广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31468号上诉人（原审被告）：台州东鹏建设有限公司，住所地浙江省临海市上盘镇金杏灯村。法定代表人：尤小飞，经理。委托诉讼代理人：杨奎山，广东赛维律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵五海，广东赛维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:深圳市天地混凝土有限公司横岗分公司，住所地深圳市龙岗区横岗街道保安社区横坪路**后**204（办公场所）。负责人：杭羽，经理。委托诉讼代理人：田国昌，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芬，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郑茂顺，男，1963年6月29日生，汉族，身份证住址浙江省临海市。上诉人台州东鹏建设有限公司（以下简称台州东鹏公司）因与被上诉人深圳市天地混凝土有限公司横岗分公司（以下简称天地混凝土公司）、郑茂顺买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4799号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。台州东鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由为：一、事实不清，程序不当。一审没有查清台州银行、涉案款项、郑茂顺私刻上诉人公章行为等的具体情况，涉案账户是尤XX私自设立并使用，上诉人不知情。且中建一局提交的分包合同缺少第1页，导致无法查清中建一局发包给郑茂顺的分包合同价格。天地混凝土公司只提供部分供货单，无法查清总货款，一审法院没有查清郑茂顺支付给天地混凝土公司的货款具体与哪次供货单相对应。一审法院不准许调取尤XX私设台州银行账户的申请手续，以及郑茂顺在台州地税开办外经证明和办税手续，另外因郑茂顺私刻上诉人公章，上诉人已向公安机关报案，台州临海公安分局已立案审查，上诉人向一审法院申请按照先刑后民的原则中止本案审理，一审法院也未予准许，程序上明显不当。二、一审法院认定郑茂顺与上诉人存在挂靠关系，明显错误。上诉人对涉案工程从不知情，没有承建涉案工程，也没有让郑茂顺挂靠或借用上诉人资质承揽工程，与郑茂顺不存在挂靠关系。仅凭中建一局与上诉人的分包合同上有上诉人的台州银行账号，就认定上诉人与郑茂顺之间存在挂靠关系，缺乏事实和法律依据。三、涉案送货单、对账单存在重大瑕疵，不能作为本案定案的依据。其次，2014年5月26日至2014年12月31日之间的证据只有对账单，没有送货单，且对账单上明确记载价格待定，现缺乏其他证据予以佐证，该对账单不能作为本案定案的证据。天地混凝土公司供应的砂浆的数量和价格均未确定，且郑茂顺因犯诈骗罪现被羁押在龙岗区看守所，对郑茂顺进行调查有利于查清案情。天地混凝土公司答辩称，一、一审法院判决上诉人承担货款支付义务事实清楚，程序正当。郑茂顺持上诉人台州东鹏公司出具的《授权委托书》等材料，以上诉人的名义从中国建设一局（集团）有限公司深圳分公司处承建了“荷康花园B区7#、8#楼”项目工程，双方就建筑工程施工事宜签订了《荷康花园B区施工承包工程7、8栋及单层地下室土建分包合同》，且上诉人指定台州银行临海杜桥支行开设的尾号为0015账户与总包方办理工程款结算。2013年8月29日，郑茂顺以上诉人名义与被上诉人签订了《预拌砂浆购销合同》，经核算，2013年7月26日至2013年8月25日期间，被上诉人为上诉人承建的涉案项目累计供应商品砂浆5878m3，货款共计人民币2385840.62元，扣除上诉人已支付货款人民币147000元，上诉人尚欠付货款人民币915840.62元。二、根据《荷康花园B区施工承包工程7、8栋及单层地下室土建分包合同》及载明的上诉人的收款银行账户交易流水，并结合郑茂顺的陈述，郑茂顺以上诉人名义承建涉案项目，向上诉人缴纳管理费，二人之间成立挂靠关系事实充分，法律适用无误。郑茂顺经本院依法通知，未提交书面答辩意见。天地混凝土公司向一审法院起诉请求：1.台州东鹏公司向天地混凝土公司支付货款1165840.62元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2015年1月15日起计至付清之日止）；2.本案诉讼费由台州东鹏公司承担。