河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终390号 上诉人（原审原告）：房继民，男，1972年3月18日出生，汉族，住河南省濮阳县。 上诉人（原审原告）：董增军，男，1969年8月6日出生，汉族，住河南省濮阳县。 上诉人（原审原告）：商廷震，男，1976年8月21日出生，汉族，住河南省濮阳县。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：赵红元，河北三和时代律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：宋海刚，河南琮同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路****。 法定代表人：王宇庆，总经理。 委托诉讼代理人：鞠爱国，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙丽丽，河北中宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司石家庄分公司，住所，住所地河北省石家庄市珠峰大街**珠峰国际花园**div> 负责人：张泰英，分公司经理。 委托诉讼代理人：宋虹宇，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北通实房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市，住所地河北省石家庄市长安区中山东路**汇景国际5-318v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：李玉安，董事长。 委托诉讼代理人：曹禄群，男，该公司员工。 上诉人房继民、董增军、商廷震、江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都公司）、江苏大都建设工程有限公司石家庄分公司（以下简称大都分公司）因与被上诉人河北通实房地产开发有限公司（以下简称通实公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2018）冀05民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人房继民、董增军及其委托诉讼代理人赵红元、宋海刚，上诉人商廷震的委托诉讼代理人赵红元、宋海刚，上诉人大都公司的委托诉讼代理人鞠爱国、孙丽丽，上诉人大都分公司的委托诉讼代理人宋虹宇，被上诉人通实公司的委托诉讼代理人曹禄群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 房继民、董增军、商廷震不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判利息自2016年8月18日起以12561311.4元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2018年2月16日，2018年2月16日后以11901311.4元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年2月4日，2019年2月4日后以9603626.4元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日后以9603626.4元为基数按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日；2、判令大都公司、大都分公司、通实公司支付邢白瓷博物馆变更签证部分工程款204204.04元；3、判令大都公司支付2014年8月25日至9月5日之间的误工补助70000元；4、判令大都公司、大都分公司、通实公司承担保全费及诉讼财产保全责任保险费用45000元。5、大都公司应支付工程款及利息为14892980.14元，一审认定金额有误。6、撤销一审判决第四项，改判通实公司在未付工程款8879744.92元范围内承担赔付责任。7、本案诉讼费用由大都公司、大都分公司、通实公司承担。事实与理由：一、关于工程量及工程款计算的问题，一审中，房继民等人提交的《大都公司关于内丘县白瓷文化产业园人文宜居配套工程已完工程造价汇总表》中关于施工的工程量，是房继民等人与大都公司进行核算后认可的工程造价，也是双方真实的合意工程价款，该价款不应受到大都公司与通实公司之间对已完工程量鉴定造价的影响。在大都公司与通实公司之间的诉讼中，大都公司也是依据该汇总表向通实公司主张权利。房继民等人虽在原审中认可大都公司与通实公司真实核算的结果，但认为该汇总表是房继民等人与大都公司真实核算的结果，应以汇总表作为房继民等人与大都公司核算工程量的依据。2、案涉工程在2016年6月已交付使用，房继民等人施工的1、2、7、8号高层住宅主体及二次结构在2016年8月18日前完成并验收，经过与大都公司对账，大都公司仅支付27487618元，大都公司应支付剩余工程款38121489.43元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息起算点应为2016年8月18日，一审法院认定利息起算时间和基数是错误的。三、关于涉案工程变更签证的问题。房继民等人对邢白瓷博物馆及1、2、7、8号楼施工过程中，发包方对施工的工程进行了变更，加大了施工量，房继民等人多施工的工程量为204204.04元。《大都公司关于内丘县白瓷文化产业园人文宜居配套工程已完工程造价汇总表》中包含该变更部分的工程量，但大都公司与通实公司之间工程造价鉴定意见书中不包含变更签证部分，一审法院对该部分没有判决，属漏判。四、关于误工补助的问题。2014年8月24日，通实公司时任法定代表人高会钢签字承诺自2014年8月25日至9月5日按每人每天150元标准给付1、2、7、8号楼付文学施工队及冯瑞芳施工队误工补助70000元，上述施工队均是房继民等人的施工队，是赔偿房继民等人的损失，不能因为房继民等人没有《工作联系函》原件而不判决支付给房继民等人。五、关于保全费及诉讼保全责任保险费用的问题。房继民等人为了保证诉讼顺利进行和判决得到执行，向一审法院申请保全，并购买了诉讼财产保全责任险，该两项费用是由于大都公司、大都分公司、通实公司不及时支付工程款造成的，应由上述公司承担，一审法院对此没有解释，属漏判。六、关于通实公司如何承担工程款的问题。通实公司与大都公司另案诉讼，法院判决通实公司支付大都公司工程款8879744.92元，根据建设工程司法解释的规定，通实公司在欠付大都公司工程款8879744.92元范围内对房继民等人承担给付责任。房继民等人申请保全的内丘县政府应付通实公司的案涉项目专项建设资金，因房继民等人是案涉项目的实际施工人和建设投资人，依据政府专项资金专款专用的原则应当专项资金优先支付给房继民等人。 大都公司答辩认为，一、房继民等人与大都分公司之间为联合施工、利益共享、风险共担的联合施工合作关系，法院只有在该基础法律关系做出认定的情况下才能梳理因案涉工程所产生的所有工程款及与之相关的费用、损失、对外债务等问题，在得出数据结论的情况下，由四方利益共享，债务共担。二、关于房继民等人提出的变更签证及工程量计算问题。对于本案工程款数额的认定，一审庭审期间，各方均认可参照大都公司与通实公司诉讼中工程造价鉴定结果为依据，因此，各方对于应付工程款的数额不应再有争议，而上述工程造价鉴定是对目前所有通实公司发包给大都公司的施工工程的总鉴定，所有工程量均已包含在鉴定结果当中，房继民等人要求按照工程造价汇总表认定工程量以及要求认定变更签订的主张与事实不符，于法相悖。