安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终2254号 上诉人（原审原告）：吴兆军，男，1968年7月22日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：叶泥，安徽江安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省绿乔园林工程有限公司（原滁州市诚润建设工程有限公司），住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇白庙庄园**楼**，统一社会信用代码91341103394463402X。 法定代表人：徐如贵，系公司执行董事。 委托代理人：戈建中，男，1976年12月24日出生，汉族，该公司员工，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：童超，安徽会峰律师事务所律师。 上诉人吴兆军、安徽省绿乔园林工程有限公司（以下简称绿乔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴兆军上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持吴兆军诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由绿乔公司承担。事实和理由：1.吴兆军已经履行了涉案合同约定的施工作业并验收合格,应当按照约定付至结算总价的100%的工程款,而不是支付80%的工程款条件是否成就的问题。涉案工程2017年7月25日初验合格。一年养护期届满的时间为2018年9月24日。2018年10月24日之前应当组织终验。发包人在收到承包人竣工验收申请报告90天内未进行验收的,视为合格。吴兆军在2019年1月2日提交案涉绿化工程终验报告,2019年4月2日应视为终验合格之日。绿乔公司应当按照约定支付完全部工程款。绿乔公司已向吴兆军退还保证金。原审法院认定绿乔公司支付已完成合格工程量的80%进度款的条件未成就错误。 绿乔公司辩称，1.涉案工程结算和验收分三个步骤，本案已经完成了初验程序，吴兆军在初验后的养护期限内养护不到位，最终导致涉案工程未能通过包括业主方在内的四方的共同复验。涉案工程复验并未通过，原审法院判决绿乔公司支付60%的工程进度正确；2.初验合格后应当退还吴兆军保证金，退保证金不代表复验合格，更不代表后期审计移交，不能以此作为涉案绿化工程没有质量问题的依据。请求依法驳回吴兆军的上诉请求。 绿乔公司上诉请求：1.依法撤销原审判决,改判驳回吴兆军的诉讼请求,并返还多支付的工程款、鉴定费466513.55元；2.本案第一审、第二审诉讼费用由吴兆军承担。事实和理由：1.一、原审法院应当将《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论作为本案认定工程价款的法律依据。原审法院判决未采信鉴定机构出具的鉴定结论,而是直接采信绿乔公司与监理单位出具的《关于涂阳路(丰乐大道以西)绿化工程已完合格工程量的证明》作为本案工程价款的计算依据,与吴兆军实际完成的工程量严重不符,违反了基本事实。根据该鉴定结论,扣除已付工程款361679.67元和各项税费后,吴兆军需返还不当得利466513.55元。原审判决漏列了安诚咨字20200491号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票20000元两份证据,该两份证据能够直接影响本案的判决结果,故原审判决存在严重瑕疵,依法应当纠正。 吴兆军辩称，根据绿乔公司和监理单位出具的关于滁阳路绿化工程已完合格工程量的证明足以认定涉案工程已经竣工并且已经通过复验，工程款进度款应当支付到80%。工程造价鉴定结论严重缺乏验严肃性和科学性，不能作为定案依据。绿乔公司上诉理由不能成立，应当予以驳回。 吴兆军向一审法院起诉请求：1.判令绿乔公司立即支付工程款408273.33元及利息23000元（按年利率6%计算，以408273.33元为基数，自2018年8月1日至起诉日的利息为23000元，其余利息算至付清款项时止），暂时合计：431273.33元；2.判令绿乔公司退还保证金2万元；3.由绿乔公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月，绿乔公司中标滁州市滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程后与建设单位滁州市重点工程建设管理处签订《建设工程施工合同》，该合同对工程进度款审核和支付主要约定如下：“按约支付已完合格工程量的40%进度款，工程完工后提交竣工验收申请，验收部门受理竣工验收申请（初验）后支付已完合格工程量的20%进度款；竣工验收（复验）合格、死亡苗木补栽后支付至已完合格工程量的80%工程款，竣工结算审核完成并经审计局备案且移交管养单位后付至结算总价的100%”。绿乔公司（甲方）又将案涉工程转包给吴兆军（乙方），双方签订《绿化工程协议书》1份，主要约定：“经双方友好协商，针对滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程进行施工，乙方以甲方名义，但由乙方来完成；该项目由乙方按建设方要求和规定，遵纪守法，独立完成，实行自负盈亏，一切责任、义务由乙方承担；乙方按国家政策缴纳相关税费，甲方收取乙方的管理费8万元；工程中标价为849953元，以实际结算为准，工程款由重点局按合同相关条款支付给甲方后，甲方扣除乙方应缴纳的款项金额后，三日内支付给乙方；本项工程尾款入甲方账户后，甲方留部分（视情况而定）作为质保金，待乙方提供完材料供应商签字清单、农民工工资签字清单及相关支付款项清单竣工验收单，并且不欠外部任何费用的情况下，甲方3个月后按规范将质保金汇至乙方账户”。