广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终135号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江鹍，男，1990年8月4日出生于浙江省桐庐县，汉族，大学本科，个体户，户籍地桐庐县，住深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人俆士伟，河南科序律师事务所律师。 辩护人赵亚强，广东深湾律师事务所律师。 原审被告人甘小彪，男，1988年10月7日出生于河南省光山县，汉族，高中文化，无业，户籍地光山县，住深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 原审被告人吴泽风，男，1998年9月9日出生于浙江省桐庐县，汉族，高中文化，无业，户籍地桐庐县，住深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 原审被告人陈国相，男，1992年12月14日出生于贵州省平塘县，苗族，大学本科，无业，户籍地平塘县，住深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理崇左市江州区人民检察院指控原审被告人江鹍、甘小彪、吴泽风、陈国相犯诈骗罪，于2020年6月30日作出（2020）桂1402刑初61号刑事判决。原审被告人江鹍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年期间，被告人江鹍在明知芬吉平台为虚假证券投资平台的情况下，为获得非法利益，在广东省深圳市龙华区租房后购买手机、电脑等作案工具，组织甘小彪、吴泽风、陈国相实施网络诈骗。其中，甘小彪在江鹍的出资下购买了股民信息，在获得股民信息后，江鹍、甘小彪便在微信群中扮演讲师、客服，吴泽风、陈国相扮演股民角色向被害人推荐股票，在逐步取得股民信任后便诱使股民到芬吉平台投资，当被害人在芬吉平台投资后，就会获得上级平台的返利，江鹍在获得芬吉平台返利扣除共同生活开支后就将赃款按照约定的比例分配给甘小彪、吴泽风、陈国相。2019年6月起，四被告人骗取被害人徐某、黄某资金共计330797.74元，其中徐某被骗取资金174997.74元，黄某被骗取资金155800元。被害人报案后，公安机关于2019年8月16日在深圳市龙华区合正观澜汇Ｂ栋2402号出租房将四被告人抓获，并当场扣押了用于实施诈骗的电脑、手机、银行卡等物品。 案发后，江鹍退回被害人徐某经济损失58000元，并取得被害人徐某的谅解。另外，江鹍家属将32000元退赔款提存至原审法院，甘小彪家属向原审法院提存了40000元，吴泽风家属向原审法院提存了30000元，陈国相家属向原审法院提存了20000元。四名被告人共计向被害人退赔金额为180000元。 原判认定上述事实，有下列证据证实：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、搜查笔录一份，扣押清单六份和现场扣押物品照片、崇左市公安局电子物证鉴定委托书；送检电子物证列表清单；江鹍、甘小彪、吴泽风、陈国相电脑硬盘及手机取证报告、户籍证明，黄某提供的兴业银行借记卡交易明细、中国农业银行个人明细对账单一份，山西贺天兵商贸有限公司银行流水清单一份，附有接受证据清单、徐某提供的中国建设银行个人活期账户交易明细（卡号为43×××75）流水清单、微信转账记录回单详情及微信聊天记录截屏照片各一套，附有接受证据清单、微信聊天记录一套、崇左市公安局刑事侦查支队出具的《芬吉平台资质查询情况说明》、退款凭证及谅解书，被害人徐某、黄某的陈述，被告人江鹍、甘小彪、吴泽风、陈国相的供述等。 原审法院认为，被告人江鹍、甘小彪、吴泽风、陈国相以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大。四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人江鹍、甘小彪、吴泽风、陈国相犯诈骗罪的罪名成立。在实施诈骗过程中，被告人江鹍、甘小彪起主要作用，系本案的主犯，但甘小彪系作用较小的主犯。吴泽风、陈国相在江鹍的安排下实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系本案的从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审法院决定对吴泽风、陈国相从轻处罚。四被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，四被告人退回被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。其中江鹍取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人江鹍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元。二、被告人甘小彪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。三、被告人吴泽风犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元。