福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3752号 上诉人（原审被告）：厦门中宝汽车有限公司，住所地福建省厦门市海沧区马青路**之一。 法定代表人：赵贵明，董事长。 委托诉讼代理人：张文达，天津金诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：饶斌，男，1975年11月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：黄贵华，福建乐丰律师事务所律师。 上诉人厦门中宝汽车有限公司（以下简称“中宝公司”）因与被上诉人饶斌劳动争议一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中宝公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判驳回饶斌要求支付24万元经济赔偿金的诉讼请求。事实与理由： 一、中宝公司的解除程序并未违法，具有正当性、合理性。中宝公司在对饶斌进行违纪处理时，通过搜集上下班打卡记录、调取公司两个店面所有点位的视频监控记录，锁定了饶斌一个月内已经累计旷工三天以上的确凿证据。中宝公司领导在找饶斌谈话、诫勉，告知其已达辞退条件的情况下，饶斌并无任何悔改之意，拒不承认佯装打卡、实际旷工的事实。而且饶斌直到劳动仲裁、一审仍一直抵赖其有旷工行为。且中宝公司的员工手册11.3条是对“违纪处理程序”的公司内部规定，在饶斌面对公司已掌握、固定的确凿证据仍强烈对抗、拒不认错、否认有旷工行为的情况下，客观上不存在三方还能平心静气讨论处罚决定并签署违纪报告的可能性与必要性。另外，辞退决定是经过中宝公司总经理、副总经理、人力资源部经理会签的，但其为内部决策文件，公司没有义务向饶斌出示，所以未提供给饶斌。参照法[2019]254号《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第25条“正确适用前置程序”的司法政策精神，一审法院要求中宝公司在已经不具有可能性与合理性的情况下，原封不动地履行《员工手册》11.3条，显然强人所难，有违一般理性人的良知与判断。二、中宝公司并未建立工会，但已经履行了必要的变通程序。因此，一审法院判令中宝公司支付24万元经济赔偿金，判决不当。 饶斌辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，中宝公司存在违法解除行为。一、根据《员工手册》和相关法律规定，中宝公司的解除程序要必须满足所有步骤，否则，视为程序不合法，系违法解除。本案，中宝公司并没有遵守自定和法定的9大程序，随意开除饶斌。中宝公司以《员工手册》为依据，认为饶斌旷工，那么解除程序也应该遵守《员工手册》，中宝公司违反了其制定的《员工手册》，且《员工手册》的每一步骤也不存在中宝公司所称不具有可能性和合理性的情况。若中宝公司自认为其《员工手册》不合理，则不可作为开除饶斌的依据。中宝公司开除饶斌，属于违法解除。根据《员工手册》第11.2条规定，任何员工违反规章制度或者不服从上级合理指示的行为均将被视为违纪行为。第11.2.3规定了解除劳动合同的情形，故此，解除劳动合同的处罚属于违纪处罚的一种。而根据《员工手册》第11.3条规定，违纪处理程序明确规定了，违纪后应该由所在部门填写《违纪过失公示单》后经过调查，在告知员工或者公示，员工有权申诉，且所有的处罚需经人力资源部经理、副总及总经理审批（详见《员工手册》第11.2条、第11.3规定），故此，解除劳动合同是用人单位对劳动者最严厉的处分，用人单位对劳动者有包括解除劳动关系在内的处分权，处分权应有依据和证据且遵循自定、法定程序，即使中宝公司认为饶斌存在旷工，也应该按照公司指定的《员工手册》规定的程序来，而不能直接违法解除饶斌的劳动合同。二、中宝公司要求参照的最高人民法院关于印发《全国法律民商事审判工作会议纪要的通知》第25条“正确适用前置程序”，没有事实和法律依据。1.