广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终430号上诉人（原审原告）：广东揭东农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省揭阳市揭东区***********。法定代表人：陈志权，董事长。委托诉讼代理人：宋浩锋，该公司职员。委托诉讼代理人：李庆和，广东粤剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓亮，男，1974年12月24日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区***************。被上诉人（原审被告）：游秀燕，女，1971年11月11日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区***************。上诉人广东揭东农村商业银行股份有限公司（下称揭东农商行）因与被上诉人陈晓亮、游秀燕金融借款合同纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2020）粤5203民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。揭东农商行上诉请求：1.请求撤消一审判决第二项、第三项，改判揭东农商行与陈晓亮、游秀燕签订的《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分有效，揭东农商行对抵押物享有优先受偿权。2.本案一、二审诉讼费由陈晓亮、游秀燕承担。事实和理由：一审法院以《中华人民共和国物权法》第一百八十二条和第一百八十四条规定为依据，认为宅基地房屋不得抵押，抵押合同违反了法律的强制性规定，抵押部分无效，驳回揭东农商行对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，揭东农商行认为该判决适用法律错误。首先，根据我国《担保法》第三十四条第（一）项的规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押。本案中，揭东农商行与陈晓亮、游秀燕的签订的《最高额抵押担保借款合同》中涉及的抵押物是被揭东农商行陈晓亮取得粤房地证字第C570xx**《房地产权证》的房屋，抵押物符合法律的规定。而且，揭东农商行在2016年7月26日办理了抵押登记，登记证号为粤房地他项权证揭东字第00000xxxx7号。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”因此，本案的抵押合同于2016年7月26日生效，一审法院认为揭东农商行与陈晓亮、游秀燕签订的《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分无效，适用法律明显错误。其次，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权禁止抵押，仅针对的是宅基地使用权不得抵押，并未禁止宅基地房屋的抵押。而揭东农商行与陈晓亮、游秀燕的签订的《最高额抵押担保借款合同》中涉及的抵押物是取得粤房房地证字第C570xx**房地产权证》的房屋，而非宅基地土地使用权。因此该《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分并不违反该条法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”，但本案的《最高额抵押担保借款合同》抵押部分并未违反《物权法》强制性规定，一审法院也不能随意做扩张解释，认为上述该条法律规定涵盖了宅基地房屋，明显错误。法无禁止即自由，因此，只要满足《合同法》的有效要件，合同即有效。揭东农商行与陈晓亮、游秀燕签订的《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分，并不违反《合同法》第52条规定，系有效合同。最后，一审法院以《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定为由，认为根据房屋和土地不得分离的原则，以宅基地房屋进行抵押，该房屋所占用土地的土地使用权一并抵押，适用原则不当。第一，《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”可见，农村宅基地使用权并不能适用《物权法》房地一体原则。《中华人民共和国城市房地产管理法》中第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，这一规定针对的也是国有土地和城市房产，并非农村集体土地和农村房屋。而其他法律和行政法规也并未确定宅基地房屋适用房地一体原则。第二，我国现行法律并不禁止本村集体经济组织成员之间宅基地房流转。只要买卖合同符合合同法的有效要件，那么买卖合同就是有效合同，抵押合同亦然。一审法院不应在法律未禁止宅基地房屋抵押的情况下，而用禁止农村宅基地使用权抵押的规定来否定宅基地房屋抵押合同的效力。因为抵押的后果无非是实现抵押权的过程中宅基地房屋所有权的转让，而只要这个转让是发生在本村集体经济组织成员之间，那么则不为法律所禁止。既然法律允许宅基地房屋的转让，那么举重以明轻，法律也应允许宅基地房屋的抵押。只要在实现抵押权时将房屋及宅基地一并处置，控制适格受让主体就符合法律的规定。综上所述，一审法院认为揭东农商行与陈晓亮、游秀燕签订的《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分无效，驳回揭东农商行对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，适应法律错误，请二审法院依法予以改判。陈晓亮、游秀燕未到庭参加诉讼，也未作答辩。揭东农商行向一审法院起诉请求：1.判令陈晓亮立即付还揭东农商行借款本金300,000元及该借款自2016年7月27日起计至还清之日止的利息（借款期限内按合同约定月利率8.43‰计，逾期按借款合同约定逾期贷款利率计，利息暂计至2020年1月16日为52,932元）；2.判令揭东农商行与陈晓亮、游秀燕签订的最高额抵押担保借款合同有效，揭东农商行对抵押物依法享有优先受偿权；3.由陈晓亮、游秀燕连带承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：揭东农商行系经中国银行业监督管理委员会揭阳监管分局批准设立的金融机构。2016年7月25日，陈晓亮、游秀燕与揭东农商行签订了农商银高抵借字第100***********509号《最高额抵押担保借款合同》。