河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4474号上诉人（原审原告）：河南省广联饲料有限公司。住所地：河南省新乡市平原示范区韩董庄镇杨厂村。法定代表人：李小煌，公司董事长。委托诉讼代理人：胡端方，江西赣翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：于冬康，公司员工。上诉人（原审被告）：高跃宗，男，1970年3月29日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：贺艳君，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彬，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人河南省广联饲料有限公司（以下简称广联饲料公司）与上诉人高跃宗劳动争议一案，因不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广联饲料公司的委托诉讼代理人胡端方，上诉人高跃宗的委托诉讼代理人刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广联饲料公司上诉请求：1．撤销原判，改判广联饲料公司无需支付高跃宗解除合同的经济补偿金62211.82元和未休年休假工资2080.22元；2．本案一、二审诉讼费用由高跃宗承担。事实和理由：一、广联饲料公司未向高跃宗提出解除劳动关系，广联饲料公司无需支付高跃宗解除合同的经济补偿金62211.82元。一审法院确认案件事实：2005年至2018年11月，高跃宗先后在河南广联饲料有限公司、河南广联农牧集团有限公司、河南省广联饲料有限公司工作（具体见一审判决书第五页第三段）。上述案件事实认定错误，在整个一审过程中，高跃宗并没有证据证明其工作调动的事实，且高跃宗入职河南广联农牧集团有限公司的所有证据均为复印件，证据真实性均无法得到证明。根据河南广联农牧集团有限公司、河南省广联饲料有限公司的工商登记，两家公司是独立的法人，广联饲料公司2014年7月22日注册设立，公司成立之后，高跃宗应聘到本公司工作，双方在2014年7月22日前不可能建立事实劳动关系，至于在2014年7月22日前高跃宗在哪家公司工作与本公司无关，且广联饲料公司至今也未向高跃宗发出解除劳动关系的通知书，在本次仲裁申请书中，高跃宗明确阐述，双方在协商工作安排中，在用人单位未提出解除劳动关系的情况下，高跃宗首先在2018年9月向用人单位提出要求解除劳动关系，且已经解除，说明劳动关系解除是由高跃宗单方主动提出的，在高跃宗首先提出解除劳动关系时，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位无需先给劳动者支付经济补偿金。二、未休年休假工资不属于人民法院受案范围，请求二审法院予以纠正。根据新乡市中级人民法院（2020）豫07民终848号民事判决书，新乡市中级人民法院依据《职工带薪年休假条例》第七条：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法基于处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”据此，认定未休年休假工资不属于人民法院民事案件受理范围。高跃宗辩称：高跃宗依据《劳动合同法》第三十八条规定解除与河南广联的劳动关系，原审判决判令广联饲料公司支付11个月工资作为经济补偿金并无不当，应予维持。但原审认定高跃宗合同解除前十二个月平均工资为5655.62元与事实不符，经济补偿金金额应予变更。关于解除原因及工作年限，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。关于月平均工资。根据高跃宗工资流水显示，高跃宗劳动关系解除前十二个月平均工资为7607元/月，而非原审判决认定的5655.62元。综上，广联饲料公司应当向高跃宗支付经济补偿金83677元（7607元/月×11个月=83677元）。高跃宗2017年度及2018年度未休年休假共计18天，广联饲料公司应当支付未休年休假18886元，原审判决计算给付数额有误，应当予以变更。原审判决认可高跃宗工作年限为2005年至2018年，即高跃宗工作年限已满10年不满20年。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条规定，高跃宗2017年度应休年休假天数为10天，2018年度应休年休假天数为8天。原审判决认定高跃宗2018年度应休年休假天数为4天，显然与事实不符，且前后矛盾。高跃宗自入职以来，广联饲料公司从未安排高跃宗享受带薪年休假，所以广联饲料公司应当向其支付18天的未休年休假工资，共计18886元（月平均工资7607元/月÷月计薪天数21.75天×未休天数18天×3倍=18886元）。