吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终497号 上诉人（原审原告）：邓德涛，男，1962年7月21日出生，汉族，无职业，住吉林省辉南县。 委托诉讼代理人：方也媛，吉林吉大律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：辉南县星华房地产开发有限公司，住所地：吉林省辉南县。 法定代表人：唐利滨，总经理。 委托诉讼代理人：韩光武，吉林盛冠律师事务所律师。 原审第三人：辉南县房屋征收经办中心，住所地：吉林省辉南县。 法定代表人：赵玉铭，主任。 委托诉讼代理人：张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。 上诉人邓德涛因与被上诉人辉南县星华房地产开发有限公司（以下简称星华房地产公司）、第三人辉南县房屋征收经办中心房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服辉南县人民法院（2019）吉0523民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓德涛上诉请求：一、请求撤销吉林省辉南县人民法院（2019）吉0523民初914号民事判决书，依法改判：1、解除《产权调换协议书》，并判令被上诉人支付应安置房屋的实际价款4644232.00元；2、判令被上诉人补偿上诉人从2016年12月31日至今未交房的双倍临时安置补助费和取暖费（具体计算从应交房日2016年12月31日起至赔偿应安置房屋全部价款止）；3、请求判令被上诉人赔偿自2017年1月1日至赔偿应安置房屋全部价款止的租金损失443991.12元（暂计算至2019年9月3日）；二、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保保险费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第8页“本院综合评判”第一部分中认定应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条和第十三条第一款的规定，认为“根据上述规定，只有在房屋出现质量瑕疵并已经导致不能使用房屋时，才能行使合同解除权，对于房屋设计、面积发生改变并未规定合同解除权（一审判决第8页第15-17行）。”这一认定属于适用法律错误。上述第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”；第十三条第一款规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。这两条的规定是指在这种情况下，买受人可以请求解除合同，并不是指只有在这两种情况下才能解除合同。如果这么理解，是不是所有商品房买卖合同纠纷中只有这两种情况才能解除合同，否则都不能解除合同。这种认定显然与该法律规定的内涵精神相悖。在上述条款之后紧接着的第十四条即规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”可见，对于面积发生改变明确规定了合同解除权，并不是判决中所称“对于房屋设计、面积发生改变并未规定合同解除权”。本案中回迁房屋面积应为499.99平方米，建成后比实际少了30平方米，符合面积误差比绝对值超出3％，上诉人请求解除合同应予支持。二、一审判决中认定“只有原告在行使催告后，如果被告仍然不能按期交付，方可行使合同解除权。而本案原告并未提供证据证明已经向被告行使催告权”。但上诉人在一审中提供证据证明已经催告，一审法官认定事实错误。上诉人在一审庭审中提供了辉南县住房和城乡建设局下发的辉住信复字［2018］60号文件作为证据证明我方已经进行催告，但是被上诉人拒不交付房屋。该份证据具体情况如下：2017年8月7日被上诉人通知A2栋业主办理入住，上诉人去办理入住被拒绝后到辉南县住房和城乡建设局进行信访请求入住。辉南县住房和城乡建设局下发了辉住信复字［201860］号文件，该份文件第2页调查情况中明确指出：“2017年10月19日，辉南县房屋征收经办中心工作人员与信访人到星华房地产开发有限公司，要求按照法院判决书执行，领取回迁房屋，星华房地产开发有限公司工作人员以唐利斌不在为由，不予配合办理回迁入住手续。”