福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终273号 原公诉机关福建省清流县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢龙福，男，1986年10月2日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月12日被清流县公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 辩护人卿福生，福建业发律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柯敏清，女，1995年3月20日出生于福建省连城县，汉族，中专文化，无业，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月12日被清流县公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 上诉人（原审被告人）柯兴才，男，1990年10月17日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月12日被清流县公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 上诉人（原审被告人）黄良水，男，1987年9月10日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，无业，住福建省清流县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月12日被清流县公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 上诉人（原审被告人）魏伟荣，男，1973年7月1日出生于福建省清流县，汉族，小学文化，无业，住福建省清流县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月12日被清流县公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 原审被告人张云霞，女，1995年2月28日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，无业，住四川省广安市广安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月12日被清流县公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 福建省清流县人民法院审理清流县人民检察院指控原审被告人谢龙福、柯敏清、柯兴才、魏伟荣、黄良水、张云霞犯诈骗罪一案，于2020年7月24日作出（2019）闽0423刑初128号刑事判决。原审被告人谢龙福、柯敏清、柯兴才、黄良水、魏伟荣提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月，被告人谢龙福招募被告人柯兴才、柯敏清在福建省龙岩市新罗区××小区××幢××室，通过拨打电话向不特定多数人谎称自己是“生活贷”、“轻易花”贷款工作人员，可办理小额贷款或提高贷款额度，并以骗取“手续费”、“保险费”、“认证金”、“刷流水费”等费用的方式实施电信诈骗。谢龙福负责提供手机、电脑、电话卡、微信号、公民个人信息资料、用于诈骗的“轻易花”ＡＰＰ以及添加被害人微信后具体诈骗事宜，柯敏清同谢龙福一起与被害人进行微信聊天诈骗，柯兴才充当话务员拨打电话。9月底，被告人黄良水参与诈骗，充当话务员拨打电话。12月初，被告人张云霞参与诈骗，充当话务员拨打电话。12月25日，谢龙福、柯敏清、柯兴才、黄良水、张云霞等人转移到三明市清流县田源乡田口村田口55号被告人魏伟荣家中继续实施诈骗，魏伟荣提供场所并充当话务员拨打电话。 2019年1月11日，民警在清流县××乡××村××号当场抓获六被告人，并依法扣押了六被告人持有的华硕笔记本电脑、手机等物品。福建省公安厅物证鉴定中心从扣押的华硕笔记本电脑和手机中提取了电子数据。案发后，张云霞已向清流县公安局退赃10000元。 谢龙福、柯敏清、柯兴才参与诈骗期间，该团伙共骗取被害人746519.9元；黄良水参与诈骗期间，该团伙共骗取被害人656979.1元；张云霞参与诈骗期间，该团伙共骗取被害人344166.1元；魏伟荣参与诈骗期间，该团伙共骗取被害人306940.1元。具体诈骗事实如下： （一）被害人已报案部分 1.2018年8月10日，被害人赖某在广西北海市××0元。 2.2018年8月11日至19日，被害人冯某在浙江省杭州市××8元。 3.2018年9月14日，被害人金某在江西省南昌市××0元。 4.2018年10月17日至20日，被害人张某1在广东省广州市××5元。 5.2018年10月30日至11月8日，被害人田某1在四川省西昌市××6元。 6.2018年11月13日至25日，被害人高某1在浙江省湖州市××8元。 7.2018年11月15日，被害人张某8在湖南省长沙某××8元。 8.2018年11月16日至20日，被害人陈某1在四川省成都市××4元。 9.2018年12月10日，被害人杨某1在陕西省西安市××6元。 10.2018年12月19日至26日，被害人李某1在贵州省思南县××0元。 11.2018年12月20日，被害人庞某在广东省东莞市××0元。 12.2018年12月25日，被害人何某1在湖北省十堰市××0元。 13.2018年12月25日至2019年1月2日，被害人董某在河南省博爱县××0元。 14.2018年12月25日至2019年1月11日，被害人陈某2在浙江省温州市××0元。 