广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5000号上诉人（原审被告）：惠州市光华实业发展有限公司，住所惠东县********（原公安局大楼内），统一社会信用代码914***********912D。法定代表人：林剑芳，总经理。委托诉讼代理人：钟洪青，广东翔伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠东县城市建筑工程总公司，住所惠东县**************、10号，统一社会信用代码914***********452H。法定代表人：杨锦彪，董事长。委托诉讼代理人：陈咏华，广东泰臻律师事务所律师。上诉人惠州市光华实业发展有限公司（以下称光华实业公司）因与被上诉人惠东县城市建筑工程总公司（以下称城市建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人光华实业公司的法定代表人林剑芳及委托诉讼代理人钟洪青，被上诉人城市建筑公司的委托诉讼代理人陈咏华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。光华实业公司上诉请求：撤销广东省惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初1323号民事判决，发回原审法院重审或改判。事实与理由：一、原审判决程序违法。（一）违反民事诉讼不告不理原则。被上诉人即原审原告的诉讼请求为：“判令光华实业公司支付城市建筑公司工程款本金及利息；请求确认城市建筑公司对工程建筑享有优先受偿权；本案诉讼费用由光华实业公司承担。”但原审判决的第一判项为“解除惠东县城市建筑工程总公司与惠州市光华实业发展有限公司于2017年11月10日签订的《工程施工补充协议》。”超出了诉讼请求的范围。（二）原审法院未采用的主要证据时间倒序。案涉工程造价，由原审法院委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行评估鉴定，该公司于2019年11月20日出具《建筑工程造价鉴定报告书》，光华实业公司于2019年12月12日提出异议，认为该鉴定报告存在将未建工程和多计算工程价款问题，多计算工程价款2649416元，要求作出说明、并予以修正，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2019年12月24日作出《与的主要差距的说明函》，但原审法院却在上述说明函前的2019年12月17日就已《函》件要求惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对说明函对最终原造价进行最终确定，以上的时间顺序能证实以下事实：原审法院在鉴定单位未作出说明前已经知道说明内容，并要求确定最终价款，严重违反程序和审判公正的原则。（三）对相关证据无组织进行当面质证而予以采信，违反民事证据的法律规定。原审法院虽有将惠州市建鑫工程造价事务的有限公司的《说明函》和《最终的工程造价的函》送达光华实业公司，光华实业公司对此已提出《重新进行司法鉴定申请》，但原审法院未进行质证，未组织双方对以上证据包括《鉴定报告书》提出质证意见，更无法提出辩解意见，原审法院对上述证据予以采用，违反“未经质证的证据不能作为定案依据”的法律规定，属程序违法。二、原审判决认定事实不清，证据不足。《建设工程造价鉴定报告书》由原审法院送达给双方当事人，城市建筑公司未提出任何异议，即对《鉴定报告书》的价款予以认可，光华实业公司于2019年12月12日提出异议并提供由第三方出具的《结算审核报告》，对《鉴定报告》中存在的九大类问题提出异议，但鉴定单位对上诉人提出的多计算造价的理由未作出合理说明，却对双方当事人无异议的部门进行调整，提高造价111646.14元，严重违反公平、公正原则，原审法院未排除非法证据且予以采用，导致认定事实不清。同时，对《鉴定报告书》中违法将个人所得税计入工程结算成本、未建工程计价和扩大计价工程、在原审法院组织双方现场核实工程真实情况有严重出入等问题，原审法院本应依据事实进行证据排除《鉴定报告》，进行重新评估鉴定，原审法院明知以上事实而采用《鉴定报告》，所得出的结论当然与事实不符，当事人更无法信服。故请求二审法院依法支持上诉请求。城市建筑公司辩称：一、原审判决并未超出城市建筑公司的起诉请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，在案件受理后法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。城市建筑公司在一审辩论终结前，依法提出解除双方签订的工程施工补充协议，且光华实业公司拖延支付工程款，城市建筑公司享有解除权。因此，原审法院依法判决解除合同，未超出起诉请求。二、原审法院依法委托鉴定机构所做的建设工程造价鉴定报告书合法有效，本案一审期间根据城市建筑公司的申请，原审法院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出《关于光华购物广场土建续建工程造价鉴定报告书》，以及《关于对光华购物广场土建续建工程最终的工程造价的函》，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人具有相应资质，内容合法有效，应当予以采信。故请求驳回光华实业公司的上诉请求。