陕西省旬阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕0928刑初8号公诉机关旬阳县人民检察院。被告人周小林，男，1986年4月20日出生，苗族，公民身份号码：50024XXXX6********，初中文化，公司员工，重庆市彭水苗族土家族自治县人，住该县，现住该县，2019年9月6日，因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日，经旬阳县人民检察院批准被逮捕，无前科。辩护人王志鸿，重庆中庸律师事务所律师。被告人豆昕，曾用名张豆牙，男，1990年7月20日出生，汉族，公民身份号码：62282XXXX0********，大专文化，无业，甘肃省县人，住该县，2019年9月6日因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日，经旬阳县人民检察院批准被逮捕，无前科。辩护人李吉环，陕西智圣律师事务所律师。被告人宋月欣，女，1995年9月3日出生，汉族，公民身份号码：51162XXXX5********，中专文化，无业，四川省岳池县人，住该县，现住重庆市渝中区，2019年9月9日，因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日，经旬阳县人民检察院批准被逮捕，无前科。辩护人刘德娜，陕西智圣律师事务所律师。被告人吴雪，男，1994年6月18日出生，汉族，公民身份号码：51112XXXX4********，初中文化，无业，四川省乐山市井研县人，住井研县，2019年11月8日，因涉嫌诈骗罪上网追逃后被重庆市九龙坡区公安分局抓获，2019年11月11日，因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年12月13日，经旬阳县人民检察院批准被逮捕，无前科。辩护人李雁林，陕西达衡律师事务所律师旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉〔2019〕188号起诉书指控被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。旬阳县人民检察院指派检察员陈秋余出庭支持公诉，被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪及其辩护人到庭参加了诉讼。审理期间，本案退回补充侦查一次。本案现已审理终结。旬阳县人民检察院指控称，2019年6月份，被告人周小林作为推广A50期货的代理商后，与被告人宋月欣、豆昕商议，三人共同出资，利益均分，共同做A50期货的推广，并聘请吴雪为工作人员。三被告人通过建群，按照“上家平台”安排的运作程序诱导客户下载MT4客户端某某，并在“上家平台”进行A50期货交易。2019年6月至8月初期间，被告人周小林、豆昕、宋月欣共非法获得“上家平台”返还客户交易产生的手续费佣金共计236651元，每人获得78884元。被告人周小林、豆昕、宋月欣共同支付给吴雪12000元，其中提成6800元。在此期间，被害人陈某甲加入周小林等人建立的客户群，下载MT4客户端某某，在“上家平台”进行A50期货交易，注入资金21万元，交易后造成受害人经济损失21万元，除“上家平台”补偿给陈某甲损失46800元外，剩余163200元损失现已退还给受害人。案发后，四被告人将非法所得全部退赔。2020年7月9日，旬阳县人民检察院将指控的罪名变更为诈骗罪，并认为被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。被告人周小林辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对变更诈骗罪的罪名有意见，认为不构成诈骗罪。被告人当时在做A50期货推广时，发现期货和平台都是真实的，是协助上家平台推广A50赚取客户交易提成，客户注册、交易、注资均是个人单独完成，被告人是跟上家平台结算的，与客户之间无资金往来。现请求公正判决。辩护人王志鸿辩护意见为，公诉机关指控被告人犯诈骗罪证据不足，被害人的损失不能归于被告人行为，也不能认定为被告人诈骗金额，应当宣告无罪。