广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初3928号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人杨冰，男，1963年11月4日出生，汉族，本科文化，户籍所在地广东省深圳市南山区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年1月10日被羁押，同日被刑事拘留，于2019年2月2日被逮捕，现在押。辩护人贾喆，北京的德恒（广州）律师事务所律师。辩护人林烨，北京的德恒（广州）律师事务所律师。公诉机关以深宝检刑诉〔2019〕3888号起诉书指控被告人杨冰犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员黎白梅出庭支持公诉。被告人杨冰及其辩护人、被害人代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:被告人杨冰2014年8月入职深圳市全顺达电子有限公司，担任外贸一部总经理一职，负责外贸部和国外客户的商务洽谈、签订订单事宜。从2014年8月至2018年5月，被告人杨冰利用职务上的便利，在深圳市全顺达电子有限公司与客户签订生产合同过程中，向客户提供其本人控制的香港账号用于收取货款，后期通过制作虚假订单的形式，向深圳市全顺达电子有限公司隐瞒实际的销售价格，向客户虚报抬高销售价格，收取货款后截取货款差价再向公司支付剩余货款。经统计，被告人杨冰以上述方式通过香港客户宝创公司侵占公司资产50900美元、通过美国客户Serene公司侵占公司资产106500美元、通过日本客户SANWA侵占公司资产34500美元，共计191900美元，约合1355600元人民币。2019年1月10日11时许，被告人杨冰向公安机关自动投案。公诉机关就上述事实向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人杨冰的行为构成职务侵占罪，建议判处被告人杨冰五年至六年有期徒刑，并处罚金。被告人杨冰承认控罪，对公诉机关指控的主要事实无异议，对部分数额有异议。辩称：香港宝创公司往来很正规，上面我每张有签字，对宝创公司数额50900美元无异议。美国客户Serene客户老板已经换了，上面的所有我的AI都没有我的签字和任何东西，起诉书指控106500美元是按照报价一次一单加起来的，被害单位提供的证据是不充分的，因为PI客人有两三天的订单就发个PI过来，PI是可以讨价还价很多次的，一般都是以最后一次为准，不能重复计算。日本客户SANWA跟我没有任何关系，上面写的名字SANWA这个人都是李先生签字的，我从头到尾没有跟SANWA的人和业务员没有写过报价，只是通过李先生（LYEELEE）转过来给我，帮他生产，我是跟李先生（LYEELEE）生意的，李先生跟SANWA和全顺达有关系，我只对李先生（LYEELEE）负责，公司的事情我没有签名，所以即使有什么费用问题他们应该直接找李先生（LYEELEE）。其辩护人发表辩护意见：1、被告人是否构成职务侵占主体存疑。全顺达公司说被告人没有履行合作协议的出资义务后才为公司打工。结合客观证据和全顺达对于劳动关系的解释，可以反映被告人跟全顺达和李某不具有劳动关系，只是合伙关系，这种合作关系在深圳出口型企业是非常常见的。被告人不具备职务侵占罪的犯罪主体资格。2、关于本案指控的三笔职务侵占事实部分，对香港宝创公司的金额50900美元没有异议，但对于行为的性质，基于李某和被告人的合作关系，这笔金额是双方认可的，用于宝创外贸公司订单的费用。日本ＳＡＮＷＡ公司部分，缺乏被告人实际操作外部订单，被告人实际取得了外部订单与内部订单差价的证据。关于美国Ｓｅｒｅｎｅ公司部分既缺乏外部订单也缺乏美国客户究竟支付了多少钱这个基本前提事实，本案指控被告人职务侵占美国订单部分证据不足，我们统计的数据与公诉机关的数据也有差异。3、被告人在公安机关电话通知家属的情况下主动到案向经侦说明情况，如果定罪其也构成自首。经审理查明，被告人杨冰2014年8月入职深圳市全顺达电子有限公司，担任外贸一部总经理一职，负责外贸部和国外客户的商务洽谈、签订订单事宜。固定月薪加盈利提成，被害单位为被告人购买社保。从2014年8月至2018年5月，被告人杨冰利用职务上的便利，在深圳市全顺达电子有限公司与客户签订生产合同过程中，向客户提供其本人控制的香港账号用于收取货款，后期通过制作虚假订单的形式，向深圳市全顺达电子有限公司隐瞒实际的销售价格，向客户虚报抬高销售价格，收取货款后截取货款差价再向公司支付剩余货款。