广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15211号上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市深大创想科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道罗岗路**加州花园******。法定代表人：王**兴。委托诉讼代理人：李凯，广东广深律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市博能兴科技有限公司，住所地，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道爱联社区新丰路**台中工业区**303iv>法定代表人：祝海波，执行董事。委托诉讼代理人：李康琦，福建建达（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李康琦，福建建达（厦门）律师事务所实习律师。上诉人深圳市深大创想科技有限公司（以下简称深大创想公司）因与被上诉人深圳市博能兴科技有限公司（以下简称博能兴公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初13570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人深大创想公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不予支付被上诉人修模尾款15000元、货款12680元；2.判令被上诉人赔偿上诉人损失95000元，违约金24600元；3.判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定上诉人应支付被上诉人修模尾款以及货款没有事实和法律依据。（一）本案属于承揽合同纠纷，承揽人应按合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作。这是承揽人的首要义务，也是其获得酬金应付出的对价。首先，被上诉人并没有修好模具，其生产出来的啤塑不顺且有铁屑镶嵌在塑料件表层，导致上诉人无法交付客户使用。其次，双方最后一次约定交付500套产品的时间为2017年5月15日，但根据微信聊天记录可以看出，2017年5月15日上诉人还在催促被上诉人抓紧时间把大模做出来，直至2017年5月18日上诉人才收到477套不合格的产品，严重违反合同约定。因此一审法院要求上诉人支付被上诉人修模款和货款的请求无事实和法律依据。(二)2017年5月8日双方签订的《合同协议》中约定，产品质量异议应在交付产品15日内书面加盖公章提出。然而上诉人收到模具后第三天，便通过微信的方式告知被上诉人产品质量存在问题，虽然没有加盖公章，但是并不影响通知的效力。况且，双方均为作坊式的小加工厂，日常都是通过微信进行沟通交流，根本不可能像大企业一样有正式的函件往来，更不符合正常的行业习惯。所以一审法院认定上诉人在约定期限内没有对产品质量提出异议，属于事实认定不清。（三）目前，因被上诉人交付的477套产品质量存在问题，导致上诉人的客户拒收，这些产品现搁置在仓库中无法使用，对上诉人来讲这些产品已与废品无异，因此被上诉人应承担赔偿责任。二、2017年5月8日双方签订的《合同协议》中明确约定：若被上诉人未按约定交付足量合格的产品应承担多次违约责任，而非仅延期三天交货的责任。现一审法院却简单的认定被上诉人仅仅承担延期3天交货的违约责任，和双方合同约定明显不符，属于事实认定不清。被上诉人博能兴公司二审辩称，一审法院适用法律正确，审理程序合法，证据充分，但认定事实存在部分不清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并依法判决。博能兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付货款27680元及利息，模具管理费500元/月，违约金22320元（2017年5月15日起至2019年4月28日），总计50000元；2、本案诉讼费由被告承担。深大创想公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告四套模具；2.判令反诉被告赔偿反诉原告损失95000元，违约金24600元（按合同总额的1%即300元每天计算，自2017年2月16日起暂至2017年5月8日，共计82天）；3、判令反诉被告承担全部诉讼费。