广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6245号上诉人（原审第三人）：吕伟强，男，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：谢海鹏，广东德邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓圭，广东德邻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省城市房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区*******。法定代表人：孔某1。委托诉讼代理人：徐明文，广东百德律师事务所律师。原审被告：惠州市盈润实业有限公司，住所地：惠州市惠阳区*************。法定代表人：薄某1。原审第三人：薄某1，男，汉族，，住址：甘肃省兰州市七里河区。原审第三人：刘建国，男，汉族，住址：甘肃省兰州市城关区。原审第三人：姜浩，男，汉族，住址：甘肃省兰州市城关区。原审第三人：沈学军，男，汉族，住址：甘肃省兰州市城关区。上诉人吕伟强因与被上诉人甘肃省城市房地产开发有限责任公司（以下简称“甘肃城市房地产公司”）及原审被告惠州市盈润实业有限公司（以下简称“盈润公司”）、原审第三人薄某1、刘建国、姜浩、沈学军股东资格确认纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕伟强委托诉讼代理人谢海鹏、邓圭，被上诉人甘肃城市房地产公司与原审被告惠州市盈润实业有限公司的法定代表人薄某1，被上诉人甘肃城市房地产公司委托诉讼代理人徐明文，原审第三人姜浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吕伟强上诉请求：一、依法撤销（2020）粤1303民初243号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：程序上，一审法院未依法追加必须参加本案诉讼的惠州市盈润房地产开发有限公司为第三人，属“遗漏当事人”，根据《民事诉讼法》第170条的规定，应撤销原判决，发回重审。惠州市盈润房地产开发有限公司为必须参加本案诉讼的第三人，一审法院未依法追加，属“遗漏当事人”。根据被上诉人甘肃房地产公司作为甲方与惠州市盈润房地产开发有限公司（下称盈润房地产公司）作为乙方于2007年6月26日签订的《合作经营合同书》第三条“甲方全部股份，由乙方指定公司（或个人）予以收购……”的约定，被上诉人甘肃房地产公司应将全部股份转让给盈润房地产公司，故本案的审理，势必影响盈润房地产公司的权利，即盈润房地产公司系与案件争议股权有利害关系的人。据此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》【下称《公司法解释（三）》，文号：法释（2014）2号】第21条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”的规定，盈润房地产公司为必须参加本案诉讼的第三人，一审法院未依法追加，属“遗漏当事人”。遗漏当事人，根据《民事诉讼法》第170条的规定，应撤销原判决，发回重审。具体法律依据见《民事诉讼法》第170条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……”的规定。实体上，在本案唯一的其他股东吕伟强不同意的情形下，一审法院支持被上诉人的诉请，显然是错误的。根据《公司法解释（三）》第24条第3款的规定，只要本案唯一的其他股东吕伟强不同意，一审法院就不得支持被上诉人关于变更股东等的诉请。上诉人吕伟强系唯一的其他股东，且不同意变更股东等。盈润实业公司登记的股东为薄某1、刘建国、姜浩、沈学军、吕伟强五人。而根据被上诉人甘肃房地产公司的诉请，其主张其为薄某1、刘建国、姜浩、沈学军四人的实际出资人，由此可见，就本案而言，公司的其他股东仅上诉人吕伟强一人。而上诉人吕伟强恰恰不同意变更股东等。在本案唯一的其他股东吕伟强不同意的情形下，一审法院支持被上诉人的诉请，有违《公司法解释（三）》第24条第3款的规定。