云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2504民初1230号原告：刘金有，男，1996年7月30日出生，汉族，居民，住弥勒市。被告：弥勒市吉通建材有限公司，住所地：弥勒市弥阳镇茶花山工业园区。法定代表人：徐兵，系该公司董事长。原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司劳动争议一案，本院于2020年4月13日立案后，因被告弥勒市吉通建材有限公司的法定代表人徐兵下落不明，转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘金有到庭参加诉讼，被告弥勒市吉通建材有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘金有向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院确认原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司已经解除劳动合同或解除原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司劳动合同。2.请求判令被告向原告支付因工伤产生的如下费用：⑴一次性伤残补助金：11个月×3000元=33000元；⑵一次性伤残就业补助金：18个月×7080元=127440元；⑶一次性工伤医疗补助金：6个月×7080元=42480元；⑷工伤工资：85天×100元=8500元；⑸护理费：70天×100元×2人=14000元，15天×100元=1500元，合计：15500元；⑹生活费：70天×100元×2人=14000元，15天×100元=1500元，合计：15500元；⑺医疗费：911.97元；⑻住宿费：102元；⑼交通费：1071元；⑽鉴定费：300元，以上10项共计：244628.97元。3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告刘金有是弥勒市吉通建材有限公司的职工。2019年2月3日13:20分左右，原告刘金有在公司切裁车间复位脱落的加速辊链条时，导致右手绞伤。当天弥勒市吉通建材有限公司负责人将原告送至弥勒市第一医院治疗后转至云南中德骨科医院住院治疗，经云南中德骨科医院诊断：右手毁损伤：1.右手第3-5掌指骨多发开放性粉碎性骨折并部分骨质缺损，2.右手腕骨多发开放性粉碎性骨折并缺损，3.右手尺桡骨远端开放性粉碎性骨折，4.右手尺桡关节开放性脱位，5.右手广泛性皮肤逆行撕脱并复合组织缺损，6.右手尺侧尺动脉、尺神经断裂并缺损。2019年2月3日至4月14日，住院70天、陪护2人。2019年6月5日至6月20日，住院15天、陪护1人。经红河哈尼族彝族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤，红河哈尼族彝族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论为：伤残八级。原告工作认真负责、尽忠职守；被告却一直不与原告签订书面劳动合同，也未办理社保手续及缴纳社会保险费，导致原告无法享受正常的医疗等相关社保待遇。被告的上述行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了原告的相关权利。为了维护自己的合法权益，原告无奈向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。弥勒市仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。仲裁裁决第4页认定：“双方也未明确过是否保留劳动关系，申请人没有提交已经解除劳动关系或者向被申请人提出解除劳动关系的证据。”仲裁裁决第7页认定：“另因没有证据证明申请人向被申请人提出解除劳动关系，”以上仲裁裁决认定是错误的，原告向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会提交了在原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司财务人员陈红萍3月26日时长2分46秒的通话录音中35秒时原告刘金有说“当初是口头合同”，陈红萍回答说“对”，1分25秒时原告刘金有问“我的这些问题全部由高总来负责处理？”，陈红萍回答说“俺”，也就是是的意思，原告刘金有又问：“高总是什么职务？”，陈红萍回答说：“高总还是总经理”，在原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司财务人员陈红萍3月26日时长2分53秒的通话录音中9秒时原告刘金有说：“3月12日你去法院出庭，是公司喊你去出庭，还是高总喊你去出庭？”，陈红萍回答说：“是高总喊我去出庭”，原告刘金有又问：“姜超副厂长他们起诉也是你去法院”，陈红萍回答说：“对，也就是公司授权，也就是老板授权”，在原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司总经理高楠3月25日时长1分58秒的通话录音中9秒时原告刘金有说：“解除劳动合同盖一下章”，1分23秒时总经理高楠回答说：“你干不了，你去别处干，你又没有在这里干，就没有合同的存在”。也就是原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司总经理高楠口头达成原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司解除劳动合同。根据《中华人民共和国合同法》第九条规定当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式的规定。