重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0116民初1061号原告：王圳锋，男，1976年8月27日出生，汉族，住重庆市江津区。被告：郭永德，男，1972年12月20日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：鲁俊德，邻水县九龙法律服务所法律工作者。原告王圳锋与被告郭永德买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月31日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。审理中，因疫情防控需要，扣除部分审限。本案现已审理终结。原告王圳锋向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告违约金100,000元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月8日，原告王圳锋与被告郭永德在微信里达成《成鱼购销合同》，由被告为原告按合同要求组织货源，原告通过微信向被告转了10,000元定金。合同履行中，并不需要原告另行通知被告发货，被告在发货前打电话联系原告即可。但在约定的2018年12月1日至31日期间，被告只在12月23日为原告组织了一车20,000斤的白鲢，没有提供鳊鱼，至于2018年12月31日后交付的54,625斤白鲢（含2019年1月11日19,675斤，2019年1月20日19,825斤，2019年2月8日15,125斤），已超出合同约定期间，并不是履行案涉合同，故被告所提供鱼的品种及数量均未达到合同约定的要求。即使2018年12月31日后交付的白鲢系履行案涉合同，但因错过了季节，造成鱼死亡近两万斤，构成违约，对原告造成了损失。由于被告未按约定提供鳊鱼，原告的合伙人自己拉了10,000斤左右鳊鱼，价格是7元/斤，该价格不含运费，当时错过了最佳时机，购买价格是很高的。原告向被告买鱼是为了饲养后卖瘦身鱼，并赚取利润，白鲢和鳊鱼的卖出价格、成本、利润等认可证人当庭作证时所述情况。综上，被告违约给原告造成损失，请求法院依法判令被告赔偿原告100,000元的违约金。被告郭永德辩称，1．原告在本案中提交的《成鱼购销合同》与在其他案件中提交的合同不一致，被告微信上见到的是（2019）渝0116民初4583号案件中被告起草的《成鱼购销合同》，并无“白鲢（长条形）”“鳊鱼（三角形）”等约定，也未约定鱼场地点。2．履行中是原告通知被告送货被告才送货，品种、数量等均发生了变更，被告提供的鱼的品种及数量均达到双方约定，不存在违约。具体来讲，品种问题，虽然原告预购时说要白鲢、鳊鱼，但履行中原告提出只要白鲢，被告只提供白鲢符合约定；规格问题，白鲢规格由6斤以上变更为5斤以上，购买第一车鱼价格为每斤3.8元，第二车开始至第四车价格为每斤4元；数量问题，虽然预购时说要白鲢50,000斤，鳊鱼10,000斤，但履行中都是根据原告要求供货，原告共计购买白鲢76,125斤（除原告诉称的20,000斤外，2018年12月31日后还交货3次共计56,125斤，分别是19,675斤、19,825斤、16,625斤），每次收货后原告均即时付清货款，未提出异议，定金在第4车鱼交付完毕后才抵扣的，至此合同才履行完毕。3．原告的鱼塘系租用的鱼场，原告在被告履行合同期间未全面交出鱼塘，被告无法将全部所购鱼及时放入鱼塘。4．原告的鱼死亡系因其自身原因造成，因为死亡的不仅仅有白鲢，还有别的品种，而被告卖给原告的只有白鲢，如果是被告原因造成的死亡，则别的鱼不会死。5．