陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1277号 上诉人（原审被告）：宝鸡胜晨旅游文化发展有限公司，住所地陕西省宝鸡市眉县，统一社会信用代码：91610304MA6XA10Y39。 法定代表人：贾建超，任公司董事长。 委托诉讼代理人：毛露洁，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：李琳，女，生于1975年7月16日，汉族，住甘肃省天水市麦积区。 上诉人胜晨旅游文化发展有限公司（以下简称“胜晨公司”）因与被上诉人李琳商品房预约合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胜晨旅游文化发展有限公司的委托诉讼代理人毛露洁、被上诉人李琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胜晨公司上诉请求：撤销陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初814号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院违法法定程序，影响案件实体裁判。（1）答辩期少于十五日；（2）主动释明法律关系性质；（3）被上诉人变更诉讼请求后未重新指定举证期限致证人无法出庭作证。2、一审判决认定“双方在洽谈协商过程中提及温某某酒店托管事项”的事实错误，证人陈某某应到庭与证人冯某某对质，查明事实。3、一审判决适用法律错误。（1）托管协议系被上诉人与案外人的合同法律关系，本案应适用定金条款驳回被上诉人的诉讼请求；（2)本案并非形成指数，一审认定2019年11月10日解除合同错误；(3)一审认定双方均不存在违约确适用房屋买卖解释的第二条规定确定民事责任错误；（4）合同解除无溯及力，判令上诉人承担自2019年11月10日的利息错误。 李琳答辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，不能成立。请求：二审法院驳回上诉、维持原判。 李琳一审诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告所签的《认购协议》；2、依法判决被告双倍返还定金10万元。3、依法判决被告承担缔约过失责任，并赔偿原告为签订《认购协议》所遭受的损失1000元。 一审法院查明，原告经人介绍于2019年11月10日与被告就眉县汤峪镇“太白山棕榈泉”项目一期4栋1单元607号房屋签订了《认购协议》，该协议约定房屋单价为11036.13元，建筑面积102.7平方米，房屋总价款为1133410元，同时约定了付款时间和付款方式。协议还约定：原告于本协议签署同时向被告支付定金50000元，该定金自双方签署商品房买卖合同及补充协议后自动转为购房款；原告应于《认购协议》签署之日起5日内到被告项目售楼处签署买卖合同，并按照本协议约定交纳首付款。同日原告以支付宝转账方式向被告交付50000元定金，被告向原告出具了收据一张。2019年11月11日原告因公寓产权年限及“温某某”酒店托管事项与被告不能达成一致协议，要求撤销认购协议并要求被告退还50000元定金，被告未予同意。2020年1月7日被告向原告发出《签订商品房买卖合同通知书》，通知原告自收到通知后7日内支付购房款，并签订商品房买卖合同。 一审法院认为，双方争议焦点为：1、原告是否享有解除权；2、因合同被解除被告是否应向原告双倍返还定金。关于原告是否享有解除权。1、《认购协议》系签订商品房买卖合同的预约合同，双方当事人意思表示真实，合法有效，不存在欺诈、重大误解等事由。2、《认购协议》虽未对“温某某”酒店托管的事项做出明确约定，后双方也因对“温某某”酒店托管的事项未能达成一致协议从而导致商品房买卖合同无法如约签订，但从原告当庭陈述及提交的证据来看，双方在洽谈商品房买卖事项过程中，确实提及“温某某”酒店托管事项，然却未在《认购协议》中明确约定，导致双方在签订《认购协议》后出现认知上的分歧，且原告对“温某某”酒店托管事项高度关切，已内心确定为合同目的的重要内容，双方对此不能达成一致意见，应认定为合同目的不能实现，此属于相关司法解释规定的不可归责于双方当事人的情形，双方均不存在违约，根据法律相关规定，因合同目的不能实现，当事人均可以解除合同，故对原告提出解除合同的请求予以支持。关于被告是否应向原告双倍返还定金。《认购协议》中的定金仅是立约定金，不是商品房买卖定金，本案双方当事人在签订《认购协议》后因对预售契约内容难以达成一致，而未能签约，不属于“定金罚则”中收受定金的一方不履行约定的义务的，应当双倍返还定金的适用规则，故《认购协议》解除后被告应向原告退还立约定金50000元。