云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0111民初6444号原告：李玉波，女，汉族，1979年10月11日生，身份证住址云南省昆明市宜良县。委托代理人：何建，云南云滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南翰如餐饮管理有限公司。住所：昆明市昆明长水国际机场百事特悦航酒店内。法定代表人：方相林，总经理。委托代理人：郭丹丹，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告李玉波诉被告云南翰如餐饮管理有限公司（以下简称“翰如餐饮公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序独任审理，于2020年6月30日公开开庭进行了审理，原告李玉波的委托代理人何建、被告翰如餐饮公司的委托代理人郭丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉波向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付2018年6月1日至2019年5月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额50600元；2、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金11600元；3、被告向原告支付2017年1月1日至2019年10月20日未安排带薪年假的工资7980元。事实和理由：原告于2016年1月1日到被告处工作，与被告建立劳动关系，担任面点师一职，月薪平均为2900元。原告在被告处工作期间，被告本应该按照相关法律规定及时与原告签订劳动合同并购买社会保险，但直至原告被迫离职，被告也未与原告签订劳动合同、购买社会保险，在工作期间也未对原告安排过带薪年假。为此，原告向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，但仲裁院仍作出错误的裁决，，现原告为维护自己的合法权益，向本院提起诉讼。被告翰如餐饮公司辩称，原告的诉请一要求的主张不成立，1、原告的入职时间为2016年1月1日，提出该主张的时效已过；2、原告是2016年1月1日入职主张2018年6月1日至2019年5月31日的双倍工资不符合劳动合同法规定双倍工资的时间段。诉请二，因原被告双方不存在劳动关系，因此，原告主张被告支付解除劳动关系的经济补偿金不成立，不应得到支持。诉请三，双方不存在劳动关系，原告主张未安排带薪休假的工资不成立，请求驳回原告诉请。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、翰如餐饮入职申请表、银行交易明细账单、明细清单，证明：（1）原告于2016年1月1日到被告处工作，与被告建立劳动关系，岗位为面点师。（2）原告在被告处工作期间的平均月薪为2900元，被告向原告发放工资的数额应作为本案计算双倍工资差额、经济补偿金、带薪年假工资的计算依据。2、仲裁调解书（4份）、昆明市社会保险个人参保证明，证明：（1）与原告一同的其他10多名同事一起向昆明市劳动人事争议仲裁院申请过仲裁，其他同事与被告已确认为劳动关系。（2）原告所在食堂的管理人员欧恒承与被告存在劳动关系，并通过昆明市劳动人事争议仲裁院对劳动关系进行过确认。（3）原告与被告存在劳动关系的事实。3、仲裁裁决书，证明：原告就本案向昆明市劳动人事争议仲裁院申请过仲裁。经质证，被告对原告提交的证据1翰如餐饮入职申请表，三性认可，证明内容不认可，入职申请表并没有被告法定代表人及股东的签字，也没有加盖公司的公章，但是有案外人欧恒承作为总经理，欧恒承是承包被告公司中餐厅的承包人，该证据证明原告李玉波是由欧恒承进行招聘的，与被告公司无关。银行交易明细账单、明细清单，三性认可，证明目的不认可，该金额是由承包人让被告进行代发。对月薪的2900元也不认可。对证据2仲裁调解书（4份），真实性、合法性认可，关联性不认可，证明内容不认可。这些人不是本案当事人，仲裁调解书中涉及的申请人不是本案当事人。对昆明市社会保险个人参保证明，合法性、真实性认可，关联性及证明内容不认可，因为参保人员不是本案当事人，证据2不能证明原被告存在劳动关系。对证据3三性认可，证明内容不认可，仲裁院对事实认定为被告的中餐厅与西餐厅发包给自然人曹先贵、欧恒承进行承包，李玉波是欧恒承安排到被告中餐部工作，其日常工作安排及考勤由欧恒承个人负责，工资由欧恒承交由被告代发，且申请人李玉波无法提供有效证据证明与被告存在劳动关系，所以仲裁院驳回仲裁申请人李玉波的全部仲裁请求，因此，该裁决也证明了原被告双方不存在劳动关系。