湖北省随县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1321刑初78号公诉机关湖北省随县人民检察院。被告人范本育，男，1970年11月20日出生于河南省孟津县，汉族，小学文化，农民，住孟津县。因涉嫌盗掘古墓葬罪于2019年10月28日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人苏良，湖北五合律师事务所律师。被告人王建奎，男，1972年12月29日出生于河南省洛阳市，汉族，初中文化，私营企业主，住河南省洛阳市瀍河回族区。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年10月29日被随县公安局指定居所监视居住，同月31日被随县公安局刑事拘留，同年11月30日被随县公安局指定居所监视居住，同年12月10日被随县公安局取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人何松林，湖北五合律师事务所律师。湖北省随县人民检察院以鄂随县检一部刑诉[2020]60号起诉书指控被告人范本育犯盗掘古墓葬罪、被告人王建奎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派检察员伊贵斌出庭支持公诉，被告人范本育及其辩护人苏良、被告人王建奎及其辩护人何松林到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2012年10月中旬，裴守军（已判刑）得知随县厉山镇新3**国道旁的一块土坡是古墓，遂到该处进行踩点。裴守军经过踩点确认后联系李某军（已判刑），两人商议后决定盗掘该古墓。随后，李某军电话联系被告人范本育，告知准备盗掘古墓一事，并要范本育在河南省找人帮忙挖掘。受李某军邀约，谢某（已判刑）也同意一同参与。2012年10月底的一天，谢某和被告人范本育、外号分别为“新”、“老大”的河南人（均身份不明）一同到达随州市，李某军将上述人员安排住下后，第二天晚上和上述人员及裴守军带着铁锹等工具来到之前踩好点的古墓位置。李长军在随岳高速公路厉山出口处放哨，其余五人负责挖掘。当晚挖出外形相似、大小不一的7件编钟后，李某军即驾车载上述人员及盗挖的7件编钟返回出租屋。数日后，李某军电话联系被告人王建奎到随州看货，并告诉王建奎7件编钟是盗掘而来，王建奎知道后仍然与李某军商议以人民币100万元（以下均为人民币）的价格购买。之后李某军驾车将王建奎送回河南省洛阳市，二人一起到银行，王建奎以银行转账的方式付给李某军100万元。李某军收到该款后，对所有参与人员进行了分赃，其中，范本育分赃10万元。2、2013年11月底，邱某（已判刑）经多次探查，发现随县厉山镇星炬村附近的一块土坡疑似古墓（以下简称“梨子园墓地”），且该处墓地离村庄较远，遂产生在该处盗掘古墓以获取文物的想法。随后，邱某邀约李某军进行商议，李某军应允后又邀约了被告人范本育、谢某及“新”、“老大”、“红某”（均身份不明）参与，邱某又邀约了金某、魏能（均已判刑）参与。2013年12月4日至5日，上述9人连续两晚到该地探测，确定了古墓葬位置。6日晚，上述人员先后到达该古墓处，李某军、邱某、金某在附近放哨，魏能将谢某、范本育、“新”、“老大”、“红某”送到古墓处后也在附近放哨。范本育、“新”、“老大”、“红某”等人使用从车后备箱取出的两把铁锹、雨布、绳子、手电筒、钎子和大铲等工具在该地盗掘三日，共挖出两件鼎、两件簋、一组盘匜、一件鬲、一件方甗。事后，李某军将方甗交给邱某出售，将剩下的两件鼎、两件簋、一组盘匜、一件鬲出售给王建奎，并告诉王建奎是盗掘而来，王建奎仍然以70万元的价格买下。李某军收到王建奎付给的70万元后，分给范本育、“新”、“老大”、“红某”四人22万元，其中，范本育分得5万元。邱某将方甗出售给刘某1（已判刑）后，刘某1在倒卖之前被公安机关查获。经湖北省文物出境鉴定组、湖北省博物馆鉴定，该青铜方甗属二级文物。2013年5月，经省考古专家断定，该墓地时代为春秋至汉贵族墓地。2018年7月10日，被告人王建奎的妻子魏亚辉将七件青铜器编钟和其它青铜器送到随县公安局。2018年8月10日，湖北省博物馆出具的（2018）鄂博文物鉴字第14号文物鉴定意见书认定，1号铜鼎一件，属于战国时期，定为三级文物；2号铜鼎一件，属于战国时期，定为一般文物；3号铜鼎一件，属于两周某，定为二级文物；4号铜鼎一件，定为仿品；5号铜簋一件，属于两周某，定为二级文物；6号铜簋一件，属于两周某，定为二级文物；7号铜鬲一件，属于两周某，定为二级文物；8号铜匜一件，定为仿品；9号铜匜一件，定为仿品；10号铜盘一件，属于战国时期，定为三级文物；11号钮某一套七件，定为仿品。2019年10月28日，被告人范本育、王建奎在随州市看守所民警的陪同下到随县公安局投案。