中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6639号上诉人（原审被告）：佛山市珂蔚蔻服饰有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇***************，统一社会信用代码91440604*******D0Q。法定代表人：陈书宾。委托诉讼代理人：李土金，广东郎仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓东，广东郎仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：珂蔚蔻有限公司（CARVICOS.P.A.），住所地意大利*********************，税号00217*****4。法定代表人：斯特凡诺•埃莱蒂（Mr.StefanoERETTI），总经理兼法定代表人。委托诉讼代理人：施荣，上海申新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶家诚，上海申新律师事务所律师。上诉人佛山市珂蔚蔻服饰有限公司（以下简称佛山珂蔚蔻公司）因与被上诉人珂蔚蔻有限公司（以下简称珂蔚蔻公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佛山珂蔚蔻公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至三项，依法驳回珂蔚蔻公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由珂蔚蔻公司负担。事实和理由：一、佛山珂蔚蔻公司未能参加诉讼，一审缺席审理影响裁判结果的公正性。珂蔚蔻公司明知佛山珂蔚蔻公司的电话号码，在其出具的（2018）泸东证经字第7180号《公证书》第13页，佛山珂蔚蔻公司的网店的首页就有佛山珂蔚蔻公司的联系电话156*****276。珂蔚蔻公司故意写错电话号码致使邮件无法送达，一审法院向佛山珂蔚蔻公司公告送达开庭通知，佛山珂蔚蔻公司无法知晓，未能参与庭审，无法行使自己的诉讼权利，无法举证质证和答辩，直接影响审理结果的公正性。二、佛山珂蔚蔻公司销售的涉案产品系从它处采购所得，具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定可以免责。佛山珂蔚蔻公司于2016年1月21日成立，其工商登记信息显示经营范围是批发、零售：服饰、服装、鞋、帽、包。不包括生产加工，无自有工厂。阿里巴巴网店的商品均是从其处供应商处采购所得。三、佛山珂蔚蔻公司无主观侵权过错，佛山珂蔚蔻公司是第25类“珂蔚蔻”“keweikou”注册商标的专用权人，佛山珂蔚蔻公司使用自己的商标宣传是合法的行为。首先，根据佛山珂蔚蔻公司的申请，国家工商行政管理总局商标局于2018年3月14日核发了第23313386号商标注册证，核准了“珂蔚蔻”“keweikou”商标。2019年03月20日，佛山珂蔚蔻公司获核准“悦瘦”商标。佛山珂蔚蔻公司在阿里巴巴店铺首页凸出使用“珂蔚蔻”“悦瘦”字样的标识。佛山珂蔚蔻公司的商标本就是“珂蔚蔻”“悦瘦”，并没有侵犯珂蔚蔻公司的权利。在产品标牌上也同时使用“悦瘦”商标，并完整标注企业名称，并不存在凸出使用涉案商标的情形。一审法院在判决书第8页认定“被告存在的侵权事实，表现在被告开办的阿里巴巴网店，载明了被告的工商登记信息，品牌名称为‘珂蔚蔻’，并在服装面料、紧身衣等商品上突出使用‘珂蔚蔻’字样……”属于认定事实有误。其次，佛山珂蔚蔻公司最初对侵权情况并不知情，后来知晓后已下架两款被诉侵权产品。产品名为“红外线塑身衣”（商品ID为557160829988），单价60元/件，且对量大或稳定客户有折扣，最低53.2元/件。该款商品于2018年5月14日已停止销售，自上架至下架期间总销售额约为3000元，扣减成本45元/件，获利约750元；另一款产品二代无痕塑身衣（商品ID为534057253908），单价75元/件，同样对量大或稳定客户有折扣。该款商品于2018年5月16日已下架停止销售，自上架至下架期间总销售额约为40000元，扣减成本约60元/件，获利约5300元。因此，佛山珂蔚蔻公司并非如珂蔚蔻公司所述在2018年7月23日收到律师函后消极对待。