山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4087号上诉人（原审被告）：李玉廷，男，1971年8月29日出生，汉族，住山西省太原市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：沈宁、李娜，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中清源环保节能有限公司，住所地太原市小店区长治路**瑞杰科技中心******。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王睿华，董事长。委托诉讼代理人：朱燕楠，山西熙力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张风云，山西熙力律师事务所律师。原审第三人：平陆县睿源供热有限公司，住所地平陆县傅，住所地平陆县傅岩南路向阳小区**楼码：×××.法定代表人：张永春，经理。上诉人李玉廷与被上诉人中清源环保节能有限公司、原审第三人平陆县睿源供热有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初611号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李玉廷及委托诉讼代理人沈宁、李娜，被上诉人中清源环保节能有限公司委托诉讼代理人朱燕楠、张风云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李玉廷上诉请求：1、请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初611号民事判决第二、四项，依法改判被上诉人向上诉人支付劳动报酬95494.3元、支付经济补偿27255.9元，合计122750.2元。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令被上诉人向上诉人支付劳动报酬19804.64元认定事实错误，应按每月5000元支付工资至2019年4月3日，共计95494.3元。上诉人于2016年10月1日进入被上诉人处工作，双方建立合法的劳动关系。原审认定截止到2017年12月被上诉人应向上诉人支付劳动报酬19804.64元，上诉人无异议。但上诉人与被上诉人之间的劳动关系至2019年4月3日解除，被上诉人应支付劳动报酬至合同解除之日，共计95494.3元。二、上诉人主张解除劳动合同并支付经济补偿的诉求符合法律规定，按劳动合同法支付补偿金的规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;”，上诉人在被上诉人处工作期限从2016年10月1日至2019年4月3日，正常生产情况下上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为9085.3元，被上诉人应向上诉人支付经济补偿27255.9元。综上，一审法院认定事实错误，请求贵院依法改判。被上诉人中清源环保节能有限公司辩称：一、仲裁裁决已查明，被上诉人工作到2017年12月27日后，再未向被申请人提供劳动，其请求支付2017年12月27日至2019年4月3日的工资是错误的。根据仲裁裁决查明的事实，2017年12月27日免职后，上诉人未向被上诉人提供劳动，上诉人对裁决书是认可的，其无权再向被上诉人主张2017年12月27日之后的工资。二、上诉人在2019年4月3日前12个月未向被上诉人提供劳动，被上诉人也未支付工资，被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。原审第三人平陆县睿源供热有限公司辩称：一、同意上诉人李玉廷的上诉请求及事实与理由。二、本案经山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会仲裁、小店区人民法院审理，答辩人认为一审法院认定事实不准确，应依法改判。原告中清源环保节能有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决中清源环保节能有限公司不支付李玉廷劳动报酬16264.39元；2、依法判决中清源环保节能有限公司不支付李玉廷经济补偿27255.9元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年10月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，主要内容为：劳动合同期限从2016年10月1日至2019年9月30日，其中试用期自2016年10月1日至2017年1月1日。被告同意根据原告工作需要，担任投资发展部部长，工作区域或工作地点为山西太原。原告每月25日前支付被告工资，试用期工资4000元，原告支付被告试用期的工资不得低于本合同约定工资的80%，并不得低于依法规定的当地最低工资标准。经原、被告协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。合同还约定双方解除、终止合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第36条至第45条的规定进行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定情形的，原告应依法向被告支付经济补偿，并为被告出具解除或终止劳动合同的证明，在15日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续。合同签订后，被告即入职原告处担任投资发展部部长，2017年9月1日前往第三人工作。2017年11月6日，第三人任命被告为总经理助理。原告提交的一份第三人董事会睿源董字〔2017〕1号文件显示，根据2017年11月6日公司第二届董事会第一次会议决议，聘任被告为第三人总经理助理，任期3年，但该文件仅有第一页。2017年12月27日之后，被告未向原告和第三人提供劳动。2019年4月3日，被告向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告支付拖欠的劳动报酬261807.49元；解除与原告之间的劳动关系，同时支付解除劳动合同的经济补偿金39825元；原告支付被告应休未休年休假工资18275.9元。2019年11月21日，山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会对李玉廷与中清源环保节能有限公司、平陆县睿源供热有限公司劳动争议一案作出晋综示劳人仲裁字〔2019〕第31号仲裁裁决书，裁决原告一次性向被告支付劳动报酬16264.39元；原告一次性向被告支付经济补偿27255.9元；驳回被告的其他请求事项。本案在审理过程中，原告提交一份其于2017年11月6日出具的《解除劳动合同通知书》，内容为：因被告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本单位提出，拒不改正，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，决定从2017年11月6日起解除与被告的劳动合同关系。