江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终2303号上诉人（原审被告）：南昌市第二建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街**，统一社会信用代码：91360100158378046B。现公司名称变更为南昌市第二建筑工程有限公司。法定代表人：龚戬，系公司总经理。委托诉讼代理人：韩捷，江西阳中阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万小荣，男，汉族，1971年3月16日出生，住江西省南昌市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：魏建军，江西江佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王元恒，江西江佑律师事务所律师。原审被告：万长锋，男，汉族，1974年12月12日出生，住江西省南昌市西湖区。上诉人南昌市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人万小荣、万长锋借款合同纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初433号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人韩捷，被上诉人万小荣及其委托诉讼代理人王元恒、魏建军，原审被告万长峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人二建公司向本院上诉请求：1、请求判令撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初433号民事判决，改判驳回被上诉人万小荣对上诉人南昌市第二建筑工程有限公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人万小荣承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，被上诉人万小荣无法提供其向原审被告万长锋交付54万元借款本金的事实。本案一审阶段，被上诉人万小荣仅提供了一张借条，而借条中54万元本金万小荣是否实际交付给万长锋，万小荣没有提供该54万元的银行转账流水，只是找来一些证人出庭作证。原审法院在判决书中陈述：“原告万小荣申请证人赖某、胡某、万某1出庭证明款项组成情况，又申请证人万某2、万某3、万某4出庭证明款项已实际交付，上述证人证言能够形成较为完整的证据链，被告万长锋对款项的出借亦不持异议，被告二建公司提出质疑，亦未提供相反证据予以驳斥，则在无其他相反证据、被告万长锋明确认可收到款项的情况下，应认定原告万小荣向被告万长锋出借了54万元，……”这明显不符合常理，不同的人对同一事件经过的描述只能说内容相同，但表达方式不可能如此相近，唯一的解释只有这些证人是经过“背书”的，即有人给这些证人编写剧本，让他们照本宣科而已。另外，上述证人并未参与接待，据他们讲也没有一起数钱，凭什么说被上诉人万小荣交付给万长锋的钱是54万元呢？证人证言受证人主观影响较深，往往与客观事实相去甚远，更何况这些证人要么是被上诉人的亲戚，要么是被上诉人同村的朋友，他们更容易倾向被上诉人，作证时最大限度维护并满足被上诉人的利益和需求，而不会在意客观事实是什么。原审法院采纳上述证人证言实际上等同于放任被上诉人发挥主观能动性刻意追求形式上的证据，同时将上诉人置于不利的境地。54万元的大额借贷通过现金交付根本不符合常理，在没有银行转账流水作证的情况下，单凭几个与被上诉人存在利害关系的证人所作的证言来证明借款本金54万元已经足额交付的事实，原审法院明显过于草率。二、一审判决认为被告万长锋出具借条并加盖印章的行为构成表见代理是错误的。无论原审被告万长锋的身份是否系上诉人公司的副总经理，其本人并非上诉人公司的法定代表人及上诉人授权的代理人，无权以上诉人的名义对外借款，况且上诉人在2008年已经通过内部文件的形式禁止公司项目章用于借款，另外本案中公司项目印章未经公安机关备案，完全是由万长锋自己私刻的，因此而判决上诉人承担还款责任是不公平的，原审法院认定万长锋借款行为构成表见代理缺乏事实和法律依据。三、原审判决认定涉案借款用于铜锣湾广场项目建设缺乏事实和法律依据。原审判决认定：被告万长锋向本院提供了用款明细打印件，以证明原告万小荣出借的54万元在2013年3、4月陆续用于铜锣湾广场项目，并陈述原始财务凭证已交给被告二建公司封存。