吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终1049号上诉人（原审被告）：马某甲，男，1980年1月29日生，汉族，住吉林省四平市铁**。委托诉讼代理人：苏军，四平市铁西区三鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王某甲，女，1982年3月4日生，汉族，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：王希武，男，1948年10月2日生，汉族，住吉林省扶余县，系王某甲父亲。上诉人马某甲因与被上诉人王某甲变更抚养关系纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马某甲的委托诉讼代理人苏军、被上诉人王某甲及其委托诉讼代理人王希武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某甲上诉请求：1.依法撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初326号民事判决书第一，二项判决；2.对本案依法改判或发回重审；3.被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、原审程序违背法律规定依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，第三十六条之规定，本案只有在上诉人与被上诉人解除婚姻关系且对婚生子女马小某无抚养权又不依法履行抚养义务时，被上诉人才能以马小某为原告其作为法定代理人向上诉人追索马小某抚养费。根据发生法律效力的前案四平市铁西区人民法院（2013）西民一初字第380号民事判决，上诉人依法具有抚养权被上诉人无抚养权，被上诉人仅以其本人名义作为本案原告并诉请与马小某共同生活期间直至独立生活每月1500元抚养费诉讼主体不适格，诉讼请求无法无据，应予驳回。二、原审认定事实及适用法律错误。首先，本案上诉人与被上诉人于2009年2月23日依法建立婚姻关系一直与原告在四平居住，因双方两地生活以及家庭琐事等纠纷被上诉人自2010年自行出走不归无法寻找。马某甲与马小某在原居住地一起生活并由其父母帮助照料。2012年7月被上诉人趁上诉人上班之机，到上诉人父母家以领马小某上街去玩为名擅自将其带走不归，上诉人无奈只好诉至法院离婚请求马小某抚养权，前案四平市铁西区人民法院（2013）西民一初字第380号民事判决2014年4月生效后，因被上诉人无处寻找且不将马小某交给上诉人抚养擅自与其生活至今，侵害上诉人对马小某抚养权。其次，根据前案四平市铁西区人民法院（2013）西民一初字第380号民事判决确认马小某的抚养权归属上诉人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条之规定，被上诉人必须将孩子的抚养权交归上诉人。上诉人认为：上诉人与被上诉人婚姻纠纷期间，其以欺骗方式将马小某擅自带走随其共同生活，前案判决生效后又未将马小某交给上诉人履行抚养义务，被上诉人既然选择拒不执行已生效民事判决交付孩子的抚养权，擅自抚养的不利后果只能由其自己承担，因此王某甲在马小某抚养权没有变更前主张擅自与马小某共同生活抚养费不应受到法律支持。再次，退一步讲，即便上诉人应当自2014年4月至2020年3月给付被上诉人擅自与马小某生活的抚养费，但依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条以及根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条等规定，上诉人与被上诉人离婚后均有抚养子女的义务，被上诉人作为马小某的母亲是扶余市人民医院医护人员每月工资4000—5000元依法具有抚养马小某义务和一定的经济能力，原审以上诉人工资总收入25％比例判决上诉人自2020年4月起被告每月向原告王某甲给付子女抚养费1500元直至马小某十八周岁为止：判决生效之日起十日内一次性给付王某甲拖欠的子女抚养费107，000元显失公平，明显错误应予纠正。综上，本案被上诉人作为原审原告主体不适格，原审认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，公正裁判本案。王某甲辩称，一、被上诉人认为：原审法院审理此案程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。希望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。