山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终692号 上诉人（原审原告）：张根生，男，1971年5月10日出生，汉族，山西省太谷县人，住。 委托诉讼代理人：王桂英，太谷明星法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：武香明，男，1977年6月29日出生，汉族，山西省晋中市榆次区村民，住。 委托诉讼代理人：白燕茹，山西敦宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1996年2月19日出生，汉族，山西省太谷县村民，住。 被上诉人（原审被告）：李林贵，男，1964年5月27日出生，汉族，山西省太谷县村民，住本村希望区。 被上诉人（原审被告）：程宝根，男，1970年2月2日出生，汉族，山西省太谷县村民，住。 上诉人张根生、武香明因与被上诉人刘洋、李林贵、程宝根侵权损害赔偿纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张根生上诉请求：要求改判本人不承担过错责任，并判决武香明等承担一审法院少判的损失费85728.75元及诉讼费2583元;改判武香明、刘洋、李林贵共同承担本人的所有损失费;本案诉讼费由武香明等承担。事实和理由：(一)一审法院对李林贵所有的吊车是否系合格产品，司机刘洋是否具有驾驶吊车的合法资质未查明，一审法院推断的事实没有任何证据佐证。李林贵的吊车系不合格产品，李林贵雇用的司机刘洋没有符合驾驶吊车的合格证，是造成本起事故的直接原因。（二）一审法院让本人承担三分之一的责任，没有事实和法律依据。造成本人受伤的直接原因是吊臂突然断裂砸下，本人无法预料到突发事件的发生。一审法院判决中所依据的法律条款中，本人找不到雇员受伤还要承担过错责任的法律规定。（三）一审法院只酌情支持本人3000元精神抚慰金没有法律依据。精神抚慰金单项里扣减了本人7000元，再在总数里面让本人承担三分之一的过错损失费不妥。司法鉴定费2000元，是李林贵申请重新鉴定的，与原鉴定结论相同，让本人分摊不合理。陪护费本人诉请90天是根据三期评定标准计算，一审法院判决61天缺乏法律依据。误工费按每天100元计算缺乏事实和法律依据。诉讼费、鉴定费让本人承担十分之四还多的费用错误。（四）关于本人妻子的扶养费，符合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题意见》第156条规定，应得到支持。 武香明对张根生的上诉请求及理由辩称，（一）针对第一个上诉请求不予认可，精神抚慰金法律有规定的范围，一审认定合理；关于陪护费天数的计算，张根生确实住院61天，以61天认定损失合理；关于误工费，一审认定正确；关于张根生妻子的扶养费不认可，张根生妻子丧失生活能力在张根生受伤之后的半年多，根据相关法律规定，只有在其受伤前失去生活能力的才属于被扶养人。（二）针对第二个上诉请求不予认可，一审张根生选择侵权法律关系，侵权的直接责任人是李林贵，李林贵与本人并不是无偿帮工关系，而是加工承揽关系，从这个关系来说，李林贵的责任不应该由本人承担；一审认定本人没有协助管理，张根生的直接损害是吊车的断裂，造成张根生损害的过程本人没有过错。本人不应该承担赔偿责任。 刘洋对张根生的上诉请求及理由辩称，吊车断裂是事实，造成的伤害和施工过程发生的事情就是一审判决认定的。 李林贵对张根生的上诉请求及理由辩称，这个事情一开始联系本人吊车的时候是武香明用吊车，本人是给他帮工，本人和他是朋友关系，吊车断裂有本人的责任，可是本人是伺候他的，干活儿的人也是他叫的，肯定有他的责任，责任大小请依据法律认定。 程宝根对张根生的上诉请求及理由辩称，吊车砸了人就得给人看。 武香明上诉请求：撤销原审判决并依法改判；司法鉴定费及本案一审、二审诉讼费用由张根生等承担。事实和理由：（一）本人与李林贵并非同行朋友，李林贵无理由无偿帮助本人装树，双方根本不是无偿帮工关系。1.本人联系李林贵是朋友介绍的。双方说好装树价钱,因发生事故后对赔偿问题存在争议，故本人暂未向李林贵支付费用。2.本人与李林贵仅是因使用吊车才接触的，并且吊车的使用费用较高,李林贵不可能无偿帮助本人。（二）本人与李林贵形成的是承揽关系，且张根生受伤是因吊车吊臂断裂的侵权导致的，在此过程中本人不存在过错。第一，本人与李林贵形成的是承揽关系。1.李林贵在工作范围内有独立的自主权。李林贵自行雇佣司机、自主决定进行装树行为。2.李林贵自备劳动工具且交付劳动成果。3.本人与李林贵之间按成果计发报酬。第二，本案的发生与本人是否协力管理无关,且本人无协力管理义务。李林贵作为吊车车主，应对装树过程中的一切行为负责任。（三）本人与张根生形成的并非雇佣关系，双方并无直接的关系，本人与程宝根形成的是承揽关系。1.程宝根在工作范围内有独立的自主权。2.程宝根自己找人并自备劳动工具且须交付劳动成果。3.本人与程宝根按劳动成果计发劳动报酬。