内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1302号 上诉人（原审被告）：李奎峰，现住辽宁省沈阳市。 委托诉讼代理人：王猛，辽宁安行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈军，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李林茂，鄂尔多斯市“148”指挥中心法律服务所法律工作者。 上诉人李奎峰因与被上诉人陈军合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2020）内0622民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人李奎峰的委托诉讼代理人王猛，被上诉人陈军及其委托诉讼代理人李林茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李奎峰上诉请求：1.撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2020）内0622民初736号民事判决，改判驳回陈军的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由陈军承担。事实与理由：一、一审认定《协议书》整体有效，借名投标及作平税务账目的约定无效，属于认定事实错误。确认民事法律行为的效力最重要的一点是民事主体所从事的行为是否合法。本案中，李奎峰与陈军、案外人谷某某约定借用他人名义投标，该弄虚作假骗取中标的行为是《招标投标法》第三十三条明令禁止的，故该民事法律行为从基础上就是违法的。李奎峰与陈军、案外人谷某某在《协议书》中还约定中标后如何为被借用公司提供虚假发票做平账目，该行为必定涉及到提供虚假发票等违法或犯罪行为。既然民事法律行为的基础是无效的，那么该协议必然整体无效，当事人不能依据无效的合同主张权利。二、一审认定李奎峰承担中标金额5%的违约责任，属于认定事实错误。《协议书》签订于2018年12月8日，在该协议签订后不久，且工程项目还未开工时，李奎峰便通知了陈军关于退出合伙的事宜，并告知了另一合伙人谷某某，二人均认可李奎峰退出，故三人的合伙关系结束，而陈军在合伙关系结束时并未要求李奎峰承担任何责任。因李奎峰的退出是经过其他两名合伙人认可的，故李奎峰不存在违约行为，不应当承担违约责任。三、一审因认定事实错误而导致适用法律错误。因李奎峰与陈军、案外人谷某某约定从事的民事法律行为是违法的，故不能适用公平原则，且法律的适用是有位阶的，应首先适用法律规则，在没有法律规则的时候才能适用法律原则。《合同法》第五十二条明确规定了合同无效的情形，应当依法认定《协议书》整体无效，并驳回陈军依据无效合同主张权利的诉讼请求。综上，请求二审法院依法查明案件事实，驳回陈军的诉讼请求或将本案发回重审。 陈军辩称，不同意李奎峰的上诉请求。双方签订的协议有效，不适用合同法和招标法无效的情形，应当适用民法通则。陈军只是知晓李奎峰想退出，但并没有同意，也没有表示不追究李奎峰的违约责任，故不存在陈军同意李奎峰退伙的客观事实，李奎峰违约的事实存在。综上，一审认定事实和适用法律正确，应当予以维持。 陈军向一审法院提出诉讼请求：1.判令李奎峰向陈军支付违约金159614元（798070元×20％）；2.本案诉讼费由李奎峰承担。 一审法院认定事实：2018年12月8日，陈军作为甲方、案外人谷某某作为乙方与作为丙方的李奎峰签订《协议书》一份，约定甲、乙、丙三方共同投资经营“准能哈尔乌素生产服务中心锅炉控制系统大修理服务项目”（以下简称“哈尔乌素锅炉系统修理项目”），三方以现金方式出资，各方出资比例占总出资额的33％，陈军负责该工程项目的中标工作及签订书面工程施工合同等工作，李奎峰负责研究、处理该工程项目的一切技术问题，甲、乙、丙三方共同投资共担风险，利润亏损按出资比例承担。协议第五条约定，该工程名义上以亿东公司为中标人，但合同的实际权利义务归甲、乙、丙三方，协议第八条约定，李奎峰保证开工时准时到达现场并保证该项目工程的一切技术均亲自到场专职负责完成，如李奎峰在开工时未能到达现场，陈军因工程需要可另找他人并不支付任何违约金，但李奎峰需向陈军承担以中标价为基数计算20％的违约金。同时，协议对各方权利义务及工程款拨付等问题进行了约定。 2018年12月11日，李奎峰与陈军微信聊天称，拿不出钱投资，且其妻子不同意，陈军称“好的收到了”，并令李奎峰将《协议书》给其邮寄回去。 另查明，2018年11月23日，中国神华准能股份有限公司向亿东公司出具《中标通知书》，确认亿东公司为哈尔乌素露天煤矿锅炉系统修理项目的中标人，中标金额为79.807万元。2018年12月20日，中国神华准能股份有限公司哈尔乌素露天煤矿与亿东公司签订《合同书》，约定将锅炉系统修理项目承包给亿东公司。2019年1月3日，陈军与亿东公司签订《资质挂靠协议》一份，约定陈军挂靠亿东公司的资质，承包哈尔乌素锅炉系统修理项目，挂靠协议对各方权利义务进行了其他详细约定。之后，陈军组织技术人员进场作业，李奎峰未出资，亦未按《协议书》约定到达现场。该工程现已完工并经验收合格。 关于李奎峰退伙一事，谷某某称其在开工前已知晓并同意李奎峰退伙，并认为此案与其无关，不损害其权益，故不愿参与诉讼。