广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终6169号 上诉人（原审原告）：广东威力狮控股集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区********************，统一社会信用代码914************291。 法定代表人：彭小英。 委托诉讼代理人：廖永东，广东海际明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：洪学良，男，1990年12月22日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县*********1*，公民身份号码360************818。 委托诉讼代理人：王有华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温秋亮，男，1983年7月10日出生，汉族，住江西省浮梁县***********，公民身份号码360************117。 委托诉讼代理人：黄世峰，广东南方福瑞德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西大侠文化传媒有限公司，住所地江西省南昌市东湖区***********，统一社会信用代码913***********947Q。 法定代表人：张勇。 上诉人广东威力狮控股集团有限公司(以下简称威力狮公司)与上诉人洪学良，被上诉人温秋亮、江西大侠文化传媒有限公司（以下简称大侠公司）演出合同纠纷一案，因不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 威力狮公司向一审法院起诉请求：1.洪学良向威力狮公司返还酬金400000元；2.洪学良向威力狮公司返还审批费35000元；3.洪学良赔偿威力狮公司律师费损失和公证费损失41000元；4.洪学良向威力狮公司赔偿经济损失1000000元；5.温秋亮、大侠公司对洪学良的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下：2018年10月30日，威力狮公司（乙方）与广州鸵鸟文化传媒有限公司（以下简称鸵鸟公司）（甲方）签订《艺人出席合同》，约定：（一）演出详情：嘉宾孟某在2018年11月30日出席演唱3首歌，酬金（税后）400000元，付款方式为合同签订2日内向乙方支付本合同出席定金200000元，2018年11月20日出席前10天支付本合同出席余款200000元（税后），乙方将上述款项汇至甲方指定银行账户（户名：陈荣；开户行：中国建设银行福州支行福新分理处；银行账号：622*************173）。（二）甲方责任：1.甲方保证艺人在2018年11月30日前抵达演出地；2.甲方保证出席人员本身的合法性；3.甲方须提供有关出席人员之个人资料、相片等用于乙方宣传之用；4.甲方负责嘉宾之发型、化妆、服装之安排。（三）乙方的责任：1.乙方负责当日甲方艺人在出席地的相关文化报批手续、税务手续的一切事宜；2.乙方同意绝不要求艺人于活动期间做任何危险性之出席内容，及做任何不雅、不当、淫秽、暴力、违反善良风俗、暴露、政治敏感或可能危害艺人或他人之形象与名誉之出席内容，否则甲方有权随时中止艺人之出席，且已收之酬劳不退予乙方；3.乙方负责当日甲方艺人及助理共7人往返交通费用（艺人公务舱2套，助理经济舱5套，及机场往返的士费用），机场接送及入住当地国际五星级以上酒店，套房1间单人间6间及房内点餐。（四）双方责任：1.如甲方违反协议规定，或嘉宾为按规定日期和时间到达出席地，甲方需双倍返还出席定金并承担因此给活动造成的损失；2.如乙方违反协议规定（无正当理由）而使出席活动无法完成，甲方有权不予退回出席费用；3.如因不可抗拒的因素，如战争、灾害、航班延误、航班取消、政府临时性安排的活动、重大疾病等导致活动不能进行所造成的损失，双方互不承担责任等。落款处甲方代表为打印字体“温秋亮”，鸵鸟公司在甲方单位盖章处加盖公司公章，李某在乙方代表处签名并在乙方单位盖章处加盖公司公章。 同日，威力狮公司（乙方）与鸵鸟公司（甲方）签订另一份《艺人出席合同》，约定：（一）演出详情：嘉宾青春美少女组合（5人）在2018年11月30日出席演唱3首歌，酬金（税后）65000元，付款方式为合同签订2日内向乙方支付本合同出席定金32500元，2018年11月20日出席前10天乙方支付本合同出席余款32500元（税后）。该《艺人出席合同》的其他内容与前述《艺人出席合同》（嘉宾孟某）一致。落款处甲方代表为打印字体“温秋亮”，鸵鸟公司在甲方单位盖章处加盖公章，威力狮公司法定代表人李某在乙方代表处签名并在乙方单位盖章处加盖公司公章。 2018年11月5日，威力狮公司代表李某与温秋亮在微信聊天中约定，由温秋亮办理孟某、大哲、索某、梦某、萨某的演出报批手续，费用7000元/人，合共35000元。 2018年11月1日、11月2日、11月5日、11月27日、11月28日，威力狮公司法定代表人彭小英通过其银行账户向陈荣的银行账户分别转账200000元、32500元、35000元、32500元、200000元。 