审。三、本案云辰善行公司并不是恶意拖欠工程款，相反是崔路平与晶博公司恶意串通，企图通过诉讼不开具发票，显然属于以合法形式（诉讼）掩盖非法目的（不开发票恶意逃税）。云辰善行公司就发票和工程款支付问题与崔路平有过多次沟通协商，明确表示只要崔路平提交发票，云辰善行公司立即支付工程款，但崔路平多次表示没办法提供发票，崔路平便想通过诉讼途径规避向云辰善行公司开具发票的责任。云辰善行公司在庭审中明确表示，目前项目已经完工，也经验收合格，无论本项目工程是否是挂靠，现在都不重要，该支付的工程款绝不会拖欠，但崔路平需提供发票。一审休庭后云辰善行公司也与崔路平也有过协商，无论先票后款还是先款后票，晶博公司或者崔路平总要承担提供发票的合同义务和法律义务，但崔路平明确表示无法提供。因此，目前的情况并非是云辰善行公司拖欠工程款，而是崔路平恶意不开具发票，在一审庭审中法庭也明确了该争议焦点，但一审法院并未在判决书中予以处理，该争议焦点没有得到妥善解决，显属遗漏评判。 崔路平答辩称，本案不应适用《土地复垦条例》，该条例是行政法规，规范土地复垦合同的行政规定，约束地方政府土地复垦义务人，只有土地复垦的行政合同才适用《土地复垦条例》。云辰善行公司与崔路平的合同是民事合同，适用合同法等民事法律调整，土地复垦的施工合同属建设施工合同范围，本案涉案工程验收时，相关部门参与了验收。云辰善行公司认为应追加晶博公司为被告的观点错误，晶博公司出具了说明，崔路平为挂靠，债权债务由崔路平自行收取，云辰善行公司明知崔路平系实际施工人，因为工程款系崔路平缴纳，结算协议与崔路平个人结算，其他工程款也是支付给崔路平个人。复垦合同并未约定开具发票系工程款支付的前提条件，最高人民法院（2018）最高法民申1516号案件也是该观点。综上，云辰善行公司上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 江凯陈述称，协议只针对联建房的100万元，在履行完交房才拨付该款项。 大榆镇政府未提交陈述意见。 崔路平向一审法院提出诉讼请求：1．判令三被告原告土地复垦工程款、工程保证金共计89.525万元及利息，利息以89.525万元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；由三被告互负连带清偿责任（至起诉时利息约为12万元）；2．诉讼费及其他相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月22日，射洪县人民政府（甲方）与四川云辰置业有限公司（乙方）签订《射洪县金鹤乡城乡建设增减挂钩项目投资协议书》，依法确定乙方为“射洪县大榆镇、瞿河乡与金鹤乡石鱼村、才子村、檀木村、南井村、文家坝村、百店村城乡建设用地增减挂钩试点项目区”的投资实施单位。2016年2月28日，云辰善行公司提交《关于金鹤乡、太乙镇挂钩项目设立项目公司的告知函》，载明“射洪县人民政府：……签订协议书后，四川云辰置业有限公司设立独立核算的控股子公司—成都云辰善行置业有限公司。原签署的金鹤乡、太乙镇挂钩项目投资协议的合同权利义务和服务承诺不变，所涉及的工作内同由‘成都云辰善行置业有限公司’全权执行。……”。2017年5月22日，崔路平借用晶博公司（乙方）的名义与云辰善行公司（甲方）签订《土地复垦合同》，约定“乙方对甲方位于射洪县金鹤乡城乡土地增减挂钩项目的拆旧区土地进行整理、整治、复垦。经甲乙双方磋商达成以下协议：……二、乙方责任：1、按甲方要求对该项目进行旧房拆除和土地整理整治；2、按甲方要求将整理后地块划定区块，旋耕、夯实田坎和修筑田畦，达到可以用直接耕种的要求……5、乙方签订本协议7天内缴纳保证金200000元（大写：贰拾万元整）；6、确保工程在2017年6月1日2017年8月1日内完工；7、按照设计规定进度，及时上报甲方进度并申请验收，在乙方整理完毕后1个月内退还工程质量保证金200000元（大写：贰拾万元整），若未通过验收，甲方暂不支付工程款。乙方应及时进行整改，直至达到验收标准；……四、工程价款：本协议工程造价为8000元亩，约110亩，总价约：880000元以甲方实测验收，正负差不超过2%，经验收合格后一次性支付工程款。一切支付必须经过公司基本账户、双方认可。”崔路平在该合同乙方负责人处签字。同日，云辰善行公司出具《收据》，载明“今收到四川晶博建筑劳务有限公司委托崔路平（身份证号码510922198509××××）交付我公司复垦保证金￥200000（大写：贰拾万元整）”。合同签订后，崔路平按照约定完成施工后，于2017年10月25日经主管部门确认符合验收要求。2019年1月29日，江凯（甲方）、崔路平（乙方）与原射洪县金鹤乡人民政府（丙方）就金鹤乡南井村农民联建房项目签订《协议》时对崔路平施工的南井村复垦项目进行结算载明：按合同共复80亩金额640000元、签证金额55250元、保证金金额200000元，共895250元。江凯在该结算上签注“确认无误，委托丙方支付乙方。”崔路平签字确认，原射洪县金鹤乡人民政府签署“同意”并盖章确认。后云辰善行公司就南井村联建房工程款出具《监管资金支付说明》，通过大榆镇政府向崔路平转账支付220万元，其中2020年1月21日支付的20万元载明为南井村联建房工程款。2020年3月31日，晶博公司出具《有关实际施工人情况的说明》，载明“我司与成都云辰善行置业有限公司于2017年5月22日签订了《土地复垦合同》，合同约定由我司对于位于射洪县金鹤乡城乡土地增减挂钩项目的拆旧区土地整理、整治、复垦。该项目其实际施工人是崔路平（身份证号为510922198509××××），是崔路平借用我公司资质进行承包施工的。我司决定，金鹤乡南井村土地复垦工程的债权、债务由崔路平自行享有、承担，其土地复垦工程款、保证金等都由崔路平以实际施工人身份向相关单位、个人主张。”崔路平多次催收土地复垦工程款等款项无果，于2020年5月11日向本院提起诉讼，要求按前述请求判决。审理中，崔路平将诉讼请求改变为要求三被告共同支付并相互承担连带责任。云辰善行公司确认江凯系其员工，同时称2020年1月21日支付的20万元系退保证金。一审法院认为，崔路平挂靠晶博公司并以其名义与云辰善行公司签订《土地复垦合同》属无效合同，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。作为实际施工人对金鹤乡南井村土地复垦进行了施工并经验收合格，其作为实际施工人主张权利属于适格主体。