湖南省永州市零陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1102民初748号原告：黄素梅，女。委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师（特别授权）。被告：永州伟光汇通古镇运营管理有限公司。法定代表人：华凯。委托诉讼代理人：张红霞，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘安辉，男。原告黄素梅与被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用普通程序于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告黄素梅及其委托诉讼代理人卿敬楷，被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司委托诉讼代理人张红霞、刘安辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄素梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的业务提成工资共计85131.31元；2、判令被告因违法解除劳动合同应支付原告经济补偿金38118.3元；3、判令被告因违法解除劳动合同应支付原告赔偿金76236.6元；4、判令被告赔偿提前解除劳动合同的待通知金12706.1元；5、判令被告支付原告周末加班工资56082元；6、判令被告出具解除劳动关系的证明并办理档案移交手续；7、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2017年2月6日进入被告处工作，于2017年2月14日签订劳动合同，原告从事招商专员工作，薪酬由月薪和年终奖金、提成组成，每月平均工资12706.1元，薪酬福利包括中餐补助、交通补助、通讯补助等。在工作期间，原告均按时完成被告的业绩。从2017年11月开始佣金政策支付业绩提成，但从2019年10月开始，被告以各种理由私自变更提成发放时间而不与原告协商，经原告多次向相关领导反映但未得到解决，至今拖欠原告业务提成共计79619.06元。原告在职期间，未违反用人单位任何规章制度，并且按要求完成各项业绩指标，被评为先进工作者。但用人单位在劳动合同到期前一个月，无缘由给原告下达了解除劳动合同通知书，而没给原告任何经济补偿。按照《劳动合同法》相关规定，如违法解除劳动合同应支付赔偿金，需要支付一个月的待通知金。被告既没提前通知原告解除劳动合同，也没给予经济补偿，因此属于违法解除劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿金3年×12706.1元/月=38118.3元，并按照《劳动合同法》第八十七条的规定给予赔偿金38118.3元×2=76236.6元。原、被告劳动合同约定每周5天制工作即每月工作时间为21.75天，其他时间均为加班时间。被告安排原告每月工作时间26天，因此，每月加班4天，有考勤表为证。全年双休日共计加班48天，因此，被告应支付劳动者200%工资的加班费，即12706.1元÷21.75天×48天×200%=56082元。经双方多次协商不能达成一致，故诉之法院，请求判如所请。被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司辩称：1、原告在履职过程中严重失职，造成被告直接经济损失50598.79元，其行为属于与被告签订的劳动合同第六条第二款第二项约定的运管公司有权单方解除劳动合同的情形，同时也属于劳动合同第三条第三款情形的规定，故被告有权单方解除原告的劳动合同，被告无需赔偿原告经济损失，请求依法驳回原告的诉讼请求；2、原告主张的加班工资根据最高人民法院司法解释第九条的规定，劳动者主张加班费的，劳动者应当提供证据予以证实，原告未对其事实举证，其举证不能的责任在于原告方，且被告已提前通知原告针对其岗位的特殊性不对其另外计算加班费。原告黄素梅为支持其诉讼请求依法向本院提交下列证据：1、劳动仲裁裁决书，证实原告的诉请已经过仲裁前置程序；2、劳动合同，证实（1）原、被告双方存在劳动关系；（2）签约时原告从事招商专员职位；（3）实行每天工作8小时，每周工作5天制；（4）解除劳动合同应提交30日书面告知；3、解除劳动关系通知书，证实被告在未事先书面通知的情况下于2020年1月9日单方面解除了与原告的劳动关系；4、佣金政策，证实（1）奖励标准：非遗产品，3个月租金50元每平方，还有特色旅游商品类和各业态基础商业类标准；（2）佣金提取时间：签租赁合同的次月发放30%，开街营业后的每月发放40%，开街营业3个月后或春节前发放30%；5、招商部2019年10月应发放佣金表，证实（1）原告已是招商经理；（2）下欠未发的30%佣金为47103.31元；6、零陵古城招商部黄素梅2019年5月非遗馆佣金计提明细，证实原告应得非遗馆总佣金38028元，被告一分没发；7、C2区招商2019年12月30%佣金明细表，证实原告30%的佣金合计为85131.31元；8、零陵古城商铺租赁确认书，证实原告所招聘的商家有朱某娇、谭某、龙某、世均、全某飞、何某平、谭某柏、倪某、贺某玲、蒋某、王某、邓某明、赵某林、柏某嘉、陈某、熊某玉、蒋某明、罗某红、刘某、刘某，该证据与证据七黄素梅应提的佣金以及下欠30%佣金是吻合的，可从各商家明细中计算出；9、交通银行个人客户交易明细及工资表，证实黄素梅的工资情况，2019年平均工资为12706.1元；10、关于零陵古城C2区剩余招商佣金发放时间的通知，证实被告还下欠原告30%的佣金未发放。