重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终647号上诉人(原审被告)：重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司，住所地：重庆市九龙坡区白彭路**，统一社会信用代码915001070517022991。法定代表人：郑建峰。委托诉讼代理人：许小龙，重庆隆衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆建工桥梁工程有限责任公司，住，住所地：重庆市南岸区玉马池工业园区**一社会信用代码91500000202885118E。法定代表人：王万华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李恩群，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄中艺，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。原审被告：重庆保安集团有限责任公司，住所，住所地：重庆市渝中区临江支路**4-8、4-9、4-10社会信用代码915001037874851003。法定代表人：孙法永。委托诉讼代理人：许小龙，重庆隆衡律师事务所律师。上诉人重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司（以下简称驾考公司）与被上诉人重庆建工桥梁工程有限责任公司（以下简称建工桥梁公司）、原审被告重庆保安集团有限责任公司（以下简称保安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡人民法院(2017)渝0107民初23690号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。驾考公司上诉请求：撤销原判，依法改判驾考公司向建工桥梁公司支付工程款1377038.62元，本案一审、二审案件受理费由建工桥梁公司承担。事实和理由：一、建工桥梁公司不存在缺方内运事实，一审却判决驾考公司支付缺方内运的费用2041444.55元。涉案工程原计划是在施工红线外取土回填，但实际上在施工红线外并未找到取土地点，为赶工期，施工中是在施工红线内取土。在施工红线内取土，其运输距离、成本费用、计价方式都不相同。二、建工桥梁公司提供的《建设工程安全生产竣工评定表》上无安全监督部门盖章签字，不符合安全文明施工费的支付条件。同时，安全文明施工费是针对安全文明施工支付的，而实际中建工桥梁公司并不存在安全文明施工。一审判决驾考公司支付安全文明施工费错误。三、2019年6月27日最后一次庭审中，驾考公司发现建工桥梁公司曾将本工程土石方及防护工程私自分包给罗金明，私自分包违反了合同约定，建工桥梁公司应当按照合同约定向驾考公司支付违约金100万元。驾考公司主张该违约金应当从工程款中予以抵消，一审法院以反诉作为债务抵消的条件违反法律规定。建工桥梁公司二审辩称：一、缺方内运工程项目经鉴定机构鉴定其造价为204144.55元，驾考公司应当将该费用支付给建工桥梁公司。1.缺方内运项目已由建工桥梁公司施工，驾考公司在施工过程中及合同履行过程中多次予以确认。2.杨英是驾考公司的总工，其有权对现场的方量进行确认。3.驾考公司一审举示的《宝华村村委会证明》及证人证言不能采信。二、安全文明施工费增加造价152697.55元，该费用驾考公司应当支付给建工桥梁公司。三、驾考公司要求抵消100万元没有事实和法律依据，是错误的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回驾考公司上诉请求，维持原判。保安公司二审未作陈述。建工桥梁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令驾考公司、保安公司立即共同向建工桥梁公司支付工程款6364186.49元，并支付工程款利息及逾期付款违约金（暂计算至2017年8月31日止工程款利息1760608.04元、违约金3403993.57元；从2017年9月1日起到全部款项付清为止，以6364186.49元为本金，工程款利息的利率按中国人民银行同期同类贷款，逾期付款的违约金标准按每日万分之三），前述款项暂计11528788.1元；2、该案诉讼费由驾考公司、保安公司承担。