山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4085号上诉人（原审被告）：李涛，男，1971年10月26日出生，汉族，山西三和清能环保科技有限公司董事长，住山西省太原市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：沈宁、李娜，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中清源环保节能有限公司，住所地太原市小店区长治路**瑞杰科技中心******。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王睿华，董事长。委托诉讼代理人：朱燕楠，山西熙力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张风云，山西熙力律师事务所律师。原审第三人：平陆县睿源供热有限公司，住所地平陆县傅，住所地平陆县傅岩南路向阳小区**楼码：×××.法定代表人：张永春，经理。上诉人李涛与被上诉人中清源环保节能有限公司、原审第三人平陆县睿源供热有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初596号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李涛及委托诉讼代理人沈宁、李娜，被上诉人中清源环保节能有限公司委托诉讼代理人朱燕楠、张风云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李涛上诉请求：1、请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初596号民事判决第二、四项，依法改判被上诉人向上诉人支付劳动报酬298714.56元、被上诉人向上诉人支付经济补偿金55742.49元，合计354457.05元;2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令被上诉人向上诉人支付劳动报酬19540.2元认定事实错误，应按每月15300元支付工资至2019年4月3日，共计298714.56元。上诉人于2016年7月1日进入被上诉人处工作，双方签订书面固定期限劳动合同，合同期限为2016年7月1日起至2019年6月30日止，双方建立合法的劳动关系。晋综示劳人仲裁字【2019】第33号裁决书中认定，2017年1月后上诉人的工资为15300元事实清楚，被上诉人应向上诉人补足2016年7月、8月、9月、10月、11月、12月的工资，并支付2017年8月、10月至2019年4月3日的工资，合计298714.56元。二、一审法院判令被上诉人不向上诉人支付经济补偿无事实与法律依据。依据《劳动合同法》支付补偿金规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”，上诉人在被上诉人处劳动合同关系从2016年7月1日至2019年4月3日，正常生产情况下上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为18580.83元，被上诉人应向上诉人支付经济补偿55742.49元。综上，一审法院认定事实错误，请求贵院依法改判。被上诉人中清源环保节能有限公司辩称：一、仲裁裁决已查明，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定上诉人的工资为5000元，其请求按15300元/月的标准支付工资是错误的。第一、双方签订的劳动合同明确约定，上诉人的月工资为5000元，试用期（2016年7月1日-2016年10月1日）月工资为4000元。第二、上诉人在2017年1月以后收到工资数额各月均是不相同的，支付工资没有固定日期而无法辨别上诉人收到的是哪个月的工资，无法直接认定上诉人的工资标准为15300元。第三、被上诉人发放的工资实质是基本工资5000元加绩效，并非每月15300元。二、仲裁裁决已查明，被上诉人工作到2017年12月27日后，再未向被申请人提供劳动，其请求支付2017年12月27日至2019年4月3日的工资是错误的。第一、根据仲裁裁决查明的事实，2017年12月27日免职后，上诉人未向被上诉人提供劳动，上诉人对裁决书是认可的，其无权再向被上诉人主张2017年12月27日之后的工资。第二、上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，于2018年4月27日、2018年5月31日、2018年10月11日投资成立山西三和清能环保科技有限公司、山西三和清能光伏科技有限公司、新疆金农信植保科技有限公司，并担任上述三公司法定代表人，被上诉人无须再向其支付工资。三、上诉人在2019年4月3日前12个月未向被上诉人提供劳动，被上诉人也未支付工资，被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。原审第三人平陆县睿源供热有限公司辩称：一、同意上诉人李涛的上诉请求及事实与理由。二、本案经山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会仲裁、小店区人民法院审理，答辩人认为一审法院认定事实不准确，应依法改判。原告中清源环保节能有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决中清源环保节能有限公司不支付李涛劳动报酬67104.21元；2、依法判决中清源环保节能有限公司不支付李涛经济补偿55742.49元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年7月1日，原告与被告签订了《劳动合同书》，主要内容为：劳动合同期限从2016年7月1日至2019年6月30日，其中试用期自2016年7月1日至2016年10月1日。被告同意根据原告工作需要担任工程总监，工作区域或工作地点为山西太原。原告每月25日前支付被告月工资5000元，试用期工资4000元。经原、被告协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。