广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1654号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州德能热源设备有限公司，住所地广东省广州市花都区********、广州市番禺区***********。法定代表人：张载彭，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市高新区新海湾酒店管理有限公司，住所地广东省肇庆市高新区*******。法定代表人：刘仪向，该公司总经理。委托诉讼代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉文，广东山丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘仪向，男，1972年6月3日出生，汉族，住广东省东莞市************。上诉人广州德能热源设备有限公司（以下简称德能公司）因与被上诉人肇庆市高新区新海湾酒店管理有限公司（以下简称新海湾酒店）、刘仪向建设工程合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德能公司的委托诉讼代理人冯松斌、被上诉人新海湾酒店的委托诉讼代理人张荣荣、陈婉文及被上诉人刘仪向到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德能公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持第三项；2.依法改判一审判决第一项为新海湾酒店支付德能公司工程款235000元及违约金47000元；3.案件受理费均由新海湾酒店承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决不合理。1.德能公司已按合同约定完成了工程，新海湾酒店于2016年11月投入运营且使用已久，根据法律规定可认定案涉工程已竣工验收合格新海湾酒店才会投入使用，新海湾酒店支付工程款的条件成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、第十四条“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”等规定，以及参照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”的规定，本案新海湾酒店于2016年11月投入运营即视为已验收，新海湾酒店启用工程的行为可推定案涉工程质量合格，也即验收合格。2.德能公司与新海湾酒店签订的《关于广州德能热源设备有限公司中央空调的问题处理协议》（以下简称《协议》）解决的是售后服务问题。新海湾酒店于2016年11月投入运营，而《协议》是在2017年8月7日签订，说明运营长达半年。该《协议》问题部分其实是设备日常使用产生的正常问题，并非新海湾酒店不支付工程款的法定事由。根据双方签订的《三联供中央空调采购、安装合同》第三条3.2.5第五期付款的规定，新海湾酒店应当在2017年1月1日前支付第五期工程款，一审法院根据双方就售后的设备问题进行沟通协商的情况认定新海湾酒店支付剩余工程款的条件未成就，该认定有误。二、新海湾酒店未提供证据证明其主张，且一审法院将是否已按协议履行义务及安装工程问题是否解决的举证责任倒置由德能公司承担属于适用法律错误，判决不合理。1.新海湾酒店提供证据不足以证明德能公司施工的空调、排风工程出现了严重的故障和质量问题，及无证据证明德能公司对其提出的问题未提供售后服务，而且质量问题及损害因果关系应该是通过具有资质的司法鉴定机构予以鉴定，而不是由新海湾酒店单方的一面之词认定。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案新海湾酒店主张德能公司未对存在问题予以解决而要求不支付合同尾款245000元作为损失的弥补，新海湾酒店应对德能公司未解决问题的事实进行举证，一审法院将举证责任分配给德能公司，导致判决不合理。三、新海湾酒店在一审的反诉请求第二项属于对本诉请求第一项的抗辩，一审法院不应支持新海湾酒店作为反诉独立的诉讼请求。新海湾酒店反诉请求第二项实为是对德能公司的请求第一项内容的反驳，二者相互融合。新海湾酒店反诉请求第二项不是独立的诉，不具有诉的性质，且根据一审判决不管德能公司是否对问题进行维修都将剥夺了德能公司追回尾款的权利。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院查清事实，支持德能公司的上诉请求。新海湾酒店答辩称，一、一审判决认定德能公司提供的产品及安装工程存在质量问题是有事实与法律依据的。1.德能公司认为新海湾酒店于2016年11月投入使用运营即视为工程已经验收从而推定工程质量合格，这完全是无稽之谈。首先，德能公司投入运营的行为并不属于擅自使用，而是对产品及安装工程的调试行为。德能公司的空调、排风工程出现严重故障与质量问题，新海湾酒店使用质量不合格的产品是出于止损目的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大……”的规定，防止损失扩大属于合同当事人的法定义务。因此本案情形不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条的规定。其次，虽然新海湾酒店对案涉工程已实际使用，但一直就产品及工程质量问题向德能公司提出异议，要求整改，德能公司亦多次确认产品及工程存在质量问题，并书面承诺整改。