福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1695号 上诉人（原审原告）：姚义明（曾用名姚义民），男，1968年10月14日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：邹知兴，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省福鼎市天行健实业有限公司，住所地福建省福鼎市金九龙大酒店****，统一社会信用代码：91350982757365327U。 法定代表人：邱广涛，执行董事。 委托诉讼代理人：张开建，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅晓燕，福建融成律师事务所实习律师。 上诉人姚义明因与被上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司（以下简称“天行健公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初378号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2019年12月3日公开开庭进行了审理，上诉人姚义明的委托诉讼代理人邹知兴、被上诉人天行健公司的委托诉讼代理人张开建、傅晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人姚义明上诉请求：依法撤销（2019）闽0982民初378号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1．一审判决遗漏了姚义明的重要举证《利息支付清单》及姚义明银行流水中2009年7月30日起陈丽珠、陈丽珍向姚义明账户支付利息的银行流水证据。上诉人姚义明举证天行健公司盖公章确认的《利息支付清单》及2009年7月30日起陈丽珠、陈丽珍向姚义明账户支付利息的银行流水证据，该证据可以充分证明，上诉人与被上诉人之间存在本案诉争的借款及该公司长期支付借款利息的事实，一审判决却遗漏了重要证据，认定事实错误。上述审计报告系天行健公司委托会计师事务所出具，《利息支付清单》亦由天行健公司盖章确认，故在本案中对上述两份证据应当予以采信。2．上诉人所举的姚义明兴业银行账户流水明细，自2009年7月30日起陈丽珠、陈丽珍向姚义明账户支付款项，除2010年9月30日和10月31日利息228,000元没有对应银行流水印证外，其他2009年6月至2012年7月利息的支付与银行流水都能一一印证，一审认为该证据不能证明系用于支付利息，属认定事实错误。3．《利息支付清单》是天行健公司盖公章确认的供审计使用的档案材料，天行健已盖公章确认《利息支付清单》中的借款及利息支付，这是有效的债权债务凭证。一审判决认定《利息支付清单》应由委托审计机关作出认定，显然是错误的。另审计报告仅作为借方列支，并未确认借款本金，并不影响天行健公司对债权债务的确认，一审应认定该证据的证明力。4．一审判决举证责任分配不公，加重了上诉人的举证责任。上诉人提供的审计报告证明，确认截至2014年12月31日姚义明对天行健公司款项期末余额49,726,876.52元，得到了银行交易流水的印证。另上诉人提供的天行健公司盖公章确认的《利息支付清单》及2009年7月30日起陈丽珠、陈丽珍向姚义明账户支付利息的银行流水证据，这些证据能相互印证，可以充分证明上诉人与被上诉人之间存在本案诉争的借款，以及该公司长期支付借款利息的事实，上诉人的举证是充分、有效的，而被上诉人提供的证据并不能有效地反驳上诉人《利息支付清单》和利息支付银行流水证据。天行健公司抗辩转账系其与姚义明存在其他债务，但却未能提供充足的证据予以证实，且该主张也与会计师事务所出具的审计报告和《利息支付清单》相矛盾，其主张不应予以支持。退一步说，天行健公司抗辩转账系其他债务，亦应由天行健公司进行详细说明并举证，具体是何债务？属于何种法律关系？一审法院在天行健公司未对其所主张的转账系其他债务进行明确说明并充分举证的情况下，草率认定其抗辩成立，并将举证责任再次分配给姚义明，属举证责任分配错误。5．一审驳回姚义明的诉讼请求，严重违背了公平正义的法律原则。姚义明为经营天行健公司付出了十多年的努力，天行健公司在否定姚义明股权的情况下，现又否定姚义明的借款，一审判决驳回姚义明的诉讼请求，导致权利义务严重失衡。综上所述，一审认定事实错误，恳请二审依法查明事实并改判。 被上诉人天行健公司辩称，1．一审法院判决认定双方不存在民间借贷合意，上诉人与被上诉人不存在借款关系，并驳回诉讼请求，该部分认定符合客观事实，符合法律规定。2．本案被上诉人从未向上诉人借款。被上诉人是香港巨龙投资有限公司投资的外商投资企业，具有强大的经济实力，根本无需向上诉人借款。