广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4415号上诉人（原审原告）：蒙婷婷，女，住广西壮族自治区横县。委托诉讼代理人：林位勤，广东品明律师事务所律师。上诉人（原审原告）：佛山市猪腰一家华远餐饮有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蒙婷婷，总经理。委托诉讼代理人：林位勤，广东品明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：黎绍勇，经理。委托诉讼代理人：谭先彬，广东大彬律师事务所律师。上诉人蒙婷婷、佛山市猪腰一家华远餐饮有限公司（以下简称猪腰一家公司）因与被上诉人佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司（以下简称猪腰世家公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒙婷婷、猪腰一家公司上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）支持蒙婷婷、猪腰一家公司的以下诉讼请求：1.判令猪腰世家公司立即停止侵害蒙婷婷第10367715号“猪腰一家”注册商标权益及不正当竞争行为，具体包括：停止使用“猪腰世家”企业字号，限期向市场监督管理局变更字号，变更之后的字号不得含有“猪腰世家”四字；立即停止在餐饮经营中使用被控侵权标识“猪腰世家”，包括但不限于拆除和销毁所有含有“猪腰世家”字样招牌、宣传单、菜单、餐饮容器、广告牌，停止在大众点评网、美团网、微信等网络平台上使用被控侵权标识“猪腰世家”；2.判令猪腰世家公司在《佛山日报》《南方日报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，向蒙婷婷、猪腰一家公司赔礼道歉，消除影响，并承担由此发生的一切费用；3.判令猪腰世家公司赔偿蒙婷婷、猪腰一家公司经济损失和因本案支出的合理费用共计80万元，其中包括律师费25000元，公证费9430元；4.判令猪腰世家公司承担本案一审和二审诉讼费用。事实和理由：1.猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识侵犯蒙婷婷第10367715号“猪腰一家”注册商标专用权。在餐饮服务项目上，“猪腰一家”与“猪腰世家”构成近似，一审法院认为两者不构成近似，系认定事实错误。“一家”与“世家”二者都具有“家族”的意思，“猪腰世家”与“猪腰一家”在词的构成、词义和读音上构成近似，足以造成消费者的混淆和误认。2.猪腰世家公司使用“猪腰世家”企业字号，侵犯第10367715号“猪腰一家”注册商标专用权。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，猪腰世家公司在门店招牌、菜单、餐具以及微信公众号上突出使用的“猪腰世家”字号与第10367715号“猪腰一家”商标构成高度近似，足以使相关公众产生误认。3.猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识及企业字号，构成不正当竞争。猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识及企业字号，明显具有搭便车的主观故意。在猪腰世家公司设立前，“猪腰一家”在佛山地区餐饮服务行业上具有一定的知名度。猪腰世家公司在2015年底开业宣传中突出使用“猪腰一家”标识，而后改用“猪腰世家”。在明知同市邻区同为餐饮行业的猪腰一家公司在使用“猪腰一家”商标而不进行合理避让，反而使用与之构成高度近似的标识，并将其注册为企业字号，在其菜牌首页、餐具上、公众号首页、门店招牌上使用“”，与蒙婷婷、猪腰一家公司2011年在门店招牌上使用的“”在构图上高度近似，明显具有攀附猪腰一家品牌的故意，意图使消费者对两者来源产生混淆或误认二者存在特定联系，违反了诚实信用的市场竞争原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。猪腰世家公司辩称：1.蒙婷婷、猪腰一家公司在上诉状中提出了不同于一审的诉讼请求及事实与理由，又同时诉请撤销一审判决，该诉请及程序明显不当。2.猪腰一家公司已于2020年5月9日注销登记，其诉讼主体资格存疑。3.“猪腰世家”字号与第10367715号“猪腰一家”商标不构成商标法意义上的近似。“猪腰”均为食物名称，不具有显著性；“世家”与“一家”二者在读音、字形及含义上明显不一样，相关公众施以一般注意力就可以区分。“猪腰世家”字号与“猪腰一家”商标并存于市场，不会造成混淆、误认。蒙婷婷、猪腰一家公司在2011年最早宣传、使用的是“猪腰第一家”，其迟于2015年10月之后才宣传、使用“猪腰一家”商标。猪腰一家公司的“猪腰一家”字号于2015年9月29日由原“诸邀一家”字号变更而来。猪腰世家公司早于2015年11月就注册登记、宣传、使用“猪腰世家”字号且具有一定知名度，与“猪腰一家”品牌同步发展，已各自形成相对稳定的市场和消费群体，不会造成混淆、误认。