贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初3373号原告：四川善擅建设集团有限公司（原名称四川宇领建筑工程有限公司），住所地四川省泸州市合江县白沙镇富饶路，统一社会信用代码91510522066797139F。法定代表人：陈果。职务：总经理。委托诉讼代理人：吴正成，贵州铭和律师事务所律师。被告：贵州金谷林融资担保有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区野鸭乡金关村金关大酒店**，统一社会信用代码915200005941815811。法定代表人：胡正荣。职务：总经理。委托诉讼代理人：王德毅，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓晨，贵州慧原律师事务所律师。被告：陈天林，男，汉族，1969年1月6日生，住所地贵州省贵阳市乌当区。被告：张天秀，女，汉族，1968年1月15日生，住所地贵州省贵阳市乌当区。被告：邓权玮，男，彝族，1983年5月1日生，住所地贵州省贵阳市南明区。被告：薛蔓莉，女，汉族，1983年12月2日生，住所地贵州省贵阳市乌当区。原告四川善擅建设集团有限公司（以下简称善擅建设公司）与被告贵州金谷林融资担保有限公司（以下简称金谷林融资担保公司）、陈天林、张天秀、邓权玮、薛蔓莉案外人执行异议之诉一案，本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月20日公开开庭审理了本案。原告四川善擅建设集团有限公司委托诉讼代理人吴正成，被告贵州金谷林融资担保有限公司委托诉讼代理人王德毅到庭参加了诉讼，被告陈天林、张天秀、邓权玮、薛蔓莉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川善擅建设集团有限公司诉称：1．判决停止执行贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115执32号之二执行裁定书；2．判决解除对原告在麻江县人民政府2,565,727.33元款项的保全措施，并解除原告及原告麻江项目部账户的查封、冻结；3．本案费用由被告承担。事实及理由：被告贵州金谷林融资担保有限公司申请执行陈天林等人一案，法院已经立案执行。执行过程中，法院作出贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115执32号之二执行裁定书，依法冻结、扣划、提取了原告麻江项目部的银行存款等收入2,565,727.33元，并依法向麻江县人民政府下发了协助执行通知书，又查封了原告麻江项目部银行账户。原告向法院提起执行异议，但法院驳回了原告的执行异议，现原告向法院提起执行异议之诉。原告与陈天林并无任何挂靠关系，法院认定陈天林挂靠原告无任何依据，原告与陈天林就麻江县农村人居环境二期基础设施整治项目合同签订事宜，于2018年3月22日达成《居间协议》，约定由陈天林利用其在当地的社会资源，将该项目引荐给原告，并促成原告与麻江县人民政府签订项目PC总承包合同，并由陈天林协助办理合同签订、结算、催收款项等事宜，原告向其支付居间费用。双方关系为居间关系，并非法院认定的挂靠关系，因此，法院据此对原告财产采取执行措施，并无任何事实及法律依据，依法应予以停止。故此，特依法向法院提起诉讼，请求法院判决支持原告的诉讼请求。贵州金谷林融资担保有限公司辩称，请求法院驳回原告的诉请。原告所诉与陈天林系居间关系，系虚假陈述，其所提供的合同、居间协议是原告与陈天林的恶意串通，虚假协议，因该协议既然是居间协议，那么陈天林就不可能代表原告与麻江县政府签订合作协议，也不可能由原告授权陈天林办理工程结算，该事实并与陈天林2018年10月30日向原告出具的书面承诺书相悖，因该书面承诺书表明项目的所有债权债务由陈天林负责处理和承担，经济纠纷由陈天林承担，因此，原告以居间协议作为执行异议的基础证据没有事实和法律依据，应当驳回。被告陈天林、张天秀、邓权玮、薛蔓莉未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。在庭前核对当事人身份时，被告贵州金谷林融资担保有限公司对原告的主体资格提出异议。第一次庭审结束后，原告委托代理人再次提交了四川善擅建设集团有限公司营业执照（副本）复印件、授权委托书、法定代表人（陈果）身份证明材料、提交的执行异议申请书（实为案外人执行异议之诉起诉状），授权委托书及申请书的落款日期为2020年2月26日。