广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终826号 上诉人（一审原告）：冼德芳，男，1959年3月9日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：农志平，广西作一律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西正鑫房地产有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区高华路**（高层厂房）屋面层**房。统一社会信用代码：91450100753715115Q。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳福东，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：湛江市第一建筑工程公司，住所地，住所地：广东省湛江市坡头灯塔路会信用代码：91440804194392101D。 法定代表人：陈康保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李永忠，广东鸿峰律师事务所律师。 上诉人冼德芳因与被上诉人广西正鑫房地产有限责任公司（以下简称正鑫公司）、被上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冼德芳及其委托诉讼代理人农志平，被上诉人正鑫公司 -2- 的委托诉讼代理人柳福东，被上诉人湛江一建的委托诉讼代理人李永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冼德芳上诉请求：1．撤销一审（2017）桂01民初779号民事判决，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。2．本案的诉讼费用由两被上诉人负担。事实与理由：一审法院认为已生效的（2015）西民一初字第268号案和（2015）南市民一终字第1884号案中，实际已将本案诉争的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号2005字414号）所指向的棕榈湾18#-20#楼工程造价、正鑫公司已付工程款等事实一并进行审理查明，并且在实体判决中判决湛江一建、湛江一建南宁分公司退还正鑫公司多付的工程款6287713.47元中已包含本案诉争的棕榈湾18#—20#楼工程款的内容。并且在该生效判决中，冼德芳并没有被认定为实际施工人的身份，广西壮族自治区高级人民法院在再审审查裁定中也没有认定冼德芳实际施工人的身份，据此判决驳回了上诉人冼德芳的全部诉讼请求。上诉人认为，一审法院的上述判由违背本案的客观事实和我国相关法律规定，驳夺了上诉人冼德芳的诉讼权利和实体权利，依法应予以撤销，理由如下：一、上诉人洗德芳是本案涉案工程的实际施工人，涉案工程的工程款权利人和承受人归上诉人享有和所有。1．被上诉人湛江一建就本案涉案工程棕榈湾18#、19#、20#楼施工工程与被上诉人正鑫公司签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号：2005字414号），实际是上诉人冼德芳挂靠被上诉人湛江一建而与被上诉人正鑫公司所签，在该《施工合同》签订后，为明确上诉人与被上诉人湛江一建就本案涉案工程实际施工人的法律关系和双方的权利义务，上诉人与被上诉人湛江一建于2005年3月28日签订了一份《建设工程项目施工分包合同》，明确棕榈湾住宅小区的18#、19#、20#楼工程由上诉人施工，这一证据在 -3- 法律上明确和证实了上诉人的实际施工人的身份和法律关系。2．对于上诉人挂靠被上诉人湛江一建并借用其名义与被上诉人正鑫公司签订《建设工程施工合同》以及本案涉案工程实际由上诉人施工的事实，被上诉人湛江一建在答辩状及庭审诉讼活动中都多次明确承认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，上诉人无需举证，该事实应予以认定。而被上诉人正鑫公司仅是表示上诉人不是《建设施工合同》的当事人，无权主张合同权利，但对于上诉人是否涉案工程实际施工人并没有明确否认，只是认为上诉人挂靠关系即便成立，也不合法，依据上述《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，该事实应予以认定。