广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑再6号抗诉机关：广东省东莞市人民检察院。原公诉机关：广东省东莞市第二市区人民检察院。原审被告人：冉令军，男，1988年4月14日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为重庆市开县******8****，公民身份号码：500************974。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月30日被羁押，同年9月2日被逮捕。2017年2月21日因故意伤害罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑六年六个月。现在广东省阳江监狱服刑。辩护人：胡小华，广东华文律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控被告人冉令军犯故意伤害罪一案，于2017年2月21日作出（2016）粤1972刑初2198号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人蔡日相不服，就民事部分提出上诉，本院于2017年4月21日作出（2017）粤19刑终131号刑事附带民事判决。上述裁判文书发生法律效力后，被害人蔡日相向广东省东莞市人民检察院申请抗诉。广东省东莞市人民检察院于2019年4月28日作出东检刑申抗〔2019〕1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月23日、8月20日两次公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院检察员房洁、莫昆宝出庭，原审被告人冉令军及其辩护人胡小华到庭参加诉讼。在本案审理期间，东莞市人民检察院于2020年6月4日建议本院延期审理，同月24日恢复审理，现已审理终结。原一审法院认定：2016年5月31日16时许，被告人冉令军因其母亲梁金珍与被害人蔡日相在蔡的士多店内发生口角，而与父亲冉光华一起去找蔡理论，同时，冉令军联系陈伟带人到东莞市虎门镇怀德社区*****下集合，并准备了木棒等工具。随后，冉令军与冉光华、陈伟、“阿锋”等人来到虎门镇怀德社区富安大厦丰泰百货与蔡日相理论，继而发生打斗，期间，冉光华、陈伟、“阿锋”等人对蔡进行殴打，“阿锋”手持一根棍子打伤蔡日相的头部，后冉令军等人逃离现场。同年7月30日，公安机关将冉令军抓获。经法医鉴定，被害人蔡日相的损伤已达重伤二级。另查明，原告人蔡日相受伤后被送往东莞市虎门医院住院治疗，于2016年6月8日转到南方医科大学南方医院继续住院治疗，于2016年8月23日出院医嘱到当地医院继续进行康复治疗，蔡于同日转回东莞市虎门医院住院治疗。蔡日相于2016年5月31日至6月8日在虎门医院治疗花医药费79498.7元，在南方医院治疗期间共发生医药费498929.33元，其中已交348000元，于2016年8月23日至12月29日在虎门医院花医药费214189.53元。蔡日相住院期间由家属护理，另还请医院护工护理，其中于7月6日至7月10日、8月7日至8月11日请南方润康陪护服务中心护工护理，共花费1800元，于2016年9月1日至10月28日、11月3日至30日、2017年1月1日至31日请广州康盈护理服务有限公司护工护理，共花费11900元。原告人还提供由其自己经营的东莞市虎门泰丰日用品店出具的收据，拟证明其请人护理和购买用品的花费。原告人提供了在宝芝林大药房、南方麒麟大药房自购药的票据复印件，称根据医生建议自购药共花46936.5元，但未能提供相关票据原件及医院出具的证明。根据原告人提供的票据计算，原告人转院及家属看望共花车费4501.5元。原告人于2016年12月14日到广东康怡司法鉴定中心做伤残等级等鉴定，被评定为一级伤残，鉴定费4380元。东莞市虎门泰丰日用品店是蔡日相经营的个体工商户。原审法院认定上述事实采纳的证据有，证人余蜜、闵学梅、罗淑娇、黄锦芬、赵德洪的证言，辨认笔录，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书，病历材料，户籍证明，录像光盘，说明材料，被告人冉令军的供述、辩解、辨认笔录及医疗费票据、护理费收费收据、自购物品收据、车票、出院证明书、出院小结、诊断证明书、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据。