黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2164号上诉人(原审原告)：许达，男，1963年12月23日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司，住所地哈尔滨市南岗区文昌街**。负责人：张新忠，职务总经理。委托诉讼代理人：王涤非，黑龙江焦点律师事务所律师。上诉人许达因与被上诉人中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司（以下简称联通公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许达上诉请求：撤销(2019）黑0103民初14711号民事判决，由二审法院作出公正判决或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，并有适用法规错误的问题。一、一审判决故意对应当采信的关键不予采信。许达所举中共中央、国务院、中央军委颁布的《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条:军队转业干部的军龄，计算为安置单位的工龄(工作年限)。此证据可以证明一审诉讼请求1中许达主张的在部队的14年军龄应计入本企业工作年限是于法有据并成立的。根据《劳动合同法》第九十七条，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条是当时关于这一问题的国家级别的法规性的规定，而且规定的极为明确。一审法院无论其对此如何理解,对此证据不予采信是无法令许达信服的。联通公司不按《劳动合同法》第九十七条按当时的有关规定即《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条把许达在部队的军龄计入本企业工作年限，并且有违《劳动合同法》第四十七条之规定,没有按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金，而是按部分年限支付的经济补偿金。以上证据证明，联通公司与许达解除劳动合同过程时，违反了《劳动合同法》第九十七条和第四十七条的规定，应适用第八十七条支付赔偿金。二、一审法院故意对证据3、4不予采信。许达在一审中举证了证据3、证据4,联通公司从定岗定编双向选择时不选许达开始，联通公司按照上述证据3规定的步骤，一步步履行的“退出”程序，联通公司与许达在签订《解除劳动合同协议书》前后从未见面，既无面对面的语言上的平等协商亦未进行有文字记载的书面平等协商。事实上,其签名是在许达继续拖延联通公司则按证据4定期限职降薪的变相强制下签写的。三、一审法院对许达是国家正式干部身份这一事实认定不清。许达是以国家正式干部的身份分配到企业的,这是国家的规定和国家与接收企业的约定,把分配到企业的军转干部视同普通合同制员工在非本人原因的前提下,出于企业减员的原因由企业主动提出解除劳动合同,就是违背了上述约定。许达所举的证据一、二证明，企业为了达到日常减员的目的，主动提出与许达解除劳动合同。即解除劳动合同的原因是联通公司,一审法院对于这一违反《军队转业干部安置暂行办法》第二十九条的基本事实认定的不够准确。进而对联通公司违反劳动合同法》第四十二条第六款的行为未予准确裁定。四、一审法院对许达在一审的诉讼请求3所涉及的事实认定不清。一是强调联通公司已经为许达发放了退养期间的“工资”但对于其是否达到当年当地的社平工资标准认识不清。二是一审法院认为，许达需要举证2004年7月至2006年5月期间生活困难，属事实认定不清。根据哈人联[2004]11号文，只需对相关企业是否困难进行界定，连续12个月发不出工资的，给该企业军转干部的工资补贴由市财政负责，否则由企业负责发放。联通公司一直是经济效益较好的企业，对其内部军转干部发放工资补贴理应由企业自己负责，且一直以来，联通公司也是这么做的。故许达主张的诉讼请求3既有事实依据又有法律依据，应该得到法庭的支持。三是联通公司主张的诉讼请求3需参照2002年的社平工资标准,一审法院也以此认为，许达的证据九不能证明诉讼请求成立，属事实认定不清。应该是主张补哪一年的工资补贴，则参照哪一年的社平工资标准。五、一审法院认为，双方解除劳动合同后，联通公司不再承担任何责任和义务的认定属适用法规错误。军转干部在中直企业失业后,所领取的生活补助金所需资金由企业负责解决。按相关规定，许达失业后，联通公司应向相关部门就生活补助金事宜申报，并按规定定期划款。但联通公司并未申报也未向相关部门移交档案，也就是默认承担了直接向许达支付生活补助金及报销包烧费的责任和义务。联通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决。许达向一审法院起诉请求：1．判令联通公司与许达解除劳动合同是违法的，计算经济补偿金时，许达在部队的军龄应计入本企业工作年限，并依法支付相当于经济补偿金双倍的赔偿金，赔偿截止时间是2018年7月17日，总金额为553294．30元；2．判令由联通公司逐年（自2018年8月至2023年12月）按统计局公布的社平工资标准支付许达退休前的生活补助金，2018年哈尔滨市非私营单位平均工资为5703元／月，请裁决联通公司向许达支付2018年8至12月社平工资计28515元；3．判令由联通公司为许达补齐2004年7月到2006年5月的工资补贴计168278．9元；4．判令由联通公司为许达报销退休前（2018年至2023年）的包烧费2682．4元／年×6年计16094．4元。一审法院认定事实：许达于1995年进入联通公司单位工作至2018年7月。2018年7月，许达与联通公司签订《解除劳动合同协议书》，并按照联通公司离职人员的工作安排办理了离职手续。