山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9365号上诉人（原审被告）：中建二局装饰工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：杜建波，董事长。委托诉讼代理人：刘宇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：熊松柏，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李辉，男，1971年8月30日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：韩茂军，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫亚，北京国舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马震，男，1986年3月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张洁，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵姗，山东豪才律师事务所实习律师。上诉人中建二局装饰工程有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人李辉、马震建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员黄宏伟独任审理。本案现已审理终结。中建二局上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判中建二局不承担付款责任或者将本案发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费用由李辉、马震承担。事实和理由：一、一审判决认定“马震系中建二局承建的广厦?聚隆广场项目的现场负责人，其与李辉确认工程款的行为系职务行为，中建二局聚隆广场项目部无独立法人资格，其对外从事经营活动产生的相关民事责任应由中建二局承担”，存在事实认定错误和法律适用错误。（一）马震与中建二局之间系挂靠关系，马震与李辉确认工程款的行为属于个人行为，而非职务行为。马震与中建二局之间没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，并非是中建二局的员工，马震与中建二局之间系挂靠关系。因此，马震的对外行为不构成代表中建二局的职务行为。中建二局也没有对外针对马震出具任何授权委托书，即便其对外职务为中建二局聚隆广场建设项目的现场负责人，在没有取得中建二局授权的情况下，马震显然不具备与李辉确认工程款的权限，马震与李辉确认工程款的行为显然不是现场负责人职务范围之内的正常经营活动。（二）在案证据也证明马震与李辉确认工程款的行为属于个人行为，而非职务行为。从李辉提交的证据来看，其提交欠条一份，欠条内容为：“现欠劳务费（小写）102万元”，马震在借款人处签名捺印。马震并非是以中建二局或者中建二局聚隆广场项目部的名义与李辉确认工程款，而是以其个人身份与李辉就工程款进行确认，显然欠条中的结算行为发生在马震个人与李辉之间，马震的这一结算行为属于个人行为而非职务行为。“担保人”处加盖中建二局聚隆广场项目部章，依据《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。该项目是中建二局为完成施工任务所成立的机构，仅代表中建二局完成项目的施工任务，无权代表中建二局确立债权债务，应由被在借款人处签字捺印的马震承担付款责任。马震与李辉的微信聊天记录截图显示，马震是以个人名义向李辉陈述付款计划，李辉回复“这个付款方式，你一点诚意也没有……”，双方的聊天记录显示的也是马震与李辉个人之间就支付工程款进行的沟通，而不是以中建二局或者中建二局聚隆广场项目部的名义为之。马震提交的建设银行活期账户交易明细也显示，马震分三次共计向李辉支付30万元，很显然马震是以个人名义向李辉支付工程款，而非是以中建二局或者中建二局聚隆广场项目部的名义为之，显然马震的付款行为属于个人行为而非职务行为。二、李辉对马震与中建二局之间的挂靠关系系明知，不是善意第三人，其无权要求中建二局对马震的债务承担付款责任。法人单位对其工作人员的个人行为承担相应法律责任的基础，不仅需根据劳动关系，更应符合行为人的职务范围，即在其从事对外行为时，使相对人有理由相信行为人在从事特定“职务行为”时具有相应的代理权。从一审判决查明的内容来看，李辉自认“涉案工程是马震借助中建二局的资质，以中建二局的名义对外承揽及分包工程，中建二局、马震之间的挂靠行为是违反建筑法相关规定的……认为马震是中建二局的项目负责人，挂靠中建二局，李辉的劳务队是通过马震联系进入工程现场，马震出具的欠条是对李辉做的还款承诺……”，很显然，李辉自始至终都知道马震与中建二局之间系挂靠关系，李辉是从马震处分包的装修工程，李辉也认可案涉欠条是马震个人对其所作的还款承诺。马震的行为自始至终都缺乏职务行为的外观特征，李辉也自始至终都没有理由相信马震是在从事特定“职务行为”。在李辉明知马震与中建二局之间挂靠关系的情况下，李辉并非善意第三人，其没有理由相信挂靠人马震以其个人名义出具的欠条是在代表中建二局或者中建二局聚隆广场项目部从事特定的职务行为。根据合同相对性原则，李辉与马震个人之间签署欠条确认工程款的行为，在李辉与马震二人之间发生效力，与中建二局无关。因此，李辉只能依据其与挂靠方马震签署的欠条向马震主张权利，而不能要求被挂靠方即中建二局承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请贵院依法支持中建二局的上诉请求。