河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1715号 上诉人（原审被告）：衡水铭创商贸有限公司，住所地：河北省武邑县富达西路北侧汇景丽城A3-28，统一社会信用代码：91131122588194685X。 法定代表人：梁红玲，总经理。 委托诉讼代理人：马国锋，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安强，男，1987年4月17日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：李景松，河北志安邦律师事务所律师。 原审被告：陈学生，男，1955年6月17日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区。 原审第三人：王志超，男，1985年3月19日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区。 上诉人衡水铭创商贸有限公司（以下简称铭创公司）因与被上诉人安强及原审被告陈学生、原审第三人王志超买卖合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2020）冀1122民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人铭创公司委托诉讼代理人马国锋、被上诉人安强委托诉讼代理人李景松到庭参加诉讼。原审被告陈学生、原审第三人王志超经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 铭创公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判铭创公司对陈学生所欠安强的款项不承担责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。本案属于建设工程竣工前，当事人对工程质量争议尚未解决的情形，王志超与陈学生签订的协议第五条要求工程内容按照图纸施工，清单第二十四项普通实木复合门，当时的样品与实际安装的门不相符，涉案工程明显存在质量问题，且未按照合同约定进行修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。一审判决对上述事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。涉案工程木门的质量问题尚未解决，是该工程没有竣工验收的原因，且涉案工程木门的质量不符合约定并不是由于铭创公司的过错造成，承包人依法应当继续按照合同约定修理、返工或者改建，否则对上诉人构成违约责任。本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的情形，一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，依法改判。 安强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回铭创公司的上诉请求，维持原判。一、涉案工程完工后已经由铭创公司于2019年11月出租给客户使用，依据建设工程施工合同司法解释13条规定，铭创公司在擅自使用涉案工程后又以使用部分质量不符合要求为由主张权利的依法不予支持。二、铭创公司或王志超与安强并非合同相对方，王志超与陈学生签订的协议关于工程质量的约定并无法约束安强，若工程存在质量问题，铭创公司应依法向王志超主张，我方按照与陈学生签订的合同约定完成了施工任务，陈学生应履行支付工程价款的义务，铭创公司依法应在陈学生欠付工程价款的范围内承担连带责任。 安强向一审法院起诉请求：1、判令陈学生给付安强工程款128565元及利息（利息暂定2000元，自2018年8月14日计算，以欠付的工程款为基数，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；铭创公司对上述欠款承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用、保全费由陈学生、铭创公司承担。事实与理由：2018年4月2日，安强与陈学生签订房屋装修合同一份，陈学生将武邑县河钢路梦想中心装修工程分包给安强施工。承包范围包括厂房卷帘门、厂房防火门、防盗门、办公楼木门等；工程承包总造价为163565元，双方约定“签订合同之日，支付工程总造价35%工程款；当工期进度过半，甲方即第二次付工程款60%，剩余5%尾款待甲方对工程竣工验收后结算。”合同签订后，安强按照陈学生的施工要求按时完成了施工任务，但陈学生并未按合同约定支付工程款。2018年8月13日，陈学生向安强出具武邑梦想中心装修工程结算表及欠条各一份，陈学生欠付安强163565元工程价款。此后，陈学生向安强仅支付了35000元工程价款，至今仍欠付128565元。王志超为涉案项目的总承包人，铭创公司为涉案项目的发包方，依据法律规定应对陈学生欠付的工程价款及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：铭创公司将武邑县河钢路梦想中心的建设工程承包给了王志超，王志超又将工程转包给了陈学生。2018年4月1日，陈学生将武邑县河钢路梦想中心装修工程分包给安强施工，安强与陈学生就该工程签订一份《房屋装修合同》，工程内容及承包范围：武邑县河钢路梦想中心11号车间及11号、12号办公楼的厂房卷帘门、厂房防火门、办公室木门、防盗门等；承包方式为包工包料；工期自2018年4月1日开工至2018年6月30日竣工；工程总价款为163565元；合同约定签订合同之日支付工程总造价35%工程款，当工期进度过半，陈学生应第二次付工程款60%，剩余5%尾款待甲方对工程竣工验收后结算；关于材料供应约定，由甲方（陈学生）自行挑选的材料、设备，因质量不合格而影响工程质量和工期，其返工费由陈学生承担。合同签订后，安强按照与陈学生签订的装修合同约定按时完成了施工任务。2018年8月13日，陈学生向安强出具欠条及武邑梦想中心装修工程结算表一份，欠条内容：“武邑梦想中心装修工程款（付清单）¥壹拾陆万叁仟伍佰陆拾伍元整陈学生2018.8.13号”，武邑梦想中心装修工程结算表列明了原告施工的工程名称、单位、数量、单价（元）、金额（元），合计163565元。