山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1002民初3676号原告：王宝静，女，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：吕寒冰，山东寒冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晨菊，山东寒冰律师事务所律师。被告：李士楠，男，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：魏恒，北京市盈科（威海）律师事务所律师。第三人：李一鹏，男，汉族，住威海市环翠区。第三人：李荔，女，汉族，住威海经济技术开发区。原告王宝静与被告李士楠、第三人李一鹏、李荔合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王宝静及委托诉讼代理人吕寒冰、孙晨菊、被告李士楠之委托诉讼代理人魏恒、第三人李一鹏到庭参加诉讼，第三人李荔经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宝静向本院提出如下诉讼请求：1、判令李士楠返还1203050元（以1203050元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月起，李士楠找王宝静合作经营牛蛙店，双方未就合伙事宜签订书面合伙协议，也未就合伙相关事项进行约定。自2018年4月23日至2019年6月15日，王宝静陆续向李士楠转账1203050元。牛蛙店自2018年9月8日开始营业至2019年10月结业，王宝静并未参与餐厅的实际经营，也未分得任何收益。王宝静认为双方未签订书面合伙协议，且就合伙事宜未进行任何约定，双方合伙不成立，李士楠应返还王宝静已经支付的1203050元。王宝静多次向李士楠主张返还上述款项，但李士楠至今未返还，故诉至法院请求处理。李士楠辩称：一、王宝静与李士楠之间系合伙关系。首先，在与李士楠发生诉讼争议前，王宝静一直认可双方就巷子里餐厅的合伙关系以及其合伙人身份，后因巷子里餐厅拖欠房租被起诉并停止经营，王宝静为逃避责任才开始否认合伙关系。其次，王宝静、李士楠、李一鹏及李荔虽未签订书面的合伙协议，但有口头协议，各方未签订书面合伙协议的原因，并非李士楠拒绝签订，未订立合伙协议并不能否认合伙关系的成立。二、王宝静自始参与了巷子里餐厅的经营，并逐步接管了涉案餐厅。首先，从餐厅的筹备开始至经营结束，王宝静完全了解并全程参与的，包括加盟、房租、装修等相当一部分费用是由王宝静转账至李士楠账户后再对外支付的，此外王宝静也包揽了对巷子里餐厅食材等的供应，参与了对外宣传和人员管理等工作。其次，自2019年4月至5月开始，王宝静即完成了对巷子里餐厅的全面接管，李士楠已经实际退出了经营。王宝静将巷子里餐厅的美团收款平台账户由李士楠名下变更至其名下，李士楠不再收取餐厅的经营收入，餐厅人员及各项费用均是由王宝静直接对外支出。可见，王宝静否认参与经营明显是虚假陈述。三、巷子里餐厅已经停止经营，各合伙人应当进行清算。由于巷子里餐厅一直拖欠房租，出租人向威海市环翠区法院提起了诉讼，各合伙人未就补交房租事宜达成一致，导致了餐厅停止经营，所租赁的房屋被收回，餐厅内的装修及实施设备被用以抵顶执行款。综上，王宝静与李士楠双方系合伙经营巷子里餐厅，现餐厅已经停止经营，各方应当清算，王宝静在清算完毕前单方要求返还出资没有事实和法律依据。李一鹏述称，其与李士楠、王宝静、李荔之间没有合伙关系，李士楠只是单方面向其借款，用来经营饭店，李士楠承诺等盈利了再陆续连本带利还钱。后来大概过了半年的时间，李士楠称没有钱了，要给其股份并签协议，直到现在也没还钱，合伙协议也没有签。其于2019年春节过后才认识王宝静，其不认识李荔。李荔未到庭陈述意见。本院经审理认定事实如下：2018年4月至2019年6月期间，王宝静通过微信及手机银行转账方式分多次向李士楠转款共计1203050元。后王宝静以其与李士楠之间系民间借贷关系为由，向威海经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求李士楠偿还上述款项。2020年5月14日，威海经济技术开发区人民法院作出（2020）鲁1092民初261号民事判决，以不能认定双方之间存在借贷关系为由，驳回王宝静的诉讼请求。