广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3229号 上诉人（原审原告）：蒋波，男，1980年8月30日出生，汉族，住桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：周俊文，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：灵川县神龙物流有限公司万和分公司，住所地：灵川县龙头岭开发区梧桐墅小区附属楼**。 负责人：徐志雄，分公司经理。 委托诉讼代理人：蒋荣，广西桂强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王滢，广西桂强律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：灵川县神龙物流有限公司，住所地：灵川县龙头岭。 法定代表人：陈伟民，执行董事。 原审第三人：广西天源建设工程有限公司，住所地：桂林市临桂区金水路**。 法定代表人：周日清，总经理。 上诉人蒋波因与被上诉人灵川县神龙物流有限公司万和分公司（以下简称神龙万和分公司）、灵川县神龙物流有限公司（以下简称神龙公司）、原审第三人广西天源建设工程有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋波及其委托诉讼代理人周俊文，被上诉人神龙万和分公司的委托诉讼代理人蒋荣、王滢到庭参加诉讼；被上诉人神龙公司、原审第三人天源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒋波上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提出的第二至第五项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，部分事实没有查清，部分事实认定错误，法律适用不当，判决错误。具体如下:一、一审适用简易程序审理，显然违法。根据法律规定，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的、当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧的案件，才能适用简易程序审理。而本案中，诉讼标的为570多万元，当事人灵川县神龙物流有限公司和广西天源建设工程有限公司（以下简称天源公司）缺席，且在法庭调查过程中，出庭的当事人灵川县神龙物流有限公司万和分公司和蒋波双方，对案涉的《室内外装修工程施工合同》及其《补充协议书》和《1#、2#楼室内外装修结算协议书》的效力，蒋波是否有权利提出主张,以及《1#、2#楼室内外装修结算协议书》是否己经解除等存在对立的争议；同时，对所欠付的工程款，蒋波是否有权利提出请求也是完全相反的观点。基于此，本案不宜适用简易程序进行审理，应裁定转为普通程序。但一审法院却仍以简易程序审理，并作出判决。显然是错误的。二、《施工合同》及其《补充协议书》如何签订，没有查清。一审认定《室内外装修工程施工合同》及《补充协议书》是神龙万和分公司与第三人天源公司签订的，且是双方的真实意思表示，合法有效。但却没有查明双方是否见过面，是否确系该双方就案涉工程进行过当面或以其他任何法律许可的方式协商等关键事实。而本案除了《室内外装修工程施工合同》及《补充协议书》的落款处有第三人的签名盖章外，没有其他任何证据和材料包括第三人的答辩状来予以佐证是第三人就案涉工程与被告神龙万和分公司进行协商的结果。因此，属于事实不清。而事实是，包括就案涉工程如何承包等协商以及后来的实际施工、工程款的拨付和竣工结算整个过程，都是在原告蒋波与被告神龙万和分公司之间进行的，天源公司全程都没有参与。三、《1#、2#楼室内外装修结算协议书》的履行情况没有查明。虽然蒋波就神龙万和分公司所欠的工程款在进行结算后，签订了《1#、2#楼室内外装修结算协议书》。但神龙万和分公司却不按约定履行其义务，即第二条“乙方承诺在正式签订本协议后的半年内，将四个商铺门面（商铺门面名称：万和国际1幢1单元1层1-1-71号、1-1-72号、1-1-73号、1-1-75号，商铺门面登记人名称：蒋波）的房产合同与广西天源建设有限公司正式签约，在签约后的20个工作日内完成备案手续，并在备案后20个工作日内完成不动产证办理”，第三条“经甲方己抵押工程款的名义在乙方开发的神龙汽车城楼盘购买四个门面后，剩余待支付工程款(3296386元-2891869元=404517元）乙方承诺在2020年1月24日前付清”。在多次给予被告合理期限却仍不履行后，原告以微信通知被告解除《1#、2#楼室内外装修结算协议书》，双方仍按《施工合同》及《补充协议书》的约定履行。一审在案件事实的认定上以及判决结果方面出现错误。四、原告蒋波与天源公司签订的《建设工程承包合同》是否有效，一审没有查明，也没有予以认定。