云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终658号上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪瑞骐宾馆有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区大街街道上头营社区谢家营。法定代表人：袁桂林，总经理。委托诉讼代理人：麦韦祺，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王**，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪钰豪装饰工程有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区东风南路星云小区**。法定代表人：豆仁祥，总经理。委托诉讼代理人：方杳，男。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：黎伟。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪瑞骐宾馆有限公司（以下简称瑞骐宾馆）因与被上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司（以下简称钰豪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2018）云0421民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞骐宾馆上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、玉溪汇励工程造价咨询事务所作出的《造价鉴定意见书》违反了《建设工程造价鉴定规范》，未进行现场查勘，所反映的并不是所涉工程的施工客观情况，不能作为本案定案的依据。二、一审认定事实前后矛盾，导致对欠付工程款的认定错误，上诉人在本案工程中支付的材料款及人工费应当在工程款中予以扣减。三、《装饰工程设计合同》签订后，双方口头约定若工程由被上诉人承包施工，则设计费不再进行支付，故《装饰工程设计合同》约定的设计费用15万元，上诉人不应再支付，已经支付的设计费2万元应当抵扣工程尾款。四、被上诉人逾期完工，应当承担《瑞琪酒店KTV项目双方协议》约定的违约责任，上诉人的反诉请求成立，应得到支持。钰豪公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。钰豪公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞骐宾馆支付其装修设计费、工程款1151768元；2.判令瑞骐宾馆支付其鉴定费34000元；3.本案诉讼费由瑞骐宾馆负担。瑞骐宾馆向一审法院反诉请求：1.判令钰豪公司支付其违约金355000元；2.本案反诉费由钰豪公司负担。一审法院认定事实：钰豪公司于2010年9月28日登记成立，类型有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人豆仁祥，经营范围室内装饰工程设计、施工。江川县瑞骐宾馆有限公司于2011年6月13日登记成立，类型有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人袁桂林，经营范围住宿、预包装食品的零售。2017年4月5日，江川县瑞骐宾馆有限公司名称变更为玉溪瑞骐宾馆有限公司。2014年12月24日，钰豪公司（作为乙方）与瑞骐宾馆（作为甲方）签订《室内装饰工程设计合同》，约定：甲方委托乙方承担江川县瑞骐宾馆有限公司装修设计项目的设计工作；设计工作分两个阶段进行，第一阶段总体平面规划及各空间装饰设计方案即设计图纸内容为整体平面规划布置图，一楼入口大堂方案效果图，KTV大堂方案效果图，KTV及客房过道方案效果图，宴会厅方案效果图，餐厅方案效果图，KTV包间方案效果图（三个房间），客房方案效果图（四个风格），公共卫生间方案效果图，电梯门口方案效果图；第二阶段效果图方案确定后绘制施工图即设计图纸内容为总体平面布置图，总体顶面布置图，地面材，地面材质图、顶、立面图，各个房间平、顶、立面图，过道平、顶、立面图，公共卫生间平、顶、立面图；设计费用150000元，设计费用在甲乙双方签订本合同时，甲方向乙方支付设计费用20000元，作为第一阶段设计工作设计费用，乙方完成第二个阶段设计工作，甲方向乙方支付剩余设计费130000元，乙方向甲方提交所列设计图纸；合同签订前，甲方应向乙方提供此设计工作所需要的各种有关数据和原始资料作为设计依据；乙方按甲方要求，在签订合同日起十日内完成第一阶段工作，第二阶段工作在甲方确定第一阶段工作成果后，由甲方通知乙方进行设计。合同签订后，钰豪公司与瑞骐宾馆口头协商达成协议，约定：钰豪公司以部分包工包料、部分包工的方式为瑞骐宾馆装饰装修工程进行施工，装饰装修工程为一层酒店大堂，二、三、四层婚宴大厅，五层KTV歌厅，六层酒店客房，七层办公室。双方达成口头协议后，钰豪公司于2015年9月18日进场施工。