广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终897号 上诉人（原审原告）：黄建北，男，1982年7月25日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：周春妤，广西武韬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：马俭，女，1987年6月3日出生，壮族，住广西壮族自治区凭祥市。 被上诉人（原审被告）：马勤，女，1986年6月23日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈怡，广西同望（钦州）律师事务所执业律师。 上诉人黄建北因与被上诉人马俭、马勤民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 2 黄建北上诉请求：撤销宁明县人民法院（2020）桂1422民初273号民事判决，改判马俭、马勤承担黄建北偿还20万元本金及11.4万元利息的义务。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定黄建北与马俭、马勤于2017年9月18日签订《借款合同》后未实际出借20万元现金给马俭、马勤，是认定事实不清。黄建北一审庭审时除提交双方签订的《借款合同》外，还有一份双方签订的《借款法律责任声明书》，另外，还提交了《借款合同》中约定用于抵押的房产材料作为证据，以上几份证据完全足以印证双方存在借贷关系黄建北已实际向马俭、马勤出借了20万元借款。在《借款合同》中，马俭、马勤已通过书写的方式备注确认收到现金20万元，再结合本案黄建北的经济情况及交易方式、习惯，黄建北20万元的现金出借甚至更大数额的现金出借均完全有可能。马俭、马勤已亲笔书写确认了黄建北现金出借的具体数额，对于该借款数额应予以认定，一审判决未进行认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定作出判决是适用法律错误。马俭、马勤在庭审中虽未认可借款的事实，但马俭在《借款合同》中备注“甲方现金支付与乙方（贰拾万）”，结合黄建北的经济能力以及当地的交易方式或习惯，足以认定黄建北已实际向马俭出借20万元借款的事实，一审法院依据上述法律对该笔借款不予以认定是适用法律错误。另外，虽然一审开庭时黄建北因故未能亲自到庭参加诉讼，但本案事实上并不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定的“现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实”的情况，一审法院依据该规定对本案件出判决是适用法律错误。再者，一审法院根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定认定黄建北为职业放贷人，是适用法律错误。该《意见》自2019年10月21日实施，其中第八条明确规定对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用 3 刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。本案双方之间的民间借贷发生的时间均在2019年之前，对黄建北的行为不应适用《意见》的规定。因此，一审法院根据该《意见》的规定来认定黄建北是职业放贷是适用法律错误。请求二审法院在审查事实的基础上依法改判支持黄建北的上诉请求。 马俭、马勤辩称，1.黄建北所主张的现金交付已成立，不是事实；2.涉案借款合同无效,因此,即便是黄建北所主张的借贷事实存在,其所主张的利息及违约金不能成立;3.一审认定黄建北是职业放贷人，所依照的是《中华人民共和国合同法》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》,并参照《意见》，而不是直接适用该《意见》。因此,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉，维持原判。 黄建北向一审法院起诉请求：1.判令马俭、马勤连带偿还本金20万元和按照约定支付从2018年8月30日至2020年3月20日（暂计至起诉时止）的利息11.4万元，共计31.4万元；2.判令马俭、马勤承担因本案黄建北支付的律师费7000元。 一审法院认定事实：2017年9月18日，黄建北与马俭、马勤签订了借款合同、借款法律责任声明书，约定马俭（借款人，乙方）以自有的坐落于宁明县（以下简称701号房）作为抵押向黄建北（出借人，甲方）借款20万元。还款期限为2017年10月18日，利息为月利率3％。马勤（保证人丙方）作为保证人在借款合同上签字确认。打印的格式借款合同上手写备注“甲方现金支付与乙方（贰拾万）”。借款法律责任声明书第一条约定：“甲方在本声明签字并按指纹后，将确认甲方已经将该笔借款以现金方式交付予乙方，并拍照为证。” 另查明：1．马俭以701号房作为抵押向黄建北借款20万元，并未办理房 4 屋抵押登记。2.2020年3月18日，黄建北与广西武韬律师事务所签订［2020］桂韬民D06号民事案件代理合同，黄建北已支付本案代理费7000元。3．已生效的一审法院（2017）桂1422民初268号黄建北与尹洁君民间借贷案，尹洁君5次向黄建北借款共3.91万元。4．已生效的一审法院（2018）桂1422民初93号黄建北与潘高锋民间借贷案，潘高锋4次向黄建北借款共14万元。5．马勤申请一审法院调取的（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中陈培宁、黄建北的讯问笔录8份，其中黄建北在2019年3月27日、2019年3月28日公安机关制作的讯问笔录中承认其共向他人放贷50人次左右，除了梁桂海、马勤、马俭、岑伟平、黄文、尹洁君、潘高锋、张铁之外，其他都是“过路客”（意思为不认识的人）。岑伟平借1万元已还清，黄文借4.82万元已还清，尹洁君借10万元未还、潘高锋借十几万元未还，已向法院起诉并胜诉。陈培宁在2019年3月28日公安机关制作的讯问笔录中承认其公文袋中的王其特、黄丽冠与黄建北的借款合同，王其特、黄丽冠已将借款还清楚给黄建北了，黄建北叫他把材料给王其特、黄丽冠，但王其特、黄丽冠一直没来要回去。6．黄建北在（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中，被一审法院判处有期徒刑七个月，刑期已执行完毕。 一审法院认为，一、关于黄建北是否属于职业放贷人，黄建北与马俭、马勤签订的借款合同是否合法有效问题。黄建北本次起诉的4个案件即（2020）桂1422民初273号、274号、275号、277号，起诉的借款共9笔132万元，利息75.24万元，律师费2笔1.2万元。