贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3365号上诉人（一审被告）：贵州振华置业投资有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天大道**。法定代表人：周峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合（锦屏）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：欧阳一男，男，1992年2月10日出生，苗族，住贵州省凯里市。一审被告：贵州振华置业投资有限公司凯里分公司，住，住所地贵州省凯里市红洲路**/div>负责人：舒国华，系该公司经理。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合（锦屏）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人贵州振华置业投资有限公司（以下简称“振华投资公司”）因与被上诉人欧阳一男、一审被告贵州振华置业投资有限公司凯里分公司（以下简称“振华凯里分公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初7390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振华投资公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判由上诉人支付被上诉人逾期交付办证文书违约金303元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条判决上诉人承担逾期交付办理商品房转移登记文书的违约金，适用法律错误，依法应当撤销并改判。逾期办证与逾期交付办理商品房转移登记文书是两个不同的法律概念，两种不同的违约行为。2、最高人民法院原法官王林清主编的《房地产纠纷裁判思路与规范解释》第2480页裁判观点认为：“大产权证”是交房和办理“小产权证”的前提条件，“大产权证”逾期办理是违约行为，但其法律后果应当具体分析，尤其是应当注意到《商品房买卖合同解释》第18条关于出卖人原因导致的买房人未能按期取得房屋权属证书的迟延责任的规定，指的是“小产权”即房屋产权，不能直接套用在“大产权”未按期办理的情形。如“大产权”未按期办理，开发商的违约责任应当按照合同约定处理。如无明确的关于逾期赔偿的约定，则不能单独就“大产权”未按期办理要求开发商承担迟延赔偿责任。本案实质是上诉人未按期办理初始登记即办理“大证”引起的纠纷，因此，一审法院适用前述司法解释不当。3、贵州省高级人民法院（2019）黔民申2954号民事裁定书就刘飞诉贵州恒力房地产开发有限责任公司支付逾期交付办理商品房转移登记文书违约金一案，该案中双方《商品房买卖合同》同样是双方约定选择第①项买房人选择退房的情况下的违约责任，即出卖人按银行活期存款利率支付利息的违约责任；双方没有约定选择第②项买受人不退房的情况下出卖人的违约责任。该案一审判决、二审判决、再审裁定都没有适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定进行判决。前述民事裁定书的裁判意见是：“从建设部、国家工商行政管理局于2000年9月13日颁发的《商品房买卖合同示范文本》来看，对于逾期办证时如何处理及其违约责任的承担，国家赋予双方当事人可以选择退房或继续履行并承担违约责任。案涉合同对于逾期办证的情况发生以后是解除合同还是继续履行以及计算违约金的标准均作出了约定，且双方在合同中明确选择按第（1）项解除合同退房处理。按照第（1）项的约定，若买受人有权退房，且恒力房开在本案中也明确表示愿意接受购房人的退房选择。现购房人不选择退房，而选择要求恒力房开支付逾期办证的违约金。基于鼓励交易的原则，在一方发生违约行为后，除非该违约行为已经影响到对方订立合同的主要目的、最重要的权利实现时，否则，非违约方应要求违约方应当继续履行合同而非鼓励动辄诉请解除合同。因此，解除合同退房的后果重于不退房继续履行合同的后果，在合同明确退房的违约金标准为中国人民银行活期存款利率，按照‘举重以明轻’的原则，继续履行合同的违约金计算标准也不会超过解除合同退房时的违约金计算标准，现申请人选择不解除合同并要求支付违约金，原判决按照中国人民银行活期存款利率标准计算违约金并无不当”。本案中的上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》对逾期交付办理商品房转移登记文书已经约定了违约责任为银行活期存款年利率计算的利息，应当按照该约定判决承担违约责任。综上所述，一审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定判决上诉人支付违约金，适用法律错误，应当撤销并改判。被上诉人欧阳一男未作二审答辩。一审被告振华凯里分公司未作二审答辩。欧阳一男向一审法院起诉请求：判令二被告支付逾期交付办理商品房转移登记文书违约金20377.47元。一审法院认定事实：2014年8月21日，欧阳一男与振华投资公司签订《商品房买卖合同》，欧阳一男以504393.00元的价格购买振华投资公司开发的位于凯里市。与本案相关的合同内容约定：（一）出卖人承诺于2016年9月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款×的违约金。欧阳一男支付了房价款504393.00元，振华凯里分公司于2016年4月22日出具发票予以确认。2017年11月9日，振华投资公司通知业主2017年11月10日至20日期间发放领取不动产证，欧阳一男于2017年11月12日领取了不动产证。因振华投资公司逾期交付办理商品房转移登记文书欧阳一男于2020年5月21日向该院提起诉讼。一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩理由，该院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于二被告是否应承担违约责任问题。原告与振华投资公司签订的《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。振华投资公司未按约定时间取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，振华投资公司应承担违约责任。因振华凯里分公司仅是振华投资公司的分支机构，不具有独立法人资格，原告要求振华凯里分公司承担责任，于法无据，该院不予支持。二、关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。