北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0105刑初2789号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人刘东亚，男，1986年1月8日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，案发前系北京某工程有限公司总经理，户籍所在地湖南省桃源县，公民身份号码×××。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人丁玎，北京市京悦律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉〔2019〕2825号起诉书指控被告人刘东亚犯职务侵占罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员李新刚出庭支持公诉，被告人刘东亚及其辩护人丁玎到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民检察院指控：被告人刘东亚于2016年2月至2017年9月间，利用担任北京某工程有限公司（办公地点：北京市朝阳区大郊亭中街）总经理的职务便利，采用以其他账户私收客户资金后不交付公司的方式，侵占公司资金共计人民币1328762.5元。2019年1月21日刘东亚被公安机关抓获。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被害单位证明、证人证言、书证等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以惩处。被告人刘东亚庭审中辩称，货款汇入北京某科技有限公司或者罗某个人账户内是北京某工程有限公司收购北京某科技有限公司后，有一部分是项目差价，有一部分是抵扣款，抵扣款是董事长认可的，自己没有侵占单位的货款，自己的行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为公诉机关指控的事实错误、证据不足，被告人刘东亚不存在利用职务之便侵占公司资金的主观故意，也未实施侵占公司资金的行为，客观上公诉机关指控刘东亚构成职务侵占的9个项目资金均为两个公司之间合理的资金往来，有合理的资金用途和合理的费用抵扣方式，是公司之间的经济往来，被告人的行为不构成职务侵占罪。经审理查明，被告人刘东亚于2016年1月至2016年12月间，利用担任北京某工程有限公司（办公地点：北京市朝阳区大郊亭中街）总经理的职务便利，采用以其他账户私收客户资金后不交付公司的方式，侵占公司资金共计人民币1328762.5元。被告人刘东亚于2019年1月21日接到公安机关电话后主动到公安机关。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1.证人王某1的证言证明：我受北京某工程有限公司（以下简称某工程公司）委托举报我公司原总经理刘东亚利用职务便利，虚构公司项目，并以借支为由，侵占公司备用金额127万元人民币及项目货款140余万元人民币。某工程公司于1995年8月9日注册成立，公司法定代表人是历某，公司经营范围防水工程施工、销售防水材料等。公司实际控制人是总经理刘东亚，副总经理是我主管财务，还有一个副总经理是主管行政及人事方面，财务经理是王某2，与刘东亚一起离职，曾经是北京某科技有限公司（以下简称某科技公司）财务经理，财务人员罗某与刘东亚一起离职，曾经是某科技公司财务出纳。现在我公司出纳是赵某。2016年1月份，刘东亚入职我公司并担任公司总经理职务，负责公司全面经营管理。2016年12月7日，刘东亚向公司递交辞职信并办理了离职手续，由于当时正值年底，公司需要对外结算业务款，所以刘东亚以此为由没有将公司印章和银行U盾办理交接。2017年9月，我公司强行收回公司印章、银行U盾和部分财务账目，经审核发现自2016年4月至2017年7月间，刘东亚私自从公司账户进行借款，同时虚构公司项目私自从公司账户借支备用金，涉及金额达127万元人民币，虚构公司项目，私自侵占公司货款，金额达140余万元人民币，自2017年9月，刘东亚就不配合公司查询账目，也不接听电话。刘东亚与与公司签订了劳务合同，但是被刘东亚拿走了。我们公司有对刘东亚的任命书并发放工资及缴纳社保。刘东亚任职期限是2016年1月2日至2016年12月7日，职责范围是在公司任总经理，负责公司全面工作，包括公司财务审批。他不是我公司股东，某工程公司没有明文规定刘东亚享有分红，与刘东亚个人不存在经济纠纷。因我公司与深圳某公司（以下简称某集团）有长年的业务合作关系，我公司有工程施工资质，某集团提供防水材料，刘东亚是某科技公司的法人，也是做为某集团在北京提供我公司防水材料的销售商之一，所以公司原总经理孟某与某集团董事长邹某商议，为简化项目方的工作流程提供便利，由某集团收购刘东亚的某科技公司，并经过孟某同意，任刘东亚为某工程公司的总经理，这样某工程公司既可以销售防水材料，也可以承接各项工程。