四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0411刑初55号 公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 被告人张玉忠，男，1981年8月25日出生，汉族，大专文化，成都老妈乐商贸有限责任公司法定代表人，户籍所在地：吉林省蛟河市，住所地：吉林省吉林市船营区。曾因犯诈骗罪，2014年6月17日被河南省三门峡市湖滨区人民法院判处罚金15000元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年8月19日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2019年9月24日被该局局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 委托辩护人安亚峰，北京大成（成都）律师事务所律师，执业证号：15101201910131236。 委托辩护人刘鑫，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104200910623841。 四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉[2020]26号起诉书指控被告人张玉忠犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年8月18日公开开庭进行了审理。攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员郭俊宏出庭支持公诉，被告人张玉忠及辩护人安亚峰、刘鑫到庭参加了诉讼。本案经攀枝花市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 经审理查明，2013年8月，金家福与黄洪会、杨伟峰三人投资成立沈阳老妈乐商贸有限公司，金家福担任法定代表人。2017年5月，该公司法定代表人变更为钱鸿。2017年6月，该公司投资人变更为金家福、刘军。2017年9月，投资人变更为陈锦强、钱鸿。2017年2月，金家福投资成立全家福健康管理有限公司并担任该公司法定代表人兼董事长。沈阳老妈乐商贸有限公司在发展四川省的业务过程中，于2017年1月份安排被告人张玉忠在四川省成都市成立成都老妈乐商贸有限责任公司，负责管理四川、重庆等地区的业务。 2017年1月9日，被告人张玉忠担任成都老妈乐商贸有限责任公司法定代表人，对四川、重庆等地区的“老妈乐”店子及工作人员进行全面管理。刘道盟、潘树涛（已判刑）等人作为成都老妈乐商贸有限责任公司的股东。2017年2月，成都老妈乐商贸有限责任公司为了在攀枝花发展业务，派人在攀枝花市收购店子，成立了攀枝花市仁和区老爸乐食品经营部（简称“老妈乐”仁和店）、攀枝花市仁和区开心乐食品经营部（简称“老妈乐”南山店）、攀枝花市西区创睿经营部（简称“老妈乐”清香坪店），潘树涛作为攀枝花市片区经理及以上三家店的经营者、负责人，负责对三家店进行全面管理。其中，“老妈乐”仁和店于2017年4月12日登记成立，“老妈乐”南山店于2017年5月2日登记成立，“老妈乐”清香坪店于2017年11月23日登记成立。贾素梅（已判刑）于2017年5月担任南山店的店长，于2017年8月担任仁和店的店长，于2017年11月担任清香坪店的店长。石群辉（已判刑）于2017年2月至2017年7月担任仁和店的店长，7月底辞职。2017年11月16日，刘道盟担任成都老妈乐商贸有限责任公司法定代表人。2017年12月，贾素梅分别提升王某、刘某担任仁和店、南山店的店长，同时贾素梅继续负责对两家店铺进行管理。 被告人张玉忠在担任成都老妈乐商贸有限责任公司法定代表人期间，按照沈阳老妈乐商贸有限责任公司制定的宣传方案及其下达的目标任务，依托攀枝花市“老妈乐”仁和店、南山店为平台，以集中讲课、发放宣传单、老会员带新会员的方式，向公众大力宣传购买“老妈乐”商品后成为会员能返礼品券的模式，即投资者在购买“老妈乐”一定金额的商品后成为“老妈乐”不同等级的会员，承诺在有效期10年内以每天营业额的30%返现金，实现以“消费返利”为噱头而吸收公众资金。“老妈乐”商城会员共计5个等级，其中银卡会员一次性消费1280元，可以返利2000元；金卡会员一次性消费6400元，可以返利15120元；钻卡会员一次性消费12800元，可以返利31520元；白金会员一次性消费19200元，可以返利47920元；翡翠会员一次性消费25600元，可以返利64320元。在宣传、销售过程中，公司为了吸引会员投资，有时候实际上以更优惠的价格销售上述产品。经四川华光会计师事务所有限公司鉴定，潘树涛在2017年4月12日至2018年3月31日担任成都老妈乐商贸有限责任公司攀枝花市片区经理期间吸收公众资金9703166元，刘道盟在2017年11月16日以后担任成都老妈乐商贸有限责任公司法定代表人期间吸收攀枝花片区公众资金3942594元。经统计核算，被告人张玉忠在2017年11月16日之前担任成都老妈乐商贸有限责任公司攀枝花市片区经理期间吸收公众资金5760572元。张玉影（已判刑）将贾素梅、石群辉通过银行转账的公众资金共计6074110元转账给沈阳老妈乐商贸有限公司、全家福健康管理有限公司的实际负责人金家福。