广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1503号上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区。法定代表人：秦X丰，董事长。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭利，该公司员工。被上诉人（原审原告）：阳山县公有资产管理办公室。住所地：阳山县。法定代表人：郭X军，主任。委托诉讼代理人：刘志群，广东盈辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁东方，广东苍华律师事务所律师。原审被告：广东中诚建设项目管理有限公司，住所地：清远市清城东。法定代表人：杨X波，系该公司经理。委托诉讼代理人：彭洪升，该公司员工。上诉人湖南省第三工程有限公司（下称湖南第三工程公司）因与被上诉人阳山县公有资产管理办公室（下称阳山公资办）、原审被告广东中诚建设项目管理有限公司（下称广东中诚建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2017）粤1823民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人湖南第三工程公司委托诉讼代理人谢坚荣、被上诉人阳山公资办委托诉讼代理人刘志群、原审被告广东中诚建设公司委托诉讼代理人彭洪升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南第三工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回阳山公资办的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由阳山公资办承担。事实和理由：一、本案鉴定程序违法。（1）案件发回重审后，因工程超过保修期，湖南第三工程公司不同意鉴定，经阳山公资办单方申请，在没有组成合议庭也没有开庭情况下，由司法办鉴定室代替合议庭直接委托的鉴定程序违法。阳山法院司法鉴定室分别于2017年6月8日、6月23日、7月25日、2018年3月6日向湖南第三工程公司发出多份《通知》，先是告知深圳中交路桥工程检测有限公司为鉴定机构，后又告知因该鉴定机构无资质被撤销，并重新确定广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）为鉴定机构，将于2018年3月16日到现场进行鉴定。最终由装付宝公司出具《装饰装修工程质量鉴定意见书》、由深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）出具《阳山县****拆迁安置楼A、B、C、D栋楼房修复工程造价鉴定意见书》后，才于2019年10月10日正式开庭审理。在庭审中经审判长确认合议庭于传票发出当日（即2019年8月28日）才组成。（2）、两鉴定机构鉴定过程违反法定程序。首先，湖南第三工程公司于2018年10月18日收到装付宝公司作出的（质鉴）字（2018）第0324号《装饰装修工程质量鉴定意见书》后，于2018年10月29日对鉴定书提出了详尽的书面异议意见，包括涉案工程已超过保修期、鉴定依据的规范不当、装付宝公司不具备（建筑屋面工程、建筑电气工程、排水工程的）质量鉴定资质、装饰工程不在法院委托范围、以及对鉴定意见书上其他鉴定结论的回应意见等，但装付宝公司只字未予回复。对合创公司作出的《阳山县****拆迁安置楼A、B、C、D栋楼房修复工程工程造价鉴定意见书》（初稿），湖南第三工程公司也是在规定时间内提出了书面异议意见，包括保修期鉴定程序不当及装付宝公司的资质问题等，但合创公司回复仅仅是强调其是接受法院委托，依据装付宝公司的《装饰装修工程质量鉴定意见书》作出造价鉴定，湖南第三工程公司提出的以上问题均与其无关。对比合创公司出具的《鉴定意见书》初稿和终稿，初稿鉴定的造价只有两百多万，但终稿鉴定的造价却增加到四百多万，两者相差足有两百万。相差的原因是合创公司作出的终稿比初稿多出了两大项“电气”和“推拉门窗、卫生间墙面天面、二次运输、生活水池”工程，但在其后附的鉴定依据材料上，却完全没有关于这两大项的任何依据材料，湖南第三工程公司对于这两大项，连异议的权利都没有。二、本案工程早已超过保修期限，阳山县公资办要求湖南第三工程公司承担保修责任无法律依据。本案工程属于回迁安置小区，根据各业主签名的《收条》可知，早在2012年阳山共资办已通过公开抽签的方式，安排各业主回迁入住。