广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1785号上诉人（原审原告）：陶琳，女，1981年6月6日出生，汉族，住广州市天河区***********。委托诉讼代理人：李兴厚，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市东基团星投资开发有限公司，住所地广东省四会市***********季金谷(南区)2栋09号。法定代表人：刘木林，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴志鹏，该公司法务经理。委托诉讼代理人：周凡，该公司员工。上诉人陶琳因与被上诉人肇庆市东基团星投资开发有限公司（以下简称东基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人陶琳的委托诉讼代理人李兴厚与被上诉人东基公司的委托诉讼代理人吴志鹏、周凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶琳上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令东基公司保留四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏作为补救措施以承担违约责任；3.判令禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位；4.判令东基公司向陶琳支付赔偿金346848.2元。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法改判。一、一审判决认定事实错误。一审法院认为增设停车位事实上方便了别墅区与高层区业主或访客停放车辆，没有损害业主的权益，亦未对别墅区的生活、交通等造成影响是错误认定，无视增设停车位是以侵占区域绿化面积、缩小地下建筑面积、增加区域容积率、增加区域污染为代价的。一审判决认定东基公司在后期对高层区的规划有调整也与事实不符。四季金谷(南区)是分别墅区和高层区进行开发建设的，隐含的前提就是四季金谷(南区)是一个建设项目，受同一个修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图约束，变更该建设项目所在区域的任一部分规划，都是对建设项目规划的变更。东基公司将别墅区道路和绿化带改为地面机动车停车位的规划变更不是仅调整高层区的规划。二、本案系合同纠纷，一审判决将行政违法责任与民事违约责任、违约责任与侵权责任混为一谈、偷换概念。一审判决将东基公司承担违约责任的前提设定为规划变更违法错误，规划变更无论合法还是违法，均不影响东基公司对于别墅区业主构成违约的事实，也不能免除东基公司违约责任。一审判决认为陶琳购买的是别墅区的房屋，东基公司已该依合同约定按原规划的设计交付房屋给陶琳使用，至于东基公司对高层区规划进行调整增加容积率是否构成对业主利益的损害而构成根本性违约，应通过有资质的部门作出相应评价或陶琳提供充分证据加以证明错误，一审实际上是将合同纠纷当成侵权纠纷审理。增加容积率，导致小区内居住人口增加，人均享有的公共配套如绿化面积等减少，私密性降低,减少地下停车位，增加地面停车位，甚至将别墅区绿地变更成停车位，无疑导致人车混流更为严重，增加事故发生几率，人均享有的公共配套如绿化面积、休憩场所大大减少，直观体现到绿地率减少27.4%，这是对陶琳的利益损害。三、一审判决依据补充协议第二条内容认定售楼广告、小区平面图所做允诺不能视为合同内容错误。东基公司未援引合同补充协议第二条作为抗辩理由，一审判决主动引用该条款来驳回陶琳的第一、第二个诉请。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，根据销售广告、宣传资料能确定的有关商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的允诺内容，即便未写入合同，亦应视为合同内容，产生约束力。具体到本案，陶琳并没有主张将广告彩页和小区平面图视为合同附件、构成合同组成部分，而是将广告彩页和小区平面图所体现的别墅区为封闭独立区域及别墅区北侧、东侧道路无规划机动车停车位的内容视为合同内容。本案的购房合同及补充协议皆为东基公司提供的格式合同和格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，补充协议第二条应属于无效条款。真正决定房屋价格的是房屋所处地段、区域、周边环境、小区居住环境，这些因素对于购房人作出购房决定以及接受房屋价格有着至关重要的影响。房屋买卖合同中载明的“建设依据”所指向的整个项目的建设性详细规划、建设工程设计方案总平面图，构成了案涉房屋买卖合同的基础，也是合同内容的一部分。