贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2183号 上诉人（原审原告）：瓮安县宏达商品混凝土有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县瓮水办事处新庄社区桐木冲，统一社会信用代码91522725594158373A。 法定代表人：周希，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李恩毅，男，1976年3月7日生，汉族，住贵州省瓮安县。 上诉人（原审被告）：王友忠，男，1974年4月4日生，汉族，贵州，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：王雯征，贵州文义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔南州诚信建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市民族路**，统一社会信用代码91522701736623817C。 法定代表人：邓智成，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐勇，贵州桥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹学楚，男，1949年11月15日生，汉族，住贵州省都匀市，该公司股东。 上诉人瓮安县宏达商品混凝土有限公司（以下简称宏达商混公司）、王友忠因与被上诉人黔南州诚信建筑工程有限公司(以下简称诚信建筑公司)买卖合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏达商混公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院采信的《刑事控告书》、《承诺书》违背证据适用规则，认定被上诉人王友忠系瓮安县九小项目的实际施工人没有事实和法律依据。2、被上诉人王友忠系被上诉人诚信公司的代理人。双方之间存在长期的合作关系，在瓮安县八小等项目中，被上诉人王友忠作为被上诉人诚信公司的代理人与上诉人签订《商品混凝土购销合同》。3、本案王友忠签订合同的行为构成表见代理的法律特性。4、根据合同的相对性原则，被上诉人诚信公司应当承担合同义务。二、一审程序违法。一方面，本案中，上诉人选择“被挂靠人”诚信公司作为一审被告，一审法院未经上诉人同意就追加“挂靠人”王友忠为共同诉讼人，侵犯了上诉人的选择权。另一方面，根据合同的相对性，上诉人起诉的是被上诉人诚信公司，并未起诉被上诉人王友忠，一审法院追加被上诉人王友忠作为一审被告突破了合同的相对性原则，不符合法律规定。三、一审判决适用法律错误。第一，被上诉人诚信公司客观上就是案涉合同的相对人，应当承担合同责任。即使被上诉人王友忠没有代理权，本案王友忠的行为也构成表见代理。第二，一审判决追加了被上诉人王友忠为被告参加诉讼，但仅仅判决由被上诉人王友忠承担合同责任，而没有判决由两被上诉人共同承担合同责任，显然违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定。第三，即使被上诉人诚信公司辩称王友忠私刻印章和两被上诉人之间系挂靠关系成立，那么在挂靠期间，由于被上诉人诚信公司没有尽到监督管理义务，存在明显过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定，被上诉人诚信公司应对被上诉人王友忠的行为造成的损失应承担民事责任。因此，一审判决被上诉人诚信公司不承担合同责任，是明显错误的，属于适用法律错误。 王友忠上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决中关于“逾期付款违约金”的有关判决，依法改判上诉人不承担逾期付款违约金（本金金额予以认可）。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人宏达商混公司承担。上诉理由：一、一审判决支持违约金及违约金计算错误。1、上诉人支付货款后因被上诉人宏达商混公司未开具增值税专用发票才未付余款，不构成违约，不应承担违约责任。2、被上诉人宏达商混公司已经以实际行动默认放弃向上诉人主张违约金。双方合同约定“待欠款结清时，再继续执行合同”，被上诉人宏达商混公司在上诉人有欠款的情况下继续履行合同，说明被上诉人宏达商混公司已经从行为上默认放弃了违约金。3、一审判决中关于违约金计算的基数与合同约定计算的基数差异较大。因被上诉人宏达商混公司怠于主张权利导致增加的欠款金额，依法不应由上诉人承担违约责任。二、一审法院适用民间借贷的相关法律支持违约金，是严重的法律适用错误。三、一审法院未明确上诉人支付货款的同时，被上诉人宏达商混公司应当向上诉人提供合法有效的增值税专用发票，不当。综上，恳请二审改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人诚信建筑公司答辩称，王友忠系涉案工程的实际施工人，王友忠与上诉人签订合同的行为未经答辩人授权，且也不构成表见代理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。 