城市建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令光华实业公司支付工程款本金8547046.41元及利息（按每月2%计算，以1170000元为本金自2018年9月1日起计至2018年12月18日，以2664802.72元为本金自2018年9月18日起计至2018年12月18日，以10347046.4元为本金自2018年12月19日起计至2019年1月31日，以8547046.41元为本金自2019年2月1日起计至本息清偿之日止）；2、确认城市建筑公司对惠东县***光华购物广场工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由光华实业公司承担。一审法院认定的事实：光华实业公司是自然人投资或控股的有限责任公司。城市建筑公司是集体所有制企业，经营范围：房屋建筑；市政工程；建筑安装；灯饰工程；批发、零售：建筑材料、装饰材料、建筑用模板、脚手架；园林绿化工程及管养；机电安装工程；空调工程设计施工安装；钢结构工程；管道安装工程；水电暖安装；防雷工程；工程勘察与勘测；基础工程；公路工程；土石方工程；水利水电工程；照明工程；建筑智能化工程；建筑工程；装饰工程；防水防腐工程；环保工程；地基与基础工程；拆迁工程（不含爆破作业）等，并取得市政公用工程施工总承包二级、建筑工程施工总承包二级、地基基础工程专业承包三级的建筑业企业资质证书。惠东建设工程管理公司系案涉工程的监理单位，莫志城是监理单位的总监理工程师，赖志鹏是监理单位的监理，派驻施工现场，行使监理的权利和义务。2017年11月10日，光华实业公司作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）城市建筑公司签订《工程施工补充协议》，约定条款摘录如下：一、工程概况。工程名称：光华购物广场；工程地点：惠东县******；工程内容：光华购物广场项目图纸内土建工程的施工（不含二次装修项目）。土方外运里程在5km以内的乙方负责，超过5km以外的由甲方另行据实承担相应的运费；设计单位：惠阳城市建筑设计研究院；建筑结构：钢筋混凝土框剪结构，±0.000以上7层，地下室**；总建筑面积约：30885.2㎡（实际面积以实际交付施工的施工图为准，建筑面积计算执行国家建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》）。二、工程承包范围。2.1承包范围：为本项目设计施工图纸内未完成的建筑与装饰工程项目，建筑与装饰工程的专业划分以2010年广东省建设工程计价依据的专业划分为准，即包括本工程项目的全套建筑、装饰工程施工图纸列入预算子目的全部内容。但以下工程内容不列入承包范围：（1）玻璃幕墙；（2）电梯设备、自动扶梯设备及相关配套工程；（3）图纸设计说明中二次装饰项目；（4）购物广场投入使用时内置的电视、电话、网络、监控及巡更系统线路铺设及设备安装工程；（5）室内外管道煤气工程；（6）人防工程；（7）消防工程；（8）防雷工程；（9）白蚁防治工程；（10）市政道路施工。为了保证整个专业工程的施工质量，经双方同意，本协议工程项目下的地下室内外的水电安装、消防、防雷工程由发包方分包至各专业施工队（分包商），乙方负责管理分包项目的日常协商管理。分包商由甲方确定，并由甲方与分包商签订合同。相应的分包工程款由甲方直接与相关专业的分包商进行结算。乙方可一次性向制定分包商收取最高不超过分包工程结算价1%的分包管理费（含税）；该分包管理费在本协议工程竣工结算时不列入乙方工程结算总造价内；该分包管理费在分包单位进场后一个月内按分包工程预算价的0.5%支付给乙方，其余部分经总体工程验收合格后一次性付清给乙方。上述分包管理费包括材料机械的合理堆（停）放等对施工场地临时占用、施工和管理人员（包括车辆）出入施工现场、安全管理、脚手架和安全维护设施的临时使用、垂直运输机械的合理使用、施工工序的配合、施工所需水电通讯设备的接驳等，为专业施工队伍进场正常施工提供条件的配合措施费用及乙方分包项目的日常管理费，但不包括分包项目施工用水用电、住宿、实体工程耗费的费用。本合同乙方作为总承包方应负责所有分包单位的施工安全及工程资料进行审核和盖章。2.2承包方式：根据以上承包范围内的全部工程内容，实行施工单价承包[包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包所有材料检测费以及其他项目检测费和资料（不含桩基及铝合金检测费及完成工程实体的抽芯、回弹等费用）、包乙方承包范围内的工程验收合格]。乙方必须指派经甲方确认的委托代理人何现场管理人员负责本合同项下的工程项目，否则甲方有权单方面终止合同。三、合同工期。3.1本协议施工工期为190日历天，具备开工条件双方确认后，由甲方发出正式开工通知，具体开工时间以甲方签发开工日期为准或监理方签发开工令的时间为准，乙方应根据上述总工期目标，向甲方提供进度计划，经甲方批准后实施；3.2乙方在收到甲方发出的开工通知书7天内必须进场并全面施工。本合同承包范围内的工程必须按期完成；3.3乙方应根据甲方批准的总进度控制计划，对承包范围内各单位工程的工期进行分解，指定的形象进度控制计划经过确认后作为项目形象节点进度控制目标；3.4本工程在施工期间，如因甲方主观过错原因，造成乙方不能正常施工的，工期顺延。四、质量标准。工程质量标准：合格（前期已完成工程的质量及验收手续与乙方无关）。五、合同价款。5.1工程造价：本工程以建筑，装饰施工图纸未完成工程预算子目的全部内容（合同注明不包括的除外），依据实际完成的工程量乘于综合单价进行计价。5.2工程结算方法：结算方式：工程量按实结算，采用清单计价方式，执行2010年《广东省建设工程计价依据》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），土建工程执行2010《广东省建筑与装修工程综合定额》，安装工程执行2010《广东省安装工程综合定额》，市政工程执行2010《广东省市政工程综合定额》。