广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2931号上诉人（原审原告）：曹春辉，男，1981年2月10日出生，汉族，住山东省成武县****************，公民身份号码：372************532。委托诉讼代理人：王鹏玖，广东玉成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司，住所地：珠海市横琴新区***********、139号1栋201商铺，统一社会信用代码：91440400MA51B1TA65。法定代表人：梁德南，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢霏，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘平伟，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人曹春辉因与被上诉人珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司（以下简称海里鲜公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院作出的（2020）粤0491民初707号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。曹春辉上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判海里鲜公司向曹春辉支付未签订劳动合同的双倍工资差额119000.00元，计算期间：2019年4月至2019年11月；三、判令海里鲜公司向曹春辉支付违法解除劳动合同赔偿金28755.56元；四、判令海里鲜公司向曹春辉支付2019年3月至2019年11月期间的加班工资98179.38元。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。曹春辉在海里鲜公司工作期间只负责店面经营管理工作，人事工作均由财务行政总经理梁某欣负责，曹春辉只是在工作期间协助过梁某欣转交过其他员工的《劳动合同》，全部员工签订的劳动合同都要统一由梁某欣管理，梁某欣作为相关负责人不可能不做任何统计登记，一审法院认为曹春辉应该在入职后主动与自己订立劳动合同，明显无视《劳动合同法》及相关法律规定，曹春辉作为一个劳动者，在入职时用工单位就有责任有义务与其签订劳动合同，劳动法律同时还规定了劳动者拒绝签订劳动合同时用工企业应当采取的措施。曹春辉在海里鲜公司工作长达九个月，海里鲜公司均未提出与曹春辉签订劳动合同，只是在2019年11月底双方因海里鲜公司承诺给员工的奖金不予兑现，导致曹春辉与海里鲜公司产生分歧，海里鲜公司才有意辞退曹春辉。二、一审法院不予支持曹春辉加班工资明显错误。曹春辉身为劳动者完全听从用工单位指挥，虽为管理人员仍然按照全体员工的管理制度参与管理，海里鲜公司处所有员工都打卡计算考勤，海里鲜公司处掌握着全部员工的打卡记录，其在劳动仲裁阶段和一审阶段均拒绝提供曹春辉的打卡记录，一审法院以双方未签订劳动合同无法确定加班为由不予支持曹春辉的诉讼请求有误。综上，一审判决事实认定不清，判决错误，请求二审法院依法改判，支持曹春辉的上诉请求。海里鲜公司辩称：一、曹春辉恶意不与自己订立劳动合同，违反诚实信用原则。2019年3月，海里鲜公司委派律师处理了公司一起劳动纠纷，因人事管理工作属于曹春辉的工作职责范畴，届时曹春辉是现场协调的负责人，纠纷处理后，针对劳动争议的预防与避免，曹春辉与律师进行了充分交流。曹春辉意识到建立完善的劳动制度，特别是与所有劳动者均订立劳动合同的重要性，因此在上述纠纷处理后，曹春辉给法定代表人梁德南汇报了订立劳动合同的重要性，并主导了与全体未订立劳动合同的劳动者签订了劳动合同。曹春辉完全了解不与劳动者订立劳动合同，公司应当承担的法律后果，在与全体劳动者订立劳动合同的情况下，作为劳动合同订立的负责人故意不与自己订立劳动合同，违反了诚实信用原则。二、海里鲜公司与曹春辉解除劳动关系符合法律规定，不应当承担支付赔偿金的责任。