湖北省黄梅县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1127刑初160号公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。被告人石林枫，男，1989年7月8日出生于湖北省黄梅县，汉族，大专文化，现任湖北妍益康医疗器械有限公司负责人，住黄梅县。2015年7月9日因为赌博提供条件被黄梅县公安局行政拘留五日，并收缴其持有的赌博机8台及违法所得900元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月13日被黄梅县公安局刑事拘留，2019年3月10日被黄梅县公安局取保候审。辩护人刘建武，湖北楚吴律师事务所律师。执业证号14211200710143378。辩护人徐双建，上海步界律师事务所律师。执业证号13101201710782693。黄梅县人民检察院以鄂梅检一部刑诉〔2020〕164号起诉书指控被告人石林枫犯开设赌场罪，于2020年6月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。黄梅县人民检察院指派检察员陈红英出庭支持公诉，被告人石林枫及其辩护人刘建武、徐双建到庭参加诉讼。现已审理终结。黄梅县人民检察院指控：2017年以来，被告人石林枫在黄梅县家中，以及恩施茶叶店隔壁的一个烟酒副食店内摆放两台八座“捕鱼机”、八台联线“双响狮王”供人赌博，通过设定赔率的方式从中获利，直到2019年2月12日被黄梅县公安局民警查获，石林枫累计非法获利50000元。经鉴定：上述两台八座“捕鱼机”、八台联线“双响狮王”均是具有赌博功能的电子游戏设备。2019年3月11日，石林枫退还非法所得以及赌资款共计63500元。公诉机关认为，被告人石林枫设置10台赌博机供人赌博，非法获利50000元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人石林枫认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。提起公诉，请依法判处。被告人石林枫对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。但对非法获利50000元持有异议，其辩解从2017年至2019年初开设赌场期间，为招揽赌客参赌，为赌客提供了香烟、饮料等物品，有大量开支，而实际支出费用没有从非法获利中扣减，其获利10000元左右。辩护人辩称，对公诉机关指控被告人犯开设赌场罪不持异议，但指控其非法获利50000元的证据不足。对获利的数额不能仅凭被告人的供述，还应通过其他的证据来印证。侦查机关既未调取被告人经营的数据，也未进行司法鉴定，故存在量刑证据不足。现公诉机关根据参赌人员刘某2、刘某1笔录中输赢的数字，通过加减的方法证实石林枫非法获利达50000元，以此输赢数额来推断被告人获利数额，达不到指控的目的。被告人经营赌场确实存在成本，其为参赌人员提供了烟、饮料、槟榔等物品，支出达40000元，根据被告人的供述其实际获利10000元左右。本案定罪证据充分，但量刑证据存疑，应当作出有利于被告人的认定。结合被告人取保候审后的表现，其创立了医疗器械公司，并在新冠肺炎疫情爆发以来，积极通过公司平台投入防疫工作，作出了贡献，有悔罪表现，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2017年至2019年2月期间，被告人石林枫在黄梅县恩施茶叶店隔壁的一个烟酒副食店内，以及二组家中，摆放两台八座“捕鱼机”、八台联线“双响狮王”电子游戏机供人赌博，通过设定一定比例赔率，用微信支付的方式从中获利。2019年2月11日，邓某到被告人石林枫位于的家中参赌，在赢钱后，因被告人石林枫怀疑邓某玩游戏机时有作弊行为，为此双方发生纠纷，因而邓某到公安机关报案。2019年2月12日，被告人石林枫开设赌场的据点被黄梅县公安局民警查获。经鉴定：上述两台八座“捕鱼机”、八台联线“双响狮王”电子游戏机均是具有赌博功能的电子游戏设备。2019年3月11日，石林枫向公安机关退缴非法所得以及赌资款共计63500元。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：书证1、户籍证明，证实被告人石林枫的身份情况。2、到案经过，证实被告人石林枫是被公安机关传唤到案。