安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3148号 上诉人（原审原告）：娄小艳，女，1984年10月29日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张支明，安徽皖光大律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江苏苏果超市有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区解放路**，统一社会信用代码9132011773888990XH。 法定代表人：陈兵，该公司总经理。 上诉人娄小艳因与被上诉人江苏苏果超市有限公司（以下简称江苏苏果公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人娄小艳及其委托诉讼代理人张支明到庭参加诉讼。被上诉人江苏苏果公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 娄小艳上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持娄小艳一审的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由江苏苏果公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1.一审判决认为娄小艳的工作地点在宿州市整个行政区域可以随意单方决定变动，存在错误。娄小艳从2015年1月开始到江苏苏果公司设立的苏果超市（宿州）有限公司社区店工作。工作期间，苏果超市（宿州）有限公司于2019年10月11日注销。苏果超市（宿州）有限公司与娄小艳签订了书面劳动合同。在签订劳动合同时，苏果超市（宿州）有限公司拿出制式合同让娄小艳在姓名和时间处签好，虽事后苏果超市（宿州）有限公司工作人员在工作地点空白处补填上省内或宿州市，但娄小艳从开始始终在社区店工作且工作时间已超过一年。合同约定履行地与实际履行地点不一致，且双方均已默认，应当认定变更了合同约定履行地。劳动合同约定地点在省内、市内没有具体工作地点的，视为约定不明，应以实际工作地点为合同履行地。因此，应当认定合同约定履行地点已经变更为社区店。2.一审判决认定江苏苏果公司安排娄小艳分流到其他社区店工作，仅是变更工作地点和其他社区店是苏果超市（宿州）有限公司的分支机构的事实，存在错误。江苏苏果公司、江苏苏果超市有限公司宿州分公司、苏果超市（宿州）有限公司、苏果超市（宿州）有限公司社区店及其他社区店，均是独立法人组织和法定用人单位。因此，江苏苏果公司将娄小艳分流到其他社区店不是变更工作地点，而是单方武断将娄小艳从一个单位分流到另一用人单位，其他社区店也不是苏果超市（宿州）有限公司内部分支机构。3.一审判决认定江苏苏果公司子公司苏果超市（宿州）有限公司被注销、娄小艳长期固定的工作地点消失、强行安排娄小艳分流到其他用人单位工作，双方劳动合同履行过程中客观情况没有发生重大变化等事实，存在错误。首先，娄小艳先是选择社区店这个用人单位就业的，而不是先与苏果超市（宿州）有限公司签订好劳动合同后被安排到社区店上班。其次，娄小艳是女同志，之所以选择社区店上班，是考虑到上班地点距离住处近、交通便利、上下班节省时间、方便照顾老人小孩等因素决定的，苏果超市（宿州）有限公司于2019年10月11日注销（用人单位名称消灭）、社区店关闭（长期工作地点消失）、拟分流到其他用人单位上班，客观上增加了上下班路上时间、改变了上下班交通工具、影响了照顾老人小孩等。上述客观事实的变化均涉及到《劳动合同法》第十条的规定和严重影响了娄小艳的切身利益。因此，应认定为劳动合同履行过程中客观情况发生重大变化。4.一审判决认定娄小艳存在旷工，江苏苏果公司以娄小艳旷工违纪解除劳动合同合法的事实，存在错误。首先，与娄小艳签订劳动合同的用人单位是苏果超市（宿州）有限公司，后该公司被注销。既然江苏苏果公司辩称苏果超市（宿州）有限公司与新成立的江苏苏果超市有限公司宿州分公司合并，不用变更原劳动合同的用人单位名称，那么于2019年12月31日解除劳动合同的用人单位应该是江苏苏果超市有限公司宿州分公司。其次，娄小艳并不存在旷工行为。江苏苏果公司突然以江苏苏果超市有限公司宿州分公司名义通知娄小艳等员工，社区店关闭并没有告知苏果超市（宿州）有限公司注销与合并情况，《告员工书》通知拟定分流到其他社区店。娄小艳在2019年12月31日前正因为不愿意被分流，变更合同协商不一致解除合同支付经济补偿金等诉求进行劳动仲裁和诉讼过程中，而不是已去其他具体社区店报到后无故不工作。同时，江苏苏果公司也没有明确通知到限于报到的时间。最后，江苏苏果公司没提供证据证明所依据的公司规章制度的合法性。二、一审判决适用法律存在错误。1.《劳动合同法》第十条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，强调是建立劳动关系，应签订书面劳动合同，只有实施了劳动行为，才能建立劳动关系。娄小艳多年的工作地点始终都是社区店，始终接受社区店的管理和支配。至于支付给娄小艳工资和社保费的单位，江苏苏果公司的母、子、分公司之间的约定或决定与娄小艳无关。2.