甘肃省渭源县人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘1123刑初60号公诉机关渭源县人民检察院。被告人乔某，男，生于1963年12月5日，汉族，山东省莱阳市人，大学本科，无业，户籍地甘肃省兰州市城关区。现住甘肃省靖远县。2020年3月17日因涉嫌犯挪用资金罪被渭源县公安局取保候审。指定辩护人孙世国，甘肃在城律师事务所律师。辩护人张贵龙，北京大成（兰州）律师事务所律师。渭源县人民检察院以渭检一部刑诉［2020］6号起诉书指控被告人乔某犯挪用资金罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。渭源县人民检察院指派检察员苏小丽出庭支持公诉，被告人乔某到庭参加诉讼。现已审理终结。渭源县人民检察院指控，2019年3月，被告人乔某受甘肃合易实业集团股份有限公司（以下简称合易公司）法人范某委托，出售合易公司与甘肃中远房地产开发有限公司（以下简称中远公司）以中远公司名义共同开发的“众智家园小区”商品房。2019年5月，被告人乔某利用其出售“众智家园小区”商品房之便，收取购房人杨某1交纳的30万元购房款后，分别转入高某文、包某银行账户用于归还其个人债务。案发后，被告人乔某退还被害人杨某1全部经济损失。指控上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、银行交易明细、领条、抓获经过等相关证据。公诉机关认为，被告人乔某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人乔某对起诉书指控的犯罪事实否认。辩称其系范某委托帮忙销售商品房，其与中远公司未签订劳务合同，且其与杨某1有借款协议，其行为不构成挪用资金罪。二辩护人的辩护意见是：被告人乔某未入职中远公司，无法利用职务便利挪用单位资金，乔某与杨某1之间系民间借贷纠纷，不构成刑事犯罪。经审理查明，2015年范某经营的合易公司与高宏经营的中远公司以中远公司的名义共同开发渭源县清源镇“众智家园小区”项目。该项目在施工过程中，合易公司法人范某于2016年8月25日，以“众智家园小区”J栋楼3-12层作抵押，由中远公司及法人高宏担保从兴业银行股份有限公司兰州分行（以下简称兴业银行兰州分行）贷款1000万元。贷款到期后，合易公司未按期还款，兴业银行兰州分行以保证合同纠纷一案将中远公司及法人高宏起诉至兰州市中级人民法院。2018年9月29日经兰州市中级人民法院判决，由借款人合易实业集团有限公司偿还兴业银行股份有限公司兰州分行借款本金9184977.79元，利息440226.38元，甘肃中远房地产开发有限公司及法人高宏对上述债务承担连带责任。为了偿还银行贷款，范某经他人推荐、乔某要求，与高宏商议后，于2019年3月委托乔某在“众智家园”售房部做销售，约定其每售出一套商品房提成1万元，但购房款必须先交至中远公司售房部，再由中远公司给他提成，乔某无权收取房款。2019年5月，购房人杨某1从乔某处以52万元的价格购买“众智家园小区”I栋2单元1702、1703室两套商品房，并于2019年5月31日由其妻王某将30万元购房款通过银行转账给乔某，乔某给王某出具40万元收条一张后将该款用于偿还其欠高某文、包某债务。杨某1因未办理任何购房手续，其购房行为未被“众智家园”售房部确认，为了挽回其经济损失遂向渭源县公安局报案。案发后，被告人乔某陆续退还被害人杨某1全部经济损失。上述事实，有经当庭举证、质证并认证的下列证据证实：1．受案登记表，证实2019年10月21日，渭源县清源镇“怡苑宾馆”法人杨某1向渭源县公安局报称，2019年5月30日其从“众智家园小区”售房部工作人员乔某处购买该小区I栋2单元1702室、1703室两套商品房，并向乔某支付购房款30万元。但乔某未将该房款缴纳至售房部，致其购房行为无法确认，要求查处。2.乔某的供述，证实范某原系甘肃合益商会会长，他系合益商会副会长兼秘书长。2003年他离开商会与芦怡霏成立盛大合益担保公司。后范某在渭源县开发“众智家园小区”，因商品房销售状况欠佳，范某便委托他到渭源县帮忙销售商品房，并给他写了委托书，承诺每售出一套房给他1万元提成。2019年3月，他到渭源帮范某销售商品房时，先后售出5套商品房。