甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘05民初47号 原告（反诉被告）：谭某，住甘肃省白银市。 委托诉讼代理人：李某1，甘肃和乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，甘肃和乾律师事务所律师。 原告（反诉被告）：史某，住陕西省西安市户县。 委托诉讼代理人：姚某，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司。 法定代表人：李某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某1，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某2，甘肃正天合律师事务所律师。 原告谭某、史某与被告甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月1日作出了（2017）甘05民初25号民事判决，史某、谭某及八建公司均不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院经审理后，作出（2019）甘民终402号民事裁定，撤销了本院（2017）甘05民初25号民事判决，将案件发回重审。本院于2019年7月24日立案，重审过程中八建公司提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）谭某及其委托诉讼代理人李某1，原告（反诉被告）史某的委托诉讼代理人姚某，被告（反诉原告）八建公司的委托诉讼代理人杨某1、杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭某、史某向本院提出诉讼请求:1.判令八建公司支付工程款41371208.29元；2.判令八建公司按照人民银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息（自2017年1月1日起至实际清偿之日止，截止本案起诉之日利息为514899.16元）;3.判令八建公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费等为本案债权实际支出的费用。庭审中，谭某、史某将其第二项诉请中的利息标准明确为年利率4.35%，对第三项诉讼请求亦进行了明确：本案原一审中支付的鉴定费金额为100000元、诉讼保全申请费为5000元、诉讼保全保险费为34500元（以甘肃昶宏建设工程有限公司名义缴纳），本次审理中产生的诉讼保全保险费17250元。事实与理由：2012年8月前后，八建公司上海第一分公司（以下简称八建上海分公司）拟承建天水市秦州区西十里铺保障性住房工程，遂与时任甘肃昶宏建设工程有限公司（以下简称昶宏公司）法定代表人史某接触，双方达成一致意见，由昶宏公司负责具体施工等。因工程需要前期垫资，谭某、史某于2013年3月8日签订了关于投资天水市秦州区西团庄山水新城四期工程项目的合作协议书，约定由谭某负责筹措工程保证金及施工前费用等约1300万元，史某负责在施工现场督促完成施工，并接受工程款、支付工程费用等内容。2014年7月18日，八建公司下属第九工程公司（以下简称八建九公司）与史某（领包人）就案涉工程签订建设工程项目承包协议书，其中第2.4款约定了“甲方按包工包料、保工期、工程质量标准合格等方式分包给乙方，乙方自负盈亏全面履行建筑工程施工合同的各项义务”等内容。上述协议履行中，谭某、史某前期垫付工程款共计1413万元，后因史某于2014年元月发生车祸，案涉工程款的受领及支出全部由八建公司涉案项目负责人戴某处置。案涉工程已于2016年底完成竣工验收后交付业主方使用，但八建公司未能向谭某、史某足额支付工程款。为维护原告合法权益，特提起本案诉讼，望判如所请。 八建公司辩称，谭某与史某的诉请无事实依据及法律依据，均不能成立。具体理由为：一、本案原告主体错列，诉讼程序错误。1.将史某、谭某追加为共同原告导致本案程序错误。本案起诉立案时原告为昶宏公司，被告为八建公司与八建上海分公司，基础法律关系为昶宏公司与八建上海分公司于2013年6月6日签订的建设工程项目内部承包协议。由于八建上海分公司在诉讼时已经注销，昶宏公司撤回了对该分公司的起诉。同时，因为该协议未实际履行，昶宏公司无主张权利的基础，故其不是本案的适格原告，昶宏公司应自行撤诉，或人民法院应就上述基础性法律关系进行审理后，依法驳回昶宏公司的起诉，但天水市中级人民法院未驳回昶宏公司的起诉，反而以史某与八建九公司签订的建设工程项目承包协议书作为基础事实进行审理，混淆了主体、内容、法律关系均不同的两份协议，将史某追加为共同原告导致程序明显错误。在此基础上，天水市中级人民法院又依据史某与谭某之间的合作协议，将谭某列为共同原告亦没有法律依据。2.本案原告由昶宏公司变更为史某、谭某错误。在现有民事诉讼法领域，没有变更原告的法律规定。本案中，昶宏公司与谭某、史某均为独立的诉讼主体，在昶宏公司合法存续的情况下，不存在由谭某、史某承继昶宏公司对八建公司主张工程款的问题。昶宏公司与八建公司2013年6月6日签署的建设工程项目内部承包协议书发生在涉案项目招投标之前，该协议属于无效协议且没有实际履行，昶宏公司无权对八建公司主张工程款，不具有权利让与的基础。昶宏公司明确表示不再主张权利并退出诉讼，则基于昶宏公司提起的诉讼而被追加为共同原告的史某、谭某也应该一并退出诉讼，不存在原告主体变更的问题。