山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终6158号上诉人（原审被告、反诉原告）：陶怀奇，男，1974年5月6日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：郭心祥，山东国鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王金存，男，1964年11月13日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋雨，山东圣宏律师事务所律师。原审被告：山东富达建设工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周长富，总经理。上诉人陶怀奇因与被上诉人王金存、原审被告山东富达建设工程有限公司（以下简称富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶怀奇上诉请求：1.依法改判支持陶怀奇的一审反诉请求561153.01元；2.一、二审诉讼费用及反诉费用由王金存承担。事实和理由：一、一审法院判决认定王金存承担一层肯德基门20000元错误。根据富达公司、陶怀奇、王金存签订的《工程承包合同书》第一条、第七条第二项约定，王金存施工原莱芜市北十里铺村A12#号住宅楼是四个单元，结合陶怀奇提供的陈佃华出具证明肯德基门一层一个单元20000元，王金存认可从工程款中扣除，四个单元应当是扣除80000元，而不是扣除20000元，故应当从王金存工程款中扣除80000元肯德基门款项。二、一审法院判决不予认定陶怀奇支给王道彬的张俊涛架子费65254元、海南旅游1600元、借款13000元、房款274475元、板房17350元、围挡6350.4元、酒9828元共计387857.4元从王金存工程款中扣除错误。2019年4月23日一审开庭审理中，陶怀奇提交证据四（一）、2017年1月12日王道彬出具清单一份（附明细7份）；（五）、2014年4月4日王金存、朱司福签名确认出具证明；（六）、2014年8月10日由王金存、朱司福、王道彬、聂怀和、陶怀奇、亓玉娟签名确认《补充协议》；（七）、2016年2月6日王金存、朱司福签名付款凭证及2015年9月21日卢亮书、沈江宏出具证明，2016年1月30日王道彬书写欠条并且2016年2月4日朱司福、王金存在欠条签名并注明同意陶怀奇支付，相互印证，足以证实王道彬是王金存项目经理，出具证明行为是履行职务行为，代表王金存，且王金存同意陶怀奇从工程款中扣除相关款项，陶怀奇已经代王金存垫付涉案工程款，向王道彬履行了支付行为，上述工程款387857.4元应当从王金存工程款中扣除。关于陶怀奇主张的A12#楼架子费及零工33184元、落水管安装1876元、穿线管2028元、配电箱10000元共计47088元应当从王金存工程款中扣除。陶怀奇提交证据五（一）、陶怀奇代付款项1-11项；（二）、2015年3月17日王道彬出具付款凭证；（三）、2014年8月3日A12#楼收料单，结合（一）第1项、第6项证实：陶怀奇代付架子费及零工费33184元、支付穿线管费2028元。上述款项与王金存工程款具有关联性，应当从王金存工程款中扣除。三、一审法院判决认定基础超深工程款162076.11元没有扣除10%管理费和税金错误。根据合同约定应当提取10%管理费和税金，据此，应当扣除基础超深工程款10%即16207.611元属于陶怀奇所有。2014年2月16日，双方签订的工程承包合同书第七条3.结算方式（4）工程总价提10%，作为公司提留和税金。四、一审法院判决不予支持违约金50000元错误。根据《工程承包合同书》第十二条“如果任何一方出现违约向另一方赔偿五万元正…”，违约方应当向守约方支付违约金50000元。