海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终296号   上诉人（原审原告）：中冶集团武汉勘察研究院有限公司。住所地：武汉市青山区冶金大道**（二十五街坊）。统一社会信用代码：9142010017773240X9。   法定代表人：臧中海，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。   委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：绿地集团海口置业有限公司。。住所地：海南省海口市龙华区滨海大道**中环国际广场**统一社会信用代码：91460100075720467X。   法定代表人：黄高山，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郑杨，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：许园园，北京德和衡（海口）律师事务所实习律师。   上诉人中冶集团武汉勘察研究院有限公司（以下简称中冶武汉勘察院）与上诉人绿地集团海口置业有限公司（以下简称绿地海口公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。   上诉人中冶武汉勘察院上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判本案利息计算至绿地海口公司全部实际支付之日止，绿地海口公司应向中冶武汉勘察院支付利息4566323.27元(以17220576.6元为基数，利率6%为标准，从2016年1月13日计算至全部实际支付之日止。4566323.27元为暂计算至2020年5月20日)；3.一、二审诉讼费用均由绿地海口公司承担。   事实与理由：一审判决第二项仅将利息计算至2019年9月19日，且未明确写明以后的利息计算至实际支付之日止，明显属于事实认定错误、适用法律错误。第一、中冶武汉勘察院起诉状中明确载明利息“暂计”为3095132元，并括号注明诉状中的利息是计算到2019年9月19日，可见中冶武汉勘察院的意思表示并非仅要求利息3095132元，而是到2019年9月19日利息暂计为3095132元，以后的利息应计算至实际支付之日。第二、按照实际情况及司法惯例，利息应计算至绿地海口公司实际支付之日止。根据最高人民法院(2017)最高法民终559号民事判决书的本院认为部分“一审判决关于该部分利息计算至本判决确定的履行届满之日的认定有误，应计算至给付之日止，本院予以纠正”，利息应支付至清偿之日止。该判决书内容被各地法院广泛引用，因此本案中利息也应计算至给付之日止。   绿地海口公司辩称，中冶武汉勘察院的诉请中并没有要求利息计算至实际付清日止，一审法院对利息的计算没有错误。   上诉人绿地海口公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判，驳回中冶武汉勘察院的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由中冶武汉勘察院承担。   事实与理由：一、一审法院关于中冶武汉勘察院对未办理建设规划许可证并无过错的认定错误。中冶武汉勘察院作为具有施工资质的建筑企业，深耕建筑行业多年，对本项目背景十分清楚，在此情况下却仍与绿地海口公司签订施工合同并进场施工，说明其对法律关系及后果做了评估及选择，在项目至今未取得工程建设规划许可证等相关许可文件的风险发生时，却要求将全部的责任包括利息由绿地海口公司全额承担。一审法院不仅支持了中冶武汉勘察院工程款本金，还全额支持了约309万利息，明显不公平、不公正。在本案中，涉案地块的国有土地使用权人为海口世纪海港城置业有限公司(以下简称海港城公司)，绿地海口公司与海港城公司两大股东霍尔果斯瑞鸿股权投资有限公司(以下简称瑞鸿公司)、海南国升投资有限公司(以下简称国升公司)于2015年10月15日签订了《股权转让框架合同》，合同约定海港城公司拟分立出具有独立法人资格的海口绿创置业有限公司（以下简称绿创公司），公司分立后海口外滩中心二期地块土地证须过户到绿创公司名下，瑞鸿公司和国升公司应约定将绿创公司100%股权转让给绿地公司或其指定主体，但合同签订不久，因为海港城公司债务纠纷，上海市第一中级人民法院于2016年1月26日对涉案土地进行了查封，后又有多家法院对该地进行了轮候查封。