云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初1024号原告：丁国有，男，汉族，1971年5月10日生，云南省楚雄市人，初中文化，建筑业，住楚雄市。委托诉讼代理人：赖馨，云南楚恒律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会，住所地：楚雄市庄甸社区，统一社会信用代码：55532301MEA1538824。法定代表人：徐永金，职务：主任。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师（特别授权）。原告丁国有与被告马殿俊、楚雄市七加一涂料科技有限公司（以下简称七加一公司）、楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会（以下简称庄甸社区）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年7月20日、8月14日公开开庭进行了审理,原告丁国有及其委托诉讼代理人赖馨、被告庄甸社区的委托诉讼代理人井利丽到庭参加诉讼。被告马殿俊、七加一公司经公告传唤未到庭参加诉讼。原告丁国有于2020年9月2日申请撤回对被告马殿俊、七加一公司的起诉，本院裁定准予其撤回。本案现已审理终结。原告丁国有向本院提出诉讼请求：1.判令被告马殿俊、七加一公司支付原告工程款111690.2元，按月利率2%支付原告自2018年2月28日起至2020年2月27日止的逾期付款利息53611元，并按月利率2%承担自2020年2月28日起至全部工程款付清之日止的逾期付款利息；2.判令被告庄甸社区在未付工程款范围内对上述应付工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费、公告费由被告承担。事实和理由：七加一公司承建庄甸××××小区外墙彩绘工程，于2017年11月25日将该工程承包给原告施工。七加一公司法定代表人马殿俊与原告签订《施工合同》，约定：七加一公司、马殿俊将庄甸××××小区的墙涂装项目中彩绘工程包给原告施工，施工方式为包工包料，工程量以实际施工量为准，工程总造价按单价乘以面积计算，工期最迟为2017年12月30日。补充协议约定:人物画180元／平方米。线条彩绘50元／平方米，房屋山间400元／户。合同签订后，原告进行施工，2017年12月25日完工，原告于28日组织工人对涉案工程进行测算，彩绘工程造价127690.2元【壁画58930元（327.39平方米×180元／平方米），房屋山间36000元（90户×400元／户），柱头12060元（180节×1.34米／节×50元／米），瓦檐18900元（378米×50元／米），幢标1800元（18个×100元／个）】。施工过程中，被告七加一公司、马殿俊支付了16000元工程款，尚欠111690.2元。工程完工后，原告多次要求七加一公司、马殿俊进行验收未果。庄甸社区已对汪家屯小区彩绘工程进行了验收，且未付清工程款。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请支持原告的诉请。被告庄甸社区辩称：1、本案不属于建设工程合同纠纷，原告主张的是外墙的彩绘款，交付的成果是在形状、规格、材料等方面有特殊要求的特定物，合同内容上也不具有改建、扩建、新建等活动，应属于承揽合同纠纷。2、答辩人不是本案项目的发包方及业主方，没有将案涉争议的彩绘项目发包给七加一公司，答辩人与原告及马殿俊、七加一公司均不存在合同关系，本案不属于建设工程合同纠纷，原告诉请答辩人在欠付工程款范围内承担清偿责任没有事实和法律依据，请驳回原告对答辩人的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告丁国有针对其诉请向本院提交以下证据：1、原告丁国有身份证复印件，2、被告马殿俊身份证复印件，3、楚雄市七加一涂料科技有限公司工商登记信息，4、《七加一涂装合同》，5、现场施工图，6、结算清单，7、楚雄市法院（2018）云2301民初3327号民事判决书，楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23民终1477号民事判决书,8、微信聊天记录，9、楚天司鉴字（2020）0720号鉴定意见书，鉴定费发票。被告庄甸社区针对其辩解未向本院提交证据。经质证，被告庄甸社区对原告提交的证据1无异议，本院予以采信。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2、3证实了被告马殿俊、七加一公司的身份情况；证据4证实了原告与被告马殿俊签订《七加一涂装合同》，将庄甸××××小区的彩绘工程承包给原告施工，约定单价、结算方式及工期的事实；证据5证实了原告施工的情况；证据7证实了被告庄甸社区系汪家屯小区的彩绘工程的发包方，东瓜镇政府代付汪家屯小区的彩绘工程款50000元的事实；证据9证实了经鉴定，原告施工的汪家屯小区的彩绘工程造价为114578.76元，原告预交鉴定费5000元的事实；本院予以采信。原告提交的证据6系其单方结算；证据8不能证实其真实性；本院不予采信。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月30日，楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村民小组和七加一公司签订合同，约定将楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯外墙真石漆工程（1幢）承包给七加一公司施工。实际施工为9幢。同年11月25日，七加一公司的法定代表人马殿俊（甲方）与原告丁国有（乙方）签订《七加一涂装合同》，将汪家屯小区的外墙彩绘工程包给原告施工，约定：甲方承包给乙方包工包料施工的彩绘工程以实际方量为准。二、工程总造价为单价乘以面积。三、乙方于本协议签订3日内进场，乙方材料进场，甲方付给乙方8000元。乙方施工结束后，甲方验收后剩余款项95%在两个月内付清。如到期未付款，甲方无条件付给乙方违约金5000元。任何一方未能履行本合同的约定，视为违约行为，应向另一方支付50000元违约金。四、乙方最迟要在2017年12月30日前完成施工。补充协议约定:人物画180元/平方米。线条彩绘50元/平方米，房屋山间400元/户。合同签订后，原告组织进场施工，于2017年12月28日完成楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村民小组9幢房屋外墙彩绘工程，马殿俊未与原告结算。2018年8月24日，东瓜镇政府拨付七加一公司“庄甸社区汪家屯墙面彩绘工程款”5万元。本案审理过程中，原告申请对其施工的汪家屯小区外墙彩绘工程造价进行鉴定，预付鉴定费人民币5000元。经本院委托，楚雄天赢工程造价咨询有限公司于2020年8月4日出具楚天司鉴字（2020）0720号鉴定意见书，认为楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯安置小区外墙彩绘工程造价为114578.76元。本院认为，根据楚雄市人民法院（2018）云2301民初3327号民事判决书和楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23民终1477号民事判决书的认定，本案中被告庄甸社区与七加一公司之间关于庄甸××××小区的外墙彩绘工程合同关系成立。七加一公司的法定代表人马殿俊将七加一公司向被告庄甸社区承包的汪家屯小区的彩绘工程转包给原告丁国有，原告组织工人到被告庄甸社区下辖的汪家屯小区进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告现可向发包人被告庄甸社区主张支付欠付的工程款。本案所涉工程款，经鉴定机构认定为114578.76元。庭审中原告认为马殿俊已支付工程价款17000元，但原告提交的两份判决书认定2018年8月24日，被告东瓜镇政府拨付七加一公司“庄甸社区汪家屯墙面彩绘工程款”50000元，本院确认被告庄甸社区尚欠原告工程款64578.76元。原告诉请的欠付工程款利率，因其与被告庄甸社区之间没有直接的合同关系，而原告与马殿俊的合同约定对被告庄甸社区不具有合同约束力，故其主张没有合同依据，也没有相关法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会支付原告丁国有工程款64578.76元；二、驳回原告丁国有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3606元，由原告丁国有负担2197元（已交），由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会负担1409元（未交）；鉴定费5000元，原告丁国有负担2500元（已交），由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会负担2500元（未交）。以上应由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会承担的执行款项，限于本判决生效后十日内付清，款交本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  高文娟人民陪审员  李 俊人民陪审员  何加红二〇二〇年九月八日书 记 员  汪海芸