广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2900号上诉人（原审原告）：卢德飞，男，1959年2月28日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区**********，公民身份号码：440************716。委托诉讼代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缪恒，男，1977年12月17日出生，汉族，住广西防城港港口区光坡镇核电大道铁建项目部，公民身份号码：440************51X。委托诉讼代理人：陈木兴，广东荣来律师事务所律师。原审第三人：中国人民解放军92295部队，住所地湛江市霞山区******。负责人：郭杭军，大队长。委托诉讼代理人：汤晓铭，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人卢德飞因与被上诉人缪恒、原审第三人中国人民解放军92295部队（以下简称92295部队）居间合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢德飞及其委托诉讼代理人周封地，被上诉人缪恒的委托诉讼代理人陈木兴到庭参加诉讼。原审第三人92295部队虽然未到庭参加诉讼，但庭后提交了书面答辩状。本案现已审理终结。卢德飞上诉请求：撤销一审判决，支持卢德飞的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审判决认定卢德飞与缪恒之间没有形成居间关系，是错误的。92295部队已在两份复函中分别载明“缪恒承诺居间费一事，仅属于当事人之间的行为”；“居间费一事，我部于2019年10月19日派专人与缪恒进行了谈话核实，其本人承认承诺过向您支付居间费一事”。上述两份复函足以证明卢德飞和缪恒的居间合同关系成立。一审判决不认定缪恒对卢德飞作出的承诺支付居间费的事实，是对上述部队的复函的否定，在没有其他相反证据足以推翻上述复函的情况下。一审判决不采纳该证据，显然违法。（二）一审判决认定双方当事人没有明确约定居间费，与在案证据明显相悖，是错误。一审提交的录音及二审提交的录音视频均显示缪恒对居间费的计算方式是明知且默认的。二、一审判决适用法律错误。一审遗漏诉讼参与人，没有依法通知中国人民解放军92829部队（以下简称92829部队）参加诉讼，因为本案系因卢德飞给该部队介绍工程施工而引起的，故应当依法追加其作为第三人参加诉讼。综上，请求二审法院支持卢德飞的上诉请求。被上诉人缪恒辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应予维持。（一）一审判决认定双方没有形成居间合同关系，完全正确。首先，缪恒不是居间合同的适格主体。卢德飞为化州雄风农业发展有限公司（以下简称化州雄风公司）与92829部队报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，则委托人只能是化州雄风公司或者92829部队，不可能是缪恒。（二）92295部队的回函只是部队单方主观认定，未提供证据证明其实际派人与缪恒谈话且经缪恒亲口答复，此外，缪恒也从未承诺由其个人向卢德飞支付居间费。二、本案中的居间费尚未确定，充其量只是处于商谈阶段，且卢德飞清楚知道缪恒是单位（部队）指派其负责涉案土方工程施工的，缪恒在涉案土方工程中的一切行为代表的是单位，是职务行为，所产生的法律后果应由单位负责，其所主张的居间费与缪恒无关。综上，卢德飞上诉无理，应予驳回。原审第三人92295部队虽未参加庭审诉讼，但提交书面答辩状称：一、经核查，92295部队未发现下级单位92829部队与卢德飞确定任何关于居间费的合同或者其他书面凭证，党委会讨论记录也没有出现关于涉及卢德飞所主张的居间费一事；二、卢德飞认为一审法院遗漏92829部队，没有依据。因卢德飞在起诉时没有将92829部队列为被告，也未提供其与92829部队建立居间合同的合法依据，且92829部队已将党委会文件作为证据提交，故92829部队是否参加本案诉讼不影响本案的卢德飞的权利主张及举证；三、卢德飞上诉所称的申请调查笔录一事，因该笔录属于纪委问话，最终未形成结论，该问话由涉及其他与本案无关的涉密事项，由部队纪检单方制作，属于涉密函件，且该文件与卢德飞的居间合同是否合法成立无关联；四、卢德飞引用《民法总则》62条，实际与本案中居间合同是否成立无关。