广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6770号上诉人（原审被告）：深圳市兴旺居装饰设计有限公司。法定代表人：曹喜孙。委托诉讼代理人：杨正华，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张微，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛治禹，男。委托诉讼代理人：张玉，广东南龙律师事务所律师。原审第三人：伍国兴，男。上诉人深圳市兴旺居装饰设计有限公司（以下简称兴旺居公司）因与被上诉人薛治禹、第三人伍国兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016)粤0307民初17870号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。兴旺居公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人并非本案适格被告，与被上诉人之间不存在任何事实和法律关系，上诉人无需向被上诉人承担赔偿责任。上诉人与第三人伍国兴属于工程分包合同关系，被上诉人由第三人招聘，其工资也由第三人支付。被上诉人是向第三人提供劳务，与上诉人之间不存在任何事实和法律关系。上诉人己向原审法院提交证据《承包协议书》、第三人向原审法院提交书面《证明》证明前述事实。且在深龙劳人仲（南湾）案[2016]399号仲裁案件中，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会已出具仲裁裁决书，裁决驳回被上诉人要求确认其与上诉人之间存在劳动关系的请求。前述证据，已足以证明上诉人与被上诉人之间不存在任何事实与法律关系。在上诉人己提交大量证据足以证明前述主张的情况下，原审法院仅仅依据被上诉人在原审诉讼过程中，提交内容为上诉人门店和被上诉人穿着“兴旺居装饰”字样的红背心在施工现场施工的照片，确认被上诉人为上诉人提供劳务存在错误。上诉人从未向公司员工发放“兴旺居装饰”字样的红背心，被上诉人提供的照片是不真实的。二、原审法院认定事实不清、计算错误，上诉人无需向被上诉人支付赔偿款32037.46元。上诉人向原审法院提交《收款收据》、《转账记录》等证据证明，上诉人已代第三人向被上诉人支付医疗费用16763.2元，原审法院仅确认上诉人垫付医疗费15000元存在错误。被上诉人主张支出的护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费、杂费，但却并未提供证据予以证明。在无证据证明被上诉人实际支出前述费用的前提下，原审法院认定上诉人向被上诉人支付赔偿款32037.46元存在错误。薛治禹一审诉讼请求：1、兴旺居公司赔偿医疗费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等费用共计267751.66元；2、本案诉讼费由兴旺居公司承担。一审法院审理查明，薛治禹称2016年7月21日在兴旺居公司承包的可园小区18D502的施工现场施工时不慎受伤，后送往将薛治禹送到龙岗区南湾人民医院就诊，后转至深圳市平乐骨伤科医院住院治疗，并于1016年8月8日出院，共住院18天，出院医嘱记载：1、继续患肢康复锻炼，定期门诊复查；2、避免剧烈活动，8周内扶拐不负重；3、骨折愈合后取出内固定，大概需六千元；4、建议休息3个月，需陪护1人；5、出院带药。薛治禹于2016年10月25日委托广东南天司法鉴定所对薛治禹的伤残等级、后续治疗费进行检验鉴定，该鉴定所于2016年10月27日出具鉴定意见，评定薛治禹的伤残等级为拾级、后续治疗费约需人民币6000-7000元。后薛治禹追索赔偿未果，遂诉至该院，提出上列诉讼请求。兴旺居公司不认可薛治禹提交的《司法鉴定意见书》，向该院申请重新鉴定。该院依法委托广东华泰司法鉴定所进行重新鉴定，编号为华泰司鉴所【2016】临鉴字第0152号，该《司法鉴定意见书》于2019年9月27日出具鉴定结论为：被鉴定人薛治禹目前的损伤后果与本次摔伤存在直接因果关系，外伤起完全作用；被鉴定人薛治禹左膝部损伤不构成《人体损伤致残程度分级》规定的伤残等级。一审法院认为，本案争议焦点包括:一、薛治禹损失的具体数额；二、兴旺居公司是否应当承担赔偿责任。