计费标准：执行惠市规建函﹝2010﹞422号关于执行2010年《广东省建设工程计价依据》有关事宜的通知中关于惠州市建筑工程、安装工程、市政工程计价程序和标准，按三类地区取费，如有上下限的取费按中间值计算，其中预算包干费按1%计算。税金按营业税计算，营业税率为3.41%，个人所得税为2.32%计算，合计为5.73%。人工、材料价格优先按工程所在地施工期间工程造价管理机构发布的惠东工程造价信息计算，信息价没有的材料价格参考市场价计入。工程结算造价按上述计价方式计算后总价下浮11.5%为最终结算价。二十、工程支付款及进度款支付方式。20.1正负0.000以下的砼结构工程施工完成后及主体结构封顶后，甲方必须在15天内，按照双方确定的合同价款的完成工程量的50%向乙方支付工程进度款；20.2砌体工程完成验收后15天内按已完成工程量的70%向乙方支付工程进度款；20.3外脚手架拆除完毕后，甲方必须在30天内，按照合同价款完成工程量的70%向乙方支付工程进度款；20.4在乙方承包范围内工程验收合格后二个月内，甲方必须向乙方支付至工程结算总价款的97%；余下3%的工程款作为质量保证金；20.5如甲方未按照上述工程款支付条款付款，甲方对未支付工程款额按每月2%计息补偿给乙方；20.6所有工程进度款支付前必须提交一份合格同步质保资料。二十二、竣工验收。22.1乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前10天向甲方提供完整竣工资料（一式四份）和竣工验收报告。甲方代表收到报告后5天内组织有关部门验收，并在验收后5天内提出修改意见，乙方按修改意见修改，并承担由自身原因造成修改的费用；22.2甲方收到承包人竣工验收报告后7天内无正当理由不组织验收或7天内不予批准且不能提出修改意见，则视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续；22.3竣工日期的认定：竣工日期为乙方递交竣工验收报告的日期，若需修改后才能达到竣工要求的，应为修改后乙方重新递交竣工验收报告的日期。22.4甲方未按约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管费用。工程保管费的计算，每天按承包工程造价的千分之一计取，最高不超过总价款的1%；22.5经验收符合国家质量标准，自验收完毕起5天内，乙方向甲方移交完毕。若甲方未按时接管而导致已验收工程损坏，造成经济损失，由甲方承担。验收完毕若承包人在5天内未向甲方移交完毕，由此造成甲方的经济损失，概由乙方承担；22.6工程未经验收，甲方擅自动用或提前使用，则自甲方动用或提前使用之日即为工程竣工日期，因使用不当而发生的质量责任问题概由甲方承担。22.7乙方在合同确定的工程现场的生产，生活等临时设施，应在提交竣工报告后5天内全部撤离，做到工完场清；22.8外架拆除后6个月未办理竣工验收合格证，非乙方原因造成的，视为工程竣工完成。二十三、竣工结算。23.1乙方在向甲方递交竣工验收报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完善的结算资料；23.2甲、乙双方在工程竣工验收合格后二个月内办理完毕工程结算手续；23.3甲方未按合同约定将结算审核或审定书后不按本合同条款支付工程结算余额，则甲方按国家专业银行同期贷款年利率的4倍向乙方支付拖欠款额的利息。二十四、保修。24.1保修期限：以工程竣工验收合格及发包人在验收签字之日起计算，按国家规定的保修期限条款执行；24.2保修责任范围：除甲方使用过程中人为损坏外，凡属乙方施工质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成工程范围及部位，部件，整体或单体的损坏，脱落，变质，丢失，开裂等，均属乙方保修责任范围；24.3保修内容包括：合同价款（含补充合同价款）所包含的工程项目，设计变更或修改，现场签证或文字约定。双方或多方会议纪要约定的全部内容；24.4保修费用：从工程结算款中截留，结算后预留工程款的3%作为质保金。竣工验收合格后之日起满一年后，除预留5万元做防水质保金外，其余保修金余款一次性付清。对预留的5万元防水质保金，如在满5年内无渗漏，5年期满后7日内一次性付清；24.5保修期间，乙方在接到甲方书面通知后7天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其费用在保修费内扣除，不足部分由乙方支付。二十六、违约责任。26.1乙方必须保证优先支付其聘用或雇请的所有人员和劳工的工资报酬，确保工资专款专用，及时足额发放到位。如出现以上问题，视为乙方违约，甲方有权单方面采取各种必要之措施，如由此所造成的一切损失和责任，由乙方承担；26.2乙方必须保证其聘用或雇请的各类作业小班、小工头等人员服从管理，安全作业，其工资报酬解决清楚，不得遗留或引发任何纠纷和工作集会、上访、罢工等群体性事件，如出现以上问题，视为乙方违约，甲方有权单方采取各种必要之措施，如有此所造成的一切损失和责任，由乙方承担；26.3乙方必须解决清楚与其发生交易的各个供应商的贷款问题，不得因此遗留或引发任何纠纷和群体性事件，如出现以上问题，视为乙方违约，甲方有权单方采取各种必要之措施，如有此所造成的一切损失和责任，由乙方承担。26.4甲方违约责任：甲方未按合同约定支付工程款的，延迟超30天，每延迟30天按未支付工程款额的2%计息补偿给乙方。甲方按合同约定支付工程款不得延迟，如超过90天引起停工，一切经济损失由甲方负责，并承担因此造成的所有相关费用，工期顺延；甲方未按合同履行自己的各项义务，承担违约责任。26.5乙方违约责任：乙方不准擅自转包工程，如发现转包工程，甲方有权解除合同，并由乙方赔偿所造成的一切（包括直接经济损失和间接经济损失）；乙方不能全面履行合同条款属违约,由乙方承担赔偿；因一方严重违约致使合同不能履行的，另一方可以依法终止或解除全部合同。