如果法院认定被告存在违约，则被告认为原告请求的违约金过高，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王圳锋提交了以下证据：1．原被告之间的微信聊天记录（原件）。拟证明双方达成购鱼协议，被告未按约定供鱼，原告催被告供鱼，以及被告提供的鱼死亡等事实。2．《成鱼购销合同》（打印件，与微信聊天中的文件核对一致）。拟证明双方签订上述合同的事实。3．《账单详情》及《查询汇款明细》（打印件），拟证明原告向被告支付定金及鱼款的事实。4．《鱼场租用协议书》《结婚证》《合伙经营协议》（复印件）、《对私客户账户明细》（原件），拟证明原告妻子周小容向重庆市江津区桥头堡农业专业合作社租用鱼场，并支付租金的事实，以及周小容与林某合伙经营鱼场的事实。5．手写清单及微信转账记录（打印件）。拟证明原告出售白鲢及鳊鱼的价格，同时证明原告不可能不要鳊鱼，因为鳊鱼的销售价格非常好。6．微信聊天记录（原件）。原告称系其与鱼塘老板及原告的合伙人三人的微信聊天记录。拟证明鱼塘里的其他鱼不是原告的。被告郭永德的质证意见为：1．对第1组证据的真实性无异议，证明在合同履行中发生了变更。2．对第2组证据的真实性不认可，与原告在前案中提交的合同不一致。3．对第3组证据的真实性无异议，证明双方是即时清结，合同已履行完毕。4．对第4组证据中复印件的真实性不予认可，对《对私客户账户明细》的真实性无异议。从转款情况看，转款在签订合同前，不符合常理。且即使签了合同，也不代表所有场地都完全交付。5．对第5组证据不予认可，不管原告鳊鱼卖多少钱一斤，都与被告无关，是原告自己说不要鳊鱼。6．对第6组证据不予认可，且原告合伙人内部的结算与本案无牵连。对于上述证据，本院认定如下：对第1组证据的真实性予以确认，证明目的综合认定。对第2组、第3组证据予以确认。第2组证据与原被告在微信聊天中发送的文件一致，第3组证据被告无异议，均应予确认。对第4组不予采信。该组证据中的复印件无法与原件核对无异，且被告不予认可；《对私客户账户明细》与本案无关联性，均不应采信。对第5组证据，结合证人证言综合认定。对第6组证据不予采信。该组证据与本案无关联性。被告郭永德提交了以下证据：1．（2019）渝0116民初4583号案件民事诉状、民事裁定书，（2019）渝0116民初7664号案件民事诉状、民事裁定书（复印件）。拟证明此前原告两次起诉均撤诉，原告陈述合同订立后只购买了白鲢，合同履行中白鲢由50,000斤变更为76,125斤，价格由3.8元/斤变更为4元/斤，付款方式变更为立即付清货款，并证明原告对其主张的损失及形成原因无法举证证明。2．《成鱼购销合同》（打印件），被告称此证据原告在前两次诉讼中提交过。拟证明该合同与原告在本案中提交的不一致，原告弄虚作假，虚假陈述。3．微信聊天截图（打印件）。拟证明双方对合同进行口头变更，原告只购买白鲢。4．结账单（打印件）。拟证明原告对逾期交货认可，且双方对逾期交货价格上涨达成合意。5．多种鱼死亡图片（打印件），此证据为原告在前两次诉讼时提交。拟证明多种鱼死亡的原因未经有效证据证明。6．（2019）渝0116民初4583号、（2019）渝0116民初7664号庭审笔录。拟证明原告认为2018年12月31日后交付的白鲢也是《成鱼购销合同》的延续，原告承认只要白鲢，不要鳊鱼等事实。原告王圳锋的质证意见为：1．对第1组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。2．对第2组证据的真实性无异议，之前提交的合同是在电脑随意打出来的，不是在微信中下载的，原告只是不严谨，并不是虚假陈述。3．对第3组证据的真实性无异议，但原告从来没说过不要白鲢，是被告只拉了白鲢。4．