四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终257号 上诉人（一审原告、反诉被告）：代志良，男，1971年2月22日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：漆昌国，上海段和段（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余丽萍，上海段和段（成都）律师事务所律师。 上诉人（一审原告、反诉被告）：庞加礼，男，1953年2月4日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：漆昌国，上海段和段（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余丽萍，上海段和段（成都）律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：四川南充伟润置业有限公司，住所地四川省南充市高坪区下中坝**地块。 法定代表人：张明，总经理。 委托诉讼代理人：姚祖刚，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区望城北路**。 法定代表人：许后荣，董事长。 委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。 上诉人代志良、庞加礼因与上诉人四川南充伟润置业有限公司（以下简称伟润置业）、被上诉人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2016）川13民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月22日审理了本案。上诉人代志良及其委托诉讼代理人漆昌国、余丽萍、上诉人庞加礼及其委托诉讼代理人漆昌国、余丽萍、上诉人伟润置业的委托诉讼代理人姚祖刚到庭参加诉讼，厦坤公司经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 代志良、庞加礼上诉请求：1.请求依法将原裁判第一项中应付工程价款24251948元改判为应付工程价款39026220元（原裁判工程价款24251948元+桩基础166850元+清水模板1289352元+地下室底板垫层318070元+鉴定差价1300万元），维持原裁判二、三、四项判决；2.判令伟润置业承担应付工程价款从2016年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付的利息；3.判令伟润置业承担本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费用。事实与理由:1.一审裁判关于鉴定结论的采信问题事实认定不清，适用法律错误。一是关于总承包管理费。一审法院不支持收取桩基础总包配合费存在错误，桩基础由伟润置业另行分包给案外人，其施工质量的法定责任由总承包人负责，代志良、庞加礼对桩基础给予了大量配合工作，虽然合同中并无约定工作内容的配合，但代志良、庞加礼实质付出劳力与财力，原裁判不应以“合同无约定工作内容配合”为由否定代志良、庞加礼的请求。因此代志良、庞加礼应当收取关于桩基础的总承包配合管理费166850元，总配合管理费共计1434906元。二是关于清水模板计价。《建设工程施工合同》末尾补充条款第2条约定:“天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价”。该条款中的天棚、腻子、模板属于概括词，应理解为，所有的天棚都不抹灰，所有腻子应定额计算，所有的模板按照清水模板计价。因此，此处的“模板”概括为包含所有模板，因此案涉工程的所有模板（包括柱、墙等）都应当按清水模板加价，按照判决中鉴定意见应为1289352元。三是关于地下室底板垫层厚度。鉴定报告及补充意见违反了鉴定的相关规定，未根据《质证笔录》，双方当事人一致意见《关于结算相关问题的会议记录》进行鉴定。根据住建部发布的《建设工程造价鉴定规范》5.5.2款，当事人一方对双方签字确认的结果提出异议，没有提供具体证据的，鉴定人应按原计量结果进行鉴定。2.伟润置业除应当支付工程价款外，应同时按照银行同期同类贷款利率支付利息。一审中，代志良、庞加礼请求伟润置业支付从2016年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付的利息，合理合法，但一审判决内容忽略了此部分请求，故请求二审法院依法改判。3.鉴定机构在鉴定工程造价过程中存在大量工程量漏项、少计算工程量、材料价格不合理、多项综合单价组价错误。鉴定机构出具鉴定结论后，当事人多次强烈请求法院要求鉴定机构提供造价鉴定“软件版”，鉴定机构不顾事实的严重，拒绝提供工程造价“软件版”只提供不完整的工程造价PDF综合单价分析，请求二审重新鉴定。成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出的成都华胜价鉴（2018）第173号《工程造价鉴定意见书》中的计算等各方面存在严重错误，如:大体积混凝土降温措施费130万未纳入鉴定、争议项目墙面保温隔热未计算打底，多孔砖、烧结页岩空心砖、上层屋面防水等综合单价价差相差巨大，提供部分PDF格式综合单价由电脑自动合成数据的加减错误，直接导致少计工程款1300多万（暂估），严重损害了上诉人的合法利益。 伟润置业辩称，1.代志良、庞加礼主张的应增加项目均不能得到支持。代志良、庞加礼主张的应增加项目，包括桩基础、清水模板、、地下室垫层厚度大面积混凝土降温、、地面变形缝、保温层外墙多孔砖、烧结页岩空心砖单价等问题，一审法院及鉴定机构都已作出了准确说明和认定，不应得到支持。需要特别说明的是，桩基础的问题，桩基础是在案涉合同签订前，伟润置业已发包给案外人，且在施工方与伟润置业的合同中并未约定有总包配合管理费工作内容；施工方以一份承诺文件来证明事后约定应当支付总包配合管理费，但是在该承诺文件的同一天存在两份不同内容的承诺文件，而另一份承诺文件明确不支付总包配合管理费，因此对于桩基础总包配合管理费的问题还是没有明确的约定依据，依法不应得到支持。2.关于代志良、庞加礼主张的利息依法不应支持。施工方以在2015年11月提请验收为名，而向伟润置业主张利息，而实际上2015年12月30日，双方签订了《补充协议书》，明确约定了有大量的施工内容没有完成，且明确了具体的完成期限。故施工方在工程尚未完工的情况下主张验收和利息，没有事实和法律依据，不应得到支持。 伟润置业上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判伟润置业给付款项为人民币6698358元；2.请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回代志良、庞加礼的该项诉请；3.请求撤销一审判决第三项，依法改判驳回代志良、庞加礼的该项诉请；4.请求撤销一审判决第四项，依法改判厦坤公司与代志良、庞加礼共同承担开具发票责任；5.一、二审诉讼费用由代志良、庞加礼承担。事实和理由:1.伟润置业与厦坤公司签订的两份《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》为有效合同，应为本案法律关系的基本证据。一是伟润置业开发南充市下中坝“东方夏威夷”项目，伟润置业作为发包人与厦坤公司于2013年9月18日签订《建设工程施工合同》，2013年12月27日签订《施工合同补充协议》。2014年2月19日，就4-6号楼又签订了《建设工程施工合同》。上述合同施工方加盖的是厦坤公司的印章，法定代表人许后荣签字，项目经理为郑德安。合同无代志良、庞加礼为项目负责人的表述。即:施工合同不仅显示合同相对方为伟润置业与厦坤公司，且未有任何信息显示代志良、庞加礼作为本案项目的施工方负责人，或出资人等信息。二是一审中代志良、庞加礼提供他们存在因本项目合伙、出资等事务，证明其系项目出资人；伟润置业不知代志良、庞加礼与厦坤公司的真实关系，即使代志良、庞加礼与厦坤公司构成借用资质的关系，但伟润置业在招标、签订合同、前期建设过程中，对存在陈冬林、代志良、庞加礼等实际投资人的事情毫不知情，厦坤公司、代志良、庞加礼也未向伟润置业披露借用资质的事实。伟润置业在此过程中无过错，代志良、庞加礼与厦坤公司借用资质的合同关系无效，但并不当然导致伟润置业与厦坤公司的施工合同因此无效；代志良更不能以其主张违法行为的施工合同无效而避免施工方应承担违约、赔偿责任，损害无任何过错的伟润置业的利益。三是伟润置业与厦坤公司的建设工程合同为有效合同已通过生效法律文书确认。在伟润置业诉厦坤公司违约与赔偿一案中，南充市顺庆区人民法院作出（2017）川1302民初字6137号民事判决，认定伟润置业与厦坤公司签订的两份《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》为有效协议。经南充市中级人民法院审理作出的（2018）川13民终字2066号之一民事裁定，也进行了相同的认定。省高院对代志良、庞加礼申请再审作出了的（2019）川民申字1956号民事裁定书，该裁定书认定:本案案涉工程施工合同及补充协议的相对方是伟润置业与厦坤公司，本案是伟润置业就合同履行期间，对方拖欠工期、存在严重质量问题等违约行为诉请厦坤公司支付违约金及损失。因此，代志良、庞加礼对本案没有独立的请求权，仅是案件的处理结果同他们有法律的利害关系。据三级法院生效法律文书认定，伟润置业与厦坤公司建立施工合同关系，是合同相对方；而代志良、庞加礼与厦坤公司系另一个法律关系。2.厦坤公司应承担的给付责任共计11906086.4元应在伟润置业应付款项中抵扣。代志良、庞加礼突破合同相对性原则主张工程款，不能超出厦坤公司应享有的利益范围。一审未将伟润置业起诉厦坤公司两案（2017）川1302民初字6137号民事判决违约与赔偿8727723.4元，（219）川13民终字2351号民事判决书确定的3178363元，合计1190086.4元在应付款中扣减明显错误。同时不在应付款抵扣，不仅损害伟润置业利益，也损害厦坤公司利益，并引发不必要的讼争。3.一审判决就工程争议事项认定存在几处错误。一是女儿墙内侧纸皮砖不应计入应付工程造价。一审以鸟瞰图的中女儿墙内侧颜色和外墙颜色同样，伟润置业在施工中未提出异议，享有建设成果等为由将其纳入伟润置业应付工程款是错误的。施工基本原则是按图施工，施工图标注女儿墙内侧为水泥砂浆，施工方未经监理、建设方同意，擅自粘贴纸皮砖，应自行承担增加的工程造价责任。同时，鉴定机构在鉴定书的答复中明确:女儿墙内侧纸皮砖的结算经双方在2015年9月29日约定，以及2017年10月17日质证笔录，按施工图结算，不属于争议内容。但是鉴定机构将其列出来违背了双方关于该项工程按图鉴定的约定。显然，鉴定机构的意见也是只能按施工图计算，一审将纸皮砖的工程造价予以支持错误。二是植筋、套筒施工方案的定额造价不应计入代志良、庞加礼的应付工程造价。施工过程中对施工方案有两种以上的，如施工单位选择造价较高的方案，会增加施工成本，当然应经建设单位进行签证。其次，即使按施工方提出的施工组织方案，如需采用植筋、套筒的方案进行施工，施工单位需制定“专项施工方案”，而施工单位未提供植筋、套筒的专项施工方案，现其主张实施了方案，与组织设计规范不符。一审认定施工单位购买了套筒及检测报告作为施工依据，伟润置业在一审明确提出，根据定额能计算套筒数量，施工方应提供所有的本项目采购与检测依据，才能证明其实际施工。提供少量的套筒购买依据及检测依据，不能证明全面采用的套筒的施工工艺。鉴定机构的意见表明虽对此依据定额作出了造价的鉴定，但是其本身的意见也是不应支持为应付工程款。三是外墙保温应根据实际厚度计算，不应按施工图计算。施工方未按施工图施工，减少外墙厚度本应按实际厚度计价。根据双方签订的《关于结算相关问题的会议纪要》第7条，外墙保温按施工图计算，该约定不应适用。该纪要时间是2015年9月，是在房屋验收与交付前，双方并未对施工成果完成全面检测，不可预见施工单位施工的厚度与施工图有巨大差异。更为重要的是，双方在诉讼过程中，在工程量结算时对保温层的工程量无争议，该工程量与实际厚度基本一致，并将此工程量列入无争议部分，鉴定机构据此量导入计价，也就是双方最后达成的共识是按实际厚度结算。现施工方又要求按施工图结算，推翻双方在法院诉讼过程中确认的无争议工程量，显然不应得到支持，一审支持为应付工程造价错误。四是一审支持的打磨费用错误。清理建渣本是施工方的义务，相应费用已计入工程造价，不再另计打磨费用。伟润置业代分包单位承诺支付费用13.2万元，该费用应在配合费用之中，一审将其单列并在配合费用外另计错误。对地下室防水附加伟润置业对此有保留意见，也将通过查找或勘测确定是否施工，未施工相应工程款项应当予以扣减。4.施工单位应预留工程总造价的1％作为质保金。伟润置业与夏坤公司签订的建设工程施工合同15.3.1条约定，质保金为5％的工程款；15.3.2约定，质保金不计息，满1年后退2％，满2年退2％，满5年全部退还。