三、关于利息问题。大都公司与通实公司就案涉工程的二审诉讼，河北省高级人民法院（2020）冀民终26号民事判决已经生效，二审判决的认定同（2017）冀05民初34号民事判决意见，即法院认为大都公司与通实公司签订过补偿协议，发包人支付补偿款已经是补偿损失的一种方式，主张利息的部分没有得到法院的支持。就同一工程、同一法院、同一事实不应当出现分歧，一审判决我单位既要支付补偿款又要支付利息损失，对大都公司明显不公，既然本案中对于案涉工程款的应付款数额参照了大都公司与通实公司案件中认定的工程款数据，那么在工程款衍生利息的问题上，也应当参照上述案件进行判决，大都公司不应支付利息。四、保全费用不属于必然发生的费用，且无合同约定，不应支持。五、通实公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。 大都分公司同意大都公司答辩意见。 通实公司答辩认为，本案合同相对人是房继民等人和大都公司，无论分包是合法还是非法，房继民等人作为工程的分包地位是明确的，所诉的工程款也是通实公司和江苏大都工程款的一部分，关于房继民等人要求按判决欠付款范围内承担责任没有事实和法律依据，建设工程司法解释第26条是为了保护农民工合法权益，针对承包人对工程结算不主张权利所做的规定。鉴于大都公司34号案中已经向通实公司主张结算，一审法院对董增军的要求通实公司在未付工程款范围内承担责任的请求不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。江苏大都与通实公司建设工程施工合同纠纷一案，省高院（2020）冀民终26号判决确定欠付工程款为8264651元，此判决现已经履行完毕，通实公司已经将该笔款项支付给江苏大都，所以房继民等人以相同事由起诉属于重复起诉。 大都公司上诉请求：一、大都分公司实际与董增军等系联合施工关系，一审判决对联合施工证据只字未提。一审过程中，大都公司提交了大都分公司负责人张泰英与董增军等签订的《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》原件与《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》复印件，以上两份文件均约定案涉项目由四股东风险共担、利益共享。两份文件的内容可以相互印证，董增军等对于《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》原件的质证意见为该证据真实性认可，系其签署，但系鞠爱国诱骗签署，此种说法甚为荒谬。董增军等为完全民事行为能力人，应当对其签署的文件内容承担责任，在没有合理解释且没有就其被诱骗主张提交任何证据的情况下，一审判决应当对该证据的内容予以认定，对于大都分公司与董增军等之间的联合施工关系予以认定。另外，大都分公司张泰英在一审过程中，也出具了说明证明四人签字的真实性，而事实上一审判决书对于该重要证据内容只字未提。一审过程中，大都公司提供大量施工及付款证据证明大都分公司参与了案涉工程的施工建设，与董增军等为合作关系，系联合施工，利益共享，风险共担。一审中，因董增军等对于《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》复印件的证据不予认可，声称没有印象，大都公司提出了笔迹鉴定的申请，并邮寄了书面申请材料。该证据第一页没有签名和指纹，但该证据大都公司系要证明董增军等与大都分公司之间的联合施工合作关系，从协议书的内容来看，第一页和第二页的内容是连贯的，且在有四人签字的协议书第二页第十条也约定了待涉及工程债权债务全部处理完毕后，再做尾款（利润）按比例分配，因此，该证据第一页没有签名和指纹不能成为一审法院不予鉴定的理由。大都公司对于无法提供原件的原因已经做了合理说明，如大都公司能够出具证据原件，也就无需进行鉴定。本案并非鉴定不能，而系一审法院拒绝大都公司的鉴定申请。一审法院一方面对于大都公司已经提交的房继民等认可真实性的《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》原件中的四股东风险共担、利益共享内容故意忽视，另一方面又拒绝查明复印件内容的真实性，在这种事关本案基础法律关系的问题上，一审判决的系列做法严重损害了大都公司的合法权益。二、一审判决认定董增军等为实际施工人，却又认定案涉工程拖欠的相关款项的逾期付款责任由大都公司方自行承担，其认定相互矛盾，严重损害大都公司方利益。一审判决引用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定董增军等为工程的实际施工人，同时判决又称虽然《商品混凝土购销合同》是齐继群与康辉公司签订，加盖有项目部印章，《钢材购销合同》是齐继群、董增军与方信公司签订，加盖有项目部印章，但钢材合同制定的收货人是董增军的材料员郎玉博，并据此认定董增军的承包内容包括主材，其与大都公司之间不是扩大劳务关系，而是工程分包关系。上述内容系对混凝土及钢材款的付款责任主体为董增军而非大都公司进行了认定，既然如此，由于董增军等人的拒绝付款行为导致的所有后果都应当由董增军等来承担。出现996号案及87号案的根本原因系董增军等人没有支付材料款导致而并非大都公司未履行义务。既然一审判决认定大都公司没有实际承包工程，也就没有付款义务，更不应当承担逾期违约责任。大都公司代付996号案及87号案等款项的行为系在减少董增军等人违约损失，一审判决却据此加重大都公司的责任显失公平。同在邢台市中级人民法院审理的江苏大都建设工程有限公司诉案涉工程开发商通实公司的案件中可知，案涉工程开发商一直拖欠工程款，并非大都公司欠付工程款。综上，既然一审判决董增军等为实际施工主体，则应当及时支付材料款，避免诉讼，大都公司无义务替其还款。而被法院划扣的欠款本金、违约金、利息及因相关费用，均是由于董增军等未履行自身义务导致，应当承担相应责任，大都公司实际发生的款项和费用应当计算至大都已付工程款中。三、案涉工程所涉及的判决及执行过程中的案件受理费、鉴定费、律师费、执行费等费用数额巨大，应当计算在工程成本当中，不应当全部由大都公司支付。一审判决过程中，大都公司已经提出该主张并提交相应证据，一审法院却对此没有任何认定，属于事实认定错误。如按照一审判决思路，否定大都分公司的施工事实，认定大都公司仅仅应当收取1%的工程管理费以及向税务部门缴纳的税金外不应再获得任何利益，那么又有何依据要求大都公司承担因案涉工程导致的大量的违约和诉讼成本呢？既然法院认定大都公司与董增军等之间的合同无效，则双方均应根据自身过错承担相应责任。但一审判决将所有责任均判归大都公司承担，同样作为违法主体的董增军等，利益没有丝毫受损，无需承担任何过错责任，一审判决显失公平。四、一审判决认定将（2017）冀05民初34号案的补偿款支付给董增军等，认定错误。首先，（2017）冀05民初34号案尚处上诉阶段，判决并未生效，即通实公司是否最终支付大都公司补偿款，尚不可知。本案判决对该未生效判决书内容的采纳属事实认定错误。即便一审判决认为该补偿款可以追索，也应在大都与通实案件最终判决生效后另行起诉而非在本案中直接审理。其次，在（2017）冀05民初34号案中，发包人通实公司支付的停工补偿款虽名义上为补偿款，但是大都公司与通实公司之间的结算均是以工程款的名义进行结算，补偿款部分大都公司依旧需要按照工程款的标准进行缴税，因此，该部分应当计入工程款总额中，而一审判决将补偿款数额单独计算，没有计算该部分应当缴纳的税费及管理费，系事实认定不清。五、一审判决认定大都公司支付董增军等人利息的内容，属于事实认定错误。本案诉讼过程中，大都公司与案涉工程的发包人通实公司就案涉工程的工程款诉讼也在进行，在该案的一审判决中，法院认定大都公司与通实公司签订过补偿协议，发包人支付补偿款已经是补偿损失的一种方式，大都公司主张利息的部分并没有得到法院的支持。