山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8483号上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：吕明谦，总经理。委托诉讼代理人：卫超，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江茂金，男，1965年8月2日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：李修华，肥城石横法律服务所法律工作者。原审被告：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地淄博市桓台县。法定代表人：田茂军，董事长。原审被告：刘玉忠，男，1963年2月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：汪伟忠，山东济西律师事务所律师。上诉人山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司（以下简称天齐济南分公司）因与被上诉人江茂金及原审被告山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）、刘玉忠建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天齐济南分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法驳回江茂金的诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费由江茂金承担。事实和理由：一审法院认定天齐济南分公司支付款项为3547252元，最终认定江茂金自认的3549412.94元，系认定事实有误。根据天齐济南分公司提交的金科D付齐力江茂金款明细及收款收据，天齐济南分公司支付的总款项应为明细中的33项和2015年6月7日编号为004592的36500元，共计是34项，共计3830182.94元。天齐济南分公司在明细中漏记了2015年6月7日编号为004592的36500元。一审法院对第4、5、9、16、25项因天齐济南分公司未提交证据或江茂金未书面认可未认定系错误，现就该五项分别叙述：关于第4项74080元系江茂金用了天齐济南分公司义务抵款的20.834t钢材折价款，天齐济南分公司折价74080元应认定为天齐济南分公司支付给江茂金的工程款（二审补充提交证人陈同忠证言及过磅单据证明江茂金使用天齐济南分公司钢材数量，补充提交甲供材料月度统计核对表原件证明同期钢材价格），一审法院未认定系认定错误，请二审应予以纠正；关于第9项，二审中天齐济南分公司补充2014年7月11日编号为0023925的20万的收款收据一张（该证据系天齐济南分公司遗漏、一审未提交），该款项一审未认定系认定错误，请二审予以纠正；对5项天齐济南分公司代江茂金缴纳职工保险3000.94元、第16项天齐济南分公司代江茂金缴纳公司罚款1000元、第25项天齐济南分公司代江茂金处理工程中其违约使用非指定品牌灯具花费5000元；虽无江茂金书面认可，但实际是天齐济南分公司代江茂金支付的职工保险、公司罚款及江茂金违约使用非指定品牌灯具花费5000元，请二审法院予以认定。二、一审法院对天齐济南分公司中答辩状的第三项未予以认定系认定错误，依据双方合同第六条约定，乙方每次收款前需向甲方提供正式的建筑业发票。按照此约定江茂金应先向天齐济南分公司履行提供发票的义务后，天齐济南分公司才履行付款义务，根据合同法的规定，先履行义务人不履行其义务，后履行义务人可以拒绝履行。至今江茂金仅提供部分发票，未提供齐全天齐济南分公司已付款金额发票，且江茂金也未履行一审诉讼请求数额的发票，天齐济南分公司有权拒绝履行其付款义务。一审法院未就该义务进行认定，就判决天齐济南分公司履行付款义务属认定错误，二审法院应当予以纠正。三、一审法院未认定工程发包人（即金科地产，本项目的开发商）欠付3%质保金系认定错误。在一审庭审中，天齐济南分公司提交了发包人欠付天齐济南分公司3%质保金的明细的证据，一审法院认为天齐济南分公司的证据不能充分证明发包人尚未支付3%质保金。