广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4814号上诉人（原审原告）：广东铭信工程项目管理有限公司，住所地广东省中山市东。法定代表人：郑泽贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：高叶敏，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凤蕊，女，1987年9月29日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人广东铭信工程项目管理有限公司（以下简称铭信公司）因与被上诉人张凤蕊劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5872号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铭信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判该公司无需支付上诉人2019年5月1日至2019年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额58014.91元。事实和理由：一、一审认定铭信公司未与张凤蕊签订劳动合同属于认定事实错误。1、双方劳动合同已依法成立。该公司的负责人郑康昭与张凤蕊在2019年2月24日至2月26日期间，通过微信不断就其工资待遇、岗位等重要事宜进行了协商，并于2019年2月26日晚上22时31分，该公司根据张凤蕊的要求，向其发出电子合同，并注明“张凤蕊劳动合同”。该合同系针对张凤蕊拟定，包含工资待遇、岗位等基本劳动关系，内容具体、指向明确，并非合同范本。张凤蕊确认收到并表示看完后明天回复。2019年2月28日，张凤蕊向公司表示其于27日下午已经递交辞职信给原工作单位，2019年3月4日，张凤蕊明确下月初去该公司上班，由此可见，张凤蕊在收到电子合同后一直没有对合同内容有异议，且积极采取递交辞职信、确定到岗时间等行为对该公司拟定的“张凤蕊劳动合同”内容予以认可，构成承诺。由此，该公司认为双方劳动合同已经依法成立；2、双方已经按照“张凤蕊劳动合同”内容履行。张凤蕊按照合同约定到该公司任职，该公司也按照合同约定待遇标准支付张凤蕊工资，张凤蕊也无异议。自2019年4月1日至9月17日期间，双方已实际履行该合同，且合同未违反法律规定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了开庭变更的劳动合同超过一个月，且变更后劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，合同合法有效；二、本案所涉劳动合同形式合法。电子合同是书面合同的一种形式，随着科技的进步，电子产品及信息服务已深入人们的工作生活，通过电子数据传输文件、订立合同，方便快捷效率高，已为大多数人喜爱和接受，司法应当关注社会变化，支持社会进步，将电子合同解释为劳动法规定的书面合同，符合法律目的，也与主管部门人力资源和社会保障部的意见一致，2020年3月4日，该部发布《关于订立电子劳动合同有关问题的函》，明确用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。张凤蕊辩称，一、名为“张凤蕊劳动合同”的电子版合同不具有书面劳动合同的效力。首先，铭信公司在张凤蕊入职前发送的名为“张凤蕊劳动合同”的电子版合同只是范本。发送时间是张凤蕊入职之前的2019年2月26日，铭信公司的负责人郑康昭的语音中也提到其发送的指示合同版本，而张凤蕊实际入职时间是2019年4月1日。其次，从内容是上看，该劳动合同也不是针对张凤蕊拟定的。主体上，该电子合同的用人单位是中山市铭信造价咨询有限公司，而非铭信公司；劳动期限上，该电子合同的合同期限为2019年4月20日至2022年4月20日，试用期为2019年3月20日至4月19日，而张凤蕊的入职时间是2019年4月1日，可见该份合同只是郑康昭将其他员工的合同范本更改了姓名，其他内容并未改动就发给了张凤蕊；薪酬上，根据该电子合同，张凤蕊的工资不低于13333元/月，但在劳动仲裁阶段铭信公司却主张张凤蕊的工资为3500元/月，很明显自相矛盾。再次，从法定要件看，我国法律规定，订立劳动合同应采用书面形式，且内容需针对劳动者作出，劳动合同必须具备必要要件等，而郑康昭发送给张凤蕊的电子版劳动合同不满足法律规定的劳动合同的必备要件。二、名为“张凤蕊劳动合同”的电子版合同并未经张凤蕊签名确认，不构成承诺。三、铭信公司的其他上诉理由也不成立。