内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申1895号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河北盛淼安全技术工程有限公司内蒙古分公司。法定代表人：任玉，该公司经理。委托诉讼代理人：侯芳琳，河北盛淼安全技术工程有限公司内蒙古分公司员工。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁城长明房地产开发有限公司。法定代表人：张杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张承武，内蒙古全兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟娟，内蒙古全兴律师事务所律师。再审申请人河北盛淼安全技术工程有限公司内蒙古分公司（以下简称盛淼公司）因与再审申请人宁城长明房地产开发有限公司（以下简称长明公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04民终3037号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。盛淼公司申请再审称,2012年12月30日，盛淼公司与长明公司签订《消防工程承发包合同》（以下简称《承发包合同》）约定长明公司将开发的××县二期消防系统工程发包给盛淼公司施工。因长明公司主体工程未按期竣工，致使盛淼公司无法在承包合同约定的时间入场施工，无法在合同约定的竣工日期完工。2015年3月15日，双方签订《长明二期消防工程补充协议》（以下简称《补充协议》）对《承发包合同》工期补充约定为2015年5月1日前完成二期全部消防工程。盛淼公司依约于2015年5月1日完成全部工程并申请竣工验收。2015年5月16日，盛淼总公司与长明公司及监理部门共同出具消防工程竣工报告。因长明公司主体工程未竣工验收，无法提供主体工程竣工验收报告，盛淼公司为避免损失再次扩大与检测单位及验收单位协调后，对该主体尚未竣工验收的消防系统工程进行验收。2017年9月25日，经内蒙古蒙东电气消防安全险测有限公司、赤峰市消防支队验收合格后，盛淼公司将案涉消防系统工程移交给长明公司。原审以《承发包合同》约定的交工时间认定盛淼公司存在违约行为错误。消防工程主要根据长明公司主体建设工程的施工进度进行，只有在工程主体竣工验收并经过二次装修后，盛淼公司才可进行消防工程施工。2015年6月26日长明公司向盛淼公司发出的催办函载明：“双方于2012年签订消防系统工程承发包合同，历时2年多，该项目的全部工程接近尾声，各个专业处于准备竣工验收的状态。”该函表明，即使按《承发包合同》约定的2013年12月31日为竣工日期，因长明公司的主体工程延误及未进行竣工验收，使盛淼公司的消防系统施工陷入履行不能。故消防系统工程工期延误并非盛淼公司所致，不应承担违约责任。长明公司在施工过程中增加了应急照明、风机电源、夹层消防系统等项目，导致盛淼公司增加相应的工期，且垫付增加的工程量款项180万元。2017年2月22日盛淼公司向长明公司发送的工作联系函载明“由于长明公司的主体工程导致防火卷帘门安装部位的管道、线缆桥架标高过低，防火卷帘门无法安装，造成整体工程不能通过消防验收”，表明长明公司因自身因素导致工程延期。原审未考虑《补充协议》合意及合同履行过程中的其他客观因素，仅依据《承发包合同》认定盛淼公司逾期交工需承担违约责任，有违公平。《补充协议》约定长明公司有先于盛淼公司履行的付款义务。长明公司签订《补充协议》后仅向盛淼公司支付50万，未能依约向盛淼公司拨付工程款，违约在先。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求依法再审，撤销赤峰市宁城县人民法院（2018）内0429民初6140号民事判决第二项；赤峰市中级人民法院（2019)内04民终3037号民事判决判决第一项，支持盛淼公司的诉讼请求。长明公司提交意见称，（一）原审认定盛淼公司存在违约行为应承担违约责任正确，但判决其支付合同总价5%的违约金显失公平，属于适用法律不当。2012年12月30日，双方签订《承发包合同》。合同签订后，长明公司已依约支付阶段性工程款，但盛淼公司没有依约施工、完工，导致长明公司工程项目不能按期竣工验收。期间，长明公司曾多次通过电话、函件等方式催促、通知盛淼公司，要求其按期施工完工。至2015年3月15日，为督促盛淼公司尽快完工，双方签订了《补充协议》，盛淼公司承诺应在2015年5月1日前完成该项目的全部消防工程，达到竣工验收的合格标准，并可直接办理工程竣工验收手续，否则，每拖延一天，将在工程款中扣违约金3000元。《补充协议》签订后长明公司又依协议将前两次款项及时支付给了盛淼公司，但其仍未按期施工完工，再次长时间拖延两年有余。