广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终29347号上诉人（原审被告）：贵州习智科技有限公司，住所地贵州省遵义市习水县东皇街道办事处大陆村田湾组（物流南路旁）。法定代表人：陈世标。委托诉讼代理人：王佳斌，广东嘉得信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩杰，广东嘉得信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市科莱电子股份有限公司，住所地深圳市坪山新区坑梓街道龙田社区莹展工业区**301。法定代表人：谢炳崇，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭岳奇，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文萍，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人贵州习智科技有限公司（以下简称习智公司）因与被上诉人深圳市科莱电子股份有限公司（以下简称科莱公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院(2019)粤0310民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。习智公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回科莱公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由科莱公司承担。事实与理由：一、一审判决错误采纳被科莱公司涂改的且没有原件核实的《物料采购合同》，导致事实认定不清。一审时，科莱公司向法院提交三份经科莱公司涂改的《物料采购合同》且均不是原件，而习智公司向法院提交了加盖科莱公司公章的未经涂改的《物料采购合同》原件，在两份证据存在巨大差异的情况下，一审法院错误采信科莱公司提交的没有原件的证据，导致事实认定不清，对科莱公司的合同义务和违约责任认定错误。二、科莱公司没有向习智公司交付符合合同约定的标的物，将本属于一个模组的标的进行不等量拆分交付，属于重大违约在先。科莱公司在SUN001订单中按照约定应当向习智公司交付10万片的屏幕及背光（一个模组），而科莱公司却只交付了17400个背光，剩余82560个背光并未交付，导致对应的82560个屏幕没有任何使用价值，明显属于恶意违约。该82560个屏幕价值2352960元应当从应支付的款项中扣除，习智公司就该主张向一审法院提起反诉，一审法院并不受理。习智公司另案向坪山区人民法院提起诉讼，两案本来应当合并审理，但一审法院并未合并，反而在另案结果未审结前，一审法院擅自对本案进行处理，判决习智公司支付没有任何独立使用价值的82560个屏幕的价款，属于明显错误。三、科莱公司违背合同约定违背诚实信用原则利用优势地位单方强行涨价，同时逾期交货，不按照约定向习智公司提交货物，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应依法予以撤销。科莱公司辩称,科莱公司虽然没有足额交付货物，但是不能成为习智公司请求退款的理由。首先，科莱公司未交付82560的背光，是因为习智公司未按照合同的约定支付货款而行使的先履行抗辩权。其次，按照习智公司的主张，科莱公司未足额交付8万多个背光而导致其对应的82560个FOG无法生产，应该是双方交易过程中的重大事项，但习智公司并没有举证证明其在对账、付款及抵扣增值税发票的过程中提出过异议或进行过催告，而且其也没有提供证据证明仍然有82560个SUN001FOG存放于仓库而无法生产，因此习智公司应当承担举证不能的不利后果。最后，即使习智公司有退货的权利，也应该及时行使。众所周知，电子产品长期放置会导致受损和贬值，而习智公司没有在收到科莱公司的起诉状副本后直接提起反诉要求退货，也没有在其另案中第一时间提出退货的诉讼请求，最终是在该案通知开庭后才新增加了退货的诉讼请求，此时距离双方最后一次对账已经过去一年多的时间，习智公司的行为属于严重怠于行使退货的权利，应当视为放弃。科莱公司向一审法院起诉请求：1、判令习智公司向科莱公司支付货款5834865.65元；2、判令习智公司向科莱公司支付违约金1750459.70元；3、判令习智公司支付以7585325.35元（5834865.65元+1750459.70元）为基数，从起诉日开始至实际支付日止按银行同期贷款利率计算的利息；4、判令习智公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，科莱公司变更诉讼请求为：1、判令习智公司向科莱公司支付货款5422065.65元；2、判令习智公司支付违约金1626619.70元；3、判令习智公司支付以7048685.35元为基数从起诉日至实际支付日止按照银行同期贷款利率计算的利息；4、判令习智公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月2日，科莱公司与习智公司签订一份《贵州习智科技有限公司物料采购合同》，此为框架式协议。