山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1800号 上诉人（原审被告）：中化学交通建设集团有限公司〔原山东省公路建设（集团）有限公司〕，住所地山东省济南市历下区经十路**。 法定代表人：苏中友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜享，北京市众泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭国印，男，1962年8月28日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：郭继森（系郭国印之子），男，1988年11月20日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：高百善，东明县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：南京扩能桥梁工程有限公司，住所，住所地江苏省南京市六合区中山科技园科创大道******div> 法定代表人：吕四明。 上诉人中化学交通建设集团有限公司(以下简称中化学交通集团)因与被上诉人郭国印、南京扩能桥梁工程有限公司(以下简称扩能桥梁公司)劳动争议一案，不服山东省东明县人民法院(2018)鲁1728民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中化学交通集团上诉请求：一、依法判令上诉人无须与扩能桥梁公司对郭国印承担连带赔偿责任；二、依法判令上诉人不承担任何责任；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1、本案作为劳动争议案件，对于工伤承担赔偿责任的唯一主体是用工单位,郭国印提交的证据以及仲裁委和一审法院所认定的与其存在劳动关系的是扩能桥梁公司。2、即便是无效劳务分包，也不影响扩能桥梁公司对郭国印工伤赔偿责任的承担，也不能据此认定上诉人因无效劳务分包合同存在过错，认定上诉人将劳务分包给不具有施工资质的单位而承担连带责任；二、郭国印单方申请的鉴定结果存在虚假。郭国印在提起劳动争议仲裁申请时称事故造成其四肢瘫痪，无行动能力，事实是郭国印能够正常行走，鉴定报告存在虚假；三、原审判决中各项目费用的计算标准和方式存在错误。郭国印本人的月工资计算错误，应当按照发生工伤时其前一年的月平均工资计算，郭国印在仲裁时没有提供此方面的证据，则应当按照统筹地区上一年度相近工种的月平均工资测算。认定护理人数为2人，没有依据。交通费、残疾用具费等没有相应证据。 郭国印辩称，工伤保险待遇仲裁后，双方当事人不服，均向一审法院提起诉讼，一审法院作出了（2018）鲁1728民初2772号民事判决，判决驳回了中化学交通集团在本案的诉讼主张，该判决已经生效。中化学交通集团的诉讼请求在本案中不应审查。 扩能桥梁公司未作答辩。 郭国印向一审法院起诉请求：1、撤销东明县××号仲裁裁决中的第1、2、3、4项，改判扩能桥梁公司支付伤残补助金、停工留薪工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾用具费共计284851.5元，一次性支付伤残津贴、生活护理费1164144元；2、中化学交通集团承担连带责任。 一审法院认定事实：中化学交通集团承包了G106京广线东明黄河公路大桥改造工程，将支座更换、施工吊架搭设劳务分包给扩能桥梁公司，并签订了劳务分包合同。扩能桥梁公司具有法定用人资格，但没有任何劳务资质。2016年8月起，原告在工地上担任架子工，日工资200元，由扩能桥梁公司委托公路建设公司发放，扩能桥梁公司未为原告缴纳工伤保险和其他社会保险。2016年12月5日上午，原告在黄河公路大桥52跨施工区正常劳动期间被桥梁掉落的钢管砸伤，送往东明县人民医院治疗2天后，转往菏泽市立医院住院治疗126天，后又在东明县人民医院治疗41天，共计支出医疗费135900.73元，扩能桥梁公司垫付94000元。原告住院期间由其子郭继博、郭继森护理。2017年5月15日，东明县人力资源和社会保障局出具(2017)东人社工认字第0170515049号工伤认定决定书，认定原告所受伤害为工伤，用人单位为扩能桥梁公司。2018年5月18日，山东省劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为部分生活自理障碍。原告受伤后工资停发，扩能桥梁公司也未为其发放生活费。原告另支付残疾用具费900元、交通费1695元。 原告向东明县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求：1、扩能桥梁公司与中化学交通集团互负连带责任，支付原告医疗费、残疾用具费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、伤残补助金639807元；2、扩能桥梁公司一次性支付原告伤残津贴、生活护理费、医疗保险费193546元。