湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1789号上诉人（原审原告）：曹泽慧，男，1953年9月24日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：赵勇刚，湖南天牌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小金，男，1972年8月2日出生，汉族，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：倪秋生，男，1962年7月1日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：刘艳，湖南君杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓琼娥，湖南君杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹青平，男，1973年11月2日出生，汉族，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：曹如生，男，1966年6月3日出生，汉族，住湖南省耒阳市。上诉人曹泽慧因与被上诉人陈小金、倪秋生、曹青平、曹如生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹泽慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审不支持误工费不符合客观事实；2、一审判决其承担30%责任的理由不成立。陈小金、曹青平、曹如生均辩称，一审认定护理费不当，因为曹泽慧受伤后可以随意走动。倪秋生辩称：1、曹泽慧已经超过退休年龄，且没有提供证据证明其有固定收入，曹泽慧诉请的误工费依法应当予以驳回；2、曹泽慧因自己未尽到安全谨慎的注意义务而受伤，存在过错，并且在受伤后处理不当造成损失扩大，依法应对造成的损失承担相应的责任；3、曹泽慧诉请的精神损害抚慰金于法无据，应不予支持；4、一审法院认定的医疗费、护理费、交通费明显偏高，其没有异议，并非就是理所当然，只是出于对曹泽慧的同情和人道主义精神，愿意承担，不作计较。曹泽慧向一审法院起诉，请求判令：陈小金、倪秋生、曹青平、曹如生连带赔偿其各项损失62641.22元。一审法院认定事实：倪秋生在衡南县××镇××村××组××层××米高左右的房屋，陈小金在耒阳市××镇从事房地产开发，因双方系亲戚关系，倪秋生便把建房事项委托陈小金负责。曹青平系陈小金工程项目上的包工头，陈小金便委托曹青平叫人砌砖，曹青平与曹如生系兄弟，曹青平便告知曹如生，陈小金便将倪秋生建房砌砖的工作以每砌一块砖支付0.28元工钱的价格与曹如生结算工钱。曹如生以每一个工日150元的价格与包括曹泽慧在内的民工结算工钱。曹如生叫曹兵生来做事，曹兵生叫上曹泽慧一同到工地做事，曹泽慧在工地上负责把砖抛到架板上。2019年5月16日11时许，曹泽慧在抛砖过程中，被从3米左右高的架板上掉落的砖块砸伤右脚。曹泽慧受伤后，曹如生买来红花油给曹泽慧并进行询问，曹泽慧感觉受伤不严重当即没有去医院，中午吃饭和傍晚休工，仍照样自己骑摩托车来往。2019年5月17日，曹泽慧到耒阳市××镇卫生院进行就医检查用去放射费70元，2019年5月21日，曹青平陪曹泽慧到新市镇卫生院办理住院治疗手续，并缴纳医疗费1100元。22日，曹泽慧在未告知其他人的情况下，办理出院手续并出院。用去医疗费455.36元，余款644.64元曹泽慧从新市镇卫生院退走。2019年5月24日，曹泽慧又到新市镇卫生院进行治疗，用去医疗费90.53元。5月25日至6月19日，曹泽慧在新市镇卫生院住院治疗26天，用去医疗费2701.3元。出院后，曹泽慧于2019年6月24日、7月4日、8月13日在新市镇卫生院门诊治疗分别用去医疗费186.19元、301.43元、217.35元。之后，曹泽慧于2019年8月23日、9月25日、10月29日、12月9日、2020年1月6日在耒阳市第三人民医院门诊治疗，分别用去医疗费850.91元、885.45元、1025.19元、1124.84元、1701.31元，总计用去医疗费9609.95元，其中住院医疗费3156.75元，门诊医疗费6453.2元，出院后门诊医疗费6292.67元。2020年1月9日，曹泽慧委托衡阳市经纬司法鉴定所对误工期、护理期、营养期进行评定，该所出具的结论为：曹泽慧所受损伤误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日，用去鉴定费700元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院做如下认定：一、本案承担责任的主体。曹泽慧主张倪秋生将房屋包给陈小金承建，陈小金又将砌砖承包给曹青平，曹青平又转包给曹如生，陈小金、倪秋生、曹青平、曹如生应承担连带赔偿责任。曹泽慧对自己该主张未提供证据予以证明。庭审中，倪秋生陈述因与陈小金系亲戚关系，陈小金又从事房地产开发，便将自建房屋事项委托陈小金负责管理，陈小金也予以认可，并陈述其在接受倪秋生的委托后，请其工地上的工头曹青平叫人砌砖，曹青平告知其兄长被告曹如生，陈小金与曹如生按0.28/砖的价格支付工钱，不存在承包的关系。对陈小金的陈述，曹青平、曹如生均予以认可，倪秋生也予以认可，予以采纳，故认定：陈小金与倪秋生之间不存在承包关系，曹青平、曹如生与陈小金之间也不存在劳务分包、转包关系。