铭信公司上诉提出，其按照合同约定待遇支付了工资，但张凤蕊在入职后每月工资均不高于电子版合同中的最低月薪13333元，每月的工资还多次分开发放，且在张凤蕊与郑康昭的微信聊天记录中，张凤蕊在入职后也多次向郑康昭明确自己的工资待遇及税费问题，可见，张凤蕊在入职后，对于自己的收入仍处于不明确状态中，铭信公司没有用书面的劳动合同对员工的薪酬待遇等问题进行固化，根本不存在约定的合同，而铭信公司却狡辩其按照合同约定待遇支付了工资，而且劳动争议司法解释（四）第11条适用的前提是存在劳动合同，但本案中却不存在劳动合同，因此也谈不上变更劳动合同的问题，故本案不能适用上述法条的规定。另外，人力资源和社会保障部发表的《关于订立电子劳动合同有关问题的函》，是对北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》的回复，该函针对在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作问题，且要用人单位与劳动者协商一致，还应当使用符合电子签名法等法律规定，才可以使用电子形式订立书面劳动合同。该函并非法律法规，只是在本案劳动争议发生之后的疫情期间开展工作的指导性意见，对本案不具有参考意义。四、铭信公司要求张凤蕊承担本案诉讼费无依据、无理由，其提起本案诉讼实属拖延付款之间，也是浪费司法资源。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回铭信公司的全部上诉请求。铭信公司向一审法院起诉请求：判令该公司无需向张凤蕊支付2019年9月1日至16日期间工资6820.71元、2019年5月1日至2019年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额58014.91元，由张凤蕊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张凤蕊于2019年4月1日入职铭信公司，任职安装预算员，铭信公司已为张凤蕊参加社会保险。张凤蕊于铭信公司最后工作至2019年9月16日。张凤蕊以铭信公司拖欠其2019年9月份工资及未与其签订书面劳动合同为由，于2019年10月以铭信公司为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求铭信公司支付：一、2019年9月（截止9月16日）工资7111元（160000元÷12个月÷30天×16天）；二、未签订劳动合同双倍工资58305元（2019年5月1日至2019年9月16日，其中5月工资12494元+6月工资12700元+7月工资13000元+8月工资13000元+9月工资7111元）。该劳动仲裁委于2019年11月26日作出中劳人仲案字[2019]5243号仲裁裁决书，裁决：铭信公司支付张凤蕊2019年9月1日至16日期间工资6820.71元及2019年5月1日至2019年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额58014.91元。铭信公司不服上述裁决，于法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。张凤蕊未就该仲裁裁决起诉。仲裁和诉讼中，铭信公司和张凤蕊对是否签订劳动合同存有争议。铭信公司主张双方已就工资待遇、岗位等重要事宜协商一致，并于2019年2月26日向张凤蕊发出了电子劳动合同，张凤蕊对该合同并无异议，故其方并不需要支付未签订劳动合同的二倍工资差额，并提交“微信聊天记录”和“电子劳动合同文本”拟证明其主张。“微信聊天记录”反映铭信公司法定代表人郑康昭与张凤蕊就工资、年薪、岗位等内容进行了协商，2019年2月26日，郑康昭应张凤蕊要求向其发出标注为“张凤蕊劳动合同”的文档，张凤蕊回复“我看完明天回复你”，后未发表对该电子劳动合同的意见。张凤蕊对铭信公司的主张不予确认，表示“微信聊天记录”仅能证明铭信公司曾向其发送劳动合同的范本，但劳动合同的内容、主体、工作的期限等法定要素并未明确，并且还是在其入职前发送的电子版劳动合同，故不能视为在其入职后的正式劳动合同。张凤蕊提交与郑康昭“微信聊天记录”显示，2019年4月29日，张凤蕊通过微信向郑康昭发送：“关于合同你这两天签好给我签就好了，一式两份，谢谢”另查，双方确认仲裁查明：郑康昭分别于2019年6月3日、2019年7月10日、2019年9月2日、2019年9月6日通过银行转账的方式支付张凤蕊10000元、10000元、3000元；于2019年5月1日、2019年5月10日、2019年6月3日通过微信转账的方式向张凤蕊支付10000元、2750元、2494.2元。仲裁及诉讼中，铭信公司未提交张凤蕊的工资支付台账。庭审中，一审法院询问铭信公司是否支付张凤蕊2019年9月份工资，铭信公司于庭后回复尚未支付。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于张凤蕊的2019年9月份工资。