福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初105号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人汤志清，男，1976年3月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省云霄县，住址同××所在地。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年10月2日被平和县公安局刑事拘留，2019年11月7日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人赖木秋，福建邦司律师事务所律师； 辩护人黄美枝，福建邦司律师事务所实习律师。 被告人汤志清被控生产、销售伪劣产品罪一案，平和县人民检察院于2020年4月20日以平检二部刑诉[2020]29号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2020年6月11日、9月27日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人汤志清及其辩护人福建邦司律师事务所律师赖木秋到庭参加了诉讼。期间因补充侦查，延期审理。现已审理终结。 平和县人民检察院指控，2015年12月29日至2016年1月8日间，被告人汤志清与他人合股，在平和县××镇××村××路上设置制假烟窝点生产假烟。被告人汤志清占股20%，参与接收客户加工订单等事宜。同案人张晓东（已起诉）在该制假烟窝点负责联系烟丝等原辅料供应和成品散支烟的销售处理。期间，张晓东纠集张伟民（已起诉）在制假烟窝点负责现场管理，叶志敏（已起诉）负责制假烟窝点的原辅材料和散支烟等物品的运输。2016年1月8日8时许，该制假窝点被查获，在现场扣到散支烟、水松纸、盘纸、滤嘴棒、烟丝、卷烟机组以及生产记账单等物品，其中生产记账单记录该窝点在2015年12月30日至2016年1月7日间生产加工“黄鹤楼”“红双喜”“红塔山”等共计十余种品牌散支烟共计12382公斤。同月11日，公安机关在平和县大溪镇庄上村下坝组路边一废旧停车场查获叶志敏驾驶的白色厢式货车，车内载有烟丝141包，经过磅共计2735公斤。经鉴定，查扣的散支烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，公安机关在制假烟窝点查扣的烟草专卖品（卷接机和发电机组除外）共计价值人民币190727元；在涉案白色无牌货车内扣押的2735公斤烟丝共计价值人民币130295元；生产账单上载明已生产“黄鹤楼”“红双喜”“红塔山”等共计十余种品牌散支烟，价值共计4486882元；以上共计4807904元。 公诉机关指控认为，被告人汤志清伙同他人违反国家产品质量法规和烟草专卖制度，生产假冒伪劣的烟草制品，尚未销售的烟草专卖品共计价值人民币321022元，已销售的散支烟共计价值人民币4486882元，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人汤志清起主要作用，系主犯。提请适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，给予惩处。 被告人汤志清辩解其没有出资占股涉案的制假烟窝点，仅是介绍官陂“老张”与张荣坤认识，并介绍客户给张晓东，张荣坤、张晓东答应给其百分之二十的利润分成。 辩护人的主要辩护意见：1.本案生产账单不能作为认定已销售假烟金额的依据，本案中没有体现购买生产账单上散装烟支的实际具体购买人及购买数量的证据，生产账单及依据生产账单所做的鉴定意见均不能作为定案依据;2.本案的鉴定意见仅有结果，没有鉴定结论所依据的事实、法律依据、鉴定标准等内容，不能作为定案依据；3.本案属犯罪未遂，汤志清如实供述自己的罪行，构成坦白，且系初犯，无前科，建议从轻、减轻处罚。 经审理查明，2015年12月29日至2016年1月8日间，被告人汤志清与他人合股，在平和县××镇××村××路上设置制假烟窝点生产假烟。