广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8601号上诉人（原审被告）：黄少争，男。上诉人（原审被告）：李宁，女。上诉人（原审被告）：李冲，男。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘海舟，广东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵明，男。委托诉讼代理人：张灵利，广东惟谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张吉生，广东惟谦律师事务所律师。原审第三人：深圳市韶明集装箱运输有限公司。住所地：广东省深圳市盐田区盐田港天利明园东1001、1003。统一社会信用代码：91440300748871834N。法定代表人：黄少争，该公司执行董事。上诉人黄少争、李宁、李冲因与被上诉人赵明、第三人深圳市韶明集装箱运输有限公司（以下简称韶明公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初1458号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄少争、李宁、李冲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回赵明的全部诉讼请求；2、本案的一切诉讼费用由赵明承担。事实与理由是：一、关于赵明是否具有主体资格的问题，根据法律规定，赵明提起本案诉讼需通过前置程序即提出书面请求，如请求遭到监事、董事会、执行董事拒绝或收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，方可直接向人民法院提起诉讼。但赵明未向监事、董事会、执行董事提出书面请求，在其为韶明公司法人期间利用职务上的便利以其个人和韶明公司名义向法院提起诉讼，韶明公司的意思表示并非真实、有效，且不提起诉讼也不会使公司的利益受到难以弥补的损害，即不存在除外情形，故一审法院不应免除赵明提起诉讼的前置程序。二、关于一审认定的黄少争、李宁、李冲损害公司利益的问题。（一）关于2013年12月20日李冲从韶明公司取得的698170元，2014年4月1日黄少争从韶明公司取得的355520元，2014年10月9日李冲从韶明公司取得的100000元，2015年2月6日李冲从韶明公司取得的30000元，一审以分红方案未经赵明制定，也未经股东会同意，同时未从税后利润中提取法定公积金、法定公益金，故该取得程序不符合韶明公司章程和法律规定，即裁决黄少争、李宁、李冲向韶明公司返还，属认定事实有误。1、李冲从韶明公司取得的698170元。（1）根据赵明庭审所述，现金账户由其个人掌控。且李冲出具收据的时间并非实际收到款项的时间，平时领取、借支一定款项后，后期与赵明对账并出具总的收据。如赵明对其转账55万元不予认可，那其需证实该698170元是如何支付至李冲，不可能全部是现金支付，这与正常的交易习惯不符。（2）从李冲提交的银行交易明细可以看出，李冲在收到55万元后立刻将该款转至银行指定账户，进行资金监管并用于购房，这与赵明提交的证据所记载内容相一致。（3）该698170元是从李冲应分配的股利中支取，即李冲在2013年应分配的股利为765864.52元，扣减其预支的股利后，尚余应分配股利405386.22元，从前述可知，李冲并未侵占公司资产，而是预支了其应分配的股利，并进行扣减，未重复提取。故李冲支取的该698170元系从时任的执行董事赵明个人账户中转账支付，应视为其已制定了利润分配的方案，亦视为股东会同意该分配方案；同时，在提取该款项后，韶明公司账面现金余额为4292680.52元，而当时公司的注册资本为300万元，根据法律规定并结合本案，即韶明公司无须再提取法定公积金及法定公益金，故李冲不应向韶明公司返还698170元。2、关于黄少争从韶明公司取得的355520元。（1）根据黄少争提交的手写对账单，可以反映出355520元系累计所得金额，即黄少争平时向公司借款，达到一定金额后与赵明对账，即得出该数额，后黄少争将出具的多份借据收回出具总的收款收据，这与赵明提交的证据所记载内容相一致。（2）该355520元是从黄少争应分配的股利中支取，即黄少争在2014应分配的股利为2952856.78元，扣减其预支的股利后，尚余应分配股利2597336.78元，从前述可知，黄少争并未侵占公司资产，而是预支了其应分配的股利，并进行扣减，未重复提取。