江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民初85号原告：江西省正大陶瓷有限公司，住所地江西省萍乡市湘**产业园****，统一社会信用代码913603006724100882。法定代表人：于庆九，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡文生，该公司经理。委托诉讼代理人：黄世刚，广东联顺律师事务所律师。被告：彭波，男，1964年2月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：李若夫，江西鸿天律师事务所律师。原告江西省正大陶瓷有限公司（以下简称“正大陶瓷公司”）与被告彭波企业承包经营合同纠纷一案，本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告正大陶瓷公司的委托诉讼代理人黄世刚，被告彭波及其委托诉讼代理人李若夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正大陶瓷公司提出诉讼请求：1.被告应向原告支付2019年4月11日至5月29日期间的承包费200万元，并自2019年6月1日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息；2.被告应偿还原告代为支付的2019年4月-5月期间工人工资916万元、社会保险费用381082.6元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息；3.被告赔偿原告2019年4月-5月期间的经营亏损合计14510282.59元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息；4.本案诉讼费等费用由被告负担。事实和理由：被告曾是原告的经销商。2018年10月10日，被告与朱某注册成立的“佛山市高晟建材有限公司”通过股东朱某与原告签订《合作协议》，承包销售原告生产的陶瓷产品。2019年1月6日，段某某与原告签订《公司承包合同》，承包江西正大陶瓷公司的生产、经营、销售。之后，朱某实际上与段某某等人共同承包原告的生产、销售。2019年4月初，朱某、段某某等人经营不下去，原告与被告于2019年4月9日签订《承包备忘录》，由被告承包原告的生产、销售，承包期间为2019年4月11日至2019年12月31日止，被告每月支付原告承包费100万元，承包费按月支付，承包期间的利润及亏损全部归被告。被告承包期间拖走价值1000万元的瓷砖，未能按时发放员工工资，缴纳社会保险费用，引发员工不满。在萍乡市湘东区产业园管理委员会的主持下，原告股东于庆九与被告签署了《会议纪要》，明确自2019年5月29日起，解除双方承包关系。经核算，被告在经营期间欠付员工工资和社会保险费合计9541082.6元，造成原告经营亏损14510282.59元，尚需支付承包费200万元。被告彭波辩称，被告彭波系佛山高晟建材有限公司（以下简称“高晟公司”）的发起人股东、监事，高晟公司注册成立后，由被告彭波代表高晟公司与正大陶瓷公司履行2018年10月10日《合作协议》，负责排他销售正大陶瓷公司生产产品事宜。2018年11月至12月期间，正大陶瓷公司基于《合作协议》约定，分三次将用于销售使用的13个银行账户及网银Ｕ盾交接给高晟公司管控。2019年1月，被告彭波及高晟公司被告知，正大陶瓷公司与案外人段某某于2019年1月6日签订了《公司承包合同》，由段某某全面负责正大陶瓷公司的经营及管理，承包经营期限为2019年至2023年。后高晟公司、正大陶瓷公司与段某某经三方协商，于2019年1月11日签订了《协议》，约定段某某作为正大陶瓷公司承包经营权人代表正大陶瓷公司继续履行原告与被告签订的《合作协议》。2019年4月初，原告公司法定代表人于庆九向被告提出，拟向段某某收回正大陶瓷公司承包经营管理权，承包给高晟公司进行经营的意见。对此，被告提出在对正大陶瓷公司进行尽职调查以后，可以考虑由高晟公司对正大陶瓷公司进行承包经营或收购。后被告代表高晟公司与于庆九就初步达成的框架性意向签署了《承包备忘录》，并特别约定了2019年4月9日签订的《承包备忘录》只是临时性文件（预约合同），具体承包经营的权利义务内容（本约合同），由高晟公司与正大陶瓷公司另行签订正式的承包经营合同。2019年4月25日至2019年5月底期间，被告携高晟公司聘请的律师团队对正大陶瓷公司开展尽职调查工作，正大陶瓷公司法定代表人于庆九在此期间内配合了尽调工作，并向高晟公司律师团队出具了授权委托书及正大陶瓷公司相关文件。在签订《承包备忘录》以后，因正大陶瓷公司无法满足订立正式承包经营合同（本约合同）的前提条件（如高明海蒂1000万垫资、原材料供应商两个月结账期等），以及尽职调查中新发现的其他风险（对外负债较多、资产全部抵押、对外报送财务数据与实际数据不符、拖欠供应商的货款未签订书面合同），以至于此期间内缔结承包经营合同（本约合同）的条件发生重大变化，双方无法继续订立正式的承包经营合同（本约合同）。