海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2619号   上诉人（原审原告）：王洪胜，男，汉族，1964年6月16日出生，住海口市秀英区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：吴礼全，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李小妹，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘婕，女，满族，1962年8月31日出生，住海口市龙华区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：袁自强，海南本强律师事务所律师。   上诉人王洪胜与被上诉人刘婕居间合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   王洪胜上诉请求：1.撤销海口市龙华区人民法院作出的（2019）琼0106民初824号《民事判决书》，并依法改判支持王洪胜一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘婕承担。   事实与理由：一、原审法院查明事实不清，请二审法院查明案件事实。原审法院仅查明了部分事实，涉案工程是否已由刘婕承包并实际施工、工程是否已竣工验收、是否结算、王洪胜是否存在违反招投标法行为、案外人是否有涉案工程发包权等事实原审法院均未查明。王洪胜认为上述事实对本案的审理极其关键。1、涉案工程经王洪胜提供居间服务后，已由刘婕实际参与施工，且于2016年9月份已竣工验收，且已结算，刘婕也已收到涉案工程的相关款项。原审法院认定刘婕提供的证据《海口市审计局审计报告征求意见书》（下称意见书）合法有效，但在原审查明事实部分，漏查明了涉案工程实际施工主体、竣工、结算的事实。根据意见书载明：“该工程于2014年1月18日开工，2016年9月竣工。2016年9月22日，建设单位组织施工单位、监理单位、设计单位对工程进行质量验收，工程质量评定为合格”的内容，据此可知，王洪胜已履行了居间合同义务，涉案工程已经由刘婕进程实际施工，且经竣工验收合格，刘婕已收到相关款项，涉案工程不存在任何问题。2、原审法院认定王洪胜与刘婕签订的居间合同违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的约定，属于事实查明不清。本案涉案工程系经过合法的招投标程序确定了承建方，即广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称广东中煤建设公司），王洪胜未参与招投标事宜，也未影响合法的招投标程序，承建方属于合法中标。虽然本案中王洪胜在居间合同中约定协调发包方把工程承包给刘婕施工，但该约定不存在违反《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的情形。本案中，王洪胜提供的居间服务系向刘婕提供了其与相关单位订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，涉案工程由合法中标公司广东中煤建设公司派代表吴胜芳与刘婕签订《工程施工合作协议书》，后刘婕进场并实际施工完毕，工程现已竣工验收合格，故原审法院认定居间合同违反了招标投标法第三条的规定，属于认定事实不清。3、原审法院查明认定案外人吴胜芳对涉案工程不具有发包权，认定事实不清。根据原审证据2013年10月18日《联营施工协议书》显示，“案外人吴胜芳是总承包方广东中煤建设公司的代表，其于2013年10月16日与王洪胜签订《工程施工合作协议书》...”以及刘婕原审提交的证据目录显示：吴胜芳将涉案工程转包给刘婕，再根据涉案工程付款明细以及王洪胜实际进场施工情况可知，案外人吴胜芳作为广东中煤建设公司代表是具有发包的权利，且实际上涉案工程也已由刘婕实际施工完毕并交付使用，故原审法院认定案外人吴胜芳不具有发包权的事实不清。补充：从原审中刘婕提交吴胜芳与刘健签订的《工程施工协议书》第四条第一款的约定里面可以看出，刘婕必须在中煤公司代表吴胜芳的指导和监督下进行施工，是受中煤公司管理和约束的，并且刘婕这边的施工员、预算员都必须上报给中煤公司，吴胜芳是涉案项目负责人，其跟刘婕签订的合作协议，是内部的合作协议，并不是要求刘婕具有资质才可以施工，自始自终项目对外一直都是中煤公司，而不是刘婕。   二、原审法院认定王洪胜与刘婕签订的居间合同无效，无事实和法律依据。王洪胜与刘婕签订的居间合同系双方真实的意思表示，其约定内容并未违反相关法律的效力性规定，且我国法律、行政法规对于建设工程居间行为并未予以禁止，应属有效协议。1、根据合同具有相对性原则，不能因案外人吴胜芳与刘婕签订的施工协议书无效，进而认定王洪胜与刘婕签订的居间合同无效。