该合同第二条约定：“1.物料的名称、品种、规格、送货地点等在甲方（本案习智公司）下达给乙方（本案科莱公司）的具体订单中确定，此订单经双方签字、盖章后生效，为本合同的组成部分。具体操作是，甲方签字盖章后传真给乙方，乙方签字盖章后传真给甲方。2.乙方收到甲方盖有公章或合同章的订单传真件视为有效。”第四条：“交货要求：1.乙方应按甲方规定的格式制作送货单证（送货单证应包含以下内容：甲方的订单号、物料的品名、规格型号、数量、甲方的料号等），按订单规定的数量及指定的交货地点交货，并根据产品的性质、易损程度、规定范围内的不良品率提供合理的数量的备品（具体比例双方协商），经甲方工厂签收的送货单应在甲方付款之前传真到甲方。如发生所送物料数量、规格等与送货单不符，甲方有权拒收，由此影响甲方生产的，应赔偿损失。3.乙方应按订单规定的时间交货，否则应承担逾期交货给甲方造成的损失及相应的违约责任。”第七条“采购价格和数量：1.项目名：HT6，尺寸：5寸，规格描述：HD，数量：100000，含税单价43元，含税总金额：4300000元；2.项目名：Sun001，尺寸：5寸，规格描述：FWVGA,薄款，数量：200000，含税单价32元，含税总金额：6400000元；3.项目名：Sun006，尺寸：5.2寸，规格描述：HD，数量：300000，含税单价44元，含税总金额：13200000元；4.项目名：Sun005，尺寸：5.5寸，规格描述：全贴合前面屏，数量：100000，含税单价87元，含税总金额：8700000元；合计数量70万，含税总金额8700000元。以上共计含税总金额32600000元。甲方承诺，乙方报价经甲方确认半年后，当生产所用原材料成本上升或市场价格上涨时，同意乙方适当调高价格。物料交验合格后，经双方财务对账确认（乙方要提供：采购订单、对账清单、送货单），乙方开具有效发票（17%增值税专用发票），到付款期后方可付款。所有单据乙方需盖法定印章并经授权人签字确认。第八条“付款方式：双方按以下付款方式执行：1.1预付订金5%，尾款100K以前货到7个工作日后付款；1.2100K以后尾款按月结30日；1.3开票开FOG与背光”。第九条“违约责任：任何一方违反本合同，均应向守约方支付违约行为涉及批次货物的违约金，并应赔偿给守约方造成的损失。”同一天，科莱公司与习智公司又签订了二份订单式《物料采购合同》，合同对物料名称、尺寸、规格/型号、数量、单位、单价和含税金额等进行了详细约定。一、2018年3月2日第一份《物料采购合同》习智公司向科莱公司采购的物料为：项目名：HT6，尺寸：5寸/HD，规格:液晶显示屏主件/FOG，数量：80000pcs，单价35元，含税金额：2800000元；项目名：HT6，尺寸：5寸/HD，规格:液晶显示屏主件/背光，数量：80000pcs，单价8元，含税金额：640000元，合计3440000元。二、2018年3月2日第二份《物料采购合同》习智公司向科莱公司采购的物料为：项目名：Sun001，尺寸：FWVGA,薄款，规格:液晶显示屏主件/FOG，数量：100000pcs，单价28.5元，含税金额：2850000元；项目名：Sun001，尺寸：FWVGA,薄款，规格:液晶显示屏主件/背光，数量：100000pcs，单价5元，含税金额：500000元，合计3350000元。三、2018年5月8日的《物料采购合同》习智公司向科莱公司采购的物料为：Sun001A-主屏，数量150000pcs，单价33.8元，含税金额合计5070000元。科莱公司送货情况：科莱公司2018年4月7日送货HT6/5寸/HD/FOG20124pcs；2018年4月9日送货HT6/5寸/HD/FOG20046pcs；2018年4月13日送货HT6/5寸/HD/FOG39830pcs；2018年4月13日送货HT6//BL10800pcs；2018年4月25日送货HT6//BL36000pcs；2018年5月3日送货HT6//BL18000pcs；2018年5月7日送货HT6//BL7200pcs；2018年5月10日送货HT6//BL8000pcs。至此，第一份《物料采购合同》已送货完毕。科莱公司2018年4月27日送货Sun001/FWVGA/FOG26442pcs；2018年5月2日送货Sun001/FWVGA/FOG24336pcs；2018年5月3日送货Sun001/FWVGA/FOG17440pcs；2018年5月7日送货Sun001/FWVGA/FOG28080pcs；2018年5月10日送货Sun001/FWVGA/FOG8892pcs；2018年5月16日送货Sun001/FWVGA/FOG12250pcs。