一审法院认定事实：一、承揽内容：本案为承揽合同纠纷。承揽内容为消毒器模具修模、制作吹气新模具，并按模具生产消毒器具。二、合同签订情况：2016年12月8日，原、被告签订《模具合同》1份，约定由原告为被告制作塑胶注塑模具，具体为“消毒器模具3套修模、1套吹气新模”，修模加吹气模费用合计3万元。合同约定：1、原告按照被告的工程图纸及技术要求修模，被告向原告提供完整的开模工程资料，签订合同时原告已明确被告修模要求，并经双方确认后执行；2、模具交由原告生产，模具保修、维护、丢失、损坏等由原告负责；3、修模时间为20天，以收到订金开始计算；4、付款方式为订金付全款的50%，模具确认小批量生产后付30%，量产前付20%；5、原告必须在双方约定的时间内完成模具，若特殊情况拖延，时间最多不得超过3天；6、若拖延时间超过7天，则每天处以模具费总额1%（300元/天）的违约金扣款，若拖延时间超过15天，则视为原告主动违约，全额退还定金，若拖延时间超过20天，则原告应赔偿被告因延期造成的损失（模具总款的50%）。2016年12月29日，原告向被告出具手写材料1份，材料内容包括关于模具具体要求，并写明2017年1月5日试样不抛光，2017年1月10号前先打300套样品，如未交样，每天500元违约金，（违约金）2016年12月29日起算。2017年1月17日，原、被告以被告为甲方、原告为乙方，签订《协议》1份。《协议》内容为：1、因乙方原因违约，模具在规定的2016年12月28日未按时交付合格产品；2、途中甲方多次催促，2016年12月30日，乙方答应2017年1月5日试模交样，2017年1月10日前提供300套产品，但至2017年1月16日也未能按时交付合格产品，给甲方造成严重经济和信誉损失；3、现乙方保证，在2017年2月15日前正式交付300套合格样品，之前违约不扣款；4、如乙方不能按时交付，须按合同要求归还甲方提供3套完整模具，模具编号：2016011、2016012、2016013，并在3天内退还甲方所付的15000元预付款；5、乙方如不按约定进行，甲方有权按合同要求追究乙方多次违约责任，并赔偿因乙方违约给甲方造成的经济损失（每天按合同总额1%300元/天的违约款）。2017年5月8日，原、被告再次以被告为甲方、原告为乙方，签订《合同协议》1份。《合同协议》内容为：1、因乙方原因违约，模具在双方规定的2016年12月28日未按时交付合格产品；2、途中甲方多次催促，2016年12月30日，乙方答应2017年1月5日试模交样，2017年1月10日前提供500套产品，但时至2017年1月16日也未能按时交付合格产品，给甲方造成严重经济和信誉损失；3、现乙方保证在2017年5月15日，正式交付500套合格货物，货品自提；4、2017年5月15日，如乙方还不能按时交付，需在3天内归还甲方提供的3套模具以及吹气模具，模具编号：2016011、2016012、2016013；5、乙方如不按约执行，也不归还模具，甲方有权追究乙方多次违约责任，并赔偿因乙方违约给甲方造成的经济损失（每天处合同总额1%300元/天的违约款）；6、如乙方在2017年5月15日交付500套产品，甲方不得以任何理由克扣乙方货款，产品在生产前，甲方需派有能力确认产品质量的人现场确认产品问题并签样品，按样品生产，在交付15天内确认产品质量有问题，如有问题需书面提出并加盖公章，乙方需在3天内处理，超过15天未提出按合格产品处理，并在交货后30天内付完全部货款（包括改模尾款15000元、产品货款以采购单金额为准）；7、未付完货款前，甲方不得以任何理由拉走模具，甲方付完货款，甲方有权拉走4套模具，乙方不得以任何理由阻拦并破坏模具；8、超过1天未付款，甲方需赔偿乙方违约金（每天按合同总额1%300元/天），超过7天还未付款，乙方有权利处理模具并提起诉讼，所产生费用由甲方承担。2017年5月15日，原告向被告发出《报价单》1份，报价产品为消毒器注塑加工，单价26.6元、数量477套，总价12680元，付款方式为交货30天内付款。被告于2017年5月18日确认了《报价单》。三、交付情况：2017年5月18日，被告签收了原告交付的消毒器塑胶件477套，单价为26.6元、总价为12680元。原告称，虽然双方最后一次书面约定的交货时间为2017年5月15日，但货物属于被告自提，因为被告没有及时提货，造成5月18日才交货。被告不予确认，称原告在约定的交货期后未能交货，经被告反复催促后，才于2017年5月18日交货，且仅交付477套成品，与约定的500套成品不相符。