另外，根据阳山公资办提交的证据三《群众上访材料》证实“松荣大道建设的拆迁回迁房，经阳城镇政府的主持建设，于2012年上半年竣工。同年6月我们东面拆迁户得以回迁。”而根据现场勘察可知，该小区的水表安装时间是2012年3月。由广东电网清远阳山供电局出具的用电客户基本信息，也证实上访人之一的“黄X旺”（XXX房业主），其开户时间是2012年8月21，并同日送电。由清远市中级人民法院于2016年12月8日组织现场勘验从永久性标牌记载的内容可知，涉案工程于2012年3月20日竣工并交付使用。阳山公资办已于涉案工程交付使用时，在明显部位设置永久性标牌，注明并确认相应信息。另外，根据阳山县人民检察院（阳检反渎移诉［2016］X号）《起诉意见书》查明的事实（第三页P13-19）也证实竣工交付时间实际是2012年3月20日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，该工程的实际竣工时期应为2012年3月20日。双方签订的《工程质量保修书》约定装修工程保修期仅为一年，无论是排水工程还是装修工程，至阳山公资办提出鉴定申请时（2017年4月12日）已超过5年，而装付宝公司现场取证的日期（2018年3月24日-4月9日、8月28日-9月1日），已超过六年有多，早已超过法律规定和双方约定的质量保修期限。三、由于涉案工程在未经竣工验收的情况下擅自使用，所以，除工程地基基础和主体结构质量以外，阳山公资办已无权就其他质量问题向湖南第三工程公司主张权利。如前所述，由于涉案工程未经竣工验收的情况下擅自将涉案工程交付给业主回迁使用，所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，现经鉴定机构已确认涉案工程主体结构安全，阳山公资办要求湖南第三工程公司地基基础和主体结构质量以外的琉璃瓦、室外排水及室内装修部分的维修责任违反上述规定。四、阳山公资办已把涉案房屋交付各回迁业主，在回迁业主未向阳山公资办追讨且未作出直接赔偿的前提下，其无权对湖南第三工程公司行使追偿权。本案的涉案工程属于回迁安置小区，早在2012年，阳山公资办已通过公开抽签的方式，安排各业主回迁入住，现大部分业主已办妥房产证。所以，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿请求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿”的规定，即使涉案的房产存在质量瑕疵，阳山公资办作为建设单位也无权直接向湖南第三工程公司行使追偿权。其只有在被房屋所有人、使用人或者第三方提出赔偿请求并产生实际损失后，才能向湖南第三工程公司追偿，现其直接要求湖南第三工程公司赔偿于法无据。阳山公资办辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当，应予维持。理由：一、本案发回重审后，依据阳山公资办申请，法院于2017年4月间委托装付宝公司对案涉装修装饰工程质量进行鉴定，2018年10月9日，该鉴定机构作出（质鉴）字（2018）第X号《装饰装修工程质量鉴定意见书》。2018年11月23日，阳山公资办向法院提交《司法鉴定申请书》，申请对涉案房屋的给排水和装修工程修复造价进行鉴定，原审法院提前向当事人发出通知，组织当事人当庭摇珠选定鉴定机构，依法委托合创公司对涉案的给排水和装修工程修复造价进行鉴定。鉴定机构按照法定程序进行鉴定，鉴定报告初稿出来后送达当事人限期提交意见书，2019年8月22日，鉴定机构作出深合创价鉴（2019）018号工程造价鉴定意见书终稿。二、涉案工程的实际竣工日期为2013年7月12日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，答辩人提供的证据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中的载明，涉案当事人及其他参与验收的单位均确认涉案工程的竣工日期为2013年7月12日.因此，涉案工程的竣工日期应当也必须是2013年7月12。三、涉案工程没有超过保修期限，湖南第三工程公司应当承担赔偿责任。竣工日期是2013年7月12日，而涉及工程质量问题的回迁户在2014年之前就开始反映出现的工程质量问题，并要求阳山公资办及相关部门进行处理，阳山公资办在2014年12月23日将回迁安置业主反映质量问题的相关材料和《关于要求选定建筑工程质量鉴定评估机构的函》以中国邮政特快专递的法定送达方式邮寄给湖南第三工程公司，要求其对应处理，所以，涉案楼房出现的工程质量问题均在合同约定的保修期限内，湖南第三工程公司对涉案工程因质量造成阳山公资办的损失应当承当赔偿责任。