广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2893号上诉人（原审被告）：杨素珠，女，汉族，1965年9月23日出生，住广东省惠东县*****************，公民身份号码442************04X。委托诉讼代理人：邱国文，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄奋远，系广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张群香，女，汉族，1973年11月30日出生，住址：广东省惠东县*********，公民身份号码441************066。委托诉讼代理人：赵丰，系广东东维律师事务所律师。上诉人杨素珠因与被上诉人张群香民间借贷纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨素珠委托诉讼代理人邱国文、黄奋远，被上诉人张群香委托诉讼代理人赵丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨素珠上诉请求：1、依法撤销广东省惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初1830号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或裁定发回重审。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中一审法院认为上诉人与被上诉人不存在其他经济往来，属于认定事实错误。一审法院认定：“原告张群香与被告杨素珠之间存在民间借贷关系，借款往来均系通过银行转账方式进行，双方之间并无其他经济往来”明显属于认定事实错误。根据上诉人在一审中提交的《合伙协议书》可知，上诉人与被上诉人及被上诉人配偶之间存在生意合作关系，上诉人与被上诉人之间的往来款项中有部分属于投资款以及合作经营盈利的分成款，并非单纯的民间借贷关系的借款往来款。另外，被上诉人在一审中提交的第五组证据“微信聊天记录”亦可以证明，被上诉人及其配偶与上诉人存在生意合作关系。但是，一审法院偏心被上诉人一面之词，而认定上诉人与被上诉人之间不存在其他经济往来，明显是故意无视客观事实。因此，上诉人与被上诉人存在大量的生意往来款项，亦存有其他未结算款项，一审法院未对该部分事实进行查明，偏听被上诉人一面说辞，属于认定事实严重错误，依法应撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、《借据》因被上诉人未实际履行，依法未生效。一审法院偏信被上诉人一面之词，罔顾事实，认定《借据》系双方对此前债务的确认行为，属于认定事实错误。上诉人于2016年1月1日向被上诉人出具《借据》，约定借到被上诉人200万元，月利率为2%。而届时上诉人并未实际收到被上诉人的出借款项，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，因此《借据》并未生效，被上诉人无权向上诉人主张返还借款本金200万元。一审法院凭借被上诉人和上诉人之间资金往来，偏信被上诉人一面之词，贸然认定被上诉人和上诉人之间存在借贷关系。另外，一审法院依据被上诉人提交的两份债权凭证上有约定利息为由，主观臆想被上诉人与上诉人之间的资金往来均属于上诉人偿还本息的还款行为。因此，上诉人与被上诉人于2016年1月1日签订的《借据》并未实际生效，一审法院在被上诉人未能提供历史借据的情况下，主观臆想该《借据》系对此前债务的转单确认，属于认定事实严重错误，依法应撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上，被上诉人未实际履行借款合同的支付义务，《借据》依法未生效，被上诉人无权向上诉人主张偿还借款本金及利息。同时，根据被上诉人和上诉人之间的经济往来流水可知，上诉人已经超额偿还被上诉人所出借的借款本金。一审法院偏听被上诉人一面之词，罔顾事实，作出对上诉人不公的判决。