广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终34260号上诉人（原审被告、互诉原告）：远梦家居用品股份有限公司，住所地东莞市厚街镇南五村。法定代表人：朱华，总经理。委托诉讼代理人：陈静雯，女，系公司员工。被上诉人（原审原告、互诉被告）：潘日连，女，汉族，1971年10月9日出生，身份证住址广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云飞，广东生龙律师事务所律师。上诉人远梦家居用品股份有限公司（以下简称远梦公司）因与被上诉人潘日连劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。远梦公司上诉请求：1.撤销原审判决第五、六项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由潘日连承担。事实与理由：一、潘日连在劳动仲裁期间与一审期间所陈述的事实不一致，原审认定事实错误。潘日连在仲裁期间主张自入职以来至2018年9月30日均在金鹏百货上班，且远梦公司在2018年8月24日已口头通知潘日连金鹏百货撤柜后无工作岗位安排而离职。但一审期间潘日连又主张其在2018年8月24日撤柜后被安排到其他门店从事临时工作直至2018年9月30日经远梦公司口头通知不能提供工作岗位而离职。二、原审法院忽视远梦公司提交证明事实的证据。远梦公司在劳动仲裁以及一审期间均提交了潘日连亲笔手写并予以确认的2018年5月至8月期间的费用报销单及行程表证明潘日连已在原岗位金鹏百货撤柜后，于2018年4月9日起转为跑场专员，该证据证明的事实与潘日连陈述事实明显不一致。三、潘日连主张支付违法解除劳动关系赔偿金，但原审法院更改诉讼请求为协商一致支付的解除劳动关系经济补偿金，法律适用错误。潘日连在无任何证据提交的情况下主张远梦公司违法解除劳动关系，且实体审查中陈述自相矛盾，原审法院认为该主张没有事实及法律依据，但又变更潘日连诉讼请求自行认定由远梦公司支付解除劳动关系经济补偿金，处理不当。潘日连书面答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。潘日连向一审法院起诉请求：远梦公司向潘日连支付124421元：1、违法解除劳动关系赔偿金71968元；2、2018年9月1日至2018年9月30日工资差额2298元；3、2016年10月1日至2018年9月30日未休年休假工资2336元；4、2016年10月1日至2018年9月30日法定节日带薪休假工资2569元；5、2016年11月8日至2018年8月31日期间的加班工资差额39850元；6、2018年4月1日至2018年8月31日期间的保证金400元；7、律师费5000元。潘日连当庭变更：诉请3金额为1820.69元（服从仲裁结果），放弃诉请4，变更诉请6金额为117元（服从仲裁结果）。远梦公司互诉请求：1、潘日连退还9月份工资2004.65元；2、远梦公司无须支付潘日连2018年9月1日至30日工资差额350元；3、远梦公司无须支付潘日连2018年4月1日至8月31日期间所扣工资117元；4、远梦公司无须支付潘日连律师费210.37元；5、潘日连支付本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、入职时间：2010年12月9日。二、工作岗位：促销员，原告称其具体岗位为金鹏百货专柜店长，被告称原告为跑场专员。三、是否签订书面劳动合同：双方已签订书面劳动合同，劳动合同中记载期限自2016年12月9日至2019年12周9日。四、工资结构：原告主张其月工资由基本工资2200元、加班费、提成、奖励（包括达标奖、全勤奖60元等）、店长补贴300元、通讯补贴50元，直落补贴组成。被告主张原告月工资由固定工资（深圳市同期最低工资标准）、提成、奖励、加班费组成。五、实发工资：原告2016年10月至2018年9月每月实发工资分别为：3832元、4448元、4584元、4987元、3197元、3195元、3328元、3538元、3082元、3044元、3207元、3605元、3820元、3614元、4125元、4475元、3585元、3257.54元、4159.64元、3968.91元、5034.12元、4069.48元、3053.33元、2004.65元；每月实发加班工资分别为：788元、811元、904元、1468元、535元、710元、839元、1230元、770元、789元、878元、1016元、1289元、997元、1022元、1264元、777元、924元、1100元、1182元、1555元、980元、658元、0元。六、工作时间：原告主张其2016年10月8日至2018年9月30日期间每天工作8小时，从未休息。被告主张原告每天工作8小时，每周休息1日，并提交打卡记录予以证明，打卡记录显示：原告2016年11月休息日加班3日、2016年12月休息日加班5日、2017年1月休息日加班5日、2017年1月休息日加班2日、2017年2月休息日加班0日、2017年3月休息日加班1日、2017年4月休息日加班6日、2017年5月休息日加班4日、2017年6月休息日加班4日、2017年7月休息日加班4日、2017年8月休息日加班3日、2017年9月休息日加班4日、2017年10月休息日加班5日、2017年8年11月休息日加班4日、2017年12月休息日加班5日、2018年1月休息日加班4日、2018年2月休息日加班0日、2018年3月休息日加班2日、2018年5月休息日加班1日、2018年6月休息日加班6日、2018年7月休息日加班3日、2018年8月休息日加班0日。