海港城公司没能转让土地使用权证给绿创公司，导致施工项目被停止，一直搁置至今。可见，最终无法取得相关许可文件的过错并不在绿地海口公司。   二、一审法院全额支持中冶武汉勘察院要求绿地海口公司支付其所主张的设计费443000元和勘察费650000元依法无据。首先，中冶武汉勘察院未举证证明就本项目双方签订过任何涉案项目的设计合同和勘察合同。而且因项目停摆，设计和勘察工作并没有完成。其次，关于设计合同，根据双方以往的同类型设计合同，基坑支护工程施工设计费用支付条款一般会规定“1、当本工程的基坑支护设计成果经内部评审会通过，且施工蓝图也下发现场施工时，此阶段的设计费用按50%工作量计算。2、地库、地库施工至±0后，发包人再向设计人支付设计费总额的50%”，在本案中，现场基坑支护工程没有做完，现场施工期间的设计服务中断，根本不具备结算的前提，也不具备支付剩余50%设计费用的前提。再次，关于勘察合同，根据双方过往签订的同类型合同，包括中冶武汉勘察院自己提供参考的《勘察合同》，勘察费用支付条款一般会规定“合同生效后7日内，发包人应支付20%作为定金，勘察工作外业结束后10日内，发包人支付劫察费总价的30%。勘察人提交经勘察质量审查服务中心组织专家审查合格的勘察报告之后14日内，发包人支付勘察费总价的30%；工程结算完毕后10日内发包人应一次性付清剩余的全部工程费用”，而现在涉案项目已完全停摆，工程也没经过结算，发包人不应支付全部的勘察费。   三、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。从一审各方的举证及最高院查明的情况可见，施工合同所涉及地块的使用权人系海港城公司，且根据绿地海口公司与海港城公司两大股东锐鸿公司、国升公司签订的《股权转让框架合同》，海港城公司本应该将该土地使用权证过户至绿创公司名下而未过户。另外中冶武汉勘察院在2015年12月28日、2017年9月15日、2017年12月29日给绿地海口公司开具的收据上均载明“绿地集团海口置业有限公司代海口绿创置业有限公司支付海口外滩中心二期工程款”，可以看出绿创公司才是真正的发包方。故海港城公司和绿创公司系本案必要诉讼参加人而未参加诉讼，一审程序错误。   中冶武汉勘察院辩称，一、如未办理建设工程规划许可的前提下，《施工合同》当属无效，但造成合同无效的全部过错责任归绿地海口公司。1、根据《建筑法》第七条、《城乡规划法》第四十条的规定，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体是发包方即绿地海口公司。本案中，办理建设工程规划许可证的责任在发包方即绿地海口公司，但绿地海口公司并未办理相关证件，因此导致案涉施工合同无效的过错全部归绿地海口公司。2、2015年9月，绿地海口公司主动向中冶武汉勘察院邮件发送招标文件邀请投标，在招投标过程中绿地海口公司始终并未向中冶武汉勘察院告知案涉项目没有办理建设工程规划许可证等证件。3、案涉施工合同无效并未给绿地海口公司造成损失。根据(2019)最高法民终120号民事判决书内容显示，绿地海口公司因案涉项目支付了5000万元的定金款，获得了1亿元的双倍定金返还，绿地海口公司已因该公司违约获得5000万元的补偿款。且中冶武汉勘察院给项目的施工行为并未为给绿地海口公司带来任何损失。   二、绿地海口公司应依照合同约定向中冶武汉勘察院支付利息。1、暂计算至2020年5月20日，绿地海口公司应支付利息4566323.27元，此后利息计算至绿地海口公司全部实际支付之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，主要是指施工合同无效后，对竣工验收合格的建设工程进行工程价款结算时，可参照无效合同约定的方式，而不是强调无效建设工程施工合同的结算必须以竣工验收合格为前提。否则，如果无效建设工程施工合同标的物因违法不可能竣工验收合格，就会让施工方因此始终不能得到工程价款，显然是有违公平正义的。利息的性质属于法定孳息，附着工程款存在，无需考虑双方的过错。按照《施工合同》第5.1.3条、第5.1.5条、第7.1.2条的约定，中冶武汉勘察院完成部分工程后，案涉项目由于绿地海口公司原因停工，后绿地海口公司于2016年1月12日与上海第一测量师会计事务所签订《协议书》咨询案涉项目造价。