福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5396号 上诉人（原审原告）：福建省旭升安装工程有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区福新路（六一北路）华盛大厦**，统一社会信用代码91350100793787463Y。 负责人：林寿章，总经理。 委托诉讼代理人：李芳华，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平潭西航实业集团有限公司，住，住所地福建省平潭县城关西航路北段一社会信用代码913501281549460696。 法定代表人：周廷艳。 委托诉讼代理人：周茂青，福建知信衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省平潭县隆江房地产开发有限公司，住，住所地福建省平潭县城关东大街**一社会信用代码91350128717344265W。 法定代表人：林小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高金福、林文兰，该司员工。 上诉人福建省旭升安装工程有限公司福州分公司（下称“旭升公司”）因与被上诉人平潭西航实业集团有限公司（下称“西航公司”）、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司（下称“隆江公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人旭升公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，确认上诉人对所承建的西航海滨城二期A区、B区1-11#楼、E区、万宝城东12-13#及大卖场在建工程享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人承包施工范围为消防和通风水电工程以及对主体工程的收尾整改。其中C区、D区已竣工验收，B区9#楼已分部验收，B区其余未经验收部分已实际投入使用，A区、E区及万宝城东12-13栋及大卖场正在福州中院评估拍卖，评估报告中对工程质量并未提出异议。而且从被上诉人在上诉人报送的《项目工程进度款支付申请审批表》中层层审批确认以及于2018年6月27日向上诉人出具《还款计划书》的事实，亦表明被上诉人早已以实际行动认可了案涉工程质量合格。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案工程虽未竣工，但被上诉人对上诉人施工部分的质量未提出过异议，应视为质量合格，因此上诉人的工程款优先受偿权应予得到支持。 被上诉人西航公司答辩称：上诉人是否享有工程款优先受偿权，请法院依法认定。 被上诉人隆江公司答辩称：案涉7份施工合同，仅有一份与隆江公司有关，虽然隆江公司与西航公司在《还款计划书》上同时加盖公章，但并不代表对还款份额不回以区分，故一审判决隆江公司与西航公司承担共同还款责任是不公平的。 原审原告旭升公司向一审法院起诉请求：1、判令西航公司、隆江公司共同偿还旭升公司项目工程进度款14712846元及相应利息（利息从2018年9月28日起按每日万分之六计算，并应扣除已偿还的利息1100000元）；2、确认旭升公司对所承建的西航海滨城二期A区、B区1#楼-11#楼、E区、万宝城东12#、13#及大卖场在建工程享有优先受偿权。诉讼过程中，旭升公司当庭变更第一项诉讼请求为：西航公司、隆江公司共同偿还旭升公司项目工程进度款14712846元及相应违约金（违约金从2018年9月28日起按每日万分之六计算至款项还清之日止，并应扣除已偿还的违约金1100000元）。 一审法院认定事实：就西航海滨城二期A区、B区1#楼～11#楼、C区、D区、E区、万宝城东12#、13#及大卖场消防、通风、水电系统工程，旭升公司作为承包单位，分别于2015年5月15日与西航公司签订《西航海滨城二期C区消防系统整改工程合同》，于2015年12月13日与西航公司签订《西航海滨城二期B区1#-5#、7#-11#楼消防系统、通风系统整改、收尾工程合同》、于2015年12月16日与西航公司签订《西航海滨城二期E区西航财富广场A、B楼消防、通风、水电系统整改、收尾工程合同》，于2016年1月8日与隆江公司签订《平潭万宝城东-12#，13#，大卖场消防、通风、水电系统整改、收尾工程合同》，于2016年2月6日与西航公司签订《西航海滨城二期B区6#楼消防、通风、水电系统整改、收尾工程合同》，于2016年7月8日与西航公司签订《西航海滨城二期C、D区消防、通风、水电系统整改工程合同》，于2017年2月23日与西航公司签订《西航海滨城二期A区消防、通风、水电系统整改、收尾工程合同》。嗣后，因拖欠旭升公司上述消防、水电、通风工程进度款，西航公司与隆江公司于2018年6月27日出具《还款计划书》，载明：“……现我司承诺在下述期限内还款，如有任何一期未予及时偿付，则未支付的后几期欠款应当提前到上期付款时间一起支付，同时贵司有权要求我司另行支付欠款总额每日万分之六的违约金（从第一期支付时间开始计算）……西航海滨城二期A区、B区1#楼～11#楼、C区、D区、E区、万宝城东12#、13#及大卖场消防、通风、水电系统工程截止2018年5月3日前期工程进度款共拖欠1484.9509万元。我司现承诺贵司在下述期限内还款：1）、2018年9月28日（时间）前还款500万元；2）、2018年10月28日（时间）前还款300万元；3）、2018年11月28日（时间）前还款300万元；4）、2018年12月28日（时间）前还款264.6982万元；5）、2019年1月15日（时间）前还款120.2527万元……” 另查明，本案审理过程中，1、旭升公司与西航公司共同确认，《还款计划书》出具后，西航公司于2018年10月11日还款300000元，2018年10月17日还款400000元，2018年11月16日还款300000元，2019年1月30日还款100000元，2019年3月7日还款80000元，2019年3月27日还款71847元，共计1251847元。