江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终989号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西银树农林科技开发有限责任公司，住所地江西省广昌县工业园区，统一社会信用代码91361030573638394C。法定代表人：朱洪平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海燕，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌市吉冰制冷设备有限公司，住所地江西省南昌市西湖区朝阳绿洲****楼****（第**），统一社会信用代码913601030742598834。法定代表人：陈鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨李樟，江西淦阳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人江西银树农林科技开发有限责任公司（以下简称银树公司）因与被上诉人南昌市吉冰制冷设备有限公司（以下简称吉冰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省广昌县人民法院（2020）赣1030民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。银树公司上诉请求：1.撤销原判；2.判决吉冰公司继续履行双方签订的《冷库安装工程施工承包合同书》所约定的合同义务，并将验收合格后的冷库交付给银树公司；3.判决吉冰公司向银树公司支付违约金46,720元；4.本案诉讼费用由吉冰公司承担。事实和理由：一、从双方合同的性质来看，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，明显错误。吉冰公司包工包料施工，需将经验收合格的冷库交付给上诉人，上诉人则按合同约定支付价款，双方之间形成的是承揽合同法律关系。二、关于冷库内保护挤塑板层上的水泥混凝土地面浇灌的义务，原判认定由上诉人承担，是错误的。首先，合同约定上诉人除按合同约定支付工程款、负责提供380V、50HZ的电源到安装冷库的机组接线处以外，不承担其他义务；价款是一次性总价，不再承担其他额外费用。那么，从合同性质来看，合同未特别约定应由上诉人承担的其他义务，都应由吉冰公司承担。其次，吉冰公司作为专业的制冷设备安装、销售、维修公司，对冷库的制作、构造等是明知和熟知的，此种情况下，在合同未明确约定应由上诉人承担的涉及冷库安装、制作方面的义务，均应由吉冰公司承担，这既符合法律规定，也符合双方合同约定。再次，一审法院以吉冰公司提交的预算表认定冷库的水泥混凝土地面不属于吉冰公司的责任，明显错误。1.该预算表与本案没有关联性。2.该预算表并不是在合同签订前发给上诉人的，从聊天记录能够证明该预算表的发送时间为2019年9月7日。3.该预算表明显是上诉人要求吉冰公司按合同约定履行义务后，吉冰公司故意对相关内容进行修改，为不履行合同义务而发送的，双方的聊天记录能够证明这一点。4.双方合同的性质和内容表明吉冰公司是包工包料包施工的承揽人，合同未特别约定应由上诉人承担的义务，都应由吉冰公司承担，不适用交易习惯的相关规定处理本案，将本应由吉冰公司承担的义务转嫁给上诉人，是不公平的。三、关于380V、50HZ的电源。众所周知，冷库安装施工是需要用电的，上诉人在吉冰公司施工期间就已提供，并在吉冰公司安装好的冷库供电电源微电脑控制箱旁安装了三厢四线及带漏电保护器的电源配电箱，电源已经送到了冷库机组接线处。四、上诉人没有确认吉冰公司已经完成冷库工程量的95%。五、根据双方的合同约定可知，吉冰公司应在收到上诉人的工程订金款项之日起35天内完工，上诉人按约定支付了定金及进场费用，履行了合同义务，但是吉冰公司并未按照合同约定将承揽的冷库完工并交付验收，明显违约。原判认定上诉人存在违约行为，没有事实和法律依据。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。吉冰公司辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。被上诉人已经履行了合同义务，不存在违约。双方应该相互配合，尽快将工程顺利完工，并经农业部门验收。银树公司向一审法院起诉请求：1.判令吉冰公司继续履行合同约定承揽项目（冷库安装工程）；2.判令吉冰公司支付银树公司违约金46,720元（从2019年10月1日至2019年12月12日止，每天按照工程总额128,000元的5‰计算）；3.本案诉讼费由吉冰公司承担。吉冰公司向一审法院反诉请求：1.