广东省惠州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）粤13刑申13号林义翔、叶晏呈、郑博鸿：你们因犯侵犯商业秘密罪一案，对本院作出的（2018）粤13刑终361号刑事判决书不服，向本院提出申诉。申诉人林义翔诉称，1.关于秘点2。在案证据不能证明林义翔对于获取秘点2相关信息存在主观故意，也不能证明林义翔对该信息存在使用行为，据以认定相关损失的鉴定报告与秘点之间关联性不足。一是在案证据不能证明林义翔具备获取秘点2相关信息的主观故意。根据《刑法》第二百一十九条第一款第（一）项规定，对于构成侵犯商业秘密罪的“获取”行为，在主观上须具备“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”的主观故意。在案相关证据为：①林义翔和叶晏呈的微信记录显示，2015年10月24日，林义翔向叶晏呈索要“预算”，且明确说明“需要项目跟金额就可以”，索要内容并不包括秘点2的内容“通过控制RR、AE、OE等可以了解公司产能”。秘点2的内容属于技术信息，林义翔索要的预算项目和金额显然不是技术信息，并不包括在内。②在林义翔索要“预算”的同日，叶晏呈通过邮件发送了“2016预算检讨报告-测试部”。从该报告内容来看，关于“预算”部分的内容为PPT文件第2页至12页。而秘点2相关信息所处位置在第16页“需增购ATS机台原因说明”，并不属于林义翔需要的“预算”信息正文，只是附加的相关说明，林义翔对该部分信息既无预见，又不需要。③在与该事实相关的多份讯问笔录中，林义翔均将叶晏呈该邮件所附信息称为“厂商报价”。如第3次讯问笔录记载“附件中有无涉及到华星公司技术性内容我就没有太多去留意”。可见，在意外获取秘点2信息后，林义翔并未认识到该信息的存在，至少对其内容没有留意。概括以上证据和事实可见，秘点2的相关信息超出了林义翔与叶晏呈主动沟通的范围，林义翔对该部分信息在邮件中出现既无预见，又无需要，纯粹是意外。将这种不具备认识因素和意志因素的“获取”行为界定为犯罪行为，显然忽略了犯罪构成的主观要件，失之于客观归罪。况且，在对于该相关信息并无需要的情况下，林义翔是否阅读了该部分内容，即存在形式意义上的“获取”行为，原审判决都未进行审查。如果仅仅从物理意义上得到了这么一份资料，并未进行阅读，恐认定为法律意义上的“获取”有所不妥。二是原审判决认定林义翔秘点2的信息存在使用行为没有证据支持。首先，在不成立前述以不正当手段获取涉案秘点2相关信息的情况下，认定林义翔行为构成《刑法》第二百一十九条第一款第（二）项之“使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”，缺乏“前项手段”的前提。其次，综合全案卷宗，侦查及公诉机关并未对林义翔的具体“使用”行为进行过询问或任何其它形式的查明。在全部询问笔录，林义翔从未供述“使用”或“参考使用”、“了解产能的技术信息”，一直供述的都是需要的是“厂商报价”，参考的是“预算”。最后，秘点2相关信息为“控制重工比例、上机比例、有效生产比例、机台可工作比例等数据，可以了解公司产能需求。”可见，对设备机台数据进行控制的前提是机台已经存在，但是，在涉案行为发生的2015年10月24日，林义翔任职的惠科公司尚处于建厂阶段，并未投入生产，也未购买设备，客观上也不存在使用该技术信息的前提。三是原审判决据以认定该秘点相关损失的证据龙源（2017）001号报告扩大了鉴定范围，不具有关联性。暂不论本案“重大损失认定”的计算方法是否合理、合法，即从其鉴定内容来看，与秘点2之间也无明确的对应关系。该鉴定报告中“五、鉴定情况”第（一）部分明确鉴定的是“《预算报告》第14页中的数据”，二审判决书对其与秘点的关联性归纳为“设备测试时间、产能需求、良率方法等，是华星制定生产计划的重要参考依据，因此编制生产计划的人力和市场情报成本应当计算为研发成本”。首先，鉴定报告相关部分鉴定的是“生产计划”的研发成本，而非秘点2的研发成本，缺乏关联性；且在编制生产计划需要多个重要参考依据的情况下，将生产计划编制成本全部计为秘点2研发成本，不当扩大了计算对象。秘点2的内容为“控制机台数据了解公司产能”，运用秘点2信息得出的是“现有实际产能”，而非生产计划。鉴定报告第14页中的数据表格为华星公司生产计划，编制该生产计划的成本主要包括人力成本和市场情报成本，即针对的是“生产计划”的成本，而非“现有实际产能”，与秘点2的技术信息之间不存在对应关系。而且，即便从华星公司对秘点2的归纳来看，也是从《预算报告》第14页提取部分数据而非所有数据后得出的，鉴定报告将整个14页表格数据认定为“商业秘密”，也明显超出了华星公司主张的范围。根据二审判决，确定生产计划的因素包括产能需求、设备测试时间、提升良率方法等，公司实际产能只是产能需求的基础信息，并非确定生产计划的全部因素，甚至不是生产计划“研发”本身包含的内容。原审将华星编制生产计划的成本全部计为秘点2的研发成本，实属偷梁换柱，明显扩大了“重大损失”的计算对象。其次，无证据显示秘点2技术信息的研发需要借助市场情报信息，将相应市场情报成本计入损失金额不当。根据鉴定，该部分损失包括“华星公司为编制2016年BP（生产计划）发生的获取市场情报成本为289849.05元。”而秘点2信息为“控制重工比例、上机比例、运作效率、可工作的比例为固定数值，通过这些数据，可以了解公司的产能需求”，从该秘点可知，产能需求了解的是通过控制机台数据，完全不需要借助市场情报信息。在案证据中，无任何证据显示秘点2技术信息的研发需要借助市场情报。虽然华星提交了市场情报相关合同，但均未显示与涉案秘点2之间的关联性。再次，该损失报告将华星20名员工的薪酬计入编制“生产计划”的研发成本，与秘点2“技术信息”缺乏关联性，且所附证明人力成本的检材并无相应证据效力。如前所述，即便华星编制“生产计划”需要秘点2信息，也不能以偏概全，将该编制生产计划的全部人力成本计算为研发该技术信息的成本，该认定必然导致与秘点2无关的人力成本扩大计入本案损失。此外，该损失报告仅依据华星单方出具的未经核实的资料计算相应人工成本，其真实性难以确认。其一，人员名单及投入工作量比例仅为华星单方出具的表格清单，且未标注制作时间，所谓参与人员25人，每个人的工作量均无证据印证。