被告人豆昕辩称，对公诉机关指控的事实无异议，对诈骗罪罪名有意见。被告人在整个过程中挣取的是上家平台给的佣金，与客户无关，整个交易都是客户自己操作，被告人不构成诈骗罪。辩护人李吉环辩护意见为，公诉机关指控被告人犯诈骗罪证据不足，是被害人盲目跟随老师讲解而投资失败，被告人挣取的是上家返还给的佣金，被告人不存在欺诈的目的。被告人认罪态度较好，也对被害人进行了退赔，可以从轻处罚。被告人宋月欣辩称，对指控的罪名有意见，自己不构成诈骗罪，只是把上家课程安排发到群里，并报着双赢的态度在群里引导客户投资，所有行为没有非法占有的目的，现愿意认罪认罚，请求公平判处。辩护人刘德娜辩护意见为，对案件定性有意见，被告人主观上没有非法占有客户资金的目的，被害人的损失均是自行操作所致。被告人归案后态度较好，也对被害人进行了退赔，可以从轻处罚。被告人吴雪辩称，对指控诈骗罪有意见，自己没有非法占有的目的，归案后如实供述了自己的罪行，已经向被害人退赔全部损失，请求从轻处罚。辩护人李雁林辩护意见为，与周小林的辩护人意见一致，吴雪在共同犯罪中地位作用最小，可以从轻处罚。经审理查明：2019年6月份，被告人周小林与被告人豆昕、宋月欣商议，三人共同出资，利益均分，共同做所谓的“A50期货”推广，并聘请被告人吴雪为工作人员。三被告人通过购买客户信息，建立多个炒股微信群，并导入炒股授课老师视频讲座。四被告人分别冒充客服、授课老师、其他客户等身份，按照周小林推送的炒股、盈利等虚假信息，跟帖向微信群里推送炒股、盈利虚假信息，诱导客户进入“HWEFX”平台，并下载MT4客户端某某，进行所谓的“A50期货”交易。“上家平台”按照客户在MT4客户端某某进行“A50期货”交易金额的78%向周小林等人返还佣金。2019年6月至8月初期间，被告人周小林、豆昕、宋月欣共非法获得“上家平台”返还客户交易佣金共计236651元。被告人周小林、豆昕、宋月欣共同支付给吴雪12000元。上述期间内，被害人陈某甲在四被告人的诱骗下加入周小林等人建立的客户群，下载MT4客户端某某，进行所谓的“A50期货”交易，注入资金21万元，全部亏损，后周小林冒充客服、授课老师、汉唐公司负责人等身份，补偿陈某甲损失46800元。案发后，四被告人退赔了被害人陈某甲其余损失。经公诉人当庭出示证据及被告人、辩护人质证，认定上述事实有以下证据：（1）接处警登记表、受案登记表、立案决定书等书证，证明了2019年8月5日，被害人陈某甲以在网上炒股时被骗21万元报警，旬阳县公安局以诈骗立案侦查等事实。（2）户籍信息表，证明了被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪均为完全刑事责任能力人的事实。（3）抓获经过说明书，证明了四被告人到案方式均为被抓获到案的事实。（4）前科查询情况说明，证实四被告人均无违法犯罪记录的事实。（5）被害人陈某甲陈述称，2019年3月份她接到一个电话，说是私募机构的，问她是否在炒股，并让她加了微信，微信名叫“佳佳”，微信号是“zu5678guo”。之后把她拉进了一个有几百人的微信群，“佳佳”说机构名称叫“汉唐”，“佳佳”在群里发有讲课老师的视频链接，说讲课老师叫王某某、孙某某、李某某、张某某，要听哪个老师的课就点击讲课链接。她听的是孙某某老师的课，进入界面后就是一个大盘走势图，还有孙某某讲解炒股的技术技巧。后来她还加了孙某某老师的微信，微信名“故乡的云”，微信号是“n178686”。之后她经常点击群里发的链接听课，孙某某在课堂上说现在股市不行，可以带她们炒一个叫“上证50指数”的东西，能赚钱来挽回在股市上的损失。后来又让她加一个叫“客服”的微信，微信号为“life1XXXX4qwe”，“客服”在微信上给她发了一个小程序，指导她通过电脑浏览器下载了一个软件，名叫“HWEFX”。打开后都是一些英文的类似股市的走势图，让她在里面看指数。“客服”又指导她在微信上将身份证、银行卡号拍照发过去在软件上开了户，户名为“7XXXX497@qq.com”，昵称是MT4，账号7XXXX47，密码XXXXXXX。在这段时间，还有一个微信名“杨帆起航”、微信号“djpx10XX”加她，然后说是和她一起来听老师学习投资的，并鼓动她去投资，当时她心动了。