陶怀奇于2019年4月23日开庭审理中提交证据一、2014年2月16日签订《工程承包合同书》及《莱芜北十里铺村住宅楼说明》；证据六、莱城区人民法院（2015）民商初字第1383号民事判决书，证据七2015年3月6日解除合同通知书及2019年11月12日一审开庭审理中提交证据十一、2015年4月16日北十里铺村委托出具《检测报告》、2015年12月11日、12月12日陶怀奇与北十里铺村钥匙合同交接表；证据十二、2015年12月9日陶怀奇与北十里铺村签订《合同书》，2017年10月16日陶怀奇与北十里铺村签名盖章的《北十里铺村委给陶怀奇楼房及车库折款数额》；莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书，相互印证，足以证实王金存逾期交工、部分项目未施工、部分项目不按约定施工，擅自更换建材厂家、规格、标准，偷工减料以次充好等严重违反约定和法律规定的事实。据此，王金存应当承担支付违约金50000元的责任。王金存辩称，陶怀奇的上诉观点不能成立，请依法审理驳回其上诉请求。理由：一、陶怀奇主张的肯德基门未全部扣除与事实不符。根据一审中鉴定书第6页汇总表可以看出，本案鉴定是按照总额减去未施工部分，另外加变更增加部分。其中肯德基门在一层土建装饰部分予以扣减，未计算在工程款内，见一审判决１３页最后一段。肯德基门的工程款多少并不影响陶怀奇实体权利，因为鉴定时采用的总额加减方式，即分项中的肯德基门数额和总额中数额是一致的，如果分项中肯德基门增加数额，即扣减数额按5万元，那么总额当中同样需要按5万增加数额，其数额应当保持一致，故肯德基门的款项对陶怀奇没有实际影响。二、关于陶怀奇主张的管理费不能支持。因本案被认定为无效合同，且陶怀奇也无证据证实实际为王金存投入管理人员和其他管理投入，根据《民法总则》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。故陶怀奇未实际投入，要求扣除管理费无依据。三、陶怀奇主张的王金存签字的费用一审已经扣减。陶怀奇如主张扣减新的费用应另行主张。富达公司述称，认可陶怀奇的上诉请求，请求二审法院支持陶怀奇一审反诉请求的561153.01元。王金存向一审法院起诉请求：1.判令陶怀奇、富达公司共同支付工程款171万元及利息（以171万元为基数，按年利率6%自起诉之日起计算至全部付清之日）；2.本案诉讼费全部由陶怀奇、富达公司承担。陶怀奇提出反诉请求：1.判令王金存支付陶怀奇逾期交工罚款、违约金、垫资、超付工程款共计人民币1000000元并赔偿损失；其他损失按鉴定后确定；2.本案一切诉讼费用由王金存承担。一审法院认定事实：2014年2月16日，（甲方）富达公司、（甲方）陶怀奇与（乙方）王金存签订《工程承包合同书》一份，合同约定工程名称为莱芜市北十里铺村A12号住宅楼，工程地点为北十里铺，工程承包范围是图纸设计内容，包括土建、装饰、水、电安装等，承包方式为包工、包料，开工工期是2014年2月12日，竣工日期是2014年10月1日，施工天数240天，合同价款为按每平方米1100元*总建筑面积。合同还约定付款及结算方式为：1.本工程验收后按实际面积结算，增加工程量变更按实际结算。工程完成后，经相关部门验收合格，付至工程造价80%，剩余工程价款等审计完成付到95%，剩余5%作为质保金，质保金到期一次付清。2.以房抵款，以北十里铺村A12号1-4单元4层东西户，共8套抵工程款，房价按2500元每平方米，房价与工程款总价的差价多退少补；3.结算方式（1）工程结算造价=合同造价+设计变更+签证，如发生变更时按照相应单项工程量进行调整。（2）合同价款材料价格为普通高档材料价格。（3）基础超深等变更应据实调整。（4）工程总价款提10%作为公司提留及税金。（5）储藏室及阁楼不计算面积。（6）A1#、A12楼地下储藏室一层按审计。合同第八条第一款约定甲方应安排专人进行现场质量、进度、安全管理与协调。乙方采购材料设备，甲方应检查验收，验收合格后才能使用，对不合格材料，甲方有权责令运出施工现场，重新采购符合要求的产品。合同第十二条约定如果任何一方出现违约向另一方赔偿五万元正。该合同还约定了其他内容。合同尾部由甲方陶怀奇、乙方王金存签字予以确认。合同签订后，王金存于2014年3月份开始施工，并于2015年12月11完工。涉案工程现已经使用并入住。2014年2月16日，陶怀奇与王金存签订《莱芜北十铺村住宅楼说明》一份，双方约定：一、说明：1.