广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终300号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧泽源（曾用名欧伟红），男，1985年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区。因犯偷越边境罪于2018年9月28日被珠海市斗门区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2019年8月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人王伟浩，广东天穗律师事务所律师。辩护人谢航，广东天穗律师事务所实习律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人欧泽源犯非法拘禁罪一案，于2020年7月6日作出（2020）粤0402刑初160号刑事判决。原审被告人欧泽源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人欧泽源，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2012年9月28日中午，被告人欧泽源指使欧某1、梁某、赵某、秦某（均已判刑）在珠海市香洲区拱北口岸关口接到在澳门欠下赌债的被害人张某，将其带到淇澳岛某公寓301房看管，要求张某还清欠款后才能离开珠海。同年9月29日下午，聂某也来到淇澳岛，与秦某等人一起拘禁张某。当晚20时许，欧某1、梁某、秦某、聂某带张某到唐家某俱乐部足浴中心按摩。当晚22时许，聂某带张某去厕所时，张某趁看管其的聂某不备，从某俱乐部足浴中心四楼厕所的客户翻出窗外坠楼身亡。2019年8月7日，被告人欧泽源被抓获。另查明，被告人欧泽源因犯偷越边境罪于2018年3月26日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审；2018年9月28日被珠海市斗门区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；缓刑考验期自2018年10月10日起至2019年8月9日止。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.证人欧某1的证言及辨认笔录；2.证人梁某的证言及辨认笔录；3.证人赵某的证言及辨认笔录；4.证人秦某的证言及辨认笔录；5.证人聂某的证言及辨认笔录；6.证人杨某的证言及辨认笔录；7.证人欧某2的证言及辨认笔录；8.证人张某1的证言；9.证人李某的证言；10.证人李某的证言；11.证人文某的证言及辨认笔录；12.证人甘某的证言；13.证人彭某的证言；14.证人林某的证言；15.证人刘某的证言及辨认笔录；16.证人张某的证言及辨认笔录；17.证人范某的证言及辨认笔录；18.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户开户资料及交易流水；19.出入境查询结果；20.抓获经过；21.户籍证明；22.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片；23.解剖尸体通知书、法医学尸体检验鉴定书；24.短信记录；25.办案说明、情况说明；26.扣押决定书、扣押清单、发还清单；27.现场检测报告书；28.手机照片；29.电子数据检验报告、附件光盘；30.鉴定委托书、不受理委托鉴定告知书；31.刑事判决书、取保候审决定书；32.刑事附带民事判决书、刑事裁定书；33.调取证据通知书、手机号码开户资料、通话记录。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人欧泽源指使他人，为索取债务非法剥夺公民人身自由，致一人死亡，其行为已构成非法拘禁罪。