广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3884号上诉人（原审原告）：张云超，男，1962年11月15日出生，汉族，住江西省萍乡市。委托诉讼代理人：康泉，男，1969年11月29日出生，汉族，住江西省赣州市。上诉人（原审被告）：中山市集古韵今家具有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：陈新平，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟其安，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢红萍，广东广中律师事务所律师。上诉人张云超、中山市集古韵今家具有限公司（以下简称集古韵今公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云超上诉请求：判令撤销一审判决，改判集古韵今公司支付解除劳动关系的经济补偿27916元。事实和理由：一审判决认定张云超于2019年9月16日因个人原因离职错误，离职原因是集古韵今公司拖欠工资，张云超才解除与其之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款和第四十六条规定，故集古韵今公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金27916元（3.5月×7976元/月）。集古韵今公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张云超是2019年9月16日因个人原因离职，其请求集古韵今公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。集古韵今公司上诉请求：撤销一审判决中“认定张云超工资标准为7976元”的认定，并判令撤销一审判决第一项。事实和理由：第一，张云超于2019年1月16日申请办理公司的人员离职审批表、离厂书及签订工资单，并离开公司回家过年。第二，张云超于2019年3月2日回中山与集古韵今公司重新签订劳动合同，即，其在2019年1月16日至2019年3月2日期间不属于公司员工，在此期间不存在支付工资的情况，故张云超于2019年1月至9月期间，实际上班时间为7个月。第三，集古韵今公司已于2019年1月19日通过刘鹏霞的平安银行账户支付张云超的2018年12月份和2019年1月份的工资共12276元，（按上班班次分，2018年12月份工资7884元，2019年1月份工资为4392元），即张云超的2018年平均实收工资应为7894.75元/月。但根据《广东省工资支付条例》第二章第八条，张云超于2019年3月2日重新订立的劳动合同已明确约定其劳动报酬为计时工资，试用期满月工资定为2500元，且每月签收的工资条亦注明其每月的基本工资为2500元，则其工资标准应为2500元。第四，张云超于2019年3月至9月工资均有签收工资单，确认了其本人的工资，集古韵今公司已在2019年9月31日之前全额支付其工资总额60785元。第五，张云超于2019年9月16日曾申请离职，办理了8月和9月的考勤卡表及签收了工资条，确认其8月和9月的工资。综上所述，集古韵今公司已全额支付张云超所有工资，并无拖欠张云超工资的行为。张云超辩称，答辩意见按其上诉意见。张云超向一审法院起诉请求：一、依法判令集古韵今公司支付拖欠2019年1月份至10月份工资79760元（7976元/月×10月）；二、依法判令集古韵今公司支付解除劳动关系的经济补偿金27916元（3.5月×7976元/月）；三、依法判令集古韵今公司支付违法解除劳动关系经济补偿标准的二倍赔偿金55832元（27916元×2个月）。一审法院认定事实：张云超于2016年10月3日入职集古韵今公司，职位为机械木工，工资按计时计算，当月工资下个月发放。张云超称其于2019年9月16日离职，因张云超管工要求张云超出具保证书，保证工作的完成时间，后张云超不同意集古韵今公司的绩效，集古韵今公司要求张云超离职，张云超要求集古韵今公司支付其2019年1月份至10月份工资79760元、解除劳动关系的经济补偿金27916元、违法解除劳动关系经济补偿标准的二倍赔偿金55832元，并提交参保证明、银行交易明细佐证。经查，参保证明反映张云超2016年10月至2019年9月的参保单位为集古韵今公司。银行交易明细反映集古韵今公司法定代表人陈新平分别于2018年1月31日、2018年2月2日、2018年3月31日、2018年4月30日、2018年5月31日、2018年6月30日、2018年7月31日、2018年9月1日、2018年9月30日、2018年10月31日、2018年11月30日、2018年12月31日向张云超转账支付8868元、9176元、2000元、5468元、8388元、9108元、8748元、7172元、9252元、9477元、9092元、8972元，2019年1月19日集古韵今公司财务刘鹏霞向张云超转账支付12276元。集古韵今公司称其不确认张云超主张，张云超一直请假，张云超愿意可以随时回来集古韵今公司上班，并提交工资转账记录佐证。经查，工资转账记录反映集古韵今公司法定代表人陈新平向张云超于2019年11月15日转账支付工资8492元。