高楠是弥勒市吉通建材有限公司总经理，是弥勒市吉通建材有限公司的负责人，所以，原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司总经理高楠口头达成的原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司解除劳动合同合法有效，其效力等同于解除劳动合同通知书，所以，以上仲裁裁决认定是错误的，原告已经向仲裁委提交了录音光盘已经解除劳动关系或者向被告提出解除劳动关系的证据，原告已经向被告提出解除劳动关系，怎么会说没有提交证据，对原告提供的与被告解除劳动关系的录音，只字不提，存在有意偏袒行为，显失公正。被告弥勒市吉通建材有限公司没有依法为原告缴纳社会保险费，根据云南省高院关于审理劳动人事争议案件座谈会纪要(2015)二、（四）规定用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以作为劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的理由。原告与被告已经解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。在仲裁委的仲裁裁决中，仲裁委不予支持。根据工伤保险条例第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。所以仲裁委不予支持。原告的诉讼请求应当得到支持。综上，请求贵院依法查清事实，支持原告的诉讼请求。被告弥勒市吉通建材有限公司未作答辩。原告刘金有为证明其主张的事实及支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1.原告身份证复印件1份，欲证明原告的自然人情况。2.云南中德骨科医院住院费用汇总清单2份、出院证1份、陪护证明2份，欲证明原告刘金有右手毁损伤：⑴右手第3-5掌指骨多发开放性粉碎性骨折并部分骨质缺损；⑵右手腕骨多发开放性粉碎性骨折并缺损；⑶右手尺桡骨远端开放性、粉碎性骨折；⑷右手尺桡关节开放性脱位；⑸右手广泛性皮肤逆行撕脱并复合组织缺损；⑹右手尺侧尺动脉、尺神经断裂并缺损；⑺原告在2019年2月3日至4月14日期间，住院70天、陪护2人；2019年6月5日至6月20日期间，住院15天、陪护1人。3.编号为红人社(2019)1067号的《认定工伤决定书》1份、云南省红河哈尼族彝族自治州劳动能力鉴定委员会开具的编号为云南省红河哈尼族彝族自治州劳鉴2019年532599201900538号的《劳动能力鉴定结论书》1份，欲证明原告刘金有认定为工伤，鉴定结论为伤残八级。4.云南省医疗门诊收费票据2份，云南中德骨科医院发票2份，欲证明在弥勒第一医院的医疗费为559.97元，在云南中德骨科医院的检查费为352元。5.收据1份，欲证明劳动能力鉴定费为300元。6.发票11份，车票7份，酒店订单截图1份，欲证明交通费1071元，住宿费102元。7.原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司总经理高楠、财务人员陈红萍在2020年3月25日、3月26日电话录音光盘一份。欲证明原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司总经理高楠口头达成原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司解除劳动合同。8.弥勒市劳动人事争议仲裁裁决书弥劳仲案字(2020)第7号复印件1份，欲证明2020年4月1日弥勒市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。9.银行流水，欲证明原告的工资情况。被告弥勒市吉通建材有限公司未到庭发表质证意见，也未向本院提交证据。为查明案件事实，本院依职权调取了以下证据材料：1.营业执照、法定代表人身份证明、徐兵身份证复印件各1份，说明被告的身份信息情况。2.陈栩然询问笔录及高楠的电话录音，陈栩然（曾用名：陈红萍）表示原告刘金有提交的证据7通话录音中“陈财务”系其本人，其原系被告弥勒市吉通建材有限公司办公室人事专员，负责公司人员的招录与解聘等具体工作，并表示该公司已经停产，于2019年5月31日遣散了基层员工，于2020年3月20日遣散了所有中高层人员；高楠表示原告刘金有提交的通话录音中的“高总”是其本人，其系被告弥勒市吉通建材有限公司的总经理，原告刘金有确向其电话申请过辞职。本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、8、9来源合法，客观真实，本院予以采信。证据6，发票因无付款人信息，本院不予认可；2019年9月3日的美团火车票能与证据4相印证，本院予以采信，其余6份美团火车票因无其他证据相印证，本院不予认可；酒店订单截图因不属于酒店正规发票，本院不予认可。证据7，能与本院依职权调取的证据2相印证，能证明原告已向被告方提出辞职申请，本院予以采信。本院依职权调取的证据1、2来源合法，客观真实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：被告弥勒市吉通建材有限公司系2017年2月10日成立的有限责任公司（自然人投资），统一社会信用代码为91532526MA6KAXTC3B,经营范围为玻璃及玻璃制品的销售。2018年12月10日，原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司通过协商，订立口头劳动合同，合同约定：原告刘金有到被告弥勒市吉通建材有限公司处工作，岗位为横切工。