广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终997号 上诉人(原审原告)：庄承羽，男，1963年2月22日出生，汉族，住贺州市平桂区沙田镇狮中村****。 委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：南宁市金通小额贷款有限公司。住所地：南宁市青秀区金浦路**名都大厦**南面。 法定代表人：吴开勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高绍钦，该公司员工。 委托诉讼代理人：江鹏，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：广西贺州市广建房地产开发有限公司。住。住所地：贺州市八步区太兴街**/div> 法定代表人：胡艳荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄莺，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：贺州市金泰粮油集团有限公司。住所。住所地：贺州市新兴北路**div> 法定代表人：胡艳荣，该公司董事长。 被上诉人(原审被告)：黄翠荣，女，1954年10月14日出生，汉族，，住贺州市八步区向阳路** 被上诉人(原审被告)：黄滨，男，1953年12月2日出生，瑶族，住贺州市八步区向阳路**。 被上诉人(原审被告)：龙启初，男，1962年9月26日出生，汉族，，住贺州市八步区平安西路** 被上诉人(原审被告)：伍雄，男，1963年5月10日出生，汉族，，住贺州市八步区八达中路** 被上诉人(原审被告)：柳国章，男，1961年5月26日出生，汉族，住，住贺州市八步区安定巷**/div> 被上诉人(原审被告)：谢丽华，女，1970年3月18日出生，汉族，住，住贺州市八步区芳林路**/div> 被上诉人(原审被告)：林雨水，男，1967年1月12日出生，汉族，住，住贺州市八步区芳林路**/div> 被上诉人(原审被告)：黄永绍，男，1964年1月20日出生，汉族，住贺，住贺州市八步区民主巷**div> 上诉人庄承羽因与被上诉人南宁市金通小额贷款有限公司（以下简称“金通公司”）、广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称“广建公司”）、贺州市金泰粮油集团有限公司（以下简称“金泰粮油集团”）、黄翠荣、黄滨、龙启初、伍雄、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍案外人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 庄承羽上诉请求：1.依法撤销贺州市八步区人民法院作出的（2020)桂1102民初1132号民事判决；2.依法判决不得执行（2017)桂1102执1429号之六执行裁定书中属于上诉人所有的房产，具体房号为：12-1-1703、12-2-1701、14-3-1701、14-3-1301、12-1-1003、12-2-1204、12-2-1303、12-1-201、12-2-1404共9套房产；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决适用法律错误。一审法院已经查清上诉人系被上诉人广建公司开发的贺州市桂粤湘人才创业工程12#、14#楼的实际施工人，且上诉人与广建公司在2015年12月23日就签订了一份《以商品房抵顶工程款协议书》，约定以上述工程项目中的11套商品房共1719.57平方米抵顶工程款5568528元，包括本案9套商品房。该抵顶行为在法院查封之前就已经形成,且抵顶时取得《商品房预售许可证》，各被上诉人是明知并认可的。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案工程不属于“不宜折价、拍卖的情形”，当事人之间可以约定“以房抵工程款”的“计价标准或者计价方法”来“结算工程价款”。因此，上诉人与被上诉人广建公司达成以涉案9套商品房抵顶部分工程款的约定，属于上述规定的“按双方约定结算工程价款”的行为。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”此处的“除外情形”，即指2002年6月20日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此,上诉人作为本案工程的承包人具有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。广建公司以涉案9套商品房抵顶应支付给上诉人的部分工程款项，对上诉人来说即是实现该优先受偿权的一种方式，保护建筑工程承包人的合法权益。何况，该行为在人民法院查封之前，且具备预售许可，未损害也不会损害其他债权人的合法利益。综上，上诉人已经提供充分证据证实了上诉人对涉案9套商品房享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，一审法院应对上诉人提出的排除执行异议予以支持。而一审判决适用法律错误，导致作出驳回了上诉人诉讼请求的判决。现上诉人特恳请二审法院予以依法撤销，并对上诉人的上诉请求予以支持。 金通公司辩称，坚持一审意见，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 广建公司辩称，涉案房产未交付，上诉人并非房产所有权人，无权对抗执行。上诉人以其与被上诉人广建公司签订以房抵债协议为由，主张权属，请求排除执行，理由不成立。上诉人诉请撤销判决和排除执行，证据及理由不充分，于法于理均不应支持，请求二审驳回上诉，维持原判。 金泰粮油集团、黄翠荣、黄滨、龙启初、伍雄、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 庄承羽向一审法院起诉请求：1．