安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终1128号 上诉人（原审原告）：安徽宿州建工集团有限公司。 法定代表人：陆荣鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：芜湖元盛投资有限公司。 法定代表人：孙军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李光辉，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张显桐，安徽徽瀚律师事务所律师。 上诉人安徽宿州建工集团有限公司（以下简称宿州建工公司）因与上诉人芜湖元盛投资有限公司（以下简称芜湖元盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人宿州建工公司的委托诉讼代理人赵庆文、上诉人芜湖元盛公司的委托诉讼代理人李光辉、张显桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宿州建工公司上诉请求：请求改判。事实和理由：1.原判没有对土方总承包费和安装项目费用作出判决与事实不符。土方总承包费和安装项目费用的资料全部在芜湖元盛公司,一审应当责令芜湖元盛公司提供土方总承包费和安装项目费用的资料,并作出判决。2.原判将1701163元税款从宿州建工公司的工程款中扣除证据不足。芜湖元盛公司虽然提供了缴纳1701163元的完税凭证,但是,芜湖元盛公司没有提供建筑工程发票证明该税款是为宿州建工公司施工的29#、31#楼工程所缴,因此,原判将1701163元从宿州建工公司的工程款中扣除证据不足,请二审改判。3.原判认定芜湖元盛公司在2014年8月22日、9月5日向汤宜胜汇款270万元与事实不符,判决从宿州建工公司的工程款中扣除缺少依据。芜湖元盛公司在2014年8月22日没有给汤宜胜,芜湖元盛公司提供的是孙军在2014年8月21日给汤宜胜汇款30万元;芜湖元盛公司在2014年9月5日没有给汤宜胜汇款,芜湖元盛公司提供的是孙军在2014年9月6日给朱昌勇汇款200万元;两次汇款数额共计230万元,也不是270万元。宿州建工公司与芜湖元盛公司在建设工程施工合同中明确约定,工程款应当直接汇到宿州建工公司指定的账号,宿州建工公司在2014年9月1日发函给芜湖元盛公司,也明确要求芜湖元盛公司将工程款直接转入宿州建工公司的账户。因此,芜湖元盛公司转给汤宜胜、朱昌勇个人账户的款项,不能从宿州建工公司的工程款中扣除。汤宜胜的行为是个人行为,不是代表宿州建工公司的职务行为。汤宜胜虽然在项目工地施工人,但是汤宜胜没有代表宿州建工公司结算、处置宿州建工公司工程款的权利,应当由汤宜胜个人承担后果,与宿州建工公司无关。 芜湖元盛公司辩称，宿州建工公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回其上诉，案涉鉴定报告明确载明，土方总包服务费和安装项目，因宿州建工公司未能提供土方工程量或坡道工程量，致使无法确定价格，该举证不能产生的法律后果应当由宿州建工自行承担，一审芜湖元盛公司已提交工程款或规费支付审批表，及税收完税证明，可以证实芜湖元盛公司已代宿州建工公司垫付税款1701163元，截至目前宿州建工公司仅向芜湖元盛公司交付建设工程发票240万元，而纳税系宿州建工公司法定义务，宿州建工公司否认代垫税款的事实，却又不能提供自行纳税的凭证，足以说明芜湖元盛公司代垫税款的事实客观存在，芜湖元盛公司二审提供的补充证据，可以充分证实朱昌勇领取的502万元，朱正云领取的4623500元，朱正虎领取的61800元，均系项目实际施工人汤宜胜授权，且均用于案涉工程，应当计入已付宿州建工公司工程款数额中。 芜湖元盛公司上诉请求：撤销原判，改判芜湖元盛公司应支付宿州建工公司工程款数额为3130159.61元，本案一审和二审及鉴定费由宿州建工公司承担。事实和理由：1.案涉工程造价应为20059543.51元，该价格应作为双方当事人工程结算价；2.芜湖元盛公司实际支付给宿州建工公司的工程价款为16929383.9元，原判仅认定7766163元，认定事实错误；2014年5月22日孙军转给汤宜胜的70万元、朱昌勇领取的502万元、朱正云领取的4623500元、朱正虎领取的61800元均应计入已付宿州建工公司工程款数额，水电费和维修款以及其他代付款项共计1257920.9元均应计入已付宿州建工公司工程款数额；3.