二、被上诉在本案具有主体资格，原审法院审理此案时程序合法，不违背法律规定，上诉人与被上诉人于2013年经四平市铁西区人民法院下发的（2013）西民一初字380号民事判决书，判决上诉人于被上诉人离婚，婚生男孩马小某由上诉人抚养，判决后，上诉人对马小某不尽抚养义务，孩子一直有被上诉人抚养至今，多年来对孩子不闻不问，也不给孩子拿抚养费，更为严重的是，上诉人还认为马小某不是他自己的孩子，上诉人对孩子不尽抚养义务，不给抚养费，实质是一种遗弃犯罪行为，理应受到法律严惩。因为孩子判给了上诉人抚养，上诉人对孩子不尽抚养义务，自从判决后孩子一直由被上诉人抚养至今，现被上诉人作为本案的诉讼主体，要求变更抚养关系，被上诉人具有主体资格，原审法院以被上诉人为原审原告合情、合理、合法。审理程序正确，不违背法律规定。上诉人认为原审法院程序违背法律规定没有事实依据。三、原审法院认定事实及适用法律正确，判决婚生男孩马小某归被上诉人抚养正确。四平市铁西区人民法院下发的（2013）西民一初字380号民事判决书（上诉人弄虚作假，当时被上诉人回扶余县三岔河镇二医院上班，根本没有离家出走，也根本没有下落不明，但上诉人为了达到离婚目的，他欺骗街道领导称被上诉人下落不明，让街道开假证明，另他还欺骗公安局，让公安局开被上诉人失踪的假证明，所以在被上诉人完全不知情的情况下，法院依据上诉人提供的假证明判决上诉人与被上诉人离婚）。判决马小某归上诉人抚养，但判决后上诉人对孩子多年来不尽抚养义务，一直由被上诉人一人花钱抚养至今。被上诉人没有追究上诉人的遗弃罪就不错了，因自2013年以来，上诉人对孩子没有给过一分钱，也从来没有想过把孩子接回去自己抚养，更可笑可恨的是，上诉人认为马小某不是自己的孩子，这次上诉人提出进行亲子鉴定，鉴定结果马小某是上诉人的亲生子，自判决后，上诉人一直对孩子没有尽到抚养义务，上诉人自动放弃抚养权。原审法院根据本案的事实，判决婚生子马小某变更为由被上诉人王某甲抚养，判决上诉人每月给付抚养费1500元。判决上诉人于判决十日内一次性给付被上诉人拖欠的子女抚养费107000元。以上判决完全合情、合理、合法正确。体现了法律的公平、公正性。上诉人要求被上诉人必须将孩子抚养权交给上诉人，被上诉人告诉上诉人，你自从2013年以来就自己放弃了对孩子的抚养权，你现在无权要求孩子归你抚养。四、原审法院判决上诉人一次性给付被上诉人拖欠的子女抚养费107000元，合理正确没有显示公平之说。从2013年判决离婚后，判决孩子由上诉人抚养，上诉人对孩子不尽抚养义务，对孩子不闻不问，孩子的一切花销全由被上诉人一人承担至今，原审法院根据马小某多年来的实际消费支出费用和上诉人每月实际收入情况，判决上诉人每月给付被上诉人1500元正确，判决上诉人给付自2014年4月至2020年3月拖欠的子女抚养费107000元合理正确，没有显失公平。王某甲向一审法院起诉请求：1．判令婚生子马小某现年11周岁（2009年10月10日出生）变更为随原告共同生活，要求被告自2013年1月起每月给付子女抚育费1500元，至该子女有独立生活时止；2.案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月20日，原审法院作出（2013）西民一初字第380号民事判决书，判决：准予马某甲与王某甲离婚；婚生子马小某由马某甲抚养，并由马某甲暂时承担抚养费。2014年1月24日，原审法院以王某甲下落不明，在北方法制报公告送达判决，于2014年4月10日发生法律效力。双方婚生子马小某现年11周岁（2009年10月10日出生），始终与王某甲共同生活。被告马某甲未支付子女抚育费。现原告王某甲向原审法院主张变更抚育关系，并给付子女抚育费用。经原审法院依法对被告马某甲提交的收入情况重新核对，中国铁路沈阳局集团有限公司长春车辆段劳动人事科向原审法院出具2014年4月至2020年4月被告马某甲的收入明细。一审法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二款规定，“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”原告王某甲与被告马某甲有抚养教育子女的义务。双方离婚后，王某甲独自抚养子女至今，被抚养人马小某书面表示愿意随母亲王某甲共同生活，被告马某甲当庭亦同意变更抚养关系，故原告王某甲诉请要求变更抚养关系由其抚育，事实与理由充分，予以支持。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条前款规定，“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”被告马某甲未直接抚育子女应负担必要的生活和教育费用。从保障子女健康成长的角度来看，被抚养子女生活必需费用，除了生活费、教育费外，还包括医疗费、保险费用等，且当今孩子的各种费用开支已经成为多数家庭中的一项重大支出，考虑原告王某甲也有抚养子女的义务，原审法院确定从2014年4月份起由被告马某甲给付原告王某甲子女抚育费用。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。”