广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1461号上诉人（原审被告）：肇庆农村商业银行股份有限公司白土支行，住所地广东省肇庆市高要区********。负责人：钟建华。上诉人（原审被告）:肇庆农村商业银行股份有限公司，住所地肇庆市高要区*********。主要负责人：黄东奇，行长。两上诉人的共同委托诉讼代理人:谢丽英，广东西江律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人:赖易怡，广东西江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省阳江市江城区********************。法定代表人：阮某1。委托诉讼代理人:谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭建华，广东宏晖律师事务所律师。上诉人肇庆农村商业银行股份有限公司白土支行（以下简称白土支行）、肇庆农村商业银行股份有限公司（以下简称肇庆农商银行）因与被上诉人阳江市第四建筑工程有限公司（以下简称阳江四建公司）侵权责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初452号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肇庆农商银行、白土支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回阳江四建公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由阳江四建公司承担。事实与理由：一审判决认定错误、适用法律有误，造成判决有误。一、一审判决查明的事实中遗漏了肇庆农商银行、白土支行对法院作出的分配方案有异议,以及经执行法院书面告知应另行提起诉讼的重要事实。本案的证据反映，白土支行于2018年12月28日对案涉肇庆市高要区人民法院（以下简称高要法院）(2018)粤1204执1108号《执行财产分配方案》提交了《执行分配方案异议书》，后于2019年1月10日收到高要法院出具的《告知函》，告知白土支行根据《民事诉讼法》可提起诉讼。2019年3月20日，白土支行向高要法院提交《复函》，认为白土支行提出的异议应属于分配方案异议；但为保障白土支行的利益，白土支行于2019年3月21日对分配方案的执行依据(2017)粤1204民初2199号（以下简称民初2199号）民事判决提起了第三人撤销之诉。但一审判决在查明事实部分未提及上述事实，而上述事实可以证明白土支行是依循法院指引及依照相关法律提起的第三人撤销之诉，且根据民事诉讼法的司法解释292、293条的规定，白土支行提起的第三人撤销之诉是经高要法院审查，符合起诉条件并立案的。二、白土支行提起第三人撤销之诉的行为不属于滥用诉讼权利。针对滥用诉讼权利，只有《民法总则》第一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”规定了不得滥用民事权利，但何为滥用诉讼权利的行为，我国法律没有明确的规定。司法实践的主流观点是，滥用诉讼权利是指当事人明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利，以合法形式进行不正当的诉讼，以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成不必要的人力和财力及司法资源浪费的行为。其特征有三：(1)行为人出于非法目的，不正当行使诉权，给对方造成损害，这是本质特征；(2)具有行使诉权的表面形式，这是形式特征；(3)是一种侵权行为，具有违法性，这是法律特征。其本质为一般侵权行为，适用过错归责原则。但本案，白土支行因对分配方案有异议，在对有争议的待分配款提起分配方案异议，后在执行法院的引导下提起第三人撤销之诉，且白土支行提起的第三人撤销之诉是经高要法院审查符合起诉条件并进行立案的，不存在非法目的或不正当行使诉权的行为，即使最后第三人撤销之诉不被支持，也不能认定白土支行的行为属于滥用诉讼权利。三、本案白土支行的行为不构成侵权。阳江四建公司提起的是侵权之诉，一般侵权责任的核心离不开过错行为和损害事实这两要件，缺一不可。而本案白土支行的行为均不符合以上构成要件，不构成侵权。1.本案白土支行不存在过错行为。(1)白土支行对案涉《执行财产分配方案》有异议，在法定时间内提起分配方案异议，并在高要法院的指引下提起第三人撤销之诉。在提起第三人撤销之诉后，白土支行依法申请对争议标的中止执行，暂不分配，符合民事诉讼法司法解释第299条“受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许”的规定。即无论是分配方案异议、提起第三人撤销之诉、申请中止执行，白土支行的这些行为均为依法行使法律赋予的司法救济权利的行为，不存在滥用诉讼权利的行为，没有任何过错。(2)白土支行提起的第三人撤销之诉并非无理诉讼，而是有一定的事实依据。