对第4组证据的真实性无异议，但结账单是2018年12月31日以后的，后面的单价的确是变成了4元/斤。5．对第5组证据的真实性无异议，但鱼塘里除了原告的鱼还有其他人的鱼，只有白鲢是原告的。6．对第6组证据的真实性无异议，但被告在上述案件中认为2018年12月31日后交付的白鲢不是对《成鱼购销合同》延续，原告基于此才在本案中按被告的观点起诉，且原告从未认可只要白鲢，不要鳊鱼。对于上述证据，本院认定如下：对其真实性均予以确认。对第1组证据的证明目的综合认定；对2组证据的证明目的部分确认，即原告在本案中提交的《成鱼购销合同》确与其在其他案件中提交的不一致，但不影响本院采信原告在本案中提交的《成鱼购销合同》。对第3组证据的证明目的不予确认，原告在微信聊天中未表示只要白鲢，不要鳊鱼。对第4组证据的证明目的予以确认。对第5组证据的证明目的综合认定。对第6组证据的证明目的部分确认，即该证据能够证明，双方在其他案件中对2018年12月31日后交付的白鲢所持态度，但不能证明原告承认只要白鲢，不要鳊鱼。原告王圳锋申请的证人林某作证称：“王圳锋的老婆是我的合伙人（共同经营鱼场），郭永德是我的供货老板。郭老板郭永德没有按照约定给我们把鱼拉来，给我们造成了损失，后来我们又去补进，是我们自己到拉的，拉了10000斤左右鳊鱼，价格是7元／斤，卖出的价格是35～45元／斤。郭永德向法庭提交的微信转账记录截图跟我手机上保存的一致，转账都是转给我的，手写记录是我老婆写的。我们把鱼拉回来以后，平均要养6～7个月，有时候选过，1个月、2～3个月的都在卖，看着比较瘦的就卖了。养殖成本（不含购鱼成本）约对半多一点，五分之三，就是要卖出5元的话，要3元或2.5元左右的成本”。原告的质证意见为：证人证言基本属实，证人的确与原告的妻子是合伙人，但是原告的妻子很忙，才由原告和郭永德联系。对于证人关于购进鳊鱼的数量、价格，以及鱼的养殖成本均予以认可。证人所称7元／斤是自己拉鱼的价格，而合同中8.5元／斤是被告将鱼拉至鱼塘的价格，当时错过了最佳时机，购买价格是很高的。除养殖成本外，还有管理费，管理费为60000元／年，此外还有承包费、定期消毒杀菌的药费、电费等。算下来，白鲢的利润为1～2元／斤，鳊鱼的利润约10元／斤，但鳊鱼需氧量高，风险也较大，所以一般拉鳊鱼都是在冬至前后。被告的质证意见为：证人所说的部分属实，部分不属实。对于证人林某的证言，本院综合认定。本院经审理认定事实如下：2018年10月，原告王圳锋与被告郭永德通过微信商谈成鱼购销事宜，原告表示其是养瘦身鱼的，希望向被告购买白鲢和鳊鱼。同年11月5日，原告王圳锋通过微信向被告郭永德发送《成鱼购销合同》，并表示：“郭总，你先看看协议，就是我们之前讨论过的，如果没有什么异议，就按此合同操作”。同年11月8日，被告回复：“可以答应你”。该《成鱼购销合同》（原告为乙方，被告为甲方）主要约定：“一、品种、规格、重量：白鲢单个规格在6斤以上的共要5万斤、鳊鱼单个规格在2.5斤以上的共要1万斤。二、价格：白鲢每斤3.8元，鳊鱼每斤8.5元。三、付款：鱼送到鱼场先付80%，在一个月后，成活率在95%以上，付余下20%的鱼款……六、时间：2018年12月1日至2018年12月31日……九、违约责任甲、乙双方中任何一方若出现违反本合同约定的情况，除承担由于违约行为所造成的一切责任和损失外，违约方应向守约方支付已交定金的10倍违约金……”。同年11月9日，原告表示：“……鱼到付款，虽不扣留鱼款，但下鱼25天内死亡不得超过5%”。同年11月10日，原告向被告支付定金10,000元。《成鱼购销合同》签订后，双方通过微信聊天方式对合同的履行进行沟通，被告找到白鲢货源后向原告发送图片或视频，原告看后对其大小等表示不满意，并表示，因其养的是瘦身鱼，所以要5斤/条以上的鱼。