螺纹钢筋采用莱钢产，光圆钢筋采用石横产；2.水泥、商品砼采用鲁碧；3.外窗采用塑钢窗中空玻璃，厚度5mm+12mm+5mm；4.分户门采用保温隔声防盗门；5.小三间墙砖、地砖及其它房间地砖采用中档产品；6.外墙用65mm聚苯板（XPS板），窗上口至上一层楼板标高贴300mm宽岩面板。外墙为真石漆；7.安装主材全部采用国标工程量算到室外1.5米；8.坡屋面用80mm厚挤塑聚苯板（XPS板），干密度为27kg每立方；9.楼梯为木扶手金属栏杆。二、车库、储藏室设计高度为2.198米，实际建筑高度为2.4米。经陶怀奇申请，莱芜诚达会计司法鉴定所接受一审法院委托对王金存在施工中使用的非合同约定的建筑材料数量、单价以及合同约定的建筑材料单价进行鉴定，并出具莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书，分析说明：1、开竣工日期：《工程承包合同书》载明开工日期2014年2月12日，竣工日期2014年10月1日，但根据2015年12月11日交付用户使用交接手续及第二次质证笔录（2019年5月22日）其竣工日期应为2015年12月11日。2、关于施工图纸（蓝图）：根据质证笔录（2019年4月23日）等资料，A12#楼与1#商住楼是采用同一图纸施工的，现场勘验也证实了这一点。3、主体完成时间推断：《商品混凝土供需合同》签订日期为2014年3月13日，莱芜市建筑工程质量监测站2015年4月16日出具的回弹法检测混凝土抗压强度检测报告中载明的施工日期为2014年7月6日，委托检测日期为2015年4月9日，2015年4月16日是出具检测报告的日期，从报告中可以看出主体混凝土部分基本完成。由于双方当事人无法提供其他工程竣工验收资料或施工监理日志，根据现有送鉴材料推断主体施工时间为2014年3月至2014年7月。4、关于《商品混凝土供需合同》：该合同载明供方是莱芜鲁能混凝土有限公司，承办人是毕研红，需方是富达公司，承办人是陶怀奇，交货地点是北十里铺村，商品混凝土用的是莱芜鲁能混凝土有限公司的，合同中有注明水泥用的是鲁碧水泥。8、关于墙砖地砖采用中档产品及安装主材全部采用国际：因无工程竣工验收资料或产品合格证等资料，无法确定。鉴定意见为：1、确定性意见。A12#住宅楼主要材料及工程量：①钢筋231.72吨（各种型号钢筋及重量详见后附表）；②商品混凝土1973.24立方米（各种标号商混及立方数详见后附表）；③32.5Mpa普通硅酸盐水泥435.2吨；④储藏室顶棚保温面积528.16平方米（储藏室顶棚现场未做保温）；⑤外墙保温及装饰综合做法面积3778.88平方米；⑥一层M2（肯德基门）门洞口面积57.96平方米；一层C6（全玻窗）洞口面积126.31平方米；⑦客厅、卧室、餐厅、商用、阳台800*8**地板砖块料面积2556.09平方米；厨房、卫生间、洗手间300*300地板砖块料面积412.23平方米；200*400墙面面砖块料面积2666.12平方米；⑧中空玻璃塑钢窗洞口面积1019.01平方米；⑨原设计为夹板门的卧室门改为套装门，洞口面积181.44平方米；⑩楼梯栏杆：图纸设计为金属扶手金属栏杆，楼梯为木扶手金属栏杆，现场为金属扶手金属栏杆（平均高900mm）工程量179.6米；厨房增加一路De25给水管工程量491米，水表一块；坡屋面保温板：图纸设计为70厚挤塑型聚苯板（XPS板），为80厚挤塑型聚苯板。陶怀奇支付鉴定费50000元。双方均认可已经结算的工程总造价共计3890937.6元，包括32户*99.67㎡*990元/㎡=3157545.6元；8户*92.6㎡*990元/㎡=733392元。双方均认可基础超深工程款为162076.11元。陶怀奇已通过以房抵款支付王金存工程款3143172.2元。双方均认可工程款中应扣除王金存未施工的储藏室顶层保温部分（528.16㎡*113元/㎡=59682.08元）、中空玻璃塑钢窗部分（1019.01㎡*230元/㎡=234372.3元）、外墙漆及保温部分（3778.88㎡*113元/㎡=427013.44元）、一层肯德基门部分（20000元），共计734067.82元。