根据原、被告所签合同约定，振华投资公司逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，其违约行为一直存续，每天的违约事实及数额都是独立的，每天产生新的诉权都分别适用诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”，本案中，振华投资公司应于2016年9月30日前将转移登记的有关文书交给原告，而原告于2020年5月21日向法院请求保护权利。对原告诉请超过三年诉讼时效的部分，振华投资公司取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，对2020年5月21日前超过三年期间（即2017年5月21日前）逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，因原告不行使权利、诉讼时效期间届满后不再受法律保护，即本案应当从2017年5月22日起计付违约金。因振华投资公司未提交证据证明在2017年11月9日前已将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，现原告要求将违约金计算至2017年11月9日，不违反法律规定，该院予以支持。三、关于振华投资公司提出双方没有约定不解除合同情形下的违约金，原告诉请没有依据问题。商品房逾期交付以及商品房登记文书逾期交付是当前商品房交易市场常见现象，参照住房和城乡建设部《商品房买卖合同示范文本》第十二条、第二十条之规定，在出卖人构成违约的情况下，买受人既有选择解除合同的权利，也有选择要求继续履行合同并主张对方承担违约金的权利。本案中，振华投资公司逾期交付转移登记文书超过60日以上且买受人未退房，排除了涉案合同第二十二条第三款“转移登记”中第（二）项第1点和第2点第①小项的适用，应视为双方对出卖人逾期交付转移登记文书超过60日以上且买受人未退房的违约情况未进行约定。因原告未就未及时取得房产证造成的损失进行举证，结合本案实际情况，房产证办理与否并不影响房屋居住、出租等价值。该院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定振华投资公司以原告已付购房款为基数、按日万分之零点五的标准支付违约金，对原告超出部分的诉讼请求，该院不予支持。综上，该院支持欧阳一男逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金期间为2017年5月22日至2017年11月9日，共172日，违约金为4337.78元（504393.00元×0.00005×172日）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告贵州振华置业投资有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告欧阳一男逾期交付办理商品房转移登记文书违约金4337.78元；二、驳回原告欧阳一男的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计155.00元，由原告欧阳一男负担122.00元，由被告贵州振华置业投资有限公司负担33.00元。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人振华投资公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院认为，无论逾期办证违约金还是逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，其前提都是应当由出卖人先行办理得到初始登记，之后才能进行办理商品房转移登记，其二者是一个在逻辑上呈现先后顺序的连续性过程。对此，中华人民共和国自然资源部令第5号《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条、第二十七条、第三十八条有相应明确规定。因出卖人未依约及时办理得到初始登记导致后续逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的行为，已给购房人造成了行使对涉案房屋包括抵押、出卖在内的物权处分权能受阻，该损失客观存在。欧阳一男一审提出逾期交付办理商品房转移登记文书违约金的诉讼请求，符合涉案《商品房买卖合同》第八章房屋登记第二十二条第三款转移登记第（一）、（二）项的合同约定。因该款第（二）项第2点仅约定买受人退房情形下的处理原则，而对买受人未退房情形未作约定，既剥夺了买受人的正当选择权利，也与可参照适用的住房和城乡建设部《商品房买卖合同示范文本》第十二条、第二十条“在出卖人构成违约的情况下，买受人既有选择解除合同的权利，也有选择要求继续履行合同并主张对方承担违约金的权利”的规定精神相悖。一审法院根据买受人欧阳一男的诉讼请求，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定振华投资公司以欧阳一男支付购房价款为基数、按日向欧阳一男支付房价款万分之零点五的违约金，并无不当。对于上诉人振华执业公司在上诉理由中所引用的最高人民法院原法官王林清主编的《房地产纠纷裁判思路与规范解释》第2480页的司法观点和贵州省高级人民法院审理的（2019）黔民申2954号民事裁定书的裁判观点的问题，本院认为，前述书籍的司法观点系学理解释而非有权解释，并非人民法院据以采信并应当适用的依据。对上诉人上诉所引用的省法院该裁判观点而言，我国系成文法国家而非判例法国家，且所引用的该再审审查监督案件在案情上与本案亦并不相同。因此，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。对于上诉人振华执业公司提出的请求撤销一审判决第一项，改判由上诉人支付被上诉人逾期交付办理商品房转移登记文书违约金303元的上诉请求，本院认为，上诉人振华执业公司并未对上诉请求的改判金额的计算方式来源和依据提供任何证据加以佐证，且其上诉请求的改判金额与本院根据在卷证据查明的事实相悖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由上诉人振华投资公司自行承担举证不能的法律后果，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人振华投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州振华置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年九月二十四日法官助理罗维书记员杨正英