内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书 （2020）内07刑终14号之二抗诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。原审被告人金某，男，出生于吉林省九台县，住吉林省长春市朝阳区。辩护人张英才，内蒙古英实律师事务所律师。内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人金某犯合同诈骗罪一案，于2014年11月27日作出（2014）海刑初字第8号刑事判决，认定被告人金某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。被告人金某不服，提出上诉。本院于2015年7月20日作出（2015）呼刑终字第51号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由撤销原判决，发回呼伦贝尔市海拉尔区人民法院重新审判。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2018年4月17日作出（2016）内0702刑初207号刑事判决，认定被告人金某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。本院于2019年2月15日作出（2018）内07刑终111号刑事裁定，以违反法定程序为由撤销原判决，发回呼伦贝尔市海拉尔区人民法院重新审判。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2019年12月3日作出（2019）内0702刑初122号刑事判决，认定被告人金某无罪。呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员宋国华出庭履行职务。原审被告人金某及其辩护人张英才到庭参加诉讼。现已审理终结。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判决认定：1.2010年4月，吴某通过朋友认识了被告人金某。2010年9月26日，在时任某某助学基金会秘书长、某某公司法定代表人赵某1的办公室，某某公司与某某燃气公司签订了合作协议。协议约定，某某公司为某某燃气公司办理位于海拉尔地区的油田区块开发手续，某某燃气公司向某某公司支付500万元人民币的前期费用。若180天内由于某某公司原因导致开发手续未能完成，某某公司应向某某燃气公司全额退还500万元手续费。2010年10月29日，吴某通过某某燃气公司账户向某某公司的账户汇入500万元。某某公司收到某某燃气公司500万元后即于当日全部电汇给无锡某某物资公司。后因没有办成油田区块开发手续，吴某多次催要先期支付的500万元未果。2.2011年6月，厍某将范某提供的阿罗哈项目介绍给金某，并将范某提供的阿罗哈项目的建设用地规划许可证和规范图纸等资料交给了金某。某某公司（法定代表人刘某1）与某某公司（法定代表人金某）针对阿罗哈项目签订了意向协议书、信息服务合同及国有建设用地转让合同、服务信息合同。意向书约定，某某公司为某某公司提供阿罗哈项目有关资料和图纸，负责为某某公司办理同海南三亚市某某所在地方政府工作对接，并负责双方签订合同，合同签订后5个工作日内某某公司应先拿出人民币2亿元与某某公司设立共管账户用于支付土地出让金。某某公司因某某公司未履行阿罗哈项目相关合同义务向法院提起诉讼，后刘某1向某某公司打款21.3万元。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院认为，公诉机关指控金某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，不能成立。关于第一起指控事实，在案证据证实2010年9月26日合作协议显示协议签订主体是某某公司与某某公司，某某公司在收到某某公司500万元后即于当日全部电汇给无锡某某物资公司。结合赵某1等证人证言，能够证实涉案500万元是汇入某某公司而非金某个人账户，且该500万元的支配使用非金某本人。公诉机关认定金某对涉案500万元具有非法占有目的证据不足。证人赵某1证言证明金某曾代表吉林某某公司与某某基金会副秘书长康某联系办理吉林油田区块开发手续，与康某所在某某公司签订协议并支付50万元。某某助学基金会领导曾就此事写信给中石油领导沟通过此事，与金某的供述及写给蒋某的书信之间可以互相印证，故不排除某某助学基金会具有办理油田区块开发手续的可能性，某某助学基金会或某某公司是否有能力办理或曾经办理过油田区块开发手续的事实不清，因此认定金某虚构事实的证据不足。