2019年11月份，海里鲜公司在整理劳动合同过程中，未找到曹春辉与公司订立的劳动合同，因曹春辉负责与所有劳动者订立劳动合同事宜，海里鲜公司因此认为曹春辉也已与公司订立了劳动合同，只是因故未交回公司保管，所以于2019年11月23日向曹春辉发函，要求其交回劳动合同。在曹春辉回复称双方并未订立过劳动合同后，为保障海里鲜公司和曹春辉的合法权益，海里鲜公司又要求曹春辉与公司订立劳动合同，但曹春辉拒绝与公司订立劳动合同，海里鲜公司无奈只得依据《劳动合同法实施条例》第六条规定与曹春辉解除劳动关系。曹春辉恶意不交回劳动合同或者不与自己签订劳动合同，企图获取不当利益的行为严重违反职业道德，海里鲜公司的做法也完全符合相关法律的规定，不应当向曹春辉支付赔偿金。三、曹春辉在职期间并未加过班，海里鲜公司不应向其支付加班费用。曹春辉作为公司的高级管理人员，管理横琴和富华里两家店铺，工作时间相对自由，根本不用在横琴店打卡考勤，事实上，曹春辉连指纹都未录入过。一个管理两家店的高级管理人员，在其中一家店打卡接受该店的考勤管理，逻辑上就存在问题。曹春辉恶意利用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，要求海里鲜公司提供打卡记录，但曹春辉从未打过卡，一份根本不存在、未发生过的证据海里鲜公司根本无法提供。海里鲜公司接受人民法院任何形式的突击检查，也接受关于后台数据任何形式的技术鉴定，曹春辉从未录入过指纹，也不需要接受考勤管理。曹春辉也未提交任何证据证明其每天打卡受公司考勤约束，对此曹春辉应承担举证不能的法律后果。综上所述，曹春辉作为与全体劳动者签订劳动合同的负责人，理应与其本人订立劳动合同，其未履行自己与用人单位签订书面劳动合同属其自身过错，所造成的法律后果应由其本人承担。如支持曹春辉关于未订立劳动合同的双倍工资，将会出现企业为高管人员的过错行为承担责任，而高管人员反而据此获利的不良现象，这与劳动合同法的立法目的相悖，请求驳回曹春辉全部上诉请求。曹春辉向一审法院起诉请求：一、海里鲜公司向曹春辉支付未签订劳动合同的双倍工资差额119000元，计算期间2019年4月至2019年11月；二、海里鲜公司向曹春辉支付违法解除劳动合同赔偿金28755.56元；三、海里鲜公司向曹春辉支付2019年3月至2019年11月期间的加班工资98179.38元；以上金额合计245934.94元。一审法院认定如下事实：曹春辉于2019年3月7日入职海里鲜公司担任运营总监，双方虽未签订劳动合同，但曹春辉在海里鲜公司上班，海里鲜公司按时向曹春辉发放工资，可以确定曹春辉与海里鲜公司之间存在事实劳动关系。2019年11月27日，海里鲜公司向曹春辉送达《解除劳动关系通知书》，与曹春辉解除劳动关系。从海里鲜公司提供的曹春辉与海里鲜公司财务总经理梁某欣、海里鲜公司法定代表人梁德南的微信聊天记录显示，2019年3月11日曹春辉向梁某欣发信息：“欣欣：有时间帮我把员工合同准备一下，要尽快签！”梁某欣回复：“准备好啦”、“都给我爸了”，曹春辉回复：“好的”。3月13日，曹春辉给梁德南发信息说“校长上午好，昨天您给我的合同是劳动局原版，要尽快同员工签！”3月14日，曹春辉给梁德南发信息说“校长早上好！我觉得把一下4条加到合同里第八大项，第4小项就可以，然后第十大项还有补充说明。1、当月连续3次以上违反公司规章制度，不做深刻检讨者！2、不能保障标准出品及服务要求，影响公司正常接待业务，并连续书面警告3次以上者！3、顶撞上司，不配合公司集体安排者！4、工作场合、员工宿舍辱骂他人，打架斗殴者！”3月18日，梁某欣发送合同文档截图给曹春辉，说“曹总，你看看这个有没有错的地方”。之后梁某欣又说，“曹总，那我打印好先”、“然后社保那个，如果到时候要签的话是不是一起签比较好”、“还是先不管那个部分吧，如果今天就要签的话。我还是弄好合同先”。曹春辉回复：“先签合同，社保后期再说！不签合同对公司威胁太大！”3月20日，曹春辉给梁某欣发了一个标题为《海里鲜一号码头员工绩效奖》的文档。3月25日，曹春辉给梁某欣发了一张图片，说是“双方签订的补充协议！”4月24日，曹春辉问梁某欣“欣欣劳动合同打印出来了没有？”梁某欣说“还差一点，我现在打。”曹春辉回复“好的”。7月9日，曹春辉给梁德南发信息“校长，这个团队有问题我很清楚，前几天餐厅有三个主管，四个服务员辞工！我一对一沟通留下了，真的很难！因为作为我来说，答应他们的事没做到，已经失去了他们的信任，7月份已经不接受我们定的任务，这是我的责任！”