安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2753号 上诉人（原审原告）：明光市三和置业有限公司，住所地安徽省明光市明珠大道**城市之光，统一社会信用代码9134118235327025X7（1-1）。 法定代表人：姜涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李云明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴滢，北京观韬中茂（南京）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：明光市白云建筑安装工程有限责任公司，住所地，住所地安徽省明光市工业园区灵迹路**会信用代码913411827448578087。 法定代表人：王峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋锦宝，该公司员工。 原审第三人：王绪友，男，1971年5月11日出生，汉族，住安徽省明光市。 原审第三人：李刚，男，1974年3月1日出生，汉族，住安徽省明光市。 王绪友、李刚的共同委托诉讼代理人：王文生，安徽洪武律师事务所律师。 上诉人明光市三和置业有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人明光市白云建筑安装工程有限责任公司（以下简称白云建筑公司）、原审第三人王绪友、李刚建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 三和公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，发回重审或改判：1.白云建筑公司支付三和公司工程延期违约金5585000元，并按5000元每天的标准支付自起诉之日的次日（2020年3月25日）至全部工程竣工验收合格之日止；2.白云建筑公司赔偿三和公司经济损失暂计100万元。二、白云建筑公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程已于2018年10月通过竣工验收，属于认定基本事实不清，二审法院应当撤销该错误判决。案涉工程的施工范围包括颐和庄园1号-18号楼、地下室及、地下室及S1装饰安装工程，而白云建筑公司严重拖延工期，直至2018年10月26日仅仅完成了颐和庄园1号-18号楼的竣工验收，但其承包范围内的其他项目至今未办理竣工验收手续。三和公司提交的证据四验收记录表，清楚地载明2018年10月26日验收的是1-18号楼，并不含地下室、S1、S2土建装饰安装工程。二、一审法院认定三和公司拖欠工程无任何依据，实属认定事实错误。事实上，在工程施工过程中，三和公司均是提前支付工程款，从未拖欠工程款，并且至今已超额支付了1600多万元的工程款，对此详见三和公司提交的《提前支付工程款的分析表》。因此，二审法院应当查明事实后，依法改判。1.一审法院认定“2017年2、3月间，三和公司核算应支付一期工程的工程进度款为9930万元”，然而，没有任何证据，实属事实认定的重大错误。三和公司从未核算过上述金额。事实上，经三和公司核算，2017年3月仅需支付工程款约8000万元，而此时，三和公司已支付工程款约为9400万元。由此可见，一审法院认定三和公司拖欠支付工程款的第1个理由并不成立。2.一审法院认定“针对一期工程的付款数额不足9000万元”，事实认定错误。根据三和公司提交的《提前支付工程款的分析表》，清楚地记载了三和公司已付工程款约为9400万元。由此可见，一审法院认定三和公司拖欠支付工程款的第2个理由并不成立3.一审法院认定三和公司拖欠支付工程款的第3个理由是：三和公司对于2018年1月报送的结算资料至今未予以回复。该理由不成立，因案涉工程在2018年1月仍在施工过程中，工程并未竣工验收，如何能进行最终结算。即使到2018年10月26日，也仅是完成了1-18幢楼的竣工验收。白云建筑公司承包范围内的其他项目至今未办理竣工验收手续。因此，2018年1月不可能进行工程结算，不存在拖欠工程款的情形。三、案涉工程工期延误的情况严重，三和公司对此已举证。并举证不存在自身原因导致延误。因而，白云建筑公司若主张其不承担工期责任，其应当证明工期延误非自身原因造成的，该举证责任在白云建筑公司。而一审法院在白云建筑公司未举出合法、有效的证据情况下，错误地认定工期顺延的原因是三和公司造成的，该错误判决应当撤销。1.