广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2418号 上诉人（原审原告）：谢有识，男，1965年5月18日出生，汉族，广西壮族自治区鹿寨县人，户籍所在地：广西壮族自治区鹿寨县，现住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：覃恩之，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**政，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司（统一社会信用代码913606811601131007），住所地：江西省鹰潭市贵溪市建设路**。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 上诉人(原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司（统一社会信用代码91450103763070509G），住，住所地：广西壮族自治区南宁市新竹路**/div> 负责人：王文俊，该公司总经理。 上述二上诉人的委托诉讼代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：桂林科赛城镇开发有限公司（统一社会信用代码914503307821433710），住所，住所地：广西壮族自治区平乐县平乐镇南洲新区科赛公寓楼******（商场）div> 法定代表人：郑文精，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛国华，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庾焕南，广西同望律师事务所律师。 上诉人谢有识因与上诉人中国第四冶金建设有限责任公司(以下简称中国四冶公司）、中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司（以下简称中国四冶公司广西分公司）、桂林科赛城镇开发有限公司（以下简称桂林科赛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院于2020年4月15日作出(2019)桂0330民初520号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 谢有识的上诉请求：1、变更广西壮族自治区平乐县人民法院(2019)桂0330民初520号民事判决的第一项并撤销第三项，改判被上诉人给付上诉人工程款5330789.92元及逾期利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在没有确实充分证据的情况下，主观武断地将中国四冶公司及其广西分公司应当向上诉人支付承包工程总造价款5330789.92元，变更、减少为2709224.20元，明显错误。一、一审判决按照因违法而无效的《平乐南州新区一广场公寓工程项目目标管理协议书》的规定，要求上诉人先扣除上缴的管理费5%、税款2%，而不是按照上诉人实际施工工程量结算承包工程价款，明显错误，应当予以纠正。《目标管理协议书》既然被确认无效，就不应当再按《目标管理协议书》的规定要求上诉人扣除管理费5%、税款2%后结算工程款，上诉人实际获得的工程款，应采信不扣款的《工程造价鉴定意见书》，确定工程造价的款项。因此，一审判决既然认定合同无效，就不应当再按合同执行并且维持中国四冶公司所取得的转包工程的利益。二、一审判决根据公平合理原则，无端扣减上诉人在二次开挖土石方工程所得价款的50%，认为上诉人只是应当获得该部分工程50%款项，即358208.58元(716417.16元×50%)，认定事实和适用法律错误。其一、上诉人已经提供《要求协助办理工程签证的函》等确实充分的证据证明，第二次开挖土石方工程量，足以认定。其二、鉴定机构只是对上诉人提供证据鉴定工程量和计算工程价款，没有权利要求上诉人负担鉴定机构要求负担的举证责任，包括要求上诉人提供根本不存在的二次开挖土石方工程项目中的图纸（或施工简图）、方案或任务书、分包合同协议、工程结算书等证据。三、一审判决参照与本案实际情况没有内在逻辑联系的《建设工程价款结算暂行办法》规定的预付款上限30%，确定委托鉴定工程项目中安全文明施工措施的完工程度，鉴定涉案工程安全文明施工措施费为54万元【（3000万+6000万）×2%×30%】，而不是按照《要求协助办理工程签证的函》确认的工程量计算安全方明施工措施费，即“宿舍之间砼地面2000㎡，集水井10个，围墙1500m，钢材场地280㎡，整体水电安装到工地等8项内容，承包工程总造价1752905.37元，委托鉴定工程造价为1630201.99元”，事实不清，证据不足，认定事实和适用法律错误。鉴定机构的《工程造价鉴定意见书》，是按照双方当事人确认的《要求协助办理工程签证的函》上所示，上诉人在涉案工程中安全文明措施实际施工的工程量、做法来计算安全文明措施费用，而一审法院却参照毫无关联的《建设工程价款结算暂行办法》，参照预付款上限30%确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，鉴定涉案安全文明施工措施费为54万元，根本不能成立。四、一审判决认为，在“原告应获得的工程款为3509224.20元”的范围内，扣减被上诉人桂林科赛公司已经支付的80万元，明显错误。桂林科赛公司付给上诉人的30万元和50万元，合计80万元的两笔款项，分别是材料款30万元和个人借款50万元，并非工程价款，不属于抵销之债，未经上诉人同意不能扣减、抵销其应当支付的工程款。综上，一审判决事实不清、证据不足，认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。 中国四冶公司及其广西分公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院(2019)桂0330民初520号民事判决的第一项，改判为支付被上诉人剩余工程款1492259.53元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未扣除应缴纳税款，其认定应付工程款数额有误。根据现行税法，工程税款按综合税率3.48%计缴。虽然《工程造价鉴定意见书》已经从总合同款项中扣除了2%的所得税款，但还应扣除其它综合税率3.48%的税款。工程款扣除应缴税款后，再扣除被上诉人已经取得的款项等，余款才是被上诉人应得的款项。二、一审判决依据一份存在争议的且未经业主、监理等核实的查询函而认定有争议的工程量系被上诉人施工，其认定事实和适用法律错误。《要求办理工程签证的函》是被上诉人以欺骗的手段获取的查询函件。本案案发前，被上诉人对四冶广西分公司负责人王文俊称，其熟识科赛公司的老板郑总及何总，能多补办些签证单，王文俊不知是计，就在谢有识送来的公函《要求协助工程签证的函》上盖上中国四冶广西分公司的公章给谢有识。