海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终2117号 上诉人（原审被告）：海南豫海装饰装修有限公司，住所地海南省澄迈县老城镇经济开发区工业大道绿化花园****。 法定代表人：李莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庹拉，海南昌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢伟林，男，1970年10月30日出生，汉族，住浙江省云和县。 委托诉讼代理人：王思民，海南云联（文昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安海童，海南云联（文昌）律师事务所律师。 原审被告：河南正光置业有限公司，住所，住所地河南省郑州市金水区金明路**div> 法定代表人：孟海兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴雪明，该公司总经理。 上诉人海南豫海装饰装修有限公司（以下简称豫海公司）因与被上诉人谢伟林、原审被告河南正光置业有限公司（以下简称正光公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人豫海公司上诉请求：一、撤销海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2312号民事判决第三项，改判上诉人无需对正光公司应返款项中的306769元承担连带责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不存在违约侵权的客观事实。本案中上诉人是为被上诉人与正光公司签订正式商品房买卖合同提供营销服务，但由于正光公司的违约行为导致上诉人在现阶段为被上诉人谢伟林提供营销服务，一审法院对该事实已查明，这表明上诉人在合同履行过程中不存在违约侵权行为。被上诉人谢伟林作为一审原告，系其主动向上诉人提出解除合同的申请，而非上诉人提出，一审法院应当充分予以考虑，即上诉人不存在任何过错。2.上诉人与被上诉人谢伟林关于是否退还营销服务费有具体约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”一审法院在某一情况存在约定又有法定的情况下，应优先采纳约定的内容，所以本案应当适用双方在《营销服务合同》第六条、第十条、第十一条的约定，即非上诉人原因导致本次购房未成功，无需向被上诉人谢伟林退还相应的营销服务费。综上所述，一审法院错误判决上诉人承担不必要的法律责任，错误适用法律规定，恳请二审法院依法改判。 被上诉人谢伟林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案959469元全部是购房款，正光公司为了规避税费才让谢伟林分别与正光公司和豫海公司签订合同。从《营销服务合同》约定的金额306769元也可以看出该款的性质为购房款，因为如此高额的中介费不符合常理。现《正光观海商品房认购书》、《营销服务合同》已经被一审法院判决解除，根据合同约定及法律规定，豫海公司应当在收取购房款的范围内承担连带返还责任。 原审被告正光公司述称，关于购房款的退款事宜，谁收款谁负责退款。 谢伟林向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告正光公司签订的《正光观海商品房认购书》，解除原告与被告豫海公司签订的《营销服务合同》；2.判令被告正光公司向原告双倍返还购房定金100000元，并返还购房款909469元及赔偿原告资金占用损失（计算方式：以909469元为基准，自2018年9月21日起至清偿完毕之日止，按年利率6%计算，暂计算至2019年7月10日为44260.82元）；3.判令被告豫海公司对上述第二项诉讼请求购房款909469元中的306769元承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月20日，原告与被告豫海公司签订《营销服务合同》，约定甲方（原告）通过乙方（被告）豫海公司购买位于海南省澄迈县老城经济开发区北二环路正光观海项目6号楼2单元1402号房，被告负责详尽、如实向原告介绍本项目及原告所购买房源的各项信息，包括但不限于本项目产权性质、产权年限、产品类型等。合同第三条约定，被告负责替原告办理同本项目开发商的房屋买卖合同，并以房屋买卖合同签订作为双方完成本合同的最终依据。合同第五条约定，原告于本协议签订1个自然日内即2018年4月20日前向被告支付全额营销服务费共计306769元。合同第六条约定，如因被告原因导致原告本次房屋购买行为未成功，被告需在原告提出退款申请7个工作日内无条件将原告已付款的营销服务费无息退款还给原告。如因原告原因导致本次购买行为未成功，原告付款给被告的营销服务费，被告不予退还。同日，原告与被告正光公司签订《正光观海商品房认购书》（以下简称《认购书》），乙方（原告）认购甲方（被告）正光公司开发的涉案房屋，房屋建筑面积65.27平方米。《认购书》第二条约定，认购房产总房款652700元。原告应在签订本认购书的同时向被告支付购房定金50000元，用以担保《商品房买卖合同》的签订及履行。《认购书》第三条约定，原告须于2018年4月20日前付清总房款。《认购书》第四条约定，原告应当于2018年9月20日前主动与被告签订《商品房买卖合同》，并按约定付款方式支付相应房款，原告若逾期未与被告签订《商品房买卖合同》及支付相应房款则视为违约，被告有权解除本认购书，另行售房，且被告有权不向原告返还定金。若被告不按本认购书的约定与原告签订《商品房买卖合同》，被告则双倍返还原告购房定金。2018年4月21日，原告通过银行转账方式向被告豫海公司支付959469元。同日，被告正光公司、豫海公司分别向原告出具《收据》，分别载明收到原告涉案房款652700元、306769元。另查明，庭审中，被告正光公司自认其与被告豫海公司系委托销售关系。截止本案一审辩论终结前，原告与被告正光公司仍未就涉案房屋签订正式《商品房买卖合同》。 一审法院认为：原告与被告正光公司、豫海公司分别签订的《认购书》、《营销服务合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方应当依约履行各自的义务。