新海湾酒店启用工程的行为并不能当然地推定工程质量合格。双方自愿签订的《协议》中明确约定：德能公司未对存在的工程质量问题在约定时间内予以解决，应无条件赔偿新海湾酒店经济损失，且有权不支付工程尾款245000元。因此一审法院认定德能公司应承担本案的违约责任，新海湾酒店无须向德能公司支付第五期和第六期工程款符合事实与法律依据。2.德能公司认为《协议》属于售后问题，以72个月保质期进行抗辩是没有法律根据的。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”双方在《制冷、采暖、热水三联供系统采购合同书》约定：“第五期付款时间为正常安装、调试完毕后，经甲方（新海湾酒店）验收无质量问题一个月内支付总工程款20%，即196000元；第六期付款时间为总工程款5%（即49000元）作为质保金，在原告验收起满一年后支付完毕。”新海湾酒店多次向德能公司提出空调安装质量问题并要求其承担维修义务，但德能公司不作任何处理，是严重的违约行为，在德能公司解决相关产品及安装工程存在质量问题前，新海湾酒店有权拒绝支付第五期和第六期工程款。二、新海湾酒店提供的证据已充分证明德能公司施工的空调、排风工程出现了严重的故障和质量问题，德能公司应承担违约责任。新海湾酒店在一审中提供《维也纳粤中区肇庆大旺公园店空调、排风、新风质量问题报告》《维也纳酒店大旺公园店空调、鲜风、排风质检问题》，证明新海湾酒店向德能公司告知空调系统质量问题，德能公司对质量存在问题予以确认。新海湾酒店提供的《协议》证明德能公司与新海湾酒店确认空调系统质量不合格并承诺整改的事实。这三份证据足以证明德能公司未按合同约定提供产品，所提供的产品及安装工程存在质量问题，给新海湾酒店造成严重损失。事实上，新海湾酒店的经济损失已远远超出协议约定的合同尾款，对于其他损失，新海湾酒店将另行处理。相反，德能公司无法提供证据证明已按协议履行义务，切实解决相关产品及安装工程存在的质量问题，应该承担违约责任。三、德能公司没有证据证明新海湾酒店与刘仪向存在人格混同情形，刘仪向不属于本案当事人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回德能公司的上诉请求。刘仪向辩称，同意新海湾酒店的答辩意见。德能公司安装的中央空调一直存在很大的质量问题，刘仪向在本案中不应该承担相关责任，请二审法院依法维持原判。德能公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令新海湾酒店与刘仪向向德能公司支付工程款235000元及违约金47000元；2.判令新海湾酒店与刘仪向承担本案的全部诉讼费。新海湾酒店向一审法院提起反诉请求：1.判令德能公司向新海湾酒店赔偿造成的损失384932.8元；2.判令新海湾酒店无须继续向德能公司支付第五期和第六期工程款；3.判令德能公司向新海湾酒店支付合同违约金196000元；4.本案反诉和本诉的全部诉讼费由德能公司承担。一审法院认定事实：2016年1月13日，德能公司与新海湾酒店签订了《广东肇庆维也纳酒店四楼客房、酒店一楼大堂制冷、采暖、热水三联供系统采购合同书》，约定：由德能公司承包维也纳酒店广东肇庆大旺金海岸商业城四楼及一楼大堂的空调设备和新、排风系统安装，主机和三联供机组安装在四楼楼顶，楼顶上冷水、热水系统安装；承包方式为包工包料包质量包验收等；工期为2016年1月13日至2016年5月20日，工程总承包价为98万元，由新海湾酒店分六期向德能公司支付，其中第五期付款时间为正常安装、调试完毕后，经甲方（新海湾酒店）验收无质量问题一个月内支付总工程款20%，即196000元，第六期付款时间为总工程款5%（即49000元）作为质保金，在德能公司完工验收起满一年后支付完毕；双方应按合同约定履行，如有一方原因造成合同无法履行导致合同终止，违约方应支付对方20%的违约金；双方补充约定工程及设备保用期为六年。合同还对双方其他权利义务、售后服务、竣工验收标准、违约责任等进行了约定。同时，德能公司提供了预算表，对施工材料的品牌、各项指标等进行了确认。新海湾酒店在案涉安装工程施工后，依约支付了第一至第四期工程款共计735000元，后因产品及安装工程存在质量问题，双方于2017年8月7日签订了《协议》，德能公司对案涉产品及安装工程存在的质量问题提出了解决方案，并承诺所有工期在2017年10月10日前完工，如未能按协议约定的时间完成所造成的损失，由德能公司无条件赔偿新海湾酒店经济损失，新海湾酒店有权不支付第五期及第六期共计245000元的款项，作为弥补新海湾酒店的损失。但约定时间期满后，德能公司未能按协议解决工程质量问题。另查明，新海湾酒店在审理过程中向一审法院提起反诉，主张其无须向德能公司支付第五期和第六期工程款，并要求德能公司赔偿经济损失、支付合同违约金。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。新海湾酒店与德能公司签订的《广东肇庆维也纳酒店四楼客房、酒店一楼大堂制冷、采暖、热水三联供系统采购合同书》《协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，应受法律保护。本案的争议焦点是新海湾酒店与刘仪向应否向德能公司支付第五期和第六期工程款及谁应承担本案的违约责任。德能公司主张工程安装完成并试调后，新海湾酒店与刘仪向应按合同约定支付第五期和第六期工程款，因新海湾酒店与刘仪向没有按约支付，应支付违约金47000元。