江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终713号上诉人（原审原告）：闫某2，女，1992年3月6日出生，汉族，住江西省资溪县。上诉人（原审原告）：闫某3（曾用名闫婧），女，2001年8月31日出生，汉族，住江西省资溪县。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄连菊，系闫某2、闫某3母亲，住江西省资溪县鹤城镇二小路煤炭公司宿舍，代理权限为特别授权代理。两上诉人共同委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：闫某4，男，1968年8月6日出生，汉族，住江西省资溪县。被上诉人（原审被告）：闫某5，男，1971年8月6日出生，汉族，住江西省资溪县。被上诉人（原审被告）：闫某6，男，1976年6月29日出生，汉族，住江西省资溪县。被上诉人（原审被告）：闫某1，男，2004年9月21日出生，汉族，住江西省资溪县。上诉人闫某2、闫某3因与被上诉人闫某4、闫某5、闫某6、闫辉祥法定继承纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2020）赣1028民初7号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案。诉讼中，闫辉祥于2020年7月27日死亡，本院依法通知闫辉祥的权利义务继承者闫某1作为被上诉人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人闫某3及闫某2、闫某3的委托诉讼代理人黄连菊、龙新平，被上诉人闫某5到庭参加诉讼，被上诉人闫某4、闫某6、闫某1经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。闫某2、闫某3上诉请求：1.撤销原判，认定案涉代某遗嘱无效，改判案涉遗产全部按法定继承处理；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对证据的采信存在重大错误。本案的关键证据是吴火凤在2014年2月26日所立的遗嘱，原审判决只是过分强调该份遗嘱是否是吴火凤亲笔签名，并根据被上诉人的申请，由参与立遗嘱过程的执笔人、见证人出庭作证，从而得出该份遗嘱是吴火凤本人的真实意思表示，也是她本人的亲笔签名，进而认定遗嘱合法有效。原审判决的错误在于忽略或无视该份遗嘱的形式要件是否合法。直观来看，该份遗嘱落款分别是“立遗嘱人：吴火凤；立笔人：曹春水；见证人：曹某、闫某7”，《继承法》第十七条第三款规定“代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名。”由此可见，代某人不能是别人，只能是见证人中的一人，而不能是见证人以外的人，本案事实是代某人曹春水根本就不是见证人，而是两个见证人以外的第三人，非见证人代某是不符合法律规定的，这份遗嘱的形式要件完全不合法，这也决定了这份遗嘱不具有法律效力。二、最高人民法院有代某遗嘱形式要件不符合法律规定的明确批复。2011年12月6日，最高人民法院出台不符合法定形式要件的代某遗嘱不宜认定为有效。该批复涉及到的问题是遗嘱虽然是立遗嘱人的真实意思表示，但形式要件不符合法律规定，不宜认定为有效。本案原审判决强调的重点是遗嘱是否是吴火凤的真实意思表示，却对遗嘱的形式要件是否符合法律规定不管不查，完全忽视了形式要件的重要性。案涉遗嘱代某人明显不是见证人，在原审判决中，这样重要的问题却成了不是问题，原审判决的逻辑是“只要遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，是其本人签名，其他都不重要”。这样的裁判观点与最高人民法院的批复是相悖的，也是错误的。闫某5辩称，吴火凤立遗嘱的时候有两位舅舅和一位叔叔在场，他们都有签名，我们做子女的全部没有在旁边。我也去公证处问过，公证处说遗嘱是有效的。闫某4、闫某6、闫某1未向法庭提交书面答辩意见。闫某2、闫某3向一审法院提出诉讼请求：1.确认闫某2、闫某3享有代位继承权；2.判决闫某2、闫某3对坐落在资溪县鹤城镇金竹山14号的房产享有五分之一的继承份额；3.本案案件受理费由闫某4、闫某5、闫某6、闫辉祥承担。一审法院认定事实：闫银宝（保）、吴火凤婚后育有五子（闫某4、闫某5、闫辉文、闫某6、闫辉祥），1989年3月5日办理了金竺山（现为“金竹山”）14号房屋所有权证（编号：资字第618028号），1992年9月17日办理金竹山14号国有土地使用证［编号：资国用（92）549号］。闫某2、闫某3系闫辉文的女儿。2008年10月11日，闫辉文因病死亡。2012年8月8日，闫银宝（保）死亡。2014年4月9日，吴火凤死亡。2014年2月26日，吴火凤立下遗嘱，该遗嘱由吴火凤的弟弟曹春水代某，吴火凤的弟弟曹某、闫银宝（保）的弟弟闫某7为见证人，落款处由立遗嘱人吴火凤、代某人曹春水、见证人曹某、闫某7签字捺印。遗嘱中关于遗产部分主要内容为：房屋和地基由闫某5、闫某6、闫某4、闫辉祥平均所得继承，闫辉文已经亡故不能继承。积蓄50,000元放置李桂香手上，等房屋建造完一层后，由李桂香交给闫某4建二楼房子。吴火凤生前另有20,000元放在李桂香处。闫某4、闫某5于2019年10月中旬从李桂香处拿走70,000元。至2019年12月1日，金竹山14号房屋已由闫某4等人进行了内部拆除和建设，但尚未建设完毕。2020年3月13日，闫某2、闫某3向一审法院申请对遗嘱中吴火凤的笔迹是否为其本人所签进行笔迹鉴定。