重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4361号上诉人(原审原告)：宋必能，男，汉族，1965年10月12日出生，住重庆市垫江。委托诉讼代理人：陈道静，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：重庆志成机械有限公司，住所地：重庆市九龙坡区西彭镇宝新路**，统一社会信用代码91500107009293786A。法定代表人：曾平，职务执行董事。委托诉讼代理人：蒋磊，男，汉族，出生于1985年1月22日，住重庆市江**，该公司工作人员。上诉人宋必能因与被上诉人重庆志成机械有限公司（以下简称志成公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初24608号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋必能上诉请求：撤销原判，并依法改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定志成公司在银行代发宋必能工资时的“代发其他”是发的未休年休假工资错误。志成公司举示的2017年、2018年支票复印件不能证明宋必能收到的“代发其他”就是未休年休假工资。志成公司举示的《年休假管理办法》属于公司管理制度，志成公司工会只有协商权、监督权和建议权，无独立制定规章制度的权力，工会决议、报告不能作为证据被采信。（二）一审关于志成公司未为宋必能足额缴纳社保的事实认定错误。一审法院片面认可了志成公司于2017年以后给宋必能缴纳社会保险的事实，回避了之前和之后志成公司没有依法缴纳的客观事实。社保参保证明显示，养老保险欠缴三个月，医疗保险欠缴三十三个月，工伤保险欠缴六个月，失业保险欠缴二十五个月，生育保险欠缴四十九个月。（三）时效认定错误。宋必能依据《劳动合同法》第三十八条规定，要求志成公司支付经济补偿金，一审引用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定认定宋必能已过仲裁时效，混淆了经济补偿的法定事由与提起经济补偿的时间界限概念，一审混淆了实体法上的请求和提出该请求程序法上的时效规定。二、一审适用法律错误。一审适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定错误。志成公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宋必能上诉请求，维持原判。宋必能向一审法院提出诉讼请求：志成公司支付宋必能经济补偿金49430元。一审经审理查明：2009年2月4日，宋必能进入志成公司工作。2019年7月18日，宋必能作出《解除劳动关系告知书》，以志成公司未依法为宋必能办理社会保险、未依法计发未休带薪年休假工资和加班工资为由，向志成公司提出解除劳动关系，并向志成公司注册地邮寄了该告知书，但邮件因志成公司于2019年7月22日拒收被退回。志成公司主张其并未收到宋必能邮寄的《解除劳动关系告知书》，也没有作出拒收的意思表示。宋必能没有自己加班和志成公司应该支付加班工资的证据。一审另查明：2017年至2019年7月，志成公司每个月向宋必能发放了310元，银行流水显示“代发其他”。对此，宋必能主张该笔收入系工龄工资，但志成公司不予认可，宋必能也没有证据证明志成公司有员工工龄工资的福利；同时，宋必能认可如果该笔310元/月认定为未休年休假工资报酬，那么志成公司给宋必能发放的未休年休假工资报酬额已经超过了宋必能应得到的未休年休假工资报酬。志成公司解释称该笔钱系宋必能按月发放的未休年休假工资报酬。根据志成公司举示的2016年12月26日《年休假管理办法》可知，志成公司针对实行计件制的职工由部门根据公司年休假放假计划和实际生产情况安排放假，财务部根据职工的工龄情况，按月（每月15日发放，遇节假日提前或顺延）预支该类职工的未休年休假待遇；针对职工已发未休假待遇少于应发未休年休假待遇的部分，志成公司在当年最后一个月工资发放时一次性补充，针对多余部分则视为奖金奖励员工，不再扣回。但根据志成公司2018年12月10日《年休假管理办法（修订稿）》可知，志成公司针对计件职工，一般情况下为保障生产进行，由公司按法律规定发放未休年休假待遇，并明确每年12月份，志成公司对当年的年休假情况进行统计、分析，并核算出下一年度职工应休年休假天数；志成公司企管办次年1月将当年的年休假台账交给财务部，由财务部在2月份发放。志成公司没有宋必能参与2016年12月26日《年休假管理办法》的培训记录。针对志成公司2019年依然按月给宋必能发放310元，志成公司解释称新制度出台后，应公司员工要求，公司部分部门、工种暂缓执行新制度，包括宋必能所在的部门。同时，志成公司举示该24张支票存根复印件上载明出票日期为2017年2月至2018年12月期间，均加盖了志成公司的财务专用章，在用途一栏均注明为“未休年假”。一审又查明：2017年7月以来，志成公司都给宋必能缴纳了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。志成公司认为宋必能于2019年8月申请仲裁，并以未缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金已经超过仲裁时效。2019年8月16日，宋必能以志成公司为被申请人，就带薪年休假工资、经济补偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月23日作出超时未决定受理案件证明书，宋必能不服该结果，遂起诉至一审法院。