广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5171号上诉人（原审原告）：叶春喜，女，1977年3月16日出生，汉族，住广东省连平县*************，公民身份号码：441************423。委托诉讼代理人：兰建民，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州宝信家园房地产经纪有限公司，住所地广东省惠州大亚湾**秋谷阳光园****商场，统一社会信用代码：91441300MA51X0L51R。法定代表人：周莉莉，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：周莉莉，女，1985年12月21日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区************，公民身份号码：342************049。被上诉人（原审被告）：黄作平，男，1979年6月6日出生，汉族，住广东省惠州市大亚湾区***********，公民身份号码：441************118。上诉人叶春喜与被上诉人惠州宝信家园房地产经纪有限公司、周莉莉、黄作平因公司盈余分配纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人叶春喜的上诉请求：一、判令撤销一审判决。二、判令被上诉人一立即支付公司盈余分红人民币38，284.14元。三、判令被上诉人二、三对被上诉人一的债务承担连带责任。四、本案诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人“未能提交宝信公司股东会关于公司盈余分配的股东会决议”与事实不符。2019年4月13日，经协商签订《合作终止协议》，上诉人与邹某退出公司。同时，公司五名股东就该日前未结算佣金等作了一份明细表，即《2019.04.13未结算佣金明细表》。该表包含了“预计公司可分佣金”，并以该可分佣金273，419元为基数，在该表左下方单列一表，列明了五名股东所占股权比例项下应当分得的“可分佣金数”。这是对公司盈余分配的约定，五名股东均已签名确认。该“预计公司可分佣金”虽然包含了部分尚未收到的佣金（也包含了已经收到的尚未分配的佣金），但已经明确表达了对“可分佣金数”将予以分配的意愿及股东间的一致合意，系一种股东会决议的简约表述。从保护小股东利益角度出发，对于是否存在分配盈余的股东会决议应适当从宽。相对而言，为了防止有限责任公司内部大股东利用持股优势，对小股东形成事实上的压迫，对于公司作出盈余分配的股东会决议，在审查上可以适当从宽。更何况上诉人在2018年6月19日与其他四名股东共同签署的《合作协议书》第四条约定了“合作期限为三年（从2018年6月1日至2021年5月31日止）如中途退出，退出之前核算清楚盈亏……”，也表达了盈亏共担的意思表示，即亏是要共担的，而盈则同享。2019年4月13日，经协商签订《合作终止协议》的第一条“未完结的单，后续过户完成结算”表达的不仅仅是对个人应得佣金的结算，同时也涵盖了对前述“可分佣金数”（即上诉人所主张的盈余分配）的分配将在后续过户完成后结算。由此可见，一审法院认为“没有对公司盈余进行分配的意思表示”，显然与事实不符。二、一审法院认为上诉人“在本案中未能提交宝信公司股东确认公司盈余数额的相关证据”与事实不符，举证责任分配违背法律。《2019.04.13未结算佣金明细表》中包含了“未收佣金”，该未收佣金是对预计可收佣金的确认，最终是否已经收到应当由被上诉人一负举证责任。从举证责任角度分析，上诉人作为小股东提起盈余分配诉讼，应当就公司存在可分配盈余以及公司股东会作出盈余分配决议两个方面的内容提供相关证据。如前所述，上诉人所举证证据已经证明了股东间签署了公司盈余分配的股东会决议。同时，也举证证明了公司五名股东所占股权比例项下应当分得的“可分佣金数”。并且所提交的证据《截止到2019.04.13清算明细表》中第一张表格已经足以证明公司在当日对资产进行了清算，不存在一审法院认为的还有经营成本、税收等应扣除项目。《公司法》第41条第2款规定：“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”结合《公司法》第33条关于股东知情权的规定，股东可以向公司提出请求查阅股东会会议记录等文件资料。因此，可以合理地得出公司股东会决议及会议记录、业务资料等应当由公司保存。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被上诉人持有上诉人离职之日未完成业务的全部资料（包括后续完成情况以及收取佣金情况等），如果尚有其他成本或税收的话，也是属于当时未收回佣金的相应的业务项下的。