广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27605号上诉人（原审被告）：深圳市华绪工程有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：陈某，总经理。委托诉讼代理人：欧洁红，广东博研律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新根，男，汉族，1978年2月16日出生，身份证住址江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：杜亮，广东威豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佑平，广东威豪律师事务所律师。上诉人深圳市华绪工程有限公司因与被上诉人李新根承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18694号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳市华绪工程有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、根据双方签订的《铝合金门窗制作安装合同》第5条约定，工程平方大约138平方米，到时按照实际计算。后经双方测量涉案工程的实际面积为88.02平方米，故在涉案工程已经完工的前提下，双方应按照实际面积88.02平方米来计算工程款。1100元/平方米*88.02平方米=96800元，上诉人已支付给被上诉人的工程款为90000元。2、事实上，涉案工程并未完工。被上诉人只为上诉人安装了窗户的框架和固定部分的玻璃后迟迟不再进行任何的施工作业，全部活动部分的窗户均未安装。上诉人多次交涉无果后只能于2018年4月另聘他人继续将涉案工程完工，并为此支付工程款27375元。上诉人实际应支付给被上诉人的工程款为96800元-27375元=69425元。上诉人支付给被上诉人的工程款90000元已经完全覆盖了实际应该支付的工程款。3、退一步来说，被上诉人诉求按照138平方米计算工程款，但却不提供证据证明实际工程量为138平方米，庭审时因实际工程量无法确定，一审法官提出让双方去现场测量，以实际测量到的面积为准计算工程量，上诉人同意双方到现场测量，但被上诉人却明确予以拒绝，也不愿意提出鉴定申请，故关于实际工程量，被上诉人根本无法提供证据予以确定。综上，一审认定事实不清。当庭补充理由：1、涉案工程量为88.02平方米，但被上诉人只安装了框架和固定部分玻璃，涉案工程量并未完工，被上诉人并未交付成品，故不应按照成品价格计算工程款。2、被拆除的24平方米的框架，根据合同第五条约定：…对导致乙方的实际损失也无由甲方负责…，故上诉人只需要赔偿被上诉人的实际损失即24平方米框架的材料费、运费及人工费用，而不是按照成品计算损失。3、被拆除的24平方米的框架所有权归上诉人，被上诉人应将该部分框架返还给上诉人。被上诉人李新根辩称：上诉人的上诉理由没有任何法定理由和事实依据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。上诉理由均不能成立。被上诉人李新根向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款95780元并支付逾期利息5064元（按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月1日起暂计至起诉之日，实际应付到全部还清欠款之日止）给原告；2.被告支付违约金19156元给原告；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，甲方（被告）与乙方（原告）签订《铝合金门窗制作安装合同》，双方约定：1.甲、乙双方经充分协商，就甲方坐落在深圳市宝安区的铝合金门窗制作安装工程施工承包事宜。2.型材：广铝，颜色：立体水纹，型号：100×44×50平开。3.铝合金门窗单价：1100元／平方米。4.付款方式：定金30%，材料到工地后再支付50%，工程完成至80%时再支付10%，工程全部完工后十天内付清余款10%，上述款项若未准时支付，则甲方应按所应付款项的日万分之五支付违约金给乙方。且乙方有权要求甲方一次性付清全部款项。5.其他约定：本工程施工过程中，若因政府（城管）等行政行为叫停或拆除，一切责任由甲方负责，对导致乙方的实际损失也由甲方负责。工程平方大概138平方米，到时按实际计算。该份合同落款处盖有被告公章及原告签字确认。被告当庭提交原告手写涉案工程测量情况的笔稿,其载明“拆：3300×2400＝7.92,5500×2400＝13.2,1200×2400＝2.88”、“112.02”。被告主张根据原告单方的测量总共面积为112.02平方米，其中已经包括了其标注的拆除部分的24个平方米的面积，所以即便按照原告单方测量的结果来看，涉案工程的总面积也仅是88.02平方米。