另外，已生效的一审法院（2017）桂1422民初268号黄建北与尹洁君民间借贷案，尹洁君5次向黄建北借款3.91万元，已生效的（2018）桂1422民初93号黄建北与潘高锋民间借贷案，潘高锋4次向黄建北借款14万元。加上（2019）桂1422刑初129号寻衅滋事案中陈培宁、黄建北的讯问笔录中岑伟平1万元、黄文的4.82万 5 元、王其特、黄丽冠共3笔，从2016年5月20日至2018年8月30日，黄建北共放贷21次，合计借款金额155.73万元，扣除马勤、马俭、梁桂海不认可的4次共75.5万元，仍有17次80.23万元，与其在公安机关的讯问笔录中承认其共向梁桂海、马勤、马俭、岑伟平、黄文、尹洁君、潘高锋、张铁等人放贷50人次左右相吻合，并形成证据链。黄建北作为未依法取得放贷资格的自然人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，黄建北的出借行为具有反复性、经常性，借贷目的具有营业性，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按1次计算。”的规定，应当认定黄建北为职业放贷人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”的规定，黄建北与马俭、马勤签订的借款合同因违反上述强制性规定而无效。 二、黄建北是否已实际支付马俭20万元借款、黄建北与马俭是否成立民间借贷关系问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”、第十八条“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、 6 借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄建北主张以现金支付方式已将借款20万元支付给了马俭，负有证明其已将20万元借款支付给马俭的举证证明责任。根据本案查明的事实，首先，黄建北仅提供借款合同、借款法律责任声明书证明其与马俭之间成立借贷关系，并未提交其他证据予以佐证。借款合同中虽然手写备注“甲方现金支付与乙方（贰拾万）”，但黄建北却未按借款法律责任声明书第一条“甲方在本声明签字并按指纹后，将确认甲方已经将该笔借款以现金方式交付予乙方，并拍照为证。”的约定，提供20万元现金借款的现场照片。其次，在（2020）桂1422民初274号黄建北诉马勤民间借贷纠纷案中，黄建北借给马勤的6万元现金借款，黄建北提供了马勤清点现金的照片，而本案更大金额的20万元现金借款，黄建北却未提供照片，确实违反常理。第三，黄建北经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，未能就款项交付、自身经济能力、双方交易方式以及财产变动情况进一步举证，现有证据无法确认黄建北已实际支付马俭20万元借款，黄建北与马俭未成立民间借贷关系，故对黄建北与马俭之间存在民间借贷关系的事实，不予认定。 三、马俭是否应当承担黄建北因本案支付的律师费7000元及马勤是否承担担保责任问题。黄建北与马俭、马勤签订的借款合同中对律师费、保证人马勤承担保证责任虽有约定，但因该借款合同因违反法律强制性规定而无效，该约定也归于无效。因此，黄建北据此要求马俭承担其因本案支出的律师费7000元，马勤承担连带责任，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、 7 《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回黄建北的诉讼请求。案件受理费6010元，减半收取3005元，由黄建北负担。 本院二审期间，黄建北围绕上诉请求提交了以下证据：1.营业执照、合同，拟证明其经营有装修公司及汽车销售公司，有稳定的经济收入和资金来源合法的事实；2.银行流水，拟证明其有出借大额借款的经济能力的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：黄建北提供的1.营业执照证明黄建北开设有装饰、汽车销售公司的事实，但不能证明两个公司经营收入状况；合同是黄建北与相关学校签订，因相关学校未出庭作证，其真实性无法核实。因此，营业执照、合同不能证明黄建北待证的事实。2.银行流水反映的是黄建北建设银行卡号为62×××05自2017年1月1日至12月31日的交易情况,但不能证明黄建北有出借大额现金的能力。综上，对黄建北二审提交的证据，本院不予采纳。黄建北对一审查明认定其放贷的对象大多数为“过路客”（即不认识的人）提出异议，认为其放贷的对象均为朋友，与其在公安机关讯问中所作的陈述自相矛盾，故本院不予采信。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，黄建北与马俭、马勤于2017年9月18日签订《借款合同》《借款法律责任声明书》，涉案借款本金为20万元，马俭在《借款合同》上还注明“甲方现金支付与乙方（贰拾万）”，马俭并将701号房买卖合同等原件交给黄建北。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经 8 济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。” 结合本案，黄建北未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，其出借行为具有反复性、经常性，借贷目的具有营业性，属于职业放贷人。一审法院参照《意见》认定黄建北为职业放贷人，正确合法。从黄建北同时起诉马勤、梁桂海的四个案件看，黄建北支付借款的方式有转账或现金支付，在一审法院（2020）桂1422民初274号民间借贷纠纷案中，黄建北借给马勤6万元现金，黄建北提供了马勤清点现金的现场照片，可见黄建北有借贷的防护意识和能力。黄建北在本案一审开庭审理中，没有到庭参加诉讼，二审询问中，其到庭参加诉讼，但其提供的证据不足以证明其已交付20万元借款的主张，也未能就款项交付、自身经济能力、双方交易方式以及财产变动情况进一步举证。再者，黄建北借给马勤6万元现金，提供了马勤清点现金的现场照片，而其借给马俭20万元现金，却没有按《借款合同》约定进行拍照，有违常理。故黄建北不能证明其现金支付本案借款的事实，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，黄建北的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6010元，由黄建北负担。 本判决为终审判决。 9 审 判 长 杨德清审判员韦金彪 审 判 员 杨   凤   莲 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 丘巳鸣书记员李红霞