广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1444号上诉人（原审被告）：廖赵平，女，1987年1月30日出生，汉族，住广东省高州市*******委宿舍，公民身份号码：440************688。委托诉讼代理人：廖家来，广东领前律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华图宏阳教育文化发展有限公司，住所地:北京市海淀区**********1-116-1201。法定代表人：易定宏，董事长。委托诉讼代理人：李烨皎，北京市京师律师事务所律师。上诉人廖赵平因与被上诉人北京华图宏阳教育文化发展有限公司（以下简称华图公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人廖赵平及其委托诉讼代理人廖家来，被上诉人华图公司的委托诉讼代理人李烨皎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖赵平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判华图公司解除与廖赵平的《劳动合同》违法；2、改判华图公司支付解除廖赵平劳动合同的经济赔偿金206898.3元、2019年7月至8月工资13079.85元、休息日加班工资4396.91元；3、本案一、二审诉讼费由华图公司承担。事实与理由：一、一审判决在采信华图公司提出的证据上存在明显错误。1、一审判决采信与华图公司具有直接利害关系的在职员工的证人证言以及用途不明且无法进行原件核对的微信转账截图，违反民事诉讼证据基本规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，本案华图公司所提供的证人证言都是与华图公司存在监管与被监管的利害关系，而且相关的微信截图也仅是复印件，缺乏原件进行核对，应不予采信。2、一审判决采信华图公司伪造的《关于对关天锌、廖赵平的处罚决定》，不符合民事诉讼裁判常识。华图公司在劳动仲裁阶段尚未作出上述处罚决定，而在一审期间即2019年10月14日（右下角显示打印时间）才作出。显然，华图公司是为了配合其故意捏造栽赃廖赵平利用职务之便非法侵占公司财产，严重违反劳动纪律和有关公司规章制度，并于2019年8月5日作出的《解除劳动合同通知书》寻找借口和理由。根据证据的释义，证据必然形成于案件事实之前，而该处罚决定是在本案争议已进入一审程序后才作出的，显然不符合证据形成的基本要求，廖赵平完全有理由认为该处罚决定是伪造的。3、一审判决采信华图公司未履行民主公示程序的《总部费用报销制度》、《分子公司费用报销制度》、《奖励和处罚制度》等，违反劳动合同法的有关规定。上述制度系华图公司单方提供，自廖赵平进入华图公司的分公司工作以来，从未见过。华图公司出示的相关制度，既未经职工代表大会或者全体职工讨论决定，也未进行公示或者告知廖赵平。华图公司以其未经公示的规章制度解除与廖赵平的劳动关系，违反了劳动合同法的相关规定。二、一审判决认定廖赵平严重违反用人单位的规定制度，违背客观事实，亦不符合商业经营惯例。1、廖赵平执行华图公司下辖湛江分公司的指示和安排，将费用分别汇款在几个员工账号上，再集中到人事行政部分配使用以达到避税的目的，故廖赵平并不存在违反公司规章制度的情况。在民营企业中，类似于“账外账”、“私人账户”用于公司事务的情况比比皆是。此节事实，关天锌出具的《关于2018年年终奖金中预留费用》以及廖赵平向关天锌作出的《情况说明》足以证实。2、尽管存在部分员工账户而转至廖赵平账户金额的情形，但是廖赵平严格按照关天锌的要求管理和使用，但仅是保管并不具有实际支配和使用权，并没有非法占有华图公司财产的情况。同时，廖赵平还做好了明细以备向关天锌进行汇报，而剩余部分19500元也是按照关天锌的要求打回华图公司下辖湛江分公司的账户。以上事实有廖赵平在劳动仲裁阶段提交的《情况说明》以及转账电子回单和一审提交的对账明细予以证明。3、经部分员工账户集中到廖赵平处后，廖赵平严格按照关天锌的要求，全部用于华图公司业务运作和支出，如年夜饭、医疗费、团队经费等，根本不存在廖赵平利用职务之便侵占华图公司财产的情形，也不存在华图公司所称的造成严重损失、侵害公司利益。