上述事实可知，黄少争支取的该355520元系与时任的执行董事赵明经过对账后（手写账单）由黄少争出具总的收款收据用以抵销之前所借支、领取等款项，应视为赵明己制定了利润分配的方案，亦视为股东会同意该分配方案；同时，关于提取公积金与公益金的观点与第一笔款项观点一致。3、关于李冲从韶明公司取得的100000元及30000元的问题，均是李冲与时任的执行董事赵明经过对账后，由李冲出具收款收据用以抵销之前所借支、领取等款项，应视为赵明己制定了利润分配的方案，亦视为股东会同意该分配方案；同时，关于提取公积金与公益金的观点与第一笔款项观点一致。（二）关于2016年3月28日黄少争从韶明公司取得90万元的问题。1、应收账款100000元。该笔款项系韶明公司出借给案外人，经与赵明协商后，由黄少争负责催收，并在后期与赵明的对账过程中将该笔款项视为对黄少争的分红。2、余款800000元。首先，2016年3月3日，赵明时任韶明公司法人且以韶明公司名义发布“告知函”，明确黄少争、李冲与韶明公司解除劳动关系，即表明黄少争、李冲已不在韶明公司工作，亦表明黄少争、李冲无法控制韶明公司的公章及赵明的私人印章，而在赵明提交的银行支票中可以发现该银行支票均加盖有韶明公司的公章及赵明的私人印章，由此可证实黄少争、李冲支取该款项是经过韶明公司、时任执行董事赵明的许可、同意的。其次，截止至2016年2月29日韶明公司的现金余额为3,913,744.70元，后赵明与黄少争对韶明公司资产进行清算后分家，赵明许可、同意暂付给黄少争800000元，其中该800000元中部分款项偿还了以黄少争个人名义用于韶明公司经营的借款。上述90万元的支取，均是由时任韶明公司的执行董事赵明同意的，应视为赵明已制定了利润分配的方案，亦视为股东会同意该分配方案；同时，关于提取公积金与公益金的观点与之前观点一致。3、关于车辆的营运收入问题。首先，如赵明起诉主张的自2016年3月1日起至2016年12月1日止，期间历时9个月，且在2016年5月30日、9月27日、9月30日黄少争、李宁、李冲与赵明因账目问题、财务审计问题等多次接触，赵明均未提出要求黄少争返还车辆，故并非赵明所述的车辆被黄少争非法占有，无法查控；其次，该三台车辆在分家时系抵作一定价款，从黄少争应分得的款项中予以扣减，此时，黄少争系韶明公司的挂靠车主，即不可能将挂靠车主所得的运营收入收归公司所有。上述车辆的营运收入，一审法院酌定为88000元，明显有违事实。三、关于赵明的请求是否超过诉讼时效的问题。1、《2016年9月27号处理结果》中双方对韶明公司现金余额有疑义，其中“主要赵明认为其自行统计的现金日记账存在支付司机工资、为司机报销、为股东分红项目支出的漏记事项”，从此部分表述可以看出，双方对深圳市税典税务咨询有限公司出具的审核报告（一）（二）中的现金余额有异议，但审核报告对本案中的股东分红项目有明确记录，并非漏记事项，也非异议金额。2、本案中诉争的款项部分由赵明个人银行账户转账支付、部分由赵明与黄少争、李宁、李冲手写对账、部分由赵明亲自记入账目，如此类证据仍不能证实赵明是知情的，黄少争、李宁、李冲即无从举证。上述赵明的诉讼请求己经超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到法院的支持。四、关于李宁是否承担连带责任的问题。1、李宁在一审庭前会议及一审庭审过程中均向法院提出其不应对黄少争的个人债务承担连带责任的抗辩意见，一审法院遗漏该部分意见。2、2005年10月31日，韶明公司的股东由赵明、李宁变更为赵明、黄少争、李冲三人，在本案诉争纠纷期间，公司系由赵明、黄少争、李冲共同经营，而非黄少争与李宁共同经营。黄少争在与赵明、李冲共同经营韶明公司期间并未发生任何债务，即便有债务发生也与李宁无关，李宁无须承担连带责任。综上所述，赵明故意隐瞒事实，拒不提交韶明公司内账，有违诚实信用原则，相反，黄少争、李宁、李冲上诉理由充分，请求二审法院依法支持黄少争、李宁、李冲上诉请求。上诉人黄少争、李冲、李宁二审庭审时补充以下事实和理由：一、在（2017）粤0308民初829号案件中，赵明提供了相关资料，包括2016年2月15日、2月16日，2月17日《领用支票审计单》3份，里面体现了李冲、黄少争领取60万元款项，这些支票与赵明在本案一审中提交给法院的证据第57页至60页中的支票号码是一致的。上面显示了60万元款项是经过赵明本人认可同意的，并且有赵明的签字确认，不存在黄少争、李宁、李冲侵占公司财产的情况。