因此2016年7月12日之前(2016年1月12日推后6个月)，绿地海口公司应支付至已完成产值的70%,2017年1月12日之前(2016年1月12日推后一年)，绿地海口公司应支付至已完成产值的95%，暂计算至2020年5月20日，绿地海口公司应支付利息4566323.27元。   三、绿地海口公司应向中冶武汉勘察院支付设计费、勘察费。在施工前双方邮件及微信沟通了《建设工程勘察合同》《建设工程设计合同》等事宜，并就签订合同达成过一致，虽然事后由于绿地海口公司原因未签订合同，但中冶武汉勘察院已实际完成勘察及设计工程，并制作了《海口绿地外滩项目基坑支护工程施工设计图》《场地岩土工程勘察报告书》。按照《工程勘察设计收费管理规定》及参照双方其他项目已签订对设计合同约定，所涉项目的设计费及勘察费价格符合市场定价规则。   四、本案并未遗漏必须参加诉讼的当事人。根据合同相对性，本案相对方为中冶武汉勘察院和绿地海口公司。对于绿地海口公司与海港城公司、绿创公司的纠纷，绿地海口公司应另案处理，一审法院并无程序错误。   中冶武汉勘察院向一审法院起诉请求：1.判令绿地海口公司向中冶武汉勘察院支付工程欠款人民币17220576.6元（计算方式（25127577.6元+650000元+443000元-9000000元）；2.判令绿地海口公司向中冶武汉勘察院支付违约金人民币2635977元及利息暂计3095132元（截2019年9月19日止），共计人民币5731109元；3.判令绿地海口公司向中冶武汉勘察院支付剩余材料损失人民币2945057.6元；4.本案的诉讼费、保全费由绿地海口公司承担。   一审法院认定事实：2015年10月1日，中冶武汉勘察院作为乙方与绿地海口公司作为甲方签订《海口外滩中心二期地块项目基坑支护及桩基工程施工合同》，约定甲方作为发包方，委托乙方承包海口外滩中心二期地块项目基坑支护及桩基工程施工合同。双方违约责任约定：7.1.1，甲方中途无正当理由单方拒绝履行合同，则应向乙方支付合同暂定总价5%的违约金，结清已完成内容款项后终止合同。7.1.2，若甲方不能按时支付工程款，以及竣工、结算后的款项，每逾期十天，按应付未付款的人民币中国人民银行同期活期存款利息向乙方支付违约金。7.2.1，乙方中途单方拒绝履行合同，则应支付甲方5%合同暂定总价的违约金，并退回余下预付工程款(如有），甲方有权解除合同。如乙方单方行为将造成或已造成甲方的损失，甲方有权要求乙方继续履行合同或追索赔偿，乙方还应对其已经施工完工的工程承担质量保修责任，且甲方有权于应向乙方支付的工程款中扣留保修金。保修金以甲方应当向乙方支付的工程款总额为基数，按本合同约定的保修金比例计算。保修期由乙方退场之日起计算。7.2.2，乙方不能按合同工期完工，每逾期一天，按合同总价的0.5%向甲方支付违约金，并承担由此造成的一切经济损失和责任。   合同签订后，中冶武汉勘察院设计制作了2本《海口绿地外滩项目基坑支护工程施工设计图》及2本《场地岩土工程勘察报告书》，并按图进场施工，施工一段时间后，工程停工，中冶武汉勘察院提交相关施工资料给绿地海口公司。2016年1月12日，绿地海口公司委托上海第一测量师事务所有限公司对中冶武汉勘察院的施工进行结算审核。2018年7月11日，上海第一测量师事务所有限公司作出《海口外滩中心二期地块项目基坑支护及桩基工程结算审核意见》，审核认定结算金额为25127577.60元。2015年12月30日，绿地海口公司向中冶武汉勘察院转账支付5000000元。2017年10月10日，绿地海口公司向中冶武汉勘察院转账支付1000000元。2017年12月29日，绿地海口公司向中冶武汉勘察院转账支付3000000元。2015年12月28日、2017年9月15日、2017年12月29日，中冶武汉勘察院分别向绿地海口公司出具收据金额为5000000元、1000000元、3000000元，该收据上均载明系绿地集团海口置业有限公司代海口绿创置业有限公司支付海口外滩中心二期地块项目基坑支护及桩基工程款。   2019年4月16日，最高人民法院作出（2019）最高法民终120号民事判决书，针对绿地海口公司与案外人霍尔果斯锐鸿股权投资有限公司，海南国升投资有限公司、海口世纪海港城置业有限公司股权转让纠纷一案作出终审判决，驳回了绿地海口公司请求海口世纪海港城置业有限公司将其持有的海口市国用（2012）第001311号《国有土地使用权证》（系本案涉案的海口外滩中心二期地块）过户至项目公司名下的诉讼请求。2019年11月29日，海南省高级人民法院作出（2019）琼执异240号执行裁定书，驳回了绿地海口公司提出的拍卖涉案土地书面异议的请求。   