2016年4月，孟某与刘东亚签订了一份《交接协议》，协议内容就是自2016年2月7日以后的债权债务归某工程公司，某科技公司不能再有独立的经营，所有的业务由我公司来进行运作。2015年12月，我公司召开董事会，在董事会上明确提出要求刘东亚注销某科技公司，但是刘东亚在任我公司总经理一职期间，在2016年4月21日只是变更了某科技公司法人为刘某，并没有注销公司，刘东亚及某科技公司不占有或持有某工程公司股份。公司财务报销流程是部门提出申请，部门经理签字，财务经理王某2签字，最后由总经理刘东亚签字，才能到出纳罗某那儿报销，王某2不在的时候，就由我代王某2签字。2017年9月，我公司聘请了某集团的审计部门对我公司进行了内部账目的审计，发现刘东亚有大量的借款及货款没有归还及退回我公司对公账户中。（1）“中信金融后台综合基地呼叫中心”项目：2016年3月10日，我公司与某科技发展（北京）有限公司经双方友好协商，签订销售合同。依照合同，我公司已完全履行交货义务并分五次收到该公司支付的全部货款762580元，其中，2016年3月28日，安泰顺达公司委托北京某防水材料经营部向我公司对公账户支付了第三批次货款156100元，同日，刘东亚指使当时任职的财务人员罗某将该笔货款以银行对公转账的方式汇入刘东亚个人控股的某科技公司账户内。我司于2017年2月9日对该项目进行内部结算时，刘东亚又伪造项目回款表单数据，向公司谎称该项目全部款项均已到账，故意隐瞒了其中156100元货款已被转入其个人全资控股的公司账户的事实。自2016年3月28日至今，刘东亚从未告知我公司其指使罗某转出此笔货款的行为，更不曾以任何形式将该笔货款转回到我公司。（2）“海军丰台东大街5号院住房一期工程”项目：应海军丰台东大街5号院住房一期工程等项目之需求，经双方协商，我公司于2016年2月1日，开始向该项目供应防水材料，因项目负责人是我司十年以上的老客户，合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故双方未签订书面合同。2016年度，我公司累计供应材料款价税合计为663905元。其中，项目方累计向我司账户支付货款387754.16元，并应刘东亚的要求，于2016年1月19日及2016年3月9日，分两次向刘东亚个人全资控股的某科技公司支付货款256050元（2016年2月1日向某科技公司转款114300元，2016年3月9日向某科技公司转款141750元）。2016年1月20日，刘东亚安排时任销售助理的崔某向公司提交发货单，在发货单上，罗某隐瞒项目方货款114300元付至某科技公司账户的事实，并谎称某工程公司账户已收到该笔货款，刘东亚最终在发货单上签字批准，公司据此安排了发货。2016年3月11日，刘东亚安排时任员工蒋某向公司提交发货单，在发货单上，罗某再次隐瞒项目方货款141750元付至某科技公司账户的事实，谎称某工程公司账户已收到该笔货款，刘东亚亦再次在发货单上签字批准，公司据此安排了发货。自2016年1月19日至今，刘东亚从未就某科技公司私自收取本项目货款256050元的事实，以任何形式告知公司，也从未将其及罗某收到的货款以任何形式转回公司。该项目负责人为谷某，谷某称因我公司是先预付款后发货，所以每次都是先付款给公司，自刘东亚2016年2月7日任某工程公司总经理后，谷某都是要先询问刘东亚或罗某把款汇到哪，南通某公司会把钱汇到哪儿，其中2016年4月6日，南通某公司因发货资金不足，应刘东亚要求，直接转给罗某个人账户47500元，是由谷某个人账户转给罗某的，至于2016年2月1日转款114300元及2016年3月9日转款141750元都是应刘东亚个人要求，直接由南通三建公司向某科技公司转款的，就这两笔款，我公司并未向南通三建开过发票。（3）“良乡大学城”项目：应良乡大学城项目之需求，经双方协商，我公司于2016年3月11日开始向该项目供应防水材料，并于2016年5月1日，与北京某建业防水工程有限公司签订材料采购合同。2016年度，我公司累计供应材料款价税合计为2324132.5元。北京某建业防水工程有限公司累计向我司账户支付货款2023240元。此外，我公司销售负责人印某个人还私自向北京某建业防水工程有限公司代收货款120182.50元。2016年3月1日，印某将其个人所收货款中的5万元以现金形式交予刘东亚，刘东亚予以签收。2016年3月8日，印某又依刘东亚指示将其个人所收货款中的剩余70182.5元汇至罗某个人的工商银行账户。2016年3月2日，刘东亚安排崔某向公司提交发货单，罗某本人在发货单上写明其个人工行账户已收到货款70182.5元且刘东亚个人亦已收到货款现金5万元，公司据此安排了发货。自2016年3月1日至今，刘东亚与罗某从未将其收到的货款以任何形式转回公司，该项目负责人为印某。