河北省丰宁满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0826民初3314号 原告（反诉被告）：丰宁满族自治县豪城歌厅，住所地丰宁满族自治县大阁镇新丰路**。统一社会信用代码：92130826ＭＡ09ＮＪ635Ｘ。经营者：张金虎，1971年8月6日出生，汉族，个体，住丰宁满族自治县大阁镇新丰路**。身份证号：1326271971××××××××。 委托诉讼代理人：庞建业，河北飞雁律师事务所律师。 被告（反诉原告）：汕头市宝隆装饰有限公司，住，住所地汕头市龙湖区榕江路**龙湖综合市场工商大厦**之**一社会信用代码：914405005900903917。 法定代表人：叶少斌，职务：总经理。 被告（反诉原告）：黄义隆，男，1973年6月8日出生，汉族，住，住广东省汕头市金平区/div> 二被告委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：冷芬保，男，1970年12月1日出生，汉族，公司员工，住，住江西省九江市修水县/div> 原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅（以下简称豪城歌厅）与被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司（以下简称宝隆公司）、黄义隆合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告豪城歌厅委托诉讼代理人庞建业、被告宝隆公司、黄义隆委托诉讼代理人易伟、冷芬保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 豪城歌厅向本院提出诉讼请求并辩称：1、请求法院依法判令我与被告解除2017年12月27日签订的承包合同；2、要求被告给付违约金931500.00元；3、要求被告给付停工罚金621000.00元及延期交工导致的经营损失600000.00元；4、要求被告返还多领取的工程款1428784.07元，5、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：我在丰宁满族自治县大阁镇新丰路135号经营歌厅，需要整体装修，经过中间人联系将歌厅装修的工程发包给被告，按照协议的约定被告应当自进场后60日内装修完毕，最迟到2018年2月27日交工，可至原告诉讼时已经4个多月的时间尚有三分之一之多的工程没有施工，施工完毕的工程有一部分与施工图纸不符。此前我多次通知被告按照合同施工，履行合同义务，可是被告一直没有派人施工，为了减少损失，原告将剩余工程另行发包他人完成，但是因被告的违约致使原告不能按时使用四楼，为此给原告造成损失，同时被告领取的工程款远远超过了其完成的工程量。为此我要求与被告解除合同并要求被告承担违约金和罚金、返还多领取的工程款、赔偿因延期交工造成的经营损失。对被告的反诉请求我方认为无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉请。第一、到目前为止豪城歌厅已经支付宝隆公司、黄义隆工程款5104839.00元，可是宝隆公司、黄义隆尚有2000000.00余元的工程没有施工，有公证处的公证书记载的事实予以证明，宝隆公司、黄义隆没有完成的工程价款占总价款的30%，到目前为止豪城歌厅系超额支付工程款，在本诉中我们已经主张返还。第二、按照双方协议的约定，给付工程款不单单是按照时间给付，同时还按照反诉原告完成的工程量进行给付，即第一进度、第二进度、第三进度、第四进度时就是完工时，按照约定给付进度材料款的比例可以计算出反诉原告在每个进度应当完成的工程量，因为其是与材料进度款相互关联的，依据双方签订合同第九条3款的约定，如果反诉原告在当阶段没有完成工程，借款应当返还。恰恰是因反诉原告没有在当期完成工程，而导致我方多支付了工程款。第三、不存在墙面结冰的事实，工程承包的是室内装修，室内均有暖气。更不存在消防问题。对此反诉原告没有证据证明，我方不认可。第四、我方没有任何人阻止反诉人施工，相反的是我们积极要求其施工。第五、对于反诉人提出的窝工损失的事实不存在。综上所述，请求法院依法驳回反诉人的诉请。 宝隆公司、黄义隆辩称并反诉请求，1、原告主体资格有瑕疵，我们与张金虎签订的《装饰工程协议书》时为2017年12月27日，而原告注册时间为2018年1月15日，签订合同时尚未成立。《装饰装修工程协议书》委托方名称是丰宁豪城量贩式KTV，而原告名称是丰宁满族自治县豪城歌厅，两者名称不一致，因此原告无权向被告主张权利。2、黄义隆是宝隆公司股东，涉案合同主体是宝隆公司，而不是黄义隆，黄义隆是职务行为，相应的权利义务由宝隆公司承担，原告要求黄义隆承担责任没有依据，应驳回原告对黄义隆的起诉。同时在此声明，黄义隆不再做为反诉原告向反诉被告豪城歌厅主张权利。