一审法院经审理查明：2012年12月，建工桥梁公司（乙方）和驾考公司（甲方）签订了《重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司考试场地总承包工程合同》（以下简称“《总承包工程合同》”），约定驾考公司将重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司考试场地（科目二大小车考试场地）工程发包给原告施工，承包范围包括大小车场地土石方、土建、电照、给排水、围栏、模拟道等工程，合同价款暂定金额为45499951.69元；合同9.1.5条约定安全文明施工专项费：按渝建发[2010]158号文的规定标准进行结算，安全文明施工综合评定结果为不合格，则不计取，安全文明施工按实计算费用：根据经甲方签证确认实际发生的按实计算费用部分安全文明措施项目按实办理结算；关于付款比例及时间，合同约定在全部工程竣工验收合格后20个工作日内支付工程暂定总价款的50%，在全部工程竣工验收合格1年后10个工作日内，乙方按甲方要求出具全额正式发票，提交完清全部竣工资料并在全部工程结算完成后的一月内支付工程结算总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期2年满后无质量问题，甲方将5%的工程质保金按质保责任约定期限一次性无息支付给乙方；甲方派驻的甲方代表为项目负责人张建军，本工程的施工技术要求、工期（进度）、质量考核、工程款支付、甲方所供应材料等均由甲方代表发出指令，通知乙方，未经甲方代表签署的指令无效，甲方拒绝办理结算；关于工程结算，合同35条约定结算时间：乙方的结算资料满足相关规定前提下，甲方应在收到乙方送审的完整的有效的符合双方合同约定及国家相关规定的结算资料后3个月（起始时间为甲方审核无误后，甲方审核时间不超过30天）内办理完成对本工程的价款结算（乙方复核工程造价结算所花费的时间除外）；关于甲方违约情形，合同41条约定了甲方违约的情形有两种：（1）甲方未按合同约定足额支付主体工程款；（2）在工程款结算过程中未产生纠纷，甲方在约定的期限内不办理结算，甲方违约的索赔：如甲方未按约付款，则每延误一天按该次应付款的万分之三支付违约金。合同签订后，建工桥梁公司于2012年12月27日实际开工，2013年3月28日，大车场交工验收合格，2013年6月27日，小车场交工验收合格。由于施工过程中建工桥梁公司的工程施工范围在原合同基础上有所增加，建工桥梁公司（乙方）和驾考公司（甲方）又于2013年9月16日签订了《补充协议》，约定本补充协议的承包范围主要包括场地范围内的运营临时过渡性板房、大车桩考场外侧停车场的土石方开挖、回填以及该回填区域范围的砼基础、地下排、地下排水管网停车场水稳基层及沥青面层等，本协议范围内工程量计价按照《总承包工程合同》条款和约定执行，工程进度款根据监理、业主审核完成产值的70%支付，工程竣工审计完毕后一年内支付剩余的30%。2014年7月29日，驾考公司组织监理、设计、地勘公、地勘公司及建工桥梁公司工程项目进行竣工验收，验收各方一致认为竣工验收合格，并签署了《竣工验收意见书》。杨英作为建设单位总工参与了本次会议并在竣工验收会议纪要会签栏处签名。一审庭审中，驾考公司认可涉案工程已全部竣工验收合格并交付使用。2015年1月12日，重庆市淇澳工程造价咨询有限公司经重庆市公安局委托出具了《重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司考试场地（科目二大小车考试场地）工程结算审核报告书》，大小车场结算审定金额为41402145.09元，该审核报告书第一项工程基本情况载明：“工程招投标情况（1）根据《重庆市发展和改革委员会关于市机动车驾驶人考试培训中心项目考场土建施工和考试车辆采购采用直接发包方式建设的意见》（渝发改发[2012]1750号）及2012年12月7日重庆市人民政府批复意见，同意本工程第一期考试场地土建施工及考试设备、考试车辆采购等约9500万元投资采用直接发包形式确定承包商；（2）2012年12月13日-19日重庆市公安局审计处、警保部、保安集团及驾考公司分别与重庆建工桥梁工程有限责任公司、重庆交通建设（集团）有限责任公司、江西建工第三建筑有限责任公司进行多次合同谈判，最终确定重庆建工桥梁工程有限公司为机动车驾驶人考试培训项目考场施工单位。”审核报告书第六项审增审减说明载明“大车位土石方工程缺方内运送审数量87034.3平方米，审核数量86057平方米；小车场土石方工程缺方内运送审数量11666.88平方米，审核数量0平方米”。2015年9月24日，建工桥梁公司出具《承诺书》，载明“现就西彭驾考主体工程结算金额，我司同意在审计结算定案金额的基础上扣减工程款30万元，作为业主方就工程存在路面局部积水、起伏等瑕疵隐患的修复费用，扣除后甲方应实际支付乙方主体工程剩余款为532.29万元。”一审庭审中，建工桥梁公司、驾考公司认可涉案工程项目尚未办理总结算，双方仅就大小车场主体工程进行了结算，《总承包工程合同》中的南西侧边坡治理工程及《补充协议》下的增量工程尚未办理结算。