山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2231号 上诉人（原审原告）：青岛鸿润建设集团有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江东路**。 法定代表人：武德敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王安田，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁健民，山东正洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金汇泉置业集团有限公司，住，住所地青岛市经济技术开发区长江东路**/div> 法定代表人：周敦高，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘小青，山东万润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙涛，山东鑫盛方律师事务所律师。 上诉人青岛鸿润建设集团有限公司（以下简称鸿润公司）与被上诉人青岛金汇泉置业集团有限公司（以下简称金汇泉公司）土地使用权转让纠纷一案，山东省青岛市中级人民法院于2018年10月12日作出（2017）鲁02民初95号民事判决，鸿润公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日作出（2019）鲁民终760号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2020年7月7日作出（2019）鲁02民初1423号民事判决。鸿润公司仍然不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金汇泉公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不能成立。具体如下：一、一审判决认定双方签订的《合作开发协议》自动终止，没有事实与法律依据，不能成立。首先，我国合同法关于合同终止的规定，没有自动终止这一情形。一审判决认定双方《合作开发协议》因鸿润公司未于2008年1月23日前支付1500万元而自然终止，没有法律依据。其次，按照我国合同法第九十六条的规定，金汇泉公司要解除合同，须向鸿润公司发出解除合同的通知，双方之间的合同自通知到达鸿润公司时解除。本案金汇泉公司并没有向鸿润公司发出解除合同的书面通知，因此双方之间的合同没有履行法定的解除程序，合同没有解除。再者，本案原一审时，金汇泉公司提出反诉要求确认双方《合作开发协议》已经解除后又撤诉，表明其放弃了《合作开发协议》已经解除的主张。再次，双方《合作开发协议》已经基本履行完毕，不能解除。双方签订《合作开发协议》后，鸿润公司依约履行合同义务，投入巨资将项目建成，并公开对外销售了绝大部分房屋，且业主均已入驻多年。对此，金汇泉公司是明知并予以配合办理了部分已售房屋的产权证。因此，双方《合作开发协议》已经基本履行完毕，不再具备解除合同的条件。二、鸿润公司提交了大量的证据证明双方的《合作开发协议》已经实际履行：1.2012年2月28日双方签订的《协议书》明确约定“双方合作开发的鸿润金汇泉商务中心”，并约定由鸿润公司承担房屋销售网签所产生的税费。2.2013年4月12日双方签订的《还款协议》明确约定：甲乙双方合作开发鸿润金汇泉商务中心，并约定乙方（鸿润公司）以鸿润金汇泉商务中心楼盘先期销售所得资金全部付给甲方（金汇泉公司）用于偿还欠款。金汇泉公司依据该《还款协议》向青岛仲裁委申请了仲裁，表明其认可该《还款协议》的真实性。3.双方签订的《金汇泉商务中心产权销售协议》明确了“鸿润·金汇泉商务中心”项目的实际产权人和受益人是鸿润公司。金汇泉公司只是形式上的开发商，对该项目不享有任何权益。金汇泉公司对上述书证的真实性没有异议，证明《合作开发协议》已经实际履行，并办理了部分已售房屋的产权证。4.支付合作款凭证，其中注明合作款的，包括2008年1月8日500万元、2008年2月4日440万元、2008年3月13日260万元。另外两笔款项：2008年4月8日500万元、2008年4月29日300万元，虽然写明是借款，但是系以借款的名义支付合作款。证明2000万元的合作款已经付清。5.金汇泉公司收条7张、收款收据及发票一宗，证明鸿润公司履行了开发商应承担的责任，缴纳了设计费、勘察费、养老保障金、契税、维修资金、配套费等费用，与《金汇泉商务中心产权销售协议》约定的鸿润公司需要将鸿润·金汇泉商务中心开发的全部发票交给金汇泉公司的内容一致。6.勘察、设计、监理、房屋销售代理合同及付费凭证。鸿润公司以金汇泉公司的名义签订勘察、设计、监理、房屋销售代理合同并支付相关的费用，金汇泉公司根本就没有支付监理费。7.山东力士德公司从鸿润公司手中购买房屋后，金汇泉公司配合办理产权证。金汇泉公司主张房款交付给了金汇泉公司是不成立的，其没有任何收款的证据。鸿润公司卖楼后金汇泉公司配合办理了产权证，说明金汇泉公司对鸿润公司售楼行为的认可。8.金汇泉公司总经理陈金臻，股东张作良、张敏华录音，证明鸿润公司合作款已交，且是鸿润公司投资开发了整个项目。金汇泉公司的工商登记显示，陈金臻是金汇泉公司股东并担任总经理，且在金汇泉公司提交的大量证据中均有陈金臻的签字，证明陈金臻实际上在金汇泉公司主持工作。陈金臻在录音中明确表明2000万元的合作款已经收到，且是鸿润公司实际投资完成了项目的开发建设。9.涉案项目的验收备案材料，其中建设单位项目负责人处签名的人是鸿润公司的员工，进一步证明双方的合作开发协议已经实际履行。金汇泉公司承认验收资料中没有金汇泉公司的人，该公司根本就没有参与项目的开发建设。三、鸿润公司有新证据，证明于2011年12月26日支付给金汇泉公司转让款200万元，进一步证明了双方之间的《合作开发协议》已经实际履行，并未终止。2011年12月26日，鸿润公司以公司及员工的名义汇款给金汇泉公司人民币200万元。同日，金汇泉公司出具收据确认收到该200万元，项目中注明“金汇泉商务中心楼花款”，填票人是金汇泉公司的出纳于兆静，并加盖了金汇泉公司的财务专用章。鸿润公司继续支付转让款的行为进一步证明，双方的《合作开发协议》并未终止而是在实际履行。四、一审判决回避了上级法院发回重审裁定要求，没有按要求对《金汇泉商务中心产权销售协议》的证据效力进行分析认定，也没有对该份证据所主张的证明目的能否成立进行认定。金汇泉公司对《金汇泉商务中心产权销售协议》公章的真实性没有异议，该份协议对金汇泉公司就具有约束力，而按该协议书的约定，“鸿润·金汇泉商务中心”实际上的产权人就是鸿润公司。五、一审判决逻辑严重混乱，自相矛盾，判决结果不能成立。一审判决认为双方签订的《合作开发协议》已终止，在双方协议已终止的情形下，鸿润公司要求继续履行《合作开发协议》，无事实及法律依据，不予支持。但是，一审法院却又认定鸿润公司在涉案房屋建设中所投入的有关费用及损失，因与本案不属于同一法律关系，对此不予审查，其可依法另案主张。一审判决认定鸿润公司在涉案房屋建设中投入了费用，却又认定双方合同已经终止，存在明显的逻辑错误。