李辉辩称，不同意中建二局的上诉，要求按照一审判决执行，同一审起诉意见。马震辩称，一、根据马震在一审中提交的证据及中建二局在一审中的陈述，马震系中建二局的项目负责人，有权代理中建二局确认样板间施工队伍。马震系中建二局的项目负责人，有权代理中建二局将样板间分包给李辉。马震在一审中提交的《中建二局装饰公司聚隆广场项目会议纪要》【2008】3号显示，马震系中建二局的总经理，在主要内容部分明确记载了确定样板间施工劳动队伍等事宜；中建二局与涟水县俊强建筑劳务分包有限公司签订的《中建二局装饰工程有限公司分包廉政建设协议书》中马震作为项目负责人签字，且该协议由中建二局法定代表人签字确认；在济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2284号案件中，中建二局的代理人也对马震的身份进行了确认，称马震为中建二局外聘的员工，是项目负责人。二、中建二局和马震之间并非挂靠关系。在中建二局提交的上诉状中（第三页第一行）记载“该项目部是中建二局为完成施工任务所成立的机构”，由此可见涉案工程系中建二局承包，由中建二局成立机构管理，并非马震通过借用中建二局的企业名称、资质证书、营业执照承揽的工程；由中建二局的代理人在济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2284号案件中的陈述，项目用章由中建二局的项目资料员进行管理，马震使用公章时需要向中建二局汇报并经中建二局审批；中建二局决定项目施工中劳务分包等情况。由此可知，中建二局承担施工的管理。以上情形与挂靠关系的特点并不相符。李辉向一审法院起诉请求：1.判决马震、中建二局支付工程款本金102万元；2.判决马震、中建二局支付自2019年9月1日至劳务费实际付清之日止逾期付款利息(以102万元为基数，按照年利率15%计算)；3.请求马震、中建二局承担本案诉讼费。一审法院认定事实：李辉提交欠条1份，欠条内容为：“今欠李辉劳务班组施工的广厦?聚隆广场建设项目7-3#楼及地下车库（A、B、C区）商业部分商业室内精装修工程-二层样板段工程，双方已确认的合同额为人民币（小写）125万元（含二层样板段劳务施工费用115万元及办公家具费用10万元），我于2019年3月15日前已支付劳务费人民币（小写）23万元，现欠劳务费（小写）102万元。此欠款将在2019年6月底以前分三次均等付清，若2019年8月底之前不能付清，逾期付款部分的利息按年率15%计取。”欠条借款人签名上方有手写“同意结算值”和“担保人:”字样，马震在借款人处签名捺印并加盖中建聚隆广场项目部印章，“担保人：”处加盖中建二局聚隆广场项目部印章，落款时间2019年3月15日。经质证，中建二局认为李辉没有与中建二局签订样板间施工合同，也没有进行结算，对欠条加盖的中建二局项目部印章真实与否不清楚。马震对欠条真实性、合法性无异议，但认为李辉未提供任何的结算依据，李辉中途退场，并多次组织农民工到马震处主张所谓的工程款，马震迫于无奈才在李辉提供的欠条上签字，认可马震的签名，但对中建二局的项目章和“同意结算值”“担保人：”字样的真实性有异议。经审查认为，马震虽然辩称因李辉组织农民工闹事而被迫签名，对项目章真实性不予认可，但未提交证据证实，对其辩称意见一审法院不予采信。中建二局辩称对加盖的项目章真实性不确定，也未提交证据证实，对其辩称意见一审法院亦不予采信。马震对欠条的真实性、合法性无异议，认可签名的真实性，一审法院对该欠条的证明效力予以认定。马震与李辉微信聊天记录截图显示“2020年3月12日马震：李哥您看这样可以吗？三月底付十万，四月底付二十万，五月底付三十万，六月底付30万，剩余九月中旬付清。李辉：这个付款方式，你一点诚意也没有，最起码还款协议签订时支付50万元，余款四月底前支付30万元，五月底付清全部（包括利息和诉讼费）”马震对聊天记录的真实性、合法性无异议，但认为该聊天记录形成于该案的诉前调解阶段，是马震在和解过程的妥协，根据民事诉讼证据规则相关规定，在调解或和解中妥协的内容不能作为诉讼中不利的证据。经审查认为，马震对该聊天的真实性、合法性无异议，且该聊天内容与欠条记载相互印证，一审法院予以采信。马震提交中国建设银行个人活期账户交易明细复印件1份、陈红提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》原件2张拟证明2018年11月8日、2019年2月2日、2019年2月3日分别向李辉及其合伙人李尖峰支付样板间人工费20万元、5万元、5万元，共计30万元。李辉对账户明细真实性无异议，认为转帐的20万元中有7万元是马震还给李尖峰的个人借款，只有13万元是劳务费，马震签名的欠条对2019年3月15日之前的帐目进行结算确认已经支付23万元，而非30万元。一审法院经审查认为，虽然账户明细显示马震分三次共计支付30万元，但支付时间均为2019年3月15日出具欠条之前，该欠条明确记载在2019年3月15日之前马震已付款23万元，马震签名予以确认，故一审法院认定马震已支付23万元。马震提交《中建二局装饰公司聚隆广场项目会议纪要【2018】3号》原件1份、中建二局与涟水县俊强建筑劳务分包有限公司签订的《中建二局装饰工程有限公司分包廉政建设协议书》原件1份，拟证明马震为中建二局在广厦?聚隆广场项目的项目负责人，负责项目的管理、监督，其在欠条上的签名行为系职务行为，不是本案适格被告。李辉对廉政建设协议无异议，认为马震是中建二局的项目负责人，挂靠中建二局，李辉的劳务队是通过马震联系进入工程现场，马震出具的欠条是对李辉做的还款承诺，中建二局加盖印章属于承担保证责任。对会议纪要真实性无异议，同样证明马震挂靠中建二局，会议纪要中提到需要马震与李辉经理沟通确定2#楼人员进场时间。