湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初115号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人胡志文，男，1979年10月22日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，被娄底市公安局娄星分局于2019年3年2日决定立案侦查并网上追逃，2019年10月17日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2019年11月18日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人邹新军、罗璋斌，湖南律畅律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2020〕30号起诉书指控被告人胡志文犯诈骗罪，于2020年1月19日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，因不可抗力，本院于2020年2月3日依法裁定本案中止审理，于2020年5月7日裁定本案恢复审理，并于2020年6月12日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员邬颖出庭支持公诉，被告人胡志文及辩护人邹新军、罗璋斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2019年2月，被告人胡志文与“麻哥”（身份待查）先后纠集王甫佐、王雪阳、肖移志、王辉（均已提起公诉）等九人到娄星区某小区8栋2801房建立窝点，统一食宿管理，专门从事电信诈骗活动。王甫佐、王雪阳、肖移志、王辉等九人用工作手机微信拉事先加好的微信好友至各自管理的微信群，窝点同伙以投资者身份入群，在群内相互做托，彼此吹捧和打掩护，向群内人员发布虚假的投资香港某平台盈利的信息，以投资回报高、周期短为诱饵，诱骗群内人员投资某项目。胡志文通过后台控制某控股虚假平台的盈亏，以投资亏损或封盘散群等方式吞掉客户资金。至2019年3月1日，该窝点被公安机关现场查获，现已查实该窝点人员诈骗他人433498元。其中，江苏省苏州市的郭某被骗35000元，湖北省英山县的胡某被骗16600元，海南省三亚市的丁某被骗168072元，浙江省三门县的张某1被骗35970元，云南省昆明市的姚某被骗10000元，吉林省长春市的张某2被骗1000元，河北省平泉市的许谋被骗145656元，山东省莱西市的孙某被骗1000元，郑州市郑东新区的崔某被骗17200元，河北省唐山市的温某被骗3000元（未遂）。案发后，公安机关共扣押暂扣款116000元。2019年10月16日，被告人胡志文自动到娄底市公安局娄星分局投案，并如实交待了上述犯罪事实。该院认为，被告人胡志文伙同他人共同诈骗他人财物，数额巨大，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人胡志文系主犯，还应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款。被告人在庭审中对其纠集人员行为予以否认，因此不能认定被告人具有自首情节。请法院根据被告人的犯罪情节和认罪态度对其作出公正的判决。被告人胡志文对公诉机关指控的部分事实及罪名不持异议，但辩称其不属于纠集者，其一伙人都是被麻哥纠集去的。自己不应是主犯，自动投案后一直是如实供述自己的罪行，应系自首。当庭对公诉机关的指控表示认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩称：1、被告人胡志文具有自首或坦白情节，可以从轻或减轻处罚。2、被告人胡志文系从犯、初犯、偶犯，且当庭认罪认罚，其既不是犯意的提起者、组织指挥者和指控的纠集者，也不是犯罪积极实施者，只是提供后勤服务，在共同犯罪中起次要和辅助作用。