一审判决对于上述上诉人是否涉案工程的实际施工人的事实应否认定并没有评判和作出意见，明显故意遗漏事实。3．涉案工程施工的工人完全是上诉人招录和组织的，其工资是由上诉人发放，农民工工资保证金由上诉人支付。4．涉案工程所需设备、材料完全由上诉人组织和购买。所需费用由上诉人支出。5．在已支付的工程款中，除湛江一建扣除管理费外，其余都支付给了上诉人，由上诉人承受，因此而发生的税费也全部由上诉人负担。6．涉案工程的现场管理、鉴定、指导等工作全部由上诉人负责。上述事实、证据和相应法律规定充分证实和认定上诉人是本案涉案工程的实际施工人，但一审判决书中对上述事实根本就没有查明，完全是故意规避这些重要事实。既然上述事实和证据充分证实了上诉人是本案涉案工程的实际施工人，依照我国相关法律规定，因该涉案工程而产生的相关权利包括工程款的所有、占有权利当然由上诉人承受。二、关于已生效判决（2015）西民一初字第268号民事判决在本案及（2015）南市民一终字第1884号民事判决在本案中的地位以及本案的审理问题。1．根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第九条规定，生效判决在另案中只是证据的一种，所认定的事实在另案中当事人无需举证，但并没有法律规定在另案中法院不能再次审理。2．本案不存在一事不再理的事由 -4- ，一审判决以（2015）西民一初字第268号、（2015）南市民一终字第1884号已生效判决作为理由作出本案不能再次审理判由完全不成立。前述生效判决的诉讼原告主体与本案的诉讼原告主体并非同一个主体，诉求也不一致，因此，本案不属于一事不再理的情形。一审判决以本案不能再次审理为由驳回上诉人的诉讼请求，没有法律依据。3．关于已生效判决认定的事实与另案中查明的事实及证据互相矛盾，如何取舍的问题。本案经过法庭调查，举证质证，相关证据充分证实上诉人是本案涉案工程的实际施工人，与已生效的判决认定的事实不一致。而已生效判决仅是没有认定上诉人是实际施工人，但并没有明确否定上诉人是实际施工人，没有认定和否定是不同的概念。4．之前的生效判决，目前虽未被撤销，但明显存在违背事实和法律，本案一审法院在明知的情况下仍然采信，导致本案的错误判决。①已生效判决的案件中，上诉人在一审和二审中都申请以独立请求权的第三人身份参加诉讼，并提供相应证据，一、二审法院均不准许，导致案件得不到客观、公正查明和审理。②已生效判决案件，没有追加实际施工人的上诉人参与诉讼，属遗漏当事人，程序违法。③已生效判决案件中，法院采信只有正鑫公司单方委托而没有经过湛江一建以及上诉人同意共同委托的桂正信公司作出的《基本建设工程结算审核定案表》作为定案依据是错误的，事实上，在被上诉人正鑫公司提交的《证据目录》证据2证明桂正信公司出具签定18#、19#楼工程造价为59098792.56元的结论是2010年11月19日。而其提交《证据目录》（补充）证据8显示2013年5月28日由正鑫公司、湛江一建、广西翰林公司、广西桂正信公司共同参与的《工程结算协调会议纪要》证明就18#、19#、20#楼结算事宜重新达成协议，应另行鉴定。很明显2013年5月28日的协调会已否定2010年11月19日桂正信公司作出的关于18#、19#楼工程造价的鉴定结论，但生效判决的法院仍采用桂正信公司的鉴定结论，明显错误。5．已生效判决处理的是20#楼工程款多付问题，本 -5- 案诉求是18#、19#、20#楼工程款支付问题，不是同一码事。三、在已生效判决的案件中，二审时，上诉人已向法院明确提出申请以独立请求权第三人参加诉讼，法院告知上诉人可另行起诉。但本案中却以已生效判决已审理为由，认定本案不能再次审理，显然上诉人明显是被欺骗，客观上也剥夺了上诉人的诉权，如当时二审法院将该案发回重审，就不存在本案法院不能再次审理的情形。造成这一错误的过错责任不在上诉人，而在法院，本案却把法院的过错造成不能再次审理的后果，转嫁由上诉人承担，明显违法和不公平。四、既然一审法院以生效判决作为理由，认为本案不能再次审理，上诉人无权再提起诉讼，为什么不裁定驳回上诉人的起诉，而是判决驳回上诉人的诉讼请求，这岂不是矛盾吗？五、关于本案的工程款认定和尚欠多少工程款的问题以及应否还需支付问题。1．本案所涉工程18#、19#、20#楼的工程款，争议的问题是两被上诉人是否已支付?如已支付的，支付了多少，有何证据证实。本案中，上诉人已举出涉案工程已竣工验收并已交付使用的证据，而对于工程款的支付，根据我国法律规定应由两被上诉人举证，但被上诉人并未举出该方面证据，应承担举证不能责任。