该纪要系最高人民法院的工作总结，不能与《劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》等上位法相冲突；且《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。2.该纪要共计12部分130条，涉及公司、合同、担保、金融（包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据）、破产等民商事审判的绝大部分领域，与劳动争议纠纷不属于同一领域，不能适用和参照。3.该纪要52条所提及的正确适用前置程序系股东提起代表诉讼的前置程序规定，该前置程序针对的是公司治理的一般情况，与本案劳动争议不属于同一领域，不能适用和参照。4.《员工手册》的制定人为中宝公司。作为规则的制定者，中宝公司在依据《员工手册》规范和管理员工时候更应该遵守《员工手册》中对己部分的约束。中宝公司认为饶斌存在违纪，而之后应该由所在部门填写《违纪过失公示单》后经过调查、告知员工或公示、员工有权申诉、所有的处罚需经人力资源部经理、副总及总经理审批等流程，每一项都是具有可能性和合理性的。本案系因中宝公司为了不续签劳动合同而在饶斌合同到期前粗暴的违法解除。（合同续签时间为2019年10月31日，违法解除时间是2019年10月30日。） 饶斌向一审法院起诉请求：1.判令中宝公司支付饶斌违法解除劳动关系的赔偿金240000元（20000元×6个月×2倍）；2.判令中宝公司向饶斌出具解除劳动关系证明；3.判令中宝公司支付本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月1日，饶斌与中宝公司签订一份《劳动合同》，合同约定工作地点根据工作任务而定，从事职员岗位工作。合同期限自2013年11月1日至2016年10月31日止。试用期月工资不低于1320元；试用期满后的工资不低于1320元。劳动合同期满后，饶斌于2016年11月1日与中宝公司续签劳动合同，合同期限为2016年11月1日至2019年10月31日止，试用期月工资不低于1500元；试用期满后的工资不低于1500元。合同的其他条款不变。合同第十二条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：...2、严重违反甲方规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给甲方经营造成重大损害的。...合同第十八条双方认为需要约定的其它事项：一、甲方依照国家和地方政府之有关法规制定的规章制度、纪律及员工守则，乙方有义务严格遵守，乙方若被发现不遵照甲方规章和员工守则，甲方将视乙方违反之情节轻重，给予相应的纪律处分，包括取消当月绩效，记过、解除合同。饶斌于入职时签署入职声明书，声明其清楚公司的各项规章制度学习并会严格遵守。中宝公司的《员工手册》经员工代表大会讨论制定，其中5.1条规定“工作时间上午8:30-12:00；下午13:00-17:30”；5.2.1条规定“所有员工（总经理及同级高层人员除外)在任何时间进出公司工作场所均应按照规定进行考勤登记”；5.2.2条规定“所有员工应按时出勤，不得迟到早退及无故缺勤”；5.8.1条规定“上班时间因公司需要外出的员工，应上报上级领导同意批准......”；5.9条规定“每个考勤周期数后，人力资源部将在指定处发布当期统计结果。考勤统计结果是核发薪酬及各类补贴的依据。若员工有异议请在1天内向HR提出”；11.2.3条规定“以下行为将视为严重违反公司规章制度，解除劳动合同处分：连续旷工三天或累计一个月旷工达三天以上......”；11.3条规定“违纪员工所在部门应填写《违纪过失公示单》。相关部门调查事实情况，然后根据相关规定向人力资源部门提出处罚建议。《违纪过失公示单》应告知违纪员工或者公示。员工可以以书面形式向人事部门申诉。人力资源部门应召集部门主管、相关员工进行三方讨论。讨论情况将详细记录在违纪报告中。所有纪律处罚都应经过人力资源部经理、副总及总经理审批”。另外，根据公司规定，员工外出均需填写《外出审批表》，由总经办、人事部门审批。 中宝公司提供饶斌自2019年8月1日至2019年10月11日的指纹考勤统计表，显示饶斌的考勤均正常。其中9月23日6时55分在宏泰售后打卡上班，18时7分在宏泰售后打卡下班。