四、东基公司存在两个根本性违约的行为：1.东基公司拆除栅栏，破坏别墅区独立封闭区域状态，在别墅区道路规划增设机动车停车位构成违约。东基公司在售楼广告彩页中所附平面图里，别墅区以四面以同样的红色线段围绕标示，除在南侧集中标示“会所入口”、“会所车入口”、“小区主入口”、“小区次入口”出入口外，别墅区整个外围区域再无任何开口标示，销售广告词“独有风情园林”、“别墅生活最恣意”、“尊贵专属”的说明内容，陶琳在现场查看时，别墅区四周栅栏围闭的封闭独立现状也与宣传彩页所示一致，足以让陶琳确信别墅区为独立封闭区域。因此，东基公司的售楼广告彩页已经对别墅区为独立封闭区域作出了具体确定的说明和允诺，同时该广告彩页及平面图里，别墅区道路上并无机动车停车位，上述内容对于陶琳决定接受该房屋售价且与东基公司签订购房合同有至关重要的影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该说明和允诺应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。东基公司拆除栅栏，将别墅区与高层区贯通的行为，以及在别墅区道路上增设机动车停车位的行为，均违反了上述合同内容，构成严重违约，应当承担违约责任。2.东基公司未取得陶琳书面同意即擅自变更项目规划，违反案涉合同第十条约定，构成根本性违约。该房屋进入预售许可证记载的范围并开始预售之日，该房屋所在项目的规划变更就应当适用合同第十条。无论该房屋是在预售期间售出还是现房售出，东基公司在变更规划前，应当书面征得包括陶琳在内的已经购买房产业主的同意。变更后，对于新的购房意向者，应当书面告知规划变更情况，告知现有规划与“房屋建设依据”的建设规划许可证所依据的原规划已经存在差异，购房者知情后仍决定购买的，应当视为同意规划变更。本案中，案涉房屋为预售房，东基公司在变更项目规划时，不但未履行征得业主书面同意的合同义务，而且是刻意隐瞒，可以说是和规划部门一起私下就对四季金谷南区项目修建性详规和建设工程设计方案总平面图进行了变更，在变更后的修建性详规和建设工程设计方案总平面图上核发了高层区的建设工程规划许可证，导致陶琳等别墅区业主直到2018年11月27日才通过申请政府信息公开的方式获悉修建性详规和建设工程设计方案总平面图已经变更及变更后的内容，而此时，高层区已经建成并出售。东基公司擅自变更且刻意隐瞒的行为，违反案涉合同第十条的约定内容，属根本性违约。东基公司的上述两种违约行为，均属根本违约。五、陶琳有权选择要求赔偿的方式让东基公司承担违约责任。东基公司的违约行为破坏了别墅区的独立封闭，变更规划导致别墅区所在项目的所有重要技术、经济指标发生大幅变化，还增加了别墅区道路建设机动车停车位的规划内容。东基公司一审庭审中表示后续将继续建设停车位，给陶琳带来的负面影响是不可逆的。东基公司存在上述两种违约行为，但合同中对两种违约行为均未约定违约责任。陶琳在东基公司出现两种根本性违约行为时，有权要求东基公司以赔偿的方式承担违约责任，同时，也有权要求东基公司停止侵害或采取补救措施，东基公司完全可以备齐手续再建设围栏。六、陶琳主张按购房总价的20%赔偿有充分的理由和依据。1.根据公平、对等原则和诚实信用原则，对于守约方单方可以解除合同的违约行为，可视为达到根本违约的法定解除的损害程度，并根据公平对等原则，双方应承担大体相当的违约责任。补充协议第四条第2、3、4、6、7款、第五条，关于开发商单方解除合同时，购买人需要支付总房款20%违约金的内容，出现了6次，可见开发商设定达到单方解除合同程度的违约行为，需要承担总房款20%的违约金方能弥补违约损害后果。在业主因开发商违约享有单方解除权的情况下，也有权要求开发商支付房屋总价款20%的违约金。这才符合合同法的公平、平等、诚实信用、权利义务对等的原则和理念。2.容积率与居住舒适度密切相关，容积率越高，舒适度越低。容积率对于房屋价格、业主选择意向有极大影响。陶琳买的是容积率为1.07的房，但是现在因为东基公司变更规划容积率为1.37的房屋。容积率提高了28.04%。若按该比例计算房屋价值受损，现在陶琳主张的赔偿金为346848.2元完全合理。3.根据不能让违法违约者获利原则，开发商提高容积率，目的在于增加建筑面积，销售获得利润，经核算，东基公司因规划变更新增利润达6645101.61元，这些利润是东基公司通过变更规划侵害别墅区业主利益而得来的。将上述利润均摊至别墅区房屋，每平米约为1644.11元，故陶琳起诉主张赔偿346848.2元是完全合理的，只有这样的赔偿力度，才会让开发商不要打变更规划损害业主利益增加利润的歪主意。以上对比还可以发现，按容积率增加比例所得的陶琳房屋贬值额与按东基公司获利视为别墅区房屋贬值额基本相当。4.东基公司未经陶琳书面同意修改规划对陶琳利益损害的程度及结果，并非东基公司承担违约责任的前提条件，也并非陶琳应尽的举证责任。