贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔03民终4747号上诉人（原审原告）：贵州合鑫源置业有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县黄家坝小茶壶酒楼（高速路口）。统一社会信用代码：91520328MADJANJ2J。法定代表人：童华勇。破产管理人：贵州宇辉律师事务所律师，住所地：贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：周余全，贵州宇辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾羽，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨自桃，女，1966年10月23日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。上诉人贵州合鑫源置业有限公司（以下简称合鑫源公司）因与被上诉人杨自桃房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。合鑫源公司上诉请求：1.撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初1385号民事判决第二项判决，改判杨自桃立即搬离位于贵州省遵义市湄潭县水墨桃源6号楼2层营业房；2.本案一、二审费用由杨自桃承担。事实和理由：1.上诉人基于事实建造行为享有对案涉房屋的合法占有权利，有权对该房屋行使事实支配、排除侵害、返还财产等权利。尽管案涉房屋无合法手续，但杨自桃未经上诉人同意擅自搬进该房屋居住、经营，侵犯了上诉人的权利；2.原判适用法律错误，原判关于上诉人未依法取得该房屋的权利，不属于法律保护对象，要求杨自桃搬离无据的认定，属法律适用错误。杨自桃辩称，案涉房屋是我与上诉人签订《商品房买卖协议》购买，我依合同约定支付了房屋首付款125064.00元，并对房屋进行装修，请求法院维护我们的合法权益。合鑫源公司向一审法院起诉请求：1．确认双方于2016年3月1日订立的《商品房买卖协议》无效；2．要求被告立即搬离位于贵州省遵义市湄潭县水墨桃源6号楼2层营业房；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告合鑫源公司是登记设立的有限责任公司（自然人独资），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发销售。2016年3月1日，原告合鑫源公司与被告订立《商品房买卖协议》，原告合鑫源公司将湄潭县桃花江湿地综合开发项目（即水墨桃缘）商业水街6号楼2层营业房以416,880元的价格出卖给被告，交易房屋面积138.96㎡，单价3,000元/㎡；合同约定，协议订立之日支付房款125,064元，余款291,816元在双方订立正式合同后办理银行按揭贷付款（银行按揭贷款至今未办理）；原告合鑫源公司在协议订立后七日内将交易房屋移交给被告，并确保水电消防设施完善。2016年3月2日，被告向原告合鑫源公司支付了房款125,064元，原告合鑫源公司向被告出具了《收据》，被告在2018年5月17日开始装修交易房屋并入住。2020年1月23日，原审法院根据原告合鑫源公司的申请，裁定受理原告合鑫源公司破产清算案件，并于2020年2月24日决定指定贵州宇辉律师事务所担任原告合鑫源公司破产管理人。至法庭辩论终结前，涉案房屋仍未取得国有土地使用权证、建设用地、规划、施工许可证及商品房预售许可证等相关手续。一审法院认为，民事主体实施民事行为，应当依法进行，法律保护合同当事人的合法权益，当事人主张其权利合法，应有法律依据。本案中，原告合鑫源公司投资开发建设的“湄潭县桃花江湿地综合开发项目”（即水墨桃缘），原告合鑫源公司至今未依法取得国有土地使用权，未经任何审批和许可程序开发建设，从事建筑活动，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属于违法行为，其开发建设的房屋未经竣工验收、未获预售许可，与买受人（被告）订立的买卖合同应当无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的”和第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”的规定，原告合鑫源公司开发的涉案房屋，未达转让的条件，不能转让。原告合鑫源公司与被告于2016年3月1日订立的《商品房买卖协议》，结合该协议中“余款291,816元在双方订立正式合同后办理按揭贷款支付”的内容，可以认定双方订立的《商品房买卖协议》属于商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，原告合鑫源公司至今未取得商品房预售许可证明，因此，原告合鑫源公司与被告订立的《商品房买卖协议》无效，所以，原审法院对原告合鑫源公司请求确认与被告2016年3月1日订立的《商品房买卖协议》无效的诉讼请求，应予支持。合同无效的后果，是因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但是，应当返还的“财产”，是指合法财产，不包括非法取得的财产，因为法律保护的是合法权益，并不保护非法“权利”。原告合鑫源公司违法使用国有土地、违法从事建筑活动，其所谓的房屋权利并未依法取得，尚不享有《物权法》意义上的物权，不属于法律保护的对象，其要求被告搬离交易房屋缺乏合法根据；同时，原告合鑫源公司虽然可能对涉案建筑物的建筑材料享有所有权，但被告对房屋进行了装修，其装修材料附着于建筑材料成为房屋不可分割的一部分，故原告要求被告搬离房屋的请求，原审法院不予支持。综上所述，原告合鑫源公司与被告2016年3月1日订立的《商品房买卖协议》无效，原审法院予以确认。原告合鑫源公司对其其余诉讼请求举证不足，缺乏法律依据，原审法院不予支持。被告杨自桃有权另行提出主张，要求原告合鑫源公司承担缔约过失责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告贵州合鑫源置业有限公司与被告杨自桃于2016年3月1日订立的《商品房买卖协议》无效；二、驳回原告贵州合鑫源置业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费30元，由原告贵州合鑫源置业有限公司负担15元，由被告杨自桃负担15元。本院经审理查明：一、合鑫源公司至今未依法取得涉案房屋所在地国有土地的使用权，该公司在该地上完成该房屋的建设亦未办理《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》；二、合鑫源公司与杨自桃从签订案涉《商品房买卖协议》时起至今未取得《商品房预售许可证》。本院认为，案涉房屋虽然是合鑫源公司开发建设，但该公司并未依法取得该房屋用地使用权，该公司在未依法取得用地使用权、用地规划、工程规划以及建设工程施工许可以及预售许可的情况下施工建设并将建成的该房屋出售，该房屋性质上不属合法财产，故围绕该房屋所产生的买卖合同效力也有处于不确定状态。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二条关于中华人民共和国民事诉讼法的任务之一是保护当事人合法权益的规定，当事人可待完善该房屋相应合法手续取得合法权益后再行主张。因此，该公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条属于人民法院民事纠纷受理范围的规定。一审法院受理本案并作出判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第一百一十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初1385号民事判决；二、驳回贵州合鑫源置业有限公司的起诉。一审案件受理费30元，退还贵州合鑫源置业有限公司；贵州合鑫源置业有限公司预交的二审案件受理费60元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年九月二十九日法官助理周晓易书记员王艳莉