3.延用已经退出诉讼的昶宏公司保全申请，保全了八建公司财产不当。在本案发回前的诉讼中，昶宏公司申请保全了八建公司财产，后本案原告主体变更为谭某、史某，但财产保全沿用昶宏公司的申请及保全财产保险。在昶宏公司己经退出诉讼的情况下，继续使用昶宏公司的保全手续，如发生财产保全错误，则八建公司无法向谭某、史某进行追偿，必将给八建公司造成不可挽回的经济损失，故此问题应依法及时纠正，解除对八建公司财产的保全措施，使八建公司恢复正常经营活动，以维护其合法权益。二、谭某不是本案适格原告，应驳回其起诉。本案中，八建公司只与史某签署了协议，而谭某与八建公司之间没有任何关系。史某与谭某之间的合作协议，实为高利借贷，其内容只能约束合同当事人，八建公司与该合作协议书无任何关系，谭某不能据此向八建公司主张权利。若史某与谭某签署合作协议书后，将谭某垫付的工程款用于涉案工程，史某只能作为本案被告或者与八建公司作为共同被告，而非与谭某作为共同原告起诉八建公司，谭某作为原告起诉没有任何事实依据和法律依据。三、八建公司已经超付涉案项目工程款，史某应将多付部分返还。八建公司与史某于2014年7月18日签订建筑工程项目承包协议书后，协助史某及其派至涉案工程项目的管理人员进行施工。施工中，史某无法承担高额的工程费用，八建公司以自有资金为史某对外支付工程款。根据本案发回前审理中天水市中级人民法院委托甘肃百诚会计师事务所有限公司（以下简称百诚公司）作出的甘百诚会字（2018）第024号鉴定报告，八建公司对外支出但实际应由实际施工人史某承担的工程款为118051494.78元，加上八建公司支出的保险费180000元，以及代替史某清偿的材料款、史某以八建公司名义对外的借款等费用5812911.04元，八建公司对外承担涉案工程款共计124044405.82元。涉案工程完工后，2018年1月23日，甘肃合盛工程造价咨询有限公司接受天水市秦州区审计局的委托，作出了甘合工核报字（2018）第026号天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1号至5号住宅楼及地下车库工程结算审核报告，审定结算金额为120835200元。由上，八建公司实际对外承担的工程款超出涉案工程审定结算价3209205.82元。四、谭某、史某关于工程款及利息的诉请不能成立。经核对谭某与史某提供的付款凭证，谭某付给史某的款项只有10330640元，其中，重复计算金额高达350万元，且绝大部分付款发生在涉案工程项目招投标（2014年7月17日）之前，无法证明史某将相关款项用于涉案工程施工。 八建公司向本院提出反诉请求:1.判令史某、谭某返还3209205.82元，并承担3209205.82元从反诉之日起至清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算所产生的损失；2.本案反诉费用由史某、谭某负担。事实与理由：涉案天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1号至5号住宅楼及地下车库工程建设项目，由天水市秦州区国有资产经营投资有限公司（以下简称秦州区国投公司）在天水市公共资源交易中心公开招标。2014年7月17日，八建公司中标该工程。2014年7月18日，八建九公司与史某签订建设工程项目承包协议书，约定八建公司将上述工程分包给史某，史某向八建公司上缴的综合管理费为工程合同结算总造价的10%（不含税金，工程项目用工人员应缴纳的养老金、失业金等费用及其他费用由史某按规定缴纳），史某进场时向八建公司缴纳管理费的45%合计440万元，剩余管理费随建设单位进度款支付到50%时逐月扣除。建设工程造价、价格计算依据、工程款支付方式、工程质量、工期要求、现场文明施工、变更、签证、竣工结算、合同履行与违约责任等，按照八建公司与秦州区国投公司施工合同及补充协议相关条款执行。以包工包料、保工期、工程质量合格、包安全、包文明施工、包维护、包风险、包验收结算、决算等方式分包给史某，史某自负盈亏全面履行建设施工合同的各项义务。工期从2014年7月18日至2016年3月13日。八建公司负责工程结算、工程进度款回收并向史某划转，在合同履行期间，史某享有人、财、物的支配权并独立承担各种责任。实行独立核算、自负盈亏，在确保足额上缴国有税金、地方规定费用等和企业综合管理费后，应优先偿还工程建设中的拖欠款，可依法自助分配经营成果。史某与第三方发生的债权债务由史某承担。在承包期内，不得以八建公司名义对外担保、借贷等。合同从双方签字盖章起生效，八建上海分公司与昶宏公司2013年6月6日签订的建设工程项目内部承包协议自本协议生效之日同时废除。上述合同签订当日涉案项目开工建设，八建公司委派戴某、刘明等人对项目进行了管理，史某因身体健康原因，不能经常留驻项目部管理。2014年8月19日，史某委派陈志宣、武汉民、贠军团、赵瑞兰为其项目管理人，代为处理项目管理事宜。史某向八建公司管理人戴某账户上支付了管理费450万元，后退还10万元管理费。款项支付上，八建公司按合同约定及合同实际履行情况进行支付。2018年1月23日，秦州区国投公司与八建公司就涉案工程进行了结算，结算审核金额为120835272.42元。