云南省会泽县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0326民初2000号原告：温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部，住所地会泽县矿山镇跃进坑办公楼。统一社会信用代码：915303265746930530。负责人：王万刚，系该项目部经理。委托诉讼代理人：曾小林，男，1989年12月27日生，汉族，江西省赣州市人，户籍住址江西省赣州市宁都县，现住昆明市呈贡新区，特别授权代理。被告：徐万坤，男，1981年11月1日生，汉族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：戴杰，云南在线律师事务所律师，特别授权代理。原告温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部（以下简称东大公司会泽项目部）与被告徐万坤劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东大公司会泽项目部的委托诉讼代理人曾小林、被告徐万坤的委托诉讼代理人戴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大公司会泽项目部向本院提出诉讼请求：1、判决被告和原告的劳动关系存续时间为2014年5月1日起至2019年12月31日止；2、判决原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金113637.61元；3、判决原告不予支付被告失业保险金20655元。事实和理由：被告自2014年5月1日与原告签订为期一年的劳动合同，和原告建立劳动关系，随后分别于每年5月1日与原告签订为期一年的劳动合同，共计签有5次劳动合同。2019年11月21日开始，被告在未履行任何请假手续和办理离职手续的情况下擅自离岗旷工，严重违反了单位的规章制度，原告根据劳动合同法第三十九条的规定，于2020年1月3日向被告邮寄了解除劳动关系通知书，解除了与被告的劳动关系，2020年1月8日徐万坤收到通知书。徐万坤向会泽县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，会泽县劳动人事争议仲裁委员会以会劳人仲案字[2020]第16号进行了裁决：原告支付被告解除劳动关系经济补偿金113637.61元、失业保险金20655元，两项合计134292.61元。原告认为，1、双方劳动关系存续时间，被告自2014年5月1日与原告签订为期一年的劳动合同，即2014年5月1日才和原告具有劳动关系，双方的劳动合同每年签订一次；被告在仲裁庭审中提交的工伤参保证明截止2020年2月，通过原告查证，被告于2020年6月18日才停保，会泽县劳动人事争议仲裁委员会也裁决双方的劳动关系截止2020年1月，工伤参保证明不能够作为确定原被告存在劳动关系的直接证据，双方的劳动关系存续时间自2014年5月1日至2019年12月31日，共计5年7个月。2、2019年11月21日开始，被告在未向项目部履行任何请假手续和办理离职手续的情况下擅自离岗旷工，严重违反了用人单位的规章制度，原告于2020年1月3日向被告邮寄了解除劳动关系通知书，解除了与被告的劳动关系，合法合规，没有支付经济补偿金的事实和依据。3、原告根据被告严重违反用人单位的规章制度行为，于2020年1月3日解除和被告的劳动合同，劳动合同截止时间为2019年12月31日，被告的平均工资计算时段应为2019年1月至12月；因实行计件作业，每月月底经过内部验收、业主审核再计算，原告单位员工当月工资发放时间在次月月底或者第三个月月初，根据被告在每月工资表上签字的统计，2019年1月实发工资14021元、2月14533.71元、3月12144.5元、4月16023.63元、5月11432.06元、6月14180元、7月9033.13元、8月15592.01元、9月17298.13元、10月工资0元、11月工资0元、12月工资0元，被告解除劳动合同前12个月平均工资为10354.8元。4、劳动仲裁裁决原告支付被告失业保险金20655元既没有法律事实，也没有法律依据。被告是农村户口，也是农民工，农民有田有地，不存在再就业，也就不存在失业，更谈不上失业补助金；2019年11月21日至2019年12月31日，被告在未向项目部履行任何请假手续和办理离职手续的情况下擅自离岗，连续旷工40天，严重违反了用人单位的规章制度，并不是非因本人意愿中断就业，所以被告也不具备享受失业保险待遇的条件；根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见（国发〔2006〕5号）》规定只要求用人单位必须给劳动者购买工伤保险，并没有规定用人单位必须给农民工办理失业保险；根据《社会保险法》第六十三条的规定，若原告存在未按时足额缴纳社会保险费的情形，该行为应该由社会保险费征收机构进行处理，属于行政执法行为，不属于劳动争议的范畴。