山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1991号 上诉人（原审原告）：东营市广达建筑安装有限责任公司，住所地东营市广北农场驻地。 法定代表人：孙华海，执行董事。 委托诉讼代理人：王作稳，山东卓爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈翔，山东卓爵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营博奥奇新材料有限公司，住所地东营市东营区新型农民创业园纬二路以南、经二路以东。 法定代表人：刘德俊，总经理。 诉讼代表人：东营博奥奇新材料有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：赵健鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人东营市广达建筑安装有限责任公司（以下简称广达公司）因与被上诉人东营博奥奇新材料有限公司（以下简称博奥奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广达公司上诉请求：1.撤销东营市中级人民法院（2019）鲁05民初806号民事判决书，依法改判广达公司对博奥奇公司享有工程款债权在一审判决基础上增加746,000元，并确认广达公司对其施工的博奥奇公司新厂区餐厅工程享有建设工程价款优先受偿权；2.本案一审、二审费用由博奥奇公司承担。事实和理由：一、鉴定机构山东鼎元芳华工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书存在多处漏算（共计漏算74.6万元），一审法院依据此鉴定意见作出的判决属认定事实错误。1.鉴定机构将施工合同按三类工程取费是错误的，涉案工程应当按照二类工程取费，鉴定意见漏算28.9万元。2.鉴定意见书的人工费全部按44元/工日执行是错误的，涉案工程在2012年4月份复工后的人工费应当按56元/工日计算，鉴定意见漏算33万元。3.博奥奇公司指定价格的材料明显低于成本价，不应当再参与让利，鉴定意见漏算12.7万元。二、广达公司主张就建设工程款优先受偿权并未超过法定期限，一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”广达公司与博奥奇公司订立的施工合同就工程价款支付时间约定为“工程全部竣工交付后付至总造价的80%，竣工结算审计完毕后付至审计结算额的95%，余5%作为保修金，工程交工满两年无质量问题付清”，即工程款的支付以审计结束的时间起算。一审法院错误地将博奥奇公司单方委托审计机构作出的审计报告初稿出具时间作为应付款时间，从而认定广达公司主张的优先受偿权超过法定期限，损害了广达公司的合法权益。 博奥奇公司未答辩。 广达公司向一审法院起诉请求：1.确认广达公司对博奥奇公司享有工程款债权3,907,239.99元；2.确认广达公司对其施工的博奥奇公司新建厂区餐厅工程享有建设工程价款优先受偿权；3.全部诉讼费用由博奥奇公司承担。 一审法院认定的事实： 2010年6月10日，博奥奇公司与广达公司签订建设工程施工合同，约定广达公司为博奥奇公司施工其新建厂区餐厅施工蓝图内的所有工程，工程承包范围包括土建及水、电、暖安装，不包括桩基工程及工业管道安装。约定开工日期为2011年6月10日，2011年12月3日达到竣工条件。合同价款暂定7,488,000元，届时按实际工程量结算。价款调整方法：设计施工图、设计变更、现场签证及发包人认可的施工组织设计，政府发布的有关工程结算文件，现场发生的工程量据实调整。根据形象进度付款，发包人在收到承包人提交已完工程量报告10日内进行审查确认，并按照实际完成工程量的70%付款，工程全部竣工交付后10日内再付总造价的10%，竣工结算审计完毕后付至结算额的95%，余5%作为保修金，保修金于工程交工满一年付50%，满两年无质量问题付清。发包人不按照合同约定支付工程款，每逾期一天向承包人支付合同价款的万分之二点一的违约金。关于结算双方作了如下约定：合同专用条款4.72.约定“钢筋、管材、水泥、木材、中砂、石子、石灰、红砖、粉煤灰砖按照施工同期《东营工程造价信息》指导价的平均价格计算，其他需定价的材料价格按照甲乙双方考察后共同商定。