因此，在上诉人已经有初步证据证明公司已经作出分配盈余的股东会决议，就可以将行为意义上的举证责任转换由公司承担，责令公司提供相关证据，甚至据此豁免上诉人的举证责任，进而支持上诉人的诉请。但一审法院显然没有如此这般依法行事，反而将全部举证责任分配给了上诉人，对上诉人明显不公。被上诉人在本案中未提交任何证据，理应承担举证不利的后果。综上，请二审法院依法予以改判。被上诉人惠州宝信家园房地产经纪有限公司（以下简称“宝信公司”）、周莉莉、黄作平辩称，一、一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。具体理由如下：本案的争议焦点是，上诉人叶春喜是否具备“公司是否具备可以分配的盈余以及答辩人是否应当分配相应的盈余给本案的上诉人叶春喜”两个争议焦点。首先就第一个争议焦点，公司是否具备可分配的盈余？被上诉人认为，本案的案由是“公司盈余分配”纠纷，根据《中华人民共和国》公司法第三十六条、第三十七条之规定，“公司盈余分配”纠纷要求必须同时符合两个条件。第一：必须是公司股东的身份。第二：公司必须具备可以分配的盈余且必须经股东会表决同意。回归到本案，上诉人无论在一审还是二审中，均并未提交相应的公司的股东会的决议也并未提交相应的公司存在可分配盈余的相应的财务报表、审计报告等相应证据。无法证实公司确实存在盈余分配。且事实上，无论公司是在2019年4月13日之前还是之后，均并未盈利，没有相应的盈余，一直处于亏损状态。上诉人并未提交相应的证据证明公司存在盈余，应予分配。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即当事人在民事官司中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任。在本案中，上诉人并未提交任何证据证明公司存在可以分配的盈余，依法应当驳回其全部上诉请求。关于第二个争议焦点：答辩人是否应当分配相应的盈余给上诉人？根据前文所述，上诉人无法证明被上诉人也就是答辩人惠州宝信家园房地产经纪有限公司存在盈余，当然也就无法证明公司应当分配给本案的上诉人叶春喜。同时，上诉人叶春喜虽然是公司股东，但公司盈余分配的条件，应当由股东会作出决议，对公司盈余进行分配，在本案中，上诉人的起诉和上诉均是假设公司存在盈余且公司有股东会决议予以分红的情况下，上诉人才会所具备的基础法律关系也就是公司盈余分配的给付请求权。但上诉人既不能证明他提交证据证明被上诉人存在盈余，其权利基础也就当然不存在，也无法提供股东会的决议，其上诉请求就更无法成立。依法应当驳回。二、关于书证提出命令申请，是否与本案具有关联性。首先，应当说明的是，被上诉人至今并未收到上诉人所称的2019年4月13日之后款项，也就当然并不存在书证提出命令中的“书证”无法提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，“书证在对方当事人控制之下”此处的“书证在对方当事人控制”之下，控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证。或者至少能证明曾经存在过的书证，例如上诉人提供了复印件，而被上诉人控制的原件。拒不提交法院核对的。但对于本就不存在的书证，被上诉人根本就无法也不可能提交。同时，该“规定”是司法解释，其是属于对《民事诉讼法》相应的条款作出说明性的解释，其不可能能改变《民事诉讼法》第六十四条关于“谁主张、谁举证”的基本举证原则。上诉人提出的所谓“书证提出命令”是要求被上诉人提交根本就并不存在的证据。其要求完全违背了《民事诉讼法》第六十四条关于“谁主张、谁举证”的基本原则。被上诉人当然无法提交。其次，根据上诉人向法院提交的《书证提出命令》，足以证实，上诉人其实同时具备双重身份，第一，上诉系被上诉人宝信公司的员工，其享受相应的业绩提成。这是作为劳动者的应得的权利，属于《劳动法》法律部门调整的法律关系，这也是其为何在劳动争议的案件中一审法院予以支持的原因。第二，上诉人同时具备公司股东的身份。而股东身份是公司分红的基础。也就是说，本案的上诉人目前所具有的仅仅是“公司股东分红”权，也就是本案的“公司盈余分配”的权利，而上诉人提出的请求是根据其作为劳动者业绩所作出的“提成”这个本应属于劳动法部门调整的法律关系。把两者相互混淆。认为“业绩提成=公司盈余分配”属于对法律关系的认知错误。业绩提成不是本案审理的范围之内。其书证提出命令，就是围绕着还应当分配的“佣金”也就是“业绩提成”来展开的，但股东分红，也就是盈余分配，必须去除公司运营成本（包括但不限于）、房租、水电、工人工资、税费、油费路费等所有的全部成本，并提取完公司的法定公积金之后，方可分配。