文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2076号上诉人（原审被告）：重庆两江房地产有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道********，统一社会信用代码91500113666411041B。法定代表人：汪世忠，总经理。委托诉讼代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋媛媛，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆航星实业有限公司，住所地重庆市渝，住所地重庆市渝**回兴街道银锦路****1-1码915001127907479844。法定代表人：张文，总经理。委托诉讼代理人：胡平，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋亚兰，重庆志和智律师事务所律师。原审第三人：重庆建工第二建设有限公司，住所地重庆市沙坪，住所地重庆市沙坪坝区天陈路**915000002028051812。法定代表人：程亮，董事长。委托诉讼代理人：李菀，女，重庆建工第二建设有限公司工作人员。原审第三人：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**16011430100183853582A。法定代表人：陈勇。上诉人重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）与被上诉人重庆航星实业有限公司（以下简称航星公司）、原审第三人重庆建工第二建设有限公司（以下简称建工二建）、中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。重庆两江房地产有限公司上诉请求：1、请求撤销重庆市巴南区人民法院作出的(2018)渝0113民初1511号民事判决书，并依法改判；2、本一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人未完工部分未进行扣除，属严重的事实认定不清。1、被上诉人合同承包范围内的所有厨房、卫生间门未做,9#、15#、16#也未完工，且被上诉人在本案以及另案中均认可，其是在未完工的情形下自行撤场的。一审法院在未查清事实的情况下，直接以竣工图认定被上诉人已完工，严重与事实不符，应当依法予以改判。二、一审法院未对被上诉人的质量问题进行审核，系对本案事实认定严重不清。被上诉人施工存在严重的质量问题，上诉人多次发函要求被上诉人进行整改，被上诉人一直未予整改，因交房在即，上诉人只得另行委托单位进行整改。一审法院对质量问题避而不谈，属于严重认定事实错误。综上所述，一审法院作出的(2018)渝0113民初1511号民事判决书，属于事实认定不清，法律适用错误。鉴于此，上诉人特向贵院提出上诉如上，望贵院依法予以改判，以维护当事人的合法利益，维护法律的权威与尊严。补充意见如下：第一，关于本案工程造价鉴定的上诉意见，上诉人已经在庭前提交了书面的补充质证意见，具体意见以该书面意见为准。第二，一审判决认定从2012年10月1日起算工程款利息不符合本案事实及法律规定，被上诉人停工撤场后并未向上诉人提交结算资料，也未和上诉人办理结算手续，在本案诉讼之前双方并未完成工程款结算，而是在本案诉讼中通过工程造价鉴定进行结算，由于案涉工程造价鉴定存在争议至今尚未最终确定造价金额，所以在本案判决生效之前，上诉人是否应向被上诉人支付工程款尚不确定，即并不存在上诉人逾期支付工程款的违约行为，依法无需支付工程款利息。进一步讲，即便要给付工程款利息也应当依法从本案判决生效之日起算，在上诉人和被上诉人关于四、五标段的施工合同案件中，贵院就是认定从判决生效之日起算工程款利息。第三，一审判决认定本案无需扣除工程质保金缺乏依据，也不符合法律规定。工程质保责任是法定责任，不应当因承包人中途撤场或施工合同解除而免除质保责任。因此，本案工程价款最终确定后应相应扣减合同约定的5%质保金。而且如果依法需要计付工程款利息，也应当相应扣减为期两年的质保期间利息。第四，一审判决认定上诉人向被上诉人支付违约金，同样不符合本案事实和法律规定，被上诉人在一审中主张违约责任的理由是上诉人违约解除30、32号楼施工范围，导致其被迫撤场，但是30、32号楼属于四、五标段的工程，是另一施工合同关系，而且关于30、32号楼解除施工范围所涉及的违约责任及损失赔偿等问题，已经由贵院另案生效的判决进行处理，本案不应重复处理。