山西省朔州市中级人民法院民事裁定书（2020）晋06民再4号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山阴县应急管理局（原山阴县煤炭工业管理局），住所地：山阴县同太北路与应山路交叉口。法定代表人：王志文，该局局长。委托诉讼代理人：王文娟，山西业盛律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山阴县世茂实业有限公司，住所地：山阴县同太路与应山路交叉口。法定代表人：白香娥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卫索实，山西法自诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，山西法自诚律师事务所律师。再审申请人山阴县应急管理局因与被申请人山阴县世茂实业有限公司合同纠纷一案，不服本院（2019）晋06民终92号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2019年11月22日作出（2019）晋民申2151号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人山阴县应急管理局法定代表人王志文及委托诉讼代理人王文娟，被申请人山阴县世茂实业有限公司委托诉讼代理人卫索实、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山阴县应急管理局申请再审请求：1.请求依法撤销朔州市中级人民法院(2019）晋06民终92号民事判决书第二项；2.请求依法改判或发回重审，支持山阴县应急管理局驳回山阴县世茂实业有限公司全部反诉诉讼请求的主张；3.一、二审诉讼费用、鉴定费用由山阴县世茂实业有限公司承担。事实与理由：一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据支撑。原判决按照山阴县世茂实业有限公司单方委托制作的明显没有合理性和真实性保证的财务报表审计报告(非财务审计报告)直接认定，在无法核实证据合法性、真实性并在山阴县应急管理局不予认可的情况下直接予以全额认定，改判山阴县应急管理局支付山阴县世茂实业有限公司经营损失1684519.83元违反了证据规定的要求，也直接损害了我局的合法权益。1.该审计报告并非对山阴县世茂实业有限公司财务账簿、凭证所做的专项审计，而是对山阴县世茂实业有限公司单方制作的财务报表、资产负债表、利润表进行的审计(内容见山阴县世茂实业有限公司举证的山西恒达通会计师事务所【2018】212号审计报告第一页第一段)，其审计报告的结果就是将山阴县世茂实业有限公司自己制作的财务报表的制作主体换成了审计机构，根本没有任何证明价值，真实性、合法性都无法保证。而通过山阴县应急管理局对山阴县世茂实业有限公司(包括山阴县煤炭加工有限责任公司、山阴县煤炭大酒店)2015年到2017年的全部企业所得税进行整理计算并咨询专业税务人员，恰恰得出该报表审计报告虚假的结论。山阴县世茂实业有限公司2015年1月到12月的所得税为8094.01元，2016年1月到12月的所得税为10600元，2017年1月、2月的所得税为2741.75元。山阴县煤炭大酒店2015年、2016年没有所得税，2017年1月到12月共计11013.73元，以上所得税三年总共32449.49元，按照正常25%的所得税缴纳比例，三年的总利润应该是12.98万元。即使有税收上的减免政策，最多也不会超过2倍即26万元，怎么可能出现审计报告中697677.03元。而且在审计报告中2015年、2016年的固定资产投资中体现为0，本案认定的评估报告中评估的许多设备及装修都是该阶段发生，评估报告中评估了价值判令山阴县应急管理局支付，在审计报告中为了扩大利润固定资产就成了零，明显虚假，而原审法院对于明显矛盾的两个报告同时认定并都作出了对山阴县世茂实业有限公司有利的认定，这样的裁决山阴县应急管理局无法理解、更无法接受。山阴县世茂实业有限公司评估可以委托法院司法鉴定，审计却在庭审外自行委托进行，这样的诉讼行为也明显不符合常理。2.