其二，人员工资标准同样是华星单方出具的表格清单。其三，核心人员劳动合同只提供了8人的劳动合同，且劳动合同记载的工资金额与华星单方出具的“人员工资标准”相比，其中6人的工资差异较大。最后，损失报告引用西政（2016）5904号秘点鉴定报告不当且不合常理。西政（2016）5904号秘点鉴定报告出具时间是2017年1月16日，龙源（2017）001号损失报告出具的时间为2017年1月17日，损失报告开头引用“经西南政法……为……华星公司……生产计划”。两份报告相隔1天内出具不合常理，且在引用西政鉴定结论时将“技术信息”当作“生产计划”亦属牵强附会。2.关于秘点6。龙源（2017）004号损失报告“四、鉴定情况”第（一）部分对《评估报告》第6页中的“膜厚机摆放位置图（对应秘点6）”的成本进行了鉴定，认定人工成本3975210元、外聘设计公司费用成本1164000元。损失报告所附检材显示，华星外聘公司的服务内容根本不包括厂房的设备布局，仅是建筑、结构、机械、电气等方面的设计，且检材显示外聘公司参与的设计面积与损失报告记载不同、人工成本的计算有误。损失报告未对检材真实性、与商业秘密关联性进行审核，仅是简单地对华星公司提供的数据、表格等进行统计，属于“统计”而非“损失鉴定”，原审采信该损失报告有误。具体意见如下：一是华星外聘设计公司提供的设计服务不包括涉案“厂房设备布局图”，所有的设计费用均不应计入涉案技术研发成本。即便设计公司提供了“厂房设备布局图”的设计服务，涉案图片也仅有1张，为该厂房建设所涉众多图纸其中之一，损失报告将1张图的设计费用等同于对应面积“概念设计”+“方案设计”两个阶段共44个项目所有图纸、方案、系统的设计费用，显然有误。根据龙源（2017）004号损失报告所附检材，华星公司与世源科技公司《建设工程设计合同》及相关付款凭证，可以印证世源科技公司提供的设计服务与涉案“厂房设备布局图”无关，且设计成果众多，损失报告统计的设计费用不应计入涉案秘点研发成本，即使计入也应当按照设计成果的占比计算相对应的费用，原审采信该报告，不当扩大了损失计算对象。具体证据情况如下：①合同附件二“设计工作范围和要求”显示，概念和规划设计阶段包括33项设计，包括总图、平面布置图、工艺流程图、建筑剖面图、空调系统、电器系统、关键性工艺系统等众多图纸、方案，损失报告并未查明涉案“厂房设备布局图”属于其中哪一项，即便包括在内，该一张图纸显然也不能反映该合同的全部成果。未见所列“工作范围和要求”中包括“厂房设备布局图”。②合同附件二“设计工作范围和要求”显示，方案设计阶段包括11项设计，包括总图、建筑系统、结构系统、动力/机械系统，电气系统、生命安全系统等，损失报告未查明涉案“厂房设备布局图”属于其中哪一项，且即便包括在内，显然也不能反映全部。未见所列“工作范围和要求”中包括“厂房设备布局图”。③合同附件二“设计工作范围和要求”显示，设计服务成果内容包括建筑设计、结构设计、机械设计、电气设计、其他服务等成果，损失报告未查明涉案“厂房设备布局图”属于其中任何一项，且显然也不涵盖全部。④合同附件四所列“设计工作进度计划”，直至2014年2月25日（损失报告称布局图完稿时间为2014年3月），所涉内容仅为“消防”、“桩机”、“机电施工”、“洁净施工”等，与“厂房设备布局”无关。⑤合同附件五所列项目人员名单显示，设计公司参与人员的专业及在项目职务仅为“无线电通信”、“电气”、“工艺”、“建筑”、“结构”、“给排水”等类，与涉案图纸所涉“膜厚机等测试仪器”以及华星公司液晶显示屏生产等专业技术无关。⑥合同附件六“设计工作范围”显示，世源科技公司工作范围分为三大类，即“土建”4类，“机电”14类，“其他”5类，设计内容涵盖建筑设计、结构设计、暖通设计、工艺排风、电力系统、消防系统、废水系统、天然气系统等，所有设计内容与“厂房设备布局”无关。⑦检材显示双方依据邮件进行结算，邮件文件显示所列项目为生产厂房桩机布置图建筑、结构、钢结构、电梯等，与涉案“膜厚机摆放位置”图无关。二是损失报告认定世源科技公司参与设计的面积与检材存在矛盾。龙源（2017）OO4号损失报告称，依据华星公司工业工程部及环安部门人员《调查笔录》以及《建设工程竣工量测报告》，认定世源科技参与设计面积为55万平方米、布局图对应的面积为11万平方米，但纵观全案均未见该调查笔录、量测报告，该鉴定结论依据不足。且龙源（2017）004号损失报告显示，2015年10月16日《建筑工程竣工验收……消防复查意见书》记载华星公司备案的生产线建设工程总建筑面积为347208.2平方米，少于损失报告认定的55万平方米。三是龙源（2017）004号损失报告认定布局图编制时间自2013年5月至2014年3月，与检材存在冲突，部分人工成本与涉案秘点关联性存疑。龙源（2017）004号损失报告认定布局图编制时间开始于2013年5月，该报告所附检材显示，华星外聘世源科技公司开始厂房设计的时间是《建设工程设计合同》签署的2013年10月11日。在此之前，t2厂房设计尚未有雏形，龙源（2017）004号损失报告认定布局图编制起始时间早于厂房设计5个月。在没有提供相应调查笔录或其他证据证明的情况下，提前5个月的编制时间及对应的人员成本与涉案秘点不具关联性。损失报告第7页记载“根据环安部门人员的《调查笔录》……布局图是“概念设计”和“方案设计”阶段的工作内容”，即秘点6所涉1张布局图应当最晚在方案设计阶段完成。报告所附世源科技公司向华星发送的“文件处理发送单”显示，早在2013年12月10日，世源科技公司发送了“方案设计阶段文件”，同日华星公司通过设计文件审验。即如果涉案布局图属于概念设计和方案设计阶段的工作，早在2013年12月10日就已经全部完成。龙源（2017）004号损失报告仅依据调查笔录即认定涉案布局图在2014年3月才成稿，即与检材显示的完成时间冲突，又没有相应的证据证实，延长的3个月编制时间及对应的人员成本与涉案秘点不具关联性。据此，龙源（2017）004号损失报告提前计算的5个月、延迟计算的3个月期间相关人力成本与本案无关。四是损失报告将布局图编制期内参与t2厂设计的人工成本全部认定为涉案秘点6的研发成本，未合理分摊人工成本。龙源（2017）004号损失报告称，依据华星工程师《调查笔录》，参与布局图编制的人员共53人，编制时间为2013年5月至2014年3月。