另外，本案中上诉人并不存在逾期付款的违约行为，相反被上诉人存在工程质量不符合规定，擅自停工撤场等违约行为，依法应当承担违约责任的是被上诉人，上诉人依法依约并无承担违约责任的义务。航星公司辩称，第一，上诉人是单方解除合同，已被贵院的三个生效判决认定，从生效判决中可以证实是上诉人擅自解除30、31号楼，导致整个项目被迫撤场，并且(2019)渝05民终4301号生效判决第23页认定了上诉人的违约行为并判处了违约金，该判决载明了已经使用的部分。(2019)渝05民终4423号生效判决第15页载明了已经完工和交付的部分。4423号判决本身是上诉人提出的对整个1、2、3、4、5标段的索赔的诉讼，该判决认定上诉人的诉讼请求全部被驳回，因此案涉工程不存在质量问题，在判决书第36页。4423号判决书第37页对质保期有陈述，上诉人提出整改，都是在质保期之后，因此上诉人提出的整改费无事实依据。上诉人向业主出示的公告都载明2014年已经超过了质保期。4423号案中已经就质量问题做出了生效判决，属于一事不再理。一审补充的证据中，曼哈顿一期门窗、栏杆、百叶单项验收会议纪要，时间为2011年10月24日，会议内容一中载明门窗、栏杆、百叶已经验收合格，达到单项验收条件。关于工程款的起算时间问题，我方意见与一审判决第八页载明的一致。补充意见如下，一审诉讼期间，鉴定机构多次组织上诉人与被上诉人的当事人、代理人到现场，鉴定报告初稿出来之后，法院也组织双方发表了意见。鉴定报告四之鉴定过程、五之分析说明对鉴定的过程有说明。鉴定过程中，有的房屋巳经交付给业主使用，有的是上诉人自己控制了，可能导致不能入户，所以鉴定机构是结合现场和图纸做的测算。上诉人认为需要抵扣的，需要举示相应证据。4301号判决中，我方主张的是要求按照欠付工程款主张违约金而不是欠付工程款的利息，本案我方主张的是欠付工程款的利息，两个诉讼请求不同。原审第三人建工二建公司述称，争议焦点与我方无关，涉及的权利义务也与我方无关。原审第三人中建五局未到庭，亦未提交书面答辩意见。航星公司向一审法院起诉请求：1、解除各方于2010年8月17日签订的《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》；2、被告支付原告重庆曼哈顿城一、二、三标段欠付工程款11075261.18元,并以11075261.18元为基数从2012年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程价款利息至付清之日止；3、被告支付原告违约金1319187.38元；4、被告支付原告律师费损失300000元；5、被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实如下：2010年8月17日，原告以其名称变更前“重庆天豪门窗有限公司”（以下简称天豪公司）作为乙方即承包方，被告两江公司作为甲方即发包方，第三人建工二建、中建五局一并作为丙方即土建总承包方，共同签订门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同。该合同约定：原告承包位于重庆市巴南区李家沱李九路南侧重庆曼哈顿项目一期一、二、三标段塑钢门窗、栏杆、铝合金百叶工程；承包内容包括塑钢（含断桥铝合金）门窗及铝合金百叶的二次深化设计，如有变更须征得设计单位书面同意，塑钢（含断桥铝合金）门窗制作、运输、安装、防雷连接、工程检验、门窗防水封闭施工等及甲方委托施工的项目，由原告提供五金配件的型号、厂家及技术参数交甲方，施工单位无权作设计变更，施工范围内发生的一切与施工、验收、移交、保修等有关的工作内容，主动、积极配合总包方通过整体工程竣工验收，工程竣工移交后的工程质量保修工作；承包方式为门窗、百叶、栏杆工程包工包料包制作、安装；工程于2010年10月30日竣工，并于当日将验收符合要求的工程交付甲方，具体开工日期以甲方通知为准；在承包内容和范围内，工程实行固定总价44184666.11元进行包干（人工费13255399.83元，材料费30929266.28元）；下列费用已包含在包干价内，不另行计取：A、各种因素发生的安全措施、安全防护、施工措施、各种设备进出场等费用；B、各种因素发生的停水、停电造成的停、窝工等发生的费用；C、与本工程的各施工单位配合所发生的施工交叉、挡、停工等费用；除本合同生效后发生的工程变更外，均不调整合同价款。