广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终416号 公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦职旺，曾用名韦旺，男，1995年1月5日出生，壮族，初中文化，厨师，户籍住址：广西都安瑶族自治县，暂住南宁市兴宁区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人玉鹏，广西合运律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人韦职旺犯故意伤害罪一案，于2020年4月7日作出（2020）桂0102刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人韦职旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合刘艳红出庭履行职务，上诉人韦职旺及辩护人玉鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102刑初28号刑事判决认定：2018年8月3日凌晨1时许，被告人韦职旺及覃家浪、杨宁斌、李春盛、“阿威”（均另案处理）等人在南宁市兴宁区昆仑大道降桥市场“礼拜天休闲吧”与被害人朱某、张某一起饮酒，因被害人张某以李春盛的外号“铁头”开玩笑引起双方争执。被害人张某、朱某虽为此多次道歉，但被告人韦职旺一伙仍耿耿于怀，不肯罢休。约凌晨2时许，韦职旺等人在结账离开休闲吧后，又纠集于休闲吧外守候阻拦。当被害人朱某、张某走出休闲吧时，被告人韦职旺等人继续挑起事端，并使用伸缩棍对被害人进行殴打，造成被害人朱某、张某不同程度受伤。经鉴定，被害人朱某的人体损伤程度为重伤二级。 另查明，被告人韦职旺于2019年8月14日在民警通知下到公安机关接受调查。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、接受证据材料清单、病历材料、影像检查报告单、疾病证明书、证人黄某、韦某、梁某1的证言、被害人朱某、张某的陈述、被告人韦职旺的供述与辩解、南宁市公安局兴宁分局物证鉴定室南公（兴）伤鉴（法）字［2019］018号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书勘验、检查、辨认笔录及照片等证据予以证实。 南宁市兴宁区人民法院认为，被告人韦职旺伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决被告人韦职旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。 上诉人（原审被告人）韦职旺上诉称，一审认定事实不清，案发时其本人并未动手打架、只是劝架，受害人陈述和证人证言对其是否参与动手打人只是推断。受害人的伤情并非其本人所致，其本人在整个案件中也不是主犯。据此请求二审法院依法改判。 韦职旺的辩护人提出如下辩护意见：1.本案证人证言与被害人陈述相互矛盾，被害人张某在第一次陈述时并未描述韦职旺参与了打架。被害人朱某自认系包括韦职旺在内的三个人殴打了自己，但其他证人均证明只有两个人殴打了朱某。证人韦某陈述有一人殴打朱某、两人殴打张某，证人梁某1陈述有四人动手参与打架，有两人未动手。结合韦职旺的供述，未动手打人的其中一人应该就是韦职旺。公安机关未能提取案发地点休闲酒吧的监控摄像头，且涉案人员除了韦职旺外均未到案，仅凭被害人单方陈述就定罪有失公允。2.证明本案主要犯罪事实的证据不足。案发日期系2018年8月3日，当天被害人即报案，但公安机关于2019年8月12日才正式立案，且无情况说明；案发后未能及时询问被害人朱某；案发地点礼拜天休闲酒吧的监控录像未能及时封存。3.量刑过重。导致被害人朱某重伤二级的直接原因并非韦职旺所为，韦职旺只是居间劝架，并非故意伤害共同犯罪的积极参与者；韦职旺系双方的朋友，没有作案的动机，且案发后还独自留守现场安抚被害人。据此请求二审法院改判，从轻处罚。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韦职旺上诉所提理由及辩护人所提相关辩护意见，没有事实和法律依据。建议二审法院驳回韦职旺的上诉，维持原判。 经二审审理查明的的事实与一审相一致，且在案证据均经一审法院庭审举证、质证属实，客观真实反映了上诉人韦职旺与他人共同故意伤害他人并致一人重伤、一人轻微伤的事实。