河南省许昌市中级人民法院民 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院民事裁定书（2020）豫10民终2168号上诉人（原审原告）：河南省五洲燃气有限公司。住所地：鄢陵县开发区。法定代表人：万啸天，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉国,河南天时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚要春，河南天时达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长葛市吉祥瓷业有限公司。住所地：长葛市107国道北段东侧（官亭乡）。法定代表人：贾伟峰。委托诉讼代理人：张丽鹏,河南七星灿律师事务所律师。上诉人河南省五洲燃气有限公司因与被上诉人长葛市吉祥瓷业有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初2353号民事裁定，向本院提起上诉。上诉人河南省五洲燃气有限公司的委托诉讼代理人王玉国、姚要春，被上诉人长葛市吉祥瓷业有限公司的委托诉讼代理人张丽鹏到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河南省五洲燃气有限公司的上诉请求：撤销一审裁定,指令一审法院重新审理此案,并支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由:一、一审法院对本案做出驳回起诉的裁定不符合法律规定,对上诉人为何提起本案诉讼的事实和理由、诉讼主体等没有查清,适用法律错误。本案案由为损害赔偿责任纠纷,是因被上诉人存在民事过错、对上诉人财产损失有民事侵权事实和因果关系而提起。本案是对盗窃罪被告人万浩、李林均等人以外的主体,即购买盗窃物(上诉人所有的天然气)使用者的被上诉人提起的民事诉讼；一审判决引用的司法解释规定已经被废止，一审法院在引用法律上存在错误。二、本案上诉人对被上诉人提起民事诉讼有事实和法律依据。(一)本案并不是对刑事盗窃罪的被告人万浩、李林均等人单独提起的民事诉讼,而是被上诉人的行为对上诉人的物权所有权和财产权有侵权、过错的民事责任而向被上诉人提起诉讼的,该民事赔偿责任与刑事案件被告人的附带民事赔偿责任有联系,但性质却完全不同。根据已经生效的许昌市中级人民法院(2019)豫10刑终410号刑事裁定书认定的事实和一审法院庭审调查的情况:(1)刑事被告人万浩、李林均等人没有上诉人的授权,被判处的盗窃罪不是职务犯罪;(2)被上诉人是工业用气单位、非居民用气单位,其却从万浩、李林均等人处按照居民用气价格低价购买,为了牟取利润,价格低于或明显低于市场价格,其并非善意取得。(3)其从刑事被告人万浩、李林均等人处购买上诉人天燃气的同时还正常向上诉人购买部分工业用气,证明其对刑事被告人万浩、李林均等人私自盗卖上诉人天燃气的行为是明知的,其行为存在明显过错,对上诉人存在民事侵权事实。一审法院仅以“本案被告并未被认定为犯罪主体”为由,即裁定驳回上诉人的起诉,理由不成立,损害了上诉人的合法权益。(二)本案上诉人提起民事诉讼有理论依据和法律依据。1、万浩等人在刑事判决中虽被责令追缴或退赔,但根据目前的退赔追缴情况,根本无法弥补上诉人单位的损失。上诉人要求被上诉人和万浩等人共同赔偿上诉人的损失,符合基本的民事补偿性原则。一审裁定中认定“因为上诉人的损失通过刑事程序未得到弥补,并以此为由提起民事诉讼”没有依据,与上诉人起诉理由不符。2、本案不应当适用有关刑事附带民事相关的法律规定或司法解释，因为本案是一个独立的民事侵权诉讼。3、上诉人对刑事犯罪人之外的主体即本案的被上诉人有权请求其承担民事赔偿责任。4、被上诉人并非善意取得,依法应当与万浩、李林均等人共同对上诉人承担民事赔偿责任。综上,一审裁定认定事实和适用法律错误,裁定驳回起诉的理由不成立,依法应予撤销。被上诉人长葛市吉祥瓷业有限公司辩称，本案属于刑事程序终结后提起的附带民事诉讼，但另案生效判决并未确认被上诉人为刑事责任主体或独立民事责任主体，一审裁定认定另案生效裁决对上诉人的救济途径并非本案民事诉讼方式。本案在没有刑事诉讼确认被上诉人有共同犯罪的刑事前置程序之前，本案不属民事诉讼审理范围，一审裁定正确，应维持。另案生效文书认定上诉人的损失应在刑事诉讼中通过退赔追缴方式解决，在刑事退赔追缴程序未终结之前，上诉人提起本案诉讼不符合法律规定。