2．认真核查（2015）西民一初字第268号案件判决书，在第4页第3至第4行，为正鑫公司诉状写到“原告共支付20#楼工程款5977．19万元，实际工程款造价为5278．40万元，超付698.79万元”由此可见，被上诉人正鑫公司仅是认为20#楼工程款超付，其诉求也是针对20#楼工程款超付而请求返还问题。而对于其他号楼工程款是多少，是否已足额支付或已超付并未审理，本案所涉工程是18#、19#、20#楼，并不仅限20#楼，而18#、19#、20#楼造价并没有经合法鉴定。因此，一审法院认为，已生效判决对本案已审理不符合客观事实，更不能以不能再次审理为由驳回上诉人的诉讼请求。六、本案查明事实部份，一审判决仅是引用“上诉人提供．．．．．．证据，证明．．．．．．或主张．．．．．．”再有就是引用已生效判决。对于本案是否存在挂靠 -6- ，工程由谁施工，工程造价是多少，已付工程款是多少等案件事实，一审判决根本没有查明。七、一审判决没有适用驳回上诉人诉求的法律依据，亦即判决无法律依据，一审判决书仅是依据民诉法第一百四十二条作出判决，该法条仅是程序上的规定，而对实体判决，一审判决中根本没有任何法律依据。综上事由，上诉人认为，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，判决支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。 正鑫公司辩称，一、本案诉争的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号2005字414号）的当事人是发包人正鑫公司与承包人湛江一建，冼德芳不是合同当事人，无权主张合同权利。正鑫公司与湛江一建签订的棕榈湾小区18#-20#楼建设工程施工合同合法有效，对双方有拘束力。二、冼德芳与湛江一建的挂靠关系即使成立，也是非法的，不受法律保护。三、正鑫公司已经按照《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号2005字414号）的约定完全履行了合同义务，并根据双方共同委托的审价机构的审核，超额向湛江一建支付了工程款。1．对涉案建设工程的造价，正鑫公司与湛江一建经过多轮协商达成一致，确定了结算方法，选定了造价审核机构。造价机构核定14#-17#楼的工程造价为70260898．53元、18-19#楼的工程造价为59098700元，20#楼工程造价为52784000元。而正鑫公司共向湛江一建支付了工程款189131444．9元，超过了应付14-17#、18-20#楼工程款总和。2．生效判决书也已查明正鑫公司已履行完毕建设工程施工合同约定的所有义务，对20号楼建设工程施工合同，湛江一建构成违约，判决其向正 -7- 鑫公司返还多付工程款6287713．47元，支付违约金2111300元。3．由于正鑫公司已超额支付了工程款，因此，本案冼德芳关于正鑫公司应当向其支付工程款的请求，于法无据，应予驳回。冼德芳单方委托审价机构对工程造价进行审核，未经发包人同意，正鑫公司不予认可，因而不具有法律效力，不能推翻此前由合同当事人双方共同委托的第三方审价机构的审核结果。正鑫公司在支付14#-20#楼的工程款时，没有区分是付哪一号楼的，所以，工程款计算的时候，只能按照14#-20#楼的总造价进行认定；生效判决中18-19#楼采用桂正信公司的审定价格是双方进行备案的价格，正鑫公司在该案起诉的时候是按照备案价起诉是合法的。 湛江一建辩称，对冼徳芳主张其是涉案工程的实际施工人没有异议，冼德芳是挂靠我方进行施工；我司在收到正鑫公司支付的工程款后，扣除管理费后已全部支付给上诉人，不存在拖欠上诉人工程款的事实，本案若存在拖欠工程款，应由正鑫公司承担。一审判决认定的18#、19#楼依据桂正信公司作出的审核报告作为最终的结算依据，缺乏事实。桂正信公司作出的审核结果，仅是作为正鑫公司办理房产证需要，并不是涉案工程的最终结算。一审法院依据翰林公司作出的结算审核单认定20#楼的造价，该结算审核单未经我方同意盖章，也未送交我方征求意见，不能作为结算依据。 冼德芳向一审法院起诉请求：1．判决正鑫公司：（1）支付给冼德芳18#、19#、20#楼工程款12622131元及其利息4783682元（利息以12622131元为基数，从2011年6月1日暂计至2017年8月11日止，按同期银行贷款利率计算，2017年8月11日以后利息以尚欠工程款为基数，按同期贷款利率计算，计至付清工程款为止），合计17405813元；（2）支付违约金4000000元；（3）支付奖励金1800000元。