广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终792号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******，统一社会信用代码914***********313K。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：陈唯得、曾锦莹，均系广东法厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄英赏，男，1982年11月15日出生，汉族，住汕头市潮阳区关埠镇下底老厝**，公民身份号码440************911。委托诉讼代理人：邱漫纯、吴温丽，均系广东沛若律师事务所律师。原审被告：谢树昭，男，1974年6月3日出生，汉族，住潮州市潮安区***********，公民身份号码440************81X。原审被告：汕头市金平区名盟灯饰店（系个体工商户），住所地汕头市金平区******公路局机械修配厂临街铺面B10-B11号，统一社会信用代码92440511MA51DTJH76。经营者：谢树昭，基本情况同上。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人黄英赏、谢树昭、汕头市金平区名盟灯饰店机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、依法对黄英赏的经济损失中的148882.46元进行改判（即残疾赔偿金、后续治疗费、康复费、营养费、误工费、二次住院护理费、交通费、伙食补助费）。二、本案一、二审诉讼费由黄英赏、谢树昭、汕头市金平区名盟灯饰店承担。事实与理由：一、黄英赏的残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准应当按黄英赏的户籍所在地的标准进行计算，一审法院认定按城镇标准计算缺乏依据。一是依黄英赏提供的证据材料，无法证明其经常居住地在城镇，应当按其户籍所在地的标准进行认定，因此本案对于此两项的赔偿项目只认可农村标准，对于城镇标准不予认可。二是对于黄英赏的被扶养人生活费，计算总额应当不超过上一年度农村居民人均生活消费支出。二、一审法院认定黄英赏的误工费标准以及误工期，缺乏充分的事实和法律依据，应当予以改判。一是一审法院依黄英赏提供的三性无法确认的证明、劳动合同等而认定黄英赏月工资为5000元缺乏依据。应当提供银行流水以及社保证明后才能予以认定。二是本案无法证明黄英赏实际误工期限为365天，依保险公司了解，黄英赏的伤情误工期无需365天，对于误工期应当计算至定残前一天，保险公司只认可计算至定残前一天的误工期，并且对于误工标准应当按农林牧渔业计算。三、一审法院认定黄英赏的康复费为6000元，营养费为3600元，缺乏充分的事实和法律依据，应当予以改判。黄英赏出院时已经医疗终结，客观上不存在继续产生康复费、营养费的事实，而且，出院医嘱中也没有要求康复、营养需要，因此此项请求没有依据。即使认定也应当按实际发生为准。并且即使存在营养费，也应当按《纪要》的规定进行认定，即黄英赏的营养费应当为550元，一审认定营养费3600元缺乏法律依据。四、本案黄英赏二次住院的护理费、交通费、住院伙食补助费，不应当予以认定。本案鉴定机构已评定后续治疗费，保险公司抗辩应当以实际发生为准，一审法院不予以认可，而采纳了鉴定意见，评定的后续治疗费已包括二次住院的所有费用，包括但不限于护理费、交通费、伙食补助费等。因此在认定后续治疗费的同时还认定上述各项费用缺乏事实依据。综上所述，本案保险公司有异议金额为148882.46元，为维护自身合法权益，保险公司现特依法提起上诉，诉求如前，恳望二审法院充分查明本案事实，作出客观公正的判决。被上诉人黄英赏辩称，原审法院认定黄英赏的各项损失事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由于法无据，请二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。1、残疾赔偿金、被抚养人生活费：首先，黄英赏在事故发生之前已经连续在汕头市金平区***住生活一年以上，有提供房产证、结婚证、汕头市潮阳区******民委员会、汕头市金平区光华街道明珠社区*民委员会出具的证明材料予以证实其经常居住地为汕头市区，同时也提供相应的证据予以证实其收入来源于城镇。因此残疾赔偿金依法应按2018年汕头市***民人口可支配收入水平29077元的标准予以计算。其次，根据广东省道路交通事故损害赔偿标准纪要--粤高法【2018】39号中关于被扶养人生活费已明确规定“被扶养人生活费是否适应城镇标准与残疾赔偿金、死亡赔偿金保持一致”，因此，一审判决关于被扶养人生活认定依法有据，保险公司的上诉理由不成立。2、误工费：首先，黄英赏在事故发生前一年多在汕头市创艺装饰有限公司上班，月工资收入为5000元，黄英赏已提供误工证明、单位营业执照等证据予以证实黄英赏的收入情况。保险公司没有任何证据予以推翻，仅仅以黄英赏的户籍地为由予以反驳，以黄英赏的出身来否认黄英赏收入来源于城镇的客观事实，该理由不仅不成立且毫无意义。其次，鉴定意见书已明确载明黄英赏的误工期为365天，根据广东省道路交通事故损害赔偿标准纪要--粤高法【2018】39号中关于误工天数已明确规定“医嘱与鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准”，该误工期是经具有资质的鉴定机构根据黄英赏的伤情和医学标准依法作出的，程序合法、依据充分。保险公司虽提出异议，但对其主张均未提出证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。