3、对于同案犯王辉、肖移志不利于被告人胡志文的虚假供述应依法予以排除，同案犯王辉与老板肖宇辉即“麻哥”是表兄弟关系，肖移志的一家亲戚与肖宇辉是邻居，同案人存在串供推责的嫌疑，同案人王辉、肖移志的供述不能作为定案的依据；王雪阳、王甫佐在供述中均称胡志文和他们是一样被麻哥叫去的，除了肖移志和王辉以外，其他同案人都没有说是胡志文纠集他们，认定胡志文系本案纠集者之一证据不足。3、本案扣除诈骗被害人温某未遂的3000元与公安机关暂扣款116000元及根据银行流水显示的被告人所获返利数额（其中郭某最终还盈利6000余元、胡某盈利570元）等，被害人实际经济损失不足259814元，公诉机关指控胡志文等人诈骗433498元证据不足，适用法律错误，被告人胡志文无相关获利。综上，请求法院对被告人胡志文减轻处罚。经审理查明：2019年2月，被告人胡志文与“麻哥”（身份待查）先后纠集被告人王甫佐、王雪阳、肖移志、王辉（均已判决）等九人（另5人身份待查）到胡志文租赁作为作案窝点的娄星区某小区8栋2801房，向参与人员发放“开张红包”，统一食宿和人员管理，专门从事电信诈骗活动。王甫佐、王雪阳、肖移志、王辉等九人用工作手机微信拉事先加好的微信好友至各自管理的微信群，窝点同伙以投资者身份入群，在群内相互做托，彼此吹捧和打掩护，向群内人员发布虚假的投资香港某平台盈利的信息，以投资回报高、周期短为诱饵，诱骗群内人员投资某项目。胡志文在自己参与建群行骗同时还负责该诈骗团伙生活及人员管理，并通过后台控制某控股虚假平台的盈亏，以投资亏损或封盘散群等方式吞掉并转移客户资金。至2019年3月1日，该窝点被公安机关现场查获，现已查实该窝点人员诈骗他人433498元。其中，江苏省苏州市的郭某被骗35000元，湖北省英山县的胡某被骗16600元，海南省三亚市的丁某被骗168072元，浙江省三门县的张某1被骗35970元，云南省昆明市的姚某被骗10000元，吉林省长春市的张某2被骗1000元，河北省平泉市的许谋被骗145656元，山东省莱西市的孙某被骗1000元，郑州市郑东新区的崔某被骗17200元，河北省唐山市的温某被骗3000元（因温某及时收回投资而使被告人等诈骗未遂）。案发后，公安机关在该窝点提取并扣押了供犯罪所用的2张银行卡及卡内违法所得116000元及作案用的手机、笔记本电脑等财物[均已因另案由本院于2020年6月19日作出的（2019）湘1302刑初620号生效刑事判决书予以追缴或没收判处]。2019年10月16日，被告人胡志文自动到娄底市公安局娄星分局投案，并如实供述了其主要涉嫌犯罪事实。上述事实，有由公诉机关提交并经庭审质证、认证的微信截图、银行流水、房屋租赁合同、户籍资料、到案经过、扣押决定书及清单等书证，被害人郭某、胡某、丁某、张某1、姚某等人的陈述，被告人胡志文与共同作案人王甫佐、王雪阳、肖移志、王辉的供述与辩解，电子物证检验报告、鉴定意见，现场勘验笔录、辨认笔录等相关证据在案佐证，足以认定。其中有关控辩双方争议事实的证据认定如下：1、同案人王甫佐的供述。证明其因被公安追逃，没有开支，便联系朋友“麻哥”拿点钱用，麻哥让其帮忙发消息，并找点人一起帮他发消息。2019年1月底，其按麻哥的指示在某世纪城一个女人手中拿到了六台已建有微信群的手机，并拿回家使用微信开始加人，2019年2月12日上午，麻哥联系其到娄底帮忙做事，并将其送到某小区的工作室楼下，其到了工作室，是“神仙”（胡志文）开的门，房间里男男女女有好几个人，其在那里住了一晚上就回家了，2月19日回到该窝点接手诈骗。麻哥讲诈骗生意正式开张了，并把其接到工作室楼下，其到工作室后是胡志文开的门，“麻哥”就走了。里面有好几个人，人到齐后，胡志文给每个人发了一个120元或168元不等的开业红包。其知道都是麻哥喊来一起搞诈骗的。工作室的人都下载了某控股APP，也建了内部群，胡志文把APP广告发在内部群里。并要大家都转到自己的群里。“麻哥”是他们的老板，负责召集员工。“神仙”（胡志文）是具体负责人，教他们怎么操作，他扮演在线客服的角色，负责对方注册账号和充值，他的微信名叫某控股和李峰，工作室的日常生活也是胡志文负责，其他九个人就是负责在各自的群里拉客户投资，相当于业务员。