四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1185号 上诉人（原审被告、反诉原告）：岳林，男，1981年4月20日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖群松，遂宁市蓬溪县城南经济区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：段林全，男，1977年8月17日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：任本刚，四川诚中成律师事务所律师。 上诉人岳林因与被上诉人段林全装饰装修合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳林及其委托诉讼代理人廖群松，被上诉人段林全及其委托诉讼代理人任本刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳林上诉请求：1．撤销四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921民初1408号民事判决，改判支持上诉人反诉请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因经营KTV、茶楼、住宿项目需要，经他人介绍，遂将KTV、茶楼、住宿项目的装饰装修工程承包给被上诉人施工，双方于2016年10月25日签订了《装饰装修工程施工合同》，合同约定：由被上诉人承建上诉人的茶楼、KTV项目装饰装修工程，装修面积约880平方米，承包方式为包工包料，工程款为人民币91.8万元，工期为70天，开工日期为2016年10月28日，竣工日期为2017年1月10日，双方对装修用材以清单报价的方式进行了约定，并对工程款支付时间、方式等内容进行了约定。合同签订后，上诉人多次催促被上诉人尽快进场施工，被上诉人进场后，擅自更改装修设计、更换装修用材，以次充好，上诉人因开业在即，不得已遂让其继续施工。后经估算，因被上诉人擅自更改设计、用材及未做部分，造成上诉人至少向被上诉人多支付工程款20万元，所以在算账签字时，明确写明了“未减款”三字，表示不是最后的结算价款；且在一审庭审中，被上诉人一直同意对工程价款予以评估鉴定，对未做部分予以扣减，以作为最终结算依据；在双方均同意对工程价款进行评估鉴定的情况下，但一审法院裁定不准许评估鉴定即作出判决，不符合规定。综上，应当按照实际施工、用材进行结算。为此，根据相关法律规定，特提起上诉，请求人民法院依法裁判。 段林全答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉。一、一审已查明蓬溪县索美装饰设计中心虽登记在柏秀兰名下，但是被上诉人独资经营。二、施工过程中被上诉人没有以次充好，更换装饰设计，无工程没有做部分，双方结算时对增加工程量也进行了结算。 段林全向一审法院提出诉讼请求：1．判令岳林支付原告装修款112,000元，并自2017年4月11日起至付清之日止按每日千分之二计付违约金；2．本案诉讼费由岳林负担。 岳林向一审法院提出反诉请求：1．确认《装饰装修工程施工合同》无效；2．判令段林全赔偿经济损失20万元；3．由段林全承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：蓬溪县索美装饰设计中心系原告段林全出资经营，工商登记的经营者为柏秀兰，于2020年4月22日登记注销。2016年10月25日，蓬溪县索美装饰设计中心与被告岳林签订《装饰装修工程施工合同》，约定工程施工地点为文井，装饰装修面积为880平方米，工程期限70日（开工日期：2016年10月28日；竣工日期：2017年1月10日），工程款：918,000元。对工程款付款方式：双方于合同中约定为：合同签订当日由被告付款20万元，在隐蔽工程验收通过3日内由被告付款20万元，在中期工程验收通过3日内由被告付款30万元，竣工验收通过3日内由被告付款21.8万元。合同第10.5条约定：为分清责任，双方未办理竣工验收手续前，甲方（岳林）不得入住；如甲方擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。合同第10.6条约定：竣工验收在工程质量、室内空气质量及结算方面存在个别的非重大问题时，经双方协商一致签订《解决竣工验收遗留问题协议》后，甲方也可先行入住。合同第11.3条约定：中期工程验收通过后，甲方对乙方提交的按实际施工情况编制的《工程报价单》、《工程决算单》（该表可按工程分期复印使用）进行审核。甲方自提交之日起三日内如未提出异议，视为甲方同意支付乙方工程中期款。合同第12.4条约定：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二三四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款0.2%的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%。