山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终2474号 上诉人（原审被告）：瑞能北方风电设备有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区厂前路（北重院内）。 法定代表人：杨万春，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王丽娜，北京策略包头律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贵凤麟，北京策略包头律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：燕发旺，男，汉族，1962年11月6日出生，现住晋中市榆次区。 委托诉讼代理人：喻晓杰，山西华炬律师事务所律师。 原审被告：包头市汇全稀土实业（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区校园南路稀土应用园区稀土路**。 法定代表人：樊国全，系该公司董事长。 原审被告：樊国全，男，汉族，1963年1月6日出生，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 原审被告：内蒙古汇全环保动力有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区校园南路稀土应用园区稀土路**。 法定代表人：樊国全，系该公司执行董事兼总经理。 原审被告：包头市汇能源矿业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市固阳县大庙乡四溢昌村。 法定代表人：范若愚，系该公司执行董事兼总经理。 原审被告：范建国，男，汉族，1955年5月24日出生，住内蒙古自治区包头市青山区。 原审被告：杜斌，男，汉族，1964年5月17日出生，住内蒙古自治区包头市东河区。 上诉人瑞能北方风电设备有限公司（以下简称瑞能公司）因与被上诉人燕发旺、原审被告包头市汇全稀土实业（集团）有限公司(以下简称汇全稀土)、樊国全、内蒙古汇全环保动力有限公司（以下简称汇全环保）、包头市汇能源矿业有限公司（以下简称汇能源公司）、范建国、杜斌民间借贷纠纷一案，不服榆次区人民法院（2018）晋0702民初4132号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞能公司上诉请求：1.撤销（2018）晋0702民初4132号民事判决书第二项“关于上诉人对借款本息承担连带责任”的内容,并改判驳回被上诉人要求上诉人对借款本息承担连带责任的诉讼请求;2.改判上诉人不承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一审判决认定,保证合同上虽未有瑞能公司的印章，但有法定代表人樊国全的签字，庭审中樊国全亦予以认可，可以认定其效力;保证合同未经公司董事会决议对外进行担保，应是限制公司内部，不能以此约束合同相对人，故对该公司的抗辩不予采信。上诉人认为一审判决的上述认定,属于事实认定错误与适用法律错误。具体理由如下:一、《担保合同》约定“各方签字盖章之日起生效”，依法应同时满足签字和盖章两个条件，但是《担保合同》仅有上诉人时任法定代表人樊国全签字，上诉人至诉讼才知《担保合同》存在且否认其效力,故《担保合同》对上诉人未生效。一审法院认定《担保合同》效力，属于事实认定错误与适用法律错误。关于“签字、盖章之日起生效”的理解，最高法院认为双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。（参考案例:最高法院（2005）民一终字第116号）关于“签字盖章之日起生效”的理解，首先，从汉语语法角度分析，“签字盖章”属于动词+动词的并列短语，而对于太短的并列短语，不用顿号亦不会产生歧义的，可不用顿号。即“签字盖章”是不用顿号的并列短语，与“签字、盖章”意思一致。其次，最高法院（2013）民申字第72号判决中认定《协议书》在双方约定签字盖章生效,且仅有法定代表人签字的情况下生效的前提是公司并不否认《协议书》的真实性。