广东省湛江市坡头区人民法院刑 事 判 决 书（2020)粤0804刑初107号公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。被告人邓永锵，绰号“弟哥”，男，1987年2月10日出生于广东省雷州市，身份证号码440************310，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省雷州市****************，住广东省湛江经济技术开发区龙潮村小产权房。无前科。因本案于2019年12月10日被羁押,同年12月11日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。辩护人邓兴军，广东鹏讯律师事务所律师。辩护人林日成，广东粤海律师事务所律师。湛江市中级人民法院以“(2020)粤08刑辖51号”指定管辖决定书指定本院管辖该案。广东省湛江市坡头区人民检察院以“坡检诉刑诉[2020]Z82号”起诉书,指控被告人邓永锵犯开设赌场罪,于2020年7月13日向本院提起公诉,本院依法适用简易程序。因出现不宜适用简易程序的情形,本院于2020年7月30日中止简易程序,转为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省湛江市坡头区人民检察院检察官邓建团出庭支持公诉,被告人邓永锵及其辩护人邓兴军、林日成到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江市坡头区人民检察院指控：域名为cq2888.xyz的赌博网站等级分明，由上至下共分总监、大股东、股东、总代理、代理、参赌会员等级别，上一级可在网站中设定其所发展的下线账户的赔率，并可从自身级别的赔率与下级账户之间的赔率差中获利。被告人邓永锵在域名为cq2888.xyz的赌博网站中注册uu004的大股东级别账号，并于2018年年中发展下线黄进国（另案处理）。被告人邓永锵在该赌博网站中为黄进国开通账号为akk111的股东级别账户，并约定将黄进国及其下线所接受的投注总额的万分之五作为佣金给黄进国。后黄进国利用该akk111股东级别账户发展了下线王友兴、王一明（均另案处理）等人。2018年8月至2019年4月期间，邓永锵使用其uu004大股东级别账号接受了下线黄进国及其下线的参赌投注总额共计281535770元，并从中抽头渔利。2019年12月10日，被告人邓永锵被公安机关抓获归案。同年12月11日，邓永锵因本案被湛江市公安局坡头分局刑事拘留。针对上述指控,公诉机关提供相应证据。据以认为，被告人邓永锵无视国法，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，构成开设赌场罪。被告人邓永锵自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议本院判处被告人邓永锵有期徒刑五年以上、六年以下,并处罚金。被告人邓永锵对公诉机关的指控无异议。辩护人邓兴军、林日成对公诉机关的指控无异议。辩护意见如下:1、下注的流水总额与赌资数额问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第八条界定了赌资,公诉机关指控投注总金额合计2.8153577亿元是参赌过程中向网站下注的流水总额,不是上、下级人员定期结算时实际支付、赢取的款物即赌资。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）规定“情节严重”的标准之一是赌资,而不是参赌时下注的流水总额。在不能以实际点数计算赌资的情况下,应当以双方实际资金收付结算认定赌资数额。本案中的双方,被告人邓永锵使用其岳父黄**盛的农业银行卡(622*************775)、下级黄进国使用王建平的农业银行卡(622*************179)进行赌资收付:黄**盛的农业银行卡(622*************775)支付给王建平的农业银行卡(622*************179)是790034元、王建平的农业银行卡(622*************179)支付给黄**盛的农业银行卡(622*************775)是1245408元，故赌资总额为790034元+1245408=2035442元。2、被告人邓永锵是从犯。被告人邓永锵不是赌博网站的设立人,只是其中一个层级人员“大股东”,在共同犯罪中起次要辅助作用,是从犯,依照刑法第二十七条的规定应从轻、减轻处罚。3、被告人邓永锵有从轻的量刑情节:未抽头渔利仅是领固定工资,是初犯、偶犯,坦白、认罪认罚,建议从轻处罚。经审理查明：域名为cq2888.xyz的赌博网站等级分明，从上到下共设定总监、大股东、股东、总代理、代理、参赌会员的级别，上一级可在网站中设定其下级账户的赔率，并可从自身级别的赔率与下级账户之间的赔率差额中渔利。被告人邓永锵在该域名的赌博网站中,注册设立“uu004”(即“大股东”级别)的账户。2018年年中,邓永锵招募了黄进国（另案处理）为下级,并在该赌博网站“uu004”账户之中,为黄进国设立了“akk111”的“股东”级别账户,与黄进国约定,将黄进国及其下级代理、参赌会员投注总额的万分之五作为佣金计付给黄进国。后黄进国利用“akk111”账户招募了王友兴、王一明（均另案处理）等人作为下级总代理、代理、参赌会员等。2018年8月至2019年4月期间,该赌博网站邓永锵的“uu004”账户之中,接受了黄进国及其下级代理、参赌会员的参赌,投注总金额合计2.8153577亿元，并从中获利。2019年12月10日18时，被告人邓永锵因本案在雷州市第二中学旁被公安机关抓获归案。同年12月11日，邓永锵因本案被刑事拘留。上述事实,有公诉机关经过庭审示证、质证、认证的如下证据证实,足以认定：被告人邓永锵与同案人黄进国、王友兴、王一明等人的供述和辩解、证人黄**盛、黄金花等人的证言、照片辨认及辨认笔录等辨认材料、调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行业务凭证、业务申请书、银行流水、移动通讯机主信息、微信注册信息及转账记录等、搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、电子数据检验工作记录、被告人邓永锵的到案经过及归案情况说明、户籍证明、无犯罪记录证明、同案人黄进国等人的案件材料、邓永锵等人的微信注册信息及转账情况等电子光盘资料等。关于辩护人提出“赌资总额为790034元+1245408=2035442元。被告人邓永锵是从犯”的辩护意见。综合评析如下:1、公诉机关指控的事实之中,指控的是投注额。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)第三条规定“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”,故辩护人认为赌资总额2035442元明显不当。2、本案的证据证实,被告人邓永锵招募了黄进国（另案处理）为下级,后黄进国招募了王友兴、王一明（均另案处理）等人作为下级总代理、代理、参赌会员等,被告人邓永锵提供了“akk111”账户给黄进国及其下级代理、参赌人员参赌,并管理、控制了下级的代理、参赌行为,在共同犯罪中不是起次要、辅助作用,不是从犯。该辩护意见,理据不足,不予采纳。本院认为,被告人邓永锵利用互联网组织赌博活动,为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注,情节严重且投注总金额合计2.8153577亿元,其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分，指控罪名成立。被告人邓永锵到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人邓永锵自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关的量刑建议幅度适当,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)第一条第一款第(四)项、第二款第(六)项,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：被告人邓永锵犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月10日起至2024年12月9日止。罚金限在本判决生效后十日内付清。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  龙志军人民陪审员  黄洪波人民陪审员  陈文荣二〇二〇年九月一日书 记 员  陆师圆附：1、《中华人民共和国刑法》有关条文第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。