山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院行 政 裁 定 书（2020）鲁1091行初22号原告：威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会，住所地威海市世昌大道**宏福广场。负责人：梁丽萍，主任。委托代理人：郭楠楠，北京速执律师事务所律师。委托代理人：孙家宇，北京速执律师事务所实习律师被告：威海市自然资源和规划局，住，住所地威海市文化中路**一社会信用代码113710000043590455。法定代表人：李大伟，局长。委托代理人：于晓明，威海市不动产登记中心高区分中心工作人员。委托代理人：鲁嘉慧，山东时中律师事务所律师。第三人：威海东新置业有限公司，住所，住所地威海市世昌大道**div>法定代表人：都玉蓉，经理。原告威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会（以下简称“宏福广场业委会”）诉被告威海市自然资源和规划局、第三人威海东新置业有限公司许可类行政纠纷一案，原告于2020年8月21日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。原告威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会提出如下诉讼请求：撤销建字第3710012012A0226号《建设工程规划许可证》。事实与理由：2008年12月15日，威海新东方实业有限公司与威海市国土资源局签署编号：威海-01-2008-0057《国有建设用地使用权出让合同》，以出让方式取得世昌大道北、古寨路东，宗地面积27910平方米国有土地使用权，出让技术指标规划要求：建筑总面积最大55820平方米，最大容积率2.0，必配公用设施公厕60M，变电站100M2，垃圾站100M2，地下及半，地下及半地下室作为车库套设施用房不计算容积率，作为商场等经营性用房计算容积率。2012年4月27日，威海市国土资源局与第三人威海东新置业有限公司签署《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将出让宗地位于古寨东路东、世昌大道北侧，宗地面积为27910平方米，用途由商住用地变更为商业用地，出让期限至2048年7月2日，容积率为2，补缴土地出让价款373.44万元，该变更协议作为威海-01-2008-0057《国有建设用地使用权出让合同》的附件，与原合同具有同等的法律效力。2012年11月5日，威海市规划局向第三人颁发建字第3710012012A0226号《建设工程规划许可证》，建设位置：世昌大道北、古寨东路东，建设规模：壹拾万零伍仟贰佰壹拾陆点捌陆平方米(105216.86M2)其中地上建筑面积55819.6M[包括商业55561.5M2，公厕59.4M2，变电站101.4M2，垃圾站97.3M2]；其中地下建筑面积49397.26M2[包括商业23806.9M2，超市库房2510.6M2，超市办公966.4M2，超市设备房930.9M2，设备用房1855.2M2，地下车库，地下车库19326.96M2库面积16120.31M2)]。2017年3月，威海市规划局对建字第3710012012A0226号《建设工程规划许可证》进行变更，变更内容：奥特莱斯商业中心世昌大道100号，车库2817.42平方米，商业超市、库房、超市办公22186.55平方米，共用部位(地下一层(地下**备用机房9平方米，公厕63.18平方米，商业65005.35平方米。2018年12月30日，根据威海市机构改革方案，在整合市国土资源局、市规划局等相关机构职责基础上，组建威海市自然资源和规划局即本案被告。威海市自然资源和规划局主要负责：编制并监督实施全市主体功能区规划，建立空间规划体系；履行全民所有各类自然资源资产所有者职责，统一调查和确权登记，建立自然资源有偿使用制度，对全市自然资源开发利用和保护进行监管；负责测绘和地质勘查行业管理等。2012年至2014年期间，宏福广场业主陆续购买涉案土地世昌大道100号房屋。2019年4月1日，威海火炬高科技产业开发区宏福广场业主委员会在威海火炬高技术产业开发区物业主管部门备案成立。2019年4月23日，宏福广场召开第二次业主大会，经专有部分占建筑物总面积(专有面积总数)过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，就侵害业主权益，授权原告代为诉讼。2019年10月15日，原告发现被告颁发的建字第3710012012A0226号《建设工程规划许可证》违反涉案土地控制性详细规划的强制性指标、违反威海-01-2008-0057《国有建设用地使用权出让合同》出让技术指标规划要求，将原地下及半地下室作为车库、储藏等配套设施用房并更为商业。被告对不符合控制性详细规划和规划条件的建设工程规划许可进行审批，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，该行政许可行为违法。被告之违法行政许可行为导致整个商场容积率大幅增加，致使正常商业部分业主的商铺商业价值降低，致使部分业主以正常价格购买了地产产权，严重损害了宏福广场广大业主利益。当日，原告向威海市人民政府提起行政复议，威海市人民政府作出[2019]第107号驳回原告行政复议申请。