福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4825号 上诉人（原审原告）：福建省蓝图节能投资有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道六一中路**榕航花园**楼**。 法定代表人：高敏华，董事长。 委托诉讼代理人：蔡来宽、黄玉玲，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建罗源闽光钢铁有限责任公司，住，住所地福建省罗源县罗源湾开发区金港工业区**/div> 法定代表人：潘建洲，执行董事。 委托诉讼代理人：詹明敏，女。 委托诉讼代理人：黄怡鸽，女。 被上诉人（原审被告）：福建三金钢铁有限公司，住，住所地福建省福州市罗源湾开发区金港工业区**/div> 法定代表人：程桂泉，总经理。 委托诉讼代理人：林逢胜、陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省蓝图节能投资有限公司(以下简称蓝图公司)因与被上诉人福建罗源闽光钢铁有限责任公司(以下简称闽光公司)、福建三金钢铁有限公司(以下简称三金公司)技术服务合同纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人蓝图公司的委托诉讼代理人黄玉玲，被上诉人闽光公司的委托诉讼代理人詹明敏，被上诉人三金公司的委托诉讼代理人陈肖冰到庭接受询问。本案现已审理终结。 福建省罗源县人民法院对该案曾作出（2017）闽0123民初2706号民事判决，因蓝图公司与三金公司均不服该判决向本院提起上诉，本院遂作出（2018）闽01民终7603号民事裁定，撤销原判，发回重审。福建省罗源县人民法院在重审中依据蓝图公司申请将闽光公司变更为被告。 蓝图公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持蓝图公司的原审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由闽光公司、三金公司承担。 事实和理由：一、蓝图公司所主张的各项发电成本支出，均有证据予以证明，应当予以采信。蓝图公司利用余热废气进行发电必定要发生成本支出，蓝图公司就所主张的办公费用、租金、班车费、劳动保护费、备品备件、设备维修费、工人的薪资等各项发电成本支付凭证，在没有相反证据足以否定的情况下，应当作为认定蓝图公司利用余热废气进行发电已发生的成本支出的依据。二、对蓝图公司实际发生的发电成本的确定，应交由审计机构鉴定，而不应由法官自由裁量。蓝图公司向原审法院提出了审计申请，但原审法院却以闽光公司和三金公司对蓝图公司送检的材料的真实性不予认可为由，不予采纳。显然，蓝图公司在发电成本发生时或取得其支付凭证时，不可能事先征得闽光公司或三金公司的同意或认可。因此，原审法院没有委托审计，但随后又实际上代行了部分审计职能，对其并不了解的发电成本问题，从蓝图公司发电成本支付凭证的关联性入手，对发电成本支出凭证的证明力予以最大限度的排除。三、原审判决在发电成本的认定上存在诸多具体错误，依法应予以纠正。1.关于办公费用、租金费用：罗源分公司工商登记的七项经营范围只是对其未来可能涉及到的经营范围所作的规划安排。事实上，罗源分公司设立之后，只经营管理案涉发电站而从未从事其它经营活动。原审判决以罗源分公司工商登记有七项经营范围，便推定罗源分公司有从事其它经营活动，要求蓝图公司提供反证以推翻该推定，颠倒了举证责任分配。2.关于班车费与劳动保护费：劳动者上下班产生的班车费是必然的。劳动保护费是劳动者在实际工作过程中所产生的一些劳保用品的支出。3.关于备品备件费用、设备维修费用：备品备件费用及设备维修费用属于项目运营过程中必然产生的费用，原审并未就扣除部分费用的原因予以说明亦未体现扣除部分，蓝图公司无法得知扣除部分及扣除原因。4.关于员工薪资：蓝图公司提交的银行汇款凭证已体现蓝图公司为员工缴纳了住房公积金，原审法院未予采纳显然错误。关于2015年7月至8月、2016年5月蓝图公司未向闽光公司发电原因是闽光公司提供的余热介质不达标导致并非是蓝图公司原因，原审法院仅支持此三个月员工基本工资与客观事实不符。四、原审判决对蓝图公司发电成本进行的严苛审查，背离了公平正义原则。