经王金存申请，山东省经纬招标造价咨询有限公司接受一审法院委托对A12楼合同价以外的工程造价进行鉴定，并出具鲁经纬鉴字［2019］第05-04-004号工程造价鉴定报告，鉴定结果为莱芜市北十里铺村A12楼合同价以外的工程造价：630955.00元。王金存支付鉴定费50000元。另查明，王金存承包北十里铺村A12号住宅楼工程后，将劳务部分分包给案外人王道彬，双方之间未签订书面合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，王金存作为涉案工程的承包方并未取得相关的建筑资质，故王金存与陶怀奇签订的《工程承包合同书》应认定为无效合同。虽然该合同无效，但涉案工程已经由王金存进行了施工且已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故王金存要求陶怀奇、富达公司支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持。关于涉案工程造价及欠款问题。合同内工程造价为3890937.6元。经鉴定合同价以外工程造价共计630955元。根据双方签订的《工程承包合同书》约定：储藏室及阁楼不计算面积，A12楼地下储藏室一层按审计。且鲁经纬鉴字［2019］第05-04-004号工程造价鉴定报告所鉴定的合同外工程造价并未包括肯德基门、储藏室保温及阁楼的塑钢窗，故陶怀奇、富达公司辩称肯德基门、储藏室保温及阁楼的塑钢窗属于合同范围之内的，本鉴定造价不应包括此造价，一审法院依法不予采信。陶怀奇提交的王成艳的录音系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据形式要件，其证明效力低于王金存提交的设计变更通知单，且王金存不予认可，故陶怀奇辩称合同价以外工程款应扣除鲁经纬鉴字［2019］第05-04-004号工程造价鉴定报告中《汇总表》第5、6项，证据不足，一审法院依法不予采信。该报告系一审法院委托有资质的鉴定机构作出的，在双方未提交足以反驳该鉴定报告的证据的情况下，一审法院对该鉴定报告的证据效力予以认可。双方均认可基础超深工程款为162076.11元。综上，涉案工程的全部工程造价计算为4683968.71元（3890937.6元+630955元+162076.11元），扣除王金存已收取的3143172.2元及王金存未施工的储藏室顶层保温部分（528.16㎡*113元/㎡=59682.08元）、中空玻璃塑钢窗部分（1019.01㎡*230元/㎡=234372.3元）、外墙漆及保温部分（3778.88㎡*113元/㎡=427013.44元）、一层肯德基门部分（20000元）共计734067.82元，陶怀奇、富达公司尚欠王金存工程款806728.69元。关于一层肯德基门部分，由陶怀奇提供的陈佃华出具的证明证实，且王金存认可应扣除该20000元。陶怀奇辩称应扣除肯德基门款项80000元，证据不足，一审法院依法不予采信。关于王金存要求陶怀奇、富达公司承担利息、鉴定费的问题，因双方未约定且王金存在提起诉讼时，双方尚未做最终结算，因此王金存要求的利息一审法院不予支持。关于鉴定费问题，鲁经纬鉴字［2019］第05-04-004号工程造价鉴定报告系经王金存申请一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出，对该鉴定报告的效力，一审法院予以确认，王金存要求的鉴定费50000元，由山东省经纬招标造价咨询有限公司莱芜分公司出具的收款收据证实，证据充分，且是因查明事实的必要合理费用，一审法院依法予以支持。关于富达公司、陶怀奇是否均应承担责任的问题。陶怀奇主张其系富达公司项目经理，涉案工程属于内部承包，但因二者之间并无劳动关系，且涉案工程施工、结算、付款等相关事宜均由陶怀奇负责，其证据不能足以证实内部承包问题，故涉案工程实际系陶怀奇借用富达公司资质承包后又将工程转包给王金存进行施工，因此陶怀奇作为合同相对方应对涉案款项承担支付责任。因富达公司违反建筑法相关规定，非法出借资质，因此该公司也应对欠付工程款承担连带责任。