经查，被告人杨冰以上述方式通过香港客户宝创公司侵占公司资产50900美元、通过美国客户Serene公司侵占公司资产62820美元，共计113720美元（约合79万元人民币）。2019年1月10日11时许，被告人杨冰向公安机关自动投案。另查明，在审理过程中，被告人杨冰通过家属已向被害人深圳市全顺达电子有限公司支付各项赔偿款人民币1500000元（经过被害单位确认，美国客户Serene公司的赔偿款为62820美元），并取得了公司的谅解。上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实：1.书证：受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、全顺达公司提供的员工工资表、被告人的养老保险清单（自2013年7月-2018年5月被告人的养老保险缴纳公司为全顺达公司），被害公司提交外贸一部自2014年9月-2017年2月的职工工资表（显示期间被告人每月领取5千多的工资）、年限含级证明（宝创公司和全顺达公司的账号是由被告人提供）、宝创公司的采购订单和全顺达的内部采购订单若干（总资产差价为50900美元）、全顺达提交被告人涉案的采购订单的差价的采购单及交易单、被害公司提供的两份证明材料（李某是全顺达的股东，90%股份，王波持有10%，被告人为全顺达员工，外贸一部经理）、合作协议书（签订时间是2011年8月15日，约定被告人及李某双方出资合伙经营组建深圳全顺达ＡＶ事业部，合伙期限为2011年8月15日-2014年8月，双方约定由李某出资160万元，被告人出资40万元，被告人是入职当月提供5万元给公司，后续在公司利润中逐步扣除）、被害公司提供的情况说明（关于李某与被告人签订的2011年的合作协议，因被告人自2011年10月投入5万元后迟迟不能到位剩余资金，ＡＶ事业部一直亏损状态，李于2013年停止后续资金的投入，但被告人认为全顺达公司不错愿意入职全顺达公司，被告人承诺入职后会将后续款项补齐，李某同意被告人入职全顺达）、被害人提交2011年协议投资款到账明细表，接受证据清单（两份协议书）、工资明细、银行流水、2018年6月9日的合作协议书、平安银行调取银行帐户为4008的开户资料及流水、抓获经过、公安机关是2019年1月7日晚上前往被告人住处进行传唤，因被告人并未在家，公安机关向被告人家属转为告知被告人前往公安机关接受调查（被告人2019年1月10日前往宝安经侦）、违法犯罪经历查询（无前科）、授权委托书（全顺达出具李某处理本案的文书）、接受证据材料清单（从李某处接受公司组织架构图、租赁合同、备案通知书、分开明细）等；2.证人证言：（1）证人刘某证言：称2017年7月向全顺达采购音响设备，到2018年5月都有业务往来，杨冰说是全顺达的老板，我们所有的业务都是和他对接，全顺达的定金和货款是其提供给我们的收款账户，在香港支付，收款账户也是香港客户的，其提供的收款账户就是德辉达公司的，我们采购产品是采取ＦＯＢ的方式交付，所有订单货款全部结算完毕，并向被告人指定的账户付款，没有拖欠款项，可以提供5份向被告人采购的订单，订单（内容与李某的陈述一致）。杨冰指定我们付款的账户我们认为是全顺达的银行账户，全顺达交付货物我们就支付定金和货款，双方一直是这样操作的，2017年之前是宝创公司的美国客户向其采购同样的产品，这些业务是美国客户与其对接，我们只提供设计服务。2017年开始我们直接向杨冰采购货物，2018年5月8日我们向其账户转账30%的货款定金，48600美元。我们通过对账，其以我们的名义向全顺达采购，订单单价比我们付款的单价还低，全顺达要求我们向他们的真实账户支付，辨认出被告人，辨认出其提交的证明，辨认宝创公司的采购订单。（2）证人谭某证言；称自己是2012年3月12日入职高林达，2016年9月到高林达和全顺达的财务部门上班，负责全顺达外贸一部、高林达模具部、业务一部的财务报表统计工作，两家公司的财务人员是公用的，老板都是李某，我认识被告人，他是外外贸一部的经理，主要负责部门的销售，ＡＶ事业部是旧称，我入职后就只有外贸一部，外贸一部不存在代买社保的情况，所有的员工都是公司每个月按规定购买社保的，他们部门没有给钱公司代买社保的说法，外贸一部就在高林达公司的二楼办公，没有单独向公司支付租金，公司为了提现每个部门的绩效利润在财务部门有资金托收情况，但实际不存在这笔银行交易，辨认出被告人就是全顺达外贸一部的负责人。