2、各方共同确认，旭升公司主张优先受偿的案涉工程均未竣工验收，现已停工。关于工程质量是否合格问题，西航公司、隆江公司均表示无法确认。3、旭升公司明确表示其虽已停工，但不主张解除合同，在满足条件的情况下愿意恢复施工，且对于10%的工程尾款未主张。 一审法院认为：案涉《还款计划书》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照约定履行各自的义务。《还款计划书》中隆江公司与西航公司同时作为欠款单位加盖公章，且两者的还款份额不作区分。而加盖公章的行为除了表明是公司行为外，亦表明对计划书内容予以确认，故隆江公司应与西航公司承担共同还款责任。隆江公司虽对《还款计划书》的真实性等提出异议，但确认公章的真实性，故对其提出的关于《还款计划书》的异议，法院不予支持。 关于违约金是否过高的问题。《还款计划书》明确约定如西航公司、隆江公司未及时偿付工程进度款，则应支付欠款总额每日万分之六的违约金。因违约金兼具补偿与惩罚性质，认定违约金是否过高，应当以违约造成的损失为基础进行判断，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，西航公司、隆江公司虽主张违约金过高，但未能举证证明违约金约定超过实际损失，故对其提出的该主张，不予支持。 关于已还款项的性质问题。各方当事人未在《还款计划书》中就已还款项的性质作出约定，且在《还款计划书》的履行过程中，对已还款项的性质又无法协商一致。因各方当事人对违约金的标准尚存争议，且在合同价款尚未清偿的情况下先行支付违约金有悖交易习惯和常理，故旭升公司主张已还款项优先用于抵充违约金理据不足，法院对西航公司已还款项优先用于抵充尚欠工程进度款的主张予以支持。 关于在建工程优先受偿权的问题。鉴于案涉工程合同未履行完毕，各方当事人均不主张解除合同，且案涉工程尚未竣工验收，处于停工状态，工程质量是否合格尚无法确定。旭升公司主张案涉工程进度款优先受偿，不符合法律规定，法院不予支持。 综上所述，西航公司与隆江公司应共同偿还旭升公司欠付的工程进度款13597662元及按每日万分之六的标准计算的违约金，其中：2018年9月28日至2018年10月11日止的违约金以14849509元为基数计为115826.17元，2018年10月11日至2018年10月17日止的违约金以14549509元为基数计为52378.23元，2018年10月17日至2018年11月16日止的违约金以14149509元为基数计为254691.16元，2018年11月16日至2019年1月30日止的违约金以13849509元为基数计为623227.9元，2019年1月30日至2019年3月7日止的违约金以13749509元为基数计为296989.39元，2019年3月7日至2019年3月27日止的违约金以13669509元为基数计为164034.11元,2019年3月27日至还清工程进度款之日止的违约金以13597662元为基数。 一审法院判决：一、平潭西航实业集团有限公司、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内共同向福建省旭升安装工程有限公司福州分公司支付欠付工程进度款13597662元及相应违约金（其中：从2018年9月28日至2019年3月27日止的违约金为1507146.96元；从2019年3月27日计至还清工程进度款之日止的违约金以13597662元为基数，按每日万分之六的标准计算）；二、驳回福建省旭升安装工程有限公司福州分公司的其他诉讼请求。案件受理费115235元，由平潭西航实业集团有限公司、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交证据材料5份：1、《项目工程进度款支付申请审批表》；2、B区9号楼消防验收意见书；3、C区消防备案复查意见书；4、D区消防备案复查意见书；5、现场照片。经质证，本院认定上述证据具备客观性、合法性及与本案具有关联性，可以作为本案定案依据。 根据本案现有证据，本院认定一审法院认定事实正确。 本院认为：虽然案涉工程处于停工状态，尚未整体竣工验收，但从上诉人提交的《消防验收意见书》、《消防备案复查意见书》、现场照片可见，其中的部分工程已经分部验收合格或已实际投入使用，故该部分工程应认定为质量合格；其余部分工程虽未经分部验收，但两被上诉人均已在《还款计划书》中对欠付工程款予以确认，以及在诉讼中从未对工程质量提出过异议，由此可推知两被上诉人对案涉工程质量亦予以认可。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条关于“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人旭升公司有权就其承建工程部分的折价或拍卖价款优先受偿。一审对此裁判有误，本院予以纠正。 此外，被上诉人隆江公司辩称其不应与西航公司就案涉全部工程款承担共同还款责任，但其未缴纳二审案件受理费，应视为自动撤回上诉处理（本院已经另行制作裁定书），故本院在二审中对此不作审查。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初2578号民事判决第一项； 二、撤销福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初2578号民事判决第二项； 三、上诉人福建省旭升安装工程有限公司福州分公司有权就其承包施工的西航海滨城二期A区、B区1#楼～11#楼、C区、D区、E区、万宝城东12#、13#及大卖场消防、通风、水电系统工程的折价或者拍卖价款，优先受偿本判决第一项下的工程款本金13597662元； 四、驳回上诉人福建省旭升安装工程有限公司福州分公司的一审其它诉讼请求。 二审案件受理费115235元，由被上诉人昊晟公司负担。一审案件受理费的负担，按一审法院的决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 施 炜 书 记 员 余靖雯