广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终176号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志聪，男，1993年11月17日出生，汉族，广东省四会市人，初中文化，住四会市。曾犯敲诈勒索罪于2014年5月被广东省四会市人民法院判处有期徒刑一年七个月，2014年5月18日刑满释放。因本案于2019年8月27日被抓获归案，当日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，现羁押于四会市看守所。辩护人黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张嘉文，男，1992年6月6日出生，汉族，广东省英德市人，小学文化，户籍地英德市。因本案于2019年8月28日被抓获归案，当日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，现羁押于四会市看守所。原审被告人肖永强，男，1987年10月29日出生，汉族，广东省四会市人，初中文化，住四会市。因本案于2019年8月31日到公安机关投案，同年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，现羁押于四会市看守所。原审被告人吴俊杰，男，1997年2月27日出生，汉族，广东省四会市人，初中文化，住四会市。因本案于2019年9月24日被抓获归案，当日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕,2020年9月23日被广东省四会市人民法院取保候审。广东省四会市人民法院审理广东省四会市人民检察院指控原审被告人陈志聪、张嘉文、肖永强、吴俊杰犯聚众斗殴罪一案，于2020年7月1日作出（2020）粤1284刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志聪、张嘉文不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人陈志聪、张嘉文，并听取了陈志聪辩护人的意见。上诉人张嘉文明确表示二审期间不需要为其指派辩护人，由其自行辩护。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月27日凌晨，被告人陈志聪在四会市帝某酒吧喝酒期间与案犯陈某1（在逃）发生冲突，后被他人劝开。离开酒吧后，陈某1多次打电话给被告人陈志聪，双方在电话中再起争执并相约打架斗殴。随后被告人陈志聪电话联系被告人张嘉文、案犯“阿东”（身份不详，在逃）等人到帝某酒店门口与陈某1一方斗殴；陈某1纠集被告人肖永强、吴俊杰等人与陈志聪一方斗殴，肖永强回其位于四会市的鱼塘处取出枪支后回到帝某酒吧附近，藏于酒吧侧巷中。当天2时许，被告人张嘉文携带枪支及弹药、砍刀等工具与被告人陈志聪、“阿东”等人在帝某酒吧附近会合后，陈志聪、“阿东”分别从张嘉文处拿过枪支、砍刀，一同去往帝某酒吧门口。到达酒吧停车场门口后，被告人吴俊杰驾驶号牌为粤H****1的汽车搭载陈某1等人从酒吧外驶进帝某酒吧停车场，在门口处撞向被告人陈志聪致其倒地，张嘉文、“阿东”见状便打砸该汽车尾部，此时，被告人肖永强从酒吧侧巷中冲出，向天开了三枪，随后双方人员逃离现场。经鉴定，被告人张嘉文、肖永强持有的枪支具备枪支结构，可以以火药为源动力利用管状器具发射弹丸，均为12号猎枪。2019年8月27日、8月28日、9月24日，被告人陈志聪、张嘉文、吴俊杰分别被公安机关传唤归案；2019年8月31日，被告人肖永强到公安机关投案。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.110警情信息表、受案登记表、立案决定书，证明：案件的受理、立案经过。案发当晚有多人报案，其中陈志聪报案称在帝某KTV看到一男子开枪，自己腿部受伤已到达医院。2.到案经过，证明：陈志聪、张嘉文、吴俊杰均被公安机关抓获归案。肖永强到公安机关投案。3.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及物品指认照片，证明：（1）公安机关依法对张嘉文的住处进行搜查，查获黑色单管木手柄的散弹枪1支、12号猎枪子弹2枚。张嘉文对上述物品进行了指认，为其参与打架的工具。（2）公安机关在肖永强处扣押枪形物体1支。肖永强对该枪形物进行指认。涉案物品被依法扣押。4.户籍资料、前科材料、广东省四会市人民法院（2013）肇四法刑初字第161号刑事判决书，证明：陈志聪、肖永强、吴俊杰、张嘉文的身份信息。陈志聪于2014年5月7日因犯敲诈勒索罪（未遂）被判处有期徒刑一年七个月。5.调取证据通知书、调取通话记录清单，证明：案发当晚陈志聪、张嘉文、陈某1等人频繁通话的记录。6.辨认笔录，证明：（1）陈志聪辨认出持枪射击的陈某1。张嘉文辨认出参与斗殴的陈志聪、陈某1，对案发现场视频监控拍到的截图进行了指认。证人张某1辨认出持枪的陈志聪。