山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2019）晋0502民初3022号   原告：杜某1，男，1971年2月6日生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。   委托诉讼代理人：董某，山西晋君律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贾某，山西晋君律师事务所律师。   被告：余某，男，1968年6月28日生，汉族，内蒙古自治区呼和浩特市人，现住晋城市。   委托诉讼代理人：郭某，山西弘毅律师事务所律师。   被告：樊某1，男，1992年3月10日生，汉族，山西省泽州人，现住泽州。   委托诉讼代理人：张某，晋城市城区凤韵法律服务所法律工作者。   原告杜某1诉被告余某、樊某1提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理。审理过程中，被告余某请求追加樊某1为被告参加诉讼，本院依法予以准许，并公开开庭进行了审理。原告杜某1及其委托诉讼代理人董某、贾某，被告余某及其委托诉讼代理人郭某，被告樊某1及其委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告杜某1向本院提出诉讼请求：1、判令二被告依法赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用共计200000元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：自2018年9月起被告余某雇佣原告等人制作、安装铝合金断桥门窗、塑钢门窗。2019年7月25日，原告等人在沁水县曲则村安装铝合金断桥窗户时，原告从二楼掉下来，致使左眼和右胳膊受伤。原告住院治疗27天，支出医疗费9万元，被告支付了1万多元医疗费。原告现仍需治疗和检查，该事故给原告造成了重大经济损失和精神伤害。由于双方就赔偿事宜无法达成一致意见，故向人民法院提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。   被告余某辩称：请求法院依法驳回原告对我的诉讼请求。事实和理由：一、杜某1和樊某1系雇佣关系。杜某1对本次事故发生有重大过错，应承担全部责任。1、杜某1受雇于樊某1，樊某1系雇主，杜某1系雇员，两者雇佣关系成立。杜某1在雇佣活动中受到伤害，应当由雇主樊某1和雇员杜某1根据各自的过错承担责任。2、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，雇员因劳务自己受到损害的，根据与雇主双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杜某1在工作时未尽到谨慎义务，最终导致本次事故发生，依法应承担相应的过错责任。3、雇员从事雇佣活动时，有认真完成雇主指示工作的义务，同时也有照顾自己的义务。杜某1应知道工作时要谨慎注意工作环境，而因其疏忽大意导致自己受伤。不能以从事雇佣活动为由，要求我及樊某1对因为杜某1未尽到谨慎义务造成的损失承担赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”，杜某1要求樊某1承担赔偿责任，应当举证证明在自己遭受损失过错中，樊某1存在过错，否则应视为举证不能。二、我与樊某1系加工承揽关系，杜某1受伤与我没有任何关系。我与樊某1约定，由樊某1承揽我制作、安装门窗的工程，承揽价格为每平方米50元，我与樊某1按工作量进行结算。本案中，包括原告杜某1在内的所有安装工人均系樊某1雇佣。而我和樊某1系定作人和承揽人的关系，杜某1作为承揽人樊某1的雇员，其发生事故所遭受的损失，从事实和法律上看，我没有任何赔偿责任。综上所述，我与樊某1系加工承揽关系，杜某1系承揽人樊某1雇佣的工人，其在雇佣活动中发生事故与我没有任何关系。杜某1在雇佣活动中受到伤害，应当由雇主樊某1和雇员杜某1根据各自的过错承担责任。   被告樊某1口头辩称：请求驳回对我的诉请。