广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2382号上诉人（原审原告）：湛江市霞山鑫宇化工有限公司，地址：湛江市霞山区*******侧。法定代表人：梁日光，董事长。委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯湘冀，男，汉族，1964年1月25日出生，住湖南省衡阳市珠晖区望江里******，公民身份号码：430************516。上诉人湛江市霞山鑫宇化工有限公司（以下简称鑫宇化工公司）因与被上诉人冯湘冀劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湛江市霞山鑫宇化工有限公司的委托诉讼代理人林达邦，被上诉人冯湘冀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宇化工公司上诉请求：1、判令撤销(2020)粤0803民初66号民事判决书，改判支持鑫宇化工公司一审全部诉讼请求；2、本案仲裁、一、二审诉讼费用由冯湘冀承担。事实与理由：(2020)粤0803民初66号判决认定事实错误，适用法律错误，具体表现如下：冯湘冀是鑫宇化工公司单位的员工，于2014年1月与鑫宇化工公司建立劳动合同关系。冯湘冀在单位的工作岗位是维修工，理应具备相对专业的维修的技能，但冯湘冀在工作中几乎无法独立完成单位交代的维修任务。为了提高冯湘冀的专业技能，鑫宇化工公司特意安排冯湘冀跟班技术人员学习。然而冯湘冀不仅以各种原因拒绝参加，还肆意嘲讽技术人员。而且冯湘冀平时工作比较散漫，上班时间不能坚守岗位经常脱岗，每当机械出现故障时，同班员工还要打电话四处找人。冯湘冀的行为已严重违反了鑫宇化工公司《劳动纪律管理制度》第五条的规定。鉴于冯湘冀有不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，且严重违反了鑫宇化工公司单位的规则制度，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，鑫宇化工公司作为用人单位可以解除劳动合同，且不需向冯湘冀支付经济补偿金。故一审判决以认为《劳动纪律管理制度》未经民主程序制定，而不支持鑫宇化工公司的诉讼请求属于认定事实错误，适用法律错误。冯湘冀辩称，1.我本人从事维修工作多年，技术过关，2014年进入鑫宇化工公司后经过了三个月试用期，且2019年4月裁员时我的工资还提升了500元。2.在维修中难免技术方面的意见分歧，不存在嘲讽技术人员的情况。工作散漫也不是事实，宿舍在公司里面，随时待岗。根据劳动法第四十条，辞退应该提前三十天书面通知，但是本人在上班第二天被告知辞退，请求法院维持原判，维护我的合法权益鑫宇化工公司向一审法院起诉请求：1.判决鑫宇化工公司不向冯湘冀支付解除劳动关系经济补偿金25510.38元。2.冯湘冀承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：冯湘冀在鑫宇化工公司从事维修工作，鑫宇化工公司于2014年1月起为冯湘冀参保。双方最后一次签订的劳动合同期限自2017年5月1日起至2020年4月30日止。鑫宇化工公司于每月20日左右通过银行转账的方式向冯湘冀支付上月工资。根据冯湘冀提供的银行明细账显示，其被解除劳动合同前一年即2018年7月至2019年6月期间月平均工资为4251.73元[（3655.24元+3431.12元+3394.96元+3573.44元+3936.41元+3428.62元+3456.7元+7200元+3659.4元+3675.98元+3475.98元+4064.66元+4068.21元）÷12个月]。2019年6月20日，鑫宇化工公司向冯湘冀出具《解除劳动合同证明书》，载明冯湘冀入职时间为2014年5月1日，最后签订的劳动合同期限自2017年5月1日起至2020年4月30日止；解除劳动合同日期为2019年6月20日，解除原因是双方协商一致，由单位提出解除。冯湘冀于当日签收该解除劳动合同证明书。鑫宇化工公司提供落款时间为2004年12月的《劳动纪律管理制度》，其中第二条规定：“公司员工有事、有病不能上班的，必须以请假条的形式亲自向部门领导或主管领导请假，批准后方可离开。未经批准或未请假不来者，按旷工对待。旷工一天罚款100元，月累计旷工三天以上者，予以除名”。第五条规定：“在工作中，员工必须坚守岗位，不得串岗、脱岗、睡岗，不准玩耍疯闹，不准高声喧哗，不准聚众闲谈，不准把与本职工作无关的东西带进工作场所，严禁做与工作无关的事。凡违反者每次罚款50元”。