广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3791号上诉人（原审被告）：深圳市先河电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道福中福社区铲岛路**绿海名居**楼41商铺。法定代表人：何雪华。委托诉讼代理人：秦玉权，河南擎鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕文，河南擎鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：戴晚秋，女，汉族，1976年10月1日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：秦玉权，河南擎鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕文，河南擎鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京小罐茶业有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地嘉创路**枢密院**。法定代表人：杜国楹。委托诉讼代理人：邓艳艳，北京安杰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑渊，北京安杰（上海）律师事务所律师。上诉人深圳市先河电子有限公司（以下简称“先河公司”）、戴晚秋因与被上诉人北京小罐茶业有限公司（以下简称“小罐茶叶公司”）不正当竞争纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，一、小罐茶叶公司的经营情况及主张的权利（一）小罐茶叶公司及其关联公司的经营情况小罐茶叶公司成立于2014年12月29日，其经营范围包括：销售茶具、皮革制品、日用品、箱包、家具；茶艺技术培训（不得面向全国招生）；产品设计；技术开发；技术推广等。2016年12月16日，小罐茶叶公司法定代表人郭荔变更为杜国楹。黄山小罐茶业有限公司是小罐茶叶公司的全资子公司，成立于2016年4月29日，其经营范围包括：茶叶收购、加工、销售；茶食品生产、销售；预包装食品销售；茶艺技术培训；茶产品技术开发等。2017年9月5日，黄山小罐茶业有限公司法定代表人郭荔变更为杜国楹。（二）小罐茶叶公司主张的有一定影响的商品包装、装潢小罐茶叶公司主张其小罐茶产品的单个产品的包装、装潢以及产品外盒的包装、装潢构成有一定影响的商品包装、装潢。1、单个产品的包装、装潢图片如下：该包装的特征：罐底采用简洁的平面设计，罐体采用光滑的曲面，罐口处有向内凹陷的环形凹槽及翻边处理，圆形封口膜一侧有半圆形凸起以方便使用者开启；该包装整体采用镀金工艺，通体呈现出金黄色，铝制封口膜根据茶叶品种匹配不同颜色，同时使用金黄色的“”标识并标注茶叶名称、重量等信息。2、产品外盒的包装、装潢图片如下：该包装的特征为：包装盒整体呈现黑色，左右对开，左右两侧分别设置有圆柱形凹槽用来放置与之相配套的单个茶叶产品。（三）小罐茶叶公司的茶叶产品的知名度及其主张的有一定影响的包装、装潢的使用情况小罐茶叶公司主张其授权黄山小罐茶公司在生产和销售的小罐茶产品上使用上述单个产品包装、装潢及外盒包装、包装，向原审法院提交了《特有包装、装潢使用授权合同》，其中记载小罐茶叶公司授权黄山小罐茶公司使用小罐茶叶公司相关产品特有包装、装潢生产小罐茶相关产品，并进行相应产品的推广和销售，授权使用期限自2016年6月14日起至2018年12月31日止，合同于2016年6月14日在北京朝阳区签订。合同上记载小罐茶叶公司和黄山小罐茶公司的法定代表人均为杜国楹。先河公司、戴晚秋认为《特有包装、装潢使用授权合同》不真实，向原审法院提交了北京小罐茶公司和黄山小罐茶公司的工商信息查询结果，其中记载小罐茶叶公司的法定代表人于2016年12月16日从郭荔变更为杜国楹，黄山小罐茶公司的法定代表人于2017年9月5日由郭荔变更为杜国楹。小罐茶叶公司主张《特有包装、装潢使用授权合同》是双方的真实意思表示，将北京小罐茶公司、黄山小罐茶公司的时任法定代表人郭荔写成杜国楹系笔误。小罐茶叶公司主张自2015年起，其在全国范围内大量销售使用特有包装、装潢的茶叶商品，并向原审法院提交了在2015年至2017年间，小罐茶叶公司及黄山小罐茶公司与各地的经销商签订的经销合同，以及黄山小罐茶公司作为销售方向大量购买方开出的若干增值税专用发票、全国零售店铺明细表及部分零售店铺对应的门面照片，在小罐茶叶公司提供的零售店铺门面照片中的显著位置处体现了“”或“”等标识。同时，小罐茶叶公司主张其自2015年起通过线上、线下等多种渠道对其小罐茶进行大量的、持续的宣传和使用，为此小罐茶叶公司提供了年度审计报告及广告费专项审计报告、产品宣传手册及包装、产品与其他品牌联名的包装、载有小罐茶叶公司产品的航空杂志和报纸、线下广告照片、（2017）京长安内经证字第57016号公证书、国家图书馆检索报告、（2018）京长安内经证字第24516号公证书、（2018）京长安内经证字第24517号公证书等证据。二、本案被控侵权的事实（一）原审被告及其关联方的情况先河公司成立于2003年3月31日，住所地为，住所地为深圳市宝安区：一般经营项目包括电子产品的研发及销售、经营电子商务、投资兴办实业、互联网信息咨询、国内贸易、货物及技术进出口；许可经营项目包括电子产品的生产。