安徽省阜阳市颍泉区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖1204刑初163号 公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。 被告人李永红，男，汉族，1973年10月25日出生于安徽省临泉县，大学文化，临泉县第八初级中学教师，住临泉县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月28日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年3月15日被该局取保候审。现在家候审。 辩护人盛配，山东敬人律师事务所律师。 被告人汪明珍，女，汉族，1971年8月10日出生于安徽省阜阳市，中专文化，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月12日到阜阳市公安局颍泉分局投案，当日被该局刑事拘留，同年3月15日被取保候审。现在家候审。 辩护人鞠超，安徽金睿律师事务所律师。 阜阳市颍泉区人民检察院以泉检二部刑诉[2020]178号起诉书指控被告人李永红、汪明珍犯非法经营罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年8月26日、2020年9月16日二次公开开庭审理了本案。阜阳市颍泉区人民检察院指派检察员计少苓、书记员邓鹏程出庭支持公诉。被告人李永红及其辩护人盛配、被告人汪明珍及其辩护人鞠超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明:2018年12月，被告人李永红、汪明珍二人合谋，成立阜阳永婕汽车租赁服务有限公司，在阜阳市颍泉区环大桥下南侧设立“中民油气阜阳加油服务站”,公司法定代表人为汪明珍。2018年12月17日，被告人李永红、汪明珍以阜阳永婕汽车租赁服务有限公司的名义与山东众安防爆科技有限公司签订销售合同，以386000元的价格购买阻隔防爆撬装加油装置，同日李永红、汪明珍以阜阳永婕汽车租赁服务有限公司名义与山东中民网联能源科技有限公司签订油品委托采购合同。2019年1月初，李永红、汪明珍通过山东中民网联能源科技有限公司购进95号汽油7吨，92号汽油10吨。上述租用场地、购买设备、购进汽油等费用均由二人共同出资，并约定获利后共同分成。2019年1月10日至2019年2月27日，被告人李永红、汪明珍在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等相关资质的情况下，在阜阳市颍泉区环大桥下南侧使用上述加油设备设立的“中民油气阜阳加油服务站”，用于给企业用车加油。经提取加油站点电脑加油记录，查明2019年1月10日至2019年1月28日销售数额43348.01元，另查获未销售92号汽油9611.41升、95号汽油6197．31升。经阜阳市颍泉区价格认证中心认定，查获未销售的汽油价值人民币102345元。案发后，二被告人退至公安机关违法所得2万元。 以上事实，被告人李永红、汪明珍在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪且有公诉机关提供，经当庭举证、质证，并查证属实的受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科查询证明、到案经过、情况说明、中民油气车友俱乐部入会协议、油品委托采购合同、销售合同、中民网联管理信息平台使用协议、销售确认书申请单、扣押清单、阜阳市颍泉区价格认证中心泉价认定（2020）16号文件、检验报告等书证，证人时某、赵某、刘某等人的证言，被告人李永红、汪明珍的供述和辩解，现场勘验笔录，电子数据等证据证实，足以认定。 针对公诉机关的指控，被告人、辩护人的相关辩解、辩护意见，依照相关法律规定，结合审理查明的事实、证据，本院综合评判如下： 关于二辨护人提出被告人李永红、汪明珍均不构成犯罪的辩护意见，刑法规定的非法经营罪即“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的”的行为，二被告人的行为是否构成犯罪，应从其经营行为是否违反国家规定、是否扰乱市场秩序，是否达到情节严重予以综合评价。首先，二被告人的行为是否违反国家规定，经查，《刑法》第九十六条的规定，国家规定是指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”本案涉及经营对象系汽油，汽油属高度易燃液体，系被列入《危险化学品名录》的成品油类，根据《危险化学品安全管理条例》的规定“危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品……。”该条例由国务院于2002年通过颁行，属于行政法规，属于“刑法”意义上的“国家规定”。另查明，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格”审批列入《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》中；《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》、《国务院关于取消和下放行政许可事项的决定》，取消了石油成品油批发仓储经营资格的审批，但已将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，虽《成品油市场管理办法》已经被商务部废止，但在现有法律框架下，成品油零售经营资格审批并未取消。