原审被告广东中诚建设公司没有提交书面意见，庭审中没有陈述意见。阳山公资办向一审法院起诉请求：一、湖南第三工程公司赔偿阳山公资办对阳山县拆迁安置楼X栋楼房工程质量修复工程造价款4598905.18元；二、湖南第三工程公司赔偿阳山公资办支付的鉴定费1837473元；三、湖南第三工程公司赔偿阳山公资办支付的拆迁回迁户赔偿款、司法鉴定费、自行维修费的利息损失（利息按年利率6%计算至付清赔偿款日止），暂计至2019年10月10日止，利息数额为505132.49元。四、广东中诚建设公司支付监理失职的赔偿金212925.5元及相应利息96408.89元给阳山公资办（利息按年利率6%暂计至2019年10月10日止，后续利息计算至付清赔偿款日止）。一审法院认定事实：2010年10月，阳山公资办通过招投标方式将案涉工程发包给湖南第三工程公司，双方于2010年10月11日签订了《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），主要内容：1、工期为240天；2、工程质量标准“符合国家《工程质量标准》及《工程施工验收规范》，达到合格要求；3、质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定其他项目；3、质量保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；4、工程质量保修期：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，（3）电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年，（4）、供热、供冷系统工程为1个采暖期、供冷期，（5）、装饰装修工程为1年；5、属于保修范围的项目，承包人应在接到发包人通知后的7天内派人保修，承包人未能在规定时间内派人保修的，发包人可自行或委托第三方保修；6、质量保修等费用由责任方承担。合同签订后，湖南第三工程公司即开工建设。阳山公资办提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，工程竣工验收日期为2013年7月12日，备案日期为2013年8月13日，勘察单位意见、设计单位意见、施工单位意见三栏均有“合格”的字样，监理单位意见一栏写明“同意”，而建设单位意见一栏写明“同意现状验收”。案涉工程建成至验收后，阳山公资办分批次陆续安排交付给回迁户，但是，由于部分房屋存在严重的质量问题，部分房屋的业主未使用房屋。庭审中，湖南第三工程公司认为案涉工程已于2012年3月建成移交，并提供了水表照片予以证明。但阳山公资办认为实际竣工日期是2013年7月12日，其提供的部分回迁安置业主的信访材料反映，部分楼房已于2012年6月通过抽签分配，部分回迁业主因回迁房屋存在严重的质量问题和安全隐患不敢入住使用，开始不断向阳山公资办及相关部门反映房屋存在的质量问题，并要求处理。阳山公资办核实情况后，于2014年12月23日将回迁安置业主反映质量问题的相关材料和《关于要求选定建筑工程质量鉴定评估机构的函》用快递方式寄给胡湖南第三工程公司，要求其处理，但是，湖南第三工程公司对反映的问题没有给予答复。之后，阳山公资办又于2014年12月30日向湖南第三工程公司发出《关于要求选定建筑工程质量鉴定评估机构的函》和《关于要求接洽整修承建工程有关质量问题的函》，要求其派人协商处理，但是，湖南第三工程公司仍然没有答复。在此情况下，阳山公资办于2015年10月10日向一审法院提起诉讼，并于2017年4月12日提交了《司法鉴定申请书》，要求对涉案工程给排水和装修工程质量进行鉴定，经一审法院委托装付宝公司对案涉工程质量进行鉴定，2018年10月9日，装付宝公司作出（质鉴）字（2018）第0324号案装饰装修工程质量鉴定意见书，鉴定结果为：1、抹灰工程，抹灰层出现粘结不牢固、松散、粉化、空鼓、爆灰和裂缝等质量问题。2、涂饰工程，基层腻子出现不平整、不牢固、起皮、裂缝、厨房、卫生间墙面无使用耐水腻子等质量问题。3、饰面砖工程，饰面砖工程出现脱落、裂纹、空鼓、缺损；卫生间墙面砖铺贴高度约为1.8m（上半部分为涂料墙面，设计要求瓷砖铺贴“至天花板”）等质量问题。4、地面工程，地面工程出现板块粘结不牢固、空鼓、裂纹、颜色不一致，接缝高低差超过0.5mm，地面渗漏水等质量问题。5、电气工程，电气工程存在电源插座回路无设置剩余电流保护装置，厨房、卫生间无安装防溅插座，强、弱电线穿入同一线槽，插座接线不正确、缺少地线等质量问题。