山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4523号上诉人（原审被告）：山西和佳房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区西铭路**。法定代表人：耿梅莉，董事长。委托诉讼代理人：赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原市凌云建筑装饰工程有限公司，，住所地太原市尖草坪区上兰镇上兰村新建中街**法定代表人：杨兰平。上诉人山西和佳房地产开发有限公司因与被上诉人太原市凌云建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西和佳房地产开发有限公司委托诉讼代理人赵海山、王鹏，被上诉人太原市凌云建筑装饰工程有限公司法定代表人杨兰平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西和佳房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销万柏林区人民法院作出的（2020）晋0109民初2313号民事判决书；2、请求依法驳回凌云公司一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由凌云公司承担。事实与理由：一、和佳公司于2010年l月27日，确已向凌云公司支付了现金15万元工程款，凌云公司已收款确认。该支付行为符合交易习惯和届时交易背景，应当予以认定。该笔付款为双方五次现金付款中的第一次，其后和佳公司还曾四次现金、两次转账向凌云公司合计付款38万元。如果凌云公司未收到对应款项，其完全可以在后续付款中不出具新的收据，但现实情况是凌云公司对每笔付款均向和佳公司出具了收据，且从未提出过付款异议。另，现金支付符合国家法律规定和当时的交易背景，和佳公司不仅对凌云公司采用过现金支付方式，而且对其他公司和个人在2010年前后也大量使用现金方式进行支付。在十年前网络应用不普及、银行卡转账操作不便的情况下，使用现金结账是非常普遍且常见的结算方式。一审法院以现金结算不符合双方交易习惯为由，认定和佳公司未履行付款义务，属于事实认定错误。二、本案已过诉讼时效。1、诉讼时效的中断应以诉讼时效未届满为前提，如果诉讼时效已经届满，则必须发生法律规定的可以重新计算诉讼时效的情形。在本案中，当事双方一致认可和佳公司最后一次付款时间为2014年1月14日。按国家相关法律规定，凌云公司诉讼时效于2016年1月15日届满。一审法院仅凭凌云公司法人杨兰平2019年1月的电话录音，在诉讼时效届满三年后认定诉讼时效中断，属于适用法律错误。2、仅凭电话录音，不能达到诉讼时效重新起算的结果。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》22条明确：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。由于债务人作出同意履行债务的意思表示或自愿履行债务，均是其自愿放弃诉讼时效利益、重新为自己设定义务的行为，故该等意思表示必须清晰、明确。凌云公司法人杨兰平当庭提供的电话录音，不但未提交文字版，而且录音含糊不清，没有明确履行债务的意思表示。其单位财务人员在没有公司法人授权的情况下，其言论仅能代表其个人，不能代表法人单位的意愿。补充，一审判决中举证证明责任分配是错误的，根据最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释第八条第二款规定，合同约定或当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予以支持，但有相关证据可以推翻的除外，因此，举证责任应当是在被上诉人方。综上所述，一审法院事实认定不清，证据采信错误，对诉讼时效届满的案件错误认定诉讼时效中断，严重损害了和佳公司合法权益，其判决依法应予撤销，凌云公司在一审中所有诉请应依法驳回。太原市凌云建筑装饰工程有限公司辩称，关于诉讼时效问题，我跟对方公司一直都来往，后来我进不去他们公司，门卫不让进，我才打电话录音。要钱我是一直在要。对方法人让我和会计对账，但会计也一直推脱，我才起诉到法院。关于诉讼时效问题，我方不予认可。关于收据问题，一直交易习惯是我先给他们开了收据，过几天他们才给钱，2010年1月27日，我给他们出了15万元收据后，他们没有给我付款。一直的付款方式也都是转账，没有过现金支付。收据上标注的现金支付的标注也是他们后来加上的。2012年8月31日出具的付款单有对方法人和财务签字，如果之前付过15万元，就不会有此笔这么多钱了。