福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽02刑终314号 抗诉机关（原公诉机关）福建省厦门市同安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）范世林，男，1996年9月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省泸州市江阳区。曾因犯盗窃罪于2015年2月25日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；因盗窃于2015年10月4日被福建省南安市公安局处以行政拘留十四日；因犯盗窃罪于2019年3月28日被重庆市铜梁区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人黄贵华，福建乐丰律师事务所律师（厦门市法律援助中心指派）。 福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人范世林犯盗窃罪一案，于2020年5月27日作出（2020）闽0212刑初120号刑事判决。福建省厦门市同安区人民检察院提出抗诉，原审被告人范世林提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员颜煜群、杨丹出庭履行职务，上诉人范世林及其辩护人黄贵华到庭参加诉讼。现已审理完毕。 原判认定，2020年1月间，被告人范世林在重庆市南川区、厦门市××区，多次趁被害人未锁轿车车门、未关车窗之机盗窃车内财物。具体事实分述如下： 1.2020年1月3日晚，被告人范世林至重庆市南川区××街道温莎公馆3栋负二楼车库6号车位，盗走被害人封某放在渝Ａ6××××号轿车内的一件黑色羽绒服及现金250元。 2.2020年1月14日15时许，被告人范世林至同安区××镇××小区××栋××，盗走被害人胡某放在闽ＤＡ××××号轿车内的两瓶梦之蓝Ｍ6白酒（价值共计人民币1700元）。 3.2020年1月17日凌晨1时许，被告人范世林至同安区西柯镇保利叁仟栋7栋地下车库Ｃ37车位，盗窃被害人李某的闽Ｄ7××××号轿车内财物未果后离开现场。 4.2020年1月17日凌晨1时许，被告人范世林至同安区××镇××小区××号车位，盗走被害人林某放在闽Ａ9××××号轿车内的现金80元及两包香烟（价值人民币40元）。 5.2020年1月18日22时许，被告人范世林至同安区西柯镇保利叁仟栋4栋地下车库Ｃ230车位，盗走被害人黎某放在闽ＤＦ××××号轿车内的两台联想笔记本电脑（价值共计人民币5010元）、现金100元及背包、手提包、钱包、即食燕窝等财物。案发后，笔记本电脑、手提包、即食燕窝已缴获发还黎某。 2020年1月19日，被告人范世林在厦门市同安区××镇××村被抓获归案，后对上述犯罪事实供认不讳，并自愿认罪认罚。 原判认定上述事实，有经庭审质证的被害人封某、胡某、李某、林某、黎某的陈述；手提包、笔记本电脑等物证（照片）；人口信息表、到案经过、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、价格认定不予受理通知书等书证；厦门市同安区价格认证中心价格认定结论书；现场勘验检查工作记录、扣押笔录、辨认笔录、扣押清单、发还清单、照片以及被告人范世林的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人范世林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币7180元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人范世林在实施盗窃李某的财物过程中，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人范世林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；多次盗窃，可酌情从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚；部分赃物已缴获发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人范世林犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。二、责令被告人范世林退赔被害人封某人民币250元、退赔被害人胡某人民币1700元、退赔被害人林某人民币120元、退赔被害人黎某人民币100元。 福建省厦门市同安区人民检察院抗诉认为：范世林以认罪认罚换取较轻刑罚，在一审法院采纳检察机关量刑建议后，违背认罪认罚承诺，利用上诉不加刑原则，以量刑过重为由提出上诉，导致本案适用认罪认罚从宽制度条件不再具备，致一审判决量刑不当。 福建省厦门市人民检察院出庭检察员支持同安区人民检察院抗诉意见，认为：范世林庭前自愿签署《认罪认罚具结书》，一审判决后在对事实、证据无异议的情况下仅以量刑过重提出上诉，系利用认罪认罚从宽制度换取较轻刑罚，再提出上诉望再次获得减刑的机会，原量刑建议提出的基础已不存在，即便撤诉也应当在原从宽基础上加重处罚，方符合法律精神及认罪认罚从宽制度的司法价值。综上，一审判决认定其自愿认罪认罚从而作出从宽处罚的量刑不当，建议二审法院依法改判。 上诉人范世林上诉称，原判量刑过重，请求对其予以从轻处罚。范世林在二审期间提出，其上诉是为了不调监房，其对一审判决没有意见，申请撤回上诉。 上诉人范世林的辩护人提出：一审法院采纳了公诉机关的量刑建议，没有证据证明判决确有错误，检察院的抗诉不属于《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条和《人民检察院抗诉工作指引》的规定，不属于《刑事诉讼法》第二百二十八条刑罚不当作为抗诉事由的情形；范世林归案后态度始终稳定良好，提起上诉系因法律知识欠缺，范世林系农村留守儿童，成长经历导致其受到的教育和关爱较少，一审判决的有期徒刑八个月的量刑已足以对上诉人范世林起到惩罚和教育的目的。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人范世林犯盗窃罪的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。 关于抗诉机关及出庭检察员提出的范世林利用认罪认罚从宽制度换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，其不是真诚的悔罪并愿意接受处罚，原量刑建议提出的基础已不存在，一审对其从宽处罚量刑不当的意见。本院认为，首先，根据刑事诉讼法第二百二十八条的规定，检察机关抗诉的对象应是法院确有错误的判决。本案中，一审法院对于范世林判处有期徒刑八个月，与检察机关的量刑建议一致，并无错误。检察机关对本案提出抗诉的依据与法律规定不符。其次，二审法院应从原判认定的事实和适用法律是否正确、量刑是否适当、审判程序是否合法来审查抗诉理由是否成立。从本案看，原判认定事实清楚，在对上诉人范世林定罪量刑时，已综合考虑其具体的犯罪性质、量刑情节和对社会的危害程度，所作量刑亦无不当。综上，抗诉意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人范世林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币7180元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人范世林在实施盗窃李某的财物过程中，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人范世林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；多次盗窃，可酌情从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚；部分赃物已缴获发还被害人，可酌情从轻处罚。原判认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关提出的抗诉意见理由不足，不予采纳。相关辩护意见予以采纳。上诉人范世林撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、驳回抗诉，维持原判。 二、准许上诉人范世林撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  余 强 审 判 员  张 海 审 判 员  彭亚奴 二〇二〇年九月四日 法官助理  陆启亮 书 记 员  杨家伟 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。