江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0303民初4681号 原告：李开松，男，1971年6月24日生，汉族，住江苏徐州铜山区。 委托诉讼代理人：贾德松，江苏捷强律师事务所律师。 被告：南通新华建筑集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路**。 法定代表人：徐宏均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉国，江苏圣典（苏州）律师事务所实习律师。 第三人：徐州广通建筑安装工程有限公司，，住所地徐州市铜山区郑集镇工业园区 法定代表人：时世永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈**玲，女，1981年9月22日生，汉族，该公司职工，住徐州市泉山区。 原告李开松与被告南通新华建筑集团有限公司（以下简称南通新华公司）、第三人徐州广通建筑安装工程有限公司（以下简称徐州广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李开松向本院提出诉讼请求：一、被告支付工程款12477979.80元及逾期付款利息（除去3392809元的保修金后，按照本金9085170.8元，年息5.85%从2013年10月10起算至付清之日）计算至起诉之日为3188894.67元，合计15666874.47元。二、承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：2011年1月8日，第三人承包由被告中标的国信龙湖世家二期二标段（（地下车库及18、19、2122#)，工程地点在徐州新城区，双方签订了《工程项目责任承包协议书》，该协议书约定了工程概况、管理目标、承包范围、承包方式等，同时约定工程竣工交付，结清所有账款，工程保质期满时终止等事项。合同订立后，原告即作为第三人的代表、全权受托实际投入并施工，2013年4月3日人防地库工程竣工验、18、19、21、22#四栋楼在2013年9月11日竣工验收。经被告结算，原告实际施工工程结算价为67856199.08元，在施工过程中以及完工后，到2019年春节最后一次付款止，被告方共计付款或计费（付款清单附后）55378219.28元，尚欠12477979.80元工程款未付。 对于以上欠款，被告以种种理由拒付，经原告多次跟被告索要，被告一直推诿至今。根据相关法律的规定，特向贵院起诉！ 被告南通新华公司辩称：1、原告的起诉违背了合同相对性，原被告之间不存在合同关系，被告承包开发商国信公司的新城区C地块二期二标段建设工程施工后，将部分土建工程分包给第三人施工，被告公司与第三人之间存在建设工程分包合同关系，有双方签订的工程项目责任承包协议书为证，原告只是第三人指派的工作人员，被告只能按照上述协议书与第三人结算工程款，原告与第三人之间是否存在内部承包关系被告不知情，如原告认为自己参与施工，并认为需要结算工程款，应提供其为工程垫付的人工费、材料费、机械开办费等证据资料，与第三人之间进行结算，而不是直接起诉被告。2、我司已经超额支付第三人工程款，根据上述地块工程造价咨询报告书，审定总价为141142828.39元，其中尚化龙施工队工程造价为49318747.68元，杜义信的工程造价为17108473.60元，第三人（时世永）工程造价为67856199.08元，刁玉和安装工程造价6859408.03元，根据我司与尚化龙、杜义信、时世永、刁玉和之间的签订的结算清单，我司已经超额支付第三人60524.31元，另外，第三人施工的四栋楼其保温工程需要全部返工重做，返工费用将明显超过保修金数额，我司将保留向第三人主张赔偿的权利。 第三人徐州广通公司陈述意见为：原告作为本工程的实际施工人，其代位直接向被告公司追偿工程欠款，我司无异议，且我司对此工程款不再予以追偿。 本院经审理认定事实如下，2011年1月，被告中标了江苏国信华安房地产开发有限公司开发的新城区2号地C地块二期二标段工程。