云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1078号上诉人（原审被告）：大理市街荣超市，经营场所：云南省大理白族自治州大理市大理镇博爱路**。经营者：程胜华，男，1985年3月20日生，汉族，身份证住址：江西省上饶市余干县。被上诉人（原审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地：云南省昆明市昆明经济技术开发区经邮路**。法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理市街荣超市（简称街荣超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（简称云南白药健康公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人街荣超市的经营者程胜华，被上诉人云南白药健康公司的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。街荣超市上诉请求：撤销原判，并由云南白药健康公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.云南白药健康公司没有证据证明被控侵权商品就是在街荣超市购买，因此我方没有实施侵权行为；2.被控侵权商品是一个叫吴某的人卖给我方的，一审时吴某也出庭证实了这一点，具有合法来源，而且我方也不知道该产品侵权，依法不应承担侵权赔偿责任。云南白药健康公司辩称：商标法保护的是善意销售商，但从上诉人街荣超市买进被控侵权商品的价格来看，上诉人应当知道该商品侵权，因此上诉人属于知假买假，不符合适用合法来源抗辩的条件，依法应当承担侵权赔偿责任。云南白药健康公司向一审法院起诉请求：1.判令街荣超市停止销售侵犯“云南白药”注册商标专用权的产品；2.判令街荣超市支付我方商标侵权赔偿15,000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5,000元，共计20,000元。一审法院认定事实：云南白药集团股份有限公司（简称云南白药集团）系第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”商标的注册人,商标核定使用商品为第3类包含牙膏,有效期自2005年9月28日至2015年9月27日止,经续展有效期至2025年9月27日。2002年3月12日,国家工商行政管理总局商标局向云南白药集团发出通知,认定该公司注册并使用在中药商品上的“云南白药”商标为驰名商标。2019年1月1日,云南白药集团向云南白药健康公司出具《授权委托书》，明确云南白药健康公司为云南白药集团的全资子公司，云南白药健康公司作为第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标（简称涉案商标）普通许可使用被许可人，有权使用该注册商标；并授权云南白药健康公司以自己的名义对中国领域内发生的侵犯商标权益的行为，向拥有管辖权的法院或行政机关或刑事侦查机关提出民事诉讼或行政投诉或刑事报案等法律行为,并在诉讼过程中或其他法律行动过程中享有当事人的全部实体权利和程序权利。2019年4月26日,在上海市长宁公证处公证人员的监督下，上海佳铎律师事务所的委托代理人曹彬来到云南省大理白族自治州大理市旁侧“大理古榕超市”，当场购买“云南白药”牙膏二盒（简称被控侵权商品）。公证人员对购买现场和购买物品进行了拍照，将其中一盒封签后交由该代理人收执，其余物品交由代理人保管；对现场及现场取得的实物拍摄后形成照片打印件6张。上海市长宁公证处据此作出（2019）沪长证经字第1447号公证书。2019年5月20日，云南白药集团出具《鉴定报告》，载明经其质检部门鉴定，在“大理古榕超市”购买的“云南白药”牙膏产品为假货,并详细列明了鉴定方式和理由。另查明,街荣超市系个体工商户,2017年11月9日经核准成立,经营范围:预包装食品、烟酒、日用百货等零售。庭审中证人吴某证实，其应各小卖铺需求，通过向“阿里巴巴”网购100克装的“云南白药牙膏”，向大理古城区的街荣超市、浪漫生活超市、三妹便利店、史艳萍四家供过货，价格在6.6元／条至7.5元／条之间。云南白药健康公司陈述该公司100克装的云南白药牙膏批发价在16元至17元，而零售价为21元左右。一审法院认为,云南白药集团依法注册了第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”涉案商标，而且目前在注册有效期内。云南白药健康公司经云南白药集团授权许可取得涉案商标的使用权，故云南白药健康公司对该商标在核定使用范围内享有的专用权应受法律保护,并有权以自己名义就商标侵权行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条的规定,商标注册人的商标专用权受法律保护,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标权的行为,销售侵犯注册商标专用权商品的,亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中,被控侵权商品与涉案商标核准使用的商品均系牙膏，被控侵权商品使用了与涉案商标相同的“云南白药”标识,属于在同一种商品上使用相同商标的行为，且经云南白药集团鉴定，街荣超市售卖的“云南白药”牙膏属假货，故街荣超市未经云南白药健康公司许可，擅自销售侵犯涉案商标专用权商品的行为已构成侵权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。