湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂96刑终134号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）付佳东（阿乐、小乐），男，生于1987年1月6日，汉族，河北省承德市人，初中文化，无固定职业，住承德市兴隆县。2017年7月4日因赌博被兴隆县公安局决定行政拘留十日，并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于湖北省沙洋县看守所。 辩护人王光锋，湖北楚天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈锋，男，生于1973年3月31日，汉族，湖北省黄梅县人，中专文化，无固定职业，住江西省九江市开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日经湖北省江汉油田公安局决定被取保候审，2019年7月30日经潜江市人民法院决定被取保候审，2020年1月2日经潜江市人民法院决定逮捕，同年5月13日被执行逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周含影，男，生于1971年2月28日，汉族，江西省九江市人，高中文化，海南泰晟置业有限公司法定代表人，住江西省九江市开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日经湖北省江汉油田公安局决定被取保候审，2019年7月30日经潜江市人民法院决定被取保候审，2020年1月2日经潜江市人民法院决定逮捕，同年5月13日被执行逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。 原审被告人郑海明（阿明），男，生于1968年10月8日，汉族，海南省海口市人，初中文化，个体工商户，户籍所在地海口市琼山区，住海口市龙华区。2010年10月20日因犯开设赌场罪被海南省海口市龙华区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于沙洋县看守所。 原审被告人吕东廷（阿弟），男，生于1967年11月5日，汉族，广东省茂名市人，高中文化，无固定职业，住海南省海口市琼山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于沙洋县看守所。 原审被告人郑海文，男，生于1971年12月16日，汉族，海南省海口市人，初中文化，无固定职业，住海口市琼山区。2004年6月23日因犯贩卖毒品罪被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元，2010年6月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于沙洋县看守所。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东、陈锋、周含影犯开设赌场罪一案，于2020年5月14日作出（2019）鄂9005刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人付佳东、陈锋、周含影不服，提出上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 2018年俄罗斯世界杯足球比赛前，郑海明为谋取利益，安排吕东廷与境外赌博网站“皇冠网”（该网站网址为××，会员使用信用额度投注赌博，每周一计算出赌资输赢数据，网站和下线代理、会员逐级结账）客服联系，取得“登1”代理账号ys8laj后，让吕东廷、郑海文、付佳东负责日常赌博管理工作，并支付工资。俄罗斯世界杯足球比赛期间，下线客户通过郑海明在“皇冠网”的代理账号的下设会员账号进行投注，郑海明参与占成对赌（郑海明占成比例为5%至50%，其余为赌博网站“皇冠网”和下线代理占成），“皇冠网”按照郑海明下线客户投注有效金额的2%向郑海明“返水”。另外，下线客户通过电话或微信与吕东廷、付佳东联系报单，向郑海明投注，郑海明与下线客户按照“皇冠网”的赔率进行对赌。其中，郑海明安排吕东廷为陈锋、周含影开设下级代理“登3”级别代理账号，接受会员投注赌球。2018年6月14日至7月15日（2018年俄罗斯世界杯足球比赛期间），郑海明通过吕东廷、郑海文、付佳东接受熊某、骆某、“小武”及陈锋、周含影等人投注共计4042.1601万元。郑海明通过吴某、袁某、郑某2、吕东廷、郑海文、陈锋等人的银行账户与上线、下线结算赌资。吕东廷、郑海文、付佳东、陈锋、周含影在开设赌场的共同犯罪中各自实施的具体行为如下： 2018年俄罗斯世界杯比赛前，吕东廷按照郑海明的安排，与赌博网站“皇冠网”客服联系，取得“皇冠网”的“登1”级别代理账号ys81aj。比赛开始后，吕东廷按照郑海明的安排将开设的下级代理“登2”、“登3”级别代理账号分别提供给付佳东、周含影和“小武”等人，接受下线客户采取电话或微信的方式向郑海明投注，吕东廷每周一在郑海文的协助下与郑海文一起使用笔记本电脑登录“登1”级别代理账号，查看“皇冠网”出具的投注、输赢数据，计算上线、下线的赌资输赢情况，并与上线、下线之间通过电话、短信、微信的方式进行对账、结算，将结算情况上报给郑海明。其中，吕东廷持有账号为62×××74（中国农业银行，户名为吕东廷）、62×××49（中国建设银行，户名为吕东廷）、62×××18（中国农业银行，户名为李列慧）等银行卡，与上线、下线结算赌资，并根据郑海明的安排将赌资转账到郑海明提供的银行账户或取现。郑海文提供户名为郑海文、账号为62×××59的中国工商银行卡给吕东廷用于结算赌资，并根据吕东廷的安排将赌资转账到吕东廷提供的银行账户或取现。2018年6月14日至2018年7月18日，吕东廷持有的上述银行卡账户共借275.41万元，贷260.992万元；郑海文持有的上述银行卡账户共借184.14万元，贷191.6325万元。2018年3月至7月，郑海明支付吕东廷工资共计2万元（按5个月，每月4000元计算）。2018年4月至7月，郑海明支付郑海文工资共计1.6万元（按4个月，每月4000元计算）。 2018年俄罗斯世界杯足球比赛期间，吕东廷按照郑海明的安排为付佳东开设下级代理“登2”级别代理账号aee033后，付佳东按照郑海明的安排持该代理账号为下线客户开设“登3”级别代理账号、会员账号，接受熊某、骆某、“小武”等人向郑海明投注，登录“登2”级别代理账号查看“皇冠网”出具的投注、输赢数据，计算赌资和输赢情况，与下线客户进行对账，将对账情况上报郑海明或吕东廷，由郑海明自行安排结账。