吉林省梨树县人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0322民初2290号原告（反诉被告）：王德仁，男，1965年10月15日出生，汉族，现住梨树县。原告：贾玉虎，男，1976年10月25日出生，汉族，现住四平市。王德仁、贾玉虎委托代理人：李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。原告（反诉被告）：张富林，男，1960年2月27日出生，汉族，现住梨树县。被告（反诉原告）：付长发，男，1968年6月8日出生，汉族，现住梨树县。委托代理人：陈景梅，吉林律舟律师事务所律师。原告王德仁、张富林、贾玉虎与被告付长发合伙协议纠纷一案，原告王德仁、张富林于2019年6月14日来本院告诉，本院立案受理后，被告付长发提出反诉，本院适用简易程序于2019年6月28日开庭后，贾玉虎申请作为原告参加诉讼。因案情复杂，本院裁定本案转为普通程序进行审理。本院依法组成合议庭，于2020年6月8日、8月12日两次公开开庭进行了审理。原告王德仁及原告王德仁、贾玉虎委托代理人李雪涛、原告张富林、被告付长发及其委托代理人陈景梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王德仁、张富林向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付二原告应分的工程款，王德仁116,164.00元（原诉讼请求106,230.00元，后变更为此数）、张富林77,457.00元（原诉讼请求15,130.00元，后变更为此数）；2.被告承担诉讼费用。事实及理由：2016年4月，梨树县众鑫建筑工程有限责任公司承建了梨树县职业高中教学楼建设工程。梨树县众鑫建筑工程有限责任公司将整个工程大包给项国发，项国发又将此工程的土建、木工、钢筋、水暖和电工等部分工程分包给二原告及被告，该工程于2016年10月交工，工程款大部分给付。2017年项国发挂靠在梨树县众鑫建筑工程有限责任公司又将承包的梨树县职业高中的二层楼工程转包给二原告及被告，该工程2018年9月交工。二个工程的尾款经过二原告及被告确认，工程尾款共计61万元，项国发（于2018年4月死亡）的女儿项莉给被告打款30万元，给原告王德仁打款31万元。其中原告王德仁垫付农民工工资37万元，原告张富林垫付5万元，被告付长发垫付4.5万元。但在原告要求被告结算尾款时，被告以各种理由拒不给付，无奈起诉到贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。贾玉虎申请参加诉讼称，2016年通过王德仁介绍认识付长发，三人共同承揽了梨树职业高中教学综合楼的大清包工程及配套工程。在施工过程中，原告尽职尽责积极履行合伙人义务，后因故退出。现得知王德仁、付长发为结算正在进行诉讼，故申请作为共同原告参加诉讼，要求付长发给付应分得金额63513.00元（原诉讼请求38,465.00元，后变更为此数）。被告付长发答辩并反诉称，原告王德仁、张富林所述与事实不符，应驳回二原告的起诉。1.被告不欠张富林的合伙工程款，相反张富林还欠被告给其垫付的工程款32,500.00元。张富林没有合伙参加职高教学楼的工程，只参加了二层楼的合伙。2.付长发和王德仁合伙建设了梨树职高教学楼二层楼、职高的大库、榆树台一小学、喇嘛甸政府平台的工程。3.通过被告付长发给工人开支的钱是261,700.00元，被告花钱购买建筑材料的钱是205,128.00元，这些票据都有原告王德仁的签字。有王德仁签字的部分给了他（王德仁）921,500.00元，这些钱应该都用在工地和工人开支及购买物料和机器设备了。4.现在合伙剩余财产还有一些搅拌机等机器设备、物料价值约有150,000.00元左右。综上，被告不应分给张富林15,130.00元，相反原告张富林欠被告32,500.00元工程款未付。被告不应分给原告王德仁106,230.00元，相反原告王德仁应将自己占有使用的材料设备157,500.00元的一半78,750.00元分给被告。被告原来不认识贾玉虎，贾玉虎是王德仁带来的，四月初进的工地，八月份走的，被告当时给贾玉虎40,000.00元，贾玉虎退伙了。