甘肃省山丹县人民法院   民事判决书   （2020）甘0725民初1699号   原告：张某1。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：黄某（系张某1会计）。   委托诉讼代理人：朱某，甘肃西润律师事务所律师。   被告：张掖市盛泰房地产开发有限责任公司。   法定代表人：盛某1。   委托诉讼代理人：王某1，甘肃金厦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某2。   被告：甘肃省山丹县建筑工程总公司。   法定代表人：刘某。   委托诉讼代理人：张某2，甘肃锦舒律师事务所律师。   被告：盛某2，住张掖市甘州区县。   委托诉讼代理人：王某2，甘肃金厦律师事务所律师。   原告张某1诉被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司、甘肃省山丹县建筑工程总公司、盛某2建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，因被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司口头对本案原告张某1及被告甘肃省山丹县建筑工程总公司提起反诉，本院责令被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司于2020年8月15日前向本院递交书面反诉状并按规定交纳反诉费用，届时，其未交纳。2020年9月10日，本院再次依法公开开庭审理该案，经当庭询问，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司当庭表示放弃反诉，故本院对其反诉不予审理。期间，原告于2020年7月13日提出诉讼财产保全申请并提供诉讼财产保全责任保险保单，本院于当日依法作出（2020）甘0725民初1699号民事裁定书，对被告甘肃省山丹县建筑工程总公司在中国建设银行股份有限公司山丹支行开户账户为×××的银行账户存款6190008.72元予以冻结。第一次庭审中，原告张某1的委托诉讼代理人朱某及其律师助理朱某2,被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王某1、王某2，甘肃省山丹县建筑工程总公司的委托诉讼代理人张某2，盛某2的委托诉讼代理人王某2均到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告张某1的委托诉讼代理人朱某、朱某2、黄某，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王某1、王某2，甘肃省山丹县建筑工程总公司的委托诉讼代理人张某2，盛某2的委托诉讼代理人王某2均到庭参加诉讼。但因原告的委托诉讼代理人人数超过法律规定，被告提出异议，根据民诉法第五十八条规定，本庭决定朱某2退出代理。本案现已审理终结。   原告张某1向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款4416697.65元，税金379283.30元，合计4795980.96元，欠付截止2020年7月9日的工程款利息为1394027.76，共计6190008.72元；2.判令被告自2020年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款诉市场报价利率）的1.5倍支付工程价款利息；3.本案的诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、律师费等费用由被告承担。事实及理由：2013年10月8日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司通过招投标方式将山丹县XXX居住小区二期工程1#、2#商住楼（包括地下车库）工程承包给被告甘肃省山丹县建筑工程总公司，甘肃省山丹县建筑工程总公司又将该工程承包给原告张某1。被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司自2013年12月至2019年7月，分别以现金或顶账方式向原告支付工程款共计66852385.6元。2015年12月30日，原、被告进行竣工结算，工程结算总价为70725639.25元，尚欠工程款4416697.65元。同时，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司在代扣代缴税金时多扣税金379283.30元。以上合计欠款4795980.96元，经原告多次索要，被告总是推诿不付，故原告提起如上诉讼。   被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司辩称：第一、原告主体不适格。被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司将该工程按公开招投标程序发包给甘肃省山丹县建筑工程总公司，张某1只是甘肃省山丹县建筑工程总公司授权该项目的全权负责人，无权主张剩余工程款；第二、剩余工程款付款条件不满足，现不能支付，根据双方签订的建设工程合同第三部分专用合同条款竣工结算约定，承包人应在竣工验收时向发包人提交竣工付款申请单，并在竣工验收合格后向发包人提交最终结清申请单，并由发包人向承包人颁发最终结清证书后五日内支付剩余工程款。直到现在甘肃省山丹县建筑工程总公司也未向张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交以上文件，所以按照程序不能支付；与原告形成的竣工结算价只是预决算价，现因双方未进行最后的工程总决算，而且原告因交付的工程资料和收尾工作到现在仍未完成，导致被告商品房不能进行备案，给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司造成了巨大损失，且根据双方在2015年12月30日签订的山丹县XXX居住小区1、2号商住楼及1号楼地下车库工程决算协议约定，该工程的质保金是工程总价款的5%，根据原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司2015年12月30日形成的工程预决算价格70725639.25元计算，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司应扣留原告工程质保金300多万元，并且该协议还约定，工程竣工时间是2016年10月31日之前，逾期，每天按1万元处罚，罚金从工程款中扣除。另外，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司后期垫付的水费、材料费、维修费等也未进行扣除，该工程竣工验收时间为2019年3月，所以，原告所建工程至目前仍未竣工验收，退还质保金的期限尚未届满；第三、因原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司未对已支付工程款进行对账，但据被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司计算，剩余工程款约为1629366.9元，原告诉讼主张的剩余工程款远远超出实际款项。其中，原告对以下费用未支付或不予认可：   1.根据张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与甘肃省山丹县建筑工程总公司2015年4月18日的约定，甘肃省山丹县建筑工程总公司在施工过程中使用的水费按照建筑面积18元/平方米收取，由发包人张掖市盛泰房地产开发有限责任公司从工程款中扣除，水费约为812899.08元，原告未支付。   2.因承包人后期怠于履行义务，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司垫付电缆款等材料费和维修费用共计是291601.52元。   3.原告所提供的付款清单中2017年12月31日顶账水泥款（袁贵松）是69810元，而不是诉讼材料中提到的6981元，差额为62829元。   4.被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司是将山丹县XXX小区1#、2#商住楼承包给了被告甘肃省山丹县建筑工程总公司，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司只认可甘肃省山丹县建筑工程总公司。2014年9月1日张某1出具的收据是2000000元，张某1在材料中认可1000000元，但被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司实际支付的金额确实为2000000元，其中向赵某卡转账1000000元张某1认可，剩余1000000元给原告张某1注册登记的甘肃鑫铭物资商贸有限公司转款97.8万元，剩余2.2万元扣除了被告甘肃省山丹县建筑工程总公司的罚款22000元，2014年9月，甘肃鑫铭物资商贸有限公司给被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具了一份收款收据，收到了张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的2000000元，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司财务人员审核后发现甘肃鑫铭物资商贸有限公司出具的收据不合适，将该收据作废了，由山丹县甘肃省建筑工程总公司给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具了2000000元的收款收据，同时，山丹县甘肃省建筑工程总公司给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具的收据也证明被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司给张某1打款2000000元。   