山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1779号上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍渊青，男，汉族，现住长子县。山西省晋通邮电长治分公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：郭丹丹，女，汉族，长子县示范幼儿园教师，现住长子县,系上诉人鲍渊青妻子。共同委托诉讼代理人：侯玲玲，长子县丹朱镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长子县龙城房地产开发有限公司。住所地：长子县漳源南路**。法定代表人：和国斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓晨，山西忠兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人鲍渊青、郭丹丹因与被上诉人长子县龙城房地产开发有限公司（以下简称“龙城公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省长子县人民法院（2020）晋0428民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲍渊青、二上诉人共同委托诉讼代理人侯玲玲、被上诉人龙城公司委托诉讼代理人徐晓晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲍渊青、郭丹丹上诉请求：1.撤销民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2.撤销民事判决第四项，改判支持上诉人的诉讼请求或发还重审；3.本诉、反诉诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案基本事实。双方签订《龙兴花园购房订单》，约定剩余房款采取按揭方式交付。2020年1月6日，开发商龙城公司通知解除合同。2.本案存在的客观违约事实。合同约定按揭方式贷款，上诉人等业主要求公积金贷款，开发商要求一次性付清尾款。合同的履行并未陷入僵局，仅是在履行方式上产生分歧。3.一审认定错误部分。一审法院判决解除《购房订单》，同时要求上诉人赔偿被上诉人剩余购房款26万元并支付利息损失。合同已解除，退一步讲，上诉人把房款给付了，开发商不再与上诉人签订购房合同，上诉人是否还能继续占用该房屋继而取得房屋所有权。4.上诉人反诉要求被上诉人办理公积金贷款，有明确的事实依据。法院认为公积金贷款、商业贷款不能作为强制履行的标的，为何没有向上诉人释明。5.本案归根结底的还是：开发商在开发房地产过程中违规开发，导致相关地产手续迟迟不能审批通过。被上诉人龙城公司辩称，1.被上诉人不存在违约，双方签订的购房订单系真实意思表示，合同合法有效，被上诉人履行完毕相关义务。订单中的按揭指的是银行贷款，这里指的是商业贷款，不包括公积金贷款，上诉人购房时已经充分了解房屋现状，应承担相应风险。2.上诉人构成违约，上诉人在缴纳一小部分房款后居住至今，上诉人迟延支付购房款，违约行为导致房屋买卖不能实现，被上诉人享有合同解除权，已经通知上诉人，购房订单已经解除。3.购房订单已经解除，被上诉人为采取补救措施要求补缴房款是合理合法的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人（原审原告）龙城公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告鲍渊青签订的《龙兴花园购房定单》已解除；2、采取支付剩余房款26万元的补救措施并赔偿交房之日起至实际付清之日止按年利率6%标准计算利息损失；3、本案诉讼费由各被告承担。上诉人（反诉原告）鲍渊青、郭丹丹向一审法院反诉请求：被告为反诉原告办理公积金贷款，反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告于2013年9月与被告鲍渊青签订了《龙兴花园购房定单》约定：1、被告购买原告在龙兴花园15－9－901号房屋，总价款521006元，2013年8月31日交定金20000元；2、买方采取按揭付款方式于2013年9月10日前交清首付，剩余房款办理银行按揭，逾期取消购买此房权利；2013年9月9日，被告鲍渊青付241006元房款，2015年9月17日原告将双方约定的房屋交给了被告鲍渊青、郭丹丹，被告鲍渊青在房屋验收交接单上签字确认。2019年1月18日原告取得商品房预售许可证。2019年9月1日原告通过手机向二被告鲍渊青、郭丹丹预留的手机号152XXXX****发出了要求其支付剩余房款或办理按揭贷款手续，并通知其在收到通知之日起五日内到公司售楼部签订《商品房买卖合同》，否则将承担相应法律责任。同时用快递的方式向被告鲍渊青邮寄该通知。2020年1月6日原告又以短信和邮寄书面通知的方式通知二被告“经我公司多次催促，你至今还未与我公司签订《商品房买卖合同》，未支付剩余房款，且经过我公司催告后在三个月的合理期限内仍未履行，亦未提出任何异议”，“你拒不履行合同主要义务的行为已严重侵犯我公司的合法权益，现我公司郑重向你通知如下：你与我公司之间的房屋买卖合同（《龙兴花园购房定单》）已解除。