山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终1437号 上诉人（原审被告）：程廷裕，男，1960年10月15日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。 上诉人（原审被告）：赵灵仙，女，1960年9月24日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。 上诉人（原审被告）：程浩天，男，1985年11月29日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。 上诉人（原审被告）：山西永安锅炉制造有限公司，住所地住山西省晋中市开发区汇通路张村段，统一社会信用代码：91140700602726765R。 四上诉人共同委托诉讼代理人：巩俊明，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师，执业证号11401201810072927。 被上诉人（原审原告）：武飞，男，1984年1月27日出生，汉族，住山西省晋中市开发区。 委托诉讼代理人：武永明，系武飞之父，男，住山西省晋中市榆次区。 原审被告：程文路，女，1989年7月12日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。 委托诉讼代理人：巩俊明，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师，执业证号11401201810072927。 上诉人程廷裕、赵灵仙、程浩天、山西永安锅炉制造有限公司（以下简称“永安锅炉公司”）因与被上诉人武飞及原审被告程文路民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 程廷裕、赵灵仙、程浩天、永安锅炉公司上诉请求：撤销原判决第一、二项，判决驳回武飞上诉的诉讼请求;本案的一审、二审诉讼费用由武飞负担。事实和理由：（一）原审判决程序违法。一审未向本人送达合议庭组成人员通知书；武飞没有在庭前提交证人出庭作证申请，一审允许证人武永明出庭错误；武永明在该案中不能先作为证人出庭又在第二次庭审中作为代理人出庭；一审中本人提出对武飞的原告主体资格进行审查，一审法院不予审查。（二）原判决认定事实错误。1.武飞提供的本人与武永明2013年的三份借款合同及其他材料，与本案不具有关联性,不具备证据资格,依法不能作为本案的证据使用,更不能作为本案的定案根据。一审法院放弃司法审查，原判决显失公平。武飞提供的本人与武永明2013年三份借款合同及其他材料,与本案诉争的事实不具有法律上的关联性,不具备证据“三性”的法定要件。2.武飞提供的三份借款合同与案涉借款协议不具有法律上的关联性，不存在合同变更的情形。合同的变更仅是对原合同的某些条款进行变更，不能变更合同的主体。合同的主体变更属于合同法规定的合同转让。3.武飞与武永明是不同的民事主体，本人没有将二者视为一体，他们之间不存在表见代理关系，认定表见代理关系错误。4.程廷裕与赵灵仙、程浩天之间不存在表见代理关系，原判决的有关认定缺乏依据，不能成立。赵灵仙未在涉案还款协议签字，程浩天未在涉案借款协议签字。5.涉案借款协议因武飞未将约定款项交付本人而依法未生效,武飞应当承担举证不能的法律后果;原判决有关举证责任转移、本人承担举证义务的认定错误。6.涉案借款协议未生效，导致还款协议当然也不生效，不是所列保证人的真实意思表示，且超过法定保证期间，赵灵仙、程浩天依法不应当承担担保责任。7.原判决对涉案借款协议时而认定为“重新签订合同,合同主体变更”，时而认定为“武飞与武永明存在表见代理”,自相矛盾,认定事实错误。8.程廷裕既是法人又是具有完全民事行为能力的自然人。程廷裕以永安锅炉公司的名义对外进行民事活动依法应当认定为职务行为,产生的法律后果应当由公司承担,不应当由程廷裕个人承担。(三)原判决适用法律错误。原判决适用合同法有关表见代理的规定，适用法律错误。本案根本不存在合同变更的情形,原判决有关合同变更的认定错误。原判决适用表见代理的规定认定赵灵仙、程浩天应当承担担保责任错误,适用担保法进行判决属法律适用错误。 武飞辩称，程廷裕等并没有任何证据表明不欠本人款项，从2018年、2019年两年，七次开庭，程廷裕等否认欠钱，称全部还清，但从未提供任何证据。本人的父亲和程廷裕是多年的朋友，本人父亲把全部积蓄及向亲戚的借款借给程廷裕完成企业升级项目，到合同变更时，本人的父亲和程廷裕说把债权放在本人身上，程廷裕当时一点意见也没有。本人的父亲在2009年就因为程廷裕借了200000元不还起诉过他，后来他有了困难还找本人父亲借钱，结果在法庭上程廷裕矢口否认，从法律角度程廷裕等举证不利，从情理上也说不过去，一审判决完全正确。 