大都公司认为，就同一工程，同一法院，同一事实不应当出现分歧，一审判决承包人既要支付补偿款又支付利息损失，此种做法对于大都公司而言明显不公。六、案涉工程的工程款税金应为9%，一审判决以3.41%计算认定错误。根据《住房城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标函【2019】193号）的规定，工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%。因董增军等没有任何发票抵充，税金不能抵扣，大都公司按照一般纳税人标准进行缴税，税率严格按照上述规定进行缴纳。七、一审判决认定大都公司已付款金额错误。1、针对一审判决关于春节期间大都公司代付的农民工工资问题：2017年大都公司共支付董增军等人农民工工资总额为825500元，分三批支付给董增军及其下属人员（三批三份证据，一审庭审期间，大都公司已经提交了法庭），其中50万元（20170122）通过内丘县广电局发放；25万元（20170125）由大都公司直接用网银转账给各劳务班组付文学、郎玉博、王军伟三人且符文学签字认可；另外75500元（20170124）系大都公司通过网银转账给董增军下属人员李勇超、刘定军、马新瑞等人；一审判决认定的50万元仅为其中一组董增军自认，而一审判决仅以董增军认可50万元为由拒绝认定另325500元的付款事实，属于事实认定错误，也并没有发挥人民法院结合证据认定案件事实的审判职能。该第3项大都公司代付金额应为825500元+66万元+（1547916元-50万）=2533416元。2、一审判决认定996号判决书和87号调解书中确定的本金数额正确，但是对于逾期付款产生的违约金认为应当由大都公司负担的内容属于事实认定错误。该项计入大都公司已付款的数额应为8655800元+6169894元（钢材款实际执行数额，董增军在诉状中对该数额予以认可，在其提交的《内丘博物馆孔雀城1、2、7、8楼及车库工程量概算》中也明确认可）=14825694元。3、针对一审判决钢结构材料费问题：案涉工程的钢结构材料款：欠款总额为本金457.2万元及利息30.74万，以上共计487.94元。其中董增军支付了130万元（直接支付100万元，对账单中显示支付10万元，另外2018清欠办支付66万元中含钢结构材料款20万元），其余457.2万元-130万元=327.2万元利息30.74万元合计357.94万元均系大都公司通过转账以及大都分公司张泰英通过抵房抵债（石家庄市东开发区珠峰国际小区23号楼1单元101，有协议书为凭证）的形式进行支付（有转账凭证为依据），而非一审判决认定的2602055元。对于2602055元数额的由来，经与大都分公司张泰英核对，该数据为盛达钢结构公司在2017年提供给大都公司的当时欠付数据，而在已付27487618元的《对账表》中，并没有包含大都公司已经支付的钢结构材料款的数额，因此，钢结构材料款大都公司实际付款数额应认定为357.94万元，差额为357.94万-2602055元=977345元。以上应当计入大都公司支付董增军方的工程款325500+1451261.9+977345=2754106.9元。八、除以上外，大都公司还另行支付以下款项，应计算至大都公司支付董增军方的数额中，大都公司均已在一审期间提交相应证据。1、由案涉工程引起的诉讼案件产生的诉讼费、执行费、鉴定费、律师费等费用合计1007612.3元，应当计入大都公司已付董增军方工程款中，理由详见上诉状第三点内容。具体数额如下：（1）（2017）冀05民终996号方信公司钢材款案件产生的一审案件受理费48680元，上诉费48680元，执行费49586元，该钢材均为案涉工程使用，合计146946元。（2）（2016）冀0523民初87号康辉公司商品砼款案，因董增军认可欠其中款8655800元，董增军等应按比例承担案件受理费36195.3元，执行费70679元，合计106874.3元。（3）大都公司诉通实公司工程进度款及尾款纠纷案件中共计产生案件受理费529743元，保全费10000元，保全保险费133058元，鉴定费550000元，律师费710000元，以上合计1932800元；其中总工程造价137161934.6元，案涉工程认定工程造价54850718.2元。则董增军等应当按比例承担其所施工工程产生的相应费用合计753792元。2、2017年1月25日付文学从通实借款5万元，在开庭过程中，大都公司已向法官提交了相关凭证，在大都公司诉通实案中，该5万元已经计入通实公司已付工程款总额中，因此该笔款项应当计算至大都公司已付董增军工程款数额中。3、一审庭审中，大都公司已向主审法官提交了邢白瓷博物馆大都公司支付梁秀敏租赁费3.2万元和支付刘阳的电梯款15万元的付款凭证。4、大都公司代支付法院执行款项包括：（1）2015年12月4日向赵跃军转账231000元案涉工程脚手架租赁费；（2）2014年12月9日通过邢台市桥东区法院向案涉工程木材供货方柳春桂转账750000元的木材款；（3）2016年1月14日通过石家庄藁城法院向案涉工程钢管、扣件、顶丝出租方李新力转账241814元。以上三款项共计1222814元，均有合同（合同中均注明用于内丘县博物馆工地）、起诉状、调解书（裁定书）、转账凭证为证。因疫情期间，2020年3月8日下午12点53分大都公司员工鞠爱国按主审法官要求将相关以上凭证用微信形式发送给主审法官，一审法官既没有组织双方质证，也没有对此作出任何认定。5、大都公司员工张容真于2013年12月14日向邓建省转账5万元。6、大都公司代付邢白瓷博物馆工程项目投标费用15万元。7、案涉工程项目部支出：一审董增军等认可该项目部支出，该支出包括邢台内丘项目部管理人员工资及项目开支共计3965222元（有票据为证，案涉工程前期项目部管理人员工资系董增军发放，不包含在上述数额当中，证明该支出客观存在，董增军等在一审庭审中认可），董增军等应按比例分摊1546436.58元。以上七项合计总额4208862.88元，均未包含在《对账单》已付工程款数额中，且大都公司均已提交证据予以证明，应当计入大都公司已付董增军工程款数额中。 房继民、董增军、商廷震答辩认为，一、房继民等人和大都分公司不是联合施工关系，而是非法分包关系，一审中，大都公司提交了《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》复印件，但该伪造的复印件是房继民等人第一次见到，该复印件上的三个答辩人名字是电脑克隆而成，根本不是房继民等三人的笔迹，房继民等三人不认可该复印件。房继民等人从未与大都分公司签订过任何所谓的书面联合施工协议书，大都公司编造理由无法提供原件核实。另外，大都公司在财力上远远强于房继民等人，巨大的工程、丰厚的利润，怎么会和房继民等人签订联合施工协议呢。二、一审认定房继民等人为实际施工人认定事实正确，没有损害大都公司的利益。大都公司从通实公司承包20项工程，大都公司作为总承包人，明知房继民等人不具备施工资格，为赚取更多利润，故意非法肢解分包，房继民等人分包了其中6项工程，该6项工程的工程款也都是大都公司进行付款，如果房继民等人不是实际施工人，大都公司不会和房继民等人签订复工协议，更不会给房继民等人出具委托书进行工程款的催要，大都分公司负责人张泰英更不会给房继民等人出具该6项工程工程量核算情况说明。康辉水泥公司、方信公司签订的材料赊购合同，大都公司法定代表人王庆宇与董增军的短信记录等证据，可以证明双方没有签订书面的分包合同，但不影响房继民等人实际施工人的地位。三、本案的案件受理费、鉴定费、律师费、执行费等费用不应计算在工程成本中，该费用应由大都公司承担。