广西壮族自治区扶绥县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)桂1421刑初127号 公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 被告人余志鹏,男,1984年5月8日出生,汉族,小学文化,农民，户籍地:广西博白县,租住于广西扶绥县。因本案于2020年5月19日被扶绥县公安局决定取保候审,同年6月18日被扶绥县人民检察院决定取保候审。 辩护人唐德才，广西万益律师事务所律师。 辩护人朱玉多，广西万益律师事务所律师。 扶绥县人民检察院以扶检刑诉[2020]114号起诉书指控被告人余志鹏犯非法经营罪，于2020年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。扶绥县人民检察院指派检察员李晟出庭支持公诉，被告人余志鹏及其辩护人唐德才、朱玉多到庭参加诉讼。现已审理终结。 扶绥县人民检察院指控，2019年11月29日至2020年3月14日期间,被告人余志鹏在未取得相关经营许可证的情况下,在扶绥县范围内非法销售柴油,并雇请余某帮忙销售,累计销售柴油金额共人民币1478782元,非法获利人民币29722元。2020年3月14日,公安民警在扶绥县新宁镇东环路泰瑞混凝土搅拌站路口查获正在销售柴油的余某,当场扣押1700千克柴油。经中国检验认证集团广西有限公司检验鉴定,扣押的1700千克柴油为不合格的0号车用柴油（ＶＩ）。 针对指控的事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人供述等证据，并经出庭支持公诉的检察员当庭出示、宣读。 公诉机关认为，被告人余志鹏违反国家规定,未经许可非法销售成品油,经营数额达人民币1478782元,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任；并认为其具有坦白情节，依法可以从轻处罚，建议法庭对其判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币九万元至十二万元，但如果其能主动退出违法所得、自愿缴纳罚金，则建议法庭可对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元至十二万元。 被告人余志鹏对指控的罪名、事实及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程无异议，亦未向法庭提供证据。 辩护人唐德才、朱玉多在庭审中对指控的罪名、事实均无异议，亦未向法庭提供证据。 经审理查明，2019年11月29日至2020年3月14日期间,被告人余志鹏在未取得相关经营许可证的情况下,在扶绥县范围内非法销售柴油,并雇请余某帮助销售,累计销售柴油金额共1478782元,非法获利29722元。2020年3月14日,公安民警在扶绥县新宁镇东环路泰瑞混凝土搅拌站路口查获正在销售柴油的余某,当场扣押了1700千克柴油及销售柴油记账用的三联收据五本、用于存储和运输柴油的中型罐式货车一辆、余某持有的手机一部（均已随案移交扶绥县人民检察院）。案发后，余志鹏被公安机关传唤到案后如实供认无证非法销售成品柴油的事实，公安机关对其持有的销售柴油时收款用的ＶＩＶＯ牌手机（后盖呈金色,贴有微信二维码收款图）一部予以扣押。经鉴定,被查获的1700千克柴油为不合格的0号车用柴油（ＶＩ）。 另查明，已扣押涉案的一辆中型罐式货车（号牌为桂N993**）的所有权人登记为广西嘉茂物流有限公司，检验有效期至2020年9月，该货车已随案移交扶绥县人民检察院。 上述事实，有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书，证人余某、覃某、梁某、李某等人的证言，检查笔录，证据保全决定书及保全清单，扣押决定书及扣押清单，称重过磅单，销售记账的收款收据，微信交易账单，微信聊天记录及工商银行转账电子回单，现场勘验笔录及照片，现场辨认笔录及照片，身份辨认笔录及照片，检验鉴定报告及行政鉴定结论通知书，公安机关出具的归案情况说明，余志鹏的供述及讯问过程的同步录音录像，机动车（中型罐式货车）行驶证，随案移交清单，户籍证明等证据证实,足以认定。 在本案审理期间，被告人余志鹏主动退出违法所得29722元。 本院认为，被告人余志鹏违反国家规定，未经许可经营成品柴油，扰乱市场秩序，非法经营数额在五万元以上，属情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控其犯非法经营罪罪名成立。余志鹏被传唤到案后如实供述罪行，属坦白。据此，并鉴于余志鹏当庭认罪及愿意接受处罚，对其可以依法从轻处罚。另鉴于余志鹏主动退出全部的违法所得，量刑时可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，可以对被告人适用缓刑。经查，扣押在案的一辆中型罐式货车（号牌为桂Ｎ993**）登记的所有权人不是涉案的被告人，且本案无证据证实该货车登记的所有权人在明知货车用于作案的情况下仍予准许，故此对涉案的该辆中型罐式货车不宜予以没收；另扣押在案的余某持有的手机一部，无证据证实其专用于作案，故此对该部手机亦不予没收。余志鹏在社区应当遵守法律、法规，服从监管，接受教育，完成公益活动，做一名有益社会的公民。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下: 一、被告人余志鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、被告人余志鹏退出的违法所得人民币29722元，予以没收，上缴国库； 三、扣押的涉案成品柴油1700千克、销售柴油记账用的三联收据五本、VIVO牌手机（后盖呈金色,贴有微信二维码收款图）一部，予以没收，由扶绥县人民检察院依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  黄忠信 人民陪审员  廖 凌 人民陪审员  梁明波 二〇二〇年九月三日 书 记 员  凌方丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。