云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终551号上诉人（原审原告）：莫自宽，男，1960年12月24日出生，傣族，小学文化，务农，住云南省梁河县。委托诉讼代理人：马荣贤，云南同胜律师事务所。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：哏法院，男，1991年1月4日出生，傣族，初中文化，务农，住云南省梁河县。委托诉讼代理人：范明聪，梁河县信誉法律服务所。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：亢洪德，男，1958年4月10日出生，傣族，小学文化，务农，住云南省梁河县。被上诉人（原审被告）：亢正荣，男，1974年6月25日出生，傣族，住云南省梁河县。上诉人莫自宽因与被上诉人哏法院、亢洪德、亢正荣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省梁河县人民法院（2020）云3122民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人莫自宽上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，判令三被上诉人哏法院、亢洪德、亢正荣连带赔偿侵害上诉人经济损失120067.44元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人哏法院、亢洪德、亢正荣全部承担。事实与理由：一、责任划分错误。1.一审判决采信伪证。一是亢正荣是本案被告，在公安《询问笔录》中说推树现场有警戒，是自己为自己作证。二是亢某1是亢洪德亲兄弟，冯某又是亢某1的好朋友，在《询问笔录》中所说现场有警戒明显有偏向，是编造的谎言。三是亢某2一审当庭证实，推树现场与莫自宽在一起，距离只有五六米，没有看见有警戒，听到叫声让开，树己倒下来，只是因为年轻跳开了。2.被上诉人推树现场是一片开阔地，四通八达，上诉人去找牛草回家路过，没有人劝阻过。现场有挖机轰鸣声，多人说话声，很嘈杂，上诉人听到一声让开，树己倒下让不开被压着，没有任何过错。3.《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。亢洪德与哏法院没有订立书面劳动合同，劳务关系依法不成立，哏法院又是直接加害人，负有直接的侵权责任。4.《中华人民共和国森林法》第二十八条第五款规定“农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡镇人民政府审核发放采伐许可证”。被上诉人亢正荣是树的所有人，没有采伐许可证擅自推树，是违法行为，负有侵权责任。二、无证据推翻部分司法鉴定是错误的。案涉《司法鉴定意见书》是具有资质的合法机构及人员作出的鉴定意见。一审判决在没有新的鉴定的情况下，凭空否定误工时限200天、护理时限70日、营养时限60日，是错误的。此外，上诉人向鉴定机构支付了2600元鉴定费，并提交了税务发票，而一审判决只认可1733元，也就是说一个独立的中介司法鉴定机构，如何收费，收多少费都要由一审法院确认，是不适当的。被上诉人哏法院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、我在本案中没有任何无错，依法不应承担责任。我拥有一台挖机，工钱以小时计算。亢洪德因为要推地基，以每小时260元让我为他提供劳务。2019年9月28日一早，我开着挖机到了指定的地点，开始在亢洪德家的指挥下，先挖了一棚竹子，又去挖一棵苦楝子树；挖树时，亢洪德家请了几个人至各个路口看守，防止路人进入，避免造成伤害；推树时也是看守的人大声叫我可以把树推倒；推树前，我也按了喇叭才开始推树；树倒的过程中，我听见看守的人大声叫：不要过来，树要倒了，之后就听见，树砸到人了。我是亢洪德雇佣的劳务工人，且在他们家的指挥下做工，不需要签订上诉人所说的劳动合同，也没有责任和义务防范施工现场的危险。我在挖机上的可视度有限，不可能面面俱到。事发地不属于公共通道，没有路和人，上诉人的进入是意料不到的个人原因，上诉人的损害后果与我之间没有直接的因果关系，一审判决我不承担责任符合法律规定。二、请依法维持我不承担责任。1.本案的发生是由于上诉人过于自信且不听阻拦造成的，上诉人负有不可推卸的责任。一审法院对责任的划分，系根据事实和法律规定得出。一审法院向派出所调取的证据也是依据上诉人的申请做出的，只因这些证据对上诉人存在不利因素，所以上诉人不作为证据提交。从该证据上看，现场有多名警戒人员，并且有多人提示上诉人不能进入施工现场是不争的事实。