广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初13372号原告：广州景腾装饰工程有限公司，住所地：广州市天河区岑村沙埔大街********，统一社会信用代码：91440106556666465Q。法定代表人：吴楠。委托诉讼代理人：白峻，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈送炜，广东金桥百信律师事务所律师。被告：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地：深圳，住所地：深圳市龙华新区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园**21A-J（**）代码：914403001921922614。法定代表人：翁翕。委托诉讼代理人：汪挽澜，男，汉族，1977年7月18日生，身份证地址：深圳市罗湖区。被告：深圳市住宅工程管理站，住所地：深圳，住所地：深圳市福田区香蜜湖街道侨香村**裙楼****代码：12440300G347792238。法定代表人：于琦。委托诉讼代理人：刘练，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩娟娟，广东联建律师事务所实习律师。原告广州景腾装饰工程有限公司（以下简称原告）诉被告深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称被告一）、被告深圳市住宅工程管理站（以下简称被告二）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人白峻、陈送炜，被告一委托诉讼代理人汪挽澜、被告二委托诉讼代理人刘练到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一向原告支付欠付工程款1600万元（人民币，下同）及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1600万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年8月16日起计算至实际付清之日止）；2、判令被告二在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由两被告承担。事实和理由如下：香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包ＩＩ标段工程位于深圳市龙岗区盐龙大道入口处。被告二作为建设单位将一期ＩＩ标段工程发包给总承包单位被告一，被告一又将该工程的铝合金窗、玻璃幕墙、不锈钢栏杆、雨篷、铝百叶等外墙施工项目分包给原告施工。2016年5月3日，原告与被告一签订了《香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包ＩＩ标段铝合金窗、玻璃幕墙及扶手栏杆工程班组承包协议书》。《承包协议书》签订后，原告依约入场施工，在施工过程中，被告一多次对涉案工程的施工设计方案进行变更，原告也已按照被告一的变更要求对涉案工程的施工内容进行了调整。2017年8月15日，两被告与设计单位中国建筑东北设计研究院和监理单位中海监理有限公司对包括涉案工程在内的一期ＩＩ标段工程进行竣工验收，并共同出具了《房屋建筑工程竣工验收条件自查表》，确认包括涉案工程在内的一期ＩＩ标段工程验收合格。涉案工程经竣工验收合格后，原告立即将工程交付给被告一，被告一也已将包括涉案工程在内的一期ＩＩ标段工程交付给被告二使用至今，原告多次向被告一提出对涉案工程进行结算，并要求被告一向原告付清工程款，然而被告一以被告二未向其付清工程款为由拒不支付。至今，被告一仅支付了部分工程款，仍欠付原告工程款1600万元。发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，鉴于被告二未向被告一付清工程款，故被告二需在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任。综上，原告提出如上诉讼请求。