在此基础上按照税前让利2.3%计算”；对于取费类别，招标文件载明“工程类别按照实际工程类别”，合同通用条款十一条“其他”约定“本工程按二类工程取费”，专用条款4.7.2约定“工程类别执行相应的工程类别”；对于人工费，招标文件、合同通用条款十一条“其他”、专用条款4.7.2均约定“人工单价执行44元/工日”；对于社会保障费，合同通用条款十一条“其他”约定“社会保障费无论发生与否均不计取”。 广达公司于2013年初完成涉案工程的施工，并于2013年六七月份交付使用。至今涉案工程尚未进行验收。 2015年7月31日，山东唐正工程项目管理有限公司受博奥奇公司委托，完成涉案工程造价一审审核，施工单位报送值为8,791,940.15元，审定值为7,157,163.61元。广达公司对山东唐正工程项目管理有限公司出具的审定值不予认可，申请对涉案工程造价进行司法鉴定。 博奥奇公司已支付工程款数额为6,607,393元，其于2018年11月30日进入破产重整程序。广达公司于2019年3月向博奥奇公司破产管理人申报工程款债权本金3,907,239.99元，违约金2,096,429.617元，同时主张建设工程价款优先受偿权。 经广达公司申请，一审法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具东鼎价[2020]009号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：博奥奇公司新建厂区餐厅工程资料完善部分造价8,055,750.87元，资料不完善单独列项474,812.76元，其中独立基础下铺设砂石垫层181,664.98元，肋梁支模板208,104.17元，外墙界面剂与网格布32,725.52元，屋面防水上部保护层52,318.09元。鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。广达公司支出鉴定费9万元。博奥奇公司对鉴定意见书中资料完善部分造价无异议，对于单独列项部分由广达公司施工予以认可，但主张该部分施工内容未经博奥奇公司授权，博奥奇公司不应承担付款责任。经一审法院当庭咨询鉴定机构，鉴定机构认为，单独列项部分的相关施工符合施工常识，存在一定的施工必要性。广达公司就鉴定意见书质证认为，1.工程类别应按二类工程取费，而不是按三类。2.人工费应分段计算，前期按44元每工日，后期按56元每工日。3.社会保障费应当予以计取。4.发包人指定价格的材料明显低于成本价，不应再参与让利。 一审法院认为，广达公司作为有相应建筑资质的企业，经过招投标程序，与博奥奇公司签订的建设工程施工合同合法有效，广达公司依照合同完成施工后，博奥奇公司应当依照合同约定支付工程款。 对于双方对鉴定意见书的异议，一审法院分析如下：（一）对于博奥奇公司提出的异议：一审法院认为，鉴定意见中的单独列项部分虽然没有书面签证，但该部分施工符合施工常识，存在一定的施工必要性，且确实是广达公司为了博奥奇公司的利益而进行的施工，应当计入工程造价。（二）对于广达公司提出的异议：1.关于取费类别。一审法院认为，合同通用条款十一条“其他”约定“本工程按二类工程取费”，专用条款4.7.2约定“工程类别执行相应的工程类别”，而“相应的工程类别”为三类工程。上述约定互相矛盾，应视为合同约定不明，在此情况下，鉴定机构依据招标文件载明的“工程类别按照实际工程类别”，按照三类工程取费是恰当的。2.关于人工费。一审法院认为，招标文件、合同通用条款十一条“其他”、专用条款4.7.2均明确约定“人工单价执行44元/工日”，广达公司主张依照合同专用条款约定的“价格调整方法：设计施工图、设计变更、现场签证及发包人认可的施工组织设计，政府发布的有关工程结算文件，现场发生的工程量据实调整”，来对人工费进行调整缺乏合同依据。如果双方合同约定的本意为人工费根据定额调整，则无需再对人工单价数额作出约定了。3.关于社保费。合同通用条款十一条“其他”明确约定“社会保障费无论发生与否均不计取”。鉴定意见未计取社保费与双方合同约定一致，广达公司主张计取社保费，与合同约定不符。4.关于发包人指定价格的材料是否参与让利，一审法院认为，合同专用条款4.72.约定“钢筋、管材、水泥、木材、中砂、石子、石灰、红砖、粉煤灰砖按照施工同期《东营工程造价信息》指导价的平均价格计算，其他需定价的材料价格按照甲乙双方考察后共同商定。在此基础上按照税前让利2.3%计算”。广达公司主张博奥奇公司指定价格的材料不参与让利缺乏合同依据。