山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终2095号 上诉人（原审原告）吕大龙，男，1964年6月15日出生，汉族，住祁县。 委托诉讼代理人程爱桃，山西昭余律师事务所律师。 上诉人（原审被告）山西田森集团房地产开发有限公司，住所地山西省晋中市榆次区康乐路**。 法定代表人杜韶杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人贾一聪，系该公司法务专员。 委托诉讼代理人李启峰，系该单位法务经理。 原审被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司，，住所地山西省晋中市祁县三合村进东街13巷** 负责人杜韶杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人贾一聪，系该公司法务专员。 委托诉讼代理人李启峰，系该单位法务经理。 上诉人吕大龙、山西田森集团房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕大龙上诉请求：1、依法撤销山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初1045号民事判决书第二、三项：改判被上诉人支付上诉人自2015年1月23日起至付清购房款本金505829为止本金505829元为基数按照6%的年息计算利息，暂时计算至2019年8月19日的利息139103元，少判决31665元；改判被上诉人赔偿上诉人已付购房款的赔偿款505829元，少判决354080.30元。共计少判决385745.30元。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2014年10月26日交纳被上诉人定金10000元，2014年11月3日交纳定金40000元,2015年1月23日交纳商铺房款45582元，截至2015年1月23日向被上诉人共计交纳房款505829元，因此利息应自2015年1月23日起算。上诉人认为一审法院判令被上诉人按照已付购房款的30%计算赔偿责任的比例太低。上诉人作为一个普通群众，辛辛苦苦积攒钱购买被上诉人的商铺，自2014年开始付款，截至现在，商铺化为乌有，无法得到应有的投资收益，因此上诉人认为被上诉人应当赔偿上诉人已付购房款的一倍为宜。因被上诉人的行为导致上诉人的利益受损,上诉人为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，并且根据《诉讼费缴纳办法》，诉讼费由败诉方承担。综上所述，请求二审法院依法撤销山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初1045号民事判决书第二、三项:改判被上诉人支付上诉人自2015年1月23日起至付清购房款本金505829为止本金505829元为基数按照6%的年息计算利息，暂时计算至2019年8月19日的利息139103元（505829*6%*4年7个月=139103元），少判决31665元；改判被上诉人赔偿上诉人已付购房款的赔偿款505829元，少判决354080.30元。以上两项共计少判决385745.30元。本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。 山西田森集团房地产开发有限公司辩称，对上诉人要求解除合同并返还本金没有异议。根据原审双方提交的证据双方之间的法律关系是商铺预定的法律关系，且上诉人也没有向答辩人支付相应的商铺对价，买卖合同关系并未成就，而一审法院是按照最高院关于审理商品房买卖合同适用若干问题解释，判定利息以及损失赔偿部分，我们认为该法律适用错误。另外，案涉项目是旧城改造的项目，不涉及商品房开发，从这一点说明原审适用法律错误，双方签订的商铺预定协议书也明显与商品房销售管理办法第16条，商品房买卖合同应当具备的必要性的核心条款不符合，所以双方之间不是商品房买卖合同关系。原审判决重复计算损失数额，没有法律依据，根据合同法第113条，原审判决是没有依据该条。房屋所在项目被迫中止开发以及被收回时政府行为，答辩人同样也是本案的受害者，就该项目被政府收回以后，双方就补偿等事项多次沟通，根据侵权责任法第26-28条之规定，上诉人拒绝配合答辩人办理房屋退款等后果，违约金应该自行承担。 山西田森集团房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0727民初1045号民事判决书第二、三、四项，发回重审或改判驳回被上诉人一审第三、四、五项的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，双方订立的为《商铺预定协议书》，且被上诉人未向上诉人支付完相应商铺的对价，对于案涉商铺双方之间仅为商铺预定关系，买卖合同关系并未成就。双方在《商铺预定协议书》中明确约定，双方需要另行签订《商品房内部购买合同》，且协议签订后被上诉人仅支付了部分房款。另，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合本案，将《商铺预定协议书》的条款和法定要件进行对比，该协议明显缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的13项核心条款中（二）至（十三）项商品房买卖合同的必要性条款。综上就案涉商铺双方仅为预定关系，未成就商品房买卖合同关系。二、原审法院事实认定错误，被上诉人主张的违约金等赔偿责任，上诉人并非适格的责任承担主体。1、项目的被迫终止开发及强制收回，是政府行为，上诉人亦为受害者，且双方并未签订买卖合同，上诉人不存在“故意隐瞒”的主观过错。真正的损失承担主体应当为祁县政府。2、案涉项目被祁县政府强制收回后，双方就补偿等事宜多次进行沟通，根据《侵权责任法》第二十六条至第二十八条的规定，被上诉人拒绝接受退款所导致的不利后果应自行承担。