福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2573号 上诉人（原审被告）：厦门世纪阳光健康管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路**南湖中祥大厦**。 法定代表人：王德仁，董事长。 委托诉讼代理人：宁新发，福建信海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯晓蓉，女，1975年5月10日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：钟哲林，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门世纪阳光健康管理有限公司（以下简称世纪阳光公司）因与被上诉人侯晓蓉劳动争议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21324号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员陈丽端独任公开进行了审理。本案现已审理终结。 世纪阳光公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回侯晓蓉的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、侯晓蓉违规套现的错误行为，是双方纠纷发生的直接原因。一审判决实质上支持了侯晓蓉的错误行为。侯晓蓉在工作时违反公司规定用会员卡套现，这一行为的实质是侯晓蓉非法获取本应归属于公司的收入，其行为显然是非法的。侯晓蓉也承认了其错误，并书写了《保证书》。二、一审判决认定世纪阳光公司“2019年7月2日开除侯晓蓉没有依据，系违法解除”与事实相悖，显属错误。世纪阳光公司与侯晓蓉双方均确认劳动关系已于2019年7月1日解除，一审判决认定世纪阳光公司“2019年7月2日违法解除双方劳动关系”违背事实，不能成立；一审判决世纪阳光公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有依据。三、一审判决认定双方系全日制劳动关系而不是非全日制用工合同，依据不足。案涉的劳动合同是自愿签署的，约定的非全日制用工方式是合同的主要内容之一，也得到侯晓蓉认可，且该用工方式没有损害其利益，反而是以非全日制用工方式取得收入最符合侯晓蓉利益。双方签订的非全日制用工合同应得到法院支持。四、一审判决的第一项判决缺乏依据。双方签署的劳动合同第十条约定，世纪阳光公司支付的工资中已包含社保费用，侯晓蓉可自主参加社保。侯晓蓉在《入职声明一》中声明“已在原籍办理社保，为避免重复缴纳社保，......无需公司办理”。上述约定和声明没有违背法律强制性规定，应得到双方遵守及法院支持。 侯晓蓉辩称：套现行为一般是用违法或虚假手段交换取得现金利益。但本案中，侯晓蓉是办理了会员卡并进行了充值，利用会员卡内余额，为亲属来公司消费时进行刷卡。消费也是为公司创造利益，并未从公司处获取不正当利益。侯晓蓉对自己会员卡的余额有处理的权利，不存在套取现金的事实。世纪阳光公司利用自身优势地位，迫使侯晓蓉签署保证书，以此单方解除劳动关系有违诚信。 侯晓蓉向一审法院提出诉讼请求：1.判令世纪阳光公司为侯晓蓉补缴2014年8月至2019年6月的社会保险费；2.判令世纪阳光公司支付违法解除劳动合同赔偿金210313.3元；3.判令世纪阳光公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下:侯晓蓉于2014年8月1日入职世纪阳光公司处任技师。同日，世纪阳光公司作为甲方与侯晓蓉签订一份《劳动合同》，载明双方根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律、行政法规的规定，根据双方实际情况，在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上，签订本非全日制劳动合同，共同遵守；约定本合同自2014年8月1日起至2019年7月31日止；侯晓蓉担任技师岗位，工作地点在福建省厦门市；侯晓蓉每周工作时间原则上不超过24小时，具体日工作时间由双方约定；本合同涉及的“工作时间”专指侯晓蓉由世纪阳光公司统一安排（排钟），在世纪阳光公司提供的场所（包厢）内为客人进行保健服务工作的实际时间。不包含客人“点钟”服务时间和侯晓蓉在世纪阳光公司提供的休息场所休息的时间；侯晓蓉若有老顾客“点钟”、且侯晓蓉自愿跳开世纪阳光公司排钟顺序为客人提供服务，世纪阳光公司愿意提供场所“包厢”给侯晓蓉作为服务场所，并按双方约定的比例分享劳动报酬；世纪阳光公司支付的小时（钟）工资中已包含其应为侯晓蓉缴纳的社会保险费用及其他福利。侯晓蓉可依照国家和地方有关规定，自主参加社会保险。侯晓蓉的工资没有底薪，工资根据客人的消费金额按比例抽成。双方约定每月15日结算并通过银行转账方式发放上个月整月的工资。世纪阳光公司没有为侯晓蓉缴纳社会保险费。2018年5月24日至2018年5月31日期间，侯晓蓉通过世纪阳光公司的艾灸项目培训。2018年6月份，侯晓蓉荣获世纪阳光公司《世纪阳光南湖总店首届售卡业绩PK大赛-个人赛》亚军称号。2019年6月26日，侯晓蓉出具一份保证书，载明本人侯晓蓉从今以后不会再用会员卡套现。本人侯晓蓉承认用NH065533（6000元）和NH073791（7000元）两张会员卡套取现金事实供认不讳。本人侯晓蓉已认识到自己的错误，望公司领导能给予宽大处理。侯晓蓉2019年7月1日未至世纪阳光公司处工作。2019年7月2日，世纪阳光公司公布《关于南湖店侯晓蓉的处罚通知》，载明对侯晓蓉予以开除处理。 