案涉工程建筑主体楼共六栋，即5#-10#住宅楼，其中各楼地下部分全部涉及消防工程即消防管道铺设、喷淋安装，5#、6#楼地上只有一楼车库涉及消防管道铺设及喷淋安装，7#、8#楼地上不涉及消防工程（5#-8#楼均为多层），只有9#、10#楼为高层，地上各楼层均涉及消防工程。而长明公司各楼基础工程早在2013年7月即已全部竣工，各楼（5#-10#楼）主体工程在2014年7-8月即已全部竣工验收。根据建筑规范，消防工程与楼房主体工程为同步进行，盛淼公司所说“二次装修”与其实施消防工程没有任何影响。盛淼公司是在2013年3月进入该工程项目施工现场，最终竣工日期在2017年7月，移交日期在2017年9月25日。盛淼公司及工程项目负责人实际支取大量工程款而不承认，支取工程款后，又不按合同约定施工完工，明显存在违约行为，应予以惩罚。原审法院仅判决其承担合同总价5%的违约金，显失公平。盛淼公司没有提供相应的项目变更（增加）协议等，证明存在或发生了工程项目增加与变更，其主张增加施工项目与事实不符。主体工程验收结论为“验收合格”，盛淼公司称由于长明公司的主体工程导致防火卷帘门安装部位的管道、线缆桥架标高过低，防火卷帘门无法安装，造成整体工程不能通过消防验收的事实也不存在。（二）原审中，盛淼公司的诉讼代理人魏立荣使用非法印章，存在虚假诉讼。根据盛淼公司依法登记备案资料，以及其与长明公司签订合同、往来函件等可以看出，盛淼公司使用的是在工商注册登记部门登记备案合法印章。而本次诉讼中，代表盛淼公司行使诉权的是魏立荣，加盖公司印章是一枚非登记备案的非法印章。原审中，魏立荣解释印章是公司在赤峰工程项目上所使用的印章，授权委托手续是公司法人签字。经比对，授权委托书、诉状等材料并非法定代表人任玉本人签字。二审中，魏立荣向法庭提供一份证明“该公章是我公司授权给公司代理人进行公司相关业务使用的，该章的使用范围为宁城县长明小区二期消防工程项目，此章代表我公司”，其不能证明印章来源、以及此印章系盛淼公司用于授权魏立荣行使诉讼权利等使用的印章。二审法院予以采信，显然违背了公司印章需经登记备案方可依法使用的法定要件。魏立荣使用非法印章的诉讼行为，应依法作出相应的处理。综上，盛淼公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。长明公司申请再审称，二审判决第一项维持赤峰市宁城县人民法院（2018）内0429民初6140号民事判决第二项，属于认定事实不清，适用法律错误，应依法改判或重审。（一）原审判决中包含盛淼公司未请求的价款，属于超范围判决，违反不告不理和公平原则。2017年1月15日，经赤峰东皇工程造价咨询有限公司（以下简称造价公司）审核工程造价3679818元，已包括防火门系统的造价内容。盛淼公司称，本案主张的合同价款并不包括该项内容，二审判决中也对防火门事项保留了另诉的权利，但是判决却是以该工程造价所载价格计算，判令长明公司向盛淼公司支付工程价款，相当于支付了防火门价款。（二）根据交易习惯，应认定长明公司支付给高青山、魏立荣的款项为工程款。本案中，多笔款项支付前，长明公司曾与盛淼公司沟通，经盛淼公司同意，将工程款支付给高青山或魏立荣，盛淼公司之后出具对账函及收据。根据此前付款习惯，长明公司可以将款项支付给盛淼公司项目管理人员高青山、魏立荣等人，其将款项支出后，也已实际用于本案工程，应认定为工程款。（三）盛淼公司应按合同价款的30%向长明公司支付违约金。《补充协议》约定盛淼公司存在违约行为，应按照每日3000元的标准，支付2634000元违约金。长明公司考虑到违约金过高，在诉讼中仅要求支付30%违约金，即1003945.4元。但一审法院却以双方均存在不同情况违约的情形，认为盛淼公司应承担工程款5%的违约金比较合理。盛淼公司未主张也未证明违约金过高，原审无权直接减免违约金，此行为属于超出裁量权范围，违背司法中立性原则，应依法改判支持长明公司的诉讼请求或发回重审。《补充协议》对《承发包合同》付款条件变更，而长明公司支付款项远超《补充协议》约定金额，不存在违约情况。综上，请求撤销赤峰市宁城县人民法院(2018)内0429民初6140号民事判决;撤销赤峰市中级人民法院（2019）内04民终3037号民事判决；改判长明公司给付盛淼公司消防工程款1067818元;改判盛淼公司支付长明公司违约金1103945.4元或发回重审;判令盛淼公司承担本案诉讼费。盛淼公司提交意见称，（一）长明公司称原审判决超出盛淼公司的诉讼请求范围，与事实不符。《防火门供货与安装协议》（以下简称《防火门协议》）不属于《承发包合同》项下的项目，二者系两个合同。故不属于造价公司出具的审核报告中的审核项目。审核报告中的工程概括包括：“火灾自动报警系统、自喷系统、消火栓系统、应急照明、通风系统、防火卷帘门系统等，其附件工程结算审核定案表中工程项目及名称也从未体现该《防火门协议》，审核报告并未将《防火门协议》约定价款计入工程总造价。