广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3563号上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区**********。法定代表人：阮某1。委托诉讼代理人：薛江燕，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪蕴，江苏鑫律联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城美记士多店，住所地广东省广州市************。经营者：黎美敬，女，汉族，1967年2月15日出生，住广东省广州市增城区*********2*****。上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称广州百得公司）因与被上诉人广州市增城美记士多店（以下简称美记士多店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州百得公司上诉请求：1.变更广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初6548号民事判决第二项，判令美记士多店赔偿广州百得公司经济损失及维权合理费用共20000元；2.美记士多店承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判赔金额过低。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）规定，赔偿金额应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，广州百得公司维权支出了律师费3000元、公证费600元、差旅费500多元、物证费48元，但一审判决赔偿金额仅为4000元，无体现经济损失赔偿，属于适用法律错误。2.国家立法、政策导向均加强知识产权保护，探索建立知识产权惩罚性赔偿制度，但一审判决金额过低与司法保护精神相悖。广州百得公司仅在广州市选取十几家店铺作为典型，进行市场维权，但一审判决金额远不足弥补广州百得公司为每个案件花费的成本，请求二审法院依法改判支持广州百得公司的上诉请求。美记士多店无答辩。广州百得公司向一审法院起诉请求：1.判令美记士多店立即停止销售侵犯广州百得公司注册商标专用权的商品；2.赔偿广州百得公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3.赔偿广州百得公司经济损失15000元；4.由美记士多店承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、涉案商标的情况广州百得塑料工业有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第38****4号“”文字商标，核定使用商品类别为第34类：吸烟用打火机；抽烟用打火机；打火石等。该商标于2009年2月9日经核准变更注册人名义为广州百得公司；后经续展，该商标有效期至2025年8月6日。广州百得塑料工业有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第44****8号“”商标，核定使用商品类别为第34类：吸烟用打火机；打火石；卷烟纸；烟斗；火柴等。该商标于2009年2月9日经核准变更注册人名义为广州百得公司；后经续展，该商标有效期至2027年6月27日。2015年1月，广州百得公司的第44****8号“”商标获得广东省著名商标评审委员会授予的“广东省著名商标证书”，认定商品为吸烟用打火机，有效期自2015年1月29日至2018年1月28日止。番禺市百得火机实业有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第8***70号“”商标，核定使用商品类别为第34类：吸烟用打火机。该商标于2009年2月9日经核准变更注册人名义为广州百得公司；后经续展，该商标有效期至2026年4月20日。二、被控侵权行为的情况2018年9月7日，山东省枣庄市运兴公证处出具（2018）鲁枣庄运兴证民字第1627号公证书，载明如下事实：广州百得公司委托代理人申请对其以普通顾客身份购买相关产品的全过程予以保全证据公证。2018年9月1日，该公证处公证员、公证员助理与广州百得公司委托代理人来到广东省广州市增城区*************北角一悬挂“美记商店”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行拍照。在该店铺内，广州百得公司的委托代理人以普通消费者身份，用手机支付的方式以人民币肆拾捌元购买了佰得打火机伍拾支。