（4）“平谷区夏各庄镇新城”项目：应平谷区夏各庄镇新城项目之需求，经双方协商，我公司于2016年3月11日开始向该项目供应防水材料，并于2016年5月10日，与某控股集团有限公司补签防水材料采购合同。2016年度，我公司累计供应材料款价税合计为1116550元。某控股集团共分五次向我司账户支付货款784675元，并应刘东亚的要求分两次向罗某个人的农业银行账户支付货款331875元。2016年3月11日，在罗某个人收到某控股集团支付的第一笔货款30万元后，刘东亚即安排时任员工蒋某向公司提交发货单，在发货单上，罗某写明其个人农行账户已收到货款30万元，据此，时任项目负责人李某1写明同意发货，刘东亚本人最终在发货单上签字批准。2017年9月11日，我司对此项目进行内部结算。刘东亚在明知项目货款尚有331875元在罗某个人账户的情况下，伪造项目回款额数据，向公司谎称项目货款1116550元已全部付到公司账户。自2016年3月11日至今，罗某从未以任何形式将其收到的某控股集团货款转回公司，罗某与刘东亚亦未就其未转款的行为以任何形式告知公司。（5）“慈云寺危改小区中弘国际大厦”项目：应慈云寺危改小区中弘国际大厦项目之需求，经双方协商，我公司于2016年3月7日开始向该项目供应防水材料，在2016年度，我司累计供应材料款价税合计为255375元。项目方共分六次向我司账户支付货款189450元，并应刘东亚的要求分三次向罗某个人的农业银行账户支付货款65925元。2016年3月7日，在罗某个人收到项目方支付的第一笔货款47275元后，刘东亚即安排时任员工蒋某向公司提交发货单，在发货单上，罗某写明其个人农行账户已收到货款47275元，据此，时任项目负责人印某写明同意发货，刘东亚本人最终在发货单上签字批准。2016年3月21日，在罗某个人收到项目方支付的第二笔货款12750元及第三笔货款5900元后，刘东亚再次安排蒋某向公司提交发货单，在发货单上，罗某写明其个人农行账户已收到上述两笔货款，据此，刘东亚本人最终在发货单上签字批准。2017年9月11日，我司对此项目进行内部结算。刘东亚在明知项目货款尚有65925元在罗某个人账户的情况下，伪造项目回款额数据，向公司谎称项目货款255375元已全部付到公司账户。自2016年3月7日至今，罗某从未以任何形式将其收到的项目方货款转回公司，罗某与刘东亚亦未就其未转款的行为以任何形式告知公司。该项目负责人为张某2，该项目与刘东亚没有关系。（6）“航天六院科研楼”项目：应航天六院科研楼（含实验室及研发室）工程项目之需求，经双方协商，我公司于2016年3月11日开始向该项目供应防水材料，因项目负责人是我司十年以上的老客户，合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同。2016年度，我司累计供应材料款价税合计为331300元。其中，项目方累计向我司账户支付货款130600元，并应刘东亚的要求，于2016年2月26日，我公司该项目负责人王某3向罗某个人的工行账户支付货款200700元做为项目方航天六院货款的预付款。2016年2月26日，刘东亚安排崔某向公司提交发货单，在发货单上，罗某写明其个人工行账户已收到货款200700元，公司据此安排了发货。自2016年2月26日至今，罗某从未将其收到的货款以任何形式转回公司。该项目负责人为王某3、王某4，该项目与刘东亚没有关系。（7）“白各庄新村回迁楼四期项目屋面防水工程”项目：应白各庄新村回迁楼四期项目屋面防水工程项目之需求，经双方协商，我公司于2016年2月22日开始向该项目供应防水材料，在2016年度，我司累计供应材料款价税合计为561115元，实际收到货款420010元，未收款141105元，就未收款一事，我公司找到当时项目负责人姚某进行谈话，姚某称，因在改制前（2016年2月7日前），货款是可以授权财务转入某工程公司或某科技公司，因为改制前某科技公司是某集团的代理商，但自2016年2月7日后，公司要求货款是必须要直接回款到某工程公司的，公司不允许以任何方式任何理由向其它公司或个人结款或将利润差提前截流。之所以某工程公司对公账户上会有141105元的欠款，应该是刘东亚截取了该项目的利润差，因为项目方都是先付款后发货的，所以不会欠某工程公司的货款。（8）“中关村创业公社维修”项目：应“中关村创业公社维修”项目之需求，经双方协商，我公司于2016年7月7日开始向该项目供应防水材料，在2016年度，我公司累计供应材料款价税合计为227717.5元，实际收到货款211167.5元，未收款16550元，就未收款一事，我公司找到当时项目负责人周某进行谈话并做了记录，周某称，中关村项目是本人挂在某工程公司名下的项目，与某科技公司没有关系，对于某工程公司账面上的欠款16550元，当时在2016年7月7日周某本人直接给了罗某现金16550元，罗某是否转交某工程公司并不清楚。