湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终1762号上诉人（原审被告）：董娟，女，1975年1月24日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：王长江，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：权德舆，湖北武当律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：云南堰商融资担保有限公司。住所地：云南省昆明市五华区东风西路**云南文贸大厦****。法定代表人：钟世洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：许祎，湖北诚信达法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：陈洁宇，湖北诚信达法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：十堰港晖房地产开发有限公司。住所。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民北路**港晖花园****div>法定代表人：柯文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王子扬，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人董娟因与被上诉人云南堰商融资担保有限公司（以下简称：云南堰商担保公司）及原审被告十堰港晖房地产开发有限公司（以下简称：港晖公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3946号民事判决，向本院提起上诉。港晖公司亦提起上诉，但因其公司未在本院指定的期限内交纳上诉费，本院于2019年5月13日作出（2019）鄂03民终1581号民事裁定：按港晖公司自动撤回上诉处理。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人董娟的委托诉讼代理人王长江、权德舆和被上诉人云南堰商担保公司的委托诉讼代理人许祎及原审被告港晖公司法定代表人柯文胜及其委托诉讼代理人王子扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回云南堰商担保公司的诉讼请求并将本案移送公安机关侦查。事实和理由：1.一审庭审时，董娟委托东方汉宫公司的代理人屠树芝提交董娟于2018年11月24日书写的《我与云南堰商融资担保公司的“借款情况”说明》，该说明证实了董娟与云南堰商担保公司相关人员的资金往来情况和借款文件签署经过。据屠树芝称，一审庭审中，云南堰商担保公司未放弃对任何人的诉讼请求、亦无当庭撤诉，一审法院认定云南堰商担保公司放弃对东方汉宫公司的诉讼请求，违反法定程序，且回避了东方汉宫出庭人员对云南堰商担保公司编造事实的有效抗辩，属于程序违法。一审法院认定董娟向宿海琼借款300万元，没有事实和法律依据，且证据不足，属认定事实错误。2.一审法院存在多处认定事实不清的情况。云南堰商担保公司利用贷款担保平台为“高利贷者”套取借款担保，符合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中“套路贷”诈骗团伙特征。即利用高利贷者掌握的借款凭证要挟借款人签订空白借贷文书和委托书，使借款人陷入事先设计的“套路贷”中，再通过司法程序将高利贷合法化。3.从云南堰商担保公司提交的证据来分析港晖公司的责任承担问题，存在以下两种情形，任何情形均导致港晖公司不承担担保责任。一是董娟未向宿海琼借款，亦不知宿海琼转账一事。董娟与案外人钟平、王小荣夫妇的债权债务关系未因签订借款合同、委托担保合同、授权委托书等空白法律文书而发生实质性的变化。在此情形下，港晖公司提供的最高额反担保，因其保证的主债务未发生，保证合同实际也就未生效，本案所涉最高额反担保抵押合同也就当然无效。第二种情形是如果董娟指示宿海琼将钱转给王小荣，而不是转给东方汉宫公司或港晖公司，就会存在以新贷还旧贷的借贷骗局，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定，港晖公司不应承担担保责任。4.云南堰商担保公司在本案中主张的是追偿权，但宿海琼并未向债务人支付借款，借款到期后亦未行使追索权，董娟、东方汉宫也无从行使抗辩权。一审推定受法律保护的债权数额从而确定追偿数额无事实依据。云南堰商担保公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。港晖公司述称：本案涉嫌虚假诉讼或套路贷。港晖公司签订的反担保合同与云南堰商担保公司提供的担保合同并非同一份合同。本案借款并未实际发生，港晖公司不应承担任何责任。即使发生，该笔借款也是以借新还旧形式进行发放，没有直接发放给借款人。根据担保法司法解释的规定，港晖公司不应承担任何责任。请求二审法院依法驳回云南堰商担保公司对港晖公司的诉讼请求。云南堰商担保公司向一审法院起诉请求：1.判令董娟偿还借款300万元、利息70万元、违约金50万元，共计420万元；2.判令云南堰商担保公司对港晖公司所有的茅箭区五堰街办人民北路13号1幢-1-1号房屋享有优先受偿权。一审法院认定事实：1.董娟与宿海琼签订的《借款合同》是否真实。