具体法律依据见《公司法解释（三）》第24条第3款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定。是否早已默示同意实际出资人的法律地位，并非是否需变更股东等的法定理由，一审法院以此为由支持被上诉人的诉请，有偏帮被上诉人之嫌。本案中，被上诉人起诉要求变更股东等的法律依据是《公司法解释（三）》第24条第3款的规定，而上诉人抗辩不能变更股东等的法律依据亦是该规定。由此可见，本案的关键争议焦点是：如何理解、适用《公司法解释（三）》第24条第3款的规定。从该规定来看，经公司其他股东半数以上同意系变更股东等的唯一法定理由，而如前所述，本案唯一的其他股东吕伟强不同意，故不能变更股东等。司法实践亦有类似的判例，比如（2019）最高法民申2884号《民事判决书》及（2018）津民终361号《民事判决书》等。但一审法院却置双方的争议焦点不顾，另辟蹊径以“早已默示同意实际出资人的法律地位”为由支持被上诉人的诉请，有违前述法律的明确规定，有偏帮被上诉人之嫌。综上所述，程序上，一审判决遗漏当事人；实体上，其支持被上诉人的诉请，有违《公司法解释（三）》第24条第3款的规定，故恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人甘肃城市房地产公司答辩称：原审程序符合法定程序。本案不应当追加惠州市盈润房地产开发有限公司为本案第三人。因为惠州市盈润房地产开发有限公司，既不是本案被告的显名股东，也不是实际出资人，所以跟本案没有关系，不应当列为第三人。公司法司法解释三第二十四条第三款所规定的其他股东，在本案并不是指吕伟强一个人，原审四个第三人中，除了刘伟强以外，其他也属于公司法司法解释三，第24条第三款规定的其他股东，其中的原理就在于原审四个第三人，它不是一体的，各自都为自然人，各自独立，所以在某一个实际出资人能不能成为显名股东的时候，那么其他三位显名股东自动就成为其他股东，所以被答辩人第二点上诉请求也是没有事实根据的，答辩人请上级法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人甘肃城市房地产公司补充意见称：上诉人在上诉状的第一点里面提到说要追加原审法院遗漏当事人，没有追加惠州市盈润房地产开发有限公司为本案第三人，对方提交的证据是什么？对方援引的证据是2007年6月26日签订的合作经营合同书第三条，这一条是这样规定的：甲方全部股份，甲方就是被上诉人甘肃城房公司，由乙方或指定人士予以收购，对方把这个作为一个事实根据来引用的，可以发现，这一条跟追加惠州市盈润房地产公司没有任何关系。因为甲方也就是被上诉人，现在都还没有拿到股份，还有第3人代持的，所以要收购也是将来的事情，因此不存在上诉人所谓的追加的问题。原审被告盈润公司答辩称：与被上诉人甘肃城市房地产公司答辩意见一致。原审第三人薄某1答辩称：与被上诉人甘肃城市房地产公司答辩意见一致。原审第三人姜浩答辩称：与被上诉人甘肃城市房地产公司答辩意见一致。原审第三人沈学军答辩称：答辩人实际持有惠州市盈润实业有限公司（原甘肃x实业总公司惠阳公司）的17.5%股份，并非代持。答辩人之所以是实际持有，是因为原甘肃x实业总公司惠阳公司自1993年成立、垫资立项、搞批文、联系土地、实地测绘（红线图、土石方及摄影测量等）均由答辩人垫资亲自实施。至今已二十七年了，该公司办公场地、工商税务财务管理等均由答辩人垫资操办；各项业务用车，日常办公工作人员等支出也是由答辩人垫资。还有其它土地方面的开支不再详例。以上情况均有前四位法人为证。第一任法人：李xx还健在（请查证）,前四任法人委托答辩人全权负责公司的各项工作（费用自理）并确保土地不被收回，同时承认了答辩人的各项投入让答辩人持有17.5%股份，同时在收回本金后再四六分成（自李xx法人退休后,后任领导及单位大多数员工对该项目失去信心，明确再不投入）。当答辩人替公司收到吕伟强先生100万元股权款后，说好先还给答辩人35万元前期部分费用，把所持股份关系理顺，改为代持股份并承诺：钱不到位，股权还是答辩人的，到时侯股权变更时可以不签字，公家单位，说话算话，以后不论谁当领导都承认。答辩人提供了与第五任领导的一些聊天记录，请予查证。