陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终593号上诉人（一审被告、反诉原告）:汉中彩虹佳润泽矿业有限公司。住所地：陕西省汉中市。法定代表人:陈健，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘海潮，系公司办公室主任。委托诉讼代理人：韩小刚，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）:汉水建设有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区法定代表人：黄山，系公司执行董事。委托诉讼代理人：韦鹏学、李磊，陕西锐博律师事务所律师。上诉人汉中彩虹佳润泽矿业有限公司（以下简称佳润泽公司）与被上诉人汉水建设有限公司（以下简称汉水建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市城固县人民法院(2018)陕0722民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汉水建司一审诉讼请求:1、判令被告立即支付原告工程款3698153.11元；2、判令被告支付逾期支付进度款的违约金68436.38元；3、判令被告按中国人民银行同期贷款利息两倍支付从2017年3月10日起至实际清偿日违约金（暂计至2019年12月10日，为968308.2元）；4、诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等费用均由被告承担。佳润泽公司一审反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告逾期竣工违约金（按工程造价的2%计算）；2、判令反诉被告赔偿反诉原告停产损失153.2万元；3、判令反诉被告配合反诉原告完成涉案工程验收备案工作；4、判令反诉被告按生效判决确定的工程造价开具剩余发票；5、本案反诉部分的案件受理费用全部由反诉被告承担。一审法院审理查明：原汉中市汉水建设工程有限公司于2017年11月7日变更为汉水建设有限公司（以下简称汉水建司）；原佳润泽矿业有限责任公司于2018年3月23日变更为汉中彩虹佳润泽矿业有限公司（以下简称佳润泽公司）。2016年1月5日，汉水建司中标了佳润泽公司开发建设的位于城固县XX镇的“石英砂生产线库房及附属用房项目”的建设工程，双方在2016年1月26日签订了《建设工程施工合同》，约定工程质量为合格，工程中标价为8738872.90元，工期总日历天数为90天。合同中对双方的权利与义务和违约责任等均做出了具体约定。汉水建司于2016年2月18日开始施工，2016年8月6日完成所有施工，经佳润泽公司及监理方初验合格后，监理方对汉水建司提交的工程款支付申请表签字同意按合同约定支付工程进度款，佳润泽公司同意报公司领导审批。2016年8月10日汉水建司将该建设工程交付给佳润泽公司，佳润泽公司在没有正式竣工验收的情况下对该工程投产使用。该工程施工天数为174天，实际工期为84天，小于合同约定的90天。对其延误的工期天数，经汉水建司和佳润泽公司及监理方确认，非因汉水建司原因所造成。2016年10月26日监理方对汉水建司提交的竣工报告签字认可该工程具备竣工验收的条件，佳润泽公司亦签认表示同意进行竣工验收。2016年11月8日汉水建司按合同约定向佳润泽公司出具了工程中标价80%剩余工程进度款2953605.52元发票后，佳润泽公司于2016年12月5日通过电汇付款932120.47元；于2016年12月8日通过未到付款日的承兑汇票付款2021485.05元，原告取现时支付贴现利息29715.83元。2016年12月1日汉水建司向佳润泽公司及监理方提交了工程部分竣工资料及竣工结算申请单，佳润泽公司及监理方均同意决算，但因工程竣工资料不全，佳润泽公司事后对汉水建司提交的竣工结算申请单提出异议，要求汉水建司完善资料，并予以修正。2017年3月31日汉水建司向佳润泽公司提交了竣工验收备案表，佳润泽公司认为该工程质量合格，表示同意验收，竣工备案。2018年2月1日汉水建司向佳润泽公司提交了该工程的全部竣工资料后，佳润泽公司对汉水建司提交的该工程造价为11836634.44元的《工程决算书》签字同意按制度办理。因佳润泽公司未在合同约定的期限内对该工程造价完成审批和审计确认义务，导致工程款未能最终确定和及时支付。汉水建司经多次催要无果后而提起诉讼。在诉讼中，佳润泽公司于2018年9月20日向城固县人民法院提交了希格玛工程造价咨询有限公司对该工程项目结算价为9724952.21元的编制报告。