山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终409号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄海涛，男，1976年5月1日出生，汉族，内蒙古自治区呼和浩特市人，现住朔州市。委托诉讼代理人：姚文涛，山西业盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚卓飞，山西业盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朔州市万鑫房地产开发有限公司，住所地朔州市朔城区振华西街大运路**。法定代表人：孙治。委托诉讼代理人：付生宇，山西朔风律师事务所律师。上诉人黄海涛因与被上诉人朔州市万鑫房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄海涛之委托诉讼代理人姚文涛、姚卓飞，被上诉人朔州市万鑫房地产开发有限公司之委托诉讼代理人付生宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄海涛上诉请求：1.撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初2174号《民事判决书》的判决；2.驳回被上诉人朔州市万鑫房地产开发有限公司对上诉人的全部诉讼请求；3.判决解除上诉人与被上诉人于2013年12月3日签订的《商品房买卖合同》，被上诉人退还上诉人购房款323954元，并承担上诉人2013年1月1日始至2019年9月30日止的利息损失150457.2元。4.判决被上诉人承担2019年9月30日至实际返还购房款之日的利息损失。5.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院判决上诉人继续履行合同，给付被上诉人剩余购房款及违约金是错误的。首先，合同第六条约定：上诉人支付首期房款后，剩余房款“做银行按揭”。合同第七条第1款之约定，规范的是一次性付款或分期付款的商品房购买者，因为只有一次性付款或分期付款才有确定的付款期限，才能确定逾期60日或120日后的法律责任；银行按揭贷款因被上诉人及银行办理贷款的程序期限不能确定，合同第七条第1款就不能适用。所以被上诉人主张适用合同第七条第1款之规定没有事实根据。同时，合同第七条第2、3款专门规定银行按揭贷款方式支付房款的情形，属于特别约定。所以对于剩余房款“做银行按揭”的客户，只能适用合同第七条第2、3款，而合同第七条第2、3款根本没有继续履行合同的约定。其次，法庭审理查明：上诉人按照合同约定向被上诉人提供了银行按揭所需要的贷款资料，但经银行审查按揭贷款被拒。一审法院认为：因上诉人自身原因不能办理银行按揭贷款，则上诉人构成违约。其一、根据合同约定，无论何种原因申请按揭贷款被银行拒绝，均不构成违约。一审判决将上诉人自身原因不能办理银行贷款，认定为上诉人违约事由是没有合同根据的。其二、一审法院认定上诉人违约，实际上适用了合同第七条第3款：“凡未被银行及公积金贷款核准的客户，十日内到出卖人售楼部补齐剩余房款，否则可视为该买受人自动放弃该房屋的购买权并违约，出卖人有权另行销售，并按总房款的5%予以处罚。”之规定。既然认定上诉人构成违约，就应当承认上诉人自动放弃该房屋购买权，既然上诉人放弃了房屋购买权，又如何判决上诉人继续履行合同?一审判决这种不能自圆其说的逻辑错误令人费解。再次，一审判决上诉人从2014年10月1日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金是荒唐的!其一、合同对逾期付款的多种情形都有违约责任条款，合同第七条第3款约定：按揭贷款被拒的客户，十日内到出卖人售楼部补齐剩余房款，否则可视为该买受人自动放弃该房屋的购买权并违约，出卖人有权另行销售，并按总房款的5%予以处罚。但一审法院绕开该条规定，判决上诉人“按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金”。其二、一审判决从2014年10月1日起算利息，证明一审法院认定2014年9月20日银行通知被上诉人按揭贷款被拒。但被上诉人何时通知上诉人银行拒贷的没有证据。所以，一审法院判决上诉人继续履行合同、以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金，是脱离案涉合同裁判的结果。第二、一审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。首先，一审判决认为：合同约定买受人的解除权是“出卖人交付房屋逾期超过120日，买受人有权解除合同。”但在本案审理过程中，一审法院根本没有调查被上诉人房屋交付时间是否逾期120日。事实上，被上诉人至今没有通知上诉人接收房屋。其次，一审判决认定上诉人属于按揭贷款被拒之情形，应当适用合同第七条第3款之规定。一审判决认定上诉人违约，实际上已经适用合同第七条第3款之规定。即认定上诉人违约，就应当承认上诉人自愿放弃房屋购买权，承担违约责任。一审判决既认定上诉人违约，又不愿严格适用合同第七条第3款规定裁判，错误是在所难免的。再次，合同第七条第3款实际上是双方约定的合同解除条件。