被告人欧泽源因犯偷越边境罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法应以偷越边境罪和非法拘禁罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第二款、第三款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403刑初493号刑事判决对被告人欧泽源犯偷越边境罪宣告缓刑部分；二、被告人欧泽源犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十二年，与原犯偷越边境罪判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。针对以上判决，上诉人欧泽源及其辩护人提出如下意见：1.现有证据无法形成完整证据链，无法达到事实清楚、证据充分的定罪标准，认定上诉人欧泽源参与犯罪的证据不足，应予改判。（1）被害人张某的债主是卓某，欧某1等人是受老板卓某的指使扣押张某。欧某1、赵某、梁某有诬告上诉人欧泽源的动机；（2）证人秦某的证言提及欧某1是帮上诉人欧泽源索债看管被害人的，是从欧某1处得知，属传来证据，不能作为定案证据；（3）欧某1的指证与查明事实矛盾。欧某1的证言证实是上诉人欧泽源电话通知其去帮忙索要债款，而两人并没有通话记录，银行卡流水也显示放贷另有他人；2.即使认定上诉人欧泽源指使欧某1等人实施非法拘禁行为，对欧泽源也不可适用非法拘禁致死的结果加重刑罚。（1）被害人张某跳楼自杀，死亡结果与非法拘禁不具有因果关系；（2）欧某1等人对死亡结果主观上不具有过失；（3）对于非法拘禁致人死亡这一加重结果，行为人主观上是过失，故加重结果由欧某1等行为人独立承担刑事责任。请求二审法院改判。上诉人欧泽源还提出：1.证人欧某1、赵某、梁某、秦某、聂某的证言前后不一致，不能作为定案依据；2.欧某1及欧某2提供的电话录音，没有其他证据佐证录音的相对方是其本人；3.不能证实郑某的银行账户是其本人或指使他人提供的。辩护人还提出：一审据以定案的证据应予排除。证人欧某1、赵某、梁某与上诉人欧泽源有利害关系，三名证人有诬告动机和串供嫌疑；录音证据未经查证属实，不具备证据的特征。经审理查明，原判决认定的第一段事实，应变更为：2012年9月28日中午，在上诉人欧泽源的指使下，赵某等人将在澳门欠下赌债的被害人张某从澳门带至珠海市香洲区拱北口岸关口，并与上诉人欧泽源安排的欧某1、梁某、秦某（均已判刑）一起将被害人张某带到淇澳岛某公寓301房看管，要求张某还清欠款后才能离开珠海。原判决认定的其余事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人欧泽源及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人欧泽源及其辩护人围绕原判决的证据所提意见。经查，1.证人欧某1、赵某、梁某、秦某、聂某的证言系由侦查机关合法收集。证人赵某到案初期的证言即证实上诉人欧泽源在澳门赌场放贷，欧某1负责帮欧泽源追债。证人赵某在2019年的证言进一步证实欧泽源安排人员在澳门看管被害人张某。可见证人赵某的证言不属于前后不一致。证人欧某1、梁某分别在2018年和2019年的证言中才指证系受欧泽源的指使实施本案，但证人欧某1对到案初期未供出上诉人欧泽源的原因作出了合理解释，并有证人欧某2的证言佐证上述原因，证人欧某2提供了保存有通话录音的欧某1的手机，亦在一定程度上佐证欧某1、欧某2的证言，因此，证人欧某1、梁某的后期证言具备真实性。证人秦某的证言证实其听欧某1说被害人是借“肥仔源”（上诉人欧泽源）的钱，虽然该证言是传来证据，但能与欧某1的证言一致，亦具备真实性。证人聂某的证言证实其与秦某等人一起非法拘禁被害人张某的经过。综上，上述五名证人的证言符合证据的合法性、真实性、关联性，应予采信。至于上诉人欧泽源及其辩护人提出的证人欧某1、赵某、梁某与欧泽源有利害关系，有诬告动机和串供嫌疑的意见，因本案并没有相关证据或者线索显示三名证人存在诬告动机和串供嫌疑，且上诉人欧泽源是否参与本案，不影响对三名证人的定罪，即双方并不存在利害关系。2.证人欧某1的证言证实上诉人欧泽源电话通知其去帮忙索要债款，该证言内容有其他证人证言印证，虽未调取到通话记录佐证，但并不能因此认为该证言内容与查明事实矛盾。证人张某1的证言及郑某的银行账户流水证实，张某1应被害人张某的要求于2012年9月12日向该账户转款4万元；证人张某1的证言还证实，9月13日张某回来说赢了一点钱。因该转账发生在案发前十多天，故不能以此得出案发时被害人张某的欠款对象不是欧泽源的结论。3.