山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终647号上诉人(原审原告)：怀仁市乐易通信有限公司，住所地怀仁市郝家寨新村乐易通信东门。法定代表人：武建华，职务经理。委托诉讼代理人：李燕芳，山西盈甲律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司朔州市分公司，住所地朔州市民福东街**。法定代表人：岳丽清，职务经理。委托诉讼代理人：邢艳江，山西元昌律师事务所律师。上诉人怀仁市乐易通信有限公司（以下简称怀仁乐易公司）与上诉人中国联合网络通信有限公司朔州市分公司（以下简称联通朔州公司）因合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怀仁乐易公司上诉请求：请求撤销一审判决,改判支持上诉人要求返还扣除业务分成1.43万元的诉求,支持上诉人要求被上诉人支付违约金63059元的诉求,二项合计金额77359元。事实和理由：1.关于被上诉人扣除上诉人1.43万元的分成款,一审未查明被上诉人扣除的合理依据,却未支持上诉人要求返还的诉求,是错误的。2.二审期间,上诉人提交被上诉人为开展工作建立的工作联络群中的内容,予以佐证被上诉人一直在迟延付款的事实。联通朔州公司答辩意见：1.业务分成款1.43万元属于上诉人乐易公司在2015年1月至2017年12月期间被上诉人联通公司向乐易公司多支付的款项,联通公司从2018年应付余款中扣除该笔款项属于合法扣费。2.根据双方业务往来习惯,应当先由乐易公司提供正规增值税发票以后，联通公司支付分成佣金,而乐易公司未能按约提供发票,导致联通公司未付款,不属于违约行为,不应承担违约责任。联通朔州公司上诉请求：撤销原审判决,改判上诉人不承担支付责任或者发回重审。事实和理由：1.2014年10月20日,上诉人与被上诉人签订《中国联合网络通信有限公司业务代理协议》。2018年12月3日上诉人通过中共中国联通山西省分公司纪委“三合一专项检查”第三检查组在2018年8月至9月对上诉人公司2015年-2017年期间“渠道、代理、佣金”检查过程中发现存在向被上诉人所属渠道怀仁市天华大同路合作厅多支付佣金的情况,涉及金额为3.95万元,按照省公司纪委要求,驻朔州分公司纪检组对该笔多支付的佣金进行全额追缴。2.怀仁乐易公司与怀仁天华大同路合作厅是同一法定代表人武建华,乐易公司所有的业务办理地址均在大同路合作厅,所以上诉人的扣款行为是正确的。怀仁乐易公司答辩意见：1.联通公司对乐易公司已经给付的报酬进行追缴的依据是山西省分公司纪委在其内部监察工作中作出的决定,并不具有合同法层面上予以追缴的法定理由;2.纪委的职责是对党员进行党纪党章教育,维护党风建设,协助党委进行宣传,对党员干部的纪律进行检测的职责,其职责并不具有对合同向对方的业务款进行追缴;3.退一步来说,联通公司上诉的3.95万元是扣除的另一主体大同路合作厅的业务款,大同路合作厅与乐易公司是两个不同的合同主体,扣除利益公司的业务款更是没有法律依据的。怀仁乐易公司向一审法院起诉请求：1.请求判令联通朔州公司返还扣减怀仁乐易公司的业务代理佣金53800元；2.支付因迟延履行付款义务而产生的违约金63059元。一审法院认定事实：怀仁乐易公司与联通朔州公司于2014年10月20日签订《中国联合网络通信有限公司朔州市分公司业务代理协议》，约定由怀仁乐易公司在怀仁县南鑫园1区2区、顺意花都西区、云东家园、金福来小区、十一中家属小区、新园小区、怀意家园小区范围内进行通信设施投资建设，为联通朔州公司代办电话、宽带业务，提高联通朔州公司宽带业务市场占有率。联通朔州公司对怀仁乐易公司代办的宽带业务，剔除欠费客户后按收入的40％分成，对除宽带业务外的其他业务，按照社会渠道业务代办佣金标准支付代办佣金。合同中同时约定每月20日前，联通朔州公司业务管理部门按计费中心提供数据计算怀仁乐易公司分成佣金，剔除当月考核处罚金额后通知怀仁乐易公司确认。25日前由怀仁乐易公司提供正规增值税专用发票，联通朔州公司一次性支付当月分成佣金。甲方（联通朔州公司）逾期支付的，承担违约责任，违约金的总额不超过逾期付款额的10％。2018年12月3日中共中国联通山西省分公司纪委驻朔州市分公司纪检组给怀仁乐易公司送达两份《告知函》后，通过扣减方式向怀仁乐易公司追缴了给怀仁乐易公司多支付的分成款1.43万元、向怀仁乐易公司追缴了给怀仁县天华大同路合作厅多支付的佣金3.95万元。2018年12月19日联通朔州公司与怀仁县天华大同路合作厅签订《中国联通业务代理协议》，代理联通朔州公司的相关业务。