贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4530号上诉人（原审原告）：遵义市德亿经贸有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区沙坝天宇建材市场内。统一社会信用代码：915203027613915790。法定代表人：佘德亿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南欣德源建设工程有限公司。住所地开封市顺河区宋门关大街**。统一社会信用代码：91410200796766924H。法定代表人：夏宏林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永，贵州于道律师事务所律师。上诉人遵义市德亿经贸有限公司（以下简称德亿公司）因与上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称河南欣德源公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。德亿公司上诉请求：撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初304号民事判决，改判支持上诉人德亿公司一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为合同约定的其中第二期货款支付条件尚未成就错误。德亿公司认为要从整个合同条款全面理解第二期付款的意思，从该条约定看，全部货款最后的结清时间是第三期结清之前，即验收合格一年后付清，现已经验收合格一年，双方权利义务已经结清，不可能在适用“建设方支付工程款后”的条件。另外，一审中，双方并没有将建设方支付工程款事实作为争议内容，且河南欣德源公司没有以未收到建设方工程款为由进行抗辩，故一审法院以没有证据证明河南欣德源公司收到工程款为由不支持上诉人德亿公司诉讼请求，是严重的错误。二、一审违约金减少不合理。资金占用是需要成本的，上诉人德亿公司的资金主要是通过融资而来，如果按照月息2%计算，年利息也应该为144418元，被上诉人河南欣德源公司已逾期2年7个月，资金占用费共计应支付393817元，且一审判决是一个固定的违约金，不利于促进河南欣德源公司早日履行付款义务。违约金应以607743.6元为基数，从2017年10月31日至货款付清之日为止，按照月息2%计算。河南欣德源公司辩称，一、关于工程款问题，双方至今没有进行结算，德亿公司所做的工程内容没有经过河南欣德源公司验收，根据双方合同约定，河南欣德源公司只能支付至工程款90%。二、关于违约金问题，按照合同约定，德亿公司应该于约定的20日工期内完成，即应于2017年8月17日安装完毕，但德亿公司至2017年10月31日才完工，存在严重的违约情形，故，对于违约金可以适当按照银行利率进行调整。河南欣德源公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初304号民事判决，发回重审或改判；2.本案一审、二审案件诉讼费用由德亿公司承担。事实和理由：一、关于上诉人已付的货款，一审法院仅依上诉人提供的证据无原件核对即不予认定，显然不符合客观实际和法律规定，根据《民事诉讼费》第六十四条规定，对案件事实的查清有两种方式，即当事人自行举证和人民法院依职权查明。本案中上诉人提供的“委托支付函”及“民工工资发放清册”为复印件，但原件存放于遵义市新区开发投资有限公司，上诉人确实无法自行收集，上诉人在一审中已经申请法院调取该证据，但一审法院未调取，庭审中也未向被上诉人核实已付款的金额。该证据对本案至关重要，人民法院应当全面客观的审查该证据。二、一审法院按合同约定总价款的30%调整违约金错误。应当按照同期银行贷款利率予以调整。被上诉人德亿公司未按照合同约定的期限完成安装，存在明显的违约情形。三、一审法院按照货款的95%向被上诉人德亿公司支付错误。一审法院已查明，原告未举证证明建设方已向河南欣德源公司支付工程款，根据双方合同约定，即使德亿公司已经安装完成，河南欣德源公司也只能付总价款的90%，而尾款5%在建设方支付工程款后并验收合格后支付，5%的质保金待建设方验收合格一年后才能支付。四、案件受理费负担错误。案件受理费应当按照比例分担，而一审却判决案件受理费全额由河南欣德源公司承担，应予以纠正。五、被上诉人德亿公司未按照双方合同约定的附图及尺寸进行安装。一审原告提供的《现场草签收方记录》并不能够证明被上诉人按图施工的事实。德亿公司辩称，一、关于河南欣德源公司支付货款1059945元，河南欣德源公司所述金额属实，但该货款支付的是双方之间先前关于洁具、瓷砖的货款，与本案无关。二、一审法院调整违约金错误，应当按照合同约定确定违约金。三、河南欣德源公司应当支付德亿公司全部货款，并非货款的90%。一审对本案质保金都已经确认支付，不可能存在进度款未达到支付条件的问题。四、双方没有约定附图，并不是按照河南欣德源公司与其他公司签订的合同施工，而是现场接受河南欣德源公司的指示而施工，现场草签收方记录，完全能够证明德亿公司已经履行了合同的相关义务。