河北省沽源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0724民初933号 原告：赵文，男，1966年5月9日出生，汉族，个体，住河北省张家口市沽源县。 委托代理人：聂小焕，系河北金源律师事务所律师。 被告：关志凤，女，1970年5月20日出生，汉族，居民，住河北省张家口市沽源县。 委托代理人：罗满沧，系河北金源律师事务所律师。 原告赵文与被告关志凤承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵文及委托代理人赵文、被告关志凤及委托代理人罗满仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵文向本院提出诉讼请求：一、要求被告返还地下室工程款及被告应承担的违约金等款项合计约为110310.56元；二、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告自建商住楼，重包（包工包料）给被告的丈夫李军，双方于2011年5月6日签订建设工程施工协议书。在实际施工中，李军中途退场，将半拉子工程交付给原告，至今还存在着未完成及不合格工程，李军于2016年因病死亡，2017年关志凤诉至法院，双方就工程量及房屋质量申请鉴定，因建房时间长久资料不全，没有作出鉴定结果，申请后，鉴定专家组到现场调查勘测，并作了勘察记录，该勘察记录真实地反映了楼房施工的实际情况，但法院没有调取，最后在证据不足的情况下以（2017）冀0724民初1093号民事判决书判决全额给付工程款，并告知就工程结算及质量问题有证据后另行诉讼。现该份勘察记录能够充分证明关于涉案楼房地下室的结算方式，并证明工程质量存在问题，多结算的地下室工程款及被告应承担的款项被告应予返还，现原告提起诉讼，要求被告返还地下室工程款及被告应承担的违约金等款项合计110310.56元，望贵院依法裁判。 关志凤辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，要求法庭驳回。 原告举证地下室多给付部分：房本原件及复印件各一份，及（2017）冀0724民初1093号民事判决书复印件一份、勘察记录复印件一张。证明原告的底商一楼建筑面积173.407平方米，二楼、三楼、四楼建筑面积各为185.875平方米，地下室面积应该与**建筑面积相符合173.407平方米，地下室按照950元/平方米的60%计算。 即：173.407×60%=104.0442 （104.0442+173.4+371.75÷2×3）×950元/平方米=793322.39元 判决书：（371.75÷2×70%（地下室）+173.4+371.75÷2×3）×950元/平方米=818087.28元 818087.28元--793322.39元=24764.89元。 违约金：施工协议第五条第4项及勘察记录复印件一张，证明原告存在未完工部分，属于违约，按照合同约定应当支付违约金为793322.39元×3%=23799.67元。 质保金：施工协议第五条4项及勘察记录复印件一张及照片10张证明原告存在未完工，应当扣除质量保证金共计793322.39元×5%=39666元。 钢材差价：勘察记录复印件一张证明钢材差价各担一半计12000元。 书面证明一份，证明安装电表4300元 书面证明一份，勘察记录复印件一张证明暖气片、接头、软管费用。 暖气片70/元片×27元=1890 接头15个/元×14个=210 软管60米×8元/米=480 计2580元。 书面勘察记录复印件一张证明抹灰、防水3200元。 被告质证：对第一组证据想证明的事实已经被沽源县人民法院（2017）冀0724民初1093号民事判决书予以确认，原告如果认为当时的确认是错误的应当走再审程序，因为民事诉讼条第一百五十九条规定对判决错误的可以向上级人民法院申请再审。第二是面积问题，都在上次的判决书中予以确认。关于违约金的问题原告提供了勘查记录复印件一张，但是勘查记录上的施工日期2011年11月1日与合同上的不符。说明原告认可的交工时间是2011年11月1日，原告没有其它证据能够证明工期已经延误。三、质保金的问题，这一项也已经由1093号民事判决书和张家口市中级人民法院（2018）冀07民终2434号判决书予以确认，对原告要求扣减质保金的请求没有法律依据。关于差价问题，没有证据证明当时的钢材款是谁出的，所以原告要求钢材差价没有证据。