根据本案原审中百诚公司作出的甘百诚会字（2018）第024号鉴定报告，截止审计时，八建公司支付涉案工程款及直付数额共计111333670.60元，应支付劳务队、材料款等工程款结算金额118051494.78元，加上实际发生且未被鉴定报告计入结算金额的180000元建筑工程团体意外伤害险费用，额外发生应由史某承担款项金额5812911.04元（含史某以八建公司名义举债，而被罗某从法院领取的4866207.60元等费用），八建公司实际承担的工程款金额为118051494.78元＋180000元＋5812911.04元＝124044405.82元，超额承担124044405.82元－120835200元＝3209205.82元。按照双方合同约定，史某对涉案工程自负盈亏，八建公司多承担的3209205.82元应由史某承担，故其诉请要求八建公司支付工程款的主张不能成立。在原一审中，天水市中级人民法院将本案原告由昶宏公司变更为史某，之后又追加谭某为共同原告，程序严重错误，请求在本次诉讼中理顺当事人主体地位，避免本诉原告主体错误导致反诉主体亦错误的情况发生。基于上述事实，八建公司保留对原告主体错误问题的意见。为维护自身合法权益并解决本案工程款结算问题，特提起反诉，望判如所请。 针对八建公司的反诉，谭某、史某答辩称，八建公司的反诉主张于法无据，应予驳回。具体理由为：涉案项目虽于2014年7月进行招投标，但史某实际入场时间为2012年10月，先后完成了项目部办公用房、工地围墙、道路及水泥路面、开挖基础土方等工程。2013年6月间，谭某又向案外人戴某（后为八建公司指定现场负责人）转款450万元，作为涉案工程前期管理费，后八建公司向史某出具440万元的票据。2014年7月18日，八建九公司（甲方）与史某（领包人）签订甘肃省第八建设集团有限责任公司第九工程公司建设工程项目承包协议书，该协议书第2.4款约定：“工程承包方式为甲方按包工包料、保工期、工程质量标准合格、包安全、包文明施工、包维护、包风险、包验收结算、决算等方式分包给乙方，乙方自负盈亏全面履行建筑工程施工合同的各项义务。”第4.1款约定：“甲方收到工程款后，除扣除应交管理费用外，经审核后其余全额拨付乙方（乙方应将人工费、材料费、机械费、其它费用报公司审批后按财务制度全额支付）。”上述协议签订前后，谭某与史某前期已垫付工程款共计1413万元（包括工程管理费440万元）。因史某在筹集工程资金期间发生车祸，涉案工程由八建公司项目负责人戴某实际控制并直接支付施工款项。八建公司反诉主张无充分证据支持，其称罗某等案件款项5812911.04元应作为已付工程款的意见，与生效裁判文书矛盾，其主张依法不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对下列各方均认可真实的证据，本院对真实性予以确认，并在卷佐证： （一）谭某、史某、八建公司共同提交的证据 八建九公司与史某签订的建设工程项目承包协议书；八建上海分公司与昶宏公司签订的建筑工程项目内部承包协议书； （二）谭某、史某提供的证据 案件执行款领条； （三）八建公司提供的证据 委派人员说明；保险单及保险费缴费说明；贠军团工资、护理费、住院费支付明细；协议书；天水市麦积区人法院（2018）甘0503民初1255号民事判决书、本院（2018）甘05民终574号民事判决书及中国农业发展银行特种转账借方凭证；西安仲裁委员会西仲裁字（2018）第2169号裁决书、本院（2018）甘05执144号执行通知书、付款回单；天水市秦州区闫新村棚户区改造项目1-5#楼维修费用结算单三张；八建公司与秦州区国投公司签订的建设工程施工合同；天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1号至5号住宅楼及地下车库工程结算审核报告；史某缴纳440万元管理费的收据；八建上海分公司企业信用信息公示报告。 对当事人有争议的证据，分析如下： （一）谭某、史某提供的证据 1.谭某与史某签订的投资天水市××区山水新城四期工程项目的合作协议书。经审查，该协议书内容中没有工程范围、质量要求、工程价款计算、工程款支付等建设工程施工合同的核心内容，因此该合作协议不是认定涉案工程实际施工人的有效依据，故与本案争议无关，本院依法不予采信。 2.甘肃和顺化工有限责任公司营业执照、银行转账凭证66张、借条16张、用酒出库单9张、史某出具的收到谭某奥迪车辆收据及该车行驶证复印件、史某出具的证明。从谭某、史某的举证情况看，本组证据是对谭某与史某所签项目合作协议书履行情况的证明，在该合作协议不作为认定本案事实依据的情况下，本院对上述证据亦不予采信。 3.授权昶宏公司施工涉案工程的委托书。该证据尾部委托单位公章印文同各方均认可真实的八建上海分公司与昶宏公司签订的建筑工程项目内部承包协议书中八建上海分公司公章印文不一致，对此谭某与史某均未提供合理解释，而且昶宏公司实际并未施工涉案工程，故本院对该证据不予采信。 4.施工合同、钢材订货合同、土方工程协议、人工挖井协议。上述协议均系昶宏公司与案外人签订，是否真实无其他证据佐证，而且根据八建九公司与史某签订的建设工程项目承包协议书的约定，昶宏公司与八建上海分公司签订的内部承包协议书已经作废，故本院对上述与昶宏公司相关的证据依法不予采信。 5.秦州区国投公司与八建公司签订的秦州区玉泉镇闫新村城市××区、给水、污水等附属工程的建设工程施工合同。经审查，该证据系复印件，无原件比对，而且从本案发回重审前诉讼时谭某、史某的起诉状及本次诉讼起诉状的内容看，本案所涉工程为天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库，并不包括该项目室外附属工程，故对该证据依法不予采信。 （二）史某提供的证据。 中国建设银行电汇凭证。根据八建公司所举2016年2月4日支票存根及同日有史某签字的领款单，史某在领款单上签名证实了该款应计入八建公司已付工程款，故史某关于该证据的证明目的不能成立。 （三）八建公司提供的证据 1.甘百诚会字[2018]第024号司法会计鉴定报告。该鉴定报告系在本案发回重审前的诉讼程序中产生，而且原、被告之间存在争议。本次诉讼中，八建公司称有部分费用未计入该鉴定报告，同时提供了大量付款凭证等证据证明其主张的付款数额，并申请证人出庭作证，史某也进行了系统质证。在此情况下，对于八建公司为涉案工程支付的工程款数额，应以本次诉讼中当事人所举付款凭证等证据及质证意见为基础审查确定，故本院对甘百诚会字[2018]第024号司法会计鉴定报告依法不予采信。 2.八建公司向贠军团发出的确认函及署名为贠军团的情况说明。从内容看，该两份证据为对甘百诚会字[2018]第024号司法会计鉴定报告中部分内容的说明，根据本院对该鉴定报告的认证分析，在鉴定报告不能作为认定本案事实依据的情况下，对该报告的说明本院亦不予采信。 4.秦州区国投公司向八建公司支付涉案项目工程款的明细及凭证。本案的焦点是八建公司与涉案工程实际施工人之间工程款支付情况，与秦州区国投公司向八建公司支付工程款无关，故本院依法不予采信。 5.付款凭证。对于建设工程已付款的审查，应根据工程施工合同、结算协议、支付凭证、账户银行流水等证据分析认定。本案中，从证据情况看，在八建公司支付工程费用过程中，分项工程缺少施工合同及结算协议的情况较为普遍。根据本案实际，对于八建公司认为已付而史某不认可的款项，应通过审查领款单以确定相关款项与本案有无关联、审查支付凭证及银行流水以确定是否实际支付的方式综合进行认定。从本案现有证据及当事人庭审陈述看，有史某签字的凭证均真实，应予采信。对于八建公司提供的银行流水账单，史某及谭某虽对其中的部分持有异议，但未能提供反驳证据，故对于本案相关的银行流水账单的真实性予以认定。诉讼中，八建公司所举部分项目有结算数额及实际给付数额之分，对此本院认为，本案审查的是八建公司代史某为涉案工程实际支出的款项，与八建公司所称的结算价格无关。对于八建公司所举史某质证表示认可的已付款项，本院依法予以确认，应认定为八建公司为涉案工程实际支付的费用。对于有争议的款项，按照八建公司举证及史某质证的顺序，具体分析如下： （1）对于八建公司支付的下列款项，领款单或收条上均有史某及领款人签字，虽然八建公司提交的支票存根、银行流水显示实际收款人与领款单上领款人不一致或不完全一致，但实际支付的时间范围与领款单形成时间相对应，且在该时间范围内实际支付的总数额与领款单载明金额一致，故应认定为八建公司为涉案工程支出的款项： 时间为2015年11月25日领款单载明的200万元； 时间为2016年1月26日领款单载明的400万元； 时间为2016年7月5日领款单载明的40万元； 时间为2016年9月9日领款单载明的60万元； 时间为2017年1月19日领款单载明的311300元； 2015年12月3日领款单载明的40万元； 2016年2月4日领款单载明的40万元； 2016年7月5日领款单载明的40万元； 2017年1月19日领款单载明的100万元； 2016年2月3日领款单载明的173100元； 2016年1月25日领款单载明的100万元； 2016年5月11日领款单载明的30万元； 2014年10月15日收条记载的15万元； 2015年1月22日收条载明的5万元； 2015年2月4日收条载明的30万元； 2015年7月8日领款单载明的25万元； 2015年8月10日领款单载明的25万元； 2015年8月24日领款单载明的20万元； 2015年9月9日领款单载明的30万元； 2015年10月13日领款单载明的50万元； 2016年2月4日领款单载明的40万元； 2017年7月31日收条载明的6万元； 2016年2月3日领款单载明的30万元； 2015年2月9日收条载明的60525元； 2015年7月7日领款单载明的30万元； 2016年2月4日领款单载明的15万元； 2016年8月2日领款单载明的15万元； 2017年1月19日领款单载明的5200元； 2016年8月1日领款单载明的15万元； 2017年1月19日领款单载明的175600元； 2016年2月4日领款单载明的10万元； 2016年7月19日领款单载明的20万元； 2016年9月28日领款单载明的20万元； 2016年1月19日领款单载明的30万元； 2015年10月13日领款单载明的80万元； 2016年9月26日领款单载明的20万元； 2017年9月26日领款单载明的20万元； （2）对于八建公司支付的下列款项，虽然八建公司提交的银行流水、支票存根显示的支付金额小于领款单载明的金额，实际收款人与领款单记载的领款人不一致，但领款单上均有史某及领款人签字，银行流水产生的时间也与领款单记载的时间相对应，故应按照该时间范围内银行流水显示支付的金额认定八建公司为涉案工程实际支付的款项： 时间为2016年9月13日领款单记载金额为1762072元，银行流水显示实际支付金额为672000元； 时间为2015年8月26日领款单记载金额为20万元，银行流水显示实际支付数额为196000元； 时间为2016年1月25日领款单记载金额为300万元，银行流水显示实际支付数额为280万元； 时间为2016年9月7日领款单记载金额为801028元，银行流水显示实际支付数额为51万元； 时间为2016年6月6日领款单记载金额为200万元，八建公司所举付款清单及银行流水、支票存根均显示实付金额为100万元； 时间为2016年1月22日领款单记载金额为30万元，八建公司所举付款清单及银行流水、支票存根均显示实付金额为20万元； （3）八建公司认为支付的下列款项，因缺少实际支付凭证，不予认定： （2016）甘0502民初1935号民事调解书、2017年1月19日署名为“伍勇”的保证书及借条欲证明的31万元； 2014年12月11日收条记载的12605元； 2015年2月10日收条记载的266767元； 2017年1月18日领款单载明的180万元； 2017年9月26日领款单载明的20万元，无支票存根，银行流水显示的收款人名称系手写，故无法排除该笔款项实际收款人为他人的可能。 