2019年5月31日、2019年6月30日、2019年7月31日、2019年8月31日、2019年9月30日分别向张超云转账支付8612元、8852元、8372元、9810元、12255元。一审庭审中，张云超确认已收取上述六笔款项，其于2019年9月17日入职中山市沙溪镇晟源红木家具厂。另，张云超于2019年11月7日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，中山市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由出具中劳人仲不字[2019]2277号不予受理通知书。张云超不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为:本案系劳动合同纠纷。根据张云超与集古韵今公司的诉、辩意见，分析如下：关于张云超解除劳动关系的问题。张云超主张集古韵今公司违法解除劳动关系，但并未对此进行举证；另，集古韵今公司称其与张云超并未解除劳动关系，并表示张云超可随时回公司上班，故对张云超的主张不予采信，并采信集古韵今公司的主张，认定张云超于2019年9月16日因个人原因离职，对张云超要求集古韵今公司支付张云超违法解除劳动关系的经济补偿金、违法解除劳动关系经济补偿标准的二倍赔偿金的诉讼请求予以驳回。关于张云超离职前的月平均工资问题。张云超主张其月平均工资为7976元/月，并提交银行交易明细佐证，由此核算张云超2018年月平均工资为8260.75元[（9176元+2000元+5468元+8388元+9108元+8748元+7172元+9252元+9477元+9092元+8972元+12276元）÷12个月]。集古韵今公司不确认张云超的主张，但是未提交相关证据佐证，故集古韵今公司对此应承担举证不能的不利后果，张云超主张其月平均工资为7976元/月，其主张在合理范围内，故采信张云超的主张，认定张云超工资标准为7976元/月。关于张云超工资差额问题。因上述已认定张云超于2019年9月16日离职，而集古韵今公司作为用人单位未能提交工资台账证明其足额支付张云超2019年1月1日至9月16日工资，又因集古韵今公司已支付工资56393元（8492元+8612元+8852元+8372元+9810元+12255元），故予以扣除，并由此核算集古韵今公司需支付张云超2019年1月至9月16日工资差额11668.87元[7976元/月×8个月+（7976元/月÷30天×16天）-56393元]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、集古韵今公司于判决生效之日起七日内支付张云超2019年1月1日至9月16日工资差额11668.87元；二、驳回张云超的其他诉讼请求。案件受理费为10元，减半收取为5元（张云超已预付），由张云超负担3元，集古韵今公司负担2元，集古韵今公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付张云超。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，集古韵今公司在确认张云超于2016年10月3日入职后，又称张云超于2019年9月16日离职，并未提出该期间存在解除劳动关系情况的抗辩意见。二审期间，集古韵今公司提交考勤卡表、工资结算凭证、放行条、《离厂书》、《员工离职审批表》、借款单、银行流水证明等证据，用以证明如下事实：1、张云超于2019年1月16日签署的考勤卡表载明，其2018年12月上班班数为70班，2019年1月上班班数为39班，扣除社保费后，张云超2018年12月和2019年1月的工资应为12276元；2、两份《人员离职审批表》上载明张云超于2018年2月2日和2019年1月16日都曾离职，填写的离职原因均为回家过年，两份《离厂书》分别载明“于2018年2月2日离厂，本人在职期间的所有工资（包含加工费）已经全部领取，本人离厂后与单位不再有任何劳动合同关系”、“于2019年1月16日离厂，本人在职期间的所有工资（包含加工费）已经全部领取，本人离厂后与单位不再有任何劳动合同关系”，张云超在上述材料上均签名确认；3、2019年9月16日考勤卡，张云超签名确认2019年8、9月工资合计12255元；4、工资条，张云超签名确认已经收到2019年3至9月工资分别为8492元、8612元、8852元、8372元、9810元、9310元、2945元；5、平安银行股份有限公司出具的电子回单载明，集古韵今公司通过陈新平、刘鹏霞于2019年1月19日向张云超转账支付工资12276元，并于2019年3至9月转账支付了张云超在工资条上确认的2019年3至9月工资。集古韵今公司还认为，张云超一审提交的证据显示集古韵今公司已于2019年1月19日发放给张云超12276元，可以和张云超于2019年1月16日签署的考勤卡相互印证，证明集古韵今公司已足额支付张云超2018年12月和2019年1月的工资。张云超对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对考勤表、放行条、《离厂书》、《员工离职审批表》的关联性有异议，认为无法证明其解除劳动合同关系，这时间段是过年放假期间，工资支付金额应以银行转账记录为准，确认证据反映的金额已经支付，但是没有完全支付完毕。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于张云超的工资标准应如何认定；二、一审对工资差额的认定是否正确；三、应否支持关于经济补偿金的诉讼请求。