通过审计报告的内容可知，是对“山阴县煤炭大酒店”的“单位”财务报告，而根据二审中山阴县应急管理局举证的证据，登记的名称为“山阴县煤炭大酒店”的企业只有两个，其中经营者为李海运的注册日期为2011年5月30日，注销日期为2015年2月5日；经营者为卜菊珍的注册日期为2016年12月14日。对比两个主体的设立日期，2015年2月5日到2016年12月14期间，并无“山阴县煤炭大酒店”这一主体存在，在这样的事实情况下，山西恒达通会计师事务所竟然对山阴县煤炭大酒店2015年、2016年的“单位”财务报表审计出具了审计报告，这样违背客观事实、不符合常理的所谓审计报告，不具有任何参考价值。二审法院从法律上认定山阴县煤炭大酒店、山阴县煤炭加工有限责任公司、山阴县世茂实业有限公司属于同一主体，与山阴县煤炭大酒店在主体不存在期间仍然以其“单位”名义形成的财务审计报告没有任何关系，如果三家企业是同一主体，在该煤炭大酒店主体注销期间也应该是对另一主体山阴县煤炭加工有限责任公司或山阴县世茂实业有限公司的财务报表审计而绝不是该煤炭大酒店，如此审计显然与客观事实不符，该证据不真实、不客观，而原审法院判决书16页通过司法认定解释客观不可能的事实显然没有任何说服力。另外，在山阴县应急管理局依法举证证明审计所涉的煤炭大酒店主体客观上已经注销不存在的事实，而山阴县世茂实业有限公司对这一事实既不能合理解释又无任何举证的情况下，法庭将证明该不存在的主体依然经营并产生了经营收益，还有纳税的举证责任反推给山阴县应急管理局，将对自己的证据不合理之处继续补证、说明的义务让山阴县应急管理局承担，这样的认定明显违背了基本的审判举证规则。在两审山阴县应急管理局对该证据不予认可并提出合法抗辩的情形下，原审并未询问山阴县世茂实业有限公司是否通过人民法院进行司法鉴定，最终也没按照民事证据规定对于明显缺乏证据的内容予以认定并改判山阴县应急管理局增加支付168余万元的经营损失费用，原审法院如此适用证据规则明显违法。二、原判决、裁定适用法律确有错误。1.二审法院的判决没有依法认定违约方、守约方主体，对本案一审、二审争议的违约导致单方解除的关键问题未予依法认定，最终导致其划分责任错误，判令申请人全额承担合同解除后的装修损害等及经营损失显失公平。根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此，对经济损失支付的基本前提是违约方向守约方支付，这是基本的法定原则。本案中山阴县世茂实业有限公司严重违约，自2014年起连续四年不向山阴县应急管理局交付经营折旧费，是毫无疑问的违约方。根据双方签订的《委托经营协议》第六条第二项的约定，山阴县世茂实业有限公司逾期不缴纳或者不完全交纳委托经营折旧费的，山阴县应急管理局享有约定及法定的单方解除权。山阴县世茂实业有限公司在二审抗辩认为山阴县应急管理局违约在先的理由有二，一是山阴县应急管理局未支付其租赁合同的租金；二是山阴县应急管理局局长拒收其支付的经营折旧费，以上两种抗辩都不具备合理性，更不能说明山阴县应急管理局违约：第一，所谓山阴县应急管理局不支付其租金的理由是另案法律关系，与本案合同履行没有任何关系，在本案双方的本诉、反诉中均不包括对该合同的效力认定及费用支付，况且该租金金额都不足一年的经营折旧费，该事实二审法院也已经认可不属于同一法律关系。第二，山阴县应急管理局与山阴县世茂实业有限公司建立合同关系已经十几年，双方对于交易习惯、交易程序均是十分清楚的，山阴县世茂实业有限公司如果要履行合同约定的付款义务可以按照交易习惯支付山阴县应急管理局账户即可，而账户信息等山阴县世茂实业有限公司均是清楚的，在这样的客观事实条件下，却以山阴县应急管理局局长个人拒收用以抗辩未履约的客观事实和交易习惯，显然是站不住脚的，事实上山阴县应急管理局从2016月5月到9月一直在催缴委托经营折旧费。因此，山阴县应急管理局主张解除合同是因为山阴县世茂实业有限公司严重违约在先，山阴县应急管理局依据法定的单方解除权依法解除《委托经营合同》，山阴县应急管理局作为守约方，根本不应该向违约方支付经营损失，二审法院改判山阴县应急管理局支付168万余元的经营损失明显违反了《合同法》第一百一十三条的规定，权责界定不明。