广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3407号上诉人（原审原告）：恩平市大乡里餐饮店，住所地:广东省恩平市东安工业区******。经营者：骆大兵，男，1981年9月30日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：梁炎帆，男，恩平市大乡里餐饮店员工。被上诉人（原审被告）：郑杏才，男，1962年8月27日出生，汉族，现住广东省恩平市。上诉人恩平市大乡里餐饮店（以下简称大乡里餐饮店）因与被上诉人郑杏才劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大乡里餐饮店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项判决；2.改判确认大乡里餐饮店与郑杏才不是劳动关系；3.改判大乡里餐饮店无需支付400元工资给郑杏才；4.改判大乡里餐饮店无需支付解除劳动关系经济补偿金给郑杏才；5.改判大乡里餐饮店无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额给郑杏才。事实及理由：一、大乡里餐饮店与郑杏才不构成劳动关系，双方构成承揽合同关系。大乡里餐饮店因经营餐饮需要，于2018年9月将宰杀鸡、鹅、鸭的工作外包给郑杏才。双方约定，郑杏才承揽相应鸡、鸭、鹅、鱼的宰杀业务，由大乡里餐饮店每天按郑杏才宰杀的禽畜数量支付报酬给郑杏才。郑杏才在进行上述业务期间，不接受大乡里餐饮店的管理，也无需服从大乡里餐饮店的支配。由此可见，双方的关系应为承揽合同关系，双方无需签订书面劳动合同。一审法院认定大乡里餐饮店与郑杏才为劳动关系，并据此判决大乡里餐饮店向郑杏才支付工资、经济补偿金及二倍工资差额，显然属于认定事实错误，适用法律不当。二、郑杏才请求的二倍工资差额已过仲裁时效，依法应不予支持。郑杏才于2019年12月10日才向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据相关法律规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。因此，郑杏才请求的自2018年10月2日至2018年12月9日的二倍工资差额已过诉讼时效，依法应不予支持。大乡里餐饮店在一审庭审中已提出时效抗辩，但一审法院依然支持郑杏才自2018年10月2日至2018年12月9日的二倍工资差额，显然属于判决错误。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。为保护大乡里餐饮店的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。郑杏才辩称，大乡里餐饮店与郑杏才存在劳动关系，而郑杏才要求解除劳动关系是因为大乡里餐饮店未购买社保。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大乡里餐饮店向一审法院起诉请求：1.对恩平市劳动人事争议仲裁委员会的[恩劳人仲案字(2020)23号]仲裁裁决第一项确认不是劳动关系；改判第二项为无需支付2019年2月份工资400元；改判第三项为无需支付解除劳动关系经济补偿金5250元；改判第四项为无需支付未签订书面劳动合同二倍工咨差额38972元。2.本案诉讼费由郑杏才承担。一审法院判决：一、确认恩平市大乡里餐饮店与郑杏才于2018年9月1日至2019年12月9日期间存在劳动关系；二、恩平市大乡里餐饮店应自判决生效之日起十日内支付扣发工资400元给郑杏才；三、恩平市大乡里餐饮店应自判决生效之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金5250元给郑杏才；四、恩平市大乡里餐饮店应自判决生效之日起十日内支付未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元给郑杏才；五、驳回恩平市大乡里餐饮店的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元由大乡里餐饮店负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对大乡里餐饮店的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.大乡里餐饮店与郑杏才是否存在劳动关系；2.大乡里餐饮店是否应支付400元扣发工资给郑杏才；3.大乡里餐饮店是否应支付经济补偿金给郑杏才；4.郑杏才主张未签订劳动合同二倍工资是否超过诉讼时效？一、关于大乡里餐饮店与郑杏才是否存在劳动关系的问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，首先，郑杏才在大乡里餐饮店内从事厨房水台工，大乡里餐饮店为郑杏才的工作提供工作场所，一审期间郑杏才提供工资单、打卡表、考勤表等证据能证明大乡里餐饮店对郑杏才有考勤、人事管理、发放工资的职能，由此可见，郑杏才由大乡里餐饮店聘请，在工作过程中受大乡里餐饮店管理监督，并以此获取劳动报酬，郑杏才的工作具有人身依附性。综上，大乡里餐饮店与郑杏才之间符合上述法律规定劳动关系认定的条件。大乡里餐饮店主张其与郑杏才之间属于承揽关系，如前所述，郑杏才在大乡里餐饮店工作的各项情况符合事实劳动关系的特征，大乡里餐饮店未能提供承揽合同等证明其与郑杏才之间的关系，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定双方为劳动关系正确，本院予以维持。大乡里餐饮店的上诉请求理据不足，本院不予支持。二、关于大乡里餐饮店是否应支付400元扣发工资给郑杏才的问题。首先，根据郑杏才提交2019年2月的工资单显示“扣400元”，大乡里餐饮店作为管理工资台账的用人单位，未能说明克扣该笔400元工资的理据，故该笔扣款不具备合法性。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，一审法院认定大乡里餐饮店应退还郑杏才工资400元并无不妥，本院予以支持。大乡里餐饮店上诉请求不予支付郑杏才工资的理据不足，本院不予支持。三、关于大乡里餐饮店是否应支付经济补偿金给郑杏才的问题。郑杏才与大乡里餐饮店建立劳动关系，结合一审查明事实和双方提交的证据，郑杏才与大乡里餐饮店均未能举证证明郑杏才离职原因，应视为双方协商一致解除劳动关系。故参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，一审法院认定大乡里餐饮店支付经济补偿金给郑杏才并无不妥，本院予以维持。大乡里餐饮店上诉请求不予支付经济补偿金的理据不足，本院不予支持。四、关于郑杏才主张未签订劳动合同二倍工资是否超过诉讼时效的问题，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，大乡里餐饮店在仲裁期间并未提出诉讼时效抗辩，直到一审期间才提出，一审法院不予支持符合法律规定，本院予以维持。大乡里餐饮店的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，大乡里餐饮店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恩平市大乡里餐饮店负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二〇年九月二十八日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍李金科