四、被告人陈国相犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。五、责令四被告人退赔被害人徐某经济损失174997.74元，退赔被害人黄某经济损失155800元。六、扣押在案的作案工具予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人江鹍上诉称：1.应认定其是非法经营罪，理由：其只是负责推广股市直播间，其与客户是同时在直播间知晓芬吉平台，其并不知晓芬吉平台为虚假证券平台，其与甘小彪、吴泽风、陈国相并没有扮演讲师、客服、助理等，被害人在平台上投资盈亏是正常的商业投资风险，受害人在投资平台的钱是可以提现，其对平台关闭并不知情。2.一审认定的涉案金额不符合事实：被害人徐某投入的金额实际在十三、十四万左右，黄某的实际交易都是自己操作，不应由其对黄某的损失负全部责任。3.一审认定其获得的返佣34万为本案金额不符合客观实际，该数额为客户在自行交易下产生的过夜费和手续费；4.其所在公司与上家公司并不认识，其在整个犯罪过程中仅是引导客户去听课这一环节，不应认定其犯诈骗罪，且应认定其是从犯。5.其与甘小彪非法获利数额一样，其家属代其退出赃款并获得徐某的谅解，但对其量刑比甘小彪更重，对其不公平。 江鹍的辩护人俆士伟提出：1.江鹍的行为不构成诈骗罪，理由：（1）没有证据证实江鹍与上家共谋诈骗；（2）芬吉平台接入的是正规股票数据，江鹍无法认知该平台为虚假平台，其对股民打款到的账户立即转走这一事实不明知，没有诈骗的主观故意；（3）江鹍与上家结算的依据的是股民投资后的盈利与亏损，而不是股民投资到芬吉平台的钱款；（4）受害人打款到平台账户不意味着对钱款的丧失，徐某本人陈述证实其曾提现5000元；（5）受害人对平台上投资的风险有足够的认识，受害人的损失是自行操作的结果。2.若认定江鹍犯诈骗罪，因其不是芬吉平台的创建者、也不是诈骗模式的设计者，应认定江鹍为从犯，建议对江鹍在三年以下量刑并适用缓刑。 江鹍的辩护人赵亚强提出：1.江鹍等人没有证券从业等相关金融领域的从业资格证书，扰乱了市场秩序，江鹍的行为应构成非法经营罪；2.若认定江鹍犯诈骗罪，江鹍与其他原审被告人合作经营，不应区分主从犯，且江鹍退赔并获得谅解，并具有坦白情节，一审对江鹍量刑过重。 上诉人江鹍及其辩护人无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的一致。原判所列证据均经原法院庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案定性问题。经查，上诉人江鹍、原审被告人甘小彪、吴泽风、陈国相供认引导客户在芬吉平台投资与行情相反的股票、违法所得与客户交易亏损的金额成正比，其四人对芬吉平台诈骗的方式、性质有所认识。四人在明知芬吉平台为虚假投资平台、客户投入的资金不可能进入交易市场的情况下，为获得高额返利，利用多个微信号假扮讲师、客服、股民的方式诱使股民到芬吉平台上投资，采用先让被害人小额获利，后引导被害人投资与行情相反的股票等方式让被害人亏损，江鹍等人所获的违法所得与被害人的亏损成正比。以上事实表明，江鹍、甘小彪、吴泽风、陈国相以非法占有为目的，通过虚拟交易套取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪量刑，而不应认定为非法经营罪。江鹍及其辩护人的该项上诉、辩护意见不予采纳。 2.关于本案涉案金额问题。本案的涉案金额以被害人徐某、黄某的银行流水、微信聊天记录，结合被害人的陈述而得出，符合案件事实，江鹍提出涉案金额不符合事实的意见不予采纳。 3.关于犯罪地位问题。江鹍出资租房、购买手机、电脑等作案工具，组织甘小彪、吴泽风、陈国相实施网络诈骗，并在微信群中扮演讲师等，引导客户去投资虚假平台，在获得返佣后由其决定分配违法所得；甘小彪积极联系购买股民信息，并在微信群中扮演讲师、客服等，引导客户去投资虚假平台，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，但江鹍系比甘小彪作用更大的主犯。吴泽风、陈国相在江鹍的安排下实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。江鹍及其辩护人有关此项的上诉、辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人江鹍、原审被告人甘小彪、吴泽风、陈国相以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确。在共同犯罪中，江鹍、甘小彪起主要作用，系主犯，江鹍系比甘小彪作用更大的主犯。吴泽风、陈国相起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判根据江鹍及各原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄秋艳 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦连任 二〇二〇年九月十七日 法官助理 卢素云 书 记 员 谢依洁 附本裁定的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 8 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。