后威力狮公司按照温秋亮的要求出具委托函，委托大侠公司代理涉案演出活动的文化报批。依据《营业性演出申请登记表》记载：演出举办单位为大侠公司，演出名称为“广东威力狮五金有限公司20周年庆典晚会活动”，演出内容为20周年庆典晚会；演员或团体情况：中国内地8人，主要演员或团体：张某（大哲）、索某、王某（梦某）、青春美少女（萨某、张某2、赵某、左某、吕某）；台湾地区1人，主要演员或团体：陈某（孟某本名），总计9人；入境时间2018年11月30日，离境时间2018年12月1日；演出场所及地址为佛山市南海区大沥镇六联社区居民委员会六联综合楼室外停车场；场次1场。大侠公司在该表上加盖公章；同时，大侠公司在《演出活动承诺书》、《安保秩序维护方案》、《消防安全自检报告》、《灭火及安全预案》、《演员名单》、《演出曲目》、《演出同意书》、《审批报告》以及演出嘉宾身份证复印件等用于办理报批手续的材料上加盖了公章。 此外，温秋亮在与威力狮公司总经理李某、经理吴某微信聊天记录显示，2018年11月5日温秋亮称“……因为特别是港台这边艺人，你也知道，而且我们这边确实找它走加急绿色通道来办理”，2018年11月13日温秋亮称“我们6号已通过网上申报了，我等他们联系好了文化厅我把材料送过去就可以。时间上可能要几天，但月底活动前是没什么问题的”，2018年11月15日温秋亮称“时间可能还要等几天，等一些时间吧，反正我会提前给到你的”，2018年11月23日温秋亮称“……现在就是在找他们领导在批这个事”、“……他现在已经跟那边联系好啦，然后说周一，所有的事放到周一他上班就全部解决，这样子”，2018年11月26日温秋亮称“……网上申报已经来不及了，现在就是拿广州的这家公司，然后呢，直接报批，直接找他们领导就行了，现在就是，明天把这个资料直接带他们，他们那个省文化厅去，然后直接报批，明天就能把东西拿到嘛，所以这样子走，如果说走那程序，根本来不及的”，2018年11月28日温秋亮称“……所以说现在无论如何都要让他到省厅去把这个事给它落实下来”。 2018年11月30日，佛山市南海区文化体育局出具《南海区营业性演出准予许可决定》（440***********060），记载：演出名称为广东威力狮五金有限公司20周年庆典晚会活动，承办单位为江西大侠文化传媒有限公司；主要演员/团体为张某、王某、萨某、张某2、赵某、左某、吕某、索某；本地演出日期为2018年11月30日；演员人数8人；本地演出场所为佛山市南海区大沥镇六联社区居民委员会六联综合楼室外停车场；场次1场。 2018年11月30日，威力狮公司举办的庆典晚会如期举行，陈某（即孟某）到达威力狮公司处，但因没有获得演出许可，未能上台演唱。后威力狮公司起诉至一审法院。 另查明，一、鸵鸟公司于2017年3月28日登记成立，企业性质为有限责任公司（自然人独资），洪学良为该公司的法定代表人及股东，温秋亮为该公司监事；经营范围包括：录音制作、文化艺术咨询服务、文化娱乐经纪人、大型活动组织策划服务（大型活动指晚会、运动会、庆典、艺术和模特大赛、艺术节、电影节及公益演出、展览等，需专项审批的活动应在取得审批后方可经营）及企业形象策划服务等等。2019年9月25日，登记机关核准了鸵鸟公司的注销登记。二、大侠公司于2017年11月28日登记成立，法定代表人为张勇，股东为张勇、罗某；经营范围包括：文化艺术交流、演出组织、演出居间、演出代理、演出制作、演出营销、演员推广、演员签约、演员代理、演出行纪及晚会策划等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为，案件为演出合同纠纷。因鸵鸟公司在威力狮公司起诉后注销，洪学良作为鸵鸟公司的唯一股东，应对鸵鸟公司承担清算责任，故洪学良应作为诉讼主体参加本案诉讼。涉案两份《艺人出席合同》均注明由威力狮公司负责办理艺人演出的行政许可审批手续，但温秋亮在之后与威力狮公司的沟通过程中同意转为由鸵鸟公司负责办理，显然是对原合同约定内容的变更，温秋亮未能举证证明其得到了鸵鸟公司的授权；但因鸵鸟公司注销前，温秋亮系该公司监事，且涉案两份《艺人出席合同》均记载温秋亮系鸵鸟公司的代表，温秋亮同意为威力狮公司办理艺人演出报批手续事宜与《艺人出席合同》的履行密切相关，且办理报批手续的费用35000元也支付至了《艺人出席合同》约定的收取演出酬金的银行账户，威力狮公司有理由相信温秋亮是代表鸵鸟公司同意为其办理艺人演出报批手续，故温秋亮的上述行为构成表见代理。 关于鸵鸟公司应否向威力狮公司返还酬金400000元。案中，孟某不能上台演出的原因在于未能获得政府有关部门出具的营业性演出准予许可，虽然温秋亮同意为威力狮公司办理艺人演出报批手续，但是，依照《营业性演出管理条例》第五条第二款的规定：“县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作。县级以上地方人民政府公安部门、工商行政管理部门在各自职责范围内，负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作”以及《营业性演出管理条例实施细则》第十六条第二款规定：“申请举办营业性涉外或者涉港澳台演出，应当在演出日期20日前将申请材料提交负责审批的文化主管部门”。