云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云民终852号上诉人（原审被告）：开远市沃特威化工有限公司，住所地：云南省红河州开远市解化厂******。法定代表人：吴建清，该公司总经理。委托诉讼代理人：何云翠，云南云典律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：董建国，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：弥勒市红乐化工有限责任公司，住所，住所地：云南省红河州弥勒市新哨镇大哨村div>法定代表人：魏谋银，该公司总经理。委托诉讼代理人：何云翠，云南云典律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：董建国，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州西洋实业有限公司，住所，住所地：贵州省贵阳市息烽县温泉镇尹庵村div>法定代表人：战国胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建，贵州贵达律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：义龙新区龙广镇铁高龙化肥经营部，住所，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县龙广镇div>负责人：铁高龙。上诉人开远市沃特威化工有限公司（以下简称开远沃特威公司）、弥勒市红乐化工有限责任公司（以下简称弥勒红乐公司）因与被上诉人贵州西洋实业有限公司（以下简称贵州西洋公司）及原审被告义龙新区龙广镇铁高龙化肥经营部（以下简称铁高龙化肥经营部）不正当竞争纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日对本案进行了公开开庭审理。上诉人开远沃特威公司、上诉人弥勒红乐公司的委托诉讼代理人何云翠、董建国，被上诉人贵州西洋公司的委托诉讼代理人李建到庭参加了诉讼。原审被告义龙新区龙广镇铁高龙化肥经营部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。两上诉人开远沃特威公司、弥勒红乐公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决，依法改判上诉人对被上诉人不构成不正当竞争，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.改判被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人无权提起本案的诉讼。二、一审法院认定被上诉人“西洋”复合肥为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品包装错误。三、一审法院认定被控侵权产品与被上诉人的“西洋”牌复合肥包装装潢相近似错误。四、受委托加工方弥勒红乐公司不应承担赔偿责任。五、一审法院认定的赔偿数额过高。综上，请求二审法院在审理查清事实的基础上，依法撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人不构成不正当竞争，驳回被上诉人的全部诉请。被上诉人贵州西洋公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实及理由：一、被上诉人有权提起本案诉讼，一审法院对此认定正确应当予以维持。二、被上诉人提供的证据足以证明“西洋”复合肥的包装属于反不正当竞争法所规定的具有一定影响的包装。三、被上诉人提供的证据足以证明被控侵权产品与被上诉人的“西洋”复合肥的包装相近似。四、受委托加工方弥勒红乐公司应当承担赔偿责任，一审判决对此认定正确应予以维持。