一审法院认为：宋必能和志成公司存在真实的劳动关系，且宋必能和志成公司一致认可宋必能从2009年2月4日进入志成公司工作，一审法院予以确认。宋必能于2019年7月18日向志成公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，但志成公司于2019年7月22日拒收，故一审法院认定双方已经于2019年7月22日解除了劳动关系。该案争议焦点主要是志成公司是否按月给宋必能发放了未休年休假工资报酬以及志成公司是否应支付经济补偿金。对此，一审法院评述如下：第一，志成公司已经足额发放了未休年休假工资报酬。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。该案中，宋必能也认可其按月收到了310元，虽然志成公司未举示宋必能培训2016年《年休假管理办法》，但并不意味着宋必能对该制度不知情。宋必能自2009年参加工作以来，宋必能应该知道志成公司的基本规章制度，结合志成公司举示的支票存根等证据，一审法院认为，志成公司陈述其按月发放了未休年休假工资报酬的可能性较大，加之，宋必能也认可按照310元/月发放标准超过了其应得到的未休年休假工资报酬，故对宋必能要求志成公司支付未休年休假工资报酬的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，志成公司无需支付宋必能经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”；第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。该案中，原告没有证据证明被告欠付原告加班工资，且被告也不欠付宋必能未休年休假工资报酬，加之志成公司于2017年7月以后给宋必能缴纳了社会保险并抗辩了仲裁时效，故对宋必能要求志成公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回宋必能的全部诉讼请求。该案案件受理费5元，该院予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，宋必能主张志成公司应支付其解除劳动关系的经济补偿49430元，理由是志成公司未足额为宋必能缴纳社会保险、未支付宋必能加班工资、未支付宋必能未休年休假工资。关于未足额缴纳社会保险的问题。根据一审查明事实，2009年2月4日，宋必能进入志成公司工作，但直至2017年7月起，志成公司才给宋必能缴纳了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险，志成公司存在未足额为宋必能缴纳社会保险的情形。但宋必能以此为由要求志成公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。对宋必能关于志成公司未足额为其缴纳社会保险费应支付经济补偿金的上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。关于未支付未休年休假工资的问题。宋必能主张志成公司应支付其2017年2月-2019年7月未休年休假工资6309元。根据一审查明事实，宋必能和志成公司之间的劳动关系于2019年7月22日解除，而宋必能于2019年8月16日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由于用人单位有义务建立职工备查手册的保管期限从劳动者主张权利之日即申请仲裁之日起开始倒推两年，劳动者主张在此日期之前用人单位未安排其休年休假的，应当承担举证责任，故宋必能应当对2017年8月16日之前志成公司未向其发放未休年休假工资的事实承担举证责任，但宋必能并未就上述事实举示证据，应当承担举证不能的责任，对宋必能主张志成公司在2017年8月16日之前未向其发放未休年休假工资的上诉理由本院不予采纳。关于2017年8月17日至2019年7月的未休年休假工资，志成公司在一审庭审中举示了《年休假管理办法》，且系民主程序合法制定，该办法规定由志成公司每月预付当年未休年休假工资，结合志成公司举示的转账支票，可以佐证志成公司是按照《年休假管理办法》的规定每月向员工预付未休年休假工资，宋必能认可其收到了志成公司每月发放的该笔工资，但对于该笔工资的性质，宋必能认为系工龄工资。但是宋必能并未举示证据证明宋必能的工资总额中包含工龄工资的项目，也未举示书面证据证明宋必能和志成公司有发放工龄工资的约定，故宋必能的陈述不能否定志成公司每月向宋必能预发未休年休假工资这一事实，宋必能关于志成公司应支付其2017年5月至2019年7月期间未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于未支付加班工资的问题。宋必能未举示其存在加班事实的证据，应当承担举证不能的责任，故对宋必能以志成公司未支付加班工资而要求志成公司支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采纳。所以，宋必能关于志成公司应支付其经济补偿金的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对宋必能的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋必能负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年九月二十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