二审中天齐济南分公司补充提交工程质保金支付签批表及2020年1月17日天齐公司收到工程发包人济南金科西城房地产开发有限公司质保金的银行电子回单原件，证明天齐济南分公司是在2020年1月17日收到了发包人支付的3%质保金其中的70%的款项，且仍在发包人处留存了30%质保金款项，一审中法院未予以认定系错误。依据合同第六条付款方式约定：“甲方对乙方付款执行甲方与建设单位（金科地产）签订的总承包合同约定，建设单位对甲方付款后，甲方向乙方付款。”且江茂金为天齐济南分公司出具的承诺书第五条载明“如业主未按照总包合同条件给贵公司及时拨付当期工程款，我单位同意当期付款亦顺延。”，故在2020年1月17日天齐济南分公司收到发包人支付的70%质保金后，江茂金提供发票，天齐济南分公司方可支付江茂金70%质保金，剩余30%质保金，根据合同约定，具备付款条件后，另行支付。一审法院判决未在应付工程款中扣减属认定错误，二审法院应当予以纠正。四、一审法院认定天齐济南分公司支付江茂金利息系认定错误。根据天齐济南分公司上诉状第三条因江茂金未向天齐济南分公司履行提供正式的建筑业发票的义务，天齐济南分公司有权拒绝履行付款义务。天齐济南分公司不履行付款义务有事实和法律依据，天齐济南分公司应在江茂金履行了提供正式的建筑业发票后付款，不存在延期付款的事实，当然天齐济南分公司也就不应承担逾期付款的利息问题，所以一审法院对利息认定是错误的，二审法院应予以纠正。二审法院应当认定扣除天齐济南分公司代江茂金支付的第三方维修款4500元，提交证据证明原件一份，证明因江茂金施工范围内管道滴水，由天齐济南分公司代替支付第三方维修款4500元；同时证明天齐济南分公司延期收到发包人70%质保金，与江茂金施工范围内存在质量事故及迟迟不进行处理有关。江茂金施工范围在5年半的保修期内（依据甲方与建设单位金科地产签订的总承包合同约定）仍旧可能会出现质量事故，如按一审判决第一项：“被告天齐公司于本判决生效十日内付江茂金工程款471804.42元。”为一次性付清全部剩余工程款，江茂金施工范围内出现质量问题产生费用，天齐济南分公司将无法向江茂金主张权益。补充：天齐济南分公司支付给江茂金的总款项3830332.94元，天齐济南分公司一审提交的金科D付齐力江茂金的明细33项，天齐济南分公司遗漏了2015年6月28日编号为004592元收据的36500元。不应支付江茂金的预期付款利息，即便支付计算的基数及时间一审认定有误。2020年1月17日天齐济南分公司收到发包人金科城向天齐济南分公司支付的3%质保金中的70%，天齐济南分公司应收到3%的质保金为4319380元，发包人于当日支付了70%及3023566元，还欠30%质保金1295814元，根据双方签订的合同第6条规定，江茂金同意建设单位向天齐济南分公司支付款项后天齐济南分公司再向江茂金付款，根据江茂金承诺书第五条，天齐济南分公司同意当期付款亦顺延，天齐济南分公司与江茂金结算金额为4875414.98元，30%为质保金，质保金70%部分等于102383.71元，该款项天齐济南分公司应在2020年1月17日后向江茂金支付，43848.73元因发包人未向天齐济南分公司支付剩余30%款项，根据签订的合同及承诺该合同款项应在发包人向天齐济南分公司支付后，天齐济南分公司向江茂金支付。该款项不应在一审中予以认定。江茂金辩称，一审认定事实清楚，认定事实确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。天齐公司未作陈述。刘玉忠述称，同意天齐济南分公司的意见。江茂金向一审法院起诉请求：1.判令天齐公司、天齐济南分公司、刘玉忠给付拖欠工程款584497.01元，并按规定支付逾期付款利息；2.判令天齐公司、天齐济南分公司、刘玉忠承担本案诉讼费、代理费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：天齐济南分公司系天齐公司下属分公司。刘玉忠系天齐济南分公司济南金科世界城D地块一期7号、12号楼及附属车库项目负责人。2014年3月15日，刘玉忠与江茂金签订《安装工程施工合同》，合同约定：甲方山东天齐集团第一建设公司济南金科世界城项目部，乙方江茂金，一、工程名称：济南金科世界城项目D地块7、12号楼及附属车库。二、工程承包内容：济南金科世界城项目D地块7、12号楼及附属车库水暖、电气工程。