关于焦点一，对于薛治禹的损失情况，该院分析如下：1、医疗费，有医疗费票据为证，该院确认医疗费为16982.46元，薛治禹确认兴旺居公司已垫付15000元，扣除剩余1982.46元，该院予以支持；2、护理费，薛治禹住院18天，出院医嘱记载休息3个月，需陪护一人，故护理费应为5400元（18天×150元+30天×90元），薛治禹诉请超出部分，该院不予支持；3、交通费，该院认为交通费属于必然产生的费用，结合薛治禹就医时间、地点、受伤情况等客观因素，该院确定为540（30元×18天）薛治禹诉请超出部分，该院不予支持；4、营养费，薛治禹未构成伤残，但住院18天增加营养需求符合康复治疗的客观需要，结合实际情况，该院确定为360元（20元/天×18天），薛治禹诉请超出部分，该院不予支持；5、住院伙食补助费，100元/天×18天=1800元，该院予以支持；6、误工费，薛治禹住院18天，出院医嘱记载出院休息3个月，薛治禹主张按每日400元计算误工费，但未能提供劳动合同或工资银行流水、社保缴交记录等证据，以证明其有固定收入，故误工费的计算标准参照一审法庭辩论终结时的2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的标准予以计算，误工费应为15785元（53347元/年÷365天×108天）；7、后续治疗费，出院医嘱记载骨折愈合后取出内固定，大概需六千元，薛治禹诉请7000元，该院予以支持6000元，超出部分，该院不予支持；8、杂费，薛治禹诉请杂费拐杖租赁费170元，该院认为薛治禹左髌骨粉碎性骨折，拐杖租赁费属于合理费用且薛治禹提供收据，该院予以支持；关于护理人员医院租床费用340元，该费用已包含在护理费内，故对此费用，该院不予支持。薛治禹因本次受伤在本案中所遭受的损失共计32037.46元。关于薛治禹主张的鉴定费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、伤残赔偿金，因兴旺居公司在庭审过程中向该院申请重新鉴定，鉴定结论评定被鉴定人薛治禹左膝部损伤不构成《人体损伤致残程度分级》规定的伤残等级，故薛治禹诉请上述请求，该院不予支持。关于焦点二，兴旺居公司是否应当承担赔偿责任。薛治禹称兴旺居公司在布吉可园小区设有门店，招牌外挂“兴旺居装饰”，兴旺居公司系专门从事家庭装饰，兴旺居公司当庭予以认可，薛治禹称与妻子二人到兴旺居公司该门店应聘，后于2016年7月12日被兴旺居公司安排去案发现场做散工，从薛治禹提交的相片来看，薛治禹及在现场的工人均穿着兴旺居公司“兴旺居装饰”字样的红背心在施工现场施工，故该院采信薛治禹所述。兴旺居公司抗辩称兴旺居公司非本案适格兴旺居公司，兴旺居公司与第三人属于工程分包合同关系，薛治禹由第三人招聘，其工资由第三人支付，是向第三人提供劳务。因第三人未到庭且兴旺居公司提交的证据未能予以证明，该院不予采信。故兴旺居公司应对薛治禹遭受的损失承担赔偿责任，即兴旺居公司应向薛治禹赔偿32037.46元。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、兴旺居公司向薛治禹支付赔偿款32037.46元；二、驳回薛治禹的其他诉讼请求。本院经审理查明，原审查明的事实准确，本院予以确认。本院认为,关于兴旺居公司应否承担赔偿责任问题，薛治禹提供的证据基本可以初步证明其为兴旺居公司提供劳务中受伤，兴旺居公司未能提供有效证据证明其与第三人存在工程分包合同关系，薛治禹系为第三人提供劳务等相关事实；且第三人为个人，本身没有用工资质，即使存在工程分包合同，亦属违法分包，故原审认定兴旺居公司应对薛治禹本案劳务受伤所遭受的损失承担赔偿责任，于法不悖。关于赔偿金额问题，兴旺居公司主张其已代第三人向薛治禹支付医疗费用16763.2元，一审仅确认其垫付医疗费15000元不当。因兴旺居公司未提供证据予以证明，薛治禹亦不予认可，本院不予采信。根据薛治禹提供治疗情况经核算，原审兴旺居公司应向薛治禹赔偿32037.46元，计算无误，本院予以维持。综上，上诉人兴旺居公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5316元，由上诉人深圳市兴旺居装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 徐  玉  婵审判员 张  永  彬二〇二〇年九月八日书记员 梁上军（兼）