安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3410号 上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**，统一社会信用代码91110000101107173B。 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨德一，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵淑棉，北京京师（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鑫佳建设工程有限公司，，住所地安徽省亳州市谯城区芍花路大唐国际城**楼708统一社会信用代码91341600MA2N1BLHX0。 法定代表人：芮合工，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄伟，安徽宝文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋钟钟，安徽宝文律师事务所实习律师。 上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人安徽鑫佳建设工程有限公司（以下简称鑫佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建一局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决无视涉案项目已全面停建且双方合同根本无法继续履行的事实，属认定事实不清；2.一审已查明涉案工程已停建一年半有余，被上诉人已停工并退场，认定涉案合同不具备解除条件，属事实认定错误；3.被上诉人多次组织工人恶意讨薪、闹事，拒不配合结算，严重扰乱社会秩序、严重干扰其正常生产经营，已致使双方合同目的无法实现，一审法院未予调查认定，属认定事实不清；4.一审判决已认定其向被上诉人支付了1896283元工程款的事实，却对其诉讼请求中“判决鑫佳公司向其已支付款项1896283元开具增值税发票”未予评判，根据法律规定，该诉讼请求应当得到支持；5.其在一审过程中申请对已完成工程量进行鉴定，双方进行最终结算，但一审法院置之不理，在证据严重不足的情况下草率作出判决；6.一审判决适用法律存在错误；7.一审法院未依据其申请对已完成工程量进行鉴定程序违法。 鑫佳公司辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 中建一局向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《阜阳市航颍安置区建设项目（二标段）主体结构劳务工程分包合同》；2.鑫佳公司就其已支付工程款190万元开具增值税专用发票；3.鑫佳公司返还已超额支付的工程款836111.032元；4.诉讼费用由鑫佳公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月，中建一局与建设单位阜阳市城南新区项目开发管理有限公司签订了阜阳市航颍安置区建设项目之《建设工程施工合同》，其为该项目施工总承包单位。中建一局将阜阳市航颍安置区建设项目（二标段）主体结构劳务工程分包给鑫佳公司，双方签订《劳务工程分包合同》，合同对工程概况、承包范围及承包方式、合同工作内容、合同价款、工程款的支付、合同工期、质量、安全文明、技术要求、质量保证与检验、验收、保险、担保、缴税、结算、授权管理、驻工地代表及职责等进行了约定。具体如下：承包范围钢筋工程、模板工程。混凝土及钢筋混凝土工程、脚手架工程、安全文明施工、砖胎模砌筑抹灰、PC构件吊装工程、辅助以上工程施工的其他一切零星工程；承包方式包工包辅料、包工期、包质量、包安全、包文明等；工程采用固定单价，总价250万元，其中不含税价款为2427184.47元，增值税为72815.53元。其中人工费约占合同额的75%，人工费（100%）随工程进度款一并支付。鑫佳公司于每月26日向中建一局提交工程进度款申请资料，经中建一局审核批准后，于次月25日支付鑫佳公司上月完成量的60%，单体结构工程验收合格后付至已审定工程价款的75%，鑫佳公司承包范围内的主体机构封顶完工后且工期、质量、文明施工均达到中建一局的要求且通过建设单位及中建一局验收合格后付至双方结算价款的80%。工程进度款支付的资金采用网银转账，双方完成月度预结算后7日内，鑫佳公司向中建一局开具与预结算等额的增值税专用发票。中建一局收到增值税专用发票后，按合同付款约定支付工程款。开工日期：2018年9月29日（以甲方要求为准），竣工日期2019年7月25日（以甲方要求为准），总工期300天。