云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1766号上诉人（原审原告）：云南宣瑞种业有限公司（以下简称“宣瑞公司”）。住所地云南省宣威市西宁街道振兴北路****。统一社会信用代码：×××159Ｑ。监事：张永贵，男，汉族，1970年10月29日生，住云南省宣威市黉街**。委托诉讼代理人：杨能昌，云南辰铭律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘定存，云南华熙律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蒋思锦，男，汉族，1964年11月5日生，宣威市人，现住宣威市。被上诉人（原审被告）：丁磊，男，汉族，1987年10月25日生，江苏省常州市人，现住昆明市西山区。被上诉人（原审被告）：云南宣晟种业有限公司（以下简称“宣晟公司”）。住所地。住所地云南省宣威市西宁街道老堡社区交通金城**会信用代码：91530381MA6MF1WU13。法定代表人：王廷睿，总经理。上诉人宣瑞公司因与被上诉人蒋思锦、丁磊、宣晟公司损害公司利益纠纷一案，不服宣威市人民法院（2020）云0381民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宣瑞公司上诉请求：1、撤销宣威市人民法院（2020）云0381民初548号民事判决；2、改判由被上诉人蒋思锦、丁磊、宣晟公司停止对宣瑞公司利益的损害行为，停止与宣瑞公司的所有同业经营行为。依法改判由宣晟公司停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌市场渠道、服务开展经营活动。事实和理由：一审法院认定事实错误，宣晟公司与客户签订的销售合同本身就属于公司开展经营的一种行为，一审法院认为还需要提供实际履行合同的证据，主观上加大了宣瑞公司的举证责任被上诉人蒋思锦、丁磊新成立的宣晟公司经营的业务与上诉人经营的业务系同类业务，宣晟公司受雇的部分员工是宣瑞公司的员工。一审法院引用《公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条法律条文和对法律条文的分析与判决结果自相矛盾。蒋思锦、丁磊担任宣瑞公司的总经理、副总经理，符合《公司法》关于高级管理人员的规定，其未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自已或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。蒋思锦虽然于2020年3月25日将股权转让，但其妻王如芬仍是股东和高管，王如芬和丁磊属于利害关系人，一方面通过股权转让逃避法律制裁，另一方面通过其妻其女婿对宣晟公司施加影响，实际控制公司，故被上诉人同业竞争行为并未停止，侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人蒋思锦、丁磊、宣晟公司未作答辩。宣瑞公司向一审法院主张的诉讼请求：一、请求宣威市人民法院依法判令被告蒋思锦、丁磊立即停止对宣瑞公司利益的损害行为，停止与宣瑞公司的所有同业经营行为。二、判令宣晟公司立即停止所有经营活动。三、本案全部诉讼费由三被告承担。一审法院认定的法律事实是：原告宣瑞公司于2015年4月29日成立，属有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人蒋思锦，蒋思锦认缴出资1980万元，占公司66%的股份，任总经理职务。张永贵认缴出资1020万元，占公司34%的股份，任公司监事职务。丁磊任公司副总经理职务，丁磊系蒋思锦的女婿。公司经营范围：农作物、蔬菜、花卉、种子批发销售；农用物资销售；农产品初加工；农业技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告宣晟公司于2017年11月15日成立，属有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人蒋思锦，其中蒋思锦占公司98%的股份，任执行董事，王如芬占公司2%的股份，任公司监事职务，蒋思锦与王如芬系夫妻关系。公司经营范围：定量包装种子销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年3月25日，宣晟公司的法定代表人由蒋思锦变更为王廷睿，任公司经理，股东蒋思锦变更为孙滨。原告宣瑞公司的监事张永贵认为三被告的行为属于严重违反《中华人民共和国公司法》关于“竞业禁止”规定的侵权行为，为了维护原告公司及股东的合法权益，为此，原告宣瑞公司的监事张永贵以公司名义于2020年2月21日起诉。审理中原告变更第二项诉讼请求：判令宣晟公司停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定，忠实义务，是指董事、监事、高级管理人员经营公司业务时，应毫无保留地为公司的最大利益努力工作，当自身权益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为先。《公司法》第一百四十八条对违反公司忠实义务的行为进行了列举。该条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，既包含禁止自营或为他人从事与公司经营有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。