广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0606刑初2048号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人涂美玲，女，1981年7月17日出生，香港特别行政区居民，汉族，大学文化，家庭住址香港特别行政区九龙区，现住广东省广州市天河区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年1月30日被刑事拘留，2018年1月31日被佛山市顺德区公安局取保候审，2019年1月17日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年7月30日被本院取保候审，2020年7月28日被本院决定监视居住。指定辩护人丘集青，广东广和律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]1922号起诉书指控被告人涂美玲犯职务侵占罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员王璘出庭支持公诉，被告人涂美玲及其指定辩护人丘集青到庭参加诉讼。佛山市顺德区人民检察院于2019年10月21日、2020年2月20日提出延期审理建议，并于2019年11月21日、2020年3月19日提出恢复审理申请，本院均予准许。本案经佛山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2014年至2015年期间，被告人涂美玲在香港某五金有限公司（以下简称香港某公司）委派其到佛山市金某钢铁有限公司（以下简称金某公司）负责管理工作期间，利用职务便利，以自己的中国农业银行62×××10账户（以下简称2310账户）收取金某公司应收货款共计人民币5918923.55元（如无特别说明，以下均为人民币），过程中将其中4295468.15元货款非法占为己有。案发后，被告人涂美玲于2016年3月31日向被害单位退还30万元，2016年4月2日退还港币95万元（折合人民币791160元）。公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人涂美玲的供述；被害单位代表郑某的陈述；证人李某、陈某、吴某的证言；辨认、指认笔录；香港永久性居民身份证复印件、出入境信息；账户交易明细；手工账；授权书；特别声明通知、聘用书、解雇通知、辞职信及附件（医生报告、病假条）、扣缴个人所得税报告表（外籍）；营业执照复印件；检举书、还款计划、挪用款项清单；涉案交易明细表及交易材料；出生医学证明；乐从派出所出具的情况说明；电子数据。公诉机关据此认为被告人涂美玲无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人涂美玲提出如下辩解意见：1.她挪用金某公司的货款后有部分归还，至2016年3月28日，她挪用约100万元未归还；2.她已向金某公司归还全部挪用的货款；3.她的行为应构成挪用资金罪。被告人涂美玲的指定辩护人提出如下辩护意见：1.涂美玲主观上没有非法占有的目的，只是挪用金某公司的货款用于个人使用；2.涂美玲归案后如实供述犯罪事实；3.涂美玲挪用资金约100万元，现已全部归还。4.涂美玲是初犯；5.就量刑方面，建议对涂美玲适用缓刑。经审理查明，被告人涂美玲于2008年7月入职香港某公司，后香港某公司委派其至金某公司负责管理工作。2014年1月至2015年10月期间，涂美玲使用其2310账户收取客户支付给金某公司的54宗交易的应收货款5918923.55元。收款后，涂美玲没有将全部货款交回金某公司，而是利用职务便利将部分货款挪作个人使用。至2016年3月28日，涂美玲仅将其中的货款4963728.25元交回金某公司，尚有挪用的货款955195.3元未归还。在与金某公司进行协商后，被告人涂美玲于2016年3月31日、4月2日分别向金某公司退还30万元、港币95万元（折合人民币791160元）。上述事实有公诉机关提交及本院调取，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人涂美玲的供述及辨认、指认笔录，证实2008年7月，我入职香港某公司，后派驻东莞市清溪某五金厂（以下简称东莞某五金厂）工作，职位是主管，总经理是谭某。2012年3月，香港某公司在佛山市顺德区成立金某公司。2016年3月，香港某公司查证我侵占公司货款，我于是辞职。2016年3月28日19时许，郑某通知我到东莞某五金厂，他和谭某、郑某质问我侵占货款情况。