山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10629号上诉人（原审被告）：张会明，男，1968年1月17日出生，汉族，居住地山东省汶上县。委托诉讼代理人：王立恒，山东中都剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张大权，男，1972年10月10日出生，汉族，居住地辽宁省营口市。委托诉讼代理人：宋海滨，山东银鹏律师事务所律师。原审被告：韩士振，男，1977年7月17日出生，汉族，住山东省平阴县。原审被告：济南铸诚建筑工程集团有限公司，住所地平阴县。法定代表人：张绪才，董事长。委托诉讼代理人：姬生东，男，1982年7月7日出生，汉族，住山东省平阴县，系该公司员工。上诉人张会明因与被上诉人张大权及原审被告韩士振、济南铸诚建筑工程集团有限公司侵权责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法进行了独任审理，现已审理终结。张会明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张大权对张会明的诉讼请求；2.二审案件受理费等由张大权承担。事实和理由：一审判决对于张会明已与张大权达成协议并履行完毕的事实未予置评，直接造成判决错误。2019年9月18日，张会明与张大权在政府部门参与下，达成一致协议，张会明承担张大权费用17,000元，从此之后项目部、张会明与张大权无任何关系，所发生的费用由张大权自行承担。同日张会明已支付17,000元，履行完协议义务。上述协议系双方在平等自愿基础上协商签订，不违犯法律规定，合法有效，且已实际履行完毕。张大权不顾上述事实，再行提起侵权责任诉讼，系恶意诉讼，更违背诚信原则，本案依法应径直驳回张大权诉讼请求。张大权辩称，张会明在一审中提交的保证书不具有合同性质。张大权是外地人，在平阴打工，举目无亲，急等着张会明拿医疗费做手术，否则可能会落下终身残疾或截肢的可能。对方对张大权也不管也不问，是张大权自己去的医院。这种情况下，张会明趁人之危逼迫张大权在张会明打印好的保证书上签字。另外，张大权光医药费就三万两千多元，不包括误工费、护理费、住院伙食补助费，张大权的病情已经构成了十级伤残，张会明想支付17000元了事，显失公平。当时张大权是医院等着做手术，没办法，医院说必须做手术。张大权向一审法院起诉请求：1.判令张会明赔偿张大权医疗费15,376.06元、误工费75,000元、护理费12,430元、住院伙食补助费2300元、伤残赔偿金84,658元、精神抚慰金1000元、营养费2250元、交通费2000元、后续治疗费12,000元，鉴定费2860元，韩士振、济南铸诚公司承担连带赔偿责任；2.案件受理费由被告方承担。一审法院认定事实：济南铸诚公司系平阴县安城镇黄河滩区居民迁建**工程的总承包人。该公司（甲方）与韩士振（乙方）于2018年7月12日签订《项目管理目标责任书》，主要约定上述工程实行项目经理管理。韩士振与张会明签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定韩士振将工程中的49-54#楼的劳务作业分包给张会明。2019年9月初，张会明将其承包的劳务工程中部分楼栋的内墙抹灰作业交由张大权施工，双方口头约定按7元/平方米进行结算工作报酬，每完成一户结算一次，由张会明通过微信向张大权支付。张大权接受工作任务后，带领案外人李某某共同完成，张大权按200元/天标准向李某某支付劳务报酬。2019年9月8日13时许，张大权站在木架上从事内墙抹灰时不慎踩空，从木架上掉落到地面上致伤，14时15分被工友朱洪涛送至平阴县人民医院就诊。该院检查报告意见为左膝内侧半月板后角损伤（IV级），关节积液。张大权花费检查费870元。张大权于2019年9月10日14时58分到平阴县人民医院就诊取药，花费医药费及诊疗费179.20元。张大权于2019年9月10日16时35分到平阴县中医医院住院治疗，入院诊断为左膝关节半月板损伤、左膝前交叉韧带断裂、左膝内侧副韧带损伤。张大权住院治疗23天，于2019年10月3日出院，出院医嘱继续支具外固定1.5个月，注意患肢功能锻炼，不适随时来诊。张大权花费住院费31,326.86元。张大权于2019年9月18日出具保证书一份，主要载明：现有张大权（辽宁省营口市鲅鱼圈区站前街6号1-5-1，跟张会明打工，腿部受伤，经协调由张会明（所发生的费用由张大权自行承担。保证人张大权，当事人张会明，证明人韩士振。张会明于同日向张大权名下6217****9697号账户转账17,000元。张大权于2020年4月17日自行委托济南秉正司法鉴定所进行司法鉴定。该所鉴定意见为：张大权左膝关节损伤手术后治疗，构成十级伤残，误工期限为150日（包括二次手术期间），护理期限90日（包括二次手术期间），住院期间2人护理，余1人护理，营养期限75日（包括二次手术期间），后续治疗费约12,000元。张大权于2020年4月17日支付鉴定费2860元。