可见，艺人演出手续能否得到批准，系政府主管部门的行政职权，无论是演出主办方还是报批者，均不能确保报批一定能成功，其风险最终应由演出主办方承担；但是，温秋亮在与威力狮公司沟通过程中，存在夸大自身能力及未如实告知审批进展的情形，存在一定误导，威力狮公司听信了温秋亮的说法并一直让其跟进报批事宜，导致虽然孟某到场但不能登台演出的不利后果；威力狮公司支付的400000元酬金是包含孟某登台演出的费用，现因温秋亮的行为导致威力狮公司信赖利益受损，一审法院酌定鸵鸟公司应向威力狮公司退还50000元；鸵鸟公司已注销，其唯一股东洪学良未能举证证实其个人资产与公司资产相互独立，故洪学良应承担向威力狮公司退还酬金的责任。威力狮公司超出部分的请求，一审法院不予支持。 关于审批费35000元。该费用为双方约定的5位艺人的演出报批费用，每人7000元，温秋亮已办理了相关的报批手续，即已履行了相关义务，威力狮公司不能以某位艺人未能通过报批而要求返还，故其请求退还审批费用一审法院不予支持。 关于律师费及公证费41000元，因该项费用系威力狮公司为办理诉讼事宜支出的费用，其请求洪学良承担没有法律依据，一审法院不予支持。至于威力狮公司主张的经济损失1000000元，因威力狮公司未能举证证明，故一审法院亦不予支持。 关于大侠公司应否承担责任。根据合同相对性原则，大侠公司并未在《艺人出席合同》盖章，即其与威力狮公司之间并不存在合同关系，而只是作为办理报批手续的主体；且其在合同履行中亦不存在过错，故威力狮公司要求大侠公司承担责任的主张，一审法院不予支持。 大侠公司经一审法院公告传唤无到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、洪学良应于判决发生法律效力之日起十日内向威力狮公司返还50000元；二、驳回威力狮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18084元（威力狮公司已预交），由威力狮公司负担17542元，由洪学良负担542元并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。威力狮公司已预交的542元，于判决发生法律效力后，由其书面申请，一审法院予以退还。 威力狮公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持威力狮公司的全部起诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由洪学良、温秋亮、大侠公司承担。事实和理由如下： 一、威力狮公司与鸵鸟公司间的《艺人出席合同》的权利义务内容因温秋亮的表见代理的职务代理行为已依法发生变更，鸵鸟公司应按变更后的合同权利义务内容全面履行。 （一）由于温秋亮的职务代理行为，《艺人出席合同》经双方协商一致已发生内容的变更。 《艺人出席合同》合同目的是孟某在2019年11月30日在威力狮公司的庆典晚会上演唱3首歌，因此，尽管原合同是由鸵鸟公司提供的格式合同，存在规避鸵鸟公司义务的不公平约定，但《艺人出席合同》中也明确约定：“（一）演出详情：1、出席嘉宾：孟某；3、出席日期：2018年11月30日；4、出席内容：演唱3首歌”等内容。由于孟某属于涉港台演艺人员，需要申请报批，而且法律明确规定只有相关文化演出组织资质的机构才有报批权限，因此，经与鸵鸟公司协商，经温秋亮的职务代理行为后，双方已就签订的《艺人出席合同》的合同内容依法进行了变更，将原约定的“乙方负责当日甲方艺人在出席地的相关文化报批手续”，变更成了“由甲方负责包括孟某在内的艺人演唱的相关文化报批手续，乙方额外增加了35000元的审批费酬金支付给甲方”。除此之外，其它权利义务内容均按原合同的约定履行。也就是说，变更后《艺人出席合同》所约定的双方主要义务是：鸵鸟公司主要义务：1.由鸵鸟公司负责包括孟某在内艺人演唱的相关文化报批手续，2.鸵鸟公司负责安排孟某于2019年11月30日在威力狮公司的庆典晚会上演唱3首歌；威力狮公司的主要义务：威力狮公司向鸵鸟公司支付435000元的酬金等费用。 （二）双方均应按变更后的权利义务内容全面履行。 《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，合同变更后，鸵鸟公司的义务是办理报批手续并安排孟某演唱3首歌。很显然，该合同约定的义务是统一的、具有整体性的，理应作为一个整体得到全面履行，而非一审法院认为的：只要做了申请报批或安排孟某来了就是全面履行了义务，这完全割裂了合同义务的整体性，是对《合同法》关于“全面履行”规定的故意曲解。 二、鸵鸟公司履行变更后的《艺人出席合同》的行为，不符合约定，属于违约行为，理应承担违约责任。 （一）一审法院对于鸵鸟公司的违约行为视而不见，以所谓的行政职权的风险为鸵鸟公司的违约行为开解是非常错误的。 本案属于合同纠纷，合同纠纷最根本的就是根据双方当事人约定的权利义务内容，看看当事人是否存在违约或其它的《合同法》规定的事由。 根据《合同法》第二条关于合同定义的规定，合同的要点在于其约定的民事权利义务关系内容是什么，然后分析双方是不是履行了约定的义务，是不是存在违约行为。