上诉人望二审法院查清事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十条“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”等相关法律法规，依法支持上诉人的上诉请求。当庭提交补充上诉意见：一、原审法院在上诉人与被上诉人双方银行转账流水抵扣过程中明显遗漏以下款项，导致所作出的抵扣清单出现全面错误，也直接导致认定双方的借贷关系存在错误，属于原判决认定基本事实不清的情形，依法应当裁定发回重审。1、遗漏被上诉人自认抵扣50万元的关键事实。在原审第二次庭审笔录中第3页中，被上诉人明确陈述“2010-4-21出借100万元，2010-4-26出借100万元，合计200万元，而被告当时就向原告出具了四张各50万元的借据。其中，到2011-1-24有50万元抵作工程款，还有50万元没有换单。”，原审法院在作出的认定表中对该项抵扣没有任何记载。2、遗漏2012年1月7日及2012年1月10日的两笔还款记录，合计金额6.6万元。上诉人提供的证据材料中（广东惠东农村商业银行）的银行流水记录中，明确证明上诉人分别于2012年1月7日及2012年1月10日向被上诉人分别转账支付人民币4.8万元及1.8万元的事实，原审法院作出的认定中遗漏该两笔款项。3、遗漏2012年2月9日的一笔还款记录，金额7.3万元。上诉人提供的证据材料中（中国建设银行）的银行流水记录中，明确显示上诉人于2012年2月9日向被上诉人转账支付人民币7.3万元的事实，原审法院遗漏该笔款项。综上，原审法院在全面审查双方借贷往来关系中，明显至少遗漏了上述款项共计人民币63.9万元，故即使按照原判决抵扣方式也必然导致抵扣结果严重错误。所以，原判决明显属于认定基本事实不清的情形，依法应当裁定发回重审。二、原判决认定基本事实不清，且明显存在超出诉讼请求的情形，依法属于应当再审的情形，故应当裁定发回重审。首先，被上诉人在《民事起诉状》中第1项诉请是“判决被告偿还原告人民币200万元及利息（利息按每月2%的利率计算，从2016年1月1日起计至被告还清款日止）”。其次，被上诉人在2019年9月5日向法院递交的《关于张群香与杨素珠双方借贷及案件审理相关情况的说明》（本文简称：“《说明》”）的第6页中明确主张：“结论：杨素珠欠本人人民币200万元本金及利息，利息以每月2%的利率计，从2016年1月1日计至杨素珠还清款项日止，利息总额扣除55万元（48+5+2=55万元）”，按其主张且不考虑超额还款扣除的问题，计算至原判决暂计至2018年2月13日的利息仅为47万元【200万元*2%*25.5个月-55万元】，但是原判决却判令被告偿还“暂计至2018年2月13日的利息965502.21元”，即原判决所支持的、该暂计期限的利息，竟然比被上诉人主张的还多出了近50万元！！此外，在2019月8月22日的《法庭审理笔录（第二次）》第3页中也明确记载：“原：事实与理由方面有变更，在2016-1-1出具借条后，被告有偿还利息55万元，其他无补充。”。甚至，在被上诉人提交的《说明》第3页中还明确主张：“2016年1月1日结算后，杨素珠仅偿还了1个月利息，之后并未偿还。”因此，原判决作出的该项明显的、根本性的错误认定，已严重超出被上诉人的诉讼请求。而且该项错误也充分体现了原判决中所作出的抵扣清单存在严重的错误，根本不应当作为认定双方债权债务的依据，也充分说明了原判决明显存在众多认定基本事实不清的情形。所以，该项错误不但符合《民事诉讼法》第一百七十条第（三）款的情形，而且也符合第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;”等相关法律法规，即原判决已存在符合法定应当再审的严重错误情形，故应当予以裁定发回重审。三、原审法院未依法追加杨xx等作为本案的当事人，导致原判决实际存在遗漏当事人等严重违反法定程序的情形，依法应裁定撤销原判决，发回重审。首先，被上诉人在2019年6月27日所作出的问询笔录中，自认“原、被告家庭之间有合作做生意”、“双方家庭之前确实有合作做水泥生意”等。