河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终323号 上诉人（原审原告）：国兆杰，男，1986年8月24日出生，汉族，住河北省邯郸市。 被上诉人（原审被告）：周玉兵，男，1981年11月7日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。 上诉人国兆杰因与被上诉人周玉兵建设工程合同纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2020）冀0638民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 国兆杰上诉请求：请求二审法院依法撤销（2020）冀0638民初775号民事判决并发回重审。事实和理由：一、本案基础法律关系为建设工程合同法律关系，不是承揽合同法律关系，一审判决对本案基础法律关系性质认定错误，适用法律错误。建设工程合同与承揽合同有着明显区别，在主体、合同标的、工作内容及形式、计量质量检验监督、成果交付上有着明显区别。本案上诉人以大连德欣建筑装饰设计有限公司名义与中建 —2— 八局雄县三中项目部签订雄县三中教学楼装修装饰工程施工合同，是专业分包合同。上诉人将装修装饰工程中科技楼外墙装饰劳务部分分包给了被上诉人，提供了升降吊篮等主要作业设备和建筑材料。被上诉人组织工人进行劳务作业安全生产及质量管理受上诉人及总包方的领导和管理。其工作成果须经发包方、总包方、监理单位、设计单位、勘察单位五方共同竣工验收合格才能交付。因此，本案法律关系为建设工程合同法律关系，即建设工程合同中的劳务分包合同法律关系。一审中，被上诉人也未就双方间系承揽合同法律性质作出抗辩。虽说上诉人是借用资质，被上诉人不具有劳务用工资质，不具有建设工程合同签约主体资格和资质，但是依法只能认定双方之间的建设工程劳务分包合同为无效合同，而不能因没有资质就认定为承揽合同关系。一审判决按照《合同法》第二百五十一条规定，认定双方之间为承揽合同关系，系对本案基础法律关系性质的错误认定，属于适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，程序违法。一审判决认定上诉人提交的证据不足以证实应付被上诉人工程款以及实际多支付工程款数额，与事实不符。上诉人在一审庭审中提交了微信聊天记录和文件，被上诉人认可证据的真实性，证明了合同成立和约定劳务分包的计量价款，提交的图纸、工程量清单、应付工程款计算说明，证实了被上诉人施工工程量和应付工程款数额。提交的银行转账记 —3— 录，证实了已支付给被上诉人工程款数额。提交的工人工资收据、收条、证明等证据，证实了在劳动监察等行政部门督导下上诉人、总包方中建八局代被上诉人支付了工人工资数额。依据该工程量清单与和被上诉人达成的价格条款，即可计算出上诉人应付被上诉人工程款的数额。工人工资收据、收条、证明等证据，被上诉人认可工人姓名和在该科技楼外墙装饰劳务工作的真实性，也认可工资数额系经其确认过的，但以不经其手，不认可应作为其已收工程款。这些证据证明了上诉人垫付工资数额，结合已付工程款数额，及应付工程款数额，证实了上诉人垫付工资款超过未付工程款的数额。垫付工资是在劳动监察等行政部门督导下上诉人、总包方中建八局支付的，是根据法律和政策规定履行的垫付义务，垫付工资超过未付工程款的数额，上诉人可依法可以追偿。上述证据足以证实上诉人的诉讼主张的事实。诉讼中，一审以被双方提交的工程量清单不一致，无法就工程量达成一致，自己无法判断和计算工程量的正确性。一审我方提出计量鉴定申请，但未见答复。一审判决适用《民事诉讼法》第六十四条规定驳回上诉人诉讼请求，是对证据规则的错误适用。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。第七十六条也规定了专门性问题鉴定程序和规则。计 —4— 量鉴定是上诉人客观上不能自行收集的，是本案查清事实所必须的，法院无论依申请或依职权，均应当委托鉴定。一审法院不委托鉴定，径行以上诉人举证不能作出裁判，程序违法。综上所述，一审判决在实体上对本案基础法律关系性质认定错误适用法律错误，在程序上，增加了上诉人的举证责任；不依上诉人申请或依职权进行计量鉴定，严重违反法定程序；以致案件基本事实未能查清，判决书认定事实基本不清。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。 被上诉人周玉兵辩称，1.双方之间没有正规的合同，只是私下达成的口头协议让我提供劳务服务，他承诺我找人帮他干项目，最后将工人工资结清，给我利润。假设即使存在合同，上诉人越过我给工人发工资，也是成立违约的。2.上诉人现在也未将工人工资结清。我在过程中帮上诉人找了木工队伍，人员交于上诉人管理，现在也未将木工队伍的工资付清。3.上诉人说按照图纸计算没有事实依据，当时说的是工程干完之后给工人的工资结清，再给我固定的报酬，并非是按照图纸计算利润。我们是按照现实考勤进行支付工资，进行鉴定也无意义。 国兆杰向一审法院起诉请求：1、请求判令周玉兵向国兆杰返还多支付的工程款235370.00元；2、请求判令周玉兵承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：国兆杰承包了雄县第三高级中学的部 —5— 分工程。2019年6月15日，双方当事人微信协商，国兆杰将雄县第三高级中学部分外墙刷质感漆（即深红色仿砖涂料）和涂深灰色涂料工程的劳务部分承包给周玉兵。该工程由国兆杰负责原材料，周玉兵包清工方式负责施工，周玉兵微信给国兆杰报价。