2．判决湛江一建对上述尚欠工程款及利 -8- 息、违约金三项共23205813元承担连带支付责任。3．判决冼德芳对所承建施工的涉案工程拍卖所得款享有优先受偿权。4．本案诉讼费由正鑫公司、湛江一建承担。 一审法院认定事实：冼德芳提起本案诉讼时，向一审法院提供了2005年9月28日正鑫公司（发包人）与湛江一建（承包人）签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号：2005字414号），该合同主要内容为：正鑫公司作为发包人将棕榈湾巴厘岛组团18#、19#、20#栋的土建、水电安装、消防、通风及防雷工程交由湛江一建承包。工程内容：框剪结构、地下一、地下**2030．73，合同价款86337500元。 冼德芳还向一审法院提供了一份2005年11月28日正鑫公司（发包人）与湛江一建（承包人）签订的《“棕榈湾”18#、19#、20#楼工程施工合同补充协议书》，该协议书第十一条第4点约定：因发包方原因造成工程款不能按期支付的，除按应付款金额每天万分之四支付违约金外，还按银行同期贷款利率向承包人支付利息，工期顺延。 冼德芳主张正鑫公司应向其支付奖励金180万元，为此向一审法院提供了一份2006年5月26日正鑫公司与湛江一建签订的《“棕榈湾”18#、19#、20#楼主体工程施工补充协议》，协议约定：承包人按时完成，发包人将奖励承包人180万元。 冼德芳主张其系涉案工程的实际施工人，其系基于资质问题而挂靠被告湛江一建承建涉案工程，为此在本案审理中提供了一份其作为乙方与湛江一建作为甲方于2005年9月12日签订的《工程施工责任承包合同书》，合同约定湛江一建将棕榈湾巴厘岛组团18#、19#、20#楼工程承包给冼德芳施工，工程造价8633．7 -9- 5万元（以实际结算为准），工程承包范围按湛江一建与建设单位正鑫公司签订的《建设工程施工合同》执行，承包方式为包工包料、包安全、包质量、包工期，合同对双方其他权利义务还作了约定。 冼德芳主张上述合同签订后，其根据施工令的要求组织人员进场施工，18#、19#、20#楼工程分别于2009年7月17日、2009年7月17日、2011年5月19日竣工并通过合格验收，工程已交付正鑫公司使用，但由于被告方面的原因，致使18#、19#、20#楼工程一直无法结算。经其根据工程资料进行结算，18#、19#、20#楼工程总价款为144519966．4元，扣除被告已付款项131897835元，被告正鑫公司尚欠工程款为12622131元。为此提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。被告正鑫公司及湛江一建则答辩如前。 另查明：正鑫公司持2005年9月28日与湛江一建签订的棕榈湾巴厘岛组团18#、19#、20#楼《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号：2005字414号）等证据将湛江一建及湛江一建南宁分公司诉至南宁市西乡塘区人民法院，请求湛江一建及湛江一建南宁分公司返回多付的工程款698．79万元、赔偿因工期延误造成的违约金损失211．13万元等。南宁市西乡塘区人民法院于2015年1月21日立案受理该案，案号：（2015）西民一初字第268号。该案经南宁市西乡塘区人民法院审理，查明以下主要事实：2005年9月28日，正鑫公司（发包人）与湛江一建（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由湛江一建作为承包人承建由正鑫公司发包的棕榈湾巴厘岛组团18#、19#、20#栋的土建、水电安装、消防、通风及防雷工程。工程内容：框剪结构、地下一、地下**2030．73，合同价款86337500元。2005年11月28日双方就上述工程签订了《“棕榈湾”18#、19#、20#楼工程施工合同补充协议书》一份，就湛江一建承建的棕榈湾巴厘岛组团18、19、20#楼的建设工程事 -10- 宜进行了约定，还约定承包人延误工期每天应付违约金按结算价的0．04%给发包人，工期延误违约金的限额为合同价的4%。