因汉水建司对该编制报告结论不予认可，经征得原、被告双方同意，华地众信工程项目管理有限公司受汉中市中级人民法院委托对该工程造价进行了鉴定，华地众信工程项目管理有限公司作出的“华地司鉴字[2019]1996号”鉴定意见为：汉中彩虹佳润泽矿业有限公司石英砂生产线库房及附属用房项目可确定部分工程的造价为10449251.43元。另查明，佳润泽公司曾于2016年4月20日通过电汇分别付款500000元和500000元；2016年4月25日通过电汇方式分别付款1000000元和1000000元；2016年4月28日通过电汇付款797492.80元；2016年12月5日通过电汇付款932120.47元，2016年12月8日通过未到付款日的承兑汇票付款2021485.05元，原告取现时支付贴现利息29715.83元。以上付款累计6751098.32元，汉水建司开具的发票金额与付款金额一致。一审法院认为：原告汉水建司经过合法的招投标程序中标被告佳润泽公司开发建设的位于城固县XX镇的“石英砂生产线库房及附属用房项目”的建设工程，双方自愿签订的《建设工程施工合同》合法有效，一审法院予以确认。诉讼中，被告佳润泽公司以汉水建司存在串标、借用资质等行为，提出双方签订的《建设工程施工合同》无效的主张，因佳润泽公司提交的编制日期为2017年8月14日的审计工作底稿和2018年5月30日提交的律师函，缺乏审计单位和被审计单位签章，且均属该工程初验合格并实际交付佳润泽公司使用后，佳润泽公司单方制作的证据，且汉水建司予以否认，故一审法院不予支持。依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告汉水建司按照该合同约定履行了全部的施工义务，经双方初验合格后已交付给被告佳润泽公司。被告佳润泽公司在没有正式竣工验收的情况下于2016年8月10日对该工程投产使用，依法应以该转移占有建设工程之日为竣工日期。诉讼中，因原、被告双方相互不认可对方提交的该工程造价依据，一审法院经征得原、被告双方同意后，由汉中市中级人民法院委托华地众信工程项目管理有限公司对该工程造价以实际工程量按市场价格所作出的工程造价为10449251.43元司法鉴定结论，其内容客观真实，故一审法院予以采信。现被告佳润泽公司提出其鉴定意见书所确定的人工调差费和材料调差费按合同约定不应计入鉴定结果的答辩意见与原、被告双方约定的鉴定合意相悖，且与客观实际不符，一审法院不予支持。被告佳润泽公司在该工程竣工后，未按合同约定在原告汉水建司向其出具了工程中标价80%剩余工程进度款2953605.52元发票后，逾期支付工程进度款的行为和2016年12月1日被告佳润泽公司在原告汉水公司向其提交了工程竣工报告和结算资料后，未按合同约定的期限及时对《工程决算书》载明的工程造价履行审批和审计确认义务，导致该工程款未能及时进行结算和支付的行为，显属违约，应承担相应的违约责任。故原告汉水建司要求被告佳润泽公司支付工程款和逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告（反诉被告）汉水建司在诉讼中增加的要求被告(反诉原告）佳润泽公司返还工程总造价5%工程质保金522462.57元的请求，因原告（反诉被告）汉水建司当庭表示待全部质保期满后另案起诉予以主张，故本案不予审理。被告佳润泽公司尚欠原告汉水建司工程款3175690.54元（即:10449251.43元-6751098.32元-522462.57元）应予以支付。对原告汉水建司要求被告佳润泽公司支付其拖欠进度款的违约金的请求，按合同约定应当从原告（反诉被告）汉水建司开具发票之次日即2016年11月9日起，按照人民银行发布的同期贷款基准利率计算至被告（反诉原告）佳润泽公司付款之日即2016年12月5日止为38867.96元[即：2953605.52元×4.35%÷365天×26天+29715.83（贴现利息）]。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款14.2条第（1）款、第（2）款的约定，发包人应在收到监理方提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理方向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率两倍支付违约金。故原告汉水建司要求被告佳润泽公司及时支付工程款和逾期付款违约金的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。因汉水建司于2018年2月1日直接向佳润泽公司提交了《工程决算书》和该工程的全部竣工资料后，虽未经监理方审核，但佳润泽公司于当日对《工程决算书》签字同意按制度办理，故一审法院认定该工程竣工结算单实际提交给佳润泽公司的时间为2018年2月1日。