河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终87号 上诉人（原审被告）：河北高巛房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市临西县轴承大世界**（14-16）号。 法定代表人：高立库，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈松。 委托诉讼代理人：董宝成，北京市德怀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽明达建设集团有限公司，住所，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路房地产大厦**div> 法定代表人：朱广武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒿汉瑞。 委托诉讼代理人：仇学志，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：周仲平，男，1957年1月1日出生，汉族，现住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：张丁香，安徽怡然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李连进，河北齐心律师事务所律师。 原审第三人：陈宏，男，1968年1月10日出生，汉族，现住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔青亮，河北邢广习律师事务所律师。 上诉人河北高巛房地产开发有限公司（以下简称高巛公司）、上诉人安徽明达建设集团有限公司（以下简称明达公司）因与被上诉人周仲平、原审第三人陈宏建设工程施工合同纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2017）冀05民初第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。高巛公司委托诉讼代理人陈松、董宝成，明达公司委托诉讼代理人蒿汉瑞、仇学志，周仲平及其委托诉讼代理人张丁香、李连进，原审第三人陈宏及其委托诉讼代理人崔青亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高巛公司上诉请求撤销原判，发还重审或依法改判双方按备案的合同、招标文件、投标文件、中标通知书等进行结算。事实与理由：第一部分，原审认定事实有误。一、被上诉人一方并未将案涉合同履行完毕，存在合同违约情形，上诉人进行了后续继续施工及完善工作，在双方合同未全面履行完毕、未清算情形下，被上诉人周仲平以所谓“实际施工人”身份提起诉讼打破了合同相对性原则，使上诉人对明达公司通过合同进行抗辩、主张权利的权利受到限制，变相剥夺了上诉人依据合同进行抗辩的权利，使上诉人的权利受到了实质性侵害。二、上诉人依法坚持按备案合同、招标文件、投标文件、中标通知书等文件作为结算依据，不认可原审以2016年10月25日合同等相关合同作为结算依据。既然原审法院坚持以2016年10月25日合同等作为鉴材，那么退一万步讲，假设该鉴定依据合法，原审在鉴定过程中、以及对鉴定结果的认定也存在明显事实不清，显示公平、公正情形！（一）鉴定过程显失客观公正，鉴定结果偏差巨大。鉴定报告出具机构对项目情况并不清楚，对工程情况未进行充分了解，对鉴定材料未经上诉人一方质证确认。在施工方违约提前撤场情况下，未对各个楼的施工节点及涉及工程量部分要求双方进行签字确认，造成该鉴定报告与实际施工情况严重不符，鉴定结果存在巨大偏差。涉及合同范围内施工方未施工部分、实际施工与图纸不符部分、由我方另行分包部分，由我方代支付部分全部计入了造价。上诉人委托有资质的鉴定机构（艺伟格工造价咨询有限责任公司）按照10月25号合同上诉人实际完成工程量价格约定进行鉴定，被上诉人等实际完成的工程量价格为5206.28元，偏差1600多万元。（二）原审罔顾被上诉人合同范围内工程没有完工、还有些部分并非其施工、以及因洽商变更导致原有工程量发生改变的事实，以上诉人未提供充分证据为由，全部采用鉴定机构作出的工程全部完工所计算的价格做法实属错误。对鉴定过程不合法、鉴定结论不客观、不公正及超范围鉴定、夸大工程量、未扣依法扣除部分等等若干问题，上诉人于庭审前、庭审中先后提交了《对鉴定征询意见稿的异议及对本案的简要意见》（第三部分）、《河北高巛房地产开发有限公司对河北风华工程造价咨询有限公司出具的河北高巛建材五金博览城项目鉴定报告技术层面异议》、《对鉴定报告的质证意见暨对本案的补充意见》等反驳意见并附属了相关证据，将鉴定报告存在的主要问题给予了充分揭示。经客观、科学核实计算不难发现，鉴定报告违背事实，夸大了造价范围。经我方委托的专家计算，本项目被上诉人完成的工程造价为5206.28万元，与鉴定报告鉴定意见差值为1645.72万元。特别突出、明显的夸大部分包括：土方及水电费由我方支付，约100万元；二次结构差值124.9万元；装修部分差值952.6万元；电气部分差值319.8万元。上述主要异议内容展示如下：1、土方工程中由我方另行分包部分97500元未进行扣除（详见土方外购合同及付款明细）；2、现场水电费实际由我方支付914068.8元（详见附表3）未进行扣除；3、二次结构1249113.67元未扣除。其中防滑坡道、散水实际已改为环保砖铺装（由我方另行分包）应扣除，变形缝未施工应扣除；4、装修部分夸大鉴定金额高达9526364.49元。其中除个别地面完成外均未施工；楼面30厚细石混凝土实际未施工；外墙面抹灰、屋面防水及保温、找平层实际未施工，以上内容均应扣除（依据为监理签字确认的未完工项目明细清单）；5、电气夸大鉴定金额3198643.38元。其中扶梯箱，屋顶排烟风机控制箱、电梯厢、变电所配电箱、应急照明系统所有配电箱、电表箱、主电柜未施工，3-5层户箱仅预留箱皮；卫生间通风器未施工、普通照明灯具全部为白炽灯、应急照明灯具全部未施工；照明系统中BVR线全部使用截面BV线；商铺层配电箱的进线全部改为三芯线，接消防稳压泵控制箱、风机箱、电梯厢、扶梯箱的进线出线未施工；3-5层电表箱进线出线未施工；6、涉及工程量差，夸大鉴定金额771045.61元。其中钢筋、混凝土、安装的管线等均有部分量差，需重新复核；7、涉及材料价格的确定：材料价格应依据合同约定执行整个工期的算术平均值；电气专业中配电箱的价格信息指导价中没有列明缺乏依据，应依据双方认价确定。三、原审故意歪曲事实，对于鉴定报告所依据的鉴材，当事人双方并未就已完工程量、未完工程量这一基本的事实进行核对、质证。