广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤19刑终778号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢诗稳，男，1989年11月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广西壮族自治区钟山县。因犯盗窃罪于2012年8月17日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年11月20日刑满释放。2017年7月11日被广西钟山县人民法院判处有期徒刑十个月，2018年1月22日刑满释放；又因犯盗窃罪于2019年4月28日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。后广州市白云区人民法院于2019年11月22日再审后撤销原判，以犯盗窃罪判处卢诗稳有期徒刑十一个月，并处罚金1000元。广州市中级人民法院于2020年4月20日裁定驳回卢诗稳的上诉，维持原判。现卢诗稳因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人吴彩英，系广东秦仪律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人董良军（冒名“董良贵”），男，1978年7月18日出生，汉族，户籍所在地为广西壮族自治区钟山县。曾因犯盗窃罪于2016年8月9日被福建省周宁县人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2017年5月28日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现被监视居住。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人卢诗稳、董良贵犯盗窃罪一案，于2020年5月21日作出（2019）粤1972刑初3461号刑事判决。宣判后，原审被告人卢诗稳不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭经讯问卢诗稳，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2019年4月21日9时，被告人卢诗稳、董良贵到东莞市厚街镇白濠社区****伺机盗窃。二人在白濠市场一卖菜摊旁，见被害人吴某将一部华为Mate20手机（价值约3150元)放在婴儿车内，卢诗稳伸手将上述手机拿走，董良贵紧跟其后看风，后二人逃离现场。破案后，被盗手机未缴回。2019年5月26日，公安民警经侦查，在东莞市石排镇泰中酒店将卢诗稳、董良贵抓获。原判认为，被告人卢诗稳、董良贵均构成盗窃罪。卢诗稳曾因犯罪被判刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，判决：一、被告人卢诗稳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；与原判判处有期徒刑十一个月，并处罚金1000元，实行数罪并罚，总和刑期二年五个月，罚金3000元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元。二、被告人董良贵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。三、责令被告人卢诗稳、董良贵在本判决生效后十日内连带退赔给被害人吴某3150元。上诉人卢诗稳提出，其不构成原判所认定的盗窃罪，请求改判无罪。辩护人吴彩英提出，在案证据不足以证实卢诗稳实施了原判认定的盗窃事实。经审理查明：2019年4月21日9时24分许，上诉人卢诗稳、原审被告人董良军到东莞市厚街镇白濠社区****伺机盗窃。二人在白濠市场一卖菜摊旁，见被害人吴某将一部华为Mate20手机（价值约3150元)放在婴儿车内，卢诗稳趁吴不备即伸手将上述手机拿走，董良军紧跟其后看风，后二人逃离现场。破案后，被盗手机未缴回。2019年5月26日，公安民警经侦查，在东莞市石排镇泰中酒店将卢诗稳、董良军抓获。2020年7月30日，公安机关经多方侦查查实，董良军到案后一直冒用董良贵的身份接受调查及审判，董良军在本案之前有盗窃犯罪前科。以上事实，有经原审法庭举证、质证的被害人吴某的陈述，证人钟国建、钟德建的证言，到案经过，常住人口信息、判决书、行政处罚决定书，价格认定结论书等书证，现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控录像、图像鉴定意见书，被告人的供述与辩解、指认笔录；及二审阶段调取的公安机关人脸识别信息、人口信息、调查函、释放证明、复函等证据证实。关于上诉人卢诗稳所提上诉意见及辩护人吴彩英所提的辩护意见，经查：原判认定的卢诗稳与董良军共同实施的盗窃事实，主要证据有被害人吴某的陈述、现场监控录像及图像鉴定意见等证据证实。现场监控录像证实于2019年4月21日9时24分许有两名可疑男子出现在被害人吴某身边，图像鉴定意见则证实该二名可疑男子分别为卢诗稳、董良军。录像显示卢诗稳趁被害人不备俯身并伸手进被害人的婴儿车内取走物品；董良军则在卢的身后看风并以身体遮挡部分行人，避免盗窃行为暴露。二人得手后迅速离开现场。辩护人所提的现场监控录像仅能拍到卢诗稳做了一个伸手的动作，并未拍到其从被害人处拿走手机，是割裂地看待本案证据，忽略了通过各项证据之间的印证及关联所证实的基本事实。包括：案发前卢、董二人一直在市场流连物色目标，且卢诗稳并非仅仅伸了一下手，而是将手伸到了他人的个人物品（婴儿车）所构筑的私人空间之内，而这一过程极其短暂且在被害人并未发觉的情况下实施的。被害人则陈述在该时间段内其放在婴儿车内的手机被盗。上述证据相互印证，足以证实卢诗稳、董良军二人扒窃他人财物。卢诗稳及其辩护人所提的在案证据不足以证实卢诗稳盗窃了被害人财物的意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人卢诗稳、原审被告人董良军无视国法，结伙扒窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。卢诗稳、董良军均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。卢诗稳曾因犯罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对卢诗稳量刑适当，但因未查清董良军冒用他人身份且有犯罪前科的事实，未对董从重处罚，本院予以纠正。因在公诉机关没有抗诉的情况下不能加重原审被告人的刑罚，本院对董良军的量刑予以维持。综上所述，上诉人卢诗稳及其辩护人所提的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项；《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初3461号刑事判决的第一项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初3461号刑事判决的第二、第三项；三、原审被告人董良军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元（罚金须于本判决生效后十日内向原审法院交纳）。四、责令上诉人卢诗稳、原审被告人董良军在本判决生效后十日内连带退赔被害人吴某3150元。本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年九月九日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。