同时，由上诉人、被上诉人丈夫杨xx、第三人于2009年6月22日签订《合伙协议书》，已充分说明在被上诉人主张第一笔往来之前，上诉人与其丈夫杨xx、第三人便以“惠东县金阳华贸易商行”作为其经营合伙事业的载体，而且以被上诉人与杨xx共同作为实际控制人的“惠州市国埠实业有限公司”对外签订合同。其次，根据被上诉人、杨xx与案外人惠东县白花污水处理有限公司的民间借贷纠纷一案民事判决书【案号：（2017）粤13民终742号】中查明认定的事实可知，被上诉人与杨xx不但为夫妻关系，而且长期以来均共同投资、经营，包括共同实际控制并经营“惠州市国埠实业有限公司”等多个企业主体，因此被上诉人应对上诉人与其丈夫之间的合作经营知情。第三，根据双方在本案中提供的银行流水可以明显得知，被上诉人支付给上诉人的款项存在明显用于经营合伙事业的支出，返还款项也存在来源于合伙体或“惠州市国埠实业有限公司”。如：惠州市国埠实业有限公司于2015年7月21日向上诉人转账150万元，次日上诉人则将该笔150万元转账至被上诉人名下账户。因此，结合被上诉人所提供的2010年4月26日以“惠东县金阳华贸易商行”名义出具的《收款收据》，而且该商行属于上诉人、杨xx、陈勇斌共同经营的合伙载体，事实上不能排除双方之间的往来款项包括、甚至属于经营合伙事业的一般往来款项。故，综合以上因素可以明确得知本案所涉纠纷复杂，依法应当追加杨xx、陈勇斌、惠州市国埠实业有限公司等作为本案当事人。但是，原审法院却没有依职权主动调查相关事实，追加当事人，属于明显遗漏当事人的错误情形，依法也应当发回重审。四、被上诉人明显存在众多的、自行矛盾的虚假陈述，包括恶意隐瞒已收取的巨额款项等，相关行为甚至已涉嫌虚假诉讼的情形，也导致本案至今仍存在众多基本事实、法律关系等均尚未查清，故本案宜发回重审。被上诉人在本案庭审过程中，多次作出颠覆性、任意性的陈述及主张，可以明确被上诉人属于非诚实的诉讼当事人。而且，考虑到被上诉人还存在多个公开可查的、民间借贷诉讼案件，相关裁判文书均显示被上诉人与相对人的借贷关系都是案情复杂且争议巨大的。如被上诉人、杨xx与案外人惠东县白花污水处理有限公司的民间借贷纠纷一案【案号：（2017）粤13民终742号】，涉案主张本金900多万；如被上诉人与谢汉权的民间借贷纠纷【（2019）粤1323民初1829号】，涉案主张本金60万元等；故被上诉人是否存在“高利转贷”、“套路贷”等违法犯罪情形，也应当是本案作出裁判前进行合法性审查的基本要求，但是原审法院对于被上诉人的资金来源等却没有进行详细的审查。综上所述，原判决明显存在遗漏转账流水等众多认定基本事实不清的情形，甚至存在原判决已明显超出被上诉人的诉讼请求的情形，即本案至今仍存在众多基本事实、法律关系尚未查明，恳请依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十条等相关法律法规，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求，或裁定发回重审。张群香辩称，一、一审认定原被告之间不存在其他经济往来，是根据被告的自认，结合相关证据，依据证据规则作出的客观认定，不属于认定事实错误。1、被告虽在第一次开庭中提出“本人与被张群香、杨xx夫妇之间存在合伙生意关系”、“本人并没有向张群香借款”（见一审判决书第2页第18-20行）的抗辩，但其在第二次、第三次开庭中，又认可了其与张群香之间的借贷关系（见一审判决书第2页第24行至第3页第17行、第8页22-23行）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，被告在第二次、第三次庭审中的自认，具有法律效力。2、被告在一审中提交的其与原告丈夫杨xx、案外人陈远青签订的《合伙协议书》，根据合同相对性原则，只能证明其与原告的配偶杨xx、案外人陈远青之间存在其他经济往来，不能据以证明其与原告张群香之间存在其他经济往来，或者说，不能据以否认其与原告张群香之间存在借贷关系。况且其在第二次、第三次开庭时，已经放弃之前的抗辩，自认与张群香之间是借贷关系，只是以借款不计利息进行抗辩。如在第三次开庭中，被告代理人就明确陈述：“根据之前的庭审，原告的丈夫和被告是有生意合作伙伴关系，因此出借款项给生意伙伴不计利息”（见法庭审理笔录第三次第5页）；“双方往来频繁，双方没有进行对账。