虽然证人亢某2说没有见到警戒，但他也说明不知道警戒是什么意思。如果上诉人听见叫声不再继续前行，就不会发生伤害事故，所以一审法院才判决上诉人承担相应责任，我不承担责任。2.上诉人诉请的证据和金额部分得不到法律的支持，表现在三期鉴定的计算错误的地方并无不妥。我出于同情心和人道主义，为上诉人垫付费用10，000元，应由上诉人返还。被上诉人亢洪德辩称，一、本案发生的原因和经过。案发现场的土地是我跟三家人置换的，苦楝子树属于亢正荣所有。2019年8月，我找到亢正荣说在我家平地前把苦楝子树砍掉，亢正荣说你家请挖机来平地时顺便把树推倒。同年9月27日晚，我又去找亢正荣告诉他我28日要平地，亢正荣也是如此说，到时他拿锯子来锯树。这块地的西边和北边是玉米地，没有道路；东边是亢某4家的桔子地及龚小和家的牛圈，桔子地与我家的地之间有竹篱笆隔断，也没有道路；南边有一块火龙果地和一条南北走向的小路，小路的南面是比我家地低一米多的园地。9月28日早上，我请哏法院的挖机来平地，安排了亢某3、冯某拦在小路两端，防止有行人进入施工现场。东、西、北边因没有道路就没有安排人看管，同时我也告诉树的主人亢正荣，挖树过程他也要在现场看管安全。施工现场的人有我、哏法院；看管小路的有亢某3、冯某；亢正荣、亢某2父子二人也分别承担看管现场；围观群众有李某、冯某、杨某等人；东面桔子地上亢某4的妻子也在；施工时挖机的发动机声音很大，在工地轰鸣，相隔很远也能听到。9时50分左右，在挖树过程中，听到有围观群众杨某大叫老莫、老莫……不要过去，挖着树了……，莫自宽还是不听抬头看着树过去，杨某多次叫喊他仍是不听。树倒地后听到有人叫砸到人了，然后我们跑过去，看到是莫自宽被树枝砸到，我们也没有看到他手上有牛草和镰刀，我们赶紧把他扶起来，叫我女婿聂某将其背到车上送到芒市医院治疗。后来我女婿说他背着莫自宽时觉得莫自宽的酒味很大。事后，亢某4的妻子与说，当天早上，她看到莫自宽要穿过她家桔子地到我家的地上，她喊莫自宽不要过去了，那边要挖树，莫自宽说他过去看看，就翻越竹篱笆到了我家地上。出事后，我看顾莫自宽10天，开支了莫自宽的生活费、往返车费和垫付了5，000元住院押金、623元门诊费、现金1，000元。二、对于莫自宽被树枝砸到，我很同情也很遗憾，但是我认为，莫自宽对该损害负有一定责任，同时，哏法院、亢正荣也负有一定责任。1.施工现场有许多人讲话，很远就能听到挖机工作的声音，莫自宽知道我家在施工挖树，进入存在危险。2.亢某4的妻子已告知莫自宽，他仍不听劝阻进入存在危险的地方。3.亢正荣、亢某2父子二人也负有责任，亢某2作为树的主人承担着看管安全，和莫自宽在一起距离只有五六米，并没有阻止其进入施工场地，才导致安全事故的发生。4.哏法院作为挖机驾驶员也负有责任。挖树现场是一片开阔地，视野宽阔没有障碍物，在推树前没有确认周围是否安全的情况下将树推倒，才导致安全事故的发生。莫自宽找牛草的说法不成立，对别人的劝阻不听从，其早上喝酒酒味很大，对自己受伤负有不可推卸的责任，并应当对损害后果承担相应的责任。被上诉人亢正荣未按传票传唤时间到庭，且未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩权利。莫自宽向一审法院起诉请求：1.判令哏法院、亢洪德、亢正荣连带赔偿侵害莫自宽身体损失费120,067.44元；2.本案诉讼费由哏法院、亢洪德、亢正荣承担。一审法院认定如下事实：亢洪德家做地基需要与亢某5家置换土地，置换的土地上有亢正荣家栽的两棵苦楝子树，平地基时需要挖掉亢正荣家的苦楝子树，在亢洪德与亢正荣协商同意挖树后，2019年9月28日，亢洪德雇佣哏法院驾驶自己的挖机帮其平地基，挖机费按每小时260元计算，总费用1,300元。挖树过程中，倒下的树枝将莫自宽压伤，后亢洪德将莫自宽送至芒市医院治疗。经诊断莫自宽损伤为：1.右手切割伤并肌腱损伤；2.右尺桡骨多段粉碎骨折；3.左内外后踩粉碎骨折并踩关节脱位；4.左腓骨下段多段骨折，医院给行手术、抗炎、对症、支持治疗，住院30天。2020年1月15日经德宏求实司法鉴定所鉴定，莫自宽为10级伤残，后期医疗费10,000元。另查明，住院期间哏法院（由其父亲孟某代为垫付）垫付治疗费用10,000元，亢洪德垫付治疗费用15,623元。一审法院认为，针对莫自宽本人是否存在过错问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权责任人的责任。本案中，亢洪德在攮树过程中虽在各路口设立了警戒，但由于其个人的疏忽大意，在没有路段的地方未设立警戒，才导致莫自宽擅自进入施工现场被树杈枝压伤的情况发生，由此可见，亢洪德的警戒措施不够到位，未全面尽到注意义务，对损害的发生应承担相应的责任，应对莫自宽履行相应的赔偿义务。