山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7677号上诉人（原审原告）：郭营，男，1982年11月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秀，山东强将律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王昊，男，1983年4月8日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒琪，山东舜达（青岛）律师事务所实习律师。上诉人郭营因与被上诉人王昊民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郭营及其委托诉讼代理人李强、刘秀，王昊的委托诉讼代理人潘洪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭营上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判支持郭营的全部诉讼请求或发回重审；2.判令王昊承担本案的一、二审案件受理费及保全申请费等全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定“根据郭营提交的现有证据，不足以证明双方之间存在借贷关系”属于事实认定不清。郭营于2012年9月21日从自己银行账户中取出现金，同日王昊银行账户存入现金20万元。该事实有明显的先后关系，而且数额能够印证，基于双方的朋友关系，郭营没要求王昊提供欠条或者借条等凭证。根据交易习惯，如果郭营没有出借款项给王昊，其不可能清楚王昊的银行账户往来情况。结合郭营提交的双方短信往来记录显示，王昊承诺用其酒店转让款偿还借款，郭营为尽快催促王昊还款，多次询问酒店的转让情况。20万元属于不小的一笔资金，郭营肯定会积极地向王昊主张权利，不可能不闻不问，而放任权利丧失。郭营已经尽到了举证义务，而且结合证人证言能够证明基本的案件事实，在借款后，王昊一直未偿还相关借款以及利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，郭营的一审诉讼请求应予以支持。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持郭营的全部上诉请求。王昊辩称，民间借贷事实成立的两个必要条件为：第一，出借人和借款人达成了借款的合意；第二，出借人向借款人支付了借款。在本案中，郭营既未向法院提交任何借条、欠条、借款合同等基于王昊意思表示为借款的书面证据，更未能向法院提交向王昊交付借款的书面证据，民间借贷的两个必要条件的证据完全缺失，因此一审判决以郭营提交的证据不足以证明书面存在借贷关系的认定是完全正确的。2012年9月21日，王昊往自己的账户存款20万元，王昊在一审时向法院提交的银行卡存款凭条可以显示：这20万元是王昊本人在银行的存款，凭条上面的签名均为王昊，与郭营无关。郭营在在一审时向法院提交了一份短信聊天记录的照片。从短信聊天内容来看：聊天的双方是在聊关于酒店转让的事情，应该为聊天的双方对投资的处理，根本不是在聊民间借贷。一方表述：“不是说先给一半吗，十万太少了吧”。而本案的一半就是十万，所以也能明显看出聊天的内容与本案不是一回事。郭营主张双方的借款发生在2012年，但是在2012年至2019年长达七年的时间里未提出诉讼或者主张权利，这明显也不符合常理。一直到本案开庭时才提出，这明显不符合常理。郭营向一审法院起诉请求：1.判令王昊立即偿还借款20万元及利息（以20万元为基数，自2012年9月22日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由王昊承担。一审法院认定事实：2012年9月21日，郭营在个人定活一本通（账号：901021620016200710665）中取出现金13万元，同日，在6222021602009387822账户中取出现金5.8万元。2012年9月21日，王昊银行账户62284802528********存入20万元现金。证人徐宣鹏称，其知晓王昊曾向郭营借钱，但未直接参与借款过程。王昊对此不予认可。郭营庭后提交2015年4月20日至2017年3月20日的部分短信聊天记录，2017年1月31日郭营发送给王昊：“王昊，给你打电话，你一直没接，以为你那边有什么事呢。家里有事，你先忙吧，过几天你得过来看看呀，酒店那边进度不大，那边能有确切时间吧，等你过来，咱一起去现场看看，到时联系”。2017年3月18日郭营发送给王昊：“王昊，文化东路酒店你想怎么解决呀，别这样拖着，你不能总躲着呀，尽快回信”。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，郭营要求王昊偿还借款20万元，其应当提交证据证明双方存在借贷合意和款项实际发生。根据交易习惯，出借款项应出具借条或欠条等债权凭证，但郭营与王昊之间并未签订借条、欠条等书面的债权凭证，郭营仅提交了银行存款业务回单，回单显示：2012年9月21日，王昊银行账户62284802528********存入20万元现金。与王昊提交的银行卡存款凭条显示的存款数额、时间、账户相对应，存款凭条上面的签名系王昊本人所签。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据郭营提交的现有证据，不足以证明双方之间存在借贷关系，其应承担举证不能的法律后果。