2009年8月，正鑫公司作为甲方与作为乙方的湛江公司又签订了《补充协议》一份，就棕榈湾14#-20#楼工程结算事宜达成一致，约定：双方同意委托广西区定额站选定的工程造价咨询单位作为双方存在争议部分的结算审核单位，费用各占50%；20#楼最迟不能超过2010年12月31日前交付使用；双方同意按照双方确认的工程定额造价及广西区定额站选定的工程造价咨询单位出具的双方存在争议的部分结算审核工程造价作为双方上述工程结算的最终依据；甲方付清给乙方工程款时，乙方应向甲方移交所有工程竣工文件，并协助甲方办理工程竣工备案手续。 2011年5月19日，棕榈湾巴厘岛组团20#楼经过竣工验收。2012年1月，正鑫公司与湛江一建作为委托人与作为咨询人的翰林公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定由翰林公司对棕榈湾小区20#楼工程结算审核。2012年8月27日，正鑫公司作为甲方、湛江一建作为乙方、翰林公司作为受托方与广西桂正信建设工程造价咨询有限责任公司的代表共同就棕榈湾18、19、20#楼及棕榈印象（一）1、2#楼工程结算事宜召开专题协调会，形成一致性意见。会议纪要约定，甲、乙双方超过本纪要或者翰林公司规定的时限不履行各自义务的，视为对相关工程有关初审结果的认可或自动放弃提出异议的权利，翰林公司有权出具正式的最终结算报告。2013年12月2日，翰林公司出具了棕榈湾住宅小区巴厘岛组团20栋工程的结算书，确定该工程的结算总造价为52784040．34元。翰林公司出具的编制说明载明“经与建设单位及施工单位核对后，我公司出具该工程结算总造价为52784040．34元，施工单位送审总造价68796887．16元，核减16012846．82元。” 针对棕榈湾住宅小区巴厘岛组团18、19#楼，广西桂正信建设工程造价咨询 -11- 有限责任公司出具了基本建设工程结算审核定案表一份，载明送审金额为63235708．42元，核减4136915．86元，确定该工程的定案金额为59098792．56元，并由正鑫公司作为建设单位、湛江一建作为施工单位盖章并经公司的法定代表人签字确认。对于棕榈湾住宅小区芭迪雅组团14至17#楼及地下室工程，翰林公司于2011年4月出具了建筑安装工程结算审核定案单一份，载明该工程的报审总造价为95966232元，核减25705333．47元，确定该工程的审定总造价为70260898．53元。并由正鑫公司作为建设单位、湛江一建作为施工单位盖章确认。从2006年1月4日至2012年2月13日，正鑫公司共向湛江一建南宁分公司支付工程款188431444．9元，湛江一建南宁分公司向正鑫公司出具了相应的建筑业发票。 该案经南宁市西乡塘区人民法院审理，认定：正鑫公司与湛江一建签订的《建设工程施工合同》《“棕榈湾”18#、19#、20#楼工程施工合同补充协议书》及《补充协议》合法有效。确认棕榈湾住宅小区巴厘岛组团14至17#楼及地下室工程的建筑安装工程结算审核定案单确定的审定总造价为70260898．53元；20#楼工程的结算总造价为52784040．34元，18、19#楼工程核定的定案金额为59098792．56元，上述工程总造价为182143731．43元。正鑫公司共向湛江一建南宁分公司支付工程款188431444．9元，故正鑫公司多向湛江一建支付工程款6287713．47元，由作为合同的相对方的湛江一建及收款方的湛江一建南宁分公司予以退还。认定20#楼至2011年5月19日才经过竣工验收，故湛江一建应支付正鑫公司结算总造价52784040．34元4%的违约金，对正鑫公司主张2111300元予以支持。 南宁市西乡塘区人民法院对双方争议的其他事实还作出了相关认定。 2015年6月22日，南宁市西乡塘区人民法院对该案作出如下判决：一、湛 -12- 江一建、湛江一建分公司退还正鑫公司工程款6287713．47元；二、湛江一建、湛江一建分公司支付正鑫公司违约金2111300元；三、湛江一建、湛江一建分公司向正鑫公司移交棕榈湾巴厘岛组团20#楼竣工备案相关材料（具体以竣工验收相关部门要求提供且属于湛江一建持有的为准），并协助办理竣工备案相关手续；四、驳回正鑫公司的其他诉讼请求。 湛江一建不服该判决，向南宁市中级人民法院提起上诉。南宁市中级人民法院于2015年10月20日立案受理（号：（2015）南市民一终字第1884号）案后，经审理，对南宁市西乡塘区人民法院作出的（2015）西民一初字第268号民事判决查明的事实予以确认，并另查明以下事实：一、冼德芳是湛江一建任命的公司副经理。在湛江一建与正鑫公司于2009年8月20日签订的《补充协议》上作为湛江一建的项目负责人签名。