2018年5月25日，先河公司的股东由朱娟、杨丽蓉变更为戴秋奎，监事由戴晚秋变更为徐浪舟，总经理由杨杰变更为戴秋奎，执行董事由杨丽蓉变更为戴秋奎。2018年6月20日，先河公司股东由戴秋奎变更为戴再洁。2018年9月30日，先河公司的注册资本由1000万元变更为20万元（以下币种均为人民币）。前海先河公司成立于2015年10月8日，住所地为，住所地为深圳市前海深港合作区市前海商务秘书有限公司），经营场所为深圳市宝安区西乡街道西乡大道南侧绿海名居**楼41商铺。2018年4月24日，该公司的股东为先河公司（出资500万元），随后变更为徐浪舟（出资500万元），总经理兼执行董事由戴晚秋变更为徐浪舟。小罐茶叶公司向原审法院提交了戴晚秋名片，载明戴晚秋为前海先河公司创始人，地址深圳，地址深圳市南山智园**705135××××****，邮箱452×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。（二）小罐茶叶公司主张先河公司、戴晚秋擅自使用其知名商品特有装潢的情况（2017）京长安内经证字第52554号公证书载明：2017年12月11日，北京安杰律师事务所委托代理人郑渊向北京市长安公证处申请保全证据公证。在该处公证员和公证员助理的监督下，郑渊使用该公证处的计算机上进行以下操作：启动360浏览器，输入××网址，网页显示为一名称为“深圳市先河电子有限公司”的1688网店，网页中有“可定制小罐茶大师作”字样；点击“供应产品”链接，链接指向的产品均为茶叶，其中大部分产品类别名称为“小罐＋（茶叶品名）”构成；点击“公司档案”，显示先河公司的公司简介、工商信息；点击“联系方式”，显示联系人戴晚秋女士（营销部总经理），地址深圳市，地址深圳市南山区35××××****。经查看，图片中茶叶产品的单个包装均为镀金圆柱体小罐，外包装均为整体黑色，左右对开且内有凹槽的设计，除用于封口的薄膜上使用的产品标识与小罐茶叶公司使用的金色“”标识存在细微差别外，基本与小罐茶叶公司小罐茶产品的单个包装及外包装相同。（2017）京长安内经证字第52555号公证书载明：2017年12月11日，北京安杰律师事务所委托代理人郑渊在该处公证员和公证员助理的监督下使用该公证处的计算机对网址为××的相关网页进行证据保全，该网页同样显示为一名称为“深圳市先河电子有限公司”的1688网店，网店销售的产品同样均为茶叶，图片中的茶叶产品包装同样与小罐茶叶公司小罐茶产品的单个包装及外包装基本相同。网店信息显示其经营模式生产厂家，并载有“先河国际3000亩茶叶基地，坐落在海拔××第一峰……成就了原生态茶叶生产基地。热烈欢迎行业各界朋友莅临参观指导！加盟招商分销批发定制团购”内容。（2017）沪徐证经字第20660号公证书载明：2017年12月14日，小罐茶叶公司委托代理人杜晓宽向上海市徐汇公证处申请对其通过互联网访问到的相关网页进行截图、打印以及收货的过程办理保全证据公证。该处公证员和公证员助理的见证以下事实：小罐茶叶公司代理人于2017年12月14日在店铺名称为“深圳市先河电子有限公司”的1688网店（网址××）购买了商品名称为“小罐茶特级绿茶武夷山绿茶2017新茶礼盒装茶叶20罐装”茶叶产品（单价598元）一件、“武夷山小罐茶组合20罐装2017新茶大红袍金骏眉春节礼品送长辈”（单价598元）一件、“武夷山小罐茶组合10罐装2017新茶大红袍金骏眉春节礼品送长辈”（单价为298元）一件、“小罐茶大师作武夷岩茶个性ｌｏｇｏ订制专属大红袍武夷大红袍”（单价为298元）一件、“小罐茶有机毛尖新茶有机绿茶2017新茶礼盒装茶叶2罐装”（单价为58元）一件，物流信息显示卖家为先河公司，支付宝账户为452×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，电话为135××******。2017年12月25日，上述购买到的物品由快递公司送到上海市徐汇公证处。公证人员对上述商品进行拍照、封存。当庭拆封封存物品，封存物外包装上有德邦快递单（单号为5368257569），寄件人为先河国际，寄件地址为深圳是南山区学苑大道1001号智园Ａ3栋705，内有茶叶产品五件，其包装与小罐茶叶公司小罐茶产品的单个包装及外包装基本相同，产品上标注生产许可证号为ＱＳ350714011644，但未注明生产商信息。（2018）深南证字第1973号公证书载明：2018年1月11日，小罐茶叶公司代理人李知荣向深圳市南山公证处申请证据保全。同日，李知荣在该处公证员人员的陪同下前往深圳市南山区南山智园Ａ3栋7楼705，购买了“小罐花茶”、“小罐普洱”、“小罐铁观音”、“小罐红茶”、“小罐青柑”、“小罐黑茶”、“小罐绿茶”、“小罐白茶”、“小罐岩茶”、“小罐滇红”等多种茶叶产品，同时取得名片一张、《收据》一张以及《出货通知单》一张。经查看，名片上载有“朱娟营销总监前海先河（深圳）实业投资发展有限公司手机137××××****地址深圳是南山智园Ａ3栋705”内容，收据上记载收到货款2280元，并加盖了“先河國際實業有限公司”公章，《出货通知单》记载出货单位“深圳市先河电子有限公司”，经办人朱娟。公证人员对上述商品、《出货通知单》、《收据》及名片进行拍照封存后交由李知荣。当庭拆封封存物品，封存的茶叶商品同样使用了与小罐茶叶公司小罐茶产品的单个包装及外包装基本相同包装，产品包装上标注生产商为前海先河公司，生产许可证号为ＳＣ11435070300544。