山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁13民终5316号 上诉人（原审被告）：施可丰化工股份有限公司，住所地临沂经济开发区北京路南首。 法定代表人：解永军，董事长。 委托诉讼代理人：赵清霞，女，1974年2月9日出生，汉族，该公司职工，住该××宿舍。 委托诉讼代理人：孙圣军，男，1994年2月21日出生，汉族，该公司职工，住该××宿舍。 被上诉人（原审原告）：吴兴军，男，1968年11月6日出生，汉族，住临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：宋迎芳，临沂罗庄铭萱法律服务所法律工作者。 上诉人施可丰化工股份有限公司因与被上诉人吴兴军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 施可丰化工股份有限公司上诉请求：1.依法撤销临沂经济技术开发区人民法院作出的（2020）鲁1392民初45号民事判决，将该案依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人属于劳动合同关系，不属于劳务关系，被上诉人以提供劳务者受害责任纠纷起诉主体不适格，适用法律错误。另，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院应当告知其按《工伤保险条例》的规定处理。1.劳务者受害责任，是指个人之间提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案上诉人与被上诉人是劳动者与用人单位产生纠纷，不属于个人之间的劳务关系纠纷，被上诉人以劳务关系起诉诉讼主体错误。上诉人与被上诉人自2015年7月1日签订劳动合同后，上诉人就依法为其缴纳社保，双方属于典型的劳动关系。一审法院以提供劳务者受害责任纠纷审理诉讼主体不适格，适用法律错误。2.根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。该解释第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，上诉人与被上诉人属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不适用人身损害赔偿案件的相关规定。一审法院认定被上诉人在未申请工伤认定情况下有权提起侵权损害赔偿不符合法律规定，适用法律错误。上诉人在工作中受伤，依法应按《工伤保险条例》的规定处理。现被上诉人未申请工伤认定和劳动仲裁径行以提供劳务者受害为由要求上诉人承担民事赔偿责任不符合法律规定，应当驳回被上诉人起诉。二、一审法院根据《侵权责任法》第三十四条认定被上诉人作为上诉人的职工在劳动中受伤应当由用人单位承担侵权责任，适用法律错误。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案被上诉人系在劳动中受伤，不是因执行工作任务造成他人损害，也不存在劳务派遣情形，一审法院以《侵权责任法》第三十四条规定认定由用人单位承担侵权责任，适用法律错误。三、上诉人在本案中不存在任何过失，上诉人公司与被上诉人吴兴军签订劳动合同后依法为其缴纳社保，在事故发生后及时通知员工提交申报工伤材料，在员工一直未按规定提交材料的情况下书面邮寄通知，告知规定的工伤资料限期时间。在该事故中上诉人已尽到应尽义务，不应承担赔偿责任。一审法院认定上诉人存在过失，认定事实不清。1.根据《工伤保险条例》和社保部门的相关规定，公司申报工伤时无法单方面为员工申报工伤，公司申报工伤需提交员工本人签字的《工伤认定申请书》、医疗诊断证明、住院病例、员工手写的《工伤事故调查报告》和工友的证人证言，否则社保部门对公司提交的材料不予收取。在被上诉人未提交本人签字的相关材料时上诉人无法单方面向社保部门申报工伤。一审法院以上诉人未向社保部门提出申请为由认定上诉人存在过失认定事实不清。2.根据《工伤保险条例》第十七条规定，公司为员工申报工伤的时间为自事故伤害发生之日起30日内，被上诉人吴兴军于2017年2月5日受伤，上诉人要求其于2017年3月3日前提供相应的工伤申报材料并无不当。在被上诉人一直未按规定提交材料的情况下上诉人于2017年2月26日向吴兴军邮寄申报工伤材料告知书，告知其于2017年3月3日前提交工伤材料，超时视为放弃申报工伤后果自负。吴兴军签收后一直未提交工伤材料，致使上诉人超过工伤申报时效。