2020年3月13日第三人李一鹏亦以民间借贷为由向本院提起诉讼，要求李士楠向其偿还2018年4月至2019年1月期间的借款共计62万元，本院于2020年6月12日作出（2020）鲁1002民初1338号民事判决，以不能认定双方之间的借贷关系为由，驳回了李一鹏的诉讼请求。本案中，王宝静称因其与李士楠之间存在合伙经营餐厅的意向，王宝静在李士楠的要求下分多次共计向李士楠转款1203050元，但转账之后双方就出资方式、利润分配、亏损分担及经营管理的相关事项均未达成一致，双方之间的合伙关系并未实际成立，故要求李士楠返还1203050元款项。王宝静提供2019年10月1日王宝静与李士楠对账的录像视频一份，主张在餐厅经营结束后，李士楠与王宝静就相关账目进行了对账，并由李士楠向其出具了40万元的货款欠条，该40万元其已另案主张，本案中其所主张的款项，也是经双方核对账目后由所确认的款项。王宝静另提供2019年10月24日案外人江晓军与李士楠谈话录音一份，在该录音中，李士楠称“认账”，“慢慢还”等内容，以此主张李士楠对本案欠款进行了确认。李士楠质证称，对前述视频证据的真实性无法确定，即使是真实的，也仅涉及40万元采购款问题，与本案王宝静所主张的款项无关；对谈话录音证据的真实性亦无法确认，即使是真实的，认为该录音内容不完整，李士楠最终并未明确表示向王宝静偿还120万元。前述录音证据，王宝静在前述威海经济技术开发区人民法院审理的（2020）鲁1092民初261号案件提交，李士楠在该案中未到庭辨认，也未如期提交鉴定申请，（2020）鲁1092民初261号民事判决书认可了该份录音的真实性。李士楠为证实其主张提供王宝静与李士楠之父李再昌2018年9月至2019年11月期间的微信聊天记录打印件一份及2019年10月23日王宝静与李士楠之母李彩凤的通话录音一份。在微信聊天记录中王宝静就巷子里餐厅相关事项与李再昌相互交流，其中2019年10月11日发送信息：“现在一边挂着寻蛙记老板的头衔在外面谈合作骗钱融资，一边不管店里死活，几个月不给店里一分钱还不能给店里供应酱料，我本来一直都在出钱出力，但是酱料总部他去谈的，一直他接应的，电话他不交出来还供不上店里的需求，你说叫我怎么办？股东不是我自己一人，还有李丽和李一鹏，因为他一意孤行走到尽头的这个局面，这个时候还不努力弥补过失，你说谁能放过他？店里上星期五就断货了，今天整一个星期了，湖南发货早就该到了他非要拖来拖去！李丽、李一鹏加上你儿子表面四个股东，可一个比一个会哭穷！从开业前拿些钱以后李丽、李一鹏他们一分不出，店里亏空就我自己来填坑，你儿子也口口声声没钱！店里10来个员工，那么高的费用我能耗得起吗？”在2019年10月23日王宝静与李士楠之母李彩凤的通话录音中，王宝静有以下陈述：“现在人家李一鹏、李荔，从开业的时候人家就告诉没钱，就一分钱不再出了，亏空一直是我拿的，你知道吗，干妈，你现在涉及罚款，他俩照样不会出；亏空都是我在填的，从开业亏空都是我在填的，李一鹏是受益者，李荔一分钱回头钱没看到，我也是。就李一鹏，你儿子分给他钱，李一鹏说有十万八万的，我感觉肯定超过10万了。现在店里还没有酱料，店里有什么就卖点什么，店里还有还有14个员工，如果过来封门，你说怎么办？一开始找你儿子写合同，你儿子不写，一开始找他写股份协议，你儿子左拖右拖，李荔早就找他写，年前的时候就找他写股份他就不写，你就讲现在他是法人，房东把他给告了，李荔和李一鹏能承认自己是股东吗？不可能！开店的时候，就是因为我发表意见不同，他当着店长和李一鹏的面劈头盖脸的给我一顿骂，我们四个人开会，我有不同意见，当着面骂，然后李一鹏都看不下去了；以前你儿子不来店，李一鹏天天来店，李荔和我隔三差五的去，现在他俩都是想要钱，想让他们往外拿钱不可能。”李士楠提供上述微信记录及通话录音共同证实，王宝静认可巷子里餐厅系王宝静、李士楠、李一鹏及李荔共同出资、合伙经营。王宝静质证称，对上述证据的真实性无异议，但并不能证实王宝静参与了餐厅的经营管理及双方之间合伙关系成立，王宝静一直有与李士楠合伙经营餐厅的意向，并按照李士楠的要求投入了资金，也一直认为自己系股东身份，但实际上餐厅仅是李士楠个人经营管理，双方一直未就合伙事宜达成一致，王宝静也未分得任何利益。庭审中，李士楠主张2019年5月之前，巷子里餐厅主要的经营管理工作由李士楠负责，在此之后王宝静实际接手了巷子里餐厅的经营，并将巷子里餐厅的美团账户变更到王宝静名下，且由王宝静向巷子里餐厅职员发放工资。