大都公司作为本案的总承包人，和通实公司是合同相对人，大都公司又将承包的工程进行肢解后非法分包给房继民等人，答辩人和大都公司是合同相对人。根据一审庭审情况，施工过程中，由于大都公司拨付工程款不及时，多次造成房继民等人停工、窝工，给房继民等人造成巨大损失，否则，大都公司也不会和房继民等人签订复工协议书，案件受理费、鉴定费等费用是其自身向答辩人拨款不及时及内部管理不善造成的，故该费用应由大都公司承担。四、一审判决认定将（2017）冀05民初34号案的补偿款支付给房继民等人正确。虽然一审判决时（2017）冀05民初34号判决尚未发生效力，但该判决认定通实公司补偿大都公司，该补偿也是根据房继民等人的实际误工、停工进行补偿的，该误工、停工的补偿是大都公司和通实公司签字确认的，该事实是客观存在的。房继民等人作为本案实际施工人，施工内容为涉案工程1、2、7、8号楼、车库和博物馆，大都公司和通实公司之间签订的补偿协议就是对答辩人进行施工的涉案工程1、2、7、8号楼、车库和博物馆的补偿，内容清晰，河北省高级人民法院支持了（2017）冀05民初34号判决的误工补偿。五、一审认定大都公司支付利息正确。房继民等人和大都公司是合同相对人，案涉工程在2016年8月18日交付使用，2017年春节再次停工后未继续施工，根据建设工程司法解释，交付使用的工程视为竣工合格，交付时大都公司就应该向房继民等人支付工程款及利息。大都公司与通实公司一案虽和本案相似，但具体内容不同，故一审认定大都公司支付利息正确。六、一审判决按3.14%计算税金正确。在大都公司与公司的诉讼中，大都公司和产公司对工程量和涉案税率进行了鉴定，双方对鉴定内容予以认可，该工程造价鉴定中显示税率为3.14%，故按3.14%计算税金正确。七、一审判决认定大都公司已付款金额正确。一审中大都公司没有证据证明其发放的农民工工资全部是房继民等人的工人，大都公司将其他班组农民工也强加到房继民等人处，是为了达到向房继民等人减少支付工程款的目的。房继民等人认可一审认定已付款数额。八、大都公司在上诉状第八项所述款项均不应计算在房继民等人的工程款中。房继民等人在施工过程中，大都公司从未及时拨付工程款，多次造成张继民等人停工、窝工，又由于大都公司自身管理非常混乱，造成了一些不必要的损失，房继民等人在施工过程中不存在任何过错，故上述损失的费用应由大都公司承担。另外，由于大都公司内部管理非常混乱，其内部高级管理人员挪用了涉案工程款约1800余万元，才是大都公司损失的直接原因，如果没有大都公司高层挪用工程款，大都公司是获利的。 大都分公司和通实公司对大都公司的上诉未发表意见。 房继民、董增军、商廷震向一审法院提起诉讼，请求：1、判令大都公司和大都分公司支付工程款23136088.43元和拖欠工程款利息1370038.24元（利息自2016年8月18日按中国人民银行规定的同期贷款月利率计算至2018年1月17日共计16个月，其后的利息自2018年1月18日计算至付清之日）；2、判令大都公司和大都分公司、通实公司赔偿停工损失4384818元；3、判决大都公司返还保证金200万元和招投标保证金60万元；4、判令通实公司在未付工程款范围内承担赔付责任；5、判令大都公司、通实公司返还13万元变压器款。 一审法院认定事实：2013年大都公司与通实公司签订内丘邢白瓷文化产业园施工总承包合同后，成立大都分公司邢白瓷文化产业园项目经理部，项目经理为齐继群。大都分公司将承包的邢白瓷博物馆、孔雀城1、2、7、8号楼及车库等工程交房继民、董增军、商廷震施工，未签订书面承包合同。施工过程中因欠付工程款停工，2016年8月18日商廷震与大都分公司就复工及工程款支付、工程欠款事宜签订《协议书》后复工，博物馆工程已完工且交付使用，1、7、8号楼主体和二次结构完成，2号楼主体完成，车库主体完成，2017年春节再次停工后董增军等未继续施工。一审法院在审理（2017）冀05民初34号大都公司诉通实公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托河北秋实工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，秋实公司作出冀秋实价鉴[2019]05号工程造价鉴定意见：1号楼建筑面积6261.54平方米，工程造价5359501元，2号楼8026.61平方米，造价6384814元，7号楼6261.54平方米，造价5300636元，8号楼6261.54平方米，造价5345756元，地下车库12234.95，地下车库122344851元，博物馆10891.3平方米，造价26423098元。地下车库由董增军施工队、。地下车库由董增军施工队李勇出具证明，李勇到庭作证，确认地下车库由两个施工队各施工6117.475平方米，工程款分别为8567425.50元。以上董增军等完成工程造价57381230.50元。 一审法院认为，大都公司提交《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》复印件，请求对该复印件第二页与《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》中的签字及指纹是否一致进行鉴定，董增军等对复印件不认可，因大都公司未能提交《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》原件，复印件的第一页上也没有签名和指纹，一审法院对鉴定申请不予支持，对该证据的证明力不予认定。因董增军等未与大都公司及分公司签订书面承包合同，一审法院结合合同的实际履行情况来判断董增军等与大都公司及分公司之间的法律关系。董增军等在诉状中称以大都公司名义承包该6项工程，但整个邢白瓷文化产业园总承包合同是大都分公司经理张泰英承接并代表大都公司与通实公司签订，加盖的是大都公司公章，承包20项工程，分别交由董增军、李勇、田志友等施工队施工，由项目经理齐继群向董增军付款，结合2016年8月18日商廷震与大都分公司签订复工协议，停工后大都分公司与董增军核对工程付款等情况，一审法院认定董增军等的合同相对方是大都分公司。董增军等在庭审中主张与大都公司之间是分包合同关系，大都公司主张是扩大劳务分包，张泰英书面说明工程是董增军等投资建设，董增军授权付文学的《授权委托书》上称董增军是扩大劳务的承包负责人，互相矛盾。扩大劳务分包是指承包劳务的施工队伍，同时承包一些小型机具和辅助材料等内容，但不包括钢材、商品砼等主材。虽然《商品混凝土购销合同》是齐继群与内丘县康晖水泥制品有限责任公司（以下简称康晖公司）签订，加盖有项目部印章，《钢材购销合同》是齐继群、董增军与邢台市方信商贸有限公司（以下简称方信公司）签订，加盖有项目部印章，但钢材合同指定的收货人是董增军的收料员郎玉博，董增军等通过个人账户向方信公司及其法定代表人王**亮账户付钢材款，向康晖公司指定的收款人李海永账户付商品砼款；董增军提交的其与大都分公司核对的2016年12月12日前大都分公司向董增军等付款27487618元的统计表（证据八，以下称《对账表》）中，也有大都分公司向郎玉博付材料费、向康晖公司付商品砼款、向乔亚楠付钢材款的记录，既然大都分公司将其付钢材、商品砼等主材货款统计在大都分公司付董增军等的工程款中，就说明主材货款应当由董增军等支付，这也与大都公司提交的《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》记载董增军等欠水泥沙石料货款、钢筋混凝土款相符，因此从合同的实际履行情况分析，董增军等承包的内容中包括钢材、商品砼等主材，其与大都分公司之间不是扩大劳务分包，而是形成建设工程分包合同关系。因董增军等不具备建设工程施工资质，该分包合同违反法律强制性效力性规定，应认定为无效。