约定:深红色仿砖涂料每平方米36元，暂定工程量11817平方米；浅灰色涂料每平方米26元，暂定工程量30平方米；深灰色涂料每平方米26元，暂定工程量1286平方米，总价款459628.00元。之后周玉兵进行施工。2019年8月4日，国兆杰给周玉兵转款30000.00元；2019年8月8日，国兆杰给周玉兵转款40000.00元；2019年8月14日，国兆杰给周玉兵转款40000.00元，该笔转款备注“先解决木工工资”；2019年8月19日，国兆杰给周玉兵转款50000.00元；2019年8月23日，国兆杰给周玉兵转款30000.00元。国兆杰共计给周玉兵转款190000.00元。之后双方因工人工资问题未能达成一致，周玉兵停止施工。国兆杰称，周玉兵及工人于2019年7月1日进入施工现场，2019年9月7日离开，深红色施工面积1978平方米，深灰色施工面积603平方米、浅灰色施工面积719平方米，共3300平方米。周玉兵称2019年6月18日进场，2019年10月4日离开，共施工5207.2平方米，未统计颜色。现双方就应付周玉兵实际报酬不能达成一致，故国兆杰诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百 —6— 五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，国兆杰承包雄县第三高级中学外墙的粉刷工程后，自己提供材料，仅将其中部分的劳务交给周玉兵，后支付周玉兵报酬，故双方关系本质上符合承揽合同的特征，属于承揽合同关系。周玉兵按国兆杰要求进行了施工，国兆杰应当为周玉兵支付报酬。现国兆杰提交的证据，仅能证实支付了周玉兵190000.00元，不能证实工人工资是国兆杰代周玉兵支付。综上，国兆杰提交的证据不足以证实其应付周玉兵报酬272980.00元以及实际支付周玉兵报酬508350.00元，不能证实多支付了周玉兵报酬。根据《民诉法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。国兆杰提交的证据，不足以证实其主张，故其要求周玉兵返还235370.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十四条，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决如下：“驳回原告国兆杰的诉讼请求。案件受理费减半收取2415元，由原告国兆杰负担。” 本院二审期间，上诉人提交劳动监察大队询问工人笔录三份（其中两份的被询问人是周玉兵，另一份的被询问人是吴伟香，三份均为复印件，原件在劳动监察大队），旨在证明双方是建设工程合同关系。本院认为，上诉人仅以此证据证明本案的 —7— 案由定性问题，与其主张的待证事实不具有关联性，对其证明目的，本院不予确认。本院经审理查明，被上诉人除收到上诉人向其转款的90000.00元以外，还收到中建八局向其转款的40000.00元，合计230000.00元。本院所查明的其他事实与一审无异。 本院认为，关于本案的案由定性问题，上诉人主张本案应为建设工程合同关系，而非一审法院认定的承揽合同关系，一审法院适用法律错误。对此，本院认为，承揽合同与建设工程合同在合同法中是一般法与特别法的关系，根据法律规定，建设工程合同中没有相关规定的，可以适用承揽合同的有关规定。因此，本案虽属建设工程合同纠纷，但一审法院将案由确定为承揽合同关系纠纷不属于适用法律错误，上诉人的上诉主张于法无据，本院不予支持。 关于一审法院认定事实的问题。上诉人在原审中提交微信谈话记录等证据可以证明其与被上诉人之间存在建设工程合同关系，其提供的银行转账记录及工人工资明细表可以证明与被上诉人有关的工程款为230000.00元，其余证据证明支付的工人工资情况，缺乏与本案的关联性。其提供的工程量清单无被上诉人有效确认，双方对此存有异议，故不能据此得出被上诉人施工的工程量及上诉人应付被上诉人工程款的数额。而施工图纸的内容具有静态性，被上诉人在施工过程中存在停工的情 —8— 形，故该证据亦不能全面、客观反映出被上诉人的具体施工情况。因此，由于上诉人在证明其应付被上诉人工程款的具体数额方面证据不足，故不能得出上诉人实际向被上诉人多付工程款的结论，且多付的数额不能具体确定。一审法院据此判决驳回上诉人一审诉讼请求，并无不当。 关于一审法院未依职权启动鉴定程序是否属于程序违法的问题。一审中，上诉人虽主张向法院提出对工程量进行鉴定的问题，但并未提交书面鉴定申请及相关鉴定材料，一审法院未依职权启动鉴定程序不属于程序违法。根据2020年5月1日起施行的证据规则及民事诉讼法司法解释的有关规定，只有在涉及可能损害国家利益、社会公共利益，涉及身份关系、公益诉讼，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能等案件中，人民法院认为案件审理需要才能依职权启动鉴定程序。除此之外，人民法院调查收集证据，均应依当事人申请进行。因此，在上诉人未提出有效书面鉴定申请的情况下，一审法院不依职权启动鉴定程序，根据举证责任分配原则径行作出判决，于法有据，不违反法定程序。 综上所述，上诉人国兆杰的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 —9— 二审案件受理费4830.00元，由上诉人国兆杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔海生 审判员  李 健 审判员  焦志华 二〇二〇年九月三十日 书记员  刘泽欣