2018年8月23日，该仲裁委作出东劳人仲案字〔2018〕第12号仲裁裁决：1、扩能桥梁公司支付郭国印一次性伤残补助金100050元、停工留薪期工资52200元、医疗费41086元、护理费51475.5元、住院伙食补助费13520元、交通费1695元、残疾用具费900元，共计260926.5元；2、扩能桥梁公司与郭国印保留劳动关系，郭国印退出工作岗位，扩能桥梁公司自2018年5月18日起每月支付郭国印生活护理费1370.6元、伤残津贴3480元；3、郭国印达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，如果郭国印基本养老保险待遇低于伤残津贴，扩能桥梁公司应补足差额；4、扩能桥梁公司为郭国印缴纳基本医疗保险费；5、中化学交通集团对郭国印的上述工伤待遇承担连带赔偿责任；6、驳回郭国印的其他仲裁请求。2017年菏泽市在岗职工平均工资54826元。 一审法院认为，原告在“G106京广线东明黄河公路大桥改造工程”的工地上担任架子工，被桥梁掉落的钢管砸伤，后被认定为工伤，鉴定劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为部分生活自理，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，原告应当享受工伤保险待遇，由扩能桥梁公司支付。根据《工伤保险条例》第三十五条第(一)项规定，原告请求扩能桥梁公司支付一次性伤残补助金应予支持。原告工资为每天200元，按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发〔2008>3号)规定，原告月工资应为4350元(200元×21.75天)，一次性伤残补助金为100050元(4350元×23个月)。原告请求支付医疗费、停工留薪期工资、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾用具费,应予以支持。原告住院期间支付医疗费135900.73元，主张135086元，是对自己权利的处分，予以准许。扩能桥梁公司已经为原告先行垫付94000元，故扩能桥梁公司还应支付原告医疗费41086元。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，原告停工留薪期酌定12个月，停工留薪期工资应为52200元(4350元×12个月).根据原告提供的证据，护理费为51475元(54826元÷360天×169天×2人)，住院伙食补助费13520元(169天×80元)，交通费1695元，残疾用具费900元。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，故扩能桥梁公司应自2018年5月18日原告劳动能力鉴定结论作出之日起每月支付原告生活护理费1370.6元(54826元÷12个月×30%)。 《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”故原告应与扩能桥梁公司保留劳动关系，退出工作岗位，并由扩能桥梁公司自2018年5月18日劳动能力鉴定结论作出之日起每月支付原告伤残津贴3480元(4350元×80%)，原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇。因扩能桥梁公司未为原告缴纳工伤保险，如果原告基本养老保险待遇低于伤残津贴应由扩能桥梁公司补足差额；同时扩能桥梁公司和原告应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。对于原告提出的由扩能桥梁公司一次性支付伤残津贴、生活护理费的主张，因郭国印未提出与扩能桥梁公司解除劳动合同，该主张不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》第五条的规定，建设工程施工合同分包劳务，应分包给具有施工劳务资质的企业。中化学交通集团违反法律禁止性规定，将劳务工程分包给不具有施工劳务资质的主体，不能因其不生效的分包行为规避法律责任，依法承担连带责任。