2017年5月11日，吴兆军通过银行转账方式支付绿乔公司工程保证金10万元，2017年9月1日，绿乔公司退还吴兆军工程保证金8万元。2017年6月18日，绿乔公司（施工单位）与安徽天翰工程咨询有限责任公司（监理单位）向建设单位滁州市重点工程管理处出具《关于滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程已完合格工程量的证明》1份，内容主要为：“绿乔公司承建的滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程已完成月进度计划，已完成整理绿地、香樟、乌桕、合欢、朴树、石楠树、桂花、色带海桐、红叶石楠等苗木栽植，所有进场苗木均自检合格，现已完成合格工程量831536.64元，按照合同约定申请支付已完工程量的40%，本次（第1期）申请支付工程款332614.66元”。2017年7月25日，建设单位滁州市重点工程管理处、监理单位安徽天翰工程咨询有限责任公司确认案涉工程竣工并初验合格，工程进入养护期：2017年7月25日至2018年9月24日。在审理过程中，绿乔公司申请对案涉工程现有工程量按照中标合同中部分项工程量清单计价表予以鉴定，鉴定意见为：“1、若按中标单价且全部为合格苗木总价为：505175.35元；2、若将不合格苗木折半价：263064.98元；3、若按建设单位意见不合格苗木需挖走（未计挖运费用），余下苗木造价为：107616.12元”。经庭审质证后，吴兆军对该鉴定意见有异议，认为鉴定结论不科学，安全是根据建设单位一方的意思做出来，现场清验的时间超过了养护期一年半时间是不合理的，该鉴定结论不能作为证据使用。绿乔公司对该鉴定意见无异议。 另查明，滁州市诚润建设工程有限公司于2019年1月9日变更公司名称为安徽省绿乔园林工程有限公司。 一审法院认为，绿乔公司中标滁州市滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程后与建设单位滁州市重点工程建设管理处签订《建设工程施工合同》，绿乔公司又将该工程转包给吴兆军，双方签订《绿化工程协议书》1份，吴兆军系无相应资质的自然人，该施工合同违反法律强制性规定，为无效合同。虽然涉案绿化工程合同被确认无效，但涉案工程已竣工验收（初验）并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已由建设单位、监理单位于2017年7月25日确认竣工并初验合格，故吴兆军作为实际施工人有权参照合同约定要求绿乔公司支付相应工程款。绿乔公司申请对案涉工程现有工程量按照中标合同中部分项工程量清单计价表予以鉴定，吴兆军在该鉴定结论出具后提供新的证据，绿乔公司与监理单位于2017年6月18日共同出具的《关于滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程已完合格工程量的证明》，该份《证明》载明涉案绿化工程已完成合格工程量为831536.64元，故本案吴兆军已完成合格工程量应以被告自认的831536.64元为准。双方约定“涉案项目由吴兆军按建设单位要求和规定独立完成”，根据绿乔公司与建设单位之间“按约支付已完合格工程量的40%进度款；工程完工后提交竣工验收申请，验收部门受理竣工验收申请（初验）后支付已完合格工程量的20%进度款；竣工验收（复验）合格、死亡苗木补栽后支付至已完合格工程量的80%工程款，竣工结算审核完成并经审计局备案且移交管养单位后付至结算总价的100%”的约定，绿乔公司支付已完合格工程量的60%进度款的条件已成就，绿乔公司应支付吴兆军工程进度款金额为498921.98元（831536.64元×60%）。合同约定涉案工程验收（复验）合格后支付至已完合格工程量的80%工程款，而涉案工程至今未能复验合格，且吴兆军当庭自认在养护期到期后并未向绿乔公司申请要求复验，故绿乔公司支付已完合格工程量的80%进度款的条件未成就。双方均认可绿乔公司已支付工程款361679.67元，故本案中绿乔公司最终应支付吴兆军工程款金额为137242.31元（498921.98元－361679.67元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中约定已完合格工程量的60%工程款的付款节点为涉案工程竣工初验合格后，涉案工程于2017年9月25日竣工初验合格，原告主张自2018年8月1日起计算逾期付款利息，系其对民事权利的自由处分行为，予以确认。吴兆军已缴纳10万元保证金，绿乔公司已退还8万元，故吴兆军主张绿乔公司退还剩余2万元保证金的诉请，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽省绿乔园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴兆军60%的工程进度款137242.31元、保证金2万元及利息（利息以137242.31元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年8月1日计算至实际还清之日止）；二、驳回吴兆军的本案其他诉讼请求。案件受理费8069元，由吴兆军负担5000元，安徽省绿乔园林工程有限公司负担3069元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿乔公司提供一、2020年7月15日监理单位、业主单位、审计单位、施工单位于共同现场勘验苗木计量表一份。证明经过现场计量合格苗木总价款仅为10万元左右，与司法鉴定的金额相互印证；证据二、发票和完税证明一组，证明绿乔公司已支付税金24499.89元。