贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔民申2443号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵阳中国旅行社，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：孙胜国，该旅行社总经理。委托诉讼代理人：贾启恒，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜小敏，贵州宏贯律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州金林旅行社有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：金山，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵阳中国旅行社瑞金南路营业部。住所地贵州省贵阳市南明区。负责人：诸葛杰超，该营业部总经理。贵阳中国旅行社（以下简称贵阳中旅）因与被申请人贵州金林旅行社有限责任公司（以下简称金林旅行社）、贵阳中国旅行社瑞金南路营业部（以下简称贵阳中旅营业部）旅游合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终8727号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。本院依法组成了合议庭进行了审查，现已审查终结。贵阳中旅再审称，一、由新证据，足以推翻原判决；二、原判决认定事实错误；三、原判决认定事实的主要证据未经质证的；四、原判决原判决适用法律错误；五、违反法律规定，剥夺当事人辩论权的。事实及理由：1、二审适用普通程序审理本案，却只有一名审判员及一名书记员组成，不符合法律规定。2、被申请人金林旅行社诉请的金额268024元，并无具体的凭证佐证，未举证证明诉请金额产生的时间、地点、原因，起诉依据的“对账单”系其单方制作，并无加盖公司印章，也无诸葛杰超签字，仅凭单方发送的金额与无关联的第三人“王某”微信聊天记录认定本案的事实无证据证明。二审法院以表见代理判决申请人承担责任不正确。3、一审开庭传票、判决及二审开庭审理程序错误。另，二审法院举证责任分配错误。二审中，申请人举证证明，被申请人金林公司一审诉请无依据的情况，金林公司应当举证反驳，但其未举证，该举证不利的后果应当由金林公司承担，二审法院将举证责任分配给申请人属于举证责任分配错误。金林公司未提交充分的证据证明其损失，二审法院适用表见代理判决申请人承担责任错误。4、申请人对金林公司在一审中提交的证据未予以质证，二审也对此表示拒绝，该证据应视为再审中的新证据。综上，贵阳中旅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项之规定的事由提出再审申请。被申请人未向本院提交答辩意见。本院经审查认为，贵阳中旅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项规定的事由提出再审申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕贵阳中旅提出的申请事由进行了审查。关于是否有新证据，足以推翻原判决的问题。贵阳中旅再审称，其对金林公司在一审中的证据未进行质证和说明，应属于再审中的新证据。同时，再审过程中，申请人提交了如下证据:委托协议、旅游接待工作台账、国内支付业务付款回单、订单列表、付款通知单、微信聊天记录截图、对账单、贵阳中国旅行社电商中心发布的重要通知。拟证明申请人与被申请人之间存在合作协议、双方之间具体的债务数额等事实。经审查，申请人提交的上述证据均是在原审庭审结束前形成，不属于因客观原因于庭审结束后才发现，且部分证据已经在二审中提交。二审中已经组织双方对贵阳中旅提交的证据进行了举证陈述，保障了申请人举证陈述的权利。故贵阳中旅主张的新证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”规定的情形，故不属于新的证据。本院对贵阳中旅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的事由提出的再审申请不予支持。关于原判决认定事实是否正确的问题。贵阳中旅再审认为，二审法院在证据不充分的情况下，未查清表见代理是否成立及在未有违约金约定的情况下便判决申请人支付旅游款及违约金属于事实认定错误。经审查，贵阳中旅营业部是贵阳中旅的分支机构，于2018年10月注销登记。根据双方提交的证据材料可以看出，2017年8月至2018年8月间，贵阳中旅营业部多次委托被申请人开展旅游接待工作。经双方通过微信的方式对账核算，2017年8-12月旅游款欠付金额为159976元，双方未对2018年的旅游款108048元进行核算，但被申请人已将账单发给申请人，虽申请人未进行回复，但对单、对账前期工作已经做完，其后，因联系不上诸葛杰超，且多次催收未果，遂诉至一审法院。同时，双方在签订的合作协议中已经对利息部分进行了约定，原审判决贵阳中旅对利息的承担符合双方当事人的约定。另，贵阳中旅营业部是贵阳中旅的分支机构，不具备法人资格，对外承担民事责任的主体应为贵阳中旅，原一、二审认定事实并无不妥。故本院对贵阳中旅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的事由提出的再审申请不予支持。关于原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。再审申请人称，二审中申请人要求对被申请人在一审中提交的证据进行质证未得到允许，剥夺了申请人的质证、辩论的权利。经审查，一审中，贵阳中旅无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担，且在二审庭审中，其代理人也明确表示是其公司的工作人员记错了开庭时间。另，二审中，贵阳中旅作为上诉人，其代理人到庭参加了诉讼，也充分行使了举证陈述及辩论等诉讼权利。故本院对贵阳中旅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的事由提出的再审申请不予支持。关于法律适用是否正确的问题。贵阳中旅再审称，一审开庭传票及一审判决、二审开庭传票的送达和审理程序错误，违反了最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十四条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第九十条之规定。经查，一审应送达给贵阳中旅的开庭开票已经送达，因其工作人员记错时间导致其未到庭参加诉讼，由此可见，申请人经传票传唤无正当理由拒不到庭的责任理应由申请人自行承担。而向贵阳中旅营业部的送达程序出现的瑕疵并不影响对本案的公正判决，另二审中采用调查的方式对案件进行了解、听取双方当事人的意见，其所做的笔录中调查人员的组成符合法律规定。同时，经审查，原判决并不存在《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。故本院对贵阳中旅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的事由提出的再审申请不予支持。关于违反法律规定，剥夺当事人辩论权的问题。贵阳中旅再审称，1、一审在二被告全部缺席的情况下做出判决剥夺了申请人的抗辩权。经审查，一审中，贵阳中旅无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担，且在二审庭审中，其代理人也明确表示是其公司的工作人员记错了开庭时间。另，二审中，贵阳中旅作为上诉人，其代理人到庭参加了诉讼，也充分行使了举证陈述及辩论等诉讼权利。2、二审法院举证责任分配错误。经查，被申请人应举证据已经在一审中全部予以提交并加以陈述，不存在申请人陈述的未举证反驳的情形。3、二审法院适用表见代理的法律判决申请人承担责任不正确。经查，二审判决申请人承担责任并非因表见代理，而是贵阳中旅营业部是贵阳中旅的分支机构，不具备法人资格，对外承担民事责任的主体应为贵阳中旅，故认定应由贵阳中旅营业部承担的责任由贵阳中旅承担并无不妥。故本院对贵阳中旅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的事由提出的再审申请不予支持。综上，申请人贵阳中旅的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回贵阳中国旅行社的再审申请。审判长 朱 进审判员 刘珊涌审判员 刘 晖二〇二〇年九月十八日法官助理彭凤书记员王圣强