黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终799号上诉人（原审原告）：鲍雪梅，女，1960年3月11日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏，黑龙江龙房川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨易和物业管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区人和街**人和名苑****。法定代表人：李道德，总经理。被上诉人（原审被告）：朱彬，男，1978年1月6日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原审第三人：中国工商银行股份有限公司哈尔滨和平支行，，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路**负责人：陆大鹏，行长。原审第三人：葵花集团有限公司，住，住所地黑龙江省五常市葵花大街**/div>法定代表人：关彦斌，董事长。委托诉讼代理人：尹德凤，女，1988年9月29日出生，汉族，该公司法务主管，住黑龙江省同江市。原审第三人：松原市嘉德汇地房地产开发有限公司，住所地，住所地吉林省松原经济技术开发区创业大街**iv>法定代表人：沈中臣，总经理。上诉人鲍雪梅因与被上诉人哈尔滨易和物业管理有限公司（以下简称易和物业公司）、被上诉人朱彬、原审第三人中国工商银行股份有限公司哈尔滨和平支行（以下简称工行和平支行）、原审第三人葵花集团有限公司（以下简称葵花公司）、原审第三人松原市嘉德汇地房地产开发有限公司（以下简称嘉德汇地公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。鲍雪梅上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项和第三项；2.依法改判支持鲍雪梅原审第一项、第三项至第八项诉请及第九项诉请中的律师费及邮寄费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院引用合同条款认定涉案商铺的用途为“商业”。根据鲍雪梅一审提交的《档案查询情况回执》体现，涉案商铺用途并非“商业”而是“其他用途”。一审法院在事实认定部分直接引用了合同条款，并没有根据证据反映的事实进行认定，属于事实认定不清。2.涉案商铺被弃管，易和物业公司无能力继续履行合同中的管理职责，鲍雪梅购买涉案商铺，生产经营的合同目的无法实现；合同约定的涉案商铺未经分割，不具备交付使用条件；涉案商铺未经消防验收，不具备投入使用和营业的法定条件；涉案商铺未经分割和消防验收，即便交付使用，也不能合法经营；涉案商铺产权人为工行和平支行,其在房产转让时,未办理权属更名，第三人之间的交易行为违法；朱彬作为易和物业公司的实际控制人，与其关联主体刘永宽、嘉德汇地公司应与易和公司承担连带责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院引用《合同法》第四十四条、九十一条、九十二条认定合同有效，不得解除，属于适用法律错误。鲍雪梅购买商铺投资经营的合同目的根本无法实现，虽然鲍雪梅与易和物业公司未约定合同解除的条件，但根据《合同法》第九十四条规定，鲍雪梅可以行使法定解除权。三、一审法院判项违反法定程序。一审法院判决第一项内容，并非鲍雪梅一审的诉讼请求，一审法院强制判决履行合同，侵害了鲍雪梅的“民事权利和诉讼权利”，属程序违法。葵花公司述称：1.对于一审判决涉及葵花公司部分，葵花公司同意。2.葵花公司不应成为本案第三人，根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行若干规定》第九条的规定，受诉人民法院对于与诉讼标的无直接牵连，不负有返还或者赔偿等义务的人，均不得作为无独立请求权第三人参加诉讼。鲍雪梅在一审时将葵花公司列为第三人，违反上述规定。一审法院已经查明涉案合同及协议的签约主体为易和物业公司与鲍雪梅。