六、双方《合作开发协议》实质上是土地使用权转让合同关系，在合同已经实际履行的基础上，土地使用权已经归鸿润公司所有，鸿润公司因投资建设等行为取得地上建筑物的所有权，因此“鸿润·金汇泉商务中心”项目的物权归鸿润公司所有；双方《合作开发协议》约定的鸿润公司应支付的转让款属于债权，即使债权履行存在瑕疵，也不能否定鸿润公司对涉案项目享有的物权。我国物权法第三十条的规定：因合法建造等事实行为设立物权的，土地上建筑物自建成之日起其产权人即取得相应的建筑物所有权。本案双方一致认可双方是国有土地使用权转让关系，故在双方《合作开发协议》已经实际履行的情况下，鸿润公司依据双方《合作开发协议》的约定取得涉案项目的土地使用权。依据上述法律规定，鸿润公司投资建造的地上房屋的所有权自然归鸿润公司所有。七、《合作开发协议》系双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成，其内容反映了双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。根据双方《合作开发协议》约定内容，涉案房产由鸿润公司投资开发建设，并对外销售，部分销售房屋已经由金汇泉公司办理产权手续，部分销售房屋尚未办理房屋登记手续。如果按照一审判决结果，鸿润公司已经销售的房产金汇泉公司不予办理产权手续，势必引起已购房屋未办产权证的数百户购房者的维权，引发更多的纠纷，影响社会稳定。 金汇泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确无误，依法应予维持。具体如下：一、一审法院认定双方《合作开发协议》已终止，有充分的事实和法律依据。（一）本案《合作开发协议》系因符合当事人约定的情形而终止。《合作开发协议》第三条约定：“合作协议签订时付500万元作为定金，2008年1月23日再付1500万元，如2008年1月23日不能按时支付1500万元，500万元定金不再返还，本合同终止。”鸿润公司未按约于2008年1月23日向金汇泉公司支付1500万元，触发了合同终止条款导致合同终止，符合我国合同法关于当事人约定终止的情形。（二）《合作开发协议》业已终止，双方均未继续履行。《合作开发协议》就项目建设、财务管理等约定了“该项目成立项目经理部”、“乙方在甲方开设该项目的资金专户”等内容，但事实上双方从未就该项目成立项目经理部，也没有为该项目开设独立的资金账户。以上事实证明《合作开发协议》终止后双方均未继续履行，也证明了该协议已经终止的事实。（三）双方于2008年1月30日签订的《借款协议》，能够证明《合作开发协议》终止，且金汇泉公司是涉案楼盘的唯一产权人。首先，《合作开发协议》因鸿润公司未按约于2008年1月23日向金汇泉公司支付1500万元而终止，该协议终止后，金汇泉公司单独开发建设涉案楼盘，为了解决建设开发资金，于2008年1月30日与鸿润公司签署了金额为1500万元的《借款协议》，该协议及其付款凭证证明鸿润公司支付的1500万元系借款，也证明了双方《合作开发协议》已经终止的事实。其次，《借款协议》证明金汇泉公司是涉案楼盘的唯一产权人。《借款协议》中明确记载：“青岛金汇泉置业集团有限公司开发建设位于青岛经济技术开发区××路南侧，土地面积3113.7平方米商办用地，国有土地证号为：黄国用（2001）字第2&tim**;×9号；黄国用（2005）字第1××5号”，该协议经鸿润公司盖章确认且已实际履行，证明鸿润公司已经认可金汇泉公司是涉案楼盘的唯一产权人。此外，《借款协议》中约定以金汇泉公司开发的涉案楼盘作为担保还款，如到期不还，以涉案楼盘房屋市场价70%作价还款，也进一步证明了上述观点。二、《合作开发协议》终止后，双方签署《建设工程施工合同》，建立了新的建设工程施工合同法律关系。（一）《合作开发协议》终止后，金汇泉公司自行开发涉案项目并进行申报，2008年10月16日获得青岛市黄岛区发改委立项审批，同年获得青岛规划局的规划，后金汇泉公司就该项目通过青岛市黄岛区城市建设管理局进行招投标，2009年4月16日，鸿润公司中标，并获得《中标通知书》，2009年4月18日，双方签署《青岛市建设工程施工合同》，建立新的法律关系，金汇泉公司系发包方、建设方，鸿润公司系承包方、施工方。2009年11月6日，金汇泉公司获得青岛市黄岛区建设局颁发的建设工程施工许可证，列明金汇泉公司是开发商，鸿润公司是承包方。后工程竣工验收，金汇泉公司已支付工程款13102918.32元，双方共同聘请了青岛信达工程管理有限公司进行审计。（二）鸿润公司主张《合作开发协议》已实际履行没有事实和法律依据，其提交的证据只能是其履行《建设工程施工合同》的证明，与本案审理的土地使用权转让纠纷无关，无法证明《合作开发协议》已经实际履行。1.关于2012年2月28日双方签订的《协议书》，鸿润公司应向金汇泉公司出具等额的工程款发票，应交纳国家税收近七千万，由于鸿润公司并未开具工程款发票，金汇泉公司为抵顶相应税款，双方才签订该协议，此为双方在履行施工合同中产生的债权债务关系。2.关于2013年4月12日双方签订的《还款协议》，该协议主要明确了鸿润公司对金汇泉公司的欠款金额，约定了双方在借贷关系中的权利义务，该份还款协议涉及民间借贷纠纷，与本案审理的土地使用权转让关系无关联性。根据（2014）黄民初字第3419号、（2014）青民一初字第128号查明的事实，2012年5月8号，时任董事长、总经理李从金发现鸿润公司利用其是涉案楼盘总包方的有利条件，将部分房屋对外抵顶债务后，即安排在鸿润金汇泉商务中心楼盘上张贴公告：公示该楼盘是金汇泉公司开发，任何顶账户均需到金汇泉公司签订购房合同，交纳购房款，否则金汇泉公司将通过法律途径予以清理。此后，金汇泉公司法定代表人周敦高与鸿润公司的法定代表人武德敏也当面进行了交涉，武德敏表示接受双方《合作开发协议》已经终止的事实，同意《还款协议》中涉及金汇泉商务中心楼盘的归属等部分条款无效。2014年2月26日，鸿润公司给金汇泉公司出具9182918.32元的工程款收据，证明鸿润公司只是工程承包人。山东省高级人民法院（2016）鲁民终1783号民事判决作出“本案现有证据清楚表明，金汇泉公司是包括涉案房屋在内的“鸿润·金汇泉商务中心”的唯一合法登记产权人”以及“鸿润公司关于其对涉案房屋享有处分权的辩论意见缺乏证据支持，不能成立”的认定，金汇泉公司是涉案楼盘的唯一产权人，该事实已被生效的裁判文书认可。3.关于鸿润公司主张的1500万付款，是双方借款往来，与本案土地使用权转让无关。双方《合作开发协议》终止后，双方于2008年1月30日签署了金额为1500万元的《借款协议》。《借款协议》的签订及履行时间均在《合作开发协议》终止后，鸿润公司支付的700万元，即：2008年2月4日支付的440万元、2008年3月19日支付的150万、2008年4月9日支付的110万，是履行借款协议的往来款，双方的往来原始票据也均记载为借款；另外800万元，即：2008年4月8日支付的500万元、2008年4月29日支付的300万元，金汇泉公司出具的收据上明确记载为借款，但该两笔款项鸿润公司并未实际履行，鸿润公司在庭审时均认可该800万元没有实际支付。4.关于鸿润公司主张的其他款项证据，是在履行《建设工程施工合同》中发生的工程建设投入，证明其仅系施工单位，且在工程竣工验收后，双方已共同聘请了青岛信达工程管理有限公司进行审计，报审值为45359680.22元，审定值为42033172.27元，审减值为3326507.95元，双方已签字确认，对审计报告均无异议，金汇泉公司将根据该报告与鸿润公司就工程款及垫付款进行结算。