10个月的期间，编制涉案设备布局1张，耗费核心人员16人10个月100%工作量投入。即理解为，该16人在10个月内，只参与了涉案布局图的编制，未参与其他工作，以及其他参与人员37人10个月30%工作量投入，不具合理性。且报告所附华星公司出具表格清单中未列53名人员的工作量投入占比，损失报告依据的工程师《调查笔录》亦未在本案中提交，53名人员的工作量占比依据不足。据此，龙源（2017）004号损失报告认定的编制人员数量及工作量投入依据不足，不属于编制涉案布局图的人力成本与本案无关。五是损失报告认定人工成本相应检材并无证据效力。龙源（2017）004号损失报告显示，设备布局图参与编制的人员名单及薪酬情况均为华星单方出具的表格清单，且未标注制作时间，所谓53名人员参与，无证据印证。华星提供了其所称16名核心人员《劳动合同》，未提供其他37名员工的劳动合同印证华星所列薪酬清单。该所谓16名核心人员的《劳动合同》显示的工资，低于华星单方出具的薪酬情况表。损失报告依据华星单方提供的较高薪酬标准计算人工成本，不合理增加了损失金额。3.关于秘点9。龙源（2017）004号损失报告“四、鉴定情况”第（二）部分对《评估报告》第18、19页中各产品的沟道宽度ACD设计值及量测光斑值（对应秘点9）进行了成本鉴定，认定4MSing1e导入项目中发生的“光罩实验费用”为5436515.6元。但检材显示，4MSing1e导入项目中发生“光罩实验费用”的技术众多，该项目光罩改版涉及多层技术改进，秘点9仅位于检材所列第3次光刻（PEP3）工艺阶段，现有证据显示仅3套光罩与该秘点相关，龙源（2017）004号损失报告未查明费用与涉案秘点的关系、占比，将10套光罩购买费全部计为秘点9的损失，不合理扩大了“损失”计算对象。林义翔对该部分损失鉴定的具体意见如下：一是4Msingle导入项目所涉内容为“光罩改版”，而非损失报告所称“光罩实验”，光罩改版后，作为生产硬件的光罩直接应用于生产，并不因涉案秘点泄漏而有所损失。损失报告所列检材12显示，报告认定的“光罩实验”费用5436515.6元，是华星购买10套光罩硬件的费用。但损失报告所附检材10《4MSing1e项目立项申请报告》“项目描述”显示，项目背景及目标为7个产品4M+Sing1e导入，以解决产能瓶颈。“项目预算”为“光罩改版”，并非损失鉴定所称“光罩实验”。光罩改版的结果是改版后的光罩直接应用于生产，区别于用后废弃的实验品。华星购买价值543万多的光罩是用于生产使用，光罩为生产硬件，其折旧、更新迭代只与生产相关，不因涉案秘点泄漏而有所损失。二是华星《4Msing1e项目立项申请报告》显示，光罩改版共需购买8套光罩，其中仅3套光罩可能与秘点9相关，其余5套光罩与处于第3次光刻工艺的沟道宽度和沟道底部量测值无关，损失报告将该些无关费用计入秘点9的研发成本有误。龙源（2017）004号损失报告所附检材10其中《4MSingle项目立项申请报告》第2页“项目预算”显示，该项目“提出3次光罩改版预算：打ratPEP1&PEP3各三套，PEP4&PEP5各一套，共640万元”，即3次光罩改版预算包括阵列基板蚀刻工艺的第1次光刻3套、第3次光刻3套、第4次光刻1套、第5次光刻1套，合计8套。涉案沟道是在第3次光刻后形成，本案即使存在光罩改版费用，仅第3次光刻的3套与涉案秘点9相关，检材显示的第1次光刻3套、第4次光刻1套、第5次光刻1套的光罩改版费用均与秘点9无关。与之对应的是，涉秘载体《评估报告》显示秘点9与沟道相关，处于4Mask制程第2/3层，仅从该文件本身就已经明确涉案秘点与第1层、第4层、第5层无关。三是华星《4Msingle导入项目新增预算申请报告》未显示新增的5套光罩与第3次光刻相关，即现有证据不足以证明华星新增预算所涉该5套光罩的费用与秘点9存在关联。龙源（2017）004号损失报告所附检材10其中《4MSing1e导入项目新增预算申请报告》记载，项目申请增加预算的原因是，55inchUD因ISFail还需改版5套光罩（Array4套，CF1套），未有相关资料或证据显示Array的4套，CF的1套应用于第3次光刻。四是损失报告所附检材12《财务核算明细》记载，华星单方提供的图表记载其共购买了10个光罩，但同样没有显示该10个光罩分别对应笫几层的光刻工艺，损失报告将该10套光罩的购买费用全部计为秘点9的研发成本，显然扩大了秘点9的损失计算对象。龙源（2017）004号损失报告所附检材华星《项目变更管理表》记载，立项报告预算“640万，实际使用了452.5万，未明确华星买了几套光罩，其中有几套应用在PEP3。检材12《财务核算明细》是由华星单方出具的表格，该表格显示其购买10套光罩硬件的费用为5436515.6元，表格并未显示其中哪几套光罩是应用于第3层光刻工艺的，华星实际投入到第3层光刻工艺，或者说与秘点9相关的光罩有几套，实际并未查清。在此情况下，龙源（2017）004号损失报告将10套光罩购买费用全部列为秘点9的研发成本，显然是把与秘点9无关的费用计算为损失了。4.关于损失计算方式。从犯罪的客观方面而言，林义翔的行为并未导致涉案3个秘点“已为公众所知悉”的严重后果，采用商业秘密价值模式计算损失金额与权利人的实际损失不符，本案证据并不足以证明林义翔的行为给权利人造成的损失达到刑法所规定的犯罪标准。侵犯商业秘密罪的重大损失认定在司法实践中参照《反不正当竞争法》的有关规定来计算。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干司题的解释》第十七条第二款之规定，“商业秘密价值模式”仅在侵权行为致使商业秘密价值“全损”，即给权利人造成严重后果的情况下才具有合理性。侵犯商业秘密的行为既可以是民事侵权，也可能是刑事犯罪，罪与非罪的区别在于损失金额，对并未导致商业秘密价值全损的行为采用“商业秘密价值模式”计算损失，显然与权利人的实际损失不符。如何判断“商业秘密已为公众所知悉”虽然没有明确的法律规定，但是最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对“不为公众所知悉”的具体情形进行了列举，该列举强调的是公开场所或公开途径的公开。林义翔所涉文件包括2份，具体行为有所区别，但均未因涉案行为导致秘点已为公众所知悉，具体如下：首先，林义翔获取《预算报告》的行为并未导致涉案秘点2已为公众所知悉。