至于原告诉请所受损失，因合同解除具有溯及力，合同权利义务溯及到合同成立时终止，故2019年11月10日合同依法被解除，合同被解除后被告受领原告的定金无法律上原因，故被告对原告所支付的定金及利息的占有属于无权占有，被告应承担实际占用原告50000元的资金占用利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法解释》第122条、《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、依法解除原告李琳和被告胜晨旅游文化发展有限公司双方签订的《认购协议》；二、被告胜晨旅游文化发展有限公司于本判决生效后10内返还原告李琳定金50000元及利息（从2019年11月10日起按照中国人民银行授权全国银行同业拆借利率计算至清偿之日）；三、驳回原告李琳其他诉讼请求。以上第二项，限判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2320元，减半收取1160元，由原告李琳和被告胜晨旅游文化发展有限公司各半负担。 二审审理中，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩观点，本案一审审判程序是否合法、案涉《认购协议》应否予以解除的上诉争议焦点，应做如下理解： 关于本案上诉争议的程序性问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，“严重违反法定程序”包括以下情形：1、遗漏当事人；2、违法缺席判决；3、审判组织的组成不合法；4、应当回避的审判人员未回避；5、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼；6、违法剥夺当事人辩论权利。本案一审程序确存在指定上诉人答辩期少于15日、主动释明法律关系不当的程序性问题，但尚未达到影响实体裁判的严重违法程度。又由于被上诉人一审当庭变更诉讼请求后，上诉人未提出异议且对其举证权利的行使未产生影响。上诉人主张一审审判程序违法致实体裁判错误的上诉理由，本院不予采信。 关于本案上诉争议的实体性问题。关于法律事实认定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审在依法组织当事人质证的基础上，对在卷证据依法认证，进而对法律事实作出清楚认定。上诉人虽主张双方当事人在协商过程中并未涉及“温某某”酒店托管事宜，但却未能提供足以推翻现有证据的相反证据，依法应当承担举证不能的不利法律后果。上诉人主张一审认定事实不清的上诉理由，本院不予采信。 关于法律适用的问题。其一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案案涉《认购协议》为预约合同，双方当事人因“温某某”酒店托管事项产生分歧致最终未能签订《商品房买卖合同》，一审认定双方当事人对合同解除均不存在违约行为，并无不当。其二，确认合同解除之诉与解除合同之诉的实质都是请求人民法院对合同解除行为的效力进行确认，性质均为“确认之诉”。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除的效力的规定，合同解除不具有溯及力。一审认定案涉《认购协议》自合同订立时即2019年11月10日合同解除，确有不当。由于案涉《认购协议》未对合同解除权作出约定，双方当事人也无法通过协议方式解除，应当属于法定单方解除的情形。案涉《认购协议》自被上诉人于2020年1月16日向一审法院提起本案诉讼时，予以解除。上诉人承担自合同解除时本金50000元的利息。上诉人主张一审认定合同解除时间错误的上诉理由，本院予以采信。 综上所述，上诉人的部分上诉请求中成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初814号民事判决第三项即驳回被上诉人李琳其他诉讼请求； 二、变更陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初814号民事判决第一项为：被上诉人李琳和上诉人胜晨旅游文化发展有限公司2019年11月10日签订的《认购协议》于2020年1月16日解除； 三、变更陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初814号民事判决第二项为：上诉人胜晨旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起10内返还原告李琳定金50000元及利息（自2020年1月16日起，以50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利率至实际清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费2320元，减半收取1160元，由李琳和胜晨旅游文化发展有限公司各负担580元。 本案二审核定的受理费为1050元，由胜晨旅游文化发展有限公司负担。本院预收胜晨旅游文化发展有限公司二审案件受理费2320元，其中的1270元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 王家英 书 记 员 王 慧 1