5.法律不应当保护违法利益，更不应当为不法利益披上合法的外衣，司法判决更不应为东基公司的不法利益获取予以背书。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，支持陶琳的全部上诉请求。东基公司书面答辩称，东基公司不存在陶琳所主张的未经书面同意而调整规划的行为，陶琳主张的违约责任缺乏相应事实和法律依据。一、东基公司已履行合同约定的书面征求意见义务。房屋买卖合同第10条并未对东基公司书面征求陶琳的形式作出明确限定，且并未排除东基公司可以通过配合四会市自然资源局对规划调整方案进行公开公示的方式向陶琳征求意见的情形。东基公司已通过配合主管部门进行规划调整公示的方式向陶琳书面征求意见，但在该合理的公示征询意见期内及至很长一段时间内，陶琳并未提出任何的意见、建议或投诉，现仅以声称其不知情、未看到公示、公示行为不合法等为由，否认东基公司已经通过公开公示的书面形式向其征求规划调整方案意见的事实，显然与事实不符。二、根据合同第10条约定,若陶琳不同意变更项目的规划、设计，仅有权要求解除合同，其无权要求承担赔偿的违约责任。即使东基公司在规划调整上存在程序上的瑕疵，陶琳主张的四个上诉请求也没有任何的合同或法律依据。理由如下:（一）陶琳要求东基公司保留案涉围栏作为补救措施没有任何事实和法律依据。东基公司在案涉房屋销售广告彩页中未作任何形式的说明与允诺，东基公司无恢复围栏的合同义务。高层区规划调整后的容积率以及绿化面积等发生变化，但别墅区实质上并未改变，且增设或保留围栏属于对项目公共部位的重大调整，应通过案涉项目全体业主表决，经别墅区业主与高层区业主在内的全体业主三分之二以上通过，才能向主管部门申请调整规划并报建，并非别墅区业主可以单方决定的事项。另外，增设围栏已被相关主管部门认定为违法建筑，已依法予以拆除。（二）陶琳主张禁止东基公司在案涉区域增设停车位的请求没有任何的事实和法律依据，也没有实际可行性。是否增设地面停车位问题为物权纠纷，不应在本案中处理。现主管部门已经同意相应规划调整方案并核发规划许可证，竣工验收已经完成，陶琳的诉求不具备可行性。通过增设地面停车位事实上方便了别墅区与高层区业主或访客停放车辆，减少车辆乱停乱放，排除小区道路的消防安全隐患，改善别墅区的整体小区环境，没有损害陶琳等利益，没有对别墅区的商品房的结构形式和户型、空间尺寸、朝向变更，也未出现其他影响商品房质量或使用功能的情形。按照增加地面停车位，减少地下停车位的方案变更规划，东基公司并未因此获益反而减少获利。（三）陶琳主张按照合同总价款20%的标准赔偿无任何事实和法律依据。1.陶琳认为东基公司构成违反合同第10条的行为，但在合同第10条中已经明确约定违反本条约定情形下的相应违约责任，退一万步讲，即使陶琳主张东基公司存在违反合同第10条约定的行为成立，但是陶琳却始终没有行使相应的合同约定解除权利，不存在东基公司需承担赔偿的违约责任。且合同约定总价款20%违约金标准的前提为解除合同，在本案中不适用。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任的设置应与违约行为所产生的损失相当，在合同及补充协议中所设置的违约责任，均根据违约责任所对应违约行为的损害程度确定，绝不应任意扩大解释而随意套用合同条款。3.陶琳主张房屋的价值不止取决于房屋坐落地段及环境，但周边环境均是变化的，陶琳单方面把高层区的容积率及建筑面积增加与房屋贬值直接同比挂钩而要求承担违约责任，违背常理也没有合同或法律依据。4.陶琳与东基公司签订商品房买卖合同的根本目的，系陶琳以支付对价为条件，取得所购房屋的所有权，行使占有、使用、处分、收益之权能。虽现规划设计有所调整，但并未导致房屋不能正常使用。故双方订立商品房买卖合同的根本目的已经实现。5.陶琳主张根据不能让违法违约者获利的原则，其单纯从增加提高容积率、增加建筑面积上断定东基公司获利的说法，显然无合同依据，也无事实和法律依据。6.本案为合同纠纷，陶琳在认为东基公司存在违约的情况下，主张东基公司承担停止侵害及采取补救措施，同时主张东基公司承担赔偿的违约责任，实际将合同违约责任与侵权责任混为一谈。综上，陶琳的全部上诉请求均不合理，请法院依法驳回其上诉，维持原判。陶琳向一审法院起诉，请求判令：1.东基公司保留四会市*********季金谷（南区）第1-24栋建筑区域北侧道路以北现有围栏作为补救措施以承担违约责任；2.禁止东基公司在四会市*********季金谷（南区）第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位；3.东基公司向陶琳支付赔偿金346848.2元。