山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终768号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜增保，男，1971年11月21日出生于山西省清徐县，汉族，硕士研究生文化，无业，户籍地山西省清徐县，住山西省太原市。2015年11月24日因犯诈骗罪被太原市万柏林区人民法院判处罚金人民币20000元；2019年3月12日因犯诈骗罪被山西省柳林县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元，刑期至2019年12月25日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月8日被逮捕，现羁押于太原市第二看守所。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人杜增保犯诈骗罪一案，于2020年6月19日作出（2020）晋0106刑初178号刑事判决。宣判后，原审被告人杜增保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人杜增保，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2016年3月2日，被告人杜增保（时为法律服务工作者）接受被害人胡某2的委托为其父亲胡某某（2014年被判刑八年八个月）办理刑事申诉，收取胡某2现金人民币2万元，并签订了委托代理协议。后胡某2多次催促杜增保办理并要求退款，杜增保未办。2017年4月，胡某2到法院查询发现没有胡某某的申诉记录，再次要求杜增保退款，杜增保称正在办理，2017年7月26日，杜增保委托其他律师向法院提交了申诉材料。2016年，被告人杜增保以能帮助胡某2在监狱服刑的父亲胡某某调动相对轻松的工作等为由，骗取胡某2现金人民币11000元及二条中华烟。2018年6月，胡某2再三催促杜增保还钱，并告知其如不还钱就报案的情况下，杜增保退还了胡某2人民币4000元。案发后，被告人杜增保的家属退还胡某2人民币27000元，胡某2出具了谅解书。上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：一、书证1.常住人口基本信息，委托代理协议，收据，退款单（4000元），会见证，手机微信截图，法院申诉资料，法律服务工作者执业证复印件（杜增保），谅解书，收条，前科劣迹调查表，前科劣迹材料，案件线索转递函，杜增保手写自首材料，人身安全检查笔录。2.迎泽责任区刑警队出具的（1）情况说明：杜增保涉嫌诈骗案，由胡某22018年10月22日报案至我局，经过审查，2018年10月24日立案进行侦查。2019年1月，我队经过侦查发现犯罪嫌疑人杜增保羁押在柳林县看守所，主办侦查单位为柳林县公安局上庄派出所，案件已经由柳林县人民检察院移送柳林县人民法院提起公诉。我局侦办的杜增保涉嫌诈骗胡某2一案尚在收集证据的过程中，不符合起诉条件，故不能并案处理。（2）到案经过：我队经过工作发现，犯罪嫌疑人杜增保在阳泉市第一监狱服刑，2019年12月25日刑满释放。2019年12月25日，我队民警前往阳泉市第一监狱解回犯罪嫌疑人杜增保时发现，杜增保已于2019年12月19日在阳泉市第一监狱投案。3.清徐县司法局2017年5月5日《关于杜增保法律工作者执业证注销登记的情况说明》及2016年度基层法律服务工作者执业注销名单（2017年5月9日）：根据群众举报线索，我局向王答派出所进行了取证调查发现，我县东湖法律服务所工作者杜增保在执业期间，因犯诈骗罪被太原市万柏林区人民法院判处罚金。根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定，杜增保已不符合法律服务工作者的执业条件，应予以注销其法律工作者执业证。二、被告人杜增保的供述2019年12月25日供述：2016年3月份，我去山西省高级人民法院办事，碰见胡某2和高某在一起，胡某2要给他父亲胡某某立申诉案件，高某就把我介绍给了胡某2。当天下午，我和胡某2到了位于太原市迎泽区双塔东街的誉生法律服务咨询公司，我们谈好了案件代理费2万元，胡某2给我写了授权委托书，我们签订了委托代理合同，代理胡某某的刑事申诉事宜，胡某2当场给了我2万元现金。