安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2825号 上诉人（原审原告）：陈明祝，男，1963年4月5日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：刘龙，男，汉族，1975年9月15日出生，住安徽省定远县，（社区推荐） 被上诉人（原审被告）：安徽曲阳建设有限公司，住所地安徽省滁州市定城镇迎宾东路瑞阳华府小区6-1商铺楼**，统一社会信用代码9134112566791154XD。 法定代表人：张春梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：张晓峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：缪莉，该公司员工。 上诉人陈明祝因与被上诉人安徽曲阳建设有限公司（以下简称曲阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈明祝上诉请求：事实与理由:1.陈明祝与曲阳公司签订的是《建设施工工程内部承包管理协议》而非《建设施工工程挂靠协议》。生效判决已经确认《建设施工工程内部承包管理协议》非借用资质属于分包关系的类案；2.陈明祝与曲阳公司签订了两份《建设施工工程内部承包管理协议》，由陈明祝实际施工东园康城御府住宅楼工程二期工程中的16、19楼、四期工程15、18号楼工程，仅是总工程中的一小部分。一审法院以开工的时间早于协议签订的时间来推定挂靠的成立,显然错误；3.保证金是在曲阳公司的安排及要求下支付给定远县东园置业有限公司（以下简称东园公司）,陈明祝无权要求东园公司返还。工程款由东园公司进行核算后做的决算，陈明祝领取的系结算材料复印件,曲阳公司负责人张晓峰在结算说明上有签字。东园公司出具的三份说明一审法院未做任何调查、核实就予以核实,程序存在瑕疵。 曲阳公司辩称，1.陈明祝与曲阳公司之间系挂靠关系；2.涉案工程保证金由陈明祝向东园公司缴纳，东园公司与陈明祝进行最终决算，陈明祝要求曲阳公司支付下欠工程款及返还保证金无法律和合同依据。 陈明祝向一审法院起诉请求:1.判令曲阳公司立即支付拖欠的工程款2031636.25元、保证金720000元计2751636.25元及利息(1、利息以57万元为基数,自2013年11月24日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付至2015年02月15日时止的利息,2019年8月19日之前;2.利息以2751636.25元为基数,自2013年12月24日起至清偿之日时止的利息,2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付:2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)并判令曲阳公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明：一、陈明祝挂靠曲阳公司承建《东园康城》16、19号楼。2012年7月20日，陈明祝与曲阳公司签订《建设施工工程内部承包管理协议》，主要约定：曲阳公司（甲方）将中标（议标）的东园康城16、19号工程施工任务分配给乙方项目部。一、工程概况建筑面积：图纸内容，合同价款（预算）：甲乙预算价，结构层数：图纸，工程地点：县城。二、甲方的权利和责任甲方负责工程接洽、承揽、质量管理、安全管理、结算协调等业务事宜；乙方施工必须服从甲方及有关部门管理；甲方指派相关人员负责该工程质量检测和验收、安全检测和验收；质检员、安全员的工资补助由乙方付给，甲方代扣；甲方按内部协议规定收取管理费和税金等费用。三、乙方的权利和责任乙方必须按图、规范、合同约定内容施工；乙方必须安全施工，如发生安全事故，甲方有权按有关部门处理决定从工程款中扣除；工程生产经营费用、招待费及其它工程现场费用由乙方承担；乙方自负盈亏，甲方不承担任何经济责任。乙方自愿打本工程保证金，如工程不开工及工程保证金从建设单位要不回，乙方不得起诉甲方，如起诉一切经济及其他损失由乙方承担等；四、管理费、税金的收取乙方按工程决算总价3%上交管理费，各类税金及其它费用由乙方自付或由甲方代扣代缴，工程管理费在竣工前最后批款结清。六、其它约定工程付款依据《建设工程施工合同》的相应条款，费用包括：招标代理费、交易费、定额测定费、技术服务费、保险费、安全保证金、计生保证金、工资保证金、质检、安全、预算人员工资等项目费用。 二、2012年11月3日，陈明祝（乙方）与曲阳公司又签订一份《建设施工工程内部承包管理协议》，约定的内容与上一份《建设施工工程内部承包管理协议》基本相同，只是标的为东园康城15、18号楼。 三、陈明祝实际施工了上述两份《建设施工工程内部承包管理协议》中的15、16、18号楼，19号楼由他人施工。其中16号楼的开工日期是2012年5月28日，竣工日期是2013年6月26日；15、18号楼的竣工日期是2012年11月24日。 四、东园公司与曲阳公司签订《建设工程施工合同》，约定将定远县东园康城二期工程（7#、11#、15#、18#）发包给曲阳公司承建。但该合同中无签订日期。 五、工程施工过程中及竣工后，曲阳公司从东园公司支付的工程款中陆续支付陈明祝工程款若干，但至今双方未对支付款及扣款进行过结算。 六、2012年9月28日，郑绍远（案外人）给东园公司转款100万元，备注“投标保证金（7#、11#、15#、18#）”；2012年10月10日，郑绍远又给东园公司转款28万元，备注“保证金7#、11#、15#、18#楼”。庭审中，陈明祝认可郑绍远所打保证金为原告等人凑的，下剩72万元保证金现确定在陈明祝名下；被告认为该保证金是陈明祝挂靠滁州众城建设有限公司以郑绍远名义打给东园公司的7#、11#、15#、18#楼的保证金。 