三、一审判决适用法律明显不当。1、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，认定华图公司解除与廖赵平的劳动合同合法有效，属适用法律错误。根据全国人大法工委2007年主编的《劳动合同法释义》，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项的规定须符合以下三个条件：规章制度的内容必须符合法律、法规的规定且通过民主程序公之于众；劳动者的行为客观存在，属于严重违反用人单位制度；用人单位对劳动者的处理是按照本单位规定制度规定的程序办理的，并符合法律、法规规定。而在本案中，华图公司作为用人单位，其所出示的费用报销制度、奖励和处罚制度等规定制度并未经过民主程序公之于众，廖赵平的行为亦未造成华图公司任何实际损失，华图公司对廖赵平作出的处罚决定也是在劳动仲裁结束之后、一审程序结束之前作出的。显然，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项的规定认定华图公司解除与廖赵平的劳动合同合法有效，缺乏法理依据。2、一审判决认定廖赵平构成职务侵占，明显不当。职务侵占行为，必须同时满足三个要求：利用职务上的便利；有非法占为己有的行为，即采取侵吞、窃取、骗取等手段将本单位财产化为私有；数额较大。本案中，廖赵平并未将华图公司的财产非法占为己有，一审判决认定廖赵平存在职务侵占行为明显适用法律不当。综上，一审判决认定事实错误、证据采信不当、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持廖赵平的上诉请求。华图公司辩称，一、华图公司于一审提交的证据符合法律规定，亦形成了完整的证据链，一审法院据此作出判决符合法律规定。1、华图公司于一审提交了廖赵平认可收到9500元的情况说明、林绮欣在审计部调查期间的说明、林绮欣银行流水以及林绮欣出庭作证陈述事件始末，上述证据形成完整的证据链，证明廖赵平违反华图公司的费用报销制度，以避税为由将10000元虚报至林绮欣账户，同日林绮欣按廖赵平要求转给其本人9500元。2、华图公司于一审提交了廖赵平认可收到7600元的情况说明、王彩霞在审计部调查期间的说明、王彩霞银行流水、微信转账以及王彩霞出庭作证陈述事件始末，上述证据形成完整的证据链，证明廖赵平严重违反公司费用报销制度，侵占公司财产。3、华图公司于一审提交了陈孟在审计部调查期间书写的说明、陈孟银行流水以及陈孟出庭陈述案件始末，上述证据形成完整的证据链，证明廖赵平违反公司费用报销制度，以团建费为由将4000元虚报陈孟账户，再让陈孟将4000元转给自己。4、华图公司提交了薛月丽、张军鹏、洪延骁、梁琦蔓、叶佳琦、揭子君的书面说明和转账凭证，均证明廖赵平利用职务之便，将单位的财产非法占为己有，违反劳动合同约定、公司制度及国家法律规定，华图公司单方解除与廖赵平的劳动关系符合法律规定。二、《关于对关天锌、廖赵平的处罚决定》是2019年7月17日作出并发布的，一审开庭时也核对了原件。而廖赵平所说的右下角时间是从华图公司网站上打印产生的时间，与时间同一行的还有网站信息，故廖赵平的上诉理由不能成立。三、本案所涉的各项制度均是华图公司按照法律规定作出的。1、《总部费用报销制度》、《分子公司费用报销制度》、《奖励和处罚制度》等均系按照法律法规作出，未侵犯劳动者的合法权益。2、根据粤高法[2018]13号广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第二十条规定，规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。故一审法院依据上述制度，认定廖赵平严重违反公司制度并无不当。四、廖赵平严重违反用人单位的规章制度，甚至触犯了我国刑法，华图公司保留追究其刑事责任的权利。从华图公司一审提交的证据可知，廖赵平利用职务之便，将单位的财产非法占有，经核实后仍有42553元未归还。但廖赵平并未认识到自身所犯错误的严重性，华图公司仅仅是作出解除劳动合同的处罚，没有追究其刑事责任已是对其最大的宽宥。