此外，原告还于2018年12月5日向被告发送视频，并表示，要这种三角鳊。被告回复：“这哈这鱼适合就拉了，因为是快过年了”。同年12月19日，原告向被告询问：“看到鱼了没有，明天到得到不？”，被告于当日向原告发送鱼的视频，并表示：“我真的是把你当朋友，就是目前这白鲢，我压力很大，到处在找，因为是要过年了”。后原告继续催被告供鱼。同年12月23日，被告向原告交付白鲢20,000斤，原告于次日向被告支付购鱼款76,000元，并表示：“钱打过来了，郭总，后面白鲢和鳊鱼你抓紧时间落实好，就按照规格和质量……”，被告于当日回复：“要得，兄弟，要得。这回一定把事情办好。只是现在5斤以上的白鲢到处都是一点尾子，我到处在联系”，原告于当日回复：“要没有把握联系到5斤以上的长条形白鲢，湖南那边的大湖开捕鱼了，你若不能保障，我们就好自己联系了……”。同年12月31日，原告再次向被告询问：“白鲢最近哪天能拉来？”，被告于当日回复：“……你全部要的硬5斤以上，5斤以上的白鲢不好找……”。2019年1月3日，原告表示：“郭总，你既然联系鱼有难度，我决定不再等了，我自己联系湖南岳阳那边的鱼。来年有机会再合作！同时，也请你在这两天把一万元的定金退还给我！”。2019年1月4日至6日，原告多次催促被告供鱼，并告知被告：“湖北那边有个湖叫龙感湖，这两天起鱼了……”。被告于2019年1月7日回复：“兄弟，算了，不好”。原告于当日回复：“好，郭总，你也尽力了，今年年底再合作。后面的鱼我在铜盆湖拉了……”。被告于当日回复：“反正我今天装了的”。后原告同意被告继续向其供鱼。2019年1月11日，被告向原告交付白鲢19,675斤，原告于当日向被告支付购鱼款78,700元。2019年1月20日，被告向原告交付白鲢19,825斤，原告于当日及次日向被告支付购鱼款共计79,300元。此后，原告又多次催被告供鱼，并要求被告明确回复，是否能够拉到鱼。被告回复后，原告要求被告退还定金10,000元，并表示年前（农历春节前）拉过来的鱼原告也要。2019年2月1日，被告向原告退还定金4000元，2019年2月3日，原告要求被告退还剩余6000元，被告未作正面回复。2019年2月6日，原告要求被告退还剩余6000元，并表示，如果初六前能把鱼拉来，原告仍然会要。被告回复：“晓得，晓得……”。2019年2月8日，被告向原告交付白鲢约15,125斤至16，625斤，原告于当日向被告指定账户支付购鱼款共计60,500元。双方一致认可，被告2019年三次向原告供鱼的单价均为4元/斤。2019年2月21日，原告表示，最后一车鱼死了很多，超过了10%，被告让其看看后面的情况如何。后原告陆续向被告发送死鱼图片，被告于2019年2月23日表示：“没得事，大不了千把斤鱼”。后原告继续向被告发送鱼死亡的照片及数量，被告未予回复。2019年2月26日，原告表示：“今天又死了27条鱼，昨天55条。每天十多二十多条的死，前天就682条了，已到极限位置。昨天和今天就是90条，按6斤一条算，就是500多斤……做事要有担当，本来那个鱼钱，我朋友那天就要扣你的，我说按约定来，之前给他说把钱付完，拉完付完，后面有问题再说，做事要讲诚信，要讲担当……”。被告于当日回复：“那后面不会死啥子了，反正以最大限度来弥补。说话算数，把你的损失补得起，今后注意到，买鱼买早点，打了春的鱼不要”。后双方继续沟通，原告多次表示，鱼身上有伤。2019年3月5日，原告表示：“共1600多条了”。被告于当日回复：“会补上你来拉鱼时，因为你要量大，不会死完”。原告于当日询问：“你意思是来拉鱼时把损失补上吗？郭总”。被告于当日回复：“尽量，这事大家都不想，我为这事也烦”。后双方继续沟通。2019年3月10日，原告表示：“今早上共36条，共2116条了，你看，发的鱼身上都有伤”。