2017年1月法定节假日加班3日、2017年4月法定节假日加班1日、2017年5月法定节假日加班2日、2017年10月法定节假日加班3日、2018年1月法定节假日加班1日、2018年5月法定节假日加班1日、2018年8月法定节假日加班1日。原告对该证据不予认可。七、解除劳动关系时间和原因：原告主张被告于2018年8月24日撤掉金鹏百货专柜，将原告安排到其他店做临时工，后于2018年9月30日口头通知原告不能再向提供工作岗位，属违法解除劳动关系。被告主张原告自行离职，被告于2018年4月8日撤掉金鹏百货专柜，并安排原告2018年4月27日至2018年8月24日转到莲塘岁宝专柜担任跑场专员，负责深圳范围内各专柜的临时替补。2018年8月24日后原告未再上班，并提交费用报销单及行程表予以证明费用报销单显示：报销日期为2018年5月7日、2018年6月19日、2018年7月20日，报销内容均为车费，详细说明为跑场去门店帮忙车费。行程表显示：2018年3月共3天行程分别到达万象岁宝、桃园区人人乐、民治岁宝；2018年4月共19天行程到达红宝岁宝、龙珠岁宝、花好园岁宝、红岭岁宝、莲塘岁宝；2018年5月共27天行程到达莲塘店，红宝店、花好园店；2018年6月共28天行程到达莲塘店、花好园店。原告对上述证据的真实性予以认可。八、申请仲裁时间：2018年11月9日。九、仲裁请求：1、被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）违法解除劳动关系赔偿金71968元；2、被申请人支付申请人2018年9月1日至2018年9月30日工资差额2298元；3、被申请人支付申请人2016年10月1日至2018年9月30日未休年休假工资2336元；4、被申请人支付申请人2016年10月1日至2018年9月30日法定节假日带薪休假工资2569元；5、被申请人支付申请人2016年11月8日至2018年8月31日期间加班工资差额39850元；6、被申请人支付申请人2018年4月1日至2018年8月31日期间的每月克扣工资（保证金）共400元；7、被申请人支付申请人律师费5000元。申请人在仲裁阶段当庭撤回第4项仲裁请求。十、仲裁反请求：申请人返还被申请人2018年9月份工资2004.65元。十一、仲裁结果：深龙劳人仲（布吉）案【2018】620、639号仲裁裁决书裁决：1、被申请人支付申请人2016年10月8日至2018年8月31日期间休息日及法定节假日工资差额2628.81元；2、被申请人支付申请人2016年10月8日至2018年9月30日未休年休假工资1820.69元；3、被申请人支付申请人2018年9月1日至30日工资差额350元；4、被申请人支付申请人2018年4月1日至8月31日期间所扣工资117元；5、被申请人支付申请人律师费210.37元；6、驳回申请人其他仲裁请求；7、驳回被申请人的仲裁请求。十二、其他需要说明的情况：1、庭审中，被告认可关于被告应支付原告2018年4月1日至8月31日期间所扣工资117元及律师费210.37元的仲裁结果。2、双方认可原告离职前一年月平均工资为4498元。3、双方认可被告已为原告缴纳2018年9月社会保险个人应缴额195.35元。4、双方认可被告已支付2018年9月工资2004.65元。5、原告称其2018年8月24日之后还有零星上班，2018年9月30日被告口头通知之后未再上班。被告称不清楚原告具体从几号开始未再上班，但2018年9月30日之后，原告就未在被告的分店里出现过，且2018年9月原告也未进行打卡。6、原告提交工资计算一览表明确其主张的2016年11月8日至2018年8月31日期间的加班工资差额计算方法。被告对该计算表予以认可。7、原告主张其2018年4月休息日加班9日、法定节假日加班1日。一审法院认为：依法成立的劳动合同关系受法律保护。双方对仲裁裁决被告应支付原告2018年4月1日至8月31日期间所扣工资117元、2016年10月8日至2018年9月30日未休年休假工资1820.69元没有异议，原审法院予以确认。现将本案争议焦点分述如下：一、关于原告2018年9月l日至30日工资差额。原告主张其2018年9月正常出勤，被告仅支付该月工资2004.65元，应补足差额2298元（4498元-2200元）。被告主张原告最后工作至2018年8月24日，其已支付原告2018年9月工资2004.65元，原告应予退回。被告作为用人单位应举证证明原告的工资情况，但被告未举证证明，应承担举证不能的不利后果。故原审法院采信原告关于基本工资2200元＋300元＋通讯补贴50元的工资构成及其工作至2018年9月30日的主张，结合被告未举证证明原告当月考勤情况，扣除当月社会保险个人应缴额，原审法院认定被告应补足原告2018年9月1日至30日工资差额350元（2200元＋300元＋通讯补贴50元-195.35元-2004.65元）。原告诉请超出部分，原审法院不予支持。被告诉请原告应退回2018年9月工资2004.65元，没有事实依据，原审法院不予支持。二、关于原告2016年11月8日至2018年8月31日期间休息日及法定节假日加班工资差额。