由此可见，当合同约定“签字盖章之日起生效”的，合同中仅有法定代表人签字，公司予以认可的，可以认定合同的效力，公司未予认可的，不能认定合同的效力。本案中,《担保合同》第十条约定:“本合同自协议各方签字盖章之日起生效”,并在签署页设置了公司盖章及法定代表人签字栏,其他担保人均在签署页盖章及签字，充分表达了各方对“签字与盖章同时满足时合同生效”的一致意愿。鉴于《担保合同》中上诉人落款处仅有时任法定代表人樊国全签字，没有满足合同约定的生效条件，且上诉人至诉讼才知涉案《担保合同》的存在并一直否认合同的效力。因此，《担保合同》对上诉人不生效。二、樊国全的代表行为对瑞能公司无效。（一）樊国全作为瑞能公司法定代表人，超越权限订立合同。2016年9月28日各方签订《担保合同》时，樊国全时任瑞能公司法定代表人、董事长，其个人独资公司汇全环保为瑞能公司第一大股东，持股比例为55%。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定:“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。据此，樊国全在《担保合同》签订时，既担任瑞能公司法定代表人，又属于瑞能公司实际控制人。作为瑞能公司的法定代表人，樊国全虽然可以代表公司对外开展经营活动，但其应在法律、公司章程等规定的权限范围内活动。根据瑞能公司《公司章程》第十一条董事会权限第11.1款规定:“董事会应当负责一切公司业务的所有决策及监督。董事会尤其应当决定与下列事项相关的所有事务，其中包括借入贷款和提供贷款担保”,另据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”及第三款“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，鉴于瑞能公司为中外合资企业，不设股东会，相应职权由董事会行使，故瑞能公司为实际控制人樊国全提供担保必须经公司董事会决议,且樊国全本人没有表决权。事实上，樊国全代表瑞能公司为其个人债务向燕发旺提供担保，瑞能公司并未就此形成董事会决议。故樊国全虽为瑞能公司法定代表人，但其代表公司为其个人借款提供担保的行为已超越代表权限，该代表行为应属越权担保。(二）被上诉人燕发旺不属于善意相对人。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定:“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。《中华人民共和国合同法》第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。根据上述规定，首先，在法人内部，通过章程或权力机构的决议等方式对法定代表人的权限进行限制，是有效的。其次，这种限制的效力能否对外对抗相对人，则取决于相对人是否善意。在相对人善意，即不知道也不应当知道存在此种限制的情形下,法定代表人的越权行为对法人有约束力;在相对人知道或应当知道此种限制的情形下,法定代表人的越权行为的效果不归属于法人。最后，在法定限制的场合，相对人不能盲目地相信法定代表人具有订立担保合同的代表权，其善意需要自己举证证明。《中华人民共和国公司法》第十六条是为了保护公司及股东利益而对公司法定代表人代表权限作出的法定限制,明确了公司为股东或实际控制人提供担保的限制，是法律的强制性规定，故燕发旺应对其善意承担举证责任。1.对瑞能公司向其实际控制人樊国全提供担保是否经董事会决议，燕发旺未尽到合理审查义务。《公司法》第十六条第二款规定:“公司为实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议。”该条规定具有外部效力，债权人应尽合理形式审查义务。从立法原意上看，公司对外提供担保，是公司重大经营行为和民事活动，具有较大风险，一旦决策不当，将会对公司、股东、债权人造成损失。为了引导公司作出科学的决策、保证公司行为的恰当性、避免风险，维护公司、股东、债权人的利益，《公司法》第十六条第二款作此规定，并使用了“必须”字眼，以提示公司规范对外担保行为以及债权人应尽合理形式审查义务。