根据原、被告各自提交的、确认聊天对象的微信聊天记录显示：2017年3月至5月被告一直在催促原告提交模具及成品；2017年5月12日原告人员收到被告邮寄的样品；2017年5月15日9时左右，被告人员说“你抓紧时间专心把大模做出来，这个我来处理”；2017年5月16日凌晨02：50，原告人员给被告方人员发送疑似成品照片，2017年5月16日17：48，原告方再次发送疑似成品照片；2017年5月21日，被告方称“这个按键的高度是不是忘记改了？装上去，陷下去了，你锁上螺丝，右边，爆开了”，原告方回复“改了的”，被告方称“全部矮了一点点，我想想办法吧”；2017年6月5日原告方要求被告付款，被告方称“我被你害死了，被骂个半死，这个按键位置低了不够，现重新定带弹簧的开关”，原告回复“那就可以了”，被告方：“你是可以了，我交不了差，瓶子装配进去很大缝隙，卡不好”，原告方：“这问题一直没提过”，被告方：“不是所有的都不行，装配后才知道，有的可以”；2016年6月9日后至2018年5月，原、被告一直就承揽款项支付发生争议，被告称原告提交的成品存在质量问题，拒绝付款。四、产品质量异议：如上述，被告称原告产品存在质量问题并拒绝付款。原告对此不予确认，称原告称《合同协议》约定，在产品生产前，被告需派有能力确认产品质量问题的人现场确认产品问题并签样品，按签样品生产，在交货15天内确认产品质量问题，如有问题需书面提出并加盖公章，而《采购订单》能证明被告已验收下单，对产品质量问题无异议。五、延迟交付原因：原告称，虽然双方是在2016年12月签订合同确认由原告修模并出产成品，但在修模期间，被告多次更改产品外观、功能、产品结构，导致原告延迟交付模具，且双方协商同意延迟，被告也承诺不追究原告延迟交付的违约责任，所以原告不存在违约和过错。被告对此不予确认。原告就其上述陈述，未提交证据予以证明。六、款项支付：原、被告确认，被告仅支付定金15000元。一审法院认为，原、被告之间的承揽关系自2016年12月设立后共签订了3份书面协议，双方先后对承揽成果交付数量、时间、价格、违约条款进行了3次约定，应当尊重双方最后的意思表示，即以2017年5月8日签订的《合同协议》为准。2017年5月8日的《合同协议》约定：1、原告确认前期延迟交付存在违约，但被告同意免除原告的违约责任；2、承揽成果交付时间为2017年5月15日，数量为500套成品；3、交货方式为货品自提；4、质量标准为生产前由被告确认样品，按样生产；5、产品质量异议提出期间和方式为交付15日内书面加盖公章提出；6、付款时间及金额为交货后30日付完修模尾款和货款，货款以采购单为准；7、原告违约则被告有权取回模具，并追究其多次违约责任，并按300元/天计算违约金；8被告未按约付款，违约金为300元/天，且原告有权留置模具。关于被告主张的产品质量异议。因《合同协议》中约定“在产品生产前，（被告）需派有能力确认产品质量问题的人现场确认产品问题并签样品，按签样品生产”，也即产品系按样生产；产品质量异议方式为交付15日内书面加盖公章提出；微信聊天记录显示生产前原告收到了被告寄来的样品，而被告未提交证据证明其有在收货后15日内提交加盖公章的书面质量异议材料，且原告对被告通过微信聊天提出的质量异议不予确认，称“改了的...这问题一直没提过”，故一审法院认为被告未在约定期限内以约定方式对产品质量提出异议，对被告在本案庭审中提出的产品质量异议，不予支持。因未支持被告的产品质量异议，而原告已完成修模并提交了477套成品，故被告应当按照《报价单》确认的货款金额向原告支付货款。对原告要求被告支付修模尾款15000元及477套产品货款12680元的诉讼请求予以支持，两项合计应付人民币27680元。关于原告交货时间、数量是否违约的问题。根据原、被告确认聊天主体的微信聊天记录可知，2017年5月15日被告有催促原告交付承揽成果，但在2017年5月15日之前或当日，原告并未有作出可以交付成果的意思表示，而原告未提交其他证据证明其在2017年5月15日之前有通知被告自提货物，故对被告主张的原告延迟至2017年5月18日交付的陈述，予以采信，即确认原告存在延迟交付的情形。此外，原告交付的成品仅为477套，与双方在《合同协议》中约定的成品500套不相符，故一审法院认为，原告在交付数量、时间上均违反了双方之间的约定。如上述，原告确有违约，应按照2017年5月8日《合同协议》的约定承担违约责任。《合同协议》约定：2017年5月15日，如原告还不能按时交付，需在3天内归还3套模具以及吹气模具；原告如不按约执行，也不归还模具，被告有权追究原告多次违约责任，并赔偿因原告违约给原告造成的经济损失（每天处合同总额1%即300元/天的违约款）。