大致粗略计算了一下，确实还欠原告”。综上，被告在一审中放弃双方有其他经济往来的抗辩，承认双方之间是借贷关系，二审中，又重提双方之间存在其他经济往来，是不讲诚信，滥用诉权的行为。二、一审认定《借据》系双方对此前债务的确认行为，证据确实、充分。1、被告主张2016年1月1日的《借据》没有实际履行，否认该《借据》是之前债务的结算，无法解释2015年10月13日其收到被告支付的100万元借款后，至2016年1月1日被告向原告出具200万元《借据》期间，被告没有任何一笔还款，这100万元是如何清偿的？2、原告主张2015年10月13日之前借款剩余本金约100万元，有被告的当庭陈述予以佐证。第三次庭审中，原告代理人问被告：2015.6.3原告出借150万给你方，2015年7月22日你方同时偿还150万和4.5万，请问这4.5万是什么意思？被告代理人回答：双方的往来频繁，双方没有进行对账。大致粗略计算了一下，确实欠原告。3、根据一审判决对双方借贷情况的统计：截至2015年10月7月22日，被告其向原告借款合计619万元，还款合计717.75万元，按月利率2%先还利息后还本金结算至2015年7月22日，尚欠本金118.89万元。据此，原告主张2016年1月1日的《借据》，是2015年10月13日之前借款剩余本金约100万元与2015年10月13日借款100万元的累计结算，符合双方的交易习惯、银行流水记录等客观证据。被告主张借款没有利息,也无法解释截止到2015年7月22日，借款619万元，其已经偿还717.75万元的情况下，其为何还要自认“确实欠原告”。综上，被告不承认200万元《借据》是前期债务的结算，既不能解释2015年10月13日100万元借款是如何清偿的，更不能解释其自认在此之前“确实欠原告”的事实。因此，被告在2015年7月22日前“确实欠原告”，加2015年10月13日又借100万没还，到2016年1月1日，经结算，累计欠本金200万元，才是客观事实。所以，真正罔顾事实的是被告，而不是一审法院。综合上述两点，请求二审法院驳回被告的上诉，维持一审判决。张群香向原审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告人民币200万元及利息（利息按每月2%的利率计，从2016年1月1日计至被告还清款日，暂计至2019年3月为116万元）。2、本案诉讼费由被告承担。第二次庭审中，原告张群香补充称：在2016年1月1日出具借条后，被告有偿还利息55万元。原审法院认定事实：原告张群香与被告杨素珠之间存在民间借贷关系，借款往来均系通过银行转账方式进行，双方之间并无其他经济往来。原告主张共向被告出借719万元，经核对双方的银行交易明细，双方的借贷情况如下：日期张群香支付金额有无银行流水记录杨素珠支付金额2010.4.2199万元有2010.4.26100万有2010.5.1320万有2010年5月40万无2010.6.81.4万2010.6.245万2010.7.2644万2010.8.2440万有2010.11.254.8万2011.2.258.1万2011.3.256.8万2011.4.278.1万2011.5.268.1万2011.6.248.1万2011.7.268.1万2011.9.28.1万2011.9.265万2011.9.263.1万2011.11.293.1万2011.12.201.5万2012.1.1940.8万2012.1.193.3万2012.3.97.3万2012.4.114万2012.5.84万2013.1.110.1万2013.2.716万2013.12.310.85万2014.2.2420万2014.2.2420万2014.4.2250万有2014.5.16120万有2014.6.1250万2014.6.1360万2014.6.1663.9万2015.1.291.7万2015.2.1215万2015.2.1330万2015.2.1420万2015.3.2383万2015.6.3150万有2015.7.224.5万2015.7.22150万2015.10.13100万有2016.2.732.5万2017.7.2648万2018.1.165万2018.2.132万合共719万合共805.25万2016年1月1日，被告杨素珠出具了一张《借条》，载明：借到张群香人民币贰佰万元整（￥2000000元）（月息，2分计）。