其一、合同条款的权利义务对等性决定了合同第七条第3款亦赋予上诉人之权利，即十日内不补足剩余房款，放弃房屋购买权，承担违约责任，这是上诉人的选择权。同时，在案的《商品房买卖合同》系格式合同，也应当作有利于上诉人的解释。其二、被上诉人认可乔寅萍系其销售部人员，只是否定对其授权。但上诉人有理由相信该乔有权代表被上诉人为上诉人出具“承诺书”。该承诺书明确指出：银行按揭贷款被拒，被上诉人无条件退款。该乔之承诺是被上诉人之承诺，一审判决认为：乔寅萍没有出庭，其证言不能采信。但上诉人提供给法庭的“承诺书”是2012年签订《商品房买卖合同》之前，作为被上诉人工作人员的乔寅萍为上诉人书写的“书证”；上诉人提供的与乔寅萍的“通话录音"也不属于证人证言的范畴。一审判决将“承诺书”、“通话录音”作为证人证言评价是错误的。其三、上诉人提供法庭的通话录音形成于2016年，证明上诉人一直在与乔寅萍沟通退款，并就退款事宜达成一致。所以，不仅在案的《商品房买卖合同》解除条件已经成就，而且双方就上诉人放弃房屋购买、被上诉人退还首付购房款已经达成一致。一审判决驳回上诉人的反诉请求，显然是错误的。综上所述，本案系合同纠纷，但一审法院离开合同约定下判，上诉人无法授受。故上诉人特提出上诉，望二审人民法院依法裁判，维护上诉人的合法权益。朔州市万鑫房地产开发有限公司辩称，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同第七条第三款的约定是针对无法办理商业贷款的处理方式的约定，该合同约定是被上诉人有权另行销售，并非无法办理贷款而终止或解除该协议，被上诉人不行使解除权是被上诉人自己处分自己权利的行为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朔州市万鑫房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令黄海涛向朔州市万鑫房地产开发有限公司支付购房款750000元，并支付截止2019年7月23日违约金363450元，2019年7月24日起以750000元为基数，按照日万分之二支付朔州市万鑫房地产开发有限公司逾期付款利息至实际清偿房款之日止，合计1113450元；2.判令黄海涛承担本案全部诉讼费用。黄海涛向一审法院提出反诉请求：1.依法判令解除朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛签订的《商品房买卖合同》，朔州市万鑫房地产开发有限公司退还黄海涛购房款323954元，并承担黄海涛自2013年1月1日始至2019年9月30日止的利息损失150457.2元；2.2019年9月30日至实际返还购房款之日的利息损失仍由朔州市万鑫房地产开发有限公司承担；3.判令朔州市万鑫房地产开发有限公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月3日，朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛在金沙国际售楼部签订《商品房买卖合同》，合同约定，黄海涛购买朔州市万鑫房地产开发有限公司开发建设的位于朔州市朔城区鄯阳街沿线金沙国际小区5幢1单元901号房屋一套，建筑面积215.74平方米，房屋单价为每平方米4978元，房屋总价为1073954元，付款方式为其他方式，即黄海涛应在2012年12月3日支付首期购房款323954元，剩余房款黄海涛将办理银行按揭贷款来付清。黄海涛支付朔州市万鑫房地产开发有限公司首期购房款323954元后，未能顺利完成办理银行按揭贷款事宜。朔州市万鑫房地产开发有限公司开发建设的金沙国际小区5幢1单元901号房屋已经具备交付条件，黄海涛一直未履行付款义务。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛哪一方存在违约行为；二、朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛之间签订的《商品房买卖合同》应当继续履行还是应当解除。对于争议焦点一：即朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛哪一方存在违约行为。朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛签订《商品房买卖合同》，合同约定房屋总价为1073954元，黄海涛在2012年12月3日支付首期购房款323954元，剩余房款黄海涛将办理银行按揭贷款来付清。但黄海涛仅支付了首期购房款323954元，之后未能成功办理银行按揭贷款，且未能办理银行按揭贷款的原因系黄海涛个人原因而非朔州市万鑫房地产开发有限公司之原因，故相应的后果亦不应当由朔州市万鑫房地产开发有限公司承担。黄海涛未能支付剩余购房款的行为已经构成违约，朔州市万鑫房地产开发有限公司并不存在违约行为。对于争议焦点二：即朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛之间签订的《商品房买卖合同》应当继续履行还是应当解除。朔州市万鑫房地产开发有限公司向本院提交的证据足以证实朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛之间签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思之表示，且不违反法律法规的禁止性规定，故双方之间签订的《商品房买卖合同》成立，双方应当遵循诚实信用原则积极全面履行合同义务。