安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2236号 上诉人（原审被告):宁波市花园园林建设有限公司。 法定代表人：孙大捷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨克勉，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告):安徽昊建建筑材料有限责任公司。 法定代表人：杨爱武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周平，安徽新弋达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚志敏，安徽新弋达律师事务所律师。 原审被告：上海嘉洁生态科技有限公司。 法定代表人：钟平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伊彦，上海市君成律师事务所律师。 原审被告：芜湖花园园林建设有限公司。 法定代表人：王莹，该公司总经理。 上诉人宁波市花园园林建设有限公司（以下简称宁波园林公司）因与被上诉人安徽昊建建筑材料有限责任公司（以下简称昊建公司），原审被告上海嘉洁生态科技有限公司（以下简称嘉洁公司）、芜湖花园园林建设有限公司（以下简称芜湖园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁波园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回昊建公司对宁波园林公司、芜湖园林公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定宁波园林公司及芜湖园林公司与昊建公司之间存在法律关系是错误的。根据一审的证据可知,《石材供货及安装协议书》系昊建公司与嘉洁公司所签订,合同内容是以承揽合同的方式进行约定。一审法院认定该合同性质为建设工程施工合同、认定嘉洁公司与昊建公司存在建设工程施工合同关系均系错误的,更不应由宁波园林公司、芜湖园林公司就嘉洁公司的付款义务承担连带责任。一、一审法院认定事实错误,认定合同性质错误。案涉合 同不具备法律意义上的建设工程施工合同特征,案涉合同性质应被认定为承揽合同。1、本案主体不符合建设工程施工合同的法律定义,本案昊建公司不具备建设施工合同施工单位的主体资质,嘉洁公司不具备案涉工程建设施工合同承包人的主体资质。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等,发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度,承包人是必须具备相应资质的法人。本案中,嘉洁公司不具备建设施工发包资格,仅是对于石材采购的一般买受人,同时昊建公司只是出卖石材并附带安装服务的一般市场主体。从主体上来分析本案应定性为承揽合同。2、根据《民事诉讼法》第33条、《最高院关于审理建设工程施工合同适用法律解释》第24条,因建设工程施工合同纠纷提起的民事诉讼,应由合同履行地也就是不动产所在法院管辖。而案涉合同就争议管辖地进行了明确的约定,为嘉洁公司所在地法院管辖。因此,嘉洁公司与昊建公司就双方约定承揽项目、双方的法律关系等进行充分考虑后进行签订合同,如若是建设工程施工合同,就不用就合同争议的管辖法院进行约定。因此,该合同并不符合建设工程施工合同的性质。3、昊建公司与嘉洁公司双方签订的《石材供货及安装协议书》就承揽供货的石材种类、规格、计价标准等进行了约定。在上述法律关系中,昊建公司的主要义务为加工、定做石材并进行安装,嘉洁公司的主要义务为支付石材材料款。另根据石材的行业习惯和合同约定,应由承揽人昊建公司将石材放至指定地点,所谓的“安装”也仅为按照定作人嘉洁公司的要求进行加工、放置,较为简便。根据《中华人民共和国合同法》第251条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第256条，定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。4、承揽合同的主体为一般主体,没有资质要求,承揽人既可以是具有相应的资质的法人,也可以是其他单位或者个人,定作人可以是自然人、法人和其他组织(《民事审判参考》第76期)。因此,昊建公司与嘉洁公司在充分考虑上述情况后签订了承揽合同,也就是《石材供货及安装协议书》。5、广义上建设工程施工合同属于承揽合同中的一种,一审法院认定案涉合同性质为建设工程施工合同的前提为该合同性质也是承揽合同。