莫自宽作为一名具有完全民事行为能力的成年人，对周围环境的安全有足够的判断能力，明知挖树现场存在危险，树将要倒时，警戒人员大声喊叫提醒莫自宽，莫自宽还继续往树倒的方向前行，其缺乏自我安全防范意识、过于自信，自身存在重大过错行为，是导致身体受到损害的原因，应承担相应的责任。综合本案证据，结合一审庭审各方当事人的陈述及当事人过错程度，确定莫自宽自行承担50%的责任，亢洪德承担50%的赔偿责任。针对哏法院与亢洪德关系问题及哏法院是否应承担连带赔偿责任还是按照其他方式来承担责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。哏法院是受亢洪德邀请帮其平地基，亢洪德以每小时260元支付报酬给哏法院，亢洪德与哏法院之间属于劳务关系，且在挖树过程中，哏法院是在亢洪德及现场警戒人员的指挥、提示下，开始挖机作业的，哏法院本人不存在过错行为，不应承担责任及赔偿义务，故对莫自宽要求哏法院连带赔偿侵害其身体损失费120，067.44元的请求不予支持，其垫付的费用10,000元，莫自宽应予全部退还。针对亢正荣是否应承担连带赔偿责任还是按照其他方式来承担责任问题，亢正荣虽系树的所有人，但该树是在亢洪德与亢某5家置换得的土地上，系因亢洪德家平地基需要，要求亢正荣必须将树砍掉的，其也不是受益人，亢正荣的行为为被动行为，且在挖树、攮树过程中也不存在过错，故亢正荣不应承担赔偿责任，对莫自宽要求亢正荣连带赔偿侵害其身体损失费120，067.44元的请求不予支持。莫自宽的损失根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照云南省高级人民法院、云南省公安厅《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准通知》分别计算如下：一、医疗费。根据莫自宽提供的住院病历、医疗费票据、住院费明细清单共计金额为58,040.54元（云南省医疗住院收费票据一张，金额为54,665.54元，云南省医疗门诊收费票据6张，合计金额3,375元），莫自宽仅主张57,040.44元，系当事人自愿放弃其民事权利的行为，予以支持。二、残疾赔偿金。根据鉴定意见确定，莫自宽伤残等级为十级，赔偿指数为10%，其要求残疾赔偿金为10,768元/年×20年×10%=21,536元的主张，符合相关法律规定，予以支持。三、误工费。莫自宽事发前属于完全民事行为能力人，农业户口，具备正常的劳动能力。莫自宽于2019年9月28日住院治疗，2020年1月15日到德宏求实司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见第2项误工时限为200日，该误工时期过长，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害因伤残持续误工的时间可以计算至定残日前一天。故确定误工时限计算至定残日前一天，共计109天（即从2019年9月28日至2020年1月14日止），误工费计算为109天×160.3/天=17,472.70元，故对其要求200天的误工费32,051元的主张部分予以支持。四、护理费。2020年1月15日到德宏求实司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见第2项护理期为70日，该护理期限过长，根据莫自宽的伤情及住院病历、出院小结情况，医嘱中无继续护理的建议，莫自宽住院32天，确定莫自宽护理期为32天，故护理费计算为5,129.6元（58,494元÷365天×32天），故对于莫自宽要求护理费18,840元的主张部分予以支持。五、营养费。莫自宽鉴定的营养期为60日，医嘱中无加强营养的建议，对莫自宽要求支付营养费3,000元的主张不予支持。六、后续治疗费。对于莫自宽要求支付后续治疗费10,000元的请求，符合法律规定，予以支持。七、鉴定费2,600元的请求，对于三期鉴定意见不予采纳，故对该项所产生的鉴定费用不予支持，伤残等级和后期治疗费用的鉴定，符合法律规定，予以支持，故对要求支付鉴定费2,600元的请求，支持伤残等级和后期治疗费用两项所产生的鉴定费用1733元。综上，莫自宽损失合计为112,911.74元，亢洪德应承担的赔偿额为56,455.87元（112,911.74元×50%），减去其已垫付的15,623元，亢洪德还应支付莫自宽赔偿金40,832.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、亢洪德于判决生效之日起十日内赔偿莫自宽医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费各项损失共计人民币40,832.87元；二、莫自宽于判决生效后十日内返还哏法院垫付的费用10,000元；三、驳回莫自宽的其他诉讼请求。