2017年10月30日领款单载明的20万元，该领款单无史某签字确认，亦无实际支付凭证； 2014年9月16日支票存根载明的10万元，无史某签字，亦无付款流水印证； 2017年7月10日领款单载明的52800元； 2017年8月至2018年5月职工工资单载明支付贠军团、孙敏、邓中怀的工资49744元； 2014年7月16日支票存根载明的备用金10万元； 2015年10月12日领款单载明的100万元； 2018年3月19日领款单载明的30万元，该领款单上无史某签字； （4）下列款项八建公司举证后，史某予以认可，但在补充举证中，八建公司主张支付的金额小于史某已经确认的金额，但八建公司在庭审中明确以补充提交的领款单或付款明细载明金额为准，故应以八建公司补充举证的下列金额进行认定： 2016年9月2日领款单载明的40万元； 2016年9月27日领款单载明的50万元； 2017年9月5日领款单载明的50万元； 八建公司补充提交付款明细载明2017年10月25日支出的20万元； （5）其他情况 八建公司认为其在2015年2月5日向缑天瑜付款32217元，但八建公司所举付款支票存根显示，支付给缑天瑜的数额为22217元，史某也只认可22217元，故在无其他有效证据情况下，应以支票显示的22217元认定。 八建公司提交的2017年8月31日甘肃省农村信用社网上电子回单显示付款41633元，但在补充举证时八建公司未提交该笔款项的付款凭证，付款明细中亦未记载该笔支出，在八建公司明确表示实际支付款项以补充证据为准的情况下，该笔支出不作为本案中八建公司已付工程费用认定； 2016年2月4日领款单载明的255万元，有史某签字确认，并有支票存根及银行流水证明实际支付，应予认定； 有史某签字的2017年3月9日支票存根载明的1万元，有银行流水证明实际支付，应予认定； 2018年4月20日领款单载明的10万元，虽有流水证明实际支出，但领款单上无史某签字，不能确认与本案的关联性，故不予认定； 2014年6月15日支出的广告牌制作费13868元，无史某签字的领款单及支付凭证证实，故不予认定； 2015年7月9日领款单载明的10万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。 2015年12月3日领款单载明的15万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。 2017年1月19日领款单载明的21000元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。 2016年2月4日领款单载明的50万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。 2016年7月19日领款单载明的20万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。 2017年1月19日领款单载明的40万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。 2014年8月6日八建公司支付的建筑工程团体意外伤害险保险费18万元，从史某与八建公司签订的项目承包协议书内容看，涉案工程应由史某包工包料施工完成，故为涉案工程建设而产生的施工人员保险费应由史某负担。 2014年7月21日工商银行业务凭证显示支付的86500元，无史某签字确认，不予认定。 对于八建公司为贠军团支付的住院费用，有证据认定的数额为608000元。因本案中八建公司代史某投保施工人员团体意外伤害保险，贠军团受伤后，保险公司是否理赔八建公司未能举证，在此情况下，贠军团住院费用不应由史某负担。 对于八建公司主张应计算为工程款的先予执行款项4446400元，根据本院（2017）甘05民初25号民事裁定书内容看，先予执行金额为440万元，该款不是涉案工程施工过程中八建公司实际支付，不应计入八建公司为涉案工程的已付款范围，但在八建公司应付给史某工程款数额确定后，该440万元应从八建公司欠付工程款中扣除。另外46400元系先予执行中产生的执行费用，应由八建公司负担。 八建公司主张其在2018年3月21日因申请人罗某与被申请人史某民间借贷仲裁一案而支出的律师费4万元，经审查，在八建公司所举西仲裁字（2018）第2169号罗某与八建公司民间借贷案裁决书中，无其委托律所律师参与仲裁的记录，因此该款不予认定。 八建公司主张应作为支出工程费用确认的王志军班组及高小爱班组工程款，从证据形式看为结算单，没有付款凭证证明实际支付，故本院依法不予认定。 对八建公司主张的税款问题，从其提交的证据看，对于税款为339000元的部分，无对应增值税发票，八建公司对提交的完税凭证也未进一步举证证明与本案的关联性，故不予采信。