（2018）黑哈国证内经字第6294号公证书载明：2018年6月4日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司委托代理人焦秋红称其受小罐茶叶公司委托向哈尔滨国信公证处申请证据保全公证。2018年6月10日，焦秋红在该处公证人员的陪同下来到湖北省恩施市风店）店铺内购买了小罐茶一盒，同时取得ＰＯＳ机刷卡小票及销售凭证各一张，公证人员对上述拍照封存后交由焦秋红。当庭拆封封存物品，封存的茶叶商品上使用了同样使用了与小罐茶叶公司小罐茶产品的单个包装及外包装基本相同包装，产品包装上标注生产商为前海先河公司，生产许可证号为ＳＣ11435070300544。原审庭审中，先河公司确认ｘｉａ×××＠ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ.ｃｎ及452×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户分别系其开设的××及××两家1688网店的收款账户。原审法院根据小罐茶叶公司申请向支付宝公司调取了上述两个支付宝账户自2016年1月1日起至2018年12月31日止的交易记录。经查看，该两个支付宝账户名称均为先河公司。其中，ｘｉａ×××＠ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ.ｃｎ的支付宝账户中与被控侵权产品相关的交易金额为60624.3元，452×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户中与被控侵权产品相关的交易金额为11××××3.24元。（2018）深前证字第020408号公证书载明：2018年8月13日，先河公司委托代理人戴晚秋向深圳市前海公证处申请保全证据公证。同日，在该处公证人员的监督下，戴晚秋使用该处电脑连入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ,打开ＩＥ浏览器进入支付宝网站（××），登录ｘｉａ×××＠ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ.ｃｎ及452×××＠ｑｑ.ｃｏｍ两个支付宝账户。经查看，ｘｉａ×××＠ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ.ｃｎ自2017年8月13日至2018年8月14日期间交易金额为49879.24元，实际收款48099.24元，452×××＠ｑｑ.ｃｏｍ自2017年8月13日至2018年8月14日期间交易金额为10908.56元，实际收款9992.56元。三、与本案相关的其他事实小罐茶叶公司向原审法院提交的天津广播电视台广告管理部于2018年3月30日向天津和平区市场和质量监督管理局出具的《证明》及广告视频，主张天津电视台存在播出的“大师小罐茶”广告情况，且广告主是前海先河公司。小罐茶叶公司提交了国家食品药品监督管理总局网站上食品生产许可获证的查询页面，载明编号为SC11435070300544的许可证属于福建省白塔山茶业有限公司，原许可证编号为QS350714011644。深圳市市场稽查局作出的深市稽罚字［2019］字4号《行政处罚决定书》载明：2018年4月18日，深圳市市场稽查局执法人员在前海先河公司的经营场所深圳市南山区现场查获涉嫌侵犯小罐茶叶公司商标专用权的小罐茶一批。2018年4月26日，深圳市市场稽查局执法人员在前海先河公司于深圳市会展中心的1Ｆ15-1Ｆ16号展位现场查获小罐茶一批。依法扣押的物品包括“小罐茶-1罐装”14410罐、“小罐茶-2罐装”862盒、“小罐茶-4罐装”18盒、“小罐茶-6罐装”16盒、“小罐茶-10罐装”116盒、“小罐茶-20罐装”19盒、“小罐茶-24盒装”4盒以及包装机一台、封口机一台、商标标签134.77万张。被查获的小罐茶包装盒上标明生产商为前海先河公司，生产许可证号为ＳＣ11435070300544。该公司承认其提供了伪造证件，其未取得《食品生产许可证》从事食品生产经营活动。深圳市市场稽查局执法人员对前海先河公司的商标侵权行为作出以下行政处罚：1、没收销毁商标侵权小罐茶；2、没收销毁商标标签134.77万张；3、处以违法经营额一倍的罚款2509345元，对该公司违反《中华人民共和国食品安全法》的行为作出以下行政处罚：1、没收违法所得2298765元；2、没收生产设备；3、处以货值十倍的罚款37640175元。（2018）深南证字第2390号公证书载明：2018年1月16日，小罐茶叶公司委托代理人李知荣向深圳市南山公证处申请保全证据公证。同日，在该处公证人员的监督下，李知荣使用其自带的手机打开微信，在搜索框中搜索“137××××****”，查看微信名为“先河小罐茶定制朱娟～137××××****”的用户个人资料及聊天记录，并进行截屏，保存图片。经查看，该微信用户的微信号为：×××，头像显示一女子手拿一盒小罐茶产品。在该聊天记录中，该微信号称“您好，李先生这是公司账号您保存下”，并发送了3张文档图片，抬头均为“深圳市先河电子有限公司”，分别载明有“我银行账户资料传真如下：户名：戴晚秋开户行：招商银行宝安支行卡号：62×××68”、“我银行账户资料传真如下：户名：戴晚秋银行：工商银行华侨城支行卡号：95×××95”、“我银行账户资料传真如下：户名：戴晚秋银行：交通银行深圳学府支行卡号：60×××00”，落款均为“先河电子财务部”并加盖了深先河公司公章。