王宝静认可在2019年5、6月份左右，李士楠将巷子里餐厅其中的一个美团账户变更到其名下，并由其向巷子里餐厅员工发放工资的事实，但主张其并未实际接手经营巷子里餐厅，在其向李士楠主张返还投资款时，李士楠主动将餐厅的部分收入交与王宝静抵顶相关款项，但餐厅大额收入的账户仍由李士楠掌控，王宝静为收回款项，到餐厅领取当天的营业收入，餐厅工作人员向其主张工资，在李士楠拒绝到餐厅的情况下，其只能将餐厅的收入先用于发放员工工资，在发放员工工资后，其基本没有任何收益。王宝静提供的证人陈某出庭作证称，其自2018年12月15日至2019年11月5日期间任巷子里餐厅的店长，自2019年7、8月份之后，由王宝静负责发放巷子里餐厅的人员的工资，王宝静负责发放工资期间，还是由李士楠每天到餐厅安排工作，其对于巷子里餐厅的投资入股情况并不清楚。王宝静质证称，陈某的证言可以证实王宝静没有参与餐厅的任何经营管理，王宝静与李士楠就合伙事宜未达成任何协议，李士楠质证称，陈某的证言与王宝静自称李士楠在巷子里餐厅经营后期拒绝到餐厅相互矛盾，其证言不可信。李士楠提供的证人刘某出庭作证称，其妻子谭海芳由李士楠招聘在巷子里餐厅任收银员，因其接谭海芳下班的原因，除了其谭海芳休假，其基本每天都到巷子里餐厅，其从李一鹏、王宝静的聊天中得知李士楠、王宝静、李一鹏合伙经营巷子里餐厅，后期知道合伙人还有李荔，王宝静、李一鹏经常在巷子里餐厅，也负责餐厅相关经营，巷子里餐厅刚开业时因没有店长，由王宝静负责后厨与服务员之间的协调，李一鹏在餐厅经营后期也参加管理外卖等工作，都是其亲眼所见。李士楠另提供证人王某出庭作证称，其从李士楠及朋友处听说，李士楠和别人合伙经营了巷子里餐厅，一共三个合伙人，具体是谁不清楚。王宝静质证称，证人刘某的妻子系李士楠招聘，证人王某与李士楠系朋友关系，该二证人与李士楠均存在利害关系，其证言不应采信；李士楠质证称，二证人证言能够证实王宝静与李士楠之间存在合伙关系。另查明，本案所涉巷子里餐厅工商登记名称为环翠区巷子里餐饮店，系个体工商户，登记的经营者为李士楠，该餐厅自2018年9月初开始营业至2019年10月底停业。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，人民法院可以认定为合伙关系。”从上述法律规定可看出，个人合伙的特征在于当事人之间共同出资、共同经营、分担风险，当事人之间签订书面合伙协议并不是合伙关系成立的必要条件。就本案而言，首先，根据王宝静的陈述，2018年4月李士楠找其合伙经营餐厅，此后王宝静在长达一年多的时间里陆续向李士楠转款共计1203050元，且自认转款目的是为了合伙经营餐厅，由此可见王宝静与李士楠之间具有合伙经营餐厅的合意；其次，从王宝静与李士楠父亲之间的聊天记录、及其与李士楠母亲之间的通话录音中均可看出，王宝静自涉案巷子里餐厅成立直至最终停业，其均参与其中，且明确表示其是巷子里餐厅的“股东”之一、“我一直在出钱出力”、“从开业亏空都是我在填的”等，可见其对于巷子里餐厅的营业状态、发生亏损等均知情，且在巷子里餐厅经营后期其存在向巷子里餐厅员工发放工资等行为，足以证实王宝静实际参与了涉案餐厅的经营。因此，王宝静与李士楠之间虽未签订书面的合伙协议，但双方之间存在合伙经营餐厅的合意，王宝静亦进行出资并参与了涉案餐厅的经营，故可认定王宝静为涉案巷子里餐饮店的合伙人之一；王宝静提供的证人陈某称其对于涉案巷子里餐厅的投资入股情况并不清楚，故其证言对王宝静是否为涉案巷子里餐饮店的合伙人缺乏证明力。王宝静以未签订书面合伙协议为由，主张合伙关系未成立，理由不当，本院不予支持。李士楠虽对案外人江晓军与其谈话录音的真实性不予认可，但李士楠本人并未到庭辨认，亦未申请鉴定，因此本院对该录音的真实性予以认定。在该谈话录音中李士楠虽表示“认账”、“慢慢还”，但对欠款的性质、还款方式及数额等没有明确，无法认定李士楠向王宝静作出了返还投资款的承诺。因此，王宝静在合伙业务未经清算的情况下，径行要求李士楠向其返还投资款，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第50条之规定，判决如下：驳回原告王宝静的诉讼请求。案件受理费7814元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员 邓    立二〇二〇年九月二十九日书记员 张志伟（代）