广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0109民初1219号 原告：广西建工集团基础建设有限公司。 法定代表人：黎平山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘惠英，北京中银（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦维，该公司员工。 被告：深圳建业工程集团股份有限公司（曾用名深圳市建业建筑工程有限公司）。 法定代表人:翁翕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪挽澜，该公司法务部负责人。 被告：南宁宝能置业有限公司。 法定代表人：郑凌翼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马薇薇，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄卢嘉，该公司员工。 原告广西建工集团基础建设有限公司（以下简称广西建工基础公司）诉被告深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称深圳建业公司）、南宁宝能置业有限公司（以下简称南宁宝能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日受理后，依法适用普通程序审理，分别于2019年9月23日、10月15日、2020年9月18日、9月28日公开开庭进行了审理。原告广西建工基础公司的委托诉讼代理人潘惠英、韦维，被告深圳建业公司的委托诉讼代理人汪挽澜，被告南宁宝能公司的委托诉讼代理人马薇薇、黄卢嘉均分别到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本案司法鉴定期间依法不计入审理期限。 原告广西建工基础公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告深圳建业公司支付原告工程款6572037.34元及相应逾期付款利息845857.17元（以6572037.34元为基数，按人民银行同期贷款利率从2016年5月19日暂计至2019年2月2日，此后继续计算至被告付清工程款时止），合计7417894.51元；2.判令被告南宁宝能公司在未付工程款范围内向原告支付工程款；3.判决确认原告对涉案工程拍卖、变卖所得在工程款范围内享有优先受偿权；4.本案的全部诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2013年12月18日，原告与深圳市建业建筑工程有限公司（后名称变更为深圳建业工程集团股份有限公司）签订了《宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同》，约定由原告承包被告深圳建业公司发包的宝能城市广场项目前期场平土石方工程，采用工程量清单固定综合单价。约定的工期为55个日历天，同时约定了工期顺延的条件。工程款按工程进度支付，在办理竣工验收手续结算完成，移交竣工资料15天后，被告深圳建业公司付至结算造价的85%，余款在一年内一次性付清。合同签订后，原告按约进场施工，于2014年12月16日作出了工程结算申请表，申请进行结算，原告报送的结算造价26857965.73元。2015年3月31日，被告深圳建业公司对工程量进行了审定，但并未按约定结算付款。截止目前，原告收到被告深圳建业公司支付的工程款为2242.14万元，被告深圳建业公司尚欠原告的工程款6572037.34元（根据工程造价鉴定书结论当庭变更诉讼请求）。被告南宁宝能公司系涉案工程的发包人，其将工程发包给被告深圳建业公司，被告深圳建业公司再将工程转包给原告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告南宁宝能公司应在未付工程款的范围内向原告承担责任。原告多次向两被告追索工程款，但两被告均绝支付，为维护原告的合法权益，特依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院查明本案事实，依法判决。 原告广西建工基础公司提交的证据有：1.南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同；2.南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程结算书；3.工程量结算审定单;4.对账函；5.文件收发文登记本；6.开工令；7.工程竣工验收表；8.文件收发文登记本（领取记录）。 被告深圳建业公司辩称：1.案涉合同为有效合同，被告深圳建业公司不存违约行为，已足额支付工程款，依法无需承担任何法律责任；2.