四、原审认定案涉工程由被上诉人一方全部完成的认定有误，理由如下：1、被上诉人在2017年8月25日、9月6日“承诺书”中“自认”10%未完工与原审认定被上诉人就工程范围内的全部工程与原审认定2017年6月10日完工的事实直接冲突。2、根据《工程建设监理规定》第18条规定，监理单位应按照“公正、独立、自主”的原则，开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理人的合法权益。就本案而言，监理人员对未完工程量进行了详尽登记，该监理签字确认的《未完工程量清单》（有照片及视频为凭）应当具有“权威”的法律效力，原审判决不予支持错误，未完工程量的证据清单与被上诉人承诺书中的自认行为能相互印证。3、在上诉人与被上诉人明达公司的另一个案件中，当时的几个施工队负责人也出庭作证，证实明达公司未完工即撤场的事实，在二审中，上诉人将作为新证据向法院提供。五、原审在付款数额认定上亦不准确。（1）对于双方有争议的数额，原审采取“对方认可即认定”，“对方不认可即不认定”的原则，而不问相关付款依据的证据和事实的做法错误。举例如下;陈宏有授权委托书，负责项目中标后的工作，那么他领款的行为则是典型的“职务行为”，退而求其次也构成“表见代理”，原审法院对陈宏支取款项、及其他有争议的付款事项未做实质审查显属不当。（2）双方在诉讼期间，付款数额又有增加，如上诉人代付的商砼款687万余元达成了抵付工程款协议，还有其他在原审期间未提交的上诉人代付、垫付等等费用，双方应再行核算，确定已付款数额。第二部分，原审适用法律错误。一、原审应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条、第十条，按照备案合同、招标文件、投标文件、中标通知书等进行结算。但是，原审却以中标合同无效为由全部否定“阳合同”及其相关法律文件，从而按2016年10月25日合同（阴合同）等进行结算，该做法有误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十条中提到的“招标文件、投标文件、中标通知书”突破了“合同效力”的窠臼，认为只要存在上述文件，不问中标合同是否有效，其均应作为结算依据，这一点从最高法院负责人答记者问的回答中能找到确切答案。反过来讲，如果以招投标过程违法为由否定了“招标文件、投标文件、中标通知书”的适用，那么势必“重归旧题”、“恢复原状”，遵从了当事人“违法”的“意思自治”，势必起不到“打击”作用，而是助长这种违法行为继续泛滥，该法条的制定也就失去了任何意义。就本案而言，当事人的“真实意思”恐怕就是：用招投标“装饰门面”，实则“明招暗定”、“逃避监管”，甚至可能“偷逃税款”。上述行为是对社会和公众的“欺诈”。所以上述解释已经突破了传统的保护当事人“意思自治”的法律范畴，强制将合同履行、结算“置于阳光之下”，上诉人主张按照“招投标文件及阳合同”进行结算具有现实的法律依据。早在2004年9与29日，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷使用法律问题的解释》第二十一条也有规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。基于上述理由，依据“阳合同”一期、二期合同固定价总金额48114099元，其未施工部分合同价款为6839635.92元，两者相减即为应付和同款金额。二、原审引用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷使用法律问题的解释》第十三条，十四条有误。其中十三条涉及的工程质量问题，而本案争议的主要是工程数量问题，缺乏关联性。其中十四条涉及的是工程竣工问题，但本案工程系被上诉人违约提前撤场，其并未竣工，故不存在竣工的问题（上诉人有充分证据证实）。交付时的工程是在被上诉人提前撤场，上诉人催促无果情况下，为防止“烂尾”而自行补救后才得以交付的，交付时的工程包含上诉人及其他人的工作成果。原审以上诉人实际使用为由推定被上诉人工程全部完工的做法错误。另外，就事实、法律部分，原审还存在若干问题，上诉人将通过补交文件、当庭补充等方式予以进一步完善。后提交补充上诉意见如下：一、原审依据的鉴定报告之鉴定人员缺乏“安装”鉴定资质人员，原审鉴定人员沈红群、冯冬梅仅有“土建”鉴定资质，没有“安装”鉴定资质，其鉴定报告既包括土建、也包括安装，明显违背《造价鉴定规范》3.4.1条“鉴定机构接受委托后，应当指派本机构中满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人员进行鉴定”的规定，即由“外行”作了“内行”的事情，而鉴定人是对报告承担法律责任的主体，故该报告不能作为定案依据。二、根据规划及概况表，施工项目只有3#楼、4号楼的界定，鉴定报告中“3-1#、3-2#”来源不明；2、根据概况表及房产证载明：3#楼建筑面积5812.76平米，房间数120个；4#楼建筑面积11382.08平米，房间数238个，相差一倍，但鉴定报告中两者数量相当，违背基本常识。这也说明鉴定人员没有按“建设施工图”（是建筑施工的最主要依据）进行鉴定，而是采取了其他划分方式，难免存在偏差，二审望其进行纠正。三、经庭后核实，明达公司曾出具“说明”一份，其认可说明中的100万元是陈宏的“股份”，所以陈宏也是实际施工人之一，原审没有认定的其第三人身份的认定有误。四、原审按土建下浮10%而不是12%违背“附条件的民事行为”没有成就不得实施的相关法律规定，以及明达提前撤场，存在严重过错的事实，使其通过过错获取了额外的不利益，二审应予纠正。即使按阴合同计算，根据《补充协议》第二条，施工人确保高巛五金博览城工程2016年10月25日签订的施工合同中约定的工期节点要求完成前提下，发包人同意就2016年10月25日签订的施工合同相关页码内容作如下调整，如达不到工期节点要求，不作调整（如有个别栋号在2017年4月20日封顶，但不影响2017年6月22日竣工验收，仍可作如下调整）。2）P84页9.7.1（4）其它：除社会保障费按实际发生为准以及土建总造价下浮12.0%改为10.0以外，其它内容不变。而2016年10月25日合同第8页第三条的工期节点明确规定“2017年6月22日前竣工验收通过合格”。从法学理论讲，土建由12%上浮至10%是附条件的民事行为，所附条件是一种客观存在，不受主观因素影响，不受双方是否有过错影响，除非对方有证据证明高巛公司刻意阻止该条件成就，那么双方应受该条件限制。本案的实际情况是竣工验收合格的时间是2018年11月13日，所以土建上浮的“条件未成就”，原审无视该规定及相关法律规定，擅自上浮土建价款，使案款增加130万元，是不公平的，损害了高巛公司的合法权益，应予纠正。另外，从公平角度讲，明达一方扔下一个烂摊子提前撤场，构成导致迟延验收的主要原因，不应获得额外的不利益。