程文路述称，没有意见。 武飞向一审法院起诉请求：1.判令永安锅炉公司、程廷裕向武飞偿还借款本金2388000元，支付利息:包括前期所欠利息637664元、依照《还款协议书》约定的利息675160元及剩余利息（自2018年12月26日起按月息2%计算至实际清偿之日);2.判令赵灵仙、程浩天、程文路依法对上述债务承担连带担保责任;3.本案诉讼费由程廷裕、赵灵仙、程浩天、程文路、永安锅炉公司承担。 一审法院认定事实：永安锅炉公司为家族企业。程廷裕、赵灵仙、程浩天占股共92.95%。赵灵仙为程廷裕之妻,程浩天、程文路为程廷裕、赵灵仙之子、女。2013年1月至4月期间,永安锅炉公司因生产经营所需，经股东会决议，由程廷裕出面，分三笔向武永明借款共计230万元。手续费约定为每月2.6%。2015年4月30日，因借款未清偿,借贷双方重新签订了借款合同,新的借款合同将出借方由武永明变更为武飞;借款金额经双方对账确认为238.8万元，担保人由赵灵仙、程浩天增加了程文路。其中赵灵仙由程廷裕代签。当日，永安锅炉公司出具了收到武飞238.8万元的财务收据。2017年8月31日，经对账,借贷双方就重新签订的借款合同签订了还款协议书，协议载明，借款人应付本息共计4126464元，其中本金238.8万元，利息1738464元,实际已付利息1100800元，欠息637664元。就归还事宜达成下述协议,即第一条自2017年9月1日至2017年12月18日,借款人归还本息1305000元，其中本金126万元，利息45000元，利息按月结算;第二条自2017年9月1日至2018年6月30日，借款归还本息1331040元，其中本金1128000元,利息203040元，月利率为2%;第三条自2017年9月1日至2018年12月25日,借款归还前期欠息637664元。合同担保人为赵灵仙、程浩天。其中第一条尾部手写添加“剩余部分按月利息2分计算，程廷裕2018年3月16号”。协议签订后,程廷裕分9笔还借款利息81300元。尚欠武飞借款本金2388000元及利息未予归还。经武飞多次催要未果,为本案事实。一审法院认为，1.因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。本案中武永明与永安锅炉公司、程廷裕于2013年发生的借贷事实真实存在,且借款本息未清结。程廷裕等辩称该借款已还完,无相应证据佐证,一审法院依法不予采信。2.《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定:“当事人协商一致,可以变更合同”。本案中借贷双方于2015年4月30日经对账，协商重新签订借款合同,并变更借款人为武飞及追加担保人程文路，本质上属于对2013年三份借款合同主体及利息计算与还款期限等合同权利义务的变更，不违反相关法律规定的情形，合同应为有效。2017年借贷双方再次在核对账目后签订还款协议书,应视为双方对2015年借款合同的确认和再次变更，应为双方及担保方的真实意思表示,内容不违反相关法律规定，应为有效协议。3.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本案中武永明与武飞为父子关系,永安锅炉公司为由程廷裕实际控制的家族企业,赵灵仙等为程廷裕的家庭成员，武飞有理由相信程廷裕对赵灵仙等有代理权,其代理行为依法均应认定有效。武永明与武飞之间的代理行为亦应认定有效。程廷裕等辩称合同或协议签名非亲笔书写故无效的理由不能成立，依法不予支持。4.最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定,被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。武飞所诉借款事实发生自2013年，对方辩称该借款已清偿,依证据规则,武飞对该借贷事实是否发生已无需进行举证。同时,举证责任转移至程廷裕等,应由其证明借款清偿的事实,否则,依法应由其承担不利后果。永安锅炉公司辩称2015年合同变更后未给武飞出具过任何收据，所述与事实不符;辩称未收到武飞任何款项，因而与武飞不存民间借贷关系的理由,故意回避、割裂2013年与2015年借款合同之间的联系，有恶意逃避债务之嫌，该理由不能成立，一审法院不予采信。程廷裕辩称其所签借款合同因未收到借款故不生效,与本案事实不符，一审法院不予支持。程廷裕称收据系个人私自开据,不影响本案借贷事实的认定，亦不符合其为永安锅炉公司实际控制人的真实情况，一审法院不予采信。因此，永安锅炉公司、程廷裕依协议应向武飞偿还借款本息。赵灵仙、程浩天应对借款本息承担连带清偿责任。5.还款协议书约定利率未超月息2%的法定上限,程廷裕等所称利率超过法律规定,与事实不符，一审法院不予支持。6.