退一步讲，根据朔州市中级人民法院判决书第16页的表述“故双方在合同履行过程中均存在过错，应各自承担相应的民事责任”，但判令结果却是所有的资产费用、经营性损失全额由山阴县应急管理局一方承担，甚至包括设备类固定资产原值，其事实认定与判决结果前后不一致。另外，二审法院的判决中只是认为不存在情势变更的情形，但对山阴县应急管理局在二审中主张的违约导致的单方解除权未置可否、未作回应，导致其判决结果明显不公。再退一步讲，即便不谈法律，就从事实和基本的道理上讲，山阴县世茂实业有限公司所占用的所有土地及2000平方米房屋都是山阴县应急管理局的，山阴县世茂实业有限公司租用18年，一直至2019年8月份二审判决书出来，仅仅2012年11月30日、2013年9月30日给过山阴县应急管理局共10万元，而期间山阴县应急管理局给山阴县世茂实业有限公司支付了供暖费32.5万元，山阴县世茂实业有限公司开桑拿洗浴中心、开饭店产生的大量水费都是山阴县应急管理局支付(约20万元以上)，2002年到2011年期间的暖气是山阴县应急管理局无偿提供(约50万元以上)，就这样的情况下在合同解除时山阴县应急管理局还要向山阴县世茂实业有限公司再支付425.68万元，而这425.68万元在山阴县应急管理局当地同样位置再重新建设并装修这样一栋房屋都用不了，同时期山阴县应急管理局反租山阴县世茂实业有限公司60平米房屋租金是4.5万元每年。原审法院的判决实际上连基本的公平正义都违背了，让山阴县应急管理局作为一级政府机关从正常的逻辑和基本的人情道理出发都无法接受，更无法交代职工和老百姓，这样的判决书何谈合法。2.原审判令山阴县应急管理局支付涉案房屋设备配套以及房屋新建、改建、扩建和装修费2772351.07的同时，又判令山阴县应急管理局支付5年的经营损失费1684519.83元自相矛盾，重复赔偿直接损害了山阴县应急管理局的合法权益，也不符合《委托经营协议》的约定。根据《委托经营协议》第四条第3项关于翻修、装潢及购买设备的相关约定，内容为“乙方在经营期间，实行自主经营，自我发展，并可根据需要购置必要的小件设备，协议终止时，原则上归乙方所有。对室内装潢、原附属设施的翻修等，一切费用由乙方全部负责。待协议终止时，翻修、装潢设施费用甲方不予支付。且乙方不得拆除以免影响整个大楼正常使用。如乙方因营业需要改、扩、新建房屋及购置大型设备、设施，需事先征得甲方同意。合同终止时归乙方所有，如甲方同意也可按双方协商解决”。《委托经营协议》约定的非常清晰，分为三种情况下的处理：（1）小件设备，法律上所对应的就是“未形成附合的装修物”，在原审法院认定的评估报告中对应就是“864753元的设备设施”。（2）室内装演、对原附属设施的翻修，法律上对应的就是“已经形成附合的装饰装修物”，在评估报告中对应就是1305461元的装潢费用；（3）改扩建、修建及购置大型设备，对应的就是评估报告中690168元加层和扩建工程。对应的合同约定：（1）小件的设备设施终止时归山阴县世茂实业有限公司所有，自行搬离即可；但按照原审的判决判令山阴县应急管理局支付全部设备设施评估费用后，设备设施的所有权是否变更为山阴县应急管理局？山阴县世茂实业有限公司有无权利搬离以上小件设备，如山阴县应急管理局按照判决书全额支付设备设施的评估费用后，山阴县世茂实业有限公司搬离以上资产是否属于侵犯国有资产？（2）对已经形成附合的装潢，按照约定协议终止时一切费用由山阴县世茂实业有限公司全部负责，甲方即山阴县应急管理局不支付其费用。按照原审法院的判决，乙方已经取得继续经营可获得其所谓的营业收入1684519.83元，也就是说山阴县世茂实业有限公司的权利就相当于履行完成了全部合同期限，也取得了经营收益，那么对应的义务就是期满后翻修、装潢设施费用山阴县应急管理局是不需要支付的，但二审法院在判令支付经营收益的同时未按协议约定由山阴县世茂实业有限公司承担装潢费用，这样的判决明显相互矛盾、显失公平。（3）对于加层和扩建工程，依法应该区分哪部分是山阴县应急管理局同意加建，在申请书中加建的面积非常明确，而评估报告中评估的工程范围显然大于山阴县应急管理局同意其扩建的面积，二审法院不加以区分该基础事实，全额判令山阴县应急管理局支付以上评估费用，明显事实错误，也违背了合同法和最高人民法院司法解释对于租赁合同改扩建后物权归属和补偿的法律规定。既然山阴县应急管理局赔付了山阴县世茂实业有限公司营业收入还应该赔付到期装修费用和改扩建费用吗?