代持股是骗签的，实质是收购答辩人的股权，但骗答辩人签字后至今未向答辩人支付款项。答辩人不同意将股权转让（变更给）给被上诉人。原审第三人刘建国经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交书面答辩。原审原告甘肃城市房地产公司向一审法院起诉请求：一、确认原告为被告的股东，确认原告享有现登记于第三人薄某1、刘建国、姜浩、沈学军四人名下的被告的80%股权；二、判令被告向原告签发出资证明书，将原告记载于股东名册和公司章程，被告及第三人协助原告办理工商登记变更手续，将第三人薄某1、刘建国、姜浩、沈学军四人持有被告共计80%的股权变更登记至原告名下；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年6月26日，甘肃省x实业总公司惠阳公司作为甲方与乙方惠州市盈润房地产开发有限公司曾签订一份《合作经营合同书》约定，甲方改制为股份制企业，乙方投资入股甲方。甘肃省x实业总公司惠阳公司于2007年10月23日改制后经工商变更登记，企业名称变更为本案被告，企业类型由集体所有制企业变更为有限责任公司。本案被告第一次登记为有限责任公司的注册资本为200万元，股权结构为：第三人薄某1占股30%，第三人姜浩、刘建国、沈学军、案外人魏xx各占股17.5%。2010年5月24日，案外人魏xx将所持有的被告公司的17.5%的股份转让第三人吕伟强，第三人刘建国将其所持的17.5%股份中的2.5%转让给第三人吕伟强。被告公司现股权结构为：薄某1占股30%，第三人沈学军、姜浩分别占股为17.5%，第三人刘建国占股15%，第三人吕伟强占股20%。第三人薄某1、刘建国、姜浩、沈学军均陈述其出资款系原告所出，系代原告持有股份。第三人吕伟强陈述其出资款系惠州市盈润房地产开发有限公司所出，其系代惠州市盈润房地产开发有限公司持有股份。第三人薄某1、刘建国、姜浩愿意将其名下股份变更登记到原告名下。第三人沈学军认为被告及其上级主管单位承诺给其的报酬未支付清结，不同意协助办理股权更名手续。原告系甘肃省x实业总公司的上级主管单位。另查明，2006年9月1日，甘肃省x实业总公司与第三人沈学军、案外人张xx签订一份《委托合同》约定，委托人甘肃省x实业总公司于1992年在广东省惠阳市成立了甘肃省x实业总公司惠阳公司，并在1993年购置了10万平方米工业用地，为工业用地开发特委托沈学军寻找共同合作伙伴，寻找受让人、土地整体转让，被委托人沈学军在土地转让盈利部分（即从总转地款中扣除240万元本金及x公司款项、农民补偿款项、办证费用等的剩余部分）的40%作为被委托人的日常工作开支及报酬和奖励。一审法院认为，原告主张第三人薄某1、刘建国、姜浩、沈学军系代其持有股份，第三人薄某1、刘建国、姜浩、沈学军对代持事实无异议，原告、第三人的陈述，于法不悖，一审法院据此确认原告为上述四位第三人所持80%股份的实际出资人。第三人薄某1、刘建国、姜浩对协助将股份变更登记于实际出资人即原告名下无异议，一审法院予以准许。第三人沈学军在庭后提供了一份其与甘肃省x实业总公司的《委托合同》，按此合同内容，由第三人沈学军代为处理甘肃省x实业总公司惠阳公司（即本案被告）的公司事务，被告给予第三人沈学军一定的报酬，该合同约定的权利和义务与股份代持系不同的法律关系，在本案中不宜一并处理，第三人沈学军可另行起诉，同时其作为代持股东应协助实际出资人办理股权更名手续。关于第三人吕伟强所述的，应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的辩解意见，2007年6月26日案外人惠州市盈润房地产开发有限公司与被告签订合同（原工商登记名甘肃省x实业总公司惠阳公司）载明：被告系甘肃省x实业总公司于1992年投资设立的集体所有制企业，由案外人惠州市盈润房地产开发有限公司协助被告完成股份改制工作。被告变更登记为有限责任公司后，一直由现代原告持股的股东薄某1担任法定代表人代为处理公司事务。