公诉机关为证实上述指控，当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人范本育以非法占有文物为目的，两次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第四项，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人王建奎明知是他人盗掘古墓葬获得的文物，仍予以收购，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人范本育对指控事实、罪名没有异议并当庭自愿认罪认罚。其辩护人提出，范本育系从犯，且系自首并愿意认罪认罚、退缴赃款、缴纳罚金，请求对其从轻处罚。被告人王建奎对指控事实、罪名没有异议并当庭自愿认罪认罚。其辩护人提出，王建奎自首并积极退赃，当庭自愿认罪认罚，且愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚。经审理查明：1、2012年10月中旬，裴守军（已判刑）得知随县厉山镇新3**国道旁的一块土坡是古墓的消息后到该处进行了踩点，确认是古墓后与李某军（已判刑）联系并商定盗掘该古墓。随后，李某军电话邀约被告人范本育与谢某（已判刑）参与，并要范本育在河南省帮忙找盗掘人员。同月底的一天，范本育与“新”、“老大”（均具体身份不清）到达随州市，然后和谢某一起被李某军、裴守军带至该古墓位置。李某军在附近放哨，其他人员对该古墓进行了盗掘。当晚共挖出外形相似、大小不一的编钟7件。数日后，经李某军联系，被告人王建奎来到随州看货，虽然明知7件编钟系盗掘的文物，王建奎仍以人民币100万元（以下均为人民币）买下。事后，被告人范本育分得赃款10万元。2、2013年5月，随县考古队对位于随县经济开发区星炬居委会五组的梨子园墓地进行了考古勘探，经省考古专家断定，该墓地时代为春秋至汉贵族墓地。同年11月底，邱某（已判刑）经多次探查，发现星炬居委会附近一块土坡疑似古墓，且该处距村庄较远，遂产生在该处进行盗掘以获取文物的想法。随后，邱某邀约李某军进行商议。李某军应允后邀约了被告人范本育、谢某及“新”、“老大”、“红某”（均具体身份不清）参与，邱某又邀约了金某、魏能（均已判刑）参与。同年12月4日、5日晚，邱某、李某军、范本育等上述9人对该处进行探测，确定了古墓葬位置后，6日晚便进行了盗掘。上述9人在该处共盗掘三天，其中，李某军、邱某、金某、魏能等人负责放哨，范本育、“新”、“老大”、“红某”等人负责进行挖掘，共挖出鼎两件、簋两件、盘匜一组、鬲一件、方甗一件。李某军将方甗交给邱某出售，将其余文物出售给被告人王建奎。王建奎明知系盗掘的文物，仍然以70万元收购。事后，范本育分得赃款5万元。邱某将方甗出售给刘某1（已判刑）后，刘某1在倒卖前被公安机关抓获，方甗被追回。经湖北省文物出境鉴定组鉴定，该青铜方甗属二级文物。2018年7月10日，被告人王建奎安排其妻子魏亚辉将购买的7件编钟、4件铜鼎、2件铜簋、1件铜鬲、2件铜匜、1件铜盘交至随县公安局。2019年10月28日，被告人范本育、王建奎经他人规劝，在随州市看守所民警的陪同下到随县公安局投案。另查明，随县公安局在案发后已冻结被告人范本育银行存款18万元、被告人王建奎银行存款60余万元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.公安机关受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、移交物品文件清单、被告人范本育、王建奎的到案经过、户籍证明、营业执照、会员证、转账记录、文物部门出具的证明、同案犯被判处刑罚的刑事判决书等书证；2.证某、魏某1、张某、刘某1、刘某2等人的证言；3.湖北省文物出境鉴定组出具的鉴定意见；4.随县公安局制作的辨认笔录及现场指认工作记录；5.被告人范本育、王建奎及同案犯李某军、谢某、邱某、魏能原在公安机关的供述与辩解。关于公诉机关提交的湖北省博物馆接受随县公安局委托，对被告人王建奎所退文物进行鉴定后出具的（2018）鄂博文物鉴字第14号文物鉴定意见。该鉴定意见认定“1号铜鼎一件，属于战国时期，定为三级文物；2号铜鼎一件，属于战国时期，定为一般文物；3号铜鼎一件，属于两周某，定为二级文物；4号铜鼎一件，定为仿品；5号铜簋一件，属于两周某，定为二级文物；6号铜簋一件，属于两周某，定为二级文物；7号铜鬲一件，属于两周某，定为二级文物；8号铜匜一件，定为仿品；9号铜匜一件，定为仿品；10号铜盘一件，属于战国时期，定为三级文物；11号钮某一套七件，定为仿品”。经查，该鉴定意见存在下列问题：⑴鉴定意见仅加盖了湖北省博物馆公章，而无鉴定人签名、盖章，鉴定意见的形式要件并不完备。⑵不知道鉴定人身份，无法确定鉴定人是否具有法定资质，而最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署制定的《涉案文物鉴定评估管理办法》要求鉴定人员至少符合下列条件之一：㈠取得文物博物及相关系列中级以上专业技术职务，并有至少持续五年文物鉴定实践经历；㈡是文物进出境责任鉴定人员；㈢是国家或者省级文物鉴定委员会委员。