河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终634号 上诉人（原审原告）：冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区煤城路。 法定代表人：孙延忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国庆，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝俊光，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市永飞物资有限公司，住所地邯郸市丛台区中华北大街**。 法定代表人：朱志杰，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：邯郸市高开锦源纺织有限公司，住，住所地邯郸市开发区**（规划）南三路**/div> 法定代表人：昝文强，该公司执行董事兼经理。 被上诉人（原审被告）：梁俊山，男，1982年2月16日出生，汉族，住邯郸市。 上诉人冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司（以下简称鼎峰公司）为与被上诉人邯郸市永飞物资有限公司（以下简称永飞公司）、邯郸市高开锦源纺织有限公司（以下简称锦源公司）、梁俊山买卖合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初294号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 鼎峰公司上诉请求：一、依法撤销邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初294号民事判决第五项，改判被上诉人邯郸市永飞物资有限公司向上诉人支付利润33279637.93元及逾期利息（自2016年1月5日起至清偿完毕之日止，按0.05%日计算）或发回重审。二、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予改判。1、上诉人与永飞公司之间系长期合作形成的共同出资、代购代销等多重合同关系。（1）根据上诉人在一审法院提交的永飞公司指令函、天津铁厂收款收据、销售合同、工业品买卖合同、增值税专用发票、天津铁厂计量单、出库单等证据可以证明：上诉人及其子公司与永飞公司合作的基本模式为．双方利用各自的优势，共同出资，是一种长期合作形成的包括代购、代销、仓储、货物买卖、合资经营等多重合同关系。（2）上诉人和永飞公司虽在《合作协议》第四条第2款约定了每月的利润额，但这仅是双方根据该行业通常的收益标准约定的合作目标，是一种相互激励和约束的措施，但利润并非是固定不变的，根据《合作协议》第四条第二款的特别约定．上述利润按照每月的实际业务量，永飞公司按月向鼎峰物流支付。因此双方约定的利润计算方式是以预定的利润率为基础，随着实际交易量的变化而变化的，不存在所谓的固定收益问题，一审判决认定上诉人收取固定受益进而认定上诉人与永飞公司之间系借款合同关系，没有事实依据。2、上诉人与永飞公司是以长期贸易合作形成的共同出资，不存在借款的意思表示，一审判决有违民事意思自治原则。（1）从双方签订协议的目的来看，双方签约的目的是贸易合作，是资源共享。双方的关系应认定为长期贸易合作形成的多重合同关系，根本不存在借款的意思表示。（2）上诉人按永飞公司指令函支付给天津铁厂的货款6250万元，其中1250万元系永飞公司交付的保证金，也就是永飞公司的钱，一审认定为借款合同关系不仅不符合客观实际，也违背商业规律。（3）永飞公司两次对利润的数额予以确认，根本否定了所谓借款合同关系的存在。在双方对利润的结算有明确的约定，且永飞公司对利润的结算数额确认的情况下，一审判决却以违背事实的借款合同关系为由，驳回上诉人经永飞公司确认的利润诉请，有违当事人的真实意思表示，违反民事意思自治原则。3、一审判决出现同案不同判情形，有违司法权威。二、上诉人与永飞公司签订的《合作协议》合法有效，一审判决驳回上诉人关于约定利润的诉请，系适用法律错误，应予以改判。上诉人与永飞公司签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定为合法有效。 鼎峰公司一审提出诉讼请求：1、依法判决被告邯郸市永飞物资有限公司偿还原告预付款49276800元及逾期利息（自2016年1月1日起至前述预付款清偿完毕之日止，按0.1%／日计算）;2、依法判决被告邯郸市永飞物资有限公司依约定支付原告利润33279637.93元及逾期利息（自2016年1月5日起至清偿完毕之日止，按0.05%/日计算）;3、依法判决被告邯郸市永飞物资有限公司依约定向原告支付违约金；4、依法判决被告邯郸市高开锦源纺织有限公司依设备抵押合同约定以其抵押物粗沙机等7种计39台件设备（详见邯市开发工商合字（2015）第01号《动产抵押登记书》登记的设备）对邯郸市永飞物资有限公司所欠原告上述1、2、3项债务及主张债权所产生的费用（包括诉讼费、保全费、代理费等）承担担保责任，并以上述抵押物拍卖、变卖所得价款优先偿还原告；5、依法判决被告邯郸市高开锦源纺织有限公司、梁俊山对上述债务承担连带偿还责任；6、依法判决本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费等全部诉讼费用由三被告承担。 