广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6841号 上诉人（原审被告）：南宁市凯铨投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市友谊路。 法定代表人：黄爱东，董事长。 委托诉讼代理人：李威，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：汪涛，女，1971年1月16日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：莫桂同，广西星汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玥，广西星汉律师事务所律师。 上诉人南宁市凯铨投资有限公司（以下简称凯铨公司）因与被上诉人汪涛商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2019)桂0105民初10253号民事判决，向本院提起上诉。本 院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2020年8月18日对本案进行了询问调解。本案现已审理终结。 凯铨公司上诉请求：撤销南宁市江南区人民法院(2019)桂0105民初10253号民事判决，改判驳回汪涛的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定涉案合同无效属于适用法律错误。涉案合同明确约定汪涛取得的是涉案房屋的使用权，而不是所有权，故涉案合同不属于房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。涉案合同应当认定为房屋租赁合同而非商品房预售合同。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定本案法律关系为房屋买卖合同关系，进而认定涉案《合作建房合同》系无效合同系错误的。二、凯铨公司已取得《国有土地使用权证》，亦取得《建设用地规划许可证》，已经具备建设房屋的基本条件，双方合作建房不违反法律强制性规定。涉案合同系双方真实意思表示，且没有违反法律强制性规定。根据相关司法解释，涉案合同系特殊的租赁合同，租赁物尚属合同约定之物，在未到约定的交付房屋时间，凯铨公司不承担任何责任。并且，亦没有任何法律限制在具备建房条件的情况下合作建房。 汪涛辩称，一、从凯铨公司对涉案项目的对外宣传、签订合同的真实意思表示以及合同内容上看，涉案合同符合房屋买卖合同的特质，也符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定。一审判决认定涉案合同属于商品房预售合同正确。二、凯铨公司在未取得商品房预售许可证明且涉案项目尚未建成的情况下与汪涛签订商品房预售合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉案合同应为无效合同。即使凯铨公司取得《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》，也不能证明其取得商品房预售许可证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 汪涛向一审法院提出诉讼请求：1.确认汪涛与凯铨公司于2018年4月20日签订《东盟石材中心合作建房合同》（合同编号：2-1327）无效；2.判令凯铨公司向汪涛返还购房款127579元和利息损失（利息计算方法：以127579元为基数，从2018年4月20日起，按照年利率6%计算至凯铨公司返还全部款项之日止），暂计至2019年11月24日的利息为12396.43元；3.本案全部诉讼费用由凯铨公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月20日，汪涛与凯铨公司签订一份《东盟石材中心合作建房合同》（合同编号：2-1327），主要内容如下：1.项目位置为南宁市经济技术开发区友谊路东侧、国凯大道一支路西侧，项目名称为东盟石材中心，项目用地属性为仓储用地，土地使用权期限为50年，自2014年1月13日起至2063年7月10日止；2.汪涛与凯铨公司合作建设东盟石材中心项目，汪涛与凯铨公司根据出资比例分配所含合作建设的东盟石材中心项目，根据汪涛的出资比例，可分得该项目50.19平方米的房屋，汪涛所得房屋位于项目第2号楼13层27A号房；3.汪涛取得该房屋使用权期限为自该合同签订之日起至2063年7月10日止；4.汪涛以合作建设房屋的建筑面积计算承担合作建房款，该房屋合作建房单价为6354.81元/平方米（毛坯房），房屋合作建房总价款为318948元，汪涛采用分期付款方式支付合作建房款，其中汪涛应在签署本合同的同时交纳首期款，首期款共占房屋总合作建房款的40%，即127579元；5.在汪涛按期足额交纳合作建房款的情况下，凯铨公司应当在2020年12月31日前将符合本合同约定的房屋交付汪涛使用，凯铨公司逾期交房的，应承担相应的违约责任。上述合同签订后，汪涛向凯铨公司交付了127579元首期款，凯铨公司于2018年4月20日向汪涛出具一份《收据》，确认收到汪涛交付的127579元。 