广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2432号上诉人（原审被告）：浙江博宇建筑有限公司，委托诉讼代理人：李祎，广东格御律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙腾军，委托诉讼代理人：黄敬红，广东海鸥律师事务所律师。上诉人浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）与被上诉人龙腾军劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初664号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求龙腾军向一审法院起诉请求：1.判令博宇公司支付一次性伤残补助金差额81207元[（18352-6751）×7个月]、一次性工伤医疗补助金差额11601元[（18352-6751）×1个月]、一次性伤残就业补助金73408元（18352×4个月）；2.判令博宇公司支付住院陪护费15400元（200×77天）；3.判令博宇公司支付住院伙食费9520元（70×136天）；4.判令博宇公司支付工伤治疗期间2018年12月25日至2019年7月25日工资146816元（18352×8个月）；5.判令博宇公司支付拆除内固定费用20000元；6.判令博宇公司支付拆除内固定住院误工费36704元（18352×2个月）。一审法院查明的事实龙腾军于2018年10月5日进入博宇公司工地工作，博宇公司为龙腾军参加了工伤保险。2018年12月25日，龙腾军在工作中受伤并于2019年1月24日经珠海市人力资源和社会保障局认定为工伤。龙腾军于2018年12月25日至2019年1月20日在珠海市中西医结合医院住院治疗26天，于同年3月12日至5月10日在珠海仁和骨伤医院住院治疗51天，合计77天，医嘱住院期间留陪一人。2019年6月5日，珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定龙腾军伤残等级为十级。同年8月28日，该鉴定委员会确认龙腾军停工留薪期自2018年12月25日至2019年5月10日。经珠海市**********核定，龙腾军于2019年8月21日按照每月6751元的标准领取了相当于七个月工资的一次性伤残补助金47257元，于2020年5月7日申领了相当于一个月工资的一次性工伤医疗补助金7253元。龙腾军因工伤待遇申请劳动仲裁，珠海市人事劳动争议仲裁院于2020年3月12日作出珠劳人仲案字[2019]1941号仲裁裁决，根据博宇公司在龙腾军工作期间实际转账支付的工资总额49000元、工作期间2.68个月折算龙腾军月平均工资为18283.58元，裁决博宇公司支付龙腾军护理费10010元、2018年12月25日至2019年5月10日期间共计137天停工留薪期工资83495.02元。博宇公司对该仲裁裁决未申请中级法院撤销。2020年4月28日，博宇公司向龙腾军开具离职证明。一审裁决结果及理由一审法院认为，关于龙腾军的月平均工资标准。自2018年10月5日至12月25日合计82天，按每月30天折算为2.73个月，仲裁裁决按照2.68个月折算核定龙腾军的月平均工资已高于一审法院核定的数额，鉴于博宇公司未申请中级法院撤销，视为服从，一审法院对仲裁裁决认定的月工资标准径行确认。关于龙腾军的各项工伤待遇：根据龙腾军的月平均工资标准以及社保基金核定的龙腾军月工资数额来看，博宇公司未按龙腾军实际工资数额足额缴纳工伤保险，依法应承担工伤保险待遇差额部分及本应由用人单位承担的部分。1.一次性伤残补助金差额，为（18283.58-6751）×7个月=80728.06元；2.一次性工伤医疗补助金差额，为（18283.58-7253）×1个月=11030.58元；3.一次性伤残就业补助金，双方已解除劳动关系，博宇公司应予支付，为18283.58×4个月=73134.32元；4.护理费，一审法院确定按照每天150元、住院77天计算，为11550元；5.住院伙食补助费，因龙腾军当庭已经撤回该诉请，一审法院予以准许；6.停工留薪期工资，仲裁裁决根据劳动能力鉴定结论核算正确，一审法院予以确认，龙腾军虽对鉴定结论提出异议，但该鉴定结论是在龙腾军治疗终结且已经完成伤残鉴定之后作出的，已经充分考虑了龙腾军的身体情况，龙腾军并无证据推翻，其主张的计算期间超出鉴定结论期间无正当理由，一审法院不予支持；7.拆除内固定费用、住院误工费尚未发生，一审法院不予认定。综上，龙腾军的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十四条、第四十一条规定，一审法院判决如下：一、博宇公司于判决发生法律效力之日起十日内支付龙腾军一次性伤残补助金差额80728.06元、一次性工伤医疗补助金差额11030.58元、一次性伤残就业补助金73134.32元、护理费11550元、2018年12月25日至2019年5月10日停工留薪期工资83495.02元；二、驳回龙腾军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由博宇公司负担。当事人上诉及答辩情况博宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判博宇公司支付龙腾军一次性伤残就业补助金71794.84元，停工留薪期工资81965.78元，护理费11550元；2.本案一审二审诉讼费由博宇公司和龙腾军按比例承担。事实与理由：一、一审法院判决博宇公司支付一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额，系事实认定和法律适用错误，博宇公司依法足额缴纳了工伤保险，不应承担补足差额的责任。1、博宇公司已依法足额按建设项目参加了工伤保险。针对建筑行业的特殊性，广东省人力资源和社会保障厅广东省住房和城乡建设厅、广东省地方税务局、广东省安全生产监督管理局、广东省总工会联合出台了《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》“一、建筑施工企业对不能按用人单位参保、建设项目使用的建筑业职工特别是施工一线务工人员，按建设项目参加工伤保险。