广东省湛江市坡头区人民法院刑 事 判 决 书（2020)粤0804刑初120号公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。被告人庞亚子，女，1969年7月4日出生于湛江市霞山区，身份证号码440************827，汉族，小学文化，个体户，现住广东省湛江市霞山区****号****。无前科。因本案于2019年12月23日被羁押,同年12月24日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。2020年7月27日被公诉机关监视居住。2020年8月10日被本院逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。辩护人孙琳姗,广东民赐律师事务所律师。被告人柯一平，男，1969年3月10日出生于湛江市赤坎区，身份证号码440************818，汉族，高中文化，个体户，现住湛江市赤坎区****号****。无前科。因本案于2019年12月23日被羁押,同年12月24日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。2020年7月27日被公诉机关监视居住。2020年*月14日被本院取保候审。辩护人钟东、吴传龙,广东宏东律师事务所律师。广东省湛江市中级人民法院以“(2020)粤08刑辖57号”指定管辖决定书指定本院管辖该案。广东省湛江市坡头区人民检察院以“坡检诉刑诉〔2020〕Z95号”起诉书,指控被告人庞亚子、柯一平犯非法经营罪,于2020年8月3日向本院提起公诉,本院依法适用简易程序。因出现不宜适用简易程序的情形,本院于2020年8月21日中止简易程序,转为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省湛江市坡头区人民检察院指派检察官黎法章出庭支持公诉,被告人庞亚子及其辩护人孙琳姗、被告人柯一平及其辩护人吴传龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江市坡头区人民检察院指控：被告人庞亚子以庞观轩名义于2016年10月24日登记注册湛江市霞山区豪和日用品商行，同年12月26日取得烟草专卖零售许可证。2017年2月19日至2019年6月24日期间，被告人庞亚子经营的湛江市霞山区豪和日用品商行因销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟、没收的非法进口卷烟等被广东省湛江市烟草专卖局行政处罚四次。被告人柯一平经营湛江市赤坎区木利士多店，于2018年6月20日取得烟草专卖零售许可证。2017年9月14日至2018年10月18日期间，柯一平经营的场所因销售无标志的外国卷烟等被广东省湛江市烟草专卖局行政处罚五次。2019年12月23日，被告人柯一平打电话给被告人庞亚子，向其购买非法进口卷烟，约定以28000元价格购买非法进口的外国卷烟10箱。当日19时许，被告人庞亚子联系他人购买非法进口卷烟，随后叫其丈夫陈来（已不起诉）驾车与其取烟与被告人柯一平交易。陈来驾驶其粤G*****小汽车搭载被告人庞亚子到湛江市********交汇处附近一停车场向他人非法购进非法进口外国卷烟。在购进非法进口外国卷烟后，被告人庞亚子、陈来驾车到湛江市赤坎区********附近与被告人柯一平进行交易，在交易过程中被民警当场抓获。民警在现场查获被告人庞亚子与陈来驾乘的粤G*****车上的红双喜硬南洋2箱（100条）、红双喜硬南洋50条、ESSE香烟（硬）30条、芙蓉王（硬）50条，在柯一平的粤G*****车上的红双喜硬南洋9箱（250条）。经鉴定，双方交易的10箱红双喜硬南洋卷烟属走私卷烟；其他卷烟中，走私卷烟货值人民币11129.40元、假冒注册商标且伪劣卷烟货值人民币12500元。随后，公安机关在庞亚子与陈来的住处湛江市霞山区*********查获“利群（硬新版）”130条、“阿里山（硬）一带一路”50条、红塔山（经典1956硬）10条。经鉴定，假冒注册且伪劣卷烟货值人民币18200.00元，走私卷烟货值人民币8596.80元。在停放在豪和商行附近的陈来粤G*****小汽车内查获阿里山（硬红韵流金）123条。