原一审法院认为，被告人冉令军结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人冉令军的犯罪行为致使原告人蔡日相遭受经济损失，除承担刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任。原告人向被告人诉赔经济损失合法有据，该院予以支持。原告人损失如下：1．医疗费：792617.56元；2．误工费：50699元；3．护理费：25000元；4．住院伙食补助费：26200元；5．营养费：酌情支持10000元；6．交通费：4501.5元，共计909018.06元。残疾赔偿金不属于刑事附带民事处理范围，因此对残疾赔偿金及原告人自行做伤残评定所花费的鉴定费用，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，作出如下判决：一、被告人冉令军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。二、限被告人冉令军自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿909018.06元给附带民事诉讼原告人蔡日相。三、驳回附带民事诉讼原告人蔡日相的其他诉讼请求。附带民事诉讼原告人蔡日相不服，就民事部分提出上诉，本院于2019年4月21日作出（2017）粤17刑终131号刑事附带民事判决：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2198号刑事附带民事判决的民事赔偿部分。二、限原审被告人冉令军在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给上诉人蔡日相人民币910818.06元。广东省东莞市人民检察院向本院提出抗诉称，广东省东莞市第二人民法院认定被害人蔡日相所受损伤已达重伤二级确有错误，导致适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：一、本案认定冉令军因琐事而纠集汪伟等人结伙殴打被害人蔡日相的犯罪事实清楚，证据确实充分。案发现场门口附近停车场以及案发现场的监控视频能够证实打斗前被告人纠集同伙的部分过程以及被告人一方殴打被害人的整个过程。其中，停车场的监控录像证实冉令军递烟给被其纠集前来的男子，该男子当着冉令军的面手持两根木棍，在接过烟后将两根木棍放在车后尾箱。从冉令军的行为动作能认定冉令军对被其纠集的同伙前来汇合时带有两根木棍是知情并默认的。案发现场的监控录像证实冉光华、冉令军父子在同伙在场的情况下，一直与被害人蔡日相理论，时间长达五分钟，期间被害人妻子拿出罐装饮料递给冉令军一方的人，试图平息对方的情绪。然而，冉令军纠集来的一名灰白衣较瘦小男子率先拿起该饮料罐砸向被害人，后站在店门口的其他男子冲向收银台，与冉光华、冉令军父子一起围住收银台，令站在收银台内的被害人蔡日相无处逃避。冉令军一方共六名男子不顾被害人妻子的阻拦，打砸收银台上的物品，持物或挥拳击打被害人，其中汪伟持电脑显示屏砸向被害人，又用拳头殴打被害人，而冉令军站在收银台前一直用手直戳被害人。期间一名灰衣较高男子走出店外，从前述车辆后尾箱拿出两根木棍，返回店内收银台前，右手持木棍挥向被害人，因被害人与其妻子举手阻挡而未击中。随后，汪伟从同伙左手拿过另一根木棍，猛击被害人头部致被害人当场倒地。后汪伟等人走出店外，冉令军最后离开。虽然冉令军本人辩解只纠集了“阿伟”，然而冉令军的手机号码通话清单显示冉令军案发期间主动呼叫并频繁通话的有至少两个号码，汪伟一直指证其是冉令军亲自通过微信纠集到现场的，冉令军本人也供认其纠集“阿伟”时有叫他带人过来，所以即便其他同伙是“阿伟”叫来的，也未超出冉令军的纠集犯意；冉令军辩解其纠集同伙是为了保护自己家人，然而本案案发并非被害人一方主动找茬，而是冉光华、冉令军父子主动带四名男子去被害人的店铺找被害人理论，显然带人的目的至少是壮势助威；冉令军辩解其带人去找被害人只是为了理论，没有打架之意，但现场监控录像显示，是被告人一方率先动手，接着多人围殴被害人，且打斗过程中冉令军一直站在被害人前方直戳被害人，任由其他同伙殴打被害人，并无阻拦之意。综上，冉令军的上述辩解不能成立，冉令军主观上具有实施故意伤害的共同故意，客观上与其他同伙构成了故意伤害共同犯罪。二、原审被告人冉令军与汪伟等人实施故意伤害共同犯罪造成了被害人重伤一级、伤残等级为一级伤残的严重后果，原审判决认定被害人伤情为重伤二级确有错误，应予纠正。被害人蔡日相被殴打后一直昏迷不醒，至今仍处于植物人状态。