2016年1月3日，钰豪公司（作为乙方）与瑞骐宾馆（作为甲方）签订《瑞骐酒店KTV项目双方协议》，约定：乙方保证在2016年1月25日完成乙方所做的施工项目（甲方自购和自做的项目及材料除外），如乙方未能完成施工项目，自2016年1月25日后每天按5000元罚款直至工程交付完成为止；乙方应积极配合甲方所施工的项目的工作协调，乙方应协助甲方选材料及确定材料到货、安装时间；甲方保证2016年1月7日前一楼大堂能让乙方施工，如未能施工则工期顺延；甲方应配合乙方在2016年1月6日前收完前期所做的工程量，并在2个工作日内支付所做工程量的60%款项，甲方应配合乙方在2016年1月25日前收完前期所做的工程量，并在2个工作日内支付所做工程量的60%款项，剩余款项在工程交付甲方开始计算6个月期满后7日内一次性付清乙方。后钰豪公司将承包工程装修完工并交付瑞骐宾馆使用至今。2019年10月25日，汇励公司作出《造价鉴定意见书》；2020年3月25日，汇励公司作出《造价补充鉴定意见书》，鉴定瑞骐宾馆装饰装修工程双方已签认工程量部分工程的造价鉴定为2167463.95元（以上造价不包括设计费150000元）。开支鉴定费30000元、出庭费4000元。一审另查明，瑞骐宾馆向钰豪公司支付了装修工程款1410000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，瑞骐宾馆将装修工程以部分包工包料、部分包工的方式发包给钰豪公司施工，因钰豪公司无建筑施工企业资质，双方口头约定的工程装饰装修协议违反法律规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”钰豪公司承包的装修工程竣工并交付瑞骐宾馆使用，瑞骐宾馆应按照约定向钰豪公司支付工程款，故钰豪公司起诉要求瑞骐宾馆按照约定支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于钰豪公司提出工程款、设计费的问题，本案经汇励公司作出《造价鉴定意见书》及《造价补充鉴定意见书》，鉴定瑞骐宾馆装饰装修工程双方已签认工程量部分工程的造价鉴定为2167463.95元，故认定钰豪公司装修工程的工程款为2167463.95元；双方签订的《室内装饰工程设计合同》，约定：“瑞骐宾馆委托钰豪公司承担江川县瑞骐宾馆有限公司装修设计项目的设计工作，设计费用150000元”，钰豪公司对瑞骐宾馆装修设计项目进行了设计并将设计成果运用于装修中，钰豪公司按设计结果进行施工并在竣工后将承包装修工程交付瑞骐宾馆，钰豪公司交付装修工程的行为应视为连同设计成果的一并交付，瑞骐宾馆应按照设计合同约定向钰豪公司支付设计费150000元。因此，瑞骐宾馆应向钰豪公司支付工程款、设计费2167463.95元+150000元=2317463.95元，扣除瑞骐宾馆已支付工程款1410000元，瑞骐宾馆实际应付装修工程款、设计费907463.95元。故钰豪公司提出要求瑞骐宾馆支付装修设计费、工程款1151768元的诉讼请求，予以部分支持。关于鉴定费用负担问题，双方口头约定装饰装修工程，但双方因装修工程造价产生争议，经汇励公司作出《造价鉴定意见书》及《造价补充鉴定意见书》，开支鉴定费30000元；庭审中，鉴定人出庭接受当事人质询，开支出庭费4000元，合计34000元，根据本案产生纠纷原因及鉴定结果等因素，确定鉴定费由双方平均负担，即瑞骐宾馆、钰豪公司各负担17000元。关于瑞骐宾馆提出违约金的问题，本案双方签订《瑞骐酒店KTV项目双方协议》约定钰豪公司保证在2016年1月25日完成所做的施工项目，瑞骐宾馆自购和自做的项目及材料除外，如钰豪公司未能完成施工项目，自2016年1月25日后每天按5000元罚款直至工程交付完成为止。但钰豪公司将承包工程装修完工后交付瑞骐宾馆使用至今，瑞骐宾馆主张钰豪公司装修工程逾期完工存在违约的事实，因证据不足，不予确认。故瑞骐宾馆提出要求钰豪公司支付违约金355000元的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，遂判决：“一、被告玉溪瑞骐宾馆有限公司于判决生效之日起15日内支付原告玉溪钰豪装饰工程有限公司装修工程款、设计费907463.95元；二、被告玉溪瑞骐宾馆有限公司于判决生效之日起15日内支付原告玉溪钰豪装饰工程有限公司鉴定费17000元；三、驳回原告玉溪钰豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告玉溪瑞骐宾馆有限公司的反诉请求。”二审中，上诉人瑞骐宾馆向本院提交了以下证据：第一组：昆明市官渡区万宝利不锈钢经营部出具的情况说明两份。证明瑞骐宾馆装修中使用的不锈钢材料是由钰豪公司订购，材料款是由瑞骐宾馆支付。第二组：上海吉祥集团华汇pvc板品牌授权经销商出具的情况说明一份。证明uv板的材料款是由瑞骐宾馆支付，uv板材料在2016年4月份还在购买，说明2016年4月10日前工程仍未完工。第三组：律师与证人谈话笔录一份。证明瑞骐宾馆的装修垃圾清运时间是在2016年3月底至4月，此时工程仍未完工。第四组：付款凭证（2014年12月25日收据载明付款2万元，2015年8月6日转账凭证载明付款9000元，9月22日转账凭证载明付款30万元，9月24日收据载明付款30万元，10月26日收据及转账凭证载明付款30万元，2016年1月5日转账凭证载明付款15万元，2月6日转账凭证载明付款10万元，2017年1月26日转账凭证载明付款5万元，2018年2月14日收据及转账凭证载明付款5万元），证明其共计向钰豪公司付款127.9万元。