江苏省连云港市海州区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0706民初8051号之一 原告：连云港金海创业投资有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路**606。 法定代表人：崔义中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗红伟、徐道波，江苏云台山律师事务所律师。 被告：武文，男，1974年10月4日生，汉族，住连云港市海州区（珠江路南侧、振兴路西侧）。 被告：马汉国，男，1975年12月25日生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：严学荣，江苏田湾律师事务所律师。 第三人：连云港大吉塑业有限公司，住所，住所地连云港市海州区新浦经济开发区路南侧、振兴路西侧）。 法定代表人：武文，该公司董事长。 原告连云港金某创业投资有限公司（以下简称金某公司）与被告武文、马汉国、第三人连云港大吉塑业有限公司（以下简称大吉公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，分别于2019年10月28日和2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告金某公司委托诉讼代理人苗红伟、被告马汉国委托诉讼代理人严学荣均到庭参加诉讼，被告马汉国到庭参加第一次庭审活动；被告武文、第三人大吉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告金某公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向第三人赔偿损失800万元（最终数额以审计结论为准)；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告系连云港大吉塑业有限公司股东一直连续对公司持股1.41%，自本公司持股至今，公司一直由大股东武文与公司董事马汉国经营并控制，在经营过程中从未对股东进行分红。被告在经营管理公司过程中，不忠实履行职责，且从事损害公司利益的行为，造成公司损失数千万元。具体表现在：公司财务混乱，公司大额资金不知去向。被告马汉国作为公司的董事，在武文犯罪，擅自脱离岗位，使公司管理失控，无法正常经营，造成公司严重损失。被告的行为严重有违于其作为公司董事的忠实义务，对其严重损害公司利益的行为，应当承担公司责任。综上所述，原告作为连云港大吉塑业有限公司股东，情况紧急，为了维护连云港大吉塑业有限公司股东利益及其他股东利益不受损害，根据《公司法》第152条之规定提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。 为证实其诉求成立，原告金某公司向本院提交了以下证据： 1、大吉公司工商登记注册资料，以证明原告是大吉公 司股东，占股1.41%；被告武文、马汉国是公司的高管，其中武文是董事长兼总经理，马汉国是公司的董事，公司的审计报告显示大吉公司向工商部门提供虚假资料； 2、连云港新浦经济开发区管理委员会于2018年12月4日发函，以证明2018年9月5日开始，大吉公司法定代表人武文失联，该公司及其关联的公司都处于无人管理状态，两被告对大吉公司没有尽到高管的义务； 3、（2018）2141号连云港市人民政府办公室办文单及关于市大吉公司风险事项的诉求报告，以证明大吉公司向社会融资4亿元，但是公司被法院查封，资产处于保全状态，高管失联，巨额资金4亿元不知去向，高管的行为严重损害了公司的利益； 4、大吉公司涉诉案件明细表，以证明由于高管没有尽到忠实勤勉义务，导致公司诉讼案件增多，债权达到4亿。 被告马汉国向本院提出答辩意见： 一、原告已不是大吉公司的股东，无权提起本案诉讼。 原告从2018年3月23日起成为第三人股东，后以达到股权回购触发条件为由向海州区人民法院起诉要求答辩人、被告人武文、连云港鑫泰物流有限公司履行回购股权责任，最终连云港市中级人民法院于2019年8月19日作出(2019)苏07民终1868号生效判决，判决答辩人马汉国、武文、鑫泰物流公司回购被答辩人的股权。马汉国与武文、鑫泰物流公司达成协议，由马汉国进行股权回购，答辩人在生效判决规定的履行期限内、巳足额支付了股权回购款等所有款项，但是被答辩人又拒不配合将股权过户至答辩人名下，答辩人已于2019年9月20日向海州区人民法院申请强制执行，执行案号是(2019)苏0706执4370号，海州区人民法院不知何故，至今没有将被答辩人的股权变更到答辩人名下。但即便裁判生效后未办理股权变更工商登记手续，法院生效裁判可直接产生股权变动的效力，法院裁判股权变动是非基于法律行为的股权变动，股权变动的原因不是当事人的意思表示，不需要交付或登记等公示行为，股权变动的发生是基于生效裁判，在能够导致股权变动的法院裁判文书生效时股权就发生变动。此外，当股权权属发生争议时，法院是对争议进行裁判的终局机关，法院裁判文书具有确定的、终局的法律效力，且具有国家强制力。因此，法院生效裁判中的股权变更内容应具有设权效力，可使权利人取得股东资格，具体到本案中，被答辩人巳不再是第三人大吉公司的股东，其无权以股东的身份提起本案损害公司利益之诉。 二、被答辩人提起本案的案由是损害公司利益责任纠纷，违反了《公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼前置的法律规定。 