三和公司与白云建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定工期总日历天数为380天，《工程施工承包补充协议》第十二条中的第10点约定“工期顺延必须以书面形式报监理、甲方批准、签字盖章后方可有效”。案涉工程在2016年2月初就开工，但在2018年10月26日仅完成了颐和庄园1-18号楼的竣工验收，承包范围内的其他项目至今未办理竣工验收手续，并且白云建筑公司至今未举证工期顺延批准单。因此，本案工程的工期延误严重。2.三和公司不存在拖欠工程款或者其他情况，工期延误不是三和公司的原因。至于白云建筑公司提出的系三和公司单独向外发包的工程的原因导致未能如期竣工的理由不能成立，因为这些项目与白云建筑公司承包的项目无关，更不可能影响白云建筑公司施工的工程的验收，否则就不可能在2018年10月26日完成了1-18号楼的竣工验收。3.本案工期延误的主要原因是白云建筑公司将工程违法分包及擅自停工造成的。白云建筑公司将本案工程违法分包给李刚、王绪友等个人，且白云建筑公司收到三和公司支付的工程款后，对这些分包人的分配不均，工程管理混乱，工程进度缓慢。在出现工期延误的情况下，白云建筑公司非但不赶紧施工，竟然擅自停工，最终造成案涉工程至今未能竣工验收。因而，本案工程工期延误完全是白云建筑公司造成的，白云建筑公司应承担工期延误的赔偿责任。 白云建筑公司辩称，三和公司称已付一期工程款9400万元没有证据支持，白云建筑公司在一审时出示2018年5月30日支付工程款对账清单证实了一期工程仅付8843万元含（房款在内）。一审法院认定三和公司支付白云建筑公司一期工程款不足9000万元事实清楚。三和公司自认2018年10月26日对颐和庄园1-18号楼竣工验收，白云建筑公司已完成了竣工验收义务；其他项目工程未办理竣工验收，不是白云建筑公司责任，是三和公司单独向外发包，未能按照协议约定如期竣工，其责任由三和公司自行承担。三和公司称白云建筑公司承担违约金一事不能成立，一审法院审理时，白云建筑公司举证相关证据予以证明三和公司未按合同约定支付工程款，并且三和公司法定代表人携款潜逃造成恶劣影响，后果由三和公司承担，白云建筑公司不存在违约。综上，驳回三和公司的所有的上诉请求，维持原判。 李刚、王绪友述称，李刚、王绪友提供的颐和庄园小区工程施工许可证、住宅工程质量分户验收汇总表、3住宅工程质量分户验收合格证、《颐和庄园小区工程施工承包补充协议书》、电子邮件复印件5份可证实颐和庄园小区工程于2016年3月8日取得建筑工程施工许可证，合同工期380天（一期工程）。该工程由白云建筑公司承包后分包给庞正江、王忠祥（王峰）、王绪友、李刚，施工范围内的项目于2017年6月13日通过住宅工程质量分户验收，并于2017年6月18日取得验收合格证，该合格证有三和公司、滁州市诚信建设项目管理有限公司、白云建筑公司、明光市永祥物业管理有限公司盖章确认。《颐和庄园小区工程施工承包补充协议》第12条11项约定，双方设置工作邮箱，工作联系单邮件发送至对方邮箱，三日不做回复，视为同意认可。白云建筑公司通过合同中约定的工作电子邮箱于2016年10月9日、2016年10月27日、2017年5月28日、2017年6月15日、2017年11月17日分别发送5封邮件告知三和公司拖欠工程款数额，以及拖欠造成的工期延误，并提醒三和公司对于拖欠工程款造成的工期延误承担违约责任。在001号工作联系单中告知三和公司拖欠工程款2400万元，在002号工作联系单中告知三和公司拖欠工程款2200万元，在005号工作联系单中告知三和公司拖欠工程款2380万元，且项目已于2017年3月1日停工。在006号工作联系单中告知三和公司由白云建筑公司施工范围内项目已完成，但是由三和公司另行分包的项目如消防、电梯、外墙干挂大理石、水、电等均未完成，且处于停滞状态。因这些项目均在工程竣工验收的范围内，故白云建筑公司对工程项目整体竣工验收日期延后不承担责任。在007号工作签证单以及2017年11月17日邮件都告知三和公司因拖欠工程款数额较大，19号楼以及部分附属工程已经停工。李刚、王绪友作为实际施工人没有逾期交付涉案工程，也没有任何违约行为，不应当承担任何违约责任。三和公司与白云建筑公司签订的《工程施工承包补充协议》第十三条第一款约定“甲方未按约定支付工程款…甲方按备案价格的80%抵工程款和违约金，…。并且按实际拖欠工程款时间顺延工期”。第二款约定“如因甲方原因延误工期则应予顺延合同工期，并按照规定补偿乙方相关费用”。白云建筑公司一方已多次发工作联系单催促三和公司按期支付工程款，由此可见，即使有工期延误，责任在三和公司，白云建筑公司无责任，同时有权顺延工期。