四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终783号上诉人（原审被告）：刘晓琴，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：陈然，达州市达川区新桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：蒋欣芹，住四川省江油市九岭镇。委托诉讼代理人:孙传建，四川虹信律师事务所律师。上诉人刘晓琴因与上诉人蒋欣芹工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省达川区人民法院（2020）川1703民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘晓琴向本院上诉请求：撤销原判，予以改判，一、二审诉讼费用由蒋欣芹承担。事实和理由：上诉人与蒋欣芹是临时雇佣关系，双方未建立劳动关系，蒋欣芹非因工作受伤，不属工伤。上诉人经营部被注销后，达川区劳动人事争议仲裁委员会对蒋欣芹的申请作出《不予受理通知书》，法院就不应当支持被上诉人的上诉请求。蒋欣芹答辩称，达州市达川区优生活食品经营部是刘晓琴办理个体工商户，蒋欣芹在该经营部上班，双方已形成劳动关系，蒋欣芹因工作受伤已被行政机关认定为工伤，且已产生法律效力。刘晓琴注销该经营部的工商登记，刘晓琴应承担工伤保险责任。一审认定事实清楚，但对一次性医疗补助金和一次性就业补助金计算的适用标准不当。蒋欣芹向本院上诉请求：撤销原判。一次性医疗补助金和一次性就业补助金应当按2018年度达州市职工平均工资标准4828.33元/月计算赔偿。事实和理由：蒋欣芹系工伤，且为八级伤残，根据《工伤保险条例》和四川省人民政府关于工伤保险的有关规定，蒋欣芹的一次性医疗补助金和一次性就业补助金标准应按统筹地区上年度职工平均工资为基数计算26个月，一审按2000元/月计算错误，故请求改判。刘晓琴答辩称，刘晓琴与蒋欣芹是临时雇佣关系，双方未建立劳动关系，蒋欣芹非因工作受伤，不属工伤。上诉人刘晓琴的经营部被注销后，达川区劳动人事争议仲裁委员会对蒋欣芹的申请作出《不予受理通知书》，就不应当支持蒋欣芹的上诉请求。如蒋欣芹属于工伤，其上诉理由是成立的。蒋欣芹向一审法院起诉请求：1.被告支付原告一次性伤残补助金11×4889.25=53781.75元；2.被告支付原告一次性就业补助金和一次性医疗补助金26×4889.5=127120.5元；3.被告支付原告停薪留职期间工资4×4889.5=19557元；4.被告支付原告医疗费43344.62元、护理费（46+100）×100=10600元、交通费1000元、伙食补助费46×40=1840元、营养费920元。以上四项诉讼请求合计为258209.87元。一审法院查明事实：2017年5月初，原告应聘到达州市达川区优生活食品经营部从事羊奶粉销售工作。2017年6月16日17点10分左右，原告蒋欣芹驾驶无号牌电瓶车拉着同事王彤行驶至通川区磐石镇李家渡收费站下行500米处发生交通事故受伤，后原告蒋欣芹被送往达川南方医院住院治疗，2017年7月10日转入达州市中心医院住院治疗，于2017年8月1日出院，出院诊断：1、左腰髂部开放性挫裂伤清创术后感染；2、左髂骨骨折、3、颧骨骨折4、全身多处软组织损伤。医嘱及建议：出院后注意营养休息，多卧床休息2月，出院后一周来院拆线，注意手术部位保护。原告蒋欣芹作为申请人向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年11月3日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决【2017】达-240号《工伤认定决定书》，认定原告蒋欣芹同志为工伤。2018年10月12日，达州市劳动能力鉴定委员会作出达市劳鉴[2018]542号《工伤人员劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为柒级。后因为被告刘晓琴不服该鉴定结论，申请再次鉴定，2019年7月4日，四川省劳动能力鉴定委员会作出四川省劳鉴2019年再177号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为捌级。2019年7月13日，原告向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出达川劳人仲不[2019]34号《不予受理通知书》，原告为获取自己的工伤保险待遇诉讼来院。同时查明：一、达州市达川区优生活食品经营部的经营者为被告刘晓琴，其类型为个体工商户，登记状态为注销（原、被告双方已实际解除了事实劳动合同），注销时间为2019年3月6日；原告蒋欣芹受伤当天12点6分曾经打电话告知被告刘晓琴其前往达州市达川区亭子镇进行推销产品进行宣传，被告刘晓琴认可其行为。