甘肃省定西市安定区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘1102民初3714号原告：中国工商银行股份有限公司定西分行，住所地：甘肃省定西市安定区安定区18A。统一社会信用代码：91621100925510563F法定代表人：韩文生，该行行长。委托诉讼代理人：高建忠，甘肃通源律师事务所律师。特别代理。被告：安定区晟泰服装店，住所地定西市安定区友谊广场（朝阳锦城）。经营者：刘芳梅，女，1968年6月11日出生，汉族，甘肃省定西市人，住定西市安定区。被告：刘耀，男，1973年12月2日生，汉族，甘肃省定西市人，私营业主，住定西市安定区。委托诉讼代理人：刘晓，男，1973年7月8日生，汉族，甘肃省定西市人，私营业主，住定西市安定区。系刘耀哥哥，特别代理。原告中国工商银行股份有限公司定西分行（下称工行定西分行）与被告安定区晟泰服装店（下称晟泰服装店）、刘耀排除妨害纠纷一案，本院于2020年8月5日立案受理后，依法由审判员孙武适用简易程序公开开庭进行了审理。原告工行定西分行委托诉讼代理人高建忠与被告晟泰服装店经营者刘芳梅及刘耀的委托诉讼代理人刘晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告工行定西分行向本院提出诉讼请求：1、被告定西九香饭庄、被告刘耀立即搬出位于定西市安定区友谊广场朝阳锦城1号楼1楼112室、113室和2楼205室、206室、207室商铺，返还原告享有所有权的商铺；2、被告自2019年7月3日至房屋腾退之日承担每月10万元的房屋租赁损失；3、案件受理费由二被告承担。事实与理由：2011年6月8日至2017年8月29日，甘肃东方建筑装饰有限责任公司向原告中国工商银行股份有限公司定西分行办理金融业务五笔，该五笔借款张卫东均使用其位于定西市安定区友谊广场朝阳锦城1号楼1楼112室、113室和2楼205室、206室、207室商铺提供抵押担保借款。2018年6月11日，甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能偿还到期贷款，原告依法向定西市中级人民法院提起诉讼，2018年7月18日，甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11民初85号民事调解书，约定“一、甘肃东方建筑装饰有限责任公司自愿偿还中国工商银行股份有限公司定西分行借款本金19500000元，截至2018年5月20日利息275464.98元，2018年5月20日起至实际履行之日的利息按双方借款合同约定的利率计付，并利随本清，于本调解书生效后三十日内一次性付清；二、若甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能按期归还上述借款本息及实际债权费用，中国工商银行股份有限公司定西分行有权就张卫东名下的张卫东与景爱华共有房产（房产证号为定市房权证安定区字第××、20××97、20××99、20××01、20××02、20××03号），以该抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；三、若上述抵押物还不足以偿还上述借款本息及实现债权的其他费用，由张卫东、张旭东对上述借款本息及费用承担连带清偿责任……”约定的还款到期甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能偿还上述借款，定西市中级人民法院对抵押商铺予以评估、拍卖，经两次网络拍卖均流拍。2019年7月3日甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11执183号之四执行裁定书，裁定如下：一、解除对被执行人张卫东名下抵押物的查封；二、将被执行人张卫东名下的抵押房产作价25668172.8元，折抵给中国工商银行股份有限公司定西分行偿还其所欠全部债务。被执行人张卫东名下的抵押房产的所有权自本裁定送达申请执行人时起转移……2020年6月17日，原告完成不动产证书变更登记。2020年7月9日，原告依法向先有房屋使用人被告安定区晟泰服装店、刘耀送达了《房屋搬出告知书》，要求被告刘耀于接到通知后十日内搬出。被告至今未搬出，形成纠纷。据上事实，原告系案涉房屋的所有权人，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十四条之规定，二被告应当立即搬离，返还房产。