天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2475号上诉人（原审被告）：天津金世集团有限公司，住所地天津市西青经济开发区兴华九支路**。法定代表人：宋富智，董事长。委托诉讼代理人：刘娅，女。委托诉讼代理人：刘艳，天津张盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：窦永利，男，1965年12月18日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：韩曦，天津鹏泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市滨海新区小王庄镇小王庄村村民委员会，住所地天津市滨海新区大港小王庄镇小王庄村。法定代表人：王金良，主任。委托诉讼代理人：侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹石，天津勤达律师事务所律师。上诉人天津金世集团有限公司（以下简称金世集团）因与被上诉人窦永利、天津市滨海新区小王庄镇小王庄村村民委员会（以下简称小王庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初62785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金世集团上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判金世集团无需向窦永利承担750万元的工程款或将本案发回重审；2．本案上诉费等所有费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决存在遗漏当事人等严重违反法定程序的问题，裁定撤销原判决发回原审法院重审。（一）本案被上诉人窦永利为不适格的原告，其不具有原告的资格，应该裁定驳回起诉。（二）本案35-39号楼二次结构的总承包人武旋应该被允许作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本案中被上诉人窦永利不是总承包人，真正的总承包人法庭又没有允许参加诉讼，故导致本案真实的事情不清。二、原判决认定事实错误导致适用法律错误的，应该依法改判。（一）涉诉项目虽然有规划许可，但涉诉土地没有征收、出让等手续的，被上诉人金世公司与被上诉人小王庄村委会签订的《协议书》无效，被上诉人小王庄村委会存在过错，其应该承担责任。（二）本案窦永利是无代理权，该《施工协议》上诉人金世公司没有盖章，被上诉人小王庄村委会知悉解除合同后并也没有履行告知程序。三、原判决认定基本事实不清的，事实认定方面存在问题，故一审法院判决书有失公允。（一）本案存在事实问题之处就是窦永利介入之后的施工人依旧为案外人武旋。（二）另外被上诉人窦永利提交的《施工协议》载明：2015年5月为竣工的接建工程，该协议的开工时间为2015年3月，所以该份证据真实性存在矛盾，故而印证了《施工协议》“窦永利”的名字存在涂改的可能性。退一步说，工程承包方式为包工包料。如果被上诉人窦永利是总承包人，被上诉人窦永利没有提交任何付款凭证和购买施工材料的客观证据。（三）案外人武旋建设的35号楼至39号楼主体结构及二次结构，与上诉人金世公司签订的施工合同约定1650元/平方米。然而上诉人金世公司不可能再支付1280元/平方米支付给被上诉人窦永利，如果这样核算施工成本为2930元/平方米，与工程造价鉴定相距甚远。窦永利辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。小王庄村委会辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。窦永利向一审法院起诉请求：1．判令金世集团、小王庄村委会共同给付窦永利工程款1400万元（工程款以实际测量建筑面积计算）；2．金世集团、小王庄村委会自2016年4月27日始按人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息至实际给付之日止；3．本案诉讼费用由金世集团、小王庄村委会负担。一审法院认定事实：2010年小王庄村委会与金世集团签订协议书，由金世集团投资为小王庄村委会建设19栋村民住宅楼及配套工程。2010年10月20日确定中塘建筑公司为中标单位，将工程范围确定为21#-39#住宅楼和一栋商业用房。2010年11月30日小王庄村委会与中塘建筑公司签订建设工程施工合同，约定了施工范围、工期及总价款等内容。施工合同签订后，中塘建筑公司仅对26#-28#住宅楼及商用房进行了施工，2011年6月1日金世集团作为发包方分别与天津市盛华建筑工程有限公司、天津市光明亮建筑工程有限公司签订建设工程施工协议书，金世集团将19栋住宅楼中的21#-25#、32#-34#住宅楼承包给天津市盛华建筑工程有限公司施工，将29#-31#、35#-39#住宅楼承包给天津市光明亮建筑工程有限公司施工。至2014年10月中塘建筑公司承建的3栋住宅楼及商用房已经施工完毕并验收合格，其他建筑公司承建的住宅楼未完工、处于停工状态。2014年10月24日中塘建筑公司提起诉讼，后经一审法院判决解除了中塘建筑公司与小王庄村委会签订的建设工程施工合同中就21#-25#、29#-39#住宅楼的承包合同关系。后期35#-39#楼住宅楼由光明亮公司施工至一次结构完成。2015年4月金世集团、小王庄村委会与窦永利协商，由窦永利承建35#-39#楼未完工程。