河南省平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0411民初1995号原告：平顶山市园林绿化工程有限责任公司，住所地：平顶山市湛河区河滨公园内。统一社会信用代码：91410411712654213U。法定代表人：史辉，董事长。委托诉讼代理人：李豪，男，1991年6月16日出生,该公司副经理，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：申寅哲，河南旭宏然律师事务所律师。被告：平顶山市大地远宏建筑工程有限公司，住所地：河南省平顶山市新华区建设路西建材****北。统一社会信用代码：91410400664664280Y。法定代表人：高中良，执行董事兼总经理。被告：平顶山市巨宝贸易有限公司，住所地：河南省平顶山市新华区平安大道西市场派出所南侧院内。统一社会信用代码：91410402574965899G。法定代表人：黄敏，经理。二被告共同委托诉讼代理人：杨迎辉，河南容克律师事务所律师。原告平顶山市园林绿化工程有限责任公司（简称园林绿化公司）与被告平顶山市大地远宏建筑工程有限公司（简称大地公司）、平顶山市巨宝贸易有限公司（简称巨宝公司）民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。园林绿化公司的委托诉讼代理人李豪、申寅哲，大地公司与巨宝公司的共同委托诉讼代理人杨迎辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林绿化公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令大地公司、巨宝公司归还园林绿化公司借款本金人民币壹佰万元整(1000000元)及约定的借款利息13万元整(计算到2019年6月30日，月利率1%)；2、依法判令大地公司、巨宝公司支付自2019年6月30日起到还清该款之日止的利息(按照银行同期同类贷款利率标准)；3、请求判令大地公司、巨宝公司支付迟延还本付息的约定罚息；4、判令大地公司、巨宝公司承担本次诉讼所有费用。事实与理由：2018年5月17日，大地公司向园林绿化公司借款壹佰万元整(1000000元)，该款由河南省农村信用社直接转存到大地公司账户中，园林绿化公司与大地公司签订了一份借款协议，巨宝公司为连带责任保证人(约定月息为1%)。2018年11月16日后，园林绿化公司多次向大地公司提出归还借款及相应的利息，但其至今拒不归还。园林绿化公司为维护自己的合法权益，故诉至法院。大地公司辩称，园林绿化公司诉求及事实与理由不能成立。园林绿化公司与大地公司之间没有真实的借贷关系，该借贷关系是虚构的。真实情况是当时大地公司承接了园林绿化公司的工程，园林绿化公司找到大地公司说需要从大地公司账户过账，考虑到正承接园林绿化公司的工程，大地公司法定代表人高中良的儿子XX也在园林绿化公司工作，碍于情面，大地公司同意过账。当时园林绿化公司经理说他们公司是国有控股公司，需要财务符合手续，就虚拟了一个借款协议，大地公司没有多想就签署了借款协议，但该借款协议并非双方真实意思表达，依法不能成立。2018年5月，园林绿化公司将该100万元转至大地公司之后，2018年9月12日大地公司应园林绿化公司负责人梁XX要求，将该100万元转入张XX账户，转款时备注该笔资金系偿还园林绿化公司借款。因此，无论从哪个方面说，大地公司均不欠园林绿化公司的钱，也不需要偿还。巨宝公司辩称，园林绿化公司和大地公司虚拟一个借款合同，欺骗巨宝公司作为保证人承担保证责任，由于该借款合同是不成立的，所以保证合同依法也不能成立，保证人依法不承担责任。经审理查明，本院业已生效的（2019）豫0411刑初180号刑事判决书，认定以下事实：“2016年，魏XX（另案处理）借用西安XXX林绿化工程有限公司的资质中标平顶山市湛河治理工程第二标段，标的额1.17亿。后魏XX找到时任园林处主任的张XX商议由园林处下属的园林绿化公司对湛河治理工程第二标段进行施工，园林绿化公司全额垫资并投入人员、技术、设备，利润由魏XX和园林公司平分。因园林绿化公司只具备二级资质，园林绿化公司后与西安XX园林绿化工程有限公司签订了合同总价款1195万元的绿化施工分包协议，双方共同成立湛河治理工程项目部，张XX委派园林绿化公司负责人梁XX担任现场负责人，负责湛河第二标段整个项目的施工及财务，工程施工后，张群生安排使用园林处和园林绿化公司的资金、设备及技术人员，对全部工程项目进行施工，园林绿化公司分包协议范围内的工程款收支入公司账户，其余工程款则转入魏XX放在项目部的个人银行卡内，由梁XX经请示张群生和魏XX同意后进行支出，魏XX交代梁XX张XX可随时从项目部其银行卡中支取钱款，不用再请示他。高X系大地公司法定代表人高中良之子，在园林绿化公司担任副总经理一职，高X与巨宝公司法定代表人黄X系朋友关系。2018年5月17日，高X作为园林绿化公司的委托代理人代表园林绿化公司与大地公司、巨宝公司签订《借款协议》一份，约定：大地公司向园林绿化公司借款100万元；借款期限7个月，自2018年5月17日起至2018年12月16日止；借款月利率1%；大地公司保证借款用于工程施工，并承诺不挪作他用，借款人擅自改变借款用途的，园林绿化公司有权提前解除合同，收回借款；巨宝公司自愿为大地公司的借款提供连带责任保证担保，保证担保范围包含借款本金、利息以及逾期还款违约金。当日，园林绿化公司将100万元通过平顶山市市郊农村信用合作联社转款至大地公司名下账户。