山西省晋城市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）晋05刑终171号上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）李某1，男，1971年10月28日生，汉族，农民，户籍所在地高平市，现住该村。上诉人（原审被告人）李某2，男，1975年5月3日生，汉族，农民，户籍所在地阳城县，现住该村。上诉人（原审被告人）畅某1，男，1978年11月3日生，汉族，农民，户籍所在地阳城县，现住该村。原审被告人酒某1，男，1973年11月7日生，汉族，农民，户籍所在地阳城县，现住该村。高平市人民法院审理自诉人李某1以被告人李某2、畅某1、酒某1犯故意伤害罪，并以此造成损失为由提出附带民事赔偿一案，于2020年7月2日作出（2020）晋0581刑初59号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人李某1、原审被告人李某2、畅某1均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审自诉人、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人李某2、畅某1、酒某1在高平市XX镇实施暖气安装工程，李某2雇佣XX镇村民杜某1、李某3、自诉人李某1等人用三轮车运输工地土方。2018年10月31日上午，杜某1叫自诉人李某1及李某3、王某1等三轮车车主到XX镇XX村赶集。中午，杜某1同李某1等四人到村边XX饭店吃饭，期间杜某1打电话叫来被告人李某2。吃饭后，李某1、王某1先后离开。李某2与李某3商谈施工事项时发生争执，双方殴打在一起。杜某1劝解无果，打电话叫来自诉人李某1和王某1劝架。李某1骑电动车到场后，用矿泉水瓶子砸李某2头部，李某3用脚踹李某2，李某2倒地时将李某1带倒。李某2给被告人畅某1打电话，畅某1驾驶汽车同被告人酒某1及畅某2到达现场。畅某1下车后问李某2“谁打你了？”李某2指认李某1，畅某1对李某1进行殴打，李某2用拳头殴打李某1，致李某1受伤倒在地上。自诉人李某1受伤当日，到高平市武承谋骨伤专科医院拍片检查。2018年11月1日，到高平市人民医院核磁共振检查，诊断意见：右膝关节退行性变，右膝关节内外侧前后半月板损伤，右膝关节腔及髌上囊积液，右侧股骨下段及胫骨平台考虑有骨髓水肿，前交叉韧带损伤不能除外，之后到晋城市骨伤专科医院等地就诊。同年11月27日，李某1到山西医科大学第二医院检查，放射检查诊断为：右膝关节退行性改变，右膝关节髁间突骨折？MRI检查诊断为：右膝关节退行性骨关节炎，右膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节内外侧半月板损伤，右膝关节积液。李某1检查及购药用去1780.42元。2018年12月4日，自诉人李某1到中国辐射防护研究院附属医院住院治疗，入院诊断为：右膝前交叉韧带撕脱骨折。同年12月21日出院，用去医疗费48198.58元，住院期间妻子李某4等陪侍。2019年5月17日，高平市公安司法鉴定中心鉴定，自诉人李某1右膝关节前交叉韧带断裂为轻伤二级。另查明：2018年10月31日，被告人李某2受伤后到高平市人民医院住院治疗，诊断为：1、鼻骨骨折；2、右眼外伤；3、面部软组织伤。同年12月17日，高平市公安司法鉴定中心鉴定：李某2鼻根部软组织挫伤、右眼钝挫伤及右侧鼻骨骨折为轻微伤。认定上述事实，有高平市公安局调查取得、并由自诉人的诉讼代理人当庭宣读出示的下列证据予以证实：一、书证1、高平市公安局受案登记表载明：2018年11月1日李某2报案称：2018年10月31日中午12点左右在XX镇XX饭店门口被人殴打。