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而一审法院对于合同的权利义务内容不予审理认定，也不去判断双方当事人是否存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的违约情形，一审法院对相关的《合同法》条文不适用，反而适用行政法的职权风险理论为鸵鸟公司开解，适用法律错误。 （二）现有证据及一审查清的事实充分证明鸵鸟公司存在“履行合同义务不符合约定”的违约行为。 众所周知，作为演出合同，其根本的合同目的就是“演出”。经变更后的合同，鸵鸟公司最主要的义务就是“甲方（鸵鸟公司）安排孟某于2018年11月30日演唱3首歌；同时孟某的报批手续由甲方负责。”然而，由于鸵鸟公司的违约行为导致其履行行为显然不符合合同关于“取得报批手续，并安排孟某于2018年11月30日演唱3首歌”的约定，这是明显的违约。 （三）鸵鸟公司的违约行为是由其过错导致，不存在任何免责事由。 鸵鸟公司履行合同义务不符合约定的原因，完全是其自己的过错导致，威力狮公司没有任何过错，鸵鸟公司不存在免责事由。鸵鸟公司未能依据法律规定在20日内依法向有权审批机关提交符合要求的申报材料，是其违约的根本原因。而且，鸵鸟公司在变更《艺人出席合同》内容前完全清楚《营业性演出管理条例实施细则》关于“申请举办营业性涉外或者涉港澳台演出，应当在演出日期20日前将申请材料提交负责审批的文化主管部门。”的规定，温秋亮在微信聊天中亦多次提及报批要20天审核。 然而，鸵鸟公司没亲自认真负责的向有权审批机关及时提交符合法律规定的相关审批材料，而是转委托无申报专业知识的大侠公司进行申请，由于鸵鸟公司怠于履行自己的认真谨慎及专业知识的义务，极不负责地转移自己的职责，让大侠公司这一极不专业且缺乏专业知识的公司代为进行申请，导致超过应提前提交的期限，而最终无法审批通过。正是由于鸵鸟公司的一系列极不负责任的行为导致违约，根本不是一审法院所称的由于行政机关的职权可能导致无法报批成功的风险问题。换句话说，如果鸵鸟公司依时（演出前20天）向有权审批机关提交审批材料，孟某就能取得演唱许可，其也能依约于2018年11月30日在威力狮公司庆典晚会上演出3首歌。 （四）威力狮公司提交的证据充分证明，鸵鸟公司对自己因过错导致违约的事实是没有任何异议的。 一审期间，威力狮公司提交的吴某与温秋亮的微信聊天记录充分证明，鸵鸟公司明确承认由于自己未依据法律规定在20日内依法向有权审批机关提交符合要求的申报材料导致孟某的演唱许可未通过的事实，其违约责任的事实清楚、证据充分，一审法院回避上述事实而引用行政法律的职权风险理由来开脱鸵鸟公司的违约责任是完全错误的。 三、鸵鸟公司履行义务不符合约定，理应承担全部违约责任，行政机关的职权风险之理由不应作为鸵鸟公司的免责理由。 （一）鸵鸟公司履行义务不符合约定，不存在任何免责事由，理应承担全部违约责任。 根据上述内容，鸵鸟公司应履行的义务是：“安排孟某出席威力狮公司2018年11月30日举行的庆典晚会演唱3首歌，且由甲方负责孟某演唱的相关文化报批手续”。然而，由于鸵鸟公司不负责任，不依时于演出20日前向有权审批机关提交审批材料，且转委托的大侠公司也极不专业，发生报批申请格式不正确这样的低级错误，最终导致没能提前20日申请，孟某无法取得《营业性演出准予许可决定》，鸵鸟公司因此未履行安排孟某在庆典晚会上演唱3首歌的义务。鸵鸟公司因过错导致未能依约履行义务，构成违约，事实清楚，证据确凿，理应依法承担违约责任。 （二）鸵鸟公司履行义务不符合约定的违约行为，不存在任何免责事由，一审法院所谓的行政职权的风险不属于免责事由。 鸵鸟公司未在演出日期20日前向有权审批机关依法提交审批材料，该行为由鸵鸟公司的过错导致，不属于不可抗拒事由，行政职权是否审批不属于不可抗力的免责事由，一审判决所称的“即使负责办理报批手续，也不保证审批下来”的说法完全不成立。因此，鸵鸟公司的违约行为不存在法定的免责事由，更不存一审法院所谓行政机关的职权风险问题，是由于鸵鸟公司怠于履行其义务导致的。 （三）鸵鸟公司明知其违反约定未能于演出20日前提交合法的申报材料，其应依法采取补救措施，其不采取补救措施导致的损失理应由其承担，而不是由无任何过错的威力狮公司承担全部损失。 根据《合同法》第一百零七条的规定，履行合同不符合约定的，应当采取补救措施。因此，鸵鸟公司在履行合同过程清楚知道无法取得孟某的演出行政许可时，其就清楚无法履行孟某在2018年11月30日演唱3首歌的义务，理应采取补救措施，并让威力狮公司安排其它演员替代，以减少威力狮公司的损失进一步扩大。但鸵鸟公司却隐瞒事实真相，继续虚假承诺可以办好相关手续，而未采取任何减少损失的补救措施，导致损失进一步扩大。由于鸵鸟公司的过错导致不断扩大的损失，一审法院却让没有任何过错的威力狮公司全部承担，违背了法律规定和公平精神。 综上所述，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，导致作出错误判决。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持威力狮公司的全部上诉请求，以维护威力狮公司的合法权益。 针对威力狮公司的上诉，洪学良辩称：1.