一审法院认定事实：2017年3月29日，陶琳（买受人）与东基公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：2017036312），合同约定陶琳向东基公司购买四会市*********季金谷（南区）16栋02号房（现房），建筑面积200.07平方米，总价款1734241元；合同第十条约定，该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息。该合同附件四：合同补充协议第二条约定，双方之间的权利义务以合同及其附件为准。任何口头承诺和未经双方签署的书面文件均不发生法律效力。甲方（东基公司）所做的销售广告、宣传资料、销售人员陈述、沙盘、样板房以及展示区等说明，不构成合同的组成部分，不具备约束力。2017年7月14日，陶琳取得案涉房屋的不动产权证[粤（2017）四会市不动产权第0009235号]。陶琳所购的四会市***********季金谷（南区）小区原规划内容为：计算容积率建筑面积70857.15平米，地下建筑面积9000平米，架空建筑面积350平米，地面机动车停车位272个、地下225个，户数为446户，居住人数1427，绿地率54.5%，容积率为1.07，最高建筑层数23层。2017年，东基公司向四会市自然资源局（原四会市住房和城乡规划建设局）递交上述小区规划调整申请。该局经审查，初步同意东基公司的调整方案后，在该项目现场、该局大堂公示栏与该局网站进行批前公示（公示文号：四城规公示字[2017]第10号），批前公示内容为：计算容积率建筑面积90353.08平米，地下建筑面积6800平米，架空建筑面积320平米，地面机动车停车位497个、地下126个，户数为713户，居住人数2282，绿地率39.6%，容积率为1.37，最高建筑层数26层。公示征询期自2017年2月23日至2017年3月4日。2017年5月8日，四会市自然资源局为东基公司核发了四城规建字第Ⅱ-（2017）040号《建设工程规划许可证》。另查明，2019年7月1日，四会市自然资源局向东基公司发出《责令改正违法行为通知书》，认为东基公司未取得《建设工程规划许可证》在东城街道上元塘四季金谷项目南区擅自兴建建筑物、构筑物（铁栏杆）违法，责令东基公司于2019年12月30日前将上述违法兴建的建筑物、构筑物自行拆除，并恢复原貌；庭审中，陶琳、东基公司双方确认上述建筑物、构筑物（即陶琳诉讼主张的位于四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏）东基公司已拆除，现围栏位置为绿化带，靠近高层区一边设置有停车位。一审法院认为，陶琳与东基公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规规定，应认定合法有效，受法律保护，陶琳、东基公司应当按照合同约定严格履行各自义务。本案争议的焦点是:1.东基公司拆除四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏是否违反合同约定，陶琳要求保留（恢复）该围栏是否有合同依据；2.陶琳要求法院禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位是否有合同依据；3.陶琳要求东基公司支付赔偿金346848.2元是否有合同依据。1.关于东基公司拆除四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北（即1-24栋与25-28栋之间）围栏是否违反合同约定的问题。诉讼中，陶琳主张根据东基公司的售楼广告彩页平面图显示，别墅区为独立封闭区域，该彩页是对别墅区为独立封闭区域作出的具体确定的说明和允诺，该说明和允诺应视为合同内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据上述规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。本案东基公司对出卖的商品房在销售广告和宣传资料中，就商品房的性质、设施所作的说明、允诺，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有影响，但根据陶琳、东基公司双方签订的合同附件四：合同补充协议第二条“双方之间的权利义务以合同及其附件为准。任何口头承诺和未经双方签署的书面文件均不发生法律效力。东基公司所做的销售广告、宣传资料、销售人员陈述、沙盘、样板房以及展示区等说明，不构成合同的组成部分，不具备约束力”的约定。陶琳、东基公司签订的合同、补充协议内容均为双方自愿约定，不违反法律规定，对双方有约束力。即本案中，东基公司所做的销售广告、宣传资料、销售人员陈述、沙盘、样板房以及展示区等说明，不构成合同的组成部分，不具备约束力。且东基公司的售楼广告彩页并未明确表示四季金谷别墅区为独立封闭区域，别墅平面图只是显示别墅区部分的规划图。按规划设计，四季金谷小区由别墅区与高层区共同组成，两者只是设计与功能不同，别墅区并非独立区域。