河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1599号 上诉人（原审被告）：衡水市冀州区魏家屯镇人民政府，住所地：衡水市冀州区魏家屯镇，统一社会信用代码：11131181752428405T。 负责人：张淑会，镇长。 委托诉讼代理人：郭丽，河北仁浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳铭，河北仁浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浅休服饰衡水股份有限公司，住所地：衡水市开发区胜利西路南侧（交警大楼对过），统一社会信用代码：91131101723370187E。 法定代表人：杨志高，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨志昂，男，1972年8月17日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 上诉人衡水市冀州区魏家屯镇人民政府（以下简称政府）因与被上诉人浅休服饰衡水股份有限公司（以下简称浅休服饰公司）合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院作出的（2019）冀1181民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月17开庭进行了审理。上诉人政府及其委托诉讼代理人郭丽、刘艳铭，被上诉人浅休服饰公司法定代表人杨志高及其委托诉讼代理人杨志昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 政府上诉请求：1.撤销衡水市冀州区人民法院作出的（2019）冀1181民初1846号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审费用及鉴定费用由被上诉人承担。上诉理由： 一、一审法院法律适用错误，上诉人与被上诉人之间签订的合同违反法律法规的强制性规定，为无效合同。根据《土地管理法》第五十三条、《土地管理法实施条例》第五条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第二款，国有建设用地使用权的出让主体为有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门，上诉人作为镇一级人民政府，与被上诉人签订的国有建设用地出让合同的行为违反行政强制性法律法规。根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规强制性规定的合同，为无效合同。因此，一审法院在认定合同有效的基础上判决上诉人违约，进而判决上诉人赔偿被上诉人违约损失，法律适用错误。二、衡正评报字（2020）第05-38号鉴定报告存在多处错误，上诉人提出异议及重新鉴定申请后，一审法院仍依据其作出判决，证据不足。第一，鉴定报告明显依据不足，应重新鉴定。1.鉴定报告中对于案件基本情况的叙述不属实。根据上诉人与被上诉人签订的《入园协议书》，双方的约定为上诉人将“国有出让建设用地30亩提供给乙方使用，同时在该地块东临预留20亩供乙方使用”，而非鉴定报告中所述“政府负责为浅休服饰公司提供50亩工业用地”；双方的约定为“协助乙方办理有关土地手续”，而非鉴定报告中的“负责为其办理土地使用证”。鉴定报告中“造成项目措施固定资产的黄金周期”等内容，无相关证据材料予以佐证。事实上，上诉人及滨湖新区管委会均在帮助浅休服饰公司积极协调解决事宜，向其提出让其入驻冀州工业园区，但被被上诉人拒绝，被上诉人在庭审中也说明“未收到魏屯政府书面通知告知我入驻冀州工业园区”，而未否认口头多次沟通的事实。2.鉴定报告中所称“经查阅委托方提供的‘租赁支付凭证’”，得出租赁支出费用，但并未将相关凭证作为报告附件附后，且无证据材料显示被上诉人是否真的使用所租赁的房屋及土地。另外，企业经营必然有成本，无论被上诉人是否在案涉的土地经营，该成本都不会消灭，该笔费用不应列为损失来向上诉人主张。3.被上诉人70万元的指出支出中，仅有25万元是作为预缴的土地出让金支付的，而鉴定报告却将70万元作为基准，计算取得土地的亩数，以此得出上诉人取得17.5亩土地和土地增值收益的结论，明显缺乏理论和实际依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（三）款即鉴定意见明显依据不足的，该鉴定报告不能作为本案的定案依据。第二，鉴定报告重复计算租赁支出及土地增值收益，缺乏合理性。任何一个企业，在经营过程中必然会产生对经营场地的投入，以本案为例，假使被上诉人取得中小企业创业基地内的工业用地，那么，其需要向相关部门支付土地出让金、缴纳税款等，工业用地使用权的期限40年，被上诉人在支付相关费用后取得相应年限的土地使用权；但是被上诉人未取得前述工业用地，那么，为了生产经营需要，其必然就会寻找其他厂房或办公楼，支付租赁费，以维持企业的正常经营。因此，不论是哪一种情况，被上诉人都无法避免地产生土地、房屋使用权的成本，因为这是一个企业所运行的必需。而鉴定报告中错误地将租赁成本和案涉土地的损失重复计算，于法无据，于理不合。