广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1571号上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西省南宁市。法定代表人：蒙贵飞。委托诉讼代理人：黄庆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江门市中嘉置业有限公司，住所地：广东省江门市。法定代表人：余耀元。委托诉讼代理人：谭社芬，广东华南律师事务所律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）因与被上诉人江门市中嘉置业有限公司（以下简称中嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初5582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中嘉公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中嘉公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对以下案件要件事实未依法查明认定。（一）一审判决对案涉《广东省标准施工合同》（以下简称《施工合同》）专用条款第36.1条及第38条约定的内容未依法查明认定。《施工合同》专用条款第36.1条约定“合同工程的工期约定为（600）天”及第38条（竣工日期）约定“计划竣工日期：暂定2014年11月23日，以实际竣工日期为准”，但一审判决对上述合同约定内容未依法认定。（二）一审判决对案涉《施工合同》通用条款第2.2条约定的合同组成文件及当组成合同文件出现矛盾优先解释顺序未依法查明认定。《施工合同》通用条款第2.2条明确约定：当出现相互矛盾时，组成合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议……。（三）一审判决对案涉外墙挂石、玻璃屋及水电工程在主体工程完工后进行施工的事实未依法查明认定。广西一建公司所承包工程范围包括主体和地下室工程（土建部分），案涉工程的外墙挂石、玻璃屋、水电等工程在主体工程完工后进行施工，但对前述事实，一审判决未查明认定，以致错误地将案涉工程的综合验收备案时间认定为广西一建公司所承包工程的竣工时间。（四）一审判决对中嘉公司在2013年11月8日首次支付工程进度款时广西一建公司已完成工程量及中嘉公司逾期支付进度款的事实未依法查明认定。1.中嘉公司首次进度款迟延支付40天。在案证据显示，广西一建公司于2013年11月7日主体施工至二层楼板，中嘉公司于同年11月8日首次向广西一建公司支付进度款750万元，按工程预算当时完成的工程量约3000万元，中嘉公司依约应付进度款约2100万元，但中嘉公司仅支付750万元，余款迟至2014年1月2日付清，首次进度款迟延支付40天。2．工程验收合格后的进度款6790万元中嘉公司至今未付清，暂计算至2020年1月20日，迟延支付天数为1580天。广西一建公司所承包工程在2015年6月20日经三方验收合格并移交给中嘉公司管理使用，中嘉公司按约定应在验收合格之日起三个月内支付至合同价款7000万元的97%即6790万元，但直至目前，中嘉公司仅支付工程进度款合计59004329.15元，余下进度款8895670.85元至今未付，迟延支付进度款达1580天。（五）一审判决对案涉基坑支护工程及人工挖孔桩工程属合同外增加工程并单独结算的事实未依法查明认定。基坑支护属合同外增加工程，双方已在《补充协议》中约定增加工期60天，但对于同样情形的人工挖孔桩工程，一审判决未予认定相应工期。（六）一审判决对广西一建公司一审提交的证据1即2014年5月22日会议纪要所载明的工程进度情况未依法查明认定。二、一审判决认定事实错误。（一）案涉合同内工程约定工期应为600天，一审判决按《中嘉广场〈标准施工合同〉补充协议书》（以下简称《补充协议》）认定为480天错误。1.案涉合同内工程工期应以双方于2013年3月20日签订的《施工合同》第一部分协议书约定的工期总日历天数600天为准。该协议书第三条明确约定：工程合同工期总日历天数600天，拟从2013年3月28日开始施工，至2014年11月23日竣工完成。《施工合同》第三部分专用条款第36.1条也约定：合同工程的工期约定为600天。2.双方签订的《补充协议》第四条约定工期为480日历天（含节假日）与上述协议书约定的工期600天存在明显矛盾，属任意压缩工期，违反《建设工程质量管理条例》第十条“不得任意压缩合理工期”之规定及《施工合同》通用条款第36.1条“禁止合同双方当事人随意压缩工期”之约定。3.根据上述《施工合同》通用条款第2.2条之约定，当组成合同的文件出现相互矛盾时，应优先适用协议书的约定。因此，案涉合同内工程工期应以《施工合同》第一部分协议书约定的工期600天为准。（二）案涉工程双方约定的最长施工日期应为690天，一审判决认定为570天错误。1.如上所述，基坑支护工程是由双方单独结算，不属于合同内工程。根据双方于2013年5月2日签订的《中嘉广场〈建设工程施工合同〉补充协议（二》〉（以下简称《补充协议（二）》）第一条及第三条之约定，因增加基坑支护工程施工，总工期在原《补充协议》约定基础上增加60天，甲方允许总工期延期30天（因工期含节假日），因此案涉工程双方约定最长施工日期为690天（合同内工期600天+增加基坑支护工程60天+允许总工期延期30天=690天）。2.一审判决少计算约定的最长施工日期120天（690天-570天），也是因为一审判决将双方约定的合同内工程工期600天错误认定为480天。（三）广西一建公司承包工程实际竣工日期为2015年6月20日，工程施工日期从2013年5月1日起计算至2015年6月19日，合共780日历天，一审判决将案涉工程施工日期认定为869日历天错误。1.广西一建公司承包工程竣工时间已经建设、监理及施工单位三方确认为2015年6月20日，并无争议。广西一建公司一审提交的《单位工程中间验收移交记录表》中明确记载：移交内容包括1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室及室内部份，移交情况：①主体工程全部完成，验收合格；②室内移交建设单位管理，交接时间为2015年6月20日。2.中嘉公司主张的2015年9月16日为案涉工程竣工验收备案时间，并非广西一建公司所承包工程的实际竣工时间。中嘉公司办理案涉工程房地产权证的登记时间为2015年9月29日，该时间亦可印证2015年9月16日为案涉工程的竣工验收备案时间。3．一审判决将案涉工程的综合验收备案时间（2015年9月16日）认定为广西一建公司所承包工程的竣工验收时间（2015年6月20日）明显错误。广西一建公司承包工程的竣工验收时间已经三方明确为2015年6月20日，广西一建公司承包的主体和地下室工程（土建部分）完工后由中嘉公司进行外墙挂石、水电、消防等工程施工，但一审判决却错误的案涉工程的综合验收备案时间为认定广西一建公司所承包工程的竣工验收时间。4.广西一建公司所承包工程经过了建设、施工及监理三方验收合格，并于2015年6月20日移交给中嘉公司管理使用，广西一建公司一审提交的《单位工程中间验收移交记录表》实为中嘉公司根据《施工合同》通用条款第58.6条之约定向广西一建公司颁发的工程接收证书，无论根据法律规定还是按照合同约定，都应将广西一建公司所承包工程的竣工时间确定为2015年6月20日。5．退一步说，即便当事人对广西一建公司所承包工程的竣工时间有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工时间有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，广西一建公司所承包工程的竣工验收日期及转移占有日期均应确定为2015年6月20日。三、一审判决适用法律错误，相关裁判理由不成立。（一）一审判决未适用《建设工程质量管理条例》第十条及《施工合同》通用条款第36.1条处理本案，适用法律错误。上述合同第36.1条明确约定：“合同工程的工期，由合同双方当事人根据《广东省建筑安装工程工期定额》等有关规定，结合合同工程拟实施的施工组织设计或施工方案等情况予以确定，并在合同中约定。禁止合同双方当事人随意压缩工期”。《建设工程质量管理条例》第十条也规定“不得任意压缩合理工期”。合同工期涉及到工程质量和安全，法律及合同均禁止当事人随意变更，但一审判决将当事人任意压缩工期的违法行为认定为合理的合同变更行为，适用法律错误。