合同解除：双方协商一致，可以解除本分包合同。如果中建一局不按照本合同的约定支付合同价款超过/个月，鑫佳公司可以向其发出通知解除合同。如在鑫佳公司没有完全履行本合同义务之前，中建一局与业主的承包合同解除的，其应通知鑫佳公司解除本合同。如因不可抗力致使本合同无法履行，因工程发包方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，双方可以解除合同。如因鑫佳公司在工程质量、安全与工期方面无法达成要求时，中建一局可以向其发出通知解除合同。鑫佳公司接到通知后应尽快撤离现场。鑫佳公司不按要求退场，给中建一局造成经济损失的由鑫佳公司承担。合同签订后，鑫佳公司于2018年5月进场施工，于同年12月停工。2019年初，因农民工向阜阳市劳动监察大队投诉，中建一局与建设单位及劳动监察部门共同协商后，先由中建一局向鑫佳公司支付工程款190万元。中建一局向劳动行政部门“农民工工资保障金专用账户”支付190万元，根据鑫佳公司提供的人员信息，银行实际支付总额为1896283元，由劳动行政部门代为发放。2019年2月1日，鑫佳公司向中建一局出具承诺函，载明：贵司作为阜阳航颍安置区建设项目的承包单位，于2019年2月向我司支付了（阜阳航颍安置区建设项目主体结构（二标段）款项190万元），我司承诺此笔款项确保农民工工资的支付，如未能按照上述用途使用该笔款项，我司愿意承担相关经济及法律责任，若此笔工程款不能满足农民工工资，我司自愿贴补不足的金额。在此时期，如因我司原因导致工人上访、围堵情况发生，如该贵司及工程项目建设方造成任何经济损失，我司承诺承担一切赔偿责任。上述款项贵司可从应付我司的任意一笔款项中扣除，我司均无异议。同日，鑫佳公司向中建一局出具发票开具承诺函，载明：我公司于2019年1月在未提供发票的情况下收取原告公司支付给我公司阜阳市航颍安置区建设项目工程款，合计190万元，我公司承诺，收到款项后两个月内向贵司提供足额、合规的增值税专用发票；我司承诺上述发票金额暂不作为双方最终结算依据，如经双方最终结算，上述发票金额超出实际应付金额，我司自愿同意按财务法律规定予以调整或处理，由此造成贵司相关经济损失或行政处罚，一切法律责任均由我司承担。2019年2月1日，鑫佳公司出具关于阜阳市航颍安置区建设项目农民工工资支付的承诺函，载明：若鑫佳公司提供的农民工工资总金额超出经核实的实际工程量价款，我司将无条件退还等内容。2020年初，双方就结算等事宜未达成一致，中建一局根据鑫佳公司已完成工程量情况确认鑫佳公司工程款793926.628元（争议项：套筒、现场盘点的钢筋）、签证299962.34元，罚款30000元（硬化场地被摧毁罚款2000元、工发（013）塔吊基础开挖及管理人员配备问题罚款1000元、吊车使用闲置情况罚款2000元、工发（017）管理人员不足罚款2000元等），合计1063888.968元。 一审法院认为，中建一局、鑫佳公司签订的《劳务分包合同》是双方的真实意思表示，合同合法有效。合同解除第20.3条约定，如在鑫佳公司没有完全履行本合同义务之前，中建一局与业主的承包合同解除的，中建一局应通知鑫佳公司解除本合同。中建一局尚未与业主方解除总包合同，其以总包合同无法履行请求解除与鑫佳公司的分包合同，依据不足，不符合《合同法》第五十二条合同解除的情形。双方未进行结算，且对已完成工程量未进行审计和评估，中建一局请求鑫佳公司返还超额支付836111.032元工程款依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费11763元，减半收取5882元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中建一局、鑫佳公司签订的《劳务分包合同》系双方的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。涉案工程虽已停建，但中建一局尚未与业主方解除承包合同，且未举证证明鑫佳公司多次组织工人恶意讨薪、闹事，拒不配合结算，严重扰乱社会秩序、严重干扰其正常生产经营，涉案合同尚未达到约定的解除条件。同时，因双方尚未对涉案工程价款进行最终结算，开具增值税发票的数额不能确定。故中建一局的上诉理由不能成立，应予驳回。关于对工程量进行鉴定及开具发票等事宜，中建一局可在涉案合同符合解除条件后一并主张。故上诉人的上诉理由不能成立,应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11763元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年九月二十四日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；