5.2014年6月19日张某1出具的2600000元的收据，张某1只认可转账的2000000元，对其中的600000元不认可，但该600000元是张掖市盛泰实业有限责任公司通过农村合作银行电汇给甘肃鑫铭物资商贸有限公司的，当时是因为甘肃省山丹县建筑工程总公司以买材料所需向被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司借款，这笔钱是2014年5月29日的借支款，系给张某1的甘肃鑫铭物资商贸有限公司的预付款，后在2014年6月19日的收据中加上当日转账的2000000元，原告张某1给被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具了2600000元的收据，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司财务认为不合适，将该收据作废后由山丹县甘肃省建筑工程总公司给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具了2600000元的收据。   6.根据张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与甘肃省山丹县建筑工程总公司签订的建设工程施工合同竣工结算条款约定，承包人应在竣工验收时向发包人提交竣工验收付款申请单，并在竣工验收合格后向发包人提交最终结清申请单，并由发包人颁发最终结清证书后五日内进行支付，到现在为止工程也没有竣工验收合格，而承包人也没有向发包人提交过任何的竣工验收资料，合同约定很明确，竣工验收资料由承包人提供，费用由承包人承担，同时约定竣工验收资料、工程施工资料一式三份由承包人在申请竣工验收30日内提供，但是到现在为止承包人也未向张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提供，导致现在迟迟不能竣工，到现在为止付款条件仍不满足，所以根据民事法的规定，被告享有后履行抗辩权，请求法庭驳回原告的诉讼请求。   综上，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司认为，首先，原告主体不适格，其次，该工程款数额不对，第三、该工程款剩余工程款不具备支付条件，不存在被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司拖欠原告工程款的问题，请求法院驳回原告的诉讼请求。第二次庭审中，因被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司未在本院限定的期限内递交反诉状并交纳反诉诉讼费，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司放弃反诉，准备另行起诉。   被告甘肃省山丹县建筑工程总公司辩称：第一、原告张某1诉称被告山丹建筑工程总公司将中标的山丹县XXX居住小区二期工程1#、2#商住楼给其转包的事实并不存在，且被告甘肃省山丹县建筑工程总公司承包的该工程就无1#楼地下车库，原告张某1是山丹建筑公司的项目部负责人，其无权单独向被告盛泰房地产公司主张工程款，更无权要求山丹建筑工程总公司支付工程款。2013年10月8日，被告山丹县建筑工程总公司中标承建山丹县XXX住宅小区1#、2#商住楼，随后与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司签订《建筑工程施工合同》。原告张某1于2013年10月14日被聘任为被告山丹县建筑公司第十四项目部经理，由山丹建筑工程总公司给张某1出具授权委托书，授权其代表山丹建筑工程总公司与张掖盛泰房地产开发有限责任公司就“山丹县XXX1#、2#商住楼建设工程的公司履行及结算等有关事宜实施民事行为，并由委托人承担法律责任。”因此，涉案工程的中标单位及施工单位均为被告甘肃省山丹县建筑工程总公司，原告张某1仅为被告甘肃省××县#、2#商住楼项目部负责人，其并非建设施工合同的合同相对方，无权单独诉讼主张工程款，更无权要求处于委托人地位的山丹县建筑工程总公司偿付工程款。   第二、原告诉称招投标范围包括地下车库亦与事实不符。1.依据《投标文件》《中标通知书》与《施工合同》，1#、2#地下车库为独立主体工程，未依法进行招投标，并非被告甘肃省山丹县建筑工程总公司建设工程合同施工范围，亦非甘肃省山丹县建筑工程总公司授权张某1签约结算范围，而据张某1向法院提交的《二期地下车库结算项目明细表》，仅地下车库工程结算价就为19443385.11元，现原告张某1是将1#、2#商住楼与地下车库的工程款合并主张，按付款时间顺序和金额，如果是未经招投标的地下车库的工程款未给付清结，合同关系则为原告张某1与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，而与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司无关；2.原告主张的工程款的范围内包括了没有经过招投标的地下车库工程价款19443385.11元，属于未经招投标确认的单体工程，对此，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司也没有给张某1出具过授权，而甘肃省山丹县建筑工程总公司出具的委托范围仅限于1、2号商住楼，但不包括地下车库，根据原告主张的工程款的金额只有600万元，地下车库工程系原告与张掖市盛泰房地产开发有限责任公司另行形成的合同关系，与甘肃省山丹县建筑工程总公司没有任何关联，没有经过甘肃省山丹县建筑工程总公司的授权，所以，从原告主张的600余万元的工程款来看，比对地下车库工程款的总额，明显看出甘肃省山丹县建筑工程总公司与地下车库的价款没有关联，所以甘肃省山丹县建筑工程总公司在本案中没有任何关联责任。   第三、被告甘肃省山丹县建筑工程总公司并未实际占有支配任何涉案工程款，故不应承担付款责任。如原告张某1诉状所述，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司直接向张某1支付工程款66852385.6元，还欠工程款4416691.65元，原告主张偿付工程款的主体亦为被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，而被告甘肃省山丹县建筑工程总公司给张某1出具的授权委托书载明其有结算的权限，因此，如存在欠付工程款的事实，付款义务主体也是作为建设单位的被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司。   第四、原告张某1对被告甘肃省山丹县建筑工程总公司所诉的诉讼请求不明确，不符合民事诉讼法的相应规定，拖欠工程款的主体是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，而不是甘肃省山丹县建筑工程总公司，原告主张由甘肃省山丹县建筑工程总公司承担何种责任，在诉讼中是不明确的；即便按照原告所称该建设工程存在转包的情形，那么原告作为实际施工人，依据法律规定也是向建设单位也就是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司主张工程款，而不是向所谓的挂靠单位或转包单位主张工程款。   第五、基于以上基本理由，依据本案基本事实并结合相关法律规定，该案原告没有要求甘肃省山丹县建筑工程总公司偿付工程款的权利，从任何方面都不可能产生由被告甘肃省山丹县建筑工程总公司承担偿付工程款之责的可能，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司根据民诉法司法解释第一百六十六条之规定，以申请人身份向法院递交了解除保全申请书，对因原告申请人民法院对甘肃省山丹县建筑工程总公司作出的错误财产保全，应依法做出裁定，解除对被告甘肃省山丹建筑工程总公司的财产保全，以避免给甘肃省山丹县建筑工程总公司造成难以弥补的损害。   被告盛某2辩称：原告的诉讼请求不明确，其他被告承担的是何种责任也不明确，原告起诉后也未做补充，原告的起诉与盛某2个人无关，请求法庭要求原告明确盛某2承担责任的事实和理由及让盛某2承担何种责任。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   一、原告为证明自己主张的成立，向本院提交如下证据：   1.张掖市建设工程中标通知书复印件一张，证明2013年10月8日,甘肃省山丹县建筑工程总公司通过招投标方式取得被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司发包的山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼工程的承包权；   2.