属于事实不清。五、一审认为双方没有就逾期支付工程款需支付利息，属于认定事实错误。《室内外装修工程施工合同》明确约定，“甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1‰支付滞纳金”。而一审法院却依据《1#、2#楼室内外装修结算协议书》作出认定。但该《结算协议书》己经解除，不能再作为依据。同时，无论《结算协议书》是否已经解除，也不能以此否定对逾期支付需支付利息的约定。因为在《室内外装修工程施工合同》己经进行了约定，而《结算协议书》没有予以否定，只就欠付工程款本金部分进行约定。所以，一审认定错误。六、没有就原告要求确认解除《1#、2#楼室内外装修结算协议书》的效力进行审理，显属不当。该要求系原告的第五项诉请，根据民诉法的规定，一审法院应当对此进行审理，并作出认定和判决。因此，一审要求原告另案处理，显然与法不符。该《结算协议书》是原告与被告神龙万和分公司之间就欠付工程款的数额以及如何支付达成的协议，以门面抵债的2891869元和支付剩余工程款的404517元是基于同一欠款事实，用以清偿债务的两种方式。这两者之间是不可分割的因果关系，缺一不可。据灵川县自然资源局于2020年7月14日出具的不动产登记查询结果证明证实，被告神龙万和分公司用于以物抵债的四个门面现在都已经被法院查封。因此，其也无力继续履行该《结算协议书》约定的抵债义务。七、一审没有就《结算协议书》以及以门面抵债的2891869元以及财产保全费和担保费作出判决，属于漏项。如前所述，确认解除《结算协议书》是原告的第五项诉请，同时,原告第二项请求是判决被告立即支付尚欠的工程款3411941元，而以门面抵债的2891869元是其所欠付工程款3296386元（注：经最后核查，欠付工程款的数额是3296386元，不是诉请的3411941元）中的一部分。一审只就404517元作出判决，而对《结算协议书》是否有效及是否继续履行和以门面抵债的2891869元这部分没有作出判决；对保全费和担保费也没有作出判决。明显是漏判。八、一审适用法律不当，判决错误。根据庭审查明的事实，结合己有的证据，很明显《室内外装修工程施工合同》及《补充协议书》系上诉人借用第三人天源公司的资质，与被告神龙万和分公司签订的；同时，第三人又以内部承包的名义，将案涉工程转包给原告。据此，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二）项的规定，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业，判决确认《室内外装修工程施工合同》及《补充协议书》无效。但一审法院适用《合同法》的规定，认定和判决其有效。是适用法律不当，判决错误。同时，如前所述，原告虽然与被告神龙万和分公司就所欠付的工程款，签订了《结算协议书》，但被告没有在约定的时间履行自己的义务，在原告几次给予合理期限要求履行仍不履行后，原告通知被告解除该《结算协议书》的履行，恢复之前的实际履行，不接受以物抵债的履行方式。据此，应根据《合同法》的有关规定，判决确认原告解除《结算协议书》的效力。但一审法院适用法律不当。综上所述，一审判决既存在事实不清和认定事实错误的情形，也存在程序违法和法律适用不当的情况，同时还有部分诉请未作出判决。所以，一审判决是错误的，不当的，应予以撤销。请求本院依法改判。 被上诉人神龙万和分公司辩称，神龙万和分公司是与天源公司签订的《室内外装修工程施工合同》、《室内外装修施工合同补充协议书》以及《1#、2#楼室内外装修结算协议书》，整个装修工程施工及结算都是神龙万和分公司是与天源公司之间的法律关系，与上诉人无关，上诉人提起本案诉讼不具备诉讼主体资格，应当裁定驳回上诉人的起诉。 被上诉人神龙公司未提出意见。 原审第三人天源公司述称，1、案涉的《室内外装修工程施工合同》、《室内外装修施工合同补充协议书》，天源公司只在落款处签名盖章，之前的协谈都是上诉人蒋波与对方进行，天源公司既未参与，也不知情。2、案涉工程的具体施工是上诉人蒋波负责，天源公司从未参与。3、案涉工程的工程款是建设方直接付至施工人的账户，从未与天源公司发生关系。工程的竣工结算也是在他们之间进行，天源公司一概不知。4、《1#、2#楼室内外装修结算协议书》是上诉人蒋波与建设方进行的协商，天源公司概不知情。5、蒋波和庄伟民都不是天源公司员工。综上所述，案涉工程的施工合同及其补充协议书，既不是天源公司出面洽谈，工程也不是天源公司进行施工；工程款未付至天源公司账户，天源公司也未获取利益。所有的一切实际都是在上诉人蒋波与建设方即神龙万和分公司之间进行。因此，天源公司既不享受权利，也不承担任何义务。 