河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终597号原公诉机关栾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）马俊杰，男，1993年12月1日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省汝州市，住汝州市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月19日被栾川县公安局刑事拘留，同年7月25日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人马苏哲，男，1997年11月27日，汉族，初中文化，户籍所在地河南省汝州市，住。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月19日被栾川县公安局刑事拘留，同年7月15日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人尚利阳，男，1995年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省汝州市，住汝州市。因涉嫌诈骗犯罪，2019年6月19日被栾川县公安局刑事拘留，同年7月15日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人李朋涛，男，1997年7月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省汝州市，住汝州市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月19日被栾川县公安局刑事拘留，同年7月25日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人马豪阳，男，1998年9月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省汝州市，住汝州市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月19日被栾川县公安局刑事拘留，同年7月25日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人余耀宗，男，1996年11月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省汝州市，住汝州市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月19日被栾川县公安局刑事拘留，同年7月25日被栾川县公安局执行逮捕。原审被告人夏承飞，男，1992年5月19日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省汝州市，住汝州市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月19日被栾川县公安局刑事拘留，同年7月25日被栾川县公安局执行逮捕。栾川县人民法院审理栾川县人民检察院指控原审被告人马苏哲、尚利阳、李朋涛、马豪阳、马俊杰、余耀宗、夏承飞犯诈骗罪一案，于2020年8月17日作出（2020）豫0324刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人马俊杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月，被告人马苏哲、尚利阳合伙在汝州市注册成立“哲阳欣茂文化传媒有限责任公司”，以网络直播的形式赚取利益。2019年元旦过后，马苏哲、尚利阳在上网时发现操控“微盘”炒股软件可获利，而且购买代理“微盘”炒股软件可获得后台的操控权限，认为操控软件内所谓的“股票”数据能使人先赢后输，从中牟利，便产生了代理该软件骗取他人钱财的念头。于是该二人在一贴吧内找到“点点控股”微盘APP软件的操控人孙志伟。经与孙志伟等人微信联系，掌握了该软件人为操控后台数据的技术手段后，双方商定，有马苏哲、尚利阳作为孙志伟等人的“点点控股”代理客户，招引他人购买孙志伟等人操控的“股票”。客户在“点点控股”的充值，实际上进账至孙志伟掌控的银行卡、支付宝账户。待马苏哲、尚利阳人为控制“股票”下跌，导致客户亏损部分，孙志伟即可抽取10%，剩余90%由其再通过银行卡、支付宝、微信等转账方式返还给尚利阳或马苏哲。2019年3月李朋涛加入该团伙。2019年5月初马苏哲、尚利阳以每月2000元工资加提成的方式招募马豪阳为工作人员，共同实施诈骗活动。马苏哲、尚利阳、李朋涛、马豪阳每人注册了多个微信号，冒充多名女子以不同身份在网上与人聊天，以模拟号以虚假的“微盘”炒股盈利信息发截图给客户，是客户信以为真，以此诱使他人下载“点点控股”微盘APP，向平台内投资。马苏哲、尚利阳则在“点点控股”软件上操控他人购买“股票”涨跌，后按照与孙志伟等人的约定获取利益。经审计，孙志伟转下级代理商平顶山汝州尚利阳团伙2018年11月至2019年6月18日银行卡、支付宝、微信共计涉案嫌疑资金收入415256.10元（获利金额）满朝90%上级返还比例计算，该团伙的总诈骗金额为461395.6元。李朋涛于2019年3月加入该团伙后，该团伙的诈骗金额为371260.1元。马豪阳于2019年6月初加入该团伙后，该团伙的诈骗金额为77777.8元。2019年5月24日，孙志伟等5人的诈骗团伙被栾川县公安局查获。马苏哲等人于孙志伟等人无法无的联系，交易无法进行，马苏哲、尚利阳又出资7000元购买了与“点点控股”软件功能相同的“悦投国际”微盘软件，继续实施诈骗活动，直至被抓获。与此同时，即2019年元旦过后，被告人马俊杰得知马苏哲、尚利阳利用“点点控股”APP软件实惠诈骗，获取高额利益之后；也产生了采取同样方法骗取他人钱财的念头，于是通过马苏哲、尚利阳得到孙志伟等人的微信号，并获得“点点控股”软件的代理权及孙志伟银行支付宝账户之后，与被告人余耀宗在汝州市华宇金城租房一间，又购置了电脑，同时发展被告人夏承飞为代理，从事与马苏哲、尚利阳等人相同的诈骗方式从事诈骗活动。期间，孙志伟按照事先约定，将他人受骗转入自己银行账户内的前扣取10%，其余的90%返至马俊杰的支付宝账户。经审计，2018年11月至2019年6月18日期间孙志伟犯罪团伙转余耀宗团伙涉案资金225855.00元，按照90%的返还比例计算，余耀宗团伙的总诈骗金额为250950.00元。夏承飞2019年5月份加入该团伙后，该团伙诈骗的金额为26316.60元。另查明，案发后，被告人马苏哲、马俊杰、余耀宗、李朋涛、尚利阳的家属主动退还非法所得分别为4万元、10万元、10万元、6万元和4万元。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：被告人马苏哲、尚利阳、李朋涛、马豪阳、马俊杰、余耀宗、夏承飞供述；被害人陈述；证人证言；鉴定意见；勘验检查笔录；七被告人的户籍证明及前科证明等其他证据在案佐证。根据上述事实和证据，栾川县人民法院认定被告人马苏哲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。被告人尚利阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。被告人李朋涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人马豪阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人马俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一万元。被告人余耀宗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人夏承飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六千元。扣除在案的34万元由栾川县公安局分别按比例发还被害人，不足部分责令各被告人按照自己犯罪数额继续退赔。上诉人马俊杰上诉称，其归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪态度好，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，积极退赔被害人的损失，原判对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。二审核实无误，足以确认。本院认为，上诉人马俊杰，原审被告人马苏哲、尚利阳、李朋涛、马豪阳、余耀宗以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人夏承飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。马苏哲、尚利阳、李朋涛、马豪阳系共同犯罪；马俊杰、余耀宗、夏承飞亦系共同犯罪。马苏哲、尚利阳及马俊杰、余耀宗在犯罪中，因上线关系，不宜认定主从犯；但李朋涛、马豪阳、夏承飞在共同犯罪中起次要作用，属从犯。可以从轻或减轻处罚。关于上诉人马俊杰所提的上诉理由，经查，原判根据马俊杰的犯罪事实，犯罪性质情节和对社会的危害程度，量刑时，已考虑其坦白、认罪态度、积极退赔被害人损失等量刑情节，对其量刑在法律幅度之内，故上诉人马俊杰的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑在法律幅度之内，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李俊峰审判员  郑豫鲁审判员  谭跃林二〇二〇年九月二十二日书记员  张立辰