卢德飞非常清楚军队机关的合同需要盖章形式的，缪恒是否与卢德飞谈及回扣与单位无关。卢德飞向一审法院起诉请求：一、判决缪恒和92295部队在判决生效后七天内支付居间费143327.26元给卢德飞；二、诉讼费用由缪恒承担。一审法院认定事实：2013年，卢德飞通过朋友了解到化州雄风公司计划在省道S284线北面红峰农场建设化州现代农业生产基地，将该土方工程介绍给缪恒当时所在的92289部队的上级领导，该领导指派时任92829部队主官的缪恒对接该工程项目。2014年7月1日，92829部队与化州雄风公司签订《土石方挖运施工承包合同》，缪恒作为92829部队的负责人签名并盖章。合同签订后，92829部队完成了部分工程量，后因土地权属问题停工，双方终止合同，并确认化州雄风公司尚欠92829部队的工程款金额。因化州雄风公司不按约定支付尚欠工程款，92829部队向化州市人民法院提起诉讼。化州市人民法院于2018年4月16日作出（2017）粤0982民初1863号民事判决书，判决化州雄风公司支付工程款690188.55元给92829部队。化州雄风公司不服该判决，向茂名市中级人民法院提起上诉。茂名市中级人民法院于2018年8月29日作出（2018）粤09民终1197号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后经法院执行，92829部队已收到上述判决确定的全部标的款。2018年12月14日，化州市人民法院作出执行案件结案通知书。卢德飞主张其促成92829部队与化州雄风公司签订土方项目工程施工合同，并与92829部队时任主官、党委副书记的缪恒达成居间费约定，缪恒辩解只是商谈过居间费，但未达成相关约定。缪恒提交的其与缪恒的微信聊天记录内容显示，卢德飞于2019年5月8日单方向缪恒提出“你和我承诺土方回扣单价是壹元壹角立方”，缪恒对此未回应。卢德飞提交其于2019年10月、11月与缪恒的电话录音反映，双方谈论居间费事宜，但无确定内容。92295部队针对卢德飞发出的《关于督促92829部队兑现承诺支付居间费的函》，于2019年11月4日出具《回复函》，回复函中答复：通过查阅您提供的项目施工合同、终止协议等资料和财务往来凭证，及向您个人核实情况，均未发现您与原92829部队存在任何合同债务、资金往来、居间协议等关系；92295部队于2019年10月19日派人与缪恒本人进行了谈话核实，其本人承认承诺过支付居间费一事。根据《中国共产党军队委员会工作条例》规定，讨论审定重大工程建设立项以及经费使用和管理的重大问题，必须由全委会或者常委会会议民主讨论、集体作出决定，不得以书记和副书记碰头、个别征求意见、文件传批等方式决定。经核实，原92829部队常委会记录没有向您支付居间费的研究讨论记录。我部认为：缪恒作为原92829部队主官、党委副书记，口头承诺向您支付居间费一事，由于涉及金额较大，未经党委集体研究形成合法决议，其口头承诺居间费的行为是无效的。您个人也无法提供任何合法有效协议、债务凭证等，因此，原92829部队拒绝向您支付居间费是充分合理的。庭审中，92295部队提交一份92829部队党委会会议记录，述称未发现存在卢德飞主张的居间费相关党委会会议记录，该会议记录记载讨论处理涉案化州雄风公司工程单价、质量等问题，但无涉及居间费内容。一审法院认为，本案属居间合同纠纷。综合当事人的诉辩和述称意见，本案争议的焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、卢德飞请求缪恒及92295部队支付居间费是否有依据。关于卢德飞的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，卢德飞主张待92829部队结算拿到工程款后，缪恒即支付居间费，则卢德飞知道或者应当知道其权利受到损害的起算时间应为部队收到全部工程款时，而92829部队与化州雄风公司的建设工程合同纠纷一案于2018年12月14日才执结结案，故卢德飞于2020年2月4日向一审法院提起本案诉讼未超过三年诉讼时效。关于卢德飞请求缪恒及第三人支付居间费是否有依据的问题。本案中，卢德飞主张与缪恒达成居间费的口头约定，但缪恒对此予以否认，而卢德飞未能提供足够证据证明当时双方最终达成居间费约定而形成居间合同关系，亦未能举证证明双方对居间费标准予以明确约定的事实。