另，刘东亚来公司任命总经理后，要求公司为其配备新的公务用车，指定购买车型为白色本田商务奥特赛轿车，车牌号为×××，为此，公司在2016年4月，为其购买了该车，因公司没有买车指标，还特意租的车牌标，大概31万左右，因为刘东亚没有驾驶证，公司还特意为他安排了司机，所以我公司是没有必要为刘东亚租赁车牌号为×××的路虎揽胜行政加长版小轿车，作为其公务用车，并为其支付租赁费用。2.证人王某2的证言证明：2014年7月至2016年2月，我是通过网站招聘在某科技公司任职，后转入某工程公司任职。某科技公司被某工程公司收购。2016年2月至2016年10月我是某工程公司会计，负责公司应收账款统计及费用报销审核，2016年10月后任财务经理，负责直营项目的审核工作，内部财务数据的统计，2017年1月后，入职北京某有限公司，某工程公司和北京某有限公司是关联公司。因某科技公司被某工程公司收购后，某科技公司全班工作人员转入某工程公司，根据集团战略需要，现某工程公司90％工作人员再次转入北京某有限公司任职，由公司业务员及业务经理自行联系开发的项目，刘东亚自行谈的项目，就是区别于直接收取管理费的项目。某科技公司被某工程公司收购后，某科技公司没有注销，但是没有新的业务了，我只是定期给某科技公司做税务定期报税、记账。当时刘东亚让我帮忙做一下报税，我没好意思拒绝。某工程公司法人是历某，总经理刘东亚，财务副总王某1，财务经理是我，财务出纳人员罗某，记账会计杜某,销售副总经理印某。在收购某科技公司前，某工程公司与某科技公司没有经济纠纷。某工程公司财务报销流程为申请人提出申请，部门经理签字，财务经理签字（直营业务我签字，非直营业务是由王某1签字），5000元以下只需要总经理助理文某签字，最后由总经理刘东亚签字，才能到出纳罗某报销，公司对公账户U盾由罗某保管。3.证人喻某的证言证明：我在某集团任公司审计总监。刘东亚是我们某集团北京某工程公司任命的总经理。某集团的老板邹某要接手某科技公司，所以用某工程公司与刘东亚担任法人的某科技公司签订交接协议，清算某科技公司与某集团债权债务后，任命刘东亚担任某工程公司总经理。2016年2月7日交接前，某科技公司与我公司有业务往来，当时某科技公司欠我公司材料款9195175.23元，在2016年4月交接时，刘东亚对于我公司收购某科技公司的收购款是607万元，但是通过我公司审计部门及邹总的综合判定，最后以455万元收购某科技公司，但当时刘东亚就已欠我公司材料款10766443.87元。2016年1月，当时集团副总裁陈某确实与刘东亚签订过一份《关于北京市场经营结构重组若干问题的协议》，协议中认可刘东亚提出的607万元的对价，但在2016年5月19日，公司审计部门及邹总协商后，以455万元对价收购某科技公司时，当时的审计部门负责人陈永明签字同意后，报请集团营销副总财陈某签字，陈某签字同意后报请集团董事长，我公司才在2016年5月20日以455万元的收购价冲抵刘东亚欠我公司的材料款。2016年6月8日，我公司与刘东亚清算某工程公司移交前后欠款明细中，我公司以455万元冲抵了10766443.87元的材料款，确认单上刘东亚签字认可了，抵完后刘东亚还欠我公司材料款5714905.52元，刘东亚也认可欠款数额并签字。截止到今天，刘东亚欠某工程公司及某集团材料款659.44万元。2017年11月，对刘东亚进行离职审计时，我公司审计部门出具的审计结果为：刘东亚任职期间，合计亏损利润额649.27万元，按审计结果，刘东亚是不享受公司《分成协议》中的分成额的。2018年4月18日，刘东亚给我发微信大致内容为要求公司给予47.55万元（分红225.55万元刘东亚自行清算）的分成及交接协议中提及的607万元的差额款，也就是152万，共计199.55万元。刘东亚在给我发完这条微信后，我请示了公司邹总，邹总说先让刘东亚过来再协商。刘东亚于2018年4月22日抵达某集团，在邹总办公室，蔡某、邹总、刘东亚和我四个人，就刘东亚提出的利润分成及刘东亚欠公司材料款一事协商，邹总明确表示，不同意刘东亚提出的199.55万元的诉求，并要求刘东亚偿还欠公司659.44万元的材料款，最后没有达成一致，我公司在2018年5月将刘东亚起诉到深圳南山区人民法院，要求刘东亚偿还我公司659.44万元的材料款，47.55万元分红公司也不认可，因为刘东亚并没有给公司带来利润，所以刘东亚一直在闹。我公司在收购某科技公司后，与刘东亚原合作方有过沟通，要求更改合同主体，所以合作方是知道回款应打回某工程公司的，但是有个别合作方向我公司提供，是刘东亚本人要求将回款打回到某科技公司或罗某的个人账户中。4.证人蒋某的证言证明：2016年2月，我是从某科技公司转型到某工程公司的客服，主要是项目发货制单，提交系统申请，公司总经理刘东亚，出纳是罗某，他们也是从某科技公司转型过来的。项目发货制单及审批流程是项目负责人给我发材料明细，我制单，拿着制作好的发货单去财务罗某签字，最后再找公司的总经理刘东亚签字后，给工厂发过去。发货单上的收款金额是罗某自己写上去的，其实她只需要签个字就行，但是她为了区别哪笔钱到哪个账上了，所以她自己在发货单上再做个备注。5.证人王某4的证言：2010年我就任某工程公司项目经理。