而在本案中，上诉人单纯的认为，其业绩提成属于盈余分配，系法律认识错误。依法应当驳回。再次，在本案中，上诉人已经在劳动争议中获得过一次救济，无论其是否公司股东，均不能获得双重救济，按照上诉人的意思，其佣金应当分配给其提成之后，还在该基础上再次以“公司盈余分配”再次获得救济，属于重复获得双重救济。是法律所不允许的。因此，依法应予驳回其全部上诉请求。被上诉人周莉莉、黄作平，系公司股东并非本案的适格主体。其作出的行为均为职务行为。依法应当由公司承担责任。上诉人对被上诉人周莉莉、黄作平的上诉请求，主体不适格，依法应当驳回。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告叶春喜向一审法院起诉请求：1．判令被告宝信公司立即支付公司盈余分红人民币38，284.14元及利息人民币345元（从2019年4月14日起暂计至起诉之日）；2．判令被告立即退还投资款（公司入股资金）人民币4，500元及利息人民币40.60元（从2019年4月14日起暂计至起诉之日）；3．被告周莉莉、黄作平对被告宝信公司的债务承担连带责任；4．本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的事实：经审理查明：2018年6月19日，叶春喜与周莉莉、黄作平以及案外人邹某、廖某共同签订了一份合作协议书，该协议书约定由上述五人合作经营宝信公司，股份持有比例及成本分摊为，周莉莉出资12000元，占比40%；黄作平出资10500元，占比35%；叶春喜出资4500元，占比15%；邹某出资1500元，占比5%；廖某出资1500元，占比5%。合作期限为三年，如中途退出，退出之前核算清楚盈亏，股权有公司无条件收回，合作期满，重新签订协议。上述协议签订后，叶春喜通过转账方式向黄作平支付了入股资金4500元。2018年6月26日，宝信公司在工商行政管理部门注册成立，该公司的登记股东为黄作平、周莉莉，叶春喜登记为监事。2019年4月13日，叶春喜与黄作平、周莉莉及案外人廖某签订了一份《合作终止协议》，该协议约定，叶春喜及邹某于2019年4月13日推出宝信公司；未完结的单，后续过户完成结算，有关业务配合完成；叶春喜、邹某于2019年4月13日离职，宝信公司后续经营盈亏与二人无关；所有未完结的单过户当天或三条内结清，不得拖欠，若买家不配合结佣金的可以不过户，或谁答应拖延的就谁先垫出。同日，叶春喜与黄作平、周莉莉及案外人廖某、邹某签署了一份《2019.04.13未结算佣金明细表》，该明细表显示至2019年4月13日，预计宝信公司可分的未结算佣金为273419元，占股15%可分41012.86元。同日，叶春喜与黄作平、周莉莉及案外人廖某、邹某又签署了一份《截止到2019.04.13清算明细表》，该表显示截止至2019年4月13日，已收未结佣金合计170189.01元；现金可以分的金额为59205.23元，其中占股15%可分8880.78元。原告认可已经收到现金分红部分8880.78元。本院依据原告的财产保全申请，于2019年6月18日作出（2019）粤1391民初2249号之一民事裁定书，裁定如下：一、冻结被告惠州宝信家园房地产经纪有限公司名下在中国建设银行惠州上杨支行开立的，账号为440********2的银行存款。冻结期限为一年；二、冻结被告周莉莉名下在平安银行惠州惠阳支行开立的，账号为623*************977的银行存款。冻结期限为一年；三、冻结被告黄作平名下在平安银行惠州惠阳支行开立的，账号为623*************461的银行存款。冻结期限为一年。以上冻结财产价值以人民币43169.74元为限。一审法院认为：本案为公司盈余分配纠纷，《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取得红利。《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十七条规定，股东会是有限责任公司的权力机构，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案是股东会的法定职权之一。根据上述规定，公司股东的盈余分配权是公司股东的权利之一，该权利依附于公司股东。主张公司盈余分配权应当具备两个条件，一是主张公司盈余分配者应当是公司的股东，二是公司的利润分配方案已经经过公司股东会表决同意。关于原告叶春喜是否具有宝信公司股东身份的问题。本案中，叶春喜虽然在宝信公司的工商登记信息中不是宝信公司的股东，但根据叶春喜与周莉莉、黄作平、邹某、廖某共同签订的合作协议书的内容可知，叶春喜是宝信公司的股东，占股15%。