事故发生时即当日下午5点21分许王彤给被告刘晓琴打电话说原告蒋欣芹骑电瓶车在回来的路上发生交通事故，后来刘晓琴的丈夫和刘晓琴均去看望了原告。二、原告于受伤当日被送往达川南方医院住院治疗24天，产生医疗费用23647.6元，后转入达州市中心医院住院治疗22天，产生医疗费用19697元。原告受伤两次住院共产生医疗费用43344.62元（23647.6元+19697元）；三、达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决【2017】达-240号《工伤认定决定书》向原、被告送达后，被告未在60日内向四川省人力资源和社会保障厅或达州市人民政府申请行政复议，也未在6月内向达州市通川区人民法院提起行政诉讼。四、原告出院后未在被告经营的达州市达川区优生活食品经营部继续工作，双方已经事实上解除了劳动关系。庭审中，关于原告每月工资的问题，被告陈述是工资待遇为底薪1500元每月，产品销售后按照3%提成；原告陈述工资待遇为底薪1800元每月，提成的标准记不清楚了。本案在2019年1月24日的原一审庭审中，被告申请人证人谢艳玲、王利华出庭作证，关于工资待遇，二人的陈述是每月1800元，按照2%提成。结合原、被告陈述及证人证言，基本工资为1800元可以确定，但是提成多少无法核实，被告没有为原告向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，原告提交了达州市达川区社会保险事业管理局出具的证明一份予以证实。一审法院认为,一、本案原告受伤，是否应当认定为工伤的问题。2017年6月16日17点10分左右，原告蒋欣芹驾驶无号牌电瓶车行驶至通川区磐石镇李家渡收费站下行500米处发生交通事故受伤。2017年11月3日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决【2017】达-240号《工伤认定决定书》，认定原告蒋欣芹同志为工伤。被告刘晓琴在庭审中陈述原告蒋欣芹受伤当天12点6分曾经打电话告知刘晓琴其前往达州市达川区亭子镇进行推销产品宣传，被告刘晓琴认可其行为，事故发生时即当日下午5点21分与原告同行的同事王彤给被告刘晓琴打电话说原告蒋欣芹骑电瓶车在回来的路上发生交通事故了，被告刘晓琴的陈述和原告蒋欣芹的陈述及证人证言以及《工伤认定决定书》相互应证，认定原告在亭子镇为被告刘晓琴推销产品进行宣传工作及返回途中发生交通事故受伤这一事实，证据确实充份，且在被告刘晓琴收到达州市人力资源和社会保障局送达的《工伤认定决定书》后，其并未在收到该决定书之日起60日内向四川省人力资源和社会保障厅或达州市人民政府申请行政复议，也未在收到该决定书之日起六个月内向达州市通川区人民法院提起行政诉讼。且依照《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工务，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，被告刘晓琴至今未能提供原告蒋欣芹受伤不属工伤的证据，故应依法确认原告蒋欣芹为工伤。对被告辩称原告未按照被告指定的工作地点进行产品推销宣传，而是到亭子镇办理私事、王彤作伪证且无权作证、工伤认定无依据且违法等辩称理由，被告刘晓琴无相应的证据佐证，加之被告刘晓琴当庭认可原告蒋欣芹当日是为其推销产品到亭子镇进行宣传活动（如果原告未按照被告指定的工作地点进行产品推销宣传，如果内部有工作纪律，可按纪律依法处理，但其受伤仍属工伤），故被告刘晓琴这一辩不予采纳。二、被告未缴纳社会保险费应当如何承担原告的工伤保险待遇的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费”，第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利；(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，第四十一条”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”规定，被告刘晓琴自原告在其经营的达州市达川区优生活食品经营部工作期间未缴纳社会保险费，故被告刘晓琴应当承担原告所应该享有的全部工伤保险待遇。三、原告诉请具体赔偿项目及标准的问题。原告蒋欣芹发生交通事故受伤住院，经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并再次鉴定为捌级伤残。原告出院后未在被告经营的达州市达川区优生活食品经营部继续工作，双方已经事实上解除了劳动关系。庭审中，关于原告每月工资的问题，被告陈述是工资待遇为底薪1500元每月，产品销售后按照3%提成；原告陈述工资待遇为底薪1800元每月，提成的标准记不清楚了。