4.猪腰世家公司注册、宣传、使用带有“猪腰世家”字号的企业名称不具有不正当性。蒙婷婷、猪腰一家公司晚于2015年10月之后才使用“猪腰一家”商标，而猪腰世家公司早于2015年11月就使用了“猪腰世家”字号，当时“猪腰一家”商标不具有知名度，而且猪腰世家公司在知道“猪腰一家”是蒙婷婷、猪腰一家公司的商标时，已主动停止使用“猪腰一家”，并更名为“猪腰世家”。猪腰世家公司不具有搭便车的主观故意。5.蒙婷婷以不正当手段抢注猪腰世家公司在先使用并具有一定影响力的“猪腰世家”字号，并通过滥用商标权、恶意诉讼打击竞争对手，谋取不正当利益。蒙婷婷、猪腰一家公司向一审法院起诉请求：1.猪腰世家公司立即停止侵害蒙婷婷第10367715号“猪腰一家”、第21325624号“猪腰世家”、第26343026A号“猪腰世家”注册商标权益及不正当竞争行为，具体包括停止使用“猪腰世家”企业字号，限期向市场监督管理局变更字号，变更之后的字号不得含有“猪腰世家”四字；2.猪腰世家公司立即停止在餐饮经营中侵害第10367715号“猪腰一家”、第21325624号“猪腰世家”、第26343026A号“猪腰世家”注册商标权益的行为，具体包括立即停止在餐饮经营中使用被控侵权标识“猪腰世家”，拆除和销毁所有含有“猪腰世家”字样招牌、宣传单、菜单、餐饮容器、广告牌，停止在大众点评网、美团网、微信等网络平台上使用被控侵权标识“猪腰世家”；3.猪腰世家公司在《佛山日报》《南方日报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，向蒙婷婷、猪腰一家公司赔礼道歉，消除影响，并承担由此发生的一切费用；4.猪腰世家公司赔偿蒙婷婷、猪腰一家公司经济损失80万元和因本案支出的合理费用共计834430元，其中律师费25000元，公证费9430元；5.猪腰世家公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：蒙婷婷经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册以下商标：1.第10367715号“”注册商标，该商标核定使用服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；快餐馆；茶馆（截止），注册有效期自2013年3月7日至2023年3月6日。2.第21325624号“”注册商标，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：43）第43类：烹饪设备出租（截止），注册有效期自2018年1月14日至2028年1月13日。3.第26343026A号“”注册商标，该商标核定使用商品/服务项目(国际分类：43)第43类：备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；烹饪设备出租（截止），注册有效期自2018年9月21日至2028年9月20日。蒙婷婷均已将上述注册商标许可给蒙婷婷在2010年6月29日设立的个体工商户即佛山市禅城区猪腰一家餐馆（以下简称猪腰一家餐馆）予以使用。至诉讼时止，蒙婷婷投资设立的“猪腰一家”个体工商户或公司除猪腰一家餐馆外，还有以下八家，具体情况为：1.佛山市猪腰一家餐饮有限公司成立于2017年12月27日，经营范围为正餐服务，工商登记住所为佛山市南海区XXX。2.佛山市猪腰一家餐饮管理有限公司成立于2016年1月15日，经营范围为服务：餐饮管理，餐饮服务等，工商登记住所为佛山市禅城区XXX。3.佛山市禅城区猪腰一家美食餐饮有限公司成立于2019年5月14日，经营范围为服务：餐饮服务等，工商登记住所为佛山市禅城区。4.佛山市猪腰一家时代餐饮有限公司成立于2018年5月31日，经营范围为正餐服务，工商登记住所为佛山市南海区XXX。5.广州市猪腰一家餐饮有限公司成立于2018年4月9日，经营范围为餐饮业，工商登记住所为广州市荔湾区。6.佛山市顺德区猪腰一家餐饮服务有限公司成立于2018年12月21日，经营范围为餐饮服务，工商登记住所为佛山市顺德区XXX。7.佛山市南海区里水猪腰一家美食店（个体工商户）成立于2016年3月11日，经营范围为餐饮服务，工商住所为佛山市南海区XXX。8.佛山市南海猪腰一家餐厅（个体工商户）成立于2016年9月12日，经营范围为正餐服务，工商登记住所为佛山市南海区XXX。另，2017年12月佛山日报社及佛山市饮食同业商会评定猪腰一家餐馆出品的传统猪腰汤为第四届佛山名菜；2018年携程美食林推荐“猪腰一家”美食林臻选。2019年6月1日，蒙婷婷向佛山市岭南公证处申请证据保全，佛山市岭南公证处分别出具（2019）粤佛岭南第4167、4168、4169号公证书。其中①4167号公证书显示蒙婷婷的委托代理人在百度搜索引擎中以猪腰一家农家菜进行搜索，结果显示在大众点评社区论坛、小红书、携程等均有推荐消费评论；②4168号公证书显示蒙婷婷的委托代理人在百度搜索引擎中以佛山猪腰第一家进行搜索，结果显示百度词条、爱卡吃坛、格子网店、凤凰网视频等对猪腰一家均有介绍；③4169号公证书显示蒙婷婷的委托代理人在百度搜索引擎中先以猪腰一家2018必食榜进行搜索，结果显示：作者为顺德正嘢在小红书以顺德探店|猪腰一家-入围2018必吃榜的火爆老字号介绍猪腰一家，在相关笔记处亦出现顺德美食|一家主打猪腰胡椒汤的顺德私房菜店名：猪腰世家。