江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2348号上诉人（原审原告）：赣州市华振房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区姚府里**。法定代表人：黄玉梅，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高佳福，江西正制律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅芳滨，男，1957年7月5日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系该公司员工。上诉人（原审被告）：易建民，男，汉族，1971年4月14日生，住江西省赣州市于都县。被上诉人（原审被告）：赣州汇丰建设工程有限公司，，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区金星路**法定代表人：俞明川，系该公司执行董事兼总经理。上诉人赣州市华振房地产开发有限公司（以下简称华振公司）与上诉人易建民、被上诉人赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，因华振公司与易建民均不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初2715号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月16日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华振公司上诉请求：1、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2017)赣0702民初字2715号《民事判决书》第一、二、三、四项判决；2、判令易建民、汇丰公司返还工程款138913.10元、支付华振公司垫付的监理费用75000元；3、本案一、二审及发回重审诉讼费用由易建民、汇丰公司承担。事实与理由：一、一审判决未支持华振公司要求返还138913.10元工程款的请求属认定事实不清。针对判决书所附“玛尔沃商住楼工程款支付相关证据的认定表4”中的138913.10元相应款项，一审法院认为系华振公司向案外人支付的款项，又没有其他证据佐证是用于玛尔沃商住楼工程，因而不认定为支付的工程款。但华振公司认为，该款应认定为工程款依据充足：1、上述费用均有支付凭据原件证据支撑，有些凭据上还注明了玛尔沃工程所用或有相对应的地址；2、从款项支付的时间看，均发生在玛尔沃工程竣工验收之前；3、以上绝大部分为零星扫尾和交验前的维护工程款，并且汇丰公司副总经理的刘惟昌已出庭证实为必要款项；4、“表4”中序号9(Z45),代支付劳动保障代理费，依照规定应由提供劳务一方（及两被告）向劳动行政部门缴付，但工程初始阶段因被告资金困难，原告应邀代为支付了，该款无疑应当予以返还。二、一审法院未判决易建民、汇丰公司返还华振公司垫付的75000元监理工资款依据不足。1、易建民出具了承担延期监理费的承诺书；2、华振公司与监理单位签订了监理合同，且监理人员依约全程履行了监理职责；3、上诉人依照合同支付了监理人员工资，并支付了延期交付的超期工资，因延期交付是易建民、汇丰公司造成的，因而应由易建民、汇丰公司承担，返还给华振公司。易建民口头答辩称，对华振公司提出要维持原判，我不同意。一审中已经认可了此项费用非我应支付的费用，在玛尔沃施工过程中我已经为华振公司承接了教学楼，此工程款是上诉人两项的工程款。华振公司要求我支付75000元监理费，一审认定其事实不足。汇丰公司未发表答辩意见。易建民上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判易建民不承担返还华振公司工程款482402.85元及利息暂计13万和支付逾期交房违约金162557.94元的责任；2.判令华振公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定本案基本事实不清，仅凭《工程造价司法鉴定征求意见书》和华振公司单方的主张，且未根据案涉工程实际情况及在未查清本案事实的基础上错误确认本案工程款及华振公司超付工程款。易建民认为，原审判决确认玛尔沃商住楼的工程总造价为8285948.15元及华振公司已支付的工程款金额为8918351元错误，实际上玛尔沃商住楼的工程总造价为10450910.03元，且华振公司并未超付工程款。1、易建民认为原审法院据以确认玛尔沃商住楼工程总造价的《工程造价司法鉴定征求意见书》第五条分析说明中对工程款计算标准存在错误。