广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1596号上诉人（原审被告）：吴育才，男，1968年3月5日出生，汉族，住吴川市*********。公民身份号码440************558。上诉人（原审被告）：吴上观，男，1973年2月4日出生，汉族，住吴川市*********。公民身份号码440************559。两人的共同委托代理人：刘美凤，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾观华，男，1976年12月18日出生，汉族，住吴川市**********。公民身份号码440************634。委托诉讼代理人：林溥周，广东吴川市梅菉法律服务所法律工作者。原审第三人：肖文，男，1991年12月10出生，汉族，住珠海市香洲区*******2*2******。公民身份号码440************199。原审第三人：龙文杰，男，1979年5月5日出生，汉族，住吴川市*********。公民身份号码440************510。上诉人吴上观、吴育才因与被上诉人曾观华，原审第三人龙文杰、肖文保证合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴上观、吴育才的委托诉讼代理人刘美凤，被上诉人曾观华的委托诉讼代理人林溥周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴上观、吴育才上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为驳回曾观华的全部诉讼请求。(与一审判决差额为98226元)二、曾观华承担本次上诉案件的全部诉讼费用。事实与理由：一、曾观华并未在保证期限内向吴上观、吴育才主张保证责任，吴上观、吴育才因保证期限已过而免除责任，一审法院对该事实认定存在错误，应予以纠正。吴上观、吴育才于2017年8月28日在借款合同和借据上补充备注“本人同意担保欠款本例全部还清时止”，该行为不能视为曾观华向吴上观、吴育才主张保证责任的依据。因为2017年8月28日当天，曾观华是考虑到原借款合同和借据并未约定保证期限，故要求吴上观、吴育才对保证期限作补充说明，当时曾观华并未向吴上观、吴育才主张担保责任。因此，吴上观、吴育才于2017年8月28日在借款合同和借据上补充备注的行为，应属于对原借款合同和借据内容的补充，而不应理解为是“在借款合同及借据上书面重新其保证责任”(一审判决书第5页倒数第4行)。此外，曾观华从来没有提及过其于2017年8月28日向吴上观、吴育才主张担保责任，可见一审法院认为“说明曾观华与2017年8月28日向吴上观、吴育才主张权利，要求其承担担保责任，吴上观、吴育才为能履行义务，在借款合同及借据上书面重申其保证责任”(一审判决书第5页倒数第8行)明显属于主观臆造的内容。一审法院对事实认定存在错误，请二审法院予以纠正。二、案外人曾帝河收取的9万元应认定为本案还款，并且应从计息本金中予以扣减。吴上观、吴育才于一审中举证并主张在曾观华交付借款本金的当天，经曾观华指示，将9万元现金存进曾帝河银行账户中。经过吴上观、吴育才了解，曾帝河的收款账户为622*************778，居住地址为广东省吴川市**********(与曾观华身份证为同一地址)，身份证号码为440************636，曾帝河是曾观华哥哥(曾宪佳，曾用名曾亚起)的儿子。而曾观华却在一审庭审过程中，当庭否认其认识曾帝河本人，也否认其委托曾帝河进行收款，这明显故意作虚假陈述，隐瞒案件真实事实，法院应当追究其相关的法律责任。另外，吴上观、吴育才在一审中已提交追加曾帝河为本案第三人的申请，一审法院为作出处理，明显存在法律程序不合理的情形，请二审法院予以纠正。三、吴上观、吴育才及肖文、龙文杰共还款140.5万元，其中交付本金当日，吴上观、吴育才返还9万元，根据一审已确定的利率计算，吴上观、吴育才已多还款44139.70元，见《本息计算清单》。因此，一审法院判决吴上观、吴育才向曾观华偿还借款利息款98226元并无事实和法律依据，请二审法院予以改判。曾观华辩称,1、请求法院驳回吴育才、吴上观的全部上诉请求，维持原判。2、吴上观、吴育才承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、曾观华已经在保证期限内向吴育才、吴上观主张保证责任。涉案借款合同的担保条款对保证期间没有明确的约定，该担保条款约定的内容是“并保证在担保期限内为借款人还清借款本金、利息及损害赔偿金和实现债权的费用为止。