甲方责任：(1)负责现场监督、检查工程质量、进度、竣工验收、工作等。（2）及时签发工程指令及工程洽商。（3）按合同约定办理竣工结算和支付工程价款。（4）组织相关部门进行图纸会审及技术交底。（5）发包方指定的履行本合同的代表：组长为汪世忠，副组长为李宗化，组员为汪克勤。特别说明：发包人的任何认可、审核、付款、同意、处理等一切事宜，必须经发包人的法定代表人汪世忠或其书面授权人签章并加盖发包人公章后有效。乙方责任：为了施工管理，为提供方便，乙方在应服从丙方现场管理，施工用水、电费用双方按实际发生的量进行协商，由乙方付给丙方。丙方责任：负责对乙方完成该工程的质量、进度、安全进行管理，各方同意由丙方作为该工程的总承包单位，对该工程的安全、进度、质量进行管理及协调，负责承担该工程的现场协调管理，提供必要的简易架料、垂直吊运等所有配合工作，监督乙方管理，乙方的进场材料必须是甲方指定的材料并达到相关标准，监督乙方按现行门窗工程验收规范施工，参加门窗工程施工的验收，对乙方的施工质量和工期进行管理并承担总包责任，配合乙方办理工程的结算，并进行签字确认。非乙方原因的停电、停水及设计变更、不可抗力因素影响导致停工，乙方应出据书面报告，在取得相关证据并经甲方确认后工期可顺延，否则工期不作顺延。未经验收合格，不论甲方或者业主是否已使用，不视为该工程已竣工，该工程最终竣工时间以验收合格时间为准，并以此作为确定乙方工期是否违约的依据。甲方不按合同的约定付款，每延期一天，按到期未付金额的万分之二支付违约金。任何一方违反本协议其他约定的，违约方按合同价款的3%支付给对方违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任。合同签订后5日内乙方向甲方支付100万元履约保证金，于合同签订后7日内甲方向乙方支付100万元的备料款。因甲方设计变更和其他责任造成停工、窝工的，由乙方自行调剂，乙方不收取停窝工费（既非因乙方原因停工、窝工超过十天的，甲方应同意工程相应延期，乙方不承担延期违约责任并按实际窝工期间收取人工最低生活费）。本工程合同价款按以下方式支付：对乙方已安装的门、窗框与监理单位进行验收，经验收合格，甲方核定已完部分工程量后在7个工作日向乙方支付已完工程的40%；对乙方安装的门、窗扇玻璃与监理单位进行验收，经验收合格，甲方核定已完部分工程量后在7个工作日向乙方支付已完工程的80%；对乙方已安装的百叶、栏杆与监理单位进行验收，经验收合格，甲方核定已完部分工程量后在7个工作日向乙方支付已完工程的70%。全部工程完工并经双方验收合格后，取得相应的验收合格手续，办完结算，乙方向甲方移交完完整的竣工资料后，甲方在7个工作日内向乙方支付至工程总价的95%，余5%为质保金，本工程质保期从验收合格之日起二年，二年质保期满后，发包方在期满后10个工作日内一次性付清尾款。因甲方设计变更和其他责任造成停工、窝工的，由乙方自行调剂，乙方不收取停窝工费。上述合同签订后，被告已支付原告涉案工程款32897651.47元。2011年10月24日，涉案工程达到验收条件。2012年9月，原告撤场，被告开始实际使用涉案工程。2019年12月11日，重庆华西工程造价咨询有限公司作出重华西价审字[2019]第1668号重庆曼哈顿项目一期一、二、三标段门窗、百叶、栏杆工程鉴定报告书（以下简称鉴定报告书），该鉴定报告书鉴定意见为：1、原申请范围的实际完成工程量（即不含9#、15#、16#号楼）门窗为67266.93平方米，栏杆为28909.22米，百叶为9685.06平方米；原申请范围所对应鉴定造价为39908232.86元。2、补充申请范围（即9#、15#、16#号楼）实际完成工程量门窗为5373.26平方米，栏杆为2724.66米，百叶为1075.64平方米；补充申请范围所对应的鉴定造价为4064679.79元。一审另查明，2018年3月26日，天豪公司名称变更为重庆天豪虹淘实业有限公司。2019年9月17日，重庆天豪虹淘实业有限公司名称变更为原告现用名称航星公司。原告已垫付鉴定费460000元，财产保全费5000元。一审又查明，2011年12月7日，被告致函天豪公司，以30#、32#楼的施工合同已经解除为由，要求天豪公司在解除合同后3日内无条件退场。一审法院认为，原告具有涉案工程施工资质，其与被告、第三人建工二建、中建五局签订的合同，是各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。