哪有这样的说法。3.原审法院判令山阴县应急管理局对于山阴县世茂实业有限公司擅自扩大的损失也承担支付义务，明显违法错误。应该严格按照合同约定“需要改扩建、新建房屋及购置大件设备、设施需事先征得甲方同意”，没有取得甚至甲方强烈反对的，山阴县世茂实业有限公司应该自行负责。根据《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。原两审法院都认定，山阴县应急管理局从2016年9月、2017年4月、2017年7月先后三次书面通知对方解除合同。在山阴县应急管理局派人阻拦未果的情况下，山阴县世茂实业有限公司明知对方已经单方解除合同，于2017年5月又对一层自助火锅装修，产生装潢费253072元(评估数额)，该部分费用明显是山阴县世茂实业有限公司擅自扩大的损失，山阴县应急管理局依法对该部分费用绝对没有义务承担。二审法院认定该部分费用也由山阴县应急管理局承担，既违反了上述的合同约定，更违反了合同法的明文规定，明显错误。4.原审法院对已经明显出现基础事实错误的山西天必诚价格评估有限公司晋天函字【2018】56号评估意见书(下称“评估意见书”)全凭全信，对山阴县应急管理局的上诉和答辩全额不予支持，对未经山阴县应急管理局同意的建设工程和已经抵顶对价的装修工程全部认定山阴县应急管理局承担责任，背离案件事实和合同约定，导致判决结果严重错误。第一，评估意见书的依据是山阴县世茂实业有限公司的单方制作材料，依据真伪未经核实(未经财务审计就作为评估依据)，导致评估结果明显失真、背离事实。评估报告对装潢等设备设施的评估未经审计直接评估，对没有财物价值的物品直接评估，背离了基本的评估原则。评估报告第10页第九点“价格评估限定条件”第一“委托方提供资料客观真实”，也就是说评估报告是否客观公正直接取决于委托方提供的资料，在第3页“委托给提供的有关资料”中直接影响评估结果的就是第5项“购置设备、装修改造费用明细表”，该明细表既不是购置的原始单据、凭证，也不是专项审计后确实已经支付的财务审计报告，而是山阴县世茂实业有限公司单方制作的一份明细表，真实性、合法性都无法保证，以此为基础作出的评估结论根本没有公正性可言，不具备任何参考价值。客观上讲，如果要对设施、设备进行评估，就应该先对该部分财产所涉的账务账簿、凭证进行专项审计，在确定财务支出、有财务价值的情况下，再对所涉物品评估其剩余的使用价值，而二审全盘采信的评估报告是在财务未审计，费用是否确实支出、有无财物价值都不确定的情况下依据案件一方当事人提交的明细表，假设在该表格真实的情况下作出，这样的评估报告已经失去了公允性，连作为证据的真实性都无法保证，根本不能让人信服，也不能作为定案的直接依据使用。第二，法院对评估意见书的认定已经脱离了案件事实。即使按照二审法院确定的5年期限支付装潢等费用，而评估意见书在对评估价值进行确定时许多评估项目的价值远远大于5年。例如，评估报告第8页第（2）对于二层办公室装潢工程的评估就是按照7年的对应价值，第9页第（6）培训学校及成果展示厅装潢工程就是按照6年的使用评估价值，原审法院不对评估报告严格认定，对于明显超过合同期限外的所谓价值也全部判令山阴县应急管理局承担,而法院认定有效的合同明确约定合同到期后的装潢等费用是由山阴县世茂实业有限公司自行承担，因此，这样的判决明显违背案件事实，对山阴县应急管理局不公，依法应该被撤销。第三，根据山阴县应急管理局与山阴县世茂实业有限公司2003年12月12日签订的《补充协议》第二条的约定，山阴县世茂实业有限公司对楼顶的重新处理和暖气及管道的更新以及一、二楼(包括卫生间)地板的处理等工程费用，用以抵顶山阴县世茂实业有限公司应该支付山阴县应急管理局的前三年的经营折旧费(即2002年6月到2005年6月期间)，实际上山阴县世茂实业有限公司也按照抵顶从未支付过山阴县应急管理局该三年的费用，而在该评估报告中对该部分施工内容又重新评估并且原审不顾案件事实和双方约定再次判令山阴县应急管理局承担该部分施工费用，明显不符合双方的约定和基本事实，申请人不服。第四，即使按照一审法院的思路，山阴县应急管理局于二审判决生效的2019年8月接收财产，那么相应的财产折旧就应该计算到山阴县应急管理局实际接收财产之时，山阴县应急管理局没有任何义务承担山阴县世茂实业有限公司占有使用期间的折旧费用。