2019年5月29日，正大陶瓷公司因拖欠职工工资，引发职工群体性上访事件，萍乡市湘东区产业园管理委员会召集于庆九、被告彭波、案外人朱某、王某某、段某某、派出所所长等人进行协商，明确从2019年5月29日12时起正大陶瓷公司继续由法定代表人于庆九负责经营，正大陶瓷公司存货由于庆九统一调度发货，销售事宜由湘东区产业园管理委员会监管，销售款项进入湘东区人社局农民工工资保证金专户，同时明确了企业股东方和承包经营方的债权、债务不在本纪要范围内。因正大陶瓷公司纳入政府监管后，高晟公司无法继续销售正大陶瓷公司生产产品，正大陶瓷公司亦未能按期偿还高晟公司到期借款。故，高晟公司于2019年7月8日以正大陶瓷公司不能履行2018年10月10日《合作协议》为由，向佛山市禅城区人民法院提起诉讼，现该案已由佛山市禅城区人民法院受理立案审理。同时，高晟公司于2019年7月5日以正大陶瓷公司不能偿还借款为由提起诉讼，经佛山市禅城区人民法院审理后作出了（2019）粤0604民初17583号。正大陶瓷公司在无法清偿高晟公司债务的情况下，以未成立的承包经营关系为由对被告彭波提起诉讼，以图迫使高晟公司与正大陶瓷公司就相关债权债务问题进行和解。被告认为，从2018年10月10日至2019年5月29日，被告彭波一直都是以高晟公司代表人的身份与正大陶瓷公司对接履行《合作协议》的相关事宜，其履职行为并未超越《合作协议》的约定范围，更未涉及任何承包经营的权利处分，正大陶瓷公司以此为由要求被告承担责任于法无据，具体理由如下：1.企业承包经营权，具有唯一性，不能由两个不同主体同时进行承包。正大陶瓷公司与段某某已于2019年1月6日签订《公司承包合同》，约定段某某全面负责正大陶瓷公司的经营及管理，且段某某从2019年1月6日起就已经实际管控正大陶瓷公司，在段某某与正大陶瓷公司解除企业承包经营关系前，除双方解除承包经营关系，否则正大陶瓷公司无权也无法再将正大陶瓷公司交由被告彭波承包。就客观事实而言，从2019年1月初至5月底段某某与正大陶瓷公司也从未解除过承包经营关系。故2019年4月9日至2019年5月29日期间系在段某某承包经营期间内，被告彭波无法进行承包，也未实际承包经营，被告彭波仅系代表高晟公司履行2018年10月10日《合作协议》的包销事宜。2.正大陶瓷公司请求权基础不存在。正大陶瓷公司与被告彭波于2019年4月9日签订的《承包备忘录》属于预约合同，在没有订立本约合同前，双方不存在承包经营合同关系，正大陶瓷公司只能依据预约合同要求被告彭波履行订立本约的义务，不能基于预约合同直接要求被告彭波履行本约合同义务，本约合同尚未订立，故本约请求权基础不存在。2019年4月9日被告彭波与正大陶瓷公司法定代表人于庆九签署的《承包备忘录》在文末约定了“备忘录是一个临时性文件，双方将尽快（某日期之前）完成承包合同的签署”，同时正大陶瓷公司于庆九在2019年4月25日至2019年5月底期间一直出具相关委托手续配合前期尽职调查工作，这更加表明于庆九知悉并认可《承包备忘录》仅仅只是一个意向性协议，不具备正式合同的约束力。而在法律性质上《承包备忘录》属于预约合同，具有阶段性的特征，其目的是继续进行磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约合同创造条件，故即便签订了《承包备忘录》也不代表已经形成了承包经营合同关系。从《承包备忘录》的内容而言，既没有确认承包主体，亦没有加盖正大陶瓷公司公章，内容条款也不完备，足以看出承包经营的条件尚不具备。故原告诉请被告彭波承担企业承包经营合同违约责任无请求权基础。3.无法缔结承包经营合同（本约合同）的原因，应当归责于正大陶瓷公司无法解决企业承包经营的前置性条件和隐瞒了正大陶瓷公司的相关法律风险。被告彭波系从事陶瓷行业，又是作为高晟公司代表履行2018年10月10日的《合作协议》，因此对正大陶瓷公司的经营状况已有初步了解，既明知正大陶瓷公司已由段某某实际承包经营，也明知正大陶瓷公司流动资金链短缺、原材料供应链断裂、负债累累、供应商压款不足导致诉讼缠身等情况。而在此情形下，仍有意愿与正大陶瓷公司签署意向承包备忘录，即意味着被告彭波已充分评估了商业风险作出了商业判断，认为正大陶瓷公司只要能够解决原材料供应商垫资和结账周期问题，保证企业正常生产经营，就会存在盈利可能。基于此，被告彭波在《承包备忘录》中提出了具体的前提条件，如正大陶瓷公司正式解除与段某某承包经营关系；将公章、财务章、证件材料、发票开票系统交由被告彭波管控；解决保证供应商高明海帝以釉料方式压款1000万元及其他原材料供应商提供两个月结账期等。反之，若正大陶瓷公司无法满足相关条件，则被告彭波无理由冒巨大风险来承包经营一家资金链断裂、原材料供应链断裂、诉讼缠身的生产经营型企业。然而，在2019年5月29日后，因正大陶瓷公司纳入了湘东区产业园管理委员会监管，产品销售资金无法再回笼，也直接导致承包经营的根本前提发生了重大变化，双方已再无可能缔结承包经营合同（本约合同）。