贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民初317号 原告（案外人）:贵州华业建设工程有限公司，住所地：贵州省桐梓县燎原镇蟠龙大道龙城国际**楼****，统一社会信用代码：91520300214833139L。 法定代表人：田有生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严发进，贵州遵兴律师事务所律师。 被告（申请执行人）:桐梓县银晟小额贷款有限公司，住所，住所地：贵州省桐梓县河滨大道金黔嘉华酒店****门面社会信用代码：9152032257330540XY。 法定代表人：牟洪波。 委托诉讼代理人：杨玉梅，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荣重兴，贵州贵达（遵义）律师事务所实习律师。 被告（被申请执行人）:贵州溱溪河旅游房地产开发有限公司，住所，住所地：贵州省桐梓县娄山关镇东山村社会信用代码：91520322057084452B。 法定代表人：刘志元。 委托诉讼代理人：令狐荣飞，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。 被告（被申请执行人）:贵州溱溪谷生态农业综合开发有限公司，住所，住所地：贵州省桐梓县娄山关镇河滨北路**烟草公司家属院社会信用代码：91520322314291998W。 法定代表人：刘志元。 委托诉讼代理人：令狐荣飞，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。 被告（被申请执行人）：刘志元，男，汉族，1955年3月27日出生，住贵州省桐梓县。 被告（被申请执行人）：钱源攀，男，汉族，1968年10月20日出生，住贵州省桐梓县。 原告贵州华业建设工程有限公司（以下简称华业公司）与被告桐梓县银晟小额贷款有限公司（以下简称银晟公司）、贵州溱溪河旅游房地产开发有限公司（以下简称溱溪河公司）、贵州溱溪谷生态农业综合开发有限公司（以下简称溱溪谷公司）、刘志元、钱源攀案外人执行异议之诉一案，本院依法组成合议庭于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告华业公司的委托诉讼代理人严发进，被告银晟公司的委托诉讼代理人杨玉梅、荣重兴，被告溱溪河公司和溱溪谷公司共同委托的诉讼代理人令狐荣飞到庭参加了诉讼，被告刘志元、钱源攀经本院传票合法传唤未到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。 原告华业公司向本院起诉请求：1.请求依法判决解除对桐梓县共计92套房屋的查封、拍卖等执行措施；2.请求依法判决贵院查封、拍卖的位于桐梓县共计92套房屋的所有权归原告所有；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：第一，华业公司与溱溪河公司建设工程施工合同纠纷一案，经人民法院主持调解达成（2018）黔03民初227号民事调解书，约定溱溪河公司应付华业公司1620万元工程款，并从2014年10月15日起按月利率1.5%向华业支付利息至付清款项之日止。后溱溪河公司未按照调解书约定履行付款义务，华业公司向人民法院申请执行，执行过程中，溱溪河公司以其开发建设的案涉92套房屋作为债务履行的担保，后因溱溪河公司仍未履行付款义务，双方于2019年4月5日签订《以房抵债协议书》，溱溪河公司以涉案的92套房屋抵偿其所欠华业公司的工程款。协议签订后，溱溪河公司将涉案的92套房屋交付给了华业公司，华业公司拟将案涉的92套房屋变卖以支付民工工资、材料款等工程费用，并将该协议交付人民法院执行局存档备查，溱溪河公司及其债权人均未提出异议。因此，案涉92套房屋现已属华业公司所有，但执行法院以（2019）黔03执410号执行裁定拍卖涉案的92套房屋不当。第二，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，因华业公司系案涉房屋的施工人，对案涉92套房屋享有优先受偿权，华业公司基于法律和司法解释的规定对房屋拍卖后的价款享有优先受偿权。 综上，华业公司为维护自身合法权益特对查封、拍卖行为提出异议，请求依法公正处理。 被告银晟公司答辩称：第一，案涉92套房屋系贵州溱溪河公司所有；第二，贵院对桐梓县地产开发项目的查封拍卖等执行措施合法。因此，请求驳回原告诉请。 被告溱溪河公司、溱溪谷公司答辩称：对华业公司的起诉涉及的事实没有异议，对本案适用法律问题请求合议庭依法作出判决。 华业公司为证明其主张，向本院提交如下三组证据：第一组：（2019）黔03执410号拍卖通知书、（2020）黔03执异6号《执行裁定书》。证明：在执行（2019）黔03执410号案件时，错误执行了我方所有的房产，我方向贵院依法提出了执行异议申请，贵院审理后作出了驳回执行异议请求的《执行裁定书》，我方认为驳回执行异议请求与事实部分，明显错误，基于此，原告依法提起了本案诉讼；第二组证据：《以房抵债协议书》、《委托销售房屋协议书》。证明：溱溪河公司欠付我方工程款，华业公司申请执行，执行案号为（2018）黔03执549号，在执行过程中，我方与溱溪河公司、盛邦房地产公司达成《以房抵债协议书》，溱溪河公司使用位于桐梓县“碧水兰亭”项目的房产（抵偿面积4907.59平方米）抵偿欠付我方的工程款，华业公司与溱溪河公司之间的执行案件纠纷就此了结，《以房抵债协议书》签订后，我方及溱溪河公司共同向贵院递交了《以房抵债协议书》文本留存在（2018）黔03执549号案件卷宗内以备查询。《以房抵债协议书》签订后，我方基于该协议书已经合法取得了涉案房屋的所有权，贵院对涉案房屋进行查封拍卖明显错误且是在选择性执行，我方的执行案件在银晟公司执行案件前，但贵院并未就此查封溱溪河公司房产进行拍卖，相隔几个月后，银晟公司申请执行后，贵院便将涉案房产进行了查封并拍卖，贵院的执行行为明显系选择性执行；第三组证据：10＃楼1单元-104、105、302、305、402、502，10＃楼2单元205七套房屋的交楼流程表、业主资料卡、业主验房情况确认表、收款收据。