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《合同法》规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间合同是独立的合同，其成立与否并不以促成交易为要件，与目的合同之间没有从属性，目的合同与居间合同互相独立，对两者效力的判断自然也是相互独立的。虽然建设工程的发包应当经过招、投标，发包给具有与建设工程相应资质的施工单位，以及刘婕是不具有建设工程施工资质的个人。但在本案中，王洪胜、刘婕签订的居间合同独立于案外人吴胜芳与刘婕签订的施工协议书，该施工协议书与居间合同并非是主从合同的关系，且我国法律、行政法规对于建设工程居间行为并未予以禁止。因此，涉案居间合同并不因经居间人促成的施工协议书的无效而无效，由于居间合同系签约人的真实意思表示，也未违反法律法规的强制性规定，故应属合法有效。2、从《合同法》关于居间合同的规定看，没有将目的合同有效作为居间人获得报酬的条件，只要居间人向委托人提供信息和媒介，联络有签订合同意向的双方签订合同，促成合同成立，应当认定居间人依约完成了合同义务，可以获得报酬，而不论合同是否具有法律效力。本案中，王洪胜作为居间人已向刘婕提供信息和媒介，促成刘婕与案外人吴胜芳签订施工协议书，且刘婕实际也进场施工，工程已竣工验收合格，也已结算，刘婕从中也收到了相关款项。刘婕与案外人吴胜芳签订的施工协议书已成立，并实际了履行完毕，合同成立是事实状态，合同无效是法律评价，这是两个法律概念。不能要求目的合同有效才认定王洪胜完成了居间合同的义务，如轻易以目的合同无效来推断认定居间合同无效，不利于维护合同稳定和交易安全，亦有违诚实信用原则。3、判断合同是否有效，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，即居间合同是否违反法律、行政法规强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条进一步解释，该强制性规定，是指效力性强制性规定。对于效力性强制性规定的判断依据是：首先，法律法规规定违反该规定将导致合同无效或者不成立，为当然的效力性规定；其次，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定，若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。显然，因刘婕作为实际施工人，已完成并交付了工程，工程竣工验收合格，且根据相关法律规定刘婕仍可比照原合同收取相关工程款，王洪胜、刘婕双方订立的居间合同如果继续有效，并不必然损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人（刘婕）的利益，而这种利益受损，是王洪胜、刘婕在充分权衡下作出的，是当事人处分权利的具体体现。故居间合同为合法有效，刘婕应向王洪胜支付居间费用。若按原审法院如此认定居间合同无效，刘婕施工后已有收益，王洪胜完成了居间合同义务，却无法获得该有的居间费用，明显有失公允。   综上所述，根据合同具有相对性原则、施工协议书与居间合同并非是主从合同的关系、判断合同是否有效标准、公平公正原则，不能因案外人吴胜芳与刘婕签订的施工协议书无效，进而认定王洪胜与刘婕签订的居间合同无效，恳请贵院综合考虑涉案工程的实际施工情况，竣工验收结算情况以及相关法律规定来认定居间合同的效力，给于王洪胜一个公允的判决。   三、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《中华人民共和国招标投标法》第三条，属适用法律错误。前文已阐述涉案工程系由广东中煤建设公司经过合法招投标程序而获得涉案工程，王洪胜虽然在居间合同中约定协调发包方将涉案工程承包给刘婕施工，但实际上王洪胜并不存在违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的行为，王洪胜自始至终均未参与招投标事宜，也未影响合法的招投标程序正常进行，承建方属于合法中标。王洪胜仅系向刘婕提供了居间服务，联络有签订施工合同意向的双方签订合同，促成广东中煤建设公司与刘婕签订了施工协议书。鉴于此，王洪胜仅是提供居间服务，并未干扰合法正常的招投标程序，至于施工单位广东中煤建设公司与刘婕是否签订合同，或者签订的合同是否有效，对与王洪胜签订的居间合同效力并不影响，原审法院因居间合同约定中协调发包方将工程承包给刘婕施工违法，属于适用法律错误。2、王洪胜与刘婕签订居间合同也不存在合同法第五十二条规定合同无效的法定情形，亦属于适用法律错误。第一，前文已阐述我国法律并未明确禁止建设工程承包合同中的居间行为，合同是否有效应该严格依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定，故居间合同有效。