经鉴定，查获的阿里山卷烟是走私卷烟，货值人民币17623.44元。2019年12月23日晚，公安机关联合广东省湛江市烟草专卖局在柯一平的士多店内查获卷烟共计188条。经鉴定，假冒注册商标且伪劣卷烟的共11条，合计2375.02元；走私卷烟的共177条，合计24711.5元。针对上述指控,公诉机关提供相应的证据。据以认为，被告人庞亚子、柯一平违反国家规定，非法经营非法进口外国卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。被告人庞亚子、柯一平自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议对被告人庞亚子、柯一平各判处有期徒刑一年，可适用缓刑，并处罚金。扣押的非法进口卷烟、假冒注册商标且伪劣的卷烟以及违法所得，建议予以没收。被告人庞亚子对公诉机关的指控无异议。被告人庞亚子的辩护人对公诉机关的指控无异议。辩护意见如下:1、被告人庞亚子当庭认罪。2、被告人庞亚子有如下从轻、减轻情节:(1)被告人庞亚子是初犯、偶犯。(2)被告人庞亚子如实稳定供述犯罪事实,有坦白情节，依法可从轻处罚。(3)被告人庞亚子自愿认罪认罚，依法可从宽处理。(4)被告人庞亚子是烟草制品合法经营户,门店租金4800元／月,烟草公司提供的货源有限,只想赚多一点补贴家用,主观恶性较小。(5)烟草制品已被办案单位扣押,没有流入社会造成危害。希望判处被告人庞亚子有期徒刑一年并适用缓刑。在庭审中出示证据一份:被告人柯一平经营湛江市赤坎区木利士多店《烟草专卖零售许可证(个体)》,拟证明被告人柯一平经营湛江市赤坎区木利士多店,于2013年10月14日至2018年6月30日合法经营卷烟制品。被告人柯一平对公诉机关的指控无异议。被告人柯一平的辩护人对公诉机关的指控无异议。辩护意见如下:1、被告人柯一平的犯罪情节轻微,危害不大,犯罪数额为6万多元,刚超过追诉起点。2、被告人柯一平如实稳定供述犯罪事实,有坦白情节,依法可从轻处罚。3、被告人柯一平自愿认罪认罚，依法可从宽处理。希望判处对被告人柯一平适用缓刑。经审理查明:被告人庞亚子以庞观轩名义于2016年10月24日登记注册湛江市霞山区豪和日用品商行，同年12月26日取得烟草专卖零售许可证。2017年2月19日至2019年6月24日,被告人庞亚子经营的该商行因销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟、没收的非法进口卷烟等被广东省湛江市烟草专卖局行政处罚四次。被告人柯一平经营湛江市赤坎区木利士多店,湛江市烟草专卖局于2013年换发烟草专卖零售许可证。2017年9月14日至2018年10月18日，柯一平经营的该店因销售无标志的外国卷烟等被广东省湛江市烟草专卖局行政处罚五次。(1)2019年12月23日，被告人柯一平打电话给被告人庞亚子要购买非法进口卷烟，双方约定以人民币28000元价格购买非法进口外国卷烟10箱。当日19时许,被告人庞亚子联系货源后，由丈夫陈来（已不起诉）驾驶粤G*****小汽车陪同取烟后与被告人柯一平交易。陈来、被告人庞亚子夫妇驾乘该车到湛江市********交汇处附近一停车场购进非法进口外国卷烟。后陈来、被告人庞亚子夫妇驾乘该车到湛江市赤坎区********附近向被告人柯一平(驾驶粤G*****号车)交货,被告人庞亚子当场收到被告人柯一平的之前卷烟欠款3800元、本次卷烟交易款28000元合计人民币31800元。在该卷烟交接过程中,陈来、被告人庞亚子、柯一平被民警当场抓获。民警在现场查获被告人庞亚子的上述烟款人民币31800元,并在陈来、被告人庞亚子夫妇驾乘粤G*****小车上查获:未能向柯一平交付的红双喜硬南洋1箱×50条／箱、红双喜硬南洋1箱×50条／箱、双喜硬南洋散装50条、芙蓉王（硬）1箱×50条／箱、ESSE香烟（硬）散装30条;在柯一平的粤G*****车上查获:已接收的红双喜硬南洋（规格9mg）5箱×50条／箱、红双喜硬南洋4箱×50条／箱。公安机关依法扣押上述款物。经鉴定,双方交易的10箱[即红双喜硬南洋（规格9mg）5箱×50条／箱、80.62元／条;红双喜硬南洋5箱×50条／箱、68.31元／条]属非法进口卷烟真品,值款人民币37232.50元。