广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终646号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢双建，男，1989年4月9日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省丹江口市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月15日被羁押并被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。委托辩护人王立芳，广东瑞轩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余舰艇，男，1990年3月9日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地湖北省丹江口市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月15日被羁押并被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。委托辩护人杨建华，湖北三丰律师事务所律师。委托辩护人杨志辉，广东烽庭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡祥富，男，1989年4月1日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区桂林市平乐县（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月15日被羁押并被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人张重明，广东今久律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人雷东，男，1995年11月8日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地贵州省遵义市绥阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。2019年12月18日被取保候审。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人谢双建、余舰艇犯盗窃罪、职务侵占罪，指控被告人胡祥富、雷东犯职务侵占罪一案，于2019年12月25日作出（2019）粤1973刑初404号刑事判决。原审被告人谢双建、余舰艇、胡祥富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，本院决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。原审判决认定：（一）职务侵占的事实被告人谢双建、余舰艇、胡祥富、雷东原系深圳市裕展精密科技有限公司位于本市谢岗镇朗福鞋厂内仓库的仓管员。1、2017年10月至2018年5月期间，被告人谢双建、余舰艇、胡祥富多次利用职务便利，在仓库内盗得康耐视牌工业用相机97台（价值582000元）和OPT牌镜头70个（价值88200元）、松下驱动器350个（价值51000元）。破案后，上述财物未能起回。2、2017年8月和9月，被告人雷东两次利用职务便利，在仓库内盗窃OPT牌镜头30个（价值37800元）。雷东调离仓库后，又伙同被告人胡祥富利用胡祥富的职务便利盗窃OPT牌镜头28个（价值35280元）。破案后，上述财物未能起回。3、2018年5月，被告人胡祥富利用职务便利，在仓库内连续两天盗得FANUC加工中心机设备放大器配件4个（价值12232.16元）。破案后，上述财物未能起回。（二）盗窃的事实2018年6月，被告人谢双建、余舰艇离职后，利用熟悉深圳市裕展精密科技有限公司位于本市谢岗镇朗福鞋厂内仓库的便利条件，两次盗窃仓库内FANUC电源模块9件、主轴放大器9件、XY轴放大器9件、Z轴放大器9件、四轴放大器7件（共价值262755.86元）后销赃。破案后，上述财物已起回并发还。原判认定上述事实，采纳有现场勘验材料，东莞市价格认定参考结论书等鉴定意见，被害公司代表万某陈述，黄某等证人证言，起回的赃物放大器等物证，户籍材料等书证，谢双建等四名被告人的供述与辩解等证据。据此，原审法院认为，被告人谢双建、余舰艇、胡祥富、雷东无视国法，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处；被告人谢双建、余舰艇又以非法占有为目的，在被解除仓管员职务后仍到原工作仓库通过秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为又已共同构成盗窃罪，依法应对被告人谢双建、余舰艇数罪并罚。公诉机关指控被告人谢双建、余舰艇犯职务侵占罪及盗窃罪，指控胡祥富、雷东犯职务侵占罪，指控的罪名均成立，予以支持；但指控职务侵占的物品数量、犯罪数额的证据不足，指控谢双建、余舰艇、胡祥富职务侵占数额巨大的证据不足，分别予以纠正。被告人胡祥富归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人雷东当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。被告人谢双建、余舰艇虽然当庭承认职务侵占罪，但对主要犯罪事实即偷盗工业相机拒不供认，认罪态度较差，悔罪表现不明显，但亦视其二人在侦查和检察阶段曾如实供述主要犯罪事实的情况，酌情对其二人予以从轻处罚。视被告人谢双建、余舰艇、胡祥富、雷东的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢双建犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；又犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，总和刑期为十年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑年九年六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人余舰艇犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币100000元；又犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，总和刑期为九年十个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币100000元。三、被告人胡祥富犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月。四、被告人雷东犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。