广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4673号上诉人(原审原告）：东莞市仙津保健饮料食品有限公司，住所地：东莞市横沥第二工业区。法定代表人：邓志华。委托诉讼代理人：江间开，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。上诉人(原审被告）：山东帝马仕酒业有限公司，住所地：山东潍坊市青州市东夏工业园迎宾大道东段。法定代表人：高彦玲。上诉人(原审被告）：青州博锐酒业销售中心，住所地：山东省潍坊市青州市东夏镇西荒村。法定代表人：高桂全。上诉人山东帝马仕酒业有限公司、青州博锐酒业销售中心共同委托诉讼代理人：秦旭，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区淡水芭塔酒吧，住所地：惠阳区淡水开城大道**。法定代表人：叶伟中。委托诉讼代理人：黎永金，广东瀚法律师事务所律师。上诉人东莞市仙津保健饮料食品有限公司（以下简称“仙津公司”），上诉人山东帝马仕酒业有限公司（以下简称“帝马仕公司”），上诉人青州博锐酒业销售中心（以下简称“博锐酒业”）与被上诉人惠州市惠阳区淡水芭塔酒吧（以下简称“芭塔酒吧”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人仙津公司委托诉讼代理人江间开、苏熳娜，上诉人帝马仕公司、博锐酒业共同委托诉讼代理人秦旭，被上诉人芭塔酒吧委托诉讼代理人黎永金出庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人仙津公司上诉请求：1、请求将（2018）粤1302民初9515号民事判决书的第二项改判为：被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧连带赔偿上诉人经济损失及合理维权费用共计30万元；2、请求撤销（2018）粤1302民初9515号民事判决书的第三项判决内容，判令被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧立即停止侵害原告的动力火车苏打酒知名商品特有装潢。3、判令被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧在《中国知识产权报》《法制日报》中缝以外的版面刊登声明向原告公开道歉、消除影响。4、判令被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉的事实和理由如下：一、原审法院未判令停止侵害上诉人的知名商品特有装潢。原审法院认定被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧构成不正当竞争，但未认定三被上诉人是因使用与上诉人的动力火车苏打酒知名商品特有装潢近似的装潢，导致混淆而构成不正当竞争，是法律适用错误。一审法院更因为这一法律错误而导致最终未判决被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧立即停止侵害上诉人的知名商品特有装潢。既然认定构成侵权，判令侵权者立即停止其侵权行为是最起码的常理，一审法院如此判决既违反法律和常理，更违反正常人的逻辑因此，二审法院应予以纠正。二、原审法院未判决被上诉人芭塔酒吧承担赔偿责任系认定错误。被上诉人芭塔酒吧并未提供合法来源的凭证，其合法来源抗辩不成立，应承担赔偿责任。参考《最高人民法院知识产权案件年度报告（2014年）摘要》48。合法来源抗辩的举证责任和证明尺度：“在再审申请人雅洁公司与被申请人杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案【（2013）民提字第187号】（以下简称“锁面组件”外观设计专利侵权案）中，最高人民法院指出，侵权产品的使用者、销售者与制造者就各自的行为分别承担法律责任，不能因查明或认定了侵权产品的制造者就当然推定使用者、销售者的合法来源抗辩成立，免除其举证责任。也不能因为制造者已经承担了侵权责任，就免除合法来源抗辩不成立的使用者、销售者的赔偿责任。”因此，被上诉人芭塔酒吧作为销售者，其合法采源的抗辩不能成立，也应承担赔偿责任。三、原审判决赔偿额过低，被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧应赔偿原告30万元。（1）“动力火车”苏打酒具有较高的知名度原告从2003年开始经营“动力火车”苏打酒，2011年开始，原告加大对“动力火车”苏打酒的宣传和推广，销售规模不断扩大，至今在广东省，山东省，贵州省，重庆市，河南省等全国范围广泛销售，全国各地均有代理商。“动力火车”苏打酒于2016年被山东省潍坊市中级人民法院认定为知名商品，并在多个媒体平台进行宣传。（2）恶意仿冒和恶意竞争，具有侵权故意。被上诉人帝马仕公司、博锐酒业均位于山东省，作为同行业竞争者，其知悉原告的商标。