山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书(2020)晋06刑终92号原公诉机关山阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈晋云，男，1988年7月10日出生于朔州市，户籍所在地朔州市，汉族，小学文化，无业，住朔州市。2020年1月6日因涉嫌贩卖、制造毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。上诉人（原审被告人）仝伏丽，女，1988年6月1日出生于朔州市，户籍所在地朔州市，汉族，中专文化，无业，住朔州市。2019年11月23日因涉嫌犯包庇罪被山阴县公安局刑事拘留，同年12月27日以涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于朔城区看守所。辩护人王晓丽，朔城区法律援助中心律师。山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控原审被告人陈晋云犯制造、贩卖毒品罪，原审被告人仝伏丽犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）晋0621刑初44号刑事判决。判后，原审被告人陈晋云、仝伏丽均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查二上诉人的上诉状及讯问意见，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈晋云20**年8月份开始多次从一个陌生人手中购买毒品安纳咖，转卖给刘玉兵（另案处理）。从2019年7-8月开始，陈晋云在朔城区东关小康村的房屋院内，利用自己在网上购买的五台压片机、两台粉碎机等制毒设备，购买安纳咖、苯甲酸钠、硬脂酸镁等原料开始制造毒品安纳咖。被告人陈晋云将制造好的不同形状的安纳咖按每袋5至7两不等的重量包装后，以每袋120至150元的价格，卖给刘玉兵和顾妙玲（另案处理）夫妇，由被告人仝伏丽（微信昵称“福女儿”）通过微信转账的方式收取顾妙玲的微信（昵称“水晶”）转账326970元,其中有7万元为顾妙玲归还仝伏丽借款，剩余256970元系双方交易毒资，折合毒品共计约650千克。后刘玉兵和顾妙玲夫妇将购买的安纳咖又分别卖给山阴县开设小卖部或麻将馆的马某、谷某、冯某等人。2019年11月22日，山阴县公安局工作人员在陈晋云的制毒现场，查获制造毒品安纳咖设备和苯甲酸钠、硬脂酸镁等原料以及毒品安纳咖90余颗并扣押。2019年11月23日山阴县公安局工作人员在朔州市朔城区和谐家园1号楼6单元601室将被告人仝伏丽抓获。2020年1月6日，被告人陈晋云主动投案。经鉴定，从送检的八份疑似毒品中均检出咖啡因成分。在审理期间，被告人陈晋云亲属主动为陈晋云退缴非法所得50000元。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：一、被告人供述：1.被告人陈晋云当庭供述，其于2018年8月开始从一个陌生人手中给刘玉兵代购安钠咖。从2019年7-8月开始自己购买机器、原料在朔城区东关小康村自己家制造安钠咖，其制造的安钠咖有小圆片和瓜子状，全部卖给刘玉兵，每袋半斤，每袋卖120-150元，具体卖了多少其记不清。仝伏丽的微信其经常用，刘玉兵转款大部分是自己收的。仝伏丽知道其制造安钠咖。2.被告人仝伏丽供述，其没有制造、贩卖过安钠咖，未在朔城区东关小康村居住过，不清楚陈晋云干什么，收取顾妙玲的微信转账其中有6、7万是顾妙玲归还的借款，其余钱不知道是做什么的，微信一直是自己在使用。3.