广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1567号 上诉人（原审原告）：北海鸿翔房地产营销策划有限公司，住所地广西壮族自治区北海市四川路**越亚天赐碧园****，统一社会信用代码：91450502079072970Y。 法定代表人：卢化信，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李言红，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李晓旭，女，1988年10月21日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人北海鸿翔房地产营销策划有限公司（以下简称鸿翔公司）因与被上诉人李晓旭居间合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿翔公司的法定代表人卢化信及委托诉讼代理人李言红、被上诉人李晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鸿翔公司上诉请求：请求撤销北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初212号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决漏查上诉人为防止被上诉人违约将涉案房产卖予他人，在2019年12月向一审法院申请诉前保全将涉案房屋查封，并为此支付保全费1320元的事实。二、一审判决漏判诉讼保全费用的负担问题，依法应予纠正。三、一审判决在依法认定上诉人交付给被上诉人的90000元属于委托出售定金，且认定被上诉人违约在先，不肯将涉案房屋委托给上诉人出售，但又以上诉人无权根据“定金罚则”请求支付双倍定金的理由驳回上诉人的诉讼请求，显属适用法律错误。上诉人依据委托出售的约定和被上诉人违约的事实以及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的相关规定，请求承担双倍返还定金的义务有事实和法律依据。综上，一审判决漏查重要事实，适用法律错误，导致做出错误判决，依法应予撤销。 被上诉人李晓旭辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、对于双方签订的《业主出售确认书》确系双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。但鉴于该确认书有效期仅到2020年3月20日，现已失效或相当于自动解除。2、一审认定双方签订的《业主出售确认书》性质属于非销售合同性质而是居间服务性质，涉案的90000元款项为委托出售定金并非上诉人的购房定金系认定事实清楚，既然并非上诉人的购房定金那么上诉人即无权依据“定金罚则”请求被上诉人双倍返还定金。由于双方之间的确认书已经失效或者相当于自动解除，那么被上诉人就没有依据继续占有上诉人支付的90000元委托出售定金，被上诉人同意悉数返还。二、上诉人的上诉请求所依据的事实与理由不成立。1、被上诉人自签订确认书之日起至今未将涉案房产进行出售，故不存在违约，上诉人所谓防止被上诉人违约处分涉案房产而申请诉前保全是其主观臆断后的行为，一审卷宗内有进行保全的全部材料，因此一审法院并不需要在判决书中详细载明该事实，另被上诉人认为上诉人对涉案房产的保全措施仅为程序性措施，一审判决查明与否与本案的实体处理没有任何关联性，也不能作为上诉人否定一审判决的上诉理由。2、对于保全费问题，系上诉人单方申请，且在被上诉人尚对上诉人负有债务的情况下，上诉人申请保全无不当之处，该费用如何负担是法定的，不能作为上诉人的上诉理由。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人提出的上诉请求所依据的事实不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 鸿翔公司向一审法院起诉请求：1、解除鸿翔公司与李晓旭签订的《业主出售确认书》；2、李晓旭双倍返还定金120000元、支付超出法定定金20%部分的款项30000元，并支付利息给鸿翔公司（利息计算：自鸿翔公司起诉之日起以90000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息，至完全清偿之日止）。 一审法院认定事实：位于北海市房屋的所有权人系李晓旭，房屋产权证号为桂（2016）北海市不动产权第00059**。2019年11月11日，原告交付90000元给李晓旭，李晓旭出具《收条》一张，内容如下：今收到卢化信交来北海市四川路30号越亚天赐碧园X幢X单元X号房定金（委托出售）人民币玖万元整。同日，鸿翔公司（乙方）与李晓旭（甲方）签订一份《业主出售确认书》，主要约定：物业地址四川路30号越亚天赐碧园X幢X单元X号房屋，甲方自愿将该物业以人民币叁拾万元出售该物业；过户日期：2020年3月20日前；交楼情况：2019年11月20日前；签订此确认书后乙方无偿为甲方提供购房客户，并带客户看房，解释购房法规及协助客户与甲方共同签订《房屋买卖合同》，办理相关过户手续；该物业的成交，以甲方收到乙方打给甲方的定金为准，甲方收到乙方转交买方定金后不得将该物业出售给其他人，否则视甲方违约，双倍返还定金给买方，并按总房款的4%违约金赔偿给乙方。如果买方违约因个人原因放弃该物业的成交，则甲方没收定金，不得进一步要求赔偿；本《业主出售确认书》自双方签字之日起生效，有效期至2020年3月20日；乙方已给甲方购房定金人民币玖万元整；卖高部分作为乙方的中介服务费等。2019年11月20日，李晓旭在与鸿翔公司的微信聊天记录中明确表示不愿意继续将涉案房屋委托给鸿翔出售。 一审法院认为：涉案《业主出售确认书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对合同双方具有法律约束力，合同双方均应按照合同约定履行义务、享有权利。根据涉案《业主出售确认书》关于“本《业主出售确认书》自双方签字之日起生效，有效期至2020年3月20日”之约定，该确认书至2020年3月20日已失效，不存在解除的问题。故鸿翔公司要求解除涉案《业主出售确认书》的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于李晓旭应否双倍返还定金的问题，一审法院认为，鸿翔公司在与李晓旭签订涉案《业主出售确认书》的当天支付90000元给李晓旭，李晓旭在出具给鸿翔公司的《收条》中已明确注明该90000元是委托出售定金。