江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终729号上诉人（原审被告）：江西长兴农贸集团有限公司，住所地江西省广昌县旴江镇莲乡大道出口处（昌厦路旁），统一社会信用代码91361030705781476H。法定代表人：李长文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李乃智，江西宏正律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：白忠仁，男，1985年4月25日出生，汉族，住江西省广昌县。原审第三人：江西省第一房屋建筑公司，住所地江西省南昌市青云谱区抚河南路**，统一社会信用代码9136000015826273XE。法定代表人：朱华文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈光晓，北京德和衡（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：赵玉华，北京德和衡（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人江西长兴农贸集团有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人白忠仁以及原审第三人江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省广昌县人民法院（2020）赣1030民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长兴公司的委托诉讼代理人李乃智，被上诉人白忠仁，原审第三人江西一建公司的委托诉讼代理人赵玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判驳回白忠仁的所有诉讼请求；本案一审、二审的费用由白忠仁承担。事实和理由：原判认定事实错误。1.案涉工程并未进行过结算。一审法院在没有任何证据的情形下，主观推定胡德荣为项目负责人，将胡德荣的签字视为上诉人的签字，胡德荣在结算单上签字视为上诉人与白忠仁的结算，没有事实和法律依据。胡德荣仅是技术人员，并非是项目负责人。退一万步讲，即便胡德荣是项目负责人，在没有授权的情形下，也无权代上诉人与白忠仁进行结算，上诉人并未授权胡德荣与白忠仁进行结算。胡德荣的签字行为，上诉人不知晓，也没有追认。可见，案涉工程并未进行结算，至于认定双方结算时间为2018年6月2日更是无从谈起。2.白忠仁主张的金额明显与事实不符。白忠仁主张的金额均是其自行计算的结果，其提交的所谓签证，上诉人并未签字确认，按照双方合同约定，双方应当按照图纸进行结算，但是白忠仁提供的工程款计算明显超出图纸范围。3.案涉工程质量不合格，白忠仁无权要求支付保修金。白忠仁施工的工程并未进行竣工验收，在实际使用中出现众多质量问题，上诉人多次要求其对工程质量不合格部分进行整改，但是白忠仁并未进行整改，其要求支付保修金缺乏事实依据。白忠仁辩称，1.长兴公司说工程未结算，被上诉人的资料已经全部交到一审法院。当时李小明是长兴公司的法人，胡德荣为什么会签字，是因为李小明、李长文、徐军、陈思文全部都在场，结算是长兴公司做出来的。当时大家在现场，李长文要李小明签字，李小明要徐军签字，被上诉人就叫徐军签字，徐军就叫李小明签字，被上诉人就马上去胡德荣的办公室拿去给胡德荣签字，被上诉人说他签了字李小明就会签字，胡德荣签字了，被上诉人就去找李小明签字，但是李小明又叫被上诉人去找徐军签字，被上诉人去找了徐军，徐军说他签字没有用。被上诉人就去找监理签字，监理也不签字，监理就说老板都没有签字，被上诉人就说你们签了字，老板就会签字，后来监理就签字了。如果不是这样，胡德荣就不会签字，监理也不会签字。工程叫了四伙人搞结算，搞了三四年。2.在一审开庭后，被上诉人的一审委托诉讼代理人说李长文要减几万元，被上诉人就说要减可以，拿钱也是付农民工工资，所以就有了2020年4月27日的结算，但是长兴公司还是上诉了。长兴公司说分两笔钱给被上诉人，现在又上诉。8月3日被上诉人又到李长文家中，李长文还是叫被上诉人私了，到现在也没有给。江西一建公司述称，1.为开发广昌县鹏程壹号小区房地产项目，2017年长兴公司与第三人签订施工合同，却未经第三人同意，将房屋建设非法分包给白忠仁施工，并将工程款以借款的形式支付给实际施工人。长兴公司的行为给第三人、国家税收带来严重的危害，还将导致业主难以办理产权证。2.实际施工人在案涉工程施工中，如出现拖欠农民工工资、材料采购款、机械设备租赁费等问题，必将使第三人陷入不利境地，会引起大量纠纷，还将影响社会稳定。3.第三人认为，长兴公司应将支付给实际施工人白忠仁的借款收回，与第三人就案涉工程结算后，将工程款支付给第三人，在第三人扣除税款、管理费、质量保修款并支付完案涉工程的农民工工资、材料款、机械设备租赁费等费用后，将剩余的工程款支付给白忠仁。白忠仁向一审法院起诉请求：1.判令长兴公司支付白忠仁工程款项1,031,173.1元及违约金（违约金按同期银行贷款利率计算，自2018年6月3日计算至实际付清款项时止）；2.本案的诉讼费用由长兴公司承担。