山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2254号 上诉人（原审被告）：山东盈捷建设工程有限公司，住所地菏泽市牡丹区东城办事处谢场行政村王堂村**。 法定代表人：刘兰香，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何亚楠，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李德胜，男，1989年10月12日出生，汉族，住菏泽市巨野县。 委托诉讼代理人：田晓峰，山东百士律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王端亮，山东百士律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1980年2月18日出生，汉族，住巨野县。 上诉人山东盈捷建设工程有限公司（以下简称“盈捷公司”）因与被上诉人李德胜、刘伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 盈捷公司上诉请求：1.请求法院依法撤销（2019）鲁1724民初3047号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明本案实际工程量以及上诉人向刘伟支付工程款的情况，就径行判决上诉人对刘伟欠付李德胜工程款承担连带责任，属于事实认定不清。1.李德胜实际施工量仅为442户，一审法院单方面认定李德胜实际施工量为488户明显错误。据此计算出李德胜大义镇所属村庄厕所改造工程款不应为197,640元。上诉人已将本案所涉工程价款全部支付给刘伟，刘伟是否仍欠付李德胜工程款与上诉人无关。一审判决在刘伟未到庭情况下，仅依据刘伟单方述称的施工工程量及李德胜施工工程量合计约9000余户，片面认定总工程款为370万，进而认定上诉人下余20%的工程款未支付，并以此认定上诉人应对刘伟欠付李德胜工程款及质保金范围内承担连带责任，明显证据不足，事实认定不清。2.根据一审所提交证据，上诉人与刘伟签订的《协议书》第三条第1款约定，支付方式为每完成一个村庄经甲方查验合格后付款80%，经业主验收合格并拨付工程款以后付清。因此，需待业主验收合格且工程款向上诉人拨付到位两项同时满足时，才能达到上诉人向刘伟的付款条件。一审判决遗漏审查业主向上诉人拨付本案工程款情况，径行认定上诉人下余20%的工程款未支付，事实认定不清，致使判决错误。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应被列为本案原审被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。李德胜将上诉人列为原审被告违反法律规定，上诉人的原审诉讼地位应为第三人。另，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”即连带责任必须在法律有明确规定或当事人有明确约定的前提下才可适用，不得随意创设。一审判决上诉人承担连带责任，没有明确的法律依据。因此，一审判决适用法律错误。综上所述，上诉人有充分的证据和理由认为一审判决未查明本案所涉工程的工程量及上诉人向刘伟工程款的支付情况，属于事实认定不清，不能作为本案的定案依据，且一审判决适用法律也存在错误。三、一审法院认定工程价款存在错误，认定刘伟总工程款为370万元，没有证据。第一点，涉案诉争的是大义镇厕改项目的工程款，根据送审结算材料书中显示，大义镇厕改项目工程款为1509397.84元，已拨付工程款是82万元，建设单位支付工程款并未达到80%。同时根据建设工程合同支付工程款的条件来看，作为刘伟应该按照主合同支付工程款，一审认定的已支付刘伟工程款的所量数额也存在着明显错误。第二点，根据最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释，作为盈捷公司假设存在着应当支付工程款的法律事实，也应该是未付工程款范围内承担责任。那么刘伟收取人被上诉人的2万元的保证金，不应该计算在未付工程款范围内。一审法院将2万元保证金也判决盈捷公司承担连带责任，明显错误。对于盈捷公司是否应该承担连带责任，解释二第24条有明确规定，规定的不是承担的连带责任，所以代理人认为，一审法院适用法律是错误的。第三点，代理人认为本案遗漏了必要的参加诉讼的当事人，也就是涉案工程的建设方大义镇人民政府，那么一审法院为了查清案件的事实，应当追加大义镇人民政府为本案的被告，判决大义镇人民政府，在未付工程款范围内承担偿付责任。结合以上三点，以及上诉人的上诉理由，代理人认为一审法院认定事实、适用法律明显错误。所以应当依法撤销一审民事判决书，依法改判或者发回重审。 被上诉人李德胜辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉理由依法不能成立。恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审原判。 被上诉人刘伟未提交答辩意见。 李德胜向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同支付原告工程款137,640元；2.诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月9日被告盈捷公司与被告刘伟签订建设工程协议，将其承包的巨野县2017年农村无害化卫生厕所改造工程分包给被告刘伟，约定由被告刘伟承包下列农村厕所改造工程：柳林镇4468户，董官屯镇4217户，大义镇2230户，章缝镇1860户，共计12775户，每户410元，人工、机械、砖等所有相关材料费用均由被告刘伟提供，（蹲便器与PVC管材除外）。同日，被告刘伟以被告盈捷公司名义与原告签订协议书，与二被告签订的上述合同内容基本一致，变动项目为:每户改造费为405元、增加事项：备注，每个乡镇各交保证金20000元，每个乡镇施工一半保证金退回。约定的支付方式为：每完成一个村庄经发包方查验合格后付款80%，经业主验收合格并拨付工程款以后付清，如果在质保期内出现任何情况，承包方必须及时维修。如承包方不能及时维修，发包方有权利支配质保金进行维修。原告按照被告刘伟的要求缴纳了20000元的质保金，并完成了巨野县大义镇上述村庄488个厕所的改造工程。在原告施工的过程中，被告盈捷公司委派姚伟光在现场监工。被告刘伟称巨野县大义镇的厕所改造工程一千多户由其施工，其余为原告施工。被告刘伟称还完成了下列工程：巨野县柳林镇的全部施工完成、巨野县章缝镇的基本完成，巨野县董官屯镇的完成1200多户。被告盈捷公司支付给被告刘伟工程款不到80%，尚欠刘伟大约100万元工程款没有支付。原告施工完成的488户厕所，已投入使用二年多，二被告没有进行验收。被告刘伟向原告以现金方式支付8万元工程款，余款117640元及质保金20000元没有支付。为此，原告诉至法院，二被告应诉后做出上述辩称。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。被告刘伟未经被告盈捷公司的授权，以该公司名义与原告签订合同，不是被告盈捷公司的真实意思表示，该合同对被告盈捷公司没有法律约束力。被告刘伟未经发包方及被告盈捷公司许可，将其承揽的工程以低于承揽价5元即每户厕所405元的价格，交由原告施工，属于非法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该司法解释第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”。原告施工完成的厕所已由村民投入使用，符合相应结算条件，被告刘伟应按约定支付原告相应工程款并返还原告缴纳的质保金20000元。因此，原告要求被告刘伟支付工程款117640元及质保金20000元的诉讼请求，本院依法予以支持。该司法解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告刘伟述称其施工工程量及原告施工的工程量合计约9000余户，则工程款大约为370万元。被告盈捷公司辩称已足额支付被告刘伟涉案工程款，但提交的收条计款2360916元，且其中的1125916元被告刘伟不予认可，被告盈捷公司未提交充分证据证明其该项主张，证据不足，本院不予采信。即使按被告刘伟辩称的已支付其工程款80%，下余20%工程款也达70余万元，远超涉案欠款数额，因此，被告盈捷公司应当在欠付刘伟的价款范围内对原告的涉案工程款承担责任。原告是否欠付所施工村村民的人工费、材料费，与本案不是同一法律关系，本院不予涉及。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告刘伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告刘伟于本判决生效之日起十日内支付原告李德胜工程款117640元及质保金20000元，共计137640元；二、由被告山东盈捷建设工程有限公司在欠付被告刘伟的价款范围内对上述款项负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3052元，由被告刘伟负担，被告山东盈捷建设工程有限公司负连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人盈捷公司提交三组证据，证据一、巨野县大义镇奚阁村村委会证明一份，证明奚阁村厕改项目，李德胜仅在前期施工46户，后期全部由徐成虎施工，前期及后期施工的全部材料均由徐成虎提供，且后期所欠村民的材料钱也全部由徐成虎支付。证据二、巨野县2017年农村无害化卫生厕所改造工程第三标段大义镇刘伟施工量，证明大义镇厕改项目刘伟实际完成1959户，其中442户由李德胜实际施工，1517户由徐成虎实际施工（注：结算书中显示大义镇厕改项目实际施工户数为2351户，刘伟完成1959户，另外392户由徐成虎单独完成）。证据三、巨野县大义镇2017年农村无害化卫生厕所改造工程送审结算资料书一份，证明1.《巨野县2017年农村无害化卫生厕所改造项目建设单位工程款付款情况一览表》显示，大义镇厕改项目建设单位巨野县大义镇政府的三次付款时间分别为2018年1月7日、2018年5月8日、2018年12月10日，合计820000元。2.巨野县大义镇人民政府与上诉人于2019年12月16日共同向巨野县审计局提交结算审计申请。3.