本案案由为合同纠纷，依据合同相对性原则，葵花公司不应成为本案第三人。3.鲍雪梅在一审中主张解除涉案合同及协议，却又在第六项中主张一审第三人完成产权过户，诉讼请求自相矛盾。4.葵花公司认为鲍雪梅滥用诉权。易和物业公司、工行和平支行、朱彬、嘉德汇地公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。鲍雪梅向一审法院起诉请求：1.判令解除鲍雪梅与易和物业公司签订的《新人和市场商铺使用权转让合同》，易和物业公司返还鲍雪梅商铺使用权转让款114,763元；2.判令鲍雪梅与易和物业公司签订的《新人和市场统一经营租赁协议》终止履行，易和物业公司给付鲍雪梅商铺被占用期间的使用费用暂定5508.6元；3.判令易和物业公司支付鲍雪梅商铺使用权转让款逾期返还违约金暂定100元；4.判令易和物业公司支付鲍雪梅商铺租金逾期给付违约金暂定100元；5.判令第三人工行和平支行、葵花公司及嘉德汇地公司依法协助本案易和物业公司履行《新人和市场商铺使用权转让合同》解除后的财产给付义务（财产给付义务就是就涉案房产最初由工行和平支行更名给葵花公司，再由葵花公司更名给嘉德汇地公司、再由嘉德汇地公司更名给易和物业公司等主体之间的更名协助义务）；6.判令朱彬就鲍雪梅诉请第一至五项承担连带责任；7.判令刘永宽就鲍雪梅诉请第一至五项承担连带责任；8.判令第三人嘉德汇地公司就鲍雪梅诉请第一项至五项承担连带责任；9.本案诉讼费用、邮寄送达费用、保全费用、律师费用等等由易和物业公司、朱彬承担。一审法院认定事实：2014年7月14日，易和物业公司与鲍雪梅签订新人和市场商铺使用权转让合同，合同约定：易和物业公司将位于哈尔滨市南岗区人和街43号人和名苑A栋-1层D区1号商铺的使用权转让给鲍雪梅，年限40年，商铺用途为商业，商铺使用权年限为商场正式开业之日起40年，转让费为114,763元，于2014年7月14日一次性交付。合同还约定双方的其他权利、义务。当日，鲍雪梅交付了转让费114,763元，易和物业公司向鲍雪梅出具了收据。同日鲍雪梅与易和物业公司签订新人和市场统一经营租赁协议，协议约定：鲍雪梅将哈尔滨市南岗区人和街43号人和名苑A栋-1层D区1号商铺出租给易和物业公司，租赁期限为从2014年11月1日至2017年10月31日，年租金9181元，共27,543元。租赁期限届满后，易和物业公司未再支付租金。2018年5月26日，黑龙江龙房川律师事务所接受鲍雪梅委托向易和物业公司邮寄了《关于返还能具备正常使用功能的商铺、给付占用费及解除等事宜的律师函》，邮件被退回。另查明，涉案商铺所在的房屋即哈尔滨市南岗区人和街43号人和名苑A栋-1层房屋所有权证记载的房屋所有权人为工行和平支行，案外人葵花公司通过拍卖程序购买该房屋，未办理产权变更，出卖给嘉德汇地公司，亦未办理产权更名，嘉德汇地公司又将该房屋出卖给易和物业公司，仍然未办理产权变更手续。经鲍雪梅申请，一审法院从哈尔滨市公安局南岗分局经济犯罪侦查大队调取了对朱彬的询问笔录，笔录中朱彬认可其系哈尔滨易和物业管理有限公司的实际控制人。诉讼中，鲍雪梅申请财产保全，一审法院作出（2018）黑0103民初11107号民事裁定书，轮候查封工行和平支行名下位于哈尔滨市南岗区人和街43号人和名苑A栋4层（产权证号：08××**）房产档案，查封价值以保全金额120,471.6元为限，查封期限三年，自2018年10月29日起至2021年10月28日。一审法院认为，易和物业公司与鲍雪梅签订的新人和市场商铺使用权转让合同、人和市场统一经营租赁协议及委托经营租赁协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。新人和市场商铺使用权转让合同签订后，鲍雪梅已取得商铺的使用权，故鲍雪梅主张解除与易和物业公司签订的新人和市场商铺使用权转让合同及要求易和物业公司返还商铺使用权转让款并支付逾期返还违约金，一审法院不予支持。新人和市场统一经营租赁协议约定的租赁期限于2017年10月31日到期，新人和市场统一经营租赁协议就此终止履行。新人和市场统一经营租赁协议到期后，易和物业公司应将商铺返还鲍雪梅。