三金公司与三钢集团在案涉电站正常发电的情况下，无视《技术服务合同》的约定和蓝图公司的基本权益，背着蓝图公司进行整体资产转让，但却不对依附其上的案涉电站的未来作出安排，蓝图公司投资数千万元建成的电站因此将被废弃。而蓝图公司在合同目的面临落空的情况下，为了减少社会财富的浪费，利用闽光公司空排的发电介质继续发电，以3947348.63元的成本支出，为闽光公司提供了38958933度电，创造了19479466.5元的价值。蓝图公司的这一行为理当受到法律的褒扬。但原审判决所认定的发电成本支出只有1719225.27元，不到蓝图公司实际发电成本支出的三分之一。综上，原审判决认定的发电成本费用严重低于蓝图公司实际支出的成本费用，蓝图公司作为守约方却要为此付出代价，原审判决严重不公平。依据原审判决，蓝图公司的损失将成为三金公司与闽光公司违约行为的额外所得，于法不合，请求二审法院依法支持蓝图公司的上诉请求。 被上诉人闽光公司辩称，原审法院关于涉案电站发电成本的事实认定正确，依法应予以维持。一、原审法院依法排除真实性、关联性的证据，具有法律依据。蓝图公司提交的证据中无法证明系涉案电站运行成本的证据，原审法院有权予以排除而不作为认定案件事实的依据。二、发电成本系应当由蓝图公司举证的非专门性问题，原审法官有权依法行使自由裁量权。蓝图公司主张的发电成本由办公费、租金、班车费、劳动保护费、备品备件费、设备维护费、化学药品费、员工工资等证据，都不属于应当交由鉴定机构鉴定的专门性问题，相反，属于应当由蓝图公司举证的非专门性问题。对蓝图公司提交的证据，原审法官有权自行对证据进行判断，并依据其认可的证据计算涉案电站发电成本。因此，蓝图公司关于发电成本应当交由审计机构鉴定的说法没有法律依据。三、原审法院关于发电成本的认定正确。1.关于办公费用、租金费用：关于“罗源分公司仅经营管理涉案电站而从未从事其他经营活动”的主张系蓝图公司提出，自然应由蓝图公司承担举证责任。闽光公司对其具体的经营管理事项一无所知，将举证责任分配给闽光公司既不公平也不现实。蓝图公司提交的证据亦包含了“医药费”、“广告费”、“侵权行为和事实证据保全公证费”等明显不属于电站运营的费用，原审法院据此认定蓝图公司的证据无法证明罗源分公司只运营涉案电站，并依法排除了办公费用及租金费用，属事实认定正确。2.关于班车费与劳动保护费：蓝图公司提交的证据无法证明系为涉案电站员工支出的班车费及劳动保护费，原审法院予以排除符合法律规定。3．关于备品备件费用、设备维修费用：原审法院排除了无法明确系涉案电站备品备件费用及设备维修费用的证据，认可了具有合同、发票等相互佐证，足以证明系涉案电站运营成本的证据，并据此计算备品备件费用及设备维修费。4.关于员工薪资：蓝图公司提交的银行汇款凭证并未显示员工明细，因此无法证明系为涉案电站员工缴纳的住房公积金。此外，蓝图公司未举证证明其于2015年7月至8月、2016年5月未发电系闽光公司原因所致；退一步说，即便系闽光公司原因致使电站无法运行，鉴于蓝图公司的员工在上述月份实际并未付出劳动，自然不应支付绩效工资奖金，原审法院据此认定蓝图公司自行负担绩效工资奖金，符合公平正义的原则。四、原审法院依法对证据进行审查判断并排除不合理费用，符合公平正义的原则。如前所述，原审法院有权依法独立对证据进行审查判断，而不受任何因素影响。就《技术服务合同》项下三金公司的违约行为，蓝图公司已于2015年1月向法院提起诉讼，并最终获得了三金公司支付的节能技术服务费、逾期付款违约金，更获得了未来9年45天的可得利益损失，因此，法院已就三金公司的违约行为依法作出判决，蓝图公司的损失也早已得到赔偿。综上，原审法院对蓝图公司提交的发电成本证据予以审查，既是其依法行使职权的行为，更是其维护公平正义之举。原审法院所作的判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持，蓝图公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 被上诉人三金公司辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，蓝图公司提交的发电成本费用并非客观发生。2.蓝图公司提交的证据将发电成本与运营成本混淆。本案成本应以防止损失扩大为前提，但是蓝图公司所主张的相应支出均是以运营为基础而产生的成本。3.原审判决符合公平公正原则，三金公司已经就损失承担了违约责任及蓝图公司的期待利益，原审法院判决的金额足以覆盖其发电成本。 蓝图公司向一审法院起诉请求：1.