广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1726号 上诉人（原审原告）:程永成，男，1974年9月15日出生，汉族，居民，住山东省。 委托诉讼代理人:王军，广西中名（靖西）律师事务所律师。 上诉人(原审被告):山东省正阳压力容器制造有限公司，住所地山东省聊城开发区黄河路南。 法定代表人：张茂顶，总经理。 委托诉讼代理人:陆荣勇，广西欣源（百色）律师事务所律师。 原审被告:山东省正阳压力容器制造有限公司广西信发铝电项目部，住所地广西靖西市渠洋镇龙岗村。 负责人：徐贵强，项目经理。 上诉人程永成、山东省正阳压力容器制造有限公司（以下简称“正阳公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初548民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开审理本案。于2020年9月14日通知当事人到庭进行法庭调查，上诉人程永成的委托诉讼代理人王军，上诉人正阳公司的委托诉讼代理人陆荣勇到庭参加法庭调查。原审被告山东省正阳压力容器制造有限公司广西信发铝电项目部（以下简称“正阳广西项目部”）经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人程永成上诉称，请求改判被告支付利息537225元(以拖欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月15日计算至2020年5月15日，后续利息另行计算)。事实与理由:上诉人与被上诉人之间签订的《检修工程分包合同》所涉的广西信发铝电有限公司氧化铝焙烧炉、煤气站检修工程已在2016年1月15日完成并交付使用,这是广西信发公司、被上诉人、上诉人三方均认可的事实。一审法院认定案涉工程竣工验收、结算、实际交付日期为提起诉讼之日属于错误。上诉人与被上诉人之间签订的《检修工程分包合同》的工期执行主合同,而主合同即《广西信发铝电有限公司氧化铝厂焙烧炉、煤气站检修工程合同》工期自2014年7月30日至2015年8月1日，上诉人的检修工作实际在2015年8月1日已经完成,在2016年1月15日已完全交付广西信发使用。上诉人在完成工作后向被上诉人要求结算，被上诉人一直以广西信发没有结算完毕拖延至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视应为付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;综上所述，没有支付工程款完全是因为被上诉人拖延造成的，被上诉人应当自2016年1月15日起支付拖欠上诉人工程款项的利息。 上诉人正阳公司对上诉人程永成上诉答辩称，我方认为上诉人程永成上诉请求没有事实和法律依据，涉案工程的工程款没有确定，根据双方签订的工程分包合同的约定本案工程款还没有达到支付条件。合同也同时约定利息是在工程款确定后才付清利息的尾款，因此我方认为利息应当在支付起时计算，因此被告所依据的法律规定是不适用的。 上诉人正阳公司上诉称，撤销一审法院作出判决书，将本案发回重审或改判驳回程永成的全部诉讼请求。事实及理由:一、一审法院采信正意价格评估集团有限公司就涉案工程造价出具的《意见书》、《评估更正函》、《评估修正函》是错误的，导致一审判决认定案涉工程的总造价之事实发生错误。理由具体如下:(一)本案委托鉴定的程序不合法。一审法院委托涉案工程造价机构为正意价格评估集团有限公司百色分公司，却是正意价格评估集团有限公司出具意见，法院委托的机构与实际鉴定造价机构不一致，出具的意见书程序违法。(二)鉴定人自身未取得造价工程师执业资格，其不具备工程造价鉴定的技能，无权对涉案工程的造价作出造价鉴定。在本案中,鉴定机构出具的《评估更正函》、《评估修正函》以及《意见书》的人员为价格鉴证师并不是工程的造价师。(三)正意价格评估集团有限公司价格鉴定师于2019年12月2日出具了《意见书》、于2020年5月6日出具了《评估更正函》,2020年5月11日出庭接受询问后5月18日又出具了《评估修正函》。先后两次对案涉工程造价款进行了修正,但其修正的价格仍存在2明显错误：1、超项计取合同未予约定的“规费”。2、未按合同约定扣除甲供材。正意评估集团修正后的12294950元造价含安装工程Σ材料费3831586.97元,修正函中只提及对油漆、紧固件进行了扣减,仍未按合同约定进行全部扣除(按照合同约定,甲供材包括油漆、保温材料、紧固件、板材、型材、管件、设备等)。