易和物业公司未提交证据证明已将商铺交付鲍雪梅，故应认定易和物业公司在占有商铺。参照新人和市场统一经营租赁协议约定的年租金9181元，易和物业公司应从2017年11月1日起按日租金25.2元（9181元÷365天）向鲍雪梅支付占有使用费。新人和市场统一经营租赁协议中未约定逾期交付商铺的违约金，故鲍雪梅主张易和物业公司支付鲍雪梅商铺租金逾期给付违约金，一审法院不予支持。鲍雪梅主张朱彬、嘉德汇地公司承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，鲍雪梅申请追加刘永宽作为被告、中国工商银行股份有限公司作为第三人参加诉讼，理由不成立，一审法院不予准许。鲍雪梅的其他诉讼主张，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第九十二条、第一百一十三条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、易和物业公司于判决生效之日起十日内将位于南岗区人和街43号人和名苑A栋-1层D区1号商铺返还鲍雪梅；二、易和物业公司于判决生效之日起十日内向鲍雪梅支付商铺占有使用费（从2017年11月1日起按日租金25.2元计算至判项一履行完毕之日止）；三、驳回鲍雪梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，鲍雪梅举示了证据一、体现案涉商铺现状的照片、视频。拟证明：涉案商铺仍不具备交付条件，合同目的无法实现，鲍雪梅享有法定解除权。同时证明新人和市场工作人员杨桂山曾就商铺现场查看及商场经营环境问题接待过业主。证据二、2019年8月13日的哈尔滨报纸公告。拟证明：易和物业公司通知新人和市场的全体业主办理商铺交接，此公告的联系人为杨桂山，进一步证明杨桂山系易和物业公司负责办理该交接事务的工作人员。证据三、刘洁与执行法官刘金洋的通话录音。拟证明：工行和平支行名下房产即便是易和物业公司资产，但因判项未判令一手、二手、三手买受人更名义务，造成已生效类案判决执行不能，鲍雪梅的合同目的无法实现。证据四、高源系列案件、易和物业公司合同纠纷执行实施类执行裁定书。拟证明：业主在类案申请执行易和物业公司，执行法官表示易和物业公司确无其他可供执行财产，若案涉房产的买受人们均未尽更名义务，会导致易和物业公司的业主无法执行。葵花公司质证意见：鲍雪梅举示的证据一、证据二与葵花公司无关，不予质证；对证据三、证据四均无异议。本院认证意见：对鲍雪梅举示的证据一、证据二的真实性本院予以确认，上述证据能够证明案涉商铺的现状，商铺经营使用存在障碍，是否具备交付条件不明确。对鲍雪梅举示的证据三、证据四的真实性本院予以确认，能否证明待证事实，需结合案件事实予以综合评判。二审另查明：哈尔滨市住房保障和房产管理局档案信息中心出具的《档案查阅情况回执》体现，南岗区人和街43号人和名苑A栋-1-3层的房屋用途为“其它”。又查明：新人和商场在案涉商铺租赁协议到期后经营不善，处于停业状态。易和物业公司在鲍雪梅起诉之前未交付案涉商铺，且相关商铺是否具备交付使用条件不明确。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于案涉《商铺使用权转让合同》是否应予解除的问题。一审法院认定《新人和市场商铺使用权转让合同》《新人和市场统一经营租赁协议》有效并无不当，双方当事人应按协议约定履行各自的义务。在租赁协议履行完毕后，双方并未就案涉商铺租赁问题达成协议。鲍雪梅向易和物业公司的住所地发送律师函，要求其交付符合合同目的的商铺，逾期则解除合同。易和物业公司未将案涉商铺交付给鲍雪梅使用。而通过鲍雪梅一审举示的照片、公安机关询问笔录、广播节目资料，二审举示的照片、视听资料等证据可以证明案涉商铺在租赁协议到期后整体没有经营、商场处于停业状态。易和物业公司对商场是否停业、商铺是否弃管、能否分割区分、是否具备交付使用条件等负有举证证明的责任，而其对上述情况均不能做出合理解释和明确说明，对此应承担举证不利的后果。本院认为，易和物业公司作为商铺使用权出让方，应尽到对商场整体进行维护和管理的职责，并履行交付业主具备使用条件和经营功能的商铺的义务。