湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1285号上诉人（一审被告）：兴业银行股份有限公司十堰分行。住所地：湖北省十堰市朝阳中路**武当国际广场。负责人：袁飞，该分行行长。委托诉讼代理人：谈国知，湖北乾行律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玮玮，湖北乾行律师事务所律师。上诉人（一审被告）：十堰星火新能源设备工程有限公司。。住所地：湖北省十堰市朝阳南路**法定代表人：刘忠章，该公司总经理。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘忠章，男，1969年4月17日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张乐华，女，1971年7月2日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘立红，女，1966年11月19日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：雷明辉，湖北郧和律师事务所律师。一审被告：十堰紫星吉房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市张湾区广东路田沟巷****1-1/div>法定代表人：胡继业，该公司执行董事长兼总经理。一审被告：胡继业，男，1983年11月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。一审被告：牛蕾，女，1984年6月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。一审被告：胡国新，男，1953年8月10日出生，汉族，住福建省惠安县。一审被告：廖丽珍，女，1957年7月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称：兴业银行十堰分行）、十堰星火新能源设备工程有限公司（以下简称：星火公司）、刘忠章、张乐华因与被上诉人刘立红、一审被告十堰紫星吉房地产开发有限公司（以下简称：紫星吉公司）、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称：一审法院）作出的(2019)鄂0302民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴业十堰银行上诉请求：1、撤销原判，改判驳回刘立红的诉讼请求。2、本案诉讼费用由刘立红负担。事实和理由：1、原判认定刘立红合法占有案涉房屋无事实依据。原判查明，2016年3月29日，刘立红与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，约定刘立红购买位于湖北省十堰市××区车城街办××号房屋（以下简称：涉案房屋），房屋总价款为45万元，协议签订当日，刘立红支付购房款45万元，原判认定的该部分事实不实。首先，依据法律规定，购房合同是法定的要式合同，刘立红并未提交正式的房屋买卖合同，也未到相关行政管理部门办理房屋买卖登记，依据《博雅园认购协议书》不能认定刘立红与紫星吉公司存在房屋买卖关系。其次，刘立红称其已付清购房款，但未提交支付购房款的银行交易流水予以佐证，无法证实刘立红支付购房款的事实。最后，涉案房屋于2015年9月16日办理了预告登记，预告登记人是星火公司；2015年9月24日办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押权人是兴业银行十堰分行。预告登记具有公示效力，刘立红于2016年3月29日签订的案涉房屋认购协议不发生物权效力。原判认定刘立红在人民法院查封涉案房屋之前已合法占有案涉房屋无事实和法律依据。2、原判适用法律错误。兴业银行十堰分行对案涉房屋享有优先受偿权的基础是星火公司与紫星吉公司的房屋买卖关系及抵押担保合同，星火公司为支付购房款，向兴业银行十堰分行贷款，星火公司是涉案房屋的买受人，且已支付全部购房款，其权益应当予以保护。原判认可对购房存在过错的刘立红为涉案房屋买受人身份，却忽略了星火公司买受人的身份，适用法律不公。星火能源公司、刘忠章、张乐华上诉请求：1、撤销原判；改判驳回刘立红的诉讼请求，准许涉案房屋的强制执行。2、本案一、二审诉讼费用由刘立红负担。事实和理由：1、原判认定事实错误。⑴原判认定刘立红向紫星吉公司支付购房款45万元无证据证明，刘立红提交的银行交易流水不能证实其已支付了购房款。⑵原判认定《认购协议书》合法有效错误，无证据证实紫星吉公司将涉案房屋交付给了刘立红。⑶原判认定由于紫星吉公司的原因一直未能为刘立红办理产权证书是错误的，不能办理产权证书的真实原因是涉案房屋已经出卖给了星火公司并办理预告登记和向兴业银行十堰分行办理抵押预告登记。⑷2015年9月16日，星火公司、兴业银行十堰分行和紫星吉公司，加上湖北天阳房地产评估有限公司工作人员，四方人员一起对涉案房屋进行实地查勘时，涉案房屋当时没有人居住，刘立红也未办理房屋销售网签手续、房屋销售预告登记手续。原判认定刘立红在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋错误。2、原判适用法律错误。刘立红与紫星吉公司签订《认购协议书》时间晚于星火公司取得预告登记和兴业银行十堰分行取得抵押权登记的时间，不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的条件。刘立红、紫星吉公司、胡继业、牛蕾、胡国新和廖丽珍未提交书面答辩意见。刘立红向一审法院起诉请求：1.停止对涉案房屋的强制执行；2.诉讼费由兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司承担。一审法院认定事实：兴业银行十堰分行与星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2018）鄂0302民初160号民事调解书，调解内容为：一、各方当事人确认：截止2018年11月14日，星火公司尚欠兴业银行十堰分行借款本金8000000元，利息、罚息及复利1215886.84元；星火公司应于2018年11月20日前向兴业银行十堰分行清偿全部借款本息（自2018年11月15日起，利息、罚息及复利合计按年利率10.44%计付至实际清偿之日止）；二、星火公司应于2018年11月20日前支付给兴业银行十堰分行律师代理费90000元及已垫付的诉讼费、保全费63900元；三、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司对星火公司的上述债务承担连带清偿责任；四、如星火公司未按本调解协议履行还款义务，兴业银行十堰分行有权向人民法院申请强制执行。兴业银行十堰分行优先向人民法院申请拍卖星火公司抵押给兴业银行十堰分行并办理了抵押预告登记的十堰市张湾区车城街办田沟巷10号﹝房产证号：十堰房预张湾区字第××号；土地证号：十堰市国用（2012）第00042**﹞的房地产，以拍卖该抵押物所得价款清偿星火公司在兴业银行十堰分行所负担的债务。在全部贷款清偿完毕之前，兴业银行十堰分行已经申请人民法院查封的财产，星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司同意不申请解除查封。