河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3871号 上诉人（原审被告）：涿州市诚裕和商贸有限公司，住所地涿州市开发区火炬街**。 法定代表人：高雅奇，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：马树奎，男，1963年10月24日出生，汉族，住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：马强，男，1990年12月31日出生，汉族，住河北省涿州市，系马树奎之子。 被上诉人（原审被告）：侯志刚，男，1994年7月12日出生，汉族，户籍地：河北省张家口市怀来县。现住河北省涿州市。 上诉人涿州市诚裕和商贸有限公司因与被上诉人马树奎、侯志刚合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 涿州市诚裕和商贸有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5479号民事判决书，依法改判驳回原告对上诉人的诉讼请求或发回重审（不服诉讼标的为40000元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（1）一审判决认定事实不清。一审判决要求上诉人返还被上诉人人民币40000元并支付利息于法无据。本案中上诉人与被上诉人系居间合同关系。依据双方居间合同约定，被上诉人与开发商已经实际签署购房协议，并支付房款给开发商，享受了购房优惠政策，上诉人的居间服务已经完成，上诉人提供的居间服务符合合同约定，不存在违约情形，上诉人付出劳动提供了服务，被上诉人理应支付居间服务费。后期被上诉人与开发商的退房解约行为与上诉人无任何关系。其所购楼房项目是政府批准建设且已公示的项目，被上诉人购买时知晓此情况，提前购买是为了取得购房优惠价格，所欠购房意向合同并不违法。这种先签购房意向合同，待该项目建设完成手续齐全后再行签订正式商品房买卖合同的行为，法律并不禁止。我公司提供的居间服务，就是为其达成购房意向，享受购房款优惠政策即告结束。一审被上诉人未提供任何证据证明楼盘项目违法，应承担举证不能的不利后果，一审认定该楼盘违法违反“谁主张谁举证”的证据规则，这样认定没有法律依据。根据《合同法》第426条规定，本案中购房意向合同促成后，被上诉人应当按照约定支付居间服务费。另外该费用不属于上诉人应付款项，不产生预期利息，且双方也未没有约定有利息，一审法院判令上诉人支付利息于法无据。一审法院认定上诉人返还4万元，明显有悖于一审查清的事实。一审已经查清上诉人和一审被告侯志刚系合伙关系，上诉人收取的4万元，分给侯志刚1万元，一审直接判令上诉人返还4万元明显有悖事实真相。（2）一审判决适用法律错误。根据《合同法》第8条、第426条规定，本案中购房意向合同促成后，被上诉人理应按照约定支付居间服务费，不应返还。 马树奎答辩称，不认可上诉人的上诉。电商费四万元是公司收了，给没给销售我不清楚，给销售多少钱我也不清楚。上诉人收了电商费，但是项目有问题，上诉人就因该退还给我电商费。- 侯志刚未提交答辩意。 马树奎向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令被告一立即支付原告购房电商款4万元，并从2018年8月31日开始按照银行同期利息标准支付至付清之日；2.请求贵院依法判令被告二返还原告购房加价款92660元，被告一对此款承担连带返还责任；3.诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：原告马树奎通过被告侯志刚联系购买天海豪居项目房屋。2017年4月28日，原告马树奎通过其子马强转账支付被告侯志刚35万元。经被告侯志刚联系，2017年4月29日，原告马树奎与被告涿州市诚裕和商贸有限公司签订《电商团购登记单》，约定：“楼盘名称天海豪居…1、电商团购登记单时侯玉推荐客户的购房优惠权并预订房源，在签署本说明同时，被推荐人支付团购服务费40000元（大写肆万元整）人民币。被推荐人持此单可享受在开发商对外公布的销售价格基础上每套房总价减免80000元（大写捌万元整）人民币。2、客户成功认购（即签订购房订单或房屋认购书或者商品房内部认购协议书）后，由于自身原因要求退房的，团购服务费概不退还。客户未成功认购的，在提出申请之日起7个工作日内，将客户已支付的团购服务费按原支付路径扣除100元的刷卡手续费后退还给客户，因客户委托其他人员支付及接受服务费产生的纠纷与我司无关。”当日，被告涿州市诚裕和商贸有限公司给原告出具收据，收到马树奎团购服务费40000元。