赵明在庭审中有不实的陈述。二、关于2012年6月份通过赵明的建设银行和农业银行账户向李冲转账29万元、26万元，共55万元，该款项的手续是通过其个人账户转给李冲的。说明赵明对李冲当时购买房屋的情况是知晓和支持的，赵明称其对相关情况不知情并不属实，说明赵明存在虚假陈述的情况。另外，在本案一审证据第52页中有赵明提交的借款单、收款收据，也说明赵明对相关款项是知情的。赵明辩称，一、关于赵明的主体资格。根据公司法第151条第一款的规定，监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。本案的立案时间为2017年9月22日，此时赵明仍然是公司的执行董事，李冲为韶明公司的监事，具有公司法第149条规定的情形，执行董事可以向人民法院进行诉讼，因此，赵明的主体适格。二、关于本案诉争的五笔款项。第一笔2013年12月20日李冲的买房借款698170元，第二笔2014年4月1日黄少争装修、还信用卡、家用借款355520元，第三笔2014年10月9日李冲10万元，第四笔2015年2月16日，李冲私用3万元，该笔款项已经标明为私用，对侵占事实没有争议。第五笔2016年3月28日黄少争的90万元，黄少争未能提交证据证明赵明同意作为股利支付给黄少争。三、本案涉及的五笔款项均没有过诉讼时效。四、李宁应当承担连带责任。五、针对上诉人当庭补充的意见，赵明认为：1、针对黄少争、李宁、李冲所提及的领取支票的60万元，黄少争、李宁、李冲主张赵明在一审所提交的证据中支票领取单有赵明的签字，该陈述并不属实。事实上该60万元是由李冲携带公司的公章以及赵明个人私章前去银行办理的，并且每张支票领取单背后均有李冲本人的签名和李冲的身份证号码，该张支票领取单并没有赵明的签名，对领款的事实赵明也不知情。2、针对李冲买房借款698170元的问题，黄少争、李宁、李冲陈述2012年6月份通过赵明账户分29万元、26万元，两笔共计55万元转账支付给李冲。请法庭注意，该转账的时间点为2012年6月12日，转账金额为55万元，但在一审中赵明所提交的李冲向公司出具的《收款收据》出具时间为2013年12月20日，并且收据金额为698170元，时间、金额均不吻合，显然该两笔款项不是同一笔钱，因此黄少争、李宁、李冲的主张也完全不能成立。赵明向一审法院起诉请求：1.依法判令黄少争和李宁共同返还韶明公司1255520元及利息608416元（按照国家同期利率暂计至2017年10月1日，具体金额至黄少争和李宁实际支付之日止）；2.依法判令李冲返还韶明公司828170元及利息726316.4元（按照国家同期利率暂计至2017年10月1日，具体金额至李冲实际支付之日）；3.本案诉讼费由黄少争、李冲、李宁共同承担。在诉讼过程中，赵明向一审法院增加诉讼请求：依法判令黄少争和李冲共同返还占有使用韶明公司粤BMXX**、粤BSXX**、粤BAXX**车辆期间的营运收入30万元（按照每辆车每月的营运收入为1万元，自2016年3月1日计算至2016年12月1日，共10个月）。2019年2月12日赵明向一审法院明确仅主张黄少争一人对30万元停运损失承担清偿责任，放弃对李冲的该项主张。一审法院查明，韶明公司于2003年4月18日成立，股东为李宁、赵明。2005年10月31日，韶明公司的股东变更为赵明、黄少争、李冲，其中赵明持有50%股份，黄少争持股40%股份，李冲持有10%股份，法定代表人亦变更为赵明。韶明公司章程第十八条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事、决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案，决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债券作出决议；（十）对股东转让出资作出决议；（十一）对公司合并、分立、变更公司组织形式、解散和清算等事项作出决议；（十二）指定和修改公司章程。”第二十八条规定：“执行董事对股东负责，行使下列职权（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司年度财务预算方案、决算方案。