关于第二起指控事实，证人厍某证言证明海南某某“阿罗哈”项目系其听范某所说，其将该项目介绍给金某，并将范某提供的该项目建设用地规划许可证、规划图纸等资料复印件交给金某。证人范某证言证明一个叫符某的人提供了一份北京市博儒律师事务所的律师函，该律师函显示委托符某办理海南某某“阿罗哈”项目转让事宜，且符某提供了建设用地规划许可证及规划图纸复印件。证人陈某证言证明其从未给符某、陈某及买方公司出具过律师函，没有人找其办理过“阿罗哈”项目，也不认识符某和陈某。综合上述证言，能够证实海南某某“阿罗哈”项目相关资料系名为符某的人提供的，而侦查机关并未找到符某核实相关事实。另外，某某公司与某某公司签订的合同、长春市朝阳区人民法院民事裁定书能够证实涉案21.3万元系双方因合同纠纷发生诉讼而产生，且系法人之间行为。因此认定金某骗取21.3万元的事实不清，证据不足。综上，经呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决被告人金某无罪。呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院抗诉及支持抗诉意见如下：关于第一起犯罪事实，原审被告人金某作为某某公司副总经理，以其经营的某某公司与某某公司签订协议，约定由金某介绍并协助吴某办理石油开发手续，事后由某某公司支付某某公司180万元信息服务费。为了取得该笔服务费，金某先以某某助学基金会名义使吴某相信其具有办理石油开发手续的能力，后又谎称曾为香港年代公司、松原某某公司成功办理过石油开发手续，从而使吴某陷入错误认识，签订合同并给付500万元前期费用。虽然金某是以某某公司名义与吴某签订合同，但赵某1等人证言均证实办理石油开发手续整个过程都是金某一人负责，某某公司、某某助学基金会均未参与其中。证人张某1证言证实金某曾找其帮忙办理吉林松原某某公司石油开发手续，但未成功。最后金某仅在为吴某办理了一个并不具备石油开发资格的某某石油咨询公司的情况下，就以提起诉讼的方式向某某公司索要180万元服务费，其非法占有的目的显而易见。关于第二起犯罪事实，金某谎称海南“阿罗哈”项目系中纪委交由某某助学基金会，由其负责具体操作，以此骗取刘某1信任，签订合作开发协议，并支付21.3万元。实际上该项目实际由海南某某公司开发，并未对外进行转让或发包，且与某某助学基金会没有任何关系。金某在从未对“阿罗哈”项目进行实地考察的情况下，以某某助学基金会名义骗取他人签订合作协议，收取钱款21.3万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。原审被告人金某辩解称，关于第一起起诉指控犯罪事实，其受某某助学基金会和某某公司指派办理石油开发手续，为吴某办理海拉尔油田开发手续不是其个人行为，合同上的签字是赵某1让其签的。吴某知道是他与某某公司签订合同，且500万元打到某某公司账户后当日就被汇走。关于第二起起诉指控犯罪事实，“阿罗哈”项目没有启动是因为刘某1的2亿元资金没有到位。刘某1未履行合同约定，而其为成立海南分公司花了200多万元，所以起诉刘某1。其收取的21.3万元是建立某某公司海南分公司的运作费用。其辩护人辩护称，关于第一起指控犯罪事实，首先金某不具有犯罪主体身份，合同签订主体是某某公司和某某公司，金某代表某某公司签字是赵某1同意的。油田区块的开发申请是某某助学基金会着手办理的，金某只是接受他人指派完成工作任务。其次金某不具备合同诈骗罪的主观要件。涉案500万元是吴某以某某公司名义直接打入某某公司账户，当日某某公司就将该款转给无锡某某物资公司。转款决定人不是金某，金某从始至终没有经手该笔钱款。第三，金某不具备虚构事实骗取财物的构成要件。某某助学基金会写给蒋某的信函能够证明，基金会向中石油公司申请边远小区块开发的事情是真实的，并非金某杜撰。金某办理油田区块是受某某公司委托联系签订合作合同事项。某某助学基金会和其下属某某公司具有联系油田区块开发手续的能力，曾办理过红69油田区块项目。500万元退与不退与金某无关。关于第二起指控犯罪事实，涉案21.3万元是某某公司给某某公司办理海南分公司的费用，是由于民事案件起诉后双方经调解形成的，不存在虚构事实。金某与刘某1签订的合同均以公司名义进行，并非个人行为。经二审审理查明：1.关于指控原审被告人金某通过签订开发海拉尔油田区块合同骗取松原某某公司吴某500万元的事实2008年，北京某某助学基金会与吉林省某某科贸工程有限公司（以下简称某某公司）合作，协助该公司申请中国境内石油区块开发业务，利润所得一部分用于公益事业，并聘请某某公司法定代表人原审被告人金某为顾问。