重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5474号上诉人（原审原告）：梁栋，男，1978年10月10日出生，土家族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：兆琪(上海)贸易有限公司成都分公司，地址成都市锦江区大业路****，统一社会信用代码91510100574646070F。负责人：陈渼瑄。委托诉讼代理人：陈金凤，该公司员工。上诉人梁栋与被上诉人兆琪(上海)贸易有限公司成都分公司（以下简称兆琪公司成都分公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。梁栋上诉请求：1.撤销重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初6139号民事判决第一、二项，请求二审法院依法重新判决。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书所载梁栋一审诉讼请求部分存在错误。1.请求诉讼标的额有误，实际应为269582.43元。2.2020年3月5日被上诉人营销部总经理杨**确实向梁栋打电话，但电话中并未说因经营问题解除劳动合同，双方也未就经济赔偿金达成一致。3.月工资标准错误，梁栋不认可经济赔偿金的月工资标准为6794.31元，5月22日开庭被上诉人以确认的工资标准为6912.37元。二、不认可被上诉人在一审判决中的答辩内容。1.截止2020年4月5日，办公室岗位并未全部拆除。2.上诉人梁栋可以胜任被上诉人现有工作岗位，并不如被上诉人所称由于梁栋作为财务人员无法调配至店铺销售岗位工作，导致劳动合同无法继续履行，才解除劳动合同。且被上诉人当时仍有财务相关岗位存续。3.被上诉人足额发放工资及福利待遇是被上诉人应尽义务。4.上诉人梁栋3月10日才收到解除通知书，至4月5日解除劳动合同这期间并不足30天。梁栋与被上诉人副总经理的微信聊天内容并未表达梁栋同意及认可解除劳动合同，仅是表示尊重。5.双方是经济赔偿金未达成一致，不是经济补偿金。三、一审判决认定事实部分：1.对于解除通知书的内容，梁栋作为普通职员只能接受工作交接、经济赔偿金继续沟通协商，实际梁栋是希望与公司继续履行劳动合同。2.月工资标准计算为6717.92元错误。3.上诉人一审中认为《人资类签呈》、微信聊天记录不能用于被上诉人主张合法解除的证据，但该陈述未在一审判决中载明，严重侵犯上诉人陈述观点的权利。四、一审判决本院认为部分：1.上诉人不认可月工资标准为6717.92元。2.上诉人要求被上诉人支付的是经济赔偿金不是经济补偿金。在上诉人未提及经济补偿金的情况下，一审判决经济补偿金是严重错判，不符合审判精神和审判程序。3.上诉人与被上诉人并未进行充分协商，双方在经济赔偿金方面未达成一致。被上诉人根本没有与上诉人协商解除劳动合同，只是发了《解除劳动合同通知书》而已，被上诉人也没有证据证明有协商过解除劳动合同。五、上诉人的一审诉讼请求只要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金269582.43元，一审判决却判决支付经济补偿金，且计算的金额也存在错误。六、一审判决书载明审判决陈鹏，法官助理艾志花，书记员王婷婷，而实际上两次开庭只有审判员陈鹏和书记员艾志花。七、上诉人在一审庭审中陈述的大量观点内容未载明在一审判决书中，且一审审理程序存在大量问题，被上诉人在一审审理中提交的新证据并不符合法律规定及证据法则。八、被上诉人认为是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定解除的劳动合同，但：1.被上诉人没有出现劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。2.被上诉人未与梁栋协商变更劳动合同内容，也没有事先通知工会。因此被上诉人存在违法解除劳动合同情形，根据法律规定，被上诉人应支付梁栋经济赔偿金。综上所述，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。兆琪公司成都分公司答辩称，一审法院对梁栋的月平均工资金额及经济补偿金金额计算正确；经济赔偿金只是梁栋单方意愿，被上诉人不存在违法解除劳动合同情形，双方也是在经济补偿金标准上进行的协商，梁栋对解除劳动合同本身无异议，只是双方就解除劳动合同经济补偿标准未达成一致；一审法院从综合证据判断被上诉人因客观原因解除劳动合同是符合事实的；目前被上诉人经营困难，撤柜及协商处理人员数量较多，公司已尽最大努力解决纠纷。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。梁栋向一审法院提出诉讼请求：判决被告兆琪公司成都分公司向原告梁栋支付违法解除劳动关系的赔偿金264978.09元。一审法院认定事实：2012年5月1日，惠阳兆吉鞋业有限公司与梁栋签订《劳动合同》，载明“梁栋入厂日期2001年2月21日；合同期限为无固定期限，从2012年5月1日起至法定终止条件出现时止；乙方根据甲方工作需要，在办公室从事管理工作，工作地点为重庆市。”2012年9月1日，兆琪公司成都分公司（甲方，用人单位）与梁栋（乙方，劳动者）签订《劳动合同》，约定：甲方与惠阳兆吉鞋业有限公司为关联公司，乙方与惠阳兆吉鞋业有限公司于2012年5月1日依法签订《劳动合同》，由于与商场依法签订的经营合作合同主体由惠阳兆吉鞋业有限公司变更为兆琪公司成都分公司，故甲方与乙方依法签订本合同，作为对原《劳动合同》的变更，同时对原《劳动合同》部分内容作出修订。乙方在甲方的工作年限包括乙方在惠阳兆吉鞋业有限公司的工作年限，同时乙方享有的假期待遇以该连续工作年限为准。劳动合同期限为：无固定期限，从2012年5月1日起至法定终止条件出现时止；乙方同意根据甲方工作需要，在办公室从事管理工作，工作地点为重庆市。