如果因乙方严重违约致使合同不能履行，甲方书面通知乙方并要求乙方离场地的，乙方必须无条件服从甲方的离场要求，以避免工程扩大经济损失；如果乙方不按要求离场，无论甲方的要求是否合理，乙方每滞留场地一天都要承担5000元的窝工损失赔付给甲方；如乙方不服甲方的违约指责只能通过合法诉讼或谈判解决而不得以不离场阻碍甲方的工程进展以达到其诉求；因甲方原因导致本工程停工，停工期间的工人工资由发包方负责补偿，按照每人90元/天标准补偿（政策性调整、自然灾害等造成的停工一律不予补偿），工人人数以实际现场施工人员为准，乙方每天报于甲方核实确认，否则视为乙方放弃补偿要求。二十七、索赔。27.1甲方不按合同约定支付各种费用，顺延工期，赔偿损失，乙方可按以下规定向甲方索赔：有合法正当索赔理由，且有索赔事项发出时的有关证据；索赔事项发生后10天内，向甲方发出要求索赔的通知；甲方在接到索赔通知7天内给予批准或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，乙方在7天内未予答复，应视为该项索赔已被甲方批准。27.2乙方未按合同约定交付建筑产品或全面履行合同约定的全部责任、义务而造成甲方经济损失，甲方可按以下规定向乙方索赔：索赔事项发生后10天内，向乙方发出要求索赔的通知；有合法正当的索赔理由，且有索赔事项发生时的真实证据；乙方在接到索赔通知后7天内给予书面答复或要求甲方进一步补充索赔理由和证据，乙方接通知后10天未答复，则视为该索赔已被乙方认可。三十、工程停建或缓建。30.1因国家法规、政策重大调整、人力不可抗力及甲、乙双方之外原因导致工程停、缓建，使合同不能继续履行，双方应签订工程停、缓建协议；30.2工程停、缓建后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备、器具的保护及移交工作，按甲方要求将自有机械、设备、人员撤出施工现场，甲方应为乙方撤离提供必要条件；30.3已订货的材料、设备、器具等由订货方负责退货。三十一、合同解除。31.1双方协商一致，可以解除合同；31.2.1甲方不按合同约定支付工程进度款超过30天，导致施工无法进行的，乙方可停工，停职施工超过15天，甲方仍不支付工程进度款，视为甲方违约，乙方有权解除合同；31.2.2乙方不按合同约定完成工程进度或者因乙方原因停工超过30天，视为乙方违约，并无条件退场，甲方有权解除合同，工程竣验前不予结算和清理条款；31.2.3出现乙方工人上访事件且相关部门认定为无理上访的，乙方无条件退场，甲方有权解除合同，工程竣验前不予结算和清理条款。31.3有下列情形之一的，双方可以解除合同：因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括乙方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同签订后，在履行过程中，城市建筑公司于2017年12月18日进场施工，于2018年8月份建成A栋大楼正负零以上7层建筑及B栋地下室一层，因城市建筑公司接手该工程时，该建筑物已建成5层，城市建筑公司实际建成该建筑物第6层、第7层及B栋地下室一层。应光华实业公司的要求，城市建筑公司搭建的脚手架没有拆除。城市建筑公司以“我方已完成了光华购物广场地下室结构、七层、屋面层结构、屋面水池、砌筑及墙面内外抹灰工程等（详见进度报表）工作，按施工合同的规定，建设单位应支付该项工程款50%，即共117万元，现报上光华购物广场工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”为由，于2018年8月15日向工程监理单位作出编号003《工程款支付申请表》，要求支付工程款117万元，监理单位的总监理工程师莫志城于2018年8月19日在《工程款支付证书》中签章同意本期支付工程款117万元，但光华实业公司没有在业主审核意见栏中签章确认。城市建筑公司于2018年9月3日向工程监理单位作出《工程款支付申请表》，要求建设单位应在2018年9月10日前支付工程款2664802.72元，监理单位的总监理工程师莫志城于2018年9月6日在《工程款支付证书》中签章同意本期支付工程款2664802.72元，但光华实业公司没有在业主审核意见栏中签章确认。光华实业公司合计向城市建筑公司支付工程款750万元，具体如下：于2018年2月13日付400万元，于2018年4月28日付120万元，于2018年9月5日付50万元，于2019年2月1日付120万元、60万元。2018年10月19日，由监理单位的总监理工程师莫志城主持召开主体结构施工五层梁板至屋顶验收会议，参加单位有：光华实业公司的工程联系人何玉堂，城市建筑公司的两名工作人员，惠东县建设工程管理公司的莫志城，广东省惠州勘察工程公司的一名工作人员，广州大学建筑设计研究院的一名工作人员，惠东县建筑工程质量监督站的三名工作人员。该会议内容纪要如下：一、首先，各参建单位到现场对主体结构进行观感质量检查，监督站组织监理、施工单位钢筋保护层进行现场实测、对局部柱的混凝土强度进行回弹检测。二、随后，各参建单位汇聚在办公室，对该项目的分部工程施工质量发表意见，先由施工单位汇报主体结构工程的施工情况，提交主体结构工程施工质量自评报告；监理单位介绍主体结构的施工监理情况，提交主体结构工程质量评估报告；各参建单位对业内资料进行了检查。三、各参建单位意见：1、施工单位意见：分项隐蔽工程经监理、设计单位、建设单位验收合格，质量控制资料完整符合要求，见证取样送检符合要求，报告结果为合格；对钢筋保护层、板厚进行实测，偏差均符合规范要求；安全和功能检验符合要求，外观质量、观感一般；主体结构工程质量自评为合格。