河北省唐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀02民终5402号 上诉人（原审被告）：陶鸣，女，1970年4月26日出生，汉族，现住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：王利生、王玉洁，河北东晨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马春旺，男，1967年12月12日出生，汉族，工程师，现住河北省秦皇岛市海港区。 上诉人陶明因与被上诉人马春旺建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人陶明及其委托诉讼代理人王利生、王玉洁，被上诉人马春旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶明上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定刘冰拖欠马春旺的工程款为夫妻共同债务，属于认定事实错误。首先，上诉人陶鸣对刘冰与马春旺之间欠付工程款的事情一概不知，刘冰并没有将该笔工程款用于夫妻共同生活、共同生产经营，该笔债务与上诉人无关。一审法院认为上诉人与刘冰在婚姻关系存续期间开办数家企业，拥有数套楼房，刘冰拖欠马春旺的工程款发生在刘冰与陶鸣婚姻关系存续期间，就直接认定该笔债务为刘冰与陶鸣的夫妻共同债务，没有任何事实依据，单纯依据债权债务发生时间来认定为夫妻共同债务，与《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定相违背。其次，被上诉人在一审中没有完成举证责任，应当承担败诉后果。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间，以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外”。被上诉人应当举证证明其与刘冰的工程款纠纷是用于了夫妻共同生产经营，这是被上诉人应当依法完成的举证义务，但被上诉人在庭审中没有提供任何证据证明该事实，因此不应认定马春旺与刘冰的债务为刘冰与陶鸣的共同债务。再次，一审法院认定刘冰与陶鸣在婚姻关系存续期间开办了数家企业，与事实不符。陶鸣长年居住在北京照顾年幼孩子，且在北京有稳定工作，无法分身在迁安和滦县开办公司。北京市拓荒技术研究所（以下简称拓荒研究所）为国有企业，陶鸣在离婚前曾在此处工作，由企业缴纳社保费用，刘冰为该企业的法定代表人，而并非企业的所有权人。迁安市新拓电子技术有限公司（以下简称迁安新拓公司）何时成立以及经营状况，陶鸣完全不知情。滦县滦州光电公司（以下简称滦州光电公司）虽然登记陶鸣为执行董事，但是陶鸣本人只是署名，并没有参与过经营。因此，陶鸣与刘冰夫妻共同生活期间并没有开办过数家企业，名义上一同开办的企业只有滦州光电公司，而这家公司陶鸣也没有参与过任何经营，并且这家公司与被上诉人主张的工程款也无任何关系。二、一审法院适用法律错误。在没有证据证明该笔债务为夫妻共同债务的情况下，一审法院直接依据《婚姻法》第41条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第25条认定刘冰与马春旺之间的债务为夫妻共同债务，并由陶鸣对该笔债务负连带清偿责任，属于适用法律错误，应当根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定对是否属于夫妻共同财产作出认定。三、被上诉人的本次诉讼已经超过诉讼时效。根据被上诉人在迁安市人民法院作出的2303号民事判决中陈述，马春旺对于向刘冰或者陶鸣主张工程款的诉讼时效应当从2015年4月10日起至2018年4月9日止。而被上诉人在已经向刘冰起诉并有生效法律文书，且已经进入执行阶段的情况下，又再次起诉上诉人，不仅超过了诉讼时效，而且也明显与《婚姻法司法解释二》第25条规定相违背。 上诉人陶明发表补充意见：一、2010年12月9日发包人迁安新拓公司与承包人北京波森特岩土工程有限公司（以下简称波森特公司）签订建设工程施工合同，所涉工程为迁安新拓公司芯片车间载体桩，工程地点为迁安市东部工业园区，合同发包方由法定代表人刘冰签名，承包方公司盖章并由委托代理人马春旺签名。案涉合同签订后马春旺履行了施工义务，2015年4月10日经核对迁安新拓公司欠付工程款131437.3元。经波森特公司证明，其与马春旺为挂靠关系，案涉工程完全由马春旺承包施工，同意马春旺作为原告起诉。