三、工程承包形式：包工包料（除建设单位供材外其他材料均自购）。四、工程结算办法。同甲方与建设单位签订的济南金科世界城项目D地块推盘区及F地块示范区（一标段）建设工程施工合同中约定的结算方式。五、上交：乙方按工程结算税后总造价的（含税金）17.5%向甲方上交管理费。除此费用外甲方不得以任何名义扣留乙方工程款。六、付款方式：甲方对乙方付款方式执行甲方与建设单位（金科地产）签订的总承包合同约定，建设单位对甲方付款后，甲方按照安装工程扣除甲供材应付款数额×（1-上交管理费比数）后向乙方付款。在建设单位按合同约定时间支付甲方进度款时，甲方向乙方支付工程款。乙方每次收款前，需向甲方提供正式的建筑业发票。合同还就工程进度要求、工程质量要求等事项进行了约定。该合同落款处由刘玉忠在甲方处签字捺印，江茂金在乙方处签字捺印，合同首部及2页合同骑缝加盖了山东天齐集团济南分公司济南金科世界城项目部工程技术资料专用章。关于江茂金进场施工时间。江茂金诉称2013年12月进场施工，天齐济南分公司、刘玉忠辩称2014年3月15日签订合同后进场施工。2014年4月6日，天齐公司（甲方）与齐力公司（乙方）签订《安装工程施工合同》，合同首部载明：甲方天齐公司，乙方齐力公司，合同尾部甲方处加盖天齐济南分公司印章及山东天齐集团济南分公司济南金科世界城项目部工程技术资料专用章，乙方处江茂金签名并加盖齐力公司印章，刘玉忠在2页合同中签名。该合同内容与刘玉忠、江茂金于2014年3月15日签订的《安装工程施工合同》内容一致。对于2014年4月6日合同的签订，江茂金诉称：2014年4月6日，刘玉忠拿着空白的没有盖章的合同找江茂金，说是补签合同备案，江茂金看到合同内容与2014年3月15日的合同内容一样，就签字了，签字时合同中没有任何公章，一个月后，刘玉忠给江茂金一份合同复印件。天齐济南分公司、刘玉忠辩称2014年3月15日签订合同后，因江茂金不具备分包资质，所以江茂金找到齐力公司，并代表齐力公司签订了合同。江茂金所提交的2014年4月6日合同复印件与天齐济南分公司所提交的2014年4月6日合同原件内容一致，刘玉忠的签名位置不同、三枚公章位置不同。2014年4月9日，江茂金出具《承诺书》，承诺：愿意接受双方确定的分包价格，承诺在施工周期内不要求调整双方确认的合同价格；完全接受《劳务分包合同》中工程款支付方式和结算条件；如业主未按总包合同条件及时拨付当期工程款，同意当期付款亦顺延；本工程质量完全接受总包合同中关于质量方面对业主的承诺，确保达到要求的质量标准，否则愿意接受1000元罚款，费用可在工程款中直接扣除。此外，江茂金还就工资发放、工人持证上岗等事项进行承诺。关于工程竣工时间。第一次开庭时，江茂金陈述2016年1月完工，天齐济南分公司陈述2016年1月完工，刘玉忠陈述齐力公司施工时间截止到2016年1月。第二次开庭时，江茂金陈述2015年年底交工，天齐济南分公司、刘玉忠陈述2016年六七月份竣工，但均未提供证据证实。到庭当事人均认可业主现已经入住。在审理过程中，江茂金提交加盖“山东天齐济南分公司济南金科世界城项目工程技术资料专用章”印鉴的《工程项目总造价表》及结算单，其中《工程项目总造价表》载明：D地块7号楼安装二审金额为4583559.59元，其中刘玉忠4583559.59元，高先忠0元；D地块12号楼安装二审金额为61307.59元，其中刘玉忠61307.59元，高先忠0元；D7号楼车库安装，刘玉忠为230547.8元；备注：上述结算金额均不包括建设单位供材，7号、12号及车库安装甲供材3180792.84元。结算单载明：金科城D地块（二审定案），江茂金项下7号结算值4583559.59元，12号结算值61307.59元，7号车库结算值230547.8元，结算值合计4875414.98元，甲供材3180792.84元。江茂金欲以上述证据证实工程款总计为4875414.98元。天齐济南分公司、刘玉忠对真实性不予认可，认为上述证据加盖的为天齐济南分公司济南金科世界城项目工程技术资料专用章而非天齐济南分公司公章，但天齐济南分公司、刘玉忠在庭审过程中所辩称的工程总造价为8056207.82元、甲方供材3180792.84元，其依据的证据为江茂金提交的《工程项目总造价表》。江茂金提交其账户明细，欲以此证实天齐公司等直接向其支付工程款，江茂金主体适格。天齐济南分公司、刘玉忠对证据的真实性没有异议，但认为在紧急情况下经齐力公司同意向江茂金付款，不能证明江茂金主体适格。