山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1879号 上诉人（原审原告）：代长印，男，1971年4月20日出生，汉族，村民，住郓城县。 委托诉讼代理人：徐鹏，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：巨野耀华玻璃科技有限公司，住所地：巨野县玻璃园区（玻璃大道北段路东）。统一社会信用代码：913717244579386810C。 法定代表人：刘杰，该公司总经理。 诉讼代表人：巨野耀华玻璃科技有限公司管理人，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨学涛，北京市炜衡律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司，住所地：长沙高新开发区欣鑫南路**。统一社会信用代码：91430100730503419U。 法定代表人：刘包干，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁帅，湖南岳隆律师事务所律师。（一般授权） 委托诉讼代理人：曾湘雄，湖南岳隆律师事务所实习律师。（一般授权） 上诉人代长印因与被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团公司劳务合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2019)鲁1724民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月3日对本案进行了公开审理。上诉人代长印的委托诉讼代理人徐鹏，被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司的委托诉讼代理人杨学涛，被上诉人湖南中格建设集团公司的委托诉讼代理人袁帅、曾湘雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人代长印不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1724民初2732号民事判决书，依法改判由被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司、被上诉人湖南中格建设集团有限公司支付拖欠上诉人代长印劳务费194,400元或发回重审；2.本案的原审、二审诉讼费用均由被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司、被上诉人湖南中格建设集团有限公司承担。事实和理由：一审判决认定代长印未提供充分证据证明实际施工的工程量，适用法律错误。一、代长印已经提供证据证明其实际施工，并在工程施工中投入大量人力、物力。2013年3月17日代长印与巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司中格公司菏泽分公司签订了《外脚面手架搭设合同》，合同约定了工程具体范围、承包方式、工程量结算方式、付款方式。2013年7月12日代长印又与耀华公司签订协议书，约定拖欠工资经核算确定后，从应付中格公司工程款中优先扣除给代长印，以避免代长印风险。原审法院经庭审予以确认上述事实。代长印在与巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司中格公司菏泽分公司签订合同后，已着手实际施工，后因拖欠工资影响施工，耀华公司在2013年7月12日与代长印签订协议，以保障代长印合法权益，避免施工投入的经济损失。耀华公司原审庭辩，签订协议其目的是督促代长印与中格公司按照合同约定履行各自义务，也反映出代长印已经实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，并提供两份相关合同及其鉴定结论等证据可以予以证明实际发生的工程量。二、既然认可代长印已经实际施工，且代长印为证明实际施工量提供了必要之证据，巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司应负必要之举证责任。代长印为证明实际工程量，己经进行了必要举证，且申请了工程鉴定，并由法院指定鉴定机构，作出鉴定结论，巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司在通知后不参加现场勘测、不向鉴定机构提供相关材料，应视为对代长印主张的实际施工量的认可。巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司不但不积极配合，在鉴定结论作出后，反而说在选任鉴定机构、测算工程面积等方面未参与，以此抗辩鉴定结论的真实性，欲从自己不当行为中获益，是对法律的公然蔑视。虽然民事诉讼中的一般举证原则是“谁主张，谁举证”，但是本案应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，因为本案相关证据在巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司中格公司手中，其有举证能力（若不是代长印施工，谁施工，具体施工详单，其作为专门建筑公司法律意识应明显强于代长印，对于相关证明保留也强于代长印），而且在代长印施工过程中，巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司已然违约，拒绝发放劳务费，不然也不会有耀华公司签约提供相应承诺。因此勉强代长印提供巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司出具的工程量签证单等证据，其非强人所难。所以，为查清事实，本案应当分配巨野耀华玻璃科技有限公司、湖南中格建设集团有限公司具有举证责任。代长印持有相关材料但未向法庭提交，应推断该材料对代长印有利。综上所述，代长印己经实际施工，且举证证明并申请法院指定鉴定机构作出鉴定结论，被上诉人在通知后不参加现场勘测，不向鉴定机构提供相关材料，应视为对上诉人有利，原审法院却错误地认定上诉人未提交充分证据证明其实际施工的工程量，上诉人特提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。巨野耀华玻璃科技有限公司已经进入破产程序，经管理人与破产公司核实，破产公司与湖南中格建设集团公司之间目前不存在债权债务关系，湖南中格建设集团公司也未向管理人申报债权，本案第一责任人为湖南中格建设集团公司，破产公司不是合同的直接向对方，另查明上诉人与湖南中格建设集团公司之间未办理结算，无法确定工程量及工程款，破产公司不应当承担责任。 