2019年7月18日侯晓蓉作为申请人，以世纪阳光公司为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求世纪阳光公司：一、补缴2014年8月至2019年6月份的社会保险费；二、支付2014年9月1日至2015年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额231344.63元；三、支付赔偿金210313.30元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月17日作出厦劳仲案[2019]2345-1号裁决书，裁决：驳回侯晓蓉的全部仲裁请求。侯晓蓉对仲裁裁决结果不服，向一审法院提起诉讼。 侯晓蓉提供其兴业银行卡上工资流水，其2018年7月15日至2019年6月15日期间的每个月工资分别为：20651元、22111元、25075元、25393元、19616元、22742元、19564元、21587元、7553元、24342元、21421元、22221元。 本案审理中，一审法院要求世纪阳光公司提交侯晓蓉的考勤表，世纪阳光公司主张技师人员系到“报钟王”排钟系统报备，并根据排钟情况计算技师报酬。因侯晓蓉自动离职，其工号在系统中消除，无法提供报备记录。2019年6月30日世纪阳光公司通知侯晓蓉停牌。世纪阳光公司确认没有“排钟”或“点钟”时，侯晓蓉可以不到办公场所。 一审法院认为，侯晓蓉与世纪阳光公司存在劳动关系，双方均应遵守相关劳动法律法规的规定。 一、全日制或非全日制劳动关系问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。根据劳动合同约定，侯晓蓉的工作时间包括世纪阳光公司统一安排的“排钟”和老顾客“点钟”，虽有约定每周具体工作时间不超过24小时，但世纪阳光公司并未提供侯晓蓉的考勤记录，双方合同中约定工资没有底薪、根据客人的消费金额按比例抽成，其中并未对“排钟”和“点钟”作出区分，没有考勤记录无法区分侯晓蓉的“排钟”和“点钟”时间。世纪阳光公司虽在劳动合同中与侯晓蓉约定非全日制劳动合同，但并未按约定执行，现有证据可以证明侯晓蓉每周工作时间超过24小时，故侯晓蓉主张双方建立的是全日制劳动关系可予采信。 二、补缴社会保险费问题。 《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。世纪阳光公司与侯晓蓉关于不缴纳社会保险费的约定违反法律规定，应为无效条款。世纪阳光公司应为侯晓蓉办理社会保险手续。但社会保险费的缴纳问题属于行政主管部门行政管理范畴，不属于法院受理范围，本案不予处理。 三、赔偿金问题。 2019年6月30日世纪阳光公司通知侯晓蓉停牌，而根据庭审查明的事实，员工在停牌期间，公司未安排工作可以不到岗，故世纪阳光公司一方面通知侯晓蓉停牌，一方面又以侯晓蓉没办任何手续擅自离岗自动解除劳动关系没有依据。世纪阳光公司2019年7月2日以侯晓蓉严重违反公司的规章制度，参照《员工手册》、《入职声明》等对侯晓蓉作出处罚，但世纪阳光公司未提交相应的规章制度等中对开除作出的规定，世纪阳光公司开除侯晓蓉没有依据，系违法解除，侯晓蓉要求世纪阳光公司支付赔偿金可予支持。侯晓蓉2014年8月1日入职2019年7月1日离职，其离职前一年平均工资为（20651元+22111元+25075元+25393元+19616元+22742元+19564元+21587元+7553元+24342元+21421元+22221元）÷12个月=21023元，吴建云支付的款项，非按月发放的固定奖金，故不应作为赔偿金的计算基数，即侯晓蓉的赔偿金为：21023元×5×2=210230元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门世纪阳光健康管理有限公司应依法为侯晓蓉办理社会保险；二、厦门世纪阳光健康管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付给侯晓蓉赔偿金210230元；三、驳回侯晓蓉其他诉讼请求。 经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均未提出异议。本院予以确认。 二审庭审中，世纪阳光公司提交了三组证据。证据1.厦劳仲案[2019]2345-2裁决书，证明：双方劳动关系于2019年7月1日解除。证据2.厦门市劳动人事争议仲裁委员会送达回证，证明：厦劳仲案[2019]2345-2裁决书已发生法律效力。证据3.厦门市劳动人事争议仲裁委员会送达回证，证明：厦劳仲案[2019]2345-2裁决书已发生法律效力。侯晓蓉质证认为，证据1、2、3三性认可，但对证明内容有异议，劳动关系并不能割裂来看，裁决书并未生效，一审对于双方劳动关系进行全面审理是正确的。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。侯晓蓉与世纪阳光公司签订劳动合同，双方当事人存在劳动关系，均应遵守劳动法律法规的规定。根据庭审查明的事实,世纪阳光公司虽与侯晓蓉约定非全日制用工，但作为用人单位，应当对劳动者日常考勤等重要管理事项承担举证责任，其未提供侯晓蓉的考勤记录，未对“排钟”和“点钟”作出区分，一审判决认定世纪阳光公司未按约定执行，对侯晓蓉主张其每周工作时间超过24小时，双方建立的是全日制劳动关系可予采信并无不当。世纪阳光公司参照《员工手册》、《入职声明》等对侯晓蓉作出开除等处罚，其二审期间仍然未提交相应的规章制度中有关对开除作出的规定，故世纪阳光公司开除侯晓蓉缺乏依据。一审判决认定世纪阳光公司系违法解除，支持侯晓蓉要求世纪阳光公司支付赔偿金符合事实和法律规定。世纪阳光公司的其他上诉理由，一审判决已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。 综上所述，世纪阳光公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由世纪阳光公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 陈丽端 二〇二〇年九月十一日 法官助理 张 艳 书 记 员 陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。