合同还约定双方解除、终止合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第36条至第45条的规定进行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定情形的，原告应依法向被告支付经济补偿，并为被告出具解除或终止劳动合同的证明，在15日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续。合同签订后，被告即入职原告处担任工程总监，工作范围包括第三人处工作。2017年5月20日，原、被告签订《保密协议》，协议约定在被告任职期间，不得利用原告涉密信息参与、组织或者计划组织与公司有竞争的企业或者活动；在《劳动合同》终止后的2年内，不得参与、组建、或者就业于与原告有竞争关系的公司、单位及其关联方；违反上述条款，被告应当承担违约责任，支付原告违约金。2017年6月20日，第三人任命被告为常务副总经理。原告提交的一份第三人董事会睿源董字〔2017〕1号文件显示，根据2017年11月6日公司第二届董事会第一次会议决议，聘任被告为第三人总经理，任期3年，但该文件仅有第一页。被告陈述时任原告总经理郝炜于2017年12月27日口头通知其智光公司接手第三人，让被告不用去第三人处了。之后，被告处理遗留问题，双方一直未办理移交手续。2019年4月3日，被告向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告支付拖欠的劳动报酬699294.01元；解除与原告之间的劳动关系，同时支付解除劳动合同的经济补偿金46161元；原告支付被告应休未休年休假工资34999.9元；原告偿还被告垫付费用29473.2元。2019年11月20日，山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会对李涛与中清源环保节能有限公司、平陆县睿源供热有限公司劳动争议一案作出晋综示劳人仲裁字〔2019〕第33号仲裁裁决书，裁决原告一次性向被告支付劳动报酬67104.21元；原告一次性向被告支付经济补偿55742.49元；驳回被告的其他请求事项。本案在审理过程中，原告提交一份其于2017年6月8日出具的《解除劳动合同通知书》，内容为：因被告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本单位提出，拒不改正，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，决定从2017年6月15日起解除与被告的劳动合同关系。被告否认收到该通知，原告也未提交交付被告该通知的相关证据。原告还提交员工工资表，显示被告的工资为2016年7月3500元，2016年8月3500元，2016年9月3500元，2016年10月3540.93元，2016年11月3521.53元，2016年12月4310.53元，2017年1月13355元，2017年2月12105元，2017年3月28355元，2017年4月18355元，2017年5月13355元，2017年6月13355元。被告不认可该工资表，但其认可劳动仲裁裁决书中认定的工资发放情况，具体为：2016年9月26日3500元，2016年9月27日200元，2016年10月17日3500元，2016年11月1日3500元，2016年12月1日3540.93元，2016年12月30日3521.53元，2017年1月23日4310.53元，2017年1月24日6693元，2017年2月27日13355元，2017年3月22日12105元，2017年5月5日28355元，2017年5月20日18355元，2017年6月23日13355元，2017年7月24日13355元，2017年7月29日36105元，2017年11月17日13392.5元，2017年12月7日13392.5元。其中2017年11月、12月的款项由第三人发放。之后，原告与第三人再未支付被告工资。另查明，第三人成立于2016年6月22日，成立时股东为原告。2017年5月27日，股东变更为中清源环保节能有限公司、贵州启迪泽丰投资管理有限公司、山西金利行股权投资管理有限公司。2017年11月2日，股东再次变更为中清源环保节能有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。2018年8月24日，股东又变更为上海科泰电源股份有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。还查明，被告分别于2018年4月27日、2018年5月31日、2018年10月11日投资成立山西三和清能环保科技有限公司、山西三和清能光伏科技有限公司、新疆金农信植保科技有限公司，被告为上述三公司的法定代表人。上述事实，有原告提交的《劳动合同书》、睿源供热（2017）5号文件、睿源董字（2017）1号文件、《解除劳动合同的通知》、工资表、《保密协议》、企业信用信息、晋综示劳人仲裁字〔2019〕第33号仲裁裁决书及庭审笔录在案为凭，可以采信。一审法院认为：原、被告之间的《劳动合同书》是经协商一致签订的，符合法律规定的有效要件，双方的劳动关系成立。本案的争议焦点为原告是否欠付被告劳动报酬，原告是否应当支付被告经济补偿金，以及被告提出劳动争议申请仲裁是否超过仲裁时效。关于原告是否应当支付被告劳动报酬的诉求，首先应确定2017年6月15日原告与被告是否解除劳动关系，原、被告在履行劳动合同过程中，被告接受原告指派在第三人处工作，原告主张在被告担任第三人常务副总经理后，即与被告解除劳动合同，并出具解除劳动合同通知书，但被告否认收到该通知，原告也未提交向被告送达通知书的相关证据，且在此之后原告仍然向被告支付工资，第三人也未与被告签订劳动合同，根据上述理由，被告主张其与原告的劳动合同一直处于持续履行状态，本院应予支持。其次应确定被告月工资数额，根据劳动合同约定，被告的月工资为5000元，其中试用期的月工资为4000元，虽然被告否认合同中月工资数额的真实性，但其未提交证据，故本院对劳动合同中约定的工资数额予以采信。