被上诉人并未拿该公函交给桂林科赛公司核实，而是直接以此为证据起诉上诉人等。《要求协助工程签证的函》不能证实被上诉人对上述函件中所列明细已经实际施工以及具体施工工程量的情况，被上诉人应当提供土方开挖协议、支付的工资、基桩工程设计变更图纸、业主变更通知等资料，才算真正意义上完成了举证义务。被上诉人仅仅提交《要求协助工程签证的函》却无其它签证资料印证，鉴定机构据此得出工程造价结论，其违反了鉴定规范要求。一审判决认定被上诉人应得二次开挖土石方工程款358208.58元，桩基工程设计变更26个人工挖空桩工程款192342.12元、两台塔吊基础工程款43767.27元及安全文明措施费54万元，一审判决对上述四项款项的认定没有事实与法律依据。二次开挖土石方根本不是事实。《工程造价鉴定意见书》认定有二次开挖土石方的(9）号签证单，是重复计费。三、被上诉人以1050000元价款受让由案外人韦业钧施工的工作量。法院应支持韦业钧的要求将被上诉人谢有识的剩余工程款，先扣除105万元留存四冶公司，由案外人韦业均领取，剩余部分支付给被上诉人谢有识。综上所述，一审判决认定案件事实错误，被上诉人应获得的工程款为：3509224.20元-358208.58元-192342.12元-43767.27元-540000元=2374906.23元，扣减营业税：2374906.23元×3.48%=82646.7元，扣减桂林科赛公司已支付的工程款800000.00元，剩余应付工程款为1492259.53元。上诉人请求二审法院查明事实，依法改判支持其上诉请求。 桂林科赛公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院(2019)桂0330民初520号民事判决的第一项，改判为中国四冶公司支付被上诉人剩余工程款1492259.53元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：其上诉的一、二项理由与中国四冶公司及其广西分公司上诉的一、二项理由本同。三、两台塔吊基础工程属于安全文明施工措施费的其中一项，不应单独计费，该项费用应包含在安全文明施工措施费中，一审判决在判决四冶公司支付安全文明施工措施费54万元后，又判决四冶公司支付两台塔吊基础工程43767.27元，属重复计算。 谢有识诉至一审法院，请求：1.依法判决被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司支付原告工程款7726048.59元、逾期利息2086032.96元（利息按资金占用费年利率6%计算，从2014年11月28日计算至起诉之日，往后利息另行计算），两项合计9812081.55元；2.依法判决被告桂林科赛公司在欠被告中国四冶公司工程款范围内承担上述付款责任；3、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。 原审法院经审理查明：一、关于合同签订的情况及法律效力的事实 2014年5月，被告桂林科赛公司与被告中国四冶公司签订《建设工程施工合同》。合同主要约定：由中国四冶公司自筹资金建设位于广西平乐县工程，工程内容包含1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃，共12栋楼，建筑面积125000㎡，包括基础土石方、边坡支护、桩基础、主体工程、门窗工程、屋面防水工程、水电、强弱电工程、防水防雷、外墙装饰、室外工程（包括小区道路）、水泵房等配套附属工程等。签约合同价为154686824.03元（以实际结算为准）计划开工日期：2014年5月25日，计划竣工日期：2015年11月28日。竣工结算：按合同约定的条款和广西现行文件及定额计费，总造价下浮5%计算（不含文明施工费、环境保护费、安全施工费和临时设施费四项费用，该四项费用按照规定的相应值计算，不下浮）。同时还约定本合同文件包括双方2013年6月14日签订的《建筑工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》，2013年12月13日签订的《平乐县南洲新区广场公寓一期工程补充协议书（二）》。 2014年11月3日，原告谢有识与被告中国四冶广西分公司签订《平乐南州新区-广场公寓工程项目目标管理协议书》，合同主要约定：原告以包工包料的方式承包上述工程，施工范围包括8#、9#两栋楼，建筑面积13500㎡，包括边坡支护、独立基础、主体工程、门窗工程、屋面工程、水电工程、防水防雷、内外墙装饰、附属房、水泵房及配电房设备安装工程等配套附属工程、电气工程等，不含电梯、小区景观工程、小区电表以外设备线路安装工程、小区水表以外管线工程、钢管内外架、活动板房。造价暂定3000万元（以实际结算为准），开工日期暂定2013年7月8日，合同总工期18个月（注：合同约定开工日期较合同签订日期早）。原告谢有识上缴被告中国四冶广西分公司管理费按原告谢有识承包工程总造价的5%收取，原告负责所有税费，如原告不开材料发票和劳务发票，需缴纳工程总造价的2%所得税给被告中国四冶公司广西分公司。同时，原告必须接受和严格履行中国四冶公司和中国四冶公司广西分公司与业主单位所签订的合同条款及工程施工合同补充协议关于工程总价下浮7%进行承包，第一期工程款支付为施工到正负零以上第三层框架楼板顶时支付第1次进度款。协议未就欠付工程款计息方式及支付时间进行约定。 2014年11月25日，原告谢有识与中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司签订《平乐南州新区-广场公寓工程项目目标管理协议书》，合同主要约定：原告以包工包料的方式承包上述工程，施工范围包括10#、11#、12#、13#四栋楼，建筑面积40000㎡，包括边坡支护、独立基础、主体工程、门窗工程、屋面工程、水电工程、防水防雷、内外墙装饰、附属房、水泵房及配电房设备安装工程等配套附属工程、电气工程等，不含电梯、小区景观工程、小区电表以外设备线路安装工程、小区水表以外管线工程、钢管内外架、活动板房。造价暂定6000万元（以实际结算为准），开工日期暂定2013年7月8日，合同总工期18个月（注：合同约定开工日期较合同签订日期早）。原告谢有识上缴被告中国四冶广西分公司管理费按原告谢有识承包工程总造价的5%收取，原告负责所有税费，如原告不开材料发票和劳务发票，需缴纳工程总造价的2%所得税给被告中国四冶公司广西分公司。同时，原告必须接受和严格履行中国四冶公司和中国四冶公司广西分公司与业主单位所签订的合同条款及工程施工合同补充协议工程总价下浮7%进行承包。第一期工程款支付为施工到正负零以上第三层框架楼板顶时支付第1次进度款。协议未就欠付工程款计息方式及支付时间进行约定。 上述被告中国四冶公司广西分公司与原告谢有识签订的两份协议被告中国四冶公司予以认可，但原告谢有识没有承包工程的相关资质，认为只是做土石方不需要相关资质。