被告人汤志清占股20%，参与接收客户加工订单等事宜。同案人张晓东（已判决）在该制假烟窝点负责联系烟丝等原辅料供应和成品散支烟的销售处理。期间，张晓东纠集张伟民（已判决）在制假烟窝点负责现场管理，叶志敏（已判决）负责制假烟窝点的原辅材料和散支烟等物品的运输。2016年1月8日8时许，该假烟窝点被查获，当场查获用于生产假烟的烟机（型号仿制ＹＪ14-22）1台、半成品“红河牌”假烟30件、烟丝60包、滤嘴棒27件、盘纸6件（每件10盘）、水松纸12盘、发电机组1台、记账单4张（生产账单2张、客户生产订单2张）、手机5部，其中生产记账单载明该窝点在2015年12月30日至2016年1月7日间生产加工“黄鹤楼”“红双喜”“红塔山”等合计十余种品牌散支烟共计12382公斤。同月11日，公安机关在平和县大溪镇庄上村下坝组路边一废旧停车场查获叶志敏驾驶的白色厢式货车，车内载有烟丝141包，经过磅合计2735公斤。经鉴定，查扣的散支烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；公安机关在假烟窝点现场扣押的半成品“红河牌”假烟30件、烟丝60包、滤嘴棒27件、盘纸6件（每件10盘）、水松纸12盘，价值共计人民币（币种，下同）190727元；公安机关在涉案白色无牌货车内扣押的2735公斤烟丝，价值130295元；生产账单上载明已生产“黄鹤楼”“红双喜”“红塔山”等合计十余种品牌散支烟，价值共计4486882元。上述烟草制品价值合计4807904元。 另查明，被告人汤志清于2019年10月2日被公安机关抓获；同案人张晓东因本案被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，同案人张伟民被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，同案人叶志敏被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.现场勘查笔录、示意图及照片，证实2016年1月8日，公安机关对位于平和县××镇××村××路上的案发现场进行勘查，见多处帐篷，其中一个大帐篷为中心现场，在该帐篷内见卷接机、烟丝、半成品香烟、发电机组等具体情况。 2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、生产账单、烟丝原料账单、移送财物清单、接受证据材料清单、照片、光盘一张，平和县公安局和平和县烟草局出具的情况说明，福建省烟草专卖局稽查总队出具的关于“2016年1月8日”平和县大溪镇大芹村卷烟制假窝点查处情况的说明，证实2016年1月8日，经公安机关对制作假烟窝点勘察，现场查获用于生产假烟的烟机（型号仿制YJ14-22)1台、半成品假烟（红河牌）30件、烟丝60包、滤嘴棒27件、盘纸6件（每件10盘）、水松纸12盘、发电机组1台、记账单4张、手机5部（其中小米手机一部、诺基亚手机三部、DOOV一部）、生产账单2张、客户生产订单2张。同日，公安机关将上述查扣的卷接机、发电机组、散支烟、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸移交给平和县烟草专卖局。其中扣押在案的2张生产账单及2张烟丝原材料账单系由烟草部门工作人员在涉案窝点当场转交给平和县公安局民警保管。 3.扣押物品清单、过磅单、移送财物清单、现场勘查笔录、车辆检查笔录、机动车信息查询表，证实2016年1月11日17时许，在平和县大溪镇庄上村下坝组路边一处废旧停车场发现一部载烟丝的白色无牌货车，经对现场车辆进行勘查，车辆外观为白色，厢式帆布顶棚，无悬挂车牌，后箱车门喷涂有“永定”、“手机138××××6983”、“闽Ｆ9××××”白色字样。货车车头外部有“零担”、“常州”字样，驾驶室内见一副“闽ＤＦ××××”机动车牌，经查，闽Ｆ9××××、闽ＤＦ××××均是摩托车号牌。车身底部车架号及发动机号均已挫改。