广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终405号 上诉人（原审原告）：刘通江，男，1966年11月6日出生，汉族，户籍所在地山东省金乡县。 委托诉讼代理人：高开权，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恒慧，广西南港律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：防城港远东国际贸易有限公司，住所地：广西防城港市港口区友谊路**保险大厦**。统一社会信用代码：91450602768935225U。 法定代表人：张达有，该公司执行董事。 被上诉人(原审被告)：陈道远，男，1984年5月15日出生，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：梁军，北京市德恒（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓丹，北京市德恒（南宁）律师事务所律师。 原审第三人：陈达勇，男，1962年9月23日出生，住广西博白县。 委托诉讼代理人：梁军，北京德恒（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人： -2- 梁晓丹，北京市德恒（南宁）律师事务所律师。 原审第三人：蒋考，男，1962年7月23日出生，住广西防城港市港口区。 上诉人刘通江因与被上诉人防城港远东国际贸易有限公司（以下简称远东公司）、陈道远，原审第三人陈达勇、蒋考委托合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘通江的委托诉讼代理人高开权、李恒慧，被上诉人陈道远及原审第三人陈达勇的共同委托诉讼代理人梁军、梁晓丹，原审第三人蒋考到庭参加诉讼。被上诉人远东公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘通江上诉请求：1、撤销防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初1804号民事判决，改判支持上诉人刘通江的诉讼请求；2．本案诉讼费由被上诉人远东公司、陈道远承担。事实与理由：一、一审没有判决陈道远与远东公司连带返还刘通江30万元及利润，事实认定以及法律适用错误。1.一审判决忽略远东公司的两个股东陈道远与刘敏系夫妻关系，其公司财产及公司收益均为夫妻共同财产，远东公司已然成为法律意义上的一人公司，公司财产和家庭财产在法律上已经难以区分的事实，仅以陈道远提供银行交易回单表明其已将收到的款项转入远东公司的账户，陈道远只是远东公司的法定代表人，其管理支配应当是远东公司，免除了陈道远对30万元及利润的连带责任，是事实认定错误。2.远东公司名为有限公司，实为一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。财产 -3- 是否混同是举证责任倒置，陈道远与远东公司负有对公司的财务支出是否明细，财务制度是否独立的举证责任。经过各方结算公司有利润盈余的情况下，公司现没有返还股本及分配利润，陈道远无法证明其作为公司股东将刘通江、蒋考所交付的投资款及公司所获得的收益已用于远东公司而排除另做他用的可能性的举证责任。一审法院在其未能提供证据证明的情况下，应当以其举证不能，判决陈道远与远东公司承担不利的法律后果，由陈道远与远东公司对30万元以及经营利润承担连带返还责任。二、一审判决认定远东公司对经营利润不负责进行分配，利润分配与刘通江要求返还的30万元投资本金是不同的法律关系，不宜在本案中一并处理，事实认定及法律适用错误。一审判决中既己认定刘通江、蒋考、陈达勇与远东公司之间形成实际的委托代理经营管理关系，陈达勇与其儿子陈道远利用远东公司的名义，将刘通江与蒋考投资的钱用作外贸生意的经营，并又已经获得了收益。对此，远东公司及陈道远并非是该投资款项的所有人，无权全部获得投资的利润收益，其管理期间的收益，远东公司及陈道远有义务予以返还。同时，2010年7月11日，刘通江、蒋考与陈达勇签订的《合同协议书》第一条约定，三人各自投资100万元，各占33.3%股份，利润按投资比例分配。已经明确了利润的分配依据及分配方式，据此已经确定了刘通江应得的利润比例。2016年3月26日，三方再次签订《协议》，约定“等到退税款979278.02元下来才付给刘通江30万元。终止2010年7月11日的三方协议。”该协议是刘通江、蒋考以及陈达勇签订，确认退还30万元给刘通江的事实，一审法院已经依据该协议认定三方合伙终止，判决远东公司退还30万元给刘通江，那么三人合伙经营所产生的利润，投资本金与投资收益是基于同一个合作事实，同一个法律关系产生，依法应当一并处理，远东公司应当一并予以退还刘通江。一审判决认定远东公司对利润不负责进行分配并判决远东公司对利润分配另行起诉，明显是事实认定错误。