五、责令被告人谢双建、余舰艇、胡祥富、雷东于本判决生效之日起十日内退赔被害单位深圳市裕展精密科技有限公司的款项分别如下：谢双建、余舰艇、胡祥富三人共同退赔人民币721200元，胡祥富、雷东另行共同退赔人民币35280元，胡祥富再行单独退赔人民币12232.16元，雷东再行单独退赔人民币37800元。六、随案移送的华为手机二部、苹果手机一部，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局谢岗分局的女装摩托车三辆，由暂扣机关查明权属后依法处理。一审宣判后，谢双建提出上诉意见：1.一审认定的盗窃事实，实际不是发生在6月，而是5月，当时其与余舰艇拆配件，胡祥富独自也去拆，各拆各的。对余舰艇所说的6月份3次盗窃，其不知情。另外，其在2018年6月4日正式离职，当天之前的行为都是职务侵占，当天之后的行为是盗窃。2.有其他参与盗窃的人员未被追责，故不能认定128台镜头只有谢双建、余舰艇、胡祥富及雷东、胡祥富两伙人偷，一审认定谢双建、余舰艇、胡祥富侵占70台镜头是错误的。3.职务侵占事实中，其拆走的是杂牌工业相机，是红色的，不是康耐牌。4、胡、雷作案过程中使用工具，可见他们是把相机和镜头一起拆走。5.万某报失的康耐牌工业相机和OPT镜头是雷东伙同另外两个人偷的，那两个人没被抓，雷东调离园区后，剩下的20多套也让胡祥富全部拆给他了。6.对工业相机、镜头的数量及价格没有异议，对松下驱动器的价格和数量有异议。7.一审量刑过重。辩护人王立芳律师提出辩护意见：1.一审认定工业相机和镜头的品牌、数量的事实不清，证据不足，应当对上诉人按照一般品牌工业相机及双方所述中数量最少的数据来认定工业相机的品牌、数量。2.工业相机和镜头的网上询价定价方式具有不确定性，一审认定工业相机和镜头价值的事实不清，证据不足，应当按照上诉人的销赃价值来确定相机的价值。3.余在一审庭审前供述在2018年6月与谢共同偷盗放大器，但该供述与其他证据存在矛盾，是孤证。证据不足以认定谢在2018年6月以后对被害人单位实施过盗窃。谢与胡的供述可以证明谢是在2018年5月偷拿放大器，是职务侵占。4.九套伺服驱动器案发后已经起回，被害单位实际损失的是价值无法鉴定、废弃不用的工业相机、松下驱动器，其使用价值对被害单位来说是没有了，被害单位实际损失相对轻微，一审量刑过重。余舰艇提出上诉意见：1.2018年6月4日正式离职窃取物品应认定职务侵占罪而非盗窃罪。2.一审认定盗窃罪的物品种类和价格并未查清，依疑罪从无原则，请求改判盗窃罪不成立。3.一审认定职务侵占相机、镜头的数量事实不清，证据不足。一审认定职务侵占罪、盗窃罪数额仅以数额较大、数额巨大搪塞，并未查明具体数额。4.一审送达判决书存在程序违法情形。辩护人杨建华律师提出辩护意见：1.职务侵占罪犯罪数额应为262755.86元，因价格认定结论书能够确实证明的数额就是这个金额。2.余舰艇2018年6月4日正式离职后没有偷窃，即便认定6月4日后有一次盗窃行为，但赃物品类及价值均无法查清，一审认定盗窃罪事实不清，证据不足。3.东价（塘）（刑）函【2018】0420号东莞市价格认定结论书认定价格过高，不符合市场行情。4.一审量刑过重。辩护人杨志辉律师没有提交辩护意见。胡祥富提出上诉意见：公司实际损失是128套相机及镜头，对应三宗职务侵占相机及镜头事实的数量分别是70、30、28，一审认定其与谢双建、余舰艇共同侵占相机97个是多算了27个。辩护人张重明律师提出辩护意见：1.只承认盗取康耐牌工业用相机20台和镜头20个，一审认定97台相机和70个镜头的证据不足。2.一审量刑过重。上诉人谢双建的辩护人王立芳向本院提交新证据：1.辩护人作为买家在淘宝网对康耐视IS8405M-363-10工业相机网上询价经过，拟证明一审判决按照6000元/套认定失窃工业相机的价值不具有客观性。2.辩护人在淘宝网查询国产OPT-AC5025-5M工业相机镜头进行价格查询截图，拟证明该款相机镜头网上报价仅为98至600元之间，一审判决认定该种镜头价值1260元依据不足。3.谢双建母亲陈俊英是一级残疾，急需谢双建回家奉养。上诉人余舰艇、胡祥富及辩护人未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实及采纳的证据与原审一致。对各上诉人及辩护人所提意见，本院综合分析、评断如下：1.一审对相机、镜头、松下驱动器数量及价值的认定进行了详细的评析，过程中所作推导均是基于最大程度有利于被告人的原则，该评析与本案事实相符,亦与法不悖,本院均予采纳。谢双建辩护人提交的询价经过截图不能证明涉案二手相机的单价，其提交镜头的二手价格查询截图更是低于本案镜头的销赃价格，本院均不予采纳；其提出应当按照上诉人的销赃价值来确定相机价值的辩护意见不合理，亦无法律依据，本院不予采纳。2.谢双建供述偷盗“发那克”放大器的销赃对象（经其辨认系黄某）、赃物数量、销赃价格与黄某的证言相互印证，且其供述偷盗的放大器已全数从黄某处被追缴起回并发还给被害单位。与谢双建一同偷盗放大器的余舰艇供述放大器的数量、销赃对象与谢双建的供述、黄某的证言形成印证，余舰艇供述偷盗时间是2018年6月，供述销赃时间与黄某的证言亦能形成印证。而谢双建供述的偷盗时间与余舰艇的供述存在矛盾，销赃时间与黄、余所述均存在有矛盾。余舰艇供述销赃金额与谢双建、黄二人所述存在少许差异，该差异可以得到合理解释：余舰艇供述“销赃都是谢双建跟买家联系好，交货给买家，买家付钱给谢双建，谢双建再把属于我的那部分钱交给我。谢跟我说是五五分成，但每次都是谢拿多少钱给我，我就拿着，没有跟谢双建核对，我也不清楚每次买了多少钱”。谢双建本人在审查起诉阶段供述承认在离职后与余舰艇去仓库偷盗两次。据此，本节事实的发生时间，应认定为谢、余二人离职后的2018年6月。谢、余二人在2018年5月25日被调离朗福鞋厂内仓库仓管员岗位，二人彼时未办理从公司离职的手续，但在公司的职务已与管理该仓库无关，二人在2018年6月偷盗仓库内物品应认定为盗窃罪。本院认为，上诉人谢双建、余舰艇、胡祥富、原审被告人雷东无视国法，利用职务上的便利，占有公司财产，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处；谢双建、余舰艇又以非法占有为目的，在被解除仓管员职务后到原工作仓库通过秘密手段窃取财物，数额巨大，其行为又已共同构成盗窃罪，依法应对谢双建、余舰艇数罪并罚。胡祥富归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。雷东当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。上诉人谢双建、余舰艇、胡祥富及其各自辩护人的辩解、辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人所提意见，经查不能成立，本院不予采纳，前已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，处理意见如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  郑寒草二〇二〇年九月十四日书记员  陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。