被告提交打卡记录证明其主张的原告2016年10月1E至2018年3月31日以及2018年5月1日至2018年8月31日的考勤情况，原告虽不予认可，但未提交反驳证据，故原审法院对被告上述主张予以采，根据打开记录中记载的加班情况确认原告上述期间每周休息1日，每天工作8小时。被告未举证证明原告2018年4月份的出勤情况，应承担举证不能的不利后果，原审法院采信原告关于2018年4月休息日加班9日、法定节假日加班1日的主张。综上，扣减被告已支付的加班费，被告应支付原告2016年11月8日至2018年8月31日期间的加班工资差额2628.81元［(2200元／月÷21.75日／月×5日×200%-904元）+(2200元／月÷21.75日／月×6日×200%)+(2200元／月÷21.75日／月×1日×300%-839元）+(2200元／月-21.75日/月×4日×200%)+(2200元／月÷21.75日/月×2日×300%-1230元）+(2200元／月÷21.75日/月×5日×200%)+(2200元/月÷21.75日/月×3日×300%-1289元)+(2200元／月÷21.75日/月×9日×200%)+(2200元/月÷21.75日/月×1日×300%-1100元）］。原告诉请超出部分原审法院不予支持。被告诉请不予支付，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。三、关于违法解除劳动关系赔偿金。因双方均未举证证明被告的离职时间及离职原因，因此本案可视为由用人单位即被告提出且经双方协商一致解除劳动关系，被告应依法支付解除劳动关系的经济补偿金。双方认可原告离职前一年月平均工资为4498元，原告2010年12月9日入职，2018年9月30日离职，故被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金35984元(4498元×8个月）。原告主张被告违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。四、关于律师代理费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元，超过5000元的部分，由劳动者承担。根据原告的胜诉比例，被告应向原告支付律师代理费1750.10元（40900.5元÷116852元×5000元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九条、第三十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告远梦家居用品股份有限公司于判决生效之日起五日内向原告潘日连支付2018年9月工资差额350元；二、被告远梦家居用品股份有限公司于判决生效之日起五日内向原告潘日连支付2016年11月8日至2018年8月31日期间休息日及法定节假日加班工资差额2628.81元；三、被告远梦家居用品股份有限公司于判决生效之日起五日内向原告潘日连支付2016年10月8日至2018年9月30日未休年休假工资1820.69元；四、被告远梦家居用品股份有限公司于判决生效之日起五日内向原告潘日连支付2018年4月1日至8月31日期间所扣工资117元；五、被告远梦家居用品股份有限公司于判决生效之日起五日内向原告潘日连支付解除劳动关系经济补偿金35984元；六、被告远梦家居用品股份有限公司于判决生效之日起五日内向原告潘日连支付律师代理费1750.10元；七、驳回原告潘日连的其他诉讼请求；八、驳回被告远梦家居用品股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5元（原、被告已分别预交），原、被告各自交纳部分由各自承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，远梦公司提交潘日连与其员工微信聊天截图的打印件，拟证明潘日连2018年9月17自行离职，该微信聊天的内容显示，远梦公司员工问：“你还要上班吗？明天跑场要开会”，潘日连答：“开什么会？没班上”。本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审期间的争议焦点为远梦公司是否应向潘日连支付解除劳动关系的补偿金及律师费。远梦公司主张潘日连系自行离职，但其提交的微信聊天截图没有原件，真实性无法核对，且即使该微信聊天内容真实，亦不足以证明系潘日连自行离职。因双方均未能提交充分、有效的证据证明潘日连的离职时间及离职原因，原审认定本案可视为由用人单位即远梦公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，并判决远梦公司支付潘日连解除劳动关系的经济补偿金，处理恰当，本院予以维持。原审根据潘日连的胜诉比例，确定远梦公司应向潘日连支付的律师代理费数额，处理恰当，本院予以维持。综上所述,远梦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人远梦家居用品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年九月二十四日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。