一审法院依法委托江西天剑司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具文书司法鉴定意见书，意见为遗嘱中“吴火凤”签名笔迹与提供的吴火凤本人签名样本是同一人所写。比对样本为黄连菊提供线索所在处，一审法院调取的资溪县公证处二〇〇八年资证字第0068号卷宗中吴火凤的三处签名。产生的鉴定费4,000元，已由闫某3支付。一审法院认为，坐落于资溪县鹤城镇金竹山**的房屋原系闫银宝（保）、吴火凤夫妻共同财产。闫银宝（保）去世前，两人对该房屋各享有一半的份额。根据《中华人民共和国继承法》第十一条规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。”被继承人闫银宝（保）的儿子闫辉文先于闫银宝（保）死亡，由闫辉文的晚辈直系血亲闫某2、闫某3代位继承闫辉文有权继承的遗产份额。闫银宝（保）去世后，按照法定继承处理其个人遗产金竹山14号房屋一半的份额，其遗产继承人为吴火凤、闫某5、闫某6、闫某4、闫辉祥，及代位继承人闫某2、闫某3。就此，闫银宝（保）的遗产即金竹山14号房屋一半的份额，等额分为六份，由吴火凤、闫某5、闫某6、闫某4、闫辉祥各继承得1/12（即1/2÷6）份额；闫某2、闫某3代位继承闫辉文有权继承的遗产份额1/12（即1/2÷6），各得1/24（1/2÷6÷2）份额。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定“代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条的规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”吴火凤去世前设立遗嘱处分其财产，并由其弟弟曹春水执笔代某，涉案遗嘱系代某遗嘱。代某遗嘱三个见证人均为吴火凤亲属，经庭审查明均不具有不能作为遗嘱见证人的情形，且法律并未规定具有亲属关系的人不能作为见证人。三个见证人均当庭陈述写遗嘱过程中三人全程在场，并将遗嘱内容对吴火凤进行了宣读，再由各自亲笔签名捺印，但在对质时对遗嘱写了几份记忆不清楚存在争议，一审法院认为无论写了几份遗嘱，至少存在一份，且目前也未出现内容相互矛盾的遗嘱，故对三个见证人的证言予以采信。结合三个见证人的证言及遗嘱签名为吴火凤本人所写的鉴定意见，一审法院认为涉案遗嘱为吴火凤的真实意思表示，符合法律形式要件，故对闫某4等人当庭提供的吴火凤签名的遗嘱进行审查。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第38条“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”遗嘱人吴火凤以遗嘱形式处分了闫银宝（保）遗产其他继承人的财产，该部分一审法院认定无效，其他部分有效。对于吴火凤个人遗产即金竹山14号房屋7/12的份额（1/2＋1/12）按遗嘱继承进行处理，根据遗嘱人的意愿由闫某5、闫某6、闫某4、闫辉祥四人继承，四人各得7/48。对于吴火凤7万元存款，吴火凤遗嘱5万元用于建房，另2万也被闫某5等人用于维修房屋，故该7万元已经附加于金竹山14号的房屋，不能另行继承。关于鉴定费的承担，鉴定对应的是讼争遗嘱部分的遗产，一审法院根据鉴定意见以及查明的事实决定鉴定费由闫某2、闫某3负担。综上所述，闫某2、闫某3因代位继承对坐落在资溪县鹤城镇金竹山14号的房屋各享有1/24的份额。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第十七条第三款、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第36条、第38条的规定，判决：一、确认闫某2、闫某3对坐落在资溪县鹤城镇金竹山14号房屋享有代位继承权；二、确认闫某2、闫某3各继承坐落在资溪县鹤城镇金竹山14号房屋1/24的份额；三、驳回闫某2、闫某3其他诉讼请求。案件受理费250元，减半收取125元，由闫某2、闫某3负担62.5元，闫某4、闫某5、闫某6、闫辉祥负担62.5元。鉴定费4,000元由闫某2、闫某3负担。闫某2、闫某3预先缴纳的案件受理费1,525元予以退还。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案经调解未能达成一致意见。本院认为，本案二审争议焦点为：被继承人吴火凤所立遗嘱是否有效。关于争议焦点，遗嘱是否有效，一般包括实质要件和形式要件，实质要件指是否为立遗嘱人的真实意思表示，形式要件指是否符合法律规定的形式。关于实质要件，一审法院委托鉴定机构鉴定，案涉遗嘱确系吴火凤本人签字，可确认为其真实意思表示。关于形式要件，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名。从该条可得，代某遗嘱不能少于两个以上的见证人。本案中，曹春水虽以“立笔人”在遗嘱上签字，但曹春水在代某遗嘱时也见证了立遗嘱的整个过程，实质上曹春水也是遗嘱的见证人。除了曹春水代某遗嘱签字外，曹某、闫某7两人作为见证人也在遗嘱上签字。实际上，在吴火凤立遗嘱时有三个见证人，符合不少于两个以上的见证人的形式要件。因此，对上诉人的上诉理由本院不予采纳。因代某遗嘱有效，一审法院判决确认闫某2、闫某3各继承坐落在资溪县鹤城镇金竹山14号房屋1/24的份额正确，本院予以维持。综上所述，上诉人闫某2、闫某3的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,510元，由闫某2、闫某3负担。本判决为终审判决。审判长  张俐审判员  彭珺审判员  王琳二〇二〇年九月二十四日法官助理周超书记员杨甜