广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终641号上诉人（原审被告）：胡军，男，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：雷鹏，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱安平，北京市华城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈雄青，男，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：邵宇力，广东广成律师事务律师。委托诉讼代理人：郑晓霞，广东广成律师事务律师。原审被告：洪昱文，女，汉族，住北京市西城区。上诉人胡军因与被上诉人陈雄青、原审被告洪昱文民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡军及其委托诉讼代理人雷鹏、朱安平，被上诉人陈雄青的委托诉讼代理人邵宇力、郑晓霞到庭参加诉讼。原审被告洪昱文经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胡军上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判驳回陈雄青的诉讼请求或将本案发回重审；2、陈雄青承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审庭审查明事实已经足以证实胡军与陈雄青之间不存在民间借贷关系，一审判决罔顾事实，认定双方存在民间借贷，实属认定事实错误；同时，一审严重违反法定程序，程序违法，二审法院应当依法撤销错误判决并驳回陈雄青的诉讼请求、或将本案发回重审。具体事实与理由如下：第一、本案涉案款项实为胡军与案外人肖伟楠项目合作款项。胡军于2012年与案外人肖伟楠共同投资，拟收购陕西交通建设集团所属陕西省道204杨陈收费公路权益项目。后因肖伟楠多次采取不正当手段破坏合作，致使该项目审批遇到重大法律障碍，并直接导致陕西交建集团终止交易。在此过程中，胡军及其团队为该项目支付各类运营费用约2500万元，其中包括肖伟楠通过林某某、陈雄青账户转款并承担的部分项目费用1300万元（即本案陈雄青诉请内容）。因肖伟楠单方违约导致项目无法继续进行，进而导致与胡军之间产生多起合同纠纷诉讼案件并形成相关法律裁判文书。其中北京市第二中级人民法院肖伟楠等与北京国瑞兴业商业管理有限公司合同纠纷二审民事判决书[案号：（2018）京02民终637号]足以证实1300万元的实际性质系案外人肖伟楠承担的合作款项，胡军与陈雄青之间不存在民间借贷关系。陈雄青起诉实际为虚假诉讼，且其同伙肖某1此前伪造借条以同一诉讼请求向北京市东城法院提起诉讼，上述行为早已构成刑事犯罪，且北京市东城区人民法院已经对刑事案件立案予以受理。第二、一审判决载明法院查明事实与法院认定内容明显矛盾，实属认定事实错误。本案一审过程中，胡军已经就陈雄青提起诉讼属于虚假诉讼问题多次向一审法官发表意见，且依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。然而，本案一审判决在查明涉案款项来源及借贷双方关系与陈雄青主张明显不一致的情形下，判决支持陈雄青的诉讼请求。一审判决与庭审过程及一审认定事实内容明显矛盾，对于款项来源及借贷双方关系部分查明事实与法院判决明显不相符。对于涉案1300万元资金归属问题，陈雄青本人当庭表示：其账户上的钱包括陈雄青自己的钱和其姨丈肖某2的钱，但使用支配都要经过其姨丈（肖某2）同意。同时，一审判决载明证人肖某1庭审过程中明确表示“钱虽然在陈雄青账户，但陈雄青不能支配，要动用都要和长辈通气一下”。证人王鸿记表示“凭证上说的老板是指肖某2，他是原告姨丈；我听说胡军跟老板和原告借钱，老板在内部转账都有手续，写在上面的字便于记忆，也要经过老板同意才能汇出”。可见，通过庭审查明事实，陈雄青对其个人账户及1300万元并没有支配权，涉案款项实际所有人应当为肖某2，最起码也是肖某2与陈雄青共有。在此情况下，陈雄青本身就无权单独提起诉讼。对于真实出借人问题，案外人肖某1（本案证人），曾经就本案1300万元向北京市东城区人民法院提起三起民间借贷纠纷，并提交所谓胡军签字的借条，向胡军主张债权。