陈来、被告人庞亚子的粤G*****小车上卷烟,其中未能向柯一平交付的红双喜硬南洋1箱×50条／箱真品货值人民币3415.50元;其它非法进口卷烟真品货值人民币11129.40元、假冒注册商标且伪劣卷烟货值人民币12500.00元。(2)被告人庞亚子于2019年12月23日晚被抓获后,公安机关在庞亚子、陈来的住处(湛江市霞山区*********)查获:“利群（硬新版）”130条、“阿里山（硬）一带一路”50条、红塔山（经典1956硬）10条并依法扣押。经鉴定,假冒注册且伪劣卷烟货值人民币18200.00元、非法进口卷烟真品货值人民币8596.80元。在停放在豪和商行附近陈来的粤G*****小汽车内查获:阿里山（硬红韵流金）123条并依法扣押。经鉴定，查获的阿里山卷烟是非法进口卷烟真品,货值人民币17623.44元。(3)2019年12月23日晚,公安机关联合广东省湛江市烟草专卖局在柯一平的赤坎区木利士多内查获卷烟共计188条。经鉴定，其中假冒注册商标且伪劣卷烟的共11条，合计2375.02元；非法进口卷烟真品共177条，合计人民币24711.5元。以上事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证的如下证据证实，足以认定：指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、营业执照、个体户机读档案登记资料、烟草专卖零售许可证、广东省湛江市烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现金缴款单、支付宝、微信支付记录、证人庞观轩、庞桂兰、李亚彪、王金莲、陈文辉、陈英益的证言、被告人庞亚子、柯一平的供述与辩解、同案人陈来的供述和辩解、广东省湛江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见、鉴定人员资质材料、检查（勘验）笔录、现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场照片现场、被告人的到案经过、户籍证明、无犯罪记录证明、视听资料等书证。关于被告人庞亚子、柯一平的非法经营犯罪数额问题。1、被告人庞亚子的犯罪数额:(1)庞亚子、柯一平两人在湛江市赤坎区********附近交易的10箱非法进口卷烟真品,值款37232.50元。(2)在湛江市赤坎区********附近粤G*****小汽车上其它非法进口卷烟真品货值人民币11129.40元、假冒注册商标且伪劣卷烟货值人民币12500.00元。(3)在庞亚子、陈来的住处(湛江市霞山区*********)查获的假冒注册且伪劣卷烟货值人民币18200.00元、非法进口卷烟真品货值人民币8596.80元。(4)停放在豪和商行附近陈来的粤G*****小汽车内查获的阿里山卷烟真品,货值人民币17623.44元。该四项合计人民币105282.14元。2、被告人柯一平的犯罪数额:(1)庞亚子、柯一平两人在湛江市赤坎区********附近交易的10箱非法进口卷烟真品,值款37232.50元。(2)在柯一平的赤坎区木利士多内查获卷烟188条,其中假冒注册商标且伪劣卷烟11条值款2375.02元、非法进口卷烟真品177条值款24711.5元。该两项合计人民币64319.02元。本院认为:被告人庞亚子违反国家规定，非法经营非法进口卷烟及假冒卷烟，扰乱市场秩序，值款人民币105282.14元,情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人庞亚子到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人庞亚子自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人柯一平违反国家规定,非法经营非法进口卷烟及假冒卷烟，扰乱市场秩序,值款人民币64319.02元,情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人柯一平到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人柯一平自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综上,公诉机关量刑建议适当,予以采纳。本案按照违法所得款28000元计算并处罚金。