广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6122号上诉人（原审被告）：伍伟明，男，汉族，住广东省佛山市顺德区****************，公民身份号码440************615。委托诉讼代理人：邱华平，广东广顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱树华，男，汉族，住广东省云浮市云安区***********，公民身份号码442************511。委托诉讼代理人：何震，佛山市顺德区杏坛镇法律服务所法律服务工作者。上诉人伍伟明因与被上诉人朱树华装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初12613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍伟明上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回朱树华的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由朱树华承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案的增加工程量并未经伍伟明确认，不符合双方约定，对于增加工程量朱树华应承担欺骗伍伟明的过错责任，相关损失应由朱树华承担，其无权要求伍伟明支付增加工程量的工程款。案涉合同约定“共18个项目，如果增加工程，甲乙双方协商好单价，签好字再开料开工”，现朱树华并无证据证明伍伟明签名确认同意所谓的增加工程施工，且合同约定基本是全包工程。朱树华是从事大理石行业几十年的行内人，在写合同时将18个项目写得含糊不清，朱树华在出具合同时就埋下后期所谓的增加工程的伏笔，这属于朱树华的单方恶意施工，且每个施工项目合同也无法写明每一个施工细节和每一个施工位置，只要是合同约定的项目位置所进行的施工均应当包含在合同约定的项目内，故擅自增加工程量的法律责任由朱树华承担。申请评估是朱树华申请的，但伍伟明并未同意鉴定。伍伟明在一审中并未同意支付所谓增加工程的款项，且伍伟明对于《工程造价鉴定意见书》的质证意见明确说明了其对增加工程部分是有异议的，并列举出包含在双方合同约定的项目。在施工过程中，伍伟明对于增加工程完全不知情，在2018年8月，伍伟明赶着入伙，催促朱树华尽快处理晶面问题时，朱树华也一直未提出增加工程，直到临近春节，伍伟明再三催促，朱树华觉得伍伟明必须入住，一直拖着晶面施工伍伟明就无法入住，此时才提出增加了五万多元的工程，如不支付工程款就一直拖延。朱树华无证据证明就增加工程已告知伍伟明并得到伍伟明同意，故本案增加工程款和评估费用全部应由朱树华承担。二、本案工程并未验收合格，且朱树华存在拖延施工的违约行为，朱树华无权收取剩余的工程款。根据双方约定，朱树华应对大理石做晶面工序，朱树华违反工序，未进行晶面处理就进行安装，导致大理石安装后无法进行晶面处理，伍伟明一审提供的照片可以看出大理石粗糙，而且有大量的小裂缝，表面有污垢沉积无法清洁，严重影响美观。虽然美观受影响，但主体完工勉强可以使用，当时恰逢春节前期，伍伟明赶着入住，也只有无奈入住再做后续处理。本案中朱树华存在过错行为，伍伟明的使用不应视为验收合格。被上诉人朱树华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。朱树华向一审法院提出诉讼请求：1.伍伟明向朱树华支付工程款20000元及增加工程款55948元，合计75948元；2.诉讼费由伍伟明承担。一审法院查明：2017年5月29日，朱树华与伍伟明签订《*****号安装大理石合同书》，约定伍伟明将位于**街道********号房屋的大理石装修工程发包给朱树华施工。承包方式为包工包料包安装，工期为75个晴天。工程量清单共计18项，合同价款230000元。伍伟明首付50000元备料开工，之后按工程进度付款，尾款在150天内付清。合同约定如果有增加工程，双方协商好单价、签好字，再开料开工。合同签订后，朱树华备料进场施工，并于2018年1月完工。庭审中，双方确认就案涉工程没有办理验收，伍伟明于2019年2月入住，伍伟明已向朱树华支付工程款共计210000元。诉讼中，双方确认有八项已完工工程不在原合同约定范围。经双方同意委托评估，广东展诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，认定该八项工程造价为14516.98元。朱树华垫付评估费5800元。一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但双方实际约定的是大理石安装工程，属于装饰装修合同，故案由应变更为装饰装修合同纠纷。本案中，朱树华与伍伟明签订的《*****号安装大理石合同书》合法有效，双方均应按约定履行。对于合同内工程款，双方均确认已支付210000元，尚欠20000元，伍伟明应当支付。伍伟明虽认为朱树华施工违反双方约定的施工工艺，并存在质量问题。但伍伟明提供的照片及视频仅能反映大理石表面存在污迹，而污迹产生的原因是否是因朱树华安装不当造成，伍伟明不能举证予以证实。就修复问题，双方并未就质保金进行明确约定，伍伟明也未能举证证实要求朱树华修复，而朱树华拒绝履行修复义务。案涉工程虽未验收，但伍伟明已入住使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，一审法院对伍伟明的辩解不予采纳。对于合同外的增加工程，双方虽然约定增加工程需双方协商签字，但双方在实际履行中并未严格按合同约定履行签字确认手续。现工程已完工，伍伟明也已入住使用，如前所述，伍伟明应向朱树华支付增加工程款。庭审中，经组织双方质证，双方确认有八项已完工工程不在合同约定范围。因此该八项工程属于增加工程，对增加工程款，伍伟明应按鉴定造价予以支付，即伍伟明应向朱树华支付工程款合计34516.98元（20000元+14516.98元）。对朱树华所主张的其他工程项目，因朱树华不能举证证实属于增加工程，故其主张在合同外支付增加工程款，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、伟明于判决发生法律效力之日起十日内向朱树华支付工程款34516.98元；二、驳回朱树华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为849.35元（朱树华已预交），由伍伟明负担。鉴定费5800元（朱树华已预交），由朱树华负担2900元，由伍伟明负担2900元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为,根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系伍伟明应否向朱树华支付工程款34516.98元。案涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应依约履行。现案涉工程已完工，伍伟明应依约支付工程款。关于合同内的工程款，双方均确认已支付210000元，尚欠20000元未支付，伍伟明应依约支付，本院对此予以维持。伍伟明上诉主张工程存在质量问题，且拖延施工，故其无需支付工程款。对此，本院认为，案涉工程虽未验收，但伍伟明已入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，伍伟明以工程存在质量问题为由而拒付工程款缺乏依据，此其一；其二，伍伟明未能提供充分、有效的证据证明存在的质量问题是由朱树华的施工所造成的,亦未能举证证明朱树华存在拖延施工的事实，根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，其应承担举证不能的法律后果。故伍伟明的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于合同外的增加工程款，伍伟明上诉主张增加工程量未经其签名确认，故其无需支付该部分工程款。对此，本院认为，如前所述，案涉工程已完工，伍伟明已入住使用，伍伟明应支付合同外的增加工程款，此其一；其二，双方虽约定增加工程款需双方协商签字，但双方在实际履行中并未严格按照合同约定履行签字确认手续，且在一审庭审中，伍伟明确认有八项已完成工程不在合同约定范围内，即该八项工程属于增加工程，且伍伟明对此予以确认。故伍伟明上诉主张其无需支付增加工程款缺乏依据，本院不予支持。一审法院根据鉴定机构出具的鉴定报告认定伍伟明应向朱树华支付增加工程款14516.98元合法有据，本院予以维持。综上，伍伟明应向朱树华支付工程款34516.98元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。伍伟明的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662.92元，由上诉人伍伟明负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年九月十一日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