2011年3月，双方签订《建设工程施工合同》，约定发包人江苏国信华安房地产开发有限公司，承包人南通新华建筑公司。工程名称新城区2号地C地块二期二标段总包工程。工程金额11787.29万元。承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工。合同专用条款部分对于付款节点的约定，通过政府部门竣工验收，并竣工验收资料归档后28日内支付至结算总价款的95%，承包方完成合同约定（保修期满），工程款一次性付清。 2011年1月8日，被告南通新华公司与第三人徐州广通公司签订《工程项目责任承包协议书》，约定甲方南通新华公司，乙方徐州广通公司。一、工程概况工程名称国信龙湖世家二期二标段（（地下车库及**19#、21#、22#），合同造价暂定3750万元。二、项目管理目标合同工期480日历天，质量等级合格，并要求30%的栋号达到市优质结构标准。三、承包范围：乙方以业主提供的工程量清单、施工图纸、技术变更资料等为依据，以投标文件、施工合同及其补充协议所约定的全部内容为责任承包范围。四、承包方式：1、乙方实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险。2、乙方向甲方缴纳190万元作为责任承包协议履约保证金，甲方可将该履约保证金用于向业主缴纳质量、工期、履约等保证金。当乙方的履约保证金不足以甲方向业主缴纳保证金的数额时，不足部分由乙方全额补足。3、乙方按有关规定缴纳税金、各种规费和基金。4、乙方以工程结算审计价（含甲供材）为计算基数上缴甲方综合服务费，上缴标准为2%。上缴的综合服务费甲方按工程形象进度收取，工程结算时按结算审定价调整。五、甲方工作1、乙方隶属甲方徐州分公司管理，分公司委派丁善兵、陈建忠等通知对项目部的技术质量、安全生产、工程进度、文明施工等方面工作进行监督和管理，委派人员的工资由乙方支付，支付时间以合同工期为准，标准为：所承包工程量结算总价的0.5%。六、乙方工作无条件服从甲方与业主签订的总承包合同所有条款。（一）质量管理……达不到合同签订的质量标准，甲方对乙方予以罚款，标准为所承包工程结算总价的0.5%。…（三）安全生产与文明施工……乙方加强自身建设，服从甲方管理。如乙方不服从管理，达不到省级文明工地标准，除业主罚款外，甲方另行对乙方罚款结算总价的0.5%。（五）用工管理负责与项目部职工签订劳动合同，办理职工社会保险，承担由此发生的费用及一切法律责任。七、其他事项1、乙方负责工程质量评优和创建文明工地的各项工作。2、甲方预收乙方工程结算价1%的回访保修保证金，工程竣工后，若乙方不能及时进行回访保修，甲方将另行安排人员回访保修，费用从保证金中列支。如保证金不足以支付回访保修费用，不足部分由乙方支付。3、严格财务制度，建立健全项目部财务账目，按规定上缴企业所得税（企业所得税为结算总价的0.6%），并承担相关税费责任。八、违约责任…… 之后，徐州广通公司法定代表人时世永为原告出具委托书，内容为：我时世永委托本单位李开松同志全权办理国信龙湖世家二期二标段18#、19#、21#、22#及地下车库工程款一事，所签字据我均予以承认。 2013年9月11日，上述18#、19#、21#、22#经竣工验收合格。2015年7月28日，江苏天华工程项目管理咨询有限公司对新城区2号地C地块二期二标段工程出具造价咨询报告书，对于工程审定金额为141142828.39元。 庭审中，原、被告一致确认18#、19#、21#、22#工程总造价为67856199.08元。对于付款节点，原告称按照被告和发包方签订的合同，竣工验收后28天内付清全部工程款，保修金为工程总款的5%，部分质保期为3年，最长为6年。被告称合同约定是在完成审计后28天内付款，质保期为6年。 庭审时，被告提供了支付案涉工程款及以房抵款的相关凭证并汇总成表，金额共计57827066.51元，被告对于其中由李庆卫领取的5笔金额共计510万元款项不予认可。认为是李庆卫个人借款，与工程款无关。其余予以认可。 