（五）制订利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订增加或者减少注册资本方案；（七）拟定公司合并、分立、变更公司组织形式、解散方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）聘任或者解聘公司经理，根据经理提名，聘任或者解聘公司副经理，财务负责人、其他部门负责人等决定其报酬事项。”第三十七条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额超过了公司注册资本百分之五十后，可不再提取。公司法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金、法定公益金后所剩利润，按照股东的出资比例分配”。2013年12月20日，李冲出具《收款收据》记载其收到韶明公司现金698170元。该款项在2013年12月31日《记账凭证》上记载的“摘要”为“李冲买房借款”，“会计科目”为“2232003应付股利-李冲498170.0022320022应付股利-黄少争200000.00”；该款项在《应付股利明细账》“摘要”中记载为2013年12月31日“李冲买房借款”。2014年4月1日，黄少争出具《收款收据》记载其收到韶明公司现金（装修、还信用卡、家用借款等）355520元。该款项在2014年4月30日《记账凭证》上记载的“摘要”为“付股利款”，“会计科目”为“应付股利”；该款项在《应付股利明细账》“摘要”记载为2014年4月30日“付股利款”。2014年10月9日，李冲出具《收款收据》记载其收到韶明公司现金10万元。该款项在2014年10月31日《记账凭证》上记载的“摘要”为“付借款”，“会计科目”为“应付股利”；该款项在《应付股利明细账》“摘要”记载为2014年10月31日“付借款”。2015年2月6日，李冲出具《收款收据》记载其收到韶明公司3万元，用途为“私用”。该款项在2015年2月28日记账凭证中“摘要”为“付股利”，会计科目为“应付股利”。2008年1月至2015年12月期间，除上述款项外，三股东还按照出资比例领取了数次股利。2015年10月20日，韶明公司以黄少争名义向深圳市农村商业银行借款70万，并于同年9月以黄少争名义办理了30万元大额存单。2016年3月3日，韶明公司出具《告知函》，主要内容为：黄少争及李冲因个人原因已于2016年3月1日与其解除劳动关系。2016年3月28日，黄少争出具《收款收据》记载其收到韶明公司现金90万元。黄少争称其中10万元系应收账款，70万系归还2015年10月以其名义向深圳市农村商业银行所借贷款及利息。2016年9月27日，赵明与黄少争、李宁就韶明公司的部分账目问题进行协商，黄少争主张韶明公司应于贷款到期日即2016年10月20日归还2015年10月20日所借深圳市农村商业银行款项70万的本金及利息。2017年2月15日，黄少争向韶明公司发出《关于提议召开临时股东会的函》。2017年2月19日，韶明公司向黄少争发出《关于的复函》，同意召开临时股东会。2017年4月18日，韶明公司召开股东会议，黄少争、李冲及赵明均到会，会议第一项为“审议财务会计报告”；第二项为“对公司股东高管存在违反《公司法》及《深圳市韶明集装箱运输有限公司章程》，严重损害韶明公司利益的行为进行审查”；第三项为“审议关于罢免本届执行董事及法定代表人赵明先生的提议”。2018年3月12日，赵明向一审法院出具《关于案号（2017）粤0308民初829号深圳市韶明集装箱运输有限公司2015年及2016年度的财务状况的情况说明》，认为赵明向法院所提交的2015、2016年度的审计资料为目前赵明所能找寻到的全部账目资料，没有二套帐。另查明，粤BMXX**、粤BAXX**、粤BSXX**车辆系韶明公司名下登记的车辆，赵明称2016年3月1日至2016年12月13日期间前述车辆由黄少争使用并收益。其中粤BMXX**车辆于2011年5月左右购买，牵引车价格为217620元、随车附件价格为53780元、车辆购置税为18600元，交强险3184元由韶明公司交纳，2016年5月10日至2017年5月9日商业险21178.89元由黄少争交纳；粤BAV7**车辆于2015年3月购买，牵引车价格为218790元、随车附件价格为60510元、车辆购置税为18700元，交强险4280.88元及2016年3月至2017年2月商业险17197.88元由韶明公司交纳；粤BS06**车辆于2012年11月购买，牵引车价格为208260元、随车附件价格为100940元、车辆购置税为17800元，2016年3月交强险4815.2元及2016年11月至2017年5月商业险12479.18元由黄少争交纳。