山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁17民终2610号上诉人（原审被告）：李中国，男，1973年3月1日出生，汉族，住菏泽市定陶区。委托诉讼代理人：李春锋，山东两仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨汝光，男，1969年10月6日出生，汉族，住菏泽市定陶区。委托诉讼代理人：赵建忠，定陶正衡法律服务所法律工作者。原审被告：马俊峰，男，1975年1月17日出生，汉族，住菏泽市定陶区。上诉人李中国因与被上诉人杨汝光、原审被告马俊峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李中国上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判上诉人不承担责任或发回重审；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:首先，上诉人李中国与被上诉人杨汝光不构成劳务关系。上诉人虽然是房屋的所有人、建设方，但并没有将建设房屋的工程发包给被上诉人，而是将涉案工程发包给了原审被告马俊峰。作为法人代表的马俊峰又雇佣的包括被上诉人在内的工人从事劳务。这一事实有上诉人与原审被告马俊峰签订的建筑合同为证。其次，一审认定被上诉人之子的护理费以月工资5000元为基数计算没有依据，因为被上诉人方并没有提供其子与就职单位之间签订的劳务合同和完税证明，在被上诉人住院期间，即使其子月收入为5000元，但也应扣除个人所得税部分，才能作为计算护理费的基数。另外，一审法院计算被上诉人误工费以100元/天计算，另一护理人员的护理费也以100元/天计算更没有法律依据，毕竟，被上诉人的受伤时间是发生在2017年间，其收入或损失发生在当年，只能以其当年国家或省对外公布的相关赔偿标准进行计算方可合情合理合法、公正公平。被上诉人杨汝光辩称，双方之间构成劳务关系，一审判决误工费和护理费完全符合法律规定，同时根据山东省高级人民法院鲁高法（2020）18号《山东省关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，请求按照城镇居民计算误工费和护理费。马俊峰辩称，其和李中国有一个劳务合同，在医院花的钱马俊峰交了2万元，给杨汝光的媳妇一个300元的生活费，给杨汝光买的人寿平安保险是10800元，人寿意外险是5500元，一共是16300元，这两笔钱杨汝光都领了，出院后其又分三次给了杨汝光1500元。杨汝光向一审提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项费用共计82000元，2、二被告承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：李中国家中因盖房找到马俊峰，经马俊峰介绍，马俊峰、杨汝光等人为李中国建设房屋，杨汝光每日工钱为200元。2017年5月14日中午，杨汝光在吃饭时饮酒，后于当日下午3时许到李中国家中干活。杨汝光、马俊峰在给吊车连接电线时，杨汝光从门楼上不慎摔下，随即被送往菏泽市定陶区人民医院进行治疗。杨汝光在菏泽市定陶区人民医院诊断为“左侧胫骨上端粉碎性骨折、左髌骨粉碎性骨折”，实际住院24日，于2017年6月7日出院，共计支付医疗费用30821.95元，并已报销10800元。2018年2月26日，杨汝光入住菏泽市定陶区康和医院，诊断为“左下肢皮肤组织感染”，实际住院18日，于2018年3月16日出院，共计花费4814.5元。杨汝光申请对其伤残程度、误工时间、护理时间及人数、营养费用、后续治疗费用进行司法鉴定，2018年4月2日，菏泽德衡司法鉴定所出具德衡司鉴所【2018】临鉴字第103号司法鉴定意见书，鉴定意见为“误工时间拟为伤后200天；护理时间拟为伤后90天，住院期间一级护理期（24天）护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；营养时间拟为伤后90天（营养费用建议30元/天）；后续治疗费用预计需人民币10000元左右”，杨汝光为此支付110.80元查体费和2900元鉴定费。另查明，杨汝光为农村居民，无固定职业；杨汝光住院期间护理人员为其妻司奉红和其子杨亚鹏，司奉红为农村居民且无固定职业，杨亚鹏工作单位为北京圣安卫嘉保安服务有限公司，月工资为5000元；杨汝光出院后的护理人员系司奉红。一审法院审理认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨汝光为李中国建设房屋，杨汝光为提供劳务一方，李中国为接受劳务一方，杨汝光和李中国之间形成劳务关系。杨汝光为李中国提供劳务系由马俊峰介绍，但杨汝光认可其劳务报酬系与李中国直接商定且由李中国直接发放，根据杨汝光的陈述，杨汝光在本案中与马俊峰之间并非雇佣关系。李中国主张将建设房屋的工作承揽给了马俊峰和其开设的公司，李中国提交了建筑合同，马俊峰未到庭质证，对该建筑合同的真实性无法查明，故对李中国的辩称意见，不予采信。故杨汝光和李中国作为劳务关系的当事人，应当按照过错程度承担相应的责任。李中国作为接受劳务一方，明知杨汝光等人只是从事体力劳动并没有安装吊车电线的资质，却未加以阻止，且没有为杨汝光等人提供必要的安全防范措施，具有过错；杨汝光在喝酒后仍然在吊车上连接电线，其本应能够预见到酒后从事该工作的危险性及后果，自身存在一定的过错。综合双方的过错程度，酌定由李中国承担70%的责任，由杨汝光承担30%的责任。杨汝光已报销的10800元的费用应予以扣除。