3、签订协议后，我们按照协议进场施工，但张金虎未按协议约定如期足额付款，根据协议第二条第二款付款约定，协议签订时应支付装修款2484000.00元，但一直拖到2018年1月2日才支付2300000.00元；协议约定进场25天（2018年1月22日）应支付1863000.00元，实际支付1700000.00元；进场45天（2018年2月11日）应支付1242000.00元，但一直又拖到2018年2月15日实际支付900000.00元，协议约定进场60天（2018年2月26日）应支付621000.00元，实际并未支付（以上所有来款都是零碎多笔还有每次支付时间均系逾期及不足），以上合计应支付6210000.00元，实际支付4900000.00元，尚欠1310000.00元。协议第九条经济责任第一款“甲方应按照本协议的计价金额和支付时间支付乙方装饰款，甲方逾期支付，乙方有权暂停履行下阶段的工作。”我们暂停施工并未违约。另外，因张金虎没做好室内外保温保暖系统，加上施工过程中刚好是丰宁天气最恶劣的时间，墙面结冰、石板材结霜无法正常施工以及原告4楼是原告加建，消防协调未果，空调未装好，这些都是张金虎一方原因造成的，导致工程延期。我们在春节前完成3楼施工并交付张金虎，张金虎的KTV于春节前已开业经营。对张金虎4楼主体装饰春节前已完成，只差饰面部分。春节后由于张金虎和其他几名股东意见不统一，张金虎多次修改图纸，而不是我们未按图纸施工。另张金虎故意阻碍我们施工，扣留我们工具，造成我们无法继续施工，给我们造成巨大损失。由于张金虎处处阻挠，我们无奈只能带领工人返回汕头，剩余工程款原告至今未付。根据《装饰装修工程协议书》第四条工程工期第二款“如因甲方原因，中途停止施工，隐藏工程延误工期，及其他不可抗力问题，甲方应按装饰进度已完成部分付给乙方进度材料款，施工期顺延。”因此我们不存在违约情形，而是张金虎违约在先，应承担违约责任。另外，承德永兴工程造价咨询有限公司没有合法鉴定资格，其鉴定人也没有鉴定资质，且鉴定结论依据明显不足，同时对我方购买的存放于施工现场的原材料未予评估，因此不应依此鉴定做为定案依据，应予重新鉴定。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。并反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人装修款1310000.00元、保修金186300.00元及逾期支付利息（按同期同类中国人民银行贷款利率计算）。2、判令被反诉人支付违约金及因违约造成反诉人窝工等损失合计1600000.00元。3、本案诉讼费用由被反诉人承担。 本院经审理认定事实如下：2017年12月27日，豪城歌厅经营者张金虎（甲方）与宝隆公司（乙方）签订《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》，主要内容为：甲方委托乙方对该KTV进行装饰施工。一、工程概况：1、装饰工程项目名称：丰宁豪城量贩式KTV旗舰店；2、工程地点：承德市丰宁满族自治县（电影院）。项目明细1、砌墙部分费用：约2400平方1项=300000.00元；2、后勤区装修费用：250平方X600.00元=150000.00元；3、营业区装修费用：2200平方X2550.00元=5610000.00元；4、主客楼梯部分：1-4楼1项=150000.00元。二、装饰施工费的计价及支付：1、承包方式：由乙方包工包料；2、本装饰工程以甲方认可的设计图纸施工，按项目明细1至4项总造价为人民币陆佰贰拾壹万元整（￥6210000.00元），分为以下各阶段支付：a、协议书签订之时，甲方应支付乙方进场备料款总造价的40%计人民币2484000.00元；乙方进场施工后第25天甲方应支付乙方第二进度材料款总造价的30%计人民币1863000.00元；乙方进场施工后第45天甲方应支付乙方第三进度材料款总造价的20%计人民币1242000.00元；乙方进场后第60天（工程全部完工）甲方应支付乙方第四完工款总造价10%计人民币621000.00元。B、乙方应留总造价的3%计人民币186300.00元作为保修金，保修期到，甲方应一次性付清给乙方。C,施工中如双方有任何意见或建议，可以书面形式通知对方，友好协商后进行解决处理。三：工程质量：1、工程使用主材料的品种、规格、名称经双方现场认可。2、工程因质量问题的鉴定费用、调解费用及因此造成的损失由责任方承担。四、工程工期：1、自协议签订后备料款进场之日起，应在2月（60天）内交付甲方使用。2、如因乙方原因不能按期交工，乙方应支付工程造价的15%给甲方作为违约金。如因甲方原因，中途停止施工，隐藏工程延误工期，及其他不可抗力问题，甲方按装饰进度已完成部分付给乙方进度材料款，施工期顺延。3、乙方无故停工超过48小时以上的，甲方有权取消合同，并对乙方处以总工程造价的10%罚款。九、经济责任：1、甲方应按本协议的计价金额和支付时间支付乙方装饰款，甲方逾期支付，乙方有权暂停履行下一阶段的工作，并通知甲方，协议失败，双方终止协议。