案涉合同中的相关约定并不满足建设工程施工合同的要件,合同性质更应认定为承揽合同而非建设工程施工合同。因此,昊建公司与嘉洁公司签订的合同性质完全符合承揽合同的特征,嘉洁公司为定作人,昊建公司为承揽人。根据一审证据欠条可见,昊建公司主张的款项、嘉洁公司承诺尚欠款项实际为承揽合同的材料款,并未涉及农民工工资等其他款项。二、一审法院更不应认定昊建公司为实际施工人。法院创设“实际施工人”的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人,因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,在别无他法的情况下突破合同的相对性,提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。而作为本案案涉合同的相对方嘉洁公司,在本案诉讼过程中积极予以应诉、承认事实,并表示愿意向昊建公司支付材料款。因此,本案中,昊建公司在自身权利较有保障的情况下,不应突破合同的相对性,不应滥用《最高院施工合同司法解释》第26条第2款之规定。三、根据合同相对性原则,不应由宁波园林公司、芜湖园林公司就嘉洁公司的付款义务承担连带责任。案涉合同所述的加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作完全符合承揽合同特征,该合同应认定为承揽合同。该承揽合同系昊建公司和嘉洁公司展开的行为,为合同双方民事法律关系行为。根据合同相对性原则,宁波园林公司及芜湖园林公司与昊建公司不存在法律关系,宁波园林公司及芜湖园林公司向昊建公司承担付款义务的基础法律关系不能成立。 昊建公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院判决驳回宁波园林公司的上诉请求，维持原判。具体理由如下:一、本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。生效判决认定案涉天门山公园工程纠纷为建设工程施工合同纠纷。根据钱作鹏诉上海嘉洁生态科技有限公司等建设工程施工合同纠纷一案（案号（2014）芜中民四初字第00091号）二审生效的判决，宁波园林公司和芜湖园林公司将其承包的天门山公园工程全部违法转包给没有资质的嘉洁公司施工，本案石材施工是天门山公园工程的一部分，（2014）芜中民四初字第00091号案由为建设工程施工合同纠纷，故本案也应当为建设工程施工合同纠纷。昊建公司与嘉洁公司签订的合同约定管辖，不能倒推本案不属于建设工程施工合同纠纷。昊建公司与嘉洁公司虽然在合同中约定合同履行中出现争议，由嘉洁公司所在地人民法院管辖，由于该条款违反了关于建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定而无效，本案一审法院才有权管辖，并依法作出判决，包括宁波园林公司在内的一审所有被告均没有提起管辖权异议，说明各方均认可本案为建设工程施工合同纠纷，如果按照宁波园林公司的逻辑，只要合同中约定了管辖就不是建设工程施工合同纠纷。那么最高院关于建设工程施工合同纠纷的专属管辖的规定将形同虚设。结合昊建公司与嘉洁公司签订的《石材供货及安装协议书》的约定，本案的案由应当为建设工程施工合同纠纷，合同性质的认定不能仅凭合同的名称而定，而应当根据合同的内容也就是主要的条款所涉的法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务关系，来进行全面的理解和准确的判定。《石材供货及安装协议书》中对工程验收的标准、工程进度付款的方式、承包方需要缴纳履约保证金，以及施工过程中双方的权利义务和逾期竣工的违约责任的约定，都说明了本案的案由为建设工程施工合同，对此，一审法院已经作出了具体的论证和正确的认定。建设工程施工合同是以不动产勘察设计施工为内容的特殊承揽合同，不是一般的承揽合同。建设工程施工合同与承揽合同一样，在性质上属于以完成特定工作任务为目的的合同，但其工作任务是建设工程等不动产项目，而不是一般的动产承揽，当事人权利义务所指向的工作成果是建设工程项目，这也是我国建设工程合同不同于一般承揽合同的主要特征。从这方面而言，也可以说建设工程施工合同就是以建设工程的勘测设计或施工为内容的特殊承揽合同。同时，建设工程施工合同体现了较强的国家干预，对合同主体的资质以及发包转包有严格的规定。本案中因为昊建公司和芜湖园林公司将承包的工程非法转包给了不具资质的嘉洁公司，被生效判决认定为无效合同。故宁波园林公司和芜湖园林公司应当对嘉洁公司的债务承担连带责任，但一般承揽合同则不具有国家干预的特征。二、宁波园林公司无权请求驳回对芜湖园林公司的诉讼请求。