9月25日在宏泰售后6时43分打卡上班，17时30分在宏泰售后打卡下班。9月30日6时49分在宏泰售后打卡上班，17时31分在宏泰展厅打卡下班。 中宝公司提供监控视频显示，饶斌在9月23日、9月25日、9月30日均在上班打卡后离开公司，下班时间出现在公司打卡。期间也未在海沧店出现过。中宝公司据此认定饶斌在9月23日、9月25日、9月30日佯装考勤，实际是旷工。中宝公司于2019年10月30日向饶斌发送邮件，告知饶斌劳动合同将于2019年10月31日期满。鉴于饶斌长期未按规定出勤，工作时间无故脱岗，不知去向，违反公司考勤制度，构成旷工。经公司谈话劝勉仍不能意识到错误，故公司决定立即予以辞退处理。对此，饶斌认为，监控视频不完整，是部分剪辑的，属于疑点视频证据。饶斌未出现在监控范围不代表饶斌未在公司。另外饶斌属于高管，外出不需要审批。庭审中，饶斌无法说明在上述时间外出的具体地点及事由。 另查明饶斌2018年11月至2019年10月的应发工资均为20000元，未扣除缺勤的奖金。 饶斌申请证人张某、潘某出庭作证。证人陈述饶斌是新加坡德国汽车集团（ＧＡ集团）的ＣＲＭ总监，根据ＧＡ集团的规章制度，ＣＲＭ总监外出时不需要签申请单的。二人均不清楚中宝公司的规章制度。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、饶斌是否构成旷工。二、中宝公司对饶斌的处罚是否违反公司的规章制度。三、中宝公司解除劳动合同是否违法。 关于争议焦点一，中宝公司依据监控视频，认为饶斌于2019年9月23日、9月25日、9月30日上午在公司打卡后即外出，直至下班时间才出现在公司打卡下班，且期间未填写外出申请表，已构成旷工。饶斌认为其外出系工作需要，且饶斌为GA集团的高管，外出不需要审批。一审法院认为，饶斌与中宝公司签订劳动合同，成立劳动关系，饶斌需遵守公司的规章制度，包括打卡制度及外出审批制度。饶斌认为其是GA集团的CRM，属于高管，外出无需审批。一审法院认为饶斌未提交与GA集团的正式的合同或其他入职证明，无法证明其与GA集团存在劳动合同关系，对于饶斌的主张不予采纳。根据中宝公司提供的监控视频，饶斌在2019年9月23日、9月25日、9月30日上午打卡后到下班打卡前未出现在公司的宏泰展厅。饶斌未能对期间的行程作合理的说明，也没有提交证据证明饶斌出现在海沧展厅，故应承担举证不能的后果，故对中宝公司主张饶斌旷工的事实予以确认。 关于争议焦点二，饶斌认为即使构成旷工，公司的解除程序也是违法的。一审法院认为，根据公司的《员工手册》11.3条“违纪员工所在部门应填写《违纪过失公示单》。相关部门调查事实情况，然后根据相关规定向人力资源部门提出处罚建议。《违纪过失公示单》应告知违纪员工或者公示。员工可以以书面形式向人事部门申诉。人力资源部门应召集部门主管、相关员工进行三方讨论。讨论情况将详细记录在违纪报告中。所有纪律处罚都应经过人力资源部经理、副总及总经理审批”的规定，中宝公司认定饶斌存在违纪行为，但未能举证证明有中宝公司在处理单方解除与饶斌的劳动关系有按照上述的程序进行报送和公示以及讨论，其处理过程明显违反公司的规章制度。 关于争议焦点三，饶斌主张中宝公司解除劳动合同未经过公司工会或员工代表大会的讨论，程序违法。一审法院认为，根据劳动合同法第四十三条及工会法第二十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理的，企业应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会。中宝公司虽然未成立工会，但是其单方对饶斌解除劳动合同，应可以变通听取员工代表大会的意见，或向当地工会组织征求意见，否则将剥夺了工会或员工代表大会对用人单位解除劳动合同的监督，造成用人单位随意解除劳动合同，故中宝公司解除饶斌劳动合同的程序违反法律规定。 综上，中宝公司对饶斌因旷工的处罚未按照公司规章制度进行，其单方解除劳动合同也未听取员工代表大会或当地工会组织的意见，解除劳动合同的程序既不符合中宝公司的规章制度，同时也违反劳动合同法的规定，应支付饶斌违法解除劳动合同的赔偿金，即经济补偿标准的二倍。