其是麻哥喊其去从事诈骗工作的，开张红包120元是胡志文在吃饭的时候发给其的，用于诈骗的平台也是胡志文在使用，在窝点里其都是听胡志文的安排做事，是麻哥介绍其到胡志文那里工作的。麻哥可能是工作室的后台老板，“神仙”在工作室里管理窝点内所有事情，负责教他们怎么操作，工作室诈骗资金是客户将钱打入“神仙”提供的银行、微信或者支付宝账户，返现的话由“神仙”通过银行、微信或支付宝转账，都是“神仙”负责等事实。2、同案人王雪阳的供述。证明2018年底，其的牌友麻子（即“麻古”、“麻哥”）要其跟着一起搞诈骗，基本工资3000包吃包住，其就答应进入工作室参与诈骗，当时胡志文也在场。老板是麻哥，负责召集员工和所有的联络管理工作，但没有和他们住在一起，窝点里负责管理平台和资金以及讲课的人是“神仙”胡志文，窝点里有一台电脑，上面有个QQ，麻哥就是通过这个QQ和胡志文联系和安排工作的，其除了是业务员以外，还偶尔讲课，其他人员都是业务员，主要负责拉人建群推送消息，这些推送的消息大部分是麻哥和神仙弄回来的。麻哥于2月18日电话告其说他们在某小区租好工作室后，就要其去找胡志文报到开工，其到了工作室，窝点里面已经有10来个人了，胡志文给每人发了一个红包，其的红包是168元，胡志文还给每个人都分配了一至二个手机用于诈骗，窝点里骗到的钱都是由胡志文控制，客户将钱打入胡志文提供的银行、微信或者支付宝账户，返现的话由胡志文通过银行、微信、支付宝转账，都是胡志文负责，具体骗到了多少钱要胡志文才清楚。麻子是工作室的老板，诈骗用的某控股平台是麻子搞过来的，所有开支都是麻子负责。工作室内买菜、买烟等生活开支是胡志文负责，工作室业务方面是麻子通过电话联系胡志文和其，主要是联系胡志文，在电话里安排大家进行具体的诈骗工作。工作室的电脑、手机都是麻子搞过来的，成员也是麻子纠集的，胡志文主要是负责管理某客服后台和财务，按照麻子的要求做事等事实。3、同案人肖移志的供述。证明其在某同城网站上看到某公司在招刷单员，其便主动联系了，对方称自己叫老胡（即胡志文），2019年正月十六那天，“老胡”就开了车接到其，把其送到了某新村，其和老胡到那里时已经有八个人在那围着烤火桌用手机聊天，老胡就直接在房间里拿了两个手机给其，让其和他们一样用手机聊天，其当时就知道了这是在做诈骗生意。老胡讲了工作室的规矩，说大家一起赚钱，安全第一，所有事情都要听他的，他说要怎么做就怎么做，不能离开工作室外出，不能跟家里联系，如果一定要联系的话只能用工作室的公用手机打电话，吃住都在房子里，买菜由老胡负责，除老胡外，9个人轮流做饭菜，老胡给每人发了一个红包，其收到了168元红包。另外，工作室还有一个内部人员使用的内部群，老胡和王雪阳在该群里发送做“托”用的图片供大家使用。实际上某控股平台的后台是老胡在操作，可以控制盈亏，而客户的钱打入的是“老胡”的微信或控制的银行卡里，客户要想将平台的钱提现的话，由老胡决定，小额的老胡一般会通过银行转账的方式到客户的私人账户，使客户相信平台，大额就以消费未满等原因拒绝，半个月的周期后就封盘解散微信群，客户就没有办法了。其听说还有一个大老板，但其没见过。老胡除了是业务员外，还负责教他们如何聊天骗人有钱，老胡经常会在内部群发一些资料，教其怎么在群里和客户聊天要客户投钱，还负责整个公司的财务。手机等诈骗工具都是老胡提供的，工作室的电脑平时都是老胡在使用。窝点的老板是胡志文，他负责控制某控股APP平台，其不知道上面是不是还有老板，也不知道有“麻子”这个人，平台诈骗其是按王雪阳的安排做事，王雪阳安排其在群里活跃气氛，做托刷单。4、同案人王辉的供述。证明2019年1月10日左右，其在老家和胡志文（外号老胡）聊天时，说想做点事赚钱用，胡志文就喊其去做电信诈骗，其同意了。第二天，胡志文要其到娄星区××附近见面，并给了其两台小米手机，说每个手机上装好两张电话卡，只要用手机操作加别人微信就可以了，2019年2月18日，胡志文在微信里喊其去工作室，说要在工作室待半个月不能出门，其当天就带着两个手机和王雪阳来到胡志文位于某小区的工作室，进去后里面已经有五六个人了，胡志文在每人到达时都发了一个红包，人齐后，胡志文在客厅跟大家说了工作室的规矩，说大家一起赚钱，安全第一，不能离开工作室外出，尽量不跟家里联系，吃住都在房子里，买菜由胡志文负责。