被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司对上述十份证据质证意见如下：1号证据真实性无异议；2号证据真实性、合法性无异议，但不能实现原告的证明目的；因为原告的工作岗位特殊性属有绩效、佣金，属于弹性工作制是没有加班费的；该份证据恰好证明原告的工资为每月人民币1920元，同时该份证据不能证明被告解除原告的劳动合同需要提前30日告知原告方，因为提前30日通知系劳动者和用人单位合意解除的情形，而本案应适用劳动合同第六条第二款的规定的劳动者过失解除情形；3号证据无异议，因原告方违反了被告方的工作制度，因此与原告方合法解除了劳动合同，但该份证据不能实现原告的证明目的；4号证据真实性予以认可，对奖励标准、非遗产品的真实性无异议，3个月租金超过50元每平方，原告招商的非遗类未产生租金，其产生租金为0，按政策不能计算佣金；佣金的提取时间根据政策的变化已经进行了调整且下发了通知并送达到了原告本人；5号证据对原告已是招商经理这个事实无异议，对佣金发放表有异议，实际上原告的佣金被告在年前已全额发放；6号证据三性均有异议，这是原告方单方制作的证据，不符合证据形式要求，同时A4-5-6我们不清楚是哪个商铺，同时合同中的年租金是0，没有租金所以不存在产生原告主张的佣金；7号证据三性有异议，这是原告方单方制作的证据，不符合证据形式要求，原告方的所有佣金已全部发放完毕；8号证据真实性无异议，原告签约商家的产品与实际经营的产品是不相符合的，签约的是“酱骨架”实际经营的是“酱卤世家”；C-040商家姓名是龙某，该份证据恰好证明免租为36个月，月租金为0，原告是没有佣金的，C-027商家姓名是何某平，实际引进的是“豆花小姐姐、革命小串”，约定的经营品牌为“粥工坊、武大郎烧饼”，C-021商家姓名是倪某，约定的经营品牌是“德庄火锅”，中途被告同意变改为“费大厨”，但实际经营的是“农耕记”，C-050商家姓名为陈某，引进的品牌是“周黑鸭”，但实际经营的是“人生一串”，因此该份证据不能实现原告的证明目的，相反证明原告存在虚报、假报欺骗商家的行为，因此，倪桃这份合同还给公司造成了直接经济损失50598.79元；9号证据不能证明原告的实际工资，工资还包括了补贴、佣金，不能实现原告主张的加班目的，工资条这是原告方单方制作的，不是被告出具的工资条，庭后再核实工资条的真实性；10号证据真实性无异议，按照公司的规定，佣金是延期发放了并不是不发，被告已实际发放了原告70%的佣金，不存在拖欠原告30%的佣金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的1、2、3、4、5、8、10号证据被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的6、7号证据系原告提供，并无被告方有关人员签字确认，故本院对该两份证据的证明力综合认定；9号证据工资条有银行流水予以佐证，故对该份证据本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年2月14日原告黄素梅与被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司签订一份《劳动合同》，约定原告在被告处工作时间自2017年2月14日起至2020年2月13日止，其中试用期从2017年2月14日起至2017年5月13日止，职位为招商专员。合同第三条工作时间和休息休假约定实际标准工作时间制度，即每天工作8小时，每周工作5天。第四条薪酬福利约定固薪（月薪）试用期基本工资1440元/月，考核资金根据考核结果确定；转正后基本工资1920元/月，考核资金根据考核结果确定。第四条第五点其他薪酬福利约定：中餐补助、交通补助、通讯补助，具体根据公司变化而变化。2020年1月9日，被告公司通过书面下发《解除劳动关系通知书》，以不符合公司用人要求为由解除原告的劳动关系，并要求于2020年1月10日前到人力资源中心办理相关手续。原告黄素梅于当日签收该份通知书，并在通知书上载明：本人要求赔偿3个月工资4800×3=14400元及待通知书一个月工资4800元，共计19200元。原告因要求被告支付业务提成、经济补偿金和赔偿金、待通知金与被告协商不成，向零陵区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人：1、支付给申请人拖欠的业务提成79619.06元；2、因违法解除合同而支付申请人经济补偿金和赔偿金27057元；3、支付提前解除劳动合同的待通知金4509.55元；4、支付加班工资10472.7元；5、出具解除劳动关系的证明并办理档案移交手续。永州伟光汇通古镇运营管理有限公司同时提出反仲裁申请，要求：1、确认其系合法解除与黄素梅的劳动合同；2、黄素梅赔偿公司损失50598.79元并返还公司佣金28125.23元。2020年3月4日，永州市零陵区劳动争议仲裁委员会作出零劳仲案字（2020）第7号仲裁裁决书，裁决如下：一、永州伟光汇通古镇运营管理有限公司支付黄素梅经济补偿5760元，并额外支付黄素梅一个月工资1920元；二、永州伟光汇通古镇运营管理有限公司出具解除劳动关系的证明并为黄素梅办理档案移交手续；三、驳回黄素梅的其他仲裁请求；四、驳回永州伟光汇通古镇运营管理有限公司的反仲裁请求。经查，2017年6月26日，被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司针对零陵古城招商奖励标准、佣金分配比例及佣金提取时间等相关内容作出《零陵古城招商佣金政策》，该政策被告公司相关人员均签字确认。