2010年12月9日刘冰作为公司的发起人同时作为公司的法定代表人以设立中的迁安新拓公司名义对外签订建设施工合同，2017年5月9日马春旺起诉索要工程款时，迁安新拓公司已于2011年成立至今经营存续，且公司已经实际享有合同利益，根据《公司法司法解释（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，案涉工程款应由成立后的迁安新拓公司承担。即使马春旺错误的认为是与刘冰签订的建设施工合同，但刘冰是作为发起人为设立中的迁安新拓公司利益签订合同，依据《民法总则》第75条第2款“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”以及《公司法司法解释（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”发起人是设立中公司的代表机构和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。公司成立后应享有介入权，相对人享有选择权。无论债权人选择谁承担责任，该选择权只能行使一次，马春旺已经选择起诉刘冰，但产生的法律后果应由成立后的法人承受。迁安新拓公司已经依法设立，案涉债务最终归属于迁安新拓公司，与陶鸣无关。二、程序方面，一审卷宗第37页，张翔宇、刘勇法官前往北京海淀区民政局调查后于2020年4月11日出具查案证明，就建设施工合同的签订时间，履行时间、经决算确认欠付款项的时间以及刘冰与陶鸣的离婚时间进行证明，查证案涉债务形成于夫妻关系存续期间，并以此认定案涉债务属于夫妻共同债务。通过该证明可知，两名法官去北京查证的时间早于或等于出具证明时间而（2020）冀0283民初288号民事判决形成时间为2020年6月5日，案件未审先定，缺少案件的中立性，程序严重违法。 马春旺辩称，刘冰欠马春旺的工程款属刘冰与陶鸣夫妻共同债务。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚烟关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。刘冰欠马春旺的工程款是在刘冰与陶鸣共同在迁安建厂欠下的施工款，当时俩人为夫妻关系，由于在迁安建厂和政府出现矛盾，他俩放弃了在迁安的投资，欠我的工程款不想支付，于2011年5月17日用欠我的工程款作为部分资金又在滦县选址重新建厂，厂名为滦州光电公司，他俩共同投资（每人投资100万元），陶鸣为法定代表人，执行董事兼经理。刘冰为公司监事，夫妻共同经营，共同受益，以上有滦县工商局出具的大量工商登记信息为证，滦县建厂成功并经营一段时间后，俩人于2016年4月14日卖掉了工厂，股权转让给了岳文存和岳英春，有“滦州光电公司股权转让协议”为证。以上大量事实证明刘冰欠款是刘冰和陶吗夫妻双方共同从事工商业、共同投资以及购买生产资料等所负的债务，纯属夫妻共同生产经营所负的债务。2015年4月10日，刘冰追任签署的桩基决算书中提到的“建议，刘立安从滦州光电工程款尽早结清此帐”证据证明，欠款时间在滦州光电公司筹建和运营中，也证明了欠款已经归结到滦州光电公司工程欠款中，滦州光电公司是由俩人共同建设运营受益的，且刘冰与陶鸣离婚是在2016年9月23日（民事判决书中载明），故此欠款实属夫妻二人共同债务。刘冰和陶鸣共同开办数家企业，据企查查网站查询法定代表人为刘冰的拓荒研究所（陶鸣退休以前在本公司帮刘冰做管理）、法定代表人为陶鸣的滦州光电公司和北京拓荒臻实科技有限公司都在运营中。马春旺起诉陶鸣均在诉讼时效法律规定范围以内，民法总则第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。关于马春旺诉刘冰施工合同纠纷一案的欠款，马春旺是于2019年2月14日去迁安法院立的执行案件，2019年2月21日迁安法院查明刘冰名下没有任何财产可执行，这才知道刘冰为了逃避债务已经把所有名下财产转移到其妻陶鸣名下，并假离婚来逃避法律责任，马春旺起诉陶鸣是于2019年11月18日立案的，故此从民法总则规定的诉讼时效及诉讼时效起点规定，马春旺起诉陶鸣均在诉讼时效法律规定范围以内，毋庸置疑陶鸣与刘冰故意假离婚逃避债务，全部财产转移到陶鸣名下，致使刘冰拖欠的工程款长期无法执行，已经给马春旺造成了很大的经济损失，为维护公民的合法权益，请贵院依法判决。 马春旺向一审法院起诉请求：1.陶鸣就刘冰欠付马春旺的（2017）冀0283民初233号民事判决书的判决欠款、欠款利息及案件受理费承担连带清偿责任；2.