三、案涉项目以及双方之间的交易性质并非商品房买卖合同性质，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定进行判决属法律适用错误。1、案涉项目为旧城改造项目，并非商品房开发:上诉人通过招商引资方式获得祁县昭馀镇东关案涉地块的改造开发权，并履行了支付拆迁费的义务，但祁县政府未履行协议约定的义务，导致被告一直未能取得相应的土地及后续的许可而被迫停工。2、根据《晋中市城区旧城改造暂行办法》第四章第十一条明确约定，旧城改造应为“属于商品房开发的用地应采取净地出让，涉及毛地的应进行土地一级开发，开发为净地后再按程序公开出让”。结合原审庭审中上诉人与祁县政府的协议及项目发展历程，并依据相关法规，显然，本案不是商品房开发。原审法院适用法律错误。四、原审判决重复计算损失数额，无法律依据。根据我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原审判决结果包括损失赔偿、利息。属于重复计算损失的性质。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，已严重侵害上诉人的合法权益，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。 吕大龙辩称，《民事案件案由规定》82为房屋买卖合同纠纷，细分为六个案由，包括商品房预售合同纠纷。山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司与答辩人签订《“祁县田森汇”商铺预定协议书》属于房屋买卖合同纠纷是不争的事实。山西田森集团房地产开发有限公司称案涉项目为旧城改造项目是混淆视听。山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司在项目建设中将预定出售给答辩人吕大龙的1126号商铺变更无有，无法交付答辩人吕大龙所预定商铺，并且至答辩人吕大龙起诉前山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司未取得商品房预售许可证明，导致合同无效且无法履行。答辩人吕大龙请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，二审法院依法应予支持。 吕大龙向一审法院起诉请求：1、请求解除《“祁县田森汇”商铺预定协议》；2、请求依法判令被告返还原告购房款本金505829元；3、请求依法判令被告支付原告自2015年1月23日起至返还全部购房款本金按照6%的年息计算的利息，暂时计算至2019年5月23日的利息130504元(505829×4.3年×6%=130504元；4、请求依法判令被告承担赔偿责任，赔偿原告损失505829元；5、本案的案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月3日，原告吕大龙（乙方）与被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司（甲方）签订《“祁县田森汇”商铺预定协议书》,预定编号2014-1126。协议第一条约定，乙方预定甲方位于祁县东风大街以北新建北路以东友谊东街以南八一路以西祁县田森汇项目1126号商铺,该商铺建筑面积38.88平方米[用途为商业（本协议所称面积以《商铺内部认购协议》为准]。第二条约定，该商铺单价为人民币每平方米19728.68元,总价款约为人民币767051元。第三条约定，乙方于签订本协议时须向甲方交付人民币5万元整,作为乙方向甲方购买该房屋的定金;双方签订《商铺内部认购协议》后，乙方交付的定金无息转入购房款。第四条约定，乙方须于2014年11月18日前持本协议书、定金收据到本项目所在地“祁县田森汇”项目接待中心，依据乙方选择的付款方式交纳房款:1、按揭:该商铺实际单价为人民币每平方米16868.03元,实际总价款为人民币655829元。乙方须交纳购房首付款共计505829元，并办理《商铺内部认购协议》。第七条约定，乙方在签订本协议之前已知悉并同意《商铺内部认购协议》以及补充协议和本项目交房标准、运营管理等作为商品房买卖的相关合同文本。第八条违约责任约定，1、甲方在乙方无违约行为的情形下，将预定的商铺擅自出售的，须双倍返还乙方已支付的定金，2、乙方未按本协议约定支付首付款或因按揭发生变化未支付相应购房款的，甲方有权解除本协议并对乙方预定的商铺另行出售，甲方不予退还乙方向甲方交纳的定金。3、乙方未按期限缴纳相关费用，甲方有权将此商铺另行出售，且前期乙方支付的款项不予退还。协议签订后，原告依约于2014年10月26日交纳商铺定金10000元，2014年11月3日交纳定金40000元,2015年1月23日交纳商铺房款455829元，共交纳房款505829元。2016年2月2日，被告山西田森集团房地产开发有限公司与祁县房地产开发总公司签订《祁县古城东侧综合改造项目整体收购协议》,约定由被告山西田森集团房地产开发有限公司将祁县古城东侧综合改造项目转让给祁县房地产开发总公司，本案原、被告诉争的商铺位于该项目范围内。后原、被告双方未签订正式的房屋买卖合同，被告方未向原告交付预定的商铺。现原告以被告无法交付商铺为由向本院提起诉讼，要求解除《“祁县田森汇”商铺预定协议》、由被告返还原告购房款本金505829元、由被告支付原告自2015年1月23日起至返还全部购房款本金按照6%的年息计算的利息,暂时计算至2019年5月23日的利息130504元(505829x4.3年×6%=130504元）并要求被告承担赔偿责任，赔偿原告损失505829元。另查明，被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司是被告山西田森集团房地产开发有限公司的分公司。庭审中，被告未向本院提交商品房预售许可证明。 一审法院认为，原告吕大龙、被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司签订的《“祁县田森汇”商铺预定协议书》虽系双方真实意思表示，但被告截止原告起诉前未取得商品房预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，本案双方签订的《“祁县田森汇”商铺预定协议书》依法应认定为无效。