广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2383号上诉人（原审原告）：湛江市霞山鑫宇化工有限公司，地址：湛江市霞山区*******侧。法定代表人：梁日光，职务：总经理。委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何同平，男，汉族，1964年3月17日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区***6*6********，身份证号：430************536。上诉人湛江市霞山鑫宇化工有限公司（以下简称鑫宇化工公司）因与被上诉人何同平劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫宇化工公司的委托诉讼代理人，被上诉人何同平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宇化工公司上诉请求：1、判令撤销(2020)粤0803民初67号民事判决书，改判支持鑫宇化工公司一审全部诉讼请求；2、本案仲裁、一、二审诉讼费用由何同平承担。事实与理由：一、何同平无故旷工长达23天系客观事实。何同平系鑫宇化工公司的员工，于1998年1月与鑫宇化工公司建立劳动合同关系，其在单位的工作岗位是甲醛车间任操作工人。何同平于2019年4月27日至5月19日未经批准擅自离岗旷工长达23天，其旷工的事实有考勤记录为证，且何同平也不否认其旷工的事实，故何同平旷工长达23天系客观事实。二、何同平无故旷工的行为已严重违反了鑫宇化工公司单位的规章制度，鑫宇化工公司因此解除劳动合同，不应向何同平支付经济补偿金。任何一个单位均不可能允许员工无故旷工，这是每个进厂工作员工都清楚的工作纪律。故鑫宇化工公司在《劳动纪律管理制度》第二条也明确规定：“公司员工有事、有病不能上班的，必须以请假条的形式亲自向部门领导或主管领导请假，批准后方可离开。未经批准或未请假不来着，按旷工对待。旷工一天罚款100元，月累计旷工三天以上者，予以除名。”何同平无故旷工的行为已严重违反了鑫宇化工公司的规章制度，鑫宇化工公司因此解除劳动合同，不应向何同平支付经济补偿金。至于一审判决认为鑫宇化工公司未提供证据证明该规则制度业经过民主程序或该制度已向何同平告知、公示，不予以采纳，完全是错误的。何同平辩称，我方不同意鑫宇化工公司的上诉请求，请求维持原判。湛江市霞山鑫宇化工有限公司向一审法院起诉请求：1.判决鑫宇化工公司不向何同平支付解除劳动关系经济补偿金112155.18元。2.何同平承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：何同平在鑫宇化工公司的甲醛车间任操作工人，鑫宇化工公司于2006年7月起为何同平参保。双方最后一次签订的劳动合同期限自2017年5月1日起至2020年4月30日止。鑫宇化工公司于每月20日左右通过银行转账的方式向何同平何同平支付上月工资。根据何同平提供的银行流水显示，其被解除劳动合同前一年即2018年6月至2019年5月期间月平均工资为5216.52元[（4503.45元+4553.16元+4375.44元+4334.86元+4523.59元+4930.1元+4371.15元+4404.91元+8640元+4603.09元+4383.84元+4269.96元+4704.65元）÷12个月]。何同平称鑫宇化工公司每月在其工资中代扣水电费200元，另每月还有720元的奖金发放。2019年5月20日，鑫宇化工公司向何同平出具《解除劳动合同证明书》，载明何同平入职时间为1998年1月1日，最后签订的劳动合同期限自2014年5月1日起2020年4月30日止；解除劳动合同日期为2019年5月20日，解除原因是双方协商一致，由单位提出解除。何同平于当日签收该解除劳动合同证明书。鑫宇化工公司提供财务部叶力于2019年11月5日出具的《证明》，拟证明财务部现在才知道何同平2019年4月27日至5月19日未经公司领导批准准假而回衡阳老家，属旷工行为。按公司制度规定，应扣发无故旷工期间的工资，但考虑到其家庭的实际情况，作为救济可发放该月的工资。另鑫宇化工公司提供厂长刘平于2019年11月5日出具的《证明》，拟证明何同平于2019年4月27日至5月1日请探亲假，再接着请事假（5月2日至5月19日）回衡阳老家，跟刘平说了一声，便给予准假了，但没有呈报《员工请假单》。何同平分别提供刘平于2019年10月24日出具的《证明》，载明：2019年4月26日何同平因妻子突发病情，口头向我请假。我批准了（那时我全面负责生产和车间员工考勤），当时何同平还有五天年假，后因老婆需住院开刀，又打电话向我申请延长假期，我也批准了，直到5月20日老板辞退他。陈志钢于2020年1月28日出具的《证明》，载明：其原是鑫宇化工公司公司的副总，其从1997年建厂连续工作至2019年12月。而何同平从1997年建厂连续工作至2019年5月被单位辞退。刘业喜于2020年1月22日出具的《证明》，载明：其原是鑫宇化工公司的员工，其从1997年建厂连续工作至2019年10月，而何同平从1997年建厂连续工作至2019年5月被单位辞退。鑫宇化工公司提供其公司2004年12月的《劳动纪律管理制度》，其中第二条规定：“公司员工有事、有病不能上班的，必须以请假条的形式亲自向部门领导或主管领导请假，批准后方可离开。未经批准或未请假不来者，按旷工对待。旷工一天罚款100元，月累计旷工三天以上者，予以除名”。