若是该条规定不具有外部效力，则公司实际控制人与债权人极大可能恶意串通，损害公司的利益，或是实际控制人欺骗债权人，骗取借款，同时损害公司与债权人利益，不能体现立法原意中对公司、股东或债权人的利益保护。对于《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的强制性规定，任何一家企业的章程都不得与之相冲突。经查，燕发旺共投资有24家企业，在6家企业担任法定代表人，在24家企业担任董事、监事、经理，因此，无论其依据前述企业的公司章程，还是依据已正式颁布实施的《中华人民共和国公司法》之法的公示性效力,燕发旺都应当知晓公司为其实际控制人提供担保应经公司权力机关决策这一强制性规定。但在本案中，《担保合同》签署时，樊国全是瑞能公司的实际控制人,燕发旺未对瑞能公司为樊国全提供的担保是否经过瑞能公司董事会决议进行形式审查，系其自身过失导致对樊国全越权行为的失察，故其不属于善意相对人，樊国全的越权行为对瑞能公司不生效，《担保合同》对瑞能公司不发生法律效力。从实践案例中看，我国多地人民法院以“该条规定具有外部效力，合同相对人未尽合理形式审查义务”为由，判决担保合同无效。(参见（2015）浙民申字第2988号、（2013）粤高法民二终字第35号、（2013）鲁民一终字第414号、（2016）赣民申436号)。2.对瑞能公司未在《担保合同》中加盖印章一事,被上诉人未提出任何异议，而是对樊国全损害瑞能公司利益行为采取了放任的态度,故被上诉人不属于善意相对人。《担保合同》明确约定了“本合同自协议各方签字盖章之日起生效”，签订方中共有4家公司，除瑞能公司外，其余3家公司均在“签章页”由法定代表人签字并加盖公司公章，可见各方均认可需在《担保合同》中加盖公司印章。瑞能公司在“签章页”仅有法定代表人樊国全的签字,没有瑞能公司盖章，显然不符合协议签订各方均认可的在签章页加盖公司印章的约定,同时也证明瑞能公司没有为樊国全提供担保的意愿,樊国全无法获取瑞能公司的印章加盖在《担保合同》上。燕发旺明知此情形，但是并没有要求樊国全加盖瑞能公司印章、提交瑞能公司相关董事会决议或提出任何异议，而是采取了放任的态度，故燕发旺没有尽到合理的注意义务，不属于善意相对人。（三)樊国全作为瑞能公司董事长,以公司资产为其个人债务提供担保,《担保合同》对瑞能公司不生效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四条规定董事、经理违反《中华人民共和国公司法》（1999年修订，现已被现行公司法第一百四十八条修正)第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。《公司法》规定性质属于禁止性条款,公司违反该规定作为担保人与债权人所签订的合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，属于无效合同。债权人对公司与股东关系是明知或者应当知道的，债权人不能要求损失由担保人承担。本案中，樊国全作为瑞能公司的董事长，未经董事会决议，以公司资产为其个人债务提供担保，根据前述司法解释，担保合同中关于瑞能公司的条款无效。同时，瑞能公司是依法成立的企业法人，其股东情况及董事、监事、高级管理人员任职情况均经工商系统予以公示,燕发旺应当知道樊国全在瑞能公司担任董事长、法定代表人，因此其无权要求瑞能公司就樊国全债务承担连带清偿责任。综上，鉴于燕发旺不属于善意相对人，樊国全超越瑞能公司法定代表人代表权签署《担保合同》，瑞能公司对越权代表行为不予追认，该代表行为无效，《担保合同》对瑞能公司不生效。一审法院认定《担保合同》效力，属于事实认定错误与适用法律错误。三.燕发旺与樊国全恶意串通，有意将债务风险转移给上诉人，企图侵害国有资产，根据《合同法》第五十二条第二项，《担保合同》依法应认定无效，一审法院认定其效力，属于事实认定错误与适用法律错误。2016年6月7日，汇全环保以增资扩股的方式成为瑞能公司股东，同时,瑞能公司完成工商变更登记,樊国全担任瑞能公司法定代表人、董事长。2016年9月30日涉案借款的清偿期限届满，在届满前2日即2016年9月28日，各方签署了《担保合同》。这显然是借款人樊国全在其已没有清偿能力之下的缓兵之计。若同意提供担保，必然产生承担担保责任的法律后果。