德亿公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即向原告支付货款601743.6元；2.判决被告支付原告违约金，以601743.6元为基数，按每日千分之五的标准，自2017年10月31日起至付清货款日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月27日原告作为乙方与被告作为甲方签订《人造石（洗手台）供货安装合同》（以下简称合同），约定：1.由乙方向甲方供应洗手台及台下盆并负责安装，宫廷米黄（洗手台）单价按540元每米（暂估量800米）计算，台下盆aP4333按每个190元（暂估量938个）计算，以实际数量结算；2.技术标准，按现场尺寸为准（样板房作为参考对比），所有尺寸以甲方现场人员和乙方商定，按国家标准及样品品质验收（样板作参考，具体按图及现场尺寸为准）；3.乙方安装完成后甲方付乙方90%货款，建设方支付工程款验收合格后七个工作日支付5%的货款，剩余5%作为保证金验收合格后付清；4.如乙方不能如期交付每天按合同总价千分之五支付给甲方作为违约金，如甲方不能如期付款每天将按合同总价的千分之五支付给乙方作为违约金；5.其他。合同签订后德亿公司向欣德源公司遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新校区建设项目供应安装台面810.34米，台下盆864个，折货款601743.6元，原告在2017年9月前完成安装，2017年10月31日建设单位、监理单位、施工单位在原告施工收方记录上签字予以验收认可，施工单位签字人员系欣德源公司工作人员张学峰。欣德源公司未按约支付货款，原告主张未果，酿成讼争。庭审中，欣德源公司要求减少违约金数额，原告未举证证明建设方已向欣德源公司支付工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，被告应在2017年10月31日前向原告支付货款的90%计541569.24元，在2018年10月31日前向原告支付货款的5%计30087.18元，被告累计应向原告支付货款的95%计571656.42元。对双方约定的建设方支付工程款验收合格后七个工作日内支付的5%货款，因在案无证据证明已达付款条件，故原审法院不予支持。被告要求减少违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案情况，违约金原审法院适当减少为571656.42的30%计171496.93元。对被告关于原告未按施工图纸施工的辩称，因双方在合同已约定按现场尺寸为准，且其工作人员已签字验收认可原告提供并安装货物量，故原审法院不予采信。对被告关于其已超付货款的辩称，其提供的证据无原件供核对，且其内容本身不能证实被告确已履行付款义务，故原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告河南欣德源建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告遵义市德亿经贸有限公司支付货款571656.42元，违约金171496.93元；二、驳回原告遵义市德亿经贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4910元（已减半收取），由被告河南欣德源建设工程有限公司负担。本院二审期间，河南欣德源公司向本院提交了如下证据：1.工程款委托支付函2份；2.支付业务回单2份；3.遵义师范学院（遵义大学城）附属实验学校项目民工工资发放清册3页；4.承诺书。拟证明河南欣德源公司已经全额向德亿公司支付货款。德亿公司向本院提交了如下证据：河南欣德源公司向德亿公司采购瓷砖和洁具的合同两份、送货单、计算清单等。拟证明河南欣德源公司主张的已向德亿公司支付的1059945元系因购买瓷砖和洁具产生的交易，与本案无关。本院组织双方进行了质证，充分发表了质证意见。本院对一审查明的部分事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.河南欣德源公司已向德亿公司支付了多少货款；2.双方约定的5%的货款和5%的质保金是否达到了支付条件；3.违约金应当如何计算。关于焦点一。在本案二审中，河南欣德源公司向本院提交工程款委托支付函2份、支付业务回单2份、遵义师范学院（遵义大学城）附属实验学校项目民工工资发放清册3页及承诺书。在民工工资发放清册中，清楚记载了承建项目“洗手盆台面安装”发放工资145000元，收款人陈磊；支付业务回单显示：2017年9月8日，遵义新区投资有限责任公司向陈磊支付了145000元；委托支付函载明河南欣德源公司委托遵义新区投资有限责任公司支付工程款的事实；2017年9月23日，陈磊在承诺书中明确表示“本人自愿承诺洗手盆台面安装班主的农民工工资由我本人全部发放，如以后本班组工人因人工工资一事到遵义师范学院（遵义大学城）附属实验学校项目部堵工、闹事、到市（县、区）、省政府上访等行为，本人自愿承担一切经济损失及法律责任”，其上手写“工资：壹拾肆万伍仟元正（145000）”。