廖赵平上诉认为其不构成职务侵占罪，是对法律规定的错误理解，其将本属于公司的财产转移到个人账户并占为己有，在公司发现后谎称是为了避税，华图公司作为全国知名的教育公司，诚信为根是企业的首要价值观，不可能违反国家的法律规定，也不可能教唆员工违反法律规定，华图公司将保留追究廖赵平刑事责任的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回廖赵平的上诉请求。华图公司向一审法院起诉请求：1、双方为合法解除劳动合同；2、华图公司不支付廖赵平违法解除劳动合同的经济赔偿金206898.3元；3、华图公司不支付廖赵平2019年7月至8月工资13079.85元；4、华图公司不支付廖赵平休息日加班工资4396.91元；5、廖赵平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：北京华图宏阳教育文化发展有限公司湛江分公司（以下简称华图湛江分公司）于2015年08月28日成立并营业，为华图公司下属分公司，非独立法人。2016年11月1日，华图湛江分公司与廖赵平签订无固定期限劳动合同（期限至法定终止条件出现时止）。自2016年11月起，廖赵平担任华图湛江分公司人事行政经理职位，每周工作五天，每天八小时工作制，周末公司偶有加班，但华图公司不确认廖赵平周末偶有加班的事实。华图公司确认廖赵平是由其安排从下属广东分公司调动到华图湛江分公司处工作，但对廖赵平入职华图公司处工作或广东分公司工作的时间表示不清楚。廖赵平则称其是于2010年10月入职华图公司处，并提供证据“考勤系统统计数据记录截图”，但未能提供数据记录截图的原件，华图公司不予确认廖赵平在职明确时间和加班时间。从廖赵平的提供的工资银行流水明细清单显示，华图湛江分公司于2018年8月15日至2019年7月15日期间共向廖赵平转账支付工资合计137932.86元，其中2019年2月1日转账的45150.65元实际不是工资，而是廖赵平给自己做的年终奖金。2019年7月17日，华图公司以华图教育审字（2019）18号《关于对关天锌、廖赵平的处罚决定》对廖赵平给予解除劳动合同的行政处罚，并全额退还违法所得42553元。2019年8月3日，华图湛江分公司根据华图公司的《处罚决定》以廖赵平在劳动合同期限内涉嫌利用职务之便非法侵占公司财产、严重违反劳动纪律和有关公司规章制度对廖赵平作出《解除劳动合同通知书》，该通知书于2019年8月6日上午送达廖赵平。廖赵平正常上班至2019年8月5日，2019年7月至8月廖赵平的工资尚未发放。为证明廖赵平违纪事实，华图公司申请了证人林绮欣、王彩霞、陈孟出庭作证并提供了洪廷挠、林绮欣、薛月丽、王彩霞、揭子君、陈孟等人的书面证人证言和一份微信记录、三笔微信转账记录（2017年1月24日一笔、2018年2月11日两笔）、两笔银行转账记录和一份情况说明。两笔银行转账显示是陈孟分别于2017年1月14日转账给SU(*庆础）3800元和2018年2月22日转账给廖赵平4000元（转账说明为赤坎学习中心团建经费）（微信转账和银行转账均无原件核实）。情况说明为廖赵平本人于2019年3月作出，主要载明：“年夜饭9500元做到林绪欣年终奖里，后转至廖赵平账户，实际使用7600元，余1900元；吴鑫堂医疗费5000元，做到张军鹏年终奖里，后转至廖赵平账户，冲销1月借款10000元；团建费7600元，做到王彩霞年终奖里，后转至廖赵平账户，未使用；薛月丽年终奖1万元，转到廖赵平账户，为廖赵平个人向薛月丽借款；年夜饭、医疗费、团队经费以上费用关天锌校长（华图湛江分公司的实际总负责人）都知晓。”除情况说明外，廖赵平对前述证据的真实性均未确认，另称情况说明中涉及的结余19500元（即年夜饭余下的1900元、团建费7600元和向薛月丽借款10000元）+利息300元已退回公司，并提供了2019年7月15日的两笔转账记录予以证明。该转账记录显示2019年7月15日廖赵平向华图湛江分公司先后转账了15000元和4800元。庭审时，华图公司确认转账金额，但表示不清楚费用由来。2019年2月1日，员工转账10000元给廖赵平；2018年2月11日，2019年2月1日，员工王彩霞分别转账7200元、7600元给廖赵平；2018年2月22日，员工陈孟转账4000元给廖赵平；2018年2月11日、12日，2019年2月1日、2日，员工薛月丽分别转账8000元、10000元给廖赵平；2019年2月1日，员工洪庭骁转账10185元给廖赵平；2018年2月11日，员工梁琦蔓转账5280元给廖赵平；2017年1月24日，员工叶佳琦转账8088元给廖赵平；2018年2月11日，员工揭子君转账10500元给廖赵平。