一审法院认为，根据双方当事人以及证人陈述可以证实，张大权与张会明之间并不存在人身依附关系，张大权在从事内墙抹灰工作时并不受张会明控制、支配，与张会明并非从属关系。张会明只向张大权提供粉刷所用的灰浆，既不限定张大权工作时间，又不指挥安排张大权如何工作；张大权完成一户内墙抹灰工作后即通知张会明到现场进行验收，由此可见张大权的工作目的是提供工作成果。张大权承揽一户内墙抹灰工作任务后并非独立完成，而是带领一名工人即本案证人李某某共同完成，张大权每天按200元标准向李某某支付劳务报酬；张大权每完成一户内墙抹灰工作并经张会明验收后，张会明按7元/平方米结算工作报酬，扣除张大权每天向李某某支付的200元劳务报酬后，张大权自认每天收入500余元，由此可见张大权所得报酬含有技术成份的价值以及一定的利润成分。综上，张会明与张大权虽然没有签订书面承揽合同，但事实上双方已形成承揽合同关系，本案的法律关系特征符合承揽合同法律关系特征，而非雇佣合同法律关系特征。因此，张大权主张其与张会明形成雇佣关系的理由不能成立，一审法院不予支持。根据张大权庭审陈述，其“从事的前面抹灰工作，抹完一片再抹另一片，因凳子踩空从板子上跌落下来，把板子放在两个凳子上，站在板子上再抹高处的灰墙，抹完一片后挪动的时候从板子上踩空跌落到地面”，由此可见，张大权从木架上跌落摔伤主要系因其自身踩空造成的，其应当对自身损害后果承担主要责任。关于济南铸诚公司、张会明是否应当承担赔偿责任问题，根据原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务作业分包范围包括土木作业、砌筑作业、抹灰作业等13种，应当分包给具有劳务分包资质的建筑施工企业进行施工。因张会明、张大权均为自然人，显然不具备相关劳务分包资质。济南铸诚公司将平阴县安城镇黄河滩区居民迁建二期工程的劳务作业分包给张会明施工，张会明又将其中部分楼栋内墙抹灰作业交由张大权施工，故济南铸诚公司、张会明对施工人员的选任存在一定过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，济南铸诚公司、张会明应当连带承担相应的赔偿责任。对于责任比例，一审法院酌定为30%。因济南铸诚公司认可韩士振系该公司职工，韩士振以内部承包方式承包涉案平阴县安城镇黄河滩区居民迁建二期工程，故韩士振与张会明签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为应视为履行职务行为，相应法律后果应由济南铸诚公司承担。张大权主张韩士振对其损失承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。济南铸诚公司辩称其与张大权无任何关系，不应承担赔偿责任，于法无据，对其答辩意见一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费等合理费用。现张大权主张上述费用，一审法院予以支持。济南铸诚公司、张会明应按责任比例予以赔偿。一审法院认定张大权医疗费32,376.06元、误工费25,879.5元（150天x172.53元/天）、护理费12,430元、住院伙食补助费2300元、伤残赔偿金84,658元（42,329元/年x20年x10%）、营养费2250元、后续治疗费12,000元、交通费500元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金1000元。综上，济南铸诚公司、张会明应按30%连带赔偿，共计52,876.07元，扣除张会明已于2019年9月18日支付的17,000元后，应赔偿数额为35,876.07元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十二氽、第六十四条规定，判决：一、张会明于判决生效后十日内赔偿张大权35876.07元；二、济南铸诚建筑工程集团有限公司对判决第一项确定的张会明应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回张大权的其他诉讼请求。案件受理费2224元，由张大权负担1557元，济南铸诚建筑工程集团有限公司、张会明负担667元。二审中，当事人未提交新证据。经审理，一审认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，根据民法总则第一百五十一条的规定，一方利用对方处于危困状态，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院予以撤销。张大权因本次损伤致十级伤残，按相应标准计算，医疗费、误工费、交通费等费用达十余万元，张大权认为张会明仅支付17000元显失公平，要求按法律规定标准赔偿，不违上述法律规定，一审法院予以支持，未超出其自由裁量权范围。一审法院虽然未对“保证书”事项进行评判，但其对双方责任认定及赔偿比例的确定均符合法律规定，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费679元，由张会明负担。审判员  赵雯二〇二〇年九月二十八日书记员  韩笑