3月30日，我在东莞某五金厂向郑某、郑某承认侵占公司货款，并订立还款计划。因云南某商贸公司还有200万元货款没有收回，他们让我一并写上，以保证东莞市博某实业有限公司（以下简称博某公司，该公司被香港某公司收购）利益。郑某要求我还款,我电话联系哥哥杜某，杜某到清溪镇找到我，并让父亲转账30万元至郑某账户。2016年4月2日上午，我按约定到香港与郑某会合，并在香港东海商业中心汇丰银行将港币95万元转至郑某账户。金某公司使用公账及我和谭某的私账收取货款，公账收取货款要缴税、开发票，使用我和谭某的私账收取货款不用缴税，可以降低钢材销售价格。我负责金某公司的货物出售及下单等，业务员吴某负责驻点操作，客户将货款转至2310账户，吴某收取货款后也将货款转至2310账户。2310账户内的货款大部分被提现、转支。其中，提现的款项部分被我使用，部分存入金某公司的工商银行20×××73账户（以下简称5173账户），款项存入5173账户时，收款人、存款人均是金某公司；转支至谭某的中国银行68×××73账户（以下简称0673账户）、73********账户（以下简称8812账户）、20×××74账户（以下简称8274账户）的款项都是金某公司的货款，上述货款没有开发票，不能走公账，谭某的上述账户都是金某公司、东莞怡某五金有限公司（以下简称怡某公司）、博某公司使用的私账。金某公司、怡某公司、博某公司都是郑某名下的公司。金某公司没有要求我和谭某何时将收到的货款交回公司，但我会将货款转至公司的账户方便做账。与金某公司业务较多的客户有佛山市南海区泽某金属有限公司（以下简称泽某公司）、佛山市南海区丹灶镇成某钢铁有限公司（以下简称成某公司）等。我提供了金某公司于2014年1月至2015年4月期间公司账户的部分手工账（公司出纳员每天发给管理人员的资金收支情况表，但我没有保留其后的手工账）。经核对账户交易明细，2310账户转至5173账户、8812账户、怡某公司的建设银行44×××03账户（以下简称5503账户）、谭某的0673账户等账户的款项共400多万元。经我核实，金某公司提供的材料显示相关交易货款共计5918924.5元，鉴于我已将大部分货款转至郑某指定的公司账户及谭某的私人账户，并向公司归还30万元和港币95万元，我已将货款全部归还给公司。手工账所列的客户与实际客户不符是基于内部交易、降低税费或虚开发票等原因。公司知晓该手工账实际情况，并授权上述操作。被告人涂美玲对案外人谭某进行了辨认，并对涉案交易明细表及交易材料、检举书、还款计划、挪用款项清单、手工账、账户交易明细进行了指认。2.被害单位代表郑某的陈述，证实我是金某公司的法定代表人，也是香港某公司的董事，金某公司是香港某公司的全资子公司。香港某公司在中国大陆成立东莞某五金厂和怡某公司。2008年，谭某入职香港某公司担任总经理，负责东莞某五金厂、香港某公司在国内所有子公司（怡某公司及其后成立的金某公司）的一切营运业务。谭某要求公司招聘涂美玲担任其助理，公司同意。涂美玲受聘香港某公司后，负责管理东莞某五金厂、香港某公司在国内所有子公司的生产、销售及贸易。谭某和涂美玲主要在东莞清溪、乐从管理公司营运。2016年1月，香港某公司发现金某公司的应收账款有不良趋势，并于2016年3月初通知谭某和涂美玲到东莞某五金厂交代。2016年3月28日，香港某公司董事会代表在东莞某五金厂与涂美玲会面，涂美玲承认挪用公司货款。2016年3月31日，涂美玲书写了挪用货款清单及还款计划等。谭某于2016年3月中旬以患抑郁症为由递交辞呈，并于2016年3月28日携带大量文件离开，没有再回来。金某公司另有一名财务员、两名仓管员和一名销售员。2016年6、7月，公司与涂美玲会面时，涂美玲称其在管理金某公司期间，因为金某公司只有一个中国工商银行账户，为方便无工商银行账户的客户转账，涂美玲根据谭某的指示以其名义在中国农业银行开设了2310账户提供给客户，但涂美玲收取部分货款后没有交回公司。涂美玲提供了2310账户的账户交易明细，我们将金某公司的销售记录与2310账户的账户交易明细进行比对，发现2014年至2015年期间，涂美玲收取54宗交易的货款，金额5918924.5元，我公司已经找到相关的资料比对。涂美玲于2016年3月31日归还了30万元，于2016年4月2日归还了港币95万元。涂美玲交代其侵占公司货款后，公司就正式解雇涂美玲，并通知客户，防止客户继续将货款交给他们。3.证人李某的证言及指认笔录，证实我此前经营泽某公司（现已注销）。2014年开始，泽某公司向金某公司购买钢材，当时我与业务员吴某联系。经查看，公安机关出示的交易材料就是泽某公司与金某公司的相关交易情况，泽某公司通过公司账户、谢某账户、ＥＰＯＳ向2310账户、吴某的顺德农商银行62×××82账户（以下简称7182账户）转账货款。