山东省济宁市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终43号抗诉机关（原公诉机关）山东省曲阜市人民检察院。原审附带民事诉讼原告人暨被害人胡某1，男，1961年11月22日出生，汉族，住曲阜市。诉讼代理人郭英春，男，1977年12月13日出生，汉族，户籍地黑龙江省安达市，住曲阜市。系被害人胡某1的女婿。诉讼代理人明廷强，山东兆利律师事务所律师。原审被告人罗洛（绰号罗子、骡子），男，1995年9月11日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，农民，住曲阜市。2016年6月1日因殴打他人被行政拘留15日。2018年8月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。2020年7月22日经山东省高级人民法院批准延长审理期限两个月。现羁押于微山县看守所。辩护人陈丽，山东众立律师事务所律师。曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院指控原审被告人罗洛犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月12日作出（2019）鲁0881刑初322号刑事附带民事判决，原公诉机关曲阜市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，因案情涉及个人隐私，于2020年6月9日通过远程视频系统不公开开庭进行了审理，济宁市人民检察院指派检察员张鹏出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人明廷强、郭英春，原审被告人罗洛及其辩护人陈丽等到庭参加诉讼。在审理过程中，济宁市人民检察院查阅案卷时间一个月；本院根据济宁市人民检察院提出的延期审理和恢复审理建议，分别于2020年2月7日决定延期审理、于同年3月7日决定恢复审理；因新型冠状病毒感染的肺炎疫情导致不能正常开庭审理，本院又于2020年3月11日决定中止审理，于同年6月4日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年底，被告人罗洛、张福奇（另案处理）在曲阜市小雪街道西陈村三岔路口处处理纠纷时与他人发生争执，致罗洛左脚受伤，后张某3告知罗洛此事系由郭英春（绰号郭某）出面调解，但被告人罗洛仍怀恨在心，并与张某3预谋报复，但多次寻找郭英春未果。2017年9月21日22时30分许，被告人罗洛与张某3在曲阜市偶遇郭英春的岳父胡某1，二人遂欲报复胡某1以达到报复郭英春之目的。当晚23时42分许，被告人罗洛、张某3遂驾驶一辆白色帕萨特轿车，回到批发街胡某1按摩店门口处，持猎枪向店内射击，致位于店内的胡某1阴囊外伤、睾丸破裂（双侧）、会阴部外伤、胸腹部外伤，经鉴定其伤情构成轻伤二级。犯罪后，被告人罗洛、张某3驾车逃离。2018年8月9日15时许，被告人罗洛在济宁医学院附属医院门诊楼急诊大厅内被公安民警抓获。对于附带民事部分，附带民事诉讼原告人胡某1未向法庭提交证据。上述事实，有公诉机关举证并经质证、认证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、逮捕决定书、常住人口基本信息、通话记录等书证，监控照片，现场勘查笔录，鉴定意见，证人代某1、张某1、商某、何某、张某2、郭英春、孔某、戴某、代某2的证言，辨认笔录，被害人陈述，被告人供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人罗洛为发泄情绪，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人罗洛到案后能够供述其主要罪行，可以从轻处罚；本案系使用枪支伤人，情节恶劣，酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人罗洛起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。