安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2400号 上诉人(原审被告):安徽富通建设集团有限公司,住所地安徽省潜山市梅城镇农贸小区****105、106。统一社会信用代码913408247585474803。 法定代表人:何晓翠,该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐安生，安徽皖激扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江海龙，安徽皖激扬律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：滁州市天喜道路建设有限公司,,住所地安徽省滁州市琅琊区西涧路**西涧街道办事处统一社会信用代码9134110255458479X5（1-1）。 法定代表人:汪德江,该公司总经理。 委托诉讼代理人:庞仁兵,安徽苏滁律师事务所律师。 上诉人安徽富通建设集团有限公司（以下简称富通公司）与滁州市天喜道路建设有限公司(以下简称天喜公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院作出的(2020)皖1122民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富通公司的委托诉讼代理人徐安生、江海龙、被上诉人天喜公司的委托诉讼代理人庞仁兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 富通公司上诉请求：撤销来安县人民法院（2020）皖1122民初669号民事判决书,发回重审,或者依法改判驳回滁州市天喜道路建设有限公司的诉讼请求。事实和理由:一审认定事实错误1.一审法院在判决书第四页第二段中依据未经质证的证据裁判,认定的事实也属错误,首先,即使在其他案件中作为诉讼代理人参加诉讼,并不表示可以代理委托人进行结算行为。其次,一审判决书第四页第二段中的徐礼胜,不一定是一审天喜公司提交的《决算书》中的徐某,一审天喜公司提交的《决算书》中的徐某签字,是不是“徐礼胜”三个字,均需要天喜公司提供证据证明。2.一审判决书第四页第三段,没有写明认定“来安县农村公路路网工程张山至面工程决算书”,所以,一审判决没有有关富通公司与天喜公司结算内容的依据。该认定书中有“安徽富通建设集团有限公司张山至舜山乡级农村道路畅通工程项目部”印章盖章,该印章是不是天喜公司自己刻的,或者是天喜公司与一审判决书中写明的徐礼胜刻的,均没有查清。一审法院在没有查明“安徽富通建设集团有限公司张山至舜山纠级农村道路畅通工程项目部”印章是谁雕刻,谁持有,谁使用的情况下,就认定属于富通公司行为,明显错误。3.关于（2020）皖1122民初898号民事案件,徐礼胜起诉富通公司及来安县路源交通建设投资有限公司建设施工合同纠纷案件,徐礼胜起诉要求富通公司支付工程款,称所有工程均是徐礼胜建造的,与本案天喜公司起诉的事实不符,另外,说明徐礼胜与富通公司有利害冲突,即使是徐礼胜签字的《决算书》,其出具的《决算书》不能作为定案的依据。那么,富通公司与天喜公司之间应当视为没有进行过工程决算。4.天喜公司提交的《滁州市沥青面层施工合同书》第一页至第三页没有富通公司加盖骑缝章,第四页虽然有富通公司盖章,但是没有经办人或者负责人签字,同时富通公司盖章页没有注明时间,不符合《证据规定》确定的证据要求,富通公司对第一页至第三页不认可,并且认为天喜公司有可能会替换部分未盖章的合同页。富通公司盖章的这一页,要求“双方签字盖章之日起生效”,所以富通公司认为《滁州市沥青面层施工合同书》没有生效,《滁州市沥青面层施工合同书》的约定不能作为本案定案的依据。5.一审庭审能充分说明天喜公司不具有公路建设工程（铺设沥青路面）的资质,依据《中华人民共和国建筑法》第十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。富通公司与被上诉之间的《滁州市沥青面层施工合同书》即使成立,也因违法法律的强制性规定,而无效,在合同无效情况下,不能参照（无效）合同的约定计算工程价款,又因上述第4点论述,本案应另行评估确定。二、程序错误：1.一审法院违法保全,并且在天喜公司不在采取保全措施后三十日内提起诉讼情况下,不予解封,富通公司于2020年5月25日才签收一审法院邮寄来的查封裁定书,富通公司随后提交了复议申请,来安县人民法院至今没有回复富通公司。