15.2018年12月26日至27日，被害人何某2在广东省深圳市××0元。 16.2018年12月26日至2019年1月7日，被害人朱某1在广东省深圳市××0元。 17.2018年12月29日至30日，被害人黄某1在上海市被骗12740元。 18.2018年12月31日至2019年1月1日，被害人吴某1在江苏省泰州市××0元。 19.2019年1月1日至2日，被害人李某2（云南省轻工业技工学校学生）在上海市被骗6860元。 20.2019年1月1日至7日，被害人马某在北京市××0元。 21.2019年1月2日至7日，被害人高某2在辽宁省辽阳市××0元。 22.2019年1月3日至5日，被害人周某1在浙江省诸暨市××0元。 23.2019年1月8日，被害人黄某2在湖南省汝城县××0元。 24.2019年1月10日至11日，被害人贾某1在宁夏回族自治区银川市被骗7816元。 25.2019年1月10日至11日，被害人颜某在海南省乐东县××0元。 26.2019年1月10日，被害人陆某在浙江省宁波市××6元。 （二）被害人未报案部分 福建省公安厅物证鉴定中心从随案扣押手机内提取的电子数据中还有以下被害人未报案的诈骗事实： 1.2018年8月1日至4日，被害人黄某3被骗2697.8元。 2.2018年8月7日，被害人邵某被骗1616元。 3.2018年8月8日至9日，被害人李某3被骗13991元。 4.2018年8月10日，被害人应某被骗7475元。 5.2018年8月10日至12日，被害人钟某被骗6100元。 6.2018年8月11日，被害人寸宇被骗800元。 7.2018年9月10日至12日，被害人翟某被骗8568元。 8.2018年9月12日至13日，被害人郑某1被骗11431元。 9.2018年9月13日至14日，被害人刘某1被骗7980元。 10.2018年9月13日至19日，被害人龚某被骗11664元。 11.2018年9月30日至10月1日，被害人沈某被骗3500元。 12.2018年10月1日至5日，被害人李某4被骗7500元。 13.2018年10月4日至11日，被害人王某1被骗11080元。 14.2018年10月7日至8日，被害人徐某被骗4180元。 15.2018年10月7日至11日，被害人吴某2被骗800元。 16.2018年10月7日至21日，被害人黄某4被骗7410元。 17.2018年10月9日至10日，微信昵称“仙女佳啊”（微信号×××21）的被害人被骗9360元。 18.2018年10月10日，被害人罗某被骗2000元。 19.2018年10月11日至20日，被害人田某2被骗11716元。 20.2018年10月10日至26日，被害人熊某被骗4800元。 21.2018年10月15日至30日，被害人张某2被骗5497元。 22.2018年10月20日至22日，被害人孟某被骗4120元。 23.2018年10月21日至23日，被害人海来小华被骗4560元。 24.2018年10月23日至24日，被害人王某2被骗12096元。 25.2018年10月23日至24日，微信昵称“易阿瞒”（微信号×××20）的被害人被骗1000元。 26.2018年10月23日至26日，被害人张某3被骗8730元。 27.2018年10月25日，被害人刘某2被骗1000元。 28.2018年10月25日至11月9日，被害人张某4被骗4864元。 29.2018年10月26日至27日，微信昵称“胡淑珺”（微信号×××76）的被害人被骗2800元。 30.2018年10月30日，被害人张某5被骗2440元。 31.2018年11月7日至20日，微信昵称“古城老巷”（微信号×××11）的被害人被骗3160元。 32.2018年11月9日至10日，被害人张某6被骗4750元。 33.2018年11月13日至14日，被害人黄某5被骗1000元。 34.2018年11月13日至14日，微信昵称“一心只蹦圣贤迪”（微信号×××26）的被害人被骗8796元。 35.2018年11月13日至14日，被害人刘某3被骗2280元。 36.2018年11月14日，被害人候某被骗5880元。 37.2018年11月14日至15日，被害人王某3被骗1160元。 38.2018年11月14日至23日，被害人赵某1被骗9560元。 39.2018年11月15日至18日，被害人杨某2被骗1000元。 40.2018年11月15日至18日，被害人吴某3被骗51303元。 41.2018年11月18日，被害人胡某被骗2400元。 42.2018年11月18日至22日，被害人樊某被骗3200元。 43.2018年11月19日，被害人陈某3被骗2520元。 44.2018年11月19日，微信昵称“忘记你”（微信号×××70）的被害人被骗2320元。 45.2018年11月22日至23日，被害人吴某4被骗800元。 46.2018年11月23日至25日，被害人唐某被骗8260元。 47.2018年11月24日至12月1日，被害人郭某被骗9750元。 48.2018年12月1日，被害人郑某2被骗6280元。 49.2018年12月10日至22日，被害人朱某2被骗800元。 50.2018年12月18日至19日，被害人张某7被骗8260元。 51.2018年12月25日至2019年1月1日，微信昵称“陈梦雄131××××7899”（微信号×××ｎｇ）的被害人被骗960元。 52.2018年12月28日，微信昵称“158××××0040”（微信号×××96）的被害人被骗4680元。 53.2018年12月30日至2019年1月11日，微信昵称“凉城旧巷”（微信号×××60）的被害人被骗1000元。 54.2018年12月30日至2019年1月3日，被害人赵某2被骗19560元。 55.2018年12月31日，被害人易某被骗5180元。 56.2018年12月31日，微信昵称“183××××0954张梅健”（微信号×××20）的被害人被骗800元。 