2015年6月，以上合同因涉案工程未能办理施工许可证被建设部门责令停止施工，目前该工程已经停工多年，原有施工现场已经部分改变。 二、关于工程量及造价方面的事实 本案在审理过程中，经原告申请，本院于2020年7月23日委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉案工程量及造价进行司法鉴定，该公司于2020年3月6日出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书分为两部分： 1.无争议确定部分。 （1）10#楼签证单（原告提供的证据7，泥土填回费用）、12#楼签证单（原告提供的证据6，塔吊将机具吊到钻孔位置的费用）、B区8#-13#楼签证单（原告提供的证据8，请塔吊司机人工费）、9#楼（原告提供的证据10，抽芯检测挖机移动钻机增加配合费），上述工程量均有工程签证单及建设单位、监理单位、施工单位签字盖章，原、被告双方亦无异议，工程总造价为8570.63元、委托鉴定工程造价为7970.69元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价8570.63×5%、上缴所得税：承包工程总造价8570.63×2%）。该部分工程造价的鉴定意见为7970.69元。 （2）8#-13#楼B区地下室土方和石方开挖程量（原告提供的证据9）：土方为30191m³，石方为16223m³计，上述工程量有监理单位签字盖章确认，被告桂林科赛公司亦盖章。经鉴定，该部分工程量承包工程总造价为1633357.22元、委托鉴定工程造价为1519022.21元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价1633357.22×5%、上缴所得税：承包工程总造价1633357.22×2%）。该部分工程造价的鉴定意见为1519022.21元。 2.有争议待判定部分： （1）10#-13#楼签证单（原告提供的证据4、5，B区村民及法院水管改道工程量）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议不予认可，签证时间（2014年6月19日）与《项目目标管理协议书》签订时间（2014年11月3日及2014年11月25日）不一致，认为是之前别人做的工程，与原告谢有识无关；本次鉴定按签证单上所列工程量、费用计，承包工程总造价8176.85元、委托鉴定工程造价为7604.47元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价8176.85×5%、上缴所得税：承包工程总造价8176.85×2%）。由于《项目目标管理协议书》约定开工日期均为2013年7月8日、早于《项目目标管理协议书》签订时间。为说明事实，中国四冶公司、桂林科赛公司须向委托单位提交其与别的单位签订的施工图纸或任务书、施工合同、工程结算书、工程款支付凭证等证据材料（至今未提供）。该部分工程造价的鉴定意见为7604.47元。 （2）二次开挖土石方（原告提供的证据14）。中国四冶公司、中国四冶广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量土方12000.00m³，石方8000.00m³计，承包工程总造价770341.03元、委托鉴定工程造价为716417.16元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价770341.03×5%、上缴所得税：承包工程总造价770341.03×2%）。由于土方和石方开挖为《项目目标管理协议书》约定施工范围、至现场查勘日，项目现场有部分土方和石方开挖施工状况存在。为说明事实，中国四冶公司或桂林科赛公司需向委托单位提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工方案及完工形象进度等证据材料（至今未提供）。为证明该部分全部为谢有识施工，谢有识须向委托单位提供与该部分造价相对应和匹配的:分包他人施工工程的图纸（或施工简图）、方案或任务书、分包合同协议、工程结算书及其结算依据、其施工人材机的使用及支付等相关证明证据材料（至今未完全提供）。故对该部分工程造价的鉴定意见为716417.16元。 （3）9#楼人工挖孔桩（原告提供的证据11）、12#楼副楼人工挖孔桩（原告提供的证据12）、13#楼人工挖孔桩（原告提供的证据13）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议；本次鉴定按人工挖孔桩现场检验记录中计列的桩径、孔深、实际桩长计算，而桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等由于无相关设计图纸，按施工常规做法估算，承包工程总造价903558.24元、委托鉴定工程造价为840309.16元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价903558.24×5%、上缴所得税：承包工程总造价903558.24×2%）。本项鉴定为依据2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的有关规定进行估算。为准确计量计价，中国四冶公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料（至今未提供）。故对该部分工程造价的鉴定意见为840309.16元。 （4）桩基工程设计变更26个人工挖孔桩（原告提供的证据14）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；由于缺少设计变更相关图纸，桩径、孔深、实际桩长、桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等均无法确定，桩径、孔深、实际桩长参考上述第④条中9#楼、2#楼副楼、13#楼人工挖孔桩取其平均值估算，桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等按施工常规做法估算，承包工程总造价206819.48元、委托鉴定工程造价为192342.12元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价206819.48×5%、上缴所得税：承包工程总造价206819.48×2%）。本项鉴定为依据2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的有关规定进行估算。为准确计量计价，中国四冶金公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料（至今未提供）。该部分工程造价的鉴定意见为192342.12元。 （5）两台塔吊基础（2014年8月安装，2015年8月拆除）（原告提供的证据14）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定塔吊基础（只含塔吊基础，不含塔吊场外运输、安拆、租赁费用），承包工程总造价47061.58元、委托鉴定工程造价为43767.27元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价×5%、上缴所得税：承包工程总造价×2%）。为说明事实，中国四冶公司或桂林科赛公司需向委托单位提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工方案及完工形象进度等证据材料（至今未提供）。该部分工程造价的鉴定意见为43767.27元。 （6）安全文明施工措施（原告提供的证据14）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量、做法计，含如下内容：宿舍之间砼地面2000㎡，集水井10个，围墙1500m,施工便道1500m，排水沟2000m，工地四周道路1500m，钢材场地280㎡，整体水电安装到工地等8项内容，承包工程总造价1752905.37元，委托鉴定工程造价为1630201.99元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%、上缴所得税：承包工程总造价1752905.37×2%），其中：承包工程总造价1752905.37元×30%，委托鉴定工程造价为489060.60元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%×30%及上缴所得税：承包工程总造1752905.37×2%×30%）[提供委托单位判定参照的常规数据：（1）安全文明施工措施费一般占工程造价的比例约为2%以上（2）如按全部合同暂定价计算、即谢有识完成全部合同约定工程施工项目，则全部委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%=180万元（3）由于①委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万+6000万）的10%；②《建设工程价款结算暂行办法》：包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%；故本案参照预付款上限确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，则委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%×30%=54万元]。由于《项目目标管理协议书》约定开工日期均为2013年7月8日、早于《项目目标管理协议书》签订时间，且谢有识已进场施工；履行工程施工合同前期，完成大部分安全文明施工措施设施（包括临时设施）建设是履行工程施工合同的前置工作但不是全部工作。为说明事实，中国四冶公司或桂林科赛公司需向委托单位提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工组织设计文件及完工形象进度等证据材料（至今未提供）。为证明该部分全部为谢有识施工，谢有识须向委托单位提供与该部分造价相对应和匹配的:分包他人施工工程的图纸（或施工简图）、施工方案或施工任务书、分包合同协议、工程结算书及其结算依据、其施工人材机的使用及支付等相关证明证据材料（至今未完全提供）。故对该部分工程造价的鉴定意见为1630201.99元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%及上缴所得税：承包工程总造价1752905.37×2%）[提供本院判定参照的常规数据：（1）安全文明施工措施费一般占工程造价的比例约为2%以上（2）如按全部合同暂定价计算、即谢有识完成全部合同约定工程施工项目，则全部委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%=1800000元（3）由于①委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万+6000万）的10%；②《建设工程价款结算暂行办法》：包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%；故本案参照预付款上限确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，则委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%×30%=540000元]。3.谢有识若提供材料发票和劳务发票，则应按发票金额的2%从委托鉴定工程造价中扣还谢有识。 同时，鉴定意见书就鉴定过程中工程量及工程总造价的计算依据作出了说明：1.工程量的确定。本鉴定依据签证单、工程量计算表、现场检验记录等对工程量进行确定；2.计价依据的确定。（1）《项目目标管理协议书》约定:谢有识上缴中国四冶公司广西分公司管理费按谢有识承包工程总造价（以下简称承包工程总造价）的5%收取；谢有识负责所有税费，未开材料发票和劳务发票，谢有识上缴承包工程总造价的2%所得税给中国四冶公司广西分公司（谢有识若提供材料发票和劳务发票，则应按发票金额的2%从委托鉴定工程造价中扣还谢有识）。（2）承包工程总造价①套用国家及广西施工当期建筑工程消耗量定额、费用定额：2013年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》、2014年《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》、2008年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及其配套费用定额，管理费及利润费率按中值计取，无区间的费率按规定费率计取，安全文明施工费均按相关文件执行，检验试验费及检验试验配合费按桂建标[2009]7号文件计取，材料信息价按签订《建设工程施工合同》当月信息价为基准，《关于调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的通知》(桂建标字[2015]5号)、《关于建设工程工伤保险费计算规定的通知》(桂建管[2008]37号)、《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》(桂政发[2012]42号)按文件规定执行②参照《建设工程施工合同》约定总价下浮5%计算（不含文明施工费、环境保护费、安全施工费和临时设施四项费用）。原告为此支付鉴定费115900.00元。 另外查明，原告进场施工前，该工程由案外人韦业钧、冯正明施工。