双方即使不是加工承揽关系，本人也不是张根生的直接雇佣人。（四）一审对损害事实的计算标准有错误。1.一审法院认定的医疗费用有误。张根生在一审中提交的医疗票据中晋中一院的费用为25144.60元,但是主张的是25296.60元。2.一审法院认定的误工费无依据。误工费期限的认定应经过鉴定方可予以认定。3.张根生自行鉴定的鉴定费不应计算在内。 张根生对武香明的上诉请求及理由辩称，一是武香明与本人的法律关系是雇佣关系。本人虽然是程宝根叫去从事起树工作，但是程宝根是由武香明具体安排去那起树，程宝根及本人由武香明支付劳动报酬，程宝根与本人从事一样的工作，收取同样的劳动报酬，程宝根没有获得中间差价利润。二是武香明所说程宝根自备劳动工具且须交付劳动成果，其实只是简单的铁锹等工具，劳动是接受武香明的安排，并不需要专业的机器设备，程宝根也没有成立专业起树队伍。三是本人虽不是武香明直接叫去的，但武香明是本人提供劳动成果的直接受益人和支付劳动报酬的义务人。 刘洋对武香明的上诉请求及理由辩称，没有意见。 李林贵对武香明的上诉请求及理由辩称，本人和武香明并不是无偿帮工，本人找他买树给他钱，具体这个活儿是他给本人打电话的，没有说价位是多少钱，本人是出于朋友给他帮忙了，出了事他想逃避责任。 程宝根对武香明的上诉请求及理由辩称，没有意见。 张根生向一审法院起诉请求：1.要求武香明、刘洋、李林贵、程宝根赔偿张根生医药费、营养费、伙补费、护理费、误工费等共计164125.11元;2.诉讼费由武香明、刘洋、李林贵、程宝根承担。 一审法院认定事实：2018年5月1日起，经程宝根介绍，张根生跟随程宝根一起，给武香明从事起树工作。6月10日前，身在介休市的武香明给在灵石工地的同行朋友、吊车车主李林贵去电话，要求李林贵用其的吊车到任村乡西贾村帮忙、吊装山楂树。李林贵即电话通知其曾雇佣过的司机刘洋去办理。6月10日上午11点多钟，吊车司机刘洋在装吊山楂树的过程中，时值吊臂将吊运的山楂树树干起吊至运输车辆车厢里边,在车厢里移动树干、摆动树干姿势、负责解开绑在树干上的吊带的张根生靠近吊臂下边树干、解开吊带时，吊车底盘突然断裂，导致吊臂掉下，将正在车上的张根生右手砸伤，一同干活的程宝根左手砸伤，车厢损坏。张根生和程宝根均被紧急送往医院救治。张根生最初被送往太谷县人民医院。经检查后，被转送往太原市长城骨伤手外科医院救治。经诊断为:右手指近节不全离、右小指软组织缺失。在手术治疗10天、花费21541.2元后，为了节约开支，张根生转至晋中市第一人民医院出院继续治疗。住院51天，花费25296.6元。期间到山西大医院检查，花费177.42元(另有一份票据为程宝根名下，287元)。在上述费用中，李林贵垫付太谷县人民医院检查费用393.74元、太原市长城骨伤手外科医院医疗费用20300元、晋中市第一人民医院的医疗费用5000元，合计为25693.74元。其余费用，包括门诊检查费用，共计22250.61元由张根生自行支付。出院后，张根生就自己的损伤后果进行了司法鉴定，鉴定结论为:张根生之伤构成九级伤残。诉讼中,李林贵不服，重新申请进行了司法鉴定。2019年5月10日司法鉴定意见书鉴定结论为张根生之伤构成九级伤残。鉴定费为2000元。在庭审过程中,张根生要求本案按照侵权法律关系，要求武香明、刘洋、李林贵、程宝根承担侵权损害赔偿责任。一审法院认为，张根生的损害事实同时存在两个法律关系，即雇佣劳动关系和侵权法律关系，现张根生要求选择适用侵权法律关系，要求侵权人承担侵权损害赔偿责任，符合《最高人民法院》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”之规定，故对张根生要求侵权人承担赔偿责任的请求依法应实事求是，予以部分支持。本案中，张根生受到伤害是由于刘洋驾驶的吊车底盘突然断裂造成的;首先，作为侵权人的刘洋依法应承担直接对应的责任。而作为刘洋的雇主和车主的李林贵,应当承担对应的、刘洋依法应予承担的赔偿责任;刘洋的做法系职务行为，在李林贵承担责任后，依法不需要再为该后果承担责任。根据《最高人民法院》第十三条的规定:为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，即:李林贵的赔偿责任应当由作为被帮工人的武香明承担。其次,根据日常的常识判断,根据双方对现场的称述（尤其，张根生称述，其是在上前解绳的过程中受伤),最接近真相的情况是:刘洋已将吊车吊装好山楂树树干并吊运至装运树干的车厢正上面;而且，山楂树主干已经被下放至车厢边，被车厢上的张根生和程宝根调整好方向;在貌似下放稳实、实际吊臂下紧绷的吊绳尚未松开时，张根生便上前伸手要解除捆绑树干的吊带;吊盘在此时意外发生断裂。作为负责装运大树的张根生和程宝根，作为并非第一次如此操作的打工者，对该工序正常的（待大树主树干彻底平稳、吊绳下放呈弯曲状、吊臂彻底没有压力后，再去晃动、接触树干、解除吊带）做法是熟知、了然于心的。