关于焦点一。首先，集古韵今公司称应按重新订立的劳动合同约定认定2019年3月2日之后的张云超平均工资为2500元，但并无提供劳动合同证明存在相应具体约定，而且该主张的工资标准也与其实际支付工资金额不符，故该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。其次，由于张云超在《离厂书》中确认于2019年1月16日离厂时收取全部工资，而集古韵今公司通过刘鹏霞于2019年1月19日支付其工资12276元，联系集古韵今公司二审发表的诉讼意见，应认定该12276元为支付张云超2018年12月和2019年1月16日之前的工资，并非仅为张云超2018年12月的工资，不应认定张云超2018年12月的工资为12276元并列入其2018年平均工资的计算基数。同时，集古韵今公司并未提供举证证明2018年12月工资和2019年1月工资的具体计算标准和发放方法，应当承担相应举证责任，其要求按考勤卡表的上班班次计算张云超工资以及认定张云超2019年1月份工资仅计算至2019年1月16日缺乏依据，本院不予采纳。由于2019年1月16日之后为春节放假期间，而春节放假并非事假，集古韵今公司又没有主张春节放假期间应以何标准发放工资并举证证明，本院认定该期间工资应按张云超月平均工资标准发放。综上所述，应按张云超2018年前11个月的实发工资计算其平均工资为宜，即月平均工资应认定为2018年月平均工资为7895.73元[（9176元+2000元+5468元+8388元+9108元+8748元+7172元+9252元+9477元+9092元+8972元）÷11个月]。关于焦点二。首先，关于有无于2019年1月双方曾经解除劳动关系的问题。一审期间，集古韵今公司在庭审所作陈述是确认张云超自2016年入职后，至2019年9月才离职，并无提出曾经与张云超解除劳动关系，其于二审提出不同主张有违民事诉讼的诚信原则，而且其无法合理解释为何张云超于3月份继续为其工作和领取报酬，张云超的社保记录也显示其从2016年至2019年9月期间一直以集古韵今公司为工作单位参保，并无中断参保情况，故本院采信张云超关于2019年1月份离厂时并无实际解除劳动关系的陈述，认为《离厂书》、《员工离职审批表》等资料仅是集古韵今公司为应付春节放假的工资报酬支付的一种规避行为，双方劳动关系并未实际解除。其次，根据双方二审质证情况和所作陈述，张云超已经签名确认过集古韵今公司已支付其2019年1月部分工资和3至9月份工资，但2019年仍有1月份部分工资和2月份工资未支付，由于集古韵今公司一直未提供工资台账，也无其他证据证明该月份需支付工资的具体金额，故集古韵今公司需承担相应举证责任，本院认定其需按张云超2018年平均工资标准支付张云超2019年1月未付工资及2019年2月工资共计11843.60元（计算方法为：7895.73元/月÷30天×15天+7895.73元）。关于焦点三。张云超于一审称集古韵今公司违法解除劳动合同关系，并无充分证据支持，故一审不认定集古韵今公司违法解除劳动合同而不支持二倍赔偿金正确。但是如前所述，集古韵今公司确未足额支付张云超工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形，张云超可以据此解除劳动合同并主张经济补偿金，故应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定按其工作年限计算3个月工资的经济补偿金为23687.19元（计算方法：7895.73元×3个月），张云超请求支付违法解除劳动关系的经济补偿金27916元的上诉请求部分成立，本院予以支持，超出部分缺乏依据，不予支持。因此，集古韵今公司本应支付张云超35530.79元（计算方法：11843.60元+23687.19元），但张云超仅上诉请求支持27916元，属其权利自行处分，故本院仅支持27916元。综上，张云超、集古韵今公司部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法第三十八条》第二款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条第一款的规定，判决如下：一、维持中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28622号民事判决第二项；二、变更中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28622号民事判决第一项为：一、中山市集古韵今家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付张云超27916元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由张云超垫付），由张云超负担8元，中山市集古韵今家具有限公司负担2元（该2元由中山市集古韵今家具有限公司在履行判决时径付给张云超，不作退费处理）；二审案件受理费10元（张云超、中山市集古韵今家具有限公司各预交10元），中山市集古韵今家具有限公司负担10元（张云超多交的10元，本院予以退回）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年九月二十三日书记员  禤婕蓉