另查，原告黄素梅共计招商店铺20家，均签订了零陵古城商铺租赁确认书，租赁确认书中均有客户、原告及被告总经理及财务相关人员签字确认，其中双方主要有争议的为：商铺号B6-1，租赁确认书中登记经营品牌为酱骨架，实际经营为酱卤世家；商铺号A7-4.5.6.7.8，租赁确认书中经营业态为非遗馆；商铺号B6-5.6，租赁确认书中登记经营品牌为粥工坊、武大郎烧饼，实际经营为豆花小姐姐、革命小串；商铺号A8-1.2.3.4，租赁确认书登记经营品牌为德庄火锅，实际经营农耕记；商铺号B6-2，租赁确认书中登记经营品牌为周黑鸭，实际经营为人生一串，但被告得知该品牌变更后，依然与变更后的实际经营者签订了合同，并发放了开业红包，后来被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司认为黄素梅的该行为属于履职过程严重失职，营私舞弊，具体表现为：在签约租赁合同时伙同商家谎报签约品牌。公司给予机会纠正错误，其检讨敷衍且无真心认错之态度，事后煽动部门其他员工对抗公司经营及管理决策，实属偏离公司的用人标准。原告黄素梅在被告公司工作期间，2019年2月至2019年12月平均工资为12706元/月。被告于2019年12月28日出具的《零陵古城C2区剩余招商佣金发放时间的通知》注明：零陵古城C2区招商佣金已发放70%，剩余30%佣金发放时间定于2020年10月以后。被告制作的《招商部2019年10月应发佣金表》列明黄素梅被扣回30%佣金为47103.31元。被告制作的员工手册第17页“加班管理”规定：员工应在工作时间内高效完成工作，薪资结构中含有佣金、提成成分的人员不视为加班。非工作日各中心需要安排加班的，由中心负责人填写加班审批表，报分管工作的副总裁批准，未经审批自行安排的不计为加班。本院认为，原、被告之间所签订的劳动合同及形成的劳动关系不违反法律法规强制性规定，双方应当依照合同约定及法律规定享受权利、履行义务。本案的争议焦点为：1、被告是否构成违法解除与原告的劳动关系。2、原告的各项诉求是否具有法律依据，是否应当得到支持。关于争议焦点1，用人单位与劳动者解除劳动关系应当符合相关法律规定，否则构成违法解除。被告同意变更后实际经营者仍然签订了租赁合同，并发放了开业红包，应视为被告认可了该品牌的变更。本案中，被告于2020年1月9日出具的解除劳动关系通知书注明解除劳动关系的理由是原告不符合公司用人要求，并要求原告于2020年1月10日办理离职手续。被告认定：原告在履职过程中严重失职，营私舞弊，在签约租赁合同时伙同商家谎报签约品牌，公司给予机会纠正错误，其检讨敷衍且无真心认错之态度，事后煽动部门其他员工对抗公司经营及管理决策，实属偏离公司的用人标准。本院认为，该理由不是双方签订的劳动合同的约定条件，也不是解除合同的法定条件。因此，被告解除与原告的劳动关系属于违法解除。关于争议焦点2，原告的各项诉求是否具有法律依据，是否应当得到支持。1、关于原告主张被告因违法解除劳动合同应支付拖欠原告业务提成工资即未发放30%的佣金47103.31元及非遗馆佣金38028元，共计85131.31元。针对未发30%佣金即47103.31元的诉讼请求，被告对该部分金额认可并承认至今未发，故本院对该项请求予以支持；针对非遗馆佣金38028元，该部分金额系原告单方制作表格计算得出，并未得到被告方确认或认可，故对原告要求给付非遗馆佣金38028元的诉讼请求，本院不予以支持；2、关于原告主张被告因违法解除劳动合同应支付原告经济补偿金38118.3元及赔偿金76236.6元诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告黄素梅的工作时间为2017年2月14日起至2020年1月9日止，应当按3个月工资标准计算。故原告主张被告支付赔偿金76236元（12706元/月×3个月×2）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故原告要求被告另行支付经济补偿金38118.3元的诉讼请求，本院依法不予支持；3、关于原告主张被告赔偿提前解除劳动合同的待通知金12706.1元的诉讼请求，该项请求缺乏法律依据，故对该项诉讼请求，本院不予以支持；4、关于原告主张被告支付加班工资56082元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因原告提交的证据不足以证实有加班事实的，应承担举证不能的后果，且员工手册明确列明视为加班的情形，本案原告要求支付加班费不符合该规定。故对原告该项诉讼请求，本院不予以支持；5、关于出具解除劳动关系证明和办理档案移交手续的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，原告的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司于本判决生效后十日内向原告黄素梅支付招商佣金47103.31元；二、限被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司于本判决生效后十日内支付给原告黄素梅赔偿金76236.6元；三、限被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司于本判决生效后十五日内出具解除劳动关系的证明并为原告黄素梅办理档案移交手续；四、驳回原告黄素梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告黄素梅承担5元，被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  韩新军人民陪审员  龙 波人民陪审员  黄红萍二〇二〇年九月三日书 记 员  刘玉玲附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。