（2）2019年8月28日，张嘉文对作案现场四会市帝某KTV停车场进行了指认，对藏匿自制雷鸣登枪支和两颗子弹地方进行了指认。（3）肖永强对作案现场四会市帝某酒吧门口进行了指认。（4）吴俊杰对作案现场四会市帝某KTV门口进行了指认。（二）现场勘验检查笔录以及照片，证明：案发地点广东省四会市帝某KTV门口，现场勘查，提取黑色疑似弹壳3枚。（三）鉴定意见广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（痕）字【2019】08011号、09007号鉴定书定书，（肇）公（司）鉴（DNA）字[2019]08165号检验报告、鉴定意见通知书，证明：（1）查获的支枪形物是猎枪；2枚弹形物是猎枪弹。鉴定意见依法送达张嘉文、肖永强。（四）电子数据、视频资料，证明：2019年8月27日2时许，在帝某酒吧内、帝某停车场门口的案发情况。（五）证人证言1.证人张某立、夏某锋、黄某龙等人的证言，主要内容：2019年8月27日凌晨l时30分许，在四会市帝某酒吧外，看见一名绰号叫“牛魔”的男子在帝某酒吧门口和四五名男子打架，“牛魔”手持一把形状像雷明灯枪的物体。双方都持有刀枪等工具，还听见枪声。2.证人罗某的证言，主要内容：我的朋友“阿苏”放了一支枪支和两颗子弹在我四会市某村家里。3.证人陈某南、廖某健的证言，主要内容：2019年8月26日晚，“阿成”被“牛魔”打伤，“阿成”就打电话约“牛魔”到帝某酒店打架，双方都带有刀枪等工具。（六）被告人的供述与辩解1.被告人陈志聪的供述与辩解，主要内容：2019年8月26日21时许，我与陈某2、“阿威”“彬仔”“十一”“阿区”以及其他五六个女的在帝某酒店喝酒，期间我与陈某1发生了争吵。后来陈某1打电话骂我，我被骂之后非常气愤，就打电话给“段坤”让他到帝某门口等我。之后我打电话给“阿东”，让“阿东”驾驶摩托车送我到帝某酒店门口。我与“阿东”到达后看到“段坤”拿着—支猎枪、—把刀，我上前将猎枪拿过来，然后“阿东”拿过刀，我们走入帝某酒店后没有看到陈某1，过了约一分钟有一辆白色SUV汽车将我撞倒在地，我倒地后看到陈某1坐在副驾驶位上，手持一支猎枪并朝天开枪，于是我与“阿东”“段坤”就逃跑了。2.被告人张嘉文的供述与辩解，主要内容：我的绰号叫“段坤”、“阿苏”、“文仔”，案发当晚“牛魔”接电话开了免提，我听到“阿成”说叫他去帝某酒店对面楼盘那边打架。然后我和“牛魔”“华仔”“阿东”4人一起走去了对面的楼盘门口等打架。期间，我回家拿了一支“雷明登”猎枪和两颗子弹。回到后，“牛魔”就抢了我的雷明登猎枪，我把棒球棍分给了“阿东”，我自己拿着那把砍柴刀。我们进到帝某酒店后就看到有一台白色的日产SUV车，车里坐着五六个人。我们走近那台白色的车，那辆车就突然开出去了，“牛魔”和“阿东”追出大门口。过了约十几秒钟，刚才那台白色日产SUV又开回来帝某酒店，向我们撞来，开车的司机还对着“牛魔”大喊撞他。我就拿着砍刀砍了几下那台S**的车尾箱处，“牛魔”被那台S**撞倒在地。几乎同时，一个埋伏在围墙角落里的男子手持一支枪状物体对着“牛魔”嘭嘭嘭的开了3枪，然后就迅速跑上另一台白色的SUV车逃走了。对方开枪没有打到“牛魔”，但“牛魔”被那台S**撞伤了右脚拇趾。3.被告人肖永强的供述与辩解，主要内容：我见到了陈某1手上拿着两把西瓜刀，陈某1头部有流血。陈某1到停车场后叫我跟着他和保护他，当时已经有三四名我不认识的男子跟着陈某1的了，接着陈某1就打电话给对方，双方在通话的过程中都相约要过来帝某酒吧这边打架。我听到陈某1跟对方声称要打架了，就想到打架要拿支枪，于是就一个人去到外面路边拦了一辆摩托车回到我的鱼塘屋舍拿了一支散弹枪和三发子弹。回到了帝某酒吧后，我看到有四五名我不认识的男子从外面马路走进帝某酒吧的停车场，其中还有两三名男子手里拿着棍状的器械，之后我就看到陈某1所坐的那辆小汽车突然启动撞向对方一名男子，并将对方撞倒在地上，之后对方就有几个人拿着器械在打砸陈某1所坐的小汽车，看到这个情况我马上持枪冲出去，冲到停车场位置我就将枪上膛向天开了一枪，开了一枪后我见到对方的人还在继续打砸陈某1的小汽车，于是我跑过去继续向天开了两枪，之后双方的人员都散了。4.被告人吴俊杰的供述及辩解，主要内容：当时我看见“牛魔”和陈某1发生冲突，陈某1受伤。后来，陈某1打了很多通电话给“牛魔”，互相约出来打架。我开车准备离开时，看到“牛魔”回来，他和其他人站在花坛的左边，大概有几个人还拿着刀或者棍之类打架用的工具，其中一个手上还拿着枪状的物体。陈某1叫我把车驶回去，我就把车开回去冲向“牛魔”那群人，我不是故意撞倒他的，我当时只想快点离开。然后其他人就围了过来，我听到三声砰砰砰类似枪响的声响，我把车从人群中驶出，然后就将陈某1载回他家，我也自己开车回家了。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈志聪无视国家法律，纠集他人持械斗殴，被告人张嘉文、肖永强、吴俊杰无视国家法律，持械积极参加斗殴，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人张嘉文、肖永强还无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，二被告人的行为又构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。