广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1017号 上诉人（一审被告）：覃绍坚，男，1972年9月16日出生，壮族，住广西壮族自治区合山市。 委托诉讼代理人：黄海德，广西恒聚律师事务所执业律师。 被上诉人（一审原告）：广西华予建筑劳务有限公司,住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**空港大厦主楼****。统一社会信用代码914501006877756535（1-1）。 法定代表人：刘世彬，公司总经理。 委托诉讼代理人：廖桂光，广西安信律师事务所执业律师。 上诉人覃绍坚因与被上诉人广西华予建筑劳务有限公司（以下简称华予劳务公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃绍坚上诉请求：撤销一审判决。改判确认华予劳务公司与覃绍坚自2019年4月24日起至2019年10月30日期间存在劳动关系。事实和理由：一.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005] 2 12号)第四条的规定,华予劳务公司将工程劳务分包给刘勇的行为属于违法行为,其应当承担用工主体责任。所以用人单位是华予劳务公司不是刘勇。覃绍坚是刘勇招用的劳动者,于2019年4月24日到华予劳务公司的南宁市邕宁区宝能城市广场项目四期的工地务工,同年10月30日因工受伤住院后离开工作岗位。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条的规定,覃绍坚在工地务工时的桂建通APP进出场考勤记录、实勤工时考勤登记表、工资支付凭证、证人证言等证据足以确认覃绍坚与华予劳务公司存在事实劳动关系。二.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条、广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法(广西壮族自治区人民政府令第117号)第五章第三十二条的规定，华予劳务公司为工伤保险责任用人单位。 华予劳务公司辩称：华予劳务公司从未与覃绍坚协商建立劳动关系及有关报酬和福利等待遇问题。同时劳务分包后，覃绍坚提供的劳务不是华予劳务公司业务的组成部分，故华予劳务公司与覃绍坚之间不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回覃绍坚的上诉请求。 华予劳务公司向一审法院起诉请求：确认华予劳务公司与覃绍坚自2019年4月24日起至2019年10月30日期间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年3月16日，华予劳务公司（甲方）与刘勇（ 3 乙方）签订《建设工程施工内部分配协议》,约定甲方把南宁市宝能城市广场五期商铺项目的钢筋工程分配给乙方施工；在施工中，乙方给甲方派工所产生的计时工按技术工230元/个工日、小工150元/个工日；乙方必需与现场工人签订劳动合同报甲方备案存档；乙方必须满足甲方的月、周施工进度计划和施工员下达的施工任务单所规定的期限内完成所承揽的钢筋任务。如需抢工期，乙方必须增加工人加班，为此不会另增加抢工期和加班的费用，合同单价已包括此在内的施工费用。因乙方原因造成实际工期延误，自行承担甲方、监理、总包的一切经济处罚或违约金，并在工程款中直接扣除；乙方必须向甲方上报有效的工人工资发放表,在每月15日前,必须及时交到甲方资料员处，如乙方未上报,甲方下次将拒绝支付进度款；经乙方所承揽的施工内容向甲方承担工期和质量责任；乙方必须认真执行甲方制定的安全保证体系，落实安全生产责任制；乙方在施工时，任何部位之安全防护/围护设施，未征得甲方许可的前提下，任何时候不得擅自拆除;乙方发现洞口、临路、临边、施工区等存在安全隐患或有碍于正常工作/生活的所在,需及时上报甲方并及时排除安全隐患；乙方必须遵守《建筑工地安全施工管理条例》的规定，如在施工中乙方不服从甲方项目现场管理的监督和指挥，违章操作、野蛮施工及操作不当,发生的工伤事故、误工费、营养补贴费、护理费由乙方负责；在正常施工时发生的工伤所产生费用在3000元以内由乙方自己负责。超过3000元以上的一切工伤费用，由甲方承担80%，乙方承担20%，乙方使用无身份证人员、未签劳动合同、未做安全教育的工人,所发生的工伤费用由乙方负全责;因业主原因、甲方原因造成工程停缓建六十天内，乙方应积极配合甲方做好工人的安抚工作，必要时将工人、材料、机具清退出场，甲方不予有任何补偿，除非业主对甲方补偿，则需另行协商;若乙方将其承揽的工程转揽或再分揽的，按 4 乙方将其分揽的工程再分揽或转揽工程的价款（按本协议乙方相应劳务报酬）的25%计算,作为乙方的违约金等等。