文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3709号上诉人（原审被告）：牟雪娟，女，1970年2月19日生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向绍明，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王成君，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街**附**1-1，统一社会信用代码91500107903132020J。负责人：陈光越，该支行行长。委托诉讼代理人：秦朗，重庆辉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：麻文静，重庆辉腾律师事务所律师。上诉人牟雪娟因与被上诉人中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行（以下简称农行九龙坡支行）金融借款合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初8491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟雪娟上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，发回重审，改判牟雪娟分期按月归还本金和利息4491.62元/月到还清为止，不拍卖抵押房屋。事实和理由：1.牟雪娟未收到民事起诉状副本和开庭传票，一审法院缺席判决，剥夺了牟雪娟的诉讼权利。2018年9月4日至2019年7月3日期间，牟雪娟因犯罪，被判处有期徒刑，隔断了外界联系；2019年7月3日后，又离开住所地外出务工，不知道农行九龙坡支行提起民事诉讼，未能参加一审庭审。因此，一审法院违反法定程序，应当发回重审。2.牟雪娟在2019年3月后未归还借款，是因出现障碍因素造成的，并非牟雪娟不履行。在2019年7月3日至2019年10月20日期间，也未收到农行九龙坡支行的催款通知，直至2019年10月24日才首次接到未盖章的《通知书》，2019年10月31日才由牟雪娟母亲代收到一审判决书。目前牟雪娟有能力分期按月偿还银行本息，不需要拍卖房屋偿债，二审改判牟雪娟分期按月归还本金和利息才是合情合理的。农行九龙坡支行答辩称，牟雪娟所称的一审送达违反法定程序，不属于农行九龙坡支行可控范围，请求二审法院予以查明。牟雪娟因判刑被羁押不属于不可抗力情形，逾期偿还借款客观真实，农行九龙坡支行有权根据合同约定提前收回全部贷款。农行九龙坡支行向一审法院提出诉讼请求：1.牟雪娟偿还农行九龙坡支行贷款本金219136.42元，截至2019年3月1日的利息3211.25元及自2019年3月2日起至付清日止的罚息和复利（其中罚息以贷款本金219136.42元为基数，复利在贷款期限内以牟雪娟未偿还的利息为基数，逾期后以牟雪娟未偿还的罚息为基数，均按借款利率上浮50%计收）；2.牟雪娟支付农行九龙坡支行违约金20000元；3.牟雪娟支付农行九龙坡支行律师费1779元；4.农行九龙坡支行对牟雪娟抵押的位于重庆市万州区的房屋拍卖、变卖或者折价的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年6月8日，农行九龙坡支行（贷款人、抵押权人）与牟雪娟（借款人、抵押人）签订《个人担保借款合同》，主要约定：1.借款金额40万元，借款用途房屋装修，借款期限120个月，借款利率为基准利率上浮15%；2.借款人授权贷款人将全部借款直接划入指定账户；3.还款方式为等额本息还款，还款周期为1个月，还款日为每期末月的20日；4.牟雪娟以其所购坐落于重庆市万州区的房屋提供抵押担保，担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、迟延履行金以及诉讼费、律师费等实现债权和抵押权的一切费用；5.若债务履行期限届满，借款人未按约足额清偿债务，贷款人有权行使抵押权，并可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；6.借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利，其中，借款期内的应付未付利息按合同约定的借款执行利率计算复利，逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利；7.若借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权宣布借款合同项下借款立即到期；8.对借款人、抵押人的违约行为，按本合同项下借款本金数额的百分之五收取违约金；9.因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。嗣后，双方签订了《重庆市房地产抵押合同》，并办理了抵押房产的抵押登记手续。2013年9月2日，农行九龙坡支行按约发放了借款40万元。合同履行过程中，牟雪娟未按约还款。截至农行九龙坡支行起诉前的2019年3月1日，牟雪娟尚欠农行九龙坡支行借款本金219136.42元、利息3211.25元。此后，牟雪娟又向农行九龙坡支行偿还了部分款项。截至本案一审开庭前的2019年8月19日，牟雪娟尚欠借款本金217269.09元、利息7701.35元、罚息813.7元、复利288.23元。一审另查明，农行九龙坡支行委托重庆辉腾律师事务所就本案诉讼提供法律服务，但农行九龙坡支行在一审庭审中未能举示其支付律师费的依据。一审法院认为，牟雪娟经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。农行九龙坡支行与牟雪娟签订的《个人担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。借款发放后，牟雪娟未按约偿还分期资金，其行为已构成违约，依据合同约定，农行九龙坡支行有权提前收回已经发放借款，并视还款情况收取由此产生的利息、罚息、复利等。