太原市凌云建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付剩余工程款94343元、返还工程质保金86000元，两项合计180343元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年1月12日，太原市尖草坪区通佳装潢部承揽了被告山西和佳房地产开发有限公司柏林工业园生活区13#、14#、C、D、E座的塑钢窗制作安装工程，合同约定，工程整体竣工验收合格后，被告支付至原告实际完成工程量总价款的95%，留5%质保金，一年保修期满后，如无质量问题一次性付清，支付时扣除相应时段被告垫付应由原告承担的维修费用，合同约定单价为每平方米190元，后原告进场施工。期间太原市尖草坪区通佳装潢部变更为本案原告太原市凌云建筑装饰工程有限公司。原、被告双方在2009年6月10日签订的工程概（预）算数中对工程造价约定为1720085元。同日该工程经过原、被告及第三方监理单位对工程量进行了确认，施工面积总计9053.08平方米。现该工程施工完毕并验收合格，现因被告有部分工程款未支付，故原告诉至本院请求解决。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告提交的工程概（预）算数中可以看出案涉工程款总价为1720085元，该工程应从2009年6月10日验收之日起，应付工程总价款的95%，剩余5%的质保金，一年保修期满后，如无质量问题一次性付清，从原、被告双方提交的证据被告自2009年3月23日起至2014年1月14日止共计支付原告工程款1526000元。庭审中，被告主张2010年1月27日向原告现金交付15万元工程款，同时原告向被告出具了收款收据。原告以从未收到被告方支付的现金，不予认可被告的抗辩理由。从当庭原、被告提交工程款结算的银行对账单及账务明细看出，该工程款结算了13次，均是以银行转账及网银转账支付的工程款，但被告主张的该笔15万元用现金交付的方式给的原告，不符合双方的交易习惯，另一个交易特点是每次支付工程款，原告预先把收到的工程款的收据交给被告，被告再过几天或一段时间后，支付给原告工程款，第三从原告提交的一份2012年8月21日被告给原告出示的一份“太原市凌云建筑装饰工程有限公司的工业园13、14、C、D、E塑钢窗工程决算明细”中已付账款1476000元并不包括被告用现金支付原告的那笔款，如果要包括进来总付款就不是1476000元。故被告已用现金支付原告15万元工程款的辩解也未提交相应证据予以佐证，应承担举证不利的后果，对被告的抗辩不予支持。庭审中被告主张本案已过法律规定的三年诉讼时效，根据原告提交的2019年1月和被告公司法定代表人和公司财务人员通话的录音证据，可以证明原告向被告催款，被告公司也表示愿意积极和原告对账并向原告还款，该证据足以中断诉讼时效，故对被告主张已过法定三年诉讼时效不予认可。综上，对原告要求被告支付剩余工程款194085元扣除税金13742.2元即180343元的诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告山西和佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款180343元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山西和佳房地产开发有限公司向法庭提供证据为：现金付出凭单。证明：1、合佳公司在2010年1月与其他公司进行工程结算时，多次采用现金方式；2、现金支付方式中如采用银行卡转账，则现金单中均标注有对方的银行卡号。被上诉人太原市凌云建筑装饰工程有限公司的质证意见为：支付其他人也可能有，支付我们现金一分钱也没有。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张2010年1月27日向被上诉人现金交付15万元工程款，但根据查明的事实，结合双方结算的交易习惯、2012年8月21日上诉人给被上诉人出示的一份“太原市凌云建筑装饰工程有限公司的工业园13、14、C、D、E塑钢窗工程决算明细”并不包括上诉人现金支付的15万元的事实，原审判决认定上诉人应承担举证不利的后果，对上诉人抗辩现金交付15万元工程款不予支持并无不当。关于诉讼时效的问题，根据被上诉人提交的2019年1月和上诉人公司法定代表人和公司财务人员通话的录音证据，原审判决认定上述录音可以证明被上诉人向上诉人催款，上诉人也表示愿意积极和被上诉人对账并还款，该证据足以中断诉讼时效并无不妥，故对上诉人主张已过法定三年诉讼时效不予支持合理。综上，山西和佳房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3906元，由上诉人山西和佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二Ｏ二Ｏ年九月十五日书记员 梁 卉