内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1321号 上诉人（原审被告、反诉原告）:鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司。 法定代表人：吕某。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古首佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：折某。 委托诉讼代理人：周某，内蒙古三恒（伊金霍洛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许某，内蒙古三恒律师事务所律师。 原审第三人：陕西关中建筑工程有限公司。 法定代表人：李某，该公司董事长。 上诉人鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司（以下简称亿盟房地产公司）因与被上诉人折某，原审第三人陕西关中建筑工程有限公司(以下简称关中建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿盟房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判折某赔偿因主体结构和基础质量不合格给亿盟房地产公司造成的损失1616671元。事实与理由：案涉工程的质量问题属于地基基础工程和主体结构的质量问题，虽然亿盟房地产公司已委托他人加固并验收合格且交付业主使用，折某作为承包人，仍应依法承担质量责任。亿盟房地产公司在案涉工程加固费共计1607155元，监理费用9556元，共计1616671元。该笔费用应当由折某负担。 折某答辩称，亿盟房地产公司签订合同时存在指定施工人并私自决定挂靠单位的违法情形；双方签订结算协议时，亿盟房地产公司并未就质量问题提出意见；从亿盟房地产公司委托检测的时间点以及加固方案的施工图中所描述的案涉工程状况来看，在双方结算协议签订前亿盟房地产公司已进场施工，在未经竣工验收的前提下实际使用了案涉工程，再以工程存在质量问题进行抗辩不应支持。《结算协议》项下颐和小区的三套房折价1752953元工程款，一审法院已经确定由双方继续履行抵顶的约定并在计算工程款时已进行核减。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 关中建筑公司书面答辩称，本案与关中建筑公司无关，折某是涉案6＃楼的实际施工人，在建委办理建设工程备案时，与关中建筑公司协商，就颐和小区6＃楼双方签订了《建设工程施工合同》，关中建筑公司在准备好的建设工程施工合同上盖章，但根据该合同约定应当由双方的法定代表人签字后生效，而关中建筑公司的法定代表人并未在合同上签字，关中建筑公司在合同上盖章时折某并未在合同上签字。故，关中建筑公司未参与颐和小区的建设，颐和小区6＃楼的建设是折某与亿盟房地产公司的建设工程施工合同关系，工程的权利、义务也与关中建筑公司无关。 折某向一审法院起诉请求：判令亿盟房地产公司支付折某工程款4680383元，并支付自2015年10月1日起至实际给付之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 亿盟房地产公司向一审法院提起反诉请求：折某支付亿盟房地产公司抵顶后费用952781.6元（修复费1616671元、经济损失2956335元、代扣税款241158.6元与应付工程款4382383元折抵）。 一审法院认定的事实，一：2013年4月24日，第三人陕西关中建筑工程有限公司与鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司签订了颐和小区6＃楼《建设工程施工承包合同》，折某在合同落款乙方（承包人）委托代理人处签字捺印，约定工程承包范围：6＃楼的基础、主体、地面、节能、装饰装修、安装工程等图纸所含全部内容（甲方自行施工分项为电梯工程、消防工程及防火门窗、有线电视、电话线、网线等弱电系统工程（预埋管乙方承担）、弱电系统工程的总配电房内的所有设备及安装工程和高压配电柜设备及安装和水泵房内的设备及安装、燃气工程、空调通风系统工程及空调主机、动力工程、太阳能系统、智能化系统工程的施工，除此之外，图纸内所有工程已全部包含在乙方的承包范围内），并具备毛坯交工条件；本工程造价采用一次性包死价方式确定。