云南省景洪市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2801刑初500号公诉机关景洪市人民检察院。被告人林照显，男，1976年7月9日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地河南省泌阳县，捕前暂住云南省西双版纳州景洪市。2019年10月15日因涉嫌非法经营罪被西双版纳州公安局刑事拘留，同年11月22日被西双版纳州公安局执行逮捕。现羁押于西双版纳州看守所。辩护人何维飞，云南泰华律师事务所律师。被告人李玉闯，男，1985年2月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省泌阳县，捕前暂住云南省西双版纳州景洪市。2019年10月15日因涉嫌非法经营罪被西双版纳州公安局刑事拘留，同年11月22日被西双版纳州公安局执行逮捕。现羁押于西双版纳州看守所。辩护人叶学敏，河南良承律师事务所律师。被告人冯要停，男，1968年3月28日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地河南省泌阳县，捕前暂住云南省西双版纳州景洪市。2019年10月18日因涉嫌非法经营罪被西双版纳州公安局刑事拘留，同年11月22日被西双版纳州公安局执行逮捕。现羁押于西双版纳州看守所。辩护人杨爵铭，云南泰华律师事务所律师。景洪市人民检察院以景检二部刑诉（2020）209号起诉书指控被告人林照显、李玉闯、冯要停犯非法经营罪，于2020年7月14日向本院提起公诉，建议适用认罪认罚从宽制度。本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。景洪市人民检察院指派检察员黄晶出庭支持公诉。被告人林照显及其辩护人何维飞、被告人李玉闯及其辩护人叶学敏、被告人冯要停及其辩护人杨爵铭到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年3月至2019年期间，被告人林照显、李玉闯在未办理《成品油零售经营批准证书》的情况下，从广东茂名市中恒能源有限公司及茂名中力有限公司购买柴油后进行售卖，具体情况如下：1、2018年3月至2019年3月期间，被告人林照显、李玉闯向景海高速一标一分部拌合站违法销售柴油共计227689.69元。2、2019年7月至2019年10月期间，被告人李玉闯按林照显的指示向他人违法零售柴油共计338612元。3、2019年10月14日，公安机关在景洪市李玉闯的出租处，查获粤Ｋ×××**的白色大型油罐车和川Ｘ×××**的小型油罐车内未销售的柴油，共计33.05吨。经普洱市质量技术监督综合检测中心鉴定，涉案的柴油检验结果中“硫含量”不符合《车用柴油》标准要求，判定不合格，闪点（闭口）为53.5°C。经西双版纳州价格认证中心出具的情况说明：30.5吨未销售柴油按同时期柴油市场价格认定为262417元。2017年6月至2019年10月，被告人冯要停在未办理《成品油零售经营批准证书》的情况下，向张某等人销售柴油共计459808元。上述事实，在开庭审理过程中被告人林照显、李玉闯、冯要停无异议，且有物证照片、受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科查询证明、抓获经过、云南省成品油价格调整信息及云南省各价区汽油、柴油最高销售价格表、西双版纳州商务局出具的情况说明、林照显微信转账明细表、中国农业银行卡银行流水信息、情况说明、发票复印件、网上银行电子回单、账本、李玉闯手机的微信聊天记录、情况说明、微信转账记录、证人王某、林某、苏某、李某1、黄某、陈某1、张某、温某、许某、陈某2、吴某1、岩某甲、岩某乙、岩某丙、吴某2、李某2、钟某的证言、鉴定意见、检验报告书、价格认定结论书、情况说明、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、车辆辨认笔录及照片、过磅称量笔录、称量辨认照片、被告人林照显、李玉闯、冯要停的供述等证据证实，足以认定。被告人林照显及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，其辩护人提出以下量刑情节：1、本案第一起和第二起是否构成非法经营罪是存在争议的，批准证书大部分意见是认为是部门规章，是否算为国务院颁发的规定需要考虑；2、查扣的33.05吨柴油是属于犯罪未遂，是现场查获的，并没有销售；3、被告人林照显归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚；4、本案第一起、第二起销售就算成立的话，从目前的情况来看其销售的获利是非常小的；5、本案是一个社会危害性比较小的犯罪，成品油是从正规厂家出来的，不属于暴力犯罪；6、油罐车不应当没收，本案林照显之所以犯罪是因为之前帮别人搞配送，车辆不仅仅是用于销售柴油，也是在工地上搞配送，车辆不属于林照显本人所有，是登记在公司的；7、自愿认罪。建议对被告人林照显判处缓刑。被告人李玉闯及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，其辩护人提出以下量刑情节：1、系从犯，在整个过程中都是有林照显操作完成的，李玉闯只是听从林照显的指示，在犯罪中所起的作用很小；2、被告人李玉闯客观上没有获得非法利益，只是每月领取正常工资，并没有获得奖金或提成，情节轻微；3、本案中被告人李玉闯非法经营的数额是替林照显收费的数额，应当起到次要作用，2019年7月底之后，林照显回老家后也是远程操控李玉闯进行贩卖柴油；4、主观恶性较小，没有非法利益，并未主动拓展客户，参与非法金额31万，属于从犯，主观恶性较小，其家中无其他劳动力；建议对被告人李玉闯判处有期徒刑1年，并处罚金5000元。被告人冯要停对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议；其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人冯要停与其余二名被告人并不构成共同犯罪，卖油和收钱都是冯要停自己完成的；2、本案中冯要停仅有一个大额的卖柴油的转账记录，其贩卖的柴油是否是危险化学物品是无法认定的。量刑上：1、归案后能如实供述自己的犯罪事实，配合公安机关的调查，认罪认罚；2、被告人冯要停本身年纪也大，身患糖尿病和腿部的二级残疾，如果构罪的话建议不要让其移送监狱而是在看守所服刑。本院认为，被告人林照显、李玉闯、冯要停违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人林照显在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李玉闯起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于三被告人归案后认罪态度较好，可从轻处罚。被告人冯要停系其单独实施的犯罪，与被告人林照显、李玉闯不构成共同犯罪。三被告人的辩护人提出的辩护意见，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林照显犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年10月15日起至2021年10月14日止），并处罚金人民币30000元（限判决生效后十日内缴清）。二、被告人李玉闯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年10月15日起至2020年10月14日止），并处罚金人民币10000元（限判决生效后十日内缴清）。三、被告人冯要停犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年10月18日起至2021年4月17日止），并处罚金人民币20000元（限判决生效后十日内缴清）。四、未随案移送的白色江淮牌川Ｘ×××**的小型油罐车一辆、ＯＰＰＯＲ11ｓ手机、ＶＩＶＯＹ93手机、ＯＰＰＯＲ17手机各一部,柴油29.55吨、柴油3.5吨,依法没收,上缴国库，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  郭 琼人民陪审员  陈春生人民陪审员  马东菊二〇二〇年九月二十二日书 记 员  陶梦诗