后经鉴定，认定借条上胡军签名并非胡军字迹，肖某1随后撤回起诉。本案一审判决查明事实中，证人肖某1称东城法院三起案件与本案是同一事实，1300万元是他借给胡军的钱，故债权人是肖某1。而庭审中陈雄青开始称自己是出借人，后来又说1300万是其姨丈肖某2和胡军谈好要借，才将钱打给胡军的。可见仅在一审判决认定事实中，就存在该1300万元的真实出借人为陈雄青、肖某1、肖某2三种可能。在此情况下，陈雄青所谓民间借贷关系根本不合情、不合理、违背基本常识，一审过程中连陈雄青和证人自身也不能证实、甚至不敢承认自己就是1300万元的真实出借人和资金所有权人。而一审法院竟然能够直接认定双方存在民间借贷关系，所作判决自相矛盾，明显没有事实支撑。一审判决没有解释其他人对1300万元主张的问题，按照一审逻辑，今后肖某1、肖某2甚至肖伟楠也可再向胡军主张1300万元。一审判决认定事实明显错误，应当依法撤销并予以改判。尤其值得一提的是，本案陈雄青及证人肖某2、王鸿记均系直接亲属关系，该证人证词均不能予以采信。第三、一审法院未对本案依法中止审理，程序严重违法。2017年1月，肖某1曾经以陈雄青、林某某向胡军转账1300万元项目费用的转账凭证为证据，向北京市东城区人民法院提起三起民间借贷诉讼案件[案号分别为（2017）京0101民初2595号、2596号、2597号]，后经鉴定借条系伪造，为逃避法律责任，肖某1主动撤回起诉，而本案陈雄青又依同一证据提起诉讼。陈雄青、肖某1、林某某共同实施的四起虚假诉讼行为已经构成《刑法》第三百零七条之一虚假诉讼罪，并符合两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的构成犯罪的危害程度，应当依法承担刑事责任。为此胡军已经以上述三人为刑事案件被告，向北京市东城区人民法院提起刑事诉讼，东城法院也依法于2019年10月14日受理[刑事案件案号（2019）京0101刑初801号]。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”。同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。陈雄青、肖某1、林某某涉及虚假诉讼行为包括北京市东城区三起案件及本案，刑事案件认定事实以及审理结果系本案认定事实的依据，本案一审理应中止审理。而一审法院罔顾陈雄青及本案已经被纳入刑事犯罪行为的事实，在北京市东城区法院刑事案件受理、胡军提出中止审理申请后，以刑事案件不涉及本案为由驳回胡军的申请，并擅自裁决，程序严重违法，且违反“先刑后民”的基本原则，对刑事案件审理造成严重干扰。另外，一审案件的管辖权异议程序以及一审开庭过程中，本案洪昱文均没有经过有效送达及公告送达，一审法院就进行缺席审理和判决，其一审程序严重违法。胡军认为，从一审陈雄青在庭审表述来看，按照陈雄青说法：该1300万元前后共八笔，历时一年半，没有时间、地点、没有约定期限、利息等，前后共八笔，明显不符合借款的常识，哪怕是一个没有法律知识的普通人，哪怕从最基本的生活常识来判断，都可以看到出陈雄青及其所谓一家人的“证人”，捏造事实，构陷胡军债务，可惜配合的不好，甚至当庭出丑，不能自圆其说!胡军同时也认为，欠债还钱，天经地义!但是，胡军坚决反对陈雄青及其一家人采用捏造事实、虚构债务的恶劣行为!胡军相信法律是公平的，一定会还胡军一个公道，陈雄青及其所谓本案“证人”，包括背后那些居心叵测、玩弄法律的人，一定会受到法律和道义的惩罚!同时，胡军将坚决将本案打到底，直至还胡军一个清白。当庭补充：洪昱文对一审判决内容表示认可，一审法院回避了北京市东城区法院的三起案件，该三起案件与本案是同一法律关系、同一事实，一审法院没有查清，刻意回避。陈雄青当庭口头答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，胡军在上诉状中对于一审判决的理解是错误的，请二审法院查明。二、胡军的上诉请求没有事实依据和法律依据，并且对相关事实的陈述是错误的，套用其上诉状的词语是：罔顾事实，包括：1、胡军与陈雄青之间的借款法律关系与胡军与案外人肖伟楠的合作款是两个法律关系，两者不能混淆，直至胡军提交上诉状为止，胡军都没有提供两者相同或者有关联的任何证据；2、经查询北京市东城区法院网并经与该院法官联系得知，胡军状告肖某1虚假诉讼一案，东城区人民法院根据胡军的申请已经裁定撤诉，因此胡军上诉状中陈述的东城区刑事自诉立案一说是不存在的，所以胡军的陈述是虚假的；3、在一审案件中肖某2根本不是证人，胡军在上诉状中称肖某2是一审证人完全错误，因而胡军的上诉状对本案事实和一审判决认定的事实的理解和说明是错误的、根本站不住脚的。