同案犯刘玉兵供述，其和顾妙玲都没有贩卖毒品安纳咖，不认识陈晋云、仝伏丽，微信名“水晶”是妻子顾妙玲手机号注册的，平时都是自己使用。4.同案犯顾妙玲供述，其微信名“水晶”，平时和刘玉兵共用，刘玉兵从2019年2月份开始贩卖毒品安钠咖，刘玉兵在陈晋云和陈晋云父亲那里以每袋120元的价格购买安纳咖，然后又以150-200元不等的价格出售给山阴县各小卖部。2019秋天，其和刘玉兵二人从陈晋云和陈晋云父亲手中取过三次，陈晋云开白色轿车给送过二次，骑电动车送过一次，每次大约10斤。仝伏丽负责收款。每次通过微信和仝伏丽联系好，然后其和刘玉兵将钱转过去。买卖安纳咖的具体价格由刘玉兵负责。微信转账中有大约六万多是其向仝伏丽借款，剩余都是购买安纳咖的钱。二、证人证言1.证人樊某证实，其在朔城区南垣街有一家店铺“丰玉食品原料商行”，没有出售过苯甲酸钠和硬脂酸镁。现住租出去店名叫“卓越办公家具”。2.证人马某证实，2019年5月开始，刘玉兵开车（有时和顾妙玲）送安纳咖到山阴县古城镇东辛庄村其经营的小卖部。购买过20多次安纳咖花费4万多元，每次以每袋（半斤）220元购买，共重约49.20千克，获利约10000余元。3.证人谷某证实，2019年10月初开始，刘玉兵开车（有时和顾妙玲）送安纳咖到山阴县东辛庄村其经营的小卖部。以每袋（6两多）150、220、240元多次购买刘玉兵7040元安纳咖，重约10.83千克，获利约1700元。4.证人白某证实，从2019年10月份开始，其以200元每袋（约半斤）的价格向刘玉兵购买安纳咖2次，刘玉兵开一辆黑色的小轿车送到其麻将馆门口，共重约1斤，留着给自己和他人吸食。5.证人冯某证实，从2018年秋天开始，刘玉兵开黑色小轿车送安纳咖到其家门口，向刘玉兵以每袋（约6两）240元价格购买了20多袋，共重约12斤，获利5600元。6.证人闫某证实，2019年3月份开始，在顺城巷佛店旁边开的小卖部向刘玉兵以每袋（重7两多）200-220元的价格买过7大包安纳咖，共重约5斤。7.证人何某证实，2015年冬天开始，刘玉兵开着一辆黑色的小轿车给山阴县马营庄乡马营庄村其自己经营的小卖部送毒品（白色药片状），平均一个月从他手里购买一到两次，每次三到五袋，每袋以230元。每袋有1300颗到1400颗。8.证人栗某证实，2018年7月份在古城镇快乐村自己经营的快乐便利店，向刘玉兵购买过170元两袋（每袋约300颗）和780元两大袋（每袋重约3两，600颗左右）的白色药片状毒品安纳咖。共约9两。9.证人郭某证实，2019年1月29日开始，其和“水晶”约定地点，在其所开小卖部（和顺4区3号）对面的一个变压器房子的门口，向刘玉兵和刘玉兵妻子（顾妙玲）购买11490元的毒品安纳咖。获利约2872.5元。10.证人罗某证实，2019年6月份开始，在安荣村自己开的香香超市，向刘玉兵以每袋200元价格买过60袋（每袋约重8两，1100颗左右）的瓜子形、圆饼形毒品安钠咖。共重约48斤。获利5000元。11.证人王某证实，2019年9月份开始在山阴县新大滩移民村自己开的王某超市向刘玉兵购买两袋（每袋重约7两）毒品安纳咖，共约1斤4两。获利约100元。三、辨认笔录1.被告人仝伏丽的辨认笔录和照片：仝伏丽辨认出顾妙玲、刘玉兵。2.同案犯顾妙玲的辨认笔录和照片：顾妙玲辨认出仝伏丽、陈晋云。四、书证1.顾妙玲与仝伏丽的微信转账证实，顾妙玲给仝伏丽从2018年8月19日至2019年9月11日转账326970元；仝伏丽收到顾妙玲的转账326970元。顾妙玲与仝伏丽的微信聊天记录、照片显示，仝伏丽参与贩卖毒品活动，负责和顾妙玲、刘玉兵联系，并负责钱款交易。2.归案经过：2019年11月21日，山阴县公安局禁毒大队在朔城区和谐小区1号楼6单元601室将被告人仝伏丽抓获。2020年1月6日，被告人陈晋云主动投案。