无论董增军等与大都分公司之间是分包合同关系，还是扩大劳务分包，大都分公司均应与董增军等结算工程款，董增军等有权提起诉讼，向大都公司及分公司主张权利。张泰英不是本案的当事人，也没有代表大都分公司参加本案诉讼，大都公司主张董增军等与张泰英恶意串通提起虚假诉讼依据不充分，大都公司要求终止本案审理，驳回董增军等的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于应付工程款，董增军等完成的6项工程经鉴定造价为57381230.50元，大都公司要求按税率8.9%扣除税金，董增军要求按3.19%计算，因双方均未提交充分证据证明各自的主张，以工程造价鉴定中的税率3.41%计算税金为宜。董增军认可应分担项目部的支出，但因大都分公司未提交项目部支出的充分证据，无法确定董增军等应分担的费用。扣除董增军等自认的1%管理费573812.30元，扣除3.41%的税金1956700元，大都分公司应付工程款为54850718.20元。 关于已付工程款：1、董增军提交的《对账表》中付款27487618元，大都公司无异议，董增军主张其中2014年12月19日的10万元是通实公司前法定代表人高会钢付给付文学妻子的赔偿款，大都分公司会计梁丽丹为此出具了书面证明，一审法院据此认定该10万元不属于工程款，对其余27387618元予以认定。2、大都公司提交的证据九中，董增军等对2017年1月24日借款3万元、2017年4月24日付文学借款10万元、2016年11月24日付文学借款2万元无异议。2017年3月6日付文学借款1万元，有其签名的借条为证，对该款予以认定。因2016年11月24日郎玉博借款2万元的付款审批单上记载2016年12月13日郎玉博归还2万元，对大都公司主张的该2万元不予认定。2014年12月19日高会钢转账给付文学的10万元，是上述赔偿付文学妻子的款项，不予认定。2015年12月1日至3日杨文全分三次转账给董增军的200万元，也与《对账表》中杨文全付投资人博物馆工程款200万元重复计算，应不予认定，且该款既然已计算在大都分公司向董增军付款27487618元中，就不应再重复计算为退还200万元保证金。综上，证据九中的付款，一审法院认定3+10+2+1=16万元。3、关于春节期间大都公司代付的农民工工资，董增军认可2017年1月22日付农民工工资50万元。大都公司提交的《2018年春节农民工工资发放表董增军班组》记载实发金额为65万元，《2018年春节实发农民工工资明细单董增军建筑队》记载实发金额为87万元，董增军认可发放66万元，两份表格中发放给张胜的金额一次记载为20万元，一次为41万元，因大都公司未提交证据证明支出了差额部分的21万元，一审法院认定2018年春节发放66万元。大都公司提交的《工程预发统计表》记载2019年春节实发1、2、7、8号楼建筑队1537916元，一审法院根据大都公司申请自内丘县清欠办调取的付款凭证证明实发金额为1547916元（含位占阳防水工资1万元），董增军认可发放给付文学749769元中的249769元，主张另外的50万元是大都公司退还付文学2013年交给大都分公司的保证金，并提交2019年付文学与大都公司员工鞠爱国签字确认的《结算证明》为证，一审法院据此认定2019年春节发放付文学班组工程款249769元，三年春节期间大都公司共代付50万元+66万元+（1547916元-50万元）=2207916元。4、董增军认可收到安红亮转账10万元，一审法院予以认定。5、经人民法院判决或者调解确定由大都公司及分公司支付的货款，应计入大都分公司已付款中。（2018）冀0523民初146号案判决大都公司给付张宇工程款125992元，（2018）冀0523民初145号民事调解书确定大都公司给付宋立星工程款135917.10元，均已计算在2019年春节发放款项中，不再重复计算。（2017）冀05民终996号案判决大都公司给付方信公司钢材款4718632.10元，（2016）冀0523民初87号民事调解书确认大都公司欠康晖公司商品砼款12237455元，董增军与大都公司均认可商品砼款中包括董增军等欠款8655800元，该8655800元+4718632.10元=13374432.10元计入大都分公司已付款中。因大都分公司欠付工程款，致使董增军等未能及时支付货款，大都公司在案件调解后未及时履行义务产生了未付款利息，大都公司要求董增军等负担996号民事判决和87号调解书中确定的违约金、利息和案件受理费等，一审法院不予支持。（2016）冀0523民初681号民事调解书确定大都公司给付康晖公司货款5180634元及相应违约金，因该货款是河北恒硕商品混凝土有限公司的商品砼款，邢白瓷文化产业园20项工程由包括董增军在内的多个施工队施工，调解书并未明确是哪项工程或者哪个施工队使用的商品砼，不能证明恒硕公司的商品砼款应由董增军负担，一审法院对该货款不予认定。6、关于董增军等在诉状中认可的大都公司代付商品砼款8655800元、钢材款617万元、钢结构材料费2602055元、工资款1355814元，董增军在庭审中对代付钢材款617万元提出异议，996号案判决大都公司给付方信公司剩余货款4718632.10元，在判决前已支付的6716900元中钢材款中，有大都分公司付承兑汇票170万元、付乔亚楠30万元、付王**亮20万元，大都公司认可该三项付款包含在《对账表》中，也认可其他款项是董增军支付的，因此一审法院对诉状中所称的代付钢材款617万元不予认定。87号民事调解书确认的大都公司欠康晖公司商品砼款12237455元中，已包括董增军等在诉状中认可的大都公司代付商品砼款8655800元，不再重复计算。一审法院认定代付钢结构材料费2602055元+工资款1355814元=3957869元。7、大都公司提交的《已支付、尚欠、分摊费用统计表》中，除前述已计算的以外，董增军等认可第5项直接支付工程款1302000元中的1152000元（含张容真于2014年7月15日转给董增军100万元，7月26日、8月2日分别转账10万元、5万元），认可第14项加气块和钢筋款173119元，同意负担第17项代付建造师备案费用5万元、第22项中标备案费1万元，一审法院认定1152000元+173119元+5万元+1万元=1385119元。综合以上七项，一审法院认定大都公司及分公司已付款为27387618元+16万元+2207916元+10万元+13374432.10元+3957869元+1385119元=48572954.10元。大都公司主张的其他款项，因提交的证据不足以充分证明其主张，一审法院不予认定。 以上大都分公司应付工程款54850718.20元，减去已付款48572954.10元，应再付6277764.10元。因分公司不具有法人资格，该付款责任由大都公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了保护农民工合法权益，针对承包人对工程结算不主张权利所作的规定，鉴于大都公司在34号案中已经向通实公司主张工程结算，一审法院对董增军等要求通实公司在未付工程款范围内承担责任的请求不予支持。 关于误工补偿，董增军等提交的大都公司与通实公司签订的《补偿协议书》，证明双方就停工窝工补偿达成协议，由通实公司补偿大都公司高层住宅停工损失每平方米100元，博物馆停工损失每平方米150元，董增军等施工的4栋高层住宅应补偿（6261.54×3+8026.61）×100=2681123元，博物馆应补偿10891.3×150=1633695元，合计4314818元，该款是对施工单位因停工、窝工所受机械设备租赁、工具租赁和人工费损失所作的补偿，大都公司应将相应部分支付给董增军等。董增军等未提交2014年8月24日《工作联系函》原件，对其主张的7万元误工补助，因无证据证明，一审法院不予支持。 