之后金某与北京某某助学基金会下属公司北京某某营销有限公司（以下简称某某公司）签订协议，约定某某公司利用其社会关系为金某或第三方办理国内小油田区块批复等有关事宜，金某为某某公司联系油田区块投资人并负责各油田区块资料的提取。2010年3月5日，金某代表某某公司同无锡某某石油专用管有限公司（以下简称某某公司）签订合作协议，约定某某公司利用本方资源为某某公司办理位于海拉尔地区的油田区块开发手续，某某公司于2010年3月12日向某某公司转款500万元作为前期费用。因开发手续未办成，同年9月某某公司提出退款。2010年9月26日，某某公司、松原市某某燃气有限公司（以下简称某某公司）、某某公司三方签订补充协议，约定某某公司同意终止之前与某某公司签订的合作协议，并退还500万元；某某公司与某某公司另行签订合作协议。同日，在时任某某助学基金会秘书长、某某公司法定代表人赵某1授意下，金某代表某某公司与某某公司签订合作协议，约定某某公司为某某公司继续办理位于海拉尔地区的油田区块开发手续，某某公司向某某公司支付500万元作为前期费用。如180天内开发手续未能完成，某某公司向某某公司全额退还500万元。2010年10月29日，某某公司向某某公司汇入500万元，某某公司在收款后当日即全部电汇给某某关联公司无锡某某物资公司。此后某某公司没有为某某公司办理石油勘探与开发手续，某某公司法定代表人吴某经多次索要退款未果。2011年6月，赵某1、金某相继离开某某助学基金会。同年12月，某某公司向长春市朝阳区人民法院起诉，要求某某公司按约定支付其信息服务费180万元。经法院主持调解，双方达成调解协议：被告某某公司于2011年12月10日前将其持有的股票过户给原告某某公司抵偿欠原告的咨询服务费156万元，其余24万元及利息30万元于2011年12月31日前支付完毕。2011年12月，某某公司向某某公司转款141.62万元。2012年9月20日，某某公司法定代表人吴某到呼伦贝尔市公安局海拉尔分局报案，同年12月7日公安机关在长春市某某公司办公室将金某抓获。案发后公安机关扣押金某143.66万元、某某公司涉案款100万元，已全部返还被害人吴某。上述事实，有下列经一审、二审举证、质证的证据证明，本院查明属实，予以确认：1.被害人吴某的陈述证明：吴某报案称2010年初其通过香港某某有限公司袁某认识了金某、梁某1，当时金某自称是某某助学基金会工作人员。金某说某某助学基金会能办理油田开发手续，并能办理位于现在开发自喷井附近的50平方公里的石油区块的开发权。2010年9月26日，在某某助学基金会秘书长赵某1办公室，金某代表某某公司签订了合同。2010年10月29日，其通过某某公司账户向某某公司账户上汇入了500万元，之后金某只给其办理了某某咨询公司营业执照，这张执照根本没有任何开发石油的权利。2.证人赵某1（时系某某助学基金会副理事长、秘书长、某某公司法定代表人）证言证明：金某是某某助学基金会高级顾问，主要负责办理油田区块手续。2010年10月，金某与吴某签订合同是在其办公室签的。收取吴某500万元办理油田区块开发手续前期费用的使用情况是：购买砚台用了190万元，分三次付款。付给了衡水的一家公司；某某公司购买股票用去200万元左右；金某就与吴某签订合同应给金某报酬一事起诉某某公司，长春法院判给金某156万元；某某公司以中轻新世纪投资公司的名义汇给了基金会100万元，因为公司不盈利不能捐款，所以用中轻新世纪公司的名义捐款；报销金某的旅差费以及给基金会开工资。以上支出都是从收取吴某的500万元油田区块开发前期费用中支付的，都有收据和发票及各种凭证。3.证人袁某的证言证明：其和金某天时金某说他所在的基金会能办理油田开发手续。其将金某所在的基金会能办理油田区块开发手续的事告诉了吴某。吴某说他有个朋友有意向搞油田区块开发，让其介绍认识金某。2008年或2009年，其将金某介绍给吴某认识，后来吴某和金某在办理油田区块开发手续上出现了分歧。4.证人王某1（案发时系某某基金会副秘书长兼办公室主任）的证言证明：某某助学基金会是从事慈善事业的非营利性单位，没有油田区块开采审批手续的专门部门和职能。某某基金会是某某公司的股东，占某某公司的70%股份。赵某1在2008年的一次办公会上聘任金某为基金会的高级顾问，就是挂名没有实际工作，不是正式职工，在某某公司担任什么职务不清楚。5.证人张某2的证言证明： 2008年10月到某某助学基金会工作，任事业发展部主任，2010年3月离开，开始分管某某公司。其在某某助学基金会工作期间基金会没办过油田开发手续，也没给别人办过。