五、一审判决所认定的赔偿数额符合法律规定，应当予以维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告铁高龙化肥经营部未到庭，也未提交书面意见。原审原告贵州西洋公司向一审法院起诉请求：1.判令被告开远沃特威公司、弥勒红乐公司立即停止生产、销售与原告“西洋”牌复合肥商品名称、包装相近似商品的不正当竞争行为。判令被告铁高龙化肥经营部立即停止销售与原告“西洋”牌复合肥商品名称、包装相近似商品的不正当竞争行为；2.判令被告开远沃特威公司、弥勒红乐公司连带赔偿原告经济损失100万元。判令被告开远沃特威公司、弥勒红乐公司与铁高龙化肥经营部连带赔偿原告经济损失50万元；3.判令三被告连带向原告支付制止侵权行为所支出的合理开支7.6万元；4.判令三被告以登报方式向原告赔礼道歉；5.判令三被告承担全部诉讼费用。一审法院审理查明：第1280059号注册商标由文字、拼音及图形构成，其中使用的文字为“西洋”，该商标由锦州西洋特肥厂于1999年申请注册，核定使用的商品范围为化肥。第5861457号注册商标由文字及拼音构成，其中使用的文字为“西洋”，该商标由西洋集团于2009年申请注册，核定使用的商品范围同样为化肥。第5861458号注册商标由文字、拼音及图形构成，其中使用的文字为“西洋”。该商标由西洋集团于2009年申请注册，核定使用的商品范围为尿素。2002年6月24日，西洋集团通过受让成为第1280059号注册商标的专用权人。至2016年5月6日，黑山西洋特肥有限责任公司通过受让成为第1280059号、第5861457号、5861458号三项注册商标的专用权人。2004年6月18日，“西洋”及图注册商标被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2018年12月31日，黑山西洋特肥有限责任公司（甲方）与贵州西洋公司（乙方）签订了《商标独占许可合同》，该合同约定甲方同意乙方将第1280059号、第5861457号、5861458号注册商标用于商品、商品包装等，使用类别为独占许可使用，1280059号注册商标使用期限为2019年1月1日至2019年12月30日，第5861457号、5861458号注册商标使用期限为2019年1月1日至2019年12月20日。2019年5月30日，黑山西洋特肥有限责任公司（甲方）与贵州西洋肥业有限公司（乙方）及贵州西洋公司（丙方）签订《商标许可方式变更及效力确认三方协议》，该协议约定因甲方分别与乙方、丙方签订了商标独占许可合同，为了避免冲突，三方一致同意，对于第1280059号、第5861457号、5861458号注册商标的使用方式，乙方及丙方均变更为普通许可使用。2019年6月6日，黑山西洋特肥有限责任公司向贵州西洋公司出具了一份《授权书》，主要内容为：黑山西洋特肥有限责任公司授权贵州西洋公司就开远沃特威公司、弥勒红乐公司以及相关销售商侵害其第1280059号、第5861457号、5861458号注册商标的行为可向一审法院提起诉讼。“西洋”复合肥使用的包装袋系贵州西洋肥业有限公司设计，该公司于2012年10月3日获得了“包装袋（西洋复合肥）”的外观设计专利，专利号为：ＺＬ20123016××××.8，该包装袋的颜色为橙黄色，包装袋正面上部为文字“复合化肥”“高浓度硫酸钾复合肥”，再下为第1280059号注册商标，商标左侧为“西”字，右侧为“洋”字；中部为图案，图案远处的景色为蓝天、白云、农田、树木，近处的景色为金黄色的麦田，图案的右边为堆放一起的橙子、荔枝等农产品，下部为生产厂商及地址等信息文字。2018年12月，贵州西洋肥业有限公司将前述外观设计专利权转让于贵州西洋公司。贵州西洋公司生产的“西洋”复合肥销售区域包括云南、贵州等数省。经过多年的生产、销售以及宣传，“西洋”复合肥具有了较高的市场知名度，并获得了一系列荣誉。