最终无论鸿润公司垫付款项真实与否、数额多少，与土地使用权转让无关，也与涉案项目所有权归属无关。鸿润公司主张“因投资建设取得地上建筑物的所有权”没有任何根据。三、双方《合作开发协议》已经终止，金汇泉公司依法享有涉案土地使用权，通过对涉案项目进行开发建设，取得地上建筑物所有权。鸿润公司对涉案项目的土地及地上建筑物不享有任何权利。（一）本案实际为土地使用权转让合同纠纷，其核心内容为出让方出让土地，受让方支付相应对价。从本案查明的事实来看，鸿润公司未支付相应对价，也未获得土地使用权，更不可能享有地上建筑物所有权。（二）鸿润公司根据双方签订的《建设工程施工合同》，作为承包方、施工方对该项目进行建设，只享有作为承包方、施工方应当享有的权利。鸿润公司对涉案项目所谓的“投资”，只是作为施工企业垫付部分费用，这在房地产开发行业里是普遍现象，待工程竣工结算后，由开发商和施工方统一结算，施工方垫付的相应款项，由开发商按照施工款支付给施工方。鸿润公司作为承包方、施工方不享有土地使用权，更不可能取得地上建筑物所有权。四、《金汇泉商务中心产权销售协议》不是双方的真实意思表示，经办人陈金臻未取得授权，且与鸿润公司存在重大利益输送，实际履行中双方也未按协议内容履行。即使公章是真实的，也非双方真实意思表示，该协议本就不应作为定案依据。（一）《金汇泉商务中心产权销售协议》不是双方真实意思表示。协议中第一条就确定了涉案项目的产权归属，即本案争议的焦点问题，而双方与案外人青岛富生瑞贸易发展有限公司就该问题的争议已历经多年诉讼，从青岛市中级人民法院、山东省高级人民法院到最高人民法院，鸿润公司从未提交该极为有利的证据。在本案原一审中，法院也组织多次证据交换，鸿润公司均未提交，在原一审最后一次正式开庭时突然提交，该证据系鸿润公司针对该次诉讼与陈金臻恶意串通制造的，该协议内容有悖常理。（二）《金汇泉商务中心产权销售协议》落款处仅有公章，没有法定代表人签字。《金汇泉商务中心产权销售协议》的落款时间为2011年9月27日，此时陈金臻并非金汇泉公司的总经理，而是德禧工贸的工作人员，在没有任何授权的情况下，擅自在该协议上盖章，系无权代理，该份协议理应无效。（三）陈金臻与鸿润公司存在重大利益交换，损害金汇泉公司利益。陈金臻因代持金汇泉公司在青岛经济技术开发区恒信城市发展小额贷款有限公司投资的1600万股份，与金汇泉公司发生纠纷并诉至法院［案号：（2019）鲁02民终5069号］，与公司发生严重利益冲突。一审法院依当事人申请调取的（2019）鲁民初9号案件材料表明，薛程鹏根据青岛立青达实业有限公司（以下简称立青达公司）指令，将200万元支付至陈金臻个人账户，备注为“收转让款-付陈金臻处理金岛公司事宜”，立青达公司为此出具收据予以确认。上述立青达公司与鸿润公司的实际控制人都是武德敏，该付款事实证明陈金臻与武德敏、鸿润公司有重大利益交换。五、鸿润公司提交的200万元付款证据不属于新的证据，且该证据与本案不具有关联性。（一）该证据形成于2011年12月26日，所以该200万元的付款证据不属于新证据。该证据并不是庭审后才形成，鸿润公司在原一审、二审、重审中也从未提起有200万元的付款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”（二）该证据也与案件基本事实无关。鸿润公司主张的200万元付款分三笔支付，分别是鸿润公司向金汇泉公司付款100万元和于原臣、武艳各向金汇泉公司付款50万元。另根据金汇泉公司在银行的对账流水，鸿润公司并未注明该100万元付款的用途；另外两笔50万元，付款时均备注为“还款”，可以证明上述付款与本案土地转让款并无关联。六、鸿润公司欲借“影响社会稳定”干预案件审理结果。鸿润公司所称的“数百位购房者”，原一审时曾去法院闹事，意图通过案外因素干扰正常审理，因鸿润公司有大量的民间借贷债务，其中大部分人员是鸿润公司及其关联企业的债权人，未有实际付款，他们不是真正的购房人，而是鸿润公司与之私下约定以房抵债的“抵房人”，鸿润公司拿金汇泉公司房屋抵顶其所欠外债，其行为无效，也不能成为干预案件审理的工具。 鸿润公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决确认鸿润公司与金汇泉公司签订的《合作开发协议》有效并继续履行。二、依法判令金汇泉公司承担因其违约行为给鸿润公司造成的以下损失：1.金汇泉公司向鸿润公司支付因其违约导致鸿润公司无法正常收回售楼尾款产生的利息损失（截至2017年6月8日为12090759.38元，此后至实际支付日的利息按年24%利率计算）；2.金汇泉公司返还鸿润公司售楼款25028241.95元及利息损失（截至2017年6月8日为22593148.26元，此后至实际支付日的利息按年24%利率计算）；3.金汇泉公司违约将涉案项目抵押给鸿润公司造成的利息损失（截至2017年6月8日为20151215.12元，此后至实际支付日的利息按年24%与基准利率的1.3倍之差计算）；以上各项损失共计79863364.71元。三、依法判决涉案“鸿润金汇泉商务中心”未办理产权证房屋归鸿润公司所有（房屋明细详见清单）。四、依法判令金汇泉公司为鸿润公司对外销售房屋办理产权登记手续（房屋明细详见清单）。五、依法判令金汇泉公司停止销售涉案“鸿润金汇泉商务中心”房屋。六、依法判决确认金汇泉公司对外网签的106套房屋归鸿润公司所有（房屋价值80830213.5元，明细详见清单）。七、本案诉讼费、保全费由金汇泉公司承担。 一审法院查明事实如下： 一、2008年1月8日，鸿润公司与金汇泉公司签订《合作开发协议》，协议第一条合作内容及方式约定：（1）金汇泉公司以出让方式获得商办用地性质使用权的3114平方米（该宗土地位于黄岛区长江东路南侧，银海路西侧，国有土地使用权证号为：黄国用（2001）字第2××9号；黄国用（2005）第1××5号，地号为，地号为001-004.1；Ｆ3-855）及开发综合配套费作为出资。（2）鸿润公司以此项目工程的全部建设资金作出资（包括前期勘查、设计、报批项目各种手续费），由金汇泉公司负担的开发综合配套费除外。（3）该项工程以金汇泉公司名义开发，各自按分配收入的比例承担各项税费。第三条利益分配方式约定：（1）金汇泉公司以规划面积1860元／平方米的价格转让给鸿润公司，总价款为38544780元。付款方式为合作协议签订时500万元作为定金，2008年1月23日再付1500万元，如2008年1月23日不能按时支付1500万元，500万元定金不再返还，本合同终止；开工取得施工许可证之日起15日内，再付600万元；取得预售许可证之日起15日内，再付500万元；余款在该工程主体验收时一次性全部付清；以上四项不予争议。（2）该项目收入扣减上条金汇泉公司收入外，其他全部归鸿润公司。第四条合作项目管理方式约定：（3）本项目招、投标工作以金汇泉公司名义实施，但实际由鸿润公司负责，在选择中标单位时原则上优先考虑金汇泉公司的建筑公司。第七条第一项金汇泉公司的权利和义务约定：（2）负责办理该项目的综合配套手续，并独立承担《建筑工程综合配套费》（计算面积20723平方米，超出部分鸿润公司自理）。