江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3042号上诉人(原审原告)：江西新展企业发展有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区。法定代表人：黄卫霞，系该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：陈兰辉，江西君实律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟平，江西君实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王荣，男，1968年9月17日生，汉族，住赣州市赣县。委托诉讼代理人：钟建华，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鹏，江西明理律师事务所实习律师。上诉人江西新展企业发展有限公司（以下简称新展公司）因与被上诉人王荣合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新展公司委托诉讼代理人陈兰辉、董伟平，被上诉人王荣委托诉讼代理人钟建华、罗鹏参加了本院二审组织的调查询问。本案现已审理终结。新展公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持新展公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王荣承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）《赣县中学学生公寓承包经营合同书》虽然具有完整的、足以让人信赖的外观形式，但亦极大存疑。1.王荣承包食堂的押金是2012年7月收取的，为何会在2014年4月再次收取？2.案涉《授权委托书》载明，陈家骏可以代为新展公司收取承包金，但未载明陈家骏可以将该笔押金归为己有，王荣未提交证据证明该笔款项交给或转入新展公司指定账户名下；3.若该合同书有效且切实履行，为何2014年9月17日、18日，王荣还通过陈家骏向新展公司转款？若如此，新展公司应欠王荣870万元。双方不可能在2014年4月即预见了9月辉发生借贷关系，提前形成合同。事实上，学生公寓包括新展公司公章一直由陈家骏管理，该合同书系陈家骏越权使用公章，未经新展公司许可，与王荣私下捏造了该合同书。（二）关于王荣承包学生公寓的起止时间。一审法院认定赣县中学学生公寓一直由王荣承包经营错误。2012年7月，王荣只是承包赣县中学学生公寓食堂，而非学生公寓的承包者。2015年1月，为了解决债务问题，王荣才承包了赣县中学学生公寓。（三）关于承包押金归还问题。1.新展公司与王荣多次就归还承包押金，解除合同进行磋商，但王荣认为协商者无授权且要求巨额赔偿，要求打款800万元到第三方后再谈合同解除。2.赣县中学为新展公司、王荣调解开了三次会议，参加人员包括赣县教育局、政府、赣县中学相关工作人员，建议法院调查取证。（四）关于《赣县中学学生公寓财务收支情况表》。1.该表为某时间点的财务数据，不全面。在该表中，有手写数据，当时就说明遗漏了14万元，且遗漏了学校每月拨付的2.2万元管理人员工资、学生补课收入。同时，因学生人数是增加的，该表应为动态数据。（五）新展公司对陈治霞所制作的2015年-2019年《赣县中学学生公寓收入支出汇总表》的真实性、合法性予以否定。二、一审判决适用法律错误。（一）新展公司的诉求是合同无效，而非解除合同，不存在前置条件或者附条件。（二）新展公司的诉请系对合同效力进行确认，是确认之诉，而非给付之诉。本案是不存在适用诉讼时效的情形。1.确认之诉属于程序请求权，而非实体请求权，更非债权请求权。2.在确认之诉中，诉讼对方不负有承认的义务。确认之诉既然仅是由国家裁判机关对诉争的民事法律关系存在与否作出司法裁判，自然也就不存在通过强制执行方式强制诉讼对方当事人履行判决主文内容的必要。（三）即便新展公司要求依约解除合同，亦为附条件随时解除合同，不存在解除期限的问题。三、案涉合同的实质系以300万元为借款本金、收取年利率40%利息的高利贷合同。新展公司向本院提交《补充上诉状》，对事实与理由补充如下：一、一审法院未查明食堂、公寓的经营权、发包权的实际归属。