河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2521号 上诉人（原审被告）：张立伟，男，1981年7月4日出生，汉族，住河北省清河县。 委托诉讼代理人：杨岳朋，河北李瑞涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张月星，男，1983年6月19日出生，汉族，住河北省清河县。 委托诉讼代理人：赵云峰，清河县清泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南宫市鑫发建筑工程安装队，住所地河北省南宫市垂杨镇小张家庄**。 负责人：王炳方，该安装队经理。 委托诉讼代理人：刘志红。 委托诉讼代理人：刘立华，河北德力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨瑞国，男，1978年3月8日出生，汉族，住河北省清河县。 上诉人张立伟因与被上诉人张月星、南宫市鑫发建筑工程安装队（以下简称鑫发安装队）、杨瑞国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2020）冀0581民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张立伟、委托诉讼代理人杨岳朋、被上诉人张月星、委托诉讼代理人赵云峰、被上诉人鑫发安装队的委托诉讼代理人刘志红、刘立华、被上诉人杨瑞国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张立伟上诉请求：请求发回重审或改判我不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案事实认定错误，我没有雇张月星，我也是工作人员。我和张月星均是鑫发安装队临时雇得工人，工资由鑫发安装队发放。张月星本身对于损害后果的发生有过错，其应当承担相应的责任。我为张月星垫付了4000余元，张月星应当依法予以返还。 张月星辩称，我的雇主就是张月星。一审判决责任划分正确，适用法律得当。我没有任何过错，不应当分担经济损失。请求驳回上诉，维持原判。 鑫发安装队辩称，张月星是张立伟雇佣的工人。张月星、张立伟与鑫发安装队之间不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杨瑞国辩称，上诉人上诉是对的，张立伟没有干过我发包的活儿。 张月星向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费4000元；2.被告杨瑞国、张立伟对上述赔偿承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告负担。2020年4月9日第一次开庭时，原告将诉讼请求第1项变更为：请求被告赔偿各项损失8万元；同年7月13日第二次开庭时，原告将诉讼请求变更为：判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计123000元，或判决被告张立伟对上述赔偿额承担赔偿责任，被告鑫发安装队和杨瑞国承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年6月29日鑫发安装队承揽了南宫市震顺房地产开发有限公司的冀南家居产业园S4地块的钢结构安装工程。 2018年7月25日鑫发安装队与杨瑞国签订《钢结构工程安装合同》，将冀南家居产业园S4地块的1、2、3、5车间的钢结构安装工程转包给杨瑞国，承包方式为清包工，每平米26元，杨瑞国又将该工程以每平米24元的价格转包给张立伟。 原告张月星系张立伟雇佣人员，自2018年7月31日起在该项目中做钢结构工，双方没有签订书面劳动合同，在施工中，张月星受张立伟管理，张立伟向其发放工资。 2018年9月12日，张月星在冀南家居产业园S4地块钢结构安装工程的8号车间（该8号车间对应的是《钢结构工程安装合同》上的5号车间）工地工作时，因风大湿滑，从墙檩上滑落，安全带断裂，造成张月星受伤，随后被送至南宫市人民医院，后又转到清河县人民医院住院治疗。 事发后，原告向南宫市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与鑫发安装队存在劳动关系，2018年11月23日该委员会作出南市劳仲案字（2018）10号仲裁裁决书，确认双方之间存在劳动关系。鑫发安装队不服该裁决，向本院提起诉讼，本院于2019年3月20日作出（2019）冀0581民初398号民事判决，判决鑫发安装队与张月星之间不存在劳动关系。