山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2200号 上诉人（原审原告）：常瑞金，女，1969年7月4日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张彦丽，女，1981年1月30日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：乔国红，山东兴鲁明律师事务所律师。 原审第三人：闫建军，男，1975年4月4日出生，汉族，住东明县。 原审第三人：任金叶，女，1974年9月29日出生，汉族，住东明县。 原审第三人：山东奥宇钢结构有限公司，住所地东明县武胜桥开发区。 法定代表人：任新生，该公司经理。 上诉人常瑞金因与被上诉人张彦丽，原审第三人闫建军、任金叶、山东奥宇钢结构有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常瑞金上诉请求：撤销一审判决，改判终止执行梦蝶庄园小区001栋1单元01009号房产一套，并解除对梦蝶庄园小区001栋1单元01009号房产一套的查封。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为上诉人没有取得涉案房屋所有权错误，上诉人与闫建军签订了合法有效的买卖合同，上诉人已实际支付了合同对价并在法院查封之前实际占有了涉案房屋，除了房产过户，上诉人与闫建军已完成了房屋买卖合同全部关键交易行为，上诉人完成了全部买卖合同行为（除行政过户登记外），法院应当认定上诉人已实际取得涉案房屋物权。2.一审认为上诉人与第三人签订的买卖合同实质上是“以房抵债协议”错误，上诉人与第三人签订的是买卖合同，而不是“以房抵债协议”。该买卖合同只是在合同价款的交付方式上是用借款抵偿的合同价款，这与闫建军买涉案房屋的方式（其用工程款抵的购房款）是一样的。3.一审认定上诉人诉请事项“不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行”及认为上诉人对涉案房屋并不享有能够排除执行的其他实体权益错误。一审中，上诉人提供的证据足以证明了上诉人付出了被执行房屋的对价，并已经实际控制该房屋，没有办理过户的原因不在于上诉人，一审判决书也认定了这一事实。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人在涉案房屋被查封之前已经签订了买卖合同，向第三人闫建军支付了全部购房款，并且上诉人已经实际控制了涉案房屋，不能过户的原因是闫建军尚未取得房产证和开发商原因造成的，不属于上诉人的原因，该种情形完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当认定上诉人对被执行房屋有排除强制执行的民事权益。二、一审法院适用法律不当。一审法院适用《物权法》第六条、第九条错误。《物权法》第六条、第九条是物权设立、变动的依据，而不是认定排除强制执行民事权益的依据，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等关于执行方面的规定。 被上诉人张彦丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应予维持。1.一审查明的事实房产属于闫建军，上诉人并没有取得物权，符合物权法的规定。2.上诉人在第三人丧失偿还能力之后书写合同，约定80余万元由第三人偿还后变更登记，是上诉人已经清楚的知道第三人没有履行能力，也就是说上诉人形不成对物权的期待权。而上诉人本身的债权只是平等债权，针对平等债权上诉人没有法律依据优先受偿，也不能够排除执行。一审判决适用法律并无不当。3.即便是按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第28条上诉人也不符合排除执行的要求。在一审阶段上诉人提供的证人涉案房产的工作人员明确陈述涉案房产尚未完成对闫建军的交付，上诉人不可能从闫建军处获得涉案房产的合法占有，涉案房产在查封时不具有居住使用条件，无水无电，没有占有的价值和意义，并不符合28条第2款的规定。山东省高级人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的答复：关于第28条第3款的理解，关于第三人认为款项系大额现金交付的对付款事实不予确认，本案在一审时并没有相应款项交付证据。