广西壮族自治区崇左市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 (2020)桂14刑申5号 申诉人邓家星： 你不服本院（2020）桂14刑终24号刑事判决，以一、二审审判程序违法，认定事实不清，认定你的行为构成了组织、领导传销活动罪证据不充分，向本院提出申诉，要求改判你无罪。理由是：1、原审法院采用了非法证据定案，导致事实被歪曲。（1）会员列表、下线组织树形图、会员名单、会员信息确认及统计表，该组证据属于侦查机关的主观意志，不属于刑事诉讼法规定的证据。（2）《鉴定意见书》从委托程序、鉴定事项、鉴定过程都不符合法律及司法解释的规定，不能作为认定案件事实的证据使用。主要是没有委托鉴定程序性文件、用于鉴定的数据来源不明、鉴定人员资格存疑、电子数据证据内容不完整、委托事项超出电子数据司法鉴定范围、鉴定内容不全面、不客观。2.原判认定事实证据不足。（1）没有证据证明其对云联惠的发展起到组织、领导作用。（2）没有证据证明其存在骗取他人财物的行为。（3）没有证据证明其存在引诱、胁迫、强迫他人并要求发展会员以谋取利益的行为。（4）到案证据不能证明其云联惠账户内的白积分和提现是非法所得。（5）没有证据证明其有扰乱社会秩序的行为。3.原审裁判认定云联惠商业模式是传销活动属认定事实错误。以黄明为首的组织、领导传销活动一案未经审理和判决，原审径行认定云联惠的商业模式是传销不当。云联惠不具体“拉人头”、“收入门费”等传销特征。4.原裁判违反法定程序。原判对被告人及辩护人的意见并没有在判决书中评析，程序违法。5.原判对基本事实没有查清。当前并没有生效裁判文书认定广东云联惠公司为传销组织；没有查清其正常消费返利和从下层消费、销售中返利，也没有查清其通过发展会员缴纳的会费中获利。 针对你的申诉意见和理由，本院逐一评判如下： 1、关于广东鑫证司法鉴定所作出的鉴定意见是否可以作为定案证据问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条规定：为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。本案公安机关向被委托单位出具了聘请书，委托鉴定程序符合以上规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》及其解释的相关规定。鉴定机构依法作出了鉴定意见，并附有公安机关的《鉴定聘请书》及鉴定机构资质证书、鉴定人员资质证书，鉴定机构具有从事电子数据鉴定业务的资质，鉴定人员也有相应鉴定资格，故鉴定机构所作出的鉴定意见可以结合其他证据作为定案证据采用。你申诉称本案鉴定程序违法的理由不成立。 2、关于侦查机关所制作的会员列表、会员名单、下线组织树形图等材料是否属于非法证据问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》规定，所谓“非法证据”是指以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言词证据，以及不符合法定程序收集的物证、书证等实物证据。很显然，侦查机关所制作的会员列表、会员名单等并不属于非法证据的范畴，即便那些材料不属于刑事诉讼法所规定的证据种类，也不属于非法证据。你申诉称那些材料属于非法证据的意见没有法律依据。 3、关于本案审判程序是否违法问题。判决书没有针对被告人及其辩护人的意见作出评判，只能证实该裁判文书不说理或者说理不充分，并不属于审判程序违法。故你以你及你的辩护人意见判决书没有评判分析属审判程序违法没有法律依据。 4、关于你的行为是否构成组织、领导传销活动罪问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。 骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”、第二条第一款第（五）项规定“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：……（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”经查,你以广东云联惠公司为平台,先注册成为云联惠公司普通会员，后升级为铂钻会员，又交了3000元购买了南宁市八级代理权,积极宣传发展下线,帮助广东云联惠公司吸纳会员资金,对传销活动的实施、扩大起关键作用,直接发展下线会员人数38人,累计发展下线会员人数超过了30人,层级超过了三级，符合上述规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“情节严重”情形之一：“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的。”你供认，你没有开网店，就通过发展下线获利，获利的钱都是打到你的工商银行卡上。经司法鉴定，你工商银行卡提现金额511308元，实际到账金额498419.37元。故一审判决认定你非法获利498419.37元并无不当。另外，广东云联惠公司宣传旨在为广大销售者和消费者提供线上和线下交易的平台，但实际是以“公司分红”、“获赠原始股权”、“要求参加者以缴纳费用的方式才能获得升级资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量及下线消费数额作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物。虽然云联惠商城存在部分真正的消费者,但是云联惠公司实际上并不是通过销售商品、提供服务获利,而主要是通过收取参加者缴纳的各种费用获利。由于普通会员只能推荐普通会员，而且无提成，只有金钻和铂钻这两种身份的会员才能从下级会员的消费中和推荐会员升级中获取利益。如此一来，引诱多数人缴纳费用升级为金钻会员和铂钻会员。人民法院认定某被告人的行为是否构成犯罪，是根据被告人的主客观方面是否符合某罪名的犯罪构成要件，而不是根据与其有关联的相关人员是否已被定罪。综上，你的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，构成了组织、领导传销活动罪，你认为你的行为不构成犯罪的申诉理由不成立。 本院认为，邓家星在申诉时所提交的证据不属于《最高人民法院关于适用 中华人民 共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十六条所规定的新证据，且那些证据与本案认定邓家星的犯罪行为无关联，不予采纳。一、二审认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。你的申诉不符合《 中华人民共和国刑事诉讼法》第 二百五十三条、《最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条第二款规定的再审条件。根据《最高人民法院关于适用 中华人民 共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条第三款规定，依法驳回你的申诉，希望你服判息诉。 二〇二〇年九月二十七日 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十三条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： (一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； (二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； (三)原判决、裁定适用法律确有错误的； (四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； (五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 《最高人民法院的解释》 第三百七十五条……经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（五）认定罪名错误的；（六）量刑明显不当的；（七）违反法律关于溯及力规定的；（八）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。