至此，2018年3月2日第二份《物料采购合同》除82560pcs背光外，已送货完毕。科莱公司2018年5月21日送货Sun001A主屏20080pcs；2018年5月23日送货Sun001A主屏18000pcs；2018年5月26日送货Sun001A主屏32000pcs；2018年5月29日送货Sun001A主屏32400pcs；2018年5月30日送货Sun001A主屏23200pcs；2018年5月31日送货Sun001A主屏24320pcs。至此，2018年5月8日的《物料采购合同》已送货完毕。双方的对账情况：2018年4月17日对账，双方确认：1.科莱公司2018年4月7日、4月9日、4月13日已送货合计80000pcs，货款2800000元。2018年5月8日对账，双方确认：科莱公司2018年4月13日、4月25日、5月3日已送货合计64800pcs，货款518400元（已付款25920元，欠款492480元）。2018年5月21日对账，双方确认：科莱公司2018年5月7日、5月10日已送货合计15200pcs，货款121600元（已付款6080元，欠款115520元）。2018年5月8日对账，双方确认：科莱公司2018年4月27日、5月2日、5月3日已送货合计68218pcs，货款1534373元（已付款76718.65元，欠款1457654.35元）。2018年5月21日对账，双方确认：5月7日、5月10日已送货合计36972pcs，总货款1053702元（已付款52685.1元，欠款1001016.9元）。2018年6月6日对账，双方确认：5月16日、5月21日已送货合计32330pcs，总货款1027829元（已付款51391.45元，欠款976437.55元）。2018年6月6日对账，双方确认：5月23日、5月26日、5月29日已送货合计82400pcs，总货款2785120元（已付款139256元，欠款2645864元）。2018年6月6日对账，双方确认：5月30日、5月31日已送货合计47520pcs，总货款1606176元（已付款80308.8元，欠款1525867.2元）。科莱公司于2018年4月24日向习智公司开具增值税发票2800000元；2018年5月12日向习智公司开具增值税发票2052773元；2018年5月22日向习智公司开具增值税发票1175302元；2018年6月6日向习智公司开具增值税发票5419125元，合计11447200元，为科莱公司实际交付习智公司货物的总价值。习智公司当庭确认收到上述增值税发票。习智公司付款情况：扣除82560pcs背光的价款412800元外，习智公司应付总价款11447200元。习智公司于2018年3月7日向科莱公司支付定金1415000元；2018年4月27日支付尾款2660000元（转账备注用途：尾款）；2018年5月16日支付货款492480元；2018年6月1日支付货款1457654.35元；2018年7月12日支付16059元，合计支付6041193.35元。截止目前，习智公司仍欠货款5406006.65元。一审法院认为：科莱公司提交的科莱公司与习智公司所订立的框架式《物料采购合同》和三份《物料采购合同》合法有效，双方均应严格按照合同约定，履行各自的义务。习智公司抗辩称科莱公司单方强行涨价才导致未付款的问题，经查，2018年3月2日同一天，双方签订一份框架式《贵州习智科技有限公司物料采购合同》，二份订单式的《贵州习智科技有限公司物料采购合同》，其中，框架合同中Sun001的单价为32元、Sun001A主屏的单价为32元。在订单合同中，Sun001单价为33.5元、Sun001A主屏单价为33.8元。因上述三份合同均系同一天由习智公司提供的格式合同，且根据合同第十五条约定系由习智公司传真给科莱公司，由科莱公司签字盖章后回传给习智公司。故上述价格微调应是双方协商一致后习智公司确认的结果，且习智公司在对账和支付货款过程中从未对此提出异议，科莱公司起诉后却称科莱公司单方强行涨价，与情理相悖，原审法院不予采信。习智公司抗辩称科莱公司存在延迟交货及存在未按合同交付82560pcs液晶显示屏背光的情形，原审法院认为，双方交易在相对较长的时间内持续发生，习智公司接收了货物（含逾期货物）且继续向科莱公司采购货物，在双方履行及多次对账过程中习智公司从未就此提出异议，逾期交货对应的合同项下的货款已经付清，习智公司付款前也并未就此提出异议并要求冲抵货款，其应当视为习智公司认可科莱公司的交货时间及放弃要求科莱公司交付该82560pcs液晶显示屏背光。习智公司接收科莱公司迟延交付的货物，且一直不催促提示，待科莱公司起诉后才以此进行抗辩，有违诚实信用原则，对其抗辩，原审法院不予采信。