本案案发后，公安机关对被害人进行伤情鉴定，因被害人伤情未稳定，故认定被害人的伤情已达重伤二级，是否达重伤一级待伤情恢复稳定后再予补充鉴定。2016年12月31日广东康怡司法鉴定中心根据被害人妻子闵学梅的委托对被害人作伤残等级、护理依赖程度法医学鉴定及后续治疗费评定鉴定，证实被害人蔡日相因木棍击伤头部致特重型开放性颅脑损伤，经治疗后目前睁眼昏迷、呈植物状态生存，四肢瘫并大小便失禁，评定为Ι（一）级伤残。冉令军一案据此认定原审被告人故意伤害致被害人重伤二级。2017年11月同案人汪伟归案后，侦查机关再次委托东莞市********对被害人蔡日相作补充伤情鉴定，确定被害人蔡日相所受损伤已达重伤一级，伤残等级为一级伤残。三、原审判决判处冉令军有期徒刑六年六个月属适用法律不当，且导致量刑畸轻。（一）对冉令军、汪伟等人的行为应适用《刑法》第二百三十四条第二款的规定，在十年有期徒刑以上确定量刑基准刑。综合本案的作案情节、手段、危害后果等，应认定本案被告人一方结伙以特别残忍手段致人重伤造成特别严重残疾。其一，本案被告人一方作案的手段特别残忍。虽然我国现行刑法和司法解释对认定“手段特别残忍”未有明确标准，但从法理学角度，犯罪手段往往能够反映出行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性大小。认定“特别残忍手段”应坚持主客观相统一的原则，一方面作案手段能体现行为人极大的主观恶性与人身危险性，另一方面作案手段能造成特别严重的危害后果。并非只有“毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚”等极端变态的伤害手段才能认定为“特别残忍手段”，本案中行为人猛击被害人头部，凸显行为人较大主观恶性和造成特别严重危害后果的，也应认定为“特别残忍手段”。一是被告人一方仅因琐事就纠集多人主动找被害人理论，并且不依不饶，凸显被告人一方的主观恶性。本案的起因是原审被告人冉令军的母亲在被害人蔡日相的店内观看别人打牌被蔡驱赶而引起双方口角，被害人也无其他过激行为，本来小事一桩，冉的母亲也已回到家，冉父子得知情况后不是小事化了，却是主动前往被害人店里找被害人理论，想要出一口气，冉令军更是纠集多人到被害人店里壮势助威。双方理论期间，被害人妻子已经主动拿出罐装饮料给被告人一方，试图平息矛盾，被告人一方却不依不饶；二是被告人一方在被害人毫无反抗的情况下进一步持械击打更是情节恶劣。被告人一方率先动手打人砸物，且六名男子将被害人围在收银台内的狭小空间内，双方力量悬殊，被害人在被对方殴打的情况下也无还手，只是试图躲避，根本无处可逃，无力抵挡，在这种情况下被告人一方仍然不放过被害人，先后两人持械击打被害人，伤害故意非常明显。尤其是汪伟先是动手砸收银台上的电脑显示屏，并持电脑显示屏砸向被害人，之后又用拳头挥打被害人，在见到同伙持木棍击打被害人未中的情况下，仍不罢休，又从同伙手中拿过木棍，隔着收银台近距离，正面举起木棍挥向被害人头部，致被害人当场倒地，该行为完全不具有随意性，足见其主观恶性之大、手段之残忍；三是行为人击打被害人头部完全不计后果，罔顾被害人生命危险。从表象看，虽然行为人只是击打了一棒，相比持刀捅刺数次而言，不具有持续的时间与较高的频率。但是，头部是人体极其重要的部位，棍状工具击打头部造成死亡的几率非常高，司法实践中人体遭受颅脑损伤的抢救成功率极其低，基本上非死即残。行为人持械击打被害人头部，一般能反映出行为人杀人的直接故意，即便没有杀人故意的，往往也具有不计后果的追求被害人非死即残的伤害故意，主观恶性和人身危险性是很大的。正如本案中，汪伟用木棍用力击打被害人头部，致被害人头部左颞额顶骨、右中颅窝、右顶骨三处骨折，足见击打力度相当之大。而被害人因头部被击打致重型颅脑损伤，虽然暂未死亡但已呈植物人生存状态，凸显该作案手段对人体的极大杀伤力。从使用的工具、打击的部位、击打的力度来看，足以预见可能会造成被害人死亡结果发生，而汪伟等人仍持放任心态。其二，被告人一方的行为造成被害人严重残疾的伤害后果。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，刑法第二百三十四条第二款规定的“严重残疾”是指下列情形之一：被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。残疾程度可以分为一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（二至一级），六级以上视为“严重残疾”。