被告南宁宝能公司已与被告深圳建业公司结算工程款，且已足额支付工程款，因此，原告诉请无事实及证据支持。 被告深圳建业公司提交的证据有：1.分包工程结算书；2.开工令；3.工程竣工验收表。 被告南宁宝能公司辩称：1.案涉工程是深圳建业公司合法分包《宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同》，原告要 事实和法律依据。南宁宝能公司委托深圳建业公司作为南宁宝能城市广场项目一期工程总承包施工单位，双方签订了相关合同，后将案涉的土石方工程与前期场平土石方工程纳入深圳建业公司总承包工程的施工范围，双方签订了相关补充协议。案涉工程属于可分包的工程，深圳建业公司的分包行为合法、有效，案涉工程属于合法分包，既然案涉工程不属于转包或违法分包，原告与深圳建业公司之间的任何争议应由其双方解决。原告与南宁宝能公司之间不存在直接的合同关系，更没有其他法律关系，南宁宝能公司对原告不具有任何付款义务。根据前述意见，原告要求对案涉工程折价或拍卖所得价款在工程款范围内享有优先受偿权更是没有事实和法律依据；2.南宁宝能公司已按合同约定向深圳建业公司支付了案涉工程的工程款，不欠付工程款。本案南宁宝能公司与深圳建业公司之间的南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程的结算总价为28397692.9元，南宁宝能公司已向深圳建业公司足额支付了工程款，不欠付建业公司工程款；综上所述，案涉工程系合法分包，原告要求南宁宝能公司支付工程款没有事实和法律依据，请求驳回原告对南宁宝能公司的全部诉讼请求。 被告南宁宝能公司提交的证据有：1.南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程施工合同；2.竣工（结算）造价确认书及工程结算协议；3.支付工程款银行转账凭证；4.建设工程施工合同及补充协议。 本案的证据还有：工程造价鉴定书、鉴定机构回函2份及补充修正函1份。 本案争议焦点：一、《宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同》是否合法有效？二、原告主张被告深圳建业公司支付欠付工程款及利息有何事实及法律依据？三、被告南宁宝能公司应否在未付工程款范围内向原告支付工程款？四、原告主张对涉案工程拍卖、变卖所得在工程款范围内享有优先受偿权有何事实及法律依据？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行举证、质证，对当事人均对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，因举证方未能提供其他证据予以佐证，对方当事人不予认可，不作为本案的定案。 在此专门论述案涉的《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同》约定的工程开工时间与开工令开工时间不一致应以哪份证据为准的问题。该合同签约日期为2013年12月18日，约定的开工时间是2013年12月20日开工(如有变动的，以甲方书面通知时间为准)，而深圳建业公司提供的涉案项目前期场平开工令显示开工时间为2014年3月30日，但从广西建工基础公司提供的《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程结算书》中当事人派员到场签字确认的测量坐标及高程点的相关书面资料可以得知，在原告进场施工前的2013年12月份开始，涉案项目已经进行了现场测量。由于合同约定开工时间如有变动的，以甲方书面通知时间为准，因此，本院根据开工令认定开工日期为2014年3月30日。原告辩称宝能城市广场前期场平土石方工程项目与宝能城市广场土石方工程分包合同、基坑土石方工程分包合同补充协议中约定的工程为相关联合同，前期场平开工时间为2014年3月30日之后2天即2014年4月2日，但未能提供证据证明，本院不予采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 南宁宝能公司是南宁宝能城市广场项目的建设单位，南宁宝能公司将南宁宝能城市广场项目发包给深圳建业公司总承包。2013年12月18日，深圳市建业建筑工程有限公司（现深圳建业公司、甲方、发包方），与广西建工基础公司作为（乙方、承包方），签订了《宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同》。该协议书主要内容约定：第一条工程名称与地点，南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程。第二条承包范围及内容：承包范围：根据业主要求，完成宝能城市广场项目建筑红线范围内即红线范围外放坡的土石方前期场平工程。第三条承包方式：3.1.