广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终822号 上诉人（原审原告）:李波，男，1973年2月6日出生，汉族，住所地江苏省徐州市云龙湖风景区。 委托诉讼代理人：滕自强，江苏铸品律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华润混凝土（钦州）有限公司，住所地广西钦州市钦**皇马工业园**，统一社会信用代码：9145070079970688XX。 法定代表人：纪友红，董事长。 被上诉人（原审被告）：钦州华润勒沟混凝土有限公司，住所地广西钦州市钦州港勒沟作业区，统一社会信用代码：914507000510218136。 法定代表人：纪友红，董事长。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。 一审第三人：江苏汇和建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区大自然牧业市场**楼1-620，统一社会信用代码：91320300573778354X。 法定代表人：孟勇，总经理。 上诉人李波因与被上诉人华润混凝土（钦州）有限公司（以下简称“华润公司”）、钦州华润勒沟混凝土有限公司（以下简称“勒沟公司”）、一审第三人江苏汇和建设工程有限公司（以下简称“汇和公司”）执行异议之诉一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人滕自强，被上诉人华润公司、勒沟公司的共同委托诉讼代理人鲍善军到庭参加诉讼。一审第三人经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李波上诉请求：1、依法撤销（2020）桂0702民初76号民事判决；2、依法判决上诉人为案外人，不应追加为被执行人，撤销相关执行裁定；3、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定李波抽逃出资行为不当，李波没有抽逃出资的法律事实。原审第三人汇和公司在资金往来前存在合法债权，资金往来为正当商业行为，不应认定为抽逃出资。原审原告李波在庭审中提供银行流水为证:其一，2011年4月29日前存在合法债权，原审第三人汇和公司转款500万元进入徐州中汇利华投资担保有限公司后，徐州中汇利华投资担保有限公司于2011年5月13日、2011年6月2日、2011年6月3日、2011年12月16日累计打回款185万元。还有其他案外人代为转款行为。其二，第三人汇和公司转款2400万元至徐州泰和信息技术发展有限公司为正当的合法的商业行为。2011年8月26日徐州泰和信息科技发展有限公司为第三人汇和公司打款500万元;2012年3月21日打款768万元；2013年6月5日打款130万元;2013年6月9日打款980万元。累计打回款2378万元。二、原审认定李波与徐州中汇利华投资担保有限公司存在关联性不当，认定第三人汇和公司与徐州泰和信息科技发展有限公司为同一住所地错误。现有证据不能证明上诉人李波与徐州中汇利华投资担保有限公司具有关联性。原审原告李波提供的房产证和公司登记资料已充分证明，第三人汇和公司与徐州泰和信息科技发展有限公司不在同一住所地。三、原告李波完成了举证责任，不应承担举证不能的法律后果。原审原告李波在庭审中提供了公司章程、验资报告、股权变动会议纪要、转回资金银行流水、第三人汇和公司住所地房产证等证据，已形成优势证据，完成了举证责任，足以排除李波存在抽逃出资的行为。四、原审适用法律不当，原告李波不属于《公司法解释三》第十二条规定的抽逃资金的四种情形之一，依法不应适用《公司法解释三》第十二条的规定。应依法适用《民诉法解释》第三百一十二条第一款第一项的规定(案外人就执于标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的)和第三百一十四条第一款规定(对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效)。