佛山珂蔚蔻公司于2018年5月14日将相关的产品下架后已无销售被诉侵权产品，也没有该产品的库存。珂蔚蔻公司公证购买的时间为2018年4月23日，佛山珂蔚蔻公司此后已不存在侵权行为。相反，佛山珂蔚蔻公司的“珂蔚蔻”商标合法有效，珂蔚蔻公司的上海子公司使用带有“珂蔚蔻”字样的企业名称，也侵犯了佛山珂蔚蔻公司的合法权益。最后，佛山珂蔚蔻公司与珂蔚蔻公司面对的消费者群体和销售渠道并不相同。佛山珂蔚蔻公司的产品在阿里巴巴销售，以批发为主，其主要客户是实体美容院和批发客户，而美容院和批发客户都是要求贴上自己的品牌，而非使用珂蔚蔻公司的商标；珂蔚蔻公司授权的店铺公司主要在淘宝天猫商城销售，以零售为主，主要面对普通消费者。且珂蔚蔻公司提交的所有天猫旗舰店销售授权日期均在佛山珂蔚蔻公司停止销售被诉侵权产品之后，其所谓的损失难以成立。例如，纪某旗舰店销售授权为2018年9月10日起，尚变女神旗舰店销售授权为2018年9月1日起，娇某诗旗舰店销售授权为2018年9月30日起，恋某草旗舰店销售授权为2019年3月1日起。可见，佛山珂蔚蔻公司的行为并不会导致珂蔚蔻公司商品销量的减少，更不会造成消费者混淆。四、被诉侵权产品“红外线塑身衣”（商品ID为557160829988）的商品吊牌中仅面料描述涉及侵权商标，但同时也标有商品本身的品牌，可见佛山珂蔚蔻公司主观恶性不大。另一款被诉侵权产品“二代无痕塑身衣”（商品ID为534057253908）的商品吊牌，面料描述和商品的品牌均无珂蔚蔻公司的注册商标，不应认定为侵权。五、即使法院认为佛山珂蔚蔻公司的行为构成商标侵权，一审法院判赔数额明显过高。佛山珂蔚蔻公司销售被诉侵权产品的时间短，销量少，上架至下架期间“红外线塑身衣”总销售额约为3000元，获利约750元；二代无痕塑身衣，总销售额约为40000元，获利约5300元。且佛山珂蔚蔻公司在知道珂蔚蔻公司的商标专用权后已立即停止销售被诉侵权产品，没有侵权的恶意。珂蔚蔻公司一审时提交两份公证书，称“截止原告完成公证时，其网店的销售额达到了4451747.36元”，该陈述与事实不符。佛山珂蔚蔻公司全店产品的销售额尚不足4451747.36元，且佛山珂蔚蔻公司店铺有多款产品，涉案的只是其中两款。佛山珂蔚蔻公司店铺中除塑身衣，还销售文胸、胸托、腰封、瘦脸绷带等产品。同时，佛山珂蔚蔻公司在阿里巴巴店铺首页，所有商品标题/主图等明显位置无任何“CARVICO”标识，相关公众显然不会因为其中两款产品（需要通过搜索/进入/下拉，才能看到的详情描述页面上有“CARVICO”标识）便认为全店销售的都是“CARVICO”产品。此外，服装行业中批发行业利润单薄，佛山珂蔚蔻公司店铺还存在刷单及退货的情况，再扣除广告支出、工人工资以及交易费用后，实际并没有获利。六、佛山珂蔚蔻公司在其企业名称中使用“珂蔚蔻”字样，是经过佛山市工商局依法登记注册，是合法取得的企业名称，且“珂蔚蔻”也是佛山珂蔚蔻公司的注册商标，应受法律保护。七、珂蔚蔻公司主张的维权律师费过高，应予以调整。本案案情简单，证据不复杂，工作量也简单，其诉求50250元的律师费过高，请求法院结合案情予以调整。珂蔚蔻公司辩称，1.一审法院送达程序正当，佛山珂蔚蔻公司经依法传呼无正当理由拒不到庭，相应的法律后果应由其承担。本案也不存在所谓的故意填错号码致使其未能签收邮件的情况，佛山珂蔚蔻公司该陈述为恶意栽赃。2.佛山珂蔚蔻公司称被诉侵权产品系从它处采购，但未能提供证据。3.佛山珂蔚蔻公司提到的第23313386号第25类“珂蔚蔻keweikou”商标系恶意抢注，违法诚实信用原则，最高人民法院第82号指导案例有相关论述。且不论该商标是否存在，均不影响佛山珂蔚蔻公司恶意侵权和不正当竞争的认定。珂蔚蔻公司的上海子公司“珂蔚蔻贸易（上海）有限公司”成立于2008年1月24日，该时佛山珂蔚蔻公司尚未成立，现其称上海子公司侵害其商标专用权，没有事实依据。目前珂蔚蔻公司已向国家知识产权局请求确认佛山珂蔚蔻公司的前述商标无效。4.无论是网站销售页面展示还是实物，被诉侵权产品都标注了Carvico商标字样，其侵权事实应没有异议。5.佛山珂蔚蔻公司在上诉状中自认了存在侵害Carvico注册商标的行为，但其又同时辩称没有侵权故意，没有获利，前后矛盾。6.佛山珂蔚蔻公司的企业名称即使经工商注册登记，不能侵害珂蔚蔻公司的在先权利。7.