3.被害人李某的陈述；全顺达公司在谭头工业区，公司成立时间是2005年12月6日，主要经营音响生产和销售，公司产品是以外贸为主，外贸销售由外贸部负责，被告人杨冰就是外贸部总经理，全权负责洽谈，被告人和客户明确关系后，由客户提供报价、交期、和收款账户资料，客户确认后形成订单下发邮件给被告人，被告人收到邮件后回复视为与客户签订外部订单，被告人将外部订单报给公司，经过公司审核后形成内部采购订单，上述外部及内部订单由被告人签字确认单价、交期、品质等，订单一经形成，李某收到客户定金后即安排生产，生产完工后通知客户验货，客户支付尾款，被告人和财务确认收到尾款后再通知仓库出货，完成全部流程。从2015年开始客户订单逐渐增加，公司在年底提出拜访客户，但是被告人以各种借口推诿，我让其与客户见面，特别到了2017年，我们招聘了外贸业务员，被告人始终全程跟踪客户，由其跟进的客户产品的报价签订订单收款等重要事宜都由其掌握，后来公司发现被告人无视公司规章制度，要求业务员使用公司邮箱进行对公业务，自己使用个人邮箱与进行商务合作，拒绝公司检查，公司怀疑被告人可能有私下作单着手进行调查，2018年6月初我和宝创公司联系，调查发现被告人作为外贸部总经理多年以来，一直利用其职务之便与客户商谈订单的过程中不向客户提供全顺达的收款账户，而系将应收货款汇入其私人账户，被告人制作虚假的订单给客户，在收到货款后按照虚假的订单金额支付货款打入公司的收款账户，被告人不让他人插手，而是一手包办整个外贸订单的交易，明显是为了侵占公司的资产。现有宝创提供的资料显示，被告人侵吞的资产有50900美元，涉案的犯罪事实有五单，2017年7月14日，9月29日、7月17日，2018年2月26、5月8日，都是被告人与宝创公司签订订单的日期，对具体的订购的数量、单价及虚报的单价欠帐的总额都有陈述。被告人是2011年8月入职全顺达公司，入职后就是外贸部总经理，我们公司向客户收款的帐户名是全顺达发展（香港）有限公司，开户行是香港汇丰银行，这个银行是我们向客户提供的账户，被告人提供的账户是德辉达公司的，开户行也是香港汇丰，宝创已经提供了公司证明，证明这个账号是被告人提供给他们用的，宝创公司已经付清货款，被告人不是公司股东，他的工资没有提成和分红，我们和被告人没有任何纠纷。被告人在电话里向我承认侵吞货款的事实。我们公司缴纳被告人的社保记录。在公安机关的补充询问笔录里称：2011年我和被告人成立ＡＶ事业部，后来经营亏损，被告人觉得公司平台不错想入职，2014年8月被告人入职外贸一部负责人，全顺达ＡＶ事业部就不存在了，外贸一部没有单独的缴纳租金，公司的办公场地是以高林达向盈丰工业园租赁的，我可以提供租赁合同，外贸一部的社保不存在代买的情况，我们是按照劳动法的规定给被告人购买的，补充询问二中称：2018年6月和被告人签订了合作协议是6月9日签订的，当时3月我就发现被告人买了车，因为公司一直在亏损，被告人的收入应该不会买车，我们怀疑他私自炒单，我就留心他的行为，2018年5月他说离职，我为了挽留他就提出和我签合作协议，我当时就答应了，我也没有去想他为什么要签协议。2018年6月12日我拿到香港客户的证据，就去质问被告人，后来他不承认，我和香港客户见面后确认被告人的侵占事实，被告人看到证据才承认，我就要求被告人商谈解决方案，后来他就一直不来上班，我们签订的合作协议没有实际履行，被告人也没有实际出资，我们也没有登记成立合伙企业，被告人的工资是基本工资、补贴、补助、奖励，再扣除社保，计算实发工资，我有提供2014年9月开始以来外贸一部的工资单，全顺达ＡＶ事业部是被告人进入公司后成立的，当是公司没有外贸部，2014年8月ＡＶ事业部就解散了，成立了外贸一部，我们公司多次联系美国客户和日本客户，美国客户实际控制人是犹太人，公安无法取证，日本客户的老板不愿意提供证言，但客户都提供了原始的订单并盖章。辨认出被告人，辨认出采购订单、内部采购订单。4.