云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1233号上诉人（原审原告）：杨方奎，男，1968年1月26日生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地重庆市大足县，现住云南省元谋县。上诉人（原审原告）：谷月友，男，1967年5月3日生，汉族，初中文化，个体工商户，住重庆市大足县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇锋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元谋建筑安装有限责任公司，住所地：云南省楚雄州元谋县元马镇环城南路**。统一社会信用代码：915323287134758746。法定代表人：郭有伦，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨有国，男，1971年1月1日生，汉族，大学文化，住云南省元谋县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元谋金汇房地产开发有限公司，，住所地：云南省楚雄州元谋县元马镇马街南路**统一社会信用代码：91532328571895530P。法定代表人：郭洪兵，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡朝辉，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王光磊，云南云子宇靖律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。上诉人杨方奎、谷月友因与被上诉人元谋建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）、元谋金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）破产债权确认纠纷、建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨方奎及二上诉人的共同委托诉讼代理人张绍坤，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人杨有国，被上诉人金汇公司的委托诉讼代理人胡朝辉、王光磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨方奎、谷月友上诉请求：一、撤销云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初82号民事判决第一、三、四、五项,改判支持杨方奎、谷月友一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由建安公司、金汇公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。（一）原判认定“杨方奎组织谷月友等人进行施工”不符合事实。杨方奎、谷月友是合伙关系，《建筑工程劳务施工合同》虽然是以杨方奎名义签订,但实际履行合同是二人共同进行，故谷月友是合同的实际履行人。（二）原判认定“建安公司差欠杨方奎工程款5694700元”不符合事实。1、差欠劳务款系二被上诉人共同差欠，并非建安公司单独差欠。元某金汇双城项目系金汇公司开发的楼盘，该项目由建安公司承建施工，郭洪兵的父亲郭有伦系建安公司法定代表人及大股东，郭洪兵系金汇公司法定代表人，在具体经营中，两家公司实际均由郭洪兵掌管控制。《建筑工程劳务施工合同》实际是郭洪兵代表建安公司与上诉人签订,在履行具体付款义务时，建安公司及金汇公司均分别支付过劳务费给上诉人。2014年8月-2015年3月期间，建安公司差欠上诉人劳务款无钱支付，经郭洪兵与上诉人协商，郭洪兵答应将差欠上诉人的劳务款转为借款，并按月利率3%向上诉人支付利息，由郭洪兵向上诉人出具了3500000元的借条。2015年2月25日上诉人与建安公司结算时，郭洪兵安排金汇公司管理员唐启义参与结算。2016年10月9日,金汇公司承认拖欠上诉人的劳务款5779700元(含转为借款的3500000元)及利息1019500元，郭洪兵以金汇公司名义与上诉人签订《以资产抵劳务款协议书》、《以资产抵债协议书》及商品房认购协议，上述事实均能证明是二被上诉人共同差欠上诉人劳务款。2、一审认定差欠上诉人工程劳务款5694700元的金额与事实不符，还应加上2016年10月9日上诉人与郭洪兵对账时，金汇公司认可差欠上诉人劳务款抵房差价的85000元及尚欠劳务款转为借款的3500000元所产生的利息1019500元，合计欠款金额应为6799200元。二、一审判决适用法律错误。（一）一审认定谷月友不是适格的原告是错误的，谷月友是与杨方奎一起合伙的合伙人，应该是适格的原告。（二）一审认定金汇公司不是合同相对人，判决金汇公司不承担责任是错误的。由于金汇公司法定代表人与建安公司法定代表人系父子关系，两家公司实际由郭洪兵控制，对建安公司差欠上诉人的款项，金汇公司也认可，同意承担支付责任并使用金汇公司资产进行抵押担保，故金汇公司应承担付款责任。