佛山珂蔚蔻公司称本案律师费过高，系单方主张，没有法律依据。珂蔚蔻公司向一审法院起诉请求：1.佛山珂蔚蔻公司立即停止侵害珂蔚蔻公司第G758438号第24类和第25类“CARVICO”注册商标专用权的行为，包括停止在涉案商品的产品本身、包装、宣传册、标签、官方网站等场合使用“CARVICO”字样或标识，以及停止使用与“CARVICO”构成近似的“珂蔚蔻”字样或标识；2.佛山珂蔚蔻公司立即停止不正当竞争行为，变更企业名称，去除“珂蔚蔻”字样；3.佛山珂蔚蔻公司赔偿珂蔚蔻公司经济损失人民币50万元（包含合理费用）；4.佛山珂蔚蔻公司在《佛山日报》上刊登声明以消除影响（声明内容须经人民法院事先审核批准）；5.佛山珂蔚蔻公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：珂蔚蔻公司（CARVICOS.P.A.）系第G758438号第24类（有效期自2011年5月8日至2021年5月8日）和第25类（有效期自2011年5月8日至2021年5月8日）“CARVICO及图”注册商标的专用权人。珂蔚蔻公司创始于1962年，是目前世界经编面料制造领域的领头羊，也是国际纺织工业品质、时尚和创新的模范企业。在2008年就有珂蔚蔻公司的在华全资子公司“珂蔚蔻贸易（上海）有限公司”，将“珂蔚蔻”用于企业名称中并对外进行一系列商业活动。同时，珂蔚蔻公司还通过在香港的分支机构等销售渠道，将自己的产品销往世界各地。其标有“CARVICO”商标的塑身衣产品更是在全球范围内为相关公众广为知晓、享有盛誉。因此“珂蔚蔻”字样系珂蔚蔻公司企业名称和所持有商标的中文译名。佛山珂蔚蔻公司于2016年1月21日注册成立，是自然人独资的有限责任公司，经营范围为批发、零售：服饰、服装、鞋、帽、包以及国内贸易。另外，关于佛山珂蔚蔻公司侵权的事实，上海市东方公证处已作出（2018）沪东证经字第7180号、（2018）沪东证经字第7664号予以公证，在佛山珂蔚蔻公司未能提供相反证据推翻其证明力的情况下，一审法院对其均予以确认。一审法院认为，根据法律规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，佛山珂蔚蔻公司的行为发生在中国境内，因此，本案应适用侵权行为地法律即中国法律。本案争议的焦点是：1.佛山珂蔚蔻公司是否实施了被诉侵权行为；2.佛山珂蔚蔻公司的行为是否构成商标侵权以及构成不正当竞争；3.若构成侵权佛山珂蔚蔻公司应承担的责任。关于焦点1，如（2018）沪东证经字第7180号公证书和（2018）沪东证经字第7664号公证书所示，佛山珂蔚蔻公司存在被诉的侵权事实，主要表现为：佛山珂蔚蔻公司在其开办的阿里巴巴网店，载明了佛山珂蔚蔻公司的工商登记信息，品牌名称为“珂蔚蔻”，并在服装面料、紧身衣等商品上突出使用“珂蔚蔻”字样，在其产品图片上也突出使用“CARVTCO”、“CARVICO”等英文标识，同时佛山珂蔚蔻公司特别强调了其使用的是从意大利进口或是从珂蔚蔻公司进口的咖啡因面料，以及是源自欧洲的尖端技艺；珂蔚蔻公司在佛山珂蔚蔻公司网店下了一个订单，购买了相应的塑身内衣产品，经庭审比对，涉案产品是内衣三套（黑色两套、米黄色一套），产品上的吊牌标有“CARVICO及图”标识以及珂蔚蔻公司的官网地址“www.carvico.com”和“此服装面料原产自意大利”等字样。关于焦点2，佛山珂蔚蔻公司的行为是否构成商标侵权以及构成不正当竞争。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。同时根据该法第五十七条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案根据查明的事实，珂蔚蔻公司系第G758438号在第24类和第25类“CARVICO及图”注册商标的专用权人，而本案被诉侵权产品为内衣，两者属于同类商品。佛山珂蔚蔻公司网站及涉案的产品的吊牌上印有“CARVICO”标识并突出使用，与珂蔚蔻公司“CARVICO及图”注册商标相比，两者读音、含义一致，相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，因此，一审法院认定佛山珂蔚蔻公司网站及涉案产品上使用的“CARVICO”标识与珂蔚蔻公司主张权利的涉案商标“CARVICO及图”构成混淆性近似。