工作期间，被告弥勒市吉通建材有限公司一直未与原告刘金有签订书面劳动合同，也未为原告刘金有购买社会保险。2019年2月3日13:20分左右，原告刘金有在切裁车间复位脱落的加速辊链条时，导致右手绞伤。当天被送至弥勒第一医院治疗，后转至云南中德骨科医院住院治疗，经云南中德骨科医院诊断为右手毁损伤：1.右手第3-5掌指骨多发开放性粉碎性骨折并部分骨质缺损；2.右手腕骨多发开放性粉碎性骨折并缺损；3.右手尺桡骨远端开放性粉碎性骨折；4.右手尺桡关节开放性脱位；5.右手广泛性皮肤逆行撕脱并复合组织缺损；6.右手尺侧尺动脉、尺神经断裂并缺损。2019年2月3日至2019年4月14日，原告刘金有在云南中德骨科医院住院共计70天，期间2人陪护，2019年3月15日前，陪护人系原告母亲陈玉珍及妻子杨雨婷，陈玉珍及杨雨婷均无固定收入。2019年3月15日后，陪护人系原告母亲及父亲刘福红，刘福红无固定收入。2019年6月5日至2019年6月20日，因须取出骨折部位固定存留的钢钉再次住院15天，期间1人陪护，陪护人系原告父亲刘福红。在云南中德骨科医院两次住院期间产生的医疗费用，已由被告弥勒市吉通建材有限公司结清。但在弥勒第一医院的治疗费559.97元及2019年9月3日在云南中德骨科医院的检查费352元未予支付。2019年8月28日，经红河哈尼族彝族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年11月1日，经红河哈尼族彝族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残八级；生活自理障碍程度：无。自原告入职之日起在被告处领取工资的情况为：2019年1月，领取工资1510元；2019年3月，领取工资2509元；2019年4月，领取工资1439元，2019年7月，领取工资1523元，2019年12月，领取工资1157元，上述合计共8138元。原告自述称2019年4月（含2019年2月工伤前的3天工资300元）、2019年7月、2019年12月工资系补发其住院期间的工伤工资，上述各项工资系被告支付的自入职之日至2019年4月期间共计5个月的工资。在原告刘金有伤情治愈后，被告弥勒市吉通建材有限公司未要求其复工。2019年5月31日，被告弥勒市吉通建材有限公司停厂，同时遣散了基层员工，仅保留了部分高层人员。2020年3月20日，被告弥勒市吉通建材有限公司遣散了高层人员，被告处于停产停业但未注销状态。2020年3月25日，原告刘金有以口头形式向被告弥勒市吉通建材有限公司提出辞职申请，但被告弥勒市吉通建材有限公司未予明确答复。2020年3月2日，原告刘金有向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年4月1日，弥勒市劳动人事争议仲裁委员会作出弥劳仲案字[2020]第7号仲裁裁决：一、由被申请人（即本案被告）支付给申请人（即本案原告）工伤待遇共计40159.97元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院起诉。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，被告弥勒市吉通建材有限公司系依法在市场监督管理部门登记注册的有限责任公司，具备合法的用人单位资格。原告刘金有于2018年12月10日入职于被告处工作，在用工期间，原告按被告的要求付出劳动，被告按原告的工作情况支付了劳动报酬，并在原告刘金有发生工伤事故后为其支付了住院期间的医疗费用，并由红河哈尼族彝族自治州人力资源和社会保障局出具“认定工伤决定书”认定为工伤，其用人单位注明为被告弥勒市吉通建材有限公司。故自2018年12月10日起，原告刘金有即与被告弥勒市吉通建材有限公司建立事实劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案在诉讼过程中，被告经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩意见及证据，本院依法缺席审理并作出判决。一、关于原、被告双方的劳动合同关系是否解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告在申请劳动仲裁时，未提出确认劳动关系解除或解除原、被告之间劳动关系的申请，但本案在仲裁时已实际就原、被告双方是否解除劳动关系进行阐述，且原告提出的该项诉讼请求与第二项诉讼请求具有不可分性，本院合并审理。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，被告弥勒市吉通建材有限公司作为用人单位，未依法为原告购买社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《工伤保险条例》第三十七条第二项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”被告在本院依法传票传唤后，未到庭答辩是否保留劳动关系，2020年3月25日原告刘金有向被告弥勒市吉通建材有限公司提出辞职申请，故自该时点起，本院视为原、被告双方解除劳动关系。二、关于原告刘金有的各项工伤费用是否应予支付的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告弥勒市吉通建材有限公司未依法购买社会保险，故应由被告弥勒市吉通建材有限公司承担原告的各项工伤保险待遇项目和费用。第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据当前《红河州人力资源和社会保障局红河州统计局关于发布〈2019年红河州人力资源和社会保障事业发展统计公报〉》（红人社发〔2020〕76号）文件规定，红河州私营企业2019年度职工平均工资为（48593元÷12个月）4049元，其60%为2430元。