广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1829号上诉人（原审被告）：东莞常平荣利五金塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市*****************。统一社会信用代码：914************601。法定代表人：梁镜濠，该公司总经理。委托诉讼代理人：田应斌，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锦华，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：覃仁算，男，壮族，1966年1月1日出生，居民身份证住址为广西河池市金城江区************，公民身份号码为452************31X。委托诉讼代理人：林振富，广东展豪律师事务所律师。上诉人东莞常平荣利五金塑胶制品有限公司（以下简称荣利公司）因与被上诉人覃仁算劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初6288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。覃仁算向一审法院提起诉讼，请求：1.确认覃仁算与荣利公司之间的劳动关系已经解除；2.荣利公司支付覃仁算一次性伤残补助金差额18160元（3235元/月×16个月-33600元）；3.荣利公司支付覃仁算一次性工伤医疗补助金差额3169.36元（3235元/月×8个月-22710.64元）；4.荣利公司支付覃仁算一次性伤残就业补助金129400元（3235元/月×40个月）；5.荣利公司支付覃仁算停工留薪期（2017年1月21日至2017年11月27日）工资36232元（3235元/月×11个月+3235元/月÷30天/月×6天）；6.荣利公司向覃仁算支付住院期间（2017年1月20日至2017年3月25日）护理费用9600元（150元/天×64天）。荣利公司向一审法院亦提起诉讼，请求：1.荣利公司无需向覃仁算支付一次性工伤医疗补助金差额3169.36元；2.荣利公司无需向覃仁算支付护理费3200元；3.荣利公司无需向覃仁算支付停工留薪期工资32997元；4.荣利公司向覃仁算支付一次性伤残就业补助金金额为106200元（2655元/月×40个月）；5.本案诉讼费由覃仁算负担。一审法院依照《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十条、第三十一条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认覃仁算与荣利公司之间的劳动关系已解除；二、限荣利公司于判决发生法律效力之日起五日内向覃仁算支付一次性伤残补助金差额18160元、一次性工伤医疗补助金差额3169.36元、一次性伤残就业补助金129400元、停工留薪期工资差额19970.70元、护理费8222.08元；三、驳回覃仁算的其他诉讼请求；四、驳回荣利公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费20元、财产保全申请费1320元，均由荣利公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初6288号民事判决。荣利公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审法院对覃仁算工伤前月平均工资的事实认定错误。《广东省工伤保险条例》第六十四条规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。”本案中，覃仁算在荣利公司工作期间，2016年8月至2017年1月期间工资分别为1925元、2873元、2754元、3520元、2801元、2059元，平均工资为2655元/月。法律并未规定在计算工伤待遇时应当剔除未满勤的月份，一审法院仅以2016年9月至11月的工资计算覃仁算的工伤前月平均工资，没有法律依据。退一步讲，即便剔除未满勤月份，也仅能剔除入职当月和受伤当月即2016年8月和2017年1月两个月。覃仁算并未举证证明其2016年12月为未满勤月份，应由其承担举证不能的法律后果，且覃仁算2016年12月的工资与其9月、10月工资基本相当，亦说明其当月有正常出勤。覃仁算2016年9月至2016年12月期间的月平均工资应为2987元/月。一审法院认定覃仁算的工资为3235元/月，系事实认定错误。（二）一审法院对荣利公司应当支付一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额的认定错误。《广东省工伤保险条例》第五十六条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”上述规定，系对用人单位未按照职工实际工资缴纳工伤保险费的处理规定，因此，在计算工伤保险待遇差额部分时，应先假定若在用人单位没有少报职工工资的情况下，计算职工能够领取到的工伤待遇，再计算差额部分。本案中，若荣利公司完全按照覃仁算实际工资申报缴纳社会保险费，除受伤当月即2017年1月工资未确定无法申报之外，荣利公司实际的工伤前月平均缴费工资应为2774.6元[（1925元+2873元+2754元+3520元+2801）÷5个月]。