贵州省普安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2323民初1679号 原告：代青虎，男，1965年5月23日出生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：代卫奎，男，1989年11月5日出生，汉族，住贵州省普安县，系代青虎之子。 委托诉讼代理人：张健，系贵州尊安律师事务所律师。 被告：谭佳佳，男，1983年8月26日出生，汉族，住贵州省普安县。 被告：普安县人民政府盘水街道办，住所地：贵州省普安县盘水街道云盘路**，统一社会信用代码1152232300961253XY。 法定代表人：刘远辉，系该办事处主任。 委托诉讼代理人：何俊锋，男，1982年1月1日出生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：吴洪益，系贵州天翊律师事务所律师。 第三人：谭龙江，男，1971年10月6日出生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：谭化甫，男，1991年1月25日出生，汉族，住贵州省普安县，系谭龙江之子。 委托诉讼代理人：谭化敏，女，1990年10月8日出生，汉族，住贵州省普安县，系谭龙江之女。 原告代青虎与被告谭佳佳、普安县人民政府盘水街道办（以下简称“盘水街道办”）、第三人谭龙江提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序于2020年7月21日公开开庭进行了审理，原告代青虎及其委托诉讼代理人张健、代卫奎、被告谭佳佳、被告盘水街道办委托诉讼代理人何俊锋、吴洪益、第三人谭龙江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 代青虎向本院提出诉讼请求：1.判令谭佳佳、盘水街道办赔偿代青虎损失304717.12元；2.诉讼费由谭佳佳、盘水街道办负担。事实及理由：2019年7月28日，盘水街道办将盘水街道平桥村窝寨丫口沙石废弃料场承包给谭佳佳。代青虎从2019年7月31日起在该砂石厂工作。2019年9月4日，代青虎在该砂石场工作过程中受伤，当天被送往盘县华佗医院治疗，因病情恶化，于当日凌晨被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院治疗。代青虎在本案中的损失如下：误工费38515.32元、护理费10800元、营养费4500元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金213304.8元、精神损害赔偿金15000元、后续治疗费15000元、交通费2000元、鉴定费2897元。以上损失合计304717.12元。因盘水街道办将平桥村窝寨丫口沙石废弃料场承包给无资质的个人，其应与谭佳佳承担连带赔偿责任。事故发生后，谭佳佳仅支付了医疗费，双方就赔偿事宜协商未果。庭审中，代青虎增加诉讼请求即要求判令谭龙江根据其过错承担责任，并表示不放弃医疗费的主张。 谭佳佳辩称:代青虎在我处干活受伤，我是有责任的。我们知道他懂机子的操作，我们才要他的。代青虎受伤后，我们将他送到华佗医院治疗，医疗费已由我方支付，支付多少不知道，但有缴费的记录。我们当时是把大炮的事情承包给他的，按照多少钱一米给他结算。我是将事情承包给他，不是雇佣他。谭龙江亦是代青虎喊去干活的，不是我喊的。我也没有和谭龙江谈酬劳，只是和代青虎约定酬劳的计算方式。 盘水街道办辩称，首先，盘水街道办不是本案的责任主体，与谭佳佳之间不存在发包砂石厂工程承包关系。谭佳佳在该砂石厂开采砂石是因为谭佳佳承接了普安县脱贫攻坚的串户路，庭院硬化项目，因为谭佳佳没有资金购买砂石，盘水街道办无偿提供该废料厂的砂石给谭佳佳建设串户路使用。盘水街道办与谭佳佳之间仅仅存在一个无偿提供砂石用料的关系，双方不存在发包砂石厂给谭佳佳施工的劳务关系，盘水街道办并未从中收取任何利润或者好处；其次，本案是一起过错侵权责任案件，过错侵权责任是要求责任大小要在责任主体之间进行明确划分，所以不可能是连带赔偿责任；再次，代青虎自身对事故的发生存在重大过错，应当减轻其他责任主体的责任，代青虎作为有认知能力的成年人，对其承包的打炮眼这项工作风险程度应当有所了解，其应当做好安全防护措施，正是由于原告方自己没有做好安全防护措施导致事故发生，应承担30%的过错责任；最后，代青虎起诉赔偿的部分项目及标准缺乏事实依据，主要是营养费、护理费、误工费计算时间过长，伤残赔偿金计算标准应当适用农村居民纯收入计算，精神损害抚慰金、交通费以及后续治疗费都不应当得到支持。综上，请求法庭驳回代青虎对盘水街道办的各项诉请。 谭龙江述称，本案是提供劳务者受害责任纠纷，谭龙江不是接受劳务的一方，作为受害人，工作过程中尽到了员工的安全防护义务，无任何过错，没有任何法律依据需要承担责任，请求依法驳回代青虎对谭龙江的诉讼请求。 代青虎围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1.代青虎身份证复印件一份，拟证明诉讼主体资格。