山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2262号 上诉人（原审被告）：刘念瑞，男，1971年2月4日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏耀，男，1983年1月2日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：王忠成，山东敬人律师事务所律师。 原审第三人：山东通德锦华房地产开发有限公司。住所地山东省德州市德州经济开发区新河东路**锦华物流公司院内。统一社会信用代码：9137140075352663XQ。 法定代表人：史庆东，总经理。 委托诉讼代理人：孙科学，男，1983年12月15日出生，汉族，住山东省商河县。 上诉人刘念瑞因与被上诉人夏耀、原审第三人山东通德锦华房地产开发有限公司（以下简称通徳锦华公司）执行异议之诉纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2019）鲁1723民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘念瑞及其委托诉讼代理人张庆生，被上诉人夏耀的委托诉讼代理人王忠成，原审第三人通德锦华公司的委托诉讼代理人孙科学参加了本案诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘念瑞上诉请求:一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人夏耀的诉讼请求；二、本案诉讼费等由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人属于商品房消费者存在错误，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(简称《最高院执异规定》第29条规定排除执行错误。被上诉人购买的锦华锦绣园26号楼7号门市房性质属于商铺，非居住用房。1.根据《理解与适用》关于案外人执行异议部分第125条解读实务问题部分可知，商铺、写字楼具抵债协议达成后，尚未实际履行的，债权人请求确认抵债物所有权归自己或者请求判决履行协议的，人民法院不予支持。2、被上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》并非为满足居住需求，表现为以物抵债，实为借贷关系并不排除已经偿还的事实。被上诉人为济宁市户籍且并未在成武县实际居住生活，故其购买涉案成武县商铺与满足居住需求无关。法律保护商品房消费者的期待权是因为商品房消费者的期待权是基于生存权之上，因此若适用《最高院执异规定》第29条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)125条规定的前提必须为满足居住需求。在本案中被上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》属于借贷关系变通后的以物抵债协议，属于债权期待权，被上诉人并非在成武县居住生活，涉案商铺也为商业性质，故其不属于商品房消费者，不能适用上述规定，不能排除上诉人的执行。二、原审法院认定涉案商铺为被上诉人所有错误，认定被上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》属以物抵债协议可以排除上诉人的执行错误。1.被上诉人与原审第三人未履行涉案商铺物权转移手续仍为债权关系，涉案商铺所有权不能认定为被上诉人所有。涉案商铺登记为原审第三人名下，被上诉人与原审第三人达成以物抵债协议后未对涉案商铺进行变更登记。2、被上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》属以物抵债协议不能排除上诉人的执行。以房抵债协议以消灭金钱债务为目的，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式。基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，只享有债权请求权，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，该以房抵债协议并不形成优先于一般债权的利益。故被上诉人不能排除上诉人基于生效法律文书就该不动产申请强制执行。最高院在审理以物抵债在案外人执行异议之诉中也持有上述观点。3、被上诉人与原审第三人有借贷关系，不排除双方已经结清债权债务。且被上诉人与原审第三人于2014年12月31日签订的《商品房买卖合同》，但涉案商铺从建设完成至今一直被刘兰江使用，被上诉人从来没有主张过权利，不符合常理。被上诉人直到上诉人申请执行后才主张权利，合理怀疑被上诉人与原审第三人恶意串通、虚假诉讼。三、涉案商铺已经执行完毕。原审法院于2018年6月26日作出(2018)鲁1723执1660号执行裁定书，裁定涉案商铺所有权归上诉人所有，涉案商铺房产登记已变更为上诉人。 被上诉人夏耀辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人通德锦华公司无具体答辩意见。 夏耀向一审法院提出诉讼请求：依法确认位于成武县××小区××号楼××号的门市房为夏耀所有，并停止对该房产的执行。 一审法院认定事实：夏耀与通德锦华公司原存在借贷合同关系，后通德锦华公司在无力偿还借款的情况下，于2014年10月26日与夏耀达成房产抵债协议。2014年12月31日，夏耀与通德锦华公司签订《商品房买卖合同》，约定通德锦华公司将位于成武县××小区××＃楼××＃商品房××＃楼××＃商品房）以776400元出卖给夏耀，用于抵偿所欠夏耀债务，并给夏耀出具776400元收款收据一份。 在一审法院执行刘念瑞与通德锦华公司建设工程合同纠纷一案中，夏耀作为案外人于2018年11月29日对一审法院作出的（2018）鲁1723执1660号执行裁定书中查封的成武县锦华锦绣园小区26#楼7#门市房提出书面异议，一审法院于2019年1月21日作出（2018）鲁1723执异67号执行裁定书，裁定驳回了夏耀的异议申请。夏耀不服该裁定，于2019年3月1日向一审法院提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为夏耀对执行标的是否享有足以阻却强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。 本案第三人在执行案件查封之前与夏耀就涉案房产签订的书面买卖合同，系双方真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规定的强制性规定，合同合法有效。且涉案房产系通德锦华公司以物抵债给夏耀，并给夏耀出具了房产全款收据，夏耀已实际支付了涉案房产的全部总价款。刘念瑞辩称涉案的房产属于回迁房，不应对外进行买卖，但刘念瑞及通德锦华公司均认可涉案房产系回迁户分配完毕后剩余的房产，故刘念瑞此辩称不能成立。 本案的商品房买卖合同签订前，夏耀与通德锦华公司之间存在借款合同关系，商品房买卖合同是在通德锦华公司未偿还借款本息的情况下，经重新商量并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，并对房屋交付、违约责任等权利义务作出了约定，双方将借款本息转为已付购房款，通德锦华公司给夏耀出具房屋收款收据，应认定夏耀此时已全部支付房屋总价款，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案夏耀与通德锦华公司经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，是实现双方权利义务平衡的一种交易安排，该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定。虽合同中该房屋为商业用房，但房屋首要功能是居住，即使是商用的房屋，仍可用于居住，且无法律规定商业用房不能用于居住。从购买该房屋的过程来看，夏耀并无炒房意愿，亦不是用作商业用途，购房仅是保障居住。夏耀提交的证据也证实其名下无其他用于居住的房屋，夏耀所购商品房系用于改善居住条件，刘念瑞亦未能提供相反证据予以反驳，故其辩称涉案的房屋不属于居住的房屋而属于商业用房，不符合可以排除执行情况的理由不能成立。 综上，本案夏耀的执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，其对执行标的享有足以阻却强制执行的民事权益，夏耀的诉请依法成立，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及有关法律规定，判决：一、不得执行成武县××小区××号楼××号商品房；二、确认成武县××小区××号楼××号商品房房屋所有权归夏耀所有。案件受理费11564元，由刘念瑞负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，执行异议之诉案件的审查重点是案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，同时，案外人应当对此承担举证证明责任。本案中，从被上诉人所提交的证据来看，被上诉人与通德锦华公司之间就涉案房产在法院查封之前已签订合法有效的书面合同，且被上诉人依其对通德锦华公司的债权折抵其应支付的房产价款，并有通德锦华公司出具的收款收据予以证实。双方在本案中争议的焦点是被上诉人所购涉案房产是否用于居住。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定目的是保护消费者购房人的权利，该规定系基于生存权至上的考虑而设立。涉案房产虽属于商业用房，但被上诉人提交的证据证实其名下无其他用于居住的房屋，并称所购商品房系用于改善居住条件，一审判决据此认定被上诉人的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的适用条件，并无不当。 综上所述，上诉人刘念瑞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11564元，由上诉人刘念瑞负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年九月二十二日 书记员  杨 曼