一审依据2015年6月26日的《函告》作为退还保证金的时间依据错误，该函告的印章系虚假印章，函告无效。2015年12月30日的《补充协议书》并未取得厦坤公司同意，本身也是无效的。退一步讲，该《补充协议书》对退质保金的意思表示也是基于代志良、庞加礼提供的虚假《函告》而作出的不真实意思表示，不具有法律效力。更为重要的是，伟润置业因屋面渗水的质量问题已向南充市高坪区人民法院提起诉讼，其维修和管理费用合计达432万元，不预留相应的质保金，明显损害上诉人利益。5.伟润置业反诉发票开具的责任主体应为厦坤公司、代志良、庞加礼三方。伟润置业的施工合同相对方是厦坤公司，应由其承担开具发票的义务，且建筑业发票本应由施工单位厦坤公司为开票主体，个人不能开具建筑业发票；现代志良、庞加礼作为实际施工方来主张权利，应与厦坤公司共同承担开具发票的责任。同时，发票作为法定付款凭证，应先开票后付款，履行有先后顺序，一审确定付款和开票同时履行明显不当。6.代志良、庞加礼依法不享有优先受偿权，应当依法予以驳回。依照我国合同法及司法解释的明确规定，工程价款优先受偿权的权利主体为承包人，即与发包人建立建设工程施工合同的合同相对人，而并非实际施工人。代志良、庞加礼作为实际施工人，不享有工程价款的优先受偿权。从社会效果而言，若支持实际施工人享有优先受偿权，实际上也会鼓励建筑领域的违法转包、非法分包等违法行为。综上，一审认定事实与适用法律存在部分错误，应付工程款为:工程总造价154814593元（一审认定扣减多计入的4099358元）-134662003元＝20152590元-施工方应给付责任款11906086元-应扣1％质保金1548146元＝伟润置业本案中应付款为6698358元。 代志良、庞加礼辩称，1.一审判决确认代志良、庞加礼借用厦坤公司名义施工，故第三人厦坤公司与伟润置业之间的施工合同无效。事实上，厦坤公司在案涉工程中未进行任何投入和组织施工，项目保证金缴纳、施工人员组织、工程款拨付对象、对外合同签订及款项支付、工人工资支付、税金罚金的缴纳等都由代志良、庞加礼完成，一审认定代志良等为实际施工人完全正确。同时一审确认双方签订的《补充协议书》《关于结算相关问题的会议纪要》均有效，二审法院应予维持。2.第三人厦坤公司应承担的给付责任与代志良、庞加礼作为案涉项目实际施工人主张权利属于不同的法律关系，不能在本案中予以扣减。3.一审判决就工程争议事项中关于女儿墙内侧纸皮砖；植筋、套筒、外墙保温、打磨费的认定均合理合法，伟润公司的上诉理由不成立。4.根据伟润置业2015年6月26日给厦坤公司的《回复》和《补充协议书》第七条的约定，案涉项目质保金调整为3%，在三年内全部退还。现案涉项目已竣工超过4年，故不应当预留质保金。5.代志良、庞加礼主张确认工程价款的就承建工程拍卖价款优先受偿符合最高人民院关于审理建工合同司法解释的规定。 厦坤公司提交书面答辩状称，请求二审法院依法驳回代志良、庞加礼一审全部诉讼请求及二审上诉请求。理由如下：一、伟润置业与厦坤公司签订的《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》有效。一是签署协议时，伟润置业并不知道厦坤公司将涉案工程交给代志良、庞加礼二人施工。二是厦坤公司给代志良、庞加礼购买了相应的社会保险，厦坤公司以内部承包的形式将工程交给代志良、庞加礼二人施工合法。二、本案应由厦坤公司与伟润置业办理结算，代志良、庞加礼二人不能越过厦坤公司办理结算，也不能直接主张工程款归其所有。一是在外部关系上，相对于伟润置业而言，施工主体仍然是厦坤公司。案涉工程合同的签订、报建、办理开工、验收手续等均是厦坤公司，工程验收的质量担保责任也是厦坤公司承担，结算也应当由厦坤公司办理。二是现有多份生效民事判决认定案涉工程的劳务费、材料费及工程质量引起的赔偿由厦坤公司支付，根据权利义务一致原则，也为了更好保障案涉工程的材料款、人工费和维修款能够得到落实，工程款也应当由厦坤公司结算。三是目前厦坤公司已破产，本案若判决所有工程款归代志良、庞加礼所有，代志良、庞加礼却不承担相应的责任和义务，不仅对厦坤公司不公平，而且对案涉工程的材料供应商、劳务方等债权人也极不公平。三、关于工程款金额问题，厦坤公司不认可伟润置业与代志良、庞加礼进行的工程款结算，应由厦坤公司与伟润置业另行结算。四、厦坤公司与代志良、庞加礼的关系属于内部关系，由厦坤公司与代志良、庞加礼另行结算。目前厦坤公司与代志良、庞加礼未就工程款、垫付材料款、人工费、税费、管理费以及法院判决厦坤公司应承担的费用等进行结算，不能判决案涉工程款均归代志良、庞加礼。 代志良、庞加礼向一审法院起诉请求：1.判令伟润置业支付拖欠的工程进度款39232326.34元，并按银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令伟润置业支付工程竣工结算价款2179573.69元（以实际结算确定金额为准，不含5%的质保金）；3.判令伟润置业赔偿因违约造成的损失5万元；4.判决确认代志良、庞加礼的工程价款就承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；5.判令伟润置业承担本案诉讼费及保全费。诉讼中，代志良、庞加礼将诉讼请求变更为：1.判令伟润置业支付拖欠的工程进度款25815248.51元，并从2016年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息；2.判令伟润置业支付工程竣工结算价款16049693.88元（以实际结算确定金额为准）；3.判令伟润置业赔偿因违约造成的损失13432419.22元；4.判令伟润置业返还代志良、庞加礼垫付的电费684948.51元;5.判决确认代志良、庞加礼的工程价款就承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。 伟润置业向一审法院反诉请求：1.判令代志良、庞加礼开具增值税发票。 一审法院认定事实：2013年3月14日，陈冬林、代志良、庞加礼三人签订《合伙协议》，约定三人合伙承建“东方夏威夷”住宅小区项目，三合伙人首期平均投入股金600万元，已转入厦坤公司投入到该项目的履约保证金，如需再次注入股金则按股份继续投入，三人对项目股份各占三分之一。2013年3月26日、3月27日、4月10日，代志良、庞加礼分别向厦坤公司南充分公司转保证金300万元。2013年3月27日，伟润置业出具收到厦坤公司南充分公司保证金400万元。陈冬林、代志良、庞加礼三人不是厦坤公司员工，厦坤公司称为其购买了社会保险无依据证实。 2013年9月18日，伟润置业与厦坤公司签订《建设工程施工合同》，将“东方夏威夷”住宅小区工程发包给厦坤公司承建，其中第一部分《合同协议书》约定：工程承包内容为小区土建、安装、装饰（初装）工程；范围为项目全部建筑工程设计施工图范围内的基础、、地下室主体结构、屋面公共部分装修、房屋排水系统及防雷系统，水电（含部分给水、排水、强、弱电预留、预埋）、电梯、通风洞口及水管件等预留预埋等工程（专业分包工程园林、景观、电梯、消防、安防、供水电气、闭路通讯、车库划线、警示等及室外附属工程不在本合同承包范围内）；合同价格为按2009清单计价定额总价下浮7%计算；承包人项目经理为郑德安；计划开工日期为2013年10月1日，计划竣工日期为2015年9月30日，工期720天。 《建设工程施工合同》第二部分《通用合同条款》末尾即第73页，补充条款载明：1.下列项目按实计价，除税金外，所有费用实行包干价，由施工单位负责施工：阳台栏杆、护窗栏杆、仿瓷涂料、、地上部分的外墙保温进户防盗门、塑钢窗（中空、普通）。2.天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价。3.发包人将工程款转入承包人指定账户。 2013年12月27日，伟润置业（甲方）与厦坤公司（乙方）签订《南充东方夏威夷项目施工合同补充协议书》（以下简称《施工合同补充协议书》），约定：本补充协议作为主合同的补充条款，主合同与本补充协议有矛盾的，以本补充协议为准。1.工程发包范围（乙方总承包管理范围）。以甲方提供的项目全部施工图（含图纸会审、审计变更等）为准（包括建筑、装饰、安装、总平等），图纸上南充市商品房清水房交房标准以外的工作内容不在此承包范围内。图纸上部分单项工程和部分材料由甲方指定分包，乙方总包管理涵盖对甲方指定分包配合管理及预留预埋工作。2.甲方指定工程分包/指定材料及总包配合管理。2.1工程分包：园林景观、电梯、消防、安防、供水、电、高低压变配电房设备供货安装及调试、气、闭路、通讯、车库规划警示、公共区域二装工程（含可视对讲及门禁系统）及室外总平等附属工程。2.2指定材料。门窗栏杆、入户门为甲方指定材料，必须经甲方认定品牌，确定价格后才能采购。2.3总包配合管理。2.3.1总承包配合管理的所有费用按单项分包合同价额的2.5%计取（本费用工作内容包括：提供临舍、用水、用电、收边补烂、垂直机械运输等），费用在单项分包单位总价中扣除。2.3.3提供分包工程生活用水、用电接口。产生的费用由分包单位（或发包人）承担。4.合同价款结算办法。4.1本合同采用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》综合单价下浮7%。工程施工设计的主要材料价格按南充市《工程造价信息》中公布的相对应的信息价格为基准价，以基础垫层施工至主体结构封顶当月期间的南充市《工程造价信息》中公布的相对应的信息价格的平均价格为调整价。4.2.11调整办法：按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件（其中安全文明施工费、规费按有关规定计取；在工程进度款计取中；安全文明施工费暂按基本费率计取）执行，材料按照信息价执行，信息价没有的双方认质认价，按以上方法计价后下浮7%作为该项结算价。4.6计量与支付：4.6.2.1在承包人承诺的本项目已经实际使用1600万元工程款后（承包人报送相关文件给发包人审核），每月按承包人实际完成的工作量，以80%额度支付承包人工程进度款，工程竣工验收合格并分户交付给业主及物管单位，并在承包人向发包人提供相应套数的竣工资料后（满足档案馆备案要求），甲方支付乙方工程款至最终结算价的95%，在10日内支付，剩余5%的质量保证金按主合同15.3.2（即《通用合同条款》15.3.2质量保证金的扣留约定为：质量保证金为工程款的5%，在工程竣工结算时一次性扣留，质量保证金不计利息，满一年后退2%，满两年退2%，满五年全部退还）约定执行。6.工期目标。6.1合同工期：500个日历天；开工日期：以监理工程部发出的单栋工程开工令日期为准。6.3、3号楼不在本范围内（另行约定工期），9、10号楼先完成基础部分（筏板），主体施工暂不进行，具体施工时间根据周围施工进度情况决定，以不影响周围楼号为准，而一旦恢复施工，即剩余部分工程的工期为180个日历天。 2014年1月2日，厦坤公司（甲方）与陈冬林（乙方）签订《工程项目内部承包合同书》，约定甲方以内部承包责任制的方式将“东方夏威夷”小区项目发包给乙方完成，即甲方将与该工程建设单位伟润置业签订的项目施工合同及其补充协议交由乙方履行，并由乙方承担权利及义务，该项目所产生的一切税、费，乙方必须准时缴纳；乙方在施工中所购进或租赁的所有建筑材料和设备所产生的债务及该工程的人工工资由乙方自行清偿，其法律责任均由乙方承担，与甲方无关；如果甲方为乙方承担连带赔偿责任，应由乙方如数返还给甲方，该项目工程实行经济风险承包，由乙方自负盈亏、独立核算，自主经营，乙方按该项目实际决算价（暂定为1.3亿元）的0.7%上交资料服务费给甲方；乙方在本合同中的应尽义务由陈冬林全部承担责任；该工程的工程款全部打入甲方账户，扣除相关代付费用后，在两个工作日内转入项目监管账户即庞加礼账户，工程款的拨付、领取及签字，盖章等相关手续均委托代志良办理，由此产生的一切经济及法律责任由陈冬林承担。庞加礼及代志良以担保人身份在合同末尾签字。 2015年6月10日，厦坤公司向伟润置业发出免去陈冬林项目负责人职务的函，同时发出任命代志良为项目负责人的函。2016年11月25日，陈冬林向一审法院出具书面说明，称其已于2015年6月2日前与代志良、庞加礼解除了合伙协议，退出东方夏威夷项目的工程施工，同时也退出了与厦坤公司签订的《项目工程内部承包合同》，该项目的相关权益由代志良、庞加礼享有，相关义务由二人履行，与本人无关。 2015年12月30日，伟润置业（甲方）与“重庆厦坤建设集团有限公司东方夏威夷工程项目实际施工人代志良”（乙方）签订《补充协议书》，内容为：1.鉴于乙方系甲方开发的“东方夏威夷”项目的实际施工人（以厦坤公司名义承建），现乙方承包的工程项目已基本完工。2.双方就今后工程款的支付及未完工程项目的施工经充分协商，甲方用项目相应的房产抵偿乙方的工程款，并另行代为支付部分现金，同时，对未完工项目，乙方承诺按本补充协议约定按时完工。上述内容，达成如下补充协议：1.工程竣工验收合格后，甲方须在乙方向其报送结算书之日起60个工作日内结算完毕，结算后的余款除质保金及法院已出协助执行的款项外，在60个工作日内付清。