黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2286号上诉人(原审被告)：伊春市第一医院，住所地黑龙江省伊春市伊春区繁荣街**。法定代表人：胡佩君，职务院长。委托诉讼代理人：赵建宇，男，该医院职工。委托诉讼代理人：崔玉梅，黑龙江联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵振兰，女，1959年7月23日出生，汉族，住黑龙江省伊春市友好区。被上诉人（原审原告）：董兆武，男，1982年10月22日出生，汉族，住南京市鼓楼区。董兆武委托诉讼代理人：武旭炜（系董兆武妻子），住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：董兆兴，男，1986年7月27日出生，汉族，住黑龙江省伊春市友好区。赵振兰、董兆武、董兆兴共同委托诉讼代理人：李春俐，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第一医院，，住所地哈尔滨市南岗区邮政街**法定代表人：于凯江，职务院长。委托诉讼代理人：于英来，男，该医院职工。上诉人伊春市第一医院（以下简称伊春医院）因与被上诉人赵振兰、董兆武、董兆兴，哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称医大一院）医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊春医院上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初4494号民事判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费应由赵振兰、董兆武、董兆兴承担。事实和理由：一、原审法院依据中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书作为赔偿的依据是错误的。1.依据该鉴定书第五页下数第六行:鉴定人对于参与度原因力大小的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据，故该鉴定书不能作为赔偿的法定依据。原审法院以此鉴定书中的鉴定意见作为赔偿的依据显然是错误的。2.司法鉴定意见书中并没有体现伊春医院的医疗行为对患者董君是加重了伤残等级的内容，伊春医院应当承担董君原有伤残等级加重的法律责任，而不应该承担董君二级伤残的责任。患者董君在入院时，已经是双侧股骨头坏死，坐轮椅来伊春医院处就医，此时已经构成伤残，伊春医院治疗没有达到预期效果，只是在原有的伤残等级基础上加重了伤残等级，鉴定人出庭接受质询时对此表示认可,但二一一医院司法鉴定中心在鉴定书中没有对此进行明确阐述，仅是对董君现状鉴定为二级伤残,而且伊春医院只是对董君右侧髋关节进行了治疗,对左腿没有干预，董君在第二次手术后五个月之久左腿发生感染，与伊春医院没有因果关系，鉴定人出庭接受质询对此含糊其辞。鉴定意见书中认定参与度为60%一80%系鉴定人的主观臆断，没有科学依据。该鉴定书内容存在主观性、理性探讨、学术意见等不确定因素，不能作为审判的依据，如依据该鉴定判决伊春医院承担二级伤残的法律后果显然是不公平的，特别是鉴定书中明确了该鉴定书不能作为审判的依据，原审法院以鉴定书为依据作出判决有失公正，请求二审法院予以纠正。3.鉴于二一一医院司法鉴定中心出具的司法鉴定书依据不足，伊春医院在原审诉讼中提出重新鉴定申请，伊春医院并未得到法院是否准许重新鉴定的答复，而是收到了法院送达的二一一医院司法鉴定中心的答复函，应当由法院审查是否应当重新鉴定并对伊春医院作出明确答复，但原审法院未予答复便通知开庭。伊春医院又提出鉴定人出庭接受质询的申请及补充鉴定申请，因患者董君死亡而导致鉴定无法进行。伊春医院认为，由于原审法院的拖延和不准许重新鉴定，导致不能重新鉴定，由此造成的后果由伊春医院承担责任显然是不公平的，请求二审法院公正裁决。二、原审法院支持患者董君误工费245466.66元没有法律依据。伊春医院举证了友好区公用事业管理处出具的证明，证实了董君系该单位工伤职工，每月工资3160元，庭审中，赵振兰、董兆武、董兆兴举证了董君与牡丹江市和森木业有限公司的聘用协议、证明和该公司的营业执照复印件,用以证实董君受聘于牡丹江市和森木业有限公司,每月工资5000元。原审法院对赵振兰、董兆武、董兆兴举证的上述证据未予认定，却以董君有劳动能力为由支持其误工费没有法律依据。