广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6885号上诉人（原审原告，互诉被告）采桥工艺品（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区，统一社会信用代码914403005763582162。法定代表人邹一名。委托诉讼代理人谈自成，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人尹慧英，广东鹏浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，互诉原告）周记全，女，汉族，1972年12月20日出生，身份证住址四川省合江县。委托诉讼代理人李国光，广东卓尚律师事务所律师。委托诉讼代理人李静，广东卓尚律师事务所实习律师。上诉人采桥工艺品（深圳）有限公司（以下简称采桥公司）因与被上诉人周记全劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初26192号民事判决，向该院提起上诉，该院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人采桥公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、改判上诉人（采桥公司）无需支付被上诉人（周记全）2014年6月至8月疑似职业病停工留薪期工资差额3862元；3、改判上诉人无需支付被上诉人2003年2月至2014年6月职业危害岗位津贴35360元；4、改判上诉人无需支付被上诉人2014年6月18日至2014年7月21日期间住院伙食补助费1250元；5、改判上诉人无需向被上诉人支付律师费1632元；6、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。一审法院审理相关情况让人如下：（双方对一至九事项无争议）一、入职时间：2003年2月。二、职务：普工。三、职业病确认情况：2014年5月11日，周记全被深圳市宝安区沙井预防保健所诊断为疑似职业性苯中毒；2014年9月4日，周记全被深圳市职业病防治院确认为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）。2014年9月11日，深圳市人力资源和社会保障局认定周记全属于工伤。2015年10月21日，深圳市劳动能力鉴定委员会评定周记全为五级伤残，医疗终结日期为2016年10月20日；2016年1月20日，深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定周记全为工伤复发，医疗期为2016年1月8日至2016年4月8日。四、医疗期延长情况：2016年4月5日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2016年3月25日至2016年6月25日；2016年7月5日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2016年6月24日至2016年9月24日；2016年9月30日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2016年9月23日至2016年12月23日；2016年12月30日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2016年12月23日至2017年3月23日；2017年3月30日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2017年3月24日至2017年6月24日；2017年7月3日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2017年6月23日至2017年9月23日；2017年9月30日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2017年9月22日至2017年12月22日；2017年12月29日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2017年12月23日至2018年3月23日；2018年3月22日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2018年3月20日至2018年6月20日；2018年6月26日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2018年6月8日至2018年9月8日；2018年9月6日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2018年8月31日至2018年11月30日；2018年12月11日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2018年11月30日至2019年3月2日；2019年2月28日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期，医疗期从2019年2月26日至2019年5月26日。五、住院治疗情况：第一次为2014年6月18日至2014年7月21日，共住院33天；第二次为2014年9月16日至2015年9月2日，共住院351天；第三次为2016年3月31日至2016年4月22日，共住院22天；第四次为2016年6月21日至2016年9月23日，共住院94天；第五次为2017年4月14日至2017年12月22日，共住院94天；第六次为2018年4月13日至2018年11月30日，共住院231天。