综上，请贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人华润公司、勒沟公司共同辩称，1、一审判决认定上诉人抽逃出资符合规定我方合理怀疑对方有抽逃出资的行为，对方未合理举证的情况下，认定上诉人抽逃出资符合法律规定，第一次出资了600万，第二次2400万，该公司成立于2011年4月27日，在前一天开了一个银行户口，第一次进账是600万元，在进账后3天转进了徐州中汇利华投资担保有限公司（以下简称“中汇公司”），（1）中国人民银行人民币结算账户管理办法第三十七条规定，注册资金的临时账户在验资期间只收不付。1996年中国人民银行176号文第二条明确，公司未成立前进账了600万元，600万元是公司第一期注册资金，不能用于结算，上诉人支付给公司了，因此我方的怀疑是合理的。（2）一审卷宗里面，对汇和公司我们进行追溯，股权放到李波手上，在最终阶段的汇和公司李波出资2000万，中汇公司和汇和公司是有关联的，因此我方的怀疑是合理的，上诉人应当进行举证。如果是正当的商业行为，应当有合同，但是上诉人在一审时并没有提供在线合同，也未进行说明；2、第二期出资2400万元是2011年9月20日进账，那时候没有转给其他人，而是转到自己账户里面，当初我方去银行调取流水，发现同一天又转给了徐州泰和信息科技发展有限公司（以下简称“泰和公司”）2400万元。泰和公司的经营范围是软件和信息技术服务业，上诉人是搞建筑公司的，不清楚有什么业务可以做2400万元的交易，因此很可疑，这两个公司在2011年注册的时候是同一个地址的。上诉人表示出了房产证，该地址有很多企业办公。但是我方认为该举证偏离了主题应该举证证明该笔资金是用于什么交易的。既然工商登记地址相同，房产证也是真实的，并不代表举证就是完整的。一审法官问上诉人这2400万元的用途，上诉人也没有说明；3、李涛是小股东，出资少，上诉人认为一审法院认定的关联关系不当是错误的。李涛是汇和公司的董事之一，江苏汇和有两个股东，一个是徐州金亚国际贸易有限公司（大股东），李涛在该公司任监事，李涛主张不知道该公司的经营情况也是错误的。汇和公司和中汇公司没有关联关系，上诉人不应当承担责任是错误的，因为600万元的来龙去脉上诉人没有说明清楚，这不能推翻一审判决；4、上诉人认为已经完成举证责任，是错误的。一审庭审中，上诉人没有提供任何证据证明600万元和2400万元是如何出去的。上诉人应当围绕是否出逃资金进行举证。因此该主张不能成立；5、上诉状提到“即使汇和公司转给了中汇公司，抽逃出资不成立”，抽逃出资的低级表现方式就是李涛的钱进去了，公司又转给李涛，但是并不是唯一的表现方式。即使现有证据不能证明直接转给李涛，但上诉人未进行举证，那么一审法院认定上诉人抽逃出资就是正确的；6、上诉人表示其是很早以前的股东，现在股权转让了，就与其无关。该说法不符合法律规定，变更追加的规定第十八条，该法律不能得出上诉人的结论。一审期间，被上诉人向法院举出两个案例，这些案例能证明即使股权已转让，仍应承担责任，因此上诉人的观点不能成立。对方代理人在上诉状提到“股权转让了，追究上诉人的责任不符合司法解释第三条的规定”，在上诉人股权转让的时候抽逃出资的行为已经完成了，该行为如果是上诉人做出的，那么就应当承担责任；7、公司法司法解释三第十二条规定，有五个情形，修改后只有四个情形，将进账后又转出删除，最高人民法院司法解释三第十二条规定，说明了修改该条文是因为公司法的修改，如果在司法实践过程中出现进账后又转出，可以适用情形（4），因此上诉人的观点不能成立；8、上诉人代理人认为李涛是小股东，即使出逃，第一次出资的100万元没有出逃，可以填补漏洞，不能构成抽逃出资的行为，不符合本案的事实；9、公司法司法解释三，小股东未参与公司的经营管理，是其他人运作，在本案中没有意义。在本案中，被上诉人并没有认为上诉人协助其他人运作，因此在本案中没有意义；10、上诉人认为一审判决认定事实错误。本案是执行异议之诉，本案审查的是上诉人是否构成抽逃出资的行为，一审法院的处理并无错误。本案并不是纯粹的执行标的。如果本案在二审阶段，上诉人没有出示任何证据证明600万元和2400万元是如何出账的，那么上诉人仍然不能证明是否构成抽逃出资。综上所述，请求二审法院维持一审判决。 一审第三人汇和公司没有向本院提交书面意见。 