反诉部分中，关于陶怀奇主张的垫付工程款问题。关于陶怀奇支付给北十里铺村委的工程款670033元，是其与北十里铺村委之间进行的结算，未经过王金存确认，且王金存与北十里铺之间不存在合同关系，陶怀奇主张该工程款670033元应从王金存的工程款中扣除，于法无据，一审法院依法不予支持，陶怀奇可另行主张权利。关于陶怀奇主张的其支付的楼宇门、幼儿园、储藏室门、李翠红饭款、书记沙款、水电管材计款478247元，陶怀奇未提供证据证实其已代王金存进行了垫付，履行了支付行为，结合陶怀奇提供的其他证据中“王金存”的签名亦无法确定陶怀奇提供的《朱司福、王金存账单》中“王金存”的签名是王金存本人书写，且王金存不认可，一审法院依法不予支持。陶怀奇主张的其支付的王风梅现金272620元，虽然陶怀奇提供的证明中有王金存的签字，但陶怀奇仅提供了该证明，未提供证据证实其已代王金存进行了垫付，履行了支付行为且王金存不认可，一审法院依法不予支持。陶怀奇主张的其支付的高太民楼梯扶手、钢门款73900元，其提供的欠条数额为68900元，与陶怀奇主张的数额不一致;欠条中为王金存、朱司福签字，但结合陶怀奇与北十里铺村委之间的清单，其中载明“朱司福73900元”，故对陶怀奇的该主张，一审法院依法不予支持。陶怀奇主张的其支付的A12#楼卫生间起砖、A11#、A12#清理楼面款及孟召萍、孟光香、高丽君、张召琴、孟宪秀、谷体英、刘英苹工资计款21185元，其提供的关于该款项的证据均系单方出具，均没有王金存的签字确认，亦无法证实系代王金存垫付的工程款，无法证实与本案的关联性，虽然部分证据是以“付款凭证”的形式体现，但付款凭证处没有收款单位或收款人，仅是记载的“今证明”，故对陶怀奇的该主张，一审法院依法不予支持。关于陶怀奇主张的未完成工程款39446元及其支付给王道彬的张俊涛架子费65254元、海南旅游1600元、借款13000元、房款274475元、板房17350元、围挡6350.4元、酒9828元应从王金存工程款中扣除的诉讼请求，因陶怀奇提供的2017年6月20日及2017年1月12日王道彬出具的证明中仅有王道彬而无王金存的签名，仅是载明王道彬同意扣款，无法证实上述款项已经王金存确认，陶怀奇与王道彬之间并没有合同关系，且陶怀奇主张支付给王道彬的工程款，未提供证据证实其已代王金存进行了垫付，向王道彬履行了支付行为，且王金存不认可，故对陶怀奇的上述主张，一审法院依法不予支持。关于陶怀奇主张的其支付给王道彬的架杆运费600元及借给马明成的转机费，其提供的证明均系马明成出具，无法证实与本案的关联性及上述款项已经王金存确认，对陶怀奇的该主张，一审法院依法不予支持。关于陶怀奇主张的A12#楼架子费及零工33184元、落水管安装1876元、穿线管2028元、配电箱10000元，仅提供王道彬签字的付款凭证及收料单一份，无法证实与本案的关联性，且陶怀奇提供的证据实质上系证人证言，不符合证据形式要件，故对陶怀奇的该主张，一审法院依法不予支持。关于陶怀奇主张的其支付给田敬波的工程款105000元，有王金存及朱司福签名确认的付款凭证（收款人为朱司福、王金存）及2016年2月4日王金存、朱司福出具的证明予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持，应从王金存的工程款中扣除。关于陶怀奇主张的水泥款40.5元，由2014年2月25日王金存签名的借条予以证实，且王金存认可，一审法院依法予以支持，此款从王金存的工程款中扣除。关于陶怀奇主张的其支付给聂怀和的工程款153236.79元，由2015年4月4日王金存、朱司福签名的证明、2014年8月10日王金存、朱司福签名的《补充协议》及聂某的证人证言予以证实，能够证实陶怀奇代王金存、朱司福支付聂怀和工程款153236.79元，且王金存、朱司福在上述证据中同意该款项从其工程款中扣除，故对陶怀奇的该主张，一审法院依法予以支持。关于陶怀奇主张支付给亓俊友的借款300000元，根据其提供的2015年4月4日由王金存签名出具的借条，王金存认可欠亓俊友房款248000元，结合证人亓某的证言，陶怀奇已通过以房抵债形式代王金存偿还该借款，但陶怀奇主张代偿款300000元，未经王金存确认，对超出借款248000元的部分，一审法院依法不予支持，借款248000元应从王金存的工程款中扣除。