广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4691号上诉人（原审原告）：吴志锋，男，汉族，1972年1月15日出生，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：简胜君，广东豪益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山欧品佳卫生用品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：朱志强，董事长。委托诉讼代理人：黄叶明，广东金腾律师事务所律师。上诉人吴志锋与上诉人佛山欧品佳卫生用品有限公司（以下简称“欧品佳公司”）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认吴志锋与佛山欧品佳卫生用品有限公司于2016年11月20日至2019年8月2日期间存在劳动关系；二、佛山欧品佳卫生用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年7月工资5000元予吴志锋；三、佛山欧品佳卫生用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还2019年6月差旅费4671.5元、2019年7月差旅费5152元予吴志锋；四、佛山欧品佳卫生用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金18333.6元予吴志锋；五、驳回吴志锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”上诉人吴志锋不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销原审判决第四项、第五项，改判欧品佳公司向吴志锋支付2018年6月12日至2019年5月12日未签订书面劳动合同的二倍工资差额73101元、违法解除劳动关系的双倍经济补偿金36667.2元（6111.2元/月×3个月×2）；2.本案诉讼费用由欧品佳公司承担。事实与理由如下：综上，原审查明，吴志锋于2016年11月20日起至2019年8月2日存在劳动关系，2017年5月11日至2018年5月11日签订为期一年的劳动合同，合同期满后吴志锋仍在欧品佳公司上班，但欧品佳公司至今未与吴志锋签订书面劳动合同。吴志锋在一审中已经尽力举证，且欧品佳公司未举证证明2018年6月份后有签订书面劳动合同，因此欧品佳公司应向吴志锋支付2018年6月12日至2019年5月12日因未签订书面劳动合同的二倍工资差额73101元。2019年8月2日，欧品佳公司在未与吴志锋协商的情况下，向所有合作伙伴发出《曼可国际人事变动通知函》称“……吴志锋将于2019年8月2日离职……”，并将吴志锋直接移除出公司考勤系统以及工作群，已构成违法解除与吴志锋的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，则欧品佳公司应向吴志锋支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金36667.2元（6111.2元/月×3个月×2）。综上，吴志锋提起上诉。针对吴志锋的上诉，欧品佳公司答辩称：欧品佳公司与吴志锋之间不存在劳动合同关系，而且就不存在劳动关系这一事实已经有充分的证据予以证实，包括作出辞退决定的是香港某某国际纸业有限公司（以下简称香港某某公司），吴志锋从事的业务也是以香港某某公司的名义进行，吴志锋作为业务人员代表香港某某公司多次向外签订合同，香港某某公司在2009年注册存在，与欧品佳公司是相互独立的法律主体，劳动仲裁已裁定欧品佳公司与吴志锋不存在劳动关系，从香港某某公司成立开始提供的书面材料来看，香港某某公司与吴志锋存在关系，与欧品佳公司不存在劳动关系。一审判决认定劳动关系成立举证责任倒置的工资台账、花名册，欧品佳公司二审已提交。欧品佳公司对员工发放工资的银行账户流水明细，由于时间超过两年，银行需要十五个工作日才能出具，我们庭后提交，申请延期举证。吴志锋从未为欧品佳公司提供过劳动，获取过劳动报酬，所以双方不存在劳动关系，基于不存在劳动关系，吴志锋的一审请求及上诉请求应依法予以驳回。上诉人欧品佳公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.依法发回重审或依法改判驳回吴志锋原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由吴志锋承担。