湖北省公安县人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂1022刑初217号被告人李思思，男，1990年6月18日出生，汉族，本科文化，经商，住荆州市沙市区。2019年11月5日被公安县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年12月12日被逮捕。现押公安县看守所。辩护人何永鹏，湖北恒祥律师事务所律师。被告人张航，女，1991年11月15日出生，汉族,本科文化，某某市某某眼科医院会计，住荆州市沙市区。2019年11月7日被公安县公安局取保候审。辩护人郑刚，湖北恒祥律师事务所律师。被告人童奔，男，1980年10月3日出生，汉族，研究生文化，经商，住公安县。2019年9月5日因涉嫌非法经营被南京市公安分局栖霞分局取保候审，2019年11月6日被公安县公安局刑事拘留，2019年12月12日被逮捕，2020年8月5日经本院决定取保候审。辩护人张卫华，湖北霞环律师事务所律师。被告人王文鸣，男，1973年5月2日出生，汉族，中专文化，导游，住黑龙江省哈尔滨市道外区。2019年11月9日被公安县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年12月12日被逮捕，2020年8月8日经本院决定取保候审。辩护人谭波，湖北荆辉律师事务所律师。被告人李思思、张航、童奔、王文鸣非法经营一案，荆州市中级人民法院于2020年6月8日以（2020）鄂10刑他24号，（2020）鄂10刑辖35号指定本院管辖。2020年7月6日公安县人民检察院以鄂某二部刑诉（2020）111号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院指派检察员胡强出庭支持公诉，被告人李思思及其辩护人何永鹏；被告人张航及其辩护人郑刚；被告人童奔及其辩护人张卫华；被告人王文鸣及其辩护人谭波均到庭参加诉讼。现已审理终结。公安县人民检察院指控，2017年10月以来，被告人李思思、张航通过微信等方式联系被告人童奔、王文鸣及其周某1（另案处理）、“牛逼神”（身份不明）等人购买电子烟弹，由李思思通过微信网络予以销售。童奔经张航联系，以邮寄的方式向李思思、张航出售电子烟弹，销售金额共计12.2635万元；王文鸣经张航联系，向李思思、张航出售电子烟弹，销售金额共计16万元；周某1向李思思、张航出售电子烟弹与烟机共计45.696万元，其中电子烟弹销售金额19.3万余元；“牛逼神”向李思思、张航出售电子烟弹与烟机共计11.2725万元，其中电子烟弹金额5.6万余元。案发后，民警在被告人李思思、张航的住所查获电子烟弹共计265条，价值7.1365万元；在被告人童奔的车辆内查获电子烟弹共计69条，价值1.842万元；在被告人王文鸣随身携带的包内查获电子烟弹共计16条，价值0.576万元。上述事实公诉机关提交了现场查获的电子烟弹（照片）；银行交易记录、微信聊天记录、转账记录、扣押清单等书证；证人王某、郑某1、李某等人的证言；检验报告、价格认证结论；检查笔录；微信记录等电子数据及被告人李思思、张航、童奔、王文鸣的辩解与供述。公诉机关认为，被告人李思思、张航、童奔、王文鸣违反国家规定，未经烟草部门许可，非法出售电子烟弹，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人童奔、王文鸣对指控的事实和证据没有异议，认罪认罚。建议法庭以非法经营罪对被告人李思思、张航在五年以上量刑，并处一倍以上五倍以下罚款或没收财产；对被告人童奔、王文鸣以非法经营罪判处有期徒刑一年左右刑法，并处罚金一万元。请依法判处。被告人李思思对指控的基本犯罪事实不持异议，但其辨解对电子烟的总金额存在异议，其中一部分系烟机，不全是烟弹。其辩护人提出，一、起诉书指控李思思、张航向被告人童奔、王文鸣、周某1、“牛逼神”购买烟弹金额不实；二、被告人李思思对犯罪的认识及主观恶性较小；三、现场查获的烟弹应认定为犯罪未遂；被告人李思思系从犯。被告人张航对指控的总数额没有异议，其辨称其中一部分系烟机。其辩护人提出，一、国家烟草专卖局无权就《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行解释。国家烟草专卖局下发的通知也不是“国家规定”。二、“烟弹”的数额不能以单纯的转账记录来确定数额，其中烟机、配件、红酒、名牌包包、化妆品均包含在其中，周某1、“牛逼神”均未到案，数额无法认定；三、被告人张航及李思思、童奔均应系从犯，且被告人张航无前科劣迹，家有10个月的婴儿，建议对其适用非监禁刑；被告人童奔对起诉指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出，被告人童奔对电子烟不太了解，社会影响较小，系初犯并认罪认罚，希望法庭从轻处理；被告人王文鸣对起诉指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出，电子烟为卷烟证据不足，鉴定报告意见是真品卷烟，未说明据以参照的真品卷烟合法来源；起诉书认定被告人王文鸣销售烟弹16万元系估计金额，其中包含给李思思和张航的带的包和化妆品。