山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申763号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山西中通管业股份有限公司（原山西中通管业有限公司）。   法定代表人：王某1，执行董事。   委托诉讼代理人：王某2，山西神业律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山某。   法定代表人：游某，董事长。   委托诉讼代理人：牛某。   委托诉讼代理人：崔某，国浩律师（太原）事务所律师。   再审申请人山西中通管业股份有限公司（以下简称中通管业）与被申请人山某（以下简称潞安集团）合同纠纷一案，山西省长治市中级人民法院于2019年12月9日作出(2019)晋04民终2538号民事判决，己经发生法律效力。山西中通管业股份有限公司不服向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人中通管业请求：1.撤销长治市中级人民法院（2019）晋04民终2538号民事判决书；2．维持山西省襄垣县人民法院（2019）晋0423民初785号民事判决。   主要事实与理由：   （一）关于本案的基本事实。2015年12月25日，申请人中标被申请人煤矿井下用环氧树脂涂层复合钢管等采购项目。根据中标结果，双方于2016年2月3日分别签订了编号为TF204、TF206、TF207、YQH-16-2-3-2、YQH-16-2-3-3五份《工业品买卖合同》。该合同约定，申请人要根据被申请人（买受方）的要求供货，货到验收，手续齐全后办理结算手续，合同有效期为一年，合同履行过程中发生争议的，向合同签订地（侯堡）人民法院起诉，同时还就结算单价等相关事项做出了约定。   合同签订后，申请人即开始组织生产，并按照被申请人的要求从2016年2月开始陆续供货。在供货过程中，供货钢管生产所需钢材价格发生剧烈上涨，涨幅最低17.49%，最高达103.26%。如此高的涨幅已经超出了申请人的实际承受能力。无奈之下，申请人于2016年4月21日向被申请人送达“关于请求山某对中通管业供应金属瓦斯管路调价商请函”，请求被申请人同意在原中标单价基础上将供货价上调50%。就该调价事项，被申请人于2016年5月9日以《会议纪要》形式同意对申请人产品价格进行适当调整。被申请人同意进行价格调整后，申请人便根据被申请人的要求继续供货，供货的同时与被申请人协商具体的调价幅度。被申请人答应给予涨价19%，但是达不到申请人提出的涨价幅度50%的要求，当时未达成一致。被申请人提出为了满足潞安集团各矿瓦斯管路的需求，不影响各矿的瓦斯管路改造进度，希望申请人不要停止供货，调价谈判的事情逐步推进，可边组织供货，边进行涨价谈判。申请人本着顾全大局、相信被申请人承诺涨价50%的心态，咬牙供货。但是直至申请人供货到合同总量90%左右时，申请人提出已经面临巨额的亏损压力，希望被申请人马上确定涨价谈判结论并签订合同补充协议，但此时被申请人开始推诿、懈怠，不久就称潞安集团没有答应给中通管业涨价的决策，停止双方就涨价事宜的谈判。至此，申请人在遭受巨额亏损、被逼无奈的情况下，向襄垣县人民法院提起了诉讼请求。   此轮原材料价格的剧烈上涨，合同双方均无法预见，其风险程度已经远远超出了正常市场环境下各方当事人的心理预期，无法控制和防范，如果继续按照原中标价格履行合同，势必造成申请人巨额亏损，这对于申请人而言极不公平。也正是主要基于这一变故，被申请人同意了申请人的调价请求，但在落实中却迟迟没有兑现，无奈，只好请求人民法院裁决。本案经襄垣县人民法院一审、重审，均判决认定被申请人应当履行调增产品价格的承诺。但被申请人上诉后，长治市中级人民法院却完全推翻了一审法院认定的事实，全面支持了被申请人的无需履行承诺的上诉请求，完全忽略了申请人所面临的巨大损失，该判决是完全错误的。   （二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。   1、二审判决认为被申请人作出的同意对申请人产品价格作出适当调整的《会议纪要》未送达申请人这一认定是错误的。事实上，潞安物资供应处杨建平处长通知申请人到其办公室取得该《会议纪要》复印件。其后，申请人通过潞安物资供应处杨建平处长、平晓明科长进行了十余次的关于调价幅度的会谈协商，只是没能达成文字性的结果。所以，认定没有送达是错误的。   2、二审判决认为被申请人《会议纪要》的内容仅是对申请人产品价格调整的意向，并未对申请人产品价格调整的幅度做出具体回应，不能视为是对调价要约的承诺是错误的。