广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3432号上诉人（原审原告）：江门市小澳馆饮食有限公司，住所地:广东省江门市蓬江区。法定代表人：林润新。委托诉讼代理人：廖旸，男，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张晓君，女，19**年*月**日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：卢重威（系张晓君的舅父），住广东省江门市蓬江区。上诉人江门市小澳馆饮食有限公司（以下简称小澳馆公司）因与被上诉人张晓君劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小澳馆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判小澳馆公司不需支付张晓君经济补偿金10738.75元；2.撤销一审判决第二项。事实及理由：一、解除劳动关系行为需有意思表示。1.关联公司之间调动岗位的特殊性。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，小澳馆公司与广州市澳恒餐饮有限公司（以下简称广州澳恒公司）同属于“澳门街”餐饮商号旗下产业，对外经营都是以“澳门街”商号为招牌的，小澳馆公司与广州澳恒公司的大股东是同一人，大股东也是直接控制人，在小澳馆公司和广州澳恒公司的员工招聘、录用、薪酬、解聘等人事管理上具有统一控制性。两公司之间显然存在关联关系。公司法意义上的关联企业往往只注意到企业之间的资本关系，而忽略了关联企业之间的人事控制关系。其实，控制人往往出于整体考虑，将生产经营、人事安排等进行统一管理、集中控制，为实现总体战略，关联公司之间进行人事调配较为普遍。本案中，小澳馆公司与广州澳恒公司虽然均为独立法人，能够分别进行人事管理行为，但不容否认的是，小澳馆公司与广州澳恒公司的大股东相同，大股东也是直接控制人，在小澳馆公司的员工招聘、录用、薪酬、解聘等人事管理上具有一定的控制性。因此，小澳馆公司与广州澳恒公司之间调动人员的行为，不能等同于一般情形下独立法人之间的调动。2.劳动合同解除，必须有意思表示或有解除行为。企业开展经营活动过程中，为了有效地利用人力资源，会将特定的劳动者在各个关联企业内流转任命工作，这是企业用工自主权的体现，职务的调动通常也符合劳动者的利益。但是应将下面两种情形予以区分：一、是企业在不解除劳动关系的情况下将劳动者调动至关联企业工作；二、是企业将劳动者安排到关联企业内工作同时解除劳动合同，由关联企业与其重新签订劳动合同。劳动合同解除，必须有解除行为。解除行为可以是当事人双方的行为，即当事人双方协商解除劳动合同，也可以是当事人一方的行为，即依劳动者一方或者用人单位一方的意思表示而解除。在本案中，小澳馆公司并未解除与张晓君的劳动关系，而是双方经过协商后，就小澳馆公司调整与张晓君的劳动合同内容（按《劳动合同》第二条约定：调整用工地点）达成了一致。张晓君是公司管理层人员，以张晓君的认知能力、知识水平和已获取信息，张晓君应当知道小澳馆公司和广州澳恒公司之间的关联关系。小澳馆公司在不解除劳动关系的情况下将张晓君调动至关联企业工作。张晓君在2020年1月16日主动发微信联系广州澳恒公司的夏店长，告知其“我是江门店的，明天就过来你店上班了”。张晓君用微信告知小澳馆公司具体的工作地点的时候，张晓君在小澳馆公司通知的用工到岗时间内抵达了广州的用工地点，证明张晓君事实上按照双方口头约定和微信上的约定，变更了劳动合同的内容。张晓君去到关联企业报到时也没有办理重新入职手续，没有要求办理社会保险关系转移手续，也没有重新签订劳动合同，期间仍然由小澳馆公司支付工资和社保，可以看出小澳馆公司要求张晓君继续提供劳动，并没有解除与张晓君劳动关系的意思表示。从上述事实分析可以得知，小澳馆公司向张晓君作出的意思表示，只是协商调动了张晓君的工作岗位，属于一种变更劳动关系的行为，小澳馆公司并没有向张晓君作出解除劳动合同的意思表示。因劳动合同并未解除，小澳馆公司仍然对张晓君负有劳动关系中用人单位的义务。因此，一审法院认定双方已协商一致解除劳动关系是存在认定事实错误。二、张晓君是向小澳馆公司提出辞职，1.张晓君刚上班几分钟就提出辞职。