判决不得执行（2017）桂1102执1429号之六执行裁定书中属于原告所有的九套房产，具体房号为：12-1-1703、12-2-1701、14-3-1701、14-3-1301、12-1-1003、12-2-1003、12-2-1204、12-2-1303、12-1-201、12-2-1404；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告庄承羽系被告广建公司开发的贺州市桂粤湘人才创业工程12#、14#的实际施工人。2015年12月23日，原告与被告广建公司签订一份《以商品房抵顶工程款协议书》，约定以上述工程项目中的11套商品房共1719.57平方米抵顶工程款5568528元。金通公司与金泰粮油集团、广建公司、黄翠荣、黄滨、龙启初、伍雄、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍借款合同纠纷一案，原审法院作出（2016）桂1102民初3879号民事判决书，判决金泰粮油集团归还金通公司借款本金1000万元及利息；广建公司、黄翠荣、黄滨、龙启初、伍雄、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍对金泰粮油集团的债务承担连带责任；金通公司对广建公司所有的位于贺州市万兴路西侧（金泰花园宗地）［贺州国用（2010）第220028号］的土地使用权享有按顺序优先受偿的权利。该案执行过程中，原审法院于2019年11月12日作出（2017）桂1102执1429号之六执行裁定书，裁定变卖被告广建公司所有的坐落于贺州市万兴路西侧桂粤湘人才创业工程金泰花园已取得预售许可证的商品房及商铺，原告与被告广建公司签订的《以商品房抵顶工程款协议书》中的其中9套商品房（房号为：12-1-1703、12-2-1701、14-3-1701、14-3-1301、12-1-1003、12-2-1204、12-2-1303、12-1-201、12-2-1404）属于上述裁定变卖的财产。原告认为，涉案《以商品房抵顶工程款协议书》中的9套商品房属于其所有，应不得执行，后向原审法院提出执行异议，请求停止执行、解除查封。原审法院于2020年3月23日作出（2020）桂1102执异8号执行裁定书，驳回原告的执行异议请求。原告不服该裁定，于2020年4月20日向原审法院起诉。 北海市海城区人民法院在审理和执行相关案件过程中于2018年8月15日裁定查封贺州市万兴路西侧桂粤湘人才创业工程金泰花园项目工程所涉及的土地使用权及地上在建工程，原审法院在案件执行过程中对上述项目工程的土地使用权及在建工程进行了查封。2019年9月10日，广西壮族自治区高级人民法院做出（2019）桂协执22号协调决定书，决定将北海市海城区人民法院拥有的首封处置权的（2019）桂0502执恢57、58、59、60号执行案移送原审法院执行。2019年11月7日，被告广建公司向原审法院申请由其委托聘请销售公司对涉案项目已取得预售许可证的商品房进行司法拍卖。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，涉案九套商品房为被告广建公司所开发，虽然原告与被告广建公司在查封前就涉案九套商品房签订《以商品房抵顶工程款协议书》，但该协议无相关法律文书确认，且建设工程款的优先受偿权只是对处置执行标的物所得的价款的优先分配的权利，不能以此排除执行；另，该九套商品房未办理权属登记至原告名下，原告也未实际占有该九套商品房，房屋所有人依然为被告广建公司。因此，原告要求停止对涉案九套商品房的执行，理据不充分，原审法院不予支持。关于原告庭审中补充请求对已销售的款项具有优先受偿权，以及被告广建公司与金泰粮油集团在答辩中要求查明工程款的相关问题，因上述请求与本案非同一法律关系，原审法院在此不做一并处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，判决：驳回原告庄承羽的诉讼请求。一审案件受理费100元（原告已预交），由原告庄承羽负担。 二审中，当事人没有提交新证据。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人庄承羽系被上诉人广建公司开发的贺州市桂粤湘人才创业工程12#、14#的实际施工人。2015年12月23日，上诉人庄承羽与被上诉人广建公司签订的《以商品房抵顶工程款协议书》，约定以上述工程项目中的11套商品房共1719.57平方米抵顶工程款5568528元。该《以商品房抵顶工程款协议书》是在法院查封前签订的，且包括该协议涉及的九套商品房在内的涉案12＃、14＃楼已经取得《商品房预售许可证》。该《以商品房抵顶工程款协议书》符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，该协议是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定，上诉人庄承羽的工程款优于被上诉人金通公司的抵押权和其他债权。但由于涉及抵顶工程款的九套商品房未办理权属登记至上诉人庄承羽名下，上诉人也未实际占有该九套商品房，因此，上诉人庄承羽只能就该九套商品房的拍卖款主张建设工程款优先受偿权。故原审判决对上诉人庄承羽请求排除该九套商品房执行的诉讼请求不予支持依据充分，本院予以维持。但原审判决以上诉人庄承羽与被上诉人广建公司签订的《以商品房抵顶工程款协议书》无相关法律文书的确认作为依据之一，不支持上诉人庄承羽主张建设工程款优先受偿权，则不符合法律规定，本院予以纠正。因此，本院对上诉人庄承羽请求排除执行的上诉请求予以驳回。 至于上诉人庄承羽在上诉中以及被上诉人广建公司与金泰粮油集团在原审答辩中要求查明工程款的相关问题，因上述请求与本案非同一法律关系，应另行主张，且相关权利人已经另案起诉。 综上所述，上诉人庄承羽的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人庄承羽负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  李宏维 审判员  陈立峰 审判员  黄义奎 二〇二〇年九月二十二日                            本件与原本核对无异                法官助理贺昌盛 书记员钟秋燕