贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4125号上诉人（原审被告）：张天莉，男，汉族，1975年3月16日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。委托诉讼代理人：张朋飞，山西聪锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告张兴国之妻）：杨秀芬，女，汉族，1964年6月9日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：张顺艳，系杨秀芬之子。被上诉人（原审原告张兴国之女）：张顺利，女，汉族，1988年7月3日出生，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：张顺艳，系张顺利之弟。被上诉人（原审原告张兴国之子）：张顺艳，男，汉族，1991年12月30日出生，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：刘国学，男，汉族，1970年2月28日出生，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：安徽泽运建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91340300661449163X。住所地：安徽省蚌埠市华东农资机电大市场第********。法定代表人：黄术桃，该公司经理。被上诉人（原审被告）：蚌埠二建建设有限公司，统一社会信用代码：91340300756840296H。住所地：。住所地：安徽省蚌埠市东海大道**龙子湖区投资大厦**v>法定代表人：张宗宾，该公司董事长。上诉人张天莉与被上诉人杨秀芬、张顺利、张顺艳、刘国学、安徽泽运建筑劳务有限公司（以下简称泽运公司）、蚌埠二建建设有限公司（以下简称蚌埠二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理，在审理过程中，发现一审原告张兴国已于一审判决作出后的2020年6月21日死亡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条第一款关于“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼”之规定，本院依法通知张兴国的法定继承人杨秀芬、张顺利、张顺艳参加本案诉讼。本案依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张天莉上诉请求：1.请求依法撤销遵义市红花岗区人民法院（2019)黔0302民初8586号民事判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审；3.本案一、二审案件受理费及其它相关费用出被上诉人承担。事实与理由：一、本案各方基本情况为：1.蚌埠二建公司承建了北师大项目；2.蚌埠二建公司将该项目的部分工程分包给泽运公司；3.泽运公司2#、3#实验楼、3#教学楼的部分工程承包给刘国学（非法分包）；4.刘国学将3#教学楼的部分工程分包给张天莉（非法分包）。张兴国饮酒后干活，在2#教学楼工作时受伤，受伤后由蚌埠二建公司和泽运公司的财务处支付了医药费，并将医药费的单据收走进行保险理赔。但由于最后保险理赔未能成功，故而产生本案。二、本案的责任承担主体。因张兴国是在2#教学楼干活时受伤，故应当由承建2#教学楼的单位承担责任。张天莉承接的为3#教学楼，不会雇佣人员在2#教学楼干活，即使在2#教学楼行使权利，那也是履行蚌埠二建公司和泽运公司的职务行为，责任应当由蚌埠二建公司和泽运公司承担。一审法院称没有证据证明刘国学是2#教学楼的承接人，故刘国学不承担责任；但也没有证据证明张天莉是2#教学楼的承接人，却判决张天莉承担责任。承接2#教学楼的是蚌埠二建公司和泽运公司，故应当由该二者承担责任，另外，从该二者支付医药费的情况也说明其是承担责任的主体。三、若张兴国受雇于张天莉，则应当由张兴国、张天莉、刘国学、蚌埠二建公司和泽运公司五方承担责任，不应当由张天莉一方承担。四、对于赔偿数额，因为张兴国超过60周岁，并不是合法的劳动者，其使用的规定也仅能参考人身损害司法解释的规定。对于一审判决的伙食补助费，计算标准过高；误工费，因张兴国超过60周岁，故不存在误工，不应当支持；护理费，不应当计算；营养费，计算标准过高；伤残赔偿金应当适用农村标准，超过60周岁应当每增加一岁减少一年；鉴定结论也未经过各方严格质证；后续治疗费应当在发生后再另行起诉或者协商；精神抚慰金、交通费请二审法院从新认定。另外，一审法院没有对被告方垫付的医药费予以扣除。杨秀芬、张顺利、张顺艳辩称，张兴国是张天莉叫去干活的，听从他的安排。关于金额问题，请二审法院维持原判。刘国学辩称：本案中我不应该承担责任，我与张天莉之间没有经济往来，张天莉是与公司直接对接，与我没有任何关系。泽运公司、蚌埠二建公司未答辩。张兴国向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告各项费用共计117190元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月8日，张天莉叫张兴国到其承接的位于遵义市新蒲新区做贴砖工作，并口头约定工资为150元／天。7月8日上午9时许，张兴国在拉地板砖时受伤，后被张天莉的工人送往贵州省航天医院住院治疗。