广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3335号上诉人（原审被告）：开平市百合镇凯恒塑料厂，经营场所：开平市******委会侧。经营者：叶其学，男，1964年2月16日出生，汉族，住广东省开平市************。委托诉讼代理人：邓燕红，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁宏崇，男，1970年9月1日出生，壮族，住广西靖西县************。委托诉讼代理人：吴美嫦，重庆博冠律师事务所律师。上诉人开平市百合镇凯恒塑料厂（以下简称“凯恒塑料厂”）与被上诉人梁宏崇劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初5135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯恒塑料厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回梁宏崇的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由梁宏崇承担。事实和理由：一审判决认定双方当事人之间存在劳动关系的证据，远远未能达到高度盖然性的证明标准。（一）一审判决用于定案的《证明》及询问笔录，不应采信。1、茅溪村委会所出具的两份证明以及询问笔录，实质上是同一证人周富柱先后出具三份证词；2、该三份证言前后矛盾；3、周富柱拒绝出庭作证，其证言不应采纳。（二）退一步讲，即使《询问笔录》内容被采信，但其内容含糊，未见事实细节及依据，不能作为定案依据。（三）一审法院仅凭周富柱的证言，结合凯恒塑料厂注册时间、经营地点等，就认为双方存在劳动关系具有高度盖然性，不能成立。二、一审判决认定梁宏崇的劳动关系时间、工资收入及违法解雇等事实，均没有依据。三、退一步讲，即使双方存在劳动关系，失业保险金的领取也有严格的条件限制，一审法院判令凯恒塑料厂支付，缺乏事实依据。梁宏崇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。梁宏崇向一审法院请求：1．凯恒塑料厂支付梁宏崇赔偿金57000元，计算标准：3800元×7.5×2＝57000元；2．凯恒塑料厂支付梁宏崇代通金4200元；3．凯恒塑料厂支付梁宏崇失业金25110元，计算标准：1395元×18＝25110元；4．被告支付原告加班工资59856元，计算标准：8元/小时×4小时×21.75天×12个月×7年2个月＝59856元。一审法院认定事实：凯恒塑料厂于2012年4月18日注册，类型为个体工商户，经营场所为开平市******委会侧。凯恒塑料厂的经营场所是向开平市******委会租赁的，开平市******委会与凯恒塑料厂的经营场所相隔约30米，周富柱为开平市******民委员会会计。梁宏崇庭审中自述于2012年6月至2019年8月31日入职凯恒塑料厂从事搅料工，双方至今未订立书面劳动合同，凯恒塑料厂没有为梁宏崇缴纳社会保险费，凯恒塑料厂以现金的方式发放工资，2018年9月至2019年8月的工资大概为3700元至3800元，工资构成为基本工资1950元加提成加产量奖加全勤奖，提成的计算是按量计算，一吨18元，如果上夜班还有夜宵补助4元，梁宏崇每天工作时间为12个小时，期间凯恒塑料厂也未发放加班工资。2019年8月31日，凯恒塑料厂的李文焕经理将梁宏崇叫到办公室，然后让梁宏崇签名，之后把8月份的工资结清给梁宏崇，让梁宏崇不用再回去上班，梁宏崇从2019年9月1日起就没有到凯恒塑料厂上班。凯恒塑料厂庭审中自述与梁宏崇之间不存在劳动关系。梁宏崇于2019年9月6日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求凯恒塑料厂向梁宏崇支付开除出厂的赔偿金57000元，要求凯恒塑料厂支付不提前告知解除劳动关系代通知金4200元，要求凯恒塑料厂支付失业金25110元，要求凯恒塑料厂支付2012年6月至2019年8月31日加班工资59856元，合计146166元。梁宏崇于2019年10月3日到开平市**************委会会计周富柱，要求出具工作证明，梁宏崇陈述证明内容后，由周富柱按梁宏崇的陈述书写，并加盖该村委会印章，证明内容为“兹证明梁宏崇、男、身份证号：452************996，从2012年6月至2019年8月在凯恒塑料厂务工情况属实，特此证明”。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月23日作出开劳人仲案终字（2019）448号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。2019年12月6日，开平市******民委员会会计周富柱出具加盖该村委会印章的证明给凯恒塑料厂，证明内容为“兹有我村委会工作人员不了解情况于2019年10月3日为梁宏崇、男、身份证号：452************996，开具了从2012年6月至2019年8月在凯恒塑料厂务工的情况证明。因为凯恒塑料厂管理不属于我村委会的管理范筹，所以我村委会无权限证明梁宏崇得务工情况属实，因此为梁宏崇于2019年10月3日所开立的证明无效。特此证明！”因两份证明前后矛盾，一审法院对出具两份证明的开平市******民委员会会计周富柱进行了调查，周富柱回应梁宏崇经常来村委会，认识梁宏崇几年了，出具第一份证明时并不了解梁宏崇工作的具体起止时间，但梁宏崇确实在凯恒塑料厂工作，出具第二份证明是为了说明第一份证明中记载的工作时间不准确。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系，凯恒塑料厂应否向梁宏崇支付赔偿金57000元、因解除劳动合同需额外支付的一个月工资4200元、失业保险金25110元、加班工资59856元。梁宏崇的各项诉讼请求，应以双方是否存在劳动关系为前提。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，虽然双方当事人各自提供开平市******民委员会证明存在前后矛盾的情形，但结合凯恒塑料厂的注册时间、凯恒塑料厂经营场所的租赁情况、周富柱的证人证言，双方当事人之间存在劳动关系具有高度的可能性，故一审法院确认梁宏崇与凯恒塑料厂存在劳动关系。