四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1705号 上诉人（原审被告）：廖安全，男，1966年1月20日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：周小淇，四川睿桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺明全，男，1961年10月30日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：何卓律，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张俊，男，1967年9月26日出生，汉族，住河南省新郑市。 委托诉讼代理人：刘新正，河南省郑州市新密市岳村镇第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：昂多，男，1978年10月8日出生，藏族，住青海省久治县。 上诉人廖安全与被上诉人贺明全、张俊、昂多提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2020）川0724民初2018号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖安全及其委托诉讼代理人周小淇，被上诉人贺明全的委托诉讼代理人何卓律，被上诉人张俊的委托诉讼代理人刘新正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人廖安全上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：贺明全系与张俊之间形成劳务关系，用工主体并非廖安全。贺明全虽然是由廖安全带到青海工地打工，但在2019年7月13日贺明全摔伤时系帮张俊干活，地坪混凝土的工作内容不在廖安全与张俊签订的《房屋修建合同》之中，廖安全承包的内容只包含砌墙、抹砂浆和白灰。所以，贺明全的实际雇主是张俊，其与张俊之间形成劳务关系。一审法律关系认定错误，导致作出错误判决。一审庭审中已经查明贺明全打混凝土的工资是张俊支付，而非廖安全支付。事实上，其他工友的工资均是由张俊支付，廖安全当天也是帮张俊干活，挣天工，身份与贺明全完全一样。 被上诉人贺明全答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，综合一审提供的证据能够证明贺明全是廖安全雇佣。 被上诉人张俊答辩称：廖安全与张俊签订房屋修建合同，合同约定施工中出现人员伤亡，由廖安全负责，廖安全上诉请求改判其不承担赔偿责任的理由不足，廖安全无证据证明其是给张俊务工。 贺明全向一审法院提出诉讼请求：一、判令廖安全、张俊、昂多赔偿贺明全医疗费129529.57元、护理费2700元、交通费1000元、住院伙食补助费900元，合计140839.57元；二、本案诉讼费、保全费、公告费等由廖安全、张俊、昂多承担。 一审法院认定事实：2019年4月26日，昂多与张俊签订了《工程承包合同》，合同约定：一、工程名称：“钢机构框架”，工期：“85天”，工程材料：“由甲方出资，乙方代买”；三、承包形式及结算方式：“……2.乙方包工，自行组织劳动力及机械，在甲方规定的工期内保质保量完成施工任务。该部分工作量由甲乙双方签字确定，按照甲方批准的报价单确定的价格进行结算。”；四、乙方责任，“……3.乙方负责乙方在施工现场人员的生命财产，现场各项施工用的设施、设备、材料的安全。因乙方原因造成任何事故（包括第三者人员在内）所发生的依法应该支付的损失、赔偿费、补充费用等责任由乙方承担”。同年5月15日，张俊与廖安全签订了《房屋修建合同》，合同中约定“甲方在建房屋一栋，建筑层数两层，一层568平方米，二层980平方米。砌墙一平方米50元，砂浆、白灰一平方米30元，每天零工工资一天200元（小工），大工工资每天300元，按照砌砖的实际面积来算，每一层工资付80%。工程完工工资全部付清。乙方在施工中出现任何伤亡和磕碰，由乙方负责，与甲方无关。”