（4）负责提供给鸿润公司该工程建设所需的房地产开发资质，积极配合鸿润公司办理各种手续，及时提供鸿润公司所需的证件、印鉴及各种相关资料，并保证其合法、真实、有效；负责提供办理分配所得房屋的房屋产权证时所必要的、相应的授权、委托等。（5）协助鸿润公司办理所分房屋确权手续，土地使用证手续，销售房屋正常的银行按揭手续。第七条第二项鸿润公司的权利义务约定：鸿润公司自主择优选聘或委托勘察、设计，其他管理人员鸿润公司统一择优聘用。第八条其他约定：（4）鸿润公司应在2008年11月底前完成该项目的70%预售，以销售发票为证，如未完成，金汇泉公司可代鸿润公司预交税费，因此占用的资金按月10‰计取。（5）双方同意鸿润公司以此项目为抵押物，向银行贷款。第九条违约责任约定：（1）任何一方投入不真实，不可靠或是不履行其他约定的责任及义务，造成工期停滞、延误或失败的应当承担违约责任。（2）鸿润公司不按约定的时间支付款项，应承担自付款之日起所应付款项日千分之三的违约金。 二、金汇泉公司提交其与鸿润公司签订借款协议一份，协议打印落款时间为2008年1月10日，手写落款时间为2008年1月30日。协议中借款人为金汇泉公司，出借人为鸿润公司。协议中载明：因金汇泉公司在前期开发中面临资金问题，经双方协商，金汇泉公司向鸿润公司借款1500万元，借款期限为2008年1月10日至2010年1月9日，借款利率按年利率12%，付款方式为到期一次性付款。同时约定为保证金汇泉公司能到期还款，经双方同意，金汇泉公司应以开发的此项目商品房市场价70%作价抵偿还款。 因鸿润公司对该证据真实性不予认可，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对该借款协议中所加盖的“青岛鸿润建设集团有限公司”印章的真伪、印文与打印文字的形成先后顺序以及印文的形成时间进行鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：1、倾向性认定落款标称时间为“2008年1月10日”、借款人为“青岛金汇泉置业有限公司”、出借人为“青岛鸿润建设集团有限公司”的《借款协议》原件上骑缝部位加盖的“青岛鸿润建设集团有限公司”红色印文和落款部位加盖的“青岛鸿润建设集团有限公司”红色印文与送检的同名样本是同一枚印章所盖。2、认定上述《借款协议》落款处印刷体字迹形成于同部位“青岛鸿润建设集团有限公司”红色印文之前。3、不能确定上述《借款协议》上骑缝部位加盖的“青岛鸿润建设集团有限公司”红色印文和落款部位加盖的“青岛鸿润建设集团有限公司”红色印文的具体形成时间。 三、2008年1月8日鸿润公司向金汇泉公司付款500万元；2008年2月4日付款440万元；2008年3月13日付款260万元；2008年4月8日付款500万元；2008年4月29日付款300万元，5笔共计2000万元。 鸿润公司主张该款项系支付《合作开发协议》项下的合作款项2000万元。金汇泉公司认可收到上述款项，但认为其中2008年1月8日500万元系支付合作开发协议的定金500万元，而2008年2月4日440万元、2008年3月13日260万元、2008年4月8日500万元、2008年4月29日300万元，4笔共计1500万元，系支付2008年1月30日借款合同项下的借款。 2008年8月29日鸿润公司向金汇泉公司汇款1500万元整并提交记账凭证、电汇凭证及金汇泉公司收款收据各一份。鸿润公司主张该1500万元系双方达成口头借款协议，由鸿润公司向金汇泉公司借款1500万元用于过桥。金汇泉公司主张，双方有数笔借贷行为发生。至2013年4月13日鸿润公司欠金汇泉公司达5860万元，因此该笔借款与2008年1月30日的借款协议无关。 金汇泉公司在本案一审诉讼中主张，2008年1月30日借款合同项下的借款已经还清，分别于2008年9月2日还2万元和198万元，9月3日还70万元和30万元，9月4日还500万元，9月27日还100万元，12月5日还20万元；金汇泉公司的关联公司青岛德禧工贸有限公司分别于2009年6月4日还200万元，2011年5月31日还20万元，2011年8月17日还750万元。共10笔，还本付息1890万元。但在（2016）鲁02民初90号案中，金汇泉公司主张2008年9月2日、9月3日、9月4日、9月11日、9月27日、12月5日的款项系偿还2008年8月29日的借款。金汇泉公司在本案中认可在（2016）鲁02民初90号案中的还款证据与本案中其主张偿还2008年1月30日借款合同项下借款的还款凭证相同。 此外，金汇泉公司于2008年9月11日向鸿润公司支付550万元，本案中，金汇泉公司主张该550万元系双方合作协议解除后，向鸿润公司退还500万元定金的本金加利息，而在（2016）鲁02民初90号案中，金汇泉公司主张系偿还2008年8月29日的借款。 四、本案一审审理过程中，金汇泉公司申请证人薛某出庭作证陈述称，2008年1月底，其在金汇泉公司原法定代表人李从金办公室，与李从金及鸿润公司法定代表人武德敏签订合同约定交定金，如果交不上定金合同就作废。开始合同就没有履行，薛某不同意与鸿润公司进行合作，之后鸿润公司没有交定金，就把武德敏叫到李从金办公室，解除了合同。2009年3月，薛某与李从金协商不再参与土地的合作开发，由李从金给薛某2000万元，薛某退出土地合作开发。当时放弃土地开发权利时，也是因为李从金决定把建筑的活给鸿润公司，因不想与鸿润公司有建设施工关系，薛某退出了合作。 五、一审诉讼中，鸿润公司提交了委托诉讼代理人王安田对金汇泉公司的陈金臻进行录音的整理资料。其提交的工商登记材料上显示，陈金臻为公司股东、董事及总经理。金汇泉公司对该录音证据的真实性予以确认。双方在通话录音中有如下对话：“王：……2000万当时他们是怎么交？交了没有？陈：2000万已经交了，第一笔应该是交了500万。”“王：……后面这两个一个300万、一个500万写的借款，没有写合作款，当时不知道为什么写借款？陈：当时写借款是因为我们是合作的，这个楼是和薛某，其中有人家一半，我们家一半，……如果收了合作款，我们以前的董事长怕薛某知道了要分这个钱。武德敏给一半的钱，我们就得给薛某一半的钱，当时也是为了公司写的借款。”“王：这个协议，……金汇泉说解除了，没有履行。这是怎么回事，应该是没有解除吧？陈：没有解除，谁说解除了？我不知道，从来没有人跟我说解除了这件事。一是看着咱们合作的问题，鸿润一直欠我们家钱，后来签订了还款协议，包括欠的楼花钱和欠的钱都加进去，最后签了一个总的还款协议。”“王：……这个项目至始至终是谁投的资？陈：鸿润投的资。王：金汇泉应该没有什么投资吧？陈：金汇泉没有投，就是买我们的楼花。”“王：……鸿润和金汇泉签了施工合同，那么这个合同应该不是他们俩真实的施工关系吧？陈：不是，鸿润买了楼花，然后自己承建，他等于还是挂靠在我们金汇泉。”“王：……工程款9182918元……你是否知道是怎么回事？陈：……这900多万应该是走的帐，钱过来然后再付过去。王：也就是说不是为了付工程款，而是为了走账对吧？陈：对。” 六、2008年10月6日，“鸿润·金汇泉商务中心”取得建设工程规划许可证，建设单位为金汇泉公司，建设工程规划许可证号：建字第370200200817228；2009年11月6日，取得建设工程施工许可证；2011年8月31日取得《预售许可证》。2012年2月27日“鸿润·金汇泉商务中心”通过竣工验收。 