从法律上讲我只有法律工作者证，没有资格代理刑事案件，但我还是签了协议。之后，我就开始准备胡某某的申诉材料。2016年7月，我委托其他律师代理胡某某的案件，我通过关系让胡某2在监狱会见了胡某某，出来后胡某2给了我五千元的现金，我收下了，答应照顾胡某某，包括胡某某在监狱不被人欺负、工作换个轻松点的、获得监狱表扬、立功等机会。之后我请监狱管理局的领导吃饭喝酒，告诉胡某2花了5210元，胡某2说给我报销。过后还给过我两条中华烟，让我协调法院和监狱。监狱管理局领导的名字、职务我不愿意提供。胡某2共给过我3万元。2018年6月份，胡某2给我打电话说：“我父亲的案子，我总共花费了3万元，你把3万元还给我，否则我报案。”我说：“我已经找领导照顾你父亲了，申诉的事情也在法院立案了，你这是过河拆桥。”后来我说：“我身上现在有4000元，你给我个卡号，我给你先转过去，等你来太原咱们具体商议。”胡某2给我发过来卡号，我就给胡某2转账了4000元。2018年10月25日我就被柳林县公安局刑事拘留了，就再没见过胡某2。2019年12月26日供述：我和胡某2签订委托代理协议是2016年3月2日，我告他我是法律工作者，就是为了挣钱，能挣的钱不挣白不挣。胡某2让我在监狱找人照顾胡某某，给了我现金5000元，转账6000元，总共给过我31000元，还有三条中华烟。2万元的代理费我没有给誉生公司交，我去做了一些申诉准备工作。我是2017年7月通过其他律师向法院提出申诉申请的，当天就告了胡某2。2018年裁定结果出来，8月我才知道，就告了胡某2结果。我没有答应过胡某2具体什么时间给胡某某办理工作调动。2019年12月27日供述：2016年胡某2让我在监狱照顾胡某某，我分两次收了11000元，找监狱管理局的领导办理，领导当面给监狱的干部打电话，让照顾胡某某，但具体照顾了没有我不清楚。2020年1月8日供述：我可以如实供述，但是我找的监狱管理局的领导情况不可以说。胡某2给我1万元的劳务费，包括那次会见，还有5000元的劳务费、1000元的办理申诉差旅费。三、被害人胡某2的报案材料及陈述：2015年，我父亲胡某某因敲诈勒索罪被判处有期徒刑8年8个月。2016年1月，我到法院申诉窗口咨询申诉所需要的材料，一个姓高的工作人员给我介绍了一名自称杜增保的人，随后我联系了杜增保。2016年3月2日在双塔东街薇彩雅苑1号楼签订了委托代理申诉合同，当场交给杜增保2万元代理费，杜增保给我开了一张收据。然后我跟杜增保说了下我父亲在监狱里的事，我说想给我父亲换一个轻松点的工作，他说没问题，但是需要疏通一下。到了下午，杜增保给我打电话让我买3条硬盒的中华香烟给他送到晋祠路天心宾馆4号楼他租住的房间内。第二天早上7点多，杜增保给我打电话说让我先给他5000元现金，他去活动一下关系，然后我就在长治路亲贤北街附近的一家宾馆门口给了杜增保5000元现金，他跟我说最迟在2016年8月底就可以给我父亲在监狱里换一个轻松点的工作。2016年9月底，我哥到监狱探望我父亲的时候，我父亲说他的工作就没有调动，然后我给杜增保打电话，杜增保说经费不够，让我再给他6000元，随后我就在上海用我的支付宝给杜增保转了6000元人民币。2016年12月，我父亲的工作没有调动过，而且申诉也没有申诉，我就让杜增保退钱，他说让我等一等，一直到2018年6月，他给我转了4000元，说剩下的中秋节之前给我退，但是一直没退，期间我给他打电话，他要么是不接，要么接起来就是以各种理由推脱，我就报案了。2017年4月我去法院查询，没有我父亲的申诉记录，2017年5月左右到山西省司法厅查询，没有杜增保这个律师。2017年的一天，我给杜增保打电话询问给我父亲调动工作的事情，杜增保说：“我和监狱管理局的领导约的见面谈，你要不一块过来吧。”然后告诉了我见面的时间和地点，记得是一个早餐店。第二天一早我就去早餐店等杜增保，等了一会来了两个男人，杜增保和其中一个看着像领导的聊他们自己的事情，我问杜增保我父亲调动工作的事，杜增保向领导介绍了我，领导没有表态，没有说话。然后杜增保叫我到外面先等一下，把我支开了，我就一个人先走了。领导没有当着我的面给监狱的人打电话，我们也没有交流。我给杜增保11000元是让给我父亲调动工作的钱。杜增保当时告我他是律师，可以代理刑事案件上诉、申诉，到了2017年5月份左右，我的事情一直没有办，我就去山西省司法厅查询，没有杜增保这个律师。四、证人证言1.