广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4790号上诉人（原审原告）：吴祥洋，男，1969年7月14日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：莫崇律，广东奕春崇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司抚州中心支公司，住所地江西省福州市****延伸段（华福小区对面）的商品房二楼，统一社会信用代码913***********684N。主要负责人：曹小中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王书林，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：谢文娟，女，该公司工作人员。原审被告：严国富，男，1956年9月2日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人吴祥洋因与被上诉人天安财产保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称天安保险抚州支公司）及原审被告严国富机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初9383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴祥洋上诉请求：撤销一审判决，改判天安保险抚州支公司赔偿吴祥洋210682.1元（不服金额84943.5元）；本案一、二审诉讼费用由天安保险抚州支公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定护理费为6288元与事实不符。吴祥洋因交通事故导致右胫腓骨骨折，住院期间无法独立自主行走，无法起身、上厕所、洗浴，日常生活起居全部需要专人专护，按150元/天根本请不到护工。吴祥洋请护工进行护理，开出护理费发票，护理费是真实存在并实际发生的，天安保险抚州支公司也未有证据推翻，应按照吴祥洋主张的金额计算护理费。退一步讲，一审法院既然已“参照当地同等护理级别劳务报酬”计算护工费，则按照2018年国有居民服务业在岗职工年平均工资标准计算为78931元/年计算，护理费用也需216元/天。一审法院认定住院期间护理费为150元/天属认定事实不清。2.一审法院认定没有产生误工费属于认定事实不清。吴祥洋在中山市华侨中学任职教师，月工资收入包括工资、奖金、津贴为14500元/月，现有证据证明吴祥洋在交通事故发生后，其4月份收取工资2548.27元、5月份工资4430.27元、6月份和7月份收取4430.27元，远远低于14500元/月的收入。首先，吴祥洋的收入包括工资、奖金、津贴，因伤误工休息，不上课、不参与教务工作，单位津贴、奖金并没有发放。其次，吴祥洋因交通事故住院治疗，出院按照医嘱休息，其无法上班是客观存在的真实情况，作为在编人民教师，收取的该部分工资系单位福利，与其受伤导致存在误工并不冲突。一审法院认定吴祥洋没有因误工减少收入属于认定事实错误。3.外购药不属于赔偿范围属于认定事实错误，外购药有发票为证，系恢复而产生的必要合理支出，应当予以支持。二、一审法院适用法律错误，导致裁判错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定，吴祥洋误工费、护理费诉求合理且必要，一审法院未能正确适用，应予纠正。天安保险抚州支公司答辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.护理费，根据粤高法39号文件，一审处理正确；3.误工费，根据吴祥洋提交的工资银行流水表，该工资发放均有财政统计发放工资，其未产生实际收入的减少；4.吴祥洋作为正式人民教师，其有权获得合法收入，银行流水反映的就是其合法收入，至于其主张的其他收入，没有证据佐证，没有财政局、教育局的证明，一审认定事实合理。吴祥洋向一审法院请求：天安保险抚州支公司在保险责任范围赔偿吴祥洋各项损失共计210682.10元[损失明细：医疗费用29743.40元，轮椅、坐便器费用1565元，住院期间伙食费1600元（16天×100元/天），营养费2000元，护理费15788元，交通费2000元，误工费58000元（14500元/月×4个月），伤残赔偿金84132元（42066×20年×0.1），被抚养人生活费7218.70元（母28875元/年×5年×0.1÷5+女28875元/年×3年×0.1÷2），精神损害抚慰金7000元，财产损失1635元]；不足部分，由严国富承担赔偿责任。一审法院查明的事实：1.事发经过及责任认定：2018年3月31日，严国富驾驶赣F*****号小型轿车行驶至中山市石岐区******口时，与由吴祥洋驾驶的粤T*****号普通二轮摩托车发生碰撞，造成吴祥洋受伤及车辆损坏。交警部门认定：严国富承担事故全部责任，吴祥洋无责任。事故发生后，天安保险抚州支公司、严国富分别支付10000元、3000元。2.工作及抚养情况：吴祥洋于事故发生前在中山市华侨中学工作，该学校出具收入证明载明吴祥洋是其学校在编教师，其月收入包括工资、奖金、津贴14500元。中国建设银行个人活期账户交易明细及中国工商银行股份有限公司借记卡历史明细清单载明吴祥洋2017年3月-2018年3月份的交易明细。