华图公司制定颁发了《北京华图宏阳教育文化发展有限公司总部费用报销制度》和《北京华图宏阳教育文化发展有限公司分子公司费用报销制度》、2017年10月11日，华图教育财字（2017）9号关于下发《总部费用报销制度》和《分子公司费用报销制度》。还查明：华图公司于2019年8月21日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2019年10月9日作出湛劳人仲案非终字（2019）130号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、华图公司支付廖赵平2019年7月至8月工资13079.85元；二、华图公司支付廖赵平休息日加班工资4396.91元；三、华图公司支付廖赵平因违法解除劳动合同的经济赔偿金206898.3元。华图公司不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方主要争议焦点为华图公司解除与廖赵平的《劳动合同》是否合法，是否应支付经济赔偿金问题；华图公司是否应支付廖赵平2019年7月至8月工资及休息日加班工资问题。关于华图公司解除与廖赵平的《劳动合同》是否合法，是否应支付经济赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，华图公司经查实廖赵平在任华图湛江分公司人事部经理期间和华图湛江分公司的负责人关天锌确有违反公司的财务规章制度的事实，并对廖赵平及关天锌作出了《关于对关天锌、廖赵平的处罚决定》，因此，华图湛江分公司对廖赵平发出《解除劳动合同通知》并解除与廖赵平的《劳动合同》，符合法律规定，华图公司请求不支付廖赵平违法解除劳动合同的经济赔偿金206898.3元，于法有据，一审法院予以支持。廖赵平申请仲裁要求华图公司支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于华图公司是否应支付廖赵平2019年7月至8月工资及休息日加班工资问题。鉴于华图公司已对廖赵平作出解除劳动合同的行政处罚，并全额退还违规所得42553元，廖赵平尚未退还，而根据仲裁的裁决廖赵平的2019年7月至8月工资为13079.85元、休息日加班工资为4396.91元，因此，华图公司请求不支付廖赵平2019年7月至8月工资及休息日加班工资，有事实和理由，一审法院应支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、华图公司解除与廖赵平的《劳动合同》合法有效。二、华图公司不需支付廖赵平解除劳动合同的经济赔偿金206898.3元、2019年7月至8月工资13079.85元、休息日加班工资4396.91元。案件受理费5元，由廖赵平负担。本院二审期间，廖赵平提交以下证据材料：1、《关于2017年年终奖金中预留员工关怀费用》，以证明廖赵平将2017年年终奖以员工名义发放至员工账户上是关天锌作出的决定；2、《关于2018年年终奖金中预留费用》，以证明廖赵平是根据关天锌的指示将2018年年终奖发放剩余的奖金转到员工账号上；3、2017年年终奖套取后于2018年使用的明细表；4、2018年年终奖套取后的使用明细表；5、《湛江分校经费申请表》，以证明廖赵平根据关天锌的安排从2017年年终奖获取的款项中支付3700元给苏庆础；6、《湛江分校经费申请表》，以证明根据关天锌的安排将费用支付给廖赵平；7、微信转账记录，以证明叶佳琦转给廖赵平8088元，用于2016年年底的年终抽奖活动；8、天猫购物记录和付款交易记录，以证明2017年套取年终奖购买礼品6728.2元，该费用是证据1所载明的第2项支出明细；9、微信支付转账电子凭证，以证明廖赵平转账10000元给华图公司的财务，该费用与证据1的所载明的第1项支出费用相吻合。经质证，华图公司认为廖赵平提交的上述证据均不属于新证据，证据的真实性、合法性、关联性均无法核实，证据所载的费用远远达不到一审共计的费用，且与本案无关。