竞业禁止义务的设立是为了强化公司高级管理人员对公司的忠实义务，即当其个人利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须优先考虑公司利益，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或难以获得的利益，最终实现保护公司利益的目的。该项规定涉及的竞业禁止，是基于忠实义务的竞业禁止，有别于基于劳动关系的竞业禁止，判断是否存在违反竞业禁止的行为，在事实认定方面，首先要确定行为人的身份是否为董事、高级管理人员，其次要判断行为人是否有违反对公司负有的忠实义务存在利用职务便利谋取商业机会或违反竞业禁止义务的行为。本案中被告蒋思锦、丁磊是否具有公司高级管理人员身份的认定。《公司法》第二百一十六条对高级管理人员的用语含义进行了明确，即高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，被告蒋思锦、丁磊担任宣瑞公司的总经理、副总经理，符合《公司法》关于高级管理人员的规定，应认定为蒋思锦、丁磊属原告宣瑞公司的高级管理人员。本案中被告蒋思锦、丁磊是否有违反对公司负有的忠实义务利用职务便利谋取商业机会或违反竞业禁止义务的行为。根据《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为…（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”，该条规定禁止的是董事、高级管理人员违反对公司忠实义务的行为，未经股东会或股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为，实际上是关于竞业禁止义务的规定。判断公司高级管理人员是否存在篡夺公司商业机会或竞业禁止的行为，应以该高级管理人员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提，利用职务便利谋取商业机会是积极事实，应由主张该事实存在的一方负担举证责任。本案中，被告蒋思锦在担任原告宣瑞公司总经理期间，于2017年11月15日设立了被告宣晟公司，蒋思锦自2017年11月15日至2020年3月25日期间担任被告宣晟公司的法定代表人，任执行董事。根据双方公司的营业执照上所载，原告宣瑞公司与被告宣晟公司的经营业务中均有种子销售的业务，属同类产品经营，但被告宣晟公司在经营过程中是否利用了蒋思锦、丁磊的职务便利或商业机会与原告公司在经营中构成竞争关系，应该从形式审查和实质判断相结合的原则进行审查，不能仅以工商登记的信息进行认定，而应当从被告宣晟公司是否实际经营并影响了原告宣瑞公司的利益来进行综合判断。本案中，根据原告宣瑞公司提交的被告宣晟公司与案外人签订的销售合同上来看，首先，原告宣瑞公司未能提供其他依据予以证实该销售合同已实际履行，并对原告公司经营确实造成了影响；其次，原告所提交的证据均不能证明销售合同上的客户是被告蒋思锦、丁磊利用原告公司的财产、客户信息等商业秘密的控制力或利用商业机会进行经营，原告的诉请于法无据，故原告要求判令被告蒋思锦、丁磊立即停止对宣瑞公司利益的损害行为、停止与宣瑞公司的所有同业经营行为的诉讼请求不成立，依法不予支持。关于原告要求判令被告宣晟公司停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动的诉讼请求是否成立。本院认为，宣晟公司并非宣瑞公司的董事、监事、高级管理人员，非公司忠实义务的承担者，故原告宣瑞公司要求宣晟公司承担忠实义务，停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告云南宣瑞种业有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币100.00元，本院减半收取50.00元，由原告云南宣瑞种业有限公司负担。二审中，上诉人宣瑞公司提供的三份证据材料，因不属于新证据，故本院不予组织质证。被上诉方未向本院提供证据。经二审审理查明的事实与一审查明后一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第一百四十八条第一款第（五）项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为…（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”，上诉人宣瑞公司主张被上诉方同业竞争，损害上诉人公司利益，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。”上诉人宣瑞公司不能充分举证证明被上诉人宣晟公司在经营过程中利用了蒋思锦、丁磊的职务便利或商业机会与上诉人在经营中构成竞争关系，被上诉人蒋思锦、丁磊利用上诉人公司的财产、客户信息等商业秘密的控制力或利用商业机会进行经营，并实际经营且影响了上诉人宣瑞公司的利益。综上所述，上诉人云南宣瑞种业有限公司的上诉理由依法不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费100元，由上诉人云南宣瑞种业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 ：邬汉洪审判员 ：迟少杰审判员 ：刘跃昌二〇二〇年九月十五日书记员 ： 敖 雯