陶鸣承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月9日，马春旺与刘冰签订合同。2015年4月10日，双方确认欠马春旺工程款131437.3元。2016年2月6日，刘冰给付马春旺工程款2000元。2017年，马春旺向一审法院提起诉讼，一审法院已作出（2017）冀0283民初2303号民事判决，判决刘冰给付马春旺工程款129437.3元，并支付自2013年9月17日至判决生效后确定的利息之日的利息（利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率）。案件受理费1440元由刘冰负担。刘冰不服本判决，上诉至唐山市中级人民法院，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02民终8913号民事裁定，裁定准予刘冰撤回上诉。判决生效后，马春旺向唐山市中级人民法院申请执行，刘冰至今未履行法定义务。2016年9月23日，陶鸣与刘冰协议离婚，离婚协议书中载明：夫妻共同拥有的三套房产，其中座落在北京市海淀区的房产归女方陶鸣所有；座落在北京市丰台区的房产归女方陶鸣所有；座落在北京市丰台区的房产归男方刘冰所有。夫妻无共同债权及债务。另查：刘冰名下现有一企业名为拓荒研究所，该企业曾长期为陶鸣缴纳社保费用。陶鸣名下现有一企业名为北京市拓荒瑧实科技有限公司。2011年5月，刘冰注册迁安新拓公司（未营业）。同月，刘冰与陶鸣各出资100万元，成立滦州光电公司，陶鸣为执行董事，2016年，该企业股权转让给岳文存、岳英春。 一审法院认为，离婚时，夫妻为共同生产生活所负债务应当共同偿还。刘冰与陶鸣在婚姻关系存续期间开办了数家企业，拥有数套楼房，刘冰拖欠马春旺的工程款发生在刘冰与陶鸣的婚姻关系存续期间，系刘冰与陶鸣为共同生产所负债务。陶鸣与刘冰虽已离婚，对婚姻关系期间为共同生产所负债务应负连带清偿责任。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决如下：迁安市人民法院作出的（2017）冀0283民初2303号民事判决书判决刘冰给付马春旺工程款129437.3元，并支付自2013年9月17日至判决生效后确定的利息（利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率）为陶鸣与刘冰夫妻共同债务，陶鸣对该债务承担连带清偿责任。案件受理费2888元，减半收取1444元，由陶鸣负担。 本院二审期间，上诉人陶鸣向本院提交以下证据：证据一，2010年12月9日迁安新拓公司与波森特公司签订的建设工程施工合同。证明刘冰作为迁安新拓公司发起人并以法定代表人身份对外签订的该合同。证据二，2009年3月18日迁安市发展改革局给迁安新拓公司发放的河北省固定资产投资项目备案证、2010年10月28日迁安市国土资源局出具的《关于迁安新拓公司选址方案的意见》。两份文件来源于迁安新拓公司工商档案信息。证明2010年12月9日案涉建设工程施工合同签订时，迁安新拓公司处于筹备设立阶段。证据三，2013年9月10日秦皇岛市众工工程检测有限公司出具的（TS-015号）检测报告、迁安新拓公司企业信息。证明结合证据一的条款2.2项，载体桩检验合格一周内，付清全部工程余款，付款条件成就时，迁安新拓公司已经成立且至今经营，迁安新拓公司为案涉债务最终责任承担主体。被上诉人马春旺发表质证意见认为上诉人的上诉主张与其提交的证据内容不一致，与本案无关。 被上诉人马春旺向本院提交一份装机结算书，证明被上诉人向刘冰要账时，刘冰说钱用在了滦州光电工程有限公司，结算书中的刘立安系刘冰的项目经理。上诉人发表质证意见认为，该结算书与本案没有关系，系刘冰的个人行为，该证据不应采信。 本院认为，上诉人与被上诉人在二审提交的证据均与本案没有关联性，本院均不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，马春旺在一审的诉讼请求为判令陶鸣就刘冰欠付马春旺的（2017）冀0283民初233号民事判决书的判决欠款、欠款利息及案件受理费承担连带清偿责任。对已经发生法律效力的法律文书进行说明确认，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初288号民事判决； 二、驳回马春旺的起诉。 一审案件案件受理费2888元，减半收取1444元，退还马春旺；上诉人陶鸣预交的二审案件受理费2888元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二〇年九月三十日 书记员  郑明璐