广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1623号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某泳，男，1991年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省清远市清城区，因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月19日被抓获，次日被刑事拘留，因病于当月23日被取保候审。在取保候审期间因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，于同年8月17日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人陈某艳，广东诚公律师事务所律师。广东省深圳市福田区人民法院审理广东省深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈某泳犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2020年3月30日作出（2019）粤0304刑初419号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某泳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及指定辩护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2015年下半年，××付科技服务有限公司推出“壹钱包-花漾卡”产品。壹钱包旨在通过一个电子钱包账户，为客户提供覆盖线上和线下的消费支付服务。花漾卡是壹钱包账户的使用介质之一，名为信用卡，实为借记卡，额度为零，不可透支。用户使用壹钱包APP，通过绑定的借记卡，向壹钱包账户转入一定金额的资金，就能激活使用并拥有花漾卡账户内同等金额的消费额度，或者用户通过银行渠道向花漾卡转入资金，达到上述同等使用效果。用户进而可以通过花漾或者壹钱包进行转账、提现、消费等操作。自2016年6月2日15时许至2016年6月12日15时许，“壹钱包-花漾卡”产品充值系统存在漏洞，即用户将借记卡内的钱通过拉卡拉POS机向壹钱包账户转账充值时，转账并未成功（借记卡内钱款未实际减少），但壹钱包账户显示充值成功（账户内会多出与转账金额相等的钱款），然后用户可以通过壹钱包或花漾卡对增加的钱款进行转账、提现、消费。陈某泳得知“壹钱包-花漾卡”产品的上述漏洞后，于2016年6月10日8时55分许至12日12时25分许频繁操作卡拉卡POS机，通过其名下××银行及中×银行借记卡向其壹钱包-花漾卡账户内充值，使其壹钱包账户内凭空多出3027250元人民币，然后立即对花漾卡账户内的款项进行转账、提现、消费支付共计等2445865.21元。××付科技服务有限公司向陈某泳催收后，陈某泳未偿还款项，且以拒不接收来电、关机等方式逃避。之后××付科技服务有限公司自行追回金额855558.84元（从壹钱包账户内扣款431267.71元，从花漾卡账户内扣款274250元，冻结壹钱包账户内资金150041.13元），尚有2171691.16元未能追回。2018年1月19日，陈某泳在广东省清远市清城区被公安机关抓获归案，因病于当月23日被取保候审。2018年7月初，陈某泳来到李某租住的广东省广州市番禺区暂住，之后看见李某以快递的方式收到两包毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），并知晓上述毒品系李某用来贩卖。2018年7月9日凌晨李某将其中的50粒甲基苯丙胺片剂携带至广东省深圳市进行毒品交易时被抓获，当日陈某泳明知李某外出贩卖毒品未归可能被公安抓获的情况下，其登录李某的微信“天命”与毒品上家“大家好”取得联系，欲将李某剩下的毒品予以贩卖。后陈某泳与毒品买家张某志通过微信联系毒品交易。2018年7月11日，陈某泳与张某志通过微信约定好毒品甲基苯丙胺片剂交易后，陈某泳将李某剩余毒品中的405粒甲基苯丙胺片剂藏于一台榨汁机底部，并于当日上午通过滴滴出行叫车网络平台联系上顺风车司机崔某某，将该榨汁机带到本市宝安区交给张某志。当日12时30分许，崔某某在上述地点将榨汁机交给张某志。随后，民警将榨汁机缴获，从榨汁机底部泡沫内查获405粒甲基苯丙胺片剂（净重36.21克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。于当日16时许，民警在广州市番禺区将陈某泳抓获，现场查获作案手机一部，并在该房外面公共阳台的空调挂机下面查获856粒甲基苯丙胺片剂（净重79.18克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。原判认定上述事实的证据有：1.物证：麻古、榨汁机（照片）、手机一部；2.书证：被告人身份材料、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品收条、陈某泳涉案花漾卡的交易明细、平安××付科服务有限公司的支付业务许可证、企业法人营业执照、花漾卡产品说明书、抓获经过、称量取样笔录、公安机关出具的情况说明等；3.证人刘某兵、张某志、李某、张某欢、崔某某的证言；4.被告人的供述和辩解；5.鉴定意见；6.现场勘查笔录、现场图及照片；7.视听资料、电子数据等。原判认为，被告人陈某泳无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人陈某泳明知是毒品而予以贩卖，其行为亦构成贩卖毒品罪，依法应数罪并罚，被告人对向张某志贩卖405粒甲基苯丙胺片剂的事实予以供认，量刑时酌情从轻。根据刑法相关规定，以查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，不以纯度折算，并据此确定适用的法定刑幅度，且涉案毒品属于该类毒品的常见形态，故被告人贩卖毒品的数量应以查获的1261粒甲基苯丙胺片剂共计115.39克认定。涉案关于毒品中甲基苯丙胺含量的鉴定意见，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一款、第二款、第六十九条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某泳犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币六万元。二、责令被告人陈某泳向××付科技服务有限公司退赔人民币2171691.16元。三、缴获的涉案毒品予以没收、销毁；作案工具手机一部依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人陈某泳不服，其及其辩护人提出如下意见：1.其只是按照刘某兵的指示操作赚取好处费，花漾卡的使用人系刘某兵，陈某泳应认定为盗窃罪的从犯；2.在李某住处缴获的856粒麻古系李某所有，不应认定系陈某泳所有；3.本案毒品含量低；4.陈某泳归案后认罪态度好，涉案毒品未流入社会。综上，请求二审法院对陈某泳从轻判处。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某泳无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；陈某泳明知是毒品而予以贩卖，其行为亦构成贩卖毒品罪，依法应数罪并罚，陈某泳对向张某志贩卖405粒甲基苯丙胺片剂的事实予以供认，量刑时酌情从轻。关于陈某泳及其辩护人提出陈某泳构成从犯的意见，经查，陈某泳明知“壹钱包-花漾卡”关联的充值账户实际未被扣款，但花漾卡不断有钱充入，仍积极参与将其卡里面的钱取出来或转账给刘某兵，应认定为主犯，其及辩护人该意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于本案涉案毒品数量的意见，经查，陈某泳的供述、与张某某的微信聊天记录显示、证人李某的证言均证实陈某泳系明知李某住所仍有大量毒品可交易，亦知道毒品的藏匿位置，陈某泳在李某被抓获后与张某某联系交易毒品，其对涉案的毒品有控制权，应对缴获的所有毒品承担刑事责任，陈某泳及其辩护人提出只对部分毒品承担责任的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。原审已经综合考虑陈某泳的认罪态度、涉案毒品含量等问题，对陈某泳予以定罪量刑，量刑恰当，陈某泳及其辩护人再以此为由提出从轻的意见，据理不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温  锦  资审判员 王  恩  建审判员 黄  丹  燕二〇二〇年九月十一日书记员 杨晨晔（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。