7月24日10时57分，她按照“客服”的指导，在本人手机银行给开户名为“陈某丙”、开户行为中国农业银行揭阳支行、账号“XXXXXXXXXXX********”转账56000元。7月30日10时15分，她在手机银行给开户名为“袁某某”、开户行为平安银行北京上地支行、账号“XXXXXXXXXXX********”转账84000元。8月5日13时41分，她在手机银行又给“袁某某”转账70000元。当天下午5点左右，她打开“HWEFX”软件，账户上显示的55000美元突然变成负77美元，之后她给“客服”说，“客服”说她的钱全部亏损了，还欠77美元，后来“客服”将她的账户全部清零，这时候她才发现上当受骗了。她是7月底开户入金操作的，“客服”通过微信截图发给她“HWEFX”入金账号，她把钱转过去一分钟后，在“HWEFX”软件的个人账户就显示相应的美元余额。第二次给“袁某某”转款时问“客服”为什么转款账户是私人账户，“客服”说平台进行的“上证50指数”是美元兑付的，钱要先打到人民币和美元过渡账户上，她也就没有多问。她发现被骗后，除了跟“客服”联系反映外，还跟孙某某微信联系反映情况，孙某某说她是重仓操作，指数行情波动大导致爆仓。她不断的向孙某某反映，说自己家庭十分困难，孙某某就给了她一个昵称“幸福一生”、微信号“Adobe168”，说是汉唐公司的负责人。之后，她跟“幸福一生”联系，这个人听了后说董事会研究她的诉求。后来“幸福一生”主动联系她说孙某某老师发动员工给她捐款46800元，让她写一份免责协议书发过去。直到8月16日，“幸福一生”才把46800元转到她的银行卡。（6）被告人周小林第一次供述称，他的微信号是544XXXX93，微信名“木木”，他在重庆开了一个“比特柚互联网科技有限公司”，主要销售微信小程序和公众号。另外在一个微信群里介绍别人炒股，挣点佣金，进这个群是一个叫“佳佳”的拉进去的，“佳佳”是个群助理，主要工作是发老师的讲课链接和内容。他介绍客户去证券公司开户，证券公司业务员会给他20-30元的开户奖，按照交易额给万分之零点五左右的佣金。他另外有一个微信叫“故乡的云”，他备注的是孙某某，孙某某是群里一个讲课的老师，群里的股民就以为他是孙某某，就会问他一些问题，他冒充孙某某老师给解某某，并说他是汉唐证券公司的讲师。旬阳工行的陈某甲，微信名叫“黑牡丹”，都在炒股群里，陈某甲以为他是孙某某老师，主动加了他，让他帮助炒股。后来陈某甲在微信上说炒股亏了，他就帮忙联系群助理“佳佳”，“佳佳”说想办法解决。后来“佳佳”给他说，汉唐公司给陈某甲捐了4万多块钱，他也听陈某甲说了。被告人周小林第二次供述称，他除了“木木”微信外，还有四个微信号，分别是“故乡的云”（微信号n17XXXX）、“甜心”（微信号jiXXXX198503）、“漫漫人生”（微信号sunshine1XXXX217）、“大道至简”（微信号bz23508XXXX7）。他冒充汉唐公司的讲师，但他跟汉唐公司没有关系。另外他还有一个昵称“幸福一生”、微信号是Adobe168的微信，一方面他用“故乡的云”微信号冒充汉唐的讲师和陈某甲交流，陈某甲亏钱后，又使用“幸福一生”这个微信号冒充汉唐的领导安慰陈某甲。（侦查人员讯问周小林：既然周小林称与汉唐公司没有关系，但周小林却一直在冒充汉唐公司人员与陈某甲聊天，包括汉唐公司捐给陈某甲的4.68万元的告知、收据，都是通过周小林转达的，让周小林解释，周小林沉默不语）。被告人周小林第三次供述称，他有两部手机，一部是苹果手机，里面装的是1573669XXXX号码，一部是华为手机，里面装的是一张电信卡，主要登陆微信用。2019年5月份，一个经常发布招商信息的人和他私聊，给他推荐做A50指数炒股，条件是由他找客户，这个人提供信息咨询和直播间讲课，按佣金的78%给他提成，但要扣10%作为押金，一个星期一结算。之后，这个人把他拉进一个微信群，里面大约有20多个人，有客服的，有讲课的，也有做代理的，群里面从早上股票一开盘有老师讲课，还有策划文档，第一周讲什么，第二周讲什么，都是有步骤规划的。然后他就和豆昕、宋月欣商量一起干这个事，费用共摊，利润共享，办公地点在他的比特柚公司，宋月欣又把吴雪叫来了。他们四个人一起干，先后组建了十来个微信群，四人都找客户进群推荐进行A50指数炒股。他在群里扮演的是孙某某老师，主要是因为上家发的直播间视频讲座有一个老师叫孙某某，而且策划里面也说让他在组建的群里扮演孙某某老师的角色，这样能取得客户的信任，缩短客户和老师的距离，让客户更直观一些。