2、监理单位意见：施工过程质量控制严格，质量符合设计要求，主体结构各种资料齐全，符合要求，实体检测及回弹数量及结果满足规范及设计要求，具备了验收条件；观感质量一般，施工中无出现质量事故，同意该主体结构分部工程验收，验收合格。3、勘察单位意见：主体结构分部施工符合要求，经现场观察未发现不均匀沉降、结构安全可靠，同意验收。4、设计单位意见：通过施工单位、监理单位对施工过程的质量控制情况介绍，根据施工记录、质量控制资料的核查情况，确认主体结构分部工程满足设计要求及符合施工规范要求，同意验收。5、建设单位意见：根据施工单位对主体结构的自评，监理单位对主体结构的评价，综合各职能部门对实体质量的查验，及对工程资料的查阅和参建各方的意见，我们认为本工程主体结构质量较好，同意验收。6、质量监督站意见：本工程施工过程经质监站进行工程监督，主体结构分部工程施工过程管理资料、质量控制资料经我站审查符合要求，五方责任主体到齐，符合验收条件，同意施工、监理、设计、建设、勘察单位验收结论。四、验收结论：综上所述各责任单位确定主体分部工程的施工质量符合设计及规范要求，施工技术资料齐全，完成图纸及合同约定的全部工作内容，施工质量达到《建筑工程施工质量统一验收标准》（GB50300-2001），验收通过。城市建筑公司于2018年10月22日向监理单位的监理赖志鹏提交编号034、035号的现场签证单，于2018年11月15日提交进度款申请表（申报97%）、工程竣工验收移交资料、光华购物广场工程结算书。该工程结算书确定的工程造价为16027882.99元，但该工程结算书没有光华实业公司的签章确认。2019年4月28日，城市建筑公司向惠东县人民法院递交工程造价鉴定申请书，请求指定专业机构对惠东县光华购物广场的土建工程的续建工程A区及B区地下室工程进行造价鉴定。惠东县人民法院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行造价鉴定，城市建筑公司预交了鉴定费141000元。后城市建筑公司变更鉴定申请为：对惠东县光华购物广场的土建工程的续建工程：1.A区地下室砌体及抹灰工程；2.A区1-7层砌体及抹灰工程；3.A区6层以上整体工程；4.B区地下室整体工程共四项进行工程造价鉴定。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司经现场勘察项目主要完成情况：地下室**续建的砌砖（含二次砼结构）和墙面抹灰已完成施工，地下室**的主体工程（含人防工程）已完成施工，B区入口的车道坡道未施工，装饰部分只完成了墙面抹灰。地下****续建的砌砖（含二次砼结构）和墙面抹灰整体已完成施工，局部位置未完成施工，六层至屋面层主体完成至土工布。外墙、楼梯间、电梯间砌块材质为灰砂砖，内墙为蒸压加气砖，内外墙均为满挂钢丝网，砌体拉结筋采用值筋方式，B区首层已完成钢筋绑扎并完成四根柱的混凝土浇捣，措施项目的悬挑脚手架从五层开始搭设施工。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2019年11月20日作出如下鉴定结论：本工程的鉴定造价为13099580.43元，其中：1、光华购物广场土建续建工程-地下部分的鉴定造价为4613021.54元；2、光华购物广场土建续建工程-地上部分的鉴定造价为7903751.43元；3、光华购物广场土建工程-签证工程的鉴定造价为582807.46元。一审庭审时，光华实业公司的委托诉讼代理人明确表示光华实业公司没有收到城市建筑公司提交的竣工验收报告、竣工验收资料、工程结算报告书等资料。针对惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出的鉴定结论，光华实业公司当庭提供《结算审核报告》，主张鉴定结论多算了2649416元，要求其作出说明。惠东县人民法院去函惠州市建鑫工程造价事务所有限公司要求其对此作出说明。为此，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出如下说明：一、光华购物广场土建续建工程-地上部分：1、砌筑工程工程量差距。经复查，第六层小部分200mm厚砌筑墙体计算时设置错误，设置为240mm，涉及工程量12.8立方米，多计造价8204.23元，补充计价过程（详见附件1），建议采纳该数据；其他均按设计图纸结合现场勘查情况，以实际发生计算。2、矩形梁工程量并入有梁板工程量计价的差距。第七层屋面花架设计为单梁结构，根据定额计算规则，该部分的矩形梁混凝土工程量单独按矩形梁计算（详见附件2）。3、钢筋及混凝土的价差差距。该项目合同约定的结算方式为按实际发生结算，钢筋价格根据法院转交的工程材料、构配件、设备报审表显示材料进场时间，采用2017年12月份惠东信息价；混凝土价格根据《工作联系单》（编号005）确认，商品混凝土材料价格结算时不参与下浮的约定（详见附件3及附件15）。4、种植屋面找平层的差距。种植屋面按设计图纸做法及现场勘查完成至土工布层的工作内容，没有计算面层找平，鉴定内容的找平层为屋面防水层找平底（详见附件4）。5、外墙抹灰、内墙抹灰差距。鉴定内容根据设计图纸做法及现场勘查记录进行计算。6、内墙挂网差距。内墙挂网根据现场勘查为满挂，现场勘查记录三方已确定及相片显示（详见附件5及附件17）。7、综合脚手架（单独装饰内墙抹灰部分）差距。根据法院转来的相片资料显示内墙抹灰搭设双排脚手架（详见附件6、7、8、9）。8、垂直运输差距。该项目为续建、加层工程，第六、七层的机械运输效能应从室外地坪至顶层考虑，鉴定根据现场已完成的建筑面积并已经扣除地上一至五层建筑面积计算，结合现场尚有小部分抹灰工序未完善，评测已完成工作量的90%以上，按90%计算；；地上**砌筑与墙面抹灰材料运输采用机械垂直计算9、税费计算差距。