五、原审后出现了水泥、水电单独与高巛公司结算情形，应重新计算原审金额。六、原审对许多付款项目有遗漏，对每一项有争议的，二审应认真核对、质证后认定。 周仲平辩称，一、涉案工程在起诉之前已交付发包方使用，且购房业主也入驻经营，则工程应为合格工程，实际施工人周仲平有权主张工程款。二、实际施工人起诉发包人和转包人，这是“突破合同相对性原则”的法定情形。被答辩人及其委托代理人因自身对法律的理解存在偏差，进而在一审中自动放弃了对应抗辩权，应当自负责任。三、原审法院依据2016年10月25日《建设工程施工合同》及2017年3月17日《补充协议》为工程款的计价依据，这是客观、合法的，且整个鉴定程序公正、客观、科学、有效。被答辩人提出的一系列所谓的问题，仅仅是出于主观臆断，完全没有证据支撑（一）、被答辩人要求按照备案合同、招投标文件等作为结算依据，根本不能成立。1、从资料形成的时间先后顺序看，招投标发生时间是2017年2月，而《建设工程施工合同》是2016年10月25日，显然招标、备案等行为仅仅是为了迎合政府行政程序需求。2、从各方协议的真实意思表示看，2017年3月17日《补充协议》第二条、三条、第四条、第五条已经明确载明：备案合同及招标文件仅仅是为备案所需，工程价款的支付、结算等应按照2016年10月25日《建设工程施工合同》为准。3、2016年10月25日《建设工程施工合同》专用条款第9.7条明确载明涉案工程价款按实结算，且明确了计价依据及规范、下浮幅度；2017年3月17日《补充协议》第二条第（20）项又对结算下浮的幅度再次进行变更。由此可见，原审法院按照2017年3月17日《补充协议》和2016年10月25日《建设工程施工合同》的约定来确定工程价款，这完全符合最高人民法院解释和河北省高级人民法院审理指南的规定。（二）鉴定程序客观、科学、公正，鉴定结论合法有效，原审法院对鉴定结论予以采信，这是完全正确的1、鉴定过程中进行了实地勘察，鉴定范围与施工图纸、联系单、施工现场完全吻合。2、鉴定初稿出具后，各方都有提出异议的权利。被答辩人在规定时间内，就异议的问题未提供合法有效的证据。3、在法院委托鉴定后，被答辩人又私下委托河北艺纬格工程造价咨询有限公司进行鉴定，并要求以艺纬格出具的鉴定意见作为断案依据，这根本站不住脚。4、鉴定结论仅包含了答辩人实际完成的工程范围，这可以从鉴定意见书载明的“二、鉴定目的、范围和依据第9条”得到印证。5、被答辩人所列举的工程价款异议内容，均不能成立。（1）关于被答辩人提出的土方97500元未扣除的问题。土方工程按照《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条和第二条约定，完全在答辩人施工范围，被答辩人没有权利另行部分分包，实际上也不存在被答辩人另行部分分包的情形。（2）关于现场水电费实际由被答辩人支付914068.8元应进行扣除的问题。按照《2012年河北定额》规定，施工水电费属于施工成本，应当计入在工程价款中。在初稿意见期间，被答辩人未对该水电费问题提出异议，也未提供证据证明该工程施工水电费已支付给答辩人或明达集团公司。（3）被答辩人本次提出的二次结构问题、装修部分问题、电气问题、钢筋、混凝土、安装的工程量差等问题无证据支撑。鉴定机构作为独立第三方，对工程造价的计算不受他人的摆布和左右，被答辩人的主观意见不能改变鉴定意见。（4）被答辩人主张以自行委托的河北艺纬格工程造价咨询有限公司的鉴定意见来推翻法院委托的鉴定意见，这纯属无稽之谈。四、《鉴定意见书》“二、鉴定目的、范围和依据第9条”明确了未鉴定的范围，本次鉴定结论仅涉及到答辩人施工的工程价款，被答辩人提出的问题完全是因为自己为正确理解鉴定意见书所致。1、被答辩人断章取义，故意歪曲原审查明的事实。2、被答辩人将2017年8月25日、9月6日承诺书作为确认答辩人施工范围，这与客观实际不符，该两份承诺书不能客观全面反映出工程实际施工情况，因为案件在2017年10月16日立案之前，答辩人仍驻守工地，且一直就工程进行维护、修理。3、被答辩人要求从6900万元中扣除10%的工程款，这没有事实及法律依据。按照约定，工程质量保修金为5%，原审法院因质保期未满，扣除了5%质量保险金。值得说明的是，现在工程质量保修期已经到期了，5%的质量保险金应当予以退回答辩人，请二审法院对此予以核准。4、被答辩人用监理单位出具的《未完工程量清单》作为证据使用，这站不住脚。监理单位代表的是被答辩人，在该《未完工程量清单》未经答辩人或明达集团公司进行确认或签字盖章情况下，其不具有证据的三性。五、原审法院对已付工程款的认定金额是正确的。1、凡汇入明达集团公司银行账户、代付农民工工资、代付材料款以及答辩人签字确认的金额，均视为了已付工程款。2、第三人陈宏领取的款项与答辩人无关，不能计入答辩人领取的工程款范围。被答辩人可以通过诉讼追回陈宏领取的款项。3、未经答辩人签字同意，被答辩人在诉讼期间向第三方代付或垫付工程款的行为是无效的。六、原审适用法律完全正确。1、被答辩人自身对法律的理解存在歪曲和错误，进而认为原审法院适用法律错误，这是没有依据的。2、被答辩人背离《解释一》和《解释二》的立法本义而作出有利于自己的单方理解，这不能得到法院认可。综上所述，被答辩人的上述请求、事实及理由与客观事实不符，也与法律本义不符。请求二审驳回上诉，维持原判。另提交补充答辩意见如下：一、原审鉴定机构具有专业鉴定资质，鉴定人员具有注册造价工程师的执业资格，其出具的鉴定报告客观、公正、专业。二、涉案工程价款鉴定依据是施工图、竣工图、现场勘察情况，而不是被答辩人提出的规划、概况表及房产证载明情况。如按照规划、概况表及房产证载明情况进行鉴定，才是完全错误的。三、明达路桥公司是总承包人，其将工程全部分包给了答辩人周仲平，除此之外的任何人包括陈宏都不是实际施工人，顶多只是在工地干活的人。工地干活的人成百上千，按照被答辩人的思路，凡在工地干活的人都实际施工人，这显然与法律规定的实际施工人的身份认定是不符的。四、土建下浮应当按照10%计算，这与双方签订的2017年3月17日的《补充协议》的约定完全吻合。1、答辩人提供的证据十七即工程问题的函已经载明：工程不能申请竣工验收是被告高巛公司仅取得涉案工程中部分楼（2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#）的建设工程规划许可证、工程施工许可证，其余10幢楼的相关手续在2017年6月10日之前均未取得，这是无法竣工验收的根本原因。2、全部工程在2017年6月10日均主体验收合格，施工单位、设计单位、勘察单位和监理单位均盖章确认并形成了验收记录。3、涉案工程在2017年8、9月份就已经交付购房业主装修使用，这可以从原告提供的证据十五即现场照片及视听资料得到证实。显然，本案土建下浮10%的条件已经成就。五、案件进入诉讼程序后，凡未经周仲平签字或授权的结算行为、付款行为均与本案无关。