根据上述法律规定，未经商标注册人的许可，佛山珂蔚蔻公司在同一商品上使用与珂蔚蔻公司注册商标近似的商标，已经构成商标侵权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德……”及第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”的规定，CARVICOS.P.A.的中文译名为珂蔚蔻有限公司，并且创始于1962年，在国际纺织工业有较高的知名度，在2008年就有珂蔚蔻公司的在华全资子公司“珂蔚蔻贸易（上海）有限公司”，将“珂蔚蔻”用于企业名称中并对外进行一系列商业活动。同时，珂蔚蔻公司还通过在香港的分支机构等销售渠道，将自己的产品销往世界各地，其标有“CARVICO”商标的塑身衣产品为相关公众广为知晓、享有盛誉。因此“珂蔚蔻”字样系珂蔚蔻公司企业名称和所持有商标的中文译名，并且属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第六条第一款第二项规定的“企业名称”。佛山珂蔚蔻公司于2016年1月21日注册成立，并且以“佛山市珂蔚蔻服饰有限公司”为企业名称，在外宣传活动中突出使用“珂蔚蔻”字样，在其产品图片上也突出使用“CARVICO”标识，同时特别强调了其使用的是从意大利进口面料以及是源自欧洲的尖端技艺等，其主观明显具有攀附珂蔚蔻公司商誉的故意，客观上使二者产生混淆或者造成错误联想，容易使相关公众对其提供的服务来源产生混淆，诱导相关公众误认为二者存在联系，因此佛山珂蔚蔻公司构成为不正当竞争。关于焦点3，佛山珂蔚蔻公司应承担的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。对珂蔚蔻公司要求佛山珂蔚蔻公司停止使用“CARVICO”和“珂蔚蔻”字样标识的诉讼请求，一审法院予以支持。对珂蔚蔻公司提出的要求佛山珂蔚蔻公司变更企业名称的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，珂蔚蔻公司及佛山珂蔚蔻公司均是相同行业的经营者，佛山珂蔚蔻公司将“珂蔚蔻”字样作为字号注册登记为企业名称，其行为缺乏正当性，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，故一审法院对珂蔚蔻公司要求佛山珂蔚蔻公司变更企业名称，去除“珂蔚蔻”字样，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额方面，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。同时根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第十七条：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，佛山珂蔚蔻公司构成商标侵权及不正当竞争，但珂蔚蔻公司的实际损失及佛山珂蔚蔻公司的违法所得均不能确定，一审法院考虑珂蔚蔻公司商誉的知名度，综合佛山珂蔚蔻公司的主观故意、侵权情节、经营规模、被诉侵权产品的销售量等因素，酌定佛山珂蔚蔻公司向珂蔚蔻公司赔偿经济损失人民币150000元，上述赔偿金额已经包括珂蔚蔻公司因本案维权支出的合理费用。因珂蔚蔻公司没有证据证明佛山珂蔚蔻公司的行为对其声誉造成损害，而且一审法院已判令佛山珂蔚蔻公司停止使用“CARVICO”和“珂蔚蔻”字样标识并变更企业名称，因此对珂蔚蔻公司要求佛山珂蔚蔻公司在《佛山日报》上刊登声明以消除影响的请求，一审法院不再支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一款第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订版）第二条、第六条第一款第二项、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、佛山珂蔚蔻公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害珂蔚蔻公司（CARVICOS.P.A.）