福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2079号 上诉人（原审被告）：郑国通，男，1981年5月28日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区埭头镇田边村坊**。 委托诉讼代理人：陈**、蔡芳，福建格中律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：张金成（又名陈金成），男，1956年2月16日出生，汉族，住，住福建省仙游县/div> 原审被告：福建省悦凯富建设发展有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区埭头镇田边村坊**，统一社会信用代码：91350305MA2XPQMX8U。 法定代表人：郑国通，执行董事。 上诉人郑国通因与被上诉人张金成、原审被告福建省悦凯富建设发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初5609号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑国通上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由张金成承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，张金成诉称的断裂的杉木并非郑国通提供的用于搭建脚手架，而是浇灌水泥时用于支撑模板的支架，且张金成在无任何任指派的情况下，私自前往不属于其工作点、且已停工的建筑高层。1、郑国通雇佣张金成从事的地面杂工的工作，主要任务是从事搬运水泥、沙石、砖头等工作，且该工作点也并不是在建筑本身内，而是离建筑有段距离空地上。事故发生时，该建筑已停工状态，并无其他工人在从事建筑工作。在未知原因的情况下，张金成单人私自前往建筑物5楼，整个事情发生经过并未有其他工人在场，只有张金成一人在现场。且事后张金成告知是在建筑物5楼因杉木断裂导致摔伤，郑国通对此也存在疑问的，并不能排除存在张金成故意造成本案事故的可能性。2、根据张金成事故发生的陈述，张金成诉称的断裂杉木并非申请人提供的用于搭建脚手架，而是浇灌水泥时用于支撑模板的支架。上诉人并不清楚张金成为何会踩踏将用于支撑模板的支架杉木，而不是使用被告提供的安全的、钢管脚手架。且事故发生后，张金成还将该断裂的杉木拿走隐藏，上诉人至今未见过杉木，张金成的行为加重了上诉人对本案事故发生经过的怀疑。且用于支撑模板的支架杉木经被告测试，两三个成年体重的男子站上去都无法导致杉木断裂，被上诉人作为一个64岁高龄且瘦小的老人，是如何致使杉木断裂的？以上种种都加深了上诉人的怀疑。综上，上诉人认为，被上诉人应该继续对其受伤经过承担举证责任，并且被上诉人对自身受伤也是存在过错，应当承担相应的赔偿责任。二、原审法院认定的赔偿金额有误。1、误工费计算有误，根据2019年9月25日，福建闽中司法鉴定所出具的鉴定报告，鉴定被上诉人构成十级伤残，而被上诉人的受伤时间为2019年5月27日，故误工期应计算至定残日前一天，即为120天，误工费应以120天计算，而不是原审法院判定的180天。综上所诉，上诉人认为被上诉人在本案中存在自身过错，应当承担相应的赔偿责任，且原审法院认定的赔偿金额有误，故请求人民法院查明事实，依法判令撤销一审判决主文的第一项判决，并依法改判或发回重审。 张金成辩称，一、原审法院认定事实清楚，上诉人作为雇主未尽到安全保障义务，应当承担全部责任。上诉人在民事上诉状中第一大点的陈述明显与事实及常理不符，事实上本案事故发生当日，涉案民房正处于施工状态，答辩人是被安排去搬木板，而非私自前往。现场除了答辩人以外还有其他工人在架顶拆模板，如果不是答辩人踩到突然断裂的杉木跌落，当天也会有其他人踩到跌落受伤，本案事故的发生时答辩人自身完全无法预见和避免的。上诉人作为雇主，其负有对雇员提供安全生产条件的法定义务，答辩人对于本案事故的发生没有过错，故应当由上诉人承担全部责任。事故发生后，答辩人根本无法正常行走，在工友的帮助下才能下来，更不可能会将断裂的杉木拿走隐藏，因此上诉人在上诉状内歪曲案件事实，显然是不能成立的。二、原审按照180日计算误工费，有事实与法律依据，应予维持。上诉人对本案闽中司法鉴定所出具的鉴定意见曾申请重新鉴定，经原审组织重新鉴定，2020年3月7日恒信司法鉴定所作出答辩人肢体损伤伤残等级为十级的鉴定意见。照此，若按照上诉人的主张，误工期应算至定残日前一天的话，从2019年5月27日至2020年3月7日为止共计284天，那误工费是不是应以284天计算呢？答辩人认为，本案答辩人的损伤经福建闽中司法鉴定所鉴定误工期为180日，事实清楚、证据充分，一审法院按照180日计算误工费于法有据，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 福建省悦凯富建设发展有限公司述称，同意郑国通的上诉意见。 张金成向一审法院起诉请求：1、判令福建省悦凯富建设发展有限公司、郑国通共同赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金鉴定费等经济损失共计144045.94元；2、本案诉讼费用由福建省悦凯富建设发展有限公司、郑国通承担。 