我是“航天六院科研楼”项目负责人，由于合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同，在2016年2月26日，我接到罗某电话，说把应支付的20.07万元的货款直接汇款到罗某个人工商银行账户中，于是我用我弟弟王某3的网银将货款直接汇到了罗某的个人工商银行账户中。我们都听某工程公司财务人员的，一般财务人员通知我们汇款到哪个账户，我们就汇款到哪个账户，只要某工程公司认可就行。“航天六院科研楼”项目与刘东亚没有关系，如有提成或分红的话与刘东亚也没有关系。6.证人谷某证言：2005年至2017年我就任某工程公司项目经理。我是“海军丰台东大街5号院住房一期工程”项目负责人，自2015年12月，南通某公司就与某科技公司达成协议，由于合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同。自2015年12月至2016年4月6日，南通某公司都是直接向某科技公司先付货款后发货。在2016年4月初，我接到刘东亚授意说把应支付的4.75万元的货款直接汇款到罗某个人账户中，于是我使用我个人银行账户网银直接向罗某个人账户付款4.75万元材料款，当时刘东亚是某工程公司的总经理，刘东亚肯定是知情的。“海军丰台东大街5号院住房一期工程”项目与刘东亚没有关系，如有提成或分红与刘东亚也没有关系。自2015年12月至2016年4月6日，我公司都是直接支付给某科技公司和罗某的，2016年4月6日后，才支付给某工程公司的。2016年1月26日至2016年4月6日，我公司共支付给某科技公司25.605万元，支付给罗某个人4.75万元。7.证人邹某的证言证明：我是某集团的法人和董事长，我公司主要业务是防水工程和材料，现在还有建筑外立面的工程。2003年某集团收购某工程公司，2007年某工程公司从某集团剥离，剥离的原因是因为之某集团不想做工程的业务，只专心做防水材料。某工程公司剥离之后自己承接工程，防水材料要从北京卓宝科技有限公司或者某集团购买。2007年之后某工程公司与某集团法律上没有任何关系了。北京某有限公司是某集团的全资子公司。刘东亚是2016年2月某工程公司任命的总经理，没有任何股份，享有工资和奖金。刘东亚与北京某有限公司没有关系。2016年1月任命刘东亚为某集团北京分公司的总经理，但某集团北京分公司没有注册，任命刘东亚这个职位目的是收购刘东亚的某科技公司，让刘东亚开拓北京的市场。刘东亚要入职某工程公司担任总经理，前提要把某科技公司的债务分割清楚，时间截点就是2016年2月7日，签订交接协议，某科技公司不能再从某集团购买防水材料。刘东亚的某科技公司没有防水工程施工资质。截止2016年4月12日，某科技公司欠某集团防水材料款本息10766443.87元。某集团本意是想收购刘东亚的某科技公司，让刘东亚做职业经理人，刘东亚本人也是同意的，在收购过程中某集团做出了很大的让步，其实就是损失了应收账款。2016年1月23日某集团与刘东亚本人签订协议，刘东亚的某科技公司以607.43万元的价值抵扣所欠防水材料款，后期经过集团审计，刘东亚的公司虚报了资产，最后刘东亚同意以455万元抵扣货款，刘东亚抵押货款是签了字的，也就是说刘东亚认可这个金额，这样，某集团让刘东亚少付455万元，通过清算刘东亚欠货款5714905.52元。收购过程中，刘东亚担任某工程公司总理及某集团北京分公司的总经理期间，各种费用开支很大，未能按约定偿还欠款，据我们了解刘东亚在担任总经理期间私自挪用某工程公司的应收账款和私自支出开支，给公司造成损失。现在我公司根本没有达到收购的目的，这项决定损失将近2000万元。我们公司在全国有很多职业经理人，拥有公司的股份第一前提是不欠公司的货款，然后通过对公司的贡献程度，从20万股至100万股不等分配原始股份，每股6-7元，刘东亚根本不具备成为我公司原始股东的条件。刘东亚至今欠某集团货款370万余元。8.证人张某1的证言证明：我是“白各庄新村回迁楼**项目屋面防水工程”项目负责人，项目地在昌平区沙河镇白各庄新村温都水城边，我公司在这个项目中做防水工程，由于合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同，这个项目是与某工程公司合作的，某工程公司项目以货负责人是崔某。我们每次需要供货时，就会先行付款，找某工程公司的崔某和罗某，罗某一般都是给我提供她个人的农业银行卡或是某科技公司的对公账户。我就会安排公司另一股东姚某按罗某指示将货款直接汇到了罗某的个人账户中或某科技公司的账户中。2016年2月22日，汇入某科技公司账户内110000元，2016年4月21日，汇入某科技公司对公账户内31105元，共计141105元。因为刘东亚是某工程公司的总代，只要某工程公司和刘东亚认可，他们给我们什么账户，我们就汇哪个账户。只要某工程公司认可，给我们发货就行。“白各庄新村回迁楼四期项目屋面防水工程”项目与刘东亚没有关系，该项目有提成或分红的话与刘东亚也没有关系。