客户是在微博、百度贴吧等平台找的，也有在微信输入号码添加，有时候也进到别人的股票群里面去拉人。他们把上家在群里面发的消息转发到自己组建的群里面，包括视频讲座链接，他扮演孙某某老师在群里答疑解惑，宋月欣、豆昕、吴雪几个人随声附和、配合老师的讲座，活跃群里面的气氛，吸引客户投资。他把微信“故乡的云”备注的是孙某某老师，以孙某某老师的名义在群里面发消息。上家会在群里发一个炒A50指数的链接，然后他把这个链接转发到自己组建的群里面，想玩的客户打开链接进行注册，把钱打进账户里就可以操作了。客户注册时要绑定一个银行账户，这个账户里有钱就可以操作。上家给的78%佣金是通过给他推荐的一个“火币”软件来结算的，上家给返还的是火币，然后他们把火币出售兑换成人民币。他们从6月份开始做到8月份陈某甲出事就停了，上家给他们返还佣金20多万元。微信号zuXXXXguo、昵称叫“佳佳”的微信是他们一个工作号，扮演的是群助理的角色，负责管理群的。微信号lifXXXX234qwe、昵称“客服”也是他们一个工作号，四个人都用着，他用的多一些，主要给客户讲解指导开户的流程。被告人周小林第四次供述称，开始视频讲的都是一些正常的股票，当被拉进群的人和他们熟悉、取得信任之后，视频讲课的人就会推荐大家购买A50指数。这个时候，他们在群里面也以普通股民的身份传递视频讲课的内容，讲A50指数怎么操作、如何买，讲A50指数K线走势，目的是诱导群里面的人炒A50指数。当群里面的人准备炒A50指数时，他们就会在群里发送HWEFX这个软件，指导客户下载、注册，绑定银行卡，客户会根据提示往这个软件里面注入资金。然后讲课的老师会自己在A50账户上下单，给出一些点位上下的区间点位建议，指导客户买涨买跌。因为群里面的客户都认为讲课的老师很权威，加上他是以孙某某老师名义给指导的，豆昕等人又附和配合，所以客户就会炒A50指数。有客户注册交易A50指数后，上家就把约定的78%佣金以“火币”的形式返到“火币”APP上，他们再把“火币”卖出去兑换成人民币。赚的钱除支付吴雪3000元工资以及3%至5%提成外，减去公司运营开支，剩下的钱他和宋月欣、豆昕平分，截止目前一共有三、四个人投资交易A50指数，他们赚取了大概20多万元的佣金。陈某甲亏损的事情他知道，他对接上家客服，客服说陈某甲穿仓了，然后上家说给陈某甲募捐四万多块钱。他平时也炒股，但没有炒A50指数，原因是怕炒A50指数赚不了钱。被告人周小林第五次供述称，具体诈骗过程就是建立一个专门的微信股票群，在群里他冒充孙某某老师给股民解某某提问，取得信任后，他就推荐股民购买“中国富时A50指数”，之后在群里发送HWEFX软件，指导客户下载注册这个软件，然后客户会根据提示往里边转入资金炒“中国富时A50指数”，他就挣客户78%的交易佣金，后来客户咋亏的他不知道。被告人周小林第六次供述称，他常用的手机有两部，一部是玫瑰金苹果手机，登陆的是13287XXXX2、昵称“乐乐”的QQ号，这个号码用来跟平台上线联系。上线是一个昵称叫“柠檬2”、号码是17975XXXX0，他在QQ好友备注的是“财务”。被告人周小林第七次供述称，他们没有投资理财的资质，三个人合伙在微信上招商拉人建群，然后在群里发布各类股票信息，引导群里成员炒股，然后培养客户，让客户在HWEFX平台上操作A50指数进行投资交易。他不知道HWEFX是个啥平台，是否为国家证券交易的合法平台也不清楚，他没有使用过这个平台，也没有在平台上交易。他们与HWEFX平台没有合同关系，只负责发展客户、指导客户下载安装使用平台，然后根据他的客户在平台交易情况，给他们提取佣金。他是通过大区XX沟通，每次通过QQ跟“柠檬2”核对账务、返佣金，（出示与柠檬2QQ聊天记录），这个内容是真实的。佣金结算是通过“火币”软件操作，软件在他华为手机上安装，注册是豆昕的电话和身份证，由豆昕操作。被告人周小林第八次供述称，给陈某甲退赔的事情是他先跟陈某甲私下协商，让陈某甲出一个免责证明，然后给陈某甲退4.68万元。之后，他又和平台财务人员商量，双方各出一部分费用退赔，他们按之前平台支付的68%佣金比例出钱，剩下的由平台出。平台财务人员算出扣除未结算的佣金，他们还要再补1万多元，经与豆昕、宋月欣商量同意，他们三个人凑足1万多元打到平台提供的银行账户。