需强调的是，商标在申请注册之前，需要进行商标检索，被上诉人博锐酒业的法定代表人高桂全于2015年2月3日申请注册第16297842号“魅力火车”商标，因此，被上诉人博锐酒业也肯定知悉原告的商标，其具有侵权的主观故意，侵权性质恶劣。（3）侵权时间长，侵权规模大。上诉人从2018年8月6日起诉至今，被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧仍未停止侵权，仍在继续生产、销售、宣传侵权产品，其侵权时间不少于一年，从“魅力火车”商标的申请日也可以推定被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧是从2015年02月03日开始实施侵权行为，其侵权时间之长，给上诉人造成巨大损失。并且一审庭审的时候，被上诉人陈述其“魅力火车”品牌已经具有较高的知名度，说明其宣传范围、销售范围较广，侵权时间较长。仅在惠州就有两处侵权行为地，除了被上诉人芭塔酒吧的经营场所，还有另一侵权行为地是惠东县平山华侨城创富商贸广场地下室，也证明其侵权规模较大。被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧仿冒上诉人的商标和包装，在相同的经营场所（酒吧、KTV）销售，抢占上诉人的市场份额，持续给原告造成损失。（4）本案应适用惩罚性赔偿制度确定赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”在一审判决之后，被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧仍未停止侵权，恶意侵权，情节严重，因此法院应加倍予以惩罚，判决被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧连带赔偿原告经济损失及合理维权费用共计30万元。综上，请求法院支持上诉人的全部诉请。上诉人帝马仕公司、博锐酒业上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9515号民事判决书中第一、第二项判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人对被上诉人合法持有动力火车商标不持有异议，被上诉人屡次通过网络、商标无效宣告程序和法律诉讼等手段认为上诉人侵权，是恶意打压竞争对手，也构成不正当竞争。上诉人合法持有的注册商标经过商标局的正式注册并已经合法使用，与被上诉人的“动力火车”既不相同也不近似，整个外观瓶型也能明显区别开来，瓶型是通用元素，“动力火车”能使用的，“魅力火车”也能使用。苏打酒是通用名称，简笔画外观图案属于自行设计，有独立版权，白底金边，颜色搭配是自由的，这也是艺术设计的通用元素，不是“动力火车”专用元素，“动力火车”无权禁止“魅力火车”使用，况且两个商标中文字体明显不同，一般受众不会混淆，被上诉人认为上诉人的“魅力火车”商标侵权没有任何事实依据和法律依据。“魅力火车”商标在地方也获得了较高的知名度，注册日期为2016年3月28日，有效期至2026年3月27日，商标注册证号：第**。因此，上诉人是“魅力火车”商标的合法使用者，没有任何傍名牌、搭便车的主观故意，不存在侵害被答辩人“动力火车”商标专用权的行为。被上诉人仅仅以山东潍坊中院的判决认定其为知名商标，况且该判决还与上诉人的商标无关，明显具有不正当性，该认定无其他证据佐证，应属事实认定错误。原审判决书第三页中间部分，认定在昏暗的灯光下，消费者分不清“动力火车”还是“魅力火车”，明显不合逻辑常识，在昏暗灯光下分不清不代表二者必然具有相同和相似性。原审判决上诉人商标侵权，赔偿被上诉人120000元也没有依据，被上诉人并没有提供造成损失的证明，也无法证明上诉人获益多少，仅仅是在惠州某酒吧和某商场地下室发现涉案产品，上诉人并没有大规模的使用和销售，依法不应承担赔偿责任。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。上诉人山东帝马仕酒业有限公司、青州博锐酒业销售中心答辩意见如下：一、我方公司合法持有的注册商标，经过了国家商标局的正式注册已经合法使用，与上诉人的动力火车既不相同也不近似。二、动力火车和魅力火车两个商标中文字体明显不同，一般受众不会混淆。上诉人仙津公司认为答辩人魅力火车的商标侵权没有事实依据和法律依据，而且魅力火车商标在地方也取得了较高的知名度。三、原审仙津公司起诉我方侵权赔偿数额12万元没有法律依据，仙津公司没有提供造成损失的证明，也无法证明获益多少，仅仅是在惠州某酒吧发现涉案产品，我方并没有大规模使用和销售，依法不应当承担赔偿责任。被上诉人芭塔酒吧答辩意见如下：一、答辩人所销售的“魅力火车”苏打酒产品是通过合法渠道，从博锐酒业处采购，且博锐酒业使用在苏打酒产品上的“魅力火车”商标已取得国家商标局核发的商标注册证，答辩人销售被控侵权商品于法有据，依法不承担任何侵权赔偿责任。二、“魅力火车”商标与“动力火车”商标迥然不同。主要理由如下：（1）两者读音不同。