山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终797号 上诉人（原审原告）：罗祖国，陕西省石泉县人。 被上诉人（原审被告）：温州二井建设有限公司。 法定代表人：金杰，公司董事长。 委托诉讼代理人：郝昱栋。 委托诉讼代理人:周怡。 上诉人罗祖国因与被上诉人温州二井建设有限公司劳动争议一案，不服山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗祖国，被上诉人委托诉讼代理人郝昱栋、周怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗祖国上诉请求：1.请依法撤销一审判决，改判以本人月工资6800元为基数计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审对本人工资认定不清，且对举证责任分配错误。 被上诉人温州二井建设有限公司辩称，不同意上诉请求，应维持一审判决。 罗祖国向一审法院起诉请求：1、请求解除双方当事人的劳动合同；2、请求判令被告立即支付一次性伤残补助金47600元（6800元/月*7个月）；3、请求判令被告立即支付一次性医疗补助金102000元（6800元/月*15个月）；4、请求判令被告立即一次性伤残就业补助金40800元（6800元/月*6个月）；5、请求判令被告立即支付停工薪期工资40800元（6800元/月*6个月）；6、请求判令被告立即支付初次鉴定费400元；7、请求判令被告立即支付前期治疗费及复查费1363.32元；8、请求判令被告立即支付争议期间的一切经济损失，交通费、住宿费4219元，其中误工费：6天*240元=1440元，食补费6天*100元/天=600元，其它以票面计算；9、由被告承担本案一切诉讼费用。以上合计：237182.3元。 一审法院认定事实：原告罗祖国在被告温州二井建设有限公司驻兴峪煤业项目部从事井下工作。2018年4月11日在井下工作中摔伤，经阳煤集团总医院诊断为左桡骨远端骨折、左舟骨骨折。2018年11月6日，盂县人力资源和社会保障局认定原告罗祖国因左桡骨骨折、左舟骨骨折构成工伤。2018年12月28日，阳泉市劳动鉴定委员会作出山西省阳泉市工伤职工停工留薪期确认通知书。罗祖国停工留薪期为6个月（含不稳定期和恢复期）。2019年1月30日，阳泉市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论通知书，鉴定结论为罗祖国工伤。2018年6月11日，罗祖国向盂县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2018年7月19日，该仲裁委员会作出（2018）032号《裁决书》认定，罗祖国与温州二井建设有限公司存在事实劳动关系。2019年5月15日，罗祖国向盂县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2019年11月4日，该仲裁委裁决温州二井建设有限公司一次性支付罗祖国一次性伤残补助金35902.42元、一次性工伤医疗补助金46160.25元、一次性伤残就业补助金18464.1元、停工留薪工资30773.5元、鉴定费400元、医疗费712元、交通费501元、住宿费98元，并解除双方的劳动关系。罗祖国不服该裁决诉至该院。 一审法院认为，罗祖国在工作中因受伤被认定为工伤十级，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位应当支付原告相应的工伤保险待遇。原、被告对双方存在劳动关系和伤残等级等无异议，对其本人工资有异议。关于原告的本人工资，罗祖国提交2016年工资表为温州兴安矿山建设有限公司驻兴峪公司项目部的工资表，该公司与被告不属于同一主体。被告提供的工资表，罗祖国认为是不真实的工资表不能全面证明其工资收入，不予认可。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，难以确定本人工资的按统筹地区上年度职工月平均工资确定。2017年山西省在职职工社会平均工资为5128.92元/月。罗祖国为工伤十级，根据《工伤保险条例》规定，罗祖国一次性伤残补助金为7个月,即5128.92元*7个月为35902.44元；一次性工伤医疗补助金，即5128.92元*15个月为76933.8元；一次性伤残就业补助金，即5128.92元*6个月为30773.52元；停工留薪工资为5128.92元*6个月为30773.52元；住宿费、交通费、医疗费根据票据分别为1374元、2280元、1312.32元、鉴定费400元予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告温州二井建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告罗祖国一次性伤残补助金35902.44元、一次性工伤医疗补助金76933.8元、一次性伤残就业补助金30773.52元、停工留薪期工资30773.52元、住宿费1374元、交通费2280元、医疗费1312.32元，鉴定费400元，以上共计179749.6元；2、解除原告罗祖国与被告温州二井建设有限公司之间的劳动关系。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为罗祖国一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工资基数认定问题。上诉人罗祖国主张应按日工资240元、每月27或28个工作日来计算其工资，并提供其2016年部分工资表予以佐证。被上诉人温州二井建设有限公司对此不予认可，认为其工资远低于6800元，亦提供2017年11月、12月、2018年1月工资表用以反驳，但在一、二审期间，公司均未提供罗祖国受伤前一年全部工资表。因工资表系该被上诉人直接掌控的证据，其不予提供，依法应承担举证不能的责任。故，依据查明事实，本院认定罗祖国受伤前本人月工资为6720元（240元×28天）。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项，罗祖国一次性伤残补助金、停工留薪期工资应以6720元为基数计算，即：一次性伤残补助金为47040元、停工留薪期工资40320元。 《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数”。本案中，罗祖国最早于2019年5月提出解除双方劳动关系，而停工留薪期满（2018年10月11日）后，罗祖国也未在温州二井建设有限公司处工作，因此，此间罗祖国的平均月缴费工资应比照《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条的规定以及2018年度山西省在岗职工月平均工资（5639元）和《工伤保险条例》第六十四条的规定来确认和核定。故，罗祖国一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以3383.4元（5639元×60%）为基数。按此基数计算，上诉人罗祖国一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的总额要低于原审确认数额，但因被上诉人温州二井建设有限公司在二审中明确表示愿意按照原审判决的数额执行，当事人双方对原审认定的住宿费1374元、交通费2280元、医疗费1312.32元，鉴定费400元也不持异议，为保护农民工的工伤保险权益，本院对原审确定的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金数额不再变更。 综上，上诉人上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持；原审法院认定事实基本清楚，但法律适用有误，本院予以纠正；依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初1830号民事判决第二项； 二、撤销山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初1830号民事判决第一项； 二、变更山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初1830号民事判决第一项为：温州二井建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付罗祖国一次性伤残补助金47040元、停工留薪期工资40320元、一次性工伤医疗补助金76933.8元、一次性伤残就业补助金30773.52元、住宿费1374元、交通费2280元、医疗费1312.32元，鉴定费400元，以上共计200433.64元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费仍按原判执行；二审案件受理费10元，由被上诉人温州二井建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世明 审判员  古晓丽 审判员  谭建波 二〇二〇年九月二十八日 书记员  陈 婧