《建设工程施工合同协议书》一份，证明2013年被告甘肃省山丹县建筑工程总公司中标后，发包人张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与其签订施工合同，对双方的权利义务做了明确约定；   3.《山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程决算协议和结算单》各一份，证明2015年12月30日，经原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司结算，山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程结算总价为70725639.25元；   4.山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程《钢材领用表》、《小工工资表》、《工程结算单》、《劳务承包合同》、张掖市盛泰房地产开发有限责任公司竣工验收资料收条、张某141套房屋抵顶明细表，证明2013年-2015年期间，原告张某1是该项目的实际施工人，该工程已经提交验收；   5.《张掖市盛泰房地产开发有限责任公司付款明细及票据》，证明2013年12月-2019年7月，被告已付工程款66308941.6元，尚欠工程款4416697.65元；   6.2015年陈某1、杨某1、盛某2三人《施工清单》一份，证明陈某1等三人在山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程期间，承包部分项目进行施工，应承担税金379283.30元；   7.诉讼费、保全费、保单费、交通费凭证1份，证明原告支出诉讼费55130元，保全费5000元，保单费10551.16元，交通费1958.5元，总计72639.66元；   8.河北省高级人民法院（2019）冀民再40号民事判决书、云南省高级人民法院（2018）云民终657号民事判决书各一份，证明欠付建设工程款可以参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍主张利息；   9.张掖市盛泰房地产开发有限责任公司股东信息1份，证明盛某2是被告盛泰公司的大股东，是实际控制人，公司人格混同，盛某2理应承担付款义务；   10.XXX小区住户家装合同书及票据1份,证明张掖市盛泰房地产开发有限责任公司未经竣工验收就将房产投入使用；   11.供水协议及拉水协议1份，证明山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程用水都是由周某1拉运，不存在张掖市盛泰房地产开发有限责任公司垫付水费问题；   12.甘肃省农村信用社机打凭条1张，证明被告所称978000元实际是钢材款，而非工程款；   13.工程预算书1本，证明地下车库工程一开始就在施工设计范围之内。   对原告提交的证据，经被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司质证，其发表如下质证意见：   对证据1张掖市建设工程中标通知书的三性均无异议，从中标通知书上可以看出来中标单位是甘肃省山丹县建筑工程总公司，可以证明本案的适格主体应该是甘肃省山丹县建筑工程总公司而非原告；证据2《建设工程施工合同协议书》可以看出，发包人是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，承包人甘肃省山丹县建筑工程总公司，并且该合同第三部分专用条款对承包人的一般义务即承包人提交的竣工资料的内容、承包人提交竣工罚款申请单的情形、发包人审批竣工付款的期限、发包人完成竣工罚款的期限、承包人提交最终结清申请单的份数、承包人提交最终结算申请单的期限、发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限、工程总价款5%质保金、工程保修期5年，质量保证金的扣留方式是工程竣工结算时一次性扣留质量保证金等进行了约定；证据3《山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程决算协议和结算单》，只是作为工程决算协议的附件存在，原告与张掖市盛泰房地产开发有限责任公司签订的时间是2015年12月30日，对该组证据的真实性、合法性均无异议，对原告的证明目的有异议，首先，该三份证据中都清晰的表明建设单位是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，施工单位是甘肃省山丹县建筑工程总公司；第二、工程质保金由建设单位从工程决算金额中扣留，金额是总价的5%；消防工程计算入决算内，最终结算费用从消防总款项中扣除，只是进行了预决算，工程并未完工；双方约定全部竣工时间为2016年10月31日前，若逾期罚金按每天1万元处罚，可以证明当时工程没有全面竣工。综上，该组证据只能证明双方当时进行了预决算，工程并未进行竣工总决算，工程结决算价也非70725639.25元；证据4中所有的款项是由甘肃鑫铭物资商贸有限公司支付的，根据原告的证明目的，证明甘肃鑫铭物资商贸有限公司在该工程项目中是张某1支付款的一个走账账户，1、2号商住楼及地下车库工程中甘肃鑫铭物资商贸有限公司充当了一个资金往来账户的角色，对该组证据中的山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼混凝土工程劳务承包协议书，作为代表人签字的地方是陶强，该协议证明了该项目的施工人是甘肃省山丹县建筑工程总公司而不是张某1；原告提交的承诺书，证明甘肃鑫铭物资商贸有限公司不但承担工程项目账务往来的角色，而且还承包了一部分钢筋工程项目，而本案的承包方式是包工包料，不论钢筋款还是水泥款都是由承包人来支付的，从该两份证据可以看出，原告主张的张掖市盛泰房地产开发有限责任公司打入的97.8万属于该工程的工程款；对该组证据中后面几份协议书以及承诺书，工程的发包方是甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部，承诺书均是甘肃鑫铭物资商贸有限公司出具的，都清楚的说明是甘肃鑫铭物资商贸有限公司承建的是XXX1、2号楼商住楼，承诺书的时间均是2015年1月19日，也印证了上述97.8万元款项确实就是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司支付给甘肃鑫铭物资商贸有限公司的工程款，对小工工资汇总表，原告也没有明确是哪个公司支付的，也没有签字和公司的盖章，不符合证据的形式，无法质证；对财务方面的发票和转账单应该由专业的财务人员和审计人员进行核对；2020年7月16日马彦兵的收条一份与张掖市盛泰房地产开发有限责任公司2019年1月22日出具的收到原告提供的竣工备案资料的时间是相互冲突的，马彦兵是何人被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司不清楚，该收条上也没有张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的印章，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司申请对该两份证据的真伪进行认定；原告提交的甘肃鑫铭物资商贸有限公司的营业执照和法人身份证明，可以看出张某1利用在甘肃省山丹县建筑工程总公司的项目中负责人的身份将工程中的材料采购活动交由其名下的甘肃鑫铭物资商贸有限公司采买或承包，甘肃鑫铭物资商贸有限公司在该工程中属于一个材料供应商，也是工程承包方的角色；对张某1抵顶41套房屋的明细表的真实性、合法性无异议，确实在2014年7月12日给张某1顶了41套房子，因为甘肃鑫铭物资商贸有限公司供应材料和分包了一部分工程这是真实的，与本案没有关系，张某1作为负责人很清楚当时工程的状况，未竣工的房屋也可以抵顶，预售房屋也可以抵顶，原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司签订的决算协议是2015年，抵顶协议是在2014年，抵顶是在一年之前，与工程竣工没有任何关系；原告提供的证据4中多份劳务分包协议对外还是以甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部签订的承包协议书，而所作的承诺书又是出具给甘肃鑫铭物资商贸有限公司的，也就是说从原告提交的证据来看，原告的施工人就是甘肃省山丹县建筑工程总公司，而实际施工人是甘肃鑫铭物资商贸有限公司，原告没有任何证据证明其是实际施工人，所以原告主体不适格；对证据5的收据可以看出张掖市盛泰房地产开发有限责任公司发包的时候虽然约定的是包工包料，但是在工程施工过程中也支付了商砼款、水泥款等费用；对消防工程协议书，合同工期是2014年5月5日至2015年10月30日，但是到2016年10月31日原告的消防工程还未完成，仍然是在违约，最终的结算价格应该由专业的会计和审计部门进行审计，这些证据不能证明原告的证明目的；对证据6证明的陈某1、杨某1、盛某2三人的个人行为与张掖市盛泰房地产开发有限责任公司无关；对证据7与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司没有关系，即便是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司承担，也是法庭判决后承担，并且双方对该费用的承担也没有约定；对证据8，因该两份判决达到了付款条件，是已经经过结算了是到了付款的时候未付款，已经有了违约行为，法院才