关于保证金，董增军等提交2013年7月7日大都分公司收取商廷震工程保证金200万元的收据和当天商廷震向张泰英、张容真账户转账、存款的银行回单，证明向大都分公司交纳200万元工程保证金。董增军等提交的2014年4月17日银行交易明细，证明董增军等通过商付山账户向大都分公司转账60万元用于交纳投标保证金，因分包合同无效，大都分公司因该合同取得的该260万元应退还给董增军等。董增军认可开标后张泰英转给商廷震30万元用于北京房屋装修，称是还商廷震的个人欠款，但未提交个人欠款的证据，一审法院认定大都分公司已退还保证金30万元，应再退还230万元。 关于变压器款，董增军等提交的其向通实公司高会钢转账43万元、内丘县文化广电和旅游局转账30万元给董增军的银行回单及内丘县文化广电和旅游局出具的情况说明，证明董增军为通实公司垫付博物馆施工用变压器款43万元，作为邢白瓷文化产业园工程的发包方，通实公司应当保障工地的三通一平，提供工地电源接驳点，购买变压器款应由通实公司负担，因此剩余的13万元应当由通实公司退还董增军。通实公司与内丘县文化广电和旅游局就博物馆工程存在合作关系，通实公司可与内丘县文化广电和旅游局另行结算该款。 综上，对房继民、董增军、商廷震的诉讼请求，一审法院部分予以支持，部分不支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、江苏大都建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付房继民、董增军、商廷震工程款6277764.10元，并以此为基数支付自2018年2月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、江苏大都建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付房继民、董增军、商廷震补偿款4314818元；三、江苏大都建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内退还房继民、董增军、商廷震保证金2300000元；四、河北通实房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付房继民、董增军、商廷震变压器款130000元；五、驳回房继民、董增军、商廷震的其他诉讼请求。案件受理费199904元，由房继民、董增军、商廷震负担116350元，由江苏大都建设工程有限公司负担80654元，由河北通实房地产开发有限公司负担2900元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。大都公司提交了以下证据：证据1、大都公司其他项目税收完税证明四份、江苏增值税普通发票一份，证明根据《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税率的通知》本案工程税金应按9%扣减。证据2、质量通病函件，证明案涉工程因存在质量通病没有验收也没有结算。证据3、肖忠银银行卡交易流水，证明2017年1月26日，肖忠银分别向王军伟、郎玉博、付文学转款10万元、10万元、28750元。证据4、张容真银行卡转账记录。证明张容真2013年12月14日向邓建省转账5万元。证据5、内丘孔雀城施工电梯协议、电梯租金一览表、付文学出具的说明、柜员机业务回执，证明大都公司支付施工电梯租金及补偿款的事实，相应的施工电梯费用应当从工程款中扣除。证据6、由案涉工程引起的其他案件诉讼费用转账票据，证明相关案件的诉讼费、执行费、鉴定费、律师费应由房继民等人承担。证据7、增值税发票，证明大都公司代房继民等人支付投标费用15万元，应从工程款中扣减。8、项目部开支证据，证明案涉项目部支出情况，房继民等人应按比例分摊1546436.58元。 房继民等人质证认为，证据1票据与本案无关，不能作为税率按照9%扣减的依据。证据2房继民等人未收到过质量通病函件，工程已经复工，证明工程没有问题。证据3王军伟、郎玉博、付文学属于房继民等人下属施工班组。证据4该转款与房继民等人无关，不能证明用于本案工程。证据5具体款项用途不明，房继民等人施工范围不包括电梯。证据6案涉工程相关诉讼费用产生的原因在于大都公司未按时支付工程款，该部分损失应由大都公司承担。证据7投标费用不应计算在已付款范围内。证据8大都公司已收取1%管理费，项目部人员均为大都公司员工，双方没有约定项目部支出由房继民等人承担。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于大都分公司与房继民等三人之间的法律关系，大都公司主张各方是联合施工关系，案涉项目施工中大都分公司安排了员工齐继群、田志友等人在工地代表大都分公司签署合同，进行工程款、材料款以及工资的管理和发放，根据《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》以及《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》第十条，可以证明四方之间为联合施工、利益共享、风险共担的联合施工合作关系。房继民等人对联合施工关系不予认可，认为案涉项目全部由房继民等三人出资，大都分公司没有任何出资，房继民等三人是案涉工程的实际施工人，《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》没有原件，房继民等三人亦未签署过该协议，《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》是大都公司为了向通实公司索要工程款，房继民等三人被迫在外欠账情况上签字。 关于案涉项目的投资情况。大都公司主张对于案涉项目大都公司通过主动付款、法院判决履行、强制执行等方式支付了大量资金，在房继民等人不支付时都是由大都公司付款。房继民等人对大都公司的主张不予认可，称案涉项目的材料采购都是由董增军签署，项目投资都是由房继民等人投资，大都公司没有任何投资，大都公司支付的钱款是因为材料商向法院起诉后划扣的钱，大都公司没有主动支付材料款。经查，大都公司提供的《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》复印件上未约定股东间出资及出资比例的内容，案涉项目前期均由房继民等人投资施工，大都分公司及其法定代表人张泰英未付款，大都公司的付款均在项目后期，且绝大部分付款都是履行法院生效裁判文书。 关于工程造价的认定。各方对依照大都公司与通实公司另案工程造价确定本案工程造价未提出异议。房继民等人认可大都公司与通实公司之间另案工程造价鉴定结论，但认为鉴定结论遗漏部分工程变更签证，大概300万元工程量。二审庭审中，房继民等人明确表示遗漏工程变更签证部分另诉解决。 关于利息的问题，大都公司主张其与通实公司另案判决利息部分未得到法院支持，同一工程，同一法院，同一事实处理应一致，本案不应支付利息。房继民等人认为根据建设工程司法解释相关规定，欠付工程款应当支付利息，本案利息与另案损失是两个概念。邢台市中级人民法院（2017）冀05民初34号大都公司与通实公司建设工程施工合同纠纷一案，大都公司向法院提出的诉讼请求为：1、判令通实公司给付其工程进度款42057864.26元；2、判令通实公司赔偿其损失5,641,562.12元（截止到2017年6月15日）……，大都公司另案主张的是工程进度款，及因通实公司未按时支付进度款造成材料商起诉大都公司并被判决及强制执行的损失。 关于付款情况。