被告于当日回复：“让平稳了来，补得上”。后双方继续沟通。2019年3月14日，原告表示：“2377条了，一个月来最好的消息，终于降下来了”。被告于次日回复：“现目前你们吃点亏，后面会补上的。做生意要有原责（则），不过放心，好生给你那朋友说下，一定补上”。后双方继续沟通。2019年3月25日，原告表示：“3011条了……既然你不明确赔偿的方案或措施，我们无法进行以后的合作……你在明天不回复意见，那么就走司法途径解决……”。被告于当日回复：“那你这样说难听，那就走……”。证人林某作证称，其系原告妻子的合伙人，共同经营鱼场，由于被告未按约定向其供鱼，其自行拉了10000斤左右鳊鱼，价格是7元／斤，卖出的价格是35～45元／斤。把鱼拉回来以后，平均要养6～7个月，除去各种成本后，白鲢的利润为1～2元／斤，鳊鱼的利润约10元／斤，但鳊鱼需氧量高，风险也较大，所以一般拉鳊鱼都是在冬至前后。证人林某一方所做记录显示了白鲢、鳊鱼等鱼的重量、总价等信息，根据上述记录计算，白鲢的单价约17～35元／斤，白鲢的单价约38～44.6元／斤，林某的微信账户显示部分收款情况，但无法与上述记录一一对应。另查明，因被告向原告提供的鱼部分死亡，原告于2019年4月3日向本院提起诉讼，要求被告就死亡的鱼赔偿原告损失56,800元，后申请撤诉，本院于2019年6月12日作出（2019）渝0116民初4583号民事裁定书，裁定准许原告撤诉。原告于2019年5月23日再次向本院提起诉讼，要求被告就死亡的鱼赔偿原告损失56,800元，并退还原告定金6000元，后申请撤诉，本院于2019年11月22日作出（2019）渝0116民初7664号之一民事裁定书，裁定准许原告撤诉。在（2019）渝0116民初7664号案件庭审中，原告认为2018年12月31日后交付的鱼系对《成鱼购销合同》的延续，应受该合同约束；被告认为，2018年12月31日后交付的鱼不是对《成鱼购销合同》的延续，不受《成鱼购销合同》的约束。本院认为，本案的争议焦点为：一、2018年12月31日后交付的鱼不是对《成鱼购销合同》的延续；二、被告郭永德是否存在违约行为；三、如果郭永德存在违约行为，原告的损失如何计算，违约金应当如何调整。一、关于第一个争议焦点。原告王圳锋通过微信向被告郭永德发送《成鱼购销合同》，被告表示认可，该合同成立并有效，双方应当依照约定履行各自义务。虽然《成鱼购销合同》约定的时间是2018年12月1日至2018年12月31日。但2018年12月31日后，被告又三次向原告提供白鲢，直至最后一次供鱼前，被告才于2019年2月1日向原告退还部分定金4000元，且该三次交易的履行方式等与2018年12月31日前的交易并无明显不同，双方亦无重新达成新的购销协议的意思表示，故2018年12月31日后交付的鱼是对《成鱼购销合同》的延续，应受《成鱼购销合同》的约束。二、关于第二个争议焦点。《成鱼购销合同》约定了鱼的品种和数量，并约定了时间。被告辩称双方口头对供鱼的品种进行变更，但未举示证据加以证明；且从双方的聊天情况来看，虽然被告表示提供鳊鱼存在困难，但原告并未放弃鳊鱼，在2018年12月24日，即临近双方约定的2018年12月31日时，原告仍在催促被告尽快提供鳊鱼，故被告辩称双方对供鱼的品种进行了变更，本院不予采纳。被告至今未向原告提供鳊鱼，构成违约。被告辩称其未在约定时间内向原告提供约定数量的鱼是因为原告的鱼场不到位，但从双方的聊天情况来看，原告从未表示因鱼场准备不到位而要求被告迟延供鱼，反而一直催被告向其供鱼，故被告辩称双方对供鱼的时间等进行了变更，本院不予采纳。