当日，梁XX电话通知高中良将上述款项转至魏XX账户，并向高中良发送短信提供了魏XX的银行账户。高中良指示大地公司财务人员王XX，将该款转至魏XX账户。2018年8月28日，梁XX指示湛河治理工程二标项目部出纳张XX，通过存放在项目部的由张XX持有的胡XX账户向大地公司转款100万元。2018年9月12日，梁XX向高中良提供了张XX的银行账户，要求高中良将该款转至张XX账户。2018年9月12日，大地公司会计王玲玲向张XX名下平顶山银行账户（账号：62×××59）转款20万元，并备注：“还平顶山市园林绿化工程有限公司借款”。2018年9月17日，王XX再次向张XX上述银行账户转款80万元，并备注：“还平顶山市园林绿化工程有限公司借款”。2018年12月13日，高中良与梁XX的电话录音显示，高中良向梁XX诉说陶XX（时任园林绿化公司法定代表人）让其还款之事，梁XX提及以下内容：1、“当时借这个钱，可是在张处长（张XX）那屋，俺俩（梁XX、陶XX）都在那，他（陶XX）说的事”；2、“他（陶XX）知道（钱）都是用到工地上来”；3、“我不知道谁给他（陶XX）参谋的主意，认为这是正常的借贷关系，问题是不是这样的”。本院为查明案件事实，依法询问了张XX、梁XX、王XX。张XX称：2018年5、6月份梁XX向我汇报湛河工地6月底之前即将竣工验收，急需工程资金100万元，因工程竣工验收事情非常多，从园林公司直接支付现金政策制约不方便，为了保证该工程顺利竣工验收，梁XX提出让高中良经理的大地公司借园林公司100万元，再转给项目部，由项目部干工程使用。梁XX给我汇报之后，我说项目部就是园林绿化公司的项目部，所以同意梁XX提出的建议，由梁XX办理就行了。关于园林公司给大地公司100万元，园林绿化公司陶XX经理打电话咨询过我是否同意，我同意了这个事情。梁XX称：我于2015年7月份左右受平顶山市园林绿化管理处指派到园林绿化公司工作，2016年1月份任公司总经理负责全面工作，2017年4月份公司股东会通过决议，我不再担任公司执行董事，4月份至7月31日间是过渡期，我辅助陶XX工作，2017年8月1日之后全权交给陶XX管理。张XX说让我给高X父亲联系，他那有100万元，说给出纳转过去，张XX当时任湛河工地出纳，我就给张XX联系，取得了张XX的银行卡号和电话，并给了高中良。张XX称：2016年12月份左右，经人介绍，我与梁XX认识，梁XX说湛河工地上的出纳不经常去，让我去湛河工地担任出纳一职。工地上所有的工人工资包含我的工资都是由西安XXX林绿化工程有限公司打到胡XX、魏XX个人账户上，经过梁XX批准后发放。100万元转款之前，梁XX给我说会有一笔100万元大地公司的款项转进来。上述事实有园林绿化公司提交的《借款协议》、转款凭证，大地公司提交的转账电子回单，大地公司提交的高中良与梁XX手机短信、通话录音、转款凭证，本院调取的平顶山市湛河区人民检察院平湛检职务犯罪检察刑诉[2019]1号起诉书、本院（2019）豫0411刑初180号刑事判决书，本院询问高中良、张XX、梁XX、王XX、张XX笔录等证据以及庭审笔录在卷为凭。上述证据已经当庭出示，并经质证、认证。经审查，证据之间能够互相印证，具有证明效力，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。湛河治理第二标段中标单位为西安华XX林绿化工程有限公司，但该公司并未实际施工，而是由园林绿化公司全额垫资并投入人员、技术、设备对全部工程进行了施工，上述事实有本院已发生法律效力的（2019）豫0411刑初180号刑事判决书在卷佐证。据此，可以认定园林绿化公司为该项目的实际施工人。时任园林绿化公司负责人的梁XX担任现场负责人，负责湛河第二标段整个项目的施工及财务。2017年8月之后，梁XX虽不再担任园林绿化公司负责人，但作为实际施工人的园林绿化公司并未解除梁XX项目负责人的身份，故梁彩XX的相关职务行为依然可以对外代表园林绿化公司。张XX的陈述以及梁XX与高中良通话录音提及的内容，虽然在细节上存在不一致的情况，但均提及时任园林绿化公司法定代表人陶X对于通过大地公司向湛河第二标段工地提供100万元借款的事知情。而大地公司在收到园林绿化公司的100万元转款后，当日即将该款转至梁X指定的魏X的账户，而该银行卡由项目出纳张XX实际持有，大地公司并未实际使用该款。综合全案证据，可以认定本案虽名为借贷，实为园林绿化公司通过大地公司变相向湛河二标项目提供资金支持。大地公司在收到张X通过胡X的100万元转款后，又依照梁X的指示，将该100万元再次转至出纳张X账户，并备注：“还平顶山市园林绿化工程有限公司借款”。因湛河区治理第二标段项目部并不具备法人或者其他组织资格，对外不能独立承担责任，其相关民事义务仍需设立项目部的园林绿化公司承担。故园林绿化公司在大地公司已经向其项目部转款100万元后，又要求大地公司还款的诉讼请求没有事实根据与法律依据。本案经本院审判委员会讨论决定，园林绿化公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回平顶山市园林绿化工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费14970元，由平顶山市园林绿化工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  王伴伴审 判 员  程浩朋人民陪审员  朱花荣二〇二〇年九月十日书 记 员  黄 晶