案件受理费1,100元，由莫自宽负担568元，亢洪德负担532元。本院二审期间，上诉人莫自宽，被上诉人哏法院、亢洪德、均未向本院提交新证据。被上诉人亢正荣未按传票传唤时间到庭，视为其放弃举证、质证权利。二审中，对一审法院认定的法律事实，上诉人莫自宽对“亢洪德雇佣哏法院”有异议，其认为应该是临时聘请而不是雇佣。被上诉人哏法院、亢洪德均表示无异议。被上诉人亢正荣未按传票传唤时间到庭，视为其认可一审认定事实。对各方当事人均予以认可的事实，本院予以确认。对一审法院认定的莫自宽损失部分，上诉人莫自宽不予认可的损失与上诉状陈述的异议部分一致，仅针对误工费、护理费、营养费、鉴定费有异议，其余部分无异议。被上诉人哏法院、亢洪德均表示无异议。被上诉人亢正荣未按传票传唤时间到庭，视为其认可一审认定的莫自宽损失部分无异议。对各方当事人均予以认可的损失，本院予以确认。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人莫自宽对自身损害的发生是否具有过错？应否承担责任？三被上诉人哏法院、亢洪德、亢正荣应否共同承担对上诉人莫自宽的连带损害赔偿责任？二、案涉司法鉴定意见书关于误工时限200天、护理时限70日、营养时限60日应否采信？鉴定费2600元应否采信？关于争议焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权责任人的责任。”的规定，本案中，被上诉人亢洪德虽然对有公共通道的地方设立了警戒，但仍未对推树可能存在的风险尽到安全注意义务，没有公共通道的地方未设立警戒，警戒措施不到位，才导致上诉人莫自宽进入施工现场被树枝压伤的情况发生，被上诉人亢洪德对损害的发生应承担相应的责任。上诉人莫自宽作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应对风险隐患有一定的防范意识，依据公安机关所做的询问笔录，围观人员的证词能够证明已对其做了提醒，但因莫自宽缺乏自我安全防范意识、过于自信，自身存在重大过错行为，是导致身体受到损害的原因之一，上诉人莫自宽也应承担相应的责任。上诉人莫自宽认为其是去采摘牛草正常行走的过程中，且无警戒的情况下所受伤害的观点因无相应证据予以证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，雇佣关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》，被上诉人哏法院受亢洪德雇佣产生劳务行为，并在挖树的过程中受亢洪德及现场警戒人员的指挥、提示进行挖机作业，对损害后果的产生不具有过错，不应承担责任及赔偿义务。被上诉人亢正荣虽系树的所有人，因该事件的起因是亢洪德平地基的需要，且亢洪德同意为其推树并由其事后自行来锯树的事实存在，对损害后果的产生不具有过错，不应承担责任及赔偿义务。一审法院确定莫自宽自行承担50%的责任，亢洪德承担50%的赔偿责任；哏法院垫付的费用10,000元，莫自宽应予全部退还；哏法院、亢洪德、亢正荣不承担连带赔偿侵害莫自宽身体损失费120，067.44元请求的认定并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。案涉司法鉴定意见书关于误工时限200天、护理时限70日、营养时限60日的鉴定意见与上诉人莫自宽十级伤残的情况存在不相符的情况，一审法院认为误工时限、营养时限过长，营养费无医嘱证明，故此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第二十条、二十一条、第二十四条的规定，认定误工费为17,472.70元、护理费为5,129.6元、营养费不予支持，鉴定费根据支持的部分予以扣减为1,733元并无不当，本院予以维持。上诉人莫自宽的该项上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院对上诉人莫自宽损失的确认金额于法有据，本院予以维持。对各方当事人责任划分及承担金额认定得当，本院予以维持，在此不作赘述。综上所述，上诉人莫自宽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1，100元，由上诉人莫自宽负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省梁河县人民法院申请强制执行。审判长  王赶红审判员  孙 媛审判员  杨蓉蓉二〇二〇年九月二十二日书记员  鲁苇根