（2018）京长安内经证字第45638号公证书载明：2018年10月8日，北京安杰律师事务所委托代理人郑渊向北京市长安公证处申请保全证据公证。在该处公证人员的监督下，郑渊使用公证处的手机连接公证处的无线网络，登录微信，点击“添加朋友”分别输入手机号“137××××****”、微信号“×××”，搜索结果显示均为头像相同、微信名为“金罐子.中国茶.世界香137××××****”的微信用户。小罐茶叶公司提交了相关单据和发票以主张其为本案维权产生以下合理开支：律师费225230元、国家图书馆检索费2442元、各项公证费22276元、材料打印费12136元、材料邮寄费930元、公证购买被控侵权产品费用5072元，合计268086元。同时主张小罐茶叶公司已就先河公司、戴晚秋的侵害商标权行为另案起诉，上述费用系两案共同产生，故本案分摊的合理费用为134043元。在案证据表明案外人前海先河公司与小罐茶叶公司主张的先河公司、戴晚秋被控侵行为具有密切联系，庭审中，小罐茶叶公司经原审法院释明后明确表示不追加前海先河（深圳）实业投资发展有限公司为本案共同被告。原审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修改，自2018年1月1日起施行。根据“法不溯及既往”的原则，新法一般没有溯及力，只适用于施行后发生的法律事实，新法施行前发生的法律事实，适用当时的法律，但某一法律事实发生在新法施行前，其行为或者后果延续至新法施行后的，应当适用新法的规定。根据在案证据，涉案被诉侵权行为发生在修改后的反不正当竞争法施行前，延续至新法施行后，故原审法院确定适用《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修改）》审理此案。原审法院认为，本案争议焦点有三：第一，小罐茶叶公司小罐茶产品的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；第二，先河公司、戴晚秋是否有生产销售与小罐茶叶公司小罐茶产品相同包装装潢的产品行为；三、如先河公司、戴晚秋的行为构成不正当竞争，应承担何种民事法律责任。一、小罐茶叶公司小罐茶产品的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢小罐茶叶公司提供的《特有包装、装潢使用授权合同》中小罐茶叶公司及黄山小罐茶公司载明的法定代表人与实际两公司时任的法定代表人不相符，原审法院认为，即使该合同系事后补造，但鉴于黄山小罐茶公司系小罐茶叶公司全资子公司以及黄山小罐茶公司对小罐茶包装装潢实际使用情况，仍可推断小罐茶叶公司与黄山小罐茶公司对涉案商标的授权使用系双方真实意思表示并已经实际履行，故原审法院对先河公司、戴晚秋的相关辩解，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院认定知名商品，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。小罐茶叶公司提供的证据证明至被控侵权行为开始时，小罐茶叶公司使用涉案产品包装装潢的小罐茶产品已具有较高的知名度。包装、装潢的特有性是指盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，能够区别商品来源。就小罐茶叶公司小罐茶产品的单个产品的包装、装潢来说，其外观小巧简洁，使用了整体镀金的工艺，封品膜上标有金黄色的“”标识以及茶叶名称、重量等信息；而就小罐茶叶公司小罐茶产品外盒的包装、装潢来说，其以黑色为底色，左右对开，盒体内有与单个产品大小的圆柱形凹槽以放置产品，整体具有对称视觉效果。因此，小罐茶叶公司的包装装潢设计新颖、独特，具有美化的功能以及较高的辨识度。先河公司主张小罐茶叶公司小罐茶产品的包装部分设计属于公知领域从而不具有特有性，原审法院认为商品包装、装潢的特有性不以独创性为必要前提，即使其中部分设计元素来自公知领域，但其设计中的各个元素的整体组合已呈现自身特点，并经小罐茶叶公司大量的宣传和使用，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与小罐茶叶公司及其小罐茶产品联系起来，故原审法院认定小罐茶叶公司在其小罐茶商品上使用的包装、装潢具有特有性。先河公司、戴晚秋的相关主张，原审法院不予支持。二、先河公司、戴晚秋是否有生产销售与小罐茶叶公司小罐茶产品相同包装装潢的产品行为（一）先河公司是否实施了生产销售被控侵权产品的行为。鉴于先河公司确认其开设××和××网店销售被控侵权产品，以下仅对该先河公司是否实施了生产行为进行分析。首先，在先河公司运营的××网店中其自称公司主营产品为加湿器、茶叶等，经营模式为生产厂家。其次，在先河公司运营的××网店中显示联系人为戴晚秋，地址位于深，地址位于深圳市南山区公司委托代理人通过××网店购买被控侵权产品的快递单上显示寄件地址（（2017）沪徐证经字第20660号公证书）以及现场购买被控侵权产品（（2018）深南证字第1973号公证书）的地点均为深圳市南山区学苑大道1001号智园Ａ3栋705，且小罐茶叶公司在现场购买被控侵权产品时取得先河公司出具的出货单一张，因此可推断深圳市南山区学苑大道南山智园Ａ3栋705系先河公司的实际经营场所。