（1）在鉴定报告第五条分析说明中，明确了工程设计有变更，易建民按第二版施工图纸进行施工，本案工程款计算应按合同约定的调整方法，即设计变更及签证增加的工程量按江西省2004年工程预算定额及相应的费用定额满费计取后下浮8%,材料价格执行施工期赣州市造价站公布的信息价中限的加权平均价格，人工费调整按现有文件执行，计算公式为：执行04定额满费价格×(1-8%)+(人工费调差+市场材料价差+签证价格）×(1+实际缴纳税率）,故工程设计及签证变更后的工程款应按此条款执行计算。但鉴定书的材料价差是按市场价而非合同约定的造价站公布的信息价。（2）鉴定报告第五条第四项中明确了对2011年7月1日以后的签证部分所涉及的人工工日单价作出调整，但此处少算了工程款。（3）鉴定报告第五条第四项中扣除的部分工程款易建民不予认可，该部分工程系易建民按期施工且已经验收合格，华振公司扣除该款项于事实不符。2、关于《工程结算审核意见征询函》的问题，华振公司认为汇丰公司未在2013年1月14日前将意见返回华振公司，因而视汇丰公司认可该工程核算结果，易建民认为华振公司该主张于事实不符。华振公司在2012年9月10日向汇丰公司第一次出具《工程结算审核意见征询函》，汇丰公司于2012年9月19日向华振公司回复有不同意见，认为工程总造价为10450910.03元，要求双方重新核对。华振公司一直没有回复汇丰公司，直到2013年1月4日华振公司才再次发函汇丰公司，但此时与第一次审核意见相差108天，华振公司没有在合同约定的29天内给出结果，故汇丰公司认为华振公司已认可其送审工程总造价10450910.03元，并且华振公司已于2012年10月30日支付了第一笔工程款98万元。因此，汇丰公司与华振公司均认可玛尔沃商住楼工程总造价为10450910.03元，华振公司并未超付工程款，反而还欠付工程款。3、易建民认为原审判决对玛尔沃商住楼工程款支付相关证据的认定存在错误，附表中华振公司所支付的款项并非全部用来支付玛尔沃商住楼的工程款，华振公司并未超付工程款。（1）判决书附表2中第9、10、11项代支付罗胜的款项并非用于玛尔沃商住楼工程款，且罗胜已就该事实在原审庭审中说明。（2）判决书附表1中第21项及附表2中第8项中众兴建行支付工程款，该款项系赣四中教学楼施工费，并非用于玛尔沃商住楼工程款，对此易建民不予认可。（3）判决书附表2第15、19项系代付防火门款及代付护栏工程款，并非用于玛尔沃商住楼项目，且收款人廖东方系华振公司驻工地代表，对此易建民不予认可。（4）判决书附表1第27项代付外墙保温工程款系华振公司决定增加，不属于易建民承建的玛尔沃商住楼项目，为此易建民不予认可。（5）判决书附表2中第4、5、6项，易建民只写了领条，并未实际收到款项，易建民对此不予认可。二、原审判决认定本案基本事实不清，错误认定易建民延误工期，从而错误判决易建民承担逾期交房违约金，易建民认为玛尔沃商住楼项目工期延误系华振公司原因，易建民不应承担逾期交房违约金，具体理由如下：1、易建民按照施工合同约定的施工日期开工，但因华振公司未按照合同约定提供适合的施工场地，场地不符合施工条件，后续的场地清理工作还是易建民进行的，为此造成的工期延误3个月应当顺延。2、虽然协议约定工程于2010年12月30日竣工，且2010年11月6日易建民与华振公司签订了《补充协议书》，约定工期为10个月。但因施工期间，华振公司多次无故更改设计图纸，导致施工任务加重、工人的工作量明显增加，从而导致工期延误。并且政府相关部门亦出具了非易建民原因造成的停工报告，由此可以证明工期延误并非易建民原因，为此易建民不承担逾期交房违约金。三、华振公司的部分工资27715000元相应的税款，华振公司未支付给易建民，易建民是代华振公司缴纳的，还有2%管理费也是易建民代华振公司缴纳的，由于是易建民垫付税款和管理费，要求华振公司退还。关于30万元保证金，华振公司只退还了15万元，剩余15万元应立即退还给易建民，并按贷款利息的四倍收取利息。华振公司口头答辩称，1、易建民上诉理由第一项，我方认为该项陈述的理由和事实属于双方诉讼过程中鉴定事项的内容，该司法鉴定是在一审法院的主持下经过双方同意选取鉴定机构，在此前提下作出的鉴定结论，该鉴定结论应当是科学合理、程序合法，鉴定结论得出的数据也为一审法院采信，上诉人易建民没有其他证据的情形下无权将该鉴定结论推翻，请二审法院采信一审法院鉴定结果；2、易建民上诉理由第二项关于延误工期问题，要求承担逾期交房违约金，我方一审提交了充足证据，且一审法院予以了采信，易建民提出不承担逾期交房违约金没有法律依据，没有事实依据，请求二审法院驳回易建民的上诉请求；3、易建民提出的补充上诉意见，首先，关于2771500元的税款问题，该款项的税款缴纳不属于本案审理范围，如果易建民认为我方需要承担，易建民应提供合同或者法律依据另行起诉，不能在本案中处理。其次，关于30万元保证金问题，在一审法院审理过程中已经查明了，双方经过了多次对账，都有对账记录，有双方签名，易建民提出的这些请求和上诉理由无事实与法律依据，请法院驳回。我方不欠易建民任何款项，反而易建民欠一审法院判决部分及我方上诉增加部分款项。