江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1593号上诉人（原审被告）：淮阴区安置房建设领导小组办公室，住所地淮安市淮阴区长江东路（原房管局**）。主要负责人：孙士洲，该办公室主任。委托诉讼代理人：孙聪，该办公室工作人员。委托诉讼代理人：席树俊，江苏淮海潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海波，男，1969年1月22日出生，汉族，住淮安市淮阴区。原审被告：淮安市淮阴区城市资产经营有限公司，住所地所淮安市淮阴区沈阳路西侧、樱花路北侧。法定代表人：张栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：席树俊，江苏淮海潮律师事务所律师。原审被告：江苏普度建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区王营镇帝景豪庭**。法定代表人：顾登会，该公司总经理。上诉人淮阴区安置房建设领导小组办公室（以下除判决主文外简称安置办）因与被上诉人王海波、原审被告淮安市淮阴区城市资产经营有限公司（以下除判决主文外简称资产公司）、原审第三人江苏普度建设工程有限公司（以下除判决主文外简称普度公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院作出的（2019）苏0804民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭于2020年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人安置办的委托诉讼代理人孙聪、席树俊（同时作为原审被告普度公司的委托诉讼代理人）、被上诉人王海波到庭参加诉讼。原审被告普度公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人安置办向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回王海波的诉讼请求。事实和理由：1.根据普度公司辩称及王海波的陈述，王海波涉嫌私刻富城公司印章并在案涉工程承包协议及付款手续中使用，涉嫌犯罪，法院应将相关证据材料移送公安机关追查假章来源，本案应按照先刑后民原则处理。2.无论王海波是否是案涉工程的施工主体，均应依约定按照淮安市淮阴区审计局的审计结论结算工程造价。上诉人与富城公司签订的《给水工程承包协议书》第四条约定的付款方式载明“工程审计后付清余款”，按照江苏省高级人民法院2019年12月27日发布的《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第3条的规定，本案工程款不应启动鉴定程序。3.淮安市淮阴区审计局委托结算审核的《辉煌家园一、三期室外给水工程工程结算审定单》中的所有工程量经过王海波和参与现场勘查的各方共同签字确认（含增补项目）；4.一审鉴定机构出具的鉴定意见含措施项目1177.81元、规费1629.73元、社会保障费1389.69元、住房公积金240.04元，合计4437.23元，应当予以扣除。被上诉人王海波答辩称，一审判决正确,请求驳回上诉,维持原判。原审被告资产公司陈述意见称，同意安置办的上诉请求。原审被告普度公司未到庭亦未提供书面意见。王海波向一审法院起诉请求：判令安置办支付王海波工程款174834.66元（固定架+增补价-438000元）。一审法院查明事实：2011年12月12日,安置办（甲方）与富城公司（乙方、普度公司前身）签订了《给水工程承包协议书》，约定，为确保春节前交房，根据区政府相关会议纪要，甲方把辉煌家园安置小区（一、三期）外给水工程承包给乙方，双方协商如下协议：一、辉煌家园小区（一、三期）外给水工程造价：按甲方以往附属工程预算模式（材料费+人工费+机械费+税金+50%管理费）下浮2%，总价为545860元；二、甲方负责现场协调，保证乙方施工的外部环境；三、乙方按图施工，按甲方要求保质、保量，按期完成。四、付款方式：工程开工后10日内付合同款40%，工程竣工验收合格后付合同款40%，工程审计后付清余款。五、如有纠纷，协商解决。甲方签字：吴军涛；乙方签字：曹爱军，富城公司盖章。工程从2011年12月20日开工，2012年7月20日竣工。2011年12月28日，富城公司出具申请报告给安置办，要求支付给水工程开工十日后应付的工程款20万元，并出具委托书，内容为将工程款转给王海波。2011年12月30日，王海波领走工程款20万元。2012年1月19日，富城公司出具申请报告给安置办，请求支付给水工程款20万元，并出具委托书，内容为将工程款支付给王海波。2012年1月20日，王海波领取工程款20万元。2012年6月2日，富城公司出具委托书，内容为委托将给水工程款38000元支付给岳振凯，用于支付工人工资和挖机的费用。2012年6月5日，岳振凯出具收据。2012年9月3日，安置办审批后，岳振凯于当日领取工程款38000元。2012年9月5日，富城公司出具四份付款委托书给安置办，分别委托将款项82955元支付给淮安市博盛贸易有限公司账户、将给水电力管道工程款12300元支付给杨政、将给水电力管道工程款163747元支付给王海波、将给水电力管道工程款50000元支付给王喜全、将给水电力管道工程款39100元支付给陈江**、将供水电力管道工程款13898元支付给江苏瑞洁塑料管材管件有限公司，上述领款的个人或者公司都于当日出具收据并领取相应的工程款。2014年7月4日，岳振凯开具维修水表的面额为9991元的税务发票，并附有查修水表以及填埋黄砂费用的明细，辉煌物业公司的人签字确认，岳振凯于2014年7月8日领取了前述工程款。上述工程，淮安市淮阴区审计局委托第三方江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友公司）进行审计，该公司于2015年4月24日作出审计报告，工程送审价为830450.07元，工程审定价为484135.21元，工程核减造价为346314.86元。在安置办提供的证据材料汇总中，有一份2012年7月19日的工程签证单，内容为工程中增加的内容。本案在审理过程中，王海波申请对增补的工程量造价进行鉴定，并提供施工图纸一张及施工的其他材料，原审被告对王海波提供的鉴定资料不予认可，但拒绝提供其持有的关于增补工程量的施工图纸。