云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1965号上诉人（原审原告）：苟应德，男，汉族，1962年3月22日出生，云南省昭通市昭阳区人，文盲，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：赵庆来，云南镇通法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人（原审被告）成都华建勘察工程公司（统一社会信用代码：9151010020199761XP）。住所地：四川省成都市一环路北二段**。法定代表人吴琳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨磊（特别授权），云南联宇（昭通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈菊金，男，汉族，1985年4月15日出生，云南省昭通市昭阳区人，大学文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）云南创梦劳务有限公司（统一社会信用代码：915306003465852373）。住所地：云南省昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区****。法定代表人马旭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗华发（特别授权）、罗鸿韬（实习），云南众选律师事务所律师。上诉人苟应德、成都华建勘察工程公司（以下简称：“成都华建公司”）与被上诉人陈菊金、云南创梦劳务有限公司（以下简称：“创梦公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2020）云0602民初253号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。苟应德上诉请求：1、一审判决认定事实不清，划分责任比例错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、请求二审法院依法判决被上诉人成都华建公司和陈菊金连带承担全部的民事赔偿责任；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审判决划分责任错误，应依法改判。本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担40%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。成都华建公司上诉请求：1、请求二审法院依法发回重审或查清事实后依法改判，并依法驳回被上诉人苟应德对上诉人一审时的全部诉讼请求。2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决无视上诉人与被上诉人“创梦公司”之间签订合同并实际履行合同的事实；2、陈菊金聘用苟应德系职务行为，该行为的后果应由创梦公司承担；3、二、合同当事人认定错误，案件基本事实未查明，错误认定，导致适用法律错误。陈菊金辩称：本案的责任主体并非答辩人，而是成都华建公司和苟应德，成都华建公司与创梦公司之间是否存在权利义务关系答辩人并不知情。请求查清本案事实，依法驳回成都公司、苟应德的诉讼请求并依法改判答辩人不承担责任。原审法院经审理确认的法律事实：2018年7月18日，昭通市国土资源局昭阳分局与被告成都华建公司签订《昭通市昭阳区庙湾村小寨子滑坡、危石地质灾害应急抢险排危治理工程合同书》将昭通市昭阳区庙湾村小寨子滑坡、危石地质灾害应急抢险排危治理工程承包给被告成都华建公司。2018年8月1日，被告成都华建公司与被告创梦公司签订《工程劳务合同》，约定：“甲方为成都华建公司，乙方为创梦公司，甲方将昭通市昭阳区庙湾村小寨子滑坡、危石地质灾害应急抢险排危治理工程的危石分解，基础墩台Ｃ**片石砼，被动防护网挖方，Ｒ0050被动防护网。劳务工作范围为：包括组成本项目实体的所有工程量，含测量放线、便道施工、场地平整、主体工程施工、工程养护、植被恢复、土地复垦等工作。主要工作量：危石就地分解300立方，基础墩台Ｃ**片石砼26.15立方，被动防护网挖方26.15立方，Ｒ0050被动防护网40米。工程价款为106489.83元，2018年8月1日开工，2018年8月31日竣工，预付款30000元。合同还约定了其他事项。”虽双方签订了《工程劳务合同》，但庭审中，被告成都华建公司并未提供证据证明被告创梦公司按照合同约定对本案涉案工程的劳务部分进行了施工，双方存在账目往来、工程进展及结算情况。被告创梦公司认可《工程劳务合同》的印章确实是公司的，但表示公司并未实际参与该工程的施工。被告陈菊金雇佣原告苟应德等人对涉案工程的劳务部分进行了实际施工，原告苟应德等人的工资由被告陈菊金支付，被告陈菊金直接与被告成都华建公司进行对接联系，并为成都华建公司代为购买了84740元的工程设备和材料。被告陈菊金是涉案工程劳务部分的实际施工人。2018年8月26日，原告苟应德和苟应福身上栓着绳索站在石头上碎石，在破碎石头过程中未尽到合理的注意义务，与所碎石头同时坠落，导致原告苟应德受伤。苟应德受伤后被送往卫生院进行紧急救治（用去医疗费78元）后被送往昭通市第一人民医院住院治疗106天，经诊断为：1、脾破裂，2、小肠断裂、肠系膜裂伤并肠坏死，3、降结肠、乙状结肠断裂，肠系膜裂伤并肠坏死，4、腹膜炎，5、左侧多发肋骨骨折，6、双肺挫伤，7、双侧胸部术口感染，8、双侧胸膜局限性增厚，9、Ｌ2、3椎体压缩性骨折，10、ＬＩ椎体左侧横突骨折，11、Ｌ2、3椎体双侧橫突骨折，12、胸部及全身多处皮肤软组织擦挫伤，13、低蛋白血症，14、左侧胸部术口感染，15、呼吸衰竭，16、失血性贫血，17、电解质絮乱，18、肺部感染，19、真菌性肺炎，20、继发性蛋白质-热量不足，21、营养不良，22、左侧腹股沟疝可能，23、创伤后应激障碍，24、窦性心动过速，25、酸碱平衡絮乱。