但原告进场施工前已与案外人韦业钧达成转让协议，原告以1050000元购买之前由案外人韦业钧、冯正明施工的工程量。双方协议主要内容如下：“韦业钧同意转让其已投资完成的平乐工地所有临时设施（包括七处的所有大板房，工程项目部三分之一的大板房，工地已建围墙的三分之一）给原告，转让金额为1050000元，由原告使用便于施工，以上包括其附属的用水电设备及床铺，其中韦业钧投资部分为650000元，冯正明投资部分为400000元。该款项原告必须在得到第一次工程节点支付款时，在工程款中一次性扣清返还给韦业钧，由韦业钧统一支配。另外，10#、11#、12#、13#楼已经完成的土石方工程（土石方共约挖运完成约26000方、运距为2公里）由原告自行结算（包括需付清所欠的土石方款及同业主结算），工程款结算归原告谢有识所有，工地已安装大型塔吊两台，未付款，由原告与塔吊老板自行协商使用及付款办法，塔吊混凝土基础约欠30000多元，由原告谢有识另行结账付款，该款项原告必须在得到第一次工程节点支付款时，在工程款中一次性扣清返还给韦业钧”。协议签订当日，原告写下1050000元欠条给案外人韦业钧。上述事实被告中国四冶公司及广西分公司均认可。 2018年12月4日，被告桂林科赛公司、中国四冶公司达成《平乐南洲新区广场公寓项目工程结算协议书》，约定被告中国四冶公司承建的平乐县南洲新区广场工程最终结算价款为2500万元，该款由被告桂林科赛公司分期支付。截止庭审当日，被告桂林科赛公司陈述其共支付了工程款3594500元（含直接支付给原告的800000元）给被告中国四冶公司，但被告中国四冶公司仅认可其中支付给原告的800000元，其他款项认为该公司未收到。 2019年1月14日，中国四冶公司广西分公司向被告桂林科赛公司发出《要求协助办理工程签证函》，主要内容如下：“平乐县南洲新区广场公寓一期工程因故已停工多年，现8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程，谢有识施工队尚有些工程已经完工但签证未得及时办理，特请业主给予解决，1.上述8#、9#、10#、11#、12#、13#”楼桩基工程，施工期间桂林市设计院下达设计变更，共有26个桩，已人工挖孔完成，并施工了砼垫层，钢筋砼桩。第二次开挖土方，深60公分，约2万立方米（其中石方8000立方米），整体垫层厚10公分。请协助查实楼号、桩号、桩深等工程给予签证。2.根据《施工组织设计》完成了两台吊塔的钢筋混凝土基础（工程量60平方米钢筋砼），并安装了两台塔吊（2014年8月安装，2015年8月拆除）。3.安全文明施工措施：（1）完成临时宿舍之间的砼地面2000平方米，0.15米厚，C25。（3）完成工地的临时排水沟2000米，工地四周路的施工（1500米长×3.5米宽×0.15米厚）；（4）钢材场地的施工280平方米，整体水电安装到工地、包括宿舍用电、积水井280平方米、大吊护壁100平方米；（5）砖砌围墙高2.5米，长1500米，厚0.24米；（6）因施工现场通往法院新大楼和通往县政府大楼，两条道路不通，造成我方停工、窝工18个月，造成我方损失应按照合同赔偿；（7）已实际完成，但未签认的漏签项目。请贵公司根据合同条款及预算规则给予协助办理、以便我方根据事实合理分配各施工队工程款”。 三、其他查明的事实 因塔吊设备租赁问题，案外人柳州朝阳建筑设备有责任公司曾以中国四冶公司、案外人李放林、冯正明、韦业钧为被告向法院起诉，请求判决：1.解除双方签订的《塔机施工作业承包合同》；2.判决支付设备租金262000元；3.支付设备进退场费64000元；4.支付违约金612000元。该案经一审法院一审，桂林市中级人民法院二审，判决被告中国四冶公司支付设备进退场费64000元（该费用不含塔吊基础工程费用）。 原审法院经审理认为：综合诉辩双方主张及整个案情，本案争议焦点为：一、被告中国四冶公司广西分公司2014年11月23日、25日分别与原告签订的《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》是否有效及原告是否可获得相应工程款；二、广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定的各项工程量及工程价款是否有法律依据；三、本案工程款是否应当下浮及是否应当支付逾期利息。 一、关于被告中国四冶公司广西分公司2014年11月23日、25日分别与原告签订的《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》是否有效及原告是否应获得工程款的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的有关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，否则合同无效。本案中，中国四冶公司从被告桂林科赛公司承包涉案工程后，由其分公司将该工程的边坡支护、独立基础、主体工程、门窗工程、屋面工程、水电工程、防水防雷、内外墙装饰、附属房、水泵房及配电房设备安装工程等配套附属工程、电气工程等主体工程转包给没有相关建筑资质的原告施工，明显违反了上述法律及司法解释的规定。因此，被告中国四冶公司广西分公司2014年11月23日、25日分别与原告签订的《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》无效。关于原告是否可获得相应工程款的问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中由于涉案工程系因未能办理施工许可证被停工，办理施工许可证主要责任在于作为建设单位的被告桂林科赛公司，且本案完工的大部分工程为合同约定的前期土方工程，目前已停工多年，施工完成的工程原状已部分发生改变，已无法对涉案工程是否合格进行验收，导致无法对涉案工程进行验收原、被告均有一定责任。综合考虑以上因素，虽然涉案工程未经验收是否合格，但根据上述法律及司法解释规定精神，原告亦应获得其实际付出的劳动所得的基本工程款项，但原、被告双方不应获得比合同有效时更多的利益。因此，本案原告应实际获得的工程款应采信《工程造价鉴定意见书》委托鉴定工程造价所确定的款项（该款扣除总合同价款下浮5%、管理费5%、税款2%）。 二、关于广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定的各项工程量及工程价款是否有法律依据的问题。 本案中，涉案工程系由原告施工有双方签订的项目管理协议书及原告与案外人韦业钧签订的转让、接收工程协议书、被告桂林科赛公司支付的部分工程款及原、被告陈述等证据证实。导致部分工程具体工程量未最终得到各方确认，各方当事人均有一定责任。广西盛元华工程造价咨询有限公司根据依据提供的鉴定材料，国家和地方政府、行业主管部门相关的法律、法规、规范、标准以及现场勘查等为依据出具的《工程造价鉴定意见书》程序及依据合法，且对涉案工程量及造价的计算与本案原、被告提交证据互相印证，符合本案的客观实际情况，该鉴定意见书陈述的内容可以作为本案定案依据，具体评判如下： 1.