2.甲方抵偿乙方工程款的房产、车位的位置、面积、价款等详见后附的抵款明细表，合计抵偿工程款26177433.65元；乙方及其合伙人对甲方抵偿的房屋价值及甲方代为支付的款项均予以认可，也不得以任何理由予以撤销；因厦坤公司与南充市顺庆区天顺投资理财信息咨询有限公司居间合同纠纷，顺庆区法院裁定冻结在甲方应收的工程款600万元，甲方暂不办理1栋3层3-2号面积499.05平方米营业房的抵偿手续。3.以下属乙方未完成的工程项目，乙方承诺在下列约定的时间内完成：……（共17项，完成时间多为2016年1月15日前、3月20日、4月30日）。4.乙方承诺上述工程及工作按时完成，如逾期未完成，甲方按5000元/天的标准直接扣减乙方工程款。7.本工程的质保金按原施工合同执行，甲乙双方同意暂按500万元予以预留，待项目工程款结算后，以结算的金额为准，质量缺陷及质保金的退还期限按照2015年6月26日甲方《函告》内容执行。10.本补充协议签订前，甲乙双方不追究对方违约责任，签订后按本补充协议承担违约责任，本补充协议作为原施工合同组成部分，具有同等法律效力。代志良、庞加礼均在合同末尾乙方处签名。 代志良、庞加礼提供落款时间为2015年6月26日伟润置业给厦坤公司《回复》1份，内容为：由于我司人事调整和部分分项单项工程一些工作上的原因，从合同中分包出去，希望贵司多谅解和沟通；合同中约定的施工内容，减少了局部的一些，对贵司造成很小的一点利润差异，现我司商议决定，施工后的质量保修金由原合同约定的工程总价的5%，调整为3%，分三次退还，第一年退还1.5%，第二年退还0.5%，第三年退还1%；工程初验合格（不含3号楼）可将工程进度款的比例由原定的80%调整为90%，但是要用1000万元以上作为房屋贷款支付。2017年5月16日，在伟润置业诉厦坤公司、代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案中，川北医学院司法鉴定中心根据顺庆区人民法院的委托，对上述《回复》中加盖的伟润置业印章进行鉴定出具鉴定意见书，结论是该印章与伟润置业在公安局备案印章不是同一枚印章。 代志良、庞加礼与伟润置业经协商订立《关于结算相关问题的会议纪要》，内容有：1.施工图中取消的工作内容不在计算范围内；4.……3号楼的材料价格从垫层施工至主体结构封顶的施工期间的信息价的平均价格执行；7.外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算（该条原打印的内容为“外墙保温工程根据外墙保温布置图和实际施工厚度计算”，经双方协商，将其中的“实际施工厚度计算”修改为“施工图计算”）；8.地下室顶板防水按现场实际施工的做法计算，取消的不计算，其余部分按图纸计算。10.施工组织设计方案中有的措施在实际施工中未按施工组织设计方案施工的内容，按实际施工做法计算。……2015年9月2日，代志良在纪要上签署“同意按上述条件计算”。 案涉项目的桩基础验收时间为：1号楼（2013年9月25日）、2号楼（2013年11月21日）、3号楼（2014年12月29日）、4号楼（2014年1月13日）、5号楼（2014年1月25日）、6号楼（2014年3月12日）、7-8号楼（2014年5月6日）、9号楼（2014年2月16日）、10号楼（2014年2月16日）、11-12号楼（2014年3月12日）、13-14号楼（2014年1月9日）、15号楼（2013年11月4日）、商业1号楼（2014年4月8日）、商业2号楼（2014年6月19日）。2016年8月，案涉工程已经全部验收合格。 2015年6月，顺庆区法院另案冻结厦坤公司在伟润置业应收的工程款600万元；2016年3月25日，一审法院向伟润置业发出（2015）南中法执字第112-5-1号协助执行通知书，通知其协助执行以下事项，即对被执行人厦坤公司及其分公司在伟润置业承包修建的“东方夏威夷”住宅小区建设项目中应收工程款及保证金中的1300万元（以双方结算为准，不含工程按合同正常进度拨款在内）进行冻结；2017年9月，顺庆区法院另案裁定冻结厦坤公司应收工程款200万元；2018年7月，高坪区法院另案裁定冻结厦坤公司应收工程款700万元。以上共计2800万元。 诉讼前，代志良、庞加礼委托造价机构审计工程竣工结算总价款为178329932.00元。2016年6月14日，代志良、庞加礼通过厦坤公司并以厦坤公司的名义向伟润置业予以了提交，伟润置业提出了异议，并于诉讼前委托了成都兢诚工程项目管理有限公司编制计算书，工程结算总价款为152945509.25元。 由于双方各自委托造价机构作出的工程价款存在巨大差异，诉讼中，代志良、庞加礼申请进行司法鉴定，因对案涉工程总造价全面进行鉴定，需缴纳巨额的鉴定费用，故双方协商先由其自行组织进行核定，核定后只对存在争议的部分进行司法鉴定。 双方当事人在自行核定后，代志良、庞加礼申请鉴定，伟润置业垫付了鉴定费55万元。2017年8月，一审法院委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了工程造价鉴定。 2017年10月17日，经一审法院组织各方当事人质证，形成《质证笔录》，各方当事人达成如下协议：对案涉《关于结算相关问题的会议纪要》中的内容，除第4条的内容外，均按照该纪要载明的内容结算。鉴定中，各方当事人对纪要第4条中所涉及的案涉各栋楼的材料价格确定达成了协议。 2018年7月6日，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出成都华胜价鉴（2018）第173号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为： 1.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中无争议部分（不包含外墙保温隔热部分）确定性意见金额为144548176元。 2.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中有争议部分（不包含可变空间墙面隔热部分）： （1）单列以外所有内容金额为3054886元（其中根据《现场勘查记录》中地下室底板厚度钻芯记录平均为369.5mm，设计厚度394mm，以上结果金额已经扣除该部分金额318070元）。 （2）女儿墙内侧纸皮砖金额680216元，本项是否该施工由法院确定。 （3））地下室防水层附加金额751229元本项是否施工由法院确定。 3.签证部分，确定性意见金额为2225147元。 4.总承包配合管理的费用，确定性金额为952710.72元。 5.保温部分（选择性意见） （1）无争议部分外墙面保温隔热按代志良、庞加礼的意见计算金额为3429778元；按伟润置业意见计算金额为2343125元。 （2）可变空间墙面保温隔热按代志良、庞加礼意见计算金额为634638元，按伟润置业意见计算金额为400930元。 鉴定报告在“根据证据资料形成鉴定意见的分析、鉴别和判断过程”中载明： 关于无争议部分-外墙保温隔热部分。根据《质证笔录》双方当事人一致意见“《关于结算相关问题的会议纪要》除第4条内容外均按照记载的内容计算”，该纪要第7条外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算，代志良、庞加礼认为该按此条内容计算，工程量按照双方无争议部分的内容，厚度按照施工图。伟润置业在征求意见稿中回复认为施工厚度不够，“我公司在收到施工单位报送的结算时，施工单位套用的定额保温厚度为20mm，刷界面砂浆、砌块墙钢丝（板）网加固，我公司根据现场实际情况经过测算后确认厚度与施工单位报送的基本一致，故才未提出任何异议”。纪要第7条伟润置业的意见是“指的保温范围的确定”。由于双方对此分歧意见较大，经过对比双方的结算，双方定额套用一致，就是三个定额：保温厚度为20mm厚、刷界面砂浆、砌块墙钢丝（板）网加固三项，本鉴定采用双方意见分别套用定额计算结果，提出选择性意见，由法院确定。A.按照代志良、庞加礼意见以设计厚度计算的金额：无争议部分的保温工程量，按照设计厚度18层30mm、11层40mm、商业25mm套用定额，该部分金额为3429778元。B.按照伟润置业意见以实际厚度计算的金额，以2018年6月5日《现场勘验记录》中现场检查实际厚度计算，金额为2343125元。 关于有争议部分-可变空间墙面保温隔热部分。根据《质证笔录》双方当事人一致意见对“《关于结算相关问题的会议纪要》除第4条内容外均按记载的内容计算”，该纪要第7条外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算，在第一次勘验时双方对此意见不一，代志良、庞加礼认为按该条内容计算，就不应该勘验该项内容，在2018年5月5日第二次现场勘验时双方对施工部位达成一致意见。A.按照代志良、庞加礼意见以设计厚度套用定额，金额为634638元。B.按伟润置业意见以实际厚度套用定额，以2018年6月5日《现场勘验记录》中现场检查实际厚度计算，金额为400930元。 鉴定意见书提交给当事人后，代志良、庞加礼提交三次书面意见，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司召集双方当事人听取意见，并审查当事人新提交的证据，鉴定人员根据当事人的意见及证据，对原鉴定结论中的部分事实进行了查对、核对，并依据鉴定规范，对原鉴定意见书部分内容进行修正，于2018年10月25日作出成都华胜价鉴（2018）第173号-1号《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》,本补充鉴定是对原鉴定意见内容的金额增减调整,内容为： 1.无争议部分。对意见内容进行核对以及对部分补充证据的计算，无争议部分鉴定结果增加的工程价款金额为711872元。 2.有争议部分（不包含可变空间墙面保温隔热部分）。工程量有争议部分涉及4号楼的内容，在鉴定结论意见书中的争议表内没有列出，现在根据双方提交的依据计算结果，4号楼单列以外所有内容的确定性意见金额为8975元，对有争议工程量部分的鉴定结论增加8975元；4号楼女儿墙内侧纸皮砖为选择性意见，金额为57996元，应在鉴定意见书的有争议部分鉴定结果中增加57996元。 3.签证部分。增加的工程价款金额为153426元。 4.总承包配合管理的费用。根据双方对总承包范围的配合费用问题，门窗、栏杆等单项应该修正，计算配合费，需要伟润置业提供相应单项资料。伟润置业到目前没有提供相关资料，本补充鉴定没有调整。根据总包合同约定，分包配合费费率为2.5%，总承包配合管理的费用根据分包金额及分包配合费费率可直接计算，法院根据当事人提交的单项结算资料在审理时直接计算金额。 5.保温部分（选择性意见）。工程量有争议部分涉及4号楼的内容，在鉴定结论意见书中的争议表内没有列出，现在根据双方提交的依据计算结果。保温部分按照原鉴定同样口径分别计算设计厚度和实际厚度。按代志良、庞加礼意见计算金额为36964，按伟润置业意见计算金额为26405元。 6.原鉴定意见书对植筋、套筒、清水模板未计入，代志良、庞加礼认为应该计入，鉴定机构按照法院的委托进行了计算，其金额为：植筋761676元，套筒490916元、清水模板1289352元。上述内容，原鉴定意见书未计入，鉴定人说明如下： （1）植筋、套筒在双方争议内容有列出，代志良、庞加礼认为有施工组织设计就应计算，按照法院要求，鉴定人套用定额计算出造价，供法院判断使用。 （2）关于清水模板计价问题。代志良、庞加礼意见认为“根据《施工合同》第73页补充条款第2条的约定，模板按照清水模板计价”。该条原文为“天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价”。根据以上文字，鉴定人理解该条文模板是指天棚模板，在原鉴定也是将天棚模板按照清水模板计价。经过检查双方原提交的结算，双方都只是对天棚模板按照清水模板计价。现在代志良、庞加礼意见认为应该包括柱、墙等模板。按照法院要求，鉴定人将柱、墙等模板按清水模板套用定额计算出增加造价，供法院判断使用。 （3）植筋、套筒工程量采用争议表内数量，模板采用无争议表内数量。 上述鉴定意见和补充意见经各方当事人质证后，双方均提出了一定的异议，特别是代志良、庞加礼提的意见较多，鉴定人员再次听取当事人的意见，并对提出的烟道、外墙、混凝土表面、楼地面打磨等进行现场查看，并根据各方当事人的意见及证据，对原鉴定结论中的部分事实进行了查证，核对，依据鉴定规范，对原鉴定意见的部分内容进行计算，于2019年5月9日作出书面说明，内容为：1.代志良、庞加礼认为个别项目的综合单价有误，经过检查是人工费系数对项目清单进行了调整，实际不应该调整清单，只调整定额，现在全部修正，无争议部分增加金额35085元；2.3号楼屋面工程量有误，修正后无争议部分增加金额44487元；3.在核对项目单价时发现安装部分的规费执行了上限，不符合合同的约定，修正后无争议部分减少金额31434元；4.