宏达商混公司向一审法院起诉请求：一、判决被告及时支付原告商品混凝土货款人民币1235525.00元（含双方还尚未对账的货款12245.00元）；二、判决被告向原告支付自2019年5月10日至付清之日的资金占用费（按月息2%计算，暂计算至2020年3月10日止共计211419.60元）；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告王友忠挂靠在被告诚信建筑公司，被告诚信建筑公司为瓮安九小项目的承建方，被告王友忠为瓮安九小的实际施工方，被告诚信建筑公司的公章在都匀公司总部办公室，被告王友忠未经公司同意擅自扫描了被告诚信建筑公司的公章对外签订合同。2016年4月22日，被告王友忠用自己扫描的被告诚信建筑公司的公章与原告宏达商混公司签订《预拌混凝土购销合同》，并在合同尾部乙方处加盖上了扫描的被告诚信建筑公司的公章，被告王友忠自己在乙方代理人处签字。合同约定：需方为诚信建筑公司（乙方），供方为宏达商混公司，工程名称为瓮安县第九小学建设项目，付款方式为自供货之日起，每月25日扎账，次月10日前付清上月货款总额的80%，余20%累计下月结算，以此类推。如因乙方逾期未付甲方混凝土货款，甲方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，乙方按未付清款项金额计算，乙方向甲方支付每日2‰的逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。合同签订后，原告便开始向被告供货，经被告王友忠瓮安九小项目部会计郭乃涛于2019年10月10日与原告销售员李恩毅双方对账确认，被告王友忠九小项目部共累计拖欠原告货款1223280.00元，双方人员均在对账单上签字确认。对账后，原告又于2019年10月10日至10月11日向被告王友忠九小项目部供货39.5立方米混凝土，供货金额为12245.00元，原告提供的送货单显示收货人为王友伦，但双方未对该笔货款进行对账确认。故以上两笔货款总合计为人民币1235525.00元。同时还查明，因被告王友忠瓮安九小项目部之前就差欠原告商品混凝土款1655850.00元一直未付。原告宏达商混公司于2019年3月4日向一审法院提起诉讼，要求被告诚信建筑公司立即支付其所欠货款。因瓮安九小建设项目的实施工人系被告王友忠，被告诚信建筑公司便安排王友忠负责全权处理。于是被告王友忠便聘请贵州恩邦律师事务所杨飞律师与其一同作为被告诚信建筑公司的委托代理人与原告宏达商混公司调解达成协议，承诺在2019年4月10日前一次支付30万元，剩余款项1355850.00元于2019年5月30日前全部付清。如逾期未履行，原告有权申请执行全部剩余款项。一审法院根据双方达成的协议于2019年3月27日制作下发了（2019）黔2725民初1030号《民事调解书》。被告王友忠作为代理人承诺的付款期限到期后因未按时履行，原告宏达商混公司便向申请强制执行。一审法院执行局在执行过程中依法查封冻结了被告诚信建筑公司的银行账户后，被告诚信建筑公司便派人到一审法院调取相关资料时才发现被告王友忠以诚信建筑公司名义与宏达商混公司和瓮安泰安建材有限责任公司所签订的商品混凝土购销合同上所加盖的诚信建筑公司的公章均是假的。被告诚信建筑公司得知此事后，于2019年7月31日出具《刑事控告书》，请求公安机关对被告王友忠涉嫌伪造公司印章罪立案侦查；2019年8月5日，被告王友忠写下书面《承诺书》给被告诚信建筑公司，承诺书载明由于法律意识淡薄，其于2018年4月起私自伪造公司合同章，该章曾盖过几份合同，包含材料合同，瓮安九小项目有关的债务，由王友忠个人承担，与被告诚信建筑公司无关。上述事实，有原、被告的陈述及原告举证的商品混凝土购销合同、对账单及商砼汇总表和尚未对账确认签字的商砼汇总表一份及《送货单》4份；有被告诚信建筑公司提交的《刑事控告书》及被告王友忠向诚信建筑公司所写的书面《承诺书》、（2019）黔2725民初4710号民事判决书、（2019）黔2725民初1030号民事调解书等证据材料在卷为凭。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见,本案的争议焦点为:一、涉案买卖合同主体应是谁；二、违约金的起算时间和标准应如何确认定。一、关于本案买卖合同的主体应是谁的问题。一审法院认为，本案中,《预拌混凝土购销合同》尾部乙方处被告王友忠盖上了扫描的被告诚信建筑公司的公章，根据前述查明事实,宏达商混公司没有证据证明王友忠系诚信建筑公司的员工或取得了合法授权,事后也未获得被告诚信建筑公司的追认,原告宏达商混公司在签订该购销合同时,合同一方标明系诚信建筑公司,但在没有证据证明王友忠有合法授权的情况下,仍然与被告王友忠签订合同,其没有尽到必要的审慎注意义务,故王友忠以诚信建筑公司的名义与宏达商混公司签订合同的行为系王友忠的个人行为。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”之规定,相应的法律后果应由被告王友忠个人承担,诚信建筑公司抗辩其未与原告签订任何合同,不应承担货款支付责任的理由成立,一审法院应予以采信。二、关于违约金的起算时间和标准应如何认定的问题。