3、正意评估集团修正后的12294950元造价拆除工程表-08中∑材料费872977.44元应扣减掉,不论广西定额还是全国定额,拆除定额均按人工和机械费的50%计取,不应计取材料费。(广西安装拆除工程消耗量及费用定额总说明第17条,“本定额未涉及的拆除项目可按现行《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》相应安装定额子目人工费和机械费的50%计算”)。4、未按合同进行扣除7‰水电费。以上种种错误,究其原因,是因为鉴定人员不具备鉴定能力,错误使用鉴定方法,得出错误的鉴定结果。综上,在本案中,正意价格评估集团有限公司出具的《意见书》以及《评估更正函》、《评估修正函》违反法定程序及鉴定规则,所得出的鉴定意见不能作为证据使用,一审法院以该机构鉴定意见认定涉案工程总价款是错误的。二、一审法院认定被上诉人应得的工程款数额错误,与一审判决书查明上诉人与被上诉人签订分包约定存在矛盾。上诉人与被上诉人签订的《检修工程分包合同》第二条“按结算造价的60%归分包人”。此“结算造价”应依据上诉人与业主之间签订的检修工程合同(以下简称“主合同”)计算,并按照主合同附表二中“乙方向甲方优惠20%(主材不参与优惠)”的约定进行优惠,然后再按60%给被上诉人。被上诉人为承揽案涉工程,也按照主合同3附件二作出了优惠报价并签字认可,作为分包合同的一部分。因此,计算被上诉人的应得工程款,应尊重其自愿、合法进行的“优惠”意思表示及处分。但一审法院在认定上诉人的付款责任、被上诉人应得工程款数额的问题上,仅按工程鉴定总造价数额的60%再扣减上诉人已支付的其他费用,明显遗漏非主材部分优惠20%的结算造价事实。三、一审法院对案涉工程的鉴定费及利息认定没有法律依据。关于鉴定费由谁支付的问题。如前述,涉案工程所作出的鉴定违法,不能作为证据使用,因此不应当由上诉人负担,而且依据上诉人与被上诉人签订《检修工程分包合同》,双方约定按结算造价优惠比例后结算工程款,则作为分包人应对已完成的工程量及结算价款依据负有收集义务,因此结算必然面临造价问题,而产生费用应当由被上诉人负担。利息的计算依据为自应付款项确定后,因未取得款项而受损失,并自损失发生之日开始计算,但涉案工程造价款至今未能确定,故一审认定的利息也是错误的。综上,请求二审法院根据《中国人民共和国民事诉讼法》第70条第3款之规定,支持上诉人的上诉请求。 上诉人程永成对正阳公司上诉答辩称，一、一审法院采信正意价格评估集团有限公司做出的《广西信发铝电有限公司氧化铝厂焙烧炉、煤气站检修工程造价评估意见书》(国正价估字【2019】489-408号)、《评估更正书》、《评估修正函》是正确的。(一)本案的委托鉴定程序合法一审法院委托的鉴定机构是通过摇号在司法鉴定机构名册中选定的司法鉴定机构。本案委托的鉴定机构虽然是选定的正意价格评估集团有限公司百色分公司,百色分公司并没有独立的法人地位,只是争议价格评估集团有限公司的分支机构,其债权债务均由总公司承担。总公司与分公司之间业务方面的互相协助合作是正常的业务活动。因此,正意价格评估集团有限公司安排人员组织人员进行造价评估并出具意见的行为并不不当。(二)被答辩人在一审期间并没有对鉴定机构的资质问题提出质疑,并且对鉴定机构出具的《意见书》等文件资料进行了质证。鉴定机构的具有鉴定资质,鉴定人员也有相应的鉴定资格,并且在执业有效期内。庭审期间被答辩人与被答辩人提出意见后,鉴定机构出具了《评估修正函》1、根据争议价格评估集团有限公司提供的《价格评估机构资质登记证书》,证书编号:中J010002资质范围包括其业务范围包括了资产评估、工程审价、工程造价,并且有效期为2018年12月25日至2021年12月24日。因此应当认定正意价格评估集团有限公司具有案涉工程造价的资质。2、本案价格评估人员的均属于价格鉴证师,根据《国家发改委办公厅关于价格鉴证师执业范围的复函》(发改办价格【2003】677号)复函中指出:价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员”。价格鉴证师执业范围应包括涉案房地产、土地、建筑工程等各类涉案标的价格鉴定、认证、评估。本案中出具鉴定意见的鉴证师符合国家规定的执业范围,并且自身证书也在执业的有效期内,其出具的鉴定意见是合法有效的。3、根据《国务院关于取消一批执业资格许可和认定事项的决定》(国发【2016】35号)文件精神,取消不必要的职业资格许可和认定事项,是降低制度性交易成本、推进供给侧结构性改革的重要举措,也是为大中专毕业生就业创业和去产能中人员转岗创造便利条件。只要不涉及国家安全、公共安全、公民人身财产安全的职业,原则上要放宽市场准入。