2018年1月以后，韶明公司工商登记资料中执行董事及总经理变更为黄少争，监事仍为李冲。黄少争与李宁为夫妻关系，两人于2000年4月6日共同向罗湖区民政局申请登记结婚。李宁在庭审中自认李冲为其弟弟。在庭审过程中，各方当事人均承认韶明公司每年并无规范的财务会计报告。庭审后，黄少争向一审法院出具《情况说明》，称2016年10月其共计为2015年10月的贷款向深圳农村商业银行归还本息708126.21元，其中包括韶明公司以黄少争名义的抵押存单取出金额301029.99元。前述事实有深圳农村商业银行的账户交易明细予以证明，一审法院予以确认。扣除抵押存单取出金额后，黄少争实际支付的金额为407096.22元（708126.21元-301029.99元）。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。本案争议焦点为：一、赵明是否具有主体资格；二、黄少争、李冲、李宁是否损害了公司利益及损害的数额认定；三、赵明的起诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点问题，黄少争、李冲、李宁称赵明未书面请求监事和执行董事向人民法院提起诉讼，故其直接起诉黄少争和李冲不符合法律规定，应当予以驳回。对此，一审法院认为，首先，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序，其目的在于尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下只有经过前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但本案中韶明公司的执行董事、监事皆为本案被告，与案涉纠纷皆有利害关系，从《公司法》第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事提出书面请求，起诉监事则需向执行董事提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下应予免除赵明履行前置程序的义务。其次，本案中赵明在立案受理之时系韶明公司的法定代表人，并将韶明公司列为了共同原告，但在韶明公司的法定代表人变更为黄少争之后，韶明公司明确表示不作为原告参加诉讼，可见公司有关机关已经决定不起诉黄少争、李冲、李宁。综合以上情况，结合一审已经就本案进行的长达一年多的审理，再要求赵明履行前置程序后另行起诉，显然不利于及时维护公司权利，也给当事人造成不必要的诉累，故赵明关于其有权提起股东代位诉讼的主张，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点问题，赵明列举了数个黄少争、李冲、李宁损害公司利益的行为，一审法院分述如下：（一）2013年12月20日李冲从韶明公司取得的698170元、2014年4月1日黄少争从韶明公司取得的355520元、2014年10月9日李冲从韶明公司取得的10万元、2015年2月6日李冲从韶明公司取得的3万元。韶明公司章程第十八条规定股东会行使职权包括审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第二十八条规定，执行董事对股东负责，行使职权包括制订利润分配方案和弥补亏损方案；第三十七条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额超过了公司注册资本百分之五十后，可不再提取。公司法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金、法定公益金后所剩利润，按照股东的出资比例分配。《公司法》第一百六十六条也有前述类似规定，并规定股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，黄少争、李冲、李宁主张黄少争及李冲取得的前述款项为公司分红，但该分红方案非经时任执行董事赵明制定的利润分配方案，也未经股东会同意，该利润并非从税后利润中提取法定公积金、法定公益金后所剩的并按照股东的出资比例分配的利润，故取得程序并不符合韶明公司章程和《公司法》的规定，李冲及黄少争向韶明公司应返还各自取得的前述款项并赔偿按同期人民银行贷款利率计算的利息损失。（二）2016年3月28日黄少争从韶明公司取得的90万元。1.