其次，根据查明的事实，卢德飞主张促成成立的工程施工合同，系92829部队而非缪恒个人与化州雄风公司签订，虽然缪恒当时是92829部队的主官，但缪恒是代表92829部队履行签订合同职务，缪恒并没有从中得益，卢德飞主张缪恒个人支付居间费不符合基本常识，亦没有依据。并且，缪恒作为部队主官，根据部队相关规定，其个人意思表示亦不能代表部队集体意志，因此，卢德飞主张92295部队支付居间费更是缺乏依据，依法不予支持。综上所述，卢德飞的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回卢德飞的诉讼请求。案件受理费3166.55元，由卢德飞负担。二审期间，卢德飞提交如下证据：1、《房屋租赁合同》、《收款收据》、《现金支出单》，证明为了落实92829部队与化州雄风公司签订的土方施工合同，方便部队现场施工，卢德飞在该工地附近租赁房屋，并购买生活物资、办公用品，从2014年7月1日至2014年11月30日涉案合同终止，卢德飞共支出约10万元；2、视频及文字整理。证明卢德飞介绍工程给部队施工，缪恒最终承诺给卢德飞的中介费按1.15元每立方米计算，部队收到工程款后应支付中介费给卢德飞。缪恒对上述证据，认为证据1已超过法定的举证期限，真实性、合法性由法院查明，但与本案无关，且不能证明其所要证明的事实；对证据2的真实性存疑，照片是缪恒本人，但是不是他所说的话不确认，恰恰证明涉案居间费与缪恒无关。缪恒和92295部队均没有提交新证据。本院经审核，对卢德飞提交的上述证据1的关联性不予确认，对证据2的真实性予以确认，但该证据无法证明缪恒曾向卢德飞承认由缪恒支付居间费的事实。综上，上述证据均不属于二审新证据，且对本案的事实认定和实体处理没有影响，故本院均不予采纳。此外，关于卢德飞在二审庭审前提交两份申请，第一份是要求追加92829部队参加诉讼，另一份是申请本院调取92295部队于2019年10月19日向缪恒所作的谈话笔录。经审核，因卢德飞在一审未提出追加92829部队参加诉讼的申请，也未提供其与92829部队建立居间合同的初步依据，且92295部队已将党委会文件作为证据提交，故92829部队是否参加本案诉讼不影响本案的审理，卢德飞关于追加92829部队参加诉讼的请求，不符合法律规定，本院不予采纳。至于申请调查笔录的问题，因一审法院已根据卢德飞的申请向92295部队作出《协助调查取证通知书》，向部队调取上述笔录内容，部队已书面复函“因涉及军事秘密，我部不便提供”，故卢德飞的该申请属重复申请，本院对此不予准许。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对卢德飞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人卢德飞的上诉请求和被上诉人缪恒、原审第三人92295部队的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：卢德飞请求缪恒及92295部队支付居间费是否有依据的问题。本案中，卢德飞上诉主张其向缪恒介绍工程，双方达成居间费的口头约定，既然居间的目的已经达到（92829部队已经完成工程并收到相应工程款），则应由缪恒及92295部队依约支付居间费。缪恒及92295部队均否认其曾承认向卢德飞支付居间费的事实。首先，卢德飞主张撮合成立的工程施工合同，系92829部队而非缪恒个人与化州雄风公司签订，92829部队的上级单位92295部队否认曾与卢德飞约定居间费的事宜；其次，因缪恒当时是92829部队的主官，其签订合同是履行代表92829部队的职务行为，卢德飞主张缪恒个人承诺向其承担支付居间费的责任，不符合常理；再次，卢德飞至今未能提供充分证据证明当时其与缪恒最终对居间费及计算标准达成一致意见，故卢德飞主张缪恒及92295部队向其支付居间费，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，卢德飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3166.55元，由卢德飞负担（卢德飞已缴交二审案件受理费3166.55元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年九月二十五日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。