第二，原审法院认定导致本案居间合同无效的因素含有案外人吴胜芳对该工程不具有发包权，刘婕不具备建设工程的资质等，其主要法律依据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定，但上述法律依据均是主要针对建设工程施工合同而言，而《中华人民共和国合同法》第二百六十九条对建设工程合同的定义可以得出上述法律或司法解释的规定主要是针对发包方和承包方两类主体所作出的规定，并非针对本案涉案两个自然人所签订的居间合同所作出的规定。前述法律或司法解释所调整的合同类型与本案涉案合同类型和性质完全不同，原审法院不能援引前述法律或司法解释作为认定本案居间无效的法律依据。   综上所述，王洪胜与刘婕签订的居间合法有效，刘婕依法应向王洪胜支付居间费用，原审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护王洪胜合法权益，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。   刘婕辩称，一、原审法院认定刘婕与吴胜芳之间的涉案工程合同无效，事实认定清楚，法律适用正确。涉案的《工程施工合作协议书》本质上是属于工程的层层转包，而我国《合同法》第三百七十二条、《建筑法》第二十八条及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，《建设工程施工合同纠纷司法解释》第四条等是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效，以上法律规定均为效力性强制规定。根据我国《合同法》第五十二条：“违反法律法规的强制性规定的合同无效”，涉案的工程合同应当认定为无效合同。从另一方面来说，本案案外人吴胜芳对该工程并不具有发包权，刘婕也不具备建设工程的资质，故两者之间签订的《工程施工合作协议书》也违反了法律禁止性规定，该协议依法无效。因此，无论从哪一方面来看，涉案的工程合同都应当认定为无效合同，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。   二、原审法院认定王洪胜与刘婕签订的居间合同无效事实认定清楚，符合法律规定和立法本意。促成合同成立，是指合同合法、有效的成立，如果所促成的合同属无效或可撤销的合同，不能视为促成合同成立，而本案中居间人所促成的合同为无效合同，不能请求支付报酬。而按照王洪胜的上诉理由，只要居间人履行了居间义务促成交易，不管通过居间人介绍签订的合同是否合法，居间人均应收取居间费用，这明显与立法本意相违背。本案涉案建设工程依法属于必须招投标确定承建方的项目，王洪胜与刘婕之间签订的2013年10月15日、2014年1月28日两份《居间合同》均承诺协调发包方将工程承包给刘婕，该约定违反了法律禁止性规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，该合同应当无效，一审判决认定事实清楚，法律适用正确请求二审法院驳回上诉，维持原判。   王洪胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘婕向王洪胜支付720000元居间费；2.判令刘婕向王洪胜支付违约金360000元（按每月10000元，从2016年1月1日暂计至2019年1月1日，具体违约金款项计至刘婕全部结清款项之日止）；3.案件受理费由刘婕承担。   一审法院经审理查明：2013年10月15日，王洪胜与刘婕签订一份《居间合同》，约定王洪胜介绍刘婕承包海口市（演丰镇）政府项目工程（医院、敬老院、污水处理）约一个多亿人民币的造价，并由王洪胜的社会关系为刘婕取得总工程的承包权，刘婕同意支付王洪胜居间费。合同签订后，经王洪胜协调，2013年10月16日，刘婕与案外人吴胜芳签订《工程施工合作协议书》，工程名称为施工演丰示范镇保障性安居工程及周边配套设施项目四地块工程，工程地点海口市美兰区演丰镇，工程内容为海口市人民医院演丰分院8868.18㎡，演丰敬老院5094㎡及污水处理厂。工程工期为：海口市人民医院演丰分院、演丰敬老院自2013年10月16日开工，2013年12月15日主体结构封顶，2014年3月31日竣工交付。污水处理厂的开竣时间以广东中煤地瑞丰建设集团有限公司与海南盈海建业投资有限公司签订的《建设工程施工合同书》之规定为准。2013年10月18日，刘婕与案外人刘安祥、曾青签订一份《联营施工协议书》，约定将演丰示范镇保障性安居工程及周边配套设施项目二标四地块工程的公用工程的土建工程、水电安装工程、送配电工程、消防工程、装饰装修工程以及配套工程等分包于案外人刘安祥、曾青。