河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3641号上诉人(原审原告)：贾新莹，女，汉族，1990年6月20日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人:郜淑杰，河南睿东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：鹿邑开祥置业有限公司。住所河南省鹿邑县鸣鹿路与卫真西路上清湖**。统一社会信用代码91411628MA3X5U7W88。法定代表人：程体林，该公司董事长。委托诉讼代理人:李云飞，该公司法务总监。委托诉讼代理人:李红，该公司法务经理。上诉人贾新莹因与被上诉人鹿邑开祥置业有限公司(以下简称开祥公司)劳动争议纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院(2020)豫1628民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贾新莹、委托诉讼代理人郜淑杰、被上诉人开祥公司委托诉讼代理人李云飞、李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾新莹上诉请求：依法撤销河南省鹿邑县人民法院(2020)豫1628民初1583号民事判决；依法判令开祥公司支付贾新莹2018年12月工资22934.33元及提成工资347780.9元；依法判令开祥公司支付贾新莹经济补偿金68802.99元（22934.33×3个月）；本案一、二审诉讼费由开祥公司承担。事实与理由：一、原审法院认为上诉人没有证据证明提成工资347780.9元错误。(一)上诉人已经提交了提成工资347780.9元的证据。上诉人在一审期间已经提交了《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》、《销售台账》、证人曹某的证言、谈话录音等证据,均可以证实上诉人在被上诉人处担任销售部经理职务期间,基本工资每月6000元,按照销售部实际完成销售金额的0.8‰提成。上诉人提供的2018年的银行工资明细也可以证实,被上诉人的工资不仅仅存在6000元基本工资,还有提成工资,根据《销售台账》也可以计算出欠付提成工资的数额为347780.9元。被上诉人在庭审过程中也并未否认上诉人存在提成工资的事实。(二)原审法院以张振峰与被上诉人存在诉讼纠纷为由,对《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》不予认定,是严重错误的。《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》上有当时在被上诉人处任代总经理的张振锋签字审批,张振锋有权代表被上诉人签字确认,具有公示效力。被上诉人在庭审中提交的《关于黄**、张振锋、姚非凡同志工作调动的通知》也证明了张振锋自2017年9月25日起代理被上诉人公司总经理一职并主持工作,且被上诉人在庭审中并未提供证据证明该制度存在虚假,也未否认销售人员提成工资的存在。张振峰是在2017年12月31日签署的《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》,其与被上诉人发生借款纠纷是在2019年,两者并不存在任何关联。如被上诉人对该证据的真实性不予认可,可以申请相应的鉴定。原审法院在没有任何否定性证据的情况下就否定该证据的真实性,没有任何事实和法律依据。(三)原审法院以证人曹某的爱人与被上诉人曾存在纠纷为由,对其证人证言不予认定,没有事实与法律依据。作为原鹿邑公司营销总监的证人曹某出庭作证,证明《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》确系被上诉人的薪酬制度,字迹确系张振锋所签,且被上诉人每年都会制定这样的薪酬制度。被上诉人保存有2016年-2018年的薪酬制度,且销售部经理的薪酬制度未发生变化。被上诉人销售部人员从来不只有基本工资,更主要的是提成工资,上诉人作为销售部经理是按照公司销售总额进行提成。证人曹某的妻子黄娟与被上诉人存在纠纷与本案毫无关联,不影响薪酬制度和证人证言的真实性。证人曹某虽与黄娟系夫妻关系,但黄娟与被上诉人之间的纠纷已和解解决,双方已不存在任何纠纷,且证人深知作虚假陈述应负的法律责任,断然不会触碰法律的红线。被上诉人并未提供相反的证据予以否认。因此,原审法院以存在其他纠纷为由否认证人证言的真实性,是没有事实和法律依据的。(四)被上诉人拒不提供控制的书证,依法应当承担举证不能的不利后果。上诉人提交的《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》、《销售台账》、两份谈话录音、证人曹某的证言、上诉人2018年的工资明细,可以证实:1、被上诉人存在发放提成工资的事实;2、上诉人有资格取得提成工资;3、上诉人应得提成工资的数额;4、被上诉人控制计算上诉人提成工资依据的销售台账、认购确认单、网签合同确认单、商品房买卖合同签署流转表等证据。被上诉人对上述证据予以否认,但未提供相反的证据。现上诉人已经提供证据证明被上诉人保存有上诉人全部提成工资的证据,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。因此,被上诉人应当承担举证不能的法律责任。(五)原审法院未调取证据,违反法定程序。