林义翔从叶晏呈处获取秘点2，原审并未认定林义翔与叶晏呈就披露行为属共同犯罪。就算属于共同犯罪，由于获取信息的人只有林义翔一人，行为后果并未导致该信息已为公众所知悉。原审认定林义翔参考使用秘点2信息，但并未有证据显示因“参考使用”而导致该信息已为公众所知悉。且本案无证据显示林义翔接收该文件后，存在进一步泄漏。林义翔的“获取”、“参考使用”并不会导致涉案信息已公众所知悉。其次，《评估报告》所涉行为并未导致涉案秘点6、9已为公众所知悉林义翔通过邮件向同部门人员发送“T2新建厂TBNAN设备采购评估报告”，收件人共4名，均归属于同一部门，具有封闭性的特点，区别于公开场所、公开途径的披露。本案并无证据显示该行为导致涉案秘点6、9已为公众所知悉。据此，即便林义翔的行为构成侵权，也不应采用“商业秘密价值模式”确定损害金额。如前所述，林义翔的行为未导致涉案信息已为公众所知悉，相应地不应采用“商业秘密价值模式”计算权利人的损失。侵害商业秘密行为给权利人造成的损失数额，依据文义解释，应优先计算权利人的实际损失。实际损失难以计算的，按照侵权人获得的利益计算。侵权人获得的利益难以确认的，参照许可使用费的合理倍数计算。本案没有任何证据证明权利人的实际损失、侵权人的实际获利，也不存在许可使用费。因此，在案证据并不足以证明林义翔的行为给权利人造成的损失达到刑法所规定的犯罪标准。申诉人叶晏呈诉称，1.原审判决在没有任何证据证明申诉人叶晏呈行为导致涉案秘点已为公众所知悉的情况下，采用“商业秘密价值模式”计算权利人“损失”，属于法律适用错误。商业秘密作为无形财产的一种，与有形财产有着本质的区别，只有在完全被公开、权利人对其完全失去控制的情况下才会完全丧失价值。商业秘密的研发成本是权利人事先投入，并在后续经营中以盈利方式可以收回的成本投入。在相关行为未导致商业秘密已为公众所知悉、权利人对商业秘密信息未丧失控制的情况下，并不会使得研发成本无法收回。权利人仍可以继续使用保密信息，不会因侵权行为而无法收回事先投入的研发成本，其竞争优势未因侵权行为完全丧失。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。”即只有在侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的情况下，才应当适用商业秘密价值计算损失，否则将导致认定的损失金额与权利人的实际损失不符的不公平情况。原审认定申诉人叶晏呈向林义翔发送涉案邮件、允许林义翔使用涉案信息，但在未对该行为导致的后果进行查明的情况下，直接适用商业秘密价值模式认定损失后果，有违事实与法律规定。事实上，申诉人叶晏呈的行为并未导致使涉案信息为公众所知悉的后果。首先，涉案信息知悉人仅限于林义翔一人，未导致涉案信息已为公众所知悉。如何判断“商业秘密已为公众所知悉”虽然没有明确的法律规定，但最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对“不为公众所知悉”的具体情形进行了列举。根据该解释的列举，强调的是公开场所或公开途径的公开。本案中，申诉人并非向不特定对象或其他不相关的人发送涉案文件，仅仅是发给了林义翔一人，公诉机关并未主张也没有证据证明该文件被更大范围的人所知悉。该行为的结果与在网上公布信息或向不特定对象发送信息的结果有本质的区别。其次，没有任何证据证明林义翔存在“参考使用”涉案技术信息的行为，或因其“参考使用”导致涉案信息已为公众所知悉。根据林义翔及申诉人的供述，二人均将申诉人发送的文件表述为“供应商的报价”、“厂商报价”，两人之间交流该份文件意在传达供应商的报价资料，并非秘点2“通过控制RR、AE、OE等可以了解公司产能”所涉及的技术信息，即便林义翔存在参考使用行为，也只是涉及厂商报价。而且，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，“被指控的犯罪是否存在”应当运用证据证明，综合全案并未见林义翔参考使用涉案秘点2信息的证据，林义翔也从未供述“使用”或“参考使用”了“了解产能的技术信息”，其一直供述的参考使用行为仅涉及“厂商报价”、“预算”。秘点2信息为“控制重工比例、上机比例、有效生产比例、机台可工作比例等数据，可以了解公司产能需求”。之所以可以对设备机台的数据进行控制，前提是机台已经存在，秘点2技术信息必然是应用在厂房已经建好、设备已经运转阶段的。但涉案行为发生于2015年10月24日，申诉人叶晏呈任职的惠科公司处于建厂阶段，尚未有生产，也未购买设备，客观上也不具备使用该技术信息的前提条件。本案也无因林义翔之“参考使用”导致涉案信息已为公众所知悉的证据。2.即使采用商业秘密价值模式计算权利人损失，但据以定罪量刑的龙源（2017）001号损失报告鉴定的内容是“生产计划”的研发成本，而非秘点2的研发成本，原审采信该损失报告欠缺关联性，不当扩大了损失金额的计算范围，属于事实认定错误。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，在侵害商业秘密犯罪的认定中，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明。本案据以对申诉人叶晏呈定罪量刑，确定相关行为损害后果的证据是龙源（2017）001号损失鉴定报告。但该报告存在重大瑕疵，据以认定事实不符合确实、充分的标准，具体如下：首先，龙源（2017）001号损失报告鉴定的内容是“生产计划”研发成本，并非秘点2的研发成本。根据龙源（2017）002号损失鉴定报告“五、鉴定情况”第（一）部分，明确鉴定的是“《预算报告》第14页中的数据”，该报告认定该数据表格为华星公司生产计划，根据华星工程师《调查笔录》，报告认为编制该“生产计划”的成本主要包括人力成本和市场情报成本，最终报告认定编制“生产计划”的成本合计为586766.5元。可见，该报告针对的是“生产计划”的研发成本统计，而非对秘点2技术信息的研发成本统计。其次，原审认定秘点2是华星编制生产计划的依据之一，在编制生产计划需要多个重要参考依据的情况下，将全部生产计划编制成本认定为秘点2的研发成本，损失计算对象有误。二审判决书“综合评判”部分“一”对该损失鉴定报告的关联性进行了评判，根据该评判可以得出：（1）“华星的生产计划”不等于“秘点2技术信息”。