《解除劳动合同协议书》显示，甲方为联通公司，乙方为许达；经双方协商一致同意解除；提出解除劳动合同为甲方；由企业方提出解除劳动合同的，应当给予经济补偿，经济补偿为171，969．95元；本协议生效之日起，甲、乙双方不再存在任何劳动或经济纠纷，甲乙双方解除劳动合同关系所涉及的一切权利均告终结，将来乙方不得再以任何法定事由向甲方主张其权利。该协议书签订后，许达已收到联通公司支付的经济补偿171969．95元。2003年至2006年5月期间，许达为联通公司单位内部退养人员，联通公司已经按照企业内部退养规定支付许达在该期间的“工资”。《军队转业干部安置暂行办法》第二十九条第三款规定：“军队转业干部可以按照有关规定与用人单位签订无固定期限或者有固定期限劳动、聘用合同，用人单位不得违约解聘、辞退或者解除劳动、聘用合同。”《中共黑龙江省委办公厅、黑龙江省人民政府办公厅转发省人事厅等部门〈关于进一步解决部分企业军转干部生活困难问题的意见〉的通知》（黑办发［2004］16号）中规定，“（三）对生活困难的企业军转干部发放补助金。1．对在岗的企业军转干部发放工资补贴，按省统计局公布的企业所在市（地）、县（市）2002年在岗职工平均工资，确定企业军转干部工资补贴标准，转业时担任营及营以下职务，工资未达到当地在岗职工平均水平的，补助到平均水平”。许达于2019年6月20日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．支付违法解除劳动关系的赔偿金总金额为553294．3元；2．逐年按社平工资标准支付退休前的生活补助金；3．补齐2004年7月至2006年5月的工资补贴计168278．9元；4．支付退休前的包烧费2682．4元／年×6年计16094．4元。哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字（2019）第1064号仲裁裁决书，裁决驳回许达的全部仲裁请求。许达不服仲裁裁决，诉至原审法院。一审法院认为，首先，《劳动法》和《劳动合同法》中对于用人单位和劳动者协商一致可以解除劳动合同均有明确规定，许达对于与联通公司签订的《解除劳动合同协议书》真实性无异议，但主张签订该协议书是联通公司变相强制、双方未基于平等地位进行协商、更未达成一致，对于上述主张许达未举证证明，且联通公司已经按照《劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定向许达支付了解除劳动合同的经济补偿，许达已实际领取完毕，联通公司不存在违反法律规定解除劳动合同的情形；其次，许达主张根据《军队转业干部安置暂行办法》第二十九条第三款，除非企业破产或经营状况极为困难，其他任何情况下，企业都不可以主动与军转干部解除劳动合同。许达的该项主张不仅于法无据，且该条款中“不得解除”适用的前提条件是“违约”，而本案中联通公司与许达是协商一致解除合同，故许达该项主张不能成立。因此，对于许达的第一项诉讼请求，原审法院不予支持。经过庭审调查，许达主张其第三项诉讼请求的依据是黑办发［2004］16号文件，该文件规定发放工资补贴的前提是生活困难，许达既未举证证明2004年7月至2006年5月期间其生活困难，且其承认在该期间其是内部退养，并未实际在岗工作，故许达的第三项诉讼请求没有事实及法律依据，原审法院不予支持。许达与联通公司已经协商一致解除劳动关系，故许达主张联通公司支付解除劳动关系后至退休前的生活补助金的第二项诉讼请求，以及报销解除劳动关系后至退休前包烧费的第四项诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，判决如下：驳回许达的诉讼请求。案件受理费10元，由许达负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，许达为军队转业军人安置联通公司工作这一事实毋庸置疑，转业军人在军队服役期间的军龄亦有具体的规定。但在本案中从许达的诉讼请求看，许达主张联通公司违法与其解除劳动关系，要求联通公司双倍赔偿经济补偿金缺乏事实和法律依据。首先，许达、联通公司于2018年7月签订了《解除劳动合同协议书》是双方当事人经过协商订立，是双方的真实意思表示，许达虽主张系被迫签订，但许达并无证据证实订立协议时违悖了许达本人的真实意愿，双方自愿协议解除劳动关系不违反法律规定。其次，协议签订后，联通公司按许达工作年限，依据协议约定向许达发放了经济补偿，许达并未因工龄工作年限问题要求修改或补充约定，其实际领取经济补偿金的行为说明许达对解除双方劳动关系是认可的。因此，许达、联通公司协商解除劳动合同，联通公司不构成违法解除，许达诉请联通公司支付双倍违法解除补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于许达、联通公司劳动关系已经解除，双方之间已不存在事实上的法律关系，联通公司已无为许达支付生活补助、包烧费的法律义务，许达该主张不能成立。2004年7月至2006年5月间，许达没有为联通公司提供劳动，联通公司按内退职工标准支付了工资，许达要求联通公司支付该期间工资补贴没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，许达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回许达的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许达负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇（）二〇二〇年九月二十六日法官助理刘向坤书记员刘晶