窦永利以中塘建筑公司的名义与金世集团、小王庄村委会签订施工协议书，约定的承包方式及范围：包工包料的总承包，范围和内容包括单体施工图内垫层及垫层以上的土建、水、暖、电、通讯、闭路、消防等图纸内容，室内粗装修；工期自2015年3月20日至2016年3月20日；合同单价：主体每平米1280元，如用预拌干粉砂浆工程造价每平米增加50元，合同价款为实际建筑面积乘以合同单价的价款；结算价款的支付：竣工后双方应积极配合在30天完成结算的审定，确定结算价款一周内应支付结算价款的95%，留5%保修费，保修期两年。补充条款约定：本合同为2011年至2015年5月未能竣工的“接建”与完善工程，承包方只对本合同所包含的工程量的质量、质保资料负责，在本合同签署日前的工程质量、相关资料、有关债务及费用均由发包人负责。窦永利与金世集团、小王庄村委会签订施工协议未经中塘建筑公司授权，亦未有中塘建筑公司向窦永利出借建筑资质的情形。施工协议签订后，窦永利组织施工，至2016年3月20日施工完毕并投入使用。小王庄村委会确认窦永利在施工中使用了预拌干粉砂浆。2015年6月10日金世集团出具授权委托书，委托郭松宝作为本项目现场负责人，代表金世集团全权处理与本项目有关的一切事宜，对郭松宝签署的合同、协议、工程结算等与本项目有关的一切文书，金世集团均予以认可。就窦永利施工部分工程款的结算，因双方不能确定35#-39#楼的建筑面积，诉讼中窦永利申请对35#-39#楼的建筑面积进行鉴定。一审法院依法委托天津市天恒信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论为：35#-39#楼建筑面积为23767.35平方米；各楼建筑面积如下：35#（36#、38#）建筑面积4752.82平方米、37#建筑面积4782.34平方米、39#建筑面积4726.55平方米。为此鉴定窦永利支付鉴定费150000元。经质证，窦永利和小王庄村委会对鉴定结论无异议，金世集团称工程在招投标、设计及施工过程中，金世集团对楼房建筑面积无异议，鉴定中窦永利未提供纸质版图纸，窦永利以测量面积主张权利无依据，金世集团始终不认可窦永利为实际施工人，故对鉴定结论不发表意见。经鉴定，35#-39#楼建筑面积为23767.35平方米，合同约定的每平方米1280元，加上预拌干粉砂浆工程造价每平米增加的50元，合计每平方米1330元，总造价为31610575.5元，5%的保修费为1580528.8元。施工过程中，金世集团于2015年12月8日给付窦永利300000元；2015年8月8日窦永利、小王庄村委会主任王金良和金世集团人员郭松宝签订工程款抵楼房协议，金世集团、小王庄村委会将39#楼以均价每平方米2150元抵给窦永利作为工程款，其后金世集团、小王庄村委会又将39#楼2单元中的1102、1002、902、802、702、602、502、402、302、202、102共计11套房屋抵给案外人，以上房屋面积为1229.64平方米，在39#楼的4726.55平方米中扣除，抵房面积为3496.91平方米，按每平方米2150元计算，抵工程款7518356.5元；又因郭松宝将39#楼2单元301号房屋抵给案外人左凤森，面积110.325平方米，抵工程款中再扣减237198.75元（110.325平方米×2150元），实际抵款7281157.75元。2015年10月7日三方再次签订工程款抵楼房协议，金世集团、小王庄村委会将36#楼中的4352.55平方米（不包括1单元101、102，2单元101、102、502）以均价2150元每平方米抵工程款9357982.5元。总造价31610575.5元，扣除已付款及两次楼房抵款，剩余工程款14671435.25元金世集团、小王庄村委会始终未付。以上事实有窦永利提供的施工协议书，金世集团出具的委托书，工程款抵楼房协议，天津市天恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告、鉴定费票据；金世集团提供的中塘建筑公司出具的情况说明，一审法院（2014）滨港民初字第4569号民事判决书，与光明亮公司签署的材料，小王庄村委会提供的光明亮公司出具的情况说明及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，金世集团、小王庄村委会合作开发建设小王庄村19栋村民住宅楼及配套工程，窦永利以中塘建筑公司的名义与金世集团、小王庄村委会签订施工协议书，未经中塘建筑公司授权，亦未有中塘建筑公司向窦永利出借建筑资质的情形，窦永利不具有承包施工住宅楼工程的资质，该协议已被另案判决书认定无效，但该合同无效不影响工程单价和付款方式对双方的约束力。窦永利按施工协议组织施工，至2016年3月20日将接建工程施工完毕并投入使用，工程交付后视为合格，故窦永利有权向金世集团、小王庄村委会主张工程款。协议中明确约定了计算工程款的单价，楼房建筑面积经天津市天恒信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，故一审法院对窦永利依据协议约定及鉴定结论计算的总工程造价31610575.5元予以认定；扣除金世集团已付款及楼房抵款，余款14671435.25元应金世集团、小王庄村委会给付窦永利，因金世集团、小王庄村委会合作开发建设住宅楼，故对窦永利要求金世集团、小王庄村委会共同给付尚欠工程款的诉讼请求一审法院予以支持。窦永利施工完毕并交付后，金世集团、小王庄村委会未及时履行给付工程款的义务，应依法承担违约责任，一审法院对窦永利要求金世集团、小王庄村委会自2016年4月27日始给付逾期付款利息的请求亦予以支持，保修费1580528.8元的利息自2018年6月27日起计算。