本院认证意见为，绿乔公司提供的证据一，现场计量的结果与本案无关联性，故本院对该份证据不予采信；绿乔公司提供的证据二，对于绿乔公司已支付税金的数额本院将结合其他证据予以综合认定。 除对原审查明的事实予以确认外，另查明，2018年11月8日绿乔公司支付工人工资33000元，2019年1月8日绿乔公司支付工人工资21400元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是，绿乔公司是否存在欠付吴兆军工程款的行为；如果存在，欠付金额如何确定。 绿乔公司中标滁州市滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程并与发包方签订一份《建设工程施工合同》。后绿乔公司将上述工程转包给吴兆军，双方签订一份《绿化工程协议书》。吴兆军系不具备相应施工资质的个人，该《绿化工程协议书》为无效合同。虽然协议书无效，但涉案工程已竣工验收（初验），故吴兆军有权主张相应的工程价款。 绿乔公司上诉称，一审法院应当以鉴定机构出具的鉴定结论作为认定本案工程价款的依据。绿乔公司与吴兆军签订的协议书约定工程款的支付方式为，按月支付已完合格工程量的40%进度款，工程完工后提交竣工验收申请，验收部门受理竣工验收申请（初验）后支付已完合格工程量的20%进度款；竣工验收（复验）合格、死亡苗木补栽后支付至已完合格工程量的80%工程款，竣工结算审核完成并经审计局备案且移交管养单位后付至结算总价的100%。2017年6月18日绿乔公司、监理单位于共同出具《关于滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程已完合格工程量的证明》，载明涉案绿化工程已完成合格工程量为831536.64元。该证明系绿乔公司和监理单位共同出具，本院对该份证明予以确认。本案中，吴兆军要求绿乔公司支付至80%的进度款，而非结算款。吴兆军主张以831536.64元为计算绿乔公司应付工程进度款的基数，符合合同的约定，本院予以支持。绿乔公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 吴兆军上诉称，涉案工程已通过复验，绿乔公司应付至80%的进度款。因吴兆军提供的证据不能证明涉案工程已通过复验，吴兆军要求绿乔公司支付至80%工程进度款的条件尚未成就。涉案工程已通过初验，绿乔公司应支付已完合格工程量60%的进度款。故吴兆军该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。吴兆军和绿乔公司认可不包含垫付的工人工资、税费、管理费，绿乔公司已付款数额为361679.67元。绿乔公司上诉称，计算工程价款时还应扣除，1.管理费80000元；2.工人工资54400元；3.税金24499.89元；4.代付赵怀金绿化款16000元。对上述四笔款项是否应当扣除，本院作如下认定：1.吴兆军和绿乔公司签订的协议书明确约定吴兆军需支付绿乔公司管理费8万元，故管理费8万元应作扣除；2.吴兆军认可绿乔公司垫付工人工资54400元，故工人工资54400元应作扣除；3.吴兆军和绿乔公司签订的协议书约定吴兆军按国家政策缴纳相关税费。绿乔公司主张扣除税金24499.89元（其中包括税金8172.9元、16326.99元）。因绿乔公司提供的证据不能证明税金已全部实际缴纳，且绿乔公司已缴纳的税金与涉案工程存在关联性有待进一步核实。吴兆军对税金均不予认可，绿乔公司可另行主张吴兆军承担相应的税费。税金24499.89元在本案中不作扣除；4.绿乔公司陈述绿化款16000元尚未向赵怀金支付，故该16000元不作扣除。由此，绿乔公司欠付工程款数额为2842.31元（831536.64元×60%-361679.67元-80000元-54400元）。吴兆军支付10万元履约保证金，绿乔公司退还履约保证金8万元，剩余2万元履约保证金未予退还。因吴兆军已完成施工行为，故绿乔公司应当全额退还履约保证金。本案中，双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，绿乔公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审中绿乔公司支付鉴定费20000元。因鉴定申请系绿乔公司提出，且鉴定结论未作为本案的裁判依据，故该鉴定费用由绿乔公司承担。 综上，吴兆军和绿乔公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初3633号民事判决； 二、安徽省绿乔园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付吴兆军工程款2842.31元及利息（利息为，以2842.31元基数，并自2018年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清时止）； 三、安徽省绿乔园林工程有限公司于本判决生效后十日内退还吴兆军保证金20000元； 四、驳回吴兆军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8069元，由吴兆军负担409元，安徽省绿乔园林工程有限公司负担7660元。鉴定费20000元由安徽省绿乔园林工程有限公司负担；二审案件受理费9885元，由吴兆军负担6440元，安徽省绿乔园林工程有限公司负担3445元。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二〇年九月十五日 书记员 王倩倩 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；