对于鉴定事项，一审法院委托江苏地元项目管理有限公司（以下简称地元公司）进行鉴定，该公司根据图纸以及审计报告中附的分部分项工程量清单与计价表、工程签证单等材料出具鉴定意见书为：据鉴定王海波施工的辉煌家园安置小区（一、三期）室外给水增补工程鉴定意见为66974.66元。王海波支出鉴定费53000元。关于已付工程款的数额，双方有异议的一笔费用即维修水表9991元，其余已付80万元工程款双方无异议。王海波与安置办一致意见为，王海波收到辉煌家园小区一、三期室外配电工程工程款312000元，故余款488000元系给水工程的工程款。关于维修水表9991元，安置办已经提供维修发票、施工内容的明细以及辉煌小区物业的签字确认，并陈述当时水表冻坏急需维修，又联系不上王海波，故先维修，然后从工程款中扣除，王海波不认可，称双方未约定保证期，安置办维修并支出费用未经过其同意，其经常与安置办人联系，不存在联系不上的情况。根据法律规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，质量保修期为2年，安置办为民生考虑做出的及时维修在两年内，故对该笔费用予以确认。综上，安置办在给水工程上共支付工程款497991元。一审法院认为，涉案的《给水工程承包协议书》系王海波让案外人曹爱军以富城公司名义与安置办签订，但是依据安置办工作人员与王海波共同对涉案工程工程量进行确认，安置办已向王海波支付部分工程款这两点客观事实，结合普度公司的到庭陈述，能够认定涉案工程的施工主体为王海波。王海波无涉案工程的施工资质，其与安置办签订的《给水工程承包协议书》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求支付工程款的，应予支持。王海波作为涉案工程的实际施工人，以个人名义诉至一审法院要求安置办支付剩余工程款，符合法律规定。安置办主张王海波作为本案原告主体不适格，于法无据，对安置办的该辩称观点，一审法院不予采纳。王海波与安置办签订的《给水工程承包协议书》中约定了固定的工程款造价为545860元，工程施工过程中，对工程量又做了相应的增加。工程竣工后，淮安市淮阴区审计局委托建友公司对该工程进行审计，该公司在对涉案工程进行造价审核的过程中，对施工主体作出了错误认定。因此，淮安市淮阴区审计局基于建友公司的审核意见作出的审计报告，不宜作为认定涉案工程造价的依据。依据地元公司作出的《工程造价鉴定意见书》，认定涉案辉煌家园一、三期室外给水工程造价为612834.66元，扣除安置办已经向王海波支付的497991元，安置办仍应支付王海波工程款114843.66元。王海波明知涉案工程由其个人施工，但仍以富城公司名义与安置办签订承包协议；安置办作为涉案工程的建设单位，对施工主体亦未能进行严格审核。双方均存在一定过错，故对本案中为重新查明涉案工程造价而发生的鉴定费3000元，应由双方各半负担1500元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、安置办于判决生效之日起十日内支付王海波工程款114843.66元；二、驳回王海波的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3797元（王海波预交4300元），鉴定费3000元，合计6797元，由王海波负担3000元，余额3797元由安置办负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，确认一审法院查明事实。二审另查明，就案涉室外给水工程，地元公司作，地元公司作出的《工程造价鉴定意见书》载明一、三期）室外给水增补项目规费（工程排污费+建筑安全监督管理费+社会保障费+住房公积金）共计1629.73元，其中社会保障费1389.69元，住房公积金240.04元。措施项目（安全文明施工费）1177.81元。二审中，王海波认可就案涉室外给水工程，其未缴纳过住房公积金和社会保障费。二审庭审后，王海波向一审法院缴纳了社会保障费1389.69元和住房公积金240.04元。安置办对此予以认可。本院认为：关于安置办主张本案应先刑后民的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案中，王海波私刻原富城公司印章，并以该公司名义对外签订案涉合同，承接工程，涉嫌诈骗，其与安置办签订的建设工程施工合同亦属无效，但因其作为实际施工人已履行合同中的施工义务，其个人与安置办之间形成建设工程施工合同纠纷，其对安置办而言并不涉嫌犯罪，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故安置办要求将本案移送公安机关于法无据。关于案涉工程款的结算。安置办主张应根据其与王海波之间《给水工程承包协议书》第四条的约定，以审计造价结算，但双方在该合同第一条约定固定总价，并未注明是暂定价，且从第四条注明的标题为“付款方式”，及该条“工程开工后10日内付合同款40%，工程竣工验收合格后付合同款40%，工程审计后付清余款”的文义看，该条是在合同固定总价的基础上对分期付款和付款时间的约定，而非对结算方式需以审计造价为依据的约定，故对安置办的该点上诉理由，不予采信。一审法院在合同固定总价的基础上，在双方对增项工程结算方式未予约定，也达不成一致意见的情况下，启动鉴定程序，并以鉴定意见为结算依据合法。关于安置办主张的措施费和规费的问题。王海波作为个人，其没有建设工程施工资质，二审中其也认可未缴纳规费中的社会保障费和住房公积金，故安置办主张该两项费用不能计入王海波的应得工程款于法有据。至于安全文明施工费，因王海波已履行了案涉施工义务，而安全文明施工费是施工过程中必须发生的费用，故安置办主张应扣减安全文明施工费没有依据。在本案审理过程中，王海波以向一审法院提存缴纳的方式，向安置办返还了社会保障费和住房公积金并无不当，安置办可随时去一审法院领取。综上，一审判决认定事实清楚，因二审中王海波已实际返还社会保障费和住房公积金，故一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2597元，由上诉人淮阴区安置房建设领导小组办公室负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年九月七日法官助理 周 丹书 记 员 李 戎