本保证担保范围包括借款本金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用，包括诉讼费、律师费等费用”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”涉案担保合同的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即2017年2月29日至2019年2月29日。在此期间的2017年8月28日，吴育才、吴上观分别在曾观华收执的《借款合同》、《借据》上均注明：“本人同意担保欠款本利全部还清时止。”以及签名、按捺指印。说明曾观华于2017年8月28日已经向吴育才、吴上观主张权利，要求其承担担保责任，吴育才、吴上观未能履行义务，在借款合同及借据上书面重申其保证责任。因此，吴育才、吴上观上诉称曾观华未在保证期限内向吴育才、吴上观主张保证责任的说法是错误的。二、涉案担保合同的保证期限和诉讼时效都未过，不能免除吴育才、吴上观的保证责任。曾观华于2017年8月28日已经向吴育才、吴上观主张权利，要求其承担担保责任，吴育才、吴上观未能履行义务，在借款合同及借据上书面重申其保证责任。2017年8月28日，吴育才、吴上观分别在曾观华收执的《借款合同》、《借据》上均注明：“本人同意担保欠款本利全部还清时止。”以及签名、按捺指印。本案的担保合同保证责任形式为连带责任担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案的诉讼时效从2017年8月29日起算，曾观华在2019年8月13日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。第三人(借款人)龙文杰于2019年2月2日向曾观华还款9.5万元，此也证明本案债务未超过诉讼时效。三、吴育才、吴上观上诉称借款当天经过他人返还曾观华利息9万元，但曾观华从未指定他人接收该款，也未委托他人接收该款，曾观华对此予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，吴育才、吴上观应承担举证不能的法律后果，涉案借款本金应为100万元。曾观华向一审法院起诉请求：1、请求法院判令吴育才、吴上观连带清偿借款利息给曾观华，该利息以实欠借款为本金按照月利率2%从2017年5月28日起计至2019年2月2日止，总计248568元。一审法院认定事实：因承建廉江万合隆广场工地需要资金周转，第三人(借款人)肖文、龙文杰于2016年11月28日与曾观华签订《借款合同》，借款连带责任担保人为吴育才、吴上观。约定：借款金额100万元；借款利息每月45000元，即月利率4.5%，肖文、龙文杰在借款期起负责前两个月利息，超出两个月的所有利息由担保人负责，每两个月支付一次利息；吴育才、吴上观为该借款本息承担连带责任担保，“并保证在担保期限内为借款人还清借款本金、利息及损害赔金和实物债权的费用为止。本保证担保范围包括借款本金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用，包括诉讼费、律师费等费用”。吴育才、吴上观均在《借款合同》“担保人”栏上签名、按捺指印确认。同日，借款人吴育才、吴上观出具借据给曾观华收执，内容为：“今借到曾观华人民币共壹佰万元整（￥1000000.00元），借款期限自2016年11月28日起到2017年2月28日止。借款利息为月利4.5%即月利人民币肆万伍仟元整（￥45000.00元）其他借款利息的约定与本借息不一致的，以本利息为准。如果逾期半年未还或未全部还清借款，出借人曾观华有权依法向借款地的吴川市人民法院提起诉讼，本人自愿承担每天千分之三的违约金和出借人实现债权产生的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。”2016年11月29日，吴上观、吴育才依约通过中国农业银行向借款人肖文、龙文杰的账户各转账入50万元，总共100万元。吴育才、吴上观均在《借据》“担保人”栏上签名、按捺指印确认。2017年8月28日吴育才、吴上观分别在《借款合同》、《借据》上均注明：“本人同意担保欠款本利全部还清时止。”以及签名、按捺指印。借款后，吴育才分别于2017年2月10日、3月8日、4月24日、5月13日、6月8日向曾观华转账还款各4.5万元；肖文于2018年2月13日向曾观华转账还款15万元；龙文杰于2018年2月14日向曾观华转账还款15万元，于6月27日还款两笔分别为4.5万元和35万元；龙文杰于2018年6月29日向曾观华转账还款20万元，于8月21日还款10万元，于2019年2月2日向曾观华转账还款9.5万元。吴上观、吴育才主张收到借款当天，吴育才代借款人向曾观华指定的账户返还了9万元，但曾观华予以否认。