本工程的承包方式：按承包范围内的要求包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工、包协调各类外部关系、包验收合格。3.2结算法则：本工程采用工程量清单固定综合单价包干形式，按照合同清单固定综合单价×实际完成工程量结算（土方石方分别结算），结算时不再计入任何其他费用。第四条工期与质量：1.工期：2013年12月20日开工，于2014年2月12日前完工，总工期55个日历天。开工时间如有变动的，以甲方书面通知时间为准。3.下列情况下，工期可相应顺延：（1）如现场不具备施工条件，则工期相应顺延；（2）因不可抗力原因影响施工，经甲方确认后，可接受不可抗力因素影响的天数相应顺延工期；（3）甲方原因导致的工期延误。第五条合同造价：1.本合同造价为3270万元。2.计价方式：土石方开挖外运综合单价包干，暂定工程量，按乙方实际完成的合格工程量据实结算。措施费已含在土石方综合单价报价内，不另计算。3.本工程综合包干单价及暂定工程量详见合同附件一。4.工程量计算：按附件预算清单分部分项计算规则。其中需爆破的石方工程量需办理现场确认手续，承包单位在爆破前通知监理、甲方、业主等现场办理标高测定确认手续，经甲方、监理、业主确认的最终的项目爆破石方计算的标高网络图作为石方结算工程量的计算依据。第六条结算方式及时间：1.结算方式：土石方开挖外运综合单价包干，按照实际施工的数量乘以固定单价，（措施费已含在土石方综合单价报价内，不另计算），扣除以下费用后为甲、乙双方的最终结算价：（1）人员住宿费用；（2）材料使用费用；(3）施工及生活用水电费；（4）其他应扣除的费用。2.结算时间：本分包工程的结算工资待工程竣工 -7- 验收合格后进行。第七条工程款支付：1.乙方需在合同签订后七个日历天内向甲方缴纳合同暂定金额10%的履行保证金或银行履约保函（保函内容详见附件）。乙方未及时缴纳或提交银行履约保函的，甲方有权在进度款中扣除相应金额作为履约保证金。2.付款方式：（1）土石方开挖按月完成形象进度的70%支付；（2）办理竣工验收手续，结算完成，移交竣工资料15天后，甲方支付至结算造价的85%工程款；（3）剩余15%尾款一年内一次性付清（无息）；（4）每次支付工程款前，乙方需提供合法有效的建安发票，否则甲方有权延期付款。3.施工、生活用水、电费扣除：施工、生活用水、用电经甲方、乙方签字确认，水电费由甲方代缴后在乙方当期进度款中扣回。当期进度款不足以抵扣的，从乙方下期进度款或结算款中扣除。4.甲方每次付款时，乙方应提前七个工作日提供相应的金额和合法发票，否则甲方有权顺延付款时间。第十二条争议条款1.如因双方结算发生争议，双方可共同委托一家独立的具有法定资质的工程造价咨询单位进行审计，该审计结果对双方具有约束力等等。 上述合同签订后，由于还要对涉案场地进行现场勘测、办理相关审批手续等种种原因，广西建工基础公司未能按合同约定期限组织施工人员进场施工。2014年3月25日，深圳建业公司以“三通一平”等开工条件已具备为由向南宁宝能公司申请案涉前期场平土石方工程开工，并经监理公司签发了《开工申请、开工令》，同意于2014年3月30日开工。广西建工基础公司便进场施工直至2014年5月下旬完工，随即交付完工工程给深圳建业公司并于同年5月27日申请深圳建业公司竣工验收，后案涉工程经验收合格。广西建工基础公司于2014年12月16日编制《结算书》，向深圳建业公司提交结算资料申请工程价款结算，申请结算价款为26857965.73元。深圳建业公司工作人员于2015年5月19日签收前述结算资料。但 -8- 由于深圳建业公司审核价款与广西建工基础公司申请结算价款相差较大，双方未能就工程结算价款达成一致意见。深圳建业公司已向广西建工基础公司支付前期场平土石方工程价款合计22421400元，广西建工基础公司未提供足额发票。 经广西建工基础公司申请，本院委托广西建设工程项目管理中心有限责任公司对《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同》中所涉工程进行造价鉴定，2020年9月17日，该公司出具一份《宝能城市广场项目前期场平土石方工程造价鉴定书》，载明：南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程造价25563059.74元，具体如下：1.土方工程量，造价为22611807.9元；2.石方工程量，造价为2951251.84元；3.淤泥外运工程量，由于所提供的资料中未见淤泥外运相关见证单，故不予计算淤泥外运造价。2019年9月23日、9月27日，结合广西建工基础公司及深圳建业公司、南宁宝能公司提出对该鉴定书的质证意见，该公司出具一份回函及补充、修正函，写明：因异议部分工程量均未提供三方确认的“工程量现场见证单”，只提供了“工程测量记录表”，签证资料不齐全，故造价鉴定书中不予计算。一、石方爆破及外运，存在工程量异议部分。1.