6、给水排水工程，室外管道安装不牢固、不牢靠，部分已脱离及变形；给水管材质不符合文件要求（设计为PE，实际安装为PPR）。A、B栋（设计：8、9层用户由生活加压给水管网供水），C、D栋（设计：7~12层用户由生活加压给水管网供水）；生活加压给水管网供水系统根据设计要求应设置生活水池、泵房，但实际只设置了泵房，致使高层用户供水压力不足。7、门窗工程，推拉门、窗铝合金型材设计分别为100、90系列，实际安装均为50系列（现场实测宽度为48mm）、（100、90系列系指铝合金型材正面宽度为100mm、90mm）；推拉门、窗均无设置门窗扇防脱落的限位装置（且门扇高度不足、嵌入上槽轨道尺寸过短、容易脱落）。8、屋面工程，平顶屋面渗漏水（向室内及外檐边渗漏）；坡顶屋面瓦片不牢固、水泥砂浆不饱满、部分瓦片已脱落；瓦片无铜丝绑扎（设计要求：水泥钉铜丝绑扎）。9、其他，部分外墙渗漏水，导致室内墙面受潮损坏；屋面烟囱防水盖板过小，雨水飘入管道内，导致顶层（含倒数第二层）房屋室内墙面（厨房及卫生间墙面）受潮损坏。涉案房屋存在上述质量问题，阳山公资办为此支付鉴定费165万元。2018年11月23日，阳山公资办向一审法院提交《司法鉴定申请书》，要求对涉案房屋的给排水和装修工程修复造价进行鉴定，一审法院委托合创公司对案涉的给排水和装修工程的修复造价进行鉴定，2019年8月22日，合创公司作出深合创价鉴（2019）X号工程造价鉴定意见书，案涉工程修复造价为：方案一，工程造价为4531970.18元。其中：1、土建及装修：2222852.62元；2、给水管（PE管）：263817.7元；3、电气工程：59726.23元；4、推拉门窗拆除、更换，卫生间墙面天面修复，材料二次运输，生活水池：1985573.63元。方案二：工程造价为4416347.77元。其中：1、土建及装修：2222852.62元；2、给水管（PPR管）：148195.29元；3、电气工程：59726.23元；4、推拉门窗拆除、更换、卫生间墙面天面修复，材料二次运输，生活水池：1985573.63元。阳山公资办为此支付了鉴定费187473元。另查明，案涉工程验收后，阳山公资办分批次陆续安排交付给回迁户，有部分已办理了房屋产权登记手续，尚有部分至今仍未办理房屋产权变更登记手续。虽然阳山公资办已将房屋安排交付给回迁安置户，但是，由于房屋质量问题，阳山公资办于2016年4月28日至2018年6月3日先后支付涉案工程的房屋维修费用五笔共59605元；并于2017年4月1日和2019年1月11日支付给涉案工程的房屋回迁安置户装修补偿款两笔共4447981元。再查明，2010年7月22日，阳山公资办作为委托人与广东中诚建设公司作为监理人双方签订《建设工程委托监理合同》，由阳山公资办委托广东中诚建设公司监理涉案的工程。签订合同后，阳山公资办于2010年9月10日至2013年2月6日先后四次共支付给广东中诚建设公司监理费212925.5元。一审法院认为：阳山公资办与湖南第三工程公司签订的合同合法有效。本案的争议焦点：一是阳山公资办的诉讼主体是否适格；二是阳山县回迁安置楼房A、B、C、D栋楼房存在的质量问题有否超过保修期限；三是湖南第三工程公司是否应当承担赔偿责任。关于阳山公资办的诉讼主体问题。虽然案涉楼房已在建成后陆续交付给回迁安置户，但是，由于部分楼房至今仍未办理房屋产权过户登记手续，房屋所有权仍在阳山公资办名下，且阳山公资办是《广东省建设工程标准施工合同》的合同相对方，是工程的发包方，所以，阳山公资办因房屋质量问题以自己的名义起诉要求湖南第三工程公司赔偿损失并无不妥，湖南第三工程公司认为阳山公资办主体不适格的主张理由不充分，不予采纳。关于工程质量是否超过质量保修期的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因阳山公资办主张涉案楼房竣工日期是2013年7月12日，湖南第三工程公司主张涉案楼房的竣工日期是2012年3月，而其提供的印有“2012033072”字样的水表图片又不足以证明案涉工程就是2012年3月竣工的，双方对涉案工程竣工日期存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，根据阳山公资办提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中的记录，确认涉案工程的实际竣工日期为2013年7月12日。合同第2.1条约定：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期”。