上诉人是被上诉人聘请的管理人员，上诉人没有能力、也不可能向被上诉人出借巨额借款。相反从上诉人提供银行流水可见，2006年3月至2013年11月天行健公司员工陈丽珠、陈丽珍、周光松、陈婷婷、陈尔岁及妻子钱月芬汇入上诉人账户的款项高达六千余万元。若将上诉人汇入被上诉人的款项与被上诉人汇入上诉人的款项进行统计，上诉人还结欠被上诉人五千余万元。3．上诉人提供的证据无法证实被上诉人借款的事实。本案上诉人诉求的借款1,220万元，按照上诉人诉求，该部分借款是包含在4,972万元的所谓借款中的，依照法律规定上诉人需要提供借据、收据、欠条等债权凭证及转账记录，但本案高达4,970万元的巨额借款，上诉人既没有借款欠条、也没有转账凭证。同时，上诉人陈述，新的诉求所依据的事实为被上诉人向案外人王笑莲借款，且王笑莲的款项中有1,000万元为上诉人所有，所以上诉人向被上诉人主张欠款1,220万元。那么，依据上诉人陈述的事实，上诉人也应提供被上诉人开具给案外人的欠条，案外人转入被上诉人账户的转账记录，案外人授权上诉人主张欠款的声明等等证据材料，但上诉人未能提供上述证据，完全可以说明原、被上诉人之间不存在借款的事实。上诉人提供的证据《专项审计报告》中明确说明金额及权属无法认定，那么该专项审计报告自身都陈述不可确定性，该证据不具有真实性和可采用性。宁德市中级人民法院在天行健公司诉姚义明企业承包经营合同纠纷一案生效判决中认定：“审计报告仅审计姚义明与天行健公司等七家公司的投资款及往来款情况，并未确认天行健公司对姚义明负有债务”。对于上诉人提交的利息清单，天行健公司从没有出具该利息清单，假如清单的公章系天行健公司的，被上诉人亦认为系上诉人利用担任主要负责人的职务便利、制作所谓的清单，要求原下属加盖的，清单上没有任何个人签名即可印证这一点。同时清单上根本没有确定向姚义明进行借款，也没有向姚义明出账利息的记录，出账一栏中明确为案外人王笑莲。如果有向案外人王笑莲借款，也应由案外人王笑莲主张，与上诉人姚义明无关。4．上诉人在其他诉讼中明确与被上诉人不存在民间借贷关系。因本案上诉人明确1,220万元是4,972万元的一部分，因此上诉人先前对于4,972万元的主张所进行的陈述必然溯及本案。本案上诉人在天行健公司诉姚义明企业承包经营合同纠纷一案件中，姚义明提出反诉，反诉状第3页中姚义明陈述“姚义明在接手金九龙酒店承包经营事务前后均有大量资金投入天行健公司经营，而这些投资款因天行健公司未及时与姚义明结算，财务上不得不以往来款方式挂账”。第4页第三段中陈述“因德润所《审计专项报告》所体现的49,726,876.52元往来款尚需进一步审核财务凭证后方可查清项下各笔款项的具体法律性质及债权债务数额”，同时该反诉请求第二点，也认为“双方的款项系往来款”，从上诉人的自述至少可以看出上诉人自己也不认为双方存在借款，上诉人、被上诉人从来没有就借款问题进行任何协商并达成借款合意，连借款合意都没有，何来借款事实。5．上诉人的所谓借款根本不符合常理与交易习惯。本案借款属巨额借款，上诉人作为被上诉人聘请的管理人员，收入主要来自公司的工资和奖金，上诉人的经济来源根本无法向被上诉人出借巨额款项。同时上诉人是被上诉人的主要负责人，负责公司日常管理和财务审批，应当对于民间借贷的形成要件和必备手续具有专业认知，其完全可以要求开具欠条、借条等借贷凭证。同时按照上诉人的陈述，借款跨度长达九年之久，假设仅按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计息，一年的利息将高达300多万元，按照民间的月利率2%，一年的利息达到1100多万元，这巨额款项被上诉人从来无需支付利息，也无需结算，甚至从来不要偿还本金，都是上诉人个人承受，这明显不符合常理和交易习惯。2014年3月5日，上诉人与天行健公司签订《酒店承包租赁合同书》，约定被上诉人将其所有的金九龙大酒店交给乙方承包经营，乙方按年租金1,500万元支付给被上诉人，上诉人从2004年3月至2006年3月间都正常缴纳租金，如果存在借款，必然会要求予以抵偿租金，这进一步证明了上诉人与被上诉人之间不存在借贷法律关系。6．上诉人汇入被上诉人款项的来源为公司部分经营收入和银行贷款转账。上诉人主张欠款提供借款流水单补充印证，结合上诉人提供的两项证据，在借款流水单中，天行健公司与姚义明之间有汇款来往的为25笔，其中天行健公司汇出至姚义明账户11笔共计5,842,300元，姚义明汇入至天行健账户14笔共计15,914,000元，姚义明多记的余额为15914000－5842300=10,071,700元。从上诉人提供银行流水可见，2006年3月20日――2011年5月，陈丽珠汇入姚义明14,441,208元；周光松于2007年7月20日――2008年6月汇入姚义明3,550,000元，2012年10月17日――2013年3月1日，陈尔岁及妻子钱月芬汇入姚义明账户38,530,000元；2011年6月30日――2013年8月，陈丽珍汇入姚义明3,596,952元；陈婷婷于2013年3月――11月汇入178,641.68元，上述款项高达60,296,801.68元。