被告一答辩的主要内容：1、双方约定的合同内造价为7960930.29元，变更价为1103441.1元，共计工程款9064371.39元，被告一已向原告支付9675000元，已超过应付的工程款，被告一保留另行追偿的权利；2、香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段建筑工程于2017年8月24日完成竣工验收，验收共14个分部工程，该14个分部工程由深圳市建鑫泰工程造价咨询有限公司审定后的结算总造价为192704222.38元，而原告主张被告一欠付金额1600万+被告一已实际支付的9675000元=25675000元，占总造价竟高达13.32%，明显不真实；3、合同约定保修期为2年，因原告拒绝履行售后义务，被告被迫请第三方维修后代付维修费共计30万元。被告二答辩的主要内容：1、被告二与被告一签订的工程施工总承包合同合法有效；2、被告二已按约定向被告一支付了全部工程进度款，没有向原告支付工程款的义务；3、建筑工程实际施工人是指没有资质、借用有资质建筑施工企业名义承揽工程的单位或个人，原告不属于涉案工程“实际施工人”，无权要求被告二就涉案工程款承担连带赔偿责任。经审理，本院查明了如下事实：一、关于当事人之间的关系以及案涉合同签订及履行情况。香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包ＩＩ标段工程位于深圳市龙岗区，盐龙大道入口处。被告二作为上述工程的建设单位将该工程发包给被告一，双方于2015年4月16日签订的《深圳市建设工程施工合同》约定：1、工程承包范围：上园施工总承包ＩＩ标段招标范围为上园本科生书院（Ｌ栋）、研究生书院（Ｎ、Ｍ栋）、校长府邸（Ｓ栋）、师生服务用房（Ｐ栋）及设备用房（Ｔ栋），具体内容如下：（1）土石方（基坑部分）、基坑支护工程；（2）基础工程（桩基础及天然基础）；（3）地下室工程；）地下室工程构；（5）外墙门窗工程；（6）电气安装工程；（7）给排水工程（含化粪池）；（8）消防工程；（9）白蚁防治工程；（10）高低压变配电及10ＫＶ外线工程（含Ｑ栋）；2、合同价：186005417.91元；3、工程进度款的支付：依据监理工程签发的期中支付证书办理支付手续并提交相关付款部门，累计月支付金额达到合同价90%时暂停支付。待工程竣工结算后，支付到审定工程结算总额的95%，留下5%的保修金。被告一承包上述工程后，又将该工程中的铝合金窗、玻璃幕墙、不锈钢栏杆、雨篷、铝百叶等外墙施工项目分包给原告施工，2016年5月3日原告（乙方）与被告一（甲方）签订一份《香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包ＩＩ标段铝合金窗、玻璃幕墙及扶手栏杆工程班组承包协议书》约定：1、被告一将香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包ＩＩ标段的铝合金窗、玻璃幕墙、不锈钢栏杆、雨篷、铝百叶等外墙施工项目（包含但不限于以上内容）（以下简称涉案工程）发包给原告，本工程范围包含全部一期二标段的建筑物共十一栋，包工包料、包质量、包工期、包安全、包材料送检、包施工及竣工资料等；2、工程造价：工程量、综合单价、总价（详见《附件一》分部分项工程量清单与计价表，有增补部分以双方共同确认为准），变更部分按审计部门审定后的单价，扣除税金和管理费后再下浮16%；3、承包方式：甲方只提供施工图纸及变更修改通知，乙方包其余的一切材料包人工、包质量、包工期、包安全、包所有大小型机具、施工照明灯具（小太阳灯）等配套施工工具，乙方包料，包工具，一切材料及乙方完成本工程所需一切费用和隐含风险在内的以及完成本合同约定工程所做的辅助工序所需的费用总和，零工和其他费用不再另行支付；4、付款方式：合同签订，相关人员进场后七天内，甲方向乙方支付80万元作为预付款，预付款扣回分别在第一期与第二期进度款中扣，每期扣40万元，本工程采用阶段性付款方式：每月25日报进度，甲方在次月25日前支付已完成合格工程部分80%的进度款，全部工程完成初验合格后支付到85%，工程竣工验收合格支付到95%，其余5%作为保修金，保修期为两年，保修期满7天内付清，只安装铝合金窗框没有安装玻璃的，综合单价按30%计算；5、设计变更：凡遇图纸变更或业主下发的修改单，乙方必须无条件承担完成，增减部分的工程量按实结算。