庭审中，被告杨素珠对《借条》的真实性予以确认，但辩称被告系有向原告借款200万元的意思表示，但是双方的借贷往来都是先出具借条在出借款项的。在2016年1月1日出具了上述《借条》后，原告并未实际支付该笔借款。双方之前所有的借款均未约定利息，其向张群香偿还的款项都是对借款本金的偿还。原告张群香对此回应称：案涉2016年1月1日出具的《借条》系双方在对之前的借款进行结算后转单出具的，之前的借条都因为转单的关系销毁了。双方之前的借贷都有约定利息，月利率为2%。此外，原告为了证明双方之间的借贷往来均有约定的利息情况，另外补充了一张被告于2010年4月26日出具的，内容为“兹借到张群香人民币伍拾万元（月息2分）”的《收款收据》为证。另查明：诉讼过程中，原告张群香于2019年5月13日向本院提出财产保全申请，请求在200万元范围内查封被告杨素珠与案外人蔡学年名下共同共有房产，本院依法作出（2019）粤1323民初1830号民事裁定书对上述财产予以查封。（内容详见民事裁定书）。原审法院认为：原、被告之间存在民间借贷关系，结合原告诉请及被告答辩事由，本案的争议焦点为：1.被告杨素珠尚拖欠原告张群香借款本金多少？2.双方之间的借贷往来是否有约定利息？本案中，原、被告之间均确认双方之间存在自然人之间的借贷往来，除了借贷关系之外并未其他经济合作，且案涉所有借款的出借及返还均系通过银行转账支付的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”规定，虽然原告未能提交其与被告杨素珠借贷关系往来期间每笔借贷往来所形成的债权债务关系凭证，但借款合同系实践合同，自出借人提供借款时生效，借款金额也已实际支付的数额为准，因此在无相反证据予以推翻的情况下，原、被告提交的银行交易往来均系对案涉借贷往来情况的记载，可作为认定双方借贷事实及借款数额的证据采信。经核算，原告自2010年4月21日至2018年2月13日期间，共八次向被告杨素珠转账支付借款合共679万元，有银行交易往来明细为证，至于原告主张在2010年5月还向被告支付了40万元，但未提交相关的支付凭证，本院不予采纳，认定原告向被告出借的借款本金为679万元。关于双方对借款利息有无约定的问题。原告主张双方自借贷往来起，借款利息均按照月利率2%计算，提交了两张记载有约定月息两分的债权凭证为证。被告杨素珠对原告主张不予认可，辩称双方之间的借款并未约定利息。结合本案现有证据，本院分析如下：首先，虽然原告未能提交其与被告所有借贷往来所形成的所有债权债务凭证，但在其提交的两张借据中，均对借款利息进行了明确约定。按照一般逻辑分析，在双方存在长期较频繁的借贷往来情况下，双方之间的借贷交易模式应较为固定，若双方仅对其中的部分借贷约定利息，剩余几笔借款为无偿出借，显然与一般的借贷交易习惯不符。其次，从双方的银行流水情况来看，加上原告主张的缺乏支付凭证的50万元借款，被告截至2015年2月14日向原告偿还的金额已超过原告实际出借的金额，且此后被告仍陆续向原告支付款项。在双方均确认无其他经济往来的情况下，若双方并未约定借款利息，为何被告在已足额偿还了借款本金后，仍继续支付款项，被告对此未能做出合理解释说明。再次，从庭审询问及当事人陈述内容来看，被告杨素珠一开始不予认可与原告之间存在借贷往来，但在第二次、第三次庭审中，又认可了与原告之间的借贷往来，但对借款的数额以及利息约定提出异议。被告杨素珠的证言前后存在矛盾。相对而言，原告自认其提交的被告于2016年1月1日的借款系双方结算后转单形成的单据，并对双方此前的借贷往来情况作出说明，也提交了其自行手写制作的账本为证。从证据规则角度判断，原告张群香证言的可信度较高，且原告提交的证据与其证言能相互印证，故本院予以采纳原告主张。综上，结合本案现有证据、双方证言及日常逻辑分析判断，双方之间的借贷利息系有约定利息的，月利率为2%。因双方的的借贷往来存在长期性和持续性特征，对于每笔借款并未约定还款顺序。