上诉人蒋波向一审法院起诉请求：一、判决确认天源公司与万和分公司签订的《室内外装修工程施工合同》合法有效；二、判决被告万和分公司立即支付尚欠的工程款计￥3411941元整；三、判决被告万和分公司支付自2016年11月7日起至2020年4月30日止按0.00066元/日计算1#楼的滞纳金计币￥1977728元，自2019年5月11日起至2020年4月30日止按0.00066元/日计算2#楼的滞纳金计币374786元，两项合计￥2352514元；自2020年4月30日起至付清之日止的滞纳金及窝工损失另计；四、判决被告神龙公司对以上债务承担连带清偿责任；五、确认原告解除与被告万和分公司签订的“1#、2#楼室内外装修结算协议书”的效力；六、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月2日，被告神龙万和分公司（甲方发包方）与第三人天源公司（乙方承包方）签订一份《室内外装修工程施工合同》，被告神龙万和分公司将其位于桂林义乌国际商贸城的1#、2#楼的装修工程发包给第三人天源公司施工。合同约定：一、承包形式：整体包工包料。二、开工日期：2016年6月2日，竣工日期：2016年9月20日（按开工日期120天为准）。三、付款方式：本工程无预付款，乙方负责垫资至单栋实际完成，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料天内审查完毕，到末期提出异议，视为同意。并在在3个月内，结清工程款项至工程总价的97%，余款在工程保修期满一次付清。合同签订后至工程完工，工程验收合格结算后留结算造价的(3%)作为质保金，保修期满付清，不计利息。四、工程完工验收合格后，乙方按双方协商一致的规定条款(15天)内提交结算资料，甲方应在30日进行核算(由双方认可的审查机构审核，核定后按付款方式进行付款）。工程竣工后，乙方应以书面形式通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收完毕。提供竣工图并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未组织验收完毕，则视为验收合格。五、双方责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方100元/人。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1‰支付滞纳金。甲方在未按合同付清结算工程款的情况下，甲方负责提供名下价值相对值的商铺资产（优惠10%)作为乙方项目工程款的抵付（甲方未按期付款，乙方有权处理其抵付资产）。2016年6月3日，被告神龙万和分公司（甲方）与第三人天源公司（乙方）签订一份补充协议，即《室内外装修施工合同补充协议书》。协议约定：一、装修时间：2016年6月6日至2016年9月20日。二、付款方式：2#楼按原合同付款方式执行，1#楼装修完成后，经验收合格后十天内付工程总造价的70%，余款一个月内付清。结算按双方确认的实际预算价结算。1#、2#楼的装修质保金按原合同执行。三、2016年6月2日双方签订的《室内外装修工程施工合同》附件中约定，商铺内600×600的地板砖改为800×800,主材价格由原定50元/平米改为26.35元/平米；外走道改为600×600防滑砖，主材价格为9元/块；瓷砖的品牌及价格由甲方确定并封存，瓷砖价格税票由供应瓷砖方开具。由甲方选定的瓷砖，如出现质量问题与乙方无关。四、、地面砂浆厚度超过3公分另计为没超过1公分按每平米4.3元计算，不足3公分的，每减少1公分扣4.3元/平米。2016年7月4日，第三人天源公司（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，甲方将位于桂林义乌国际商贸城的1#、2#楼的装修工程发包给乙方施工。合同签订以后，原告进场施工。工程完工后，原告于2017年3月4日提交1#楼工程的结算报告，于2017年7月15日提交2#楼工程的结算报告。2019年8月1日，原告（甲方）与被告神龙万和分公司（乙方）签订一份《1#、2#楼室内外装修结算协议书》。协议约定：经广西合士嘉工程项目管理有限公司审核，甲乙双方签字盖章认可，万和国际1#、2#商铺室内外装修工程总款为8160290元。其中结算到2019年2月2日乙方已支付甲方工程款合计4863904元，剩余待支付工程款3296386元。经甲乙双方友好协商，就支付剩余工程款事宜达成共识如下：一、甲方同意以抵扣工程款的名义在乙方开发的神龙汽车城楼盘购买四个商铺门面（商铺门面名称：万和国际1幢1单元1层1－1-71号、1-1－72号、1-1-73号、1-1-75号，商铺门面登记人名称：蒋波，四套商铺门面总价值：2876454元，四个商铺办证费1000元×4套＝4000元，房屋维修基金11415元，合计总金额：2891869元），且甲方同意此四间商铺前四年（以签订正式商品房买卖合同的时间为起始时间）的使用权免费提供给乙方，四年以后甲方可按乙方规划业态自行招商或继续委托乙方。