原告未在2017年5月15日按时交付模具及产品，已构成违约，本院认为被告有权要求原告归还模具，故对被告反诉要求原告退还4套模具的请求予以支持。同理，原告违约在先，被告有权取回模具，而原告在拒还模具的情形下要求被告支付模具保管费的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于被告反诉要求原告赔偿经济损失的诉讼请求，因原告确有违约，故应按照约定的300元/天计算违约金，延迟交货3天，违约金共计900元（300元/天×3天）。模具可返还，不存在灭失、毁损，故对被告要求原告赔偿模具损失95000元的诉讼请求，不予支持。关于原告违约是否构成被告拒付款的抗辩理由。原告交货数量、时间的违约并不属于根本违约，并未造成合同根本无法履行或者解除的严重后果。被告2017年5月18日确认了《报价单》价格、数量，由此可知被告并未以数量、时间作为拒不收货及付款的抗辩理由，故原告瑕疵履行合同的行为，不构成被告拒不付款的理由。被告拒不付款，构成根本违约，应当支付原告违约金，《报价单》约定的付款时间为交货30天内付款，故一审法院认定付款期限届满日为2017年6月18日。但原告主张违约金按300元/天计算，标准过高，且原告未提交证据证明其损失，故对违约金予以调整。结合整个交易中原、被告各自的过错程度，一审法院认为参考最高人民法院关于审理民间借贷案件适用利率的规定，违约金调整为以未付款扣除原告违约金即人民币26780元（27680元-900元）为本金，自2017年6月19日起按年利率6%计算至款项付清之日止更为妥当。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）深圳市深大创想科技有限公司在判决生效后五日内支付原告（反诉被告）深圳市博能兴科技有限公司修模尾款人民币15000元及货款人民币12680元；二、原告（反诉被告）深圳市博能兴科技有限公司在判决生效后五日内返还被告（反诉原告）深圳市深大创想科技有限公司3套消毒器模具、1套吹气新模具；三、原告（反诉被告）深圳市博能兴科技有限公司在判决生效后五日内支付被告（反诉原告）深圳市深大创想科技有限公司延迟交货违约金计人民币900元；四、被告（反诉原告）深圳市深大创想科技有限公司在判决生效后五日内支付原告（反诉被告）深圳市博能兴科技有限公司逾期付款违约金，违约金以人民币26780元为本金，按年利率6%从2017年6月19日起计算至款项付清之日止；五、驳回原告（反诉被告）深圳市博能兴科技有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）深圳市深大创想科技有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费525元（原告已预交），由原告深圳市博能兴科技有限公司承担225元，被告深圳市深大创想科技有限公司承担300元。反诉费1346元（被告已预交），由原告深圳市博能兴科技有限公司承担50元，由被告深圳市深大创想科技有限公司承担1296元。二审中，各方当事人均未向法院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：一、原判对深大创想公司向博能兴公司支付的修模尾款及货款认定是否正确；二、原判对博能兴公司向深大创想公司承担的违约责任处理是否恰当。关于焦点一，深大创想公司上诉提出因博能兴公司未能按照合同约定的时间向深大创想公司交付质量合格的产品，故其不应向博能兴公司支付修模尾款和货款。本院认为，虽然博能兴公司迟延3天向深大创想公司交付产品，但该迟延交货并未构成根本违约，且深大创想公司亦未按照合同约定的方式就产品质量问题向博能兴公司提出异议，其并未提供充分证据证明涉案产品存在质量问题，故深大创想公司主张拒付修模尾款和货款的理由于法无据，本院不予支持。关于焦点二，博能兴公司在本案中存在迟延交货、交付的货物数量与约定的数量不一致等违约情形，根据双方的约定，博能兴公司理应承担相应的违约责任。原判根据双方的合同约定，确定由博能兴公司按照300元／天向深大创想公司支付违约金并无不妥，本院予以确认。综上所述，深大创想公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人深圳市深大创想科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年九月二十三日书记员 孙洪璐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。