山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终486号上诉人(原审再审被申请人、原审原告)：赵良卿，男，1954年4月19日出生，汉族，初中，党员，朔州市应县臧寨乡小刘霍庄村人，现住朔州市应县义井乡范店村。被上诉人(原审再审申请人、原审被告)：鲍启秀，男，1966年4月3日出生，汉族，高中，群众，朔州市应县金城镇人，现住大同市棚户区**商******。委托诉讼代理人：武振春，山西漠北律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：山西八建集团有限公司，住所地太原市山西示范区新化路********（山西省太原市万柏林区和平北路西宫南二巷**）。法定代表人：裴卓非，职务董事长。委托诉讼代理人：冯缦云，北京市博然律师事务所律师。上诉人赵良卿因与被上诉人鲍启秀、山西八建集团有限公司（以下简称山西八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2019）晋0622民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵良卿上诉请求：1.撤销原判并改判由被上诉人山西八建公司公司给上诉人拨款1160963元;2.如果该公司已经拨款那么该款应由被上诉人鲍启秀赔偿上诉人。事实和理由：在应县人民法院审理的上诉人诉鲍启秀建设工程施工合同纠纷一案中,被上诉人山西八建公司与本案具有直接的法律上的利害关系。根据山西八建公司领款明细表显示,2008年5月25日鲍启秀未经上诉人签字从该公司领取四笔款项合计1160963元,在上诉人向鲍启秀索要这些款项时,鲍启秀不予支付并否认领款事实,直接导致上诉人受到严重经济损失,所以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条的规定,特申请追加山西八建公司为本案被上诉人参加诉讼。事实上山西八建公司没有就该四笔款项予以拨付,只是其时任会计杨贤明与鲍启秀合起伙来欺骗上诉人而做的假账,所以请求人民法院查账看被上诉人是否真正拨付了该1160963元,给上诉人一个公道。大同矿区法院和大同中院听从山西八建公司会计杨贤明一面之词,说1160963元鲍启秀拿了,因为我作为项目投资人并没有收到该款,所以到应县人民法院起诉鲍启秀,原判因我没有收到款,鲍启秀也说不出款的去处,所以判决鲍启秀偿还我1160963元;应县法院第一次再审说鲍启秀不应该还我款,所以在第二次再审时我申请追加山西八建公司参加诉讼,现在第二次再审应县法院又判决驳回我的诉讼请求,那么我的这1160963元该找谁去要呢？客观上我确实没有收到这笔款项,希望二审法院调取山西八建公司会计杨贤明拨款明细,还我公道。鲍启秀答辩同意一审判决。山西八建公司辩称：一、答辩人不应为本案当事人。1.一审中,答辩人收到法院送达的赵良卿起诉状副本以及追加答辩人为第三人申请书中,案由为财产损失赔偿纠纷,即赵良卿与鲍启秀之间就损失赔偿提起的诉讼。答辩人与本案不存在任何法律关系,依法不应为本案当事人。2.二审庭审中法庭确认的本案案由为建设工程施工合同纠纷,但答辩人与上诉人赵良卿和被上诉人鲍启秀均不存在建设工程施工合同法律关系,依法也不应成为本案当事人。提请法院依法驳回上诉人对答辩人的起诉。二、本案诉争的116万元工程价款为已经生效的法律文书中确认的523万元工程价款中的支付款项,故本案属于重复起诉,依法应当裁定驳回起诉。赵良卿向一审法院起诉请求：2007年8月，赵良卿以山西省繁峙县第二建筑安装工程公司（以下简称繁峙二建公司）的名义投资建设同煤集团棚户区项目29号楼工程，并委托鲍启秀在工地收料。2008年5月25日，未经赵良卿同意，鲍启秀私自在山西八建公司出具的116万元资金拨付单上签名，但该款项并未拨付给赵良卿。因鲍启秀的个人失误，导致赵良卿的116万元损失无法收回，故此，要求鲍启秀赔偿赵良卿直接损失116万元，并由鲍启秀承担诉讼费用。一审法院认定事实：1.2007年8月，繁峙二建公司与山西八建公司签订《工程施工协议书》，由繁峙二建公司承包同煤集团棚户区改造二期工程第10B标段29号楼土建、装饰等工程，鲍启秀以繁峙二建公司该项目负责人身份在协议书落款处签名。2.该工程实际投资人为赵良卿，并由其组织施工。鲍启秀不参与管理施工，在山西八建公司按工程进度拨付较大工程款时（一般5万元以上），由赵良卿通知鲍启秀，鲍启秀在领款单上签字，后由山西八建公司打款至赵良卿指定的账户。