一审中上诉人已向法院提交了鉴定报告异议书，且阐述了相关理由并申请重新鉴定，一审法院却依然依据该份鉴定报告作出判决，证据不足。三、一审法院认定被上诉人的可得利益损失所包含的内容及数额认定有误，事实认定错误。第一，被上诉人要求的可得利益损失仅在违约的情况下才能主张，但本案不存在违约责任。如果有可得利益的损失，根据《合同法》第113条，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《入园协议书》中未约定违约责任，则应按实际产生损失赔偿，被上诉人在合同签订后共支付给上诉人25万元，应在此基础上计算损失。此外，在得知行政规划调整、中小企业创业基地项目被取消后，上诉人曾多次找被上诉人沟通，帮助其向冀州区政府协调，告知其可以入驻冀州工业园区，被上诉人均表示拒绝，在庭审中被上诉人也表示未收到上诉人的书面通知，但未否认双方曾就入驻冀州工业园区事宜多次沟通的事宜。因此，在计算可得利益损失时，根据减损规则，关于接到上诉人通知后的损失，属于扩大的损失部分，一审法院不应支付被上诉人关于该部分的赔偿。第二，关于生产经营损失部分。被上诉人在诉状中明确该部分费用为经营场所租赁费，而经营场所的费用是任何一个企业在运营过程中都需要支出的成本费用，是必然会产生的，不论被上诉人是否取得案涉土地，该部分费用都会存在，一审法院错误地将企业生产成本认定为被上诉人的损失，事实认定有误。因此，上诉人为维护自身合法权益，特依据《民事诉讼法》至相关规定，向二审法院提起上诉，请求二审法院撤销原判，发挥重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 浅休服饰公司口头答辩称：一、被答辩人上诉称“本案合同违反法律法规的强制性规定，为无效合同，”此系被答辩人恶意混淆法律概念，该上诉理由不成立。本案合同为《高档家居服项目协议书》，系被答辩人政府性招商引资筹建“中小企业基地”项目，而进行的合法行为。显然，被答辩人并不是出让国有土地的主体，但是，依双方合同，被答辩人就其治下案涉土地的出让，有义务协调其上级有关国家机关，为答辩人办理出让事宜，使双方招商引资合同得以实现，使招商引资项目得以落实。因此，案涉双方合同为合法有效合同，被答辩人违约应予赔偿。二、被答辩人不认可“衡正评报字[2020]第05-38号”鉴定报告，没有事实依据和证据支持。该《鉴定报告》的作出，系在答辩人与被答辩人对鉴定机构的选择、鉴定项目内容等协商一致基础上，由法院委托的鉴定，鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法。虽然该鉴定结论所确定的损失数额明显太低，但答辩人为了纠纷的尽快解决，对该鉴定没有异议。但被答辩人反而对鉴定提出没有事实依据的异议，其所要求的重新鉴定，理据不足，其欲在程序上进一步侵害答辩人合法权益，原审不予支持，显然是正确的。同时，如果答辩人依法取得了案涉土地，则事到如今，答辩人取得的实际收益何止几千万，被答辩人如果不违约，答辩人依法入驻，则不会继续产生十余年的租金损失。总之，原审判决认定事实清楚，证据确实，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 浅休服饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告履行《高档家居服项目协议书》，如不能履行解除该协议；2.要求被告赔偿因不能履行协议给原告造成的生产经营损失432.8628万元；3.要求被告赔偿因不能履行协议给原告造成的可得利益损失1050万元；4.被告承担本案诉讼费及评估费用。事实与理由：因被告在衡水湖（）建设“中小企业创业基地”项目，进行招商引资，经双方协商，原告接受其招商引资条件，于2009年4月与被告正式签订《高档家居服项目协议书》，该协议约定，由被告为原告提供50亩工业用地，每亩4万元并负责为原告办理土地使用证，超出部分由财政返还。合同签订后，被告将土地划给原告，原告根据被告的指示，向其预缴土地出让金25万元，并在被告协调鉴证下，垫付30万元光缆迁移费、支付充填该土地的费用15万元。在施工建设期间，被告称，因为政府土地使用规划调整，需要置换地块，造成原告的建设项目搁浅。期间，原告一直催促被告与衡水市滨湖新区管理委员会解决，均以现在暂时没有工业用地、需要等等再说等理由拖延至现在，因为与被告没有了结此项目，我们一直对政府给予解决此项目用地问题抱有希望，十年来，被告始终未解决，造成我公司错失了固定资产增值的黄金周期，在外租赁厂房花费432.8638万元。原告为了此项目可以说付出沉重的代价，付出了大量的人力财力，被告作为一级人民政府，恪守合同约定，责无旁贷，对于给原告造成的损失，应该主动积极地进行赔偿。因被告违约，协议不能履行，同意解除合同，但给原告造成的损失应予全部赔偿，故依法诉讼，望支持原告诉请。 被告政府辩称，1、本案中被告不存在违约责任，因为国有土地出让权为法律赋予特定行政机关的权力，而被告并不享有该权利，因此双方的入园协议书为无效合同；2、在违背行政法规强制性规定的基础上，该协议书继续履行不能，根据合同法等相关法律规定，合同无效时，被告应返还原告因该合同获得的财产，即25万元；3、本案因存在的责任类型为缔约过失责任，原告所主张的可得利益损失无事实及法律依据，生产经营损失属于为维持企业的正常经营所需要投入的企业成本，不应归于损失范畴，原告主张的损失没有依据，不予认可，该请求不应得到支持。 