综上所述，广联饲料公司应当向高跃宗支付经济补偿金83677元及未休年休假工资18886元，除此之外还应当支付休息日加班费140249元、法定节假日加班费13116元、2018年10月工资7607元、2018年11月工资4681元。高跃宗上诉请求：1．撤销原判，依法改判广联饲料公司支付高跃宗经济补偿金83677元、休息日加班费140249元、法定节假日加班费13116元、2017年度及2018年度未休年休假工资18886元、2018年10月工资7607元、2018年11月工资4618元；2．二审诉讼费由广联饲料公司负担。事实和理由：一、关于广联饲料公司应支付高跃宗11个月工资作为经济补偿金，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定高跃宗合同解除前十二个月平均工资为5655.62元与事实不符。根据高跃宗提交的实发工资流水线式，高跃宗合同解除前十二个月平均工资为7607元，广联饲料公司应当支付经济补偿金83667元。二、关于2017、2018年度高跃宗应休年休假天数以及工资，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。原审判决认定案件事实部分载明：2005年至2018年11月，高跃宗先后在广联饲料公司及其管理企业工作调动。显然，原审判决认可高跃宗工作年限为2005年至2018年，即高跃宗工作年限已满10年不满20年。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，高跃宗2017年应休年休假天数为10天，2018年度应休年休假天数为8天。原审判决认定高跃宗英休年休假天数为4天，显然与事实不符，且前后矛盾。另外，高跃宗申请劳动仲裁时间为2018年12月，2017年度应休年休假并未超出一年诉讼时效，应予以支持。所以，广联饲料公司应支付18天未休年休假工资18886元（月平均工资7607元/月÷月计薪天数21.75天×未休天数18天×3倍=18886元）。三、关于加班费，原审判决仅凭广联饲料公司在诉讼过程中单方制作的证据认定加班费已经足额发放，事实认定错误，法律适用不当，应予改判。双方劳动关系存在期间，高跃宗从未与广联饲料公司就加班工资进行过任何形式的约定，原审判决却认定“双方在劳动报酬清单等文件上约定已经结清加班工资”与事实不符，而且原审庭审中根本没有出现所谓的“劳动报酬清单等文件”。另外，原审判决所依据的广联饲料公司提交的工资表明显系广联饲料公司单方制作，且制作时间发生在双方劳动争议发生之后，完全是按照高跃宗工资流水所显示的数额拼凑制作；发放情况也与实施情况不服，广联饲料公司称其当月发当月工资，按其所述，2018年2月11日，广联饲料公司在无法确定高跃宗能否满勤的情况下，全额支付基本工资，显然有违常理。事实上，广联饲料公司始终是当月发放上个月的工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字”，广联饲料公司提供的工资表没有高跃宗签字，并不符合法定形式，再次证明系其单方制作。所以，广联饲料公司提供的工资表不应予以采纳。原审判决认为高跃宗自双方建立劳动关系以来一致没有异议，即认定双方已经就加班费发放达成协议且实际履行完毕，缺乏证据支持。劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者处于天然弱势地位，劳动关系存续期间，劳动者根本无法想当然地提出异议，但是这并不意味着劳动者认可或者同意用人单位可以肆意侵害其合法权益。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的拖欠劳动报酬使用特殊仲裁时效立法初衷亦是如此。事实上，广联饲料公司从未向高跃宗发放过加班工资，根据高跃宗提交的考勤记录充分证明了高跃宗休息日加班天数为200.5天、法定节假日加班天数为12.5天，所以，广联饲料公司应支付休息日加班费140249元（月平均工资7607元/月÷月计薪天数21.75天×200.5天×2倍）、法定节假日加班费13116元（月平均工资7607元/月÷月计薪天数21.75天×12.5天×3倍）。四、广联饲料公司并未发放高跃宗2018年10月、11月工资，原审判决认定事实错误，应予改判。如上所述，广联饲料公司当月发放上月工资，原审庭审中，广联饲料公司自认其最后发放时间为2018年10月，即仅发放至2018年9月工资。原审判决已经认定广联饲料公司与高跃宗解除劳动关系时间为2018年11月，且高跃宗提交的考勤记录显示正常提供劳动至2018年11月15日，原审判决却称高跃宗11月没有考勤记录，与事实不符。故应当判令广联饲料公司发放2018年10月工资7607元，11月工资4681元。广联饲料公司辩称：1．一审认定的平均工资符合本案事实，根据平均工资金额属实，高跃宗作为公司的生产、销售经理其有很多业务往来接待，所有的接待费用作为工资的构成不符合事实。2．