经质证，被告方均无异议；2.承包协议一份，证明盘水街道办将砂石场承包给谭佳佳。经质证，谭佳佳、谭龙江均无异议。盘水街道办对真实性无异议，对证明内容有异议，协议真实目的是为了谭佳佳开采砂石用于脱贫攻坚项目建设，不是把废料厂发包给谭佳佳复垦复绿，仅仅是为谭佳佳使用砂石料提供方便。这份协议中所谓的发包方和承包方没有约定义务，发包方不支付价款也不收取价款，同时承包方也不支付和收取价款，这不符合项目发包的基本合同构成要件。盘水街道办没有从中受益；3.住院病历一份，拟证明代青虎受伤的情况及住院27天。经质证，被告方均无异议；4.司法鉴定意见书原件一份，拟证明代青虎脾切除术侯后，属八级伤残；左肘关节功能丧失25%以上，属十级伤残。后期医疗费约需10000-15000元。误工期90-270天、护理期60-90天、营养期60-90天。经质证，谭佳佳认为当时法院通知我，代青虎要到昆明进行鉴定，问我有无意见，我当时说到昆明的话没有意见，但是现在不是在昆明鉴定的。盘水街道办、谭龙江均对真实性无异议，对合法性和证明内容有异议，认为该鉴定意见是代青虎的委托代理律师所在律师事务所委托，代青虎与其委托律师事务所之间存在利害关系，是属于原告方单方委托的鉴定意见，公正性存在瑕疵，应当由人民法院委托鉴定机构鉴定，所以对营养期、护理期不予认可；5.鉴定、医疗发票复印件四张，拟证明因鉴定支出的费用。经质证，被告方均对真实性无异议，对证明内容、关联性有异议，该费用是原告方单方委托所产生的，我们对其鉴定结论有意见，因此委托鉴定产生的费用应当由原告方自行承担。 谭佳佳围绕答辩理由向本院提交了以下证据：1.收据和支付医疗费清单，拟证明谭佳佳为代青虎垫付的医疗费。经质证，代青虎表示其收到谭佳佳转账的65000元，对转账记录无异议。对交到医院的费用，代青虎表示不清楚。其余被告均无异议；2.事发当天我送代青虎去医院时候我的行车记录仪上面录音的内容，拟证明当时事情发生的经过及代青虎在这个事情中存在过错。经质证，代青虎认可录音的真实性，不认可合法性以及证明目的，上面是谭佳佳和代青虎的对话，对话内容是谭龙江不会操作机械。 盘水街道办无异议，谭龙江不认可合法性、真实性，认为录音涉及第三人，只有第三人在场认可的情况下才有效，第一段录音只能证明代青虎和老板反映不是操作不当，而是脚架撬起来打到代青虎的，代青虎没有教谭龙江操作机子，谭龙江也没有学。 盘水街道办、谭龙江均未向本院提交证据。 本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：对代青虎提交的证据：对证据5、6，被告方对代青虎一方自行委托鉴定机构出具的鉴定意见有异议，但并未提交足以反驳的证据或者理由且亦未申请重新鉴定，对被告方的质证意见，本院不予采纳。对谭佳佳提交的证据的真实性予以采纳。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院审理认定事实如下：盘水街道办（甲方）于2019年7月28日与谭佳佳（乙方）签订《复垦复绿协议书》，约定甲方位于盘水街道平桥村窝寨丫口砂石废弃料场承包给乙方实施复垦复绿工程，并将复垦复绿过程中产生的砂石料等用于盘水街道脱贫攻坚串户路、通组路、老旧危房整治、庭院硬化等，并约定施工过程中的安全事故由乙方承担。谭佳佳的主要工程包含打炮孔、爆破及将产生的砂石材料运输到相应地方等，其中谭佳佳将打炮孔工作以深度12元每米的价格交由代青虎进行，代青虎不具备操作潜孔转打孔机的资质证书，但具备一定操作潜孔转打孔机的技术，打炮孔所用主要设备潜孔转由谭佳佳提供，因潜孔转较重，一个人无法正常工作，在工作初期，代青虎叫有一人（姓名无法核实）与其共同工作，后因该人无法胜任工作，代青虎又叫谭龙江与其共同完成工作，谭龙江不具备操作潜孔转打孔机的质证也不具备熟练操作潜孔转打孔机的技术。2019年9月4日，由谭龙江操作潜孔转开关，代青虎干其余辅助工作，因操作不当导致潜孔转打孔机两支撑脚旋转，造成谭龙江、代青虎受伤的损害结果，事故发生时潜孔转打孔机并无故障。 事故发生后，代青虎被送往盘县华佗医院治疗，产生费用875.52元，因病情严重，于2019年9月5日被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，产生费用52640.43元，于2019年10月2日出院，共住院27天。出院医嘱载明：出院后注意保护术区敷料干燥、预防感染，适时换药，约术后2周拆除缝线；出院后1、3、6、9月返院复查DR片，适时内固定取出，不适我科门诊随诊。于2019年4月2日到兴义市人民医院检查，于2019年10月12日到黔西南州中医院检查，产生医疗费872.1元。代青虎因此次伤情共产生医疗费54388.05元。谭佳佳为代青虎垫付77422元。 2020年4月2日，贵州尊安律师事务所委托兴义市人民医院司法鉴定所对代青虎的伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构于2020年4月8日作出兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第154号鉴定意见书，鉴定意见一栏载明：1.