（二）一审判决举证责任分配错误，未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定处理本案。在案证据显示，案涉工程完工后，广西一建公司将施工过程中形成的资料包括单位工程施工管理记录、施工方案、施工日记、施工总结等资料移交给了中嘉公司，广西一建公司每月亦向中嘉公司递交了进度款申请，中嘉公司持有相关资料但并未向法庭提交，且案涉施工合同约定逾期支付进度款，工期相应顺延。但一审判决以广西一建公司未提交工期顺延申请或付款申请书为由，判定由广西一建公司承担举证不能的法律后果，适用法律错误。（三）一审判决广西一建公司支付违约金70万元缺乏依据。广西一建公司在案涉工程施工过程中并不存在逾期完工情形，一审判决在中嘉公司无证据证明广西一建公司将本项目资金或材料挪作非本合同项目使用，也无证据证明拖欠工人工资或材料款足以影响工程的正常施工并给中嘉公司造成重大损失情况下，判决广西一建公司向其支付违约金70万元，适用法律错误。（四）一审判决广西一建公司赔偿中嘉公司误期租金损失2652592元缺乏依据，适用法律错误。1.如上所述，广西一建公司所承包工程在2015年6月20日已通过竣工验收并交付给中嘉公司使用，不存在广西一建公司工期违约事实。2.工期索赔以实际损失为原则，中嘉公司主张的租金收入为预期收益损失，并未实际发生。3.中嘉公司提供的房地产评估报告系中嘉公司单方委托，内容不真实、不客观，与本案无关联，鉴定机构无租赁市场价格鉴定资质。且在广西一建公司不确认该评估报告三性情况下，即便需法院委托鉴定依法也应是由中嘉公司申请鉴定，而不是由广西一建公司申请。4．退一步说，即便本案存在工期延误情形，也是依双方合同约定承担违约责任，且双方在施工合同及其补充协议中明确约定“误期赔偿最高不超过合同总价款的5%”。5.双方当事人在《补充协议》第十二条第1款中约定了因工期违约产生的损失赔偿额的计算方法，也约定了工期违约的最高赔偿限额，该限额即是当事人在签订合同时能预见到的因违约所造成的损失，一审判决在按最高限额判决赔偿后，又判决广西一建公司支付违约金70万元及租金损失2652592元违反合同约定，也违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，适用法律明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清，对部分案件要件事实未依法查明认定；认定事实错误，所认定的合同约定工期及实际施工日期错误；适用法律错误，判决结果严重损害广西一建公司合法权益。另外，广西一建公司在二审法庭调查中补充如下上诉意见：1.案涉合同的组成文件及解释的顺序，本案的《施工合同》第一部分协议书第六条有明确约定，与该合同第二部分通用条款第2.2款赋予的规定一致，具体约定一审判决也没有认定。2.根据施工日志，2013年9月1日至2015年1月19日时间应大雨、台风、停电，停工时间一共是7天，不是一审判决认定的6天。2015年1月19日后的施工日志中嘉公司没有提供，根据广西一建公司提供的江门市气象信息查询资料，2015年5月16日、23日、6月5日均显示是暴雨天气，该三天是停工的情形。3.根据专用条款第81条以及第一份补充协议第10条的约定，案涉工程是由广西一建公司垫支建设的，按形象进度付款，首次付款时间是二层楼面完成之日起15日内，甲方按已完成工程量的70%向乙方支付工程款，中嘉公司首次付款时间是2013年11月8日，当时已施工至二层楼面，广西一建公司完成的工程量大于3000万元，其中地下室造价是2363万元左右，楼上二层造价大约600万元，按约定中嘉公司应当在2013年11月23日之前向广西一建公司支付进度款约2100万元，但中嘉公司在2013年11月8日仅支付进度款750万元，在2013年12月20日支付进度款700万元，在2014年1月2日支付进度款550万元，迟延支付进度款的时间在40天以上，中嘉公司在2014年1月14日支付的2564401元是2013年12月份的进度款。4.中嘉公司在一审于2019年12月24日提交的进度款预算汇总表明显有误，其中首次支付进度款是截止到2013年11月，并不包括2013年12月的进度款。施工日志显示2013年11月26日广西一建公司已施工至1号楼的三层楼面，而且首次进度款汇总表中被申请人审定的进度预算价21388132.03元是应付的进度款，中嘉公司将该款项下浮17%之后再乘以70%。5.根据双方合同约定以及中嘉公司审定的工程进度款的数额，中嘉公司持有广西一建公司首次报送的工程量完成表和请款单，但没有向法庭提交，因此广西一建公司申请法庭责令中嘉公司提交广西一建公司首次报送的工程量完成表和请款单。6.双方虽然在补充协议中约定乙方先开具发票，甲方再付款，但在双方实际履行过程中，已变更为甲方付款后乙方开具发票，在案的付款记录以及发票的开具时间均显示甲方付款后乙方开具发票，但一审判决却以广西一建公司后开具发票为由判决广西一建公司承担迟延开具发票的法律后果，认定中嘉公司不存在未按照约定支付进度款的情况适用法律错误。7.根据2013年3月20日的《补充协议》，广西一建公司只承建案涉工程的土建部分，案涉工程的供水、供电、消防、管道燃气、电梯安装、装饰装修等分部分项工程均不在广西一建公司承包施工的范围，广西一建公司承建的土建主体工程在2015年6月20日已经竣工验收并交付给中嘉公司管理使用，广西一建公司在2015年6月20日之后已没有施工，中嘉公司分包的供水、供电、消防、装饰装修等工程仍在施工，2015年9月16日是案涉工程竣工验收备案时间，一审判决将2015年9月16日竣工验收备案时间认定为广西一建公司所承包工程的竣工验收时间适用法律明显错误。8.根据双方第一份补充协议第15条第1款约定，中嘉公司主张该条款项下违约金需满足三个条件，一是甲方有证据证明乙方将本项目的资金或者材料挪作他用，二是乙方拖欠工人工资或材料款足以影响合同工程的正常施工，三是因前述原因给甲方造成重大损失。但是一审判决在将三个条件均不具备的情况下却判决广西一建公司向其支付违约金70万元。事实上因为拖欠工人工资停工仅两天时间，而且拖欠工人工资并不是因为广西一建公司原因造成，中嘉公司至今上拖欠广西一建公司的工程进度款800多万元，而且本案无任何证据证明广西一建公司将本案的项目资金或者材料挪作他用，也没有证据证明中嘉公司因此而造成重大的经济损失。一审判决广西一建公司支付70万元违约金错误。中嘉公司辩称,一、一审法院所查明的事实属实，且一审对影响本案判断的事实全部查明。1.对于广西一建公司在上诉状中提到一审法院未依法查明的事实，但一审法院已经在判决中查明。如对于《施工合同》专用条款中关于工期的约定；对于案涉的外墙挂石等工程的合同约定、时间等。而对于广西一建公司认为的一审法院没有查明的事实，实际上是对事实性质的认定，一审法院已经予以一一阐述。因此不存在一审法院在本案中广西一建公司所述的没有查明的事实。2.对于广西一建公司认为一审法院认定事实错误的情况也不存在。一审法院根据双方所签订的施工合同以及补充协议来认定本案的事实依法有据。对于广西一建公司认为补充协议书存在任意压缩工期，中嘉公司认为一审法院已经非常明确的予以阐述。双方当事人均没有任意压缩工期的行为，对于工期的约定是双方（尤其是广西一建公司）的真实意思表示，其是根据本工程的实际并根据自身的施工能力综合考虑才确定将工期修改为480天（后因考虑基坑支护工程改为540天），中嘉公司并没有单方要求更改工期，且一审法院对于合同的约定阐释得非常正确，即《施工合同》约定的600天是拟从2013年3月28日开始施工，而补充协议是约定由监理公司发出开工指令开始计算工期定为480天，补充协议更准确的确定工期。3.对于广西一建公司提到2015年6月20日已经验收合格及认为移交中嘉公司使用的问题。中嘉公司认为根据备案的建筑工程竣工验收报告中的时间可以明确知道，案涉工程竣工验收时间为2015年9月16日，一审法院的认定正确。广西一建公司提交的单位工程中间验收移交记录表并不是向有关部门申请备案的竣工验收报告，且该记录表也仅仅是工程中间验收，广西一建公司也没有依据证实中嘉公司有擅自使用案涉工程。因此，对于认定案涉工程的竣工时间一审法院是正确的。二、本案一审法院适用法律是正确的。由于本案属于建设工程合同纠纷，一审法院根据查明的广西一建公司违反合同约定日期完成工程的事实，从而认定广西一建公司在履行合同中存在违约行为予以调整，适用我国《合同法》的规定，中嘉公司认为是正确的。另外，中嘉公司在二审法庭调查中补充如下意见：1.广西一建公司所提及的工期的问题，施工合同与补充协议并没有矛盾，并且在补充协议中对工期明确约定也没有违反法律约定，因此也不存在对有关合同条文的解释问题。2．根据广西一建公司提及的对于因天气问题造成停工的问题，应该由广西一建公司向法庭提交合适的证据来证明其主张，并且广西一建公司也没有证据证明中嘉公司没有向法庭提交有关的证据。