七、有关工程勘察、设计、监理情况 2008年3月8日的《建设工程勘察合同（一）》，合同相对方为金汇泉公司与青岛瑞源工程集团有限公司，约定青岛瑞源工程集团有限公司勘察测绘院承担鸿润金汇泉商务中心的岩土工程详勘任务，勘察费33000元，鸿润公司的法定代表人武德敏在合同中签字，合同原件在鸿润公司处。鸿润公司提交了2008年5月4日支付勘察费33000元的付款凭证。 2008年3月10日的《建设工程设计合同》，合同相对方为金汇泉公司与青岛城乡建筑设计院有限公司，约定青岛城乡建筑设计院有限公司承担鸿润·金汇泉商务中心工程设计，鸿润公司的法定代表人武德敏在委托代理人处签字，设计费估算为500000元。合同原件在鸿润公司处。 2010年9月8日，鸿润公司与青岛城乡建筑设计院有限公司签订《补充协议》，约定鸿润·金汇泉商务中心由青岛城乡建筑设计院有限公司进行施工图纸工作，主体施工已经完毕，双方就施工过程中发生的部分设计变更达成一致，双方确认变更费用为230000元。因青岛城乡建筑设计院有限公司购买了涉案项目的房产，因此部分房款抵顶设计费及变更设计费。青岛城乡建筑设计院有限公司出具证明称，是鸿润公司聘用其承担鸿润金汇泉商务中心的设计工作，设计工作结束后与鸿润公司进行的结算，发票开给了金汇泉公司，并明确没有与金汇泉公司接触过，也没有结算过。 2008年4月30日的《建设工程设计合同（一）》，合同相对方为金汇泉公司与青岛环通人防建筑设计院，合同约定金汇泉公司委托青岛环通人防建筑设计院承担“鸿润·金汇泉商务中心”人防地下室工程设计，设计费估算为133875元，鸿润公司法定代表人武德敏在发包人金汇泉公司的委托代理人处签字。鸿润公司提交其支付人防设计费14150元的凭证，合同原件在鸿润公司处。 2011年6月15日的《建设工程委托监理合同》，合同相对方为金汇泉公司与青岛泰鼎工程管理有限公司，约定青岛泰鼎工程管理有限公司监理鸿润·金汇泉商务中心工程，鸿润公司法定代表人武德敏在委托代理人处签字。合同原件在鸿润公司处。 2011年6月20日金汇泉公司与青岛鑫瑞达置业有限公司、青岛泰鼎工程管理有限公司签订《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》，三方约定青岛泰鼎工程管理有限公司作为鸿润·金汇泉商务中心及青岛鑫瑞达置业有限公司开发的鸿润柏林新城提供监理，监理费共计399万元，上述监理费以青岛泰鼎工程管理有限公司购买的鸿润·金汇泉商务中心办公楼第4层401-406、413房屋价款抵顶。该认购合同的原件在鸿润公司处。金汇泉公司在庭审中亦提交该《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》作为证据，但其提交的为复印件，上有鸿润公司代理人标注的“证据八”字样，金汇泉公司没有该合同原件。 八、有关工程建设情况 2009年4月18日，金汇泉公司（发包人）与鸿润公司（承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：鸿润金汇泉商务中心工程。工程规模及结构特征：框剪结构，地上2，地上**设面积25471平方米。合同总价19901910.91元，其中安全防护、文明施工措施费用696566.88元。承包人包工包料。发包人指定的工程师姓名一栏内容空白。工程量确认部分内容空白，工程款支付部分仅约定发包人向承包人支付工程预付款的比例及数额为30%，办理期中结算与支付的时间间隔和要求为按工程形象进度付款。合同其他部分内容约定很笼统。 金汇泉公司主张其已支付鸿润公司工程款13102918.32元。包括：2011年7月5日支付50万元、2011年7月6日支付867062.76元、2011年7月6日支付632937.24元、2011年7月6日支付150万元、2014年2月26日支付9182918.32元、2014年2月26日42万元，金汇泉公司提交了鸿润公司出具的收款收据及青岛经济技术开发区德禧工贸有限公司的银行账户交易明细等证据予以证明，上述款项均非金汇泉公司直接向鸿润公司支付。鸿润公司对其出具的上述收据无异议，但主张上述款项非涉案工程款，仅是双方为处理账目而出具。 涉案鸿润金汇泉中心在实际开发建设过程中，经规划审批后实际建筑面积为25471平方米，其中地上建筑面积20835.23平方米，共有274套房屋。涉案工程于2012年2月27日竣工验收备案。鸿润公司主张其已付合作款2000万元，剩余合作款双方口头约定用涉案房屋抵顶。现涉案鸿润金汇泉中心的物业公司系由鸿润公司聘用。 九、有关房产销售情况 2008年10月20日，鸿润公司与青岛中皇基业房产营销有限公司签订《鸿润·金汇泉商务中心项目销售代理合同》，双方约定鸿润公司委托青岛中皇基业房产营销有限公司作为“鸿润·金汇泉商务中心”项目的独家销售代理商，在青岛及其他地区代理鸿润公司从事销售工作。 2010年12月31日，金汇泉公司收到鸿润公司“金汇泉商务中心”办公楼设计费、勘察费、养老保障金、契税、维修基金、配套费等费用发票，发票上有鸿润公司法定代表人武德敏的签字。 2011年8月31日，鸿润公司向金汇泉公司农行所在账户存入房地产开发项目资本金2377200元。2012年2月28日，鸿润公司与金汇泉公司签订一份《协议书》，约定：经双方协商，就2012年2月29日之前进行购房网上签约，以免缴房屋维修基金有关事项达成如下协议：一、双方合作开发的鸿润金汇泉商务中心工程，为避免缴纳房屋维修基金，要提前办理网上签约所涉及的综合税费缴纳情况做如下确定：1.甲方（鸿润公司）先前缴纳的300万+74.4万+32万元（计406.4万元），全部转为乙方（金汇泉公司）向税务局纳税的各项税金。2.如甲方（鸿润公司）网上签约所计算税金超出406.4万元，超出部分用甲方在农行以乙方（金汇泉公司）名义存入资本金账户余额为237.72万元抵顶。抵顶部份自2012年3月1日至资本金解付之日止，甲方按月息2%向乙方支付利息。二、以上计算方法按照双方原定税费缴纳协议，依网签实收费×13.7%计算。 2011年9月27日，金汇泉公司与鸿润公司签订《金汇泉商务中心产权销售协议》，协议约定：1.双方确认“鸿润·金汇泉商务中心”的开发商是金汇泉公司，但是实际开发人及受益人为鸿润公司，房屋产权对外销售的主体为金汇泉公司。2.鸿润公司以金汇泉公司的名义对外销售，签订青岛市商品房预售合同的合同条款的约定履行，如鸿润公司违约给金汇泉公司造成损失，鸿润公司必须赔偿。3.鸿润公司销售房屋的房款（包括按揭款）在收据开具的当月必须及时打入金汇泉公司账号，否则金汇泉公司不予办理任何相关手续，金汇泉公司在到账一周内再扣除相关税费后，余额再转入鸿润公司。4.鸿润公司在工程竣工后，一个月内应将金汇泉商务中心开发的全部成本、相关发票、协议、合同等交由金汇泉公司。5.乙方应及时提供此项目的成本发票并附合同原件，以便于清算土地增值税使用，对于乙方提供的发票及成本费用，如在今后年度税务检查中出现问题，由乙方承担全部责任与损失。6.乙方在工程竣工后，一个月内应将金汇泉商务中心开发的全部成本、相关发票、协议、合同等交于甲方。7.房屋销售后，对房屋的后期维修及质量保证提供200万元资金于甲方，以保证房屋可能出现的质量维修及其他意外情况的赔偿。”该协议上仅有金汇泉公司盖章，法定代表人未签字。 