事实与理由如下：一、一审判决错误地滥用劳动争议中的举证责任，错误认定欧品佳公司与吴志锋之间存在劳动关系。本案争议的焦点是欧品佳公司与吴志锋之间是否存在劳动关系。而本案中，已经有充分、确凿的证据证明以下事实：1.吴志锋是受香港某某公司聘用，对吴志锋作出辞退决定的也是香港某某公司；2.吴志锋从事的也是香港某某公司安排的工作，吴志锋曾多次代表香港某某公司对外签订交易合同；3.香港某某公司是早在2009年就存在的合法注册的企业；4.欧品佳公司与香港某某公司是相互独立的法律主体；5.劳动仲裁已经裁定双方劳动关系不成立。在以上事实已经有充分确凿的证据证明的情况下，欧品佳公司没有补充书面证据是合理的，一审法院仍当庭要求欧品佳公司提供工资支付台账、员工入职登记表、考勤记录等证据（而且并没有允许欧品佳公司庭后提供），并因为欧品佳公司不能当庭提供而错误地滥用举证责任倒置的规则，认同吴志锋的单方陈述并认定欧品佳公司与吴志锋之间存在劳动关系，显然是错误的。二、关于欧品佳公司的法定代表人朱志强与吴志锋存在经济往来的问题，欧品佳公司已经提供了充分的证据证明朱志强同时也是香港某某公司的股东兼董事长，朱志强代表香港某某公司对外发生经济往来并无不可（甚至吴志锋提交的证据也证明香港某某公司对外交易的款项也是通过朱志强的账户收取的，注意证明朱志强的账户是代表香港某某公司对外发生经济往来），在已经有充分证据证明对吴志锋作出人事任免决定的是香港某某公司的情况下，以及欧品佳公司明确朱志强与吴志锋之间的交易往来是代表香港某某公司的情况下，法院仅凭朱志强与吴志锋之间存在经济外来认定欧品佳公司与吴志锋存在劳动关系，没有事实和法律依据。三、客观上，欧品佳公司与吴志锋根本不存在劳动关系，故欧品佳公司无法举证吴志锋的入职、离职时间，一审法院将举证责任倒置是错误的。四、欧品佳公司的法定代表人朱志强担任两家企业的股东和法定代表人，并不违反法律规定，两个企业均依法注册成立并有其独立的法律主体资格，但两个企业绝不能混为一谈，更不能张冠李戴。在已经有明确的聘用单位和劳动事实的情况下，一审法院仅凭欧品佳公司的法定代表人朱志强的账户与吴志锋之间存在经济往来就认定双方存在劳动关系是认定事实不清，适用法律错误。基于上述错误的认定而认定欧品佳公司应承担用人单位的法律责任也是错误的。综上，欧品佳公司提起上诉。针对欧品佳公司的上诉，吴志锋答辩称：欧品佳公司与吴志锋存在劳动关系。第一，吴志锋接受欧品佳公司的管理，并按照其的指示工作，进行打卡，吴志锋的工资及报销，均通过欧品佳公司的法定代表人朱志强直接核算支付，足以证明吴志锋与欧品佳公司之间存在劳动关系。第二，吴志锋对外开展业务与客户签订的品牌代理合同，公司方未盖章，代理方签订后，吴志锋将所有的代理合同交给欧品佳公司，由欧品佳公司负责盖章确认后，通过快递或其他方式再交付给代理方，因此，对于代理合同中，欧品佳公司为何使用香港某某公司的印章，作为员工的吴志锋无权过问也无权决定。第三，吴志锋一审阶段已在法定的举证质证期限内向一审法庭充分举证证明吴志锋是欧品佳公司的员工，接受欧品佳公司的指派和开展工作，而欧品佳公司在一审时并未提交其举证责任中应当举证的材料，且在一审法院规定的期限内并未提交，亦未提交难以举证的说明，足以证明欧品佳公司在一审过程中默认了吴志锋的举证。第四，欧品佳公司于2020年3月5日已经向二审法院提起上诉，吴志锋也在2020年3月14日收到欧品佳公司的上诉状，截止至2020年6月9日已经过去两个月，工作日也多达四十余天，欧品佳公司当庭举证的材料应当过了法定的举证期限，请求法院不予收取和质证，且其提供的情况说明为香港某某公司作出，香港某某公司经一审法院调查查明，该公司大陆没有经营资质，没有设立办事机构，没有依法登记，也没有经营场所，属于违法经营。吴志锋的代理合同，一审法院查明该合同背面的营业执照属于欧品佳公司，不是香港某某公司，吴志锋作为员工不可能知道会盖香港某某公司的公章，欧品佳公司在仲裁提交的品牌代理合同不完整不完善，把具有欧品佳公司的相关材料删除，吴志锋在仲裁裁决后亲自到访西北地区的品牌方才取得品牌代理合同原件，原审法院才得以核对。综上，请求二审法院维持第一、二、三项，撤销四、五项，请求法院依法改判欧品佳公司向吴志锋支付二倍工资以及违法解除劳动合同的赔偿金，具体详见上诉状。二审期间，吴志锋未向本院提交新的证据材料。欧品佳公司在二审期间提交了以下新的证据材料：第一组证据为香港某某公司出具的情况说明复印件一份，拟证明：第一，通过朱志强的账户进行香港某某公司的收支账户是受香港某某公司的委托进行的，相应责任由香港某某公司承担；第二，香港某某公司确认吴志锋是代表该公司对外开展业务的工作人员，与欧品佳公司无关。第二组证据为2017年至2019年期间欧品佳公司员工的部分考勤记录、工资发放台账以及员工花名册，拟证明欧品佳公司的考勤记录、工资发放台账、员工花名册中都没有吴志锋的名字，吴志锋不是欧品佳公司的员工。