为证明自己的主张，原告四川善擅建设集团有限公司向本院提交了如下证据材料：1．四川宇领建筑工程有限公司与陈天林于2018年3月22日签订的《居间协议》，证明陈天林与原告是居间人与委托人的关系，并非挂靠关系；2．麻江县人民政府于2018年12月25日出具的《情况说明》，证明与其他第三方没有关系，所冻结的款项均是麻江县人民政府用于发放修建工人工资的专款。为证明自己的主张，被告贵州金谷林融资担保有限公司向本院提交了如下证据材料：1．《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》复印件，证明陈天林作为原告代理人于2018年5月22日与麻江县人民政府签订了前述合作协议；2．四川宇领建筑工程有限公司于2018年11月28日出具的授权委托书，证明原告法定代表人何健委托陈天林负责麻江县农村基础设施2期工程项目的决算事宜；3.2018年11月30日，陈天林出具的《承诺书》（加盖有“四川宇领建筑工程有限公司”字样的印章），证明陈天林承诺麻江县人民政府与四川宇领建筑工程有限公司签订的《解除农村人居环境施工项目合作协议书》上的债权债务全部由陈天林处理和承担，所产生的经济纠纷由陈天林承担，四川宇领建筑工程有限公司不负责任何经济和法律责任，基于前述三份证据可以证明陈天林虽以代理人的身份在履行原告与麻江县人民政府的合作事宜，但实际上系挂靠人，是实际施工人。对于原告四川善擅建设集团有限公司出示的证据，被告贵州金谷林融资担保有限公司的质证意见如下：对于第1份证据的真实性不予认可，被告认为是事后为对抗法院审查而进行的虚假行为；对于第2份证据，被告表示无法核实其真实性，且只能表明麻江县农村基础设施二期工程项目名义上是四川宇领建筑工程有限公司，对于是否是专款不清楚。对于被告贵州金谷林融资担保有限公司提交的证据，原告四川善擅建设集团有限公司的质证意见如下：对第1份证据的真实性认可，表示该份证据亦能证明陈天林在其中起引荐作用，与居间协议相符；对第2、3份证据，表示因系复印件，无法核实，且印章与原有的公司印章不一致。审理中，从本院（2018）黔0115执32号卷宗内调取了麻江县公安局对原告四川善擅建设集团有限公司原法定代表人何健所做的询问笔录（询问时间：2018年10月14日）、四川宇领建筑工程有限公司于2018年9月8日出具的任命文件、授权委托书。在询问笔录中，何健陈述称：“陈天林在麻江县了解到政府要实施人居环境整理项目后，通过朋友找到我，希望用我们四川宇领公司的资质，与麻江县政府签订人居环境整治项目合同，当时我就和陈天林谈，他用四川宇领公司的资质可以，但四川宇领公司要人居环境整理工程款0.8%的挂靠管理费，陈天林同意后，四川宇领公司拟了一份‘内部承包协议’和一份陈天林的‘承诺书’，公司通知陈天林来签订协议和承诺书，但陈天林直到现在都没有来签订。在2018年5月份的时候，陈天林联系我，说他和麻江县政府已谈好做人居环境整治项目的工程，喊我派人带四川宇领公司的公章等手续到麻江县，在5月22日的时候，我派四川宇领公司的人员带公司的公章等手续到麻江县后，陈天林就和麻江县政府的人员签订了‘农村人居环境综合整治’的合作协议”，此外，何健陈述称：“陈天林只是挂靠四川宇领公司，用四川宇领公司的资质和麻江县政府签订人居环境综合整理的合作协议，想取得人居环境整治的项目做，四川宇领公司收取他的挂靠费，他在麻江县做的人居环境整治项目他自负盈亏，与四川宇领公司没有关系”、“在没有取得正规招投标手续前，他的一切经营活动我都不承认”、“麻江项目部成立的资料、公章、职工的花名册、财务、还有麻江人居环境整治项目的资料等，陈天林都没有交到四川宇领公司备案”、“陈天林到目前为止，没有支付过任何费用给四川宇领公司”。此外，麻江县监察委曾向四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部财务人员陈治铭（陈天林之子）询问，其陈述借用资质承包工程后，有以分包名义转包的行为。对于前述无异议的证据材料，本院予以确认。对于《居间协议》，结合四川善擅建设集团有限公司原法定代理人何健在公安机关的陈述，不予采信；对于2018年11月出具的授权委托书和承诺书均系复印件，无法核实真实性，不予采纳；对于陈天林借用资质承包工程后，有以分包名义转包的行为，有陈治铭在接受询问时的陈述、贵州金谷林融资担保有限公司的陈述，予以采信；对于其余证据，结合调取的证据的内容以及当事人意见，予以采信。