现依法提起行政诉讼，请求判如所请。被告威海市自然资源和规划局答辩称，一、原告的起诉已超过法定最长起诉期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条之规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”，本案中，涉案《建设工程规划许可证》于2012年作出，至今早已超出五年的最长起诉期限，依法应予驳回。二、原告提出的诉讼标的已被生效的复议决定书所羁束，原告再行提起行政诉讼属于重复起诉。根据行政法的规定，在法律、法规并没有规定复议前置的情况下，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以不经复议直接向人民法院提起诉讼。但是因复议和诉讼这两种救济机制不能同时进行。公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。本案中，原告已于2019年就本案诉讼标的建字第3710012012A0226号《建设工程规划许可证》向威海市人民政府提起行政复议，威海市政府于2019年7月作出威政复决字[2019]第35号《行政复议决定书》，驳回了原告的复议申请，原告未在法定期限内向法院就该复议决定提起诉讼，该复议决定已生效，相关行政行为已由生效的复议决定书所羁束，原告再行提起行政行为属于重复起诉，依法应予以驳回。三、原告不具有提起本案行政诉讼的主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，当事人提起行政诉讼其本身须是具体行政行为的相对人或者与具体行政行为有利害关系的当事人。本案中，原告不是被诉行政许可的相对人，也未提供证据证实其与涉案行政行为存在利害关系，不具备提起本案行政诉讼的原告主体资格。1、原告未经过专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主同意，无权代表业主提起诉讼。原告在诉状中称因答辩人的确权行为侵害了宏福广场业主的利益，原告经第二次宏福广场业主大会表决通过由其代表业主提起诉讼。而原告曾于2019年就涉案建设工程规划许可证提出过复议，威海市政府作出威政复决字[2019]第35号《行政复议决定书》，认定原告未取得业主大会的授权，不具有提起行政复议的主体资格。2019年10月，原告再次对答辩人超出规划许可证上规定的计容面积进行确权的行为提起行政复议，并提交了本次诉讼其提交的宏福广场第二次业主大会会议记录，以证实其取得了宏福广场业主大会的授权，而威海市人民政府威政复决字[2019]第107号《行政复议决定书》审查认定，根据《物权法》第67条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条，有关共有和共有管理权的重大事项，应经专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主同意，原告提交的宏福广场第二次业主大会会议记及第四次业主大会会议记录的统计结果，同意委托原告代业主行使集体诉讼权利的业主持有的总面积远不到建筑物总面积的一半，更遑论法律规定的专有部分面积占建筑物总面积的过半数。由此，原告不具有提起行政复议和行政诉讼的主体资格。2、原告与涉诉行政行为不具有行政法上的利害关系。具体到本案，答辩人颁发规划许可的行为，是根据第三人的申请并在第三人提交了相应基础资料后作出的，该行政行为的相对人是第三人。被申请人核发规划许可证时，仅需要考虑第三人提交的资料是否符合法律规定，而法律规范并不要求答辩人考虑许可行为对通过第三人出售房产行为而取得所有权的业主利益侵犯的现实可能性。业主在与第三人签订商品房买卖合同后，若业主对公摊面积有异议，系业主与第三人之间的民事纠纷范围，而业主主张的权益损害与涉案行政行为之间不具有行政法上的直接因果关系，业主不能通过在后取得的民事权利而主张在先的行政行为违法。四、原告的诉讼请求无事实和法律依据。1、关于容积率及建筑面积计算问题。“容积率”和“建筑面积”在国家相关规范、标准中为两个不同概念的术语。依据《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）第2.0.11，容积率是指在一定范围内，建筑面积总和与用地面积的比值。依据该标准条文说明第2.0.11，通常“建筑面积总和”指地上部分建筑面积总和。依据住建部《建设用地容积率管理办法》（建规[2012]22号）第三条，容积率计算规则由省（自治区）、市、县人民政府城乡规划主管部门依据国家有关标准规范确定。依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第2.0.1，建筑面积是指建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积。该规范（包括2005版、2013版）对地上、地下建筑、地下建筑物的建筑面积计算以及不应计算建筑面积的项目、明确的规定。奥特莱斯商业中心项目（即世昌大道100号宏福广场）地下车库）地下车库及地下商业按照规划要求可以不纳入容积率计算范要求仍应计算建筑面积。2、关于地下商业面积未纳入容积率计算的问题。根据国家多年来对城市地下空间开发利用的政策导向，我市对提高地下空间利用率的研究和探索一向走在前沿。