山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终545号上诉人(原审原告)：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西示范区新化路**。法定代表人：耿鹏鹏，董事长。委托诉讼代理人：高蛇润，男，1962年7月12日出生，汉族，山西省工业设备安装集团有限公司朔州项目经理，住太原市小店区八一街****楼**。委托诉讼代理人：甘国斌，山西真强律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西华煤智科机电设备有限公司，住所地朔州市平朔生活区**楼**301。法定代表人：杨文科，总经理。委托诉讼代理人：刘建忠，山西方明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西研弘煤机设备有限公司，住，住所地朔州市开发区朔南新区新区街/div>法定代表人：杨文科，总经理。委托诉讼代理人：刘建忠，山西方明律师事务所律师。上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备公司）与被上诉人山西华煤智科机电设备有限公司（以下简称华煤智科公司）、山西研弘煤机设备有限公司（以下简称研弘煤机公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。工业设备公司上诉请求：判令被上诉人在一审判决的基础上增加支付上诉人工程款1270183.65元,即判决被上诉人支付上诉人工程款1449469.55元，本案一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。一、山西永德兴工程项目管理有限公司出具的编号为晋永德兴D20190050号《施工工程造价鉴定意见书》,鉴定程序合法,结论正确,应该作为认定工业设备公司施工工程造价的依据。1.山西永德兴工程项目管理有限公司是由朔州市中级人民法院对案涉工程结算造价进行统一委托的,程序合法；2.山西永德兴工程项目管理有限公司鉴定的材料均由人民法院经过法庭质证后,由人民法院提供给山西永德兴工程项目管理有限公司的,鉴定材料真实有效；3.山西永德兴工程项目管理有限公司鉴定结论是5460469.55元。山西永德兴工程项目管理有限公司鉴定意见为:“(一)山西研宏煤机设备有限公司、山西华煤智科机电设备有限公司厂内由山西省工业设备安装集团有限公司施工的工程(已经按照文件对人工调整)造价小写4190285.9元。(二)电话录音证据所提的人工调整部分造价1270183.65元”,该报告将工程总造价分列两块计算,即4190285.9元部分按照山西省建设厅文件进行人工调整部分计价,1270183.65元部分按照电话录音约定价格部分计价,二者不存在重复计价问题。二、录音证据应该作为认定本案事实的依据。本案争议最大的就是上诉人项目负责人高蛇润于2017年7月28日同被上诉人法定代表人杨文科的通话录音是否按照150元计算人工费。1.录音证据取得完全合法；2.录音证据内容明确,就是人工费按照150元计算；3.一审判决论述了所谓的人工工资静态理论等,企图为否定150元人工费调差作铺垫。但事实是,根据山西省建设厅发布的晋建标字(2013)71号、(2014）89号文件中有关人工单价定额满足不了实际施工需要的文件精神,说明人工工资是动态变化的,是可以经过双方约定进行调整的；4.《合同法》第270条虽然规定建设工程施工合同应当签订书面合同,但该法并没有明确,没有采取书面合同的建设工程施工合同为无效合同；5.按照山西省建设厅晋建标字(2013)71号、(2014)89号文件的规定,上诉人与被上诉人是可以约定人工费调差的,双方已经就调差进行了约定,即按照150元进行。三、被上诉人应该支付上诉人工程款1449469.55元及利息。华煤智科公司、研弘煤机公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下:本案的关键证据是2017年7月28的录音证据,该录音证据不合法，不得作为认定案件事实的依据。1.本案所涉的工程施工期间为2013年至2015年,起诉时间为2017年7月25日，涉案录音于2017年7月28目录制。首先录音时间不在工程期间,其次该录音录制于上诉人已经向朔城区人民法院提起诉讼,但答辩人并未收到起诉状时,并且上诉人也并未表明其录音录制的情况及目的，上诉人录音时准备充分、目的明确。2.录音内容明显存在诱导行为,上诉人借闲聊时机忽然转移话题诱导被录音人，在录音中提到150元人工费问题,答辩人多次表示不了解行情,未明确表示认可。