金汇泉公司分别于2013年11月21日、2015年7月8日、2015年2月13日将“鸿润·金汇泉商务中心”房屋抵押给了青岛农村商业银行股份有限公司黄岛薛家岛支行，用于向该银行借款。 十、相关诉讼情况 青岛富生瑞贸易发展有限公司（以下简称富瑞生公司）诉青岛众力昌贸易有限公司、金汇泉公司、鸿润公司房屋买卖合同纠纷一案，经山东省高级人民法院审理作出了（2016）鲁民终1783号民事判决，认定：“金汇泉公司是包括涉案房屋在内的“鸿润·金汇泉商务中心”唯一合法登记产权人，鸿润公司就该房产与他人签订出售协议，系无权处分，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，该行为属于效力待定性质，其是否发生法律效力取决于房屋所有人金汇泉公司对鸿润公司的处分行为是否予以追认，或者鸿润公司是否已通过其他合法途径取得涉案房屋的处分权。因此，在欠缺合同生效要件的情况下，富生瑞公司与鸿润公司在平等自愿基础上签订了房屋认购协议，双方虽应受合同条款约束，但在鸿润公司取得涉案房屋处分权之前，富生瑞公司不能通过本案诉讼获得合同利益。” 案外人山东力士德工程机械销售有限公司曾以金汇泉公司与鸿润公司为被告起诉至山东省青岛市黄岛区人民法院，要求二被告为其购买的“鸿润·金汇泉商务中心”1901、1902、1094、1905、1906房屋办理产权证。经青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10824、10825、10826、10828、10851号案件调解达成调解协议并出具调解书，由金汇泉公司协助山东力士德工程机械销售有限公司将上述房屋产权转移登记至山东力士德工程机械销售有限公司名下。 十一、2013年4月12日金汇泉公司（债权人、甲方）、鸿润公司（债务人、乙方）、青岛鑫瑞达置业有限公司（担保人、丙方）、青岛经济技术开发区长新建筑机具租赁有限公司（担保人、丁方）签订《还款协议》，约定：经甲乙双方相互确认，截止2012年12月31日，乙方共借甲方人民币5380.45万元，双方对此款项均予以确认，并无异议。此款数额不包含合作建设“鸿润金汇泉商务中心”清算款项及其他借款款项。第三条第（8）项约定乙方愿意在未还清上述5380.45万元本金及利息前，以“鸿润·金汇泉商务中心”楼盘先期销售所得的资金全部付给甲方用于偿还欠款，直至还清。购房户每次转入金汇泉公司的购房款，金汇泉公司应按时为鸿润公司出具收款收据作为鸿润公司的还款凭据。第四条约定，甲方有权要求乙方一次性还清本协议所载明的所欠款总额的本息，并有权按本协议第七条的约定提起仲裁，拍卖“鸿润金汇泉商务中心”乙方尚未销售的房屋以清收债权或按市场价格对乙方尚未销售的“鸿润金汇泉商务中心”的楼盘由甲方自行销售以清收债权。第五条约定，本协议生效之日起，甲方为乙方在2012年已销售并网签过的客户在付清购房款后立即办理产权登记手续。关于甲、乙双方合作开发的“鸿润金汇泉商务中心”问题，双方对楼盘的相关费用清算完毕后，另行签订协议。 十二、鸿润公司对外销售房屋的房屋中，金汇泉公司已经予以办理房产证的情况如下： 1.2011年3月9日鸿润公司的关联公司青岛鑫瑞达置业有限公司与案外人吴常云签订一份《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》，约定吴常云购买鸿润·金汇泉商务中心办公楼7层房屋，该房产登记时间为2014年3月10日。 2.2011年9月6日鸿润公司的关联公司青岛鑫瑞达置业有限公司与青岛尧明国际贸易有限公司签订一份《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》，约定青岛尧明国际贸易有限公司购买鸿润·金汇泉商务中心11层房屋。该房产登记时间为2014年4月26日。 3.2012年7月28日鸿润公司与青岛叁陆玖国际贸易有限公司签订一份《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》，约定青岛叁陆玖国际贸易有限公司购买“鸿润·金汇泉商务中心”第17层房屋。该房产登记时间为2014年3月4日。 4.案外人于永花购买1806、1807、1808、1809户房屋，其中1806、1807、1808户房产登记时间为2013年6月17日，1809户房产登记时间为2013年10月18日。 5.案外人闫文龙购买809户房屋，房产登记时间为2014年10月31日。 6.2011年1月27日，鸿润公司的关联公司青岛鑫瑞达置业有限公司与王珍、刘霞签订一份《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》，约定王珍、刘霞购买“鸿润·金汇泉商务中心”21、22层房屋。21层房屋房产登记时间为2013年3月31日；22层房屋中2201、2204、2211户房产登记时间为2013年4月3日，2202、2203、2208、2209户房产登记时间为2013年3月31日，2207户房产登记时间为2013年4月1日，2210户房产登记时间为2013年3月30日，2205、2206户房产登记时间为2013年4月7日。 7.2013年11月29日，鸿润公司的关联公司青岛鑫瑞达置业有限公司与青岛双冠国际贸易有限公司签订一份《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》，约定青岛双冠国际贸易有限公司购买“鸿润·金汇泉商务中心”29层房屋。该房产登记时间为2014年4月28日。 8.2010年7月12日，鸿润公司的关联公司青岛鑫瑞达置业有限公司与案外人张勤东签订一份《鸿润大厦认购合同》，约定张勤东购买“鸿润·金汇泉商务中心”2605、2606户。2012年2月29日青岛金汇泉置业有限公司与案外人张勤东就该两套房屋签订两份《青岛市商品房预售合同》。该两套房产登记时间为2013年5月8日。 9.2012年4月20日，鸿润公司与李亮签订一份《鸿润·金汇泉商务中心认购合同》，约定李亮购买“鸿润金汇泉商务中心”10层房屋，该两套房产登记时间为2013年1月14日。 鸿润公司主张上述房屋的购房款及个别车位款均由其收取。金汇泉公司主张并非全部购房款均由鸿润公司收取，其中青岛尧明国际贸易有限公司、于金花、闫文龙、王珍、刘霞和青岛双冠国际贸易有限公司还另行支付过金汇泉公司部分购房款。鸿润公司系向金汇泉公司介绍客户，在金汇泉公司与上述购房户网签之后，才知晓上述购房户曾向鸿润公司支付过购房款或存在以房抵债的情形，因鸿润公司与金汇泉之间尚存在工程款纠纷，因此，将上述购房款纠纷放至工程款结算中一并解决，并为上述购房者办理的产权登记。 一审法院认为，本案的焦点问题是：一、涉案《合作开发协议》的性质及效力问题；二、涉案《合作开发协议》是否履行问题。 关于焦点一。一审院认为，鸿润公司与金汇泉公司于2008年1月8日签订的《合作开发协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定。双方在协议中约定：金汇泉公司以规划面积1860元/平方米的价格转让给鸿润公司，总价款为38544780元。该项目收入扣减金汇泉公司上述收入外，其他全部归鸿润公司。上述协议中约定金汇泉公司仅是按规划面积收取固定价款，不投入建设资金，不承担相应风险。