也不符合第28条第4款规定，如真实购房，其购房款项完全可以清偿银行贷款，办理过户登记。 原审第三人闫建军陈述称，常瑞金陈述的借款时间及金额、支付方式均属实，涉案房屋是工程款抵账房，抵完工程款就把钥匙领来了。与常瑞金签订完协议后就把钥匙交给了常瑞金。在2016年闫建军就找过张彦丽商量用房子抵账事宜，但张彦丽没同意，闫建军就找到了常瑞金，将涉案房屋抵给常瑞金了。 原审第三人任金叶、山东奥宇钢结构有限公司未作陈述。 原审原告常瑞金向一审法院起诉请求：1.终止执行原告常瑞金所有的位于东明县××路××段××庄××小区××栋××单元××号房××；2.解除对东明县梦蝶庄园小区001栋1单元01009号房产一套的查封；3.由张彦丽承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：一审法院受理张彦丽诉闫建军、任金叶、山东奥宇钢结构有限公司民间借贷纠纷一案后，根据张彦丽的保全申请于2017年9月4日作出（2017）鲁1728民初2144号民事裁定，裁定查封了闫建军名下的涉案执行房产，查封期限为二年。2018年1月25日，一审法院作出（2017）鲁1728民初2144号民事判决，该民事判决书判决主文载明：“一、被告闫建军、被告山东奥宇钢结构有限公司于本判决生效后十五日内一次性偿还原告张彦丽借款本金505万元及自2017年1月30日起至还清之日止按照月息2%计算的借款利息；二、被告任金叶对上述借款中的300万元借款本金及自2017年1月30日起至还清之日止按照月息2%计算的借款利息承担连带保证责任。被告任金叶承担连带保证责任后，有权向债务人闫建军、山东奥宇钢结构有限公司追偿。案件受理费50184元，保全费5000元，由被告闫建军、山东奥宇钢结构有限公司负担。”2018年3月27日，张彦丽向一审法院申请强制执行闫建军、任金叶、山东奥宇钢结构有限公司。 另查明，常瑞金提交的十二张借款条分别记载了“闫建军于2011年6月16日借现金40万元整，闫建军于2012年12月31日借常瑞金现金20万元整，闫建军、任金叶于2013年3同一天两笔借款均为现金5万元整，闫建军于2013年4月23日借常瑞金现金20万元整，闫建军于2013年5月13日借常瑞金现30万元整，闫建军于2014年1月26日借现金15万元整，闫建军于2014年1月28日借现金5万元整，闫建军于2014年3月15日借现金20万元整，闫建军于2014年5月18日借两笔现金分别为15万元、20万元整，任金叶于2015年4月3日借现金15万元整”等内容，上述借款条载明的借款利息多少不等，上述借款条有的载明了还款期限，有的借款条没有载明还款期限。闫建军通过1609010019200189486（山东奥宇钢结构有限公司）、6223191761997084、6222081609000396048、6222081609000839278三个账户自2014年4月向原告之子李鸿泽支付利息至2016年9月。原告另举证14份闫建军通过622319761997084、6222081609000396048、6222081609000839278三个账号的借记卡往原告之子李鸿泽的账户转款的记录。原告与闫建军陈述因闫建军无钱偿还，于2017年1月20日签订买卖合同一份，载明：“闫建军以220万元的价格将涉案执行房产出卖给常瑞金，为全款方式付款，常瑞金一个月内将购房款220万元付给闫建军，闫建军于2019年内还清银行按揭贷款82万元后办理过户手续，闫建军、常瑞金签名捺印，合同签订日期2017年1月20日”等内容。另查明，涉案房屋是2014年闫建军以220万元的价格从东明江南园林置业有限公司处购买，其中银行按揭贷款110万元。原告陈述签订房屋买卖合同后闫建军就将涉案房产交付给了自己，钥匙在自己手中，没有进行装修，里面有床和家具。原告为证明自己已经占有涉案房产，提供了原告同幼儿园院长的聊天微信十张，内容为原告想用幼儿园的电，该院长以安全原因拒绝，及同该院长之间的拟租房商量内容；涉案房产所在的梦蝶庄园物业服务中心出具证明，证明2017年6月中旬原告去物业公司商量交水费的事情，因该用户没有办理正式交房手续无法缴纳水费；证人徐某主要证言有：在孟蝶庄园小区见过原告和她的儿子，原告的房子在小区内学校门口；梦蝶庄园售楼处工作人员刘亚莉主要证言有：2017年夏天见过原告询问关于办理房产证的事情，是售楼处旁边原卖给闫建军的房子，当时1、2、3号楼因为手续的问题没有办理房产证，在公司显示对闫建军还没有交房，闫建军首付交清，贷款未还，银行扣划公司的保证金，所以没有对闫建军交房，自己所做证言仅代表个人，不代表公司；证人范某主要证言有：自己和原告是邻居，去年有人租自己在梦蝶庄园的房子时看到原告，还和原告说了话，去梦蝶庄园看自己的房子时见到原告就会说话，一共见到三次原告，原告说她的房子是买的。