原判认定芜湖元盛公司承担迟延付款违约责任错误，芜湖元盛公司无迟延付款行为，不应承担迟延付款违约金。 宿州建工公司辩称，关于工程造价的问题，芜湖元盛公司所称的决算价格20059543.51元，是芜湖元盛公司单方制作的，并没有征得宿州建工公司的同意，不具有证据的效力，芜湖元盛公司上诉称孙军支付给汤宜胜的70万元，应计入芜湖元盛公司支付给宿州建工公司的工程款，此理由不能成立，孙军虽然是芜湖元盛公司的员工，但不是建设施工合同的相对人，与宿州建工公司之间不存在工程款的结算关系，所以孙军转给汤宜胜的70万元不属于履行职务的行为，对于朱昌勇、朱正云、朱正虎，从芜湖元盛公司的借款均是朱昌勇、朱正云、朱正虎个人与芜湖元盛公司之间的款项往来，与宿州建工公司的工程款无关，芜湖元盛公司称朱昌勇、朱正云、朱正虎是得到了汤宜胜的授权，并没有相关的证据证实，相反，一审判决认定朱正云领款所使用的印章是与宿州建工公司加盖印章和施工合同上的印章不是同一枚印章，这一事实也经过了芜湖县公安局的鉴定，所以朱昌勇、朱正云等伪造宿州建工公司印章的行为所实施的行为与宿州建工公司无关，芜湖元盛公司在上诉状中称水电费、维修款应当计入工程款的数额没有事实依据，芜湖元盛公司在一审当中，向一审法院提供的结算明细表当中没有水电费的相关项目，也没有提供相关的证据，宿州建工公司认为一审判决的违约金的计算时间和标准是符合合同约定的，芜湖元盛公司的上诉请求应当予以驳回。 宿州建工公司向一审法院起诉请求：1.判令芜湖元盛公司偿付拖欠的工程款25387066.41元及其利息（按银行同期贷款利率自2015年10月25日至履行时止）；2.判令芜湖元盛公司承担违约金3828369.61元（按银行同期贷款利率4倍自2015年10月至履行时止）；3.芜湖元盛公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年10月15日，宿州建工公司通过招投标，取得承建芜湖元盛公司芜湖“元盛·阳光城”小区工程的中标权。按芜县招采[备]百士德招（2011）第10《中标通知书》要求，双方当事人2011年6月21日签订了《建设工程施工合同》一份，约定：宿州建工公司承包芜湖元盛公司开发的芜湖元盛阳光城一期项目13#、15#、17#、19#、23#、25#、29#、31#楼工程的土建、安装、装饰……；工程进度款按合同约定进度款明细表支付。在施工过程中，因芜湖元盛公司工地高压走廊原因致29#、31#楼无法施工。因此，双方当事人约定，13#、15#、17#、19#、23#、25#楼作为“元盛·阳光城”项目一期。29#、31#楼作为二期工程，另行签订施工合同。2013年6月20日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程承包范围：“芜湖元盛阳光城二期”项目29#、31#楼及部分地下室施工图纸设计范围以内的土建、安装、装饰；合同价款44593700元（不含地下室），合同价款采用可调价格；违约责任：按同期银行贷款利息赔偿对方经济损失。后宿州建工公司仍聘请汤宜胜为芜湖“元盛·阳光城”二期工程项目负责人。项目施工过程中，由于工程款结算、工人工资及诉讼等原因该工程于2014年停工。2015年7月11日，双方当事人签订《终止合同协议书》，约定：双方当事人于2013年6月20日签订的芜湖元盛阳光城二期项目（29#、31#楼及部分地下室）工程的《施工合同》一份，双方经协商后决定终止该合同；2015年4月21日和22日，双方相关工作人员对宿州建工公司已施工的工程内容进行现场形象进度确认，现已确认结束（确认内容详见附件）；宿州建工公司完成工程在质保期内（质保期从工程移交芜湖元盛公司之日起算），如质量监督单位或专业检测机构确认该工程有质量问题，宿州建工公司应承担修复责任（因后续单位施工影响产生的质量问题及用户使用过程中自身原因造成的质量问题除外），在芜湖元盛公司通知宿州建工公司后，宿州建工公司应按芜湖元盛公司通知内容及期限完成质量修复责任，如宿州建工公司未按芜湖元盛公司通知进行修复，则芜湖元盛公司有权自行修复或委托第三方进行修复，由此产生的一切费用均由宿州建工公司承担，如因此造成芜湖元盛公司损失的，芜湖元盛公司有权向宿州建工