其逾期支付该工程款的违约金应以3175690.54为基数，从2018年3月18日起计算至实际清偿之日止（其中：从2018年3月18日起至2018年5月14日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2018年5月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日起至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）。对汉水建司要求佳润泽公司承担保全费的主张，因该费用系汉水建司为维护自身合法权益的合法支出，一审法院予以支持。对汉水建司要求佳润泽公司承担保全保险费的主张，因该费用属汉水建司为进行财产保全应自行承担的其他间接损失，且双方在《建设工程施工合同》中未进行约定，故一审法院不予支持。因原、被告双方共同签署的《竣工报告》明确载明实际工期为84天，原告（反诉被告）汉水建司提供的经被告（反诉原告）佳润泽公司签字认可的工期顺延的证据，足以证明该工程实际工期小于合同的约定，其延期交工，并非汉水建司原因所致，故对被告（反诉原告）佳润泽公司反诉请求判令原告（反诉被告）汉水建司支付逾期竣工违约金的主张，一审法院不予支持。对被告（反诉原告）佳润泽公司反诉请求判令原告（反诉被告）汉水建司赔偿其停产损失153.2万元的主张，因被告（反诉原告）佳润泽公司未能提供有效证据证明涉案工程存在质量问题，同时本案涉案工程在完成验收手续之前已经交付被告（反诉原告）佳润泽公司使用，原告（反诉被告）汉水建司无需对地基基础工程和主体结构质量之外的工程承担民事责任，且被告（反诉原告）佳润泽公司未能提供因工程存在质量问题而导致停工10余天损失的相关有效证据，一审法院不予支持；对于被告（反诉原告）佳润泽公司要求原告（反诉被告）汉水建司配合完成涉案工程验收备案工作的主张，因《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》第2页除原告（反诉被告）汉水建司外的勘察、设计、监理各方均未盖章，证明原告（反诉被告）汉水建司已经履行了配合备案的义务，故对该项请求不予支持；对被告（反诉原告）佳润泽公司要求原告（反诉被告）汉水建司开具发票的请求，因双方签订的《建设工程施工合同》中对此有约定，且原告（反诉被告）汉水建司同意按照合同约定出具发票并承担相关税费，故一审法院予以确认。对被告（反诉原告）佳润泽公司要求从工程款中扣除原告（反诉被告）汉水建司因拖欠农民工工资，而导致农民工堵门应承担赔偿责任的答辩意见，因与本案不属于同一法律关系，应另案起诉主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）汉中彩虹佳润泽矿业有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）汉水建设有限公司拖欠工程款人民币3175690.54元及逾期付款的违约金（以3175690.54元为基数，从2018年3月18日起至2018年5月14日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2018年5月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日起至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）。二、由被告（反诉原告）汉中彩虹佳润泽矿业有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）汉水建设有限公司从2016年11月9日起至2016年12月8日止逾期支付工程进度款的违约金38867.96元。三、原告（反诉被告）汉水建设有限公司同意在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）汉中彩虹佳润泽矿业有限公司开具3175690.54元工程款发票，一审法院予以确认。四、驳回原告（反诉被告）汉水建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）汉中彩虹佳润泽矿业有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费42750元，由原告汉水建司负担12750元，被告佳润泽公司负担30000元；鉴定费120000元，由原告（反诉被告）汉水建司负担20000元，被告（反诉原告）佳润泽公司负担100000元；财产保全申请费5000元，由被告佳润泽公司负担；保全保险费8988元，由原告汉水建司负担；反诉案件受理费10080元，由反诉原告佳润泽公司承担。