其次，王昊抗辩款项发生自2012年至2020年已8年有余，期间郭营并未主张过还款。虽郭营庭后提交的短信记录中双方在2017年沟通过，但根据双方的沟通内容，并未提及明确的借款款项，双方之间还涉及其他纠纷。判决：驳回原告郭营的诉讼请求。案件受理费4300元，保全申请费1920元，由原告郭营负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭营向本院提交以下证据：证据一、短信截图13张，证明双方之间存在债权债务关系，王昊系债务人，承认欠郭营款项，郭营进行多次催要王昊一直推托；证据二、微信聊天截图及光盘（聊天中的语音）各一份，证明王昊向郭营借款的事实；证据三、历城区艾瑟尔风尚酒店地址打印件及证明一份，证明二审出庭的证人证言；证据四、移动通信话费发票一份，证明郭营提交的短信记录中显示的电话号码15064******，系王昊一直使用的手机号码，该证据证明电话号码的使用人以及双方短信通信记录的真实性，在短信记录中关于双方之间存在借贷的债权债务关系属实，并且通过短信内容表现出郭营多次向王昊催讨债务，对方以种种理由推托。证据五、济南天和丽嘉酒店投资有限公司企业信息资料打印件一份，证明王昊于2014年6月16日开办上述公司，打印件第一页记载的法定代表人王昊，联系电话号码也与短信记录一致，同时能够证明王昊与本案证人栾鹏、徐宣鹏之间的关系，共同经营酒店都是酒店投资公司的股东，进一步证明证人与王昊存在特殊关系，出庭作证的内容有可信度。王昊对上述证据质证称，证据一系一审提交的证据，不属于新证据，对真实性无异议，对证明内容不认可，该证据形成时间不是在一审判决之后，而是在郭营起诉之前，聊天的信息当中看全文应该是双方在聊酒店转让的事情，而不是民间借贷的事情，第五页聊天中涉及的经济往来的双方不是聊天的双方，第八页聊天中可以看出双方的聊天很明显不是指20万元，因此该证据不能证明郭营主张的事实。对证据二真实性不认可，王昊与栾鹏没有事实上的关系，栾鹏系郭营的利害关系人，其也没有参与郭营描述的借款过程，对聊天内容不认可。对证据四真实性无异议，对证明内容不认可，短信记录当中没有任何内容提到过郭营起诉涉及本案20万元借款的事情。对证据五真实性无异议，对证明内容不认可，证据五是一份案外公司的企业登记信息，与本案民间借贷无关，股东之间反映的是对该企业的股权投资，与本案借贷无关。二审中，郭营申请证人刘萌、徐宣鹏出庭作证。刘萌作证称，其系艾瑟尔风尚酒店的服务人员，栾鹏与王昊系朋友关系，王昊参与文化东路酒店的投标；2012年9月21日上午，郭营、王昊、栾鹏在艾瑟尔风尚酒店前厅说起投标的事，就说借款，王昊当时问谁有钱，然后王昊借了郭营20万元；借款是去银行取得，借款用于酒店投标，当时没有打借条，回来之后王昊对郭营表示感谢。徐宣鹏作证称，其与郭营、王昊系朋友关系；2014年，王昊、徐宣鹏、栾鹏还有其他人共同投资创办了济南天和丽嘉酒店公司，王昊是法定代表人，王昊在去年将酒店注销转让了，但股东之间还没有清算；王昊向郭营借款20万元，徐宣鹏对此比较清楚，因为徐宣鹏是文化东路投资项目的主要负责人，是总经理，当时投标需要交纳投标保证金，王昊个人在济南，时间比较紧，需要凑这笔钱；徐宣鹏当时经常到酒店沟通一些问题，在此之前就说过借郭营20万元，王昊说借郭营的钱要出去操作，徐宣鹏一直在项目上待着，他们回来之后在大厅待了一会就上班了，存完钱前后的两天，徐宣鹏与王昊一起到军区技术中心缴纳投标保证金，当时凑的钱不够，应该缴纳60万元，王昊借了郭营20万元，只缴纳了50万元，徐宣鹏当时还提醒王昊给技术中心打电话问缴纳50万元行不行；徐宣鹏与王昊经常在一起，经常提20万元的事；徐宣鹏、郭营、王昊见过几次面，最后一次见面是在2017年，当时也提这个事了，王昊说军区给他这个钱之后再还给郭营。郭营对上述证人证某甲证人刘萌述称虽没有看到款项交付，但通过双方协商借款，刘萌可以证实借款金额、时间、借款用途，在款项交付完毕后，双方当事人及栾鹏等回到酒店继续商谈关于借款的事情，证人能够证实当时借款已经完毕，王昊本人确信此事，通过当庭辨认栾鹏身份信息及音频与在案其他证据印证证明借款事实。关于徐宣鹏的证人证某乙证人作证真实有效，基于其特殊身份能够证明借款发生的基本事实，对于款项交付的事实虽没有亲身经历，但通过借款提出及事后对借贷关系的确认及追索欠款等过程，能够证明借款属实。王昊对上述证人证某甲刘萌的证人证某丁证人一方面陈述自己当时的工作职责是办理客人入住和退房手续，一方面又陈述负责给客人倒茶，明显矛盾，按照一般生活逻辑，在历城区普通的私营酒店，不可能为每桌客人提供倒茶服务，很可能证人在某甲证人描某某证人即某某证人，仅仅是酒店工作人员，不可能对八年之前普通的客人聊天内容记的如此清晰；本案是郭营与王昊之间的民间借贷纠纷，证人陈述的仅仅是道听途说，显然与本案关键证据中的是否达成借贷合意、是否交付起不到任何证明力。关于徐宣鹏的证人证某乙本次庭审传唤证人徐宣鹏出庭由郭营本人告知其出庭，郭营本人离庭到证人实际到庭时间存在一定时间，存在郭营本人与证人交某某证人证某己证人在一审时已经经过正式开庭并且出庭作证，相关证人证言也已经记录在一审庭审笔录，本次开庭作为一审证人无权再次出庭，因此王昊不对其进行发问。本院查明，1.济南天和丽嘉酒店投资有限公司成立于2014年6月16日，注册资本300万元，股东有王昊（占股45%）、栾鹏（占股25%）、时俊英（占股13%）、孙淑兰（占股12%）、徐宣鹏（占股5%），法定代表人为王昊；2019年2月14日，济南天和丽嘉酒店投资有限公司注销登记。