因被告人罗洛的犯罪行为给被害人造成的直接经济损失，依法应予赔偿；但审理过程中，附带民事诉讼原告人未提交相关证据，故对其要求被告人罗洛赔偿300万元经济损失的诉讼请求不予支持，附带民事诉讼原告人可在取证后另行主张。综合被告人罗洛曾因殴打他人被行政处罚的情况，根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第六十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，以被告人罗洛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；驳回附带民事诉讼原告人胡某1的附带民事诉讼请求。宣判后，原公诉机关提出抗诉，其主要抗诉理由是：一审审理期间出现新的证据证明，被告人罗洛及张某3为实施报复经过了长期的寻找，又进行了充分的预谋，犯罪意志坚决，明知所用枪支的威力，近距离精确瞄准射击被害人，具有希望被害人死亡结果出现的主观心理状态，未造成被害人死亡系其意志以外的原因，因此，一审判决认定事实、适用法律错误，导致量刑明显不当。二审庭审中，济宁市人民检察院检察员的出庭意见是：现在证据能够认定原审被告人罗洛具有杀人的故意，应当以故意杀人罪追究其刑事责任，一审判决认定罗洛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月，属于定性错误，导致量刑明显不当。原审被告人罗洛对一审判决认定的事实、证据及定罪量刑未提出异议；其辩护人提出的主要辩护意见是：1.罗洛的犯罪行为构成寻衅滋事罪；2.原审判决认定事实清楚，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立；3.建议法庭驳回抗诉，维持原判。原审附带民事诉讼原告人胡某1的诉讼代理人提出的主要代理意见是：原审被告人罗洛主观上具有杀人的直接故意，由于其意志以外的原因未导致被害人死亡，其行为符合故意杀人罪的构成要件，应当以故意杀人（未遂）判处。经二审审理查明，2016年底，原审被告人罗洛与张福奇（现已起诉）在曲阜市小雪街道西陈村三岔路口处因处理纠纷与他人发生争执，争执过程中罗洛受伤。事后，被害人胡某1的女婿郭英春参与调解，罗洛怀疑其受伤与郭英春有关，对郭英春产生怨恨，并实施报复未果。2017年9月21日22时30分许，罗洛及张某3在曲阜市城区看到胡某1后，商议报复胡某1以达到报复郭英春的目的。当晚23时42分许，罗洛、张某3携带猎枪，驾驶白色、无牌帕萨特轿车行至大沂街胡某1经营的按摩店门前，张某3持猎枪向胡某1连续射击两枪，致胡某1阴囊外伤、睾丸破裂（双侧）、会阴部外伤、胸腹部外伤等，经鉴定构成轻伤二级。作案后，罗洛、张某3驾车逃离现场，后分别潜逃外地。2018年8月9日15时许，原审被告人罗洛在济宁医学院附属医院门诊楼急诊大厅内被公安民警抓获。上述事实，由经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）被害人陈述被害人胡某1陈述，他在曲阜市租赁房屋开按摩店。2017年9月21日23时30分许，他在店内坐着看电视时，有一辆白色帕萨特轿车从东边开过来，停在他的店门口，他看到后排车窗玻璃降下来，伸出一个黑色枪管，他感觉事情不妙，刚想站起来，就听到枪响，打在店内沙发桌（茶几）上，把水杯、烟灰缸打坏了，还有少许枪沙（粒）崩到他前胸，当时感觉他的左小腿也受伤了。他站起来想拿沙发桌遮挡一下，接着第二枪又响了，打到他小腹下面，那辆帕萨特轿车向西开走了，张某2和何某去追帕萨特轿车没有追上。后来，有人联系他儿子胡某2，胡某2的朋友开车把他送到曲阜市中医院，因他身上枪沙（粒）太多，又转院到济宁。（二）证人证言1.证人代某1证实，他和罗洛是仁兄弟关系。