协议还约定了其他权利与义务。 2019年4月24日，覃绍坚经老乡覃小宁介绍到南宁市邕宁区五象新区宝能城市广场项目四期刘勇的工地从事钢筋工,但覃绍坚在庭审中也承认，其从未与华予劳务公司协商过要与华予劳务公司建立劳动关系及有关劳动报酬和福利待遇等问题，有关劳动报酬均由老乡覃小宁告知。覃绍坚进入工地须使用华予劳务公司软件。2019年10月30日在南宁市邕宁区工地工作中跌伤。在覃绍坚受伤后，华予劳务公司曾通过农民工工资专用账户三次向覃绍坚发放工资。在覃绍坚受伤之前，工资直接由刘勇或管理人员发放。在仲裁阶段，覃绍坚认定刘勇是工地的大老板，是刘勇送其去医治，并支付医药费。 一审法院认为，本案的争议焦点是：华予劳务公司与覃绍坚之间是否存在劳动关系。判断当事人之间的关系是否属于劳动关系，应结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，进行认定。在本案中，华予劳务公司与覃绍坚符合法律、法规规定的主体资格。但是覃绍坚从未与华予劳务公司协商过要与华予劳务公司建立劳动关系及有关劳动报酬和福利待遇等问题，华予劳务公司与覃绍坚并未建立合同关系。劳务分包后，覃绍坚提供的劳务不是华予劳务公司的业务组成部分。因此，华予劳务公司与覃绍坚之间不存在劳动关系。由于华予劳务公司将建筑领域的劳 5 务发包给不具备用工主体资格的刘勇，刘勇雇请覃绍坚从事劳务活动，发生工伤华予劳务公司应当承担用工主体责任。覃绍坚进入工地被要求要遵守安全管理规定，不等于覃绍坚要遵守华予劳务公司依法制定的各项劳动规章制度。华予劳务公司在覃绍坚受伤后从农民工工资专用账户，向覃绍坚支付工资，华予劳务公司辩解为代刘勇发放，符合设立农民工工资专用账户的本意，即保障农民工工资得到兑现，不代表覃绍坚就是华予劳务公司的员工。即使是华予劳务公司出钱给刘勇，让刘勇支付医药费，也是依据华予劳务公司与刘勇的合同“在正常施工时发生的工伤所产生费用在3000元以内由乙方自己负责。超过3000元以上的一切工伤费用，由甲方承担80%，乙方承担20%”的约定，履行合同义务而已。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决： 确认广西华予建筑劳务有限公司与覃绍坚之间不存在劳动关系。本案受理费5元，由覃绍坚负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是华予劳务公司与覃绍坚之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质属性是人身从属性和财产从属性。本案中，首先，华予劳务公司已将涉案钢筋工程分包给刘勇，华予劳务公司无需再组织人员对该工程进行施工，覃绍坚并非华予劳务公司招用，其工作内容、时间、岗位均不受华予劳务公司管理的约束，而是受他人的安排，覃绍坚与华予劳务公司之间没有人身上的从属关系；其次，覃绍坚受伤前的工资由刘 6 勇或管理人员发放。其受伤后华予劳务公司通过农民工工资专用账户三次向覃绍坚发放工资系基于对农民工的保护，并不能以此认定覃绍坚为华予劳务公司的员工。因此，覃绍坚与华予劳务公司之间没有财产上的从属关系；再次，覃绍坚与华予劳务公司之间没有签订任何劳动合同，覃绍坚陈述为经老乡覃小宁介绍到涉案工地工作，其从未与华予劳务公司协商过要与华予劳务公司建立劳动关系及有关劳动报酬和福利待遇等问题，双方没有建立劳动关系的合意。故华予劳务公司与覃绍坚之间不具备形成事实劳动关系的必备要件，覃绍坚要求确认其与华予劳务公司存在劳动关系，本院不予支持。至于覃绍坚认为不具备主体资格的组织或者自然人雇佣人员受伤，应由用工单位承担用工主体责任和工伤保险责任的问题。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”和最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条的规定“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。是否承担用工主体责任或工伤保险责任，与是否成立劳动关系，并非同一 7 法律问题，覃绍坚可依据事实和法律要求责任主体承担相应责任。故覃绍坚以此认为双方存在劳动关系的主张，本院不予支持。 综上所述，覃绍坚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人覃绍坚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 8 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 9