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”及《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，结合双方约定、案涉借款的出借以及被告还款情况，按照先利息后本金的顺序分段计算，并按照借款的先后顺序逐次归还的原则，具体为：出借时间出借金额（元）还款时间还款金额(元)有无超过应还利息（月利率2%）2010.4.2199万2010.4.26100万2010.5.1320万2010.6.81.4万2010.6.245万超过25713.34元，抵扣后仍欠本金2164286.66元2010.7.2644万超过395271.41元，抵扣后仍欠本金1769015.25元2010.8.2440万2010.11.254.8万2011.2.258.1万2011.3.256.8万2011.4.278.1万2011.5.268.1万2011.6.248.1万2011.7.268.1万2011.9.28.1万2011.9.268.1万超过46849.41元，抵扣后仍欠2122165.84元2011.11.293.1万2011.12.201.5万2012.1.1944.1万2012.3.97.3万2012.4.114万2012.5.84万2013.1.110.1万2013.2.716万2013.12.310.85万2014.2.2440万2014.4.2250万2014.5.16120万2014.6.1250万超过1529410.76元，抵扣后仍欠本金2292755.08元2014.6.1360万2014.6.1663.9万2015.1.291.7万超过106273.2元，抵扣后仍欠2186481.88元2015.2.1215万2015.2.1330万2015.2.1420万超过306273.2元，抵扣后仍欠1880208.68元2015.3.2383万超过782368.05元，抵扣后仍欠1097840.63元2015.6.3150万2015.7.22154.5万超过1408904.64元，抵扣后仍欠1188935.99元2015.10.13100万2016.2.732.5万超过93771.65元，抵扣后仍欠2095164.34元2017.7.2648万2018.1.65万2018.2.132万截至此日，仍欠利息965502.21元及本金2095164.34元诚如上表所核算，被告杨素珠尚欠原告借款本金2095164.34元及计算至最后一次还款日2018年2月13日止的利息965502.21元。原告诉请的借款本金为200万元，少于核算后的金额，系原告对其自身诉讼权利的处分，本院予以照准。至于利息的计付问题。被告杨素珠借用原告资金不还，属于占用原告张群香资金，因双方对案涉借款期限并无约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项规定，原告诉请按月利率2%计付利息，依据充分，应自最后一次还款日的次日即自2018年2月14日起计算至还清款日止。据此，原告张群香诉请有理部分，本院予以支持，无理部分予以驳回。原审法院判决：一、被告杨素珠于本判决生效之日起10日内向原告张群香返还借款本金200万元及暂计至2018年2月13日的利息965502.21元（此后的利息以200万元本金为基数，自2018年2月14日起按月利率2%计付至还清款日止）。二、驳回原告张群香的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了三份裁判文书案例，杨xx与案外人之间的民间借贷纠纷，证明在上诉人与其丈夫合伙经营事业之前，被上诉人与其丈夫对外出借款项经营并实际控制惠州市国埠实业有限公司有密切相关的主体。被上诉人没有提交新证据，质证意见为：该民间借贷案件均与本案无关。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案款项性质是借款还是生产经营款？2、涉案款项金额应如何确定？关于涉案款项性质问题。上诉人主张其与被上诉人及被上诉人配偶之间存在生意合伙关系，双方之间的往来款项中有部分属于投资款以及合作经营盈利的分成款，并于一审提交2009年6月22日签订的《合伙协议书》予以证明。