在核对项目单价时发现安装部分的安全文明施工费按照基本费率的双倍计取，不符合合同的约定，修正后无争议部分减少金额291789元；5.污水管铸铁管因为室外管道非代志良、庞加礼施工，每幢房屋代志良、庞加礼预埋多长无法准确计算，伟润置业现场查看时认为只有几米，15栋房屋就只有100米左右，单价100元/米左右。以上1-4项品迭后减少造价243651元，第5项也只增加1万元左右，实际修正结果减少20多万元；根据法院提供的双方当事人对烟道价格的质证笔录、住宅排烟道合同书、对出售烟道人调查的录像资料等证据，可以说明该项目烟道的单价为包安装30多元/米，鉴定意见中本项目的综合单价为41元多，在合理的价格范围内，代志良、庞加礼认为该项单价偏低的意见不成立；以上修正在原鉴定总额上减少约20万元，与原鉴定总额比较，误差率为千分之一左右，因此，原鉴定意见和补充鉴定意见符合规范要求。 当事人对鉴定意见提出的意见，包括代志良、庞加礼提出认为对造价金额有较大影响的包括大体积混凝土降温费、楼地面打磨、外墙保温增厚、桩间土、个别签证、材料价格采用等意见，鉴定机构均予以了书面回复。 鉴定意见中提出由法院确定的有关问题情况： 1.女儿墙内侧纸皮砖问题。双方对该项应否施工存在争议，代志良、庞加礼提供了案涉工程的鸟瞰图，鸟瞰图上女儿墙的颜色与外墙立面是同样的颜色，以此证明女儿墙要贴纸皮砖，不然不能通过规划验收。伟润置业则提出，该图仅是创意图，不能作为施工的依据。伟润置业并提供了施工图纸予以佐证，施工图显示，屋面墙体内侧墙面为20厚1：2.5水泥砂浆抹面。 2.地下室防水层附加问题。双方对该项是否施工存在争议，由于防水部分系隐蔽工程，现无法通过查看确认，对各自的主张，双方均未提供证据证实。 3.鉴定意见书对植筋、套筒及清水模板未计入，代志良、庞加礼认为应该计入，鉴定机构按照法院的委托进行了计算，其金额为：植筋761676元，套筒490916元、清水模板1289352元。 对于植筋问题。案涉工程的结构设计总说明没有强制要求采用植筋，结构设计说明第9.1.2.3条“后砌填充拉结筋与框架柱(或剪力墙)也可采用预埋件的方式，预埋件与拉结筋焊接，做法详国标图集12G614-1第14页。若施工中采用后植筋方式，尚应满足《混凝土结构后锚固技术规程》JGJ145-2004的相关规定，并应按《砌体结构工程施工质量验收规范》G表50203-2011的要求进行实体检测。”代志良、庞加礼认为，根据前述结构设计说明，本工程采用预埋或者植筋都是允许的，施工方在实际施工过程中按后植筋施工，且按相关规范要求进行实体检测，有检测报告为证，因此本项目应按后植筋计算量价。伟润置业则提出，施工时采用设计图中允许的做法没有错，但是既然有不同的做法，施工方采用造价较高的做法，应征求发包方同意再实施，在没有征得发包方同意下就予以实施，伟润置业不应支付该部分工程款。 关于套筒问题。建筑中的套筒是用于对钢筋进行机械连接使用的连接件。案涉工程结构设计总说明中直径不小于22mm的钢筋连接应采用机械连接接头或焊接接头，没有强制要求采用机械连接接头，结构设计说明第8.2.5条“直径不小于22级框支梁、框支柱的纵筋，钢筋连接应采用机械连接接头或焊接接头，机械连接接头性能等级为Ⅰ级”8.2.6条“机械连接和焊接的接头类型及质量应符合《钢筋机械连接技术规程》JGJ-107-2010和《钢筋焊接及验收规程》。”诉讼中，代志良、庞加礼提交了购买部分套筒及检测的依据。 关于地下室地面面层打磨和楼面打磨。2015年5月23日，伟润置业向施工方发出通知：：地下室地面按现在的原浆磨平保证不起灰，不产生扬尘，能划车位线就行；楼地面按现在的楼面清扫磨平，不作其他找平处理，满足使用功能，保证施工质量，确保五方责任主体验收合格。代志良、庞加礼据此提出，根据伟润置业的通知，对地面进行了打磨，包括楼地面（争议表内列出的面积为700076.25平方米）和地下室地面（约36000平方米），要求伟润置业按照5元/平方米支付打磨费。代志良、庞加礼提交了以下证据证实其主张：1.2015年12月27日代志良、庞加礼向伟润置业的请示报告，载明向伟润置业申请借出资金直接转入班组账号配合施工，以尽快完成工程收尾工作，包括给杂工班20万元，并注明为“;地下室清理打磨负1.8米层场地清理”。2.2016年1月23日磨石清灰机1台（价款2000元）入库单。3.2015年12月15日代志良、庞加礼与施工班组范心勇签订的《协议书》，约定由范心勇承包地下室部位的水泥锅巴、建筑垃圾和水沟渣滓清理外运至地面，价款为14万元。伟润置业提出，代志良、庞加礼对楼地面上残留的建渣进行过清理，本就属于其份内之事，根本就没有进行打磨，故不应该计算打磨费，即使按代志良、庞加礼所举证据，其发包给范心勇处理的地下室部分的价款14万元，也包括了清理本就应该由施工方完成的水泥锅巴、建筑垃圾和水沟渣滓的清理。经一审法院与鉴定机构现场查看，查看了未装修的1套住房，以及地下室，住房内未发现进行过打磨的痕迹，在地下室局部有打磨的痕迹。 关于伟润置业已付工程款问题: 1.当事人无争议的付款金额（不包括以房抵款）为127525516.27元。 2.以房抵款情况。2015年12月30日，伟润置业（甲方）与“重庆厦坤建设集团有限公司东方夏威夷工程项目实际施工人代志良”（乙方）签订的《补充协议书》，以及所附的《抵款明细表》，伟润置业向代志良、庞加礼抵偿了其中的部分房屋，代志良、庞加礼又将其转让给案外人，部分转让价款与伟润置业抵偿的价格存在差异，由伟润置业直接与案外人网签了《商品房买卖合同》。2019年5月29日庭审时，双方对此达成协议，双方以房抵款的金额，均以伟润置业与案外人网签合同中的房屋价款为准，金额为6762655元。 3.当事人存在争议金额为1244051元，包括： （1）代志良、庞加礼支付2014年1月-7月电费303390元，伟润置业支付2014年8月-2016年7月电费756132.95元，以上共计1059522.95元。因双方合用电表，无法分清各自所用电量。伟润置业意见，所有的电费1059522.95元除售房部空调及照明所用部分的电费外，其余绝大部分系施工方工地所用，应抵扣工程款。代志良、庞加礼对伟润置业支付电费的真实性不持异议，但双方对各自应分担的金额持有异议。代志良、庞加礼提出，对2015年12月之前的电费898412.21元因双方当事人合用，各应分摊50%，此后的电费161110.74元，因为从2016年施工基本完毕，大型机械已经退场，电费是伟润置业的办公、售房部以及分包单位用电产生，代志良、庞加礼不应支付。 （2）伟润置业分别于2016年5月10日支付油膏费3400元、2016年5月11日、5月24日支付陈建中材料款款834元、3400元，共计7634元，伟润置业称系代厦坤公司支付，并提供了有庞加礼签字同意从结算中扣减的依据。代志良、庞加礼对其真实性不持异议，但提出，伟润置业在另案诉讼中已经将该部分款项进行主张，不应再在本案中扣减工程款。本案诉讼中，伟润置业未将另案所主张费用的清单予以提交。 （3）伟润置业分别于2016年4月27日、5月3日支付处理建渣费2493元、2100元，共计4593元，伟润置业提出系代施工方处理建渣的费用，应抵扣工程款。代志良、庞加礼意见当时已经施工完毕，不存在建渣费，且无代志良、庞加礼签字，不应由代志良、庞加礼承担。 （4）2016年12月15日伟润置业缴纳新型墙体材料专项基金1028643元，已退977210.85元，还有51432.15元未退；2017年11月3日缴纳散装水泥专项基金120869元，共计172301.15元，伟润置业提出该部分款项因施工方未提供相关资料而未能退还，应从工程款中扣减。对散装水泥专项资金，伟润置业提交了以下证据予以证实：2016年12月22日，伟润置业向厦坤公司以邮政快递方式邮寄通知书，通知厦坤公司于12月28日前，按照南充市散装水泥办公室返退散装水泥专项资金的要求，提供散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆的购买合同及发票、计算书、送达工地的发货小票或提货单原件，以及散装水泥流动罐租赁合同，否则，因不及时提供或提供不齐资料造成不能返退、不能足额返退，损失由厦坤公司承担，并从工程款中扣除。对新型墙体材料专项基金未能全部退还的原因，伟润置业未提供证据证实。代志良、庞加礼提出，这是伟润置业与政府部门之间的关系，无理由让施工方承担，且工程已经备案，如施工方没有交齐资料，不可能做到竣工备案；而伟润置业则提出，退两款项需要的资料与竣工备案的资料是不一样的。 伟润置业提起了以下诉讼： 1.顺庆区人民法院（2016）川1302民初3258号，伟润置业诉厦坤公司建设工程合同纠纷一案。伟润置业诉请法院判令厦坤公司提供案涉项目完整的工程竣工资料及结算资料，配合办理工程竣工验收资料的备案资料。法院判决：厦坤公司在判决生效后二十日内向伟润置业提供案涉项目完整的工程资料及配合办理竣工验收资料的备案工作。后伟润置业撤回了该案的起诉。 2.顺庆区人民法院（2017）川1302民初6137号，伟润置业诉厦坤公司、第三人代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案，伟润置业诉请法院判令厦坤公司支付违约金及损失共计15243987.63元。厦坤公司答辩，案涉工程转包给作为该案第三人的代志良、庞加礼实际施工，如有应负的责任应该由代志良、庞加礼承担。代志良、庞加礼则提出了工程竣工验收时间晚于合同约定时间的原因，包括伟润置业将案涉工程的桩基础承包给第三方造成桩基础交付迟延，以及侵占红线、伟润置业不按时拨付工程款等原因。法院判决认定，代志良、庞加礼辩称的理由不成立，厦坤公司工期违约，应承担违约责任，赔偿合同工期延误的违约金240.6万元，恶意拖欠工期的违约金468万元；厦坤公司存在质量缺陷的违约责任，因厦坤公司对工程存在的质量缺陷不予整改，对伟润置业自行整改发生的修复人工费1218343元、材料费15万元、管理费273380.4元，由厦坤公司支付。2018年4月16日，顺庆区人民法院作出判决：一、厦坤公司于判决生效后十五日内赔偿伟润置业违约金8727723.4元；二、驳回伟润置业的其他诉讼请求。厦坤公司上诉未缴纳上诉案件受理费，法院按自动撤回上诉处理。代志良、庞加礼亦提起上诉，因系未承担责任的第三人又无权提起上诉，一审法院裁定驳回了二人的上诉，故该判决已发生法律效力。代志良、庞加礼向省法院提起申诉，省法院裁定予以驳回，理由是：案涉建设工程施工合同及补充协议的相对方为伟润置业和厦坤公司，本案是伟润置业就合同履行期间对方拖欠工期，存在严重质量问题等违约行为诉请厦坤公司支付违约金及损失，因此，代志良、庞加礼对本案的诉讼标的没有独立请求权，仅是案件处理结果同他们有法律上的利害关系，且二人在一审中并非以起诉的方式，并以伟润置业或厦坤公司为被告参加诉讼，而是通过申请参加诉讼，因此，原判认定代志良、庞加礼的诉讼地位为无独立请求权的第三人符合法律规定。 3.高坪区人民法院（2017）川1303民初3148号，伟润置业诉厦坤公司、代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案。伟润置业诉请法院判令厦坤公司、代志良、庞加礼赔偿因其施工存在的地下车库严重漏水、外墙文化石脱落等质量问题造成的各项损失8247566.15元。高坪区人民法院认为：厦坤公司系案涉工程的法定施工主体，根据厦坤公司与代志良等人签订的《项目承包合同书》、伟润置业与代志良、庞加礼签订《补充协议书》，并结合三被告陈述的事实，认定代志良、庞加礼为借用厦坤公司建筑资质施工的实际施工人，案涉维修费用应由法定施工人、实际施工人共同承担。2019年4月9日，高坪区人民法院作出判决，该判决未对合同效力进行认定。代志良、庞加礼提起上诉。2019年10月9日，一审法院作出（2019）川13民终2351号民事判决，判决：厦坤公司、代志良、庞加礼共同向伟润公司支付地下室维修款128万元、支付外墙文化石返修款1515000元、支付整改费用383363元，共计3178363元（该款在伟润置业向厦坤公司、代志良、庞加礼支付的工程款中予以扣除）。 关于代志良、庞加礼提出的伟润置业承诺代分包单位支付费用28.5万元的问题。代志良、庞加礼提交了3份有伟润置业盖章的承诺书，内容为分包单位四川鑫瑞消防工程有限公司、四川科海工程有限公司、南充市高坪区海运门窗组装厂向案涉工程的总包单位分别缴纳管理费3.3万元（载明：此承诺包含本工程所有施工用电、水、机械及后期管道的封堵等费用均在此费用中）、5.4万元（特注：总包方提供工地所用门吊、水、电、所有工人保险等，所有的费用在本公司所交贵公司的管理费里面，如果厦坤公司需拆除门吊，科海公司续用，由公司负责费用）、4.5万元（含机械费、施工用电、总包管理安全费），金额共计13.2万元，伟润置业承诺支付。伟润置业提出，当初承诺支付属实，但该费用包含在双方合同约定的总包配合费之中，不应重复给付。 一审法院认为： （一）关于合同效力问题 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，2013年3月14日，陈冬林、代志良、庞加礼三人签订《合伙协议》，约定三人合伙承建“东方夏威夷”住宅小区项目。