被告余某雇用我干活，然后我介绍原告去给被告余某干活。杜某1受伤是给被告余某干活时受的伤，与我无关。我给原告发放工资是代发的，我只是被告余某公司负责人，负责代发工资。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：   一、本次事故的责任承担   原告杜某1提供证据：1、证人樊某2出庭作证，陈述：我和樊某1、杜某1，2018年8月开始给余某干活，是樊某1叫我们去干活的，工资是由余某给樊某1，然后樊某1代发给我。我每天的工资150元，是樊某1给我定的每天的工资，我所有的工资都是樊某1直接给我的。我不清楚其他人的工资。我给樊某1打下手，工作时间不固定，有活就工作，也在其他地方干活。我和杜某1一起在余某那里干门窗安装的活，在安装玻璃的时候，杜某1从二楼走廊处摔下来了。事故发生的时候走廊大概1米宽，当时我是第一天去。   2证人杜某2中出庭作证，陈述：2018年8月我开始在余某处干活，是樊某1叫我过去干活的。我和杜某1、樊某1、樊某2四个人一起在余某那里干门窗安装的活，樊某1和原告一起干，我和樊某2一起干，我负责打下手，主要负责搬运、拿料。出事的时候在余某的厂里，安装玻璃的时候，杜某1从二楼走廊处摔下来了，走廊大概1.2米左右宽。我每天150元的工资是樊某1给我定的，工资固定，是樊某1给我发的工资。我在厂里见过余某，但余某没有指导过我怎么做工程，有时候过去看看。   被告余某对以上证据质证称：对证人证言有部分异议，证人证言可以证明工人由樊某1介绍过去干活，工资由樊某1发的，并且走廊1米多宽有原告自己疏忽的原因掉下去。   被告樊某1对以上证据质证称：对证人证言无异议，能证明是由我介绍给余某做工的。   被告余某提供证据：1、2018年10月-2019年9月被告余某与樊某1的微信聊天记录及微信转账记录；   2、被告余某的中国建设银行个人活期账户交易明细一页；   3、被告余某的中国银行交易流水明细清单一页；   以上证据用于证明：微信转账中有余某支付给樊某1的工钱和樊某1代付的材料款。樊某1与余某系加工承揽关系，樊某1承揽了被告余某制作、安装门窗的工程，承揽方式为包工不包料，被告余某按双方约定向樊某1支付了工程价款。余某只跟樊某1联系对接工程的事情。被告余某给樊某1提供场地和材料，樊某1负责加工和安装，余某按平方米给樊某1结算工钱。   4证人常某出庭作证，陈述：2018年7月底8月初，我在余某那里干活，给余某送货。樊某1在余某处承包做窗户的工程。我主要是给余某拉材料，是樊某1让我拉的材料，拉的余某的门窗。我在余某处干活认识了樊某1，樊某1曾和我说过在余某处承包做窗户的工程。   原告对以上证据质证称：对证据1的真实性由被告樊某1确认，该证据可以证明是由被告樊某1找人安装制作窗户的，工资由被告樊某1支付的。对证据2、3的真实性无异议，对证据4证人证言真实性无异议，证人证言证明了工程是被告余某的，具体由樊某1负责实施安装。   被告樊某1对以上证据质证称：对证据1的真实性无异议，微信记录可以看出来我是给余某干活，而且由余某指使工程实施。我没有承包安装，都是给余某做的。微信及银行转账转的是结算的全部工人的工资，余某给了我，再由我往下发放，还有一部分是余某给我的材料款。对证据2、3的真实性无异议，结算的是工人工资。对证据4证人证言真实性无异议，证明我给余某干活。   被告樊某1提供证据：微信转账记录一页，用于证明余某直接雇佣的人也是樊某1发工资。樊某1陈述：我只是介绍原告在余某处安装门窗，平时余某雇的人由我负责代发工资，但是实际支付人是余某。   被告余某对以上证据质证称：对以上证据的真实性有异议，该微信转账记录无法确认对方是谁，也无法证明是余某雇佣的。   原告对以上证据质证称：对以上证据的真实性无异议。   本院认为：对原告提供的证人樊某2、杜某2中的证言，被告樊某1无异议；被告余某有部分异议，但未提出充分的反驳理由，故本院对证人樊某2、杜某2中的证言予以认定。对被告余某提供的微信聊天记录、微信转账记录、账户交易明细、交易流水明细清单、证人常某的证言，被告余某、樊某1认可其真实性，故本院对以上证据的真实性予以确认。被告樊某1提供的微信转账记录达不到其证据目的，本院不予认定。   