安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3146号 上诉人（原审原告）：何丹丹，女，1986年3月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：武仲江，宿州市法律援助中心律师。 被上诉人(原审被告)：江苏苏果超市有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区解放路**，统一社会信用代码9132011773888990XH。 法定代表人：陈兵，该公司总经理。 上诉人何丹丹因与被上诉人江苏苏果超市有限公司（以下简称江苏苏果公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何丹丹及其委托诉讼代理人武仲江到庭参加诉讼。被上诉人江苏苏果公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 何丹丹上诉请求：1.依法认定江苏苏果公司以何丹丹严重违反企业规章制度解除劳动合同违法，应依法解除劳动合同并支付经济补偿金19533元；2.判令江苏苏果公司依法支付何丹丹2019年12月份基本生活费896元；3.一、二审诉讼费用以及由于劳动合同纠纷而引起何丹丹支出的费用，由江苏苏果公司承担。事实和理由：原判决认定的事实和理由不正确。1.何丹丹一开始即到苏果超市（宿州社区店应聘，签订劳动合同之后自2011年8月开始到该店上班。该店虽是分公司但依法办理了营业执照，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，据此该店也是用人单位。虽然与何丹丹签订劳动合同是苏果超市（宿州）有限公司，但实际用人单位是苏果超市（宿州社区店。2.2019年10月底，江苏苏果公司单方安排其宿州分公司借故在未提前一个月通知的情况下，贴出《告员工书》，告知汴河西路社区店于2019年10月31日停业，并于当日将前来上班的何丹丹拒之门外，江苏苏果公司给出的解释是分公司决定将何丹丹分流到同城其他门店工作。何丹丹认为苏果超市各门店都是苏果超市（宿州）有限公司的分公司且均有营业执照，都是独立的用人单位。苏果超市（宿州）有限公司于2019年10月11日注销后，江苏苏果超市有限公司宿州分公司并不当然成了原来签订劳动合同的一方当事人，《告员工书》应由江苏苏果公司或苏果超市（宿州社区店张贴，江苏苏果超市有限公司宿州分公司无权张贴。3.江苏苏果公司将何丹丹分流到同城其他门店工作，是变更了劳动合同的用人单位和履行地，必须经过何丹丹同意才能有效，用人单位无权强迫劳动者劳动。何丹丹不同意分流，江苏苏果公司应当依法解除劳动合同并支付经济补偿金。何丹丹在与江苏苏果公司协商变更劳动合同不成的情况下，提起劳动仲裁要求江苏苏果公司依法解除劳动合同并支付经济补偿金过程中，江苏苏果公司于2019年12月31日以何丹丹严重违反企业规章制度为由解除劳动合同，其理由显然不能成立。江苏苏果公司是因为《劳动合同法》第四十四条第五项：用人单位被吊销营业执照，责令关闭，撤销或者用人单位决定提前解散的，从而导致原劳动合同无法履行，所以应依法解除劳动合同并支付何丹丹经济补偿金。现因苏果超市（宿州社区店自身原因引起劳动合同纠纷，而不是因为何丹丹不履行劳动合同，更不是因为违反企业规章制度而解除劳动合同。所以，原判决书认为苏果超市（宿州社区店不是用人单位，认为江苏苏果公司因为何丹丹违反企业规章制度而解除劳动合同是合法的，是没有查清事实和理由。（武仲江）当庭补充意见：对一审查明事实无异议。江苏苏果公司认为何丹丹严重违反企业规章制度，单方解除与何丹丹之间的劳动合同关系，系违法解除。首先，江苏苏果公司没有证据证明何丹丹存在严重违反企业规章制度的行为。其次，江苏苏果公司所谓的严重违反企业规章制度的具体内容，何丹丹不知情，江苏苏果公司没有对何丹丹进行相应的培训。江苏苏果公司认定何丹丹存在严重违反企业规章制度行为没有证据材料支持，也剥夺了何丹丹陈述申辩权利。再次，江苏苏果公司单方解除劳动合同关系，没有通知并征询工会，违反了劳动合同法关于单方解除劳动合同关系的法定程序。故认为，江苏苏果公司应向何丹丹承担违法解除劳动合同的赔偿金，故请法庭综合全案情况支持何丹丹一审的全部诉讼请求。 江苏苏果公司未答辩。 何丹丹向一审法院起诉请求：1.依法认定江苏苏果公司以何丹丹严重违反企业规章制度解除劳动合同违法，应依法解除劳动合同并支付经济补偿金19533元；2.判令江苏苏果公司支付何丹丹2019年11月份工资2298元；3.判令江苏苏果公司依法支付何丹丹2019年12月份基本生活费896元；4.本案诉讼费由江苏苏果公司承担。