同时补充指出，习智公司提交的合同，应系双方根据框架式《物料采购合同》第八条第2款“物料交验合格后，经双方财务对账确认（乙方要提供：采购订单、对账清单、送货单），乙方开具有效发票（17%增值税专用发票），到付款期后方可付款。”为履行对账请款需要而提交的，对此，科莱公司所有对账的经办人陈小芳的证人证言作了合理的说明，且即使有涂改，基于前述理由，习智公司的抗辩亦不予采信。根据原审法院查明的事实，习智公司应支付科莱公司货款5406006.65元，现科莱公司诉请其支付，于法有据，原审法院予以支持。关于科莱公司主张习智公司按逾期货款总额的30%支付逾期付款违约金，原审法院认为，双方约定付款方式为“预付订金5%，尾款100K以前货到7个工作日后付款；100K以后尾款按月结30日”。根据框架式《贵州习智科技有限公司物料采购合同》第九条违约责任“任何一方违反本合同，均应向守约方支付违约行为涉及批次货物的违约金，并应赔偿给守约方造成的损失。”因没有约定违约金数额或该违约金的计算方式，科莱公司亦未能提供违约造成损失的具体项目及数额，原审法院确认涉案逾期付款违约金主要表现在资金占用的利息损失，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，原审法院结合合同的履行情况，当事人的过错程度以及可预期利益等，根据公平原则对违约金作出裁量，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷逾期利率即“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定处理。科莱公司最后一次送货的时间为2018年5月31日，双方最后一次对账的时间是2018年6月6日，科莱公司主张习智公司应按约定最迟在2018年7月6日前付清货款，故原审法院判令习智公司自2018年7月7日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金直至习智公司偿清货款之日止。科莱公司主张逾期付款违约金的过高部分，原审法院不予支持；主张以7048685.35元为基数从起诉日至实际支付日止按照银行同期贷款利率计算利息于法无据，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、地、地一百一十四条一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州习智科技有限公司于判决生效之日起五日内向原告深圳市科莱电子股份有限公司支付货款5406006.65元；二、被告贵州习智科技有限公司于判决生效之日起五日内向原告深圳市科莱电子股份有限公司支付逾期付款违约金，违约金以货款5406006.65为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%标准，自2018年7月7日起计至实际偿清之日止；三、驳回原告深圳市科莱电子股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30570.4元，科莱公司已预交32448.61元，由习智公司负担23446元，科莱公司负担7124.4元，科莱公司多预缴的1878.21元，原审法院依法予以退还。保全费5000元，由习智公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，习智公司提供的第一份订单，即采购单号为KL20180302001号《物料采购合同》显示：交货日期：2018年4月2日；结算方式及期限：预付定金5%，尾款10万pcs以前货到7个工作日后付款，10万pcs以后尾款按月结30天；未按期交货，每延期一天科莱公司需按总货款的5%赔偿。而科莱公司提供的第一份订单，即采购单号为KL20180302001号《物料采购合同》显示：在交货日期处涂掉具体交货日期并在下方写上“交期待定”；在未按期交货后划掉“每延期一天科莱公司需按总货款的5%赔偿”。在供应商签字盖章处签名并写上“4/4-2018.10:10”。习智公司提供的第二份订单，即采购单号为KL20180302001号《物料采购合同》显示：交货日期：2018年4月24日；交货需求：4月24日开始交货，每天交货1万pcs，5月7日交齐10万pcs；结算方式及期限：预付定金5%，尾款10万pcs以前货到7个工作日后付款，10万pcs以后尾款按月结30天；未按期交货，每延期一天科莱公司需按总货款的5%赔偿。而科莱公司提供的第二份订单，即采购单号为KL20180302001号《物料采购合同》显示：在交货日期处涂掉具体交货日期并在下方写上“待定”；在4月24日开始交货，每天交货1万pcs，5月7日交齐10万pcs后写有“（此为预估交期）”；在未按期交货，每延期一天科莱公司需按总货款的5%赔偿后涂掉“5%”。