（2）华星编制生产计划需要“设备测试时间”、“公司的产能需求”、“提升良率方法”等信息，且均是“重要参考依据”。事实上，秘点2技术信息是华星从《预算报告》第14页提取部分数据后归纳得出，而非第14页中的所有数据，而损失报告是将整个14页数据表格认定为“生产计划”、“商业秘密”，损失报告认定的数据范围显然比秘点2的技术信息范围更广。秘点2为“控制机台数据了解公司产能”，运用秘点2信息得出的是“现有实际产能”，而“公司的产能需求”是“计划、目标”，二者不等同。公司实际产能仅仅只是产能需求的基础信息。即秘点2是华星公司产能需求的更下一层基础信息，涉案秘点2仅对编制生产计划起到部分作用，并无证据显示秘点2技术信息被泄漏将导致生产计划编制成本全部丧失，秘点2技术信息相较于编制生产计划所需要的其他信息而言，具有相对的独立性。原审将华星编制生产计划的成本全部计为秘点2研发成本，显然扩大了“重大损失”的计算对象。再次，该损失鉴定报告在极短时间内出具，又与其他定罪量刑的重要证据内容相矛盾、冲突。西政（2016）5904号秘点鉴定报告出具时间是2017年1月16日，该损失报告出具的时间为2017年1月17日，开头引用“经西南政法……为……华星公司……生产计划”。两份鉴定报告出具时间仅相隔一天，不合常理，且该损失鉴定报告在引用西政鉴定结论时，将“技术信息”等同为“生产计划”，与西政鉴定内容矛盾冲突。综上，龙源（2017）001号损失报告鉴定内容并非原审认定的涉案秘点2研发成本，其认定“生产计划”研发成本所依据的人员工资、市场情报费用等，与秘点2也不具有关联性。该损失报告属于不确实、不充分的定案证据，根据《刑事诉讼法》第二百五十三条第（二）项，本案依法应重新审判。3.原审据以定罪量刑的龙源（2017）001号损失报告鉴定所依据的检材与秘点2之间没有关联性，该报告并非认定秘点2相应损失的确实、充分证据。根据《刑法》二百一十九条对侵害商业秘密罪的规定，“损失”应是“行为人之行为给商业秘密的权利人造成损失”，即所谓损失应当与行为具有对应关系，与行为无关的费用，不应计算为行为人所造成的损失。原审据以定罪量刑的龙源（2017）001号损失报告所依据的检材与秘点2之间没有关联性，具体如下：首先，无证据显示秘点2技术信息的研发需要借助市场情报信息，相应市场情报成本计入损失金额有误。龙源（2017）001号损失报告认为“华星公司为编制2016年BP（生产计划）发生的获取市场情报成本为289849.05元”，即鉴定认可的市场情报成本对应的成果是“生产计划”，而非涉案秘点2“产能信息”。秘点2信息为“控制重工比例、上机比例、运作效率、可工作的比例为固定数值，通过这些数据，可以了解公司的产能需求”，从该秘点即已可知，产能需求的了解是通过控制机台数据，完全不需要借助市场情报信息。综合全案证据，无任何证据显示秘点2技术信息的研发需要借助市场情报。虽然华星提交了市场情报相关合同，但均未显示与涉案秘点2之间的关联性。龙源（2017）001号损失报告采信该市场情报相关合同的前提是，其鉴定的是“生产计划”研发成本。其次，该损失报告将华星25名员工的薪酬计入编制生产计划的研发成本，但秘点2技术信息只是编制生产计划要素之一，人力成本的计算有误。且所附证明人力成本的检材并无相应证据效力。如前所述，即便华星编制“生产计划”需要秘点2信息，但不能本末倒置，将该编制生产计划的人力成本计算为研发该技术信息的成本，该认定必然导致与秘点2无关的人力成本扩大计入本案损失。此外，该损失报告仅依据华星单方出具的较高的薪酬标准计算相应人工成本，所列检材并无相应证据效力，具体存在的问题如下：（1）人员名单及投入工作量比例：该检材仅为华星单方出具的表格清单，且未标注制作时间，所谓参与人员25人，每个人的工作量均无证据印证。（2）人员工资标准：该检材同样是华星单方出具的表格清单。（3）核心人员劳动合同：只提供了8人的劳动合同，且劳动合同记载的工资金额与华星单方出具的“人员工资标准”相比，其中6人的工资差异较大。综上，原审据以定罪量刑的损失报告结论、检材均与所指控证犯罪行为缺乏关联性，据以认定的事实不确实、不充分。在申诉人行为并未导致涉案信息已为公众所知悉的情况下，以研发成本计算权利人的损失，与行为人后果造成的损失不符，法律适用错误。申诉人郑博鸿诉称，1.本案没有任何证据证明华星公司对涉案文件采取了保密措施，原审认定涉案信息属于商业秘密欠缺“保密性”构成要件。商业秘密的构成要件包括保密性、秘密性、价值性，其中保密性要求权利人对商业秘密采取了相应的保密措施。首先，华星公司的制度显示，如果其认为是保密信息，会在载体上标识保密级别，但涉案文件并未标识保密标识，他人无从识别该公司的保密意图。根据华星公司的《保密管理制度》6.15规定：“保密信息产生后十日内及时确定密级，密级分为绝密、机密和秘密三个等级。”绝密是指一旦失、泄密会使公司遭受重大损害的信息（＞50万元净利润的损失）；机密是指一旦失、泄密会使公司遭受重大损害的信息（＞20万元净利润的损失）；秘密是指一旦失、泄密会使公司遭受重大损害的信息（＜20万元净利润的损失）。《保密管理制度》6.18规定：“各中心负责人及其指定的人员负责在保密信息的纸介质、光介质、电磁介质、声介质等载体物上以及属于保密信息的设备、产品上做好保密标记，包括标记密级、保密期限和知悉范围，且该标记应当显著可见。”同案叶晏呈向林义翔发送的文件上，即存在“机密”字样，可见，华星公司在实践中也实际执行了前述保密制度。但本案中，无论是华星提交的检材《PI不沾——CFITO改善报告》，还是申诉人指认的书证《PI不沾经验》，均未标注任何“保密”“机密”“秘密”“绝密”等字样，可见华星公司并未按照前述保密制度将该文件内容作为保密信息进行管理。其次，华星公司未采取与涉案商业秘密信息相适应的保密措施，不应认定为采取了“保密措施”。商业秘密的构成要件之一是“经权利人采取相应的保密措施”。《刑法》及相关司法解释未对权利人采取的“保密措施”具体为何进行解释，但《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”涉案PI不沾4个秘点信息经龙源（2018）001号损失鉴定研发成本超过2千万元，既然价值如此之高，华星公司理应采取与其价值相匹配的合理的保密措施。