经质证，被上诉人钰豪公司认为，对第一组证据的效力，由法院予以确认；对第二组证据，装修过程中可能会作局部改造，涉及到换材料的问题，以此来证明钰豪公司未按期交付工程是没有依据的，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可；对第三组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，根据法律规定，证人应到庭接受法庭询问；对第四组证据真实性予以认可，但金额相加应为97.9万元，因为2015年9月22日的转账和9月24日的收据金额均为30万元，是同一笔款项，不应重复相加。经审查，本院对上述证据分析评判如下：针对瑞骐宾馆提交的第一、二组证据，因系第三方出具的情况说明，无法证明与本案所涉工程的关联性，故本院不予采信；针对瑞骐宾馆提交的第三组证据，因不符合证据形式要件，故本院不予采信；针对瑞骐宾馆提交的第四组证据，本院对真实性予以确认，对于2015年9月22日的转账记录和9月24日的收据，因载明的款项金额均为30万元，瑞骐宾馆主张是两笔付款，但并不能够提交9月24日付款对应的打款凭证，故本院不予采信。被上诉人钰豪公司未向本院提交新证据。经审理，本案双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。瑞骐宾馆提出，一审遗漏认定以下事实：1、一审未明确哪些部分属于包工包料，哪些部分属于包工不包料。uv板的安装施工是包工不包料，材料费3790元。不锈钢的施工约定的是包工包料，但材料款45775元是瑞骐宾馆支付，施工过程中瑞骐宾馆还支付了3万元人工费。罗马柱约定的是包工包料，订罗马柱时钰豪公司交了5000元定金，尾款27880元是瑞骐宾馆支付的。2、瑞骐宾馆已支付设计费2万元未认定。3、钰豪公司逾期完工的事实未认定。4、钰豪公司施工过程中，工作人员住在瑞骐宾馆的房间内，产生了房屋租住费80978元的事实未认定。对此，钰豪公司认可uv板确属包工不包料，uv板系瑞骐宾馆购买；不锈钢的材料费和人工费，罗马柱的材料费确属瑞骐宾馆支付，但主张上述费用已包含在其一方认可的瑞骐宾馆已支付的141万元中了。对于瑞骐宾馆主张遗漏认定的1、2项事实，因与最终费用认定有关，本院将在说理部分一并分析认定；对于瑞骐宾馆主张遗漏认定的3、4项事实，因其不能提供充分证据予以证实，故本院不予采信。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，钰豪公司无建筑施工企业资质，故其公司与瑞骐宾馆口头达成的装饰装修协议因违反法律强制性规定，应认定为无效，原判对此处理正确，本院予以维持。基于该工程已竣工并交付使用，瑞骐宾馆应按照约定履行支付工程款的义务。关于本案尚欠工程款的确认，首先，装饰装修工程总价款，因双方对总价款存在争议，不能通过自行结算的方式予以确认，一审诉讼中，根据当事人申请，一审法院通过本院司法技术处委托鉴定机构进行了鉴定，经审查，该鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定人员多次查勘现场，并听取双方反馈意见后，作出鉴定意见书，该鉴定结论客观、真实，且相关鉴定人员也出庭接受了质询，该鉴定意见应认定为合理确定本案工程价款的依据，故一审依据鉴定意见认定本案工程造价为2167463.95元并无不当，本院予以维持。瑞骐宾馆上诉主张该鉴定意见不能作为本案定案依据理由不充分，不予支持。对于瑞骐宾馆上诉主张其支付的材料费、人工费应作扣减的问题，经审查，瑞骐宾馆所主张的uv板确系其购买，但结合鉴定意见的内容看，鉴定意见中仅计算了uv板安装的费用，并未包含购买材料的费用，故其要求扣减没有依据；不锈钢的材料费和人工费，罗马柱的材料费确属瑞骐宾馆支付，但钰豪公司主张其公司认可的瑞骐宾馆已支付的141万元中已包含上述费用，不应再作抵扣，而经进一步审查，瑞骐宾馆仍未能提供有效的付款凭证，证实其向钰豪公司付款的情况，且瑞骐宾馆也不能对付款情况作出清楚、明确的陈述，据此，在瑞骐宾馆不能举证证实其已向钰豪公司直接支付141万元，且还支付了不锈钢的材料费和人工费，罗马柱的材料费的情况下，瑞骐宾馆要求扣减上述费用的主张依据不充分，不予采信。关于设计费用，因双方签订的《室内装饰工程设计合同》已进行过约定，钰豪公司也按约定履行了合同义务，一审予以计算并无不当，瑞骐宾馆上诉主张双方口头约定过工程由钰豪公司施工，设计费不再支付，但钰豪公司不予认可，故对瑞骐宾馆的该上诉主张，本院不予支持。据此，一审确定本案工程款2167463.95元，设计费150000元共计2317463.95元，扣除已付款1410000元，瑞骐宾馆实际应付907463.95元正确，本院予以维持。瑞骐宾馆上诉认为工程逾期完工，钰豪公司应承担违约责任等，因无充分证据证实，本院也不予支持。综上所述，瑞骐宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15166元，由玉溪瑞骐宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年九月三十日书记员 简昱佳