2013年9月18日，伟润公司与厦坤公司签订《建设工施工合同》，将“东方夏威夷”住宅小区工程发包给厦坤公司承建，2013年12月27日，伟润置业与厦坤公司签订《施工合同补充协议书》。2014年1月2日，厦坤公司与陈冬林签订《工程项目内部承包合同书》，约定厦坤公司以内部承包责任制的方式将“东方夏威夷”小区项目发包给陈冬林完成，即将与该工程建设单位伟润置业签订的项目施工合同及其补充协议交由陈冬林履行，并由陈冬林承担权利及义务，厦坤公司按项目实际决算价收取陈冬林0.7%的资料服务费，工程款的拨付、领取及签字，盖章等相关手续均委托代志良办理。后陈冬林退出了案涉工程承包的合伙。陈冬林、代志良、庞加礼三人均非厦坤公司的员工，其借用厦坤公司的名义施工，故第三人厦坤公司与被告伟润置业之间的建设工程施工合同关系无效，即案涉《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉合同中独立存在的有关争议方法的条款，且因案涉工程经竣工验收合格，其他有关合同价款及结算的条款也应作为双方结算的依据。 （二）关于代志良、庞加礼能否向发包人即伟润置业直接主张权利的问题 代志良、庞加礼为案涉工程的实际施工人。2015年12月30日，伟润置业作为甲方与“重庆厦坤建设集团有限公司东方夏威夷工程项目实际施工人代志良”作为乙方签订《补充协议书》，协议内容明确载明，代志良系案涉项目的实际施工人，且以厦坤公司名义承建。协议并对双方之间有关合同的履行，如工程款的支付、未完工程的施工等问题进行了约定。因此，发包人伟润置业知晓并认可实际施工人代志良、庞加礼借用资质施工，能够认定与其建立建设工程施工合同关系，故实际施工人代志良、庞加礼有权向发包人伟润置业直接主张权利。双方之间签订的《补充协议书》，以及《关于结算相关问题的会议纪要》均为有效。 （三）关于鉴定结论的采信问题 一审法院根据代志良、庞加礼的申请，委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院予以采信。即：1.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中无争议部分的工程价款为145260048元（144548176元+711872元）；2.《东方夏威夷住宅小区项目工程量清单确认表》中有争议部分（不包含可变空间墙面隔热部分），单列以外所有内容金额为3063861元（3054886元+4号楼单列以外所有内容的确定性意见金额8975元）；3.签证部分的工程价款为2378573元（2225147元+153426元）；以上共计150702482元。对双方当事人涉及事实认定或者法律适用存在争议的工程造价问题，鉴定机构根据一审法院的委托，出具了选择意见,一审法院对此认定如下： 1.关于女儿墙内侧纸皮砖问题。案涉项目的女儿墙内侧贴有纸皮砖，但伟润置业提出施工设计为水泥砂浆抹面，该项系施工方擅自增加的项目，伟润置业不应支付该部分的工程款。鉴于案涉工程的鸟瞰图上女儿墙内侧的颜色与外墙立面为同样的颜色，且代志良、庞加礼对此已经施工，施工时伟润置业亦未提出异议，伟润置业享有该项施工的成果，故一审法院对代志良、庞加礼的该项诉讼请求予以支持。根据鉴定意见，其金额为738212元（680216元+57996元）。 2.地下室防水层附加问题。伟润置业提出，代志良、庞加礼对地下室防水层附加未予施工，不应给付工程款。经询问鉴定结构，该部分工程按照规范，也就是在正常情况下应予施工。由于系隐蔽工程，无法通过现场勘查确认是否施工。审理中，伟润置业主张未予施工，对此应承担举证责任，因其未提供证据证实，一审法院对该部分认定已经施工并计算工程价款，根据鉴定意见，该部分工程价款为751229元。 3.关于保温部分的工程价款。根据鉴定报告，该部分工程包括两部分，包括外墙隔热保温部分和可变空间墙面隔热保温部分。当事人对外墙隔热保温部分的施工部位无争议，鉴定过程中，当事人又对有争议的可变空间墙面隔热保温部分的施工部位达成了协议，因此，当事人对全部保温部分的施工部位无争议，争议的是对保温层的厚度按何种标准计算，即按设计厚度，还是按实际厚度计算。《关于结算相关问题的会议纪要》为双方进行工程价款结算的有效依据，双方对此亦无异议，但对纪要中第7条“外墙保温工程根据外墙保温布置图和施工图计算”的意思，双方存有分歧，伟润置业认为，该条约定仅指保温工程的施工部位按照保温布置图和施工图计算，根据鉴定过程中的现场勘查，实际施工厚度薄于设计厚度，应按实际厚度计算工程价款；代志良、庞加礼认为该条约定中的“施工图”包括了保温层的厚度，故应按施工图设计的厚度计算。一审法院认为，纪要第7条关于保温工程结算的约定，其文字内容原打印为“外墙保温工程根据外墙保温布置图和实际施工厚度计算”，经双方协商，将其中的“实际施工厚度计算”修改为“施工图计算”，“外墙保温布置图”是关于部位的内容，而之后双方协商修改的内容，就是针对的施工厚度，即双方协议厚度也要按施工图计算，因此，代志良、庞加礼的理由成立，一审法院予以采信。根据鉴定意见，该部分的工程价款为4101380元（3429778+634638元+36964元）。 4.关于总承包配合管理费。2013年12月27日签订的《施工合同补充协议书》，第2.3条关于总包配合管理约定：“2.3.1总承包配合管理的所有费用按单项分包合同价额的2.5%计取（本费用工作内容包括：提供临舍、用水、用电、收边补烂、垂直机械运输等），费用在单项分包单位总价中扣除。”2.3.3提供分包工程生活用水、用电接口。产生的费用由分包单位（或发包人）承担。对由伟润置业直接分包项目的总承包配合管理费，双方无争议的分包合同价额为41007134.49元，由伟润置业按其价额的2.5%向代志良、庞加礼支付1025178.36元，一审法院予以确认。双方当事人争议的是由伟润置业分包的桩基础工程、天然气安装工程、供水工程，代志良、庞加礼应否收取总承包配合管理费。代志良、庞加礼提出，桩基础由伟润置业另行分包给案外人，其施工质量的法定责任由本案总承包人负责，同时，对天然气安装工程和供水工程，代志良、庞加礼给予了收边接口等配合工作，因此伟润置业应支付总承包配合管理费。一审法院认为，案涉工程的桩基础在本案合同签订前，已由伟润置业发包给案外人，根据案涉《施工合同补充协议书》关于总包配合管理费工作内容的约定，代志良、庞加礼并无约定工作内容的配合，故不应收取总包配合管理费。对于天然气安装工程、供水工程，伟润置业无证据证明有关的收边接口工作由分包单位完成，故对该两项工程应向代志良、庞加礼支付总包配合费242877.68元[9715107元（4750883元+4964224元）×2.5%]。前述伟润置业应给付的总包配合费共计1268056.04元，该部分费用不再下浮7%。 5.关于植筋、套筒的工程价款问题。植筋是一项针对混凝土结构的连接与锚固技术。建筑中的套筒是用于对钢筋进行机械连接使用的连接件。代志良、庞加礼提出，在实际施工过程中按植筋和套筒施工，且按相关规范要求进行实体检测，因此本项目应按植筋、套筒计算量价。伟润置业提出，代志良、庞加礼施工时采用设计图中允许的做法没有错，但是既然有不同的做法，如采用造价比较高的做法，应该告知并征得发包方同意再实施，而代志良、庞加礼在施工中没有告知，故不应计算该部分的工程价款。一审法院认为，代志良、庞加礼采用设计图中两种做法中的一种做法施工并无不当，且双方并未约定需告知并取得发包方的同意，故应计算并给付工程价款。根据鉴定意见，植筋的工程价款为761676元，套筒的工程价款为490916元，共计1252592元。 6.关于清水模板的计价问题。《建设工程施工合同》末尾补充条款第2条约定：“天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价。”代志良、庞加礼认为，案涉工程所有的模板（包括柱、墙等模板）都应该按清水模板计价。伟润置业认为，该条约定是指天棚模板按照清水模板计价。一审法院认为，该条约定的文意表述明确，应是指天棚部分的模板计价，且双方于诉讼前各自委托的造价结算中均是只将天棚部分的模板按照清水模板计价亦可印证。代志良、庞加礼请求其余部分的模板按清水模板进行结算的理由不成立，一审法院不予采信和支持。 7.关于地下室地面面层打磨和楼面打磨。代志良、庞加礼根据2015年5月23日伟润置业向施工方发出的通知，请求判令伟润置业支付楼地面及地下室地面的打磨费，按5元/平方米计算，共计365万元。伟润置业提出，代志良、庞加礼对楼地面上残留的建渣进行清理，本就属于其份内之事，根本就没有进行打磨，故不应该计算打磨费。从代志良、庞加礼所举证据，并结合诉讼中现场勘查的情况，仅能证明其购买打磨机，并对地下室的局部部分进行了打磨。现根据代志良、庞加礼所举与施工班组范心勇签订的《协议书》内容，其工程价款14万元还包括了其他事项，一审法院酌定打磨费用为10万元，由伟润置业支付，由于该费用系一审法院根据代志良、庞加礼实际支付所确认，并未按合同约定的清单计价，故不再按照合同的约定下浮价款。 以上伟润置业应付合同价款共计158913951.04元（150702482元+女儿墙纸皮砖738212元+地下室防水层附加751229元+保温4101380元+植筋、套筒1252592元+打磨费10万元+配合费+126805604元)。 （四）关于伟润公司已付工程款问题 1.双方无争议的付款金额（不包括以房抵款）为127525516.27元，以房抵款6762655元，共计134288171.27元，一审法院予以确认。 2.当事人存在争议金额为1244051元，包括： （1）代志良、庞加礼支付2014年1月-7月电费303390元，伟润置业支付2014年8月-2016年7月电费756132.95元，以上共计1059522.95元。伟润置业意见，所有的电费1059522.95元除售房部空调及照明所用部分的电费外，其余绝大部分系施工方工地所用，应抵扣工程款。代志良、庞加礼对双方各自应分担的金额持有异议。代志良、庞加礼提出，对2015年12月之前的电费因双方合用，各应分摊50%，此后的电费，因为从2016年施工基本完毕，大型机械已经退场，电费是伟润置业的办公、售房部以及分包单位用电产生，代志良、庞加礼不应支付。一审法院认为，由于双方合用电表，无法区分各自所用电费的多少，伟润置业用电主要是售楼部、工程部、办公室，以及伟润置业另行分包项目产生的电费，根据双方的约定，代志良、庞加礼只提供接电端口，不承担电费，至于电费是否由分包单位承担，要看伟润置业与分包单位的约定，结合2015年底案涉工程已经基本完工的事实，一审法院以该时间为界分为两段，对此前的电费酌定由双方按照七比三比例承担，即代志良、庞加礼承担70%为628888.55元；对此后的电费酌定由双方按照三比七比例承担，即代志良、庞加礼承担30%为48333.22元，代志良、庞加礼共应承担电费677221.77元，扣减代志良、庞加礼已支付的电费303390元，其余373831.77元，抵作伟润置业向代志良、庞加礼支付的工程款。 （2）伟润置业分别于2016年5月10日支付油膏费3400元、2016年5月11日、5月24日支付陈建中材料款款834元、3400元，共计7634元，伟润置业称系代代志良、庞加礼支付，并提供了有庞加礼签字同意从结算中扣减的依据。代志良、庞加礼对其真实性不持异议，但提出，伟润置业在另案诉讼中已经将该部分款项进行主张，不应再在本案中扣减工程款。因伟润置业未提供在另案中所主张费用的清单，无法判断是否为重复主张，故在本案中不予认定。 （3）伟润置业分别于2016年4月27日、5月3日支付处理建渣费2493元、2100元，共计4593元，伟润置业提出系代施工方处理建渣的费用，应抵扣工程款。一审法院认为，伟润置业未提交该笔费用应由代志良、庞加礼承担的证据，不予认定。 （4）伟润置业于2016年12月15日缴纳新型墙体材料专项基金1028643元，已退977210.85元，还有51432.15元未退；2017年11月3日缴纳散装水泥专项基金120869元，共计172301.15元，伟润置业提出该部分款项因施工方未提供相关资料而未能退还，施工方应赔偿不能退还造成的损失，该损失应从工程款中扣减。因伟润置业对此未提起反诉，故一审法院不作处理。 以上已付款总计134662003.04元(134288171.27元+373831.77元)。 （五）关于工程款的支付问题 代志良、庞加礼请求判令伟润置业支付拖欠的工程进度款25815248.51元，并从2016年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息，其理由是2015年12月底前，代志良、庞加礼施工的工程已经完工，代志良、庞加礼并于2015年12月向伟润置业送达了竣工验收申请及结算书。 2013年12月27日签订的《施工合同补充协议书》约定，发包人每月按承包人实际完成的工作量，以80%额度支付承包人工程进度款，工程竣工验收合格并分户交付给业主及物管单位，并在承包人向发包人提供相应套数的竣工资料后（满足档案馆备案要求），支付工程款至最终结算价的95%，在10日内支付，剩余5%的质量保证金在工程竣工结算时一次性扣留，质量保证金不计利息，满一年后退2%，满两年退2%，满五年全部退还。 