赣县中学食堂、公寓的经营权及发包权依法应属于赣县中学所有，案涉合同将赣县中学食堂、公寓的经营权发包给王荣，不仅损害了赣县中学的集体利益，也损害了学校学生、教职工的社会公共利益，应属无效。1.根据《学校食品安全与营养健康管理规定》第二十条第一款、第四款之规定，赣县中学学生食堂应由赣县中学根据需要设置，经营权属赣县中学所有，如需对外承包，应由赣县中学与承包方签订承包合同。2.根据2005年10月12日新展公司与赣县中学签订的《合同书》第一段的陈述明确表明，甲方即新展公司仅是学生公寓园区的投资建设方；由乙方即赣县中学对学生公寓园区进行统一的经营管理。综上，学生公寓园区的经营管理权应属于赣县中学，统一由赣县中学设置食堂、宿舍，并由赣县中学进行自主经营，如需对外承包经营的，发包方应当是赣县中学。二、一审法院遗漏诉讼主体，违反法定程序，本案应发回重审。案涉合同期限与赣县中学原合同期限存在冲突，赣县中学与本案的处理具有利害关系，应当参加本案诉讼，但一审法院却未追加赣县中学参加诉讼。三、王荣无承包经营学校食堂资质，且其取得承包权未经过政府招投标方式，合同主体及取得方式违反法律禁止性规定，合同无效。1.根据《学校食品安全与营养健康管理规定》第二十三条第三款、第二十四条，《江西省学校食品安全与营养健康管理办法》第三十九条规定，王荣作为个人，不是法律规定的餐饮服务企业，没有取得也不可能取得食品经营许可证，本案承包首先在主体上就违反了上述法律禁止性规定。2.王荣取得合同承包仅是双方合同约定，未经任何法定招投标程序，未经教育主管部门批准，承包经营权的取得方式同样也违反了上述禁止性规定。四、一审判决适用法律错误，将质押担保与质押物的转让混淆，本案合同不是承包经营权的质押担保关系，而是质押物（即承包经营权）的所有权转让，显然违反了物权法及担保法的禁止性规定，合同无效。1.根据一审已查明的事实，承包经营权属于双方债务的质押物，根据法律规定，作为质押担保而言，质押物的产权仍然是归属于债务人，债权人（质押权人）只是取得了债务到期时对质押物的优先受偿权。在案涉合同的约定中，作为质押物的承包经营权系直接变更权属所有人，将新展公司所有的承包经营权直接转移给了王荣所有。2.根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条规定，案涉合同不是质押担保关系，而是将质押物的所有权从新展公司处转移给了王荣，该约定违反了上述法律的禁止性规定，合同约定无效。五、一审法院将承包金及原始收益作为利息明显属超出法律规定的高利贷，显然错误，应认定无效。1.2015年1月1日签订的《承包经营合同书》第四条约定：承包金基数为79.24万元，日后收入增加，按支出同比例增加。同日签订的《备忘录》及《财务收支情况表》第三条确认：每年盈余61.128万元。根据上述文件，2015年1月1日王荣承包经营开始，其所占有的承包金及原始收益就已经达到140.368万元。2.王荣一审递交的《评估报告》及《2015年-2019年赣县中学学生公寓添置设备明细表》，王荣投入资金、添置设备系2015年承包经营以后，该资金投入显然不会影响在2015年1月1日签订合同时就已经确定的原始收益以及承包金。因此，王荣侵占新展公司每年承包金及原始收益140.368万元长达6年，共计842.208万元。3.案涉《备忘录》第一条已明确新展公司向王荣借款本金实际仅为300万元，一审法院将利息60万元、押金60万元一并计入以420万元为本金计算利息，与事实不符。利息60万元显然不能重复计算利息，原食堂承包押金属押金性质不属于借款，承包经营仍在继续的情况下，押金不得计算利息。就借款本金300万元而言，王荣以此为基础每年侵占新展公司承包金及原始收益140.368万元，按利息计算年利率已达46.79%，该借款明显超过了法律规定的利率上限，应属高利贷行为，合同无效。王荣答辩称，请求驳回新展公司的上诉，维持一审判决。一、无论从主体、内容还是实际履行、签订合同时双方的真实意思表示来看，案涉合同均是合法有效的。二、新展公司的上诉理由无事实与法律依据。1.2014年4月10日的经营合同书，发包人签名为“黄林”，所有款项按合同约定汇入陈家骏个人账户，新展公司亦出具收据予以认可，其真实性有据可查。2.关于押金退还的问题。尽管双方曾在备忘录中有约定，新展公司从未退还任何押金给王荣，何谈解除合同。