基坑石方开挖“地块一南面石方2014.1.7”石方工程量38151.50m³，工程造价1220848.00元（如判定给予计取需扣除土石方造价839333元）；2.“地块四2014.3.3”石方工程量67141.60m³，工程造价2148531.20元（如判定给予计取需扣除土石方造价1477115.2元）；3.“地块四西边石方2014.3.20”石方工程量953.10m³，工程造价30499.20元（如判定给予计取需扣除土石方造价20968.2元）；二、淤泥外运存在工程量异议部分，淤泥外运异议部分涉及到的工程量及工程造价单列为：淤泥外运工程量9402.77m³，工程造价30499.20元。以上是否给予计取由法院根据案件相关证据材料及法律条文进行判定。广西建工基础公 -9- 司为此支出工程造价鉴定费208005.76元。 另查明：1.2014年，南宁宝能公司（甲方、发包方）与深圳建业公司（乙方、承包方）签订《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程施工合同》（签订日期空白），主要约定：由深圳建业公司承包南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程，第三条承包方式1.本工程采用工程量清单固定综合单价的形式；3.如工程需办理外运弃置或外购土石方等手续的，则由乙方办理相关的手续并承担相关费用。第四条合同工期，1.工期：2013年12月20日开工，并于2014年2月17日前完工，总工期60个日历天。开工时间如有变动的，以甲方书面通知时间为准。乙方需在总工期期限内完成合同约定的所有工作，并完成所有设备、人员离场工作。本工程的所有工期均指日历天数，包括所有法定假期、休息日在内。2.下列情况下，工期可相应顺延；（1）如现场不具备施工条件，则工期相应顺延；（2）因不可抗力原因影响施工，经甲方确认后，可按不可抗力因素影响的天数相应顺延工期；（3）甲方原因导致的工期延误。第五条工程价款，1.合同暂定总价为36960000元。2.计价方式：综合单价包干，暂定工程量，按乙方实际完成的合格工程量据实结算。3.包干单价及暂定工程量详见合同附件三。5.工程量计算：按附件预算清单分部分项计算规则。其中需爆破的石方工程量需办理现场确认手续，承包单位在爆破前通知监理、甲方、业主等现场办理标高测定确认手续，经甲方、监理、业主确认的最终的项目爆破石方计算的标高网络图作为石方结算工程量的计算依据等等； 2.2014年7月6日，南宁宝能公司（甲方、发包方）与深圳建业公司（乙方、承包方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：由深圳建业公司承包南宁宝能城市广场项目一期工程，第二条合同工期计划开工日期2014年7月8日、计划竣 -10- 工日期2017年2月10日。第四条签约合同价为65974266.59元； 2014年8月12日，南宁宝能公司与深圳建业公司签订《建设工程施工合同补充协议》，主要约定：一、本项目总承包范围增加场平土石方工程、土石方工程、基坑支护工程，具体的权利义务分别以《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程施工合同》、《南宁宝能城市广场项目土石方及基坑支护工程施工合同》为准。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有互相冲突时，以本协议为准； 3.广西建工基础公司向深圳建业公司移交涉案项目前期场平土石方工程并经竣工验收合格后，南宁宝能公司已就南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程与深圳建业公司签订了《竣工（结算）造价确认书》（签约日期空白），双方确认施工单位报送金额32049070.49元，经结算审核金额为28397692.9元。南宁宝能公司已向深圳建业公司支付了该结算价款； 4.2017年6月14日，广西建工基础公司向深圳建业公司发出《对账函》1份，写明“截至2017年6月6日，我公司共收到贵公司支付工程款136794540元，累计已开发票金额134522240元……南宁市宝能龙岗城市广场土石方工程收款42041400元，已开增值税普通发票金额47586400元。未开发票金额合计2272300元。” 5.2014年5月21日，广西建工基础公司与深圳建业公司签订了《南宁宝能城市广场项目土石方工程分包合同》，2014年12月3日，双方签订《南宁宝能城市广场项目基坑土石方工程分包合同补充协议》，因履行上述合同及补充协议引发的建设工程施工合同纠纷一案，广西建工基础公司已另行向本院起诉要求深圳建业 -11- 公司、南宁宝能公司支付案涉的土石方工程价款及逾期利息等，案号为（2019）桂0109民初1218号。 