再者，深圳市市场稽查局执法人员在深圳市南山区现场查获了小罐茶叶产品及包装机、封口机、商标标签，表明该场所既是前海先河公司的经营场所同时也是被控侵权产品的生产场所。最后，2018年4月24日前，前海先河公司为先河公司的独资子公司。朱娟曾为先河公司的股东，小罐茶叶公司在公证购买中获得的名片显示其为前海先河公司营销总监，戴晚秋同时曾为先河公司的监事以及为前海先河公司总经理兼执行董事，同时戴晚秋名片显示为前海先河公司创始人，地址为深圳，地址为深圳市南山智园**705司在经营场所、人员组成上存在一定交叉、重合。综上，虽然被控侵权产品包装盒上标明的生产商为前海先河公司，但在小罐茶叶公司提供证据初步证明先河公司与前海先河公司共同生产、销售被控侵权产品情况下，先河公司未提交证据证明其仅为销售商，原审法院认定先河公司与前海先河公司存在共同生产被控侵权产品的行为，先河公司关于其没有生产行为的辩解，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。小罐茶叶公司有权单独请求部分或者全部共同侵权人承担责任，经原审法院释明，小罐茶叶公司表示不追加前海先河公司为本案共同被告，仅要求先河公司、戴晚秋承担相应法律责任。（二）戴晚秋的行为是否构成侵权“×××”的手机号码与朱娟名片上的电话号码相同，原审法院认定微信号为“×××”系朱娟所有。朱娟曾通过微信向小罐茶叶公司发送了三张载有先河公司收款信息的照片，显示收款账户是三个以“戴晚秋”为收款方的银行账户，证明作为原先河公司的监事的戴晚秋存在将自己开设的银行账户收取公司生产、销售的被控侵权产品的货款的情况。同时考虑到小罐茶叶公司商标已具备较高的知名度，戴晚秋作为与小罐茶叶公司同行业的从业者，理应知晓先河公司所从事的经营活动存在侵犯他人合法权益的可能，却仍以自己名义设立的银行账户来收取被控侵权产品的货款，为先河公司实施商标侵权行为提供了极其重要的便利条件，使得被控侵权行为获得的非法利益更为隐蔽，其主观上存在过错，故戴晚秋与先河公司共同对小罐茶叶公司构成侵犯。三、关于先河公司、戴晚秋民事法律责任的确定先河公司、戴晚秋未经小罐茶叶公司许可，擅自使用与小罐茶叶公司在市场上具有较高知名度的小罐茶商品基本相同的包装、装潢，对小罐茶叶公司构成对不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。先河公司、戴晚秋主张小罐茶叶公司已就被控侵权产品在原审法院另行提起商标侵权诉讼并主张损害赔偿，故本案不应重复判赔。原审法院认为，在原审法院审理的粤03**民初1921号案中，案由为商标权侵权纠纷，小罐茶叶公司是基于其享有的注册商标专用权提起的，而本案的案由为不正当竞争纠纷，小罐茶叶公司是基于其享有的有一定影响的商品包装、装潢的权益，两案的权利基础不同，故先河公司、戴晚秋关于本案不应重复判赔的主张，原审法院不予支持。小罐茶叶公司未举证证明其因先河公司、戴晚秋的侵权行为所受损失或先河公司、戴晚秋因侵权行为所获利益的情况。虽然深圳市市场稽查局作出的深市稽罚字[2019]字4号《行政处罚决定书》认定的违法经营额及违法所得系对前海先河公司作出的，但鉴于先河公司与该公司共同实施涉案侵权行为，原审法院在认定赔偿金额参考上述违法经营额及违法所得。原审法院综合原审先河公司、戴晚秋侵权行为的性质、期间、后果，小罐茶叶公司产品的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定先河公司、戴晚秋连带赔偿小罐茶叶公司经济损失及维权合理支出250000元。由于本案先河公司、戴晚秋的侵权行为主观故意明显，客观上造成了相关消费者的误认等后果，给小罐茶叶公司的商誉造成严重不良后果，关于小罐茶叶公司要求先河公司、戴晚秋刊登声明以消除不良影响的诉请，原审法院予以支持。综上，原审法院判决：一、先河公司、戴晚秋立即停止对小罐茶叶公司的不正当竞争行为；二、先河公司、戴晚秋于判决生效之日起十日内连带赔偿小罐茶叶公司经济损失及维权合理支出25万元；三、先河公司、戴晚秋于判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上刊登声明以消除对小罐茶叶公司的不良影响（声明内容须经原审法院审核）；四、驳回小罐茶叶公司其他诉讼请求。原审宣判后，先河公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判驳回小罐茶叶公司全部诉讼请求。先河公司的上诉理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、小罐茶叶公司已就同一事实向深圳市宝安区人民法院提起商标侵权诉讼，再提本案属于重复主张权利。一审未对此加以区别和说明。2、小罐茶叶公司主张的商品的包装、装潢不具有特有性，不构成具有一定影响力。依据最高法相关司法解释，应当综合考虑商品的销售时间、区域、销售额和销售对象，还包括进行何种宣传的持续时间、程度等因素进行综合判断，一审判决认定被诉行为具有影响明显牵强。3、小罐茶叶公司主张的事实都是由黄山小罐茶叶有限公司推广、宣传所形成的，即使有其特有性，与小罐茶叶公司也没有直接关系。一审对此并未查明。4、一审判决认定戴晚秋构成侵权证据不足。一审判决认定戴晚秋侵权主要基于以下两件事实：（1）＂ｚｈｕｊｕａｎ-123”的手机号码与朱娟名片上的电话号码相同；⑵朱娟通过微信向小罐茶叶公司发送了载有原审被告收款信息的照片，显示三个以“戴晚秋”为收款方的银行账户。