上诉人在一审庭审前已经向法院提交了书面的《调取证据申请书》,申请法院依法调取“鹿邑开祥置业有限公司2016年4月至2018年12月期间的销售台账、认购确认单、网签合同确认单、商品房买卖合同签署流转表”,但原审法院并未予以调取,也未给予上诉人任何书面回复。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条,当事人申请理由成立的,人民法院应当作出裁定,责令对方当事人提交书证;理由不成立的,通知申请人。因此,原审法院不予调取证据,严重违反了法定程序。二、原审法院认定上诉人在未履行书面辞职申请或口头告知的情况下未到被上诉人公司上班,属认定事实错误。(一)被上诉人是依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定与上诉人解除劳动合同的。根据被上诉人在2019年1月22日作出的《解除劳动合同通知书》，于2019年1月23日通过微信发给上诉人,该通知书依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3款的规定,该条内容为“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”被上诉人所述因公司套用格式文本对解除劳动合同依据未作调整,出现内容瑕疵的意见与事实不符,也未提供相应的证据予以证明。(二)原审法院以录音证据不是原始载体且录音未经对方当事人同意为由,否定录音的真实性、合法性,属于颠倒黑白,歪曲事实。在原审庭审过程中,上诉人向原审法院提交了谈话录音的原始载体。虽然该录音当时未经对方当事人同意,但并未违反法律的禁止性规定,也未侵害他人的合法权益。因此,该证据的真实性、合法性依法应当予以认定。原审法院否定谈话录音的真实性、合法性于法无据。(三)谈话录音可以证明被上诉人在2018年12月5日之前已经要求上诉人于2018年12月6日离职并办理离职手续。上诉人在庭审中提交的2018年12月5日上诉人与被上诉人销售总监向伟的谈话录音可以证实,是被上诉人对上诉人进行劝退,并要求上诉人于次日办理离职手续,不再上班,并承诺正常发放提成。在2018年12月11日,上诉人与被上诉人总经理巴**华的谈话录音中也提到上诉人离职,但从未提到上诉人存在任何无故旷工的行为。该两份证据与《解除劳动合同通知书》相互印证，符合客观事实。因此,上诉人并不存在无故旷工的事实。(四)根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条第三款的规定,被上诉人依法应当额外支付上诉人一个月的工资和经济补偿金。上诉人于2016年4月入职,2018年12月离职,任职期间为2年8个月,根据《劳动合同法》第四十六条第三款、第四十七条的规定,被上诉人应当支付上诉人3个月的工资作为经济补偿金。基于前述事实和《劳动合同法》第四十条第三款的规定,被上诉人应当支付额外支付上诉人一个月的工资。另外,上诉人提供的上诉人离职前12个月的工资明细可以计算出,上诉人的月平均工资为22934.33元(当月发放的是上个月工资)。综上所述，原审判决认定事实错误,适用法律错误,程序违法,依法应当予以撤销。开祥公司答辩称，1.上诉人没有证据证明被上诉人欠其提成工资34万多元。上诉人在被上诉人处任销售经理一职，其每月基本工资为6000元，上诉人在被上诉人履职期间，被上诉人平均每月向上诉人支付的劳动报酬基本超过2万元，超过6000元的部分已经是被上诉人对上诉人提成等方面的支出，本案不存在上诉人所述34万多元提成未结的事实，上诉人在一审中提交的管理制度及销售台账，该证据在劳动仲裁时均没有提交过，一审中提交的这两份证据是证人曹某恶意配合提供伪造证据，管理制度上面连被上诉人印签都没有，销售台账就是网络打印版，没有公司的签字和签章，根本不能证明被上诉人欠其34万多提成的事实，证人曹某其爱人与被上诉人母公司河南开祥置业股份有限公司存在劳动争议纠纷，也是从仲裁到一审到二审，所以曹某出具的证言以及配合提供的销售台账，其真实性被上诉人不认可，法庭也不应采纳，证人曹某和本案上诉人同住一个小区，属于恶意配合。2.本案中，被上诉人不存在故意减少上诉人劳动报酬的事实，故本案不存在举证责任倒置的问题，当事人对自己主张有义务提供证据，上诉人向人民法院申请调取被上诉人两个多年度的所有销售记录不应得到支持，作为一个销售经理，其销售提成和公司的总体营销没有任何关系，公司的整体营销结果是对公司总经理的考核评定的标准，调取被上诉人所有的营销记录涉嫌侵害被上诉人商业秘密，不应得到支持。一审法院程序没有违法。3.被上诉人在2018年7月份其母公司进行了重大重组，新的经营团队到位，上诉人作为营销经理不适应快节奏的管理模式，开始懈怠工作，在2018年11月份，营销考核记录其连续请假15天，公司给予准假，但在12月份年末，其再次提出请长假病假，公司未予批准，其后未来上班，公司无奈向其作出了《解除劳动合同通知书》。上诉人行为严重违反了公司的规章制度，上诉人向被上诉人提出经济补偿的诉请不应支持。贾新莹向一审法院起诉请求：1.判令开祥公司支付贾新莹2018年12月工资22934.33元及提成工资347780.9元；2.判令开祥公司支付贾新莹经济补偿金68802.99元（22934.33×3个月）；3.本案诉讼费由开祥公司承担。