二、乙方承诺在正式签订本协议书后的半年内，将四个商铺门面(商铺门面名称:万和国际1幢1单元1层1-1-71号、1-1-72号、1-1-73号、1-1-75号，商铺门面登记人名称：蒋波，四套商铺门面总价值：2876454元）的房产合同与广西天源建设有限公司正式签约，在签约后20个工作日内完成备案手续，并在备案后20个工作日内完成不动产证办理。三、经甲方以抵扣工程款的名义在乙方开发的神龙汽车城楼盘购买四个商铺门面后，剩余待支付工程款（3296386元-2891869元＝404517元）乙方承诺在2020年1月24日前付清。四、如发生纠纷双方应协商解决。协商不成，任何一方均有权向合同履行地人民法院起诉。原告以被告神龙万和分公司未按约定履行义务为由，诉至一审法院。 一审法院认为，被告神龙万和分公司与第三人天源公司签订的《室内外装修工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。第三人天源公司又将该工程转包给原告。事后，被告神龙万和分公司也认可。《1#、2#楼室内外装修结算协议书》明确涉案的万和国际1#、2#商铺室内外装修工程总工程款为8160290元，被告神龙万和分公司已支付原告工程款3296398元。原告与被告神龙万和分公司对工程款予以结算，双方协商一致。被告神龙万和分公司以四个商铺门面抵扣工程款，抵扣后尚欠原告工程款404517元。被告神龙万和分公司应给付原告工程款404517元。故原告诉请被告神龙万和分公司立即支付尚欠的工程款￥3411941元整，其合理部分404517元予以支持。关于原告诉请被告神龙万和分公司支付滞纳金的问题，原告与被告神龙万和分公司签订的《1#、2#楼室内外装修结算协议书》中明确约定：剩余工程款404517元，被告神龙万和分公司承诺在2020年1月24日前付清。滞纳金应从2020年1月25日起计算。协议书未对逾期支付工程款的滞纳金（利息）计算标准进行约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告诉请被告神龙万和分公司支付自2016年11月7日起至2020年4月30日止按0.00066元/日计算1#楼的滞纳金计币￥1977728元，自2019年5月11日起至2020年4月30日止按0.00066元/日计算2#楼的滞纳金计币374786元，两项合计￥2352514元，其合理部分予以支持。关于原告诉请确认解除与被告神龙万和分公司签订的《1#、2#楼室内外装修结算协议书》效力问题，该协议属于另一法律关系，原告可另案处理。被告神龙万和分公司是被告神龙公司的分支机构，被告神龙万和分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，原告诉请被告神龙公司对被告神龙万和分公司承担的工程款承担连带责任，符合有关法律规定，予以支持。被告神龙万和分公司提出原告要求确认天源公司与万和分公司签订的“室内外装修工程施工合同”合法有效，应由合同双方当事人才能确认，原告不是合同的当事人，不能由其确认合同有效的抗辩意见，符合法律规定，予以采信。被告神龙万和分公司提出工程款的支付金额已确认，2019年8月1日其与天源公司签订了1、2号楼结算协议书，明确约定了我方是以物抵债的。天源公司若要追索工程款，也要在四个门面之外追索的抗辩意见，符合法律规定，予以采信。被告神龙万和分公司提出关于原告诉请支付滞纳金2352514元的问题，双方未约定违约金，以物抵债协议是双方真实意思表示，即使违约也应从2019年8月1日开始计算的抗辩意见，予以采信。被告神龙万和分公司提出《1#、2#楼室内外装修结算协议书》的相对方还应包括天源公司，协议中的甲方不仅是蒋波个人，解除权不应由蒋波来履行的抗辩意见，于法不符，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认第三人广西天源建设工程有限公司与被告灵川县神龙物流有限公司万和分公司签订的《室内外装修工程施工合同》合法有效；二、被告灵川县神龙物流有限公司万和分公司给付原告蒋波工程款404517元及滞纳金（滞纳金以尚欠的工程款为基数，从2020年1月25日起按同期贷款基本利率计算至实际清偿之日止）；三、被告灵川县神龙物流有限公司对上述第二项款项承担连带责任；四、驳回原告蒋波的其他诉讼请求。案件受理费52251元，减半收取26125.5元，由原告蒋波负担24292.5元，被告灵川县神龙物流有限公司万和分公司负担1833元。 本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：1、不动产登记查询结果证明，拟证明原来以物抵债的门面已经被法院查封，以物抵债的协议实际上无法履行；2、上诉人向保险公司交纳诉讼保全保费发票（金额为5765元）、向一审法院交纳诉讼保全费收据（金额为5000元），拟证明上诉人蒋波相关费用的支出，应当由被上诉人承担。