佳润泽公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判：（1）佳润泽公司向汉水建司支付拖欠工程款人民币2426916.17元；（2）汉水建司以实际收款金额为准向佳润泽公司开具发票；（3）汉水建司支付佳润泽公司逾期竣工违约金（按工程造价的2％计算）；（4）汉水建司赔偿佳润泽公司停产损失153.2万元；（5）汉水建司配合佳润泽公司完成涉案工程验收备案工作，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的案涉项目工程款及工程欠款数额错误。上诉人认为人工费调差费、材料费调差费不应当计入工程价款中。《司法鉴定意见书》载明的人工费调价依据是陕建发〔2015)319号《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量清单计价综合人工单价的通知》和施工合同专用条款第1.3条，而陕建发（2015)319号文件要求“合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由合同双方商定”，施工合同未约定人工费是否调整及调整幅度，双方也未协商一致，且该文件作出之时双方尚未完成招投标手续，汉水建司仍然按原人工费标准报价、与佳润泽公司签订施工合同，说明其对原人工费标准是接受的、放弃调整的，因此人工费调差费不应计入工程价款。施工合同通用条款第11条约定“需要进行价格调整的材料，其单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据”，但是本案中佳润泽公司并没有对需要调整材料单价、数量进行确认，且鉴定单位也没有查明各项材料每月的使用量，而是以施工期间的平均信息价取价，这极其不合理。针对鉴定结论存在的错误，上诉人己当庭提交了书面的异议申请，根据《民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，因此一审法院在未要求鉴定人出庭作证的情况下，以该鉴定意见作为定案依据存在错误。综上，本案欠款数额应当为鉴定报告载明的工程数额扣除人工费调差费、材料费调差费，扣除5％的质保金，再减去已付款，即（10449251.43-665823.32-121307.59)*95%-6752098.32=2426916.17元，而非一审法院认定的3175690.54元。二、一审判令佳润泽公司支付逾期付款违约金错误。因汉水建司存在串标、借用资质等行为，双方签订的施工合同无效，判令佳润泽公司支付逾期付款违约金没有依据。汉水建司与汉中悦达建设工程有限公司等19家未中标单位的综合单价呈规律性差异，例如汉中市圣元建筑工程有限责任公司所有抽查投标综合单价是汉水公司投标综合单价的0.7倍，汉中市北辰建设工程有限公司所有抽查投标综合单价是汉水建司投标综合单价的1.58倍等，而且所有投标文件中的建筑安装材料单价均相同。根据《招投标法实施细则》第40条“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异的视为投标人相互串通投标”之规定，汉水建司存在串通投标。另外，汉水建司虽然作为“石英砂生产线库房及附属用房项目”总承包人，但并未实际参与项目经营管理，只收取管理费，实际由朱某某工队施工，而朱某某与汉水建司无劳资、社保关系，朱某某与汉水建司系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、三项，汉水建司与佳润泽公司签订的施工合同为无效合同，基于施工合同约定所主张的逾期付款违约金也没有依据。退一步讲，即使施工合同有效，一审法院认定的逾期付款违约金也是错误的。施工合同专用条款12.4.1条约定“工程竣工初验合格，承包方开具合同总金额的80％的发票，发包方支付承包方至合同总金额的80%，工程竣工验收合格并经审计（竣工验收后，递交决算资料之日起60日内完成）后，承包方按审定价开具剩余发票，发包方支付至审定价的95%。剩余5％作为工程保修金，质量责任缺陷期满后返还（无息）。”根据合同约定，支付工程进度款应当满足工程竣工初验合格和承包人开具相应发票，支付工程结算款应当满足工程竣工验收合格、经审计和承包方按审定价开具剩余发票。但是直到2016年11月汉水建司才开具部分进度款的发票（不足合同总金额的80%)，佳润泽公司不存在逾期支付进度款，不应支付该部分违约金。而由于双方对于工程款数额存在争议，一直未办理工程造价审计，汉水建司也一直没有开具剩余发票，且早在2018年5月汉水建司就申请一审法院冻结佳润泽公司银行账户存款364万元，不久后该款项就转入到一审法院账户中，一审判令佳润泽公司自2018年3月18日起支付逾期付款违约金也是错误的。