文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1023号上诉人（原审原告）：彭廷梅，女，1974年8月9日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县桂溪街道黄金村**。委托诉讼代理人：文国军，重庆玉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：垫江县欢欢喜喜宾馆，住所地重庆市垫江县桂溪街道西欧花园，统一社会信用代码92500231MA60E2NE0P。经营者：何家林，男，1964年10月14日出生，汉族，居民，住重庆垫江县市长龙镇长龙村**。委托诉讼代理人：何浩（系何家林之子），住所地重庆市垫江县长龙镇长龙村****。被上诉人（原审被告）：徐欢欢，女，1988年6月8日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县长龙镇朝阳村**。被上诉人（原审被告）：何浩，男，1988年10月3日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县长龙镇长龙村**。上诉人彭廷梅与被上诉人垫江县欢欢喜喜宾馆（以下简称欢欢喜喜宾馆）、徐欢欢、何浩劳动争议纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭廷梅上诉请求：请求撤销原判第二项判决内容，依法改判徐欢欢、何浩退还押金，三被上诉人支付失业保险损失6480元。事实和理由：1.其与徐欢欢的通话录音以及其与欢欢喜喜宾馆管理人谭梦玲的聊天记录的录音光盘和纸质资料，能够证明何浩收取了其1000元押金。根据劳动法规定，用人单位不能收取劳动者的押金，故请求徐欢欢、何浩退还押金1000元。2.其从2016年2月20日起至2019年12月27日止一直在欢欢喜喜宾馆上班，劳动合同的主体由原来的经营者徐欢欢注册的欢欢喜喜宾馆变更为何家林注册的欢欢喜喜宾馆。其在这两单位上班期间，两单位都没有为其缴纳失业保险金。其在这两个单位上班不是重新就业，而是由原用人单位变更为新的用人单位。欢欢喜喜宾馆未交失业保险年限应当从2016年2月20日起算至2019年12月27日，而不是一审认定的6个月15日。故请求三被上诉人支付其失业保险损失6480元。被上诉人何浩辩称,1.彭廷梅提供的保洁服务具有相对的独立性和自主性。欢欢喜喜宾馆与彭廷梅不存在管理与被管理的关系，双方并不存在隶属关系，故双方不存在劳动关系，是劳务关系，所以不应该给予彭廷梅经济补偿。2.其从未收取过彭廷梅的押金，怀疑收据上的印章是彭廷梅私自雕刻。被上诉人欢欢喜喜宾馆答辩意见与何浩一致。被上诉人徐欢欢答辩意见与何浩一致。彭廷梅向一审法院起诉请求：1.由欢欢喜喜宾馆、徐欢欢、何浩支付解除劳动关系的经济补偿金7200元；2.由徐欢欢、何浩退还非法收取彭廷梅上班时交的保洁押金1000元；3.由欢欢喜喜宾馆、徐欢欢、何浩赔偿未给彭廷梅缴纳失业保险金的损失6480元；4.由欢欢喜喜宾馆支付彭廷梅在2019年12月上班的工资1800元。一审法院认定事实：个体工商户经营者徐欢欢(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)，2015年9月6日登记注册，统一社会信用代码925000231MA5YJPG35P，经营场所为重庆市垫江县桂阳街道滨河东路**附******，于2019年3月25日注销。个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)，2019年6月12日登记注册，统一社会信用代码9250023MA6OE2NE0P，经营场所为重庆市垫江县桂阳，经营场所为重庆市垫江县桂阳街道滨河东路**附******='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>2016年2月20日，彭廷梅到个体工商户经营者徐欢欢(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)处从事保洁工作。个体工商户经营者徐欢欢(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)于2019年3月25日注销，彭廷梅仍在个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)继续从事保洁工作，工资1800元/月，在个体工商户经营者徐欢欢(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)注销至个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)成立期间，欢欢喜喜宾馆仍每月按时向彭廷梅支付工资。2019年12月27日，彭廷梅因个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)未为其缴纳社会保险，与其管理人员谭梦玲发生争吵，之后未再上班。彭廷梅2019年12月的工资未发放。2019年12月29日，彭廷梅以自己为申请人、以个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)为被申请人，向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。彭廷梅请求裁决：1.支付因个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)不为彭廷梅参加社会保险，彭廷梅提出解除劳动关系的经济补偿7200元；2.要求退还彭廷梅上班时交的押金1000元；3.要求个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)赔偿未给彭廷梅参加失业保险的损失6480元；4.要求支付2019年12月的工资1800。2020年2月27日，该仲裁委作出垫劳人仲案字〔2020〕13号《仲裁裁决书》，裁决：“一、由个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)在本裁决书生效之日起十日内支付彭廷梅解除劳动关系经济补偿1800元(大写壹仟捌佰元)、工资1572元(大写壹仟伍佰柒拾贰元)；二、彭廷梅的其他主张，证据不充分，本委不予支持。”彭廷梅不服该裁决，遂诉至法院。一审法院认为，彭廷梅先后在个体工商户经营者徐欢欢(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)、个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)上班，分别与其存在劳动关系，当事人的合法权益均受法律保护。