2.一审法院不公正。当事人对自己的主张有义务提供证据,天喜公司应当举证证明《决算书》是富通公司的盖章或者是富通公司认可的,天喜公司没有尽到自己的举证义务,调取相应的证据,一审法院帮助天喜公司举证,调取（2019）皖1122民初688号民事判决书,并且没有质证就作为定案的依据,明显不公正。一审法院调取（2019）皖1122民初688号民事判决书没有经过庭审质证,就作为定案依据,明显错误。三、法律适用错误：通过查阅一审法院2017年和2018年的有关建设施工合同纠纷部分案例,均因施工人不具备相应资质条件,而被认定为无效合同,本案中,一审法院认定《滁州市沥青面层施工合同书》有效,明显错误,且与上述案件适用法律尺度不一致。综上所述,富通公司与天喜公司签订的《滁州市沥青面层施工合同书》没有生效,即使生效,也因违法法律的效力性的强制性规范而无效,本案不能依据《滁州市沥青面层施工合同书》的约定计算工程价款,应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条计算。所以,一审法院没有查清事实,并且程序违法,适用法律错误,请二审法院依法撤销原判,发回重审,或者驳回天喜公司的诉讼请求。补充：案涉施工合同是无效的，该合同尽管加盖了富通公司公章，但加盖公章的行为人是徐礼胜，徐礼胜不是富通公司的法定代表人，也不是富通公司在本案的委托代理人，依据九民会议纪要第41条规定，该合同对富通公司没有约束力，应由行为人徐礼胜承担责任。根据滁州中院（2020）皖11民终2387号民事裁定书，徐礼胜是挂靠富通公司对涉案工程进行施工的实际施工人，徐礼胜没有施工资质，天喜公司也没有施工资质，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，上述一系列施工合同均为无效合同。富通公司无需承担付款责任。与天喜公司签订合同的行为人是徐礼胜，依据合同相对性原则，应由徐礼胜对天喜公司承担民事责任。该工程实际没有结算，尽管一审时天喜公司提供了徐礼胜签字的结算单，但上面的签字是否为徐礼胜本人所签，目前不得而知，一审也未查明，加盖的项目部公章并非富通公司刻制，该公章从何而来富通公司不清楚。一审法院审理本案时程序违法，徐礼胜是加盖公章的行为人，其不是公司法定代表人或公司委托代理人，是涉案工程的实际施工人。徐礼胜实际中标涉案工程后又将工程违法转包给天喜公司，依据最高院相关司法解释规定，徐礼胜应是本案当事人。一审法院未追加徐礼胜为案件当事人以查明相关事实，就对本案作出判决，显然程序违法。富通公司与天喜公司之间不存在合同关系，富通公司法定代表人的丈夫汪国富向天喜公司支付100万元是代徐礼胜支付，是徐礼胜向汪国富的借款，在转款凭证上已经载明。 天喜公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判；2、富通公司的上诉理由不能成立。富通公司与天喜公司签订了书面沥青分包合同，富通公司在该合同上盖章，在施工结束后，富通公司的现场负责人进行结算且加盖项目部公章予以确认。结算后富通公司支付了天喜公司100万元工程款，进一步确认富通公司与天喜公司之间的分包合同关系；3、富通公司提出一审法院程序存在问题，通过我们向法院提供的诉前保全、立案时间能清楚表明天喜公司在法定期限内依法起诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。补充：富通公司认可转款100万元给天喜公司系富通公司法定代表人的丈夫支付，进一步和双方签订的施工合同、结算书相互印证，富通公司认可和天喜公司之间的分包合同关系，根据合同相对性，应该由富通公司承担支付责任。徐礼胜和富通公司的挂靠关系系内部关系，不对外产生法律效力。 天喜公司向一审法院起诉请求：1.判令富通公司支付其工程款2300500元及利息1246664元（暂时计算至2019年12月31日，以后按照月息2分计算至还清为止）；2.判令富通公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：2016年9月15日,来安县路源交通建设投资有限公司与富通公司签订《来安县农村公路路网工程张山至舜山乡级农村道路畅通工程》，工程地点：来安县张山乡舜山镇，工程内容：全长约12.302Km,三级沥青混凝土路面。