三、一审认定的汉水建司应开具的发票数额错误。汉水建司应当根据生效判决认定的应付工程款数额开具剩余发票。退一步讲，既然一审认定佳润泽公司应当向汉水公司支付逾期付款违约金，违约金部分也应当开具发票。因为增值税税额是按照销售额计算的，而《增值税暂行条例》第六条规定“销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用”，《增值税暂行条例实施细则》第十二条规定“条例第六条第一款所称价外费用，包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费”。综上，一审认定汉水建司应开具3175690.54元的发票存在错误。四、一审法院驳回佳润泽公司要求汉水建司完成涉案工程验收备案工作的诉讼请求错误。配合办理竣工验收备案手续是法律规定也是施工合同明确约定的义务，汉水建司作为涉案项目的承包人至今未配合佳润泽公司到质监站办理工程竣工验收备案手续，佳润泽公司反诉请求判令汉水建司配合办理工程竣工验收备案手续，合法有据，应予支持。五、一审判令驳回佳润泽公司的其他诉讼请求存在错误。就工期而言，交工验收证书所载的实际工期均已超过施工合同约定的90天，根据《施工合同》专用条款第7.5.2项约定“因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：执行通用条款。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同总价的2%"。虽然汉水建司提供部分工程签证，证明因各种原因导致工期顺延一百多天，但不代表汉水建司无需对工期延误承担任何责任，合同总价的2％本身就远远低于因工期延误给佳润泽公司造成的实际损失。另外，涉案项目投入使用后不久便出现浓密池渗水和底部水泵通道积水等严重质量问题，并出现浓密机无法正常工作的情况，经检查发现系汉水建司施工过程中遗留的水泥块、脚手架扣件等杂物堵塞浓密机所致，清理堵塞物需要将浓密池中的水排空，清理完后再注水，此次事故共造成佳润泽公司被迫停产十余天，仅直接损失就153.2万元，汉水建司对此应予赔偿。被上诉人汉水建司答辩称，一、一审采纳鉴定意见认定工程款数额和工程欠款数额，符合法律规定。本案的鉴定是经双方同意后，法院委托有资质的鉴定结构作出的，程序合法，应予采信。《建设工程施工合同》专用条款1.3条约定，适用于合同的其他规范文件：国家及省市有关部门的调价文件。《陕西省住房和城市建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》从2016年1月1日起执行，涉案工程是2016年2月18日开工，鉴定意见据此调整人工费，符合双方合同约定。二、被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效。一审判决上诉人支付工程尾款和延期支付进度款的违约金，均有事实和法律依据，应予维持。1、被上诉人不存在串通招投标和借用资质行为，也不存在合同无效事由。《招投标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉，投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。据此，对于是否构成串通投标，应当由行政监督部门认定，上诉人可以通过投诉解决，而不是主观臆测。涉案工程的项目负责人马某某和朱某某均是被上诉人员工，并非上诉人所说的挂靠关系。2、一审判决认定的欠付工程款数额和逾期付款违约金数额及起算时间正确。依据《建设工程施工合同》专用条款12.4.1条约定，工程竣工初验合格，承包方开具合同总金额80%的发票，发包方支付承包方至合同总金额80%。通用条款12.4.4条第（2）款约定，除专用条款另有约定外，发包人应在工程进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付工程进度款的，应按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付违约金。2016年8月6日工程初验合格，监理单位出具了《工程款支付证书》，应付款为2953605.52元，被上诉人于2016年11月8日向上诉人开具了2953605.52元足额发票（至此总发票6751098.32元达到合同价款的80%），上诉人于2016年12月5日和8日分两笔向被上诉人支付了约定的进度款，其支付进度款时已违约，应当承担违约责任。一审判决认定的逾期支付进度款的违约金计算时间和数额均符合合同约定。被上诉人多次按照上诉人的要求向其报送了竣工资料，最后一次是2018年2月1日。