云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2072号上诉人（原审被告）：宣威市人民政府。住所地：宣威市建设东路**。统一社会信用代码：11530101015157131C。法定代表人：周云峰，市长。委托诉讼代理人：钱文勇，云南钱文勇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南朝众投资有限公司。住所地：云南省昆明市新亚洲体育城星都总部基地******/div>统一社会信用代码：91530111683651899U。法定代表人：齐晓明，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李彦波、尧宗梁，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：宣威市给排水公司。住所地;'>住所地：宣威市双龙街道城双路**>统一社会信用代码：91530381217290766T。法定代表人：王兴周，总经理。上诉人宣威市人民政府因与被上诉人云南朝众投资有限公司，原审第三人宣威市给排水公司合同纠纷一案，不服云南省会泽县人民法院（2019）云0326民初2915号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月27日立案后依法组成合议庭，于2020年8月13日询问了双方当事人，本院决定本案不再开庭审理，双方均无异议。本案现已审理终结。上诉人宣威市人民政府上诉请求，1、要求撤销云南省会泽县人民法院（2019）云0326民初2915号民事判决；2、改判驳回一审的诉讼请求。事实及理由：双方合同中约定应先行打1000万元作为诚意金到上诉人的账户，但被上诉人云南朝众投资有限公司一直未打入，上诉人认为被上诉人根本无合作意向，也没有实际履行合作项目的意思，在双方协议签订三年的时间中，被上诉人仅两次汇报过项目进展情况，对合作股本打入意向只字未提，被上诉人对项目合作推进没有任何实质性进展，却将没有打入股本金的责任推脱于上诉人，被上诉人未按协议履行，致使合同目的不能实现，上诉人只能采取解除合同的处理决定。根据合同法十四条、九十六条的规定上诉人解除合同合法有据，理由充分。本案不属于民事纠纷，属于行政协议导致的纠纷，应是行政诉讼，一审以民事诉讼处理错误。被上诉人云南朝众投资有限公司辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，我们认为宣威市供水项目合作协议签署的目的是成立项目合资公司，再由合资公司就宣威市供水进行运营，实质上自供水项目协议签署后因宣威政府领导换届导致合同无法及时落实，在换届完成后上诉人又以已经签署的合作协议存在诸多问题需要补充调整，实质到被上诉人起诉前都未再收到上诉人草拟的补充协议。并不存在导致合同或影响合同无法实现的情形。双方签署的协议虽然涉及到政府，但是该协议设定的权利义务均是平等主体间的权利义务，其目的为引进社会资本完善城市基础设施，并不属于行政协议，一审法院对此认定正确，综上请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人宣威市给排水公司陈述，我们同意政府的意见。被上诉人云南朝众投资有限公司向一审法院起诉请求：1、确认被告作出的《关于解除的通知》无效；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年7月，云南朝众投资有限公司与宣威市人民政府签订了《宣威市供水项目合作协议》该协议对合作项目、合作范围、合作原则、合作模式、合作内容、投资回报及水价调整、其他内容作出了明确约定。该协议在第八项其他这项约定中第四项中约定“为体现合作诚意，乙方在合作谈判前先打入壹仟万元诚意金到甲方指定账户，协议签订后转为乙方股本，若不能达成协议，诚意金在终止谈判后一个月内退赔给乙方，超出一个月以上的，在退赔诚意金的同时，由甲方按银行同期贷款利息退赔资金占用费给乙方”。宣威市人民政府在云南朝众投资有限公司未按双方约定在谈判前打入壹仟万诚意金的情况下与云南朝众投资有限公司签订了合作协议，相关方第三人宣威市给排水公司也签字确认。云南朝众投资有限公司于2018年9月17日及2019年2月13日将合作协议履行进程情况向曲靖市及宣威市人民政府进行书面汇报。2019年3月11日宣威市人民政府以宣威市人民政府文件?“宣政发32号文件”向云南朝众投资有限公司发出通知，该文件为“宣威市人民政府关于解除《宣威市城市供水项目合作协议》的通知”。文件内容为：“云南朝众投资有限公司：你公司于2016年7月与宣威市人民政府签订了《宣威市城市供水项目合作协议》截止目前，云南朝众投资有限公司未履行?“在谈判前打入壹仟万元诚意金到宣威市人民政府指定账户”的合同约定，已足见你公司对该合同履行没有诚意，致使合同目的无法实现。特依法郑重通知你公司：一、解除《宣威市城市供水项目合作协议》、二、本通知送达之日起，《宣威市城市供水项目合作协议》即视为解除、三、你公司如有异议，可通过司法途径解决”云南朝众投资有限公司认为该通知不符合法律的规定及双方合同约定，向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定?有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定?当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力…。”本案，双方当事人虽然在协议中约定云南朝众投资有限公司在谈判前先打入壹仟万元诚意金到甲方指定账户，但宣威市人民政府未提交证据证实其已经提供了账户给云南朝众投资有限公司，却在云南朝众投资有限公司未打入诚意金的情况下与该公司签订合作协议，故宣威市人民政府发出的“宣威市人民政府关于《宣威市城市供水项目合作协议》的通知”既没有法定情形也没有约定情形出现，该通知无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条之规定，判决：1、宣威市人民政府2019年3月11日向云南朝众投资公司发出的宣威市人民政府关于解除《宣威市城市供水项目合作协议》的通知无效；2、案件受理费100元，由宣威市人民政府负担。二审中，上诉人与被上诉人及原审第三人未向本院提交新的证据。本院经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确定。本院认为，上诉人宣威市人民政府与被上诉人云南朝众投资有限公司所签订的《宣威市城市供水项目合作协议》，系平等民事主体之间进行的民事活动，属于民法调整范畴。《宣威市城市供水项目合作协议》订立后，上诉人虽以公文形式印发《关于解除〈宣威市城市供水项目合作协议〉的通知》（宣政发〔2019〕32号），告知被上诉人云南朝众投资有限公司，自通知送达之日起，《宣威市城市供水项目合作协议》即视为解除。但从该通知所表达的内容来看，实为以单方意思表示实施的民事法律行为，并非针对行政相对人作出的具体行政行为，一审以民事法律关系处理本案正确，本院二审予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，上诉人单方解除合同，应当举证证明被上诉人具有以上法律规定的条件才能予以解除，但在诉讼过程中上诉人未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。上诉人2019年3月11日向被上诉人发出“宣威市人民政府关于解除《宣威市城市供水项目合作协议》的通知”，要求解除双方所签订的合作协议，其理由为被上诉人未履行“在谈判前打入壹仟万元诚意金到宣威市人民政府指定账户，”的约定。但是，双方于2016年7月已经签订了《宣威市城市供水项目合作协议》，双方的谈判阶段已经结束，《宣威市城市供水项目合作协议》中约定的该条款不能溯及谈判阶段，上诉人以此为由要求解除本案双方的协议，无法律依据，本院二审不予支持。综上所述，上诉人宣威市人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人宣威市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年九月九日书记员  阮靖涵