“魅力火车”商标的读音为“meilihuoche”，“动力火车”商标的读音为“donglihuoche”，前者首字读音为“mei”，后者首字读音为“dong”，两者首字读音明显不同。而根据国人的阅读和认知习惯，首字读音不同，完全会产生不同听觉效果，不会对两者产生混淆。（2）两者含义不同。“魅力火车”商标从字面上理解，其着重点在于“魅力”二字，含义为：与众不同，充满了吸引力，形容事物或人物有着很强的诱惑力与吸引力。而“动力火车”从字面上理解，其着重点在于“动力”二字，含义为：1、机械作功的各种作用力；2、事物运动和发展的推动力量。显然，两者含义完全不同，不会使消费者产生对商品来源的误认。（3）字形、外观不同。商标为黑体字，简洁明了；而被上诉人的商标字形特殊，商标为图形与汉字、英文的组合商标，前者与后者给人不同的视觉效果。另外，前者与后者首字不同，前者首字为书写较为复杂的“魅”字，后者首字为书写较为简单的“动”字，首字字形、结构不同，使两者产生天壤之别，使消费者容易区分。（4）此外，高桂全于2015年2月3日向国家商标局申请注册商标，核定使用商品为第33类中的利口酒、葡萄酒、鸡尾酒、预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）等，该商标通过国家商标局的实质审查，于2015年12月27日初审公告，于2016年3月28日注册公告，现已取得商标注册证。从这一事实可以进一步印证：“魅力火车”商标与“动力火车”商标并不构成近似，两者同时使用在“苏打酒”产品上，不易使相关公众对商品的来源产生误认。原审法院主观的以两者外观相类似为由，认定两商标构成近似，与客观事实不符。三、博锐酒业商品的包装、装潢与仙津公司商品的包装、装潢不构成近似。博锐酒业商品的包装、装潢与仙津公司商品的包装、装潢不同之处在于：1、两商品颜色不同，前者为白色，后者为红色；2、两者瓶体形状不同，前者相对后者较为饱满、圆润；3、瓶体正面标签所载内容及排版、布局均不同。前者标签中显著部分为大写拼音：MEILIHUOCHE，该拼音由四条金色线条包裹，其正下方为“魅力火车”字样，“魅力火车”右下方载有“苏打酒”字样，“魅力火车”正下方载有“升级版”字样；后者标签中显著部分为英文：POWERSTATION，该英文由两条金色线条包裹，其右下方为字体较小的“动力火车”字样，POWERSTATION英文的正下方为英文Special，Special英文的正下方为“纯情型”字样，“纯情型”字样正下方为“动力火车苏打酒（配置型）”。综上所述，被答辩人的诉请没有事实和法律依据，恳请法院查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。仙津公司原审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告停止侵害原告的第14470214号“动力火车”和第5297255号“”注册商标专用权的行为；2。请求法院判令三被告停止侵害原告的动力火车知名商品特有包装装潢；3、请求判令被告一、被告二在《中国知识产权报》《法制日报》中缝以外的版面刊登声明、消除影响；4、请求判令三被告销毁其侵犯原告的注册商标专用权及知名商品特有包装装潢的库存或待销售的侵权商品；5、请求法院判令三被告连带赔偿原告经济损失及合理维权费用共计人民币50万元；6、判令三被告承担本案全部的诉讼费用。原审法院认定事实：经审理查明，原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司于1992年11月09日成立，公司旗下拥有“仙津”“动力火车”“1985”“仙津御膳”等知名饮料品牌，曾获得“2014中国饮料行业影响力品牌”“广东省著名商标——仙津”等荣誉。原告的第14470214号“动力火车”注册商标，申请日是2014年4月28日，于2015年06月14日核准注册，核准商品项目为33类（包括鸡尾酒；酒精饮料：（啤酒除外）；含水果酒精饮料等），有效期自2015年06月14日至2025年06月13日止，该商标目前合法有效。原告的第5297255号“”注册商标，申请日是2006年4月18日，于2009年04月14日核准注册，核准商品项目为33类（包括汽酒；酒精饮料（啤酒除外）等），有效期自2009年04月14日至2019年04月13日止，该商标目前合法有效。2015年7月16日原告对其产品包装装潢的文字和图形进行作品登记，包装装潢的文字以中文的“动力火车”和类似火车车头的简笔画图案内添加英文字母POWERSTATION为主。原告的动力火车苏打酒从2003年推出市场，2011年开始在全国范围大规模投入广告和宣传，在山东、贵阳、重庆等地均有经销商，每年的动力火车苏打酒的销量较大。对于仿冒原告的注册商标的侵权行为，原告通过诉讼进行维权，2016年原告在山东省潍坊市中级人民法院的相关诉讼中，法院认定原告的动力火车苏打酒在山东省范围内为知名商品，法院判决支持原告请求被控侵权企业停止侵权、赔偿损失。被告二青州博锐酒业销售中心是个体工商户，成立于2014年2月18日，经营者高桂全。