被告为证明其答辩主张，向本院提交了下列证据：1、被告营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明：诉讼主体适格。2、后厨承包合同、后厨承包费用发放清单、厨师团队交接说明，证明：（1）原告与被告之间不存在劳动关系。（2）被告与案外人曹先贵、欧恒承于2015年1月1日签订了《后厨承包合同》建立承包关系，承包内容是中餐部及西餐部后厨整体承包服务，菜品采购指导，中餐团队管理，西餐团队管理，配菜团队管理，后厨卫生打扫（注，所有管理服务费按照整体打包价格按月支付以后厨承包费用发放清单为准），地点：长水机场云南空港百事特悦航商务酒店。（3）、后厨团队人员劳动关系由曹先贵及欧恒承负责，具体对团队员工进行指导、管理、监督、按月支付员工的工资，负责处理与团队人员的劳动争议及经济补偿、工伤。（4）由曹先贵及欧恒承将团队人员名单及核算后的工资制作成后厨承包费用发放清单并经过两人签字后提供给被告由其代为支付团队承包费，承包费包括工资、团队管理费用、质量保证金。（5）厨师团队与被告于2019年10月10日签订厨师团队交接说明明确2019年10月20日解除承包关系，本案原告于解除承包关系当天离职，由此说明两原告是厨师团队员工与被告无劳动关系。3、案件审理笔录、庭后补充笔录，证明：（1）欧恒承、曹先贵各带中餐团队及西餐团队承包被告中西餐厅及后厨所有工作。（2）本案原告在仲裁阶段审理中陈述是由中餐团队负责人欧恒承面试负责招聘录用，日常工作的管理。另外团队负责人欧恒承与曹先贵陈述还负责所有人员的考勤及工资核算，与被告不存在劳动关系。经质证，原告李玉波对证据1三性认可，证明内容认可。证据2三性不认可，证明内容不认可，原告并不知晓被告与案外人存在承包合同关系，即使被告与案外人存在承包合同关系，也是内部承包合同关系，被告与案外人存在内部关系并不影响被告与案外人的劳动关系，也不影响被告与原告的劳动关系，原告在餐厅工作，餐饮品质由欧恒承管理，行政人事由被告公司管理，后厨承包费用发放清单从未见过原告签字确认，从被告发放清单的工资数额来看每一笔均超过原告主张的数额。证据3三性认可，证明内容不认可，庭审笔录是原被告双方及案外人的单方称述。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告李玉波提交的证据，证据1真实性予以确认，原告李玉波入职时间为2016年1月1日，经质证，被告对原告提交的自2018年10月至2019年10月期间实发工资数额无异议，本院予以确认，具体金额详见原告李玉波提交的《中国银行交易流水明细清单》。证据2、3真实性予以确认，其中昆劳人仲案字［2020］第319号仲裁调解书与昆明市社会保险个人参保证明，能够证实欧恒承与被告翰如餐饮公司之间存在劳动关系，且劳动关系于2019年10月30日解除。对于被告翰如餐饮公司提交的证据，证据2、3能相互印证，对其真实性予以确认。经审理查明，2015年1月1日，被告翰如餐饮公司（甲方）与曹先贵、欧恒承（乙方）签订了《后厨承包合同》约定由乙方承包甲方中餐部、西餐部服务工作，地点：长水机场云南空港百事特悦航商务酒店。第二条，合同期限自2015年1月1日至2019年12月31日止；第四条，承包内容是中餐部及西餐部后厨整体承包服务，菜品采购指导，中餐团队管理，西餐团队管理，配菜团队管理，后厨卫生打扫（注，所有管理服务费按照整体打包价格按月支付）；第五条（一）1、甲方每月按时向乙方支付承包费用，费用包含乙方人员工资费用，乙方团队管理费用，质量保证金。2、甲方每月根据乙方提供人员名单支付乙方人员服务费用，剩余费用一次性支付给乙方。还约定了其他相关权利义务。2016年1月1日，原告李玉波受承包人欧恒承招录进被告翰如餐饮公司的中餐部工作，被告翰如餐饮公司按月向原告李玉波支付工资。从2018年10月17日至2019年10月15日期间13个月实发工资总额为37270元，月平均工资为2866.92元。2019年10月20日，原告李玉波离开被告公司餐厅。另查明，被告翰如餐饮公司于2015年6月起为欧恒承缴纳各项社会保险，双方于2020年4月3日经昆明市劳动人事争议仲裁院昆劳人仲案字［2020］第319号仲裁调解书达成协议：被告翰如餐饮公司与欧恒承之间的劳动关系于2019年10月30日解除。因李玉波向昆明市劳动人事争议仲裁院提出申请，请求翰如餐饮公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资及解除劳动关系的经济补偿金、支付2017年1月1日至2019年10月20日未安排带薪年休假工资。