2019年3月21日，根据贵州西洋公司的申请，云南省红河州和信公证处指派公证人员，随同贵州西洋公司的委托代理人来到位于贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县龙广镇经营者为铁高龙的商店内，代理人以消费者的身份购买了该店内的一包“春洋”复合肥料，并当场通过微信支付的方式向该店负责人支付了80元货款。保全过程中，公证人员使用手机中的“高德地图”进行现场定位并截图保存。上述购买商品在云南省红河州和信公证处拍照后进行了封存，公证人员根据现场情况制作了工作光盘一张并附有部分照片。云南省红河州和信公证处于2019年3月28日出具了（2019）云红和信证字第1418号公证书。经当庭拆封，所封存化肥的包装袋下部载由有开远沃特威公司名称，载明的生产商为弥勒红乐公司。该肥料包装袋中突出了使用“春洋”三字，作为该肥料的商品名称。另外，该包装袋的颜色为亮黄色。包装袋正面上部为文字“复混肥料”,再下为“春洋”三字，中部为图案，图中右上方为绿色玉米地，左面为金黄色玉米，右下方为辣椒等农产品，下部为生产厂商及地址等信息文字。另查明，对于公正保全的化肥，销售商为铁高龙化肥经营部，且开远沃特威公司及弥勒红乐公司庭审中自认该化肥系开远沃特威公司委托弥勒红乐公司生产后，又由开远沃特威公司销售给铁高龙化肥经营部。还查明，开远沃特威公司的经营范围为化肥销售，弥勒红乐公司的经营范围为化肥生产、加工、销售。开远沃特威公司除委托弥勒红乐公司生产“春洋”化肥外，还生产了“农洋”化肥。此外，开远沃特威公司还委托开远市沃尔威肥业科技有限公司生产了“大洋”及“大洋”化肥。为此，贵州西洋公司除本案诉讼外，还向一审法院另案提起了三件诉讼案件，案由均与本案相同。贵州西洋公司为维权与贵州贵达律师事务所签订了《专项法律服务合同》，为此贵州西洋公司已支付律师代理费30,000元。归纳双方当事人的诉辩主张，一审法院认为案件争议焦点为：三被告是否构成对原告的不正当竞争？若构成，应如何承担责任？一审法院认为，首先，原告系第1280059号、第5861457号、5861458号注册商标的合法使用人，且以上三项商标的专用权人也授权原告对于侵害商标的行为进行维权，同时，其也是ＺＬ20123016××××.8外观设计专利的权利人，故原告有权就涉案侵权产品向一审法院提起诉讼主张权利。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”的规定，原告已在其生产的复合肥包装中使用了第1280059号、第5861457号商标的标识及文字作为其复合肥的商品名称。另外，“西洋”复合肥所使用包装袋原告享有外观设计专利权，且原告提交的销售运单及荣誉证书、广告宣传等显示，经多年在全国数省的销售及宣传，“西洋”复合肥已具有一定的市场知名度，应属知名商品，其所使用的商品名称及包装已形成一定的显著性，已可起到识别商品来源的作用。涉案被控侵权产品包装袋中使用的商品名称“春洋”与原告使用的名称“西洋”相比，仅有一字之差。二者的包装袋虽然在文字、图案、颜色、列明的生产商等细节方面存在差异，但文字、图案、颜色及各组成要素结构近似，整体视觉效果与表现风格近似，设计思路类似。因此，二者的商品名称及包装已构成近似，已足以导致相关公众产生混淆误认。被告开远沃特威公司在其生产、销售的涉案被控侵权产品中擅自使用与原告知名商品相近似商品名称、包装的行为已构成不正当竞争。对于被告弥勒红乐公司，其系一家专门从事化肥生产、加工、销售的企业，应对化肥行业里的有一定影响的商品应当具有一定的识别能力，其理应知道原告生产的“西洋”复合肥系化肥行业里的有一定影响的商品，但其并未尽到合理的注意义务，仍接受被告开远沃特威公司的委托实际生产了涉案被控侵权产品及“农洋”（笔误，应为“春洋”）化肥，其行为应属反不正当竞争法中的“擅自使用”有一定影响的商品名称、包装，同样构成不正当竞争；其次，反不正当竞争法中规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。