因此，被告彭波认为正式的承包经营合同（本约合同）不能订立的责任应归结于正大陶瓷公司一方。4.被告彭波与正大陶瓷公司均没有履行过《承包备忘录》中所约定内容，无任何实际履行成立本约。被告彭波与正大陶瓷公司在签订预约合同后未订立本约合同，也未按预约合同中初步约定的条款履行相当于为本约而为的主要义务。被告彭波从未对正大陶瓷公司的对内或对外经营事项进行决策、管控。同样，正大陶瓷公司也未将公司对内或对外经营事项进行决策、管控的权力交由被告彭波，正大陶瓷公司公章、财务章、发票专用章、发票开票系统也未交被告彭波保管使用，更没有让供应商高明海帝以釉料方式压款1000万元或其他原材料供应商提供两个月结账期。因此，《承包备忘录》中所约定内容，即便在没有正式订立本约合同（承包经营合同）前，被告彭波与正大陶瓷公司都没有任何实际行为使得本约合同在事实上予以成立。5.不论《承包备忘录》系预约合同还是本约合同，承包经营合同属于实践性合同，合同成立以交付标的物为要件，自经营权转移之日起才生效，仅签订合同，合同只成立尚未生效。正大陶瓷公司作为生产型的企业，企业经营权的转移就意味着是对“钱、权、物、供、产、销”的支配和掌控，而除了“销”由高晟公司负责外，从始至终未接管过正大陶瓷公司印章，未管控过正大陶瓷公司财务，未对资产进行过处置，未对原材料供应及生产进行管理，更未进行过人事任命。与此同时，原告提交的证据中也没有任何能够证明被告彭波实际接管经营正大陶瓷公司的直接证据。2019年4月至5月29日期间正大陶瓷公司相关事务均由法定代表人于庆九决策管控，正大陶瓷公司诉请被告彭波承担不属于其经营管理期间的承包费用、经营亏损乃至职工工资等没有事实和法律依据。综上，原告正大陶瓷公司的承包经营权从始至终未转移给被告彭波，双方之间的企业承包经营合同并未生效，原告要求被告彭波承担承包经营期间的违约责任无任何事实及法律依据，故恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：第一组证据：原告正大陶瓷公司营业执照，拟证明原告主体资格适格。经质证，被告彭波对该证据无异议。本院对该证据予以采信。第二组证据：被告彭波的身份证复印件，拟证明被告彭波主体资格适格。经质证，被告彭波对该证据无异议。本院对该份证据予以采信。第三组证据：企业基础信息报告，拟证明高晟公司是被告彭波与案外人朱某注册成立的，被告彭波持有股份45%，朱某持有股份55%，高晟公司承接了朱某与原告正大陶瓷公司的合作协议。经质证，被告彭波对该证据无异议。本院对该证据予以采信。第四组证据：《合作协议》，拟证明被告彭波的合作伙伴朱某与原告正大陶瓷公司签订了《合作协议》，承包了原告正大陶瓷公司的陶瓷产品的销售，并注明待朱某成立高晟公司后由高晟公司承接合作协议，合作期限为2018年10月1日至2023年12月31日。经质证，被告彭波对该证据无异议。因被告彭波对该组证据无异议，本院对该证据予以采信。第五组证据：《公司承包合同》，拟证明案外人段某某与原告正大陶瓷公司签订了《公司承包合同》，承包了原告的生产、经营、销售。经质证，被告彭波对该证据无异议。本院对该证据予以采信。第六组证据：《承包备忘录》，拟证明段某某经营不下去，被告与原告签订了《承包备忘录》，由被告每月支付承包费100万元，承包期间企业产生的利润和亏损由被告承受，被告实际仍以高晟公司名义执行承包经营中的销售。经质证，被告彭波对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为《承包备忘录》在法律性质上属于预约合同，在未签订正式的承包经营合同前，双方未形成正式的承包经营合同，且被告彭波未参与过除销售以外的经营管理，原告的证明目的之一认为被告实际仍以高晟公司名义承包经营的销售，则不应列彭波为被告，被告应该是高晟公司。本院认为，该份《承包备忘录》能够证明原告公司法定代表人于庆九与被告彭波于2019年4月9日就承包事宜进行过磋商，并以承包备忘录的形式记录了磋商内容，对于能否实现原告关于双方当事人成立承包经营关系的证明目的将结合其他证据和案件事实综合认定。第七组证据：《会议纪要》，拟证明被告彭波在承包期间未能按时发放员工工资和缴纳社保费，且拉走了大量瓷砖产品，引发员工不满，导致员工堵门，在湘东区产业园管理委员会的主持下，股东于庆九、被告彭波等承包方共同签署了《会议纪要》，明确原告公司经营主体明确自2019年5月29日起为于庆九，即事实上，原、被告双方承包关系终止。经质证，被告彭波对该组证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为彭波、朱某不是正大陶瓷公司承包经营人，只是作为合作销售方高晟公司的代表参加会议，湘东区产业园区管委会没有证明身份关系的资格，无法判断原、被告之间的法律关系，因此，彭波参加了该会议并不代表其就是承包经营人。本院认为，该《会议纪要》能够证明湘东区产业园管理委员会就生产经营主体及员工工资发放问题，于2019年5月29日组织于庆九、彭波、段某某、朱某等人召开会议，并明确原告公司经营主体自2019年5月29日起为于庆九的事实。