证人唐某1主要证言有：自己2017年毕业后没有事情，就找原告的儿子一起玩，原告儿子经常在工业路与梦蝶路十字路口西北处门市房内玩；另有光盘一张，有原告向不动产登记中心工作人员询问涉案房产能否办理产权登记一事，工作人员回答因为开发公司超规划范围建房，不能办理房产证件；原告之子李鸿泽的同学吴若辰、曹正陈述从2016年6月至9月经常去涉案房屋那里找李鸿泽玩；涉案房产物业公司员工李粉叶称在涉案房产小区打扫卫生时于2017年去原告家里洗过手，问她名字说叫常瑞金；指南针幼儿园老师杨慧霞陈述2017年6、7月份见原告入住幼儿园南邻，并与常瑞金商量过租房事宜；另显示一些人在房间内玩耍及有床及小桌子和凳子等物品。 一审法院认为，本案的争议焦点是常瑞金是否对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据查明的事实，案涉房屋由闫建军以220万元的价格从东明江南园林置业有限公司处购买，因此，闫建军是案涉房屋的购买人，虽然常瑞金主张其已和闫建军办理房屋交接并实际占有了案涉房屋，但不能据此认定常瑞金已取得案涉房屋所有权。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。本案中常瑞金主张闫建军欠其款项，双方便约定以闫建军所有的案涉房屋抵给常瑞金，故双方签订协议。该协议实质是以房抵债协议，该协议的目的在于消灭常瑞金对闫建军的债权。即使闫建军确实尚欠常瑞金款项，因协议约定的房产购房合同在闫建军名下，在实际办理房屋过户登记手续前，常瑞金对闫建军享有的也只是债权，而非所有权，也并不优于申请执行人张彦丽依据生效判决对闫建军享有的债权。本案常瑞金与闫建军之间的以房抵债协议，只是双方协商债务人履行债务的变通方式，不必然的引起房屋权属的变动。在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与闫建军之间存有债权债务关系的当事人的合法救济权利，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权，本案以房抵债协议的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。综上所述，常瑞金对案涉房屋并不享有能够排除执行的其他实体权益，其诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回常瑞金提出的依法停止对东明县××路××段××庄××小区××栋××单元××号房屋的执行的诉讼请求。案件受理费24400元，由原告常瑞金负担。 本院二审期间，上诉人提交上诉人与东明县不动产登记中心工作人员对话视频光盘一张及文字稿一份，拟证明涉案房产由于开发商手续不全的原因不能办理房产证，涉案房产没有办理过户登记不是因为上诉人自身原因。被上诉人质证后认为证据获取来源不合法，属于偷拍。不知道说话的人具体是谁，无论从证人角度还是客观证据都不符合证据要求，跟本案没有关联性。本案是以房抵债，上诉人知道没有物权期待的可能性，视频并不能说明办理房产证与涉案房产有什么关联。本院在东明县不动产登记中心调取了涉案房屋查封情况，上诉人对查封情况无异议，称只有被上诉人申请查封通知上诉人了，其他人的查封没有通知上诉人。被上诉人对查封情况无异议。经本院审查后，上诉人提交的证据可以证明涉案房屋目前依然无法办理产权登记。本院调取的材料可以显示涉案房屋查封情况。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，本案的焦点是上诉人是否享有阻止涉案房屋执行的民事权益。一、上诉人与闫建军之间存在真实的民间借贷关系。因双方已结算，借条原件被闫建军收回，上诉人提供了借条复印件及相应的支付证据。二人之间的借贷行为及支付方式如下：（1）2011年6月16日40万元借款，程志起（上诉人侄女婿）转账给闫建军30万元，常瑞金取款17万现金给了闫建军10万元。（2）2012年12月31日20万元借款，李留记（上诉人公公）转给闫建军20万元。（3）2013年3月1日2笔各5万元借款，现金支付，其中利息约定为2分的借款是由李留记、上诉人、李鸿泽（上诉人儿子）各自取款共计46497元，加上之前的欠息共5万元，另外一张5万元借款因时间太久没找到相关取款凭证。