公司追偿；对于已完施工产值先按暂定施工产值列入终止协议中（内容详见附件），宿州建工公司在45天内根据原施工合同以及经双方确认的形象进度等相关资料编制完整的工程结算书上报给芜湖元盛公司，芜湖元盛公司接到结算书次日起45日内给予结算结束，该结算价款为芜湖元盛公司应支付给宿州建工公司该项目的工程款项，远程施工增加费、施工机构迁移费、前期投入准备工作等费用按原施工合同及相关规定计算；协议签订七日内，芜湖元盛公司支付宿州建工公司工程款240万元，尚欠工程款待宿州建工公司已完工程结算确认之日起三个月内，芜湖元盛公司分二次付清（第一次在宿州建工公司已完工程结算确认之日起7日内支付，第二次在宿州建工公司已完工程结算确认之日起3个月内支付，每次支付尚欠总额的50%），如芜湖元盛公司未按约定支付工程款，应向宿州建工公司按月支付尚欠部分银行同期同类贷款利率4倍的违约金，工程款支付时，宿州建工公司向芜湖元盛公司提供付款同等金额的正规发票；宿州建工公司承建该项目欠付的款项（宿州建工公司以自己公司及分公司名义所发生与该工程相关欠款），宿州建工公司予以承担（因芜湖元盛公司原因造成的除外），芜湖元盛公司接收该工程后自行进场，如有第三人因宿州建工公司承建期间的债务向芜湖元盛公司主张任何权利，双方当事人共同确认债务真实性，而后处理；双方当事人近几年的往来财务账目已核对完毕（具体内容详见附件），芜湖元盛公司按约定转入宿州建工公司指定账户的工程款双方已确认，未转入部分待双方当事人进一步确认。 该协议附件中确认了29#、31#楼已完工程量和未完工程量，同时确认工程造价暂估为19826025元，实际金额以决算为准。 2015年8月25日，宿州建工公司向芜湖元盛公司提交了《二期工程竣工结算资料》，29#、31#楼工程造价为28287066.41元。2015年10月8日，芜湖元盛公司确定审核价款为20059543.51元。 本案在审理过程中，双方共同委托芜湖中天工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定价款为21175803元，不包括土方总包服务费和安装项目计价。 案件审理过程中，芜湖元盛公司提交29份会计凭证，以证明其共向宿州建工公司支付工程款16929383.90元。 一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《终止合同协议书》，均是双方当事人真实意思的表示，内容合法、有效，双方均应全面履行合同所确定的权利义务。本案通过庭审调查，双方争议的焦点是：1.涉案工程造价是多少？2.芜湖元盛公司给付了多少工程款？ 关于焦点一，《终止合同协议书》附件中虽确认了29#、31#楼工程造价为19826025元，但上述价款为暂估价款，同时也确认实际金额以决算为准。《终止合同协议书》同时约定了涉案工程价款的决算方式，但由于双方对结算价款存在差异，庭审中双方一致申请委托芜湖中天工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定价款为21175803元。鉴定报告中，土方总包服务费和安装项目因宿州建工公司未能提交土方工程量和坡道工程量，致使该部分价款无法确定，案件审理过程中，宿州建工公司也未能提交，对该部分价款无法支持，待宿州建工公司有证据证明上述部分工程量时，可另行起诉。一审法院确认涉案工程价款为21175803元。 关于焦点二，芜湖元盛公司提交29份付款凭证中，2014年10月、2015年7月两笔款项合计290万元，2015年8、9、12月三笔财务费用6.5万元，宿州建工公司认可，一审法院予以确认；2014年5月，芜湖元盛公司为宿州建工公司代缴税款1701163元，虽然没有宿州建工公司书面委托，但无论是一期工程或二期工程，从税票的交纳单位看，应当由宿州建工公司缴纳，芜湖元盛公司也实际代为缴纳，故应由宿州建工公司承担，可以从工程款中扣除；2014年11月27日、12月30日，芜湖元盛公司转账40万元至芜湖县路荣建设有限公司，该笔款项有宿州建工公司书面委托，该公司也为宿州建工公司为办理涉案工程款而设立，该笔款项可认定为芜湖元盛公司支付工程款；汤宜胜系涉案工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，芜湖元盛公司可以在欠付工程款范围内直接向实际施工人支付工程款，故2014年8月22日，2014年9月5日，芜湖元盛公司向其支付的270万元，可以认定为支付工程款。