2016年初，吴某离职，泽某公司与金某公司就没有业务往来。泽某公司很少要求金某公司开发票。证人李某对涉案交易材料进行了指认。4.证人陈某的证言及指认笔录，证实我此前经营成某公司（现已注销）。成某公司向金某公司购买钢材。当时我与吴某联系业务。经查看，公安机关提供的交易材料就是成某公司与金某公司的相关交易情况，我通过ＥＰＯＳ机向吴某提供的2310账户转账货款。我与金某公司发生业务往来前，涂美玲曾到成某公司推介业务，之后没有再见面。成某公司没有要求金某公司开发票。证人陈某对涉案交易材料进行了指认笔录。5.证人吴某的证言及辨认笔录，证实2009年8月底，我入职怡某公司在乐从镇金宇名都的办事处，工作人员还有伍某，我们协助怡某公司在乐从采购。2012年2月，怡某公司在乐从镇成立金某公司，我就在金某公司工作。怡某公司的谭某、涂美玲直接管理金某公司，公司的业务都要请示涂美玲。谭某、涂美玲每月到金某公司一次，查看金某公司的运作情况、了解行情和带客户到公司等。我一般提供涂美玲的2310账户给客户支付货款，部分客户将货款转至我的7182账户，我收款后转给涂美玲。一些客户以不开发票为由要求公司将钢材降价出售，就会出现私对私账户转账的情况（金某公司使用私人账户收取客户货款）。我经手的客户有泽某公司（老板李某）、悦某公司、成某公司（老板陈某）、钢盈公司（东莞）。涂美玲每月按照金某公司的费用支出明细支付款项给我们。金某公司的法定代表人是郑某，其父亲郑某是大老板。金某公司每笔业务的明细（包括合同）都有记录，并向涂美玲、谭某、郑某等人汇报，且每月都会到怡某公司汇报相关情况。我于2016年10月离职。证人吴某对被告人涂美玲及案外人谭某进行了辨认。6.抓获经过，证实2018年1月30日，公安民警根据线索在广州市天河区抓获被告人涂美玲。7.香港永久性居民身份证复印件、出入境信息，证实被告人涂美玲的身份情况。8.账户交易明细，证实被告人涂美玲2310账户、谭某0673账户、谭某8812账户、谭某8274账户、怡某公司5503账户、金某公司5173账户、博某公司20×××07账户（以下简称7907账户）于涉案期间的账户交易情况。其中，经比对上述账户的交易明细、被害单位提供的涉案交易材料、涂美玲提供的手工账可知：（1）2014年1月9日至2015年10月12日期间，涂美玲2310账户从泽某公司等客户的账户转入涉案54宗交易的货款共5918923.55元；（2）2014年1月13日至2015年11月13日期间，涂美玲2310账户转支共2985321元至谭某0673账户、8812账户、8274账户；（3）2014年2月24日至4月16日期间，涂美玲2310账户现支共145253元存入怡某公司5503账户；（4）2014年3月13日至5月13日期间，涂美玲2310账户现支共1658458元存入金某公司5173账户；（5）2014年5月28日，涂美玲2310账户现支125410元存入博某公司7907账户；（6）2014年10月17日至2016年1月23日，涂美玲2310账户转支49286.25元至吴某账户。综上，涂美玲2310账户收取被害单位报称的54宗交易的货款5918923.55元，向谭某0673账户、谭某8812账户、谭某8274账户、怡某公司5503账户、金某公司5173账户、博某公司7907账户、吴某账户共转支及现支4963728.25元，差额955195.3元。9.手工账，证实被告人涂美玲提供了2014年1月至2015年4月期间，谭某0673账户、谭某8812账户、谭某8274账户、怡某公司5503账户、金某公司5173账户、博某公司7907账户的手工账。手工账显示从2310账户转入上述账户共4513339元，以及每笔转入款项所对应的项目。其中，以泽某公司应收货款名义转入1597338元（泽某公司实际转入2310账户2895017.45元），以悦某公司应收货款名义转入287300元（悦某公司实际转入2310账户435690.2元），其余从2310账户转入款项的项目均与实际转入货款的客户不符，如多笔款项以废料收入的项目转入。10.授权书，证实被害单位金某公司授权郑某处理本案。11.特别声明通知、聘用书、解雇通知、辞职信及附件（医生报告、病假条）、扣缴个人所得税报告表（外籍），证实：（1）香港某公司于2008年8月1日聘请谭某；（2）谭某于2016年3月15日以患病为由向郑某、郑某等人提出辞职；（3）香港某公司于2016年3月30日解雇谭某及被告人涂美玲，解雇通知由郑某签署；（4）谭某、涂美玲扣缴个人所得税情况。12.