抛开董君系工伤职工，享受工伤工资，从董君入院时身体状况看，其为双侧股骨头坏死，行走辅助器具为轮椅，已经丧失了劳动能力，不可能存在享受工伤工资外从事第二职业的可能。从首次（2014年6月4日）在伊春医院处入院的病历看,“住院记录”一页主诉:右髋部不适10个月，疼痛三个月;现病史:该患在10个月前无明显诱因出现右髋部疼痛，休息后疼痛减轻，劳累后加重，近3个月来右髋部疼痛加重，影响休息，不敢行走，由此看来，患者董君在入院前已无劳动能力，不可能再从事劳动。在赵振兰、董兆武、董兆兴没有证据证实董君实际从事第二职业的情况下，原审法院推定其有并支持误工费没有法律依据，有失法律的公平、公正，请求二审法院对原审法院的错误予以纠正。三、原审法院没有将患者董君治疗原发病的费用（包括医疗费、伙食补助费、营养费、护理费等）予以扣除是错误的，患者董君治疗其原发病的费用应当由其自负，请求二审法院予以纠正。四、原审法院支持精神抚慰金45000元过高。本案诉讼过程中，经司法鉴定，哈医大医院不承担责任，故该案管辖权应当在伊春市伊美区人民法院受理，赵振兰、董兆武、董兆兴在哈市南岗区人民法院提起诉讼，提高了精神抚慰金的赔偿标准，按照最高院关于精神抚慰金的司法解释第十条规定:精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:（六）受诉法院所在地平均生活水平。按照有管辖权的伊春市××区当地的平均生活水平及司法实践，董君主张45000元精神抚慰金显然是过高，请求法院合理支持董君的精神抚慰金。综上，伊春医院认为，原审法院认定证据及事实错误，请求二审法院依法改判或发回原审法院重审。赵振兰、董兆武、董兆兴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律政治，请求二审法院予以维持。医大一院述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。赵振兰、董兆武、董兆兴向一审法院起诉请求：1.伊春医院赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴医药费257315．36元、误工费303000元、护理费453898．3元、住院伙食补助费33700元、营养费33700元、交通费24200元、住宿费7120元、残疾辅助器具1000元、残疾赔偿金525438元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费9460元、病历复印费523．5元、丧葬费30390元、办理丧葬费的家属误工费13793元，以上费用医疗费、精神损害抚慰金应全额赔偿，其余费用按80％赔偿，扣除伊春医院前期垫付18．5万元，共计1266293．6元；2.医大一院赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴1元；3、案件受理费由伊春医院、医大一院承担。一审法院认定事实：2014年6月4日，董君因右髋部不适10个月、疼痛3个月为由，在伊春医院住院治疗，诊断为股骨头无菌性坏死，于2014年6月6日行人工全髋关节术。董君于2014年8月29日再次在伊春医院住院并诊断为右人工全髋关节术后下沉松动，又行右人工全髋关节翻新术，术后7天切口波动感染，发生医疗损害。此后，董君多次前往医大一院住院及其他医院治疗。经董君申请，原审法院依法委托，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、董君伤后伤残程度为贰级；2、支持普通型轮椅一辆人民币1000元／辆；3、累计住院期间应支持贰人护理，之后应长期至终生支持壹人护理和误工；4、累计住院期间支持营养；5、因已评残，不再支持继续治疗和康复治疗；6、伊春医院的医疗行为与患方的后果存在主要过错及因果关系，参与度为60％-80％；7、医大一院的医疗行为与患方的后果不存在过错及因果关系。再查明，董君因脓毒血症、感染性休克于2019年10月29日死亡。赵振兰、董兆武、董兆兴系董君继承人。伊春医院曾为董君垫付196500元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合本案，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书已明确伊春医院的医疗行为与患方的后果存在主要过错及因果关系，原审法院根据本案情况按照参与度80％计算赵振兰、董兆武、董兆兴损失，伊春医院应按照其过错程度赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴合理损失，具体费用承担如下：（一）医疗费，外购药为10647元、医疗费扣除医保报销部分，赵振兰、董兆武、董兆兴主张的医疗费257315．