吴志锋质证称：对于第一组证据香港某某公司出具的情况说明，对于该证据的真实性，按照欧品佳公司的陈述，香港某某公司为香港注册的公司，经原审法院调查查明，该公司在大陆没有依法设立办事处或分公司，无法查证其公司存在的真实性，提醒法院对该证据的真实性予以核查；对于该份证据的关联性，针对第一点，即使在二审法院查明该情况说明为真实的情况下，但该证据系香港某某公司单方作出，存在虚假或虚构的可能，请求法院不予采纳；对于该证据的合法性，仲裁阶段吴志锋依法向仲裁委调取相关材料，而仲裁委不予同意，欧品佳公司也未在仲裁阶段提交，甚至在上诉后仍未提交，已经过了法律规定的合法期限，该证据不具合法性，不应作为认定本案事实的依据。对于第二组证据2017年至2019年期间欧品佳公司员工的部分考勤记录、工资发放台账、员工花名册，吴志锋对该份证据的真实性予以确认，但对关联性不予确认。第一，考勤记录、工资发放台账、员工花名册均由欧品佳公司单方制作并提交，作为欧品佳公司的员工应当以在社保机构登记的部分为准，才具有客观性，合理性，且从公司花名册纸张新旧程度来看，应该是近日制作，其完全有可能将吴志锋的部分予以剔除，该组证据不足以证明吴志锋不属于欧品佳公司的员工；对于该份证据的合法性，仲裁阶段吴志锋依法向仲裁委调取相关材料，而仲裁委不予同意，欧品佳公司也未在仲裁阶段提交，甚至在上诉后仍未提交，已经过了法律规定的合法期限，该证据不具合法性，不应作为认定本案事实的依据。一审法院已经要求欧品佳公司提交欧品佳公司的工资发放台账、考勤记录、公司花名册，但其在一审阶段并未提交，其二审提交已经过了举证期限，且该组证据不属于新证据，属于欧品佳公司一开始就具有保存、管理的材料，因此请求法院认定该组证据程序违法、不予采纳。经双方当事人的质证、辩证，本院认证如下：对于欧品佳公司提交的第一组证据香港某某公司出具的情况说明，首先，该情况说明由香港某某公司单方作出；其次，香港某某公司在大陆地区并无登记备案，且吴志锋对该证据的真实性不予确认，本院无法确认香港某某公司的主体资格以及该份证据的真实性，故该份证据不能作为本案的定案依据。对于欧品佳公司提交的第二组证据2017年至2019年期间欧品佳公司员工的部分考勤记录、工资发放台账以及员工花名册，首先，该些证据均由欧品佳公司单方制作，该些证据何时形成以及是否客观真实均无法确认，且欧品佳公司未能举证证明其存在客观事由或其他合理事由未在仲裁、一审中提交，又无其他证据可以佐证其真实性，故对本院对该些证据的真实性不予确认，不能作为本案的定案依据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。综合当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本院对本案在二审期间仍存在的争议问题综合分析认定如下。一、关于吴志锋与欧品佳公司是否存在劳动关系的问题。欧品佳公司上诉主张吴志锋系与香港某某公司存在劳动关系，与欧品佳公司不存在任何关系；吴志锋则称香港某某公司只是欧品佳公司在大陆地区的一个宣传手段，其实际与欧品佳公司存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，欧品佳公司与吴志锋均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。第二，吴志锋是在大陆地区提供劳动，且其所提供的劳动属于欧品佳公司经营业务的组成部分。第三，欧品佳公司的法定代表人朱志强于2016年12月至2019年7月期间每月向吴志锋转账支付一定款项符合用人单位的工资支付习惯。第四，据欧品佳公司所称，朱志强系香港某某公司的董事兼董事长，即香港某某公司实际是朱志强控制的，且在大陆地区并未登记备案。而吴志锋的业务范围是欧品佳公司的经营主业，欧品佳公司主张吴志锋是与香港某某公司存在劳动关系，但其并未能提供确凿证据予以证实。综上，本院采信吴志锋的主张即其实际是为欧品佳公司提供劳动，实际受欧品佳公司的管理，从事欧品佳公司所安排的工作。基于上述事实，本院认为欧品佳公司与吴志锋之间的法律关系符合劳动关系的特征，原审法院认定双方存在劳动关系合理有据，本院予以确认。关于双方劳动关系存续时间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，吴志锋主张双方劳动关系存续时间为2016年11月20日至2019年8月2日，欧品佳公司作为用人单位未对双方劳动关系存续期间进行举证，应承担举证不能的不利后果。故，原审法院采信吴志锋的主张认定双方劳动关系存续时间为2016年11月20日至2019年8月2日正确，本院予以维持。