二、因在棕榈湾住宅小区芭迪雅组团14#--20#楼的工程结算过程中湛江一建与正鑫公司之间存在有争议的部分，故而另行达成《补充协议》。三、2011年4月，翰林公司出具的14-17#楼的建筑安装工程结算审核定案单上，施工单位一栏处湛江一建盖章确认以外，经办人一栏签名人为黎寿和，负责人一栏签名人为冼德芳。该案经南宁市中级人民法院审理认为：18#、19#、20#楼均由湛江一建作为承包人，湛江一建主张实际施工人是冼德芳，但未能就其主张提供确凿的证据证实，且根据二审查明的事实，冼德芳的身份是湛江分公司的经理，由湛江一建任命。即使冼德芳是涉案工程的实际施工人，但其与发包人正鑫公司之间并没有直接的合同关系。正鑫公司作为发包人、湛江一建作为承包人，依据双方签订的《建设工程施工合同》《“棕榈湾”18#、19#、20#楼工程施工合同补充协议书》以及《补充协议》，双方均有义务对涉案工程造价进行最终的结算。关于18#、19#楼的工程总造价金额认定。认为广西桂正信建设工程造价咨询有限责任公司出具的《基本建设工程结算审核定 -13- 案表》上有湛江一建的公章和当时的法定代表人郑真爱本人的私章共同盖章确认，应视为湛江一建已经认可该《基本建设工程结算审核定案表》上载明的18#、19#楼的定案金额为59098792．56元。故确认18#、19#楼的工程总造价金额为59098792．56元。关于20#楼的工程造价金额认定。20#楼的建筑安装工程结算《审核定案单》由湛江一建与正鑫公司共同委托的翰林公司出具的，湛江一建和湛江一建南宁分公司未在合理的期限内提出异议，根据会议纪要达成的共识，应视为湛江一建和湛江一建南宁分公司对《审核定案单》结论的认可。故确认20#楼的工程总造价金额为52784040．34元。综上，棕榈湾住宅小区芭迪雅组团14至20#楼的工程总造价金额为182143731．43元，正鑫公司已经向湛江一建南宁分公司支付涉案工程款188431444．9元，故正鑫公司多向湛江一建支付工程款6287713．47元。因20#楼直至2011年5月19日才经过竣工验收，故维持对湛江一建以及湛江分公司向正鑫公司支付20#楼结算总造价52784040．34元的4%的违约金2111300元的判决……2017年7月3日，南宁市中级人民法院对该案作出判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2017年8月14日发生法律效力。湛江一建不服该案生效判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院经审查，于2018年7月30日作出（2018）桂民申384号民事裁定，裁定：驳回湛江一建的再审申请。裁定书没有认定冼德芳实际施工人的身份，同时认为冼德芳作为湛江一建的代理人代理湛江一建与正鑫公司签订《建设工程施工合同》以及相关补充协议的合同责任应由湛江一建承担。 一审法院还查明：冼德芳在南宁市中级人民法院审理（2015）南市民一终字第1884号案过程中曾递交参加诉讼申请书，以其系上述工程的实际施工人为由，申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但未获准许。 -14- 一审法院再查明：本案冼德芳据以提起诉讼的正鑫公司作为发包人与湛江一建作为承包人签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号：2005字414号）及相关补充协议与前案南宁市西乡塘区人民法院审理已生效的（2015）西民一初字第268号案案讼争的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号：2005字414号）及相关补充协议内容均相同。 一审法院认为：关于冼德芳的起诉是否超过诉讼时效的问题。正鑫公司付款后，湛江一建出具发票的最后日期是2013年12月11日。前案受理正鑫公司提起诉讼的时间是2015年1月21日，前案对14#-20#楼工程进行了查明和认定，冼德芳在前案审理过程中曾递交申请书，以其系讼争工程的实际施工人为由，申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但未获准许。前案所涉工程施工合同引发的诉讼直至2017年8月14日才发生法律效力，因此，冼德芳于2017年8月18日提起本案诉讼，没有超过法律规定的诉讼时效期间。