阳新县*******民委员会出具的亲属关系证明载明吴祥洋母亲石爱容（出生于1941年1月7日）共生育5个子女。吴祥洋夫妻于2004年10月31日生育儿子吴明禹。3.伤情及治疗情况：吴祥洋因伤共住院16天，医疗诊断为右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨上段骨折，出院医嘱住院期间留陪人1名，出院后患肢继续石膏固定1个月，期间留陪护1人，全休3月。吴祥洋主张其与天安保险抚州支公司共同委托了广东天鉴司法鉴定所对其伤情进行鉴定，并据此提供该鉴定所于2019年12月13日出具的粤天鉴[2019]临鉴字第501号法医临床司法鉴定意见书，载明委托人：天安财产保险股份有限公司，吴祥洋；受理日期：2019年10月24日，检验地点：中山市********，在场人员赵思彬（天安财产保险股份有限公司广东省分公司运营管理部），鉴定意见：吴祥洋右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨上段骨折，构成十级伤残。天安保险抚州支公司否认该鉴定所系其与吴祥洋共同委托，以鉴定报告与其伤情不符为由申请对吴祥洋的伤残重新委托鉴定，同时申请对吴祥洋产生的医疗进行医保范围用药鉴定。诉讼中，天安保险抚州支公司确认吴祥洋的伤残鉴定是在天安财产保险股份有限公司中山中心支公司进行的，赵思彬当时在现场，但其并无收到吴祥洋需要鉴定的通知。吴祥洋提供的司法鉴定委托书委托人一栏有加盖天安财产保险股份有限公司广东省分公司印章并有赵思彬的签名确认。4.车辆损坏及保险情况：粤T*****号普通二轮摩托车在事故中受损，产生维修费1635元。赣F*****号小型轿车在车辆管理机关登记的车主及投保人均系严国富，该车在天安保险抚州支公司投保了交强险及限额为500000元第三者责任险（含不计免赔险），其中交强险各项赔偿限额分别为死亡伤残金赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，事故发生在有效的保险期限内。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的机动车交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。吴祥洋相对于赣F*****号小型轿车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，吴祥洋的事故损失应先由天安保险抚州支公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任；不足部分，应由其根据保险合同的约定在第三者责任险限额内赔偿。一审法院对吴祥洋的损失作如下确认：1.医疗费29665.98元（按单据计算，外购药无医嘱不予支持）；2.住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）；3.营养费500元（酌定）；4.护理费6288元（住院16天，出院后需护理1月，参照当地同等护理级别劳务报酬标准酌定住院期间按150元/天、出院后按120元/天计算+护工费288元，即150元/天×16天+120元/天×30天+288元）；5.伤残赔偿金91184.62元[其中残疾赔偿金84132元（一个十级，残疾系数系10%，其经常生活工作在城镇，按广东省2019年度全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年，即42066元/年×20年×10%）+被扶养人生活费7052.62元（因其经常生活工作在城镇，其母亲及儿子应按广东省2019年度全省城镇居民人均消费性支出28875元/年计算，分别抚养5年、1053天，抚养义务人分别为5人、2人，即28875元/年×5年×10%÷5人+28875元/年÷365天×1053天×10%÷2人）]；6.精神损害抚慰金5000元（酌定）；7.残疾辅助器具（轮椅、拐杖、座便仪）费1565元（按发票）；8.交通费1300元（酌定）;9.粤T*****号普通二轮摩托车维修费1635元（按发票）。上述1-8项合计137103.60元，属交强险医疗费用、死亡伤残、财产损失赔偿限额120000元范围，应先由天安保险抚州支公司在该限额范围赔付，不足部分17103.60元，由其在第三者责任限额500000元范围内赔付。上述第9项1635元，属交强险财产损失赔偿限额2000元范围，且未超出该限额范围，应由天安保险抚州支公司在该限额范围内直接赔付，其与严国富分别支付的10000元、3000元应予扣减，严国富支付的前述款项可另行向天安保险抚州支公司索赔。吴祥洋是学校在编教师，收入固定，其提供的证据未能证明其收入实际减少，其提出误工费的主张，理据不充分，不予支持。天安保险抚州支公司作为涉案轿车的承保单位，其同行机构天安财产保险股份有限公司广东省分公司代其与吴祥洋委托当地鉴定机构并派员到鉴定现场符合常理及行业规则，故广东天鉴司法鉴定所是天安保险抚州支公司与吴祥洋共同委托，予以认定。天安保险抚州支公司未能举证证明该鉴定所作出的司法鉴定意见书存在违反法定程序或不符合法律规定情形，其申请对吴祥洋伤残等级进行重新委托鉴定，未能提出正当理由及相应依据，不予采信；另，吴祥洋在正规医院接受治疗，其所使用的药品及治疗方法均由医生决定为治疗所需。