消费过程中，公证人员看到店铺内悬挂的营业执照显示的名称为：广州市增城美记士多店。公证人员对上述保全行为进行了监督。出店后，公证人员对广州百得公司委托代理人手机支付的页面进行拍照。所购打火机由公证人员当天带回住处宾馆拍照后封存（编号：9-1-26），并对封存后外观进行拍照。该公证书证明上述行为均在该公证人员面前进行，公证书所附的相关照片打印件（共十七张）的内容与实际情况相符；所购打火机经该处公证人员封存后交由广州百得公司的委托代理人保存。2018年3月14日，广州百得公司委托代理人向广东省广州市广州公证处申请对该公司生产的打火机产品进行保全证据公证，同日，该公证处公证员、工作人员来到位于广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区的广州百得光电科技有限公司，对广州百得公司代理人提供的三款打火机产品（E01型、W01型、F07型）共数十只的外观、包装进行了拍照。2018年3月20日，广东省广州市广州公证处就上述事项出具了（2018）粤广广州第034332号公证书。公证书所附产品图片显示，上述打火机机身标签右上方有“”文字标识，显著突出，大小约占标签八分之一。庭审中，经当庭拆封公证封存实物，内含带有包装盒的五十只打火机。该包装盒前面、上面和左右两个侧面均有“佰得打火机”字样，背面有产品条码。涉案打火机机身其中一面贴有标签，其右上角标示白色黑边的“”文字标识，大小约占标签八分之一，显著突出，标签下方标示产品条码。美记士多店对（2018）鲁枣庄运兴证民字第1627号公证书所载的公证事实无异议，确认涉案产品系其出售。一审法院对上述事实予以确认。三、美记士多店情况美记士多店为个体工商户，组成形式为个人经营，注册日期为2005年10月19日，核准日期为2015年8月11日，经营范围有散装食品零售；烟草制品零售；酒类零售；日用杂品综合零售等。四、涉案注册商标图样与被控侵权产品上标识的图样比对情况涉案注册商标图样被控侵权产品标识图样44***58号、38***44号8***70号庭审中，广州百得公司陈述涉案产品打火机机身上“佰得”文字与广州百得公司第38****4号“”、第8***70号“”注册商标的文字在字形上相似，读音一致，两者构成近似；同时涉案产品打火机防风罩上有“BAIDA”标识，与广州百得公司第44****8号注册商标构成近似。美记士多店认为其卖的打火机的“佰得”是有单人旁的“佰”，而广州百得公司正品“百得”是没有单人旁的“百”。五、其他事实广州百得公司在庭审中明确其维权合理开支包含律师费3000元、公证费600元、均摊的差旅费541元及产品购买费48元，其中律师费、公证费有票据支持。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，本案的争议焦点为：一、美记士多店的行为是否构成侵犯广州百得公司的注册商标专用权；二、若构成侵权，美记士多店需承担的侵权责任。一、美记士多店的行为是否构成侵犯广州百得公司的注册商标专用权商标法第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。广州百得公司为尚在保护期限内的第44****8号“”注册商标、第38****4号“”注册商标、第8****0号“”注册商标权利人，享有上述商标在核定使用商品范围内的商标专用权，应受到我国法律保护。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法第五十七条第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标注册专用权的行为。因此，广州百得公司在打火机等核定商品上使用其注册商标的专用权依法受法律保护，有权禁止他人未经其授权在同一种商品或类似商品上使用与其相同或近似的商标。关于美记士多店抗辩称其只是卖了12支打火机并没有卖一盒，广州百得公司的委托代理人还买了饮料等其它东西。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，广州百得公司向一审法院提交了由山东省枣庄市运兴公证处出具的（2018）鲁枣庄运兴证民字第1627号公证书及公证取得的购物票据、公证封存物品，证实了广州百得公司委托的代理人在公证处公证员的见证下购买被控侵权商品的过程。公证书附图的实物图片与广州百得公司庭审中出示的实物相一致，且美记士多店庭审中亦确认其有销售涉案产品，只是数量不一致，因此，在美记士多店未提供充足的相反证据推翻该公证书内容的情况下，一审法院确认公证书内容的真实性，确认被控侵权商品确系美记士多店所销售。因此美记士多店的抗辩理据不足，一审法院不予采纳。本案涉案打火机包装盒前面、上面和左右两个侧面以及机身上均突出使用“”文字标识，起到识别商品来源的效果，属于商标性使用。