《会议纪要》是被申请人高层会议集体研究决定的，属于最高层级的文件，带有战略指导性质。虽然会议纪要对申请人的调价请求没有做出具体调价幅度回应，但是责成了内部相关部门要配合做好合同变更和价格调整相关手续，且认可了申请人的调价理由不是无原则的开口，而是也认为“近期钢材价格上涨”。言下之意，被申请人也认为钢材涨价确给申请人的供货造成了压力。还有一个理由是，被申请人已决定了要单方违约，解除与申请人的合同。《会议纪要》讲“会议同意减少中通和华亿供货总量约11470米，变更为由太钢福利总厂供应”。也许是基于这样做的理亏（被申请人是要从根本上解约而不是单着眼于价格调整了，已完全不考虑本次采购是经招投标程序法律上的严肃性了），被申请人“考虑到更换供应商的成本和时间因素，同意对申请人的产品价格作出适当调整。”潞安物资供应处杨建平处长通知申请人到其办公室取得该《会议纪要》复印件。其后，申请人通过潞安物资供应处杨建平处长、平晓明科长进行了十余次的关于调价幅度的会谈协商。这已从行动上表明了被申请人同意对申请人调价要约的承诺。正因为如此，原一审法院才认为，“《会议纪要》中涉案内容并不违反法律、行政法规的强制性决定，也未限定传达和适用的范围，被告（被申请人）以会议纪要形式决定的某些事项是该单位集体意志的体现，且可以印证系对原告（申请人）要求调整结算价格的响应，已对原告继续履约构成信任依赖，应视为原被告双方对调增合同结算价款已达成合意，系当事人意思自治范畴，本院予以尊重。”一审判决的认定依法是正确的。   （三）二审判决适用法律确有错误。   二审判决认为双方所签合同系通过招投标程序所确定的固定价款合同，具有不可调整性，申请人不应当提出价格调整要求；同时援引《合同法》第三十条的规定“承诺的内容应当与要约的内容一致”，进而认为，“《会议纪要》的内容仅是对中通产品价格调整的意向，并未对于中通产品价格调整的幅度作出具体的回应，《会议纪要》的内容与被上诉人要约的内容并不一致，不能视为上诉人对山西中通管业有限公司要约的承诺，不能视为双方就中通管业产品价格调整以及调整的幅度达成合意。”这样的理解和认识是错误的。   首先，调整供货价格不是申请人的单方要求，而是双方合意。《会议纪要》表明，被申请人不仅同意调价，而且更是要从根本上解除合同与另外的供货商重新签订供货合同。这已不仅仅是涉及到双方合同约定的“固定价款”能不能调整的问题了，而是被申请人方早有预谋要爽约了，已超越了调整“固定价款”的范畴。所以，合同“固定价款”的调整不是申请人的单方要求，事实上已是双方的共同“合意"，被申请人也完全同意。而这是符合《合同法》确立的当事人意思自治原则的，法不禁止。所以，在双方意思表示一致的情况下，“固定价款”可以依据实际情况进行调整。   其次，事实上申请人发出的调价《商请函》包含了二个“要约”意思表示。一个是请求被申请人同意进行价格调整的要约；第二个是请求调整具体价格幅度的要约。《会议纪要》没有对第二个要约作出具体回应，但明确对第一个要约做出了承诺，即“同意调价"；同时责成了相关部门具体履行第二个要约，即“确定调价幅度”。现二审判决无视被申请人承诺同意“调价”的意思表示，仅片面的依双方没有达成具体的价格调整就认为本案没有达成要约与承诺的一致，进而不予支持申请人的诉讼请求是错误的。起码，也应当判令被申请人继续履行其同意“调价”的承诺；至于究竟调价到什么水平，那是履行另一“承诺”，二者不能混为一谈，否则，就无法追究被申请人承诺调价而没有调价的违约责任了。   第三、二审判决认为一审法院在双方未达成一致调价幅度意见的情况下自主酌定50%的调价比例依据不足是错误的。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等问题没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第一款第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”所以，在双方都同意调价的前提下，因未能达成一致的调价比例而诉请人民法院处理的，人民法院可以依据上述规定依法行使自由裁量权；而依申请人提供的调价当时市场价格变动证据，一审法院确定了50%的调价幅度并无不妥。综上，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（六）项的规定，请求人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护申请人的合法权益。   潞安集团答辩意见，一、原判决认定的基本事实清楚、正确，应驳回中通管业的再审申请。   （一）中通管业关于本案基本事实的陈述，不完整、不客观，对其不利的事实只字不提，且部分陈述与客观事实严重不符。案涉合同系通过招投标形式所签订，价格形式为“固定单价”，这是本案双方当事人能够合作的源头和基础，中通管业对此基本事实避重就轻，有违诚信原则。案涉合同招标文件中，明确规定“合同价格采用固定单价方式，合同执行过程中单价固定不变，不以任何理由予以变更，投标人填写的单价不受物价波动进行调整”。同时，在中通管业的投标文件中，中通管业也明确陈述其“已详细审阅全部招标文件，没有含糊不清或误解的问题”、“响应招标文件要求”。   （二）原判决认定的基本事实清楚、正确，应予以维持。   1.原判决认定潞安集团2016年5月9日作出的《会议纪要》，未向中通管业送达，事实认定清楚、正确。潞安集团2016年5月9日作出的《会议纪要》，系潞安集团为落实并保证省政府安排的瓦斯管路改造工作顺利推进，就相关存在问题如何解决而召开的内部讨论，始于内部、终于内部，该会议纪要并未以通知方式作出，更未向中通公司送达。本案历经一审、二审、重审一审、重审二审四个程序，关于中通管业持有潞安集团该内部《会议纪要》的证据来源问题，曾多次向中通管业质询，要求其说明该会议纪要是潞安集团的何人送达，又是中通公司的何人签收。但中通公司均语焉不详，不能具体说明其持有该会议纪要的来源问题。2.原判决认定潞安集团2016年5月9日作出的《会议纪要》，只是对中通管业产品价格调整的意向，并未对中通管业产品价格调整的幅度作出具体回应，不能视为对中通管业要求调整价格要约的承诺，事实认定清楚、正确。本案中，中通管业于2016年4月21日出具“请求潞安集团调价的商请函”，请求潞安集团在中标单价基础上给予上调50%；潞安集团于2016年5月9日作出《会议纪要》；2016年12月12日，中通管业再次出具商请函，请求潞安集团在中标单价基础上给予上调59.5%。以上事实说明，双方仅是就调价事宜进行过商谈，，但截止2016年12月，双方仍未达成一致意见。商事活动中，交易双方进行商事谈判，有可能谈成，也有可能谈不成，但绝意味着商事谈判的行为就等同于结果。因此，即使从中通管业陈述与证据来看，一直截止2016年12月，潞安集团也未同意中通管业要求调价的诉求，但中通管业却以潞安集团2016年5月出具的《会议纪要》，作为潞安集团已同意其上调合同价款的再审请求依据，显然自相矛盾，没有事实依据。   二、对涉案合同单价是否应予调整、未履行完毕的合同是否应继续履行的问题，原判决适用法律正确，应驳回中通管业的再审申请。   （一）涉案合同单价不应调整，也不能调整，原判决适用法律正确。1.从案涉合同的签订背景、合同目的、政府的监管要求等角度看，涉案合同单价不能调整。涉案项目招投标、签订合同的背景为：2015年之前非金属瓦斯抽采管路燃爆事故频发，省政府为彻底消除煤矿的这一重大安全隐患，要求省属各煤矿企业对非金属瓦斯抽采管路进行改造，且瓦斯抽采管路改造项目的资金来源于省政府的专项借款资金，省政府对该专项资金的使用也有明确的严格要求。因此，从案涉合同的签订背景、合同目的、政府的监管要求等角度出发，本案合同单价具有不可变更性。2.涉案合同系通过招投标所签订，价格条款不能修改、变更。案涉合同系通过招投标程序所签订，相应的合同签订、履行行为，除应执行《中华人民共和国合同法》外，还应执行《中华人民共和国招投标法》的规定。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，中标通知书发出后，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。价格条款属于典型的实质性合同内容，无论是任何一方还是双方，都不能变更合同价款内容。3.《合同法》第六十二条的适用前提，是合同没有约定或者约定不明确，但本案合同约定固定单价结算，明确、具体，不存在任何约定不明的问题。本案涉及的争议焦点是合同价款的变更问题，应适用《合同法》第七十七条、第七十八条的规定，故原判决适用法律正确。若司法强制裁判为中通公司增调合同价格，对中通公司而言，不是是否有损失，而是让其在合同外获益的问题。并且，对当时一并参与投标而未中标的其他供应商而言，才是真正的显失公平。对潞安集团而言，也是真正的显失公平。4.站在优化营商环境建设工作的角度，原判决驳回中通管业要求调价的诉讼请求，适用法律完全正确，体现了政治效果、法律效果、社会效果的和谐统一。   （二）关于涉案未履行完毕的合同（“TFO206”、“TFO207"），应否继续履行的问题，原判决适用法律正确。   根据涉案招标文件规定及合同约定，案涉合同货物的交货期为“合同签订后15日起开始供货，4个月内必须全部供货完毕”，合同的有效期限为一年。