从2019年2月19日至3月1日的十来天时间，大家吃住都在工作室里，每天主要就是由胡志文安排到各个群里晒关于投资产品的盈利情况，大家轮流在群里演戏，骗成员投资某，胡志文同时还担任融资控股的“客服”。工作室的十个人中，顾志文是老板，负责管理工作室的人员、安排全部工作及负责财务，其他人都是业务员，负责和客户聊天，不过王甫佐是业务员还是胡志文的合伙人，其不是很清楚。业务员的手机都是由胡志文提供的。资金流是客户将钱打入胡志文提供的银行、微信或支付宝账户，返现的话由胡志文通过银行、微信、支付宝转账，这些都是胡志文负责，骗到的钱都在胡志文手中，具体的钱要胡志文才清楚，开张红包也是胡志文发的，平时在窝点内的诈骗工作其是听胡志文的安排，工作的手机也是胡志文给其的，其不认识“麻子”，也没有听说过，用于诈骗的平台一直是胡志文在使用，其觉得是胡志文搞的平台等事实。5、被告人胡志文的供述。证明其外号是“神仙”和“老胡”，2019年初，一个外号叫麻子的朋友，通过电话和其联系，说叫其去租一个房子，其按要求在某小区租了一套房子，2019年2月12日，麻子带了一些人在孙水河附近的一个饭店和其一起吃饭，麻子和那些人说要好好干，把业务干好，麻子还给在座的人都发了一个开张红包，其的是168元，再另外给了其几个红包，让其到时发给后来的人，2019年2月14日，他们的人在麻子的安排下陆续住进了租的工作室，总共十个人，包括王雪阳、佐老板（王甫佐）、辉伢子（王辉）、志大等人，后来的几个在进来时，其都按照麻子的要求给每个人发了一个开张红包，他们进来的时候每个人都带了两三个手机，王甫佐是最后一个来的。之后这些人就在所租的房子内开始搞业务，根据麻子的安排，买菜是其负责，其跟大家讲好每个人轮流做饭，开始几天是主要用工作手机加好友，准备用于诈骗，过了几天王雪阳出去了一趟回来时带了一台黑色电脑回来，说搞了一个平台回来，可以开始业务（诈骗）了，王雪阳要其跟他学操作电脑上的某控股平台，王甫佐等业务员都是按王雪阳的安排工作，胡志文负责操作和管理平台、财务、手机和生活方面，用转账手机给“赚钱”的客户转钱，按麻子的电话指示将收到的客户的钱转到一个银行账户上，一共转了20多万的样子。王雪阳教会其具体怎么操作后，平时操作就由其负责，平台里可以投资什么都是其在后台操作。内部群也是王雪阳建立的等事实。本院认为，被告人胡志文伙同他人利用电信网络技术手段共同诈骗公民财物，数额巨大，其行为己构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人胡志文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全案犯罪事实负责。被告人胡志文在两高一部2019年7月23日发布的《关于敦促在逃人员投案自首的通告》规定期限内主动投案，如实供述其主要犯罪事实，并当庭对公诉机关指控表示认罪认罚，具有自首情节，可依法从轻处罚。关于被告人及辩护人提出的被告人胡志文不是本案犯罪团伙成员的纠集者，不系本案主犯、本案犯罪数额应扣除公安机关扣押的116000元及3000元未遂金额等辩解及辩护观点，均与本院查明的案件事实及相关司法解释之规定不符，本院不予采纳。就算被告人胡志文的本案纠集者地位和身份不能成立，从被告人胡志文租房建立窝点、发放开业红包、聚集人员、负责对该团伙管理及诈骗平台和涉案资金的操控并转移资金等一系列行为同样足以认定被告人胡志文在本案中起主要作用，系主犯。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人胡志文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年10月17日起至2025年10月16日止。）上述罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 ：王学军人民陪审员 ：彭耀清人民陪审员 ：宁玉湘二〇二〇年九月二十三日书 记 员 ： 吴 珍附本文书所引相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。