山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终206号原公诉机关山西省临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）王海玉，男，1984年1月25日出生，汉族，高中文化，住山西省吕梁市交口县。2018年11月22日因涉嫌犯非法占用农用地罪被山西省森林公安局吕梁山分局刑事拘留，同年12月4日被山西省森林公安局吕梁山分局取保候审。2019年12月4日被山西省森林公安局吕梁山分局取保候审。2020年2月25日被临汾市尧都区人民法院重新取保候审。经临汾市尧都区人民法院批准，2020年5月22日被山西省森林公安局吕梁山分局执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。辩护人常利军，山西靖华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王一弘，男，1985年7月12日出生，汉族，初中文化，住山西省吕梁市交口县。2019年6月21日因涉嫌犯非法占用农用地罪被山西省森林公安局吕梁山分局取保候审。2020年2月25日被临汾市尧都区人民法院重新取保候审。经临汾市尧都区人民法院批准，2020年5月22日被山西省森林公安局吕梁山分局执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。辩护人牛志敏，山西尧明律师事务所律师。山西省临汾市尧都区人民法院审理山西省临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人王海玉、王一弘犯非法占用农用地罪一案，于2020年4月28日作出（2020）晋1002刑初80号刑事判决，判后原审被告人王海玉、王一弘均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人王一弘于2015年8月、2018年6月承包了位于铁金村后平滩到大艾蒿、小艾蒿的200亩左右荒地及铁金村后窊村自然村牛心杵圪峁、郑里吉、杨家吉送饭坡、盘道岭的250亩左右的土地。后被告人王一弘将承包的土地转包给被告人王海玉。被告人王一弘为被告人王海玉投资人民币60万元，提供装载机一辆，出资9600元雇佣挖掘机一辆用于在承包的土地上推地修路。毁林新修建道路12.03亩，系国有、集体防护林地。另被告人王一弘购买木瓜树苗，被告人王海玉雇佣工人将木瓜树苗种植于推整的土地内，新推道路上无植被恢复。原判认定上述事实的证据有：1、被告人王海玉在侦查阶段的供述，2015年、2018年王一弘承包了450亩土地准备种树和农作物。后王一弘将所承包的土地转包给其，并给其投资六、七十万元、提供装载机一辆、出资雇佣挖掘机一辆、购买木瓜树苗等让其在承包的土地上推地修路种树。期间其和王一弘均到现场指挥。当庭被告人王海玉供述60万元是王一弘借给其修路推地使用。2、被告人王一弘的供述，2015年8月其注册交口县万泰农牧业有限公司，公司地址位于交口县铁金村马家场，主要是养殖羊、种植饲料。2015年8月其与铁金村委主任曹某1签订了一份土地承包协议。2018年6月其与后窊村的周某、吴某、曹某2、曹某3签订了一份土地承包协议。其承包土地是为了搞养殖，后因其没有精力和时间，将承包地转包给被告人王海玉，并借给王海玉60万元现金，提供装载机一辆，垫付租金雇佣挖掘机一辆用于推地修路并为王海玉购买种植的木瓜树苗。在推地期间其去过推地现场。3、证人王某的证言，其只是听王一弘说过与曹某1签订了土地承包协议，其没有参与推地修路。4、证人张某的证言、证实2018年王海玉让其驾驶装载机给他在后窊村推地修路，王海玉在现场指挥，还有一些人在推地现场。5、证人曹某4的证言，2018年王海玉雇佣其到××县山上种木瓜苗。6、证人曹某5的证言，证实2018年其和曹某4到××县种木瓜苗。7、证人曹某1的证言，证实2015年王某拿了一份署名王一弘的土地承包协议让其盖章，其在协议上盖了村委会公章。8、证人周某的证言，证实2018年6月份其与王一弘签了土地承包协议。2018年7月份其和王一弘及王的司机二留到过推地现场。9、证人曹某6、曹某2、曹某3的证言证实，被告人王一弘在××县平滩推地。10、山西省森林公安局吕梁山分局提取笔录、扣押清单、占地协议、土地协议、转让协议。11、交口县万泰农牧业有限公司营业执照，法定代表人王一弘。12、交口县国土资源局交国土资函（2018）219号，交口县土地利用现状图。13、山西省森林公安局关于王海玉毁林开垦案有关问题的批复，王海玉在2018年推地期间，未经批准新建修路，擅自改变了林地用途，应当依法立案查处。14、山西省吕梁山国有林管理局林业调查报告，鉴定意见书，此次占地为推地修路，共毁林占地面积8023平方米（12.03亩）。15、山西省森林公安局吕梁山分局勘验、检查笔录，照片。16、王海玉的指认笔录，张某的指认笔录。17、犯罪嫌疑人归案情况说明。18、交口县林业局关于交口县水头镇铁金村王海玉占地案中涉及的部分道路所占用林地的地类、权属的证明。交口县林场0603535号、0603532号林权证附图，森林、林木、林地状况登记表。交口县后窊村占用林地按林权分类示意图，按林保分类示意图。19、嫌疑人员前科劣迹调查表。20、山西省吕梁山国有林管理局交口中心林场情况说明。新推道路上无植被恢复。21、被告人王一弘、王海玉的常住人口基本信息。原判认为，被告人王一弘、王海玉违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，毁林修路12.03亩，数量较大，其行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人王海玉辩称被告人王一弘没有参与毁林修路，只是借给其60万元用于推地毁林修路，被告人王一弘也辩称其没有参与毁林修路，只是借给王海玉60万元。经查被告人王海玉在侦查阶段供述证实王一弘为其投资60万元，出资雇佣挖掘机，并提供装载机用于推地毁林修路。证人周某、曹某6、曹某2、曹某3可以证实被告人王一弘参与推地毁林修路，故对被告人王海玉、王一弘的辩解，不予采信。被告人王海玉的辩护人提出被告人王海玉有自首情节，可从轻处罚，经查，被告人王海玉当庭没有如实供述其犯罪事实，不具备自首的基本构成要件，不能认定为自首，对其辩护人提出的辩护意见，不予支持。