根据施工承包合同条款约定税金按营业税计算，营业税税率为3.41%，个人所得税为2.32%计算，合计为5.73%（详见附件10）。10、构造柱不应列入矩型柱的意见。经复查，构造柱混凝土构件，鉴定结果未列入，涉及工程量157.4411立方米，少计造价111646.14元，补充计价过程（详见附件11），建议法院采纳该数据。11、套筒锥型螺栓钢筋接头价格差距。经复查，惠州信息价有此材料价格（详见附件12）。二、光华购物广场土建续建工程-地下部分：1、外借土方，263.417立方米差距。根据法院转来的现场实际发生的照片显示，实际施工现场挖土方为湿土，已外运弃置，回填的土方需外借土进行回填（详见附件13）。2、钢筋及混凝土的差价差距。该项目合同约定的结算方式为按实际发生结算，钢筋价格根据法院转交的工程材料、构配件、设备报审表显示材料进场时间，采用2017年12月份惠东信息价；混凝土价格根据《工作联系单》（编号005）确认，商品混凝土材料价格结算时不参与下浮的约定（详见附件3及附件15）。3、内脚手架差距。根据2010《广东省建筑与装饰工程综合定额》计算规则，里脚手架按建筑面积计算，由于该项目地下室的A区部分属于续建工程，该部分的里脚手架按涉及续建房屋范围（即地下室A区的建筑面积已扣除地下室A区车库内独立柱围成的面积）进行计算。4、基坑边钢护栏差距。根据法院转来的现场实际发生的照片计算（详见附件14）。5、矩形梁模板的套价子目差距。根据2010《广东省建筑与装饰工程综合定额》模板工程的章说明“一、现浇混凝土模板按不同构件，分别以胶合板模板、木模板，钢支撑、木支撑配制。二、梁、板的支模高度3.6m内时，套用支模高度3.6m相应子目。”模板是以构件划分套用相应子目进行计价。6、税费计算差距。根据施工承包合同条款约定税金按营业税计算，营业税税率为3.41%，个人所得税为2.32%计算，合计为5.73%（详见附件10）。三、光华购物广场土建续建工程-签证工程：1、潜水泵︱出口管径100（mm）,153台班差距。根据法院转来的资料“签证单030”计算（详见附件16）。2、钢筋及混凝土的价差差距。该项目合同约定的结算方式为按实际发生结算，钢筋价格根据法院转交的工程材料、构配件、设备报审表显示材料进场时间，采用2017年12月份惠东信息价；混凝土价格根据《工作联系单》（编号005）确认，商品混凝土材料价格结算时不参与下浮的约定（详见附件13及附件15）。惠东县人民法院再次去函惠州市建鑫工程造价事务所有限公司要求其最终工程造价。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2019年12月30日作出《关于对“光华购物广场土建续建工程”最终的工程造价的函》，明确回复如下：本工程的鉴定造价为13099580.43元，现经再次核准为13205982.69元，其中：1、光华购物广场土建续建工程--地下部分的鉴定造价4613021.54元，核准无误，鉴定造价不变；2、光华购物广场土建续建工程—地上部分的鉴定造价由7903751.43元核准为8010153.69元；3、光华购物广场土建续建工程—签证工程的鉴定造价582807.46元，核准无误，鉴定造价不变。光华实业公司对该《关于对“光华购物广场土建续建工程”最终的工程造价的函》有异议，申请对工程造价进行重新评估。本案在一审审理期间，城市建筑公司提供惠州百业融资担保有限公司提供的保单保函，申请在900万元价值范围内查封光华实业公司名下位于惠东县********的土地使用权[证号：惠东国用（2009）第011400号]，并预交了财产保全费5000元。惠东县人民法院于2019年3月22日作出（2019）粤1323民初1323号民事裁定书，裁定查封了光华实业公司名下的上述财产。一审法院认为，城市建筑公司与光华实业公司签订的《工程施工补充协议》是签约双方当事人的真实意思表示，且城市建筑公司具备建筑资质，合同条款内容不违反法律、法规强制性效力性规定，合同成立并生效，签约当事人应当诚实信用地按此履行各自的合同义务。光华实业公司至今仅支付工程款750万元，没有按合同约定的工程进度支付工程款，致城市建筑公司未能实现合同目的，光华实业公司拖延支付工程款行为已构成违约，城市建筑公司主张解除合同，诉请光华实业公司支付工程款，理由充分，予以支持。光华实业公司抗辩认为在设计图纸范围内尚有另一栋办公大楼没有兴建，合同应继续履行。对此抗辩，因光华实业公司没有按工程进度支付工程款，按合同“甲方不按合同约定支付工程进度款超过30天，导致施工无法进行的，乙方可停工，停止施工超过15天，甲方仍不支付工程进度款，视为甲方违约，乙方有权解除合同”约定，即便按图纸设计要求需要兴建另一栋大楼，但因光华实业公司的违约行为，城市建筑公司要求解除合同并未不当，光华实业公司的抗辩理由不充分，不予采纳。关于工程是否竣工验收问题。2018年10月19日，由监理单位总监理工程师莫志城主持召开主体结构施工五层梁板至屋顶验收会议形成的会议纪要，参会人员为五方工程验收责任主体的工作人员，该五方责任主体对城市建筑公司承建的工程均同意验收合格，一审法院对该会议纪要的真实性予以确认，且城市建筑公司提供的证据能够证明其已于2018年11月15日将工程竣工验收移交资料交由监理单位的监理赖志鹏，光华实业公司对此虽明确表示没有收到相关竣工验收资料，但未提供有效证据予以反驳，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”规定，综合本案实际，一审法院予以确认2018年11月15日为涉案工程竣工日期。光华实业公司如因案涉工程办证需要城市建筑公司配合，可另行主张权利。关于工程款问题。