况且新展公司自身负债累累，其资产已被法院评估拍卖，无能力像其所说的付400多万元解除合同。3.关于公寓财务收支的情况。事实上，在经营合同书后已附有双方当事人核对认证的财务开支款，但该收支中并未包含王荣已交押金420万元的利息及以后逐年应学校要求进行投入装修改造校舍及设施的费用在内。王荣所提供的财务数据真实可靠，所有收入均是经过学校收取转汇，新展公司处也均有账目可查。4.案涉资产的价值与本案无关联性。王荣是承包经营，并非购买资产，况且新展公司的资产原本就是负债贷款而来，其自身经营也是严重亏损。在无法经营的情况下，才从2012年开始对外承包经营。王荣在二审询问调解时补充：1.新展公司补充上诉的理由所引用的关联规定其施行期间是2019年4月1日，对本案的争议合同是没有约束力。2.本案争议的焦点和主体是案涉合同是否有效，根本不涉及所谓第三方赣县中学，而本案承包经营合同的双方就是新展公司与王荣。新展公司向一审法院起诉请求：1.判决确认新展公司与王荣于2015年1月1日签订的《赣县中学学生公寓承包经营合同书》无效或依约定予以解除；2.本案诉讼费用由王荣承担。一审法院认定事实：2012年7月18日，新展公司与王荣所有的赣州市荣仁餐饮文化有限公司签订《赣县中学学生公寓食堂承包经营合同书》，约定由新展公司将赣县中学学生公寓食堂及其设施、设备承包给赣州市荣仁餐饮文化有限公司，时间自2012年7月30日至2015年7月19日止，承包押金为600000元。2014年4月10日，新展公司与王荣签订《赣县中学学生公寓承包经营合同书》，约定将赣县中学学生公寓含食堂、学生住宿、商店等教育后勤相关产业承包给王荣，承包期限自2014年4月15日至2024年4月14日止，承包金基数为每年20万元，承包押金为450万元。2015年1月1日，新展公司与王荣再行签订《赣县中学学生公寓承包经营合同书》，约定：将权属新展公司的赣县中学学生公寓含食堂、学生宿舍（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#）、商店、充电房、书、洗衣店等及教育后勤相关产业承包给王荣，承包期限为：自2015年1月1日起至2024年12月31日止（共计拾年）；承包金基数为79.24万元，全年分12个月交清；承包押金为420万元（包含原食堂承包押金60万元），不计利息。同日，双方签订《备忘录》，主要内容为：一、本合同承包背景是在新展公司于2014年9月17日向王荣借款300万元，新展公司一时因资金周转困难不能如期偿还借款本息的情况下，经双方协商以新展公司名下赣县中学学生公寓经营权质押承包的办法，解决债务纠纷的和解措施。王荣方承诺同意新展公司任何时间退回押金后，王荣同意退回承包权给甲方”；二、双方对新展公司目前学生公寓财务收支情况进行了调查确认。截止到2014年12月31日，押金实际上是借款本息；三、鉴于上述原因，客观上不存在承包费的问题，为保证合同的完整性合同中的承包金是按照双方确认的财务收入情况表。王荣承担的新展公司人员工资等费用，以《收支情况表》列实际支出为依据；四、原王荣2012年7月18日承包食堂的押金60万元，双方同意转入新展公司此次承包押金、增加借款本金”。该《备忘录》中涉及的《赣县中学学生公寓财务收支情况表》中载明“收支相抵每年盈余61.128万元”。一审法院另查明，赣县中学学生公寓一直由王荣承包经营，新展公司至今未向王荣归还《赣县中学学生公寓承包经营合同书》及《备忘录》所载明的承包押金。在范长江与新展公司及利害关系人的民间借贷纠纷一案中，2020年4月15日，一审法院下达（2018）赣0721执390号执行裁定书裁定：拍卖新展公司名下房产、对应土地及附属建筑、附属设施时一并拍卖王荣投入和购置的资产。在执行程序中，经一审法院委托评估，赣州华昇资产评估有限公司对王荣在承包经营期间投入和购置的资产在意见征询单中评估总价值为3627016元。一审法院认为：新展公司对其主张的诉讼请求必须明确具体，经一审法院在庭审中释明，新展公司在最后陈述中要求以合同无效判决本案，并在庭审中陈述无效理由为：一是以公寓几千万的资产绑架几百万的承包金；二是公寓年年盈利120－150万元以上。所以承包合同变相是高利贷，以合法形式掩盖非法目的。一审法院认为，在法庭询问中，新展公司对签订合同时《赣县中学学生公寓财务收支情况表》中载明的“收支相抵每年盈余61.128万元”真实性并无异议。