饶斌在本案中不要求中宝公司继续履行劳动合同，故双方的劳动合同于2019年10月30日解除。饶斌主张中宝公司向其出具解除劳动关系的证明，中宝公司并无异议，予以支持。饶斌与中宝公司对劳动合同解除前十二个月饶斌的基本工资为20000元均无异议，饶斌的工作年限为6年，故饶斌主张中宝公司应向其支付解除劳动合同的赔偿金240000元（20000元×6个月×2倍），具有事实和法律依据，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、厦门中宝汽车有限公司于判决生效之日起十日向饶斌出具双方劳动关系于2019年10月30日解除的证明；二、厦门中宝汽车有限公司于判决生效之日起十日向饶斌支付赔偿金240000元。 本案二审中，饶斌未提交新证据。中宝公司提交：1.关于饶斌的处罚决定书，拟证明2019年10月14日公司经过总经理副总经理人力资源经理的签批决定对饶斌以旷工3天为由解除劳动合同。2.征询职工代表意见表以及签字员工的劳动合同，拟证明2019年10月29日公司就饶斌的处罚决定向员工代表征询了意见，没有员工代表提出反对，履行了公司内部的合规流程，解除不存在违法情形。 饶斌质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。中宝公司只是对其违法解除的事后补救，这些程序是在中宝公司可控的范围内。即使这份证据可以采纳，中宝公司也没有尽到员工手册制定的九大违法解除程序，程序里最主要的保障饶斌的程序包括提出异议、违法违纪过失公示单、调查结果报告单等中宝公司至今开庭都未能够完整的提交 对于一审查明的事实，中宝公司、饶斌均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为中宝公司解除与饶斌的劳动合同是否违法。根据查明的事实，饶斌于2019年9月23日、9月25日、9月30日，上午打卡后到下班打卡前未出现在公司的宏泰展厅，且未对其行踪作出合理解释，存在旷工行为。因饶斌存在违纪行为，故中宝公司有权依法解除与饶斌的劳动关系，中宝公司在本案一审过程中并未能举证其解除与饶斌的劳动关系所经的程序，二审期间提交了补充证据最多仅能证明其解除与饶斌的劳动关系经过内部签批、征询员工代表意见的程序，并没有证据证明其就违纪事宜告知过饶斌或进行过公示。鉴于中宝公司与饶斌之间的劳动合同系于2019年10月31日到期，中宝公司可以于2019年10月31日与饶斌依法正常解约，而双方的劳动合同系于2019年10月30日才解除，也即双方系在劳动合同到期日前一日实际解除劳动关系。中宝公司解除程序虽存在瑕疵，但饶斌也存在旷工事实，确有一定过错。为此，本院参照“双方协商解除”的法律规定，由中宝公司按饶斌的服务年限，以每年一个月的工资标准给予经济补偿。因双方对一审法院查明的劳动合同解除前十二个月饶斌的基本工资为20000元均无异议，本院予以确认，中宝公司应支付给饶斌经济补偿金120000元（20000*6=120000）。 综上，一审查明的事实清楚，但判决结果略显不当，应予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初378号民事判决第一项：厦门中宝汽车有限公司于本判决生效之日起十日向饶斌出具双方劳动关系于2019年10月30日解除的证明。 二、变更厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初378号民事判决第二项为：厦门中宝汽车有限公司于本判决生效之日起十日向饶斌支付解除劳动合同补偿金120000元。 三、驳回饶斌的一审其他诉讼请求。 四、驳回厦门中宝汽车有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由厦门中宝汽车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年九月二十五日 代书记员 朱强强 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除《劳动合同》的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。