协议终止后乙方已收取的装饰款不予返还甲方。2、如因甲方原因，中途停止施工，甲方应按装饰进度按已完成部分付给乙方进度材料款。3、如甲方按第二项所拟定方式，分阶段如约付款，乙方未能在当阶段完成装饰施工，乙方应返还当阶段已收装饰款。本协议自签订之日起生效，协议正本一式二份，双方各执一份。甲方代表（签字）：张金虎；乙方（宝隆公司印章）、代表（签字）：黄义隆。协议签订后，黄义隆组织工人施工，截止到2018年2月25日，被告只完成了协议书中砌墙部分工程，其余工程被告只完成了三楼楼房的装饰装修工程（整个三楼面积实际不足2200平方米），四楼完成了一部分装饰装修工程，后勤区完成部分工程，楼梯完成部分工程，最终被告未能在60日内将整个承包工程装修完毕交付原告使用。原告的经营者张金虎分九次向被告黄义隆账户汇装饰款4900000.00元，分别为：2017年12月16日汇款200000.00元；2017年12月28日汇款500000.00元；2018年1月2日汇款1600000.00元；2018年1月19日汇款500000.00元；2018年1月23日汇款1200000.00元；2018年2月3日汇款300000.00元；2018年2月5日汇款200000.00元；2018年2月13日汇款300000.00元；2018年2月15日汇款100000.00元。至2018年4月22日被告撤出时，整个承包工程亦未完成，只完成部分工程。原告豪城歌厅由其经营者张金虎于2018年1月15日登记注册，对外以豪城歌厅进行经营。 2019年8月份，本院依据原告申请，委托承德永兴工程造价咨询有限公司对被告所完成的工程事项进行评估鉴定，2020年4月9日该公司出具了承永兴基鉴字[2020]第003号建设工程鉴定报告，2020年8月5日出具了承永兴基鉴字[2020]第003号补建设工程鉴定报告。鉴定结论为：（一）、三层后勤区51.31米；（二）、三层营业区面积1235.59平方米；（三）、四层鉴定结论为194514.43元。原告为此支付鉴定费50000.00元。 本院认为，一、原告豪城歌厅经营者张金虎与被告宝隆公司于2017年12月27日签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》中委托方虽为丰宁豪城量贩式KTV，但后来由其经营者张金虎注册登记为本案原告豪城歌厅，对外以豪城歌厅进行经营，故原告是本案适格的诉讼主体。二、双方签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》是双方当事人自愿真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按协议的约定全面、正确履行各自的义务。协议签订后，原告已基本上按协议约定绝大部分给付了工程款项，根据鉴定评估报告被告只完成了部分工程项目。所完成的全部工程价款仅为3676054.93元（其中砌砖墙300000.00元，后勤区装修费用30786.00元，三楼营业区装修费用3150754.50元，四楼营业区装修费用194514.43元），而原告已给付了4900000.00元工程款，依据公平公正，权利义务相一致的原则，对原告已超付的工程款被告应当予以返还。原告诉称为被告垫付材料款、人工费等204839.00元，从其提供的证据来看，其中有的为发生在双方签定合同之前，有的发生在被告撤出施工现场之后，有的为家倶款，有的为清运垃圾款，有的为运费，有的为装修上料款，还有的为五楼及地下室用料款，该证据不能证明上述费用系原告为被告垫付，应由被告承担，且该证据中无被告方相关人员签字确认，对此本院不予支持。三、关于双方是否应当承担违约责任问题，协议第二条第2款a项虽约定被告进场后第几日，原告支付被告第几进度材料款占总造价的比例，根据此条的规定并结合协议的其他条款，原告支付被告材料款是根据被告的施工进度占总工程量的比例，原告应支付被告相应的材料款。如协议约定“乙方进场后第60天（工程全部完工）甲方应支付乙方第四完工款总造价10%计人民币621000.00元”，即从协议签订之日起至2018年2月25日止，但是截止此日被告未能按原告已支付工程款数额完成相应的工程量,并将承包工程装饰装修完毕交付原告使用，因此原告在给付了首期应付款之后有权依据被告方的施工进度迟延或者不支付工程款，同时，被告在知道原告未按协议之约定及时足额支付首期工程款之后，其有权依据协议第九项经济责任之条款暂停履行下阶段的工作，并通知甲方请求被告承担违约责任，而被告未行使该项权利，继续接收原告付款并进行施工，对此亦应视为被告同意原告延迟付款。结合双方协议中关于工程款的支付方式的约定及原告（反诉被告）所实际支付的时间及数额来看，被告（反诉原告）未按实际收到的工程款及时完成相应的施工任务并支付劳动成果。原告延迟支付工程款只是轻微违约不构成根本违约,原告对此仅应承担轻微的违约责任。