崔路平与云辰善行公司对土地复垦工程款进行了结算，确认复垦工程款640000元、签证55250元、保证金200000元，共计895250元，云辰善行公司对下欠款项及相应逾期付款利息应当承担给付责任。《土地复垦合同》约定“按照设计规定进度，及时上报甲方进度并申请验收，在乙方整理完毕后1个月内退还工程质量保证金200000元”，案涉土地复垦工程于2017年10月25日验收合格,要求保证金20万元的利息自2017年12月1日起计算符合合同约定；《土地复垦合同》对于工程款的约定为“经验收合格后一次性支付工程款”，但没有明确工程款支付时间，双方于2019年1月29日结算，故一审法院确认复垦工程款640000元、签证55250元,共计695250元的资金利息自2019年1月30日起计算。大榆镇政府虽然在结算单签署“同意”，但是基于云辰善行公司签署“确认无误，委托丙方支付乙方”所作出的意思表示，该意思表示实质是代付，并不是债务加入，同时大榆镇政府不是《土地复垦合同》当事人，按照合同相对性原则，大榆镇政府不应承担主张款项的给付责任，江凯系云辰善行公司员工，其参与工程结算等行为属职务行为，不应承担给付责任，要求大榆镇政府、江凯承担共同给付责任并相互承担连带清偿责任不符法律规定和合同约定，一审法院不予支持。云辰善行公司辩称2020年1月21日支付的20万元系退保证金，但其出具的《监管资金支付说明》载明系南井村联建房工程款，该辩称意见与客观事实不符，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定。判决：一、由云辰善行公司于本判决生效后十日内向崔路平支付保证金200000元、土地复垦工程款640000元、签证55250元及利息，其中保证金200000元的利息自2017年12月1日起、土地复垦工程款、签证的利息以685250元为基数自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算至付清之日止；二、驳回崔路平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6969元，由云辰善行公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对云辰善行公司提交的委托书、监管资金支付说明、证明，证实一审判决后，2020年8月19日云辰善行公司受崔路平委托代为支付土地复垦工程款167,000元，崔路平认可该事实，本院对上述证据予以采信。本院经审理查明，2020年1月20日，崔路平等委托云辰善行公司江凯代为支付土地复垦工程土方回填工程款167,000元，2020年8月29日，云辰善行公司将167,000元分别打入何琼华账户72,000元、谢碧华账户26,000元、李世民账户20,000元、涂高军账户16,000元、何庆元账户2,800元、崔亮东账户30,200元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点一，本案是否适用建设工程相关法律规定，案涉《土地复垦合同》是否有效。云辰善行公司认为案涉工程为土地复垦，应适用《土地复垦条例》，不应当适用建设工程相关法律规定。《土地复垦条例》属于行政法规，规范的是土地复垦活动，加强土地复垦管理。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。涉案《土地复垦合同》属于建设工程合同范畴，适用建设工程相关法律规定。本案崔路平挂靠晶博公司与云辰善行公司签订《土地复垦合同》应属无效合同。 本案争议焦点二，本案是否应当追加晶博公司作为被告。本案中，崔路平以晶博公司与云辰善行公司签订《土地复垦合同》，晶博公司在《土地复垦合同》上签章，但实际上在签订合同时云辰善行公司已明知崔路平与晶博公司系挂靠关系，实际施工人为崔路平。因此，本案可以不追加晶博公司作为被告参与诉讼。 本案争议焦点三，云辰善行公司是否能够以崔路平未开具发票为由拒绝支付工程款。根据《土地复垦合同》约定，工程款支付条件为经验收合格后一次性支付。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限与对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者是随附义务，二者不具有对等性，除非双方在合同明确约定将开具发票提升为合同的主要义务，否则不能据此拒付工程款。因此，云辰善行公司不能以崔路平未开具发票为由拒绝支付工程款。 综上所述，云辰善行公司的上诉请求不能成立，但二审出现新证据导致一审对未付工程款金额认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初1067号民事判决； 二、成都云辰善行置业有限公司内向崔路平退还保证金200,000元及利息（利息计算方式为：以保证金200,000元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至保证金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算）； 三、成都云辰善行置业有限公司内向崔路平支付土地复垦工程款473,000元、签证费55,250元，共计528,250元及利息（利息计算方式为：以工程款、签证费695,250元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年8月19日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算；以工程款、签证费528,250元为基数，自2020年8月20日至工程款、签证费付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算）； 四、驳回崔路平其他诉讼请求。 上述二、三项于本判决生效后十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6,969元，由成都云辰善行置业有限公司负担；二审案件受理费13,938元，由成都云辰善行置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  蒋熠炜 二〇二〇年九月二十二日 书记员  肖 敏