营业执照复印件，证实：（1）怡某公司为台港澳法人独资有限责任公司，法定代表人为郑某，成立日期为2004年1月18日，经营范围为生产和销售五金制品及其半成品等；（2）被害单位金某公司为台港澳法人独资有限责任公司，法定代表人为郑某，成立日期为2012年2月28日，经营范围为钢铁制品的批发及出口业务等。13.检举书、还款计划、挪用款项清单，证实2016年3月30日、31日，被告人涂美玲承认挪用公司款项，并订立还款计划。其中，挪用款项清单所列项目未能与涉案54宗交易的材料相对应。14.涉案交易明细表及交易材料，证实被害单位金某公司与相关客户的54宗交易的时间、货物品名规格、货物实际重量、货款金额、收款情况等，交易总额5918923.55元（交易明细表书写为5918924.5元，计算有误），相关款项往来情况与2310账户的交易明细相对应。其中，客户包括泽某公司、成某公司、悦某公司等。15.出生医学证明，证实被告人涂美玲于2017年10月15日生育一名女婴。16.乐从派出所出具的情况说明，证实：（1）被害单位代表郑某、案外人谭某在两次补充侦查阶段均无法联系；（2）乐从派出所已向被害单位金某公司发出调取证据通知书，要求公司核查是否存在应客户要求开具其他公司名义的发票并以此入账的情况，金某公司至今未回复。17.电子数据，证实涉案账户在涉案期间的银行流水情况。以上证据经法庭查证属实，足以认定。关于被告人涂美玲的行为定性问题。经查，职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪及职务侵占罪的区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。本案中，涂美玲为被害单位金某公司的管理人员，其利用职务便利收取客户货款后，将部分货款支取并归个人使用。期间，涂美玲未采取携款潜逃或销毁有关账目等手段，其使用货款情况可通过比对账户交易明细及涉案交易材料反映。手工账显示谭某0673账户、谭某8812账户、谭某8274账户、怡某公司5503账户、金某公司5173账户、博某公司7907账户均为金某公司关联账户，手工账上的款项往来（金额、时间）与相关账户的交易明细能一一对应，但手工账上列明的转入款项项目（客户）与实际转入货款的客户存在较大差异。涂美玲辩称公司是知晓且授权上述操作，鉴于金某公司或相关人员经侦查机关多次联系仍未对上述情况予以说明，现有证据无法核查金某公司对上述款项往来及手工账真实情况是否知晓及授权。涂美玲辩称其主观上仅是挪用货款，且其在金某公司发现前已将大部分货款转至公司关联账户，事败后亦与金某公司对账并积极还款，故根据存疑有利于被告人的原则，本院认定涂美玲主观上不具有非法占有的目的，其行为应构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。关于被告人涂美玲挪用资金的数额认定问题。经核算账户交易明细及相关交易材料，2014年1月9日至2015年10月12日期间，涂美玲2310账户共收取涉案54宗交易的货款5918923.55元，截至2016年3月28日共向被害单位金某公司的关联账户转出4963728.25元。如前所述，鉴于公诉机关提供的现有证据无法排除合理怀疑，故本院认定涂美玲仅挪用了上述往来款的差额955195.3元。综上，本院认定被告人涂美玲挪用资金955195.3元，并对公诉机关指控的犯罪事实予以调整。本院认为，被告人涂美玲无视国家法律，利用任职公司管理人员的职务便利，挪用本公司的资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。如前所述，佛山市顺德区人民检察院指控被告人涂美玲犯职务侵占罪不当，应予纠正。被告人涂美玲归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人涂美玲已归还被害单位的经济损失，酌情从轻处罚。被告人涂美玲提出的三点辩解意见及其指定辩护人提出的第1至4点辩护意见，经查与本院审查认定的事实相符，本院予以采纳。本院综合考虑认为，对被告人涂美玲适用缓刑不致再危害社会，故指定辩护人提出的第5点辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人涂美玲的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：被告人涂美玲犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘舒婷审 判 员  梁慧仪人民陪审员  谭金环二〇二〇年九月三日书 记 员  梁江陵附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。