打开厢式后箱，见大批编织袋（无品牌包装），编织袋内均为烟丝，经现场清点，货箱内烟丝共有141包，经过磅，共2735千克。上述烟丝已于扣押当天移交给平和县烟草专卖局。 4.卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟产品鉴别检验抽样单及卷烟鉴别检验报告，证实经福建省烟草质量监督检测站检验，被查扣的红河牌散支烟认定为假冒注册商标且伪劣卷烟。 5.平价认（2016）9号鉴定结论意见书，证实经鉴定，在平和县大溪镇庄上村下坝组路边一处废旧停车场查扣的白色无牌货车上的烟丝价值共计130295元。 6.平价认（2016）7号、12号、（2017）63号鉴定结论意见书、鉴定意见通知书，证实（1）经对现场查扣的卷接机一台、红河散烟支（假）30件、烟丝1230公斤、滤嘴棒27箱、盘纸60盘、水松纸12盘、发电机组一台进行价格鉴定，价值共计444327元，其中卷接机和发电机组各一台价值共计253600元；（2）经对现场查扣的生产账单上体现的已生产散支烟（具体包括白沙、黄鹤楼、红河、云烟、红塔山、红双喜、兰州、红金龙、玉溪、牡丹、土楼）进行鉴定，价值共计4034814元；（3）证实经对现场查扣的生产账单上体现的椰树牌、龙凤牌、兰王牌散支卷烟进行鉴定，价值共计452068元。 7.证人阮某1（越某）的证言及辨认笔录，证实其于2015年5月中旬偷渡至中国，12月28日到达平和，被一名男子接到涉案的假烟制作窝点，过二、三天后窝点开始制作香烟。该涉案窝点加上其共有12人，其中9名越南人、3名中国人，分两组，每组5人，以轮班式干活，每班6个小时。其在窝点主要负责倒烟丝，生产完的烟丝由中国人负责包装。该涉案窝点运来的材料和运出去的香烟都由张伟民负责管理。烟丝的运输由一名说中国话的中年男子负责。并辨认出专门负责运输的司机即叶志敏。 8.证人阮某2（越某）的证言，证实其偷渡至中国，2015年12月28日晚至涉案香烟制造点，过二、三天后窝点开始制作香烟。该涉案窝点加上其共有12人，其中9个越南人、3个中国人，分两组，每组5人，以轮班式干活，每班6个小时。其在窝点主要负责煮饭，除认识阮某1外，剩余的人均不认识。 9.同案人张伟民的供述及辨认笔录，证实2015年12月27日，张晓东邀其到他朋友假烟制造工场上班，每月工资4500元。次日21时许，张晓东驾驶一辆金黄色丰田花冠小轿车从云霄载其到平和县××镇××附近，后“阿肥”驾驶一辆银灰色面包车将其载到涉案制作假烟的工场。涉案窝点加上其共有11个员工，其中9个越南员工，7个男的，2个女的，女的一个负责煮饭，另外一个女的是越南的工头，会说普通话，还有2个操作机台的男师傅。其在涉案假烟制造厂主要负责现场指挥工作，具体包括指挥越南员工搬卸烟丝和成品香烟，协调操作机台的师傅工作。张晓东负责联系原料供应和成品销售，“阿肥”在涉案窝点主要负责处理工场食物来源、员工、车辆接送货物等问题。其平时使用“阿肥”提供的手机联系“阿肥”（手机号码×××74）和张晓东（手机号码130××××4458）。窝点每天多的时候生产5000多斤，少的时候1000多斤，操作台的师傅工资是按生产量算工资，他们有记账。经其对现场扣押的账单进行辨认，该账单从2015年12月30日开始记账，写明从2015年12月30日到2016年1月7日为止，制作假烟窝点生产加工好的香烟的品牌、重量及生产香烟的件数等情况，其中两张记账单上写的“小”、“顺1”、“树”、“林”、“好”、“Ａ”、“62”、“大”、“大1”、“黑”、“龙”、“土”、“顺Ａ”、“水”等字是代表客户的代号。涉案窝点生产的假烟品牌有很多种，其中“红河”和“红塔山”这两个品牌的假冒香烟生产得比较多。截止至2016年1月7日，9天共使用烟丝24764斤，生产散装香烟855件（1.兰楼、1916是代表一种香烟品牌，是黄鹤楼牌香烟的一种，其中兰楼共计458斤、16件，1916共计485斤、17件，上述黄鹤楼牌香烟总计943斤、33件；2.Ｖ8、红河是代表一种香烟品牌，是红河牌香烟的一种，Ｖ8总计235斤、8件，红河，上述红河牌香烟总计2733斤、94件；3.