六、周记全的仲裁请求：1、采桥公司支付周记全2014年9月至2019年5月的工资差额21177.78元；2、采桥公司支付周记全2014年6月至2014年8月的停工留薪期工资差额11536.62元；3、采桥公司支付周记全2003年2月至2014年6月的岗位津贴88000元；4、采桥公司支付周记全住院伙食补助费3300元；5、采桥公司支付周记全律师费5000元。七、仲裁结果：1、采桥公司于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付周记全（1）2014年6月至8月疑似职业病停工留薪期工资差额10362元；（2）2003年2月至2014年6月职业危害津贴8220元；（3）2014年6月18日至2014年7月21日期间住院伙食费2310元；（4）律师费842.32元；2、驳回周记全的其他仲裁请求。八、采桥公司的诉讼请求：1、采桥公司无需支付周记全（1）2014年6月至8月疑似职业病停工留薪期工资差额10362元；（2）2003年2月至2014年6月职业危害津贴8220元；（3）2014年6月18日至2014年7月21日期间住院伙食费2310元；（4）律师费842.32元；2、周记全承担本案诉讼费。九、周记全的诉讼请求：1、采桥公司支付周记全2014年9月至2019年5月的工资差额21177.78元；2、采桥公司支付周记全2014年6月1日至2014年8月的停工留新期工资差额11536.62元；3、采桥公司支付周记全2003年2月至2014年6月的岗位津贴68000元；4、采桥公司支付周记全住院伙食补助费3300元；5、采桥公司支付周记全律师费5000元。十、周记全患职业病前平均工资水平：3748元/月。采桥公司主张周记全患职业病前平均工资即为3748元/月，周记全则主张应为4119.54元/月。该院认为，首先，用人单位制作的工资支付表至少应保存两年，因周记全职业病诊断及工伤认定时间为2014年，至今已超过两年，周记全主张其患职业病前平均工资为4119.54元/月，应提交初步证据予以证明；其次，周记全为证明其患病前工资水平，提交了两张2013年6月至2014年5月工资发放表（照片打印件）为证，因该证据模糊不清，没有原件可供核对，亦未发现采桥公司的盖章确认，且采桥公司也不认可，故该院不予采信；再次，根据双方认可的2014年9月至2019年1月的工资表，该院认定周记全2014年9月至2015年2月期间月平均工资为3748元，2015年3月至2019年1月期间月平均工资为3970元；最后，庭审中采桥公司、周记全双方均确认，周记全患职业病前，采桥公司按月平均应发工资3748元的标准向周记全发放了工资，周记全虽主张其工资为4119.54元/月，但未提供有效证据予以证明。综上，该院认定周记全患职业病前月平均工资为3748元。十一、2014年9月至2019年5月的工资差额：不予支持。根据双方认可的2014年9月至2019年1月的工资表，采桥公司按照月平均应发工资3748元的标准向周记全支付了2014年9月至2015年2月期间工资，按照月平均应发工资3970元的标准向周记全支付了2015年3月至2019年1月期间工资。现周记全主张采桥公司应按4119.54元为月平均应发工资支付周记全上述期间工资差额，但未提供有效证据，该院不予采信。综上，根据该院认定的周记全月平均工资数额，采桥公司已足额支付周记全上述期间的工资，故对于周记全的该项主张，该院不予支持。十二、2014年6月至2014年8月工资差额：3862元。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。根据深圳市宝安区沙井预防保健所2014年5月11日出具的疑似职业病报告卡，诊断周记全为疑似职业病苯中毒，可以确定周记全职业病已病发。且深圳市职业病防治院于2014年9月4日确认周记全为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）。故周记全主张2014年6月至8月为停工留薪期，该院予以认定。根据该院认定的3748元/月的工资标准，2014年6月至2014年8月应发工资为11244元（3748元/月×3个月），扣除双方确认并同意扣除的周记全该期间预支工资6500元、周记全已发放的工资882元，采桥公司仍应支付周记全3862元。十三、2003年2月至2014年6月的职业危害岗位津贴：35360元。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。采桥公司主张按照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见（化劳发1993第150号）》中的津贴标准计算职业危害岗位津贴，但该实施意见明确规定适用范围为化工生产工人，现采桥公司未提供证据证明周记全为化工生产工人。周记全主张按照500元/月的标准支付，但没有提供法律依据。故该院参照2015年颁布的《人力资源社会和保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》酌定岗位津贴标准为260元/月。结合深圳市职业病防治院出具的职业病诊断证明书，2003年2月至2014年6月周记全在采桥公司处的工作岗位会接触职业病危害因素，故采桥公司应支付周记全2003年2月至2014年6月期间的职业危害岗位津贴为35360元（260元/月×136个月）。由于双方劳动关系并未解除，故采桥公司对上述诉请提出仲裁时效抗辩，该院依法不予采纳。十四、2014年6月18日至2014年7月21日期间住院伙食补助费：1250元。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同；疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行；职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付；经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。