电子数据检验报告证实检验机构提取了证人欧某1及欧某2提供的手机内的通话录音文件。该录音文件具备证据特征，应予采信。由于所涉录音不具备声纹同一认定的鉴定条件，故原判决亦未认定录音的相对方就是上诉人欧泽源。综上，对上诉人欧泽源及其辩护人围绕原判决的证据提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。二、关于现有证据能否认定是上诉人欧泽源指使欧某1等人实施非法拘禁被害人张某的行为，欧泽源是否构成非法拘禁罪的问题。经查，1.证人赵某的证言证实，2012年9月28日凌晨，欧泽源带其到房间，其看到被害人张某被几名男子看管，然后其和被害人张某等人一起从澳门过关到拱北，欧某1和梁某在拱北关口等着。出入境查询结果证实证人赵某与被害人张某系同一时间入境拱北口岸。证人欧某1的后期证言证实，受上诉人欧泽源的指使，其与赵某、梁某、秦某等人非法拘禁被害人张某。证人梁某的后期证言也证实，其与欧某1等人非法拘禁被害人张某是受被告人欧泽源的指使。综上，证人赵某、欧某1、梁某的证言相互印证证实三名证人系受上诉人欧泽源的指使非法拘禁被害人张某。2.证人杨某的证言证实欧某1、赵某是跟着上诉人欧泽源做事的。证人赵某的证言证实上诉人欧泽源在澳门赌场放贷，欧某1负责帮欧泽源追债。证人欧某1的证言证实其和赵某是跟欧泽源的。证人秦某的证言证实其听欧某1说被害人是借“肥仔源”（欧泽源）的钱。综上，证人欧某1、赵某作为上诉人欧泽源的手下指证受欧泽源的指使实施非法拘禁行为，符合情理。3.证人欧某1的证言证实案发后上诉人欧泽源承诺给其一笔钱作为补偿，但一直没有给。证人欧某2的证言证实其按哥哥欧某1的要求去找欧泽源要钱，但欧泽源不理会其。两名证人的证言印证上诉人欧泽源未践行承诺向欧泽源支付补偿款，即在一定程度上佐证欧某1指证上诉人欧泽源的真实性。本院认为，现有证据足以认定是上诉人欧泽源指使欧某1等人实施非法拘禁被害人张某的行为，上诉人欧泽源构成非法拘禁罪。虽然多名证人证言及辨认笔录证实卓某确有其人，但除上诉人欧泽源的供述，并没有其他证据证实是卓某指使欧某1等人实施本案。对上诉人欧泽源及其辩护人提出的认定欧泽源参与犯罪的证据不足的上诉理由和辩护意见不予采纳。三、关于上诉人欧泽源是否应对被害人张某的死亡后果承担罪责的问题。经查，1.证人张某1的证言证实案发前夕张某与其短信联系，谈及的多是还款、回家的事情，并证实2012年9月12日，张某发来要自杀的信息，逼其汇了4万元给他去赌钱。负责看管被害人张某的证人欧某1、梁某等人的证言亦未反映张某有轻生言行。据此，被害人张某系为逃走而翻窗坠亡，不能认定其是自杀。2.刑法意义上的因果关系是指，犯罪行为与危害结果之间存在的引起与被引起的关系。非法拘禁致人死亡，若非法拘禁行为的基本犯罪行为是造成被害人死亡的加重结果发生的主要原因，则具有刑法意义上的因果关系，行为人对该死亡结果主观上是出于过失，构成非法拘禁罪的结果加重犯。就本案而言，证人欧某1等人采取看管等方式非法拘禁被害人张某，要求张某归还所欠赌债，在拘禁过程中，被害人张某坠楼死亡。证人欧某1等人非法拘禁被害人张某的行为本身具有造成张人身权益受到侵害的危险性。正是证人欧某1等人实施的非法拘禁行为导致被害人张某介入异常逃跑行为，考虑到张某因在被严密看管的情况下产生的心理恐惧或者精神紧张，而逃跑坠楼死亡，故应当认定本案非法拘禁行为与张某的死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。又，根据“部分行为共同责任”的原则，上诉人欧泽源作为指使者，应当对整个非法拘禁的犯罪过程及结果，包括被害人张某的死亡后果，共同承担罪责。上诉人欧泽源及其辩护人提出的对欧泽源不可适用非法拘禁致死的结果加重刑罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定基本事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧泽源所犯前罪偷越边境罪先行羁押四日，应予折抵刑期，即其刑期执行应从2019年8月7日起至2031年8月2日止。原判决未予折抵，应当纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年九月十日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。