江苏省盐城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏09行终389号 上诉人（原审原告）射阳县华飞贸易商行，住所地射阳县合德镇兴北西路**。 负责人刘华，该商行合伙事务执行人。 委托代理人刘飞，性别：××，汉族，射阳县华飞贸易商行合伙人，住射阳县。 被上诉人（原审被告）射阳县住房和城乡建设局，，住所地射阳县合德镇人民西路** 法定代表人陶晓林，该局局长。 委托代理人倪楠，射阳县城建监察大队法制科科长。 委托代理人王有志，江苏御今律师事务所律师。 上诉人射阳县华飞贸易商行（以下简称华飞商行）诉被上诉人射阳县住房和城乡建设局（以下简称射阳住建局）请求确认行政强制拆除行为违法暨赔偿一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年8月27日，射阳住建局下属的射阳县城建监察大队在日常巡查时发现，射阳县城德发大道180号（水浴城蚕丝厂仓库西北侧）有正在浇筑的平房圈梁（尚未完成），工作人员经初步了解后，向华飞商行的股东刘飞送达《责令停工（拆除）通知书》，要求其停止建设并自行拆除，同时告知其可以向城建监察大队提出陈述申辩意见，该通知书张贴在施工现场。同年8月29日华飞商行的股东刘飞通过微信与射阳县城建监察大队的徐雪桃联系，并提供了2008年6月12日射阳县规划建设局向射阳县华飞仓储服务部（华飞商行的前身）颁发的临时建设许可证，徐雪桃告知刘飞该许可证已过期，要求刘飞履行停工（拆除）通知书规定的拆除义务。同月30日，射阳住建局决定对华飞商行案涉建设实施查封施工现场的强制措施，由于华飞商行的两股东刘飞和刘华均不在施工现场，执法人员邀请当地社区工作人员见证后，将《实施行政强制措施决定书》和《查封清单》交付给刘飞的弟弟刘洋，在查封清单中注明查封平房6.4米*8米，备注中注明包括建筑材料。 2019年11月6日，射阳县城建监察大队发现原查封的尚未完成的圈梁已全部浇筑完成，并且已铺上楼板。2019年12月10日中午，射阳住建局下属的射阳县城建监察大队使用工程机械将华飞商行搭建的建筑予以拆除，包括华飞商行原先的两道院门及院墙也在拆除行为中一并损毁。华飞商行不服，遂向原审法院提起诉讼。 原审法院认为,根据《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。另，根据射阳县人民政府2019年4月23日第17号专题会议纪要，在射阳县综合行政执法局“三定”方案到位前的过渡期间，规划执法工作由县政府授权县住建局履行规划执法职责，因此，射阳住建局具有规划监管的职责，是本案适格的被告。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利；该法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额的证据。 本案中,华飞商行持有的临时建设许可证颁发于2008年6月，其早已过期，在此情况下，华飞商行进行建设，应视为未取得建设工程规划许可证进行建设，射阳住建局对其作出《责令停工（拆除）通知书》符合法律的规定，射阳住建局在履行相关的程序后对华飞商行的施工现场采取查封措施也符合《行政强制法》第二十三条的规定，华飞商行要求确认射阳住建局的查封行为违法，没有法律依据，不予采纳。 《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中华飞贸易商行在射阳住建局作出《责令停工（拆除）通知书》和采取查封施工现场的决定书后，既未停止建设，也未拆除，却继续进行施工，在这种情况下，射阳住建局采取强制拆除的行政强制措施不违反《城乡规划法》和《行政强制法》的规定，华飞商行要求确认强拆行为违法于法无据，不予支持。 对于华飞商行要求赔偿的问题，考虑到射阳住建局在查封前，华飞商行的两道院门虽然陈旧，但均完好，原来的院墙也都存在，但射阳住建局使用的工程机械进场后在拆除违法建设时两道院门和院墙均遭破坏，原审法院参照盐城建安工程造价咨询有限公司有关工程造价的测算报告中的数据，酌情认定华飞商行围墙的损失为1209.60元（2.8米*2.7米*160元/平方米=1209.60元）、外院门门柱损失352元（0.5米*2.2米*2面*160元/平方米=352元）、外院门损失1000元、内院门损失2000元，合计损失为4561.60元。对于拆除华飞商行违法建设中造成的华飞商行其他财产的损失，射阳住建局应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定判决：一、驳回射阳县华飞贸易商行要求确认射阳县住房和城乡建设局查封及强拆行为违法的诉讼请求。二、射阳县住房和城乡建设局赔偿射阳县华飞贸易商行因拆违导致的其他财产损失4561.60元。三、驳回射阳县华飞贸易商行的其他诉讼请求。案件受理费50元，由射阳县华飞贸易商行负担。 上诉人华飞商行上诉称，1、被上诉人没有执法权，不是适格的执法主体。2、原审判决认为被上诉人采取行政强制措施是合法的，是没有法律依据的。3、上诉人在起诉时向原审法院提出要求对被上诉人给上诉人造成的损害数额予以鉴定，而原审法院不予鉴定是错误的。