36元在原审法院计算后得出的数据范围之内，原审法院对于该数额予以认可。（二）误工费，董君虽系友好区公用事业管理处工伤人员，享受工伤待遇工资，但并不代表董君无劳动能力，董君自2014年6月6日行人工全髋关节术发生医疗损害，至定残日2019年6月21日，共1841天。赵振兰、董兆武、董兆兴举示的证据虽然不足以证明董君曾在牡丹江市和森木业有限公司工作，但是赵振兰、董兆武、董兆兴主张的5000元／月的工资标准，低于2018年度城镇非私营单位就业人员平均工资5065元／月，原审法院对该标准予以采信，误工费为（5000元／月÷30天×1841天）=306833．33元。（三）护理费，根据鉴定意见，董君累计住院期间应支持贰人护理，之后应长期至终生支持壹人护理，董君实际住院天数为337天，死亡时间为2019年10月29日，护理费为（60090元／年÷365天×2人×337天＋60090元／年÷365天×1人×1636天）=380295．62元。（四）住院伙食补助费，（337天×100元／天）=33700元。（五）营养费，（337天×100元／天）=33700元。（六）交通费，赵振兰、董兆武、董兆兴主张24200元，结合赵振兰、董兆武、董兆兴举示的金额为3200元的救护车票据、剩余按照住院期间3元／天的标准计算，交通费为（3元／天×337人＋3200元）=4211元。（七）住宿费，伊春医院无异议，根据票据，金额为7120元。（八）残疾辅助器具费，结合鉴定意见，金额为1000元。（九）残疾赔偿金，因残疾赔偿金，参照2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29191元／年的标准，（29191元×20年×90％）=525438元。（十）病历复印费，结合票据，金额为523．5元。（十一）丧葬费，（5065元／月×6）=30390元。（十二）董兆武误工费，因董兆武为董君办理丧葬事宜误工，原审法院酌定按照5个工作日计算，按照董兆武工资标准，董兆武为董君办理丧葬事宜误工损失为（13793元÷15天×5天）=4597．67元。（十三）精神损害抚慰金，结合赵振兰、董兆武、董兆兴伤残等级，原审法院酌定支持45000元。上述（一）至（十二）合计1585124．48元，按照鉴定结论医方过错的法医学参与度80％计算为1268099．58元，扣除伊春医院为董君垫付的196500元，剩余金额为1071599．58元。第（十三）项精神损害抚慰金为45000元。此外，赵振兰、董兆武、董兆兴主张医大一院赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴1元，结合鉴定意见医大一院的医疗行为与患方的后果不存在过错及因果关系，故赵振兰、董兆武、董兆兴的该项诉讼请求，原审法院不予支持。判决：一、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴医疗费、交通费12721．09元（已扣除伊春市第一医院垫付的196500元）。二、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴误工费245466．66元。三、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴护理费304236．50元。四、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴住院伙食补助费26960元。五、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴营养费26960元。六、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴住宿费5696元。七、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴残疾辅助器具费800元。八、伊春市第一医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴残疾赔偿金420350．4元。九、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴病历复印费418．8元。