广西壮族自治区博白县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0923行初30号 原告谢奇良，男，1978年5月6日出生，汉族，住博白县。 被告博白县市场监督管理局，住所地博白县大绿珠大道073号。 法定代表人黎小红，局长。 委托代理人刘静，博白县市场监督管理局干部。 委托代理人庞少军，博白县市场监督管理局干部。 原告谢奇良不服被告博白县市场监督管理局（以下简称市监局）作出的行政处罚一案，于2020年7月3日向本院提起行政诉讼。本院受理后，本院依法组成合议庭,于2020年8月28日公开开庭审理了本案。原告谢奇良，被告市监局出庭应诉负责人李旭晓、委托代理人刘静、庞少军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告在2017年10月份的时候与“诺必行”牌婴宝护肤霜的全国总经销商广西南宁顶诺商贸有限公司（以下简称顶诺公司）签订协议，从2017年11月1日起做玉林地区药线市场的代理，直到2018年11月因为对方的一系列无缘无故的罚款，有顶诺公司的处罚单为证，双方产生巨大分歧，闹得不可开交，才于2018年11月31日结束代理关系。原告从未与广州腾跃生物科技有限公司有过联系，都是与顶诺公司沟通进货问题，原告销售的产品都是来自顶诺公司。原告销售的“NBX13029”和“NBX14270” -2- 两个批次的婴宝护肤霜，都是原告在代理期间从顶诺公司进的货，所以原告销售的是代理期间积压的存货。被告在2019年8月12日的时候已经做出了《行政处罚决定书》（博市监处字(2019)061号），但是因为原告申请复议，玉林市监局做出了《玉林市监局行政复议决定书》（玉市监复字（2019)61号）。被告涉诉的这份是《处罚决定书》是根据上述玉林市监局作出的《复议决定书》的要求重新做的一份文件。那么被告就应该清楚，根据玉林市监局的《复议决定书》载明的信息，原告在行政复议期间已经向复议机关提供了厂家资质证明、进货单、检验报告单、销售任务书等足以证明原告有合法来源的证据。但是在第二次做《处罚决定书》的时候，既不根据《复议决定书》载明的信息向被告核对这些证据，也不向复议机关调取这些证据，就认定原告销售的商品没有合法来源，这没有任何依据。而且，在复议机关的《行政复议决定书》上已经载明，被告在第一次做具体行政行为的时候，立案时间为2019年4月15日，在作出《行政处罚事先告知书》的时间为2019年8月25日。己超出四个月，有村干部证明书做证，而且并未办理案件延长审限审批；并且还有其他的未给于原告陈述、申辩和听证等违法情形。根据《行政复议法》第二十八条第四款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为”的规定，被告在第二次作出具体行政行为时，所依据的事实和理由与第一次完全一致，而且结论也基本相同，很显然违反了上述法律规定，被告所做出的具体行政行为应该被撤销。原告的销售单都是由顶诺公司提供，或者由该公司提供模版，原告打印出来再盖上“广州腾跃生物科技有限公司”的印章，这个印章是原告接手玉林药线市场时，原来的代理留下来的，顶诺公司一直知道这个印章的存在，也是默许原告的使用的。直到原告结束代理时，顶诺公司还要求这个章寄回时，才退的原告代理押金 -3- ，因为退押金的不及时，原告还去顶诺公司讨要，为此还闹到派出所，这个事情可以向顶诺公司所在地的派出所查证。原告在代理期间都是使用的这样的销售单，顶诺公司从来没有给过我正式的出货发票，原告的货款也是打到顶诺公司指定的账号上。被告在没有查证原告在做代理期间供货所使用的进货单是否与涉案的进货单是否一致的情况下，就认定原告的进货单无效，这属于认定事实不清。再有，向被告投诉原告的，也不是什么厂家的工作人员，而是新的玉林市的代理，是顶诺公司指使的。鉴定书也不是广州腾跃生物科技公司出的，而是顶诺公司自己请的一个什么总监出的，以前在玉林打假，都是我带他去的。主要目的就是把一些前代理的真货当作假货来打，好给新接手的代理腾出市场，方便他铺货。因为根据规定的任务量，老代理在结束代理时，一般存货都可以再卖半年左右才卖完。原告在做代理时，就听说过诺必行很多把真货当成假货打的事情，辽宁省代不做了，大规模串货，就把这些货全部当成假货打。原告在被告办案期间，也提供了贵州的10只串货，厂家也告知被告是假货。而且，所谓广州腾跃生物科技有限公司出的鉴定报告，只是说被查的产品是假货，到底怎么假，又没有对比真假的内容，而且原告又能向被查的门店提供检测报告，在外观完全一致的情况下，怎么能说假就是假？