三、刘通江在一审期 -4- 间向法院提交了《清算申请书》，一审判决对此未作出处理，程序违法。刘通江于2019年5月21日向一审法院提交了《清算申请书》，请求一审法院对本案的利润收益情况进行清算。依据远东公司盖章确认的《防城港远东公司出口退税计算结果》中第六项确定利润为2882846.96元，扣除因缺失证明材料的不能退税的746211.11元，利润应为2136635.85元。证实远东公司在经营刘通江、蒋考与陈达勇的合作资金过程中有利润盈余。依据《合作协议书》约定三人均分，刘通江依法应该取得712212元的利润。为了进一步明确利润具体金额，刘通江请求一审法院对此进行清算，但是一审法院对是否应当进行清算，利润情况如何等没有进行查实，在判决书中对刘通江的申请并未作出回应，径行判决驳回刘通江该诉讼请求属于程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，请求人民法院依法裁判。 上诉人刘通江一审诉讼请求：一、判令远东公司、陈道远退还刘通江股本30万元及利息37525元（利息以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年5月17日起暂计至2018年12月21日止）；二、判令远东公司、陈道远连带退还刘通江应得利润712212元及利息89085.85元（利息以712212万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年5月17日起暂计至2018年12月21日止）。 一审法院审理查明：2010年7月11日，刘通江与蒋考、陈达勇签订《合作协议书》，约定三人共同出资投入300万元经营农副产品出口越南等东盟国家，蒋考投资100万元占33.3%的股份，陈达勇投资100万元占33.3%的股份，刘通江投资100万元占33.3%的股份；利润按投资比例，责任风险共同承担；资金由远东公司的陈道远管理支付，三人推选一名会计负责记账；远东公司以前的债务与本协议无关； -5- 如一方违反协议条款，另一方有权终止合作，远东公司要保证退还本金及应得利润。刘通江分别于2010年7月18日、2011年2月24日、2012年2月27日通过银行转账汇入被告陈道远账户93万元、100550元及20万元；于2011年9月12日通过现金存款的方式汇入陈道远的账户75万元。2016年3月26日，刘通江与蒋考、陈达勇签订《协议》,约定三方对账目进行清算，陈达勇、蒋考与刘通江合作经营农副产品出口，利用远东公司经营，现已到账，截止至2016年3月26日，被告远东公司还欠原告30万元（94万元-64万元）本金，待979278.02元出口退税款拨付后支付，终止三方在2010年7月11日签订的三方协议。同日，远东公司在《出口退税计算结果》上加盖公章，内容大致为收到原告等十人投资共计300万元、借款142万元（其中原告投资50万元、出借17万元，张松林投资50万元、出借57万元）；已退股东款188万元，其中退刘通江与张松林100万元；收到退税款及商务局贴息6260228.51元；收入11811363.20元，费用截止2012年1月31日为8928516.24元，利润为2882846.96元；国税局未退还税款为979278.02元，缺失证明的未退税款746211.11元。 另查明，陈道远原系远东公司的法定代表人，2017年5月2日远东公司的法定代表人更名为张达有。刘通江、蒋考、陈达勇均不是远东公司的股东。陈道远是陈达勇的儿子，陈达勇在《合作协议书》的100万元出资实为陈达勇与陈道远的共同出资。陈道远分别于2010年7月27日、2011年2月24日、2011年2月25日、2011年2月28日、2012年2月28日向远东公司转款81万元、100万元、50万元、46000元、80万元、50万元、608900元，合计4264900元。2017年4月14日，防城港市国家税务局出具《关于防城港远东国际贸易有限公司出口退税情况的函》（以下简称退税情况函），称远东公司2010年7月至2017年4 -6- 月期间审核通过并已传送至国库部门的出口退税额为36879213.93元。 一审法院审理认为，刘通江与第三人蒋考、陈达勇签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，是合法有效的。 本案争议的焦点为：1.刘通江要求远东公司、陈道远退还刘通江股本30万元及利息是否有事实及法律依据；2.刘通江要求远东公司、陈道远连带退还应得利润712212元及利息是否有事实及法律依据。 关于第一个争议焦点，通过庭审查明的事实可知，刘通江与蒋考、陈达勇均不是远东公司的股东，其三人在《合作协议书》中约定将合作资金交由远东公司陈道远管理支付，而陈道远时为远东公司的法定代表人，陈达勇在《合作协议书》中合作份额实际为其与陈道远的共同出资，因此，上述事实可认定《合作协议书》中约定合作资金由远东公司陈道远管理支付，远东公司、陈道远是知晓的。