对于威力狮公司所提出的返还酬金问题，一审已经查清，该酬金已支付孟某。因未获批而孟某不能上场，但孟某有到场。2.审批费用不是支付到洪学良的账户，至于威力狮公司支付到合同约定的账户则与本案无关，该账户不在洪学良控制范围。3.威力狮公司请求支付经济损失、律师费、公证费没有法律依据，恳请驳回。诉讼费应当由威力狮公司承担。 针对威力狮公司的上诉，温秋亮辩称：请求法院驳回威力狮公司的上诉请求。1.温秋亮并不构成表见代理，温秋亮并非威力狮公司所称的职务代理行为，仅是劳务行为甚至是好意施惠。威力狮公司负责明星报批，是威力狮公司要求温秋亮替其报批，温秋亮只负责报批但不保证报批成功。2.温秋亮已完成自己的任务，青春美少女组合及其他人员都报批成功。3.威力狮公司与洪学良签订的合同约定由威力狮公司承担明星的差旅费，而温秋亮在报批和接待中垫付了46860元，远高于威力狮公司所给的35000元。4.由于威力狮公司并未按照与洪学良的合同约定交税，导致报批不成功，因此威力狮公司对此有责任。综上，威力狮公司尚欠温秋亮费用。 针对威力狮公司的上诉，大侠公司未作答辩。 洪学良不服一审判决，向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一判项；2.本案一、二审诉讼费全部由威力狮公司承担。事实和理由如下： 一、鸵鸟公司与威力狮公司签订的《艺人出席合同》明确约定，由威力狮公司办理艺人孟某的文化报批手续，后坚持不让孟某出席，因威力狮公司违反协议规定而令孟某出席活动没法完成，鸵鸟公司有权不退回出席费用。 二、《艺人出席合同》从始至终没有进行变更，文化报批的义务一直由威力狮公司承担，至于李某聘用温秋亮个人帮其从事报批性的劳务工作，不应将该责任强加在鸵鸟公司身上，温秋亮与威力狮公司之间是私自委托关系，其只是挂名监事，没有获得任何授权，不构成表见代理。 《艺人出席合同》第（五）条第1款：“以上条款内容甲乙方共同遵守，此协议一式两份，甲乙双方各执一份为凭，签署及盖章即产生法律效力，任何修改必须经过双方协商后签字认可。”威力狮公司开庭时称，双方已经就合同进行了修改，但是被问及是否有签订书面协议时，其也承认既没有和温秋亮签订书面协议，也没有和鸵鸟公司签订书面协议，只是李某和温秋亮个人的口头委托，威力狮公司是一个大公司，不可能不知道对合同的修改需要经过鸵鸟公司同意，假设在邮寄合同之前其已经委托鸵鸟公司办理文化报批手续，为什么不签订补充协议、或者直接修改合同，显然其委托的对象不是鸵鸟公司，鸵鸟公司不应当承担文化报批的责任。 温秋亮只是挂名监事，其并没有鸵鸟公司实际授权，也未在合同中授权，且合同中也明确其无权修改合同。温秋亮的任何对合同有实质性修改的行为都不能认定为鸵鸟公司的行为，其也没有形式授权的特征，不符合表见代理的构成要件，一审认定事实错误，恳请二审法院改判。 三、报批方是大侠公司，而不是鸵鸟公司，鸵鸟公司从来没有参与报批事项（而不是威力狮公司猜测的鸵鸟公司没有审批资格而交给其他公司审批，这个从温秋亮与李某、吴某的对话可以看出来)，不应当承担法律责任。 李某与温秋亮的聊天记录第一页，2018年11月5日12:34:“温秋亮：李总，刚刚我联系了我这边报批方，现在时间很紧，您也知道一家公司有商演报批肯定都是一家报的，如果您那边可以搞定的话孟某就一起报了，我们就不掺和这里面了，只是现在时间很紧张，所以今明二天一定要报上去才行呀！”结合温秋亮与吴某的聊天记录第11页2018年11月9日10:59:“温秋亮：江西大侠文化传媒有限公司”，本案中的两个聊天记录明确，报批方是大侠公司，与鸵鸟公司没有关系，至于温秋亮个人与李某就报批问题达成的口头约定，不能强加在鸵鸟公司名下，鸵鸟公司不是报批责任的主体。 四、通过温秋亮与李某等人的微信聊天记录可以看出，温秋亮并没有夸大其自身能力的情形，一审认定事实错误。 （一）温秋亮没有以鸵鸟公司的名义承揽报批事宜，其也没有主动要求办理该事宜，鸵鸟公司不应当承担任何责任。 温秋亮一而再、再而三的拒绝李某的报批邀请，李某自己最后决定让温秋亮帮其报批，与鸵鸟公司没有关系。李某和温秋亮于2018年11月5日的聊天记录明确显示：温秋亮没有以鸵鸟公司的名义承接该报批事宜，其同时也是叫李某自己报批，且李某开始同意自己报批，之后才和温秋亮谈及要求温秋亮帮忙报批的事宜，鸵鸟公司不应当承担任何责任。 （二）温秋亮从未承诺一定可以办好报批工作，其也在尽心尽力办理报批工作，并且提前和李某商量报批不成功的备选方案，鸵鸟公司作为聘请孟某的一方，不应该对此事承担责任。 温秋亮在报批过程中，并未向李某承诺一定可以成功报批，其在报批过程中，大部分事项都向李某汇报，李某也对温秋亮进行指导。在后期，温秋亮提起备选方案，温秋亮与李某2018年11月27日的聊天记录显示“李某：嗯，关键是报批要下来。温秋亮：如果万一真没下来，你跟当地派出所的相关部门打好招呼，这是最坏的打算。还好您是在自己的公司停车场举办。”可见，温秋亮已经做好最坏的打算，报批的事宜随着国家政策的变化而变化，且鸵鸟公司没从事报批事宜，更不应当对此承担责任。 （三）温秋亮和李某说的找关系、走绿色通道，是在审批期限将近的情景下说的，其意思是加快审批的速度，并不是说一定能够批下来，这些话没有暗示性。 