工程是11月份左右结束的。王德仁对付长发的反诉辩称，设备、材料是原告投入的，不应该分给被告。张富林对付长发的反诉辩称，被告反诉事实与本案无关，依法不应予以支持。针对本诉，原告王德仁、贾玉虎、张富林举证如下：1.《建筑工程劳务大清包合同》，证明原、被告合伙承包了梨树县众鑫建筑工程有限责任公司第六分公司（项国发）承建的梨树县职业高中综合楼大清包工程。被告付长发质证称，对合同的真实性没有异议。合同是被告付长发作为总承包方签订的，干活的时候就付长发和王德仁两个人，贾玉虎是后来签的字。贾玉虎是工长，所以让他签字，担保把活干好。贾玉虎只在这个工程干了三个月，其应得的40,000.00元已经结清。40,000.00元中包含王亚臣借给贾玉虎的10,000.00元，付长发替其还了11,000.00元，有23,000.00元由付长发直接打入原告王德仁账户，有洪小百3,000.00元借款，还有欠付长发的3,000.00元。这个教学楼工程中的合伙人没有张富林。2.贾玉虎证言（情况说明）一份，证明合伙人之间的约定以及原告王德仁提供给工程所有的机器设备及物资等相关情况。被告付长发质证称，贾玉虎所述的内容不属实。当初被告和原告王德仁合作的前提是被告承揽工程项目，原告王德仁出机器设备（塔吊和铲车）入伙，这是二人合伙的前提，而不是被告租用原告王德仁的设备。被告和王德仁当时不认识，是通过盛某和刘老大介绍的，当时盛某说原告王德仁有盖楼的设备，被告才和他合伙的。3.梨树县人民法院（2019）吉0322民初1636号民事判决书一份，证明被告手中有合伙人共同所有的工程款300,000.00元。被告付长发质证称，对该证据的真实性没有异议，对原告要证明的问题有异议。300,000.00元是被告应得的工程承包款（含被告投入的本金），而不是其他合伙人应得的款项。4.照片51张，证明原告王德仁为工程投入的机器设备和物资等。被告付长发质证称，照片中的塔吊是原告王德仁与被告合伙其应投入的设备，这些设备和物料没有完全用于与被告的合伙中，有很多物料和设备是循环使用，原告王德仁主张的投入机器设备和物料价值60余万元被告不认可，没有相关证据证明。90%的设备和物料都是原告王德仁在其他工地用过的旧料，这些东西都是原告王德仁入伙应该准备的。如果原告王德仁没有这些东西，被告也不能和王德仁合伙。不管原告王德仁和被告各投入多少，最后的利润是平分的。有很多物料是原告王德仁自己承包工程所用的，不能证明用于合伙工程当中。这些设备都被原告王德仁拉回家中了。5.申请证人冯某、高某、袁某到庭作证，证明工地使用的彩钢房、办公生活用品、施工机械设备、脚手架、模板材料等均是原告提供的。被告付长发质证称，证人冯某和原告王德仁是亲属关系，证言不能采信。高某和冯某所述搬运的物料机械设备的种类不一致，高某证言不能采信。袁某证言与高某、冯某所述相互矛盾，不能采信。6.申请证人陈某1到庭作证，证明其2017年9月3日到职高工地做会计，负责工程费用支出、收纳合伙人垫付的集资款和清款，接收甲方拨付的工程款。二期工程是王德仁、付长发、张富林合伙，费用的票据必须由两个合伙人以上签字才有效力。陈某1还说明了一、二期工程的支出和拨款情况以及根据出资情况和利润、还有业务票据，计算出各合伙人应得的利润数额。被告付长发质证称，证人是王德仁的大姨姐，有亲属关系。在找人作会计时，合伙人约定：王德仁找的会计，支出票据必须由付长发和张富林签字认可才生效，如果付长发找的会计，则由王德仁和张富林签字才能生效。工程票据中没有付长发签字的部分，付长发不予认可。合伙时还约定：王德仁出设备和部分物料，付长发找工程项目，扣除支出，利润是平分的，而不是按照投资数额比例来分配的。贾玉虎的账已经结清，跟本案无关，会计说贾玉虎的分成是不对的。陈某1计算出的分成账目，付长发不认可。原告贾玉虎提交了《建筑工程劳务大清包合同》，证明贾玉虎是合伙人。被告付长发质证称，干活的时候就我和王德仁，贾玉虎是干上活挺长时间之后才签的字。合同上没有日期。贾玉虎是工长，所以让他签字，目的是保证把活干好了。原告张富林未向法庭提交证据。被告付长发举证：被告举证：1.2017年经会计陈某1签字的（被告付长发）集资款7张票据，共计95,000.00元，证明被告为盖楼缴纳集资款的事实。