相关网页中介绍大众点评2018必吃榜佛山必吃餐厅中有猪腰一家（禅城店），佛山吃货圈发布的2018年必吃榜有猪腰一家。同时蒙婷婷的委托代理人再以佛山禅城区哪家浸猪腰好吃进行搜索，显示城际分类佛山美食页面中有推荐猪腰一家（地址禅城区**）。2019年6月22日，蒙婷婷向佛山市岭南公证处申请证据保全，佛山市岭南公证处分别出具（2019）粤佛岭南第4687、4688、4689、XXX号公证书。其中①4687号公证书显示蒙婷婷、猪腰一家公司的委托代理人登录微信并进入“佛山猪腰一家”公众号进行浏览，其中该公众号对应的微信号为gh＿0XXXXXXX8f,账号主体为佛山市猪腰一家餐饮管理有限公司，微信认证时间为2018年11月7日，名称记录：2017年9月21日注册“猪腰一家餐饮连锁”，2017年11月4日注册“佛山猪腰一家”。其中该微信公众号发布了标题为《第八家分店7.8折盛大来袭！连续两年入围大众点评必吃榜，就是这么牛！》的文章，同时名称为今日去边度、佛山吃喝玩乐直通车、佛山吃喝玩乐地图等对猪腰一家及其分店进行宣传介绍；同时蒙婷婷、猪腰一家公司的委托代理人进入顺德猪腰世家公众号进行浏览，该公众号对应的微信号为gh＿3XXXXXXd，账号主体为猪腰世家公司，微信认证时间为2019年5月24日，名称记录：2017年5月2日注册“猪腰世家”，2017年5月9日“猪腰世家”认证“顺德猪腰世家”，该微信公众号发布标题为《哇～～～猪腰世家终于在XXX开第二分店了，听说开张期间优惠多多！！！》的文章中显示猪腰世家公司招牌写有“顺德猪腰世家”，并列有XXX、XXX、XXX、XXX店。②4688号公证书显示蒙婷婷、猪腰一家公司委托代理人在百度搜索引擎中以大众点评进行搜索，并进入大众点评界面显示猪腰一家餐馆店铺及猪腰世家公司店铺，其中猪腰世家公司店铺的网友点评处上传图片显示其菜谱、餐具等上使用“”标识，店铺招牌使用“顺德猪腰世家”文字。③4689号公证书显示猪腰一家餐馆、猪腰世家公司在美团处标注的店铺信息。④XXX号公证书显示“XXXXX的博客”在2015年9月22日发布“世界美食之都：推介顺德美食……顺德猪腰一家9月23日试业”的博客文章配有一份宣传单的照片，其中宣传单抬头标注“顺德猪腰一家私房土菜（XXX店），地址，地址顺德区XXX城电话075*******750”等内容。围绕上述公证取证内容，蒙婷婷、猪腰一家公司认为猪腰世家公司所使用的“猪腰世家”与涉案第10367715号注册商标构成近似，与第21325624号、第26343026A号注册商标构成相同，另XXX号公证书反映猪腰世家公司最早使用顺德猪腰一家标识具有明显恶意。猪腰世家公司认为两者不相同也不近似，相应的网络截图中使用猪腰世家进行宣传是对其第30528168号注册商标的使用。另查明，猪腰世家公司成立于2015年11月24日，经营范围为餐饮服务，工商登记住所在佛山市顺德区XXX。经营期间，猪腰世家公司设立了以下分公司：1.2016年8月24日设立XXX分公司，工商登记住所地在佛山市顺德区XXX；2.2017年9月1日设立中山分公司，工商登记住所地在中山市XXX；3.2018年4月26日设立XXX分公司，工商登记地址在佛山市顺德区XXX；4.2019年4月30日设立XXX第二分公司，工商登记地址在佛山市顺德区XXX。另猪腰世家公司以作者及著作权人的身份在2018年12月5日向国家版权局就作品《顺德猪腰世家私房土菜》申请版权登记并领取了国作登字-2018-F-00677139作品登记证书，其中该证书上记载“作品名称顺德猪腰世家私房土菜，创作完成时间2015年12月1日，首次发表时间2015年12月8日，作品图案：“”等内容。同时猪腰世家公司经商标局核准注册第30528168号“”商标，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：35）：商业管理辅助；商业管理咨询；商业信息代理；商业管理顾问；饭店商业管理；特许经营的商业管理；市场营销；广告等，注册有效期自2019年2月14日至2029年2月13日。诉讼中，猪腰世家公司提供了小红书、简书、品城记等美食媒体对猪腰世家公司“猪腰世家”餐饮品牌的宣传，其中小红书标注猪腰世家公司店铺地址有：XXX店：顺德XXX号首层之一（XXX对面）；XXX店：顺德XXXXX城XXXX号（XXX医院斜对面）；品城记标注猪腰世家公司的联系电话为075*******750，地址，地址：佛山市顺德XXXXX城**X斜对面）。再查明，国家知识产权局在2019年9月12日作出《关于第26343026A号“猪腰世家”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2019】第0000220544号）认定争议商标即第26343026A号猪腰世家商标在备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆服务上予以无效宣告，在茶馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、烹饪设施出租服务上予以维持。