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发3号)，《山东省贯彻《工伤保险条例〉实施办法》第二十二条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《建筑业企业资质管理规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条规定判决：一、被告南京扩能桥梁工程有限公司于判决生效后5日内支付原告郭国印一次性伤残补助金100050元、停工留薪期工资52200元、医疗费41086元、护理费51475.5元、住院伙食补助费13520元、交通费1695元、残疾用具费900元，共计260926.5元；二、被告南京扩能桥梁工程有限公司与原告郭国印保留劳动关系，原告郭国印退出工作岗位，被告南京扩能桥梁工程有限公司自2018年5月15日起每月支付原告郭国印生活护理费1370.6元、伤残津贴3480元；三、原告郭国印达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，如果原告郭国印基本养老保险待遇低于伤残津贴，被告被告南京扩能桥梁工程有限公司应补足差额；四、被告南京扩能桥梁工程有限公司为郭国印缴纳基本医疗保险费；五、山东省公路建设(集团)有限公司对原告郭国印的上述工伤待遇承担连带责任；六、驳回原告郭国印的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南京扩能桥梁工程有限公司、山东省公路建设(集团)有限公司负担。 二审中，郭国印提交以下证据：1、东明县人民法院于2019年9月5日作出的（2018）鲁1728民初2772号民事判决书及生效证明各一份，拟证明上诉人在本案中的诉讼主张已经生效判决驳回，上诉人的上诉违背一事不再理原则，不应再重复审理；2、东明县劳动人事仲裁委开庭笔录、扩能桥梁公司信息表、公告送达文书各一份，拟证明扩能桥梁公司2015年12月成立，注册资本100万元，登记租赁住所实际上不存在，无施工资质，不具备承包劳务的能力。2016年3月与上诉人签订的施工合同，系互相串通专为承包该工程设立的公司，上诉人应对扩能桥梁公司承担连带责任。经质证，上诉人对证据1无异议，对证据2有异议，认为郭国印在扩能桥梁公司承包的工地上受伤，扩能桥梁公作为合法成立的单位，应由扩能桥梁公司承担工伤保险责任，上诉人不应承担连带责任。 另查明：山东省公路建设（集团）有限公司于2019年12月18日变更为：中化学交通建设集团有限公司。中化学交通集团、扩能桥梁公司在一、二审期间均没有提供扩能桥梁公司具有相应施工资质的证据。 本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于上诉人中化学交通集团应否承担连带责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。由此可见，上述法律规定禁止承包单位将所承包的建设工程非法转包、分包给不具备资质条件的单位和个人。本案中，中化学交通集团将涉案工程分包给不具备相应施工资质的扩能桥梁公司，违反法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。虽然扩能桥梁公司所雇佣的郭国印与中化学交通集团在形式上没有直接的劳动关系，但由于分包中的违法违规操作，郭国印实际上是为中化学交通集团工作，合法的用工主体应认定为中化学交通集团，中化学交通集团为工伤责任主体。因扩能桥梁公司不具备劳动用工主体资格，导致其招用的郭国印发生工伤事故，中化学交通集团与扩能桥梁公司应当共同承担工伤保险责任。扩能桥梁公司在法定期限内未提起上诉，应视为对一审判决的认可。虽一审判决中化学交通集团承担连带责任欠妥，但并没有加重中化学交通集团的赔偿责任，亦不影响郭国印享有的工伤保险待遇权益。故对一审中对中化学交通集团承担连带责任的判决结果予以维持。 关于鉴定报告的效力问题。山东省劳动能力鉴定委员会根据郭国印脊髓损伤、四肢瘫痪，行颈椎后路单开门椎管减压术（颈椎内固定），颈髓损伤后遗症，四肢肌张力高，腱反射亢进，双正中神经受损，右上肢、双下肢SEP异常等症状，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）之规定作出的鲁劳鉴（2018）202号再次鉴定结论书，认定郭国印劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为部分生活自理障碍。上诉人认为鉴定结果存在虚假，未提供反驳证据推翻上述鉴定结论，该鉴定结论客观公正，鉴定结论正确，本院予以采信。 关于郭国印工资标准、护理人数以及交通费、残疾用具费问题。郭国印受伤前每天工资200元，应按其受伤前的工资标准计算各种赔偿数额，其称应当按照统筹地区上一年度相近工种的月平均工资测算的上诉理由不能成立。郭国被评定为劳动功能障碍程度三级，根据其致残程度以及提交的票据，一审酌定交通费1696元、残疾用具费900元，并无不当。 综上所述，中化学交通集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中化学交通建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙富柱 审 判 员 李 锋 审 判 员 刘化忠 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 陈有为 书 记 员 袁鑫璨