在本院二审期间，上诉人韦职旺及其辩护人无新的证据向法庭提交，故本院对上述证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦职旺因琐事伙同他人故意伤害他人身体健康，以致被害人朱某重伤二级、张某轻微伤，其行为已经构成故意伤害罪，系共同犯罪。韦职旺经口头传唤即到公安机关接受调查，属于自动投案，但归案后未能如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。在故意伤害的共同犯罪中，韦职旺积极参与斗殴，但未持凶器，造成被害人朱某重伤二级的伤害亦可查明并非其本人所致，在量刑上可以酌情考虑。 对于控辩双方发表的意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.关于本案证人证言和被害人陈述等证据采信的问题。辩护人提出本案证人证言与被害人陈述相互矛盾、二被害人陈述之间亦存在矛盾。经查，在案的证人有案发地休闲酒吧服务员黄某、厨师韦某、酒吧老板梁某2，三人均根据其本人目睹的情况出具证言；二被害人张某、朱某亦对本案的情况作出了相应陈述。其中，黄某的证言证明案发当天参与殴打张某的有韦职旺、杨宁斌、覃家浪、李春盛、阿威等五人，朱某被覃家浪用伸缩棍打中眼睛后趴在地上，与被害人张某、朱某关于韦职旺、覃家浪、李春盛等五人参与殴打的陈述内容相一致。其他两位证人梁某2、韦某的证言证明案发当晚有四个人和两个人打架，梁某2还证明四个人的那一方还有两个人没有参与打架，可能是认识对方。目前在案的三名证人均为现场目击证人，但因其所处角度、与案发现场距离、看到的时间节点不同等因素，三人所陈述的其本人于案发时所了解的案件细节有不一致之处，也属正常。黄某案发时与张某、朱某及韦职旺、覃家浪、李春城等人坐在一起喝酒聊天，亲历本案的起因及发展过程，在双方发生打斗时亦在场近距离目睹了整个过程，加之与双方都比较熟悉，其所做证言的内容相对比在二楼观看的韦某及梁某2更为详实，有关细节亦与二被害人的陈述能够相互印证，可以作为定案的依据。一审判决依据黄某的证言及二被害人的陈述认定本案事实。并无不当。上诉人及其辩护人有关辩护意见不予采纳。 2.关于上诉人韦职旺是否殴打张某的问题。经查，本案目前在案的证据可以证明韦职旺确有参与殴打张某的行为。在案的证人黄某系现场目击证人，与被害人张某及上诉人韦职旺都是朋友关系，问话及二审庭审时韦职旺亦承认自己与黄某素日并无矛盾纠纷。黄某案发时与张某、韦职旺等人一起喝酒，亲历并目睹整个案件的起因及过程。其本人关于案件的起因、二被害人被围殴致伤等情节的陈述，与韦职旺的供述、二被害人的陈述、其他目击证人的证言是能够相互印证的。黄某也先后两次出具证言：“韦职旺参与殴打张某，张某也还手打了对方”、“韦职旺和阿威也动手打了张某，不过下手没有那么狠”，该证人证言与被害人张某关于“有五个人打我们，其中有韦职旺、阿浪、铁头”的陈述相互印证。虽然本案的其他涉案人员覃家浪、杨宁斌、李春盛、阿威等人均在逃未能归案，但根据目前在案的证据可以证明韦职旺确有参与殴打张某的事实，并不需要全部涉案人员到案后才能查清事实。故上诉人韦职旺关于其本人没有参与打架、只是在劝架的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.关于韦职旺是否从犯的问题。经查，韦职旺在故意伤害共同犯罪中积极参与斗殴，且根据在案的证据可查明，造成被害人朱某重伤二级的伤害并非其本人所致。但由于参与本案的其他同案犯尚未全部抓获归案，尚不能区分韦职旺在共同犯罪中所处的地位和作用，据此，一审判决认为本案不宜区分主从犯并无不当。故对于上诉人及其辩护人关于韦职旺系从犯的意见，不予采纳。考虑到韦职旺在共同故意伤害犯罪中参与的程度较低，可在量刑上酌情从轻。 综上，本案原审判决认定上诉人韦职旺犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，由于未充分考虑韦职旺主动到案且在共同犯罪中参与程度较低等情节，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102刑初28号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）韦职旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2022年8月13日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二〇年九月十八日 法官助理 黄 豪 书 记 员 甘玉凤