对于凯恒塑料厂应否向梁宏崇支付赔偿金57000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”和《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”的规定，虽然梁宏崇主张是凯恒塑料厂解除双方的劳动关系，但未能提供证据证明其主张，梁宏崇的离职原因不明，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付经济补偿。凯恒塑料厂在仲裁及本案诉讼中拒不提供梁宏崇的工作年限和工资收入的证据，梁宏崇主张其2018年9月至2019年8月的工资大概为3700元至3800元，该主张低于江门市统计局公布的开平市2018年度在岗职工月平均工资，故一审法院认定梁宏崇离职前十二个月的平均工资为3750元，梁宏崇从2012年6月起至2019年8月31日止在凯恒塑料厂工作，工作年限为7.5年。凯恒塑料厂应当向梁宏崇支付的经济补偿为3750元×7.5个月＝28125元。对于凯恒塑料厂应否向梁宏崇支付因解除劳动合同需额外支付的一个月工资4200元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，因梁宏崇未能提供证据证明凯恒塑料厂因存在该条文规定的情形而提出解除劳动关系，故凯恒塑料厂无需向梁宏崇额外支付的一个月工资。对于凯恒塑料厂应否向梁宏崇支付失业保险金25110元的问题。根据《广东省失业保险条例》第四十二条“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；（三）未如实申报职工缴费工资的；（四）未按时足额缴纳失业保险费的；（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理”、第十七条“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”、第十九条“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准”的规定，凯恒塑料厂未依法为梁宏崇参加失业保险，现梁宏崇依法向凯恒塑料厂主张一次性赔偿，应予支持。从2018年7月1日起，江门市企业职工最低工资标准为1550元/月，故凯恒塑料厂应当向梁宏崇支付的失业保险金为1550元×80%×10个月＝12400元。对于凯恒塑料厂应否向梁宏崇支付加班工资59856元的问题。凯恒塑料厂与梁宏崇虽然没有书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但梁宏崇自述其工资构成为基本工资1950元加提成加产量奖加全勤奖，提成的计算是按量计算，一吨18元，因梁宏崇已领取的工资并非全部按正常工作时间计算，对于梁宏崇超过正常工作时间的劳动，凯恒塑料厂也支付了相应报酬，且折算后的正常工作时间工资没有低于当地最低工资标准，可以认定凯恒塑料厂已支付的工资包含加班工资，故一审法院对梁宏崇的该请求不予支持。综上所述，一审法院对梁宏崇的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、凯恒塑料厂应自判决生效之日起3日内支付经济补偿28125元给梁宏崇；二、凯恒塑料厂应自判决生效之日起3日内支付失业保险金12400元给梁宏崇；三、驳回梁宏崇的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由凯恒塑料厂负担。二审期间，凯恒塑料厂向本院提交开平市劳动争议仲裁委员会庭审笔录一份，以证明梁宏崇自认没有办理失业登记。梁宏崇质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该证据证明凯恒塑料厂没有为梁宏崇办理失业保险。经审查，凯恒塑料厂二审提交的证据不属新证据，且与认定本案事实没有直接关系，本院不予采纳。梁宏崇没有向本院没有提供新的证据。一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕凯恒塑料厂的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。梁宏崇主张其与凯恒塑料厂之间自2012年6月起至2019年8月31日期间存在劳动关系，但其既未能提供书面劳动合同，也未能按照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定提交相应的证据。梁宏崇在一审期间提供的证人，仅为凯恒塑料厂所在地开平市******民委员会的会计周富柱，周富柱并非凯恒塑料厂的员工，且没有出庭作证，其证言不应采纳。梁宏崇自称在凯恒塑料厂工作达七年之久，但未能提供任何其与凯恒塑料厂之间存在劳动关系的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，梁宏崇所提交的证据不足以证明其与凯恒塑料厂之间存在劳动合同关系，理应承担举证不能的不利后果。一审判决认定梁宏崇与凯恒塑料厂在2012年6月至2019年8月31期间存在劳动关系，并判令凯恒塑料厂支付经济补偿金28125元、失业保险金12400元给梁宏崇的依据不充分，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。凯恒塑料厂的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初5135号民事判决；二、驳回梁宏崇的全部诉讼请求。一审案件受理费10元（已由梁宏崇预交），由梁宏崇负担。二审案件受理费10元（已由上诉人开平市百合镇凯恒塑料厂预交），由被上诉人梁宏崇负担。上诉人开平市百合镇凯恒塑料厂多预交的二审案件受理费10元，由本院予以退回；被上诉人梁宏崇应向本院补缴诉讼费10元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十五日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