该合同主要内容有：揭东农商行根据自身的可能和陈晓亮的需求自2016年7月25日至2019年7月24日止，向陈晓亮发放最高贷款限额不超过300,000元的贷款；陈晓亮愿以本人有权处分的房产，经评估后价值464,000元的四层楼房作为贷款抵押物｛即位于揭阳市揭东区*************［房地产权证号：粤房地证字第**（2009年6月24日登记，房屋所有权人陈晓亮）、集体土地使用证号：揭东集用（1998）字第100xx号（1998年12月20日登记，土地使用者陈晓亮）］｝，并办理了抵押登记（登记证号:粤房地他项权:粤房地他项权证揭东字第**款提供担保，当陈晓亮不能依合同约定按期偿还借款时，揭东农商行有权依照我国法律规定，将抵押物作价、拍卖、变卖或以其它方式处置，从所得款项中优先得到偿还；抵押担保的范围包括贷款本金、利息、贷款实现债权的费用；借款人违约责任为不按期归还贷款本金及未获准展期，从逾期之日起按原订利率加息30%计收利息等内容，游秀燕在合同的抵押人栏上签名。2016年7月27日揭东农商行发放贷款300,000元给陈晓亮用于购五金制品（还旧借新）；借款期限自2016年7月27日起至2019年7月24日止，贷款月利率为8.43‰；还款方式为利随本清。陈晓亮在取得贷款后付还利息51,507.3元，借款本金300,000元及相应利息经揭东农商行催讨，没有付还。另查明，陈晓亮与游秀燕于1997年6月19日登记结婚，是合法的夫妻关系。一审法院认为，本案属金融借款合同纠纷。陈晓亮向揭东农商行借款300,000元，有其亲笔签名并捺印的《最高额抵押担保借款合同》、《广东农村商业银行借款借据》为证，双方的借贷关系事实清楚，证据充分，一审法院依法予以确认。陈晓亮借款到期后，经揭东农商行催讨，仅付还借款利息51,507.3元，借款本金300,000元及相应利息经揭东农商行催讨，没有付还，陈晓亮已构成违约，应承担违约责任，故揭东农商行请求陈晓亮归还尚欠借款本息，证据充分、合法合理，一审法院依法予以支持。关于揭东农商行请求揭东农商行与陈晓亮、游秀燕签订的《最高额抵押担保借款合同》有效，揭东农商行对陈晓亮、游秀燕提供的抵押物享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”和第一百八十四条“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的规定，虽然陈晓亮是以其所有的上述房屋作为借款抵押物，根据房屋和土地不得分离的原则，该房屋所占用土地的土地使用权视为一并抵押，但该房屋所占用的土地是集体所有的土地，用途是住宅，不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十三条“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”规定的建筑物可作为抵押物的情形，所以陈晓亮提供的抵押物是法律禁止作为抵押物的财产。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，陈晓亮以法律禁止的不得抵押的房屋作为抵押物，违反了法律的强制性规定，故揭东农商行与陈晓亮、游秀燕签订的《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分无效，揭东农商行请求对陈晓亮提供的抵押物享有优先受偿权于法无据，一审法院依法驳回。关于游秀燕因《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分无效，其是否应当承担过错责任的问题。上述登记在陈晓亮名下的楼房系陈晓亮、游秀燕婚后共同共有的财产，且游秀燕在《最高额抵押担保借款合同》上以抵押人的身份签名同意上述楼房作为陈晓亮向揭东农商行贷款的抵押物，造成本案抵押部分无效，揭东农商行和陈晓亮、游秀燕均存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，游秀燕应在提供抵押物价值范围内对陈晓亮结欠揭东农商行借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第二项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈晓亮欠广东揭东农村商业银行股份有限公司借款本金300,000元及该款利息（自2016年7月27日起至2019年7月24日止按月利率8.43‰计息，自2019年7月25日起至借款还清之日止按月利率10.959‰计息，抵除已付利息51,507.3元），应于本判决生效之日起十日内付还;二、游秀燕应在提供抵押物价值范围内对陈晓亮结欠广东揭东农村商业银行股份有限公司借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任;三、驳回广东揭东农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,296元，由陈晓亮、游秀燕连带负担。二审诉讼中，双方没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属金融借款合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。陈晓亮向揭东农商行借款，未按规定付还本息，已构成违约的事实清楚，可予确认。本案争议的焦点是陈晓亮、游秀燕与揭东农商行签订的《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分是否有效，揭东农商行对抵押物是否享有优先受偿权。从本案查明的事实看，陈晓亮是用其所有的宅基地上的房屋作为抵押物进行抵押贷款。而按照《物权法》第一百八十二条的规定，该宅基地也应同时进行抵押。该宅基地即使没有办理抵押登记，也视为一并抵押。但同时《物权法》第一百八十四条也规定，宅基地是不得抵押的，这是法律的强制性规定。根据《合同法》第条的规定，违反法律强制性规定的合同无效。故一审认定陈晓亮、游秀燕与揭东农商行签订的《最高额抵押担保借款合同》中的抵押部分因违反法律的强制性规定无效，揭东农商行对抵押物不享有优先受偿权并无不当，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6592元，由广东揭东农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 卢树君审 判 员 洪如玉二〇二〇年九月二十二日法官助理 黄小贺书 记 员 叶 帆附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。