主要理由为：根据民初2199号民事判决，阳江四建公司对案涉拍卖款享有优先受偿权，且该优先受偿权依法优先于白土支行的抵押权，但白土支行认为，根据民初2199号民事判决查明的事实，阳江四建公司并非实际施工人，依法是不应享有优先受偿权的，故白土支行据此对该案提起第三人撤销之诉，是有充足的事实和法律依据的，但二审法院认为白土支行的诉讼不符合程序性规定而驳回了白土支行的起诉，未作实体审查。从第三人撤销之诉的一、二审裁判文书来看，白土支行并非无理诉讼。2.本案阳江四建公司不存在受损害事实。阳江四建公司认为其本可以在2019年4月20日前就取得分配款，但因白土支行提起第三人撤销之诉，并申请中止执行，导致其直至2020年1月20日才拿到分配款，存在利息损失的主张缺乏事实依据。(1)案涉分配款为拍卖被执行人肇庆市富士房地产有限公司（依稀简称富士房产公司）的财产所得，权属人为被执行人富士房产公司，性质是执行待分配款，阳江四建公司对该款没有权属上的关系，不存在被侵害所有权。(2)阳江四建公司认为其本可以在2019年4月20日前取得分配款的观点没有依据。没有任何一份法院文书显示，阳江四建公司可以在2019年4月20日前应取得分配款；而且该款只是待分配款，因白土支行提出了异议，并提起第三人撤销之诉，分配方案中待分配给阳江四建公司的款项5434885.63元也属于有争议的执行标的。四、一审判决认为白土支行在第三人撤销之诉败诉则应承担赔偿责任，是没有法律依据的，白土支行、肇庆农商银行不应承担赔偿责任。法院在执行中因当事人提起第三人撤销之诉而中止执行，当事人败诉后应否承担赔偿责任，现行法律并无具体的明确规定。但根据《侵权责任法》和参照民事诉讼法的其他规定，当事人承担赔偿责任的前提均是过错责任。1.肇庆农商银行虽出具《担保函》，同意承担因白土支行申请暂不分配错误引起的法律责任，但承担法律责任应以过错行为前提。如上所述，白土支行申请中止执行和暂不分配的行为，是行使诉讼权利，行为本身不存在过错。2.因提起第三人撤销之诉可请求中止执行的法律依据，是《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百九十九条，但对于第三人撤销诉求不被支持，是否要承担中止执行的责任，若要承担，具体怎么承担，民事诉讼法及司法解释均没有具体规定。3.适用《侵权责任法》，当事人承担侵权责任的前提是有过错行为。4.参照民事诉讼法的司法解释，执行中执行异议、执行异议之诉当事人承担赔偿责任的前提是恶意串通。依照民事诉讼法司法解释第三百一十五条“被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。”5.参照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条“人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：(五)起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。”的规定，申请保全人承担赔偿责任的前提也是明显过错。从以上规定可以看出，即使起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回，申请保全人也只有在未及时申请人民法院解除保全的情况下才应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。其强调的也是过错责任。综上所述，白土支行先针对分配方案提起异议，后根据法院告知，依法提起第三人撤销之诉，均是依法行使法律赋予的司法救济权利，不存在滥用诉讼权利的过错行为，在执行的标的有争议的情况下，阳江四建公司不存在损失事实，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法改判。阳江四建公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，答辩的理由与一审判决的观点一致。另增加如下：肇庆农商银行、白土支行分配的执行款8600多万元在2018年12月前全部取得。阳江四建公司不能取得分配的执行款是因肇庆农商银行、白土支行提出第三人撤销之诉，同时向法院请求中止执行，所以导致阳江四建延期取得执行款，造成损失，全部过错在肇庆农商银行、白土支行。一审法院判决肇庆农商银行、白土支行要赔偿阳江四建的利息损失有法律依据，也符合肇庆农商银行、白土支行在申请中止执行中提供的书面申请书及担保书作为约定的依据。二、白土支行提起第三人撤销之诉被终审裁定驳回起诉，证实了白土支行滥用诉讼权利的行为。白土支行作为第三人撤销之诉的原告，一直知晓2199号案件诉讼情况，其未能在法定期限以内以第三人身份向人民法院提出主张权利，自身存在明显过错；之后超过期限又隐瞒超过法定期限的事实及证据，向法院提起的第三人撤销之诉，诉讼被二审法院裁定驳回起诉。因此白土支行的恶意诉讼行为是侵权行为。