广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0606刑初1086号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人覃上植，男，壮族，1959年3月11日出生，小学文化，建筑工人，户籍地广西壮族自治区****。因本案于2018年2月7日被刑事拘留，2018年3月9日被佛山市顺德区公安局取保候审，2019年1月9日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年5月6日被本院取保候审，2020年8月19日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。指定辩护人包红先，广东正帆律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]971号起诉书指控被告人覃上植犯合同诈骗罪，于2019年4月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员李柏承出庭支持公诉，被告人覃上植及其指定辩护人包红先到庭参加诉讼。因被告人覃上植在取保候审期间脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年2月10日作出中止裁定，中止本案的审理，因被告人覃上植于2020年8月19日被逮捕归案，本院于2020年8月26日作出恢复裁定，恢复本案的审理。佛山市顺德区人民检察院于2019年7月26日、11月21日提出延期审理建议，并于2019年8月23日、12月20日提出恢复审理申请，本院均予准许。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人覃上植以非法占有为目的，于2017年2月、4月以收受货物后逃匿的方式进行诈骗，涉案金额为人民币631602元（以下均为人民币）。具体为：1.2017年2月9日、2月21日，被告人覃上植在佛山市顺德区冯某鱼塘，以口头协议方式向塘主冯某收购了—批生鱼（每斤7.2元,共价值540489元）。覃上植未按约定时间交付货款，冯某多次催收未果，覃上植拒接电话、改变联系方式，至今仍未付款。2.2017年4月3日，被告人覃上植在佛山市顺德区村委会张某1鱼塘，以口头协议方式向塘主张某1收购了—批生鱼（每斤分别为4.8元和7.6元，经顺德区价格认证中心，该批生鱼的价值为91113元）。覃上植未按约定时间交付货款，张某1多次催收未果，覃上植拒接电话、改变联系方式，至今仍未付款。公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人覃上植的供述及辨认、指认笔录；被害人张某1的陈述及辨认、指认笔录；证人冯某的证言及指认笔录；证人张某2、吴某的证言及辨认笔录；通话记录；账户交易明细；杏坛派出所出具的证明；电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、接受证据材料清单、发还清单、微信聊天记录；户籍证明；交易数量、欠款情况说明；价格认定补充材料通知书；价格认定结论书；现场勘验笔录及现场照片。公诉机关据此认为被告人覃上植无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同的过程中，收受被害人给付的货物后逃匿，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人覃上植对公诉机关指控的犯罪事实和证据无异议。被告人覃上植的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控覃上植犯合同诈骗罪的罪名无异议；2.覃上植是初犯；3.覃上植归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好；4.覃上植的主观恶性不大；5.公诉机关指控的第1宗作案属经济纠纷。经审理查明，2017年4月3日，被告人覃上植明知自身经营困难、尚有大额鱼款未付的情况下，在佛山市顺德区村委会被害人张某1的鱼塘，以口头协议方式向张某1收购了—批生鱼（每斤分别为4.8元和7.6元，经顺德区价格认证中心，该批生鱼的价值为91113元）。覃上植转卖并收到部分货款后,仍未按约定时间向张某1支付货款，张某1多次催收未果，覃上植拒接电话、改变联系方式，至今仍未付款。上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人覃上植的供述及辨认、指认笔录，证实2017年2月至3月期间，我向吴某买鱼，开始时我的资金没有出现问题，我也陆续转款给吴某，我共向吴某抓了6塘的生鱼，前面5塘的鱼款都结清了，最后1塘生鱼（吴某的姐夫冯老板）重约7万斤，鱼款48万元，因生意亏本，没钱支付。2017年4月，我向张某1购买了1万多斤的生鱼，鱼款91000元。