原告对手写涉案工程测量情况的笔稿真实性予以认可，但认为双方在安装过程中对部分工程的计算，并不是整个工程的全部结算，被告以此主张一审案件的工程量实际为88.02平方米是与事实不符的，按照合同案件的工程总面积应该是138平方米，而且合同中明确约定如果遇到城管或政府部门叫停或拆除，一切责任由甲方（被告）负责。原告提交照片，主张原告已安装部分工程，合同所涉的工程几乎都安装好了,在当庭提交的照片中，原告已按合同所需备好全部材料，因被告未及时再支付进度款，原告保留少量窗扇和玻璃没有安装，因为不是通用尺寸，无法销售他人，被告应支付全部款项。被告对照片均不予认可，认为照片并不能直观反映出照片中的窗户全部为原告实际安装或不能反映原告为被告安装的工程量，当庭提交的照片中无法证明用于涉案工程，原告备货属惯例。被告提交照片、与第三方签订的订购合同及付款单据，欲主张照片所标示的分别为原告未为被告安装完成的窗户部分及原告所述的拆除方框部分，因原告存在违约，被告无法按时交付工程，聘请第三方继续完成涉案工程支付工程款27375元。原告对上述证据不予认可，认为被告所指未安装的部分系城管叫停或被告没有按时支付进度款原因导致，应该由被告承担责任，没有安装好窗扇系被告外墙油漆没有喷好，被告说等可以安装再通知原告。根据银行流水记录载明，被告法定代表人陈某已分别于2016年8月19日、2017年3月23日、同年10月30日向原告转账30000元（备注“御景水岸8号窗户工程款”）、40000元（备注“御景水岸8号别墅铝合金窗户款”）、20000元（备注“御景水岸8号别墅窗户安装款”）。此外，2016年9月至2018年2月期间，被告法定代表人陈某还有四次转账给原告，备注均为“东莞塑金国际窗户工程款”或“东莞塑金国际样板房窗户工程款”。原告认为被告支付的9万元应扣除被告欠原告的东莞塑金国际样板房窗户工程款外，剩余的71020元是涉案工程款。被告不予认可，认为转账标注很清晰，并未涉及东莞塑金国际样板房窗户工程款。以上事实，有铝合金门窗制作安装合同、照片9张、原告手写涉案工程测量情况的笔稿、银行流水记录等证据及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，案件系定作合同纠纷，原、被告之间签订的《铝合金门窗制作安装合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行。关于被告未付工程款金额。首先，关于工程面积，原告起诉时主张为138平方米，但庭审中主张按照112.02平方米计算，被告则主张原告单方的测量总共面积为112.02平方米，其中已经包括了其标注的拆除部分的24平方米的面积，所以涉案工程的总面积是88.02平方米，已拆除部分的24平方米按原材料损失加人工费进行补偿。一审法院认为，根据双方主张，对原告已完成工程面积为112.02平方米的事实双方没有争议，双方争议点在于被拆除的24平方米，原告主张按照合同约定标准计算，被告主张按照原材料损失加人工费进行补偿。根据双方合同约定，施工过程中，因政府（城管等）行政行为叫停或拆除，一切责任由甲方负责，对导致乙方的实际损失也由甲方负责。因此，对因违建被拆除的24平方米工程，原告已完成其合同义务，原告诉请被告支付该部分的工程款，于法有据。故一审法院认定被告应按112.02平方米的工程量向原告支付工程款。双方对合同约定工程款计算标准（1100元/平方米）无争议，经核算，被告应支付原告工程款123222元（112.02平方米×1100元/平方米）。关于原告主张的因城管拆除重新安装（补材料、运费、人工费）的15000元，一审法院认为，原告并未举证证明被告确认该笔金额，亦未提供有效证据证明其因重新安装实际支出该笔金额，故原告的该部分诉求，一审法院不予支持。关于被告主张原告违约行为导致其工程延迟交收，造成损失。一审法院认为，即使被告因另行聘请第三方继续完成涉案工程而向第三方支付工程款，但被告并未举证证明因被告未完成剩余工程项目导致其多支付工程款或遭受额外损失以及实际损失大小，故其该抗辩理由一审法院不予采纳。根据被告提交的银行流水记录载明，被告先后三次合计转账原告90000元，其后均有备注“御景水岸8号”字样。原告主张根据双方约定扣除东莞塑金国际样板房窗户工程的工程款外，剩余的71020元是涉案工程款，但被告不予认可，且原告未能证明双方达成该约定，故一审法院不予采纳原告主张，认定被告已支付原告涉案工程的工程款90000元。综上，被告还应支付原告工程款为33222元（123222元-90000元）。关于利息，被告最后一次付款时间为2017年10月30日，原告主张按照中国银行同期贷款利率自2017年11月1日起算至实际付清之日止，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金。双方在合同中约定被告未准时支付工程款的违约责任，被告确未按合同约定期限及时支付工程款，但原告亦未完成全部工程量，且原告已主张逾期付款利息，故一审法院酌定被告按未付工程款的10%（即3322.2元）向原告支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市华绪工程有限公司应于判决生效之日起三日内向原告李新根支付工程款33222元及利息（以33222元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年11月1日起算至实际付清之日止）；二、被告深圳市华绪工程有限公司应于判决生效之日起三日内向原告李新根支付违约金3322.2元。