陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1782号 上诉人（原审原告）：西安展步工贸有限公司，住所地：西安市新城区，社会统一信用代码91610133MA6TX6X19P。 法定代表人：齐文红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王森林，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司，住所地：西安市临潼区，社会统一信用代码91610115710133270G。 法定代表人：程新社，该公司经理。 委托诉讼代理人：严西峰，该公司员工。 原审被告：于明，男，汉族，1990年2月20日出生，黑龙江省肇源县人，住黑龙江省肇源县葛家围子屯，居民身份号码：23062XXXX0********。 原审被告：咸阳泓锐实业有限公司，住所地：咸阳市乾县，社会统一信用代码XXXXXXXXXXXXXX9387。 法定代表人：王春花，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗马，陕西普惠律师事务所律师。 上诉人西安展步工贸有限公司(以下简称展步公司)因与被上诉人西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司（以下简称永兴公司）、原审被告于明、原审被告咸阳泓锐实业有限公司（以下简称泓锐公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省乾县人民法院（2019）陕0424民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人展步公司的委托诉讼代理人王森林，被上诉人永兴公司的法定代表人程新社及其委托诉讼代理人严西峰，原审被告于明，原审被告泓锐公司的委托诉讼代理人罗马到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 展步公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人永兴公司对判决第一项应付钢材款和违约金共计109357元承担连带责任；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定本案“因无法核实被告于明与被告泓锐公司签订的建设工程施工合同上被告永兴公司公章真伪，故被告于明行为不构成表见代理”的事实错误。根据于明在公安局的供述证明：于明经人介绍挂靠永兴公司，与泓锐公司签订《建设工程施工合同》并由永兴公司加盖公章、出具委托书。后于明在实际施工采购材料过程中方才私刻永兴公司印章与原告等签订合同。2、于明以被挂靠人永兴公司名义与上诉人签订钢材购销合同构成表见代理，依法应当对拖欠钢材款和违约金等承担连带责任。于明挂靠永兴公司与泓锐公司签订《建设工程施工合同》，并由永兴公司加盖公章。合同签订后，于明作为项目经理身份代表永兴公司进行施工，又以永兴公司该项目经理名义采购钢材。上诉人作为善意第三人已尽到了合理注意义务。由于于明与被挂靠人具有真实的挂靠关系，上诉人有理由相信于明作为永兴公司项目经理，并以公司名义签订合同具有合法授权，有理由相信其所使用公章为真实的，该公章被于明在工程施工中多次使用。于明与上诉人签订合同购买钢材的行为构成表见代理，应当由永兴公司承担法律后果，并与于明承担连带责任。 永兴公司辩称，于明和上诉人签的合同与我公司没有关系。我公司与涉案工程的甲方没有任何关系，若是有关系应有正规的合同且甲方施工过程中不管哪部分款项均应通过我公司。于明既不是我公司员工，也与我公司没有任何关系。于明曾在我公司所在地活动过，对我公司有所了解，对于本案没有我公司任何手续。关于公章已经鉴定为虚假印章。一审判决驳回上诉人对我公司的诉讼请求是正确的。 于明述称，本案是泓锐公司欠我的钱，我欠上诉人的钱，上诉人的材料也是给泓锐公司用了，希望泓锐公司配合支付这些钱。 泓锐公司述称，我方与上诉人未签署任何合同，我方也不是上诉人所签署合同的当事人，不享有合同的权利和义务，不应对该合同的权利义务承担责任。该工程至今无法通过验收，我方也承受巨大损失。一审判决驳回上诉人对我公司的诉请是正确的。 展步公司向一审法院起诉请求:1、依法判令三被告支付原告钢材款78457元、资金占用费75000元（已付19100元）、律师代理费10000元，并承担连带责任；2、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月2日，被告于明以被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司的名义与被告咸阳泓锐实业有限公司签订了关于临平镇康泰社区10、11号楼的建设工程施工合同。2016年3月10日，被告于明以被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司的名义与原告签订钢材材料购销合同，该合同加盖被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司公章。合同对规格、金额、运输方式、结算方式、违约责任等均进行了约定。按照合同约定，被告应在收货后一月内支付货款，否则需支付资金占用费。资金占用费具体约定如下：一、第一次销货开始，每天每吨加收五元资金占用费，资金占用费每月五日之前付清；二、如一月内未付清货款，按所供全部货款的日千分之四支付资金占用费；三、如需方另换钢材供应商，则支付违约金十万元。合同签订后原告于2016年3月11日向被告于明供应钢材33.386吨，每吨2350元，共计78457元，后被告于明支付19100元。另查，2016年3月被告于明伪造了一枚“西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司”的印章，本案钢材购销合同中西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司的盖章系被告于明伪造。 一审法院认为，被告于明以被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司的名义与原告签订钢材购销合同，被告于明现尚欠原告货款78457元事实清楚，被告于明应予以支付。购销合同中约定的资金占用费、加价款等系违约责任的约定，该违约金约定明显过高，合理认定为50000元，被告于明称已经支付30000余元货款无证据支持，不予采信，原告认可的被告于明已经支付的19100元应予以扣除。因购销合同中加盖西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司公章系被告于明伪造，被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司并不知情，被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司不应承担责任。原告所称被告于明的行为构成表见代理一节，因无法核实被告于明与被告咸阳泓锐实业有限公司签订的建设工程施工合同上被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司公章的真伪，故被告于明的行为不能构成表见代理。本案系买卖合同，被告咸阳泓锐实业有限公司并非本案买卖合同的当事人，故原告要求被告咸阳泓锐实业有限公司于法无据，不予支持。原告要求被告承担律师代理费于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第九十条之规定，判决如下：一、被告于明在判决生效后十日内支付原告西安展步工贸有限公司钢材款78457元及违约金30900元，共计109357元。二、驳回原告西安展步工贸有限公司对被告西安市临潼区永兴交通建设有限责任公司、被告咸阳泓锐实业有限公司的诉讼请求。三、驳回原告西安展步工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3187元，由被告于明负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，关于欠付钢材款以及违约金数额，一审判决后，于明未提出上诉，在二审期间也未对此提出异议，因此一审认定正确。本案的核心问题在于：于明以永兴公司的名义与展步公司签订钢材购销合同是否构成表见代理，永兴公司是否应承担相应的责任。首先，按照各方的陈述来看，于明陈述建设工程施工合同是在永兴公司办公地盖章的，双方曾口头说好挂靠费用，但实际尚未支付。永兴公司对此予以否认，于明对此节事实应负有举证责任，但目前的证据不足以证明建设工程施工合同上加盖的印章系永兴公司备案印章或在其它场合公开使用的印章。因此目前证据不足以认定于明借用永兴公司资质承揽建设工程这一事实成立，但足以认定于明是涉案项目的实际施工人，钢材购销合同系实际施工人与出卖人签订。其次，本案涉及的钢材购销合同产生的钢材款等并非属于劳务费和工程款，因此无论挂靠关系存在与否，都不能要求非买受人承担连带支付或共同支付责任。上诉人如果认为构成表见代理的话，应该主张由永兴公司单独承担合同责任，而不能要求永兴公司和于明共同或连带承担。从上诉人在一审的诉请来看，上诉人明知于明为实际施工人，应当由于明承担相应的责任。 综上，展步公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2487元，由上诉人西安展步工贸有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年九月三十日 书记员  张燕宁 1