新海湾酒店主张双方对工程质量问题进行了协商，并签订了《协议》，但德能公司未对存在的工程质量问题在约定的时间内予以解决，应无条件赔偿新海湾酒店的经济损失，且新海湾酒店有权不支付工程尾款245000元，同时要求德能公司支付合同违约金196000元。一审法院认为，根据公司有限责任的性质，即便刘仪向是新海湾酒店的法定代表人，在没有证据证明刘仪向与公司存在法人人格混同的情况下，德能公司亦无权要求刘仪向承担还款责任，故德能公司主张刘仪向支付工程款及违约金理据不足，一审法院不予支持。另一方面，根据《广东肇庆维也纳酒店四楼客房、酒店一楼大堂制冷、采暖、热水三联供系统采购合同书》的约定，第五期工程款的付款前置条件为“正常安装、调试完毕后，经新海湾酒店验收无质量问题一个月内支付总工程款20%，即196000元。”第六期工程款的付款前置条件为“完工验收起满一年后支付完毕。”但德能公司未能提供证据证明案涉产品、工程已经新海湾酒店验收无质量问题，虽然新海湾酒店已实际使用，但新海湾酒店一直就产品及工程存在质量问题向德能公司提出异议，要求整改处理，德能公司亦多次确认产品及工程存在质量问题，并书面承诺解决及相应责任，故德能公司主张新海湾酒店与刘仪向支付第五期和第六期工程款的条件未成就，一审法院不予支持。同时，德能公司与新海湾酒店自愿签订的《协议》，是双方就解决产品及安装工程存在质量问题达成的协议，德能公司在协议中承诺了对产品及安装工程存在质量问题的解决方案、时间以及未能按约定完成的后果，即若德能公司未按约定履行相应义务，新海湾酒店有权不支付第五期及第六期共计245000元的工程款，作为弥补新海湾酒店的损失。德能公司无法提供证据证明已按协议履行义务，切实解决相关产品及安装工程存在的质量问题，应按约定承担违约责任。综上，德能公司应承担本案的违约责任，新海湾酒店有权不支付第五期及第六期共计245000元的工程款。关于新海湾酒店要求德能公司赔偿经济损失的问题。新海湾酒店提交的证据足以证明德能公司未按合同约定提供产品，所提供的产品及安装工程存在质量问题，无法办理验收，给新海湾酒店造成严重损失。但相关损失双方在《协议》已约定通过不支付第五期及第六期工程款作出弥补，一审法院亦支持新海湾酒店的该项反诉诉求，再追究德能公司的其他个项赔偿，属于重复主张权利，加重了德能公司的违约责任，故从公平合理原则考虑，对新海湾酒店要求德能公司赔偿经济损失3894932.8元的反诉诉求，一审法院不予支持。至于新海湾酒店对工程质量损失鉴定申请，因鉴定结果对本案裁判结果无实际影响，故一审法院不予支持。关于新海湾酒店要求德能公司支付合同违约金的问题。根据《广东肇庆维也纳酒店四楼客房、酒店一楼大堂制冷、采暖、热水三联供系统采购合同书》的约定，双方应按合同约定履行，如有一方原因造成合同无法履行导致合同终止，违约方应支付对方20%的违约金。但本案合同并非无法履行导致合同终止，《协议》亦应视为合同的补偿协议和合同权利义务的延续，因此，新海湾酒店要求德能公司支付合同违约金的主张，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回德能公司的全部诉讼请求；二、新海湾酒店、刘仪向无须向德能公司支付第五期和第六期工程款245000元；三、驳回新海湾酒店的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费减半收取计2765元，由德能公司负担；反诉受理费减半收取计4804.6元，由新海湾酒店负担。二审中，新海湾酒店提交如下新证据：1.四张照片，拟证明案涉安装的酒店大堂空调已经无法使用，2020年7月29日经新海湾酒店重新安装其他空调后才能达到制冷效果；2.发票及收据，拟证明在空调调试完毕后于2020年8月7日才开具发票。经质证，德能公司认为，发票及收据显示的购买时间与发票签收回执时间存在矛盾，如案涉空调无法使用，不可能在3年半后才继续安装空调，新海湾酒店提交的上述证据无法证明案涉空调存在问题，故不予认可证据的真实性、合法性、关联性。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是新海湾公司是否应当支付剩余尾款及刘仪向是否应当承担支付责任。案涉合同是双方当事人的真实意思表示，且无效力瑕疵，应属合法有效，对合同双方具有法律约束力，双方应按照合同约定履行。根据德能公司与新海湾酒店自愿签订的《协议》，双方确认案涉工程存在质量问题，并确认了该工程必须在2017年10月10日前完工，否则新海湾酒店有权不支付合同第五、第六期货款。可见《协议》反映双方当事人自愿达成工期顺延的约定。德能公司至今仍无法提供证据证明已按协议履行义务，切实解决相关产品及安装工程存在的质量问题，而新海湾酒店在已支付超过75%工程款的情况下，暂停再向德能公司付款，既是为了避免损失的继续扩大，也是在依法行使同时履行抗辩权。德能公司主张案涉工程质量合格，要求新海湾酒店支付工程款235000元及违约金47000元，理据不足，本院不予支持。本案合同当事人是德能公司与新海湾酒店，根据合同相对性原则且没有证据证明法定代表人与公司财产混同的情况下，公司对外经营活动，由公司承担民事责任。故德能公司主张新海湾酒店的法定代表人刘仪向支付工程款及违约金，该主张不能成立，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，德能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由上诉人广州德能热源设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 黄春歌二〇二〇年九月四日法官助理 梁展晴书 记 员 赵崇轩