故对原告主张解除该协议的诉讼请求不予支持。该协议签订后，原告依照约定履行了付款义务，被告未向原告交付预定的商铺，已构成违约。《“祁县田森汇”商铺预定协议书》未约定此种情形下违约责任的承担。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定,原告起诉要求被告返还已付购房款及利息、赔偿损失的诉讼请求符合上述法律规定，且被告方对原告的第二项诉讼请求无异议，故本院依法认定被告应当返还原告吕大龙已付购房款505829元。关于被告辩称的祁县田森汇项目已于2016年应祁县人民政府要求转交给了祁县房地产开发总公司，其对房屋无法交付不存在过错及违约行为，对第3、4、5项其不是适格主体和责任人，不负有赔偿义务的意见，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，本案中，被告依法应当向原告承担违约责任，其和第三人之间的纠纷，可依照法律规定或按照约定另案解决，故被告的辩解意见不成立，本院不予采纳。关于原告主张的利息，因被告于2016年2月2日将祁县古城东侧综合改造项目转让给祁县房地产开发总公司后其无法向原告履约，故对原告主张的利息应从2016年2月2日计算为宜;参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对原告主张的利息,2019年8月19日之前的利息为107438元〔505829元×3.54年×6%（因同期同类人民币贷款基准利率4.75%的1.5倍超过原告主张的年利率6%，故仍按6%计算)〕,2019年8月20日之后的利息按年利率6%计算〔因2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%（一年期）的1.5倍超过原告主张的年利率6%，故仍按6%计算〕,对原告主张的超出部分本院不予支持。关于原告主张赔偿一倍损失505829元的请求，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条第二款的规定，赔偿损失的具体数额按违约金的计算方法处理为宜，故本院认为被告赔偿原告损失按已付购房款的30%计算为宜,即被告应当赔偿原告损失151748.7元。被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司作为被告山西田森集团房地产开发有限公司的分公司，依据相关法律规定，该公司以自己的名义与原告签订《“祁县田森汇”商铺预定协议书》,由此产生的民事责任由其法人山西田森集团房地产开发有限公司承担，故本案原告主张要求二被告承担连带责任不符合法律规定，本院不予支持。综上，被告山西田森集团房地产开发有限公司应当返还原告吕大龙已付购房款505829元、从2016年2月2日起至2019年8月19日的利息107438元（505829元×3.54年×6%/年)、从2019年8月20日起按年利率6%计算直至付清购房款本金505829元为止的利息、并赔偿原告损失151748.7元。 一审法院判决：一、山西田森集团房地产开发有限公司返还吕大龙购房款本金505829元；二、山西田森集团房地产开发有限公司支付吕大龙从2016年2月2日起至2019年8月19日的利息107438元及从2019年8月20日起按年利率6%计算直至付清购房款本金505829元为止的利息；三、山西田森集团房地产开发有限公司赔偿吕大龙损失151748.7元。四、上述一、二、三项限山西田森集团房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内履行;五、驳回吕大龙的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，山西田森集团房地产开发有限公司对吕大龙起诉前其未取得商品房预售许可证明的事实不持异议，故其与吕大龙订立《“祁县田森汇”商铺预定协议书》收取吕大龙房款于法无据。鉴于上述协议书中确载明“甲乙双方……经协商一致，就乙方向甲方预定祁县田森汇项目商品房事宜，达成如下协议”，故对山西田森集团房地产开发有限公司以案涉项目非商品房买卖合同性质及其不是责任主体为由的相关上诉主张不予采信。双方争议的另一焦点在于原审是认定损失是否正确，首先，吕大龙认可订立该协议时未对案涉项目商品房预售许可证予以审查，且其提供的案涉证据不足以证实本案确存在山西田森集团房地产开发有限公司符合应予支付不超过已付购房款一倍赔偿的法定情形，故其应承担举证不能的法律后果，本院对其诉请支付505829元赔偿款的主张不予支持；其次。原审在认定双方《“祁县田森汇”商铺预定协议书》无效后，裁判吕大龙所主张的利息从2016年2月2日起算欠妥，应予纠正。考虑到吕大龙在本案关于利息起算的诉讼主张，山西田森集团房地产开发有限公司应从2015年1月24日起支付吕大龙利息损失。综上，原审判决认定部分事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初1045号民事判决； 二、山西田森集团房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付吕大龙购房本金505829元及利息损失，即从2015年1月24日起至2019年8月19日的利息损失计算方式为以505829元为本金，利率按年利率6%计算；从2019年8月20日至付清购房本金之日止的利息损失计算方式为以505829元为本金，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回吕大龙的其余诉讼请求。 一审案件受理费15079元，由吕大龙承担6278元，由山西田森集团房地产开发有限公司承担8801元；二审案件受理费12273元，由吕大龙承担5110元，由山西田森集团房地产开发有限公司承担7163元。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  王 雪 二〇二〇年九月二十一日 书记员  介 楠