因此,国家虽然取消了价格鉴证师的职业资格许可,只是国家不再发放价格鉴证师的资格证书,并不是否定价格证在执业范围内出具的文件的效力,故,本案中正意价格集团有限公司出具的鉴定意见合法有效,能够作为定案的据(三)一审法院以鉴定机构出具的《意见书》《评估更正函》《评估修正函》认定涉案工程总价款是正确的。1、正意价格评估集团有限公司按照合同约定定额执行2020年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》费用定执行2005年颁发的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装云林绿化工程费用定额》进行评估,规费属于应当计算的项目,并不属于超项计取“规费”。2、按照山东正阳压力容器制造有限公司广西信发铝电项目部与答辩人签订的分包合同第七条规定,本合同约定不详的执行主合同。按照广西信发铝电有限公司与山东正阳压力容器制造有限公司签订的《氧化铝厂焙烧炉、煤气站检修工程合同》(合同编号:A02014019)第三条第4项“甲方供应标准设备(机、电、仪)、备件、阀门、及各种主材(包括油漆、保温材料、紧固件等)。”属于合同约定不明,既约定了适用定额标准,又在合同中约定定额中的油漆、紧固件的辅材列为主材扣除,被答辩人在诸多方面做出有利于自己的解释,利用总包方的优势地位,压榨分包方的利润空间。3、本案在合同中约定了定额标准,被答辩人在上诉状中又要求使用合同中并未约定的《广西壮族自治区安家庄工程消耗量定额》是不当的。本合同的履行时间在2014年-2015年,定额执行2020年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》费用定额执行2005年颁发的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装云林绿化工程费用定额》已经有失公平,再在处理本案中适用有利于被答辩人的《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》更加加重了分包人的负担。4、水电费是由广西信发铝电有限公司提供的,被答辩人也没有缴纳,并且无论在一审还是二审中,被答辩人并没有提供证据证明缴纳过水电费,虽然合同中有约定,但是被答辩人在自身也没有缴纳的情况下,要求扣除答辩人的水电费既不符合事实也违反了民事诉讼的公平原则。二、一审法院认定答辩人应得工程款数额正确。1、附件二是广西信发铝电有限公司与山东正阳压力容器制造有限公司签订的《氧化铝厂焙烧炉、煤气专检修工程合同》的附件,不是山东正阳压力容器制造有限公司广西信发铝电项目部与程永成签订的《氧化铝厂焙烧炉、煤气专检修工程合同工程分包合同》的附件。《氧化铝厂焙烧炉、煤气专检修工程合同》合同主体才是甲方广西信发铝电有限公司、乙方山东正阳压力容器制造有限公司,而《氧化铝厂焙烧炉、煤气专检修工程合同工程分包合同》合同主体是承包人山东正阳压力容器制造有限公司广西信发铝电项目部,分包人程永成。因此,附表二中乙方代表程永成虽有签字,但是是否是程永成作为乙方的其他合同的附表无法确定,不能作为本合同程永成承诺优惠的依据。2、在本案中,被答辩人只是进行工程分包就拿走了40%的工程款项,再让答辩人承担20%的让利优惠,相当于被答辩人分得60%的工程款只是签订了一个合同,而分包人承担了所有的合同义务却只领取40%的工程款,建设工程行业的黑幕可见一斑。三、本案的鉴定费是被答辩人的违约行为造成的,工程款项的计息有法律规定。(一)本案的鉴定费是因为被答辩人拖延三年之久不进行结算造成的损失,应当由被答辩人负担。按照合同约定合同的履行期限自2014年7月30日至2015年8月1日,分包合同项下的工程在2016年1月15日,已经全部完工并交付使用。根据答辩人与山东正阳压力容器制造有限公司广西信发铝电项目部签订的《广西信发铝电有限公司氧化铝厂焙烧炉、煤气站检修工程合同工程分包合同》第九条“工程结算完毕,根据收款情况,经承包人及公司领导批准后一次付清”。但是,被答辩人直到答辩人起诉时一直不进行结算,不支付工程款,在答辩人起诉之后又未能出具结算文件,无奈之下,答辩人才申请鉴定,造成各辩人额外的经济损失。一审法院按照原被告胜诉和败诉金额分担鉴定费用,并无不当。(二)拖欠工程款项计息有法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计什标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;涉案工程在2016年1月15日已经全部完工并交付使用,被答辩人应当根据法律规定,应当自2016年1月15日起计付拖欠的工程款利息。