应收账款10万元。赵明称黄少争出具《收款收据》时该款项已经实际收回，黄少争称该10万元系应收账款，没有证据证明其已实际取得，且即便取得也是分红款项，故不应予以退还。一审法院认为，该款项《收款收据》记载黄少争收到“现金”，并注明其中10万是收回借款，黄少争并未举证证明该款项未实际收回，结合前文对违反规定分配公司利润的论述，黄少争应归还韶明公司前述款项及按同期人民银行贷款利率计算的利息损失。2.其中70万元。黄少争称其中70万元已于2016年10月归还韶明公司以其名义在银行的贷款。赵明对于该70万元贷款的真实性并无异议，但是称黄少争并未归还全款，且与本案无关。根据已查明事实，扣除抵押存单取出金额后，黄少争实际向银行支付的金额为407096.22元，且根据2016年9月27日的录音显示，该款项确已用于公司经营。关于该款项是否应在本案中抵扣问题，一审法院认为，尽管黄少争代为偿还韶明公司贷款与本案损害公司利益并非同一法律关系，但是在黄少争实际偿还该款项之前就已经与赵明协商并要求韶明公司偿还银行贷款，且为减少当事人诉累，在本案中将黄少争代为偿还的银行贷款予以扣除更为妥当，扣除时间一审法院酌定为最后一笔支付日期2016年10月25日。经计算，以70万元为本金，按银行同期贷款利率从2016年3月29日计至2016年10月25日为17429元，故扣除截至2016年10月25日的利息后，该处黄少争违反规定分配韶明公司的利润为310332.78元（70万元+17429元-407096.22元），该款项及其后利息损失应予以返还或赔偿，理由与前文相同，不再赘述。3.除前两点以外的10万元。前文已对违反规定分配公司利润的作了充分论述，在此不再赘述，一审法院认为此处10万元及相应利息损失应当返还或赔偿。综上，黄少争应返还款项的本金为865852.78元（355520元+10万元+310332.78元+10万元），李冲应返还款项的本金为828170元（698170元+10万元+3万元）。（三）三辆车的营运收入。赵明主张从2016年3月1日起按每辆车每月1万元的营业收入损失计至2016年12月1日共计9个月；黄少争对粤BMXX**、粤BAXX**车辆使用时间段无异议，但主张粤BSXX**车辆占用起始时间为2016年6月16日。对此，一审法院认为，赵明并无提交充足的证据证明粤BSXX**车辆于2016年3月1日即由黄少争占有使用，且赵明自己提交的海关记录也是从2016年6月16日开始，故一审法院采信黄少争的意见。赵明主张按每辆车每月1万元的营业收入损失计算，但并未提交该三辆车在被占用前的营业收入作为参考，赵明称可按占有使用费标准酌定营业收入损失。对此，一审法院认为，现有证据显示黄少争在占有使用粤BMXX**、粤BAXX**车辆期间确实用于营运，虽然无证据证明之前车辆营业收入，但可以参照车辆使用费予以酌定，结合车辆的购买时间、价值、新旧程度、实际占用时间、占有人购买保险情况等因素，一审法院酌定粤BMXX**车辆营运损失为16000元，粤BAXX**车辆营运损失为55000元，粤BSXX**车辆营运损失为17000元，以上合计88000元。关于第三个争议焦点问题，黄少争、李冲、李宁认为赵明的起诉超过了诉讼时效，对此一审法院认为，从黄少争、李冲、李宁提交的证据《2016年9月27号处理结果》可以看出，早在2016年9月赵明即对股东分红等支出提出异议，且黄少争、李冲、李宁及韶明公司也并未提交证据证明赵明对李冲和黄少争于2013年12月至2014年9月期间提取款项是知情的，故黄少争、李冲、李宁称赵明的诉讼请求超过诉讼时效依据不足，一审法院不予采纳。李宁与黄少争系夫妻关系，黄少争的涉案债务系与李宁共同经营韶明公司期间产生，李宁在本案审理过程中也并未对承担连带责任提出反驳意见，故赵明主张李宁对黄少争的债务承担连带责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十一条、第一百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄少争于判决生效之日起十日内向韶明公司返还款项865852.78及按同期人民银行贷款利率计算的利息损失（其中355520元的利息损失起算日期为2014年4月2日,20万元的利息损失起算日期为2016年3月29日，310332.78元的利息损失起算日期为2016年10月26日）；二、李宁对黄少争的上述债务承担连带清偿责任；三、黄少争于判决生效之日起十日内向韶明公司支付粤BMXX**、