江茂金提交合同附件一《承包范围、合同价款及计价方式补充条款》复印件，首部载明：发包人济南金科西城房地产开发有限公司，承包人天齐公司，本补充条款是2013年4月10日双方签订的《济南金科世界城D地块推盘区及F地块示范区（一标段）建设工程施工合同》补充协议，第二条第十一项条约定：下列内容按约定包干计算价款，不执行定额及相关配套文件（包括税金均不计取），且此包干费用不执行合同约定的上下浮比例；使用过程中不论市场涨价、工期延长、法律政策变动及其他任何原因，以下约定包干价均不再进行调整。其中第5目约定：以下工作内容，按本工程竣工建筑面积每平方米8元包干使用，①满足本工程合同约定的工期条件的措施费……⑧基础工程中使用塔吊等垂直运输机械时所发生的的费用……?除原材料加测费外的保温检测费。该证据中没有任何签名及印章。江茂金欲以此证实每平方米8元的包干费是发包方支付给实际施工人，天齐公司等不应截留。天齐济南分公司、刘玉忠对该证据的真实性没有异议，但认为该8元包干费中包括18项内容，实际施工人为齐力公司，该部分款项没有进行结算，不同意江茂金的主张。江茂金提交《D地块7号楼、时代总部基地1-8号楼结算存在问题》复印件，内容显示：建设工程施工合同甲方按每平方米8元包干费用扣除，（包括强电配管、剔槽、给排水打压试水、采暖系统调试共计111692.59元，会在土建结算中应给与乙方按比例摊分），江茂金诉称该证据来源系其自行打印，根据天齐公司与发包方签订合同应该支付每平方米8元的包干费，该款是合同之外的款项，被天齐济南分公司等截留，欲以此证明天齐济南分公司等应按照大合同支付其每平方米八元包干使用费。天齐济南分公司对真实性不予认可，辩称该证据系江茂金自行打印，且时代总部项目与本案无关。刘玉忠对真实性不予认可，辩称该证据系江茂金自行打印，且本案诉讼不应涉及天齐济南分公司与发包方的合同。天齐济南分公司提交加盖济南金科西城房地产开发有限公司财务专用章、天齐公司财务专用章、落款日期为2018年8月20日的付款明细，内容显示：至2018-1-255号凭证，二审定案付款至97%。天齐济南分公司欲以此证实发包方尚未向其支付3%的质保金。刘玉忠对此无异议。江茂金对于该证据的真实性无异议，但认为与本案无关，该付款系整个工程付款，江茂金施工范围为水暖安装。在审理过程中，江茂金诉称已经收取工程款3549412.94元，天齐济南分公司、刘玉忠提出异议，辩称已经支付工程款3793832.94元。为此，天齐济南分公司提交付款明细及收据、齐太忠收条，该宗收据内容显示：未加盖印章的收据均系江茂金个人在“收款人”、“经办人”签名，交款单位分别为天齐公司或“山东天齐刘玉忠项目部”，其中数份收据中在上部签署“田骞”、“常芳芳”，2份收据在上部签署“刘玉忠”，加盖印章的1份单据出具人为山东鲁首商贸有限公司，金额为94270元；齐太忠收条内容为：江茂金帽子6个，2014年10月23日；付款明细中载明：2014年10月23日，齐太忠安全帽6个，计款150元，天齐济南分公司欲以上述证据证明其已经向齐力公司付款3793832.94元，田骞、常芳芳系齐力公司经理，合同的双方应为天齐济南分公司与齐力公司。刘玉忠未有异议。江茂金对收据、齐太忠收条的真实性没有异议，认为上述收据都是江茂金个人出具，并不是齐力公司出具，收据中“田骞”、“常芳芳”、“刘玉忠”的签名原因不清楚，其将收据交付给天齐济南分公司财务人员之后由何人签名不清楚；齐太忠系江茂金工地带班人。经核算，天齐济南分公司提交的收据计款金额为3547102元，其提交的付款明细中记载的部分款项没有证据支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，江茂金诉称其于2013年12月进入场地施工，2014年3月15日补签《安装工程施工合同》，天齐济南分公司、刘玉忠辩称江茂金系2014年3月15日签订合同后进入场地施工，当事人对于江茂金实际进入场地施工的时间均未提供证据加以证明，但可以认定江茂金于2014年3月15日后在涉案工地实际施工。刘玉忠作为天齐济南分公司项目负责人与江茂金于2014年3月15日签订《安装工程施工合同》，合同约定：天齐济南分公司将济南金科世界城7号楼、12号楼及附属车库水暖、电气工程发包给江茂金，工程承包方式系包工包料，天齐济南分公司、江茂金均没有提供证据证实天齐济南分公司具有发包工程的资格，且江茂金亦没有相应的资质，故该合同系无效合同。