四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终571号 上诉人(原审被告)：乐山亚鑫实业有限公司，住所地四川省乐山市市中区白燕路**。 法定代表人：陈文丽，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：文丽萍，四川高贸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨腾兵，男，1988年11月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：覃仁秋，四川坤宏律师事务所律师。 上诉人乐山亚鑫实业有限公司（以下简称亚鑫公司）因与被上诉人杨腾兵民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院2020年5月8日作出（2020）川11民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理本案并依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定于2020年9月21日通过询问方式进行不开庭审理。上诉人亚鑫公司的委托诉讼代理人文丽萍，被上诉人杨腾兵以及委托诉讼代理人覃仁秋，参加询问。本案现已审理终结。 亚鑫公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判认定双方之间于2018年2月26日签订的《借款协议书》无效，驳回杨腾兵在一审中对借款利息的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费全部由杨腾兵承担。事实及理由：一、一审法院对案件关键事实未予以查明，对借款资金来源未予清查，导致一审判决对案件事实认定不清。2019年11月14日发布的《全国法院民事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》)明确要求：人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。《会议纪要》第52条明确规定民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，要求人民法院在适用该条款规定时要审查出借人的资金来源。但一审法院对本案案涉借款资金来源未予查明，杨腾兵也未对巨额资金来源情况予以说明。二、杨腾兵的行为系职业放贷行为，依法应当认定上诉人与杨腾兵签订的《借款协议书》无效。一审判决后，上诉人经中国裁判文书网查询获知：杨腾兵在2019年至2020年期间，还存在诉何俊华、王贵廷民间借贷纠纷案[峨眉山市人民法院(2020)川1181民初392号]；诉乐山宏远汽车测试有限公司、王贵廷民间借贷纠纷案[峨眉山市人民法院(2019)川1181执保l36号]；诉何俊华、乐山宏远汽车测试有限公司民间借贷纠纷案(2019)川1181民初3143号。杨腾兵在2019—2020年期间，先后四次反复从事有偿民间借贷活动，利率畸高，人民法院应当认定杨腾兵为《会议纪要》第53条规定的职业放贷人，双方之间签订的《借款协议书》无效。三、双方之间签订的《借款协议书》内容及订立程序均违反了《中华人民共和国企业国有资产法》强制性规定，依法应当认定为无效。四、一审法院未依法追加案件关键当事人到庭参加诉讼，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”双方签订的《借款协议书》中，时任亚鑫公司母公司乐山泰来阳光科技有限公司董事长王毕泉以自然人身份为案涉借款提供了无限连带责任保证担保，但一审审理过程中，杨腾兵未将提供无限连带责任保证的王毕泉列为共同被告，人民法院也未依法追加王毕泉参加诉讼。 杨腾兵辩称，一、原审判决事实清楚、于法有据，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人亚鑫公司的上诉请求。二、一审时当庭询问了杨腾兵从事的行业及资金来源问题。杨腾兵主要从事房地产开发，案涉借款均系自有资金。三、杨腾兵不是职业放贷人，案涉借款协议合法有效。亚鑫公司上诉所称的案件事实上系同一个案件的二次撤诉，法院作出的民事裁定书。(2020)川1181执保l36号仅仅系诉讼保全裁定。不能视为民间借贷的诉讼案件。杨腾兵出借款项协议约定的利率符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，不存在亚鑫公司所陈述的“利率畸高”的问题。