昆明市劳动人事争议仲裁院于2020年4月27日作出昆劳人仲案字［2020］第313号仲裁裁决书，裁决驳回李玉波的全部仲裁请求。李玉波不服仲裁，向本院提起诉讼。本院认为，第一，关于二倍工资。原告李玉波由案外人欧恒承招录进被告翰如餐饮公司中餐部工作，由欧恒承安排工作岗位及内容，考勤也由欧恒承负责，工资由承包人统计后由被告翰如餐饮公司按月发放，而承包人欧恒承为被告翰如餐饮公司职工。企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，该职工的行为是代表企业行使的职务行为。原告李玉波进入被告公司中餐部后受被告的劳动管理，从事被告公司安排的有报酬的劳动，提供的劳动是被告公司业务的组成部分，故被告公司职工欧恒承自行招用的人员与被告间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，原告李玉波于2016年1月1日与被告翰如餐饮公司之间建立劳动关系，被告作为用人单位应当于一个月内与劳动者签订书面劳动合同，但被告从未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，即二倍工资适用一年的诉讼时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算，即原告李玉波主张未签订书面劳动合同的二倍工资诉讼时效至2018年1月1日届满，而原告李玉波于2020年向昆明市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，已经超过上述诉讼时效，故被告翰如餐饮公司关于二倍工资诉讼时效的抗辩理由成立，本院予以采信。原告李玉波要求支付用工之日起一年后的二倍工资的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。第二，关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿，但原告李玉波无证据证明其因被告翰如餐饮公司未为其缴纳社保而解除劳动合同，现又以该理由要求被告翰如餐饮公司支付经济补偿，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于带薪年休假工资。本院认为，年休假情况属于考勤范畴，而考勤情况是用人单位编制工资支付记录表的依据，用人单位是考勤资料的管理主体，理应对职工在职期间的年休假情况承担举证责任，而非由职工提交考勤证明本人未休年休假，因而职工主张用人单位支付其未休年休假工资的，且职工主张“未休年休假”属于否定性事实，而对于否定性事实，当事人无需承担举证责任。用人单位应当对已安排职工休年假或已向职工支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应承担举证不能的不利后果。被告翰如餐饮公司对上述情况不予举证，应承担举证不能的不利后果，本院对原告李玉波要求支付未休带薪年休假工资的诉讼请求予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，原告李玉波自工作满一年也就是2017年1月1日起每年有5天带薪年休假，2017年、2018年各5天，2019年年休假计算方式根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”的规定，293天（当年度在本单位已过日历天数）÷365天×5（职工本人全年应当享受的年休假天数）-0（当年度已安排年休假天数）＝4.01天，原告李玉波2019年度带薪年休假天数为4天，故原告李玉波2017至2019年度带薪年休假天数为14天。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，未休年休假工资报酬为：2866.92元（月工资）÷21.75天（月计薪天数）×14天×200%＝3690.75元。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告云南翰如餐饮管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告李玉波未休带薪年休假工资3690.75元；二、驳回原告李玉波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告云南翰如餐饮管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审判员  郭虹二〇二〇年九月十九日书记员  陈鑫