应该把被诉产品和广州腾跃生物科技有限公司同时期生产的产品拿去检测，如果成分不一样，才能认定是假货。根据以上陈述，原告有完全的进货手续，进货渠道清晰，产品合法，请法院判如所请，还原告一个公道。请求法院：1.请求依法撤销被告出具的博市监处字(2020)25号行政处罚决定书。2.由被告承担全部诉讼费用。 原告向本院提供如下证据：1.代理合同（法人委托书）一份；2.检验报告单；3.广西诺必行实业有限公司处罚决定书、处罚通知；4.25号行政处罚决定书、61号行政复议决定书；5.商标注册证（第12564683号、第224 -4- 65750号）；6.公司更改名称证明书；7.营业执照；8.商标使用授权书；9.设计及监制委托书；10.进货单和村委证明。 被告辩称，被告作出的博市监食罚[2020]25号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法，原告诉求没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供如下证据：1.25号处罚决定书，证明依法作出行政处罚提交证据。2.61号复议决定书，证明当事人依法享有行政复议权利；3.现场笔录（海锋大药房）；4.现场笔录（千弘药业弘剂店）；5.行政强制措施决定书；.6.财物清单2019-0415-1号；7、延长行政强制措施决定书【2019】0515-1号；8.行政强制措施决定书；9.财物清单2019-0415-2号；10.延长行政强制措施期限决定书；证据3-10证明当事人违法事实；11.公司更名称证明书；12.商标注册证babyparent，13.商标注册证诺必行，14.商标注册证          ，15.注册商标变更证明；16.商标注册证明；17.商标使用授权书，18.涉及及监制委托书；19.周绪通营业执照；20.授权委托书（周绪通）；21.周绪通身份证复印件；证据11-21，证明商标注册人享有商标专用权及举报人身份证明；22.鉴定委托书0415-1号；23.商标侵权鉴定书（海锋大药房）；24.鉴定委托书0415-2号；25.商标侵权鉴定书（千弘弘济店），证据22-25证明被告委托有资质的鉴定机构，当事人销售的产品商标侵权产品；26.询问笔录（4.17刘伟）；27.询问笔录（4.18谢奇良）；28.询问笔录（4.18詹海英），证据26- -5- 28证明当事人违法事实；29.案件来源登记表，证明案件来源；30.谢奇良身份证复印件；31.千弘药业弘济店营业执照；32.陈舒婷身份证复印件；33.刘伟身份证复印件；34.委托书；35.海锋大药房营业执照；36.海锋大药房药品经营许可证；37.海锋大药房食品经营许可证；38.海锋大药房药品经营质量管理规范认证证书；39.海锋大药房第二类医疗器械经营备案凭证；40.詹海英法人授权委托书；41.詹海英身份证复印件，证据30-41证明有关人员身份证明及经营主体资格证明；42.千弘药业照片；43.海锋大药房照片；44.诺必行婴宝护肤霜；45.药店内部照片；46.海锋大药房照片；47.诺必行、婴宝护肤霜，证据42-47证明当事人违法事实；48-49商标侵权投诉书，证明案件来源线索；50.立案审批表；51.行政处罚听证告知书；52.送达回证；53.申请听证；54.行政处罚听证通知书；55.送达回证；56.听证笔录；57.听证报告；证据50-57证明依法定程序作出行政处罚；58、处罚决定书送达回证，证明被告作出行政处罚决定并依法送达；59.《中华人民共和国商标法》；60.《中华人民共和国行政强制法》，证据59-60证明作出行政处罚决定的法律依据。 经开庭质证，1.原告对被告提交的证据的真实性、合法性均没有异议，对证明的内容有异议。 2.被告对原告提交的证据1的真实性、合法性不认可，并与本案没有关联性；对证据2的三性有异议，因为没有时间，检验与本案没有任何关联性，而且商品序号是手写改过的；对证据3与本案没有任何关联性；对证据4的三性没有异议；对证据5的商标注册证的三性没有异议；对证据6-9的三性没有异议但对他的证明目的有异议，他提供的这两份证据恰恰证明了鉴定人 -6- 的具有鉴定资格；证据10的合法性、关联性有异议，因为没有证据证明，不具有合法性，对三性都有异议。 经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提交的证据系被告依法制作的法律文书及依法取得，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。原告提交的证据4-9，因被告没有异议，本院予以确认；原告提交的证据1-3、证据10不能证明原告销售产品不存在商标侵权的事实。 