上列款项合计7766163元。2014年12月6日、12月16日，朱正云出具的借条虽加盖“宿州建工集团有限公司”印章，但该印章已经公安机关鉴定，与宿州建工公司公章不一致，且朱正云也不是宿州建工公司代表人，也不构成表见代理，故该两份借条不能认定为芜湖元盛公司支付的工程款。因朱昌勇、朱正云、朱正虎既不是宿州建工公司职员，也不是宿州建工公司授权代表人，也不构成表见代理，其出具的借条虽盖有项目部印章，但未加盖宿州建工公司公司印章，一审法院参照芜湖市中级人民法院（2015）芜中民二终字第00575号判决书认定事实，对其出具的借条及以房抵债行为不予认定为芜湖元盛公司给付宿州建工公司的工程款。关于维修款项问题，根据《终止合同协议书》约定，芜湖元盛公司应通知宿州建工公司，芜湖元盛公司未举证证明产生质量问题后通知宿州建工公司的证据，故对其自行维修产生的费用要求作为抵付工程款的请求不予支持。至于芜湖元盛公司支付给许强外架拆除费用30万元，因宿州建工公司与许强之间的纠纷已另案处理，宿州建工公司已履行完毕，至于后期产生的费用，《终止合同协议书》中并无约定，故该项费用不应认定为宿州建工公司承担的费用。芜湖元盛公司应付宿州建工公司工程款为13409640元（21175803元-7766163元）。 关于违约金的计算时间问题，《终止合同协议书》第四条约定，芜湖元盛公司应在接到宿州建工公司结算书次日起45日内结算结束，宿州建工公司于2015年8月25日提交结算资料，芜湖元盛公司应在10月10日前结算完毕，自即日起，芜湖元盛公司应向宿州建工公司支付工程款一半，即6175424.93元[(13409640元-1058790.15元）÷2]，三个月内即2016年1月10日前付6175424.93元，土建工程保修期为两年，质保金1058790.15元应自《终止合同协议书》签订之日即2015年7月11日计算，质保金应在2017年7月12日支付。判决：一、被告芜湖元盛投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宿州建工集团有限公司工程款13409640元，对其中的6175424.93元自2015年10月11日起按同期银行贷款利率4倍支付利息，对其中的6175424.93元自2016年1月11日起按同期银行贷款利率4倍支付利息，对其中的1058790.15元自2017年7月11日起按同期银行贷款利率4倍支付利息，至工程款实际给付之日止；二、驳回原告宿州建工集团有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：芜湖元盛公司二审中提交的证据为2019年12月6日芜湖县公安局对汤宜胜所作《询问笔录》复印件，及2013年9月26日“宿州建工集团有限公司合肥分公司”和“汤宜胜”所签订的《项目承包合同》复印件，《询问笔录》中汤宜胜所述内容缺乏其他证据佐证，真实性不能获得完全确认，对该证据不予采纳，《项目承包合同》真实性不能确认，不予采纳。 经审理查明，一、2013年12月23日，朱昌勇向芜湖元盛公司出具《收条》，表明收到芜湖元盛公司承兑汇票200万元整，共计12张承兑汇票，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。 二、2014年1月27日，朱昌勇向芜湖元盛公司出具《收条》，表明收到芜湖元盛公司承兑汇票100万元整，共计8张承兑汇票，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。 三、2014年5月22日，孙军汇给汤宜胜70万元。 四、2014年5月28日，芜湖元盛公司代宿州建工公司缴税1701163元。 五、朱昌勇向芜湖元盛公司出具《借条》，表明朱昌勇就案涉一期工程存在质量问题借到芜湖元盛公司2万元，并署明“17#楼303室开裂赔偿金”，芜湖元盛公司工程部经理李国志在该《借条》上署明“同意以后从29#楼工程款中扣除李国志2014.8.18”。 六、汤宜胜向芜湖元盛公司出具《借条》，表明汤宜胜借到芜湖元盛公司30万元工程款，汤宜胜在该《借条》上署明“此款从二期29#、31#楼工程款扣除”及其银行账户信息。孙军在该《借条》上签署“同意：孙军14.8.21”，并于2014年8月21日经前述银行账户汇给汤宜胜30万元。 