对于6000万元工程款所缴纳税款的证据，从增值税发票内容看，1000万元工程款需缴纳税款291262.14元，则依据八建公司所举税票，3000万元工程款需缴税款为291262.14元×3=873786.42元，而八建公司所举内部支票、内部收据载明两笔3000万元工程款缴纳金额均为978640.78元，与根据增值税发票计算所得税款数额明显不符，而且两笔978640.78元款项也无银行流水证明实际支付，故依法不予采信。对于缴纳印花税的凭证，从内容看无法认定与本案有关，亦不予认定。 经计算，根据史某已经认可的已付金额及以上认证分析，八建公司为涉案工程实际支付的工程费用合计为88891323.7元。 根据当事人庭审陈述及上述证据分析，本院经审理查明事实如下： （1）2013年6月6日，八建上海分公司（甲方）与昶宏公司（乙方）签订了建筑工程项目内部承包协议书，主要内容为:甲方将位于天水市××区的山水新城四期工程（共五栋楼，面积约为9.6万平方米）交给乙方施工，承包方式为包工包料;甲方按工程总造价约人民币两亿元的7%收取管理费用。乙方进场时向甲方缴纳该笔费用的40%（约五百六十万元），剩余60%的管理费用，待乙方前期已缴纳的40%管理费期满后，由甲方按工程进度款逐步扣除。该承包协议同时还对工程承包范围、工程造价等内容进行了约定。该建筑工程项目内部承包协议书实际并未履行。 （2）2014年7月18日，因天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程（与天水市秦州区西团庄山水新城四期工程为同一项目）的建设，八建九公司作为甲方，与作为乙方的史某签订了建设工程项目承包协议书，主要内容为：一、承包内容及范围：1.施工合同所含全部内容，工程地点为天水市秦州区西十里天定高速公路西侧。2.合同造价详见建设施工合同。二、承包指标：1.乙方上缴甲方综合管理费为工程合同结算总造价10%（不含税金，工程项目用工人员应缴纳的养老金、失业金等费用及其他费用由承包人按规定缴纳）。乙方进场时向甲方缴纳管理费45%合人民币约四百四十万元，剩余管理费，随建设单位进度款支付50%时逐月扣除工程管理费。2.建设工程造价、价格计算依据、工程款支付方式、工程质量、工期要求，现场文明施工、变更、签证、竣工结算、合同履行与违约等，按甲方与业主方施工合同和补充协议相关条款执行。3.甲方按包工包料、保工期、工程质量标准合格、包安全、包文明施工、包维护、包风险、包验收结算、决算等方式分包给乙方，乙方自负盈亏全面履行建筑工程施工合同的各项义务。甲方负责建设方关系协调，承接更多施工任务，按合同条款，协助乙方全面履行合同，协调各方关系按时拨付工程款，确保乙方顺利施工。4.承包范围包括建设工程土建、电、采暖、给排水等施工图纸设计的全部内容。5.乙方对安全生产负全部责任，并按规定组建项目部，配备项目管理人员。工期为2014年7月18日至2016年3月13日，共计600日历天。三、双方责任、权利与义务：1.甲方负责工程结算、工程进度款回收并向乙方划转。2.所有工程款必须先拨付到甲方账户，再按经审核的工程进度报表划拨到乙方账户。3.乙方与第三方发生的债权由乙方独立享有，债务均由乙方负责完全清偿。四、工程款支付：1.甲方收到工程款后，除扣应交管理费外，经审核后其余全额拨付乙方（乙方应将人工费、材料费、机械费、其它费用报公司审批后按财务制度全额支付）。2.建设单位未支付工程进度款时，甲方融资工程进度款，乙方垫资施工到正负零；以后完成产值按月进度每月25日以甲方施工人员结算、项目经理审核的单月完成工程量，次月5日左右支付，转财务按结算额的70%付款，付款时乙方出具人工工资单及发票为依据。五、其他：甘肃省第八建筑工程公司上海第一分公司（负责人戴某）与昶宏公司（负责人史某）2013年6月6日签订的建设工程项目内部承包协议书，自本协议生效之日同时终止废除。在八建九公司与史某签订建设工程项目承包协议书之前，史某已经入场进行项目办公用房的建设。 （3）2014年1月，史某发生车祸，之后涉案工程由八建公司实际控制并支付工程费用。2014年8月19日，史某向八建公司出具委派人员说明，内容为陈志宣、武汉民、贠军团、赵瑞兰为史某派驻涉案工程项目的管理人员。2014年8月7日，八建公司为天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库项目施工人员购买了国寿建筑工程团体意外伤害保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险生效时间为2014年8月8日，合同期满时间为2017年5月7日，共支出保险费180000元。2017年3月1日，贠军团在涉案工程工地受伤，八建公司支付了贠军团工资13500元、护理费用31080元及住院费用608000元。2019年7月16日，八建公司与贠军团签订协议书，主要内容为八建公司向贠军团支付赔偿款55万元，庭审中贠军团称尚有10万元未支付。2017年11月18日，史某以八建九公司闫新村棚户区改造安置房项目部名义，与案外人罗某就涉案项目建设借款事宜签订协议书，确认还有部分本金及利息未偿还。该案经西安仲裁委员会仲裁，作出了西仲裁字（2018）第2169号裁决书，认为史某的借款行为系代表八建公司项目部的职务行为，故裁决八建公司偿还借款本金及利息，八建公司实际为该案支出4866207.6元。2018年8月至11月期间，史某负责施工的涉案工程出现质量问题，八建公司对屋面防水等问题进行了维修，并清运管道夹层垃圾，共支出73143.20元。在涉案工程施工过程中，史某向天水市金凯莱商贸有限公司购进钢材工程建设，因货款利息发生纠纷，该案经诉讼后，史某与八建公司对欠付利息167490.56元承担连带清偿责任。