甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）甘执复186号 复议申请人：张保平，男，1968年8月23日出生，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区。 委托诉讼代理人:刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘华，甘肃拓原律师事务所律师。 申请执行人:庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司。住所地：庆阳市西峰区陇东大道东侧。 法定代表人:樊世剑，该公司董事长。 被执行人:庆阳市佳和房地产开发有限公司。住所地:庆阳市西峰区九龙路**。 法定代表人:谢兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人:万东平，该公司副总经理。 委托诉讼代理人:张博洋，该公司员工。 庆阳市中级人民法院（以下简称庆阳中院）在执行申请执行人庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司（以下简称万嘉公司）与被执行人庆阳市佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案中，张保平于2019年7月9日向该院提出书面异议。请求依法解除对其名下位于甘肃省庆阳市西峰区的查封，并排除执行。 庆阳中院查明，万嘉公司诉佳和公司建设工程施工合同纠纷案，庆阳中院于2017年7月31日作出（2017）甘10民初37号民事判决书，认定:“2016年11月20日万嘉公司与佳和公司达成协议一份，对万嘉公司已完成工程量进行核算，并确定以楼房抵项工程款、楼房按揭款相关事宜，对于已完成工程量价款确定为80718476.43元，已付工程款29865261元，抵顶三十五套楼房款为15086087元，按照工程量计算下欠工程款为35767126元。该案起诉后，2017年6月11日，万嘉公司与佳和公司形成庆阳市佳和北苑项目小区工程款对账汇总表一份，对已付工程款双方确认为68100654.29元，其中以81套楼房抵顶工程款3633947.29元。”同时认定“根据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款3633947.29元。具体抵顶方式是:佳和公司、万嘉公司以选定号的楼房核算款项抵顶佳和公司在该项工程中拖欠万嘉公司工程款，万嘉公司以上述楼房抵顶欠付第三人的劳务费、材料费、债权人的债务。万嘉公司、佳和公司、第三人三方签订楼房认购协议后，佳和公司按照商品房销售程序与第三人签订正式的商品房买卖合同，并到房管部门办理商品房销售备案手续。万嘉公司认为佳和公司已经对其中26套办理商品房销售备案手续，应当对已经达成合意的下剩商品住宅房办理预售登记手续。但根据双方陈述抵顶楼房的方式，三方约定佳和房产公司为第三人办理预售登记手续，该项请求的权利人为案外人，且与该案不属同一法律关系，不应在该案中一并审理，对万嘉公司的该项诉讼请求不予支持。”遂判决:1、解除万嘉公司与佳和公司2014年4月5日、2014年8月15日签订的建设工程施工合同;2、由佳和公司支付万嘉公司工程款12617822.14元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止;3、万嘉公司向佳和公司交付施工技术资料、施工图纸;4、驳回万嘉公司的其它诉讼请求;5、驳回佳和公司的其它反诉请求。一审案件受理费110348元，反诉案件受理费39040元，由万嘉公司负担20492元，佳和公司负担128896元。判决后，佳和公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）甘民终511号民事判决书，判决确认了该院一审对已完成工程量价款和已支付的工程款数额的认定，仅对130万元的工程劳务费支出“视为佳和公司代替万嘉公司向兴开劳务公司支付的劳务费”，并计入佳和公司已付万嘉公司的工程款进行了扣减，确定佳和公司欠付万嘉公司的工程款额为11317822.10元。判决:1、维持庆阳中院（2017）甘10民初37号民事判决书第一、三、四、五项及案件受理费部分;2、变更庆阳中院（2017）甘10民初37号民事判决书第二项为:由佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.10元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止。二审案件受理费149388元，由万嘉公司负担9388元，佳和公司负担140000元。判决生效后，佳和公司未在法律文书确定的期限内自动履行，申请执行人万嘉公司于2017年12月22日向该院申请强制执行，该院依法受理。在执行中，经多次沟通协调，被执行人佳和公司给申请人万嘉公司名下办理了37套房屋（折合人民币1600多万元）备案登记手续后，该院于2018年8月30日、9月4日、9月10日分别作出（2018）甘10执6号执行裁定书，解除了在诉讼期间查封保全的被执行人佳和公司佳和北苑小区的56套房屋的查封，于2018年9月7日作出（2018）甘10执6号结案通知书，予以结案。