2016年4月18日两高三部《关于发布的公告》，明确司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》中，“持续性植物生存状态”也是界定为一级伤残。根据上述司法解释对残疾程度的划分，本案的伤害结果属于特别严重残疾，属于重伤后果最为严重的程度。事实上，本案的危害后果不亚于死亡结果的发生。虽然本案被害人没有死亡，但案发后至今一直处于植物人状态，这种状态对于被害人自己而言，与死亡并无两样，俗称“活死人”；对被害人家属而言，却是比死亡更为严重的后果，对被害人家属经济上、精神上都造成持续的、极大的消耗、摧残、折磨。因此，本案虽然鉴定为重伤，但植物人状态是重伤结果中最为严重的伤害后果，严重程度不亚于死亡结果的发生。其三，故意伤害致人特别严重残疾的，量刑标准应当适用《刑法》第二百三十四条第二款的规定。根据2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点；以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。根据广东省高级人民法院《实施细则》，故意伤害致人重伤的，每增加一级一般残疾的，可以增加一个月至三个月刑期；每增加一级严重残疾的，可以增加六个月至一年刑期；每增加一级特别严重残疾的，可以增加二年至三年刑期。依据上述量刑计算规则，重伤一级且伤残等级评定为一级伤残的，量刑幅度应在“九年三个月至十五年有期徒刑”之间。由此可见，当被害人被伤害致特别严重残疾时，不管是按照最高法《量刑指导意见》确定的量刑幅度，还是按照省高法量刑规则计算的结果，均应在十年有期徒刑以上量刑，仅次于致人死亡的量刑幅度。根据罪责刑相适应原则，也只有适用《刑法》第二百三十四条第二款规定，认定冉令军等人“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，对其处于十年有期徒刑以上刑罚，才能罚当其罪。（二）在故意伤害共同犯罪中，冉令军系纠集犯，并全程参与作案，应认定为主犯，且不具有任何法定或酌定从轻量刑情节。原审被告人冉令军仅因生活琐事就纠集多人持工具殴打被害人，在整个作案过程中均是站在收银台前并放任同伙的伤害行为，在所有同伙冲向收银台开始打砸物品、打被害人时没有阻拦，在同案人汪伟砸烂电脑显示屏，用显示屏砸被害人时没有阻拦，在汪伟挥拳打向被害人时没有阻拦，在同伙第一次持木棍挥向被害人时没有阻拦，在汪伟再次持棍击打被害人仍没有积极阻拦，只有当被害人被打倒后，才挥手示意同伙走。可见冉令军的主观恶性并不亚于直接行为人汪伟；冉令军归案后拒不供认其纠集同伙以及同伙的具体情况，导致本案至今无法查清“陈伟”以及另两名参与作案男子的身份并进行追逃，不具有坦白情节，且悔罪态度差，至今未对被害人作出任何经济赔偿。因此，对冉令军应适用《刑法》第二百三十四条第二款的规定，在十年以上有期徒刑量刑幅度内量刑。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第（一）项、第二百五十四条第三款之规定，对广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2198号刑事附带民事判决书提出抗诉，请依法判处。原审被告冉令军辩解称：一、其带人去找被害人，只是想去理论，想让被害人向其母亲道歉；二、同案人虽然是其叫去的，但是他没有想过致被害人如此严重的后果。辩护人胡小华的辩护意见：对原审被告人冉令军的定性无异议，但量刑方面对冉令军从轻或减轻处罚：一、冉令军在本案中的行为不应认定为以“特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形，理由如下：第1、冉令军不是直接致害人；第2、从汪伟等人伤害被害人蔡日相的过程来看，其手段也不属于特别残忍；第3、从主观恶性而言，蔡日相在本案所受到的伤害后果并不是冉令军等人所追求的结果。二、关于本案被害人的伤害后果。第1、检察机关主张被害人案发后至今一直处于植物人状态不是事实。有证据证实被害人蔡日相经治疗后已经苏醒，不再是植物人状态，并且伤害在持续好转。第2、被害人的伤残级别为一级伤残不能成立。三、本案的发生系事出有因，被害人对案件的发生有一定过错。四、证人黄锦芬、闵学梅、罗淑娇等人的“询问笔录”均能证实，本案是因邻里纠纷引起的。五、关于赔偿的问题，冉令军的家属愿意赔偿被害人的损失，但无能力全额赔偿，只能先部分赔偿损失。再审经审理查明：案发前，被害人蔡日相在东莞市虎门镇怀德社区****经营一家日用品店，原审被告人冉令军及其父亲冉光华（在逃）、母亲梁金珍租住在虎门镇怀德社区一出租房。