6.证人梁某1的证言证明：2006年通过刘某2认识了金某。2011年春天金某打电话让其与他去海拉尔给吴某办工商执照，在海拉尔期间金某与吴某通过电话，之后其去市宾馆给吴某送的材料，在呼伦贝尔市工商局办理完执照就走了。7.证人王某2（时任呼伦贝尔市工商局副局长）的证言证明：某某咨询公司的营业执照是其帮助办理的，因手续不全，不具备国家划定矿区范围的批复文件和勘探许可证。8.证人田某（某某助学基金会法律顾问）的证言证明： 2011年6月15日前赵某1担任某某助学基金会秘书长和副理事长。某某助学基金会于2006年成立，成立之初为了解决资金短缺问题就出资成立了某某公司，法定代表人是赵某1。某某公司的营利全部捐赠给某某助学基金会，由某某助学基金会用作公益助学事业。某某公司在2011年通过一个投资公司向某某助学基金会捐了100万元。9.证人周某（时系某某助学基金会会计）的证言证明：2011年5月6日，某某公司以中轻新世纪投资有限公司名义向某某助学基金会捐过100万元人民币。当时基金会的领导说这笔钱捐款方式不明确，就没让动这笔钱，一直在账户上没有动。10.证人朱某1的证言证明：2011年下半年，金某将一个刻有56条龙和一只凤，大约长4米左右，宽大约3米左右，高半米左右的砚台存放在其公司院内。11.证人朴某（时系江苏无锡某某物资有限公司法定代表人）的证言证明： 2010年3月5日，其和吴某、张某、杨某四人在某某助学基金会的会议室签订的合同，甲方有赵某1、金某等人。金某在合同上签的字，盖的是某某公司的公章。2010年3月12日，其给某某公司银行账户内汇入500万元，当时约定180天之内办手续，后来没有将油田区块开发手续办下来。2010年9月份张某和罗律师到北京找到金某，并由某某公司金某、某某燃气公司吴某、无锡某某石油公司张某签订了三方补充协议，约定某某公司将500万元人民币退还给朴某，跑手续所产生的费用由吴某承担。12.证人张某1的证言证明：某某助学基金会于2005年成立，其担任第一届基金会理事长。赵某12008年或2009年担任基金会秘书长。大概在2008年，赵某1领着金某找其批吉林松原市××区块开采的事情。当时他们说如果能办成吉林省松原市油田开发，就给某某助学基金会几百万元，后来其给吉林省松原市石油的老总侯某打电话联系这个事，但最后没有联系成。某某公司是某某助学基金会成立的公司，目的是通过公司盈利赚些钱补贴某某助学基金会，法人代表是赵某1。13.证人王某3的证言证明：其不了解北京某某助学基金会，不认识赵某1和金某。14.证人孟某的证言证明：全国只有中石油、中石化、中海油和延长石油有石油、天然气的勘探权和开采权。勘明储量后，要上报国家国土资源部，经国土资源部核实后再申请开采许可，与延长石油合作必须是合作方提出申请，经其公司部门审核后再上集团会议进行审批后才能签订合作协议。没有收到过吉林松原燃气公司或者某某咨询公司、北京某某助学基金会或者某某公司、无锡某某公司的油田区块开发的申请。15.证人杨某（时系香港某某投资公司主管生产的副经理）的证言证明：2007年11月退休后其到香港某某公司工作。香港某某投资公司开始采油开发是2007年12月。公司是和中石油在松原合作开发石油的，中石油是大股东。其不知道某某助学基金会这个单位，也不认识金某。16.证人封某的证言证明：没有听说过某某助学基金会或某某公司，更不认识这两个单位的人。17.接受刑事案件登记表证明：吴某举报称被金某以给其办理在海拉尔勘探、开发石油等业务的手续为名骗取吴某500万元人民币。18.到案经过证明：金某的到案过程。19.常住人口基本信息证明：金某的自然身份情况。20.取保候审申请书及情况说明证明：金某被采取强制措施情况。21.扣押、发还物品、文件清单、收条证明：公安机关在金某处扣押案件款1 436 600元，在基金会扣押案件款100万元，共2 436 600元于2013年2月6日发还给吴某。在朱某1处扣押中华巨龙砚一个，发还给肖淑云。其余扣押个人物品发还给金某。22.银行账户交易明细、进出款记账凭证、捐款凭证、委托捐赠协议证明：某某公司付给某某公司500万元款项支出情况，其中包括某某公司付给衡水某某电讯设备有限公司190万元砚台款、某某公司向某某助学基金会捐款100万元，某某公司转账支出1 416 200元付给某某公司服务费用、某某公司付给某某公司132 000元。23.北京某某助学基金会法人设立批准文件及基金会章程证明：北京某某助学基金会的设立登记情况。24.呼伦贝尔市某某石油勘探开发咨询有限公司（以下简称某某咨询公司）注册登记材料证明：吴某申请设立某某咨询公司的情况。25.