福建省漳州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终298号 抗诉机关福建省云霄县人民检察院。 原审被告人陈武平，男，1970年8月29日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，务工人员，住福建省云霄县。曾因赌博于2011年11月11日被处以罚款五百元。因涉嫌开设赌场于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2020年4月26日变更为监视居住。现在家。 原审被告人林原宗，男，1973年8月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省云霄县常山农场观阳村官宅**。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年7月5日被判处拘役三个月，2010年7月5日刑满释放。因涉嫌开设赌场于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2020年4月26日变更为监视居住。现在家。 原审被告人罗平国，男，1975年12月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2020年4月26日变更为监视居住。现在家。 原审被告人张来寿，男，1974年11月17日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2020年4月26日变更为监视居住。现在家。 原审被告人高凤如，女，1961年1月4日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，务工人员，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2019年10月16日被云霄县公安局决定监视居住，2020年4月26日被云霄县人民检察院决定监视居住。现在家。 原审被告人陈境智，男，1992年4月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2020年1月21日变更为取保候审。现在家。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控被告人陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智犯开设赌场罪一案，于2020年5月26日作出（2020）闽0622刑初113号刑事判决。宣判后，福建省云霄县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察官戴耿喜、检察官助理许芳芳出庭履行职务，原审被告人陈武平到庭参加诉讼。本案涉及的其他事实，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年10月初，被告人陈武平在其居住的云霄县云陵镇楼仔脚209号开设赌场，供他人赌博“十二字”，由参赌人员轮流当庄家，被告人罗平国、林原宗在赌场里当庄家的“利手”，负责帮助庄家结算赌资等，被告人张来寿、高凤如在该赌场放贷、兑换现金，被告人陈境智负责望风。2019年10月15日23时50分许，该赌场被云霄县公安局查获，现场抓获陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智及参赌人员共计29人，赌具“十二字”一副及现场赌资人民币58820元。 另查明，在案件审理过程中，被告人陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智各缴纳罚金20000元、6000元、3000元、5000元、5000元、5000元，各退缴违法所得10600元、500元、100元、390元、390元、400元。 原判认定上述事实的证据有云霄县公安局出具的到案经过、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、行政处罚文书、福建省行政罚款收据、微信支付交易明细、微信截图、户籍证明，前科（劣迹）查询表、云霄县人民法院（2010）云刑初字第198号刑事判决书、云霄县看守所出具的证明；现场勘验笔录及照片；证人罗某、吴某、林同顺等人的证言；被告人陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智的供述和辩解等。 原判认为，被告人陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智的行为已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，陈武平起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部罪行处罚。林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。到案后，六被告人均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚且签字具结，可以依法从轻处罚。六被告人积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。陈武平具有劣迹情形，林原宗具有犯罪前科，对两人均可酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人陈武平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月；并处罚金人民币二万元。二、被告人林原宗犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月；并处罚金人民币六千元。三、被告人罗平国犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；并处罚金人民币五千元。四、被告人张来寿犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；并处罚金人民币五千元。五、被告人高凤如犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑七个月；并处罚金人民币五千元。六、被告人陈境智犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；并处罚金人民币五千元。七、被告人陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智各退缴的违法所得人民币一万零六百元、一百元、五百元、三百九十元、三百九十元、四百元；扣押在案的赌资人民币五万八千八百二十元，予以没收，上缴国库。八、扣押在案的作案工具赌具“十二字”一副，予以没收。 福建省云霄县人民检察院抗诉提出：1.原审判决对陈武平适用缓刑不当；2.陈武平认罪认罚且签署了具结书，原审判决未采纳其量刑建议，也未建议其调整量刑建议而直接变更，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定。综上，请求依法判处。 漳州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，提出的出庭意见与抗诉意见基本一致。 原审被告人陈武平提出其认罪悔罪，请求维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实，证据之间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，原审被告人陈武平、林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智的行为以营利为目的，开设赌场供他人赌博，赌资达人民币58820元，其行为已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，陈武平起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部罪行处罚。林原宗、罗平国、张来寿、高凤如、陈境智起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。归案后，六人均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从轻处罚。陈武平具有劣迹情形，林原宗具有犯罪前科，对两人均可酌情予以从重处罚。六人积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。关于抗诉机关及出庭检察员提出的意见。经查，原判综合考虑全案事实、情节及陈武平户籍所在地社区矫正机构出具的审前社会调查评估报告对陈武平宣告缓刑，是对刑罚执行方式的依法适用，并无不当；但原判适用缓刑未向检察机关提出是否调整量刑建议，也未在判决书予以充分说理，程序存在瑕疵，应予指出，鉴于不影响案件公正审判，原判可以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郭 钰 审 判 员  陈雅璇 审 判 员  戴维政 二〇二〇年九月十八日 法官助理  杨凌芳 书 记 员  吴伟艺 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： ㈠犯罪情节较轻； ㈡有悔罪表现； ㈢没有再犯罪的危险； ㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。