广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终912号 上诉人(一审原告)：广西宁翰建筑劳务有限公司，住所地：南宁市青秀区竹溪大道**和美家园******。 法定代表人：罗见新，董事长。 委托诉讼代理人：林志明，北京市佳法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：岑如，女，1975年3月6日出生，壮族，农民，广西天峨县人，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：卜秋华，广西铭德律师事务所律师。 上诉人广西宁翰建筑劳务有限公司（以下简称宁翰公司）因与被上诉人岑如劳动争议一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西宁翰建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人林志明，被上诉人岑如的委托诉讼代理人卜秋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁翰公司上诉请求：1、请求二审法院判决撤销钦南区人民法院作出的(2020)桂0702民初1435号民事判决。2、请求二审法院判决上诉人无需支付给被上诉人因未签订书面劳动合同的第二倍工资2050元、停工留薪期待遇6560元、一次性伤残补助金31211.6元、一次性工伤医疗补助金33102元、一次性伤残就业补助金25746元、住院伙食补助费725元。3、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审认定事实不清： 一、上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，被上诉人所 造成伤害的赔偿不能由上诉人来承担，且被上诉人所受的伤也 不能认定为工伤关于签订劳动关系合同，一审时候被上诉人提供证人出庭，是与吴家全存在的劳务合同，那么就没有双倍工资的说法一审证人出庭已经正式这个事实。 1、被上诉人并不是上诉人的员工，根据上诉人在一审提 供的《钢筋工程作业劳动合同》，上诉人已经将涉案的钢筋劳 务分包给吴家安、吴家平兄弟，上诉人按照工程量计算承包费 用给吴家安，具体施工由吴家安组织人员施工，涉案钢筋工人 是吴家安雇佣，被上诉人与吴家安存在雇佣关系，与上诉人没 有劳动合同关系。而且被上诉人在再审中陈述确认，其受雇于 吴家安，劳务报酬也是由吴家安支付。被上诉人在一审提供证 人出庭也证实，被上诉人以及其他钢筋工人的劳务报酬都是由 吴家安支付，上诉人与被上诉人没有签订过任何的劳动合同， 双方之间不存在劳动合同关系。 2、被上诉人于2018年5月3日在操作台摔下来造成的伤 并不能认定为工伤：首先：被上诉人受伤是5月3日，被上诉人送到钦州港滨海医院诊治，医院诊断为：1、右侧额闻皮肤软组织挫裂伤；2、多处皮肤软组织挫伤。当天受伤后，从医院的诊断可以明确看出并没有摔成骨折、右肺下叶挫伤，全身多处多 发性软组织挫伤，医院也没有要求住院治疗等，但3天后， 被上诉人再到医院诊治，医疗就诊断为：1、右侧肋骨多发性骨折；2、右肺下叶挫伤；3、右侧胸腔积液；4、额部挫 裂伤缝合术后；5、全身多处多发性软组织挫伤。两份相差3 天的医院诊断报告明显差别太在，如果是在5月3日就摔成 骨折，全身多处软组织挫伤，不可能医院诊断不出来的，尤 其是骨折，不可能医院诊断不出来，而且5月3日的诊断是 多处软组织挫伤，并不是全身多处软组织挫伤，5月6日是 全身多处多发性软组织挫伤，诊断有“全身”和没有“全身” 的字样在医学这么专业的诊断书上肯定是有区别的，证明5 月3日仅仅是轻微摔伤，过了3天后是被上诉人自己摔伤， 而且摔到骨折等重伤的，所以被上诉人5月6日医院诊断的 伤并不是5月3日的伤造成并在3天后引起的。 其次；前后三天相隔的时间造成的伤并没有直接的法律 上的因果关系。5月6日受伤并不能理受当然地认定是工伤， 是在工作时间、工作地点，因工作原因受到的事故伤害。《工 伤保险条例》并没有规定，受伤后3天后的伤也视为工伤的规 定，法律只规定；在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者 在48小时之内抢救无效死亡的。但本案中被上诉人3天后受 的伤明显不符合48小时的规定，也不符合是突发疾病。所以被上诉人3天后受到伤不是在上诉人的工作时间、工作地点、工作岗位造成的，所以不符合《工伤保险条例》第14条的规定，不能认定为工伤。钦州市人力资源和社会保障局没有按照法定程序认定工伤； 二、钦州市人力资源和社会保障局认定工伤程序不合法。钦州市人力和社会资源保障局没有按照法定程序认定工伤：首先，钦州市人力资源和社会保障局没有按照程序告知上诉人对工伤认定举证的权利，上诉人至今没有收到举证通知书。