请依法判决。徐万坤辩称，1、从被告提供的职工工伤保险参保证明可以看出，被告于2011年11月至2020年2月在原告处工作，期间被告没有参保变更，一直连续在原告单位参保，原告主张双方劳动关系存续时间为2014年5月1日至2019年12月31日没有事实依据。2、被告在原告处工作期间，原告未全额为被告缴纳社会保险，仲裁委员会以被告银行借记卡账户历史明细清单认定月平均工资为13369.13元并计算出经济补偿金113637.61元完全符合法律规定。3、根据相关规定，仲裁裁决由原告向被告支付失业保险金20655元认定事实清楚、适用法律法规准确。请法庭查明事实并依法维持仲裁裁决结果。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。东大公司会泽项目部向本院提交了以下证据：1、《劳动合同书》，欲证实被告自2014年5月1日开始与原告签订劳动合同，建立劳动关系；2、工伤保险缴费人员增（减）明细表复印件，欲证实被告工伤保险停保时间，工伤保险证明不能够作为确定双方存在劳动关系的直接证据；3、考勤表复印件，欲证实被告出勤到2019年9月6日，之后为旷工；4、照片，欲证实被告违反用人单位管理制度；5、解除劳动关系通知书（存根）复印件、邮寄单复印件、物流信息，欲证实原告依法向被告邮寄送达了解除劳动关系通知书，解除劳动关系合法、合规；6、裁决书，欲证实双方解除劳动关系时间及裁决书适用法律错误；7、平均工资表、工资发放表复印件，欲证实被告解除劳动关系前12个月的平均工资。徐万坤质证认为，证据1，部分劳动合同是被告签名，但签订日期、合同内容中空白处均是原告填写，且合同均由原告保管，对证明目的不认可；证据2、3、4均系原告单方出具，对证据三性及证明目的均不予认可；证据5，因该通知书存根载明的离岗时间是2019年11月21日至2019年12月31日共计40天，与被告收到的解除劳动关系通知书（2019年9月21日至今）、原告提交的考勤表内容相互矛盾，不具有真实性，仅能证实原告作出了解除劳动关系的事实；证据6三性无意见；证据7系原告单方出具，三性均不认可，且与被告的银行明细清单仅有部分对应且还是不连续月份，也与原告诉状中陈述的当月工资在次月甚至第三月发放不吻合。徐万坤向本院提交了以下证据：1、被告身份证复印件，欲证实被告主体适格；2、企业信用信息打印件，欲证实原告信息；3、劳保、工（器）具领用证，欲证实被告自2011年11月11日起便在原告处工作；4、借记卡账户历史明细清单，欲证实被告的月平均工资为13369.13元；5、CT检查报告单、职业健康检查个体报告、职业病诊断证明书，欲证实被告因身体不适而请假，且双肺已出现病变，原告配合被告于2019年12月5日做了职业病诊断；6、解除劳动关系通知书、离职体检通知书，欲证实被告已于2019年12月5日做了职业健康体检，于2019年12月31日作出解除劳动关系通知书，原告的行为属于为逃避法律责任的违法解除行为；7、参保证明，欲证实原告为被告缴纳了2011年11月到2020年2月的工伤保险。东大公司会泽项目部质证认为，对证据1、2没有异议；证据3三性均不认可，领用登记日期并不是按时间顺序登记，不符合逻辑，有可能是被告单方制作，封面是金诚信公司，盖章是温州东大公司，而且模糊不清，发证日期是2016年8月14日，这是被告与我公司建立劳动合同后发的证，劳保领用卡工作年限是2014年11月9日，同样证明被告是2014年5月1日后才与我们签订劳动合同书，建立劳动关系；证据4三性无异议，恰恰证明了原告在起诉中所说当月工资在次月发放，2019年4月1日发放工资与我方提供证据徐万坤2月份经本人签字发放工资是一致的；证据5真实性、有效性认可，同时也证明被告做体检只要一天或者半天，但被告从2019年9月开始旷工，并且体检报告明确了是离职体检，同样证明被告个人有离职的意愿；证据6与我方提供的证据5一致，并不能证明被告于2019年12月5日体检解除劳动合同是违法的；证据7三性均认可，同时也恰恰证明工伤保险参保时间与双方认可的以及仲裁委裁决的解除劳动时间并不一致，也证明职工工伤参保证明并不能作为确定原被告劳动关系时间的证据。本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作以下认定：东大公司会泽项目部提交的证据1能反映双方劳动合同的签订情况，本院予以确认；证据2、3、4、5、7不能证实东大公司会泽项目部的待证事实，本院不予确认。徐万坤提交的证据3不能证据其待证事实，本院不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐万坤在东大公司会泽项目部参保工伤保险的期间为2011年11月至2020年2月。