另外，即便金汇公司不属于合同相对人，但金汇公司与上诉人签订《以资产抵劳务款协议书》、《以资产抵债协议书》是属于抵押担保行为，虽然没有办理抵押物登记，但其认可的抵押担保责任也不能免除。上诉人与金汇公司对欠付工程款利息的支付标准作出过约定，根据《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应支持上诉人对利息的诉讼请求。建安公司辩称，不同意上诉人的上诉意见，也不同意一审判决的第三项。金汇公司辩称，认可一审判决对证据和基本事实的认定，对于判决书在法律层面的认定不做评价，由法院依法裁判。杨方奎、谷月友向一审法院起诉请求：1.判令建安公司、金汇公司共同支付杨方奎、谷月友劳务费6799200元、保全费5000元，保全保险费10000元；2.判决确认金汇公司与建安公司共同差欠杨方奎、谷月友工程款6799200元；3.杨方奎、谷月友有权对金汇公司提供抵押的位于金汇大商汇17栋的13套房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、诉讼费由建安公司、金汇公司承担。一审法院认定事实：2013年6月20日，建安公司与杨方奎签订《建筑工程劳务施工合同》，约定建安公司将其承包建设的元谋金汇双城项目一期工程交由杨方奎施工，单价为450元／平方米。由杨方奎垫资施工。施工至地上第五层顶板后拨付已完成实际工程量的70%，施工至地上第十三层顶板后拨付已完成实际工程量的70%，施工至地上第二十一层顶板后拨付已完成实际工程量的70%，封顶后拨付已完成实际工程量的70%，工程竣工验收合格后一个月内拨付已完成实际工程量的20%，付至最后的工资为总工程款的95%，余下的5%待工程竣工合格验收完毕后一年之内付清（详见合同）。合同签订后，杨方奎组织谷月友等人进行施工。在施工过程中，建安公司边施工边向杨方奎支付工程款。2014年8月5日、9月3日、10月15日，郭洪兵（金汇公司法定代表人）先后向杨方奎出具了三张借条，借款金额合计3500000元作为付给杨方奎的工程款，杨方奎实际没有借3500000元给郭洪兵。2015年12月16日，杨方奎施工的元谋金汇双城项目一期工程经竣工验收合格。2015年12月25日，杨方奎与建安公司经过结算，双方确认杨方奎的工程款为22015560.80元。2016年10月9日，金汇公司与杨方奎签订《以资产抵债协议书》，双方约定截止2016年9月30日，金汇公司共计差欠杨方奎借款本金3500000元，及从2015年12月3日至2016年9月30日的利息共计1019500元，本息合计4519500元。为此，金汇公司自愿将其位于元谋县元马镇金汇大商汇城市综合体项目内的住房和门市（商铺）抵押给杨方奎作为偿还以上债务。金汇公司与杨方奎又签订《以资产抵劳务款协议书》约定，确认杨方奎的劳务款为22015560.80元，已付19820850元（包括金汇公司用10套商品房抵款3290000元），下欠杨方奎2194700元。同时约定金汇公司欠杨方奎抵房差价85000元，合计欠杨方奎工程款2279700元（2194700元＋85000元）。为此，金汇公司自愿将其位于元谋县元马镇金汇大商汇城市综合体项目内的住房和门市（商铺）抵押给杨方奎作为偿还以上债务。双方又签订《商品房认购协议书》及附件清单，约定杨方奎自愿认购金汇公司开发的位于元谋县（楼上楼下）】，总金额为6561328元。以上协议签订后，金汇公司没有将抵押的房屋转移登记到杨方奎名下，抵押目的没有实现。综上，认定建安公司差欠杨方奎的工程款为5694700元（其中劳务款2194700元＋所谓借款本金3500000元）。关于金汇公司与杨方奎签订的《以资产抵债协议书》、《以资产抵劳务款协议书》、《商品房认购协议书》及附件清单所约定抵押给杨方奎的6561328元房屋没有转移登记过户到杨方奎名下。故，双方约定抵押给杨方奎的6561328元房屋不能作为已付杨方奎的工程款。另查明，本案在审理过程中，因元谋县鸿腾小额贷款有限责任公司于2019年2月21日向一审法院申请金汇公司重整一案，一审法院立案后，于2020年2月19日审理终结。故，本案金汇公司管理人依法变更为金汇公司。一审法院归纳本案争议焦点为：1.杨方奎与建安公司签订的劳务施工合同是否有效；2.欠杨方奎的工程款劳务费应该如何认定；3.建安公司、金汇公司对差欠杨方奎的工程款劳务款应当如何承担责任。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案建安公司与杨方奎签订《建筑工程劳务施工合同》，因杨方奎不具备承包工程的资质条件。故，建安公司与杨方奎签订的《建筑工程劳务施工合同》违反了法律的强制性规定，合同无效。但鉴于杨方奎承包施工的工程已经竣工验收合格。故，杨方奎请求参照合同约定支付工程价款，经一审法院审理认定为5694700元予以支持。谷月友不是涉案《建筑工程劳务施工合同》相对人，不是本案适格的原告，故其诉讼请求一审法院不予支持。金汇公司法定代表人郭洪兵自愿向杨方奎出具3500000元借条，因该借款实际没有发生，故，该借款不能作为金汇公司已支付给杨方奎的工程款。金汇公司不是涉案《建筑工程劳务施工合同》的相对人，金汇公司自愿与杨方奎签订《以资产抵债协议书》、《以资产抵劳务款协议书》及《商品房认购协议书》，没有经过建安公司授权和追认，属无效协议。故，金汇公司在本案中不承担责任。建安公司欠杨方奎的工程劳务款未付，已经违约，应承担继续支付欠款的责任。