山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终513号上诉人(原审原告)：山西中新瑞泽房地产经纪有限公司，住所地太原市小店区王村南街********。法定代表人：鲁宝铜，职务总经理。委托诉讼代理人：贾向平，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小璐，山西侨商律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：怀仁县仁人时代商贸有限公司，住，住所地怀仁市云中东街与仁爱路交汇处北侧/div>法定代表人：池晓霞，职务总经理。委托诉讼代理人：庞军，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀仁县宏运房地产开发有限公司，住，住所地怀仁市怀信街南侧/div>法定代表人：池晓霞，职务总经理。委托诉讼代理人：庞军，内蒙古辩证律师事务所律师。上诉人山西中新瑞泽房地产经纪有限公司（以下简称中新瑞泽公司）因与被上诉人怀仁县仁人时代商贸有限公司（以下简称仁人时代公司）、被上诉人怀仁县宏运房地产开发有限公司（以下简称宏运公司）服务合同纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2019）晋0624民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中新瑞泽公司上诉请求：1.依法撤销原判,改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、二被上诉人均是上诉人的共同合同相对方,对上诉人的债务应当负共同清偿责任。案涉项目仁人时代广场是被上诉人宏运公司开发建设的项目,项目建设竣工以后,宏运公司于2018年1月20日与上诉人分别签订了“销售委托合同”和“招商委托合同”,委托上诉人为该广场的商铺销售以及商场招商提供服务。在上诉人提供服务后期,宏运公司开始逐步拖欠上诉人招商服务费,因此上诉人准备撤场退出。在此情况下,宏运公司软硬兼施,以支付少部分服务费为条件,迫使上诉人额外免费提供商场开业筹备服务,同意待商场开业以后,才一次性支付剩余欠款,同时还许诺提供两套商铺,为上诉人的全部服务费用提供担保。根据上述意向,2018年10月11日,被上诉人宏运公司与被上诉人仁人时代公司(宏运公司实际控制人为运营该商场专门设立的商贸公司)作为共同甲方,与上诉人分别签订了《开业筹备服务协议》和《房产抵押协议》,约定由上诉人为仁人时代广场的开业筹备免费提供服务,开业一周内,二被上诉人保证无条件结清所欠上诉人的全部合同款项,同时约定用两套商铺提供担保。综上可知,二被上诉人认可与上诉人之间存在债务关系,并同意提供担保。抵押合同虽然未经抵押登记,不产生担保物权的效力,但两份合同均合法有效,上诉人均对其享有一般债权,因此二被上诉人应当共同对上诉人承担债务清偿责任,一审法院只判决仁人时代公司承担责任,遗漏了责任主体,属于错判。二、一审判决以“双方未经对账核算，原、被告又未向本院申请账目评估,本院无法确定合同标的”为由,对上诉人主张的招商佣金、食宿费、业务招待费、违约金等不予支持,于法无据。(一)关于招商佣金。1.上诉人与被上诉人之间签订的《仁人时代广场招商合同》合法有效,被上诉人应按合同约定支付上诉人招商租金。上诉人与被上诉人于2018年1月21日签订《仁人时代广场招商合同》,该合同效力已经一审判决认定为合法有效,被上诉人应按合同约定履行其应承担的义务。根据该合同第5.1条约定“甲乙双方确定该商场的招商佣金为人民币壹佰贰拾元整(小写120元)/㎡,甲方按户结算并支付乙方完成该商场招商部分面积的招商佣金,该招商佣金和招商溢价当日结算”,被上诉人应在招商成功当日就支付上诉人招商提成及招商溢价分成,但直至现在,被上诉人一直未按合同约定向上诉人支付招商佣金,已构成违约。2.上诉人与被上诉人之间已形成有效的对账结算,且本案中的结算并非专业性问题,无需进行账目评估。截至商场开业,上诉人累计招商成功212户,这一事实已由一审判决所确认。根据合同“一户一结”的约定,上诉人招商成功后,制作《招商服务费用结款单》一式两份,结款单上明确记载付款单位为被上诉人,结算单位为上诉人,本次合计可结款数额、本次合计剩余未结款数额、案涉的212套商铺《招商服务费用结款单》,均由上诉人与被上诉人盖章确认。被上诉人应付上诉人的招商佣金,就是212份结款单中“本次合计剩余未结款”记载的数额的简单相加,根本不存在专业性问题,无需进行账目评估即可确定,庭审中,上诉人向法庭提供了详细的累计相加的计算表,法院只需通过组织质证,让被上诉人质证是否存在计算错误,法庭进行核实即可。而一审法院却以双方未经对账核算,未向法院申请账目评估,无法确定合同标的为由,驳回上诉人的诉讼请求,属于事实认定错误,适用法律错误。3.被上诉人对欠付上诉人招商佣金的事实不持异议。一审庭审中,被上诉人对欠付上诉人招商佣金的事实认可,对上诉人提交的《招商服务费用结款单》也认可,且上诉人与被上诉人于2018年10月11日签订的《仁人时代广场开业筹备服务协议》及《房产抵押协议》,也可证明被上诉人欠付上诉人招商佣金的事实。