广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2187号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路**。统一社会信用代码91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人:梁雯敏，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：蒋光晖，广西优寻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：美建建筑系统（中国）有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路**。统一社会信用代码91310000607288661K。 法定代表人：车松岩，总经理。 委托诉讼代理人：宫恒辉，男，该公司法务总监。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人美建建筑系统（中国）有限公司（以下简称美建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初198号民事判决，向本院提起上诉。本 2 院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回美建公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由美建公司承担。事实与理由：一建公司与美建公司签订的分包合同虽然约定了合同总价款，但合同也同时约定了工程变更条款。涉案项目的业主对美建公司施工的部分的工程设计进行了变更，有业主及监理单位出具的说明证实。因此，工程款应当根据变更后实际完成的工程量进行结算。一建公司在一审中因对涉案工程是否存在变更设计及双方之间是否进行了结算没有进行深入了解而认可了美建公司主张的工程款数额，在此进行更正。由于工程量和工程单价均有变化，双方没有进行结算，美建公司也没有按合同约定先开具增值税专用发票，一审判决一建公司向美建公司支付违约金是错误的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 美建公司辩称，一建公司在一审中已自认欠款金额是700099.5元。美建公司与业主对涉案工程钢结构项目增加了部分增补工程，但是由业主直接付款给美建公司的，并不涉及一建公司与美建公司之间的固定总价款。一建公司主张设计变更应当提供设计院及业主签发的设计变更单，而不能仅凭一份说明证明。涉案工程已于2018年7月竣工验收合格，一建公司应按合同约定付至合同总价款的95%，一年内付至100%。开具增值税专用发票属于合同的从属义务，一建公司不能以未开具增值税专用发票为由拒绝履行合同的主要义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 美建公司向一审法院起诉请求：1.判令一建公司给付美建公司工程款700099.5元；2.判令一建公司给付美建公司逾期付款违约金141414.9元；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由一建公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月13日，一建公司（甲方）与美建公司（乙方）签订了《钢结构配套建筑材料供应安装分包合同》，约定乙方承建由甲方作为总承包的“广西农垦永新畜牧集团西江有限公司福船山育肥场建设项目”成套钢结构材料供应及安装工程，工期为场地具备吊装条件经双方 3 书面确认之日起60日完工，于2017年6月份交付使用。合同总价为4713830元（含11%增值税），含总包1%配合费即46500元，乙方付给甲方的招投标代理费58257元，两笔费用在每笔进度款中按比例扣除；乙方只开到账金额的增值税专用发票。合同签订一周内，甲方支付乙方合同总价的35%预付款即1649840.50元；材料全部进场并经验收合格后，甲方应在7天内支付合同总价的30%价款即1414149元；围护系统等剩余材料全部到场，并经验收合格后，甲方应在7天内支付合同总价的20%价款即942766元；钢结构子分部工程安装完工，甲方应在7天内支付合同总价的5%价款即235691.5元；钢结构子分部工程验收合格后，乙方需开具累计本合同总额的增值税专用发票交给甲方，甲方收到发票后支付合同总价的5%价款即235691.5元。合同总价的5%为质保金，从结构子分部工程验收合格之日起一年期限满后由甲方返还给乙方。乙方未开具等额合法增值税专用发票给甲方前，甲方有权暂缓支付货款。甲方收到业主拨付相应工程的工程款后未按合同约定付款，每逾期一天应按合同总额的0.03%，其金额不超过总额的3%支付违约金。乙方不按时完工，每逾期一天，乙方按每天付给甲方合同总价的0.03%逾期违约金。合同还对设计、制作及工期进度、双方职责、验收与结算、工程停建或缓建等进行明确约定。 诉讼中，美建公司主张整个项目包括土建已经于2018年6月份竣工验收。