根据《建设工程施工合同》通用条款14.2条第（1）款约定：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；第（2）款约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率两倍支付违约金。2018年2月1日递交竣工结算申请书，2018年3月2日视为已经签发竣工付款证书，上诉人应在2018年3月17日前完成竣工付款，上诉人至今未支付竣工付款，构成违约，一审判决认定自2018年3月18日起支付逾期竣工付款违约金符合法律规定。三、一审判决被上诉人向上诉人开具3175690.54元工程款发票，符合法律规定。上诉人在一审中并未提出对违约金开具发票的主张，现在又以一审判决未确认对违约金开具发票为由主张一审判决错误，在二审中直接提出该请求，不符合法律规定。二审法院对该请求应当不予审理。本案的违约金是因上诉人的违约行为，造成的损失应由上诉人自行承担，如果判决被上诉人需要对违约金开具发票，那么违约金对应的税款应当由上诉人承担。四、涉案工程的验收备案还需设计、勘察、监理等单位配合，是因上诉人拖欠款项导致设计、勘察、监理等单位均不配合，而非被上诉人不配合；被上诉人已经向上诉人报送了多套完整的施工资料，已经配合完成了验收备案工作。五、关于上诉人的其他反诉请求。1、涉案工程约定工期90天，实际开工和竣工日期分别为2016年2月18日和2016年8月10日，总共174天。上诉人上诉状也认可被上诉人提供的工程签证证明工期顺延了100多天，因此，涉案工期符合合同约定，不存在逾期竣工，上诉人反诉请求支付逾期竣工违约金没有事实和法律依据。2、上诉人无证据证明浓密池确实存在渗水和底部水泵通道积水的损害后果，也无证据证明损害后果是被上诉人的施工行为造成；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，据此，被上诉人无需对地基基础工程和主体结构质量以外的其余部分（含上诉人所述问题）的质量问题承担责任。故被上诉人不应承担上诉人的任何停产损失。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉人全部诉讼请求。经审理查明，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款1.3条约定适用于合同的其他规范文件：国家及省市有关部门的调价文件；11条价格调整，11.1.第一款约定市场价格波动是否调整合同价格的约定为“是”；11.1.第二款约定因市场价格波动调整合同价格采用第2种方式：采用造价信息进行价格调整。还查明，针对佳润泽公司上诉主张的汉水建司作为“石英砂生产线库房及附属用房项目”总承包人，并未实际参与项目经营管理，只收取管理费，实际由朱某某工队施工，而朱某某与汉水建司无劳资、社保关系，朱某某与汉水建司系借用资质、挂靠关系，双方签订的施工合同无效。汉水建司提供了涉案项目经理朱某某、马某某与汉水建司签订的劳动合同书及朱某某、马某某以汉水建司职工参加城镇养老保险参保缴费、领取养老金陕西省社会保障局的证明，证明朱某某、马某某系汉水建司职工，与其并非挂靠及借用资质关系，对此部分证据，职工参加城镇养老保险参保缴费、领取养老金证明上加盖有陕西省社会保障局职工养老保险证明专用章，本院予以采信；结合朱某某、马某某的职工养老保险证明对其劳动合同书，也应采信。二审中双方再未提交其它的证据。一审判决认定的案件事实,本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为，一、一审判决采信认定的司法鉴定意见书所确定的人工调差费和材料调差费是否适当，一审判决涉案工程欠款金额是否正确；二、佳润泽公司应否承担逾期付款违约金及支付金额和汉水建司是否出具支付违约金的发票；三、汉水建司是否应完成涉案工程验收备案工作；四、汉水建司是否延误工期及是否应承担佳润泽公司的停工损失。一、关于鉴定意见书所确定的人工调差费和材料调差费及涉案工程欠款金额问题。上诉人佳润泽公司上诉认为鉴定意见书所确定的人工调差费和材料调差费不当，不应记入鉴定造价的上诉理由。根据本院二审查明的双方签订的《建设工程施工合同》专用条款1.3条、11条、11.1第一款、11.1第一款的约定，华地公司的司法鉴定意见书四、分析说明中，2、人工费认定原则，5、材料价差风险认定原则部分，鉴定意见对人工调差费和材料调差费的调整符合上述本院查明的双方《建设工程施工合同》专用条款的约定及调价的政府职能部门文件等依据，鉴定意见对该两项费用的调整亦均有阐述分析，人工调差费和材料调差费的鉴定意见符合双方合同条款约定和调价约定。佳润泽公司对鉴定意见的该异议，也未提供相反证据足以推翻，一审法院采信该部分鉴定意见并无不当。