蒙婷婷对上述裁定不服，已向北京知识产权法院提出行政诉讼【（2019）京73行初13782号】。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，结合双方的诉辩及本案查明的相关事实，一审法院对本案所涉争议评述如下：（一）猪腰世家公司在其经营活动中使用“猪腰世家”标识是否构成商标侵权涉案第10367715号“”、第21325624号“”及第26343026A号“”注册商标专用权已由商标局核准注册，且在注册有效期内。其中第26343026A号“”注册商标在部分核定服务范围即备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆服务已被国家知识产权局作出裁定宣告无效，蒙婷婷虽已提出相应的行政诉讼，但根据商标法的规定相关行政管理部门作为商标争议有权处理机构，有权对争议商标进行处理，其作出的无效宣告的裁定并不以人民法院的行政诉讼结果为必然要求，即在人民法院通过对行政案件的审理重新确定蒙婷婷仍在自助餐厅等服务上具有商标权之前，涉案第**“”注册商标专用权的保护范围仅在于茶馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、烹饪设备出租服务上。因此蒙婷婷作为上述注册商标的权利人，猪腰一家公司作为上述注册商标的被许可使用人，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品/服务范围内对上述注册商标享有商标专用权，有权对相关侵权行为提出诉讼。案中猪腰世家公司所提供的餐饮服务系涉案第10367715号“”注册商标核定使用范围的服务，猪腰世家公司在店铺招牌、微信公众号、网络订餐平台网店、菜谱、杯具等营业用具中使用含有“猪腰世家”文字的行为，客观上已经起到了识别提供服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”所规定的商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，商标法意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。经比对，案中猪腰世家公司所使用的被诉侵权标识虽与涉案第10367715号注册商标均含有“猪腰”文字，但“猪腰”为食材名称，本身不具有显著性，“世家”与“一家”文字在读音、字形及含义上均存在区别；且从双方提供的证据看，涉案第10367715号虽在2013年3月核准注册前已由蒙婷婷在2010年6月设立的猪腰一家餐馆中予以使用，但至猪腰世家公司成立时即2015年11月24日，在案证据并未反映出蒙婷婷、猪腰一家公司在除猪腰一家公司经营区域外亦提供相应的餐饮服务，并且其“猪腰一家”商标经蒙婷婷、猪腰一家公司实际使用在佛山地区的餐饮服务中已经具有了较强的显著性和一定的知名度；同时猪腰世家公司在其经营期间，亦分别于2016年8月、2017年9月、2018年4月在顺德XXX、中山、顺德XXX设立分公司提供相应的餐饮服务，而蒙婷婷自2016年1月起提供餐饮服务的区域集中在佛山市南海、禅城等区域内，并在2018年12月进入顺德XXX地区设立公司提供餐饮服务时，被诉侵权标识经猪腰世家公司使用在客观上亦形成与蒙婷婷、猪腰一家公司有所区别并共存的市场秩序，因此相关公众在施以一般注意力的情况下，不会将猪腰世家公司所提供的餐饮服务误认为与涉案注册商标相关，因此两者不构成商标法意义上的商标近似。综上，蒙婷婷、猪腰一家公司主张猪腰世家公司的上述行为侵害其第10367715号“”注册商标专用权的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于蒙婷婷、猪腰一家公司认为猪腰世家公司的上述行为亦侵害其第21325624号“”及第26343026A号“”注册商标专用权的主张，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品/服务为限。涉案第26343026A号“”注册商标在备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆服务上已被国家知识产权局裁定宣告无效，而猪腰世家公司在其餐饮经营中使用被诉侵权商标系起到标识经营者身份和服务提供者的作用，并未落入蒙婷婷、猪腰一家公司主张的第21325624号及第26343026A号注册商标目前仍核定有效的服务保护范围，因此蒙婷婷、猪腰一家公司的上述主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。案中猪腰世家公司虽表示其在经营过程中并未使用过“顺德猪腰一家”文字，但根据蒙婷婷、猪腰一家公司提供的（2019）粤佛岭南第XXX号公证书显示在案外人博客中所上传的宣传单照片的抬头明确标注“顺德猪腰一家”字样，宣传单下端所附注的地址及订座电话与猪腰世家公司提供的美食媒体小红书及品城记中对猪腰世家公司进行宣传所推荐的菜式，店铺地址及电话均一致；其次宣传单上所标注的试业时间虽早于猪腰世家公司工商登记时间，但该情况符合餐饮服务的营销方式，故在猪腰世家公司未能提供反驳证据推翻的情况下，一审法院可以确认（2019）粤佛岭南第XXX号公证书记载的宣传单中的商户即为猪腰世家公司。