鑫宇化工公司提供其公司2005年1月的《员工休假管理规定》，其中第四条规定：“（二）请假三天以上的（含三天），本人事先填写《请假单》，经本部门负责人和人事经理审查，报总经理审批。未经总经理审批的作旷工处理。旷工3天作开除处理”。何同平因要求鑫宇化工公司支付经济补偿金、代通知金问题与鑫宇化工公司发生争议，遂以鑫宇化工公司作为被申请人向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年12月10日作出湛劳人仲案非终字[2019]168号仲裁裁决，裁决：一、被申请人鑫宇化工公司须于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人何同平解除劳动合同经济补偿112155.18元；二、驳回申请人何同平其他仲裁请求。一审法院认为，双方因解除合同经济补偿金等问题发生争议，故本案应为劳动争议纠纷。鑫宇化工公司主张系因何同平旷工，严重违反了公司的《劳动纪律管理制度》、《员工休假管理规定》等规章制度，故鑫宇化工公司依法与何同平解除劳动合同，不应向其支付经济补偿金。但鑫宇化工公司未能提供证据证明上述规章制度系经过民主程序制定的，并且已向何同平告知或公示。而且鑫宇化工公司提供证人出具两份《证明》作为证人证言，但证人均未出庭作证，且证人为鑫宇化工公司的员工，与鑫宇化工公司存在利害关系，故对上述两份《证明》的证明内容，不予采纳。另外，根据案涉《解除劳动合同证明书》，已明确解除合同的原因是双方协商一致，由单位提出解除。由此，对鑫宇化工公司主张何同平旷工，违反公司规章制度的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故鑫宇化工公司应向何同平支付解除合同的经济补偿金。关于何同平工作年限的问题。何同平称其系于1997年1月1日入职鑫宇化工公司的，其虽提供陈志钢、刘业喜出具的《证明》作为本案证人证言，但陈志钢、刘业喜作为证人均未出庭作证，何同平亦未提交其他证据予以证实。而《解除劳动合同证明书》上载明何同平的入职时间为1998年1月1日，离职时间为2019年5月20日，何同平在该证明书上已签名。故认定何同平的入职时间为1998年1月1日，离职时间为2019年5月20日。由此，何同平工作年限为21年5个月。关于何同平解除劳动合同前一年月平均工资问题。何同平虽辩称鑫宇化工公司每月在其工资中扣除空调使用费200元、社保费用330.36元，每月现金发放奖金720元，但未能提供证据予以证明，故不予采纳。根据何同平提供的银行流水，确认其解除劳动合同前一年的月平均工资为5216.52元。由此，鑫宇化工公司应支付何同平解除劳动关系经济补偿金112155.18元（5216.52元/月×21.5个月）。关于鑫宇化工公司是否需支付何同平代通知金的问题，因双方是协商一致解除劳动合同，并非适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条与何同平解除劳动合同，因此，何同平要求鑫宇化工公司支付代通知金，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条第二项、第四十七条第一、第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、限湛江市霞山鑫宇化工有限公司于判决生效之日起十日内支付何同平解除劳动合同经济补偿金112155.18元。二、驳回湛江市霞山鑫宇化工有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江市霞山鑫宇化工有限公司负担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对鑫宇化工公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：鑫宇化工公司应否向何同平支付经济补偿金。何同平离职鑫宇化工公司时，鑫宇化工公司向何同平出具了《解除劳动合同证明书》，根据该证明书所载内容，是鑫宇化工公司提出解除，经双方协商一致解除劳动合同，其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条。现鑫宇化工公司上诉主张何同平无故自2019年4月27日至5月19日旷工23天，违反公司规章，鑫宇化工公司解除其与何同平的劳动合同无需支付经济补偿金。而鑫宇化工公司提供负责公司考勤的刘平的证言，证明了何同平于2019年4月27日离开公司时已向其请了探亲假，其后亦请了事假，且鑫宇化工公司主张因何同平无故旷工23天而解除双方的劳动关系与其出具的《解除劳动合同证明书》所载内容相矛盾，故本院对鑫宇化工公司该上诉主张不予采纳。鑫宇化工公司提出并经双方协商一致解除劳动关系，依法应向何同平支付解除合同的经济补偿金。综上所述，鑫宇化工公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市霞山鑫宇化工有限公司负担（该款已由湛江市霞山鑫宇化工有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 吴 春 鸿审 判 员 梁 子 轩审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年九月二十五日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。