根据上述证据及各方当事人在庭审中的陈述，经综合分析后，本院确认以下案件事实：因被告陈天林希望实际承接麻江县人民政府农村人居环境综合整治工程，曾与四川宇领建筑工程有限公司达成借用资质，并按工程款0.8%的给付挂靠管理费的合意。2018年5月22日，四川宇领建筑工程有限公司派员携带公司的公章等手续到贵州省麻江县，由陈天林作为四川宇领建筑工程有限公司（乙方）委托代理人与贵州省麻江县人民政府（甲方）签订《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》。2018年12月3日，麻江县人民政府以四川宇领建筑工程有限公司未实际施工，通过工程转包形式将项目转包给第三人（施工班组）实施，导致资金周转困难，不能履行协议为由，与四川宇领建筑工程有限公司签订《解除农村人居环境施工项目合作协议书》，解除了《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》，约定支付四川宇领建筑工程有限公司350万元（含税），用于解决项目欠付款项。四川善擅建设集团原法定代理人何健（2019年2月27日法定代表人由何健变更为陈果）于2018年10月14日在接受麻江县公安局询问时表示农村人居环境综合整治工程由陈天林自负盈亏，与四川宇领公司没有关系。在履行《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》的过程中，陈天林将部分工程转包予以他人施工并收取管理费。2018年12月12日，本院作出（2018）黔0115执32号之二执行裁定书，裁定：“冻结、划拨、提取第三人四川宇领建筑工程有限公司、四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部银行存款等收入人民币2,565,727.33元或查封、扣押、拍卖同等价值的其他财产”，随后我院向麻江县人民政府发出协助执行通知书，冻结四川宇领建筑工程有限公司（麻江项目部）在麻江县人民政府的清退赔偿款2,565,727.33元；麻江县人民政府曾于2018年向本院出具情况说明，表示给付350万元系因四川宇领建筑工程有限公司工程拖欠大量项目部工资等费用，导致50余名民工讨薪，前述管理费用于解决项目部欠付款项。2019年3月6日四川宇领建筑工程有限公司曾作为案外人针对本院执行贵州金谷林融资担保有限公司与陈天林、张天秀、邓权玮、薛蔓莉、邓广举、邓锐追偿权纠纷一案提出执行异议，本院于2019年3月19日作出（2019）黔0115执异16号执行裁定，裁定文书载明的案外人为“四川宇领建筑工程有限公司”，公司法定代表人为何健。四川宇领建筑工程有限公司于2019年3月25日变更为四川善擅建设集团有限公司，从企业信用信息公示系统中查询到2019年2月27日法定代表人何健变更为陈果。2019年5月8日，原告代理人以四川宇领建筑工程有限公司名义向本院提起案外人执行异议之诉，并提供了四川宇领建筑工程有限公司原法定代表人何健的法定代表人身份证明材料（出具时间为2019年1月22日）及四川宇领建筑工程有限公司的营业执照（副本）复印件。本案中，委托人落款处加盖有四川宇领建筑工程有限公司印章的授权委托书载明“委托人因与贵州金谷林融资担保有限公司等之间纠纷一案，现委托下列人员担任一审诉讼代理人”，无日期信息。此外，庭审中，原告委托代理人陈述，原告主体资格的证据材料由四川宇领建筑工程有限公司委托时提供，四川宇领建筑工程有限公司未告知法人名称变更的事实。原告四川善擅建设集团有限公司与被告贵州金谷林融资担保有限公司均陈述麻江县农村基础设施二期工程项目未进行招标，之后麻江县政府与四川宇领建筑工程有限公司签订了《解除农村人居环境施工项目合作协议书》解除了《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》，约定待四川宇领建筑工程有限公司全额退清各施工班组保证金及乙方提供工程项目管理费350万元税务发票、施工相关资料等后，麻江县人民政府在五个工作日内一次性支付四川宇领建筑工程有限公司350万元工程项目管理费。本院认为，根据当事人的诉辩理由，本案再审争议焦点为：1．原告是否在法定期限内提起执行异议之诉的问题；2．被告陈天林与原告四川善擅建设集团有限公司是否系挂靠人与被告挂靠人的关系问题；3．是否足以排除执行的问题。对于原告是否在法定期限内提起执行异议之诉的问题。庭审中出于多名当事人采用公告送达方式进行送达的考虑，在征询到庭当事人意见后同意原告代理人庭后提交补正材料。