农行九龙坡支行要求牟雪娟支付截止2019年8月19日尚欠的借款本金、利息、罚息、复利及之后的罚息、复利的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。《个人担保借款合同》约定对应付未付利息，农行九龙坡支行依据中国人民银行规定计收复利。而根据中国人民银行公布的《人民币利率管理规定》及《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定，复利的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。因此，农行九龙坡支行要求牟雪娟支付以利息、罚息为基数计算的复利的请求，不符合中国人民银行上述规定，一审法院将农行九龙坡支行要求牟雪娟支付的复利的计算方式依法调整为以合同期内产生的正常利息为基数，在牟雪娟借款逾期的情况下，按逾期借款利率计算复利。《个人担保借款合同》中虽然对律师费的承担进行了约定，但农行九龙坡支行没有证据证明其律师费损失已实际发生，故对于农行九龙坡支行要求牟雪娟承担农行九龙坡支行的律师费损失1779元的请求，证据不足，一审法院不予支持。牟雪娟违约给农行九龙坡支行造成的损失，农行九龙坡支行在请求牟雪娟支付罚息、复利、承担农行九龙坡支行实现债权的律师费损失的方式进行弥补后，还要求牟雪娟支付按合同项下借款本金数额的5%计算的违约金的请求，系对损失的重复主张。对农行九龙坡支行的该项违约金请求，一审法院不予支持。牟雪娟自愿以其名下的坐落于重庆市万州区的房屋为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，该抵押权合法有效。因此，农行九龙坡支行有权以上述房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、牟雪娟于判决生效之日起五日内偿还农行九龙坡支行借款本金217269.09元、利息7701.35元、罚息（该罚息截至2019年8月19日为813.7元，此后的罚息以借款本金217269.09元为基数，自2019年8月20日起至牟雪娟付清该借款本金之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮15%再上浮50%计算）、复利（该复利截至2019年8月19日为288.23元，此后的复利以利息7701.35元为基数，自2019年8月20日起至牟雪娟付清该利息之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮15%再上浮50%计算）；二、农行九龙坡支行有权以牟雪娟名下位于重庆市万州区的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回农行九龙坡支行的其他诉讼请求。一审案件受理费4962元，由牟雪娟负担。本院二审期间，牟雪娟围绕上诉请求举示了《重庆市万州区人民法院执行通知书》复印件、《重庆市万州区看守所刑满释放证明书》复印件，拟证明牟雪娟因判刑被羁押属于不可抗力情形，并非其故意违约；经组织证据交换和质证，证据形式不符合法律要求，且不能达到证明目的，本院不予采信。农行九龙坡支行围绕上诉请求举示了《中国农业银行贷款还款试算信息贷款基本信息》《牟雪娟还款明细》，拟证明牟雪娟在2020年5月24日偿还了部分款项；经组织证据交换和质证，牟雪娟认可上述证据，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，牟雪娟于2020年5月24日偿还农行九龙坡支行3134.33元，尚欠农行九龙坡支行本金215636.54元，利息14517.7元，罚息2236.87元，复利922.96元。本院认为，一审法院向牟雪娟邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，因原址查无此人被退回的情形下，采用公告送达的方式对牟雪娟进行了送达，符合法律规定，一审送达及审判程序合法。关于牟雪娟提出的其因犯开设赌场罪而被判处有期徒刑，才未及时向农行九龙坡支行按期归还借款本息，自身并不存在过错，不应当认定为违约的问题。因牟雪娟犯开设赌场罪、被判处有期徒刑，系其个人原因，并不产生其可以延期还款的法律后果。牟雪娟应当按照《个人担保借款合同》的约定向农行九龙坡支行偿还本息，承担违约及保证责任。因此，本院对牟雪娟请求改判分期按月归还本金和利息，不拍卖抵押房屋，不予支持。但一审判决后牟雪娟于2020年5月24日已偿款项应予扣减。综上所述，根据二审认定的新事实，牟雪娟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初8491号民事判决；二、牟雪娟于本判决生效之日起五日内偿还中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行借款本金215636.54元，截至2020年5月24日的利息14517.7元、罚息2236.87元、复利922.96元，并支付自2020年5月25日起至清偿之日止的罚息和复利（罚息以本金215636.54元为基数、复利以利息14517.7元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮15%再上浮50%计算）；三、中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行就牟雪娟名下位于重庆市万州区的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、驳回中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行的其他诉讼请求。一审案件受理费4962元，由牟雪娟负担4900元，中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行负担62元。二审案件受理费4962元，由牟雪娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宝山审 判 员 吴贵平审 判 员 章若微二〇二〇年九月七日法官助理 王晓宇书 记 员 吴耀东