六、原审中周仲平递交了《周仲平高巛五金博览城项目收款明细单》载明金额为25204450元，再加上诉讼过程中高巛公司向临西圆顺混凝土有限公司支付的200万商品混凝土款，合计已经领取工程款27204450元。至于其他未经周仲平签字或追认的款项，均与本案已付工程款毫无关联，高巛公司将这些款项认定在周仲平头上，这完全没有法律和事实依据。 明达公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判驳回周仲平对上诉人的诉讼请求、上诉人不承担一审诉讼费及鉴定费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:第一、上诉人与被上诉人之间是合作施工关系，而非转包关系，不应判由上诉人承担支付工程欠款责任1、上诉人虽认可被上诉人的实际施工人身份，但项目施工并非被上诉人独自完成。2、虽然上诉人与被上诉人之间签订的合同约定，该项目的建设资金全部由被上诉人承担，但考虑到双方是合作关系，在被上诉人资金出现困难的时候，上诉人为该项目支付了民工工资、钢材款、土方款、商砼款及税款达700多万元，这进一步证明了上诉人与被上诉人之间是合作施工关系。3、一审法院认定上诉人将全部工程转包给被上诉人是错误的，事实上，上诉人进行了部分出资，并委派了项目经理，专业技术人员等参与项目的施工全过程管理，项目虽然以被上诉人为主，但项目系上诉人与被上诉人合作施工的，双方系合作关系。第二、一审法院不认可第三人陈宏的实际施工人身份，但没有查明陈宏具体施工的范围及金额。虽告知“其可另行起诉”但未明确陈宏以什么理由，向什么人主张权利。因为一审将案涉工程全部内容及金额予以认定和处置分配，陈宏所谓另行起诉的依据和对象与本案是否重合或者交叉，一审法院并没有给予释明。第三、一审法院错误理解和适用司法解释的本意，依法应予纠正。按照一审法院的认定:1是被上诉人周仲平是案涉项目的实际施工人；2是实际施工人周仲平直接起诉发包方高巛公司；3是高公司已经向被上诉人周仲平支付了工程款27204450元，或者说通过上诉人向被上诉人周仲平支付了工程款27204450元；4是被上诉人周仲平收到工程款2720450元；5是案涉工程总价款是69852763元，扣除质保金和被上诉人周仲平收到工程款27204450元外，高ㄍ公司尚欠工程款是39155674.85元；6是质保金由被上诉人周仲平按照约定另行主张。以上事实说明被上诉人周仲平主张的工程款等于高巛公司欠付的工程款，实际施工人与发包方高公司形成直接的债权债务给付关系，且债权明确，上诉人没有截留或者挪用任何工程款，也不欠周仲平一分钱工程款。那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人直接起诉发包方高《公司，依法应当列上诉人为第三人，一审列上诉人为被告错误；依法应当判决高公司向被上诉人周仲平支付工程款39155674.85元及利息；依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。然而，一审法院虽然适用了该条司法解释，但却是错误理解，依法应予纠正。因为实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权，该条“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”是直接给付责任，而不是连带或者垫付责任。需要说明的是，实际施工人周仲平不是依据其与上诉人2017年3月1日签订的《工程承包合同书》起诉上诉人，而是依据2016年10月25日与发包方高巛公司签订的《河北省建设工程施工合同》向发包方高巛公司主张工程欠款。因此，一审法院适用了正确的法律，却因错误理解作出了错误的判决。综上，一审法院认定事实部分错误，审判程序违法，法律适用不当，依法应予纠正。 周仲平辩称，一、双方系转包关系，而非合作施工关系，原审法院判令被上诉人承担支付工程款责任是合法有据的。1、原审中，无论是被答辩人提供的答辩状、质证意见，还是当庭陈述及代理词，均明确承认工程实际施工人是答辩人周仲平。被答辩人对已经承认的事实，在二审中进行否定，这是站不住脚的。2、双方在2017年3月1日签订的《工程承包合同书》，已经明确双方是转包关系，而非合作关系。周仲平系个人，且不是被答辩人公司员工，符合实际施工人身份。至于被答辩人被材料商起诉，这完全是基于被答辩人总承包单位的身份，而这并不影响转包关系的成立。3、被答辩人派出项目经理、技术人员仅仅是应付相关部门的检查和在有关施工资料上签字，并未开展实质性工作。工程施工过程中的资金、技术和管理人员都是由周仲平具体负责落实，施工班组、材料商等也是周仲平自己联系。4、被答辩人作为总承包人，对实际是工人具有支付工程款的法定义务，故原审判令被答辩人承担支付责任是完全正确的。二、被答辩人将原审法院未查明第三人陈宏的施工范围及金额作为其自己的上诉理由，这完全是风马牛不相及。1、陈宏在原审中作为第三人参与诉讼，按照“谁主张，谁举证”的规则，陈宏应当自行提供证据证明其诉讼主张，如举证不能，则自行承担不利后果。原审没有职权去主动查明，更没有义务去释明，否则原审法院就属于越权。2、至于第三人陈宏的权利问题，原审已经告知“可另行起诉”。至于陈宏向谁诉讼、以什么理由诉讼，诉求能不能得到支持等，这是陈宏的个人事情，与本案的处理无任何关联性。被答辩人的操心完全是多余的，也是无用的。三、被答辩人自己理解法律错误，而非原审法院理解法律错误。1、本案涉及两个层面的法律关系。第一层面是高巛公司与被答辩人之间的发包人与总承包人的法律关系。第二层面是被答辩人与答辩人之间的转包人与实际承包人的法律关系。按照《解释》规定，实际施工人起诉工程款的，转包人承担直接支付工程款责任，发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。原审法院对本案的处理是完成符合法律依据的。2、本案中，被答辩人是作为第一被告人，高巛公司作为第二被告人，就本案的诉讼主体问题，并非被答辩人引用的《解释》第二十四条规定的情形。而且答辩人的一审诉讼请求已经明确要求被答辩人和高巛公司承担支付责任。被答辩人认为应当将自己列为第三人，这完全不符合客观事实和法律规定。综上所述，安徽明达建设集团有限公司的上诉请求、事实和理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人陈宏述称，陈宏属于实际施工人，根据建设工程司法解释第24条的规定有权向发包人主张工程价款。原审虽然判决第三人可以另行起诉，但并没有释明第三人以什么理由或者向哪方主张。两上诉人均认可陈宏是实际施工人，尽管我方没有上诉，但我方认为一审判决的认定也是有问题的。 周仲平向一审法院提起诉讼，请求：1.