2017年7月20日，富通公司（总包单位甲方）与天喜公司（分包单位乙方）签订了《滁州市沥青面层施工合同书》，合同内容：一、工程名称:来安县张山-舜山县级农村公路畅通工程沥青路面工程（石榴园-舜山街道段约8KM）,二、工程承包范围:按甲方要求施工。底层A0-20普通沥青石灰岩沥青砼工程量约为2600m;2面层AC13普通沥青石灰岩沥青砼工程量约为2080m;(拌合、运输、摊铺、碾压工序符合规范标准)。三、合同工期:工期自2017年7月21日起至2017年8月10日完工,工期以气候满足施工条件,甲方提供充分施工现场。四、双方责任权利义务:1、甲方负责提交工作面,处理完部分软基基层,保证不影响乙方施工,沥青砼路面相关资料乙方提供(厚度、弯沉除外,厚度、弯沉检测费用由甲方承担)。2、甲方配合乙方进场后的测量放样与准备工作,协调相关各方面关系。3、乙方按照施工规范及甲方要求施工,保证工程施工质量满足技术规范及甲方要求,在施工过程中业主和监理的有关要求和来往文件,乙方都应严格遵照执行。4、乙方的安全事故责任自负,并做好文明施工。甲方可以对乙方的质量进度安全检查监督指导。五、合同价款及支付:1、底层AC-20普通沥青石灰岩沥青砼720元m,面层AC-13普通沥青石灰岩沥青砼780元m3,机械转场费无元整,本价格为不含税价格,包含清扫、下封黏层油。甲方在此价格基础上另加5%税金给乙方,乙方可为甲方开具真实、合法、有效的增值税专用发票(11%)给甲方抵扣。合同总价约为:叁佰陆拾陆万玖仟壹佰贰拾元整(¥3669120.00)。2、付款方式为:开工不付预付款,本段供料结束30日内检测合格付至80%,验收合格三个月内付至95%,5%余款作为质保金,质保期两年,两年结束付清余款。3、计量办法及数量确定,沥青砼以双方过磅计量,按2.35吨每立方米计量。六、违约责任:1、合同签订后,不经双方协商同意,任何一方不得随意变更或解除,否则应赔偿对方的经济损失。2、如果乙方不按技术规范要求施工和基层质量很好而造成的工程质量与安全事故,乙方自行承担造成的损失,其费用由乙负责。3、甲方应及时向乙方支付工程款。若延期支付,则甲方向乙方支付按合同价款的0.1%每天的违约金及行息。七、甲方应按合同及时向乙方付清工程款,如不按合同条款履行,此款将由担保方直接支付给乙方。八、其他:1、本合同自双方签字之日起生效,工程款结清后失效,若有变更双方另行协商。2、本合同一式两份,双方各执壹份,双方签字盖章之日起生效。该工程2017年7月30日施工完成。2017年8月29日，经双方结算，工程款为3300504.29元。“扣除2.5吨料，费用壹仟元整，本次沥青总款叁佰叁拾万零伍佰元整”，徐礼胜签字，加盖了安徽富通建设集团有限公司张山至舜山乡级农村道路畅通工程项目部印章。2017年11月2日，来安县路源交通建设投资有限公司《工程交工验收报告》，载明：工程2017年7月30日完工，2017年11月2日竣工验收合格。2018年1月29日，富通公司通过其公司职工汪国富转账100万元给天喜公司法定代表人汪德江作为沥青工程款，该款的用途有富通公司的委托函及天喜公司的说明予以确认。综上富通公司尚欠天喜公司工程款2300500元。另查明：在一审法院受理（2019）皖1122民初688号滁州市天然公路建材有限公司与安徽富通建设集团有限公司买卖合同纠纷一案中，徐礼胜作为安徽富通建设集团有限公司的委托诉讼代理人参加诉讼。上述事实，有天喜公司、富通公司当庭陈述，天喜公司提供的《来安县农村公路路网工程张山至舜山乡级农村道路畅通工程》、《滁州市沥青面层施工合同书》、委托函、说明等证据在卷佐证，予以认定。 一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中天喜公司、富通公司签订的合同，均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效。双方当事人应依照约定全面履行自己的义务。天喜公司根据合同约定已履行了合同义务。富通公司未能按照约定时间向天喜公司支付工程款，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，支付合同约定的违约金。