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司具备评估鉴定资质，评估鉴定人员亦具备相应的资质，评估鉴定程序合法，评估鉴定结论为13099580.43元，光华实业公司提交自行委托中介机构制作的《结算审核报告》为依据对该评估结论提出异议，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司经核准后作出《关于对“光华购物广场土建续建工程”最终的工程造价的函》明确工程造价为13205982.69元。一审法院对该评估鉴定结论及《关于对“光华购物广场土建续建工程”最终的工程造价的函》予以采信。光华实业公司对该评估结论提出的异议及要求重新评估，理由不充分，一审法院不予采纳。根据被采信的评估鉴定结论及复函，案涉工程造价为13205982.69元。根据合同“竣工验收合格后之日起满一年后，除预留5万元做防水质保金外，其余保修金余款一次性付清。对预留的5万元防水质保金，如在满5年内无渗漏，5年期满后7日内一次性付清”的约定，从竣工验收之日2018年11月15日至本案第二次庭审之日2019年12月14日已超过一年的质保期，故除预留5万元防水质保金外，其余工程款应全额支付，扣除光华实业公司已支付的工程款750万元，光华实业公司尚应支付工程款5655982.69元（13205982.69元-750万元-5万元）。对预留的5万元防水质保金，城市建筑公司可在条件成就时另行主张权利。关于利息问题。根据合同“甲方未按合同约定将结算审核或审定书后不按本合同条款支付工程结算余额，则甲方按国家专业银行同期贷款年利率的4倍向乙方支付拖欠款额的利息。”和“甲方未按合同约定支付工程款的，延迟超30天，每延迟30天按未支付工程款额的2%计息补偿给乙方。”的约定及参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，综合考虑本案工程并未最终结算，城市建筑公司提起本案建设工程合同纠纷之诉前，双方签订的合同尚未解除，兼顾公平原则，一审法院予以支持的利息起算时间适当调整为从城市建筑公司主张权利之日即起诉之日2019年3月15日起计算至款项清偿之日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故结合城市建筑公司诉请及合同约定，利率调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍。即本案光华实业公司应从城市建筑公司起诉之日即2019年3月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍向城市建筑公司计付欠款利息至还清款日止。关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，城市建筑公司对涉案工程项目折价或拍卖所得款享有优先受偿权，此项诉请，理由充分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、解除惠东县城市建筑工程总公司与惠州市光华实业发展有限公司于2017年11月10日签订的《工程施工补充协议》；二、惠州市光华实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向惠东县城市建筑工程总公司支付工程款5655982.69元及利息（利息以5655982.69元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计至付清款日止）；三、惠东县城市建筑工程总公司对涉案工程项目折价或拍卖所得款享有优先受偿权；四、驳回惠东县城市建筑工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费71630元，保全费5000元，合计76630元，由惠东县城市建筑工程总公司负担25070元，由惠州市光华实业发展有限公司负担51560元；鉴定费141000元，由惠州市光华实业发展有限公司负担。本院二审期间，上诉人光华实业公司提交由广东金厦工程管理造价咨询有限公司惠州分公司出具的《汇总表》，表格中罗列了一审鉴定报告存在的问题及原因，对惠州市建鑫工程造价事务所有限公司最终核准的鉴定造价提出异议，并请求重新鉴定。本院认为惠州市建鑫工程造价事务所有限公司及评估鉴定人员均具备评估鉴定资质，评估鉴定程序合法，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定不予准许重新鉴定，并依法通知鉴定人到庭接受质询。经本院通知，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司鉴定人员肖俊杰、廖思恩于2020年7月15日出庭接受质询。庭后争议双方、鉴定人均到工程现场进行了勘察复核。2020年7月29日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司重新出具《建设工程造价鉴定报告书》，报告书中载明：“2020年7月16日对现场隐蔽内容进行深入勘察复核，依据广东省惠州市中级人民法院2020年7月23日转来的补充鉴定资料进行工程在家补充鉴定，原2019年11月20日出具的《建设工程造价鉴定报告书》及2019年12月30日关于对‘光华购物广场土建续建工程’最终的工程造价函作废。依照法律法规，本着实事求是的原则形成了客观结论，现对工程造价补充鉴定情况说明如下：一、鉴定结论：本工程的鉴定造价为12489940.61元，其中：1、光华购物广场土建续建工程-地下部分的鉴定造价为4611602.98元；2、光华购物广场土建续建工程-地上部分的鉴定造价为7295611.82元；3、光华购物广场土建续建工程-签证工程的鉴定造价为582725.81元。”