组织的参会人员除被告彭波之外，还有案外人朱某、王某某、段某某，会议纪要亦未明确具体承包经营者，故该证据不足以实现其证明目的。第八组证据：微信记录，拟证明原告将正大陶瓷公司移交给被告彭波经营，彭波须依约定承担责任。经质证，被告彭波对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为微信聊天内容不完整，不是连贯的聊天，仅五句聊天内容不足以证明原告向彭波移交了承包经营权。承包经营权的移交应当包括“钱、权、物、供、产、销”的转移支配，应由原告承担举证责任。关于聊天内容，是高晟公司对外销售回款30万元后只向原告预付10万元货款，而原告将该款支付了煤款后，仍不足以支付欠缴的电费，故要求高晟公司多支付“预付款项”，维持其生产。被告彭波提出无能为力，是高晟公司和彭波无法继续再以“预付货款”或“借款”的形式付款。关于聊天内容中提到“昨天你也已经接管管理”的问题，是指于庆九此前因债务问题躲在外地，直到5月27日回到萍乡后，从总经理葛某手上重新接管了正大陶瓷公司的具体事务。承包备忘录的电子版和纸质版内容一致，是于庆九安排正大陶瓷公司总经理葛某起草的。本院认为，因被告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对于原告公司经营权的移交问题，根据双方签署的《承包备忘录》，原告应该提供向被告彭波交付了公司公章、营业执照、开户许可证、发票专用章、发票开票系统等法定资料的证据，仅依据于庆九与被告彭波的部分微信聊天内容尚不足证明企业经营权已经移交给了被告彭波。第九组证据：通知一份，拟证明被告承包期间拖欠工资，湘东区产业园管理委员会接管正大陶瓷公司后发出的通知，禁止非正常发货，要求以回笼货款支付工资以及社保费用。经质证，被告彭波对该证据的真实性、合法性和关联性无法确认，表示其对该通知不知情，对该证据的证明目的不予认可。认为双方未签订本约合同，被告不存在实际承包经营正大陶瓷公司的行为，亦未实际履行过承包备忘录的内容。该组证据结合会议纪要可证明湘东区产业园管理委员会已经对正大陶瓷公司进行了监管，但并非直接管控，具体事务还是由正大陶瓷公司于庆九和管理层经营。本院认为，该份证据结合会议纪要能够证明原告公司拖欠过员工2018年11月、12月、2019年4月、5月份工资及应缴社保款，湘东区产业园管理委员会要求原告将回笼货款优先保障员工工资的事实。第十组证据：关于正大陶瓷承包租赁期间工资情况说明和社保证明，拟证明被告彭波在承包经营期间拖欠了2019年4月-5月29日的原告工资及社保款共计10098625.92元，该款应由被告支付。经质证，被告彭波对该组证据的三性不予认可，对证明目的亦不认可，认为该证据仅是原告的单方陈述，内容的真实性无法确认。该情况说明不符合法人单位出具证明材料的法定形式要件，制作材料的自然人、负责人未出庭接受质询，依法不能作为认定事实的依据。湘东区产业园管理委员会没有确认事实和认定法律关系的资格，其法定职责中并无认定职工工资的职权。对社保证明的证明目的不认可，认为被告彭波与原告并不存在承包经营合同关系，要求彭波承担社保费用无任何依据。2019年4月-5月期间系由于庆九经营管控。本院认为，结合第九组证据湘东区产业园管理委员会的通知，能够认定正大陶瓷公司曾拖欠2019年4月-5月份工资。社保证明系由萍乡市湘东区社会保障事业管理局出具，能够证明2019年4月-5月应缴工伤保险费和基本养老保险费的具体金额，但工资和社保费用应否由被告彭波承担，应结合其他证据综合认定。第十一组证据：审计报告，拟证明被告彭波经营期间经营亏损共计14510282.59元，该损失应由被告彭波承担。经质证，被告彭波对该证据及证明目的不予认可。认为：1.审理报告是原告单方面委托审计，审计的凭证未经依法质证；2.总账、明细账、二级科目余额表是否纳入审计，三者是否一致均不清楚；3.审计报告列支了亏损和收入，但未列支纳税户申报情况，也未见纳税户申报表；4.对收入、成本等未进行说明；5.编制报表的依据亦未进行说明；6.是否到企业了解基本情况评估审计风险，是否有现场笔录底稿等内容均无法确定。本院认为，该审计报告系原告单方申请，其审计所需凭证应经被告方质证，故对该组证据不予采信。第十二组证据：萍乡市湘东区人民法院民事判决书1份，拟证明该案认定了原告与被告之间存在承包经营关系的事实。经质证，被告彭波认为，原告提供的判决书不完整，对该证据的三性有异议。1.未提供生效证明和完整的判决内容；2.被告彭波并非（2019）赣0313民初5号案件的当事人，该判决认定彭波个人与正大陶瓷公司是承包经营关系是错误的，因为与原告形成合作销售关系的是高晟公司，承包备忘录也只是临时性文件，属于预约合同，彭波个人与正大陶瓷公司并未形成承包经营关系。本院认为，萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313民初5号民事判决书审理的主要问题是段某某与正大陶瓷公司之间是否存在承包经营合同关系，对于案外人彭波是否与正大陶瓷公司存在承包经营合同关系是本案审理的主要问题。