河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2436号 上诉人（原审被告）：郑州市上街区峡窝镇人民政府，住所地河南省郑州市上街区金屏路与漓江路交叉口向东100米路南。 法定代表人：陈勇，该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：陈志贤，河南龙图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北万方线缆集团有限公司，住所地河北省宁晋县贾家口镇尧台村。 法定代表人：李彩章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王崇，河北众平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓倩，河北众平律师事务所律师。 上诉人郑州市上街区峡窝镇人民政府（以下简称峡窝镇政府）因与被上诉人河北万方线缆集团有限公司（以下简称万方线缆公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人峡窝镇政府的委托诉讼代理人陈志贤、被上诉人万方线缆公司的委托诉讼代理人王崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 峡窝镇政府上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或者改判；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在政府采购尚未经过政府审计部门评审确定货款数额的情况下，认定被上诉人货款数额为4805967.583元属于事实不清。本案被上诉人通过政府招投标中标电缆采购项目，双方签订了两份《电缆采购合同》，合同内的采购货款已经支付完毕，合同之外的电缆采购仍属于政府采购项目，必须经过采购程序确定价格。对于价格问题，上诉人与被上诉人于2019年12月10日签订《补充协议》，协议约定“电缆的价格应参考郑州市建设工程主要材料价格信息，或者由财政部门评审确定”，因此，本案应以上诉人政府审计部门出具的评审结果作为确定价格的依据。一审法院否定上诉人与被上诉人签订的《补充协议》效力，违反法律规定，二审法院应当予以纠正。一审法院不依照《补充协议》进行判决，属于认定事实不清，证据不足。二、一审法院支持被上诉人违约金请求明显证据不足，二审法院应当纠正。2019年12月10日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》约定“对违约金的支付由双方协商决定”，该《补充协议》是有效协议，也是本案的裁判依据。任何一方不得单方确定违约金，被上诉人起诉和在庭审中单方提出违约金数额或者违约金计算方式，上诉人不认可，被上诉人违约金主张缺乏证据支持。一审法院已经查明双方签订了《补充协议》，也查明违约金必须由双方协商才能确定，双方对违约金不能确定的情况下违约金不应当获得支持。一审法院违背当事人意愿，违背法律规定，支持被上诉人违约金请求，证据不足，判决错误。 万方线缆公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人上诉理由主要针对原合同中变更、增补的部分电缆与两份合同无关，应归属于新的合同，并且应经过采购程序和价格应参考郑州市主要材料价格或由财政部门评审确定，该理由无法律和事实依据。通过上诉人与被上诉人签订的《电缆采购合同》、上诉人签收的出库单、上诉人出具峡政文【2018】205号、206号文件等，综合可以证明，被上诉人交付的变更、增补的部分电缆是基于两份《电缆采购合同》协商一致后达成的变更和增补，并已实际履行完毕。且通过出库单可以证明，变更、增补的电缆与合同内的电缆是按照上诉人的要求一并交付的，并非是在原合同履行完毕后，另行交付的增补、变更部分。另在上诉人自行出具峡政文【2018】205号、206号文件，上诉人也自认因招标编制过程中存在部分缺项漏项，导致电缆实际所用数量与招标数量不相符，合同增加部分的价款厂家根据供货时市场情况单价有所上浮，根据招标单价和上浮的单价和数量增减计算，冯沟安置区共计3518937.83元，方顶二期安置区共计1287029.753元。这也证实了双方在交付增补、变更货物时就价格已协商一致，是对原两份合同的变更，交付货物时的价格是双方认可的价格。一审审理中，双方签订了《补充协议》，该协议第一条第2项中约定，如双方对价格有争议由法院判决为准，一审法院认定货款是基于上诉人的自认货款金额，也并非是由一审法院随意认定的价格。上诉人所称的经过采购程序和财政部门评审价格只是上诉人支付货款的内部流程，不应以此理由对抗被上诉人。二、一审认定的违约金并未超过合同约定，也未违反强制性法律规定，应予以支持。2019年12月10日双方签订的《补充协议》第一条第3项中明确约定的是：在签订本协议后，甲方协调1个月内完成结算并付款，对违约金的支付由双方协商确定。原意为补充协议是基于上诉人应在1个月内完成付款所达成的，补充协议中所约定双方协商违约金也是基于1个月之内付款为前提，但上诉人并未按约定付款。在补充协议第二条中约定，补充协议是对采购合同的补充，未提及的条款以原合同为准。