同时，通过白云建筑公司和李刚、王绪友提供的证据资料能够证明截至2017年2、3月间，三和公司应当支付工程进度款9930万元，对账单显示三和公司付款不足9000万元，可以认定三和公司长期拖欠工程款，依据合同约定白云建筑公司可以顺延。另外，三和公司不能证明白云建筑公司和李刚、王绪友有违约行为，李刚、王绪友不应承担责任。李刚、王绪友与三和公司没有直接的合同关系，根据合同相对性原则，李刚、王绪友不应承担任何责任。请求依法驳回上诉，维持一审判决。 三和公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告提供颐和庄园1号-18号楼、地下室及、地下室及S1装饰安装工程的四套工程竣工资料，并配合原告办理涉案工程的竣工验收及工程资料备案的手续；2、请求判令被告向原告支付工程延期违约金5585000元，并按5000元每天的标准支付自起诉之日的次日（2020年3月25日）至全部工程竣工验收合格之日止；3、请求判令被告赔偿原告经济损失暂计100万元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月9日，三和公司与白云建筑公司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定三和公司将明光市颐和庄园项目一期工程包括颐和庄园1#-18#楼、地下室及、地下室及**建、装饰、安装等范围工程发包给被告施工。计划开、竣工日期为2016年1月1日至2017年1月16日，工期380天，竣工验收合格后三十日内向三和公司移交4套竣工资料。竣工资料包含竣工验收报告、竣工备案表、竣工图；工期延误项约定：因三和公司原因导致工期延误可以顺延工期，因白云建筑公司原因延误工期超过15天以上从16天起每延误1天罚款5000元；工程进度款支付项约定：主体验收合格付已完成工程量款70%，结构封顶付已完成工程量款70%，装饰工程完成验收合格付已完成工程量款70%，竣工验收合格后付合同价款的85%，审计结束付结算价的95%，余款作为质保金待缺陷责任期满1年后付清；在移交、接收全部与部分工程项目中约定：三和公司向白云建筑公司移交工程的期限为竣工验收合格后15日内等等。2016年2月29日，就2015年12月9日签订的《建设工程施工合同》未尽事宜，三和公司作为甲方、白云建筑公司作为乙方，签订《工程施工承包补充协议》。主要内容：一、工程概况，颐和庄园项目月9万㎡，由1幢28层、18幢多层及商铺；二、工程造价，暂估1亿元；三、开竣工日期，2016年3月10日至2017年3月28日，高层700天（二期），多层380天；四、分包项目，土方工程、消防工程、电梯设备、景观绿化等分包项目乙方不承担任何质量和安全责任；五、工程款支付，1、乙方垫资至工程结构封顶，结构封顶报主体封顶后产值，乙方按工程完成的项目节点前30日报产值的进度款预算，甲方在10日内向乙方支付结构封顶工程产值75%的进度款，10日内不能完成审核按暂定价全额支付工程款；2、装饰装修工程款按月形象进度进行，乙方每月25号前上报进度款，经审核确认后于次月10号支付已完成产值的85%，达到初验条件后付至总价的90%；3、工程竣工验收前两个月乙方向甲方提交完整的结算资料，甲方90日内核实、给予初审意见，双方如无异议，则在100天内定案；4、审核完毕后10日内工程款付至总造价的95%，剩余5%作为保修金分项、逐步付清；六、其他约定，1、工期顺延必须以书面形式报监理、甲方批准、签字盖章后方可生效；2、甲方及监理提供工作联系邮箱，工程联系单、签证单必须以电子邮件方式申报监理方、甲方，甲方应在三日内回复否则视为同意；七、违约责任，工程顺利结构封顶后，甲方应按协议付款比例在10日内支付已完成工程款，如甲方违约则自第11日起向乙方支付已完成工程款的3%月利率付息，且由甲方承担拖欠工程款的违约责任；2、因乙方原因延误工期，则每延误一天乙方向甲方支付罚款5000元；如因甲方原因延误工期则顺延合同工期，并按照规定补偿费用等。2016年3月20日，三和公司与白云建筑公司又签订一份《颐和庄园工程（附属）施工协议》，协议约定由白云建筑公司承建颐和庄园一期附属工程，工程造价按实际完成工程量计算，工期为2017年4月1日至2017年5月20日等等。上列合同签订后，白云建筑公司即组织包括第三人王绪友、李刚在内的相关施工人员进行施工。在施工过程中，应三和公司要求，白云建筑公司对部分工程项目进行了变更和改动，增加了部分附属配套工程，双方在签证单中明确约定附属工程的施工周期延期至2017年11月。2016年10、11月间，白云建筑公司完成涉案颐和庄园一期工程主体封顶并陆续完成主体验收，期间，第三人王绪友、李刚等实际施工人及白云建筑公司代表张正军分别代表白云建筑公司按照补充协议的约定，根据各自负责施工的工程进度以电子邮件的形式向三和公司分别逐次报送工程进度、申报领取工程进度款，三和公司在电子邮箱中均未作回复。