故对吴兴军因个人原因未及时向上诉人提供工伤材料导致的不利后果不应当由上诉人承担。3.根据《工伤保险条例》第十七条第二款，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工可在事故伤害发生之日起1年内提出工伤认定申请。本案中，员工个人申请工伤的时间为一年，被上诉人在受伤后的一年内未申请工伤视为其对自身权利的放弃，对该不利后果不应当转嫁由上诉人承担。四、一审法院未对被上诉人造成眼球摘除的因果关系和既往史和现病史进行查明，径行认定其关联性和伤残等级认定事实不清。一审中根据被上诉人提供的病历和诊断过程均表明被上诉人的损伤均为陈旧性碱烧伤与被上诉人陈述的新伤不存在关联性。对其左眼眼球摘除，左眼睑裂永久性缝合系因医疗事故引起还是因化肥粉尘入眼引起未进行区分与鉴定。化肥粉尘入眼不是导致原告眼球摘除的直接原因，该不良后果系其既往史和现病史交叉引起，对化肥粉尘引起伤害结果所占的比例应当进行区分与鉴定。一审法院未查明事实，未对其既往史和现病史进行区分，径行认定其关联性和伤残等级认定事实不清，不符合法律规定。 吴兴军辩称，一审法院认定事实清晰，理解、适用法律正确，程序合法。1.答辩人有权提起侵权损害赔偿。答辩人的受伤过程是在工作时间、工作场所、工作原因发生，并到医院治疗的过程，有当时一起的工友予以证实。根据《劳动法》第七十三条规定，答辩人享有工伤保险待遇，因当时被答辩人对答辩人的伤情不管不问，一直无人探望，并迫使答辩人转院，称山东省眼科医院不在医疗保险报销的范围内，答辩人也认识不了几个字，更不懂得该流程，并且自2017年2月5日受伤后一直到2018年12月31日期间一直多次入院未间断治疗，致使答辩人未在规定的期限内申报工伤，不能享受工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》第十一条第三款、第十二条第一款规定，存在劳动关系的职工伤害事故按《工伤保险条例》的规定处理，但由于答辩人损害事故未认定工伤，为救济劳动者受损权益，提起侵权损害赔偿并无不当。且从法律规范的内容和内在关系分析，在工伤末得到认定的情况下，并不排斥侵权损害赔偿的适用。其次，根据工伤保险条例第17条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当及时向社会保险行政部门提出工伤认定申请，被答辩人未能及时向社保部门提出申请。因此，被答辩人称答辩人不应按侵权诉讼理由不当，应不予支持。被答辩人应承担对答辩人的赔偿责任。根据复合肥的安全技术说明书（是被国际认可的综合性文件）规定证实：1.被答辩人处应为其工作人员配备必要的防护服、手套、护目镜等必备工具，但被答辩人处未为其工作人员提供护目镜。2.被答辩人处应为员工提供必备的突发事件自救常识，根据复合肥的化学品安全说明书概述及原理分析，救治不及时是可以导致患者失明的。答辩人受伤后就医，被答辩人处一直无人探望，答辩人也未曾收到过被答辩人处邮寄的任何信件。侵权责任法第34条规定，答辩人作为被答辩人的职工在劳动中受伤，应当由用人单位承担侵权责任。根据答辩人提供的病历诊断证明和诊疗过程，能够认定答辩人的损伤与工作中化肥入眼有确切的关联，被答辩人自愿放弃对答辩人损伤与粉尘入院的关联性鉴定，应视为对答辩人受伤过程、程度及关联性的认可，应承担答辩人的经济损失。 吴兴军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费等共计436,980元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告自2015年7月1日到被告处工作，在复合肥车间从事防结剂工作，被告为其缴纳社保至2017年3月。2017年2月5日21时许，原告在车间加料区加防结剂时，从加料口处散落的粉尘掉在原告的脸上，导致眼部受伤，当时仅用水清洗。次日，原告到鲁南眼科医院治疗，经诊断为：1.病毒性角膜炎OS，2.细菌性角膜溃疡OS？3.陈旧性碱烧伤OS，4.先天性小眼球OU，5.弱视OU。2017年2月15日出院后，支付医疗费3254.38元，其中医保基金支付1436.19元。同年2月22日转院至山东省眼科医院住院治疗，行左眼全板层角膜移植手术，3月10日出院，支付医疗费29,877.29元。同年5月12日又到山东省眼科医院住院治疗，行左眼永久性睑裂缝合术，5月20日出院，支付医疗费3796.25元。同年7月5日，原告术后不适到山东省眼科医院住院治疗，又行左眼永久性睑裂缝合术，同年7月22日出院，支付医疗费4858元。