此后，2019年春节王志超向陈学生支付工程款后，陈学生向安强支付工程款30000元，2020年春节赵明向陈学生支付工程款后，陈学生向安强支付工程款5000元，陈学生共向安强支付了35000元工程款，尚欠安强工程款128565元。该涉案工程完工后已经由铭创公司于2019年11月将该车间及办公室出租给客户使用。 另查明，陈学生、王志超及安强均没有承包建设工程的资质；铭创公司尚欠王志超工程款、王志超尚欠被告陈学生工程款，且数额均超过安强诉陈学生欠付的工程款数额。 一审法院认为：安强与陈学生签订的《房屋装修合同》，以及陈学生与王志超签订的施工合作协议书因安强与陈学生、王志超均没有建设工程承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该《房屋装修合同》、施工合作协议书均为无效合同。该涉案工程在安强完工后，铭创公司已将该车间已出租给客户使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该涉案工程虽没有经过竣工验收，但发包方已经擅自出租，实际占有使用，应视为竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈学生向安强出具了欠条及工程结算表，且出具欠条后陈学生共向安强支付了35000元工程款，故安强要求陈学生偿付剩余工程款128565元的诉讼请求，本院依法予以支持。涉案工程发包人为铭创公司，陈学生和王志超均为非法转包人，安强为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，铭创公司为涉案工程的发包方尚欠王志超工程款，王志超作为总承包方尚欠陈学生工程款，且数额均大于安强向陈学生主张的工程款数额，故安强要求铭创公司在欠付工程款范围内对陈学生欠付安强的工程款承担连带清偿责任，本院依法予以支持。关于安强要求被告偿付利息损失的问题，安强与陈学生签订的合同因双方均不具有承包建设工程的资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，陈学生应当参照合同约定支付工程款，但双方合同中关于支付工程款的时间约定并不能作为本案应支付工程款的时间，因安强、陈学生均未提供涉案工程竣工验收的相关文件，陈学生给安强出具欠条的时间也不能作为应付工程款的时间，铭创公司作为发包人在涉案工程未竣工验收情况下于2019年11月擅自使用，对外出租，视为竣工验收，故安强要求被告偿付利息损失的起算点应为2019年12月1日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，安强要求被告偿付利息损失应以欠付工程款为基数自2019年12月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付工程款清偿之日止。关于铭创公司要求对涉案工程木门进行质量鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因涉案工程已被发包人即本案铭创公司对外出租，实际占有使用，铭创公司以工程质量不合格为由申请鉴定依法不予准许。陈学生、第三人王志超经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视其自动放弃了答辩、举证、质证等诉讼权利，本院依法对本案缺席判决。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈学生于本判决生效后十日内偿付原告安强剩余工程款128565元及利息损失（以128565元为基数，自2019年12月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至剩余工程款清偿之日止）；被告衡水铭创商贸有限公司在欠付工程款范围内对被告陈学生欠付原告安强的剩余工程款及利息损失承担连带清偿责任；二、驳回原告安强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1456元，保全费1173元，共计2629元，由被告陈学生负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，安强要求铭创公司对案涉欠款及利息承担连带责任缺乏事实及法律依据，具体理由如下：一、案涉合同的名称为“房屋装修合同”，装修合同属于承揽合同，应适用《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的相关规定；从案涉合同的内容及履行情况看，合同双方虽将装修项目称为“工程”，但合同主要内容为陈学生向安强购买卷帘门、防火门、木门等成品门，安强附随义务安装义务，此内容亦不符合建设工程施工合同的基本法律特征；二、实际施工人的认定，必须符合“是无效承包合同的承包人”、“是违法承包人”两个基本特征。本案中，安强的主要合同义务为提供成品门及隔断并进行安装，此义务的履行并不需要相关资质，双方意思表示真实，装修合同合法有效，故安强属于合法专业分包人，不能认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的实际施工人；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条是对农民工合法权益的特殊保护条款，其适用范围应以与农民工权益相关的劳务分包合同为限，不得随意突破合同相对性原则。综上，一审法院判决铭创公司对案涉欠款及利息承担连带责任适用法律错误，本院予以纠正。 关于质量问题。铭创公司虽抗辩案涉木门存在质量问题，但其在本案中未能提供相应证据予以证实，就此问题，相关当事人可另行处理。 综上所述，上诉人铭创公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、变更河北省武邑县人民法院（2020）冀1122民初288号民事判决第一项为：被告陈学生于本判决生效后十日内偿付原告安强剩余工程款128565元及利息损失（以128565元为基数，自2019年12月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至剩余工程款清偿之日止）； 二、驳回安强的其他诉讼请求。 二审案件受理费2871元，由被上诉人安强负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  朱一麟 二〇二〇年九月十八日 书记员  李 珺