其次，钦州市人力资源和社会保障局在做出工伤认定后，也没有按照法律程序告知上诉人，社保局于2018年8月6日作出工伤认定，被上诉人8月8日就收到认定书，但上诉人至今没有收到认定书，社保局提供2019年5月20日签收的邮政快递单，签名不是上诉人公司法定代表人，也不是上诉人公司员工，而且连签收人名字也看不清，不符合政府文件的送迖规范，因此，工伤认定程序不合法，剥夺上诉人对工伤认定的复议权。综上所述，一审法院没有查实清楚，不能认为劳动者就是弱势群体就一味无顾事实和法律地偏帮，恳请二审法院查清事实后，依法改判支持上诉人的诉讼请求！ 岑如辩称，一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系事实清楚，证据充分，上诉人2018年6月9日向被上诉人开具证明，载明上诉人的入职时间、工作岗位、工作地点。被上诉人受伤后向有关部门申请工伤认定和劳动能力鉴定，对此上诉人也没有提出任何的异议，被上诉人提供的证据链条完整有效，证实与上诉人存在劳动关系的事实，上诉人因没有与被上诉人签订书面的劳动合同，应当支付因为签订书面劳动的2倍工资。二、被上诉人遭受的伤害符合工伤认定的情形，被上诉人是在工作时间从事工作任务遭受到的伤害，第二被上诉人依法定申请工伤认定，上诉人再收到认定工伤认定书和劳动能力鉴定后没有提出认定复议和诉讼，证明上诉人认可被上诉人的工伤情形，因此，上诉人称钦州市人力资源和社会保证局认定工伤程序不合法是没有依据的，综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 广西宁翰建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、原告无需支付给被告因未签订书面劳动合同的第二倍工资2050元、停工留薪期待遇6560元、一次性伤残补助金31211.60元、一次性工伤医疗补助金33102元、一次性伤残就业补助金25746元、住院伙食补助费725元。2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：宁翰公司系依法注册成立的有限责任公司，经营范围为建筑工程劳务分包、钢筋作业分包等。 岑如自2018年3月14日起由宁翰公司派遣到中国-马来西亚地下综合管廊示范工程从事绑扎钢筋工作，宁翰公司与岑如未签订书面劳动合同，没有为岑如缴纳社会保险费。2018年5月3日，岑如在工作过程中从操作台上摔倒在地受伤，受伤后被送往广西钦州港滨海医院诊治，诊断为：1、右侧额部皮肤软组织挫裂伤；2、多处皮肤软组织挫伤。2018年5月6日，岑如到广西钦州港滨海医院住院治疗至2018年6月4日共29天，入院诊断为：1、右肺下叶挫伤；2、右侧胸腔积液；3、右额部挫裂伤缝合术后；4、全身多处皮肤软组织挫伤。出院诊断为：1、右侧肋骨多发性骨折；2、右肺下叶挫伤；3、右侧胸腔积液；4、额部挫裂伤缝合术后；5、全身多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱：建议休息3个月内避免负重活动。 2018年6月9日，宁翰公司出具《证明》一份，证明岑如于2018年3月14日被宁翰公司聘用，公司派遣岑如到中马产业园地下综合管廊工作，系公司钢筋工人。 岑如于2018年6月29日出工伤认定申请，钦州市人力资源和社会保障局于2018年8月6日作出钦人社工伤认（一）字［2018］127号《认定工伤决定书》，认定岑如受到的事故伤害为工伤。 2018年12月24日，钦州市劳动能力鉴定委员会作出钦劳鉴伤字［2018］103号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定岑如的劳动能力为伤残十级。 岑如以邮寄方式发出了《解除劳动关系通知书》，宁翰公司于2019年5月12日签收。 2019年4月19日，岑如向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，钦州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月22日作出钦市劳人仲字［2019］第24号《仲裁裁决书》，裁决：一、宁翰公司自本裁决生效之日起十五日内向岑如支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资2050元、停工留薪期待遇6560元、一次性伤残补助金31211.60元、一次性工伤医疗补助金为33102元、一次性伤残就业补助金为25746元、住院伙食补助费725元。二、驳回岑如的其他仲裁请求。 宁翰公司对该《仲裁裁决书》不服，遂起诉到一审法院，提出上述诉讼请求。 另查明，2018年广西壮族自治区在岗职工平均工资为73553元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、岑如与宁翰公司是否为劳动合同关系；二、宁翰公司是否应向岑如支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费及支付标准问题。 （一）关于岑如与宁翰公司是否为劳动合同关系的问题。 宁翰公司与岑如未签订书面劳动合同，在岑如受伤后，宁翰公司向岑如出具《证明》，证明宁翰公司派遣岑如到中马产业园地下综合管廊工作，系公司钢筋工人。后岑如申请工伤鉴定和劳动能力鉴定，宁翰公司在收到《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定通知书》后，未在法定期限内申请行政复议或提起诉讼，视为对该决定书和通知书无异议。宁翰公司辩称岑如不是其员工，《证明》系吴家平借用公司公章加盖的，不是公司的真实意思表示，并提供《钢筋工程作业劳动合同》拟证明公司已将案涉工程的钢筋制作绑扎劳务作业分包给吴家安。岑如对该证据不予认可，认为该合同与本案无关，即使有关，也只能代表宁翰公司与吴家安存在内部关系，吴家安有权代表宁翰公司对外进行招聘，且原告向岑如出具了《证明》。一审法院认为，《钢筋工程作业劳动合同》的签订日期中年份有改动，由2018年改为2017年，而岑如受伤时间为2018年5月3日，且宁翰公司未提供其他证据予以佐证，故对该合同，该院不予采信。综合上述分析，该院确认岑如与宁翰公司存在劳动合同关系。 （二）关于宁翰公司是否应向岑如支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费及支付标准问题。 1、因未签订书面劳动合同的第二倍工资。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，宁翰公司于2018年3月14日派遣岑如到中国-马来西亚地下综合管廊示范工程从事绑扎钢筋工作，双方未签订书面劳动合同，岑如有权要求宁翰公司支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资。因岑如于2019年4月19日才向钦州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，因劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，2018年4月18日以前的仲裁请求已经超过1年仲裁时效，故宁翰公司应岑如支付2018年4月19日至2018年5月3日期间因未签订书面劳动合同的第二倍工资。岑如主张每天的工资标准为205元，宁翰公司对此不予认可，但作为用人单位未提供证据证实，应当承担举证不利的后果，故该院确认岑如的日工资为205元，则月工资为4458.80元／月［205元／天×21.75天／月（月计薪天数）］。宁翰公司应向岑如支付2018年4月19日至2018年5月3日期间因未签订书面劳动合同的第二倍工资2050元［205元／天×10天（工作日）］。 《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”岑如在宁翰公司工作期间，宁翰公司未为其缴纳工伤保险，应按工伤保险待遇项目和标准向岑如支付相关费用。 宁翰公司辩称岑如于2018年5月3日受伤当日已送往广西钦州港滨海医院治疗，后又于2018年5月6日住院治疗，两次诊断结果明显不一致，前为轻微摔伤，后为岑如自己摔伤，两次受伤并没有直接的因果关系。该院认为，《工伤保险条例》第十四条第一款规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，岑如受到的事故伤害符合上述情形，应当认定为工伤。前后两次伤情诊断虽然不一致，但具有一定的关联性，岑如摔伤后相关病情三日内显现加重，亦属常理。且宁翰公司在收到《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定通知书》后，未在法定期限内申请行政复议或提起诉讼，视认可对该决定，故宁翰公司辩称岑如2018年5月6日的伤情并非工伤，于法无据，该院不予采纳。 2、停工留薪期待遇。 根据《工伤保险条例》第三十二条、《广西壮族自治区实施办法》第二十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。岑如于2018年5月6日至2018年6月4日在钦州港滨海医院住院治疗，共29天，出院医嘱建议休息3个月内避免负重活动，因此宁翰公司应向岑如支付2018年5月6日至2018年6月4日期间的停工留薪期工资为17681.40元[205元/天×21天（工作日）+4458.80元/月×3个月]。 3、一次性伤残补助金。 根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，职工因工致残鉴定为十级的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资；《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中宁翰公司没有为岑如缴纳工伤保险费且岑如遭受事故伤害前在宁翰公司处工作未满12个月，应以岑如因工受伤前的月工资计算其本人工资。