二、赔偿项目和赔偿数额   1医疗费，原告主张其共花费医疗费91080.69元，余某已支付14900元，现要求二被告赔偿的数额是76180.69元。原告提供有晋城市人民医院出院证、郑州大学第一附属医院住院病历、住院费用清单2份和医疗费单据11支。   被告余某质证称，对以上证据真实性无异议，但原告受伤后转院到郑州医院的费用是不必要的，郑州的这部分医疗费不认可。   被告樊某1质证称，对以上证据的真实性无异议，赔偿数额由法院依法认定。   本院认为，原告事发当天进入晋城市人民医院治疗2天，后转院至郑州大学第一附属医院治疗，其在郑州大学第一附属医院的诊断与治疗与晋城市人民医院的诊断基本一致，可以认定原告在郑州大学第一附属医院治疗的伤情是本次事故所致，原告有选择治疗医院的权利，故原告在郑州大学第一附属医院治疗所发生的医疗费用属于合理损失，原告提供的医疗票据中其中一张是病案复印费（0.9元）票据，不属于医疗费用，本院不予确认，本院认定原告的合理医疗费损失为76179.79元。   2、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助按每天100元的标准计算28天为2800元。   被告余某质证称，原告住院的时间是27天，住院伙食补助应是2700元。   被告樊某1质证称，赔偿数额由法院依法认定。   本院认为，原告实际住院天数为27天，按每天100元的标准，住院伙食补助费应认定为2700元。   3营养费，原告主张营养费按每天50元的标准计算90天为4500元。   被告余某质证称，原告主张的营养费过高。   被告樊某1质证称，赔偿数额由法院依法认定。   本院认为，原告的出院医嘱有“加强营养”的明确意见，   根据原告的伤情，参照符合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告要求按照90天计算营养费系合理天数，本院予以确认；原告主张按每天50元计算营养费标准过高，应按每天30元计算，故本院认定原告的合理营养费为2700元。   4、护理费，原告主张护理费按2018年山西省居民服务、修理和其他服务业平均年收入46693元的标准，计算60天为7675.56元。   被告余某质证称，护理费应按护理人员实际工资、请假天数计算。   被告樊某1质证称，赔偿数额由法院依法认定。   本院认为，因未有医疗机构的明确意见认为原告出院后仍需护理，故原告的护理费应计算住院期间27天；因原告未提供护理人员的工资，故可参照2018年山西省居民服务、修理和其他服务业平均年收入46693元标准计算，本院认定原告的护理费为3456元。   5、误工费，原告主张误工费按其实际平均工资每天160元，计算141天，为22560元。   被告余某质证称，误工费计算时间过长。   被告樊某1质证称，赔偿数额由法院依法认定。   本院认为，庭审中被告樊某1认可原告的工资是其发放，平均每天工资160元，故可以认定原告的平均工资为每天160元。原告因伤至残持续务工，误工时间应计算至定残日（2019年12月12日）前一天，故原告的误工时间为140天，按其平均工资每天160元计算，本院认定原告的误工费为22400元。   6残疾赔偿金，原告主张按2018年农村户口标准计算残疾赔偿金为133900.8元。   被告余某质证称，认可原告主张的残疾赔偿金。   被告樊某1质证称，赔偿数额由法院依法认定。   本院认为，原告主张残疾赔偿金133900.8元（20922元×20年×32%）属合理请求，符合法律规定，依法予以认定。   7、鉴定费，原告主张1500元，提供有鉴定费票据，本院依法予以认定。   8、精神损害抚慰金，原告因本次事故分别构成八级伤残和九级伤残，其主张精神损害抚慰金15000元属于合理请求，本院依法予以认定。   9、交通费，原告主张1000元，但仅提供了部分票据，考虑到原告实际产生了相应的交通费用，本院结合原告住院天数及伤情酌情认定为800元。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告余某从事铝合金断桥门窗制作、安装的经营活动。被告余某承揽业务后，自行采购原料，由被告樊某1进行制作、安装。