1、本工程的6＃住宅楼固定包干单价为1850元每平米（按房管局测绘面积计算）；此单价为乙方承包范围内的包工包料，包含所有建安税费；工期为2013年5月1日开工至2014年10月15日竣工；工程款结算方式为：本合同全部工程款甲方以12＃公寓楼9到12层房屋按销售成交单价4500元每平米抵顶乙方。 二：2014年1月8日，亿盟房地产公司向东胜区劳动监察大队递交《关于东胜区颐和小区六号楼承包中途停建给发包方造成的损失的说明》，陈述折某为颐和小区6＃楼承包方，因资金短缺建设中途停工给甲方造成巨大损失，包括延期一年导致多支付120户回迁户过渡费和6＃楼成本价利息近200万元及名誉形象等损失。2014年4月18日，亿盟房地产公司委托鄂尔多斯市东胜区公证处做保全证据公证，证实折某承包的颐和小区6＃楼当时的施工状态为地下一层至地上三层封顶，工程已停工。 三：2015年6月19日，亿盟房地产公司与鄂尔多斯市建设工程质量检测试验中心签订《颐和小区1＃、2＃、4＃、6＃楼混凝土构件检测合同》，约定检测费用240000元，2015年7月13日陆续作出混凝土回弹《检测报告》四份、混凝土取芯《检测报告》两份，2015年8月1日，折某收到亿盟房地产公司的一份检测报告，2015年8月4日，折某向亿盟房地产公司递交《关于颐和小区6＃楼工程质量问题的异议》，异议内容为：工程质量检测时应由双方通过工程监管部门商定质量检测机构和评估机构，单方行为无效；检测后质量有问题应由评估机构出具评估、加固工程造价等报告，通过招投标手续确定加固单位开工加固，现甲方擅自施工加固不符合法律规定，乙方不认可，乙方不知情情况下甲方开始施工加固，甲方应立即停工；乙方施工存在甲供材料和甲方指定分包情况，有质量问题责任在甲方。亿盟房地产公司针对该《异议》回复：2015年7月，鄂尔多斯市建设工程质量检测试验中心对颐和小区例行检查时发现了问题，然后进行了全面检测，不需要甲乙双方认可；6＃楼属政府棚户区安居工程，工期很紧，不能一再拖延时间进行招投标程序；乙方2013年4月24日签订《施工承包合同》开工建设至2013年9月13日擅自停工，甲方曾多次通知，乙方推脱不予理睬；甲乙双方责任在《施工合同》中很明确，无需重新定责，乙方称甲供材料及甲方指定分包毫无依据。2015年8月6日下午召开颐和小区6＃楼加固工程工作会议，折某参会。2015年8月1日，亿盟房地产公司与陕西隆兴建设工程有限责任公司签订颐和小区6＃楼加固工程《工程施工合同》，约定6＃楼加固工程一次性包死含税总价为1490000元，2016年5月4日，经该公司与亿盟房地产公司结算，6＃楼加固工程及变更工程共结算为1607155元。亿盟房地产公司通过隆兴公司施工期间的借款抵销工程款，现金及银行转账将工程款支付完毕。 四：2015年7月16日，亿盟房地产公司与折某签订《东胜区颐和小区6＃楼结算协议》，约定在原施工合同的基础上乙方所做6＃楼工程经双方共同协商一致确定，最终结算工程总造价为4382383元，该造价不含挖土方工程款，协议还约定亿盟房地产公司向折某现金支付60％即2629430元，商定支付现金2600000元，2015年10月1日前付清（代扣安炳光借李**飞258264元），实际向乙方支付2341736元，房屋抵顶40％即1752953元。以颐和小区6＃楼西单元西户1606号，西单元中户1605号，东单元西户1603号三处房产抵顶，所抵顶的房产互不找面积差价，甲方少支付乙方29430元抵顶超出房屋面积的房款，三处房产在亿盟房地产公司向回迁安置户交房时同时向乙方交付。此协议作为甲乙双方签订的施工合同的补充协议，本协议约定内容与施工合同内容不一致的以本协议为准。双方结算后，亿盟房地产公司给付折某工程款330000元。2017年10月20日，东胜区人民法院以（2017）内0602财保327号《民事裁定书》查封折某名下颐和小区6＃楼1603、1605、1606号房产三处，并冻结在亿盟房地产公司的工程款400000元。 折某代亿盟房地产公司支付土石方工程款120000元。 