2018年俄罗斯世界杯足球比赛期间，付佳东接受熊某等人向郑海明投注共计3000余万元。郑海明以付佳东小孩住院为由给其5000元。 周含影、陈锋为了在2018年俄罗斯世界杯足球比赛期间，通过接受他人赌球投注获取利益，商议由周含影负责寻找赌博网站，陈锋负责操作。之后，周含影找到郑海明，郑海明安排吕东廷为周含影开设下级代理“登3”级别代理账号hy0006。周含影、陈锋、郑海明、“皇冠网”四方约定占成对赌比例：周含影、陈锋各占成37.5%，赌博网站“皇冠网”占成20%，郑海明占成5%，同时还约定郑海明按照投注有效金额的0.75%向周含影、陈锋“返水”。周含影获得“登3”级别代理账号后，将该代理账号交给陈锋操作，并让陈锋按照上述占成比例结算。之后，陈锋为参赌人员邵某1、邵某2、“胡某潇”等人开设会员账号，上述人员通过会员账号进行投注。陈锋根据“皇冠网”出具的投注、输赢数据，按照上述占成对赌的比例与上述各方结算。另外，黎某、汪某、刘某通过电话或微信与陈锋联系报单，直接向陈锋、周含影投注，陈锋、周含影与上述人员按照“皇冠网”的赔率进行对赌，周含影、陈锋二人约定按照平分占股的方式结算赌资。陈锋通过微信转账（微信号×××，微信昵称陈锋，绑定中国招商银行卡账号62×××29）与邵某1、邵某2、刘某、汪某等人结算赌资，通过户名为陈锋、账号为62×××10的中国农业银行卡与上线结算；陈锋还以现金的形式与黎某进行结算。2018年6月14日至2018年7月18日，上述涉案账户共借56.588万元；贷73.3976万元。 原判认定的上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的证人熊某、郑某1、黎某、刘某、汪某的证言，证人熊某、黎某、刘某的辨认笔录，接处警工作登记表、受案登记表、到案经过，搜查笔录、扣押清单，郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东、周含影、陈锋及证人熊某、刘某手机中信息的照片，涉案银行卡交易明细，郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东、陈锋对网址为××“皇冠网”及“皇冠网”的“登1”、“登2”、“登3”级别代理账号及登录界面予以确认，海口市龙华区、琼山区人民法院刑事判决书，郑海文的释放证明，兴隆县公安局行政处罚决定书，郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东、陈锋、周含影的供述，郑海明、付佳东、周含影、陈锋的辨认笔录等证据证实。 原判认为，郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东、陈锋、周含影以营利为目的，为赌博网站担任代理，并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。湖北省潜江市人民检察院指控罪名成立。在开设赌场共同犯罪中，郑海明为组织者，起主要作用，系主犯；陈锋、周含影作为郑海明的下级代理，接受投注，参与占成对赌分成，在其参与的开设赌场的共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但其作用相对于郑海明较轻；吕东廷、郑海文、付佳东按照郑海明的安排，负责日常赌博管理工作，没有参与分成，仅起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚，但郑海文、付佳东的作用相对于吕东廷较轻。吕东廷、陈锋、周含影归案后，如实供述其开设赌场的主要犯罪事实，有坦白情节，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。郑海文如实供述其开设赌场的主要犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。郑海明、付佳东归案后虽如实供述了其开设赌场的主要犯罪事实，且在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，但两人当庭对主要犯罪事实予以否认，故不能认定郑海明、付佳东有坦白情节，也不能认定两人认罪认罚。郑海明曾因犯开设赌场罪被判刑，又因犯开设赌场罪应被判处有期徒刑以上刑罚，虽不构成累犯，但应作为量刑情节考虑。郑海文曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又因犯开设赌场罪应被判处有期徒刑以上刑罚，虽不构成累犯，但应作为量刑情节考虑。吕东廷、郑海文、付佳东虽系从犯，但开设赌场情节严重，故对吕东廷、郑海文、付佳东只能依法从轻处罚。陈锋、周含影为赌博网站担任代理，接受投注，参与对赌分成，情节严重，即便是陈锋、周含影积极退赃及缴纳罚金，也不适宜对陈锋、周含影宣告缓刑。郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东、陈锋、周含影开设赌场的赌资，依法应予追缴，上缴国库。吕东廷、郑海文、付佳东违法所得，依法应予以没收，上缴国库。本案郑海明、吕东廷、郑海文、陈锋、周含影用于开设赌场的手机、电脑、记账单、记账本等，依法应予没收，上缴国库。根据郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东、陈锋、周含影犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、郑海明犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2024年1月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、吕东廷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2022年1月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；三、陈锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2023年10月6日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；四、周含影犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2023年10月6日