2017年8月7日，张兴国住院30天后出院，经出院诊断为：1．右三踝粉碎性骨折；2．右腓骨中上段粉碎性骨折；3．右踝关节半脱位；4．右下胫腓联合分离。2018年2月5日，经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，张兴国所受损失评定为十级伤残，误工期为90至180日，护理期为30至60日，营养期为60至90日，需后续治疗费8000元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害，有权向接受劳务一方主张损害赔偿。现张兴国、张天莉的陈述及证人吴某的证言足以证明张兴国受张天莉雇佣的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张天莉应当承担责任。张天莉辩称其承接的工程从刘国学处承接，刘国学又从泽运公司、蚌埠二建公司承接，刘国学、泽运公司及蚌埠二建公司应当承担责任的意见，一审法院不予采纳。理由如下：一、张兴国受伤的地点为2号教学楼，而张天莉与刘国学签订合同的施工地点为3号教学楼，张天莉不能证明其承接的2号教学楼从刘国学处分包，故刘国学不应承担责任；二、张天莉不能提供任何证据证明刘国学从泽运公司、蚌埠二建公司承接。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条并参照“贵州省交通事故赔偿的数据”，计算如下：1.住院伙食补助费：酌定按照100元／天计算30天为3000元；2.误工费：27000元。按照法律规定可计算至定残前一日，张兴国按照约定的150元／天计算180日未超出法律规定的标准，予以支持；3.护理费：参照鉴定意见，确定为60天，按照遵义城区一般护工标准120元／天计算为7200元；4.营养费：参照鉴定意见，酌定按照50元／天的标准计算90天为4500元；5.伤残赔偿金：58160元（29080元／年×10%×20年）。本案可以参照居民服务业标准38568元／年计算，但张兴国按29080元／年的标准主张，系当事人对自己权利的自主处分，予以支持；6.后续治疗费用：参照鉴定意见为8000元；7.精神损害抚慰金：酌定为5000元；8.交通费：酌定为1000元。以上费用合计113860元。张兴国主张部分过高，对过高部分一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、张天莉在本判决生效后十日内向张兴国支付各项损失共计113860元；二、驳回张兴国的其他诉讼请求。案件受理费890元，公告费400元，由张天莉承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审另查明，张兴国已于一审判决作出后的2020年6月21日死亡，张兴国的法定继承人为配偶杨秀芬、长女张顺利、次子张顺艳。本院对一审查明的其余基本事实予以确认。本院认为，根据审理查明情况，现有证据证明张兴国受张天莉雇佣的过程中受伤，而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张天莉作为雇主，应当承担张兴国因提供劳务受害的责任。张天莉上诉称本案应由张兴国、张天莉、刘国学、蚌埠二建公司和泽运公司五方承担责任，不应当由张天莉一方承担责任的主张，因无相应证据证明，且亦无证据证明张兴国因雇佣活动致自身受伤自己具有重大过失的主观过错，本院不予采纳。关于一审判决的赔偿标准和金额问题，对伙食补助费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费等，本院认为一审判决符合相关规定，予以确认。对一审判决认定的伤残赔偿金，张天莉上诉认为伤残赔偿金应当适用农村标准，超过60周岁应当每增加一岁减少一年。一审判决认定伤残赔偿金为58160元，本院认为，本案的伤残赔偿金应参照居民服务业标准38568元/年计算，按照自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年的规定，张兴国的伤残赔偿金应为65566元，但张兴国在一审起诉时按29080元/年的标准主张，一审判决认定的伤残赔偿金58160元并未超过上述赔偿金额，故本院对一审认定的伤残赔偿金58160元予以维持。关于张天莉上诉称未扣除垫付的医药费的问题，因各方当事人均未提供垫付的医药费依据，且无具体金额，相关权利人可另行主张权利。另外，本案二审中，本院发现一审原告张兴国已于一审判决作出后的2020年6月21日死亡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条第一款关于“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼”之规定，本院依法通知张兴国的法定继承人杨秀芬、张顺利、张顺艳参加本案诉讼，张兴国在本案权利义务由杨秀芬、张顺利、张顺艳承继。综上所述，张天莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第五十五条、第三百二十二条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由张天莉负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  李玉振审判员  罗小龙二〇二〇年九月二十五日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