尤其是在樊国全未能兑现对上诉人的增资承诺、已被列为多案失信人,汇全稀土已被列为多案失信人，更甚者是其他担保人汇全环保、汇能源公司均为失信人，范建国、杜斌身份不明，无论借款人或是其他担保人恐难以承担责任的情况下，瑞能公司若同意提供担保,必然会陷入承担清偿责任而追偿无望的境地。且瑞能公司当时含有近30%国有股份,若同意提供担保，亦将造成国有资产的流失。因此，无论是从常理以及保护国有资产角度分析,瑞能公司绝不可能同意承担担保责任，被上诉人通过网络简单查询即可了解樊国全、汇全稀土及其他担保人的失信情况以及知晓上诉人含国有股份,但是燕发旺仍然未对樊国全代表瑞能公司签字为其本人债务担保以及樊国全未能加盖瑞能公司印章提出任何异议,并在本案中执意要求瑞能共同承担担保责任。上诉人认为，燕发旺对樊国全损害瑞能公司利益、国家利益采取了放任的态度，甚至存在与樊国全恶意串通情形，有意将债务风险转移给上诉人。根据《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。《担保合同》依法应认定无效。一审法院认定其效力，属于事实认定错误与适用法律错误。 被上诉人燕发旺答辩称：上诉理由不成立，签订合同时樊国全作为上诉人的法人和实际控制人，其代表上诉人签订合同是其职务行为，对被上诉人产生担保效力，在债务履行期间，上诉人法人进行了变更，将上诉人担保责任推翻无效，我们认为这是不正确的。 原审被告均未作陈述。 燕发旺向一审法院起诉请求：1、判令被告汇全稀土、樊国全偿还原告燕发旺借款人民币本金4727500元、利息5613000元（利息按月利率2%自2013年8月4日暂计算至2018年9月3日，应计算至实际还清日）；2、判令被告汇全稀土、樊国全承担原告为实现债权产生的律师费21万元；3、判令被告汇全环保、汇能源公司、瑞能公司、范建国、杜斌就上述债务向原告承担连带清偿责任；4、七被告承担本案诉讼费用。 原审查明：2013年1月6日，原告燕发旺与被告汇全稀土、樊国全签订借款合同一份，约定被告向原告借款500万元，该笔借款用于被告汇全稀土和被告汇能环保的经营周转，借款期限自2013年1月6日起至2016年9月30日止，借款利率为月息2%，按月结息。合同签订后，原告向被告樊国全转账500万元，被告樊国全收到款后向原告出具收条。2016年9月28日，原告与被告汇全环保、汇能源公司、瑞能公司、范建国、杜斌又重新签订保证合同，保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同项下本金及利息、违约金、赔偿金以及为实现债权而产生的全部费用，担保期限自主债务履行期限届满之日起三年。借款到期后，被告樊国全仅支付原告利息至2013年8月3日后，不再偿还剩余本息，被告汇能环保、汇全公司、瑞能公司、范建国、杜斌亦未承担连带偿还责任，经原告多次催要未果，为本案事实。 以上事实，有原告提供的借款合同、保证合同、转款凭证、转款说明、收条、还款承诺书以及庭审笔录在案为凭，已经当庭质证及原审法院审查，可以采信。被告汇能源公司、杜斌经原审法院传票传唤未到庭，视为放弃质证权利。 原审认定，原告与被告签订的借款及保证合同，系双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，应为有效合同。被告汇全稀土、樊国全逾期偿还原告借款，属违约行为，应承担偿还借款本息的责任。被告汇全环保、汇能源公司、瑞能公司、范建国、杜斌作为保证人为其担保，应对该债务承担连带保证责任。关于被告瑞能公司辩称其在保证合同上未加盖公司公章，未经公司董事会决议，合同因此不生效及无效的答辩理由，原审法院认为，首先，保证合同上虽未有瑞能公司的印章，但有法定代表人樊国全的签字，庭审中樊国全亦予以认可，可以认定其效力；其次，保证合同未经公司董事会决议对外进行担保，应是限制公司内部，不能以此约束合同相对人，故被告瑞能公司的抗辩，原审法院不予采信。关于原告主张律师费一节，因原告未向原审法院提交相关证据，故对此项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告包头市汇全稀土实业（集团）有限公司、樊国全于判决生效后十日内一次性偿还原告燕发旺借款本金4727500元及利息（利息按月利率2%计算，自2013年8月4日起至付清之日止）。