原告刘金有工作5个月的平均工资为8138元÷5个月=1627.6元，低于本地区职工平均工资的60%，故应以本地区职工平均工资的60%即2430元为原告工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，原告刘金有工伤后住院期间为2019年2月至4月、2019年6月，原告请求支付住院期间85天的工伤工资具有法律和事实依据，本院予以支持，但计算错误。其工资应为2430元÷21.75天×85天=9496.55元，扣除被告已经补发的部分1409元+1523元+1157元=4089元，被告弥勒市吉通建材有限公司还应补发原告工伤工资9496.55元-4089元=5407.55元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”本案中，原告刘金有经红河州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，其一次性伤残补助金应为2430元×11个月=26730元。根据《红河州人民政府关于印发红河州贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》（红政发〔2012〕75号）第三十三条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满或经工伤职工本人提出的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时红河州上年度职工月平均工资为基数发给支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%；由用人单位按照解除或者终止劳动关系时红河州上年度职工月平均工资为基数发给一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。”本案中，原、被告双方解除劳动关系为2020年3月，上年度应为2019年。根据《红河州人力资源和社会保障局红河州统计局关于发布〈2019年红河州人力资源和社会保障事业发展统计公报〉》（红人社发〔2020〕76号）文件，2019年度职工月平均工资为（76722元÷12个月）6393.5元，原告以2018年度职工月平均工资7080元为基数计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，计算错误，本院予以纠正。故被告弥勒市吉通建材有限公司应当支付原告的一次性工伤医疗补助金为6393.5元×6个月=38361元；一次性伤残就业补助金为6393.5元×18个月=115083元。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”另据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条第一至三项、第九项规定：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理。工伤保险基金依法用于工伤预防、补偿、康复等下列费用：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）统筹地区以外就医的交通食宿费；……（九）因工致残劳动能力鉴定的所需费用；”本案中，原告刘金有在工伤事故发生当日，在弥勒第一医院就医产生费用559.97元，2019年9月3日到云南中德骨科医院检查产生费用352元，两项合计911.97元；劳动能力鉴定费300元，符合法律规定，本院予以支持。关于护理人员的护理费，根据云南中德骨科医院出具的陪护证明，原告在2019年2月3日至2019年4月14日住院期间需2人陪护，在2019年6月5日至2019年6月20日住院期间需1人陪护的实际需求，由于原告的护理人员均无固定收入，本院参照红河州道路交通事故人身损害赔偿中关于无固定收入人员护理费执行标准计算，即为100元×70天×2人+100元×15天×1人=15500元。住院伙食补助费是指住院职工个人的伙食费，而非护理人员的费用，故本院参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费用开支标准计算其住院伙食补助费，即为100元×85天=8500元。关于原告在住院期间产生的交通费，2019年9月3日2人乘动车的费用为68元，能与当日云南中德骨科医院出具的检查费用单据相印证，本院予以支持，其余单据因无其他证据相印证，本院不予支持，但根据原告到云南中德骨科医院就医需乘坐交通工具的实际情况，本院酌情考虑其交通费合计为600元。由于原告提交的住宿费用单据非正规发票，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、原告刘金有与被告弥勒市吉通建材有限公司于2020年3月25日解除事实劳动关系。二、由被告弥勒市吉通建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘金有因工伤产生的一次性伤残补助金26730元、一次性伤残就业补助金115083元、一次性工伤医疗补助金38361元、工伤工资5407.55元、护理费15500元、住院伙食补助费8500元、医疗费911.97元、交通费600元、劳动能力鉴定费300元，各项费用合计为211393.52元。三、驳回原告刘金有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告弥勒市吉通建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  朱 玉审 判 员  张勤海人民陪审员  张兴华二〇二〇年九月二十二日书 记 员  胡 艺