粤BAXX**、粤BSXX**车辆的营业损失88000元；四、李冲于判决生效之日起十日内向韶明公司返还款项828170元及按同期人民银行贷款利率计算的利息损失（其中698170元的利息损失起算日期为2013年12月21日，10万元的利息损失起算日期为2014年10月10日，3万元的利息损失起算日期为2015年2月7日）；五、驳回赵明的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19973.69元，由赵明负担10401.46元，黄少争负担5123.67元，李宁对黄少争应负担的其中9441元承担连带责任，李冲负担4448.56元。赵明已预交案件受理费，一审法院不予以退还，黄少争、李冲应负担的部分于本判决生效之日起十日内迳付赵明。一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，黄少争、李冲、李宁二审提交以下证据：2016年2月15日、2月16日、2月17日《领用支票审批单》。证明目的：2016年2月15日、16日、17日李冲领取的60万元款项是由赵明审批同意的。该《领用支票审批单》上面的支票编号与本案一审时赵明提交的平安银行支票号码一致。这些款项具有包容关系，证明赵明对该款项是同意、知情并签字确认的，证据来源是另案中赵明提交的证据。赵明质证称，该证据不属于新证据，审批单形成的时间为2016年，李宁作为公司财务总监，对公司的财务资料非常清楚，其一审无正当理由不提交该证据，不应采纳。该份证据的真实性、合法性、关联性，赵明均不予认可，因该份证据均未提交证据原件，来源不明。本院认证如下，赵明未否认其另案提交该证据，未否认审批单上其签名的真实性，根据证据规则，本院确认《领用支票审批单》的真实性。但黄少争称审批单涉及的60万元属于涉争的其2016年3月28日领取的90万元，因审批单记载款项为“备用金”，并不能证明赵明同意将该60万元作为股利分配给黄少争，故对审批单的证据目的，本院不予认可。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。赵明以黄少争、李冲损害公司利益为由，以韶明公司股东身份提起本案诉讼，属于股东代表诉讼。对本案二审的争议焦点问题，本院分析如下：关于黄少争、李冲、李宁上诉主张赵明不具有主体资格的问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序是针对公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，韶明公司的执行董事及总经理为黄少争、监事为李冲，与本案纠纷有利害关系，属于公司有关机关不可能提起诉讼的情形。赵明提起本案诉讼时为韶明公司法定代表人，其有权代表韶明公司提起诉讼，其将韶明公司列为共同原告并无不当。但一审审理期间，韶明公司法定代表人变更为黄少争后，韶明公司明确表示不作为原告参加诉讼，本案情形应当免除赵明履行前置程序义务，一审对此认定正确，本院予以确认。关于黄少争、李冲、李宁应否向韶明公司返还相应款项的问题。一、李冲于2013年12月20日、2014年10月9日、2015年2月6日从韶明公司分别取得698170元、10万元、3万元，黄少争于2014年4月1日从韶明公司取得355520元。黄少争、李冲对该事实予以认可，但主张其领取相应款项为赵明知悉且同意，为预支股利。对此，本院认为，当事人对自己的主张，负有举证责任。首先，从款项对应的收款收据看，上述款项列明用途分别为“李冲买卖借款”、“付借款”“私用”、“装修、还信用卡、家用借款等”，但相应记账凭证将上述款项列明为“应付股利”，应付股利明细账亦将上述款项入账。其次，相应收款收据、记账凭证、应付股利明细表均为赵明一审时提交的证据，均为原始凭证，并非后期制作，赵明未能提交证据证明上述证据与事实不符，相应证据应予采纳。再次，黄少争、李冲领取款项后，出具收款收据，并由韶明公司会计人员李宁以应付股利入账，均发生于赵明担任公司法定代表人期间，赵明称对此不同意、不知情，但二审亦认可相应记账凭证等帐册均放置于公司，其具有查阅的条件。且根据本院作出的（2017）粤03民终18262号民事判决记载，赵明称“三名股东几乎每天都能见面，有需要沟通决策的事项往往都是临时开会及时解决，只是没有书面记录”，可见赵明一直参与公司的经营管理，其不知情、不同意的主张于常理不符，缺乏依据。故黄少争、李冲主张赵明同意其二人以“预支股利”领取相应款项的事实存在高度盖然性。