我与吴某、张某1约定六至七天内付款。因资金出现问题，至今没有支付。张某1的鱼我以2斤以上每斤7.8元、2斤以下每斤5元的价格贩卖给“湖南佬”，“湖南佬”至今支付了2万元，吴某（冯老板）的生鱼我以每斤赚0.1至0.2元的价钱卖给张杨、“范老三”“小张”“小朱”等人，仅收到部分鱼款20多万元（或10多万元），亏了10多万元，后我与他人打架，将其中的11万元赔给了对方，剩下的鱼款我在日常生活中花光。在拖欠吴某鱼款的情况下，我还向张某1收购鱼，我做了五六年鱼买卖生意，知道风险很大，反正有问题，就拖欠鱼款。吴某和张某1均向我电话催收鱼款，我开始时会接听，后把该电话号码停机。被告人覃上植对被害人张某1、证人张某2进行了辨认，并对涉案鱼塘进行了指认。2.被害人张某1的陈述及辨认、指认笔录，证实2017年4月2日中午，覃上植找我要一车规格鱼，并承诺交付生鱼后两三天内将款项转到我的银行账户。4月3日，因我回老家，就由侄子张某2、员工姚某与覃上植到杏坛麦村的鱼塘装鱼，覃上植用货车装了两种规格的生鱼并拉走。次日，覃上植没有将鱼款支付给我，我致电覃上植催收，但覃上植一直未付款，至2017年4月下旬不再接听我的电话。我被诈骗的2斤以上规格的生鱼共9188.3斤，每斤7.6元，共69830元；2斤以下规格的生鱼共4433.8斤，每斤4.8元，共21280元。全部生鱼共价值91110元。被害人张某1对被告人覃上植进行了辨认，并对其发给覃上植的追收短信进行了指认。3.证人冯某的证言及辨认笔录，证实我在的鱼塘养生鱼，覃上植是鱼商，此前我与他多次交易，他均如期付清鱼款。2017年2月9日上午，覃上植带着4、5辆货车到我的鱼塘拉走130263多斤生鱼，共价值99万元，后覃上植陆续支付90万元，剩下9万元未付。2月19日上午，覃上植及其儿子“阿健”带着4辆大货车到我的鱼塘拉走45137斤生鱼，2017年2月21日上午，覃上植及其儿子又带着4辆大货车将我鱼塘拉走剩下的29930.8斤生鱼。但覃上植未按约定于2月21日付清鱼款，我多次向他催收，他一直以没钱为由拖延，至2017年12月23日无法联系。我被覃上植诈骗了75068斤的生鱼，每斤7.2元，共价值540489元。我卖生鱼时吴某在场。证人冯某对被告人覃上植进行了辨认。4.证人张某2的证言及辨认笔录，证实2017年4月3日中午，因叔叔张某1回老家，我和表叔姚某就帮忙到张某1的鱼塘将两种规格的生鱼让覃上植用货车拉走。后张某1称覃上植没有支付鱼款，也无法联系。以往的交易中，覃上植有支付鱼款。证人张某2对被告人覃上植进行了辨认。5.证人吴某的证言及辨认笔录，证实我和姐夫冯某有部分鱼塘是二人合伙养生鱼，有部分鱼塘是各自投资养生鱼。2017年2月2日至2月21日期间，我和姐夫冯某先后10次将位于杏坛高赞大桥底附近的5个鱼塘内的生鱼卖给覃上植，每次交易我均在现场帮忙，覃上植共收走我和姐夫冯某的生鱼557504.6斤，共价值3535005元。截至8月25日，覃上植共向我转账支付鱼款3445000元，但有11842斤价值9万元的生鱼及75068斤共价值540485元的生鱼，覃上植经过多次电话催收仍未支付。证人吴某对被告人覃上植进行了辨认。6.通话记录，证实：（1）未能调取被告人覃上植186××××****的开户资料及2017年3月1日至2017年6月1日的通话记录；（2）被害人张某1180××××2158的开户资料及2017年3月20日至2017年6月20日的通话记录，其中，2017年4月2日至2017年4月12日期间，张太平的手机号码与覃上植的手机号码有多次通话记录。7.账户交易明细，证实：（1）被告人覃上植的农业银行账户（尾号3176）于2017年2月1日至2018年3月31日期间有多笔大额款项往来，至2018年3月31日账户余额398.14元。其中，2017年2月19日至2017年8月25日期间，转入款项超290万元（对方账户包括涂某、朱某1、朱某2、张某3、覃某1等），另转出数额相约的款项（对方账户包括吴某、伍某、丁某、刘某、丁某2、潘某、覃某2等）及微信转账、消费等；2017年2月2日至2017年4月7日期间覃上植的账户向吴某的账户转出4170800元（2017年2月21日至4月7日期间转出85万元），此后无其他转账记录，亦无向冯某转出款项的记录；2017年4月3日至2018年2月27日期间,覃上植的账户转入款项超100万元,但无向张某1的账户转出款项的记录。（2）覃某2的农业银行账户（尾号9171）自2017年3月1日至2018年3月31日期间与覃上植的账户有多笔款项往来。（3）吴某的农业银行账户（尾号0272）于2017年1月1日至2018年1月1日期间有多笔款项从覃上植的账户转入。8.杏坛派出所出具的证明，证实被告人覃上植所称2017年4月与他人打架后赔偿11万元医药费，由于找不到对方人员无法核实。9.