原告王德仁质证称，被告付长发之前确实提供集资款95,000.00元，后期借回50,000.00元，事实上被告的投资只有45,000.00元。被告付长发承认确实后期借回50,000.00元。2.2016年9月13日有王德仁和承包工人李宝奎、马飞签字的小票一张，证明被告给原告王德仁现金5笔，合计921,500.00元。给李宝奎（水暖工）工资51,000.00元，给马飞（电工）工资59,200.00元，给谷永斌（钢筋工）开支151,500.00元，合计工资款261,700.00元。以上款项是甲方项莉打给被告的，被告取出现金后给王德仁和工人的。原告王德仁质证称，对证据没异议，小票上正面有王德仁签字的五笔款项原告承认。背面的261,700.00元和原告无关。3.2016年4月-11月被告付长发投入工程买料的票据225张，合计金额205,128.00元，每张票据均有王德仁签字认可。证明被告投入工程的款项。这些包括甲方给的工程款和被告自己垫付的钱。原告质证称，票据中有王德仁签字的原告认可，这些钱不是被告自己投入的，是甲方给拨款的。第一期工程前期的账目已经分了一部分，这些票据的账目已经结清了，不用重复计算。4.2018年给工人开支（建梨树职高大库）的费用表4张，金额25,425.00元，其中两张表是统计开支的数字，另两张表是有工人领钱签字的表。当时财会不给开支，被告用自己的钱给工人开的工资，不是用拨付的工程款给工人开的工资。原告质证称，该份证据原告不认可。在建职高大库中会计已经介入两年了，一切收入支出都由会计来做，为什么建大库的工资由被告来做，大库的总造价是180,000.00元，费用是110,000.00多元，为什么就只有25,000.00多元的人工费？我们有会计，不需要被告自己垫付。5.申请证人盛某、吴某、任某出庭作证，盛某作证称，刚开始我和原、被告都不认识，我认识刘国生，通过刘国生认识的王德仁，我知道王德仁有设备，刘国生也认识被告付长发，知道他能找工程，就寻思撮合他们俩合伙干活，被告和王德仁是我给联系认识的。合伙具体的内容我不清楚。吴某作证称，我跟付长发是亲家关系，跟原告不认识。我给项国发当工长，付长发找到我跟项国发联系，想承包大清包工程。付长发说过节了，要去看看项国发，当时拿了五万块钱给项国发，时间是在贾玉虎和王德仁合伙之前。后来因为资金不够，付长发又找了贾玉虎和王德仁一起干工程。我没有设备、没有资金，所以没有跟他们一起干。任某作证称，2016年冬天我和付长发到王德仁家算的账，算的木工、瓦工和力工的工资，一共150,000.00元。木工是51,000.00元，瓦工和力工是105,400.00元。后来他们怎么处理的我不知道，票据在王德仁那，在票据上抄的数，然后我算的。原告王德仁质证称，对盛某证言无异议。吴某我不认识，他说送礼的情况我根本不知道。任某在我家算过账，算的是总共挣多少钱，然后没算完，付长发不同意，他们就走了，证人说的不属实。原告张富林质证称，一期工程跟我没有关系，二期工程跟我有关系。证人吴某我不认识，他所说的送礼情况我不知道。原告贾玉虎质证称，承包工程是付长发、王德仁、贾玉虎三人，如果需要送礼应当三人同意，贾玉虎、王德仁都不知道送礼的事，付长发如果送礼了，和这个工程没有关系，和贾玉虎、王德仁没有关系。被告付长发对证人所述没有异议，称付长发承包工程之后，王德仁带塔吊和设备入伙，贾玉虎是付长发和王德仁合伙之后加入进来的。塔吊是王德仁入伙的条件，不能在成本中扣掉塔吊租赁费。任某是根据王德仁提供的票据计算的，有事实根据，能够证明付长发在一期工程支出费用中的199,421.00元不是重复计算。针对反诉张富林被告付长发提交了2018年12月5日现场谈话录音光盘一份，证明张富林承认欠付长发为其垫资的工程款32,500.00元，要求在张富林应得的收益中扣除。原告（反诉被告）张富林质证称，欠钱的事属实，是我和付长发在四平包的活，当时他老叔没钱，后期用车抵了90,000.00元，我卖了30,000.00元，赔了60,000.00元。当时说过用职高工地的钱还，后来车赔钱了，现在不认可了。针对反诉王德仁被告付长发举证如下：1.