湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初2760号原告：武汉市洪山区启明商行，经营场所：武汉市洪山区南湖新城****商铺。经营者：方荣华，男，1963年11月17日出生，汉族，住武汉市武昌区。被告：汪鹂，女，1964年7月17日出生，汉族，系武汉博葆康医院管理有限公司法定代表人，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：叶保卫，男，1984年11月18日出生，汉族，系武汉博葆康医院管理有限公司职工，住武汉市江岸区，特别授权代理。原告武汉市洪山区启明商行（以下简称启明商行）与被告汪鹂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月28日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告启明商行的经营者方荣华、被告汪鹂的委托诉讼代理人叶保卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告启明商行向本院提出诉讼请求：1、判令被告按合同约定支付消防设施改造工程余款30,000元；2、被告按合同约定，以拖欠金额30,000元为基数，按2‰每日计算，支付2018年2月28日至2020年3月1日期间24个月的违约金共计43,200元整；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年9月15日，原、被告就武汉市汉阳区汉阳天地A5-4处的装修配套消防设施改造工程施工签订合同。合同约定施工完成，消防行政手续办理完成，被告应支付全部工程余款（合同中约定有违约条款，约定违约方按欠款金额2‰每日支付违约金）。时至今日已二年多时间，原告与被告就解决拖欠工程余款事宜协商多次未果。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告汪鹂辩称：1、原、被告之间签订的《工程施工合同》无效。原告的营业范围没有消防工程的设计与施工，说明其不具备消防设施工程专业承包企业资质。在此情况下，其与被告签订的《工程施工合同》因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效。对于原告已经完工的建设工程，需要委托专业的审计机构对工程量进行司法审计，工程价款依据审结结论决定。在被告已支付给原告工程价款90,000元的情况下，若审计的价款低于90,000元，原告应退还相应的差价；2、原告施工的消防工程不符合国家相关标准。原告在施工工程中存在未向被告提供施工图纸、施工方案、未预留检修洞口、未安装标准安装阀门、消防编码不匹配等不符合消防工程规范的行为。2019年6月19日，原告安排师傅前往涉案工程处进行试水实验，发现二楼、三楼处各有一处消防主管道闸口未封口，致使消防管道以高压井喷式出水，将门诊大楼一至三楼全部淹没，门诊大楼天花板吊顶、墙面乳胶漆、包柱木芯板、石膏板、地面因长时间浸泡受损。2019年10月至今，因涉案工程未与物业大消防主机联动，消防编码不匹配，致使涉案工程尚未通过地铁消防验收，被告就此多次联系原告未果；3、原告应当就其过错行为造成的损害向被告赔偿损失。2019年6月19日泡水事件发生后，被告多次就赔偿事宜与原告协商沟通，但其对于损害结果置若罔闻。为避免耽误诊所开业，无奈之下被告只能自行重新装修，并垫付重新装修费用30,000元。本次泡水事件应完全归责于原告，其在诉前调解中已自认其自身存在过错。故原告的损失30,000元应由其承担。4、原告主张违约金没有法律依据。违约金的支付条件系原告已经履行合同全部义务而被告未支付全部价款。本案中，原告施工的消防工程不符合国家标准，且因其过错给被告造成损失。在被告已支付了90,000元工程款的情况下，原告不应再向被告要求违约金。即使认定双方签订的《工程施工合同》有效，原告需进行书面催告，被告在收到催告通知10天仍未支付的，原告才能要求支付违约金。本案中，被告未收到原告任何书面催告通知，原告承认只通过电话、微信催告，未通过书面催告，故其主张违约金没有法律依据；5、本案判决的法律后果应由武汉博葆康医院管理有限公司承担。设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承担。本案中，被告系武汉博葆康医院管理有限公司的设立人。为设立公司，与原告签订了《工程施工合同》，该公司已于2017年10月25日成立，按照上述规定，应当由武汉博葆康医院管理有限公司承担相应的主体责任。经审理查明，原告启明商行系由方荣华经营的个体工商户，经营范围包括消防器材，消防设施维护及保养，灭火器维修，五金交电，机电产品，装饰材料销售（国家有专项规定的按规定执行）。2017年9月15日，被告汪鹂作为甲方，原告启明商行作为乙方，共同签订《工程施工合同》1份，约定工程名称为汉阳区五里社区卫生服务中心，工程地点为汉阳区汉阳天地A5-4。承包范围为消防设施改造（符合消防设计规范）及消防行政手续代办等。消防竣工验收期限为装修工程全部完工后，约一个月时间。工程造价为壹拾贰万元整（￥120,000）。付款方式为施工合同签订后，甲方向乙方支付工程首款（总额40%）人民币肆万捌仟元整（￥48,000），消防设施改造施工完成，甲方支付乙方工程款（总额30%）人民币叁万陆仟元整（￥36,000），消防行政手续办理完成后，甲方支付乙方全部尾款（总额30%）人民币叁万陆仟元整（￥36,000）。