在江茂金实际施工过程中，天齐济南分公司、刘玉忠、江茂金及齐力公司又形成了2014年4月6日的《安装工程施工合同》，对于2014年4月6日合同的形成原因，当事人陈述不一，均未提供证据加以证明，天齐济南分公司、刘玉忠辩称因江茂金不具备资质而借用齐力公司资质，江茂金不予认可，天齐济南分公司、刘玉忠没有提供证据证实齐力公司作为建筑劳务分包工程有限责任公司具有本案涉案工程的施工资质及齐力公司与江茂金的关系，亦未提供证实齐力公司实际施工，没有证据证实2014年4月6日合同实际履行，故天齐济南分公司、刘玉忠的该辩称理由不予采信；天齐济南分公司、刘玉忠辩称齐力公司系实际施工人、江茂金系齐力公司代理人的理由，江茂金不予认可，天齐济南分公司、刘玉忠未提供证据对该辩称理由加以证明，且天齐济南分公司所提交的付款收据，系江茂金个人出具，故天齐济南分公司、刘玉忠的该辩称理由不予采信。故一审法院认为本案涉案工程的实际施工人为江茂金，天齐济南分公司、刘玉忠辩称江茂金主体不适格的理由不予采信。江茂金按照合同约定履行了施工义务，天齐济南分公司理应按照合同约定支付工程款。由于天齐济南分公司未按照合同约定履行付款义务，江茂金要求天齐济南分公司支付工程款合法有据，予以支持，天齐公司作为天齐济南分公司的法人单位，应承担连带责任。江茂金要求天齐公司承担付款责任，天齐济南分公司承担连带责任不妥，为减轻当事人诉累，一审法院予以纠正。天齐济南分公司、刘玉忠均辩称刘玉忠系职务行为，责任应当由天齐济南分公司承担，江茂金没有提供证据予以反驳，且根据其从天齐济南分公司领取工程款的情况，江茂金要求刘玉忠承担付款责任依据不足，不予支持。关于江茂金主张的工程款数额问题。江茂金诉称其施工部分工程款为4875414.98元，天齐济南分公司、刘玉忠认可江茂金所提交的《工程项目总造价表》中记载的江茂金施工部分的工程造价为4875414.98元，但认为甲供材即开发商供材3180792.84元亦应列入江茂金施工工程的总造价，故江茂金施工部分总造价为8056207.82元，并以该总造价8056207.82元为基数计算管理费，且工程发包人尚未支付3%质保金，江茂金不予认可。经审查，2014年3月15日《安装工程施工合同》约定工程承包方式为包工包料（除建设单位供材外其他材料均自购），故天齐济南分公司、刘玉忠将甲供材部分列入江茂金施工工程造价的理由依据不足，不予采信；天齐济南分公司主张工程发包人尚未支付3%质保金的理由，未提供充分证据加以证明，该辩称理由不予采信。江茂金主张按每平米8元计算的包干使用费111692.59元，天齐济南分公司、刘玉忠不予认可，天齐济南分公司、刘玉忠虽对江茂金所提交的合同附件一《承包范围、合同价款及计价方式补充条款》真实性没有异议，但由于该证据没有印章，且涉及案外人利益，本案无法认定，故江茂金该主张依据不足，不予支持。经核算，江茂金工程款为4875414.98元。关于天齐济南分公司已经支付的款项数额问题。天齐济南分公司、刘玉忠辩称已经支付工程款3793682.94元，江茂金诉称已经支付3549412.94元。经审查，根据天齐济南分公司提交的收据，已经支付的款项为3547102元及江茂金工作人员载明“帽子六个”的收条1张，根据天齐济南分公司提交的付款明细载明安全帽6个的价款为150元，共计3547252元，该数额低于江茂金自认的数额，故一审法院认定天齐济南分公司已经支付的工程款为3549412.94元。关于工程管理费的数额问题。江茂金诉称按工程款4875414.98元的17.5%计取管理费，天齐济南分公司、刘玉忠辩称应按照工程总造价8056207.82元的17.5%计取管理费。经审查，2014年3月15日《安装工程施工合同》约定工程承包方式为包工包料（除建设单位供材外其他材料均自购），在本案中，当事人确认江茂金施工部分工程款为4875414.98元，甲供材为3180792.84元，天齐济南分公司、刘玉忠要求以江茂金施工部分的工程款及甲方供材作为计取管理费的标准于理、于法均无依据，该辩称理由不予采信。经核算，江茂金应支付的管理费为853197.62元。关于江茂金主张的利息问题。江茂金要求以拖欠工程款数额为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，天齐济南分公司、刘玉忠提出异议，认为天齐济南分公司尚未与齐力公司进行结算。