2018年12月10日，苟应德出院，出院医嘱为：1、建议继续住院治疗，2、建议尽快转上级医院进一步行肠造瘘肠回纳术，3、建议转上级医院进一步诊治左胸壁术口感染，4、左胸壁伤口处规律换药，5、出院后半月、3月及半年复查胸部ＤＲ助诊，一年后到我科住院取出肋骨骨折内固定物，6、出院后避免重体力劳动，门诊复查腰椎ＤＲ，创伤外科门诊随访、诊治，7、出院后普外科门诊随访、诊治，8、不适随诊。昭通市第一人民医院出具医疗证明书，载明苟应德住院期间需1-2人陪护。上述住院期间，原告共用去医疗费549121.61元。2019年10月23日，苟应德到昆明医科大学第一附属医院行结肠造口回纳术，，住院治疗19天于2019年11月12日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、清淡饮食；3、保持伤口位置的清洁干燥，出院休息10-14天后返院拆线、换药；4、如有不适及时到医院就诊。此次共用去医疗费36258.02元。2019年11月18日，原告到昭通北方医院检查，用去医疗费344.4元。2019年12月11日，原告所受伤经云南昭通恒达司法鉴定所鉴定为：1、苟应德此次小肠部分切除伤残评为七级；脾切除伤残评为八级；Ｌ2、Ｌ3椎体压缩性骨折、Ｔ11、12、Ｌ1椎体左侧横突骨折及Ｌ2、Ｌ3椎体双侧横突骨折伤残评为九级；左侧第5-12肋骨骨折，右侧第9-11肋骨骨折伤残评为十级。2、苟应德此次损伤后续治疗费需人民币18000元。3、苟应德此次损伤误工期评定为210日，护理期评定为150日，营养期评为150日。原告为此支付鉴定费2600元。原告受伤后，被告成都华建公司为原告垫付费用共计497116元。原、被告因赔偿事宜协商未果。2020年1月7日，原告诉至本院。另查明，原告苟应德于2009年2月19日由农村居民转为城镇居民。被告陈菊金无用工主体资质和安全生产条件。原审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，原告苟应德系被告陈菊金雇佣的工人，双方的关系属于雇佣关系，原告在破碎石头过程中未尽到合理的注意义务，与所碎石头同时坠落受伤，给原告造成了一定的损失，故被告陈菊金应当对此次事故给原告造成的损失承担赔偿责任。但原告作为智力正常的完全民事行为能力人，做工时未尽到合理的注意义务是导致其受伤的重要原因。因此，原告自身存在一定的过错，应当对其损失承担相应的责任。从庭审查明的事实来看，被告成都华建公司从昭通市昭阳区国土资源分局承包了昭通市昭阳区庙湾村小寨子滑坡、危石地质灾害应急抢险排危治理工程，该工程的劳务部分实际上是由被告陈菊金实际施工的，也是由陈菊金与成都华建公司直接联系的。因此，被告成都华建公司与被告陈菊金之间存在着事实上的分包关系。对此关系，虽被告成都华建公司予以否认，认为该工程的劳务部分是承包给被告创梦公司负责施工的，但被告成都华建公司只提供了其与被告创梦公司签订的《工程劳务合同》，未提供证据证明被告创梦公司对该合同约定的劳务工程进行施工以及双方工程款的支付情况和结算情况，不能证明被告创梦公司签订合同后对该工程进行了实际施工。反之，从被告陈菊金提供的证据及本案各方当事人的陈述，能够证明被告陈菊金是涉案工程劳务部分的实际施工人，与成都华建公司存在事实上的分包关系。结合被告陈菊金无用工质证和安全生产条件的实际，依据上述法律规定，被告成都华建公司应当对原告承担连带赔偿责任。被告陈菊金与创梦公司不存在分包关系，本案双方当事人也未提供证据证明被告创梦公司对涉案工程的劳务部分进行了实际施工，故被告创梦公司对原告不承担赔偿责任。综上所述，根据公平原则，本院确定此次事故给原告造成的损失，由原告自行承担40%的责任；由被告成都华建公司和陈菊金对原告连带承担60%的民事赔偿责任。对原告苟应德的各项损失作如下认定：1、医疗费585696.86元，因庭审查明的金额为585802.03元，而原告主张的金额为585696.86元，系其对自身权利的处分，符合法律规定，故本院予以支持585696.86元；2、残疾赔偿金308089.6元（33488元／年×20年×46%），因其计算标准符合法律规定，故本院予以支持；3、后续治疗费18000元，原告提供了鉴定意见予以证明，故本院予以支持；4、误工费42000元（200元／天×210天），因原告未提供受伤前12个月的收入来源证明，结合当地实际，按120元／天计算，予以支持误工费25200元（120元／天×210天）；5、护理费30000元（150天×100元／天×2人），因其计算标准符合法律规定，故本院予以支持；6、营养费12000元（150天×80元／天），结合当地实际，按50元／天计算，予以支持营养费7500元（150天×50元）；7、住院伙食补助费12800元（100元／天×128天），因原告住院天数为125天（106天＋19天），故本院予以支持住院伙食补助费12500元（125天×100元／天）；8、食宿费12456元，因原告提供的证据不能予以证明，故本院不予支持；9、交通费6000元，因原告未提交正式的交通票据予以证明，但结合原告去昆明行二次手术及拆线必然会产生一定的交通费，本院酌情支持交通费2000元；10、鉴定费2600元，原告提供了鉴定票据予以证明，故本院予以支持。综上所述，本院确定此次事故给原告造成的损失合计为991586.46元，由被告成都华建公司和陈菊金连带向原告赔偿594951.88元（991586.46元×60%）；原告自行承担396634.58元（991586.46元×40%）。