9月8日，曹春辉给梁德南发信息说“校长，厨房集体辞工了！每个人写了一个辞工书过来。”“第三次了……”“等一下同您沟通一下！”9月17日，曹春辉给梁德南发信息说“我是这样同梁店说的，协议明天我过去让她们签。”2019年10月5日，曹春辉给梁某欣发了一个标题为《洗碗部承包合同修订版(1)》的文档。10月8日，曹春辉给梁某欣发信息说，“欣欣帮忙给富华里店打印20份劳动合同！”梁某欣回复“好”。2019年11月23日，梁某欣给曹春辉发送了标题为《交回合同通知书》的文档，曹春辉回复说“工作9个月来，从未见过海里鲜餐饮管理有限公司提供过任何形式的合同！”11月24日，梁某欣给曹春辉发信息“近期，公司在整理文件过程中，发现你未将与公司签订的劳动合同交到公司存档，昨天已通知你立即交回，但你至今仍未交回。为保障你与公司的合法权益，现通知你在收到本通知书的当日内与公司重新签订劳动合同，如你仍拒绝与公司订立劳动合同，公司将根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规规定，与你解除劳动关系。”曹春辉回复说“请公司依据《中华人民共和国劳动法》第6条、第47条、第82条进行处理，本人只接受依法处理结果！”11月26日，梁某欣给曹春辉发送了题为《签订劳动合同通知书20191126》的文档，大致内容是要求曹春辉次日上午回公司签订劳动合同，否则将与曹春辉解除劳动关系。曹春辉回复“希望公司先履行自己承诺：发放员工会员充值提成，发放8月份的任务奖金，发放拖欠伍群10月份2000元工资。”海里鲜公司提供的《中厨出品部行政总厨福利补充协议》、《点心出品部行政总厨福利补充协议》、《海里鲜1号码头洗碗、摘菜等岗位承接合同》，均有海里鲜公司公章和曹春辉的签名。另外，曹春辉在工作中除了本名“曹春辉”之外，还使用别名“曹一云”。2019年12月3日，曹春辉（申请人）就与海里鲜公司珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司（被申请人）发生的劳动争议纠纷，向珠海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。仲裁请求为：一、被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额119000元，计算期间：2019年4月至2019年11月；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金28755.56元；三、被申请人向申请人支付2019年3月至2019年11月期间的加班工资98179.38元（申请人庭审时明确加班工资为休息日及法定节假日的加班费）；四、被申请人为申请人补缴2019年3月至2019年11月的社会保险。珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月3日作出珠劳人仲案字〔2020〕25号仲裁裁决，裁决结果为：一、被申请人应于裁决书生效之日内向申请人支付经济补偿金14377.78元（14377.78元×1个月）；二、驳回申请人其他的仲裁请求。2020年4月3日，珠海市劳动人事争议仲裁委员会向曹春辉送达了仲裁裁决书，曹春辉对该裁决不服，于2020年4月13日向一审法院提起本案诉讼。根据曹春辉的诉讼请求以及海里鲜公司的答辩意见，一审法院归纳本案争议的焦点问题为：一、海里鲜公司是否应向曹春辉支付未签订合同的双倍工资差额；二、海里鲜公司是否应向曹春辉支付解除劳动合同赔偿金；三、海里鲜公司是否应向曹春辉支付加班工资。一审法院认为：一、关于海里鲜公司是否应向曹春辉支付未签订合同的双倍工资差额的问题。首先，从海里鲜公司提供的聊天记录可以看出曹春辉作为公司高级管理人员，曾多次参与公司人事管理方面的工作，包括与员工签订合同或协议、员工辞职等事项，因此曹春辉对于签订劳动合同应当有更高的风险认识和注意义务。曹春辉在代表公司与其他员工签订合同或协议的同时，未与自己补充签订劳动合同或未提醒公司与自己签订劳动合同，系失职行为，应当承担因个人过错而产生的不利后果。其次，曹春辉在海里鲜公司财务总经理梁某欣两次通知其与公司补签劳动合同之时，曹春辉未积极主动配合，对未签订劳动合同进行补救，系曹春辉之过错。