庭审过程中，被告万长锋已提供了由其本人制作的台账，该所谓用款明细中并没有上诉人公司的盖章或相关人员签字，即该明细非经上诉人确认，况且还是一个打印件，至于原件万长锋陈述已经交给上诉人，这也是万长锋单方面的说法而已。退一步说，即便被告万长锋正在建设铜锣湾广场工程项目中确实发生了他所提到的垫资款53.7695万元，但本案并没有证据证明这笔钱与涉案借款是一一对应的关系，万长锋除了可以向万小荣借款，他也可以用自有资金或者通过其他方式融资的资金投入到项目建设中，在这种情况下，原审法院凭什么认定万长锋提供用款明细中的款项就是被上诉人万小荣出借的款项呢？可见，原审法院仅凭被告万长锋提供的用款明细打印件就直接认定涉案借款用于铜锣湾广场项目建设，这是非常武断的。综上，原判决存在诸多错误，恳请贵院依法审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人万小荣辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审法院的判决。第一、一审法院认定借款事实清楚，案涉借款事实客观、真实。根据一审的调查情况，万小荣交付给万长锋的借款是通过向其嫂子赖某借款16万元，其姐夫胡某借款6万元，其妹妹万某1借款10万元，加上自有资金22万元组成的。根据证人万某2、万某3、万某4的证词，当时三人在和万长锋打麻将，亲眼目睹了万小荣将借款交付给万长锋并当场进行了清点的事实。对于该三位证人的证词相对一致，因三位证人就在现场，都看到了万小荣拿钱给万长锋，并当场进行了清点确认借款金额，所见的事实相同，这恰恰是说明了事实的真实性。本案万长锋也自认已经收到了万小荣的借款54万元，万长锋向万小荣出具了合法有效的借条，并且万长锋向万小荣支付了2014年2月16日之前的借款利息。由此可知，从万小荣出借资金的来源及交付情况，万长锋自认收到了借款的事实，充分证明了万小荣已经实际交付了借款，万小荣向万长锋支付借款54万元的事实客观存在，不能因没有转账流水而否认该笔借款的实际发生，一审法院认定该借款事实符合法律规定，认定事实正确。第二、一审法院认定万长锋的借款形成表见代理符合法律规定。万长锋和万小荣为同村人员，万长锋家人现仍在村上居住，万长锋本人也经常在村上生活，其在南昌市第二建筑工程有限公司担任副总经理及负责建设铜锣湾广场项目的事实在村上可以说人尽皆知，这一点根据一审庭审及对证人的询问可以证实，万长锋因建设铜锣湾广场项目需要资金代表南昌市第二建筑工程有限公司向万小荣借款符合常理。依据万长锋向万小荣出具的借条，借条中明确注明该笔借款是用于建设铜锣湾项目购买材料款和发放工资，并加盖了南昌市第二建筑工程有限公司的项目公章，基于万长锋的身份，万小荣有充足的理由认为万长锋向其借款是为南昌市第二建筑工程有限公司承建铜锣湾项目而借款。即便本案中确实存在南昌市第二建筑工程有限公司在2008年通过内部文件禁止公司项目章不能用于借款的事实，万小荣作为局外人并不知情，该内部规定并不能影响万小荣对南昌市第二建筑工程有限公司作为借款人的认知。根据万长锋的陈述，事实上该项目公章一直存在，且统一对外使用，在以往的案件中已经对该项目公章效力作出认可。据此，万小荣有充分的理由认为该笔借款是万长锋代表南昌市第二建筑工程有限公司为建设铜锣湾项目所借，一审法院依法认定万长锋的借款形成表见代理适用法律正确。三、案涉借款用于铜锣湾广场项目事实清楚。根据一审中万长锋提供的用款明细证据，万长锋向万小荣的借款54万元用于了铜锣湾广场的建设项目中，且证据万长峰已经交给了南昌市第二建筑工程有限公司封存保管，一审法院要求南昌市第二建筑工程有限公司提供，但其始终未予提供，结合该证据在江西省高院的案件中已经得到证实确认，一审法院认定该证据的真实性正确，南昌市第二建筑工程有限公司掌握该证据而拒不提供，理应承担不利的后果。综上所述，万长锋向万小荣借款事实清楚，证据充分，基于万长锋的身份，万小荣有理由相信该笔借款是万长锋代表南昌市第二建筑工程有限公司为承建铜锣湾广场项目所借，且该笔借款也确实用于铜锣湾广场项目，南昌市第二建筑工程有限公司作为借款人依法应承担还款义务，故答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，以维护法律的尊严，维护答辩人的合法权益。原审被告万长锋辩称，借万小荣的钱是事实，用到铜锣湾项目也是事实，同意被上诉人的答辩意见。万小荣向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告立即偿还借款本金54万元及利息68.04万元，合计122.04万元（利息自2014年2月16日起暂计算至2019年5月15日，其余利息以54万元本金为基数，按月息2%计算至借款本息还清之日止）。