山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终425号上诉人（原审被告、案外人）：李某1，住内蒙古乌兰察布市商都县。委托诉讼代理人：李某2，山西阳和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：贾某，住山西省大同市云冈区。委托诉讼代理人：孙某，山西法铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐某，山西法铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司。法定代表人：赵某，该公司董事长。被上诉人（原审被告、被执行人）：赵某，住山西省大同市平城区。上诉人李某1因与被上诉人贾某、大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）、赵某申请执行人执行异议之诉一案，不服大同市中级人民法院（2019）晋02民初103号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭书面审理本案。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.请求二审法院撤销大同市中级人民法院（2019）晋02民初103号民事判决书，并确认涉诉房屋所有权归李某1所有；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：本案一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案查封裁定虽生效但未完成查封公示，被查封人处分被查封财产，构成善意取得的，相对人仍可依法取得物权，从而排除对该标的物的执行。查封作为一种保全措施，具有限制被查封人处分权的效力。最高人民法院民二庭第五次会议纪要指出：人民法院作出的查封裁定一经送达给当事人就产生法律效力，被查封的当事人其后所为的任何处分行为均构成无权处分，原则上不能产生预期的法律后果。但查封裁定生效后，并不当然具有对抗善意第三人的效力，除非已经完成了查封公示。就不动产查封的公示方法而言，原则上应当通过办理查封登记的方式进行公示，只有在不动产本身并未登记产权的情况下，才能通过张贴封条、公告等方式进行公示。因此，查封裁定生效但未完成查封公示，被查封人处分被查封财产，构成善意取得的，相对人仍可依法取得物权，从而排除对该标的物的执行。而本案涉诉房屋在2013年11月18日就已经取得房屋预售许可证书，法院查封后的公示方法，依法应通过办理查封登记的方式进行公示，方能产生排除执行的公示效力，才能对抗善意第三人。二、不动产查封用只张贴封条、公告而未办理查封登记的方式进行公示，其公示效力不足以达到能够排除执行的公示效力，不能对抗善意第三人。2014年11月11日，涉诉房屋被大同市平城区人民法院财产保全，法院只是作出书面裁定，将查封公告张贴在恒翔公司售楼处，并未向大同市房管局下达协助通知书办理查封或预查封登记。李某1认为不动产未办理查封或预查封登记，虽然有一定的公示效力，但不具有足以达到排除执行的物权公示效力。三、李某1作为买受人，未违反法律效力性强制规定，又没有合同无效事由，故李某1与恒翔公司签订的《商品房认购协议》应被认定为合法有效。2015年4月23日，李某1与恒翔公司签订了《商品房认购协议》，当日，李某1与恒翔公司、高良朝签订了《三方协议》，由于恒翔公司拖欠高良朝工程款，所以三方达成协议，李某1应支付恒翔公司的购房款557814元直接支付给案外人高良朝。该合同及三方协议是李某1和恒翔公司及高良朝三人的真实意思表示，内容不违反法律规定，所以该买卖合同合法有效。退一步讲，虽然涉诉房屋是法院在强制执行其他案件时予以查封，由此引发双方新的执行异议之诉。但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产不得转让：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。由此可知，双方诉争标的房产是限制流通商品。《中华人民共和国合同法》第五十二条及《合同法》解释（二）第十四条规定，违反效力性强制规定的合同，人民法院应当认定无效，而对违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定应该就是属于管理性强制性规定，并不是效力性强制规定。所以，当事人违反该条规定，买卖已查封的房屋的合同并不必然无效。另，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，李某1与恒翔公司签订的《商品房认购协议》应被认定为合法有效。大同市平城区人民法院于2014年11月11日作出裁定查封涉诉房屋后，并未向大同市房管局下达协助通知办理查封或预查封登记，李某1在签订房屋买卖协议时也没有看到张贴在售楼处的查封公告，不知情也不可能知道涉诉房屋被查封，故李某1系善意第三人。涉诉房屋在2013年11月18日就已经取得房屋预售许可证书，但是平城区人民法院在2014年11月11日对涉诉房屋查封只是作出书面裁定并将公告张贴在售楼处，并未向大同市房管局下达协助通知书进行预查封。根据《物权法》规定，不动产的公示以登记为主，所以此次查封不产生对外公示的效力。而且李某1在2015年4月23日购买房屋时并没有看到对该房屋查封的公示公告。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款规定：人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。