本案的客观情况属于《劳动合同法》第四十条第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化、第四十四条第四项其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化致使劳动合同无法履行的、第四十四条第五项用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的，符合国家原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第37条和《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》的规定。两个公司合并，娄小艳有选择是否愿意和新公司建立劳动关系，即有是否愿意分流的选择权。用人单位企业改制的，江苏苏果公司及时告知员工，让员工选择变更、解除或重新签订劳动合同。3.《劳动合同法》第三十四条规定用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，该条是为强调原劳动合同继续有效，不是规定不必办理变更劳动合同和视为与新用人单位已签订了劳动合同，建立了劳动关系。三、娄小艳在不愿意被分流到其他社区店工作的情况下，江苏苏果公司应当根据法律规定解除或终止与娄小艳的劳动合同，并支付经济补偿金和支付2019年12月份基本生活费896元。当庭补充意见：对一审查明事实无异议。1.江苏苏果公司解除娄小艳的劳动合同，主体不适格。因为娄小艳无论是与苏果超市（宿州）有限公司或是苏果超市（宿州）有限公司社区店存在劳动合同和事实劳动关系，但与江苏苏果公司不存在劳动关系。劳动合同有相对性原则，江苏苏果公司不是具体的用人单位。2.江苏苏果公司解除娄小艳劳动关系时，没有按照《劳动合同法》第四十三条规定经过用人单位通知工会征求意见，违反了法定程序。 江苏苏果公司未答辩。 娄小艳向一审法院起诉请求：1.依法认定江苏苏果公司以娄小艳严重违反企业规章制度解除劳动合同违法，应依法解除劳动合同并支付经济补偿金11468元；2.判令江苏苏果公司支付娄小艳2019年11月份工资2336元；3.判令江苏苏果公司依法支付娄小艳2019年12月份基本生活费896元；4.本案诉讼费由江苏苏果公司承担。一审中，娄小艳当庭表示放弃对其第二项诉讼请求（即判令江苏苏果公司支付娄小艳2019年11月份工资2336元）的主张。 一审法院认定事实：娄小艳与苏果超市（宿州）有限公司签订劳动合同，约定工作地点在安徽省内，随后娄小艳一直在该公司所属宿州社区门店工作，2019年7月29日该公司与江苏苏果公司达成《吸收合并协议》，依约由江苏苏果公司吸收合并该公司，该公司于2019年10月11日因合并或分立注销。2019年5月31日江苏苏果超市有限公司宿州分公司成立，自2019年8月份起娄小艳的工资由该公司支付，社保机构亦将娄小艳的单位名称变更为该公司，该公司于2019年10月31日出具《告员工书》，表明拟对包括娄小艳在内的现有63名干部员工安置在同城市其他门店工作。江苏苏果公司于2019年12月31日向娄小艳出具《解除劳动合同决定书》，以其严重违反企业规章制度为由根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，决定自2019年12月31日起解除与娄小艳的劳动合同，并将娄小艳的“社保”交付至2020年元月份。 娄小艳向埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：确认其与苏果超市有限公司宿州分公司之间的劳动关系终止，并办理相关手续，出具证明；由被申请人支付一个月工资；被申请人支付其终止劳动合同经济补偿金。该委于2019年12月30日作出埇劳仲字（2019）668号仲裁裁决书，裁决驳回娄小艳的所有仲裁请求。娄小艳于2020年1月15日以江苏苏果公司为被申请人再次向该委提出劳动争议仲裁申请，请求事项：1.依法认定被申请人以娄小艳严重违反企业规章制度解除劳动合同违法，应依法解除劳动合同并支付经济补偿金；2.裁决被申请人依法支付娄小艳2019年12月份基本生活费896元。该委于2020年1月16日以一事不再理为由作出《不予受理通知书》，对娄小艳上述申请决定不予受理。 一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案娄小艳当庭表示放弃其第二项诉讼请求，是对其民事权利的处分，既不违反法律规定也不损害他人利益，一审予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。案涉劳动合同由苏果超市（宿州）有限公司与娄小艳签订，虽然娄小艳一直在门店工作，但该店系上述公司的分公司，该门店从事民事法律行为所产生的法律责任应依法由苏果超市（宿州）有限公司承担，且娄小艳入职以后至该公司注销前一直由该公司向娄小艳支付工资并交纳相关“社保”，因此足以认定该公司系案涉劳动合同的用人单位，故娄小艳关于其所工作的门店系独立法人及实际用人单位的诉称没有事实及法律依据，一审不予认定。在苏果超市（宿州）有限公司被本案江苏苏果公司吸收合并后，该公司与娄小艳之间的劳动合同所约定的用人单位依法应变更为江苏苏果公司，而非娄小艳所称其用人单位主体已终止，因此案涉劳动合同所约定的权利义务应由江苏苏果公司依法承继。案涉劳动合同约定的工作地点为安徽省内而非专指娄小艳之前工作的门店。在该门店关闭后江苏苏果公司安排娄小艳到本市其他门店工作并未超出合同约定的工作地点，且娄小艳并未提交证据证明工作地点调整后将对其生活产生严重影响，因此工作门店的变更不属于法定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，因而娄小艳关于双方在案涉劳动合同履行过程中发生重大变化影响合同履行的诉称没有事实依据，故在娄小艳不服从江苏苏果公司工作安排的情况下江苏苏果公司决定解除与娄小艳之间的劳动合同于法有据，娄小艳关于判令解除劳动合同并由江苏苏果公司支付经济补偿金的诉讼请求不符合法定条件，一审不予支持。 