2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：万长锋原系二建公司副总经理，二建公司系南昌铜锣湾广场项目施工方，万长锋系该项目负责人。2013年2月，万长锋以铜锣湾广场项目需要款项周转为由，向原告万小荣借款54万元。万小荣向嫂子赖某借款16万元现金，向姐夫胡某借款6万元现金，向妹妹万某1借款10万元现金，自己家人凑了22万元现金，用现金交付给了万长锋，交款当日有一起在万长锋家里打麻将的万某2、万某3、万某4为证。万长锋借款后，向原告万小荣支付了2014年2月16日之前的利息后，于当日向原告万小荣出具借条：“今借到万根妹（万小荣）人民币54万元，该借款用于南昌市二建铜锣湾工地购买材料及发放工资。（注：借款利息月息2%）。今借人：南昌市二建铜锣湾项目部，万长锋。”被告万长锋在借条上加盖了“南昌市第二建筑工程公司南昌铜锣湾广场工程项目部”印章，并在借条上签字。在江西省高级人民法院（2018）赣民申1328号和（2018）赣民申579号民事裁定书中，均认定被告万长锋出具明细表以证明款项用于了铜锣湾项目建设。被告万长锋在本案中提交了上述流水明细账目的复印件，并陈述在2013年3月4日至2013年4月27日期间记录为“万总”项目中的款项，属于他个人为铜锣湾广场项目的垫资款，而上述款项总计53.7695万元。诉讼中，本院要求被告二建公司提供铜锣湾广场项目的账目以供核对，被告二建公司未提供。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告万小荣向本院提供了被告万长锋出具的借条，并申请证人赖某、胡某、万某1出庭证明款项组成情况，又申请证人万某2、万某3、万某4出庭证明款项已实际交付，上述证人证言能够形成较为完整的证据链，被告万长锋对款项的出借亦不持异议，被告二建公司提出质疑，亦未提供相反证据予以驳斥，则在无其他相反证据、被告万长锋明确认可收到款项的情况下，应认定原告万小荣向被告万长锋出借了54万元。关于二建公司应否承担还款责任的问题。被告万长锋在借款时是二建公司的铜锣湾广场项目负责人和二建公司的副总，且在借条上载明借款用于“二建铜锣湾工地购买材料及发放工资”，又在借条上加盖了“南昌市第二建筑工程公司南昌铜锣湾广场工程项目部”印章，原告万小荣基于上述信息，有充分的理由相信被告二建公司是本案的借款人，被告万长锋出具借条并加盖印章的行为，构成表见代理，被告二建公司应承担还款责任。根据法律规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。诉讼中，被告万长锋向本院提供了用款明细打印件，以证明原告万小荣出借的54万元在2013年3、4月陆续用于铜锣湾广场项目，并陈述原始财务凭证已交给被告二建公司封存。本院认为，被告万长锋作为被告二建公司认可的铜锣湾广场项目经理，将铜锣湾广场账目上交给被告二建公司符合常理，但在本院责令被告二建公司提交铜锣湾广场的账目，供本院与被告万长锋提供的用款明细核对时，被告二建公司作为铜锣湾广场的施工方未提供，应承担举证不能的不利后果，本院依法认定案涉款项用于铜锣湾广场项目建设。故被告二建公司应承担还款责任。被告二建公司辩称案涉借款是被告万长锋个人行为，应由其个人承担还款义务，鉴于被告万长锋个人亦同意向原告万小荣返还借款，该抗辩意见部分合理，综上，应由被告万长锋、二建公司共同向原告万小荣返还借款54万元。关于利息，原告万小荣依据借条主张两被告自2014年2月16日向其支付利息，按月利率2%计算至本息付清之日止，不违反法律规定，在无其他相反证据情况下，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，判决：一、被告南昌市第二建筑工程公司、万长锋于本判决生效之日起十日内向原告万小荣返还借款本金人民币54万元。二、被告南昌市第二建筑工程公司、万长锋于本判决生效之日起十日内向原告万小荣支付利息（以借款本金54万元为基数，自2014年2月16日起按月利率2%计算至本息还清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15784元，由被告南昌市第二建筑工程公司、万长锋共同负担。（此款已由原告万小荣预交，被告南昌市第二建筑工程公司、万长锋应随本判决主文第一、二项一并支付给原告万小荣。）庭审中，二建公司向本院提交证据如下：两份内部承包合同（编号NH04-1208、编号NH04-1309），证明合同中约定万长锋承包涉案项目，方式是独立核算，自负盈亏，所有的经济纠纷诉讼所带来的损失由其个人承担，与二建公司无关，所以二建公司不应当承担相应责任。