《最高人民法院国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕15号）第三条规定：对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。第十五规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。大同市平城区人民法院作出的查封行为不能对抗善意第三人。另，李某1在购买房屋时，该房屋系恒翔公司建设，恒翔公司对涉诉房屋不享有以下无权处分的情形，李某1作为买受人不知道恒翔公司无权处分，所以属于善意第三人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条规定：具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。李某1购房时，恒翔公司出售的房屋不具有以上情形，所以李某1并不知道恒翔公司对涉诉房屋无权处分，系善意第三人。四、李某1购买涉诉房屋价格符合市场价格且是等价支付，符合善意取得的规定。五、李某1购买涉诉房屋的价格符合市场价格且是等价支付，符合善意取得的规定。六、李某1所购商品房是用于居住且李某1名下无其他用于居住的房屋，系其唯一住房。法律应保障居民生存权，特别是基本居住权。居住权属于生存权，在权利位阶上高于债权，不能因强制执行债权而导致被执行人流离失所。更何况该案李某1不是债务人，属案外人中的善意第三人，于情于法都不应裁定执行李某1购买的房屋，法律应保障李某1的基本居住权。七、望二审法院查明恒翔公司抵顶涉诉房屋给高良朝是通过什么方式？什么时间抵顶的？李某1将购房款557814元全部付清，且李某1支付给高良朝的购房款是恒翔公司同意的，高良朝也认可李某1与恒翔公司签订的《商品房认购协议》，一审法院也对购房事实进行了确认。《商品房认购协议》和《三方协议》说明，2015年4月23日李某1实际购买的是：恒翔公司因拖欠高良朝工程款而抵顶给高良朝的房屋。关键问题一审法院都未查明，望二审法院能够查明具体事实。八、涉诉房屋已经交付给李某1居住使用，李某1对该房屋享有物权期待权，现在由于恒翔公司的原因该房屋不能办理产权登记，使得李某1的房屋暂时不能办理产权登记，该过错不在于李某1，李某1基于恒翔公司已经取得房屋预售许可证书而购买该房屋，所以符合善意第三人的善意取得。九、李某1购房款依法有优先受偿权。李某1购房款实际是替被执行人代为履行债务，代替履行的债务是为了消灭建筑工程承包人的债权；而申请执行人贾某是基于民间借贷产生的债权。建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故李某1购房款依法应优先受偿。综上，李某1的上诉请求合情合法，恳请贵院支持李某1的请求，维护其合法权益。被上诉人贾某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李某1的上诉请求没有事实和法律依据，主要理由：1.李某1的请求中有确认之诉，要求确认涉案房屋的所有权，本案的案由是执行异议之诉，并非确认之诉，贾某是申请执行人，也非取得房屋的所有权利，而是申请执行被执行人的财产；2.李某1提到的工程价款的优先受偿权，优先受偿权是除斥期间，应在竣工后6个月内行使，且并非以物抵债来实现，而是通过拍卖、变卖工程优先受偿所享有的权利，所以以物抵债本身并不能直接获得案涉房屋的物权期待权，更不享有排除强制执行的民事权益，其本质是消灭双方的债权债务关系，非真实的买卖关系。3.李某1作为后续交易的受让人，无论是承接的原始房屋权利人，还是其自身的权利，均未在法院查封前已签订合法有效的书面合同，均不符合最高人民法院关于执行异议规定的首要条件，案涉房屋是在法院依法查封后签订的房屋买卖合同，明显是第三人对抗法院的执行行为，恶意转移财产所为。贾某向一审法院起诉请求：1.判决对大同市平城区紫润芳庭小区2号楼1单元1504商品房继续执行；2.被告负担本案的诉讼费。一审法院认定事实：李某1与恒翔公司于2015年4月23日签订《商品房认购协议》，协议约定：李某1认购恒翔公司开发的紫润芳庭小区2号楼1单元1504住宅，建筑面积107.52平方米，单价每平方米5188元，总价557814元。同日，恒翔公司为李某1出具收到购买案涉房屋价款557814元的收款收据。2017年9月18日，恒翔公司为李某1出具收到购买案涉房屋房款差623元的收款收据。2017年9月27日，恒翔公司向李某1交付案涉房屋。之后，李某1支付了房屋装修保证金、装修管理费、物业服务费、电梯运行维护费、水电费等费用，并缴纳了案涉房屋住宅专项维修资金及采暖费。贾某因与恒翔公司、赵某借款合同纠纷一案向大同仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间贾某申请保全相应财产，原大同市城区人民法院依据该院（2014）仲裁保字第10号民事裁定于2014年11月11日查封了包括涉案商铺在内的恒翔公司开发建设的相关房产。后贾某依据已经发生法律效力的大同仲裁委员会（2014）同仲裁字第066号裁决书，向一审法院提出强制执行申请。该院于2015年8月31日作出（2015）同执字第97号执行裁定，裁定：冻结、划拨被执行人恒翔公司、赵某银行账户存款2447.5万元及相应利息或查封、扣押、拍卖、变更相应价值的财产。一审法院于2016年6月28日向原大同市房产管理局发出（2015）同执字第97号协助执行通知书，要求原大同市房产管理局协助冻结、扣划、提取被执行人恒翔公司开发的紫润芳庭小区包括案涉房屋在内的回购安置61套房的房款。在该案的执行过程中，李某1对案涉房屋提出执行异议。一审法院于2019年9月20日作出（2019）晋02执异69号执行裁定书，中止对案涉房屋的执行。