另查，依曾观华的申请，对吴上观开户在光大银行广州越秀支行账号为77910********9420、吴育才开户在中国工商银行股份有限公司广州有蕾街支行账号为360********35716118的银行账户、吴育才开户在中国农业银行股份有限公司吴川黄坡支行账号为622********08170579的银行账户予以冻结，对吴上观名下的小型越野客车（车牌：粤X*****）予以查封，对曾观华名下用于诉讼保全担保的小汽车（车牌：粤G*****）予以查封。一审法院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，有误，应系保证合同纠纷。涉案借款合同的担保条款对保证期间没有明确的约定，约定的内容是“并保证在担保期限内为借款人还清借款本金、利息及损害赔金和实物债权的费用为止。本保证担保范围包括借款本金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用，包括诉讼费、律师费等费用”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”涉案担保合同的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即2017年2月29日至2019年2月29日。在此期间的2017年8月28日吴上观、吴育才分别在曾观华收执的《借款合同》、《借据》上均注明：“本人同意担保欠款本利全部还清时止。”以及签名、按捺指印。说明曾观华于2017年8月28日向吴上观、吴育才主张权利，要求其承担担保责任，吴上观、吴育才未能履行义务，在借款合同及借据上书面重申其保证责任。吴上观、吴育才辩称涉案担保合同的保证期限已超过法定期限，不符合客观事实，不予采纳。本案的担保合同保证责任形式为连带责任担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案的诉讼时效从2017年8月29日起算，曾观华2019年8月13日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。涉案借款的约定利率为月利率4.5%，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”及第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”的规定，吴上观、吴育才已付款项可按月利率3%计算，超出应付部分，由于尚欠本金，不存在返还，此时双方互负债务，可部分抵销，即还超部分的利息抵扣本金，未支付的利息应按月利率2%计算。曾观华主张从2017年5月28日起按月利率2%计算，有利于吴上观、吴育才，属曾观华自由处分诉权行为，予以采纳。吴上观、吴育才主张借款当天返还曾观华利息9万元，但未能举证证实系曾观华指定他人接收该款，曾观华对此亦不承认，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对吴上观、吴育才该辩称不予采纳。一审法院涉案借款本金为100万元，由于涉案借款的有偿性，所还款项，应先付息后还本，但曾观华主张部分还款为归还本金，该主张亦有利于吴上观、吴育才，属曾观华自由处分诉权行为，予以采纳。故根据曾观华的主张结合吴上观、吴育才及第三人的还款记录计算本息归还情况如下：一、从借款日2016年11月29日至2017年5月27日共计180天，按月利率3%计算，利息共18万元（100万元×180天/30天×3%﹦18万元）。吴育才分别于2017年2月10日、3月8日、4月24日、5月13日向曾观华转账还款每次4.5万元，共计18万元，即2017年5月28日之前的利息已还清；二、从2017年5月28日起按月利率2%计算，至2017年6月8日，共12天产生利息为100万元×12天/30天×2%﹦0.8万元，吴育才当天向曾观华转账还款4.5万元，超出应付利息部分抵扣本金，即剩余本金为96.3万元（100-4.5+0.8）；三、从2017年6月8日至2018年2月13日，共250天产生的利息为96.3万元×250天/30天×2%﹦160500元，肖文2018年2月13日向曾观华转账还款15万元，曾观华认为这15万元是还本，因此，此时尚欠本金81.3万元（96.3-15），利息160500元；四、2018年2月13日至2018年2月14日，共1天产生的利息为81.3万元×1天/30天×2%﹦542元，龙文杰2018年2月14日向曾观华转账还款15万元，曾观华亦认为是还本，故尚欠本金66.3万元，利息161042元（160500元+542元）；四、从2018年2月15日至2018年6月27日，共132天产生的利息为663000×132天/30天×2%﹦58344元，肖文2018年6月27日分两笔向曾观华转账还款共395000元，曾观华认为其中还本35万元，还利息4.5万元，