在渭源县“众智家园”售房部售房期间，他租住在渭源县清源镇“怡苑宾馆”并认识了该宾馆老板杨某1及其妻王某。2019年5月，他以每平方米2300元价格向杨某1推销“众智家园”商品房，但杨某1提出以每平方米2100元价格购买，因当时他急需资金偿还债务，便与杨某1商议若杨某1能将购房款借他暂用五个月，他便以每平方米2100元的价格出售给杨某1，购房差价由他替杨某1补齐。2019年5月31日杨某1之妻王某给他银行转账30万元，他给王某书写了一张40万元购房款收条后用该款偿还了欠高某文、包某的借款。另证实，范文魁曾给他写过一份全权委托他出售“众智家园小区”所有房屋的委托书，但他将委托书弄丢了。3.杨某1的证言，证实其经营“怡苑宾馆”。2019年3月开始，众智家园售房部的乔某在其经营的“怡苑宾馆”住宿了两个月。2019年5月，乔某向其推荐“众智家园小区”房屋，因价格比较便宜，与乔某商议后他购买了该小区I栋2单元1702室、1703室两套房屋，约定每套房款21万元，共计42万元。2019年5月30日，其妻王某将30万元购房款通过银行转账给乔某，乔某承诺其不要售房提成会替他补齐购房差价，并给他出具一张40万元收条，称账面须按全额购房款走账。后范文魁妻子查看“众智家园小区”商品房销售情况时，他才得知乔某未将他交付的30万元购房款交至该小区售房部财务处，他购买的两套房产的效力无法确认。范某妻子还告诉他，范文魁确实委托乔某销售“众智家园小区”商品房，但委托书注明售房款须转入指定账户，否则售房行为无效。4.高宏的证言，证实其为甘肃中远房地产开发有限公司法人。中远公司与范某经营的合易公司共同开发了渭源县清源镇“众智家园小区”项目，范某占股60%，他占股40%。在“众智家园小区”项目施工过程中，范文魁以合易公司名义将“众智家园小区”部分房产抵押给兴业银行兰州分行贷款1000万元。贷款到期后因范某未按期偿还贷款，他及中远公司被兴业银行兰州分行起诉至兰州市中级人民法院，判决由借款人甘肃合易实业集团股份有限公司偿还兴业银行股份有限公司兰州分行借款本金9184977.79元，利息440226.38元，甘肃中远房地产开发有限公司及他对上述债务承担连带责任。后为偿还银行贷款，提高“众智家园小区”商品房销售额，经人推荐，范文魁委托乔某销售“众智家园小区”商品房，以每套1万元的价格给乔某提成。期间，乔某将“众智家园小区”I栋2单元1702室、1703室出售给杨某1，但未将30万元售房款按公司规定转入指定账户，也未到售房部办理购房手续，因此无法确认杨某1的购房行为。5.范某的证言，证实其原为兰州合益商会会长，现为合易公司法人，芦怡霏是该商会的发起人，商会有会员若干。后该商会按政府部门要求以商会名义成立了“合益担保公司”，用于给会员担保贷款。法人芦怡霏，注册资金1000万元，其中商会投资400万元。担保公司成立后，他感觉风险太大便从公司撤出，公司由芦怡霏个人经营。后因担保公司未给商会退还投资资金，他便垫资180万元退还给了商会会员。因此，芦怡霏经营的担保公司欠他180万元。后芦怡霏聘请乔某作为其担保公司的总经理。他和高宏以高宏经营的中远公司的名义共同开发“众智家园小区”时，他占股60%，高宏占股40%。2015年他以该小区50套房产作抵押，从兴业银行兰州分行贷款1000万元，贷款超期后，兴业银行兰州分行将甘肃中远房地产开发有限公司及法人高宏起诉至兰州市中级人民法院。法院判决由他经营的甘肃合易实业集团有限公司偿还兴业银行股份有限公司兰州分行借款本金9184977.79元，利息440226.38元，甘肃中远房地产开发有限公司及法人高宏对上述债务承担连带责任。后芦怡霏推荐乔某帮他售房，他和高宏同意后，口头约定乔某每售出一套房屋给其提成10000元，但须将购房款先交至中远公司售房部，再由中远公司给他提成，乔某个人无权收取房款。6.兰州市中级人民法院（2018）甘01民初508号民事判决书，证实2018年9月29日经兰州市中级人民法院判决，由借款人甘肃合易实业集团股份有限公司偿还兴业银行股份有限公司兰州分行借款本金9184977.79元，利息440226.38元，甘肃中远房地产开发有限公司及法人高宏对上述债务承担连带责任。7.包某的证言，证实她丈夫周夏泽曾以她的名义从兰州市东方红广场平安保险公司贷款8万元后借给了乔某。