一审法院认定事实：2016年12月23日，长兴公司与白忠仁签订《建设工程施工合同》，将其开发的广昌县鹏程壹号工程1#、7#的建设工程发包给白忠仁承建，并要求白忠仁挂靠江西一建公司施工资质。合同约定的工程内容为：楼建筑、结构、给排水、电气图纸内容，不含铝合金窗、入户及车库门、外墙漆、楼梯间花岗岩台阶、楼梯间及阳台不锈钢护栏、百叶窗、消防工程、人工挖孔桩；基础平均按1.5米深计算，如有超深给予签证；住宅标准层层高统一为3.0米；商铺一层层高调整为4.5米，取消商铺一层至二层商铺的楼梯，只预留楼梯洞（不含2#楼①~⑥轴楼梯）；商铺二层部分内隔墙取消，现场确认取消的墙体；取消复式楼，按标准层施工；人工挖孔桩工程另外结算。合同工期为：开工日期2016年12月23日（以接业主开工令为准），竣工日期2017年9月30日。合同价款为：1.本工程采用固定单价，1#单价为680元/㎡，7#单价为670元/㎡（此单价不含一切税费；办理相关证件的费用双方按国家标准各自承担），实际面积按图纸及规范计算；2.人工挖孔桩采用固定单价450元/米（此单价不含一切税费；办理相关证件的费用双方按国家标准各自承担；桩径为800㎜，其它规格的桩径单价按工程量换算差价），实际工程量现场测量。工程款付款方式为：承包方在签订合同前向发包方交纳工程总造价的25%作为保证金，在七层板面砼后全部返还保证金（不计利息），发包方在承包方交纳保证金后一个月内具备开工条件，如超过一个月未开工则按两分月利息计算；在完成第四层板面砼后开始支付工程款，完成四层板面时支付总造价的10%、完成五层板面时支付总造价的10%、完成六层板面时支付总造价的10%、完成七层板面时支付总造价的10%、完成屋面板面时支付总造价的10%、墙体完成后支付总造价的20%、屋面及地面完成后支付总造价的20%、竣工验收通过后支付总造价的5%、剩余5%作为工程保修金（不计利息）；保修金在验收一年后返还4%，剩下的1%保修金在五年后（一个月内）付清；人工挖孔桩工程工程款在完成三层板面砼后全部支付；如发包方无法支付工程款，需将1#、7#的商铺或住宅房屋按市场评估价抵给承包方，并办理相关手续。合同签订后，白忠仁组织人员进行了施工，并在竣工后于2018年1月份将案涉工程交付长兴公司，现长兴公司已将所建房屋实际交付给业主使用，但案涉工程至今未经竣工验收。2018年6月2日，经建设单位案涉工程负责人胡德荣、监理单位及监理人刘广、施工单位负责人白忠仁三方进行结算，总工程款为4,954,693.1元（含合同价4,639,972.3元、增加工程价款314,720.8元），长兴公司已支付工程款3,923,520元，还剩余工程款1,031,173.1元未付。一审庭审中，长兴公司认可胡德荣系该公司工程技术工，负责案涉工程质量。双方因剩余工程款支付产生纠纷，故引发诉讼。2020年1月13日，一审法院根据白忠仁的诉讼保全申请，依法裁定冻结长兴公司1,100,000元的银行存款或查封、扣押其他等值财产，其中冻结期限为一年，查封期限为三年。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，白忠仁不具备相关施工资质，故其与长兴公司于2016年12月23日签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，虽然承包人白忠仁与发包人长兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，且案涉建设工程未经竣工验收，但白忠仁为实际施工人，长兴公司也已实际接收使用案涉建设工程，并向白忠仁支付了大部分工程款及对案涉工程款进行了结算，应视为案涉建设工程已经验收合格，白忠仁作为实际施工人可根据建设工程施工合同的约定要求长兴公司支付结欠的工程款，故白忠仁诉请长兴公司支付剩余工程款，一审法院予以支持。2018年6月2日，双方结算的案涉工程合同内工程价款为4,639,972.3元、增加工程价款为314,720.8元，二项共计4,954,693.1元，根据合同约定的付款方式，长兴公司应在工程竣工验收通过后累计支付完总价款的95%即4,706,958.4元，剩余5%作为工程保修金，且保修金在验收一年后返还4%即198,187.7元，剩下的1%保修金即49,546.9元在五年后（一个月内）付清。至今，案涉工程已经验收超过一年，但未达五年，故长兴公司应向白忠仁支付工程款的数额为：工程总价款的95%即4,706,958.4元，扣除已支付的工程款3,923,520元，尚应支付工程款为783,438.4元，并返还工程保修金4%即198,187.7元，二项共计981,626.1元，对剩余1%工程保修金即49,546.9元，因还未到合同约定的支付时间，一审法院不予支持。对于欠付工程款的利息，因双方在合同中未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其中应付工程款783,438.4元，应自应付工程款之日即结算之日2018年6月2日开始计付，白忠仁主张自2018年6月3日开始计付，一审法院予以支持；对应返还的工程保修金198,187.7元，应自长兴公司逾期支付之日即2019年6月3日开始计付。