原告冼德芳以正鑫公司、湛江一建作为本案被告，请求正鑫公司、湛江一建支付工程款等，所持的正鑫公司与湛江一建于2005年9月28日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号：2005字414号）及相关补充协议，与南宁市中级人民法院已生效的（2015）南市民一终字第1884号案［一审案号：（2015）西民一初字第268号］中，正鑫公司作为原告将湛江一建及湛江一建南宁分公司作为被告请求返还多付的工程款等，所持的《建设工程施工合同》及相关补充协议内容相同，生效判决已就18#、19#、20#楼及本院现正在审理的另一案件［案号：（2017）桂01民初800号］讼争的14#-17#楼工程造价、发包方正鑫公司已付工程款及20#楼逾期完工等事实进行审理 -15- 查明，认定棕榈湾18#、19#楼的工程总造价为59098792．56元，棕榈湾20#楼的工程总造价为52784040．34元，棕榈湾14#-17#楼工程总造价为70260898．53元，棕榈湾14#至20#楼的工程总造价为182143731．43元，正鑫公司已经向湛江一建南宁分公司支付工程款188431444．9元，据此认定正鑫公司多向湛江一建支付工程款6287713．47元，判决湛江一建、湛江一建南宁分公司退还正鑫公司多付的工程款6287713．47元、支付给正鑫公司20号楼逾期完工违约金2111300元等。因此，本案与南宁市中级人民法院已生效的（2015）南市民一终字第1884号案［一审案号：（2015）西民一初字第268号］讼争的是同一合同、同一事实，生效判决已对讼争的棕榈湾18#-20#楼工程施工合同的效力、14#-20#楼工程总造价及已付工程款等事实作出认定并作出判决，而且，冼德芳在该案中已申请作为实际施工人参加诉讼并提出独立诉请，但生效判决并没有认定冼德芳实际施工人的身份，湛江一建就南宁市中级人民法院（2015）南市民一终字第1884号生效判决向广西壮族自治区高级人民法院申请再审后，广西壮族自治区高级人民法院裁定驳回了湛江一建的再审申请，广西壮族自治区高级人民法院同样没有认定冼德芳实际施工人的身份，而且还认定冼德芳作为湛江一建的代理人代理湛江一建与正鑫公司签订《建设工程施工合同》以及相关补充协议的合同责任应由湛江一建承担。因此，冼德芳在本案中又以自己是棕榈湾18#-20#工程施工合同实际施工人身份持正鑫公司与湛江一建签订的涉案《建设工程施工合同》等证据，以正鑫公司、湛江一建作为本案被告，在本案中请求正鑫公司、湛江一建支付工程款等诉讼请求，在本案中不能再次审理。故对冼德芳提出的全部诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告冼德芳的全部诉讼请求。 -16- 对于一审认定的事实，上诉人冼德芳对以下事实有异议：1．一审认定湛江一建在桂正信公司所作出的审核定案单上盖章不符合事实。2．一审漏查冼德芳的实际施工人身份。3．漏查案涉工程的税款缴纳人、保证金缴纳人。4．漏查冼德芳与湛江公司的关系。湛江一建对桂正信公司审核定案的18#、19#楼的结果有异议。正鑫公司对一审认定的事实无异议。 关于冼德芳与湛江一建对一审有关案涉工程造价事实认定的异议，本院认为一审判决系援引已发生法律效力的南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第268号民事判决所确定的事实。冼德芳与湛江一建未能提交证据推翻以上事实，本院不予采信。关于冼德芳是否系实际施工人，本院将在下文予以阐述。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院归纳二审争议焦点为：一是本案是否构成重复诉讼；二是冼德芳与湛江一建之间的法律关系，冼德芳是否是棕榈湾18-20#楼的实际施工人；三是案涉棕榈湾18-20#楼工程造价的认定；四是正鑫公司、湛江一建是否向冼德芳承担支付工程款的法律责任。 一、关于上诉人冼德芳在本案诉讼是否构成重复诉讼问题。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本院认为，本案与前诉已经生效的（2015）西民一初第268号民事判决相比，虽基于同一合同、同一事实的诉讼， -17- 但当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，故本案冼德芳的诉讼请求不构成与（2015）西民一初第268号民事判决的重复诉讼。一审法院认为冼德芳的诉讼存在重复诉讼，理由欠妥，适用法律不当，本院予以纠正。 