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的主要争议焦点为：1.陈军、李奎峰及与案外人谷某某签订的《协议书》是否有效？2.若协议有效，李奎峰是否应承担违约责任？ 关于争议焦点一，一审法院认为，第一，《协议书》是各方当事人真实意思表示，从协议的内容来看，该协议主要约定了陈军、李奎峰、谷某某对合伙项目、职责分担、出资数额、利润分成、债务承担等问题进行的内部约定，符合合伙协议的特征，属于个人合伙协议。第二，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”之规定，案涉合伙协议中的第五条，即关于借用亿东公司资质进行投标，及作平亿东公司一切税务账目的约定，因违反法律强制性规定，该条约定应为无效。第三，该合伙协议是对合伙的三人内部的权利、义务进行的约定，即使部分条款无效，也不影响其他条款的效力，不会必然导致合伙协议整体无效。综上一审法院认为，《协议书》整体应为有效，协议第五条关于借名投标及作平税务账目的约定无效。 关于争议焦点二，李奎峰是否应承担违约责任？在《协议书》整体有效的情况下，各合伙人应当按照协议约定，全面履行自己的义务。首先，李奎峰在签订协议后反悔，未实际履行合同，并在反悔后第一时间通知了陈军，李奎峰称拿不出钱投资，实际就是表达退出合伙之意，陈军回复“好的收到了”，未提出异议，并要求李奎峰寄回协议，可知其已同意李奎峰退出合伙，且谷某某亦同意其退伙，故一审法院认为在李奎峰开工前已退出与陈军、李奎峰的合伙关系。其次，合伙协议约定李奎峰应当在开工时准时到达现场并提供技术支持的义务，如违约，应当向陈军支付以中标价（即79.807万元）为基数计算20％的违约金，从协议整体来看，该条款设立之目的，就是防止李奎峰在开工时不能按时到达现场、不提供技术支持，造成工期延误，虽然陈军、谷某某已同意李奎峰退伙，但陈军并未明确表示放弃其基于该条款向李奎峰追究违约责任的权利，且李奎峰签订协议后反悔，陈军在开工前临时雇佣其他技术人员，产生一定的损失，因此，李奎峰应当按照该条款向陈军承担赔偿责任，但一审法院认为协议约定的中标价的20％过分高于实际损失，考虑到陈军后期未通知李奎峰开工的时间、地点，存在一定过错，李奎峰亦未在该工程中获利，一审法院根据双方的过错程度、合同的履行情况及公平原则，酌情将违约金调整为中标价的5％，所以，李奎峰应向陈军承担的违约责任为798070元×5％=3.99万元。 综上所述，陈军的诉讼请求部分成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉（试行）》第52条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：李奎峰于本判决生效之日立即支付陈军违约金3.99万元。案件受理费3492元，减半收取计1746元（陈军已预交），由陈军负担1310元，由李奎峰负担436元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。 另查明，二审中，李奎峰、陈军均称李奎峰没有投资。陈军称案涉项目已结算了85%的款项，该款项扣除材料费、人工费、税费等成本后，剩余部分由陈军和谷某某按照各50%的比例分配，没有给李奎峰分配。 本院认为，从陈军、李奎峰及案外人谷某某签订的《协议书》的内容来看，该协议主要对合伙项目、职责分担、出资比例、盈余分配、债务承担等进行了约定，故该协议属于个人合伙协议，是各方的真实意思表示，且该协议中关于合伙的相关约定不违反法律法规的强制性规定，应属有效，而该协议中关于借用资质、作平税务账目的相关约定违反了法律法规的强制性规定，应属无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，一审法院认定该协议整体有效而该协议中关于借名投标及作平税务账目的约定无效并无不当。 根据李奎峰在2018年12月11日与陈军微信聊天时称，其拿不出钱投资，且其妻子不同意，而陈军回复“好的收到了”，并令李奎峰将案涉协议给其邮寄回去的事实，再结合李奎峰后续没有进行投资、案外人谷某某称其在开工前已知晓并同意李奎峰退伙以及因案涉项目获取的利润由陈军和案外人谷某某按照各50%的比例分配而没有给李奎峰分配等事实，足以表明李奎峰向陈军表明其退伙意图后，陈军、谷某某均已同意李奎峰退伙，据此应当认定李奎峰在案涉项目开工前已经解除了与陈军、谷某某的合伙关系，故李奎峰已经无需继续履行其在案涉项目开工时准时到达现场并为该项目提供技术支持的义务，故陈军以李奎峰没有在案涉项目开工时到达现场并提供技术支持为由，要求李奎峰承担违约责任没有事实和法律依据，一审判决李奎峰向陈军支付违约金不当，应当予以纠正。 综上所述，李奎峰的上诉请求成立，应予支持；一审判决李奎峰支付陈军违约金3.99万元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2020）内0622民初736号民事判决； 二、驳回被上诉人陈军的一审全部诉讼请求。 一审案件受理费1746元、二审案件受理费872元，均由被上诉人陈军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘拴东 审 判 员 李顺和 审 判 员 赵 凯 二〇二〇年九月十八日 法官助理 张 媛 书 记 员 赵瑞娟