3、康复费、营养费：首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的规定》第19第2款的规定“但根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并支付”，根据医生意见，黄英赏需加强患肢功能锻炼，定期复查。同时，经司法鉴定意见书评定黄英赏康复费6000元。因医生及鉴定机构已经确定了黄英赏康复治疗的必要性和费用情况，保险公司也没有相反证据否定医疗机构及鉴定机构所确定的黄英赏康复治疗的必要性和费用的合理性，因此应承担举证不能的不利后果。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。”黄英赏因事故造成严重伤残，需要加强营养才能更好地恢复，同时鉴定机构已评定黄英赏需营养费3600元，因此黄英赏的该项主张依法有据，一审判决合法合理。4、二期手术的护理费、交通费、住院伙食补助费：鉴定意见书已明确载明黄英赏伤残评定后的后续治疗费为右股骨胫骨骨折内固定物取出费用15000元（需住院15天），仅包含取内固定物的费用，但二期手术必然会所产生相应的护理费、交通费、住院伙食补助费，上述费用是独立于后续治疗费，因此，依法应予以支持。且保险公司的上诉没有理由没有提供相应的证据予以支持，应自行承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定黄英赏的各项损失事实清楚，适用法律正确。保险公司的上诉理由于法无据，请二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。原审被告谢树昭未作答辩。原审被告汕头市金平区名盟灯饰店未作答辩。黄英赏向一审法院起诉请求：1.谢树昭、汕头市金平区名盟灯饰店赔偿黄英赏各项损失247916.62元；2.保险公司在保险责任限额内对第1项诉讼请求承担保险赔偿责任；3.本案一审的全部诉讼费用、鉴定费由保险公司、谢树昭、汕头市金平区名盟灯饰店共同承担。一审法院认定事实，2019年8月31日00时15分，黄英赏驾驶二轮摩托车搭载陈自彬沿汕头市*****自东往西方向行驶至科技中路时与沿科技中路自北往南方向行驶，由谢树昭驾驶的粤D*****号小型轿车相碰撞，造成黄英赏受伤，车辆受损的道路交通事故。2019年9月14日，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出《交通事故认定书》，认定黄英赏、谢树昭应承担本事故的同等责任，陈自彬免承担本事故责任。粤D*****号小型轿车已向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”，保险金额为1000000元、含不计免赔率）。为此，黄英赏于2020年2月17日向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院另查明，事故发生后黄英赏被送往汕头市龙湖区人民医院急诊，支付医疗费2251.61元，当日转院至汕头市**医院住院治疗到9月24日，共住院24天，支付急诊医疗费2775.30元、住院医疗费59839.19元，其中，保险公司为黄英赏垫付医疗费10000元，谢树昭为黄英赏垫付医疗费2000元。出院后，黄英赏于2019年11月27日、12月20日到汕头市**医院门诊，共支付门诊医疗费551元。2019年10月23日，黄英赏向一审法院申请诉前调解期间就其伤残程度、后续治疗费、护理人数及时间、康复费、营养费、误工期、残疾辅助器具费等事项申请鉴定。根据黄英赏的申请，一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定。2019年12月26日，该所对黄英赏的伤情作出鉴定意见:黄英赏的损伤评定为十级伤残2处；伤残评定后的后续治疗费为右股骨颈骨折内固定物取出费用15000元（需住院15天），右髋关节活动受限参照关节损伤、关节置换后关节活动受限，颅脑损伤遗留神经损伤后遗症，给予作业疗法等康复治疗，费用6000元。需助行器助行，费用500元。营养费3600元、护理期165天（建议伤后前24天每天配护理人员2名，余141天每天配护理人员1名）、误工期365天。黄英赏支付鉴定费2870元。黄英赏主张其自2019年10月31日起居住于汕头市*******************，并在汕头市创艺装饰有限公司工作，担任施工总监，月平均工资5000元，因本次交通事故致停发工资。并提供汕头市潮阳区******民委员会出具的《证明》、汕头市金平区光华街道明珠社区*委会出具的《证明》、汕头市创艺装饰有限公司出具的《误工证明》原件各一份、《房产证》、《结婚证》、《劳动合同》、《营业执照》复印件各一份予以证实，上述证据来源合法，具有真实性，足以证明上述的事实，一审法院予以采纳。一审法院另查明，黄英赏的父亲黄淑荣（1953年9月25日出生）、母亲黄惠珠（1961年11月1日出生）只育有黄英赏一人。该事实有汕头市潮阳区******民委员会出具的《证明》为据，足以认定。黄英赏与配偶陈洁华育有女儿黄思涵（2008年12月25日出生）、儿子黄嘉恩（2012年9月10日出生）、儿子黄嘉俊（2015年1月15日出生），该事实有黄英赏提供的《结婚证》、《户口本》、《出生证》为据，足以认定。另外，肇事车辆粤D*****号小型轿车系汕头市金平区名盟灯饰店所有。一审法院认为，本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，谢树昭应对事故承担50%的赔偿责任。汕头市金平区名盟灯饰店作为肇事车辆粤D*****号小型轿车所有人，在本事故中不存在过错，不承担赔偿责任。黄英赏的伤残等情况已由司法鉴定机构作出鉴定，一审法院对鉴定结论予以确认。保险公司是肇事车辆粤D*****号小型轿车交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿黄英赏的伤残和医疗等费用。