1、关于被告是否存在欠付原告工程款的事实，被告是否应当向原告支付工程款及利息的问题。被告辩称涉案工程存在未完工部分和质量问题，但未举示足够证据予以证明，一审法院对该抗辩意见不予以支持。因涉案工程经鉴定工程造价为43972912.65元，原告已收到被告工程款32897651.47元，故被告尚欠原告工程款为11075261.18元。虽然案涉合同第9.1.4条约定“工程完工后余5%作为质保金，（本工程质保期从验收合格之日起二年）二年质保期满后，发包方在期满后10个工作日内一次性付清尾款”，但原告于2012年9月撤场后，被告开始实际使用涉案工程，故双方无须再按照合同约定扣除相应的工程质保金，在发包人被告已接受承包人原告已完工工程的情况下，被告应当支付原告工程款11075261.18元。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，因涉案工程未实际办理结算，原告于2012年9月撤场后，被告开始实际使用涉案工程，可视为2012年9月后涉案工程已交付，根据原告的诉讼请求，被告应以11075261.18元为本金从2012年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付利息。2、关于被告是否应当向原告支付违约金1319187.38元的问题。因被告单方解除曼哈顿项目一期30、32号楼施工，导致原告整个项目撤场，被告系单方解除合同并在原告退场后接受和擅自使用涉案工程，被告未配合原告办理后续移交手续事宜，亦未按照合同约定支付工程款，故被告存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，案涉合同第12.7条约定：“各方任何一方违反本协议其他约定的，违约方按合同价款的3%支付给对方违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任”，当事人基于真实意思表示，在合同中约定违约行为适用违约金条款系当事人通过约定而预先设定而独立于履约行为之外的给付行为，属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的合同中的结算和清理条款，在该条款不违背法律的禁止性规定和社会公共利益的情况下，其效力并不因合同的权利义务终止而受影响，据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中原告亦未举证证明因被告的违约行为遭受了其他损失，结合被告的抗辩意见，一审法院认定案涉合同第12.7条约定的违约金1319187.38元过分高于原告的实际损失,兼顾案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定被告应当向原告支付违约金160000元。3、关于合同解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。因被告的违约行为，致使原告的合同目的不能实现，故一审法院对原告诉请解除涉案合同的主张予以支持。原告诉请的律师费损失300000元，无合同约定，一审法院不予以支持。原告与被告举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。第三人中建五局经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不妨碍一审法院依法判决本案。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、第九十八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆两江房地产有限公司支付原告重庆航星实业有限公司工程款11075261.18元；二、被告重庆两江房地产有限公司支付原告重庆航星实业有限公司以11075261.18元为本金从2012年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率和从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付利息至款项付清为止；三、被告重庆两江房地产有限公司支付原告重庆航星实业有限公司违约金160000元；四、原告重庆航星实业有限公司与被告重庆两江房地产有限公司、第三人重庆建工第二建设有限公司、第三人中建五局第三建设有限公司于2010年8月17日签订的《