5.原审法院判令山阴县应急管理局支付5年的经营损失脱离了山阴县世茂实业有限公司到本案终审判决一直实际占有、使用、经营本案所涉资产的事实，是完全错误的。二审判决书认定山阴县世茂实业有限公司经营利润的依据漏洞百出，不足为凭，更让人匪夷所思的是，二审法院竟不顾事实，在判决书第18页“按照协议解除后的剩余年限5年来计算”，按照原审法院的判决思路，山阴县应急管理局需要支付对方剩余年限的经营损失，那么，二审判决书的生效时间为2019年8月13日，在此之前，山阴县世茂实业有限公司一直实际占有、使用、经营本案所涉的房屋及设施设备，法院判令山阴县应急管理局支付5年的经营损失，而双方的合同到2023年12月31日到期，从2019年8月13日计算5年就已经支付到了2024年8月13日，已经超过合同约定的期限，判决山阴县应急管理局对合同外的期限支付经营损失明显错误。因此，这样的判决明显违背案件事实，对山阴县应急管理局不公，依法应该被撤销。山西天必诚价格评估有限公司出具的晋天评字【2018】213号价格评估意见书。现该报告已经依法不能作为证据使用，从内容上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，该价格评估结果主要依据的是山阴县世茂实业有限公司单方提供的“购置设备、装修改造费用明细表”，而该鉴定材料未经质证，依据该未经质证的鉴定材料做出的鉴定结论，已经不符合鉴定结果的基础要件；程序上，该报告第11页明确“本意见书的有效期为2018年8月22日起至2019年8月21日止”，现行已经失效，且随着案件的进行，报告中的价值评定都已经失去了实际参考意义。另外，该鉴定所涉及的物品未经申请人见证，自从2018年鉴定以来到现在一直由山阴县世茂实业有限公司看管使用，物品现在是否存在、是否需要折旧、完好程度如何均不能确定，何况这些房屋建筑涉及农商行(原信用社)的抵押贷款问题。在再审法定期间内，山阴县应急管理局也已经向法庭递交重新鉴定的申请，但山阴县应急管理局不对山阴县世茂实业有限公司原申请鉴定的设备价值进行鉴定评估，按照双方《委托经营协议》的约定，解除后该部分设备属山阴县世茂实业有限公司所有，价值如何与山阴县应急管理局无关，自行搬离即可。综上，山阴县应急管理局认为，原审法院的判决违法、错误，背离合同约定和案件实际，严重损害了山阴县应急管理局的合法权益，这样的判决执行会导致国有资产受损，望依法核查，支持山阴县应急管理局的再审申请。被申请人山阴县世茂实业有限公司辩称，一、二审判决认定的事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回山阴县应急管理局提出的再审请求。二、山阴县应急管理局提出的事实与理由不成立。1.山阴县应急管理局提出的关于山西恒达通会计事务所出具的审计报告是山阴县世茂实业有限公司自己制作的财务报表并经制作主体换成审计机构的说法不成立。理由如下：（1）山阴县世茂实业有限公司委托山西恒达通会计事务所对山阴县煤炭大酒店财务报表审计出具了审计报告，公允的反映了山阴县煤炭大酒店2015年到2017年的财务状况和经营成果及现金流量，且被一审、二审法院认可其真实性。此外，一审、二审诉讼过程中山阴县应急管理局并未向法庭申请重新鉴定或审计，是对自身申请重新审计权利的放弃。（2）山阴县应急管理局提交的被申请人(包括山阴县世茂实业有限公司、山阴县煤炭大酒店)2015年到2017年的信息报告不是山阴县工商局或税务局的档案，也未加盖工商行政部门或税务部门相关公章，不能证实其真实性。故山阴县应急管理局提交的信息报告不能证明山阴县煤炭大酒店在2015年到2016年期间未曾经营，也不能证明山西恒达通会计事务所出具的2015年、2016年审计报告错误。且该信息报告的工商及税务信息均是从网上采集，并无证明力，以及信息报告末尾处也声明“以上信息仅供参考”，故该信息报告不能作为本案证据使用。（3）山阴县应急管理局提出的2015年2月5日到2016年12月14日期间并无“山阴县煤炭大酒店”主体的问题，山阴县煤炭加工有限责任公司、山阴县煤炭大酒店和山阴县世茂实业有限公司属同一主体，在此期间虽然山阴县煤炭大酒店工商登记注销，但一直以其他主体正常经营、纳税及收益，一审法院已查证属实且二审法院也予以认可。2.