照片10张，证明付长发和王德仁在榆树台小学工地合伙干了两个半月，机器设备和物料用的都是职高工地剩下的，王德仁没有给付长发分成这个工地的利润。原告（反诉被告）王德仁质证称，照片上所有的机器设备、木材木料等等对方也承认都是从职高工地搬运过去的，而职高工地的机器设备也都是王德仁自己投入进去的。没有一件是付长发的投入，付长发要求分配上述物资没有任何理由，反诉请求根本不能成立。被告（反诉原告）付长发陈述称，2017年8月在榆树台小学工地施工时购买了新搅拌机，价值11,500.00元，电表箱价值1,000.00元，卡具1000个价值7,000.00元，铁管子、铁马蹬价值5,000.00元。2017年8月6日我到喇嘛甸镇政府购买了一个搅拌机、两个配料站、一个筛沙机、一个电焊机、一个切割机、卡扣、木材价值110,000.00元，以上物品价值157,500.00元。以上设备都是合伙期间新购买的，现在这些东西都归王德仁自己使用。原告（反诉被告）王德仁称，被告说的不属实，木料是职高盖二楼的时候添的，不是他买完我拉到榆树台的，这个已经作为费用打到票据里了。2016年盖职高4楼添的木料，没花多少钱，使用的木料都是我从家里拉来的，都是合伙之前的木料，所以后期在施工二楼时才添了10多万元的木料。没有添新搅拌机，被告说花钱买的需要拿出发票，说是干活从别处抵的，我不知道。喇嘛甸一个工地没有使用过两个配料仓，配料仓是我在四平拉来的。其他被告说的都不存在。2.梨树职高教学楼二层楼和大库实际支出及利润分成表、拨付工程款清单，证明实际支出的部分都是由王德仁出具的证据证明的，付长发不应分给王德仁10万多的分成，王德仁还应分给付长发7万多。项莉拨付给付长发的工程款大约有1,629,300.00元，付长发均用于工程当中和给王德仁。拨付给陈某1工程款650,000.00元，陈某1应对工程款的去向作出说明并提供证据。原告（反诉被告）王德仁质证称，合伙已经聘用了会计，具体的费用应以会计的记载为准。3.申请证人颜某、付某出庭作证：颜某作证称，我于2016年开始在梨树职高工地干活，2017年我又去喇嘛甸干活了，2018年又去榆树台小学那干活了。干活过程中来回搬运建筑材料，东西是谁的我不知道，工程是谁的我也不清楚。我就来证明干活的过程。当时有三个搅拌机、两个搅拌站。这些活都是原告王德仁和被告付长发合伙干的。榆树台的工程后来就是王德仁一个人干的了。付某作证称，我在2017年在梨树职高工地干活，职高干完就去榆树台小学干活了，东西也都挪到榆树台了。东西都是他们的，我去之前东西都有，榆树台刚开始他们俩干，后期出现矛盾就王德仁自己干了。我干活的时候是工地的会计给我开支。后来天热了我就不干了。原告（反诉被告）王德仁质证称，证人证言与本案没有关系。4.录音（光盘三份），证明施工材料中有张富林提供的，张富林证明施工机械、设备不计算使用费用等。原告（反诉被告）王德仁质证称，录音来源不合法，没有征得被录制人同意，与大清包合同记载相矛盾，在录音与书证相抵触的情况下，书证效力大于录音。所以，该录音不能作为本案定案的证据。原告（反诉被告）张富林质证称，他们在我家拉走360张大板用在喇嘛甸工程了，6米长的铁管子三百根，还有卡扣，这些东西现在都没有了。我家的铲车，一直都在使用。2018年盖大库的时候，又在我家拉走好几百根铁管。付长发称，铁管是在张富林家拉的，后来又拉回去了。大板是我俩在别的地方买的。王德仁称，铁管和大板是在张富林家拉的，都拉到喇嘛甸工程去了。拉到工地之后，负责人是付长发。然后付长发让别人拉走了，不知道拉到哪去了。原告王德仁、张富林就被告的反诉未向法庭提交证据。经原告王德仁申请，四平中院司法辅助办公室委托，吉林信阳会计师事务有限公司对本案合伙账目中的各自投入及利润进行了专项审计。被告付长发对审计报告质证称，该报告一期工程票据不全。1.对一期工程支出有异议，有王德仁签字并在庭审中认可的支出费用数额是10,385.00元，应列为一期工程费用支出；2.职高和喇嘛甸中学门卫结算明细表中有工人伙食费和做饭人工费10,000.00元，应列为一期工程的支出；3.一期工程支出568,853.00元，付长发不认可，没有签字的王德仁提供的568,853.00元的票据是不真实的；4.一期工程支出的由付长发提供有王德仁签字的2016年费用支出未入账的金额199,421.00元，不是重复计算；5.