判决未支付款项期间的利息，但是本案中违约的不是被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司而是原告，原告在2015年12月30日的协议中很清楚，竣工时间是2016年10月31日，该两份证据恰恰证明原告应该向被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司承担逾期竣工的违约金，该两案判决的条件对本案是不适用的，对该两份证据的真实性也有异议；对证据9关于张掖市盛泰房地产开发有限责任公司企业信息情况，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司并不是独资公司或自然人一人有限责任公司，被告盛某2是被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的股东之一，个人财产和企业财产是否混同应由原告进行举证，才能撕破法人面纱，由股东个人承担责任；对证据10房屋维修基金收据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，住户入住包括交房与本案没有关系，而且收据的时间是2015年4月5日，双方签订决算协议的时间是2015年12月30日，决算协议对全部工程竣工的约定是在房屋出售之后才做的，所以当时住户是否入住与协议书中的竣工验收没有关系，如果出现问题是由房地产开发公司承担的；对证据11供水协议书的三性均有异议，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司签订的合同明确约定了“三通”，原告在修建时无必要再与让人签订用水协议，证据11本案无关；对证据12收款方是甘肃鑫铭物资商贸有限公司的2014年9月3日甘肃农村信用社金额为978000元的客户回单，付款方为张掖市盛泰实业有限责任公司，证明该款项就是山丹县XXX小区工程使用了甘肃鑫铭物资商贸有限公司的钢材后给付的钢材款，结合张某1给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具的收据，证据链是匹配的，这就是当时原告出具2000000元收条的原因所在，所以该款项应该在工程款中扣除；对证据13工程预算书的三性均无异议，可以证明张某1仅仅是甘肃省山丹县建筑工程总公司在XXX项目上的全权负责人，现在工程已经进入决算了，工程预算书与本案没有关联性，不能作为证据使用。   对原告提交的证据，经被告甘肃省山丹县建筑工程总公司质证，其发表如下质证意见：   甘肃省山丹县建筑工程总公司仅对是否承担责任和地下工程是否属于招标范围进行质证，对张掖市建设工程中标通知书，中标单位是甘肃省山丹县建筑工程总公司，项目名称是山丹县XXX住宅小区二期1、2号商住楼；对合同协议书与中标通知书是相佐证的，签订的合同协议书中的工程名称也是山丹县XXX住宅小区二期1、2号楼商住楼的工程，没有地下车库；对第三组证据1、2号楼的结算单，在授权委托书明确原告张某1可以对1、2号楼签约、谈判、结算进行了授权，对于1号楼地下车库的结算超越了甘肃省山丹县建筑工程总公司的授权，被告也没有授权，所以地下车库的竣工结算单应属原告和被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司单独的合同行为或关系；对第四组证据原告方举示的钢材领用表、劳务承包合同、41套房屋顶账的明细等不能够证明本案原告为实际施工人，不能证明被告甘肃省山丹县建筑工程总公司与张某1存在转包关系，张某1仅是被告甘肃省山丹县建筑工程总公司的代理人，公司授予了张某1签定XXX1、2号商住楼签约、结算、谈判的权利，但对1号楼地下车库没有进行授权，对于张某1和张掖市盛泰房地产开发有限责任公司以房屋顶账和其他的方式结算，甘肃省山丹县建筑工程总公司对1、2号楼结算的范围内的行为是认可的，之外的结算行为不认可；对第五组证据，本案原告没有举证证明工程款的数额是1、2号楼的工程款的数额还是地下车库的工程款的数额，是总计欠款还是欠的那一部分的欠款，是否与甘肃省山丹县建筑工程总公司有关原告必须举示出证据；对从第六组至第十二组证据甘肃省山丹县建筑工程总公司不发表质证意见，这些证据不能够证明甘肃省山丹县建筑工程总公司是否是责任主体；对第十三组证据，工程预算书不能够证明以甘肃省山丹县建筑工程总公司的名义实施了地下车库工程，理由为是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司在施工前自行制作，未经招投标确定，在施工合同中也未与甘肃省山丹县建筑工程总公司签订施工合同，甘肃省山丹县建筑工程总公司亦未授权原告进行此项工程，同时，原告夹带了被告甘肃省山丹县建筑工程总公司给张某1出具的委托书，对该授权委托书的三性均无异议，需要说明的是该份授权委托书明确了授权的范围，仅限于1、2号楼商住楼，同时证明张某1对外发放劳务工资和进行劳务分包均是以甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部的名义或者是以代理人的名义对外进行，其与甘肃省山丹县建筑工程总公司不存在转包关系。   对原告提交的证据，经被告盛某2质证，其发表如下质证意见：   对原告提交的第一、二组证据证明的内容来看发包单位是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，中标单位是甘肃省山丹县建筑工程总公司，在此基础上双方签订了施工合同，在施工中途进行了结算，本案涉及的房地产开发建设项目限于山丹县甘肃省建筑工程总公司和张掖市盛泰房地产开发有限责任公司之间，原告提出的诉求突破了合同的相对性，也违反了国家的相关法律规定，张某1是否存在借用资质的行为或挂靠，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司不知道，对第九组证据张掖市盛泰房地产开发有限责任公司信息，盛某2占张掖市盛泰房地产开发有限责任公司80%的股份，盛某2的财产与公司财产混同，根据原告提交的证据可以证明原告主张的观点是不成立的，盛某2也没有因为其持股较多也对该公司进行控制，盛某2也没有以其法人的身份对甘肃省山丹县建筑工程总公司的利益进行损害，按照公司法二十条的规定，原告的诉求必须满足盛某2必须与张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的财产必须独立，有限责任公司必须要有相对方提交证据证明，才能满足原告的诉求和证据要求。   二、被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司为证明自己辩解理由的成立，向本院提交如下证据：   第一组证据：1.张掖市建设工程张建招通（施）（2013）772号中标通知书一份，证明诉争工程的承包单位是甘肃省山丹县建筑工程总公司，建设单位是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，项目名称是山丹县XXX住宅小区二期1#、2#号商住楼；   2.建设工程合同书一份，证明张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与甘肃省山丹县建筑工程总公司依据中标通知书签订该合同，由甘肃省山丹县建筑工程总公司以包工包料的方式承建山丹县XXX住宅小区二期1#、2#号商住楼工程，不包括地下车库工程；   3.工程签证单4份，证明山丹县XXX商住小区1#、2#号商住楼工程的施工单位是被告甘肃省山丹县建筑工程总公司。   第二组证据：2014年12月8日和2015年1月4日，甘肃省山丹县建筑工程总公司分别给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具的授权委托书两份，委托单位是甘肃省山丹县建筑工程总公司，受委托人是张某1，委托事项是代理被告甘肃省山丹县建筑工程总公司参与山丹县XXX项目合同履行及结算，受委托人在委托范围内的民事法律行为由甘肃省山丹县建筑工程总公司履行，证明张某1仅仅系甘肃省山丹县建筑工程总公司在XXX项目中的一个项目的全权负责人，而不是实际施工人或者转包人；   第三组证据：2015年4月18日XXX居住小区二期工程汇总表一份，备注内容为未做项目及甲方已做工程从此价款扣除，水费按建筑面积18元/平方米从总工程款中扣减，证明双方在2015年4月18日当时仅仅做了结算，未做项目的价款并未扣减，并且对施工以来截止2015年4月18日的水费再次进行了约定，是由被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司从原告的总工程款中扣减，到现在为止该工程也没有进行决算，同时，该证据充分证明原告提交的两份供水合同纯属虚构，或者即便是真的也是没有履行的合同，根据证据规则和合同法的规则，以最新签订的协议为准；   第四组证据：2015年12月30日《山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程决算协议和结算单》各一份，证明因地下车库没有完工，双方只进行了预决算，并对税金、工程质保金、消防工程、工程全部交给时间等进行了约定，但未对全部过程进行决算。   第五组证据：1.关于原告提出的978000元钢材款。