涉案打火机包装盒以及机身上突出使用的“佰得”文字标识与广州百得公司第38****4号“”注册商标相比较，二者均为文字商标，“”为华文行楷字，“”为黑体字，虽然其字体有一定差别，但读音相同，且均使用在吸烟用打火机商品上，容易导致混淆，因此二者构成近似。故美记士多店销售涉案产品的行为侵犯了广州百得公司第38****4号“”注册商标专用权。将涉案打火机防风罩上的“”标识与广州百得公司第44****8号“”注册商标相比较，涉案标识由大写英文字母“BAIDA”横向排列组成，广州百得公司的权利商标由大写的英文字母“BAIDE”横向不规则排列组成，二者仅有最后一个字母不同，读音相似，且均使用在吸烟用打火机商品上，综合考虑广州百得公司的该权利商标被广东省著名商标评审委员会评定为广东省著名商标，知名度较高，二者构成近似。故美记士多店销售涉案产品的行为侵犯了广州百得公司第44****8号“”注册商标专用权。广州百得公司的第83***0号“”注册商标是由四边形内嵌弧形图案、“百得”文字、英文字母“BAIDE”由上至下排列组成的图形和文字商标，而涉案产品使用的标识“”为文字商标。涉案打火机机身标签上突出使用“佰得”文字标识与广州百得公司权利商标相比较，广州百得公司商标的图形部分占整个商标的面积二分之一以上，且下方有英文字母，“百得”文字所占面积比例并不大，并非该商标的显著部分，二者不构成近似。因此，对广州百得公司主张涉案产品侵犯其第83***0号“”注册商标的诉请，一审法院不予支持。二、若构成侵权，美记士多店需承担的侵权责任。关于停止侵权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，且可以合并适用。据此，广州百得公司要求美记士多店停止销售涉案的侵害其第38****4号“”、第44****8号“”注册商标专用权的商品的诉请，有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，商标法第六十三条规定,侵权赔偿数额应按照权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费的倍数合理确定，上述因素难以确定的，由人民法院根据侵权行为情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，广州百得公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失、美记士多店的侵权获利或注册商标许可使用费。又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。一审法院参考以下因素酌定赔偿数额：1.涉案商标的知名度。广州百得公司第44****8号“”、第38****4号“”商标在打火机商品行业享有一定市场知名度，且第44****8号“”注册商标被评为广州市著名商标和广东省著名商标。2.被诉侵权产品的价值。根据公证取证所购买的侵权产品，其价值为48元/盒（50支），产品价值较低；依据生活常识，一般消费者在选购打火机商品时不会对相关品牌有特别的要求。3.美记士多店的主观过错程度。美记士多店作为市场经营主体，应当具有审慎注意义务及风险意识，但其处于销售链条低端位置，因此主观过错程度不高。4.广州百得公司维权的合理开支。广州百得公司为打击假冒产品确有进行前期调查并进行公证，公证费为600元；庭审时补充提交了律师代理费发票和委托代理合同，上述费用均属于广州百得公司为维权所支出的合理费用。综合上述因素，一审法院酌定美记士多店因侵犯注册商标专用权赔偿广州百得公司广州百得公司经济损失及合理费用共计4000元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条之规定，一审法院作出判决：一、美记士多店（经营者黎美敬）于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯广州百得公司对第44****8号“”、第38****4号“”注册商标享有专用权的商品；二、美记士多店（经营者黎美敬）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州百得公司经济损失及合理费用共计4000元；三、驳回广州百得公司的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审诉讼期间，广州百得公司、美记士多店均未提交新证据。另查，广州百得公司在一审诉讼中提交了律师费发票1张，金额为3000元，无备注内容。二审庭审中，广州百得公司称：1.依据《山东省公证服务收费管理办法》，律师费最低收费标准不低于3000元，本案中已提交3000元律师费发票，主张3000元的律师费用开支。2.