2.郭营与王昊短信聊天记录载有以下内容：2016年9月28日郭营：王昊，你国庆节前还过来吗，钱的事你和家里说了吗，怎么样？王昊：营哥，这几天在外面忙点事，忘了给你回电话，节前过不去了啊，之前家里还剩了块一直闲着，现在家里安排了人在盖厂房，准备租出去，手里的钱现在花的差不多了，也匀和不出来啊。郭营：那就问问那边能早点给点前吧。王昊：我有点事，晚点儿给你回电话。2017年1月19日郭营：王昊，年前还能过来吧，钱什么时候能给?王昊：营哥，公司最近在办地的手续，明年想开发个小地块，所以真比较忙。他那边我也一直在催着，年前也给不了多少，到时候打过来，咱3个就先分一分吧。郭营：不是说先给一半吗，10万元太少了吧。3.王昊述称，其与王昊系普通朋友关系，涉案20万元资金来源于王昊个人家中的积蓄，由王昊本人带过去的，并于2012年9月21日存入银行账户的；关于存款单据为何现在郭营手中，王昊称郭营曾经替王昊管理财务；关于郭营提交短信截图第七页中王昊所述“咱三个就先分一分吧”，王昊的委托诉讼代理人述称对于三个人是谁、分的什么性质的款项均不清楚，且与本案无关；关于王昊存入其银行账户的涉案20万元的用途问题，王昊的委托诉讼代理人亦表示没有与当事人核实，且与本案无关。鉴于上述情况，为查明本案事实，经郭营申请，本院通知王昊本人到庭参加诉讼并说明相关案情，但王昊本人未能到庭应诉。4.二审中，郭营向本院提交测谎鉴定申请书，申请本院依法委托鉴定机构对王昊陈述的2012年9月21日存款20万元的相关事实进行测谎。王昊表示不同意进行测谎。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点问题为郭营与王昊之间是否存在民间借贷关系。综合现已查明的事实和证据，应当认定郭营与王昊之间存在20万元的借贷关系，理由如下：首先，关于款项的交付，郭营主张其于2012年9月21日以现金方式向王昊交付款项20万元，并提交了其于当日从银行提取18.8万元的银行凭证予以证实，可以证实该款项的资金来源。当日，王昊银行账户存入20万元现金，且该银行存款原始凭证现由郭营持有，可以印证郭营的上述主张成立。同时，证人刘萌、徐宣鹏出庭作证，均证实王昊于2012年9月21日向郭营借款20万元，用于缴纳济南天和丽嘉酒店投资有限公司的投标保证金；通过工商登记信息可以证实，济南天和丽嘉酒店投资有限公司成立于2014年6月16日，王昊、徐宣鹏系该酒店的股东；徐宣鹏作为股东之一和经办人，其陈述的相关事实具有可信性。王昊虽否认郭营向其交付20万元款项的事实，但并未举证证明其存入银行的该20万元款项的资金来源，亦未对郭营持有该20万元存款单据作出合理性解释，本院对此难以采信。上述事实和证据相互印证，可以形成证据优势，达到高度盖然性标准，可以证实郭营向王昊交付20万元款项的事实。其次，郭营提交的其与王昊的短信聊天记录中，郭营多次向王昊主张债权，王昊对此未予否认，并承诺还款。王昊虽辩称上述聊天记录与本案无关，但并未对此作出合理性解释或提供相关证据加以证实。为查明案件相关事实，本院依法传唤王昊本人到庭说明情况，但王昊本人无正当理由拒不到庭应诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条第一款规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。”第六十六条规定：“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。”鉴于王昊本人拒不到庭接受询问，根据上述法律规定，应由其承担相应不利的法律后果。综合分析上述事实和证据，应当认定郭营与王昊之间存在借贷关系的事实。郭营要求王昊偿还借款20万元，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。鉴于双方并未约定利息，故不应支持借期内的利息，但自本案起诉之日起，王昊应当向郭营支付相应逾期付款利息，利息应以20万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。郭营要求自2012年9月22日起计付利息，于法无据，本院对此不予支持。综上所述，郭营的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十七条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9763号民事判决；二、被上诉人王昊于本判决生效之日起十日内偿还上诉人郭营借款20万元；三、被上诉人王昊于本判决生效之日起十日内支付上诉人郭营逾期付款利息（以20万元为基数，自2019年10月25日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人郭营的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，保全申请费1920元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人王昊负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  尹 腾审判员  焦玉兴二〇二〇年九月二十七日书记员  李在利