上述合同附件一《分部分项工程量清单与计价表》对工程量及工程造价进行了详细列明，其中对铝合金型材的要求为：铝合金型材各部件厚度满足设计要求，所有铝合金板及构件均采用氟碳喷涂，喷涂厚度≥40um。上述合同签订后，原告按约入场施工。香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段工程于2017年8月15日验收合格。二、关于被告一付款情况。被告一向本院提交一份由被告一单方制作的《支付工程款明细表》，载明被告一共向原告支付27笔工程款以及为原告代付的维修费30万元，以上共计9675000元。原告对其中第9笔工程款即2016年10月17日支付的16万元，以及为原告代付的维修费30万元不认可，对《支付工程款明细表》载明的其他工程款均予以认可。关于2016年10月17日支付的16万元，被告一称其向原告支付了现金，并提交了一份《借款审批单》原件为证，《借款审批单》载明：借款人罗杰预支工程进度款16万元，“借款人签收”处签名为“罗威（代）”，落款日期为2016年10月17日。原告确认有委托过罗威代为签署相关文件，但称签署《借款审批单》不等于实际支付了16万元款项，在双方历史交易中，大部分款项是银行转账，确实有少部分款项是现金支付，但是对于现金支付的款项，双方不仅要签署借款审批单，而且在借款审批单中需要明确注明“现金付讫”的字样，16万元只是填了审批单，之后没有进行付款。关于被告一为原告代付的维修费30万元，被告一为证明其主张，向本院提交了三张《收款收据》及若干照片为证，收款收据落款时间分别为2018年11月30日、2019年2月18日、2019年7月25日，金额均为10万元，签收人为个人。被告一称维修工程是委托个人施工，具体姓名不清楚（通过签名无法辨识姓名）。三、关于涉案工程造价的鉴定。原告称双方合同签订后，工程范围发生多次设计变更，因双方未作结算，故申请法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定范围具体详见原告提交的《关于广州景腾装饰工程有限公司承包香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段工程范围一览表》。被告一对原告提交的上述一览表部分铝合金门的编号和数量有异议，并作出一份《关于广州景腾装饰工程有限公司工程范围对比表》，原告对上述对比表中被告一关于L栋、N栋、P栋、S栋、T栋的意见认可，对M栋的意见不认可。双方同意关于M栋部分铝合金门的编号和数量认识的不一致，直接由评估公司现场确认核实。2020年7月3日深圳市国福工程项目管理有限公司经本院委托对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定的工程项目为：香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段幕墙纠纷涉及楼栋L栋、M栋、N栋、P栋、S栋、T栋，鉴定主要内容为铝合金窗、玻璃幕墙、铝百叶等外墙施工项目；编制范围：L栋、M栋、N栋、P栋、S栋、T栋等外墙施工区域；计量依据：1、现场实际，2、图纸及设计变更单、工程联系单等，3、合同约定（预留门洞尺寸每边扣减30MM）；计价依据：1、合同单价，2、审计单位审核价格，3、合同未约定材料价格上涨因素的调价，此处本次鉴定未考虑，4、变更审核价格（未提供详细审核明细，暂按照合同约定下浮16%考虑），5、门窗塞缝分包合同未约定，此处不予考虑，6、氟碳喷涂厚度变更仅有L栋有变更单，其余楼栋未考虑。鉴定结论：香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段幕墙纠纷鉴定工程总价为9775488.42元。两被告表示对上述鉴定结论无异议。原告提出如下异议：（一）对于涉案工程单价标准，单价标准分为两个部分，一个是合同内部分的单价，可以使用合同的附件一作为合同内的单价计算标准，但是附件一当中的单价标准并不能解决合同内工程的所有单价问题，也就是说合同内的工程有一部分的单价，在附件一当中是找不到，没有依据的。因此对于这部分附件当中都没有依据的单价应当按照政府定额标准，对此鉴定报告当中没有作出细致的区分，也没有去适用政府定额标准。