并由此得岀戴晚秋存在用自己的银行账户收取被侵权产品的货款的事实。可是，朱娟何许人也，是否与先河公司有关，一审并未查明。即使戴晚秋提供了银行账户，也不一定收到了被侵权产品的货款，一审中小罐茶叶公司对此并未举证证明。退一万步讲，一审认定被侵权的事实真实，也与戴晚秋无关。因为，戴晚秋既不是先河公司的法定代表人,也不是前海先河公司的法定代表人和股东，即使他们存在如诉所列事实，也与戴晚秋无关。何况，一审查明的Ｑ45×××80支付宝账号绑定的是公司也非戴晚秋。二、适用法律错误。小罐茶叶公司诉求依据的事实发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》修改前，无论先河公司是否存在如诉行为，当以修改前的法律为据。一审判决依据修改后的该法认定事实，违反法律溯及力原则。小罐茶业公司答辩称，一、先河公司的不正当竞争行为发生在修改后的反不正当竞争法施行前，一直延续至新法施行后，因此本案应当适用2017年修改后的反不正当竞争法进行审理。先河公司关于一审法院应当适用修改前的反不正当竞争法审理本案的主张不能成立。二、本案是基于有一定影响的商品包装、装潢权益，主张的是先河公司方擅自使用与有一定影响的商品包装、装潢近乎完全相同的包装、装潢，混淆、误导相关公众的行为，构成了不正当竞争，而另案是基于注册商标专用权而提起，主张的是先河公司侵害第15908554号“”商标、第16791551号“”商标专用权的行为。两案依据的权利基础不同，分别针对完全不同的侵权行为，北京小罐茶公司分案起诉，一审法院分案审理具有正当性、合法性，不构成重复判赔。先河公司所称重复起诉不能成立。三、“小罐茶产品”在茶叶领域内已获得了广泛的认可，并具有极高的知名度和影响力，其经过独特设计且特有的包装、装潢已经成为了“小罐茶产品”的独特标志而为广大消费者所熟知。消费者看到符合上述产品包装、装潢的茶产品以及听到“小罐茶”品牌，都会将该产品与小罐茶及其所代表的优秀品质联系起来。该包装、装潢实际上具有了识别商品来源的作用，构成有一定影响的商品包装、装潢，受到反不正当竞争法的保护。先河公司在其生产销售的茶叶产品上使用了与北京小罐茶公司有一定影响的商品包装装潢完全相同的包装、装潢，极易引起相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争，一审法院综合产品的知名度，侵权行为的情节、性质、后果以及制止侵权行为的合理开支等因素确定的损害赔偿数额合理。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持，先河公司的上诉理由没有事实与法律依据，其上诉请求应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审宣判后，戴晚秋不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判驳回小罐茶叶公司全部诉讼请求。戴晚秋的上诉理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定戴晚秋构成侵权证据不足。一审判决认定戴晚秋侵权主要基于以下两件事实：⑴＂ｚｈｕｊｕａｎ-123＂的手机号码与朱娟名片上的电话号码相同；⑵朱娟通过微信向小罐茶叶公司发送了载有原审被告收款信息的照片，显示三个以“戴晚秋”为收款方的银行账户。并由此得出戴晚秋存在用自己的银行账户收取被侵权产品的货款的事实。可是，朱娟何许人也，是否与戴晚秋有关，一审并未查明。即使戴晚秋提供了银行账户，也不一定收到了被侵权产品的货款，一审中小罐茶叶公司对此并未举证证明。2、即使一审认定被侵权的事实真实，也与戴晚秋无关。戴晚秋既不是先河公司的法定代表人，也不是前海先河公司的法定代表人和股东，即使他们存在如诉所列事实，也与戴晚秋无关。何况，一审查明的Ｑ45×××80支付宝账号绑定的是公司也非戴晚秋。二、适用法律错误。小罐茶叶公司诉求依据的事实发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》修改前，无论先河公司是否存在如诉行为，当以修改前的法律为据。一审判决依据修改后的该法认定事实，违反法律溯及力原则。小罐茶叶公司答辩称，戴晚秋与先河公司、前海先河公司共同侵权，应当承担连带责任。（一）戴晚秋系先河公司、前海先河公司核心控制人员，主观上明知其实施被控侵权行为，具有主观过错。在被控侵权行为发生时，戴晚秋系先河公司的监事，其与先河公司的总经理、法定代表人杨杰系夫妻关系，同时控制着以先河公司名义开设的网店。此外，戴晚秋还是前海先河公司的执行董事、法定代表人、创始人。作为先河公司和前海先河公司的核心控制人员，戴晚秋明知被控侵权行为的存在。考虑到小罐茶系列商标已具备较高的知名度，戴晚秋作为同行业的经营者，理应知晓先河公司和前海先河公司所从事的经营活动存在侵犯他人合法权益的情况，其具有共同实施侵权行为的主观过错。（二）戴晚秋利用个人银行账户作为公司的收款账户，并运营先河公司网店，客观上共同实施了侵权行为。在先河公司的实际经营场所进行现场公证购买时，先河公司的股东兼前海先河公司的营销总监朱娟通过微信向相关人员发送了三张公司收款账户凭证，该等凭证中所载账户均为戴晚秋，并且凭证抬头为“深圳市先河电子有限公司”还加盖了先河公司的公章。