若荣利公司依法按照覃仁算的实际工资申报缴纳社会保险费后，其正常能领取的一次性伤残补助金应为44393.6元，一次性工伤医疗补助金应为22196.8元。而覃仁算已在东莞市**********领取了一次性伤残补助金33600元，一次性工伤医疗补助金22710.64元。因此荣利公司最多应支付覃仁算的一次性伤残补助金差额仅为10793.6元（44393.6元-33600元），且无需向其支付一次性工伤医疗补助金差额，一审法院对一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额的认定错误。（三）一审法院对覃仁算的住院护理费的事实认定和法律适用错误。1.一审法院对覃仁算住院期间是否需要护理的事实认定错误。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”从上述规定可见，单位派人护理或支付护理费的前提，是工伤职工停工留薪期间生活不能自理需要护理的，对于是否需要护理的认定，因涉及专业医疗知识，应当以医院出具的需要护理的证明为准。但本案覃仁算提供的“证明”这一证据，仅能证明覃仁算在住院期间其自行安排了一人陪护，但并不能证明其住院期间需要陪护。再结合东莞光华医院出具的疾病诊断证明和出院记录中，均未提及覃仁算住院期间需要护理。因此，结合现有证据，并不足以证明覃仁算住院期间存在生活不能自理需要护理的事实。2.一审法院对护理费的标准认定错误。依据《广东省工伤保险条例》的规定，护理费的标准应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，而非东莞市职工月平均工资标准。东莞市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准应为50元/天，一审法院按照东莞市2016年度平均工资3854元/月计算护理费，没有法律和事实依据。综上所述，一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，综上，上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项、第四项，并依法改判为“荣利公司无需支付覃仁算一次性伤残补助金差额18160元、一次性工伤医疗补助金差额3169.36元、停工留薪期工资差额19970.70元、护理费8222.08元；荣利公司支付覃仁算一次性伤残就业补助金106200元”；3.本案一审、二审诉讼费由覃仁算负担。覃仁算未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审期间，荣利公司向东莞市劳动能力鉴定委员会申请对覃仁算的伤残等级进行复查鉴定，且东莞市劳动能力鉴定委员会受理申请，故申请本案中止审理。本院认为覃仁算的劳动能力复查鉴定关系着其工伤等级的认定，直接影响其工伤待遇的计算，故于2020年5月5月19日裁定中止本案审理。覃仁算于2020年9月7日提交广东省劳动能力鉴定委员会作出的《省级劳动能力鉴定结论》，并申请恢复审理，本院予以准许。经查，《省级劳动能力鉴定结论》于2020年8月3日作出，载明“再次鉴定伤残等级为陆级”。荣利公司确认该份证据的真实性、关联性、合法性。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人荣利公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、覃仁算的月平均工资应当如何认定；荣利公司应否向覃仁算支付一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额；三、覃仁算的护理费应当如何认定。针对焦点一。荣利公司主张月平均工资不应剔除未满勤月份工资，缺乏理据，本院不予采纳。一审判决结合覃仁算的月实发工资及扣减社保缴费个人负担部分后的金额评判覃仁算的主张，从而认定覃仁算的月平均工资为3235元，并无不妥，本院予以维持。覃仁算在伤残等级鉴定及复查鉴定均被认定为六级伤残，一审判决按照六级伤残标准，再结合覃仁算的月平均工资核算出荣利公司应向覃仁算支付的一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额，计算方式及计算金额均正确，荣利公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。针对焦点二。荣利公司上诉主张东莞市护工从事同等级别护理的劳动报酬标准为50元/月，缺乏依据，本院不予采纳。一审判决参照2016年度东莞市职工月平均工资标准计算护理费，亦无不当，本院予以维持。另，覃仁算于2017年1月20日发生工伤事故，其相关工伤保险待遇应适用《广东省工资支付条例》（2016修订）、《广东省工伤保险条例》（2011修订），一审法院适用《广东省工资支付条例》（2005年施行）、《广东省工伤保险条例》（2019修订）有误，本院予以指出，但上述条例的具体条文的适用不影响本院的审理结果，故本院对一审判决予以维持。综上，上诉人荣利公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东莞常平荣利五金塑胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年九月二十五日书记员  胡运科黎小玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。