在补充协议中，被上诉人也没有放弃对违约金诉求的条款，在上诉人再一次违反约定后双方也未对违约金达成一致，应按照原合同约定给付违约金，而且被上诉人在一审中对违约金主动进行了调整，主动降低了违约金的数额。 万方线缆公司向一审法院起诉请求：判令峡窝镇政府给付万方线缆公司货款4805967.583元，逾期付款违约金1249551.6元（自2018年8月8日至2019年9月28日，按月2%计算），合计6055519.183元；并自2019年9月29日起以4805967.583元为基数，按月2%计算，赔偿逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2017年8月7日，峡窝镇政府因方顶安置区项目、冯沟安置区项目需要，分别与万方线缆公司签订两份《电缆采购合同》，其中冯沟安置区项目合同金额为5622546.8元，方顶安置区项目合同金额为2983483.45元，两份合同中均约定：“合同签订后付合同总价款的30%，货到验收合格后付至合同总价款的90%，一年后付清余款。”在履行中，因工程在招标清单编制过程中存在部分缺项漏项，在施工过程中因设计变更及现场施工条件与设计有所差异，导致电缆及相关材料实际所用数量与招标数量不符，电缆及相关材料安装后总体导致采购数量增加。万方线缆公司按照峡窝镇政府要求，根据实际需要数量供货，已于2017年12月12日前全部交付。根据供货时的市场情况，增加部分的价款有所上浮，但双方对变更、增加部分未签订书面合同、未明确价格。峡窝镇政府根据招投标时的单价及上浮后的单价和数量的增减计算，于2018年12月24日出具峡政文【2018】205号《关于上街区冯沟安置区供配电工程增加电缆费用的请示》、峡政文【2018】206号《关于上街区方顶二期安置区供配电工程增加电缆费用的请示》两份文件，申请上街区人民政府对增加电缆费用进行评审，但至今没有评审结果。在峡政文【2018】205号、206号的请示中，方顶二期安置区供配电工程增加电缆及相关材料的费用共计1287029.753元，冯沟安置区供配电工程增加电缆及相关材料的费用共计3518937.83元。截至2019年2月3日，峡窝镇政府给付了两份合同中约定的货款金额8606030.25元，但对增加部分的电缆及相关材料的费用未予给付。本案诉讼期间，双方庭外和解，于2019年12月10日签订补充协议，约定：合同供货清单内已有数量的线缆单价均不予调整。超出合同供货清单数量的线缆，2017年11月份或第四季度《郑州市建设工程主要材料价格信息》中有相应电缆价格的，参考调价；没有相应电缆价格的，万方线缆公司提交暂定单价由财政部门评审，如双方对价格有争议由法院判决为准。本协议签订期间和签订后，峡窝镇政府协调1个月内完成结算并付款，对违约金的支付由双方协商决定。本补充协议是对《电缆采购合同》的补充，此补充协议中未提及的条款以原合同为准。该补充协议未经一审法院确认，双方也未履行。峡窝镇政府庭审中提交了方顶安置区和冯沟安置区招标电缆与竣工电缆数量对比表，因系峡窝镇政府单方打印，且没有加盖上街区财政、评审部门的公章，万方线缆公司又不认可，一审法院不予采信。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。峡窝镇政府购买万方线缆公司电缆后，未按合同约定履行付款义务，应当承担继续履行并赔偿损失（即支付违约金）的违约责任。虽然双方对本案书面合同以外增加的电缆的价格存在争议，但峡窝镇政府2018年12月24日峡政文【2018】205号、206号的请示，对二项目中供配电工程增加电缆及相关材料的费用申请评审的费用金额分别为1287029.753元和3518937.83元，合计4805967.583元，证明峡窝镇政府认可以上金额，万方线缆公司依此为据，请求峡窝镇政府给付电缆款4805967.583元，予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据本案合同约定，峡窝镇政府应在合同签订后付合同总价款的30%，货到验收合格后付至合同总价款的90%，一年后付清余款。万方线缆公司按照峡窝镇政府要求，根据实际需要数量供货，已于2017年12月12日前全部交付，虽然供货时对增加部分电缆价格存在争议，但双方对价格共同认可后，峡窝镇政府应按合同约定及时给付货款。峡窝镇政府于2018年12月24日出具峡政文【2018】205号、206号请示，视为双方对增加的电缆价格已共同认可，且距万方线缆公司供货已超过一年，故峡窝镇政府应自2018年12月24日按合同约定支付违约金。本案合同约定，峡窝镇政府迟付货款，每迟交一天按逾期应付金额每日0.5%支付违约金。现万方线缆公司自认双方约定日违约金过高，请求按月2%支付违约金，该主张未超出合同约定、且不违反法律规定，予以支持。在本案合同履行中，双方对合同内容进行了变更，且对增加供货部分价格未能协商一致，故付款时间应相应变化，万方线缆公司请求峡窝镇政府仍按合同约定自2018年8月8日起给付逾期付款违约金，不予支持。买卖合同是平等主体之间设立、变更、终止关于民事权利义务关系的协议，而政府部门评审属于行政管理的范畴，评审结果不能作为民事法律关系中的依据；双方诉讼期间达成的补充协议，既未经该院确认、双方又未按此履行，且协议内容不明确、不具体、不具有可执行性，因此不能作为本案审理的依据，故该院对峡窝镇政府的上述答辩意见不予采纳。