三、白土支行及肇庆农商银行分别向法院申请暂停支付阳江四建公司执行款及提供担保，根据《民事诉讼法》第105条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，白土支行、肇庆农商支行应赔偿阳江四建的全部损失，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。阳江四建公司向一审法院诉讼请求：1.判决白土支行赔偿阳江四建公司利息损失246580元(以5434885.63元为基数，自2019年4月20日至2020年1月20日按年利率6%计算)；2.判令肇庆农商银行对白土支行赔偿阳江四建公司246580元承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由肇庆农商银行、白土支行承担。一审法院认定的事实：关于阳江四建公司诉富士房产公司等建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年8月26日作出民初2199号民事判决，判决富士房产公司向阳江四建公司支付工程款及利息，并且阳江四建公司对富士房产公司所欠上述工程款及利息，在该公司开发的富士花园工程项目折价或者拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权。判决生效后，阳江四建公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法处置执行财产拍卖，并作出(2018)粤1204执1108号执行财产分配方案，对被执行人富士房产公司的拍卖款104400058元进行分配，阳江四建公司依法可分配得5434885.63元。白土支行认为其属于被执行财产的抵押权人，于2019年4月26日向一审法院提起第三人撤销之诉的诉讼，请求依法撤销民初2199号民事判决中，阳江四建公司对富士花园工程项目折价或者拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权。提起诉讼时肇庆农商银行出具信用担保函，为白土支行作担保，同意承担因暂不分配错误引起的法律责任。一审法院执行部门据此于2019年4月20日作出(2018)粤1204执1119号执行裁定书中止执行，暂停退款给阳江四建公司。经一审法院对白土支行提起的第三人撤销之诉进行审理，并作出(2019)粤1204民初1071号民事判决，认定阳江四建公司依法对富士花园工程项目折价或者拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权，并驳回白土支行的诉讼请求。白土支行提起上诉，二审法院认为白土支行作为第三人撤销之诉的原告，一直知晓2199号案件诉讼情况，未能及时以第三人身份依法向人民法院提出主张权利，自身存在明显过错，之后超过期限再行提起的诉讼不符合法律规定，据此作出2019年12月31日作出（2019）粤12民终2574号民事裁定，驳回白土支行的起诉。二审法律文书生效后，阳江四建公司于2020年1月20日领取到上述执行款项。阳江四建公司亦肇庆农商银行、白土支行提出无理诉讼导致其无法及时领取执行分配款项，造成阳江四建公司损失为由，提起本案诉讼。另查明，2020年2月14日经中国银行保险监督管理委员会肇庆监管分局批复，肇庆农商银行开业时同意广东高要农村商业银行股份有限公司解散，全部业务由肇庆农商银行承继。改制前的分支机构广东高要农村商业银行股份有限公司白土支变更分支机构为本案的白土支行。一审法院认为：本案为第三人对已经发生法律效力的判决提起撤销之诉错误引致权利人权益受损的侵权责任纠纷。一、肇庆农商银行、白土支行是否构成侵权的问题，本案中，阳江四建公司依法可取得的执行款项，因肇庆农商银行、白土支行作为第三人提起撤销权之诉讼，而未及时取回执行款，肇庆农商银行、白土支行提起的第三人撤销之诉被依法裁定驳回，属于滥用诉讼权利的行为。第三人撤销之诉作为一项非常救济制度，以撤销错误生效裁判为目的，使生效裁判文书所固定的法律关系处于不稳定状态，据此当案外人提起的第三人撤销之诉有错误，权利人(即阳江四建公司)对不当提出撤销之诉的案外人(即肇庆农商银行、白土支行)可以提起侵权责任之诉。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；及第一百三十二条规定民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益。白土支行滥用诉讼权利的行为存在过错，引致阳江四建公司未能及时取得执行款项5434885.63元，造成逾期取款的资金占用损失，其应承担资金损失的赔偿责任。对于阳江四建公司损失的计算，执行部门于2019年4月20日作出(2018)粤1204执1119号执行裁定书中止执行，暂停退款给阳江四建公司，直至第三人撤销之诉被驳回，阳江四建公司于2020年1月20日领取到上述执行款项，阳江四建公司请求按年利率6%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，理据充分，予以支持。