2019年3月21日，八建公司清偿该案债务，共支付178980.24元。 （4）2014年7月21日，八建公司中标了涉案闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程。同日，八建公司与秦州区国投公司签订了该工程的建设工程施工合同，约定总建筑面积为51862.44㎡，总造价为108087036.7元，承包范围为经审查批准的施工图范围内土建安装工程。2018年1月23日，甘肃合盛工程造价咨询有限公司受天水市秦州区审计局的委托，就天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程作出了甘合工核报字（2018）第026号结算审核报告，载明：该工程开工日期为2014年7月18日，竣工日期为2016年3月13日，施工单位结算报审金额为124755544.33元，审定工程结算金额为120835272.42元。目前涉案工程已经移交使用。2018年1月，中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%。 （5）2013年6月6日，八建公司收到了史某缴纳的涉案工程管理费440万元。在本案原一审诉讼期间，史某、谭某向本院申请先予执行，请求裁定八建公司先予支付800万元。本院经审查后，作出了（2017）甘05民初25号民事裁定，由八建公司将其存款中的440万元先予支付给史某、谭某。史某、谭某于2017年11月17日领取了该款。史某与谭某在原一审诉讼中支出鉴定费10万元、诉讼保全申请费5000元，本次诉讼中谭某申请诉讼保全支出诉讼保全保险费17250元。 本院认为，从史某与八建九公司签订的建设工程项目承包协议书、八建公司与秦州区国投公司签订的建设工程施工合同的内容看，两份协议载明的秦州区玉泉镇闫新村城市××区住宅及地下车库工程，因此八建公司实际将涉案工程转包给史某进行施工，故本案应为建设工程施工合同纠纷。根据当事人诉、辩观点，本案的焦点为：一、谭某的诉讼请求能否成立；二、八建公司是否拖欠涉案工程的工程款，如拖欠，数额及利息如何认定。 一、关于谭某的诉讼请求能否成立的问题。 本案中，谭某提交了关于投资天水市秦州区西团庄山水新城四期工程项目的合作协议书等证据，证明其与本案建设工程存在利害关系，谭某起诉时也明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和本院管辖，因此谭某提起本案诉讼不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。对于谭某的诉讼请求，本院经实质审查认为：首先，关于投资天水市秦州区西团庄山水新城四期工程项目的合作协议书为谭某与史某签订，八建公司并未参与，而且无证据证明在施工过程中，八建公司知晓该合作协议并认可谭某为涉案工程实际施工人，谭某也无任何其参与涉案工程施工的有效证据。其次，从八建九公司与史某签订的建设工程项目承包协议书内容看，涉案工程实际施工人系史某，至于史某在项目建设中是否与他人合作、如何合作，均与涉案工程总价款、八建公司已付款、未付款等问题无关。再次，谭某与史某所签合作协议第6条关于成本回收的内容为：甲方前期投资的1300万元前期费用，从打款时计付资金占用费，月息按5分计算，还款顺序为先息后本。第7条关于利润分成办法的内容为：除去一切开支和还清前期费用及资金占用费后，剩余款项按五五分成，如该项目收回的资金无法还清甲方投入的前期成本及资金占用费，由乙方从其它工程的收入中优先用于支付该款项。由上分析，谭某不是涉案工程实际施工人，其所提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，依法不能成立。 二、关于八建公司是否拖欠史某涉案项目工程款及利息计算的问题。 根据已查明的事实，在八建九公司与史某签订建设工程项目承包协议书时，八建公司尚未中标涉案工程，因此八建公司存在严重违反招投标相关规定的行为，而且史某并不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，史某与八建九公司签订的建设工程项目承包协议书无效。八建九公司为八建公司的分支机构，故涉案建设工程项目承包协议书产生的法律责任应由八建公司承担。因涉案工程已经移交使用，故史某作为工程实际施工人有权就未付工程款向八建公司主张权利。本案中，史某与八建公司所签建设工程项目承包协议书约定，工程总造价按八建公司与秦州区国投公司施工合同条款执行，说明史某确认了其施工工程造价的计算标准，在史某无其他有效证据证明其施工工程价款的情况下，史某施工涉案工程的总价款应按八建公司与秦州区国投公司结算价120835272.42元确定。关于八建公司为涉案工程支出的款项，除依据八建公司所举付款凭证认定的88891323.7元外，史某还认可八建公司支付给天水市金凯莱商贸有限公司的材料款利息178980.24元。因史某负责施工的涉案工程出现质量问题，八建公司对屋面防水等问题进行维修并清运管道夹层垃圾支出了73143.20元。对于八建公司履行西安仲裁委员会西仲裁字第（2018）第2169号裁决书支出的4866207.60元，经审查，该仲裁案处理的虽是八建公司与案外人罗某之间的借款纠纷，但从该裁决书内容看，史某为闫新村棚户区改造安置房项目部负责人及承包人，案件涉及的借款实质系史某为施工涉案工程而借贷，只是对外还款责任由八建公司承担，在八建公司与史某就涉案工程进行内部结算时，八建公司实际偿还的该笔借款产生的债务4866207.60元，应由工程实际施工人史某承担。