王青在华星公司工作时月工资仅3千多元，其居然可以轻易获得该信息，且对于该信息属于保密信息毫无意识，可见华星对该文件的管理在正常情况下难以防止信息泄漏，按前述司法解释，不应当认定为华星公司对该信息采取了合理措施。但原审并未对保密措施的合理性进行审查。再次，该信息是否属于华星公司的商业秘密有待王青一案通过审理查明，在王青一案尚未审理的情况下，直接将该信息认定为华星公司的商业秘密缺乏事实依据。从本案的因果链条来看，申诉人获取该信息是通过王青的分享行为，申诉人的行为是否具有违法性需要以王青获得及披露涉案文件是否具有非法性或违反保密义务为前提，即需要查明华星公司的保密措施是否适当、王青获取该文件的途径和方式等。而目前王青一案尚未经过审判，原审法院绕过该案件直接认定该信息在本案中属于商业秘密有悖于证明逻辑，缺乏基本前提。一个公司的信息，可以是保密信息，也可以是非保密信息。如果是非保密信息，即使存在披露、使用，也不构成侵犯商业秘密。2.原审认定申诉人在主观方面属于“明知”，但其认定明知的内容是“涉案资料归属于华星公司”，而非涉案信息属于华星公司的商业秘密及王青的披露行为违法，这显然不属于侵犯商业秘密罪犯罪构成要件中的“明知”。根据《刑法》第二百一十九条之规定，第三人侵害商业秘密的构成要件之一是第三人“明知”《刑法》第二百一十九条第一款的行为，仍然获取、使用或披露他人商业秘密。要认定申诉人是否构成犯罪，应查明其主观方面对王青“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为是否明知。即申诉人作为第三人，构成本罪的前提是主观方面存在过错，如果没有过错，依法不应成立犯罪。二审判决综合评判的第四部分认定，申诉人“主观上对王青所发送的资料为王青在华星公司工作时保存下来的资料是明知的”。但是，明知资料归属于华星公司，不意味着明知文件内有保密信息，也不意味着明知王青有保密义务，更不能认定明知王青在微信群分享的行为是违法披露。原审认定申诉人对文件归属的“明知”，不属于第三人对王青存在本罪名第一款违法行为的“明知”，不能据此认定申诉人构成犯罪。本案无直接证据证明申诉人“明知”王青违法披露，也不能逻辑自洽地推定申诉人“明知”该文件内含保密信息或王青行为属违法披露。具体理由如下：首先，申诉人询问笔录记载王青是“主动”发送涉案文件的，结合微信群聊天记录，申诉人与王青事先并无意思联络。一审、二审均查明“郑博鸿因为惠科公司的产品试验有异常，要查询公司产品实验异常的原因，王青得知后，将……分享到部门工作微信群”，整个事件脉络是“申诉人有需求——王青知道了——王青分享涉案文件”，申诉人所在部门虽有查询试验异常的需求，但仅是进行技术讨论，并未要求部门成员披露前雇主的技术秘密，王青发送《PI不沾经验》文件前并未征求过申诉人的意见。原审据此即认定申诉人具备犯罪构成意义上的“明知”，有悖于法律规定的本意。申诉人第五次询问笔录记载“因为我们惠科公司……她就主动将以上资料分享到我们部门的微信群”，结合申诉人指认的微信群聊天记录显示，王青发送《PI不沾经验》文件前，申诉人并未对王青或其他人员提出披露华星公司技术秘密甚至其他华星公司文件的要求，事先对于王青“发送华星技术秘密”的行为并无预期，不可能具备犯罪构成意义上的明知。其次，王青在部门微信群分享的《PI不沾经验》并无华星公司标识，不能证明申诉人明知文件归属于华星公司。广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所提交的检材《PI不沾——CFITO改善报告》显示该文件中有华星公司的标志，但该文件并非从申诉人部门微信群中提取，也非从申诉人邮箱中提取，而是华星公司向鉴定所提供，该文件与申诉人无关，不能用以证明申诉人明知该文件属于华星公司。申诉人指认的书证材料显示，从微信群中打开的文件名称为《PI不沾经验》，该PPT文件的背景无华星公司标志，内容也未提及华星公司，申诉人无从得知文件及信息的归属。再次，无论是华星提交的检材还是申诉人指认的书证，文件中均未含“保密”“秘密”等保密标识，群记录也未显示王青有所提示，申诉人无从得知该文件内含保密信息，继而无法对王青的行为违法性存在“明知”的主观故意。如前述，无论是华星公司向鉴定部门提交的检材《PI不沾——CFITO改善报告》，还是申诉人指认的文件《PI不沾经验》，均未标注“保密”“机密”“秘密”“绝密”等字样，申诉人无从得知该文件内含未被公众所知悉的保密信息。公诉机关提交了申诉人指认的王青发送涉案文件时的微信记录，但记录并未显示王青发送前向申诉人或在部门微信群中提及涉案文件存在保密信息，申诉人无从知悉其行为是否属于违法披露。排除合理怀疑原则的立法目的在于，通过严格的证明标准查明案件事实，防止滥用追诉权，切实保障公民权利。在没有直接证据时，虽然可以运用间接证据推定行为人“明知”，但必须形成逻辑自洽的证据链，必须以客观事实为基础，不能主观臆测。只有相关证据已达到确实、充分的证明标准，足以排除合理怀疑，才能认定行为人“明知”。如果不能排除合理怀疑，应当坚持疑罪从无原则，作出有利于行为人的推定。就本案而言，原审未能查明申诉人对王青属违法披露涉案信息是“明知”，且现有证据不足以排除申诉人对王青行为违法性并不明知的合理怀疑，依法不应认定申诉人主观方面构成明知。在无过错的情况下，即使有获取、使用行为，也不应构成侵犯商业秘密犯罪。3.原审认定申诉人客观上“查询惠科公司产品试验异常原因时参考使用”涉案秘点，仅有申诉人“参考使用”的供述，不能排除申诉人并未“使用”涉案信息的合理怀疑。“参考使用”仍在“获取”后知悉相关信息的行为范畴内，不应将“参考使用”等同于使用行为定罪量刑。人民法院审理侵害商业秘密犯罪的案件，应当查明行为人具体实施了什么侵权行为，只有查明了行为才能进一步对行为的后果进行认定。原审一审判决书第38页认定申诉人“在工作中参考使用”，原审二审判决书第42页认定申诉人“客观上查询惠科公司产品实验异常原因时参考使用”，即均认定申诉人“参考使用”了涉案信息，并在量刑时考虑了该行为。但是，原审就该“参考使用”行为是否属于根据《刑法》第二百一十九条规定的“使用”，未进行评判。所谓“参考使用”区别于刑法第二百一十九条禁止的“使用”行为，“参考”指的是参证材料来帮助研究和了解、对照学习。申诉人在开庭时已经澄清讯问笔录所谓“参考使用”，意为“知道”“看过”，并未实际使用涉案信息。