被告人王文鸣认罪认罚，无前科劣迹，希望法庭从轻处理。经审理查明，2017年10月以来，被告人李思思、张航通过微信等方式联系被告人童奔、王文鸣及其周某1（在逃）、“牛逼神”（身份不明，未归案）等人购买（加热不燃烧）电子烟弹、烟机等物，由被告人李思思通过微信网络予以销售；被告人张航与被告人童奔联系购买电子烟，被告人童奔又在网络上向“牛逼神”、“骑士”、“小芳”等人购买，以邮寄的方式向被告人李思思、张航出售电子烟弹，经结算销售金额共计12.2635万元（已除红酒账单）；被告人王文鸣以带旅游团出国之机带“烟弹”入境，经被告人张航联系，向被告人李思思、张航出售电子烟弹，销售金额共计16万元（已除包和化妆品款）；周某1（未归案）向被告人李思思、张航出售电子烟弹与烟机，被告人张航供述电子烟弹销售金额19.3万余元；“牛逼神”（未归案）向李思思、张航出售电子烟弹与烟机，被告人张航供述电子烟弹金额5.6万元左右。案发后，民警在被告人李思思、张航的住所查获电子烟弹共计265条，价值7.1365万元；在被告人童奔的车辆内查获电子烟弹共计69条，价值1.842万元；在被告人王文鸣随身携带的包内查获电子烟弹共计16条，价值0.576万元。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：公安县公安局出具的线索来源及抓获经过；证实2019年4月28日被告人李思思、张航在未取得许可证的情况下，在网络平台经营电子烟。2019年11月5日公安县公安局在荆州市将被告人李思思、张航抓获；2019年11月6日在公安县将被告人童奔抓获；2019年11月9日在黑龙江哈尔滨机场将被告人王文鸣抓获；被告人张航建设银行、邮政储蓄银行、工商银行、农业银行流水；公安县公安局出具的被告人李思思、张航2017年至2019年自制账目表格；荆州市韵达速递有限公司快递底单；在逃人员周某1信息登记表及说明一，证实周某1在网上追逃，“牛逼神”身份不详；6、证人王某的证言，证实自己是韵达快递员，为被告人李思思、张航收取快递的事实；7、证人杨某、郑某1、高某、刘某1、代某、左某、向某、张某、吴某、刘某2、郑某2、苏某、李某、邬某等人的证言，均证实自己在网上向IQOS健康电子烟购买电子烟，IQOS健康电子以快递和直接送达的方式将电子烟给证人的事实，其中李某指认卖烟者系朋友被告人李思思；8、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书及相关照片，证实扣押被告人李思思电子烟317条、手机两部（小米手机及苹果手机公安机关未移送）；扣押被告人张航在线邮寄电子烟265条、手机一部（苹果手机公安机关未移交）；扣押被告人童奔电子烟69条；扣押被告人王文鸣电子烟16条、手机两部（苹果手机二部公安机关未移交）；9、被告人张航提交的关于周某1、“牛逼神”的截屏资料；10、被告人李思思、张航的物流清单及与高某、郑某1、杨某、张某等人的聊天截屏；11、被告人张航与被告人童奔、周某1的微信、支付宝交易记录；12、深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的通知书及光盘；13、湖北省烟草质量监督检测站出具的检验报告及公安县发展和改革局产品成本调查价格认定意见书，证实扣押的电子烟均系真品IQOS卷烟(加热不燃烧烟草制品)；扣押的被告人李思思317条烟弹价值85160元；被告人张航265烟弹价值71365元；被告人童奔69条烟弹价值18420元；被告人王文鸣16条烟弹价值5760元；14、被告人李思思的供述，证实自己和被告人张航于2017年在没有烟草专卖许可证的情况下，开始在网络销售电子烟和烟弹，自己以IQOS健康电子烟（中伟）微信号负责销售烟弹和烟机，张航负责购进烟弹和烟机，自己和张航向被告人童奔，王文鸣及其“牛逼神”、周某1等均购进过电子烟，自己也向高某、“含笑饮毒酒”、郑某1、周某2等人销售过电子烟，在被抓获时现场扣押烟弹317条；15、被告人张航的供述及女儿于2019年10月4日的出生医学证明，与被告人李思思的供述基本一致；16、被告人王文鸣的供述，2018年开始自己在当导游带团出国时，在境外带烟弹入境，通过网络与“小张同学”（被告人张航）联系，以邮寄方式将烟弹寄给张航，张航通过微信、支付宝扫描收款，共计收款176940元，其中烟弹16万元左右，代购的包和化妆品1万余元；抓获当日查获烟弹16条，价值5760元；17、被告人童奔的供述，2018年中旬开始销售电子烟，通过微信认识了“小张同学”（被告人张航）通过快递，将烟弹发给张航指定的地址，共计转账123030元，除去红酒钱，被告人张航共付烟弹款122635元；抓获时查获烟弹69条，价值18420元；本院认为，被告人李思思、张航、童奔、王文鸣违反国家规定，未经烟草部门许可，非法出售电子烟，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立；被告人李思思、张航对指控的总金额存在异议，认为有一部分是烟机，不全是烟弹；被告人李思思及张航的辩护人认为周某1、“牛逼神”均没有到案，其中烟机部分及其被告人童奔、王文鸣邮寄过来的化妆品、包、红酒均不能计算在内。