因被告甘肃省山丹县建筑工程总公司是承包单位，2014年8月31日其向被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司申请拨付工程款2000000元，经时任董事长盛某2签字同意后，由甘肃鑫铭物资商贸有限公司于2014年9月1日给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具2000000元的收据一张，经张掖市盛泰房地产开发有限责任公司核查，认为甘肃鑫铭物资商贸有限公司给其出具收条不妥，遂要求被告甘肃省山丹县建筑工程总公司给其重新出具2000000元的收款收据一张。后被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司按照原告的要求给张某1指定的赵某转款10000000万元，扣除罚款22000元后，剩余的978000元全部以钢材款的名义打入甘肃鑫铭物资商贸有限公司；   2.2014年5月29日原告不认可的被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司所付的600000元，这是张掖市盛泰实业有限责任公司通过农村合作银行电汇甘肃鑫铭物资商贸有限公司600000元，当时是因为甘肃省山丹县建筑工程总公司工地无钱买材料向被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的借支款，到2014年6月19日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司又给甘肃鑫铭物资商贸有限公司转账2000000元，甘肃鑫铭物资商贸有限公司连同2014年5月29日的600000元给被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具了2600000元的收据，该收条出具后，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司又让山丹县甘肃省建筑工程总公司给张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具了2600000元的收据；   3.张某1在用了盛大工地的水泥总价款是69810元的明细单一张，而在原告的付款明细单上错列为6981元；   第六组证据：提交甘肃银行张掖分行营业部流水一份，2014年1月4日至2014年12月3日，张掖市盛泰实业有限责任公司在短短不到一年之间给甘肃鑫铭物资商贸有限公司以钢材款的名义转账七笔，而不是原告所说的张掖市盛泰实业有限责任公司给甘肃鑫铭物资商贸有限公司的所有转账都是工程款，所以978000元虽名为钢材款，但实际是包含在工程款中的。   第七组证据：1.2015年3月30日，证明工程监理单位金昌恒业建设工程监理有限公司山丹盛泰园项目监理部、甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部共同认可山丹县XXX小区1、2号楼部分工程未完工，部分工程质量不合格的情况；   2.张掖市盛泰房地产开发有限责任公司对部分工程进行了维修和垫付的部分材料款的证据复印件，证明被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司对原告负责的山丹县XXX小区1#、2#楼进行维修的开支情况。   对被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交的证据，经原告质证，其发表质证意见如下：   对第一组证据，原告认可山丹县XXX小区1、2号楼及地下车库是由被告甘肃省山丹县建筑工程总公司承包的，甘肃省山丹县建筑工程总公司承包后又将该工程转包给了原告张某1，甘肃省山丹县建筑工程总公司对该工程没有投入资金、原材料、人力、物力等，该工程的所有施工均是张某1完成的，因此该工程的承包人是甘肃省山丹县建筑工程总公司，但实际施工人是张某1，对其他证明目的不予认可；对第二组证据，先后由2014年12月8日、2015年1月4日两份授权委托书，在2014年12月8日的授权委托书中将委托权限招投标和谈判签约全部用黑笔勾划掉了，但是在2015年1月4日的授权委托书中，没有勾划，连续出具两份授权委托书是没有必要的，也是不符合常理的，该授权委托书列明受委托人为张某1，但是甘肃省山丹县建筑工程总公司在整个工程当中并未给张某1发工资、支付委托费用，整个工程是张某1自己完成的，施工中人员工资以及劳务承包、最后抵账全部是张某1，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司并未将41套房屋抵顶给甘肃省山丹县建筑工程总公司，而是抵顶给了张某1，从这里面可以证明张某1是实际施工人，甘肃省山丹县建筑工程总公司和张某1之间并不是委托代理人关系，完全不符合委托代理关系的法律要素；对第三组证据，该汇总表是2015年4月18日双方针对二期工程1、2号楼做的汇总，没有将地下室、地下车库列入其中，只是一个阶段性的部分汇总；对第四组证据，该证据形成于2015年12月30日，发包人为张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，承包人法人代表人处有张某1的签字，因此，该竣工结算总价是双方对总工程进行的最终结算，而非被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的预决算，因此被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司理应按照此结算总价扣除已付部分，按照起诉状所诉金额承担付款义务。另外，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司代理人第一次庭审陈述原告方拒不结算，原告希望以事实为据；对第五组证据，被告认为对被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司代理人提交的2014年9月1日的2000000元，原告只认给张某1的司机赵某转入的1000000元，978000万元是张掖市盛泰实业有限责任公司打给甘肃鑫铭物资商贸有限公司的钢材款，并不是工程款；对2014年6月19日2600000元的转账，原告予以认可，但需要说明的是被告反复强调的是甘肃省山丹县建筑工程总公司出具的收据，但两份收据上均是甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部盖章的；提供的2017年水泥款69810元证据模糊，原告无法辨认；对第六组证据，因本案被告是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，而被告提供的账户名称是张掖市盛泰实业有限责任公司，这是两个独立的法人，同时甘肃鑫铭物资商贸有限公司的经营范围就有建筑材料，张掖市盛泰实业有限责任公司从甘肃鑫铭物资商贸有限公司购买钢材，支付钢材款是甘肃鑫铭物资商贸有限公司与张掖市盛泰实业有限责任公司的业务往来，同时，张掖市盛泰实业有限责任公司以及盛某2修建的是XXX小区3、4号楼，从甘肃鑫铭物资商贸有限公司购买了钢材，所以有这样的交易明细，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司有意混淆概念；对第七组证据，因该文件形成于2015年3月30日，竣工结算形成于2015年12月30日，在竣工结算的时候双方对金额进行了结算，未完成工程就失去了他的意义，对张掖市盛泰房地产开发有限责任公司对部分工程进行了维修和垫付的部分材料款的证据，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司代理人也分不清楚，原告不予质证。   对被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交的证据，经被告甘肃省山丹县建筑工程总公司进行质证，其发表质证意见如下：   对被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交的第一组证据，中标通知书，工程签证单，施工合同的三性均无异议，该组证据证明双方的主体是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司和甘肃省山丹县建筑工程总公司，而非张某1，工程签证单虽然叙述了1、2号商住楼和地下车库，但地下车库并非附随的项目，而是属于必须招投标的项目，所以，依照法律规定应当招投标而未招投标建成的项目属于非法建筑，如果存在非法建筑的情形，张某1意图认为仍然代表甘肃省山丹县建筑工程总公司是与委托书是不一致的；对第二组证据，张某1作为甘肃省山丹县建筑工程总公司授权的第十四项目部的委托人，对XXX1、2号楼的项目进行谈判、签约，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司的授权仅指1、2号商住楼，对张某1行使授权的范围也是有限制的，超出1、2号楼的授权和甘肃省山丹县建筑工程总公司是没有关系的，1#楼地下车库已超过授权，与甘肃省山丹县建筑工程总公司无关，是张某1与张掖市盛泰房地产开发有限责任公司私下的行为，张某1超越了代理权；对第三组证据，二期工程的汇总，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司不发表质证意见，如果涉及地下室的部分，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司不认可，涉及1、2号楼商铺的被告甘肃省山丹县建筑工程总公司是认可的；对1、2号楼结算价格，是授权委托书明确的范围，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司是认可的；对第五组证据，收款收据和银行转款的凭证被告甘肃省山丹县建筑工程总公司无意见，需要说明的是收款收据上标注的虽然是甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部，但是结算的山丹县主体是仍然是甘肃省建筑工程总公司与张掖市盛泰房地产开发有限责任公司，不可否认的是原告张某1就是第十四项目部的负责人，虽然这个工程没有决算完成，但是将来开具正式发票也是以甘肃省山丹县建筑工程总公司名义开具发票；对第六组证据，甘肃省山丹县建筑工程总公司认为不论是钢材款和工程款都是用到建筑工地的，都视为使用到建筑工地的工程款；第七组证据无异议。   