陶琳主张东基公司的宣传广告彩页和平面图对别墅区为独立封闭区域作出了具体确定的说明和允诺，别墅区为独立小区，证据不充分，一审法院不予认定。四季金谷别墅区部分先行建成并出售。陶琳确认，原规划是在别墅区与高层区之间设置绿化带，并有一条双向道路，也显示别墅区与高层区并非绝对隔离。别墅区出售时，因当时高层区在建设中，东基公司先在别墅区与高层区之间设置铁丝隔离带，后又改成铁围栏，将两区隔离，但因违反规划设计，被行政主管部门责令拆除。因别墅区本身并非独立封闭区域，陶琳认为在别墅区与高层区之间应有隔离带，以保持别墅区的独立封闭性，而请求保留或恢复围栏，该主张不但与规划事实不符，也没有合同依据及充分的理由，陶琳的该项诉求的理由不成立，一审法院不予支持。2.对于陶琳要求禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位是否有合同依据的问题。东基公司根据调整后的规划，在别墅区与高层区之间绿化带后增设部分临时停车位，一方面该规划是经过主管部门批准，规划经过公示等形式，也在陶琳等购房前作出了规划，二是陶琳并没有任何证明东基公司在四季金谷(南区)第1-24栋建筑区域（即别墅区范围）内增设机动车停车位的事实和证据，东基公司现只根据规划在别墅区与高层区之间绿化带后增设部分临时停车位，该停车位位置并不在别墅区范围内，而在别墅区域之外原高层区地段，没有侵占别墅区使用范围。停车位设置事实上方便了别墅区与高层区业主或访客停放车辆，没有损害陶琳等利益，没有对别墅区的生活、交通等造成影响。陶琳该项请求没有充分的理由及依据，一审法院不予支持。3.关于陶琳要求东基公司支付赔偿金346848.2元是否有合同依据的问题。陶琳基于认为东基公司擅自拆除围栏、未取得陶琳书面同意四季金谷（南区）小区规划进行了变更调整增加了容积率和停车位构成违约，认为东基公司存在违反《商品房买卖合同》第十条“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同”约定的事实，存在在变更规划或签订合同时未将变更规划事实告知陶琳，损害了陶琳权利。一审法院认为，拆除围栏是否违约前述已作阐明，对于东基公司调整规划是否构成陶琳主张的根本性违约，从本案现有证据证明的事实看，东基公司的四会市*********季金谷(南区)是分别墅区和高层区进行开发建设，别墅区建设在前，高层区建设在后，东基公司调整的是高层区的规划，该规划的调整东基公司已履行了法定审批程序，而陶琳购买的是别墅区房屋，该房屋东基公司已依合同约定按原规划的设计交付给陶琳使用，因此，东基公司高层区规划的调整不当然对陶琳已购别墅区的房屋构成根本性违约或存在权利损害，从本案陶琳现有证据尚不能证实东基公司存在根本性违约并因违约给陶琳造成实际权利损害的事实依据，陶琳的该项请求证据不充分，理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回陶琳的全部诉讼请求。本案受理费减半收取计3251元（陶琳已预交），由陶琳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，陶琳诉讼主张的位于四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内暂未设置停车位。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，一审法院案由定性不准确，本院予以纠正。陶琳与东基公司签订的商品房买卖合同、补充协议内容均为双方自愿约定，不违反法律规定，对双方有约束力。结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1.陶琳请求保留四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏应否支持；2.陶琳要求禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域内增设机动车停车位应否支持；3.东基公司应否向陶琳支付赔偿金346848.2元（即合同总价款的20%）。一、关于陶琳请求保留四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域北侧道路以北围栏应否支持的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述规定明确确认若商品房销售广告和宣传资料所作的说明和允诺具体确定，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，即商品房销售广告和宣传资料有可能构成合同要约条件。根据陶琳与东基公司双方签订的合同附件四：合同补充协议第二条“双方之间的权利义务以合同及其附件为准。