被上诉人湖南中格建设集团公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审法院认定的事实无误，适用法律正确，上诉人无法证明其工程的具体范围以及所施工的工程量，而上诉人向湖南中格建设集团公司主张劳务费及施工范围及工程量应当由上诉人负举证责任。其他答辩理由同一审答辩。 原审原告代长印向一审法院起诉请求：1、要求被告耀华公司、中格公司支付拖欠原告劳务费160400元；2、涉案费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求，将诉讼标的额变更为194400元。事实与理由：2013年3月17日，原告代长印与被告中格公司菏泽分公司在耀华公司工地上签订了工程劳务分包合同（外脚手架搭设合同），被告中格公司菏泽分公司将其承包的耀华公司1号、2号宿舍楼和办公宿舍楼的外脚手架搭设工程相关劳务承包给原告代长印。2013年7月12日，原告又与被告耀华公司签订《协议书》，由耀华公司承诺保证原告代长印劳务工资风险（耀华公司1号、2号宿舍楼和办公宿舍楼应时结算）。后原告按合同约定完成相关劳务，二被告没有及时支付相关劳务费，经原告代长印多次催要，二被告拒不偿还。为此，原告诉至法院，要求实现诉讼请求。 一审法院经审理查明：2013年3月17日，原告与被告中格公司菏泽分公司签订了外脚手架搭设合同，合同约定，由原告对巨野耀华玻璃厂1号、2号宿舍楼及办公宿舍楼与脚手架有关的一切内容进行施工，承包方式为清包工（包材料有安全帽、安全带），并对质量要求、工程量的计算方式及付款方式进行了约定。2013年7月12日，原告与耀华公司签订了协议书，约定原告原承接中格公司菏泽分公司工程拖欠的工资经中格公司核算确定后，凭中格公司手续到耀华公司登记，由耀华公司从应付中格公司工程款中优先扣除给原告，并承诺保证原告所应得工资款风险。原告诉称外脚手架搭设合同中约定的工程均施工完毕，但未提供工程量结算和质量验收的相关证据。 一审法院审理认为：原告虽要求二被告支付其劳务费，但未提供充分的证据证明其实际施工的工程量，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告要求二被告支付劳务费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。被告耀华公司无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告代长印的诉讼请求。案件受理费4808元，减半收取2404元（已减半收取），由原告代长印负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司提交：证据一、2013年4月3日上诉人从周公军处领取工程款1万元的领付款凭证一张（复印件），2013年4月26日上诉人从周公军处领取工程款1万元和2万元共计3万元的领付款凭证二张（复印件）；证据二、2013年8月8日上诉人出具给巨野耀华玻璃科技有限公司的1万元借支条，2013年12月9日的1万元领付款凭证，2014年1月29日巨野耀华玻璃科技有限公司公司员工转给上诉人6000元的银行转账凭证，2014年6月1日向上诉人支付7000元（提交申请单和银行转账单共二张），2015年1月17日转给上诉人6000元（提交申请单和银行转账单共二张）。证据一证明工程上诉人是从湖南中格建设集团公司处承包的，与巨野耀华玻璃科技有限公司没有直接关系。还证明已经向上诉人支付了工程款，共支付了7.9万元。 上述证据经上诉人质证认为：上述证据不属于新证据。对证据一、二、三真实性有异议，巨野耀华玻璃科技有限公司应说明周公军的身份以及取得凭证的过程，其他意见代理人庭后与当事人核实后提交书面说明。代理人徐鹏庭后提交《情况说明》，内容为：“一审时上诉人代长印自认的巨野耀华公司支付的2.3万元，湖南中格公司支付的3万元，均包含在巨野耀华公司当庭举证的凭证中，最后一次收款时间是2015年1月17日，当时代长印已完成工程施工，但湖南中格公司一直没有与代长印结算。代长印一直向湖南中格公司的周公军、巨野耀华公司的顾经理催要工程款，每隔几个月就联系一次。” 上述证据经被上诉人湖南中格建设集团公司质证认为：对所有证据的真实性、合法性无异议。对关联性有异议，所有的付款凭证均系巨野耀华玻璃科技有限公司所记录，与湖南中格建设集团公司没有任何关联，同时充分说明湖南中格建设集团公司与上诉人签订的脚手架搭设合同没有实际履行，上诉人是直接和巨野耀华玻璃科技有限公司发生的事实上的合同关系。该凭证不能证明湖南中格建设集团公司仍欠付上诉人款项。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司提交的证据一仅为复印件，未能提交原件，该证据经上诉人质证对真实性有异议，因被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司未能提交原件与复印件进行比对，本院对证据一的真实性无法确定，对该组证据在本案中的证据效力不予确认。对证据二，被上诉人巨野耀华玻璃提交了原件当庭质证，经被上诉人湖南中格建设集团公司质证对真实性无异议，且上诉人代长印认可巨野耀华公司、湖南中格公司曾向其支付款项，综上，本院对证据二在本案中的证据效力予以确认。 本院二审审理查明：代长印自认被上诉人巨野耀华公司曾向其支付2.3万元，被上诉人湖南中格公司曾向其支付了3万元。二审庭审中，经询问上诉人，上诉人称具体工程量不清楚，其施工的脚手架工程至今未进行最终结算。被上诉人巨野耀华玻璃科技有限公司现已进入破产程序，山东省巨野县人民法院（2020）鲁1724破2号决定书指定巨野耀华玻璃科技有限公司清算组担任巨野耀华玻璃科技有限公司管理人。上诉人至今未进行债权申报。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本案的争议焦点是：上诉人要求二被上诉人向其支付工程劳务费19.44万元有无事实根据及法律依据。 关于该争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人代长印起诉请求判令二被上诉人向其支付工程劳务费19.44万元，应对二被上诉人拖欠其工程劳务费的事实和劳务费的具体数额承担举证责任。一审中虽然对案涉工程进行鉴定，但鉴定的结论并非上诉人施工的外搭脚手架工程的实际施工量，而是巨野县耀华玻璃科技有限公司1#宿舍楼、2#宿舍楼及办公楼的建筑面积。因上诉人未提供工程量结算和质量验收的相关证据，双方均认可至今未进行最终结算，上诉人的实际施工量和工程劳务费的数额依据在案证据无法确定。上诉人请求二被上诉人向其支付工程劳务费19.44万元缺乏证据支持，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人代长印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4808元，由上诉人代长印负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年九月四日 书记员  李嘉宁