个体工商户经营者徐欢欢(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)在注销时未向彭廷梅支付解除或者终止劳动关系的经济补偿，彭廷梅在个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)继续提供劳动，对于经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款和第二款第一项“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，彭廷梅在个体工商户经营者徐欢欢(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)的工作年限应合并计算为个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)工作年限。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，工作年限的计算涉及劳动者的工作起始时间，故劳动者的工作起始时间应由用人单位承担举证责任。本案中，徐欢欢和个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)均未举示相关证据证明彭廷梅何时入职欢欢喜喜宾馆，依照证据规则，应按照彭廷梅主张的时间确认。故对彭廷梅主张其到欢欢喜喜宾馆上班的时间为2016年2月20日，予以认定。2019年12月27日，因欢欢喜喜宾馆未给彭廷梅参加社会保险，彭廷梅以此为由要求解除劳动关系且未再上班，彭廷梅请求欢欢喜喜宾馆支付解除劳动关系的经济补偿，并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿计算为7200元（1800元/月×4个月），故对彭廷梅请求个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)支付经济补偿7200元，符合法律规定，予以支持。根据《失业保险条例》(国务院令第258号，下同)第十四条:“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金:(一)按规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的………”规定，本案中，个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)登记注册于2019年6月12日，彭廷梅在个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)处从事保洁工作。2019年12月27日，因个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)未给彭廷梅参加社会保险，彭廷梅以此为由要求解除劳动关系，之后彭廷梅未再上班，彭廷梅在个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)处工作6个月15天，未满一年，因此，彭廷梅要求个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)支付失业保险金的主张，不于支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，2019年12月27日，彭廷梅与个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)的管理人员谭梦玲发生争吵后未上班。彭廷梅2019年12月的工资，个体工商户经营者何家林(字号名垫江县欢欢喜喜宾馆)未发放。因此，彭廷梅的该项主张，予以支持，欢欢喜喜宾馆应支付的工资为1636.36元（1800元/月÷22天×20天）。彭廷梅主张由徐欢欢、何浩返还押金1000元，但其提供的收据加盖的系欢欢喜喜精致婚礼馆财务专用章，徐欢欢、何浩亦予以否认，与本案不具有关联性，故对其主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:一、由垫江县欢欢喜喜宾馆在判决生效后五日内向彭廷梅支付经济补偿7200元、工资1636.36元；二、驳回彭廷梅的其他诉讼请求。案件受理费，予以免收。本院二审补充查明：2016年2月14日，欢欢喜喜宾馆收取彭廷梅保洁押金1000元，并向彭廷梅出具收据一张。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、彭廷梅主张的1000元押金是否应退还。二、彭廷梅主张的失业保险损失是否应予支持。关于争议焦点一，彭廷梅主张的1000元押金是否应退还。根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案，彭廷梅举示了欢欢喜喜宾馆出具的押金收据，虽该收据加盖的章系欢欢喜喜精致婚礼馆财务章，但结合其提交的证人证言、通话录音等证据，可以认定欢欢喜喜宾馆于2016年2月14日收取彭廷梅押金1000元属实。彭廷梅要求退还该项费用有事实和法律依据，应予支持。因徐欢欢为当时欢欢喜喜宾馆的经营者，故其在注销欢欢喜喜宾馆后依法对该笔押金负有返还义务。关于争议焦点二，彭廷梅主张的失业保险损失是否应予支持。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满三年不足四年的为九个月。本案，欢欢喜喜宾馆与彭廷梅存在劳动关系，未给彭廷梅缴纳失业保险，应当赔偿彭廷梅失业保险损失。彭廷梅自2016年2月开始在欢欢喜喜宾馆工作，2019年12月停止上班，其在欢欢喜喜宾馆上班的时间共计3年10个月，依法应享受9个月失业保险金。其中，前3年1个月期间，欢欢喜喜宾馆的经营者为徐欢欢，因此，徐欢欢应向彭廷梅支付九个月的失业保险损失。何家林作为欢欢喜喜宾馆经营者期间，彭廷梅的工作时间未满一年，依法不应享有失业保险损失。关于徐欢欢失业保险金损失，因彭廷梅为农村户口，其主张失业保险损失6480元（1200元/月×9个月×120%×50%），符合法律规定，本院予以支持。综上所述，彭廷梅的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实部分不清、适用法律部分错误，予以部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持垫江县人民法院（2020）渝0231民初1104号民事判决第一项；二、撤销垫江县人民法院（2020）渝0231民初1104号民事判决第二项；三、由被上诉人徐欢欢在本判决生效后五日内向上诉人彭廷梅退还押金1000元、赔偿失业保险待遇损失6480元；四、驳回彭廷梅的其他诉讼请求。一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由徐欢欢负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 勤审 判 员  李 川审 判 员  王 利二〇二〇年九月二十四日法官助理  南洪会书 记 员  刘 欣