请你在收到本通知之日起五日内搬离”，“妥善处理合同解除后的其他相关事宜”。2020年1月9日以15#楼全体业主的名义在售楼部公示栏内张贴《关于龙城房地产开发有限公司解除合同通知的答复书》中，不签合同的主要理由：基础设施不完善、墙体裂缝、手续不透明，当初承诺公积金贷款，现在因原告原因不能办理公积金贷款等。双方陷入僵局，2020年4月21日原告提起诉讼。反诉原告与反诉被告长子县龙城房地产开发有限公司于2013年9月订立的购房定单中第3条规定“买方采取按揭付款方式，并于2013年9月10日前交清首付”该定单没有约定反诉被告为反诉原告办理公积金贷款。一审法院认为，关于本诉：一、原、被告订立的《龙兴花园购房定单》属于预约协议即商品房预售合同。2013年9月双方订立的《龙兴花园购房定单》，内容包括买卖双方当事人的基本情况、预售房屋的坐落位置、房号、面积、单价、总价款、签约付款时间、定金及罚则等，是双方当事人为将来正式订立商品房买卖合同并完成交易而达成的合意，该定单中的条款将是商品房买卖合同中的主要条款，未尽的事项也将在商品房买卖合同中另行约定。在未正式订立商品房买卖合同之前，该定单仅具有预约性质，而不是正式本约性质的商品房买卖合同。二、对原、被告双方订立的《龙兴花园购房定单》效力的认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。2013年9月双方订立购房定单时，原告尚未取得商品房预售许可证，该定单处于法律效力待定状态，至2019年1月18日原告取得了商品房预售许可证，对合同效力进行了补正，应认定该定单具有预售商品房的法律效力。三、被告预交的20000元定金和241006元购房款应认定为支付的购房款性质。在双方定立的购房定单中明确约定20000元为定金，是二被告为了保证合同的履行而支付一定的金钱保证，可抵作购房款。收据上明确载明241006元为房款，因此二被告已预付购房款为261006元。四、对原告主张的购房定单上的书面按揭付款方式优于二被告口头主张的公积金付款方式。而在正式订立购房定单上，明确约定为按揭付款方式，将公积金付款方式排除。二者相比正式的书面证据高于非正式言词证据，被告以业主李钟华微信聊天记录询问公积金贷款的事实对抗双方书面订立的购房定单中约定的按揭付款方式，理由不充分，故原告主张应以按揭的付款方式履行合同，本院予以采信。而被告未办理按揭付款手续构成违约。五、合同履行现状及后果。被告交了定金、部分房款，未付余款；原告交付了房屋，被告入住；原告要求被告办理按揭贷款手续，被告以应办理公积金贷款为由，拒办按揭贷款手续；原告向被告先后发出办理按揭贷款通知，在二被告未按通知办理的情况下原告又向其送达了解除通知，在法定期间内，二被告未向仲裁机构或人民法院提交请求确认合同是否解除的申请，随之原告诉讼在案。矛盾纠纷发生的焦点：办理按揭贷款被告不同意，办理公积金贷款原告不同意，双方陷入合同僵局。六、原告享有合同解除权，双方订立的购房定单已解除。《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱给付义务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况的除外……(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”，无论是办理按揭贷款，还是办理公积金贷款，都属于“不能强制履行的情形”。在此情形下原告作为守约方行使解除权，符合法律规定。《合同法》第九十四条规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”守约的一方当事人可以解除合同。原告在未收到剩余房款的情况下，将自己应履行的根本义务提前履行，并被二被告接受，不存在违约，而二被告在接受并入住房屋后却未依约办理按揭贷款手续，经催告后仍不履行合同义务构成违约。原告依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定行使解除权向被告送达解除通知，符合《合同法》第九十六条规定的“合同自到达对方时解除”，故原、被告订立的《龙兴花园购房定单》自被告2020年1月6日收到之日起解除。原告请求法院确认《龙兴花园购房定单》已经解除不违反法律规定，本院予以支持。被告在法定的期间内未向仲裁机构或人民法院请求确认合同是否解除，其异议解除的除斥期间丧失。七、合同解除后被告（反诉原告）仍应承担违约的后果。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要赔偿损失”。经法庭释明，原告放弃要求二被告返还房屋的请求，变更为请求二被告采取支付剩余房款的补救措施并赔偿损失。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鉴于被告已经交付部分房款，原告已交付房屋的事实，返还原物、退还房款均不是合同双方追求的终极目标，故原告将返还房屋的请求变更为被告承担违约责任的请求符合保护交易的原则。双方已经履行的部分合法有效，尚未履行的按揭贷款付款方式终止履行，原告变更为要求被告承担违约责任，赔偿原告未收取的剩余房款及其资金占用损失，符合法律规定，本院予以支持。关于二被告提供的开通燃气《承诺书》明确载明“按揭贷款”合作银行是长子农商银行，与其主张的公积金贷款没有必然的联系。