同时录音中关于人工费问题录音人自己的表述也证明在工程施工时双方未明确相关费用价格,录音中提到需双方协商确定,而录音内容仅是一个协商的过程,并非最终结论,定下价格后以通知相关预算结算人员为准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第三项规定关于“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:“证据的形式、来源是否符合法律规定”,人民法院应当依法对证据来源是否合法进行审查。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”该录音证据不得作为证据使用来认定案件的事实。3.录音证据为孤证,不得作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条:“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条第四项规定存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。涉案录音证据属于孤证没有其他证据相佐证，且该证据内容不明确,存在疑点，因此不得作为认定案件事实的依据。工业设备公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款3092868.38元；2.判令二被告向原告支付以3092868.38元为基数，自2015年8月1日起至付清全部工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年4月，工业设备公司的员工高蛇润与华煤智科公司、研弘煤机公司的法定代表人杨文科达成口头协议，建设位于朔州市开发区朔南新区新区街的厂内安装及部分土建工程项目。双方未签订建设工程施工合同，施工时间为2013年至2015年。施工过程中，华煤智科公司、研弘煤机公司累计向高蛇润的个人账户支付工程款4011000元。2015年8月1日，杨文科签收已完工程量确认单、现场签证单、工程结算书（安装部分、土建部分）。工业设备公司在提起诉讼的过程中提出司法鉴定申请，请求对其为华煤智科公司、研弘煤机公司施工的厂内安装及部分工建工程造价进行司法评估鉴定。2019年6月20日，山西永德兴工程项目管理有限公司作出《山西华煤智科机电设备有限公司、山西研弘煤机设备有限公司由山西工业设备安装集团有限公司施工工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）山西研弘煤机设备有限公司、山西华煤智科机电设备有限公司厂内由山西工业设备安装集团有限公司施工的工程（已经按照文件对人工调整的）造价小写4190285.9元。（二）电话录音证据所提的人工调整部分造价1270183.65元。本报告分开计算的原因说明：根据晋建标字（2014）89号及晋建标字（2013）71号，人工单价调整后，仍不能满足实际工程需要的，发承包双方可在合同中约定调整。双方没有合同约定。综合录音证据的问题，本项造价单独列出”。该鉴定意见书中另外表述鉴定造价：4190285.9元。一审法院认为，本案争议的焦点为工业设备公司的诉讼主体是否适格及山西永德兴工程项目管理有限公司作出的有关本案工程造价的鉴定意见如何认定。关于诉讼主体。虽然工业设备公司与华煤智科公司、研弘煤机公司未签订书面合同，但双方对合同内容进行了口头约定并实际履行了合同，已形成事实建设工程施工合同关系，工业设备公司是本案的适格诉讼主体。关于鉴定意见。1.鉴定意见是指鉴定人运用专门的技术、知识、经验和技能对案件某些专门性问题进行分析、鉴别而作出的结论性意见，具有科学性、客观性和合理性，也应具备相应的确定性，易于理解和辨识。但本案中的鉴定意见书前后表达不统一，使人产生歧义，难以适用。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。本案的关键证据是双方存在争议的录音资料，该录音资料摘录如下：“高：上次那个结算编制你也没有给那两个女的交代，你给人家交代做一份预算一份结算，赶后来我不是说定额工资150元，人家说杨总没有交代。建设厅说定额工资70来块钱，不够。咱们两家商量给150元，定额人工一个工150元。都按民工工资处理就行了，你也不给人家交代，人家将来审定怎么审呀。杨：哦，对，时间长了，我给交代一下。高：建设厅规定70多元，咱们不够，建设厅有个文件说可以两家协商，当时咱们说的150块钱处理，上次我在大同我问那两个女的，说不知道，杨总没有交代，你完了给人家交代一下。杨：好，我给交代一下。高：好，定额人工工资就按150元处理。杨：我也不懂，我问一下，按什么标准执行呢？高：不是，人家定额不是70多元吗？杨：那不够，70元不够，这个我懂。高：这个咱们用的民工都是150元，技工都是200多，咱们就按150元算，量大了，咱们就按150元算了。杨：哦。量对清了，剩下都好说了。高：对对对，那咱们就按150元处理就行了，你给人家交代一下。杨：嗯嗯嗯，我给交代一下。”