一审法院查明事实：2015年1月1日，鼎峰公司与永飞公司签订《合作协议》（合同编号：Dl5021）合作协议主要内容：鼎峰公司利用其资金、品牌、客户资源等优势为永飞公司代销产品、代购物资。同时，在合作中，永飞公司也应当将客户资源与鼎峰公司共享，以达到互惠共赢的目的。在每次具体的购销业务中，双方应另行签订购销合同。合作规模每月不少于5000万元的业务量；同时，基于2014年双方的合作，鼎峰公司已支付永飞公司或其指定的第三方5000万元作为预付款；永飞公司保证鼎峰公司每月至少实现65.8125万元的利润，全年实现789.75万元的利润；利润应于次月5日前以现汇方式支付，逾期应支付利息（0.05％日）；合作期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，双方应每季度进行业务结算，并于合作期满前一个月进行最终业务结算，永飞公司所欠债务应于合作期满前全部支付；永飞公司逾期返还预付资金的，应支付逾期利息（0.1％日）；永飞公司认可鼎峰公司子公司对本协议的履行。合作期间，鼎峰公司由于为永飞公司代购代销而与第三方签订的相关合同或鼎峰公司与永飞公司之外的第三方签订购销合同而买入卖出货物时，永飞公司承诺为上述合同中的第三方承担连带责任保证，如果上述合同第三方未能适当履行合同，对鼎峰公司形成了债务，永飞公司负责连带偿还该债务。永飞公司保证期间为主合同履行期满之日起两年。同日，梁俊山、锦源公司向鼎峰公司出具了连带责任承诺函，主要内容为：同意并保证债务人及供货厂能够按照《合作协议》及相关《物资购销买卖合同》履行；同意对债务人及供货厂的所有债务承担无限连带清偿和赔偿责任，担保的范围包括但不限于代理费、预付款、货款、利润、利息、滞纳金、损害赔偿金、主张权利所产生的费用等；保证期间自承诺函签订之日起，至债务人及供货厂欠付鼎峰公司的所有债务悉数清偿为止。2015年1月5日锦源公司与原告签订了《设备抵押合同》约定：以锦源公司所有的粗沙机等39台件设备，总价值3520万元，对《合作协议》约定的永飞公司的全部债务及原告主张债权发生的全部费用向原告提供抵押担保，并于2015年1月9日办理了动产抵押登记。合作协议签订后，鼎峰公司与永飞公司依约开展购销业务合作。 2015年12月31日，双方合作协议期满，永飞公司未返回货款也未支付利息，2017年12月31日，鼎峰公司向永飞公司发出企业询证函，要求核实以下财务信息：截至2017年12月31日，永飞公司尚欠鼎峰公司的货款为50000000元，欠代购利润为25496367.37元。该询证函上数据确认无误一栏盖有永飞公司的财务专用章。同日，鼎峰公司向永飞公司、锦源公司、梁俊山、杨志红发出催款函一份，写明截至2017年12月31日，永飞公司尚欠鼎峰公司货款及利润共计75496367.37元未能偿还，担保人尚未履行任何担保责任。该催款函上盖有永飞公司的公章、锦源公司的公章及担保人梁俊山的签字。 2018年12月31日，鼎峰公司向永飞公司发出企业询证函，要求核实以下财务信息：截至2018年12月31日，永飞公司欠付鼎峰公司货款49276800元，欠代购利润33279637.93元。该询证函上数据确认无误一栏盖有永飞公司的公章及梁俊山签字。2019年1月1日，鼎峰公司向永飞公司、锦源公司和梁俊、杨志红发出催款函一份，写明截至2018年12月31日，永飞公司尚欠鼎峰公司货款及利润共计82556437.93元未能偿还，担保人均尚未履行任何担保责任。该催款函上盖有永飞公司的公章、及担保人梁俊山的签字。 2019年9月20日，鼎峰公司与河北元力融资担保有限公司签订了财产保全担保函，鼎峰公司为此支付诉讼保全担保费83000元。 一审法院认为，关于案涉《合作协议》的性质及其效力问题。首先，鼎峰公司与永飞公司签订的《合作协议》虽然约定鼎峰公司利用其资金、品牌、客户资源等优势为永飞公司代销产品、代购物资，永飞公司将客户资源与鼎峰公司共享，但鼎峰公司无论盈亏均按期收回本金和固定收益，属于名为合作，实为借贷，故应认定鼎峰公司与永飞公司之间成立借款合同关系。案涉《合作协议》及连带责任承诺函系各方当事人真实意思表示，但《合作协议》中关于返还预付资金逾期利息按照0.1％日计算的规定、逾期支付利润违约金0.05％日的约定以及永飞公司承担诉讼保全责任险保费的约定超过了年息24％的规定，故该规定无效，超过部分，不予支持，其他内容合法有效。 关于诉讼时效问题，锦源公司在2017年12月1日和2019年1月1日的企业询证函和催款函上均盖章确认永飞公司尚欠鼎峰公司货款和代购利润，诉讼时效因鼎峰公司提出履行请求而中断，诉讼时效期间重新开始计算。鼎峰公司于2019年9年10日提起本案诉讼，并未超过二年诉讼时效期间，故锦源公司的该项辩称没有事实依据，不予支持。 