9.证人李某2的证言证明：我是“平谷区夏各庄镇新城”项目负责人，由于合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同，某工程公司项目负责人是印某，在2016年3月11日，因项目需要防水材料，我接到印某电话，说把应支付的30万元的货款直接汇款到罗某个人农业银行账户中，于是我用我本人的网银，将货款直接汇到了罗某的账户中。2016年3月16日，我的项目也是需要材料，同样是印某给我打电话让我把材料款31875元直接汇入罗某的个人工商银行账户中。某工程公司项目负责人通知我们汇款到哪个账户，我们就汇款到哪个账户，只要某工程公司认可就行。“平谷夏各庄镇新城”项目与刘东亚没有关系，如有提成或分红的话与刘东亚也没有关系。10.证人崔某的证言证明：我是“慈云寺危改小区中弘国际大厦”项目负责人，项目地在慈云寺西南角的中弘国际大厦，我公司在这座大厦中做防水工程，由于合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同，这个项目是与某工程公司合作的，某工程公司项目负责人是印某和张某2，二人是上下级关系，印某是经理，张某2是业务员。开始合作的时候，我公司都是以北京某防腐保温有限责任公司对公账户汇入某工程公司对公账户内。2016年3月6日，我接到印某或者张某2电话，说把应支付的材料款直接汇款到罗某个人农业银行账户中，于是我用我个人网银将货款直接汇到了罗某的个人农业银行账户中。2016年3月6日，汇入罗某个人农业银行账户内47275元，2016年3月21日，汇入罗某个人农业银行账户内5900元，2016年4月22日，汇入罗某个人农业银行账户内47650元，共计100825元。某工程公司项目负责人通知我们汇款到哪个账户，我们就汇款到哪个账户，只要某公司认可，给我们发货就行。刘东亚是某公司北京区域的总经理，“慈云寺危改小区中弘国际大厦”项目如有提成或分红的话与刘东亚没有关系。11.证人周某的证言证明：我是“中关村创业公社维修”项目负责人，项目地在海淀区中关村大街15-11，我公司在中关村创业公社中做维修，由于合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同，约定都是先款后货。在2016年7月7日，因维修过程中需要材料，我就向公司蒋某申请，后罗某给我打电话说需要先汇货款16550元人民币，因我本人在外，无法汇款，所以我就给谷某打电话让他先行替我垫付，因谷某之前的项目与某科技公司有合作关系，谷某在某科技公司账户上有剩余汇款，罗某便先行将16550元扣除，待我回到公司后，将16550元转给谷某。“中关村创业公社维修”项目与某科技公司、刘东亚都没有关系，如有提成或分红的话与刘东亚没有关系。2016年7月7日，我与蒋某、谷某、刘东亚填报的某工程公司的提货单三方都认可，不然不会在上面签字的12.证人倪某的证言证明：我是“最高人民检察院582工程”项目负责人，由于合作关系良好，鉴于双方约定先款后货，故未签订书面合同，在2016年3月7日，因项目需要材料，我就按惯例向某科技公司库管员崔某下单，因之前我先行支付给某科技公司的货款有结余，所以直接用结余款14100元抵扣了工程款，后来我才知道公司于2016年1月2日已经任命刘东亚为公司总经理，公司内部机构改革，是某工程公司发货。当时刘东亚或崔某没有将公司改革一事告诉我。“最高人民检察院582工程”项目有提成或分红的话与刘东亚没有关系。13、书证（1）某工程公司关于举报刘东亚、罗某涉嫌职务侵占的情况说明、补充说明1份、某科技公司刘东亚、罗某恶意违法侵占材料款汇总表1份、刘东亚签字确认的相关报销费用的统计表一份、关于四笔款项的说明及相关银行客户回单、发货收款统计表等证明：刘东亚利用职务便利侵占公司货款的事实。（2）某工程公司营业执照、法定代表人身份、公司章程、董事会决议等证明：该公司的资质。（3）某工程公司、任命通知、离职证明、工资、社保、公积金缴纳记录证明：刘东亚于2016年1月2日被任命为该公司总经理职务，负责某工程公司全面经营管理。后因个人原因选择离职，于2016年12月7日与某工程公司解除劳动关系，终止劳动合同。（4）交接协议证明：甲方某科技公司，乙方某工程公司，截止到2016年2月7日的债权债务总计9195175.23元，2016年2月8日至2016年4月12日的债权债务总计6937913.13元。交接结果，上述所列项目截止到2016年2月7日的欠款由某科技公司及担保人刘东亚签订欠款确认书及还款计划，2016年2月7日之后的欠款由某工程公司承担。腾讯北京总部大楼项目2016年2月7日之后由某工程公司的名义发货产生的欠款由刘东亚自行承担，项目产生的利润归刘东亚所有，并每月签订欠款确认书。房屋租赁合同变更为某工程公司，以上表格中的费用由某工程公司承担，需某科技公司办理相应财务手续后，在某工程公司列支，走报账手续，某工程公司支付某科技公司。