2、自诉人李某1的病历资料及住院医疗费单据等。3、自诉人及被告人的户籍证明。二、证人证言1、杜某1的证言证明：2018年10月31日中午12点半左右，我和李某2、李某1、李某3、王某1在XX镇XX村口的XX饭店吃饭后，李某1和王某1先走了。李某2和李某3两人发生争吵并扭打在一起，我无法劝开，打电话叫李某1和王某1。李某1和王某1到场后，我就不管了，当时我喝了不少酒，现场也比较乱，现在也记不清了。2、王某1的证言证明：案发当天中午，我和杜某1、李某1、李某3一块到XX饭店吃饭，杜某1把李某2也叫到了饭店。我不喝酒，他们四个人喝了二斤多白酒。散场后李某1和我先回家了，在家里接到杜某1的电话说“这两人打起来了，你赶紧下来吧。”我过去看到李某2脸上有血，我拿纸给李某2擦血，李某1也来了。李某2、李某1、李某3就嚷起来了，我和杜某1拦着劝说，可是他们都喝酒了，不听劝。期间，李某2拿手机给人打电话，后来李某2和李某1面对面继续嚷，李某1拿起手中的矿泉水瓶朝李某2头砸了一下，李某2挥拳打李某1，他们两个相互拉扯起来。接着李某3从旁边走到李某2跟前，朝李某2身上蹬了一脚，把李某2蹬倒在地，他们三个人就纠缠在一起互相打开了，我和杜某1拉扯他们。没过几分钟，畅某1开着面包车到场，畅某1下车后直奔李某1跟前，和李某1就打。我和杜某1赶紧拦着，杜某1说“真要管不了你们我就报警了。”接着李某1坐在地上说他腿疼了。没过几分钟派出所就到场了。3、李某3的证言证明：2018年10月31日12时左右，我和李某1、杜某1、王某1、李某2在XX饭店喝酒。结束后，我和李某2、杜某1三人相跟着出来，李某1和王某1已经走了。因为生意上的事，我和李某2争吵并扭打在一起，被杜某1拉开，双方都流血了。不知什么时候，李某1到场，李某1让我先洗洗脸上的血，我就在一边呆着。过了一会儿，我看见李某2用拳头打李某1，我过去踹了李某2一脚。李某2倒地时把李某1也带倒了。李某2和李某1起来后相互撕打，被劝开了。畅某1开着面包车到场，下车后问李某2“谁打你了。”李某2指着李某1说“就是他打了。”李某2、畅某1就朝李某1追过去，对李某1推搡、脚踢，我上前拉李某2时，李某1已经仰面倒在地上了，后来派出所的工作人员就来了。这个事情结束后，李某1和我说他腿疼的不行，当天下午我和他去武氏正骨医院进行检查。4、李某4（李某1妻子）的证言证明：2018年10月31日，李某1在高平市武氏正骨医院拍片，医生说去做一个核磁。第二天下午我陪李某1到高平市人民医院做了一个右腿核磁，之后找医生看了一下，医生说估计右腿韧带断了，有积液，休息一段时间右腿消肿后最好去大医院检查。2018年11月2日下午我和丈夫到晋城市创伤骨科医院找医生，医生看了片子说右腿消了肿请专家做手术。2018年11月13日我们又去晋城市矿务局医院找医生，看了之前在高平拍的片子，建议多休息。同年11月27日我们到山西医科大学第二医院拍了两张片子，医生让一个星期后做手术。2018年12月4日到二院做手术，没有床位，就到中国辐射防护研究院附属医院住院治疗。5、李某5的证言证明：2018年10月31日下午，我接到我小爸（李某1）电话后，开车到武氏正骨医院，拍片没有检查出什么，但是小爸说右腿疼的不行。次日上午，我开车同小爸到高平市人民医院拍片。医生说小爸右腿不排除韧带断裂，由于右腿太肿，只能等消肿后进一步拍片，后来我们回家了。2018年11月2日我开车同小爸到晋城市创伤骨科医院检查，检查之后医生说右腿韧带断了，需要做韧带手术，但是消不了肿不能做，我们就回家了。家里人商量到太原山大二院做手术，后来我把小爸、小妈送到火车站，我就回家了。