广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0507刑初373号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人许建侨(曾用名许喜发)，男，1990年7月7日出生，汉族，广东省普宁市人，公民身份号码445************239，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省深圳市福田区******聚豪园怡景阁9B。因本案于2019年12月9日被取保候审，2020年6月29日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人蔡亮，广东众大律师事务所律师。辩护人郑梓川，广东众大（南澳）律师事务所律师。被告人陈锦煜，男，1989年4月15日出生，汉族，广东省饶平县人，公民身份号码440************711，中专文化程度，个体经营者，户籍所在地广东省汕头市龙湖区***********阳光海岸花园二区6栋406房。因赌博行为于2012年3月2日被广东省汕头市公安局金平分局处以罚款五百元。因本案于2020年4月14日被刑事拘留，同日被取保候审，同年6月29日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人黄民峨，广东赛博律师事务所律师。被告人陈文丰，男，1983年11月24日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440************436，高中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省汕头市龙湖区***************。因赌博行为于2019年5月5日被广东省汕头市公安局处以罚款五百元。因本案于2020年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检一部刑诉[2020]Z183号起诉书指控被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰犯开设赌场罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察官吴恒、检察官助理陈佩銮、被告人许建侨及其辩护人蔡亮、郑梓川、被告人陈锦煜及其辩护人黄民峨、被告人陈文丰到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2019年春节前一天，被告人许建侨、陈锦煜在汕头市龙湖区****庄氏祥记国瑞店内商定，由被告人许建侨、陈锦煜及同案人庄小龙、黄泽伦（均未到案）等合股，利用手机“微扑克（WePoker）”APP应用开设经营线上德州扑克赌场，同时议定各股东的占股比例，其中被告人许建侨、陈锦煜、同案人庄小龙三人各占股20%，同案人黄泽伦占部分股份,该线上赌场于同年2月6日开始经营。同月中旬左右，被告人陈文丰在被告人陈锦煜的招引下参股该线上赌场并从被告人陈锦煜的股份中分得约8%，同案人岑金蝶（未到案）加入并占股5%。除同案人黄泽伦负责统计、结算赌款、分发水钱等财务工作外，其余各股东负责组织招引参赌人员。期间，被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰等人先后组织招引违法人员谢锐芸、蒋铿勋、林嘉鑫、洪集（均已行政处罚）、林佳、侯凯宁、饶敏、姚欣毅等多人加入“超级公交车”群，由上述股东发起并在“微扑克（WePoker）”APP应用开设房间，并将房间链接发送在“超级公交车”群，由参赌人员使用手机在汕头市龙湖区等处登陆该链接进入房间，以德州扑克方式参与线上赌博，每局以投注额总额的2%比例抽水渔利。2019年2月6日至2019年3月21日期间，该德州扑克线上赌场投注额累计达33050045元，抽头渔利累计达577555元。2019年3月21日，汕头市公安局治安巡警支队根据线索查获了参赌人员林佳等人；同年8月22日，该支队将案件线索移交汕头市公安局龙湖分局。2019年12月9日、2020年4月14日，被告人许建侨、陈锦煜接汕头市公安局龙湖分局治安管理大队通知后分别自行到该局接受处理。2020年5月11日，该局治安管理大队民警在汕头市金平区***************面“天翅良鸡”炸鸡店抓获被告人陈文丰。案发后，被告人许建侨、陈锦煜分别主动向公安机关退缴违法所得100000元、37500元。上述事实，被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰在开庭审理过程中亦无异议，并有证人林佳、侯凯宁、饶敏、姚欣毅、谢锐芸、蒋铿勋、林嘉鑫、杨佩茹、洪集的证言及辨认、公安机关现场平面图、检查笔录、“微扑克”APP内容截图、扣押物品清单、情况说明、抓获经过、到案经过、户籍材料、行政处罚决定书、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据、被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰的供述及辨认、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰以营利为目的，结伙利用网络平台开设赌场，招引、组织多人进行赌博，抽头渔利数额累计达到3万元以上，赌资数额累计达到30万元以上，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，属情节严重。公诉机关指控被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰犯开设赌场罪的罪名成立。鉴于被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人许建侨具有自首情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；鉴于被告人陈锦煜具有自首情节，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；鉴于被告人陈文丰归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。公诉机关对于被告人许建侨、陈文丰提出的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人许建侨的辩护人蔡亮、郑梓川提出如下辩护意见：1.被告人许建侨在案发后自动投案并如实供述，依法应认定为自首；2.被告人许建侨无前科，系初犯；3.被告人许建侨在本案中积极退赃，没有获利，犯罪情节较轻，主观恶性较小。4.辩护人认为机关对于被告人许建侨的量刑过重，应予变更。综上，建议法庭对被告人许建侨减轻处罚并适用缓刑。经查，被告人许建侨在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，其参与开设赌场的赌资数额累计多达33050045元，属于情节严重，对其行为不予以减轻处罚，公诉机关提出的量刑建议恰当，且其行为不符合法律规定可以适用缓刑的情形，故辩护人关于对被告人许建侨减轻处罚及适用缓刑的辩护意见，与事实及法律依据不符，本院不予采纳；其余辩护意见，有事实及法律依据部分，本院予以采纳。被告人陈锦煜的辩护人黄民峨提出如下辩护意见：1.被告人陈锦煜具有投案自首情节；2.被告人陈锦煜有退赃，其在本案中的主观恶性较小，所处的地位比同案人许建侨小；3.被告人陈锦煜没有犯罪前科，是初犯；4.被告人陈锦煜的违法所得是2万元，而非37500元。综上，建议法庭对被告人陈锦煜从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经查，被告人陈锦煜在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，其参与开设赌场的赌资数额累计多达33050045元，属情节严重，对其行为不予以减轻处罚，其行为亦不符合法律规定可以适用缓刑的情形，故辩护人关于对被告人陈锦煜减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实及法律依据不符，本院不予采纳；现有证据足以认定被告人陈锦煜违法所得37500元，且其已主动向公安机关上缴，故辩护人关于被告人陈锦煜的违法所得应认定为2万元的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；辩护人其余辩护意见，有事实及法律依据部分，本院予以采纳。综上，本院根据被告人许建侨、陈锦煜、陈文丰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人许建侨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2024年3月28日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、被告人陈锦煜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前于2020年4月14日先行羁押一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2024年3月27日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）三、被告人陈文丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2023年8月10日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）四、扣押被告人许建侨的违法所得100000元、被告人陈锦煜的违法所得37500元，由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吴文州人民陪审员  郑 桅人民陪审员  方元孙二〇二〇年九月八日法官 助理  汤仰聪书 记 员  姚泽琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。