广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终314号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）阳任辉，男，1989年6月25日出生于江西省万载县，公民身份号码362************331，汉族，文化程度初中，户籍所在地江西省宜春市万载县************。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人林莉娴、汤佳杰，均系广东泓科律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院公开开庭审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人阳任辉犯诈骗罪一案，于2020年7月28日作出（2020）粤0703刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人阳任辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查卷宗材料和上诉材料，并讯问上诉人阳任辉，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年12月，被告人阳任辉与陈河亮（另案处理）等人进行密谋，在未对平台资质进行任何实质性了解的情况下，决定代理一个名为“高盛融资融券”的配资炒股平台，该平台许诺将收取的客户手续费等利润中的七成，分给陈河亮、阳任辉等人。随后，陈河亮在广州市番禺区市桥镇租赁一处出租房作为办公地点，与被告人阳任辉、高某乙、欧阳某渊等人利用互联网，开始为上述平台拉客户。其中，陈河亮使用高某甲提供的名为“巨景投顾VIP客服韦明玲”的微信号jujing2881718734，与该微信号的原证券公司客户聊天，引诱对方加入上述平台的微信群。同时，被告人阳任辉与其他人员一起在微信群中造势，扮演直播老师助理等角色发布股市行情利好消息、直播链接，向炒股人员介绍具有T+O、融资融券、场外配资等平台功能，引诱他人将资金注入该平台。2018年12月，陈河亮使用上述方法，先将被害人冯某堂（微信号：aa138*****988，昵称：知足常乐）拉入“牛散兵团”、“炮兵团”第六分队等微信群，然后陈河亮与被告人阳任辉等人又在上述微信群中使用名为“吴助理”、“多喜爱”、“云天”、“风雨无阻”等多个微信号，以高额回报引诱被害人冯某堂在“高盛融资融券”平台开户投入资金操作。被害人冯某堂信以为真，从2019年1月17日至2019年2月26日，在江门市蓬江区**************的家中，分数次将人民币798200元存入上述平台进行股市交易，而该平台以显示高额盈利的方式吸引其将资金留在平台内。2019年3月8日前后，被害人冯某堂在该平台的账户虽有盈利，但却开始无法登录。此后，该平台彻底关闭，陈河亮、阳任辉等人亦潜逃各地。被害人冯某堂因此共损失本金人民币798200元。经查，上述“高盛融资融券”配资炒股平台根本不具备证券交易的资质，没有向银监会、证监会、工商部门进行过申请、注册、登记。认定上述事实，原审判决采信被害人冯某堂的陈述及辨认材料、证人李某、高某甲、韦某玲、汤某勇、陈河亮、高某乙的证言及辨认材料、相关银行账户流水清单、电子证物检查工作记录、相关微信账户聊天信息截图、被告人阳任辉的供述、辩解、辨认笔录及相关书证等证据。原审法院认为，被告人阳任辉无视国家法律，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人人民币共计798200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人阳任辉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人阳任辉利用互联网诈骗老年人的财物，案发后未追回任何财产损失，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人阳任辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。二、责令被告人阳任辉于本判决生效后一个月内赔偿被害人冯某堂损失人民币798200元（连带责任）。上诉人阳任辉上诉提出：1、其行为不构成诈骗罪。其没有与陈河亮一同代理“高盛融资融券”炒股平台，其只是陈河亮公司的一名员工，对平台的诈骗行为并不知情，也没有分得利润。2、其不具有非法占有被害人冯某堂转入“高盛融资融券”炒股平台账户中资金的主观故意，原审法院认定诈骗金额为798200元属认定事实错误。3、原审判决以其利用互联网诈骗老年人财物，案发后未追回任何财产损失为由对其从重处罚，没有任何事实和法律依据。综上，原审判决认定事实有误，对其量刑不当，请求二审法院依法判决。上诉人阳任辉的辩护人提出：1、原审判决量刑畸重，未考虑实际案情，对上诉人在本案中的角色、地位、作用、获益没有甄别，上诉人的犯罪情节在本案犯罪中属于情节最轻微的犯罪类型，应本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，认定上诉人犯罪行为显著轻微，免于处罚。2、本案现有证据不能证明上诉人以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为。3、原审法院认定陈河亮、阳任辉等人共同犯罪，但却没有将认定为共同犯罪的同案犯合并审理，不利于对案件事实的查明；上诉人也因此丧失了与同案犯对质、质证的权利。原审法院审理共同犯罪中的被告分案审理属程序违法。综上，上诉人阳任辉充当水军的行为不构成诈骗罪，即便构成也是犯罪情节显著轻微，请求二审法院依法撤销原审判决，还原事实真实，并依法对阳任辉定罪量刑，作出公平公正的判决。本院二审查明，原审法院认定上诉人阳任辉犯诈骗罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。对上诉人阳任辉及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见，本院综合评析如下：1、上诉人阳任辉明知“高盛融资融券”配资炒股平台是不具备证券交易资质的虚拟投资平台，客户入金不会真的投入到股市中，而是进入平台，仍在网上购买电话号码，隐瞒上述事实、夸大平台收益向不特定人群介绍推荐该平台，进而骗取被害人资金，其行为已构成诈骗罪。2、上诉人阳任辉诈骗他人人民币共798200元，属于数额特别巨大，依法应对其在十年以上有期徒刑的幅度内进行量刑，但原审判决已根据上诉人阳任辉及同案人陈河亮在共同犯罪中的作用，认定上诉人阳任辉是从犯，并依法对其减轻处罚，原审判决量刑适当。综上，上诉人阳任辉及其辩护人所提上诉人阳任辉不构成诈骗罪，且其犯罪情节属于情节最轻微的上诉理由、辩护意见，与本案在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人阳任辉无视国家法律，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人人民币共计798200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人阳任辉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人阳任辉利用互联网诈骗老年人的财物，酌情从严惩处。但认定上诉人阳任辉案发后未追回任何财产损失，酌情从重处罚不当，本院予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人阳任辉及其辩护人所提上诉理由，辩护意见的合理部分予以采纳，其他不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  叶毅贞审判员  周 密审判员  陈史豪二〇二〇年九月二十七日书记员  谢淑仪附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。