本案中当事人虽然提供了宿海琼（出借人）与十堰环球工贸有限公司（保证人）及董娟（借款人）、十堰东方汉宫餐饮管理有限公司（保证人）签订的《借款合同》的不同版本，但合同标的额均是300万元，双方当事人之间只有一笔300万元借贷往来，因此，本案中的《借款合同》能够证明双方约定借贷300万元的事实，对该证据依法予以采信；2.宿海琼是否向董娟支付了《借款合同》所约定的300万元借款，即宿海琼是否履行了出借义务。本案中，云南堰商担保公司提交了董娟、东方汉宫公司于2015年11月26日出具的《委托付款函》，董娟、东方汉宫公司委托出借人将借款300万元向案外人王小荣的账户付款，出借人宿海琼按照《委托付款函》向王小荣转款300万元，实际履行了借款出借义务，对上述证据依法予以采信；3.云南堰商担保公司是否履行了420万元担保代偿义务。云南堰商担保公司提交的向宿海琼转款记录以及宿海琼出具的420万元收条，能够确认云南堰商担保公司履行了代偿债务的义务，对该证据依法予以采信。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.宿海琼是否履行了出借义务，向董娟支付了《借款合同》所约定的300万元借款。本案中，云南堰商担保公司提交了董娟、东方汉宫公司于2015年11月26日出具的《委托付款函》，董娟、东方汉宫公司委托出借人将借款300万元向案外人王小荣的账户付款，出借人宿海琼按照《委托付款函》向王小荣转款300万元，宿海琼实际履行了借款出借义务；2.云南堰商担保公司是否履行了420万元担保代偿义务。一审法院认为，云南堰商担保公司提交的2017年1月3日向宿海琼转款记录以及宿海琼出具的420万元收条，能够证明云南堰商担保公司履行了代偿债务的义务的事实；3.港晖公司是否承担民事责任。一审法院认为，就董娟向宿海琼借款300万元，港晖公司以房屋向云南堰商担保公司抵押，进行反担保，办理了抵押登记，抵押有效，依法应承担相应民事责任。综上，董娟与宿海琼签订借款合同，约定董娟向宿海琼借款300万元，董娟委托宿海琼将借款转付给案外人王小荣的账户，宿海琼按照董娟的委托向王小荣的账户转款300万元，履行了借款出借义务。董娟与宿海琼之间的借款合同依法成立。双方约定自2015年11月25日至2016年11月26日借款期内按月利率2%计息，约定有效。双方约定，逾期还款，自逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息，并计算复息，因本案借贷债务已通过云南堰商担保公司代偿，实际履行完毕，依照法律规定，已经履行的利息合计可按月利率3%计算。据此计算，至2017年1月3日即云南堰商担保公司代偿债务之日，董娟拖欠宿海琼的合法债务为借款本金300万元、借款期内的利息73万元和逾期利息10.8万元，以上合计3838000元。云南堰商担保公司对董娟借款进行保证，保证有效，董娟未依约履行还款义务，云南堰商担保公司作为保证人，代董娟履行了还款义务，就上述履行的合法债务部分，依法对债务人董娟享有追偿权。董娟应当向云南堰商担保公司偿还债务。云南堰商担保公司超出合法债务部分代偿的款项，向债务人主张权利不符合法律规定，该部分请求依法不予支持。港晖公司向云南堰商担保公司进行反担保，以房屋抵押有效，依法应当承担民事责任，云南堰商担保公司主张对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第五十三条规定，判决：一、董娟偿还云南堰商担保公司款3838000元；二、云南堰商担保公司对港晖公司所有的茅箭区五堰街办人民北路13号1幢-1-1号房屋（产权证号十堰房权证茅箭区字第**）享有优先受偿权；三、驳回云南堰商担保公司其他诉讼请求。一审案件受理费40400元，云南堰商担保公司负担2000元，董娟与港晖公司共同负担38400元。本院二审期间，上诉人董娟向本院提交了转账记录及资金往来明细表一组，拟证明董娟和东方汉宫酒店的确与云南堰商担保公司有资金往来，2015年12月11日至2016年9月30日，董娟向云南堰商担保公司相关人员代子唯、白云、钟平等人偿还借款958000元及10万元酒店消费卡，共计偿还了1058000元。除此，董娟与云南堰商担保公司无其他业务。被上诉人云南堰商担保公司和原审被告港晖公司均未提交新的证据。经庭审质证，云南堰商担保公司对董娟提交的证据真实性无异议，但认为因本案借款发生在2015年11月25日，该时间之前的还款与本案无关，之后的还款有67万，但其中消费卡10万元无证据证实，不予认可。故，应认定本案所涉借款董娟已还利息57万元。港晖公司对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，认为该证据能够证明该笔借款是董娟与云南堰商担保公司发生借贷关系，并非同宿海琼。本案实际借款并未发生，其公司不应承担任何责任。对上述有争议的证据，本院认为：因本案所涉借款发生在2015年11月25日，董娟提交的还款证据部分发生在该笔借款发生之前，与本案借款无关联，但能够证明董娟实际偿还本案所涉借款57万元的事实，对与本案有关联的还款57万元的证据予以采信，其他不予采信。二审审理查明，董娟于2015年4月30日向案外人钟平(或王小荣)借款450万元，因董娟未按期还款，钟平称让董娟提供抵押物，其帮忙提供贷款，用于偿还董娟之前的欠款。董娟通过他人介绍得知港晖公司也需要贷款资金，经双方沟通后以港晖公司的房产作抵押，贷款由董娟和港晖公司共同使用。后由钟平介绍，宿海琼作为出借人向董娟出借资金300万元偿还了董娟之前所借款项，该笔借款由云南堰商担保公司向出借人提供保证担保，港晖公司用其房产抵押向云南堰商担保公司提供反担保。2015年11月25日，董娟与宿海琼签订《借款合同》,约定：借款金额300万元，借款利率为月利率2%，借款期限一年，自2015年11月25日至2016年11月25日，款项转入董娟指定的王小荣账户。