另一方面单价是合同外增加工程量的单价，对于增加的工程量部分合同当中是没有明确约定单价标准的，参照合同第一部分第五点的约定，我们认为增加的工程量部分，应当按照政府定额标准，下浮16%计算，这个标准已经是比较低的了，而且也符合合同约定的精神，但是鉴定报告当中并不是按照政府定额下浮16%计算而是按照政府定额下浮17.25%之后又再下浮16%计算这显然是不符合合同约定精神的。（二）关于涉案工程所使用的氟碳漆的造价。涉案的14栋建筑都使用了氟碳漆从46UM变更为60UM的施工工艺方式，每一栋楼就此都增加了工程款项，但是鉴定报告仅认可了当中一栋楼变更了上述工艺，而没有认定14栋建筑都变更了施工工艺。（三）关于铝合金的型材从T5材质变更为T6材质的意见。T6材质是造价更高价格更贵的铝合金型材，双方包括被告二发包给被告一的招标文件当中，都是要求的是T5型材，但是施工具体过程中，被告一发出指令要求原告变更为T6型材，所增加的费用在鉴定报告没有采纳。（四）合同附件中载明的综合单价分为一到三层和四层以上两种单价，在鉴定报告中是将综合单价分为一到二层和三层以上的两种单价，价格是存在错误的。（五）合同中的附件中仅仅是包括了分部分项的工程费用，对于措施项目费、规费、税费等其他按照国家计价规范应当计取的费用，鉴定机构没有计取。深圳市国福工程项目管理有限公司对原告的上述异议回复如下：关于第（一）项异议：鉴定机构鉴定的依据为双方签订的承包协议书，单价采用协议书约定价格，变更部分采用审计单位盖章确认的价格进行计算。关于第（二）项异议：根据变更资料（证据资料）显示仅L栋及T栋含有氟碳漆厚度变更【设计变更单分别是T栋变更JZ-081（设计通知书第4号）和L栋变更JZ-153（设计通知书第21号）】，其他楼栋不涉及。关于第（三）项异议：原告作为涉案工程的施工方，应该在发包方的指示范围内，在发包方发出指令单的前提下才能按照指令单或者设计变更进行施工，而只有L栋有指令单，其他楼栋不涉及。如果发包方没有发出指令单，只是施工方去执行，款项是无法计取的，属于施工管理的问题。关于第（四）项异议：根据合同清单显示综合单价分为1-3层、4层以上两种单价，涉及增加金额为56203.16元，鉴定总价调整为9831691.58元。关于第（五）项异议：《承包协议书》中约定措施项目费、其他项目费、规费和税金等造价不再另行支付。四、被告二向被告一支付工程款的情况以及工程款送审情况。被告一和被告二均确认被告二已向被告一支付工程款175400541.79元，已超过合同约定的进度款90%的支付比例。香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段工程造价经深圳市建鑫泰工程造价咨询有限公司审核为192704222.38元。2019年7月26日被告二向深圳市财政投资评审中心递交结算评审材料，送审金额为192704222.38元。上述事实有当事人提交的证据、鉴定机构作出的鉴定结论以及当事人在庭陈述为证。本院认为，原告与被告一签订的《香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段铝合金窗、玻璃幕墙及扶手栏杆工程班组承包协议书》，系当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应按上述合同约定履行各自义务。本案的主要争议焦点为：一、被告一已支付的工程款数额；二、涉案工程总造价；三、被告二的责任。关于焦点一，原告确认部分工程款是现金支付，且确认有委托罗威代为签署相关文件，故本院对2016年10月17日《借款审批单》证明力予以认定，根据该证据本院依法认定2016年10月17日被告一向原告支付现金16万元。原告以《借款审批单》中没有“现金付讫”字样为由否认收到该笔工程款，本院认为，《借款审批单》原件保留于被告一处，《借款审批单》中是否注明“现金付讫”字样是被告一的财务管理问题，没有证据显示该字样系原告收款的确认手续，另外，原告确认收到的工程款中部分《借款审批单》也没有“现金付讫”字样，故，原告上述主张的事实依据不足，本院不予采信。关于被告一主张的为原告代付维修费30万元，被告一提交的《收款收据》只有个人的签收，且被告一无法明确签收人的真实姓名，无法核实其真实性，对该证据的证明力本院不予认定，被告一应承担举证不能的法律后果，故本院对被告一主张的为原告代付维修费30万元不予采信。综上，本院依法认定被告一已支付的工程款金额为9375000元（9675000元-30万元）。