杨汝光在菏泽市定陶区康和医院住院治疗所支出的费用，与其向李中国提供劳务时受到的伤害没有直接的因果关系，对杨汝光要求李中国支付该笔花费的诉讼请求不予支持。杨汝光的交通费酌情认定200元。综上，杨汝光因向李中国提供劳务时受到伤害的损失计算如下：1、医疗费20021.95元（30821.95元-10800元）；2、误工费20000元（100元/天×200天）；3、护理费13000元【（100元/天×24天+5000元÷30天×24天）＋（100元/天×66天）】；4、住院伙食补助费1920元（80元×24天）；5、营养费2700元（30元×90天）；6、后续治疗费10000元；7、司法鉴定查体费110.8元；8、司法鉴定费2900元；9、交通费200元，上述共计70852.75元。被告马俊峰经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李中国于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告杨汝光医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、司法鉴定查体费、司法鉴定费、交通费共计49596.93元（70852.75元×70%）；二、驳回原告杨汝光的其他诉讼请求。案件受理费1850元，由原告杨汝光负担813.58元，由被告李中国负担1036.42元。二审期间，马俊峰对李中国一审提交的建筑合同进行了质证，认可该合同系其与李中国签订。同时马俊峰称，杨汝光为马俊峰所经营公司的员工，并投保了相关保险。在案涉事故中杨汝光承认投有人寿平安保险和意外伤害保险两险种，分别理赔10800元和5500元。虽是马俊峰投保，但是保险费用是扣除杨汝光的工资，但对此杨汝光未举证印证。一审认定报销的10800元即是该保险理赔的款项。另查明，马俊峰称在杨汝光治疗期间，支付各项费用达20000元，但杨汝光予以否认，承认收到14000元，也仅是对方支付的本应属于杨汝光的工资。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在；”本案中，上诉人李中国举证的与马俊峰签订的建筑合同，明确约定李中国将其门楼施工工程承包给了马俊峰，马俊峰承认自己开设了菏泽耀昂建筑工程有限公司，杨汝光经常跟着马俊峰干活，马俊峰为杨汝光投保了相关保险。故本院认定案涉施工工程承包给了马俊峰。李中国与马俊峰形成承揽合同法律关系。结合二审中马俊峰陈述杨汝光经常从事工程施工，且对其投有相关保险，杨汝光是其安排从事案涉工程施工的，故本院认定系杨汝光接受马俊峰安排，为马俊峰提供劳务。一审以马俊峰未出庭对建筑合同进行质证而不予认定，系对承担举证不利后果的错误分配，本院予以纠正。关于赔偿责任如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”李中国作为承揽关系的发包方，其应当做到谨慎审查义务。本案中，杨汝光并不具备安装吊车电线的资质，李中国明知但未加阻拦，具有一定的过失，其应当承担一定责任，综合本案情况，本院酌定由李中国承担20%责任。杨汝光不具有安装吊车电线资质，酒后在吊车上连接电线，其本应预料到相关危险和后果，自身存在一定的过错，其自身承担30%责任。马俊峰作为接受杨汝光提供劳务的一方，根据法律规定应当承担责任，本院酌定其承担50%责任。马俊峰称在杨汝光治疗期间，支付各项费用达20000元，但杨汝光予以否认，承认收到14000元，也仅是对方支付的本应属于杨汝光的工资。对该项争议，本院认为，因支付行为发生在杨汝光住院治疗期间，且马俊峰在二审中否认支付的为工资，故本院对14000元认定为医疗费等费用，对双方之间的工资争议可另行解决。故对马俊峰支付的14000元，应当在其承担的赔偿款额中予以扣除。关于本案的误工费、护理费等其他问题。一审法院综合司法鉴定意见，以及杨汝光举证的相关证据，结合司法实践，对误工费和护理费的计算标准并无不当，本院亦予以认定。上诉人关于误工费护理费上诉理由不成立，本院不予支持。关于理赔费用的认定。马俊峰为杨汝光投有保险，且杨汝光在案涉事故中已经得到了理赔款项，故已经理赔的10800元和5500元均应在杨汝光损失中予以扣除。至于杨汝光所称的投保费用是马俊峰扣其工资支付的，但未举证印证，本院不予支持。故杨汝光的损失应当在一审认定基础上再扣除5500元，即为65352.75元（70852.75-5500）。综上，各方应当承担的赔偿数额分别为：李中国为13070.55元（65352.75*20%），马俊峰为18676.375元（65352.75*50%-14000）。综上所述，上诉人李中国上诉请求部分成立，应予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山东菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初90号民事判决；二、李中国于本判决生效之日起十日内向杨汝光支付赔偿费13070.55元；三、马俊峰于本判决生效之日起十日内向杨汝光支付赔偿费18676.375元；四、驳回李中国其他上诉请求；五、驳回杨汝光其他诉讼请求。一审案件受理费1850元，由杨汝光负担1360元，李中国负担155元，马俊峰负担335元；二审案件受理费1850元，由杨汝光负担1360元，李中国负担155元，马俊峰负担335元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈尔森审判员  李学军审判员  张秀云二〇二〇年九月二十九日书记员  王 姣