原告未提交交付被告该通知的相关证据。原告还提交员工工资表显示被告的工资为2016年10月3500元，2016年11月3500元，2016年12月1260元，2017年1月3003.9元，2017年2月2403.03元，2017年3月5172.53元，2017年4月4085.63元，2017年5月3003.9元，2017年6月3003.9元，2017年7月1731.86元，2017年8月3003.75元。被告收到工资情况为：2016年12月1日3500元，2016年12月30日3500元，2017年1月23日2240元、1260元，2017年1月24日1840元、560元，2017年2月27日6133.19元、3003.9元，2017年3月22日2403.03元、4864.87元，2017年5月5日10628.84元、5172.53元，2017年5月20日7924.74元、4085.63元，2017年6月23日6133.19元、3003.9元，2017年7月21日6133.19元，2017年7月24日3003.9元，2017年7月29日17217.5元，2017年9月29日1731.86元、3003.75元，2017月12月7日9312.5元。之后，原告与第三人再未支付被告工资。另查明，第三人成立于2016年6月22日，成立时股东为原告。2017年5月27日，股东变更为中清源环保节能有限公司、贵州启迪泽丰投资管理有限公司、山西金利行股权投资管理有限公司。2017年11月2日，股东再次变更为中清源环保节能有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。2018年8月24日，股东又变更为上海科泰电源股份有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。还查明，被告在2018年10月11日成立的新疆金农信植保科技有限公司中担任总经理。上述事实，有原告提交的《劳动合同书》、睿源董字（2017）1号文件、《解除劳动合同的通知》、工资表、企业信用信息、晋综示劳人仲裁字〔2019〕第31号仲裁裁决书及庭审笔录在案为凭，可以采信。一审法院认为：原、被告之间的《劳动合同书》是经协商一致签订的，符合法律规定的有效要件，双方的劳动关系成立。本案的争议焦点为原告是否欠付被告劳动报酬，原告是否应当支付被告经济补偿金，以及被告提出劳动争议申请仲裁是否超过仲裁时效。关于原告是否应当支付被告劳动报酬的诉求，首先应确定2017年11月6日原告与被告是否解除劳动关系，原、被告在履行劳动合同过程中，被告接受原告指派在第三人处工作，原告主张在被告担任第三人总经理助理后，即与被告解除劳动合同，并出具解除劳动合同通知书，但原告未提交向被告送达通知书的相关证据，且第三人也未与被告签订劳动合同，根据上述理由，被告主张其与原告的劳动合同一直处于持续履行状态，本院应予支持。其次应确定被告月工资数额，劳动合同并未约定被告月工资数额，但约定试用期工资为4000元，并约定原告支付被告试用期的工资不得低于本合同约定工资的80%，故本院认定被告的月工资为5000元。第三，原告应当支付被告工资的期限，根据原告及第三人的陈述，原告支付被告工资期限为被告入职2016年10月1日起至其停止提供劳动之日2017年12月27日止。第四，原告是否欠被告劳动报酬及所欠数额，由于原告支付工资没有固定日期而无法辨别被告收到的是哪个月份工资，本院按照被告收到的工资总额计算原告是否付清被告工资。根据被告收到的工资情况，原告已付清被告2016年10月至2017年6月的工资，对于2017年7月至12月工资是否付清，根据工资支付的特点和被告收到工资的实际情况，本院认定原告在2017年6月之后仅支付被告2个月工资（其中有一个月未足额支付，欠264.39元），尚欠被告3个月27天工资未付，计19540.2元（5000元/月×4月-5000元/月÷21.75工作日×2日），加上应补足的264.39元，原告欠付被告劳动报酬19804.64元。关于原告应否支付被告经济补偿金的诉求，原告欠付被告劳动报酬，符合支付经济补偿金的法定情形。根据经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，以及劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资计算的规定，被告2019年4月3日前12个月未向原告提供劳动，原告也未支付工资，故对于被告要求原告支付经济补偿金的请求，应当驳回。原告要求不支付被告经济补偿金，本院应予支持。关于被告申请劳动争议仲裁是否超过仲裁时效，因原、被告一直未办理解除劳动合同的相关手续，被告提出的仲裁申请并未超过劳动仲裁时效，原告的该项抗辩意见，本院不予采纳。综上，原告与被告之间的劳动关系于2019年4月3日解除；原告应支付被告劳动报酬19804.64元。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，依法当缺席审理和判决。判决如下：一、原告中清源环保节能有限公司与被告李玉廷之间的劳动关系于2019年4月3日解除；二、原告中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李玉廷劳动报酬19804.64元；三、驳回原告中清源环保节能有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告李玉廷的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人支付2017年12月至2019年4月的劳动报酬的问题。二、被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金的问题。一、本案当事人均认可自2016年10月至2017年12月，被上诉人应向上诉人支付劳动报酬19804.64元，对于2017年12月至2019年4月的劳动报酬，据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。因双方处于互不履行劳动合同状态，为平衡用人单位与劳动者的利益关系，上诉人要求被上诉人支付该期间的劳动报酬的诉求，本院不予支持。二、经济补偿金根据劳动者在本单位工作年限，以及劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资计算，上诉人2019年4月前12个月未向上诉人提供劳动，被上诉人也未支付工资，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的请求没有计算依据，应当驳回。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元由上诉人李玉廷负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 吕 斌审判员 刘 涛 二Ｏ二Ｏ年九月十六日书记员 张丹丹