华振公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同返还原告超额支付的工程款1069274.15元及2倍银行利息221963.74元（计算至起诉之日，此后利息继续计算，利随本清）；2、判令二被告共同承担逾期交房违约金162557.94元、拖欠的监理费用75000元及银行利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月30日，原告华振公司与被告汇丰公司签订《建设工程施工合同》，约定：原告将位于赣州市章贡区的玛尔沃商住楼工程交由被告汇丰公司施工，开工日期为2009年11月30日(以开工报告为准)，竣工日期为2010年12月30日，合同价款约6793830元。发包人应在开工前一周完成水通、电通、路通、平整场地工作；双方约定的工程款支付的方式和时间为基础完成后支付已完成工程量的70%，以后每完成一层主体支付已完成工程量的70%，进入装修及安装按层进度的70%支付工程款，工程竣工验收付至合同价的90%，工程结算审计完成后付至结算价的97%，剩余3％作为工程保修金，竣工验收合格后一年无质量问题退回70%，满两年退回30%。结算为工程结算资料送交原告后28天内须提出意见或确认，收到被告汇丰公司返回意见后15天内确认，否则视为认可汇丰公司提交的结算。因被告汇丰公司自身原因造成工期延误的，每延期一天罚款1000元，限额为合同价格的2%。2010年8月20日，被告汇丰公司与被告易建民签订《赣州汇丰建设工程有限公司项目责任承包合同》，约定：被告汇丰公司将玛尔沃商住楼工程交由被告易建民施工。2010年11月6日，原告与被告汇丰公司签订《补充协议书》，约定：设计施工图纸的土建装饰安装工程每平方900元(包工包料)，结算方式为以双方鉴证认定的结算书为准。2010年7月26日，被告易建民向原告出具《承诺书》，载明：关于新签订监理费用一事，按监理合同在2010年7月份起，工期10个月，终止甲方费用，如延期所发生的费用(10个月后的费用)由我方全部承担(注：每月5000元整)。2010年11月22日，被告汇丰公司出具《施工方承诺书》，承诺：交房时间延期至2011年6月30日，并约定了交房验收的内容。2012年6月10日，傅芳滨代表原告华振公司，被告易建民以汇丰公司名义共同签订《补充协议书》，对本案争议工程有关竣工验收事项作了约定。2012年8月8日，玛尔沃商住楼工程进行了竣工验收,2012年10月9日，本案争议工程取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2012年9月10日，原告向被告汇丰公司出具《工程结算审核初审意见征询函》，内容为：“我公司对玛尔沃商住楼的工程结算进行了审核，现将初审情况呈送给你们，该工程送审造价10450910.03元，初审核定造价7718031.98元，初审核减造价2732878.05元。请及时组织人员予以核对，并于2012年9月27日前将意见返回我公司。”被告汇丰公司于2012年9月17日向原告返回意见：“对贵方玛尔沃商住楼结构的初审结果，我方有不同意见，如对初审市场价格的取定、签证部分的否定等，所以我方对初审结果存在较大的异议，要求双方重新进行细致核对，调整审核结果。”2013年1月4日，原告再次向被告汇丰公司发出《工程结算审核意见征询函》，内容为：“我公司对玛尔沃商住楼的工程结算进行了审核，并已将初审情况呈送给你们，你单位已派人员对初审情况进行了核对，现将初审核对后的审核情况呈送给你们，该工程送审造价10606860.17元，审核核对后的核定造价8127896.95元，审核核对后的核减造价2478963.22元。现再次将审核结果发此征询函给你公司，请你公司及时对该审核结果予以确认，若对该结果还存在任何意见请及时提出具体详细说明，于2013年1月14日前将意见返回我公司，并组织人员予以核对；若你公司未在2013年1月14日前将意见返回我公司，则视你公司对该结果已认可，按此结果进行结算。”被告汇丰公司于2013年1月5日签收该份函件，未作出回复。2014年6月24日，原告以超额支付工程款为由诉至一审法院，要求依法处理。诉讼过程中，原告华振公司申请对被告汇丰公司承建的坐落于赣州市章贡区大公路玛尔沃商住楼的工程造价进行鉴定，一审法院委托赣州华昇工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，2019年3月19日，赣州华昇工程造价咨询有限公司出具了《玛尔沃商住楼工程造价司法鉴定意见书》（赣华司造鉴字[2019]第01号），鉴定意见为根据现有资料，玛尔沃商住楼的工程总造价为8285948.15元。原告支付鉴定费100000元。另查明：被告就本案争议工程向原告缴纳了项目保证金30万元，原告已向被告退还项目保证金15万元。一审法院认为，原告与被告汇丰公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应依合同约定履行义务。