广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5930号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司东莞横沥支行。住所地:广东省东莞市**************128A-131A商铺及二层128B-132B商铺。负责人：黄智丰，该行行长。委托诉讼代理人：邓世杰，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林隽艳，女，1988年4月2日出生，汉族，住福建省永泰县*********，公民身份号码：350************322。原审被告：东莞市中恒实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇横江厦星汇广场**办公**之一。法定代表人：卢健儿,该公司经理。上诉人中国银行股份有限公司东莞横沥支行（以下简称中国银行横沥支行）因与被上诉人林隽艳、原审被告东莞市中恒实业投资有限公司（以下简称中恒公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初12968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国银行横沥支行上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项判决；2.撤销一审判决第四项判决，确认中国银行横沥支行对林隽艳因案涉贷款提供的抵押物（即位于东莞市**************1115的房地产）享有抵押权，并有权就该抵押物折价或拍卖、变卖，所得价款优先受偿；3.二审诉讼费用由林隽艳承担。事实和理由：一、案涉抵押房产已经办理预抵押登记，中国银行横沥支行应享有抵押权。中国银行横沥支行在一审阶段已提交了商品房他项权登记证明（他向权证明书号：2017071375CABA725460）作为证据，证明中国银行横沥支行与林隽艳已根据双方签订的《个人一手房住房贷款合同》（合同编号：2016年东中银横按贷字YLJ001号）的约定，在合同签订后就案涉抵押物（即林隽艳名下位于东莞市**************1115的房地产）办理了预抵押登记，中国银行横沥支行应享有抵押权。二、案涉房产依法可以设立抵押权，因此相关抵押权已经有效设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。”根据该规定，不应以房产是否办理房产证为前提判定抵押权是否已经有效设立。本案林隽艳以涉案房产提供抵押并办理了预抵押登记，应认定案涉抵押物之抵押权已经有效设立。三、否认银行对未办理房产证的商品房享有优先受偿权，将对银行乃至社会造成不良影响。请求法院支持中国银行横沥支行的上诉请求。被上诉人林隽艳未在法定期限内向本院提交答辩意见。原审被告中恒公司未在法定期限内向本院提交答辩意见。中国银行横沥支行向一审法院提起诉讼请求：1.林隽艳立即支付中国银行横沥支行贷款本金352383.95元及相应利息4011.55元、罚息58.32元、复利0元（利息、罚息、复利暂计至2019年7月10日，后续的利息、罚息、复利按《个人一手住房贷款合同》的约定计至实际付清全部本息之日止）；2.林隽艳支付中国银行横沥支行为实现债权支付的律师费21619元；3.中恒公司对林隽艳的上述欠款本息及律师费承担连带清偿责任；4.确认中国银行横沥支行对林隽艳因案涉贷款提供的抵押物（即位于东莞市**************1115的房地产）享有抵押权，并有权就该抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；5.本案全部诉讼费用由中恒公司、林隽艳负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、林隽艳于判决发生法律效力之日起五日内偿还中国银行横沥支行借款本金350751.75元、利息、罚息（利息、拖欠本金的罚息、应收利息的罚息计算至2019年12月23日依次为7471.93元、65.11元、174.80元，后续利息、罚息按合同约定和中国人民银行规定计算至实际清偿之日止）；二、林隽艳于判决发生法律效力之日起五日内支付中国银行横沥支行律师费21619元；三、中恒公司对林隽艳依据判项第一项、第二项所负担的债务承担连带清偿责任，中恒公司在承担保证责任后有权向林隽艳依法追偿；四、驳回中国银行横沥支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6972元，由林隽艳、中恒公司负担6940元，中国银行横沥支行负担32元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初12968号民事判决。本院经审理对一审查明事实予以确认。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对中国银行横沥支行的上诉意见，本案二审分析如下：案涉《个人一手住房贷款合同》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。林隽艳未按约定偿还按揭贷款本息，一审法院判令林隽艳偿还本金、利息、罚息等以及中恒公司对林隽艳的债务承担连带保证责任并无不当，且中恒公司与林隽艳对此亦没有提出上诉，视为其服从一审判决。至于抵押权，虽然中国银行横沥支行与林隽艳在合同中约定以案涉房屋作为抵押担保，但仅进行了抵押权预告登记，案涉商品房他项权登记证明并不是正式抵押登记，案涉商品房并未进行抵押权设立登记。抵押预告登记与抵押设立登记具有不同的法律性质与法律效力。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条的规定，上诉人中国银行横沥支行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，中国银行横沥支行对案涉房产不享有抵押权，故其要求确认抵押权并对抵押物折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，无事实和法律依据，本院不予支持。一审对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，中国银行横沥支行上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6972元，由中国银行股份有限公司东莞横沥支行负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年九月二十四日书记员  何赛赛附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。