原告在萍乡市湘东区人民法院审理的（2019）赣0313民初5号一案中，主张段某某系承包经营权人，与本案主张存在矛盾，故该份证据并不足以证明原告与被告之间存在企业承包经营合同关系。被告彭波围绕诉讼请求依法提供了下列证据：第一组证据：1.《合作协议》；2.银行账户交接表7张；3.原告正大陶瓷公司与案外人段某某、朱某签订的三方《协议》；4.高晟公司与河南省郑州金鹏建材有限公司签订的《2019年区域经销合同》2份、高晟公司与孙绍武签订的《2019年区域经销合同》、高晟公司与唐国庆签订的《2019年区域经销合同》、高晟公司与谢玉荣签订的《2019年区域经销合同》；5.高晟公司银行流水，拟证明高晟公司与正大陶瓷公司于2018年10月10日签订了《合作协议》，由高晟公司销售正大陶瓷公司生产产品。正大陶瓷公司在2018年11月至12月，基于《合作协议》第三条将正大陶瓷公司用于销售的13个银行账户及网银Ｕ盾交付给了高晟公司以用于收取销售款。高晟公司在2019年12月6日，将已经交接到的13个银行账户及网银Ｕ盾返还给了正大陶瓷公司。正大陶瓷公司、高晟公司（朱某）、段某某确认，在段某某承包经营正大陶瓷公司期间，高晟公司负责正大陶瓷公司的产品（包销）销售事宜。2019年正大陶瓷公司、高晟公司（朱某）、段某某三方确认了段某某系正大陶瓷公司的承包经营人，同时三方确认由高晟公司继续负责正大陶瓷公司的产品（包销）销售事宜。2019年1月至5月底，彭波是高晟公司派驻代表，负责实际履行高晟公司与正大陶瓷公司签订的《合作协议》。经质证，原告对《合作协议》的真实性无异议，因为我们也提交了这份证据。但该证据只能证明高晟公司曾经与正大陶瓷公司签订过合作协议，合作协议在2019年1月份高晟公司与原告的另外一个案件中也进行了确认，在2019年的1月份终止了该合作协议，因此不能认为彭波代表高晟公司履行该协议。对银行账户交接表真实性没有异议，对关联性和证明内容有异议，该证据是正大陶瓷公司与高晟之间履行合作协议进行银行账户的交接，与本案被告彭波没有关系。对三方协议的真实性无异议，该证据也证明段某某曾经参与了承包经营正大陶瓷公司，并在另外一个案件中已做处理，可见（2019）赣0313民初1152号案件与被告彭波也无关系。对《2019年区域经销合同》的三性不能确认，与本案没有关系，也不能证明彭波是高晟公司的派驻代表负责实际履行高晟公司与正大陶瓷公司签订的合作协议，即使这样也跟本案没有关系，因为高晟公司与正大陶瓷公司的合作协议在2019年的1月份已经终止了，并没有延续到被告承包期间。对高晟公司银行流水的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为与本案无关系，并不能证实跟被告彭波有直接关系而且显示的借款、货款都是高晟公司与正大陶瓷公司之间的往来，与被告彭波没有关系。该组证据证实高晟公司与正大陶瓷公司签订过合作协议存在承包合作的关系，履行该合作协议发生的纠纷，高晟公司已在佛山禅城区人民法院起诉，高晟公司在起诉案件中并没有确认彭波是代表其履行合作协议。本院认为，因原告对该组证据的《合作协议》、银行账户交接表、三方《协议》和高晟公司银行流水的真实性无异议，对该四份证据的真实性予以采信。对于是否能够实现被告彭波关于“2019年1月至5月底，彭波是高晟公司派驻代表，负责实际履行高晟公司与正大陶瓷公司签订的《合作协议》”的证明目的，将结合其他证据综合认定。第二组证据：1.承包备忘录；2.正大陶瓷公司出具的授权书；3.工商银行流动资金借款合同和（2019）赣03民初51号民事判决书；4.正大陶瓷公司职工葛某人员信息登记表、劳动合同书、委托付款书及银行明细单、原告法定代表人于庆九与葛某微信聊天记录；5.授权委托书、上诉状，拟证明2019年4月9日彭波与正大陶瓷公司于庆九签订的《承包备忘录》系预约合同，双方从未签订正式的本约合同，更没有任何实际行为使得本约合同在事实上成立，彭波并非正大陶瓷公司实际承包经营权人；彭波与正大陶瓷公司于庆九签订《承包备忘录》后，正大陶瓷公司于2019年4月10日至2019年5月16日期间向广东卓盈律师事务所律师出具了授权书，授权其律所在正式承包经营合同签订前对正大陶瓷公司开展尽职调查事宜；正大陶瓷公司在2019年4月至5月期间，正大陶瓷公司仍处在于庆九的实际经营管控之中，公司公章由于庆九持有，公司经营事项由于庆九负责；葛某系正大陶瓷公司聘请的总经理，由正大陶瓷公司管控的户名为萍乡市湘东区燕春陶瓷原材料经营部的银行账号向其支付工资；正大陶瓷公司总经理葛某任职期间内（2019年3月至2019年6月），正大陶瓷公司内外经营事项，如原材料供应、法院法律文书的签字盖章、正大陶瓷公司诉讼事项、水电费缴纳、银行利息发放、正大职工工资发放、正大陶瓷公司资产处置等等，均由于庆九管控决策，总经理葛某工作事项向于庆九汇报，工作内容由于庆九安排。经质证，原告对承包备忘录的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议，认为被告彭波与原告法定代表人于庆九通过微信确认承包经营关系，并签订了书面的承包备忘录。