四、《企业国有资产管理办法》不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)款规定的效力强制性规定。五、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，杨腾兵起诉时未将保证人列为被告，法院不追加为当事人符合法律规定，一审法院审理程序合法。 杨腾兵向一审法院起诉请求：1.亚鑫公司归还借款本息5082万元（本金3300万元、截至2020年1月22日的利息1782万元）；2.亚鑫公司从2020年1月23日起至款清之日止，以3300万元为基数按月利率2%支付杨腾兵利息；3.本案诉讼费由亚鑫公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月26日杨腾兵（甲方）与亚鑫公司（乙方）签订《借款协议书》，主要约定：乙方拟向甲方借款5000万元用于临时周转，甲方需将5000万元现金划入乙方指定账户（账户名：亚鑫公司，账号2236××××4852，开户行：农行乐山市分行运营管理部），乙方归还借款时需将资金划入甲方指定账户（账户名杨腾兵，账号×××51，开户行华夏银行成都分行营业部），借款期限：二个月，2018年2月27日至2018年4月26日，以实际到账金额及时间为准。借款利息，乙方按借款本金的1‰／天税后利率支付甲方，按实际使用天数计息，每月支付利息，到期一次还本付息。王毕泉为乙方向甲方借款5000万元的借款本金及利息提供无限连带责任担保。该协议书有杨腾兵、王毕泉签字，亚鑫公司加盖公司印章及时任法定代表人伏禹印章。 2018年2月27日杨腾兵向亚鑫公司转账500万元、500万元，附件载明：借款。2018年3月8日杨腾兵向亚鑫公司转账500万元，附件载明：借款。2018年3月9日杨腾兵又向亚鑫公司转账500万元，附件载明：借款。2018年3月20日，杨腾兵按照亚鑫公司的委托，向乐山新平耀贸易有限责任公司转账500万元、500万元，附言：借款。2018年3月21日，杨腾兵再次按照亚鑫公司的委托向乐山新平耀贸易有限责任公司转账500万元（附件载明亚鑫公司借款）、500万元（附件未载明用途）。2018年3月26日杨腾兵向亚鑫公司转账500万元（附件未载明用途）、500万元（附件载明：借款）。 2018年3月26日亚鑫公司支付杨腾兵利息60.50万元（按照1‰/天利率支付）。亚鑫公司归还本金情况如下：2018年6月1日归还102万元，2019年1月4日归还500万元，2019年1月9日归还600万元，2019年1月11日归还400万元，2019年7月18日归还100万元，2020年1月22日归还100万元，共计已归还本金1,802万元，尚欠本金3198万元。2018年3月27日起，亚鑫公司未再向杨腾兵支付利息。 一审法院认为，杨腾兵与亚鑫公司签订的《借款协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按照约定履行各自的合同义务。从本案查明的事实来看，杨腾兵已按照协议约定履行了出借款项的义务，而亚鑫公司未按照约定履行偿还本息的义务，除2018年3月26日其按照1‰/天的利率向杨腾兵支付了截至该日的全部借款利息外，未支付之后的利息，截至2020年1月23日尚欠本金3,198万元，存在违约行为。杨腾兵诉请亚鑫公司归还剩余借款本金及按照月利率2%支付相应利息的请求符合法律规定，予以支持。 综上所述，对杨腾兵主张的符合法律规定的借款本金及利息一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条规定，判决：一、亚鑫公司在本判决生效后三十日内归还杨腾兵借款本金3198万元和相应利息（按照2%的月利率，从2018年3月27日起至2018年6月1日，以5,000万元为基数计算利息；从2018年6月2日起至2019年1月4日，以4898万元为基数计算利息；从2019年1月5日起至2019年1月9日，以4398万元为基数计算利息；从2019年1月10日起至1月11日，以3798万元为基数计算利息；从2019年1月12日起至2019年7月18日，以3398万元为基数计算利息；从2019年7月19日起至2020年1月22日，以3298万元为基数计算利息；从2020年1月23日起，以3198万元为基数，计算至本金付清之日止）；二、驳回杨腾兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费295900元，由杨腾兵负担14000元，亚鑫公司负担281900元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亚鑫公司提交下列证据：1.