中建二局对以上证据无异议，但认为马震是中建二局的聘用员工，系现场负责人，并非项目负责人。经审查认为，会议纪要为原件，名称为中建二局装饰公司聚隆广场项目会议纪要，内容中有“由公司马震总经理主持本次会议的召开”、“李尖峰经理对2#楼现场施工情况情况作说明……需要马总与李辉经理进行沟通确定认定人员到场时间”的记载，且李辉和中建二局均无异议，一审法院予以采信。《中建二局装饰工程有限公司分包廉政建设协议书》虽为原件，但该协议书上并无工程项目名称，无法证明与本案广厦?聚隆广场项目有关，对其证明效力一审法院不予认定。根据以上证据认定和当事人的陈述，一审法院认定如下事实：马震系中建二局承建的广厦?聚隆广场建设项目的现场负责人，马震与李辉口头协商后，将广厦?聚隆广场建设项目7-3#楼及地下车库（A、B、C区）商业室内精装修工程项目二层样板段的装修工程的劳务分包给李辉，李辉班组于2017年12月至2018年2月8日期间进行了施工，马震向其支付部分工程款。2019年3月15日，李辉与马震以欠条的形式确认二层样板段工程款125万元，马震于2019年3月15日前已支付劳务费人民币23万元，欠劳务费102万元，欠款将在2019年6月底以前分三次均等付清，若2019年8月底之前不能付清，逾期付款部分的利息按年率15%计取。落款处有马震签名捺印还加盖中建二局聚隆广场项目部印章。一审法院认为，马震系中建二局承建的广厦?聚隆广场建设项目的现场负责人，李辉与马震口头协商后在中建二局承建的广厦?聚隆广场建设项目7-3#楼及地下车库（A、B、C区）商业室内精装修工程项目上从事了二层样板段的装修工程。2019年3月15日，李辉与马震以欠条的形式确认了案涉样板段工程款125万元，马震已支付23万元，欠付102万元于2019年6月底前付清。落款处有马震签名捺印并加盖中建二局聚隆广场项目章予以确认。马震系中建二局承建的广厦?聚隆广场建设项目的现场负责人，其与李辉确认工程款的行为系职务行为，中建二局聚隆广场项目部无独立法人资格，其对外从事经营活动产生的相关民事责任应由中建二局承担。中建二局和马震对加盖的项目章真实性不予认可，但均未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。对李辉主张中建二局支付工程款102万元的请求，一审法院予以支持。李辉主张马震与中建二局系挂靠关系，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。李辉主张马震支付工程款102万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因中建二局未按照约定时间支付工程款，给李辉造成资金占用损失，李辉主张按照约定应自2019年9月1日起至实际付清之日止按照年利率15%计算逾期付款利息，中建二局认为李辉主张逾期付款利息无法律依据。马震认为年利率15%标准过高，应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场基准利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”的规定，李辉主张按照欠条约定的年利率15%主张逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。判决：一、中建二局装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李辉工程款102万元；二、中建二局装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李辉以102万元为基数，自2019年9月1日起至实际给付之日止，按照年利率15%计算的利息损失；三、驳回李辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6990元，由中建二局装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马震向本院提交项目结算目标责任书复印件一份（系中建二局代理人熊松柏于2020年4月22日微信发送给马震），证明马震是中建二局的项目负责人，其报酬支付方式在责任书的第六条予以约定，但是因双方尚未谈妥，双方正在协商。中建二局质证称，对真实性认可，这是中建二局对挂靠人的管理约束行为，中建二局未对马震出具任何的委托项目负责人的文件，马震也不是中建二局聘用员工，也未对马震发放工资。李辉质证称，对证据真实性认可，对证明目的也认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是中建二局对涉案工程欠款是否应当承担付款责任。根据查明事实，一审中，中建二局自认马震系其公司在涉案工程中的现场负责人，马震亦主张其系中建二局的项目负责人，故一审对中建二局的上述自认事实予以确认，并无不当。二审中，中建二局又欲推翻上述自认事实，但并未提交有效证据予以证实，且李辉、马震对此均不予认可，故本院对此不予采信。马震作为中建二局在涉案工程中的现场负责人，其向李辉出具欠条确认尚欠工程款102万元，并盖有中建二局项目部印章，马震的上述行为应认定为履行中建二局的职务行为，相应法律后果应由中建二局承担。一审判决中建二局支付李辉工程款102万元及相应利息，于法有据，应予维持。综上所述，中建二局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13980元，由上诉人中建二局装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二〇年九月二十二日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利