刘通江向陈道远转款1980500元，陈道远亦提供银行交易回单表明其已将收到的款项转入远东公司的账户。远东公司质证时承认确认收到该款项，并认为刘通江及蒋考、陈达勇投入其公司的资金只是用于做生意用的。远东公司加盖有公章的《出口退税计算结果》亦证实了远东公司向刘通江及蒋考、陈达勇退还部分合作本金的事实。因此，刘通江及蒋考、陈达勇通过远东公司进行经营，经营所需资金及收益由远东公司管理的事实是可以确认的，刘通江及蒋考、陈达勇与远东公司之间形成实际的委托代理经营管理关系。因此，刘通江及蒋考、陈达勇根据远东公司同日出具《出口退税计算结果》，于2016年3月26日签订《协议》，确认合作三方利用远东公司合作经营，经结帐，确认远东公司尚欠刘通江30万元本金，等到退税款979278.02元下来后才付给刘通江30万元本金，并终止2010年7月11日的三方协议，该协议应当合法有效。远东公司作为合作三方的资产委托代理经营管理方，应当根据该《协议》约定在取得退税款后将30万 -7- 元返还给刘通江，远东公司称已经将刘通江的款项全部退还，但没有提供证据证实，该院不予采信。又根据远东公司、陈道远的答辩意见，远东公司已于2016年5月31日取得退税返还。因此，刘通江要求远东公司返还30万元，该院应予支持。由于远东公司在取得退税返还款后没有将30万元支付给刘通江，因此，刘通江要求远东公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款的利息，该院予以支持，但利息起算时间应当从2016年6月1日起计算至刘通江主张的期限即2018年12月21日止。《合作协议书》中虽然约定将合作资金交由陈道远管理支付，但陈道远只是远东公司的法定代表人，实际对《合作协议书》中资产管理及支配的应当为远东公司。因此，刘通江主张陈道远与远东公司共同返还该30万元，该院不予支持。 关于刘通江要求远东公司、陈道远连带退还应得利润712212元及利息的问题，远东公司只是受委托对刘通江的投资款进行经营管理，对委托经营所产生的利润并不负责进行分配，而是应由《合作协议书》的投资方即刘通江与蒋考、陈达勇按协议进行分配确定，但该利润分配与刘通江主张远东公司返还30万元本金为不同的法律关系，不宜在本案中一并处理，刘通江可另案诉讼。因此，在刘通江与蒋考、陈达勇之间尚未对利润进行分配，不能确认刘通江应得的利润情况下，刘通江要求远东公司、陈道远支付利润712212元及利息理由不成立，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、远东公司在本判决生效之日起十日内退还刘通江30万元及利息（利息计算，以30万元为基数，从2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年12月21日止）；二、驳回原告刘通江的其他诉讼请求。案件受理费15050元，由刘通江负担8800元，远东公司负担6250元。 -8- 上诉人刘通江，被上诉人远东公司、陈道远以及原审第三人蒋考、陈达勇二审举证期限均没有向本院提供新证据。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，2010年7月15日，远东公司为甲方与陈达勇为代表的乙方签订《代理出口协议书》，约定：1.乙方负责组织货源提供给外商，由甲方签订对外出口合同；2.甲方负责办理出口的有关手续，并提供全套出口证明，收入、支出退税业务，甲方收取的代理费用为出口总额的0.8%，乙方在经营过程中无能力支付的费用由甲方垫付的，垫付费用按月息2%计算，因代理出口产生的国家补贴桂乙方所有。 本院归纳本案争议焦点为：1.本案当事人之间是何种法律关系；2.刘通江要求远东公司及陈道远退还本金30万元及利息有无事实和法律依据；3.刘通江要求远东公司及陈道远分配利润712212元及支付利息有无事实和法律依据。 本院认为，关于第一个争议焦点问题。刘通江、陈达勇、蒋考签订的《合作协议书》约定三人各出资100万元由远东公司陈道远管理支付，远东公司负责以远东公司的名义从事农副产品出口越南的进出口业务，三人之间形成合伙关系。远东公司与陈达勇为代表签订《代理出口协议书》，由远东公司代理刘通江、陈达勇、蒋考合作经营期间的委托出口业务，双方形成委托代理合同关系。一审认定为股东出资纠纷不当，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点问题。《合作协议书》中约定将合作资金交由远东公司陈道远管理支付，并由远东公司负责退还本金及应得利润，而陈道远时为远东公司的法定代表人收取刘通江、陈达勇、蒋考等人投入或者借支的款项476万元，上述事实可认定《合作协议书》中约定合作资金由远东公司陈道远管理支付，远东公司、陈道远是知晓的。远东公司与陈达勇签订的《代理出口协议书》，约定：1.乙方负责组织货源 -9- 提供给外商，由甲方签订对外出口合同；2.