被告人王一弘的辩护人提出被告人王一弘毁林修路面积计算有误，应扣除原有旧路的面积，经查，山西省吕梁山国有林管理局林业调查设计队出具的鉴定意见证实其毁林占地面积为12.03亩，所占地为推地修路，故对被告人王一弘辩护人提出的辩护意见，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，作出如下判决：一、被告人王海玉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。二、被告人王一弘犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。上诉人王海玉上诉理由如下：1、原判认定其不构成自首错误，本案中公诉机关的《量刑建议书》中认定其系自首，其在侦查阶段以及庭审中均认可其毁林修路，能如实供述其犯罪事实。2、其在旧路的基础上进行扩路，本案对该情节未进行调查，原判认定毁林新修道路12.03亩超过其实际毁林的数量。3、原判量刑过重，其应构成自首，系初犯，且认罪认罚、悔罪态度好，主观恶性不深，社会危害性不大，未造成严重后果，可对其依法适用缓刑。上诉人王海玉辩护人的辩护意见：1、上诉人王海玉归案后如实供述自己的罪行，系自首。2、上诉人王海玉主观恶性小，社会危害性小，具有明显的悔罪表现。3、上诉人王海玉系初犯、偶犯。4、上诉人王海玉有恢复植被的行为，表明积极悔罪的态度。综上，可对上诉人王海玉适用缓刑。上诉人王一弘上诉理由如下：1、原判认定其毁林新修道路12.03亩证据不足，应将利用的旧路面积予以扣除。2、原判量刑过重，其系初犯、认罪认罚，可对其依法适用缓刑。上诉人王一弘辩护人的辩护意见：1、上诉人王一弘在涉案12.03亩道路上已恢复植被，具有认罪悔罪表现。2、上诉人王一弘主观恶性不大，系初犯。综上，可对上诉人王一弘适用缓刑。在二审审理期间，上诉人王海玉和上诉人王一弘均主动向本院缴纳罚金5000元。经审理查明：原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人王海玉认为其构成自首的上诉理由。经查，该上诉理由与在原审中的辩解意思一致。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第三项、第四项的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当如实供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定自首。犯罪嫌疑人自动投案并能如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。上诉人王海玉在侦查机关电话询问时承认其毁林推地的行为，后上诉人王海玉接通知至交口派出所接受调查，承认其推地的事实，属于自动投案。上诉人王海玉在侦查阶段能如实供述其与同案人王一弘的犯罪事实，公诉机关在量刑建议中认为其具有自首情节。但上诉人王海玉在原审庭审时不能如实供述同案人王一弘的犯罪事实，公诉机关根据庭审情况认为上诉人王海玉不构成自首。原判认定上诉人王海玉不构成自首符合法律规定，本院予以确认。故对上诉人王海玉的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人王海玉、王一弘均认为其系在旧路的基础上进行扩路，原判认定其毁林新修道路12.03亩超过实际毁林的数量，应将利用的旧路面积予以扣除的上诉理由。经查，该上诉理由与在原审中的辩解意思一致。山西省吕梁山国有林管理局林业调查设计队出具的鉴定意见证实此次占地为推地修路，共毁林占地面积8023平方来(12.03亩)。从该鉴定意见书后附的交口县后窊村占用林地影像对比示意图来看，新推道路与原有旧路只是极少量重合，重合度不高，不影响本案的量刑。该鉴定程序合法，鉴定内容客观公正，符合法律规定，本院对原判认定的事实予以确认。故对上诉人王海玉、王一弘的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人王海玉、王一弘及辩护人认为二上诉人系初犯，且认罪认罚、悔罪态度好，主观恶性不深，社会危害性不大，原判量刑过重，应对二人适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案上诉人王海玉、王一弘毁林修路12.03亩，数量较大。原审法院根据二人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度判处二人相应刑罚符合法律规定。故对上诉人王海玉、王一弘及辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王海玉、王一弘的辩护人认为王海玉、王一弘在涉案12.03亩道路上已恢复植被，具有认罪悔罪表现，对其二人从轻处罚的辩护意见。经查，2019年9月17日，山西省吕梁山国有林管理局交口林场出具的情况说明载明现场新推道路两边部分栽植油松，间距3米-3.5米左右，苗高1.2米左右，油松为当年栽植，目前全部成活，新推道路上无植被恢复。该情况说明证实在新推道路两边部分栽植油松，但新推道路上无植被恢复，说明上诉人王海玉、王一弘在毁林修路占地面积上恢复了部分植被，但未将涉案修路被毁林地全部恢复植被。故对上诉人王海玉、王一弘恢复植被的情节予以适当考虑。另外，在二审审理期间，上诉人王海玉、王一弘积极主动缴纳罚金，确有悔罪表现，酌予从轻处罚，综合本案的犯罪情节，对一审的量刑予以调整。故对上诉人王海玉、王一弘辩护人认为应对二上诉人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人王海玉、王一弘在二审期间，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，本院予以从轻处罚，对一审量刑予以适当调整。上诉人王海玉、王一弘的其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002刑初80号刑事判决。二、上诉人(原审被告人)王海玉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月22日起至2021年1月8日止。罚金已缴纳。）三、上诉人(原审被告人)王一弘犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月22日起至2021年1月21日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年九月九日书记员  郭子明