佳润泽公司还认为一审法院在未要求鉴定人出庭作证的情况下，以该鉴定意见作为定案依据存在错误的主张，缺乏依据，在本案一审中，佳润泽公司并未在开庭前申请鉴定机构鉴定人员出庭，故其以此理由认为一审法院采信鉴定意见存在错误，依据理由不足。一审判决以鉴定工程造价扣除已支付工程款再扣除质保金认定佳润泽公司尚欠原告汉水建司工程款3175690.54元并无不当。据此，佳润泽公司以“人工费调差费、材料费调差费不应当计入工程价款，一审认定的案涉项目工程款及工程欠款数额错误”的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于佳润泽公司应否承担逾期付款违约金及支付金额和汉水建司是否出具支付违约金的发票的问题。本案中，佳润泽公司在涉案工程竣工、汉水建司向其出具了工程中标价80%剩余工程进度款2953605.52元发票后，未按约定付款，属逾期支付工程进度款，应支付违约金。另2016年12月1日佳润泽公司在汉水建司向其提交了工程竣工报告和结算资料后，未按合同约定的期限及时对《工程决算书》载明的工程造价履行审批和审计确认义务，导致该工程竣工款未能及时进行结算和支付，一审判决对此节事实认定清楚论理明确，佳润泽公司应承担逾期付款违约金，其上诉以“一审判令佳润泽公司支付逾期付款违约金错误”的上诉理由亦不成立，本院不予支持。一审判决认定工程造价为10449251.43元，佳润泽公司已累计付款6751098.32元并由汉水建司开具了等额发票，扣除待全部质保期满后将另案起诉的工程质保金522462.57元，佳润泽公司尚欠汉水建司工程款3175690.54元，汉水建司同意在判决生效后十日内向佳润泽公司开具3175690.54元工程款发票，符合合同约定，一审判决对此认定事实清楚，判决并无不当。由于双方当事人签订的建设工程施工合同中未约定一方支付违约金对方是否开具相应发票，经本院询问，汉水建司以因佳润泽公司违约而承担的逾期付款违约金应由佳润泽公司承担开票税金，佳润泽公司则不同意承担开票税金，未达成一致，佳润泽公司该上诉主张缺乏依据；且佳润泽公司依据的增值税管理方面的相关规定是税务部门对双方争议的该两项款项是否缴纳税款的规定，与本院一审判决支付违约金不属同一法律关系和范畴；故佳润泽公司以“一审认定的汉水建司应开具的发票数额错误”的上诉理由不成立。三、汉水建司是否应完成涉案工程验收备案工作。一审查明的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，汉水建司、佳润泽公司、勘察单位均已盖章，表明盖章的三方已认可具备竣工验收备案条件，而设计、监理单位未盖章，导致验收备案进程停滞。而设计、监理单位未在《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》上盖章是应由建设方佳润泽公司履行相应的协调义务，明显验收备案停滞的原因不在汉水建司。故佳润泽公司以“一审法院驳回佳润泽公司要求汉水建司完成涉案工程验收备案工作的诉讼请求错误”的上诉理由，本院不予支持。四、关于汉水建司是否延误工期及是否应承担佳润泽公司的停工损失的问题。双方当事人及工程监理单位共同签署的《施工质量验收技术资料通用表—竣工报告》明确载明实际工期为84天，汉水建司提供的经佳润泽公司及监理单位签字认可工期顺延确认报审表、工作联系单等证据，足以证明该工程实际工期小于合同的约定，其延期交工，也并非汉水建司原因所致；且佳润泽公司在上诉状中亦自述“汉水建司提供的工程签证，证明因各种原因导致工期顺延100多天”，故佳润泽公司上诉主张汉水建司逾期竣工的请求，本院不予支持。涉案工程在完成验收手续之前佳润泽公司已接受并投人使用，佳润泽公司在本案审理中未提供因汉水建司的原因使工程存在质量问题进而导致其停工10余天损失的相关有效证据，其反诉请求判令汉水建司赔偿停产损失153.2万元的主张，证据不足，一审判决驳回佳润泽公司的该诉讼请求并无不当，佳润泽公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。最后，佳润泽公司上诉还以汉水建司存在串通投标、朱某某及马某某是借用汉水建司资质挂靠施工、汉水建司收取管理费等主张双方签订的建设工程施工合同无效，其在本案审理中并未提交有效证据证明，本院不予支持。综上，上诉人佳润泽公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26755元，由汉中彩虹佳润泽矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张杪审判员房建军审 判 员 岳      媛二〇二〇年九月七日法官助理 李   俊   杰书 记 员 李   梦   乔1