山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2932号上诉人（原审原告）：赵化雷，男，1963年3月28日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：孙培玲（系赵化雷之妻），女，住山东省枣庄市峄城区。被上诉人（原审被告）：赵化云，男，1954年3月18日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：杨庆荣（系赵化云之妻），女，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：黄礼新，枣庄峄城守信法律服务所法律工作者。上诉人赵化雷因与被上诉人赵化云农村承包土地转让合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵化雷上诉请求：请求二审法院依法撤销峄城区人民法院(2020)鲁0404民初164号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人荒山承包权转让合同合法有效或发回重审。一、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人没有提供书面土地转让合同，从而认定上诉人主张与被上诉人存在土地转让关系证据不足，该认定法律适用错误。首先，《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方已经接受的，该合同成立。”所以，关于土地流转应当签订书面合同的规定，并非是法律的强制性规定，而应属倡导性规定。因此，根据《合同法》的规定，如果未签订流转合同，但实际上已经形成流转事实，土地流转关系已经成立，只要土地流转是流转双方当事人真实意思表示，且不损害他人利益，口头约定应当认定为合法有效。其次，根据《农村土地承包法》第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。可见，该法条规定的是土地承包经营权转包、出租、互换转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。此处用的是“应当”，并不是“必须”。根据法理常识“必须”和“可以”正好相反。带有“必须”的法律条文，在法律规范中属于义务性的规范，规定的是一种责任。立法者在制定法律时将所有的情况都加以考虑了，没有例外和特殊，必须一律执行。“应当”，在法律规范中的意义比较复杂，难以用权利义务的概念来表达。我国法律中的“应当”虽然很近似于“必须”，但和“必须”相比，是一种原则性的规定，或者说是一般性的要求。因此就允许在执行中有一定的灵活性，允许特殊和例外的存在。那种把“应当”和“必须”混为一谈的看法是不正确的。结合本案转让行为发生时间为1984年，当时该《农村土地承包法》并没有颁布和实施，用该法律约束颁布之前的行为显失公平。同时，本案双方当事人是亲兄弟，且均是农村人，文化程度基本没有，本案是熟人社会土地纠纷的典型案例，在亲兄弟之间进行的转包行为，非要签订个书面合同，在当时是没有必要的。考虑到特殊的时代背景，本案的转让行为没有签订书面合同自然是正常的，并不适用《农村土地承包法》第三十七条中将该“应当”理解成“必须”的结果。也就是说，只要土地流转是流转双方当事人真实意思表示，且不损害他人利益，口头约定应当认定为合法有效。因此，本案不因上诉人不能提供1984年签订的书面合同就认定上诉人举证不能，一审该认定必然法律适用错误。二、应依法认定上诉人在本案中已经履行了举证责任，且证据确实充分，一审认定上诉人应依法承担举证不能的法律责任是错误的。首先，一审中，上诉人举证了被上诉人(2019)鲁0404民初1710号民事案件中的起诉状，被上诉人在该民事诉讼状中自认“原告看在亲兄弟的面子上就同意“转给被告部分山地管理使用，被告便在山上开荒种地。”根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实，适用前款规定。第五条规定当事人委托代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。因此，在被上诉人已经自认土地流转的情况下，上诉人有明确法律依据无需另行举证证明。一审却认定上诉人未完成举证责任，显然法律适用错误。其次，根据一审查明的事实，被上诉人在1984年承包荒山后，自认同意其弟弟即上诉人进行管理使用，自此，上诉人即在该荒山内进行经营、管理和使用至今。也就是说被上诉人已经将涉案山林土地交付给上诉人经营管理，履行了转让山林土地承包经营权的交付义务，且上诉人也对该山林土地进行了实际的经营管理，且经营管理期限为整个的山林土地承包期。一审中，被上诉人赵化云自称只是将山地雇佣上诉人看管，将自己当成老板，将上诉人当成打工仔，明显与事实不符。也没有提供任何书面合同，也没有任何证据证实。根据被上诉人赵化云在2019年8月10日起诉状中自认的事实，及本案原告举证的证据，足以证实，被上诉人赵化云自1984年将涉案山林交给上诉人以来，没有在该承包地上投资过，没有参与经营过，没有向上诉人支付过一分钱所谓的看管费，该山地上所有的投资，所有的林木，所有的养殖厂建设，所有的开荒费用均是上诉人家里投资，山地的管护是上诉人进行，这些事实足以证明，赵化云在撒谎，其并不是让上诉人代管，而是转让给了赵化云，只因现在该山林土地面临国家征收占用，能够获得国家的补偿，且国家投资将该山林土地进行山体维护，他听说能够免费获得300亩粮田，于是见利忘义，不顾手足之情，在他人的挑唆之下，将上诉人告上法庭，但事实就是事实，以上事实只能有一种解释即被上诉人赵化云只是原始的承包者，其在1984年即将涉案山林承包权转让给了上诉人。根据《合同法》的规定，双方当事人虽未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方已经接受的，该合同成立。所以，涉案土地承包经营权转让流转协议已经成立。再次，根据一审查明的事实，2013年6月17日上诉人赵化雷申请在转包后的荒山内建立养殖场，经被上诉人峄城区民委员会向峄城区峨山镇政府出具证明中，写明上诉人赵化雷承包的荒山，由当时的负责人王磊签字并加盖村委会的公章，经峨山镇政府土管所进行核实填写了峨山镇集体土地申请表，被上诉人峄城区民委员会负责人同意签名，峨山镇村镇建设管理办公室盖章负责人签字，国土资源局对现场进行了勘察同意上诉人赵化雷建设并盖章负责人签字。