猪腰世家公司在其宣传单中使用“顺德猪腰一家”进行宣传的行为，属于商标法意义的商标性使用，且完整包含涉案第10367715号“”注册商标，容易使相关公众将猪腰世家公司提供的餐饮服务误认为来源与涉案第10367715号注册商标相关，故猪腰世家公司的上述行为侵害蒙婷婷、猪腰一家公司第10367715号注册商标专用权。（二）对于猪腰世家公司将“猪腰世家”注册为企业字号是否构成商标侵权及不正当竞争根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。结合上述，一审法院已对猪腰世家公司在其经营过程中突出使用“猪腰世家”文字的行为是否构成商标侵权进行了阐述，至于猪腰世家公司将“猪腰世家”登记作为企业字号使用，因该使用行为不属于商标法意义上的商标性使用，因此蒙婷婷、猪腰一家公司主张构成商标侵权缺乏法律依据，一审法院不予支持。案中蒙婷婷、猪腰一家公司认为猪腰世家公司将其注册商标作为企业字号使用构成不正当竞争，对此一审法院认为，首先蒙婷婷的注册商标专用权及猪腰世家公司的企业名称权均依各自法定程序取得，受不同法律、法规调整并享有各自的权利边界。蒙婷婷、猪腰一家公司虽然享有“猪腰一家”“猪腰世家”注册商标专用权，但法律对于注册商标的保护并不是绝对的，蒙婷婷、猪腰一家公司并不必然享有排除他人使用任何包括“猪腰一家”“猪腰世家”在内的企业名称等权利。其次根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，判断猪腰世家公司的行为是否构成不正当竞争，既要看猪腰世家公司实施该行为主观上是否存在故意，也要看其后果是否使相关公众对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能。案中双方虽均在佛山从事餐饮服务，其中主打菜式为猪腰汤，但猪腰世家公司所使用的企业字号“猪腰世家”与涉案注册商标“猪腰一家”在整体读音及含义上有所区别，且在猪腰世家公司成立之前，蒙婷婷仅设立猪腰一家餐馆提供餐饮服务，在案证据亦未能反映在猪腰世家公司成立之前，蒙婷婷的“猪腰一家”商标经蒙婷婷、猪腰一家公司实际使用在佛山地区的餐饮服务中已经具有了一定的知名度，且从蒙婷婷、猪腰一家公司提供的证据看涉案“猪腰世家”注册商标系在2018年经相关行政管理部门核准注册，在案证据亦未反映在此之前蒙婷婷、猪腰一家公司有使用“猪腰世家”商标经营餐饮服务并具有了一定知名度。同时涉案注册商标中的猪腰文字系食材名称，本身不具有显著性，因此在蒙婷婷、猪腰一家公司提供的证据尚不足以证实在猪腰世家公司成立前经过蒙婷婷、猪腰一家公司使用其中的猪腰或猪腰一家文字已经与蒙婷婷、猪腰一家公司建立稳定特定联系的情况下，相关公众在看到猪腰世家公司企业字号“猪腰世家”时不会对猪腰世家公司与蒙婷婷、猪腰一家公司或其注册商标产生联想引起混淆或误认。综上，蒙婷婷、猪腰一家公司主张猪腰世家公司将“猪腰世家”作为企业字号使用的行为构成不正当竞争并以此要求猪腰世家公司停止使用并变更其企业字号的诉请均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）关于猪腰世家公司应承担的法律责任问题猪腰世家公司就其上述侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。案中结合蒙婷婷、猪腰一家公司提供的（2019）粤佛岭南第XXX号公证书显示的宣传单中标注试业，蒙婷婷、猪腰一家公司提供的其他公证书亦未反映猪腰世家公司仍存在持续使用“猪腰一家”进行对外宣传并对蒙婷婷、猪腰一家公司商誉造成损害，因此蒙婷婷、猪腰一家公司要求猪腰世家公司停止侵权并登报消除影响的诉请均缺乏依据，一审法院不予支持。关于具体的赔偿数额，因案中证据难以确定蒙婷婷、猪腰一家公司因本案的侵权行为所受到的实际损失、猪腰世家公司因侵权行为所获利益，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，综合蒙婷婷、猪腰一家公司注册商标的知名度、猪腰世家公司的侵权情节【（2019）粤佛岭南第XXX号公证书反映猪腰世家公司在其试营业期间在宣传单中使用相应的侵权标识】以及蒙婷婷、猪腰一家公司为制止侵权行为的合理开支（公证费发票未明确记载相应的公证书编号，蒙婷婷、猪腰一家公司有实际进行公证取证并委托律师到庭诉讼，案件维权难易程度及诉请支持度）等因素，一审法院酌定猪腰世家公司赔偿蒙婷婷、猪腰一家公司经济损失及合理费用共计26000元。