贷款清偿完毕后，兴业银行十堰分行应当向人民法院申请解除对保全财产的查封；五、若上述抵押物经人民法院拍卖后流拍的，或者人民法院在执行过程中因抵押物存在执行障碍导致无法继续执行的，兴业银行十堰分行有权申请人民法院处置星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司的财产（非抵押物）用于清偿星火公司的债务。诉讼过程中，一审法院作出（2018）鄂0302民初160号民事裁定，于2018年6月7日查封了涉案房屋。调解书生效后，兴业银行十堰分行向一审法院申请执行。一审法院于2019年4月17日作出（2019）鄂0302执485号公告，责令星火公司及占有、使用居住在涉案房屋的相关人员在2019年5月20日前迁出房屋。另查明，2016年3月29日，刘立红与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，约定刘立红购买涉案房屋，总价为45万元。协议签订当日，刘立红向紫星吉公司交纳45万元购房款。2016年5月12日，紫星吉公司向刘立红交付了涉案房屋，刘立红入住使用至今。涉案房产于2015年9月16日办理预告登记，预告登记权利人为星火公司；2015年9月24日办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权人为兴业银行十堰分行。刘立红认为其对涉案房产享有权利，请求不执行该房产，向一审法院提起执行异议。一审法院于2019年6月4日作出（2019）鄂0302执异151号执行裁定，驳回刘立红的执行异议。刘立红不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为：刘立红与紫星吉公司签订的《博雅园认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权，已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于建筑工程承包人的优先受偿权，故已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于抵押权。刘立红作为商品房买受人在人民法院查封涉案房屋之前已签订合法有效的书面合同，并已合法占有涉案房产，且支付全部购房款，非刘立红的原因未办理过户登记，其作为买受人的权益优先于兴业银行的抵押权，故刘立红具备足以排除强制执行的民事权益，对其请求予以支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：不得执行位于湖北省十堰市××区车城街办××号房屋。案件受理费80元，由紫星吉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、刘立红是否属于商品房消费者。本案二审期间，刘立红提交十堰市不动产登记中心出具的“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”，显示刘立红在十堰市城区无不动产登记信息；拟证明刘立红所购涉案房屋用于居住且名下无其他用于居住的房屋，刘立红属于购买商品房消费者。兴业银行十堰分行、星火公司和刘忠章、张乐华均对上述查询结果载明的内容真实性不持异议，但认为刘立红与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》时间晚于星火公司取得预告登记和兴业银行十堰分行取得抵押权登记时间，刘立红对涉案房屋不享有足以排除法院强制执行的民事权利。本院认为，双方当事人对上述查询结果真实性无异议，本院予以确认；但对该证据能否证明刘立红系商品房消费者，将结合本案其他证据予以综合认定。2、刘立红与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》是否有效及是否支付了相关购房款。兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章和张乐华认为《博雅园认购协议书》不能视为签订了合法有效的书面合同。本院认为，《博雅园认购协议书》载明有：当事人名称、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款等内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，能够认定刘立红与紫星吉房产公司签订的《博雅园认购协议书》为商品房买卖合同，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章和张乐华上诉提出刘立红提交的收据载明其已支付全部购房款，但提交的银行取款交易流水不能证实取款用于支付购房款。本院认为，刘立红提交的《收据》在无相反证据否定的情况下，能够认定紫星吉公司收取了刘立红案涉房屋的购房款。本院二审查明的本案其他事实与一审法院认定一致。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：刘立红对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，（2018）鄂0302民初160号民事调解书第四项确认“兴业银行十堰分行对星火公司抵押的十堰市张湾区车城街办田沟巷10号﹝不动产证明号：十堰市房预张湾区字第××号，土土地证号：十堰市国用（2012）第00042**、案涉房屋﹞的房产，以拍卖该抵押物所得价款优先受偿”。据此已经生效的法律文书，能够认定兴业银行十堰分行对案涉房屋享有抵押优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】第125条和第126条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，对“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定，可以理解为“在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋”为商品房消费者。刘立红提交十堰市不动产登记中心出据的“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”，显示刘立红在十堰市城区范围内无不动产登记信息。因此，刘立红购买案涉房屋属于商品房消费者。刘立红提交的《博雅园认购协议书》、《房屋交接书》《收据》等证据符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，足以证明刘立红对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章、张乐华的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章、张乐华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费80元，由兴业银行股份有限公司十堰分行负担40元，十堰星火新能源设备工程有限公司、刘忠章、张乐华负担40元。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年九月十六日书记员 付 余