在吊装前对作业的吊臂下坚决禁止站人的安全禁止注意事项已经明知;在吊装过程中、吊绳不能确认已经彻底松开、对产生危险的可能性视而不见的情况下就上前解除吊带，根据实事求是的原则，张根生依法应为自己的侥幸、莽撞作为造成的后果承担一定的责任;相对应的，依法应减轻侵权人刘洋的责任。第三，武香明在不能确定共同做活的各方是否熟识、是否能够通力协作、共同作业的情况下，要求双方共同协作，为其完成指定的工活。对该意外的发生及损害后果的形成，有直接的协调管理不到位的原因因素;对该后果的产生，也应承担一定的赔偿责任。综上，张根生就自己的损害后果，自行承担三分之一的民事责任。武香明承担的责任为自己依法应承担的三分之一的责任和作为被帮工人依法应承担的三分之一的责任，总上，武香明承担三分之二的法律赔偿责任。经过庭审可确定的，张根生因此造成的合理损失为:1.医药费:47944.35元(其中,张根生自己22250.61元、李林贵垫支25693.74元);2.营养费:61天×30元=1830元;3.伙食补助费61天×100元=6100元;4.护理费:61天×100元=6100元;5.误工费:90天×100元=9000元;6.伤残补助金:20922元×20年×20%=83688元;7.精神抚慰金部分，根据受伤部位和对以后生活经营的影响，一审法院酌情考虑支持3000元整；8.交通费部分，因异地住院治疗、检查需要产生一定数量的交通费符合情理,故实事求是考虑支持1000元;9.鉴定费1500元;上述损失，合计160162.35元。李林贵已经垫支的部分25693.74元，由武香明在执行时予以转付李林贵。张根生的其它诉讼请求,因于法无据,一审法院不予支持。武香明、刘洋、李林贵、程宝根辩称之主张，于法无据,不予支持。判决：（一）武香明于判决生效之日起十日内赔偿张根生各项损失中部分计81081.16元，并同时给付李林贵垫付的款项25693.74元(武香明应赔偿张根生各项损失共计106774.90元;扣减转付李林贵的25693.74元后，武香明实际赔偿张根生各项损失中部分计81081.16元);（二）驳回张根生的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，张根生在与程宝根一起为武香明从事起树工作过程中，被刘洋驾驶李林贵所有的吊车掉落的吊臂砸伤右手确系事实，现各方对张根生损伤的责任承担主体及张根生主张的医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等费用的计算标准及依据存在争议。 关于张根生损伤的责任承担主体问题。张根生的损害事实存在雇主责任与第三人侵权责任的请求权的竞合问题，张根生可以择一行使，现其要求侵权人承担侵权损害赔偿责任。本案中，刘洋驾驶吊车过程中吊车底盘突然断裂导致吊臂掉落砸伤张根生，刘洋系造成张根生损伤的侵权人，但刘洋作为吊车车主李林贵雇佣的司机，其在从事雇佣活动中致张根生遭受的损害，作为雇主的李林贵依法应承担赔偿责任。一审法院在张根生选择适用侵权法律关系的情况下认定由武香明承担赔偿责任不妥，应予纠正。至于张根生是否应对其损伤自行承担部分责任的问题，吊车臂断裂系造成张根生受伤的直接原因，张根生对该突发情况难以预料，李林贵等亦未提供证据证明张根生存在重大过错，一审法院判令张根生对自己的损伤自行承担三分之一的责任不妥，依法应予纠正。 关于张根生主张的医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等费用的计算标准及依据问题。一审法院依据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证对张根生的医疗费进行认定正确。张根生并未提供能够证明其收入状况及实际误工损失的相关证据，一审法院按照100元/天的标准计算张根生的误工费并无不当。张根生并未提供其护理情况的相关证据，其主张按照90天计算护理费无据可依。张根生进行鉴定的鉴定费系为确定伤残等级而支出的必要、合理费用，一审法院予以支持正确。张根生提供的证据不足以证明其妻无劳动能力又无其他生活来源，其主张被扶养人生活费依据不足。至于精神抚慰金，张根生经鉴定构成九级伤残，一审法院支持3000元精神抚慰金过低，本院依法将精神抚慰金调整为10000元。经计算，张根生的损失共计167162.35元。李林贵已经垫付25693.74元，该垫付费用在李林贵应赔付张根生的各项损失167162.35元中予以扣除，李林贵应赔偿张根生损失共计141468.61元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初173号民事判决； 二、李林贵于本判决生效后十日内支付张根生141468.61元； 三、驳回张根生其他诉讼请求。 一审案件受理费3583元，司法鉴定费2000元，合计5583元，由李林贵负担；二审案件受理费4443元，由被上诉人李林贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩锦芬 审判员  段 锋 审判员  胡庆刚 二〇二〇年九月二十三日 书记员  杜 璇