一审法院无视该基本事实,作出驳回上诉人诉讼请求的判决,是错误的。(二)关于食宿费、招待费根据《仁人时代广场招商合同》第三条约定,上诉人招商期间的推广费用、外派人员的全部食宿费、因招商需要所产生的客户招待费用,均由被上诉人承担。上诉人在一审庭审中,已经详尽的提供了上述费用的相关票据,但一审法院未做任何评判,反而认定没有证据,系事实认定错误。(三)关于违约金2018年10月11日,上诉人与被上诉人签订了《仁人时代广场开业筹备服务协议》,根据筹备协议第5.4条约定“如甲方不按套结款,或开业后一周内不按双方约定无条件把全部合同所扣押款项一次性全部付清给乙方,乙方有权按照双方所签所有合同及相关协议执行甲方相关违约责任”,根据上诉人与被上诉人2018年1月20日签订的《仁人时代广场招商合同》第7.2约定“每逾期一日,赔付乙方应收招商佣金日千分之三作为违约金”,被上诉人未按合同约定支付上诉人招商佣金,应按约定向上诉人支付违约金,而一审法院无视被上诉人违约行为,驳回上诉人的诉讼请求,于法无据。仁人时代公司答辩同意一审判决。宏运公司答辩同意一审判决。中新瑞泽公司向一审法院起诉请求：1.判令仁人时代公司和宏运公司支付中新瑞泽公司销售佣金40万元，2.判令仁人时代公司和宏运公司支付中新瑞泽公司招商佣金1667855.7元，3.判令仁人时代公司和宏运公司支付中新瑞泽公司外派人员食宿费、业务招待费62696.52元，4.判令仁人时代公司和宏运公司支付中新瑞泽公司所欠付的招商违约金，按照日3‰的标准计算（暂计算至起诉之日为1023308元），5.仁人时代公司和宏运公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年1月20日、21日，宏运公司与中新瑞泽公司分别签订了《仁人时代广场销售合同》、《仁人时代广场招商合同》，委托中新瑞泽公司对该项目提供销售与招商服务。2018年11月17日宏运公司与中新瑞泽公司签订销售委托合同解除协议书约定：原合同自本协议签订之日起解除，销售佣金40万元由仁人时代公司代付，具体给付时间以仁人时代公司给中新瑞泽公司出具欠条为准。同日，仁人时代公司给中新瑞泽公司出具欠40万元的欠条一份。中新瑞泽公司为宏运公司招来223个商户并促成签订了212个合同。一审法院认为，双方当事人签订的《仁人时代广场销售合同》，是双方真实意思表示，并不违反法律和法规的强制性规定，合法有效。双方经核算确定合同标的为40万元且出具了欠条，并解除了该合同，确定由仁人时代公司给付，应予准许。关于双方当事人签订的《筹备服务协议》（《仁人时代广场招商合同》）的问题，虽然中新瑞泽公司促成仁人时代公司与212个商户签订了合同，双方当事人提供了大量的合同及账目，但未经对账核算，亦未申请账目评估，原审法院无法确定合同标的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故不支持中新瑞泽公司的第2、3、4项诉讼请求，待中新瑞泽公司有充足的证据后，再主张权利。综上，债务应当清偿，支持中新瑞泽公司的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、怀仁县仁人时代商贸有限公司在本判决生效之日起十日内给付山西中新瑞泽房地产经纪有限公司40万元。二、驳回山西中新瑞泽房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32031元，由怀仁县仁人时代商贸有限公司负担7300元，由山西中新瑞泽房地产经纪有限公司负担24731元。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人中新瑞泽公司主张由被上诉人宏运公司、被上诉人仁人时代公司共同承担招商佣金、食宿招待费及违约金的诉讼请求是否应予支持。上诉人中新瑞泽公司与被上诉人宏运公司签订的《仁人时代广场销售合同》、《仁人时代广场招商合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。就销售佣金40万元，上诉人中新瑞泽公司与被上诉人宏运公司约定由被上诉人仁人时代公司支付，被上诉人仁人时代公司亦给上诉人中新瑞泽公司出具了欠条，予以确认。上诉人中新瑞泽公司虽促成被上诉人宏运公司与二百余家商户签订合同，但被上诉人宏运公司、被上诉人仁人时代公司对完成实际开业面积、对招商客户是否实际进场营业、招商客户是否为品牌等合同约定内容均提出异议，同时还提出有些客户虽签订了合同但未进场；有些客户进场又撤场。就本案现有证据不能明确双方当事人是否完全履行招商合同约定的权利义务，对此，上诉人中新瑞泽公司可另行主张权利。被上诉人仁人时代公司虽提起上诉，但未在指定期限内交纳诉讼费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定，依法按照其撤回上诉处理。综上所述，上诉人中新瑞泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28831.0元，由山西中新瑞泽房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 福审 判 员 殷 莉审 判 员 边艳桃 二〇二〇年九月十日法官助理 蒲赢宇书 记 员 邢晓宇