判令三金公司、闽光公司共同向蓝图公司给付发电成本3,947,348.63元；2.诉讼费用由三金公司和闽光公司承担。 原审法院认定事实：2010年8月21日，蓝图公司与三金公司签订《余热发电服务合同》，约定：1.三金公司为了减少生产过程中的能源浪费，实现节约能源的目标，由蓝图公司在三金公司厂区投资4380万元，设计、建造、运营一座装机功率为5500kw的余热发电站,该发电站回收并综合利用三金公司500m3高炉排空煤气余热用于发电。蓝图公司为三金公司提供节能技术服务，双方采用节能分享的模式。2.效益分享期为10年，自项目建设期截止之次日起计，并截止于效益分享期满10年的最后一日。3.在本合同有效期满和三金公司付清合同约定的全部款项之前，该项目及与项目有关的资产、技术文件的所有权均属于蓝图公司。4.合同有效期内三金公司被关闭或撤销、停产或停业、转产或与其他单位合并或分立，或者其他公司收购三金公司的股权时，则本合同对发生此种变化后的三金公司或其继承者仍然有效，发生此种情况时，三金公司应提前三十天书面通知蓝图公司，并将此条件列入新的实体之中。此外，该合同还就运行条件、付款方式、工期、转让股权告知等进行了约定。 2013年9月8日，蓝图公司所建的余热发电站投入生产发电。2014年7月22日，三金公司与三钢公司签订《资产转让框架协议》，约定将其全部土地使用权和固定资产转让给三钢公司设立的闽光公司。2014年7月24日，闽光公司实际接管了上述资产。2015年1月21日，蓝图公司向福州市中级人民法院提起诉讼，要求解除《余热发电服务合同》,由三金公司向其支付技术服务费、违约金，并赔偿可得利益损失，三金公司亦提出反诉。福州市中级人民法院作出（2015）榕民初字第202号民事判决后，蓝图公司与三金公司均不服，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院于2016年12月27日作出（2016）闽民终990号终审判决，确认蓝图公司与三金公司签订的《余热发电服务合同》于2014年7月24日解除，且该时间节点后该合同项下的项目及与项目有关的资产、技术文件的所有权属于三金公司，同时判决三金公司向蓝图公司支付节能技术服务费、违约金，并赔偿可得利益损失，该判决于2017年1月25日生效。 2014年7月25日起，蓝图公司仍在管理运营余热发电站，直至2016年11月28日停止发电，在此期间闽光公司使用余热发电站所发的电38,958,933度。 另查明，2010年9月河北能源工程设计有限公司出具的福建三金钢铁有限公司500m3高炉煤气回收发电工程《可行性研究报告》，评估项目电站正常的每年（指每年发电量为3243.24万度）发电生产成本费用为1,763,000元。2014年7月22日三金公司与三钢公司签订资产转让协议时，对涉案电站的合作问题虽然已经与蓝图公司有过协商，但因对合作发电分成比例、资产收购对价等存在分歧而未达成一致意见。三金公司取得涉案余热电站的所有权后，于2017年10月份授权给闽光公司接受蓝图公司交付的发电站设备及技术资料。2020年4月23日，三金公司、闽光公司共同出具《说明函》，确认闽光公司购买了涉案余热电站的所有资产及与之相关联的债权债务，三金公司在本案中应对蓝图公司承担的责任全部转移至闽光公司。蓝图公司书面复函表示同意。 原审法院认为，本案的争议焦点如下： 1.本案是否构成重复诉讼。三金公司及闽光公司均主张本起诉讼构成重复诉讼。前案处理的是三金公司结欠蓝图公司节能技术服务费以及合同解除、可得利益赔偿事宜，而本案处理的是合同解除后发电成本的返还事宜，两案的诉讼请求及事实与理由均不相同，故三金公司与闽光公司的该项辩称不予采纳。 2.2014年7月25日至2016年11月28日期间发电成本应由谁承担，闽光公司是否是适格主体。前案根据福建省高级人民法院（2016）闽民终990号终审判决，认定蓝图公司与三金公司签订的《余热发电服务合同》于2014年7月24日解除，该日后合同项下项目相关权益均属于三金公司所有，但在前案一、二审期间，该合同解除的时间尚未明确，2017年1月25日生效的判决才明确解除时间为2014年7月24日，而蓝图公司从2014年7月25日至2016年11月28日期间继续运营发电站并供电之行为应认定为系履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，蓝图公司有权根据其实际供电情况，要求三金公司支付其为履行合同而支出的费用。