故曹春辉不能根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定主张公司未与其签订劳动合同应当支付二倍工资差额。对于曹春辉要求海里鲜公司支付二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于海里鲜公司是否应向曹春辉支付解除劳动合同赔偿金的问题。曹春辉在海里鲜公司的财务总经理梁某欣两次通知其补充签订劳动合同之时，不与海里鲜公司补充签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。故曹春辉不配合海里鲜公司补充签订劳动合同，海里鲜公司依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，单方面解除与曹春辉的劳动关系，并无不当。因此，对于曹春辉主张海里鲜公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于海里鲜公司是否应向曹春辉支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”曹春辉主张加班费用，负有相应的举证责任，但曹春辉无法提供证据证明加班事实的存在，仅凭其个人陈述亦无法证明用人单位掌握加班事实存在。所谓“加班”，是指用人单位安排劳动者在约定的工作时间之外工作的情况。曹春辉未与海里鲜公司签订劳动合同，双方对工作时间、休假、节假日也无口头或书面约定。由于曹春辉作为高级管理人员，工作时间比较灵活，不知曹春辉的正常工作时间，也就无法推断其加班时间。因此，对于曹春辉主张海里鲜公司向其支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院作出如下判决：驳回曹春辉的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由曹春辉负担。二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点一是海里鲜公司是否应向曹春辉支付未签订劳动合同的双倍工资差额，二是海里鲜公司是否应向曹春辉支付加班工资。针对上述争议焦点，根据本案的事实和证据，结合双方当事人的上诉请求和答辩意见，本院综合评述如下：关于海里鲜公司是否应向曹春辉支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。本案中，海里鲜公司提交的聊天记录证据等在案证据证实曹春辉是海里鲜公司的高级管理人员，曾数次提醒公司不与劳动者签订劳动合同将承担相应法律责任的不利后果，并向公司提出修改劳动合同内容的建议，即曹春辉有处理公事人事管理、完善公司运营方面的工作职责，包括处理与员工签订劳动合同、接受员工辞职事宜等，其对于签订劳动合同应当有更高的注意义务。曹春辉的工作内容包括代表海里鲜公司与员工补充签订书面劳动合同，在其没有提交证据证明曾向公司提出因身份冲突其代表公司与自己签订合同不妥的情况下，曹春辉未与海里鲜公司签订劳动合同属于失职；且在海里鲜公司财务经理梁某欣两次通知其补签劳动合同时，曹春辉未积极配合亦存在过错。故曹春辉未与海里鲜公司签订书面劳动合同属自身过错所致，其要求海里鲜公司承担因未签订劳动合同而须支付双倍工资差额的法律责任于法无据，本院不予支持。关于海里鲜公司是否应向曹春辉支付加班工资问题。曹春辉主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，而所谓“加班”，是指用人单位安排劳动者在约定的工作时间之外工作的情况。曹春辉与海里鲜公司之间对工作时间、休假时间没有书面或口头的约定，而实践中曹春辉属于海里鲜公司高级管理人员，工作时间并不固定，故亦无法推断何时属于其加班时间。曹春辉没有提交证据证实海里鲜公司有安排其加班的事实，应承担举证不能的法律后果。一审判决据此对曹春辉请求加班工资的诉求不予支持并无不当。综上，曹春辉的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹春辉负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年九月二十八日书记员  陈思绮