第G758438号在第24类和第25类“CARVICO及图”注册商标专用权的行为，包括停止在涉案商品的产品本身、包装、标签、销售网站等场合使用含有“CARVICO”的标识；二、佛山珂蔚蔻公司于判决发生法律效力之日起三十日内变更登记企业名称，变更后的企业名称不得含有与“珂蔚蔻”相同或近似的字样，并且停止在涉案商品以及宣传活动中使用“珂蔚蔻”字样；三、佛山珂蔚蔻公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿珂蔚蔻公司（CARVICOS.P.A.）经济损失及合理开支合共150000元；四、驳回珂蔚蔻公司（CARVICOS.P.A.）的其他诉讼请求。如果佛山珂蔚蔻公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由珂蔚蔻公司（CARVICOS.P.A.）负担4000元，佛山珂蔚蔻公司负担4800元。二审期间，佛山珂蔚蔻公司向本院提交了如下新证据：1.企业信用信息公示报告，拟证明佛山珂蔚蔻公司于2016年1月21日成立，其工商登记信息显示经营范围是批发、零售：服饰、服装、鞋、帽、包。不包括生产加工，无自有工厂。阿里巴巴网店的商品均是从其处供应商处采购所得。2.商标注册证，拟证明国家工商行政管理总局商标局于2018年3月14日核发了第23313386号商标注册证，核准了“珂蔚蔻”“keweikou”商标；佛山珂蔚蔻公司使用自己的商标宣传是合法的。3.阿里巴巴后台订单信息截图1-4页，拟证明珂蔚蔻公司购买并公证的两款产品已退款，且佛山珂蔚蔻公司店铺中存在退货的情况，在计算金额时应将退款订单予以剔除，同时该款产品并没贴珂蔚蔻公司的商标。4.阿里巴巴后台订单信息截图5-8，拟证明从阿里巴巴后台调出的销售数据记录表看，相关销售金额多为其他商品，仅涉及一两件被诉侵权产品，在计算销售金额时，应将其它商品予以剔除。5.阿里巴巴后台订单截图9-12，拟证明产品名为“红外线塑身衣”（商品ID为557160829988），单价60元/件，且对量大或稳定客户有折扣，最低53.2元/件；另一款产品二代无痕塑身衣（商品ID为534057253908），单价75元/件，同样对量大或稳定客户有折扣。6.纪某旗舰店、娇某诗旗舰店、恋某草旗舰店的相关授权，拟证明纪某旗舰店销售授权为2018年9月10日起，娇某诗旗舰店销售授权为2018年9月30日起，恋某草旗舰店销售授权为2019年3月1日起，前述店铺的授权时间均系在佛山珂蔚蔻公司停止销售之后，其所谓的损失难以成立。7.阿里巴巴后台调出的销售记录表及光盘，拟证明商品ID为534057253908的二代无痕塑身衣下架时间为2018年4月16日，且包含商品ID为557160829988的红外线塑身衣总成交金额为8008.65，该金额包含运费且未剔除不涉及侵权的产品和已退款订单；同时2018年5月14日后相关网站涉及被诉侵权的内容已全部删除。珂蔚蔻公司二审期间未提交新证据。本院依法组织当事人进行了质证。珂蔚蔻公司质证认为，对证据1、2真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明其内容；对证据3、4、5、7的三性不予确认；对证据6的关联性不予确认。经审查，本院对珂蔚蔻公司提交的证据1、2真实性予以确认，至于能否证明其主张，本院在本院认为部分再作论述；证据3-5和证据7，不能证明其主张，本院不予采纳，相关赔偿数额需考虑的因素，本院下文再作分析；证据6，一审法院未将其作为确定佛山珂蔚蔻公司赔偿损失的依据，本院对该证据不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明一，佛山珂蔚蔻公司的工商登记信息显示，其住所地址为佛山市南海区大沥镇*****************；2020年3月26日，其住所地址变更为佛山市南海区大沥镇*************。同时根据相关工商登记信息显示，佛山珂蔚蔻公司2017年工商年度报告中“企业联系电话”一栏显示的联系电话为183*****825。另查明二，一审法院工作人员于2019年5月15日到达佛山珂蔚蔻公司的工商登记地址，以直接送达的方式向其送达相关应诉材料。但根据法院工作人员现场拍摄的照片显示，在该工商地址无法找到佛山珂蔚蔻公司，无法向其直接送达相关应诉材料。本院认为，本案系侵害商标权及不正当纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院缺席审理本案是否违反法定程序；2.