2016年3月28日被告二经营者高桂全向国家商标局申请注册“魅力火车”商标，取得第16297842号商标注册证，核定使用商品项目第33类：利口酒、葡萄酒、鸡尾酒、白酒、威士忌等。原告发现了被告三在其经营场所销售被告二的产品，(2018)粤广南方第043674号公证书证实：2018年7月11日，原告通过其委托代理人徐珍红向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证；2018年7月11日，该处公证员来到位于惠州市惠阳区××大道北××号，进入标有“芭塔酒吧”招牌的酒吧，委托代理人徐珍红以消费者身份在该处进行消费，其中购买了“魅力火车”“苏打酒”商品12支，使用刷卡方式支付508元，并当场取得消费单、签购单各一张。2018年7月28日，原告的委托代理人对被告一生产的魅力火车苏打酒在阿里巴巴电商平台进行销售的情况、被告二在网上宣传推广涉案的魅力火车苏打酒的网页进行了录像并上传至联合信任时间戳服务中心。原告认为，原告在全国范围投入大量的广告成本推广动力火车苏打酒，打造动力火车品牌，而被告采用不正当竞争行为，抢占原告的市场份额，侵犯原告的注册商标专用权及其知名商品的包装装潢，给原告造成较大的损失。为此，原告向本院提起本案诉讼。开庭时，经比对，被告二的产品包装装潢与原告的包装装潢整体近似，原告的产品包装装潢的文字以中文的“动力火车”和类似火车车头的简笔画图案内添加英文字母POWERSTATION为主；被告二产品包装装潢的文字以类似火车车头的简笔画图案及拼音字母MEILIHUOCHE为主，附有中文的“魅力火车”。两者的瓶体的大小相当、“力火车”“苏打酒”中文文字相同；火车车头的简笔画图案、颜色的搭配上用白底金边、外观相类似。原审法院认为：本案是侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷。原告公司是第14470214号“动力火车”注册商标和第5297255号“”注册商标的权利人，依法在第33类商品项目上对“动力火车”文字商标和“”图形商标享有注册商标专用权。同时，原告在其产品的包装上形成了特有的包装、装潢，并进行了作品登记。所以，原告享有上述注册商标专用权，本院对此予以确认。关于被告一、被告二是否侵害原告注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。被告二的产品与原告的产品同是苏打酒，“魅力火车”苏打酒和“动力火车”苏打酒，两者的瓶体的大小相当、所标示的中文文字仅有一字不相同、火车车头的简笔画图案外观相类似，一般的消费者难以区别、容易混淆。所以，本案被告二的被控侵权产品侵害了原告的注册商标专用权。被告一应知晓山东省内已有“动力火车”苏打酒的销售，被告一与被告二共同生产被控侵权产品，应当共同承担侵权责任。另外，原告的“动力火车”苏打酒已经在国内多个城市取得了消费者的认可，有一定的知名度；依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，本案被告一、被告二生产被控侵权产品的行为也构成不正当竞争。关于被告一、被告二赔偿原告经济损失的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告未能提供因被告二侵权行为所受的实际损失、被告一、被告二因侵权所获利益的相关证据，本院根据涉案商标的知名度、被告一、被告二经营区域的经济状况、经营规模、地、地域影响观故意程度、侵权持续时间、制止侵权的合理开支等因素，确定被告一、被告二应承担的赔偿数额为120000元（已包括合理费用）。关于被告三是否应承担本案责任的问题。本案诉讼前，被告二是“魅力火车”商标的使用人；被告三存在销售被告一、被告二商品的行为，通过正常渠道买进和销售，但无证据证明被告三明知其销售的产品是侵权产品，所以，被告三应承担停止销售侵权商品的民事责任，但不承担本案赔偿损失的责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条的规定，判决如下：一、被告一山东帝马仕酒业有限公司、被告二青州博锐酒业销售中心、被告三惠州惠阳区淡水芭塔酒吧在本判决生效之日起立即停止侵害原告第14470214号“动力火车”注册商标和第5297255号“”注册商标专用权的行为；二、被告一山东帝马仕酒业有限公司、被告二青州博锐酒业销售中心应在本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司经济损失人民币120000元（已包括合理费用）；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告已预交），由原告负担4400元，被告一、被告二共同负担4400元。被告一、被告二应于本判决书生效之日起十日内向本院缴交该费用，逾期未缴交，本院依法强制执行。二审中，上诉人仙津公司提交的新证据如下：一、（2019）粤广南方第031592号公证书。二、公证书对应的公证费、打印费凭证。