综上，陶怀奇垫付的款项共计506236.79元，应从王金存工程款中扣除。关于陶怀奇要求的损失问题。1、关于逾期交工罚款问题，根据合同约定，施工工期为240天，陶怀奇诉称王金存存在逾期交工的问题，但涉案工程没有办理工程交付手续，陶怀奇依据其与北十里铺村委楼房及车库折抵数额表的签订日期为交工日期，没有事实及法律依据。根据2019年5月22日一审法院组织双方质证时陶怀奇提供的2015年12月11日北十里铺村委出具的交钥匙说明可以证实，该工程于2015年12月11日已实际完成交房，莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书分析说明中也载明涉案工程竣工日期应为2015年12月11日，主体施工时间应是2014年3月至2014年7月，且施工合同在履行过程中还存在设计变更、工程量增加等合理的工期顺延情形。一审法院认为造成工期延误的可能性有多种，不能仅仅根据陶怀奇的单方陈述，将工期延误的原因归责于王金存承担，陶怀奇也未提交证据证实逾期交工的原因在王金存一方。对陶怀奇要求王金存承担逾期交工罚款245500元的反诉请求，一审法院依法不予支持。2、关于违约金问题，根据陶怀奇（甲方）与王金存（乙方）在《工程承包合同书》中第八条第一款的约定：“甲方应安排专人进行现场质量、进度、安全管理与协调。乙方采购材料设备，甲方应检查验收，验收合格后才能使用，对不合格材料，甲方有权责令运出施工现场，重新采购符合要求的产品”。根据上述约定，陶怀奇负有查验材料设备的义务，只有经其验收合格方能投入使用，现涉案工程已投入使用，陶怀奇以建筑材料不符合约定为由要求王金存承担违约责任有违约定。且经陶怀奇申请一审法院委托，莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书对涉案工程的钢筋仅鉴定出型号及重量，并未鉴定出是否符合双方在《莱芜北十铺村住宅说明》中的约定。根据《莱芜北十铺村住宅说明》中的约定水泥、商品砼采用鲁碧，但根据《商品混凝土供需合同》载明：供方是莱芜鲁能混凝土有限公司，承办人是毕研红，需方是富达公司，承办人是陶怀奇，交货地点是北十里铺村，可以看出是陶怀奇与富达公司采购的鲁能混凝土。原设计为夹板门的卧室门改为套装门由设计变更通知书予以证实。图纸设计与《莱芜北十铺村住宅说明》中关于楼梯栏杆的约定不一致，无法证实王金存在涉案工程中采用金属扶手金属栏杆系违约行为。关于坡屋面保温板，莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书中仅陈述了图纸设计与《莱芜北十铺村住宅说明》中关于坡屋面保温板的约定，并未载明王金存在涉案工程中采用的坡屋面保温板不符合约定。综上，陶怀奇未提供证据证实王金存存在违约情形，对其主张的违约金50000元，一审法院依法不予支持。3、关于地砖差价问题，根据莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书的分析说明第8条，关于墙砖地砖采用中档产品及安装主材全部采用国际：因无工程竣工验收资料或产品合格证等资料，无法确定。故陶怀奇的该请求，证据不足，一审法院依法不予支持。4、关于鉴定费问题，莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书系经陶怀奇申请一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出，对该鉴定意见书的效力，一审法院依法予以确认。陶怀奇主张的鉴定费50000元，由莱芜诚达有限责任会计事务所出具的发票证实，证据充分，且是因查明事实的必要合理费用，一审法院依法予以支持。关于太阳能款项问题。双方合同约定的工程承包范围中明确约定为图纸设计内容，包括土建、装饰、水、电安装等。涉案北十里铺村12号楼与1号楼的图纸相同，陶怀奇、王金存对该事实均认可，1号楼图纸设计内容包括太阳能，结合陶怀奇提供的亓飞出具的证明，其主张要求王金存支付太阳能款80000元，证据充分，一审法院依法予以支持。