二被告人经营汽油的行为属批发、仓储以外的零售行为，依法应当向行政主管部门提出申请，取得经营资质。综上，二被告人的行为违反国家规定。 其次，二被告人经营撬装式加油站的行为是否扰乱市场秩序，辩护人提出的根据《国家安全监管总局办公厅关于自用撬装式加油装置安全监管问题的复函》等相关规定，二被告人向企业会员加油，属企业自用，不属于对外经营，不需要进行安全生产许可的辩护意见，经查，汽油属高度易燃液体，在我国属于限制买卖的物品，实行许可经营，国家对安全管理成品油汽油的生产、储存、使用、经营等各个环节均有严格的规定，主要目的在于安全生产的需要。根据二被告人的供述结合在案的其他证据看，二被告人注册的企业为阜阳永捷汽车租赁服务有限公司，经营范围不包括经营成品油，《国家安全监管总局办公厅关于自用撬装式加油装置安全监管问题的复函》，是安全生产监督管理总局办公厅对广东省安全生产监督管理局就企业自用撬装式加油装置为企业内部加油使用（不对外经营），不需要进行安全生产许可为内容的回复。企业内部加油站安装目的是为减少企业运营成本，该回复明确仅限于企业自用，不允许对外经营，但企业内部加油站需要场地，安装调试后需要审核验收，涉及加油人员的培训，也需要政府部门的安全手续等，并非不需办理任何手续。二被告人设立撬装式加油站及采购的油品并非为其注册的阜阳永捷汽车租赁服务有限公司自用，而是以与中民油气车友俱乐部签署入会协议为由在其设立的加油站处，以办理会员名义，给所谓的“企业会员”加油，牟取利润。根据二被告人的供述和在案多名证人的证言证实，该加油站办理会员入会门槛较低，只需提供办卡人个人信息材料等简单的手续，输入电脑再进行充值即可成为会员，成为会员的对象具有不特定性，且查明有向私人加油的情形，二被告人的行为不符合上述《复函》的内涵。二被告人超出阜阳永捷汽车租赁服务有限公司营业执照载明的经营范围经营汽油，购进的油品并非用于其注册的阜阳永捷汽车租赁服务有限公司自用，涉案的加油站安装的设备非临时或特定场所设立的撬装式设备，也非取得政府部门安全手续的企业自用，其场地未经评估、报备，存在着潜在的安全隐患，虽查明的涉案油品质量合格，但未经许可予以销售，汽油已经进入市场流通环节，侵犯了国家对成品油、危险化学品市场的管理秩序，应当予以惩处。辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。 最后，二被告人在未取得成品油零售经营批准证书和危险化学品经营许可证的情况下，设立加油站，经营汽油达到5万元以上，属情节严重，依照刑法规定，二被告人的行为均构成非法经营罪。二被告人的辩护人提出二被告人不构成犯罪的辩护意见，不符合相关法律规定，本院不予采纳。 本院认为：被告人李永红、汪明珍违反国家规定，在未经许可的情况下非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李永红、汪明珍合伙非法经营汽油，分工合作，积极实施，共同分成，成立共同犯罪；二被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚。案发后，被告人李永红在公安机关对其采取强制措施之前，如实供述其主要犯罪事实；被告人汪明珍案发后主动投案，到案后如实供述其主要犯罪事实；二被告人的行为均构成自首，依法可以从轻处罚。二被告人在审理过程中表示愿意认罪认罚，承认指控的犯罪事实，依法可以从宽处理。二被告人在侦查阶段主动退赃，可以酌情从轻处罚。鉴于公诉机关对二被告人违法所得金额指控不明，本院结合在案证据及二被告人在共同犯罪中的地位作用，对二被告人的罚金数额予以酌情判处。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及社区矫正机关出具的评估意见，对二被告人可以适用缓刑。公诉机关建议对二被告人判处有期徒刑七个月至十一个月有期徒刑，并处罚金，足额缴纳罚金后适用缓刑的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十一条，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人李永红犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人汪明珍犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人李永红、汪明珍的违法所得予以追缴，扣押在案的供犯罪使用的撬装加油设备一套、92号汽油9611.41升、95号汽油6197.31升，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 曹 洁 人民陪审员 王 超 人民陪审员 李 侠 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员 朱心怡 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。