在供应商签字盖章处签名并写上“17/4-2018”。习智公司提供的第三份订单，即采购单号为KL20180508001号的《物料采购合同》显示：交货日期：2018年5月16日；交货需求：5月17日开始交货，每天交货1.5万pcs；结算方式及期限：预付定金5%，尾款当月结；未按期交货，每延期一天科莱公司需按总货款的5%赔偿。而科莱公司提供的第三份订单，即采购单号为KL20180508001号的《物料采购合同》显示：在交货日期处涂掉具体交货日期；在交货需求后涂掉打印文字并写上“交期待沟通确认”；在每延期一天科莱公司需按总货款的5%赔偿中涂掉“5%”。82560个SUN001液晶显示屏主件/FOG数量的价款为2352960元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。习智公司与科莱公司于2018年3月2日签订的《物料采购合同》第四条约定：“…科莱公司应按订单规定的时间交货，否则应承担逾期交货给习智公司造成的损失及相应的违约责任…”由此可知，订单应当规定有交货时间和赔偿金比例，习智公司提交的订单没有任何修改，而科莱公司提交的三份订单在交货日期处均涂掉具体交货日期，赔偿金比例亦被涂掉，显然与双方《物料采购合同》的约定不符，故应根据习智公司提交的三份订单来确定各方的权利、义务，习智公司关于科莱公司违约提价的主张与订单约定不符，不能成立。因科莱公司未交付82560pcs液晶显示屏背光，致使习智公司该部分合同目的不能实现，构成根本违约，习智公司有权解除第二份订单关于82560pcs液晶显示屏主件/FOG物料合同约定部分，由习智公司退回82560pcs液晶显示屏主件/FOG物料给科莱公司并抵扣相应货款，习智公司就该部分请求已另行起诉并已在另案中处理，本案对此不再处理，但在计算习智公司逾期付款违约金时，应将该部分货款2352960元扣除，即计算习智公司逾期付款违约金的基数应为3053046.65元（5406006.65元-2352960元）。原审按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案的逾期付款违约金应以2019年8月20日为时间点，分段予以计算，即以3053046.65元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%，自2018年7月7日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止。综上所述,习智公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立，予以驳回；一审判决认定事实有误，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持广东省深圳市坪山区人民法院(2019)粤0310民初42号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市坪山区人民法院(2019)粤0310民初42号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市坪山区人民法院(2019)粤0310民初42号民事判决第二项为：上诉人贵州习智科技有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人深圳市科莱电子股份有限公司支付逾期付款违约金，违约金以货款以3053046.65元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%，自2018年7月7日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止；四、驳回被上诉人深圳市科莱电子股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30570.4元，深圳市科莱电子股份有限公司已预交32448.61元，由深圳市科莱电子股份有限公司负担9172元，贵州习智科技有限公司负担21398.4元，科莱公司多预缴的1878.21元，原审法院依法予以退还。保全费5000元，由贵州习智科技有限公司负担。二审案件受理费52644元,由深圳市科莱电子股份有限公司负担15800元，贵州习智科技有限公司负担36844元，贵州习智科技有限公司已预缴二审案件受理费52644元，深圳市科莱电子股份有限公司应负担之数，由其径付贵州习智科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年九月二十四日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。