宁波园林公司与芜湖园林公司属于不同的法人，具有不同的民事行为能力和主体资格，独立的承担民事责任。本案中，宁波园林公司与芜湖园林公司均为诉讼当事人，有独立的诉讼地位，在芜湖园林公司没有上诉的情况下，宁波园林公司无权请求驳回对芜湖园林公司的诉讼请求。三、昊建公司是涉案工程的实际施工人，宁波园林公司和芜湖园林公司应对嘉洁公司的欠款承担连带责任。以上充分地证明了涉案的合同为建设施工程施工合同，昊建公司的身份应当认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。宁波园林公司和芜湖园林公司违法将涉案的工程转包给嘉洁公司，存在明显过错，故依法应当对嘉洁公司的债务承担连带责任。 嘉洁公司陈述称：第一，一审判决认定事实不清，《石材供货及安装协议书》的效力一审法院没有审理，并没有作出认定。《石材供货及安装协议书》是合法有效的。第二，一审认定事实错误，昊建公司起诉的欠款的性质，在一审中明确的认定是工程结束以后，双方进行了剩余板材等的移交，而在所载明的欠条中明确的表明是欠材料款，一审法院认定为工程款，无事实依据。第三，适用法律错误，在《石材供货及安装协议书》合法有效的前提下，昊建公司并不是司法解释规定的实际施工人。所以，一审适用法律是错误的。最后，合同具有相对性，不能扩及到合同之外的第三人，本案应当撤销一审判决，发回重审。 芜湖园林公司未作陈述。 昊建公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉洁公司给付工程款199373元，并按照年利率6%支付自起至判决给付之日止的利息（暂计算至2019年1月28日止的利息为30151元），合计229524元；2.判令宁波园林公司、芜湖园林公司对嘉洁公司上述债务承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2013年5月31日，昊建公司（乙方）与嘉洁公司（甲方）签订了一份《石材供货及安装协议书》，约定由昊建公司为嘉洁公司承建的江北产业集中区天门山公园工程提供各种规格的石材并进行安装施工。工程内容为：包人工费、机械费石材（水泥、砂、电、人员住宿由甲方提供）。验收标准及方式为：石材到场或在施工安装过程中及竣工验收经工程部、材料部、监理部、造价部按合同第二条标准及样品验收，验收合格由乙方提供有效验收单经甲方、业主、监理代表签字确认。合同暂定铺装总面积约40000㎡（实际面积按实计量）。付款方式为：铺装面积完成10000㎡且经验收合格后结算一次工程款，乙方须向甲方提供有效税务发票，甲方在7日内支付本次工程款的80%，依此类推，余款待工程结束后40日内一次性结清；剩余20万作为后期工程质量维修保证金，一年后无工程质量问题一次性退还给乙方。合同签订后，原告依约进行了供货施工。2014年1月21日，双方对原告已施工的面积及对应价款进行了确认。同年4月13日，双方又确认了现场剩余的石材并进行了移交。2016年7月22日，被告嘉洁公司向原告出具了欠条一张。该欠条载明：今欠到昊建公司工程材料款199373元。 另根据昊建公司提交的已生效的（2014）芜中民四初字第00091号民事判决书的认定，可确认以下事实：2012年10月20日，案外人安徽省江北开发有限责任公司将位于芜湖市鸠江区产业集中区天门山公园工程发包给宁波园林公司施工，双方签订了书面的施工合同，芜湖园林公司在该合同的承包人栏也加盖公司印章。芜湖园林公司系宁波园林公司设立的全资子公司。2013年1月28日，芜湖园林公司与嘉洁公司签订公司承包经营合同。双方约定将芜湖园林公司自2012年10月10日至2014年10月9日期间的公司经营权无偿承包给嘉洁公司。2014年4月4日，案外人安徽省江北开发有限责任公司与宁波园林公司签订了一份关于解除《江北产业集中区天门山公园公式施工合同》协议，约定双方自愿解除于2012年10月20日签订的建设工程施工合同。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.昊建公司与嘉洁公司之间合同的性质；2.宁波园林公司、芜湖园林公司是否应当就嘉洁公司的付款义务承担连带责任；3.昊建公司主张的利息请求能否成立。一、关于合同性质的认定。从昊建公司与嘉洁公司签订的合同名称及具体约定来看，双方的权利义务既包括石材的供应也包括石材的安装施工，即双方既有供货关系又有建设工程的施工关系。双方的这种关系无法仅用买卖合同关系加以全部概括，却完全符合以包工包料方式进行的建设工程施工合同关系的特征。因此对嘉洁公司抗辩本案应属买卖合同关系的主张不予支持，昊建公司与嘉洁公司之间应属建设工程施工合同关系。