涉案产品系被告开远沃特威公司委托被告弥勒红乐公司生产后又销售给被告铁高龙化肥经营部，被告铁高龙化肥经营部仅仅只是进行销售，原告并无证据证明被告铁高龙化肥经营部在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图，故被告铁高龙化肥经营部的销售行为不属于反不正当竞争法规定的“擅自使用”有一定影响的商品名称、包装的不正当竞争行为；最后，三被告应如何承担责任的问题。虽被告铁高龙化肥经营部销售涉案被控侵权产品的行为不构成不正当竞争，但其行为已经构成侵权，故应停止销售行为。对于被告开远沃特威公司、弥勒红乐公司，因该两被告的行为已构成不正当竞争，故两被告除应停止相应的生产及销售行为外，还应承担相应的侵权赔偿责任。至于赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”的规定，本案中，原告不能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失，以及侵权人因侵权所获得的利益。一审法院综合考虑侵权行为的性质、类型，侵权人的主观过错及恶意程度，侵权人的经营规模、区域，侵权行为所在地区经济发展状况，以及原告维权的合理支出等因素后，酌情确定由被告开远沃特威公司、弥勒红乐公司连带赔偿原告经济损失及维权合理费用共计200000元。对于三被告应否以登报方式向原告赔礼道歉的问题。因原告并未明确赔礼道歉的具体内容，也并未明确登报的具体载体，属于诉请不具体明确，故对于原告的该项请求一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。对于成立的部分，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告开远市沃特威化工有限公司于判决生效之日立即停止生产、销售与原告贵州西洋实业有限公司涉案“西洋”牌复合肥商品名称、包装近似商品的不正当竞争行为；二、被告弥勒市红乐化工有限责任公司于判决生效之日立即停止生产与原告贵州西洋实业有限公司涉案“西洋”牌复合肥商品名称、包装近似商品的不正当竞争行为；三、被告义龙新区龙广镇铁高龙化肥经营部于判决生效之日立即停止销售与原告贵州西洋实业有限公司涉案“西洋”牌复合肥商品名称、包装近似商品的不正当竞争行为；四、由被告开远市沃特威化工有限公司、弥勒市红乐化工有限责任公司于判决生效之日起十日内连带向原告贵州西洋实业有限公司赔偿经济损失及维权合理费用共计200,000元；五、驳回原告贵州西洋实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,984元，由原告贵州西洋实业有限公司负担12,000元，由被告开远市沃特威化工有限公司、弥勒市红乐化工有限责任公司共同负担6,984元。二审中，上诉人开远沃特威公司向本院提交了一份2020年5月20日其申请“春洋”商标注册的初审公告，证明其已经申请了“春洋”商标注册，两上诉人生产和使用的商标“春洋”与被上诉人的“西洋”商标相比，多一个春字，具有显著性不会造成混淆。被上诉人对其真实性无异议，但对其证明力不予认可。其认为无论是上诉人的“大洋”还是“春洋”，都与被上诉人的“西洋”相近似，已经造成消费者混淆，构成侵权和不正当竞争。被上诉人向本院提交以下新证据：第一组1.黑山西洋特肥有限公司《授权委托书》；2.国家知识产权下发的第1280059号、第5861457号、第5861458号三个注册商标的《商标使用许可备案通知书》，欲证明被上诉人在本案中具有提起反不正当竞争诉讼的主体资格。第二组1.(2019)云红和信证字第2696号公证书中的“大洋”侵权产品照片（页）；2.(2019)云红和信证字第1086号公证书中的“农洋”侵权产品照片（1页）；3.(2019)云红和信证字第1416号公证书中的“大洋”侵权产品照片（1页）4.(2019)云红和信证字第1085号公证书（“西沣”侵权产品）16页；5、(2020)云红和信证字第1717号公证书（“酉洋”侵权产品）8页；6.(2020)云红和信证字第4020号公证书（“玛尔夫”侵权产品）8页。