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项之规定，依法提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告晟泰服装店答辩称：租赁的房屋是从九香饭庄租来的，在房产证上租赁的房屋是九香饭庄整体租赁的房屋，九香饭庄是整体租赁后给在一楼大厅隔开一间转租给被告晟泰服装店，其向九香饭庄每年缴纳房屋租金，起初是每年18万元，今年租金是14万元，所以应该由九香饭庄承担租赁费，房屋如果九香饭庄腾退，晟泰服装店的也就腾退了。被告刘耀答辩称：涉诉房屋是2020年6月10日过户至原告工行定西分行名下的，涉诉服装店是从九香饭庄名下出租，且该房屋出租都是整体出租的，故与涉诉服装店无关。涉诉的部分房屋的抵押权是在房屋出租之后。两案原告主张的房屋租赁费被告九香饭庄不承担，因为涉诉房屋原系张卫东所有，被告香饭庄已经向张卫东全部缴清了20年的房屋租赁费560万元。原告工行定西分行为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据：《不动产权证书》一本，拟证明原告中国工商银行股份有限公司定西分行系案涉房屋定西市安定区友谊广场朝阳锦城1号楼1楼112室、113室和2楼205室、206室、207室商铺的所有权人。第二组证据：《房屋他项权证》一份，《最高额抵押合同》一份，拟证明2011年6月16日，张卫东将坐落于安定区友谊北路房屋产权证号：定市房权证安定区字第××、11××97、11××98、11××99、11××00、11××02、11××03、11××06号八处房产在原告处办理了抵押贷款；2、原告和张卫东双方在定西市房地产交易所办理了抵押登记，他项权证号：定房他证抵字第××号。登记时间：2011年6月16日，抵押贷款28000000元。第三组证据：《房屋他项权证》一份，拟证明1、2015年5月29日，张卫东继续将坐落在定西市安定区北城巷1幢商服2层206室、2幢商服2层208室、1幢商服1层112室、2幢商服2层207室、1幢商服2层205室、1幢商服113室的六处房产在原告处抵押贷款；2、当日解除二处抵押的房产；3、六处房屋所有权证号：定市房权证安定区字第**、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号。4、六处房产的他项权证号：定市房他证安定区字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号。第四组证据：《甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11执183号之四执行裁定书》一份，《甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初85号民事调解书》一份，拟证明1、2018年6月11日，甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能偿还到期贷款，原告依法向定西市中级人民法院提起诉讼，2018年7月18日，甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11民初85号民事调解书，约定：“一、甘肃东方建筑装饰有限责任公司自愿偿还中国工商银行股份有限公司定西分行借款本金19500000元，截止2018年5月20日利息275464.98元。2018年5月20日起至实际履行之日的利息按双方借款合同约定的利率计付，并利随本清，于本调解书生效后三十日内一次性付清；二、若甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能按期归还上述借款本息及实际债权费用，中国工商银行股份有限公司定西分行有权就张卫东名下的张卫东与景爱华共有房产（房产证号为：定市房房权证安定区字第××、2××97、20××99、20××01、20××02、20××03号），以该抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；三、若上述抵押物还不足以偿还上述借款本息及实现债权的其他费用，由张卫东、张旭东对上述借款本息及费用承担连带清偿责任……”2、约定的还款到期，甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能偿还上述借款。定西市中级人民法院对抵押商铺予以评估、拍卖，经两次网络拍卖均流拍。