3、黄梅县公安局行政处罚决定书梅公（治）行决字〔2015〕570号，证实被告人石林枫在自己家中，因提供连线赌博机供参赌人员进行赌博，而被公安机关行政拘留五日，并收缴其持有的赌博机8台及违法所得900元。4、扣押决定书三份、扣押清单三份、中国银行存款凭证二份，证实2019年2月13日，公安机关在黄文球的见证下，在黄梅县，依法扣押被告人石林枫开设赌场用的两台八座“捕鱼机”、八台联线“双响狮王”；2019年3月5日扣押赌资13500元；2019年3月6日扣押违法所得50000元。二、证人证言1、证人邓某的证言，证实2019年2月8日中午，我路过水产街恩施茶庄，看到隔壁有个烟酒超市，店内摆放有打鱼机，当天店内有六七个人在玩，我问了店内的工作人员规则后，就充了一些钱上分开始玩打鱼机，我玩了大约半个小时左右，输了近1000元。2019年2月11日14时许，我准备到黄梅县民营街一个游戏厅里玩，当时游戏厅门口有一个年轻伢自称是老板，他对我说：“机子在我家那边，我可以带你过去玩”。我同意了，那个年轻伢准备开车带我去的时候，还有另外一个年轻伢也一起上车，店老板就开车带我们到民房内，看到屋内有一台打鱼机和七八台狮子王联机，屋内一个女伢说：“要玩就找我上分”，我用微信扫码支付500元到她的微信收钱码上，她的微信昵称徐某，该女伢就到打鱼机上帮我上了10万游戏分，和我一起来的年轻伢也找那女伢上了分，接着我和那个年轻伢在同一台打鱼机上打鱼。不一会，店老板又搬来了一台打鱼机，老板就不停地打电话，然后陆续有一些人来玩，我500元输完后，又陆续找那女伢买了1500元钱的分。直到晚上23时许，我打鱼的分数到了200多万分，我就叫老板娘退200万分，老板娘就用微信给我转账10000元钱，另外的一些分数我继续玩，在23时44分的时候我把这些分数输光了，我又分三次用微信转账给老板娘共计2000元，她帮我上分。大概到了凌晨2时许，我的分数已经有80多万分，我就要老板娘退4000元钱给我，但是店老板对我说：“你这个分现在退不了，要明天来拿”，我就说无所谓。接着这个男的对我说：“你把我机子仪器搞了吧，你们把门关好”，他说完后就把我的手机夺过去了，此时在游戏厅内玩打鱼的五、六个人也都没有玩了，该男子又说：“那几个人输了钱，你要出钱把本还给他们”。我说：“他们输的怎么可能由我付钱”？这时，有两个男伢就叫我把微信支付密码告诉他们，我开始不愿意，接着那个老板用拳头朝我头部打了两下，并拿小木凳朝我头部打了两下，然后又逼我说出微信支付密码，我还是没有说，旁边的一个男子拿着铁茶杯朝我头上打了一下，我才将微信的支付密码告诉了他们，老板就用我的手机扫那女伢手机上的收钱码，过了一会，他又叫我把手机支付宝支付密码告诉他，接着他又用手机支付宝扫了收钱码，然后收钱的女伢就对另外五六个玩家说：“你们都输了点，我转点钱给你们”，然后男老板把手机还给我，我就离开了。我微信里本金是2000元，其他钱是赢来的10000元钱，从支付宝里转走了1500元。2、证人易某的证言，2019年2月8日左右的一天晚上，大约11点，我在水产街宵夜正好碰到“长毛”，当时“长毛”对我说他的一个朋友叫石林枫在附近搞了几台打鱼的赌博机，让我去捧场玩一下，我正好没有事就同意了。之后，他带我到水产街路口的一个超市里，一进到里面石林枫就发给我一包40元的黄鹤楼香烟。大厅里摆放了一台打鱼机，另外还有2组联线狮王机，我去的时候打鱼机上有3个人正在那里玩，其他机子没有人玩。“长毛”就和我在那里跟石林枫闲聊，石林枫说：“今年风声很紧，公安局查得比较严，准备把赌博机搬走换新地方，搬到。”离开前，跟石林枫互相交换了电话。2月11日上午11点多钟，我想玩赌博机，于是打石林枫电话，他说没有人玩等晚点再说，之后我就没有跟石林枫联系了。3、证人刘某2的证言，大约在2017年年底帮石林枫家里拉过建筑材料，去他家里结账时，发现石林枫家里有好几台赌博机供人娱乐，石林枫叫我玩一玩，并给我上了分，那一次我共输了7000元，当时石林枫给了我3条价值1000元的黄鹤楼1916香烟。后来我又去过6、7次，但是没有玩赌博机，每次去的时候石林枫也会给我发一包烟几瓶水。4、证人刘某1的证言，大约在2017年的年初，我通过一个朋友一起到石林枫位于黄梅镇李塘村二组开设的赌博机游戏室，石林枫给了我一包60元的黄鹤楼香烟，并说水在旁边想喝自己拿。当天我输了3000元左右，离开的时候石林枫给了我300元现金，当作返利。从2017年初到2018年年初的时候，我陆陆续续去了20次左右，总共输了8万至10万元。