被告人周小林第九次供述称，吴雪是今年五月份来公司上班的，是豆昕、宋月欣联系、安排工作的，主要负责在客户群里聊天，充当客服或者普通投资者，底薪3000元，提成按他们从平台获得的佣金的5个点。他和豆昕、宋月欣是合作关系，给吴雪的工资算是前期支出，要待佣金下来后统一对账、分配。陈某甲的系统安装是他远程指导的，陈某甲进入官网后不懂下载MT4，也不会安装，他远程作了指导。（7）被告人豆昕供述称，他是2019年6月底到周小林的“比特柚”公司上班的，周小林以“木木”微信名将他拉进微信群，主要工作是在微信群里聊股票，公司有七、八个职工都分别在四个微信群，负责建群的是一个叫“佳佳”的人，每个群里的主聊都是“佳佳”。“佳佳”发出信息后，其他的员工就按照“佳佳”发的信息意思去聊一聊，发一些赞同群主信息，诱导其他人追随群主，实际角色是当“托”。群里大多数都是炒股亏钱的股民，很想解套或者捞回钱，周小林是以一个老股民的身份出现在群里的，他也会发一些附和群主的看法。之后，群主就给大家介绍一个叫“HWEFX”平台，说如果想赚钱快就进平台炒50指数。这时候，他和公司其他员工就会在群里跟着推荐这个平台，说平台如何如何好，在里面赚了多少钱，还将群主私下发给他们赚钱的单子发到群里晒成绩，这样群里的其他人就相信这个平台了。然后群主又在群里发送一个叫“汉唐证券”直播间的链接，里面有一个叫孙某某的老师讲课，讲的都是关于股票的大盘分析、消息面、抓牛股方法、介绍股票等一些比较专业的知识，同时给大家推荐“HWEFX”平台操作50指数赚钱。经过他们这些“托”和汉唐证券专家推荐，有一些股民完全相信这个平台了，就会按照群主发送的平台下载、开户。群主会把这些进入平台的人再拉进另外四个小微信群，他和其他员工、包括周小林也都进群，周小林以“木木”加入，汉唐证券的孙某某老师也分别进了这四个群，股民在群里咨询孙某某股票行情。他当“托”的截图有些是周小林发的，有些是自己在MT4平台的界面。他在MT4平台没有充值，要操作的话，他会给周小林说给他一个五万的虚拟账户，上家在后台就知道这个账户是自己人，就给他账户加上去五万，账户上就会显示五万。他们这账户和被害人账户是一样的，只是不用充钱，专门用来当“托“的账户，上家想给里面加多少钱都可以。这些都是周小林负责跟上家联系，资金结算是通过“火币”软件完成的，上家把钱返还到“火币”平台，然后他们在平台操作提现到银行卡。后来他发现群里好多人反映都亏了钱，加上他们在群里扮演的角色都是“托”，他觉得有问题，就问周小林这个平台安全不安全，周小林让他不要管，只干好自己的业务，他就没有多想了。（8）被告人宋月欣供述称，她是2019年6月至7月底在重庆比特柚公司上班的，公司法人是周小林，员工有她、豆昕、吴雪，公司从事网络小程序、公众号类的工作，上班期间她使用的微信号是zu5678guo，昵称“佳佳”。她的工作流程是：在公司掌握的四、五个微信群里，按照周小林的安排，以老师助理的身份在群里转发另一个大区群里股票老师的直播链接和开课时间、课程。后来豆昕会根据群里人活跃程度再重新建群，她继续转发大区群的直播链接，到后期只剩下一个群，客户相对固定，很多客户已经根据老师推荐的平台下载了软件，私下也添加了客服的微信（周小林、豆昕使用的微信），她就没有再频繁的转发消息了。周小林在群里是股票指导老师身份，豆昕开始是普通股民身份，和群里的客户一起讨论股票走势，后期客户稳定开始下载普通直播间推荐的软件时，就和周小林以客服号出现，指导客户下载平台软件，吴雪主要是管理群里秩序，若有捣乱的，就通知她把捣乱的人踢出群。大区群是QQ群，周小林、豆昕先进去的，她被拉进群时，大概有二三十人，里面没有人聊天，每天只发布股票课程之类的信息，她会按时将这些信息转发到公司微信群里，这个群后期解散了。周小林给她们说客户在平台操作后，平台后期会根据客户的操作付给佣金，公司获取佣金后除掉她们前期开销，由她们三个人均分，吴雪是固定工资，每月3000元。平台的真实性和合法性她不清楚，听豆昕说MT4是用来炒指数的，她也不太懂。陈某甲是她们微信群客户，是6月底进群的，安装软件应该是周小林或豆昕指导的。陈某甲亏钱是7月底或8月初，先联系周小林，说家庭困难，亏的钱都是借来的。她们担心陈某甲出事，就商量安抚陈某甲。