2020年3月5日，兆琪公司成都分公司与梁栋通过电话协商未能就变更劳动合同内容达成协议，当日发函通知解除双方的劳动合同。梁栋于2020年3月10日签收上述《解除劳动合同通知书》载明“近几年由于受市场环境的影响，公司业绩持续下滑，加之各项成本不断上升，公司经营困难，对持续亏损专柜不断进行整合。随之职能部门和岗位也在整合。鉴于以上客观原因，公司和您签订的劳动合同将无法继续履行，特此通知您：1、您的劳动合同于2020年4月5日解除，之后配合公司为您办理失业金的手续。其他事宜由双方协商解决。2、您应于3月31日前完成工作交接（包括提交离职书、归还公司物品和配合办理社保减员手续），交接人为总部财务部朱**（136****0250）。您离职后应不得向第三人泄漏公司商业秘密。”梁栋对此表示接受，并祝兆琪公司成都分公司继续发展。梁栋与兆琪公司成都分公司劳动关系存续时间为2001年2月21日至2020年4月5日止。梁栋2019年3月至2020年2月，将上一年度年终奖5500元计入的薪资收入折算的平均月工资为（6335.98元/月×12月+5500元÷12月×10月）÷12月=6717.92元/月。梁栋于2020年3月23日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会请求依法兆琪公司成都分公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月30日出具《证明》，载明“申请人梁栋与被申请人兆琪公司成都分公司因赔偿金发生争议，申请人于2020年3月23日向本委申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定的，申请人可以向人民法院提起诉讼。本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。申请人应于本证明开具之日起十五日内，向渝中区人民法院起诉。”另查明，兆琪公司成都分公司与案外人黄永平、黄茴于2020年3月13日签订《解除协议》，因受疫情影响，双方针对租期至2021年3月21日止位于重庆市渝中区X38-1、2、3#房屋签订的《租赁合同》及《补充协议》于2020年4月4日解除，兆琪公司成都分公司承担解约违约金9450元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，兆琪公司成都分公司、梁栋之间的劳动关系存续时间为2001年2月21日至2020年4月5日止，满十九年不满十九年六个月，梁栋解除劳动合同前十二个月的平均工资为6717.92元/月，故根据上述法律规定，兆琪公司成都分公司应支付梁栋经济补偿金130999.44元（6717.92元/月×19.5个月）。兆琪公司成都分公司因受经营环境变化及疫情影响等原因经营困难，撤柜后无法安置从事财务工作的梁栋，与梁栋充分协商后提前三十天通知梁栋解除劳动合同，梁栋表示接受，兆琪公司成都分公司不存在违法解除劳动关系的情形，故梁栋要求兆琪公司成都分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，梁栋的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、兆琪公司成都分公司本判决生效之日起立即向梁栋支付解除劳动合同的经济补偿金130999.44元；二、驳回梁栋的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计5元，由兆琪公司成都分公司负担。二审中，上诉人梁栋提交两组新证据。证据一为梁栋与营销部副总经理杨**于2020年4月8日产生的微信聊天记录（原始载体），拟证明双方不是协商一致解除合同，是兆琪公司成都分公司单方解除劳动合同。证据二为《公司采购工程物流类签呈》、《销售类签呈》及《人资类签呈》，拟证明兆琪公司成都分公司不存在经营困难的事实。被上诉人兆琪公司成都分公司认为上述两组证据不能达到梁栋的证明目的。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人兆琪公司成都分公司是否构成违法解除劳动合同及是否应支付上诉人梁栋违法解除赔偿金？现评述如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案查明，被上诉人兆琪公司成都分公司因市场环境及疫情影响，业绩下滑，撤柜数量不断增多，办公室及相关场地陆续退租，被上诉人与梁栋的劳动合同因客观情况发生重大变化而无法履行。被上诉人2020年3月5日向梁栋发函，通知其劳动合同于2020年4月5日解除，梁栋收到该函后，对函件解除劳动合同内容部分并未提出异议，双方就后续经济赔偿问题未达成一致。故，被上诉人兆琪公司成都分公司与上诉人梁栋的合同解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项之规定。关于上诉人梁栋认为兆琪公司成都分公司解除劳动合同没有事先通知工会故而构成违法解除问题，工会的确在劳动合同解除中有监督作用，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条明确规定，应当事先将理由通知工会的情形是用人单位单方解除劳动合同。本案中，被上诉人并不是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除的劳动合同，并不构成用人单位单方解除劳动合同的情形。故，上诉人梁栋以被上诉人兆琪公司成都分公司构成违法解除劳动合同，要求被上诉人兆琪公司成都分公司支付经济赔偿金的上诉请求缺乏事实证据及法律依据，本院不予采信。综上，上诉人梁栋的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁栋负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年九月十七日法官助理 徐凯思书 记 员 肖 姗