现原告以未能签订正式商品房买卖合同，合同无法继续履行为由请求解除涉案《认购书》和《营销服务合同》，正光公司、豫海公司同意解除合同，对双方自愿解除合同的意思表示予以确认。关于合同解除后的处理问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，原告与正光公司双方已经约定具体的签订正式《商品房买卖合同》的时间，但被告在收取原告购房款后一年多仍然未与原告签订购房合同，且由于被告正光公司与涉案项目合作方即案外人海南航澄房地产开发有限公司存在纠纷，无法办理涉案房屋的备案手续，客观上不能履行与原告签订购房合同的义务，应承担未能签订购房合同的过错责任。因此，合同解除后，被告应返还原告购房款及赔偿相应的损失。被告正光公司同意返还购房款，但认为只应返还《认购书》中约定的652700元；被告豫海公司认为根据《营销服务合同》的约定，所收取的款项306769元不予退还。一审法院认为，首先，本案中商品房的销售行为是被告正光公司与豫海公司共同完成的，即豫海公司推销商品房、联系购房人，进行的是过程行为，正光公司与原告订立认购合同，进行的是结果行为。出售商品房是正光公司与豫海公司的“共同行为”，售房利益也是由正光公司与豫海公司共同享有，当买受人的合同利益受到侵害，正光公司与豫海公司应承担连带责任。其次，原告与被告豫海公司签订的《营销服务合同》中约定“被告负责替原告办理同本项目开发商的房屋买卖合同，并以房屋买卖合同签订作为双方完成本合同的最终依据”，现因开发商即正光公司的违约，房屋买卖合同未能签订，即《营销服务合同》的合同目的未能实现，合同没有实际履行，被告收取的款项应予退还。再次，原告已将全额购房款转入豫海公司账户，豫海公司是否将相应的款项转付正光公司，系共同出卖人之间的内部问题，与原告无关，应认定两被告共同收取了原告支付的涉案房屋款项。综上所述，被告正光公司、豫海公司应共同连带返还原告已付款项909469元（不含定金50000元），但原告仅主张由豫海公司在306769元范围内承担连带责任，系原告对自身权利的处分，予以支持。关于资金占用损失应为利息损失，原告主张按年利率6%计算，不予支持。利息损失自2018年9月21日起至2019年8月20日按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率计算；2019年8月21日起至实际返还之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张被告正光公司双倍返还已付定金100000元的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，原告于签订合同后支付了包括定金50000元在内的所有购房款，其目的在于确保双方尽快签订正式的购房合同，但因被告正光公司违约，双方未能签订正式购房合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，被告正光公司应双倍返还定金。原告主张被告正光公司双倍返还定金100000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除原告谢伟林与被告河南正光置业有限公司于2018年4月20日签订的《正光观海商品房认购书》；解除原告谢伟林与被告海南豫海装饰装修有限公司于2018年4月20日签订的《营销服务合同》；二、被告河南正光置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谢伟林双倍返还购房定金100000元，返还已付款项909469元及利息（以909469元为基数，自2018年9月21日起至2019年8月20日止的利息按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算；2019年8月21日起至付清款项为止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告海南豫海装饰装修有限公司对上述第二项判决确定的应返还款项中的306769元承担连带责任；四、驳回原告谢伟林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14284元，由原告谢伟林负担144元，被告河南正光置业有限公司负担9981元，被告海南豫海装饰装修有限公司、河南正光置业有限公司共同负担4159元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认，并确认一审法院认定的证据作为本案定案的依据。 本院认为，本案二审的争议焦点是：豫海公司是否应对306769元承担连带返还责任。经查，原审被告正光公司与被上诉人谢伟林签订《认购书》后，未能在约定的期限内与被上诉人谢伟林签订正式的《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，一审根据被上诉人谢伟林的申请，判令解除《认购书》有事实根据和法律依据。《认购书》解除后，《营销服务合同》的目的无法实现，应一并予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被上诉人有权要求实际收款人及合同相对方返还其已支付的款项。《营销服务合同》约定非豫海公司原因导致购房未成功，无需向被上诉人谢伟林退还306769元。该约定违反上述法律规定且显失公平，豫海公司主张不予退还306769元，本院不予支持。正光公司主张“谁收款谁负责退款”，即主张959469元均应由豫海公司返还，其不应承担返还款项的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，正光公司在一审判决后未提出上诉，对其主张，本院不予审理。 综上所述，海南豫海装饰装修有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5901.51元，由上诉人海南豫海装饰装修有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁振文 审 判 员 陈玫伊 审 判 员 熊 鹰 二〇二〇年九月十日 法官助理 顾悦希 书 记 员 蔡汝明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。