经本院组织质证，被上诉人神龙万和分公司发表质证意见：对证据l真实性、合法性无异议，对关联性有异议，从查询结果看，涉案房产是被查封而不是二次买卖或者已经出售，并不排除被上诉人神龙万和分公司有能力按照协议交付给第三人天源公司；对证据2真实性、合法性无异议，如果是天源公司支付了上述费用并向被上诉人神龙万和分公司追讨，被上诉人神龙万和分公司愿意支付费用，但因为上诉人蒋波不是本案适格主体，被上诉人神龙万和分公司不承担以上费用。本院认为，上诉人提供的以上新证据属实，本院予以确认。 经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，2016年6月2日，被上诉人神龙万和分公司与原审第三人天源公司签订的《室内外装修工程施工合同》，神龙万和分公司将其位于桂林义乌国际商贸城的1#、2#楼的装修工程发包给天源公司施工。2016年6月3日，神龙万和分公司与天源公司签订一份《室内外装修施工合同补充协议书》。2016年7月4日，天源公司与上诉人签订《建设工程施工承包合同》，天源公司将位于桂林义乌国际商贸城的1#、2#楼的装修工程发包给上诉人施工。合同签订以后，上诉人实际组织进场施工。工程完工后，上诉人于2017年3月4日提交1#楼工程的结算报告，于2017年7月15日提交2#楼工程的结算报告。2019年8月1日，上诉人与神龙万和分公司签订一份《1#、2#楼室内外装修结算协议书》。根据以上合同的签订情况及上诉人提供的其他施工资料、神龙万和分公司支付部分涉案工程的工程款等证据，足以证明天源公司向神龙万和分公司承包涉案工程后，又将该工程转包给上诉人，上诉人系本案涉案工程的实际施工人。被上诉人神龙万和分公司与原审第三人天源公司签订的《室内外装修工程施工合同》及《室内外装修施工合同补充协议书》，合法有效。但是，上诉人要求确认天源公司与神龙万和分公司签订的《室内外装修工程施工合同》合法有效，因上诉人不是合同的当事人，上诉人无权提起确认该合同有效，故，对上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，上诉人与神龙万和分公司于2019年8月1日签订《1#、2#楼室内外装修结算协议书》，该协议约定，涉案工程经过结算，神龙万和分公司尚欠工程款3296386元未付；上诉人与神龙万和分公司同意神龙万和分公司用开发的神龙汽车城楼盘四个商铺门面抵扣欠付的工程款2891869元；神龙万和分公司承诺在正式签订本协议书后的半年内，将四个商铺门面的房产合同与天源公司正式签约，在签约后20个工作日内完成备案手续，并在备案后20个工作日内完成不动产证办理，四个商铺门面登记人为上诉人蒋波；剩余待支付工程款（3296386元-2891869元＝404517元）神龙万和分公司承诺在2020年1月24日前付清。双方对神龙万和分公司欠工程款404517元无争议，但是对《1#、2#楼室内外装修结算协议书》约定的神龙万和分公司用开发的神龙汽车城楼盘四个商铺门面抵扣欠付的工程款2891869元是否已经完成存在争议。神龙万和分公司认为，结算协议书明确约定了神龙万和分公司是以物抵债的，若要追索工程款，也要在四个门面之外追索。本院认为，关于神龙万和分公司用开发的神龙汽车城楼盘四个商铺门面抵扣欠付的工程款2891869元是否应计入神龙万和分公司已付工程款的问题，本院作如下分析： 首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，上诉人与神龙万和分公司于2019年8月1日签订的《1#、2#楼室内外装修结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。 其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人约定神龙万和分公司用开发的神龙汽车城楼盘四个商铺门面抵扣欠付的工程款2891869元，但并未明确约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。 再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人约定神龙万和分公司用开发的神龙汽车城楼盘四个商铺门面抵扣欠付的工程款2891869元，尚不足以认定该协议书约定的神龙万和分公司用开发的神龙汽车城楼盘四个商铺门面抵扣欠付的工程款2891869元应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，上诉人与神龙万和分公司于2019年8月1日签订的《1#、2#楼室内外装修结算协议书》后，约定用于以物抵债的四个商铺门面，神龙万和分公司并未按照承诺在正式签订本协议书后的半年内，将四个商铺门面的房产合同与天源公司正式签约，在签约后20个工作日内完成备案手续，并在备案后20个工作日内完成不动产证办理，四个商铺门面所有权也并未登记在上诉人蒋波名下。可见，神龙万和分公司并未履行《1#、2#楼室内外装修结算协议书》约定的义务，故上诉人对于该协议书约定的以四个商铺门面抵顶的相应工程款债权并未消灭。 最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。