在约定的时间内，即2018年12月31日前，原告从未表示要推迟供鱼时间，被告在约定时间内仅向原告提供白鲢20,000斤，已构成违约；虽然被告在约定时间后补足了约定数量的白鲢，原告也予以接受，但系双方对被告违约的补救措施，不能改变对被告违约行为的认定。《成鱼购销合同》约定：“鱼送到鱼场先付80%，在一个月后，成活率在95%以上，付余下的20%的鱼款”。《成鱼购销合同》签订的次日，即2018年11月9日，双方即对上述条款进行了部分变更，一是改变了付款方式，所有购鱼款均须在收到鱼后支付；二是将保证成活率95%以上的期间，由一个月缩短为25日。双方应按变更后的约定履行。从查明的事实来看，双方在履行过程中，对被告前3次所供鱼的质量争议不大，主要争议集中在最后一次，即2019年2月8日所供鱼的死亡问题。虽然双方未进行明确结算，但从双方的聊天来看，被告2019年2月8日将鱼拉至原告鱼场后25日，即2019年3月5日，原告表示鱼已经死了1600余条，被告未表示异议，并表示愿意把损失补上，此后又多次表示愿意补偿损失，本院酌定按1600条计算白鲢25日内的死亡率。由于白鲢的重量无法准确计算，本院酌定按合同约定的5斤/条（变更后的约定）计算，按该标准计算，25日内白鲢的死亡数量约8000斤。被告2019年2月8日所供白鲢总量约15,125斤至16,625斤，25日内死亡率约为52.89%至48.12%，超过双方约定的死亡率，构成违约。三、关于第三个争议焦点。被告至今未向原告提供鳊鱼，构成违约，应当承担违约责任。因被告该违约行为，原告采取向他人购买鳊鱼10000斤的补救措施，由于原告购鱼的运输成本无法核算，且其购买单价低于《成鱼购销合同》约定的单价，故原告是否因采取该补救措施遭受损失，难以测算。对于原告未采取补救措施的15000斤鳊鱼，原告所主张的损失主要是其出售鳊鱼的利润损失。由于证人与原告有一定利害关系，且关于鳊鱼销售情况的记录系证人单某记录，亦无法与其收款记录相互印证，故证人所证明的利润不能直接作为认定损失的依据；但原告购鱼是为了饲养后出售，能够获取利润应属常态，故原告的损失应当是存在的，且在签订《成鱼购销合同》前，原告已明确告知被告其采购鱼的目的，故被告应当知晓其违约行为将对原告造成损失。被告未在约定时间向原告提供约定数量的白鲢，构成违约；但被告违约后，又通过继续供鱼的方式进行补救，原告亦予以接受，尚难确定原告因被告该违约行为遭受的损失。被告2019年2月8日所供白鲢，25日内死亡率超过双方约定的死亡率，构成违约，且被告未举证证明存在免责事由，应当承担违约责任。因被告该违约行为造成的损失，主要是原告支付的货款损失及相应资金占用损失等。按死亡率5%计算，被告2019年2月8日所供白鲢的死亡数量约为756.25斤至831.25斤，实际死亡数量超出约定死亡数量限额约7243.75至7168.75斤，该部分对应的货款损失约为28975元至28675元。根据双方对违约金的约定，结合合同履行情况、被告违约情况及过错程度、原告损失情况等因素，本院酌定，被告应支付原告违约金50,000元。综上所述，原告的部分诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郭永德在本判决生效之日起十日内支付原告王圳锋50,000元；二、驳回原告王圳锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告王圳锋负担1150元，被告郭永德负担1150元。此款原告王圳锋已预交，经其同意，由被告郭永德负担的部分，由被告在履行上述判决主文确定的义务时一并转付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长 吕 霞人民陪审员 李 英人民陪审员 熊 平二〇二〇年九月四日法官 助理 贺乃陈书 记 员 陈沫言