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费1350元，由原告李新根负担939元，被告深圳市华绪工程有限公司负担411元。在二审审理中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，原审查明的上述事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人在二审庭审中就被上诉人未完成窗扇安装的原因陈述如下：“24平方米被拆除了，我要求他来装所有活动的窗扇，他就要求我跟他商议24平方米拆除的补偿费用，我当时同意补偿给他，我只补偿人工及材料成本，当时他要求成品来计算，所以双方没有达成共识，然后当时他说就起诉我，隔了一个多月，我负责人催促他过来安装活动的窗扇，他没有回应，因为甲方的工期原因所以我方就找外面的人重新做了活动的所有窗扇。”被上诉人确认在城管拆除1-2个月后双方曾发生纠纷，32个窗扇仍在被上诉人处。被上诉人主张未完成窗扇安装的原因为上诉人在没有通知被上诉人的情况下私自找他人安装，不给被上诉人安装。本院认为，本案为承揽合同纠纷，二审争议的焦点为原审对上诉人应向被上诉人支付工程款的金额是否认定正确。上诉人主张工程面积仅为88.02平方米，原审认定工程面积112.02平方米有误。本院认为，涉案合同约定“本工程施工过程中，若因政府（城管）等行政行为叫停或拆除，一切责任由甲方负责，对导致乙方的实际损失也由甲方负责”，据此原审将已被城管拆除的24平方米计入付费工程量，具有合同依据，上诉人要求予以扣除，本院不予支持。上诉人主张已拆除的24平方米只需支付被上诉人成本费用，不按成品计算损失。本院认为，预期利益亦属于实际损失。本案中，拆除事由发生时被上诉人已履行了主要合同义务，依前述合同条款的含义，应按照未发生拆除的情况下被上诉人可获得的收入认定其实际损失。原审对此认定正确，本院对上诉人该项主张亦不予支持。上诉人还主张未拆除部分被上诉人未实际完工，故工程款应扣除上诉人另聘他人完成剩余工程的费用27375元。被上诉人认可工程没有实际完工，32扇窗扇尚在被上诉人处。双方对未完成窗扇安装的原因各执一词，上诉人主张双方因对已拆除部分依何标准计算工程款一事无法达成一致意见，被上诉人因此拒绝安装窗扇；被上诉人则主张其同意安装剩余窗扇，但上诉人无故不通知其而私自改叫他人完成剩余工程。本院认为，被上诉人的主张明显不合常理，上诉人的陈述较符合已查明的事实，具有高度盖然性，本院采信上诉人的该项陈述。双方当事人未按合同约定妥善协商处理已拆除工程的付费问题，导致被上诉人另聘他人产生较大损失，双方均有过错，可平摊该部分损失。上诉人已提交与第三方签订的合同和付款单据证明其另行支出了27375元，被上诉人应承担一半损失，故其剩余工程款33222元还需扣除13687.5元，上诉人还需支付19534.5元及利息。原审未厘清双方对未完成工程重复作业损失均有责任，判决由上诉人承担该部分全部损失，有失公允，本院予以纠正。上诉人长期未支付工程尾款，原审判令其向被上诉人支付未付工程款10%的违约金，并无明显不当，本院予以确认，上诉人还需向被上诉人支付违约金1953.45元。综上所述，上诉人深圳市华绪工程有限公司的部分上诉主张成立，本院对其部分上诉请求予以支持。原审认定事实部分不清，处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18694号民事判决第一项为：上诉人深圳市华绪工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向被上诉人李新根支付工程款19534.5元及利息（以19534.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年11月1日起算至实际付清之日止）；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18694号民事判决第二项为：上诉人深圳市华绪工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向被上诉人李新根支付违约金1953.45元；三、驳回被上诉人李新根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1350元，由上诉人深圳市华绪工程有限公司承担252元，被上诉人李新根承担1098元；二审案件受理费714元，由上诉人深圳市华绪工程有限公司承担133元，被上诉人李新根承担581元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年九月十七日书记员 陈泱羽