违约责任：在乙方完全履行本合同项下所有义务的情况下，甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的2‰的违约金。合同还对工程质量及验收标准、材料设备采购、双方权利义务及争议的解决等事项进行了约定。被告汪鹂在合同落款甲方处签名并按捺手印，启明商行在合同落款乙方处加盖印章，方荣华签名。《工程施工合同》签订后，原告按照合同约定完成了消防改造工程施工。被告已支付工程款90,000元。2017年10月25日，武汉博葆康医院管理有限公司成立，法定代表人为汪鹂，公司住所地为武汉市汉阳区汉阳大道以北五琴路以东汉阳天地A5-2、A5-3、A5-4。2018年2月11日，武汉市公安局轨道交通管理分局出具《关于武汉博葆康医院管理有限公司装修工程消防技术服务的复函》，证实工程位于武汉市汉阳区汉阳天地A5-4号，建筑高度15.9米，使用层数为地上第一至三层，建筑面积1,189.58平方米。经派员现场检查，所设置的火灾自动报警系统，室内消火栓系统、消防给水系统、自动喷水灭火系统、防排烟系统、应急照明与疏散指示标志系统测试正常。该工程的建筑消防设施经湖北科安消防技术服务有限公司检测后，综合评定为合格。嗣后，被告将该工程投入使用。另查明，在原告改造案涉工程消防设施时，被告将案涉工程同时交由第三方装修公司进行装修。因原、被告及第三方未就消防设施进行工程交底，第三方装修公司将消防管道及阀门用模板包裹且未预留检修口，导致消防管道隐蔽，原告亦未及时发现二楼、三楼各有一处消防管口阀门未封堵。2019年6月19日，原告安排工作人员到涉案工程处进行消防管道试水，消防管道通水后，因消防管道有阀门未封堵，管道内水流流出造成楼内墙壁、地面因浸泡受损。嗣后，原告通过微信向被告催款未果，截止本案开庭前，被告仍未向原告支付剩余的工程款30,000元。在庭审中，经本院向原告释明相关法律规定后，原告明确表示选择起诉被告汪鹂，不起诉武汉博葆康医院管理有限公司。上述事实，有原告启明商行提交的营业执照复印件1份、武汉市公安局轨道交通管理分局出具《关于武汉博葆康医院管理有限公司装修工程消防技术服务的复函》复印件1份、《工程施工合同》复印件1份、微信催款记录截图1份、现场视频和照片1组、装修公司施工图集1组，以及被告汪鹂提交的原告的营业执照1份。《工程施工合同》复印件1份、初试水当天的视频和图片、付款凭证、维修清单等证据证实，足以认定。本院认为，原、被告签订《工程施工合同》，系双方真实意思表示，双方之间合同关系成立。原告按照合同约定完成了案涉建筑物的消防设施改造工作，武汉市公安局轨道交通管理分局已检查各系统测试正常，经专业机构检测综合评定为合格，且被告在庭审中陈述该大楼已投入使用。现被告认为原告不具消防改造工程施工资质，违反法律法规相关规定而导致双方之间签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故即使因原告资质问题而导致合同无效，该工程已检查合格且投入使用，被告仍应参照合同约定向原告支付工程价款。原告启明商行参照合同约定要求被告支付剩余工程价款的诉讼请求，本院予以支持。关于本案诉讼主体问题，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案中，被告汪鹂为设立武汉博葆康医院管理有限公司与原告签订合同而产生了相应的民事责任。武汉博葆康医院管理有限公司成立后，原告有权请求武汉博葆康医院管理有限公司或者设立人汪鹂承担该民事责任。经向原告释明，原告明确表示向被告汪鹂主张权利。故被告汪鹂应当承担依据双方《工程施工合同》而产生的合同责任。原告启明商行要求被告汪鹂支付剩余工程款30,000元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金，原、被告提交的《工程施工合同》在违约金部分的表述为“在乙方完全履行本合同项下所有义务的情况下，甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的2‰的违约金”。现原告陈述其仅采取发微信消息的方式向被告催款，并未举证证实其采取了合同约定的书面催告方式。故对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于被告答辩认为原告应当就其过错行为造成的损害向被告赔偿损失的主张，被告称原告在履行合同过程中，因未封堵消防管口阀门导致消防试水时漏水，并进而导致案涉建筑物受损而产生一定的财产损失的后果。但该损害后果系原、被告及第三方装修公司在装修过程中未进行工程交底所共同导致的，三方对损害后果所应承担的责任存在竞合，被告答辩称其欲主张侵权损害赔偿，但该侵权损害与本案并非同一法律关系，在本案中不宜一并处理，被告可在明确财产损失的原因及数额、责任归属及过错责任分担等事实后，组织相关证据另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告汪鹂向原告武汉市洪山区启明商行支付工程款30,000元，于判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计815元，由原告武汉市洪山区启明商行负担481元，被告汪鹂负担334元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  祝旖旎二〇二〇年九月二十七日法官助理牛腾州书记员刘经纬