冯湘冀因要求鑫宇化工公司支付经济补偿金、代通知金问题与鑫宇化工公司发生争议，遂以鑫宇化工公司作为被申请人向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年12月10日作出湛劳人仲案非终字[2019]169号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人鑫宇化工公司须于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人冯湘冀解除劳动合同经济补偿金25510.38元；二、驳回申请人冯湘冀的其他仲裁请求。一审法院认为，双方因解除劳动合同经济补偿金等问题发生争议，故本案应为劳动争议纠纷。鑫宇化工公司称因冯湘冀不能胜任工作，违反了《劳动纪律管理制度》，故公司依法与冯湘冀解除劳动合同，不应向其支付经济补偿金。但鑫宇化工公司未能提供证据证明该《劳动纪律管理制度》系经过民主程序制定的，及已向冯湘冀告知或公示。而鑫宇化工公司虽提供署名为刘经平、叶力、刘平的《证明》作为本案证人证言，但上述证人均未出庭作证，且证人鑫宇化工公司的员工，与公司有利害关系。故对该《证明》的证明内容，不予采纳。另外，根据案涉《解除劳动合同证明书》，已明确解除劳动合同的原因是双方协商一致，由单位提出解除。由此，对鑫宇化工公司主张冯湘冀不能胜任工作，违反《劳动纪律管理制度》的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故鑫宇化工公司应向冯湘冀支付解除合同的经济补偿金。而《解除劳动合同证明书》上虽载明冯湘冀的入职时间为2014年5月1日，离职时间为2019年6月20日。但根据冯湘冀的参保证明显示其于2014年1月起参保。故认定冯湘冀的入职时间为2014年1月1日，离职时间为2019年6月20日。由此，认定冯湘冀工作年限为5年6个月。又由于冯湘冀解除劳动合同前一年的月平均工资为4251.73元。故鑫宇化工公司应支付冯湘冀解除劳动关系经济补偿金25510.38元（4251.73元/月×6个月）。关于鑫宇化工公司是否需支付冯湘冀代通知金的问题，因双方是协商一致解除劳动合同，并非适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条与冯湘冀解除劳动合同，因此，冯湘冀要求鑫宇化工公司支付代通知金，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条第二项、第四十七条第一、第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、限湛江市霞山鑫宇化工有限公司于判决生效之日起十日内支付冯湘冀解除劳动合同经济补偿金25510.38元。二、驳回湛江市霞山鑫宇化工有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对鑫宇化工公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：鑫宇化工公司应否向冯湘冀支付经济补偿金。冯湘冀离职鑫宇化工公司时，鑫宇化工公司向冯湘冀出具了《解除劳动合同证明书》，根据该证明书所载内容，是鑫宇化工公司提出解除，经双方协商一致解除劳动合同，其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条。现鑫宇化工公司上诉主张冯湘冀能力不足以胜任工作，工作散漫，其是依据《中华人民共和国劳动（合同）法》第四十条的规定解除双方的劳动合同，不需向冯湘冀经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”根据上述规定，鑫宇化工公司无论是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，还是第四十条解除与冯湘冀的劳动关系，均应向冯湘冀支付经济补偿。一审判决据此判令鑫宇化工公司向冯湘冀支付解除合同的经济补偿金，并无不当。综上所述，鑫宇化工公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市霞山鑫宇化工有限公司负担（该款已由湛江市霞山鑫宇化工有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 吴 春 鸿审 判 员 梁 子 轩审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年九月二十五日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。