2018年该荒山进行整改对毁坏的树木等给予上诉人赵化雷补偿。可见，上诉人的获得转让的山林土地已经获得了乡镇主管部门的同意，且进行了批准和备案，也履行了相应行政义务。该种行政义务即使不履行，也并不影响该转让行为的效力。三、应依法认定被上诉人赵化云已经失去了土地承包经营权，上诉人拥有对涉案土地的承包经营权，且拥有优先承包权。根据以上事实可以确认被上诉人赵化云在1984年承包涉案山地并办理了承包经营权证后，即将承包经营权转让给了上诉人赵化雷，该转让行为合法有效，其转让后不再享有对涉案山林土地的承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。另根据《农村土地承包法》第三十四条经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。因此，被上诉人赵化云在将涉案山地承包经营权转让给原告后，不再享有对涉案山地的承包经营权。上诉人获得涉案土地承包经营权，并获得1984年承包协议中的权利，对涉案土地在到期后享有优先承包权。上诉人起诉要求确认上诉人与被上诉人之间荒山承包权转让行为合法有效，事实清楚，证据确实充分。综上所述，一审法院在一审判决中存在事实认定不清，法律适用错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，故依据法律规定，依法请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。赵化云答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法判决，维持原判。二、上诉人上诉状承认被上诉人于1984年同村委会签订荒山承包合同，当时因被上诉人承包荒山面积大，又碍于亲兄弟关系给上诉人一块荒山让上诉人管理，被上诉人什么时间要上诉人什么时间给予收回，该荒山的所有权归被上诉人所有，上诉人只是有暂时收益的权利。三、被上诉人于2014年12月31日在原合同30年承包到期情况下又同村委会续签13年荒山承包合同，合同承包金一次性交清，且同村委会签订合同履行合法手续，上诉人对其主张的事实应举证说明，否则系无效行为。四、被上诉人同村委会签订的承包合同书及补充协议是合法有效行为，上诉人只是暂时管理经营，该荒山的承包权和所有权仍是被上诉人。五、无论上诉人作任何的辩解均是徒劳的，一是上诉人说被上诉人转让给其管理，上诉人应拿出书面的转让协议，二是应拿出转让荒山承包票据。综上，上诉人上诉事实与理由不充分，请求中院依法维持原判。赵化雷向一审法院起诉请求：1．依法确认原、被告之间荒山承包权转让行为合法有效；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告赵化雷与被告赵化云均系峄城区村民。本案争议荒山位于峄城区，四至范围为：东至福临庄山界，西至农户荒地，北至徐成叶山界，南至大路。1984年8月11日，被告赵化云与被告枣庄市峄城区民委员会签订荒山承包合同，约定由被告赵化云承包该荒山，承包期为30年。2014年12月31日，被告赵化云与峄城区民委员会续签荒山承包合同，约定由被告赵化云继续承包该处荒山，承包期为13年，自2015年1月1日起至2028年1月1日止，承包费为每年50元。2019年8月8日，被告赵化云与峄城区民委员会签订补充协议书，明确承包荒山的四至范围。1984年被告赵化云承包该荒山后，同意其弟原告赵化雷进行管理使用。自此，原告赵化雷在该荒山范围内进行经营、管理和使用至今。另查明，原告赵化雷曾于2019年10月向一审法院提起诉讼，请求确认被告赵化云与峄城区民委员会于2014年12月31日签订的承包合同书及2019年8月8日签订的补充协议书无效。一审法院审理后依法驳回了原告赵化雷的诉讼请求。原告赵化雷不服一审判决，依法提起上诉，枣庄市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转，双方当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当将发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案。”具体到本案，原告赵化雷的诉请为依法确认原、被告之间荒山承包权转让行为合法有效，故原告应对原、被告双方存在荒山承包经营权转让行为负有举证责任。本案经一审法院查明的事实是，被告赵化云与峄城区民委员会于1984年签订涉案荒山承包合同，合同到期后，双方（被告赵化云与峄城区民委员会）又续签了承包合同，庭审时被告辩称从未将荒山承包经营进行转让，只是暂时让原告代为管理、使用，原告赵化雷未完成举证责任，故应承担不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告赵化雷的诉讼请求。案件受理费500元，由原告赵化雷负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，赵化云分别于1984年8月11日、2014年12月31日与枣庄市峄城区民委员会签订荒山承包合同，且已交纳了承包金，赵化云应是涉案荒山承包经营权人。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转，双方当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当报发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案。”结合本案，赵化雷虽主张赵化云将涉案荒山承包经营权转让给赵化雷，但未提交书面承包经营权流转合同，亦未提交已报枣庄市峄城区民委员会同意转让的证据。赵化云在一审庭审时称“从未将荒山承包经营进行转让，只是暂时让赵化雷代为管理、使用”，并不构成民事诉讼法上的自认。一审法院认为赵化雷未举证双方存在荒山承包经营权转让的合同关系，并据此驳回赵化雷的诉讼请求，符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人赵化雷负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月二十五日书记员 张 婕