截至2017年2月，三和公司先后以汇款和以房抵款的形式陆续向白云建筑公司支付工程款9100余万元（包含二期工程款）。由于三和公司未按白云建筑公司在电子邮箱报送的工程进度支付相应的工程款，以及三和公司单独向外分包的消防工程、电梯设备、水、电、气工程、通讯、排水管网、景观绿化等分包项目不能如期竣工，三和公司也未能按照协议约定的2017年3月28日如期竣工。2017年5月28日，白云建筑公司在电子邮箱中向三和公司申报截止至2017年2月的工程进度款为10480万元（包含二期19号楼的进度款）。三和公司在电子邮箱中回复，经三和公司核算工程进度款应为9930万元（不包含二期19号楼工程进度款）。2017年5月至7月，三和公司又陆续向白云建筑公司账户汇付工程进度款320万元。2017年7月底，白云建筑公司对涉案工程停工，后由于颐和庄园部分购房群众上访维权，经明光市市政府组织相关部门协调处理，于2017年11月复工并于2017年12月基本完成涉案一期工程并向三和公司提前交付。2018年1月，白云建筑公司向三和公司先后递交了1-18#楼、S1、S2、地下室、及、地下室工程结算书、附件、签证单，三和公司至今未作明确回复。2018年5月30日，三和公司与白云建筑公司就颐和庄园工程款支付账目进行对账决算。双方一致认可截至2018年5月23日，三和公司实际向白云建筑公司支付工程款8740万元，其中一期工程支付8410万元，二期工程支付330万元，另外白云建筑公司项目经理庞正江直接从三和公司处暂借二期工程款260万元，购房抵款433万元，以上合计支付9433万元。2018年10月26日，经市政府有关部门协调，涉案颐和庄园一期工程通过竣工验收，三和公司向颐和庄园购房业主交付使用至今。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能或证据不足的，由举证责任人承担不利后果。首先，在本案中，三和公司与白云建筑公司在《建设工程施工合同》中明确约定，白云建筑公司须在竣工验收合格后30日内向三和公司移交竣工资料，颐和庄园一期工程已于2018年10月通过竣工验收，而白云建筑公司始终未提供证据证明其已履行了移交竣工资料义务，考虑到涉案工程必须办理竣工验收备案、房产登记等相关手续，故三和公司要求白云建筑公司提供颐和庄园1号-18号楼、地下室及S、地下室及S1装饰、安装工程的四套工程竣工资料，并配合三和公司办理涉案工程的竣工验收备案手续的诉讼请求，符合双方合同约定与法律规定，予以支持；其次，根据白云建筑公司及第三人提供的证据资料，能够证明截至2017年2、3月间，三和公司核算应支付一期工程的工程进度款为9930万元，而双方的对账单显示截至目前三和公司针对一期工程的付款数额不足9000万元，且三和公司对白云建筑公司于2018年1月报送的结算资料至今未予回复，故可以认定三和公司拖欠工程进度款的情形长期存在，并且，双方在履行合同期间，三和公司单独向外发包的消防工程、电梯设备、水、电、气工程等配套工程不能如期完成，以上因素导致白云建筑公司未能按照协议约定如期竣工，即三和公司不能举证证明因白云建筑公司原因导致工期顺延，因而不能认定白云建筑公司及第三人存在导致工期延误的违约行为，三和公司要求白云建筑公司支付工期延误违约金、赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持；第三，通过审理查明，第三人王绪友、李刚为涉案工程部分项目的实际施工人，未与三和公司签订合同，且三和公司也未向王绪友、李刚主张实体权利，目前也不能确定两人涉及本案权利义务的具体内容，故王绪友、李刚提出的不应作为本案被告的抗辩意见，予以采信。为查明案件事实，依法确定王绪友、李刚为本案第三人。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用“中华人民共和国民事诉讼法”的解释》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、明光市白云建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向明光市三和置业有限公司移交明光市颐和庄园1号-18号楼、地下室及S、地下室及S1装饰、安装工程的四套工程的包括竣工验收报告、竣工备案表、竣工图内容的竣工资料，并配合办理涉案工程的竣工验收备案手续；二、驳回明光市三和置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56950元，减半收取28475元，由明光市三和置业有限公司负担28000元，明光市白云建筑安装工程有限责任公司负担485元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。