还款协议中程文路未列为保证人，故程文路所持其不是还款协议当事人，不承担担保责任的理由成立;一审法院予以支持。7.由于程廷裕等可适用表见代理的相关规定,故武飞通过程廷裕追索债款，亦可等同于向赵灵仙等行使合同权利，本案中不存在担保人超过担保期限的情形，赵灵仙等所持赵灵仙、程浩天应免除担保责任的意见,一审法院亦不予支持。判决：（一）永安锅炉公司、程廷裕于判决生效后十日共同偿还武飞借款本金2388000元,利息637664元（利息从2015年5月1日至2017年8月31日止)。并按月利率2%，支付自2017年9月1日起至还清之日的利息（其中应扣减已付81300元)。（二）赵灵仙、程浩天对上述借款本息承担连带清偿责任。（三）驳回武飞对程文路的诉讼请求。 二审审理中，程廷裕主张其于2017年11月15日向武飞之母张智慧偿还300000元本金，于2017年12月30日又向张智慧偿还200000元本金，并提供相关付款记录予以佐证。武飞对程廷裕支付过该两笔本金共计500000元的事实予以认可。其余事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，武飞与程廷裕等签订《借款合同》、《还款协议书》，对债权债务及偿还借款的数额、方式、期限等进行了约定，程廷裕未按照合同约定还清借款本息。现各方的争议焦点主要是：一是永安锅炉公司、程廷裕是否应共同偿还武飞借款本金及利息，应偿还款项的数额及计算标准和依据；二是赵灵仙、程浩天对本案借款本息是否应承担连带责任；三是一审程序是否存在违法情形。 关于永安锅炉公司、程廷裕是否应共同偿还武飞借款本金及利息一节。程廷裕与武飞签订《借款合同》、《还款协议书》，其虽未实际收到武飞出借的款项，但该《借款合同》系针对2013年程廷裕向武飞之父武永明借款后未偿还款项所签订的合同，合同所载借款金额是双方对账之后确认的未偿还款项。《借款合同》签订时，程廷裕对出借人由武永明变更为武飞知情且未提出异议，其在《借款合同》、《还款协议书》上签名捺印视为对合同所确认债权债务情况的认可，程廷裕还为武飞出具收据一份，在案证据相互印证，能够证明本案借款关系真实存在，并且武飞为本案适格主体。二审审理中程廷裕当庭认可其应承担还款义务，程廷裕所借款项用于永安锅炉公司的生产经营，武飞主张永安锅炉公司与程廷裕共同承担还款责任应予支持。至于应偿还款项的数额及计算标准和依据一节，二审审理中程廷裕主张其于2017年向武飞之母张智慧偿还本案借款本金共计500000元，武飞对该事实予以认可，故程廷裕等还应偿还武飞借款本金为1888000元及自2017年9月1日起至还清之日按2%利率的利息，以及从2015年5月1日至2017年8月31日未清偿的利息637664元。 关于赵灵仙、程浩天对本案借款本息是否应承担连带责任一节，《借款合同》、《还款协议书》上担保人一栏均签有赵灵仙、程天浩的名字，程廷裕等虽上诉主张《还款协议书》上赵灵仙的名字非其本人所签，《借款合同》上程天浩的名字非其本人所签，但程廷裕认可合同上赵灵仙、程天浩的名字系其所签，考虑到永安锅炉公司系家族企业，赵灵仙、程天浩既是程廷裕的妻子、儿子，又是永安锅炉公司的股东，一审法院认定程廷裕的代签行为构成表见代理，判令赵灵仙、程天浩对本案借款承担连带清偿责任正确。 至于一审程序是否存在违法情形一节，程廷裕等上诉称一审未向其告知合议庭组成人员，但一审庭审笔录记载当庭宣读过合议庭组成人员名单。程廷裕等主张一审中武永明第一次开庭是武飞的证人，第二次开庭是武飞的委托诉讼代理人，对此我国现行法律并未明确禁止先以证人身份出庭后又以委托诉讼代理人的身份参加诉讼，故对该请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十七条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初104号民事判决第三项； 二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初104号民事判决第一项、第二项； 三、山西永安锅炉制造有限公司、程廷裕于本判决生效后十日共同偿还武飞借款本金1888000元,利息637664元（利息从2015年5月1日至2017年8月31日止)。并按月利率2%，支付自2017年9月1日起至还清之日的利息（其中应扣减已付81300元)； 四、赵灵仙、程浩天对上述借款本息承担连带清偿责任； 五、驳回武飞其他诉讼请求。 一审案件受理费36407元，由山西永安锅炉制造有限公司、程廷裕、赵灵仙、程天浩共同负担28784元，由武飞负担7623元；二审案件受理费31005元，由上诉人山西永安锅炉制造有限公司、程廷裕、赵灵仙、程天浩共同负担24513元，由被上诉人武飞负担6492元。 本判决为终审判决。 审判长  韩锦芬 审判员  许 俊 审判员  胡庆刚 二〇二〇年九月三十日 书记员  杜 璇