三、一审法院对本案依据民事诉讼法驳回了胡军中止审理的请求是正确的，适用民事诉讼法的相关条文并无不当，因为无论是胡军的所谓虚假诉讼、刑事自诉立案均不存在，因而其在一审提出的中止诉讼的事实理由和法定理由均不存在，因此一审判决程序并无违法之处。对于胡军补充的第一点没有意见，因为根据婚姻法该判决是正确的，第二点的理由在一审开庭时也已说明了，但是该理由根本不能存在的，一审判决查明的是胡军与陈雄青之间的借款往来，因而对于东城区法院的另一诉讼是否查明，不是一审判决主要应当查明的事实，因此胡军的陈述没有依据，一审判决第六、七页对胡军抗辩不是借款关系的相关理由、依据、举证都进行了详细的分析和查明，并在依据民诉法认定谁主张谁举证的责任后，一审查明本案1300万元的性质、用途、方式、时间和胡军抗辩理由的关系包括东城区法院的所谓借款关系，所以已经认真查明了，不存在胡军刚才陈述的理由。陈雄青向一审法院起诉请求：1、判令胡军和洪昱文连带偿还陈雄青借款人民币1300万元及其自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清全款之日止的借款利息；2、本案全部诉讼费用由胡军、洪昱文承担。一审法院认定事实：陈雄青前因肖某1认识胡军，后因胡军需资金周转向陈雄青借款。自2014年至2015年期间，陈雄青通过自己名下的账号合计转账7笔至胡军名下的账号，共转账款项1220万元，其中：2014年1月22日转账50万元；2014年2月8日转账50万元；2014年3月2日转账60万元；2014年4月2日转账160万元；2014年8月28日转账200万元；2014年9月2日转账200万元；2015年2月5日转账500万元；2014年3月20日，陈雄青委托林某某通过其名下的账号转账80万元至胡军名下的账号。上述转账8笔，合计人民币1300万元。借款后，胡军至今未偿还借款，陈雄青经催讨未果，致纠纷。庭审期间，依据陈雄青申请，一审法院通知证人肖某1、林某某、王某某出庭作证。证人肖某1证实：胡军在与我、我兄肖某山及陈雄青在场的情况下提出借钱，借款1300万元系从陈雄青处汇出，款项是陈雄青的；借款是口头的，没有约定利息，借款用途用于业务周转；款项汇出去，胡军写了三张借条给我，当时写我的名字，我认为钱是从陈雄青账户汇出，没有要求胡军重新改名，后陈雄青要求我向胡军催讨，在2017年出具催讨函后，再在北京市东城法院起诉胡军，后来东城法院称三张借条无法证明胡军借款；陈雄青提交的银行上注明的老板是我兄，王某某是跟我和我兄在一起的；放在陈雄青的账户的是其个人的钱，但这些不能完全支配，支配的话要通气一声，因为我哥是我们这群人的长辈，汇钱应该跟他说。证人林某某证实：陈雄青委托其打款80万元给胡军，该款是陈雄青跟我借打给胡军，是陈雄青要借给胡军的。证人王某某证实：陈雄青出具汇款凭证下方的字是我写的，钱从陈雄青账户汇出，是我和陈雄青一起经手办的，凭证上说的老板是指肖某山，他是陈雄青姨丈；我听说胡军跟老板和陈雄青借钱，老板在内部转账都有手续，写在上面的字便于剩下记忆，也要经过老板同意才能汇出；我说老板包括肖某山、陈雄青。另查：胡军与洪昱文于2010年4月28日登记结婚，系夫妻关系。一审法院经审理认为，陈雄青提交的中国建设银行客户回单、个人活期明细信息、情况说明、网上汇款转账清单等证据，以及陈雄青、胡军双方的当庭陈述，可以认定陈雄青与胡军之间的借贷关系存在，陈雄青已履行借款义务，胡军至今未偿还借款，已构成违约。陈雄青主张胡军偿还借款本金及逾期利息，其理由成立，可以支持。胡军辩称本案涉虚假诉讼，转账款项系合作项目费用的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。关于本案转账款项性质的认定。本案陈雄青与胡军之间除本案争议外，陈雄青、胡军双方开庭时均确认双方之间不存在其他债权债务纠纷，胡军提出该款系其与案外人肖某山、肖某楠合作“陕西杨陈高速公路”项目费用款项，该项目并非本案陈雄青与胡军之间的合作项目，与本案借款并非同一法律关系，胡军也无法提供充足依据证明本案陈雄青通过自己账户转款7次给予胡军以及通过林某某转款1次，合计转账1300万元系上述“陕西杨陈高速公路”项目费用款项。