广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8699号上诉人（原审原告、反诉被告）：关宗挺，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：张君仪，广东盈趣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谭耀成，男，汉族，住广东省佛山市。委托诉讼代理人：康西亚，广东的信律师事务所律师。上诉人关宗挺因与被上诉人谭耀成建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法南民初字第857号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人关宗挺上诉请求:1.撤销一审判决第二项、第三项；2.二审法院将本案发回重审或依法改判关宗挺无须向谭耀成支付工程款3442388.47元，谭耀成应向关宗挺赔偿经济损失4471461.56；3.谭耀成承担诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、经鉴定，案涉已施工工程存在偷工减料、减工序，未按审批图纸要求进行施工建设等严重质量问题，谭耀成应向关宗挺赔偿修复费用及损失。关宗挺在一审中向原审法院申请对工程修复费用及损失予以评估造价鉴定，但原审法院未对该修复费用进行造价鉴定，即未对因案涉工程质量问题产生的修复费用及赔偿的基本事实进行实质审查，属于基本事实认定不清，应当发回原审法院重审或在二审中查清该修复费用及赔偿的基本事实后改判。二、因案涉已施工工程存在严重质量问题，谭耀成请求支付工程价款的诉讼请求应予以驳回，原审判决第二项属于适用法律错误，应当予以撤销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，合同无效，工程竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。原审判判决认定案涉施工合同无效后，却无视案涉工程存在质量问题、验收不合格的事实，仍支持谭耀成支付工程款的请求属于适用法律错误，应当不予支持。三、因谭耀成延迟竣工对关宗挺造成巨大的经济损失，包括迟延竣工期间关宗挺的租金收益损失应当由谭耀成赔偿承担。原审判决对于关宗挺的租金收益损失部分的事实未进行审查，应当查清事实。四、关宗挺就案涉工程支付税金376927元及管理费68561.85元，关宗挺就案涉工程已支付3915488.85元工程款，原审判决仅认定关宗挺支付3470000元工程款属于认定事实不清，应当予以核实更正。五、关宗挺与谭耀成已约定案涉工程总价按固定价计算，总价为6058891元。原审法院认定合同未约定工程总价，属于认定事实不清，应当予以查清。原审法院未按合同约定结算已施工工程属于适用法律错误，应当予以更正。六、原审鉴定机构作出的《工程造价报告书》的编制依据不符合鉴定要求和目的，该报告书不具备真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据。谭耀成无任何施工资质，未能提供任何有关工程的税务发票。案涉工程合同无效，报告书应剔除利润、安全文明施工费482737.36元及税金228133.61元等不合理费用项目，原审判决依据报告书认定谭耀成已施工部分的工程款为6912388.47元，属于基本事实不清，该基本事实与本案判决结果有直接关联，应当参照双方合同约定价格确定案涉已施工部分的工程造价。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判。被上诉人谭耀成答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予维持。关宗挺的上诉主张理据不足，请求二审法院予以驳回。关宗挺向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认关宗挺与谭耀成签订的《建筑工程承包合同》无效；2.判令谭耀成赔偿关宗挺经济损失4471461.56元(关宗挺在诉讼中明确按工程款的日千分之五计)；3.判令案件诉讼费用、鉴定费由谭耀成承担。谭耀成向一审法院提出反诉请求：1.确认解除与关宗挺所签订的《建筑工程承包合同》；2.判令关宗挺向谭耀成支付拖欠工程款4294555.34元（计算公式：8820136.69-450515.16-655066.19-3420000=4294555.34元）；3.判令关宗挺向谭耀成支付因拖延付款、变更施工图导致工期拖延、停工给造成的270000的直接损失；4.诉讼费由关宗挺承担。