一审法院认定事实：2016年4月，贾新莹与开祥公司签订固定期限劳动合同，期限为2016年4月至2018年4月止，该劳动合同第六条规定：开祥公司应依法制定完善内部规章制度，包括工资、奖惩、安全生产、劳动纪律、职业培训、竞业限制等，对职工有计划地进行职业培训；贾新莹应遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反，公司有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同；第九条规定“员工每日工作时间为八小时，每周工作五天，……”；第十条规定“本公司考勤采用指纹打卡（打卡机）形式进行考勤。月终考勤表由综合部负责对公司考勤情况进行统计并报总经理审批。”。贾新莹在开祥公司工作期间每月工资6000元。合同到期后，贾新莹按原合同约定条件继续在开祥公司工作。根据开祥公司2018年10月、11月、12月员工出勤汇总显示，贾新莹在2018年12月出勤5天后,贾新莹在未履行书面辞职申请或口头告知的情况下未到开祥公司上班。2018年12月16日，开祥公司以原告无故连续旷工、严重违反公司规章制度为由，书面通知贾新莹与其解除劳动关系。2020年1月9日，贾新莹向鹿邑县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。鹿邑县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月18日作出仲裁裁决：1.鹿邑开祥置业有限公司支付贾新莹工资1440.2元；2.贾新莹的其他请求不予支持。贾新莹不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，劳动争议系劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议。本案中，贾新莹与开祥公司于2016年4月签订有劳动合同，合同到期后，贾新莹按原劳动合同约定继续在开祥公司工作，开祥公司对于与贾新莹之间劳动关系没有异议，劳动者已提供正常劳动的，用人单位应当支付给劳动者工资。贾新莹的工资模式系工资加销售提成，从贾新莹提交的中国银行交易流水明细清单显示，贾新莹每月工资数额不一致，大部分已超出其工资6000元，从而显示开祥公司已支付贾新莹工资及销售提成工资，贾新莹没有证据证明其2018年12月工资为22934.33元及提成工资为347780.9元，但贾新莹在2018年12月工作5天，按照2018年12月份21个工作日计算，开祥公司应予以支付贾新莹5个工作日工资1428.57元，故贾新莹请求开祥公司支付2018年12月工资，予以支持1428.57元。关于贾新莹请求开祥公司支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位规章制度的；”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”。贾新莹在2018年12月出勤5天后，贾新莹在未履行书面辞职申请或口头告知的情况下未到开祥公司上班，开祥公司于2018年12月16日以贾新莹无故连续旷工、严重违反公司规章制度为由，书面通知贾新莹与其解除劳动关系符合法律规定，故贾新莹请求开祥公司支付贾新莹经济补偿金68802.99元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条第一款规定，判决：一、鹿邑开祥置业有限公司于判决生效之日起五日内向贾新莹支付工资1428.57元；二、驳回贾新莹的其他诉讼请求如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹿邑开祥置业有限公司承担。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，1、开祥公司应否支付贾新莹2018年12月份工资？应否支付贾新莹提成工资、经济补偿金？如应支付，数额如何确定？2、一审程序是否违法？贾新莹要求开祥公司支付其2018年12月份工资22934.33元无事实依据，原审以其2018年12月份工作5天计算其应得工资1428.57元并无不当。贾新莹基本工资为每月6000元，按照考勤情况支付；贾新莹存在提成工资，提成工资根据销售情况进行核算，该事实应予认定。从贾新莹银行交易流水明细清单看，其大部分月份发放的金额超过了6000元，因此，贾新莹的提成工资已发放的事实应予认定。双方劳动合同关系存续期间，贾新莹并未提出其提成工资未足额发放问题，且未提供曾要求足额发放的证据，其称开祥公司欠其提成工资347780.90元所提交证据不足、不力，应不予采信。贾新莹与开祥公司的劳动合同已于2018年4月到期，之后双方并未签订新的劳动合同，原劳动合同顺延履行期间，双方均可提出终止劳动合同关系。2018年12月份，贾新莹在开祥公司仅出勤五天，开祥公司在履行了必要的内部决策程序的情况下，决定2018年12月16日解除与其劳动合同关系，符合相关法律规定，且以微信形式向贾新莹进行了通知，因此，本案并不存在开祥公司违法解除与贾新莹劳动合同的情形，贾新莹主张开祥公司应支付其经济补偿金缺乏事实根据和法律依据，应不予支持。贾新莹一审期间提交了书面的《调取证据申请书》，无论其要求调取的证据是否存在、能否达到其目的，一审法院均应予以调取而未予调取，也未给予答复，程序不当。二审时，开祥公司否认存在贾新莹要求调取的证据，贾新莹所提交开祥公司存在该相应证据的证据不力，应不予采信。综上所述，贾新莹的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾新莹负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二〇年九月二十一日法官助理位小燚书记员郑方