浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0803民初89号 原告：陶水炎，男，1969年11月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：徐炎，浙江浙西律师事务所律师。 被告：陶水木，男，1958年11月3日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：徐勇猛，衢州市衢江区勇猛法律服务所法律工作者。 原告陶水炎与被告陶水木返还原物纠纷一案，本院采取诉前登记，于2020年1月7日立案受理后，于2020年4月13日公开开庭进行了审理，原告陶水炎及其委托诉讼代理人徐炎，被告陶水木及其委托诉讼代理人徐勇猛到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2020年9月30日第二次公开开庭进行了审理并当庭宣判。本案现已审理终结。 原告陶水炎向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即腾退、归还原告所有的坐落于衢州市衢江区××乡××村××号土木结构房屋靠南边半幢及南边附属厨房房屋；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告系兄弟关系，父母建造有坐落于衢州市衢江区××乡××村××号土木结构房屋一幢三间，并建有南、北各一间附属厨房。1991年初，在娘舅徐宽旺、徐某等主持下分家析产，父母将该幢房屋一份为二，言明由原、被告两兄弟各人半幢，原告分得靠南房屋半幢及附属厨房一间，后一直由原告使用，原告因谋生需求，现在杭州开出租车难得回家，被告见有机可乘，擅自霸占了原告的房屋，经原告与村干部多次调解，被告称分家不公平，拒绝归还。原告认为，父母分家析产系良风善俗，分得房屋不论是否公平，只要接受赠与，合同即告成立并生效，被告无权侵占，应予腾退归还。庭审中，原告增加要求被告返还位于后坞的承包山林的一半的诉讼请求。 被告陶水木辩称，本案不应是返还原物纠纷，返还原物的前提是原告曾经合法占有案涉财产而被告予以侵占，但无证据显示原告曾合法占有案涉房屋、厨房及山林。原告在诉状中提到接受赠与后赠与即告成立，但谁赠与原告的？原告也没有证据证明承包山林的事实，原、被告父母死亡时原告户口不在塘坞口村，无权承包本村田地、山林。父母死亡后遗留的房产应当按照继承方式处理，而不是由原、被告进行分割，原告提交的房屋分割合同真实性请法庭查清，该合同上有1991年和2017年两个年份，1991年原、被告还没有结婚怎么会分割父母的房产？2017年的时候被告从未看到过这份分割合同，也没有在该合同上签字。本案应当是继承纠纷。 原告陶水炎为证明其主张的事实，向本院递交了太真乡塘坞口村委会的证明，该协议载明“双方早年分家时立有协议，房屋与土地均有合理分配”，证明原、被告曾经进行分家析产。被告陶水木质证认为该证明不符合证据形式要件，该证明无经办人签字，内容也与客观事实不相符。本院认为，该证明无村委会负责人签字，不符合证据形式要件，其内容措辞笼统，不能达到原告证明目的，本院不予认定。 原告陶水炎向本院申请证人徐某、陶某出庭作证，证人徐某述称：其是原、被告的娘舅，原、被告共有兄弟姐妹五人，1991年原、被告分家析产时证人在场，原、被告当时都没有成家，三个姐妹中两个大的已经嫁人，小的还未嫁人。分家先分的是房产，房屋左边分给陶水炎，房屋还有一间“搭厢”（房）给父母居住，父母百年后分给陶水炎，右边分给陶水木。当时房屋只有一个厨房，厨房怎么分记不清了，分家后陶水木自己造了一间厨房，房屋未出嫁的女儿也有份的。父母的承包山、田除了房屋后面一点毛竹山留给父母自己管理之外，其余的各半分给原、被告，但没有明确那块田、那片山及多少面积，只是笼统说两兄弟各人一半，不清楚未出嫁女儿是否有份。分家分好后签过协议的，原、被告都签过字的，但协议找不到了，所以2017年8月15日根据回忆补写了“房屋分割合同”。分家后陶水炎户口曾迁到柯城区姜家山。原、被告分家后如何赡养父母记不清。 证人陶某述称：其是原、被告的亲姐妹，原、被告分家的时候证人不在场，当时证人已经结婚，另外两个姐妹还未成家。分家怎么分都是听说的，只知道房屋两兄弟一人一半，对山、田也进行了分割，父母和未出嫁的女儿留了一点毛竹山，山、田具体怎么分不清楚。陶水炎作为入赘女婿户口曾迁出到柯城区姜家山乡。 原告认可两位证人的证人证言，认为证人证言可以证明房屋由原、被告一人分得一半，承包山、田除父母自留的部分也是由二人平分。