十、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴丧葬费24312元。十一、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴办理丧葬事宜产生的误工费3678．14元。十二、伊春医院于判决生效后十日内赔偿赵振兰、董兆武、董兆兴精神损害抚慰金45000元。十三、驳回赵振兰、董兆武、董兆兴其他诉讼请求。案件受理费16197元，伊春医院负担14850元，赵振兰、董兆武、董兆兴负担1347元。鉴定费9410元，由伊春医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。伊春医院举示二一一医院于2019年12月10日作出的另一份司法鉴定意见书（复印件）一份，拟证明案涉医疗纠纷发生的时间是2015年，在同一年二一一医院作出的伤残的依据是不同的，本案中二一一医院作出的司法鉴定伤残等级的依据错误。经质证，赵振兰、董兆武、董兆兴认为：该证据是复印件，没有原件进行核对；该鉴定意见与本案无关。本案在一审中已经对司法鉴定意见进行了当庭的质证，并且专家已经出庭接受质询，所以一审法院结合双方的质证后采信该鉴定意见并无不当。医大一院认为，同意赵振兰、董兆武、董兆兴的质证意见。本院认为，伊春医院提供的该证据为复印件，本院不予采信。赵振兰、董兆武、董兆兴提供证据一、伊春市友好区公用事业管理处出具的情况说明，拟证明患者董君仅是该单位在册不在岗的人员，当时是因政府机构改革，调入该单位，并且为工伤开支，人员没有伤残等级，正常享受工资福利待遇，所以虽然董君有正常的工资，但是其不用上班，董君为了照顾家庭的生活另谋职业，符合常理也是客观事实，误工费应该支持。证据二、董君的11位同事和邻居作出的证言材料，证明董君因1991年执行森林救火任务受伤，因此享受工伤待遇。但是享受工伤待遇后，为改善经济条件，一直从事工程现场管理、木材加工厂生产管理，经营蔬菜水果摊、承包木工活等工作。所以董君在一审中主张误工费是合法合理的，董君在第二次手术后，基本上均是在哈尔滨发生的各项治疗,费用明显是高于伊春市医院。且根据管辖权恒定原则，按照哈尔滨市标准主张并无不妥。经质证，伊春医院认为：上述证据不是新的证据，而且证人也没有出庭作证，即使这两份证据是真实的，也不足以证实董君存在误工损失。因为赵振兰、董兆武、董兆兴一直没有举出充分的证据来证实董君在入院前工作的证据，一审法院对赵振兰、董兆武、董兆兴举出的证据没有采纳正确，但是支持误工费错误。医大一院认为，对赵振兰、董兆武、董兆兴所提的证据不发表质证意见。本院认为，赵振兰等二审提供的证据不属新证据，本院不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，董君因病在伊春医院接受治疗，双方形成医疗服务合同关系。根据各方当事人的诉辩，本案二审争议焦点系：伊春医院对董君采取的医疗行为是否存在过错，一审依据司法鉴定意见判令伊春医院承担赔偿责任是否正确。本案为医疗损害责任纠纷，人民法院审理该类型案件，确定医疗机构是否存在过错，往往需依靠司法鉴定机构依据医学专门科学学术意见作出的认定，作为认定医疗机构是否构成过错的证据支撑。本案中，一审法院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见，鉴定程序符合法律、行政法规的规定。该鉴定机构认定伊春医院对董君实施的医疗行为存在过错，伊春医院举示证据和其上诉理由不足以推翻案涉鉴定意见对伊春医院存在医疗过错认定，伊春医院应承担举证不能的不利后果，故伊春医院主张鉴定意见不应采信的上诉理由不成立，本院不予支持。董君虽在伊春医院接受治疗前患有疾病，但无证据证明董君因病丧失了劳动能力，一审法院比照行业标准认定董君的误工损失并无不当，本院予以维持。董君入院后，伊春医院两次对董君采取两次手术治疗均未见好转，反而因伊春医院的治疗措施造成董君感染、病情加重，一审判决伊春医院承担董君两次治疗过程中形成的损失并无不当。因伊春医院的医疗过错，给董君造成伤残后死亡，一审法院结合伊春医院的过错程度，酌定伊春医院赔偿董君继承人精神损害抚慰金未超出法律规定的限定标准，本院予以维持。综上所述，伊春医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14850元，由伊春市第一医院负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇（）二〇二〇年九月二十八日法官助理刘向坤书记员刘晶