2019年6月，廖安全雇佣贺明全等人前往该工地从事砌砖、抹灰等工作，并承诺给贺明全的工钱是300元每天，包吃住。2019年7月13日下午3时许，贺明全在对二楼地坪进行抹平过程中，从二楼房屋中间的长方形空洞（楼梯洞）中摔下。贺明全受伤后被送往索乎日麻乡中心卫生院进行治疗，该卫生院医生以伤势过重无法处理为由建议将伤者转到久治县人民医院，同年7月14日转至四川大学华西医院进行治疗，入院诊断为：“1.颈7-胸1椎骨折脱位伴双侧关节突绞锁伴四肢瘫；2.颈6椎左侧横突骨折；头顶部，右侧枕颈部头皮裂伤；左侧第1后肋、左侧7-9肋骨骨折……”，两次住院共18天，花费医疗费129529.57元。 另查明，事发后，廖安全、昂多支付贺明全医疗费34300元。 上述事实，有当事人的身份证复印件、工程承包合同、房屋修建合同、四川省成都市国力公证处公证书、四川大学华西医院住院病历、住院结算票据、门诊票据、现场照片、收条以及当事人陈述予以证实，足以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的实际用工主体和责任承担问题；二、贺明全的损失如何确定。 本案的用工主体和责任承担问题。本案中，昂多将自家民房钢架加工工程承包给张俊，张俊将又其承包工程中的砌墙、砂浆、白灰转包给廖安全，由廖安全组织工人实施。张俊系工程的总承包方，廖安全系分包方，贺明全接受廖安全的雇请从事工程的劳务活动，与廖安全之间形成劳务关系。廖安全辩称，贺明全出事时系在帮张俊从事劳务，不属于廖安全承包的劳务，不应由廖安全承担责任的主张，没有充分证据证明，一审法院不予采纳。但张俊作为工程的总承包人，应对施工现场的安全生产负总责，其将建设工程分包给其他单位的，应与分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。贺明全所受伤系安全生产事故，张俊对该事故承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，昂多在明知张俊无相应建筑资质的情况下，仍将工程承包给张俊，应对贺明全的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错各自承担相应的责任”之规定，贺明全在工作中未佩戴安全帽，自身缺乏一定的安全意识，未尽到适当的谨慎义务，应对自己的损伤承担一定的过错责任，认定贺明全承担20%的责任为宜。 对贺明全主张的各项损失，一审法院确定如下：医疗费129529.57元；护理费按照120元每天计算，住院18天，共2160元；住院伙食补助费和营养费分别按照20元每天计算，共720元；误工费，因贺明全未提供其月工资单和工资收入证明，考虑贺明全所处建筑行业，参照2018年度四川省建筑行业的平均工资标准50725元计算其误工损失，为138.97元每天，共2501.51元；贺明全主张的住宿费未提供费用发票，且本案已经支持了护理人员的护理费，对护理人员的住宿费不予支持；交通费因贺明全未提供相关证据予以证实，酌情认定为1000元，综上，贺明全的损失合计为135911.08元。因昂多未到庭参加诉讼，无法组织调解。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、贺明全的经济损失为医疗费129529.57元、护理费2160元、住院伙食补助费360元、营养费360元、误工费2501.51元、交通费1000元，共计135911.08元，由廖安全、张俊、昂多连带赔偿总额的80%，即108728.86元，扣除廖明全、昂多已支付的34300元，还余74428.86元，贺明全自行承担赔偿总额的20%，即27182.22元。以上款项，限廖安全、张俊、昂多在本判决生效之日起十日内付清；二、驳回贺明全的其他诉讼请求。如果廖明全、张俊、昂多未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1558.5元，由廖明全、张俊、昂多负担80%，即1246.8元，由贺明全负担20%，即311.70元(该费用已由贺明全预交，廖明全、张俊、昂多在履行上述给付义务时一并付清)。 