朔州市万鑫房地产开发有限公司主张黄海涛应当继续履行合同义务，支付购房款；而黄海涛则提出反诉要求解除合同，并返还购房款。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了合同的法定解除条件，包括当事人可以解除合同的五种违约解除权，但该条规定主要是指守约方对违约方的解除权，故黄海涛不享有法定的合同解除权；朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛之间签订的《商品房买卖合同》中约定的买受人黄海涛享有的约定解除权是“出卖人交付房屋逾期超过120日，买受人有权解除合同”，既然朔州市万鑫房地产开发有限公司不存在逾期交房的违约行为，故黄海涛亦不享有约定的解除权。朔州市万鑫房地产开发有限公司享有法定的和约定的合同解除权，但其选择不解除合同并要求黄海涛继续履行合同并不违反法律规定，故即朔州市万鑫房地产开发有限公司与黄海涛之间签订的《商品房买卖合同》应当继续履行。故黄海涛应当按照合同约定向朔州市万鑫房地产开发有限公司支付购房款750000元及违约金，违约金计算方式为以750000元为基数，从2014年10月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息（即违约金）至实际付清房款之日止，但违约金总额不应超过225000元（75000元×30%＝225000元）。综上所述，对于朔州市万鑫房地产开发有限公司的诉讼请求，依法予以支持；对于黄海涛的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条规定，判决：一、黄海涛于本判决生效后十五日内支付朔州市万鑫房地产开发有限公司购房款本金750000元及违约金（违约金计算方式：以750000元为基数，从2014年10月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清全部购房款本金之日止，但违约金总额不应超过225000元）；二、驳回黄海涛的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14822元（朔州市万鑫房地产开发有限公司已交纳），由黄海涛负担；反诉案件受理费4208元（黄海涛已预交），由黄海涛负担。本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：黄海涛与朔州市万鑫房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》应当继续履行还是应予解除。上诉人黄海涛认可其交纳所购房屋首付款后，因未成功办理银行按揭贷款，而未交纳剩余房款的事实。根据《商品房买卖合同》第七条第三款的约定，可认定黄海涛违约，万鑫房地产公司在合同履行过程中未产生违约行为，本院对此予以确认。黄海涛依据万鑫房地产公司销售副总乔寅萍书写承诺书及通话录音内容记录，主张未能办理银行按揭贷款时，万鑫房地产公司应全额退款，万鑫房地产公司对此承认公司确有乔寅萍其人。但《商品房买卖合同》系黄海涛与万鑫房地产公司签订，乔寅萍作为公司销售人员无权以公司名义对合同的事项及内容作出承诺，故对黄海涛的此项主张，本院不予支持。上诉人黄海涛要求解除合同，返还购房款，而被上诉人朔州市万鑫房地产开发有限公司要求继续履行合同，并支付购房款。合同应当继续履行还是应予解除需要判断合同的解除条件是否成就。本案中黄海涛作为违约方，不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权，合同双方也未达成解除合同的一致意思表示，故需要进一步通过合同约定来判断合同解除的条件是否成就。根据《商品房买卖合同》第七条第三款约定，黄海涛逾期付款可视为黄海涛放弃房屋购买权并违约，万鑫房地产公司有权将房屋另行出售，并按总房款的5%处罚。根据合同使用的词句、有关条款、合同的目的及诚实信用原则，此款的意思是买受人违约后，出卖人享有合同解除权，其可以选择将合同解除并另行出售房屋，或选择要求买受人继续履行合同，而买受人未能据此获得合同解除权。因为此款规定的是买受人逾期付款的违约责任，应当由出卖人享有合同解除权以维护自身权益，而非违约的买受人，故黄海涛依据此款规定主张享有合同解除权不能成立。黄海涛还根据《商品房买卖合同》第九条的规定，主张因万鑫房地产公司至今未通知黄海涛接收房屋而享有合同解除权，但未能提供相应证据证明，故此上诉请求也不能成立。综上，黄海涛未享有法定与约定的合同解除权，与万鑫房地产公司也未达成解除合同的合意，故对黄海涛主张解除合同的请求，本院不予支持。万鑫房地产公司选择不解除合同并要求黄海涛继续履行并不违反法律规定，双方签订的《商品房买卖合同》应当继续履行，黄海涛应按合同约定向万鑫房地产公司支付剩余购房款750000元。原审法院判决的违约金计算方法适当，符合法律规定。综上所述，黄海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人黄海涛负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 李 春 二〇二〇年九月二日书记员 邢晓宇