合同签订后，由原告段林全实际组织进行了施工。2017年1月24日（2016年农历腊月二十七）案涉工程由被告岳林接收使用至今。2017年4月11日，被告岳林与蓬溪县索美装饰设计中心及原告段林全签署工程决算单，该工程决算单中注明合同工程款为918,000元，累计已支付工程款项为550,000，增减工程系合计为44,000元，应付款合计为962,000元，未付款为412,000元。被告岳林在甲方处签名，同时在“甲方”下部标注“未减款”；原告段林全在乙方处签名，乙方处同时加盖蓬溪县索美装饰设计中心印章。之后，原、被告曾约定折抵原告亲人一债务300,000元。现因被告岳林未支付余款，原告起诉要求被告支付装修款112,000元，并自2017年4月11日起至付清之日止按每日千分之二计付违约金。一审法院认为，建筑工程范围包括建筑装饰装修等项目。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。本案涉及的装饰装修工程并非一般的家庭装修，而是对商用项目进行装修的工程，工程施工单位应当依照相关规定取得装饰装修资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。案涉《装饰装修工程施工合同》虽系被告岳林与由原告投资经营的蓬溪县索美装饰设计中心签订，但组织施工的实际施工人系原告段林全，且在审理中原告亦自认其系借用北京索美装饰有限公司的建筑资质，故本案《装饰装修工程施工合同》应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经审理查明，本案被告已于2017年1月24日接收案涉工程并使用至今，故被告关于案涉工程未经竣工验收的抗辩主张，一审法院不予支持。原告段林全要求被告支付工程价款的诉讼主张，一审法院予以支持。对支付工程价款的金额。2017年4月11日，原、被告均签署工程决算单，写明了未付工程款的金额。对该工程决算单是否是案涉工程的最终结算，一审法院作如下分析：一是该工程决算单签署日期系案涉工程交付使用后；二是该工程决算单模板上已注明该表可按工程分期复印使用；因此，该工程决算单注明的费用应当视为案涉工程的最终结算。被告在诉讼中，主张其签注“未减款”系尚未对工程部分款项予以扣减，但其主张并无相应证据材料佐证。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故被告于审理中要求对案涉工程用材和价款进行鉴定的申请，一审法院不予准许。因此，根据审理查明的事实，对原告要求被告支付欠付的工程款112,000元的诉讼主张，一审法院予以支持。而案涉《装饰装修工程施工合同》无效，故原告要求被告自2017年4月11日起至付清之日止按每日千分之二计付违约金的诉讼主张，一审法院不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失20万元的诉讼主张，并无证据佐证亦不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项规定。判决：一、《装饰装修工程施工合同》无效；二、由被告岳林于本判决生效之日起十日内支付原告段林全装修工程尾款112,000元；三、驳回原告段林全的其他诉讼请求，驳回被告岳林的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原案本诉受理费2,540元，减半收取计1,270元，反诉受理费4,300元，减半收取计2,150元，共计3,420元，由岳林负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对岳林提效的照片23张，证实部分工程未按设计及报价清单做。经审查，该证据因无其他证据予佐证，无法达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，上诉人是否还下欠被上诉人装修款，是否应当由上诉人支付。根据岳林表述，其主张20万元损失实质上是其认为段林全在装修中未做部分和重复计算部分的应扣减金额。本案中，双方均在工程决算单中签字，岳林在上注明“未减款”，而对于“未减款”的意思表示，岳林认为是未减去段林全未做部分的款项；段林全认为是未减去其后需要抵账的30万元。根据双方的工程决算单，对工程增项已列明为44,000元，而减项为0元，如存在工程未做的部分需要扣减，当时双方都应该进行核对列入工程决算表中，其后双方针对案涉工程也未作过其他结算。同时，工程决算后，段林全用岳林欠其工程款412,000元中300,000元抵扣段林全亲戚所欠债务，岳林也未表示应当在工程款中扣除未做部分的款项。而岳林主张未做部分的款项也未提供充分证据证实。因此，其主张本院不予支持。 综上所述，岳林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,540元，由岳林负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  蒋熠炜 审判员  刘尧志 二〇二〇年九月三十日 书记员  徐迎春