对被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交的七组证据，经被告盛某2进行质证认为，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交的证据，能够证明其目的，其认可并同意被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的意见。对被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提供的银行流水，被告盛某2认为，不论付款的名义是钢材款还是工程款，张掖市盛泰实业有限责任公司是给甘肃鑫铭物资商贸有限公司付款的，甘肃省山丹县建筑工程总公司分别以两次收据的方式确认了两笔款项，故应认定该款为工程款。   三、被告甘肃省山丹县建筑工程总公司为证明自己辩解理由的成立，向本院提交如下证据：   第一组证据：1.2013年10月2日的山丹县XXX小区1、2号楼投标文件，投标文件就是针对的是1、2号楼商住楼进行的投标；   2.2013年10月8日张掖市建设工程中标通知书[张建招通（施）（2013）772号]，中标的就是山丹县XXX小区1、2号楼商住楼，不包括1号楼地下车库；   3.2013年10月15日《建设工程施工合同》；   4.XXX小区1、2号楼商住建设工程规划许可证两份，2013年4月6日和2013年5月26日，以上四份证据，经过签订合同和招投标确定的工程只是XXX小区二期1、2商住楼。招投标文件、中标通知书以及施工合同的施工范围均以小区二期1、2号商住楼，不包括地下车库工程；   第二组证据：1.《关于张某1聘任的通知》（山建总[2013]84号文件（时间：2013年10月14日））   2.授权委托书一份，时间是2014年12月8日；   3.收款收据一份，时间是2014年9月1日。   上述证据证明，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司聘任原告张某1为公司第十四项目部的经理，并授权其办理山丹县XXX1、2号商住楼的招投标、谈判签约、合同履行及结算等事宜。   对被告甘肃省山丹县建筑工程总公司提交的证据，经原告质证认为，第一组证据，投标文件复印件需与原件比对，对中标通知书、施工合同、1、2号楼商住建设工程规划许可证原告均予以认可；对第二组证据，关于张某1的聘任的通知，该通知为复印件对其真实性不予认可，2013年10月14日聘任张某1为第十四项目部经理，中标通知书项目部负责人为张有本，建设工程施工合同项目经理为张有本，施工合同形成于2013年10月15日，在任命张某1为第十四项目部经理时，建设施工工程合同上签字的项目部经理是张有本，不符合逻辑，因此对聘任通知不予认可，由虚假的嫌疑；对授权委托书，该授权委托书为复印件，其次仅有授权委托书，并不能证明张某1是甘肃省山丹县建筑工程总公司的项目经理或内部员工；对收款收据，因该收款收据的财务章为甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部，这是张某1在实际施工中为了便于开展工作出具的收据，出具该收据以后，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司给原告张某1司机赵某转款1000000元。   被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司对被告甘肃省山丹县建筑工程总公司提交的证据，经质证认为，对甘肃省山丹县建筑工程总公司提交的文件的真实性、合法性、关联性均无异议，但地下车库也是由甘肃省山丹县建筑工程总公司承包的，而且也证明了张某1确实是甘肃省山丹县建筑工程总公司派到该项目的全权负责人，张有本仅仅是招投标合同要求的项目负责人需要相应的资质，故项目负责人为张有本，但实际上项目负责人是张某1。   被告盛某2对被告甘肃省山丹县建筑工程总公司提交的证据经质证，其同意张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的意见。   四、被告盛某2未提交证据。   五、原告张某1申请作证的证人证言：   原告申请5名证人出庭作证，其目的是证明：证人陈某1和赵某证明在2014年的时候已经实际入住，剩余周某1、王某2、周某2证明水是高寨村五社拉运施工的，周某1是拉水的，并不是从张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的水井使用的水。出庭作证的证人证明：   证人陈某2证明：其与原告张某1认识。2015年7月，证人的儿子陈某2经原告引进，购买了XXX小区1号楼B座三单元XX室楼房一套，2015年10月1日装修我入住的，交纳首付后办理了按揭贷款。   证人赵某证明：其与原、被告均无利害关系，但出庭作证是其朋友李某1让她来的，李某1和证人的婆婆认识。2015年4月，证人与其丈夫屈某1经李某1介绍，购买了XXX小区2号楼一单元XXX室楼房一套，交纳首付后办理了按揭贷款，当年装修好后即入住，同时，交纳了2015年至2016年度取暖费，其中将装修押金也抵顶了取暖费。   证人周某1证明：其是原告的岳父。2014年4月2日，原告张某1与其签订盛泰园拉水协议，并将协议提交法庭。证明被告从位奇镇高寨村五社将工程用水拉至山丹县XXX小区1#、2#楼及地下车库建设工地，由五社将井水抽至水池，每小时给五社30元水电费，再由周某1抽入水车拉运，每车13方，张某1按决算面积每平米给付4元的水费及运费，每天拉水三至四趟，给工程拉水至2016年结束。   证人王某2证明：其和周某1系朋友关系。2014年春，周某1从位奇镇高寨村五社拉水，五社的机井每小时抽水125立方，周某1每小时给五社30元水电费，证人不清楚周某1拉的水到哪里去了，就是听周某1说给工程上卖水，刚开始每天拉四、五趟，拉了一年多。周某1和五队没有签订用水协议。   证人孙某证明：其是五社社长，与原、被告均无利害关系。2014年的时候，周某1说的他给张某1的工程上供水，周某1就从五社拉水，当时约定的水费是30元/小时，周某1交给了看井的人，一直拉到2016年，有两年半的时间。   对上述证人证言，经原告质证，原告均无异议。但经被告质证均认为，证人都是与周某1或张某1有关系，从证据规则上来看证人证言不予采纳，证人证言相互矛盾，入住的证人也不是房主，对直接关键问题不清楚，证人购买楼房均是抵顶给张某1修建该工程的顶账房，至于证人证明的房子何时入住，与本案无关，；供水只证明了在高寨五社拉了水，水的用途不清楚，张某1在高寨附近还修建了养殖场，证人证言不能证明周某1拉了多少水，也不能证明拉的水用到了XXX工地，工程发包方在小区内就审批新打机井一眼，用于项目施工用水，原告舍近求远拉水，与《建设工程施工合同》约定的“三通一平”要求不符，证人证言不能证明其证明目的，以上证人证言都是无效的，法庭因不予采纳。   根据采信的证据并结合庭审调查，本院认定如下案件事实：   2013年10月8日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司通过招投标方式将山丹县XXX居住小区二期工程1#、2#商住楼工程承包给被告甘肃省山丹县建筑工程总公司，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司依据中标通知书签订了《建设工程施工协议书》，该合同约定的计划开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年10月30日。合同签订后，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司书面授权委托原告以被告甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部的名义负责该工程修建施工。2015年4月18日，原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司形成了山丹县XXX小区二期工程汇总表，该汇总表注明：未做项目及甲方已做项目以此价格扣除，水费按建筑面积18元/平方米从总工程款中扣除。2015年3月31日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部形成未完成工程清单一份。2015年12月30日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司以建设单位的名义，甘肃省山丹县建筑工程总公司以施工单位的名义形成了山丹县XXX小区1#、2#商住楼竣工结算总价和1#楼地下车库工程决算协议，由原告签名认可，该协议约定该工程全部竣工时间为2016年10月31日之前，逾期按每天10000元处罚，其罚金从工程款中扣除。