被上诉人万小荣质证称，对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同反而印证了我方观点，诉争项目确实是二建的项目，其内部约定不能对抗善意第三人。原审被告万长峰辩称，对该证据的真实性没有异议。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，一审庭审中原审被告万长锋陈述：“我是内部承包，我只是负责人，是二建中标的，我作为副总负责这个项目，本来是不要我垫资的，等工程结算后，工程款再扣除项目上所有的开支，但是工地实际运作中缺钱……”。本院认为，被上诉人万小荣和原审被告万长锋均认可案涉54万元借款是真实发生，并且是以现金交付的方式进行交付，根据双方当事人的一致意思表示，该笔借款的效力应及于万小荣和万长锋二人。故万长锋应对该笔借款向万小荣承担还款责任。上诉人二建公司主张，原审被告万长锋的行为不构成表见代理，并且其行为的后果不能及于项目部，对此，本院认为，根据最高人民法院《关于合同法司法解释(二)》理解与适用，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：“（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。（2）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。（3）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。（4）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。（5）被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。（6）被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。”，本案中，万长锋是二建公司铜锣湾项目部的经理，项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。有些项目部虽然在外观上呈现为工程承包单位的内设机构，但实际为工程转包、分包、挂靠等关系，项目部对外从事的商事行为不能直接认定为职务行为，并且二建公司在组建该项目部之初，就已经明确，项目部的公章严禁用于项目部发生的经济行为，特别禁止签订借款合同、协议或借款白条，同时二建公司铜锣湾项目部的公章处于万长锋的掌控中，二建公司对其在公司严令禁止的范围内进行借款并加盖公章的行为并不知晓，并且经查明，该项目部公章与二建公司备案公章并不相同。万长锋既不能提供证据证明其以二建公司的名义进行借款后二建公司履行过还款义务，也不能证明其对外借款是取得二建公司的授权，双方均不能提供银行流水来对该笔借款的资金来源和资金走向作出合理说明，故根据权利与义务一致的原则，万长锋无法举证证明其以二建公司铜锣湾项目部名义随意借款并加盖公章行为是经二建公司授权，综合本案借款发生的情形，若简单认为万长锋作为二建公司项目部经理，只要是其行为便能代表二建公司的意思表示，那么对于二建公司而言是极其不公平的，并且可能造成项目部负责人随意套取第三人资金和损害国家利益的不利后果，故本院认为，万长锋的行为不构成表见代理，二建公司不应就该笔借款承担还款责任。综上所述，上诉人二建公司的上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院依法予以更改。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、变更南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初433号民事判决书第一项为：“被告万长锋于本判决生效之日起十日内向原告万小荣返还借款本金人民币54万元。”；二、变更南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初433号民事判决书第二项为：“被告万长锋于本判决生效之日起十日内向原告万小荣支付利息（以借款本金54万元为基数，自2014年2月16日起按月利率2%计算至本息还清之日止）。”；三、驳回被上诉人万小荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15784元，由被告万长锋负担。二审案件受理费15784元，由被上诉人万小荣负担。本判决为终审判决。审判长  熊义元审判员  姚永忠审判员  张美燕二〇二〇年九月十八日法官助理舒钰书记员黄昆