被告人庞亚子、柯一平是初犯,自愿认罪悔过,可依法适用缓刑。公安机关扣押被告人庞亚子非法经营卷烟的违法所得款3800元、本次卷烟交易违法所得款28000元,合计人民币31800元,予以没收;公安机关扣押被告人庞亚子、柯一平的上述违禁品卷烟(真品卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟),均予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]7号)第三条第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人庞亚子犯非法经营罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币28000元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内付清。)二、被告人柯一平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币28000元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内付清。)三、公安机关扣押被告人庞亚子非法经营卷烟的违法所得款人民币31800元,予以没收,上缴国库。扣押被告人庞亚子、柯一平非法经营的卷烟等违禁品,予以没收（见本判决书附《卷烟等款物没收明细表》）,由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  龙志军人民陪审员  陈 强人民陪审员  陈文荣二〇二〇年八月三十一日书 记 员  陆师圆附：1、《卷烟等款物没收明细表》卷烟等款物没收明细表扣押送检判决地点卷烟质量鉴定规格数量赤坎区海田东一路粤G*****(陈、庞)红双喜硬南洋100条非法进口没收红双喜硬南洋50条非法进口芙蓉王（硬）50条假冒注商且伪劣ESSE香烟（硬）30条非法进口粤G*****(柯）红双喜硬南洋9mg250条非法进口红双喜硬南洋200条非法进口霞山区延安路8号401房陈来、庞亚子住宅阿里山（硬）一带一路50条非法进口没收利群（硬新版）130条假冒注商且伪劣红塔山（经典1956硬）10条非法进口霞山区解放东路建设银行大门前粤G*****（庞）阿里山（硬红韵流金）123条非法进口没收赤坎区幸福横路2号柯一平士多店中华（扁硬）1条假冒注商且伪劣没收牡丹（硬白扁）1条假冒注商且伪劣牡丹（硬金扁）7条假冒注商且伪劣云烟（硬紫授权）2条假冒注商且伪劣DJMAX（硬草莓）1条非法进口Peel（硬紫）2条非法进口Peel（硬黄）1条非法进口Peel（硬绿）2条非法进口Peel（硬红）1条非法进口Peel（硬橙）2条非法进口NISE（硬）10条非法进口BLUEILE（硬）2条非法进口红双喜(软南洋)3条非法进口红塔山（硬1956授权）14条非法进口红塔山（硬经典100授权）9条非法进口红塔山（软1956授权）10条非法进口真龙（硬蓝授权）14条非法进口红双喜（硬南洋）12条非法进口红双喜（听装南洋）2条非法进口赤坎区幸福横路2号柯一平士多店红双喜（香港纪念版）2条非法进口没收芙蓉王（硬蓝专印尼专供）2条非法进口ESSE（硬绿）9条非法进口LUCKYSTRIKECLICK4MIX2条非法进口阿诗玛（永恒之恋）6条非法进口红双喜（硬南洋9mg)5条非法进口阿诗玛（硬白）10条非法进口恭贺新禧（硬）7条非法进口中华（硬专供出口）2条非法进口红河（硬甲授权）9条非法进口阿里山（硬印象）5条非法进口阿里山（硬景泰蓝）７条非法进口阿里山（硬一带一路)６条非法进口没收红双喜(硬百年龙凤)8条非法进口RAISON（硬白）1条非法进口好日子(硬吉祥授权)2条非法进口梅花王（硬）1条非法进口GALAXY(硬蓝莓)3条非法进口GALAXY(硬双爆)1条非法进口DJMAX(硬蓝莓）3条非法进口DJMAX(硬青苹果)1条非法进口赤坎区海田东一路庞亚子违法所得人民币31800元没收2、《中华人民共和国刑法》有关规定第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]7号)第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。