自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，可由金世集团、小王庄村委会自2016年4月27日至2018年6月26日以工程款13090906.45元（扣除保修费）为基数、自2018年6月27日至2019年8月19日以工程款14671435.25元为基数按人民银行同期贷款利率给付窦永利逾期付款利息，自2019年8月20日始以工程款14671435.25元为基数按贷款市场报价利率给付窦永利逾期付款利息至实际付清之日止。金世集团的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：被告天津金世集团有限公司、天津市滨海新区小王庄镇小王庄村村民委员会于本判决生效后十日内共同给付原告窦永利工程款14671435.25元并自2016年4月27日至2018年6月26日以工程款13090906.45元为基数、自2018年6月27日至2019年8月19日以工程款14671435.25元为基数按人民银行同期贷款利率给付窦永利逾期付款利息，自2019年8月20日始以工程款14671435.25元为基数按贷款市场报价利率给付窦永利逾期付款利息至实际付清之日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52900元，鉴定费150000元，由二被告共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金世集团提交了如下证据：证据1，施工协议书一份，证明该施工期限与窦永利一审提交的施工合同差距甚远，该协议仅为三个月，而原协议为一年，存在矛盾。证据2，小王庄项目的施工资料，证明武旋系实际施工人。窦永利的质证意见为：对两份证据的真实性不予认可，施工协议没有署名乙方是武旋，不是一个完整的合同。小王庄项目的施工资料是单方制作的一个东西，很难看出是什么内容。窦永利承认武旋从其手里承接了部分工程，其系分包人。小王庄村委会的质证意见为：证据1的质证意见与窦永利的质证意见一致。证据2只是施工费用票据，只能说明武旋的施工队参与施工，恰好可以证明窦永利将工程分包给了武旋的施工队，不能证明其证明目的，与本案也没有关联性。对金世集团提交的证据，本院认定如下：该两份证据与本案不存在关联性，无法实现其证明目的，本院不予采信。窦永利提交了如下证据：证据1，（2019）津0116民初62386号案件中金世集团提交的施工协议书，证明与本案窦永利一审提交的施工协议书一致。证据2，（2019）津03民终1541号案件询问笔录，证明武旋曾作为证人出庭，将分包、结算等事项说明。证据3，工程款抵楼协议，证明窦永利与武旋已经进行过结算。证据4，单据2张，证明窦永利与武旋签订建设工程施工合同后帮助其提供的建筑施工材料数额。今世集团的质证意见为：对证据1的真实性认可，但是窦永利明显是书写体，中塘是打印字，开工竣工时间均为手填，且为一年。对证据2的真实性认可，但是应该整体看待该份笔录。对于证据3，真实性不认可，窦永利一直以中塘公司名义进行抵楼，施工仅几个月，抵楼的数额明显虚高。对于证据4，证明了案外人武旋是涉诉房屋的实际施工人，窦永利帮忙联系并不代表实际施工。小王庄村委会的质证意见为：对该4组证据的真实性、合法性及关联性均认可，同意其证明目的。对金世集团提交的证据，本院认定如下：证据1系金世集团在另案中提交的证据，与本案一审中窦永利提交的施工协议书一致，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。证据2系本院另案询问笔录，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。证据3系窦永利与武旋签订的工程款抵楼协议，武旋当庭对该协议的真实性予以认可，本院予以确认。证据4与本案不存在关联，本院不予采信。其他当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因主张工程款成讼，本案的争议焦点为：1．窦永利是否为本案适格原告；2．本案是否应追加武旋为本案第三人参加诉讼；3．本案是否存在中止审理的情形。关于争议焦点1，窦永利向一审法院提交施工协议书作为主张权利的依据，金世集团主张该份协议书存在涂改、欺骗等手段，然其并未提交证据证明其主张。且，在另案中金世集团亦将该份协议作为证据提交，故本院对金世集团该项主张不予采信。一审法院组织对案涉工程建筑面积进行了司法鉴定，以此确定金世集团应给付工程款数额于法有据，本院予以维持。关于争议焦点2，本案中，案外人武旋是否参加诉讼，不会对案件事实查明及权利义务分配产生影响。武旋若认为其作为实际施工人尚有权利未实现，可另案主张。关于争议焦点3，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。本院经审查认为，本案的审理结果无须以另一案的审理结果为依据，故对于金世集团中止审理的申请，本院不予支持。综上所述，金世集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64300元，由上诉人天津金世集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年九月二十一日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……