以上所列项目在2016年2月7日（含2月7日）之前对应发货的利润归某科技公司所有，2016年2月8日之后对应发货的利润归某工程公司所有，具体利润计算根据相关经营管理办法计算。（5）某工程公司提供的中信金融后台综合基地呼叫中心、慈云寺危改小区中弘国际大厦项目、良乡大学城3、8号地项目、平谷区夏各庄镇新城项目、航天六院科研楼工程项目、海军丰台东大街5号院住房一期工程项目、中关村创业公社维修项目、最高人民检察院582工程项目的发货收款统计表、发票明细表、销售合同、客户回单、项目提成奖金的材料证明：上述项目中刘东亚、罗某收到货款后未全部汇入某工程公司的事实。（6）房屋租赁合同证明：某工程有限公司承租位于北京市朝阳区大郊亭中街的房屋，作为办公用途。租赁期限为六年，自2014年5月2日至2020年5月1日止。（7）印某出具的情况说明证明：印某将良乡大学城3号地项目材料库120182.5元中的5万元于2016年3月1日以现金的形式交于刘东亚。（8）户名为刘东亚、罗某、某科技公司的银行交易明细证明：上述银行账户内收到项目方货款的事实。（9）某工程公司提供的北京安正会计师事务所有限公司关于某工程公司刘东亚团队经营绩效表的审计报告证明：刘东亚团队经营绩效表经审计为审定净利润-483.9184万元。（10）某集团营业执照、工商注册材料：证明该公司资质。（11）某集团关于刘东亚欠款情况的说明及相关材料内容为：607万元的资产费用对价说明某科技公司开始作价607.43万元，最终作价455万元，最终减免了某科技公司的材料款；卓宝科技公司及某工程公司的审计报告说明某工程公司亏损1426万元，刘东亚索要219万元，公司不予认可；刘东亚目前仍欠公司货款59.97万元，2017年9月30日欠公司货款599.37万元。（12）某工程公司应付账款明细账及相关发票证明：2016年3月至2017年1月某工程公司向某集团付材料款18965974.09元。（13）欠款确认函、还款承诺书、债务承担协议书等证明：欠款人刘东亚欠某集团货款并承诺还款的事实。（14）某工程公司其他应收款明细账证明：刘东亚及某科技公司所欠某工程公司款项的事实。（15）某工程公司2016年度、2017年度及“刘东亚团队”审计报告证明：该公司及“刘东亚团队”利润、资金流量及财务状况等情况。（16）涉案项目毛利统计表、销售采购对比表证明：涉案项目的利润情况。14.司法鉴定意见书证明：某科技公司账户及罗某账户内资金往来的情况。15.公安机关出具的被告人刘东亚的身份证明、归案经过证明：刘东亚到案经过及身份情况。16.被告人刘东亚在公安机关的供述证明：我自己成立了某科技公司，以这家公司的名义跟某集团签订了北京地区总代理协议，某集团授权某科技公司在北京地区销售该公司防水材料及防水工程也包含总部在北京、分公司及业务在外地的业务。到了2016年1月，某集团的老板邹某跟我谈，想把某集团的业务扩大，让我担任某集团的副总裁，并担任集团子公司某工程公司的总经理，继续给某集团找业务，业务利润是某集团跟我个人五五分成。协议签订之前我使用某集团和某工程公司承接的业务清算完毕后，利润按照原来的协议继续执行，从签订新的交接协议日期后开始的新业务，业务利润重新计算，按照五五分成。我同意了这个协议，这样就在2016年4月份我以某科技公司的名义跟某工程公司签订了《交接协议》，交接协议时间节点在2016年2月7日，2月7日前我经营的某科技公司欠某集团的材料款，2月7日后由某工程公司承担，腾讯大厦北京总部大楼的利润与某集团及某工程公司无关，2016年2月7日之后发展的项目利润均归某工程公司。之后我就担任了某集团的副总裁和某工程公司的总经理，继续开展业务了。2017年9月13日因为某集团给我承诺的收益没有兑现，我就提出辞职离开了。（1）“中信金融后台综合基地呼叫中心”项目负责人是李某1（已离职），后来的负责人是周某（已离职），合同是安泰顺达科技发展（北京）有限公司与某工程公司签订的，按公司流程，安泰顺达的材料款应支付给某工程公司。因这个项目是2015年底某科技公司前员工李某1谈的，当时李某1向某科技公司申请5万元公关费。（2）“海军丰台东大街5号院住房一期工程”项目总负责人是谷某，项目方是南通某公司，合同约定是先款后货，与我某科技公司没有关系，与某工程公司款已结清了。2016年3月9日，某科技公司收取南通某公司汇款14.175万是抵销某科技公司员工工资及社保。2016年4月6日，罗某工商银行收取4.75万“海军丰台东大街5号院住房一期工程”项目材料款是抵销某科技公司员工工资及社保。将材料款抵销某科技公司员工工资及社保是我与公司副总经理王某1商量后，我让罗某转的。（3）“良乡大学城”项目负责人是印某，印某是某工程公司副总经理，合同是项目方与某工程公司签订的，利润差价归印某，这个利润差价是我订的。2016年3月1日，印某交给我5万元现金是什么钱我记不清楚了。2016年6月15日，某科技公司收项目方某建业防水工程有限公司26900元，2016年8月9日某科技公司收同项目方29700元，2016年3月8日，罗某工行收同项目方12.01825万元，2016年3月8日，罗某工行收同项目方7.01815万，是抵销某科技公司员工工资及社保。