综上，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司具有工程造价鉴定资质，一审法院依法委托其作出的鉴定意见书程序合法、依据充分，广达公司、博奥奇公司对鉴定意见书提出的异议均不能成立，一审法院对该鉴定意见书予以采信。根据该鉴定意见，涉案工程总造价为8,530,563.63元，扣除已付工程款6,607,393元，博奥奇公司还应向广达公司支付工程款1,923,170.63元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”广达公司与博奥奇公司签订的建设工程施工合同约定，工程全部竣工交付后付至总造价的80%，竣工结算审计完毕后付至审计结算额的95%，余5%作为保修金，工程交工满两年无质量问题付清。涉案工程于2013年初完工，同年六七月份投入使用，2015年7月31日，山东唐正工程项目管理有限公司作出工程结算审核报告。广达公司对该结算审核报告的真实性没有异议，但不认可结算数额。一审法院认为，根据合同约定，涉案工程在山东唐正工程项目管理有限公司出具结算审核报告时已满足工程款支付条件，广达公司在该报告作出后未在法定期限行使建设工程价款优先受偿权，其在2019年3月主张优先受偿权，超出了上述司法解释规定的行使期限。因此，对广达公司关于确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、东营市广达建筑安装有限责任公司对东营博奥奇新材料有限公司享有工程款债权1,923,170.63元；二、驳回东营市广达建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费38,058元，由东营市广达建筑安装有限责任公司负担19,326元，东营博奥奇新材料有限公司负担18,732元；鉴定费90,000元，由东营市广达建筑安装有限责任公司负担31,002元，东营博奥奇新材料有限公司负担58,998元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于案涉工程应当按照二类工程还是三类工程进行结算问题，双方签订的建设工程施工合同通用条款十一条“其他”虽约定“本工程按二类工程取费”，但合同第三部分专用条款47补充条款4.7.2载明“工程类别执行相应的工程类别”，而“相应的工程类别”为三类工程。一审庭审期间，鉴定人员出庭就当事人的异议和审判人员的询问作出答复，称涉案工程的类别是依据合同专用条款和招标文件确定，一审法院据此作出认定，并无不当之处。 关于人工费的计算问题，双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款47补充条款4.7.2结算方式中载明“土建、装饰及安装结算人工均按照44元/工日执行”，一审法院据此计算人工费，依据充分。 关于博奥奇公司指定价格的材料是否参与让利问题，双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款4.72.载明“钢筋、管材、水泥、木材、中砂、石子、石灰、红砖、粉煤灰砖按照施工同期《东营工程造价信息》指导价的平均价格计算，其他需定价的材料价格按照甲乙双方考察后共同商定。在此基础上按照税前让利2.3％计算”，广达公司主张博奥奇公司指定价格的材料明显低于成本价，不应当再参与让利，依据不足。一审法院依据双方合同约定计算工程造价，并无不当。 关于广达公司主张的优先受偿权是否超过法定期限问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，博奥奇公司委托山东唐正工程项目管理有限公司就涉案工程造价进行审核，山东唐正工程项目管理有限公司于2015年7月31日出具审计结果，此时系博奥奇公司应当给付建设工程价款之日，广达公司对该结果虽不予认可，但直至2019年3月向博奥奇公司破产管理人申报工程款债权时主张建设工程价款优先受偿权，已超出上述司法解释规定的权利行使期限。 综上所述，广达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,260元，由东营市广达建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 栾建德 审 判 员 李守军 审 判 员 张 豪 二〇二〇年九月十一日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