根据公司提供的两位员工的工资表，显示两位员工有浮动加班工资和未休年假的工资。该两项加班工资反映公司支付给员工浮动加班工资和未休年假的工资，两位员工的工资都在其中体现。3．根据高跃宗在一审庭审回答中明确认可两位员工是在2018.9月离职，该阐述是有两位员工的代理人阐述。该事实可以通过调取一审庭审的录音录像核实。4．根据贵院（2020）豫07民终848号判决书中认定的事实，年休假加班工资不属于人民法院审理范围，应该予以纠正。广联饲料公司向一审法院起诉请求：1．判决广联饲料公司无须支付高跃宗解除劳动合同的经济补偿金83677元；2．判决广联饲料公司无须支付高跃宗2015年9月至2018年10月的公休日加班工资140249元；3．判决广联饲料公司无须支付高跃宗2017年度和2018年度年休假工资9443元；4．判决广联饲料公司无须支付高跃宗2018年10月、11月的月工资12288元；5．判决广联饲料公司无须支付高跃宗2015年9月至2018年10月法定节假日加班工资13114元；6．本案诉讼费由高跃宗承担。一审法院认定事实：2005年至2018年11月，高跃宗先后在河南广联饲料有限公司、河南广联农牧集团有限公司、河南省广联饲料有限公司工作调动。工作调动后，原单位未向高跃宗支付经济补偿金。2019年1月5日高跃宗以广联饲料公司未依法缴纳社会保险、未足额支付加班费及未休年假、无故拖欠劳动报酬为由，解除与广联饲料公司之间劳动关系。2019年7月5日，新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2019）第0146-1号、（2019）第0146-2号裁决书，裁决广联饲料公司支付高跃宗2018年10月、11月的工资共计12288元、2015年9月至2018年10月的法定假日加班工资13114元，经济补偿金83677元、2015年9月至2018年10月的公休日加班工资140249元、2017年度和2018年度的年休假工资9443元。广联饲料公司不服仲裁裁决，于2019年8月6日诉至河南省原阳县人民法院。河南省原阳县人民法院于2019年12月4日作出（2019）豫0725民初2857号民事判决书，判决广联饲料公司支付高跃宗经济补偿金62211.82元，未休年假的工资2600.29元。广联饲料公司不服判决上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2020年4月24日作出（2020）豫07民终857号民事裁定书，裁定撤销原阳县人民法院（2019）豫0725民初2857民事判决书，发回重审。一审法院认为，用人单位与劳动者从用工之日起，双方建立劳动关系，用人单位分立、合并的，工龄年限连续计算，用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险费，未履行该项义务的，劳动者有权解除合同，用人单位仍需支付经济补偿金，高跃宗的经济补偿金为5655.62元×11个月，为62211.82元。关于高跃宗主张的年休假工资问题，未休年薪假的工资不属于劳动者提供劳动应获得的对价报酬，性质上属于对用人单位违反劳动法律制度的一种惩罚责任，属于用人单位的法定责任，应使用一年的仲裁时效规定，超过一年的不予支持。带薪年休假的300％工资，已经包含了用人单位已经支付的劳动者正常工资，计算时按照200％计算，5655.62元÷21.75×4×2，为2080.22元。关于休息日及法定节假日安排继续工作的工资报酬问题，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项分别规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。本案中，双方在劳动报酬清单等文件上约定已经结清加班工资的，并已经实际结算的，可认定双方对实际加班工资无异议。广联饲料公司提供的高跃宗每月工资表显示，高跃宗的每月工资包含固定加班费和浮动加班工资，且高跃宗自双方建立劳动关系以来，一直没有异议，应当认定双方对加班费已经达成协议且实际履行。关于2018年10月、11月工资问题，2018年10月工资已发放，11月未有考勤记录，不能证明高跃宗上班的事实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条之规定，原审判决：一、河南省广联饲料有限公司于判决生效后十日内支付高跃宗解除合同的经济补偿金62211.82元；二、河南省广联饲料有限公司于判决生效后十日内支付高跃宗未休年假的工资2080.22元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由河南省广联饲料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。高跃宗提交其劳动仲裁申请书，证明目的：高跃宗于2018年11月23号向新乡市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项中载明包括2017年在内的未休年休假的工资待遇，2017年的未休年休假的工资待遇未超一年的仲裁时效，应该予以支持。