呼伦贝尔市工商局出具证明：某某咨询公司经营范围中的石油勘探和开发项目仅限于办理相关资质及许可证才可以使用，未取得资质及许可证前不得生产经营。26.某某公司石油项目资金明细证明：某某公司的资金支出情况，其中包括金某的费用支出，以及2011年3月和7月付出两笔70万元的砚台款，共计140万元。27.某某公司企业注册登记资料证明：某某公司的设立登记情况，其中营业执照证经营范围中没有关于石油勘探、开发的业务的范围。28.长春市朝阳区人民法院民事调解书证明：因某某公司按照协议约定完成了介绍和协助某某公司申办延长油田石油区块项目的义务，某某公司一直未支付180万元信息服务费，后法院调解结案。29.某某公司转款凭证证明：按照法院调解某某公司付给某某公司服务款1 416 200元。30.买卖合同、委托书、发票说明各一份证明：2010年11月16日衡水某某公司以190万元的价格将中华巨龙砚卖于某某公司，分三次付款。要求某某公司将砚台款中的70万元付给北京方宇伟业科技有限公司，70万元付给北京文轩亿海广告有限公司。由北京某某商贸有限公司为某某公司开据50万元的发票。31.某某公司与某某公司合作协议证明：双方约定由某某公司介绍并协助某某公司指定的第三方（某某燃气公司）申办延长油田石油区块300至400平方公里，某某公司承诺某某公司完成此项目后支付给其信息服务费（税后计）180万元。32.2010年9月26日某某公司（甲方）金某与某某燃气公司（乙方）吴某签订的合作协议、2010年3月5日某某公司（甲方）金某与某某公司（乙方）朴某签订的合作协议、三方补充协议证明：某某公司与无锡某某公司就办理海拉尔地区石油区块开发手续达成协议，后因无锡某某公司退出，某某公司又与某某燃气公司重新达成该协议，协议约定甲方为乙方办理位于海拉尔地区的油田区块开发手续，乙方向甲方支付500万元前期费用。33.某某公司催款函证明：某某公司以完成介绍和协助某某公司申请石油区块项目合作协议义务为由，向某某公司催要信息咨询服务费180万元。34.转款说明一份证明：松原市某某石油工程技术服务公司将原来转入某某公司的50万元申请石油区块项目定金，因终止与北京某某公司的合作，遂转入某某公司作为石油区块项目申请的订金。35.康某免职提议文件证明：赵某1于2008年5月份向理事会提交的关于免去康某某助学基金会副秘书长、某某公司总经理职务的提议。36.某某助学基金会聘任金某为基金会顾问的通知文件证明：2008年1月8日某某助学基金会聘请金某为顾问的情况。 37.某某助学基金会资金募集奖励办法证明：某某助学基金会对于基金会及所属企业全体人员募集资金作出贡献的人予以一定比例奖励的规定。38.某某基金会写给洁某同志的信证明：松原市某某石油技术工程服务有限公司通过某某基金会向中石油申请边远小油田区块开发过程中，张某1等人给时任中石油领导写信的情况。39.某某基金会声明证明：某某助学基金会因发现有人以基金会高级顾问的名义对外招揽合作者，谎称能够申请石油开发区块，特向社会发表声明称基金会从未与任何企业以及个人联合从事商业活动，也未授权任何企业或个人以基金会的名义对外从事商业活动。40.某某公司经营范围变更文件及章程修正文件、某某公司的营业执照复印件一份证明：某某公司经营范围的变更情况，其经营范围中包括社会经济咨询服务。41.松原市某某石油技术服务公司注册资料证明：松原市某某石油工程技术服务有限公司的设立登记情况。42.某某咨询公司验资声明书、银行询证函、包商银行进出对账单证明：2011年4月11日吴某通过包商银行汇入某某咨询公司验资账户2000万元。2011年4月13日吴某将2000万元验资款取出后注销该账户，当天先转存入其包商银行的账户内，然后又将该款汇入李某账户内。43.原审被告人金某的供述与辩解：2010年9月26日，我和吴某签订的海拉尔油田区块开发合同，当时赵某1在场。合同约定某某公司在180天内为某某燃气公司办理油田区块开发手续（海拉尔地区），某某燃气公司向某某公司支付500万元人民币作为油田区块开发手续的前期费用。签订合同后吴某就将500万元前期费用打到某某公司的账户上。2008年我任某某基金会的高级顾问和某某公司的副经理，某某助学基金会没有具体的实质性职责，聘期没有明确。2012年我在长春市朝阳区法院起诉的某某公司，法院判决某某公司支付给我140多万元。对于辩护人提交的证人梁某2、梁某1、刘某2的证言、某某基金会关于与松原市某某石油公司合作事宜的函、授权书、委托合作授权书，某某公司与某某公司签订的合同书、申请批复油田区块样本、某某公司与某某咨询公司签订的合作协议、金某开办石油区块所花费用明细，用以证实金某签订油田区块开发手续真实，不存在欺骗吴某的事实，该部分证据对于认定金某是否构成合同诈骗罪具有关联性，但因没有其他证据相佐证，故对该部分证据不予采信。