天安保险抚州支公司申请对吴祥洋产生的医疗进行医保范围用药鉴定，未能提出正当理由及提供相应依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、天安保险抚州支公司于判决生效之日起七日内赔偿125738.60元给吴祥洋；二、驳回吴祥洋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4460元，减半收取2230元（吴祥洋已预交2230元），由吴祥洋负担899元，天安保险抚州支公司负担1331元；天安保险抚州支公司负担部分在支付上述款项时迳付吴祥洋，法院不作退费处理。二审期间，吴祥洋向本院提交了以下证据：1.中山市华侨中学出具的情况说明，证明吴祥洋因发生交通事故未能正常开展教学、教务活动，其奖金、绩效考核确实有扣发；2.建设银行个人活期账户交易明细，证明其2018年4月份工资2548.27元、5月份工资4430.27元、6月份工资4430.27元，显著低于受伤前工资；3.税收完税证明（2017年3月份至2018年3月份），证明其月平均收入14500元，且已经完成纳税义务；4.教师资格证书，证明其系中学教师，有高级中学教师资格。天安保险抚州支公司发表质证意见认为：情况说明由法院认定；完税证明只提供到2018年3月份，3月份事故发生后的并未提供，不能证明其收入减少；建行银行流水反映事故前后工资收入都是一样的，并未减少。对证据的真实性、合法性无异议，但吴祥洋提供的证据不能证明其事故后工资收入的减少。经上述证据进行审查，并结合质证情况，本院认定以下事实：吴祥洋在本案交通事故后，其因住院治疗和在家休养期间无法从事教学、教务活动，其所在单位中山市华侨中学确有扣发其奖金和绩效的事实，由此导致其收入出现减少，但现有证据无法证实吴祥洋具体减少的金额。本院查明，吴祥洋称其每月收入分两部分收取，其中，建设银行账号收取的是财政统发的工资，工商银行账号则收取学校发放的津贴、奖金和绩效。其于一审期间提交的工商银行账号明细清单仅显示本案交通事故发生前的三笔收入，其中2018年1月22日收取工资4596.05元、同年2月5日收取工资3964.26元和同年2月9日收取奖金10448.35元。另查明，吴祥洋因本案交通事故导致不能独立自主行动，日常起居生活需要专人护理，其于住院治疗及出院康复期间向中山市公劳人力资源管理有限公司和中山市巨鸿医疗器械有限公司聘请护工对其进行护理，其中，中山市公劳人力资源管理有限公司于2018年4月16日开具的护工费发票一张金额为288元、中山市巨鸿医疗器械有限公司于同年4月18日开具“人力资源服务*护工费”发票两张，金额分别为8000元（32天）和7500元（30天）。再查，吴祥洋提供中山市中智大药房连锁有限公司2019年6月9日出具的发票显示，其因购买风油精、云南白药膏共计支出77.42元。一审法院认定的其他事实有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点主要为吴祥洋的护理费、误工费以及外购药费用的认定问题。现分析如下：首先，关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，吴祥洋因本案交通事故导致右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨上段骨折，并经司法鉴定确认构成十级伤残，其住院治疗和出院康复期间确需他人进行护理，由此产生的护理费支出依法应属于事故损失的范围。根据其住院病历以及出院医嘱显示，吴祥洋共住院16天，出院医嘱为“出院后患肢继续石膏固定1个月，期间留陪护1人”，一审判决据此认定吴祥洋需要陪护的时间为1个月16天正确，本院予以维持。吴祥洋认为一审判决认定的护理费标准偏低，但未提供相应证据佐证，且其提供的护工费发票显示护理时间长达62天，远远超出其实际住院治疗时间和出院后医嘱需要陪护的时间，故其主张按照其提供的发票金额认定其护理费缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，吴祥洋提供的由用人单位中山市华侨中学出具的《收入证明》和《情况说明》显示，其月收入包括工资、奖金、津贴为14500元/月，且其因本案交通事故住院治疗和在家休养期间，中山市华侨中学确有实际扣发其奖金、绩效。但鉴于吴祥洋住院治疗和出院在家休养期间，其仍收取由财政统发部分的工资，而其奖金、津贴部分则视其参加教学、教务活动的实际情况确定，且从其提供的建设银行账号交易明细显示，其每月收取的财政统发部分的工资数额并不固定，工商银行账户也未显示其每月的奖金或绩效的收入情况，故其主张以月收入14500元减去其2018年4月-7月实际收取的工资所得差额作为其误工费损失未尽合理。换言之，根据吴祥洋已提供的证据无法确定其实际误工损失金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，吴祥洋对其主张的误工费损失应负举证责任，举证不能的应承担不利的法律后果。因此，一审判决未支持其该项主张并无不当，本院予以维持。最后，关于外购药费用问题。吴祥洋提供的购药发票显示时间为2019年6月9日，与其发生本案交通事故的时间2018年3月31日相隔长达一年多，且未提供医嘱证明佐证，无法证明其所购药物系用于治疗因本案交通事故所受损伤，一审法院对吴祥洋的该项主张未予支持合理。综上所述，吴祥洋的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1923.59元，由吴祥洋负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年九月四日书记员 陈小瑶