2019年7月3日，甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11执183号之四执行裁定书，裁定如下：一、解除对被执行人张卫东名下抵押物的查封；二、将被执行人张卫东名下的抵押房产作价25668172.8元，折抵给中国工商银行股份有限公司定西分行偿还其所欠全部债务。被执行人张卫东名下的抵押房产的所有权自本裁定送达申请执行人时起转移……。第五组证据：《房屋搬出告知书》一份，《邮件回单》一份，拟证明2020年7月9日，原告向被告发送《房屋搬出告知书》，被告收到了告知书，原告履行了通知义务。经质证，被告刘耀认为：对原告提交证据的真实性无异议，但是2015年5月29日当日解除了两处抵押的房产，所以部分房产是在解除抵押后租赁。房屋搬出告知书其已经收到。被告晟泰服装店与被告刘耀的答辩意见一致。被告晟泰服装店为支持其答辩理由：向本院提交了如下证据：门面房屋租赁协议一份，拟证明租赁的房屋是与九香餐饮公司签订的，且房屋租赁费已经向九香餐饮公司足额缴纳了。经质证，被告刘耀对刘芳梅的证据无异议。原告工行定西支行认为：对于该证据的真实性与合法性予以认可，对证明目的有异议，该协议不能对抗原告的抵押权，因为抵押权形成时间是2011年6月16日在定西市房管局备案时间，但刘芳梅的该组证据证实与刘芳梅约定的租金是每年18万元，与原告每月主张的20000元有合理的法律依据。被告刘耀为支持其答辩理由：向本院提交了如下证据：1、张卫东2016年7月29日向刘耀出具的借条一份，银行转账电子银行回单三张，张卫东2016年10月28日出具的借据一份，借款补充协议一份，收条一份，证明两份，电子银行回单五张，拟证明2015年11月25日张卫东将涉诉房屋出租给九香饭庄，九香饭庄缴纳了第一年的90万元租金，之后张卫东因向九香饭庄借款500万元无力偿还，后经张卫东与九香饭庄协商该借款折抵20年房屋租赁费，当日也签订了补充协议。九香饭庄给刘芳梅出租的房屋是一楼大厅隔开的，也签订了房屋租赁合同，租赁费同刘芳梅答辩意见。经质证，被告刘芳梅对刘耀的证据无异议。原告工行定西分行认为：被告提交的证据，借款借据、借款补充协议、借条及银行转账凭证与本案没有关联性，对于银行回单及借条的真实性予以认可，对借款补充协议的真实性不予认可，该借款补充协议是复印件，无法核对真实性。对于被告的证明目的有异议，被告于张卫东之间的协议不能对抗原告与张卫东之间形成的不动产抵押合同的效力。因为原告与张卫东的不动产抵押形成时间是2011年6月16日至定西市中级人民法院2019年7月3日裁定抵偿，这是一段没有存在解除的抵押权，因此被告主张与张卫东的借款补充协议对抗原告的抵押权不能成立。本院经审理认定事实如下：2011年6月8日至2016年6月7日，甘肃东方建筑装饰有限责任公司向原告工行定西分行办理金融业务，借款总额为28000000元。张卫东与原告于2011年6月8日双方签订《最高额抵押合同》以房产证号为定市房房权证安定区字第××、2××96、20××97、20××98、20××99、20××00、20××01、20××02、20××03的九处房产为借款担保，于2011年6月16日办理抵押登记。2015年5月29日，张卫东继续将房产证号为定市房权证安定区字第为20××96（安定区北城巷1幢商服2层205室）、20××97（安定区北城巷1幢商服1层113室）、20××99（安定区友谊北无号2幢商服2层208室）、20××01（定西市安定区北城巷1幢商服2层206室）、20××02（安定区友谊北无号2幢商服2层207室）、20××03（安定区北城巷1幢商服1层112室）的六处房产在原告处办理抵押贷款。2018年6月11日，甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能偿还到期贷款，原告依法向定西市中级人民法院提起诉讼，2018年7月18日，甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11民初85号民事调解书，约定“一、甘肃东方建筑装饰有限责任公司自愿偿还工行定西分行借款本金19500000元，截至2018年5月20日利息275464.98元，2018年5月20日起至实际履行之日的利息按双方借款合同约定的利率计付，并利随本清，于本调解书生效后三十日内一次性付清；二、若甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能按期归还上述借款本息及实际债权费用，工行定西分行有权就张卫东名下的张卫东与景爱华共有房产（房产证号为定市房房权证安定区字第××、2××97、20××99、20××01、20××02、20××03号），以该抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；三、若上述抵押物还不足以偿还上述借款本息及实现债权的其他费用，由张卫东、张旭东对上述借款本息及费用承担连带清偿责任……”约定的还款到期甘肃东方建筑装饰有限责任公司不能偿还上述借款，定西市中级人民法院对抵押商铺予以评估、拍卖，经两次网络拍卖均流拍。