综上所述,原审判决在程序上、认定事实上和适用法律上均违反了法律规定，故请求二审撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求，依法改判。 被上诉人射阳住建局答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。2、上诉人的上诉理由不能成立。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对证据和事实的认定与原审判决无异。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”本案中，根据射阳县人民政府2019年4月23日第17号专题会议纪要，在射阳县综合行政执法局“三定”方案到位前的过渡期间，规划执法工作由县政府授权县住建局履行规划执法职责，故被上诉人射阳住建局具有对案涉建筑物进行规划监管执法的职权。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，上诉人华飞商行未经批准，持其于2008年6月领取现已过期的临时建设许可证，于2019年8月擅自建设涉案建筑物，属于违法行为。射阳县城建监察大队经调查核实，向华飞商行的股东刘飞送达《责令停工（拆除）通知书》，要求其停止建设并自行拆除，同时告知其可以向城建监察大队提出陈述申辩意见，该通知书张贴在施工现场。2019年8月29日华飞商行的股东刘飞通过微信与射阳县城建监察大队的徐雪桃联系，并提供了2008年6月12日射阳县规划建设局向射阳县华飞仓储服务部（华飞商行的前身）颁发的临时建设许可证，徐雪桃告知刘飞该许可证已过期，要求刘飞履行停工（拆除）通知书规定的拆除义务。2019年8月30日，射阳住建局决定对华飞商行案涉建设实施查封施工现场的强制措施，由于华飞商行的两股东刘飞和刘华均不在施工现场，执法人员邀请当地社区工作人员见证后，将《实施行政强制措施决定书》和《查封清单》交付给刘飞的弟弟刘洋，在查封清单中注明查封平房6.4米*8米，备注中注明包括建筑材料。故被上诉人射阳住建局对上诉人华飞商行施工现场实施查封的行政行为亦符合《中华人民共和国行政强制法》第二十三条的规定，并无不当。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，上诉人华飞商行在被上诉人射阳住建局作出《责令停工（拆除）通知书》和采取查封施工现场的决定书后，既未停止建设，也未拆除，却继续进行施工，在这种情况下，被上诉人射阳住建局采取强制拆除的行政强制措施不违反《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定，上诉人华飞商行要求确认被上诉人射阳住建局强拆行为违法没有事实和法律依据，不予支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额的证据。本案中，关于上诉人华飞商行要求赔偿的问题，由于上诉人华飞商行在被上诉人射阳住建局作出《责令停工（拆除）通知书》和采取查封施工现场的决定书后，既未停止建设，也未拆除，却继续进行施工，故被上诉人射阳住建局决定对该违法建筑采取强制拆除的行政强制措施。在被上诉人射阳住建局使用工程机械进场拆除违法建筑时，将上诉人华飞商行的两道院门和院墙及一侧门柱破坏，该两道院门和院墙及一侧门柱属于上诉人华飞商行的合法财产，被上诉人射阳住建局将其损坏应当予以赔偿。而违法建筑本身不受法律保护，该违法建筑的拆除没有损害到上诉人华飞商行的合法权益。该违法建筑拆除时，客观上难以保证建筑材料完好，且拆除的建筑材料均留在现场，并未灭失，故被上诉人射阳住建局将上诉人华飞商行违法建筑予以拆除时对建筑楼板等物品的损坏不应赔偿。关于上诉人华飞商行要求原审法院对其受损财产予以鉴定及赔偿数额的问题，本案中，经原审法院查明的相关事实及原审法官的现场勘查，被上诉人射阳住建局需对上诉人华飞商行损坏的两道院门和院墙及一侧门柱予以赔偿，而上诉人华飞商行没有按相关法律规定提供赔偿具体数额及依据，只是要求法院予以鉴定，原审法院认为就损坏的两道院门和院墙及一侧门柱可参照市场价，无需鉴定，且将该情况电话通知了上诉人华飞商行负责人刘华。故原审法院参照盐城建安工程造价咨询有限公司有关工程造价的测算报告中的数据，以及原审法院向相关人员的咨询，酌情认定上诉人华飞商行围墙的损失为1209.60元（2.8米*2.7米*160元/平方米=1209.60元）、外院门门柱损失352元（0.5米*2.2米*2面*160元/平方米=352元）、外院门损失1000元、内院门损失2000元，合计损失为4561.60元，并无不当。 综上，本院认为，上诉人华飞商行的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人射阳县华飞贸易商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 葛丹峰 审 判 员 吕 红 审 判 员 秦广林 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 梁 悦 书 记 员 周 蒙