该承包备忘录有实质的权利义务关系，它是一个有效力的合同文件，并不仅是一个预约的合同。而实际上，彭波按承包备忘录履行了，但是违反了该承包备忘录意思；对授权书的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议。认为出具该授权书是因为第三方来收购授权调查有关的房产信息登记资料，而不是证实签订正式承包经营备忘录合同前的一个调查；对借款合同和民事判决书的关联性有异议，认为与本案没有关系，原告有权因为缺乏资金进行相关的对外的贷款融资，承包备忘录对此并没有约束；对人员信息登记表、劳动合同书、委托付款书及银行明细单、原告法定代表人于庆九与葛某微信聊天记录的真实性无异议，但认为与本案无直接关系，葛某作为正大陶瓷公司的管理人员与原告沟通承包经营的相关事宜是正常的。对授权委托书和上诉状的真实性无异议，但对其关联性、证明内容有异议，按照双方签订的承包备忘录，是符合该承包经营的方式的。按照承包经营备忘录的约定，承包期间企业的股东、法人及其法律责任不变更，也就是说它是以正大陶瓷公司承包经营权进行承包的，那么原告对公章进行监管和使用这个行为是正常的。而且包括刚刚提到的上诉也是原告主张自己权利的一种合法的方式。本院认为，因原告对该组证据的真实性无异议，故对该组证据的真实性予以确认。该组证据是否能够实现其证明目的将结合其他证据综合认定。第三组证据：1.佛山市禅城区人民法院受理案件通知书（2019）粤0504民初17588号；2.（2019）粤0604民初17583号民事判决书及生效证明；3.（2019）粤0604民初16434号民事判决书及生效证明；4.借条、银行转账凭证，拟证明高晟公司与正大陶瓷公司、于庆九、佛山正大陶瓷公司买卖合同一案，尚在佛山市禅城区人民法院审理当中；高晟公司与正大陶瓷公司借款合同纠纷一案，已由佛山市禅城区人民法院判决并生效，高晟公司于2019年1月至2月期间共计向高晟公司出借本金15532350元；彭波与正大陶瓷公司民间借贷纠纷一案，已由佛山市禅城区人民法院判决并生效，彭波于2018年4月19日向于庆九出借本金300万元；被告于2019年5月17日向在于庆九经营管控下的正大陶瓷公司出借150万元。经质证，原告对该组证据的真实性均无异议，但认为借款合同关系已经在其他诉讼中处理，与本案无关联。本院认为，该借款合同关系发生于原告主张的被告承包经营期间，与本案存在一定关联，被告提出该证据与本案无关联的异议不成立。因原告对该组证据的真实性无异议，故该组证据能够证明原告与被告彭波之间存在借款合同关系。第四组证据：证人朱某、刘某、葛某的证言，拟证明：1.被告于2018年10月至2019年5月代表高晟公司履行与原告签订的《合作协议》，其并非正大陶瓷公司承包经营人；2.2019年4月至5月期间，正大陶瓷公司一直处于于庆九管控中，双方从未履行过承包备忘录的内容。经质证，原告对朱某证言的真实性有异议，认为朱某与正大陶瓷公司之间存在利害关系，体现在高晟公司与原告正大陶瓷公司之间的诉讼中，朱某与被告彭波同为高晟公司股东，系合作关系，不能排除其二人串通隐瞒了相关事实的可能。其证言不足以证明高晟公司委派彭波在2019年4月之后履行合作协议。事实上，高晟公司在与原告的诉讼中从未提出委派彭波履行合作协议的内容。对刘某的证言有异议，认为其不具备作证资格，因为刘某代理了包括高晟公司及被告彭波参加了与正大陶瓷公司的三个诉讼案件，清楚彭波与正大陶瓷公司的利害关系，其证言不能采信。对葛某的证言有异议，认为葛某存在虚假陈述，其不能如实陈述其与被告彭波之间的关系，其证言不可采信，但其关于原告与被告商量协商达成承包备忘录并由其记录形成文字的证言，恰恰证明了原告与被告之间形成了独立的承包经营合作关系。本院认为，证人朱某系高晟公司的股东，高晟公司与原告正大陶瓷公司之间存在诉讼纠纷，故朱某与原告存在利害关系，原告对朱某的证言提出的异议成立，故对朱某的证言不予采信；关于证人刘某的证言，虽然刘某曾作为被告彭波的代理人参加了与原告公司法定代表人于庆九之间的诉讼活动，但原告公司于2019年5月16日也向证人刘某出具过授权委托书，委托其调查其公司工商登记信息和不动产信息，与证人刘某亦存在委托代理关系，原告称委托刘某调查公司相关信息是因为有第三方收购原告公司，但原告并未提供第三方收购原告公司的证据予以佐证。刘某作为接受原告公司委托进行尽职调查的受托人，其关于接受高晟公司委托对原告公司进行尽职调查的证言，与被告在其第二组证据中关于原告公司授权广东卓盈律师事务所律师在正式签订企业承包经营合同前对原告公司进行尽职调查的证明目的的陈述高度契合，亦符合市场经营模式和常理，故对该证人证言应予采信；关于葛某的证言，原告对葛某的证言真实性提出异议，认为葛某与被告彭波存在利害关系，但未提供证据证实，故原告的该异议不能成立。结合被告提供的第二组证据第4份证据葛某的劳动合同书、与于庆九微信聊天记录，能够与葛某的证言相互佐证，故对葛某的证言予以采信。