判令银树公司支付吉冰公司剩余的工程款26,000元，并支付违约金46,080元（从2019年11月13日至2020年1月23日止，每天按照工程总款128,000元的5‰计算）；2.本案诉讼费由银树公司承担。一审法院认定事实：2019年6月15日，银树公司为甲方与吉冰公司为乙方签订《冷库安装工程施工承包合同书》，合同约定乙方承包甲方长宽高为12.65×11.35×3.86（m）冷藏库（含两扇门），平移门为1.5×2.4（m），双开门为1.6×2（m）。有关内容和条款明确如下：一、乙方承包甲方长宽高为12.65×11.35×3.86（m）冷藏库，工程总造价（不含税）为128,000元。二、工程安装地点：抚州市广昌县工业园区广聚德路(银树公司)。三、付款方式：1.双方签订合同，甲方即支付乙方工程款30%，即38,000元；为定金。2.工程所需的设备材料到施工场地后，甲方在技术员到达现场的第一天内支付总工程款的50%，即64,000元。否则乙方有权拒绝进场施工。3.工程完工后经当地农业局验收合格后，即农业局支付给甲方农产品初加工（冷藏库）补贴到账当天，支付工程总款的20%给乙方，即26,000元。四、甲方负责提供380V、50HZ的电源到安装冷库的机组接线处；……六、乙方在收到甲方的工程订金款项之日起35天内完工（农业局验收前完工）。七、若遇到如下情况施工工期将顺延：1.在施工过程中因甲方原因水电无法正常供应，则工期顺延。……九、验收标准：1.一天（24小时）内温度可达-5℃。2.当地农业局认可并验收通过。……十一、违约：本合同条款甲乙方须共同遵守，如有违约，违约方自违约之日起每天须按工程总款的5‰作为违约金赔偿给对方。甲方未按合同付清相关工程款前，合同标的物品所有权归乙方所有，甲方不能转让或转租。2019年7月17日，银树公司向吉冰公司支付工程造价总额的30%即38,000元。2019年9月6日，银树公司向吉冰公司支付工程造价总额的50%即64,000元。2019年9月7日，吉冰公司法定代表人陈鹏与银树公司董事长朱世平通过微信沟通，催促银树公司铺设好冷库水泥混凝土地面，银树公司认为合同书未约定水泥保温层由其负责，提出该项工程应由吉冰公司负责，双方经多次沟通无果。涉案工程已完成95%的工程量。吉冰公司的经营范围：制冷设备的安装、销售、维修；冷库制冷技术咨询、通风设备的销售和安装；冷库温度检测系统安装及咨询。双方签订《冷库安装工程施工承包合同书》前，吉冰公司法定代表人陈鹏通过微信多次向银树公司董事长朱世平发送工程预算表，预算表工程项目均无水泥混凝土地面项目。一审法院调取了广昌县连胜食品有限公司、广昌县莲香食品有限公司的《冷库安装工程施工承包合同书》，这两家公司的合同书与涉案合同书一样未约定冷库水泥混凝土地面工程由哪方负责。经询问两家公司法定代表人，冷库的水泥混凝土地面工程均由出建单位负责。冷库的水泥混凝土地面工程不属保温层，是用于承重及保护地面挤塑板。本案一审的争议焦点为：一、关于涉诉冷库水泥混凝土地面应由哪方负责的问题；二、关于吉冰公司是否应该继续履行合同的问题；三、关于银树公司是否应该向吉冰公司支付工程尾款26,000元的问题；四、关于本案哪方存在违约行为，违约方是否应支付违约金的问题。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。银树公司与吉冰公司签订的《冷库安装工程施工承包合同书》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。关于争议焦点一。银树公司认为冷库水泥混凝土地面应由吉冰公司负责，虽《冷库安装工程施工承包合同书》未约定，水泥混凝土地面属地面保温层，且吉冰公司发送给银树公司的冷库预算表备注1载明以上报价不含税，在安装过程中不需要客户出任何总费用以外的钱，故冷库水泥混凝土地面应由吉冰公司负责。吉冰公司认为冷库水泥混凝土地面应由银树公司负责，因其公司无浇筑水泥混凝土地面资质，虽然《冷库安装工程施工承包合同书》未约定，但吉冰公司发送给银树公司的冷库工程预算表中没有水泥混凝土项目，预算表备注1载明以上报价不含税，所有土建由甲方负责。且按照行业惯例土建工程均由出建方负责。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《冷库安装工程施工承包合同书》未约定冷库的水泥混凝土地面由哪方负责，双方在签订合同前，吉冰公司通过微信向银树公司发送了冷库工程预算表，该预算表工程项目中无水泥混凝土地面项目。吉冰公司签约前向银树公司发送工程预算表行为应属要约行为，该预算表应属合同组成部分，预算表无水泥混凝土地面项目，故冷库的水泥混凝土地面应不属吉冰公司负责。再则，经一审法院调查了解，本地的冷库水泥混凝土地面工程均由出建方负责。故根据本地交易习惯，冷库水泥混凝土地面工程应由银树公司负责。关于争议焦点二。