经审理查明，2019年4月15日，广州腾跃生物科技有限公司及瑞士诺信化妆品国际有限公司向被告举报，反映博白县城区海锋大药房和广西千弘药业有限公司弘济店有涉嫌销售侵犯“诺必行”注册商标专用的商品婴宝护肤霜，要求被告依法予以查处。同日，被告对上述被投诉举报的单位进行现场核实，发现涉案商品均由原告谢奇良供货。当日，被告依法查处了涉案商品即“诺必行”婴宝护肤霜共167支（其中海锋大药房20支、弘济店147支），其中：规格13.5/支、批号：L/NNBX13029共25支，规格13.5/支、批号：L/NNBX14270共142支。2019年4月15日，被告委托广州腾跃生物科技有限公司对涉案的婴宝护肤霜进行商标、厂名、厂址鉴定。同日，经瑞士诺信化妆品国际有限公司和广州腾跃生物科技有限公司共同鉴定，上述被市监局依法扣押的婴宝护肤霜产品均为假冒          和          商标的产品。被告于2019年4月15日制作博市监扣[2019]0415-1号、[2019]0415-2号《实施行政强制措施决定书》，对博白县城区海锋大药房和广西千弘药业有限公司弘济店在售的婴宝护肤霜采取强制措施。被告于2019年8月12日制作博市监处字[2019]061号《行政处罚决定书》。原告不服该处罚决定，向玉林市市场监督 -7- 管理局申请复议，玉林市市场监督局以被告没有告知当事人有要求举行听证的权利，在处罚前也没有向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据等程序违法，撤销博市监处字[2019]061号《行政处罚决定书》，并责令被告重新作出具体行政行为。 2019年12月年24日，被告作出博市监告字[2019]1224-1号《行政处罚听证告知书》，告知原告涉嫌销售侵犯“诺必行”注册商标专用权商品，拟对其作出行政处罚，并告知原告有权陈述、申辩，并可要求举行听证。并送达给原告。经原告申请，2020年1月10日被告依法组织原告、第三人进行了听证。被告于2020年1月17日重新作出博市监处字[2020]25号《行政处罚决定书》，并于2020年1月20日通过邮寄送达给原告。原告不服，向本院提起诉讼。 另查明，“诺必行”和“          14983460”商标是商标注册人瑞士诺信药妆国际有限公司于2011年8月15日和2011年11月22日分别向中华人民共和国工商行政总局商标局申请注册国际分类3的商标。其中，“诺必行”商标注册信息为：证号：第9847286号、核定使用商品（第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；成套化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：商标是商标注册人瑞士诺信药妆国际有限公司于2011年8月15日和2011年11月22日分别向中华人民共和国工商行政总局商标局申请注册国际分类3的商标。其中，“诺必行”商标注册信息为：证号：第9847286号、核定使用商品（第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；成套化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：中国香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦23楼B07室、注册有效期限：自公元2013年04月07日至2023年04月06日。    中国香港××葵涌××26-商标是商标注册人瑞士诺信药妆国际有限公司于2011年8月15日和2011年11月22日分别向中华人民共和国工商行政总局商标局申请注册国际分类3的商标。其中，“诺必行”商标注册信息为：证号：第9847286号、核定使用商品（第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；成套化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：中国香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦23楼B07室、注册有效期限：自公元2013年04月07日至2023年04月06日。    38号豪华工业大厦23楼Ｂ07室、注册有效期限：自公元2013年04月07日至2023年04月06日。