被上诉人欲证明：1、因被上诉人的涉案被侵权外观设计包装在市场有一定影响力，除本案外，市场上使用与之相近似包装的侵权产品很多；2、因长期共同使用在复合肥产品上，被上诉人的“西洋”商品名称和所使用的外观设计专利包装形成了稳定对应关系，名称和包装共同形成了市场识别度和影响力，故除本案外众多侵权产品在使用与被“西洋”相近似的名称同时选择使用与涉案“西洋复合肥”外观设计专利相近似的包装，以加强普通农民消费者的混淆度。第三组：1.第42876908号“春洋”商标异议代理委托书原件；2.第42876908号“春洋”商标异议案件申请材料目录复印件；3.第42876908号“春洋”商标异议材料邮政快递单复印件；被上诉人提交该组证据欲证明被上诉人已经对上诉人恶意抢注的“春洋”商标提异议申请。本院认为，关于本案中上诉人所提交的证据，可以证明其已申请“春洋”商标注册并已经进行初审公告，但上诉人提交的“春洋”商标注册初审公告，不能证明两上诉人生产和使用的商标“春洋”与被上诉人的“西洋”商标相比，多一个春字，不会造成混淆的上诉主张。关于被上诉人所提交的第一组证据，被上诉人欲证明其具有诉讼主体资格，对此真实性本院予以确认。关于被上诉人所提交的第二组证据，可以证明目前市场上侵权产品在使用与“西洋”相近似的名称同时选择使用与涉案“西洋复合肥”外观设计专利相近似的包装，已经造成农民消费者误认和混淆。关于被上诉人提交的第三组证据，证明被上诉人已对上诉人注册的“春洋”商标提出了异议。对于一审认定的事实，两上诉人有异议，两上诉人认为一审判决书中认定贵州西洋公司生产的“西洋”复合肥销售区域，包括云南贵州等区域无证据证明，认定经过多年的生产错误。另一审判决认定被上诉人生产的“西洋”复合肥的一系列荣誉，该证据当中的一系列荣誉，要么是西洋集团，要么是贵州西洋肥业公司，而贵州西洋肥业公司已经破产了，这些荣誉都不是今天的被上诉人贵州西洋公司的荣誉，该认定无证据证实。两上诉人对原审法院确认的其他事实无异议，被上诉人对原审法院确认的事实无异议，对双方均无异议的原判事实，本院予以确认。对两上诉人所提异议，将在本判决的说理部分予以评判。本案争议的焦点为：一、本案的被上诉人的主体是否适格，是否有权提起反不正当竞争？二、本案中两上诉人是否已经构成了不正当竞争？三、如果构成不正当竞争，应该如何承担相应的法律责任？四、上诉人弥勒红乐公司是否应承担连带责任？1.关于被上诉人的主体是否适格，是否有权提起反不正当竞争的问题。两上诉人认为，本案中被上诉人的主体资格不适格，无权提起本案反不正当竞争。被上诉人工商登记2014年9月29日成立，2016年12月9日经工商核准，2018年5月3日才取得全国工业品生产许可证，2018年12月31日才与“西洋”商标的持有人黑山西洋特肥有限责任公司签订有关“西洋”商标的《商标独占许可合同》，2019年5月30日变更为普通许可。“西洋”复合肥使用的包装袋所涉及的外观专利亦是从2018年12月25日才从贵州西洋肥业有限公司转移到被上诉人名下。被上诉人向一审法院提起诉讼的时间是2019年6月17日，被上诉人在起诉的时候其实际使用涉案的包装及“西洋”商标时间较短，两上诉人认为被上诉人无权提起本案不正竞争诉讼。另被上诉人虽然向一审法院提交了一份授权书，授权被上诉人就“西洋”系列商标权的侵权行为向法院提起诉，但权利人黑山西洋特肥有限责任公司并未授权原告进行不正当竞争侵权行为向法院提起诉讼。被上诉人则认为本案的案由为反不正当竞争，系有一定影响力的产品或名称被侵权的认定问题，与被上诉人的成立生产时间没有关联性。本案西洋产品在国内市场有一定影响力，即便是存在多个经营者或者经营者有变更并不影响产品的知名度和提起反不正当竞争诉讼。被上诉人在二审中提交了补充授权明确可以自由选择商标侵权诉讼或者反不正当竞争诉讼，则被上诉人有权提起本案不正当竞争诉讼。本院认为，根据本案证据证明涉案的包装及“西洋”商标系驰名商标，而且经过了数十年的发展，一审时被上诉人已经提交证据证明其经商标权利人黑山西洋特肥有限责任公司授权就“西洋”系列商标权的侵权行为向法院提起诉讼。