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；五、郑海文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金九万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2021年11月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；六、付佳东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2021年9月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；七、追缴郑海明、吕东廷、郑海文、付佳东在开设赌场作案中的赌资3000余万元，上缴国库；八、追缴郑海明、吕东廷、郑海文在开设赌场作案中的赌资912.1745万元，上缴国库；九、追缴郑海明、吕东廷、郑海文、陈锋、周含影在开设赌场作案中的赌资129.9856万元，上缴国库；十、没收吕东廷违法所得2万元、郑海文违法所得1.6万元、付佳东违法所得5000元；十一、郑海明、吕东廷、郑海文、陈锋、周含影实施开设赌场作案的手机7部、笔记本电脑1部、记账本、记账单等【详见扣押清单】，依法予以没收，由湖北省江汉油田公安局上缴国库；十二、湖北省江汉油田公安局扣押的其他物品及财产，由该局依法处理。 上诉人付佳东上诉提出：1.原判以付佳东当庭对主要犯罪事实予以否认而未认定其有坦白情节及认罪认罚错误；2.其系初犯、从犯，具有坦白情节，且认罪认罚，原判量刑过重。 付佳东的辩护人提出的辩护意见同上。 上诉人陈锋上诉提出：1.其系从犯，原判认定其为主犯错误；2.原判量刑过重。 陈锋的辩护人提出：1.原判对陈锋开设赌场犯罪的赌资金额认定过高；2.原判量刑过重。 上诉人周含影上诉提出，原判量刑过重。 周含影的辩护人提出，周含影在共同犯罪中所起的作用相对较小，具有坦白情节，且认罪认罚，原判量刑过重。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人付佳东、陈锋、周含影及其辩护人，原审被告人郑海明、吕东廷、郑海文均未提交新的证据。 二审另查明，2018年俄罗斯世界杯足球比赛期间，付佳东接受熊某等人向郑海明投注共计3000万元。 原审认定的其他事实属实。 关于付佳东及其辩护人提出的付佳东具有坦白情节，认罪认罚，且系初犯、从犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，付佳东虽在归案后如实供述了其开设赌场的主要犯罪事实，且签署了认罪认罚具结书，但其在一审当庭对主要犯罪事实予以否认，原判认为不能认定其具有坦白情节和认罪认罚，并无不当。付佳东按照郑海明的安排，实施为下线客户开设代理账号、会员账号，接受熊某等人的投注，统计输赢情况等行为，在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚，原审在量刑时已予以考虑。付佳东所述初犯不属于法定量刑情节。结合付佳东的犯罪事实、性质和量刑情节，原审判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金八万元，量刑适当。付佳东及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于陈锋提出的其系从犯的上诉理由。经查，陈锋作为郑海明的下级代理，接受投注，参与占成对赌分成，在其参与的开设赌场的共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。陈锋提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于陈锋的辩护人提出的原判对陈锋开设赌场犯罪的赌资金额认定过高的辩护意见。经查，陈锋用于开设赌场犯罪的银行账户在2018年6月14日至2018年7月18日期间的交易明细客观反映了其在2018年俄罗斯世界杯足球比赛期间收取、支付赌资的情况，原判据此认定陈锋开设赌场犯罪的赌资数额，符合法律规定。对陈锋的辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。 关于陈锋及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，周含影提出的原判量刑过重的上诉理由，周含影的辩护人提出的周含影在共同犯罪中所起作用相对较小，具有坦白、认罪认罚情节，原判量刑过重的辩护意见。经查，周含影通过郑海明取得赌博网站“皇冠网”“登3”级别代理账号，交给陈锋操作，与陈锋共同参与占成对赌分成，在其参与的开设赌场共同犯罪中所起的作用与陈锋相当。周含影的辩护人提出的周含影在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈锋、周含影归案后如实供述其开设赌场的主要犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判已对陈锋、周含影具有的上述量刑情节予以认定，并在量刑时予以考虑。原判根据陈锋、周含影的犯罪事实、性质和量刑情节，对其判处相应刑罚，并无不当。陈锋及其辩护人、周含影及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人付佳东、陈锋、周含影和原审被告人郑海明、吕东廷、郑海文犯开设赌场罪主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判认定付佳东接受熊某等人向郑海明投注的赌资数额不清，导致判项不明确，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初239号刑事判决中的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项、第九项、第十项、第十一项和第十二项； 二、撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初239号刑事判决中的第七项； 三、追缴原审被告人郑海明、吕东廷、郑海文，上诉人付佳东在开设赌场作案中的赌资3000万元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年九月二日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