紫云、软云烟是代表一种香烟品牌，是云烟牌香烟的一种，紫云共计3753斤、128件，软云烟有256斤、9件，上述云烟牌香烟总计4009斤、137件；4.硬塔、1956硬塔、100塔是代表一种香烟品牌，是红塔山的一种，其中硬塔有2807斤、101件，1956塔有1467斤、49件，100塔有859斤、29件，上述红塔山牌香烟总计5133斤、179件；5.广二、好广二、1906喜是代表一种香烟品牌，是红双喜牌香烟的一种，其中广二有1668斤、55件，好广二有1609斤、53件，1906喜有931斤、31件，上述红双喜牌香烟总计4208斤、139件；5.兰州是一种兰州牌香烟，有237斤、8件；6.红金龙是一种红金龙牌香烟，有419斤、14件；7.玉Ｋ是代表一种香烟品牌，是玉溪牌香烟的一种，有449斤、15件；8.兰牡丹是一种香烟品牌，牡丹牌香烟的一种，有944斤、30件；9.土楼是一种香烟品牌，土楼牌香烟的一种，有705斤、25件；10.椰树是一种香烟品牌，是椰树牌的香烟的一种，有560斤、20件。）记账单上的各种香烟的总重量共计24764斤、845件。涉案两张白色账单是张晓东送烟丝原料过来时候寄上来的，账单上载明的是2016年1月4日和1月5日的原料账单，包括烟纸样式和原料数量，其中原料重量共16700斤。涉案窝点假烟生产出来后，当天24时许就会有一约40岁微胖男子驾驶一辆无车牌号白色厢式小旧货车（车头上写有零担、常州的字样）来把成品拉走。和其一起被传唤到案的越南男女，其中女子负责在涉案窝点煮饭，男子负责倒烟丝和搬运原材料、成品香烟。并辨认出上述货车司机系叶志敏。 张伟民还供认其因本案被取保候审期间，去找张晓东，张晓东说假烟窝点的老板是张晓东的表哥“荣坤”和“猪哥清”，并带其到云霄县莆美镇莆下村村部找“猪哥清”，当时有其和张晓东、“猪哥清”、张耀龙在场。张伟民辨认出汤志清即假烟窝点老板之一的“猪哥清”。 10.同案人叶志敏的供述及辨认笔录、指认照片，供认2015年12月，其在大溪镇圩时碰到之前在广州认识的一个约50岁的诏安县官陂朋友“阿牛”，“阿牛”以每趟200元的价格叫其帮他驾驶货车，半个月结算一次，并给其一把黑色平板手机，说需要载货的时候会用这部手机联系，手机无法显示“阿牛”的手机号码，案发后，其将手机扔到溪里。2015年12月底的一天21时许，“阿牛”联系其拉货，并驾驶一辆无牌银灰色的柳州牌面包车至其家接其到平和县××镇××村与云霄县交界的一条小路上。“阿牛”叫其驾驶停放在路边的一辆无牌白色厢式小货车（车头写有“零担”“常州”字样）跟随“阿牛”驾驶的面包车一直来到××镇××村××条小路上的工棚。后其按“阿牛”要求在将货卸完后将车开下山，期间，其也帮忙卸货，那时其才知道其载的是烟丝。截止案发，其共运载假烟三趟，第一趟在2015年12月底，第二趟是2016年1月4日，运载1600多斤烟丝上山，并运载20多件的成品香烟下山，最后一趟是2016年1月7日，运载2000多斤烟丝上山，运载20多件成品香烟下山，运载假烟三趟，赚了600元，因运载装卸假烟还没半个月，钱还没有领到。张伟民在该窝点内负责现场指挥。运载烟丝期间，均由张伟民跟其交接。并辨认出负责现场指挥的云霄人系张伟民，并指认了运载涉案烟丝及成品烟的白色厢式小货车。 11.同案人张晓东的供述及辨认笔录，供认2015年11月份，其表哥张荣坤和汤志清商量做假烟的事情，张荣坤叫其帮忙，汤志清同意，其也答应。次日，汤志清叫其和张荣坤到云霄将军山泡茶，当时在场的“老张”说其有一台制作假烟的机器，汤志清邀张荣坤一起制作假烟，叫其买一部新手机，号码为130××××4458，并叫其和“老张”互留联系方式，说制作假烟工场开始的时候，“老张”会联系其送生产假烟的机器配件。“老张”叫其找个识字、会管理假烟生产的人到涉案窝点管理现场，于是其找到了张伟民。12月28日早晨，其应“老张”要求驾驶一辆车牌号闽ＥＥ××××的丰田花冠小轿车从云霄县云陵镇下坂村载张伟民和“老张”事先联系好的两个操作假烟机台的师傅到平和县大溪镇后时附近的加油站，并用电话联系“老张”事先联系好的一叫“阿肥”的本地人，后“阿肥”驾驶一辆银灰色的柳州牌面包车将张伟民和两个操作烟机机台的师傅接到制作假烟的工场。