建工桥梁公司于2017年11月5日向一审法院提出司法鉴定申请，申请对《总承包工程合同》中的南西侧边坡治理工程以及《补充协议》下增量工程的工程量及工程价款进行鉴定。2017年12月1日，一审法院委托重庆天廷咨询有限公司对南西侧边坡治理及《补充协议》下增量工程的工程量及工程价款进行了鉴定，2019年5月22日，鉴定机构出具鉴定意见书，载明“本次鉴定工程造价为11807038.62元，除上述工程造价外，其余2项费用：1、本工程由于缺方内运涉及的费用，若法院调查落实后采信原告方意见，应增加造价2041444.55元；2、本工程安全文明施工费部分，若法院调查落实后采信原告方意见，且认可缺方内运费用，应增加造价152697.55元，若法院调查落实后采用原告方意见，但不认可缺方内运的费用，则应增加的造价为132283.1元。”建工桥梁公司垫付了本次鉴定费用202136元。建工桥梁公司、驾考公司在鉴定过程中主要有以下两点争议：1、关于缺方内运部分，建工桥梁公司认为根据竣工图计算，土石方挖方用于全部回填外，仍不能达到平场的回填要求，还需在其他地方转运土石方至本工地进行回填平场处理，虽无借土运距签证，但可根据合同中《大车位土石方工程》中的投标报价清单“040103003001缺方内运”，按每立方17.2元计算造价，为此建工桥梁公司在一审庭审中举示了竣工图（标注的总挖方量共计1134.9立方米及总填方量共计103829立方米）、《重庆市机动车驾驶人考试培训项目二期工程验工计价月支付报表第01期（2012年12月-2013年4月）》（由监理单位盖章，杨英在业主单位现场代表处签名）、《重庆市机动车驾驶人考试培训项目一期工程（增量部分）验工计价月支付报表第02期（2013年4月-2013年6月）》（由监理单位盖章，杨英在业主单位现场代表处签名）、《风险抵押承包协议书》、《结算书》、鉴定谈话记录，拟证明涉案工程确有缺方内运的事实，建工桥梁公司将涉案土石方工程交由建工桥梁公司职工罗金明内部承包，罗金明已和建工桥梁公司办理了结算，结算金额包含了缺方内运金额，建工桥梁公司实际产生了该笔费用，驾考公司应当予以支付。驾考公司则认为建工桥梁公司主张的借土回填无土来源，也无借土运距签证，不认可该项费用，为此驾考公司在庭审中举示了村委会证明（证明内容为建工桥梁公司整个施工过程自始至终都不存在施工方桥梁公司从红线外取土、运土石方至施工现场的情况，以及建工桥梁公司在施工红线内的具体取土位置以及在取土过程中与村民产生的纠纷）、施工红线图、并申请证人李勇（西彭村宝华二社社长）、杨波（西彭镇宝华村书记）、白家琪（被告保安公司员工）、张宏旭（被告保安公司员工）出庭作证，拟证明涉案工程不存在缺方内运，建工桥梁公司均系在施工红线内取土回填，不应计算该项费用；2、关于安全文明施工费部分，建工桥梁公司举示了《建设工程安全生产竣工评定表》，该表有监理单位、建工桥梁公司及驾考公司的签章，驾考公司认为虽然表上显示单位工程安全评定等级为合格，但无安全监督部门的签字盖章，不予认可。关于已付工程款，建工桥梁公司、驾考公司均认可驾考公司已支付工程款共计50232056元。2013年6月21日，驾考公司支付原告工程款1000万元，2013年8月2日，驾考公司支付工程款10179156元，2014年1月23日，驾考公司支付工程款413万元，2014年9月12日，驾考公司支付工程款400万元，2014年12月31日，驾考公司支付工程款560万元，2015年2月15日，驾考公司支付工程款600万元，2015年9月25日，驾考公司支付工程款5322900元，2017年1月22日，驾考公司支付工程款500万元，以上合计50232056元。关于工程款利息和违约金，建工桥梁公司认为拖延结算的责任在驾考公司，驾考公司逾期付款构成违约，要求被告支付相应的工程款利息和违约金，驾考公司则认为因建工桥梁公司提交的结算资料不齐，导致结算无法完成，驾考公司不存在逾期付款的违约行为。一审审理中，建工桥梁公司举示了2014年9月1日的《建设工程档案移交书》（接收人处有“黄珊迪”的签名）、2016年3月17日的收条一张（收件人为“黄珊迪”，载明“今收到由重庆建工桥梁工程有限责任公司发出的重庆市机动车驾驶人考试培训项目南西侧边坡治理工程及一期增量工程结算资料共三册各两份”）、2016年3月28日的收条一张（收件人为“史代林”，载明“今收到重庆建工桥梁公司边坡及一期增量工程结算资料一套三册”）、催款函4份及相应的发文簿（签收人为“黄珊迪”），拟证明建工桥梁公司已经及时向驾考公司提交了结算资料并多次发函催促驾考公司办理结算。