被告成都华建公司为原告垫付的497116元，抵作赔偿款后，被告成都华建公司和陈菊金还应连带赔偿原告97835.88元。对被告成都华建公司主张的其不是本案适格的被告，与原告不存在合同关系，不应对原告承担赔偿责任的答辩主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款（六）、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告成都华建勘察工程公司、陈菊金于本判决生效后十日内连带赔偿原告苟应德医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失共计97835.88元元；二、驳回原告苟应德的其他诉讼请求。案件受理费9596元，由原告苟应德负担3838.4元，由被告成都华建勘察工程公司、陈菊金连带负担5757.6元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认为，1、关于陈菊金的行为是否代表成都华建公司的问题。被上诉人陈菊金在一、二审审理过程中，均主张其是代表成都华建公司在现场施工，在一审审理期间提交了于2018年9月10日开具的云南增值税专用发票一张，用以证明陈菊金为涉案工程代成都华建公司购买设备材料的事实。该发票系事故发生之后所开。陈菊金并未提交代开发票后，成都华建公司向其支付材料款的证据，以及其代表成都华建公司在现场施工的有效证据予以证明。因此，其的该辩解主张不能成立，本院不予采信；2、关于创梦公司是否实际参与该工程施工的问题。创梦公司主张其并不知晓签订的《工程劳务合同》，但并不否认合同印章系其公司的印章。认为系公司员工私自拿章去盖的，对此未能举证予以证明，举证不能应承担举证不利的法律后果。在一审审理期间，成都华建公司在庭审中列举了《中国建设银行单位客户专用回单》，载明成都华建公司于2018年8月17日向创梦公司支付预付款3万元的。该证据系书证，且是在签订《工程劳务合同》之后支付，两份证据能够相互印证，本院予以采信。因此，一审法院认定创梦公司不知晓签订的《工程劳务合同》的辩解理由不能成立，本院不予采信。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，上诉人成都华建公司于2018年7月18日，与昭通市国土资源局昭阳分局签订《昭通市昭阳区庙湾村小寨子滑坡、危石地质灾害应急抢险排危治理工程合同书》，双方签订的合同是合法有效的。同年8月1日成都华建公司将承建的项目以劳务分包的方式全部转包给创梦公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。的规定，成都华建公司与创梦公司签订的《工程劳务合同》为无效合同。本案中，被上诉人陈菊金在施工过程中雇佣上诉人苟应德提供劳务，苟应德在提供劳务的过程中受到损伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。成都华建公司、创梦公司应与陈菊金一起承担连带赔偿责任。上诉人苟应德系石工，明知该工程具有一定的危险性，在施工过程中没有尽到安全注意义务，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿=义务人的赔偿责任。…”的规定，对损害后果的造成苟应德应承担相应责任。但一审法院确定上诉人苟应德承担40%的比例不当，本案中主要过错方是成都华建公司、创梦公司和陈菊金在施工过程中没有尽到安全防护义务，因此，应承担80%的责任。苟应德因本次事故受到损伤，所造成的各项损失为991586.46元，成都华建公司、创梦公司和陈菊金连带承担80%的责任即为991586.46元×80%=793269.00元，扣除成都华建公司为苟应德垫付的497116.00元，抵作赔偿款后，成都华建公司、创梦公司和陈菊金还应连带赔偿苟应德296153.00元。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，上诉人成都华建公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人苟应德的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院代本院收取的二审案件受理费9596.00元的金额不符合《诉讼费用交纳办法》的规定，本院在此予以纠正，本案上诉费应收取2246.00元，对于多收取的部分予以退给交纳人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昭阳区人民法院（2020）云0602民初253号民事判决；二、由上诉人（原审被告）成都华建勘察工程公司、被上诉人（原审被告）陈菊金、被上诉人（原审被告）云南创梦劳务有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿上诉人（原审原告）苟应德医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失共计296153.00元；三、驳回上诉人（原审原告）苟应德的其他诉讼请求。一审案件受理费9596.00元，由上诉人苟应德负担3854.00元，上诉人成都华建勘察工程公司、被上诉人陈菊金、被上诉人云南创梦劳务有限公司负担5742.00；二审案件受理费2246.00元，由上诉人苟应德负担449.00元，由上诉人成都华建勘察工程公司负担1797.00元。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年九月二十八日书记员  刘明琼