一审法院查明，2013年5月25日，郑茂顺持台州东鹏公司出具的《授权委托书》等资料，以台州东鹏公司的名义与中国建筑一局（集团）有限公司深圳分公司签订《荷康花园Ｂ区施工总承包工程7、8栋及单层地下室土建分包合同》，约定：中国建筑一局（集团）有限公司深圳分公司将荷康花园Ｂ区施工总承包工程7、8栋及单层地下室土建分包给台州东鹏公司施工；台州东鹏公司的收款账户：户名为台州东鹏建设有限公司，开户行为台州银行临海杜桥支行，账号为51×××15等。经查该银行账户交易流水显示：自2013年5月31日至2016年12月21日期间，“中国建筑一局（集团）”多次向该账户转入款项；台州东鹏公司前股东尤XX、台州东鹏公司现股东项X及台州东鹏公司现法定代表人尤小飞等人也多次从该账户内支取款项。其中，尤XX于2013年9月18日从该账户支取3000元，于2013年9月30日支取1500000元，于2014年4月25日支取6500元；于2016年3月21日支取428元；项X于2015年1月30日从该账户支取44667.06元，于2015年2月12日支取40000元；于2016年1月30日支取22000元；尤小飞于2016年2月5日从该账户支取12620元，于2016年10月29日支取1129047.06元。2013年8月29日,郑茂顺以台州东鹏公司的名义与天地混凝土公司签订《预拌砂浆购销合同》，约定：天地混凝土公司向台州东鹏公司“荷康花园Ｂ区7＃、8＃楼”项目供应预拌砂浆，并约定了预拌砂浆的技术指标、数量及价格、供应时间、交货地点、质量检验方法、结算及付款方式、双方责任等内容。郑茂顺作为台州东鹏公司的代表于上述合同上签字并盖有台州东鹏公司印章。经鉴定，该印章并非台州东鹏公司的备案印章。另据天地混凝土公司提交的深圳市龙岗区城市建设档案资料《预拌砂浆出厂质量证明书》及《建筑砂浆立方体试块抗压强度检测报告》显示：工程名称为荷康花园1、7-9栋项目，砂浆订货单位或检测委托单位为中国建筑一局（集团）有限公司，砂浆生产厂为深圳市天地混凝土有限公司横岗分公司，检测单位为深圳市龙岗区工程质量检测中心等。庭审中，天地混凝土公司主张经双方于2015年1月15日进行最后一次对账，双方确认天地混凝土公司向涉案工程累计供应预拌砂浆5878.5立方米，货款总额为2385840.62元，尚余货款1165840.62元未支付，且其已就该货款多次向郑茂顺催收。郑茂顺对此予以确认，但主张其于2017年6月后还向天地混凝土公司支付了一笔货款300000元，应予以扣除。天地混凝土公司确认郑茂顺于2017年8月14日通过银行转账向其支付货款250000元。另查，台州东鹏公司于2006年12月6日成立。该公司法定代表人于2012年1月31日由徐XX变更为尤小飞。该公司股东也进行了多次变更，其中，于2012年3月30日由许XX、尤小飞变更为尤XX、尤小飞，于2013年2月27日由尤XX、尤小飞变更为项X、周XX、项XX等。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《荷康花园B区施工总承包工程7、8栋及单层地下室土建分包合同》及其载明的台州东鹏公司收款银行账户交易流水，结合郑茂顺的陈述，可以认定郑茂顺挂靠台州东鹏公司承建了涉案工程。郑茂顺在挂靠施工过程中，基于以台州东鹏公司名义与天地混凝土公司形成的买卖合同所产生的债务，应由挂靠人郑茂顺和被挂靠人即台州东鹏公司承担连带清偿责任，因天地混凝土公司只将台州东鹏公司诉至一审法院并向其主张权利，故本案债务应由台州东鹏公司承担，台州东鹏公司承担责任后，可根据其与郑茂顺的约定另行向其主张相关权利。现经核算，台州东鹏公司尚欠天地混凝土公司货款915840.62元（1165840.62元-250000元）未支付，台州东鹏公司应当支付。天地混凝土公司主张台州东鹏公司还应向其支付逾期付款利息（以915840.62元为基准，按银行同期贷款利率为基础上浮50%，自最后一次对账之日即2015年1月15日起计至判决确定的付款之日止），于法有据，一审法院予以支持。天地混凝土公司请求与一审法院支持的差额部分，证据不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。天地混凝土公司已就涉案货款多次向郑茂顺催款，故台州东鹏公司提出天地混凝土公司的请求已过诉讼时效的抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、台州东鹏公司于判决生效之日起十日内支付天地混凝土公司货款915840.62元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮50%，自2015年1月15日起计至判决确定的付款之日止）；二、驳回天地混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17150元，鉴定费用15033元，合计32183元，由台州东鹏公司负担12958元，由天地混凝土公司负担19225元。