温秋亮与李某于2018年11月5日14:48分的聊天记录中谈及绿色通道的目的是加急办理，并不是确保百分之百成功。 （四）报批工作也确实是温秋亮完成的，虽然孟某的报批文件没有下来，但是其他人的报批手续都是温秋亮完成的，孟某不能报批的原因是台独问题，责任不能归咎于鸵鸟公司或者温秋亮。 （五）李某自己也在找关系报批，但是都未成功，温秋亮不能报批除了和李某、温秋亮的办事能力、台独问题有关，还与威力狮公司没有按照《艺人出席合同》第六条的约定，为孟某缴纳税费有关。 五、温秋亮在庭审过程中，也证明其垫付孟某等人的差旅费，一审并未对此进行审查，也未予以扣减，即便温秋亮构成表见代理，即便温秋亮需要承担50000元的过错费用，也应当在本案中一并审查其垫付的合同中明确约定由威力狮公司承担的孟某等人的差旅费四万多元，该费用虽然不在诉讼请求中，但本案案由为演出合同纠纷，该费用明确约定在合同之中，且已发生，一审也对证据进行了质证，即便温秋亮要承担责任，该部分费用作为演出合同纠纷的一部分，也可以予以抵扣，而不能将该责任强加在鸵鸟公司上。 综上，鸵鸟公司履行《艺人出席合同》符合合同和法律要求，威力狮公司违约，一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法予以改判。 洪学良补充上诉意见：威力狮公司强调合同发生实质性的变更，温秋亮的行为构成表见代理。洪学良认为，本案的争议核心在于相对人是否有理由相信温秋亮超越代理权限修改合同，约定帮其报批手续的行为是否符合法律规定以及合同约定，且相对人主观上善意且无过失。在《艺人出席合同》中，广州鸵鸟文化传媒有限公司盖章，但温秋亮没有签字。虽然温秋亮是合同约定的代表，但并没有约定其有权变更合同。报批手续的费用并不是支付给鸵鸟公司，鸵鸟公司提供的账户并不是由鸵鸟公司管理，只是约定由该账户代收演出费用，暂时性的过一下账而已。从报批文件及手续看，鸵鸟公司没有参与到任何一次报批，而威力狮公司的李某一直指挥温秋亮如何报批。温秋亮在沟通中所称的“我们”不一定指的是鸵鸟公司，也有可能指的是报批公司。威力狮公司主观臆断，有悖事实和法律。综上，威力狮公司既没有与鸵鸟公司签订形式的补充合同，也没有与鸵鸟公司法定代表人进行当面协商确认，不符合《艺人出席合同》的明确约定。由此可见，本案中温秋亮的行为不构成表见代理，威力狮公司说有理由相信温秋亮有代理权是不符合常理的，至少相对人是存在重大过失的。修改是对合同已有内容的进行变更，补充是对合同没有的内容进行增加。《艺人出席合同》对报批手续已明确了义务方。威力狮公司是对合同进行补充而不是修改。 针对洪学良的上诉，威力狮公司辩称： 一、威力狮公司与鸵鸟公司之间签订的《艺人出席合同》因温秋亮的表见代理行为而发生权利义务内容的变更。 （一）温秋亮与威力狮公司之间就由鸵鸟公司承担孟某的文化申请报批手续的合同变更行为，属于职务代理行为，而非洪学良所主观臆断的劳务行为。 1.温秋亮的行为构成职务代理行为，完全符合我国关于职务代理行为的相关法律规定。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。这是《中华人民共和国民法总则》关于职务代理行为的规定。参考《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第十六条规定：职务行为可以区分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。相对人有理由相信有代理权的，构成表见代理。 因此，很明显，温秋亮在变更合同报批义务等权利义务内容的意思表示及履约行为均属于职务代理行为，而非洪学良主观臆断的劳务行为。 2.本案所有证据充分证明了“威力狮公司有理由相信温秋亮有代理权”，主要证据如下： （1）在威力狮公司与鸵鸟公司签订的《艺人出席合同》中明确约定“甲方代表：温秋亮”；所有涉及签订和履行《艺人出席合同》的意思表示自始至终均只由温秋亮全权代理对威力狮公司作出；温秋亮属于鸵鸟公司的高级管理人员（监事，见证据工商登记资料）。 （2）合同权利义务内容变更后所增加的报批费支付至《艺人出席合同》中约定的“甲方指定银行账户”。而且，鸵鸟公司在收到威力狮公司向其指定账户支付的35000元的报批费后从未提出过任何异议。众所周知，如果温秋亮的变更报批义务的行为属于个人行为，则温秋亮肯定会将35000元报批费支付至温秋亮自己的账户，由自己掌控该费用，而非支付至鸵鸟公司在《艺人出席合同》的“甲方指定账户”。鸵鸟公司如果收到35000元的报批费后未提出任何异议，该行为也是对于温秋亮的职务代理行为的确认。 （3）温秋亮在与2018年11月5日14:48与李某的微信聊天记录中明确说道:“……,还有一个，这个报批的费用，今天下午您这边安排一定要要全额一次性打给我们，然后我这边好帮你操作，因为他们这个比较急啊，因为特别是港台这边艺人，你也知道，而且我们这边确实找它走加急绿色通道来办理”。在这个聊天记录中，温秋亮多次提到“我们”，而非“我”，证明温秋亮不是个人的行为。如果是温秋亮的个人行为，其一定是说打给“我”，其所说的“我们”是指温秋亮所代表的鸵鸟公司，所以温秋亮才会说将报批费一次性打给“我们”，这里温秋亮所指的“我们”，显然代表的任职的鸵鸟公司。