上诉人请求解除《1#、2#楼室内外装修结算协议书》，本院不予支持。 本案中，涉案工程已施工完成，神龙万和分公司即应依约及时结算并支付工程款，但神龙万和分公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，神龙万和分公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂与上诉人协商后签订了《1#、2#楼室内外装修结算协议书》。对此，神龙万和分公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在签订协议书后，神龙万和分公司既未及时主动履行协议书约定的义务，也未恢复对旧债务的履行即向上诉人支付相应的工程欠款。而从协议书的约定看，上诉人签订该协议，意为接受神龙万和分公司交付约定的四个商铺门面，取得房屋所有权，从而实现其相应的工程款债权。但按照协议约定的时间，神龙万和分公司并未履行协议书约定的义务，其行为有违诚实信用原则，上诉人签订《1#、2#楼室内外装修结算协议书》的目的无法实现。在这种情况下，上诉人提起本案诉讼，请求神龙万和分公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。一审法院认定神龙万和分公司以四个商铺门面抵扣工程款，抵扣2891869元后尚欠上诉人工程款404517元，判决神龙万和分公司应给付上诉人工程款404517元不当，本院予以纠正。但是，上诉人主张神龙万和分公司支付尚欠的工程款3411941元，与双方签订的《1#、2#楼室内外装修结算协议书》约定的欠款数额不符，应当以该协议书双方确定的尚欠工程款3296386元为依据，神龙万和分公司应给付上诉人工程款3296386元。 关于上诉人诉请神龙万和分公司支付滞纳金的问题。上诉人与神龙万和分公司签订的《1#、2#楼室内外装修结算协议书》中未对逾期支付工程款的滞纳金（利息）计算标准进行约定。上诉人要求按照天源公司与神龙万和分公司签订的《室内外装修工程施工合同》的约定计算，因该合同不是上诉人与神龙万和分公司签订，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本院确定神龙万和分公司尚欠的工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计息。上诉人与神龙万和分公司签订的《1#、2#楼室内外装修结算协议书》中明确约定，其中工程款404517元，神龙万和分公司承诺在2020年1月24日前付清，故，对工程款404517元的利息应从2020年1月25日起计算；其余尚欠的工程款2891869元，应当从上诉人与神龙万和分公司签订《1#、2#楼室内外装修结算协议书》之日的第二日即2019年8月2日起计算。 关于上诉人向保险公司交纳诉讼保全担保保险费5765元及向一审法院交纳诉讼保全费5000元的负担问题。因神龙万和分公司违约引起本案诉讼，故上诉人向保险公司交纳诉讼保全担保保险费系上诉人支出的合理必要费用，属于上诉人的损失部分，应当由被上诉人承担。上诉人向一审法院交纳诉讼保全费5000元，本院决定亦由被上诉人负担。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分采纳；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1275号民事判决； 二、被上诉人灵川县神龙物流有限公司万和分公司给付上诉人蒋波工程款3296386元及该款利息（利息计算，以本金2891869元，从2019年8月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月24日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以本金3296386元，自2020年1月25日起至至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被上诉人灵川县神龙物流有限公司对上述第二项款项承担连带责任； 四、被上诉人灵川县神龙物流有限公司万和分公司给付上诉人蒋波诉讼保全担保保险费5765元； 五、驳回上诉人蒋波的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费52251元，减半收取26125.5元，由上诉人蒋波负担10250.5元，被上诉人灵川县神龙物流有限公司万和分公司负担15875元，一审诉讼保全费5000元，由被上诉人灵川县神龙物流有限公司万和分公司负担。二审案件受理费52151元，由上诉人蒋波负担20860元，被上诉人灵川县神龙物流有限公司万和分公司负担31291元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