山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1606号上诉人（原审被告）：长治市高新区谭鸭血饭店，住所地长治市北二环路沁芳苑北门**商铺。经营者：吕博，职务总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：苗炜，长治市潞州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梁富林，男，1962年7月4日出生，汉族，山西省长治市人，无业，住长治市。委托诉讼代理人（特别授权）：梁凯，住长治市，系被上诉人梁富林之子。委托诉讼代理人：孔永昌，长治市潞州区诚鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘云，男，1992年12月6日出生，汉族，山西省平顺县人，无业，住长治市。上诉人长治市高新区谭鸭血饭店因与被上诉人梁富林、刘云健康权纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长治市高新区谭鸭血饭店的委托诉讼代理人苗炜，被上诉人梁富林的委托诉讼代理人梁凯、孔永昌，被上诉人刘云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。长治市高新区谭鸭血饭店上诉请求：依法撤销一审判决，查清事实后改判或将本案发回重审，并判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）根据一审庭审调查可知，本案中并没有证据证明刘云是因履行工作职责而发生的此次事故。在庭审过程中，刘云对自己上班期间出门的事由前后陈述不一，一审却认定刘云的行为属于执行工作任务，系错误认定，且证人岳富霞当庭证言可以证实，刘云系饭店厨房打杂工，其工作岗位是在厨房，而事发当天刘云并不是受饭店安排外出的，属于擅离职守的个人行为，其理应对受害人所遭受的经济损失进行赔偿。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任。根据庭审调查的事实，刘云负本次事故的全部责任，可见其在本事故中存在重大过失。退一步讲，即便上诉人应承担赔偿责任，也应与刘云承担连带责任，而不是由上诉人单方承担。最后，梁富林并未在举证期限内提供司法鉴定意见书，而是在开庭当天庭审过程中才提供。梁富林单方委托作出的司法鉴定不符合法律程序，剥夺了上诉人对鉴定机构的选择权，应由法院进行委托。本案司法鉴定意见书仅是一份书面证据材料，该鉴定意见在性质和功能上类似于民事诉讼法第79条规定的专家辅助人制度，其只是受当事人要求并辅助其就一些专门性问题进行说明，因而梁富林单方委托所作的鉴定意见并不能作为证据使用，无法作为定案依据。梁富林辩称，同意一审判决，应当驳回上诉，维持原判。刘云辩称，同意一审判决，应当驳回上诉，维持原判。梁富林向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费等各项损失共计120039.7元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月20日17时13分许，刘云骑三轮车在山西省××区内由北向南行驶时与步行的梁富林发生交通事故。经山西省长治市公安局交通警察支队三大队第140403420198001281号《道路交通事故认定书》认定刘云负全部责任，梁富林无责任。事故发生后，原告被送往长治粮机医院住院治疗17天，经诊断为左侧股骨干粉碎性骨折、左侧桡骨远端粉碎性骨折、左侧尺骨茎突骨折、左侧腓总神经损伤。经山西永鼎司法鉴定中心鉴定，梁福林本次交通事故受伤致使左腕关节损伤为十级伤残。原告住院期间，被告刘云、长治市高新区谭鸭血饭店共垫付医疗费9670元。另查明，被告长治市高新区谭鸭血饭店雇佣被告刘云为帮厨，本次事故发生于刘云驾驶长治市高新区谭鸭血饭店的三轮车外出接货途中。一审法院认为，本案系非机动车与行人发生碰撞的交通事故，故本案案由变更为健康权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，被告刘云骑三轮车与步行的梁福林发生碰撞，造成梁福林受伤的交通事故事实清楚，并经交警部门认定，刘云负本次事故的全部责任，梁福林无责任。因被告刘云系被告长治市高新区谭鸭血饭店员工，且本次事故发生于刘云接货途中，属于执行工作任务造成他人损害的情形，应当由用人单位即长治市高新区谭鸭血饭店承担侵权赔偿责任。关于原告的具体损失，一审法院认定如下：1、医疗费，原告提供票据共计28428.9元，予以认定；2、住院伙食补助费，按每日100元计算17天为1700元；3、营养费，按每日50元计算17天为850元；4、护理费，根据原告伤情及住院时间等情况，按照2018年度山西居民服务业在岗职工平均工资46693元酌情计算30天为3838元；5、误工费，因原告未能提供证据证明其收入状况，按照2018年度山西居民服务业在岗职工平均工资46693元酌情计算60天为7676元。6、交通费，为必要支出费用，本院酌情保障300元；7、残疾器具辅助费376元；8、精神抚慰金，原告构成十级伤残，本院酌情保障2000元；9、鉴定费，原告提供有票据1500元，予以认定；10、伤残赔偿金,原告为居民户口，参照城镇居民标准计算残疾赔偿金为62070元（31035元×20年×0.1）。以上损失共计108738.9元，扣除被告垫付的医疗费用9670元，其余损失共计99068.9元，由被告长治市高新区谭鸭血饭店赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：（一）被告长治市高新区谭鸭血饭店于本判决生效后十日内赔偿原告梁富林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计99068.9元；（二）驳回原告梁富林的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1335.5元，由被告长治市高新区谭鸭血饭店负担1101.5元，由原告梁富林负担234元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案查明的事实，与一审查明事实一致。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：(一)本案的赔偿主体问题；（二）应否采信山西永鼎司法鉴定中心作出的梁富林伤残等级司法鉴定意见书。关于第一个争议焦点，根据庭审查明的事实，刘云系长治市高新区谭鸭血饭店员工，且本次事故发生于刘云接货途中，属于执行工作任务造成他人损害的情形，依法应当由用人单位即长治市高新区谭鸭血饭店承担侵权赔偿责任，一审法院认定由长治市高新区谭鸭血饭店承担本案赔偿责任并无不当，应予维持。关于第二个争议焦点，本案中梁富林为证明其伤残等级向一审法院提供了山西永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书。本案中，山西永鼎司法鉴定中心是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定程序合法。上诉人虽对该司法鉴定意见书不予认可，但并未提供足以反驳的证据，一审法院据此采信该司法鉴定意见书并无不当，本院亦予以采信。综上所述，上诉人长治市高新区谭鸭血饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2671元，由上诉人长治市高新区谭鸭血饭店负担。本判决为终审判决。审判长 刘潞攀审判员 郭庆菊审判员 李国君二0二0年九月二十一日书记员 丁鑫苑