五：2011年9月10日，亿盟房地产公司与鄂尔多斯市恒申商砼有限责任公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定：由鄂尔多斯市恒申商砼有限责任公司向亿盟房地产公司供应混凝土，对单价进行了约定，合同总价款以最终结算为准；验收方式为现场随机抽样检验，验收时间为浇筑前和浇筑中抽检；因混凝土不合格或未按亿盟房地产公司约定的时间供应混凝土，供货方赔偿因此给亿盟房地产公司造成的损失，并且亿盟房地产公司有权据此单方解除合同。双方依约履行了合同并进行了结算。颐和小区2＃楼、6＃楼使用了恒申商砼有限责任公司供应的混凝土。2016年5月11日，亿盟房地产公司以供货方交付的混凝土不合格将鄂尔多斯市恒申商砼有限责任公司、内蒙古宏腾商砼建筑有限公司诉至鄂尔多斯市东胜区人民法院，要求上述两公司赔偿加固费、检测费等各项损失。鄂尔多斯市东胜区人民法院经审理后认定，亿盟房地产公司主张供货方提供的混凝土质量有问题，但影响混凝土质量的因素除了原材料、配合比、运输过程外施工单位的制作和养护不到位也会导致建筑表面裂纹或混凝土结构、构件的强度达不到设计要求。且根据我国对预拌混凝土国家标准的相关规定，当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据，氯离子总含量以供方提供的资料为依据。其他检验项目应按合同规定执行。庭审中亿盟房地产公司称没有对实际供货进行验收，对样本有过28天实际验收的标准养护，对实际供货有鄂尔多斯市质监站的检测报告，检测是不合格的，但未能提供相关检测报告，亦未申请对混凝土质量不合格的原因进行鉴定，亿盟房地产公司应当承担举证不能的不利后果，据此驳回了亿盟房地产公司的诉讼请求。亿盟房地产公司不服鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的一审判决，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院经审理认定，根据双方签订的《商品混凝土买卖合同》中验收方式约定为现场随机取样抽查，验收时间为浇筑前和浇筑中抽查，故上诉人在接收混凝土时便应及时抽检混凝土质量是否合格，但上诉人并未提供其抽查的被诉人实际提供的混凝土质量不合格的证据，其所提供的混凝土不合格的检测报告均为对混凝土被使用后的实物检测时所作出的，不予支持；其次，上诉人虽然辩称混凝土在浇筑28天后可发现质量是否存在问题，但被上诉人于2011年向上诉人提供混凝土后，上诉人于2014年才提出混凝土质量不合格的主张，远超出能够发现质量是否够合格的28天，另，2011年-2014年期间主体混凝土结构外漏空置三年，无法排除在此期间因其他因素影响混凝土质量，据此，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，关于折某与第三人陕西关中建筑工程有限公司的法律关系，折某与第三人陕西关中建筑工程有限公司均否认双方存在挂靠关系，但第三人以施工人名义在《建设工程施工承包合同》中盖章，折某以代理人名义在合同中签字，而三方又均认可涉案工程的地下一层至地上三层由折某实际施工，涉案工程的竣工验收备案表中载明第三人陕西关中建筑工程有限公司是施工单位，故折某与陕西关中建筑工程有限公司形成了挂靠关系，实际施工人折某并无施工资质，三方订立的《建设工程施工承包合同》无效。但折某与亿盟房地产公司就已施工部分已进行了结算，涉案工程已交付使用，而亿盟房地产公司抗辩涉案工程质量不合格拒付工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。故亿盟房地产公司的抗辩理由不能成立，亿盟房地产公司应依照双方的结算向实际施工人折某支付工程款，双方在《建设工程施工合同》中约定，工程款的给付方式为以房屋抵顶，后在结算协议中约定亿盟房地产公司以三处房产抵顶工程款1752953元，该三处房产已具备交付条件，亿盟房地产公司应当向折某交付，并办理相关交接手续，折某请求变更履行方式，要求就约定抵顶工程款的三处房产变更为相应的金钱给付义务，因交付房产并不存在履行障碍，故折某的由交付房产变更为金钱给付义务的该部分诉讼请求不予支持。折某可依照协议约定另行向亿盟房地产公司主张交付房产。核减房产抵顶工程款及债务转移部分后，亿盟房地产公司还应支付折某工程款2341736元，亿盟房地产公司已付330000元，下欠2011736元，亿盟房地产公司未按约定支付，已构成违约，应从双方在结算协议中约定付款之日的第二日（2015年10月2日）起按照银行同期贷款利率向折某支付逾期利息。