依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向黄英赏赔偿应由谢树昭赔偿的损失。对于黄英赏请求赔偿的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：黄英赏住院期间的医疗费费用64866.10元，有《广东省医疗收费票据》《病历》《出院记录》《诊断证明书》《住院费用清单》为据，一审法院予以确认。保险公司抗辩黄英赏的住院医疗费应按国家基本医疗标准进行核定，但未能举证证明黄英赏在治疗过程中的用药超出了必要性、合理性的范畴，其提出的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：黄英赏发生事故后第一次住院为24天，依司法鉴定机构的鉴定意见还要行固定物取出手术，需住院15天，共39天，以每天100元计算为3900元。保险公司、谢树昭抗辩需剔除黄英赏第二次住院天数，缺乏法律依据，不予采纳。3.护理费：可按住院期间150元/天、出院后按120元/天计付护理费。根据司法鉴定机构的意见，住院期间24天的护理费为7200元（24天×2人×150元/天）、之后141天的护理费为17370元（15天×1人×150元/天＋126天×1人×120元/天），合共24570元。保险公司、谢树昭抗辩需剔除黄英赏第二次住院天数，缺乏法律依据，不予采纳。4.后续治疗费、营养费、康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见分别确认为15000元、3600元、6000元。保险公司对后续治疗费、营养费、康复费的抗辩缺乏法律依据，不予采纳。黄英赏出院后到汕头市**医院门诊所支付的医疗费551元属于康复费，因此，该主张属于重复计算，不予支持。5.误工费：依一审法院查明事实，黄英赏发生事故时系汕头市创艺装饰有限公司员工，月工资5000元，因发生交通事故致伤无法上班，被停发工资，造成误工的事实，故可按月5000元，误工期依鉴定机构的鉴定意见确认为365天计算误工费，即黄英赏的误工费为60000元。保险公司、谢树昭抗辩不予认可，无充分理由，一审法院不予采纳。6.交通费：按就医为每天30元，住院天数39天（包括二次手术15天）和二次门诊，其交通费为1230元。黄英赏请求超过部分不予支持。保险公司、谢树昭抗辩不予认可，无充分理由，一审法院不予采纳。7.残疾赔偿金：依一审法院查明事实，发生事故时，黄英赏已在汕头市区*住生活一年以上，可按2018年汕头市***民人均可支配收入水平29077元，自定残之日起按20年计算，黄英赏属伤残十级2处，伤残的赔偿指数按11%计算，故黄英赏的残疾赔偿金为63969.40元（29077元/年×11%×20年）。黄英赏按12%计算伤残赔偿指数有误，予以纠正。保险公司、谢树昭抗辩应按农村赔偿标准，缺乏事实依据，不予采纳。8．被扶养人生活费：黄英赏主张按2018年汕头市***民人均消费支出21998元计付被扶养人生活费，依法有据，予以采纳。依一审法院查明事实，黄英赏的被扶养人父亲黄淑荣，年满66周岁，母亲黄惠珠，年满58周岁，扶养义务人为1人，扶养年限分别为14年、20年，即黄英赏的父母的生活费为82272.52元﹝21998元/年×（14+20）年×11%﹞；黄英赏与配偶陈洁华育有女儿黄思涵、儿子黄嘉恩、儿子黄嘉俊，分别年满11周岁、7周岁、4周岁，抚养义务人为2人、抚养年限分别为7年、11年、14年，即黄英赏的子女生活费为38716.48元﹝21998元/年×（7+11+14）年×11%÷2人﹞。故被扶养人生活费总共为120989元。黄英赏按12%计算赔偿指数有误，予以纠正。9.残疾器具费：根据司法鉴定机构的鉴定意见确认为500元。10.精神损害抚慰金：鉴于黄英赏在本次交通事故中已构成十级伤残2处，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，黄英赏要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑黄英赏的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，一审法院酌情确定为5500元，黄英赏主张精神损害抚慰金7000元超过部分，不予支持。上述各项损失合共370124.50元。保险公司应在交强险限额内赔偿黄英赏120000元（其中包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元、精神损害抚慰金5500元），扣除保险公司垫付医疗费10000元，实应在交强险限额内赔偿黄英赏110000元，超出交强险赔偿限额部分的250124.50元（370124.50元-120000元），由保险公司在商业三者险限额内赔偿黄英赏损失125062.25元（250124.50元×50%），扣除谢树昭为黄英赏垫付医疗费2000元，实应赔偿黄英赏123062.25元。谢树昭已垫付的医疗费2000元，可向保险公司另行索赔。关于诉讼费是否应由保险公司、谢树昭承担问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”黄英赏主张受理费、鉴定费由败诉一方的保险公司、谢树昭承担，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定,一审判决如下：一、保险公司于一审判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿黄英赏的损失110000元；二、保险公司于一审判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任商业保险的责任限额内赔偿黄英赏的损失123062.25元；三、驳回黄英赏的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2509元（减半收取）由黄英赏负担116元、保险公司负担2393元。