在刑事判决中，已经认定李林均应退赔被害单位相关数额的款项，且在案扣押的被告人李林均名下的白色马自达轿车发还被害单位执行财产刑，不足部分继续追缴退赔，上诉人诉请自生效裁判裁决过的事情且上诉人诉讼主体错误，一审裁定驳回上诉人的起诉正确上诉人引用的全国法院民商事审判工作会议纪要第128条不适用本案，该规定适用的情形是同一当事人因不同事实而发生的民商事纠纷和涉案刑事犯罪，本案上诉人所诉的是基于同一事实且该事实的法律责任已经生效刑事判决裁判终结，被上诉人既无民事侵权行为，也无民事过错，故应当驳回上诉维持原裁定。河南省五洲燃气有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告赔偿财产损失377796.07元及滞纳金（自2020年1月20日起计算至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认为：《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”该规定第二款是被害人通过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人应当以犯罪分子为被告，另行向人民法院提起民事诉讼。上述生效的刑事判决已经责令被告人万浩、李林均等人在其参与盗窃天然气价值的范围内退赔被害单位损失，同时还将被告人李林均名下的白色马自达轿车发还受害单位执行财产刑，不足部分，继续追缴退赔。原告认为其损失通过刑事程序未得到弥补，并以此为由提起民事诉讼，但本案被告并未被认定为犯罪主体，原告以此提起民事诉讼系诉讼主体错误，应裁定驳回起诉。许昌市中级人民法院作出的（2019）豫10刑终410号民事裁定书中写明“关于被害单位河南省五洲燃气有限公司认为本案遗漏了用气单位、解坤铭等犯罪主体的意见可通过其他程序解决。”但通过其他程序解决并非是指通过民事程序予以解决遗漏了犯罪主体的问题。综上所述，原告所诉不符合起诉条件，依法应裁定驳回原告起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告河南省五洲燃气有限公司的起诉。二审期间上诉人提供证据：1.长葛市人民法院与本案同一性质同一理由的四份判决书，证明这四个一审判决认定本案民事诉讼应该依法审理，并且支持了上诉人的部分诉讼请求，但是本案被驳回了。证据2.一审法院针对与本案有关的四个刑事被告案件的审理的庭审笔录摘录。证明：与本案有关的四个刑事被告人在刑事案件中供述本案的被上诉人一方知道刑事被告人盗用上诉人天然气并卖给被上诉人等使用的事实。而且证明刑事被告人在改装流量表关闭阀门时被上诉人一方的负责人在场，同时证明私下转款给刑事被告人的事实且明显低于生产价格。证据3.上诉人的关于对万浩进行辞退通知的文件一份，形成时间是2015年8月31日。证明：万浩已经于2015年8月31日被上诉人辞退了。被上诉人对上诉人提供证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但是该判决并非生效判决，且并非最高人民法院的指导案例或者公报案例不具有参考性。仅是法官的个人观点，不能作为本案的证据使用。对证据2，该证据系复印件，其真实性存疑，且本案的刑事责任主体应以最后的刑事判决为准。对证明目的有异议，证明的仅是几个被告人的陈述，并未在判决书上予以确认，不能认定被告人与本案被上诉人具有共同侵权行为。对证据3，该证据不属于二审新证据，通知属于上诉人公司内部管理问题，并未通知被上诉人及相关负责人，对上诉人的证明目的不能成立。本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。本院认为，本案是侵权纠纷，对上诉人所造成的财产损失，被上诉人是否存在着过失或非善意，人民法院应当予以查明并审理。原裁定以上诉人所诉不符合起诉条件，予以驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初2353号民事裁定；二、本案指令河南省长葛市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年九月十七日书记员  王沛文邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口