关于折某支付土石方工程款120000元，双方在结算协议中已明确约定工程总造价为4382383元不含挖土方工程款，土石方工程款298000元应由亿盟房地产公司支付，折某支付土石方工程款属代亿盟房地产公司垫付，亿盟房地产公司应当返还。亿盟房地产公司并没有及时返还，亿盟房地产公司应当从双方约定土石方工程款由亿盟房地产公司于2015年10月1日之前履行支付义务的第二日（2015年10月2日）起按照银行同期贷款利率向折某支付逾期利息。 关于涉案混凝土是否由亿盟房地产公司指定采购，亿盟房地产公司与恒申公司的合同中没有约定，折某也没有提交有效证据证明涉案混凝土由亿盟房地产公司指定采购，故，涉案混凝土不属于甲供材料或甲方指定采购范围；关于混凝土的质量问题，涉案颐和小区2＃楼、6＃楼使用了恒申商砼有限责任公司供应的混凝土，亿盟房地产公司已另案提起过诉讼要求混凝土供应商就其供应的混凝土质量不合格承担相应的责任，但因亿盟房地产公司向法院提交的证据不足以证明供应商交付的混凝土不合格，两审法院已驳回亿盟房地产公司的诉讼请求，而折某与亿盟房地产公司使用了同一家公司的混凝土，亿盟房地产公司在本案中又提交已被生效判决否定的证据主张折某使用的混凝土质量不合格，没有事实及法律依据。另，涉案工程因实际施工人折某不能继续垫资于2013年9月停工，双方在合同中约定，如因施工方的原因造成工程停建连续超过30天时，发包方只支付施工方已完工程80％的工程款（所支付工程款按合同约定的房屋抵顶），剩余20％的工程款作为施工方对发包方的经济损失补偿，双方对停工的后果已经有了明确的约定，工程停工损失与折某无关。亿盟房地产公司在原审笔录中自述，停工两年后决定继续施工，但在重新开工前应当对已施工部分进行质量检测，检测后发现工程不符合继续施工的条件。长期停工后要继续施工就应对已施工部分进行质量检测，检测原因在于未完工程长时间外漏，风化、腐蚀等环境因素都会对工程质量造成影响。相隔两年之后的工程状态已不是实际施工人折某所施工程的原状，无法排除在此期间因其他因素影响工程质量，亿盟房地产公司未提交有效证据证明工程质量问题是实际施工人折某所致。且涉案工程已实际交付使用，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。关于亿盟房地产公司的税款主张，亿盟房地产公司无代税务机关收取税款的权利。故，亿盟房地产公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，五十八条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司于本判决生效之日支付折某下欠工程款2011736元及逾期利息（从2015年10月2日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率支付）；二、鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司于本判决生效之日返还折某垫付款120000元及逾期利息（从2015年10月2日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率支付）；三、驳回折某的其他诉讼请求；四、驳回鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司的反诉请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，亿盟房地产公司支付6#加固费1607155元，监理费9556元，共计1616671元。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：案涉工程是否存在质量问题；若存在，质量问题由谁承担；亿盟房地产公司未付工程款数额是多少。 第一，关于案涉工程是否存在质量问题。亿盟房地产公司主张折某施工的工程存在质量问题。经查，亿盟房地产公司与鄂尔多斯市建设工程质量检测实验中心签订了《颐和小区1#、2#、4#、6#楼混凝土构件检测合同》，经该中心对颐和小区6号楼已建成部分的框架结构的混凝土强度进行检测，检测出混凝土强度均不达标。