江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1985号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****。法定代表人：刘伟杰，该公司经理。委托诉讼代理人：高立，该公司法务。被上诉人（原审原告）：苏州三正路面工程有限公司，住所地江苏，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区郭巷街道双银国际金融城****>法定代表人：杨昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：严荣新，江苏润知律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人苏州三正路面工程有限公司（以下简称苏州三正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方园林公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人未按《园建工程分包合同》约定提供增值税专用发票，上诉人有权拒绝支付工程款。2.本项目上诉人未与业主办理竣工结算，被上诉人未完成质保期保修义务，上诉人有权不支付尾款。3.我国工程增值税税费已变更，现在适行的工程增值税税费为9%，剩余未付尾款含税价（税率9%）应为667824.47元。4.被上诉人擅自离场，分包工程有多处质量问题，未按约定维修施工。被上诉人苏州三正公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，东方园林公司的上诉理由不符合客观事实，请求驳回上诉，维持原判。苏州三正公司向一审法院起诉请求：1.依法判决东方园林公司支付工程款898840.52元并承担逾期给付利息（以898840.52元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年12月26日计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由东方园林公司承担。一审法院认定事实：1.2016年11月26日，当事人双方签订《园建工程分包合同》，东方园林公司将其从案外人江苏东方尧都建设开发有限公司承包的“美丽金湖全域生态环境保护项目”中金湖绿道核心区二标段沥青道路工程分包给苏州三正公司施工，工作内容为：金湖一桥至金湖二桥，施工二区域，乳化沥青层、60㎜厚中粒式改性沥青混凝土（AC-20C）层；40㎜厚细粒式改性沥青混凝土（AC-13C）层，开工日期为2016年11月23日，竣工日期为2017年1月20日，工程暂定含税总价为8344755元；付款方式为：无预付款，按进度款支付上月已完产值的70%，验收结算完毕支付至东方园林公司审定结算额的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，东方园林公司根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给苏州三正公司。合同约定工程量为暂估量，不作为结算依据，双方根据被告确认的实际完成工程量进行结算。苏州三正公司每月25日前应将上月25日至本月24日完成的工程量上报东方园林公司确认。东方园林公司对上述进度值的确认仅作为进度付款和工程量计算依据，不作为最终结算依据。质量保修期自全部工程竣工验收合格次日起算，园建工程为1年、水电工程为2年、防水工程为5年；2.2018年3月25日，双方当事人签订《金湖县绿道白改黑（二桥至正坝段）工程分包补充合同》，对2016年11月26日的《园建工程分包合同》进行了变更，将原合同工作内容变更为：金湖二桥至正坝段，PCR型改性乳化沥青、20㎜厚AC-20C中粒式沥青混凝土、50㎜厚AC-16C中粒式沥青混凝土；40㎜厚SBS改性AC-13C细粒式沥青混凝土。开工日期变更为2018年3月25日，竣工日期为2018年4月30日。变更后含税总合同金额仍为8344755元。补充合同还对其他事项进行了变更。补充合同签订后，苏州三正公司对涉案工程进行了施工。在施工过程中，东方园林公司分别于2018年3月31日和5月11日因工程质量和工程进度被监理单位通知整改。2018年6月14日，苏州三正公司上报2018年4月进度工程量价款为8988405.52元，东方园林公司相关工作人员在该确认单中签字确认。涉案工程未经竣工验收，但现已通车使用；3.2018年10月11日，本案苏州三正公司因工程款纠纷向一审法院提起诉讼要求东方园林公司给付未付工程款7988405.52元及逾期给付利息，一审法院以（2018）苏0831民初3031号民事判决书判决东方园林公司给付苏州三正公司7089565元工程款及逾期给付利息，上述民事判决书经淮安市中级人民法院二审维持原判，业已生效。（2018）苏0831民初3031号民事判决书计算东方园林公司应给付苏州三正公司的工程款数额方式如下：北京东方园林环境股份有限公司应给付工程款总额为案涉工程总价款的90%即8089565元，已给付1000000元，还应给付7089565元；案涉工程总价款下余10%作为质保金待支付条件成就后支付，即保修期满后根据保修责任情况无息支付；4.案涉工程总价款的10%即8988405.52元的10%计算金额为898840.552元，苏州三正公司主张的应付下余工程款898840.52元即为上述款项。本案争议焦点如下：双方当事人之间就涉案工程是否已经结算，苏州三正公司主张的工程价款（即质保金）的给付条件是否已经成就。一审法院审理认为：金湖县人民法院（2018）苏0831民初3031号生效民事判决书已认定双方当事人之间签订的《园建工程分包合同》、《金湖县绿道白改黑（二桥至正坝段）工程分包补充合同》属违法分包，其效力归属于无效。同时该民事判决书已认定东方园林公司于2018年12月26日未经苏州三正公司同意擅自使用涉案工程，视为涉案工程为竣工验收合格，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款认定2018年12月26日为竣工日期。