具体计算为245686.61元(2019年4月20日至2020年1月20日为275天，5434885.63元×275天×6%=365天)，因此白土支行应予支付245686.61元给阳江四建公司，阳江四建公司请求超出部分，不予支持。二、肇庆农商银行的担保责任问题，本案中，肇庆农商银行出具信用担保函，为白土支行提出的第三人撤销之诉作担保，同意承担因暂不分配错误引起的法律责任。该信用担保函合法有效，构成《担保法》规定的保证。因此，阳江四建公司请求判令肇庆农商银行对白土支行的付款义务承担连带清偿责任，理据充分，一审法院予以支持。一审法院判决：一、白土支行应于判决发生法律效力十日内支付245686.61元给阳江四建公司。二、肇庆农商银行对白土支行上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回阳江四建公司的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人并没有提交新证据。本院另查明：高要法院作出(2018)粤1204执1108号《执行财产分配方案》后，白土支行于2018年12月28日提交了《执行分配方案异议书》，2019年1月10日高要法院出具《告知函》，告知白土支行根据《民事诉讼法》可提起诉讼。2019年3月20日，白土支行向高要法院提交《复函》，认为白土支行提出的异议应属于分配方案异议，但为保障白土支行的利益，白土支行已对民初2199号民事判决提起了第三人撤销之诉，并申请暂缓对分配方案中第四点（即对阳江四建公司）的分配。本院认为，本案为侵权责任纠纷。据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点为：白土支行提起的第三人撤销之诉，是否对阳江四建公司构成侵权；白土支行、肇庆农商银行应否承担相应的民事责任。本案纷争是因阳江四建公司认为白土支行提起的第三人撤销之诉属于滥用诉权产生的纠纷。而滥用诉权的行为是指当事人故意或相当于故意的重大过失,缺乏合理根据,违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权,纠缠法院或对方当事人,从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。滥用诉权本质上是一种侵权行为，应适用过错责任归责原则，所以行为人是否构成滥诉，应当从行为人主观上是否具有过错来分析。具体到本案，首先，根据本案查明的事实和双方已确认的证据，白土支行对高要法院作出的《执行财产分配方案》有异议，在提交了异议书后，高要法院向其作出《告知函》，告知其可提起诉讼。由此可见，白土支行提起第三人撤销之诉，是依循高要法院的指引进行的，从起诉的行为看，其是合法行使诉讼权利。其次，从白土支行提出的异议内容及提起的第三人撤销之诉的诉讼请求看，白土支行认为民初2199号民事判决确定阳江四建公司工程款的优先受偿权，侵害了其基于抵押物优先受偿的权利，其诉讼的目的是为了维护其所主张的对执行财产的绝对优先受偿权。即从诉讼目的看，其是维护自身的合法权益，并不存在侵害对方当事人权益的故意和恶意，即不存在主观上的过错。最后，白土支行的第三人撤销之诉虽然被法院驳回，但白土支行的败诉，是因其对案件的认知、判断与法院对案件的判断不一致，并非存在白土支行明知不可诉，但为了达到自己非法目的故意诉讼的情形。况且，阳江四建公司所主张的损失，是指因延迟取得法院划返的执行款的利息损失，而法院划返执行款给申请执行人的前提，是其执行方案确凿、客观及发生法律效力。白土支行对执行方案的执行依据提起第三人撤销之诉时，是否停止执行，取决于法院的确认。法院采纳了白土支行的申请，同意暂停把执行款分配给阳江四建公司，涉案的分配款尚处于执行阶段，所有权尚未属于阳江四建公司。故阳江四建公司主张从暂停划还执行款之日起至其实际取得执行款期间的利息，属于其的损失，没有理据，本院不予支持。综上，由于本案的证据不足以证实白土支行提起的第三人撤销之诉的行为具有过错，故白土支行不构成滥用诉权，即不存在侵权行为，阳江四建公司请求白土支行赔偿其经济损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然肇庆农商银行为白土支行出具的《信用担保函》，承诺承担因白土支行申请暂不分配错误引起的法律责任，但其担保函所述的错误，也是指存在侵权过错引起的民事责任，由于本院认定白土支行提起的第三人撤销之诉不构成对阳江四建公司的侵权，故肇庆农商银行也无需承担相应的担保责任。一审判决不当，本院予以纠正。综上所述，白土支行、肇庆农商银行的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初452号民事判决；二、驳回阳江市第四建筑工程有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共7497元，由阳江市第四建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年九月二十八日法官助理 李广鹏书 记 员 何桂好