对于提交的两份任职文件予以采信，能够证实金某系某某基金会的高级顾问，予以采信。对于辩护人提交的松原市某某石油公司与北京某某公司合作协议、合同书、松原市某某公司请示文件、50万元定金收据、商业秘密保密协定、中石油天燃气公司吉林分公司与某某公司合作开发和生产石油的合同，用以证明办理油田区块的事实属实。因辩护人所提供的该组证据中没有主管部门的批复文件，且所提供中石油与某某公司合作开发和生产石油的合同没有签字和加盖公章，不具备证据效力，对以上证据均不予采信。辩护人提交的法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定文书，辩护人用以证实金某提供的某某公司与某某咨询公司的合作协议及某某咨询公司关于合作开发海拉尔油田区块的请示报告上的吴某签字为其本人所写。对该份证据的真实性予以确认。2.关于指控原审被告人金某通过开发海南某某“阿罗哈”房地产开发项目骗取长春某某公司刘某121.3万元的事实2011年，原审被告人金某通过他人介绍在海南认识厍某后，向厍某提出帮其介绍项目。厍某将范某、符某介绍给金某认识，符某提供了一份北京市博儒律师事务所的律师函，自称是海南某某“阿罗哈”房地产开发项目委托人，并提供了该项目的建设用地规划许可证、规划图纸、委托书、项目认购意向书等资料复印件。符某提出启动资金需要30亿元，金某表示希望运作该项目。之后金某通过他人介绍认识了长春某某房地产开发有限责任公司（以下简称某某公司）法定代表人刘某1，金某介绍说海南某某“阿罗哈”项目是中纪委没收违规项目，现在交由某某助学基金会运作。2011年6月至7月，金某代表某某公司、刘某1代表某某公司，双方分别签订了《意向协议书》《信息服务合同》和《国有建设用地使用权转让合同》。约定某某公司为某某公司提供“阿罗哈”项目有关资料和图纸，负责为某某公司办理同海南三亚市某某所在地方政府工作对接，并负责双方签订合同，合同签订后五个工作日内某某公司应先拿出人民币2亿元与某某公司设立共管账户用于支付土地出让金。某某公司通过某某公司的社会资源在海南省建立分公司，并支付20万元至30万元定金作为成立海南分公司的前期费用。之后某某公司授权厍某成立某某房地产海南分公司。2012年6月，某某公司以某某公司未履行协议为由向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，2012年9月，刘某1向某某公司汇款20万元，向金某个人银行账户汇入1.3万元。2013年3月，某某公司申请提出撤诉，长春市朝阳区人民法院裁定准许其撤回起诉。经公安机关向海南某某旅业有限公司核实，该公司从未向任何单位和个人出让“阿罗哈”项目。北京市博儒律师事务所律师陈某既不认识符某、陈某，也从未给二人及买方公司出具过律师函。上述事实，有下列经一审、二审举证、质证的证据证明，本院查明属实，予以确认：1.被害人刘某1（时系长春某某房地产公司董事长）的陈述及报案书证明：2011年5月，其经人介绍认识了金某，金某称自己是某某助学基金会顾问，自己手上有一个海南三亚的房地产开发项目。之后。双方签订了意向性合同、国有建设用地使用权转让合同和信息服务合同。合同签订至今，金某没有提供过一份有关项目的授权书和有价值的材料。2012年10月其向金某的某某公司打款21.3万元。2.证人朱某2的证言证明：通过朋友赵某2认识的金某和刘某1。赵某2说在海南三亚有个阿罗哈工程项目要开发，金某和刘某1准备合作开发这个项目。金某联系的这个项目，刘某1投资，之前他们去海南考察过这个项目场地。刘某1提出在三亚成立一个长春某某房地产开发有限公司海南分公司，整个分公司的成立事宜由金某帮助办理，刘某1出钱，公司成立后，因为资金没有到位，这个项目就没有干成。听刘某1说他给金某汇过20万元左右办理海南分公司注册用的运作资金。3.证人赵某2的证言证明：其通过朋友认识的金某。2011年金某说海南有个项目，其将该项目介绍给刘某1，刘某1对项目很感兴趣。其和白某、金某、刘某1在一起谈的这个项目。后来金某提供了海南阿罗哈及海口西海岸两个项目的卫星照片图。刘某1和金某签订了一个阿罗哈项目的合同，但这个事始终没有办成。4.证人厍某的证言证明：其通过叶局长认识的金某，又通过金某认识了刘某1。金某说他有个东北朋友想在海南搞项目让其帮忙介绍，其认识一个开公司的朋友范某说在某某有一个阿罗哈项目。后来其和“阿罗哈”项目委托人符某、金某、范某商量过此事，按照律师函要求让金某提供买地认购书和2亿元保证金。