57.2018年12月31日至2019年1月3日，被害人荣某被骗800元。 58.2019年1月1日，被害人杨某3被骗1000元。 59.2019年1月3日至4日，微信昵称“156××××1118”（微信号×××44）的被害人被骗2680元。 60.2019年1月5日，被害人党某被骗5440元。 61.2019年1月5日至6日，被害人宋某被骗5460元。 62.2019年1月5日至7日，被害人贾某2被骗7410元。 63.2019年1月6日至7日，被害人丁某被骗15640元。 64.2019年1月7日至10日，被害人石某被骗22240.1元。 65.2019年1月8日至9日，被害人赵某3被骗12530元。 66.2019年1月8日至9日，微信昵称“孔思焕182××××2631”（微信号×××31）的被害人被骗4400元。 67.2019年1月8日至10日，被害人潘某被骗6200元。 68.2019年1月10日至11日，被害人鹿某被骗800元。 69.2019年1月10日至11日，被害人周某2被骗2360元。 70.2019年1月10日至11日，被害人吴某5被骗6488元。 原判上述事实，有以下证据证实：被害人赖某、冯某、金某、张某1、田某1、高某1、张某8、陈某1、杨某1、李某1、庞某、何某1、董某、陈某2、何某2、朱某1、黄某1、吴某1、李某2、马某、高某2、周某1、黄某2、贾某1、颜某、陆某等26人的陈述及学生证复印件，微信转帐截图、微信付款明细、微信账户资金交易明细、银行账户资金交易明细，清流县公安局出具的《情况说明》，到案经过，户籍证明，扣押清单、扣押笔录、机动车信息查询及相关物证，提取笔录，福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴［2019］150号检验报告，监控视频，被告人谢龙福、柯敏清、柯兴才、黄良水、魏伟荣、张云霞的供述、辨认笔录。 原判认为，被告人谢龙福、柯敏清、柯兴才、黄良水、魏伟荣、张云霞以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，利用电信网络技术手段骗取不特定多数人财物，六被告人行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。其中被告人谢龙福、柯敏清、柯兴才涉案金额746519.9元，数额特别巨大；被告人黄良水涉案金额656979.1元，数额特别巨大；被告人张云霞涉案金额344166.1元，数额巨大；被告人魏伟荣涉案金额306940.1元，数额巨大。六被告人通过拨打电话对不特定多数人（含在校学生）实施诈骗，酌情从重处罚。被告人谢龙福在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人柯敏清、柯兴才、黄良水、魏伟荣、张云霞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人柯兴才、黄良水、张云霞被动到案后如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。被告人张云霞已退赃款10000元、主动预缴罚金，可酌情从轻处罚。六被告人自愿认罪认罚，可从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款和第二款第（六）项、第四条第二款和第三款第（七）项、第六条第一款的规定，原审判决：一、被告人谢龙福犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人柯敏清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。三、被告人柯兴才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。四、被告人黄良水犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人魏伟荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人张云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。七、责令被告人谢龙福、柯兴才、柯敏清、黄良水、张云霞、魏伟荣于判决生效后对各自参与诈骗期间该团伙骗取的财物向各被害人承担共同退赔责任：谢龙福、柯敏清、柯兴对736519.9元承担共同退赔责任，黄良水对其中646979.1元部分承担共同退赔责任，张云霞对其中334166.1元部分承担共同退赔责任，魏伟荣对其中298284.68元部分承担共同退赔责任。八、被告人张云霞退出的赃款10000元，由扣押保管单位清流县公安局，按被骗数额比例向被害人杨某1、李某1、庞某、何某1、董某、陈某2、何某2、朱某1、黄某1、吴某1、李某2、马某、高某2、周某1、黄某2、贾某1、颜某、陆某予以退赔。九、随案扣押作案工具：被告人谢龙福持有的苹果手机14部、小米手机4部、华为手机1部、华硕笔记本电脑3台、佳能打印机1台、华为“ＭＩＦＩ”3个、金士顿Ｕ盘1个、4Ｇ电话卡4张，被告人柯敏清持有的苹果手机1部、被告人张云霞持有的苹果手机1部、被告人柯兴才持有的苹果手机1部、被告人黄良水持有的ｖｉｖｏ手机1部、被告人魏伟荣持有的ｖｉｖｏ手机1部，予以没收，依法处理。 上诉人谢龙福上诉及其辩护人辩护的主要意见和理由：追加起诉的70起无被害人的犯罪事实，证据不够充分；小汽车是他人财物，临时借用作为交通工具，不是作案工具，不应当扣押没收；谢龙福到案后如实供述自己的犯罪事实，系从犯初犯，认罪认罚，请求二审酌情从轻减轻处罚。 