二、被告内蒙古汇全环保动力有限公司、包头市汇能源矿业有限公司、瑞能北方风电设备有限公司、范建国、杜斌对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。当事人在判决生效后未按判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费85103元，由被告包头市汇全稀土实业（集团）有限公司、樊国全、内蒙古汇全环保动力有限公司、包头市汇能源矿业有限公司、瑞能北方风电设备有限公司、范建国、杜斌共同负担。 二审时瑞能公司提交了如下证据：1、裁判观点检索报告，证明瑞能公司的保证合同无效。2、燕发旺投资情况，证明被上诉人不属于善意第三人。3、失信人名单，证明在樊国全出具还款承诺前，其已被列为失信人，明显不具备清偿能力。瑞能公司不可能为失信人提供担保。燕发旺质证认为：证据1、2，真实性无法判断，即便真实，与本案没有直接的关联性，不能作为本案的裁判依据，被上诉人在一审中也提交了最高法院（2019）3309号裁定，能够支持被上诉人的主张，因此对案例证据不认可。对于证据3，真实性无法判断，该组证据不能直接证明被上诉人对于本案的担保行为是否存在善意，签订合同时，樊国全是上诉人的法人和实际控制人，并且还带领被上诉人参观过企业，被上诉人有理由相信樊国全可以代表上诉人签署有效文件，因此被上诉人是善意的。证据4，打印件，真实性无法判断，即便真实，不能认为上诉人不可能为失信人提供担保的结果，就是因为债务人失信，债权人自然希望更多的担保人为其担保，本案的担保人符合实际情况和法律依据。 其余查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人瑞能公司应否对案涉借款本息4727500元及利息（利息按月利率2%计算，自2013年8月4日起至付清之日止）承担连带清偿责任。 瑞能公司上诉认为该公司未在《担保合同》上盖章，且该担保合同未经过董事会讨论通过认可。根据《担保合同》第十条的约定“本合同自协议各方签字盖章之日起生效”，本案的其他担保人汇全环保公司和汇能源公司均在落款处由法定代表人签字并加盖公司印章，而瑞能公司在落款处只有樊国全签字，因而从双方的约定和其他公司在保证合同的签字盖章的情况看，能够推定燕发旺和樊国全均应当知道瑞能公司应在担保合同上盖章，只是因故未能在担保合同上盖章。 根据本案各方约定，《担保合同》为附生效条件合同，只有签字盖章的条件同时具备，合同才能生效。因《担保合同》上仅有瑞能公司时任法定代表人的樊国全个人签字，而无瑞能公司的公章，瑞能公司事后也未对该《担保合同》追认，故此《担保合同》约定的生效条件未成就。且无论依瑞能公司《公司章程》，还是《中华人民共和国公司法》的相关规定，案涉《担保合同》对瑞能公司也不产生法律效力，瑞能公司对案涉借款无需承担保证责任。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律有所不当，判决瑞能公司对案涉借款承担连带保证责任不当，本院依法予以纠正。故依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持榆次区人民法院（2018）晋0702民初4132号民事判决第一项、第三项及第二项中“内蒙古汇全环保动力有限公司、包头市汇能源矿业有限公司、范建国、杜斌对上述借款本息承担连带清偿责任。”的内容； 二、撤销榆次区人民法院（2018）晋0702民初4132号民事判决第二项中“瑞能北方风电设备有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。”的内容； 三、驳回被上诉人燕发旺对上诉人瑞能北方风电设备有限公司的诉讼请求。 当事人在本判决生效后未按判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费85103元，由包头市汇全稀土实业（集团）有限公司、樊国全、内蒙古汇全环保动力有限公司、包头市汇能源矿业有限公司、范建国、杜斌共同负担。二审案件受理费44620元，由燕发旺负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二〇年九月三十日 书记员  李 婷