被告现登记的名义股东有五位，除第三人吕伟强外，其他各股东对代持事实都无异议，第三人吕伟强作为案外人惠州市盈润房地产有限公司的股东，对被告公司从集体所有制企业改制为股份制企业的事实清楚知晓，且对原告的代持股东薄某1担任法定代表人对公司事务予以管理一直未提出反对意见，应视为其早已默示同意实际出资人的法律地位，故对第三人吕伟强的辩解内容不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认原告甘肃省城市房地产开发有限责任公司系被告惠州市盈润实业有限公司的股东，享有80%的股份（含第三人薄某1名下30%的股份、第三人姜浩、沈学军名下17.5%的股份、第三人刘建国名下15%的股份）。二、被告惠州市盈润实业有限公司自本判决书生效之日十五日内向原告甘肃省城市房地产开发有限责任公司签发出资证明书，将原告甘肃省城市房地产开发有限责任公司登记于股东名册、公司章程，协助将第三人薄某1、姜浩、沈学军、刘建国名下的股权变更登记至原告甘肃省城市房地产开发有限责任公司名下。三、第三人薄某1、姜浩、沈学军、刘建国自本判决书生效之日十五日内协助将各自名下的股权变更登记至原告甘肃省城市房地产开发有限责任公司名下。受理费9600元，由被告惠州市盈润实业有限公司负担。本院二审期间，被上诉人甘肃城市房地产公司提交证据如下：证据一：三份劳动合同，甲方是被上诉人，乙方分别是本案原审第三人薄某1、刘建国、姜浩，用以证明他们之间的与被上诉人之间的劳动关系。证据二：基本职工基本养老保险缴费基数认定表，该认定表上有原审第三人姜浩、刘建国、薄某1三个人的名字，进一步证明，该三人系被上诉人甘肃城房地产公司的员工。证据三：一份商调函，用以证明原审第三人是姜浩已经从被上诉人甘肃城房公司来调走，2015年调走了。证据四：一退休职工退休基本养老金领取资格，用以证明原审第三人薄某1已经退休。证据五：中共甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会的一份文件，该份文件就专门提到甘肃省政府国资委第二巡查组，对于被上诉人甘肃城房公司有关情况，特别是本案有职工代持股权的情况的一些反馈意见，综合起补交的证据用以证明原审第三人曾经是其中一个，刘建国现在还是被上诉人甘肃城房公司的员工，由于历史遗留问题，被上诉人甘肃城房公司的国有股权，有这些职工代持，严格讲来这个是违法的。现在在国家厉行法治，特别是甘肃省政府、国资委巡查组，强烈的严格要求，要解决职工代持股的时候，请法院支持被上诉人的答辩和在一审的诉讼请求，将遗留下来的职工，持有单位的国有股权这种可以说是一种不符合法律的状态，调整恢复到符合法律状态。上诉人吕伟强质证称：被上诉人提交的几份证据不属于新证据，建议二审法院不予接纳。对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。被上诉人提供的上述证据，对于审查本案是否应当变更，没有关联性。原审被告盈润公司、原审第三人薄某1、刘建国、姜浩、沈学军未发表质证意见。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”该规定中的“利害关系人”是指公司登记在册的其他股东，惠州市盈润房地产开发有限公司是实际出资人，并非登记股东，其股权由吕伟强代持，故其不是本案的利害关系人，无需追加其为第三人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”本案中，薄某1、刘建国、姜浩、沈学军四人分别代持甘肃省城市房地产开发有限责任公司在目标公司的股权，各自占有相应的股份比例，相互之间均互为“其他股东”。沈学军在股东会议上同意薄某1、刘建国、姜浩持有的股权返还甘肃省城市房地产开发有限责任公司，是其真实意思表示，现不予认可该股东会记录本院不予支持。故此，薄某1、刘建国、姜浩、三人的股权分别返还给甘肃省城市房地产开发有限责任公司是经过其他股东半数同意的，甘肃省城市房地产开发有限责任公司请求沈学军将代持的股权予以返还亦是经过经过其他股东半数同意的，符合上述规定，一审予以支持正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件二审受理费19200元由吕伟强负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年九月二十三日法官助理 李嘉伊书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。