在二审中被上诉人向本案提交了黑山西洋特肥有限责任公司授权委托书，权利人授权被上诉人就涉案商标及相关不正当竞争行为向法院提起商标侵权或不正当竞争诉讼，故被上诉人有权提起本案的诉讼，系本案适格诉讼主体。综上所述，两上诉人认为本案中被上诉人的主体资格不适格，无权提起本案反不正当竞争的主张不能成立，本院不予支持。2.关于本案中两上诉人是否已经构成了不正当竞争的问题。两上诉人认为，一审法院认定被上诉人“西洋”复合肥为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品包装错误。被上诉人无法证明其所主张的“西洋”牌复合肥具有反不正当竞争法规定的有一定影响力的商品名称、包装、装潢。一审法院认定被控侵权产品与被上诉人的“西洋”牌复合肥包装装潢相近似是错误。被控侵权产品与原告的“西洋”牌复合肥包装装潢在图案方面并不近似，普通消费者并不会将上诉人与被上诉人的产品混淆。被控侵权产品印有明显的“大洋”字样和公司名称，足以让消费者进行正确的识别，以便与被上诉人的“西洋”牌复合肥区别开来。被上诉人认为，其提交的证据足以证明“西洋”复合肥包装属于反不正当竞争法规定的具有一定影响力的包装，一审判决对此认定正确应予以维持。被上诉人已经举证证明，多年来，“西洋”品牌多次获得“中国名牌产品”“免检产品”“中国品牌价值500强”“中国行业标志性品牌”“2016年农民信赖的肥料品牌五十强”等多项荣誉和资质，尤其是第l280059号“西洋”商标曾被认定为驰名商标，而“西洋”文字作为该商标中最具显著性的标识，承载着“西洋”品牌多年来积累的商誉，“西洋”文字作为商品名称一直稳定使用，无疑具有巨大的市场影响力。经过长时间的使用、销售和宣传，“西洋”包装产品特有的包装已经与商品名称“西洋”一起被广大用户所熟悉和喜爱，在广大用户中间具有很强的影响力，被上诉人提供的证据足以证明“西洋”复合肥的包装属于反不正当竞争法所规定的具有一定影响的包装，一审判决对此认定正确应当予以维持。被上诉人提供的证据足以证明被控侵权产品与答辩人的“西洋”复合肥的包装相近似，被控侵权产品的包装与答辩人的“西洋”复合肥的外观设计专利相比，文字、图案、颜色及组成要素结构近似，整体视觉效果和表现风格近似，设计思路类似，容易使相关用户误认为被控侵权产品与被上诉人之间存在某种联系，被控侵权产品通过同时使用与被上诉人相近似商品名称和相近似包装来加强农民消费者的混淆和误认的作用，其主观侵权恶意十分明显。本院认为，虽然两上诉人对一审判决认生产的“西洋”复合肥销售区域包括云南、贵州等数省，经过多年的生产、销售以及宣传，“西洋”复合肥具有了较高的市场知名度，并获得了一系列荣誉的相关认定有异议，但从被上诉人一审提交的证据来看，涉案产品特有的包装，与商品名称“西洋”经过长时间的使用、销售和宣传，该包装已经与商品名称“西洋”及被上诉人涉案商标一起被广大用户所熟悉，在广大用户中具有影响力。二审中被上诉人所举证的第二组证据，也证明了“西洋”商品名称与外观设计专利共同形成了市场辨识度和相应的影响力。故两上诉人认为原审认定“西洋”复合肥为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品包装错误的上诉理由明显不能成立，本院不予支持。另两上诉人认为一审法院认定被控侵权产品与被上诉人的“西洋”牌复合肥包装装潢相近似错误，其认为使用的系“春洋”，不会造成误认和混淆。本院认为，涉案被控侵权产品包装袋中使用的商品名称“春洋”与上诉人使用的名称“西洋”相比，仅有一字之差。二者的包装袋虽然在文字、图案、颜色、列明的生产商等细节方面存在差异，但文字、图案、颜色及各组成要素结构近似，整体视觉效果与表现风格近似，设计思路类似。因此，二者的商品名称及包装已构成近似，已导致相关公众（普通农民消费者）产生混淆误认。综上所述，两上诉人关于不构成不正当竞争的上诉主张不能成立，本院不予支持。3.关于本案构成不正当竞争，两上诉人应该如何承担相应的法律责任的问题。