事实上，温秋亮在给威力狮公司的电话中也是明确要求威力狮公司将报批费支付至鸵鸟公司在原合同的“甲方指定账户”。 （4）尽管由于原合同是由鸵鸟公司提供的格式合同，存在规避鸵鸟公司义务的由威力狮公司负责相关文化报批手续的规避条款。但实际上鸵鸟公司很清楚《艺人出席合同》，鸵鸟公司一开始也是主动主张由其承担报批义务。所以，当李某在加温秋亮一开始成为微信好友的当天（即2018年11月5日）李某说：“温总，请帮我抓紧明星报批手续，谢谢！”，温秋亮于2018年11月5日11:49马上回答：“李总不好意思，昨晚睡的太晚了才看到，我计划就是今天给您办报批的，……”。上述聊天内容，可见签订合同的鸵鸟公司完全知道尽管约定由威力狮公司负责报批，实际其内容已知道报批应由自己一方承担，所以鸵鸟公司的温秋亮不会作任何辩解，就直接说了“我计划就是今天给您办报批的”，这实际反映了报批事宜实际是属于合同相对方的实际义务，也足以反映威力狮公司有充分理由相信温秋亮的表见代理行为。 （5）根据《营业性演出管理条例》的规定：“文艺表演团体申请从事营业性演出活动，应当有与其业务相适应的专职演员和器材设备，并向县级人民政府文化主管部门提出申请；演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动，应当有3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，并向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。”，自然人不可能作为演出经纪机构履行报批的相关义务，而鸵鸟公司既然是与威力狮公司签订《艺人出席合同》的演出经纪机构，威力狮公司有足够理由相信温秋亮在履行职务行为。 （二）温秋亮与威力狮公司之间就由鸵鸟公司承担孟某的文化申请报批手续的合同变更行为也符合《合同法》关于表见代理的法律规定。 根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，因此，根据上一条所述的本案证据证明的事实，威力狮公司有理由相信温秋亮有代理权，因此，温秋亮就由鸵鸟公司承担孟某的文化申请报批手续的合同变更行为完全构成表见代理。 二、威力狮公司与鸵鸟公司之间变更合同的权利义务内容经要约、承诺后达成一致，该变更合同的行为依法成立，符合法律的规定，合法有效。 《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。威力狮公司和鸵鸟公司就《艺人出席合同》的内容，通过微信聊天的方式以要约、承诺后达成一致的补充变更方式，即原合同中的“由乙方（即威力狮公司，下同）负责包括孟某在内艺人演唱的相关文化报批手续”之权利义务内容已变更为“由甲方（即鸵鸟公司方，下同）负责包括孟某在内艺人演唱的相关文化报批手续，乙方除向甲方支付酬金400000元外，额外向甲方再支付报批费35000元”。 因此，鉴于威力狮公司和鸵鸟公司双方当事人就上述权利义务内容变更事宜达成了一致意见，变更后的权利义务内容主要如下: （一）鸵鸟公司的主要权利义务内容：“1、由甲方负责包括孟某在内艺人演唱的相关文化报批手续；2、甲方安排孟某在乙方的晚会上演唱3首歌；”； （二）威力狮公司的主要权利义务内容：“乙方向甲方支付435000元”。 三、在履行变更后的《艺人出席合同》的过程中，鸵鸟公司存在违约行为，理应承担违约责任。 根据上述内容，已经确认变更后的《艺人出席合同》的甲方义务内容应是：“安排孟某出席威力狮公司2018年11月30日举行的庆典晚会演唱3首歌，且由甲方负责孟某演唱的相关文化报批手续”。因此，上述鸵鸟公司应履行的义务是鸵鸟公司理应全面履行的完整义务，并不存在鸵鸟公司所称的，即使负责办理报批手续，也不保证审批下来。因为上述义务是并列的且应同时履行的义务，即2018年11月30日孟某演唱3首歌和负责孟某的文化报批手续的义务是同时履行、缺一不可的。既然变更后的合同内容，包括了要求鸵鸟公司必须履行保证孟某演唱3首歌的最终合同目的，而能依约演唱3首歌的出席内容的合同目的的前提就是鸵鸟公司要报批通过并取得文化主管部门颁发的准许孟某演唱3首歌的《营业性演出准予许可决定》。 由于鸵鸟公司不具备报批的专业知识，其报批申请格式不正确的低级错误导致其错过了《营业性演出管理条例实施细则》规定的：“申请举办营业性涉外或者涉港澳台演出，应当在演出日期20日前将申请材料提交负责审批的文化主管部门。”的20日申请限期，最终导致最终孟某无法取得《营业性演出准予许可决定》，也导致了鸵鸟公司未能履行安排孟某在庆典晚会上演唱3首歌的义务。这是由于鸵鸟公司的过错导致的违约行为，如果鸵鸟公司具备申报报批的专业知识和能力，就能依法定时间提交申请并取得《营业性演出准予许可决定》，只要取得了许可决定，鸵鸟公司也就能实现全面履行安排孟某演唱3首歌的义务了。 综上，鸵鸟公司的违约行为表现在：（1）不履行依时依规定向文化主管部门申请报批，由于其过错导致超过20天的审批时限以取得孟某无法取得《营业性演出准予许可决定》；（2）不履行安排孟某《艺人出席合同》“第（一）演出详情：3、出席日期：2018年11月30日；4、出席内容：演唱3首歌。”的义务。洪学良在上诉状的狡辩完全不成立，依法洪学良应承担全部的违约责任。 