四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1893号 上诉人（原审原告）：国安中建建设集团有限公司绵阳分公司，住所地：四川省绵阳市涪城区涪城路**，统一社会信用代码：91510703314542603B。 负责人：廖正双，该公司经理。 委托诉讼代理人：叶金学，涪城区金锐法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川省第六建筑有限公司，住所地：四川省成都市金牛区星辉中路**，统一社会信用代码：915100002018019987。 法定代表人：任予锋，董事长。 委托诉讼代理人：樊敏，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川陆建吉泰置业有限公司，，住所地：四川省绵阳市涪城区泗王庙巷******，一社会信用代码：91510703MA689J495W。 法定代表人：杨晓红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。 原审第三人：绵阳世纪昌达房地产开发有限公司，住所地，住所地：四川省绵阳市绵山路**（科学城M—10工业园区小**楼**），信用代码：915107007672750509。 法定代表人：郭成华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗健全，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。 上诉人国安中建建设集团有限公司绵阳分公司（以下简称国安中建绵阳分公司）与被上诉人四川省第六建筑有限公司（以下简称省六建公司）、被上诉人四川陆建吉泰置业有限公司（以下简称陆建置业公司）、原审第三人绵阳世纪昌达房地产开发有限公司（以下简称世纪昌达房地产公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国安中建绵阳分公司的委托诉讼代理人叶金学，被上诉人省六建公司的委托诉讼代理人樊敏，被上诉人陆建置业公司的委托诉讼代理人张全文，原审第三人世纪昌达房地产公司的委托诉讼代理人罗健全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人国安中建绵阳分公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院理应对本案中止诉讼而未中止诉讼，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，本案必须以世纪昌达房地产公司诉绵阳市自然资源和规划局、绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心土地行政管理纠纷一案的审理结果为依据，即必须以绵阳市涪城区人民法院2020年5月26日对(2019)川0703行初138号行政案件的审理结果“确认被告绵阳市自然资源和规划局、绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心就涪城路1-11号土地使用权发布的《绵阳市国有建设用地使用权拍卖出让交易结果公示》违法，但不撤销”为依据而认定本案二被上诉人是否构成侵权。但原审法院在(2019)川0703行初138号行政案件尚未审结时，未中止本案的诉讼就于2020年5月22日对本案作出了判决，程序违法。二、原判认定事实错误。正因为原审法院没有中止本案诉讼，最终导致(2019)川0703行初138号行政判决作出后，原判对本案下述事实认定错误：(一)原判认定陆建置业公司取得相关行政许可不违反法律规定错误，与(2019)川0703行初138号行政判决认定的“确认被告发布的《绵阳市国有建设用地使用权拍卖出让交易结果公示》违法”相矛盾。(二)原判认定省六建公司对该工程的施工不违反法律规定错误，与(2019)川0703行初138号行政判决认定的“绵阳市自然资源和规划局、绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心的拍卖行为存在程序瑕疵，应判决确认违法”相矛盾。被上诉人陆建置业公司在此行政行为违法的情况下取得的有关行政许可也当然违法，被上诉人省六建公司在陆建置业公司违法取得有关行政许可下签订施工合同并进行施工也不可能合法。(三)原判认定“原告主张二被告对其实施侵权行为，证据不足”错误，理由是：1.原判已认定“原告也进场对消防工程进行了部分施工”这一事实；2.被上诉人陆建置业公司已将上诉人施工的消防工程在未支付对价的情况下，对外预售，这一事实，有被上诉人取得的(2020)房预售证第004号《商品房预售许可证》在案为证；3.被上诉人省六建公司已侵犯了上诉人与原审第三人签订的《消防工程施工协议》、《消防工程施工合同》中上诉人享有的对案涉消防工程承包施工的权利。以上大量的事实，足以证明二被上诉人对上诉人实施了侵权行为，但原审法院却对这些事实视而不见。(四)原判认定上诉人不能继续施工不是因为被上诉人的原因造成的，原告主张保证金的利息损失不成立，与二被告之间无因果关系等，也是错误的。上诉人与原审第三人签订的《消防工程施工协议》、《消防工程施工合同》是在原审第三人依法取得相关行政许可且这些行政许可也没有被有关部门注销或被人民法院判决撤销的情况下签订的，是双方当事人的真实意思表示，属合法有效的协议。因此，原判认定上诉人与原审第三人签订的消防工程施工协议无效，不能成立。