根据上述法律规定，周记全工伤认定（2014年9月11日）之后的住院伙食补助费应当由社保基金支付，采桥公司应当向周记全支付疑似职业病诊断、医学观察期间的住院伙食补助费。现周记全主张采桥公司支付2014年6月18日至2014年7月21日期间的住院伙食补助费属于疑似职业病诊断、医学观察期间的住院伙食补助费，该院予以支持。经核算，上述期间周记全住院33天，参照《深圳市人力资源和社会保障局、深圳市财政委员会关于调整工伤保险住院伙食补助费市外就医交通费和食宿费支付标准的通知》，周记全应当向采桥公司支付上述期间的住院伙食补助费为2310元（33天×70元/天），扣除原周记全在庭审中认可的采桥公司已支付周记全上述期间住院伙食补助费1060元，采桥公司仍需支付周记全疑似职业病期间住院伙食补助费1250元。十四、律师费：1632元。关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求并未全部获得支持，故该院按照比例确定用人单位应支付的金额为1632元。一审判决：一、采桥公司向周记全支付2014年6月至8月疑似职业病停工留薪期工资差额3862元；二、采桥公司向周记全支付2003年2月至2014年6月的职业危害岗位津贴35360元；三、采桥公司向周记全支付2014年6月18日至2014年7月21日期间住院伙食补助费1250元；四、采桥公司向周记全支付律师费1632元；五、驳回采桥公司的其他诉讼请求；六、驳回周记全的其他诉讼请求。本院经审理查明，一、采桥公司与周记全在一审庭审时均认可周记全向采桥公司借支8500元，并同意在本案（工资）中扣除。二、采桥公司在一审庭审时陈述“该津贴（职业危害岗位津贴）认定为劳动报酬，我们没有异议，但标准不能适用林业岗位标准，而应适用化工部标准。采桥公司陈述其在仲裁提过时效问题，针对有毒有害岗位津贴和疑似职业病期间住院伙食补助费。三、双方一审庭审时确认劳动关系一直存续。原审查明的其他事实准确，本院予以确认。本院认为,采桥公司与周记全存在劳动关系的事实清楚，双方合法权益均受劳动法律法规保护和约束。关于停工留薪期工资，双方确认周记全已向采桥公司借支8500元，再扣减已发放的工资882元，根据一审认定的周记全受伤前月工资标准3748元进行核算，故采桥公司应支付周记全2014年6月至8月疑似职业病停工留薪期工资差额为1862元。原审对此处理有误，本院予以纠正。关于职业危害岗位津贴，根据周记全在深圳市职业病防治院确认，周记全属于职业性慢性中度苯中毒。周记全于2003年2月开始一直在采桥公司工作，工作中确实存在需接触有毒有害物品情形，故本院认为，周记全的职业病应与其工作岗位相关，采桥公司应向周记全支付有毒有害岗位津贴。周记全在职期间，我国的法律法规及行政规章中只有原化工部的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》作出对有毒有害岗位津贴规定，故应参照该《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》，认定有毒有害岗位津贴的标准为每天2元。另，采桥公司在一审认可该有毒有害岗位津贴为劳动报酬，双方在工伤治疗之前亦未解除劳动关系，故采桥公司关于时效抗辩理由不能成立。经核算，采桥公司应支付周记全2003年2月至2014年6月期间的职业危害岗位津贴为8220元。原审对此处理有误，本院予以纠正。关于住院伙食补助费，一审认定采桥公司向周记全支付2014年6月18日至2014年7月21日期间住院伙食补助费1250元，并无不妥。关于律师费，经核算、采桥公司应向周记全支付律师费545元。综上，上诉人采桥公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条，《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十四条、第二十五条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初26192号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初26192号民事判决第五、六项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初26192号民事判决第一项为：上诉人采桥工艺品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人周记全支付2014年6月至8月疑似职业病停工留薪期工资差额1862元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初26192号民事判决第二项为：上诉人采桥工艺品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人周记全支付2003年2月至2014年6月的职业危害岗位津贴8220元；五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初26192号民事判决第四项为：上诉人采桥工艺品（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人周记全支付律师费545元。六、驳回上诉人采桥工艺品（深圳）有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被上诉人周记全的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共15元，由上诉人采桥工艺品（深圳）有限公司负担10元；由被上诉人周记全负担5元。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 徐  玉  婵审判员 张  永  彬二〇二〇年九月十八日书记员 梁上军（兼）