2016年5月31日16时许，冉令军、冉光华得知梁金珍在蔡日相的日用品店内观看他人打麻将被蔡拒绝，并与蔡日相发生争吵，遂对蔡心生不满，一起去找蔡理论。同时，冉令军联系陈伟（在逃），让陈带人到怀德社区富安大厦楼下汇合，陈伟等人带了棒球棍等工具来到现场。随后冉令军、冉光华、陈伟、汪伟（另案被判处有期徒刑八年六个月）等人来到蔡日相店内指责蔡，继而打砸店内财物，并殴打蔡日相。期间，汪伟拿起同案人丢在柜台上的棒球棍打向蔡日相，打中蔡头部，至蔡倒地，冉令军等人逃离现场，蔡日相被送医抢救。经鉴定，蔡日相所受损伤为重伤一级，一级伤残。在本案再审期间，被害人蔡日相（其妻子闵学梅代理）与原审被告人冉令军（由其妹妹冉某宝代理）达成和解协议，冉令军承担50万元赔偿责任；2020年12月31日前支付10万元（其中75000元于2020年5月13日已支付,25000元冉红宝自愿代冉令军赔偿，承诺每月支付3000元，12月份支付4000元），剩余40万元待冉令军刑满释放后再另行协商。2020年5月13日，蔡日相出具了刑事谅解书，恳请相关部门对冉令军从轻处罚。认定以上事实的证据有,（一）原一、二审采纳的证据，现场勘查笔录、现场图及现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书，司法鉴定意见书，鉴定费票据，病历材料，户籍证明，到案经过，现场监控录像，证人余蜜、闵学梅、罗淑娇、黄锦芬、赵德洪的证言，辨认笔录，冉令军的供述及辨认笔录等。（二）再审期间提交的证据，1、广东省东莞市*********（东）公（司）鉴（法活）字[2018]第06088号鉴定书（于2018年6月20日作出）：伤者（蔡日相）神志清楚，轮椅入室，检体欠合作，对答欠切题。语速迟缓，构音模糊，右额颞顶枕部见一处U形缝合瘢痕，长25cm；左侧肢体肌力0级，肌张力高，右侧肢体肌力Ⅲ级，肌张力正常。左下肢畸形。蔡日相损伤为重伤一级。2、公安机关2018年10月18日出具的情况说明：（公安机关）受理后发现蔡日相已自行到康怡司法鉴定中心进行伤残等级评定，故无需再次进行鉴定。没有出具相关鉴定报告。东莞市公安局虎门分局刑事侦查大队技术中队于2020年8月4日出具的情况说明：蔡日相于2016年8月23日经东莞市公安局鉴定{（东）公（司）鉴（法活）字[2016]08410号鉴定书}已达重伤二级。作者受伤后半年医疗届满，恢复临床稳定，2016年12月14日自行委托东莞市******（康怡司鉴中心【2016】鉴意字第2750号鉴定书）进行伤残评定为一级伤残。现对作者相关病历及体格检查资料分析，蔡日相于2016年12月14日伤残等级符合一级伤残标准。3、（2018）粤1972刑初1041号刑事判决书、（2018）粤19刑终559号刑事裁定书：同案人汪伟因本案被以故意伤害罪判处有期徒刑八年六个月。4、冉令军通话清单：冉令军作案时使用的号码150168240于2016年5月31日15:58:03-16:09:47主叫号码150*****680（两次）、151*****782（主叫一次，被叫一次），当日与该两个号码通话频繁。当日17:05:48-18:02:11还与号码159*****387、158*****232、135*****926各通话两次。5、同案人汪伟的供述与辩解：2016年6月一天13时多，我在虎门镇怀德新沙埔的出租房内，我手机（159*****707)接到小军（冉光华的儿子）的电话(后供述是冉令军发微信叫他过去的)，小军说他在翰华花厂对面有点事叫我过去。于是我一个人坐搭客摩托车去到翰华花厂对面，在对面一间店铺见到小军和他父亲冉光华，当时店门前还站着十多人，我问冉光华发生什么事，冉光华说他老婆前个晚上在那间店内看别人打牌，店老板不让她看，还叫她离开，冉光华他们就来质问店老板为何与他老婆发生争执。接着冉光华两父子到店内去问老板，冉光华说店老板比较凶。由于当时我穿的是一双拖鞋，怕要打架，就回租房换了一双休闲鞋。回到那间店后看见冉光华和小军他们跟店老板和老板娘在店内的收银台旁边打起来了，我便走到收银台前面推开台面的东西，店老板挥手想打我，我闪开并看到收银台上面有一根棒球棍，右手拿起挥了一下，接着冉光华他们又跟店老板拉扯起来，后听到冉光华说走，我就坐摩托车回租房了。过了约一个月我在新沙埔见到小军，小军说店老板受伤住院了。6、辩护人提交的证据，和解协议书、收款收据、欠款凭证、刑事谅解书：在本案再审期间，被害人蔡日相（其妻子闵学梅代理）与原审被告人冉令军（由我妹妹冉红宝代理）达成和解协议，冉令军承担50万元赔偿责任；2020年12月31日前支付10万元（75000元于2020年5月13日已支付,25000元，冉红宝自愿代冉令军赔偿，承诺每月支付3000元，12月份支付4000元），剩余40万元待冉令军刑满释放后再另行协商。