佛山珂蔚蔻公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；3.佛山珂蔚蔻公司应承担的民事责任如何确定。一、关于一审法院缺席审理本案是否存在程序违法的问题经审查，佛山珂蔚蔻公司的工商登记信息显示其在2020年3月26日注册地址变更前为佛山市南海区大沥镇************************，一审法院于2019年5月5日以该地址向其邮寄送达相关的应诉材料，符合法律规定。珂蔚蔻公司向一审法院提供的佛山珂蔚蔻公司负责人联系电话“183*****825”，亦为佛山珂蔚蔻公司2017年企业工商登记年报中的预留电话，佛山珂蔚蔻公司上诉认为珂蔚蔻公司故意写错电话致使法院的传票无法邮寄送达，没有事实依据。且一审法院工作人员在应诉材料被邮局退回后，已根据佛山珂蔚蔻公司当时注册地址上门进行直接送达，但因无法找到佛山珂蔚蔻公司的办公场所无法向其直接送达应诉材料。故，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，以公告送达的方式向佛山珂蔚蔻公司送达相关应诉材料，不存在程序违法的情形，本院对此佛山珂蔚蔻公司的该项上诉主张，不予支持。二、关于佛山珂蔚蔻公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争珂蔚蔻公司系第G758438号在第24类和第25类“CARVICO及图”注册商标的专用权人，而本案被诉侵权产品为塑身内衣，两者属于同类商品。佛山珂蔚蔻公司在其网站产品图片中标有“CARVICO”“CARVTCO”标识及在被诉侵权产品的吊牌上印有“CARVICO”标识并突出使用，与珂蔚蔻公司“CARVICO及图”注册商标相比，两者字母组成和读音相同或近似，相关公众施以一般注意力容易将两者混淆，构成商标近似，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，佛山珂蔚蔻公司在同一商品上使用与珂蔚蔻公司注册商标近似的商标，已构成商标侵权。佛山珂蔚蔻公司上诉认为其与珂蔚蔻公司面向消费者群体、销售渠道不同，不会产生混淆，没有法律依据，本院对其该主张，不予支持。关于佛山珂蔚蔻公司是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。珂蔚蔻公司英文名称为CARVICOS.P.A.，1962年创立于意大利企业，在国际纺织工业有较高的知名度，并通过香港的分支机构等销售渠道将自己的产品销往世界各地，其标有“CARVICO”商标的塑身衣产品为相关公众广为知晓。2008年珂蔚蔻公司在华设立名为“珂蔚蔻贸易（上海）有限公司”的全资子公司，并将“珂蔚蔻”作为CARVICOS.P.A中文译名的简称和字号对外进行一系列商业活动。珂蔚蔻公司及其全资子公司“珂蔚蔻贸易（上海）有限公司”在长期经营中，将“珂蔚蔻”字号和“CARVICO”商标一并进行推广宣传，其“珂蔚蔻”字号的知名度随着“CARVICO”商标在华知名度的提高而不断提高，为相关公众所知悉，故“珂蔚蔻”字号属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响力的“企业名称”。在此情况下，于2016年成立的佛山珂蔚蔻公司仍注册和使用“珂蔚蔻”作为其字号，并在塑身衣产品中使用，会引起相关公众对其商品与在先注册企业名称的经营者的商品的来源产生混淆或误认，其行为具有明显的“搭便车”故意，构成不正当竞争。佛山珂蔚蔻公司虽然上诉认为其在产品宣传中使用“珂蔚蔻”字样系对其注册商标“珂蔚蔻keweikou”的合法使用，但根据商标法第五十六条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。据此，商标权人仅在核定使用的商品上对其核准作为商标使用的相关文字或图案等享有专用权，商标权人对超出核定商品的范围使用的商标及以改变显著特征、拆分、组合等方式形成的标识不享有专用权。本案中，根据已查明事实，佛山珂蔚蔻公司在其产品宣传页面中仅标注了“珂蔚蔻”字样，系对其核定注册的商标拆分使用，且同时特别强调了其使用的是从意大利进口面料以及是源自欧洲的尖端技艺等，具有明显的攀附故意，故本院对其认为该种使用方式为合法使用不构成不正当竞争的主张，不予采纳。