2011年10月，金某将刘某1领来说他是买方老板，刘某1看过土地后提出在海口市建立长春某某公司海南分公司，目的是建设这个项目，刘某1委托其在海南办理成立分公司相关事宜，给其出了一个委托书。其交给金某的资料是范某提供的。5.证人范某的证言证明：其通过厍某认识的金某，厍某通过其认识的符某。2011年其和金某、符某、厍某在海口市黄金大酒店商讨“阿罗哈”项目，符某提供了一份北京博儒律师事务所委托符某办理海南某某阿罗哈项目转让事宜的律师函。“阿罗哈”项目的建设用地规划许可证及规划图等相关材料的复印件都是符某提供的，其提供给厍某的，没有直接给过金某。厍某让其签过一份“阿罗哈”项目委托人的证明。后期因为金某答应的投资资金没有到位，这个项目就没有办成。6.证人韩某（时系海南某某旅业有限公司行政部经理）的证言证明：“阿罗哈”项目是2009年其公司备案立项的，这个项目一直都是某某旅业有限公司独自操作，从来没有对外招商或发包，也没有授权任何人进行相关运作。其不认识金某，刘某1、厍某、范某也没有来公司谈过这个项目。7.证人陈某（系北京博儒律师事务所律师）的证言证明：其不认识符某、陈某，也没有给他们出具律师函。其听说过“阿罗哈”项目，但其并没有参与这个项目。公安机关出示的给符某、陈某及买方公司的律师函是复印件。其不认识金某和刘某1，也没有人找其办理过“阿罗哈”项目的相关事宜。8.证人王某1的证言证明：金某在北京某某助学基金会不负责任何工作，他是2010年与某某助学基金会脱离关系的。从来没有听说过北京某某助学基金会与海南某某旅业有限公司签订过有关“阿罗哈”项目的合同。9.接受刑事案件登记表，证实被害人报案、公安机关立案的情况。10.意向协议书、信息服务合同、国有建设用地使用权转让合同证明：长春某某公司与某某公司于2011年6月28日就海南省三亚市某某“阿罗哈”项目土地使用权事宜达成意向协议。11.海南省三亚市某某阿罗哈地产项目决策证明：刘某1于2012年3月20日签署的关于长春某某房地产开发有限公司决定对海南省三亚市某某“阿罗哈”地产项目开始投资，前期资金于2012年4月10日前存入项目合同要求指定的账户。12.长春某某公司验资报告复印件、企业法人营业执照复印件、开户许可证复印件，企业机读档案登记资料、组织机构代码信息简表、账户明细、撤销账号申请书证明：公司基本情况，经营范围为房地产开发等。13.某某公司任命书复印件证明：2011年5月，吉林某某科贸公司任命厍某为该公司驻海南项目开发部经理，代表某某公司，为长春某某公司联络办理有关成立长春某某公司海南分公司的相关事宜。14.刘某1委托书复印件证明：2011年10月，刘某1委托厍某为长春某某公司海南分公司办理开户等相关事宜。15.租赁合同书复印件证明：刘某1与厍某签订的房屋租赁合同，由厍某将其位于海口市××道房屋出租给长春某某房地产开发有限公司海南分公司用作办公场所。16.长春某某公司海南分公司营业执照、核准设立登记通知书复印件、组织机构代码证复印件证明：该公司的设立登记情况，公司成立于2011年12月20日，经营范围为经销建筑材料。17.建设用地规划许可证复印件、北京市博儒律师事务所律师函复印件，证实坐落于××县某某一线滨海用地土地使用权人为海南某某旅业有限公司。律师函显示委托符某办理海南某某阿罗哈项目转让事宜。18.某某控股集团有限公司情况说明及汇丰银行有关某某控股集团有限公司存款情况的反馈证明：某某公司授权某某公司办理“阿罗哈”项目，并负责投资，以及某某公司在汇丰银行的存款情况。19.长春某某公司海南分公司工资表、费用清单证明：长春某某公司海南分公司的费用支出情况。20.民事起诉书、吉林省诉讼费结算专用票据证明：某某公司因长春某某公司未履行海南某某项目合同义务，向法院提起诉讼的情况。21.中国农业银行现金缴款单、某某公司对账单明细证明：刘某1给吉林某某科贸有限公司分两次共汇款20万元项目定金。22.海南某某旅业有限公司证明一份、海南某某旅业有限公司在报纸上的郑重声明证明：阿罗哈项目是该公司自行开发的房地产项目，该公司未向任何单位和个人出让，也无任何转让意向。任何中介机构或个人均无权代表公司或公司股东处理上述事项。23.某某基金会证明和声明、来访记录证明：某某基金会并无海南三亚某某阿罗哈地产项目，也未以任何方式参与该项目或帮助他人转让该项目。某某基金会2008年11月18日聘任金某为北京某某助学基金会高级顾问。因我基金会相关规定，无明确聘任期限的聘任期限视为一年。2009年11月17日聘任期满后，我基金会未与金某签署续聘合同，故视为自动解除聘任关系。24.长春市朝阳区人民法院民事裁定书证明：原告某某公司于2013年3月8日以被告长春某某公司主体有误为由，向法院提出撤诉申请，法院准许撤诉。 