关于永飞公司返还鼎峰公司预付货款利息的数额可分段计算，根据《合作协议》约定，2015年1月1日至2015年12月31日合作期内的利息未超过年息24％的规定，按《合作协议》约定的利息计算；2016年1月1日以后的利息约定超过了年息24％的约定，按年息24％计算，永飞公司在2017年12月31日的企业询证函上确认截止到2017年12月31日，尚欠鼎峰公司货款50000000元，故2016年1月1日至2018年12月31日的利息以50000000元为基数，按年利率24％计算；永飞公司在2019年1月1日的企业询证函上确认截止到2018年12月31日，尚欠鼎峰公司货款49276800元，故2019年1月1日起至实际清偿完毕之日止的利息以49276800元为基数，按年利率24％计算。 关于鼎峰公司应否在货款及利息债务中优先受偿抵押物拍卖、变卖所得价款问题，2015年I月5日锦源公司与原告签订的《设备抵押合同》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。锦源公司自愿以其所有的总价值3520万元的粗沙机等39台件设备为原告提供抵押担保，并办理了动产抵押登记手续，抵押担保范围为主债权及其利息、罚息等以及实现债权的费用，锦源公司应对永飞公司的预付货款、利润及相应利息、罚息及实现债权的费用承担抵押担保责任，原告对该抵押物有权依约依法享有优先受偿权。故原告主张在预付货款及相应利息、实现债权的费用中优先受偿锦源公司抵押物的请求成立，应予支持。 关于鼎峰公司主张的诉讼保全责任险保费问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，鼎峰公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。本案系永飞公司违约引起，鼎峰公司为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费83000元系合理必要费用，应由违约方永飞公司承担。 关于锦源公司、梁俊山是否应当承担保证责任问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故本案的保证期间为两年，锦源公司、梁俊山在2017年12月31日和2019年1月1日的催款函上签字确认催收，故应当承担连带保证责任。 综上所述，鼎峰公司的诉讼请求部分成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告邯郸市永飞物资有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司预付货款49276800元及利息（2015年1月1日至2015年12月31日的利息为8549043.75元；2016年1月1日至2018年12月31日的利息以50000000元为基数，按年利率24％计算；2019年1月1日至实际清偿完毕之日止的利息以49276800元为基数，按年利率24％计算）;二、被告邯郸市永飞物资有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司诉讼保全保险费83000元；三、原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司对被告邯郸市高开锦源纺织有限公司提供的抵押物折价或者拍卖、变卖后所得的价款，根据本案《抵押合同》约定在上述给付事项范围内享有优先受偿权；四、被告邯郸市高开锦源纺织有限公司、梁俊山对被告邯郸市永飞物资有限公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费878921元，保全费5000元，由被告邯郸市永飞物资有限公司负担523044元，原告冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司负担355877元。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据2015年1月1日鼎峰公司与永飞公司签订的《合作协议》的内容，能够判断鼎峰公司是以“合作经营”的形式投入资金，定期获取固定的金钱收益，一审认定双方协议“名为合作，实为借贷”并无不当。虽然鼎峰公司上诉主张其一审提交的销售合同、增值税发票等证据能够证明其实际进行了经营活动，并据此主张相应的利润，但经查，其提交的上述证据所显示的时间均在2015年1月1日签订《合作协议》之前，即使其所称的经营活动属实，亦不能证明该经营活动是对2015年1月1日《合作协议》的履行，故对其上诉理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、保全费的负担维持不变；二审案件受理费208198.19元，由上诉人冀中能源峰峰集团邯郸鼎峰物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李彦生 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年九月十四日 书记员  张 萌