陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终514号上诉人（一审原告）:蔡晓敏，男，汉族，1976年6月8日出生，住浙江省，公民身份号码XXXXXXXXXX********。被上诉人（一审被告）：汉中亿丰置业有限公司，住所陕西省汉中市汉台区内。法定代表人：张建军，经理。委托诉讼代理人：宋小虎、苟茹，陕西锐博律师事务所律师。上诉人蔡晓敏与被上诉人汉中亿丰置业有限公司(以下简称汉中亿丰公司)劳动争议一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蔡晓敏一审诉讼请求：1、判决被告给付原告年终奖120000元；2、判决被告给付原告担任法定代表人的额外补贴2000000元；3、判决被告报销住房补贴、交通费、采购物品垫支相关费用60000元(其中，住房补贴12000元、交通费15000元、垫支购买物品费用33000元)；4、被告为原告补交2013年12月至2017年12月的养老保险；5、判决被告支付经济补偿金132000元。原审法院审理查明：原告蔡晓敏系湖州亿丰投资控股有限公司(以下简称湖州亿丰公司)的法定代表人，湖州亿丰公司系被告汉中亿丰公司的股东。2014年1月3日蔡晓敏被湖州亿丰公司聘为经理。2014年1月3日至2018年1月3日，蔡晓敏担任汉中亿丰公司法定代表人。原、被告之间未签订过劳动合同。另查明，2018年12月7日蔡晓敏向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2018年12月18日，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会作出汉区劳仲不字（2019）01号《不予受理决定书》，决定不予受理。原审法院认为：原告蔡晓敏原系被告汉中亿丰公司法定代表人，原、被告之间并未签订过相关劳动合同。原告提交的证据不足以证明原、被告之间存在劳动关系，故对原告请求被告补交2013年12月至2017年12月的养老保险、支付经济补偿金132000元的诉讼请求，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告给付年终奖120000元；给付原告担任法定代表人的额外补贴2000000元；报销住房补贴、交通费、采购物品垫支相关费用60000元，因原告提交的证据不足以证明原被告之间存在支付年终奖、担任法定代表人额外补贴、报销住房补贴、交通费、采购物品垫支相关费用的约定，故对原告上述诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告蔡晓敏的诉讼请求。案件受理费10元，由原告蔡晓敏负担。蔡晓敏不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人给付年终奖120000元、担任法定代表人额外补贴2000000元、报销住房补贴、交通费、采购物品垫支相关费用60000元（其中住房补贴12000元、交通费15000元、垫支购买物品费用33000元）、经济补偿金132000元。事实与理由：上诉人有证据证明2014年1月3日担任被上诉人的名义法定代表人，实为采购部的部门负责人，按月领取采购部专员工资，另外部分以年终奖形式补齐；上诉人和其他员工一样接受被上诉人考勤管理、差旅费报销须经董事长批准；被上诉人未与包括上诉人在内的任何员工签订书面劳动合同。一审对以上事实不置可否，仅以工商登记、未与被上诉人签订劳动合同、劳动仲裁不受理便认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，并驳回诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。汉中亿丰公司辩称，蔡晓敏不是普通的部门经理而是公司董事会根据公司法的规定和公司章程“经理为公司法定代表人”的约定，聘任担任公司法定代表人的总经理。虽然蔡晓敏挂名在公司采购部，但其履行的实际工作权限以及享受的福利待遇早已超出普通公司部门或业务经理，根据本公司一审提交的公司审批支付凭证可以看出，蔡晓敏履行的签字审批权不但是采购的事务还包括公司的其他所有各项开支如工程款支付、交通费报销、公司日常开支的报销，这些审批权限早已超过其所谓的部门审批权限，仅次于公司当时的董事长吴学贵。本公司一审提交的蔡晓敏差旅费报销凭证，可看出蔡晓敏2016年至2017年期间，平凡往返汉中至上海且经常乘坐头等舱，每个月在汉中实际驻扎的天数不到半个月甚至更少，这些权利和福利待遇远非一个采购部普通经理所能够享有的。至于公司当时为何没和其他员工签订劳动合同，恰恰要问作为时任公司法定代表人及总经理的上诉人对公司管理是否到位，不能将其工作失误反作为对其有利的证据。上诉人作为当时汉中亿丰公司的总经理、法定代表人，与作为当时公司董事长的吴学贵，搭班合作管理湖州亿丰系的多家公司，且均由蔡晓敏任法定代表人。这说明上诉人的公司法定代表人以及总经理职务，明显是受当时公司控股股东湖州亿丰公司以及董事长吴学贵的委托管理公司。这与汉中亿丰公司其他的部门经理甚至是高级管理人员有着显著区别。蔡晓敏当时对外代表公司行使管理者身份，并非被管理人员；至于其接受董事长吴学贵的领导，是其作为总经理与董事长所代表的董事会之间公司最高决策机构和执行机构的监督管理关系，这与劳动者与公司之间的人身控制特征和管理特征有本质区别。上诉人担任公司法定代表人同时还担任总经理高管人员，从理论上说是受公司董事会的聘任。这种情况下法定代表人是管理者和领导者，法定代表人与公司之间是以经营管理为内容的委托关系，属于雇主代表，与劳动者受公司管理而形成的从属关系明显不同。蔡晓敏与汉中亿丰公司之间不是劳动关系。随着公司股权变化、控股股东退出以及董事会改选，董事会任命了新的总经理及法定代表人，这是公司董事会根据公司法规定和公司章程的约定作出的决议。