依法确认周仲平享有建设工程价款优先受偿权；2.判令高巛公司、明达公司支付工程欠款人民币3500万元（最终以工程造价鉴定为准）及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2017年6月20日起至履行完毕止)；3.本案案件受理费、鉴定费、诉讼保全费、保险费及律师费由高巛公司、明达公司承担。2019年4月25日，周仲平将诉讼请求第二项金额3500万元确认为42652763元。 一审法院查明事实，2016年10月25日,明达公司和高巛公司签订《河北省建设工程施工合同》，由明达公司承建高巛公司开发的临西县高巛五金建材博览城工程。工程名称：高巛五金建材博览城1#-20#。工程内容：高巛公司提供的施工图纸范围内的土建工程（桩基工程另定）、水电安装工程（甲方另行招投标的工程：外墙涂料或真石漆、门窗、幕墙、钢结构、室外管网附属工程、景观绿化、二次精装修、送配电工程、消防工程、电梯工程、弱电智能化工程）。工程质量标准合格创省或市级优质工程，质量达到省或市级优质工程奖励0.5%，未达到罚0.75%，不再收取奖励费率。合同价款（暂定）叁仟玖佰玖拾玖万元。结算方式为总包工包料方式，按时结算，执行河北省2012年定额三类工程取费标准；不计取二次搬运费及远途施工增加费；社会保障费及排污费由甲方代付，乙方不计取；土方工程按综合单价取定，综合单价为40.00元/立方米，该综合单价包含场地平整、土方回填、土方开挖、场内短驳、场内外运输、场外清洁、渣土办理手续、税金等一切费用；工程量以基础垫层底面投影面积乘以开挖深度计算；人工费调整按河北省2012年定额执行，不再执行2012年以后的调整政策；材料价格按当地建设行政主管部门的信息指导价为准，其中钢筋、商品混凝土、水泥等主材按实际报验单材料品牌施工期间材料信息价算术平均值；没有信息价的由甲乙双方认质认价，以甲方批准的价格为准。乙方提供的工程结算书经甲方审核后总价款下浮：土建总造价下浮12.0%、水电安装总造价下浮20.0%。价款调整方法工程变更、技术核定单、工程洽商等按照河北省2012年定额三类工程取费。 2016年10月19日，该涉案工程举行奠基仪式，2016年10月29日高巛公司将开工说明发给明达公司，2016年12月5日,明达公司将工程交由周仲平进行投资、施工和管理，实际负责工程施工。2016年12月7日，该涉案工程取得建设用地规划许可证。2017年1月13日，工程2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#取得建设工程规划许可证。2017年2月，高巛公司履行招投标程序。2017年2月22日，明达公司取得2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#中标通知书。2017年2月23日，工程2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#取得建设工程施工许可证。2017年3月1日,明达公司与周仲平签订《工程承包合同书》，将工程1#-20#交由周仲平进行实际施工，工程价款采用可调价款，合同暂定价3999万元，最终以实际结算为准。出资形式，周仲平全额出资，亏损部分由周仲平自行承担。利润分成，按纯利润的10:90分成，明达公司为10%，周仲平为90%。计算方式以主合同签订的计价方式进行结算。 2017年3月17日,高巛公司、明达公司签订《补充协议》,第二条约定，承包人在确保2016年10月25日签订《河北省建设工程施工合同》中约定的工期节点要求完成前提下，发包人同意就2016年10月25日签订的施工合同相关页码、内容作如下调整，如达不到工期节点要求，不作调整（如有个别栋号在2017年4月20日封顶，但不影响2017年6月22日竣工验收，仍可作如下调整）：1）将P8页第四条工程质量标准改为合格，不处罚；安全、施工改为合格，不处罚。2）P84页9.7.1（4）其它：除社会保障费按实际发生为准以及土建总造价下浮12.0%改为10.0%以外，其它内容不变。第三条约定发包人与承包人2017年2月23日签订的临西县高巛建材五金博览城项目施工合同仅作为办理工程建设备案手续，不作为其它用处。第四条约定发包人与承包人签订本补充协议即日起，承包人无条件配合发包人办理建设工程报建、备案以及配合发包人进行财务相关手续工作，如：工程质量监督、安全报监、施工合同备案等工作，承包人如不履行上述配合义务，则本协议第二条之所有内容不再调整和履行，仍按照原2016年10月25日签订施工合同执行，且承担一切经济损失和法律责任。第五条约定本补充协议与2016年10月25日签订的施工合同具有同等法律效应。 2017年3月22日，涉案一期工程招投标情况向临西县建设工程招投标管理办公室备案。施工过程中，存在工程量变更、技术核定资料单。2017年6月10日,周仲平施工的基础分部、主体结构分部验收合格，完成了合同范围内工程施工。起诉前高巛公司已实际使用涉案工程。 2019年4月15日，河北风华工程造价咨询有限公司根据法院委托，出具河北风华鉴字【2019】117号高巛建材五金博览城1#-20#工程造价鉴定意见书，鉴定金额为78759755元，鉴定意见一：按土建总造价下浮12.0%，水电按照总造价下浮20.0%，下浮后金额为68520003元。鉴定意见二：按土建总造价下浮10.0%，水电按照总造价下浮20.0%下浮，下浮后金额为69852763元。 2017年9月27日，周仲平向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法冻结高巛公司名下207368.43元，查封涉案房产3＃、2-2＃楼全部房产以及17＃楼36套房产。诉讼中，依高巛公司申请，经高巛公司与周仲平协商，高巛公司3天内将100万元打入邢台市中级人民法院账户作为解除查封房产的置换条件，一审法院解除涉案涉案工程2-2＃、3＃、17＃共计20套房产的查封，并置换查封高巛公司未查封的同等价值的20套房产，冻结高巛公司在临西县农村商业银行账户存款80万元（账号为：11×××27）。 2017年12月1日,高巛公司提起反诉,因高巛公司未交纳反诉费,一审法院按高巛公司自动撤回反诉处理。 另查明,第三人陈宏与明达公司之间未签订工程转包或分包合同，陈宏与周仲平之间亦无转包或分包关系。高巛公司不认可陈宏实际施工人身份。 再查明，2017年6月30日，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司变更名称为安徽明达建设集团有限公司。一审诉讼期间，高巛公司向明达公司支付200万元，明达公司、周仲平认可共收到工程款27204450元，该款项均按照周仲平要求支付完毕。高巛公司主张截止至2018年11月26日其向明达公司共支付33301710元。 