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》于本判决生效之日解除；五、驳回原告重庆航星实业有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限被告重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起10日内履行，若被告重庆两江房地产有限公司未按本判决指定的期限内履行第一、三项，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96810元，一审法院减半收取计48405元，鉴定费460000元，财产保全费5000元，共计513405元，由原告重庆航星实业有限公司负担61609元，被告重庆两江房地产有限公司负担451796元，此款已由原告重庆航星实业有限公司垫付，限被告重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起10日内迳付原告重庆航星实业有限公司451796元，一审法院预收的案件受理费不作清退。二审期间上诉人重庆两江房地产有限公司为证明被上诉人航星公司未对案涉工程9#楼所有楼层的游泳池栏杆进行施工，也未对案涉工程4#-8#、10#-14#、19#-21#、22#-25#楼栋房屋的厨房门、卫生间门进行施工，前述未施工的工程量已计入本案工程造价鉴定总额，应当予以扣除。此外，因航星公司承包施工的案涉工程存在质量问题，两江公司已委托西铝公司进行整改，相关整改费用应当由航星公司承担，并应在本案工程款中予以扣除。向本院提交了以下五组证据：一、《关于重庆世贸广场一期9#楼摄像的情况说明》、《关于9#楼照片的情况说明》、《9#楼现场摄像视频》；二、《重庆市商品房买卖合同》、《重庆市预购商品房买卖合同登记备案证明》、《销售不动产统一发票》、《证明》、《重庆航星实业有限公司4-8#、10-14#、19-21#、2-25#楼未做门照片》、《标准层平面图》、《厨房、卫生间门应扣减工程量及金额统计表》；三、《建设工程施工合同》、《确认函》、《重庆市建筑工程造价结算书》、《付款凭证》；四、《建设工程施工合同》、《整改合格汇总表》、《请款审判表》、《付款凭证》；五、《建设工程施工合同》、《请款审判表》、《付款凭证》。另外，上诉人还向本院提交《通知鉴定人出庭作证申请书》、《勘验现场申请书》各一份。本院依法通知本案工程造价鉴定机构重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定人袁园出庭就《鉴定报告书》中厨房门、卫生间门、泳池栏杆等工程量及价款等问题接收了质询，鉴定人质询意见如下：一、关于去现场踏勘的问题。鉴定人是通过法院通知当事人，去现场踏勘两次，因案涉工程已全部竣工并交付，实际上已经无法进户看。9号楼是半悬空的，也根本无法进楼，因此也看不到。二、关于踏勘记录的问题。上诉方只来了一个工程部的人，为鉴定人指定是那几栋楼，踏勘记录并无两江公司人员签字。三、本案争议的卫生间门和厨房门的问题。当鉴定报告初稿出来后均让当事人看了，上诉人在回复意见中对初稿中门的数量未提异议。四、关于计算室内门的问题。鉴定报告中TLM是塑钢门，虽然是室内的，但属于合同签订的门的类型（塑钢门）。五、关于是否多计算了门数量的问题。鉴定报告第五页涉及的九、十六、十六号楼上的门都是室外门不是室内门。从施工图上看九、十五、十六的门是必须要做的，之所以要计算室外门是因为从整个项目的保温是要封闭的，没有室外门是不能交付的，凡是室内到阳台门都被视为是室外门。本院认为，二审双方争议焦点及其证据综合评价如下：一、上诉人是否存在单方解除合同以及是否擅自使用涉案工程等违约行为；一审法院认为，因上诉人单方解除曼哈顿项目一期30、32号楼施工，导致整个项目撤场，上诉人系单方解除合同并在被上诉人退场后接受和擅自使用涉案工程，上诉人未配合被上诉人办理后续移交手续事宜，亦未按照合同约定支付工程款，故上诉人存在违约行为。二审中上诉人认为，被上诉人在一审中主张违约责任的理由是上诉人违约解除30、32号楼施工范围，导致其被迫撤场，但是30、32号楼属于四、五标段的工程，是另一施工合同关系，而且关于30、32号楼解除施工范围所涉及的违约责任及损失赔偿等问题，已经由另案生效的判决进行处理，本案不应重复处理。另外，本案中上诉人并不存在逾期付款的违约行为，相反被上诉人存在工程质量不符合规定，擅自停工撤场等违约行为，依法应当承担违约责任的是被上诉人。