⑶鉴定意见认定“4号铜鼎、8号铜匜、9号铜匜、11号钮某一套七件为仿品”，但未载明鉴定的方法、过程，不知道是否符合文物鉴定专业的规范要求，违反了《涉案文物鉴定评估管理办法》第三十四条的规定“涉案文物鉴定评估采取文物鉴定评估人员独立鉴定评估和合议相结合的方式进行。文物鉴定评估人员应当对鉴定评估的方法、过程和结论进行记录，并签名存档备查”。⑷鉴定意见认定“1号铜鼎、2号铜鼎、10号铜盘属于战国时期，3号铜鼎、5号铜簋、6号铜簋、7号铜鬲属于两周某”，而省考古专家断定梨子园墓地时代为春秋至汉贵族墓地，鉴定的文物时代与考古专家断定的墓地时代存在矛盾。⑸鉴定意见告知被告人王建奎后，王建奎对鉴定意见有异议并申请重新鉴定，湖北省博物馆在鉴定意见存在上述情形的情况下，不接受随县公安局重新鉴定委托，违反了《涉案文物鉴定评估管理办法》第三十七条的规定“有下列情形之一的，涉案文物鉴定评估机构应当接受办案机关委托进行重新鉴定评估：㈠有明确证据证明鉴定评估报告内容有错误的；㈡鉴定评估程序不符合本办法规定的；㈢文物鉴定评估人员故意作出虚假鉴定评估或者应当回避而未予回避的；㈣其他可能影响鉴定评估客观、公正的情形”。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条的规定，本院对该鉴定意见不予采信。关于公诉机关认为王建奎投案后虽供述了其收购盗掘文物的事实，但所退编钟为仿品，未如实退赃，不能认定为自首。经查，⑴公诉机关未举证证明李某军盗掘的7件编钟的具体特征；⑵李某军是在盗掘编钟数日后与王建奎进行交易，且二人是单独交易。公诉机关既未举证证明二人交易的编钟的具体特征，也不能证明二人交易的编钟即为李某军等人盗掘的编钟，而王建奎到案后始终供述所退编钟即为其从李某军处收购的编钟，其购买后进行了修补；⑶公诉机关系依据湖北省博物馆出具的鉴定意见，认定王建奎所退编钟不是其从李某军处收购的编钟，而该鉴定意见依法不得作为定案的根据；⑷根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。王建奎自动投案后，如实供述了其以170万收购李某军盗掘的文物的犯罪事实，即使其未如实退赃，但不影响对其定罪量刑，依法也应认定为自首。综上，公诉机关未认定王建奎系自首错误，本院予以纠正。本院认为，被告人范本育盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人王建奎明知是盗掘古墓葬犯罪所获取的文物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关的指控成立。被告人范本育受邀约参与盗掘古墓葬犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；范本育在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；范本育当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。综合考虑被告人范本育的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，同时结合其同案犯的量刑情况，决定对范本育减轻处罚，对范本育的违法所得予以追缴。公安机关冻结范本育的银行存款18万元，追缴违法所得后充抵对其判处的罚金。被告人王建奎在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；王建奎积极退赃，可以酌情从轻处罚；王建奎当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。综合考虑被告人王建奎的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定对王建奎从轻处罚，对王建奎收购的盗掘古墓葬犯罪所获取的文物予以没收，上缴国库。公安机关冻结的王建奎银行存款60余万元，扣除对王建奎判处的罚金后，由公安机关依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第四项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：一、被告人范本育犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2023年10月27日止）；二、被告人王建奎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住一日折抵刑期半日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月27日起至2022年11月18日止）；三、追缴被告人范本育违法所得人民币十五万元，由随县公安局上缴国库；四、对被告人王建奎收购的盗掘古墓葬犯罪所获取的文物予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长 冯 军人民陪审员 李 俊人民陪审员 余艳芬二〇二〇年九月一日书 记 员 袁梓洪