其提供2020年1月9日张贴的《关于龙城房地产开发有限公司解除合同通知的答复书》不能代替其应在异议的除斥期间，依法向仲裁机构或者人民法院请求确认该解除通知是否发生解除效力之请求，该答复不产生该解除通知必然发生法律效力的结果。因此二被告主张公积金贷款的付款方式证据不足，本院不予采信。被告虽然具备公积金贷款的资格但是在交易中不是必然产生公积金贷款的结果。关于反诉。反诉原告鲍渊青、郭丹丹请求反诉被告按公积金贷款方式支付余款，证据不足以对抗其与反诉被告订立的《龙兴花园购房定单》中明确约定的按揭贷款的付款方式，该请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十一条第一款之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）长子县龙城房地产开发有限公司与被告（反诉原告）鲍渊青、郭丹丹订立的《龙兴花园购房定单》已于2020年1月6日解除。二、被告（反诉原告）鲍渊青、郭丹丹于本判决生效后三十日内赔偿原告剩余房款260000元，并酌情从2019年9月6日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告（反诉被告）长子县龙城房地产开发有限公司资金占用的利息损失直至付清为止。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）长子县龙城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告鲍渊青、郭丹丹的反诉请求。本诉案件受理费4505元、由原告（反诉被告）长子县龙城房地产开发有限公司负担1905元，被告（反诉原告）鲍渊青、郭丹丹负担2600元；反诉案件受理费2600元，由被告（反诉原告）鲍渊青、郭丹丹负担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，对于房屋尾款的支付，上诉人鲍渊青、郭丹丹仅同意办理公积金贷款，并要求被上诉人龙城公司为其办理公积金贷款业务。本院认为，办理贷款的事项主要发生于贷款人上诉人鲍渊青、郭丹丹与银行之间，贷款过程中，银行具有主导作用，对于被上诉人龙城公司来说只是具有协助的义务。关于办理按揭贷款是否能够强制履行的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱给付义务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况的除外……(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。”本案中，无论办理何种按揭贷款，上诉人鲍渊青、郭丹丹在办理按揭贷款过程中需要被上诉人龙城公司予以协助配合的具体事项尚不明确，且办理按揭贷款过程中需涉及的银行或公积金管理中心相关贷款手续及流程同样具有不确定性，因此被上诉人龙城公司在办理贷款过程中的协助义务属于不适于强制履行的义务，上诉人鲍渊青、郭丹丹主张判令被上诉人龙城公司为其办理公积金贷款手续，缺乏法律依据，一审认定无论是办理按揭贷款，还是办理公积金贷款，都属于“不能强制履行的情形”并无不当，本院予以支持。另外，双方订立的购房定单约定付款方式为按揭，按揭的方式有多种，双方在履行中应首先考虑能不能够适用、然后再考虑经济节约等因素的方式进行，如公积金贷款不能办理，则应适用其它方式。本案中，被上诉人龙城公司在贷款的流程中只能具有协助的义务，强行判令其用公积金贷款不符合客观实际，也不能达到上诉人鲍渊青、郭丹丹所预期的结果。故一审驳回鲍渊青、郭丹丹的反诉请求并无不妥，本院予以维持。关于上诉人鲍渊青、郭丹丹是否应当支付剩余房款250000元的问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人鲍渊青、郭丹丹已经交付部分房款，被上诉人龙城公司已经交付房屋，现上诉人鲍渊青、郭丹丹既不同意解除合同、退还房屋，也不同意支付剩余房款，违反了买方应当履行的付款义务，一审判令鲍渊青、郭丹丹支付剩余房款260000元并无不当，本院予以维持。上诉人鲍渊青、郭丹丹上诉称一审认定《龙兴花园购房定单》已解除但同时判令赔偿剩余房款250000元错误。本院认为，一审解除的仅是购房定单，该定单仅是表明了购房意向，定单的解除并不表明被上诉人龙城公司不再承担任何责任，既然上诉人鲍渊青、郭丹丹承担了房屋付款义务，被上诉人龙城公司也应当承担与上诉人鲍渊青、郭丹丹签订《商品房买卖合同》、协助上诉人鲍渊青、郭丹丹办理房屋相关手续的义务，故一审认为《龙兴花园购房定单》因被上诉人龙城公司依法行使解除权已解除也无不妥，该定单的解除不应影响上诉人鲍渊青、郭丹丹交纳房款后依法取得房屋的合法权益，对上诉人鲍渊青、郭丹丹的该项主张本院不予支持。上诉人鲍渊青、郭丹丹的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人鲍渊青、郭丹丹的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人鲍渊青、郭丹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人鲍渊青、郭丹丹负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭树青审 判 员 张建兵审 判 员 郝志芳 二〇二〇年九月二十七日法官助理 郭荣蓉书 记 员 陈丹丹