一审法院查明：2011年5月13日，关宗挺、谭耀成签订《建筑工程承包合同》，约定谭耀成承建关宗挺位于佛山市三水区的厂房车间（2间）、办公楼（1座）、宿舍楼（1座）工程。工程施工范围：按图纸要求施工，按建筑投影，实尺量度计算。工程款项结算方式：工程在建筑期内按工程进度支付总工程款50%，余款50%在工程验收之日起9个月内付清。但该合同未约定工程总价。施工工期为自2011年5月15日开工至2011年9月15日（计4个月）竣工交付验收，如工程施工延期，每日扣总工程款千分之五。合同签订后，谭耀成进行施工，至今尚未全部完工。工程质量经司法鉴定，多处没有完工，存在一些问题，但对工程结构的安全性和使用性没有影响。再经司法评估鉴定，谭耀成己施工部分的工程造价总计为6912388.47元。关宗挺己向谭耀成支付工程款3470000元。关宗挺主张己代谭耀成垫付税金一事,谭耀成不认可,也无约定由关宗挺代付,关宗挺提供的收据和发票上显示,付款方既不是关宗挺也不是谭耀成,故不能证实关宗挺代谭耀成付税金一事,法院对此不予认定。一审法院认为，案涉纠纷系建设工程合同纠纷。因谭耀成没有相应建筑施工资质，关宗挺、谭耀成所签《建筑工程承包合同》无效。合同无效后的处理。谭耀成己施工部分的工程款经司法鉴定总计6912388.47元，减去关宗挺己支付工程款3470000元，剩余3442388.47元，应该支付。谭耀成还要求赔偿损失，因谭耀成无证据证实遭受到直接损失，法院对此不予支持。关于关宗挺对按工程款日千分五损失的请求。因合同无效，应适用缔约过失责任，保护是信赖利益，而非期待利益。信赖利益是信赖合同成立而投入的利益，不包括间接损失。关宗挺主张延期竣工按合同约定以工程款日千分五计算的损失，属合同有效而因谭耀成违约的期待利益，而非信赖利益，不属本案合同无效的缔约过失责任内容,合同无效后不存在违约责任。而且法院对合同无效口头进行释明后,关宗挺仍坚持按约定计算损失。故关宗挺上述损失赔偿的请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定的规定，判决如下：一、确认关宗挺与谭耀成于2011年5月13日签订的《建筑工程承包合同》无效；二、关宗挺于判决发生法律效力之日起十日内向谭耀成支付工程款3442388.47元；三、驳回关宗挺的诉讼请求；四、谭耀成其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费21286元（关宗挺已预交），由关宗挺负担；反诉受理费43316元（谭耀成已预交），由关宗挺负担32487元、谭耀成负担10829元；鉴定费326000元（关宗挺已预交）,由关宗挺负担244500元，谭耀成负担81500元。二审期间，关宗挺向本院提交了以下证据材料：证据1.佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司企业机读档案登记资料；证据2.编号为440621201307120201-2、440621201107190101-3的建设工程施工许可证两本；证据3.佛山市三水区白某建筑工程公司企业信用信息公司系统资料，广东省地方税收通用发票（电子）发票联3张；以上证据拟证明关宗挺代为支付了案涉工程的税金及管理费，该款项应计算至关宗挺已向谭耀成支付的工程款数额中。谭耀成对证据1的真实性没有异议，对证据2的真实性没有异议，但认为建设工程施工许可证上记载的造价不能作为工程实际的结算依据，对证据3的真实性不予确认，税金和挂靠费是谭耀成应向佛山市三水区白某建筑工程公司支付的，由关宗挺支付不合常理，亦不予认可，不清楚关宗挺为何支付该笔费用。关于上述证据的认证意见，本院将在本院认为部分详细论述。二审期间，关宗挺申请就车间一、车间二新增的质量问题（包括地面开裂裂缝、地面整体下沉、承重柱开裂裂缝和外墙饰面砖空鼓）申请补充鉴定，申请对案涉工程全部质量问题的修复方案及修复造价进行鉴定，本院依法委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，并就鉴定结论组织双方当事人进行质证。上述鉴定结论系本院依法委托鉴定机构依法定程序作出，未有相反证据证明上述鉴定结论存在明显不合理，本院对上述鉴定结论予以采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，广东安固建筑工程质量司法鉴定所于2018年5月18日出具编号为GDAG18002的《佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司房屋司法鉴定意见书》，显示案涉工程车间一、车间二存在地面开裂、柱开裂、外墙饰面空鼓的质量问题，不符合工程施工质量验收规范的要求。