上诉人李波向一审法院起诉请求：1、不得执行钦南区人民法院执行裁定书［(2019)桂0702执恢19号］，不得追加原告李波列为被执行人；2、请求确认李波为案外人，不承担偿还责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：华润公司、勒沟公司与汇和公司买卖合同纠纷一案，该院于2016年12月12日作出（2016）桂0702民初2728号民事判决：一、汇和公司向华润公司、勒沟公司支付货款897477.50元；二、汇和公司向华润公司、勒沟公司支付逾期付款违约金（以欠付货款897477.50元为本金，自2015年1月1日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率的1.3倍计付至清偿之日止）。案件受理费21737元，财产保全费5000元，合计26737元，由汇和公司负担。该判决发生法律效力后，根据华润公司、勒沟公司的申请，该院于2017年3月22日立案执行，案号为（2017）桂0702执353号。 2019年4月28日，华润公司、勒沟公司向该院申请追加孟勇、李涛、李波为本案被执行人，主要理由为：孟勇、李涛、李波在出资后即将资金转移，存在抽逃出资情形。该院于2019年6月5日作出（2019）桂0702执恢19号执行裁定认为：孟勇、李涛、李波的行为是抽逃注册资金的行为，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条、第三十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，追加孟勇、李涛、李波为本案被执行人；孟勇、李涛、李波在本裁定生效之日起，立即按照（2016）桂0702民初2728号民事判决书确定的义务，在各自抽逃注册出资的范围内，对华润公司、勒沟公司承担偿还责任。 孟勇、李涛、李波于2019年6月15日向该院提出执行异议，该院于2019年6月26日通知孟勇、李涛、李波提起执行异议之诉，孟勇、李涛、李波遂于2019年7月10日向该院提起本案诉讼。 另查明，第三人汇和公司系于2011年4月27日成立的有限责任公司，注册资本为3000万元，原告孟勇、李波、李涛为原始股东，其中原告孟勇认缴600万元（持股比例为20%），李波认缴2250万元（持股比例为75%），李涛认缴150万元（持股比例为5%）。首期出资时间为2011年4月26日，实际缴纳出资为600万元，其中：原告孟勇出资120万元，李波出资450万元，李涛出资30万元。第二期出资时间为2011年9月20日，实际缴纳出资为2400万元，其中：原告孟勇出资480万元，李波出资1800万元，李涛出资120万元。 上述出资额注入汇和公司账户后，汇和公司于2011年4月29日转账500万元给徐州中汇利华投资担保有限公司，徐州中汇利华投资担保有限公司于2011年5月13日分两笔共向汇和公司转账100万元。汇和公司于2011年9月21日分三笔共向徐州泰和信息科技发展有限公司转账2400万元。 之后，汇和公司股权结构经过多次变更，2011年10月13日，李波将其股权中的60万元（持股比例为2%）、30万元（持股比例为1%）分别转让给柯艳、孙先锋；2012年5月23日，李涛将其股权150万元（持股比例为5%）转让给孙文静；2013年1月23日，李波将其持有的股权2160万元（持股比例为72%）、原告孟勇将其持有的股权600万元（持股比例为20%）、孙文静将其持有的股权150万元（持股比例为5%）、柯艳将其持有的股权60万元（持股比例为2%）均转让给徐州金亚国际贸易有限公司。 2016年4月20日，汇和公司的住所地由徐州市矿大北门科技城**-101变更为现住所。 2017年3月23日，汇和公司形成股东会决议，由股东徐州金亚国际贸易有限公司对汇和公司追加出资1000万元并于2017年3月28日到位，但该笔出资并未实际到位。此时，汇和公司的注册资本为4000万元，其中徐州金亚国际贸易有限公司持有股权3970万元（持股比例为99.25%），孙先锋持有股权30万元（持股比例为0.75%）。 再查明，徐州中汇利华投资担保有限公司更名为江苏瑞城能源有限公司，其为法人独资有限责任公司，股东为中矿百联能源发展有限公司。而中矿百联能源发展有限公司亦为法人独资有限责任公司，股东为汇和弘毅投资控股有限公司。汇和弘毅投资控股有限公司的股东为汇和新材料科技集团有限公司（出资8500万元，持股比例为85%）、李今博（出资1000万元，持股比例为10%）和郭元林（出资500万元，持股比例为5%）。汇和新材料科技集团有限公司的股东为李今博（出资8000万元，持股比例为80%）和李波（出资2000万元，持股比例为20%），法定代表人为李涛。 