（4）2013年4月23日20万元借款，李桂阁（上诉人丈夫的姑姑）取款30万元给上诉人（系李桂阁偿还之前借款），上诉人借给闫建军20万元。（5）2013年5月13日30万元借款，李留记取款15万元，常瑞金取款15万元（此15万元是5月13日由上诉人丈夫的姐姐李慧敏偿还上诉人的借款转入）。（6）2014年1月26日15万元借款、2014年1月28日5万元借款均有借条复印件，但支付方式上诉人记不清了。（7）2014年3月15日20万元借款，常瑞金取款2.2万元、5.6万元，李鸿泽取款8.45万、1.68万、1000元，再加上之前欠息2万，共计20万元。（8）2014年5月18日15万及20万，15万是由常瑞金取款14万和1万，20万常瑞金取款2笔各8万，其余为现金或者是部分利息（2分息）。（9）2015年4月3日15万元借款，常瑞金取款15万元。虽然上诉人有多笔借款均是现金交付，但上诉人对其与闫建军之间的借款陈述清楚、合理，且上诉人提交了相应的取款记录，并有借条相印证，故能够认定上诉人与闫建军之间存在真实的民间借贷关系。 二、上诉人与闫建军之间以房抵债没有恶意串通，损害其他债权人利益的情形。被上诉人张彦丽称在2016年、2017年，其和闫建军商量还钱的时候，闫建军说要把涉案房屋抵给张彦丽，但当时闫建军想用房屋抵400万元，张彦丽没同意。闫建军陈述：在2016年的时候闫建军就找过张彦丽，跟她说钱还不了了，想把涉案房屋和北城国际共两套房屋抵给张彦丽，张彦丽不要，闫建军就找常瑞金谈，在2017年将涉案房屋抵给常瑞金了。据此，张彦丽与闫建军陈述基本一致。闫建军与张彦丽没有对以房抵债达成一致意见，后将涉案房屋抵给常瑞金。常瑞金与闫建军之间没有恶意串通，闫建军将房屋抵债不存在规避执行或逃避债务的情形。 三、本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据以上规定，第一，涉案房屋于2017年9月5日查封，上诉人与闫建军在2017年1月20日签订买卖合同（即以房抵债协议）。在查封之前双方签订了书面买卖合同。第二，上诉人一审提交了以下证据：涉案房屋售楼处工作人员刘亚莉出庭作证，该证人称2017年夏天见到过常瑞金且常瑞金问过刘亚莉关于办理房产证的问题；涉案房屋所在小区物业证明常瑞金于2017年6月中旬来物业商议交水费；还有证人徐某、范某、唐某2等人均出庭作证2017年夏天在涉案房屋见过上诉人。涉案房屋虽然未装修，且因闫建军与开发商有纠纷，物业拒绝向该房屋供水电，但闫建军从开发商处得到钥匙，后将钥匙交给上诉人，可以认定上诉人在查封之前已经合法占有该房屋。第三，关于房屋价款的支付，上诉人与闫建军双方债务数额经结算已确定，双方以房抵债可视为支付房款。第四，关于是否是上诉人自身原因未办理过户登记。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。上诉人与闫建军签订买卖合同时，约定了闫建军在2019年内还清银行按揭贷款后办理过户手续，且闫建军陈述签订合同后上诉人向其主张过过户，但是房屋因建设原因无法办理过户。上诉人在二审时提交的录音材料也显示上诉人去当地不动产登记中心询问办证事宜，工作人员称涉案房屋无法办证。故上诉人有主张过户的积极行为，但涉案房屋因其他原因，无法办理过户登记。故本案符合非因买受人自身原因未办理过户登记的规定。 综上，上诉人虽然未取得涉案房屋的所有权，但享有排除执行的民事权益，一审判决驳回上诉人诉讼请求错误，本院予以改正。另，上诉人诉请解除对涉案房屋的查封，因查封系执行措施，应在执行中申请，不属于本案审查范围，不予支持上诉人该项请求。 综上所述，上诉人常瑞金的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东明县人民法院（2018）鲁1728民初3615号民事判决； 二、停止执行位于东明县××路××段××庄××小区××幢××单元××号房屋； 三、驳回上诉人常瑞金其他诉讼请求。 一审案件受理费24400元，二审案件受理费24400元，均由被上诉人张彦丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建民 审 判 员 张 丽 审 判 员 吴树峰 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 王 瑾 书 记 员 李 峰