2014年5月1日，徐万坤与东大公司会泽项目部签订一份书面《劳动合同书》，期限至2015年4月30日，到期后双方又每年一次续签合同至2019年4月29日。2019年4月30日后，东大公司会泽项目部对徐万坤继续用工。徐万坤工作期间，东大公司会泽项目部未为其缴纳社会保险。东大公司于2019年10月21日、2019年12月5日配合徐万坤进行了职业病检查，结论为：无尘肺。2020年1月3日，东大公司会泽项目部以徐万坤不履行请假、辞职手续离岗40天，违反公司制度为由向徐万坤邮寄解除劳动关系通知书，徐万坤于2020年1月8日收到该通知书。后徐万坤作为申请人、以东大公司会泽项目部为被申请人，向会泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并提出以下仲裁请求：1、由被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金161791.68元；2、由被申请人支付因未给申请人缴纳失业保险而未能领取的失业保险金21420元；3、由被申请人为申请人补缴自2011年11月11日至2020年12月31日期间的各项社会保险。经过开庭审理，会泽县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月8日作出会劳人仲案字[2020]第16号裁决书，裁决内容为：1、由被申请人支付解除与申请人劳动合同经济补偿金113637.61元、失业保险金20655元，两项金额合计134292.61元；2、驳回申请人其他仲裁请求。裁决书送达后，东大公司会泽项目部不服，向本院提起诉讼。在庭审中，双方均认可劳动关系于2020年1月8日解除。双方解除劳动关系前，徐万坤连续12个月平均工资为13369.13元。本院认为，双方对建立劳动关系的时间及东大公司会泽项目部是否应当支付徐万坤解除劳动合同经济补偿、失业保险金均存在争议，本院分别作以下认定：1、双方劳动关系的建立时间：徐万坤提交的职工工伤保险参保证明显示，东大公司会泽项目部为其缴纳工伤保险的期间为2011年11月至2020年2月，而双方在庭审中均认可解除劳动关系的时间为2020年1月8日，故不能以工伤保险的缴纳时间作为认定劳动关系成立的直接依据，而结合徐万坤提交的劳保、工（器）具领用证等其他证据，不能认定双方的劳动关系建立于2011年11月，本院认定双方第一次签订劳动合同的时间2014年5月1日为双方建立劳动关系的时间。2、经济补偿的支付：东大公司会泽项目部所举证据不能证实徐万坤严重违反公司制度无故离职而导致双方劳动关系解除。徐万坤收到解除劳动关系通知书后提出了仲裁申请，要求东大公司会泽项目部支付违法解除劳动关系经济补偿、失业保险金及补缴社会保险。因东大公司会泽项目部在用工期间未依法为徐万坤缴纳社会保险，现双方发生纠纷解除劳动关系，东大公司会泽项目部应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定向徐万坤支付解除劳动关系经济补偿。徐万坤在东大公司会泽项目部工作期间为2014年5月1日至2020年1月8日，为5年零9个月，东大公司会泽项目部应当支付的经济补偿为13369.13元／月×6月＝80214.78元。3、失业保险金的支付：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《云南省职工劳动权益保障条例》第十六条的规定，东大公司会泽项目部未依法为徐万坤办理失业保险，现非因徐万坤意愿中断就业，东大公司应当一次性赔偿徐万坤相应经济损失。根据《云南省失业保险条例》第二十条、《云南省人力资源和社会保障厅云南省财政厅转发人力资源社会保障部财政部关于使用失业保险基金支持脱贫攻坚的通知》（云人社发﹝2018﹞38号）文件规定，双方劳动关系存续时间为5年零9个月，东大公司会泽项目部应当以每月1215元的标准向徐万坤支付13个月失业保险金，支付金额为1215元／月×13月＝15795元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十五条之规定，判决如下：一、温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部与徐万坤于2014年5月1日至2020年1月8日存在劳动关系；二、由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤解除劳动合同经济补偿80214.78元；三、由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤失业保险金15795元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审判员  王绍英二〇二〇年九月十一日书记员  王文超