盛淼公司一审起诉并未对《防火门协议》金额提出诉请，长明公司未提供证据证明盛淼公司对《防火门协议》金额主张过权利，二审判决也说明对该款项不予处理，盛淼公司不可能因此获得双重利益。（二）长明公司要求根据交易习惯来认定其支付给高青山及魏立荣的个人款项为工程款，缺乏事实及法律依据。2012年7月9日，盛淼公司委托高青山磋商、处理长明公司消防工程相关事宜。2014年9月10日，盛淼公司向长明公司发送联系函，进一步明确了高青山的代理权限,“长明公司支付的每笔工程款必须打入盛淼公司指定的对公账户，任何以个人或其他方式支付支取的款项均不予承认”。长明公司在该函上盖章确认，即表示其对函中所要求的内容及支付方式知晓并予以认同。长明公司后续依然与高青山、魏立荣等个人发生交易，且没有提供证据证明高青山、魏立荣将与长明公司涉及交易的往来资金交付给盛淼公司，也不能证明高青山、魏立荣二人将资金全部用于工程施工，应承担举证不能的法律后果。盛淼公司不认可自2014年9月10日后产生的来源不明的个人往来款是在支付工程款。二审判决长明公司向盛淼公司支付工程款1719818元及利息，并无不当。（三）长明公司主张盛淼公司支付合同价款30%的违约金，没有依据。长明公司取得开工许可证的日期为2013年4月，主体施工合同约定的开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2014年6月30日。双方《承发包合同》约定的开工、竣工日期分别为2013年3月15日、2013年12月31日，盛淼公司在2013年9月20日才具有局部施工条件。长明公司土建工程于2014年8月才通过验收，有些项目需要长明公司的建设工程主体竣工验收经过二次装修后才能开始安装施工。在《承发包合同》履行过程中，长明公司就存在不按约定支付工程款的违约行为，盛淼公司仅在2013年9月收到15万元，10月收到7万元，与《承发包合同》约定甚远。盛淼公司顺延工期后，双方又签订《补充协议》。盛淼公司依约于2015年5月1日完工并申请验收，5月16日与第三方监理单位签署验收报告，经监理单位签字确认，工程达到竣工验收标准。长明公司当时没有在验收报告上签字，是不支付工程款的借口。盛淼公司合法顺延工期的行为不应被视为违约。综上，请求维持二审法院判令长明公司向盛淼公司支付工程款1719818元及利息，驳回长明公司的再审申请。本院经审查认为，关于盛淼公司主张因主体工程未竣工验收致其无法施工、其已依《补充协议》约定日期竣工及长明公司增加施工项目且未依《补充协议》约定履行先付款义务，其不应承担违约责任的问题。首先，《承发包合同》中未将主体工程竣工验收作为盛淼公司进场施工的前置条件，盛淼公司亦未提交充分证据证明因长明公司主体工程未竣工验收导致其推迟开工。《承发包合同》约定工程竣工要以有关消防检测部门，检测合格为准。《补充协议》也约定盛淼公司承诺于2015年5月1日前完成全部消防工程，包括最后整个消防系统的调试完毕运行正常，达到竣工验收的合格标准，并可直接办理工程竣工验收手续，即双方对消防工程的实际竣工日有明确约定，而盛淼公司提交证据不足以证明其已全部履行上述约定义务。其次，《补充协议》对工程款分三次拨付的条件有具体约定，长明公司已向盛淼公司支付前两次工程款。盛淼公司未举证证明其对第三次工程款拨付享有先履行抗辩权，也未提交签证等证据证明存在增加工程量的事实。综上，原审认定盛淼公司存在逾期完工的违约行为，应承担相应违约责任并无不当。关于长明公司主张原审判决超出盛淼公司诉讼请求范围的问题。经查，长明公司与盛淼公司一审庭审时均认可《防火门协议》价款不在《承发包合同》价款内。本院询问时，长明公司亦认可案涉工程造价中不包含《防火门协议》的价款，盛淼公司未在本案中主张该笔款项。故长明公司主张原审判决超出盛淼公司诉讼请求的理由不能成立。关于长明公司主张原审调整盛淼公司应付违约金不当的问题。盛淼公司认为其不存在违约情形，不应承担相应的违约责任，即已包含了违约金约定过高的意思表示。长明公司于2017年9月25日接收盛淼公司移交的消防系统，应视为认可消防工程已经合格。但长明公司此后未按约定给付工程款。原审综合考虑双方合同履行情况、过错程度，酌情调整违约金，并无不当。关于长明公司主张支付给高青山、魏立荣款项应认定为给付盛淼公司工程款的问题。原审查明，2014年9月10日，盛淼公司向长明公司出具联系函声明“长明公司支付的每笔工程款必须打入盛淼公司指定的对公账户，任何以个人或其他方式支付支取的款项均不予承认”，长明公司在此联系函上加盖公章。长明公司盖章确认联系函的行为，应视为其同意付款方式并知晓违反指定账户打款的后果。故原审未予认定长明公司于2014年9月10日后向高青山、魏立荣支付款项为工程款，并无不当。综上，盛淼公司、长明公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回河北盛淼安全技术工程有限公司内蒙古分公司、宁城长明房地产开发有限公司的再审申请。审判长 王彦凯审判员 周 波审判员 塔 娜二〇二〇年九月七日法官助理 陈永海书记员 孟凡棋