甲方负责办理出口的有关手续，并提供全套出口证明，收入、支出退税业务，甲方收取的代理费用为出口总额的0.8%，乙方在经营过程中无能力支付的费用由甲方垫付的，垫付费用按月息2%计算，因代理出口产生的国家补贴归乙方所有。是陈达勇代表刘通江、蒋考、陈达勇就三人合伙期间委托远东公司出口所达成的协议。根据该协议约定，因三人经营期间产生的利润以及国家补贴在扣除有关费用归刘通江等三人所有。远东公司加盖有公章的《出口退税计算结果》亦证实了远东公司向刘通江及蒋考、陈达勇退还部分合作本金的事实。因此，刘通江及蒋考、陈达勇通过远东公司进行经营，经营所需资金及收益由远东公司管理的事实是可以确认的，刘通江及蒋考、陈达勇与远东公司之间形成实际的委托代理经营管理关系。因此，刘通江及蒋考、陈达勇根据远东公司同日出具《出口退税计算结果》，于2016年3月26日签订《协议》，确认合作三方利用远东公司合作经营，经结帐，确认远东公司尚欠刘通江30万元本金，等到退税款979278.02元下来后才付给刘通江30万元本金，并终止2010年7月11日的三方协议，该协议应当合法有效。远东公司作为合作三方的资产委托代理经营管理方，应当根据该《协议》约定在取得退税款后将30万元返还给刘通江，远东公司称已经将刘通江的款项全部退还，但没有提供证据证实，本院不予采信。又根据远东公司、陈道远的答辩意见，远东公司已于2016年5月31日取得退税返还。因此，刘通江要求远东公司返还30万元，本院应予支持。由于远东公司在取得退税返还款后没有将30万元支付给刘通江，因此，刘通江要求远东公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款的利息，该院予以支持正确，且远东公司没有提出上诉，本院予以维持。《合作协议书》中约定将合作资金交由陈道远管理支付，陈道远也已经使用其银行账户收取刘通江等人投入的股金及借款，是资金的实际管理人，故刘通江要求陈道远承担返还尚欠的股金30万元，理由 -10- 成立，一审判决不予支持错误，本院予以纠正。 关于第三个争议焦点问题。刘通江、蒋考与陈达勇于2016年3月26日签订《协议》，确认合作三方利用远东公司合作经营，经结帐，确认远东公司尚欠刘通江30万元本金，等到退税款979278.02元下来后才付给刘通江30万元本金，并终止2010年7月11日的三方协议，该协议应当合法有效，说明三人已经就合伙期间的经营情况进行了结算。远东公司加盖有公章的《出口退税计算结果》亦证实了远东公司向刘通江及蒋考、陈达勇退还部分合作本金及经营情况进行了确认的事实。远东公司作为合作三方的资产委托代理经营管理方，有义务将三人委托经营期间的收入支付给刘通江、蒋考与陈达勇。但由于刘通江、蒋考、陈达勇只是委托远东公司对刘通江等人的投资款进行经营管理，并没有委托远东公司对经营所产生的利润进行分配，而是应由《合作协议书》的投资方即刘通江与蒋考、陈达勇按协议进行分配确定。本案经营所得资金及利润是否全部存放于远东公司或者陈道远的银行账户，远东公司、陈道远是否存在侵占、挪用三人经营所得资金及利润的情况，尚需提供证据予以证实。刘通江主张要求远东公司、陈道远进行利润分配目前证据不足，一审判决不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。上诉人刘通江上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1804号民事判决第二项； 变更广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1804号民事判决第一项为：被上诉人防城港远东国际贸易有限公司、被上诉人陈道远共同 -11- 偿还上诉人刘通江30万元及利息（利息计算：1.以本金30万元为基数，从2016年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日；2.以本金30万元为基数，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。 上述应负金钱义务，限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕。如义务人不按本判决规定的期限履行金钱给付义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期的最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费15050元（上诉人刘通江已预交），由上诉人刘通江负担8800元，被上诉人防城港远东国际贸易有限公司、陈道远负担6250元；二审案件受理费15050元（上诉人刘通江已预交），由上诉人刘通江负担8800元，被上诉人防城港远东国际贸易有限公司、陈道远负担6250元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇二〇年九月三十日 -12- 书记员 黄柳斌