银树公司提出要求吉冰公司继续履行合同义务，吉冰公司表示不再履行合同。一审庭审中，双方均确认吉冰公司已完成冷库工程量的95%。吉冰公司履行合同不存在法律上或事实上不能履行，故银树公司要求吉冰公司继续履行合同，一审法院予以支持。但银树公司必须先铺设好冷库的水泥混凝土地面、搭建好雨棚并提供380V、50HZ的电源到安装冷库的机组接线处。关于争议焦点三。《冷库安装工程施工承包合同书》约定工程完工后经当地农业局验收合格后，即农业局支付给甲方农产品初加工（冷藏库）补贴到账当天，支付工程总款的20%给乙方，即26,000元。一审庭审时，双方均确认冷库工程已完成95%的工程量，还未调试验收。故根据合同约定，银树公司现还无须向吉冰公司支付工程尾款26,000元。关于争议焦点四。银树公司提出按照《冷库安装工程施工承包合同书》约定，吉冰公司应在收到银树公司的工程订金款项之日起35天内完工，而至今工程未完工，吉冰公司违约并应按合同约定向银树公司支付违约金。吉冰公司提出因银树公司未铺设好水泥混凝土地面及未将380V、50HZ的电源接到安装冷库的机组接线处，导致工程无法调试验收，银树公司违约并应按合同约定向吉冰公司支付违约金。一审法院认为，因水泥混凝土地面不属于保温层，是用于承重及保护挤塑板，根据双方签约前吉冰公司向银树公司发送的冷库工程预算表，水泥混凝土地面应由银树公司负责，银树公司未及时做好水泥混凝土地面及将380V、50HZ的电源接到安装冷库的机组接线处，导致吉冰公司无法对冷库进行调试验收，工程延期，故银树公司存在违约行为。吉冰公司反诉要求银树公司支付违约金46,080元，吉冰公司未提供证据证明其损失，且因工程未调试验收，尾款26,000元要待工程验收合格后支付，吉冰公司无损失，故一审法院对吉冰公司要求银树公司支付违约金的诉求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、南昌市吉冰制冷设备有限公司继续履行《冷库安装工程施工承包合同书》；二、驳回江西银树农林科技开发有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回南昌市吉冰制冷设备有限公司全部诉讼请求。本诉案件受理费1,218元，由江西银树农林科技开发有限责任公司负担。反诉案件受理费800元，由南昌市吉冰制冷设备有限公司负担。本院二审期间，双方当事人在二审举证期限内均没有提交新的证据。但在本院组织庭询时，银树公司提交了以下证据：1.涉案工程的现场照片五张，系2020年7月16日拍摄。证明：银树公司履行了合同义务，搭了雨棚，拉了电。2.涉案工程的现场照片一张，系2019年10月10日拍摄。证明：当时电源就已经有了。3.照片一张，系银树公司找另外一家公司做的小冷库的现场。证明：银树公司包给另外一家公司的冷库是包括了土建等全部工程在内的。吉冰公司质证如下：证据1，真实性无异议，合法性、关联性、证明目的有异议，雨棚是一审之后搭建的，也与本案争议焦点无关。证据2，吉冰公司在安装时发现电带不起来，正规的要9平方以上的电线，一般要15平方，银树公司拉的电线只有6平方以下，无法调试，就算调试也会烧掉电线。证据3，真实性、合法性、关联性均有异议；银树公司只提供了一张照片，没有提供施工合同，不能准确地获知该工程建设的总造价及其他相关信息。而且小冷库与大的冷库有较大的区别：小冷库的地面都是用聚氨酯、双面彩钢板材料制作的，因为小冷库不进重车和重货；大的冷库一般要进比较重的重车，如叉车等，聚氨酯材料不能承重，水泥层是承重的，也是根据客户要求去铺设水泥层或者压花铝板的地面，农业局的要求是下面是挤塑板上面铺水泥层。按照小冷库的做法是无法搭建这么大的冷库的，因为地面不平整，墙板处于漏气状态。两者的建筑流程和工艺要求也不一样，大的冷库铺水泥层对库房的稳定性是有帮助的。吉冰公司提交了以下证据：涉案工程的现场照片两张，系2020年4月5日拍摄。证明：在一审中银树公司是没有搭建雨棚的。银树公司质证如下：没有搭雨棚是事实，但搭雨棚不是合同约定义务，不影响吉冰公司按照合同约定履行义务。对上述证据，本院认定如下：1.对银树公司举示的证据1、证据2予以确认。证据3，因银树公司没有提供其与另外一家公司之间有关小冷库工程的施工合同，仅凭一张照片不能证明该小冷库的施工情况，难以达到银树公司的证明目的，故对该证据不予确认。2.对吉冰公司举示的该组证据予以确认。此外，银树公司在本院庭询后提交了吉冰公司的中国制冷空调设备维修安装企业资质证书一份、《中国制冷空调设备维修安装企业资质等级认证管理办法》一份，以证明吉冰公司有资格能独立承担本案的冷藏库建设。因这些证据材料系银树公司逾期提交的证据，也不属于新的证据，故本院对这些证据材料不予组织举证质证，也不予确认。而且，即使这些证据属实，也仅能证明吉冰公司的冷库设备与冷藏车维修安装资质，以及吉冰公司能独立承担3000吨（含）以上冷冻冷藏库及系统的维修安装。