8.邓文红的证言，证实他与范某系朋友关系。合益商会曾存在大量的三角债务，范某为了冲销三角债务，便委托乔某到渭源县“众智家园小区”售房部售房。他按范某要求给乔某制作了一份委托书，乔某将委托书弄丢后，又从范某处索要，范某便让他再次给乔某制作一份委托书，但因范某住院就未给乔某。两份委托书的内容是一致的，内容为范文魁委托乔某出售渭源县“众智家园小区”的商品房，并承诺乔某每卖出一套房给其5000至10000元提成。9.周海梅的证言，证实她为中远公司的业务员兼出纳。范某将“众智家园”部分房产抵押给兴业银行兰州分行贷款，因未按时还款，被起诉至法院，判决让范某继续出售抵押给兴业银行的房产，但售房款须打入兴业银行指定账户以偿还贷款。10.电话询问记录，证实经对兴业银行兰州分行特资部职员张某电话询问，张某说兴业银行兰州分行曾与范某、高宏协议，由范某于2019年10月20日前偿还贷款300万元，2019年11月20日前还款300万元，剩余银行贷款于2019年年底还清。因抵押的房屋无法办理房产证，协议对抵押的房产是否可以先期出售未约定。11.乔某名下信用联社账户交易明细单，证实2019年5月31日至2019年6月12日间，被告人乔某给高某文转账10万元，给包某转账26万元。12.收条，证实2019年5月30日，乔某书写收到王某交纳的“众智家园小区”I栋2单元1702、1703室两套商品房购房款40万元，未付12万元。未付房款交清后于十月十五日前办理房屋所有手续，两套房屋售价共计52万元。13.甘肃省农村信用社回单，证实2019年5月31日王改霞通过甘肃省农村信用社给乔某转账30万元。14.最高额抵押合同、流动资金借款合同、兰州市中级人民法院（2017）甘01执440号执行裁定书，证实2016年8月25日至2017年8月26日，甘肃合易实业集团股份有限公司法定代表人范某以渭源县“众智家园小区”J栋楼3-12层作抵押从兴业银行股份有限公司兰州分行贷款1000万元，借款期限一年。兰州市中级人民法院于2017年6月10日裁定冻结、划拨被执行人范某等人银行存款10118645.1元，并对存款不足部分，查封、扣押、拍卖、变卖被执行人与执行标的等值的财产。15.谅解书、领条、收条及微信聊天记录截图，证实购房人杨某1领取被告人乔某退赔的30万元购房款后出具谅解书的事实。16.抓获经过，证实被告人乔某于2020年3月16日12时许被兰州市公安局安宁分局培黎派出所民警金某、韩某在四川省成都市金牛区蓝某碧漫汀小区门口抓获的事实。17.户籍证明，证实被告人乔某生于1963年12月5日，对挪用资金罪具有刑事责任能力。本院认为，渭源县“众智家园小区”系甘肃合易实业集团股份有限公司与甘肃中远房地产开发有限公司以中远公司名义共同开发。被告人乔某经合易公司法人范某委托，中远公司法人高宏准许在该公司售房部做销售期间，利用职务便利，侵害其公司收益权，将30万元购房资金归自己使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立。依据最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，公司、企业或者其他单位的非国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。且有在案证据证实，被告人乔某以中远公司售房部销售人员名义给购房人杨某1出具购房款收条后将该款截留用于偿还个人债务，其行为构成挪用资金罪，故其及辩护人辩称其不属于中远公司职工，与购房人之间属于民间借贷关系，其行为不构成犯罪的辩护理由不能成立，本院不予采纳。但其归案后，对主要犯罪事实供认，且已全额退赔购房人经济损失并取得谅解，并在庭审结束后出具了悔罪书，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款之规定，判决如下：被告人乔某犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省定西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  石 萍审 判 员  康继芳人民陪审员  李晓丽二〇二〇年九月二十三日书 记 员  王晓彤