证人胡某某的证言：2015年我因敲诈勒索罪被判处有期徒刑8年8个月。我大儿子叫胡晓静，二儿子叫胡某2，2015年12月份左右，两个儿子一起到监狱会见我，说要给我请一个律师为我进行申诉。2016年初，他们说已经给我请好了申诉的律师，是个省政府退下来的干部，办了个律师事务所，答应可以给我减刑2-3年，但从来没有律师来会见过我，没有人通知我进行申诉。我在监狱的普通岗位，没有调整至较为轻松的岗位，没人对我进行照顾优待，也没有人给我送过东西。2.证人高某的证言：1988年-2011年我在山西省高级人民法院工作，2011年退休，2015年-2017年被返聘，在信访接待窗口，主要负责刑事案件信访接待。2016年1月，胡某2到法院接待窗口上访反映，他父亲在监狱服刑，想看看能不能给他父亲减刑或者改判，想找个人代理。我就把杜增保的电话给他，胡某2就自己联系杜增保了。胡某2的事情发生一段时间后，我才知道杜增保没有律师证，只有法律工作者证。杜增保确实代理了胡某2的事情，有一次胡某2给我打电话说：“杜增保收了钱，事情也不给办。”3.证人卫某某的证言：2014年左右，杜增保去我原来的律师事务所几次，我们在工作上开始有接触，慢慢熟悉了。我不认识胡某2，他也没有委托过我代理案件。杜增保2017年7月份让我和他一起去法院提交过胡某2的申诉材料，2017年7月26日，他拿出一份授权委托书，胡某2已经在上面签字捺印，我按照杜增保说的把上面信息填上，留了我的电话和杜增保的电话。杜增保说：“如果这个案子立了案需要继续办理的话，你和我一起跑这个案子。”写完后，我看了下杜增保准备的材料，就和杜增保一起进了信访大厅，把案件材料交到申诉窗口，工作人员检查后把材料留下让我们回去等通知，之后关于这个案子的情况，法院从来没有联系过我，我没有去问过，杜增保也没有和我说过。我没有去调取过材料，也没有拿过一分钱。五、胡某2、高某、卫某某对被告人杜增保的辨认笔录。被告人杜增保提出1.关于“二人是委托关系，其没有非法占有的目的，也没有虚构事实隐瞒真相，本案应当以民事纠纷处理，公诉机关指控的罪名不成立”的意见，经查，被告人杜增保与被害人胡某2先以为胡某2办理其父亲刑事申诉事宜为由签订了委托代理协议，其后又以帮助胡某2的父亲办理监狱内调动轻松工作等为由收取胡某2的人民币11000元和中华烟，该事实有公诉机关提供的证据证实，可以认定。被告人杜增保本人不具备办理胡某2父亲监狱内相关事项的资格和能力，该供述请托监狱管理局领导办理但又拒不提供基本信息，公诉机关认定其以非法占有为目的，虚构事实骗取胡某2人民币11000元和中华烟，依法构成诈骗罪的指控成立，予以支持。2.关于“本案应与前案合并审理”的意见，公诉人提供了侦查机关出具的情况说明和归案证明，对该项问题予以说明，予以支持。原判认为，被告人杜增保以非法占有为目的，虚构为他人办理监狱内事项为由，骗取他人人民币11000元及香烟，属数额较大，其行为侵犯了公民的财产权，已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人杜增保及家属主动退赔被害人全部赃款并取得谅解，可酌情从轻处罚；其有前科，酌情从重处罚。对辩护人提出“家属已主动退赔被害人损失并取得谅解，建议从轻判处”的意见，予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：被告人杜增保犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。上诉人杜增保的上诉意见是：其没有诈骗故意和非法占有目的,本案属于民事纠纷。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人杜增保以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杜增保“其没有诈骗故意和非法占有的目的，本案属于民事纠纷”等意见，经查，被告人杜增保以非法占有为目的，虚构为他人办理监狱内事项为由，骗取他人钱款，数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对上诉人杜增保的以上上诉理由不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩旭霞审判员   李瑞明审判员 侯宝柱 二O二O年九月二十八日书记员 吕婷婷