根据《人体损伤致残程度分级》，代青虎脾切除术后，属八级伤残；根据《人体损伤致残程度分级》，代青虎左肘关节功能丧失25%以上，属十级伤残；2.代青虎后期医疗费约需10000-15000元；3.根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），评定代青虎误工期90-270日、护理期60-90日、营养期60-90日。支付鉴定费用1900元。 本院认为，本案的争议焦点为：一是代青虎的损失如何确定；二是原、被告之间关系的认定；三是责任承担主体及承担比例。 针对争议焦点一，对代青虎的损失，本院认定如下：1.医疗费54388.05元。以本院认定的医疗票据为准；2.住院伙食补助费2700元。参照贵州省一般公务员出差伙食补助标准100元/天计算，徐科华住院27天，住院伙食补助费计算为：100元/天×27天=4500元；3.护理费10764元。代青虎主张护理期为90日符合法律规定，本院予以确认，代青虎未提交护理人员收入证明，参照2019年居民服务、修理和其服务业年平均工资43654元/年计算，护理费为：90天×（43654元/年÷365天）=10764元；4.误工费38515.5元，代青虎主张误工期270日符合法律规定，本院予以确认。代青虎并未提交其收入证明，参照2019年农、林、牧、渔业年平均工资52067元/年计算，误工费为270天×（52067元/年÷365天）=38516元；5.后续治疗费12000元。结合代青虎的伤情本院酌情认定后续治疗费为12000元；6.鉴定费及鉴定时的复查费小计2897元。以本院认定的医疗票据原件为准；7.交通费800元。代青虎未提交证据证明其交通费支出情况，但考虑到其从普安到盘江医院就医，到兴义市人民医院鉴定，到黔西南州医院复查，确实会产生相应的交通费，本院酌定交通费为800元；7.残疾赔偿金213304.8元。代青虎的伤情经鉴定构成两处伤残，一处八级，另一处十级，参照2019年度贵州省城镇居民可支配收入34404元/计算，残疾赔偿金为34404元/年×20年×0.31=213304.8元；8.精神抚慰金8000元。代青虎因此次伤情构成伤残，确实会给其带来痛苦，但其主张的精神抚慰金过高，本院酌情支持8000元。对代青虎主张的营养费，因出院医嘱并没有注明代青虎需加强营养，该项主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上，代青虎在本案中的损失为343369.35元。 针对争议焦点二，本案中，谭佳佳自己提供潜孔转打孔机，将打炮孔的工作以炮孔深度每米12元交由代青虎完成打炮孔的工作，工作的机械由谭佳佳提供，谭佳佳在（2020）黔2323民初41号谭龙江诉谭佳佳、盘水街道办提供劳务者受害责任纠纷一案陈述有开会对施工人员强调生产安全，其提交的录音也提到其强调安全，代青虎、谭龙江曾提交身份证给谭佳佳为二人购买保险（未实际购买）等事实，说明谭佳佳对代青虎、谭龙江之间的工作是实施人身管理，故谭龙江、代青虎与谭佳佳之间构成雇佣关系。 针对争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”,《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，谭佳佳作为雇主，应当对代青虎的损失承担赔偿责任，代青虎作为完全民事行为能力人，在操作机械时对自身的安全未尽到安全注意义务，自身存在过错，亦应承担相应的责任。谭佳佳与盘水街道办之间，名为复垦复绿，其实质是开采砂石修窜户路等工程，与普通砂石场开采砂石并无区别。砂石开采涉及周边安全及从业人员安全，登记时应有相应的安全生产条件等要求，从此角度看，谭佳佳并无砂石开采及生产的相关资质，盘水街道办将砂石场通过通过复垦复绿的名义发包给开采资质的谭佳佳开采，应当与谭佳佳承担连带责任。即对代青虎的损失，由谭佳佳承担70%的责任：343369.35元×70%=240358.55元，扣减谭佳佳先行垫付的77422元，谭佳佳还应赔偿代青虎162936.55元；盘水街道办上述债务承担连带责任；代青虎自行承担30%的责任，谭龙江与代青虎同为谭佳佳的雇员，本案中不承担责任。 据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、二十八条之规定，判决如下： 一、被告谭佳佳于被判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告代青虎162936.55元； 二、被告普安县人民政府盘水街道办事处对上述债务承担连带责任； 二、驳回原告代青虎其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计911元，由原告代青虎负担273元，被告谭佳佳负担638元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 权利人可在本判决书确定给付期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审 判 员 胡凯 二〇二〇年九月九日 法官助理 匡稳 书 记 员 吴洁