山阴县应急管理局称山阴县世茂实业有限公司先行严重违约，逾期自2014年起连续四年不向山阴县应急管理局交付经营折旧费的说法错误。2012年双方再一次形成了合同关系，签订协议后山阴县世茂实业有限公司一直尽职尽责履行《委托经营协议》的约定，期间所产生的账务，双方一直未做结算。2016年8月27日，山阴县世茂实业有限公司主动找山阴县应急管理局负责人表明给付应缴的委托经营折旧费，但山阴县应急管理局表示不接受。因此山阴县应急管理局所陈述的山阴县世茂实业有限公司不履行协议约定的义务完全不是事实。山阴县应急管理局依照《合同法》第九十一条第二项的规定和合同约定单方发出提前解除合同的通知后，认为依照该法律规定和合同约定不需要承担任何翻修和装潢设施费用。但《合同法》第九十一条已明确规定，合同解除只是合同权利义务终止的情形之一，并未规定不需要赔偿损失。根据《合同法》第九十七、九十八、一百零八、一百一十二、一百一十三条的规定，山阴县应急管理局在提前解除合同的情况下，应当承担其给山阴县世茂实业有限公司造成的全部损失。3.山阴县应急管理局应向山阴县世茂实业有限公司赔偿新建、改建、扩建及装修等费用。山阴县应急管理局向山阴县世茂实业有限公司发出解除《委托经营协议》的通知，因事实上不存在山阴县世茂实业有限公司迟延履行债务或者有其他行为致使不能实现合同目的的情形，故山阴县应急管理局关于其解除合同的理由不能成立，其行为属于无故终止履行合同，应当承担赔偿损失的违约责任。此委托经营协议实为承包协议，协议履行过程中，山阴县世茂实业有限公司根据协议约定的委托经营期限，并征得山阴县应急管理局的同意，对涉案标的物进行了新建、改建、扩建，同时进行了必要的装修和设备配置。因协议约定的经营期限较长，山阴县世茂实业有限公司客观上已对经营标的物按照约定经营期限进行了长远的规划和投资，山阴县应急管理局在协议期限未满即提前要求解除协议，势必会对山阴县世茂实业有限公司的投资和经营造成影响，导致双方利益失衡。根据协议约定，协议解除后，标的物的新建、改建、扩建房屋及购置大型设备、设施，归山阴县世茂实业有限公司所有。但该协议并未到期，山阴县应急管理局单方解除协议，将经过新建、改建、扩建的建筑物及山阴县世茂实业有限公司购置的大型设备、设施收归己有，这属于山阴县应急管理局的不当得利，同时有悖于协议约定及民事法律的公平原则和诚实信用原则，故山阴县应急管理局需要赔偿山阴县世茂实业有限公司的新建、改建、扩建及装修等费用。4.山西天必诚价格评估有限公司的评估报告，程序合法，结果公正。山阴县世茂实业有限公司是在原审诉讼过程中，申请法院进行评估鉴定，后法院指定山西天必诚价格评估有限公司进行的评估，委托程序合法，评估结果也是公平公正的。对于山阴县应急管理局提出的原审法院认可经正当程序作出的评估意见书是由山阴县世茂实业有限公司单方制作的材料、依据真伪未经核实(未经财务审计)的观点，山阴县应急管理局可向评估机构主张相关权利，山阴县世茂实业有限公司申请评估程序完全合法，无需承担举证责任。5.山阴县应急管理局应向山阴县世茂实业有限公司按照5年计算经济损失。2018年3月，山阴县应急管理局向人民法院提起诉讼，致使山阴县世茂实业有限公司的合作伙伴不再与其签约，企业的餐饮业也彻底关门，给山阴县世茂实业有限公司造成了巨大的损失。山阴县应急管理局作为政府职能部门，首先应当诚信履约，但其做法不仅不符合党和国家的政策，更违背了《合同法》规定的意思自治和平等协商原则，其造成的损失有些是无法挽回的。且在诉讼过程中，也是由于山阴县应急管理局的原因导致山阴县世茂实业有限公司经营的山阴县煤炭大酒店自2018年初就长期处于停业状态，故按照5年期限计算解除协议的经济损失并无不合理之处。三、山阴县应急管理局要求解除合同所持的政策性依据不能成立，是根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。山阴县应急管理局与山阴县世茂实业有限公司签订了《委托经营协议》，双方就应本着诚实信用原则履行合同的义务，山阴县应急管理局违反合同约定，就应当承担违约的责任，赔偿山阴县世茂实业有限公司的损失。山阴县应急管理局要求解除双方的协议，主要依据便是2016年8月9日山阴县委、县政府印发的《山阴县党政机关办公用房专项清理实施方案》，但是该方案第三项第(二)款第3条明确指出“出租、出借办公用房的，到期要予以收回”。