中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3799号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于可鑫，男。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：烟台银行股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区海港路**。 法定代表人：吴明理，该公司董事长。 一审被告：烟台创进房地产有限公司，，住所地山东省烟台市芝罘区东风里** 法定代表人：吴光胜，该公司董事长。 再审申请人于可鑫因与被申请人烟台银行股份有限公司（以下简称烟台银行）、一审被告烟台创进房地产有限公司（以下简称创进公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终974号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 于可鑫申请再审称，于可鑫与创进公司的以房抵债行为真实，原判决认定事实错误，适用法律错误，应予再审。具体理由如下：（一）原判决确认烟台银行与创进公司签订的商品房预（销）售合同无效，属于认定事实错误。商品房预（销）售合同系2015年底，于可鑫就案涉房产向房管机关申请办理产权证时，按照房管部门要求提交的格式合同。该合同仅为于可鑫办理房产证所用，并不能否定于可鑫与创进公司于2003年就案涉房产达成抵顶协议的事实，亦不能否定协议效力。（二）二审法院错误分配举证责任。于可鑫已完成举证，烟台银行对于可鑫的证据提出异议，举证责任即转移到烟台银行。烟台银行未提供证据，应承担举证不能的责任。（三）于可鑫出借资金真实。1.在于可鑫以房抵债时，现金交易方式实属正常。二审时，证人王某证实“吴欣有拿出三十万还款”，证实于可鑫和创进公司资金交付的部分情况，二审判决却以“证人未见款项交付”为由，对证人证言不予认定，属于认定事实错误。于可鑫提交创进公司2001年、2002年以及2003年的部分现金账，说明现金交易符合创进公司的经营方式；另外，账目中也明确记载了创进公司于2001年4月1日、2001年12月3日、2002年2月21日、2002年3月26日收取于可鑫预付购房款现金的情况，可以证实于可鑫实际缴款、购房和以房抵债行为的真实性。于可鑫提交创进公司与案外人的购房合同，均是现金支付购房款，说明当时现金交易符合创进公司房产交易习惯。原审中，证人携字画出庭作证，原判决却不予认定，属于认定事实不清。2.税务机关依法向于可鑫收取的税款也是按照2003年的标准计算的，同样能证实2003年以房抵债交易的真实性。3.于可鑫接收诉争房产并实际管理可以印证于可鑫实际享有诉争房产。（1）于可鑫出租案涉房产并收取租金。于可鑫从创进公司取得诉争房产后，创进公司多次迟延交付。涉案房产未办产权证，故2009年只能以创进公司或者吴欣有的名义对外出租，其收取房租后转交于可鑫。2015年，于可鑫与创进公司、邮政银行等承租方多次协商交涉，将租赁合同出租方变更为于可鑫，由于可鑫直接收取租金。（2）于可鑫欲对外出售房产。2010年和2014年10月，于可鑫拟将案涉房产对外出售，并在烟台晚报发布公告，但均未售出，有2014年晚报收费凭证为证。（四）原判决超出烟台银行的权利范围。即使烟台银行享有权利，那么烟台银行也只享有2005年裁定抵顶给烟台银行的1502.70平方米，而于可鑫抵顶房产的面积是2277.13平方米，二者并不一致。（五）原判决适用法律错误。1.诉争以房抵债行为是在2003年，原判决依据2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》和2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》来认定转让行为无效，违背了“法不溯及既往”的原则，属于适用法律错误，应当予以纠正。2.于可鑫与创进公司已经达成的以房抵债协议包含了吴欣有个人出具的借条（不论借款人是吴欣有还是创进公司），双方行为并未损害国家、集体或第三方利益。原判决以此为由对借款凭证不予采信属于适用法律错误。于可鑫根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 烟台银行提交意见称，（一）于可鑫与创进公司恶意串通、虚构债务。1.于可鑫与创进公司签订的商品房预（销）售合同是虚假的。双方于2003年签订合同，约定的门牌号却是2009年8月11日变更的新门牌号，面积与2009年8月17日的测绘数字一致，约定的预售资金专用账户的开户时间为2006年7月31日，说明合同是虚假的。2.于可鑫与创进公司之间的债务明显系虚构的，其关于债务的陈述在两审诉讼程序及再审申请书中相互矛盾，且无证据予以证实。（二）于可鑫与创进公司侵害了烟台银行的不动产所有权，原判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定，确认合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。（三）于可鑫申请再审提交的证据真实性无法确认，且均不足以证明原判决认定的基本事实或者裁判结果错误，不应予以采纳。于可鑫的再审申请应予以驳回。 本院经审查认为，关于原判决认定于可鑫与创进公司签订的商品房预（销）售合同无效，是否正确问题。首先，于可鑫主张与创进公司存在真实的借贷关系的证据并不充分。于可鑫一审主张“创进公司从1980年代即向其借款，借了大约1000多万元，到2003年创进公司欠款大约1200多万元，后来通过协商，借款抵顶购房款，收款收据载明的购房款没有实际支付；借款全部是现金，没有通过银行转账。”二审又主张吴欣有向其购买画，欠付购画款450万元，其主张前后矛盾。二审中，于可鑫提交的债权凭证均系复印件，烟台银行对其真实性不予认可，原判决未采信该证据，并无不当。于可鑫申请再审提交创进公司2001年、2002年以及2003年的部分现金账拟证明其向创进公司预付购房款现金。烟台银行对其真实性不予认可。因上述证据系创进公司单方记录，真实性无法确认，且其内容也不足以证明于可鑫的主张。于可鑫未能提供向吴欣有或者创进公司交付款项的证据，其主张在以房抵债之前，双方存在大约1200万元的借贷关系，依据不足。其次，于可鑫并未提交与创进公司达成以房抵债的书面协议，不足以证明双方存在以房抵债关系。于可鑫申请再审提交创进公司的现金账、购房合同等拟证明创进公司进行房产交易，有收取现金的交易习惯；提交租赁协议（2015年）等拟证明于可鑫出租案涉房产；提交收款收据拟证明于可鑫曾（2014年）登报出售案涉房产，上述证据均不足以证明于可鑫与创进公司在2003年即存在以房抵债关系。再次，于可鑫与创进公司用以办理房产过户手续的商品房预（销）售合同，约定的房产面积与2009年8月17日的测绘数字一致，于可鑫亦认可商品房预（销）售合同仅系为办证使用，故案涉商品房预（销）售合同亦不足以证明2003年于可鑫与创进公司存在以房抵债关系。综合上述事实，于可鑫并不能证明其与创进公司在2003年存在以房抵债关系，不足以证明其已经足额支付购房款，原判决认定于可鑫与创进公司签订商品房预（销）售合同，办理案涉房产的转让登记，系恶意串通损害烟台银行利益的行为，应认定无效，并无不当。 关于原判决是否超出烟台银行的权利范围问题。山东省烟台市中级人民法院2005年裁定抵顶给烟台银行的是位于芝罘区东风里7号综合楼面积为20657.54平方米房产的所有权及土地使用权证号为烟国用（2000）字第148号项下商业服务用地5653平方米的土地使用权，案涉争议房产在上述房产范围。原判决并未超出烟台银行的权利范围。 关于原判决适用法律是否错误问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，原判决适用该规定认定案涉合同无效，并无不当。原判决并未适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》确认案涉合同无效，原判决适用上述规定第二十九条第二款认定案涉房产所有权及土地使用权于裁定送达烟台银行之日转移至烟台银行，并无不当。 综上，于可鑫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回于可鑫的再审申请。 审判长 张 纯 审判员 汪 军 审判员 谢爱梅 二〇二〇年九月二十八日 书记员 宋 健