3.2008年5月25日至2010年11月5日，由鲍启秀签字的领款单有九次，涉及金额3093028元；赵良卿签字的十七次，涉及金额2144229元。4.本案争议事项即2008年5月25日，鲍启秀在领款单上签字，领款金额1160963元，双方陈述不一致，鲍启秀称赵良卿当时在场，但均不能提供相应证据。5.山西八建公司给原审法院的情况说明中，称该1160963元领款单，包括代付土方款63070元，扣拨混凝土款451357元，支付现金150000元，支付现金496536元。6.因建设工程施工合同纠纷，繁峙二建公司在大同矿区人民法院起诉山西八建公司要求支付工程款，后案件上诉至大同市中级人民法院。赵良卿作为繁峙二建公司的委托诉讼代理人参加了诉讼，两级法院的判决中，均体现繁峙二建公司对2008年5月25日至2010年山西八建公司支付的工程款5237257元没有异议，该5237257元中包括本案争议的1160963元。一审法院认为，1.赵良卿实质上是借用繁峙二建公司的资质承包工程项目，鲍启秀虽名为该项目负责人，但实际并未参与管理施工，也未投资入股，其与赵良卿在承包工程上没有发生任何权利义务关系。鲍启秀仅仅是按照山西八建公司的领款要求，在领取工程款前，作为名义上的负责人在领款单上签字，并不是实际的领款人，鲍启秀没有义务、也无法对款项是否实际拨付进行落实，赵良卿与鲍启秀之间不存在委托代理关系。2.赵良卿称鲍启秀私自在2008年5月25日领款单签字，但根据大同两级法院的判决，赵良卿在参加大同矿区人民法院与大同市中级人民法院开庭审理的繁峙二建公司与山西八建公司的建设工程施工合同纠纷案中，对该笔款项的领取没有提出异议，据此不能认定鲍启秀私自签字事实存在，也不能证明鲍启秀领取了该款。3.赵良卿、鲍启秀及山西八建公司在原审法院重审庭审过程中均一致认为诉争的1160963元包括在已发生法律效力的大同市中院判决书所确认山西八建公司已拨付的5237257万元工程价款中，在没有足够的证据推翻上述判决的情况下，赵良卿要求鲍启秀赔偿损失没有事实与法律依据，不应支持。原审判决认定鲍启秀是赵良卿的委托代理人，未经授权办理领款事项并领取了工程款1160963元，与事实不符，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销（2014）应民初字第429号民事判决。二、驳回赵良卿的诉讼请求。案件受理费15240元，由赵良卿负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人赵良卿向被上诉人鲍启秀、被上诉人山西八建公司主张的1160963元是否应予支持。被上诉人鲍启秀以繁峙二建公司项目负责人的身份与被上诉人山西八建公司签订《工程施工协议书》，但该工程项目的实际投资人及组织施工者是上诉人赵良卿，而被上诉人鲍启秀并未投资及参与施工管理。本案诉争的1160963元体现在2008年5月25日被上诉人鲍启秀签字的领款单中，就该领款单，上诉人赵良卿称被上诉人鲍启秀系私自签字，被上诉人鲍启秀予以否认。双方对此陈述不一。大同矿区人民法院、大同市中级人民法院两级法院审理繁峙二建公司与被上诉人山西八建公司建设工程施工合同纠纷一案的判决已经发生法律效力，确认山西八建公司支付繁峙二建公司工程款5237257元，其中包括本案诉争的1160963元，上诉人赵良卿当时作为繁峙二建公司的诉讼代理人对本案诉争款项的领取并没有提出异议，故原判认定其不能证明被上诉人鲍启秀领取了本案诉争款项，在没有足够证据足以推翻大同市中级人民法院生效判决的情况下，要求被上诉人鲍启秀赔偿损失没有事实和法律依据并无不当。上诉人赵良卿在一审起诉时明确要求被上诉人鲍启秀赔偿直接损失116万元，二审上诉状中又称：事实上被上诉人山西八建公司并未拨付本案诉争款项，请求人民法院查账看被上诉人山西八建公司是否拨付本案诉争款项。两次诉求前后矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，现上诉人赵良卿并没有相应证据佐证其主张，应依法承担不利的后果。综上所述，上诉人赵良卿的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15249.0元，由上诉人赵良卿负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 福审 判 员 殷 莉审 判 员 边艳桃 二〇二〇年九月九日法官助理 蒲赢宇书 记 员 邢晓宇