被告质证认为，徐某的证言内容有较明显的不确定性，原、被告当时尚未结婚，按农村习俗一般不会分家，可能口头上讲过今后房屋一人一半，当时还有两个姐妹未出嫁，如果分家了父母和姐妹住在哪里？陶某知晓的内容都是听说的，也没有具体信息，不予认可。本院对两位证人证言将综合分析认定。 被告陶水木为证明其主张的事实，向本院递交了衢州市衢江区农村第二轮大田承包合同一份（1999年）、土地承包经营权证一份及衢州市衢江区长期稳定林业生产责任制责任山承包合同一份，证明田地的承包户主为原、被告父亲，户内成员包括被告父母、被告夫妻及两个女儿，不包括原告，因为当时原告户口已迁至柯城区，故原告并非承包地的权利人；责任山承包合同抬头处的承包方虽然是父亲陶雪根，但后面落款加盖的被告的印章，责任山的承包户内也不包括原告陶水炎。原告非山、地的承包经营者，无权主张相关权利。原告质证认为，我国第一轮土地承包时间是1984年，第二轮是1999年，根据法律规定土地、山林承包以合同为准而不是以承包经营权证为准，被告提交的承包合同落款时间表明应为第二轮承包，当时原告户口仍在村里，原告的户口2003年才迁出去，所以承包山、田原告都是有份的。被告提交的承包经营权证制作的时间是2004年，当时原告户口已迁至柯城区姜家山乡，所以对权证的制作是不清楚的，系登记错误。本院认为，被告提交的证据均有原件，本院对其真实性予以认定，相关问题本院将综合分析判断。 本院经审理查明：原、被告系亲兄弟，父亲陶雪根，于2013年去世，母亲徐宽花，于2007年过世，原、被告还有三个亲姐妹。原、被告父母生前以陶雪根为户主，经审批在衢州市衢江区××乡××村××号××幢，现该房屋由被告陶水木居住使用。原告陶水炎户口在2003年婚后迁往柯城区姜家山乡，2013年迁回衢江区太真乡塘坞口村。2004年10月被告陶水木与太真乡塘坞口村委会签订《衢州市衢江区长期稳定林业生产责任制责任山承包合同》，此时原告陶水炎户口已迁出塘坞口村，该合同抬头承包方为陶雪根，但落款处承包人加盖的是陶水木印章。落款时间为1999年1月的《衢州市衢江区农村第二轮大田承包合同》承包方为“太真乡塘坞口村5组户代表陶雪根”，合同落款处承包人加盖的是陶水木印章。2004年9月10日衢江区人民政府颁布的农村土地承包经营权证［衢江政农地承包权（2004）第013369号）］载明承包方代表姓名陶雪根，承包方式家庭承包，承包方土地承包经营权共有人包括陶雪根、徐宽花、陶水木及其妻子和两个女儿，不包括原告陶水炎。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告陶水炎认为原、被告多年前分家析产时明确衢江区太真乡塘坞口村殿后6号的房屋靠南面半幢房屋归其所有，父母名下的承包山、承包地除屋后的毛竹山给父母管理收益外其他也由原、被告平分，现房屋、承包山、承包地全部由被告占有使用，故要求被告返还。因此原告主张权利的依据是分家析产协议，被告虽认可存在分家的事实，但对分家析产的内容与原告存在分歧，被告主张当时只是将靠南边的一间房（该房并非靠南一整间，房屋靠南隔成两部分，里面为房，外面为“搭箱”，分家指向的是里面的房）分给原告使用。原告并未向本院递交分家析产协议以证明分家协议内容，用于证明分家具体内容的证据仅有证人徐某、陶某的证言，无任何书证可予佐证，证人陶某知晓的情况均系事后听说其内容并不具体明确。徐某的证言根据其回忆发表，但分家距今长达近30年，其记忆必然存在模糊、遗漏等情况，徐某当庭作证时亦表示部分内容记不清，其证言与原告诉请也存在相悖之处，如徐某称订立分家析产协议时未出嫁的女儿对房屋亦享有份额，承包山、承包地并未明确具体的地块、面积及相应归属等。根据一般农村习俗，分家协议一般均与父母赡养问题相关，家庭财产如何分配与如何赡养父母存在关联，由于无分家析产协议，导致相关问题无法进行审查。综上，由于原告未能提供充分的证据证明分家协议内容，应当由其承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陶水炎的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告陶水炎负担（已付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  袁凤良 人民陪审员  徐志雄 人民陪审员  朱桂寅 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  王 奕