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．联通朔州公司是否多支付了怀仁乐易公司分成款；2．怀仁乐易公司与怀仁县天华大同路合作厅之间是否存在隶属关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”，未提供有效证据证明自己的诉讼请求和事实理由的，应承担举证不能的法律后果。怀仁乐易公司诉称联通朔州公司多支付其分成款1.43万元不是事实，但怀仁乐易公司未提供证据证明案涉代理业务产生的分成款数额、联通朔州公司实际支付其分成款数额，故怀仁乐易公司的该诉讼请求不予支持。根据双方签订的业务代理协议中约定，每月20日前，联通朔州公司业务管理部门按计费中心提供数据计算怀仁乐易公司分成佣金，剔除当月考核处罚金额后通知怀仁乐易公司确认。25日前由怀仁乐易公司提供正规增值税专用发票，联通朔州公司一次性支付当月分成佣金。怀仁乐易公司未提供证据证明联通朔州公司存在未按约在每月20日前向怀仁乐易公司提供数据的违约行为，故联通朔州公司辩称怀仁乐易公司未能在25日前提供增值税专用发票，联通朔州公司因此未能按约支付分成款的答辩主张予以采纳，怀仁乐易公司主张违约金的诉讼请求不予支持。联通朔州公司未提供证据证明怀仁乐易公司与怀仁县天华大同路合作厅存在隶属关系，根据怀仁乐易公司提供的证据证明怀仁乐易公司与怀仁县天华大同路合作厅为不同的主体，且联通朔州公司分别与怀仁乐易公司和怀仁县天华大同路合作厅签订的业务代理协议，故联通朔州公司将怀仁县天华大同路合作厅认定为怀仁乐易公司所属渠道而通过扣减方式向怀仁乐易公司追缴给怀仁县天华大同路合作厅多支付的佣金3.95万元行为不当，联通朔州公司应退还怀仁乐易公司该3.95万元。综上所述,联通朔州公司应退还怀仁乐易公司被扣减的3.95万元,怀仁乐易公司的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款,《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定,判决：一、中国联合网络通信有限公司朔州市分公司于本判决生效后十日内支付怀仁市乐易通信有限公司3.95万元；二、驳回怀仁市乐易通信有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1319元，由中国联合网络通信有限公司朔州市分公司负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人在履行案涉协议过程中，上诉人联通朔州公司是否构成违约，是否承担违约责任。2．上诉人联通朔州公司是否多支付了上诉人怀仁乐易公司分成款，是否应承担支付责任。3．原审判决上诉人联通朔州公司支付上诉人怀仁乐易公司3.95万元是否适当。焦点一，上诉人怀仁乐易公司二审提交联通合作小区工作联络群中工作记录,欲证明：联通公司并不是每月20日前进行数据确认、对账，每次对账均延迟半年以上。上诉人联通朔州公司对该组证据真实性和合法性无异议，但仅能证明：双方业务的工作交流，可以反证双方的业务往来首先应由上诉人怀仁乐易公司提供发票，然后由上诉人联通朔州公司付款。通过对该组证据的分析，可以证实双方的交易习惯是双方先对账确认，再上诉人怀仁乐易公司开具发票，上诉人联通朔州公司后支付款项，且该事实双方按合同约定履行，该证据并不能证实上诉人联通朔州公司存在违约行为。焦点二，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人怀仁乐易公司未能提供证据证明案涉代理业务产生的分成款数额及上诉人联通朔州公司实际应当支付其分成款数额，故其应承担举证不力的不利后果。焦点三，根据上诉人怀仁乐易公司提供的证据证明上诉人怀仁乐易公司与怀仁县天华大同路合作厅系不同的主体，且上诉人联通朔州公司分别与上诉人怀仁乐易公司和怀仁县天华大同路合作厅签订了业务代理协议，上诉人联通朔州公司未能提供证据证明上诉人怀仁乐易公司与怀仁县天华大同路合作厅存在隶属关系，故原审判决上诉人联通朔州公司支付上诉人怀仁乐易公司佣金3.95万元并无不当。综上所述，上诉人怀仁乐易公司、上诉人联通朔州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费788元，由上诉人中国联合网络通信有限公司朔州市分公司负担。二审案件受理费1734元，由上诉人怀仁市乐易通信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇二〇年九月二十四日书记员 武 祥