万嘉公司对该院于2018年8月30日、9月4日、9月10日分别作出的（2018）甘10执6号执行裁定书提出异议。该院于2018年10月10日作出（2018）甘10执异75号执行裁定，驳回了万嘉公司的的申请。万嘉公司申请复议，甘肃省高级人民法院经审查认为，“根据执行依据生效判决，万嘉公司和佳和公司以选定房号的81套楼房抵顶工程款36333947.29元，该笔款项包含在已付工程款68100654.29元中。生效判决对最终未支付工程款的确定是通过已完成工程量的价款扣减已付工程款计算的，这种方式实际是对万嘉公司和佳和公司以楼房抵顶工程款的民事法律行为的确认，实际上一审判决也采信了双方抵顶的依据《对账表》。佳和公司以抵顶的方式消灭了其所欠万嘉公司债务36333947.29元，同时万嘉公司也对抵顶的81套楼房享有物上请求权，佳和公司不再对抵顶的81套楼房享有绝对排他的所有权，故执行程序中执行法院在执行生效判决确定的1131782.1元未付工程款的时候，不能将已抵顶的81套楼房全部或部分作为被执行人佳和公司享有所有权的财产予以执行。原审法院将诉讼程序中含抵顶的81套楼房在内的部分房产予以解除查封，并用于抵消生效判决确定的佳和公司应付万嘉公司的工程款的执行行为，其前提是将81套房产认定为被执行人佳和公司享有所有权的房产，这与生效判决认定的事实显然相悖，属于认定事实错误，应当予以纠正。执行依据生效判决除确定了11317822.10元未付工程款之外，另确定了2017年7月10日起按同期银行货款利率支付至实际支付工程款之日止的利息，以及一、二审案件受理费和按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息。执行法院在没有任何价格依据的情况下，错误的以申请执行人自己享有物上请求权的房产抵顶被执行人的债务外，也未计算前述一般债务利息和加倍部分债务利息以及案件受理费等应当一并执行的费用，即按照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第一款作出《结案通知书》予以结案，属于认定事实和适用法律均存在错误的情形，应当予以撤销。由于《结案通知书》存在认定事实和适用法律上的严重错误，依职权予以纠正。庆阳中院通过作出执行裁定解封诉讼保全中查封的房产后用于冲抵生效判决确定的未付工程款的执行行为无事实和法律依据，应子纠正。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，甘肃省高级人民法院于2018年12月13日作出（2018）甘执复197号执行裁定书，裁定:1.撤销庆阳市中级人民法院（2018）甘10执6号《结案通知书》。2撤销庆阳市中级人民法院分别于2018年8月30日、9月4日、9月10日作出的（2018）甘10执6号《执行裁定书》。3、撤销庆阳市中级人民法院（2018）甘10执异75号异议裁定。其后，经申请执行人万嘉公司申请，该院于2018年12月18日作出（2018）甘10执6号之十执行裁定，实际查封了佳和公司的佳和北苑小区15套商品房，并于2019年1月10日恢复对该案的执行。2019年3月11日，该院作出（2019）甘10执恢4号之三执行裁定，查封了被执行人佳和公司开发的位于甘肃省庆阳市西峰区，其中包括案外人张保平名下的2-102号房屋。 庆阳中院另查明，2018年9月11日，张保平与被执行人佳和公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定:买受人张保平购买佳和北苑小区2幢1单元1层0102，预测建筑面积109.52平方米房屋，该商品房每平方米4217.07元，总价款为461852.98元，在庆阳市房产交易管理中心办理了合同备案登记。 庆阳中院认为，该案争议焦点为案外人张保平提出的执行异议理由能否成立。根据甘肃省高级人民法院在甘执复197号执行裁定书中认定:“执行程序中执行法院在执行生效判决确定的11317822.1元未付工程款时，不能将已抵顶的81套楼房全部或部分作为被执行人佳和公司享有所有权的财产予以执行。原审法院将诉讼程序中含抵项的81套楼房在内的部分房产予以解除查封，并用于抵消生效判决确定的佳和公司应付万嘉公司的工程款的执行行为，其前提是将81套房产认定为被执行人佳和公司享有所有权的房产，这与生效判决认定的事实显然相悖，属于事实认定错误，应当予以纠正。”该案涉房屋已以抵项工程款的方式抵顶给万嘉公司，佳和公司对抵顶的81套楼房无处分权，未经万嘉公司同意，不得将案涉房屋备案到他人名下。案外人张保平于2018年9月12日与佳和公司虽然签订了《商品房买卖合同》，办理了合同备案登记，但张保平办理合同备案登记是基于该院作出的执行裁定解除了诉讼保全中的房产所致，现该院的解除查封裁定已被甘肃省高级人民法院生效的法律文书撤销，应当对原来的案涉房屋恢复至查封状态，该案在恢复执行后，重新对案涉房屋实施查封并无不当。案外人张保平与佳和公司签订的《商品房买卖合同》是否具备合法有效性，应通过实体裁判进行确认，其目前不享有足以排除强制执行的权益，对其异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款(一)项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款(一)项的规定，庆阳中院作出（2019）甘10执异92号执行裁定书，裁定驳回案外人张保平的异议请求。