曹泽慧提供劳务的对象为倪秋生，而非陈小金、曹青平、曹如生。倪秋生对曹泽慧在其自建房屋工地上受伤所造成的损失应承担赔偿责任。曹泽慧从地面将砖抛上架板，依据其年龄、智力等，应当知道从事该项工作具有一定的危险性，而其对自身未尽到安全注意义务；同时，在曹青平为其缴纳住院费之后，未告知陈小金、倪秋生、曹青平、曹如生而擅自出院，导致损失扩大，故曹泽慧对其自身受伤及所造成的损失，也应依法承担相应的责任。二、曹泽慧受伤造成的损失金额。当事人均无异议的《司法鉴定意见书》的结论为：误工期120日、护理期60日、营养期90日。曹泽慧提供的医疗费发票及病历、处方均客观真实，可以证明医疗费发票所载明的费用与治疗伤情有关，予以采信。曹泽慧受伤所造成的损失为：1、医疗费9,609.95元；2、护理费10,064.71元（61,227元/年÷365天×60天）；3、营养费2,700元（30元/天×90天）；4、住院伙食补助费2,600元（100元/天×26天）。曹泽慧实际住院28天，其诉请26天，是其对自己民事权利的处分，也未加重对方当事人的负担，不违反法律规定，予以采纳。5、鉴定费700元。6、交通费300元。曹泽慧虽提供了乘车车票，但庭审中其陈述所提供的车票为找来的，考虑其五次乘车去耒阳市第三医院诊疗，酌情认定交通费300元。以上合计25974.66元。对于曹泽慧诉请的精神损害抚慰金，因其受伤的程度不符合法律规定的应赔偿精神损害抚慰金的情形，不予采纳；对曹泽慧诉请的误工费，因曹泽慧年满66周岁，已超过我国法定的男性公民的退休年龄，也未提供证据证明其从事何种工作，并有固定的收益。同时，本案审理过程中，其亦陈述平常在家，有人请做事才去做事。我国法律规定了退休年龄，但未限制已达到退休年龄的公民不能从事与其年龄、体力等相当的工作，因此，不能仅以年龄而论，否定公民应获取误工费的权利。我国民诉法规定了“谁主张，谁举证”的原则，曹泽慧要求误工费，不违反法律法规，但其应当举证证明其从事的工作及获取劳动报酬的事实，现曹泽慧未能提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。故对曹泽慧要求误工费的诉讼请求不予支持。一审法院认为，曹泽慧为倪秋生提供劳务而受伤，曹泽慧受伤所造成的损失，倪秋生应依法承担赔偿责任，综合曹泽慧自身在本案未注意安全义务及对造成损失扩大负有责任，认定倪秋生应承担本案的主要责任，曹泽慧承担次要责任。结合案件具体情况，倪秋生承担70%的责任为妥当，即应赔偿曹泽慧各项损失18182.26元（25974.66元×70%）。已支付的1100元应予扣除，还应赔偿曹泽慧17082.26元。曹泽慧未为陈小金、曹青平、曹如生提供劳务，其要求上述陈小金、曹青平、曹如生与倪秋生连带赔偿的诉讼请求，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十五条第一款六项之规定，判决：一、倪秋生在判决生效五日内赔偿曹泽慧各项损失17082.26元；二、驳回曹泽慧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1366元，减半收取683元，由倪秋生负担227元，由曹泽慧负担456元。在本院二审期间，曹泽慧提交了三份证据，即证据1-耒阳市××镇高炉村民委员会的证明-拟证明曹泽慧身体健康，以打工为生；证据2-微信截图，拟证明受伤后曹泽慧与曹青平等人的协商情况；证据3-上诉费收据，拟证明发生上诉费1366元。本院依法组织了证据交换和质证。对于二审争议的事实和证据，本院认定如下：证据1的依据不足，且没有工作证明，不能达到曹泽慧在建筑工地从事劳务的证明目的，本院不予采纳。证据2、3与本案上诉主张没有关联性，本院亦不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决不予支持误工费是否正确；2、一审判决划分的责任是否恰当。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决不予支持误工费是否正确的问题。曹泽慧上诉主张，一审判决不予支持误工费与事实不符。经查，曹泽慧已年逾66周岁，虽上诉主张其在建筑工地上务工，但并没有提供证据予以证实，亦没有提供证据证实其从事该行业的工作年限及收入状况，根据民事诉讼中谁主张，谁举证的原则，曹泽慧应承担举证不能的不利法律后果，故一审判决不予支持误工费并无不当。曹泽慧的该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。二、关于一审判决划分的责任是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案倪秋生作为接受劳务一方，未为劳动者提供安全的工作环境，有较大的过错，应当承担主要赔偿责任；曹泽慧作为提供劳务一方，自身未尽到安全注意义务，亦有一定的过错，应自负一定的责任。综合本案案情、双方过错大小及原因力太小，一审判决认定倪秋生承担70%的赔偿责任，曹泽慧自负30%的责任并无不当。曹泽慧关于一审认定其自负责任不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，曹泽慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1366元，由上诉人曹泽慧负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  滕小松审判员  王海华二〇二〇年九月二十二日法官助理邓雍书记员张蕾