2009年出台的《威海市城市建设用地性质和容积率调整规划管理办法》（威政办发〔2009〕132号），已经将部分地下配套设施用房面积纳入不计算容积率的范围，但是在当时条件下，对于地下空间作为商场等经营性用房的，其面积仍纳入计算容积率的范围。但随着经济社会的快速发展，地下空间，地下空间开发利用在城市建设发展中的地位和作用日益提高年，基于我市正处于大力推进商业设施发展阶段和当时的市场投资状况，原威海市规划局办公会研究决定，对符合特定条件的大型商业设施项目，其配建的地下商业建筑面积可以不纳入容积率计算，一方面促进建设项目加大地下空间开发力度，另一方面作为鼓励政策，激励建设单位投资建设大型商业设施。奥特莱斯商业中心项目（即世昌大道100号宏福广场）符合相关要求，故其地下商业面积不纳入容积率计算。3、关于规划批准建筑面积与土地出让合同约定建筑面积不一致问题。在土地招拍挂出让阶段，建设工程设计方案尚未编制，土地出让合同中约定的建筑面积是用于控制纳入容积率计算的建筑面积（以下简称计容面积），不包括后期设计方案中确定的不纳入容积率计算的建筑面积（以下简称不计容面积）。该项目出让用地面积为27910平方米，合同约定容积率为2.0，最大建筑面积为55820平方米（该面积实为计容面积）。该项目经规划批准的总建筑面积为105216.86平方米，其中计容面积为55819.6平方米（容积率为2.0），不计容面积为49397.26平方米，故容积率及计容面积均未超出土地出让合同约定指标。五、被告作出的规划许可行为合法。根据《山东省城乡规划条例》第五十条，建设单位申请建设工程规划许可证需要提交建设用地规划许可证、土地使用权证明文件、标明建设项目用地范围的地形图等材料,本案中，第三人依法向原威海市规划局提交了上述申请资料，原威海市规划局审核后为第三人颁发涉案《建设工程规划许可证》合法。本院查明事实如下，2019年4月24日宏福广场第二次业主大会会议记录显示，第二次业主大会会议内容为：就宏福广场关于物业问题征集全体业主的意见。会议一共五项议题，其中第五项议题为：是否同意委托业主委员会代为本人行使一切与宏福广场有关的集体诉讼的权利。会议投票人数为492人，投票物业面积总数为49885.56㎡。宏福广场第二次业主大会投票汇总表显示，参会铺数共计552个，参会人数531个，参会总面积49966.3㎡。其中，港新公司持有面积为25340.78㎡。2019年10月15日，申请人宏福广场业委会以本案被告威海市自然资源和规划局为被申请人向威海市人民政府申请行政复议，申请理由为对被申请人威海市自然资源和规划局对世昌大道100号房屋超出《建设工程规划许可证》上规定的计容面积进行确权的行为不服。该行政复议审理过程中，复议机关威海市人民政府就申请人宏福广场业委会提起的行政复议申请是否符合受理条件的问题向宏福广场业主威海港新房地产开发有限公司（以下简称“港新公司”）进行了调查，港新公司提交书面说明，内容为：港新公司未参与申请人针对被申请人提起的行政复议申请，港新公司对本次行政复议案件毫不知情，也未参与表决程序，更不同意申请人对被申请人提出复议的行为。2020年5月6日，威海市人民政府作出威政复决字［2019］第107号《行政复议决定书》，以申请人宏福广场业委会不具有行政复议主体资格为由决定驳回宏福广场业委会的行政复议申请。原告未在法定期限内向人民法院提起诉讼，该复议决定已生效。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，本案原告所提出的诉讼请求属于有关共有和共同管理权利的其他重大事项，该事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意。在原告提交的证据《第二次业主大会会议记录》中，第二次业主大会参会业主持有的建筑物总面积为49966.3㎡，扣除港新公司持有的25340.78㎡建筑面积后，实际参与表决业主拥有的建筑面积为24625.52㎡，仅占涉案不动产建筑总面积（90224.99㎡）的28.4%，未达到法定的过半标准。宏福广场业委会在未取得法定资格的前提下便以原告身份径行提起行政诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项规定的起诉条件。且原告已于2019年就本案诉讼标的建字第3710012012A0226号《建设工程规划许可证》向威海市人民政府提起行政复议，威海市政府作出威政复决字[2019]第35号《行政复议决定书》，驳回了原告的复议申请。原告未在法定期限内向法院就该复议决定提起诉讼，该复议决定已生效。原告本次诉讼的相关行政行为已由生效的复议决定书所羁束，原告再行提起行政诉讼，理由明显不当，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（九）项、第三款，《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，裁定如下：驳回原告威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会的起诉。案件受理费50元，不予收取。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于威海市中级人民法院。审 判 长  王 军人民陪审员  王秀红人民陪审员  郑本利二〇二〇年九月二十九日书 记 员  林丹丹