如前所述，因两上诉人的生产和销售行为已经构成不正当竞争，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，除应停止相应的生产及销售行为外，还应承担相应的侵权赔偿责任。至于赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。两上诉人在本案审理中认为一审法院认定的赔偿数额过高，一审法院判决赔偿20万元赔偿无事实依据。被上诉人认为由于侵权产品生产、销售数额的相关证据只掌握在两上诉人手中而被上诉人无从知晓和收集，从上诉人自身立场出发，两上诉人只会尽可能少的提供部分生产数据。因此两上诉人关于侵权产品只有9吨的主张没有事实和法律依据，不能据此认定赔偿额。上诉人开远沃特威公司为傍名牌，获取不正当竞争利益，围绕“西洋”二字分别生产、销售了“春洋”“农洋”“大洋”“大洋”四种侵权产品，其故意造成其产品与“西洋”化肥商品混淆的主观恶意十分明显，在确定赔偿额时应当充分予以考虑。本院认为，两上诉人主张委托上诉人弥勒红乐公司生产的被控侵权产品只有9吨，9吨都是销售到了贵州比较偏远的山区乡镇上，9吨涉案产品市场价值只是1万元左右，扣除原材料的成本，1吨的利润只有几十块，被上诉人对此并不认可。因本案中两上诉人侵权所获得的利益并无确切证据证明，一审法院根据相关法律的规定，在不能确定被上诉人因被侵权所受到的实际损失和两上诉人因侵权所获得的利益的情况下，根据侵权行为的情节判决给以20万元的经济损失赔偿（包含维权合理费用）。一审判决以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。4.关于在本案中上诉人弥勒红乐公司是否应承担连带责任的问题。两上诉人认为被控侵权产品系上诉人开远沃特威公司委托上诉人弥勒红乐公司生产的，弥勒红乐公司只是受开远沃特威公司委托生产方，涉案产品包装袋是上诉人开远沃特威公司提供，产品是按照委托方的要求生产，上诉人弥勒红乐公司在生产该产品时并不知道“大洋”产品会侵犯被上诉人“西洋”牌复合肥的权利，且双方也已经约定涉案产品出现任何问题都由委托方承担。因本案中弥勒红乐公司主观上不存在过错，已经尽到了合理的审查义务，不存在共同侵权的故意，故上诉人弥勒红乐公司不应当与上诉人开远沃特威公司连带承担赔偿责任。被上诉人则认为，受委托加工方弥勒红乐公司实际参与了侵权产品的生产和包装，是本案能够完成侵权行为不可或缺的一环，弥勒红乐公司作为一家专门从事化肥生产、加工、销售的企业，其明知“西洋”复合肥为有一定影响的商品仍然参与生产、销售侵权产品，具有侵权主观恶意性。至于委托方与被委托方之间通过合同对责任的约定，只对合同双方产生内部约束力，而对第三人没有任何约束力，受委托加工方弥勒红乐公司仍应当承担侵权责任。因此，一审判决认定开远沃特威公司承担侵权责任具有事实和法律依据，应当予以维持。本院认为，上诉人弥勒红乐公司为专门从事化肥生产、加工、销售的企业，应对化肥行业里的有一定影响的商品应当具有一定的识别能力，其应当知道被上诉人生产的“西洋”复合肥系化肥行业里的有一定影响的商品，但其并未尽到合理的注意义务，仍接受开远沃特威公司的委托生产了涉案被控侵权产品及“春洋”化肥，其行为应属反不正当竞争法中的“擅自使用”有一定影响的商品名称、包装，构成不正当竞争；至于两上诉人内部合同的约定，对外并无约束力。综上，两上诉人关于在本案中上诉人弥勒红乐公司不应承担连带责任的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人开远沃特威公司及弥勒红乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18,984元，由上诉人开远市沃特威化工有限公司及弥勒市红乐化工有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 冉 莹审判员 任志祥审判员 刘小华二〇二〇年九月三日书记员 朱可欣