一审法院认为，本案争议焦点归纳如下:一、关于涉案合同效力问题。二、关于周仲平、陈宏是否具备实际施工人身份问题。三、关于工程价款如何认定，已付多少工程款，欠款利息应否支持、如何计算问题。四、关于周仲平是否享有工程款优先受偿权问题。 一、关于涉案合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，高巛公司、明达公司在招投标之前即2016年10月25日就建设工程实质性内容进行谈判，并签订《河北省建设工程施工合同》，后双方为配合政府招投标程序及办理合同备案手续，在2017年2月23日签订《施工合同》，2017年3月17日双方又签订《河北省建设工程施工合同》的《补充协议》，上述合同及补充协议因违反招投标法的相关规定而无效，但由于该合同及补充协议系双方真实意思表示，双方实际履行的也是该合同及补充协议，所以应以该合同及补充协议的约定作为工程价款的结算依据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。明达公司与周仲平在2017年3月1日签订的《工程承包合同书》，周仲平作为个人不具有建筑承包资质，明达公司将涉案工程全部转包给周仲平个人施工，其行为违背了法律规定，故该转包行为无效。 二、关于周仲平、陈宏是否具备实际施工人身份问题。关于实际施工人身份认定问题，应结合合同实际履行情况、施工过程中购买材料、支付工人工资、参与建设工程承包合同磋商、谈判、订立、施工中的投资或收款行为等予以综合审查认定。本案工程基础验收合格记录、主体结构验收合格记录、施工图纸、工程联系单、材料采购单、材料款支付凭证、项目部人员工资发放凭证等原件均由周仲平掌握，明达公司与周仲平签订的《工程承包合同书》，以及明达公司于2016年12月5日致函高巛公司等证据，能够认定涉案工程由周仲平负责投资、管理及施工，故对周仲平实际施工人的身份予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，周仲平有权向明达公司、高巛公司主张欠付工程款。高巛公司虽对周仲平实际施工人身份提出异议，但无充分证据反驳周仲平实际施工人的身份，故对高巛公司的反驳理由本院不予采信。第三人陈宏主张其为涉案工程的实际施工人，但其提交的证据不能证明其与明达公司存在分包或转包关系，且高巛公司、明达公司、周仲平均不认可陈宏实际施工人身份。陈宏在本案中以实际施工人身份主张工程款的理由不成立，一审法院不予支持，其可另行主张权利。 三、关于工程价款如何认定，已付多少工程款，欠款利息应否支持、如何计算问题。本案中，周仲平提供了涉案工程现状照片、视听资料，证明涉案工程在起诉时已相继交付部分业主装修经营使用，高巛公司虽对该证据不予认可，但未提交相关证据予以反驳，且在本案诉讼中，高巛公司递交的当事人送达地址确认书上其书写的送达地址也是涉案房产5号楼，高巛公司申请置换解封被查封的房产时，其提供的证据亦显示业主已实际使用了该涉案房产。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四的规定。周仲平要求高巛公司支付工程款符合法律规定。按照《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，该涉案工程价款暂定价3999万元，土建总造价下浮12.0%改为10.0%。后因工程款产生争议，周仲平申请对工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托河北风华工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见二即按下浮10.0%计算，工程总造价为69852763元。高巛公司对该工程造价鉴定意见书提出异议，并要求补充鉴定，但该鉴定是经当事人一方申请，由法院依法委托，鉴定机构、鉴定人员具有合法资格、资质，鉴定程序合法，鉴定材料经各方当事人质证，且鉴定人员出庭接受质询，高巛公司提出的异议及补充鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，不予支持，对该工程造价鉴定意见书予以采信。在依法委托河北风华工程造价咨询有限公司评估的期间，高巛公司自行委托河北艺伟格工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告》，该报告系高巛公司单方委托，周仲平、明达公司对报告所依据的材料未质证，亦未参与出具报告的程序，该《工程造价咨询报告》缺乏客观性、合法性，不具有证明效力，故对该《工程造价咨询报告》不予采信。 高巛公司已付工程款金额问题。高巛公司主张已付工程款33301710元，明达公司仅认可27204450元，对于其余款项高巛公司未汇入明达公司账户，付款凭证也未经明达公司、周仲平签字、盖章或追认，一审不予认可。高巛公司已经支付给明达公司、周仲平的工程款为27204450元。 关于工程欠款及承担问题。涉案工程总价款69852763元，其中工程质量保修金5%即3492638.15元，按照《河北省建设工程施工合同》约定应予扣留，该工程欠款为39155674.85元（工程总价款69852763元-已付款27204450元-5%质量保修金3492638.15元）。对周仲平主张的工程欠款39155674.85元应予以支持，对余下的5%质量保修金3492638.15元，由周仲平按照约定另行主张。高巛公司主张涉案工程存在未完工部分由其组织施工，该部分工程款应相应扣除，但其没有提供充分证据予以证明，不予支持。 对于工程欠款如何承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。高巛公司作为发包人，明达公司作为非法转包人，应对周仲平工程欠款承担连带责任。 关于利息问题。周仲平要求按照2017年6月20日计算工程欠款利息没有法律依据，一审法院不予支持。一审按周仲平起诉请求之日即2017年10月16日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 四、关于周仲平是否享有工程款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。参照《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第六条建设工程优先受偿权第三十三项规定，实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。