一建公司对美建公司主张应支付工程款700099.5元没有异议，并承认涉案工程已经交付使用，但认为按合同约定，美建公司应向一建公司提供相关资料办理结算手续以及提供发票，一建公司才向美建公司付款。美建公司申请财产保全支出案件申请费4727元。 一审法院认为，一建公司将其承包的涉案工程转包给美建公司完成，双方签订的《钢结构配套建筑材料供应安装分包合同》系当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。一建公司未能按约定向美建公司支付工程款是违约行为，应承担继续付款以及支付违约金的违约责任。一建公司对应向美建公司支付工程款700099.5元没有异议，因此，美建公司要求一建公司支付工程款700099.5元该院予以支持。美建公司主张整个工程已经于2018年6月交付使用，一建公司也承认涉案工程已经交付使用。一建公司未能付清工程款，造成美建公司的经济损失。诉讼中，经释明，一建公司主张双方约定的违约金约定过高，申请由法院适当 4 减少，但对其主张未能提供证据证明。结合一建公司的履约情况、美建公司的损失以及美建公司的诉讼主张，该院认为美建公司根据双方约定按合同总价的3%主张违约金141414.9元有事实和法律依据，予以支持。根据法律规定，诉讼中，人民法院根据当事人的申请可以裁定对对方当事人的财产进行保全，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保。本案中，美建公司向法院申请对一建公司采取保全措施，美建公司为提供担保向保险公司购买保证保险，因此而支付保险费是美建公司为实现其自身权益所支出，应由其自行负担，其要求一建公司承担该笔费用，该院不予支持。美建公司收到工程款后应当向一建公司出具发票。支付工程款是建设工程施工合同的一项主要合同义务，一建公司应当按双方约定的付款时间和数额履行付款义务。一建公司要求美建公司先开发票再付款的主张该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向原告美建建筑系统（中国）有限公司支付工程款700099.5元；二、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向原告美建建筑系统（中国）有限公司支付违约金141414.9元；三、驳回原告美建建筑系统（中国）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12216元，减半收取计6108元，案件申请费4727元，合计10835元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 二审中，一建公司提供了由涉案工程业主方广西农垦永新畜牧集团西江有限公司和监理方广西力元工程项目管理有限公司出具的说明一份，拟证明钢结构实际施工有变更情况。美建公司对该证据的证明目的不认可，其认为即使存在变更也是在设计阶段，不影响合同总价款，且按该份说明，美建公司的工程量是增加而不是减少。 一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，美建公司向一建公司开具了税率为11%、价税合计金额为700099.5元的增值税专用发票。 本院认为，一建公司主张对美建公司施工的部分工程设计进行了变更，仅提供了业主方和监理方出具的说明，而未能提供签证单或变更通知单等充分证据予以证实，本院不予采信。一建公司在一审中对其尚欠美建公司的工程款数额为700099.5元没有异议，二审 5 中未能提供充分证据推翻其在一审中的自认，因此，一审判决确认一建公司尚欠美建公司的工程款数额为700099.5元并无不当，本院予以维持。根据合同的约定，美建公司未开具等额合法增值税专用发票给一建公司前，一建公司有权暂缓支付货款。美建公司于二审中向一建公司开具相应了的增值税专用发票，一建公司以美建公司未开具发票为由拒付工程款，已没有事实和法律依据，因此，一建公司应当向美建公司支付尚欠的工程款700099.5元。一审以一建公司违约为由判决一建公司向美建公司支付违约金不当，本院予以纠正。综上，一建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初198号民事判决第一、三项； 二、撤销贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初198号民事判决第二项。 一审案件受理费6108元（已减半收取），诉讼保全申请费4727元，合计10835元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担9014元，美建建筑系统（中国）有限公司负担1821元。二审案件受理费12216元（上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担10163元，美建建筑系统（中国）有限公司负担2053元。 本判决为终审判决。 审判长  李业佳 审判员  刘 丽 审判员  陈品泉 二〇二〇年九月二十四日 6 法官助理谭晓敏 书记员雷春扬