(2019)川0703行初138号行政判决已确认绵阳市自然资源和规划局、绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心的拍卖行为存在程序瑕疵，依法应当判决确认违法，二被上诉人在此基础上已开始的建设，亦当然属于违法建设。上诉人不能继续履行合同和继续施工，毫无疑问是由于二被上诉人在违法取得土地使用权的基础上实施的侵权行为所致。事实上，上诉人在与第三人签订的《消防工程施工协议》中约定的从2015年4月20日起至2016年底上诉人支付给原审第三人100万元保证金不支付资金利息，是建立在上诉人承包的案涉消防工程由上诉人正常施工的情况下，在此期间放弃的保证金的资金利息完全能够从案渉工程的正常利润中得到弥补。但二被诉人侵权后，上诉人已不存在继续施工的可能性，在此期间放弃的资金利息损失也无法从工程款的合理利润中得到补偿，对于此损失，上诉人按民间借贷合理的利率标准2%计算100万元保证金的资金利息，理应由实施侵权行为、与其有因果关系的二被上诉人承担。 被上诉人省六建公司答辩称：该案不以行政诉讼案件的审理结果为依据，案涉土地的拍卖行为发生在上诉人与第三人建立合同关系之后，被上诉人对上诉人并无侵权行为。 被上诉人陆建置业公司答辩称：同意省六建公司的意见；陆建置业公司取得案涉土地是通过公开拍卖，拍卖公告明确载明是以土地现状进行拍卖，被上诉人对上诉人不存在侵权行为；被上诉人不是上诉人与第三人所签合同的相对方，上诉人对被上诉人不负有返还保证金及承担利息的权利义务，上诉人即使有损失，也与被上诉人没有因果关系。 原审第三人世纪昌达房地产公司述称：省六建公司是陆建置业公司的全资投资人，二者实为同一主体，其对该项目前期施工和开发均是清楚的，省六建公司进行了前期施工，2019年5月恶意取得案涉土地使用权，以合法形式达到非法目的，强行占有工程，消防工程未移交，其属于违法取得，明显是恶意行为。 国安中建绵阳分公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令省六建公司立即停止对世纪昌达房地产公司位于绵阳市涪城路1-11号世纪昌达国际广场消防工程的施工；二、判令省六建公司、陆建置业公司连带赔偿国安中建绵阳分公司经济损失40.74万元(计算方法为：从国安中建绵阳分公司支付履约保证金100万元给世纪昌达房地产公司的2015年4月20日起至2016年12月31日止，共计20.37个月，按月息2%计算)；三、判令省六建公司、陆建置业公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月16日，国安中建绵阳分公司(承包人)与第三人世纪昌达房地产公司(发包人)签订了《消防工程施工协议书》，约定：国安中建绵阳分公司承包第三人发包的涪城路1-11号危旧房棚户区改造项目的火灾报警系统等消防工程；工程价款暂定为800万元；本合同签订后承包人在5日内向发包人支付保证金100万元，作为前期预留预埋安装工人工资保障，不计资金利息，发包人应在该工程主体验收后10日内予以无息全额退还承包人。2017年4月28日，双方又签订了《消防工程施工合同》，双方对该消防工程的承包方式(包工包料)、合同工期(2017年5月l日至2019年4月30日)、工程质量、违约责任等进行了进—步约定。合同签订后，国安中建绵阳分公司于2017年4月17日、20日分别向第三人世纪昌达房地产公司转款50万元，共计100万元。国安中建绵阳分公司也进场对消防工程进行了部分施工。 2015年12月2日，第三人世纪昌达房地产公司与省六建公司签订了《建设工程施工协议书》，第三人世纪昌达房地产公司将绵阳市涪城路1-11号世纪昌达国际广场工程发包给四川省第六建筑有限公司施工，工程内容包括基础工程、土建工程等，不含自消系统、监控系统等。双方还对工期、质量、价款、违约责任等进行了约定。合同签订后，省六建公司也进场进行了施工。 第三人世纪昌达房地产公司于2014年1月18日取得绵阳市涪城区涪城路l-11号地块的建设用地规划许可证，第三人世纪昌达房地产公司未取得该地块的土地使用权证，也末取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。 2019年5月8日，国家拍卖绵阳市涪城区涪城路1-ll号地块，陆建置业公司通过竞买的方式取得该地块的土地使用权。2019年6月。该公司取得该地块的建设用地规划许可证。2019年8用8日，陆建置业公司(发包人)与省六建公司(承包人)签订了《建设工程施工合同》，陆建置业公司将该地块的建设项目滨江天越(涪城区涪城路1-11号旧城改造项目)发包给省六建公司施工。之后，省六建公司对该工程进行施工建设。陆建置业公司先后取得了该工程顼目的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可证。 一审法院认为，侵权行为的构成应符合以下构成要件,一是侵权人实施了相关行为，二是侵权人实施相关行为有过错，三是被侵权人有损害后果的产生，四是相关行为与损害后果之间有因果关系。本案中，首先，陆建置业公司对涉案地块的开发建设是因其取得了该地块的土地使用权证、用地规划许可证，对该工程项目取得了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，其对该地块的开发建设，不违反法律的规定。省六建公司对该工程施工是基于其与陆建置业公司签订的施工合同，并取得了施工许可证，其也不违反法律的规定。国安中建绵阳分公司主张省六建公司、陆建置业公司对其实施侵权行为，证据不足。其次，第三人未取得涉案地块的土地使用权证，也未取得建设工程规划许可证等许可证，其与国安中建绵阳分公司签订的消防工程施工协议、合同，不具有法律效力。国安中建绵阳分公司不享有该工程项目合法的施工权。