综上所述,被答辩人的上诉并没有事实和法律的支持,一审法院除在应支付工程款利息方面处理不妥,其他方面并无不当。 原审被告正阳广西项目部未到庭参加法庭调查，也未提交书面意见。 上诉人程永成向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告工程款2610000元（10653793.56元×60%-3782276.1元=2610000元）及利息537225元（自2016年1月15日至2020年5月15日，后续利息另行计算）；2、判决被告负担本案鉴定费319613元；3、判决被告负担案件诉讼费。 一审法院认定事实，被告正阳信发铝项目部是被告正阳公司在广西信发铝电有限公司内成立的项目部。2014年7月30日，被告正阳公司与广西信发铝电有限公司签订了《检修工程合同》，承建广西信发铝电有限公司氧化铝焙烧炉、煤气站检修工程。2014年9月19日，被告正阳信发铝项目部负责人徐贵强与原告签订了《检修工程分包合同》，双方主要约定：被告将广西信发铝电有限公司氧化铝焙烧炉、煤气站检修工程分包给原告承建，并约定了分包范围、价格、工期、质量、结算、违约责任及附表等权利义务内容，其中第二条约定：分包价格按结算造价的60%归原告，税金由被告正阳公司承担，不含增值税；第五条第5.2.3项约定：出现任何质量、安全、工伤事故等所发生的费用由原告承担；附表二约定：原告向被告正阳信发铝项目部优惠安装工程报价20%，但主材不参与优惠。现原告已按合同约定完成了工程任务，该工程也已交付广西信发铝电有限公司使用。因双方对工程造价结算迟迟不能达成一致意见，被告正阳公司也不提供其与广西信发铝电有限公司对所承建工程的结算结果，造成原告对工程造价不清楚。原告为此向本院提起诉讼，并申请工程造价鉴定，支付了鉴定费用319613元。正意价格评估集团有限公司最后评估修正函确定案涉工程总造价为12294950元。原告在工程施工过程中，被告支付原告工程款、税金、原告向被告借款用于支付赵元荣医疗费、赵元荣工伤赔偿金，共计5417815.72元。其中支付税金和发票税金费用共41371.72元，被告已支付原告工程款及其他费用为5417815.72-41371.72元=5376444元。原告在诉讼过程中，变更了诉讼请求，将原来诉讼标3500000元工程款，变更为工程款2610000元、利息537225元、鉴定费319613元，共计3466838元，双方当事人均不提出需要答辩期和举证期要求。 一审法院认为，本案争议焦点是：1、本案涉案工程是否已经竣工验收问题；2、原告要求工程款结算时间及结算数额问题。被告正阳信发铝项目部是被告正阳公司派出机构，不具备本案主体资格，其对外发生的权利义务关系，应当由正阳公司承担。因原、被告均未提供案涉工程竣工验收和结算方面的相关证据，致使不能确定工程竣工验收具体日期和工程结算总价，原告也没有提供自己已书面向被告提交工程结算报告、被告已收到该报告、不作出答复的证据，也不举证证明工程实际交付日期，原告对此应当承担举证不能的不利后果，被告也不提交其与广西信发铝电有限公司工程结算结果的证据，但该工程确实已经交付广西信发铝电有限公司使用，故本院确定案涉工程竣工验收、结算、实际交付日期为原告提起诉讼之日。对原告要求工程结算日期为2016年1月15日，不予支持。案涉工程经鉴定机构鉴定最后确认总造价为12294950元。被告要求对已给付原告工程款、垫付税金、赵元荣工伤赔偿金等共计5417815.72元予以扣除，原告认为赵元荣医疗费是其向被告借款支付的，应由被告承担40%，原告承担60%，赵元荣工伤赔偿金也应由被告承担40%，原告承担60%。但《检修工程分包合同》第二条约定：税金由被告正阳公司承担，对被告要求减扣其支付的税金和发票税金费用，不予支持；《检修工程分包合同》第五条第5.2.3项约定：出现任何质量、安全、工伤事故等所发生的费用由原告承担，对原告要求按比例分摊赵元荣医疗费、工伤赔偿金，不予支持。被告垫付的赵元荣工伤赔偿金和已支付的工程款及原告借款应从原告所得的总工程款中扣除。原告应得工程款数额具体计算如下：工程鉴定总造价12294950元×60%元-被告已支付原告工程款及其他费用5376444元=2000526元。因双方在《检修工程分包合同》中对工程价款利息计付标准没有约定，本院已确定案涉工程竣工验收、结算、实际交付日期为原告提起诉讼之日，即2019年4月1日，被告应自2019年4月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给原告。对原告要求工程结算日期及利息结算日起点为2016年1月15日，不予支持。