2015年12月30日，伟润置业（甲方）与实际施工人代志良（乙方）签订的《补充协议书》，对工程款的支付及未完工程项目的施工经协商，甲方用项目相应的房产抵偿乙方的工程款，并另行代为支付部分现金，同时，对未完工项目，乙方承诺按本补充协议约定按时完工，乙方承诺上述工程及工作按时完成，如逾期未完成，甲方按5000元/天的标准直接扣减乙方工程款；本工程的质保金按原施工合同执行，甲乙双方同意暂按500万元予以预留，待项目工程款结算后，以结算的金额为准，质量缺陷及质保金的退还期限按照2015年6月26日甲方《函告》内容执行；本补充协议签订前，甲乙双方不追究对方违约责任。落款时间为2015年6月26日伟润置业给厦坤公司《回复》1份，内容包括：施工后的质量保修金由原合同约定的工程总价的5%，调整为3%，分三次退还，第一年退还1.5%，第二年退还0.5%，第三年退还1%；工程初验合格（不含3号楼）可将工程进度款的比例由原定的80%调整为90%，但是要用1000万元以上作为房屋贷（货）款支付。另案中经鉴定，《回复》中加盖的伟润置业印章与伟润置业在公安局备案印章不是同一枚印章。一审法院认为，《回复》对原约定的付款比例及质保金的退还进行了变更，其加盖的印章虽然与备案印章不一致，但双方已在2015年12月30日的《补充协议书》中予以确认，故应将其作为结算的依据。对于工程进度款，按照《补充协议书》的约定，在工程初验合格（不含3号楼）时支付90%。根据计算，伟润置业应付的工程款总额为158913951.04元，扣减伟润置业原存有争议的如女儿墙纸皮砖、、地下室防水层附加植筋、套筒项目的款项2742033元的剩余款项156171918.04元，按90%支付进度款的金额为140554726.24元，伟润置业已付款134662003.04元，加上2015年6月，顺庆区法院另案冻结厦坤公司在伟润置业应收的工程款600万元，已经超过应付的工程进度款，故对代志良、庞加礼主张给付工程进度款利息的主张不予支持。 关于质量保修金。质量保修金为总价款的3%，双方均认可质保金的起算时间为案涉工程竣工验收合格的时间，根据本案查明的事实，案涉工程于2016年8月已全部竣工验收合格，至今已届满三年，不应再扣留质量保证金。 综上，伟润置业应向代志良、庞加礼支付的工程价款为24251948元（158913951.04元-134662003.04）。 （六）关于代志良、庞加礼主张的损失赔偿问题 代志良、庞加礼提出，施工过程中，因伟润置业的违约行为及过错，给代志良、庞加礼造成额外成本或经济损失共计13432419.22元，要求赔偿。一是因伟润置业原因导致工程桩基础交付迟延及侵占红线造成延期开工而导致的设备、材料租赁成本损失；保证金资金占用利息；增加的工程管理人员、常住工人总工资等损失，以及3号楼的工期严重滞后，遇相关部门依法调整人工工资标准，要求赔偿增加额外成本损失。在伟润置业诉厦坤公司、代志良、庞加礼建设工程施工合同纠纷一案的生效法律文书，即（2017）川1302民初6137号民事判决中，伟润置业起诉要求作为该案被告的厦坤公司支付工期延误的违约金及损失，厦坤公司答辩，案涉工程转包给作为该案第三人的代志良、庞加礼实际施工，如有应负的责任应该由代志良、庞加礼承担。代志良、庞加礼则提出了工程竣工验收时间晚于合同约定的时间原因，包括伟润置业将案涉工程的桩基础承包给第三方造成桩基础交付迟延，以及侵占红线、伟润置业不按时拨付工程款等原因。该案生效判决认定，代志良、庞加礼辩称的理由不成立，而认定厦坤公司工期违约，并判决厦坤公司赔偿损失。因生效判决对此已经作出认定和处理，故对代志良、庞加礼的赔偿请求不予支持。二是代志良、庞加礼提出因伟润置业强行分包五项单项工程（门窗和卷帘门、栏杆、场平和管网排水、入户门、商业幕墙），要求赔偿造成本可获取的合理总包利润损失。一审法院认为，代志良、庞加礼借用厦坤公司的施工资质承包案涉工程，违反法律、行政法规定的强制性规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对当事人未予施工的部分，当事人不能按有效合同主张利润，故对该请求不予支持。三是代志良、庞加礼提出因伟润置业自始至终未按建设工程施工合同提供用水条件，导致工人长期购买桶装水解决生活用水，要求赔偿819280元额外费用。一审法院认为，伟润置业对代志良、庞加礼打井的费用已经按照双方达成的协议给予补贴，且代志良、庞加礼也未提供购买桶装水的依据，故对该请求不予支持。四是代志良、庞加礼请求伟润置业支付因场地狭小而增加的工班补助、二次及多次搬运费。一审法院认为，鉴定报告中包含清单计价的二次搬运费，现代志良、庞加礼称案涉施工场地存在狭小等特殊情况要求额外支付工班补助及二次或者多次搬运费，因无合同的约定，且无发包方伟润置业对此的签证，故对代志良、庞加礼的该主张不予支持。 （七）关于代志良、庞加礼提出的伟润置业承诺代分包单位支付费用28.5万元的问题。代志良、庞加礼仅提供了伟润置业承诺支付的款项13.2万元，伟润置业对承诺支付的事实认可，但提出这些费用包含在总包配合管理费之中，不应重复支付。一审法院认为，双方关于案涉工程2013年12月27日签订的《施工合同补充协议书》对总包管理配合费的费率及由伟润置业支付作出了约定，无必要再另行进行约定，本案中，就部分分包工程的配合费另行作出约定，伟润置业并承诺支付，应是原合同约定总包配合费之外的费用，伟润置业应对该13.2万元向代志良、庞加礼支付。 （八）关于优先受偿权问题 代志良、庞加礼主张确认其工程价款就承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。”第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。”的规定，一审法院予以支持。 （九）关于伟润置业反诉的发票问题 伟润置业向一审法院提起反诉请求，要求代志良、庞加礼开具发票。《施工合同补充协议书》中第10条10.2约定，承包人需提供工程所在地税务局代开的建安工程建安发票，其累计金额需与本工程结算金额相同。代志良、庞加礼已经开具金额为128078900元的发票，未开具的部分应由代志良、庞加礼开具发票。 综上所述，代志良、庞加礼与伟润置业实际建立建设工程施工合同关系，代志良、庞加礼有权向发包人伟润置业主张权利，案涉《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》，因代志良、庞加礼借用第三人厦坤公司资质而无效，同时，本案因代志良、庞加礼施工的工程经验收合格，其主张按合同约定支付工程价款应予支持。伟润置业下欠代志良、庞加礼工程款24251948元、代分包单位支付款项13.2万元，共计24383948元。代志良、庞加礼的工程价款就其承建的“东方夏威夷”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条规定，判决如下：一、伟润置业于原判决生效后十日内向代志良、庞加礼支付工程价款24251948元；二、伟润置业于原判决生效后十日内向代志良、庞加礼支付款项13.2万元；三、代志良、庞加礼对伟润置业应收的工程款24251948元，就其承建的案涉“东方夏威夷”工程的价款折价或者拍卖的价款，享有优先受偿权；四、代志良、庞加礼对伟润置业已付尚未开具发票的6583103.04元（134662003.04元-128078900元），于原判决生效后十日内开具发票给伟润置业，在伟润置业给付上述判决第一项款项的同时，向伟润置业开具并交付相应金额的发票；五、驳回代志良、庞加礼的其他诉讼请求。如未按原判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费321711元，由代志良、庞加礼负担181585元，由伟润置业负担140126元；反诉案件受理费50元，由代志良、庞加礼负担；鉴定费55万元，由代志良、庞加礼负担27.5万元，由伟润置业负担27.5万元；财产保全费5000元，由伟润置业负担。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。代志良、庞加礼提供了五组新证据：第一组是《东方夏威夷大体积混凝土降温费用竣工结算总价》，拟证明大体积混凝土降温措施费总价为1040952.31元。第二组是《东方夏威夷地面变形缝费用竣工结算总价》一套，拟证明地面变形缝一项原鉴定结论少算了355250.34元。第三组是关于上人保温层面单项总价方面的《分部分项工程量清单与计价表》等证据，拟证明上人保温层面一项原鉴定结论少算了487288元。第四组是关于外墙多孔砖单项总价、烧结页岩空心砖单项总价方面的《分部分项工程量清单与计价表》，拟证明外墙多孔砖一项原鉴定结论少算了728923元，烧结页岩空心砖一项原鉴定结论少算了74997元。第五组是《公证书》，拟证明案涉项目竣工验收时间确定为2015年11月25日。经质证，伟润置业对代志良、庞加礼提交的第一、二、三、四组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对第五组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可。本院认为，代志良、庞加礼提交的第一、二、三、四组证据均为其自行统计的数据，缺乏证据的三性，本院不予采信，对第五组证据，伟润置业对证据的三性不持异议，本院予以确认，对其证明力本院结合其它证据综合予以认定。 伟润置业提交了两组新证据：第一组是《银行业务回单》《委托》《收据》及庞加财身份证复印件，拟证明在一审查明伟润置业已付工程总价款后，新增支付了50万元工程款。第二组证据是多份《钢筋焊接（对焊）质量验收记录》，拟证明案涉工程部分使用电渣压力焊进行，认定全面采用套筒施工工艺错误。经质证，代志良、庞加礼对伟润置业提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对第二组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。本院认为，代志良、庞加礼认可伟润置业提交的第一组证据，确认已收到该笔50万元，并当庭同意扣减50万元工程款，对该组证据本院予以采信。代志良、庞加礼虽然不认可第二组证据的三性，但伟润置业在二审中提交了原件，且每一份记录中均有项目专业质量检查员、项目专业质量（技术）负责人及监理工程师签字，对证据的三性本院予以确认，对其证明力本院结合其它证据综合予以认定。 二审中，双方当事人对一审法院查明的事实部分有异议。代志良、庞加礼对一审法院查明“2016年8月，案涉工程已经全部验收合格”有异议，认为案涉工程全部验收合格的时间应当为2015年12月。伟润置业对一审法院查明的“陈冬林、代志良、庞加礼三人不是厦坤公司员工，厦坤公司称为其购买了社会保险无依据证实”有异议，认为应当属于法院的意见，不属于事实查明的部分。本院认为，一、关于案涉工程全部验收合格的时间认定问题，代志良、庞加礼提出的2015年12月系其申请验收的时间，并不是验收合格的时间，申请验收到验收合格仍需要一定的时间，其以申请验收时间作为验收合格的时间缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于陈冬林、代志良是否为厦坤公司员工的问题，一审中无证据证实代志良、庞加礼系厦坤公司员工及厦坤公司为其购买了社会保险，在缺乏相关证据的情况下，一审法院在查明事实部分认定代志良、庞加礼不是厦坤公司员工，厦坤公司称为其购买了社会保险无依据证实并无不当。二审中伟润置业虽对此提出异议，亦未提交代志良、庞加礼系厦坤公司员工的证据，故对其提出的异议，本院不予支持。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 另查明： 1.2020年1月22日，伟润置业通过账号×××44于四川天府银行南充人民北路支行向代志良、庞加礼委托收款人庞和财账号6212××××9889支付50万元工程款。 2.二审中，代志良、庞加礼指出一审判决书中载明的代志良、庞加礼向一审法院提起的诉讼请求有漏项，并向本院提交了一审中的《民事起诉状》《变更诉讼请求申请书》予以佐证。经审查，一审判决书中第2页第2段载明代志良、庞加礼将诉讼请求第2项变更为“判令被告伟润置业支付工程竣工结算价款16049693.88元（以实际结算确定金额为准）”，与代志良、庞加礼向一审法院提交的《变更诉讼请求申请书》中载明的“请求判决被申请人向申请人支付工程竣工结算价款16049693.88元（以实际结算确定金额为准，预留1%的质量保证金），并从2016年8月13日起按银行同期同类贷款利率计付利息”对比，确有遗漏。 3.代志良、庞加礼向一审法院起诉时间为2016年11月2日。 4.2014年11月21日，伟润置业向厦坤公司出具《承诺》载明：“由伟润置业发包的南充市鸿大管桩有限责任公司施工的东方夏威夷住宅小区管桩基础施工已全面完成并检测验收合格（附合格报告），凡由该管桩基础施工所引起的各种经济赔偿和法律责任，按总承包配合费施工合同执行，均由我司承担。”