被上诉人认为，上诉人系单方解除的合同，该事实已被三个生效判决（（2015）渝五中法民终字第04507号、（2019）渝05民终4301号、（2019）渝05民终4423号）所认定，从上述生效判决中可以证实是上诉人擅自解除30、32号楼，导致整个项目被迫撤场，并且(2019)渝05民终4301号生效判决第23页认定了上诉人的违约行为并判处了违约金，该判决载明了已经使用的部分。(2019)渝05民终4423号生效判决第15页载明了已经完工和交付的部分。（2019）渝05民终4423号判决本身是上诉人提出的对整个1、2、3、4、5标段的索赔的诉讼，该判决认定上诉人的诉讼请求全部被驳回，因此案涉工程不存在质量问题。4423号案中已经就质量问题做出了生效判决，属于一事不再理。另外，一审补充的证据中，曼哈顿一期门窗、栏杆、百叶单项验收会议纪要，时间为2011年10月24日，会议内容一中载明门窗、栏杆、百叶已经验收合格，达到单项验收条件。经本院审理后认为，生效的（2015）渝五中法民终字第04507号判决书第13—14页中认定如下：“两江公司对30#、32#楼塑钢门窗安装工程所提终止履行合同意见应视为对合同内容的变更请求。因天豪公司明确告知不同意解除30#、32#楼塑钢门窗安装工程部分合同关系，应视为天豪门窗不同意变更门窗施工合同，故两江地产的单方减少天豪门窗的施工范围，属违约行为，应承担违约责任，天豪门窗有权请求赔偿损失。”此外，（2019）渝05民终4423号判决第36页中认定如下：“在二审审理中，上诉人陈述由于费用太高，不再申请对案涉工程是否存在质量问题进行司法鉴定，故两江房产公司未能就案涉工程存在质量问题完成举证责任，应承担举证不能的责任，其该项诉请证据不足，本院不予支持。”另外，（2019）渝05民终4301号判决中第22页认定如下：“本院认为，(2015)渝五中法民终字第04507号判决已查明天豪公司系因两江公司的违约行为而无法完成合同项下的全部施工范围，故在天豪公司撤场后，两江公司应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是两江公司的权利，亦是两江公司的义务。……第三，虽然各方当事人均未举示案涉工程已全部经竣工验收合格的证据，但在二审中两江公司自认天豪公司至迟于2012年9月退场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释(一)》第十四条第(三)项之规定，天豪公司已完工程虽未经工验收，但两江公司在天豪公司退场后接受并擅自使用，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期、天豪公司已完工程已验收合格，故两江公司支付工程款的条件已经成就，应当向天豪公司支付室外栏杆工程的工程款。”据此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条第四项之规定，关于上诉人单方解除合同导致整个项目被迫撤场的违约行为系生效判决确认的事实。而两江公司无充分证据证明系天豪公司擅自停工撤场以及存在工程质量等违约行为。故一审认定事实清楚、适用法律准确，应予以维持。二、涉案工程是否完工以及是否存在工程质量的问题。二审期间上诉人为证明被上诉人航星公司未对案涉工程9#楼所有楼层的游泳池栏杆进行施工，亦未对案涉工程4#-8#、10#-14#、19#-21#、22#-25#楼栋房屋的厨房门、卫生间门进行施工，向本院提交了五组证据，此外，还提交《通知鉴定人出庭作证申请书》、《勘验现场申请书》各一份，要求将前述未施工工程量在本案工程造价鉴定的总额予以扣除。同时，还请求在本案工程款中应扣除案涉工程因质量问题产生的整改费用。被上诉人认为，(2019)渝05民终4423号生效判决第15页载明了已经完工和交付的部分。该4423号判决本身是上诉人提出的对整个1、2、3、4、5标段的索赔的诉讼，该判决认定上诉人的诉讼请求全部被驳回，因此案涉工程不存在质量问题。上诉人提出整改，都是在质保期之后，因此上诉人提出的整改费无事实依据。上诉人向业主出示的公告都载明2014年已经超过了质保期。4423号案中已经就质量问题做出了生效判决，属于一事不再理。一审补充的证据中，曼哈顿一期门窗、栏杆、百叶单项验收会议纪要，时间为2011年10月24日，会议内容一中载明门窗、栏杆、百叶已经验收合格，达到单项验收条件。经本院审理后认为，关于涉案工程是否完工的问题。