被告人杨冰的供述与辩解：第一次笔录称我和全顺达公司在法律上是没有关系，我只是挂靠在全顺达，我知道香港宝创公司，这个公司是全顺达ＡＶ事业部的客户，向我们采购音响产品，香港宝创公司的业务是我在负责，我负责开发产品和销售，香港宝创的老板和我对接采购销售业务，宝创公司会把订单通过邮件发送给我的邮箱，我们收到订单后叫我们部门的跟单员制作订单，订单的型号、数量、单价等是我告诉黄芙蓉，他制作内部订单后让我和李某签字后交给财务去核算成本，一般由我和李某签字后就交给全顺达公司的车间去生产，生产完成后从工厂发货运送给客户，全顺达的车间和办公室是在宝安谭头第二工业区一号厂房，全顺达事业部也是在这个地方，ＡＶ事业部负责研发和销售工作，有7、8个员工，我在全顺达公司工作的时间是2011年10月左右至2018年5月，在全顺达ＡＶ事业部工作，工资是5千，提成是另外算，扣除成本后利润的30%作为我的提成，我有计薪和提成的合同，公司的提成是财务谭某核算完后转账到我的工商银行卡，我确认宝创公司的订单，主要是客户型号为ＳＢ1001的音响，采购单价是41.5美元，3400个，总价是1411000美元，订单下达是2017年4月14日，我通过我的电子邮箱接收的宝创公司的订单，接到订单后我安排黄芙蓉制作内部订单，安排生产发货，2017年7月14日我接受宝创公司的订单后制作内部订单的单价是36.5美元，外部订单的订单是41.5美元，差额是5万元，这部分费用是作为ＡＶ事业部的开销来使用，差额是我在支配，我给宝创公司提供了收款账号，帐户名为德辉达的英文拼音，ＥＩＧＩＴＡＬＨＫＣＯ.ＬＴＤ，账号是16×××12-838，开户行是香港汇丰银行，宝创公司下达订单会预付20%-30%，货款转入香港德辉达公司的账户，出货前宝创会把尾款结清，收款账户也是香港德辉达账户，到账后扣除差额部分再把货款转回全顺达公司的香港账户，香港德辉达公司没有实际业务，只是空壳公司，我通过这个公司的香港账户来收款而已，这个账户不是我操作，我不方便透露是谁操作，是对方通过现金的方式把差额给我，差额部分是5万美金左右，我没有计算过，我的英文是ＴＯＭ。辨认出全顺达公司的收款账户发文，该文件是2018年6月后颁发的。5.视听资料：光盘一张（被告人与被害人的谈话，被告人承认其用其他账户收公司货款，并侵占公司差价）。6、五月外贸一部的财务报表文件、刻录光盘（2014年12月-2018年5月每个月的财务报表共37份）、费用报销单若干份，拟报销款表若干份、李某提交的发票、李某的说明。以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，经法庭质证、认证，足以认定。本院认为，被告人杨冰无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在被害单位深圳市全顺达电子有限公司担任外贸一部经理职务，负责外贸部和国外客户的商务洽谈、签订订单事宜，公司为被告人提供相应的职务待遇，发放固定工资及相应的薪酬待遇，并购买了社保，双方已形成事实劳动关系。辩护人认为双方是合作关系而非劳动关系的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控被告人通过香港宝创公司业务侵占公司资产50900美元的事实，被告人亦无异议，本院予以确认。公诉机关指控被告人通过美国客户Serene公司侵占公司106500美元，在庭审中双方有争议并进行了质证和辩论，在审理过程中，经被害人核实，由被告人赔偿62820美元了结，根据存疑推定有利于被告人的司法原则，对62820美元的数额，本院予以确认。公诉机关指控被告人通过日本客户SANWA侵占公司资产34500美元，因证据不够确实充分，本院不予认定。辩护人的无罪辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人自动投案，到案后虽对职务身份有不同意见，但基本如实供述了其主要犯罪事实，可以认定其有自首表现，且在审理过程中能够认罪认罚，依法可以从轻处罚。其在审理过程中赔偿被害单位经济损失，得到被害单位谅解，有积极的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。辩护人请求对被告人从轻处罚的其他相关辩护意见，本院予以采纳。同时对公诉机关指控的涉案数额及量刑幅度亦根据查明的案情作出相应调整。结合被告人的犯罪性质、情节、社会危害性和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨冰犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年1月10日至2020年10月9日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 苏 重 彬人民陪审员 王 宏 进人民陪审员 姚 秀 霞二〇二〇年九月七日书 记 员 郭立（兼）书 记 员 郑 淦 元附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。