证明溱溪河公司已将涉案房屋交付给华业公司，华业公司对涉案房屋享有所有权。 银晟公司质证称：对第一组证据的三性无异议，不认可其证明目的，裁定书证明了我们申请执行措施的程序合法，该执行案的标的物的所有人系溱溪河公司；对第二组证据的真实性、合法性由法院审查，与本案无关联，其仅仅只是债权并不能证明华业公司对本案所涉标的物的所有权；对第三组证据三性有异议，证据具体的真实性由法院审查，如果他们能够提供原件，我方就认可证据。 溱溪河公司、溱溪谷公司质证称：对第一组证据真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的谈及的执行裁定书明显错误的问题由法院审查后依法判决。对第二组证据中以房抵债协议书的三性不持异议，对委托销售房屋协议书我方不知情，对真实性、合法性不清楚。对第三组证据我方对真实性、合法性不清楚，且溱溪河公司、溱溪谷公司也不知情。 银晟公司、溱溪河公司、溱溪谷公司均未向本院提交证据。 对华业公司所提证据，本院经审查认为，对第一组证据，因各方当事人对其真实性并无异议，且与本案待证事实有关，本院予以采信；对第二、三组证据，因银晟公司、溱溪河公司及溱溪谷公司均对其真实性持异议，故本院结合本案其他在卷证据综合认定其效力。 经审理查明：2019年3月1日，本院根据已生效的（2018）黔03民初252号民事判决，受理银晟公司申请执行溱溪谷公司、刘志元、钱源攀民间借贷纠纷一案，执行案号为（2019）黔03执410号，执行标的1700万元。执行过程中，溱溪河公司于2019年5月16日向本院出具书面担保书，对被执行人债务履行提供担保。其后，因被执行人仍未履行义务，银晟公司申请执行担保人即溱溪河公司财产。2019年6月5日，本院作出（2019）黔03执410号执行裁定，冻结、划拨被执行人银行存款1700万元或查封其等值财产。2019年7月11日，本院查封溱溪河公司开发的位于桐梓县房屋，华业公司主张的案涉92套房屋均包含在该114套房屋之中。2019年12月4日，本院将查封的114套房屋移送拍卖。华业公司于2020年1月7日向本院提出异议申请，本院作出（2020）黔03执异6号执行裁定，裁定驳回其异议请求后，该公司不服该裁定，向本院提出案外人执行异议之诉。 另查明，华业公司与溱溪河公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月29日作出（2018）黔03民初227号民事调解书。后因溱溪河公司未按照该调解书履行支付义务，华业公司向本院申请执行，执行案号为（2018）黔03执549号。执行过程中未对案涉房屋采取执行措施。2018年12月24日，华业公司以双方达成长期和解协议为由撤回执行申请，本院同日终结执行结案，但未下裁定。终结执行后，双方于2019年4月5日达成《以房抵债协议书》，约定溱溪河公司以位于桐梓县“碧水兰亭”项目的4907.59平方米房屋抵偿华业公司14700770元工程款，双方纠纷就此了结。 再查明，庭审中，华业公司、溱溪河公司均陈述涉案房屋项目没有取得建设用地许可、建设工程规划许可等任何审批手续。 本院认为，根据诉辩双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：华业公司主张解除对桐梓县共计92套房屋的查封、拍卖等执行措施并确认该92套房屋的所有权归其所有的请求是否应当得到支持。 针对本案争议焦点。第一，本案中，华业公司虽与溱溪河公司于2019年4月5日达成了《以房抵债协议书》，但华业公司并未提供证据证明案涉92套房屋已经取得合法审批建设手续，且在庭审中，华业公司、溱溪河公司均陈述案涉项目并未取得建设用地许可、建设工程规划许可、预售许可等任何审批手续。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，因涉案房屋不具有合法审批建造手续，故华业公司主张其在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同的理由不能成立。第二，即使溱溪河公司已按《以房抵债协议书》于2019年将案涉房屋抵偿给华业公司，但因案涉项目系由华业公司承建，其明知案涉项目和房屋没有合法审批建造手续，根本无法办理产权过户登记手续，但华业公司仍接受溱溪河公司以该房屋抵偿工程款，故华业公司对涉案房屋未办理产权过户登记自身存在过错。第三，关于华业公司所称其对案涉房屋拍卖后的价款享有优先受偿权的问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”之规定，如华业公司认为其享有优先受偿权，可直接在执行过程中申请参与分配，而非提起执行异议之诉。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，华业公司主张解除对案涉92套房屋的查封、拍卖等执行措施并确认该92套房屋归其所有，于法无据，本院不予支持。 因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，华业公司的诉求，无事实及法律依据，依法应予驳回。 被告刘志元、钱源攀经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条、第五百零八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 驳回贵州华业建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告贵州一帆建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判长  周亚琼 审判员  何 容 审判员  李成波 二〇二〇年九月二十一日 法官助理周正平 书记员张剑