而证人肖某1、林某某、王某某均证实上述8笔转账、合计1300万元的款项性质为陈雄青出借给予胡军的借款款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案陈雄青转账给予胡军1300万元的款项性质应认定为借款。陈雄青主张洪昱文对胡军应承担的还款义务承担共同偿还责任，鉴于陈雄青亦未能提交洪昱文存在与胡军共同借款的意思表示的相关依据，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条关于“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，陈雄青主张洪昱文共同偿还上述借款，其理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、胡军应自判决发生法律效力之日起十日内偿还陈雄青借款本金1300万元及资金占用期间利息（自2018年5月11日起至借款还清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回陈雄青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元、保全费5000元、公告费600元，合共105400元，由胡军负担。二审庭审中，胡军向本院提交了如下证据：证据1、（2018）京信德内民证字第01174号公证书，证明账号welamxiao@hotmail.com为肖伟楠本人邮箱账号，该公证书在肖伟楠与北京国瑞兴业商业管理有限公司合同纠纷一案二审[案号：（2018）京02民终637号]中作为证据提交。证据2、（2020）京国立内经证字第562号公证书（胡军与肖伟楠之间邮件往来），证明胡军与肖伟楠在共同投资拟收购陕西交通建设集团所属陕西省道204杨陈收费公路权益项目中存在合作关系，双方2013年至2014年期间就杨陈公路项目产权转让、合法性分析等事宜进行多次邮件往来。证据3、（2020）京国立民证字第806号公证书（胡军与肖伟楠之间邮件往来），证明1300万元为肖伟楠为完成杨陈项目投入的前期费用。陈雄青并非该款项的真实所有人，亦不存在向胡军借款事实。证据4、（2020）京国立内经证字第564号公证书（胡军与王海琴之间邮件往来），证明王海琴为胡军与肖伟楠在陕西杨陈公路项目中的合作方，胡军与肖伟楠之间就杨陈项目合作均有王海琴参与，双方之间邮件往来可以证明1300万元为肖伟楠为完成杨陈项目投入的前期费用。证据5、（2020）京国立内经证字第563号（胡军与肖某1之间邮件往来），证明肖某1知晓并参与胡军与肖伟楠之间杨陈公路项目合作情况。肖某1单独对1300万元向胡军主张债权，并宣称持有胡军亲笔签名的《借款书》，该主张与陈雄青的诉讼主张系同一诉求，如认定陈雄青诉讼请求，则肖某1系虚假诉讼，应追究刑事责任。针对胡军提交的上述证据，陈雄青发表质证意见认为，这五组证据的内容所记载的时间均在一审审理之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第102条的规定，上述证据不能作为认定事实的证据，请求法院依法不予采纳，上述五组证据无论合法性、真实性、关联性和证明内容都存在问题，这五组证据与陈雄青和胡军的借款并无关联，这些来往函件所谓协议内容均没有胡军和肖伟楠的盖章或者签名确认，不是合意一致的，所以不具有真实性、合法性，与本案无关，其证明内容是错误的，相反，在其证据材料清单第三组的证明对象栏内有一道文字表述：该1300万元虽以借款方式通过陈雄青账户转给胡军，说明形式上已经认可了一审判决，这个表述与一审判决认定事实内容相互印证。本院认为，胡军提交的上述邮件中所涉协议书、合作协议书均没有当事人签字或盖章，无法表明双方当事人就合作事项达成一致意思表示，故本院对上述证据均不予采纳作为认定本案事实的依据。二审中，本院要求胡军提供北京市东城区人民法院（2017）京0101民初2595、2596、2597号案件中收款单由谁提交、需要证明什么问题，对方当事人质证及法院认定、裁判文书等相关案卷材料，胡军一直未提供。胡军在回答法庭询问时陈述，北京市东城区人民法院（2017）京0101民初2595、2596、2597号案件中的三张收款单是由胡军提供给法院，证明两个问题：一是钱不是肖某1的，也不是陈雄青和林某某的；二是八笔转账是肖某2、肖伟楠转给胡军的杨陈项目费用。