被答辩人的诉讼请求为“请求判令被告向第三人赔偿损失800万元”，也就是说，被答辩人提起的是损害公司利益责任之诉，法院确定的本案案由也是损害公司利益责任纠纷,相对应的法律依据是《公司法》第一百五十一条。 《公司法》第一百五十一条是关于股东代表诉讼前置程序的规定,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时,具有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序,以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼,追究其法律责任,所获赔偿归于公司的一种法律制度。但是股东在提起股东代表诉讼之前,应该请求公司的监事会或不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会或不设董事会的执行董事向人民法院起诉。如果其请求得不到满足,公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉,股东则可以提起派生诉讼。第三人大吉公司设有监事会,因此,被答辩人应当举证证明其已经向监事会提出书面申请,并且监事会明确表示拒绝起诉,或者自收到申请之日起三十日内提起诉讼,或者情况紧急、不立即起诉将会使第三人利益受到难以弥补的损害的相关证据,如果被答辩 人不能举证,则违反前置程序,不能提起本案损害公司利益责任纠纷的诉讼。 三、被答辩人应当承担答辩人违反忠实义务的举证证明责任 答辩人于2016年12月任职于第三人大吉公司,职务是副总经理,未与第三人签订劳动合同。2018年5月起,第三人不再支付答辩人工资,答辩人因妻子住院分娩,于2018年8月份回北京家中,2018年9月5日,武文到日照海关投案,2018年9月6日,大吉公司被海州区人民法院查封。答辩人在第三人公司任职期间的工作内容仅限于以股改上市为目的的过往财务资料的梳理和部分人事管理工作而已,公司资金进出大到设备购买、小到报销借款都由武文审批,答辩人不仅没有审批审核权限,连查阅权限都没有，公司的经营、融资业务相关的财务工作由公司财务总监王某直接对武文负责，本人从未参与。答辩人在大吉公司任职期间，从未违反忠实义务，勤勉工作。被答辩人主张答辩人违反忠实义务，根据谁主张谁举证的原则，被答辩人应当举证证明答辩人负有忠实义务、违反了忠实义务、违反行为导致公司利益受损以及受损的数额，否则应承担举证不能的法律后果。综上，应驳回被答辩人的诉讼请求。 被告武文、第三人大吉公司均未向本院提出答辩意见，也未提交证据。 为证实其抗辩主张，被告马汉国向本院提交以下证据： 1、（2019）苏07民终1868号民事判决书、强制执行申请书以及武文、连云港鑫泰物流有限公司、马汉国三方签署的《关于连云港金某创业投资有限公司股权回购协议》、马汉国支付股权回购款的付款凭证、2019年9月2日律师函，以证明马汉国已经按照（2019）苏07民终1868号民事判决书履行了回购义务，但原告拒不配合将股权过户至马汉国名下，答辩人已于2019年9月20日向法院申请强制执行，执行案号是（2019）苏0706执4370号，虽然海州区法院至今没有将原告的股权变更至马汉国名下，但法院生效裁判可直接产生股权变动的效力，原告不再是本案适格的主体； 2、2019年7月17日股东会决议，以证明大吉公司设监事会，监事会由五人组成设监事会主席，2019年7月17日后马汉国不再担任第三人董事，原告应当举证证明其已经向监事会提出书面申请，并且监事会明确表示拒绝起诉，或者自收到申请之日起30日内，未提起诉讼，或者情况紧急、不立即起诉将会使第三人公司受到难以弥补的损害的相关证据，否则无权提起本案诉讼。 对于被告马汉国提供的《关于连云港金某创业投资有限公司股权回购协议》，原告金某公司认为两被告涉嫌串通，并申请对该协议落款处两被告签名和加盖连云港鑫泰物流有限公司印章的形成时间进行鉴定，本院遂委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年5月20日出具鉴定意见书，意见为：1、协议乙方和丙方栏目上，先书写武文、马汉国签名，后加盖连云港鑫泰物流有限公司印章；2、甲方栏目上“武文”签名和乙方、丙方栏目上书写签名和加盖印章的先后顺序无法鉴定；3、落款处书写签名的形成时间无法鉴定。 本院审查后认为，被告马汉国提供的连云港市中级人民法院(2019)苏07民终1868号民事判决书、《关于连云港金某创业投资有限公司股权回购协议》、马汉国支付股权回购款的付款凭证，证实马汉国已经向本院支付了法院生效判决所确定的回购金某公司投资款及逾期利息合计770502.91元的事实。虽未办理股权回购变更登记手续，原告金某公司已经丧失作为大吉公司股东，代表该公司主张损害公司利益诉讼的主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回原告连云港金海创业投资有限公司对被告武文、马汉国、第三人连云港大吉塑业有限公司的起诉。 财产保全申请费5000元、鉴定费10880元，合计15880元，由原告连云港金海创业投资有限公司负担（原告已预交83680元，剩余67800元退还原告）。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  王宝留 人民陪审员  汪素琴 人民陪审员  刘 莹 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  江向晖 法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。