一审法院认定事实如下：2008年10月被告政府在其辖区筹建“中小企业创业基地”，通过招募，原告入驻“中小企业园”。2009年4月13日，原告浅休服饰公司（为乙方）与被告政府（为甲方）签订《高档家居服项目入园协议书》，协议约定，第一条，甲方将位于中小企业创业基地内，老盐河以东、中干引水渠以南，国有出让建设用地30亩提供给乙方使用，同时在该地块东邻预留20亩供乙方使用，共计50亩，并协助乙方办理有关土地手续。第二条，乙方所使用该宗地块的基础地价为4万元／亩。第三条，该宗土地用途为工业用地、土地使用权出让年限为50年，自乙方实际取得该地块之日起算。第四条、该宗土地地势较洼，需进行充填整理，所需资金由乙方自行解决，甲方协助乙方协调有关事宜。第五条，该宗土地内有光缆通过，如需进行挪移，所需费用由乙方自行承担。第九条，甲方负责给乙方提供优良的投资环境，派专人为乙方协调有关建厂手续，全力支持项目建设，协调有关部门为乙方办理水、电、通信等基础设施，所需费用由乙方负担。该协议还约定了其他事项。2019年9月20日，双方又签订合同变更协议书，协议约定，协商不成的，任何一方均有权诉至甲方所在地人民法院。2009年4月13日协议签订前，原、被告对该宗土地已协商，2008年12月29日，原告交纳土地出让金25万元，被告并出具征地批条。协议签订后，原告在被告鉴证下，对该宗土地充填整理，原告与施工方签订工程协议书，被告作为鉴证方在该协议盖章确认，原告支付垫土款150000元。2009年7月31日，对该宗土地光缆迁移，支付费用300000元。原告入园施工建设期间，因衡水市土地规划调整，该宗土地不再作为工业用地，原告项目施工搁浅，原被告多次协商未果，均未达成一致意见，原告亦多次上访寻求解决途径，一直未解决，被告于2019年9月16日向原告发出通知，通知原告解除该协议，原告于2019年9月18日收到解除通知，庭审中，原告亦同意解除该入园协议。 另查明，原告浅休服饰公司原名称为衡水帝万乐制衣有限公司和衡水晨杨制衣有限公司。原告与被告签订《高档家居服项目入园协议书》前租赁衡水开发区恒财制衣厂土地厂房经营至今。在审理过程中，原告对损失提出评估鉴定申请，经双方协商确定鉴定机构为衡水正财资产评估有限公司，一审法院委托该鉴定机构进行评估鉴定，2020年5月19日衡水正财资产评估有限公司作出，衡正评报字（2020）第05-38号鉴定报告书，对损失评估结论，土地价值损失为4550000元，经营租赁损失价值为3843075元，共计8393075元。原告支付评估鉴定费45000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订的《高档家居服项目入园协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人各方应当按照协议约定内容履行权利义务。原告依协议约定向被告交纳了部分土地出让金，被告将案涉土地交付原告使用，后原告即对案涉土地上的通信光缆与通信公司协商后进行改迁，和对该宗土地进行填充整理，在施工过程中，被告以案涉土地工业用地规划调整，收回案涉土地，致使原告订立合同目的不能实现，被告行为显然构成根本违约，符合合同法定解除条件，原告作为守约方享有解除合同的权利，庭审中原告亦表示解除双方的《高档家居服项目入园协议书》，并同意被告解除通知收到之日解除，故原、被告双方签订的《高档家居服项目入园协议书》于2019年9月18日解除；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）......”和第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，被告在不能履行入园协议书时，应及时与原告协商解除双方签订的入园协议书，不应采取拖延、调换使用土地等方式延迟合同履行，致使案涉协议十年来履行的不确定性，给守约方的原告造成巨大损失。依据上述法律规定，被告应承担违约责任，赔偿因违约给原告造成的损失，故原告要求被告赔偿损失的请求，具有事实依据和法律依据，一审法院予以支持；关于原告主张的损失数额问题。被告因根本违约，原告作为守约方请求赔偿损失的范围包含了可得利益损失。可得利益损失的计算，双方协商鉴定机构，并由一审法院委托，对原告实际损失和可得利益损失做出鉴定评估结论，确定原告损失数额为8393075元，该鉴定结论系由法院委托并由具备鉴定资质机构和人员作出的，一审法院对该鉴定报告予以确认；被告虽对该鉴定报告提出异议，但未提供该鉴定报告存在应重新鉴定情形的证据证明，故被告抗辩理由，一审法院不予采纳。关于鉴定费问题。在审理中，原告对被告合同违约造成的损失申请鉴定，支付鉴定费45000元，并要求被告予以赔偿的请求，因该费用系为查明和确定原告损失支付的必要、合理费用，该损失与被告违约行为存在因果关系，故原告要求被告支付该费用损失的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告浅休服饰衡水股份有限公司与被告衡水市冀州区魏家屯镇人民政府2009年4月13日签订的《高档家居服项目入园协议书》。