广西一建公司所提及的那几天因天气停工的问题在一审法院已经查明，而广西一建公司也没有因此向中嘉公司提出顺延的申请。3．关于广西一建公司所提及的付款方式变更的问题。双方并没有约定变更付款方式，中嘉公司为了本工程的顺利进行而临时向广西一建公司支付工程款，并不代表中嘉公司同意变更付款方式。4.至于广西一建公司提及对于案涉工程的投标控制价、地下室工程预算价来证明中嘉公司延迟付款。中嘉公司认为广西一建公司所提到的都不是双方最终约定的工程价款，广西一建公司也没有依据来证明中嘉公司逾期付款。5.关于广西一建公司提到的竣工时间问题。竣工验收报告中的时间是确定的，是2015年9月16日，根据最高人民法院的司法解释对于建设工程竣工时间有争议的，经验收合格的建设工程应以竣工验收合格之日为竣工日期，因此一审法院对此认定没有错误。6．关于广西一建公司提到的因工人问题要求赔偿问题。相关因工人工资问题造成的对案涉工程的影响已经由司法部门、行政部门的确认，因此一审法院对此作出相应的判决是正确的。中嘉公司向一审法院起诉请求：1.广西一建公司支付中嘉公司违约金4200000元;2.广西一建公司承担延误工期而导致损失赔偿金7460415元;3.广西一建公司支付评估费50000元;4.广西一建公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月20日，中嘉公司（甲方）与广西一建公司（乙方）签订《施工合同》，主要约定甲方将案涉工程发包给乙方进行施工，工程合同工期总日历天数为600天，拟从2013年3月28日开始施工，至2014年11月23日竣工完成，案涉工程的承包范围为按设计图纸及工程清单中双方明确的土建及水电工程，工程造价为约7000万元。该合同第二部分“合同通用条款”中，关于工期和工期延误约定如下内容：1.合同工程的工期，由合同双方当事人根据《广东省建筑安装工程工期定额》有关规定，结合合同工程拟实施的施工组织设计或施工方案等情况予以确定，并在合同中约定。禁止合同双方当事人随意压缩工期。2.合同双方当事人应在专用条款中约定合同工程的工期，工期从开工日期开始计算。合同中包括有多个单位工程的，应在专用条款中约定各单位工程的工期。3.合同履行期间，由于下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。本款发生顺延的工期，由承包人提出，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。构成争议的，由合同双方当事人按照第86条规定处理。（1）发包人未能按专用条款的约定提供施工设计图纸及开工条件；（2）发包人未能按照专用条款约定的时间支付工程预付款、安全文明施工费和进度款；（3）发包人代表或施工现场发包人雇用其他人员造成的人为因素；（4）监理工程师未按合同约定及时提供所需指令、回复等；（5）工程变更（含增加合同工作内容、改变合同的任何一项工作等）；（6）工程量增加；（7）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（8）不可抗力；（9）发包人风险事件；（10）非因发包人原因导致的暂停施工；（11）非承包人失误、违约，以及监理工程师同意的工期顺延；（12）发包人造成工期延误的其他原因。对于竣工日期，该合同约定如下内容：除发生不可抗力事件致使发包人不能按时竣工验收外，实际竣工日期按照下列情况分别确定：1.工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；2.承包人已按照第57.2款规定提交竣工验收申请报告，但发包人未按照第58.3款规定完成合同工程验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。同日，双方又签订《补充协议》，主要约定：一、工程的承包方式为以包工包料包工期包安全包质量包进退场的方式进行总承包。二、承包范围为以甲方提供乙方确认的本项目相关的施工图纸所规定的内容，以蓬江区某甲工程造价咨询事务所计算的工程量清单为准，该工程量清单须经甲、乙双方签名盖章确认后方可有效，其中不包括消防、防雷、给排水及电气工程等，具体工程内容按双方确认的工程量清单内容。三、施工工期：1.在本工程具备开工条件后由甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起计算，完成本协议所约定工程项目的工期为480日历天含节假日。2.工程如遇下列情况，工程合同工期可顺延：⑴不可抗力；⑵因政府指令或突发事件导致的断水断电24小时以上；⑶因甲方工程内容变更或设计变更；⑷因甲方工程进度款未及时支付，按迟延支付的天数顺延工期，甲方按本协议第十二条二项的约定支付违约金；⑸非乙方责任造成的停工。其中乙方不得以前三项事由向甲方收取造成工期延误给乙方造成的一切经济损失。3.上述规定可顺延的工期，双方按双方签订的《施工合同》通用条件36.4-36.8核实确定。其余工期可顺延情况按原合同执行。四、《补充协议》第8.1条约定合同总造价约为7000万元，此合同价为包干价，此合同价格在不改变工程内容及设计的情况下将不再调整，如遇工程设计变更或工程签证则按本条8.5条执行。第8.5条约定因局部设计修改或工程签证而导致工程量的增加（减少）时，该局部的工程费用及建筑用料增加（减少）据实结算。五、《补充协议》第8.3条约定外墙挂石属于案涉合同的约定范围，不属于工程的设计变更范围，不改变合同工期，但挂石工程的费用不包含在合同价款中。六、工程价款支付方法：1.首次付款时间为完成二层楼面（标高为+6米）的砼捣制完成之日起15日内，甲方按已完成工程量的70%向乙方支付工程款。2.此后，乙方在每月25号前向甲方书面提交当月工程量完成表及请款单，经甲方及监理确认，甲方在次月10号前按已完成工程量总额的70%向乙方支付工程进度款。若甲方在约定时间内不能及时付款，甲方可以书面形式向乙方申请延期付款宽限期，在乙方书面同意给予甲方的延期付款宽限期内，甲方无需支付违约金给乙方。3.工程验收合格之日起三个月内支付至总工程款的的97%（总工程款暂按甲乙双方确认的合同价计算），结算审定之日起90天内，除扣留价款的3%作为保修金外，剩余一次性付清给乙方。4.本工程所有工程款，在付款前，乙方都应先向甲方提供约定金额的税票，然后再付款，否则付款时间延期责任由乙方承担。七、违约责任：1、乙方必须按本合同约定的工期和可顺延的工期完成本工程的施工，甲方允许总工程延期30天，如因乙方自身原因导致工期延期超过30天，乙方应负违约责任，每逾期1天乙方向甲方支付延误单栋工程合同总价款0.5‰的延误赔偿，误期赔偿最高不超过合同总价款的5％，工期顺延。2、甲方未按本案合同约定支付工程款，则视为甲方违约，甲方应向乙方支付违约金。违约金从违约之日起按应付工程款×0.1%×延误天数计算，工期顺延。八、工程施工期间，乙方必须保证专款专用，不拖欠工人工资及材料供应商货款，若甲方有证据证明乙方将本项目资金或材料挪作非本合同使用，乙方拖欠工人工资或材料款足以影响合同工程的正常施工，给甲方造成重大损失甲方将扣罚乙方总合同价款的1%的违约金，甲方有权直接在进度款中扣罚，由此而产生的所有责任由乙方负责，造成甲方损失的，由乙方负责赔偿。九、本补充合同与建设工程施工合同条款同等有效，如有抵触，以本补充合同为准。2013年4月30日，案涉工程上午举行开工仪式，下午因大雨而没有实际施工，并于次日正式开始进场施工。2013年5月2日，双方再次签订《补充协议（二）》，合同主要约定：一、案涉工程（含双方确认的工程量清单及地下基坑支护施工）的总工期由原来的480天变更为540天（含节假日），工期计算从甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起至乙方完成项目日止。二、合同可顺延工期严格按照双方签订的《施工合同》、《补充协议》约定的事由及程序予以核实确定执行。三、如乙方违反上述前两条约定，未在本合同工期及可顺延的工期内完成本合同的施工，甲方允许总工期延期30天，超过30天，乙方应负违约责任，每延期一天，乙方向甲方支付延误单栋的合同总价款0.5‰的误期赔偿（误期赔偿=7000万元×0.5‰×延误天数），误期赔偿不超过合同总价款的5%（7000万元×5%）。四、案涉工程中的地下基坑支护工程包干价为2479427元，合同总价款7000万元不包括地下基坑支护的建设费用，需要另外据实核算。地下基坑支护工程的工期已包含在第一天双方确认的总工期540日历天内。2014年10月24日，中嘉公司与四川某乙建设有限公司签订《建设工程施工合同（中嘉广场一期3号楼玻璃屋工程）》，主要约定中嘉公司将中嘉广场一期3号楼玻璃屋工程发包给四川某乙建设有限公司完成，约定的工期为从2014年11月1日起至2014年12月30日止。