在这期间，我每次去石林枫那里玩赌博机，他都会拿包烟给我，饮料自己想喝就喝，输了钱就按照输的金额的百分之十给我返利。期间石林枫让我在民营街“三哥便利店”拿了七条黄鹤楼1916香烟，由他付款。5、证人徐某的证言，我和石林枫是夫妻关系，2017年孩子出生后，我们夫妻关系稍微缓和一点，之后我们就在水产街路口的恩施茶叶店隔壁经营了一家烟酒副食店，平时基本都是石林枫在打理，我在家里带孩子。后来不知道是什么时候石林枫买了电子游戏机，到了过年期间石林枫就将游戏机摆放在副食店里，招揽一些客人，后来查的严，他又搬回的家中。6、证人李某的证言，我在民营街经营“三哥便利店”，大约从2017年初到2018年年初期间，石林枫经常在我经营的便利店购买高档香烟、饮料、槟榔等物品，石林枫大约消费了三四万元，一般石林枫每次拿一两条香烟、几箱饮料，他都是通过微信转账方式付款，但我不知道他买这些物品的用途。7、证人石某1、石某2的证言，均证实被告人石林枫在今年新冠肺炎防控期间，石林枫先后向村里捐献现金1000元、医用口罩2100个、医用手套100双、医用消毒液两件、另外在观塘岭防疫卡口坚守卡口近50天，多次劝导村民不要外出在家隔离。三、辨认笔录七份，证实邓某、易某、刘某2、刘某1分别从公安机关提供的一组照片中辨认出，利用电子游戏设备赌博的石林枫和其妻子徐某。四、检查笔录2019年2月12日16时7分，黄梅县公安局在黄梅镇李塘村二组36号石林枫住宅内，对涉案的电子游戏设备进行检查，并依法扣押。五、鉴定结论具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书（梅）公机认字[2019]第02号，证实公安机关在石林枫住宅内扣押的2台可供同时8人使用的“捕鱼”电子游戏设备和8台联线“双响狮王”电子游戏设备是具有赌博功能的电子游戏设备。六、照片八张，证实被告人石林枫在取保候审期间经营湖北妍益康医疗器械有限公司的位置情况。七、被告人石林枫的供述，之前我在民营街小尾羊火锅店附近的超市里摆放过老虎机，后来因为公安机关查得比较严，在2019年2月11日就将赌博机搬回到二组的家中。2019年2月11日12时许，我在民营街“老六”超市买东西，有个陌生男子问我：“你家里有打鱼机玩吗？”我说：“有，我带你去”，陌生男子说：“我去玩一哈”。于是我开车带这个人到我老家去，他用微信支付了2000元钱，我就在打鱼机上给他上分，之后这个人就一直在那里玩打鱼机，大概到了晚上11点左右，这个人赢了很多分，我就劝他不要玩，他同意退分，我用微信给他转了10000元。这个人拿到钱后，说还要玩，又用微信支付了2000元的分继续玩。到了凌晨3点左右，我怀疑这个人作弊，就不要他玩。我就对他说：“这里大家都在输钱，就你一个人赢了10000多元。”其中还有人打了他，这个人当时承认了自己作弊，我就让他把赢的钱退给我，他就用手机转了大约14000元左右。之后这个人说他没有办法回去，我就开车送他到人民医院附近，并给了200元钱他。另供述，大约从2017年开始，基本上每年过年期间搞个上十天左右，平常也不敢经营，偶尔有合适的人就搞两天，总共收入大约50000元左右。但是我在经营赌博机店期间，为了联系客户，招揽参赌人员的需要，我用这些收入中的一部分钱，通过微信支付方式，在民营街一个叫“三哥便利店”里购买了大量高档香烟以及饮料、槟榔、泡面等物品供参赌人员吃喝，这些费用加起来大约有40000元左右，我实际获利10000元左右。以上证据，本院予以确认。本院认为：被告人石林枫以营利为目的，在以及自己的家中设置具有退分赌博功能电子游戏设备，进行渔利，妨害了社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。本案控辩双方争议的焦点问题是对被告人石林枫非法所得50000元的认定问题，是否构成开设赌场情节严重？本案在审查起诉阶段，被告人石林枫自愿签署了《认罪认罚具结书》，在公诉机关移送起诉后，其表示反悔，只认罪不认罚，因此本案不适用简易程序审理。在庭审过程中，被告人石林枫及其辩护人辩称，公诉机关指控其非法获利50000元的证据不足。对获利的数额不能仅凭被告人的供述，还应通过其他的证据来印证。侦查机关既未调取被告人经营的数据，也未进行司法鉴定，故存在量刑证据不足。公诉机关通过参赌人员刘某2、刘某1笔录中输赢的数字，通过加减的方法证实石林枫获利50000元，以此输赢数额来推断被告人获利数额达不到指控的目的。