本案工程主体验收合格时间为2017年6月10日，合同约定竣工时间为2017年6月22日，周仲平于2017年10月16日向法院起诉主张权利，上述时间均未超过法律规定的六个月期限，故周仲平主张工程价款优先受偿权符合法律规定，应予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条、第二十二条、第二十四条，参照《河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第六条第三十三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、明达公司自本判决生效后十日内支付周仲平支付工程款39155674.85元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月16日起算至履行完毕之日止）；二、高巛公司在欠款39155674.85元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月16日起算至履行完毕之日止）范围内承担连带支付责任；三、周仲平就工程款39155674.85元对“高巛建材五金博览城1#-20#楼”建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿;四、驳回周仲平的其他诉讼请求；五、驳回第三人陈宏的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255064元，鉴定费490000元，共计745064元，由高巛公司、明达公司负担；第三人申请费17400元，由第三人陈宏负担。 本院二审开庭前，高巛公司提交新证据如下：1、彭银汉、沈某证言部分（临西法院庭审笔录）；2、加盖了单位公章的监理签字的未完工程量清单、监理单位出具的证明、彭银汉、王乐丁借款凭证；3、水电安装施工合同、水电工程量核对清单若干份、水电项目付款协议、债务安排通知、水电项目另外的实际施工人胡庆林和明达公司蒿总的微信聊天记录等，并申请王乐丁到庭作证；4、高巛公司与张学良的合同及付款凭证等；5、高巛公司水电交费票据；6、室外散水部分高巛公司另行发包证据、花岗岩翻边铺垫高巛公司另行发包证据、现场无防滑坡道和散水的照片、艺伟格主体、二次结构造价分析；7、现场没有内墙保温的照片、三层以上粉刷由高巛委托彭银汉完成的证据、屋面防水、屋面保温层、屋面保温、其他防水、保温板由高巛自行购买部分材料、委托临西泽润防水门市部（沈某）完成的证据、部分地面由高巛委托临西县老官寨镇金马筑路工程队完成证据、监理签字、单位盖章的未完工程量清单、彭银行和明达一方陈宏、张传刚的施工合同、工程量及价款结算单等原始证据、鉴定报告、现场勘查申请书、重新复核鉴定申请书；8、具有鉴定资格的艺伟格公司的造价分析、相关技术人员出庭申请书；9、《明达路桥有限责任公司付工程款及借款明细》、《代明达路桥垫付工程费用明细表》；10、承诺及授权书、关于资金对账问题的函、委托书；11、竣工验收报告；12、明达公司2017.4.7日《说明》；13、鉴定机构、鉴定人员工商查询信息、《造价鉴定规范》；14、3＃、4＃楼房产证、设计单位项目网上审查工程概况表；15、高巛、明达、圆顺三方协议；16、高巛公司与林西县博远建筑工程有限公司达成的付款协议；17、付款凭证若干。庭审结束后，高巛公司又提交补充证据如下：1、对鉴定征询意见稿的异议及对本案的简要意见；2、圆顺公司起诉高巛公司的起诉状、调解书、裁定书；3、涉及水电项目的收条、工程款抵房款申请表、情况说明；4、2020年8月1日的照片及视频、屋面保温做法电子图；5、高巛建材五金博览城项目汇总表-保温；6、高巛建材五金博览城项目汇总表-防水；7、高巛建材五金博览城-内墙抹灰／保温鉴定数据为4517828.73元；8、高巛项目屋面防水、保温施工电子截面图；9、关于临西县五金博览城项目涉及鉴定事宜的专家意见；10、高巛建材五金博览城项目汇总表；11、案涉项目内墙水工水泥样本、Ｕ盘、取样过程及样本照片；12、鉴定报告中关于税款的鉴定内容。 其他各方当事人对高巛公司二审提交的新证据发表了质证意见。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有三个，一是2016年10月25日施工合同能否作为案涉工程的结算依据，二是一审对于应付款、已付款数额的认定是否正确，三是明达公司应否承担工程款支付责任。 关于第一个焦点问题，案涉工程系高巛公司自筹资金开发建设的建材五金博览城，根据《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，并不属于必须招投标的工程，故双方当事人2016年10月25日签订的《河北省建设工程施工合同》合法有效，一审将其认定为无效合同不当。虽然案涉工程不属于必须招投标工程，但既然高巛公司实际进行了招投标，就应遵守《招标投标法》的相关规定。2017年2月23日签订《施工合同》时，双方已就工程承包签署协议，案涉工程也已实际开工建设，招投标程序仅仅是为了办理合同备案手续使用，因此该协议的签订违反了《招标投标法》中关于未招先定、虚假招投标等规定，一审认定无效正确。双方当事人签订的两份施工协议，一份有效，一份无效，当然应以有效合同作为结算工程款的依据。退一步讲，即使两份均无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，也应以实际履行的代表合同主体真实意思表示的合同，即2016年10月25日《河北省建设工程施工合同》作为结算依据。因此，一审对于结算依据的认定正确，高巛公司关于应以备案合同作为结算依据的主张不能成立。 关于第二个焦点问题，1、关于土建部分总造价下浮12%还是10%的问题，2017年3月17日高巛公司与明达公司《补充协议》约定土建总造价由下浮12%改为10%的条件为不影响2017年6月22日竣工验收，根据一审证据以及查明的事实，2017年6月10日周仲平施工的基础分部、主体结构分部验收合格，完成了合同范围内工程施工，起诉前高巛公司已实际使用涉案工程，因此一审认定双方约定的下浮比例调整条件已经成就并按照下浮10%计算工程造价并无不当。2、关于鉴定人员的资质问题，鉴定项目组由造价工程师和造价员组成，鉴定人员资质符合《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，鉴定意见书也已加盖两位注册造价工程师具有注册编号的执行资格印章，虽然没有鉴定人签字，但该形式上的瑕疵不足以否定鉴定意见。3、关于水电安装部分工程价款的认定问题，周仲平将水电安装部分工程分包给博远公司，李长亮、王乐丁进行了实际施工，对此各方当事人均无异议。明达公司和周仲平对合同上明达公司印章的真实性均不予认可，但周仲平认可其签字的真实性，即使没有明达公司的印章，该合同在周仲平与博远公司之间也依法产生法律效力。鉴于王乐丁等已与高巛公司直接达成付款协议书，并保证不再向周仲平、明达公司主张任何权利，周仲平也同意将水电安装项目工程款从本案工程造价中剔除，故本院对此予以确认。