叶春喜也按照合作协议的约定实际出资4500元。在2019年4月13日叶春喜与周莉莉、黄作平、邹某、廖某签订的合作终止协议以及未结算佣金明细表、清算明细表等材料中，叶春喜也是以宝信公司的股东身份签名。同时，叶春喜也按照清算明细表中的数额实际获得了现金分红8880.78元。上述事实能够证明，叶春喜虽然没有在工商登记信息中登记为宝信公司股东，但叶春喜已经实际以宝信公司股东身份出资，并享受了股东分红，宝信公司的其他股东也均认可叶春喜是宝信公司股东的身份，叶春喜实际作为宝信公司股东履行了股东义务，也享受了股东权益。因此，原告叶春喜具备宝信公司股东身份，其持有宝信公司15%的股权。关于宝信公司是否对利润分配事项作出了股东会决议的问题。宝信公司的实际股东一致签名同意叶春喜和邹某于2019年4月13日退出宝信公司。宝信公司的实际股东在2019年4月13日分别签署了《2019.04.13未结算佣金明细表》以及《截止到2019.04.13清算明细表》，根据该两份明细表所显示的内容，宝信公司的股东一致确认截止到2019年4月13日预计宝信公司可分佣金为273419元。上述明细表仅是对宝信公司截止至2019年4月13日的预计可收入佣金的确认，并非是实际收入佣金的确认。同时，可收入佣金仅是对宝信公司收入的确认，尚未扣除经营成本及税费等项目，并非是对宝信公司利润和盈余的确认，更没有对公司盈余进行分配的意思表示。叶春喜提交的证据不能证明宝信公司对盈余分配事项作出了股东会决议。叶春喜虽然是宝信公司的实际股东，享有分配宝信公司盈余的权利。但叶春喜在本案中未能提交宝信公司股东确认公司盈余数额的相关证据，也未能提交宝信公司股东会关于公司盈余分配的股东会决议。因此，叶春喜请求宝信公司向其分配公司盈余无事实和法律依据，本院不予支持。叶春喜请求判令被告退还投资款4500元。叶春喜作为宝信公司的股东，其向宝信公司支付的4500元属于其作为宝信公司股东的出资。按照《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。叶春喜请求判令被告退回起出资款不符合上述规定。原告叶春喜的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十四条、第十五条规定，判决如下：驳回原告叶春喜的全部诉讼请求。案件受理费879.24元，财产保全费451.69元，共1330.93元，由原告叶春喜负担。本案二审期间，双方当事人均无提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系公司盈余分配纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人宝信公司是否需要向上诉人叶春喜支付案涉公司盈余分红38284.14元。关于被上诉人宝信公司是否需要向上诉人叶春喜支付案涉公司盈余分红38284.14元的问题，首先，原审法院认定上诉人叶春喜具备宝信公司股东身份，其持有宝信公司15%的股权，宝信公司的实际股东一致签名同意叶春喜和邹某于2019年4月13日退出宝信公司，上诉人与被上诉人对上述事实均无异议，本院予以确认。其次，宝信公司的实际股东在2019年4月13日分别签署了《2019.04.13未结算佣金明细表》以及《截止到2019.04.13清算明细表》，根据该两份明细表所显示的内容，宝信公司的股东一致确认截止到2019年4月13日预计宝信公司可分佣金为273419元，但上述明细表仅是对宝信公司截止至2019年4月13日的预计可收入佣金的确认，并非是实际收入佣金的确认。上诉人叶春喜未能提交宝信公司股东确认公司盈余数额的相关证据，也未能提交宝信公司股东会关于公司盈余分配的股东会决议，无法证明公司存在盈余分配或者是可分得盈余分配的数额为38284.14元，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人叶春喜应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人叶春喜的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人叶春喜的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币757元，由上诉人叶春喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年九月二十三日法官助理  岑羽翎书 记 员  谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。