山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民再144号再审申请人(原审原告)：马巨明，男，1967年9月19日出生，汉族，古交市村民，住古交市。委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。被申请人(原审被告)：创新程建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东仓巷******。法定代表人：高鹏飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭鹏辉，山西晋商律师事务所律师。再审申请人马巨明因与被申请人创新程建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省古交市人民法院(2019)晋0181民初1159号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年6月29日作出（2020）晋01民申61号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马巨明申请再审称，1、请求撤销古交市人民法院（2019）晋0181民初1159号《民事判决书》；2、由被申请人支付工程款1650608元及逾期付款违约金349392元,共计200万元；3、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由:一、申请人所作工程是山西华能国茂能源开发有限公司承包给被申请人创新程建设集团有限公司工程的一部分。2014年5月26日山西华能国茂能源开发有限公司为发包方(甲方）与创新程建设集团有限公司为承包方（乙方）签订《山西省建设工程施工合同》,合同约定:工程名称为山西华能国茂能源开发有限公司20万吨复合肥工程。工程地点:山西省古交市河口镇后沟村。工程内容:建厂土建工程、土方挖运、场地平整、片石挡墙、厂区道路的硬化及排水系统、招待所、职工宿舍楼、蒙古包、餐厅及蔬菜大棚、厂区高位蓄水池、厂区设备基础及附属工程、零星工程。合同金额按工程标价的工程量清单。乙方创新程建设集团有限公司委托张建忠作为乙方代表，处理本合同所有业务。《山西省建设工程施工合同》按照承包方式为包工包料。该项目的负责人和业务具体操作人为张建忠。二、张建忠证明，再审申请人所作工程为和申请人所主张工程是一致的。为场区的土石方挖运、招待所、蒙古包、蒙古包食堂等工程交由再审申请人实际施工。再审申请人按被申请人要求完成了施工任务后,张建忠予以验收并出具证明，证明再审申请人已经完工,可以结算。三、再审申请人马巨明所完工程为3900608元:山西华能国茂能源开发有限公司在验收完工程后,及时对工程价值进行结算,通过结算,制作了山西华能国茂能源开发有限公司2015年复合肥厂工程结算汇总表(建忠施工队)山西华能国茂能源开发有限公司2015年复合肥厂工程结算汇总表(马巨明施工队);招待所建筑安装工程预算书、招待所变更建筑安装工程预算书、蒙古包建筑安装工程预算书、蒙古包食堂建筑安装工程预算书、车库顶加层建筑安装工程预算书、车库顶加层变更建筑安装工程预算书、厂区土石方建筑安装工程预算书等结算文件。马巨明承包工程造价为:招待所866747元;招待所变更126855元;蒙古包309977元;蒙古包食堂105328元;车库顶加层206295元;车库加层变更22663元;厂区土石方其他工程2262743元,合计3900608元。创新程建设集团有限公司通过各种途径付款为225万元。因此未付款工程为3900608元-2250000=165068元。四、被申请人应支付再审申请人逾期付款违约金504535.86元。被申请人所欠工程款从2015年3月10日至2019年11月10日共为56个月,逾期付款违约金为所欠工程款1650608元×6.55%年利率÷12×56个月=504535.86元。五、申请人有新的证据足以推翻原判决一审认为:“原告马巨明主张其与被告创新程建设集团有限公司是工程分包合同关系,招待所、蒙古包等是其包工包料完成,但未能提供充分证据，对其诉讼请求不予支持。”除一审提供的证据外申请人提供了新证据支持其再审申请。新证据为1、2018年1月26日创新程建设集团有限公司和马巨明《协议书》证明:（1）马巨明和创新程建设集团有限公司有业务往来;（2）协议是为“解决华能国茂能源开发有限公司拖欠马巨明工人工资”的问题;（3）关于马巨明和创新程建设集团有限公司纠纷经过了古交市公安局,而且张建忠是创新程建设集团有限公司在本工程的主要负责人(协议第1条约定)如古交公安局处理无结果的情况下,由创新程建设集团有限公司和张建忠承担马巨明的工人工资60万元整。