原告王某甲诉请被告马某甲每月给付子女抚育费1500元，经核定被告马某甲2019年4月-2020年3月收入的25％，原告王某甲诉请符合法律规定，对其诉请予以支持。2014年4月至2020年3月，被告马某甲应给付原告王某甲拖欠的子女抚育费107000元。被告马某甲当庭辩解，在未变更抚养关系的前提下，不能主张马小某与原告王某甲共同生活期间的抚育费，且无主体资格的问题，原审法院认为，被告马某甲作为马小某的父亲，自离婚判决确定由其抚养后，理应履行抚养义务，但马某甲未提供证据依据证明在马小某随母亲王某甲共同生活的六年多时间，主张过马小某应有自己抚养的权利，实际上其也未看望过孩子，损害了马新皓作为被扶养人的权利。原告王某甲作为马小某的法定监护人，自离婚诉讼开始即抚养子女至今，积极尽到抚养义务，其诉请变更抚养关系并给付子女抚育费用合理合法。故被告马某甲的辩解，不予支持。判决：一、婚生子马小某变更为由原告王某甲抚养，从2020年4月份起，被告马某甲每月向原告王某甲给付子女抚育费1500元，至马小某十八周岁为止；二、被告马某甲于判决生效后十日内一次性给付原告王某甲拖欠的子女抚育费107000元；三、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告马某甲负担。二审期间，上诉人提交了一份印章印文为“中国铁路沈阳局集团有限公司长春车辆段劳动人事科”的马某甲工资收入，证明2014年4月至2020年6月马某甲的工资收入情况。被上诉人提交了7份证据：印有印章印文为“扶余市人民医院”的工作证明一份，印有印章印文为“扶余市人民医院财务专用章”的工资证明一份，捺印的刘某甲老师证明一份，签字、捺印的杨某甲老师证明一份，印章印文为“扶余市小博士幼儿园”的证明一份，印章印文为“扶余市思达教育”的证明一份，马小某成长费用清单一份。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”故对被上诉人王某甲刘某甲老师证明和杨某甲老师证明本院不予认定。关于马小某成长费用清单为当事人自己制作且无其他证据予以佐证予以支持，王某甲的工资证明和工作证明、印章印文为“扶余市小博士幼儿园”的证明和印章印文为“扶余市思达教育”的证明上均无负责人或经办人签名或盖章。印章印文为“中国铁路沈阳局集团有限公司长春车辆段劳动人事科”的马某甲工资收入与一审法院调取的《马某甲工资收入情况》内容上并无矛盾之处，但其上并无负责人或经办人的签名或盖章。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”故对以上证据的真实性本院无法予以认定。本院经审理查明：2014年1月20日，四平市铁西区人民法院作出（2013）西民一初字第380号民事判决书，判决：准予马某甲与王某甲离婚；婚生子马小某由马某甲抚养，并由马某甲暂时承担抚养费。该判决已生效。双方婚生子马小某于2009年10月10日出生，现与王某甲共同生活，在此期间，马某甲未支付子女抚育费。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”本案中，如马某甲未履行抚养义务，抚养费请求权主体也应为马小某而非王某甲，故一审判决此处有误，应予纠正。一审庭审中，上诉人马某甲已表明同意将马小某抚养权变更至王某甲名下，二审庭审中对每月给付抚养费1500元并无异议，本院予以认定。本案王某甲一审起诉时间为2020年4月3日，同月立案并向马某甲送达了起诉状，一审法院判决马某甲从2020年4月份起支付子女抚育费并无不当。综上所述，马某甲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初326号民事判决第二、三项，即“二、被告马某甲于判决生效后十日内一次性给付原告王某甲拖欠的子女抚育费107000元；三、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。”；二、变更四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初326号民事判决第一项，即“一、婚生子马小某变更为由原告王某甲抚养，从2020年4月份起，被告马某甲每月向原告王某甲给付子女抚育费1500元，至马小某十八周岁为止；”为“一、婚生子马小某变更为由原告王某甲抚养，从2020年4月份起，被告马某甲每月二十日前给付抚养费1500元，至马小某十八周岁止；”；三、驳回王某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由马某甲负担；二审案件受理费100元，由王某甲、马某甲各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 鲍贵臣审 判 员 王月光审 判 员 崔巍巍二〇二〇年九月二十八日法官助理 孟姗姗书 记 员 王 萌