第六、七项都是普通老百姓证明，我们认为这些证据不能足以证明到底有没有施工，花了多少钱，这些证明人的资质我们都不知道，而且刚才说的1093号案件当中原告已经申请过司法鉴定，无法鉴定，所以原告所提供的证据不符合法律规定，证明不了案件事实，原告提供的勘查记录在提供的过程中原告说这是有关技术部门进行的记录，事实上勘查记录有如下的问题，原告的签字时间是2017年10月4日，但杨树成和被告的签字时间都是2017年10月21日，所以勘查时间到底是什么时间无法证实。赵文的签字是10月4日，说明勘查的时间是10月4日，被告和杨树成的签字时间和赵文的不符，原告应当对此作出合理的解释。关于照片。更不能证明本案的事实。 被告没有证据向法庭提交。 原告辩论意见：1、我们提交的是1、2、3层的产权证书，4楼的产权证书因被告没有缴纳建筑税，导致房本办不下来。被告说本案的争议双方是自然人不需要开具发票的说法是不成立的，被告必须向原告提供发票。2、我们已经强调在中院判决2434号文书中写的很清楚有新证据另案诉讼解决。3、对于质保金问题在勘查记录上写的很清楚，截止2017年10月21日也有未完工和不合格的质量问题，我们可以不主张质量损失问题，当时未完工至今存在，所以被告不能否认，质保金应当予以支付。被告认为勘查记录不算新的证据，这是在双方2017年诉讼纠纷时双方委托的鉴定报告，这份勘查记录确实存在，当时我们原告方之前不知道在鉴定公司备存有勘查记录。我们发现证据后提起诉讼解决。被告方不能因为勘查记录客观存在，就认为这种客观存在的义务，属于加大原告方的责任。我们当新证据使用有理有据，勘查记录鉴定公司不会在上面盖章签字。所以，沽源法院、鉴定机构、建设单位、施工单位签字即可。所以，我们的诉求应当得到法院的支持。 原告辩论意见：增加一项诉讼请求，根据施工协议有5%的工程款需要原告交完建筑税后，要求被告按照原告给付的工程款向原告提供正式的发票，否则，不能办理产权手续，应该由施工方开具等额的发票。 对于原判决关于房屋建筑面积我们不认为错误，地下室与**面积相符，所以,沽源县人民法院1093号判决书按照2、3层面积除以2确认地下室面积错误，我们整个证据是依赖于张家口市昊天建设工程项目管理公司的勘查记录，被告没有对证据的真实性没有异议，对赵文的落款有异议，勘查记录一共2页，在第一页建设单位赵文这块被告认为是2017年10月4日赵文签字，仔细观察，由于赵文写的是连笔，将2和1连起来写的，不是被告单方认为10月4日。从第二页赵文签字看虽然21写的连笔，也像“4”字，实际上就是赵文亲笔签的字。勘查记录上写的清清楚楚地下室是变更为950元一平米，约60%来计算，所以，我们主张地下室按照一楼的面积乘以950乘以60%得来地下室应付的款项，而不是70%。关于主张违约金的问题，通过勘查记录看，写的清清楚楚，哪些未完成，哪些不合格。未完成的工程至今还存在，足以说明被告丈夫没有按照合同约定完工，所以，违背施工协议第五条第4项的约定。我们重点强调我们违约金的计算方式173.407加上2、3、4楼的建筑面积各为185.875平方米，加上地下室面积173.407乘以60%=104.0442.之和乘以950=793322.39元。违约金就是按这是总数的3%计算是23799.67元。质保金：从勘查记录看存在不合格和未完工部分，我们应当扣除质保金，计算依据为793322.39×5%=39666元。剩下证据目录5、6、7被告不认可，我们提供书面证明，由这些工人操作，所以要求被告承担这些费用。对于被告提出我们的质保金在中级人民法院判决书的第六页中第14-17行写的很清楚有新证据可以另案诉讼。所以我们提起新的诉讼完全成立。我们增加的要求开等额的税票在施工协议第二页有约定乙方负责交建筑税，我们提出应当向税务部门缴纳税后向我们提供等额的税务发票。 被告辩论意见：第一、关于原告增加的诉讼请求要求开具发票的问题，原告的意思是不开发票办不出来房产证，原告已经向法庭提供房产证。第二、双方是一般民间合同，不用开具发票。所以原告增加的诉讼请求没有事实根据而且法院无法判决。第三、关于地下室面积的问题，原告的意思是按照常理推断一层的面积是多少地下室的面积就是多少，没有提供其它的证据证明地下室的面积。地下室的面积已经被沽源法院**民事判决书予以确认，原告如果认为错误，应当提起再审，原告认为法庭提供的证据都是新的证据，但是这不是新的证据。勘查记录就按照原告所说的时间，沽源法院1093号案件是2018年5月15日，勘查时间是2017年10月27日，说明开庭的时候证据已经存在，所以，证明不了沽源法院判决书错误，根据民事诉讼法的规定提出申诉申请再审。