闽光公司在实际接管三金公司后，蓝图公司利用闽光公司生产排放的发电介质继续发电并供电，而闽光公司在明知蓝图公司与三金公司之间签订有《余热发电服务合同》、且与蓝图公司在发电分成比例、资产收购对价等方面存在分歧的情况下，仍履行协助义务并继续使用蓝图公司管理运营余热发电站的38,958,933度电，与蓝图公司形成了实事上的合同关系。况且在2020年4月23日，闽光公司与三金公司共同出具《说明函》，确认闽光公司购买了涉案余热电站的所有资产及与之相关联的债权债务，三金公司在本案中应对蓝图公司承担的责任全部转移至闽光公司，因此闽光公司作为被告主体是适格的。蓝图公司诉请三金公司、闽光公司共同支付2014年7月25日至2016年11月28日其为发电所支出的发电成本，因发生了债权债务的转移，故该项发电成本应由闽光公司承担支付责任。 3.2014年7月25日至2016年11月28日期间余热电站的发电成本如何计算。《可行性研究报告》虽经生效判决确认可作为必要的发电成本计算依据，但本案当事人均不同意以此作为发电成本的计算依据。蓝图公司提供其自行制作的《余热运行费用明细表》及相关支付凭证、劳动合同等证据予以证明其发电成本是由办公费用、租金、班车费、劳动保护费、化学药品、备品备件、设备维修费、工人的薪资（包括工资和五险一金）组成的，总共3,947,348.63元，三金公司及闽光公司均提出异议，蓝图公司提出审计，闽光公司对蓝图公司送检的材料真实性不予认可，无法进行审计。一审法院分析认为，蓝图公司设立的罗源分公司工商登记中的经营范围有七项，没有证据证明罗源分公司只运营涉案电站，也没有证据证明租赁办公场所及办公费用系涉案电站所用，故蓝图公司主张的办公费用63,864.37元、租金费用152,069.05元不予支持；班车费、劳动保护费等，蓝图公司未提交相应的合同，发票也无法证明该费用是用于涉案电站员工的，故蓝图公司主张的班车费195,845.55元、劳动保护费32,212.73元不予支持；蓝图公司主张化学药品费用79,753.37元，因其提交的发票无法证明系涉案电站运营所用的化学药品，故不予支持；蓝图公司主张的备品备件费用356,787.24元、设备维修费用145,987.55元，根据其提交的证据能明确系涉案电站运营发电所用的备品备件的费用为96,726.51元、设备维修的费用为50,485.44元，超出部分不予支持；蓝图公司主张涉案电站员工薪资2,920,828.77元（包括工资2,521,197.12元、五险一金399,631.65元），根据蓝图公司提交的合同、工资表、五险一金缴纳表及相关支付凭证等证据可以看出，其主张的该项发电成本包含有员工的应发工资、五险一金代缴代扣、个人所得税、其他扣款，显然是重复主张，只能以实发的工资、所有代扣款、公司应缴款项等做为发电成本，同时应扣除没有证据证明系电站员工的人员薪资，能对应2014年7月25日至2016年11月28日期间有在余热电站上班的员工有20名。因本案涉及的是2014年7月25日至2016年11月28日期间的发电成本问题，故应扣除2014年7月25日之前的奖金、2016年11月28日之后的薪资；住房公积金并不是企业强制性必须缴纳的项目，蓝图公司只提交缴纳住房公积金的银行付款凭证，并未提交公积金缴交的明细表，无法证明系为涉案电站员工缴交的公积金，也未提交福州市公积金管理中心关于无法提供每位员工月缴公积金的证明，故五险一金中的公积金数额应予以扣除；2015年7月至8月、2016年5月蓝图公司未向闽光公司发电，未发电原因是否系闽光公司的责任，蓝图公司并未提交证据证明，未发电情况也未得到闽光公司的同意或事后追认，故未发电三个月的生产成本只能计算员工的基本工资（按合同中的岗位工资计算）及五险一金（应扣除没有缴交明细的2015年8月份工伤保险），绩效工资奖金等应由蓝图公司自行负担；蓝图公司提交的其他涉及员工五险一金具体金额计算有误的，均按照缴费明细实际缴纳的金额确定。闽光公司上述数项辩解予以部分采纳。失业保险、养老保险按规定应同时缴纳，蓝图公司已提交证据证明其已为员工缴交了养老保险，也就意味着同时缴纳了失业保险；其他扣款项目属于蓝图公司客观实际支出的，应为蓝图公司运营电站的人工成本；翼城分公司是蓝图公司的分支机构，涉案电站职工的部分薪资由翼城分公司代发，虽与常理不符，但结合涉案电站员工劳动合同书、蓝图公司账户被冻结的裁定书以及蓝图公司有实际运营涉案电站就必然会产生职工薪资的实际情况，代发的能对应劳动合同书的合理薪资部分应予以认可。