本院认为，深圳建业公司与南宁宝能公司签订《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程施工合同》后，将全部工程肢解，转包给广西建工基础公司施工，从中牟取利益，争议合同应为转包合同而非专业分包合同。深圳建业公司与广西建工基础公司签订的《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程分包合同》应为无效合同。深圳建业公司转包工程应对合同无效承担主要责任，广西建工基础公司作为专业施工企业，应当知道工程转包属于违法行为而与深圳建业公司签订施工合同，亦应当对合同无效承担部分过错责任。 虽然广西建工基础公司与深圳建业公司签订的《南宁宝能城市广场项目前期场平土石方工程施工合同》无效,但广西建工基础公司已实际完成工程并经过业主竣工验收合格,深圳建业公司应当参照双方书面合同支付广西建工基础公司相应的工程款。因广西建工基础公司、深圳建业公司双方对工程价款结算及对扣款事项未能达成一致意见，由于深圳建业公司未提出反诉、鉴定机构对未能提供双方均认可的扣款鉴定依据的主张不予认可，且已针对广西建工基础公司、深圳建业公司提出的质证意见予以充分考虑并作出回函，认定涉案项目总工程款为25563059.74元，该鉴定书真实、合法，本院予以采信。广西建工基础公司提交的部分现场签证资料虽然不齐全、不规范，但是符合建筑市场的实际，具有采信的现实基础，故相关鉴定机构建议由法院判定是否计入工程总价款的部分工程款共3430377.6元（1220848元+2148531.2元+30499.2元+30499.2元），本院认定该部分工程量为广西建工基础公司完成，但应扣除在相应的土石方开挖外运的工程造价共2337416.4元（839333元+1477115.2元+20968.2元），即本案涉 -12- 案工程价款总额为26656020.94元（25563059.74元+3430377.6元-2337416.4元）、扣除深圳建业公司在施工过程中已支付的工程款22421400元，尚欠工程款4234620.94元。因此,深圳建业公司应支付广西建工基础公司尚欠工程款4234620.94元。 考虑到深圳建业公司与广西建工基础公司就涉案土石方工程价款存在较大争议、未在起诉前就工程结算价款达成一致意见，广西建工基础公司未提供足额发票，因此，故广西建工基础公司要求深圳建业公司支付欠付工程价款的利息，本院不予支持。 关于工期延误责任问题。广西建工基础公司超过合同约定工期完成案涉土石方工程施工系客观事实，但是结合案涉项目前期场平土石方工程还有分包土石方、基坑支护工程均存在设计变更、双方签订补充协议、开工日期与签约日期不一致等可顺延工期的情况，以及深圳建业公司未按合同约定日期支付工程进度款等情况，具有不可归责于广西建工基础公司的事由。同时，案涉合同均无效，深圳建业公司应承担导致合同无效的过错责任，其主张应在工程价款中予以扣除相关费用，但是未在本案中提出反诉，且广西建工基础公司不予认可，因此，深圳建业公司关于在总工程价款中扣款主张，本院不予支持。 关于南宁宝能公司责任及优先受偿权的问题。本案中，深圳建业公司为总承包人，由于深圳建业公司认可南宁宝能公司已足额向其支付工程价款，南宁宝能公司亦提供了支付凭证予以佐证，故对广西建工基础公司诉请南宁宝能公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，因其主张缺乏法律依据，本院不予支持。广西建工基础公司主张对案涉南宁宝能城市广场项目工程折价或者拍卖的情形下具有优先受偿 -13- 权，由于广西建工基础公司是该工程中的前期场平工程的实际施工人，而不是与发包人即南宁宝能公司签订案涉前期场平工程的承包人，故其主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告深圳建业工程集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告广西建工集团基础建设有限公司工程价款4234620.94元； 二、驳回原告原告广西建工集团基础建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费63725元（原告已预交46853元），由原告广西建工集团基础建设有限公司负担23048元，由被告深圳建业工程集团股份有限公司负担40677元。工程造价鉴定费208005.76元，由原告广西建工集团基础建设有限公司负担89442.76元，由被告深圳建业工程集团股份有限公司负担118563元。 义务人如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国 -14- 农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  粟少清 人民陪审员  邓秀珍 人民陪审员  莫新凤 二〇二〇年九月二十九日 法官 助理  朱 颜 书 记 员  李 谢