商标是商标注册人瑞士诺信药妆国际有限公司于2011年8月15日和2011年11月22日分别向中华人民共和国工商行政总局商标局申请注册国际分类3的商标。其中，“诺必行”商标注册信息为：证号：第9847286号、核定使用商品（第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；成套化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：中国香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦23楼B07室、注册有效期限：自公元2013年04月07日至2023年04月06日。          10685780商标注册证信息为：证号：第10341532号、核定使用商品（第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：标注册证信息为：证号：第10341532号、核定使用商品(第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：中国香港新界葵涌葵昌路26-    中国香港××葵涌××26-标注册证信息为：证号：第10341532号、核定使用商品(第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：中国香港新界葵涌葵昌路26- -8- 38号豪华工业大厦23楼B07室、注册有效期限：自公元2013年04月07日至2023年04月06日。 原告谢奇良于2017年11月1日至2018年11月31日期间受广州腾跃生物科技有限公司的委托，做玉林地区市场“诺必行”牌婴宝护肤霜的销售工作。 本院认为，中华人民共和国国家工商行政管理总局于2008年3月11日作出《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》商标综字【2008】第46号（以下简称《批复》）规定：“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定这对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系正品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信”，被告市场监督局委托商标注册人瑞士诺信化妆品国际有限公司和广州腾跃生物科技有限公司共同对涉嫌假冒注册商品进行鉴定于法有据。被告市场监督局根据《批复》的规定，委托瑞士诺信化妆品有限公司和广州腾跃生物有限公司对涉本案的“诺必行”婴宝护肤霜予以鉴定，瑞士诺信化妆品有限公司和广州腾跃生物有限公司根据商标的产品有效日期、批号及序号于2019年4月15日作出《商标侵权鉴定书》，被告于2019年4月19日将该鉴定书送达给原告。原告谢奇良未能提供足以推翻瑞士诺信化妆品有限公司和广州腾跃生物有限公司作出的鉴定结论。因此，被告将该鉴定结论作为认定原告谢奇良销售侵权“诺必行”婴宝护肤霜的证据，具有合法性，本院予以采纳。 2019年12月24日，被告作出博市监告字[2019]1224-1号《行政处罚听证告知书》，告知原告涉嫌销售侵犯“诺必行”注册商标专用权商品，拟对其作出行政处罚，并告知原告有权陈述、申辩，并可要求举行听证。经原告申 -9- 请，被告依法组织原告、第三人进行了听证。故被告在作出行政处罚前，履行了告知程序，并依法举行了听证，程序适当。 综上，被告根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第二款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，作出博市监处字[2020]25号《行政处罚决定书》，决定没收侵权商品、没收违法所得和罚款人民币叁万元整（￥30000）的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持，原告请求撤销的理由不成立，依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告谢奇良的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，逾期不交也不提出缓交、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 谢 凤 人民陪审员 梁 冰 人民陪审员 李承官 二〇二〇年九月二十七日 -10- 法官助理林思婷 书记员吴乐