亚鑫公司的营业执照副本、法定代表人身份证明复印件。拟证明：亚鑫公司为国有独资公司。2.四川省峨眉山市人民法院2019川11**民初3143号《民事裁定书》。3.四川省峨眉山市人民法院2020川11**民初392号《民事裁定书》，4.四川省峨眉山市人民法院2019川11**执保136号《民事裁定书》。拟证明：杨腾兵存在职业放贷行为。5.四川省乐山市市中区人民法院2019川11**刑初74号《刑事判决书》。拟证明：本案民间借贷款发生时任上诉人董事长、法定代表人伏禹因犯国有公司工作人员滥用职权罪、私分国有资产罪、高利转贷罪，本案不排除存在犯罪事实的可能。6.乐山市中级人民法院《指定管辖决定书》。拟证明：保证人王毕泉因涉嫌犯罪已被依法提起公诉，一审未将王毕泉追加为本案共同被告，导致本案关键事实未予查明，一审法院程序违法。杨腾兵质证意见为，对证据1．2.3.4．5．6真实性、合法性无异议，关联性不予认可。证据2.3是同一法律事实上同一当事人两次起诉两次撤诉，证据4是诉讼保全措施的裁定，不是民事起诉的诉讼，证据2.3.4既不是判决书也不是调解书，不能达到对方证明目的。证据5．6与本案不具有关联性，不予认可。杨腾兵提交下列证据：1.峨眉山市嘉额房地产公司、峨眉山市钰丰实业有限公司、峨眉山市峨山镇保宁村9组、冠额村11组、峨眉山市绥山镇大南村7组及大南村村委会、胜利镇十里村3、4、11组的土地信息。拟证明：杨腾兵从事房地产开发行业，有履行本案借款的出借能力。2.关于杨腾兵《应收工程款质押申请书的回函》。拟证明：亚鑫公司于2018年8月16日向杨腾兵感谢资金支持，以及想办法收取工程款并且将优先安排资金归还杨腾兵的借款本息。亚鑫公司质证认为，证据1.不能达到证明目的，嘉峨房地产公司、钰丰公司并非本案当事人，并非其担任该两个公司的法定代表人就具有本案的履约能力，相反结合土地信息，需查明其资金来源，亚鑫公司申请调查令。证据2.与本案无关，不能达到证明目的。本院认为，对双方当事人二审的新证据结合本案其他证据综合评判。 双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为以下两方面： 一、本案是否漏列当事人的问题。 上诉人亚鑫公司称本案中双方当事人签订的《借款协议书》中载明王毕泉为借款协议的连带责任保证人，系必要的诉讼参与人，一审法院未依法追加王毕泉参加诉讼，程序违法。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”的规定，由于杨腾兵起诉时并没有将王毕泉列为被告，一审人民法院依据上述法律规定，没有追加王毕泉为共同被告并无不当。亚鑫公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、案涉《借款协议书》的效力问题。 一审判决认为双方当事人签订的《借款协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。亚鑫公司上诉称杨腾兵的行为系职业放贷行为，杨腾兵系职业放贷人，双方签订的《借款协议书》无效，并提交三份民事裁定书为据。本院认为，职业放贷人是向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性、其未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。亚鑫公司二审所提交的证据并不能证明杨腾兵为职业放贷人。因杨腾兵出借款项并不存在经常性，且也不存在以赚取高额利息的情形。故，一审判决认定合法有效正确。亚鑫公司二审举证证明系国有企业，亚鑫公司对外借款要按《中华人民共和国企业国有资产法》第八条、第十条、第二十六条规定，并经过批准程序。亚鑫公司没有按该规定办理，所签订的《借款协议书》无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而《中华人民共和国企业国有资产法》系对国有资产的管理性规定。亚鑫公司主张协议无效的理由不能成立，本院不予支持。 亚鑫公司对收到杨腾兵出借款项5000万元不持异议，对一审判决认定尚欠本金3198万元也不持异议。二审中，杨腾兵出庭并陈述其资金为自有资金。本案并不存在亚鑫公司上诉所称的一审法院未查明事实的情形。亚鑫公司申请调查令本院不予准许。 综上所述，亚鑫公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费299590元，由乐山亚鑫实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 云 审判员 王 惠 审判员 汪秀兰 二〇二〇年九月二十五日 书记员 赵 梅