二、被告衡水市冀州区魏家屯镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告浅休服饰衡水股份有限公司违约损失8393075元。三、被告衡水市冀州区魏家屯镇人民政府于本判决生效后十日内给付原告浅休服饰衡水股份有限公司鉴定费45000元。 本院二审对一审查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人政府在辖区内招商引资，浅休服饰公司作为引资对象之一，于2009年4月13日同被上诉人浅休服饰公司签订案涉《高档家居服项目协议书》。之后，因政府行政区划调整，2011年2月18日政府被划归滨湖新区，上述协议存在客观情形无法履行。此后，双方未达成一致意见，直至2019年9月16日，政府向浅休服饰公司发出解除合同通知书。浅休服饰公司因政府未能如约协调到诉争土地使用权，给其造成重大损失为由，多次前往市、省、国家信访局信访。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条的规定，本院二审围绕当事人的上诉请求进行审理。本案双方当事人对2009年4月13日签订的《高档家居服项目入园协议书》、被上诉人投入资金70万元的事实没有争议，双方当事人争议的主要问题是双方法律关系的性质及协议书是否有效，以及被上诉人未能依据协议书实际取得土地使用权，上诉人应当如何承担责任。 首先，关于本案合同性质及效力问题。本案政府与浅休服饰公司签订的案涉合同是双方在平等自愿基础上协商确定的，约定由政府负责协调国有出让建设用地，浅休服饰公司按照法律规定自行足额缴纳相关税费。从合同内容看，该协议是依据《中华人民共和国合同法》有关民事合同一般应具备的主要条款做出的，不具有行政法上权利义务内容，因此，案涉合同属于民事合同。案涉合同依法成立，对当事人具有约束力。 其次，关于政府应否向浅休服饰公司承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六规定，“合同成立以后客观情况发生当事人订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案双方当事人签订入园协议后，案涉土地规划调整，不再作为工业用地进行利用，导致入园协议无法履行，该变化属于上述规定的情形，当事人可以协商，在合理期限内协商不成的，当事人可请求人民法院变更或解除合同。但从本案的实际情况看，浅休服饰公司按协议约定缴纳了部分土地出让金，并且为履行该协议，已经对案涉土地进行平整、光缆转移等工作，付出了一部分费用，上诉人在之后的近十年时间里，继续通过承诺协调、调换使用土地等方式，迟延履行合同义务，也不提出解除合同并退还浅休服饰公司已交纳和支出的费用，以合理的方式解除双方争议，客观上使浅休服饰公司长期租赁厂房进行经营。故造成本案合同长期未能解除主要是由于政府导致的，政府应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，政府应当向浅休服饰公司承担相应的赔偿责任。 第三，关于如何确定政府的赔偿数额问题。本案一审法院针对浅休服饰公司的损失进行了鉴定，内容包括土地价值损失为4550000元，经营租赁损失价值为3843075元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依照上述规定，对于鉴定报告中所谓的土地价值损失4550000元，衡正评报字（2020）第05-38号鉴定报告书载明是土地增值收益，对于经营租赁损失价值为3843075元，衡正评报字（2020）第05-38号鉴定报告书载明为是浅休服饰公司合理租赁费用。对于土地增值收益，应属于双方订立合同时不能预见或者应当预见的损失，一审判决政府承担该项损失没有事实和法律依据，而经营租赁损失属于浅休服饰公司直接损失，政府应当予以赔偿。同时，对于浅休服饰公司已经实际支出的70万元的费用，政府应当予以返还，并支付自2011年2月18日起（即政府由冀州区划转至滨湖新区之日）的利息。 综上所述，政府的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1846号民事判决第一项、第三项； 二、撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1846号民事判决第二项； 三、上诉人衡水市冀州区魏家屯镇人民政府于本判决生效后五日内赔偿被上诉人浅休服饰衡水股份有限公司经营租赁损失3843075元； 四、上诉人衡水市冀州区魏家屯镇人民政府于本判决生效后五日内赔偿被上诉人浅休服饰衡水股份有限公司支出的费用70万元及利息（利息计算自2011年2月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿完毕止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55386元，由浅休服饰衡水股份有限公司负担38400元，衡水市冀州区魏家屯镇人民政府负担16986元；二审案件受理费70867元，由衡水市冀州区魏家屯镇人民政府负担39190元，由浅休服饰衡水股份有限公司负担31677元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年九月十六日 书记员  王聪颖 ——