因广州百得公司向多家商店收集证据，在各案中对差旅费进行分摊主张，现无法提供差旅费用的票据原件。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为一审判决认定的赔偿金额是否恰当。广州百得公司上诉主张一审法院所认定的赔偿数额过低，不足以弥补其维权成本。对此，本院认为，依据商标法规定,侵权赔偿数额应按照权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费的倍数合理确定，上述因素难以确定的，由人民法院根据侵权行为情节在法定范围内判定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，一审法院考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的价值、美记士多店的主观过错程度及广州百得公司维权的合理开支等因素酌定赔偿责任并无不当。坚持严格保护是我国知识产权司法保护的基本定位，在商标侵权诉讼中，应根据涉案商标的知名度高低、侵权行为情节轻重等，合理确定保护范围和保护强度。为提高损害赔偿计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，人民法院可以在一定事实和数据基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿的依据，确定公平合理的赔偿数额。本案在权利人未举证证明其因被侵权所受到实际损失及侵权人因侵权所获得的利益情况下，裁量因素除考虑涉案商标的知名度外，还应考虑以下因素：（1）侵权行为的性质。在商标侵权案件中，应区别侵权行为的性质，合理确定侵权人应当承担的法律责任，重点加强对侵权源头环节制造行为的制裁力度，合理引导权利人充分考虑维权成本问题，考虑因未经警告即针对众多零售商提起系列诉讼导致维权成本的增加可能。本案中，美记士多店属个体经营性质，根据涉案公证书记载，美记士多店仅实施了被诉侵权产品的零售行为，可以认定美记士多店是实施销售侵权行为的零售商。（2）涉案侵权产品的价值和侵权获利情况。可结合侵权产品价值高低、销售量大小等，确定侵权人因侵权所获得利益的情况。涉案公证书载明，美记士多店出售50件被控侵权商品所收取的价款为48元，即每件产品的售价不足1元。而且，美记士多店属个体经营性质，其备案的经营范围为“散装食品零售；烟草制品零售；酒类零售；日用杂品综合零售等”，可见美记士多店经营规模小、销售被控侵权商品非其主营业务、面向的消费者受众范围小。根据上述事实，结合考虑被控侵权产品打火机的用途因素，可以认定涉案侵权产品价值较低，侵权人因侵权获得的利益较少。（3）侵权人的主观恶意和侵权情节。如果权利人有证据证明侵权人属于故意侵权、重复侵权，或者存在侵权规模较大、持续时间较长等侵权情节，应当加大赔偿力度。本案中，美记士多店作为个体经营户，其经营规模小，广州百得公司也没有证据证明美记士多店存在故意侵权、重复侵权的行为，因此，可以认定美记士多店仅仅是普通的销售行为侵权。（4）权利人在关联案件中的整体获赔数额和合理维权开支情况。对于权利人自称其提起多起关联案件的情况，需在案件中进行总量分析、个案衡量，综合考量商标权人因侵权行为的整体获赔能否弥补其总体经济损失和合理维权开支。既要让侵权人付出侵权代价，也要避免损害赔偿叠加导致权利人多重得利。本案中广州百得公司并未提交律师费转账凭证、差旅费票据原件等证据佐证其费用的真实发生情况，而广州百得公司提交的律师费发票并无备注涉案信息，且本案当事人的住所地均位于广州市，其差旅费支出亦应仅支持合理部分，虽其确有律师出庭、公证取证等支出，但鉴于广州百得公司称其就涉案商标提起批量诉讼，故其相关合理开支应根据案件情况综合考量。（5）侵权人所处区域的经济发展情况和侵权人自身的经营状况。人民法院在确定赔偿数额时，侵权人所处区域的经济发展情况、侵权人自身的经营状况，亦应作为确定侵权获利和赔偿数额的考虑因素。本案侵权行为发生地在广州市增城区，距离广州市中心区较远，侵权人只是从事零售业务的个体经营户，经营规模小，其销售量有限。综上，根据现有证据，综合考虑侵权产品利润微薄、侵权人主观恶意不大、侵权人经营规模小、侵权情节较轻、当地经济发展水平不高、权利人主张的部分维权合理开支依据不足等实际情况，可认定一审法院确定的赔偿数额并无不当，广州百得公司上诉主张一审法院认定数额过低的意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，广州百得公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由广州百得光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄彩丽审判员  刘小鹏审判员  朱文彬二〇二〇年九月二十三日书记员  申春苗