2014年10月29日，中嘉公司与四川某乙建设有限公司签订《建设工程施工合同（中嘉广场一期外墙干挂石工程）》，主要约定中嘉公司将外墙挂石工程发包给四川某乙建设有限公司完成，约定的工期为从2014年10月29日起至2014年12月25日止。2015年8月20日，由中嘉公司、广西一建公司及案涉工程的监理单位签署《单位工程中建验收移交记录表》，该表记载“移交部位”为“1#2#3#商业综合楼及B地块地下室室内部分”，“交接时间”为“2015年6月20日”，“移交情况”为：“1、主体工程全部完成，验收合格；2、室内移交建设单位管理”，三方均在表格下方盖章确认”。2015年9月16日，案涉工程通过竣工验收备案。2015年10月12日，广西一建公司的代表谭某丙向中嘉公司移交案涉工程的下列资料：单位工程质量保证资料、单位工程施工管理记录、基坑支护方案与施工方案、单位质量验收记录、工程前期资料、施工图纸、岩土勘察报告、基桩低应变检测报告、基桩静载试验报告（抗压）、基桩静载试验报告（抗拔）、平板载荷试验报告、施工安全生产自查自纠情况表、房屋白蚁预防工程质量验收证明、施工总结、施工日记、竣工验收报告、竣工验收备案表、评价书、保修书、竣工验收申请表、竣工验收记录表、竣工验收整改意见处理报告。而广西一建公司在庭审中对中嘉公司所提交的竣工验收申请表的真实性不予确认，坚持称在2015年6月20日已经办理了验收。另，广西一建公司在签订案涉《施工合同》后，通过其开设的没有独立法人资格的分支机构广西建工集团第一建筑工程有限责任公司某丁分公司（以下简称建工某丁公司）与案外人谭某甲签订《中嘉广场建筑工程内部承包合同》，约定由谭某甲实施《施工合同》及《补充协议》的工程施工任务，而谭某甲此后又将案涉工程中的部分工程分包给案外人刘某丙。2015年1月1日、6日，因处理中嘉广场工程项目工人工资事宜，建工某丁公司的代表李某甲，经江门市公安局荷塘派出所协调向刘某丙所带班组工人合共支付9万元。2015年1月15日，因案涉工程项目施工过程中，谭某甲未能按照约定向刘某丙支付工程进度款，刘某丙也无法按时向工人支付劳务报酬，案涉工程项目工地的部分施工工人进行集体上访。在当地政府部门组织协调下，李某甲、黄某甲、谭某甲、刘某丙、陈某丁及段某甲等人签订一份《补充协议》，记载如下：经工地各班组协定，截至2015年1月15日约拖欠工人工资3346200元，误工费353800元，现经政府部门出面组织协商，到会各班组、广西一建公司代表李某甲、中嘉公司黄某甲共同达成如下解决方案：一、由李某甲和刘某丙各出资1133333.30元，由谭某甲出资833333.30元，作为解决员工被拖欠工资和误工费；二、由中嘉公司预支工程款60万元协助解决工人工资；三、李某甲出资的80万元、谭某甲出资的50万元、刘某丙出资的80万元，要在2015年1月19日前划入政府部门指定的账户，中嘉广场协助出资的60万元要在广西一建公司出具授函后2天内划入政府部门指定账户等。后，案外人梁某乙以建工某丁公司的名义与中嘉公司签订《给排水安装工程承包合同》，由梁某乙对案涉工程中的给排水工程进行组织施工，约定的工期为从2013年5月2日起至2014年7月31日止。又，在案涉工程的实际施工过程中，广西一建公司均是在收取中嘉公司的款项后才开具相应发票给中嘉公司。2017年11月17日，一审法院受理广西一建公司对中嘉公司的起诉，案号为（2017）粤0703民初6708号，广西一建公司在该案中，以中嘉公司未按合同约定与其进行结算、支付工程款为由，请求中嘉公司支付工程款及利息、支付违约金，并主张对案涉工程享有建设工程款优先受偿权。在该案审理过程中，中嘉公司曾向一审法院提起反诉后撤回。2019年4月10日，一审法院作出（2017）粤0703民初6708号民事判决书后，广西一建公司不服该判决而上诉于江门市中级人民法院，江门市中级人民法院至今尚未审结相关案件。此外，一审法院在审理期间，向案涉工程的监理单位广州某庚工程建设管理有限公司发出协助调查函，要求其向一审法院提供案涉工程工期顺延申请、审批签证等涉及工期延误方面的资料（含监理日志），该公司向一审法院函复称由于案涉工程项目完工较长时间，该公司在此期间经多次搬迁办公场地而无法找到一审法院所要求提供的相关资料。依中嘉公司提供的《工程工期顺延确认表》、《确认书》等资料显示，广西一建公司就2013年5月7日至2013年8月31日期间需要顺延工期的情况向监理公司、中嘉公司提交《工程工期顺延确认表》，经监理公司和中嘉公司确认，同意该施工期间因设计变更和恶劣天气等原因顺延工期48天。中嘉公司提供的《单位工程施工日志》反映，2013年9月1日起至2015年1月19日期间，存在2013年10月1日至3日因国庆假期放假、2013年11月13日因大雨停工、2013年12月15日至17日因大雨停工、2014年1月20日至2月15日因春节放假停工、2014年5月9日因大雨停工、2014年5月11日因调休而停工、2014年5月16日没有施工、2014年6月2日放假停工、2014年7月5日空白、2014年8月24日至25日“全部休息（因资金不到位）”、2014年9月16日强台风停工、2014年10月1日下午国庆节放假半天、2014年10月13日因停电停工、2014年11月20日“闸电闹停工”的情况，其他时间均有人进场施工。另，2014年11月14日的施工日志上记载“刘某丙告劳动局”、2014年11月17日的施工日志记载“上午10时到劳动局处理工人工资之事”的内容。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中嘉公司与广西一建公司所签订的《施工合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》均系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律的规定，因而合法有效。双方当事人应当严格按照合同的约定和法律的规定行使权利和履行义务。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、合同约定的案涉工程的施工工期应当如何确定；二、广西一建公司在施工过程中是否存在延误工期的问题；三、如广西一建公司在施工过程中存在延误工期的情况，其应承担的违约责任、赔偿的损失问题。一、合同约定的案涉工程的施工工期应当如何确定。《施工合同》中约定工程合同工期总日历天数为600天，而当天签订的《补充协议》则约定为480天。一般情况下，当事人签订的补充协议是对原合同或协议相关事项作出变更或补充而作出的一致意思表示。另，从《施工合同》“合同工期”中约定的工期总日历天数600天，“拟从2013年3月28日开始施工，至2014年11月23日竣工完成”，到《补充协议》“施工工期”中的“在本工程具备开工条件后由甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起计算，完成本协议所约定工程项目的工期为480日历天含节假日”的表述，“拟”为打算、计划的意思，而《补充协议》中有关开工日期的起算则明确了具体的条件，一旦条件具备即可执行，故《补充协议》中有关工期的表述更具体，符合双方对原约定条款进行变更的意思表示。此外，从《补充协议》第十六条“其他”“……本补充合同与建设工程施工合同条款同等有效，如有抵触，以本补充合同为准……”的约定看，上述工期的约定与《施工合同》中约定的工期有抵触的，应以《补充协议》的为准，故一审法院确认双方在《补充协议》中已经对施工工期作出了变更的事实。又，在《补充协议》对施工工期作出变更后，双方在2013年5月2日签订的《补充协议（二）》中，确定施工工期“综合考虑合同项目地下基坑支护实际情况及甲方招商进度的需要，乙方承诺完成合同项目（含双方确认的工程量清单及地下基坑支护施工）的总工期由原来的480天变更为540日历天含节假日，工期计算从甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起至乙方完成项目日止”，由此可见，广西一建公司在该补充协议签订时首先是确认工期原来就是确定为480天，再因为“综合考虑合同项目地下基坑支护实际情况及甲方招商进度的需要”而作出承诺工期变更为540日历天（含节假日）的意思表示，因此不存在广西一建公司所抗辩的随意压缩工期的情况。一审法院确认双方约定的案涉工程的施工工期为540日历天（含节假日），施工工期并可依据《补充协议（二）》中，“如乙方违反本条1、2项的约定，未在本合同工期及可顺延的工期内完成本合同的施工，甲方允许总工期延期30天”的约定，最长的施工工期为570日历天（含节假日）。