由于申诉人是台湾人，在语言表达、措辞上与大陆存在一定的差异，二审开庭时已进行说明，当时只是知道了这份文件，由于不同的工厂PI不沾的原因差异较大，无法将涉案技术信息运用于惠科公司的生产使用。无论“参考使用”是否属于“使用”行为的范畴，根据刑诉法解释第五十五条、第六十四条的规定，本案要认定申诉人存在“参考使用”或“使用”涉案秘密信息构成犯罪，必须有确实、充分的证据，不能仅凭被告人供述定罪处罚。综合全案材料，除申诉人第五次讯问笔录提到“参考使用”外，无其他证据显示申诉人实际使用了涉案技术秘密信息，原审认定申诉人实施了“参考使用”行为证据不足，等同于“使用”更无依据。4.原审未考虑申诉人行为与损害结果之间的因果关系，以全部研发成本计算申诉人“获取”、“参考使用”行为给权利人造成的损失，有悖于罪责刑相适应的刑法原则。在刑事司法工作中，研究和确定某人的行为与危害结果有无因果关系，对于解决某一行为人对于该危害结果应否负刑事责任问题，具有重要意义。在发生了某种危害结果时，司法机关首先要确定谁的行为造成了该危害结果。涉案《PI不沾经验》文件由王青分享至部门微信群中，原审并未认定申诉人与王青属共犯，仅认定申诉人为第三人，即使涉案文件因王青的分享导致已为公众所知悉，其行为的严重后果应由王青承担。申诉人作为获取涉案信息的第三人，即便给权利人造成了损失，“获取”、“参考使用”行为后果只可能致使商业秘密价值减少，不会导致涉案信息被公开或者权利人对其完全失去控制。原审未能考虑申诉人行为与后果之间的关系，将涉案文件全损的后果归于申诉人，因果关系认定有误。5.原审采信的龙源（2018）001号损失报告认定的人工成本的起算时间错误，停产的时间统计错误，不当扩大了“损失”计算对象，且相应人力成本计算依据不足，属于不确实、不充分的定罪量刑证据，本案依法应当重新审判。根据《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密罪规定，“损失”应是“行为人之行为给商业秘密的权利人造成损失”，即所谓损失应当与行为具有对应关系，与行为无关的费用，不应计算为行为人所造成的损失。原审采信的龙源（2018）001号损失报告存在如下问题，不能作为定案证据：（1）华星公司CELL厂于2014年2月初才反馈ITO#100PI不沾问题，到2014年3-4月PI不沾发生比例突然呈震荡飘高趋势。即无论如何计算，为研发涉案技术信息投入的人力成本起算时间、停产损失起算时间不应当早于2014年4月份。（2）秘点2是“历时40余天，所有改善对策及是否有成果……最终总结提炼的信息”。即华星自述的改善时间为40余天，从停产开始进行PI不沾原因分析，即开始进行改善对策验证，停产的时间应在40天范围之内。（3）依据该报告所附检材，实验验证的时间最早在4月17日，最晚在5月8日，测试结果已经呈现。可以进一步印证华星公司实际进行“PI不沾实验”时间是2014年4-5月的是：《广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所司法鉴定意见书》（粤知司鉴所[2017]鉴字第23号）在“鉴定分析”中提到的“2014年4-5月，针对PI不沾的生产异常情况，华星光电薄膜工程师基于提出的鱼骨图分析方法……并形成了PI不沾生产工艺技术报告。”在前述证据显示华星进行PI不沾实验的时间已相对明确为2014年4-5月的情况下，龙源（2018）001号损失报告存在以下不当扩大损失计算对象的问题：首先，人工成本的起算时间错误，不当扩大了损失金额的计算对象。龙源（2018）001号损失报告“1.人工成本的鉴定情况”部分，仅仅“根据CF-ITO部门参与该项目的主要人员的调查”即将“2013年11月至2014年5月”长达7个月期间的人工成本计为涉案秘点的损失，远超华星公司实际进行“PI不沾实验”的时间，多计算期间相应的人力成本不应计为涉案信息的研发成本。其次，统计停产期间为2014年1-5月，远比华星提交的材料显示的时间长。龙源（2018）001号损失报告“2.停产损失的鉴定情况”部分记载，“华星公司2014年1-5月《ITO10产线生产交接记录表》显示……停产的时间合计为607800秒”，但纵观该损失报告附件，未见该《ITO10产线生产交接记录表》证据。且该报告统计停产损失的计算期间为2014年1-5月，远超前述华星实际的实验时间，多计算期间相应的停产损失均不应计为涉案信息的研发成本。再次，损失报告所附检材附件8《2014年1-5月量产时间损失统计表》显示，与PI不沾实验有关的停产时间只有59640秒，仅为001《鉴定意见书》认定停产时间的1/10不到。华星公司向广东龙源司法会计鉴定所提交的检材8显示，与因PI不沾实验有关的停机记录仅五处，合计停机时间仅59640秒。除此以外，该附件所列其他的记录均未显示与“PI不沾实验”有关。且该5处与PI不沾实验有关的记录均出现在2014年4月份、5月份，与前述第（1）项华星检材显示的PI不沾实验开始时间不早于4月份的情况完全印证。最后，华星公司向鉴定机构提交的材料均是为了鉴定而制作的，并没有客观证据支撑。综上，在案证据显示，权利人华星公司仅以笼统的保密约定为普通员工王青设定保密义务，未对涉案文件采取与其价值相适应的保密措施，未按制度标明“保密”标志，难以识别其保密意愿，在正常情况下也难以防止员工对外披露涉案文件、信息。原审认定申诉人“获取”、“参考使用”涉案信息欠缺犯罪构成的主观要件，且据以定罪量刑的损失报告结论、检材均不确实、不充分。在申诉人行为与涉案信息全损的后果无因果关系的情况下，以研发成本计算权利人的损失，与行为的后果不符，法律适用错误。综上，申诉人林义翔、叶晏呈、郑博鸿请求：撤销广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13刑终361号刑事判决书及广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302刑初1128号刑事判决书，对本案进行再审。本院经审查认为，本案的争议焦点是原二审判决认定申诉人林义翔、叶晏呈、郑博鸿的行为构成侵犯商业秘密罪是否正确？原二审判决对申诉人林义翔、叶晏呈、郑博鸿的量刑是否适当？