根据葛某的证言能够认定2019年4月-5月期间，正大陶瓷公司由于庆九经营管理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月10日，原告正大陶瓷公司与案外人朱某签订了《合作协议》，主要约定由朱某承包原告公司的瓷砖销售，合作期限自2018年10月1日起至2023年12月31日，2018年10月1日至2019年12月31日为第一个协议年。该《合作协议》落款处，标注“待朱某‘佛山市高晟建材有限公司’注册成立后，此合约由高晟建材承接合作”。2018年11月20日，佛山市高晟建材有限公司注册成立，公司股东为朱某和本案被告彭波。高晟公司成立后，开始承接并履行朱某与正大陶瓷公司签订的《合作协议》。2019年1月6日，原告与案外人段某某签订了《公司承包合同》，主要约定将原告公司生产、经营、销售在承包合同期限内发包给段某某。后原告与段某某、朱某签订了一份《协议》，协议主要内容约定，原告承认并继续履行与朱某于2018年10月10日签订的承包销售协议；朱某承认原告与案外人段某某于2019年1月6日签订的承包协议；段某某承认原告与朱某于2018年10月10日签订的承包销售协议并执行该协议。为履行《合作协议》，原告将涉及其公司的5个银行账户（Ｕ盾、银行卡）交付给高晟公司使用，2019年5月28日，高晟公司将5个银行账户交还给了原告。根据被告彭波提供的高晟公司中国建设银行的存款明细账表显示，高晟公司与原告账户往来截止至2019年5月21日。2019年4月9日，原告公司法定代表人于庆九与被告彭波签订了《承包备忘录》，主要约定：发包方系正大陶瓷／于庆九，承包方系××公司／彭波；承包时间自2019年4月11日起到2019年12月31日止；承包费为每月100万元人民币，按月度结算，优先用于偿还工人工资和社保欠款、法院裁决的要立刻支付的债务等费用；于庆九承诺高明海蒂以釉料供应的方式压款一千万，从四月份开始每月二百万元；于庆九承诺帮助承包方解决原材料供应商给予两个月结账期问题；从本备忘录签署之日起，发包方将公司的财务专用章、公司公章、营业执照、开户许可证、发票专用章、发票开票系统等法定资料交由承包方保管使用。承包之日前的所有债务债权以及所发生的法律纠纷由发包者完全承担；以备忘录签署之日起，公司经营当中的现金流入流出均由承包方管理控制；承包方全权负责经营，于庆九不参与管理经营；承包期间，企业的股东和法人及其法律责任不变更；承包期间，标的的财产责任险由发包方购买；承包期间企业产生的利润或亏损全部归承包方；备忘录是一个临时文件，双方将尽快（某日期之前）完成承包合同的签署；本备忘录签署日期之前全部债务由发包方负责。该承包备忘录签订之后，2019年5月16日，原告向广东卓盈律师事务所刘某律师、贺渊出具授权委托书，委托其二人对原告公司工商登记信息、不动产信息进行尽职调查。但因原告公司于2019年5月29日被萍乡市湘东区产业园管理委员会监管，致使尽职调查未能完成。双方当事人并未完成承包合同的签署。根据举证情况来看，原告未根据承包备忘录将财务专用章、公司公章、发票专用章等资料交给被告彭波使用。在承包备忘录约定的承包期间内，即2019年5月17日，原告公司向被告彭波借款人民币150万元。同日，原告公司为向中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行借款，向中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行出具了股东会决议，该股东会决议上盖有原告公司印章、财务专用章、法定代表人于庆九的印章以及于庆九本人的签字。原告公司于2019年5月21日与中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行分别签订了两份740万元和750万元的《流动资金借款合同》，用于偿还原告公司2018年的银行借款。落款处有原告法定代表人于庆九签字。2019年3月8日，案外人葛某与原告公司签订《劳动合同》，任公司总经理。葛某于2019年5月7日至2019年5月31日期间，通过微信向原告公司法定代表人于庆九汇报了原告公司经营管理事务中涉及的供货、职工社保缴费、职工工资发放、支付银行借款利息、法院文书送达回证盖章签收、仓库纸箱处理、缴纳电费等问题，于庆九均作出了相应回复。2019年5月29日，萍乡市湘东区产业园管理委员会就原告正大陶瓷公司生产经营主体责任和员工工资发放问题，召集原告公司股东方、于庆九、彭波、朱某、王某某、段某某、产业园党委委员胡波、陶瓷园派出所所长彭圣华、驻厂联络员欧阳学锋进行协商。该协商会议形成了会议纪要，达成以下内容:1.从2019年5月29日12:00起，原告公司经营主体责任方明确为于庆九，该企业的生产、销售、安全稳定都由于庆九负责。厂区存货和兴宏存货一律纳入原告公司于庆九统一调度发货。2.从2019年5月29日12：00起，一切产品销售纳入湘东产业园监管，每车产品必须有产业园驻厂联络员欧阳学锋签字才能放行，产品销售款项必须汇入产业园监管账户，优先保证企业一线职工工资发放。3.企业股东方和承包经营方的债权、债务不在本纪要明确范围。参会人员均在会议纪要上签字确认。