陈婷婷、陈丽珠、陈丽珍、周光松、陈尔岁系天行健公司员工（出纳），上诉人姚义明在负责公司经营过程中，由于各种原因，指示公司员工将部分经营收入及银行贷款款项汇入自己及公司员工（出纳）陈婷婷、陈丽珠、陈丽珍、周光松及自己等人账户，又要求上述人员将款项汇入其个人账户，制造出款项系上诉人姚义明个人所有的假象，上述款项均系天行健公司所有，并非上诉人姚义明个人所有。把两项统计，上诉人还结欠被上诉人五千多万元，因此更无法证明被上诉人向上诉人借款的事实。7．上诉人存在恶意侵占等犯罪行为，被上诉人将保留追究上诉人刑事责任的权利。一审判决书第9页确认，天行健公司和财务人员账户在姚义明担任总经理期间，存在大量、频繁的资金往来，且资金用途复杂，导致公司财产和姚义明财产存在混同的可能。本案上诉人可能存在利用担任天行健公司主要负责人的工作便利，违反公司财务制度，将公司的部分经营收入汇入其个人及公司员工账户，并进行了相应流转，制造出相应的转账凭证，以达到直接侵占的目的，被上诉人将进行深入调查，如确实存在恶意侵占行为，上诉人将保留追究刑事责任的权利。 姚义明向一审法院起诉请求：1．判令天行健公司立即偿还姚义明借款本金4,700,000元；2．判令天行健公司立即向姚义明支付借款利息（利息按月利率2%计算，其中借款本金7,500,000元从2012年8月1日起计算至2016年9月6日止、借款本金4,700,000元从2012年8月1日起计算至天行健公司还清借款之日止）。 一审法院认定事实：姚义明于2003年12月5日经香港巨龙投资有限公司委任作为天行健公司总经理。2004年1月8日登记设立天行健公司，登记由香港巨龙投资有限公司独资设立，法定代表人刘智原（2014年4月28日变更为邱慧彬，2019年6月13日变更为邱广涛），期间姚义明作为总经理管理天行健公司。福建德润会计师事务所有限公司受天行健公司委托对天行健公司截至2014年12月31日等七家公司资产负债及净资产情况进行审核，确认姚义明投资及往来款余额49,726,876.52元。2016年9月6日姚义明向天行健公司发出告知函，要求天行健公司将应偿还往来款和利润抵扣第二期承包金7,500,000元。由于双方发生纠纷，故姚义明诉至法院。 一审法院认为，姚义明以民间借贷为由提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，出借人姚义明应对其向天行健公司的往来款中1220万元系借款的事实承担举证责任。本案中姚义明提供的证据仅为审计报告确认往来款和转账记录，针对接受涉案款项的事实，天行健公司抗辩称涉案款项是因双方存在姚义明任职期间发生财务往来，证明姚义明与天行健公司转汇款有可能成立其他法律关系。在此种情况下，姚义明仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。但姚义明并没有举证证明其持有借据、欠条或其他债权凭证，无法证明双方有民间借贷的合意，其陈述的出借理由亦未得到天行健公司的认可。综合本案证据，姚义明就其与天行健公司之间存在借贷关系这一事实的举证未能达到高度可能性标准，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，姚义明应承担举证不能的法律后果，其主张与天行健公司之间就涉案款项存在民间借贷关系的诉讼请求不能成立。综上所述，姚义明主张天行健公司向其借款1220万元，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，姚义明未提供有效证据予以证明，不予认定。姚义明主张要求天行健公司立即偿还姚义明借款本金470万元及借款利息，理由不充分，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回姚义明的诉讼请求。案件受理费136,964元，由姚义明负担。 一审法院认定的事实，天行健公司对其有委托福建德润会计师事务所有限公司进行审计的事实存在异议。本院经审查认为，福建德润会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》中载明系受天行健公司委托进行审计，天行健公司虽持有异议，但未能提供相反证据，本院对该事实予以确认。其余事实双方均无异议，且有相关证据佐证，本院予以确认。 二审另查明，本院（2017）闽09民初193号民事判决确认：姚义明应于判决生效之日起十五日内支付天行健公司承包金2000万元及利息（其中750万元自2016年9月5日起计息，750万元自2017年3月5日起计息，500万元自2017年9月5日起计息，按照年利率6%标准计算至款项还清之日止）。该判决于2018年12月17日生效。双方一致确认，陈丽珠、陈丽珍曾担任天行健公司的出纳。 