昊建公司依约完成了义务，嘉洁公司应当按照双方的结算给付工程价款199373元。二、关于宁波园林公司、芜湖园林公司是否应当就嘉洁公司的付款义务承担连带责任的问题。宁波园林公司通过招投标程序承建的天门山公园工程，内容合法，属有效合同。该合同承包人处同时加盖了芜湖园林公司的印章，而芜湖园林公司系宁波园林公司的全资子公司，其于合同承包人处加盖印章的行为，应视为该合同的相对方之一，并有权代表宁波园林公司对外从事有关该合同的相关事务。芜湖园林公司以自己的名义与嘉洁公司签订公司承包经营合同，约定合同期限内由嘉洁公司无偿获得芜湖园林公司的公司经营权，其该行为的实质是将天门山公园的全部工程转包给嘉洁公司施工的行为，该承包经营合同应属无效合同。宁波园林公司、芜湖园林公司作为总承包人违法转包全部工程给嘉洁公司，其应当就嘉洁公司的债务承担连带责任。三、关于昊建公司主张的逾期付款利息。2014年1月21日，昊建公司与嘉洁公司就案涉已施工的面积及对应价款进行了确认。同年4月13日，双方又确认了现场剩余的石材并进行了移交，即此时昊建公司已完成了全部工程。按照双方的合同约定，嘉洁公司应当在一年后将全部工程款（含质保金）支付给昊建公司。利息从应付工程价款之日计算。当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类同类贷款利率计算。现昊建公司主张嘉洁公司自2016年7月22日起计算逾期付款利息的请求，符合法律规定，对此予以支持。但该利息的利率应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，且因2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故关于利率的表述自该时间点应予调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第一款的规定，判决：一、嘉洁公司于判决生效之日起十日内支付昊建公司工程价款199373元及逾期付款利息（利息以199373元为基数，自2016年7月22日起计算至实际付款之日，其中至2019年8月20日的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，此后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、宁波园林公司、芜湖园林公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回昊建公司的其它诉讼请求。一审案件受理费4743元，减半收取2372元，由嘉洁公司负担，上述费用昊建公司已预交，由一审法院予以退回。嘉洁公司应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费2372元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,根据《石材供货及安装协议书》内容可知，昊建公司的合同义务是向嘉洁公司出售加工后的石材并附带进行人工铺装，同时涵盖了《中华人民共和国合同法》规定的买卖合同、承揽合同等法律关系特征，昊建公司的合同目的是出售石材而非从事建设工程施工活动，人工铺装仅是根据交易习惯产生的附随义务，故案涉合同性质不宜认定为建设工程施工合同，一审法院适用有关处理建设工程纠纷的法律规范不当，对此应予纠正。《石材供货及安装协议书》系由昊建公司与嘉洁公司签订，内容合法有效，且由嘉洁公司出具欠条确认尚欠昊建公司材料款199373元，故根据合同相对性原则应由嘉洁公司承担付款义务，宁波园林公司、芜湖园林公司并非该合同的相对方，一审法院判决其承担连带责任缺乏事实与法律依据，对此应予纠正。 综上所述，宁波园林公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初1077号民事判决第一项； 二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初1077号民事判决第二、三项； 三、驳回安徽昊建建筑材料有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费4288元，由安徽昊建建筑材料有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洋 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年九月十五日 法官助理张录 书记员陈少哲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;