山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终558号上诉人(原审被告):中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司,住所地:朔州市朔城区平朔路朔州市房地产综合开发公司**。负责人:贾达文,职务:总经理委托诉讼代理人:潘祥,男,1991年10月3日出生,汉族,朔州市平鲁区人,群众，中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司职工,住朔州市朔城区室。被上诉人(原审原告):胡某1,男,2011年11月8日出生,汉族,朔州市人，小学二年级学生，现住朔州市。法定代理人:胡某2,男,1978年10月17日出生,汉族,朔州市平鲁区阻虎乡正沟村人,群众，大车司机,现住朔州市。系胡某1父亲。委托诉讼代理人:赵改,山西庭满律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告):梁菲,女,1987年4月15日出生,汉族,朔州市朔城区人,现住朔州市。上诉人中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人胡某1、梁菲机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人潘祥，被上诉人胡某1之法定代理人胡某2、委托诉讼代理人赵改参加诉讼，被上诉人梁菲经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。保险公司上诉请求:1、依法撤销山西省朔州市朔城区人民法院(2020)晋0602民初302号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任7647.34元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下：1、一审法院按照交通运输业认定胡某1护理费,我公司不认可。因为胡某1未能提供从事交通运输业所相关的工资表,劳动合同,雇佣单位或个体的营业执照,且胡某1收入已超纳税起征点,应提供相应的纳税凭证。胡某1提供证据不足,依据《民事诉讼法》相关规定,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负责举证责任的当事人承担不利后果。故胡某1护理费按交通运输业计算不合适,应按居民服务业计算,护理费多赔付(89123-46693)÷365×46=5347.34元。2、关于营养费,胡某1病例出院记录未有加强营养医嘱,并且也无相应鉴定机构鉴定结论,所以营养费一审法院认定不合理。综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律明显错误。恳请贵院在查清事实的基础上,支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权益。胡某1辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确。二审法院应维持一审判决。一、一审法院按照交通运输业标准计算认定答辩人的护理费正确。答辩人的父亲胡某2与李某形成个人之间的雇佣关系。李某没有成立公司,双方不是劳动关系。故不存在劳动合同、营业执照。李某雇佣胡某2开车,每月给胡某2发放9000元工资,虽然一审法院未认定胡某2工资9000元的事实,但是,证人李某一审出庭作证以及胡某2本人A2驾驶证、道路货物运输驾驶员从业资格证足以证明胡某2从事交通运输业这一事实。一审法院也认定这一事实。故答辩人的护理费按照交通运输业计算正确。二、答辩人的营养费应得到支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。根据法律规定,人民法院在确定营养费标准时,除了参照医疗机构的意见外,还应当考虑本案是未成年受伤这一因素。《未成年人保护法》第五十一条规定:“未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法及时审理,并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要,保障未成年人的合法权益”。根据法律规定,人民法院在审理未成年人案件时,要适应未成年人健康成长的需要,保障未成年人的合法权益。答辩人是未成年人,正是长身体,需要加强营养的时期,虽然医疗机构在病历上未体现加强营养的医嘱,但是,答辩人因本次交通事故造成左锁骨骨折,至今身体仍没有痊愈,发生事故时年仅8岁,人民法院应当结合胡某1是未成年人,国家对未成年人特殊保护的政策原则,支持答辩人营养费的诉求,促使答辩人健康成长,保障答辩人健康权,体现司法温度。综上,请求二审人民法院维持一审判决。梁菲未提交书面答辩意见。胡某1向一审法院起诉请求：1、判令保险公司与梁菲赔偿胡某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费和交通费共计26065.14元；2、判令保险公司与梁菲承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2019年7月5日17时30分许，梁菲驾驶×××号大众牌轿车，沿市实验小学由西向东行驶至14号楼前时碰撞胡某1，造成胡某1受伤的道路交通事故。经朔州市公安局交通警察支队事故处理大队作出的道路交通事故认定书认定，梁菲负本次事故的全部责任，胡某1无责任。事故发生次日，胡某1入住朔州市人民医院住院治疗，经诊断为左锁骨骨折，胡某1于2019年8月21日出院，实际住院46天。胡某1住院期间共支出医疗费4888.14元。胡某1受伤后一直是由胡某2陪护。另查明，事故发生后，梁菲为胡某1垫付医用护架费用260元。梁菲所有的×××号大众牌轿车在保险公司投有交通事故责任强制险及50万元的商业三者责任险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的身体健康权及财产权受法律保护。梁菲驾驶其所有的×××号大众牌轿车与胡某1发生碰撞，造成胡某1受伤的交通事故。梁菲应当承担赔偿责任，但鉴于该车在保险公司投保交强险及50万元的第三者责任险，故保险公司应当依照法律规定和保险合同约定，在其交强险责任限额内分项承担保险责任，不足部分，保险公司按照梁菲在事故中的过错程度在商业三者险限额内承担，保险责任仍有不足的由梁菲承担。梁菲在事故发生后为胡某1垫付260元医用护架费用，该费用为正常医疗费用支出。经核定，胡某1因本次事故造成的损失为：1.医疗费5148.14元（4888.14元+260元）；2.住院伙食补助费4600元（100元／天×46天）；3.营养费2300元（50元×46天／天）；4.护理费11231.94元（89123元÷365天×46天）；5.交通费477元，以上各项损失共计23757.08元。因梁菲负事故全部责任，故保险公司在交强险范围内赔偿胡某121708.94元（10000元+11231.94元+477元），在第三者责任险范围内赔偿胡某12048.14元，以上合计23757.08元。梁菲为胡某1垫付260元，胡某1应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿胡某1各项损失共计23757.08元。二、胡某1（未成年人）法定代理人胡某2返还梁菲垫付款260元。（账户名称：朔州市朔城区人民法院；账号：×××；开户行：中国农业银行股份有限公司朔州朔城支行；行号：103XXXXXXXX9）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元（胡某1已预交），由胡某1（未成年人）法定代理人胡某2负担40元，由梁菲负担410元。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求，归纳本案争议焦点为：1、护理费按照交通运输业标准计算是否适当；2、营养费应否支持。首先，关于护理费问题。胡某1提供了胡某2A2驾驶证、道路货物运输驾驶员从业资格证，并申请胡某2的雇主李某出庭作证，上述证据事实可以证明护理人胡某2在涉案事故发生前从事交通运输业，因其未举证证明胡某2最近三年的平均收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审法院按照交通运输业标准认定护理费适当。其次，关于营养费问题。涉案交通事故致胡某1左锁骨骨折，医疗机构虽未建议需加强营养，但胡某1在事发时年仅8岁，正处在生长发育阶段，一审法院根据受害人伤残情况，支持了合理的营养费诉求,也不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定。因此，保险公司该上诉理由本院也不予支持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年九月九日书记员 李东秀