豆昕和她以及周小林每人凑了9千块钱统一给周小林，周小林又跟平台客服联系，加上平台没有付的佣金总共4万多块钱折返给陈某甲。（9）被告人吴雪供述称，2019年4、5月份，他的朋友宋月欣邀请去比特柚公司上班。他的工作就是在已经建好的炒股交流微信群里装成普通群员，跟群里的股民聊天、混熟。后来群里就放直播，直播间有个叫孙某某的老师讲股票，刚开始孙某某讲的蛮准的，后面就开始推荐产品，产品叫A50。他也在群里说自己跟着老师做了，也赚钱了，吸引群里的股民去投资A50。然后他们把愿意投资的股民拉到新群里，跟着老师投资，他也会进新群，继续当“托”，他在公司干了三四个月。这些微信群的群主是昵称“佳佳”，“佳佳”的微信号周小林、豆昕、宋月欣三个人都在用，就是用这个号建群、往群里发直播的链接。周小林的微信在群里叫“孙某某”，是周小林冒充孙某某老师的，讲课的孙某某老师到底是谁，他不清楚。他按照周小林的安排在群里当“托”，到后期推荐产品后，他也跟着聊A50指数，发一些模拟账户的高额盈利截图，这个模拟账户，是不需要真正投钱的账户，周小林等人给他发链接，他进去注册，注册好了跟宋月欣说要激活多少钱，账户就会显示他有多少钱，实际上他一分钱都不用充值，是后台加上去的，这样做的目的是诱骗股民下载MT4软件炒A50指数，平台不管客户炒指数是否盈利都会给公司提成。一般都是宋月欣安排他工作的，包括哪天聊啥内容、发虚拟账户盈利截图等，都是宋月欣指示的。他的工资是周小林跟他谈的，月工资3000元，后期客户操作A50指数后，公司根据获取的资金给他五个点的提成，他离开公司时挣有1.2万元。陈某甲亏损的事情听说了。（10）证人陈某乙证实，2019年4月份，宋月欣介绍他去周小林的公司上班，公司做的业务跟他3月份没有做成的业务一样，出资购买股民信息，然后第一步建微信群联系大区群讲师讲解股票吸引股民，第二步为套牢的股民解套，第三步推荐股票，推荐一段时间股票后，再适时向股民推荐期货平台，让股民在平台上操作。公司与平台合作后，平台根据公司推荐的股民在平台上操作给公司分成，最高78%，最低也有55%，平台都是网上找的，不是啥正规平台。他去了一天，因为给的酬金少，他就走了，没有做了。（11）被告人宋月欣辨认吴雪笔录，证明2019年6至7月份在周小林“比特柚”公司的人是吴雪的事实。（12）电子数据检查笔录、提取固定清单，证明了公安机关对被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪等人手机进行检查、提取固定等事实。（13）被告人周小林使用号码“13287XXXX2”（乐乐）与号码“17975XXXX0”QQ聊天记录截图，证明两个QQ号码之间的聊天内容的事实。（14）“HWEFX”网页截图，证实该网站标注国家网络监管部门提示“牌照存疑”、“问题平台，请远离”字样。（15）中国证监会官网公布的国内期货公司名录、合格境外机构投资者名录，证实两个名录中均无“HWEFX”期货平台的事实。（16）被告人周小林、豆昕、宋月欣等人银行卡交易明细单，证实被告人周小林、豆昕、宋月欣等人银行卡交易情况的事实。（17）被害人陈某甲操作“HWEFX”软件截图、与周小林等人冒充的微信聊天记录，证明了被害人陈某甲按照被告人冒充的微信指导下载、安装、注册A50指数以及亏损后告知周小林等人的事实。（18）被害人陈某甲三次向“陈某丙”、“袁某某”转款21万元回款回单和手机截图，证明了被害人陈某甲在MT4注册、操作，分别于2019年7月24日、7月30日、8月5日按平台指令，向“陈某丙”、“袁某某”转款共计21万元的事实。（19）被告人豆昕招商银行、平安银行、建设银行查询流水清单和公安机关汇总说明，证明了被告人周小林等人从MT4平台获得返还佣金236651元，其中周小林分得116498元、豆昕分得54532元、宋月欣分得65621元的事实。（20）汇款凭条、收条，证明案发后被告人豆昕、宋月欣、吴雪退缴违法所得、被害人陈某甲领取退赔款的事实。上述证据，均经庭审查证，其来源和形式合法、内容客观真实、相互印证关联，四被告人和辩护人亦无异议，可以作为本案定罪量刑的依据，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪构成何罪。所谓非法经营罪是指违反国家规定，未经国家有关部门批准非法经营的行为，该行为扰乱市场秩序，且情节严重。