此后原告按出院医嘱继续用药，截止2018年12月31日止，原告多次入院未间断治疗，共支付医疗费59,745.31元。2019年8月21日，原告到临沂河东法医司法鉴定所对伤情进行鉴定，参照《人体损伤致残程度分级》标准，其损伤被评定为七级伤残，其误工期180日，护理期150日，营养期90日。原告支付鉴定费1500元。原告住院治疗期间均由其女婿孟庆恒护理。另查明，原告受伤后，要求单位为其申报工伤。2017年2月26日，被告向其书面告知于2017年3月3日前提供相应材料，并将告知书用顺丰快递寄给在山东眼科医院住院的原告本人。但原告一直未按通知提交用于申报工伤的材料。2017年7月9日，被告以原告旷工超过5日为由解除与原告的劳动关系。 一审法院认为，原、被告自2015年7月1日起建立劳动合同关系，被告为其缴纳社保，事实清楚。本案争议的焦点为：原告是否有权提起侵权损害赔偿。2017年2月5日21时许，原告在工作时不慎粉尘掉在脸上，且有部分粉尘入眼，该事实有当时一起工作的工友提供证言予以证实，次日原告到鲁南眼科医院就诊时的诊断证明，也能证实原告因该事故眼部受到损伤。该事故系原告在工作时间工作场所因工作原因发生，根据《劳动法》第七十三条规定，原告应当依法享受工伤保险待遇。而时至今日，原、被告双方均未在规定的期限内申报工伤，致使原告不能享受工伤保险待遇。首先，虽然被告为原告办理了社保手续，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》第十一条第三款、第十二条第一款规定存在劳动关系的职工伤害事故按《工伤保险条例》的规定处理，但由于原告的损害事故未认定工伤，为救济劳动者受损权益，其提起侵权损害赔偿并无不当。且从法律规范的内容和内在关系分析，在工伤未得到认定的情况下并不排斥侵权损害赔偿的适用。其次，根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当及时向社会保险行政部门提出工伤认定申请，被告虽向原告发出书面告知书要求其提供材料，但并未提供证据证明其已及时向社保部门提出申请；原告经被告催告后未及时提供材料，亦未按规定在一年内直接向社保部门提出申请，故对于未认定工伤，原、被告双方均有过失。综上，被告辩称原告不应按侵权诉讼，理由不当，不予支持。根据《侵权责任法》第三十四条规定，原告作为被告的职工在劳动中受伤，应当由用人单位承担侵权责任。根据原告提供的病历中的诊断证明和诊疗过程，能够认定原告的损伤中存在陈旧性碱烧伤、先天性小眼球、弱视等自身病症，虽然被告未申请对原告损伤与粉尘入眼的关联性鉴定，但不能排除二者存在关联性，故应当减轻被告的责任。且综合原告未认定为工伤，客观上增加了被告的经济负担等因素，对于原告经济损失，双方各承担50%较妥。原告的损失为：医疗费59,745.31元、残疾赔偿金316,392元、误工费19,503元、护理费16252.5；元、伙食补助费1500元、鉴定费1500元、交通费一审法院酌定1000元、精神抚慰金5000元，原告要求的营养费于法无据，不予支持。以上共计420,892.81元，由被告承担210,446.41元。综上所述，原告的诉讼请求，部分成立。被告辩称原告起诉超过诉讼时效，根据原告提供的证据能够看出截止2018年12月31日原告一直未间断治疗，且在民法总则施行时起诉讼时效尚未经过，故被告辩称理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告施可丰化工股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吴兴军各项损失共计210,446.41元；二、驳回原告吴兴军的其他诉讼请求。案件受理费7855元减半后收取3928元，由原、被告平均负担。 本院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，吴兴军与施可丰化工股份有限公司存在劳动合同关系，双方因工伤引起劳动争议，在未经劳动争议仲裁委员会处理的情况下，不能直接向人民法院提起诉讼。依照《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初45号民事判决； 二、驳回吴兴军的起诉。 一审案件受理费7855元，退还吴兴军；施可丰化工股份有限公司预交的二审案件受理费7855元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月二十四日 书记员  彭善浩