二、广西一建公司在施工过程中是否存在延误工期的问题。首先，广西一建公司实际施工的工期问题。1.实际开工日期的认定。中嘉公司主张从2013年4月30日起计算，而广西一建公司则认为应从2013年5月1日起计算，从2013年4月30日的《施工日志》记载的“上午举行开工仪式，下午下大暴雨”的情况看，该日没有进行实质施工，故应当从2013年5月1日起开始计算施工工期。2.完工日期的认定。案涉工程于2015年9月16日通过竣工验收备案，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审法院确认案涉工程的竣工日期为2015年9月16日。对于广西一建公司抗辩称中嘉公司于2015年6月20日已经接收、使用案涉工程，应以该日期计算竣工日期的意见，从《单位工程中间验收移交记录表》中“移交情况”所记载的“1、主体工程全部完成，验收合格；2、室内移交建设单位管理”内容看，只是案涉工程交付给中嘉公司管理的记录，并不能证明中嘉公司已经对案涉工程“擅自使用”。此外，从《施工合同》中有关竣工日期的“除发生不可抗力事件致使发包人不能按时竣工验收外，实际竣工日期按照下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；（2）承包人已按照第57.2款规定提交竣工验收申请报告，但发包人未按照第58.3款规定完成合同工程验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”约定看，案涉工程竣工验收合格，竣工日期应以广西一建公司提交的竣工验收申请报告为准，但广西一建公司否认中嘉公司所提交的落款日期为2015年9月16日的竣工验收申请报告的真实性，而未能提交证据证明其何时提交了竣工验收申请报告，故一审法院依法认定案涉工程的实际竣工日期为2015年9月16日。由此，一审法院认定案涉工程的施工工期为从2013年5月1日至2015年9月16日，合共869日历天。其次，对于广西一建公司抗辩应当可以扣减的顺延工期问题。可顺延的工期应当严格按照双方签订的《施工合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》约定的事由及程序予以核实确定执行。由此，结合《施工合同》第二部分“合同通用条款”中，工期延误约定合同履行期间，由于12种原因造成工期延误的，广西一建公司有权要求中嘉公司增加由此产生的顺延工期，并约定有关发生顺延的工期，由广西一建公司提出后，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。确实构成争议的，依合同的争议处理条款进行处理等内容，一审法院对广西一建公司抗辩应当扣减的顺延工期核实如下：1.案涉工程施工过程中存在大量的设计变更问题。依照《施工合同》第二部分“合同通用条款”中工期顺延的约定，可以由广西一建公司提出协商确定。但本案审理过程中，除了中嘉公司提供的《工程工期顺延确认书》外，广西一建公司没有为除《工程工期顺延确认书》外的工程设计变更而需要顺延工期的事宜提供证据，广西一建公司虽称该些资料已经全部交付给中嘉公司，但一来其移交给中嘉公司的验收资料及工程文件签收单中并没有记载有工期顺延申请、确认方面的资料，二来该些资料关乎广西一建公司是否违约、是广西一建公司维护自己相关权益的重要资料，广西一建公司一般情况下会妥善保管而不可能不予留存，因此，在《工程工期顺延确认书》已记载有相关设计变更而同意顺延的情况下，广西一建公司未能提供证据证明因工程设计变更而需要顺延工期，其应当承担举证不能的法律后果。由此一审法院认为广西一建公司在案涉工程施工期间，除了《工程工期顺延确认书》所记载的申请工期顺延事由并经监理公司与中嘉公司确认外，没有就工程的变更设计申请工期顺延。故即使案涉工程在施工过程中存在设计变更的事实，但广西一建公司在施工的过程中放弃就该方面依照合同的约定行使主张工期顺延的权利，广西一建公司应为此承担相应的法律后果。2.案涉工程施工过程中存在的因台风、暴雨等不可抗力或停电导致工期延误的情形。从中嘉公司提供的《单位工程施工日志》记载的内容看，2013年9月1日起至2015年1月19日期间，存在2013年11月13日、2013年12月15日至17日、2014年5月9日因大雨停工，2014年9月16日因强台风停工，2014年10月13日、2014年11月20日因停电而停工的情况，该些情况依《施工合同》第二部分“合同通用条款”的约定可以顺延工期，由此一审法院确认应扣减工期6天。除此外，广西一建公司应当就因台风、暴雨等不可抗力导致工期需要延误的事宜提供证据予以证明。广西一建公司虽提供了《江门气象信息》，但该情况与《单位工程施工日志》中记载的停工情况相矛盾，不应予以采信。且广西一建公司同样未能就此提供其就相关恶劣天气向中嘉公司、监理公司申请工期顺延的资料（《工程工期顺延确认书》所记载的情况除外），即使案涉工程在施工过程中存在恶劣天气影响施工的事实，广西一建公司在施工的过程中放弃就该方面依照合同的约定行使主张工期顺延的权利，广西一建公司同样应为此承担相应的法律后果。何况，中嘉公司已提交的《工程工期顺延确认书》中确认了《江门气象信息》中的部分情况，双方在《补充协议（二）》中亦给予了广西一建公司30天的宽限期，广西一建公司没有就此主张权利存在可能已考虑了相关工期宽限期的情况。故广西一建公司就中嘉公司确认的《工程工期顺延确认书》外及《单位工程施工日志》的因恶劣天气、停电而顺延工期的意见缺乏理据，一审法院不予采纳。3.对于中嘉公司是否存在未按照约定支付进度款而可以依合同约定顺延工期的问题。依照《补充协议》中所约定的工程价款应先由广西一建公司向中嘉公司提交当月工程量完成表、请款单并在中嘉公司付款前提交发票的约定，广西一建公司应当就其已向中嘉公司提交工程量完成表、请款单而中嘉公司没有按照合同约定支付工程款的抗辩主张提交证据予以证明，但广西一建公司没有提交该方面的证据，且其发票的开具时间基本发生在中嘉公司实际付款之后，故依照补充协议所约定的“本工程所有工程款，在付款前，乙方都应先向甲方提供约定金额的税票，然后再付款，否则付款时间延期责任由乙方承担”的内容，广西一建公司应当承担举证不能以及延迟开具发票的法律后果。一审法院由此确认中嘉公司不存在未按照约定支付进度款的情况，广西一建公司抗辩依此可顺延工期的主张缺乏事实依据，一审法院依法不予采纳。4.对于有关节假日是否应当予以扣减工期的问题。《施工合同》中所约定的可顺延工期的12种情形并没有包括节假日，且广西一建公司与中嘉公司在2013年5月2日签订的《补充协议（二）》中，明确施工工期“综合考虑合同项目地下基坑支护实际情况及甲方招商进度的需要，乙方承诺完成合同项目（含双方确认的工程量清单及地下基坑支护施工）的总工期由原来的480天变更为540日历天含节假日”，由此可见，节假日不应在工期中予以扣减。5.中嘉公司将有关工程发包给其他人是否影响案涉工程的工期的问题。四川某乙建设有限公司所承建的中嘉广场一期3号楼玻璃屋工程及中嘉广场一期外墙干挂石工程，从中嘉公司与该公司所签订的合同看，该两项工程施工的期间为从2014年10月29日起至2014年12月30日止，工期不长，由于案涉工程案涉的项目较多，可以对不同部位有计划的分开施工而不至于互相影响，广西一建公司也没有就此向监理公司和中嘉公司申请顺延，没有证据证明该两项工程对广西一建公司完成案涉工程造成影响，因而一审法院确认该两项工程并不影响广西一建公司的施工工期。对于由梁某乙所组织施工的给排水工程，这是梁某乙以广西一建公司的子公司建工某丁公司的名义承揽的工程，广西一建公司对此不可能不知情，而广西一建公司在知悉该工程的情况下，没有就该工程对案涉工程的影响申请工期延长，可见其是在确认该工程不影响案涉工程施工工期、可以同步进行的情况下允许梁某乙的施工的。广西一建公司以此抗辩产生工期延误依理不合，也没有证据予以证明，一审法院同样不予采纳。综上，案涉工程实际施工的工期为869日历天，扣减监理公司与中嘉公司确认可顺延的48天、因恶劣天气和停电所致停工6天外，案涉工程实际延误的天数为245天（869天-570天-48天-6天）。三、如广西一建公司在施工过程中存在延误工期的情况，其应承担的违约责任、赔偿的损失问题。首先，对于中嘉公司所主张的工期延误的违约金问题。如前所述，案涉工程实际延误的天数为245天，中嘉公司依照《补充协议（二）》的约定，要求广西一建公司承担违约责任合法有据。依照《补充协议（二）》中，误期赔偿=7000万元×0.5‰×延误天数的违约金计算方式、标准，以及误期赔偿不超过合同总价款的5%即3500000元（70000000元×5%）的约定，广西一建公司应支付3500000元（70000000元×0.5‰/天×245天=8575000元，而8575000元超出3500000元的上限）的违约金给中嘉公司，故中嘉公司要求广西一建公司支付3500000元的误期违约金合法有据，一审法院依法予以支持。