经审查，一审法院认为，天齐济南分公司、刘玉忠均认可2016年1月完工，江茂金的请求系对其权利的处分，合法有据，予以支持；天齐济南分公司、刘玉忠的辩称理由与一审法院已经认定的事实相悖，不予采信。关于江茂金主张的代理费问题。江茂金诉称其因诉讼需要支付代理费2万元，虽然因目前无款尚未支付，但该代理费系因诉讼造成的损失。天齐济南分公司、刘玉忠提出异议，认为代理费不是本案必要费用，且并没有实际支付，且合同中没有约定。经审查，江茂金该请求依据不足，不予支持。判决：一、山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内给付江茂金工程款472804.42元；二、山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内给付江茂金逾期付款的利息（以472804.42元为基数，自2019年8月13日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、山东天齐置业集团股份有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任；四、驳回江茂金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9745元，江茂金负担1745元，山东天齐置业集团股份有限公司、山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司负担8000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天齐济南分公司向本院提交以下证据：证据一、收款收据一份，证明2014年7月11日向江茂金支付工程款20万元；证据二、刘玉忠出具的证明一份，证明江茂金违规使用非指定品牌灯具花费5000元，该5000元应从工程款中扣除；证据三、罚款单一份，证明江茂金在施工过程中罚款1000元，该款项应从工程款中扣除；证据四、江茂金职工保险入保明细一份，证明天齐济南分公司为江茂金支付保险3000.94元，该款项应从工程款中扣除；证据五、陈同忠证人证言、过磅单及甲供材料月度统计核对表各一份，证明江茂金使用了天齐济南分公司钢材20.834吨，核算价格为74080元，应在工程款扣除；证据六、天齐济南分公司与建设单位签订的建设工程施工合同、工程质保金支付签批表、收款银行电子回单各一份，证明天齐济南分公司于2020年1月17日收到发包人留存的70%的质保金，30%于5个月后向天齐济南分公司支付，在合同中有约定；证据七、证明一份，证明管道滴水，天齐济南分公司委托第三方维修花费4500元。江茂金质证称，天齐济南分公司提交的付款明细表中所有证据一审已经提交，天齐济南分公司提交的证据一在表格第九项已经体现出来，20万元已经结算过了；证据二中刘玉忠是本案被告，是本案利害关系人，其所做的证明法院依法处理，刘玉忠作为证人应当出庭接受质询；对证据三罚款单真实性不认可，罚款单的作出单位是天齐第一建设公司，与本案无关。对证据四真实性不认可，作出证明的是天齐济南分公司，天齐济南分公司与江茂金签订合同是3月15日，投保2014年3月12日，与本案事实不符。对证据五一审提交的结算单已经结算，即便没有结算是甲方的供材，与本案无关；证据六中质保金与本案无关，本案没有约定质保金与质保期，涉案工程已经于2016年年底交付使用，水暖的质保期是2年，即便有质保期也已经过，与本案无关；证据七是天齐济南分公司自行制作，真实性不认可。刘玉忠质证称，对天齐济南分公司提交的证据均予以认可，2017年4月11日江茂金已经领取20万元安装材料款，由于天齐济南分公司在一审中没有提交该收据，导致一审法院在付款总额中没有计算。20万元天齐济南分公司已经支付给江茂金，一审没有认定是错误的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、已付款数额如何认定；二、天齐济南分公司以江茂金未支付发票为由拒付工程款的主张能否成立；三、质保金应否扣除；四、逾期付款的利息如何计算；五、天齐济南分公司要求扣除维修费4500元的主张能否成立。