重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5475号上诉人（原审被告）：成都市金牛区诚锦活动板房厂（个体工商户），住所地四川省成都市金牛区天回乡石门村**，统一社会信用代码92510106L143530960。经营者：官元明，男，1970年11月3日出生，汉族，住成都市成华区。委托诉讼代理人：薛常忠，四川南北律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宏臻，四川南北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市阜泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市江津区白沙镇外滨江路6―5综合楼，统一社会信用代码915001162035865740。法定代表人：邹伟，董事长。委托诉讼代理人：肖平，男，1969年4月10日出生，系公司员工。上诉人成都市金牛区诚锦活动板房厂（以下简称成都诚锦板房厂）与被上诉人重庆市阜泰建设（集团）有限公司（以下简称重庆阜泰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初9793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。成都诚锦板房厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人未在《施工合同》中约定具体提供发票时间，按照《发票管理办法》第三条、第十九条之规定，发票是在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证，单位和个人对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。故应当是收款方在收取款项后开票，但本案被上诉人未按照合同约定给付款项，上诉人不应向其提供金额为872551.06元的增值税发票。二、上诉人具有先履行抗辩权，有权在被上诉人未支付完毕全部款项时拒绝开票。虽然合同中未约定先付款再开票，但是根据《发票管理办法》，发票是收付款凭证，在实际发生经营业务收取款项时由收款方开具，故应是先付款再开票。被上诉人未按照合同约定支付完毕款项，上诉人具有先履行抗辩权。根据《合同法》第六十一条第一款第四项规定，即便认定被上诉人有权随时要求开票，也应当认定被上诉人的起诉时间为其主张的开票时间即2019年8月5日。而根据双方最后一次的和解协议，被上诉人应在2019年3月1日支付完毕剩余欠款及利息，也是被上诉人付款在前，上诉人开票在后，被上诉人仍具有先履行抗辩权。三、即便认定上诉人开票时间与被上诉人付款时间无先后顺序，在被上诉人长期拖欠上诉人应收款项，且经法院执行未果的情况下，上诉人也可依据《合同法》第六十六条规定行使同时履行抗辩权或依据《合同法》第六十八条行使不安抗辩权，中止关于开具发票的合同义务之履行。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误。上诉人请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。重庆阜泰建设公司答辩称，发票是收付款凭证，收款方应向付款方开具发票。根据《合同法》规定及交易习惯，被上诉人在工程竣工验收后可随时要求上诉人提供发票。上诉人不享有不安抗辩权及先履行抗辩权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。重庆阜泰建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、成都诚锦板房厂按合同约定的结算金额向重庆阜泰建设公司提供材料增值税发票；2、成都诚锦板房厂承担合同价款总额3%的违约金25500元；3、本案诉讼费由成都诚锦板房厂承担。一审法院认定事实：2009年7月24日，重庆阜泰建设公司（发包方，甲方）与成都诚锦板房厂（承包方，乙方）签订《施工合同》约定：重庆阜泰建设公司将重庆市镇泰职业学校技术训练中心厂房钢架结构部分建筑发包给成都诚锦板房厂施工；工程结构，砖混结构、钢架结构；建设面积，约2600平方米；承包内容，重庆市渝浩建筑设计有限公司设计的工程编号为2009―24施工图设计内容（除土建部分），具体为厂房钢架结构内容（屋面、屋面排水、柱、四周隔板、门窗）；承包单价，按建筑面积计算326元/平方米（按实收方）。合同第五条约定：“付款方式：乙方材料进场2日内支付10万元（必须有10万以上的产值），2009年9月验收合格结算后支付40万元，余款1年（2010年9月）内分两次付清（半年付一次）。”合同第六条约定：“其它条款：……3、乙方提供承包价格总额的材料发票。……”合同第七条约定：“违约责任：双方平等承担违约责任，违约方支付合同总额的3%为违约金给守约方。如乙方签订合同后3日内不进场施工，甲方有权终止合同，并且乙方支付合同总额的3%违约金给甲方；如甲方不能按时支付工程款，也同样支付合同总额的3%违约金给乙方。”除上述内容外，合同还就施工工期、质量与安全等进行了约定。合同签订后，成都诚锦板房厂便进场施工，工程于当年完工。经双方结算，成都诚锦板房厂完成工程的价款为872551.06元。之后因重庆阜泰建设公司未按合同约定付清成都诚锦板房厂工程价款，成都诚锦板房厂于2017年11月16日向一审法院起诉，请求本案重庆阜泰建设公司及案外人杜述刚支付工程款142551.06元及逾期付款利息。案号为（2017）渝0116民初12090号。该案经一审法院主持调解，双方达如下协议：“一、被告杜述刚在2018年4月1日前支付原告成都市金牛区诚锦活动板房厂工程款142551.06元。