贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5872号上诉人（原审原告）：凌世均，男，1968年12月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：王自贵，重庆瀛寰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司。负责人:敬晓东。委托诉讼代理人：龙昌贵，该公司员工。原审第三人：曹型彬，男，1971年4月13日出生，汉族。上诉人凌世均因与被上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司、原审第三人曹型彬劳动争议纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌世均上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认被上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，如不能确认双方之间的劳动关系，则改判确认被上诉人对上诉人承担用工主体责任（即工伤保险责任）；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人凌世均与被上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司虽然未签订书面合同,但依法具备劳动关系成立的要件；2、根据《建筑法》和《合同法》规定禁止分包单位将其承包的工程再分包，再根据人力资源社会保障部于2013年4月25日的《关于执行》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担工伤保险责任”。证明就算认定被上诉人与其员工曹型彬之间另有一个工程分包的口头协议，由于作为自然人的曹型彬不具备用工主体资格，那么也应该由具备用工主体资格、作为违法分包的被上诉人承担用工主体责任或工伤保险责任。综上所述，请二审法院依法改判。重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司辩称，上诉人说的转包只是劳务分包，劳务分包在法律上是允许的，不存在工程转包的问题。原审第三人曹型彬辩称，上诉人的确是在工地上摔的，这个我是承认的。他是朋友介绍到我这里来工作的，工程就是从公司分包劳务给我做的，具体时间我记不清楚了。上诉人是别人介绍过来给我烧焊的，他在工地的时候从架子上摔下来了，受伤后我当时就把他送去骨科医院治疗，治疗了大概个把月，花费七万元左右。其中也包括请护理人员的钱。我在他受伤的时候就去找他协商了，他伤好了以后也去找他协商，但他没有给我明确的答复。凌世均向一审法院提出诉请：1、确认原、被告形成事实劳动关系；2、如不能确认原、被告形成事实劳动关系，则判令被告向原告承担工伤保险责任（具体赔偿数额待劳动能力鉴定后再依法确定）；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月16日起，原告由第三人召集，到贵阳市多个工地务工，双方口头约定原告劳务工资按340元／天计算，平时可预支生活费，全部完工后一并结清。2019年6月21日，原告在被告承包的贵阳市云岩区杨柳湾万科翡翠小区15栋进行电焊作业时不慎从施工操作平台跌落地面受伤，被送至贵阳市人民医院救治，之后曹型彬支付了原告住院期间的医疗费，并通过微信转帐支付了原告劳务工资。2019年12月12日原告向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，“一、请求确认凌世均与重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司之间的事实劳动关系；二、如因故不能确定凌世均与重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司存在事实劳动关系，请依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，依法裁决重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司承担凌世均工伤事故的用工主体责任，以便工伤事故受害人凌世均能够进行下一步的工伤认定。”同日，该委以原告申请的不属于劳动（人事）争议受理范围作出云劳人仲不字［2020］第21号不予受理通知书，原告遂诉至法院请求如前。另查明：被告（甲方）与第三人（乙方）签订有《劳动合同》，约定合同期限自2017年7月20日至2020年7月20日，甲方根据工作需要及乙方自身特长，安排乙方从事岗位工作，每月工资3500元。审理中，被告及第三人均认可双方还存在石材劳务承包合同关系，表示因被告工程尚未完工，目前双方并未进行结算。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告系由第三人召集到贵阳务工，务工内容所涉及的工程并不限于被告承包的工程范围，原告劳务工资亦由第三人支付，原告要求确认与被告存在劳动关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，对原告要求确认与被告存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”原告要求被告承担工伤保险责任的诉讼请求，与其仲裁申请文字表述不一致，原告主张系同一意思表示，因工伤认定及劳动能力鉴定均属于社会保险行政部门的职能范围，并不属于人民法院劳动争议的审理范围，原告受伤未经工伤认定和劳动能力鉴定，原告要求被告承担工伤保险责任的具体项目和金额不能明确，对原告该项诉讼请求不予处理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回凌世均的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由凌世均承担。二审中，当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的内容，上诉人由第三人曹型彬召集到贵阳务工，上诉人凌世均的劳务工资亦由第三人曹型彬支付，上诉人请求确认与被上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司贵州分公司存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，原判驳回凌世均的该项诉请，符合法律规定，本院予以维持。至于上诉人主张要求被上诉人承担工伤保险责任的诉讼请求。本院认为，一方面，因工伤认定及劳动能力鉴定均属于社会保险行政部门的职能范围，并不属于人民法院劳动争议的审理范围，受伤未经工伤认定和劳动能力鉴定，上诉人要求被上诉人承担工伤保险责任的具体项目和金额不能明确；另一方面，上诉人凌世均务工内容所涉及的工程并不限于被上诉人承包的工程范围，在其他工地也有提供劳务的情形，原判对上诉人该项诉请不予处理，并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人凌世均负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年九月三日书记员  马紫瑶