2017年9月22凌晨，罗洛曾到家里找他，后来他开车把罗洛及其朋友送到曲阜市小雪镇东陈村附近，当时罗洛的朋友曾把一个长包放在车后备厢里，下车时又拿走了。第二天，他发现车后备厢里有罗洛落下的一个塑料袋，里面装着子弹。当时他多次给罗洛打电话，但是一直联系不上，后又让朋友戴某帮着他联系。过了几天，罗洛先与他联系，后开着一辆灰色别克君越轿车找到他把子弹拿走了。2.证人张某1证实，2017年9月21日23时50分许，他接到朋友胡某2的电话后赶到曲阜市中医院，看到胡某2的父亲在急诊室的床上躺着，身上全是血迹，说是被打了两枪，后根据医生安排转院治疗。至凌晨0时11分许，他拨打了110报警电话。3.证人商某证实，他在曲阜市首经营“崇圣门宾馆”。2017年9月21日22时30分许，他在宾馆内听到街上响了两声，像是枪声，他出去后看到跟按摩店的“何小子”跑着向西追赶一辆白色轿车，按摩店老板胡某3四（即被害人）坐在地上，小腹部、大腿根部都有血，按摩店内的杯子、烟灰缸等也被打坏。后来胡某3四的儿子胡某2的同学开车送胡某3四去了医院。4.证人何某证实，他跟着胡某1（即被害人）打工，平时别人都叫他“何小子”。2017年9月21日23时许，胡某1在其以前经营的按摩店里被人用枪打伤，当时他正在隔壁饭店门口，有一辆轿车从东向西开到他身边，接着就听到连续两声枪响，他还闻到了火药味。他转头看到那辆无牌白色帕萨特轿车向西开走了，接着就去追，但没有追上，他返回按摩店后看到胡某1被打伤。5.证人张某2证实，2017年9月21日晚，他和小何跟着胡某1（即被害人）到胡某1已暂时停止经营的按摩店内聊天，当晚约23时许，他和小何在隔壁饭店门口与他人说话时，一辆白色轿车从东边开过来停在胡某1店门前，接着他听到“嘭、嘭”两声枪响，然后看到那辆轿车加速往西走了，他和小何往西追出胡同，但没有追上。他回到店里后看到胡某1坐在地下，右手捂着肚子，当时胡某1说打到肚子了，伤的很严重。他给胡某1的儿子胡某2打电话，后来胡某2朋友开车把胡某1送到医院。6.证人代某2证实，2017年9月份某天晚上12时许，有人敲他家的大门，他儿子代某1去开的门，接着代某1说是送朋友去，然后就开车出去了。后来代某1说其送的人是“骡子”（指罗洛），送完人后还发现车后备厢里有一个透明塑料密封袋，里面装有四五发子弹。辨认笔录记载，在见证人的见证下，证人代某2对12张不同男子正面免冠照片进行辨认，指认罗洛就是他所说的“骡子”。7.另有证人郭英春、孔某、戴某的证言附卷佐证。（三）鉴定意见1.（曲）公（刑）鉴（伤检）字【2018】372号鉴定书记载，被害人胡某1睾丸破裂，构成轻伤二级，龟头、包皮皮肤裂伤，构成轻伤二级，左侧腹部、盆壁、双大腿异物存留，构成轻伤二级。2.济医司鉴【2018】临鉴字第462号司法鉴定意见书记载，被害人胡某1性功能评定为阴茎勃起轻度障碍。（四）现场勘查笔录及监控照片1.现场勘查笔录记载，案发现场位于曲阜市胡某1按摩店，大沂街宽350厘米。现场发现两个塑料弹杯，在茶几与南沙发之间的地面上有10处弹丸，部分变形，在靠南墙沙发上发现5处弹丸等。2.监控照片一组，证实被告人罗洛驾驶白色无牌帕萨特轿车经过卡口情况。（五）书证1.受案登记表、立案决定书记载，2017年9月21日23时50分许，曲阜市公安局110接报警称：胡某1在曲阜被人用枪打伤，于同月22日立案侦查。2.拘留证、逮捕证、逮捕决定书记载，原审被告人罗洛于2018年8月9日被刑事拘留，同年9月13日被批准逮捕。3.常住人口基本信息，证实原审被告人罗洛已达完全刑事责任能力年龄。4.行政处罚决定书记载，原审被告人罗洛曾于2016年6月1日因殴打他人被行政拘留十五日。5.通话记录记载，2017年9月21日原审被告人罗洛尾号4567的电话、张某3尾号2777的电话的通话情况。（六）被告人供述和辩解原审被告人罗洛供述，大约在2017年，他跟着张福奇在曲阜市星月湾工地上干活，有一天，因为工地上拉土方的大车在行驶过程中有石头掉落碰到了后面的小车，双方发生矛盾，后听说小车司机是郭某（即郭英春）的人，期间他的左脚受伤致骨裂，为此，他觉着受气了，想着报复郭某，他和张某3找过郭某两三次，但是都没有找到。