3.被告人仝伏丽、陈晋云的常住人口基本信息证实与本院查明一致。4.山阴县公安局吸毒现场检测报告书两份证实，陈晋云、仝伏丽检测结果均呈阴性，示未吸毒。5.关于陈晋云制造毒品一案扣押毒品数量的称重情况说明证实，扣押疑似毒品安钠咖共计44.20克。6.扣押决定书及扣押物品清单证实，2019年11月22日从朔城区东关小康村陈晋云家现场扣押压片机等相关物品（见清单），扣押毒品一包（圆形白色药片44.20克）。2019年11月21日从仝伏丽处扣押玫瑰金手机一部。7.提取笔录证实，从陈晋云居住的和谐家园小区提取车牌号为×××白色捷达小轿车一辆；在幸福金苑小区提取车牌号为晋X13**面包车一辆；在朔城区东关小康村陈晋云房屋现场提取到一张保险人仝伏丽的“朔城区城乡居民医疗保险票据”。8.嫌疑人员前科劣迹调查表两份证实，未发现陈晋云、仝伏丽有前科劣迹。9.被告人陈晋云指认作案现场在朔城区东关小康村陈晋云住所是制造安纳咖的地点；指认朔城区南垣街的“卓越办公家具”店铺是以前买过制造毒品安纳咖所需添加剂的地点。10.关于刘玉兵贩卖毒品一案扣押毒品数量的称重情况说明证实，带“优”字白色药片毒品安纳咖一颗实重0.37克；大号白色药片毒品安纳咖一颗实重0.43克；小号白色药片毒品安纳咖一颗实重0.28克；白色瓜子状毒品安纳咖一颗实重0.29克。五、物证扣押被告人陈晋云44.20克圆形白色药片状毒品、两部车（银色五菱荣光、白色捷达）、单冲压片机五台、粉碎机两台、封包机一台、电子秤两台、台秤一台、支架三个、筛子七个、盆六个、铲子四个、桶七个、铁皮四张、灰色防毒面具三个、红勺（瓢）一个、不锈钢管一根。透明碗一个、棕色筷子一双、牙刷三个、牙桶二个、水杯三个、帽子三个、手套十九只、棕色剃须刀一个、玫瑰金色vivo手机一部、六、鉴定意见1.朔州市公安局司法鉴定中心（朔）公（司）鉴（毒品）字【2019】42号检验报告证实，从送检的八份疑似毒品中均检出咖啡因成分。（鉴定委托书证实送检的八份疑似毒品是从被告人陈晋云扣押的机器和家里提取）。2.朔州市公安局司法鉴定中心（朔）公（司）鉴（DNA）字【2019】第321号、（朔）公（司）鉴（DNA）字【2020】第006号鉴定书证实，朔城区东关小康村陈晋云房屋提取帽子、牙刷检出被告人仝伏丽、陈晋云的DNA。七、现场勘验笔录、综合示意图、现场照片、刘玉兵贩卖毒品现场视频光盘一张。被告人陈晋云辩护人和被告人仝伏丽辩护人各向法庭提交一份仝伏丽购房合同，均证实仝伏丽位于朔城区东关小康村房屋购买于2019年4月26日。综上，上述证据经过庭审质证，予以采信。原审法院认为，被告人陈晋云明知安纳咖是毒品而予以制造、贩卖，其行为触犯刑律，构成制造、贩卖毒品罪；被告人仝伏丽明知被告人陈晋云贩卖毒品而参与其中，给予帮助，实施联络毒贩和收付毒资行为，其行为已构成贩卖毒品罪，与被告人陈晋云形成共犯。陈晋云、仝伏丽制造、贩卖毒品安钠咖650千克，远超过最高院司法解释规定的250千克安钠咖为“其他毒品数量大”的情节规定，其量刑幅度为十五年有期徒刑档。山阴县人民检察院指控被告人陈晋云、仝伏丽的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈晋云主动投案，在庭审中如实供述犯罪事实，可认定为自首，可减轻处罚；又当庭表示认罪认罚，其亲属主动为被告人陈晋云退缴部分非法所得，量刑时可酌情从轻处罚。被告人仝伏丽在犯罪中系从犯，应当减轻处罚。被告人仝伏丽虽当庭表示认罪，但并不承认参与犯罪，故不予从轻处罚。被告人陈晋云辩称制造毒品的时间和微信转账的钱不全部是贩卖毒品所获钱款的意见予以采信。关于毒品交易价格的意见有被告人顾妙玲的供述和微信转账记录均证实是以每包120-130元交易。