显然，鸿翔公司是受李晓旭委托出售涉案房屋的代理人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第一款关于“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”的规定，鸿翔公司在未征得李晓旭同意或追认的情形下不能作为涉案房屋的购房人，不存在鸿翔公司向李晓旭支付购房定金的问题。另根据涉案《业主出售确认书》关于“该物业的成交，以甲方收到乙方打给甲方的定金为准，甲方收到乙方转交买方定金后不得将该物业出售给其他人，否则视甲方违约，双倍返还定金给买方”的约定，鸿翔公司与李晓旭约定的双倍返还定金是针对买方的，并非针对鸿翔公司支付给李晓旭的委托出售定金。即本案鸿翔公司支付给李晓旭的90000元并非购房定金，不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定的情形。鸿翔公司主张“涉案《业主出售确认书》是限时销售合同，如在2020年3月20日前能销售出涉案房屋，涉案90000元就当做购房款，如不能在该期限前销售出该房屋，鸿翔公司就要作为购房人买下涉案房屋”，但鸿翔公司未能提供任何证据予以证实，李晓旭亦不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，鸿翔公司应承担举证不能的法律后果，即鸿翔公司要求李晓旭双倍返还定金的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。李晓旭关于“双方签订《确认书》并非属于销售合同性质而是居间服务性质，鸿翔公司无权根据‘定金罚则’请求李晓旭向其支付双倍定金”的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。本案李晓旭违约在先，即李晓旭收取涉案90000元后未能依约履行合同义务，必然会给鸿翔公司带来资金占用利息损失，鸿翔公司主张从起诉之日（2020年1月4日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息合理合法，且李晓旭亦同意归还90000元及利息给鸿翔公司，一审法院予以支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第四条、第一百六十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李晓旭应归还90000元及利息（利息计算：以90000元为基数，从2020年1月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）给鸿翔公司；二、驳回鸿翔公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由鸿翔公司负担1250元，李晓旭负担2050元。 二审中，上诉人鸿翔公司申请证人张某出庭作证。证人张某出庭所作证言证实：1、其代表上诉人与被上诉人李晓旭达成委托出售合同，并在被上诉人的要求下，为此支付委托出售定金90000元；2、上诉人为了支付90000元定金，向证人借款55000元，并约定支付利息10000元；3、在合同履行过程中上诉人履行勤勉义务，多次带客户前往涉案房屋看房；4、上诉人与被上诉人口头约定，如果到期房屋尚未出售，双方另行签订房屋买卖合同，上诉人的法定代表人以约定价格购买涉案房屋，委托出售定金转为购房款。上诉人对该证人出庭所作证言不持异议，认为该证人证实内容属实。被上诉人对该证人证言的部分内容不予认可，认为上诉人的法定代表人卢化信不是买方，是中介，被上诉人只是委托其卖房。本院认为，该证人出庭证实内容反映了合同签订、履行的过程以及被上诉人的法定代表人向其借款的经过，本院结合本案其他证据，综合认定。 二审查明：上诉人鸿翔公司于2019年12月向一审法院申请了诉前保全将涉案房屋查封，并为此支付保全费1320元。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的相应事实相一致。本院对一审查明的相应事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中上诉人鸿翔公司与被上诉人李晓旭签订的《业主出售确认书》，其合同内容符合居间合同的法定要件，其性质应认定为居间合同，而非销售合同。为了该居间合同能得以顺利履行，上诉人鸿翔公司已尽勤勉义务，积极带领客户实地看房，而被上诉人李晓旭在未到合同履行期限时即向上诉人提出不再出售涉案房屋，致使该居间合同无法继续履行，由此给上诉人造成了一定经济损失。按照该居间合同约定，如果甲方即被上诉人李晓旭违约，应双倍返还定金给买方，并按总房款的4%的标准赔偿违约金给乙方即上诉人鸿翔公司。结合该条款的上下文来理解，双方在该居间合同中约定的“定金”应指买方通过上诉人转交给被上诉人的购房定金。如果被上诉人违约，则应双倍返还定金给买方。该定金罚则条款系被上诉人违反房屋销售合同时应对买方承担的违约责任的约定。上诉人主张到期房屋未出售，其法定代表人即以约定价格购房，但未提供充分证据证实，被上诉人亦否认，故本院不予认定。本案争议的90000元款项，其性质应为上诉人垫付的购房款，并非上诉人交付给被上诉人的购房定金，不存在双倍返还的问题。故一审认定上诉人无权依据“定金罚则”请求被上诉人向其支付双倍定金是正确的。现因被上诉人违约导致合同无法继续履行，被上诉人应将该90000元返还上诉人并承担相应违约责任。鉴于该确认书对于居间合同中委托人违约应向居间人承担的法律责任作了明确约定，即如果委托人违约，应按总房款的4%的标准赔偿上诉人违约金，故本案中被上诉人应赔偿违约金12000元（总房款30万元×4%＝12000元）给上诉人。 一审法院对于上诉人向一审法院申请诉前保全而支付保全费1320元未做处理不当，应予纠正。 综上所述，上诉人鸿翔公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初212号民事判决； 二、被上诉人李晓旭于本判决生效后十日内一次性返还上诉人北海鸿翔房地产营销策划有限公司90000元并支付违约金12000元； 三、驳回上诉人北海鸿翔房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3300元、保全费1320元，由北海鸿翔房地产营销策划有限公司负担1478元，李晓旭负担3142元；二审案件受理费3300元，由上诉人北海鸿翔房地产营销策划有限公司负担1056元，被上诉人李晓旭负担2244元。 上述债务，义务人应于本判决确定的履行期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 田少红 审 判 员 陈邦和 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 曹东霞 书 记 员 庞 桦