被告提供的抬头为“南通新华建筑集团有限公司徐州分公司借据”5张，2014年1月28日借据载明：今借到南通新华建筑集团有限公司徐州分公司人民币贰佰万元整。借款事由：其中玖拾万计息。同日另一份借据载明今借到南通新华建筑集团有限公司徐州分公司人民币壹佰万元，借款事由处为空白。2014年1月29日借据，今借到南通新华建筑集团有限公司徐州分公司人民币伍拾万元，借款事由借款。2014年9月11日借据，今借到南通新华建筑集团有限公司徐州分公司人民币壹拾万元，借款事由发工人工资。2015年8月10日借据，借款金额为壹佰伍拾万元整，借款事由处空白。上述借据借款人处均由李庆卫签名。 对上述款项，被告称李开松生病后，由李庆卫出面帮忙协调关系、管理工地、领取工程款。李庆卫本身就在工地管理，工人工资也是李庆卫发放，李开松和李庆卫系叔侄关系，工地是他们俩一起做的。李庆卫之所以在200万元工程款中注明了90万元计息，是因为按规定甲方的付款数额及徐州广通公司的工程量，其只能领取110万元的工程款，但李庆卫说现场急需用钱，要领200万元，其中90万元算徐州广通公司借的钱，算利息，但双方也没约定利率，后期业主付款时，就把90万元平衡掉了，不存在计息的问题了，实际也未计算利息。原告称李庆卫是其侄子，有时候原告身体不好李庆卫代其吃个饭喝个酒去应酬。李庆卫是代原告应酬的时候认识的被告，李庆卫并未在工地施工。 被告另提供了李开松和时世永领取工程款时书写的借据，借据的格式和李庆卫借据的格式相同。大部分借据借款事由部分书写了“龙湖世家二期工程款”或“工程款”，小部分借据中借款事由部分为空白。被告称使用借据或借条的方式领取工程款，是被告在整个交易过程中沿袭下来的交易方式。 被告另提供李庆卫给案外人书写的还款承诺，时间为2014年3月16日，内容为：本人李庆卫，2013年6月17日和7月24日分别两次借王庆恩人民币壹佰伍拾万和贰佰万元共计叁佰伍拾万元整，应该在2013年当年还清，因资金紧张，没能按期归还……特向借款人保证和承诺在2014年5月底之前本息全部还清……2014年5月29日，李庆卫在承诺书上书写：承诺到期，因本人原因，国信龙湖世家和高铁湖西雅苑两项目工程款决算未结束，导致工程款没有拿到。本人保证，任何一个工地工程款到账后先还王庆恩的欠款和利息。李庆卫于2014年11月7日给南通新华公司书写的付款说明，内容为：根据徐州广通建筑安装公司与贵公司签订的《建设工程分包合同》，我本人作为徐州广通建筑安装公司承揽贵公司总承包的“国信龙湖世家”项目18#、19#、21#、22#楼及人防地下室工程的实际施工人，在该工程的施工期间，为垫付工程款，我向王庆恩借款人民币叁佰伍拾万元，现该款的本金和利息截至2014年10月中旬已欠王庆恩肆佰柒拾陆万元，向王立军借款人民币贰佰肆拾伍万元，现该款的本金和利息截至2014年10月中旬已欠王立军叁佰万元。为能及时清偿上述欠款，请贵公司尽快将上述我施工工程项目的工程款优先支付给王庆恩和王立军，如有余款再支付给我。 在案外人王庆恩诉李庆卫、徐州广通公司、第三人南通新华公司民间借贷纠纷一案中，南通新华公司陈诉：“李庆卫不是国信龙湖世家项目的实际施工人，该项目的实际施工人为李开松，在工地上李开松以新华公司名义进行施工，其施工后果由新华公司承担。” 本院对李庆卫本人就上述借据进行核实、询问，李庆卫称借据上载明的都是借款，用途为偿还个人债务。其自称为李开松的侄子，跟着李开松去了南通新华公司几趟就熟悉了，李开松是实际施工人，工资都是给李开松的。对于借款事由为“发工人工资”借据，李庆卫称就是借款，如果不写工人工资就借不出钱来。 被告庭审时提供其制作的“国信龙湖世家二期二标结算清单”，时世永施工队，1、结算总价为6786199.08元，2、营业税4.36%2958530.28元，3、个税调整1.34%909273.07元，4、综合服务费1357123.98元，5、管理人员工资0.5%339281元，6、已付工程款57827.66.51元，7、费用二次分摊587410.07元（含16#安全考评费用35000元），8、社保费二次分摊205947.53元，9、质量未达到合同约定339281元，11、保修金5%3392809.95元，应得工程款-60524.31元。