七、汤宜胜向芜湖元盛公司出具《借条》，表明汤宜胜借到芜湖元盛公司200万元工程款，汤宜胜在该《借条》上署明“此款从29#、31#楼工程款里扣除”，并加盖“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。孙军在该《借条》上签名并署明“14.9.5”。2014年9月6日，孙军汇给朱昌勇200万元。 八、2014年10月22日，芜湖元盛公司汇给宿州建工公司案涉二期工程款50万元。宿州建工公司对此予以认可。 九、2014年11月27日，芜湖元盛公司汇给芜湖县路荣建设有限公司工程款30万元。此前2014年11月25日，宿州建工公司向芜湖元盛公司出具《委托书》，要求芜湖元盛公司将案涉二期工程款转入宿州建工公司成立的芜湖县路荣建设有限公司尾号6190的银行账号。 十、2014年12月6日，朱正云向芜湖元盛公司出具《借条》，表明借到芜湖元盛公司20万元，并署明银行账户信息和“张蔚然”，并加盖“宿州建工集团有限公司”章。同日，芜湖元盛公司经前述银行账户汇给张蔚然借款20万元。 十一、2014年12月16日，朱正云向芜湖元盛公司出具《借条》，表明借到芜湖元盛公司141500元现金，并署明“8#楼1406抵29#31#楼工程款”，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。 十二、2014年12月17日，朱正云向芜湖元盛公司出具《借条》，表明借到芜湖元盛公司185000元现金，并署明“31#楼1601抵29#31#楼工程款”，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。 十三、2014年12月18日，芜湖元盛公司汇给芜湖县强胜建材有限公司混凝土款198000元。此前，芜湖元盛公司收到以“宿州建工”名义出具的《委托》，“宿州建工”委托芜湖元盛公司支付案涉二期工程“强胜搅拌站材料费”149802元，该《委托》盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。 十四、2014年12月30日，朱正云以“经办人（请款人）”身份向芜湖元盛公司出具《付（借）款报告单》，欲借10万元工程款。同日，芜湖元盛公司汇给芜湖县路荣建设有限公司借款10万元。 十五、2015年1月13日，朱正云以“经办人（请款人）”身份向芜湖元盛公司出具《付（借）款报告单》，欲借313000元。 十六、朱正云向芜湖元盛公司出具《借条》，表明借到芜湖元盛公司10万元，用于支付民工工资，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。孙军在该《借条》上签署“同意孙军15.元.21”。2015年1月21日，芜湖元盛公司汇给芜湖县路荣建设有限公司借款10万元。 十七、2015年1月27日，朱正虎向芜湖元盛公司出具《借条》，表明借到芜湖元盛公司61800元，用于支付29#楼工人工资，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。同日，芜湖元盛公司汇给芜湖县路荣建设有限公司借款61800元。 十八、2015年2月16日，朱正云向芜湖元盛公司出具《委托付款》，委托芜湖元盛公司将29#、31#楼工资40万元支付给许强，并附银行账号，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。同日，芜湖元盛公司汇给许强工程款70万元，银行账号同前。芜湖元盛公司认为70万元中的40万元系此受托支付。 十九、2015年2月16日，朱正云向芜湖元盛公司出具《收条》，表明收到29#、31#楼人工费290万元，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。 二十、2015年2月17日，朱正云向芜湖元盛公司出具《借条》，表明借到芜湖元盛公司204000元，并署明“29#31#楼工程款，用于加气块”，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。 二十一、2015年2月17日，朱正云向芜湖元盛公司又出具《借条》，表明借到芜湖元盛公司50万元，并署明“29#31#工程款，用于人工工资”，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。