第2.2条约定：“合同工程质量保修期，合同双方当事人约定如下：1、地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；3、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；4、供热、供冷系统工程为1个采暖期、供冷期；5、装饰装修工程为1年。”根据该约定，因工程实际竣工日期是2013年7月12日，而回迁户已在2014年之前开始向阳山公资办反映出现的工程质量问题，并要求阳山公资办及相关部门进行处理，阳山公资办在2014年12月23日将回迁安置业主反映质量问题的相关材料和《关于要求选定建筑工程质量鉴定评估机构的函》用快递方式寄给湖南第三工程公司，要求其处理，所以，涉案楼房出现的工程质量问题仍在合同约定的保修期限内，对湖南第三工程公司提出的超过保修期的观点不予采信。湖南第三工程公司对工程因质量问题造成阳山公资办的损失应当承担赔偿责任。对于阳山公资办要求湖南第三工程公司赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。双方签订的合同第3.1条约定：“属于保修范围的项目，承包人应在接到发包人通知后的7天内派人保修，承包人未能在规定时间内派人保修的，发包人可自行或委托第三方保修。”根据装付宝公司对工程质量的鉴定结果，案涉工程在抹灰、涂饰、饰面砖、地面、电气、给水排水、门窗、屋面工程和其他方面存在质量问题。阳山公资办为此支付鉴定费165万元。根据合创公司对案涉的给排水和装修工程的修复造价的鉴定意见：案涉楼房修复工程建设工程造价为：方案一：工程造价为4531970.18元。其中：1、土建及装修：2222852.62元；2、给水管（PE管）：263817.7元；3、电气工程：59726.23元；4、推拉门窗拆除、更换，卫生间墙面天面修复，材料二次运输，生活水池：1985573.63元。方案二：工程造价为4416347.77元。其中：1、土建及装修：2222852.62元；2、给水管（PPR管）：148195.29元；3、电气工程：59726.23元；4、推拉门窗拆除、更换、卫生间墙面天面修复，材料二次运输，生活水池：1985573.63元。阳山公资办为此支付了鉴定费187473元。所以，确认工程修复造价为4531970.18元。因涉案楼房存在的工程质量问题是湖南第三工程公司的施工行为造成的，阳山公资办要求湖南第三工程公司赔偿因工程质量造成的损失4531970.18元理由充分，予以支持。对于阳山公资办因工程质量于2016年4月28日至2018年6月3日先后支付涉案工程的房屋维修费用五笔共59605元，以及2017年4月1日和2019年1月11日支付给涉案工程的房屋回迁安置户装修补偿款两笔共4447981元，合计4507586元，阳山公资办要求湖南第三工程公司按年利率6%计算支付上述款项的利息340196.23元，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。阳山公资办要求湖南第三工程公司支付鉴定费1837473元的利息，没有法律依据，不予支持。对于阳山公资办要求广东中诚建设公司支付监理失职的赔偿款212925.5元及利息96408.89元诉求，一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，广东中诚建设公司并不是该合同的相对方，阳山公资办认为广东中诚建设公司没有按照《建设工程委托监理合同》约定的义务尽职履责，致使涉案工程出现质量问题，应当按照合同约定承担赔偿责任，这是另外一个法律关系，不是本案的审理范畴，阳山公资办可以另诉处理。在本案中不予处理。一审法院判决：一、湖南省第三工程有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内，支付赔偿款4531970.18元及阳山公资办因涉案工程质量问题已支付的房屋维修费、装修补偿款共4507586元的利息340196.23元（暂计至2019年10月10日，后续利息按年利率6%计算至付清赔偿款日止。）给阳山公资办阳山县公有资产管理办公室。二、驳回阳山公资办阳山县公有资产管理办公室的其他诉讼请求。案件受理费43056元、鉴定费1837473元、保全费5000元，合计1885529元由湖南省第三工程有限公司负担。二审期间，湖南第三工程公司提交录音光盘一张，拟证明一审法院在没有组成合议庭情况下，直接委托对案涉工程质量问题和维修费造价进行鉴定，程序违法，阳山公资办不认可该证据的真实性、合法性、关联性；阳山公资办二审提交108份《房屋修缮补充合同书》及记账凭证、实时跨行转账回单联、案涉房屋修缮补偿款签领表、松荣大道东面回迁小区装修款发放明细核对表、情况说明，拟证明已经支付了补偿款4292125元给案涉房屋业主，湖南第三工程公司质证认为，由法院判断其真实性、合法性、关联性。