被告余某以被告樊某1完成的工作量与被告樊某1进行结算。被告樊某1雇佣原告杜某1等人为其干活并支付劳务报酬。2019年7月25日，原告杜某1在安装铝合金断桥窗户时不慎从二楼掉下来，致使左眼睛和右胳膊受伤。原告于事发当天2019年7月25日到晋城市人民医院住院治疗2天，于2019年7月27日出院，出院诊断为：1、右桡骨远端骨折；2、左眼皮肤裂伤；3、左眼视神经挫伤。出院医嘱为：建议行右桡骨远端骨折手术治疗。原告于2019年7月27日入住郑州大学第一附属医院，诊断为：1、左眼外伤；2、左眼视神经挫伤；3、左眼睑挫裂伤术后；4、左眼眶骨折；5、右前臂外伤。原告在郑州大学第一附属医院住院治疗25天，于2019年8月8日进行了右桡骨远端骨折手术，于2019年8月21日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、院外适当正确功能锻炼；3、6周后去除支架外固定；4、定期复查，不适随诊。山西君和司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，并作出鉴定意见：杜某1发生事故受伤，致1、左眼盲目5级，评定为八级伤残。2、右腕关节活动功能丧失50%以上（不达75%），评定为九级伤残。   本院认为：关于被告樊某1与被告余某之间的关系，从各方当事人的陈述及在案其他证据可以确定，被告余某在承揽门窗业务后，被告余某为被告樊某1提供场地和材料，由被告樊某1组织、指示工人进行制作、安装，被告余某按照被告樊某1及其组织的工人完成的工作量向被告樊某1结算工钱，故被告余某、樊某1之间并非雇主与雇工的关系，也不构成承揽关系，而是劳务分包关系，即被告余某在承揽门窗工程后，将制作、安装的劳务部分分包给被告樊某1实施。   关于原告杜某1与被告樊某1之间的关系。在雇佣关系中，雇主向雇员支付劳务报酬，雇员按照雇主的指示进行工作。在本案中，向原告杜某1支付报酬的人是被告樊某1，指示原告杜某1工作的人也是被告樊某1，故如无相反证据，应当认定雇主是被告樊某1。被告樊某1辩称其系代被告余某向原告杜某1等人支付工资，但其提供的证据不能证明其辩称内容，故本院对其辩称意见不予采纳。因此，本院认定原告杜某1的雇主为被告樊某1。   《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告杜某1作为完全民事行为能力人，在从事空中作业时，未主动采取必要的安全措施，对于自身安全未尽到注意义务，对于损害的发生具有一定过错，应对其自身损失承担40%的责任。被告樊某1作为雇主，在雇员从事空中作业时未提供必要的安全防护措施，对于损害的发生具有一定过错，应对原告的损失承担60%的赔偿责任。被告余某进行劳务分包时有义务选择具备资质、符合安全条件的人，其应当知道被告樊某1不具备相应的安全生产条件，但仍向其分包工作，应当与雇主被告樊某1承担连带赔偿责任。   对于原告的各项损失，符合事实和法律规定的，本院认定为：医疗费76179.79元、住院伙食补助费2700元、营养费2700元、护理费为3456元、误工费为22400元、残疾赔偿金133900.8元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元、交通费800元，共计258636.59元。   根据原被告各自承担的责任比例，被告樊某1应赔偿原告的损失为155181.95元，被告余某对此应承担连带赔偿责任。   综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：   一、被告樊某1于本判决书生效后十五日内赔偿原告杜某1各项损失共计155181.95元。   二、被告余某对上述第一项债务承担连带赔偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   案件受理费4300元，由被告樊某1、被告余某共同承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审 判 长 聂桂芬   人民陪审员 吕美丽   人民陪审员 郑端生     二〇二〇年九月二十四日  书 记 员 孙 悦