被告人陈志聪在聚众斗殴犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张嘉文、肖永强、吴俊杰在聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚，综合考虑三被告人的各量刑情节，决定对三被告人减轻处罚。被告人肖永强在全案中有自首情节，决定对其聚众斗殴罪减轻处罚，对其犯非法持有枪支罪从轻处罚。被告人陈志聪、张嘉文、吴俊杰能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第一百二十八条、第六十九条、第六十七条第一款及第三款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告人陈志聪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。二、被告人张嘉文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。三、被告人肖永强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。四、被告人吴俊杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。上诉人陈志聪上诉提出：1.其具有自首情节应予认定;2.原判对其量刑过重，与同案人的量刑差距过大。上诉人陈志聪辩护人的意见与上述陈志聪的意见一致。上诉人张嘉文上诉称其不是主犯，原判对其量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人陈志聪、张嘉文、肖永强及吴俊杰犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人张嘉文、陈志聪及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于陈志聪不构成自首陈志聪及其辩护人提出陈志聪构成自首的意见，经查：根据公安机关出具的抓获经过以及陈志聪供述的到案经过证实，陈志聪虽然曾向公安机关报警但并未表达投案的意图，没有自动向公安机关投案，而是被抓获归案，不符合刑法有关成立自首的条件，不是自首。陈志聪及其辩护人的该项意见，理据不足。2.关于陈志聪的量刑陈志聪及其辩护人提出原判对其量刑过重，且与同案犯的刑罚差距明显过大的意见，经查：首先，陈志聪纠集他人实施斗殴是聚众斗殴的首要分子，且持刀、枪等实施持械斗殴，人身危险性及社会危害性均较大，论罪应处三年以上有期徒刑，原判对其判处三年一个月，已经给予了最低的处罚，不属量刑过重；其次，其余几名被告人是被纠集参与斗殴，属于从犯，原审被告人肖永强还有自首情节，均具有法定应当从轻或者减轻处罚的量刑情节，故原判对其余三名被告人在法定刑幅度以下予以减轻处罚，量刑适当于法有据。陈志聪及其辩护人该项意见，理据不足。3.关于张嘉文的量刑张嘉文提出原判对其量刑过重的意见，经查：首先，张嘉文虽被认定为从犯，但在共同犯罪中张嘉文除实施参与斗殴、提供作案工具的罪行外，还有非法持有枪支的罪行，罪责较重；其次，在聚众斗殴的共同犯罪中，已认定张嘉文是从犯，并在法定刑幅度以下仅对其判处有期徒刑一年四个月的刑罚，不属量刑过重；再次，张嘉文犯数罪，合并执行后宣告刑仅二年有期徒刑，量刑恰当。张嘉文的该项意见，理据不足。本院认为，上诉人陈志聪、张嘉文与原审被告人肖永强、吴俊杰均无视国家法律，聚众持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。上诉人张嘉文与原审被告人肖永强违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均又构成非法持有枪支罪，应予数罪并罚。上诉人陈志聪是聚众斗殴的首要分子，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张嘉文与原审被告人肖永强、吴俊杰是积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。原审被告人肖永强自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻或者减轻处罚。上诉人陈志聪、张嘉文，原审被告人吴俊杰到案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张嘉文、陈志聪及辩护人的上诉、辩护意见，经查，均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年九月二十五日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。