后其又送了一两趟生产假烟的机器配件到平和县大溪镇与云霄县下河乡交界的地方，联系“阿肥”来接。张伟民在涉案窝点主要负责现场管理、指挥越南工人。其在涉案制假窝点负责联系烟丝等原料供应和成品假烟的销售处理。一般流程是“老张”将每天需要多少烟丝等原材料告诉其，其抄写在本子上并联系一叫“阿海”的30多岁云霄县人（手机号码180××××7782），告诉“阿海”需要多少烟丝及运输终点。“阿海”安排好之后将烟丝等原材料运到平和县大溪镇，其再联系大溪本地的“小陈”去接货，并把“小陈”（男，30多岁，平和县大溪镇人，手机号码180××××3446）的联系方式给“阿海”。由“阿海”和“小陈”去联系接头的时间地点及运输方式。张伟民将生产好的白条假烟的数量、品牌及客户代号在每天下午五六点的时候通过电话告诉其后，其提前联系“阿海”今晚运输假烟的数量、品牌及客户代号，叫“阿海”联系好运输车辆。之后其再联系“老张”，告知“老张”假烟的数量、品牌及客户代号，“老张”告诉其客户的包工厂号码，其再把“老张”告诉其的客户包工厂号码记起来打电话告诉“阿海”，由“阿海”安排车辆去接货，并将生产好的白条假烟送达到客户指定的加工厂。涉案窝点于2015年12月29日或30日开始生产假烟，直到2016年1月8日早上窝点被查。每天均运送一趟烟丝等原材料到制作假烟窝点后，再将生产好的成品散支香烟运下山。被扣押在案的生产账单上有记载客户的代号。其不知道生产的成品散支烟的价格，其不负责结算，是“老张”负责结算。并依法辨认出张伟民。 张晓东还供认在张伟民被取保后，其带张伟民找汤志清，并约在莆美镇莆下村见面，见面时汤志清有交待不要把老板说出来，他会让张耀龙帮忙处理。其还有一次自己一个人在张耀龙家里跟汤志清见面。过了一年左右，张耀龙带其去投案。 12.同案人张荣坤的供述及辨认笔录，供认2015年下半年，汤志清找到其说诏安的朋友有台烟机，想找烟机师傅和工人，其就介绍其表弟张晓东给汤志清认识，张晓东有烟机师傅和工人。之后，其就带张晓东与汤志清、“老张”在云霄将军山聚贤会茶馆见面。其没有入股他们的假烟窝点，出事后才知道汤志清、张晓东他们把假烟窝点放在平和县大溪镇。张荣坤辨认出张晓东、汤志清、张伟民。 13.被告人汤志清的供述及辨认笔录，其在侦查阶段供认2015年下半年，其与诏安“老张”、张荣坤和张荣坤的表弟张晓东一起在将军山聚贤会茶庄见面，“老张”手上有烟机、张荣坤有烟机师傅，我们说好一起制作假烟，并约定“老张”占假烟工场股份50%，其和张荣坤给占20%，张晓东占股10%。“老张“出烟机，烟机估价8万，我们这边拿4万给“老张”，相当于诏安官陂这边和云霄这边各出资4万元，其中其出资2万元，张荣坤出资2万元，张晓东没出资，但张晓东前期的用于生产假烟的烟机所需的配件等都是由张晓东先出资去买的。之后，“老张”就去找场地安装烟机，场地是找在平和县大溪镇，2015年底开始制作假烟。其和张荣坤负责收烟丝等原材料，将客户的代码和烟丝重量、生产品牌等信息写在单子上交给张晓东，由张晓东联系拉烟丝到大溪的假烟工场，加工完再拉给客户，其和张荣坤再各自向客户收取费用，张晓东相当于大总管，烟机现场都是他安排的。张伟民取保出来后，张晓东有带张伟民到云霄莆美镇莆下村村部与其见面。汤志清辨认出张荣坤、张晓东。 汤志清在庭审中辩解其没有出资占股涉案的制假烟窝点，仅是介绍官陂“老张”与张荣坤认识，并介绍客户给张晓东，张荣坤、张晓东答应给其百分之二十的利润分成。 14.户籍证明、前科查询证明，证实汤志清的基本身份信息及无前科劣迹。 15.到案经过，证实犯罪嫌疑人汤志清于2019年10月2日3时许在云霄县县医院被云霄县公安局城关派出所民警抓获。平和县公安局于2019年10月2日18时许将汤志清带回平和县公安局执法办案中心接受讯问。 16.