张月星不服，提起上诉，邢台市中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）冀05民终1564号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2019年10月14日南宫市人力资源和社会保障局工伤认定部门作出撤销工伤受理决定和工伤认定申请不予受理决定，认为鑫发安装队和张月星之间不存在劳动关系，不符合工伤认定受理的条件，不予受理。 2020年1月10日原告又以提供劳务者受害纠纷为由，要求参照工伤的有关规定进行赔偿，向本院提起诉讼。 另查明，2018年10月19日和20日张立伟与刘志红（代表鑫发安装队）在南宫市公安局就涉案工程所欠工资费用达成调解书，由刘志红将欠款61000元全部付清，张立伟代工人领取工资并保证发放到工人手中，其中张月星日工资280元，总工资额8120元，已被张月星领取。 对以上事实，只有杨瑞国提出两点异议，一是其还有2个合伙人，因没有提供证据，本院不予采信；二是合同中约定的5号车间是否对应现在出事的8号车间，因该事实在相关生效判决或其他文书中已多次认定且鑫发安装队及张立伟对此事实均认可，杨瑞国以前也未提出过相关证据或异议，所以对杨瑞国的以上异议及答辩意见本院不予采纳。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告张月星跟随被告张立伟打工，受张立伟管理，张立伟负责给张月星确定工资数额并给其发工资，双方形成雇佣关系，张月星在从事雇佣活动中受伤，其自身没有明显过错，因受伤给张月星造成的各种经济损失，作为雇主的张立伟应承担赔偿责任。被告鑫发安装队承揽涉案工程后，将其中的劳务部分转包给杨瑞国，杨瑞国又转包给张立伟，三被告均明知杨瑞国、张立伟没有资质，其分包、转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定。被告鑫发安装队和杨瑞国有过错，应当对张月星的受伤与张立伟承担连带赔偿责任。对被告鑫发安装队辩称的，涉案工程仅是简单安装，主要是上螺丝，没有技术含量，不需要资质，不违背法律规定的意见，与法不符，本院对以上答辩意见不予采信。 原告张月星起诉时要求参照工伤规定进行赔偿的请求，因原被告间没有劳动关系，原告也没有进行工伤认定，其要求按工伤进行赔偿的依据不足，不予支持，原告的损害应按雇佣关系的有关规定进行赔偿。 原告张月星因受伤给其造成的经济损失本院综合认定如下：１、医疗费：原告2018年9月12日至9月13日受伤后在清河县人民医院住院治疗1天，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，连住院费及后续检查费共计花医疗1415.26元，提供了医疗费票据12张，另提供有病历、费用清单、诊断证明等，因部分医疗费不能清晰辨认及重复，本院认定为1178.26元；原告从清河县人民医院出院后在广宗李么朱氏正骨医院治疗，共治疗费共计2004元，提供了医疗费票据20张、诊断证明等，其中9张票据“张月星”的名字有笔误，但广宗李么朱氏正骨医院已经进行了更正，本院予以认定，医疗费共计1178.26元+2004元=3182.26元，被告对医疗费的相关异议及意见，本院部分予以采纳。2、误工费，原告主张按180天，每天280元计算，被告有异议，本院认为，误工时间可参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，支持120天，误工标准虽然原告当时工资为每天280元，但此工作是临时工作，非长期固定收入，所以误工费标准宜按照建筑业平均工资172元计算，为20640元。3、护理费，原告主张按居民服务业标准计算90天，为10384.52元，本院支持按居民服务业标准计算60天为42115元÷365天×60天=6923元。4、住院伙食补助费，原告主张9天，但原告诉称的自9月13日至9月20日在广宗李么朱氏正骨医院住院治疗的事实，无病历等材料予以证实，本院不予采信，支持1天的50元。5、营养费，原告主张90天，每天30元，本院支持60天，计1800元。6、交通费，原告主张400元，予以支持。7、鉴定费1000元，予以支持。8、残疾赔偿金，15373元×20年×10%=30746元，予以支持；9、被扶养人生活费，原告主张：①长子张广宇，2006年12月4日出生，需扶养6年，为12372元×6年×10%÷2人=3711.6元；②次子张广腾，2015年10月11日出生，需扶养15年，为12372元×15年×10%÷2人=9279元；③父亲张立双，1953年4月19日出生，需扶养15年，为12372元×15年×10%÷5人=3711.6元；④母亲张桂菊，1952年5月20日出生，需扶养14年，为12372元×14年×10%÷5人=3464.16元。