对一审查明的本案事实，吉冰公司没有提出异议。银树公司提出异议如下：1.对“催促银树公司铺设好冷库水泥混凝土地面”有异议，用词不当，不存在“催促”，只是第一次沟通。2.对“涉案工程已完成95%的工程量”有异议，双方没有确认工程量。3.对“双方签订《冷库安装工程施工承包合同书》前，吉冰公司法定代表人陈鹏通过微信多次向银树公司董事长朱世平发送工程预算表”有异议，没有多次发送，只在2019年3月3日发送过一次，而且不是涉案工程的预算表，也不是合同的附件，该预算表是1500立方，涉案工程是500立方。2019年3月3日的预算表上明确约定“在安装过程中不需要客户出任何总费用以外的钱”，备注“所有土建由甲方负责”的预算表是在2019年9月7日发送的。对上述事实异议，本院认定如下：1.本案双方的主要争议就是涉案冷库的水泥混凝土地面应由哪方负责铺设，双方对此始终各执一词，故原判使用“催促”一词并无不当。2.双方确实对涉案冷库的已完成工程量未作核定，原判认定“涉案工程已完成95%的工程量”的依据不足，本院予以纠正，但是可以确认吉冰公司已经完成大部分工程量。在一审庭审中，吉冰公司主张已完成95%的工程量；银树公司对该主张没有明确反对，且在法庭辩论中以此作为双方合同应当继续履行的论据。3.在双方签订合同前，吉冰公司法定代表人陈鹏通过微信向银树公司董事长朱世平发送工程预算表，双方对该事实并无争议，至于发送了几次，应以双方举证为准，且发送次数并不影响本案的处理。双方主要争论的还是预算表中“在安装过程中不需要客户出任何总费用以外的钱”和“所有土建由甲方负责”的文本问题，以及如何理解的问题。本院对一审查明的其他事实予以确认。双方当事人均不同意本案调解。本案二审的争议焦点为：一、本案案由；二、吉冰公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。本院认为，2019年6月15日银树公司与吉冰公司就涉案冷库安装工程达成合意，双方签订了《冷库安装工程施工承包合同书》，吉冰公司进行冷库安装工程施工，银树公司支付工程价款，双方之间形成建设工程施工合同关系，故一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，认定正确。对涉案冷库内保护挤塑板层上的水泥混凝土地面应由哪方负责铺设的问题，原判认定应由银树公司负责铺设，本院予以认同，理由如下：1.根据双方签订的《冷库安装工程施工承包合同书》，涉案工程的名称为冷库安装工程，而安装工程和土建工程的工程内容是不一致的。2.不论是备注“在安装过程中不需要客户出任何总费用以外的钱”的预算表，还是备注“所有土建由甲方负责”的预算表，报价明细中均没有土建方面的报价。3.吉冰公司的经营范围并不包含土建工程的施工建设，且并无证据证明吉冰公司具有建设工程施工资质。4.广昌县连胜食品有限公司、广昌县莲香食品有限公司的《冷库安装工程施工承包合同书》与涉案合同书一样，未约定冷库水泥混凝土地面工程由哪方负责，经一审法院询问，该两家公司法定代表人陈述冷库的水泥混凝土地面工程均由出建单位负责，冷库的水泥混凝土地面工程不属保温层，是用于承重及保护地面挤塑板。5.对“在安装过程中不需要客户出任何总费用以外的钱”的理解，吉冰公司认为是指“不需要对方出合同以外的费用，即合同内的项目和各种材料，不会有其他的增价、变价的行为”，该理解亦属合理解释。因此，根据证据盖然性规则及当地的交易习惯，双方合同内容不包含水泥混凝土地面铺设工程具有高度的可能性，该铺设工程应由银树公司负责。银树公司以此为由主张吉冰公司构成违约，本院不予支持。但是，吉冰公司作为专业公司在订立合同时确实存在不严谨的地方，对双方纠纷的产生存在一定的过错，不可只归责于银树公司，应当引以为戒，防范市场经营风险。希望双方摒弃前嫌，互相谅解，合理善意地继续履行双方签订的《冷库安装工程施工承包合同书》。银树公司主张其在吉冰公司施工期间已经提供了380V、50HZ的电源，并安装了漏电保护装置，但吉冰公司在一审庭审中主张银树公司尚未接好380V电，其并未予以反驳，且在二审庭询中银树公司对电线的规格并不清楚。在银树公司没有举证证明电源安装的相关资料的情形下，本院对银树公司的该事实主张不予确认。银树公司不能证明已将380V、50HZ的电源接到安装冷库的机组接线处，且其未及时搭建雨棚、铺设好水泥混凝土地面，故工期延误不可归责于吉冰公司，其以工期延误为由要求吉冰公司承担违约责任亦不能成立。综上所述，银树公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费968元，由上诉人江西银树农林科技开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  王 琳审判员  范 宣二〇二〇年九月二十八日法官助理高忠明书记员余文渊