该份证据即可证明上诉人已经向被上诉人行使了催告权。该份证据在提出时我方即指出是证明“被告拒不配合办理，拒不交付协议约定的房屋”（庭审笔录第7页下数6-9行）。一审法官在一审判决“本院认定事实”中还引用了该份证据来证明被上诉人的观点，这一观点在被上诉人针对该份证据质证时都没有指出来，却没有认定我方提供的该份证据是证明被上诉人拒不配合办理入住。可见，一审法官认为我方没有提供证据证明是事实认定错误，我方已经提供证据证明被上诉人拒不配合办理入住，该份证据还被在一审判决中引用可见也是被法庭所认可的。三、被上诉人构成违约，符合法定解除的条件，应予解除合同，判令其赔偿我方损失。1、上诉人与被上诉人签订的《房屋拆迁产权调换协议》中约定产权置换房屋应于2016年12月31日交付，但是被上诉人在2016年12月之前就起诉上诉人要求撤销合同。根据合同法关于法定解除的条件，被上诉人在合同履行期限届满之前，就通过上诉来明确表示不履行交付房屋这一主要债务，应该予以解除合同。2、2017年8月7日为实际可以交付房屋的时间，这一事实被上诉人也在一审当庭承认（庭审笔录第6页上数12行）。但是经上诉人在2017年10月19日、2017年11月20日催告后被上诉人拒不交付房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持”。被上诉人在催告后迄今仍未交付房屋，我方请求解除合同，应予支持。3、本案回迁房屋面积应为499.99平方米，建成后比实际少了30平方米，该事实在一审判决“本院查明”中查明：“原告在庭审中主张回迁的房屋面积少30平方米，被告对此未予反驳。”可见，被告没有反驳少30平米的事实，是对该事实的认可。这一事实符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条中规定的“面积误差比绝对值超出3％”，因此上诉人请求解除合同应予支持。综上，一审判决法律适用错误，事实认定不清，请求二审法院依法查明事实，纠正原审错误，依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 星华房地产公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法维持原判。 辉南县房屋征收经办中心述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法维持原判。 邓德涛向一审法院提出诉讼请求：一、解除《产权调换协议书》，判令星华房地产公司支付应安置房屋的实际价款4644232.00元；二、判令星华房地产公司补偿自2016年12月31日至今未交房的双倍临时安置补助费和取暖费（具体计算从交房之日2016年12月31日起至赔偿应安置房屋全部价款止，临时安置补助费500／月乘以24个月乘以2倍乘以3个房屋＋3个房屋取暖费乘以每个房屋1000元总共2年，数额总计78000元）；三、请求判令星华房地产公司赔偿自2017年1月1日至赔偿应安置房屋全部价款止的租金损失（计算至2019年9月3日为443991.12元）。四、承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保保险费。五、追加第三人不要求第三人辉南县房屋征收经办中心只是为了查明事实，不要求其承担责任。事实和理由：1．星华房地产公司违反《房屋拆迁产权调换协议》的约定，不按照约定交付房屋。原告与星华房地产公司于2015年8月18日签订《房屋拆迁产权调换协议》及《补充协议》，协议签订后星华房地产公司并未按约定时间于2016年12月31日交付回迁房屋。根据2017年8月7日星华房地产公司张贴的交付通知及《关于邓德涛信访请求协调办理房屋拆迁回迁入住答复》，证明该房屋已经满足交付条件，但星华房地产公司拒不交房，已构成违约。2．应交付房屋与原图纸设计不符合，私自改变了房屋设计和面积，将三个门面房改成两个门面房，并且在这两个门面房中建了一个公用楼梯，导致回迁房屋无法相通，改变房屋设计后增加了两个长两米多、宽一米多的Z型钢筋混凝土水泥柱子和一道承重墙，致使回迁房屋面积减少了约30平方米，单独安装小窗户，透光性差，低于国家对楼房采光的最低标准，致使回迁房屋低于原定房屋价值。3．由于星华房地产公司的违约行为，导致邓德涛收到如下损失：1．