贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5249号上诉人（原审原告）：播州区龙坑鸿杰调料品批发部,住所地：贵州省遵义市播州区龙坑街道共青社区绿色产品交易中心**。统一社会信用代码：92520321MA6G5BUY93。经营者：张鸿杰，男，汉族，1983年9月15日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：何誌远，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小红，男，汉族，1987年9月25日出生，户籍地贵州省遵义市红花岗区，现住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：何福杰，贵州于道律师事务所律师。上诉人播州区龙坑鸿杰调料品批发部（以下简称鸿杰调料品批发部）因与被上诉人张小红劳动争议一案，贵州省遵义市播州区人民法院于2019年8月26日作出（2019）黔0321民初5140号民事判决，宣判后，张小红不服，提起上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）黔03民终6973号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省遵义市播州区人民法院重审后，于2020年6月28日作出（2020）黔0321民初1166号民事判决，播州区龙坑鸿杰调料品批发部不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿杰调料品批发部上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初1166号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。在道路交通事故案件中，张小红自己陈述与上诉人经营者张鸿杰之间是雇佣关系，张鸿杰在公安机关询问时也陈述与张小红之间是雇佣关系，案外人张鸿莉也证实张鸿杰与张小红之间是雇佣关系。同时，被上诉人在工作期间工作时间是不固定的，工作内容是驾驶车辆送货偶尔参与装货和代收货款，其工作地点并未一直待在库房，并且被上诉人的工资发放也是不固定的的，被上诉人可以随时支取工资。因此被上诉人只是上诉人雇佣来为其开车的一名驾驶员，同时上诉人也从未规定任何管理制度和规章制度，被上诉人除了开车送货，其他时间都是自己安排，并不受上诉人的管理和约束。上诉人与被上诉人之间只存在雇佣关系，并不存在劳动关系。二、一审法院认定劳动关系证据不足。贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328刑初96号刑事附带民事判决书中已认定上诉人与被上诉人系个人之间的劳务关系，该判决被上诉人未上诉，判决书已生效。已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实，当事人无须举证证明，一审法院在被上诉人未举证推翻该生效判决所认定的事实情况下，认为这只是对赔偿主体广义上的认定，其论述理由并不充分也缺乏法律依据，不符合民事诉讼证据规则的认定。综上，请求二审支持上诉请求。张小红辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。鸿杰调料品批发部向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：经查明确定原告张鸿杰与被告张小红之间是劳务关系，而不是劳动关系。同时被告与原告是平等主体之间提供方给用工方提供劳务服务，获得劳务报酬的关系。在提供劳务之外被告张小红并不受原告张鸿杰的管理，彼此之间只有劳务服务和用工方支付报酬，在法律上不存在身份隶属关系，因此原被告之间不存在劳动关系。在遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》中单凭被告张小红提供的交警大队对张鸿杰、张小红、代中应、张鸿莉的《询问笔录》就认定原告张鸿杰与被告张小红之间存在事实劳动关系，其证明力不足，证据不充分，缺乏事实依据，形不成证据锁链。我们认为该《仲裁裁决书》事实不清，证据不足，认定结论有误。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告张小红辩称：我于2018年4月起被张鸿杰招聘到其批发部上班，从事专职驾驶员工作，月工资4,000.00元，双方未签订劳动合同，原告也未给被告交纳相关社会保险。原告按月给被告发放工资，被告也给原告提供劳动，同时接受原告的管理。我驾驶车辆发生交通事故的行为系职务行为，我与原告之间是事实劳动关系。原告鸿杰调料品批发部系张鸿杰个体经营，因工作需要通过网络招聘驾驶员为其送货。被告通过电话联系与张鸿杰见面后，于2018年4月起到原告处上班，从事驾驶员工作，驾驶原告所有的车辆与送货员一道进行送货，月固定工资4,000.00元，双方未签订书面劳动合同，原告按月给被告发放工资，被告按照原告的要求驾驶车辆进行送货，并上下货物和收取货款，其工作时间未明确固定，其工作地点除驾驶车辆送货外均在原告库房，并在原告处统一就餐。2018年11月13日，被告驾驶车辆发生交通事故，因该交通事故涉嫌交通肇事罪和附带民事诉讼，2019年5月20日经湄潭县人民法院作出（2019）黔0328刑初96号刑事附带民事判决书，该判决书认定张鸿杰与被告人张小红之间是劳务关系，判决由劳务接受方张鸿杰承担赔偿责任，被告人张小红不承担赔偿责任。该案上诉后，遵义市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）黔03刑终376号刑事附带民事判决书，改判了该判决主文涉及精神损害抚慰金的赔偿部分。2019年5月5日被告张小红向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求确认与原告之间存在事实劳动关系。遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月27日作出仲裁裁决，认定申请人张小红与被申请人南部新区龙坑鸿杰调料品批发部于2018年4月至2019年5月9日之间的事实劳动关系成立。原告对该仲裁裁决不服，依法向原审法院提起诉讼，请求确认原告与被告之间不存在劳动关系。上述事实，有双方当事人的陈述、交警队所作的询问笔录、营业执照、食品经营许可证、批发部经营场所照片、微信记录、刑事附带民事判决书、仲裁裁决书等证据在卷佐证。经庭审举证、质证，足以认定。一审法院认为，被告通过原告发布的招聘广告，经原告同意聘用后在原告处从事驾驶员工作，驾驶原告所有的车辆为其配送货物，原告每月固定为被告发放4000.00元工资，双方虽未签订书面的劳动合同，但也构成事实上的劳动关系。湄潭县人民法院作出的（2019）黔0328刑初96号刑事附带民事判决书认定张鸿杰与被告人张小红之间是劳务关系，是对该交通事故民事赔偿主体广义上的认定，并不能以此来排除原告与被告之间存在事实上的劳动关系。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，以及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：一、驳回原告播州区龙坑鸿杰调料品批发部的诉讼请求。二、确认原告播州区龙坑鸿杰调料品批发部与被告张小红于2018年4月至2019年5月9日之间的事实劳动关系成立。案件受理费10.00元，由原告播州区龙坑鸿杰调料品批发部负担。本院二审期间，鸿杰调料品批发部申请证人张某出庭作证，拟证明被上诉人的工作时间不确定，上诉人对被上诉人并未进行制度管理，因此，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。经质证，张小红认为证人张某的证言证实被上诉人在上诉人处上班，工资固定每月4000元，上班时间属于不定时工作制，且早、中餐都是上诉人承担。上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。本院认为，证人张某的证言具有合法性、真实性、关联性，予以采信。张小红二审期间未提交证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点为张小红与鸿杰调料品之间是否存在事实劳动关系。首先，张小红与鸿杰调料品虽未签订劳动合同，但是张小红在鸿杰调料品从事的驾驶等工作属于鸿杰调料品经营业务的组成部分，张小红需要服从鸿杰调料品工作安排，接受其管理，鸿杰调料品按月向张小红支付工资，张小红与鸿杰调料品之间的关系符合劳动关系的基本要素。鸿杰调料品之间上诉称与张小红只存在雇佣关系，依据不足，本院不予支持。其次，案涉生效刑事附带民事判决认定张小红与张鸿杰系个人之间的劳务关系，是对刑事赔偿责任主体的确定。张小红与鸿杰调料品之间的民事法律关系的性质应依据民事证据及相关法律规定予以认定。鸿杰调料品上诉所提张小红与张鸿杰之间属劳务关系已为生效判决确认之理由不成立，本院不予支持。综上所述，播州区龙坑鸿杰调料品批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由播州区龙坑鸿杰调料品批发部负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年九月二十九日法官助理周晓易书记员王艳莉