朱娟在微信中也明确告知“这是公司账号”。尽管该等账号没有实际入账的证明，但是戴晚秋对于其销售人员精准提供戴晚秋三个私人账号的行为并没有任何合理解释。而作为先河公司的股东兼前海先河公司的营销总监朱娟精准获取戴晚秋的三个私人账户，再将该三个私人账户制作形成加盖有先河公司盖章的图片，最后再将其以公司收款账号的名义发送给相关人员，这一系列行为，除了经过戴晚秋准许、甚至由戴晚秋授意，再无任何合理解释。同时，根据在案证据显示，先河公司网店系戴晚秋运营，且该网店的支付宝账户与戴晚秋公布于其名片上的个人邮箱账户完全相同，可证明戴晚秋实际控制着先河公司的支付宝账户。因此，戴晚秋运营先河公司的网店，且利用私人账户作为公司账户，用以收取被控侵权产品的货款，客观上给先河公司实施商标侵权行为提供了极其重要的便利条件，使得侵权行为获得的非法利益更为隐蔽。（三）戴晚秋等作为核心控制人员，通过不断更换法人主体达到持续从事侵权行为并逃避法律责任的目的，这已经成为其固有的侵权模式。在本案案发后，戴晚秋等人明知其行为侵犯了北京小罐茶公司的商标权同时构成不正当竞争，仍然于2018年6月25日成立了深圳市金罐子茶业有限公司（下称“金罐子公司”），继续从事侵权行为。金罐子公司在变更工商登记前的住所地为“深圳市宝安区西乡街道绿海名居**楼441商铺”，该地址与本案中与先河公司共同从事侵权行为的前海先河工商登记信息中的实际办公地址完全一致。2019年8月，深圳市市场监督管理局宝安监管局对金罐子公司进行了查处，并作出了深市监宝罚字[2019]稽二7号行政处罚决定书，金罐子公司在未取得食品生产许可证的情况下，从事茶叶生产活动。从现场查处的情况来看，金罐子公司仍然在持续使用与小罐茶产品相同或近似的包装、装潢，继续从事不正当竞争行为，现场查封扣押的产品使用的食品生产许可证编号（SC11435070300544）与本案中侵权产品的完全一致。在行政执法过程中，“其主管负责人戴晚秋态度蛮横，对于执法人员的询问，拒不配合。”在着手成立金罐子公司继续从事侵权行为的同时，先河公司与前海先河公司先后进行工商登记变更，戴晚秋、杨杰、朱娟、杨丽蓉等股东和管理人员均进行了变更，前海先河公司的一人股东也从先河公司变更为自然人。特别是在2018年9月30日，先河的注册资本由原来的1000万变更为20万，股东大额减资的行为并不符合常理，因《公司法》规定股东以其出资为限承担责任，该行为发生于本案开庭后，先河公司及戴晚秋逃避承担民事赔偿责任的意图十分明显。由此可见，戴晚秋在案发后逃避侵权责任的恶意十分明显，其利用不同的法人主体不断从事侵权行为，以达到逃避法律责任的目的，这已经成为其固有的侵权模式，侵权恶意十分明显、侵权行径极其恶劣，戴晚秋应当就本案被控侵权产品的生产、销售行为承担连带责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，先河公司、戴晚秋在二审时提交了以下证据：1.先河公司变更后的营业执照（变更日期是2020年1月2日），用以证明先河公司的住所地和法定代表人等发生了变更。2.先河公司出具的情况说明，声称在一审的时候先河公司没有对戴晚秋的身份进行严格核实，所以在二审提交该情况说明，用以证明戴晚秋不是先河公司的员工，也没有代替先河公司代收货款，即使工商登记信息中出现过戴晚秋的身份为监事，是因为先河公司注册的时候监事人员应与其他人员分开独立的，所以先河公司拿着戴晚秋的营业执照进行了工商注册登记，戴晚秋没有实施共同的侵权行为，不应承担本案的连带责任。小罐茶叶公司对先河公司、戴晚秋的证据1的真实性没有异议，该证据显示先河公司在本案诉讼以来，先是将公司注册资本由1000万元变成20万元，随后在一审判决后，为了逃避履行可能存在的生效判决的义务，又将公司的股份以及法定代表人都转给现在营业执照上显示的何雪华，充分证明戴晚秋所控制的先河公司系其从事商标侵权以及不正当竞争业务的空壳。实际上，是戴晚秋从事本案所指控的商标侵权及不正当竞争行为的工具，已经丧失了法人的独立性，更加证实戴晚秋应当对商标侵权及不正当竞争的指控承担连带责任。关于先河公司、戴晚秋提交的证据二《情况说明》，对其真实性、合法性、关联性不认可。如前所述先河公司事实上为戴晚秋所操控，在本案一审及二审期间，其多次通过工商变更的方式企图逃避法律责任。因此，《情况说明》由先河公司单方陈述，企图撇开侵权人戴晚秋的侵权责任，完全系戴晚秋自行操作，正如在本案中，先河公司、戴晚秋的律师同时代理先河公司和戴晚秋，却声称戴晚秋对本案侵权及相关情况毫不知情，这在事实和逻辑上均说不通，也即本案证据二《情况说明》系先河公司为替戴晚秋逃避侵权责任所单方制作的声明，系专门为应对本案而制作，对真实性、合法性、关联性不认可。经法庭当庭盘问两上诉人后，两上诉人表明其申请撤回证据2《情况说明》。小罐茶叶公司在二审中提交了证据1：金罐子公司企业信用信息公示,证据2：深市监宝罚字[2019]稽二7号行政处罚决定书,证据3：金罐子公司被行政查处的相关报道.小罐茶叶公司据此认为：深圳市金罐子茶业有限公司（下称“金罐子公司”）成立于2018年6月25日，系先河公司和戴晚秋在本案案发后继续用来从事侵权行为的主体，金罐子公司在变更工商登记前的住所地为“深圳市宝安区西乡街道绿海名居**楼441商铺”（证据1，第2页），该地址与本案中与先河公司共同从事侵权行为的前海先河工商登记信息中的实际办公地址完全一致。