首先，根据(2019)渝05民终4423号生效判决第37页认定，“本案中案涉工程中22栋楼经竣工验收合格于2011年10月至11月期间取得竣工备案登记证后交付购房业主使用，……。”其次，本案工程造价鉴定机构鉴定人袁园就现场踏勘的情况提供证言如下：“因涉案工程全部竣工交付了，所以上诉方当事人只来了一个工程部的人，指定告诉其是那几栋楼，因为已经交付了实际上无法进去看,由于9号楼是半悬空的也无进楼。……。”第三，工程造价鉴定机构鉴定人袁园就工程完工情况提供证言如下：一是案涉工程没有室外门是不能交付的，整个项目的保温是要封闭的，凡是从室内到阳台的门都被视为是室外门。二是塑钢门是合同约定的范围内，从厨房到客厅的塑钢门计入了造价金额，这个位置其他不是塑钢的没有计算。三是9号楼的泳池栏杆的问题，因为并没有人指给鉴定人看，所以并不清楚。综上，本院认为根据二审期间鉴定人出庭的质询意见，上诉人认为在《鉴定报告》中将未施工的工程量计入了本案工程造价总额的事实并不存在。关于涉案工程是否存在质量问题以及是否应就因此产生的整改费用在工程款中予以扣除的问题。首先，根据(2019)渝05民终4423号生效判决第36页的认定如下：“故两江房产公司应对天豪实业公司承接的案涉工程存在质量问题承担举证责任。在二审审理中，上诉人陈述由于费用太高，不再申请对案涉工程是否存在质量问题进行司法鉴定。故两江房产公司未能就案涉工程存在质量问题进行司法鉴定，故两江房产公司未能就案涉公司存在质量问题完成举证责任，应承担举证不能的责任，其该项诉请证据不足，本院不予支持。”其次，根据(2019)渝05民终4423号生效判决第37页的事实认定如下：“本案中，天豪实业公司承接的案涉工程中22栋楼经竣工验收合格于2011年10月至11月期间取得竣工备案登记证后交付购房业主使用，案涉施工合同中明确约定工程保修期为2年，天豪实业公司已交付的22栋房屋保修期至2013年11月前届满，两江房产公司要求天豪实业公司就案涉工程中的门窗存在质量问题进行整改的《工作联系函》的日期为2014年12月以后，均在施工合同约定的保修期届满后，且上诉人也未举示其诉请的门窗掉落系天豪实业公司施工存在质量问题的唯一原因所致；……两江房产公司应与天豪实业公司就上述楼栋中天豪实业公司已施工部分的门窗等制作、安装工程的价款进行结算，且天豪实业公司已就案涉工程施工合同另案提起诉讼，被上诉人在二审中举示的相关证据也可证实双方在该案中对已施工未验收的部分工程款进行了结算，两江房产公司二审中举示的证据也不能达到其证实目的，本院不予采信……”。综上，本院认为在涉案工程已完工并交付使用的情形下，一审期间上诉人两江房产公司未积极配合鉴定人履行提供相应资料以及进行现场踏勘的义务，且在一审期间也未提交相应证据。因此，根据(2019)渝05民终4423号生效判决中所认定的事实，并结合鉴定人二审的证言，二审期间上诉人所提交五组证据均不能达到其证明目的，本院依法不予采信。三，案涉工程价款以及质保金利息计算的问题。上诉人认为，一审判决认定从2012年10月1日起算工程款利息不符合本案事实及法律规定，本案诉讼之前双方并未完成工程款结算。在本案判决生效之前，上诉人是否应向被上诉人支付工程款尚不确定，即并不存在上诉人逾期支付工程款的违约行为，依法无需支付工程款利息。即便要给付工程款利息也应当依法从本案判决之日起算。另外，上诉人还认为一审判决认定本案无需扣除工程质保金缺乏依据，也不符合法律规定。工程质保责任是法定责任，不应当因承包人中途撤场或施工合同解除而免除质保责任。因此，本案工程价款最终确定后应相应扣减合同约定的5%质保金。而且如果依法需要计付工程款利息，也应当相应扣减为期两年的质保期间利息。一审法院认为，涉案工程经鉴定工程造价为43972912.65元，原告已收到被告工程款32897651.47元，故被告尚欠原告工程款为11075261.18元。虽然案涉合同第9.1.4条约定“工程完工后余5%作为质保金，（本工程质保期从验收合格之日起二年）二年质保期满后，发包方在期满后10个工作日内一次性付清尾款”，但原告于2012年9月撤场后，被告开始实际使用涉案工程，故双方无须再按照合同约定扣除相应的工程质保金，在发包人被告已接受承包人原告已完工工程的情况下，被告应当支付原告工程款11075261.18元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，因涉案工程未实际办理结算，原告于2012年9月撤场后，被告开始实际使用涉案工程，可视为2012年9月后涉案工程已交付。