一审法院认为:从双方签订的《建设施工工程内部承包管理协议》看，双方对工程价款、计算方式、支付方式等均无明确约定。双方约定由陈明祝自负盈亏，曲阳公司不承担任何经济责任；曲阳公司按工程决算总价3%收取管理费等。曲阳公司并未从涉案工程赚取工程差价。2、实际施工是由陈明祝组织实施，曲阳公司未进行任何资金、设备投入。3、陈明祝举证的《关于工程款项结算的说明》单，也可以看出是东园公司与陈明祝项目部分别对16#楼和15#、18#楼的结算。4、更重要的是，陈明祝的工程保证金直接打入东园公司账户，且其打保证金的时间也在《建设施工工程内部承包管理协议》之前。5、16#楼的开工时间是2012年5月26日，而《建设施工工程内部承包管理协议》签订是2012年7月20日。综上五点，陈明祝与曲阳公司之间的关系应认定为挂靠关系，即陈明祝挂靠曲阳公司承建涉案工程。这从东园公司给出具的说明中也可得到印证。 陈明祝挂靠曲阳公司承建案涉工程，因双方系借用资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项的规定，双方签订的两份《建设施工工程内部承包管理协议》无效。现陈明祝依据东园公司出具的《关于工程款项结算的说明》，主张曲阳公司应支付其下欠工程款2031636.25元，因该《关于工程款项结算的说明》系复印件，曲阳公司不认可，陈明祝也无证据证明下欠工程款已由东园公司支付给曲阳公司，故对陈明祝要求曲阳公司支付下欠工程款2031636.25元的诉讼请求，不予支持。 关于陈明祝主张返还保证金72万元。因为陈明祝的保证金是直接支付给东园公司的，《建设施工工程内部承包管理协议》中明确约定，“乙方自愿打本工程保证金，如工程不开工及工程保证金从建设单位要不回，乙方不得起诉甲方”，故对陈明祝该诉请，无法律和合同依据，不予支持。 因陈明祝上述两项主张未支持，故对其利息的主张，亦不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈明祝的诉讼请求。本案受理费14407元，由陈明祝负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈明祝提供证据一、建设工程施工挂靠协议一份。证明曲阳公司作为一家具备建设施工资质的大型的建筑企业，是完全清楚分包与挂靠的关系，分包合同和挂靠合同是不同的；证据二、建设施工过程内部承包管理协议四份。证明曲阳公司与魏宽根、孙琴签订的内部管理合同和曲阳公司与陈明祝签订的内部管理合同实质内容相同，均系分包合同；证据三、（2019）皖1125民初94号民事判决书、（2015）滁民一终字第00663号民事判决书各一份。证明曲阳公司与魏宽根、孙琴所签订的内部管理合同被确认为内部分包关系。一审法院查明认定的时间部分错误，根据时间来推定挂靠成立显然错误。本院认证意见为，陈明祝提供的证据一、证据二，认定陈明祝与曲阳公司之间存在何种建设工程施工关系应当根据当事人签订的合同和其他与施工行为相关事实予以综合认定。案外人与曲阳公司签订的承包协议与本案无关联性，故本院对证据一、证据二不予确认。陈明祝提供的证据三、证据四，系人民法院作出的裁判文书，该裁判文书认定的事实只是与曲阳公司与魏宽根、孙琴之间的合同纠纷有关，与本案无关联性，本院对陈明祝提供的证据三、证据四的证明目的不予采信。 二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2012年7月20日陈明祝与曲阳公司签订一份内部承包管理协议，约定曲阳公司东园康城16、19号工程施工任务分配给陈明祝项目部。2012年11月3日陈明祝与曲阳公司另签订一份《建设施工工程内部承包管理协议》，约定曲阳公司东园康城16、19号工程施工任务分配给陈明祝项目部。 陈明祝上诉称，陈明祝与曲阳公司之间系建设工程分包关系。因陈明祝在签订内部承包协议之前直接向东园公司缴纳工程保证金，且陈明祝依据东园公司出具的结算说明向曲阳公司主张涉案工程款（东园公司已对两份结算说明出具的过程作以陈述，结算说明均系东园公司直接出具给陈明祝，与曲阳公司无关），结合东园公司出具的补充说明的内容（证明涉案工程由陈明祝和东园公司先行洽谈好后再挂靠曲阳公司实际施工），足以认定陈明祝与曲阳公司系挂靠关系。原审对此认定正确，本院予以维持。陈明祝上诉称，东园公司补充出具的说明不能采信。东园公司出具的说明仅仅是对在先与陈明祝的结算行为作出的说明，并未涉及其他事项，该说明能够作为证据使用，本院对东园公司补充出具的说明均予以确认。陈明祝该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 2014年8月13日东园公司针对涉案工程出具两份结算说明，载明欠付陈明祝工程款的数额。陈明祝上诉称曲阳公司在结算说明上已签字认可。因曲阳公司员工张晓峰在结算说明上签署的内容不构成对结算说明进行的确认，故陈明祝该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然陈明祝与曲阳公司签订了内部承包管理协议，但是陈明祝与东园公司进行了最终结算，且东园公司明知陈明祝与曲阳公司存在挂靠关系，足以说明陈明祝与东园公司系直接的建设工程施工合同关系。故陈明祝要求曲阳公司支付涉案工程款、保证金及利息的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人陈明祝的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28813元，由上诉人陈明祝负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二〇年九月二十七日 书记员 王倩倩 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。