被告不提交其与广西信发铝电有限公司已按《检修工程合同》进行工程价款结算的证据，造成原告被迫申请工程造价鉴定，被告对此应承担举证不能的责任，本院根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，确定原、被告应当负担案件受理费和鉴定费数额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告山东省正阳压力容器制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告程永成工程款2000526元及利息（利息计算：以被告实际拖欠原告工程款数额为基数，自2019年4月2日起至被告付清全部工程款时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告程永成的其他诉讼请求。本案受理费17400元，由原告程永成负担7455元，由被告山东省正阳压力容器制造有限公司负担9945元；鉴定费319613元，由原告程永成负担136929元，由被告山东省正阳压力容器制造有限公司负担182684元。 二审中，各方当事人未向法庭提交新证据。上诉人程永成向法庭申请，要求法院调取本案工程完工时间。因本案的建设工程施工合同纠纷上诉人程永成为实际施工方，对自行建设工程完工和交付使用的时间负有举证责任。且上诉人证据不属于人民法院收集的证所，故对上诉人程永成的申请，不予支持。 本院查明本案的事实与一审法院查明的事实一致，本院予确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案如何确定计付上诉人正阳公司未支付工程款部分的利息时间；2.本案工程的鉴定结论是否可以作为本案采信工程造价的依据。3.本案工程款应当让利上诉人正阳公司40%，还是60%（包含正阳公司优惠广西信发铝电有限公司20%）；4.一审判决双方当事人承担鉴定费和利息是否正确。 关于本案如何确定计付上诉人正阳公司未支付工程款部分利息时间的问题。本案的建设工程施工合同纠纷，上诉人程永成作为实际施工方，对自行建设工程完工和交付使用的时间负有举证责任。同时，本案的工程款是多少，双方也没有明确。一审法院以上诉人提起诉讼之日，确定支付未支付工程款部分利息时间起点，符合本案的实际情况，本院予以维持。上诉人程永成主张本案工程于2016年1月15日已完全交付业主使用，未支付工程款部分利息时间起点应当从2016年1月15日起算，其没有提供证据证实，本院不予支持。 关于本案工程的鉴定结论是否可以作为本案采信工程造价的依据的问题。本案工程的鉴定结论，是人民法院通过摇号委托的鉴定机构，是在司法鉴定机构名册中选定的司法鉴定机构，在程序上是符合鉴定程序的。关于上诉人正阳公司主张鉴定人员没有资质，出具鉴定意见为母公司的问题。因为司法鉴定机构名册中选定的司法鉴定机构是经过严格程序审查才能入选司法鉴定机构名册待选，至于内部的程序不是本案审查范围。关于对鉴定的实体问题，鉴定人员已经出庭解答各方询问。故一审法院采用本案工程的鉴定结论作为本案采信工程造价，符合法律规定，依据充分。本院予以支持。 关于本案工程款应当让利上诉人正阳公司40%，还是60%（包含正阳公司优惠广西信发铝电有限公司20%）的问题。在本案中，上诉人正阳公司与上诉人程永成签订本案合同中，在约定让利40%的时，应当已经考虑其结算工程款优惠广西信发铝电有限公司20%的问题。其实应当理解为：上诉人程永成结算工程款让利上诉人正阳公司40%，已经包含上诉人正阳公司优惠广西信发铝电有限公司20%款项在里面。现上诉人正阳公司再要求上诉人程永成让利20%（总共达60%），明显与实际不符。且上诉人程永成不是上诉人正阳公司优惠广西信发铝电有限公司20%的合同中当事人，不受该合同约束。故上诉人正阳公司上诉理由不充分，一审判决正确，本院予以维持。 关于一审判决双方当事人承担鉴定费和利息是否正确的问题。一审法院依据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，根据案件实际情况，确定本案受理费和鉴定费负担，符合规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人程永成、山东省正阳压力容器制造有限公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31976元，上诉人程永成负担9172元（上诉人程永成已预交）；上诉人山东省正阳压力容器制造有限公司负担922804元（上诉人山东省正阳压力容器制造有限公司已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二〇年九月三十日 书记员  黄丽华