易和物业公司未向鲍雪梅交付商铺，已构成违约，且易和物业公司举示的证据不足以证明案涉商铺已具备交付使用条件，又因商场经营管理不善，即使交付商铺也不能实现合同目的，故鲍雪梅要求解除《商铺使用权转让合同》并返还转让款及利息，本院予以支持。一审法院以鲍雪梅已取得商铺使用权为由驳回其该项诉请，未考虑前述商铺现状和商场整体运营管理情况，本院予以纠正。鲍雪梅在本案中并未要求易和物业公司给付商铺，一审判决交付商铺既超出了当事人的诉请范围，又没有考察是否具备交付条件和履行可能，显属不当，本院予以纠正。关于朱彬、嘉德汇地公司等主体是否应承担连带责任以及工行和平支行、葵花公司等第三人是否应协助履行更名义务的问题。本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，案涉合同在鲍雪梅和易和物业公司之间发生法律效力，鲍雪梅只能向其合同相对人易和物业公司主张该债权请求权。且公司的实际控制人及股东应以公司章程及书面备案登记为准，仅以案外人自述并不足以认定该身份。故鲍雪梅要求朱彬、嘉德汇地公司等主体承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，本案主要涉及商铺使用权转让合同的履行问题，并不涉及商铺的产权归属如何确认，也不涉及商铺的产权变更登记。至于易和物业公司是否有能力履行合同义务，属后续执行问题，并非本案审理范围。鲍雪梅要求案涉商铺的产权人及出卖人办理商铺转移登记以及协助履行案涉合同，违背了合同相对性原则，亦无事实和法律依据，本院对上述请求均不予支持。另，案涉商铺经营租赁协议双方已履行完毕，鲍雪梅已收到租金，不存在终止履行该协议的问题。至于鲍雪梅参照商铺租赁协议的租金标准主张由易和物业公司给付占有案涉商铺期间费用的问题。鲍雪梅虽未请求撤销一审判项第二项，但该判项费用的计算终点是以交付商铺的时间为时间点，本院对一审交付商铺的判项进行调整，也应对此一并调整。因双方就后续商铺租金给付标准等问题并未形成一致意见，且根据前述查明事实，案涉商场在后期整体停业，商铺未再经营，并无证据证明易和物业公司占用、经营案涉商铺获取利益。考虑到商铺使用权转让是存在商业风险的市场交易行为，各业主在签订合同时即应审慎注意，合理预见与防范相应的合同风险。而本院已支持鲍雪梅返还转让费及利息的诉请，补偿了其相应的损失，再由易和物业公司给付占用费用及其他损失不符合公平原则，由易和物业公司承担全部合同风险也属利益失衡，故本院对该项诉请不予支持。关于鲍雪梅主张的律师费是否应予支持的问题。案涉《商铺使用权转让合同》中并未对律师费问题进行约定，鲍雪梅该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如前所述，本院判定解除易和物业公司与鲍雪梅于2014年7月14日签订的《新人和市场商铺使用权转让合同》，并判令易和物业公司给付鲍雪梅商铺使用权转让费及利息，将不会出现鲍雪梅所述因未逐级办理案涉房屋产权变更登记而发生执行不能的情况。综上所述，鲍雪梅的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11107号民事判决；二、解除哈尔滨易和物业管理有限公司与鲍雪梅于2014年7月14日签订的《新人和市场商铺使用权转让合同》；三、哈尔滨易和物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付鲍雪梅商铺使用权转让费114,763元及利息（自2018年5月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回鲍雪梅的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5420元，由哈尔滨易和物业管理有限公司负担5190.52元，由鲍雪梅负担229.48元；保全费1123元，由哈尔滨易和物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  宋彦辉审判员  梁红玉二〇二〇年九月十五日书记员  于文娟