蒙婷婷、猪腰一家公司主张超出该数额的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》(2014年5月1日施行)第二条、第四十七条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条、第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、猪腰世家公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿蒙婷婷、猪腰一家公司经济损失及合理费用共26000元；二、驳回蒙婷婷、猪腰一家公司的其他诉讼请求。如猪腰世家公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给蒙婷婷、猪腰一家公司。案件受理费12144元，由蒙婷婷、猪腰一家公司负担7902元，猪腰世家公司负担4242元。二审中，蒙婷婷、猪腰一家公司向本院提交美团用户评价及大众点评用户评论网页截图，拟证明有不少消费者将“猪腰一家”与“猪腰世家”混淆或误认两者有关联关系；“猪腰一家”品牌为佛山本地人所知悉，具有一定的知名度。猪腰世家公司向本院提交了猪腰一家餐馆的企业信用信息公示报告，拟证明猪腰一家餐馆已经注销，其上诉不具备主体资格。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，猪腰一家公司提交的证据虽为复印件，但已列明网页的网址，可在网上公开查询核对，猪腰世家公司虽对证据的真实性有异议，但未明确指出不真实之处，故本院对此组证据予以采信。对猪腰世家公司提交的证据，本院对其真实性予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：（一）与猪腰一家公司诉讼主体资格相关的事实2020年5月7日，经佛山市禅城区**监督管理局核准，猪腰一家餐馆转型升级设立猪腰一家公司。猪腰一家餐馆于2020年5月9日经核准注销。（二）与“猪腰一家”商标知名度相关的事实2011年9月13日，一网络用户在爱卡吃坛发布猪腰一家餐馆店铺招牌及店内情况的相关照片并附评论“生意很火爆的说”“台子、凳子很有特色”。该网络用户发布的猪腰一家餐馆店铺招牌的照片显示，猪腰一家餐馆在店铺招牌使用的标识为“”。2014年4月4日，一网络用户在百度知道中回答“猪腰一家怎么样”的问题时称“中午时分去，几乎坐满人。点了几款菜式，味道都不错”。2015年5月，“寻味广东”“佛山讲饮讲食”（后改名为“懂点家装那些事”）等微信美食公众号对猪腰一家餐馆进行推广介绍。2015年10月7日，一网络用户在大众点评上评论“好久没来猪腰一家吃饭了。要不是朋友带过来这边吃饭，也不知道这家外表平平的饮食店居然颇受欢迎的。基本每次去到都没位置。地址是**。”并附菜品照片。2015年10月17日，一网络用户在上述评论中回复称“以前也吃过，姜汁酒浸猪脑和猪腰确实好吃”。2015年10月29日，一网络用户在大众点评网对猪腰一家（禅城店）发表评论“第一次吃，很美味，分量也很足”。2016年12月至2017年6月间，在携程网上有大量网络用户对“猪腰一家”的出品表示好评。2017年至2019年间，大量网络用户在大众点评网中评论称猪腰一家餐馆是十几年的老店，在佛山很出名。2018年7月21日，城际分类网在“佛山餐厅专题”推荐猪腰一家餐馆。2018年7月29日，今日投条网报道猪腰一家餐馆入选2018大众点评必吃榜。2018年10月16日，凤凰网“佛山吃货圈”报道了猪腰一家餐馆。2019年1月10日，凤凰网对猪腰一家餐馆及蒙婷婷进行报道。2019年4月，微信公众号“今日去边度”推荐“猪腰一家”为佛山必吃餐厅。2019年6月，微信公众号“佛山吃喝玩乐直通车”介绍“猪腰一家”荣登2019年必吃榜，该网文中还附有凤凰卫视、《新闻日日睇》G4食神等电视媒体节目也有对“猪腰一家”进行报道的截图。截至2019年6月22日，猪腰一家餐馆在大众点评网已有评论836条，好评681条。（三）与被诉侵权行为相关的事实猪腰世家公司登记注册其企业名称时就已开始在其店铺招牌使用“”标识。网络用户在网络平台上对猪腰世家公司有以下评论：1.“挂名字的XXX店的菜真心难吃……跟佛山总店比根本无得比……”。2.“猪腰世家是连锁的……之前在禅城吃过，发现XXX也有一家……”。3.“和佛山禅城那间一样……”。网络用户在网络平台上对猪腰一家餐馆及其分店有以下评论：1.“猪腰一家在顺德好多分店吧？印象中是。”2.“男朋友想去猪腰世家，结果来了猪腰一家。各位不要去错地方。”3.“猪腰世家是连锁店……”。4.“猪腰世家是一栋4层居民楼改造的……”。5.“这个名字还真像顺德的猪腰世家呢，不知道是不是分店呢！”（四）蒙婷婷为本案支付了公证费9430元。本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为：1.猪腰一家餐馆是否具有诉讼主体资格；2.猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识是否构成商标侵权；3.猪腰世家公司将“猪腰世家”作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争。（一）关于猪腰一家餐馆是否具有诉讼主体资格的问题猪腰世家公司主张猪腰一家餐馆已注销，其不具有诉讼主体资格。经审查，猪腰一家餐馆因企业转型升级为猪腰一家公司而注销，故其实体权利义务及诉讼权利义务由猪腰一家公司继受。