上诉人柯敏清上诉的主要意见和理由：其到案后如实供述自己的犯罪事实，且系从犯初犯，请求二审再予从轻、减轻处罚；其签署的认罪认罚具结书公诉机关量刑建议为四年至四年六个月，并处罚金一万二千元，一审判处其有期徒刑五年，并处罚金二万元，请求二审酌情从轻裁处。 上诉人柯兴才上诉的主要意见和理由：其签署的认罪认罚具结书公诉机关量刑建议为三年六个月至四年，并处罚金一万元，一审判处其有期徒刑四年，并处罚金二万元，请求二审酌情从轻裁处；其在犯罪中属从犯，初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，请求二审从轻减轻处罚。 上诉人黄良水上诉的主要意见和理由：其签署的认罪认罚具结书公诉机关量刑建议罚金为九千元，一审判处罚金二万元，请求二审酌情从轻裁处；追加起诉的70起无被害人的犯罪事实，与其他犯罪事实同等评判；其系初犯、从犯，到案后如实供述自己的罪行，请求二审从轻减轻处罚。 上诉人魏伟荣上诉的主要意见和理由：其只参与拨打三天电话，参与期间涉案金额没有三十多万，且应当以其个人发展的客户损失金额作为涉案金额；其属初犯、偶犯、从犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，请求二审判处上诉人较轻的刑罚和罚金。 经审理查明，原判认定原审被告人谢龙福、柯敏清、柯兴才、魏伟荣、黄良水、张云霞犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人谢龙福、黄良水及谢龙福辩护人所提追加起诉的70起无被害人的犯罪事实，证据不够充分，与其他犯罪事实同等评价不当的意见和理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。原判综合微信转账截图、微信付款明细、微信账户资金交易明细、银行账户资金交易明细，清流县公安局出具的《情况说明》，福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2019]150号检验报告等在案证据，认定该部分事实，证据确实、充分，符合相关规定。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢龙福、柯敏清、魏伟荣所提其到案后如实供述自己的犯罪事实的意见。经查，谢龙福到案后在前七次讯问中、柯敏清到案后前四次讯问中，均未如实供述其在龙岩新罗区的犯罪事实，直至司法机关向二人出示相关证据后，才供述自己主要罪行，魏伟荣到案后至庭审才如实供述自己的罪行，因此三人不属于到案后如实供述自己的罪行，依法不能认定为坦白。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人柯敏清、柯兴才、黄良水所提原审判处刑罚高于其签署的认罪认罚具结书公诉机关量刑建议的意见和理由。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。原审判罚依法有据。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人魏伟荣所提其只参与拨打三天电话，参与期间涉案金额没有三十多万，且应当以其个人发展的客户损失金额作为涉案金额的意见和理由。经查，在案证据证实，2018年12月25日，谢龙福等人将犯罪窝点转移至魏伟荣家，魏伟荣提供犯罪场所。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。魏伟荣应当对12月25日至被抓获前该团伙的行为共同承担责任，而非仅仅其个人发展的客户数额承担责任。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢龙福所提小汽车不应当扣押没收的意见。经查，侦查机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条规定的“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押”，扣押涉案车辆，但原审并未判处没收该车辆。 本院认为，上诉人谢龙福、柯敏清、柯兴才、黄良水、魏伟荣、原审被告人张云霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中谢龙福、柯敏清、柯兴才涉案金额746519.9元，黄良水涉案金额656979.1元，四人犯罪数额均属特别巨大；张云霞涉案金额344166.1元，魏伟荣涉案金额306940.1元，均属数额巨大，六人的行为均已构成诈骗罪。六人通过拨打电话对不特定多数人（含在校学生）实施诈骗，酌情从重处罚；谢龙福在共同犯罪中起主要作用，是主犯；柯敏清、柯兴才、黄良水、魏伟荣、张云霞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；谢龙福、柯敏清、魏伟荣承认指控的犯罪事实，认罪悔罪，可以从轻处罚；柯兴才、黄良水到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，可以从轻处罚；张云霞到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚；张云霞退出违法所得10000元，可酌情从轻处罚。原判综合考虑各上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及相关量刑情节，依法判处相应的刑罚，量刑适当。谢龙福、柯敏清、柯兴才、黄良水、魏伟荣上诉提出原判量刑过重等理由均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘时杰 审判员  徐 浩 审判员  黎建泉 二〇二〇年九月十五日 书记员  李 敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。