综上，本诉中王金存部分诉讼请求，予以支持。反诉中陶怀奇部分的反诉请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陶怀奇于判决生效之日起十日内支付王金存工程款806728.69元；二、陶怀奇于判决生效之日起十日内支付王金存鉴定费50000元；三、山东富达建设工程有限公司对上述第一、二项款项承担连带责任；四、王金存于判决生效之日起十日内返还陶怀奇垫付的工程款586236.79元；五、王金存于判决生效之日起十日内支付陶怀奇鉴定费50000元；六、驳回王金存的其他诉讼请求；七、驳回陶怀奇的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计20190元，由陶怀奇、山东富达建设工程有限公司负担12367元，王金存负担7823元。反诉费减半收取计19819元，由陶怀奇负担9657元，王金存负担10162元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶怀奇提交证据1、亓思国、高占民出具的书面证明及两人的房屋买卖合同原件各一份、陈佃华房屋买卖合同原件两份，拟证明涉案工程中12号楼3单元101、102室肯德基门、塑钢窗、推拉门均由亓思国、高占民自己施工，并从购房款中扣除，每户购房款扣了1万元。证据2、毕丽华书面证明原件两份，证实2单元101、102室，肯德基门2个及4个窗子，由毕丽华自己安装。证据3、王金存、朱司福2016年2月3日签字确认的付款明细表原件各一份，拟证明2016年2月3日陶怀奇向两人分别用12号楼4单元102室、101室抵顶工程款，此时工程主体尚未竣工，所有门窗均未安装，上述证据共同证实鉴定报告中肯德基门、塑钢窗、推拉门均非王金存施工，对应的工程款85777元应予以扣除。王金存质证认为，1.从陶怀奇提交的与王金存、朱司福顶房明细看，陶怀奇将12号楼4单元102室、101室分别抵给王金存和朱司福，及该两套楼房的肯德基门为王金存、朱司福自行处理，与庭审笔录中的陈述相符；2.其他证据与本案无关且证人未出庭作证，无法确定证言的真实性，不能作为定案依据。富达公司质证无异议。二审查明，王金存、朱司福于2016年2月4日向案外人田京波出具欠条，记载欠付工程款95000元；于2017年1月16日向案外人王风梅出具欠条，数额为272620元；于2017年1月26日出具欠条，载明欠楼梯扶手、钢门款68900元,上述欠条均由王金存、朱司福二人签字捺印，二人均认可系11#、12#楼的共同欠款，王金存同意从本案工程款中扣除上述款项总额436520元的一半，即218260元。山东省经纬招标造价咨询有限公司于2019年9月25日出具的鲁经纬鉴字［2019］第05-04-004号工程造价鉴定报告独立费表中列明：肯德基门合价26995.2元、塑钢窗（肯德基材料）合价37798.2元、中空玻璃塑钢推拉窗合价20983.6元，上述共计85777元。王金存认可一层商业网点共有四个单元八户肯德基门，主张陶怀奇顶房给其两户，由自己安装，其余六户其未施工；塑钢窗、中空玻璃塑钢推拉窗由他人施工，王金存已顶给施工人房子。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是陶怀奇应付王金存工程款的数额应如何确定；二是王金存应返还陶怀奇垫付工程款的数额应如何确定；三是王金存应否向陶怀奇支付违约金5万元。关于争议焦点一，涉案工程12#楼一层商业网点肯德基门部分工程造价，根据鲁经纬鉴字［2019］第05-04-004号工程造价鉴定报告可知：肯德基门合价26995.2元、塑钢窗（肯德基材料）合价37798.2元、中空玻璃塑钢推拉窗合价20983.6元，上述共计85777元。王金存主张其中两户的肯德基门及塑钢窗、中空玻璃塑钢推拉窗由其施工或他人施工，由其顶房，但未提交由其施工的签证、购材单据、与他人的顶房合同等有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院依法认定王金存未施工上述肯德基门、窗工程。