根据当时新展公司所欠王荣借款等押金合计420万元的情况，双方以食堂承包经营权作为质押的担保方式并不违反法律的强制规定，也未损害国家、集体、第三人或社会公共利益，从该因借贷关系而使新展公司占有资金的利息与公寓当时收益相比也符合法律规定范围。评估报告稿等证据可看出王荣承包经营后对学生公寓也进行了较大资金的投入，王荣接手经营后实际营利情况系王荣自身努力经营的成效，不能据此来认定王荣承包合同的显失公平。作为一种担保方式，按照合同约定及法律规定，新展公司应将420万元押金退还给王荣后才可以行使约定合同解除权。同时新展公司也未在五年内行使合同撤销权，撤销权消灭。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十七条、第九十三条、《中华人民共和国担保法》第七十五条第四项、《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条之规定，判决:驳回新展公司的诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取），由新展公司负担。本院二审期间，新展公司向本院提交了赣县区人民法院（2016）赣0721民初351号民事判决书、（2019）赣0721民监1号民事裁定书，欲证明赣县法院已裁定中止执行，王荣递交的评估报告、评估委托书、执行裁定书不具有合法性。王荣以资产评估报告来证明其承包期间的投入是不能达到其证明目的的，不具有合法性。王荣向本院提交了王荣在承包赣县中学学生公寓经营期间的投入和购置的资产价值评估报告摘要（赣东升评报字[2020]133号）、新展公司名下赣县中学学生公寓及王荣承包期间投入购置的财产的司法拍卖情况、会议纪要。欲证明：王荣承包期间投入的资产依法评估折价为5530107元，案涉财产正在法院拍卖。新展公司、赣县中学以及王荣三方共同同意和知晓赣县中学公寓、食堂的经营管理权由王荣具体负责经营管理，不存在违背了新展公司和赣县中学的合同的情形。王荣向本院补充提交：2015年3月12日赣县中学、王荣、新展公司召开联席会议的《会议纪要》、2015年1月8日新展公司出具的《关于县中南校区学生公寓经营权承包的函》、2010年11月24日《赣县中学南校区学生公寓协调会会议纪要》、2001年9月19日赣县公证处出具的《公证书》，欲证明：1.赣县中学、新展公司、王荣达成一致意见，同意赣县中学学生公寓所涉经营权由王荣承包经营。2.新展公司函告赣县中学相关公寓经营管理和学生住宿收费事宜全部由王荣负责。3.赣县中学已将其公寓的资产维修、维护责任及人员管理全部移交给新展公司。4.赣县中学学生公寓等招商引资项目由投资方具有全产权，并独自经营管理、自负盈亏，依法独立承担民事责任；赣县人民政府已批准同意学生公寓由投资方经营管理的方式。另外，本院前往赣县中学进行调查并制作了《询问笔录》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2010年11月24日，赣县中学与新展公司形成《会议纪要》，明确了赣县中学将公寓管理人员、劳动人事管理权限、资产维修维护责任移交给新展公司等内容。2.2015年3月12日，赣县中学、新展公司、王荣三方形成会议纪要，明确新展公司将赣县中学公寓、食堂等教育后勤产业的承包经营权交由王荣，王荣经营至今。3.赣县中学食堂所悬挂的《食品经营许可证》载明，经营者名称：赣州市赣县中学。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于新展公司、王荣于2015年1月1日签订的《赣县中学学生公寓承包经营合同书》的效力问题。新展公司在二审询问调解时，向本院确认其主张合同无效的理由如下：1.案涉合同损害了社会公共利益。2.案涉合同的经营期间超出了新展公司与赣县中学签订的合同里约定的经营期限，超出部分应适用转租的相关规定认定无效。3.案涉合同违反了《学校食品安全与营养健康管理规定》及《食品安全法》的强制性规定。4.案涉合同违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》禁止流质的规定。围绕新展公司的上述理由，本院评析如下;第一，新展公司认为，其在不享有赣县中学公寓、食堂等配套设施承包经营权的情况下，将承包经营权交由王荣，损害了社会的公共利益。