电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、接受证据材料清单、发还清单、微信聊天记录，证实被告人覃上植分别与微信号“杭州鱼老板”（昵称及对应账户交易明细的转款账户均为殷某）、“江苏苏州板”（对应账户交易明细的转款账户为张某）、“拼搏”（微信聊天记录中自称张某1，对应账户交易明细的转款账户为张某2）、“湖南鱼老板”、“朱老板”（对应账户交易明细的转款账户为朱某1、朱某2）、“龙之吻”等有交易及款项往来。其中，覃上植分别向“龙之吻”、“江苏苏州板”（截至2017年7月11日未付鱼款约2万元）、“拼搏”（截至2017年4月7日未付鱼款15400元）、“湖南鱼老板”（截至2018年7月2日未付鱼款47000元）等催收鱼款。10.户籍证明，证实被告人覃上植的身份情况。11.抓获经过，证实2018年2月7日，民警在广西壮族自治区南宁市邕宁区抓获被告人覃上植。12.交易数量、欠款情况说明，证实：（1）被害人张某1与被告人覃上植涉案交易生鱼的规格、数量。（2）证人冯某、吴某与覃上植交易生鱼的数量及收款的情况，其中吴某确认除银行转账外，覃上植还于2017年3月13日支付现金35000元、于2017年2月21日支付现金2万元，于2017年8月25日微信支付1万元，共支付鱼款3445000元，尚有630494元未付。13.价格认定结论书，证实被害人张某1的涉案生鱼共价值91113元。14.价格认定补充材料通知书，证实证人冯某的涉案生鱼由于没有相关规格，无法核价。15.现场勘验笔录及现场照片，证实位于佛山市顺德区鱼塘处及高赞大桥桥底的案发现场的基本情况。以上证据经法庭查证属实，足以认定。关于公诉机关指控的第1宗事实的定性问题。经查，被告人覃上植反映其联系证人吴某购买6塘生鱼，吴某告知最后1塘生鱼是证人冯某所有，前5塘生鱼的鱼款已陆续支付，因生意亏本，最后1塘鱼款未付。吴某反映其与冯某合伙养鱼（部分合伙、部分各自投资），二人分10次将鱼塘内的生鱼卖给覃上植，并让覃上植将鱼款转入其银行账户，截至2017年8月25日，覃上植共支付鱼款3445000元，尚欠630485元。冯某亦反映覃上植于2017年2月9日拉走约99万元的生鱼（后陆续支付90万元），又于2月19日、21日拉走540489元的生鱼（吴某在场），共欠630489元未付。另一方面，账户交易明细显示2017年2月2日至2017年4月7日期间，覃上植的账户向吴某的账户转出4170800元，其中，2017年2月21日（最后一次购鱼）至4月7日期间仍向吴某继续转账85万元，连同2017年2月21日现金支付的2万元及2017年8月25日微信转账的1万元，合共支付88万元。上述交易记录能与三人的言辞证据相互印证。可见，覃上植与吴某、冯某长期存在交易往来，鱼款均由吴某一并收取，第1宗事实中未付的鱼款实际是覃上植短期内向二人购买的6塘生鱼中最后1塘生鱼的鱼款，虽然覃上植支付的鱼款为结算前5塘生鱼的鱼款，但不宜最后1塘生鱼的鱼款与此前的交易简单割裂。至于拖欠鱼款的原因，覃上植辩称是因经营亏损及欠债无法偿还，鉴于覃上植于2017年2月21日交易后仍持续付款至2017年8月25日，且微信聊天记录显示覃上植确有鱼款尚未追回，根据存疑有利于被告人的原则，现有证据不足以认定覃上植在签订、履行合同过程中对涉案财物具有非法占有的目的，不符合合同诈骗罪的构成要件，故覃上植在该宗事实中不构成合同诈骗罪，冯某的相关鱼款可通过民事救济途径解决。综上，本院对公诉机关指控的犯罪事实予以调整。本院认为，被告人覃上植无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货款后逃匿，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人覃上植犯合同诈骗罪，罪名成立。如前所述，公诉机关提出被告人覃上植的犯罪数额属“数额巨大”的公诉意见不当，应予纠正。被告人覃上植归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。对指定辩护人提出的五点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。责令被告人覃上植退赔被害人张某1的经济损失。根据被告人覃上植的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人覃上植犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月19日起至2021年7月18日止，已扣除因本案先行羁押的三十一日。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、责令被告人覃上植退赔被害人张某1的经济损失人民币91113元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁慧仪人民陪审员  卢士渝人民陪审员  钟玲芝二〇二〇年九月三日书 记 员  梁江陵附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。