主体结构工程是指在地基基础之上，承载、传递所有上部荷载，维护上部结构主体性和稳定性的承重结构体系，包括混凝土结构工程，砌体结构工程、钢结构工程等。故可以认定案涉工程存在质量问题。折某关于双方签订结算协议时，亿盟房地产公司并未就质量问题提出意见视为没有质量问题的抗辩，本院不予支持。 第二，关于案涉工程的质量问题的责任如何承担的问题。经查，检测报告显示混凝土强度不达标。影响混凝土质量的因素除了原材料、配合比、运输过程外，施工单位的制作和养护不到位也会导致建筑表面裂纹或混凝土结构、构件的强度达不到设计要求。关于案涉工程混凝土的质量问题，亿盟房地产公司曾另案提起过诉讼要求混凝土供应商就其供应的混凝土质量不合格承担相应的责任，该案经两审法院审理，驳回亿盟房地产公司的诉讼请求，由此可以推定混凝土供应时质量合格，强度不达标是由于后期施工过程中造成的。折某抗辩亿盟房地产公司在结算协议签订前已经入场施工，实际使用了案涉工程。但主体结构安全方面的质量问题，不论发包人是否擅自使用，折某作为案涉工程实际是工人均应承担设计寿命内的质保责任。亿盟房地产公司作为发包人，将案涉工程承包给不具备资质的折某，为其联系挂靠单位，并对案涉工程建筑材料把控不严，没有尽到合理的管理义务，具有一定的过错，应承担相应的责任。本院酌情认定亿盟房地产公司针对质量不合格的工程进行加固费用1616671元，应由折某负担1131669.7（1616671×70%）元，由亿盟房地产公司负担485001.3（1616671×30%）元。 第三，关于亿盟房地产公司未付工程款数额是多少的问题。亿盟房地产公司与折某签订《东胜区颐和小区6＃楼结算协议》，确定最终结算工程总造价为4382383元，该造价不含挖土方工程款。同时约定亿盟房地产公司以三处房产抵顶工程款1752953元，该三处房产已具备交付条件，折某可依照协议约定另行向亿盟房地产公司主张交付房产，并办理相关交接手续。核减房产抵顶工程款及债务转移部分后，亿盟房地产公司还应支付折某工程款2341736元，亿盟房地产公司已付330000元，核减工程质量问题应承担的加固费1131669.7元，亿盟房地产公司未付工程款数额为880066.3元，并从双方在结算协议中约定付款之日的第二日（2015年10月2日）起按照银行同期贷款利率向折某支付逾期利息。关于折某支付土石方工程款120000元，双方在结算协议中已明确约定工程总造价为4382383元不含挖土方工程款，土石方工程款298000元应由亿盟房地产公司支付，折某支付土石方工程款属代亿盟房地产公司垫付，亿盟房地产公司应当返还，并从双方约定土石方工程款由亿盟房地产公司履行支付义务的第二日即2015年10月2日起按照银行同期贷款利率向折某支付逾期利息。 综上，亿盟房地产公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初2297号民事判决第二项； 二、变更内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初2297号民事判决第一项为:“鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司于本判决生效之日支付折某下欠工程款880066.3元及利息（从2015年10月2日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、驳回折某的其他诉讼请求； 四、驳回鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司其他反诉请求。 一审案件受理费44243元，由鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司负担40000元，由折某负担4243元。二审案件受理费50855元，由鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司负担10855元。由折某负担40000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 韩伟振 审 判 员 倪志强 二〇二〇年九月三十日 法官助理 蔺晓艳 书 记 员 王 帅 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；