对《工程造价鉴定意见书》确定无争议部分。（1）10#楼签证单（原告提供的证据7，泥土填回费用）、12#楼签证单（原告提供的证据6，塔吊将机具吊到钻孔位置的费用）、B区8#-13#楼签证单（原告提供的证据8，请塔吊司机人工费）、9#楼（原告提供的证据10，抽芯检测挖机移动钻机增加配合费），委托鉴定工程造价为7970.69元）；（2）8#-13#楼B区地下室土方和石方开挖程量（原告提供的证据9）：土方为30191m³，石方为16223m³计，委托鉴定工程造价为1519022.21元。两项合计为1526992.60元（7970.69元+1519022.21元）。上述工程量均有工程签证单及建设单位、监理单位、施工单位签字盖章，故对工程价款予以确认。被告中国四冶公司认为该工程有部分为案外人韦业钧、冯正明施工，主张应予扣除。经查实，案外人韦业钧、冯正明之前施工的工程事实上已转让给原告，原告出具欠条给案外人韦业钧，故该部分工程款计算给原告谢有识并无不妥。被告中国四冶公司提出的该辩解不成立，不予支持。 2.对《工程造价鉴定意见书》确定有争议待判定部分。（1）10#-13#楼签证单（原告提供的证据4、5，B区村民及法院水管改道工程量）。鉴定意见为：被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议不予认可，签证时间（2014年6月19日）与《项目目标管理协议书》签订时间（2014年11月3日及2014年11月25日）不一致，认为是之前别人做的工程，与原告谢有识无关，委托鉴定工程造价为7604.47元。同时提出由于《项目目标管理协议书》约定开工日期均为2013年7月8日、早于《项目目标管理协议书》签订时间。为说明事实，中国四冶公司、桂林科赛公司须向委托单位提交其与别的单位签订的施工图纸或任务书、施工合同、工程结算书、工程款支付凭证等证据材料。上述工程虽然早于原告进场施工时间，但根据查明的事实，该部分工程原告谢有识已从案外人韦业钧处转让取得，并出具欠条给案外人韦业钧，故该部分工程款应计算给原告谢有识； （2）二次开挖土石方（原告提供的证据14）。鉴定意见为：中国四冶公司、中国四冶广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量土方12000.00m³，石方8000.00m³计，委托鉴定工程造价为716417.16元。并作出说明，由于土方和石方开挖为《项目目标管理协议书》约定施工范围、至现场查勘日，项目现场有部分土方和石方开挖施工状况存在。同时认为被告中国四冶公司或桂林科赛公司需提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工方案及完工形象进度等证据材料。为证明该部分全部为谢有识施工，谢有识须提供与该部分造价相对应和匹配的:分包他人施工工程的图纸（或施工简图）、方案或任务书、分包合同协议、工程结算书及其结算依据、其施工人材机的使用及支付等相关证明证据材料。参考鉴定意见书提出的举证要求，截至庭审当日，原、被告双方均未按鉴定意见书的要求提供相关证据，且该工程量在被告中国四冶公司广西分公司《要求协助办理工程签证的函》上有记载，现在原、被告双方均无法完成举证，根据公平合理的原则，酌情支持原告应获得该部分工程50%的款项。即358208.58元（716417.16×50%）。 （3）9＃楼人工挖孔桩（原告提供的证据11）、12＃楼副楼人工挖孔桩（原告提供的证据12）、13＃楼人工挖孔桩（原告提供的证据13）。鉴定意见为：被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，本次鉴定按人工挖孔桩现场检验记录中计列的桩径、孔深、实际桩长计算，而桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等由于无相关设计图纸，按施工常规做法估算，委托鉴定工程造价为840309.16元。本项鉴定依据为2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》ＧＢ／Ｔ51262-2017的有关规定进行估算。同时提出，为准确计量计价，中国四冶公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料。由于该项工程量有《人工挖孔桩现场检验记录表》证实，且该表被告桂林科赛公司、中国四冶公司、监理单位均盖有章，同时被告中国四冶公司、桂林科赛公司亦未按鉴定意见的要求提供该部分工程的施工图纸、原告施工质量不合格造成损失等证据材料。鉴定机构依据2018年03月01实施由住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范ＧＢ／Ｔ51262-2017》5.1.2“即鉴定人应某1合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或者概算、估算的方法进行鉴定”。故鉴定机构对该部分工程采取估算的方法进行鉴定有相关依据，对该部分工程款应按委托鉴定造价840309.16元计算给原告。 （4）桩基工程设计变更26个人工挖孔桩（原告提供的证据14）。鉴定意见为，被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；由于缺少设计变更相关图纸，桩径、孔深、实际桩长、桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等均无法确定，桩径、孔深、实际桩长参考上述第④条中9＃楼、2＃楼副楼、13＃楼人工挖孔桩取其平均值估算，桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等按施工常规做法估算，委托鉴定工程造价为192342.12元。本项鉴定为依据2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》ＧＢ／Ｔ51262-2017的有关规定进行估算。同时提出，为准确计量计价，中国四冶公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料。经查，因该项工程的工程量在被告中国四冶公司广西分公司《要求协助办理工程签证的函》均有记载，原告已经进行了初步举证，虽然三被告提出异议，但亦未按鉴定意见的要求向本院提供该部分工程的施工图纸、原告施工质量不合格造成损失等证据材料。鉴定机构依据2018年03月01实施由住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范ＧＢ／Ｔ51262-2017》5.1.2“即鉴定人应某1合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或者概算、估算的方法进行鉴定”。