被告汇丰公司与被告易建民以项目承包的方式将本案争议工程交由没有资质的被告易建民组织施工不合法，但不影响被告易建民根据合同约定要求原告支付工程款，被告易建民对于返还工程款、支付违约金等亦应承担共同责任。被告易建民在案涉工程中的相关行为亦应认定为被告汇丰公司的行为。关于原告是否超额支付工程款给被告的问题，第一、经一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，玛尔沃商住楼的工程总造价为8285948.15元；第二、原告向一审法院提供了玛尔沃商住楼工程款支付的相关证据金额累计12118671.1元，可依法认定原告已向被告支付的工程款金额为8918351其中：原、被告均无异议的工程款支付金额为4778129元。被告虽提出异议，但经审查分别有以下几种情况，一审法院予以认定的工程款支付金额为4140222元，1、有向被告汇丰公司、易建民的银行转账凭证的款项（因案外人赣州众兴物业管理有限公司曾有多笔向被告汇丰公司、易建民的转款，且大部分金额被告汇丰公司、易建民予以认可，故一审法院将付款人为赣州众兴物业管理有限公司的银行转账凭证认定为原告向被告汇丰公司、易建民转款）；2、被告易建民出具了收条或领条的款项；3、案外人出具了收条或领条，有相关协议或直接在收条、领条上注明亦或有相应证人证言予以佐证用于玛尔沃商住楼的款项。原、被告在庭审中均认可不属于本案工程款支付的金额为3061407元（包括过账、退保证金、三通一平费用或涉其他工程等款项）。因系原告向案外人支付的款项，又没有其他证据佐证是用于玛尔沃商住楼工程，一审法院不予认定为工程款支付的金额为138913.1元；（上述工程款支付的认定详见附表：《玛尔沃商住楼工程款支付相关证据的认定》）第三、被告汇丰公司、易建民提出向原告缴纳了项目保证金30万元，原告仅退还了15万元，未退还的保证金应予以抵扣工程款，原告虽在庭审中提出被告缴纳的30万元保证金已在支付的工程款金额中剔除了，但根据原告提供的证据，原告仅向被告退还了保证金15万元，该15万元系原、被告均认可不属于本案工程款支付的金额，确实已剔除，但仍有15万元保证金原告没有提交证据证明退还给了被告，故应当予以抵扣工程款15万元。综上，原告支付给被告的工程款金额已超出工程总造价，超出的金额为8918351元-150000元-8285948.15元=482402.85元。对于超额支付的工程款，原告有权要求被告返还。另关于返还工程款的利息问题，原告主张被告自起诉之日起按2倍银行利率支付返还工程款的利息直至返还全部款项日止，一审法院酌定自2014年6月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至返还全部款项日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。关于逾期交房违约金的问题，原、被告均认可双方约定的交房时间为2011年6月30日，原、被告双方也认可案涉工程的竣工时间为2012年8月8日，即交房逾期的时间为2011年6月30日至2012年8月8日。虽然被告辩称系原告原因导致逾期交房，但未提交相应的证据予以证明，一审法院不予采信该抗辩。原、被告双方约定被告汇丰公司自身原因造成工期延误的，每延期一天罚款1000元，限额为合同价格的2%，故原告有权主张按工程造价的2%主张违约金（8285948.15元×2%=165718.96元），原告仅主张162557.94元未超出合同约定，应予以支持。被告辩称合同价格应以签订《建设工程施工合同》时约定的合同价款确定，一审法院认为，签订合同时约定的合同价款是约6793830元，并非最终的合同价款，合同价款应以最终的工程造价确定，对被告的该抗辩，一审法院不予采纳。关于原告主张的监理费用问题，虽然被告易建民曾向原告出具《承诺书》，承诺如延期所发生的监理费用(2010年7月份之10个月后的监理费用)由其按每月5000元全部承担，但该监理费用系由监理方收取，并非原告应收取的费用，原告未向一审法院提供监理合同及原告已实际支付监理费用的数额，无法确定该项支出是否存在，故原告的该项主张不应支持。综上所述，原告要求二被告返还工程款及支付利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持；原告要求二被告承担逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以支持；原告要求二被告支付拖欠的监理费用及银行利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告赣州汇丰建设工程有限公司返还原告赣州市华振房地产开发有限公司工程款482402.85元；二、由被告赣州汇丰建设工程有限公司向原告赣州市华振房地产开发有限公司支付应返还工程款的利息（以482402.85元为基数，自2014年6月