此外，因自2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款基准利率这一标准已经取消，故此后利息计付标准应为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、江西长兴农贸集团有限公司于判决生效之日起十日内支付白忠仁工程款783,438.4元，并支付利息（自2018年6月3日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江西长兴农贸集团有限公司于判决生效之日起十日内支付白忠仁工程保修金198,187.7元，并支付利息（自2019年6月3日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,080.56元，财产保全费5,000元，两项合计19,080.56元，由白忠仁负担916.56元，江西长兴农贸集团有限公司负担18,164元。本院二审期间，长兴公司提交了以下证据：1.长兴公司与白忠仁之间2020年4月27日结算的会议记录、结算清单；2.长兴公司与其他承包人之间结算的会议记录。证明：长兴公司与白忠仁在2018年6月2日并未进行过结算；双方截至2020年4月27日才就案涉工程达成初步结算意见；长兴公司就开发的楼盘与承包商的结算都是在2020年才开始进行。对上述证据，白忠仁质证如下：会议记录是我的签字，但是会议记录上的结算单是指我在一审中提交的结算清单，不是这一份结算清单；对其他承包人的会议记录不清楚，我不在现场。江西一建公司质证如下：对会议记录的真实性、合法性、关联性无异议，从会议记录可以看出白忠仁实际施工的阁楼尚欠工人工资，承建的工程尚存在质量问题，后续需要维修；对其他承包人的会议记录不清楚，不发表意见；江西一建公司并不清楚结算情况，长兴公司应当与江西一建公司结算，对结算清单不发表意见。白忠仁提交了以下证据：陈国财、陈冬贵、李广于2020年5月26日出具的《证明书》。证明：房屋已经全部交房，也有维修，不存在再维修了。对该证据，长兴公司质证如下：证据的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明签字人员的身份；证据形式属于证人证言，证人依法应该出庭；即便该证明书是真实的，也仅能说明白忠仁在2018年7月至2019年4月进行过相应维修，并不能证明案涉工程没有质量问题，以及所谓的项目已经维修完毕；2020年4月27日的会议记录可以看出，白忠仁认可工程质量问题，承诺后期必须进行维修。江西一建公司表示同意长兴公司的质证意见。江西一建公司没有提交新的证据。对当事人提交的以上证据，本院认定如下：1.各方当事人对2020年4月27日的会议记录均无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。长兴公司提交的结算清单没有任何人签字确认，故对该证据的真实性不予认可。对会议记录中的结算单是指白忠仁提交的有胡德荣签字的结算清单还是指长兴公司提交的没有任何人签字的结算清单，由于长兴公司与白忠仁达成会议记录时已经有胡德荣签字的结算清单，且长兴公司提交的结算清单没有任何人签字，故本院认为该会议记录中的结算单应为有胡德荣签字的结算清单。2.长兴公司与其他承包人之间的会议记录与本案无关，故对该证据不予确认。3.陈国财、陈冬贵、李广未依法出庭作证，故对《证明书》不予认可。白忠仁、江西一建公司对一审查明的事实没有提出异议。长兴公司提出异议如下：1.对“并要求白忠仁挂靠江西一建公司施工资质”的事实有异议，没有证据证明该事实。2.对“2018年6月2日，经建设单位案涉工程负责人胡德荣、监理单位及监理人刘广、施工单位负责人白忠仁三方进行结算”的事实有异议，胡德荣不是工程负责人，无权与白忠仁进行结算及签字，其签字确认的数据不能作为白忠仁提请诉讼的理由。3.对“一审庭审中，长兴公司认可胡德荣系该公司工程技术工、负责案涉工程质量”的事实有异议，胡德荣只是施工员。对以上事实异议，本院认定如下：1.长兴公司与江西一建公司签订了总的施工合同，又与白忠仁签订了施工合同，故原判认定相关挂靠事实具有优势证据，认定正确。2.对胡德荣的身份，长兴公司在一审庭审中先是否认胡德荣为该公司的员工，而后又认可其系该公司的工程技术工，负责案涉工程质量，在二审庭审中又主张其只是施工员，前后陈述不一，刻意回避。胡德荣在结算清单上是作为建设单位负责人签字的，考虑到长兴公司的上述诉讼行为，本院认为胡德荣系案涉工程负责人具有高度可能性，原判认定相关事实正确。因此，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1.长兴公司的李长文、李小明与白忠仁于2020年4月27日就案涉工程结算达成会议记录：（1）原则同意结算单的工程量；（2）工程质量问题，白忠仁必须维修好；（3）白忠仁提出阁楼的工人工资要求李长文负担，双方表示待商议；（4）工程验收问题，无论是否总验收完否，一律按99%结算，留下1%作为维修金。2.为了尽快解决民工的工资问题，白忠仁表示放弃对案涉阁楼争议工程价款117,878.8元的诉讼请求。3.白忠仁在一审庭审中主张，长兴公司于2018年7月将房屋交付给了业主。长兴公司对此未予以否认，只是主张交付了一部分，还有一部分没有交付。经调解，本案未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：长兴公司应否支付白忠仁工程款，应付工程款数额以及违约金如何计算。