故鉴定机构对该部分工程采取估算的方法进行鉴定有相关依据，对该部分工程款应按委托鉴定造价192342.12元计算给原告。被告桂林科赛公司认为该鉴定违反了《建设工程造价鉴定规范ＧＢ／Ｔ51262-2017》5.4.1“鉴定项目施工图（或竣工图）缺失，鉴定人应某2下规定进行鉴定：1.建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定”的规定，本项工程量在被告中国四冶公司广西分公司《要求协助办理工程签证的函》有记载，但施工现场已经改变，标的物已经无法还原，因此，被告主张违反《建设工程造价鉴定规范ＧＢ／Ｔ51262-2017》5.4.1规定，明显不成立，不予采信。 （5）两台塔吊基础（2014年8月安装，2015年8月拆除）（原告提供的证据14）。鉴定意见为，被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定塔吊基础（只含塔吊基础，不含塔吊场外运输、安拆、租赁费用），委托鉴定工程造价为43767.27元。该项工程量在谢有识与案外人韦业钧签订的接收工程协议书中有约定“即塔吊混凝土基础约欠3万多元，由原告谢有识另行结账付款”，且法院之前判决被告中国四冶公司支付的64000元为搭吊进退场费，不含本次鉴定的基础工程费用。因此，该项工程应按委托鉴定造价43767.27元计算给谢有识。三被告主张该项工程不是谢有识施工不成立，不予采信。 （6）安全文明施工措施（原告提供的证据14）。鉴定意见为：被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量、做法计，含如下内容：宿舍之间砼地面2000㎡，集水井10个，围墙1500ｍ,施工便道1500ｍ，排水沟2000ｍ，工地四周道路1500ｍ，钢材场地280㎡，整体水电安装到工地等8项内容，承包工程总造价1752905.37元，委托鉴定工程造价为1630201.99元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%、上缴所得税：承包工程总造价1752905.37×2%），其中：承包工程总造价1752905.37元×30%，委托鉴定工程造价为489060.60元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%×30%及上缴所得税：承包工程总造1752905.37×2%×30%），同时提供判定参照的常规数据如下：（1）安全文明施工措施费一般占工程造价的比例约为2%以上（2）如按全部合同暂定价计算、即谢有识完成全部合同约定工程施工项目，则全部委托鉴定工程项目安全文明施工措施费＝（3000万＋6000万）×2%＝1800000元（3）由于①委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万＋6000万）的10%；②《建设工程价款结算暂行办法》：包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%；故本案参照预付款上限确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，则委托鉴定工程项目安全文明施工措施费＝（3000万＋6000万）×2%×30%＝54万元］。根据上述鉴定机构提供给本院判定参照的数据，本委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万＋6000万）的10%，根据《建设工程价款结算暂行办法》，包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%。经查，部分安全文明措施工程量在《要求协助办理工程签证的函》有记载，虽然记载的有部分安全文明措施不是原告所施工，但原告已经与案外人达成转让协议，并购买了案外人韦业钧之前完成的工程。考虑到完成大部分安全文明施工措施设施（包括临时设施）建设是履行工程施工合同的前置工作但不是全部工作，本项费用确定应某1鉴定机构提出的参照预付款上限30%确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，鉴定涉案安全文明施工措施费为54万元［（3000万＋6000万）×2%×30%］。 三、关于本案确定的工程款是否应当再行下浮以及是否应当支付逾期利息问题。 由于本案被告中国四冶公司广西分公司与原告谢有识签订的协议为无效协议，根据合同法的规定，被告中国四冶公司广西分公司不应再从本合同中获取利益。因此，协议中约定总工程款再下浮7%的条款为无效条款，且鉴定意见书在确定承包工程总造价时已经按被告中国四冶公司与被告桂林科赛公司签订的《建设工程施工合同》约定进行了下浮5%，故本案最终确定的委托鉴定工程造价无需再行下浮计算。关于是否应支付逾期利息的问题。经查，被告中国四冶公司广西分公司与原告签订的《项目管理协议书》没有就欠付工程款利息及利息支付时间作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理，没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，建设工程未交付的，工程价款也未结算的，支付利息的时间为当事人起诉之日。综合上述规定及本案的实际情况，考虑到原告垫资施工的事实，其未获得工程款确实有一定损失，结合2019年8月20日起中国人民银行取消贷款基准利率的政策调整，支持本案欠付工程款利息从2019年4月18日至2019年8月20日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起至工程款支付完毕为止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于本案的其他问题 三被告承担责任的方式问题。由于中国四冶公司广西分公司为中国四冶公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，故本案被告中国四冶公司广西分公司欠付的工程款应由被告中国四冶公司承担。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款的规定“即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被告桂林科赛公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内承担责任。2.关于是否应扣除被告桂林科赛公司已经支付的800000元工程款问题，该款项虽然有500000元原告出具了借条，但该借条明确记载为支付涉案工程农民工工资，应视为被告桂林科赛公司预付的工程款，故应从本案工程款中予以抵扣，今后被告桂林科赛公司亦不得就该借条向原告主张权利。3.