驾考公司仅认可史代林签字的《收条》，对黄珊迪的收件人身份不予认可，亦不认可收到建工桥梁公司的催款函，驾考公司认为建工桥梁公司提交的结算资料不完整才导致无法审计，为此驾考公司举示了《关于请提供机动车驾驶人考试培训项目一期增量及边坡治理工程相关结算审计资料的函》、顺丰快递单及电子邮件，拟证明驾考公司曾委托重庆兴泰工程造价咨询有限公司对一期增量及边坡治理工程进行审计，并告知建工桥梁公司提供的结算资料不完整，欠缺外购土石方来源资料，未及时结算的责任在于建工桥梁公司。一审另查明：驾考公司系保安公司的全资子公司。一审法院认为，建工桥梁公司、驾考公司签订的《总承包工程合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，建工桥梁公司进场施工，现涉案工程已全部竣工验收合格，且合同约定的两年工程质保期已过，驾考公司理应支付相应的工程款。针对双方争议焦点，一审法院评判如下：关于缺方内运费用，建工桥梁公司举示的边坡治理及增量工程的竣工图标注的总填方量远超过总挖方量，显然涉案工程的土石方挖方无法达到平场的回填要求，建工桥梁公司主张回填土源来自于施工红线外，应当计算缺方内运的费用，其举示了《重庆市机动车驾驶人考试培训项目二期工程验工计价月支付报表第01期（2012年12月-2013年4月）》、《重庆市机动车驾驶人考试培训项目一期工程（增量部分）验工计价月支付报表第02期（2013年4月-2013年6月）》，两份报表均显示土石方开挖及回填项目中存在缺方内运工程量，并经监理单位和业主单位审核，有监理单位盖章及建设单位总工杨英在业主单位现场代表处的签名认可，虽然两份报表作为进度款支付依据，不作为结算审核依据，但客观上佐证了建工桥梁公司施工过程中确有缺方内运的事实，驾考公司提供的村委会证明所述“建工桥梁公司整个施工过程自始至终都不存在施工方桥梁公司从红线外取土、运土石方至施工现场的情况”和《重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司考试场地（科目二大小车考试场地）工程结算审核报告书》中第六项增审减说明载明的“大车位土石方工程缺方内运送审数量87034.3平方米，审核数量86057平方米”存在矛盾之处，事实上大小车场主体工程结算时亦存在缺方内运的情况，此外证人证言仅能证明建工桥梁公司曾在施工红线内挖方取土，但不能证明挖方量可以满足回填要求，也不能由此排除建工桥梁公司有在红线外取土的可能，且证人白家琪、张宏旭因系保安公司员工，其证言的证明力相对较弱，驾考公司提供的证据不能充分证明建工桥梁公司均系施工红线范围内取土回填，故一审法院对于驾考公司提出的不存在缺方内运的抗辩意见，不予采纳，缺方内运的费用应当纳入工程款予以计算。关于安全文明施工费，建工桥梁公司举示的《建设工程安全生产竣工评定表》虽然无安全监督部门的签字盖章，但驾考公司、监理公司均签章认可涉案工程安全评定等级为“合格”，根据《总承包工程合同》，双方约定该项费用需经驾考公司签证确认实际发生的金额，并未约定必须经安全监督部门的确认，驾考公司以无安全监督部门签字盖章为由不认可安全文明施工费无相关法律依据，故一审法院对于建工桥梁公司主张的该项费用予以支持。综上，南西侧边坡治理工程及《补充协议》下增量工程的工程造价共计14001180.72元（11807038.62元+缺方内运费用2041444.55元+安全文明施工费152697.55元），故对于建工桥梁公司要求驾考公司支付工程款4871269.81元（大小车场主体工程款41402145.09元+边坡及增量工程款14001180.72元-承诺扣减300000元-已付工程款50232056元）的诉请，一审法院予以支持。至于驾考公司所述建工桥梁公司违反合同约定私自将部分工程分包，应当在工程款中抵扣100万元违约金的问题，因审理中驾考公司未就违约金提起反诉，一审法院对此抗辩意见不予采纳。关于保安公司是否承担责任的问题，一审法院认为，驾考公司虽系保安公司的全资子公司，但其具有独立法人资格，在经营过程中发生的债权债务关系由其独立承担责任，保安公司并非《总承包工程合同》及《补充协议》的合同相对方，建工桥梁公司要求其承担责任无相关法律依据，因此，对于建工桥梁公司要求保安公司共同支付工程款的诉请，一审法院不予支持。关于工程款利息及违约金的问题，《总承包工程合同》约定的第一个付款时间节点系在全部工程竣工验收合格后20个工作日内支付工程暂定总价款的50%即22749975.85元，一审庭审已查明，截止2014年1月23日，驾考公司已付工程款24309156元，驾考公司在第一个付款时间节点不存在逾期付款的违约行为；《总承包工程合同》约定的第二个付款时间节点系在全部工程结算完成后的一月内支付至工程结算总价款的95%，最后剩余5%作为质保金，在两年质保期满后无息退还；《补充协议》约定的增量工程的付款时间为“工程进度款根据监理、业主审核完成产值的70%支付，工程竣工审计完毕后一年内支付剩余的30%”。