另查明，绿地海口公司至今未对其发包的涉案土地取得建设工程规划许可证等规划审批手续。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的涉案施工合同的效力，如合同无效，双方当事人是否存在过错；二、涉案工程的价款数额；三、中冶武汉勘察院要求绿地海口公司支付违约金及利息是否具有事实和法律依据以及计算数额是否准确；四、中冶武汉勘察院主张绿地海口公司向其支付剩余材料损失2945057.6元是否具有事实和法律依据。   关于第一个争议焦点，由于本案涉案工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反了法律强制性规定，原、绿地海口公司签订的施工合同应为无效合同。因为办理建设工程规划许可证的法定义务主体是发包方，因此导致本案合同无效的过错责任在于绿地海口公司。绿地海口公司抗辩未取得建设工程规划许可证非绿地海口公司的过错导致，而是案外人的因素，对此该院认为，绿地海口公司作为发包方与中冶武汉勘察院签订施工合同，绿地海口公司就有义务办理建设工程规划许可证，中冶武汉勘察院对绿地海口公司未办理建设工程规划许可证并无过错，至于是否因案外人因素导致绿地海口公司未办理建设工程规划许可证，系另一法律关系，不属于本案审理范围，绿地海口公司可以另行处理。综上，本案涉案施工合同无效且导致本案合同无效的过错在于绿地海口公司。   关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于工程未完工，也不存在工程经竣工验收合格可参照合同约定支付价款问题。因为中冶武汉勘察院在涉案工程中所提供的劳务和建筑材料价值已不能返还，应当折算为相应工程价款支付，经绿地海口公司自行委托上海第一测量师事务所有限公司作出海口外滩中心二期地块项目基坑支护及桩基工程结算审核意见审核金额为25127577.60元，中冶武汉勘察院据此请求绿地海口公司支付工程欠款，绿地海口公司对该数额亦无异议，该院予以支持。关于中冶武汉勘察院请求的设计费和勘察费，中冶武汉勘察院已提供其制作的《海口绿地外滩项目基坑支护工程施工设计图》及《场地岩土工程勘察报告书》原件，绿地海口公司虽不予认可，但是在该院指定期间内，也未提供其他相反证据，应视为中冶武汉勘察院已对涉案地块进行了设计及勘察，中冶武汉勘察院依据《工程勘察设计收费管理规定》并参照双方其他项目签订的勘察设计的合同约定主张设计费443000元及勘察费650000元，具有事实及法律依据，该院予以支持。综上，绿地海口公司应向中冶武汉勘察院支付的金额为26220577.6元（25127577.60+443000+650000），扣除绿地海口公司已支付的9000000元（5000000+1000000+3000000），绿地海口公司还应向中冶武汉勘察院支付17220577.6元。   关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因双方合同无效，其关于违约责任的约定对双方亦无约束力，中冶武汉勘察院依据合同约定主张违约金，该院不予支持。关于中冶武汉勘察院主张的利息损失，本案中由于绿地海口公司的原因导致合同无效，绿地海口公司应当在工程停工后及时将中冶武汉勘察院提供的劳务和建筑材料折价支付，但绿地海口公司至今未支付工程款，应对其占用中冶武汉勘察院资金期间的损失予以赔偿。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，及《最高人民法院审理关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，中冶武汉勘察院主张按照银行同期贷款利率平均值6%计算，并未超出上述规定，该院予以支持。关于利息起算时间，中冶武汉勘察院在工程停工后已将施工资料提交给绿地海口公司，且绿地海口公司已于2016年1月12日委托上海一测结算，中冶武汉勘察院从2016年1月13日开始主张资金占用利息暂计至2019年9月19日，合理有据，该院予以支持，即按照本金17220577.6元，从2016年1月13日至2019年9月19日，按照年利率6%计算利息为3805747元，中冶武汉勘察院现在仅主张3095132元，该院予以准许。   