从原告方提交的四川宇领建筑工程有限公司原法定代表人何健的身份证明材料（出具时间为2019年1月22日）以及庭后提交的委托代理合同（签订时间为2019年1月2日）等来看，2019年1月2日，何健与吴正成律师达成委托代理关系具有高度可能性，但代理人在代理事务的履行中确实存在疏忽大意、责任心不够等问题，鉴于现有的委托代理手续及相关印证材料能够较大程度印证在立案前原告的诉讼代理人曾在立案前取得原告的委托，综合考虑后，对被告主张原告未在法定期间提起案外人执行异议之诉的主张不予采纳。对于被告陈天林与原告四川善擅建设集团有限公司是否系挂靠人与被告挂靠人的关系问题。本院认为，何健作为四川宇领建筑工程有限公司法定代表人与被告陈天林达成了将四川宇领建筑工程有限公司的资质和营业执照等，用于承包麻江县人民政府农村人居环境综合整治工程，并由陈天林按工程款的0.8%支付四川宇领建筑工程有限公司挂靠管理费。2018年5月22日，陈天林作为四川宇领建筑工程有限公司的委托代理人身份与麻江县人民政府签订了农村人居环境综合整治工程合作协议。前述事实足以说明陈天林借用四川宇领建筑工程有限公司资质、名义签订建设工程施工合同的事实，故被告贵州金谷林融资担保有限公司主张陈天林与四川宇领建筑工程有限公司系挂靠关系的事实成立。对于是否足以排除执行的问题。本院认为，陈天林与原告之间借用建筑施工资质的行为违反了法律的强制性规定，双方达成的借用资质并给付挂靠管理费的合意应属无效；《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》系被告陈天林借用原告公司的资质订立，亦属于无效合同。对于实际施工人的问题。经调取的（2018）黔0115执32号执行卷宗内麻江县监察委的笔录、麻江县人民政府出具的情况说明等证据材料以及原告、被告贵州金谷林融资担保有限公司的陈述，足以说明本案中所涉的建设工程施工项目，存在借用资质承包工程后以分包名义再行违法转包（将部分工程转包给不具备用工主体资格的主体，并从中提取管理费）的事实。因此，从合同实际履行情况来看，难以认定陈天林为本案中所涉全部建设工程施工项目的实际施工人，且施工项目尚未竣工。在建设工程存在违法转包、挂靠等情形时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，该条司法解释系对已实际施工但无法因合同关系主张工程款的实际施工人设定的限制性保护，本案中的涉案工程发包人对工程款给付主体、施工情况持有异议，不应依该司法解释的规定在本案中直接认定实际施工人享有建设工程价款请求权（该请求权应有合法性和合理性基础），更不应直接认定实际施工人对发包人工程款全部或部分当然享有所有权。因此，被告贵州金谷林融资担保有限公司主张执行四川宇领建筑工程有限公司（麻江项目部）在麻江县人民政府的清退赔偿款，是否涉及到被告陈天林怠于行使到期债权，以及被告贵州金谷林融资担保有限公司是否可以行使代位权，须通过另案诉讼的方式加以确认，不应将独立的代位权诉讼包含于案外人执行异议之诉中。综上所述，《解除农村人居环境施工项目合作协议书》在一定程度上应理解为合同当事人旨在解决原告与麻江县人民政府的《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》权利义务终止或无效情形下达成的各自责任承担、补偿等的问题，原告基于合同相对性主张其系《解除农村人居环境施工项目合作协议书》清退赔偿款的合同享有主体，排除诉争款项的执行于法有据，鉴于案外人执行异议之诉系对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，对于享有排除强制执行的民事权益，结合原告提交的证据及主张判决排除执行即可，即排除对四川宇领建筑工程有限公司（麻江项目部）在麻江县人民政府清退赔偿款2,565,727.33元的执行，故依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、不得执行四川宇领建筑工程有限公司（麻江项目部）在麻江县人民政府的清退赔偿款2,565,727.33元；二、驳回原告四川善擅建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27,326元，由被告贵州金谷林融资担保有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  张 勇人民陪审员  郑道刚人民陪审员  张建湘二〇二〇年九月十七日书 记 员  安芋螓