从案卷材料看，叶晏呈与林义翔供职于深圳市华星光电技术有限公司（以下简称华星公司）期间，分别与华星公司签订了《知识产权及保密协议》、《竞业限制协议》、《个人廉洁承诺书》和《知识产权协议》。以上协议及申诉人叶晏呈、林义翔与华星公司签订的《劳动合同》均明确规定必须对华星公司的商业秘密进行保密，不得外泄。华星公司也通过拷贝限制、制度约束等措施对公司的商业秘密进行了保护。本案中，叶晏呈在明知林义翔已从华星公司离职并入职重庆市惠科金渝光电科技有限公司（以下简称惠科公司）的情况下，仍使用其邮箱将包含附件“2015年1-8月测试部预算执行情况Ver.08”、“2016年预算评估-测试部Ver.08”、“2016预算评估报告（对比2015年）-TEST部-Ver.08”、“2016年预算评估-测试部Ver.16”的邮件发送至林义翔邮箱内，供林义翔在惠科公司使用。另外，林某呈也通过其邮箱将包含华星公司商业秘密的附件“200”发送至林义翔邮箱，供林义翔参考使用。林义翔在收到该邮件后，又将该文件“200”发送至其惠科公司同事郑博鸿邮箱，供郑博鸿在调查同行企业产品设备不良率数据时参考使用。此外，林义翔还使用其邮箱将包含了附件“原材料消耗品-化-零配件-分表测试处表单整理20151024”的邮件《测试处-提供2016-2019设备备品清单及费用》和包含了附件“技术需求书-AOH[orbotech]”、“TBNAN新建厂设备评估报告20140506”的邮件《CSOT技术标书及评估报告范例》发送给惠科公司同事蔡某仁、刘某虎等人，供上述同事在惠科公司生产经营中使用。2017年3月24日，王某将其在华星公司获取的尚未公开的包含了“PI不沾生产工艺技术信息”的《PI不沾-CFITO改善报告》发送至郑博鸿所在部门微信群内共享。郑博鸿将该文件保存至其本人邮箱，并将该技术信息在查询惠科公司产品实验异常中使用。经司法鉴定，附件“200”的文件内容属于具备新颖性的不为公众所知悉的技术信息；《PI不沾-CFITO改善报告》中的四个技术即PI不沾成因的鱼骨图分析方法、PI不沾工艺改善对策的有效性及核心改进工艺、产品的膜层设计、产品的产线信息，属于不为公众所知悉的技术信息；PPT文件“t2新建厂TBNAN设备采购评估报告”即附件“TBNAN新建厂设备评估报告20140506”，与“2016预算检讨报告-测试部”即附件“2016预算评估报告（对比2015年）-TEST部-Ver.08”包含华星公司“液晶显示屏在线监测”和“液晶显示屏振列玻璃基板设计”的技术信息，上述信息不为公众所知悉。经广东龙源司法会计鉴定所鉴定，申诉人林伟呈、林义翔侵犯华星公司商业秘密DefectTraceByEQP（按设备进行的不良跟踪报告）及DefectTraceByChamberReport（按机台单元进行的不良跟踪报告）对华星公司造成的经济损失为1749925.48元；“2016预算评估报告（对比2015年）-TEST部-Ver.08”外泄，导致因该资料中的商业秘密泄露对华星公司造成的经济损失为33516792.73元；PPT文件“t2新建厂TBNAN设备采购评估报告”的泄露对华星公司造成的经济损失为10575725.6元。以上事实有林义翔、叶晏呈、郑博鸿的供述和辨认记录，以及西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5904号《司法鉴定意见书》、西政司法鉴定中心[2016]鉴字第3392-02号《司法鉴定意见书》、粤知司鉴所[2017]鉴字第23号《司法鉴定意见书》、龙源鉴字[2017]001号《鉴定意见书》、龙源鉴字[2017]004号《鉴定意见书》等证据予以证实。龙源鉴字[2017]001号《鉴定意见书》描述，“华星公司参与COSTMT4851D01项目的产品设计部高级工程师《调查笔录》显示，《预算报告》第16页中‘液晶面板中振列玻璃基板的像素设计图片及相关产品参数检测数据’占整个COSTMT4851D01项目研发成果的95%以上。”但西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5904号《司法鉴定意见书》并未将参与COSTMT4851D01项目的产品设计部高级工程师《调查笔录》作为鉴定依据，亦未提出“液晶面板中振列玻璃基板的像素设计图片及相关产品参数检测数据是华星公司自主研发的COSTMT4851D01项目产品。”因此，原二审判决对液晶面板中振列玻璃基板的像素设计图片及相关产品参数检测数据的泄露造成COSTMT4851D01项目研发成果95%的损失即32930026.23元不予支持，正确。另外，因公诉机关提供的侦查卷中提取的申诉人林义翔发送名为“200”的邮件证据与西南政法大学司法鉴定中心鉴定报告中的检材邮件存在多处数据不对应的情况。原二审判决以侦查机关不能证明其提供鉴定的邮件直接来源于申诉人林义翔发送给郑博鸿邮件中的原件为由，不予认定申诉人林义翔、郑博鸿获取名为“200”的邮件导致华星公司经济损失1749925.48元正确。原二审判决最终认定申诉人林义翔、郑博鸿、叶晏呈侵犯华星公司商业秘密分别造成损失11162492.1元（586766.5元+10575725.6元）、24688664.81元和586766.50元正确。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成特别严重后果。”申诉人林义翔和郑博鸿给商业秘密的权利人造成了特别严重后果，叶晏呈给商业秘密的权利人造成了重大损失。虽然申诉人林义翔、叶晏呈侵犯商业秘密的行为给商业秘密权利人造成的损失数额少于郑博鸿，但林义翔有获取、使用、披露商业秘密并允许他人使用的行为，叶晏呈有披露商业秘密并允许他人使用的行为。因此，申诉人林义翔、叶晏呈的主观恶性要大于获取并使用商业秘密的郑博鸿。故，原二审判决认定申诉人林义翔、郑博鸿、叶晏呈的行为构成侵犯商业秘密罪，并判处林义翔有期徒刑三年六个月、叶晏呈有期徒刑三年、郑博鸿有期徒刑三年并无不当。综上，本院作出的（2018）粤13刑终361号刑事判决书认定事实清楚，证据确凿、充分，量刑适当。你们对该案的申诉理由不能成立，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二款规定的再审条件，现对你们的申诉请求予以驳回。特此通知。二〇二〇年九月十五日