该工程决算总价为70725639.25元，期间，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司自2013年12月，分别以现金或顶账方式向原告支付工程款共计66852385.6元，下欠工程款4416697.65元，税金379283.30元，合计4795980.96元未付为由提起诉讼，并要求被告支付欠付工程价款结算日起2015年12月30日至2020年7月9日的工程款利息1394027.76元，同时，承担自2020年7月10日起由被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款诉市场报价利率）的1.5倍支付工程价款利息，并由本案的诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、律师费等费用。   另查明，原告于2020年7月13日提出诉讼财产保全申请，并向中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司投保平安诉讼财产保全责任险，由该保险公司提供保险保单保函作担保，本院于当日依法作出（2020）甘0725民初1699号民事裁定书，对被告甘肃省山丹县建筑工程总公司在中国建设银行股份有限公司山丹支行开户账户为×××的银行账户存款6190008.72元予以冻结，期限一年，自2020年7月15日至2021年7月14日。   庭审中，原告对被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司给付水费812899.08元，垫付的电缆款等材料费和维修费用291601.52元，2017年12月31日袁贵松顶账水泥款差价款62829元，以及由原告认可2014年9月1日给被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具的收据2000000元中的1000000元的请求，不予认可。   本院认为，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司依据中标通知书签订了《建设工程施工协议书》，该合同约定的计划开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年10月30日。合同签订后，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司书面授权委托原告以被告甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部的名义负责该工程，2015年4月18日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与原告形成了山丹县XXX小区二期工程汇总表，该汇总表注明：未做项目及甲方已做项目以此价格扣除，水费按建筑面积18元/平方米从总工程款中扣除。2015年3月31日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四项目部形成未完成工程清单一份。2015年12月30日，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与原告形成了山丹县XXX小区1#、2#商住楼竣工结算总价和1#楼地下车库工程决算协议，虽然载明的施工单位是被告甘肃省山丹县建筑工程总公司，但承包人签字是由原告签署的，该协议约定该工程全部竣工时间为2016年10月31日之前，逾期按每天10000元处罚，其罚金从工程款中扣除。虽然被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司、甘肃省山丹县建筑工程总公司均未与原告签订承包合同、转包合同、挂靠合同，但原告提交的证据能够证明其为山丹县XXX小区1#、2#商住楼的实际施工人。鉴此，本案争议焦点如下：1.原告主体是否适格。张某1并非被告员工,也不具备建筑施工法定资质，甘肃省山丹县建筑工程总公司将其承包的工程以全权委托的方式交由张某1负责施工,法律性质实为转包关系,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该司法解释第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告甘肃省山丹县建筑工程总公司作为山丹县XXX小区1#、2#商住楼的是承包人，将该工程以招投标、谈判签约、合同履行及结算，张某1在授权范围内所实施的民事法律行为，由被告甘肃省山丹县建筑工程总公司履行并承担相应法律责任的方式，全权委托给原告施工，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司未投入任何资金，未收取任何费用，未截留工程款，未就该工程与原告签订转包合同、挂靠合同，也未收取任何利润，该工程施工过程中与案外人签订劳务分包合同、建筑材料购买、支付民工工资、支付工程款等均由原告具体负责，工程款的结算也由原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司直接结算，并由被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司将工程款直接打入张某1名下的甘肃鑫铭物资商贸有限公司，故被告甘肃省山丹县建筑工程总公司与原告之间的转包行为应属无效，张某1属于无效转包合同的实际施工人，原告也以实际施工人的身份于2019年1月22日和2020年7月16日两次向被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交了工程竣工验收资料，张某1作为无效合同的实际施工人,其实际进行了工程施工建设,且工程已经交付使用,依法有权以自己的名义向发包人张掖市盛泰房地产开发有限责任公司和甘肃省山丹县建筑工程总公司主张权利。据此,张某1享有原告诉讼主体资格，其主体适格，有权向发包人、承包人在欠付工程款的范围内主张权利。故对被告辩解的原告主体不适格的理由，本院不予采纳。   2.原告剩余工程价款、利息及相关费用的认定。虽然被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司辩解原告主张权利的《山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼竣工结算总价》、山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼建设工程项目明细表、《山丹县XXX住宅小区二期1#、2#商住楼及1#地下车库工程决算协议》仅是预决算，原告及被告甘肃省山丹县建筑工程总公司未按合同约定及时向被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交工程竣工验收资料，工程竣工验收资料分别由原告于2019年1月22日和2020年7月16日向原告提交，违反了工程全部于2016年12月31日前完工的约定，工程未最终验收、未最终决算，原告不能以预决算的1#、2#商住楼5128254.24元，1#楼地下车库19443385.11元，共计70725639.25元的向被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公主张权利，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，原告有权要求被告支付剩余工程款。对原告主张的剩余工程款的数额，原告仅依据自有票据认可被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司或张掖市盛泰实业有限责任公司给其付款66308941.6元。庭审中，原告除对其于2014年6月19日给被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具的2600000元收据中的600000元予以认可外，对施工期间的水费812899.08元，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司垫付的电缆款等材料费和维修费用291601.52元，2017年12月31日袁贵松顶账水泥款69810元，而非原告主张的6981元，差额62829元，以及2014年9月1日给被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司出具的收据2000000元中的1000000元不予认可的理由，根据建设工程施工合同“三通一平”的约定，工程用水就包括在“三通”之中，况且原告修建的山丹县XXX小区在山丹县城，而其举证证明工程用水是从山丹县位奇镇高寨村购买的，与客观实际不符，该工程面积为45161.06平方米，按2015年4月18日原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司签订的《XXX小区而其工程汇总表》原签字认可的：未做项目及甲方已做项目以此价格扣除，水费按建筑面积18元/平方米从总工程款中扣除的约定，因原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司形成的XXX居住小区二期工程汇总表载明，XXX小区二期工程的总建筑面积为45161.06平方米，原告应承担水费812899.08；对2017年12月31日袁贵松顶账水泥款69810元，原告以被告提交的证据模糊为由不予质证，仍坚持该款为6981元的主张，本院亦不予支持，因被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交的该证据，明确载明该笔款项就是69810元，故差额为62829元；对2014年9月1日原告给被告出具的2000000元收条，原告只认可1000000元的主张，因被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司提交的证据，足以证明另外的1000000元除扣罚被告甘肃省山丹县建筑工程总公司的罚款22000元外，其余的978000元均打入原告名下的甘肃鑫铭物资商贸有限公司账户，而被告甘肃省山丹县建筑工程总公司未参与该工程的实际施工，扣罚的款项应该由原告承担，该1000000元也应该从原告主张的剩余工程款中扣抵。