猪腰一家餐馆注销后，由猪腰一家公司作为本案的当事人参加诉讼，其诉讼主体适格。（二）关于猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识是否构成商标侵权的问题由于蒙婷婷、猪腰一家公司仅上诉主张猪腰世家公司侵害其第10367715号“猪腰一家”注册商标专用权，未主张猪腰世家公司侵害其其他注册商标专用权，故本院在二审阶段仅围绕该诉讼请求进行审理。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。首先，关于涉案注册商标的显著性。对商标显著性的认定应结合各构成要素组合而成的整体进行分析，不应单一、割裂地对构成要素进行判断。虽然“猪腰”是通用的食材名称，“一家”一词也不具有固有显著性，但“猪腰一家”商标系将“猪腰”与作为集合名词的“一家”组合使用，该组合方式具有一定的特殊性，“猪腰”与“一家”组合而形成的“猪腰一家”也不属于提供相关餐饮服务的餐馆的惯用词汇，故“猪腰一家”商标具有一定的显著性。其次，关于涉案注册商标的知名度。其一，虽然“猪腰一家”商标于2013年3月7日才核准注册，但蒙婷婷在商标注册前已将该商标用于其经营的猪腰一家餐馆，商标使用时间较长。其二，“猪腰一家”商标还被用于猪腰一家餐饮在佛山市的禅城区、南海区、顺德区的多家店铺，“猪腰一家”商标在佛山地区的使用范围较广。其三，2011年在网络上已有网络用户对猪腰一家餐馆给予了好评。此后，猪腰一家餐馆及相关分店在多个网络平台持续获得大量网络用户的好评，多个美食微信公众号、电视媒体对“猪腰一家”进行了宣传介绍。上述事实可反映，“猪腰一家”商标经过多年的持续宣传、使用，至少在佛山地区已具有一定的知名度。最后，关于猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识是否会造成混淆误认的问题。将“猪腰世家”商标与“猪腰一家”标识相对比，在字形上，二者仅有一字之差，二者标志近似；在含义上，二者均有专门经营猪腰的家庭或家族的含义，二者含义也相近。同时，网络评论也显示有部分消费者将猪腰一家餐馆误认为猪腰世家公司，或误认为猪腰世家公司是猪腰一家餐馆的连锁店或分店。综合考量“猪腰一家”商标的知名度和显著性、“猪腰世家”与“猪腰一家”标志的近似性以及部分消费者已实际发生混淆误认等因素，猪腰世家公司在相同的服务项目上使用“猪腰世家”标识容易造成消费者混淆或误认为“猪腰世家”商标指示的服务来源与“猪腰一家”商标指示的服务来源有特定的联系。猪腰世家公司辩称，其与猪腰一家公司在不同区域开设分店且在相关区域内形成了可以并存的市场格局，不会造成混淆。对此，本院认为，虽然猪腰一家公司主要在禅城区经营，而猪腰世家公司主要在顺德区经营，二者侧重的经营地域范围不同，且猪腰世家公司开设了多家分店，也具有一定的经营规模，但其一，猪腰一家公司在顺德区也开了分店，二者的经营地域已存在部分重合；其二，二者主要经营地域同属佛山市，禅城区与顺德区的饮食文化联系较为紧密，从网络评论也可知不少消费者既去过猪腰一家餐馆，也去过猪腰世家公司，故二者的消费群体具有较高的重合性，二者主要经营地域范围的差异并不能避免混淆误认的发生；其三，对并存的市场格局的保护，应以不违反诚实信用原则为前提条件。即便经过猪腰世家公司多年的发展，已具有一定的规模，猪腰世家公司与猪腰一家公司已形成并存的市场格局，但由于该市场格局是猪腰世家公司在实施侵权行为的基础上建立的，有违诚实信用原则，故对由此而形成的市场格局不应予以保护。因此，猪腰世家公司上述抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，本院认定猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识的行为侵害了蒙婷婷第10367715号“猪腰一家”商标专用权。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。（三）关于猪腰世家公司将“猪腰世家”作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争的问题由于猪腰世家公司登记注册企业名称的行为发生在2015年11月，故应适用1993年12月1日施行的反不正当竞争法。该法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。判断猪腰世家公司将“猪腰世家”作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争，主要考量的是：1.猪腰世家公司在注册使用其企业名称是否具有攀附“猪腰一家”商标商誉的主观故意；2.猪腰世家公司使用以“猪腰世家”作为企业字号的企业名称是否会造成混淆误认。首先，关于猪腰世家公司是否具有攀附“猪腰一家”商标商誉的主观故意的问题。猪腰世家公司于2015年11月登记成立，猪腰世家公司主张蒙婷婷、猪腰一家餐馆于2015年10月才使用“猪腰一家”商标，猪腰一家商标在该时不具有知名度，其不具有攀附商誉的故意。