一审法院确认鸿润公司与金汇泉公司签订的上述《合作开发协议》系土地使用权转让合同，双方之间非合作开发房地产关系，该《合作开发协议》合法有效。 关于焦点二。本案鸿润公司要求继续履行上述《合作开发协议》，金汇泉公司则主张因鸿润公司未依约付款，双方签订的《合作开发协议》已终止。双方在《合作开发协议》中约定“鸿润公司应于2008年1月23日再付1500万元，如2008年1月23日不能按时支付1500万元，500万元定金不再返还，本合同终止。”根据查明事实，鸿润公司显然未于2008年1月23日再付1500万元，且其提交的1500万元付款证据金汇泉公司也不予认可，剩余款项鸿润公司亦一直未付，故根据《合作开发协议》的相关约定《合作开发协议》已终止。在双方协议已终止的情形下，鸿润公司要求继续履行《合作开发协议》，无事实及法律依据，一审院不予支持。如前所述，在《合作开发协议》已终止的情形下，且涉案剩余未办理产权证房屋的产权已登记在金汇泉公司的名下，鸿润公司要求确认涉案106套房屋归其所有，于法无据，本院不予支持。因涉案《合作开发协议》已终止，鸿润公司要求金汇泉公司返还其售楼款、利息并赔偿损失的诉讼请求亦于法无据，一审法院皆不予支持。鸿润公司在涉案房屋建设中所投入的有关费用及损失，因与本案不属于同一法律关系，一审法院对此不予审查，其可依法另案主张。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第十五条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，第九十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回青岛鸿润建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费908768元，诉讼保全费5000元，由青岛鸿润建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鸿润公司举证： 证据一，金汇泉公司收款收据1张、银行网银转账凭证3张、银行账户明细4张。证明：2011年12月26日，鸿润公司以还款的名义向金汇泉公司支付了100万元，鸿润公司的会计于原臣、武艳分别以还款的名义向金汇泉公司汇款人民币50万元，共计200万元，金汇泉公司同日出具收款收据，项目一栏中载明“金汇泉商务中心楼花款”，证明鸿润公司于2011年12月26日，仍继续支付土地转让款，表明双方的合作开发协议仍然在继续履行，没有解除。对于逾期提交该证据的理由，鸿润公司主张自身在财务交接方面出现了失误，没能及时提交关于200万元的付款证据。 证据二，鸿润公司制作的鸿润金汇泉商务中心投资建设汇总表1份。证明：鸿润公司投资开发该项目，投资金额为173003900元。 金汇泉公司质证意见： 对于证据一：该证据不是新证据，鸿润公司在另一起与富生瑞公司案件的三级法院、五次审理过程中，以及本案的原一、二审及本次案件一审过程中，均认可除了500万元定金以及另外主张的1500万元转让款之外，余款均未支付，没有提到支付该200万元转让款的问题，双方之间并没有楼花的交易，收据的内容与银行转账、账目明细相矛盾，鸿润公司的银行转账附言是“还款”，与收款收据的用途相矛盾。 对于证据二：该证据只是对单方的款项汇总，不是新证据。双方在合作开发协议终止以后，又签订了建设工程施工合同，相关的支出项目是鸿润公司为履行建设工程施工合同里垫付的款项，不属于投资款。 金汇泉公司举证： 第一组证据 证据一，青岛农村商业银行对公活期存款交易明细一份，户名：青岛金汇泉置业集团有限公司；账号：9020××××3134；日期：2011年12月26日至2011年12月31日。证明：金汇泉公司于2011年12月26日收到鸿润公司转账付款100万元，鸿润公司未注明付款用途；于原臣转账50万元以及武艳转账50万元，均备注为“还款”，与本案土地转让款、合作款并无关联。 证据二，2020年8月20日对于兆静的调查笔录一份。证明事项：于兆静开具200万元收据的原因系其刚来公司不久，并不了解具体情况，虽然在收据上标明该款项用途为购买楼花，但并非本案所指的土地使用权转让款。 第二组证据 证据三，《前期物业服务合同》一份，证明：在物业服务合同中甲方为金汇泉公司，乙方为青岛鸿润达物业管理有限公司，青岛鸿润达物业管理有限公司和鸿润公司的实际控制人均为武德敏，其与金汇泉公司签订该物业服务合同，已经认可金汇泉公司作为业主，对涉案楼盘享有所有权。 第三组证据 证据四，（2014）青民一初字第128号法庭审理笔录。 证据五，（2014）黄民初字第3419号法庭审理笔录。 证据六，证据目录（金汇泉公司在上述3419号和128号案件中提交）。 证据七，公告（2012年5月8日）。 证据八，通知（2013年7月22日）。 证据九，（2014）黄民初字第3419号民事裁定书。 证明事项：上述证据均来源于（2014）青民一初字第128号案卷，金汇泉公司于2012年5月8日在涉案楼盘处张贴公告，声明金汇泉公司系金汇泉商务中心唯一开发商和投资人，告知购房人与金汇泉公司办理相关购房手续，这一时间早于2013年4月12日还款协议的签订时间近一年，在相关案件庭审过程中，鸿润公司对公告和通知的真实性均未提出异议。 鸿润公司质证意见： 对于证据一：对真实性没有异议，但汇款时备注的“还款”仅仅是为了方便汇款而临时填写的用途，真实用途应当以收据载明用途为准，而收据中明确载明该款项是用于购买鸿润金汇泉商务中心楼花，实际指的就是双方合作开发协议第3条约定的土地转让款。 对于证据二：于兆静系金汇泉公司员工，与本案有重大利害关系，且于兆静如作为证人，应当出庭接受质证，对其证明的内容不认可。 对于证据三：鸿润达物业公司是鸿润公司的关联公司，在鸿润公司投资开发建设完毕鸿润金汇泉商务中心以后，因为金汇泉公司是名义上的开发商，所以鸿润公司就以金汇泉公司名义，与鸿润达物业公司签订了前期物业合同，合同原件保留在鸿润公司处。金汇泉公司手中没有该合同原件，说明该合同根本就不是金汇泉公司所签订，案涉项目的开发建设金汇泉公司根本没有参与。 对于证据四至证据九：都是从诉讼案卷中复印的材料，对真实性没有异议，但对证明内容有异议。金汇泉公司2012年5月8日，在涉案楼盘处张贴公告，是恶意违约行为。该组证据也不能证明金汇泉公司系唯一的开发商和投资人，并不能否认在登记权利人之外，鸿润公司真实权利人的身份。涉案项目投资总额高达上亿元，整个过程金汇泉公司根本没有参与，所谓的支付1300余万元工程款，其中的9182918.32元工程款只有鸿润公司的收款收据，陈金臻录音证据中，明确自认该9182918.32元工程款实际并未支付，是双方为了处理账目而空开的一张收款收据。 二审法庭调查中，双方当事人均认可，鸿润公司与金汇泉公司彼此之间长期存在借款关系，款项往来较多，且与本案双方之间土地使用权转让没有关系。鸿润公司认可在双方于2013年4月12日签订的还款协议，确认鸿润公司共计欠金汇泉公司借款5380.45万元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据案涉《合作开发协议》的内容，鸿润公司的主要合同权利义务是支付土地转让价款以受让土地使用权，并进行房地产开发建设；金汇泉公司的主要合同权利义务是转让土地使用权以获取相应的转让款，不承担经营风险。