《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。江苏苏果公司通过其宿州公司于2019年10月31日张贴《告员工书》，表明其拟对现有63名干部员工安置在同城市其他门店工作，后于2019年12月31日向娄小艳发出《解除劳动合同决定书》，以娄小艳严重违反企业规章制度为由，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，决定自2019年12月31日起解除与娄小艳的劳动合同，并向娄小艳支付了2019年11月份工资。自江苏苏果公司张贴告员工书至其向娄小艳发出解除劳动合同决定书，就是否到其他门店工作娄小艳、江苏苏果公司处于协商过程中，娄小艳未到岗工作并非完全出于娄小艳一方的原因，且并无证据证明娄小艳在12月份到其他用人单位工作或存在其他相应收入，因此从优先保护劳动者生存权的角度考量，应参照上述规定由江苏苏果公司支付娄小艳12月份的生活费，故娄小艳关于判令江苏苏果公司支付其2019年12月份基本生活费896元的诉讼请求具有事实及法律依据，一审予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条，参照《安徽省工资支付规定》第二十七条规定判决：一、江苏苏果公司应于判决生效之日起十日内向娄小艳支付2019年12月份生活费896元；二、驳回娄小艳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江苏苏果公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：娄小艳与苏果超市（宿州）有限公司共签订过二次《劳动合同书》，劳动合同期限分别为：2015年1月1日至2018年4月30日、2018年5月1日至2023年4月30日。娄小艳在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1902.24元{〔3045.27+1904.07+1776.38+（1815.01+406.43）+1865.96+1831.28+1809.03+1961.64+1870.04+2040.58+1605.17+896〕÷12=1902.24}。 本院认为，二审中，江苏苏果公司未到庭参加诉讼、未提交书面答辩意见，本院无法归纳争议焦点，本案二审审查的重点是：江苏苏果公司与娄小艳解除劳动合同是否符合法律规定、是否符合合同约定，继而娄小艳一审诉讼请求应否支持。 江苏苏果公司于2019年12月31日向娄小艳出具《解除劳动合同决定书》，载明“......现根据本人工作表现，已严重违反企业规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，决定自2019年12月31日与其解除劳动合同”，该决定书并未明确娄小艳严重违反企业规章制度的具体内容，江苏苏果公司亦未提供证据证明娄小艳知晓或应当知晓该公司的企业规章制度。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因江苏苏果公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为对其抗辩权的放弃,由此产生的法律后果由其自行承担,本案依法缺席审判。江苏苏果公司未向法庭提供其已将解除劳动合同理由事先通知工会或起诉前已经补正有关程序的相关证明，应承担举证不能的不利责任。综上，江苏苏果公司系违法解除劳动合同,应支付娄小艳违法解除劳动合同赔偿金。娄小艳请求支付解除劳动合同经济补偿金，此诉求是对其民事权利的处分，既不违反法律规定也不损害他人利益，本院予以支持。因，娄小艳与江苏苏果公司解除劳动关系前12个月的平均应发工资数额为1902.24元，江苏苏果公司应向娄小艳支付经济补偿金9511.20元(1902.24元×5个月)。 娄小艳请求判令江苏苏果公司依法支付娄小艳2019年12月份基本生活费896元，一审判决已予支持，本院予以确认。 综上所述，娄小艳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初1189号民事判决第一项，即江苏苏果超市有限公司应于本判决生效之日起十日内向娄小艳支付2019年12月份生活费896元； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初1189号民事判决第二项，即驳回娄小艳的其他诉讼请求； 三、江苏苏果超市有限公司应于本判决生效之日起十日内向娄小艳支付经济补偿金9511.20元。 四、驳回娄小艳的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由被上诉人江苏苏果超市有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人娄小艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  姚 强 审判员  赵 路 审判员  路深淇 审判员  朱珊珊 二〇二〇年九月二十七日 法官助理马文 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。