一审中，何丹丹当庭表示放弃对其第二项诉讼请求（即判令江苏苏果公司支付何丹丹2019年11月份工资2298元）的主张。 一审法院认定事实：何丹丹与苏果超市（宿州）有限公司签订劳动合同，约定工作地点在安徽省内，随后何丹丹一直在该公司所属宿州汴河西路社区门店工作，2019年7月29日该公司与江苏苏果公司达成《吸收合并协议》，依约由江苏苏果公司吸收合并该公司，该公司于2019年10月11日因合并或分立注销。2019年5月31日江苏苏果超市有限公司宿州分公司成立，自2019年8月份起何丹丹的工资由该公司支付，社保机构亦将何丹丹的单位名称变更为该公司，该公司于2019年10月31日出具《告员工书》，表明拟对包括何丹丹在内的现有63名干部员工安置在同城市其他门店工作。江苏苏果公司于2019年12月31日向何丹丹出具《解除劳动合同决定书》，以其严重违反企业规章制度为由根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，决定自2019年12月31日起解除与何丹丹的劳动合同，并将何丹丹的“社保”交付至2020年元月份。 何丹丹向埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：确认其与苏果超市有限公司宿州分公司之间的劳动关系终止，并办理相关手续，出具证明；由被申请人支付一个月工资；被申请人支付其终止劳动合同经济补偿金。该委于2019年12月30日作出埇劳仲字（2019）668号仲裁裁决书，裁决驳回何丹丹的所有仲裁请求。何丹丹于2020年1月15日以江苏苏果公司为被申请人再次向该委提出劳动争议仲裁申请，请求事项：1.依法认定被申请人以何丹丹严重违反企业规章制度解除劳动合同违法，应依法解除劳动合同并支付经济补偿金；2.裁决被申请人依法支付何丹丹2019年12月份基本生活费896元。该委于2020年1月16日以一事不再理为由作出《不予受理通知书》，对何丹丹上述申请决定不予受理。 一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案何丹丹当庭表示放弃其第二项诉讼请求，是对其民事权利的处分，既不违反法律规定也不损害他人利益，一审予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。案涉劳动合同由苏果超市（宿州）有限公司与何丹丹签订，虽然何丹丹一直在门店工作，但该店系上述公司的分公司，该门店从事民事法律行为所产生的法律责任应依法由苏果超市（宿州）有限公司承担，且何丹丹入职以后至该公司注销前一直由该公司向何丹丹支付工资并交纳相关“社保”，因此足以认定该公司系案涉劳动合同的用人单位，故何丹丹关于其所工作的门店系独立法人及实际用人单位的诉称没有事实及法律依据，一审不予认定。在苏果超市（宿州）有限公司被本案江苏苏果公司吸收合并后，该公司与何丹丹之间的劳动合同所约定的用人单位依法应变更为江苏苏果公司，而非何丹丹所称其用人单位主体已终止，因此案涉劳动合同所约定的权利义务应由江苏苏果公司依法承继。案涉劳动合同约定的工作地点为安徽省内而非专指何丹丹之前工作的门店。在该门店关闭后江苏苏果公司安排何丹丹到本市其他门店工作并未超出合同约定的工作地点，且何丹丹并未提交证据证明工作地点调整后将对其生活产生严重影响，因此工作门店的变更不属于法定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，因而何丹丹关于双方在案涉劳动合同履行过程中发生重大变化影响合同履行的诉称没有事实依据，故在何丹丹不服从江苏苏果公司工作安排的情况下江苏苏果公司决定解除与何丹丹之间的劳动合同于法有据，何丹丹关于判令解除劳动合同并由江苏苏果公司支付经济补偿金的诉讼请求不符合法定条件，一审不予支持。 《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。江苏苏果公司通过其宿州公司于2019年10月31日张贴《告员工书》，表明其拟对现有63名干部员工安置在同城市其他门店工作，后于2019年12月31日向何丹丹发出《解除劳动合同决定书》，以何丹丹严重违反企业规章制度为由，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，决定自2019年12月31日起解除与何丹丹的劳动合同，并向何丹丹支付了2019年11月份工资。