2020年5月13日，蔡日相出具了刑事谅解书，恳请相关部门对冉令军从轻处罚。关于被害人蔡日伤的伤残等级，蔡日相的妻子闵学梅于2016年12月14日自行委托广东康怡司法鉴定中心，对蔡日相的伤残等级、依赖程度及后续治疗评定。该中心于2016年12月31日出具康怡司鉴中心【2016】鉴意字第2750号司法鉴定意见书，蔡日相经治疗后目前睁眼昏迷、呈植物状态生存，四肢瘫并大小便失禁，评定为一级伤残；后续医疗费为每年人民币18000元-20000元；需完全护理依赖。评定为一级伤残。东莞市公安局虎门分局刑事侦查大队技术中队出具的情况说明：现对作者相关病历及体格检查资料分析，蔡日相于2016年12月14日伤残等级符合一级伤残标准。本院再审认为，辩护人有关被害人蔡日相目前神志清醒，经查属实，但蔡日相的伤残等级已经广东康怡司法鉴定中心鉴定为一级伤残，该鉴定程序合法，结论符合蔡日相当时的伤情，应予采纳。关于本案作案手段是否属特别残忍，我国现行刑法和司法解释对认定“手段特别残忍”未有明确标准，本院再审认为，认定“手段特别残忍”一般包括犯罪工具令人恐惧，犯罪方法令人发指，伤害部位令人肉体和精神极度痛苦；导致的犯罪后果使人基本失去生活的能力和丧失生活的勇气等。本案原审被告人冉光华与同案人汪伟及陈伟先是指责被害人蔡日相，继而打砸店内财物，并殴打蔡日相。期间，汪伟拿起同案人丢在柜台上的棒球棍打向蔡日相，打中蔡头部，至蔡重伤一级、一级伤残。后果特别严重，但作案手段尚达不到“特别残忍手段”程度。故东莞市人民检察院抗诉提出被告人一方作案手段特别残忍不能成立，辩护人胡小华有关本案作案手段不属特别残忍的意见，本院再审予以采纳。原审被告人冉令军有关我带人去找被害人，只是想去理论，想让被害人向我母亲道歉及我没有想过致被害人如此严重的后果及辩护人胡小华有关被害人有过错的意见，经查，冉令军在得知其母亲与被害人发生纠纷后，纠集同案人，在明知同案人携带工具的情形下，伙同多人到被害人的小店里指责被害人，并打砸店内物品及殴打被害人，致被害人重伤，冉令军是纠集者并参与了全部作案过程，应对全案负责，被害人对引发本案不存在过错，上述意见不能成立，本院再审不予采纳。辩护人胡小华有关本案因邻里纠纷引起，事出有因的意见，经查属实，本院再审予以采纳。本院再审认为，原审被告人冉令军无视国，伙同他人故意伤害身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于原审被告人冉令军归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人冉令军在再审期间与被害人蔡日相达成和解协议，取得被害人的谅解，可以从轻处罚。原审判决认定冉令军犯故意伤害罪的基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决认定被害人蔡日相所受损伤为重伤二级，并据此对原审被告人冉令军定罪量刑，现有新证据证实被害人蔡日相所受损伤为重伤一级，东莞市人民检察院并提出抗诉，本院再审予以纠正。东莞市人民检察院有关原审判决量刑畸轻，经查属实，本院再审予以采纳；但认为原审被告人冉令军等人作案手段特别残忍，与查明的事实不符，本院再审不予采纳。原审被告人冉令军的辩解及辩护人所提辩护意见经查属实的本院再审予以采纳，并在量刑时予以体现；经查不能成立，本院再审不予采纳，前以阐明理由。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2198号刑事附带民事判决第（一）项中对原审被告人冉令军的定罪部分；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2198号刑事附带民事判决第（一）项中对原审被告人冉令军的量刑部分；三、原审被告人冉令军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月30日起至2024年1月29日止）。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  叶俏珠二〇二〇年九月八日书记员  郑飞燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条【提起审判监督程序的主体及理由】各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。