本院经审查认为，廖赵平提交的证据不能证明其主张，本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对廖赵平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1、华图公司解除与廖赵平的劳动合同是否违法。2、华图公司应否支付廖赵平2019年7、8月份的工资及加班工资。2017年10月11日，华图公司作出华图教育财字[2017]9号《关于下发和的通知》，已将《总部费用报销制度》、《分子公司费用报销制度及制度》下发华图公司各部门及其各分子公司，该行为应视为其已将上述规章制度进行了公示,目前亦无证据显示华图公司的管理制度存在违法的内容,故上述规章制度可作为华图公司管理劳动用工的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:严重违反用人单位的规章制度的。本案中，华图公司提供的廖赵平签名确认的情况说明、华图湛江分公司员工林绮欣、王彩霞、陈孟出庭作证的证人证言、薛月丽、张军鹏、洪延骁等证人出具的书面说明和相关的转账凭证相互印证，已形成完整的证据链，足以证实廖赵平在工作过程中存在虚报员工年终奖，待款项经获批下发转入员工账户后再转账到廖赵平处统一使用的违规情况。退一步而言，即使存在廖赵上诉所称的其系按照华图湛江分公司的校长关天锌的指示而违规操作年终奖发放流程，但廖赵平作为华图湛江分公司的人事部经理及任职多年，理应清楚公司的纪律和财务规章制度并予以遵守，但其与关天锌利用职务之便虚报员工年终奖并挪作他用，其行为已严重违反劳动纪律及华图公司的财务规章制度，华图公司据此与廖赵平解除劳动合同符合法律规定，其无须向廖赵平支付经济赔偿金。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。在劳动关系存续期间，只要劳动者向用人单位提供了劳动，用人单位则有向劳动者支付相应劳动报酬的义务。华图公司于2019年8月5日与廖赵平解除劳动关系，但对此前7、8月份工资及加班工资，华图公司以廖赵平侵占单位42553元未退为由不予支付。因廖赵平套取华图公司的资金数额系华图公司单方作出的认定，未经司法确认，且两者的性质不同，未经廖赵平的同意，两者不能当然抵销。故对廖赵平应退还华图公司的款项，华图公司可与廖赵平协商解决或另循法律途径解决。根据华图公司2018年8月15日至2019年7月15日期间的工资总额137932.86元，确认廖赵平每月的工资为11494.41元，则华图公司应向廖赵平支付2019年7月、8月（实际工作时间为3天）的工资为13079.85元（11494.41元＋11494.41元/月÷21.75天×3天），休息日加班50小时的加班工资6605.98元（11494.41元/月÷21.75天÷8小时×50小时×200%），廖赵平对加班工资仅要求4396.91元，属自行处分其权利，且不影响他人的合法权益，依法应予准许。综上所述，廖赵平的上诉请求，部分理由成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初2339号民事判决第一项判决；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初2339号民事判决第二项判决为：“北京华图宏阳教育文化发展有限公司不需支付廖赵平解除劳动合同的经济赔偿金206898.3元”；三、限北京华图宏阳教育文化发展有限公司在本判决生效之日起十日内向廖赵平支付2019年7月至8月工资13079.85元、休息日加班工资4396.91元；四、驳回北京华图宏阳教育文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京华图宏阳教育文化发展有限公司负担；二审案件受理费10元，由廖赵平负担（该款已由廖赵平预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 陈 春 丽审 判 员 梁 子 轩审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年九月二十三日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。