2019年6月3日，萍乡市湘东区产业园管理委员会鉴于原告公司尚欠员工2018年11月、12月、2019年4月、5月工资及社保款的情况，向原告公司发送通知，要求原告公司日常发货货款优先保障员工工资。2019年9月26日，原告公司出具了一份《关于正大陶瓷承包租赁期间工资情况说明》，内容为“江西省正大陶瓷有限公司于2019年1月至6月承包租赁给段某某、朱某、彭波等人，在承包租赁期间1-3月员工工资已由承包方全额发放给员工，但2019年4-5月员工工资合计916万元，承包方未予发放。”萍乡市湘东区产业园管理委员会在该情况说明上签署“情况属实”并加盖了公章。同日，萍乡市湘东区社会保险事业管理局出具了一份证明，内容为“江西省正大陶瓷有限公司2019年4-5月应缴工伤保险费134278.12元、基本养老保险费246804.48元。”2019年10月9日，萍乡市湘东区人民法院受理了案外人段某某起诉本案原告正大陶瓷公司企业承包经营合同纠纷一案。段某某起诉请求法院判决：1.解除其与正大陶瓷公司于2019年1月6日签订的《公司承包合同》；2.正大陶瓷公司退还其垫付的合作款680万元；3.正大陶瓷公司返还其垫付的货款320764元；4.正大陶瓷公司支付占用资金期间的利息。萍乡市湘东区人民法院认为，正大陶瓷公司未将经营权移交给案外人段某某，《公司承包合同》并未实际履行，也已无履行的可能，判决解除案外人段某某与原告公司签订的《公司承包合同》，正大陶瓷公司返还段某某垫付款共计7067979.2元，驳回段某某的其他诉讼请求。双方均未提起上诉。本院认为：原告依据《承包备忘录》主张被告彭波支付承包经营费用、垫付工人工资及经营损失，故本案属于企业承包经营合同纠纷。本案争议的焦点是:原告正大陶瓷公司与被告彭波之间是否形成了企业承包经营合同关系；如果双方形成了企业承包经营合同关系，被告彭波应否向原告支付承包费用、原告支付的2019年4-5月份工资和经营损失以及各项费用的具体金额如何确定。关于原告正大陶瓷公司与被告彭波之间是否形成了企业承包经营合同关系的问题。企业承包经营合同是指在保持企业主体性质不变的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，确定该企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的协议。如何判断企业承包经营合同关系的成立，应该审查两个关键因素，一是是否签订了合法有效的企业承包经营合同，二是双方是否切实履行了企业承包经营合同，承包者是否依法享有企业经营权。根据本案查明的事实和认定的证据，可以认定原告正大陶瓷公司与被告彭波之间尚未形成企业承包经营合同关系。理由如下：首先，从合同的形式要件来看，双方并未签订正式的企业承包经营合同。原告主张双方于2019年4月9日签订的《承包备忘录》系正式的企业承包经营合同，但该备忘录明确约定“备忘录是一个临时文件，双方将尽快（某日期之前）完成承包合同的签署”。从备忘录的内容看，并未明确企业与承包经营者之间的具体权利义务关系。另外，根据原告公司曾于2019年1月6日与案外人段某某签订过《公司承包合同》的事实，原告公司作为经营多年的市场主体，应当知晓商事行为中规范签署合同的重要性和必要性。故《承包备忘录》不符合企业承包经营合同的形式要件，属于临时的意向性协议，双方当事人之间并未签订合法有效的企业承包经营合同。其次，从《承包备忘录》的履行情况来看，原告并未将企业经营权移交给被告彭波。备忘录明确约定“从本备忘录签署之日起，发包方将公司的财务专用章、公司公章、营业执照、开户许可证、发票专用章、发票开票系统等法定资料交由承包方保管使用。……承包方全权负责经营，于庆九不参与管理经营。不参与承包方的任何经营决策。”原告提出已经根据该约定将公司经营权交付给了被告彭波，但原告并未提供充分的证据证明将公司财务专用章、公司公章、营业执照、开户许可证、发票专用章、发票开票系统等法定资料交由被告彭波。而综合被告彭波提供的证人葛某的证言、葛某与原告公司法定代表人于庆九的微信聊天记录、流动资金借款合同、为向银行借款出具的股东会决议等证据，能够认定2019年4月-5月期间，原告正大陶瓷公司的公司印章、财务专用章等公司财产依然由于庆九控制管理，原告公司经营权并未移交给被告彭波。因此，原告并无充分的证据证明其与被告之间形成了企业承包经营合同关系，故对原告提出要求被告支付承包费用、2019年4-5月份工资和经营损失、利息等费用的诉讼请求不予支持。综上所述，原告正大陶瓷公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江西省正大陶瓷有限公司的诉讼请求。案件受理费172057元，财产保全费5000元，共计177057元，由原告江西省正大陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提交上诉状副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  王娟审判员  刘敏审判员  姚赛二〇二〇年九月二日法官助理徐晶书记员李雅婷