在去太原做手术前，小爸就在家休息，因为医生让他消肿，小妈照顾他。小爸以前双腿都是好好的。三、被害人陈述李某1的陈述证明：2018年10月31日中午，我和李某3、杜某1、王某1、李某2在XX饭店吃饭喝酒，结束后，我先回家了。在家里接到杜某1电话说“李某2和李某3打起来了，你快过来劝劝。”我骑电动车到场，看到李某2、李某3脸上有血，我从旁边门市部买了两瓶矿泉水给他们两个洗洗。我劝说过程中，李某2不听劝还骂人，我生气就用矿泉水瓶子打了李某2一下，李某2就打我但没有打到，李某3从旁边踹了李某2一脚，把李某2踹倒了，李某2把我也带倒了。接着我和李某2起来，两人相互拉扯，被人拉开。我听到李某2给人打电话，一会儿过来一辆面包车，下来三四个人，过来就打我，李某2也跟着打我，我被打倒，这几人还脚踹我，旁边的人拉开后，我感觉到右腿膝盖处“一直在转”，疼的不行，站不起来，于是我报警。四、被告人的供述与辩解1、李某2的供述证明：2018年10月31日中午，杜某1给我打电话到XX饭店，在饭店见到李某1、李某3、随才（即王某1）在一起喝酒，期间我和李某3商量一些事。离开饭店时，我和李某3继续说刚才的事情，因为我两说话难听且喝了酒，两人就抓住对方领口，用拳头互相捣对方。李某1过来用拳头捣我，我和李某1、李某3互相打了起来，我被打倒在地，李某1还踢我。我打电话叫畅某1。畅某1带着人开着自己的面包车到现场，走到我跟前问“谁打你了？”，我用手指了指李某1，接着畅某1就直接过去打开李某1了，后来李某1就躺在地上了。2、高平市公安局2018年11月1日询问畅某1的笔录证明：当天中午12点左右，我接到李某2的电话，李某2被人打了。我就到XX镇XX村口XX饭店对面，看到李某3、李某1分别抓住李某2的胳膊，李某1用有水的矿泉水瓶子打李某2，我过去和杜某1将双方拉开。我到场后，看到李某2鼻子流血，脸上、手上、衣服上有血，李某3脸上有血指印，李某1没有受伤。高平市公安局2019年6月22日询问畅某1的笔录证明：公安机关工作人员问畅某1，你今天来派出所干什么？畅某1答：我是来主动投案来了。我参与了去年10月31日在XX镇发生的打架事件。2018年10月31日12时许，李某2给我打电话，他在电话里骂骂咧咧。过了一会儿，又接到李某2电话说“你快点过来，我在大十字路口这了。”我赶紧开上面包车和酒某1、小峰（畅某2）往现场赶。过十字路口，看到李某1在XX饭店门口用矿泉水瓶子打李某2。到现场后，我看见李某2被李某1、李某3抓住胳膊，三人相互拉扯。我下车赶紧冲到他们三人跟前，推搡李某1、李某3，拽他们的衣服，跟我一起来的老乡在拉架，王某1、杜某1也在跟前拉架。后来把双方拉开，派出所人到场。畅某1当庭供述：李某2叫我到现场了，我没有打李某1，只是推了他一把。3、酒某1的供述证明：2018年10月31日12时许，我在XX镇供暖工地上，畅某1对我说“有人打你妹夫（李某2），咱们过去看看”。畅某1开上他自己面包车拉着我、畅某2到现场。下车后我看见李某2和李某1拉扯在一起，两人还互相骂，周围有几个拉土的司机。我过去拉开了李某1，后来派出所的人来了。五、鉴定意见书1、高平市公安司法鉴定中心对李某1的伤情鉴定书证实：根据中国辐射防护研究院辐射医院住院病历、高平市人民医院所拍的右膝部核磁片，山西医科大学第二医院所拍右膝部核磁片及法医学检查，李某1遭损伤致右膝关节前交叉韧带断裂，入院后行关节镜下右膝关节前交叉韧带重建术，经过五个多月的治疗恢复，法医学检验时，其右膝关节活动功能基本正常。依据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，李某1右膝关节前交叉韧带断裂为轻伤二级。