二、关于冼德芳与湛江一建之间的法律关系问题。 冼德芳主张其是案涉工程棕榈湾18-20#楼的实际施工人，与湛江一建是挂靠资质关系。湛江一建认可冼德芳的主张。正鑫公司答辩认为，冼德芳应系湛江一建的代理人。本院认为，根据已查明的事实，湛江一建与正鑫公司签订案涉《建设工程施工合同》，双方当事人主体合格，合同内容合法，应为有效合同。之后，冼德芳与湛江一建签订《建设工程项目施工分包合同》，冼德芳与湛江一建在分包合同中约定工程造价暂按5500万元，工程竣工后以审定的造价为准，承包方式为包工包料、包安全、包质量、包工期。实际履行中，冼德芳因此取得案涉工程的承包权，持湛江一建出具的委托书及湛江一建的任命书进行施工管理，案涉工程款由正鑫公司拨付至湛江一建，湛江一建再拨付给冼德芳；或正鑫公司依湛江一建指示直接拨付给冼德芳。根据以上事实，冼德芳关于其系本案工程项目的实际施工人的主张有事实和法律依据，本院予以支持。 三、关于本案争议的18-20#楼工程造价认定问题。 已生效的（2015）西民一初字第268号民事判决已就18#、19#、20#楼工程造价、发包方正鑫公司已付工程款及20#楼逾期完工等事实进行审理查明，认定棕榈湾18#、19#楼的工程总造价为59098792．56元，棕榈湾20#楼的工程总造价为52784040．34元；棕榈湾14#-17#楼工程总造价为70260898．53元，棕榈湾14#至20#楼的工程总造价为182143731．43元，正鑫公司已经向湛江一建南宁分公司支付工程款188431444．9元，据此认定正鑫公司多向湛江一建支付工程款6287713．47 -18- 元，判决湛江一建、湛江一建南宁分公司退还正鑫公司多付的工程款6287713．47元、支付给正鑫公司20号楼逾期完工违约金2111300元等。湛江一建就18#-20#楼的造价问题向本院申请再审，本院经审查后裁定驳回了湛江一建的再审申请。现冼德芳不认可生效判决确定的事实，但并未能提供证据推翻生效判决；自行核算出的造价亦未得到发包人正鑫公司的认可，一审判决援引生效判决所确定的事实符合法律规定，并无不当。关于18-20#楼工程造价及是否应重新进行鉴定问题。本院2018年7月13日作出的（2018）桂民申384号民事裁定书已认定（2015）西民一初字第268号民事判决对18-20#楼工程造价结算的确认并无不妥。冼德芳请求对18-20#楼工程造价重新结算的主张事实和法律依据不足，本院不予支持。 四、关于正鑫公司、湛江一建是否承担向冼德芳支付工程款问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本案中，经生效判决确认，正鑫公司已经向湛江一建南宁分公司支付总工程款188431444．9元，多向湛江一建支付工程款6287713．47元，不存在拖欠湛江一建案涉工程款的情形。故冼德芳向正鑫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。关于湛江一建是否应向冼德芳支付工程款问题。冼德芳与湛江一建签订的《建设工程项目施工分包合同》约定工程造价以工程竣工后审定的造价为准。对工程款的拨付，冼德芳与湛江一建均认可：湛江一建已将正鑫公司拨付给湛江 -19- 一建的工程款拨付给冼德芳。根据以上事实，冼德芳与湛江一建之间的工程造价结算以湛江一建与正鑫公司之间的工程造价结算为准，且湛江一建已支付完毕所有应付工程款项，湛江一建并未欠付冼德芳的工程款。据此，冼德芳向湛江一建的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。关于冼德芳主张的违约金和奖励金问题，本院认为，基本合同的相对性，冼德芳与发包人正鑫公司之间并没有直接的合同关系，对涉案工程进行最终结算的主体应为正鑫公司和湛江一建，冼德芳作为实际施工人无权以自己的名义主张违约金和奖励金。冼德芳的此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，冼德芳的诉讼请求不成立，本院予以驳回；一审判决虽适用部分法律错误，但认定事实基本清楚，实体处理公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157829.00元，由冼德芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆德胸 审判员  李 莉 审判员  赵元松 -20- 二〇二〇年九月十六日 书记员  肖祥廷