《工程建设项目决算书》显示，大义镇厕改项目共计2351户，工程决算总价格为1509397.84元，已付工程款820000元，尚欠工程款689397元，已付工程款占比为54.3%。4.上诉人与巨野县大义镇政府签订的《建设工程施工合同》第六条付款、结算方式显示，项目每5000户付款一次，需所在乡镇出具项目已安装合计5000户群众认可证明，且经验收合格后，付至已安装套数价款的70%，项目完工经审计后付至合同价款的95%，余款5%作为质保金，质保期满后无质量问题30日内支付。上述厕改工程送审结算资料书相关材料可知，巨野县大义镇政府作为建设方至今拨付54.3%的工程款，于2019年12月16日提交审计申请，至今仍在审计阶段。结合一审所提交的刘伟与盈捷公司的《协议书》以及被上诉人李德胜与刘伟签订的《协议书》均对工程款支付方式进行了约定，即第三条第1款支付方式的规定“每完成一个村庄经甲方查验合格后付款80%，经业主验收合格并拨付工程款以后付清”可知，被上诉人与刘伟约定的付款条件需同时满足业主验收合格及拨付工程款以后付清两个条件。根据上诉人所提交的决算书显示，建设方大义镇政府至今只拨付到工程款54.3%，仍有45.7%的工程款尚未支付。因此，盈捷公司尚未达到对刘伟支付全部工程款的付款条件(实际上，盈捷公司支付刘伟工程款已达85%以上)，同样，刘伟也尚未达到对被上诉人李德胜支付全部工程款的付款条件。被上诉人李德胜质证称，上诉人提交的三组证据，均有异议。大义镇奚阁村村委会证明，证明的内容，既不是事实，也不是新证据。上诉人在一审中完全可以提交。对于上诉人所提交的李德胜施工的工程量有异议，这是上诉人自己统计的，与实际工程量不符，对于送审结算资料书，不是新证据，上诉人完全可以在一审中提交；对于建设工程施工合同是复印件，上诉人完全也可以在一审中提交。综上，对于上诉人所提交的证据均有异议，建议二审法院不予采信。 经审查，对上诉人盈捷公司提交的巨野县大义镇奚阁村村委会证明奚阁村厕改项目，上诉人自认李德胜前期施工46户的证明目的予以认定，对前后期施工材料、后期所欠村民的材料钱全部由徐成虎支付问题与本案不是同一法律关系，也与李德胜具体施工户数不具备关联性，本院不予审查，相关主体可另行主张权利。证据二是上诉人盈捷公司自行制作且没有其他证据佐证，对其证明目的不予认可。证据三是上诉人盈捷公司与发包方巨野县大义镇政府之间的结算资料书，根据合同的相对性，与被上诉人李德胜无关，本院不予采信。结合一、二审在案证据，本院认定事实如下：2017年7月9日上诉人盈捷公司与被上诉人刘伟签订建设工程协议，将其承包的巨野县2017年农村无害化卫生厕所改造工程分包给刘伟，约定每户410元，人工、机械、砖等所有相关材料费用均由刘伟提供，（蹲便器与PVC管材除外）。后被上诉人刘伟以上诉人盈捷公司名义与李德胜签订协议书，协议书内容刘伟与盈捷公司签订的合同内容基本一致，变动项目为:每户改造费为405元、增加事项（备注，每个乡镇各交保证金20000元，每个乡镇施工一半保证金退回。约定的支付方式为：每完成一个村庄经发包方查验合格后付款80%，经业主验收合格并拨付工程款以后付清，如果在质保期内出现任何情况，承包方必须及时维修。如承包方不能及时维修，发包方有权利支配质保金进行维修）。李德胜按照刘伟的要求缴纳了20000元的质保金，并完成了巨野县大义镇上述村庄488个厕所的改造工程。现上述厕所已投入使用二年多，盈捷公司、刘伟均没有进行验收。刘伟向李德胜以现金方式支付8万元工程款，余款117640元及质保金20000元没有支付。 本院认为，刘伟未经盈捷公司的授权，以该公司名义与李德胜签订合同，不是盈捷公司的真实意思表示，该合同对盈捷公司没有法律约束力。上诉人主张李德胜实际施工量仅为442户，证据不足，本院不予支持。李德胜施工完成的488户厕所已由村民投入使用两年之久，根据合同的相对性，刘伟应按合同约定支付原告工程款并返还李德胜缴纳的质保金。因此，一审法院判决刘伟支付李德胜工程款117640元及质保金20000元并无不当。但一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决盈捷公司在欠付刘伟的价款范围内对上述款项负连带责任属于适用法律错误。上诉人盈捷公司作为建设工程施工合同的承包方，而非发包方，其也并非李德胜与刘伟签订合同的相对方，且盈捷公司欠付刘伟工程款具体数额，不属于本案审查范围，本案不予审查。故上诉人盈捷公司此项上诉理由成立。 综上所述，上诉人山东盈捷建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初3047号民事判决第一项； 二、撤销山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初3047号民事判决第二项； 三、驳回李德胜对山东盈捷建设工程有限公司的诉讼请求； 如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各3025元，由被上诉人刘伟负担 本判决为终审判决 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年九月十七日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 陈俊昂