关于金汇公司与建安公司之间的债权债务，应另案起诉处理。元谋县鸿腾小额贷款有限责任公司向一审法院申请金汇公司重整一案，一审法院已审理终结，金汇公司管理人不再是本案被告，故，依法将金汇公司变更为本案被告。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、由元谋建筑安装有限责任公司于判决生效之日起二十日内支付给杨方奎工程款5694700元；二、由元谋建筑安装有限责任公司于判决生效之日起二十日内支付给杨方奎财产保全费5000元；三、元谋金汇房地产开发有限公司不承担责任；四、驳回杨方奎的其他诉讼请求；五、驳回谷月友的全部诉讼请求。案件受理费59394元，由杨方奎负担9394元（已付），由元谋建筑安装有限责任公司负担50000元（与上述执行款同时履行）。二审中，双方当事人均无新证据提交。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，杨方奎、谷月友对一审认定的事实提出以下异议：1、一审认定“杨方奎组织谷月友进行施工”是不正确的，谷月友与杨方奎是实际的合伙人，二人共同实施案涉项目，都是合同的实际履行人；2、“认定建安公司差欠杨方奎工程款为5694700元”是错误的，欠款金额应为6799200元，且还遗漏认定了欠款人还包括金汇公司。建安公司及金汇公司对一审认定的事实无异议。本院认为，杨方奎、谷月友对其提出的异议1未能提交相应证据证实，本院不予支持；对杨方奎、谷月友在异议2中提出的应计入欠款本金的两笔款项是否应予支持及金汇公司是否系欠款人之一，本院将结合争议焦点综合评述。对一审判决认定的事实，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、谷月友在本案中的诉讼主体是否适格？2、本案实际欠付工程款金额为多少？3、金汇公司在本案中应否承担责任？针对焦点一，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，所涉《建筑工程劳务施工合同》系建安公司与杨方奎签订，谷月友并非该施工合同的合同相对人，谷月友与杨方奎是否系合伙关系不是本案法律关系所要解决的问题，即使谷月友与杨方奎真实存在合伙关系，也应由双方另行解决。因谷月友在本案中的诉讼主体不适格，故对谷月友的诉讼请求本院不予评判，在本案中不予处理。针对焦点二，本院认为，杨方奎上诉提出，欠付工程款金额除了一审认定的5694700元外，还应加上两笔款项：一是金汇公司用于抵付差欠杨方奎工程款中3290000元的十套房屋，由杨方奎售卖后，超出抵扣工程款3290000元部分的85000元一并汇入了金汇公司账户；二是约定由金汇公司将欠付工程款中的3500000元转为借款后按约定应向杨方奎支付的利息1019500元。关于第一笔款项，本院认为，杨方奎提起本案诉讼系基于建设工程施工合同所产生的欠付工程款，而杨方奎所主张的抵房款差价85000元并非本案所涉工程的工程价款，与本案不是同一法律关系，在本案中不予处理。关于第二笔款项，杨方奎主张的该笔款项是依据其与金汇公司之前就欠付工程款转为借款而约定的借款利息，杨方奎要求将该笔款项计入本案欠付工程款金额，缺乏法律依据，本院不予支持。故一审认定本案欠付工程款为5694700元并无不当，本院予以确认。针对焦点三，本院认为，杨方奎一审提交的《以资产抵债协议书》、《以资产抵劳务款协议书》证实金汇公司已明确表示其愿意作为本案欠付工程款的共同付款义务人，金汇公司对《以资产抵债协议书》、《以资产抵劳务款协议书》的真实性无异议，且二审中，金汇公司与杨方奎均确认双方签署该《以资产抵债协议书》和《以资产抵劳务款协议书》的行为并非抵押行为，而是以物抵债的行为，本院认定金汇公司的行为系债的加入，金汇公司应就欠付杨方奎的款项与建安公司共同承担付款义务。一审判决金汇公司在本案中不承担责任不当，本院予以纠正。但鉴于金汇公司目前处于破产重整计划执行期间，本院对杨方奎在本案中对金汇公司享有的债权以确认之诉的方式予以支持。上诉人在二审庭审中已明确表示放弃一审诉请中主张的优先受偿权。综上，谷月友的上诉请求不能成立，本院不予支持；对杨方奎上诉请求成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初82号民事判决；二、由元谋建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付杨方奎元谋金汇双城项目一期工程款5694700元；三、确认杨方奎对其施工完成的元谋金汇双城项目一期工程款5694700元对元谋金汇房地产开发有限公司享有债权；四、驳回杨方奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59394元，由杨方奎负担9394元（已交），由元谋建筑安装有限责任公司及元谋金汇房地产开发有限公司负担50000元（未交）；财产保全费5000元，由元谋建筑安装有限责任公司及元谋金汇房地产开发有限公司负担（未交）；二审案件受理费67196元，由杨方奎负担11040元（已交），由元谋建筑安装有限责任公司及元谋金汇房地产开发有限公司负担56156元（未交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年九月二十五日书记员  杨 杰