同日，朱正云向芜湖元盛公司出具两份《委托付款》，分别委托芜湖元盛公司将案涉二期工程款工资50万元和5万元支付给朱正云，以发放工资，并分别附两个银行账号，并盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”。同日，芜湖元盛公司汇给朱正云工程款55万元，银行账号系前述两个银行账号中要求付50万元的银行账号。 二十二、2015年7月21日，芜湖元盛公司汇给宿州建工公司案涉二期工程款130800元。宿州建工公司对此予以认可。 二十三、2015年7月23日，芜湖元盛公司汇给宿州建工公司案涉二期工程款2269200元。宿州建工公司对此予以认可。 二十四、2015年8月31日，芜湖元盛公司汇给葛新梅案涉二期工程资料费1万元。宿州建工公司对此予以认可。 二十五、2015年9月14日，芜湖元盛公司汇给葛新梅案涉二期工程资料费2万元。宿州建工公司对此予以认可。 二十六、2015年12月18日，芜湖元盛公司汇给葛新梅案涉二期工程资料费35000元。宿州建工公司对此予以认可。 二十七、2016年2月5日，芜湖元盛公司汇给伍长明货款5万元，汇给杨继华货款6万元，汇给吴来宝货款131620元。 二十八、2016年10月14日，芜湖元盛公司汇给许强借款30万元。 二十九、2016年11月22日，芜湖元盛公司汇给杨大明29#楼工程款3万元。 三十、芜湖元盛公司认为，其还支付了招标交易费18000元和水电费132720.9元。 三十一、2018年2月13日，芜湖元盛公司汇给芜湖天泰建设有限公司23#和29#楼维修款12000元，芜湖元盛公司实认为其中部分应由宿州建工公司承担，应作为其已付款。 三十二、2018年9月4日，芜湖元盛公司汇给安徽岚翊建筑工程有限公司维修款88050元，芜湖元盛公司实认为其中部分应由宿州建工公司承担，应作为其已付款。 “宿州建工集团有限公司”于2019年5月更名为“安徽宿州建工集团有限公司”。案涉《终止合同协议书》中约定芜湖元盛公司分二次付清尚欠工程款，但此不包括质保金，还约定质保金到期后一次性返还。质保金金额为案涉二期工程造价的5%。 二审庭审中，宿州建工公司明确认可汤宜胜系案涉二期工程的实际施工人，且系挂靠宿州建工公司。原判认定芜湖元盛公司提交29份会计凭证有误，实际提交的相关证据不止29份。 上述事实，有经质证的相关《收条》《借条》和银行凭证、当事人陈述等证实。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，就宿州建工公司上诉部分，其上诉所谓土方总承包费和安装项目费用的资料全部在芜湖元盛公司缺乏依据，其对此两项费用的主张现依据不足，应不予支持。 关于案涉1701163元税款。由相关证据，应当认定系芜湖元盛公司代宿州建工公司缴纳，宿州建工公司并无证据足以反驳，本案中应从芜湖元盛公司须付工程款数额中扣除。 关于2014年8月22日和9月5日向汤宜胜汇款270万元。根据现有证据中2014年8月21日的涉30万元《借条》和银行凭证，以及孙军系芜湖元盛公司法定代表人，可以证明芜湖元盛公司其时已就案涉二期工程实际向汤宜胜支付了工程款30万元。至于此款是否仍可认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司支付，根据现查明事实，案涉二期工程原为一期工程中一部分，因故而单独作为二期工程，汤宜胜系变更后一期工程的负责人，又系案涉二期工程的实际施工人，因此，应当认定芜湖元盛公司有理由认为就案涉二期工程汤宜胜可代表宿州建工公司，且宿州建工公司对一审认定的汤宜胜系案涉二期工程负责人这一事实并未上诉提出异议，由上，无论基于汤宜胜系案涉二期工程负责人，还是表见代理，此30万元应认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司支付的案涉二期工程款。根据2014年9月5日的涉200万元《借条》和2014年9月6日的银行凭证，借款人系汤宜胜，而银行凭证反映系朱昌勇的银行账户收到200万元，现就此200万元虽并无汤宜胜指定由朱昌勇收款的直接证据，但根据日常生活经验，应当可以认定孙军作为芜湖元盛公司法定代表人，支付此笔大额款项至朱昌勇的银行账户系根据汤宜胜的要求所为，此200万元应认定为芜湖元盛公司支付的工程款，计入芜湖元盛公司已支付宿州建工公司案涉二期工程款总额内。 