前述证据能够形成证据链，应予采信，足以证明河南欣德源公司已向德亿公司支付145000元款项的事实。对于前述证据中的其余支付款项，并未注明系涉案（洗手盆台面安装）项目，本院依法不予认可。德亿公司辩称民工工资发放清册上注明承建项目“洗手盆台面安装”的该笔付款支付原因系为了确保发放农民工工资，河南欣德源公司要求德亿公司借用涉案项目名义到业主方领取的款项，但德亿公司并未提供相应的证据予以证明其主张，本院对德亿公司的辩称，依法不予采信。关于焦点二。关于5%的货款是否达到支付条件问题。双方于2017年7月27日签订《人造石（洗手台）供货安装合同》，在该合同第七款结算方式及期限下第2条中，均手写添加约定“建设方支付工程款后支付”，由此可见，双方在签订合同之时，确实对第二期支付5%货款的付款条件进行了约定，该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，双方均应恪守。诉讼中，河南欣德源公司认为该5%货款未达到支付条件，理由是建设方还未向其支付款项；对此，河南欣德源公司负有举证责任，其应当提交相应证据证明建设方还未向其支付款项，但河南欣德源公司并未提交该方面的证据，故河南欣德源公司应当向德亿公司支付该5%的货款，一审对此认定不当，应予纠正。关于5%的质保金是否达到支付条件问题，本院认为，河南欣德源公司应当向德亿公司支付5%的质保金，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”之规定，双方没有在合同中约定检验期限，故河南欣德源公司应当及时检验，并在安装完毕后及时验收，现在涉案货物已安装完成，双方均认可已于2017年9月前投入使用，且双方签订了《现场草签收方记录》，对安装量进行了确认。因此，河南欣德源公司应当向德亿公司支付5%质保金。结合对焦点一的论述，河南欣德源公司应当支付给德亿公司的款项为456743.6元（90%的货款541569.24元-已付款145000元+5%货款30087.18元+5%质保金30087.18元）。关于焦点三。本院认为，违约金应当按以下方式计付：自2017年10月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付，2019年8月20日起至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。理由如下：一方面，根据合同约定：“货期按双方签订合同之日起20天内生产安装完成”，合同签订于2017年7月27日，则德亿公司应当于2017年8月17日前安装完成，但在庭审中，德亿公司明确表示安装完成的时间为2017年8月26日，德亿公司存在违约行为；同时，河南欣德源公司在德亿公司交货并安装完毕后，未按时支付相应款项，也构成违约；另一方面，今年以来，受新冠肺炎疫情影响，全国经济受到严重冲击，部分企业生存陷入困境，违约金过高不利于助力企业快速恢复有序生展；再结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，双方关于违约金的约定明显过高，故综合合同履行情况、双方过错责任、实际损失情况和受疫情影响的特殊情况，对违约金应予以调整。德亿公司交货并安装完成后，于2017年10月31日签订《现场草签收方记录》，对工程量进行了确定，此时河南欣德源公司应当支付货款，但其并未按时支付，故违约金起算时间应为2017年10月31日。由于2019年8月20日后，中国人民银行已不再公布同期同类贷款基准利率标准，授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故违约金应调整为：自2017年10月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付，2019年8月20日起至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，河南欣德源公司的上诉请求部分成立，应予支持，德亿公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初304号民事判决；二、由河南欣德源建设工程有限公司支付遵义市德亿经贸有限公司货款456743.6元，并以456743.6元为基数，自2017年10月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付违约金、自2019年8月20日起至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付违约金；三、驳回河南欣德源建设工程有限公司的其余上诉请求；四、驳回遵义市德亿经贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4910元（已减半收取），由河南欣德源建设工程有限公司负担；二审案件受理费19640元，由遵义市德亿经贸有限公司负担9820元，由河南欣德源建设工程有限公司负担9820元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  陈 娜二〇二〇年九月二十八日法官助理邹波书记员魏莱