大都公司上诉主张以下几项应计处已付款：1、大都公司主张2017年春节期间通过网银向王军伟、郎玉博、付文学转款25万元，向李勇超、刘定军、马新瑞转款75500元，并提供了肖忠红银行卡交易流水和案涉项目资金分配明细等证据证明，肖忠约银行卡交流流水显示2017年1月26日分别转给王军伟10万元、郎玉博10万元、付文学28750元，同日转给李勇超8000元、刘定军10000元、马新瑞5500元。房继民等人认可王军伟、郎玉博、付文学是其班组人员，另外三人系大都公司派驻项目部人员，与房继民等人无关。2、大都公司主张（2017）冀05民终996号案件判决已实际履行，大都公司共给付方信公司钢材款本金及利息共计6169894元，应计入已付款。房继民等人认可钢材采购合同由其签订，认可钢材款本金4718632.1元计入已付款，但认为执行的利息不应由房继民等人承担。经查，（2017）冀05民终996号案件判决大都公司支付方信公司货款4718632.1元及违约金，判决生效后实际执行大都公司6169894元，扣除诉讼费、执行费后实际支付给方信公司6071328元。3、钢结构材料费，大都公司主张一审判决以房继民等人自认的2602055元扣减钢结构材料费有误，应扣减357.94万元。房继民等人称案涉项目概算载明公司支付的钢结构款是2602055元，一审法院认定正确。2017年12月24日大都分公司法定代表人张泰英签字的《内邱博物馆孔雀城1、2、7、8#楼及车库工程量概算》载明公司支付钢结构2602055元。4、大都公司主张由案涉工程引起的诉讼案件产生的诉讼费、执行费、鉴定费、律师费共计1007612.3元，应从工程款中扣减。房继民等人认为上述费用系因大都公司未及时支付工程款造成，该损失应由大都公司自行承担。5、大都公司主张2017年1月25日付文学向通实公司借款5万元，该费用计入另案通实公司已付款总额，故该5万元应计处已付房继民等人工程款中。房继民等人认为该5万元借款系付文学向通实公司的个人借款，与本案工程无关。6、施工电梯款15万元，《内丘孔雀城施工电梯协议》载明“就内丘孔雀城施工电梯（1#、3#、4#、5#、6#、7#、8#号楼）达成以下协议：内丘孔雀城施工电梯（1#、3#、4#、5#、6#、7#、8#号楼）共7台，于2016年12月—2018年3月30日，给予每台施工电梯停工期间租赁补偿金50000元整，出租方自收到承租方款项后5日内拆除并运走电梯及附件，原合同自行解除作废，否则承租方有权自行处理，违约者负全责”。合同落款处出租方邢台宝塔建筑设备租赁有限公司，承租方江苏大都建设工程有限公司签字盖章，付文学签字。内丘孔雀城外用电梯租金一览表载明2016年12月至2018年3月每台电梯租金5万元，7台电梯共计35万元，前期欠付租金24965元。2019年1月31日大都公司支付刘阳电梯租赁费及补偿费共计336000元，刘阳签字确认。7、大都公司主张通过诉讼支付赵跃军脚手架租赁费231000元，支付方柳春木材款750000元，支付李新力钢管、扣件、顶丝款241814元，共计1222814元，应计入案涉工程已付款。房继民等人主张上述费用房继民等人未签订过合同，不应计入已付款范围。8、2013年12月14日张容真向邓建省转账5万元。大都称张容真系其单位员工，张容真银行流水可以证明其向邓建省付款5万元，应计入已付工程款。房继民等人不予认可，认为张容真向邓省转账5万元系二人之间的个人行为，与工程无关。9、案涉项目投标费用，大都公司主张代房继民等人支付投标费用15万元，应扣减工程款。房继民等人称已向大都公司并付了60万元投标费用，一审判决60万元投标费用返还房继民等人，投标费用不应包括在已款范围内。邢台市中级人民法院（2017）冀05民初34号民事判决及本院（2020）冀民终26号民事判决确认大都公司与通实公司于2013年5月1日和2014年3月18日签订的建筑施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。10、项目部管理人员工资及项目部开支，大都公司主张案涉工程项目部支出3965222元房继民等人应按比例分摊1546436.58元。房继民等人认为大都公司已收取1%管理费，项目部及管理人员支出与房继民等人无关。 关于误工补助。邢台市中级人民法院（2017）冀05民初34号大都公司与通实公司建设工程施工合同纠纷一案认为“大都公司另依据2014年8月24日通实公司当时的法定代表人高会钢签字承诺的自2014年8月25日至2014年9月5日按每人每天150元标准给付1#、2#、7#、8#号楼付文学主体施工队及冯瑞芳安装施工队误工补助，计70000元，证据充分，应予支持。”一审判决作出后大都公司与通实公司对70000元误工补助问题均未提出上诉。 关于工程税金。《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知》（财税[2016]36号）文件附件2《营业税改增值税试点有关事项的规定》：“一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方式计税。”同时规定建设工程老项目包括两种，一种是《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；一种是未取得《建筑工程施工许可证》，建筑工程承包合同注明的的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。通实公司与大都公司就案涉工程施工合同约定的开工日期在2016年4月30日前。 另查明，关于大都公司与通实公司建设工程施工合同纠纷一案。邢台市中级人民法院（2017）冀05民初34号大都公司与通实公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月28日作出（2020）冀民终26号判决，将检测费进度款615093.39元在一审认定的工程进度款中扣除，其余各项维持一审判决。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有三个，一是房继民等三人与大都公司之间的法律关系应当如何定性，二是欠付款及利息数额应如何确定，三是应否判令通实公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 关于第一个焦点问题，大都分公司主张其与房继民等三人是联合施工合同关系，并提供《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》复印件、《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》等证据证明。房继民等三人不认可其与大都分公司存在联合施工合同。关于联合施工关系认定应考虑各方有无书面协议，如果没有书面协议，是否具备合伙的其他条件、又有两个以上无利害关系人证明的。本案中，大都公司提供的《内丘县邢白瓷博物馆联合施工协议书》系复印件，房继民等三人对该份证据不予认可。即使该协议书真实，但协议中未约定大都分公司的出资数额、反而约定了大都分公司管理费按工程建设单位最终决算总价1%上缴，显然这份协议仅具有联合施工之名。《内丘邢白瓷博物馆项目外欠账情况》虽备注“邢白瓷博物馆项目的最终盈利和亏损均有四股东共同分享和承担”，房继民等三人亦签字，但该份证据中没有合伙事项的相关约定，无法认定为联合施工书面协议。根据查明的事实，大都公司在案涉项目前期并未主动出资，其绝大部分付款都是案涉项目后期相关诉讼中法院强制扣划的执行款，大都分公司没有充分证据证明其具备联合施工的基本条件，一审对双方法律关系的认定是建立在大量证据和事实的基础之上，理据较为充分，其未支持大都公司关于联合施工法律关系的主张并无不当。本案中，大都公司及大都分公司均认可内丘邢白瓷文化产业园项目中的博物馆、孔雀城1、2、7、8号楼及车库交给房继民、董增军、商廷震施工，各方未签订书面承包合同，房继民等人能够证明在施工履行过程中，主要由房继民等三人垫付资金、对外签订合同、调度施工，故应当认定房继民等人为实际施工人。 