自江苏苏果公司张贴告员工书至其向何丹丹发出解除劳动合同决定书，就是否到其他门店工作何丹丹、江苏苏果公司处于协商过程中，何丹丹未到岗工作并非完全出于何丹丹一方的原因，且并无证据证明何丹丹在12月份到其他用人单位工作或存在其他相应收入，因此从优先保护劳动者生存权的角度考量，应参照上述规定由江苏苏果公司支付何丹丹12月份的生活费，故何丹丹关于判令江苏苏果公司支付其2019年12月份基本生活费896元的诉讼请求具有事实及法律依据，一审予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条，参照《安徽省工资支付规定》第二十七条规定判决：一、江苏苏果公司应于判决生效之日起十日内向何丹丹支付2019年12月份生活费896元；二、驳回何丹丹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江苏苏果公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：何丹丹与苏果超市（宿州）有限公司共签订过三次《劳动合同书》，劳动合同期限分别为：2011年8月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2017年8月31日、2017年9月1日至2022年9月30日。何丹丹在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1851.27元{〔1673.38+2498.14+1998.31+1823.48+（1749.71+317.19）+2007.17+1674.66+1783.87+2033.39+1725.21++2034.71+896〕÷12=1851.27}。 本院认为，二审中，江苏苏果公司未到庭参加诉讼、未提交书面答辩意见，本院无法归纳争议焦点，本案二审审查的重点是：江苏苏果公司与何丹丹解除劳动合同是否符合法律规定、是否符合合同约定，继而何丹丹一审诉讼请求应否支持。 江苏苏果公司于2019年12月31日向何丹丹出具《解除劳动合同决定书》，载明“......现根据本人工作表现，已严重违反企业规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，决定自2019年12月31日与其解除劳动合同”，该通知并未明确何丹丹严重违反企业规章制度的具体内容，亦未提供证据证明何丹丹知晓或应当知晓该公司的企业规章制度。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因江苏苏果公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为对其抗辩权的放弃,由此产生的法律后果由其自行承担,本案依法缺席审判。江苏苏果公司未向法庭提供其已将解除劳动合同理由事先通知工会或起诉前已经补正有关程序的相关证明，应承担举证不能的不利责任。综上，江苏苏果公司系违法解除劳动合同,应支付何丹丹违法解除劳动合同赔偿金。何丹丹请求支付解除劳动合同经济补偿金，此诉求是对其民事权利的处分，既不违反法律规定也不损害他人利益，本院予以支持。因，何丹丹与江苏苏果公司解除劳动关系前12个月的平均应发工资数额为1851.27元，江苏苏果公司应向何丹丹支付经济补偿金15735.80元(1851.27元×8.5个月)。 何丹丹请求判令江苏苏果公司依法支付何丹丹2019年12月份基本生活费896元，一审判决已予支持，本院予以确认。 综上所述，何丹丹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初1180号民事判决第一项，即江苏苏果超市有限公司应于本判决生效之日起十日内向何丹丹支付2019年12月份生活费896元； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初1180号民事判决第二项，即驳回何丹丹的其他诉讼请求； 三、江苏苏果超市有限公司应于本判决生效之日起十日内向何丹丹支付经济补偿金15735.80元。 四、驳回何丹丹的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由被上诉人江苏苏果超市有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人何丹丹负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  姚 强 审判员  赵 路 审判员  路深淇 审判员  朱珊珊 二〇二〇年九月二十七日 法官助理马文 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四》 第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。