（4）创新程建设集团有限公司以承包人的身份起诉华能国茂能源开发有限公司(第2条:创新程建设集团有限公司和张建忠在4月份前起诉华能国茂能源开发有限公司,如还没有结果，创新程建设集团有限公司和张建忠同意支付60万元工人工资。)该案已经调解处理，创新程建设集团有限公司已经得到工程款,但不支付实际施工人,所以才起诉解决。（5）到2019年2月26日前付清人工工资60万元，但并未付清。2、张建忠《欠条》。证明2014年12月20日张建忠给马巨明打下欠条“经欠到马巨明砌石工资款玖拾柒万贰仟元整(972000元)总计10800平方,每方90元”因为张建忠是创新程建设集团有限公司工程负责人,因此可以进一步证明创新程建设集团有限公司和马巨明有业务往来。3、《劳务施工合同》:证明2014年张建忠代表创新程建设集团有限公司和马巨明签订《劳务施工合同》,合同约定:第一条、工程概况1、工程名称:山西华能国茂能源开发有限公司20万吨复合肥建厂工程。2、工程地点:古交市河口镇后沟村。第二条、工程承包范围1、蒙古包及蒙古包食堂(包括装修);2、招待所;3、化验室;4、职工宿舍;5、片石挡墙;6、锅炉房改造;7、零星工程。第三条、承包方式包工不包料;第五条、工程承包合同单价及结算方式:1、合同金额:按建筑面积每平方米360元,砌石90元,杂工150元计算。2、结算以图纸为基础，按实际工作量结合现场签证为结算依据。3、主体完工支付30%,其余工程款在甲方验收合格后一月内付清。4、山西华能国茂能源开发有限公司《证明》证明:山西华能国茂能源开发有限公司220万吨复合肥厂(地(地址:后沟村期工程:1.土方2.招待厂3.蒙古包4.化验室5.蒙古包食堂已完工,工程造价以合同价为准,以上工程连工带料是马巨明自己干的。张建忠已创新程项目经理的身份和华能国茂开发有限公司在马巨明不知情的情况下签订了合同，连带马巨明做了的以上五项一并代签。这些证据与一审中提供的证据已经形成完整的证据链条。再审申请人申请再审符合《民事诉讼法》二百条规定,一审判决确有错误。请求给予再审,支持申请人请求事项,以维护实际施工人的合法权益。创新程建设集团有限公司辩称，一、答辩人未将案涉工程分包给马巨明。答辩人从未与马巨明签订过分包合同,不存在将案涉工程分包的情形。马巨明所称的由其实际包工包料施工,没有书面合同进行证明。二、马巨明对部分项目进行了人工施工,就所有款项答辩人与马巨明签署了结算协议,答辩人欠马巨明10万元。申请人提供了新证据欠条与劳务施工合同证实马巨明只对部分项目进行劳务施工,2018年1月26日马巨明、张建忠与答辩人签订了《协议书》,就马巨明的劳务施工款项进行结算,内容为由答辩人与张建忠支付马巨明60万元,答辩人欠付马巨明60万元,该协议书为双方对于所有债权债务的确认。协议签订后,答辩人已经支付马巨明50万元,答辩人认可欠付马巨明10万元。三、马巨明所举的证据无法证明其对七个项目进行了包工包料施工;申请人提供的结算表系答辩人与华能国茂的结算初稿,未加盖公章经双方正式确认其效力,在调解过程中双方亦未明确该结算表的效力，且该结算表未按照合同进行结算未按照约定下调10%，故马巨明依据一份效力待定的结算表来主张工程款不合理。在调解的过程中华能国茂公司提出了招待所和土方工程质量问题，即属于马巨明诉状中称的工程范围，因工程质量问题在调解时核减142万元。结算表中的金额包括了答辩人的税金、利润、成本等，系答辩人向华能国贸公司主张的金额，马巨明依据结算表向答辩人主张抹去了答辩人的税金与利润，显然不合理。一审中申请人在法庭上自认的结算方式为盖房子每平米1300元，蒙古包5万元一个，土方13元一方。申请人提交的新证据《劳务施工合同》中的结算方式为按照建筑面积每平方米360元，砌石90元，杂工150元计算，本案申请人有三种自相矛盾的结算方式，申请人主张采用第一种方式结算计算并据此提出诉请显然无理。四、答辩人已经于山西华能国茂能源开发公司调解，但申请人未依据调解书收到款项，答辩人已经向古交市人民法院提交强制执行申请。本院再审认为，再审申请人马巨明提交了新证据《劳务施工合同》和山西华能国茂能源开发有限公司出具的《证明》，证明其与被申请人的委托代理人张建忠签订合同，系涉案建筑工程施工合同相关工程的实际施工人。且张建忠以创新程项目经理的身份和华能国茂开发有限公司在马巨明不知情的情况下签订了合同，连带马巨明作了的以上五项一并代签。故原审法院应结合原审提交的证据及再审提交的新证据，查明马巨明是否为涉案工程的实际施工人，如确定其为涉案工程的实际施工人，则应对本案双方当事人之间的工程欠款予以详尽审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销山西省古交市人民法院(2019)晋0181民初1159号民事判决；二、本案发回古交市人民法院重审。审判长 康翻身审判员 张永明审判员 孙清莲 二〇二〇年九月二十八日书记员 刘 静