2019年8月，深圳市市场监督管理局宝安监管局对金罐子公司进行了查处，并作出了深市监宝罚字[2019]稽二7号行政处罚决定书（证据1，第5页/证据2），金罐子公司在未取得食品生产许可证的情况下，从事茶叶生产活动。从现场查处的情况来看，金罐子公司仍然在持续使用与小罐茶产品相同或近似的包装（证据3，第10-11页），继续从事不正当竞争行为，现场查封扣押的产品使用的食品生产许可证编号（SC11435070300544）与本案中侵权产品的完全一致（证据3，第11页）。在行政执法过程中，“其主管负责人戴晚秋态度蛮横，对于执法人员的询问，拒不配合。”（证据3，第11页）。由此可见，金罐子公司实际上是先河公司与戴晚秋在本案案发后，为了继续从事侵权行为而成立的公司，先河公司与戴晚秋不断更换主体，不断从事侵权行为，意图逃避侵权责任。利用不同法人主体从事侵权行为但实际控制人仍为戴晚秋，已经成为先河公司、戴晚秋的固有侵权模式，二上诉人侵权恶意十分明显、侵权行径极其恶劣，鉴于其如此明显的侵权恶意，应当对其从重处罚。又，小罐茶叶公司诉讼请求如下：1.判令先河公司、戴晚秋立即停止不正当竞争行为，包括立即停止使用与小罐茶叶公司有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的包装、装潢；2.判令先河公司、戴晚秋在《中国工商报》显著位置刊登声明，消除影响其不正当竞争行为的影响；3.判令先河公司、戴晚秋赔偿小罐茶叶公司因其不正当竞争行为而遭受的经济损失300万元；4.判令先河公司、戴晚秋赔偿小罐茶叶公司因制止先河公司、戴晚秋不正当竞争行为所支付的调查费、公证费、律师费及其他合理费用，共计106140元。本院认为：本案为不正当竞争纠纷，二审争议焦点在于：一、上诉人主张的原审适用法律错误以及小罐茶叶公司存在重复起诉是否成立？二、小罐茶叶公司指控两先河公司、戴晚秋共同侵害了其有一定影响的商品包装、装潢是否成立？三、原审判赔金额是否合理？关于第一项争议焦点，经查，先河公司、戴晚秋实施的不正当竞争行为发生在2017修订的反不正当竞争法施行日之前，并持续至新法施行日之后，原审适用2017年修订的反不正当竞争法进行审理，并无不当。先河公司、戴晚秋关于原审适用法律错误的主张，于法无据，不能成立。至于先河公司、戴晚秋所谓的重新起诉问题，经查，小罐茶叶公司提起本案诉讼的权利基础系其有一定影响的商品包装、装潢权益，主张的是先河公司、戴晚秋方擅自使用与有一定影响的商品包装、装潢近乎完全相同的包装、装潢，混淆、误导相关公众的行为，构成了不正当竞争，而另案诉讼的权利基础为小罐茶叶公司的注册商标专用权，主张的是先河公司、戴晚秋方侵害小罐茶叶公司第15908554号“”商标、第16791551号“”商标专用权的行为。由此可见，小罐茶叶公司在两案中提起诉讼的权利基础并不相同，在两案指控的侵权行为亦不相同。先河公司、戴晚秋该项主张，毫无法律依据，显然不能成立。关于第二项争议焦点，经查，小罐茶叶公司在一审程序中进行了充分的举证予以证实，至被控侵权行为开始时，小罐茶叶公司的小罐茶商品所使用的包装、装潢已具有较高的市场知名度。原审认定构成可以依法保护的具有一定影响的商品包装、装潢，并无不当，本院予以维持。经比对，被控侵权标识与小罐茶叶公司具有一定影响的商品包装、装潢基本相同，容易导致混淆，原审的侵权认定并无不当，本院予以维持。关于被控侵权行为是否先河公司、戴晚秋共同实施的问题，原审业经查明，深圳市南山区学苑大道南山智园A3栋705系被控侵权商品的制造地址之一，亦系先河公司和前海先河公司（2018年4月24日前，前海先河公司为先河公司的独资子公司）实际经营场所。朱娟曾为先河公司的股东、前海先河公司营销总监，戴晚秋曾为先河公司的监事以及为前海先河公司创始人、总经理兼执行董事。显然，先河公司和前海先河公司构成混同经营。戴晚秋还为涉案被控侵权行为提供了银行帐号。在行政查处程序中还查明，前海先河公司存在伪造证件，未取得《食品生产许可证》从事食品生产经营活动，社会危害性大。该等主体之间明显存在共同的意思联络，事后不思悔改，百般抵赖，在上诉状中声称“朱娟何许人也，是否与先河公司、戴晚秋有关，一审并未查明”，又在二审调查时提交了一份《情况说明》，在小罐茶叶公司提出其涉嫌伪造证据并经法庭盘问后，又要求撤回该份《情况说明》，足见其主观恶意极为恶劣，毫无诚信可言。显然，原审认定该先河公司、戴晚秋构成共同侵权，并无不当，本院予以维持。关于第三项争议焦点，经查，本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的具体金额，双方均未能在一审程序中予以举证证实，均难以确定，先河公司、戴晚秋在二审程序中亦未能依法提交证据予以证实上述待证事实，应自行承担相应的不利法律后果，故原审综合先河公司、戴晚秋侵权行为的性质、期间、后果，小罐茶叶公司产品的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定先河公司、戴晚秋连带赔偿小罐茶叶公司经济损失及维权合理支出250000元，并无不当，本院予以维持。综上，先河公司、戴晚秋的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费人民币10100元，由上诉人先河公司、戴晚秋负担。本判决为终审判决。审判长  丘庆均审判员  江剑军审判员  潘 亮二〇二〇年九月十一日书记员  甄心奇附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。