对于该录音，首先，从录音中杨文科的语气中能够听出意思表达模糊和回避相关话题的态度，而从录音的文意理解上，也可以看出杨文科对所述150元并没有明确的认可。其次，山西省住房和城乡建设厅发布的晋建标字（2013）71号文件将人工单价57元/工日调整为70元/工日，63元/工日调整为77元/工日。晋建标字（2014）89号文件对山西省建设工程的人工工资单价进行了调查和测算后，对人工单价又进行了调整，对建筑安装等工程人工单价调整为77元/工日，装饰装修人工单价调整为85元/工日，并且规定人工单价调整后，仍不能满足实际工程需要的，发承包双方可以在合同中约定调整。上述文件所述的人工单价为定额人工单价。定额人工单价是根据建筑施工企业的全员劳动力和人工工资的组成内容，按照定额测算期国家和省市自治区的有关人工工资的规定计算的，是某一时期的静态价格，具有很强的稳定性和政策性。而二人所述的“民工工资”实际为市场人工工资，两者在组成内容、范围基数、工作时间、工作效率和形成费用等方面有所区别，不应混淆。实践中，通常定额人工单价低于市场人工单价，但总体的定额人工费可以满足实际人工支出的费用，施工方不会因此产生损失。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应当签订书面合同，其目的是明确双方权利义务，避免不必要的争议，上述文件亦要求人工工资单价在合同中约定调整。可见，人工单价的调整需要明确的合同约定，不宜对该约定扩大理解为口头合同的约定。鉴定意见第一项的4190285.9元造价已经是按照文件调整后计算所得，即使再次调整也应严格条件，确保约定明确，调整符合实际需要。对比上述连续两年间的文件规定有关人工单价的调整幅度，若调整人工单价为每日150元，近乎翻倍，亦不合理。此外，该录音资料无其他证据佐证，存在疑点，难以采信。因此，该录音资料不能作为鉴定依据，根据该材料作出的有关增加鉴定造价1270183.65元的鉴定意见不能作为认定本案建设工程造价的依据。对于鉴定意见第一项的工程造价4190285.9元双方无异议，予以认可。另外，华煤智科公司、研弘煤机公司申请本院调取工业设备公司公章启用情况，不符合调取条件，不予准许。综上所述，工业设备公司与华煤智科公司、研弘煤机公司虽然未签订书面合同，但已形成事实建设工程施工合同关系。双方应当按照约定全面履行自己的义务，一方未支付价款或者报酬的，对方有权要求其支付价款或者报酬及相应的利息。本案中，工程总造价为4190285.9元，除去已支付的工程款4011000元，华煤智科公司、研弘煤机公司应向工业设备公司支付剩余工程款179285.9元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决:山西华煤智科机电设备有限公司、山西研弘煤机设备有限公司于本判决生效后十日内支付山西省工业设备安装集团有限公司工程款179285.9元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付该工程款自2015年8月1日起至2019年8月19日产生的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34512元，由山西省工业设备安装集团有限公司司负担32620元，由山西华煤智科机电设备有限公司、山西研弘煤机设备有限公司负担1892元。鉴定费148783.7元，由山西省工业设备安装集团有限公司司负担140631.2元，由山西华煤智科机电设备有限公司、山西研弘煤机设备有限公司负担8152.5元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案双方当事人对鉴定意见第一项（已按文件对人工单价调整的）工程造价无争议，双方争议的焦点为：在案通话录音资料能否证明双方将人工单价约定调整按150元/工日计算，鉴定意见第二项人工调整部分造价1270183.65元能否作为本案建设工程造价的依据。本案中，双方当事人未签订书面合同对人工单价等合同内容进行约定，工业设备公司提供诉讼后录制并整理的双方通话录音资料，拟证明双方已确认之前曾约定人工费按150元计算。华煤智科公司、研弘煤机公司对该证明目的予以否认。就录音资料的内容本身，并不能确切证明二被上诉人法定代表人杨文科对上诉人朔州项目经理所述人工费按150元计算明确表示认可，上诉人亦无其他证据予以佐证。仅凭上诉人提供的在案现有证据，并不足以确切有效证明其事实主张，对其上诉请求依法不予支持。综上所述，上诉人山西省工业设备安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17845元，由上诉人山西省工业设备安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 李 春 二〇二〇年九月十八日书记员 曹晋阳