一审法院认定珂蔚蔻公司构成商标侵权及不正当竞争，定性准确，本院予以确认。三、关于佛山珂蔚蔻公司应承担的民事责任问题因佛山珂蔚蔻公司的行为构成商标侵权，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，判决其停止侵犯珂蔚蔻公司注册商标“CARVICO及图”在第24类和第25类商品的商标专用权，符合法律规定，本院予以维持。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。工商行政管理机关对企业名称的审查主要是对申请登记注册的企业名称是否符合《企业名称登记管理实施办法》等规定而进行的形式上的审查，并不对该企业名称是否涉嫌侵害他人在先民事权益作实质性审查。企业名称经核准注册后，一方当事人使用该企业名称侵害他人民事权益时，权益受侵害的当事人有权向该当事人提起民事诉讼要求承担相应的民事责任。在本案中，即使佛山珂蔚蔻公司的企业名称经过工商行政管理机关核准注册，但当佛山珂蔚蔻公司注册并使用该企业名称对珂蔚蔻公司构成不正当竞争时，珂蔚蔻公司作为“珂蔚蔻”企业字号的权利人仍有权依据反不正当竞争法有关规定要求佛山珂蔚蔻公司承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。因佛山珂蔚蔻公司企业名称中带有“珂蔚蔻”字样，仅通过规范使用不足以消除一般公众对商品来源产生的混淆，一审法院判决佛山珂蔚蔻公司变更其企业名称且变更后的企业名称不得含有“珂蔚蔻”字样并停止在涉案商品及宣传活动中使用“珂蔚蔻”字样，并无不当，本院予以维持。关于赔偿损失问题。佛山珂蔚蔻公司上诉认为，其产品系从他处采购，具有合法来源，应免除其赔偿责任。对此，本院认为,首先，佛山珂蔚蔻公司在上诉中陈述公证购买的被诉侵权产品除了带有珂蔚蔻公司注册商标“CARVICO”外，还带有其品牌，现其主张该产品系从供应商采购具有，不符合常理；其次，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十七条对合法来源抗辩有明确的证明要求，佛山珂蔚蔻公司合法来源抗辩的主张与前述商标法实施条例的规定不符；最后，佛山珂蔚蔻公司的商标侵权行为还包括在涉案网站宣传页面中使用了带有“CARVICO”标识,该侵权行为并不存在所谓合法来源的使用问题，且如前所述佛山珂蔚蔻公司还同时构成不正当竞争，故本院对其称具有合法来源而抗辩无需承担责任的主张，不予采纳。关于赔偿数额，本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，考虑因素予以确认：1.珂蔚蔻公司的注册商标“CARVICO”及字号“珂蔚蔻”经过长期推广使用，在塑身衣产品领域具有较高的知名度，凝聚了该企业的大量商誉；2.佛山珂蔚蔻公司同时存在商标侵权行为和不正当竞争行为，且其侵权行为发生在网络销售中，具有一定规模，影响范围较广；3.佛山珂蔚蔻公司除了在公证购买的被诉侵权产品中使用了珂蔚蔻公司的注册商标“CARVICO”外，还在其阿里巴巴网站宣传页面的版头、多处界面上（包括公证购买的两款被诉侵权产品外的其他产品页面）上突出标示和放大使用“珂蔚蔻”字样，即其不正当竞争行为所辐射的范围并不局限于公证购买的两款被诉侵权产品，在确定赔偿数额时应予以考虑；4.珂蔚蔻公司为了制止侵权支付了公证费4800元、律师费7500美元等费用，且提交了相应发票、账单予以佐证。在珂蔚蔻公司因侵权行为所受到的实际损失、佛山珂蔚蔻公司因侵权行为所获利益等均未有充分证据证明的情况下，本院综合考虑以上因素，对一审法院酌情赔偿佛山珂蔚蔻公司向珂蔚蔻公司赔偿包括维权合理支出在内的损失共计150000元，予以维持。佛山珂蔚蔻公司上诉认为一审法院赔偿的数额过高，没有事实和法律依据，本院对其主张不予采纳。综上所述，佛山珂蔚蔻公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人佛山市珂蔚蔻服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 姜欣欣审 判 员 吴媛媛二〇二〇年九月二十二日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