贾某不服该裁定，在法定期限内向该院提起执行异议之诉。另查明，一审法院（2015）同执字第97号执行案件于2016年10月17日以终结本次执行程序结案，于2017年10月12日恢复执行，执行案号为（2017）晋02执恢30号。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审查的重点是案外人李某1是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，虽然李某1与恒翔公司于2015年10月8日签订了案涉房屋《商品房认购协议》，并支付了相应的购房款，但案涉房屋已于2014年11月11日由原大同市城区人民法院依据该院（2014）仲裁保字第10号民事裁定查封，该查封的期限为两年，因而李某1与恒翔公司签订案涉房屋《商品房认购协议》时该房屋处于查封状态，故李某1对案涉房屋所提执行异议不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的情形，李某1对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，贾某要求继续执行案涉房屋的诉讼请求应予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：准许对大同市平城区南环路紫润芳庭小区2号楼1单元1504商品房继续执行。案件受理费100元，由被告李某1负担。本院二审期间，合议庭组织各方当事人进行了询问，上诉人李某1提交下列新证据：第一组证据：1.房屋防水施工合同；2.工程结算单；3.房屋抵工程款协议。证明原房主高良朝与恒翔公司存在施工合同，进行了工程量结算，以案涉房屋抵顶施工工程款的具体情况，且以案涉房屋抵顶工程款时在案涉房屋查封之前。第二组证据：现有房屋的居住照片，证明李某1占有房屋情况。被上诉人贾某质证意见：第一组证据从证据时间看并不属于新证据，从证据本身看，防水工程施工合同，对工程范围不明确，之后又出现结算单，无法形成证据链。三份协议中原房主的签字明显不是同一人签署，对证据的真实性不认可。本院认证意见：第一组证据恒翔公司与高良朝之间的防水工程合同及工程结算、以房屋抵顶工程款情况，均有恒翔公司盖章及其法定代表人签名，李某1提交的该组证据来源于高良朝，故认可该组证据的真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信。第二组证据案涉房屋的居住照片，贾某无异议，予以采信。二审中，上诉人李某1与被上诉人贾某对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，争议焦点为案外人李某1是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于商品房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合时，应一并进行审查。本案案涉房屋系住宅，李某1提供了其本人在大同市区域内名下无其他用于居住的房屋的证明，符合上述第二十九条的规定，故应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定进行审查，不动产买受人的民事权益需同时符合上述三个要件，方可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。本案中，案涉房屋查封时间是2014年11月11日，且一直处于查封状态。李某1与恒翔公司签订《商品房认购协议》的时间为2015年4月23日，在案涉房屋查封之后，即不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（一）项，未在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。另，案涉房屋实际系高良朝与恒翔公司的以房抵债房，李某1将案涉房款交付高良朝，证明李某1系从高良朝处购买。高良朝作为案涉房屋的第一手买受人，高良朝与恒翔公司签订房屋抵偿工程款协议的时间为2014年7月8日，在案涉房屋查封之前。但根据一审查明的事实，恒翔公司交付案涉房屋的时间为2017年9月27日，即高良朝在案涉房屋查封之前未合法占有该不动产。当事人未提供相关证据证明抵顶的案涉房屋系用于高良朝居住且其名下无其他用于居住的房屋的证据，且高良朝将案涉房屋转让给李某1的事实亦可表明该房屋未用于高良朝本人居住，故李某1的前手高良朝亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定。关于案涉房屋查封问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定：查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。本案中，2014年10月28日大同市城区人民法院作出（2014）仲裁保字第10号民事裁定书，查封案涉房屋。因案涉房屋未进行权属登记，未能在大同市产权产籍管理中心进行预查封登记。2014年11月11日大同市城区人民法院给恒翔公司法定代表人赵某制作了查封笔录，并在恒翔公司处张贴公告。大同市城区人民法院的查封行为符合法律规定，李某1关于查封裁定虽生效但未完成查封公示的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人李某1对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长 魏佩芬审判员 李学明审判员 宋丽蓉二○二○年九月十五日法官助理 李 彦书记员 宋鹏飞