其次，对于中嘉公司所主张的因广西一建公司拖欠工人工资或材料款影响合同工程施工的违约金700000元的问题。已经发生法律效力的（2017）粤0703民初558号民事判决、（2018）粤07民终3597号民事判决中，已认定江门市公安局荷塘派出所于2015年1月1日、6日协调处理中嘉广场工程项目工人工资事宜，以及2015年1月15日因案涉工程项目工地的部分施工工人进行集体上访而需当地政府部门组织协调处理事宜。此外，《单位工程施工日志》所记载的2014年8月24日至25日“全部休息（因资金不到位）”、2014年11月14日“刘某丙告劳动局”、2014年11月17日“上午10时到劳动局处理工人工资之事”的内容，均反映了广西一建公司在施工过程中其或由其安排的实际施工人存在拖欠工人工资而引起纠纷、上访以及停工等事宜。故依照《补充协议》第十五条特别约定中：“工程施工期间，乙方必须保证专款专用，不拖欠工人工资及材料供应商货款，若甲方有证据证明乙方将本项目资金或材料挪作非本合同使用，乙方拖欠工人工资或材料款足以影响合同工程的正常施工，给甲方造成重大损失甲方将扣罚乙方总合同价款的1%的违约金，甲方有权直接在进度款中扣罚，由此而产生的所有责任由乙方负责，造成甲方损失的，由乙方负责赔偿。”的约定，中嘉公司要求广西一建公司赔偿总合同价款的1%即700000元（70000000元×1%）合法有据，一审法院依法予以支持。由此，上述两项违约金合计为4200000元。最后，对于中嘉公司所主张的租金损失问题。案涉工程为商业用途，广西一建公司迟延交付工程必然对中嘉公司使用该工程造成影响，中嘉公司由此主张租金损失合法有理。对于中嘉公司所提交的江门市中望房地产评估有限责任公司的《房地产估价报告》，该报告书虽是中嘉公司单方委托作出的结论，但江门市中望房地产评估有限责任公司为具备贰级资质的房地产估价机构，广西一建公司既没有提交证据反驳该估价报告，亦无申请重新鉴定，故一审法院对该报告予以采信。该《房地产估价报告》认定案涉工程如期完成后于2019年1月至9月的租金为7460415元，而广西一建公司实际迟延245天，约8个月，且中嘉公司未能提供证据证明其在工期届满时已经对案涉工程全部出租，故一审法院酌情认定其租金损失以案涉工程出租率达到40%计算其租金损失为2652592元（7460415元×8/9×40%）。对于中嘉公司所主张的租金评估费用5000元的问题，因有关租金损失和违约金一审法院已经依法予以处理，该些费用已足以补偿评估费用的支出，故一审法院对该费用不予支持。本案中，案涉工程由广西一建公司承接后，没有依照合同的约定和法律的规定进行施工，而是将工程违法层层分包，导致管理混乱、拖欠工人工资等乱象丛生，不但引起多起纠纷，并给社会的稳定造成影响，依法依约均应承担相应的民事责任，广西一建公司并应当以此为戒，以履行其作为建筑企业应尽的社会责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广西一建公司应在判决生效之日起十日内支付违约金4200000元给中嘉公司。二、广西一建公司应在判决生效之日起十日内赔偿租金损失2652592元给中嘉公司。三、驳回中嘉公司的其他诉讼请求。本案受理费92062.49元，由中嘉公司负担67.17元，广西一建公司负担91995.32元。二审中，中嘉公司没有提交新证据。广西一建公司提交了如下证据：1.（中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室）投标控制价，用以证明案涉工程招标控制价为90927464.35元，其中地下室部工程预算价为23634059.5元，1#商业楼（七层）预算价为26014521.28元，2#商业楼（七层）预算价为16704574.92元，3#商业楼（十九层）预算价为24574308.65元。2.中嘉广场地下室部分工程预算价，用以证明中嘉广场于2013年11月8日首次付款，当时工程施工至二层楼面，广西一建公司完成工程量约3000万元（其中地下室造价约为2363万元，地面楼层造价约600万元），中嘉广场应付工程进度款约2100万元，但中嘉广场在2013年11月8日仅付工程进度款750万元，另分别在2013年12月20日支付700万元、2014年1月2日支付550万元，迟延支付工程进度款40天以上。3.人工挖孔桩工程款发票，用以证明3#基础设计修改为人工挖孔桩，该项增加工程与基坑支护一样是由双方单独结算，但一审判决未考虑相应工期。4.（2019）粤07民终2175号民事判决书，用以证明案涉工程于2015年9月16日通过竣工验收备案；截至2015年12月17日，中嘉公司尚欠广西一建公司工程进度款6136050.75元未付（直至目前，中嘉公司仍拖欠工程款5184802.8元未付），依双方合同约定，案涉工期应相应顺延；生效判决以避免双方利益失衡为由，在中嘉公司未申请调整的情况下，将合同约定的逾期付款违约金标准调整为同期同类贷款利率上浮30%计算。中嘉公司对于广西一建公司提交的上述证据认为，广西一建公司所提供的证据都不是新的证据，在一审时也有提交相关的招标控制价等，并且中嘉公司认为证据1、证据2都是在本项建设工程招投标阶段计价，并不是合同双方当事人确定的工程价款，因此广西一建公司用此来证明中嘉公司没有依合同约定付款是不正确的。对证据3发票中没有看出广西一建公司要证明的项目，只是说明是地下室的工程款，并且广西一建公司也没有就人工挖孔桩的施工问题向中嘉公司提出工期顺延的申请。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，该判决正好能够说明中嘉公司已足额按合同约定支付工程进度款，本案工程竣工验收后，因双方产生纠纷，中嘉公司才暂时未支付余下的工程款，但广西一建公司存在逾期的事实是其自身原因所致，并非因中嘉公司没有按进度付款造成的，因此广西一建公司应承担逾期的违约责任。经审查，前述证据1已由广西一建公司在一审中予以提交且经一审法院组织当事人进行质证，故该证据不属于二审新的证据；证据2、3的提交均属于广西一建公司无正当理由逾期举证的情形，且对本案的实体处理未能产生实质性影响，故本院依法不予采纳；双方当事人对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采纳。二审中，广西一建公司向本院申请责令中嘉公司提交以下证据：1.广西一建公司首次申请工程进度款的工程量完成表及请款单；2.案涉水电、消防、外墙挂石工程的竣工验收记录；3.2015年1月20日至同年6月19日期间的施工日志。对此，中嘉公司认为，1.不同意广西一建公司的申请；2.中嘉公司仅持有申请书提到的消防验收资料和一部分施工日志；3.广西一建公司作为工程总承包方，其肯定持有案涉工程的相关资料，应由其提供证据证明诉讼主张；4.申请书提到的水电、消防等验收记录与广西一建公司负责的案涉工程没有必然的联系，且广西一建公司也可到相关行政主管部门调取。经审查，广西一建公司在一审举证期限内没有提出前述申请，其在二审才予以提出不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第一款“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”的规定，且广西一建公司也未能明确讲述所要申请责令提交的证据的内容，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条第一款“当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由”的规定，加之其所要申请责令提交的证据对本案的实体处理未能产生实质性影响（详见“本院认为”部分），故本院对其申请不予准许。一审查明的除“2019年4月10日，一审法院作出（2017）粤0703民初6708号民事判决书后，广西一建公司不服该判决而上诉于江门市中级人民法院，江门市中级人民法院至今尚未审结相关案件”应修正为“2019年4月10日，一审法院作出（2017）粤0703民初6708号民事判决书后，广西一建公司不服该判决而上诉于江门市中级人民法院，江门市中级人民法院于2020年5月15日作出（2019）粤07民终2175号民事判决书”外，其余基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：1.