由此，上述四笔款项共计2475728.08元，均应从原告主张的剩余工程款中扣抵，原告主张的剩余工程款应认定为1940969.57元，对原告主张由被告自2020年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款诉市场报价利率）的1.5倍支付工程价款利息，并由本案的诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、律师费等费用的请求，符合法律规定，应予支持，但因本案工程款根据原、被告提交的证据认定为1940969.57元，而约定的工程全部竣工时间为2016年10月31日前，且原告和张掖市盛泰房地产开发有限责任公司并未对利息进行约定,故被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司应以欠付的工程款1940969.57元为基数，按照中国人民银行发布的一至三年期4.75%的同期同类贷款利率，承担从2016年11月1日至2019年8月19日的利息为342514.64元［1940969.57元×（4.75%/年÷365天）×1356天（2016年11月1日至2019年8月19日）］,2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付工程款付清日止。被告承担给付责任后，原告仍负有向被告交付工程竣工验收资料并协助配合被告办理工程竣工验收的义务。故对被告辩解的该工程未决算，原告持有的决算证据是预决算，而非最终决算，该工程至今未验收合格，原告主张的剩余工程款数额不实，以及原告未按约定于2016年12月31日前交付工程竣工验收资料以及逾期每天按10000元处罚并处工程款中扣除，原告主体不适格，无权主张工程款的理由，以及被告甘肃省山丹县建筑工程总公司辩解的其承包的工程无1#楼地下车库的理由，因该工程涉及的住宅及地下车库已出售使用，并由被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司以建设单位，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司以施工单位的名义进行结算，并由实际施工人张某1签字认可，故对被告的以上辩解理由，综合本案实际，本院均不予采纳。   3.对质保金的认定。因双方约定的质量保证金从工程总价款中扣除，但该工程至今虽未进行竣工验收，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司签订的《建设工程施工协议书》约定的整体工程保修期为五年，而被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司在给付工程款时也未按工程总价款的5%扣留质保金，现工程交付使用近6年，而原告尚未给原告付清工程款，故对被告这也算是他辩解的在扣除工程质保金350余万元应予扣留的理由，本院不予支持。   4.原告主张税款的认定。原告主张的陈某1、杨某1、盛某2三人《施工清单》，要求被告承担该三人承包部分劳务项目施工应承担的税款379283.30元的主张，因原告未提交承包合同，无法证明税款是由原告承担还是陈某1、杨某1、盛某2承担，且原告也未提交相关增值税发票予以证实，本院不予支持；对原告主张的诉讼费55130元、保全费5000元、保全保险费13618.02元，符合法律规定，本院予以支持，对交通费，因原告未提交证据原件，本院不予支持。   5.对证人证言的认定。对证人陈某1和赵某的证言，因其均系住户，其证明于2015年10月已入住该小区的证言，符合自身居住利益，本院予以采纳；对周某1、王某2、周某2证明原告施工用水是由周某1从位奇镇告寨村五社拉运的，因《建设工程施工协议书》约定的“三通一平”就包括通水，证人证言与客观实际不符，本院不予采纳。   6.对责任承担的认定。原告作为实际施工人，根据法律规定，有权向发包人、承包人在未付工程款范围内主张权利，故被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司作为发包人，甘肃省山丹县建筑工程总公司作为承包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，故被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司应承担给付责任，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司作为承包人，虽然工程结算均是原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司所为，甘肃省山丹县建筑工程总公司作只是出具收款收据证明原告与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司给付工程款的行为，其未收取原告的任何费用，也未截留工程款，也未参与实际施工，但其作为承包人，非法转包该工程，按法律规定，其应承担连带清偿责任；对其申请法院解除保全的理由，因原告申请保全提供了担保，若确实保全错误，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司可通过法律程序，依法保护其合法权益；对原告以被告盛某2系被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的第一股东，其与公司财产人格混同为有，要求被告盛某2承担责任的理由，因公司法人人格混同，是指在形式上具有法人资格的公司与股东之间，或公司与工资之间在财产、业务、人员等方面出现混同，导致公司法人丧失独立承担民事责任资格的情形。被告盛某2只是张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的股东，同时，也是张掖市盛泰实业有限责任公司的法人，其作为股东并未滥用公司法人独立地位和有限责任逃避债务，也未损害公司利益，故其在本案中不承担责任。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、五十二条第五项、五十八条、第六十条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司支付原告张某1工程款1940969.75元及利息342514.64元［1940969.57元×（4.75%/年÷365天）×1356天（2016年11月1日至2019年8月19日）］,共计2283484.39元，限于本判决生效后三十日内付清。并承担上述工程款至实际付清之日的利息(自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。   二、被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司承担保全费5000元、保全保险费13618.02元，共计18618.02元，限于本判决生效后三十日内付清。   三、被告甘肃省山丹县建筑工程总公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任。   四、被告盛某2在本案中不承担责任。   五、驳回原告张某1的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费55130元，减半收取27565元，由原告张某1负担17396（已交纳），被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司负担10169元，限于本判决生效后七日内交纳。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。   审判员 吴 彪     二〇二〇年九月十四日   书记员 温永昕   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   (五)违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。   第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。   《中华人民共和国建筑法》   第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用若干问题的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   申请执行事项告知   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。