一审法院认为，因涉案工程之前一直未办理总结算，审计金额未确定，《总承包工程合同》及《补充协议》约定的付款条件不成立，直至本次诉讼中鉴定机构出具鉴定意见书后涉案项目工程价款才得以最终确定，故一审法院认定利息起算点自2019年5月22日即鉴定结论出具之日开始起算，对于建工桥梁公司要求驾考公司支付工程款利息（以4871269.81元为本金，自2019年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以4871269.81元为本金，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）的诉请，本院予以支持。驾考公司是否存在拖延结算的违约行为？根据合同对结算时间的约定，驾考公司应在收到结算资料后3个月内（起始时间为甲方审核无误后，甲方审核时间不超过30天）办理完工程价款结算，前提是建工桥梁公司送审的结算资料完整有效且符合合同约定及国家相关规定，首先，建工桥梁公司举示的史代林的收条仅证明其向驾考公司提交了结算资料，不能证明其提交的结算资料完整且符合上述合同约定，其次，从一审庭审查明的事实来看，建工桥梁公司在一审法院委托鉴定过程中也多次补充提交鉴定材料，且双方因欠缺资料等问题多次在结算过程中产生争议，最后，合同约定的驾考公司的违约情形为“在工程结算过程中未产生纠纷，甲方在约定的期限内不办理结算”，从驾考公司发函及鉴定意见书可见，双方一直因缺方内运、安全文明施工费等问题有争议而未办理完结算，不符合“结算过程中未产生纠纷”的情况，建工桥梁公司提供的证据不能充分证明驾考公司存在故意拖延结算的违约行为，故对于建工桥梁公司要求驾考公司承担违约责任的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司自本判决生效之日起十日内支付重庆建工桥梁工程有限责任公司工程款4871269.81元及利息（以4871269.81元为本金，自2019年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以4871269.81元为本金，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、驳回重庆建工桥梁工程有限责任公司的其他诉讼请求。该案案件受理费90973元，鉴定费202136元，由建工桥梁公司负担169261元，由重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司负担123848元。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于缺方内运费用的问题。首先，根据涉案工程的竣工图以及建工桥梁公司和驾考公司的陈述，双方对涉案工程存在“缺方”的事实并无异议。其次，建工桥梁公司和驾考公司的争议焦点是填补“缺方”的土石方是否是“红线外取土、运土石方至施工现场”，建工桥梁公司主张回填土源来自于施工红线外，应当计算缺方内运的费用，其举示了《重庆市机动车驾驶人考试培训项目二期工程验工计价月支付报表第01期（2012年12月-2013年4月）》、《重庆市机动车驾驶人考试培训项目一期工程（增量部分）验工计价月支付报表第02期（2013年4月-2013年6月）》，两份报表均显示土石方开挖及回填项目中存在缺方内运工程量，并经监理单位和业主单位审核，有监理单位盖章及建设单位杨英在业主单位现场代表处的签名认可。驾考公司举示的村委会证明以及证人证言，仅能证明涉案工程存在红线内取土的事实，其证明力均弱于建工桥梁公司举示的书证，故建工桥梁公司举示的证据证明力相较于驾考公司所举示证据，具有明显优势。驾考公司举示的证据不能否定存在缺方内运的事实，对其不应支付建工桥梁公司缺方内运费用的上诉理由，本院不予采纳。关于安全文明施工费的问题。驾考公司主张因无安全监督部门签字盖章，故不应支付建工桥梁公司安全文明施工费。首先，根据建工桥梁公司和驾考公司签订的《总承包工程合同》，双方约定该项费用需经驾考公司签证确认实际发生的金额，并未约定必须经安全监督部门的确认。其次，建工桥梁公司举示的《建设工程安全生产竣工评定表》，驾考公司、监理公司均签章认可涉案工程安全评定等级为“合格”。故驾考公司以无安全监督部门签字盖章为由不支付建工桥梁公司的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90973元，由重庆市机动车驾驶人考试培训有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年九月七日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