陶怀奇主张扣除肯德基门部分的工程款80000元，低于鉴定报告认定的价款85777元，系其对自身权利的放弃，本院予以确认。一审判决自工程总价款中扣除20000元不妥，应当在此基础上另扣除60000元，对陶怀奇的该项上诉请求，本院予以支持。双方签订的《工程承包合同书》明确约定，工程总价款提10%作为公司提留及税金，陶怀奇上诉主张就涉案工程基础超深部分工程款162076.11元计取10%管理费及税金，符合合同约定，本院予以支持。王金存主张陶怀奇已口头放弃计取管理费及税金的约定，无证据证实，本院不予支持。综上，陶怀奇尚欠王金存工程款730521.08元（一审认定的工程欠款806728.69元-60000元-16207.61元）。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。陶怀奇主张代王金存垫付部分工程款，并提交由王金存、朱司福共同向案外人出具的欠条等证据，根据二审查明的事实，王金存明确认可并同意返还陶怀奇垫付的部分工程款218260元，本院予以确认。陶怀奇主张的其他垫付款，系由王道彬出具相关欠据，陶怀奇无证据证实王道彬经王金存授权出具欠据，且王金存不认可，对陶怀奇的该部分上诉请求，本院不予支持。王金存应返还陶怀奇垫付工程款的数额为804496.79元（一审判决认定的垫付款586236.79元+218260元）。关于争议焦点三，根据双方合同约定，陶怀奇负有查验材料设备的义务，经其验收合格方能投入使用，现涉案工程已投入使用，陶怀奇以建筑材料不符合约定为由要求王金存承担违约责任，根据莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书的鉴定意见，并未鉴定出工程所用钢筋是否符合《莱芜北十铺村住宅说明》的约定。根据约定，水泥、商品砼采用鲁碧品牌，但根据《商品混凝土供需合同》载明：供方莱芜鲁能混凝土有限公司，承办人毕研红，需方富达公司，承办人陶怀奇，交货地点北十里铺村，即陶怀奇与富达公司采购的鲁能混凝土，陶怀奇主张建筑材料不符合约定，证据不足，一审法院不予支持并无不当。原设计为夹板门的卧室门改为套装门由设计变更通知书予以证实。图纸设计与《莱芜北十铺村住宅说明》中关于楼梯栏杆的约定不一致，无法证实王金存在涉案工程中采用金属扶手金属栏杆系违约行为。关于坡屋面保温板，莱诚达司法鉴字（2019）003号司法鉴定意见书中仅陈述了图纸设计与《莱芜北十铺村住宅说明》中关于坡屋面保温板的约定，并未载明王金存在涉案工程中采用的坡屋面保温板不符合约定。综上，一审法院认定陶怀奇主张王金存违约的证据不足，对其主张的违约金50000元不予支持，并无不当，对陶怀奇的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，陶怀奇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初1604号民事判决；二、陶怀奇于本判决生效之日起十日内支付王金存工程款730521.08元；三、陶怀奇于本判决生效之日起十日内支付王金存鉴定费50000元；四、山东富达建设工程有限公司对上述第二、三项款项承担连带责任；五、王金存于本判决生效之日起十日内返还陶怀奇垫付的工程款804496.79元；六、王金存于本判决生效之日起十日内支付陶怀奇鉴定费50000元；七、驳回王金存的其他诉讼请求；八、驳回陶怀奇的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计20190元，由陶怀奇、山东富达建设工程有限公司负担10662元，王金存负担9528元。反诉费减半收取计19819元，由陶怀奇负担5084元，王金存负担14735元。二审案件受理费9411元，由王金存负担5717元，陶怀奇负担3694元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年九月十七日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