又查明，徐州泰和信息科技发展有限公司成立于2007年3月23日，其住所地为徐州市矿大北门科技城**-101。 以上事实，有原告李波提供的验资报告、汇和公司章程、股权转让协议、执行裁定书、民事判决书，被告华润公司、勒沟公司提供的股东会决议、汇和公司章程、账户交易明细清单、工商登记信息等证据以及当事人庭上陈述等予以证实。 一审法院认为，本案系追加被执行人执行异议之诉，本案的争议焦点是：李波是否存在抽逃出资的行为。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额…”，第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十二条第（四）项规定“其他未经法定程序将出资抽回的行为”属于股东抽逃出资行为。根据已查明的案件事实，孟勇、李涛、李波于2011年4月26日首期缴纳出资600万后，于2011年4月29日即转账500万元给徐州中汇利华投资担保有限公司；于2011年9月20日第二期出资2400万元，于次日即分三笔共向徐州泰和信息科技发展有限公司转账2400万元。且徐州中汇利华投资担保有限公司与李波、李涛存在一定的关联性，而汇和公司从成立至2016年4月20日，其公司住所与徐州泰和信息科技发展有限公司为同一住所地。对于该资金转出行为，李波不能提供证据证明该大额资金的流转系正常业务往来，也不能证明该资金转账行为是经过了公司法定程序。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，相对于被告华润公司、勒沟公司提供的孟勇、李涛、李波在验资后短时间内通过其他公司将验资款项转出的证据，李波提供的验资报告、工商登记资料等证据，并未形成优势证据，不能排除李波存在抽逃资金的行为，应当承担举证不能的法律后果。故原告主张其不存在抽逃出资的行为，不应追加为被执行人，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，判决如下：驳回原告李波的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告李波负担。 二审期间，被上诉人华润公司、勒沟公司提交了一份答复与相关案例，上诉人李波经质证认为该法律依据与本案无关。本院认为，该答复与相关案例不属于二审中的新证据，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为：上诉人李波是否存在抽逃出资的行为，是否应追加为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定:“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，孟勇、李涛、李波于2011年4月26日首期缴纳出资600万后，于2011年4月29日即转账500万元给徐州中汇利华投资担保有限公司；于2011年9月20日第二期出资2400万元，于次日即分三笔共向徐州泰和信息科技发展有限公司转账2400万元。且徐州中汇利华投资担保有限公司与李波、李涛存在一定的关联性，而汇和公司从成立至2016年4月20日，其公司住所与徐州泰和信息科技发展有限公司为同一住所地。根据上述已查明的事实，一审第三人汇和公司成立后，原始股东孟勇、李涛、李波将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序，短时间内又将出资款项转出，且出资款转入的公司与股东存在一定的关联性。在此情况下，上诉人李波未能提供充分的证据予以证明转出的出资款系用于正常的商业业务往来或者经过了公司的法定程序，应由其承担举证不能的法律后果。因此，根据上述法律规定，一审第三人汇和公司的原股东李波在公司设立时出资后又抽逃出资，未依法履行其出资义务即转让股权，一审法院认定上诉人李波存在抽逃出资的行为并追加其为被执行人，合法有据，应予维持。对上诉人李波提出其不存在抽逃出资的行为，不应追加为被执行人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人李波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  黄应锐 二〇二〇年九月十五日 法官助理  马丽萍 书 记 员  郭杨兴