先后向集资参与人返利共计400万元左右。 2018年3月20日，公安机关在工作中发现攀枝花市仁和区老爸乐食品经营部、攀枝花市仁和区开心乐食品经营部涉嫌非法吸收公众存款后，于同日对潘树涛、贾素梅等人非法吸收公众存款一案立案侦查，并将被告人张玉忠列为网上追逃人员。2019年8月19日，被告人张玉忠到吉林市公安局丰满分局投案自首，如实供述了其参与非法吸收公众存款的事实，并供述其获得违法所得共计有三十余万元，同时供述其参与了投资但未在攀枝花市投资的事实。 另查明，沈阳全家福健康管理有限公司法定代表人金家福已被辽宁省沈阳市公安局沈河区分局抓获，还未判决。 审理过程中，被告人张玉忠的亲属代其退赔了违法所得22502元。 上述事实，被告人张玉忠及辩护人在庭审过程中亦无异议，且有受案登记表及立案决定书，户籍证明，到案经过，强制措施材料，工商登记资料，成都老妈乐商贸有限责任公司营业执照、章程等材料，人像辨认笔录及照片，银行转账明细清单、转账统计表，集资金额核对表，集资参与人登记表，会员申请表、退卡申请，销售表日记账，返利情况，礼品卷兑换表，司法会计鉴定报告，前科材料，情况说明，部分集资参与人的询问笔录，同案犯的判决书、执行通知书，证人刘某、王某及相关集资参与人等人的证言，同案犯刘道盟、潘树涛、贾素梅、石群辉、张玉影的供述，被告人张玉忠的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张玉忠违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以承诺在一定期限内给付高额回报为诱饵，向社会不特定对象公开宣传并吸收资金，属于变相吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人张玉忠按照成都老妈乐商贸有限责任公司、全家福健康管理有限公司制定的宣传方案及其下达的目标任务非法吸收资金，且将违法所得交给上级单位沈阳老妈乐商贸有限责任公司、全家福健康管理有限公司的实际负责人金家福，而公诉机关提交的证据不能证明沈阳老妈乐商贸有限责任公司、全家福健康管理有限公司成立后以违法犯罪活动为主要活动，故按照有利于被告人的原则，对本案被告人按照单位犯罪的相关规定进行处理。辩护人关于本案应当认定单位犯罪的辩护意见，予以采纳。被告人张玉忠主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；被告人张玉忠的亲属代其退赔了部分违法所得，量刑时予以考虑，辩护人的上述辩护意见，予以采纳。被告人张玉忠作为成都老妈乐商贸有限责任公司的法定代表人，对四川地区“老妈乐”店子负总责，被告人张玉忠应对单位犯罪承担责任。被告人张玉忠在非法吸收公众存款的过程中，以集资参与人的身份进行了投资，而自己投资不属于向社会公众非法集资，故被告人张玉忠自己投资的金额应该从其参与的集资金额中予以扣除，但是本案公诉机关指控的集资金额系被告人张玉忠在攀枝花市片区非法集资的金额，而被告人张玉忠未在攀枝花市投资，故被告人张玉忠投资的金额无论多少，不需要从其参与的集资金额中予以扣除。辩护人关于被告人张玉忠投资的金额应当扣除的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。因此，被告人张玉忠参与非法吸收公众存款金额共计5760572元，属于数额巨大。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在参与本案的过程中，被告人张玉忠系主要领导，对非法吸收公众存款起关键作用，系主犯；其有犯罪前科，量刑时酌情从重处罚。部分集资参与人所投入的集资款已通过分红的方式返还了部分，量刑时予以考虑。被告人张玉忠的亲属代其退赔了部分违法所得，量刑时予以考虑，同时对已退赔的违法所得依法追缴；其尚有大部分违法所得未退赔，依法应当追缴。该案影响较大，大部分资金没有返还给集资参与人，且为了与同案犯的量刑保持平衡，不宜对被告人张玉忠适用缓刑。辩护人关于对被告人张玉忠适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人张玉忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2022年5月18日止），并处罚金十万元（限本判决生效后五日内缴清）； 二、对被告人张玉忠的违法所得300000元予以追缴（已退赔22502元，追缴后由主办地办案机关统一处置）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈红冰 审 判 员  唐天成 人民陪审员  李洪文 二〇二〇年九月九日 法官 助理  范译丹 书 记 员  钟恒轶 附:相关法条 一、《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》 二、关于单位犯罪的认定问题 单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。 个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。 判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。