非法经营行为应当具备以下条件，行为发生在经营活动中、行为违反法律、法规的规定、行为具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。从本案看，四被告人所实施的行为不是非法经营期货行为，理由是：一是四被告人均没有进入推荐的“HWEFX”平台以及MT4软件中进行所谓的“A50”指数期货交易；二是四被告人在微信群里推送的所谓“A50”指数期货交易盈利截图均是平台从后台人为操作的虚假交易盈利情况；三是被害人陈某甲案发后再次进入其注册的“HWEFX”平台以及MT4软件个人账户，已经无法打开、无法查询所谓的交易详情，陈某甲的“A50”指数期货交易并不存在；四是平台返还佣金高达78%，无论是国内还是国际上均不存在这种期货交易品种；五是“HWEFX”平台被中国证监会监测为“牌照存疑”、“问题平台”，也没有接入国内或国际上任何一个“A50”指数期货交易平台。由此可见，四被告人没有实施未经国家有关部门批准的期货交易行为，不符合非法经营罪的客观要件，因此旬阳县人民检察院指控四被告人犯非法经营罪不能成立。相反，四被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，一是具有非法占有的目的，犯罪对象为被害人注入平台的资金，侵犯了被害人的财产所有权。二是客观上实施了隐瞒真相、虚构事实的一系列行为，从购买股民信息、拉人建群，到使用多个微信号充当不同人员、冒充讲课老师、推送虚假盈利截图等手段，使被害人产生错误的认识，从而下载软件、注册、绑定银行账号、注入资金，从事虚假的A50指数交易。三是四被告人主观上明知自己的欺骗行为会造成被害人资金损失，仍积极追求结果的发生，是直接故意的罪过。四是诈骗金额236651元，鉴于案发前，被告人周小林、豆昕、宋月欣退还了被害人陈某甲46800元，因此在认定诈骗金额时予以扣减，即为189851元，系数额巨大。因此，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，旬阳县人民检察院变更后的诈骗罪，事实和罪名成立，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周小林起主要作用，是主犯，应当对全部犯罪负责。被告人豆昕、宋月欣、吴雪起次要作用，是从犯，可以从轻、减轻处罚。被告人豆昕、宋月欣、吴雪归案后，能如实供述罪行，庭审中认罪悔罪态度较好，构成坦白，并退赔了全部经济损失，依法或酌情可以从轻处罚。被告人周小林归案后，供述了自己主要罪行，但供述不全面、不彻底，因此对其从轻处罚的幅度相较豆昕等人应当较小。辩护人关于四被告人认罪悔罪、具有坦白、退赔情节，可以从轻处罚的辩护意见，符合法律有关规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款之规定，判决如下：一、被告人周小林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2023年9月5日止），并处罚金50000元，限判决生效后三十日内缴纳。二、被告人豆昕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年3月5日止），并处罚金30000元，限判决生效后三十日内缴纳。三、被告人宋月欣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2022年3月8日止），并处罚金30000元，限判决生效后三十日内缴纳。四、被告人吴雪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2021年5月7日止），并处罚金10000元，限判决生效后三十日内缴纳。五、责令四被告人向被害人陈某甲退赔210000元（已退赔）。六、剩余违法所得26651元继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  骆云桥审判员  刘小荣审判员  肖爱平二〇二〇年八月二十六日书记员  陈 芳附本案适用的法律规定：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。1