被告人仝伏丽辩称其未参与毒品买卖的意见，从被告人仝伏丽和同案犯顾妙玲的微信聊天记录、照片显示，仝伏丽负责和顾妙玲、刘玉兵联系购买毒品的数量，并负责钱款交易，能证实仝伏丽明知系买卖毒品，并参与贩卖毒品活动。被告人陈晋云辩护人关于被告人陈晋云系自首，应当从轻或减轻处罚和对被告人陈晋云制造毒品起始时间认定的意见予以采纳。被告人仝伏丽辩护人关于被告人仝伏丽收到的转款326970元有6-7万元是顾妙玲向仝伏丽的借款，应该从总额中合理核减的意见予以采纳。被告人仝伏丽辩护人关于被告人仝伏丽贩卖毒品证据不足的意见不予采信。二辩护人关于案件中的提取程序和鉴定意见不规范的意见，属于瑕疵，不影响作为证据采用，辩护人的意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（十五）项之规定，判决：1.被告人陈晋云犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。被告人仝伏丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。2.被告人陈晋云亲属主动替被告人退缴的非法所得五万元予以没收，上缴国库；责令被告人陈晋云、仝伏丽继续退缴非法所得206970元，予以没收，上缴国库。3.扣押的白色捷达汽车一辆、银色五菱荣光汽车一辆、单冲压片机五台、粉碎机两台、封包机一台作为作案工具予以没收，上缴国库；扣押的玫瑰金色vivo手机一部、透明碗一个、棕色筷子一双、牙刷三个、牙桶二个、水杯三个、帽子三个、手套十九只、棕色剃须刀一个、电子秤两台、台秤一台、支架三个、筛子七个、盆六个、铲子四个、桶七个、铁皮四张、灰色防毒面具三个、红勺（瓢）一个、不锈钢管一根予以没收，作为物证存留。判后，原审被告人陈晋云上诉称，一审认定其出售安纳咖的数量和获利数额有误，没有考虑其主动投案、认罪认罚、主动缴纳罚金的情节，请求二审对其从轻量刑。原审被告人仝伏丽上诉称,其不构成贩卖毒品罪，鉴定意见无鉴定机构和鉴定人资质说明，在案证据不能确定毒品的成品数量。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审查明的事实和证据与原审基本一致。本院认为，上诉人陈晋云明知安纳咖是毒品而制造、贩卖的行为，构成制造、贩卖毒品罪；上诉人仝伏丽明知上诉人陈晋云贩卖毒品而参与其中，给予帮助，实施联络毒贩和收付毒资行为，其行为已构成贩卖毒品罪，且制造、贩卖毒品安钠咖数量大。二上诉人属共同犯罪，上诉人仝伏丽系从犯，应当减轻处罚。上诉人陈晋云有自首情节，可减轻处罚，其亲属主动为上诉人陈晋云退缴部分非法所得，亦可酌情从轻处罚。上诉人陈晋云所提关于一审认定其出售安纳咖的数量和获利数额有误的上诉意见及上诉人仝伏丽及其辩护人所提在案证据不能确定毒品的成品数量的意见，经查，在案证据微信转账记录与仝伏丽供述、顾妙玲供述相印证，能够证实二人之间通过微信转账326970元，二人均认可其中有6-7万元系借款，原审将微信转账数额326970元，扣除7万元后，认定为贩卖毒品数额，以多名买毒人证言及被告人供述确定毒品交易的价格，以此折算为毒品数量，符合案件实际情况，比较客观，故上述意见本院不支持。陈晋云所提原判没有考虑其主动投案、认罪认罚、主动缴纳罚金的情节，请求二审对其从轻量刑的意见，经查，原判在综合考虑上述情节的基础上对其量刑，并无不当，该意见本院亦不予支持。上诉人仝伏丽及其辩护人上诉所提其不构成贩卖毒品罪的意见，与查明事实不符，不予采信；所提本案鉴定意见无鉴定机构和鉴定人资质说明的意见，经查相关材料已随案移送原审法院，该意见不予采信。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 张向阳 二O二0年九月三十日书记员 刘 宁