威力狮公司补充答辩意见： 一、《艺人出席合同》中温秋亮并没有签字，但在合同中温秋亮没有签字更能代表温秋亮有代理权限。因鸵鸟公司不需要温秋亮个人作出任何意思表示，就在打印的甲方代表温秋亮上盖章，这证明《艺人出席合同》所有事项，甲方代表就是温秋亮而非仅仅签订合同的一个代表。 二、任何修改需经双方签字，合同确有此条款。但洪学良曲解了修改的含义。根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致可变更合同。而最高人民法院对本条的释义是合同的变更是指合同成立后当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或补充。即修改只是变更的形式，另一种形式是补充。且当事人依据要约、承诺等规定确定是否就变更事项达成协议，如双方当事人就变更事项达成一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人应按照变更后的内容履行合同。修改是指对原合同的文字改动，补充是对原合同之外达成新的一致的意见。本案的《艺人出席合同》并没有在原合同进行文字改动的修改，即不存在修改需要双方协商同意。反而是通过实际行为对原合同进行了补充。 三、李某一直催促温秋亮履行合同的义务，不存在洪学良所述指挥其报批。威力狮公司充分相信温秋亮有代理权限。威力狮公司没有任何过错。威力狮公司在最后也采取了补救措施，亲自求助政府才完成了除了孟某以外的其他演艺人员报批手续。 针对洪学良的上诉，温秋亮述称：同意洪学良的上诉意见。 针对洪学良的上诉，大侠公司未作陈述。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：洪学良是否应对威力狮公司的损失承担赔偿责任。 温秋亮是鸵鸟公司监事，且涉案两份《艺人出席合同》均记载温秋亮为鸵鸟公司的代表，温秋亮同意为威力狮公司办理艺人演出报批手续事宜与《艺人出席合同》的履行密切相关，且办理报批手续的费用35000元也支付至了《艺人出席合同》约定的收取演出酬金的银行账户，威力狮公司有理由相信温秋亮是代表鸵鸟公司同意为其办理艺人演出报批手续，故温秋亮的上述行为构成表见代理。因鸵鸟公司在威力狮公司起诉后注销，洪学良作为鸵鸟公司的唯一股东，应对鸵鸟公司承担清算责任，故洪学良应作为本案责任主体。 《艺人出席合同》第（三）条“乙方的责任”第1款约定：“乙方负责当日甲方艺人在出席地的相关文化报批手续、税务手续的一切事宜；”据此，出席艺人未取得相关文化报批手续的风险应由威力狮公司承担。《艺人出席合同》第五条第一款约定：“......任何修改必须经过双方协商后签字认可。”据此，如果双方对上述约定进行变更，应当采用书面方式。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《艺人出席合同》签订后，虽然双方的负责人通过微信就艺人在出席的相关文化报批手续进行过沟通，初步就报酬、履行期限等达成一致意见，但就委托事项及受托人的义务并未作出明确的一致的意思表示，特别是未就出席艺人未取得相关文化报批手续的风险应由谁承担达成合意。根据《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”应视为《艺人出席合同》第（三）条第1款的约定未变更。 然而，虽上述约定未变更，但温秋亮同意为威力狮公司办理艺人演出报批手续事宜的意思表示明确，且已按约定完成了部分事项，双方成立有偿的委托合同，作为《艺人出席合同》的补充。如上所述，双方就委托事项及受托人的义务并未作出明确的一致的意思表示，根据《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。......”在温秋亮并未明确表示出席艺人未取得相关文化报批手续的风险应由其承担的情况下，本院认定受托人的义务仅以代办报批手续为限，不应对报批结果承担责任。但《合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”由于双方成立的是有偿委托合同，鸵鸟公司应对其过错造成威力狮公司的损失承担赔偿责任。作为鸵鸟公司的代表，温秋亮在与威力狮公司负责人沟通过程中，存在夸大自身能力及未如实告知审批进展的情形，对威力狮公司造成一定误导，应承担一定的过错赔偿责任。考虑到相关报批手续存在一定的不成功风险，而该风险主要归于威力狮公司，一审酌定洪学良承担小部分责任，即返还50000元酬金，处理恰当，本院予以维持。威力狮公司上诉主张鸵鸟公司是因为超过报批最后期限而无法获批，没有提供充分证据证明，本院不予采纳。洪学良上诉主张应扣减温秋亮垫付的费用，与本案不是同一法律关系，当事人可另循法律途径主张。 综上所述，威力狮公司、洪学良的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19134元，由广东威力狮控股集团有限公司负担18084元，洪学良负担1050元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 睿 审 判 员  李秀红 审 判 员  曾慧元 二〇二〇年九月十五日 法官助理  翁兰芳 书 记 员  梁少惠