关于焦点二，原告对鉴定报告提出五项异议，对于原告提出的异议，本院分析认定如下：关于原告第（一）项异议，本院认为，鉴定机构对合同未约定的单价采用深圳市建鑫泰工程造价咨询有限公司确定的单价计算并无不妥，因为涉案工程为香港中文大学（深圳）一期项目（上园）施工总承包II标段工程的一部分，部分工程造价的核算是否公平应参考整体工程造价的核算，被告二以深圳市建鑫泰工程造价咨询有限公司审核的工程造价为据向深圳市财政投资评审中心申请结算评审，在审计部分审定的单价出来前，深圳市建鑫泰工程造价咨询有限公司确定的单价最具参考意义。关于原告第（二）项异议，合同约定：工程量、综合单价、总价（详见《附件一》分部分项工程量清单与计价表，有增补部分以双方共同确认为准），变更部分按审计部门审定后的单价，扣除税金和管理费后再下浮16%。其中已明确有增补部分以双方共同确认为准，当事人提交的证据显示仅有L栋及T栋有氟碳漆厚度变更的设计变更单，其他楼栋不具有，原告也未能提交证据证明其他楼栋工程量的增加有经过被告一的同意，故鉴定机构据此作出鉴定结论并无不妥。关于原告第（三）项异议，原告未在本院给定的异议期提出该项异议，而是在开庭时当庭提出，应承担相应的不利后果。另外，原告该项异议也没有设计变更单支持，同时原告也未能提交证据证明工程量的增加已经过被告一的同意。故，本院对该项异议不予采纳。关于原告第（四）项异议，鉴定机构在书面回复原告异议时确认根据合同清单显示综合单价分为1-3层、4层以上两种单价，涉及增加金额为56203.16元，鉴定总价调整为9831691.58元。原告称增加金额超过56203.16元，但未能提交证据证明其主张，本院依法采纳鉴定机构作出的上述鉴定意见。关于原告第（五）项异议，合同约定：原告完成本工程所需一切费用和隐含风险在内的以及完成本合同约定工程所做的辅助工序所需的费用总和，零工和其他费用不再另行支付。故鉴定意见未计取措施项目费、规费、税费等费用，并无不妥。两被告对深圳市国福工程项目管理有限公司作出的鉴定意见无异议。综上，本院依法采纳深圳市国福工程项目管理有限公司对涉案工程造价作出的鉴定结论，认定涉案工程总造价为9831691.58元。关于焦点三，被告二已按约定向被告一支付了工程进度款，并不存在拖欠工程款的情形，原告要求被告二在欠付工程款范围内对被告一的债务承担连带责任，没有事实依据，本院不予支持。综上，被告一尚应向原告支付工程款456691.58元（9831691.58元-9375000元）。合同约定：工程竣工验收合格后支付工程款的95%，其余5%作为保修金，保修期为两年，保修期满7天内付清。故上述欠付的工程款应于2019年8月22日内付清，工程款逾期付款利息应自2019年8月23日起算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至工程款实际付清日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳建业工程集团股份有限公司应于本判决生效后十日内向原告广州景腾装饰工程有限公司支付工程款456691.58元及逾期付款利息（逾期付款利息以未付工程款为基数，自2019年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至工程款实际付清日止）。二、驳回原告广州景腾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费126388元，诉讼保全费5000元，以上共计131388元（原告已预交），由原告负担127638元，由被告一负担3750元。原告多预交的3750元，由本院予以退回。被告一应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费3750元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。鉴定费197000元，由原告负担191377元，由被告一负担5623元。被告一应于本判决生效之日起七日内向原告支付鉴定费5623元。如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  曾海林人民陪审员  刘文波人民陪审员  张素琳二〇二〇年九月二十一日书 记 员  廖庭婷