关于地下室的问题原告没有提供新的证据，所以,本次起诉没有法律依据，应当进行申诉。地下。地下室价款计算也已经被沽源法院**民事判决书予以确认否定判决必须提出再审，不能另行起诉。双方的合同第五条第四项约定违约金写的非常清楚，延误工期原告没有提供证据证明，都是在双方约定的情况下交工。没有事实根据和法律依据。关于质保金，原告依据的也是第五条第四项，合同上没有这么一说，所以原告的请求没有任何依据。应当驳回原告要求质保金的诉讼请求。关于工程质量问题，原告一再说工程质量有问题，在沽源法院的前一个案件当中原告申请鉴定，没有鉴定出来。原告没有起诉质量的赔偿金问题，但是中级人民法院2434号民事判决书引用法律该判决书的第六页的法律依据，所以，原告再要求质量问题违反法律依据。原告所举证的勘查记录，原告无法证明是勘查部门进行的勘查，对赵文的签字时间解释太过牵强，所以勘查记录不能说明瑕疵严重。发票问题，原告没有办出4层房本是因为没有开具发票，这种说法是错误的。勘查记录已经不是新的证据。关于走程序的问题，很多事实都已经被确认，就不能再另行起诉，另行起诉违反法律规定。所以，原告的所有诉讼请求没有事实依据，要求法庭驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原、被告二家自建商住楼，原告重包（包工包料）给被告的丈夫李军，双方于2011年5月6日签订建设工程施工协议书。协议第二条约定，“承包总价按实际建设面积为准，地上一至三，地上**每平米950元实际，地下室按照实际建筑面积的70%计算达到国家现行质量标准，…合格工程。第四条、付款方式：分期给付，工程完工后付90%工程款，交完建筑税甲方付5%，一年回访期后无质量问题付清全部工程款。第五条、如甲方未能按时付给乙方工程款，乙方有权停工，损失甲方全担。如不按期交工，甲方完工后扣除乙方总工程款3%做违约金。甲方负责办理城建、消防、环保的手续及费用。第六条、交工期2011年10月31日…。第七条、乙方负责保修一年”等内容。在实际施工中，李军中途退场，将工程交付给原告，李军于2016年因病死亡，2017年关志凤诉至法院，要求原告支付工程款，双方就工程量及房屋质量申请鉴定，后被来函告知：2017年9月28日组织专家赴现场调查勘测，涉案宾馆于2011年建造，至今投入使用六年，未进行施工验收，双方均未能提供施工过程的施工技术资料。部分工程缺陷已由被告（本案原告）进行了重新修复，无法完成鉴定。但申请后，由本院司法技术室人员、张家口市昊天建设工程项目管理公司鉴定专家组人员、赵文、李军等到现场调查勘测，并作了勘察记录，有当时参与勘察三方签字，勘察记录由张家口市昊天建设工程项目管理公司留存备档。该勘察记录反映了楼房施工的实际情况。因原告未能提供该勘察记录证据，关志风提供了住建局的测绘报告证明，一层建筑面积173.407平米二至四层每层185.875平米。价款每平米950元，地下室按地上面，地下室按地上面积70%计价087.28元，地上一至四层合，地上**合价款694480面积为185，地下室面积为185123606.87元，已支付工程款630000元，尚欠工程款188087.28元。本院作出（2017）冀0724民初1093号民事判决书判决赵文全额给付工程款，并告知就工程结算及质量问题有证据后另行主张。故起诉要求被告返还地下室工程款及被告应承担的违约金等款项合计110310.56元。原、被告签订《施工协议书》双方认可，已确认真实有效。原告(上案被告)向张家口技术事务司法鉴定中心提出的鉴定申请，1、地下室按照实际建筑、地下室按照实际建筑面积的70%计算当依据原约定，原告主张按60%计算，一层173.407平米×70%×950元/平米＝115315.66元，上案按二至四楼平均面积增加阳台面积，明显非实际建积面积，属非专业认知有误致计算明显错误，应予更正；2、暖气片缺70片（按图72片），27元/片合计1890元；3、每组2个铜接头每个30元接头15×14＝210元；4、软管60米×8元/米＝480元；5、更换杂钢差价分担款，30吨800元/每吨，合价款24000元，负担一半合12000元；6、图纸屋面瓦彩钢换彩瓦差价37元×230平米＝8510元，防水、抹灰人工费3200元，有现场照片8张、维护返工做活的工人证明。 本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。双方对工程造价按实际面积每平米950元无异，已付工程款630000元认可，对交房交工期无异，对“施工协议”双方认可。