上诉人随着控股股东的退出而结束其担任法定代表人职务，并不是本公司单方解除与上诉人的关系，因此不符合劳动合同法中需要公司支付经济补偿金的情形；上诉人其他各项上诉请求也于法无据、缺乏事实证据支持而应予驳回。本院经审理查明，蔡晓敏于2014年1月3日经汉中亿丰公司董事会决议聘任为汉中亿丰公司经理，同日经工商登记为汉中亿丰公司法定代表人。从2014年1月起在汉中亿丰公司上班，其主要履职公司采购部，在采购部上班。汉中亿丰公司公司章程第十七条第（九）项载明董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。汉中亿丰公司未提供董事会对蔡晓敏报酬的研究决议事项。汉中亿丰公司董事会未与聘任为公司经理的蔡晓敏签订劳动合同，亦未与作为公司采购部职工的蔡晓敏签订劳动合同。其工资由汉中亿丰公司按月支付至蔡晓敏银行卡，另支付一次性年终奖等公司福利待遇。期间一直在汉中亿丰公司工作。因汉中亿丰公司控股股东变更，2017年12月26日，汉中亿丰公司董事会作出决议：“蔡晓敏不再担任公司经理及法定代表人”。2018年1月3日，汉中亿丰公司法定代表人变更为张建军。后汉中亿丰公司更换了包括蔡晓敏在内的部分职工办公室门锁要求其离职，签订离职协议的给予补偿，蔡晓敏等遂未再上班，蔡晓敏亦未与汉中亿丰公司签订离职协议。本案审理中双方提供的证据显示汉中亿丰公司为蔡晓敏支付了2014年至2017年12月的工资、及2015年、2016年的年终奖金（每年12万元）、2015下半年至2017年上半年住房补贴共计4.8万元（每年2.4万元，2017年下半年的住房补贴未予支付）及蔡晓敏编制在汉中亿丰公司采购部和作为采购部人员出差及报销差旅费的凭证、蔡晓敏银行卡工资发放明细信息、公司考勤表等证据，可以证明蔡晓敏在汉中亿丰公司采购部工作的事实。根据其（工资）明细计算，2017年1月至2017年12月，蔡晓敏在汉中亿丰公司的月平均工资为8583元。一审判决认定的其余案件事实,本院予以确认。本院认为，根据劳动部劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第11条“实行公司制的经理和有关管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同”的意见，蔡晓敏作为汉中亿丰公司董事会聘任的汉中亿丰公司的经理，汉中亿丰公司董事会应当与蔡晓敏签订劳动合同；另即使蔡晓敏作为董事会聘任的经理，董事会未与其签订劳动合同，其作为公司采购部的员工，实际工作长达四年，汉中亿丰公司也应当与蔡晓敏签订劳动合同。同时根据劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备的三种情形，劳动关系成立。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的五种凭证的相关规定的情形。本案查明蔡晓敏在汉中亿丰公司上班四年，汉中亿丰公司已为蔡晓敏支付工资等福利待遇，有公司考勤表、蔡晓敏编制在汉中亿丰公司采购部和作为采购部人员出差的差旅费报销凭证等证据事实，符合上述劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知一、二项规定的情形。综上，本院认为，应认定蔡晓敏与汉中亿丰公司劳动关系成立。本案中，汉中亿丰公司与蔡晓敏应签而未签劳动合同，在公司董事会解聘其经理、更换法定代表人后，亦未与其协商一致解除劳动合同，而是以更换办公室门锁的方式，迫使其无法上班。明显违反劳动合同法规定的用人单位依法解除或终止劳动合同的情形。蔡晓敏与汉中亿丰公司的劳动合同已经不能继续履行。根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。蔡晓敏从2014年1月3日起至2017年12月26日担任汉中亿丰公司的经理及法定代表人，并在采购部上班，于2017年12月15日被迫离职，汉中亿丰公司依法应支付蔡晓敏四个月工资的经济补偿。依据该法第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据前述规定，汉中亿丰公司应当二倍支付蔡晓敏赔偿金68664元（8583元/月×4个月×2倍）。蔡晓敏要求汉中亿丰公司支付其2017年下半年住房补贴1.2万元、2017年终奖金12万的请求，该两项请求，有汉中亿丰公司之前年度连续一直给予支付的相应证据佐证，本院应予以支持。蔡晓敏还主张汉中亿丰公司应支付其担任法定代表人的额外补贴200万元，除原公司董事长的书面说明外，再无其他证据佐证，证据不足；其主张交通费1.5万元及垫支购买物品费用3.3万元，其未提供相应有效证据证明，本院不予支持。汉中亿丰公司辩称蔡晓敏与公司之间是以经营管理为内容的委托关系，属于雇主代表；还认为蔡晓敏是受当时汉中亿丰公司控股股东湖州亿丰公司以及董事长吴学贵的委托管理公司及在湖州相关联公司存在劳动关系和领取工资报酬；蔡晓敏的离职是其自愿单方辞职，不符合劳动合同法需要支付经济补偿金的情形等，未提供相应证据证明，本院不予采信。一审判决认为蔡晓敏与汉中亿丰公司不存在劳动关系，驳回其全部诉讼请求，认定事实不清，适用法律不当，本院予以撤销纠正。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初418号民事判决；二、由汉中亿丰置业有限公司一次性付给蔡晓敏解除劳动关系经济赔偿金68664元；2017年下半年的住房补贴1.2万元，2017年年终奖12万元。上述款项合计200664元，限本判决生效后30日内履行清结。三、驳回蔡晓敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蔡晓敏负担。二审案件受理费10元，由汉中亿丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 房建军审 判 员 张 杪审 判 员 岳 媛二〇二〇年九月二十三日（院印）法官助理 李俊杰书 记 员 李梦乔1