案涉《施工合同》第一部分为“协议书”，第二部分“合同通用条款”中第2.2款约定“下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议（含工程洽商记录、会议纪要、工程变更、现场签证、索赔和合同价款调整报告等修正文件）；……（5）专用条款；（6）通用条款……”、第36.4款约定“当第36.3款所述事件首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄送发包人。承包人应在发出工期顺延意向书后的14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料”、第36.6款约定“如果承包人未能在第36.4款和第36.5款（发生时）规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利”。2.案涉《补充协议》约定“本补充合同与建设工程施工合同条款同等有效，如有抵触，以本补充合同为准”。3.案涉《补充协议（二）》约定“本补充协议（二）与中嘉广场《施工合同》及《补充协议》不一致的，以补充协议（二）为准”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕广西一建公司的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉工程的约定工期应如何认定；二、广西一建公司延误工期的情况应如何认定；三、一审判决关于广西一建公司违约责任的处理是否恰当。关于争议焦点一。广西一建公司与中嘉公司分别于2013年3月20日签订的《施工合同》和《补充协议》、于同年5月2日签订的《补充协议（二）》，均为双方的真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均为合法有效，双方应恪守遵循。关于案涉工程的工期问题，《施工合同》在第一部分“协议书”约定“工程合同工期总日历天数：600天。拟从2013年3月28日开始施工，至2014年11月23日竣工完成”、《补充协议》约定“在本工程具备开工条件后由甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起计算，完成本协议所约定工程项目的工期为480日历天含节假日”、《补充协议（二）》约定“综合考虑合同项目地下基坑支护实际情况及甲方招商进度的需要，乙方承诺完成合同项目（含双方确认的工程量清单及地下基坑支护施工）的总工期由原来的480天变更为540天（含节假日），工期计算从甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起至乙方完成项目日止”及“如乙方违反本条1、2项的约定，未在本合同工期及可顺延的工期内完成本合同的施工，甲方允许总工期延期30天”。由此可知，以上三份协议对工期的约定并不一致。合同依法经双方协商一致可以变更，《施工合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》由双方当事人依次签订，除特殊约定外，后者与前者不一致的约定应构成对前者的合意变更。虽然《施工合同》前述关于工期的约定属于第一部分“协议书”的内容，且该合同约定在该“协议书”部分的内容与其他补充协议产生矛盾时，应优先以“协议书”的内容进行解释，但双方后来先后于《补充协议》“本补充合同与建设工程施工合同条款同等有效，如有抵触，以本补充合同为准”、《补充协议（二）》“本补充协议（二）与中嘉广场《施工合同》及《补充协议》不一致的，以补充协议（二）为准”的约定中对《施工合同》前述有关条款冲突优先适用规则的约定作出变更。因此，案涉工程的约定工期应以《补充协议（二）》的约定进行认定。进而，一审法院确认双方约定的案涉工程的最长施工工期为570日历天（含节假日），合法有据，本院依法予以确认。至于广西一建公司主张前述补充协议的约定属于当事人随意压缩工期的情形。对此，本院认为，第一，承前所述，《补充协议》及《补充协议（二）》关于工期的约定均为双方当事人的真实意思表示，对合同内容的合意变更也符合我国《合同法》的规定；第二，根据《补充协议（二）》载明的“甲乙双方就在2013年3月20日签订的中嘉广场建设项目《标准施工合同》及《补充协议书》，为避免产生歧义，现双方对相关约定进行必要的释明，并就本项目增加的地下基坑支护事宜达成如下补充协议”以及“综合考虑合同项目地下基坑支护实际情况及甲方招商进度的需要，乙方承诺完成合同项目（含双方确认的工程量清单及地下基坑支护施工）的总工期由原来的480天变更为540日历天（含节假日），工期计算从甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起至乙方完成项目日止”等内容可知，双方于此再次明确工期内容是基于对原合同内容释明的必要性以及“综合考虑合同项目地下基坑支护实际情况及甲方招商进度的需要”而作出，并非中嘉公司的单方任意之举；第三，广西一建公司也未能举证证明双方最后在《补充协议（二）》所约定的工期违反法定期限或者行业常理。综上理由，本院对广西一建公司的前述主张不予采纳。关于争议焦点二。（一）案涉工程实际施工工期的认定问题。根据双方合同的约定，实际施工工期依约应自开工日期之日起计至案涉工程实际通过竣工验收之日止的期间。对于案涉工程的实际开工日期，一审法院认定为2013年5月1日，双方当事人在二审对此不再持有异议，本院依法予以确认。至于案涉工程的实际竣工验收日期，广西一建公司主张为2015年6月20日，中嘉公司则主张为同年9月16日。经审查，第一，生效的（2018）粤07民终3597号民事判决书查明案涉工程于2015年9月16日通过竣工验收的事实，生效的（2019）粤07民终2175号民事判决在实体处理是同样以该事实为依据确定中嘉公司部分应付工程款的时间，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，广西一建公司依法应为其主张举证推翻前述生效判决所认定的事实。第二，广西一建公司提交的《单位工程中间验收移交记录表》从形式和内容上不足以反驳中嘉公司提交的《建筑工程竣工验收报告》，且《补充协议》约定工程验收的内容包括工程实物和工程竣工资料的验收，前述移交记录表仅记载实物的交接，而未能反映已完成工程竣工资料的移交，实际上广西一建公司在2015年10月12日才向中嘉公司移交案涉工程竣工资料，由此可见，《单位工程中间验收移交记录表》未足以证实案涉工程在2015年6月20日已经竣工验收合格，更不足以推翻前述生效判决关于案涉工程竣工验收合格的事实认定。广西一建公司主张供水、供电、消防、管道燃气、电梯安装、装饰装修等工程是在该公司完工后由他人开展的后续施工，不足以证明案涉工程已于2015年6月20日依约完成竣工验收合格，更不足以推翻前述生效判决所认定的事实。第三，从广西一建公司与中嘉公司在《单位工程中间验收移交记录表》确认“交接时间2015年6月20日”、“室内移交建设单位管理”等内容来看，案涉工程当时移交给中嘉公司掌控是经双方一致同意，据此不能证明中嘉公司存在对案涉工程“擅自使用”的情形，故广西一建公司以中嘉公司擅自使用为由主张认定案涉工程于2015年6月20日竣工验收合格，依据不足。综上理由，广西一建公司关于案涉工程实际竣工验收日期的主张依据不足，本院不予采纳；一审法院认定案涉工程的实际竣工日期为2015年9月16日，合法有据，本院依法确认。进而，广西一建公司的实际施工工期为从2013年5月1日至2015年9月16日，合共869个日历天。（二）关于广西一建公司提出顺延工期的抗辩问题。根据《施工合同》、《补充协议》的约定，当发生双方约定的工期顺延事件后，承包人有权要求中嘉公司增加由此产生的顺延工期；由承包人提出后，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人；如果承包人未能在规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。诉讼中，中嘉公司提交的《工程工期顺延确认表》、《确认书》等所记载的内容，符合前述协议的约定，足以证明中嘉公司同意顺延工期48日，本院依法予以确认。根据当事人诉讼权利自由处分以及二审不诉不理原则，结合广西一建公司上诉提及顺延工期的其他事由具体审查如下：1.中嘉公司是否存在迟延支付进度款而致工期应予顺延的问题。根据《补充协议》的约定，除首次付款、工程验收合格之日起三个月内的付款以及保修金外，案涉工程其余工程款应先由广西一建公司向中嘉公司提交当月工程量完成表、请款单，经中嘉公司及监理确认后，中嘉公司在次月10号前按已完成工程量总额的70%支付进度款。由于广西一建公司未能提交前述工程量完成表、请款单等证据，以致无法通过对照中嘉公司实际付款情况而查明中嘉公司有否存在迟延支付进度款的事实，广西一建公司依法应对此承担举证不能之法律后果。