2、高平市公安司法鉴定中心对李某2的伤情鉴定书证明：李某2鼻根部软组织挫伤、右眼钝挫伤及右侧鼻骨骨折为轻微伤。六、视听资料案发后，高平市公安局调取了XX饭店及周边商铺的监控视频，刻录光盘附卷。对以上六组证据质证后，被告人李某2辩护人宋林海提出，鉴定意见书对自诉人李某1的伤情鉴定依据不充分，且原来检查中没有韧带损伤。该鉴定意见不能作为证据采信。法庭认为，高平市公安司法鉴定中心对李某1的伤情鉴定，依据有李某1在高平市人民医院、山西医科大学第二医院的诊疗记录，在中国辐射防护研究院附属医院的住院病历等书证。案发当日李某1即到医院X片检查，次日到高平市人民医院核磁检查诊断，医生诊断意见载明“前交叉韧带损伤不能除外”，直至在山西医科大学第二医院确诊为“右膝关节前交叉韧带损伤”并住院治疗，李某1整个治疗过程有连续性。法医根据以上材料做出鉴定意见书，程序合法，鉴定意见客观真实。综上，对辩护人质证意见不予采纳，对以上证据予以认定。被告人李某2及辩护人提供了以下证据：1、证人王某2当庭作证，证明曾见到自诉人李某1右腿干活不正常。2、李某2自己录制的案发后其与王某1通话录音，王某1在录音中提到“我见他（李某1）以前的腿就有甚问题”。被告人李某2及辩护人提供以上证据拟证明自诉人李某1右腿有旧疾。经质证后，自诉人李某1提出其右腿在受伤前能正常行走，委托代理人毕红荣提出王某2、王某1证言不客观，且录音材料系非法取得。法庭认为，王某2的证言系其主观评价，没有事实依据；录音材料系非法取得，且王某1所述内容也只是其主观评价，并无确实证据。综上，对被告人李某2所提交证据不予采纳。根据控辩双方质证意见并综合全案事实，该院综合评判如下：自诉人李某1之损伤与被告人李某2、畅某1是否有因果关系。自诉人何时受伤？庭审查明：自诉人李某1到现场后与被告人李某2发生争执，李某3将李某2踹倒在地时，李某2亦将李某1带倒在地上。李某2电话叫来畅某1，畅某1问李某2“谁打你了？”李某2指李某1说“就是他了。”畅某1、李某2对李某1进行殴打，随后李某1坐地上说腿疼的不行，派出所工作人员即到达现场。以上事实有证人王某1、杜某1、李某3证言及视频资料等证据证明，且该证据与李某1关于受伤细节陈述相吻合，故法庭认定李某1在案发现场被李某2、畅某1殴打致伤。2、被告人李某2及辩护人辩解李某1损伤是其原有疾病缺乏事实依据。庭审中，李某2及辩护人提供证人证言及录音资料，辩解李某1右腿原来就不得劲，鉴定意见中所载明伤是原来旧伤。审理查明，李某1在案发当日即到高平市武承谋骨伤专科医院放射拍片检查，次日又到高平市人民医院核磁检查，诊断：右膝关节退行性变，右膝关节内外侧前后半月板损伤，右膝关节腔及髌上囊积液，右侧股骨下段及胫骨平台考虑有骨髓水肿，前交叉韧带损伤不能除外。诊断证明证实，李某1当时就有右膝关节损伤，且不能排除右腿交叉韧带损伤。正是因为医生对该损伤没有确诊，李某1又到晋城市骨伤专科医院等地检查治疗。直至2018年11月27日，山西医科大学第二医院确诊为，右膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节内外侧半月板损伤，右膝关节积液。2018年12月4日李某1住院治疗，确诊为右膝前交叉韧带撕脱骨折。在入院记录上，载明“右膝关节外伤后肿胀伴活动障碍约34天”。分析以上证据，可认定李某1被李某2、畅某1伤害后，由于医生未能确诊其病情，李某1一直在寻求治疗，直至医生确诊后马上手术治疗，该事实符合生活常识。综上，法庭认定被告人李某2、畅某1故意伤害李某1身体致轻伤。对李某2、畅某1及辩护人无罪的辩解意见不予采纳。二、自诉人李某1对案件发生有过错。李某1接杜某1电话后，即赶到案发现场，与李某2争吵过程中，李某1持矿泉水瓶击打李某2头部，李某2打电话叫来畅某1等人，致案件发生。