受理费黄英赏已预交，保险公司于一审判决发生法律效力之日起十日内迳付黄英赏2393元。鉴定费2870元由黄英赏负担1435元、保险公司负担1435元，鉴定费黄英赏已支付，保险公司于一审判决发生法律效力之日起十日内迳付黄英赏1435元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据保险公司的上诉主张以及黄英赏的答辩意见，本案二审的主要争议问题为：一审判决认定黄英赏的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、后续治疗费、康复费、营养费、二次住院的护理费、住院伙食补助费、交通费是否正确的问题。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准问题。对于户口性质是农业户口的人员，能否依据城镇标准计算受害人的残疾赔偿金，应根据受害人能否举证证明其在城镇居住一年以上且主要经济收入来源于城镇的事实来认定。黄英赏在一审期间提交了汕头市潮阳区******民委员会出具的《证明》、汕头市金平区光华街道明珠社区*委会出具的《证明》、汕头市创艺装饰有限公司出具的《误工证明》、《房产证》、《结婚证》、《劳动合同》、《营业执照》等证据，可证明黄英赏在城镇居住满一年以上且以城镇收入作为主要的生活来源，故应按城镇居民的标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费，一审按城镇居民标准计算黄英赏的残疾赔偿金、被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。至于保险公司提出黄英赏的被扶养人生活费计算总额应当不超过上一年度农村居民人均生活消费性支出的问题。本院认为，如前所述，应按城镇居民的标准计算黄英赏的被扶养人生活费，根据一审判决计算的黄英赏各被扶养人生活费年赔偿额相加后并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故对保险公司提出的上述关于被扶养人生活费的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于黄英赏误工期及误工费计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，受害人误工时间首先是应根据医疗机构出具的证明来确定，因伤致残持续误工的，可以计算至定残日前一天，但并不是必须计算至定残日前一天。广东东方法医临床司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资质，其参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定规范（GA/T1193-2014）》对黄英赏的误工期进行评定，正当有据，一审法院参考广东东方法医临床司法鉴定所东方司鉴【2019】临鉴字第633号《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见，认定黄英赏的误工天数，于法有据。因此，一审法院关于黄英赏误工天数的认定正当，本院依法予以确认；保险公司关于黄英赏误工天数认定不当的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。至于误工费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。一审法院根据黄英赏提交的汕头市创艺装饰有限公司出具的《误工证明》、《劳动合同》、《营业执照》等证据，认定黄英赏发生事故时系汕头市创艺装饰有限公司员工，月工资5000元，因发生交通事故致伤无法上班，被停发工资，造成误工的事实，并按月5000元的标准计算黄英赏的误工费，事实与法律依据充分，本院予以维持。保险公司对误工费计算标准的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于康复费、营养费的认定问题。广东东方法医临床司法鉴定所东方司鉴【2019】临鉴字第633号《法医临床鉴定意见书》已经评定黄英赏的康复费为7000元、营养费为3600元。一审法院以此为依据，认定黄英赏的康复费为7000元、营养费为3600元事实依据充分，本院予以维持。保险公司上诉主张其不应赔偿康复费、营养费以及数额认定错误缺乏依据，本院不予支持。关于二次住院的护理费、住院伙食补助费、交通费的认定问题。保险公司上诉认为黄英赏二次住院的护理费、交通费及住院伙食补助费已考虑在后续治疗费中，不应确认上述三项费用。经查，广东东方法医临床司法鉴定所评定的后续治疗费15000元仅为黄英赏右股骨颈骨折内固定物取出的费用，并未包括二次住院15天的护理费、交通费及住院伙食补助费用。保险公司上诉提出该三项费用并未实际发生且与后续治疗费重复计算不应予以认定的请求，依法无据，本院不予支持。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3277.64元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司已向本院预交3277.64元，本院依法不予退回。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 林思浩审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年九月九日法官助理 曾 曼书 记 员 周丹晖