在《承诺》的附件中关于桩基础的工程量为：“本工程总根数：5588，总半数：39974，总价：6635684元”。 5.2020年8月13日，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司针对代志良、庞加礼对鉴定结果提出的问题进行答复如下：一、大体积混凝土降温措施费用。鉴定人认为：1.相关规范没有强制性条文规定大体积混凝土必须采用降温措施，定额中没有强制规定必须计算降温措施费用，既然没有强制性规范规定，那么对一个实体造价金额不到一千万元的基础筏板要采用上百万元的措施费就应该征得甲方同意后再实施和计费。2.即使该措施费用应该计算，因为涉及金额较大，施工方采用何种降温措施应当征得建设方同意后方可实施，甲乙双方对实际发生的工程量进行签证后按实计算措施费用。证据中没有甲方同意的证据，也没有实际采用何种降温措施的签证。根据上诉人提供的现有资料鉴定人认为不应当计算。二、、地面变形缝该条意见当事人在一审时已经提出，当时鉴定人也做出了回复，将回复原文引用如下：“1.地下室地面变形缝：司法鉴定意见为钢板-80*8盖面，现场实际做法不是采用钢板，我单位认为应按现场实际情况。复核情况：经过核对法院转交的资料，双方在该项上均套用钢板盖面定额，鉴定时我公司认为该套用定额双方已经达成一致，该部分涉及的定额差价很少，对造价金额的增减影响非常小，为此再查看现场没有必要，按照双方原套用定额。复核结论：不采纳回复意见。”该项目双方当事人曾经在南充市中级人民法院审理该案法官主持下核对过造价，双方对很多工程量及定额套用达成一致。鉴定人在鉴定时认为双方工程量一致，定额套用也一致，所以直接采用了双方的结果。鉴定人重新查询了鉴定意见，该项目工程量为l219米，鉴定单价63.31元／米。按照上诉人现在的说法，单价为359.15元／米，明显超过正常单价。。地面变形缝现在可以查看现场如需要，双方当事人可以现场确认实际做法。三、保温屋面综合单价。鉴定人经过复核，该单价无误。鉴定人按照屋面项目特征套用定额，证据中有建设方要求取消冷底子油施工的通知，鉴定人将该部分进行了扣除。四、多孔砖、空心砖综合单价。鉴定人经过复核，该单价无误。鉴定人重新查看了上诉人提交的决算电子文档，上诉人将所有的砂浆计算为预拌砂浆，预拌砂浆的定额单价要高些，双方会议纪要确定的是一半计算预拌砂浆，一半计算为现场拌制。上诉人套用的定额是墙厚240mm的定额，但该项目实际墙厚为200mm,应该套用墙厚200mm的定额。 6.2017年6月2日，南充市顺庆区人民检察院《不起诉决定书》（南顺检公诉刑不诉[2017]17号）载明：“南充市公安局顺庆区分局移送审查起诉认定：重庆市厦坤建设有限公司在承建南充伟润置业有限公司开发的东方夏威夷住宅小区项目建设过程中，被不起诉人庞加礼、代志良、谢长国等人作为该建设项目的实际承建方，恶意拖欠大量民工工资，引发民工多次到相关部门集访闹访。2015年11月18日顺庆区人力资源和社会保障局限期改正指令书：1.清查核实拖欠班组农民工工资具体数额；2.筹集资金足额支付拖欠的农民工工资，并于2015年12月18日前整改。但被不起诉人庞加礼、代志良等人均未支付。” 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、案涉建设工程合同的效力如何认定；二、伟润置业应付代志良、庞加礼工程价款为多少(主要包含总承包费、清水模板计价、、地下室底板垫层厚度是否重新鉴定、11906086.4元是否应抵扣工程价款、女儿墙内侧纸皮砖、植筋、套筒费用是否计付工程款、外墙保温层厚度计算方式、打磨费用、13.2万元配合费、、地下室防水附加；三、案涉工程价款利息是否应支付；四、案涉工程质保金是否应预留1%；五、厦坤公司是否应与代志良、庞加礼共同承担开具发票的义务；六、代志良、庞加礼对案涉工程价款是否享有优先受偿权。对上述争议焦点，本院分述如下： 一、关于案涉建设工程合同的效力如何认定的问题 发包人伟润置业与厦坤公司签订《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》，将“东方夏威夷”住宅小区工程发包给厦坤公司承建，后厦坤公司与陈冬林签订《工程项目内部承包合同书》，约定厦坤公司以内部承包责任制的方式将案涉工程发包给陈冬林。陈冬林先与代志良、庞加礼签订《合伙协议》，三人合伙承建案涉工程，后陈冬林退出合伙，案涉工程由代志良、庞加礼承建。后伟润置业与代志良、庞加礼签订《补充协议书》载明代志良、庞加礼为实际施工人，以厦坤公司名义承建案涉工程，该《补充协议书》主要约定工程款的支付、以房抵款、未完工项目处理及相关结算情况。针对结算问题代志良又与伟润置业签订了《关于结算相关问题的会议纪要》。从上述签订合同的内容及履行合同的情况分析，本案为无施工资质的实际施工人代志良、庞加礼借用厦坤公司的资质具体施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，伟润置业与厦坤公司签订《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》均属无效合同。伟润置业与代志良签订的《补充协议书》《关于结算相关问题的会议纪要》系独立于建设工程施工合同之外的结算条款，该结算条款反映双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。从伟润置业与代志良签订《补充协议书》《关于结算相关问题的会议纪要》可知，伟润置业知晓并认可代志良、庞加礼借用其资质进行施工，并与之进行结算，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，代志良、庞加礼可直接向伟润置业主张工程价款。伟润置业关于《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》有效的主张及厦坤公司关于施工合同有效且代志良、庞加礼无权直接主张工程价款的抗辩缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于伟润置业应付代志良、庞加礼工程价款为多少的问题 伟润置业与代志良、庞加礼分别对案涉工程中的个别分项是否应计入工程价款提出上诉，本院结合在案证据分别认定如下： 1.关于桩基础总承包配合费的问题 根据二审法院查明的事实，伟润置业于2014年11月21日向厦坤公司出具《承诺》，认可凡由管桩基础引起的各种经济赔偿和法律责任，按总承包配合费施工合同执行，并由伟润置业承担。虽然案涉工程的桩基础在本案合同签订前，已由伟润置业发包给案外人，但根据《承诺》出具的时间可知，桩基础工程于2014年11月才全面完工，此时代志良、庞加礼已借用厦坤公司的名义与伟润置业签订施工合同，进入施工阶段，即会产生对桩基础施工现场的“水、电、路”等各项工作的配合，结合伟润置业出具《承诺》的内容，应认定桩基础总承包配合费由伟润置业承担。一审法院以桩基础在本案合同签订前已发包给案外人为由认定不应收取总承包配合费不当。《施工合同补充协议书》约定总承包配合管理的所有费用按单项分包合同价额的2.5%计取，桩基础工程总价为6635684元，伟润置业应向代志良、庞加礼支付桩基础总承包配合费为165892.1元（6635684元×2.5%）。代志良、庞加礼关于桩基础总承包配合费的上诉请求成立，本院予以支持。 2.关于清水模板计价的问题 《建设工程施工合同》约定：“天棚不抹灰，腻子列入定额计算，模板按清水模板计价。”代志良、庞加礼上诉认为，该处的“天棚”“腻子”“模板”为概括词，应理解为所有的模板按清水模板计价。本院认为，从合同的文意并不能当然得出所有的模板按清水模板计价，一审法院结合双方于诉前各自委托的造价结算均只将天棚部分的模板按清水模板计价的事实，认定此处仅对天棚部分的模板按清水模板计价并无不当，本院予以维持，代志良、庞加礼关于所有模板均按清水模板计价的上诉理由缺乏合同依据，本院不予支持。 3.关于地下室底板垫层厚度的认定问题 代志良、庞加礼上诉认为根据《关于结算相关问题的会议记要》第二条的内容地下室底板垫层厚度应按设计厚度394mm计算，鉴定机构采用现场勘查厚度369.5mm从而扣除318070元错误。本院认为，《关于结算相关问题的会议记要》第二条约定“施工图中有变更的内容按设计变更单、技术核定单进行计算。”该条强调的是有变更内容的按设计变更单计算，但并不能当然得出没有设计变更单的就按施工图计算，如没有设计变更单，但通过现场勘查，确实实际施工改变了原有设计，在没有特别约定的情况下，按实际施工计算更符合案件事实，也更为公平。结合《关于结算相关问题的会议纪要》除第七条外墙保温工程双方特别约定（先约定按实际施工厚度计算，后专门修改为按施工图计算）按施工图计算外，其他均按实际施工做法计算的约定，一审法院采信鉴定机构按现场勘查的地下室底板垫层厚度369.5mm并无不当，本院予以维持。代志良、庞加礼关于按设计厚度394mm计算工程价款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 4.关于是否重新鉴定的问题 代志良、庞加礼上诉认为鉴定机构对大体积混凝土降温措施费、、地面变形缝费用上人保温层费用、外墙多孔砖、烧结页岩空心砖费用认定错误，应重新鉴定。 （1）关于大体积混凝土降温措施费用问题 代志良、庞加礼认为应计取大体积混凝土降温措施费用，鉴定机构没有计取属鉴定漏项。本院认为，2009定额及相关规范中均没有强制规定必须采用计算降温措施费用，且在造价不到一千万元的基础筏板项目要采用上百万元的降温措施费，与施工常理不符，在没有征得伟润置业同意也没有采用具体降温措施签证的情况下，无法判断该项目是否采用了降温措施，鉴定机构没有计取大体积混凝土降温措施费用并无不当。 （2）关于地面变形费用的认定问题 代志良、庞加礼认为其实施的该项目共有11项，而鉴定机构仅计取了2项。本院认为，双方当事人在一审核对工程造价时对该项工程量已达成一致，且在一审中代志良、庞加礼仅对是否套用钢板盖面定额提出异议，并未对工程量提出异议，现二审中提出异议，由于该项工程属隐蔽工程，在没有充分证据证实鉴定机构存在漏项的情况下，现场开挖已无必要，本院采信鉴定机构对该项工程量及定额套用的意见。代志良、庞加礼上诉理由缺乏充分依据。 （3）关于上人保温层面费用认定问题 代志良、庞加礼称其通过重新组价得出鉴定机构针对上人保温层面一项少计算了487288元。鉴定机构对此予以答复，因建设方要求取消冷底子油施工，鉴定机构系将该部分费用扣除后套用定额计费。代志良、庞加礼自行组价得出的结果无事实依据。 （4）关于外墙多孔砖、烧结页岩空心砖费用认定问题 代志良、庞加礼称其通过重新组价得出鉴定机构针对外墙多孔砖、空心砖两项分别少计算了728973元、74997元。鉴定机构对此予以答复，代志良、庞加礼将所有的砂浆计算为预拌砂浆，单价相对较高，而双方会议纪要约定为一半计算预拌砂浆，且代志良、庞加礼套用的定额墙厚为240mm，而实际墙厚为200mm。经查，《关于结算相关问题的会议纪要》第十一条约定：“预拌砂浆使用按50%计算”，鉴定机构套用的定额符合双方的约定，代志良、庞加礼将所有砂浆计算为预拌砂浆缺乏合同依据，且案涉项目实际墙厚为200mm，代志良、庞加礼主张按240mm厚度计算亦与事实不符。 综上，代志良、庞加礼主张重新鉴定的理由缺乏充分依据，本院不予支持。 5.关于11906086.4元是否应抵扣工程价款的问题 根据本案查明的事实，伟润置业主张抵扣工程价款的11906086.4元涉及两份生效判决，一份为顺庆区人民法院（2017）川1302民初字6137号民事判决，该份判决判令厦坤公司赔偿伟润置业违约金8727723.4元，因该判决内容不涉及代志良、庞加礼，伟润置业主张在本案中抵扣其应向代志良、庞加礼支付的工程价款无事实依据。另一份为南充市中级人民法院（2019）川13民终2351号民事判决，该份判决判令厦坤公司、代志良、庞加礼共同向伟润置业支付地下室维修款128万元、支付外墙文化石返修款1515000元、支付整改费用383363元，共计3178363元（该款在伟润置业向厦坤公司、代志良、庞加礼支付的工程款中予以扣除）。本院认为该笔3178363元可在本案工程款中予以抵扣，理由如下：其一、虽然该判决内容涉及的付款主体为厦坤公司、代志良、庞加礼，并非只有代志良、庞加礼，但是代志良、庞加礼系本案的实际施工人，厦坤公司仅出借资质，未参与施工，因工程质量问题造成的损失，由实际施工人承担，并未加重代志良、庞加礼的负担，且不违反《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建设施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。其二，南充市中级人民法院（2019）川13民终2351号民事判决在第一项判项中载明厦坤公司、代志良、庞加礼向伟润置业支付维修、返修、整改费用3178363元，该判项未明确厦坤公司、代志良、庞加礼具体支付款项的时间，且在判项后括号中专门注明“该款在伟润置业向夏坤公司、代志良、庞加礼支付的工程款中予以扣除”。即该生效判决明确了该笔款项的履行方式为抵扣工程款。