2017年9月21日晚上十点半，他和张某3开着车到批发街闲逛，正好看到胡某3四（即被害人）在其按摩店里，因为胡某3四是郭某的老岳父，他和张某3就决定对胡某3四动手。然后，他们开车返回张某3家中，拿了一支猎枪，他开着张某3的无牌白色帕萨特轿车和张某3一起返回批发街，他把车停在胡某3四按摩店门口，张某3在后排座摇下车玻璃，朝胡某3四放了一枪，当时比较慌张，张某3打了一枪还是两枪记不清了。作案后，他开车离开现场，后到外地躲藏。本院认为，原审被告人罗洛为发泄情绪，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，原审被告人罗洛起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。关于抗诉机关的抗诉意见、济宁市人民检察院支持抗诉意见和原审附带民事诉讼原告人胡某1的诉讼代理人所提代理意见，经查，第一，原公诉机关以原审被告人罗洛犯寻衅滋事罪向原审法院提起公诉，原审法院经审理认为指控的罪名成立并予以判决，宣判后，原公诉机关以新的证据证明原审判决认定事实和适用法律均错误、导致量刑明显不当等为由提出抗诉，济宁市人民检察院以相同的理由支持抗诉，原公诉机关的抗诉理由和济宁市人民检察院的支持抗诉意见与原起诉书指控的事实、证据和罪名自相矛盾；第二，原公诉机关的刑事抗诉书中提到的“新的证据”，是在一审审理期间已经出现的证据，原公诉机关在一审判决前没有根据“新的证据”对原起诉书指控的事实、证据和罪名进行变更、补充或追加起诉，也没有提出书面意见；第三，被害人的陈述、证人证言及原审被告人罗洛、同案参与人张某3的供述等证据证明，原审被告人罗洛在对郭英春实施报复未果的情况下，路遇郭英春的岳父即被害人胡某1后，遂将报复行为施加至胡某1身上，与同案参与人张某3共同商议后实施具体犯罪行为，持枪射击造成胡某1受伤经鉴定为轻伤二级，综合评判罗洛及张某3犯罪的动机和目的，结合对案发现场的勘查情况及被害人的伤情等因素，不足以证明罗洛有希望胡某1死亡结果出现的主观心理状态；第四，原审法院根据原审被告人罗洛犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度及在共同犯罪中的作用等情节作出刑罚，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。综上，原公诉机关的抗诉意见、济宁市人民检察院的支持抗诉意见和原审附带民事诉讼原告人胡某1的诉讼代理人所提代理意见均不能成立，不予采纳。关于原审被告人罗洛的辩护人所提辩护意见，经查，原审被告人罗洛的犯罪行为构成寻衅滋事罪，罗洛归案后如实供述罪行，构成坦白；原审法院对罗洛的坦白情节已予以认定，并在决定刑罚时给予考量，量刑并无不当，本院不予重复评判；故辩护人所提“罗洛的行为构成寻衅滋事罪、具有坦白情节”的辩护意见成立，予以采纳，所提“量刑重”的辩护意见不能成立，不予采纳。关于司法鉴定科学研究院（上海）司法鉴定意见书，经审查，一是依据《男性生育功能障碍法医学鉴定》规范，进行鉴定生育功能障碍法医学鉴定时，对于年龄超过55周岁的人应说明因果关系，但司法鉴定科学研究院在鉴定意见中未予说明；二是司法鉴定科学研究院对被害人胡某1伤情的鉴定结果与审理认定的曲阜市公安局刑事科学技术室鉴定书的鉴定结果不同，但不能完全否定；三是原公诉机关指控犯罪、原审法院认定犯罪所依据的是曲阜市公安局刑事科学技术室鉴定书，且检察机关未对司法鉴定科学研究院的鉴定意见提出明确意见；故本院对司法鉴定科学研究院的鉴定意见不予评判。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审附带民事诉讼原告人胡某1对附带民事部分的判决未提出上诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  郭方浩二〇二〇年九月十七日书记员  李 琰