2014年1月28日，王洪胜、刘婕签订一份《居间合同》，约定更改双方2013年10月15日签订的《居间合同》，中介费250万元调整为100万元，付款时间按总包方支付第一次工程款时支付30%居间费，第二次支付工程款时支付30%居间费，第三次支付工程款时付清全部居间费；合同签订当日刘婕付现金20万元给王洪胜。2015年11月20日，刘婕向王洪胜出具《承诺书》，载明：因刘婕受益于王洪胜的居间服务帮助获得吴胜芳（余光泉舅哥）合作共同参与海南省海口市演丰示范镇保障性安居工程及周边配套项目的土建工程施工，刘婕同意向王洪胜支付100万元的居间服务报酬，但截止2015年10月20日，刘婕已支付20万元，尚欠80万元。刘婕承诺于2015年12月30日前付清，若不能按此承诺的期限内付清，刘婕愿意承担10000元/月的违约金。违约金计算起始为2016年元月1日。2017年1月20日，刘婕通过银行转账的方式向王洪胜支付居间服务费50000元；2017年1月21日，刘婕通过银行转账的方式向王洪胜再次支付30000元。2018年1月4日，刘婕再向王洪胜委托的收款人曾尹辉支付居间费9990元。2017年9月30日至2018年4月28日，刘婕按照王洪胜的指示，存入案外人曾圣辉、李建成银行账户居间费共计13.9万元。   另查，涉案工程的建设单位为案外人海南盈海建业投资有限公司，施工单位为案外人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司。工程总造价为24437626.48元。   一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：必须进行招标的工程建设项目（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。本案涉案建设工程依法属于必须招投标确定承建方的项目，而王洪胜与刘婕于2013年10月15日签订的《居间合同》，2014年1月28日签订的《居间合同》，均承诺协调发包方将工程承包给刘婕施工，该约定违反了法律禁止性规定，该合同违法无效。并且，涉案工程施工单位为案外人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司，案外人吴胜芳对该工程不具有发包权，刘婕也不具备建设工程的资质，故案外人吴胜芳与刘婕签订的《工程施工合作协议书》违反了法律禁止性规定，该协议违法无效。因此，王洪胜与刘婕签订的二份《居间合同》均属于无效合同，对双方都没有法律约束力，故王洪胜主张刘婕支付居间费720000元及违约金，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决如下：驳回王洪胜的全部诉讼请求。案件受理费14520元，由王洪胜负担。   二审期间，刘婕未提交新证据。王洪胜向本院提交三张付款明细。证明：王洪胜已经履行了居间合同的义务，涉案工程已经由刘婕实际进场施工并且获得了施工款，涉案工程不存在任何质量的问题。此外，王洪胜申请本院调查刘婕名下中国银行股份有限公司海南省分行营业部帐号为×××自2014年10月至2019年12月期间的银行流水等相关明细，以明确刘婕在此期间从海南盈海建业投资有限公司分包演丰示范镇保障性安居工程及周边配套设施项目所涉的工程款具体数额，另外还提出要求法院作出命令刘婕出具书证的申请。   刘婕对王洪胜所提交证据的三性均有异议，对王洪胜提出的申请，刘婕认为王洪胜应该在一审中提出，刘婕在银行的收入明细与本案无关，因为本案是居间合同，其工程款收入或者其他收入跟本案无关，故不同意王洪胜的申请。   本院认证如下：王洪胜所提供的证据均无原件核对，且刘婕获得施工款不影响对王洪胜居间行为的合法性的判断，故对王洪胜提交的以上证据不予采纳，对其提出的调查申请不予准许。   本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案涉案建设工程依法属于必须招投标确定承建方的项目，且法律规定禁止违法转包行为，王洪胜作为居间人虽然一度促成了刘婕与案外人吴胜芳签订《工程施工合作协议书》，但该合同实为将涉案建设工程违法转包，且刘婕又无施工资质，故居间事项违反法律、行政法规的强制性规定，居间合同无效。案外人吴胜芳既非涉案工程的建设单位、亦非施工单位，其个人与刘婕签订《工程施工合作协议书》违反了法律禁止性规定，该协议亦违法无效。一审认定正确，本院予以维持。王洪胜主张刘婕支付居间费及违约金无事实根据和法律依据，本院不予支持。   综上所述，王洪胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14520元，由王洪胜负担。   本判决为终审判决。   审判长 范 晨   审判员 王小杰   审判员 刘思其      二〇二〇年九月九日   书记员 李 晶   速录员 刘 璐   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。