关于第四个争议焦点，关于中冶武汉勘察院请求的剩余材料损失，因双方签订的施工合同为无效合同，工程停工后，中冶武汉勘察院应及时将剩余材料迁离工地，但中冶武汉勘察院既未将剩余材料迁离工地，也未提供证据证实其将剩余材料与绿地海口公司进行了交接，对于中冶武汉勘察院主张的剩余材料是否损失，损失金额多少均无法证实，故该院不予支持。   综上所述，中冶武汉勘察院的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决如下：一、限绿地海口公司于判决生效后十日内向中冶武汉勘察院支付工程款17220576.60元；限绿地海口公司绿地集团海口置业有限公司于判决生效后十日内向中冶武汉勘察院中冶集团武汉勘察研究院有限公司支付利息3095132元；二、驳回中冶武汉勘察院的其他诉讼请求。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否遗漏诉讼参加人；二、绿地海口公司是否应向中冶武汉勘察院支付设计费及勘察费；三、一审判决认定绿地海口公司对合同无效承担过错责任是否正确；四、一审判决认定绿地海口公司应偿还的利息是否正确。对此，本院分别论述如下：   关于一审法院是否遗漏诉讼参加人的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，绿地海口公司上诉所提的海港城公司与绿创公司并非涉案合同当事人。因此，绿地海口公司关于一审法院遗漏诉讼参加人的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。   关于绿地海口公司是否应向中冶武汉勘察院支付设计费及勘察费的问题。二审听证中，中冶武汉勘察院主张其对涉案地块进行了基坑支护工程设计与岩土勘察工作，并提供了《海口绿地外滩项目基坑支护工程施工设计图》及《场地岩土工程勘察报告书》原件予以证明。绿地海口公司虽表示涉案地块的基坑支护工程设计与岩土勘察工作是由中冶武汉勘察院进行的，但因涉案项目停摆，设计和勘察工作没有完成；且根据双方以往同类型的设计与勘察合同约定，中冶武汉勘察院所主张的设计费与勘察费因项目停摆不具备结算条件。本院认为，中冶武汉勘察院对涉案地块进行了设计与勘察，制作了设计图，并按图进场施工。设计与勘察是基坑支护工程进行施工的前置条件，基坑支护工程未完工并不影响设计与勘察工作已实际完成的事实。此外，根据双方工作人员邮件及微信聊天截图显示，双方工作人员就互送合同文本及安排签字盖章达成过一致意见。虽然双方最后未签成设计与勘察合同，但中冶武汉勘察院客观上已完成涉案地块的设计与勘察工作，故绿地海口公司应向中冶武汉勘察院支付设计费与勘察费。因此，一审判决认定绿地海口公司应向中冶武汉勘察院支付设计费443000元及勘察费650000元并无不当，应予维持。   关于一审判决认定绿地海口公司对合同无效承担过错责任是否正确的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，办理建设工程规划许可证的法定义务主体是建设单位。本案中，绿地海口公司作为发包人，有义务办理涉案工程的建设工程规划许可证。根据已查明的事实，中冶武汉勘察院对未办理建设工程规划许可证并无过错。至于绿地海口公司主张的案外人因素，系另一法律关系，绿地海口公司以此为由主张其对涉案项目未能办理建设工程规划许可证不存在过错，理据不足，故绿地海口公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于一审判决认定绿地海口公司应偿还的利息是否正确的问题。根据民事诉讼法的规定，人民法院应当围绕当事人的起诉请求进行审理。本案中，中冶武汉勘察院提交起诉状内诉讼请求及事实与理由部分均未提及其主张利息的具体截止时间。一审期间，中冶武汉勘察院亦未向一审法院明示过其主张利息的具体截止时间。因此，一审法院根据中冶武汉勘察院的诉请范围进行判决，并无不当。至于2019年9月19日之后的利息，中冶武汉勘察院可另行主张。   综上所述，中冶武汉勘察院与绿地海口公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费214614.31元，由中冶集团武汉勘察院有限公司负担43330.59元；由绿地集团海口置业有限公司负担171283.72元。   本判决为终审判决。   审判长 林倩影   审判员 张 爽   审判员 冯 坤      二〇二〇年九月二十一日   法官助理 李文健   书记员 王俊杰   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。