并在异议裁定中赋予案外人、当事人提起异议之诉的权利。 上述异议裁定送达后，张保平向庆阳中院提起执行异议之诉，庆阳中院作出（2019）甘10民初87号民事判决书，判决：不得执行位于西峰区房屋。案件受理费8228元，由万嘉公司负担。判决送达后，万嘉公司不服，向本院提起上诉。 本院审查认为：首先，作为执行依据的本院（2017）甘民终511号民事判决在认定佳和公司欠付万嘉公司工程款时，已将包括案外人诉争房产在内的81套房屋抵顶的工程款36333947.29元作为已付工程款予以扣除，并在此基础上判决佳和公司再向万嘉公司支付工程款11317822.1元及利息。故一审法院在实施强制执行行为时，不应将上述房产作为被执行人佳和公司责任财产予以查封，而只能将佳和公司除上述房产以外其他财产作为执行标的。对此，申请执行人万嘉公司与被执行人佳和公司均不持异议。其次，万嘉公司向一审法院申请强制执行时，提出了由佳和公司办理已抵顶工程款房屋备案登记手续或因不能备案登记支付23121662.5元的申请事项。鉴于本院（2017）甘民终511号民事判决并未支持万嘉公司要求佳和公司办理备案登记手续的诉讼请求，万嘉公司该项强制执行申请内容因缺乏执行依据，致使一审法院在恢复对（2017）甘民终511号民事判决的强制执行后，再一次对81套顶账房之内的诉争房屋采取强制执行措施显属错误，进而导致案外人张保平提出了执行异议。第三，虽然张保平在执行异议中，对一审法院执行行为提出异议的同时，也对被查封房产提出了权利主张，但该项主张实际系佳和公司将房产抵顶给万嘉公司清偿工程款后，万嘉公司与张焕喜及张保平之间因再次抵顶行为而产生的争议，并非通常执行异议之诉中，案外人因与被执行人之间基于民事法律行为对执行标的亦享有某种民事权益，通过人民法院审查判断案外人与申请执行人之间的民事权益谁更应优先予以保护。故张保平与申请执行人万嘉公司、张焕喜间的权利争议依法并不属于执行异议之诉审理范围。第四，在被查封财产已不属于佳和公司责任财产、查封行为因缺乏执行依据致使诉争房产依法不属于执行标的情形下，张保平提出执行异议的目的在于将违反法律规定的执行行为予以更正或撤销，并非旨在排除依据生效法律文书对佳和公司责任财产已采取的强制执行行为。故张保平所提异议亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利即对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”之规定。综上，认为张保平的起诉并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条关于案外人执行异议之诉规定的受理条件。同时指出，一审法院指引张保平提起执行异议之诉不当，张保平对一审法院驳回其执行异议裁定不服，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定，通过向本院申请复议途径对其权利进行救济。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，本院作出（2020）甘民终267号民事裁定书，裁定：一、撤销庆阳中院（2019）甘10民初87号民事判决；二、驳回张保平的起诉。张保平交纳的一审案件受理费8228元、万嘉公司交纳的二审案件受理费8228元均予以退还。 其后，案外人张保平又针对庆阳中院（2019）甘10执异92号异议裁定向本院申请执行复议，请求解除对案涉房屋的查封。 本院认为，已经发生法律效力的本院（2020）甘民终267号民事裁定认为，“张保平与申请执行人万嘉公司、张焕喜之间的权利争议依法并不属于执行异议之诉审理范围。在被查封财产已不属于佳和公司的财产、查封行为因缺乏执行依据致使诉争房产依法不属于执行标的情形下，张保平提出执行异议的目的在于将违反法律规定的执行行为予以更正或撤销，并非旨在排除依据生效法律文书对佳和公司责任财产已采取的强制执行行为。故张保平所提异议亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条‘案外人基于实体权利即对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查’之规定”。根据前述理由，庆阳中院（2019）甘10执异92号执行裁定将应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条审查处理的案件，错误按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条审查处理，属于违反法定程序的情形，应予纠正。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销庆阳市中级人民法院（2019）甘10执异92号执行裁定； 二、发回庆阳市中级人民法院重新审查。 审判长  李向东 审判员  郭维奇 审判员  田 荣 二〇二〇年九月三十日 书记员  马建清