本案在2019年1月24日的原一审庭审中，被告申请人证人谢艳玲、王利华出庭作证，关于工资待遇，二人的陈述是每月1800元，按照2%提成。结合原、被告陈述及证人证言，基本工资为1800元可以确定，但是提成的业绩（即基数）无法核实，故应酌情认定原告蒋欣芹每月工资总计为2000元。被告受伤后共计住院46天，出院医嘱注意营养休息，多卧床休息2月属实。经核实，原告受伤致残应享受的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金为22000元（2000元／月×11月）；2.一次性就业补助金及一次性医疗补助金52000元（2000元／月×26月）3.停工留薪期待遇，原告的停工留薪期时间应当按照住院天数和出院医嘱休息的天数计算，应当计算为7066.67元[2000元/月÷30天×106天（46天+60天）]；4.医疗费43344.62元；5.住院期间护理费3680元(80元/天×46天)；6.交通费，原告未向本院提供产生交通费的票据，酌情认定为200元；7.伙食补助费920(20元/天×46天)；8.营养费920(20元/天×46天)；共计130131.29元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘晓琴于本判决生效后10日支付原告蒋欣芹工伤保险待遇共计130131.29元；二、驳回原告蒋欣芹其他诉讼请求；履行给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告刘晓琴负担。二审中，刘晓琴提交在重庆三峡医院的病历和黄太旭的证明。拟证明刘晓琴因患病没有对工伤认定决定书提出异议，人社局认定工伤没有依据。蒋欣芹认为，刘晓琴的病历与本案无关，黄太旭的证明不具客观性。本院认为，刘晓琴的病历只能证明其患病与本案不具关联性，黄太旭的证明与其原出具的证明不一，其真实性存疑，本院不予确认。当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。二审另查明，2018年度达州市职工年平均工资为57940元即月平均工资为4828.33元。本院认为，上诉人刘晓琴是个体工商户（名称：达州市达川区优生活食品食品经营部），上诉人蒋欣芹是其雇工。蒋欣芹在工作中因交通事故受伤被达州市人力资源和社会保障局作出的达市人社工决【2017】达-240号《工伤认定决定书》认定为工伤，该工伤认定决定已经生效。四川省劳动能力鉴定委员会对蒋欣芹劳动能力伤残等级鉴定为八级。上诉人蒋欣芹被认定为工伤后，刘晓琴将达州市达川区优生活食品经营部的个体工商户登记予以注销，一审法院判决刘晓琴对蒋欣芹应享受的工伤保险待遇承担给付责任并无不当。刘晓琴上诉提出与蒋欣芹是临时雇佣关系，双方未建立劳动关系，蒋欣芹非因工作受伤，不属工伤，刘晓琴的经营部被注销后，达川区劳动人事争议仲裁委员会对蒋欣芹申请作出《不予受理通知书》，就不应当支持蒋欣芹请求的理由和观点，不予支持。上诉人蒋欣芹被行政职能部门认定为工伤，又被鉴定为伤残八级，由于刘晓琴没有向有关职能部门缴纳蒋欣芹工作期间的工伤保险费用，2019年10月蒋欣芹就双方劳动争议向达州市达川区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，因此双方劳动关系终止后刘晓琴应支付的一次性医疗补助金和一次性伤残业补助金标准应根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，按照统筹地区即2018年度达州市职工年平均工资57940元即月平均工资4828.33元计算为125536.58元（4828.33元×26个月），一审法院按照每月2000元计算为52000元（2000元×26个月）不当，应予纠正。综上所述，蒋欣芹的上诉请求成立，刘晓琴的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：一、撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初61号民事判决中的第二项即“驳回原告蒋欣芹其他诉讼请求”；二、变更四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初61号民事判决中的第二项即“被告刘晓琴于本判决生效后10日支付原告蒋欣芹工伤保险待遇共计130131.29元；”为：刘晓琴在本判决生效后30日内支付蒋欣芹工伤保险待遇费用共计203667.87元。三、驳回蒋欣芹的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由刘晓琴负担。本判决为终审判决。审判长  侯必明审判员  程 瑜审判员  胡光俊二〇二〇年九月四日书记员  向 琪