中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知，第三项第(三)条规定，已经出租、出借的办公用房到期应予收回，租赁合同未到期的，租金收入严格按照收支两条线规定管理，到期后不得续租。从中央到山阴县，文件的规定都是对出租办公用房的到期才能收回，这一点毫无争议。具体到本案，山阴县应急管理局与山阴县世茂实业有限公司之间的协议到2023年才到期，山阴县世茂实业有限公司受委托经营管理的房屋显然不在公房清理范围内，故山阴县应急管理局解除协议并无依据，属于单方根本违约。四、无论是从追求法律效果的角度讲，还是追求社会效果的角度讲，都应驳回再审申请。1.以山阴县世茂实业有限公司为主体的创业基地为当地作出了突出贡献。以山阴县世茂实业有限公司为主体的的省级“山阴县中小企业创业基地”设立在涉案楼中，基地入驻各类企业50多户，所属员工加上山阴县世茂实业有限公司的员工共300余人。创业基地在当地为多家企业提供了创业指导，也为当地提供了一部分的就业岗位。山阴县世茂实业有限公司作为当地的大规模企业，做出了突出的社会贡献，但由于山阴县应急管理局的单方违约造成损失，给该基地造成了重大损失，使得近300名员工失业，省级中小企业基地的经营成果也随之付诸东流、四处败落，对当地造成了极大的社会影响，故应当给予山阴县世茂实业有限公司相应的赔偿。2.最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中提出应当保护企业家。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，应当严格依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土地使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，应当依法予以支持。3.山阴县世茂实业有限公司负责人梁继功作为转业军人是对社会的再次付出。山阴县世茂实业有限公司实际负责人梁继功是部队转业干部，在转业后本安置在山阴县应急管理局机关工作，但他放弃了机关的安逸工作，毅然投身于商海。2002年与山阴县应急管理局签订了《委托经营协议》，将闲置多年、风雨侵蚀不堪、楼体下沉并因无专人看护屡遭破坏的煤炭培训大楼接管，凭借军人的坚定信念和顽强意志，将企业经营起来。企业先后获得山西省爱国卫生先进单位、朔州市诚信单位和县精神文明单位、山阴县中小型创业基地(山政函【2013】35号)、山西省中小型创业基地(晋企发【2016】56号)。而梁继功本人也被评为山西省中小型企业创业明星，2004年至2009年连续五年被朔州市委、市政府、市军分区授予“优秀复转军人”的称号；山阴县政协七届一次会议上当选为政协委员，同年当选为县政协“爱心助学组委会”主任。所以梁继功以复员转业军人的身份孤身一人投身山阴县创业，是为国家军队奉献了自己的青春后的再一次为社会的贡献。国家多次号召复转军人创业，千方百计解决其就业，而创业基地中有不少员工也是复转军人。梁继功积极响应国家政策及号召，艰苦创业，同时也为国家解决了好多复转军人的就业问题，这样的企业家，不应因非政策原因受到打压，而是应当鼓励支持。而由于山阴县应急管理局的单方违约，造成了企业的破产，使得众多复转军人失业，对当地社会稳定亦造成了极大的波动，这也是与国家政策及精神的违背。法律不外乎情理，审判机关应以事实为依据，以法律为准绳，同时兼顾到社会责任及影响。综上，山阴县应急管理局的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。本院再审认为，双方当事人对解除《委托经营协议》、山阴县世茂实业有限公司拖欠山阴县应急管理局(原山阴县煤炭工业管理局)经营折旧费20万元均无异议，双方争议焦点为：1.新建、改建、扩建、装修费用如何处分；2.山阴县世茂实业有限公司主张山阴县煤炭工业管理局支付提前解除《委托经营协议》经营损失费用应否支持，如何计算。针对第一个争议焦点，山阴县煤炭工业管理局(甲方)与山阴县世茂实业有限公司(乙方)于2012年1月1日再次签订的《委托经营协议》第2条关于双方的权利和义务之（3）约定：“乙方在经营期间，实行自主经营，自我发展，并可根据需要购置必要的小件设备，协议终止时，原则上归乙方所有。