根据（2018）苏0831民初3031号民事判决书及淮安市中级人民法院（2019）苏08民终997号终审民事判决书的认定，双方于2018年6月14日进行的工程量确认即为双方对涉案工程的全面结算，涉案工程工程价款为含税价（税率11%）8988405.52元，（2018）苏0831民初3031号民事判决书按照合同约定对给付条件已成就的涉案工程款8988405.52元中的90%即8089565元在扣除东方园林公司已支付给苏州三正公司的1000000元后的下余工程款7089565元支持了苏州三正公司的诉讼请求，对涉案工程款8988405.52元中的10%即898840.552阐明应在给付条件成就后予以给付，而根据双方于2016年11月26日签订《园建工程分包合同》第5.5（1）合同条款“本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完成产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保险责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方”的文字表达，可以判断苏州三正公司本次诉讼主张的下余工程款即为双方约定的质保金，而质保金的给付条件是否成就需要结合工程的具体竣工验收日期和约定的保修期去综合判断。（2018）苏0831民初3031号民事判决书已认定案涉工程视为竣工验收的日期为2018年12月26日，双方签订的合同中第七条“保修期限”中约定“乙方完成工程的质量保修期为12个自然月，质量保修期自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算”，则自2018年12月27日起至2019年12月27日止，案涉工程在保修期内，自2019年12月28日起，案涉工程保修期已届满。东方园林公司抗辩案涉工程存在质量问题且在（2018）苏0831民初3031号民事案件中曾提起过反诉，但因未缴纳反诉诉讼费用而被法院按撤回反诉处理，且东方园林公司本次庭审提交的图片证据也系在（2018）苏0831民初3031号民事案件中曾提交过的证据。东方园林公司虽申请证人出庭作证，但证人系东方园林公司员工，证言效力较低且无其他证据予以相互佐证，故一审法院对其证言不予采纳。综上，东方园林公司虽抗辩案涉工程存在质量问题但并未提交确凿有效的证据予以证明，应承担举证不力之责任，一审法院对其抗辩不予采纳。案涉工程自2019年12月28日起保修期届满，东方园林公司应及时给付苏州三正公司工程质量保证金即苏州三正公司主张的898840.52元，东方园林公司拖延支付之行为应承担相应的民事法律责任，故一审法院对苏州三正公司要求支付下余工程款（即质保金）898840.52元的诉讼请求予以支持；该质保金虽约定保修期满后无息支付，但根据合同上下文和合同文义解释应理解为保修期内不计息，保修期届满后应及时给付，否则应承担逾期给付利息，鉴于双方对逾期支付利息的计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院对苏州三正公司主张的逾期给付利息予以支持：以898840.52元为本金，自2019年12月28日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、东方园林公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付苏州三正公司工程款898840.52元及逾期给付利息（以898840.52元为本金，自2019年12月28日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回苏州三正公司其他诉讼请求。案件受理费6394元，由东方园林公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，在建设工程施工合同中，主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约。在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。本案中，双方在《园建工程分包合同》中并未明确约定将开具发票作为付款的前提条件，故被上诉人以对方未履行开票的附随义务为由拒绝履行自己主合同义务的上诉主张，本院不予支持。涉案工程虽未经竣工验收，但客观上已通车使用，应视为验收合格，已有生效民事判决认定涉案工程视为竣工验收的日期为2018年12月26日，根据双方当事人合同约定“乙方完成工程的质量保修期为12个自然月，质量保修期自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算”，故自2019年12月28日起，案涉工程保修期已届满，上诉人应根据合同约定在支付条件成就即保修期满后支付工程尾款。根据双方合同约定：“东方园林公司根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给苏州三正公司”，二审中，上诉人并未提供证据证明涉案工程质量问题系被上诉人造成，也没有提供证据证明因涉案工程质量问题上诉人自行维修施工的范围及费用，如该工程确实因被上诉人原因造成质量问题，属于工程保修范畴事项，上诉人可另行主张被上诉人承担维修责任。东方园林公司与苏州三正公司签订《园建工程分包合同》系双方真实意思表示，对于合同价款并未发生变更，对于开具11%的工程增值税专用发票的约定符合签订时住建部门、财政部及税务总局的要求，且经相关民事判决确认本案工程总价款为8988405.52元，本案诉争的欠付工程款即为上述涉案工程总价款的10%，本院予以确认。对于上诉人主张扣除11%税费计算欠付剩余工程款数额的主张，本院不予支持。综上所述，北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12788.41元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 梁新星审 判 员 马玉宝二〇二〇年九月二十四日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