但该《合伙协议书》并非本案当事人之间形成，且该协议书是否实际履行亦不明确，上诉人主张涉案款项是合作经营盈利的分红款未提交其他证据予以证明，仅凭该协议书不足以证明涉案款项是投资款以及经营款。至于上诉人提出根据一审《询问笔录》第二页内容，被上诉人对资金用途系参与水泥生意是知情的，但被上诉人亦在该笔录中陈述“我是偷偷瞒着我老公借给她的。我没有参与他们的生意”，故被上诉人对资金用途知情并不代表系将该款给上诉人用于投资。同时，上诉人在一审2019年7月23日的《询问笔录》中明确陈述“我与原告的丈夫有合作生意，与原告本人没有别的关系”“我没有跟张群香有生意往来”，亦明确确认上诉人与被上诉人名下的所有资金往来都是借贷往来。故，综合上述分析，上诉人提出涉案款项是投资款以及合作经营盈利的分成款的主张，理据不足，不予支持。一审法院认定涉案款项系借款有理，予以支持。关于涉案借款金额的问题。上诉人主张双方当事人之间的交易习惯为先出具借条后支付款项，因此涉案《借条》未实际履行，被上诉人无权向上诉人主张偿还借款本金及利息。结合一审《询问笔录》及《法庭审理笔录》中双方当事人陈述内容，被上诉人对涉案《借条》系双方对此前借款进行结算而出具的情况以及双方之间的借贷往来情况作了说明，也提交了相应银行转账记录予以证明，上诉人主张双方的交易习惯及该《借条》未实际履行但未能提供相应证据证明，其主张不足以推翻《借条》内容以及银行转账记录，故本院对此不予认可，一审法院认定该《借条》系双方对此前借款结算后而出具有理，予以支持。因此根据该《借条》内容，截至2016年1月1日上诉人应向被上诉人偿还借款本金200万元（月利率为2%），上诉人此后分别于2016年2月7日、2017年7月26日、2018年1月16日、2018年2月13日分别向被上诉人转账32.5万元、48万元、5万元、2万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应对认定先偿还利息。经计算如下：还款时间计息天数应还利息(元)实际还款(元)有无超过应还利息（月利率2%）2016.2.73749333.33325000超过275666.67元，抵扣本金后仍欠本金1724333.33元2017.7.26572657545.78480000未超，仍欠利息177545.78元2018.1.6164188527.1150000未超，仍欠利息316072.89元2018.2.133843683.1120000截至此日，仍欠利息339756元及本金1724333.33元综上所述，上诉人应向被上诉人偿还借款本金1724333.33元及暂计至2018年2月13日的利息为339756元，此后的利息以1724333.33元本金为基数，自2018年2月14日起按月利率2%计付至还清款日止。至于上诉人提出的原判决超出诉讼请求的主张，为节约诉讼资源、减少当事人诉累，本院结合本案证据《借条》及银行转账记录对涉案本息进行核算，经核算的金额未超出一审原告的诉讼请求，因此对原判决金额予以纠正。综上所述，上诉人杨素珠的上诉请求成立的部分，予以支持；不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1830号民事判决第二项。二、变更广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1830号民事判决第一项为：“杨素珠于本判决生效之日起10日内向张群香返还借款本金1724333.33元及暂计至2018年2月13日的利息339756元（此后的利息以1724333.33元本金为基数，自2018年2月14日起按月利率2%计付至还清款日止）”。三、驳回张群香的其他诉讼请求。四、驳回杨素珠的其他上诉请求。一、二审案件受理费共64160元，保全费5000元，由上诉人杨素珠负担51328元及保全费5000元，由被上诉人张群香负担12832元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审判长岳淑敏审判员邓耀辉审判员刘宇慧二〇二〇年九月十一日法官助理吴晓露书记员黄苑婷