据此，案涉协议在性质上属于建设用地使用权转让合同，双方当事人对这一合同性质亦无异议，一审关于合同性质与效力的认定均是正确的。本案二审的争议焦点是：一、案涉《合作开发协议》是否已得到实际履行；二、一审关于案涉《合作开发协议》已终止履行的认定是否正确；三、诉争不动产的权利归属。本院根据现有证据和相关法律规定，分析如下： 第一，关于案涉《合作开发协议》的履行状况。首先，双方当事人在协议中约定：“（转让）总价款为38544780元。付款方式为合作协议签订时500万元作为定金，2008年1月23日再付1500万元，如2008年1月23日不能按时支付1500万元，500万元定金不再返还，本合同终止；开工取得施工许可证之日起15日内，再付600万元；取得预售许可证之日起15日内，再付500万元；余款在该工程主体验收时一次性全部付清；以上四项不予争议。”根据查明的事实，鸿润公司在支付首期500万元定金后，并未于2008年1月23日按照约定支付1500万元转让款，其余款项亦未支付。对此，鸿润公司主张在支付500万元定金以外，另外支付了1500万元款项，转让款已全面付清。经查，鸿润公司与金汇泉公司之间，除案涉土地使用权转让合同关系之外，还长期存在民间借贷关系，双方基于民间借贷互有款项往来。本案中，鸿润公司主张自2008年2月4日至8月29日，先后向金汇泉公司付款2000万元、借款1500万元，金汇泉公司主张自2008年1月至9月，先后向鸿润公司退款550万元、还款1890万元，双方对于往来款项数额及用途存在分歧，但鸿润公司明确认可，截至2013年4月12日，鸿润公司仍欠金汇泉公司借款5380.45万元。对鸿润公司在本案中主张的500万元定金以外的其他付款，根据现有证据，结合双方长期存在借贷关系、款项往来时间、财务单据记载的款项用途以及双方当事人的陈述，应认定为鸿润公司支付的相关款项是借款而非土地转让款，据此可以确认鸿润公司没有履行《合作开发协议》约定的主要付款义务。其次，金汇泉公司在未收到全部土地转让款的情况下，亦未转让协议所约定的土地使用权，案涉土地使用权至今仍然登记在金汇泉公司名下。据此，双方均未履行主要合同义务，鸿润公司欠付大部分转让款违约在先，没有支付相应的合同对价，亦未依法受让土地使用权，没有最终取得土地使用权，案涉《合作开发协议》并未得到实际履行。 第二，关于案涉《合作开发协议》是否已终止履行。首先，《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”根据该条规定的第七种情形，当事人可以自行约定关于合同的权利义务终止情形。其次，本案双方当事人在案涉《合作开发协议》中的约定：“如2008年1月23日鸿润公司不能按时支付1500万元，500万元定金不再返还，本合同终止。”这一条款系当事人对于合同终止情形的明确约定，且此种约定并不违背法律规定。在鸿润公司没有按时支付1500万元转让款的情况下，当事人约定的上述合同终止条件已经具备，自然产生合同的权利义务终止的法律效果。因此，一审法院根据查明的事实，在鸿润公司未按约定支付转让款的情况下，认定案涉《合作开发协议》符合当事人约定的情形而终止，于法有据，与实际情况也是相符合的。 第三，关于案涉不动产权属的认定。通常而言，关于不动产的权利归属，以不动产物权登记作为不动产物权依法获得承认和保护的法律依据。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国土地管理法》第十二条：“土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”本案根据现有证据，案涉不动产的土地使用权人和房地产开发商均是金汇泉公司，不论是根据不动产的登记状况，还是根据不动产的真实权利状态，案涉不动产在法律归属上应归金汇泉公司所有：（一）关于土地使用权的归属。根据查明的事实，案涉土地使用权自始登记在金汇泉公司名下，双方《合作开发协议》已终止履行，鸿润公司没有就受让土地使用权支付相应的对价，土地使用权并未发生转移，仍然登记在金汇泉公司名下归其所有。（二）关于地上建筑物的归属。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”经查，案涉《合作开发协议》所涉及的房地产开发建设项目：项目开发建设的土地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证，均是以金汇泉公司的名义办理；项目开发的建设施工，是以金汇泉公司的名义对外进行发包，金汇泉公司既是开发建设单位，也是工程发包人；开发建设完成的房地产，初始登记也在金汇泉公司名下，房产对外销售后，购房人的房产过户登记手续，也是由金汇泉公司作为开发商进行办理。以上情况，足以证实案涉房地产项目是由金汇泉公司组织进行开发建设，所有权应属于作为建设用地使用权人的金汇泉公司。（三）关于生效裁判的认定。本院生效的民事判决已确认，金汇泉公司是包括案涉房屋在内的“鸿润·金汇泉商务中心”的唯一合法登记产权人，尽管这一认定并不排斥在当事人有证据证明不动产权属登记与真实权利状态不符的情况下，由法院依法查明并保护真实权利人的合法权益，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第二条对此亦规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”但本案鸿润公司提交的《金汇泉商务中心产权销售协议》、陈金臻证言等证据，不足以推翻案涉土地使用权至今仍归金汇泉公司所有的现实状况，不足以否定案涉房地产项目由金汇泉公司组织开发建设的基本事实，不足以证实本案诉争财产存在不动产权属登记与真实权利状态不符的情形。鸿润公司关于其为诉争不动产物权真实权利人的主张，证据不足。（四）关于鸿润公司主张的投资权益。经查，双方就案涉工程项目存在建设工程施工合同关系，金汇泉公司是发包人，鸿润公司是承包人。鸿润公司所主张的投资主要是工程建设投入，而实践中，在建设工程施工合同的履行过程中，工程建设项目的资金来源是多种多样的，既可以由发包人拨付，也可以由承包人垫付，还可以来自第三方借款，有时也存在欠付供应商材料、设备款的情况，因此工程建设资金的来源本身，不能成为确定工程建设项目权利归属的依据。本案中，鸿润公司作为承包人，在工程建设中投入了部分款项，有权基于建设工程施工合同关系，就工程欠款向发包人金汇泉公司主张债权，并可行使工程价款优先受偿权，这一权利在法律性质上属于债权请求权，而非物权请求权，鸿润公司不能以工程建设投入产生的债权，主张对施工完成的工程具有物权请求权，更不能据此径行主张对建设工程的所有权。一审法院根据土地使用权归属、项目开发建设实际和对外销售以及房产登记等情况，认定案涉争议的地上建筑物归金汇泉公司所有，并无不当。 综上所述，鸿润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费908768元，由青岛鸿润建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永生 审 判 员 丁国红 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 任 楷 书 记 员 李 倩