（4）“航天六院科研楼”项目负责人王某4。2016年2月26日，我让项目方将20.7万元转入罗某工行账中，如果我不让王某4付款，我就要自行垫付这钱。（5）“慈云寺危改小区中弘国际大厦”项目负责人是印某和张某2，2016年3月6日罗某农业银行收到4.7275万元及2016年3月11日收到5900元后转入我个人招商银行个人账户中是抵销我中信工程的材料款。（6）“平谷区夏各庄镇新城”项目负责人印某，项目方某控股与某工程公司签订合同，约定将材料款汇入某工程公司内，2016年3月10日，罗某农业银行收到30万元材料款，我抵销了某科技公司员工社保及工资，其中15万元我让罗某直接转入我个人账户中。（7）“白各庄新村回迁楼四期项目屋面防水工程”项目负责人姚某，材料由某集团出，合同是与某工程公司签订的，某科技公司收取了3.1105万元的材料款。之后我统一与某集团结算。（8）“中关村创业公社维修”项目中，为何让项目方直接将16550元人民币现金交给罗某，我记不清楚了。2016年6月8日，某集团与我清算欠款明细，某科技公司以455万元，冲抵10766443.87元材料款，冲抵后我欠某集团5714905.52元，以前差的材料款我都结清了：腾讯项目我还差某集团不到200万，具体数字我记不清了，还有离职时，没有做成项目所有的费用我事先的支出400多万，包括烟酒，因为没做成项目我承担187万的费用，我总应还某集团不到400万。具体数字我记不清了。被告人刘东亚供述关于项目方汇入罗某个人账户内或者某科技公司账户内的钱款是抵销了某科技公司员工社保及工资，或者已和某工程公司、某集团结算了的供述，缺乏证据支持，且与在案其他证据不相符，本院不予采纳。辩护人提交的证据：1.某工程公司北京市场团队经营管理办法证明：北京市场团队定义为刘东亚为首的团队，明确了经营目标和范围、人员配置、薪酬制度、考核、资金费用管理原则及激励政策等方面的内容。２、某有限公司审计报告证明：该公司对刘东亚团队2016年1月-10月的经营绩效进行了审计，审计重点是刘东亚团队利润情况、项目毛利及费用情况等，审计结果是刘东亚团队整体亏损700余万，并对亏损原因进行了分析。上述其他证据，经庭审举证、质证，对证据之间能够相互印证的部分，本院予以确认。辩护人提交的其他证据：支出凭证、报销单及明细表、记账凭证增值税普通发票、付款回单、出具合同协议书、代理合同等书证，无法证明待证事实，本院不予采纳。另，辩护人提供的证人印某、罗某的证言，因取证不合法且经法庭依法通知不能出庭作证，故辩护人提交的证人证言，本院亦不予采纳。本院认为：被告人刘东亚身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了公司财产的所有权，触犯了刑法，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人刘东亚犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人刘东亚接到公安机关电话后主动到案，故本院对其所犯罪行酌予从轻处罚。被告人刘东亚关于货款属于项目差价和抵扣款，自己没有侵占单位的货款，不构成犯罪的辩解及辩护人关于被告人刘东亚不存在利用职务之便侵占公司资金的主观故意，也未实施侵占公司资金的行为，公诉机关指控的事实错误，证据不足，被告人的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，在案有被害单位的证明、证人证言、书证等证据，均能证实被告人刘东亚身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本公司财产非法占为己有，且在案没有证据证明刘东亚侵占的钱款属于项目差价及抵扣款，被告人刘东亚的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，故被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。给被害单位造成的经济损失应责令被告人刘东亚退赔。综上，本院根据被告人刘东亚犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人刘东亚依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘东亚犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2025年1月20日止）。二、责令被告人刘东亚退赔犯罪所得人民币一百三十二万八千七百六十二元五角，发还北京某工程公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 军人民陪审员  邢海燕人民陪审员  杨燕慧二〇二〇年九月二十八日书 记 员  王向明