上诉人台州东鹏公司二审向本院申请调查令，向临海市公安局调取了临海市项X被诈骗的刑事案件笔录材料。上诉人台州东鹏公司二审提交了其向临海市公安局调取的立案决定书、项X的询问笔录、郑茂顺的讯问笔录、尤XX、陈XX、徐XX的询问笔录以及台州东鹏公司股权转让协议，拟证明项X于2013年2月21日收购台州东鹏公司后，郑茂顺用假公章与中建一局和天地混凝土公司签订合同，项X对此不知情，郑茂顺与转让后的台州东鹏公司无挂靠关系，其私接工程，台州东鹏公司与本案无关。被上诉人天地混凝土公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其认为郑茂顺挂靠台州东鹏公司承建荷康花园工程项目，并在征得台州东鹏公司的同意后，使用公司名下账户与建设单位办理结算事宜，在挂靠施工过程中基于郑茂顺以台州东鹏公司的名义对被上诉人天地混凝土公司形成的债务，应当由郑茂顺与台州东鹏公司承担连带清偿责任，公安机关对案外人项X被诈骗案进行立案侦查，与本案诉争纠纷无关。本院二审查明，郑茂顺在2019年7月9日的讯问笔录中称，台州东鹏公司是徐道利开办的，实际控制人是徐XX1和尤XX两夫妻，郑茂顺从2009年下半年开始挂靠在台州东鹏公司经营，当时公司的法定代表人是徐XX或者徐XX1。台州东鹏公司与中建一局于2013年5月25日签订荷康花园B区施工总承包工程7、8栋及单层地下室土建分包合同，合同文本是邮寄给台州东鹏公司盖章后寄回的。在荷康花园合项目中使用了台州东鹏公司提供的台州银行账户结算，中建一局将工程款打到台州银行账户后，台州东鹏公司收取挂靠费，再将剩下的钱打到郑茂顺儿子郑XX账户。台州东鹏公司与天地混凝土公司合同上的印章是郑茂顺为了盖章方便叫手下私刻的，当时跟徐道利说了，徐道利答应了。郑茂顺还称，徐XX说了台州东鹏公司卖给项X的事情，但徐XX让其把荷康花园这个项目跟完。尤XX和徐XX1在询问笔录中承认郑茂顺与台州东鹏公司系挂靠关系。二人称台州东鹏公司2013年2月转卖给项X后跟郑茂顺说了，荷康花园工程是郑茂顺在2012年就谈了的，工程承包合同上的公章如何盖的记不清了，台州东鹏公司与天地混凝土公司的预拌砂浆购销合同上的印章不是该公司盖的，台州银行账户因涉及到郑茂顺工程尾款直至2016年年底才移交给项X。另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，一审第三人郑茂顺与上诉人台州东鹏公司为挂靠关系，这一事实当时作为台州东鹏公司实际控制人的尤XX和徐XX是认可的，本院予以确认。上诉人台州东鹏公司以项X不知情为由否认与郑茂顺存在挂靠关系，本院认为，项X于2013年2月27日因股权转让而登记为台州东鹏公司的股东，其对台州东鹏公司的经营情况是否知情系给公司内部事务，而并非判断郑茂顺与台州东鹏公司是否存在挂靠关系的依据，故上诉人的这一上诉理由，本院不予采信。郑茂顺以被挂靠人台州东鹏公司的名义与中建一局签订《荷康花园B区施工总承包工程7、8栋及单层地下室土建分包合同》，承接合同项下相关工程，因此所产生的债务，应当由台州东鹏公司和郑茂顺承担连带清偿责任。本案债务系郑茂顺为涉案工程向被上诉人天地混凝土公司购买砂浆而欠付的货款，被上诉人天地混凝土公司诉请上诉人台州东鹏公司承担欠付货款本金915840.62元及相应利息的清偿责任，事实清楚，依据充分，本院予以认可。即使郑茂顺与被上诉人天地混凝土公司签订《预拌砂浆购销合同》时使用了私刻台州东鹏公司的公章，尚不足以否认与天地混凝土公司存在买卖合同关系，郑茂顺对欠款事实无异议，上诉人台州东鹏公司认为欠款事实不属实，但未提出反驳的证据，本院对其这一上诉主张不予采纳。上诉人台州东鹏公司以其在台州银行开立的账户作为涉案工程的结算账户，尤XX、徐XX对此知情，且因该工程结算的原因直至2016年底才将该账户移交给项X，故上诉人台州东鹏公司认为该账户是尤XX私自设立并申请调取尤XX开立台州银行账户的申请手续并无必要，本院不予准许。综上，上诉人台州东鹏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18291元，由上诉人台州东鹏公司承担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年九月二十八日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。