关于被告中国四冶公司及广西分公司提出的应扣减原告应支付给案外人韦业钧的1050000元工程款问题。由于该款原告谢有识已出具欠条给韦业钧，被告中国四冶公司及广西分公司主张扣减主体不符，该款应当由案外人韦业钧另行向原告主张权利。 综上所述：确认原告应获得的工程款为3509224.20元（1526992.60元+7604.47元+358208.58元+840309.16元+192342.12元+43767.27元+540000元），扣减被告桂林科赛公司已经支付的800000元，三被告还应支付原告谢有识工程款人民币2709224.20元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告谢有识工程款人民币2709224.20元及利息（利息以2709224.20元为基数，2019年4月18日至2019年8月20日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起至工程款支付完毕为止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告桂林科赛城镇开发有限公司在欠付被告中国第四冶金建设有限责任公司工程款范围内对上述第一项承担付款责任；三、驳回原告谢有识的其他诉讼请求。案件鉴定费115900元，由被告中国四冶公司、桂林科赛公司承担30000元，原告谢有识承担85900元。案件受理费80485元，被告中国四冶公司、桂林科赛公司承担26000元，原告谢有识承担54485元。 各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院认为：中国四冶公司与桂林科赛公司签订的《建筑工程施工合同》【包括《工程施工合同补充协议》和《平乐县南洲新区广场公寓一期工程补充协议书（二）》】系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，中国四冶公司也具有相应的建筑施工资质，应是合法有效的；但中国四冶公司下属的广西分公司将涉案工程肢解后，与没有相应建筑资质的谢有识签订了二份《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》，因违反了法律、法规的强制性规定，应是无效的。谢有识作为涉案工程的实际施工人，桂林科赛公司、中国四冶公司均无异议，本院予以确认。谢有识要求给付涉案工程的工程价款，也有事实和法律依据，本院也予以确认。但中国四冶公司广西分公司是中国四冶公司分公司，不具有法人资格，其民事责任应由总公司即中国四冶公司承担；而桂林科赛公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。 广西盛元华工程造价咨询有限公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，一审法院委托鉴定的程序合法，故《工程造价鉴定意见书》可以作为认定本案事实的依据。根据该鉴定意见书，谢有识确进行过二次开挖土石方的施工，但由于是二次开挖，谢有识是否完成了《要求协助办理工程签证的函》中所示的土方12000立方米，石方8000立方米的工程量是存疑的（因第二次开挖的原史状况确实难以判明），故一审法院只支持二次开挖土石方50%的工程造价即385170.52元（770341.03元×50%），是合理的。那么，涉案工程的总造价应为3732714.52元（8570.63元＋1633357.22元＋8176.85元＋385170.52＋903558.24元＋206819.48元＋47061.58元＋540000元）。根据中国四冶公司与桂林科赛公司签订的《建筑工程施工合同》【包括《工程施工合同补充协议》和《平乐县南洲新区广场公寓一期工程补充协议书（二）》】的约定，中国四冶公司与桂林科赛公司的结算价按总造价再下浮7%计算（不含文明施工费、环境保护费、安全施工费和临时设施费四项费用），即结算的工程价款应为3509224.50元【（8570.63元＋1633357.22元＋8176.85元＋385170.52＋903558.24元＋206819.48元＋47061.58元）×（1－7%）＋540000元】。中国四冶公司广西分公司虽然与谢有识签订的二份《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》无效，但协议书约定的结算工程价款的条款应当适用，即谢有识需缴纳工程总造价的2%的所得税给中国四冶公司广西分公司，谢有识与中国四冶公司结算的工程价款则应为3434570.21元（3509224.50元－3732714.52元×2%）。中国四冶公司要求按3.48%的综合税率的标准从工程总造价中扣除其它税款，没有合同依据，本院不予支持。桂林科赛公司已经支付了800000元，应视为中国四冶公司支付给谢有识的工程款，中国四冶公司还应支付谢有识工程款2634570.21元。至于中国四冶公司广西分公司与谢有识约定的总工程款再下浮7%的问题，在一审法院认定该约定无效并不予下浮的情况下，中国四冶公司并未提出异议，应视为对实体权利的放弃；而中国四冶公司拟收的5%的管理费，因违反了法律、法规的强制性规定，本院不予支持。一审法院对欠付工程款利息计付的时段及标准，均是符合法律规定的，本院予以确认。谢有识与案外人韦业钧的转让款1050000元，系谢有识承接涉案工程后，对韦业钧完成的工程的补偿款，与本案无关联性，中国四冶公司要求从应付给谢有识的结算工程款中扣除，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人谢有识、桂林科赛公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，但实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院(2019)桂0330民初520号民事判决的第二、三项； 二、变更广西壮族自治区平乐县人民法院(2019)桂0330民初520号民事判决的第一项为：中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后十五日内支付谢有识工程款人民币2634570.21元及利息（利息以2634570.21元为基数，2019年4月18日至2019年8月20日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起至工程款支付完毕为止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本案鉴定费、一审诉讼费，按一审法院的判决执行；二审收诉讼费106064元，由谢有识负担49590元，中国四冶公司负担28000元，桂林科赛公司负担28474元。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年九月二十四日 书记员 陆艳梅