被告人经营赌场确实存在成本，其为参赌人员提供了烟、饮料、槟榔等物品，支出达40000元，实际被告人供述仅获利10000元左右。本案定罪证据充分，但量刑证据存疑，应当作出有利于被告人的认定。结合被告人取保候审后，其创立了医疗器械公司，并在新冠肺炎疫情爆发以来，积极通过公司平台投入防疫工作，作出了贡献，有悔罪表现，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。经查，自2017年初至2019年2月期间，被告人石林枫利用节假日及春节期间，在黄梅县和其家中利用电子游戏设备开设赌场，从中渔利。本案被告人石林枫共有四次供述，其对利用电子游戏设备开设赌场的犯罪事实供认不讳，但其对盈利情况供述不一致，其第一次和第二次均供述：“……我摆放的水果机大概盈利1000余元，在家中搞的打鱼机是亏损，没有赚到钱……”。第三次供述：“……这么长时间总共也就赚了50000元左右，主要是家庭开支用了……”。第四次供述：“……总计收入有50000元左右的样子，我觉得获利的情况应该要把我的支出算进去，之前这块我没有跟公安机关反映，按照这样算的话，应该是获利在10000元左右……”。虽然被告人石林枫第三次供述，其利用电子游戏设备开设赌场赚了50000元左右，但是公诉机关补充的被告人石林枫第四次供述，“为了吸引他人参与赌博，为参赌人员提供了烟、饮料、槟榔等物品支出了40000元，其实际获利10000元左右……”。并且公诉机关补充的证人刘某2、刘某1的证言，既证实了开设赌场的事实，也印证了在他们在参赌期间，被告人石林枫为他们提供了高档的烟、饮料服务。同时证人李某的证言亦侧面印证，被告人石林枫从2017年初到2018年初期间，在其经营的“三哥便利店”购买了大量高档烟、饮料等物品，大约消费了30000至40000元，只不过是对被告人石林枫购物的用途不明。由于被告人石林枫的供述不稳定，本案公诉机关仅以被告人石林枫的供述来认定其获利50000元，而未提供其他的证据予以印证，达不到证据确实、充分的条件。本案被告人石林枫利用电子游戏设备开设赌场，多数是通过微信转账的方式与参赌人员进行收付款结算，对此公诉机关未提供微信收付款的后台电子数据和电子游戏设备主机所记录的上下分的经营数据来印证，其开设赌场中非法获利的情况，导致本案被告人石林枫非法获利的数额难以认定。现因公诉机关指控被告人石林枫利用电子游戏设备开设赌场非法获利50000元，构成情节严重的事实存疑，故本院不宜结合证人刘某2陈述其输了7000元，刘某1陈述其输了8至10万元作为定案的依据，来推定被告人石林枫非法获利50000元的事实。鉴于公诉机关指控被告人石林枫非法获利50000元的证据单一，证据之间不能形成完整的证据锁链，本着有利于被告人的原则，不宜认定被告人石林枫非法所得50000元，对其上缴的63500元除去其认可的非法获利数额外，剩余部分，应认定为涉案赌资，依法予以追缴，故对公诉机关指控被告人石林枫犯开设赌场罪非法所得50000元，属情节严重，本院不予支持；庭审中，被告人石林枫表示自愿认罪，但不认罚，结合其到案后的认罪态度，可以认定为坦白，可以从轻处罚。案发后，被告人石林枫的亲属主动退缴非法所得及赌资，并缴纳罚金，可以酌定从轻处罚。在犯本罪之前，由于被告人石林枫曾因设置赌博机，被黄梅县公安局行政处罚后，二年内再次利用电子游戏设备从事赌博活动，从中渔利，且时间跨度较长，有一定的社会危害性，不宜对其适用缓刑。综上所述，为了依法打击利用电子游戏设备从事赌博犯罪活动的行为，结合被告人石林枫的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度。本案不能因为被告人石林枫在取保候审期间为疫情防控做了一些工作，而对其适用缓刑，故对辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项、第（七）项之规定，判决如下：一、被告人石林枫犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人石林枫的刑期详见执行通知书）。对被告人石林枫涉案违法所得及赌资共计六万三千五百元予以追缴，上缴国库。对被告人石林枫所使用的犯罪工具电子游戏设备。予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  罗卫军审判员  王 滨审判员  宛 燕二〇二〇年九月十日法官助理严真真书记员吕寒