25.长春市公安局朝阳分局经侦大队情况说明证明：长春某某公司海南分公司员工李某1、林某以及叶局长、符某，经查找不到，无法取证相关证言。26.常住人口基本信息一份证明：金某的自然身份情况，系完全刑事责任能力人。27.被告人金某的供述与辩解：2011年6月，我告诉刘某1说我在海口能联系到一个土地开发项目，后来我帮刘某1联系了一个在海南三亚某某的一个叫阿罗哈的项目，刘某1表示同意投资该项目。我和刘某1签订了意向协议和土地开发协议，合同的主要内容是阿罗哈项目的转让。合同签订后在我办公室内向刘某1提供过有关项目的授权书及资料，当时在场的还有赵某2和朱某2。海南某某公司关于阿罗哈项目的建设用地规划许可证和规划图这些资料是厍某、范某提供的。我向法院起诉后，刘某1分两次给我们公司账户打入20多万元。对于辩护人提交的法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定文书，用以证实金某提供的某某公司与某某公司的合同书上的某某公司的公章为真实的、海南三亚市某某《阿罗哈》地产项目决策上刘某1的签字为其本人所写。对该份证据的真实性予以确认。本院认为，原审被告人金某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。具体理由如下：一、关于指控金某4骗取吴某500万元的事实1.本笔事实犯罪主体不清。在案书证证实，合同签订主体是某某公司与某某公司，双方协议约定由某某公司而非金某个人为某某公司办理海拉尔油田区块开发手续，涉案500万元是转入某某公司账户而非金某个人账户，故双方签订合同属于单位行为。在案证据证实，案发时金某系某某助学基金会顾问，但现有证据并不能证实金某在某某公司任职，其与某某公司之间关系没有查清。2.金某是否具有非法占有目的不清。在案书证证实，涉案500万元进入某某公司后，当日即转入无锡某某物资公司，金某既未经手，也未占有和支配。之后其虽然以某某公司名义通过诉讼获得140余万元，但该款系某某公司提起民事诉讼后在人民法院调解下与某某公司达成调解协议所获取。此外在案书证某某公司与某某公司签订的合作协议显示，若180天内由于某某公司原因导致开发手续未能完成，则某某公司应向某某公司全额退款。如双方产生争议，可通过诉讼方式予以解决，故某某公司的损失可以通过民事途径进行救济。3.某某公司、某某助学基金会及金某是否虚构事实不清。在案证据证实，金某曾代表吉林某某公司与某某助学基金会副秘书长康某联系办理吉林油田区块开发手续，与康某所在某某公司签订协议并支付50万元，某某助学基金会领导曾就此事给中石油领导写信沟通。该事实与金某的供述之间相互印证，故不能排除某某助学基金会具有办理油田区块开发手续的可能性，认定金某虚构事实的证据不足。二、关于指控金某骗取刘某121.3万元的事实1.金某虚构“阿罗哈”项目事实不清。在案证据证实，海南某某“阿罗哈”项目是一名名叫“符某”的男子提出，该人自称系项目委托人。金某通过厍某认识范某、符某，进而了解“阿罗哈”项目，并获取该项目建设用地规划许可证、规划图纸等资料复印件。后虽经核实该项目从未转让，但公安机关并未找到“符某”核实事情经过，故认定金某虚构“阿罗哈”项目事实没有查清。2.金某是否非法占有目的不清。在案书证某某公司与某某公司签订的四份合同、民事起诉书、诉讼费结算专用票据及长春市朝阳区人民法院民事裁定书证实，2012年6月，某某公司以某某公司未履行协议为由向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，同年9月刘某1向某某公司汇款20万元，另将1.3万元汇入金某个人银行账户。2013年3月，某某公司申请提出撤诉，长春市朝阳区人民法院裁定准许其撤回起诉。故不能排除涉案款系民事纠纷的可能，认定金某具有非法占有目的事实不清。综上，呼伦贝尔市海拉尔区人民法院认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 鹏审 判 员 臧 旭 东 审 判 员 胡 枫二〇二〇年九月三十日书 记 员 胡 玉 彤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：  （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；  （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；  （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……第二款略