故清偿利息4.5万元，尚欠利息174386元（161042+58344-45000），剩余本金313000元；五、从2018年6月27日至2018年6月29日，共2天产生的利息为313000元×2天/30天×2%﹦417元，龙文杰当天向曾观华转账还款20万元，曾观华认为是还本，故尚欠本金113000元，利息174803元（174386+417）；六、从2018年6月29日至2018年8月21日，共53天，产生的利息为113000元×53天/30天×2%﹦3993元，龙文杰当天向曾观华转账还款10万元，曾观华认为是还本，故尚欠本金13000元（113000-100000），利息178796元（174803+3993）；七、从2018年8月21日至2019年2月2日，共165天，产生的利息为13000元×165天/30天×2%﹦1430元，龙文杰当天向曾观华转账还款9.5万元，曾观华认为还本5万元，还利息4.5万元，所还本金已超过应还本金，超出部分抵偿利息，故涉案借款本金已还清，尚欠利息为98226元（178796元+1430+13000-95000）。借款合同中约定吴上观、吴育才为连带责任担保人，虽然合同只约定借期内利率，没有约定逾期利率，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”及《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，吴上观、吴育才应对逾期利息承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、限吴育才、吴上观于判决发生法律效力之日起五日内向曾观华连带清偿借款利息款98226元；二、驳回曾观华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6848.52元、保全费1820元，合计8668.52元，由吴育才、吴上观共同负担3258元；曾观华负担5410.52元。本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为保证合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴上观、吴育才上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1、吴上观、吴育才提供的保证是否已过保证期间；2、案涉借款当日，肖文、龙文杰是否已偿还9万元。肖文、龙文杰于2016年11月28日与曾观华签订《借款合同》，向曾观华借款100万元，借款期至2017年2月28日，吴上观、吴育才对该笔借款提供连带责任担保，但没有约定担保期间。曾观华依法可在上述借款期满起6个月即2017年8月28日前要求吴上观、吴育才承担连带保证责任。但吴上观、吴育才于法定保证期间届满之日即2017年8月28日在案涉《借款合同》、《借据》上又重新写上“本人同意担保欠款本利全部还清时止”。该行为应视为吴上观、吴育才在原保证期间届满后重新设立的保证，因重新设立的保证没有约定保证方式，依法应视为连带责任保证，同时该保证期间定为至“欠款本利全部还清时止”，属保证期间约定不明，且案涉借款的还款时间延长至何时，主债权人与主债务人没有约定，故重新设立的保证期间为从重新设立之日起的2年。故曾观华于2019年8月13日提起本案诉讼，没有超过吴上观、吴育才的保证期间，吴上观、吴育才上诉主张案涉保证期间已过，其保证责任得以免除，理由不能成立，本院不予支持。吴上观、吴育才上诉称龙文杰、肖文向曾观华借款当日，根据曾观华的指示，将9万元存进曾帝河（曾观华的侄子）的帐户作为还款，曾观华对此予以否认。即便龙文杰、肖文在借款当日向曾帝河支付了9万元，但由于曾帝河不是案涉借款关系的主体，该9万元无论是作为案涉借款的还款还是抵扣借款均需曾观华的确认，否则与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围。吴上观、吴育才未能举证证明该9万元的支付得到曾观华确认或授权，依法应承担举证不能的不利法律后果。本院对吴上观、吴育才该上诉主张，不予支持。综上所述，吴上观、吴育才的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2255.7元，由吴上观、吴育才负担（该款已由吴上观、吴育才预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 杜 友 裕审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年八月十七日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。