相反，被告在继续接收原告工程款后未能在协议约定的一定的合理期间将承包工程装饰装修完毕交付原告使用，最终只完成了收到工程款4900000.00元中的3676054.97元的工程量。被告的行为已构成根本违约，被告（反诉原告）对此应当承担相应的违约责任，在根据双方各自的过错程度承担相应的违约责任相抵后，根据协议约定被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）再行承担相应违约责任。被告辩称“是因张金虎多次修改图纸，另张金虎故意阻碍我们施工，扣留我们工具，造成我们无法继续施工等抗辩理由”因未提供证据予以证实，本院不予采信。四、自协议签订之日起至协议履行届满之日（2018年2月25日），原告未提供证据证明被告无故停工超过48小时以上的事实，对原告请求被告给付工程造价10%罚款即621000.00元，本院不予支持。五、对被告宝隆公司、黄义隆反诉请求原告豪城歌厅支付其装修款1310000.00元、保修金186300.00元及逾期支付利息，因被告未将所承包的工程装饰装修完毕交付原告使用，且未提供证据证明所完成的工程价款已达到协议约定的6210000.00元；按协议约定保修金包含在协议总价款之中，故对被告的反诉请求，本院不予支持。对被告反诉请求原告支付违约金及因原告违约造成其窝工等损失1600000.00元，因未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。六、关于被告（反诉原告）黄义隆是否承担责任问题，本案中，被告黄义隆作为被告宝隆公司的代表人，且原告豪城歌厅经营者张金虎将支付的工程款4900000.00元全部打入被告黄义隆账户，被告黄义隆是否给付被告宝隆公司，未有证据证实，且在（2018）冀0826民初2008号案件中，被告黄义隆作为反诉的原告与反诉原告宝隆公司共同请求反诉的被告豪城歌厅支付其装修款1310000.00元、保修金186300.00元及窝工损失，被告黄义隆虽在本案中称不再以反诉原告的身份向豪城歌厅提起反诉并主张权利，但并不能因此免除其应承担的民事责任，因此被告黄义隆应对被告宝隆公司承担返还财产及违约责任承担连带责任。七、根据本案具体情况，双方签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》已无继续履行的必要，对原告豪城歌厅请求解除该协议，本院予以支持。八、关于被告（反诉原告）申请对其所完成的工程事项进行重新鉴定问题，本院认为：承德永兴工程造价咨询有限公司在对施工现场及被告（反诉原告）所完成的工程事项进行勘验时，有原告（反诉被告）的经营者张金虎及被告（反诉原告）的委托诉讼代理人冷芬保及其工作人员许里斯在场配合测量勘验，且有张金虎、许里斯在现场勘验记录上签字确认。冷芬保虽对该勘验记录结果持有异议而未签字确认，但其未能提供出充足有力的证据来证实勘验记录缺乏客观性、真实性。因此承德永兴工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告从鉴定程序、鉴定内容上符合法律规定，客观真实应予采信。对被告（反诉原告）申请重新鉴定之请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 解除原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅经营者张金虎与被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于2017年12月27日签订的《丰宁豪城量贩式KTV装饰工程协议书》。 被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于本判决生效后十日内返还原告(反诉被告）工程款1223945.07元。 三、被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丰宁满族自治县豪城歌厅违约金745200.00元。 四、被告（反诉原告）黄义隆对上述二、三项内容承担连带给付责任。 五、驳回原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅其它诉讼请求。 六、驳回被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费35440.00元，由原告（反诉被告）丰宁满族自治县豪城歌厅承担11440.00元，被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆承担24000.00元。反诉案件受理费31570.00元，由被告（反诉原告）汕头市宝隆装饰有限公司、黄义隆承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判长  段书文 审判员  彭明宏 审判员  刘自立 二〇二〇年九月二十八日 书记员  肖祚君 ——