二审中，上诉人廖安全称其虽然和张俊签订了《房屋修建合同》，但后来觉得合同约定的承包单价太低，就没有承包，而是按每天300元做天工，张俊叫廖安全找了贺明全等人，但廖安全没有从中抽钱，廖安全二审中提交了其委托诉讼代理律师对索朗达吉、陈华贵的询问笔录，并申请了索朗达吉、马康义、陈华贵作为证人出庭作证，拟证明案涉房屋修建工程是张俊承包，廖安全未承包，工人工资均由张俊发放，贺明全受伤时所做事务属于张俊承包范围，贺明全与廖安全不存在劳务关系；被上诉人贺明全质证称证人证言为猜测，并未亲眼见过所有人都在张俊处领钱；被上诉人张俊质证称证人证言缺乏真实性，张俊一审中提供了廖安全从张俊处领取工程款的收条。 廖安全另陈述事发后其为贺明全垫支的费用中有2万元是从昂多那里拿的（提供有廖安全给昂多出具的收条），其余是自己垫付的，并称因其和贺明全是亲戚关系，所以事发后帮贺明全要钱并垫付了部分费用。 二审另查明：1.2019年8月2日，廖安全给张俊出具了两份收条，其中一份收条载明：“今收到张俊的工程款贰万元正（20000.00元），收款人：廖安全。”另一份收条载明“今收到张俊的工程款肆万叁仟肆佰壹拾元正（43410.00元），收款人：廖安全。”廖安全在一审中对前述金额为20000元的收条未认可。 2.一审中，贺明全提交了四川省成都市国力公证处出具的两份公证书，公证内容分别为王顺安、马康义于2019年7月24日在公证处出具的《情况说明》；王顺安在《情况说明》中陈述：“……该民房系昂多所有，由昂多将该民房的钢架加工等工程承包给张俊，张俊再将属于该工程的砌墙、砂浆、白灰等部分工程分包给廖安全；其中，本人和贺明全都负责砌砖、抹灰等；廖安全承诺给工人的工钱为300元/天，包吃住。2019年7月13日下午3时许，为了使该民房二楼的地板平整，张俊通知廖安全将该民房二楼地坪抹平，廖安全同意后通知马康义和贺明全、陈华贵负责……”；马康义在《情况说明》中陈述：“……该民房系昂多所有，由昂多将该民房的钢架加工等工程承包给张俊，张俊再将属于该工程的砌墙、砂浆、白灰等部分工程分包给廖安全；来自四川的工友还包括贺明全、王顺安，其中，本人和贺明全都负责砂浆、抹灰等；廖安全承诺给工人的工钱为300元/天，包吃住。2019年7月13日下午3时许，为了使该民房二楼的地板平整，张俊通知廖安全将该民房二楼地坪抹平，廖安全同意后通知本人和贺明全、陈华贵负责……” 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为廖安全应否对贺明全的损失承担赔偿责任。 根据查明的事实，张俊和昂多签订《工程承包合同》后，又与廖安全签订了《房屋修建合同》，约定将案涉房屋的砌墙、砂浆、白灰等承包给廖安全，并同时约定了零工工资标准（小工每天200元，大工每天300元）；廖安全有从张俊处领取工程款的情况；工人马康义、王顺安均陈述廖安全承包了工程；廖安全在一审中亦并未否认其承包了部分工程，仅辩称其承包的工程内容中不包含打混凝土，二审中，廖安全又辩称其并未承包工程，仅是做天工，前后陈述不一致，与查明的情况不符，应不予采信；综合上述事实，应当认定廖安全承包了部分工程。 关于廖安全承包的工程施工范围中是否包含地坪混凝土抹平部分，张俊称廖安全承包的砂浆部分包括抹混凝土部分，廖安全一审中认为不包含该部分，虽然双方对此存在争议，但即使合同约定的砂浆不包括地坪混凝土抹平部分，根据马康义、王顺安陈述的“为了使该民房二楼的地板平整，张俊通知廖安全将该民房二楼地坪抹平，廖安全同意后通知马康义和贺明全、陈华贵负责”的事实，结合《房屋修建合同》中单独约定的零工工资标准情况，贺明全根据廖安全的安排从事地坪混凝土相关工作，亦可与廖安全形成劳务关系。 综上，廖安全上诉称其与贺明全不存在劳务关系，其对贺明全的损失不应承担赔偿责任的意见不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3117元，由上诉人廖安全负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  陈兴旺 审判员  兰大波 二〇二〇年九月二十七日 书记员  毛玉红