原告提供的证据有户口本、结婚证、村委会出具的证明，用于证实原告需扶养人的情况，原告父母有子女5人等，被告无异议，本院对以上事实予以采信，但计算被扶养人生活费应该从定残之日起计算，所以以上四被扶养人的扶养年限分别为4年、13年、13年、12年，对应的被扶养人生活费分别为2474.4元、8041.8元、3216.72、2969.28元，共计16702.2元。10、精神抚慰金，原告请求3000元，根据原告的伤残程度，本院予以支持。以上共计：医疗费3182.26元+误工费20640元+护理费6923元+住院伙食补助费50元+营养费1800元+交通费400元+鉴定费1000元+残疾赔偿金30746元+被扶养人生活费16702.2元+精神抚慰金3000元=84443.46元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告张立伟在本判决生效后十五日内，赔偿原告张月星因受伤造成的各种经济损失84443.46元；被告南宫市鑫发建筑工程安装队、杨瑞国对以上赔偿承担连带责任；二、驳回原告张月星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延的履行期间的债务利息。案件受理费2760元，减半收取计1380元，由原告张月星负担424元，由被告张立伟、南宫市鑫发建筑工程安装队、杨瑞国共同承担956元。 本院二审期间，张立伟提交：1、证人出庭申请书1份，申请谢宝贵、齐宪辉出庭作证，证明张月星、张立伟是工友关系。2、2018年11月7日，张月星、张立伟、杜龙生、王炳方的录音。证明张月星一直找的是杨瑞国和南宫市鑫发建筑安装队索要赔偿，根本没有提到向张立伟主张任何赔偿的情况。证明张利伟与张月星不存在雇佣关系。 张月星质证称，不同意上诉人证人出庭，张立伟申请证人出庭不符合法律，请求法庭予以驳回。对录音不认可。我们向鑫发安装队、杨瑞国要赔偿是合理的，但不能因此否定张立伟的责任。 鑫发安装队质证称，不同意证人出庭。证人出庭不属于新证据，不符合民诉法的规定。录音证据不属于新证据，且未做同一性鉴定，鑫发安装队不认可。 杨瑞国质证称，不发表意见。 本院认为，关于张立伟申请证人出庭作证。一审举证期限之内，张立伟并未申请证人出庭作证。二审审理中，张立伟申请证人出庭作证，证人欲证明的事实不属于二审新证据，张月星、鑫发安装队均不同意证人出庭。本院不准许证人出庭。 关于张立伟提交的录音材料。一审举证期限内，张立伟未申请对其提交的录音材料进行同一科学鉴定，张立伟不能证明该录音材料系其主张的人员的声音。张月星、鑫发安装队对该录音材料不认可。该录音材料内容并不能否认张月星系张立伟的雇员。本院对该录音材料不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于张月星是不是张立伟的雇员。已经生效的河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初398号民事判决、河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终1564号民事判决确认了张立伟、张月星、鑫发安装队、杨瑞国四者之间的关系。在一、二审审理过程中，张立伟没有提交任何有效证据推翻上述两份民事判决书确认的张月星系张立伟的雇员的事实。在一审正卷第88页庭审笔录中，一审法官组织张立伟、鑫发安装队、杨瑞国对上述两份民事判决书质证，张立伟、鑫发安装队、杨瑞国均表示没有异议。张立伟称，自己认可上述判决内容。综上，本院对张立伟称与张月星不存在雇佣关系的主张，不予采信。 关于张月星是否应当承担过错责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，张月星在从事雇佣活动中遭受人身损害，张立伟应当承担赔偿责任。张立伟没有提交任何证据证明张月星自己具有过错，由张立伟承担举证不能的不利后果。 一审审理过程中，张立伟并未主张张月星应当返还张立伟已经给付张月星的钱款。张立伟在其上诉状中请求判令张月星返还钱款，该主张超过一审审理的范围，二审中，张立伟不同意调解。本院对张立伟的该主张不予审理。 鑫发安装队、杨瑞国对一审判决并未提出上诉，视为其对一审判决认定事实及判决结果的认可。 综上所述，张立伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2760元，由上诉人张立伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 兵 审判员 杨拥军 审判员 张庆安 二〇二〇年九月二十四日 书记员 尹 乐