一审法院另查明：凯铨公司不具备房地产开发经营资质，亦未取得商品房预售许可证明，且涉案项目尚未建成。 一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 关于涉案《东盟石材中心合作建房合同》的性质及效力问题。汪涛与凯铨公司签订的合同虽冠以“合作建房合同”的名义，但从合同约定的内容进行分析，该合同约定了房屋的基本情况，汪涛向凯铨公司付款的时间、方式，凯铨公司向汪涛交付房屋的期限、逾期交房的违约责任等内容，符合房屋买卖的特征，且该合同并未约定汪涛须要承担合作建房项目的经营风险，不符合合作开发房地产合同中关于各方当事人共同投资、共享利润、共担风险的特点，反而是汪涛在合作建房中以出资形式最终获得一间50.19平方米的房屋，符合房屋买卖合同的性质。结合涉案房屋在双方签订合同时尚未建成的实际情况，应当认定汪涛与凯铨公司之间成立商品房预售合同关系。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，明文解释。截至本案开庭之日，凯铨公司尚未取得商品房预售许可证明，汪涛要求确认双方签订的《东盟石材中心合作建房合同》为无效合同，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。 关于汪涛诉请凯铨公司返还款项的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，由《中华人民共和国合同法》第五十八条，明文规定。涉案《东盟石材中心合作建房合同》为无效合同，凯铨公司因该合同取得汪涛的127579元款项应予以返还，故汪涛要求凯铨公司返还127579元，符合上述法律的规定，一审法院予以支持。 关于汪涛诉请凯铨公司支付利息的问题。汪涛与凯铨公司签订合同时，明知涉案房屋价格明显低于市场价格，但汪涛未清晰了解房屋性质、合同性质等情况，便与凯铨公司签订合同，其自身亦存在过错，应承担相应的责任，故汪涛要求凯铨公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认汪涛与凯铨公司于2018年4月20日签订的《东盟石材中心合作建房合同》（合同编号：2-1327）无效；二、凯铨公司向汪涛返还127579元；三、驳回汪涛关于要求凯铨公司支付利息的诉讼请求。一审案件受理费3135元、财产保全费1220元，合计4355元，由凯铨公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院另查明，汪涛与凯铨公司签订的《东盟石材中心合作建房合同》第二十一条约定，如该项目所占地块的物业可以办理分户产权证的，在汪涛承担土地金、税费及其他所有办证费用的情况下，凯铨公司应协助汪涛办理相关手续。 本院认为，关于本案合作建房合同的性质问题。涉案《东盟石材中心合作建房合同》虽在形式上表现为合作建房合同，但从合同约定的主要内容看，当事人对房屋楼号、房号、面积、房屋单价、总价款、付款时间、交房时间、交付标准等进行了明确约定，这些约定内容具有房屋买卖合同的属性，合同内容具备房屋买卖合同的实质要件。且合同只约定汪涛提供建房资金而未约定其需承担风险，最终获得一间房屋，并约定房屋具备办理产权证条件时凯铨公司协助办理相关手续，表明双方签订合作建房合同的最终目的是凯铨公司将涉案房屋所有权转移给汪涛，符合房屋买卖合同的特征。此外，凯铨公司以合作建房的名义向社会不特定对象销售房屋，故房屋应定性为商品房，且涉案房屋在双方签订合同时尚未建成，根据合同性质及履行情况，本案合作建房合同的性质应属于商品房预售合同。一审认定汪涛与凯铨公司之间存在商品房预售合同关系正确，本院予以认同。本案应定性为商品房预售合同纠纷，一审将本案案由确定为合同纠纷欠妥，本院予以纠正。凯铨公司主张双方约定汪涛对房屋享有的不是所有权，而是使用权，涉案《东盟石材中心合作建房合同》属于房屋租赁合同，双方当事人之间构成租赁关系，与案件事实不符，本院不予采信。 关于本案合作建房合同的效力问题。双方签订的合作建房合同性质为商品房预售合同，凯铨公司在向汪涛出售涉案房屋时并未取得商品房预售许可证明，且截止汪涛提起本案诉讼前仍未取得，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，双方签订的合作建房合同应属无效合同。汪涛诉请确认合同无效，有事实和法律依据，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。凯铨公司上诉认为合同合法有效，本院不予支持。因双方签订的合作建房合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，汪涛诉请凯铨公司返还购房款，于法有据，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，凯铨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6084元（南宁市凯铨投资有限公司已预交），由南宁市凯铨投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  屈勇强 审判员  胡桂全 审判员  涂媛媛 二〇二〇年九月十日 书记员  陈炳杏