二、被告杜述刚如未在2018年4月1日前支付原告成都市金牛区诚锦活动板房厂上述款项，则被告杜述刚还应支付原告逾期付款利息（以142551.06元为基数，按中国银行同期贷款利率计算，从2010年9月30日起计至款付清之日止）。三、被告重庆市阜泰建设（集团）有限公司对被告杜述刚应支付原告成都市金牛区诚锦活动板房厂的上述款项承担连带清偿责任。四、诉讼费4098元，减半收取2049元，由被告杜述刚负担。限被告杜述刚在本调解书生效后限七日内向本院缴纳。”之后重庆阜泰建设公司未按调解协议支付成都诚锦板房厂款项，成都诚锦板房厂遂于2018年5月15日向一审法院申请强制执行，案号为（2018）渝0116执2579号。该案在执行过程中，双方达成和解协议终结了案件的执行。至今重庆阜泰建设公司仍未向成都诚锦板房厂付清上述调解协议载明的工程款，成都诚锦板房厂也未按合同向重庆阜泰建设公司提供发票。庭审中，一审法院向重庆阜泰建设公司释明，由于成都诚锦板房厂系个体工商户，不具有建设工程施工的资质，其与重庆阜泰建设公司签订的《施工合同》无效。重庆阜泰建设公司表示：对法院认定合同无效无异议，不变更诉讼请求。庭审后，经向税务部门调查了解，合同约定成都诚锦板房厂应向重庆阜泰建设公司提供的“材料发票”，成都诚锦板房厂应开具增值税发票向重庆阜泰建设公司提供。一审法院认为，重庆阜泰建设公司与成都诚锦板房厂签订的《施工合同》，因成都诚锦板房厂系个体工商户，不具有建设工程施工的资质而无效。按规定，建设工程施工合同无效，合同双方当事人仍应按合同中关于工程价款决算和支付，以及收款方应向付款方提供发票的约定履行义务。按合同约定，成都诚锦板房厂应按承包价格总额向重庆阜泰建设公司提供材料发票。由于合同并未约定成都诚锦板房厂向重庆阜泰建设公司提供发票的时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款第四项的规定，以及在建筑领域有大量先开具发票后支付工程款的事实，重庆阜泰建设公司在工程竣工验收后可随时要求成都诚锦板房厂提供发票。因此成都诚锦板房厂辩称，重庆阜泰建设公司未全额支付工程价款时成都诚锦板房厂不负有提供发票义务的理由，不能成立。合同约定的成都诚锦板房厂应向重庆阜泰建设公司提供的“材料发票”，经一审法院向税务部门调查了解，应为增值税发票，因此重庆阜泰建设公司诉请成都诚锦板房厂按合同约定的结算金额向重庆阜泰建设公司提供增值税发票的诉讼请求，一审法院予以支持。对成都诚锦板房厂辩称，在重庆阜泰建设公司未付清工程款的情况下，成都诚锦板房厂未开具发票是行使抗辩权的理由，按此陈述成都诚锦板房厂抗辩其行使的抗辩权，是先履行抗辩权，而合同并未约定，重庆阜泰建设公司须先履行付款义务后，成都诚锦板房厂才向重庆阜泰建设公司提供发票。对成都诚锦板房厂辩称，开具发票是税务机关管理职权范围的问题，合同中约定的成都诚锦板房厂向重庆阜泰建设公司提供发票的义务，不是税务机关的行政管理范畴，是成都诚锦板房厂应向重庆阜泰建设公司履行的合同义务，如成都诚锦板房厂取得开具发票的资格，成都诚锦板房厂可自行开具发票向重庆阜泰建设公司提供，如成都诚锦板房厂未取得开具发票的资格，成都诚锦板房厂可到税务机关开取后向重庆阜泰建设公司提供，因此成都诚锦板房厂的此项抗辩理由，一审法院不予采纳。对于重庆阜泰建设公司请求成都诚锦板房厂支付的违约金，因合同无效，合同中关于违约金的约定也无效，且合同未约定成都诚锦板房厂向重庆阜泰建设公司提交发票的时间，故重庆阜泰建设公司的此项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十一条第一款第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，判决如下：一、成都诚锦板房厂在本判决生效后十五日内向重庆阜泰建设公司提供金额为872551.06元的增值税发票；二、驳回重庆阜泰建设公司的其他诉讼请求。案件受理费438元，减半收取219元，由成都诚锦板房厂负担。此款重庆阜泰建设公司已预交，成都诚锦板房厂在履行上述义务时直接支付重庆阜泰建设公司。二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人成都诚锦板房厂是否应当向被上诉人重庆阜泰建设公司提供金额为872551.06元的增值税发票？现评述如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，成都诚锦板房厂系个体工商户，其与重庆阜泰建设公司签订的《施工合同》因其不具有建设工程施工的资质而无效。虽《施工合同》无效，但双方在该合同中第六条第三款的约定即成都诚锦板房厂提供承包价格总额的材料发票，是属于工程价款及结算条款的约定范畴。现案涉工程已完工，并也已交付使用，应视为建设工程已竣工验收合格，双方关于提供发票的约定有效，成都诚锦板房厂应按照约定提供材料发票。审理中，双方对“材料发票”即增值税发票并无异议。根据前述法律规定及合同约定可知，成都诚锦板房厂有向重庆阜泰建设公司开具增值税发票的义务，同时该合同并未明确约定重庆阜泰建设公司应先支付工程价款是成都诚锦板房厂开具增值税发票的前提条件。故，成都诚锦板房厂以未收到全部工程价款为由抗辩拒绝开具增值税发票的理由不成立，一审法院认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人成都诚锦板房厂的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费438元，由成都市金牛区诚锦活动板房厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年九月十八日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