同案人张伟民、张晓东、叶志敏的刑事判决书、刑事裁定书等，证实本院于2020年3月31日作出（2019）闽0628刑初207号刑事判决，以犯生产、销售伪劣产品罪，分别判处被告人张晓东有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，判处被告人张伟民有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，判处被告人叶志敏有期徒刑七年，并处罚金人民币五元，并没收扣押在案的作案工具、违禁品；漳州市中级人民法院于2020年8月7日作出（2020）闽06刑终251号，裁定驳回抗诉，维持原判。 上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 针对本案诉辩争议焦点，本院综合评判如下： （一）关于被告人汤志清辩解其没有出资占股涉案的制假烟窝点的意见。经查，同案人张晓东供认汤志清出资占股该假烟窝点，同案人张伟民亦供认在案发后得知汤志清是假烟窝点老板之一，并由张晓东带领前去与汤志清见面，在张晓东、张伟民与汤志清见面细节上二同案人的供述能相互吻合，供述的可采性强；汤志清在侦查阶段也曾经供认其出资占股该假烟窝点，同案人张荣坤也供认汤志清发起设立该制假烟窝点，上述证据能相互印证，足以认定汤志清出资占股涉案的制假烟窝点的事实，此节辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。 （二）关于辩护人提出的本案中没有体现购买生产账单上散装烟支的实际具体购买人及购买数量的证据，生产账单及依据生产账单所做的鉴定意见均不能作为定案依据的辩护意见。经查，扣押在案的2张生产账单系省烟草专卖局稽查总队在涉案制假烟窝点查获后移交给公安机关依法扣押，取证来源合法，可以作为证据使用；作为该制假烟窝点现场管理人员的张伟民就生产账单上记载已生产假烟的品牌、数量作出详细且稳定的供述，证明力强，公安机关据此委托平和县价格认证中心作出价格鉴定结论，依法有据，可以作为定案依据，此节辩护意见与查明事实和法律不符，不予采纳。 （三）关于辩护人提出本案的鉴定意见仅有结果，没有鉴定结论所依据的事实、法律依据、鉴定标准等内容，不能作为定案依据的辩护意见。经查，本案多份价格鉴定结论意见书的形式要件完备，鉴定依据、方法、过程均有载明，鉴定程序符合法律、有关规定，可以作为证据使用，此节辩护意见，不予采纳。 （四）关于生产账单记载散支烟货值的是既遂还是未遂的问题。经查，被告人汤志清在侦查阶段的供述及同案人张晓东、张伟民的供述均证明本案散支烟系根据客户要求生产，之后根据客户要求运载至指定的包工场继续进行加工，且有扣押在案的2张客户订单相印证，即根据现有证据证实涉案制假烟窝点生产出的散支烟并非流入市场进行销售，而是进入下一个生产环节，在案中没有涉案烟草制品已流入市场的证据，公诉机关指控该部分犯罪数额属既遂的意见缺乏事实依据，辩护人提出本案属犯罪未遂的意见，予以采纳。 本院认为，被告人汤志清同同案人违反国家产品质量法规和烟草专卖制度，加工生产假冒伪劣的烟草制品，货值共计人民币4807904元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，予以采纳，但指控部分犯罪既遂有误，予以更正。在共同犯罪中，汤志清是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。辩护人提出汤志清构成坦白的意见，经查，汤志清供述反复不定，在庭审中亦避重就轻，依法不构成坦白；提出汤志清系初犯，无前科劣迹等意见，与查明事实相符，在量刑时综合予以考虑。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、三款、第四条、第五条、第六条、第九条的规定，判决如下： 被告人汤志清犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月2日起至2030年4月1日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈蔚林 人民陪审员  陈鸿雁 人民陪审员  周 杰 二〇二〇年九月二十七日 法官 助理  杨 斌 书 记 员  蔡铭宇 相关法律规定： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。