对此，本院认为，商标的知名度与商标的持续使用时间有关，本案证据显示，最迟至2011年，“猪腰一家”商标已开始用于猪腰一家餐馆的经营，直至猪腰世家公司成立时，“猪腰一家”商标已被使用了数年时间。而且在猪腰世家公司成立前，已有微信公众号对猪腰一家餐馆进行宣传介绍，网络上也已有消费者对猪腰一家餐馆提供的餐饮服务给予好评，可以反映“猪腰一家”商标已有一定的知名度。更重要的是，猪腰世家公司在成立前曾使用以“猪腰一家”作为字号的企业名称“顺德猪腰一家私房土菜（XXX店）”进行经营，同时还使用了与猪腰一家餐馆“”标识相近似的标识“”，一方面可以反映猪腰世家公司在主观上具有攀附猪腰一家餐馆商标商誉的故意，另一方面也可以印证在猪腰世家公司成立之时，猪腰一家餐馆就已具有一定的知名度。虽然猪腰世家公司在登记企业名称时未将“猪腰一家”作为其企业字号，但其在知悉“猪腰一家”商标已具有一定的知名度的情况下，未作合理的避让，仍选择与“猪腰一家”仅有一字之差的“猪腰世家”作为企业字号，其主观显然有攀附“猪腰一家”商标商誉的故意。其次，关于猪腰世家公司将“猪腰世家”作为企业字号注册使用是否会造成混淆误认的问题。综合考量“猪腰一家”商标的知名度以及“猪腰世家”与“猪腰一家”的近似性，猪腰世家公司注册使用以“猪腰世家”作为企业字号的企业名称会造成消费者的混淆误认，理由与本院认定“猪腰世家”标识与“猪腰一家”商标构成近似的理由相近，本院不再赘述。综上，猪腰世家公司在明知“猪腰一家”具有一定知名度的情况下，仍将与“猪腰一家”高度近似的“猪腰世家”作为企业字号注册使用，主观上具有攀附“猪腰一家”商标知名度的故意，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，客观上也容易造成消费者的混淆误认，其行为构成不正当竞争。（四）关于猪腰世家公司应承担的民事责任的问题由于猪腰世家公司实施了侵害蒙婷婷、猪腰一家公司注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，根据蒙婷婷、猪腰一家公司的诉请，应立即停止在其经营场所及网络平台上使用“猪腰世家”标识，停止在其企业名称中使用“猪腰世家”字号，并赔偿损失。因没有证据显示猪腰一家公司因侵权所受到的损失以及猪腰世家公司因侵权所获得的利益，本院结合侵权行为的性质、期间、后果以及为制止侵权支付的合理开支等因素综合确定赔偿数额。本院主要考虑到以下因素：1.“猪腰一家”商标具有一定的知名度和影响力；2.猪腰世家公司系在明知“猪腰一家”商标知名度的情况下使用“猪腰一家”“猪腰世家”标识及含有“猪腰世家”字样的企业名称，主观上难谓善意；3.猪腰世家公司使用“猪腰世家”标识及字号已有多年时间，侵权时间较长，且开设了多家分店，经营规模较大。但同时也考虑到餐饮企业的发展与其提供的餐饮的质量有较大关系，故应考量其商标和企业字号在其获利中所占的合理价值比例；4.蒙婷婷、猪腰一家公司为制止侵权支付了9430元的公证费。蒙婷婷、猪腰一家公司虽未提供支付律师费的发票，但其聘请律师参加诉讼，必然产生律师费支出。综合上述因素考量，本院酌定猪腰世家公司向蒙婷婷、猪腰一家公司赔偿经济损失及合理开支20万元。由于本案无证据表明“猪腰一家”商标的商誉受到较大影响，本院判令猪腰世家公司停止使用“猪腰世家”标识及企业字号已足以制止混淆误认的发生，故本院对蒙婷婷、猪腰一家公司要求猪腰世家公司赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。综上所述，蒙婷婷、猪腰一家公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20191号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20191号民事判决第一项为：佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向蒙婷婷、佛山市猪腰一家华远餐饮有限公司赔偿经济损失及合理开支共20万元；三、佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止在其企业名称中使用“猪腰世家”字号，并停止在其经营场所及网络平台上使用“猪腰世家”标识；四、驳回蒙婷婷、佛山市猪腰一家华远餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12144元，由佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司负担9108元，由蒙婷婷、佛山市猪腰一家华远餐饮有限公司负担3036元。二审案件受理费11540元，由佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司负担8945.73元，由蒙婷婷、佛山市猪腰一家华远餐饮有限公司负担2594.27元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年九月七日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