对室内装潢、原附属设施的翻修等，一切费用由乙方全面负责。待协议终止时，翻修、装潢设施费用甲方不予支付。且乙方不得拆除以免影响整个大楼的正常使用。如乙方因营业需要改、扩、新建房屋及购置大型设备、设施，需事先征得甲方同意。合同终止时归乙方所有，如甲方同意也可双方协商解决。”原一、二审判决山阴县煤炭工业管理局支付山阴县世茂实业有限公司涉案房屋设备配置以及房屋新建、改建、扩建和装修费2772351.07元，计算理由是根据山阴县世茂实业有限公司的申请依法委托山西天必诚价格评估有限公司对涉案房屋设备配置以及房屋新建、改建、扩建和装修进行的价格评估。具体如下：1.三层乒乓球室装潢工程价值为214417元；2.二层办公室装潢工程价值为377877元；3.提升机建筑安装工程价值为76987元；4.一层自助餐装潢工程价值为253072元；5.加层建筑钢结构会议厅、餐厅价值为352427元；6.培训学校及成果展厅装潢工程价值为121921元；7.室外装潢工程价值为338174元；8.厨房、发电机房建设及卫生间装潢工程价值为260754元；9.设备类固定资产价值为864753元。上述各项费用共计2860382元。鉴于山阴县煤炭工业管理局(甲方)与山阴县世茂实业有限公司(乙方)于2003年12月12日签订的补充协议确定，乙方经营煤炭培训服务中心大楼后，对楼顶的重新处理和暖气及管道的更新以及一、二楼(包括卫生间)地板的处理等工程费用，用以抵顶乙方付甲方的经营折旧费三年，而山西天必诚价格评估有限公司在评估意见中已将一、二楼(包括卫生间)地板的处理工程费用予以计算，故应予核减。具体需要核减的有：1.二层办公室装潢工程的地板处理费用(34338.98+6805.08+4387.76+869.54+35928.75+7120.13+3561.08+3427.74+11305.35)×70%=75421.09元(具体数额详见评估意见书);2.厨房、发电机房建设及卫生间装潢工程的地板处理费用(7025.96+3780.60+1774.45+302.45+1419.56+1018.75+964.30+2520.40+12718.14)×40%=12609.84元(具体数额详见评估意见书)。经核算，山阴县世茂实业有限公司的涉案房屋设备配置以及房屋新建、改建、扩建和装修的价格应为：（2860382-75421.09-12609.84)元=2772351.07元。原一、二审裁判依据与双方协议有关新建、改建、扩建和装修如何处分的约定存在明显差异。针对第二个争议焦点，原二审判决再审申请人山阴县煤炭工业管理局支付提前解除《委托经营协议》经营损失1684519.83元的计算理由是：山阴县煤炭大酒店2015年至2017年连续三年的平均净利润，按照协议解除后的剩余年限5年来计算〔(581441.40+313034.90+116235.60)÷3×5〕。而山阴县煤炭大酒店2015年至2017年连续三年利润数据的来源是山西恒达通会计师事务所根据被申请人山阴县世茂实业有限公司提交的财务报表、资产负债表和利润表做出的审计数据。该审计由被申请人山阴县世茂实业有限公司自行委托，报表由被申请人山阴县世茂实业有限公司自己制作。再审申请人山阴县煤炭工业管理局主张山西恒达通会计师事务所审计报告中的固定资产为零，而山西天必诚价格评估有限公司的评估报告中被申请人山阴县世茂实业有限公司有大量的新建、改建、扩建和装修投入，两者存在矛盾。审查认为评估报告就被申请人山阴县世茂实业有限公司的投入作出估价，而审计报告体现的是被申请人山阴县世茂实业有限公司的经营利润，利润建立在投入的基础之上，两者之间应当综合考量，加以判断。故本案仍需在双方约定《委托经营协议》的基础之上，查明相关基本事实，明确各当事人的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销朔州市中级人民法院（2019）晋06民终92号民事判决及山阴县人民法院（2018）晋0621民初176号民事判决；二、本案发回山阴县人民法院重审。审 判 长 李 婧审 判 员 池海涛审 判 员 郑荣华 二〇二〇年九月二十三日法官助理 雷宇飞书 记 员 李东秀