任何口头承诺和未经双方签署的书面文件均不发生法律效力。甲方所做的销售广告、宣传资料、销售人员陈述、沙盘、样板房以及展示区等说明，不构成合同的组成部分，不具备约束力”的约定为格式条款，该格式条款约定的内容与上述司法解释内容相冲突，且该格式条款免除其自身责任而排除对方主要权利，故该格式条款应为无效条款。一审判决认定上述合同附件四第二条对双方具有约束力有误，本院予以纠正。另经查实，陶琳提交东基公司售楼广告彩页平面图并未显示对别墅区为独立封闭区域作出具体确定的说明和允诺，故陶琳提出的根据东基公司售楼广告彩页平面图显示，别墅区为独立封闭区域的主张事实依据不足，本院不予支持。东基公司亦因在别墅区与高层区之间擅自兴建铁围栏，将两区隔离违反规划设计，被行政主管部门责令拆除并恢复原貌，故陶琳上诉请求保留该围栏不符合规划设计要求，也缺乏合同约定的事实依据，一审法院对陶琳提出的上述请求不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于陶琳要求禁止东基公司在四会市*********季金谷(南区)第1-24栋建筑区域(即别墅区范围)内增设机动车停车位应否支持的问题。目前东基公司根据调整后的规划，在别墅区与高层区之间绿化带增设部分临时停车位，该停车位位置并不在别墅区范围内，东基公司尚未实际在四季金谷(南区)第1-24栋建筑区域(即别墅区范围)内增设机动车停车位，陶琳提出禁止东基公司在别墅区范围内增设机动车停车位的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持恰当，本院予以维持。三、关于东基公司应否向陶琳支付赔偿金346848.2元（即合同总价款20%）的问题。陶琳认为东基公司擅自拆除围栏、增设停车位，未取得陶琳书面同意变更小区规划，构成根本性违约，应向其支付赔偿金。关于拆除围栏、增设停车位的问题，前面已经论述分析，不再重述，陶琳以此为由提出赔偿请求依据不足。陶琳认为东基公司违反《商品房买卖合同》第十条“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同”的约定，未取得陶琳的书面同意，擅自变更了四会市*********季金谷(南区)规划，东基公司构成根本性违约。本院对此作如下认定，四会市*********季金谷(南区)分别墅区和高层区进行整体开发建设，别墅区于2013年已经规划开发建设，高层区于2017年变更规划后进行开发建设，陶琳于2017年3月29日与东基公司签订《商品房买卖合同》购买别墅区房屋在前，东基公司调整高层区规划（2017年5月8日取得规划许可证）在后，东基公司变更规划虽有相应的公示行为，但没有按合同约定履行“应书面征得买受人同意”，存在违约行为，应承担相应的违约责任。合同对于东基公司没有取得陶琳同意擅自变更规划设计应承担的违约责任没有明确约定，陶琳亦未能提供充分证据证实高层区规划的调整致使陶琳不能实现合同目的，东基公司存在根本性违约以及对其造成的实际损失，因此，陶琳认为东基公司构成根本性违约，应向其支付合同总价款20%赔偿金346848.2元的上诉主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。结合东基公司变更规划没有告知陶琳征询其意见、案涉购房价款及综合考虑变更规划对陶琳生活造成的影响，本院酌定案涉赔偿款按合同总价款1%为17342.41元。一审判决对陶琳主张全部不予支持欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律部分正确，部分不当，实体处理部分正确，部分欠妥，欠妥部分本院依法予以纠正。陶琳上诉请求理据充分部分，本院依法予以支持，理据不能成立部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四会市人民法院（2020）粤1284民初867号民事判决；二、肇庆市东基团星投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陶琳赔偿金17342.41元；三、驳回陶琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3251元（陶琳已预交）,由陶琳负担3088元，肇庆市东基团星投资开发有限公司负担163元。二审案件受理费6503元（陶琳已预交），由陶琳负担6177元，肇庆市东基团星投资开发有限公司负担326元。肇庆市东基团星投资开发有限公司在本判决生效之日起十日内向陶琳支付案件受理费共489元。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 苏振伟二〇二〇年九月二十七日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平