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至返还全部款项日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算，利随本清）；三、由被告赣州汇丰建设工程有限公司向原告赣州市华振房地产开发有限公司支付逾期交房违约金162557.94元；四、被告易建民对被告赣州汇丰建设工程有限公司的上述第一、二、三项给付义务承担共同还款责任；五、驳回原告赣州市华振房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18559元，鉴定费100000元，合计118559元，由被告赣州汇丰建设工程有限公司、易建民负担。二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、关于一审认定的本案工程造价金额是否妥当？2、华振公司已付款金额如何认定？3、一审判决上诉人易建民承担逾期交房违约金是否妥当？4、上诉人易建民应否支付75000元的监理费用？关于一审认定的本案工程造价金额是否妥当的问题。上诉人易建民主张材料价差应按照造价站公布的信息价计算、2011年7月1日以后的人工工日单价没有做出调整，对此，本院认为，上诉人易建民并未提交充分的调差的依据和材料，不足以推翻本案造价鉴定结论，其该项上诉理由不成立。上诉人易建民对鉴定报告第五条第四项扣除的部分工程款不予认可。对此，本院认为，鉴定机构已在分析说明中列明扣除该部分工程款的理由，上诉人易建民未提交充分证据证实该部分工程系其施工完成，故其主张该部分工程款不应被扣除的理据不充分。上诉人易建民认为本案工程造价应为10450910.03元。对此，本院认为，上诉人华振公司与被上诉人汇丰公司的合同虽约定“收到乙方（汇丰公司）返回意见后15天内确认，否则视为认可乙方提交的结算。”但本案中，从华振公司和汇丰公司的往来函件可知，华振公司与汇丰公司并未就本案工程造价达成一致意见，华振公司仍对案涉工程造价存在异议，且本案一审已经委托了司法鉴定。在此情况下，上诉人易建民主张工程价款为10450910.03元，该主张仍是其单方主张。一审法院通过鉴定程序，确定本案案涉工程价款，该处理并无不当。关于华振公司已付款金额如何认定的问题。上诉人易建民认为，一审法院附表2中的第9、10、11项，附表1中第21项、附表2中第8项，附表2中第15、19项，附表1中第27项，附表2中第4、5、6项不应作为已付款计入。上诉人华振公司认为，一审并未支持附表4中其代付的138913.10元款项系事实认定不清。对此，本院评判如下：对附表2中第4、5、6项，二审中，华振公司补充提交了该领条对应的转账凭证，虽然第6项中的转账凭证为914000元，但华振公司提交了其6万元的取款凭证，结合易建民手写的领条，本院对附表2中4、5、6项款项华振公司已经代付的事实予以认定。对附表2中第9、10、11项支付给罗胜的款项，上诉人易建民认为不属于本案案涉工程款，但罗胜所写的领条中均反映为玛尔沃商住楼工程，故本院对该笔代付款予以认定。对附表1第21项和附表2第8项，华振公司提供了转账凭证，上诉人易建民也认可该部分款项收到，其主张该部分系赣四中的工程项目，但并未提交充分证据证实，故本院认定该笔款项系华振公司的代付款项。对附表2第15、19项，附表1中第27项，该款项凭证上写明了玛尔沃工程或有易建民签字，故本院对该款项属于华振公司的代付款项予以认定。对于附表4中上诉人华振公司提交购货单据2012年12月1日的360元、华振公司支付给熊天宝、罗世飞的款项、华振公司支付给赣宏建材混凝土款项，该款项均由华振公司直接支付，并未经过易建民的同意或者有易建民签字或确认，其主张的代付款依据并不充分，一审法院未认定该部分代付款项并无不当。对于其他款项不足以反映系该工程发生的款项，也没有易建民的同意或者签字，一审法院未予认定并无不当。关于一审判决上诉人易建民承担逾期交房违约金是否妥当的问题。易建民主张工期延误主要是因为上诉人华振公司提供的场地不符合施工条件、多次更改设计图纸等，但上诉人易建民提交的证据并不足以证实该事实，也并未提交相应的工期延误的签证单和相关工期顺延的往来函件，其该抗辩理由理据不充分，一审法院未予支持并无明显不当。关于易建民、汇丰公司应否支付75000元的监理费用的问题。上诉人华振公司主张该笔代付费用的主要依据为上诉人易建民出具的承诺书，但庭审中，上诉人华振公司并未提交充分证据证明其代付了该笔款项，故一审法院未支持该笔代付款并无不当。综上所述，上诉人华振公司和上诉人易建民的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16059元，由上诉人赣州市华振房地产开发有限公司负担4509元，上诉人易建民负担11550元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年九月十四日代理书记员  陈明轩代理书记员  雷 娜