广联饲料公司发表质证意见称：1、该证据不属于新证据。对于证据的质证意见都在一审庭审中均已经阐述，不再赘述。2、根据新乡市中级人民法院（2020）豫07民终848号民事判决书，说明年休假工资不属于法院受理范围。对于当事人提交的证据，本院认定如下：高跃宗提交的证据不属于二审程序中的新证据，不足以实现高跃宗的证明目的，故不予采纳。本院查明：高跃宗的工资发放至2018年9月，其2018年未休年休假8天。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于经济补偿金的计算问题。高跃宗先后在河南广联农牧集团有限公司、河南省广联饲料有限公司工作，该事实有高跃宗在一审提交的河南广联农牧集团有限公司的文件、河南省广联饲料有限公司的应聘登记表相互印证，两公司属关联企业，一审法院连续计算工龄年限并无不当。高跃宗主张其在解除劳动关系前十二个月平均工资应为7607元，但根据其银行流水显示，上述数额中包含高跃宗出差及招待费用，并非工资组成部分，一审法院扣除相关费用后，认定高跃宗在解除劳动关系前十二个月平均工资为5655.62元，本院予以认可。故一审法院计算经济补偿金正确，本院予以维持。关于2018年10月、11月工资问题，广联饲料公司提供的工资表显示高跃宗2018年2月上班28天（2月16日春节），3月上班18天；由于2018年2月份共有28天，且2018年2月16日开始春节假期，当月上班满28天不符合常理。故对于广联饲料公司提出的当月发放当月工资的主张，本院不予采信。高跃宗上诉主张当月发放上月工资，应予以支持。广联饲料公司认可高跃宗2018年10月离职，故广联饲料公司应支付高跃宗2018年10月份工资5655.62元。高跃宗提供的一审提交的手机截图签到记录不足以证明其11月份到单位上班的情况，故一审不支持高跃宗2018年11月份的工资并无不当。关于未休年休假工资计算问题，年休假工资属于劳动者的民事权利，《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定了劳动行政部门在用人单位不安排职工休年休假又不依照《职工带薪年休假条例》和该办法规定支付未休年休假工资报酬时可采取的行政处理措施，但该规定并不排除或取代民事保护。《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定：“职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。”故劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生争议的，人民法院应予受理并作出实体处理。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定的规定，带薪年休假制度属于工作时间和休息休假制度。根据劳动争议调解仲裁法第二条规定，用人单位与劳动者因工作时间休息休假发生争议的属于劳动争议，属于仲裁及人民法院的受理范围，高跃宗关于未休年休假的工资待遇诉求合理部分应该支持。新乡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月5日受理高跃宗的仲裁申请，高跃宗主张2017年度未休年休假工资，已超出一年的诉讼时效，一审不予支持并无不当。高跃宗于2005年参加工作，截止到其与广联饲料公司解除劳动关系之时，工作时间已经超过10年不满20年，由于高跃宗向广联饲料公司提供劳动到2018年10月，故其2018年的年休假天数应为8天［（365天-30天-31天）÷365×10］，未休年休假工资应为5655.62元÷21.75×8×2=4160.46元。关于广联饲料公司应否支付高跃宗加班工资的问题。广联饲料公司提供的高跃宗每月工资表显示，高跃宗的每月工资包含固定加班费和浮动加班工资，高跃宗也已按月领取工资，一审认为双方对加班费已经达成协议且实际履行并无不当。综上所述，高跃宗的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1653号民事判决第一项；二、撤销河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1653号民事判决第二项；三、河南省广联饲料有限公司于本判决生效后十日内支付高跃宗未休年假的工资4160.46元；四、河南省广联饲料有限公司于本判决生效后十日内支付高跃宗2018年10月份工资5655.62元；五、驳回河南省广联饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，二审案件受理费20元，均由河南省广联饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年九月二十九日书记员  任禹豪