第三，原告应当支付被告工资的期限，虽然被告陈述自2017年12月27日之后其仍在处理遗留事宜，双方的劳动关系一直处于延续状态，但原告否认被告提供劳动，结合被告2018年4月成立公司的事实，原告支付被告工资期限为被告入职2016年7月1日起至其停止提供劳动之日2017年12月27日止。第四，原告是否欠被告劳动报酬及所欠数额，由于原告支付工资没有固定日期而无法辨别被告收到的是哪个月份工资，本院按照被告收到的工资总额计算原告是否付清被告工资。根据被告收到的工资情况，原告已付清被告2016年10月至2017年6月的工资，对于2017年7月至12月工资是否付清，根据工资支付的特点和被告收到工资的实际情况，本院认定原告在2017年6月之后仅支付被告2个月工资，尚欠被告3个月27天工资未付，共计19540.2元（5000元/月×4月-5000元/月÷21.75工作日×2日）。关于原告应否支付被告经济补偿金的诉求，原告欠付被告劳动报酬，符合支付经济补偿金的法定情形。根据经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，以及劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资计算的规定，被告2019年4月3日前12个月未向原告提供劳动，原告也未支付工资，且在此期间被告已成立了山西三和清能环保科技有限公司等公司，故对于被告要求原告支付经济补偿金的请求，应当驳回。原告要求不支付被告经济补偿金，本院应予支持。关于被告申请劳动争议仲裁是否超过仲裁时效，因原、被告一直未办理解除劳动合同的相关手续，被告提出的仲裁申请并未超过劳动仲裁时效，原告的该项抗辩意见，本院不予采纳。综上，原告与被告之间的劳动关系于2019年4月3日解除；原告应支付被告劳动报酬19540.2元。判决如下：一、原告中清源环保节能有限公司与被告李涛之间的劳动关系于2019年4月3日解除；二、原告中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李涛劳动报酬19540.2元；三、驳回原告中清源环保节能有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告李涛的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的关于李涛月工资支付标准为15300元，其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人李涛的月工资支付标准问题。二、被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金问题。一、2016年7月1日，上诉人与被上诉人签订了《劳动合同书》，根据劳动合同，被告试用期的月工资为4000元。其中试用期为2016年7月1日至2016年10月1日，转正后月工资为5000元。但实际发放的工资情况为：2016年9月26日3500元，2016年9月27日200元，2016年10月17日3500元，2016年11月1日3500元，2016年12月1日3540.93元，2016年12月30日3521.53元，2017年1月23日4310.53元，2017年1月24日6693元，2017年2月27日13355元，2017年3月22日12105元，2017年5月5日28355元，2017年5月20日18355元，2017年6月23日13355元，2017年7月24日13355元，2017年7月29日36105元，2017年11月17日13392.5元，2017年12月7日13392.5元。其中2017年11月、12月的款项由第三人发放，共计190535.99元。一审法院认为被上诉人已经付清上诉人2016年10月至6月的工资，尚欠付上诉人3个月27天工资未付，本院予以认可。但月工资标准认定错误，根据上诉人提供的工资银行流水和工资表印，未支付的月工资应为15300元。被上诉人欠付工资共计59793.1元（15300×4月-15300元/月÷21.75工作日×2日）。一审法院据劳动合同认定上诉人的月工资为5000元损害劳动者的合法利益，本院依法予以纠正。二、经济补偿金根据劳动者在本单位工作年限，以及劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资计算，上诉人2019年4月前12个月未向上诉人提供劳动，被上诉人也未支付工资，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的请求没有计算依据，应当驳回。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人李涛的上诉请求部分成立，原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初596号民事判决第一项、第三项“一、原告中清源环保节能有限公司与被告李涛之间的劳动关系于2019年4月3日解除；三、驳回原告中清源环保节能有限公司的其他诉讼请求”；二、变更太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初596号民事判决第二项“二、原告中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李涛劳动报酬19540.2元”为：被上诉人中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李涛工资59793.1元；三、撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初596号民事判决第四项“四、驳回被告李涛的其他诉讼请求”；四、驳回上诉人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付近金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被上诉人中清源环保节能有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 吕 斌审判员 刘 涛 二Ｏ二Ｏ年九月十六日书记员 张丹丹