因此，宁翰公司应当支付岑如相当于岑如7个月工资的一次性伤残补助金31211.60元（4458.80元／月×7个月）。 4、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数计算分别为9个月和7个月本人工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。本案中，岑如以邮寄方式发出了《解除劳动关系通知书》，宁翰公司于2019年5月12日签收，双方的劳动关系于当日解除。2018年9月5日至2019年5月12日期间，岑如未到宁翰公司处上班，没有工资发放记录。因此，岑如终止劳动关系时前12个月个人平均月工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%，应以2018年广西壮族自治区在岗职工平均工资60%计算岑如工资。2018年广西壮族自治区在岗职工平均工资为73553元／年，则全区城镇单位在岗职工月平均工资的60%为3678元（73553元÷12个月×60%），故宁翰公司应向岑如支付一次性工伤医疗补助金33102元（3678元×9个月），一次性伤残就业补助金25746元(3678元×7个月)。 5、住院伙食补助费。 根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（三）项规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。岑如因工伤住院治疗共29天，宁翰公司应当支付岑如住院伙食补助费为725元（25元／天×29天）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、原告广西宁翰建筑劳务有限公司向被告岑如支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资2050元；二、原告广西宁翰建筑劳务有限公司向被告岑如支付停工留薪待遇6560元；三、原告广西宁翰建筑劳务有限公司向被告岑如支付一次性伤残补助金31211.60元；四、原告广西宁翰建筑劳务有限公司向被告岑如支付一次性工伤医疗补助金33102元；五、原告广西宁翰建筑劳务有限公司向被告岑如支付一次性伤残就业补助金25746元；六、原告广西宁翰建筑劳务有限公司向被告岑如支付住院伙食补助费725元。减半收取案件受理费5元，由原告广西宁翰建筑劳务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案经二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系，被上诉人岑如受伤是否属于工伤；二、钦州市人力资源和社会保障局的工伤认定程序是否合法。 本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系，被上诉人受伤是否属于工伤的问题。 用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人宁翰公司未与被上诉人岑如签订书面的劳动合同，在被上诉人岑如受伤后，宁翰公司出具《证明》，证实宁翰公司派遣岑如到中马工业园地下管廊工作。以后岑如申请工伤鉴定和劳动能力鉴定，宁翰公司在收到《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定通知书》后，没有在法定期限内申请行政复议或提起诉讼，视为对该决定书和通知书无异议。一审时宁翰公司提供的《钢筋工程作业劳动合同》年份有改动，本院对该证据的证明力不予确认。因此，应当确认岑如与宁翰公司存在劳动合同关系。岑如在工作过程中受伤，应当认定为工伤。 二、关于钦州市人力资源和社会保障局的工伤认定程序是否合法的问题。 岑如于2018年6月29日向钦州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年7月2日正式受理，并于2018年7月4日向宁翰公司送达了工伤认定限期举证通知书，宁翰公司在2018年7月9日收到该通知书后没有进行举证。钦州市人力资源和社会保障局、钦州市劳动能力鉴定委员会分别作出《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》并向宁翰公司进行了送达。钦州市人力资源和社会保障局的工伤认定，已经向宁翰公司寄送相关的法律文件，证据充分，程序合法，作出的《认定工伤决定书》符合《工作保险条例》第十四条第（一）项的规定，工伤认定程序合法。 综上所述，上诉人广西宁翰建筑劳务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西宁翰建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年九月七日 书记员 吴春锦