因高巛公司付给王乐丁、李长亮的130万元已计入一审已付款，故应在一审认定的已付款数额基础上减掉130万元，明达公司、周仲平已实际支付二人工程款80万元，也应由高巛公司予以给付。在周仲平签署的明达公司与博远公司《水电安装施工合同》中约定，周仲平应收取的8%管理费问题由高巛公司在与明达最终清算时负责处理，与李长亮、王乐丁无关，因此高巛公司还应支付周仲平水电工程管理费45.6万元（570万×8%）。4、关于防水、保温部分工程，证人沈某出庭作证称防水在明达公司、周仲平撤场前做了一部分，保温没有做，撤场后就和高巛公司签订了合同，陈宏在撤场前曾经给过10万元工程款后来也退还了，各方当事人对此均无争议，故本院对其证言予以采信。考虑到沈某与周仲平、陈宏之间并未签订协议，且施工过程中周仲平就已撤场，撤场时已完工程量亦不确定，沈某又与高巛公司已经进行了结算，综合考量该部分工程不再作为周仲平完成的工程量计入结算，根据鉴定机构二审给出的答复意见，应在一审认定的造价基础上扣减2035299.31元（728647.42元＋1306651.89元），高巛公司负有向沈某支付工程款的义务。5、关于防滑坡道、散水和变形缝，对此鉴定机构称施工图纸中包含防滑坡道、散水和变形缝，并无洽商变更取消该部分施工内容，环保砖铺装是事实，但不能证明环保砖下面没有做防滑坡道、散水和变形缝，据此高巛公司主张上述三项未做依据不足。6、关于内墙保温和屋面防水以上部分，内墙保温鉴定机构是按照图纸计算，高巛公司主张内墙保温并未施工，但并未提交充分证据予以证实。对于屋面防水以上部分，高巛公司称鉴定报告中不含外墙保温屋面防水，但是实体项中做进去了，鉴定机构答复称保温在防水以下而非防水以上，防水以上的部分并未做入造价中，本院对鉴定机构的解释予以采信。7、水电费问题，鉴定意见造价中包含水电费，周仲平认可水电费均由高巛公司实际支付，因此鉴定意见不应再计入水电费，即942449.66元应予扣减。8、关于地面、粉刷问题，从高巛公司提供的证据看，其主张另行委托第三方施工的付款时间均在明达公司、周仲平撤场之后，因此该部分工程不应再算作周仲平施工内容计入造价，亦应扣减，两项合计约为40万元左右。 已付款部分，关于圆顺水泥款785万，高巛公司、明达公司、圆顺公司已经达成三方协议，由高巛公司直接向圆顺公司支付，即达成了债务转移协议，该笔债务已由高巛公司承接，周仲平对此没有异议。截止一审判决作出前，高巛公司已向圆顺公司支付水泥款220万元，且已计入一审认定的已付款中，故还应再将剩余565万元计入已付款。陈宏有明达公司的授权委托书，在处理案涉工程相关事务时可以代表明达公司，因此对于有其签字收款的款项也应计入已付款，根据二审高巛公司举证情况该部分已付款数额合计为775900元。另有明达公司委托的实验检测费、住建局直接支付工人工资89万元也应计入已付款。高巛公司主张的其他已付款没有明达公司或周仲平工作人员签字确认，认定已付款依据不足。 综上所述，案涉工程款应为58671014.03元（69852763元-9060000元+800000元+456000元-2035299.31元-942449.66元-400000元），已付款数额为33220350元（27204450元-1300000元+5650000元+775900元+890000元），欠付款数额应为25450664.03元（58671014.03元-33220350元）。 另外，庭审后，明达公司、高巛公司均提出因周仲平无法开具工程款发票，故需在应付款中扣减税金。经查，根据明达公司提交的说明材料、增值税发票以及周仲平出具的140万元税金借条，能够证明明达公司已为高巛公司开具1250万元工程款发票，并为此支付了140万元税费，该140万元税金应自欠付周仲平工程款中扣减，扣减后明达公司不能就此再向周仲平主张权利。对于其余未开票的工程款，明达公司明确表示不再开具发票，故只能由高巛公司自行代扣代缴，该部分税费也应扣除。根据河北省住房和城乡建设厅《关于重新调整〈建筑业营改增河北省建筑工程计价依据调整办法〉的通知》，增值税销项税税率调整为9%，县城附加税费费率为11%，因此该部分应扣减税费数额为4612484.30元（58671014.03元-1250万元）×9%×（1+11%），合计应扣税6012484.30元（140万元+4612484.30元），欠付款数额应为19438179.73元（25450664.03元-6012484.30元）。 关于第三个焦点问题，明达公司与周仲平在《工程承包合同书》中约定，明达公司将其从高巛公司处承包的案涉工程全部交由周仲平施工，并约定由周仲平全额出资建设、自行承担亏损部分。明达公司虽主张其为该项目支付了农民工工资、土方款、商砼款等共计700多万元，但并未提交任何证据予以证实。因此，双方之间的权利义务还是更符合工程转包法律关系的特征，明达公司主张合作施工依据不足，一审判令明达公司承担工程款给付义务并无不当。另，明达公司如认为案涉《水电安装施工合同》上明达公司印章系有人伪造涉及刑事犯罪的，可另行依法主张权利。 综上，高巛公司的上诉请求部分成立，明达公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更邢台市中级人民法院（2017）冀05民初第70号民事判决第一项为：安徽明达建设集团有限公司自本判决生效后十日内支付周仲平工程款19438179.73元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月16日起算至履行完毕之日止）； 二、变更邢台市中级人民法院（2017）冀05民初第70号民事判决第二项为：河北高巛房地产开发有限公司在欠款19438179.73元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月16日起算至履行完毕之日止）范围内对周仲平承担连带给付责任； 三、变更邢台市中级人民法院（2017）冀05民初第70号民事判决第三项为：周仲平就工程款19438179.73元对“高巛建材五金博览城1#-20#楼”建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、维持邢台市中级人民法院（2017）冀05民初第70号民事判决第五项； 五、撤销邢台市中级人民法院（2017）冀05民初第70号民事判决第四项； 六、驳回周仲平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费用负担不变；二审案件受理费237579元，由河北高巛房地产开发有限公司、安徽明达建设集团有限公司、周仲平各自负担三分之一即79193元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年九月七日 书记员 刘炤阳