街荣超市辩解其销售的“云南白药”牙膏具有合法来源，应予免责，对此一审法院认为，商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该条款的规定，构成合法来源抗辩须具备主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的产品，即销售者具有主观善意，客观上能证明商品是自己合法取得并说明提供者。而《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，对客观上具有合法来源的情形作了具体规定，即“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情节。”本案中，街荣超市的经营者程胜华作为专门从事经销活动的经营者，应通过正规渠道进货并支付相应的对价，而其只是向非批发商家的吴某进货并支付明显低于正品“云南白药”牙膏的价格获得该商品，故街荣超市销售被控侵权商品主观上不构成善意，且街荣超市也未能举证证明属于上述合法取得商品的情形，再加上吴某向其供货的“云南白药”牙膏来源于价格更低廉的网购商品，更不能保证正规合法渠道进货，所以街荣超市虽能说明被控侵权商品的提供者，但不能举证证明该商品的合法来源，其辩解销售的“云南白药”牙膏具有合法来源的抗辩理由不成立，一审不予采纳。关于赔偿损失的问题，一审法院认为，商标法第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，云南白药健康公司未能举证证明其遭受的实际损失以及街荣超市因侵权所获得的利益，结合街荣超市的规模、地理位置、侵权情节、本地经济发展水平、维权合理开支等因素，一审酌定街荣超市赔偿云南白药健康公司经济损失及维权合理开支合计10,000元。综上，一审依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、大理市街荣超市立即停止侵犯云南白药集团健康产品有限公司第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标专用权的行为;二、大理市街荣超市于判决生效之日起十日内赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失(含合理费用)10,000元;三、驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由云南白药集团健康产品有限公司负担150元，大理市街荣超市负担150元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定的事实，除街荣超市认为其从吴某处购买的被控侵权商品的价格为每支8元到9元，而非一审判决认定的每支6.6元至7.5元之间。云南白药健康公司不认可街荣超市的这一异议，本院经审查认为，根据街荣超市所称的向其出售被控侵权商品的吴某在一审庭审时的陈述，其向街荣超市出售该商品的价格就是每支6.6元至7.5元之间，而当时街荣超市没有反驳，二审时街荣超市虽然对此提出异议，但也没有向法庭提交任何证据证实该异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院认定街荣超市关于被控侵权商品价格的异议不成立，并认定街荣超市从吴某处购买被控侵权商品的价格就是每支6.6元至7.5元之间。除此以外，双方当事人对一审判决认定的事实无异议，对此本院予以确认。本院认为，当事人在本案中争议的焦点问题是：一、被控侵权商品是否街荣超市出售给云南白药健康公司的？根据云南白药健康公司向一审法院提交的（2019）沪长证经字第1447号公证书及其所附照片的记载，被控侵权商品就是从街荣超市购买，而街荣超市也没有提交任何证据推翻该公证书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第七项和第二款关于“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本院对该公证书证明的事实，即被控侵权商品是从街荣超市购买这一事实予以确认，二、街荣超市的合法来源抗辩是否成立？上诉人街荣超市认为被控侵权商品是从吴某处进货，具有合法来源，依法不应当承担侵权赔偿责任。本院认为，根据商标法第六十四条第二款规定，侵权行为人适用该条规定的“合法来源”抗辩、不承担侵权赔偿责任条件有二，一是不知道所销售的被控侵权商品侵权，二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。本案中，虽然上诉人申请的证人吴某，在一审时已经出庭作证，证实被控侵权商品是从吴某处进货，这一情节符合适用“合法来源”抗辩的第二个条件，但根据本案的具体情况，本院认定上诉人不符合该抗辩理由的第一个条件，即上诉人应当知道，而非不知道被控侵权商品属于侵权商品，理由如下：“云南白药”牙膏作为在云南市场上广为人知的日常消费品，而上诉人作为超市经营者，完全有能力，也有义务审查被控侵权商品的真伪，但从进货渠道来讲，上诉人本应当从正规销售渠道购进自己所销售的商品，但其实际上是从一个不具有经营资质的自然人处购进被控侵权商品；从进货价格来看，无论是一审判决认定的每支6.6元至7.5元之间，还是上诉人自己承认的8元至9元之间，上述价格均远远低于正品“云南白药”牙膏每支16元至17元之间的批发价。由此可以看出，上诉人没有对自己购进的被控侵权商品尽到审慎审查的义务，具有明显过错，因此本院认定上诉人应当知道被控侵权商品属于侵权商品，故上诉人不符合适用商标法第六十四条第二款规定的“合法来源”抗辩，其应当为自己在本案中的侵权行为，向云南白药健康公司承担侵权赔偿责任。综上所述，街荣超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由大理市街荣超市负担。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  刘小华二〇二〇年九月七日书记员  朱可欣