被上诉人城市建筑公司质证认为，补充鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，内容合法有效，应当予以采信。上诉人光华实业公司质证认为，新的鉴定结论仍多计造价1018859.29元。2020年8月25日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司就当事人的上述质证意见函复本院，维持案涉工程鉴定造价为12489940.61元的鉴定意见。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，城市建筑公司在一审庭审期间经一审法院释明后，要求解除其与光华实业公司于2017年11月10日签订的《工程施工补充协议》。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。双方当事人对于一审判决惠东县城市建筑公司对案涉工程项目折价或拍卖所得款享有优先受偿权、欠付工程价款计息的起算日及计息方式未提异议，本院依法不予审查。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一是一审法院是否程序违法；二是案涉工程造价。关于一审法院是否程序违法的问题。经查，一审庭审过程中，城市建筑公司在一审法院释明后，明确诉请解除其与光华实业公司于2017年11月10日签订的《工程施工补充协议》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，一审法院未超出城市建筑公司的诉讼请求进行审理，因光华实业公司没有按工程进度支付工程款，违反双方合同约定，一审法院判决解除双方签订的《工程施工补充协议》，程序并无不当。光华实业公司认为城市建筑公司起诉未请求解除双方协议，但一审法院判决解除合同，超出了城市建筑公司诉讼请求的范围，违反民事诉讼不告不理的审判原则的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于案涉工程造价问题。光华实业公司上诉称一审法院采信的鉴定结论与实际情况不符，一审法院未重新评估鉴定，采用错误的鉴定报告，导致认定事实不清。对此，本院认为，受委托的惠州市建鑫工程造价事务所有限公司和鉴定的人员均具备工程造价鉴定的资质和资格，鉴定程序亦符合法律法规的规定，虽鉴定意见存在误差和瑕疵且一审法院在光华实业公司收到鉴定人的书面答复后仍有异议的情况下，未通知鉴定人出庭作证，程序亦存在瑕疵，但鉴定意见并不属明显依据不足，上述瑕疵可以通过复查、补正、勘误的方式解决，故为避免双方诉累和反复鉴定，对光华实业公司申请重新鉴定的请求，本院不予准许。对一审法院程序上的瑕疵，本院亦可在纠偏和查明事实的基础上径行判决，并无减损双方当事人的诉讼权利。鉴定人经本院通知出庭接受质询后，与双方当事人就有异议的工程量到施工现场进行了勘验、复核、确认，2020年7月29日，鉴定人根据现场勘察情况，重新出具新的《建设工程造价鉴定报告书》，报告书鉴定结论确定案涉工程鉴定造价为12489940.61元，原2019年11月20日出具的《建设工程造价鉴定报告书》及2019年12月30日关于对‘光华购物广场土建续建工程’最终的工程造价函作废。上诉人光华实业公司与被上诉人城市建筑公司对重新出具的《建设工程造价鉴定报告书》质证后，鉴定人再次就当事人的异议意见函复本院，维持案涉工程鉴定造价为12489940.61元的鉴定意见。由于鉴定人对有争议部分的鉴定结论进行了补正，该补正是在双方到施工现场就工程量进行复核、确认后作出，对上诉人光华实业公司的异议亦作出充分的解释、说明和补充，本院认为，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司最终做出的案涉工程鉴定造价为12489940.61元的鉴定意见具有客观性、科学性和合理性，本院依法予以采纳。故，本案案涉工程造价在扣除预留的5万元防水质保金以及光华实业公司已付工程款750万元后，光华实业公司还应向城市建筑公司支付工程款4939940.61元。综上所述，上诉人光华实业公司的上诉请求有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1323号民事判决书第一、三项；二、变更广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1323号民事判决书第二项为：惠州市光华实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向惠东县城市建筑工程总公司支付工程款4939940.61元及利息（利息以4939940.61元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计至付清款日止）；三、驳回上诉人惠州市光华实业发展有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费71630元，保全费5000元，合计76630元，由惠州市光华实业发展有限公司负担44290元，惠东县城市建筑工程总公司负担27340元；鉴定费141000元，由惠州市光华实业发展有限公司负担。二审案件受理费71630元，由惠州市光华实业发展有限公司负担41400元，惠东县城市建筑工程总公司负担30230元，于本判决发生法律效力之日起十日内缴清。惠州市光华实业发展有限公司已预交二审案件受理费71630元，本院予以退回30230元。本判决为终审判决。审 判 长  何 学审 判 员  温永宏审 判 员  周 娟二〇二〇年八月三十一日法官助理  徐彦怡书 记 员  赵 昕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。