关于第二个焦点问题，房继民等三人借用大都公司资质承揽内丘邢白瓷文化产业园项目部分工程，与大都公司存在事实上施工合同关系，房继民与大都公司之间的建设工程施工合同无效，但二审中各方均认可参照大都公司与通实公司另案工程造价确定本案工程价款，故与大都公司与通实公司另案中与本案工程相关的误工补偿、补助应计入房继民等人的应得款项。大都公司与通实公司建设工程合同纠纷一案，邢台市中级人民法院（2017）冀05民初34号判决及本院（2020）冀民终26号均确认，大都公司主张的误工补偿、1#、2#、7#、8#号误工补助70000元应计入工程款，故大都公司主张误工补偿款不应支付给房继民等人缺乏理据，不予支持。一审未予认定1#、2#、7#、8#号误工补助款70000元有误，本院予以纠正。 关于大都公司上诉主张已付款的认定。1、大都公司2017年1月26日分别转给王军伟10万元、郎玉博10万元、付文学28750元，有银行转账凭证证明，房继民等人认可王军人三人是其班组人员，上述转款228750元应计入大都公司已付款。大都公司转给李勇超8000元、刘定军10000元、马新瑞5500元，房继民等人主张与其无关，大都公司亦无充分证据其项目人员工资应由房继民等人承担，不予认定。2、（2017）冀05民终996号案件判决大都公司支付方信公司钢材货款4718632.1元及违约金，判决生效后实际执行大都公司6169894元，扣除诉讼费、执行费后实际支付给方信公司6071328元。房继民等人借用大都公司资质施工，案涉钢材采购合同由董增军签订，房继民等人作为实际施工人，是合同经办人或委托代理人、收货人，应当知道买卖合同的付款节点，故房继民等人对扩大的损失应当承担责任，大都公司作为出借资质方，收取管理费，亦应承担相应的监督、管理责任，本院根据钢材买卖合同的实际履行情况，酌定钢材本金4718632.1元及利息1352695.9元（6071328元-4718632.1元）由房继民等人承担，诉讼费、执行费由大都公司承担。3、2017年12月24日大都分公司法定代表人张泰英签字的《内邱博物馆孔雀城1、2、7、8#楼及车库工程量概算》载明公司支付钢结构材料费2602055元，大都公司主张应扣减357.94万元缺乏证据证明，一审对该项工程款数额认定正确。4、大都公司主张由案涉工程引发诉讼而产生的诉讼费、执行费、鉴定费、律师费应从工程款中扣减。如前所述，大都公司未尽到相应的监督管理责任，自身亦存在过错，涉诉产生的诉讼费用等应由其自行承担。5、付文学向通实公司借款5万元，房继民等人不认可为案涉工程款，大都公司未提供证据证明付文学的此笔借款与本案工程有关，故不予认定。6、施工电梯停工期间的补偿费，房继民等人作为实际施工人，通实公司与大都公司另案补偿款已确定计入工程价款，其应承担施工电梯停工期间的补偿费用，扣除前期欠付租金24965元，大都公司实际支付311035施工电梯补偿款（七部电梯），涉案三部施工电梯应分摊补偿款为133301元。7、大都公司主张的脚手架租赁费，木材款及钢管、扣件、顶丝费用，属于工程造价鉴定中的直接费用，大都公司未提供证据证明另案工程造价鉴定有误，故在本案中不予支持。8、张容真向邓建省付款5万元，房继民等人不认可为案涉工程款，大都公司未提供证据证明此笔转款与本案工程有关，故不予认定。9、投标费用15万元应由借用资质的实际施工人房继民等人承担，一审已判决返还60万元投标保证金，该15万元应予扣减。10、大都公司主张案涉工程项目部支出由房继民等人应按比例分摊缺乏依据，不予支持。综上分析，大都公司上诉提出异议的付款中有四项成立，即代付付文学等三人228750元、钢材款利息1352695.9元、施工电梯133301元、投标费15万元。经计算，一审认定的工程款6277764.10元中应核减1864746.9元（代付付文学等三人228750元+钢材款利息1352695.9元+施工电梯133301元）；保证金2300000元中应核减投标费150000元。 关于利息的问题，大都公司与房继民等人未签订书面施工合同，房继民等人并无充分证据证明案涉工程的实际交付日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，大都公司应当自房继民等人提起诉讼时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息。邢台市中级人民法院（2017）冀05民初34号大都公司与通实公司建设工程施工合同纠纷一案，大都公司起诉请求为要求通实公司支付工程进度款及赔偿损失，并未提出利息的主张，大都公司、房继民等人关于本案工程款利息的上诉请求，均不予支持。 关于工程税金。本案属于2016年4月30日前开工的工程，根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知》的规定，可以适用简易计税方式计税，一审法院以工程造价鉴定中的税率计算税金并无不妥，大都公司关于税金的上诉请求不予支持。 关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院（2020）冀民终26号案件审理范围是整个内丘邢白瓷文化产业园项目，解决的是双方之间的进度款争议，故不能将（2020）冀民终26号案件确定的工程进度款数额作为本案欠付工程价款范围的依据。在大都公司和通实公司尚未确定欠付工程价款具体数额的情况下，房继民等人主张通实公司承担付款责任，不予支持。 另外，关于本案保全费用，邢台市中级人民法院（2018）冀05民初7号民事裁定已确定保全申请费5000元，由房继民、董增军、商廷震负担。房继民等人在起诉状中并未提出诉讼财产保全责任保险费的主张，故不属于本案审理范围。 综上，大都公司和房继民等三人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更邢台市中级人民法院（2018）冀05民初7号民事判决第一项为：江苏大都建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付房继民、董增军、商廷震工程款4413017.2元，并以此为基数支付自2018年2月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 二、变更邢台市中级人民法院（2018）冀05民初7号民事判决第二项为：江苏大都建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付房继民、董增军、商廷震补偿款4384818元； 三、变更邢台市中级人民法院（2018）冀05民初7号民事判决第三项为：江苏大都建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内退还房继民、董增军、商廷震保证金2150000元； 四、维持邢台市中级人民法院（2018）冀05民初7号民事判决第四项； 五、撤销邢台市中级人民法院（2018）冀05民初7号民事判决第五项； 六、驳回房继民、董增军、商廷震的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费用负担不变；二审案件受理费199904元，由江苏大都建设工程有限公司负担72000元，由房继民、董增军、商廷震三人共同负担127904元。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶 密 审 判 员  马艳辉 审 判 员  吴 悦 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  申 毅 书 记 员  刘炤阳