一审法院认为，原告所起诉的货款金额1235525.00元中，但通过双方对账签字确认的只有1223280.00元，且被告王友忠委托其财务人员郭乃涛在双方对账单上签字确认的对账时间为2019年10月10日，因此，被告王友忠应从2019年10月10日起支付违约金，《预拌混凝土购销合同》约定从逾期付款之日起每日按未付款金额的2‰计算滞纳金，因该违约金的约定过高，原告起诉和在庭审中均主张调减为按月利率2%计算进行支付，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，原告要求按月利率2%（即年利率24%）计算违约金理由充分，一审法院予以支持。对被告王友忠代理人提出的违约金应参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准来进行计算的请求，因该违约金计算标准过抵，不符合违约金具有的惩戒性质，如果按被告方提出的要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准来进行计算对原告也是一种不公平，故一审法院对其主张应不予支持。另，对原告提交的未经原、被告双方签字对账确认的供货货款12245.00元应否支持的问题。因原告提供的四张送货单上的收货签收人均系王友伦，而非双方签订合同上所指定人签收人邓波，且又未经被告王友忠的财务人员郭乃涛对账签字确认，被告王友忠表示未经其核实不予认可。故对原告起诉未经双方签字对账确认的12245.00元货款，一审法院应不予审查，原告可就此货款与被告王友忠对账确认后，另行主张权利。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定,判决如下:一、限被告王友忠于本判决生效之日起十日内给付原告瓮安县宏达商品混凝土有限公司货款1223280元及逾期付款违约金（从2019年10月10日起以欠付金额1223280元为基数按月利率2%计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告瓮安县宏达商品混凝土有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取8911元（原告已向本院预交），由被告王友忠承担，并在给付上述款项时一并支付给原告。 二审期间，宏达商混公司提交了《贵州瓮安九小建设项目工程施工合同》、《中标通知书》和《付款凭证和发票》，拟证实瓮安九小项目是诚信建筑公司中标，诚信建筑公司是承建人，教育局的项目费用也是直接转入诚信建筑公司账户，王友忠是诚信建筑公司的代理人并非实际施工人。本院认为，宏达商混公司提交的以上证据并不能直接推翻一审认定的事实，达不到宏达商混公司的证明目的，不予认可。诚信建筑公司提交了《接处警登记表》、《印章审批登记表》、《瓮安九小建设项目施工招标公示》、《民事审批登记表》、《农民工工资发放表》，拟证实教育局认可王友忠的实际施工人身份而直接支付了部分款项给王友忠，王友忠伪造诚信建筑公司印章签订合同，其与宏达商混公司签订的合同章是虚假的，诚信建筑公司不应当承担责任。本院认为，诚信建筑公司提交的以上证据与一审认定事实相互印证，对该证据予以认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、诚信建筑公司是否需要承担本案责任；2、一审认定的利息计算标准是否有误。 本院认为:本案双方当事人对一审认定的欠付货款为1223280元无异议，本院予以确认。 关于争议焦点1，即诚信建筑公司是否需要承担本案责任的问题。本案宏达商混公司主张诚信建筑公司是合同的签订者，但是《预拌混凝土购销合同》尾部所加盖的诚信建筑公司的章与其在都匀市公安局备案公章并不是同一枚印章，王友忠也认可其是从网上扫描的公章所加盖。宏达商混公司在与王友忠签订《预拌混凝土购销合同》时并未查看王友忠是否得到诚信建筑公司的授权，未尽到审慎审查义务，在合同签订后，其也并未得到诚信建筑公司的追认，因此依照《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”的规定，本案合同对诚信建筑公司不发生效力，由王友忠履行合同义务。宏达商混公司主张诚信建筑公司是九小项目的承建方，宏达商混公司按照《预拌混凝土购销合同》约定提供的货物均是由诚信建筑公司使用，其是实际履行主体，但是实际上宏达商混公司供货后与其对账的郭乃涛也并不是诚信建筑公司的工作人员，即便诚信建筑公司是承建方，也达不到其证明目的，因此，对于宏达商混公司的主张，本院不予采纳。 关于争议焦点2，即一审认定的利息计算标准是否有误的问题。王友忠对于一审认定的货款无异议，但是认为不应当按照月利率2%支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案双方当事人在《预拌混凝土购销合同》中约定，自逾期付款之日起，乙方每日按未付款金额的2‰计算滞纳金，双方对于滞纳金的计算已经有了明确的计算方式，宏达商混公司主张下调至月2%并未超过双方合同的约定，本院予以支持。 综上，上诉人宏达商混公司、王友忠的上诉理由均不成立，对其各自上诉请求，均予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人瓮安县宏达商品混凝土有限公司缴纳二审案件受理费17822元，由上诉人瓮安县宏达商品混凝土有限公司承担；上诉人王友忠缴纳二审案件受理费17822元，由上诉人王友忠承担。 本判决为终审判决。 审判长  石明锋 审判员  蔡云飞 审判员  朱代昀 二〇二〇年九月二十九日 法官助理黄诗泽 书记员陈彦淞