根据原告的诉讼请求，被告应以11075261.18元为本金从2012年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付利息。本院认为，根据案涉《建设工程施工合同》关于工程价款及结算的约定之9.1.3条之约定，全部工程完工并经双方验收合格后，取得相应的验收合格手续，办完结算，乙方向甲方移交完完整的竣工资料后，甲方在7个工作日内向乙方支付至工程总价的95%。另外，据合同9.1.4条之约定，工程完工后余5%作为质保金(本工程质保期从验收合格之日起二年)二年质保期满后，发包方在期满后10个工作日内一次性付清尾款。本案中，被上诉人于2012年9月撤场后，上诉人开始实际使用涉案工程，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此一审法院认为双方无须再按照合同约定扣除相应的工程质保金，在发包人已接受承包人已完工工程的情况下，其应当支付工程款11075261.18元。本院认为，根据案涉《建设工程施工合同》明确约定，全部工程完工并经双方验收合格后，取得相应的验收合格手续，办完结算，乙方向甲方移交完完整的竣工资料后，支付至工程总价的95%。另外，工程完工后余5%作为质保金(本工程质保期从验收合格之日起二年)二年质保期满后，发包方在期满后10个工作日内一次性付清尾款。因此，一审法院在合同并未解除，涉案工程还未结算且亦未移交竣工资料的情形下，判决上诉人于2012年10月1日支付被上诉人工程款以及自2012年10月1日起计付利息，本院认为并无事实及法律无据。根据一审判决案涉的《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》于本判决生效之日解除，故上诉人主张本案诉讼之前双方并未完成工程款结算，给付工程款利息亦应当从判决生效之日起算的理由成立。故上诉人亦应于判决生效之日支付被上诉人工程款11075261.18元，上诉人逾期未付应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人计付利息。综上所述，重庆两江房地产有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院在合同并未解除，涉案工程还未结算且亦未移交竣工资料的情形下，判决上诉人于2012年10月1日支付被上诉人工程款以及自2012年10月1日起计付利息，属于认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初1511号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初1511号民事判决第五项；三、变更重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初1511号民事判决第二项为：“重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆航星实业有限公司11075261.18元，逾期未支付，则按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向重庆航星实业有限公司计付利息至款项付清为止”；四、驳回重庆航星实业有限公司的其他诉讼请求。上述款项，限重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起10日内履行，若重庆两江房地产有限公司未按本判决指定的期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费案件受理费96810元，一审法院减半收取计48405元，鉴定费460000元，财产保全费5000元，共计513405元，由重庆航星实业有限公司负担61609元，重庆两江房地产有限公司负担451796元，此款已由重庆航星实业有限公司垫付，限重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起10日内迳付重庆航星实业有限公司451796元，一审法院预收的案件受理费不作清退。二审案件受理费96810元，由重庆两江房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年九月十一日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