本院认为，长兴公司在案涉工程完工但未经竣工验收时即接收使用案涉工程，并将房屋实际交付给业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，案涉工程应视为已经竣工验收。长兴公司与白忠仁之间的《建设工程施工合同》虽然是无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，白忠仁有权请求参照合同约定支付工程价款。至于双方结算工程价款，白忠仁提交的有胡德荣签字的结算清单显示案涉工程合同内工程价款为4,639,972.3元、增加工程价款为314,720.8元，总价款为4,954,693.1元；长兴公司提交的没有任何人签字的结算清单显示案涉工程合同内工程价款为4,639,972.3元、增加工程价款为196,842.4元，总价款为4,836,814.7元；两张结算清单的结算总价款相差的就是1#、7#阁楼工程价款117,878.8元。现白忠仁在本案中表示放弃该部分诉讼请求，系其对自身民事权利的处分，故本院认定案涉工程的工程价款为4,836,814.3元（4,954,693.1元-117,878.8元）。根据合同约定的付款方式，长兴公司应在案涉工程竣工验收后累计支付完总价款的95%即4,594,973.6元（4,836,814.3元×95%），剩余5%作为工程保修金，且保修金在验收一年后返还4%即193,472.6元（4,836,814.3元×4%），剩下的1%保修金即48,368.1元（4,836,814.3元×1%）在五年后（一个月内）付清。白忠仁于2018年1月份将案涉工程交付长兴公司，2018年6月2日长兴公司的案涉工程负责人胡德荣、监理人员与白忠仁形成了结算清单，该结算清单上也载明了阁楼工程存在争议，与长兴公司在本案二审中提交的结算清单确定的工程价款基本一致，故原判认定应付工程款之日为2018年6月2日并无不当。目前案涉工程已经竣工超过一年，尚未到五年，故长兴公司应当向白忠仁支付工程价款4,594,973.6元，扣除已支付的工程价款3,923,520元，还应支付671,453.6元；应当向白忠仁返还保修金193,472.6元。剩余1%工程保修金，尚未达到返还条件，可待条件成就时由双方另行处理。关于长兴公司主张案涉工程存在质量问题，不应返还保修金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条条规定，案涉工程未经竣工验收，长兴公司即接收使用并将房屋实际交付给业主使用，除白忠仁、江西一建公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任以外，长兴公司不能再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，故本院对长兴公司的该抗辩意见不予支持。关于违约金计算。因双方合同并未明确约定欠付工程款的利息，故如原判所述，2019年8月20日以前可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。其中，应付工程款671,453.6元自2018年6月3日开始计付利息，应返还的保修金193,472.6元自2019年6月3日开始计付利息。此外，关于江西一建公司的述称意见，与本案纠纷的处理无关，本院不作认定。综上所述，白忠仁在本案二审中放弃部分诉讼请求，致使双方对案涉工程的工程价款不再存在争议，工程价款需要重新认定，故本案应予改判。长兴公司的其他上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省广昌县人民法院（2020）赣1030民初39号民事判决。二、江西长兴农贸集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付白忠仁工程款671,453.6元，并支付相应的利息（自2018年6月3日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、江西长兴农贸集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还白忠仁工程保修金193,472.6元，并支付相应的利息（自2019年6月3日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回白忠仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,080.56元，财产保全费5,000元，合计19,080.56元，由白忠仁负担1,069.56元，江西长兴农贸集团有限公司负担18,011元。二审案件受理费14,322.47元，由白忠仁负担1,069元，江西长兴农贸集团有限公司负担13,253.47元。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  王 琳审判员  彭 珺二〇二〇年九月二十七日法官助理高忠明书记员杨甜附：相关法律规定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……