一审法院认定事实：张金成由郑国通雇佣，在埭头镇筶杯村（海岛）的民房里做杂工。2019年5月27日下午5时许，张金成在郑国通工地处装卸“模板”时因脚下的杉木突然断裂导致张金成从高处摔落并致脚部受伤。2019年5月29日郑国通家属才将张金成送往莆田市中医医院检查后在莆田学院附属医院治疗。经诊断:张金成左胫骨下端骨折累及关节面、左侧距骨前外侧撕脱性骨折。2019年9月25日，福建闽中司法鉴定所对张金成作出司法鉴定意见：张金成构成人体损伤十级伤残，评定张金成的损伤误工期为180日、护理期为90日。郑国通仅支付了1000元，张金成遂提起诉讼。 一审法院认为，本案造成张金成的损失为：伤残赔偿金77554元、误工费29840.4元、护理费14920.2元、医疗费836.34元、营养费为84元、交通费300元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，共计130334.84元。张金成在提供劳务者中受伤致残。郑国通作为包工头、应承担赔偿责任。张金成的损失经核算为130334.84元，扣减郑国通已支付的1000元，仍应赔偿129334.84元。张金成要求福建省悦凯富建设发展有限公司一并赔偿的诉求缺乏证据支持。郑国通认为张金成有过错亦无法成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑国通应在本判决生效之日起五日内赔偿给张金成129334.84元；二、驳回张金成的其他诉讼请求。案件受理费743元，减半收取371.5元，由郑国通负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，郑国通主张案涉断裂的杉木实际的用途为支撑模板，而非供踩踏。对原审查明的其他事实部分，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院审查认为，一审法院并未认定断裂的杉木的用途，而是查明了张金成的受伤经过为“脚下的杉木突然断裂并致其脚部受伤”，此节事实与其受伤经过相符，原审认定并无不当。至于杉木的用途，郑国通未能举证证实事故当时有其他可供张金成脚部受力的物体，其主张杉木不能踩踏，缺乏事实依据。 根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、张金成是否系在为郑国通提供劳务期间受到损害及原审认定的责任比例是否恰当；二、原审支持的误工费是否正确。 本院认为，关于第一个争议焦点，郑国通主张案涉的工地已经停工且关于该工地的合同已经到期了、只有张金成一人在现场，其本人没有指挥张金成到案涉事故工地。本院审查认为，郑国通的该陈述与其他陈述相互矛盾，依据如下：在张金成陈述事故现场还有其他四个工人后，本院询问郑国通“郑国通，张金成发生事故当天是否还有其他人在受伤现场？”，其回答“还有几个木工，他们的活跟张金成的活是不同的，帮组之间是不能穿插了”，本院又问：“郑国通，你表示工地跟你没关系，为什么你雇佣的其他小工还在现场？”，其答到“木工是房东请了在那边清材料，是房东叫我请了木工去做，等于房东叫了我的工人去做事”。据如上郑国通的陈述，事故发生时现场不仅只有张金成一人，郑国通主张的案涉事故工地与其本人无关同样与客观事实不符。结合张金成一审中提供的微信聊天记录，可以确认张金成在为郑国通提供劳务期间受伤。脚下杉木突然断裂对张金成而言具有不可预见性，不能苛责其负有注意义务，而郑国通作为雇主应当提供安全作业的施工环境，负有严格、谨慎的安全保障义务，在其不能证实张金成负有过错的情形下，其主张减轻责任，缺乏事实依据，不予支持。 关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”据此，误工时间最长可计算至定残日前一天，此后的误工损失实际纳入了残疾赔偿金的赔偿范畴。本案中重新鉴定并未改变伤残等级，误工时间应计算至第一次鉴定定残日前一天，即案涉误工期应为2019年5月27日至2019年9月24日，共计121天。原审支持的误工期不当，本院予以纠正。案涉误工费应计为121天×165.78元/天=20059.38元。综上，本案给张金成造成的经济损失共计120553.82元，扣除郑国通已支付的1000元，郑国通应赔付的金额为119553.82元。 综上所述，郑国通的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初5609号民事判决； 二、郑国通应在本判决生效之日起五日内赔偿给张金成119553.82元； 三、驳回郑国通的其他上诉请求； 四、驳回张金成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费743元，由郑国通负担682元，由张金成负担61元。一审案件受理费743元，减半收取371.5元，由郑国通负担308.3元，由张金成负担63.2元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  朱明梅 二〇二〇年九月八日 书记员  陈丽芳 附：本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；