正常手续是工程完工后，建设方、施工方、监理方、建筑管理部门一同先就主体工程验收，全部完工后再行竣工验收。工程价款决算按工程合同包价，对工程量增减变更按计算清单计价，有争议的计价部分可聘请双方互信的工程预算员计算。而本案情况是双方对工程未依正常手续进行竣工验收，甲方先行入住使用多年，依法应当视为工程合格，根据施工协议有5%的工程款需要原告交完建筑税后，要求被告按照原告给付的工程款向原告提供正式建筑税完税发票，应该由施工方开具等额的发票，以备办理产权登记手续。实际情况是李军已按期将工程交付原告，未完工部分包括水、电、暖三通的工料费以及存在工程缺陷需要重新修复，是原告接手后另外雇人完成的。总之，乙方活没干完、甲方钱没给完，双方未行工程结算，增建的第四层无书面协议应属实情。本案双方主要争议是工程量的结算数额存在的分歧。上案判决确认工程合价款818087.28元，已支付工程款630000元，尚欠工程款188087.28元。2017年9月28日组织专家赴现场调查勘测，涉案宾馆于2011年建造，至今投入使用六年，未进行施工验收，双方均未能提供施工过程的施工技术资料。部分工程已由被告（本案原告）进行了重新修复，无法完成鉴定。双方主要争议为部分工程不合格存在质量缺陷需重新修复，收尾活费用、材料变更差价、地下室面积计算误差、地下室面积计算误差等，上案原告抗辩中虽然提出，因证据不足未作合并审理，但判决书中已经明确原告可凭有效证据另行主张。现原告提供当时由本院司法技术室人员、张家口市昊天建设工程项目管理公司鉴定专家组人员、赵文、关志凤等到到工程现场的调查、勘察记录资料证据。勘察记录上有当时参与勘察三方签字，且双方当事人捺印，资料由张家口市昊天建设工程项目管理公司备档留存，被告未持否定意见，应确认证据有效。故被告驳辩称，因原告申请再审的理由不能成立，抗辩意见不予采纳。诉讼目的是解决双方之间的争议纠纷，有利于减少双方诉累及诉讼成本，有利于案件的公平公正裁判，最终有利于案结事了。据此，原告依据上述申请调取的事实证据，请求重新合理的计算工程价款并无不当。对属原告接手后续雇工完成的工程量应当给予抵减。一、面积差价：1、地下室面积应该与一、地下室面积应该与**建筑面积相符合173约定实建面积950元/平方米70%计算，即：地下室造价按一楼面：地下室造价按**面积173;70%=121.385平米×950元＝115315.75元；2、一楼造价173.407平米×950＝164736.65元；3、二至四层每层（比一楼增加阳台面积）185.875平米/层×3层＝557.625平米×每平米价款950元，合价款529743.75元，工程造价总计809796.15元。差价818087.28元－809796.15元＝8291.13元。二、材料差价：1、更换杂钢差价分担款，30吨800元/每吨，合价款24000元，负担一半合12000元；2、图纸屋面瓦彩钢换彩瓦差价37元×230平米＝8510元，价款合计20510元；三、水、电、暖工料费：暖气片缺70片（按图72片），27元/片1890元；3、每组2个铜接头每个30元接头15×14＝210元；4、软管60米×8元/米＝480元，价款合计2580元；四、做防水、地下室墙面勾缝、修、地下室墙面勾缝料费3200元；五、建筑税按造价5%×809796.15元＝40489.80元，依据约定由乙方负担；六、通电工料费4300元，仅有电工书面证明，勘察无此项，证据不足，不予认定；七、质量保证金按工程造价5%，已过约定回访期一年，原告（甲方）已自行维修，不应重复主张；八、违约金：因双方过错责任不清，不予支持。 综上所述，双方应当依照合同约定的权力义务守信履约，依据上述事实证据，确认被告应返还原告多计工程款合计75070.93元，因本案调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下： 一、被告关志风于判决生效后10日内返还原告赵文多计工程款合计75070.93元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告赵文的其他诉讼请求。 案件受理费2508元，减半收取计1,254.0元，由被告关志风负担838元，原告赵文负担416元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 员  牛 云 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  张少波 书 记 员  张丽媛