根据评估报告，房屋总价值为一层2394336.99元和二层2249896.00元，共计4644232.00元。2．星华房地产公司应补偿自2016年12月31日至未交房的双倍临时补助费和取暖费，具体计算应从交房之日2016年12月31日起至今交房日或星华房地产公司对原告房屋予以足额补偿止。根据《合同法》及相关规定，星华房地产公司对超过约定的过渡期限的时段双方临时安置补助费，且已超过两个冬季，还应支付采暖补助费。3．星华房地产公司应赔偿自2016年12月31日至实际交房日止的停业损失。根据《合同法》第112条规定的，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原产权房屋在被拆除前一直在开设幼儿园，营业损失无法实际计算，因此采用房屋租金的方式计算，从2017年1月1日到2019年9月3日为443991.12元。 一审法院认定事实：2015年8月18日，星华房地产公司因棚户区改造项目建设需要与邓德涛签订《房屋拆迁产权调换协议》，协议约定，邓德涛将坐落在辉南县朝阳镇爱国街二委五组的房屋，房屋所有权证编号为0019922、0001227、0000844，建筑面积56.56平方米、29.36平方米、64平方米（经房产部门实测73.60平方米）的房屋交付星华房地产公司拆除，星华房地产公司将坐落在星华家园A2栋一连二门市，一层244.32平方米，二层255.67平方米作为产权调换房屋，该房屋为期房。邓德涛于2015年8月20日前搬迁腾空房屋，星华房地产公司保证在2016年12月31日前将产权调换房屋交付给邓德涛。同日，邓德涛与星华房地产公司签订补充协议，协议约定，邓德涛此拆迁房屋的停产停业损失费、室内装修、围墙、地下室等一起附属物，经营损失在本协议中补充全部完毕；邓德涛因房屋拆迁事宜多次上访，状告星华房地产公司，在签署本协议后，不准因此事由上诉、上访；星华房地产公司对邓德涛经营房屋提出的工商、教育等异议，在签署本协议后，星华房地产公司不准追究；按签订的合同图纸施工；另支付邓德涛20万元。 协议签订后，邓德涛按照《房屋拆迁产权调换协议》约定将被拆迁房屋交付星华房地产公司，被拆迁房屋已经拆除。辉南县房屋征收经办中心已支付邓德涛20万元。在被告对A2栋楼房施工期间，原告以被告改变设计为由到辉南县住建局上访，辉南县住建局于2018年6月19日答复：“经我局调查了解，A2栋的楼层为17层建筑开发企业严格按照规划设计图纸施工建设。”，对此答复，邓德涛不予认可，后经辉南县住建局、信访局协调均未达成协议。 诉讼中，原审法院委托吉林省国理房地产土地评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年3月11日出具评估报告，评估结果为：1层建筑面积244.32㎡，评估单价9800.00元／㎡，评估总价2394336.00元，2层建筑面积255.67㎡，评估单价8800.00元／㎡，评估总价2249896.00元，租金自2017年1月1日至2019年1月3日，建筑面积499.99㎡，评估单价30.00元／㎡，评估总价32993.52元。 星华房地产公司曾以迫于信访压力和第三人辉南县房屋征收经办中心建议，违背自己真实意思表示为由，向原审法院提起诉讼，要求依法撤销与邓德涛于2015年8月18日签订的《房屋拆迁产权调换协议》。原审法院于2017年1月11日作出（2016）吉0523民初857号民事判决书，判决驳回星华房地产公司的诉讼请求。星华房地产公司不服判决向通化市中级人民法院提出上诉。2017年8月8日，通化市中级人民法院作出（2017）吉05民终1090号民事判决书，判决驳回星华房地产公司上诉，维持原判。 原告在庭审中主张回迁的房屋面积少30㎡，被告对此未予反驳，原告主张改变设计后，室内增加了两个长两米多、宽一米多的Z型钢筋混凝土水泥柱子和一道承重墙，两个门市房无法整体连在一起使用，被告对此未予反驳，原告主张窗户由大改小，被告认为合同没有约定。 一审法院认为，一、被告改变房屋设计与面积是否属于合同法定解除条件。本案案涉房屋为回迁安置房屋，可以参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。该解释第十二条规定：因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第十三条第一款规定：因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据上述规定，只有在房屋出现质量瑕疵并已经导致不能使用房屋时，才能行使合同解除权，对于房屋设计、面积发生改变并未规定合同解除权。