就芜湖元盛公司上诉部分，案涉二期工程造价经鉴定为21175803元，芜湖元盛公司并无否定该鉴定结论的充分依据，现案涉二期工程造价应认定为21175803元。 关于芜湖元盛公司支付宿州建工公司案涉二期工程款数额。2014年5月22日孙军转给汤宜胜的70万元，根据相关证据，应认定该款系用于支付案涉二期工程款。宿州建工公司也并无证据证明系用于其他。 关于朱昌勇领取的502万元。其中200万元即系前述2014年9月5日的《借条》所涉200万元，已予以认定，另302万元，其中300万元，由盖有“宿州建工集团有限公司芜湖元盛阳光城工程项目部章”的2013年12月23日和2014年1月27日的《收条》等证据证明借款事实存在，应当认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司已支付的案涉二期工程款。2014年8月18日《借条》所涉2万元，认定为芜湖元盛公司支付的工程款的证据不足。 关于朱正云领取的4623500元。其中2014年12月6日《借条》所涉20万元，该《借条》加盖“宿州建工集团有限公司”章，且有相应银行凭证，此款应认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司已支付的案涉二期工程款。2014年12月16日《借条》所涉141500元和2014年12月17日《借条》所涉185000元，由其相关证据所反映的借款事实不明，认定为芜湖元盛公司支付的工程款的证据不足。2015年1月13日的《付（借）款报告单》所涉313000元，芜湖元盛公司实际主张293000元，由相关证据，该293000元认定为芜湖元盛公司支付的工程款的证据不足。2015年1月21日《借条》所涉10万元，由相关证据，应当认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司已支付的案涉二期工程款。2015年2月16日的《收条》所涉290万元，认定为芜湖元盛公司支付的工程款的证据不足，但该日芜湖元盛公司汇给许强的40万元，由相关证据，应当认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司已支付的案涉二期工程款。2015年2月17日的《借条》所涉204000元，认定为芜湖元盛公司已支付的工程款的证据不足。2015年2月17日的另一《借条》所涉50万元，由相关证据，应当认定为芜湖元盛公司已支付的工程款，且结合其他证据，应当认定该日芜湖元盛公司向宿州建工公司支付案涉二期工程款为55万元。以上共计认定125万元。另，2014年12月30日所涉10万元，原判已作认定。 关于朱正虎领取的61800元。2015年1月27日《借条》所涉61800元，该《借条》加盖“宿州建工集团有限公司”章，且有相应银行凭证，，汇给了芜湖县路荣建设有限公司，应当认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司已支付的案涉二期工程款。 关于水电费、维修款以及其他代付款项，依据现有证据不足以认定为芜湖元盛公司向宿州建工公司支付的工程款。 一审所认定的芜湖元盛公司已支付的工程款为7766163元，经核实，此计算错误，实际应为7366163元。 由上，可认定芜湖元盛公司向宿州建工公司已支付案涉二期工程款数额为70万元、300万元、125万元、61800元、7366163元，四项共计为12377963元。芜湖元盛公司现尚欠宿州建工公司工程款为21175803元减去12377963元，即为8797840元。 关于违约金。根据现有证据及查明事实，芜湖元盛公司应于2015年7月12日至2015年7月18日期间向宿州建工公司支付240万元，应不迟于2015年10月9日结算案涉二期工程款完毕，并应不迟于2015年10月16日向宿州建工公司支付扣除截止2015年10月16日全部已付款及质保金后的案涉二期工程款一半，并应不迟于2016年1月16日再向宿州建工公司支付扣除截止2015年10月16日全部已付款及质保金后的案涉二期工程款一半。