该三案法院没有出具裁判文书，是以口头裁定方式准许肖某1撤诉。胡军与肖某2、肖伟楠从2013年开始合作杨陈公路项目，双方约定所有费用均由胡军统一支配，项目费用范围包括：人员费用、差旅费、招待费、办公家具及设备购置、礼品购置等费用，所有财务凭证及证照章均由肖伟楠统一保管。本院审理查明，一审查明的事实除“2014年3月2日转账60万元”应为“2014年3月24日转账60万元”外，其他事实与本案的证据一致，本院予以确认。另查明，胡军以肖某1、陈雄青、林某某犯虚假诉讼罪于2019年10月15日向北京市东城区人民法院提起控诉，案件审理过程中，胡军申请撤回自诉。北京市东城区人民法院于2019年12月14日作出（2019）京0101刑初801号刑事裁定书，准许胡军撤诉。肖某1于2018年4月18日就（2017）京0101民初2595、2596、2597号案件向北京市东城区人民法院提出撤回起诉申请，北京市东城区人民法院于2018年5月8日作出准许当事人撤诉口头裁定笔录，准许肖某1撤回起诉。再查明，已生效的北京市第二中级人民法院（2018）京02民终637号民事判决查明：2015年4月23日,国瑞兴业公司（甲方）、国瑞汇盈公司（乙方）、国瑞杨陈公司（丙方）、肖伟楠（丁方）、胡军（戊方）签订的协议书中未提及本案1300万元款项。本院认为，综合当事人上诉主张，本案二审争议的焦点是陈雄青向胡军的转账能否认定胡军和陈雄青之间存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，陈雄青向胡军主张存在借贷关系，诉请胡军还本付息，提供了其转账至胡军名下账户的金融机构转账凭证。胡军抗辩上述1300万元转账系其与案外人肖伟楠杨陈公路合作费用，故胡军应当对其主张提供证据证明。首先，胡军陈述在北京市东城区人民法院（2017）京0101民初2595、2596、2597号中的三张收款单系由其提供给法院，收款单理应由作为收款人的胡军出具并交付款人存执，而不是由胡军存执，故该三张收款单不能证明涉案转账系杨陈公路项目费用的事实。其次，在已生效的北京市第二中级人民法院（2018）京02民终637号民事判决已查明的事实中，国瑞兴业公司、国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司、肖伟楠、胡军共同参与签订的协议书中也未提及本案1300万元款项系用于杨陈公路费用。再次，胡军从一审应诉至今也未能提供相应证据证明其在收取涉案款项后将款项用于杨陈公路项目的事实。综上，胡军未能提供相应证据证明案涉款项是杨陈公路合作费用的事实，应承担举证不能的后果；其上诉主张缺乏相应证据，本院不予采信。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，认定胡军与陈雄青之间存在合法的借贷关系并无不当，本院可予维持。关于胡军主张本案因其向北京市东城区人民法院提起虚假诉讼刑事自诉案，本案存在“先刑后民”情形，需要中止审理的问题。北京市东城区人民法院已作出生效裁定，准许胡军就其提起的虚假诉讼刑事自诉案撤诉。胡军也未能提供证据证明其就肖某1、陈雄青、林某某涉嫌虚假诉讼犯罪行为向公安机关等侦查机关报案且侦查机关已经立案侦查，故本案不存在最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第七条规定的“刑事案件尚未审结的”情形。如其认为肖某1在北京市东城区人民法院向其起诉的行为侵害其合法权益，可另循法律途径主张权利。关于胡军上诉主张一审法院未向洪昱文有效送达就缺席裁判的问题。经查，一审法院通过法院专递不仅向洪昱文住所地送达应诉通知书、管辖权异议申请书、财产保全裁定书等诉讼材料，又向胡军住所地送达洪昱文的相关应诉材料，在胡军、洪昱文婚姻关系存续期间，一审法院通过前述方式无法送达的情况下采用公告送达并不违反法定程序。综上所述，胡军的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99800元，公告费300元，由胡军负担。本判决为终审判决。审判长  林洁明审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二〇年九月十五日书记员  黄彦华