李某1对案发有过错，应当对李某2、畅某1从轻处罚并减轻其民事赔偿责任。对辩护人提出李某1有过错意见予以采纳。辩护人提出李某3等人在施工中漫天要价的意见与本案无关，不予采纳。三、关于各被告人刑事、民事责任的承担。1、被告人李某2同李某3、李某1发生吵打后，不能冷静处理纠纷，而是打电话叫来畅某1、酒某1等人，并向畅某1指认李某1，共同殴打李某1致轻伤，应当依法追究李某2、畅某1的刑事责任，并判令共同赔偿李某1经济损失。在共同犯罪中，李某2纠集畅某1到场，对李某2量刑时应较畅某1重。2、自诉人李某1指控被告人酒某1故意伤害其身体证据不足，指控的犯罪事实不能成立，应当宣告酒某1无罪，不承担民事赔偿责任。原审法院认为，被告人李某2与李某3、自诉人李某1发生争执后，纠集被告人畅某1到场，为畅某1指认李某1，伙同畅某1共同殴打李某1致轻伤二级，被告人李某2、畅某1的行为均构成故意伤害罪，应当依法追究二人刑事责任，并判令其赔偿经济损失；李某1指控李某2、畅某1的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。李某1指控被告人酒某1犯故意伤害罪证据不足，指控罪名不能成立，应当宣告无罪。自诉人李某1经济损失包括：（1）医疗费共计49979元。包括院外检查购药费、住院医疗费等。（2）误工费27776元。李某1从事农用三轮车运输业，参照自诉人请求，以本省上一年度交通运输业平均日工资224元计算，从受伤日起至出院后休息期，酌情计算124天。（3）住院伙食补助费1700元。住院17天每天100元。（4）营养费酌情赔偿510元。住院17天每天赔偿30元。（5）护理费4352元。根据自诉人伤情，按二人护理标准，以本省上一年度居民服务业日平均工资128元计算17天。（6）交通费2000元。李某1受伤后到晋城、太原等地检查治疗，酌情赔偿。李某1请求赔偿精神抚慰金、伤残赔偿金于法无据，不予支持。以上经济损失共计86317元，自诉人李某1对本案发生有过错，确定被告人李某2、畅某1共同承担该款70%，即60421.9元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人李某2犯故意伤害罪，判处拘役四个月。（刑期从判决执行之日起计算)二、被告人畅某1犯故意伤害罪，判处拘役三个月。（刑期从判决执行之日起计算）三、被告人酒某1无罪。四、被告人李某2、畅某1共同赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人李某1各项经济损失共计60421.9元。在判决生效后十日内付清。上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）李某1的上诉请求及理由：原审判处李某2拘役四个月，畅某1拘役三个月量刑明显畸轻；判处酒某1无罪与事实不符。原审判令上诉人承担民事部分30%责任，划分责任不当。上诉人（原审被告人）李某2的上诉理由及请求：原判认定李某2殴打李某1致轻伤二级的证据不足。原审在李某1的伤情究竟是谁所致的问题上遗漏了被告人李某3，程序违法。李某1对自身伤情的发生具有重大过错而非一般过错，应自担损失90%。原审认定的院外检查购药费用、误工费用、二人护理费用、交通费用缺乏证据支持。请求撤销原判，改判上诉人李某2无罪；依法审查李某1主张的经济损失赔偿范围与数额，并判决其对自身经济损失承担90%民事责任。上诉人（原审被告人）畅某1的上诉理由及请求：原判认定畅某1殴打李某1致轻伤二级的证据不足。原审在李某1的伤情究竟是谁所致的问题上遗漏了被告人李某3，程序违法。