三、北京知识产权法院（2019）京73行初2008号行政判决书。四、被上诉人帝马仕公司、博锐酒业、芭塔酒吧仍在持续侵权的网络打印件证明。上诉人帝马仕公司、博锐酒业质证意见如下：一、对证据一、二的真实性、合法性没有异议，对证明内容和目的有异议。二、该公证书仅仅是截取某段时间某个地点的内容，并没有反映该证明的目的。三、北京知识产权法院的行政判决书并未生效。我方已向北京高级人民法院提起诉讼，北京知识产权法院已经给我方开具了编号为00330139的诉讼费专用收据。四、对证据四的真实性没有异议，我方是合法商标，并不能证明侵权行为持续。上诉人芭塔酒吧质证意见如下：一、针对证据一和证据二，因为我方没有参与公正的质证过程，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。二、对证据三真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该判决书并未依法生效。三、对证据四三性不予确认。上诉人帝马仕公司、博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:一、上诉人帝马仕公司、上诉人博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧是否共同侵犯上诉人仙津公司注册商标专用权；二、上诉人帝马仕公司，上诉人博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧应当承担的责任。一、关于上诉人帝马仕公司、上诉人博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧是否共同侵犯上诉人仙津公司注册商标专用权的问题。上诉人仙津公司持有的第14470214号“动力火车”注册商标和第5297255号“”注册商标，经法院认定为知名商品，且经销范围为全国范围，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。被告二的产品与原告的产品同是苏打酒，“魅力火车”苏打酒和“动力火车”苏打酒，两者的瓶体的大小相当、所标示的中文文字仅有一字不相同、火车车头的简笔画图案外观相类似，一般的消费者难以区别、容易混淆。因此上诉人帝马仕公司，上诉人博锐酒业共同生产被控侵权产品，应当共同承担侵权责任。涉案的被控侵权“魅力火车”商标也由国家知识产权局商评字【2018】第257747号宣告无效。上诉人帝马仕公司，上诉人博锐酒业上诉称不存在侵犯上诉人仙津公司注册商标专用权的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人仙津公司上诉称被上诉人芭塔酒吧应当承担共同侵权责任的请求，但本案中被上诉人系通过合法渠道购买销售涉案产品，且涉案产品“魅力火车”商标在销售时仍属于注册商标，被上诉人在本案中并非明知或故意，原审法院判决其停止侵权依法有据，本院予以支持。关于上诉人帝马仕公司、上诉人博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧应当承担的责任。上诉人仙津公司认为应该判决停止侵害上诉人的知名商品特有装潢。本案属于既构成商标专用权侵权，又构成不正当竞争侵权的竞合，原审法院按照保护力度更大的商标权侵权进行认定及裁判，是对合法商标权人的有力保护，原审判决上诉人帝马仕公司、上诉人博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧立即停止侵害原告第14470214号“动力火车”注册商标和第5297255号“”注册商标专用权的行为，其中已经包括了停止使用涉案商品特有装潢，因此，原审法院未再重复进行裁判，依法有据，本院予以维持。关于赔偿数额问题。一审鉴于上诉人仙津公司未提供充分证据证明其因上诉人帝马仕公司、上诉人博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧的侵权行为所受的实际损失，也未提供证据证明上诉人帝马仕公司、上诉人博锐酒业与被上诉人芭塔酒吧因侵权获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，综合考虑商标的知名度，侵权的性质及规模、主观恶意、支出的合理费用等因素，原审法院酌定确定本案的赔偿金额为120000元，并无不当。本院予以维持。综上所述，东莞市仙津保健饮料食品有限公司与山东帝马仕酒业有限公司、青州博锐酒业销售中心上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币6500元，由上诉人东莞市仙津保健饮料食品有限公司负担3900元，由上诉人山东帝马仕酒业有限公司、上诉人青州博锐酒业销售中心负担2600元。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 严丽芳二〇二〇年九月九日法官助理陈佳汝书记员张婉婷