依照《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》规定，电子烟烟杆、雾化器、加热器等装置不属于烟草专卖品。公诉机关提交的证据只有被告人李思思、张航及其银行流水、支付宝、微信账单及其物流底单证实购买电子烟的事实，但购买电子烟杆、加热器的事实客观存在，周某1、“牛逼神”没有证词在卷佐证，对该意见予以采纳；被告人王文鸣的辩护人提出电子烟为卷烟证据不足，鉴定报告意见是真品卷烟，未说明据以参照的真品卷烟合法来源；起诉书认定被告人王文鸣销售烟弹16万元系估计金额。在案证据显示，目前国内实行烟草专卖制度，市场上的电子烟基本系非正规渠道流入境内，烟草部门出具检验报告鉴定为真品卷烟客观真实；起诉书认定被告人王文鸣销售烟弹16万元，有转账记录在卷，被告人张航及其王文鸣均不持异议，故予以认可；被告人张航的辩护人提出，国家烟草专卖局无权就《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行解释。国家烟草专卖局下发的通知也不是“国家规定”。依照2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》将IQOS、GLO等四种类型的新型卷烟产品判定为烟草特征性成分，属于烟草制品。2010年3月26日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，以非法经营定罪处罚。对该辩护意见不予采纳；现场查获的被告人李思思、张航电子烟弹317条以及在途中的电子烟弹265条；及查获犯被告人童奔电子烟弹69条；被告人王文鸣烟弹16条；均系被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而未得逞，系未遂，对辩护人的该意见予以认可。被告人李思思、张航夫妻经营电子烟，被告人李思思主管电子烟销售，被告人张航主管进货和财物，二人分工不同，辩护人以未抓获的周某1、“牛逼神”等上线为由，认定被告人系从犯，但被告人李思思、张航不仅向周某1、“牛逼神”还向被告人童奔、王文鸣等人购进烟弹，进行销售，不宜认定从犯；被告人李思思、张航非法经营烟弹数额28.2635万元，（317条+265条计156525元）未遂，情节特别严重；被告人童奔非法经营烟弹12.2635万元，（69条18420元未遂），情节严重；被告人王文鸣非法经营烟弹16万元，（16条5760元）未遂，情节严重；四被告人系初犯，归案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白。被告人童奔、王文鸣在检察机关认罪认罚，矫正部门均同意入矫，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定。判决如下：被告人李思思犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（罚金在判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2024年11月4日止）；被告人张航犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；（罚金在判决生效后十日内缴纳）；（刑期自执行之日起计算）被告人童奔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；（已缴纳）被告人王文鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；（已缴纳）（被告人童奔、王文鸣的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）扣押的180705元香烟，由扣押单位公安县公安局上缴国库；如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  李 政人民陪审员  曾文华人民陪审员  马新立二〇二〇年九月十三日书 记 员  杜小曼