其三，从减少诉累，节约司法成本及方便当事人的角度考虑，在不损害各方当事人利益的前提下于本案中抵扣另案的执行款，可避免当事人启动另案执行程序，快速有效化解纠纷。综上，伟润置业关于用维修、返修、整改费用3178363元扣除工程款的上诉请求成立，本院予以支持。 6.关于女儿墙内侧纸皮砖是否应计入工程款的问题 伟润置业认为女儿墙内侧按施工设计应为水泥砂浆抹面，不是纸皮砖，代志良、庞加礼擅自增加项目，该项费用应由代志良、庞加礼自行承担。本院认为，根据施工设计女儿墙内侧为水泥砂浆抹面，代志良、庞加礼未征得伟润置业同意将女儿墙内测按纸皮砖施工，虽有不妥，但从鸟瞰图上看女儿墙内侧与外墙立面的颜色相同，代志良、庞加礼按照鸟瞰图施工，且施工过程中伟润置业并未提出异议，一审法院结合施工实际及伟润置业享有该项施工成果的事实认定该笔费用738212元计入应付工程价款并无不当，本院予以维持。 7.关于植筋、套筒费用是否计付工程款的问题 伟润置业上诉认为施工过程中出现两种以上的方案，如施工单位选择造价较高的方案应经建设单位签证，且施工方应制定专项施工方案，代志良、庞加礼未经伟润置业同意，也未制定专项施工方案，应自行承担该项费用。本院认为，关于植筋的问题，根据案涉工程施工设计的要求可以采取植筋方式，也可以采用预埋的方式，代志良、庞加礼选择植筋的方式，虽然造价较高，但并没有违反施工设计的要求，且双方并未约定在此情况下应经伟润置业同意。至于专项施工方案的问题，伟润置业并未提交证据证明相关强制性规范要求必须制定专项施工方案，该部分工程为隐蔽工程，在代志良、庞加礼提交了检测报告的情况下，一审法院认定植筋费用计入工程价款并无不当。关于套筒的问题，根据案涉工程施工设计的要求直径不小于22mm的钢筋连接应采用机械连接接头或焊接接头，代志良、庞加礼提交了购买少量套筒及检测证据，以证明施工过程中使用了套筒连接。本院认为，根据伟润置业在二审中提交的多份《钢筋焊接（对焊）质量验收记录》反映，在施工过程中代志良、庞加礼在大多数情况下使用的是电渣压力焊接，而不是使用的套筒，结合代志良、庞加礼仅提交购买少量的套筒证据，一审法院认定全部使用套筒施工并将490916元计入工程价款不当。因该部分工程属隐蔽工程，不宜开挖案涉项目进行全面核查，故对代志良、庞加礼该部分工程价款本院酌情认定为10万元。 8.关于外墙保温层厚度计算方式的认定问题 伟润置业上诉认为《关于结算相关问题的会议纪要》是在房屋验收与交付前达成的，对外墙保温层的实际施工厚度与施工图中的厚度不可预见，不应采用《关于结算相关问题的会议纪要》中关于外墙保温层厚度的约定。根据本案查明的事实，《关于结算相关问题的会议纪要》第七条约定：“外墙保温工程根据外墙保温布置图和实际施工厚度计算。”后双方对“实际施工厚度计算”专门修改为“施工图计算”，且用手工书写，表明双方对该处修改进行了充分协商，双方对“实际施工厚度计算”与“施工图计算”之间的差异应为明知，现伟润置业再以两者之间的差异不可预见为由主张按实际施工厚度计算缺乏合同依据，本院不予支持。 9.关于打磨费用是否应计入工程款的问题 伟润置业上诉认为清理建渣是施工方的义务，不应再单独计价。根据代志良、庞加礼提交的向伟润置业的请示报告、购买磨石清灰机的入库单、与施工班组范心勇签订的《协议书》及一审法院与鉴定机构的现场勘查，可以认定代志良、庞加礼除对水泥锅巴、建筑垃圾等进行清理外，还对地下室局部进行了打磨，一审法院并未对清理建渣的费用进行认定，而是酌情认定的打磨费用为10万元。伟润置业以清理建渣是施工方的义务为由主张不应支付打磨费用，系错误理解一审法院的认定结果，故对其关于打磨费用的上诉请求本院不予支持。 10.关于13.2万元配合费是否应支付的问题 伟润置业上诉认为其已代分包单位承诺支付的13.2万元费用应在合同约定的总包配合管理费之中，不应另行支付。因双方在《施工合同补充协议书》对总包配合管理费进行了约定，如无特殊约定的情况下案涉工程产生的配合管理费均应计入在总包配合管理费之中。但支付该笔13.2万元系伟润置业另行单独作出的承诺，如包含在《施工合同补充协议书》约定的总包配合管理费中，则伟润置业完全不需要再作承诺，故该笔费用应作为《施工合同补充协议书》约定之外的费用，由伟润置业承担。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 11.关于地下室防水附加的问题 地下室防水附加属隐蔽工程部分，现无法通过现场勘查方式确定是否施工，根据鉴定机构的意见，按照施工规范，正常情况下应予施工，一审法院结合施工惯例采信鉴定机构的意见并无不当，伟润置业未提交相关证据否定已施工的事实，其上诉仅称对地下室防水附加持保留意见，因其缺乏相关证据，该项上诉请求本院不予支持。 另，二审中伟润置业提交《银行业务回单》《委托》《收据》等证据证明在一审法院判决后，伟润置业又向代志良、庞加礼支付了50万元工程款，代志良、庞加礼亦认可收到伟润置业50万元。故在伟润置业应付代志良、庞加礼的工程款中应扣减该笔50万元。 综上，伟润置业应向代志良、庞加礼支付的工程价款为20348561.1元=24251948元+165892.1元-3178363元-（490916元-10万元）-50万元。 三、关于案涉工程价款利息是否应支付的问题 代志良、庞加礼上诉认为其在一审中主张了工程欠款利息，一审法院未予审理，属于漏判。根据本案二审查明的事实，代志良、庞加礼在一审诉讼中主张了工程进度款利息及工程欠款利息，一审法院在表述代志良、庞加礼起诉请求时仅表述了工程进度款利息，遗漏了工程欠款利息，且在审理时未对工程欠款利息进行评判，在判项中亦未支持代志良、庞加礼工程欠款利息，一审法院漏审了代志良、庞加礼的该项诉求。由于工程款利息属于法定孳息的范畴，向施工人支付工程欠款及利息系发包人本应承担的责任，本案一审法院对工程造价进行了鉴定并反复核对，经历三年之久，且代志良、庞加礼曾因拖欠大量民工工资，引发民工多次到相关部门集访闹访，如仅因一审法院程序存在一定的瑕疵，导致发回重审，不仅不利于矛盾的化解，更徒增当事人的诉累，亦不利于保障民工工资的发放，故本院二审对工程款利息一并进行审理。案涉工程2016年8月竣工验收，后代志良、庞加礼向伟润置业提交了验收资料，且诉前双方当事人分别委托了第三方机构对工程价款进行评估，由于双方当事人对工程价款争议较大，无法达成一致意见，遂引起诉讼，结合诉前工程价款双方难以固定这一因素，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，本院认定案涉工程欠款20848561.1元，从代志良、庞加礼起诉之日即2016年11月2日开始计算利息；20348561.1元（20848561.1元-50万元）从2020年1月22日开始计算利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已被取消，故本案在判项中对工程价款利息的计付标准作相应调整。 四、关于案涉工程质保金是否应预留1%的问题 伟润置业上诉认为根据双方合同约定质保金满1年后退2%，满2年退2%，满五年全部退还，现应预留1%的质保金，一审法院依据加盖虚假印章的《函告》认定质保金退还时间错误，且案涉工程已出现质量问题引起诉讼。根据本案查明的事实，2015年6月26日，伟润置业向厦坤公司出具《回复》一份，该《回复》对《施工合同补充协议书》中的质保金条款变更为“由原合同约定的工程总价的5%，调整为3%，分三次退还，第一年退还1.5%，第二年退还0.5%，第三年退还1%”，该《回复》加盖了伟润置业的印章，该印章与伟润置业在公安机关备案的印章不一致。2015年12月30日，伟润置业与代志良签订的《补充协议书》载明“质量缺陷及质保金的退还期限按照2015年6月26日甲方《函告》执行”。本院认为，虽然《回复》中加盖的印章与伟润置业备案印章不一致，但并不能当然认定为印章虚假，在建设工程领域建设单位或施工单位基于施工方便的需要，存在刻制多枚印章的可能性，更为重要的是双方在后来签订的《补充协议书》中对该《回复》的内容进行了确认。故伟润置业再以虚假印章为由否定《回复》的真实性，其理由缺乏事实依据。一审法院依据《回复》的内容认定质保期届满，质保金全部退还符合双方的约定，本院予以维持。至于案涉工程出现的屋面渗水等质量问题，伟润置业已向南充市高坪区人民法院提起诉讼，南充市中级人民法院生效判决已认定由厦坤公司、代志良、庞加礼共同向伟润置业支付维修费3178363元，伟润置业再以此为由主张预留质保金无事实依据。 五、关于厦坤公司是否应与代志良、庞加礼共同承担开具发票义务的问题 伟润置业上诉认为代志良、庞加礼应与厦坤公司共同承担开具发票的责任。经审理查明，伟润置业在一审反诉请求中要求代志良、庞加礼开具增值税发票，并未向厦坤公司主张开具发票，伟润置业的该项上诉请求超出其一审反诉请求的范围。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，伟润置业可另行向厦坤公司主张该项权利。 六、关于代志良、庞加礼对案涉工程价款是否享有优先受偿权的问题 伟润置业上诉认为代志良、庞加礼系本案的实际施工人，不是司法解释规定的承包人，不应享有优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”即只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权，如允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，则实属变相鼓励挂靠或者出借资质的违法行为，不利于行政主管部门对建筑企业资质的管理，从而导致建筑市场的不规范，更为甚之出现较为严重的工程质量问题。而本案系实际施工人代志良、庞加礼借用厦坤公司的资质对案涉工程进行施工，其不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条的规定，仅从建设工程质量、优先受偿的范围、主张优先受偿权的期限考虑，未考虑行使优先受偿权的适用主体，进而赋予实际施工人代志良、庞加礼享有建设工程优先受偿权不当，本院予以纠正。伟润置业该项上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，伟润置业、代志良、庞加礼的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省南充市中级人民法院（2016）川13民初82号民事判决第二项“四川南充伟润置业有限公司于本判决生效后十日内向代志良、庞加礼支付款项13.2万元”； 二、撤销四川省南充市中级人民法院（2016）川13民初82号民事判决第一项“四川南充伟润置业有限公司于本判决生效后十日内向代志良、庞加礼支付工程价款24251948元”、第三项“代志良、庞加礼对四川南充伟润置业有限公司应收的工程款24251948元，就其承建的案涉东方夏威夷工程的价款折价或者拍卖的价款，享有优先受偿权”、第四项“代志良、庞加礼对四川南充伟润置业有限公司已付尚未开具发票的6583103.04元（134662003.04元-128078900元），于本判决生效后十日内开具发票给四川南充伟润置业有限公司，在四川南充伟润置业有限公司给付上述判决第一项款项的同时，向四川南充伟润置业有限公司开具并交付相应金额的发票”、第五项“驳回代志良、庞加礼的其他诉讼请求”； 三、四川南充伟润置业有限公司于本判决生效后十日内向代志良、庞加礼支付工程价款20348561.1元及利息（利息以下欠工程款20848561.1元为基数，自2016年11月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月21日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年1月22日起至本判决生效之日止以20348561.1元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、代志良、庞加礼对四川南充伟润置业有限公司已付尚未开具发票的7083103.04元（135162003.04元-128078900元），于本判决生效后十日内开具发票给四川南充伟润置业有限公司，在四川南充伟润置业有限公司给付上述判决第三项款项的同时，向四川南充伟润置业有限公司开具并交付相应金额的发票； 五、驳回代志良、庞加礼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费321711元，由代志良、庞加礼负担181585元，由四川南充伟润置业有限公司负担140126元；反诉案件受理费50元，由代志良、庞加礼负担；鉴定费55万元，由代志良、庞加礼负担27.5万元，由四川南充伟润置业有限公司负担27.5万元；财产保全费5000元，由四川南充伟润置业有限公司负担。二审案件受理费238408元，由代志良、庞加礼负担110445元，由四川南充伟润置业有限公司负担127963元。 本判决为终审判决。 审判长  刘维秋 审判员  刘 云 审判员  王 惠 二〇二〇年九月四日 书记员  朱英栋