对于八建公司支付给贠军团的工资、护理费合计44580元及八建公司与贠军团达成赔偿协议支出的费用系八建公司为涉案工程施工人员受伤支出的费用，应由史某承担，但赔偿款应以贠军团实际收到的45万元为准认定。由上分析，八建公司实际为涉案工程支出费用的数额为88891323.7元＋178980.24元＋73143.20元＋4866207.60元＋44580元＋450000元＝94504234.74元，八建公司拖欠史某的工程款为120835272.42元-94504234.74元=26331037.68元。由于在本案原审诉讼期间，史某申请先予执行440万元，该款在2017年11月17日已被领取，八建公司拖欠史某工程款为21931037.68元，因此八建公司所持关于已经超付工程款的反诉主张依法不能成立。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，工程已经实际交付的，交付之日为应付工程款之日。本案中，史某称其向八建公司交付涉案工程的时间为2016年12月，八建公司则认为自史某生病后，涉案工程的相关工作均由八建公司完成，故不存在史某向八建公司交付涉案工程的问题。因史某无证据证明其向八建公司移交涉案工程的时间，根据本案实际，应以涉案工程结算审核报告作出的2018年1月23日为利息计算起点较为妥当。关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条在当事人无约定的情况下，工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的规定，结合2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的情况，本案欠付工程款利息具体计算为：自2018年1月23日至2019年8月19日期间，中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%，史某主张按照年利率4.35%计算低于本院认定标准，应予准许，故该时间段内利息为21931037.68元×574天×4.35%÷360天=1521100.22元；自2019年8月20日至付清时止的利息，以拖欠的货款21931037.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算。 对于史某缴纳的440万元管理费，由于史某与八建公司签订的涉案建设工程项目承包协议书无效，故八建公司收取史某管理费没有法律依据，八建公司应将440万元管理费退还史某。 对于史某在原一审诉讼中支出的诉讼保全申请费5000元，系为本案诉讼发生的客观费用，应由八建公司承担；对于原一审中产生的100000元鉴定费用，由史某承担50000元，八建公司承担50000元；对于原一审中的诉讼保全保险费34500元，系昶宏公司申请诉前保全而产生，在该公司一审已经退出本案诉讼的情况下，相关费用应由其自行承担。对于谭某二审支出的诉讼保全保险费17250元，因该费用不是必须发生的费用，故该笔费用应由谭某自行承担。 关于追加史某及谭某作为本案当事人、将本案原告由昶宏公司变更为史某、谭某的情况，均发生在本案发回重审前的诉讼过程中。本案发回重审并依法立案后，当事人已经确定，不存在当事人错列的程序性问题。至于诉讼保全的问题，昶宏公司申请的为诉前保全，在本案发回重审前的审理中，史某、谭某申请进行诉讼保全，在本次审理过程中，谭某申请续行保全，并提供了相应担保，故不存在延用已经退出诉讼的昶宏公司保全申请的问题。 综上，史某的部分诉讼请求成立，八建公司的反诉请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条之规定，判决如下： 一、由甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内向史某支付拖欠工程款21931037.68元及截止2019年8月19日的利息1521100.22元；2019年8月20日起至实际付清时止期间的利息，以拖欠的工程款21931037.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算； 二、由甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内向史某退还管理费440万元； 三、驳回史某的其他本诉请求； 四、驳回谭某的本诉请求； 五、驳回甘肃省第八建设集团有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费251230.54元，由史某负担84463.71元，甘肃省第八建设集团有限责任公司负担166766.83元；反诉案件受理费16237元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担；保全申请费5000元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担；鉴定费100000元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司与史某各负担50000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  李 兰 审 判 员  朱金平 审 判 员  雒 璇 二〇二〇年九月三日 法官助理  刘 浩 书 记 员  吴 波