故闽光公司以上数项辩解不予采纳。综上涉案电站的薪资部分应确定为1,572,013.32元，其他无法确定的部分因蓝图公司未能完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。 综上所述，闽光公司应向蓝图公司支付发电成本1,719,225.27元，对于蓝图公司主张的超出该数额之其他诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福建罗源闽光钢铁有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向福建省蓝图节能投资有限公司支付发电成本1,719,225.27元；二、驳回福建省蓝图节能投资有限公司的其他诉讼请求。 当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为,福建省高级人民法院作出（2016）闽民终990号终审判决确认，蓝图公司与三金公司签订的《余热发电服务合同》于2014年7月24日解除，在该时间节点以后，蓝图公司对技术服务合作的未来收益已以可得利益的形式判决补偿，所以该合同项下的项目及与项目有关的资产、技术文件的所有权应确认从2014年7月24日后属于三金公司所有。该判决于2017年1月25日生效。在前案诉讼期间，由于合同解除的时间尚未明确，蓝图公司为了履行合同，仍在运营发电，但所发的电均由闽光公司使用。2020年4月23日，闽光公司、三金公司共同出具《说明函》，确认闽光公司购买了涉案余热电站、TRT电站的所有资产及与之相关联的债权债务，三金公司在本案中应对蓝图公司承担的责任全部转移至闽光公司。因此，原审法院判决由闽光公司向蓝图公司支付发电成本并无不妥。 关于本案发电成本的计算方式，蓝图公司提供了租赁办公场所、办公费用、班车费、劳动保护费、备品备件、设备维修费、工人的薪资等材料要求审计，由于闽光公司和三金公司均不同意审计，故原审法院没有委托专门机构进行审计，而是自行计算。本院认为，蓝图公司主张发电成本的确定属于专业事项,原审法院的计算方式并不能客观地得出蓝图公司的发电成本，并不无道理。况且福建省高级人民法院作出的生效判决已经确认《可行性研究报告》作为涉案电站发电成本的计算标准。因此，本案发电成本应该以生效文书已经确定的事实作为计算标准，即依据《可行性研究报告》予以计算，根据该报告发电站每年发电成本的计算方式为：以每年供电量3243.24万度、生产成本1,763,000元为基准，同比例增加或减少。本案中，2014年7月25日至2016年11月28日，蓝图公司向闽光公司供电38,958,933度，相应的发电成本为2,117,776元即｛38,958,933度×（1,763,000元÷3243.24万度）｝。 综上所述，闽光公司应向蓝图公司支付发电成本2,117,776元，对于蓝图公司主张的超出该数额的其他诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但对发电成本计算方式的标准有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初554号民事判决第二项； 二、变更福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初554号民事判决第一项为：福建罗源闽光钢铁有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向福建省蓝图节能投资有限公司支付发电成本2,117,776元。 一审案件受理费38378元，由福建省蓝图节能投资有限公司负担17788元,由福建罗源闽光钢铁有限责任公司负担20590元，保全费5000元由福建罗源闽光钢铁有限责任公司。二审案件受理费38378元，由福建省蓝图节能投资有限公司负担17788元,由福建罗源闽光钢铁有限责任公司负担20590元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林丽娟 审 判 员 徐 方 审 判 员 吴旭华 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 陈 琦 书 记 员 刘 莉 附本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。