就前述240万元的支付，2015年7月21日和7月23日芜湖元盛公司支付了宿州建工公司共计240万元，但芜湖元盛公司就支付时间是否存在违约及应否承担违约责任，原判并无表述，宿州建工公司上诉也未涉及。截止2015年10月16日，芜湖元盛公司实际已付案涉二期工程款12342963元。则截止2015年10月16日芜湖元盛公司应付宿州建工公司案涉二期工程款为3887024.925元[(21175803元-1058790.15元-12342963元）÷2]，但芜湖元盛公司未按约支付，仅于2015年12月18日支付35000元，尚欠3852024.925元芜湖元盛公司至今未付，应依约承担相应违约责任，支付违约金。此后截止2016年1月16日芜湖元盛公司还应付宿州建工公司案涉二期工程款为3887024.925元[(21175803元-1058790.15元-12342963元）÷2]，芜湖元盛公司至今未付，应依约承担相应违约责任，支付违约金。违约金应计算为：以3887024.925元为基数，自2015年10月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至2015年12月18日；以3852024.925元为基数，自2015年12月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至该3852024.925元实际付清之日；以3887024.925元为基数，自2016年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至该3887024.925元实际付清之日。上述计算总和即为芜湖元盛公司应付违约金数额。 芜湖元盛公司应在2017年7月12日向宿州建工公司支付质保金1058790.15元，但并未支付，芜湖元盛公司应支付该款及逾期付款利息。该款已计入前述8797840元中。逾期付款利息以1058790.15元为基数，自2017年7月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该1058790.15元实际付清之日。 综上所述，宿州建工公司的上诉请求不能成立，芜湖元盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初303号民事判决； 二、上诉人芜湖元盛投资有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人安徽宿州建工集团有限公司支付工程款8797840元及逾期付款利息（以1058790.15元为基数，自2017年7月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该1058790.15元实际付清之日），及违约金（以3887024.925元为基数，自2015年10月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至2015年12月18日；以3852024.925元为基数，自2015年12月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至该3852024.925元实际付清之日；以3887024.925元为基数，自2016年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至该3887024.925元实际付清之日）； 三、驳回上诉人安徽宿州建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费187877元，财产保全申请费5000元，鉴定费20万元，共计392877元，由上诉人安徽宿州建工集团有限公司负担268500元，由上诉人芜湖元盛投资有限公司负担124377元；二审案件受理费125486元，由上诉人安徽宿州建工集团有限公司负担8万元，由上诉人芜湖元盛投资有限公司负担45486元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洋 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年九月十六日 书记员 陈少哲 书记员 黄立峰 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。