经二被告联系，2017年4月29日，原告马树奎（乙方）与北京大地宏业房地产开发有限公司签订《商品房内部认购协议书》，载明：“第一条、购买权指向标的：1、天海豪居（暂定名）项目第4栋2单元16层1602号房…3、该商品房（合同约定）建筑面积83.85平方米…4、该商品房交房时间约定为2019年12月31日。5、产权使用年限70年…第二条、购买权标的价格：双方确认：购买房屋总价款697340元，单价为8316.51元/平方米…第三条、付款方式：银行按揭付款：签约当日交纳首付款217340元，余款480000元选择银行按揭付款…”。庭审中，原告称，因开发商北京大地宏业房地产开发有限公司未能取得涉案房屋所在的天海豪居项目商品房预售许可证，经协商，北京大地宏业房地产开发有限公司于2018年8月31日将收取的217340元购房首付款退还。被告侯志刚认可，“侯玉”是其从事房屋销售时使用的名字。又查，2017年4月29日，被告侯志刚通过支付宝分两笔退还原告17340元。 一审法院认为，国家对商品房预售实行预售许可制度，房地产开发企业不得销售不符合销售条件的商品房，房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。本案中，二被告为原告购买涉案房屋提供中介服务并收取费用，其对标的房屋的合法性有审查义务。截止庭审结束，二被告未能提供证据证明其履行了上述审查义务，也未提供证据证明涉案房屋所在楼盘已取得商品房预售许可证明从而符合法律规定的销售条件，故二被告促成原告购买涉案房屋的行为应被认定为无效，二被告基于其中介行为收取原告的费用应予返还并应赔偿因此给原告造成的损失。被告涿州市诚裕和商贸有限公司收取原告服务费40000元，原告要求被告涿州市诚裕和商贸有限公司返还电商费40000元并自2018年8月31日起支付资金占用期间利息损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告共计向被告侯志刚个人账户转入350000元，其中217340元用于向开发商交纳购房首付款、40000万元用于向被告涿州市诚裕和商贸有限公司交纳服务费、被告侯志刚通过支付宝退还17340元，剩余75320元为被告侯志刚个人收取，被告侯志刚应当返还。原告将350000元款转入被告侯志刚个人账户，被告涿州市诚裕和商贸有限公司就其收取的40000元也开具了收据，原告要求被告涿州市诚裕和商贸有限公司就被告侯志刚收取的款项负连带返还责任，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告涿州市诚裕和商贸有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告马树奎人民币40000元并支付利息（利息以40000元为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告侯志刚于本判决生效之日起十日内返还原告马树奎人民币75320元。三、驳回原告马树奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1477元，由原告马树奎负担193元，被告涿州市诚裕和商贸有限公司负担445元，被告侯志刚负担839元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十七规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，居间人取得报酬的前提条件是促成合同的成立。所谓促成合同的成立，是指合同合法有效的成立，如果促成的合同无效或是可撤销合同，不能视为合同成立，居间人不能请求支付报酬。本案中，上诉人虽促成被上诉人马树奎与北京大地宏业房地产开发有限公司签订《商品房内部认购协议书》，但该公司所出售的房产未取得商品房预售许可证，是不符合销售条件的商品房，马树奎与该房地产公司所签合同依法应属无效合同，且该房地产公司已退还马树奎首付房款，双方合同显然未能成立，上诉人不应取得报酬。因此，一审判决上诉人返还被上诉人马树奎服务费40000元，符合法律规定。上诉人居间介绍不符合销售条件的商品房，其行为存在过错，故一审判决上诉人以40000元为基数支付利息并无不当。上诉人主张其收取的40000服务费，给付合伙人侯志刚1万元，一审不应直接判决其返还马树奎4万元。马树奎将4万元服务费交给上诉人，并由上诉人开具收款收据，一审判决由上诉人返还该款并无不当。上诉人与侯志刚之间的给付关系，与马树奎的诉求无关，上诉人可另行主张。 综上所述，涿州市诚裕和商贸有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费445元,由上诉人涿州市诚裕和商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 康珍惠 审 判 员 杨玉龙 二〇二〇年九月十一日 法官助理 赵云龙 书 记 员 卢灏辰