另外，案涉房屋虽然改变房屋设计、面积，但此并不证明已经导致房屋不能交付使用，并不能导致原被告签订的合同目的不能实现。在原审法院审理（2016）吉0523民初857号房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案时，原告对改变房屋设计、质量等问题也曾提出异议，但坚决要求履行合同，此与原告在本案的诉讼请求相互矛盾。因此，原告以改变房屋设计、面积行使合同解除权的理由不能成立。二、延迟交付房屋是否属于法定解除的条件。合同法定解除的条件为根本性违约，即因为被告的违约行为已经不能实现合同目的。因此，即使被告存在交付迟延，也不能导致房屋不能交付。交付迟延，只是可能给原告造成经济损失，原告可以行使主张违约赔偿即可获取补救。只有原告在行使催告后，如果被告仍然不能按期交付，方可行使合同解除权。而本案原告并未提供证据证明已经向被告行使催告权，因此，原告以延迟交付要求解除合同的理由也不能成立。综上，原审法院认为，原被告双方签订的合同并不具备法定解除条件，在原审法院向原告释明后，原告依然要求解除合同，因此，原审法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：驳回原告邓德涛的诉讼请求。案件受理费46545.80元（原告缓交）、保全费5000.00元，由原告承担。 本院二审期间，邓德涛提交以下证据：一、2020年6月17日政府信息公开申请答复一份、2010年星华家园规划总平面图一份、2008年5月21日《建设用地规划许可证》一份；二、辉南县房屋经办中心盖章出具的答复意见一份、被上诉人盖章的邓德涛回迁安置房屋信息一份；三、A2栋照片一份；四、2017年9月18日建设用地规划许可证一份及规划方案；五、2017年10月25日辉南县国土资源局对邓德涛上访事宜的答复一份；六、2017年11月20日文件关于邓德涛信访请求协调办理房屋征收回迁入住答复一份。以上证据共同证明：1、被上诉人改变规划，原规划的十一层改为十七层，将约定安置的一连二门市改为两套门市，约定的面积缩小了31.55平方米，2、证明上诉人于2017年10月19日和2017年11月20日，两次催被上诉人交付房屋，被上诉人拒不交房，直到上诉人通知对方解除合同为止，都没有交房，至今没有交房。本院认为，结合辉南县住建局于2018年6月19日答复：“经我局调查了解，A2栋的楼层为17层建筑开发企业严格按照规划设计图纸施工建设。”，上述证据不足以证明被上诉人改变规划。对于辉南县房屋经办中心的答复意见、辉南县国土资源局对邓德涛上访事宜的答复本院予以采信。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，通过邓德涛起诉时所称“应交付房屋与原图纸设计不符合，私自改变了房屋设计和面积，将三个门面房改成两个门面房，并且在这两个门面房中建了一个公用楼梯，导致回迁房屋无法相通，改变房屋设计后增加了两个长两米多、宽一米多的Z型钢筋混凝土水泥柱子和一道承重墙，致使回迁房屋面积减少了约30平方米”的事实来看，邓德涛主张房屋减少的面积系套内建筑物所占而减少，虽然星华房地产公司在诉讼中不否认减少了30多平方米，但现在证据无法认定所谓房屋面积减少的具体原因，最终房屋面积是否减少及减少多少应以产权部门最终测绘为准。故邓德涛以此为由认为星华房地产公司违约而要求解除合同依据不足，本院不予支持。虽然邓德涛主张在诉讼前星华房地产公司不配合邓德涛办理回迁手续，但在诉讼中星华房地产公司认为其不存在违约行为，协议不应当解除，说明星华房地产公司同意履行协议，故邓德涛以此为由解除协议理由不充分，本院不予支持。 综上所述，邓德涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院2020年第18次民事专业审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47418元，由邓德涛负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 敏 审判员 范立华 审判员 李尧川 二〇二〇年九月二十八日 书记员 李晓东