欧品佳公司上诉主张双方不存在劳动关系无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于欧品佳公司是否需向吴志锋支付2019年7月工资、2019年6月及7月差旅费的问题。吴志锋对原审法院判决欧品佳公司应向其支付2019年7月工资5000元、2019年6月差旅费4671.5元以及7月差旅费5152元服判。欧品佳公司则认为双方不存在劳动关系，其无需向吴志锋支付2019年7月工资、2019年6月及7月差旅费。如上所述，双方于2016年11月20日至2019年8月2日期间存在劳动关系，欧品佳公司并未举证证明其已向吴志锋支付上述月份的工资以及差旅费，应承担举证不能的不利后果，且吴志锋主张的数额在合理范围内，亦与其银行账户交易明细相符。故原审法院认定欧品佳公司应向吴志锋支付2019年7月工资5000元、2019年6月差旅费4671.5元以及7月差旅费5152元正确，本院予以维持。欧品佳公司上诉无需向吴志锋支付2019年7月工资、2019年6月及7月差旅费无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于欧品佳公司是否需向吴志锋支付二倍工资差额的问题。吴志锋主张欧品佳公司与其签订了2017年5月11日至2018年5月11日为期一年的劳动合同后，未再与其签订书面劳动合同，故欧品佳公司应向其支付2018年6月12日至2019年5月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经查，本案中并没有证据证明双方之间曾签订过书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，向劳动者每月支付两倍工资差额，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，吴志锋于2016年11月20日入职，在双方均未提交证据证明双方已签订过书面劳动合同的情况下，应视为自用工之日起满一年当日即2017年11月20日起双方已签订了无固定期限劳动合同。故吴志锋主张欧品佳公司向其支付2018年6月12日至2019年5月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额无法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院予以维持。四、关于欧品佳公司是否需向吴志锋支付经济补偿金或赔偿金的问题。吴志锋主张欧品佳公司违法解除与其的劳动关系，应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金；欧品佳公司则认为双方不存在劳动关系，其无需支付经济补偿金或赔偿金。本案中，从双方的陈述以及诉讼中提交的证据来看，吴志锋未提交确实充分的证据证明其主张，欧品佳公司亦未对双方劳动关系的解除原因进行举证，故在双方均未就劳动关系的解除原因完成举证的情况下，原审法院视为由欧品佳公司提出，双方协商一致解除劳动关系正确。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，欧品佳公司应向吴志锋支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，因欧品佳公司未就吴志锋的工资数额进行举证，原审法院采信吴志锋的主张，认定吴志锋离职前十二个月月平均工资数额为6111.2元正确。如上所述，双方于2016年11月20日至2019年8月2日期间存在劳动关系，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，欧品佳公司应向吴志锋支付解除劳动关系的经济补偿金合共18333.6元（6111.2元/月×3个月）。原审法院对此认定正确，本院予以维持。吴志锋上诉请求欧品佳公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金以及欧品佳公司上诉主张无需向吴志锋支付经济补偿金均无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吴志锋和上诉人欧品佳公司的上诉理由均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山欧品佳卫生用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年九月十日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