证明张晓君并未与广州澳恒公司建立事实上的劳动关系。2.张晓君在签署《员工辞职申请表》时注明“入职时间是2017年9月”，而广州澳恒公司成立的时间是2019年8月26日，小澳馆公司成立时间是2016年8月19日。因此张晓君填写的内容已经清晰、完整地表达了张晓君想要向小澳馆公司解除劳动关系的意愿。3.张晓君在《员工辞职申请表》上填写的工号（38030008），是张晓君入职江门公司的整个用工期间，在考勤面谱机上用于记录公司员工考勤的唯一编号，并非广州澳恒公司的考勤编号。4.张晓君的劳动关系在小澳馆公司，所以提出离职的主体也是小澳馆公司。因此，一审法院认定张晓君向广州澳恒公司提出辞职是存在认定事实错误，三、张晓君自愿主动辞职，完全是个人原因。《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，应向劳动者支付经济补偿。也就是说，不是双方协商一致解除劳动合同，用人单位就要支付经济补偿。只有由用人单位提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同，用人单位才应向劳动者支付经济补偿；若是劳动者提出要求，双方协商一致解除合同，用人单位可以不支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条约定，不同公司之间调整用工地点的劳动者的用工关系是连续计算。从《员工辞职申请表》可以看出，张晓君填写的辞职原因是以“个人原因”主动辞职并离职手续办理齐全，因此，无论张晓君是向小澳馆公司或广州澳恒公司主动申请辞职，小澳馆公司和广州澳恒公司都不用支付经济补偿金的。因此，一审法院认定应向张晓君支付经济补偿是存在适用法律错误。张晓君辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。小澳馆公司向一审法院起诉请求：小澳馆公司不需支付张晓君的经济补偿金10738.75元。一审法院判决：一、江门市小澳馆饮食有限公司应自判决生效之日起三日内向张晓君支付解除劳动关系的经济补偿10738.75元。二、驳回江门市小澳馆饮食有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由小澳馆公司负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对小澳馆公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：小澳馆公司应否向张晓君支付经济补偿金？首先，小澳馆公司系独立法人，具有营业执照，独立对外承担法律责任，其辩称与广州澳恒公司是关联公司，但小澳馆公司在双方营业场所、经营范围、资本、用工管理、员工混同使用等方面均未举证，不能认定两者关联关系存在，故小澳馆公司主张指派张晓君到广州澳恒公司属于公司内部人员调配行为，与事实不符，本院不予采信。其次，张晓君2017年9月1日入职小澳馆公司工作，双方签订劳动合同并且建立社保关系，张晓君工作地点、工作内容等均由小澳馆公司安排、管理。现双方均确认小澳馆公司存在结业情况，用工主体不存在，张晓君于2020年1月17日到广州澳恒公司工作，不符合用工调岗性质，应视为张晓君重新与广州澳恒公司建立用工关系。因小澳馆公司从张晓君至新单位上班后已不再是张晓君的用工主体，双方实际在协商过程中已对劳动关系解除达成一致意见，故小澳馆公司与张晓君解除劳动关系时间应为2020年1月16日，张晓君1月17日到广州澳恒公司工作后辞职，属张晓君与广州澳恒公司之间劳动合同关系问题，不影响张晓君对小澳馆公司主张经济补偿金的权利。综上所述，一审法院认定小澳馆公司与张晓君协商一致解除劳动关系、小澳馆公司需要支付张晓君经济补偿金并无不妥，本院予以维持。小澳馆公司上诉请求不予支付经济补偿金的理据不足，本院不予支持。综上所述，小澳馆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市小澳馆饮食有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二〇年九月二十八日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍李金科