广东省湛江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤08刑终53号原公诉机关广东省湛江市赤坎区人民检察院。上诉人（原审被告人）许永华，男，1983年12月6日出生于广东省湛江市赤坎区，汉族，初中文化，原系广东顺德凤凰优选商业有限公司旗下京基城店和万达海公馆店的店长，住湛江市赤坎区************。因本案于2018年11月2日9时被传唤，2018年11月3日8时传唤结束，同日22时再次被传唤到案，同年11月4日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于遂溪县看守所。指定辩护人王荣婷，广东宏东律师事务所律师。广东省湛江市赤坎区人民法院审理广东省湛江市赤坎区人民检察院指控原审被告人许永华犯职务侵占罪一案，于2019年12月9日作出（2019）粤0802刑初268号刑事判决。宣判后，原审被告人许永华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，广东顺德凤凰优选商业有限公司是有限责任公司，经营范围包括食品、饮料及各类商品等。2018年5月，被告人许永华与广东顺德凤凰优选商业有限公司签订了劳动合同，成为该公司旗下的京基城店和万达海公馆店的店长。被告人许永华在其任职期间，多次利用店长的职务便利，违反公司规定，私自将公司的酒以低于公司规定价格出售给韩嵘嵘、赵雪彬等人，并将所得款项非法占为己有。1.被告人许永华卖给韩嵘嵘马爹利蓝带干邑白兰地700ML(商品编码：1400034)共286瓶、马爹利名士干邑白兰地700ML(商品编码：1400186)共143瓶、五粮液500ML(商品编码：1400187)共147瓶、轩尼诗X0干邑白兰地700ML(商品编码：1400248)共558瓶、飞天茅台酒53度500ML(商品编码：1400248)共99瓶、轩尼诗VS0P干邑白兰地1500ML(商品编码：1400436)共66瓶，共卖得人民币990140元。2.被告人许永华卖给赵雪彬马爹利蓝带干邑白兰地700ML(商品编码：1400034)共24瓶、马爹利名士干邑白兰地700ML(商品编码：1400186)共12瓶、五粮液500ML(商品编码：1400187)共30瓶、轩尼诗X0干邑白兰地700ML(商品编码：1400248)共768瓶、飞天茅台酒53度500ML(商品编码：1400250)共42瓶，共卖得人民币833400元。3.2018年10月9日，赵雪彬还通过李春梅、张学峰夫妻向被告人许永华购买了马爹利名士干邑白兰地700ML(商品编码：1400186)共12瓶、五粮液500ML(商品编码：1400187)共6瓶、轩尼诗X0干邑白兰地700ML(商品编码：1400248)共12瓶，李雪梅、张学峰夫妻当场支付了现金人民币18840元给被告人许永华。经公安机关聘请千福田会计师事务所对许永华的银行账户、微信交易流水进行了专项审核：2018年5月20日至2018年11月7日期间的涉案资金为1337502元，其中收到赵雪彬的银行卡转入526655元和微信转账39520元；收到韩嵘嵘的银行卡转入718112元和微信转账53215元。至案发时，被告人许永华变卖公司的酒所得款已全部被其个人花销完了，没有退还赃款。经湛江市赤坎区******认定，上述酒的价值合计2975155元。原判认定上述事实的证据有：报案材料，立案决定书，归案情况说明，前科证明，工资清单，劳动合同，承诺书，手机微信截图，营业执照，关系证明，授权委托书，无经济纠纷证明，银行交易流水清单，接受证据清单，证人蔡小凤、杨巧明、陈超、韩嵘嵘、赵雪彬、李春梅、张学峰、周顺平的证言，被害人冯继明的陈述，被告人许永华的供述及辩解，价格认定结论书，专项审计报告，现场勘验检查工作记录及现场照片，辨认笔录等。根据上述事实和证据，原判认为：被告人许永华身为广东顺德凤凰优选商业有限公司旗下京基城店和万达海公馆店的店长，利用职务便利，违反公司规定，采取私自将公司的酒以低于公司规定的价格变卖，价值合计人民币2975155元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人许永华再次归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，综合考虑决定刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人许永华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、责令被告人许永华向广东顺德凤凰优选商业有限公司退赔损失人民币2975155元。宣判后，上诉人许永华上诉及其辩护人辩护称：上诉人具有自首情节。原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人许永华犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人许永华及其辩护人所提的上诉、辩护意见。经查，2018年11月2日9时，公安机关传唤上诉人许永华到派出所接受调查，此时上诉人许永华未能如实供述其所有犯罪事实。后上诉人许永华于2018年11月3日8时许离开派出所，未被公安机关采取强制措施，同日22时许，公安机关再次传唤上诉人许永华，上诉人许永华接到通知后主动前往派出所接受调查，上诉人许永华第二次到案后能如实供述其主要犯罪事实，是自首。因此，上诉人许永华及其辩护人所提的上诉、辩护意见均成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人许永华身为广东顺德凤凰优选商业有限公司旗下京基城店和万达海公馆店的店长，利用职务便利，违反公司规定，采取私自将公司的酒以低于公司规定的价格变卖，价值合计人民币2975155元占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人许永华自动归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定上诉人许永华的行为构成自首不当，应予纠正。上诉人许永华及其辩护人所提的上诉、辩护意见经查均成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802刑初268号刑事判决第二项及第一项中对上诉人许永华的定罪部分；二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802刑初268号刑事判决第二项中对上诉人许永华的量刑部分；三、上诉人许永华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2024年5月1日止。）本判决为终审判决。审 判 长 周彦华审 判 员 陈文君审 判 员 符仲欢二〇二〇年九月十四日法官助理 黄文宇书 记 员 林 钦附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。