广州华土建筑工程技术有限公司就案涉工程的质量问题出具了修复方案，广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2020年5月21日出具《佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司房屋修复工程造价鉴定报告》，显示鉴定造价之一为4269895.62元，鉴定造价之二（争议一）135941.84元，其中争议一造价的具体原因为：1.关于《佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司房屋修复工程（宿舍楼、办公楼）》设计施工图中注明的根据鉴定报告结论及现场实地勘察，楼板网状开裂，裂缝长度无法准确测量，施工时以现场实际工程量为准，本鉴定报告中楼板裂缝的工程量按《佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司房屋质量鉴定报告》工程编号：GDAG15024计算，列入争议一中；2.关于《佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司房屋修复工程（车间一、车间二）》设计施工图中注明的对未切缝位置裂缝采用高压灌浆改性环氧浆液封闭处理，裂缝具体位置及数量需结合鉴定报告及现场实际进行施工及工程量统计，本鉴定报告中楼板裂缝的工程量按《佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司房屋质量鉴定报告》工程编号：GDAG18002计算，列入争议一中；3.关于拆除工程中的废料外运的运距没有明确说明，本鉴定报告按5km计取，列入争议一中。本院认为，本案二审的争议焦点为谭耀成应否向关宗挺支付经济损失及关宗挺应否向谭耀成支付工程款。本案中，谭耀成为未取得建筑施工企业资质的个人，其与关宗挺签订的《建筑工程承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉工程未竣工验收合格，已完工工程量经鉴定造价为6912388.47元，谭耀成已确认收取工程款3470000元，则关宗挺仍欠付谭耀成工程款3442388.47元。关宗挺主张其代为垫付的税金376927元及管理费68561.85元应计入已付工程款中，但双方在《建筑工程承包合同》中并未约定税金和管理费的承担方式，关宗挺亦未举证证明系受谭耀成的委托代为垫付税金和管理费，其主张将上述款项计入已付工程款理据不足，本院依法不予支持。虽关宗挺欠付谭耀成工程款3442388.47元未付，但上述工程经鉴定存在质量问题，对案涉工程的质量问题所产生的修复费用，关宗挺有权请求谭耀成承担。修复费用鉴定结论中列入争议项的第1.2项系根据《佛山市灏丰达五金塑料制品有限公司房屋质量鉴定报告》作出，第3项的废料外运距离按5km计算亦为合理，故鉴定报告中的争议项均为修复中应产生的费用，本院对列为争议一的修复费用予以确认，经计算上述修复费用总计为4405837.46元（4269895.62元＋135941.84元），上述费用可与关宗挺欠付谭耀成工程款予以抵扣，抵扣后关宗挺无需向谭耀成支付工程款，对于超过部分的修复费用损失963448.99元（4405837.46元-3442388.47元），由于关宗挺在一审中诉请的为谭耀成拖延工期所造成的经济损失，并非因质量问题所造成的修复费用的损失，故关于超过部分工程款金额部分的修复费用损失963448.99元，不在本案审理范围内，关宗挺可另案起诉主张权利。关宗挺主张谭耀成赔偿因逾期完工造成的其他损失无证据证明，本院依法不予支持。综上所述，关宗挺的上诉主张部分有理，对有理部分本院依法予以支持。本案由于出现新证据而改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法南民初字第857号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法南民初字第857号民事判决第二项、第四项；三、驳回谭耀成的全部反诉请求。一审本诉受理费21286元，由关宗挺负担；一审反诉受理费43316元，由谭耀成负担；一审鉴定费326000元，由关宗挺负担88000元，由谭耀成负担238000元。二审案件受理费67197元，由关宗挺负担37968元，由谭耀成负担29229元；二审补充质量鉴定检测费30000元、修复方案设计费162332.4元、修复造价鉴定费124800元及现场勘察费2560元，合计319692.4元，由谭耀成负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇二〇年九月十四日书记员  黄结仪