第二，根据案涉合同的约定，中嘉公司应在二层楼面完成之日起15日内按已完成工程量的70%向广西一建公司支付首次付款时间。广西一建公司以《投标控制价》为依据确定中嘉公司的首付款数额，通过对比中嘉公司的实际付款后主张中嘉公司延迟支付首付款40日以上。由于《投标控制价》属于案涉合同签订前的预算范畴，并非最终的合同价格，以此为据无法客观反映广西一建公司在首付款支付条件成就时实际完成的工程量及造价情况，因此，广西一建公司的前述主张理据不足，本院不予支持。第三，案涉合同约定中嘉公司在工程竣工验收后三个月内支付至总工程款的97%，虽然中嘉公司实际上未依约完成上述比例的付款，但其在工程竣工验收后的迟延付款对案涉工期不再产生影响，故广西一建公司据此主张顺延工期理据不足，本院不予支持。第四，《补充协议》约定“本工程所有工程款，在付款前，都应先向甲方提供约定金额的税票，然后再付款，否则付款时间延期责任由乙方承担”。实际履行中，广西一建公司开具发票的时间基本发生在中嘉公司实际付款之后，故广西一建公司应当承担延迟开具发票的法律后果。广西一建公司主张双方在合同履行中实际变更了前述合同约定，理据不足，本院不予采纳。综上，广西一建公司以中嘉公司迟延支付进度款为由主张顺延工期，依据不足，本院不予支持。2.增加人工挖孔桩工程应否顺延工期的问题。根据生效的（2019）粤07民终2175号民事判决可知，上述的人工挖孔桩工程属于增加工程，相应的工程价款为375193.1元。虽然该增加工程必然引致工期的耗费，但从前述生效判决的认定事实来看，案涉工程在施工过程中除了增加工程外，同时还存在减少8633970.1元的工程量，最终经核算案涉工程实际造价为67548752.05，低于双方原约定的合同价7000万元，由此推知，前述增加工程量对合同原约定工期在适用程度上不会有大的影响。况且，广西一建公司也未能举证证明其曾就此提出工期顺延的申请，依约视为该事件不影响施工进度或该公司放弃顺延工期的权利。因此，广西一建公司主张对增加人工挖孔桩工程顺延工期，理据不足，本院不予支持。3.恶劣天气等不可抗力或停电导致工期顺延的问题。前文已有述及，出现约定可顺延工期情形时，广西一建公司如未能在规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或该公司放弃顺延工期的权利。由于广西一建公司未能举证证明其在施工期间曾就相关恶劣天气、停电等事由向中嘉公司或监理公司申请工期顺延并提交相关资料，本应对广西一建公司以上述事由主张的工期顺延不予支持，鉴于一审判决结合在案证据认定案涉工程因恶劣天气或停电等可顺延工期6日，中嘉公司未就此提出上诉异议，故本院依法予以维持。广西一建公司上诉主张2013年9月1日至2015年1月19日以及2015年5月16日、23日、6月5日因大雨、台风、停电，停工等应另行顺延工期4天，依据不足，本院不予采纳。综上，案涉工程实际施工的工期为869日历天，扣减监理公司与中嘉公司确认可顺延的48天、因恶劣天气和停电所致停工6天外，一审法院认定广西一建公司实际延误的天数为245天（869天-570天-48天-6天）并无不当，本院依法确认。关于争议焦点三。（一）中嘉公司主张广西一建公司支付延误工期赔偿违约金的问题。根据《补充协议（二）》的约定，广西一建公司延误工期的，每延期一天，应向中嘉公司支付延误单栋的合同总价款0.5‰的误期赔偿（误期赔偿=7000万元×0.5‰×延误天数），误期赔偿不超过合同总价款的5%（7000万元×5%）。由于广西一建公司实际导致案涉工程工期延误245天，故中嘉公司主张广西一建公司支付延误工期赔偿违约金3500000元，合法有据，本院依法支持。广西一建公司上诉认为无需支付上述违约金，依据不足，本院不予采纳。（二）中嘉公司主张广西一建公司支付因拖欠工人工资或材料款而影响合同工程施工的违约金的问题。生效的（2017）粤0703民初558号和（2018）粤07民终3597号民事判决认定，江门市公安局荷塘派出所于2015年1月1日、6日协调处理中嘉广场工程项目工人工资事宜，以及2015年1月15日因案涉工程项目工地的部分施工工人进行集体上访而需当地政府部门组织协调处理事宜；在案的《单位工程施工日志》也有记载2014年8月24日至25日“全部休息（因资金不到位）”、2014年11月14日“刘某丙告劳动局”、2014年11月17日“上午10时到劳动局处理工人工资之事”的内容。虽然上述内容能够反映广西一建公司在施工过程中其或由其安排的实际施工人存在拖欠工人工资而引起纠纷、上访以及停工等事宜，在一定程度上应对工程的正常施工有影响，但从上述事件发生的时间来看，距离广西一建公司对案涉工程竣工日期尚有较长的时间段，即使导致案涉工程工期迟延的影响，广西一建公司也已承担支付赔偿违约金的责任，且中嘉公司在起诉时主张因上述事件的发生对其声誉、商誉及销售严重影响和损失，却未能提供相应证据予以证明，因此，中嘉公司根据《补充协议》第十五条“工程施工期间，乙方必须保证专款专用，不拖欠工人工资及材料供应商货款，若甲方有证据证明乙方将本项目资金或材料挪作非本合同使用，乙方拖欠工人工资或材料款足以影响合同工程的正常施工，给甲方造成重大损失甲方将扣罚乙方总合同价款的1%的违约金，甲方有权直接在进度款中扣罚，由此而产生的所有责任由乙方负责，造成甲方损失的，由乙方负责赔偿”的约定要求广西一建公司支付违约金700000元，理据不充分，本院不予支持。一审法院判令广西一建公司支付上述违约金欠妥，本院依法予以纠正。（三）中嘉公司主张广西一建公司赔偿租金损失的问题。结合前述第（二）点的分析，当中提及的事件从时间、次数、规模等因素上未足以反映对案涉工程在竣工后的销售有何影响。但是，案涉工程为商业用途，广西一建公司迟延交付工程必然对中嘉公司使用该工程造成影响和损失。中嘉公司提交的《房地产估价报告》反映的是案涉工程在能够全部出租的假设前提下于2015年1月至同年9月期间的租金损失，由于该公司未能提交证据证明在工期届满时已经或者必然及时能够将案涉工程全部出租，故一审法院酌情按照上述估价报告的鉴定意见的40%确定中嘉公司因案涉工程延误交付所遭受租金损失2652592元并无明显不当。但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，守约方依法不能同时向违约方主张支付违约金和赔偿损失，当约定违约金低于遭受的经济损失时，守约方依法可以请求增加或者直接按所遭受的经济损失请求赔偿。前文已支持中嘉公司主张广西一建公司支付延误工期赔偿违约金3500000元，一审法院另外判令广西一建公司赔偿租金损失2652592元，于法无据，本院依法纠正。综上所述，广西一建公司的上诉请求部分有理，应予支持；一审判决认定基本事实属实，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初5582号民事判决第二、三项；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初5582号民事判决第一项为：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应在本判决生效之日起十日内支付违约金3500000元给江门市中嘉置业有限公司；三、驳回江门市中嘉置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费92062.49元（江门市中嘉置业有限公司已预交），由江门市中嘉置业有限公司负担64443.74元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担27618.75元。江门市中嘉置业有限公司多预交的案件受理费27618.75元，一审法院予以退回；广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应向一审法院补缴案件受理费27618.75元。二审案件受理费59768.14元（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预交92062.49元），由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担30526.91元，江门市中嘉置业有限公司负担29241.23元。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司多预交的案件受理费61535.58元，本院予以退回；江门市中嘉置业有限公司应向本院补缴案件受理费29241.23元。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年九月十六日法官助理  雷楚莹