张凤蕊在铭信公司处工作至2019年9月16日，工资应计算至2019年9月16日，铭信公司自认其方尚未支付张凤蕊2019年9月份工资，又未提交张凤蕊完整工资台账供法院核算，应承担举证不力的不利后果。仲裁采信张凤蕊提交的银行流水、微信转账记录及2019年8月工资金额的主张，认定其2019年4月至2019年8月期间的工资分别为12750元、12494.2元、12700元、13000元、13000元，一审法院予以确认。故铭信公司应支付张凤蕊2019年9月1日至16日期间工资6820.71元[（12750元+12494.2元+12700元+13000元+13000元）÷5个月÷30天/月×16天]。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。即明确双方亦需要订立书面合同确认劳动关系相关权利义务。铭信公司主张双方签订了电子合同，一审法院认为，特殊情况下，用人单位与劳动者协商一致，可以用电子形式签订劳动合同，但需符合我国劳动合同法及电子签名法所规定的要件，方能与书面劳动合同具备同等效力。而本案中，双方微信对话可反映传送及讨论签订劳动合同的过程，双方最终未在确定的劳动合同数据电文上签名确认，并不符合双方签定了电子合同并生效的情形，故对铭信公司此点主张不予采信。张凤蕊曾在2019年4月29日通过微信向郑康昭催促签订书面劳动合同的事宜，一审法院认定铭信公司未与张凤蕊签订劳动合同，且未签订书面劳动合同的责任不在于张凤蕊。铭信公司应支付张凤蕊2019年5月1日至2019年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额58014.91元（12494.2元+12700元+13000元+13000元+6820.71元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国合同法》第十三条、《中华人民共和国电子签名法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回铭信公司的诉讼请求；二、铭信公司于判决生效之日起七日内支付张凤蕊2019年9月1日至16日期间工资6820.71元；2019年5月1日至2019年9月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额58014.91元，合计64835.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（铭信公司已预付），由铭信公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明，二审中，就法庭询问本案中是否有电子签名的情况，铭信公司陈述称“我方认为已经对合同的权利义务达成合意且在履行，没必要再另行签订书面合同”，张凤蕊陈述称“没有进行电子签名，我在上班期间多次要求公司签订书面劳动合同，但公司没有签，导致我对自己的权利义务不清楚”一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据铭信公司的上诉内容，二审争议焦点为：一审法院对铭信公司因未签订劳动合同需支付双倍工资的处理是否正确问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这是用人单位的法定义务，但铭信公司在一、二审中均未提交与张凤蕊签订的书面劳动合同，铭信公司主张其采用了电子合同的方式签订了劳动合同，但其亦不能提交张凤蕊对电子合同进行了电子签名的证据，张凤蕊亦否认其对电子合同进行了电子签名。人力资源社会保障部办公厅2020年3月4日发布的《关于订立电子劳动合同有关问题的函》系对北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》的回复函，其主要内容为在疫情防控期间，可以采用电子形式订立书面劳动合同。但签订过程应当符合电子签名法的规定。而本案并非发生在疫情防控期间，且铭信公司不能提交证据证明张凤蕊对电子合同进行了电子签名，故铭信公司关于双方已经签订电子劳动合同的上诉主张不能成立。相反，一审中张凤蕊提交的微信记录可以证实其向铭信公司负责人郑康昭提出要求尽快签订书面劳动合同。因此，一审法院认定铭信公司未完成与张凤蕊签订书面劳动合同的法定义务并判令其承担未签订劳动合同双倍工资差额58014.91元处理正确。铭信公司上诉所提合同已经实际履行故应当认定劳动合同依法成立的上诉主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人铭信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（广东铭信工程项目管理有限公司已预交），由上诉人广东铭信工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年九月三日书记员 禤婕蓉