原告对第1-5项内容予以认可，对其余内容认为是被告单方制作，不予认可。对于费用二次分摊、社保费二次分摊应由原告承担并从工程款中扣除，被告未能提供证据。对于工程质量未达到合同约定应扣款，被告亦未提供证据。 本院认为，被告南通新华公司在中标了江苏国信华安房地产开发有限公司开发的新城区2号地C地块二期二标段工程后，将部分工程分包给第三人徐州广通公司，原告李开松借用徐州广通公司的资质进行施工，系18#、19#、21#、22#楼及人防地下室工程的实际施工人。上述事实从原、被告及第三人的陈述可以印证。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经过竣工验收合格。徐州广通公司同意由李开松代其向被告主张工程款，故本院认为原告以自己名义向被告主张工程款，主体适格。 对于被告应当支付原告工程款的数额，双方均认可结算总价为6786199.08元。原、被告对李庆卫领取的510万元系工程款抑或借款存在争议。李庆卫系李开松的侄子，通过李开松和被告认识。从李庆卫给南通新华公司出具的付款说明中，李庆卫以实际施工人的身份，要求南通新华公司将工程款优先支付给其债权人。李庆卫领取款项时所用的南通新华公司支付工程款的统一格式借据，且其中一笔借款事由为“发工人工资”，结合李庆卫陈述“如果不写工人工资就借不出钱来”、李开松、时世永均有以“借条”、“借据”形式领取工程款的情形。李庆卫与被告关系并不密切，被告作为从事建筑的公司，放贷并非其经营范围，其向李庆卫出借高达500余万元的款项，借据中未写明借款期限、还款时间，亦未约定利息利率，与常理不符。综合以上，本院对被告抗辩李庆卫领取的510万元系工程款予以采信。 对于被告抗辩工程款中按照合同约定应当由徐州广通公司或李开松承担的部分予以扣除，对于营业税、个税、综合服务费、管理人员工资，合同约定由分包人承担，且原告同意扣除，本院予以认定。对于社保费二次分摊和费用二次分摊及质量未达合同约定的扣款，原告不予认可，被告亦未提供证据证实，本院对其要求扣除的主张不予支持。对于保修金，工程竣工验收至今已近七年，保修金应当予以返还。故对于原告主张的工程款，本院支持4464924.24元（67856199.08元-57827066.51元-2958530.28元-909273.07元-1357123.98元-339281元）。 对于原告主张的逾期付款利息，被告与国信华安公司的合同中约定，工程通过政府部门竣工验收，并竣工验收资料归档后28日支付至工程款的95%，工程款的5%作为质保金，保修期满无息返还。被告与徐州广通公司约定的付款节点按照该合同履行。原告主张的工程款中3392809.95作为质保金，其余1072114.29元应当于竣工验收资料归档后28日内支付，案涉工程的竣工验收时间为2013年9月11日，本案酌定以1072114.29元为本金，按照同期银行贷款利率计算自2013年10月15日至2019年8月20日止，自2019年8月21日起至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告南通新华建筑集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告李开松工程款4464924.24元及逾期利息（利息以1072114.29元为本金，按照同期银行贷款利率计算自2013年10月15日至2019年8月20日止，自2019年8月21日起至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）； 二、驳回原告李开松其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费115801元，由原告李开松负担65801元，被告南通新华建筑集团有限公司负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  董 莉 人民陪审员  王延凤 人民陪审员  刘启军 二〇二〇年九月一日 书 记 员  耿海涛