本院前往赣县中学向有关负责后勤工作的校领导及其他工作人员调查询问情况，赣县中学一方陈述，赣县中学从未自行经营过赣县中学食堂、公寓等学校配套设施，新展公司提交的其与赣县中学2005年10月12日签订的《合同书》除了有关赣县中学对住校生进行监管的内容外，其他几乎都未切实履行。并且根据2010年11月24日赣县中学与新展公司签署的《赣县中学南校区学生公寓协调会会议纪要》及2015年3月12日赣县中学、新展公司与王荣及各方代表人员签署的《会议纪要》，可以看出，赣县中学认可新展公司对赣县中学食堂、公寓等配套设施享有经营权，并且也认可新展公司与王荣2015年元月1日签订的《赣县中学学生公寓承包经营合同书》，即认可自2015年元月1日起至2024年12月31日止，赣县中学学生公寓含食堂、七栋学生宿舍、商店、充电房、书店、洗衣店等教育后勤产业由王荣承包经营。所以，对于赣县中学的教育后勤产业的经营权由新展公司交给王荣承包的事实，赣县中学是知晓并且认可的，不存在损害社会公共利益的情形。故，新展公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。第二，新展公司认为，案涉《赣县中学学生公寓承包经营合同书》的承包期限为2015年1月1日至2024年12月31日止，而2005年10月12日新展公司与赣县中学签订的《合同书》载明的承包期限为2005年9月1日至2020年8月31日，故案涉《赣县中学学生公寓承包经营合同书》的租赁期限超出了承租人剩余租赁期限，超出部分无效。本院认为，根据二审查明的事实，2015年3月12日，赣县中学、新展公司与王荣及各方代表人员签署的《会议纪要》对于王荣的承包范围、承包期限等内容已经经过了赣县中学和新展公司的认可，不存在因为超过赣县中学与新展公司约定的承包期而无效的情况。并且本案当事人之间是承包经营权转移的法律关系而不是房屋转租的法律关系，也不能适用房屋转租的相关法律规定。故，新展公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。第三，关于案涉《赣县中学学生公寓承包经营合同书》是否违反了法律、行政法规的强制性规定的问题。首先，《学校食品安全与营养健康管理规定》系由教育部、国家市场监督管理总局、国家卫生健康委员会等部门制定，不属于全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律或者国务院制定的行政法规。即使案涉《赣县中学学生公寓承包经营合同书》存在违反上述规定的情形，也不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）“违反法律、行政法规的强制性规定”规定的合同无效的情形。其次，经二审调查，赣县中学已取得食品经营许可证，案涉食堂的经营未违反《食品安全法》的相关规定。故，新展公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。第四，新展公司认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”故新展公司将案涉公寓、食堂等承包经营权交由王荣行使违反了该规定。本院认为，根据一审查明的事实，案涉《赣县中学学生公寓承包经营合同书》签订背景是新展公司于2014年9月17日向王荣借款300万元并仍欠押金及利息，经双方协商，以新展公司名下赣县中学学生公寓等赣县中学教育后勤产业经营权质押给王荣的办法解决债务纠纷，同时约定了承包期限及违约责任等。也就是说，该合同并未约定案涉公寓、食堂等配套设施的所有权归王荣所有，亦未约定承包经营权永久归王荣享有，新展公司依据合同约定及时履行义务是可以在取回承包权的，不存在违反“禁止流质”规定的情形。故，新展公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，新展公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由江西新展企业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  郑小兵审 判 员  张 璐二〇二〇年九月二十二日代理书记员  钟 晴代理书记员  胡子仪