李某1对自身伤情的发生具有重大过错而非一般过错，应自担损失90%。原审认定的院外检查购药费用、误工费用、二人护理费用、交通费用缺乏证据支持。请求撤销原判，改判上诉人畅某1无罪；依法审查李某1主张的经济损失赔偿范围与数额，并判决其对自身经济损失承担90%民事责任。二审审理查明的事实和证据同一审认定一致。本院认为，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本案中，上诉人（原审被告人）李某2与李某3、李某1发生吵打后，不能冷静处理纠纷，而是打电话叫来上诉人（原审被告人）畅某1等人，并向畅某1指认李某1，共同殴打李某1致轻伤，上诉人李某2、畅某1的行为侵犯了他人的身体健康权，构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。二上诉人所提不构罪的理由不能成立。关于上诉人李某1所提一审对李某2、畅某1量刑畸轻的理由，原审根据该二人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度分别予以量刑并无不当。关于上诉人李某1所提酒某1构成故意伤害罪的理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条之规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案中，上诉人（原审自诉人）李某1提供的证据不能证明原审被告人酒某1对其有故意伤害行为，故李某1指控酒某1犯故意伤害罪的证据不足，该项指控不能成立，应依法判决原审被告人酒某1无罪。综上，上诉人李某1所提上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人李某2、畅某1所提李某1之轻伤是否系二上诉人共同故意伤害行为所致的理由。经查，在案证据证人王某1、杜某1、李某3的证言及视频资料等证据与李某1关于受伤细节的陈述，可以相互印证，足以证实李某1之轻伤结果与李某2、畅某1的行为具有法律上的因果关系。上诉人李某2、畅某1所提李某1的伤情系旧伤复发所致的理由与本案查明事实不符，不予采信。关于上诉人李某2、畅某1所提一审未追加李某3为被告人程序违法的理由，因李某3并非本案必要共同诉讼的当事人，故其所提该项理由亦不能成立。关于上诉人李某2、畅某1所提对原审认定李某1的院外检查购药费用、误工费、二人护理费用、交通费用有异议问题。经查，在案证据中，上诉人李某1提供的院外检查购药票据与其治疗伤情存在关联，可以证实李某1诊治伤情实际支出情况，应予确认。关于误工费，李某1从事农用三轮车运输业，原审参照交通运输业平均工资标准，从受伤日起至出院后休息期，酌情计算误工费并无不妥。关于护理费，原审考虑李某1的具体伤情，按照住院天数二人护理标准符合客观实际。关于交通费，上诉人李某1提供有部分交通费票据，结合其家庭住址及住院就医情况，原审酌情认定2000元并无不妥。综上，原审根据本案实际情况依法认定上诉人李某1的各项损失符合法律规定，本院予以确认。对于上诉人李某1的损失，系上诉人李某2、畅某1的侵权行为造成的，其应承担相应赔偿责任，但鉴于李某1对本案的发生也存在一定过错，对自身损失也应承担部分责任。原审综合本案实际情况判令上诉人李某2、畅某1共同对李某1受伤造成的损失承担70%赔偿责任并无不当。上诉人李某1认为其不应自担30%损失责任的理由和上诉人李某2、畅某1认为李某1应自担90%损失责任的理由均不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨小斌审判员 秦树杰审判员  张钰 二〇二〇年九月二十二日书记员 豆露露