另外，黄少争、李冲领取上述股利虽缺乏股东会同意的利润分配方案，但韶明公司分配股利均未依据股东会同意的利润分配方案。赵明亦未提交证据证明黄少争、李冲预支股利导致韶明公司账面余额少于注册资本，以及违反公司法关于公司税后利润分配的相关法律规定。故赵明未能证明黄少争、李冲预支股利损害公司利益，应承担举证不能的法律后果。黄少争、李冲上诉主张无须退还上述款项，理由充分，本院予以支持。二、黄少争于2016年3月28日从韶明公司取得90万元。首先，黄少争主张其中10万元属于应收账款，该款项对应的收款收据注明该10万元为收回借款，黄少争一审称该款未实际收回缺乏依据。黄少争上诉又称其与赵明对帐过程中将该款视为其分红，亦未提交证据证明，本院不予支持。其次，其中70万元，黄少争二审提交《领用支票审批单》，拟证明赵明同意其领取60万元，并作为分红。如上所述，该审批单注明款项为“备用款”，无法证明赵明同意该60万元为分红，黄少争该主张依据不足。黄少争一审称该70万元用于归还韶明公司以其名义在银行的贷款，根据一审查明，黄少争实际向银行偿还407096.22元，扣除已偿还的款项，一审认定黄少争违反规定分配韶明公司利润310332.78元并无不当。再次，余款10万元，黄少争亦未提交证据证明其具有正当的理由取得该款，对其上诉理由，本院不予支持。三、三辆车的营运收入。根据查明的事实，涉案三辆车系韶明公司名下登记的车辆，现有证据显示黄少争使用涉案车辆用于营运，故一审结合车辆价值、新旧程度、实际占用时间等因素，酌定黄少争向韶明公司支付车辆营运损失88000元并无不当。黄少争上诉未能提交足以反驳的证据，对其上诉主张，本院不予采纳。关于赵明提起诉讼是否超过诉讼时效期间问题。法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起算。如上所述，黄少争、李冲无须向韶明公司返还相应的“预支股利”，但应返还2016年3月28日从韶明公司取得的90万元的余款510332.78元及2016年3月1日至12月1日的车辆营运损失88000元，赵明于2017年9月22日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，黄少争、李冲以该理由主张无须返还上述两项款项缺乏依据，本院不予支持。关于李宁应否对黄少争的债务承担连带责任的问题。本院认为，涉案债务发生于李宁和黄少争婚姻关系存续期间，且为二人共同经营韶明公司期间产生，一审判令李宁对黄少争的债务承担连带责任具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，黄少争、李冲、李宁的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、一百五十一条、一百六十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初1458号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初1458号民事判决第二、四、五项；三、变更广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初1458号民事判决第一项为：黄少争应于本判决生效之日起十日内向深圳市韶明集装箱运输有限公司返还款项510332.78元及支付利息损失（其中20万元的利息起算日期为2016年3月29日，310332.78元的利息起算日期为2016年10月26日，均计至实际还款之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、李宁对黄少争的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回赵明一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19973.69元，由黄少争负担10401.46元，由赵明负担9572.23元，李宁对黄少争应负担的9441元承担连带责任。二审案件受理费12961.7元，由黄少争、李宁负担2961.7元，由赵明负担10000元。本判决为终审判决。审判长 慈  云  西审判员 王  丹  妮审判员 李  兴  旺二〇二〇年九月十一日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）