白云建筑公司提供《工程竣工验收情况说明》，证明：涉案工程已经验收，三和公司法定代表人被公安机关关押，其他项目工程顺延，所有违约由三和公司自行承担。三和公司质证认为：真实性由法院确认；关联性不予认可，该说明中提到的19号楼是二期工程，不是本案工程；公司的法定代表人是公司的一个工作人员，人员被羁押不影响公司的运作。李刚、王绪友质证认为：无异议。本院认证认为：因白云建筑公司提供的情况说明中涉及的工程项目非本案所涉及的工程项目，故本院在本案中对白云建筑公司提供的该证据不作具体分析认定。 二审查明，三和公司与白云建筑公司在《建设工程施工合同》中约定白云建筑公司在开工前缴纳履约保证金200万元，白云建筑公司亦按合同约定进行了缴纳。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然白云建筑公司提供证据证实三和公司有逾期付款事实，且双方在合同中约定拖欠工程款按实际拖欠工程款时间顺延工期。但三和公司与白云建筑公司亦在合同中约定“工期顺延必须以书面形式报监理、甲方批准、签字盖章后方可有效。”，且白云建筑公司未能提供确凿充分的证据证实其在三和公司逾期付款的情况下书面申请顺延工期。故白云建筑公司以三和公司拖欠工程款未付要求顺延工期的理由不能成立。白云建筑公司亦未能提供确凿充分的证据证实其已按合同约定期限完成施工义务、并向三和公司交付书面成册的竣工资料，故其应承担延期完工及未交付书面成册的竣工资料的违约责任。虽然三和公司与白云建筑公司在合同中约定白云建筑公司延误总工期按5000元/天承担罚款责任，但同时双方在合同中亦约定了履约保证金条款。鉴于本案白云建筑公司已完成合同主要义务，且三和公司在履行合同过程中亦存在一定的违约行为。故本院酌定按白云建筑公司缴纳的履约保证金200万元的20%标准作为白云建筑公司承担违约责任的标准，即白云建筑公司应向三和公司支付违约金40万元（200万元×20%）。由于三和公司存在逾期付款行为及白云建筑公司已完成了合同约定的主要义务，且三和公司在本案中亦未能提供确凿充分的证据证实因白云建筑公司的违约行为给其造成超过本案白云建筑公司应承担的40万元违约金的其他损失。故三和公司上诉要求白云建筑公司支付超过40万元违约金数额的违约金部分及赔偿损失的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。如三和公司有确凿充分的证据证实因白云建筑公司违约给其造成损失超出40万元部分可另行主张。一审判决驳回三和公司要求白云建筑公司支付违约金的全部请求不当，本院在此予以纠正。 综上所述，三和公司的上诉请求部分成立，对三和公司上诉请求成立部分，应予支持；对三和公司上诉请求不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初1148号民事判决第一项，即“一、明光市白云建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向明光市三和置业有限公司移交明光市颐和庄园1号-18号楼、地下室及S、地下室及S1装饰、安装工程的四套工程的包括竣工验收报告、竣工备案表、竣工图内容的竣工资料，并配合办理涉案工程的竣工验收备案手续；”； 二、撤销安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初1148号民事判决第二项； 三、明光市白云建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付明光市三和置业有限公司违约金40万元； 四、驳回明光市三和置业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56950元，减半收取28475元，由明光市三和置业有限公司负担24825元，明光市三和置业有限公司负担3650元。二审案件受理费57860元，由明光市三和置业有限公司负担50560元，明光市白云建筑安装工程有限责任公司负担7300元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年九月二十八日 书记员  王倩倩 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。