本院认为： 首先，姚义明对借贷关系的成立举证是否充分的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”证明借贷法律关系存在的证据不仅仅为借据、收据、欠条等债权凭证，还可以根据其他能够证明借贷法律关系存在的证据予以认定。姚义明主张出借1220万元，主要证据为：加盖天行健公司公章的《利息支付清单》、姚义明兴业银行账户流水明细。（1）关于该两份证据真实性的问题。《利息支付清单》系调取于福建德润会计师事务所有限责任公司，复印件已与原件核对。天行健公司虽否认公章的真实性以及认为当时公章在姚义明的控制之下，但既未申请对公章的真实性进行鉴定，亦未能证明公章当时确为姚义明所控制。因此，对于《利息支付清单》的真实性本院予以确认，可以认定为系天行健公司的真实意思表示。姚义明兴业银行账户流水明细系银行出具，真实性亦可以确认。（2）关于证据关联性的问题。《利息支付清单》中记录了2009年6月至2013年1月间，债权人名单、借款金额、计息期间、利率、利息等情况。其中记录了债权人王笑莲的一笔900万元借款，借款金额逐笔增加至1220万元，并备注有“1840万元其中义明1000万元、王笑莲840万元。计息时将义明付给王笑莲的140万元转作义明借款”。关于该笔900万元借款所记录的计息时间和利息金额，均可以与姚义明的银行账户流水明细中，陈丽珠、陈丽珍向姚义明转账的时间和金额相对应。900万增加至1220万元，有相应时间的100万元取现记录、向王笑莲转账140万元和向天行健公司转账80万元的记录。规律性支付固定金额，符合民间借贷的交易习惯，并且期间利息金额的变化也与利率和本金的变动相吻合。两份证据相结合，已达到高度盖然性的标准，可以初步证明，姚义明与天行健公司之间存在1220万元的民间借贷法律关系。 其次，天行健公司抗辩能否成立的问题。（1）根据查明的事实，姚义明曾作为总经理管理过天行健公司，但未有证据表明其有利用职务便利恶意制造账目和银行转账的情况。因此天行健公司主张陈丽珠、陈丽珍支付利息的转账记录和《利息支付清单》均系伪造的抗辩理由，缺乏相关证据佐证，该理由不能成立。姚义明个人与天行健公司以及公司财务之间确存在大量款项往来。但一方面大量的往来款，与其中部分相对规律的利息支付记录并不冲突，多种性质的经济往来可以并存；另一方面，天行健公司也无法指出哪些款项是用于偿还借款，不能将往来款直接作简单加减后有余数，即认定双方之间不存在借贷关系或是借款已经偿还。（2）本案账目系记录在案外人王笑莲名下，《利息支付清单》2010年12月份的账目备注“1840万元其中义明1000万元、王笑莲840万元。计息时将义明付给王笑莲的140万元转作义明借款”，天行健公司亦加盖了公章，视为其认可该笔借款属于姚义明的债权，且利息亦支付至姚义明的账户。天行健公司辩称借款有可能系王笑莲的债权，但未能提供反证，对该抗辩理由本院不予采纳。（3）姚义明在诉讼之初，确系依照《专项审计报告》中记录的4972万元来主张债权，后变更了诉讼请求的数额以及相应的依据，《专项审计报告》中记录的4972万元能否支持与本案的1220万元能否支持，并无关联性。天行健公司以《专项审计报告》结论不能采纳而主张本案1220万元借款不存在的抗辩理由，不能成立。 综上，姚义明已完成了证明借贷关系成立的初步举证义务，天行健公司未能提供有效证据推翻姚义明的主张，应当认定借贷关系成立。一审认定天行健公司提供的证据足以证明姚义明主张的借款为其他经济往来，从而要求姚义明承担进一步举证的义务，属举证责任分配不当，本院依法予以改判。根据《利息支付清单》及姚义明的银行流水明细，1220万元借款利息依照月利率2%计算，支付至2012年7月31日。姚义明主张将该笔债权与（2017）闽09民初193号民事判决中所确定的750万元的债务本金进行抵销，其仅在本案中主张天行健公司偿还借款本金470万元及利息，以及2012年8月1日至2016年9月6日期间本金750万元的利息，属于对自己权利的处分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初378号民事判决； 二、被上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人姚义明借款本金470万元及利息（自2012年8月1日起至2016年9月6日止，以本金1220万元为基数；自2016年9月7日起至款项清偿之日止，以本金470万元为基数；按月利率2%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费136,964元，二审案件受理费136,964元，均由被上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年九月十一日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。