双方在合同中约定“若延期支付,则甲方向乙方支付按合同价款的0.1%每天的违约金及行息”的违约金的计算方法，天喜公司在诉讼中认为约定过高，主动下调为按月利率2%计算，计算方法未违反法律规定，故对天喜公司要求富通公司按月利率2%日支付违约金的诉讼请求，予以支持；富通公司与天喜公司签订了《滁州市沥青面层施工合同书》，并实际履行，徐礼胜作为富通公司的职工代表富通公司与天喜公司结算，并加盖了安徽富通建设集团有限公司张山至舜山乡级农村道路畅通工程项目部印章，代表富通公司的行为，故对富通公司的辩解“与天喜公司之间签订合同属无效合同，富通公司不应分包给他人、工程款没有结算、利息计算方式不明”意见不予采纳。《滁州市沥青面层施工合同书》约定：验收合格三个月内付至95%，5%余款作为质保金,质保期两年,两年结束付清余款，故违约金的计算应该为：工程款自2018年2月2日计算，计算方式为：2300500*95%=2185475元，质保金自2019年11月2日计算，计算方式为：2300500*5%=115025元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：安徽富通建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付滁州市天喜道路建设有限公司工程款人民币2300500元及利息(利息按月利率2%计算，其中：2185475元自2018年2月2日计算至实际付清之日止，115025元自2019年11月2日计算至实际付清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35177元，由安徽富通建设集团有限公司负担。 本院二审期间，富通公司提交案外人徐礼胜于2017年6月23日向富通公司出具的借条一份，证明：徐礼胜向富通公司借章的目的是用于工程招投标，否则一切责任由徐礼胜承担。天喜公司发表质证意见如下：天喜公司不是当事人，对真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，该证据能证明徐礼胜系富通公司单位安排的工作人员，履行的是职务行为，也能看出在天喜公司提供的合同及结算书中的签字及盖章均具有真实性。对于富通公司提交的证据，本院认证意见如下：本院将结合本案中的其他证据予以综合认定。 本院二审期间，天喜公司未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：富通公司是否应当支付天喜公司工程款2300500元及利息。 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”富通公司主张案外人徐礼胜是挂靠富通公司对涉案工程进行施工的实际施工人，但富通公司未能提供其公司与案外人徐礼胜之间的书面合同，即使富通公司与案外人徐礼胜之间的挂靠关系成立，案外人徐礼胜均是以富通公司名义对外发生法律关系，富通公司所举证据也不足以证明案涉《沥青面层施工合同书》上富通公司的公章为案外人徐礼胜加盖，案涉《沥青面层施工合同书》的合同相对方为富通公司和天喜公司。富通公司主张案涉工程属于没有资质的案外人徐礼胜借用富通公司的名义签订的施工合同应当认定为无效合同，本院认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”即使案涉《沥青面层施工合同书》为无效合同，由于涉案工程已经竣工验收合格,天喜公司根据合同约定要求合同相对方富通公司支付工程价款符合法律规定。富通公司主张结算单上的印章不是其公司印章，但其公司在本院庭审过程对于法庭提问又承认结算单上的印章是其公司印章，富通公司的陈述前后矛盾，且富通公司未能提供有效证据证明结算单上的印章不是其公司印章，故本院对其主张不予采纳，一审法院依据该结算单计算富通公司欠付工程款并无不妥。富通公司认为一审存在程序违法，本院认为一审不存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，即使存在程序瑕疵也不影响案件结果。 综上，上诉人富通公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35177元，由上诉人安徽富通建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 桑泽祥 审判员 王 敏 二〇二〇年九月二十五日 法官助理魏雅 书记员岳陈陈 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。