综上所述，峡窝镇政府在履行合同中构成违约，应按照合同约定给付货款和违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条规定，判决：一、郑州市上街区峡窝镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付河北万方线缆集团有限公司货款4805967.583元；二、郑州市上街区峡窝镇人民政府于本判决生效之日起十日内，以4805967.583元为基数，自2018年12月24日起至货款付清之日止，按月利率2%计算，给付河北万方线缆集团有限公司逾期付款违约金；三、驳回河北万方线缆集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54189元，由郑州市上街区峡窝镇人民政府负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人峡窝镇政府、被上诉人万方线缆公司2017年8月7日基于冯沟安置区项目、方顶安置区项目签订的两份《电缆采购合同》合法有效。合同履行过程中，实际采购数量增加。万方线缆公司按照峡窝镇政府要求，根据实际需要数量供货，已于2017年12月12日前全部交付。根据供货时的市场情况，增加部分的价款有所上浮，但双方对变更、增加部分未签订书面合同、未明确价格。峡窝镇政府根据招投标时的单价及上浮后的单价和数量的增减计算，于2018年12月24日出具峡政文【2018】205号、206号的请示，对二项目中供配电工程增加电缆及相关材料的费用申请评审的费用金额分别为3518937.83元和1287029.753元，合计4805967.583元。峡窝镇政府向上街区人民政府该两份请示能够证明峡窝镇政府认可上述金额。万方线缆公司亦依据两份请示主张货款4805967.583元，说明双方对货款金额意见一致，一审法院认定货款金额为4805967.583元正确。2019年12月10日，双方当事人在一审法院审理期间，庭外达成补充协议，该补充协议中约定“本协议签订期间和签订后，甲方协调1个月内完成结算并付款，对违约金的支付由双方协商决定”，其中“1个月内完成结算并付款”是乙方（万方线缆公司）接受价格调整和放弃按原约定执行违约条款的先决条件。对该协议应当根据协议性质和目的及诚实信用原则作出解释。双方签订该“补充协议”后，当事人并未按约定启动对账和审计程序，更未在约定期间内完成结算和付款，对该诉讼中的解决途径协议，不作为处理本案的权利义务依据。峡窝镇政府上诉主张本案应以其政府审计部门出具的评审结果作为确定价格的依据，鉴于补充协议并未实际履行，政府审计部门评审系行政行为，以评审结果确定价格作为平等主体之间买卖货物的价格依据，实际上是以行政定价代替市场定价，违背公平、自愿原则，损害了相对方的权利。峡窝镇政府该项上诉主张，本院不予支持。关于违约金，《电缆采购合同》约定，峡窝镇政府迟付货款，每迟交一天，按逾期应付金额每日0.5%支付违约金。万方线缆公司自认双方约定日违约金过高，请求按月2%支付违约金，一审法院支持自2018年12月24日起至货款付清之日止按月利率2%计算给付违约金。对此本院认为，采购数量增加、单价上浮进而增加电缆等费用，是在履行电缆采购合同过程中发生，迟付货款违约金应按照《电缆采购合同》约定给付，因该约定过高，万方线缆公司请求按月2%支付违约金，峡窝镇政府认为按月2%支付违约金亦过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，逾期罚息利率是以贷款基准利率为基础上浮30%-50%。本院酌情以贷款基准利率为基础上浮50%再向上浮30%，超过此限为过高，即：一年基准利率4.35%×150%×130%＝8.4825%，电缆采购合同约定以日利率0.5%（月利率15%）计算违约金明显过高，万方线缆公司主张的按月利率2%（年利率24%）也超过了年利率8.4825%，亦明显过高，本院将违约金调整为按年利率8.4825%计算。 综上所述，上诉人郑州市上街区峡窝镇人民政府上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，判决中违约金计算依据的月利率2%过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初3497号民事判决第一项，即“郑州市上街区峡窝镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付河北万方线缆集团有限公司货款4805967.583元”； 二、变更河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初3497号民事判决第二项、第三项为：郑州市上街区峡窝镇人民政府于本判决生效之日起十日内，以4805967.583元为基数，自2018年12月24日起至货款付清之日止，按年利率8.4825%计算，给付河北万方线缆集团有限公司逾期付款违约金； 三、驳回河北万方线缆集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54189元，由郑州市上街区峡窝镇人民政府负担；二审案件受理费54189元，由郑州市上街区峡窝镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二〇年九月十四日 书记员  梁 冰