同日，董娟与云南堰商担保公司签订《委托担保合同》，由云南堰商担保公司为董娟的300万元贷款提供保证担保，保证期限为2年。云南堰商担保公司与宿海琼签订了《保证合同》，约定云南堰商担保公司为董娟向宿海琼的借款提供保证担保并约定了保证方式、担保范围和期限等。同日，港晖公司与云南堰商担保公司签订了《最高额反担保抵押合同》，约定抵押担保的最高数额为300万元，抵押物为十堰市茅箭区五堰街办人民北路13号1幢-1-1（规划用途为车库），并于当日到十堰市房屋产权交易中心办理了最高额抵押权设立登记。2015年11月26日，宿海琼分两笔（一笔140万元、一笔160万元）共向董娟指定的王小荣账户转款300万元。此后，董娟共计偿还了借款利息57万元，其他未予偿还。该笔借款履行期限届满后，由于董娟未按期履行还款义务，云南堰商担保公司于2017年1月3日代董娟向宿海琼偿还了借款本金及利息共计420万元。现云南堰商担保公司行使追偿权，引起诉讼。一审法院查明认定的其他事实属实，本院予以确认。本案二审各方当事人争议的焦点为：1.案涉300万元借款是否实际发生，云南堰商担保公司是否向宿海琼代偿了该笔债务，董娟是否应当向云南堰商担保公司偿还借款本金及利息3838000元；2.港晖公司应否承担担保责任。本院认为：一、关于案涉300万元借款是否实际发生,云南堰商担保公司是否向宿海琼代偿了该笔债务，董娟是否应向云南堰商担保公司偿还借款本金及利息3838000元的问题。结合双方提交的证据，董娟向宿海琼借款300万元的事实有双方签订的借款合同、董娟出具的委托付款函及宿海琼的转账凭证予以佐证，虽然借款合同存在不同版本，但借款金额、借款利率、借款期限等合同主要内容一致，且双方之间仅发生了一笔300万元的借贷往来。本院二审期间，董娟和云南堰商担保公司均认可该笔借款的实际用途是偿还董娟之前的借款，即借新还旧。故，董娟与宿海琼之间的借款合同成立并生效，能够证实本案所涉300万元借款已实际发生。云南堰商担保公司作为该借款的保证人，董娟在借款期限届满后未偿还的情况下，云南堰商担保公司向出借人代偿了该笔债务，其公司依法享有追偿权。关于董娟应向云南堰商公司偿还的借款数额问题。因董娟与宿海琼签订的借款合同约定借期内利息为月利率2%，并约定了逾期利息的支付方式。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。故，本案应认定借期内及逾期利率标准为年利率24%。自2015年11月25日借款之日至2017年1月3日云南堰商担保公司代偿之日，董娟应偿还借款本金300万元及利息796000元，因董娟已偿还利息570000元，尚欠本金及利息共计3226000元。一审判决认定董娟尚欠宿海琼借款本金及利息合计3838000元属事实认定错误，本院予以纠正。云南堰商担保公司对董娟的借款进行保证担保，该保证合法有效，董娟未依约履行还款义务，云南堰商担保公司作为保证人，代董娟履行了还款义务，就上述履行的合法债务部分，依法对债务人董娟享有追偿权。故，董娟应当向云南堰商担保公司偿还债务数额为3226000元。云南堰商担保公司超出合法债务部分代偿的款项不符合法律规定，该部分请求本院依法不予支持。二、关于港晖公司应否承担担保责任的问题。本案所涉借款300万元是董娟从宿海琼处借款偿还了其之前欠他人的借款，即借新还旧。结合本案证据，能够认定港晖公司提供担保时对此并不知情。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还借贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。故，港晖公司对本案不应承担担保责任。但一审判决后，港晖公司曾在法定期限内提出上诉，却未在指定期限内交纳上诉费，本院已裁定本案按港晖公司自动撤回上诉处理。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案港晖公司自动撤回上诉系对其自己民事权利和诉讼权利的自由处分，且一审判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故，应视为港晖公司服从一审判决，本院不再审理评判。综上，上诉人董娟上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审判决认定董娟应偿还云南堰商担保公司的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3946号民事判决的第二项，即：云南堰商融资担保有限公司对十堰港晖房地产开发有限公司所有的茅箭区五堰街办人民北路13号1幢-1-1号房屋（产权证号十堰房房权证茅箭区字第**）有优先受偿权；二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3946号民事判决的第一、三项，即：董娟偿还云南堰商融资担保有限公司款3838000元；驳回云南堰商融资担保有限公司的其他诉讼请求；三、董娟于本判决生效之日起三十日内偿还云南堰商融资担保有限公司3226000元；四、驳回云南堰商融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40400元，由云南堰商融资担保有限公司负担9696元，董娟与十堰港晖房地产开发有限公司共同负担30704元；二审案件受理费40400元，由云南堰商融资担保有限公司负担6464元，董娟负担33936元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年九月二十四日书记员 乔 文