国安中建绵阳分公司不能继续履行合同、不能继续施工是因其签订的施工合同无效，而不是因为省六建公司、陆建置业公司的原因造成的。同时，国安中建绵阳分公司主张的保证金不是省六建公司、陆建置业公司收取，系第三人收取，国安中建绵阳分公司与第三人在合同中约定该保证金不收取利息。因此，国安中建绵阳分公司主张保证金的利息损失不成立，与省六建公司、陆建置业公司之间也无因果关系。因此，国安中建绵阳分公司要求省六建公司、陆建置业公司承担侵权责任，证据不足，对其请求不予支持。国安中建绵阳分公司因其与第三人签订的合同不能履行而产生的损失，其可另案主张权利。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回国安中建绵阳分公司的诉讼请求。本案受理费3706元，由国安中建绵阳分公司承担。 二审中，上诉人国安中建绵阳分公司提交了四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703行初138号行政判决书和四川省绵阳市中级人民法院（2020）川07行终124号行政判决书，拟证明被上诉人是非法取得案涉项目，一审法院应待该行政案件生效后再进行审理。 被上诉人陆建置业公司质证称：对判决书真实性无异议，但与本案无关联，拍卖并未被撤销，陆建置业公司取得案涉土地合法。 被上诉人省六建公司质证称：同意陆建置业公司意见，陆建置业公司合法取得土地后，与省六建公司签订了施工合同。 二审查明：四川省绵阳市涪城区人民法院2019年9月23日受理了世纪昌达房地产公司诉绵阳市自然资源和规划局、绵阳市公共资源交易服务中心土地行政管理纠纷一案，世纪昌达房地产公司起诉主张撤销绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心拍卖公告中土地使用权的行政行为，撤销二被告发布的关于涪城区涪城路1-11号土地使用权的《绵阳市国有建设用地使用权拍卖出让交易结果公示》。四川省绵阳市涪城区人民法院审理后，于2020年5月26日作出（2019）川0703行初138号行政判决，判决确认绵阳市自然资源和规划局、绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心就涪城区××路××号土地使用权发布的《绵阳市国有建设用地使用权拍卖出让交易结果公示》违法，但不予撤销。该判决作出后，双方当事人均不服判决，上诉至本院。本院经审理后于2020年9月2日作出（2020）川07行终124号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 另查明：四川省绵阳市涪城区人民法院2020年6月15日受理了国安中建绵阳分公司诉世纪昌达房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，国安中建绵阳分公司请求判令世纪昌达房地产公司向其退还保证金100万元，并承担2017年1月1日至保证金退还之日止按月息2%计算的资金利息；审理过程中，2020年8月4日，双方经协商达成一致意见，即世纪昌达房地产公司于2020年8月10日前退还国安中建绵阳分公司保证金100万元，若未在上述期限内足额返还保证金则承担资金利息，资金利息计算方法：以未退还的保证金为基数，从2017年1月1日起至付清之日止按年利率18%计算；四川省绵阳市涪城区人民法院根据双方的协议内容作出了(2020)川0703民初3798号民事调解书。世纪昌达房地产公司称该调解达成后，因公司无钱支付，故未能按调解书履行付款义务。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，世纪昌达房地产公司参与了案涉项目前期拆迁安置和基坑施工，但其并未取得案涉土地的国有土地使用权以及相关开发建设许可，案涉土地后经绵阳市自然资源和规划局出让给陆建置业公司，虽然案涉土地在出让前未就世纪昌达房地产公司已施工部分处理完毕，出让土地未达到“净地”标准，但此责任不在于陆建置业公司，陆建置业公司系按照拍卖程序取得案涉土地使用权，并在此后获得了相关开发建设许可，省六建公司系根据与陆建置业公司签订的施工合同进行案涉项目施工，亦无过错。 国安中建绵阳分公司系与世纪昌达房地产公司签订消防工程施工合同，从世纪昌达房地产公司处承接部分消防工程，并向世纪昌达房地产公司交纳了保证金，故因该合同产生的相关纠纷其应向合同相对方世纪昌达房地产公司主张，且其事实上也已经向世纪昌达房地产公司予以了主张。故国安中建绵阳分公司在本案中主张省六建公司、陆建置业公司向其赔偿损失，不符合事实和法律规定，应不予支持。 本案一审中，虽然世纪昌达房地产公司以绵阳市自然资源和规划局、绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心为被告提起了土地行政管理纠纷诉讼，该案当时尚未审结，但结合本案事实能够认定省六建公司和陆建置业公司不是向国安中建绵阳分公司赔偿损失的主体，本案并非必须以前述土地行政管理纠纷的审理结果为依据，故一审程序并未违法，本案不应发回重审。事实上，行政案件的判决结果虽然确认土地出让程序存在瑕疵，但认为陆建置业公司通过公开招标程序中标，没有过错，且现工程主体结构已修至十多层，故对拍卖出让交易结果未予撤销，即陆建置业公司可以继续实施项目开发建设。世纪昌达房地产公司可就其损失另行主张。 综上，上诉人国安中建绵阳分公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由上诉人国安中建建设集团有限公司绵阳分公司负担。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年九月二十五日 书记员  毛玉红