根据原审庭审调查可知，两份未履行完毕的《工业品买卖合同》（“TF0206”、“TF0207”），中通公司自2017年5月后未再履行。因此，即便按合同有效期一年（2016年2月-2017年2月）的最长时间计算，中通公司也构成明显的严重违约。按照中通管业的陈述，因潞安集团未同意其上调合同单价的要求，故其没有拒绝继续供货，故中通管业实际已以自己的行为表示不再继续履行合同。本案项目合同的履行，省政府有特殊要求，必须在2016年底完成，而潞安集团签订涉案合同的目的，也是要完成省政府的要求和任务。对中通公司迟迟不能履约的行为，潞安集团不可能无期限等待。在此种情形下，潞安集团无奈采取了向其他供货商采购、对瓦斯管路工程调整及对采掘工作面管路回收复用等方式，补足了中通管业未能供货的涉案材料。因此，原判决认定涉案未履行完毕的合同已无继续履行的基础，驳回中通管业要求潞安集团继续接收其未履行货物的诉请，适用法律完全正确，符合公平原则。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回中通管业的再审申请，维护答辩人的合法权益。   本院经审查认为，中通管业申请再审的主要理由是涉案合同单价是否应予调整。经查，2015年12月25日，申请人中通管业中标被申请人潞安集团煤矿井下用环氧树脂涂层复合钢管等采购项目，基于该中标结果，双方于2016年2月3日分别签订了编号为TF204、TF206、TF207、YQH-16-2-3-2、YQH-16-2-3-3五份《工业品买卖合同》。合同约定，按需方要求供货；货到验收，手续齐全后办理分期结算手续；合同有效期为一年；在违约责任一栏注明按《合同法》相关规定办理；合同综合单价在合同执行过程中单价固定不变等。供货过程中，因原材料钢材涨价，中通管业于2016年4月21日向潞安集团发出《商请函》，主张“在中标单价基础上给予上调50%”，2016年12月12日潞安集团作出《会议纪要》，内容为“同意对中通产品价格作出适当调整”，2016年12月12日中通管业再次向潞安集团作出《商告函》，主张“将中标单价上调59.5%。”，潞安集团对该《商告函》并未作出回应。之后双方多次协商未就调整方案达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。”潞安集团《会议纪要》对中通产品价格调整的意向作出回应，但未对价格调整的幅度做出具体的回应，会议纪要的内容与中通管业发出要约的内容并不一致，不能视为是潞安集团对中通管业要约的承诺，亦不能认定双方就价格调整以及调整的幅度达成合意。   申请人认为本案双方未就价格调整幅度达成合意，应适用《合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（二）项的规定，即：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等问题没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”；“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”首先，本案双方所签订的合同系固定价款合同，不属于没有约定或者约定不明确的情形，不适用上述法律规定；其次，《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案合同双方未就价格调整幅度协商一致，亦不属于《合同法》第五十四条规定的可变更可撤销合同，故中通管业请求人民法院对已完成供货部分的结算价格调增50%依据不足，原审生效判决对该项请求不予支持并无不当   中通管业于本院审查期间还提出未履行完毕的“TF0206”、“TF0207”合同应该继续履行。经查，双方合同约定，合同履行期为四个月，合同有效期为一年，合同有效期截至2017年2月2日。中通管业向潞安集团最后一次供货时间是2017年5月，已经超过合同约定的供货时间，中通管业以自己的行为表示不愿再按照原合同继续履行。原审法院结合涉案工程项目已经竣工的事实，认定未履行完毕的合同已无继续履行的基础是正确的，中通管业请求继续履行缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。   综上，再审申请人山西中通管业股份有限公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回山西中通管业股份有限公司的再审申请。   审判长 殷 泽   审判员 王荣平   审判员 魏世军     二〇二〇年九月十四日   书记员 刘宇霖