关于争议焦点问题一，一审已经认定的天齐济南分公司向江茂金付款3547252元，二审中，天齐济南分公司述称该已付款3547252元对应其提交《金科D付齐力江茂金款明细》中打勾的付款项目(即对应付款序号为1、2、3、6、7、8、10、11、12、14、15、17-24、26-33)，双方对此均无异议，且经核算两者金额相互吻合，故本院对此予以确认。除此之外，天齐济南分公司上诉主张还有其他付款，即主张《金科D付齐力江茂金款明细》第4、5、9、16、25项亦应当计入已付款。对此本院分述如下：1、关于《金科D付齐力江茂金款明细》中第9项付款，天齐济南分公司二审提交收据一份，证明其于2014年7月11日向江茂金付款20万元，江茂金亦认可其收到该20万元，且该付款并不包含在上述一审已认定的付款项目中，故天齐济南分公司主张该20万元款项应当计入已付款，理由正当，应予支持。江茂金主张一审已将该20万元款项计入已付款，与事实不符，本院不予采信。2、关于《金科D付齐力江茂金款明细》中第4项付款，天齐济南分公司主张以钢筋折抵工程款74080元，但其提交的现有证据并不足以证明其该项目主张成立，天齐济南分公司亦不予认可，故本院不予采信。3、关于《金科D付齐力江茂金款明细》中第5、16、25项付款，天齐济南分公司主张代江茂金缴纳职工保险3000.94元、代江茂金缴纳罚款1000元、代江茂金处理违约使用非指定品牌灯具花费5000元，故应扣除相应款项，但其主张的上述费用并未经江茂金的签字认可，其提交的相应证据亦不足以证明其主张成立，本院对此均不予采信。综上，涉案已付款数额应为3747252元（3547252元+20万元）。一审认定已付款数额有误，应予纠正。关于争议焦点问题二，涉案工程早已竣工验收并结算，天齐济南分公司理应向江茂金支付工程款项。施工合同虽约定乙方收款前需向甲方提供发票，但开具发票与支付工程价款系两种不同性质的义务，两者不具有对等性，天齐济南分公司以江茂金未及时开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予采信。同时，鉴于天齐济南分公司拖欠工程款的事实，一审依照江茂金的主张自本案起诉之日起计算逾期付款利息，并无不当，应予维持。关于争议焦点问题三，涉案工程竣工至今早已超过质保期限，天齐济南分公司主张扣除质保金的理由不能成立，本院不予采信。天齐济南分公司以甲方拖欠其质保金为由主张该部分款尚不具备付款条件，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点问题四，本案天齐济南分公司并未提出保修费的反诉请求，且江茂金对此不予认可，故天齐济南分公司要求将保修费与本案工程欠款相互抵消，于法无据，本院不予支持。综上，涉案工程欠款数额应调整为274965.36元（工程价款4875414.98元-已付款3747252元-管理费853197.62元）。综上所述，天齐济南分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4646号民事判决；二、山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内给付江茂金工程款274965.36元；二、山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内给付江茂金逾期付款的利息（以274965.36元为基数，自2019年8月13日起至2019年8月19日之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东天齐置业集团股份有限公司对上述二、三项债务内容承担连带清偿责任；四、驳回江茂金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9745元，由江茂金负担5158元，山东天齐置业集团股份有限公司、山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司负担4587元；二审案件受理费9745元，由江茂金负担5158元，山东天齐置业集团股份有限公司、山东天齐置业集团股份有限公司济南分公司负担4587元。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年九月二十八日书记员  李在利