2019年7月3日甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11执183号之四执行裁定书，裁定如下：一、解除对被执行人张卫东名下位于定西市友谊北路（友谊广场二期）朝阳锦城1号楼1楼、2楼抵押物的查封；二、将被执行人张卫东名下位于定西市友谊北路（友谊广场二期）的抵押房产作价25668172.8元，折抵给工行定西分行偿还其所欠全部债务。被执行人张卫东名下的抵押房产的所有权自本裁定送达申请执行人时起转移……2020年6月17日，原告完成不动产证书变更登记。2020年7月9日，原告向现有房屋使用人被告晟泰服装店、刘耀送达了《房屋搬出告知书》，要求被告魏老香火锅店于接到通知后十日内搬出。被告至今未搬出。另查明，张卫东与被告刘耀约定由被告刘耀自2015年11月25日起承租张卫东位于定西市安定区友谊广场朝阳锦城1号楼112室、113室和二楼205室、206室、207室商铺。2016年10月31日被告晟泰服装店经营者刘芳梅与甘肃九香餐饮投资管理有限公司签订《门面房屋租赁协议》将定西市安定区友谊广场朝阳锦城1号楼113室隔开的一间铺面转租给刘芳梅，租赁期间自2017年1月1日至2022年12月31日，年租金为18000元，2020年租金变更为140000元。以上事实，有原告提供的不动产权证书、房屋他项权证、最高额抵押合同、甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初85号民事调解书、甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11执183号之四执行裁定书、房屋搬出告知书、邮寄回单，被告提供的借款补充协议、电子银行回单、收条、借据、《门面房屋租赁协议》等证据予以证实。本院认为：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张卫东于2011年6月26日将定西市安定区友谊北路（朝阳锦城）1幢1层商铺112室、113室、2层商铺205室、206室、2幢2层商铺207室抵押给原告，并办理抵押登记，2015年5月29日，张卫东继续将上述五处房产在原告处办理抵押贷款。2015年11月25日张卫东将定西市安定区友谊北路（朝阳锦城）1幢1层商铺112室、113室、2层商铺205室、206室、2幢2层商铺207室出租给被告刘耀。2016年10月31日被告晟泰服装店经营者刘芳梅与甘肃九香餐饮投资管理有限公司签订《门面房屋租赁协议》将定西市安定区友谊广场朝阳锦城1号楼113室隔开的一间铺面转租给刘芳梅。租赁行为均发生在抵押之后。现原告于2020年6月17日完成不动产变更登记，抵押权已经实现，原告作为受让人并不受租赁合同的约束，因此原告要求被告晟泰服装店及刘耀搬出商铺合法有据，本院对此予以支持。关于房屋租赁损失，原告作为诉争房屋的合法所有权人，有权自取得所有权之日起要求缺乏合法占有依据的被告支付占用期间的使用费。使用费的标准因张卫东与被告刘耀约定年租金为180000元后变更为140000元且在庭审过程中原告虽提出被告需承担自2019年7月3日至房屋腾退之日承担每月20000元的房屋租赁损失，但原告未提供证据证实这一主张，也未提交对房屋租赁价值进行评估的鉴定申请。故原告所主张的房屋租赁损失以月租金为11667元为计算标准。综上所述，本院根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、三十五条、三十七条，《最高人民法院关于适用》第六十六条之规定，判决如下：被告安定区晟泰服装店、刘耀于本判决生效之日起三十日内搬出安定区友谊北路（朝阳锦城）1幢1层113室。被告安定区晟泰服装店于本判决生效之日起三十日内支付原告中国工商银行股份有限公司定西分行自2019年7月3日起按每月11667元计算至实际搬出之日止的房屋占用使用费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5570元，因适用简易程序减半收取2785元，由被告安定区晟泰服装店负担1392元，被告刘耀负担1393元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审判员  孙武二〇二〇年九月二十八日书记员  马苗