社会保险费征收机构应以“施工承包单位+建设项目”名称作为参保单位，审核建设项目、建设单位、施工承包单位等基本信息，并根据其工伤保险缴费基数、工伤保险缴费比例征缴工伤保险费，出具建设项目工伤保险缴费凭证，作为建设项目工伤保险参保的证明材料”。博宇公司已根据社会保险费征收机构的要求按照法定比例足额缴纳了工伤保险费，政府部门也向博宇公司出具了完税证明，因此博宇公司不存在未足额缴纳工伤保险费的情形。2、博宇公司不存在少报职工工资的情形。根据《广东省工伤保险条例》第五十六条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，本案系在建筑工地上发生的工伤事故，龙腾军是由包工头聘请，与包工头约定工资，并非博宇公司聘请的固定员工，与博宇公司不存在劳动合同关系（双方在仲裁中均已确认），非《广东省工伤保险条例》第五十六条规定的“职工”，博宇公司在已按建设项目参加工伤保险的前提下，客观上也无法为非职工按其工资标准缴纳社保，更加不存在少报职工工资的情形。因此，博宇公司依法足额缴纳工伤保险，博宇公司无过错，仲裁裁决书也认定“所在工地项目已由被申请人（博宇公司）参加建筑业工伤保险，无证据显示存在未足额缴纳工伤保险费的情形”，原审判决仅简单错误认定博宇公司“未按实际工资数额足额缴纳工伤保险”径行认定博宇公司承担补足差额，系事实认定及法律适用错误，加大博宇公司的责任，对博宇公司显失公平，请求依法改判。二、一审判决认定博宇公司“未申请中级法院撤销，视为服从”，系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案的原仲裁裁决书没有以上情形，博宇公司仅对事实认定有异议，不符合申请撤销的条件，加之博宇公司对原仲裁裁决无起诉权，并不能因此被认定为“视为服从”，原审判决适用法律有误。原审判决认定赔偿标准错误。依照本案事实，龙腾军在工地工作82天（2.73月=82/30）即受伤，博宇公司代付工资49000元，标准应为17948.71元（49000/2.73），一次性伤残就业补助金71794.84元，停工留薪期工资81965.78元。综上，特向提起上诉，请依照事实和法律依法改判。龙腾军辩称：一、关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额问题。1、博宇公司主张按建设项目参保，可以不按《广东省工伤保险条例》具体规定支付待遇，系混淆概念，于法无据。因为《广东省工伤保险条例》第六十四条（一）规定：本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资；本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。该条例第五十六条规定：用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。因龙腾军的本人工资高于工伤保险基金支付的工资标准，因此，博宇公司应按龙腾军的本人工资支付工伤待遇差额。建筑企业按项目参加工伤保险，是国家为方便建筑企业统一参保，以保障务工人员最起码的工伤待遇。《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》第一点规定：……对不能按用人单位参保、建设项目使用的建筑业职工特别是施工一线务工人员，按建设项目参加工伤保险。该条规定并非说明按项目参保的务工人员可以不按《广东省工伤保险条例》规定支付待遇。且本案中,龙腾军工伤前的平均工资数额是明确的,应依法作为本人工资计算各项工伤待遇。二、原审认定：博宇公司未申请撤销劳动仲裁裁决，视为服从，是适用法律正确。劳动争议调解仲裁法第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决书适用法律、法规确有错误的，可申请撤销裁决。而博宇公司对劳动仲裁适用《广东省工伤保险条例》规定，裁决博宇公司按龙腾军本人工资为标准支付工伤待遇，未提出撤销。因此，一审法院视为博宇公司服从，适用法律正确。三、博宇公司上诉主张按在工地工作82天（2.73个月=82/30）,平均工资为17948.71元(49000元/2.73),缺乏依据。龙腾军于2018年10月5日至2018年12月25日在博宇公司工地工作2.68个月，劳动仲裁认定平均工资为18283.58元（49000元/2.68个月）正确，且博宇公司对劳动仲裁裁决并未提出撤销，一审亦予以维持。综上，龙腾军请求二审法院维持一审判决，以维护龙腾军的合法权益。二审裁判结果及理由二审中双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是博宇公司是否已足额为龙腾军购买了工伤保险。博宇公司上诉主张其依据广东省人力资源和社会保障厅等五单位发布的《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》的规定已足额为龙腾军参加了工伤保险，对此本院认为，该《实施意见》系相关部门发布的文件，而《广东省工伤保险条例》为地方性法规，《广东省工伤保险条例》的效力高于《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》，故本案应当依照《广东省工伤保险条例》的规定来认定博宇公司应当承担的工伤保险责任，博宇公司此节上诉意见不成立，本院不予采纳。关于龙腾军的工资数额，有领条与银行转帐凭证等证据相印证，一审法院认定无误，本院予以确认。至于如何查明龙腾军的工资数额以确定龙腾军购买工伤保险的工资标准，因为分包人与博宇公司有合同关系，劳动者亦在博宇公司工地工作，故博宇公司有责任也有能力查明龙腾军的工资数额。博宇公司称其客观上无法为非职工按其工资标准缴纳社保，该辩解不成立，本院不予采纳。综上所述，博宇公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江博宇建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年九月八日书记员  龚畅亚