对二期工程王德仁投入370,000.00元有异议，付长发认可王德仁投入200,000.00元。针对被告付长发提出的异议，原告王德仁申请证人陈某2和陈某1到庭作证：陈某2证明，一、认可10,385.00元这笔费用，最终的审计报告凭证里有；二、10,000.00元是一期收入，不是支出；三、568,853.00元是2016年7月30日我接手给工人开资所有票据，有的有工人签字。这些都是付俭英（被告付长发之子）记工，统计工票，工票内容都是付俭英填写，该568,853.00元都是根据工票发的；四、199,421.00元是重复记账，有付长发开资的事，但不是199,421.00元这笔账。陈某1证明，付长发投入95,000.00元，拿回50,000.00元，剩45,000.00元。王德仁投入370,000.00，张富林投入50,000.00。账目上总支出1,049,323.00元，还有4,460.00多元，是榆树台镇政府家属楼的支出。高福全给喇嘛甸工地拨款220000.00元，老项给拨款650,000.00，去掉这两笔款还剩179,323.00元，现金账目余额还有285,677.00元。这两笔加一起是465,000.00元。正好是以上三人的集资款。综合当事人举证、质证，结合庭审调查中当事人的陈述与辩解，本院查明：2016年4月，梨树县众鑫建筑工程有限责任公司第六分公司（项国发）承建了梨树县职业高中教学楼等建设工程。本案原告王德仁和被告付长发合伙承包（大清包）了此工程的建设工程，并与项国发签订了《建筑工程劳务大清包合同》，原告贾玉虎在合同乙方处签了字。该工程前期主要施工机械、物料均为原告王德仁提供，并单独出资购置了塔吊。工程于2016年10月交工。2017年梨树县众鑫建筑工程有限责任公司第六分公司又将承建的梨树县职业高中的二层楼工程转包给原告王德仁、张富林及被告付长发，工程前期投入由合伙人共同出资，雇佣陈某1为合伙会计。该工程于2018年9月交工。在梨树县职业高中的二层楼工程施工期间，王德仁、张富林及被告付长发同时承建了职高大库和喇嘛甸政务大厅工程。合伙施工期间，合伙人未签订书面合伙协议。工程结束后，合伙人对合伙账目结算及利润分配未能达成一致意见，原告提起诉讼。本案在审理过程中，经当事人申请，四平中院司法辅助办公室委托吉林信阳会计师事务有限公司对本案合伙账目中的各自投入及利润进行专项审计。吉林信阳会计师事务有限公司经核算作出《专项审计报告》（附《补充说明》）。因合伙人无书面合伙协议及处理具体合伙事务共同认可的证明文件，《专项审计报告》只对一、二期工程利润作出了结论（附条件的），对合伙人各自应得利润未予明确。本院认为，本案系合伙协议纠纷，当事人未签订书面合伙协议，对入伙、退伙、合伙出资、设备使用、利润分配等未作出书面约定，争议发生后，又未能达成一致意见。合伙人未建立统一完整的财务账目，对对方持有的账目不能完全认同，致审计机构对合伙账目及合伙人各自利润不能作出明确的鉴定结论。原、被告双方提交的证据亦不能充分证明其诉讼主张，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对原告的诉讼请求及被告的反诉请求均不予以支持。原、被告可自行协商解决或待证据确实充分后另行提起诉讼。原告王德仁、被告付长发系合伙清算义务人，因二人的原因导致审计鉴定机构不能精确清算，原告支付的审计鉴定费应由原告王德仁、被告付长发各负担50%。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王德仁、贾玉虎、张富林的诉讼请求；驳回被告付长发的反诉请求。案件受理费6,284.00元由原告王德仁、贾玉虎、张富林负担；反诉费1,263.00元由被告付长发负担；原告王德仁预交的审计鉴定费50,000.00元，由原告王德仁负担25,000.00元，被告付长发负担25,000.00元（该款由被告付长发给付原告王德仁）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  陈洪伟审 判 员  王立新人民陪审员  刘中平二〇二〇年九月二十九日法官 助理  （贾贺书 记 员  李 雪