二审另查明，2014年7月10日，A栋401房、402房业主蔡天珍，B栋701房业主吴记福，C栋100房业主黄兄旺到阳山县信访部门反映案涉房屋存在楼房外墙砖脱落，大厅、各卧室、通道上顶楼板大量裂缝，以及墙面灰沙掉落、房屋渗水等严重质量问题，后来陆续有业主反映案涉房屋存在各方面质量问题。诉讼过程中，为了维护业主利益和社会稳定，按照阳山县人民政府要求，阳山公资办于2017年4月11日划付111万元到阳山县阳城镇财政所账户用于补偿111户业主，每户10000元，该笔款项已全部支付给业主。因10000元不足以补偿业主维修费用，2019年1月11日，阳山公资办又划付3337981到阳山县阳城镇财政所账户用于继续补偿业主，至二审诉讼期间，已经补偿支付给业主3182125元，仍有155856元没有支出。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，是有效的。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，本案应围绕上诉人湖南第三工程公司的上诉请求范围进行审理。根据上诉请求、答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉工程质量鉴定及维修造价鉴定的委托程序是否合法，鉴定机构的质量鉴定和造价鉴定是否违反法定程序。二、湖南第三工程公司应否对阳山公资办承担赔偿责任。一、案涉工程质量鉴定及维修造价鉴定的委托程序是否合法。湖南第三工程公司认为本案发回重审后，在没有组成合议庭也没有开庭审理前，由阳山法院司法鉴定室而不是合议庭主持案涉工程的质量鉴定，程序不合法。对此，本院认为，首先，从原一审双方诉辩意见可知，本案争议的首要问题是案涉工程是否存在质量问题，而是否存在质量问题应当经专业部门确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（二）》第十四条规定，即使当事人没有申请对工程质量进行鉴定，人民法院认为需要鉴定的，也应当向负有举证责任的当事人释明。本案重审于2017年3月9日立案，2017年4月12日阳山公资办提交《司法鉴定申请书》，请求对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，在此情形下，法院决定对案涉工程质量进行鉴定符合法律规定，湖南第三工程公司认为没有组成合议庭、没有开庭前就决定质量鉴定程序违法，没有法律依据。其次，一审法院于2017年5月15日向湖南第三工程公司发出质量司法鉴定通知，并就选定鉴定机构、提交鉴定资料、质证等事项向湖南第三工程公司多次发出通知，充分保障了其诉讼权利。其三，由司法鉴定室还是合议庭主持案涉工程质量鉴定，属于人民法院对司法鉴定工作的内部分工，湖南第三工程公司以此为由主张程序违法，没有法律依据。其四，2018年11月23日，阳山公资办申请对案涉工程的给排水和装修工程修复造价进行鉴定，一审法院于2018年12月3日及12月20日、2019年3月13日和6月11日就鉴定机构的选定、现场勘验、质证鉴定意见等事项通知湖南第三工程公司，程序也合法。装付宝公司依据法院的委托，出具了《装修装饰工程质量鉴定意见书》，湖南第三工程公司提交书面质证意见，一审法院组织了质证。湖南第三工程公司不认可鉴定结论，提出以下问题：法院委托鉴定程序违法；装付宝公司认为工程验收时不符合相关质量验收标准与事实不符，工程经过验收且已经交付使用6年，过了保修期，鉴定没有意义；装付宝公司没有建筑屋面工程、建筑电气工程、排水工程的鉴定资质。对此，本院认为，前述已经对委托鉴定程序问题做了论述，不再赘述；双方约定保修的本意是对验收时没有发现或保修期内出现的质量缺陷进行维修，本案工程质量是否存在问题，关键是质量是否符合合同约定和居住安全，与验收时是否合格及交付时间没有必然联系，湖南第三工程公司以此否定鉴定结论理由不足；装付宝公司鉴定资格证书载明其鉴定业务范围包括装饰装修工程施工质量，本案需要鉴定的建筑给排水工程、建筑屋面工程、建筑电气工程属于装修装饰工程范畴，装付宝公司在本案中的鉴定事务没有超出其业务范畴。因此，对装付宝公司出具的《装修装饰工程质量鉴定意见书》予以采信。二、湖南第三工程公司应否对阳山公资办承担赔偿责任。根据《装修装饰工程质量鉴定意见书》，案涉房屋装修装饰存在质量问题，阳山公资办支付了59605元维修款及向业主支付了4292125补偿款。湖南第三工程公司应否赔偿上述款项给阳山公资办，关键是如何认定工程实际竣工时间及质量问题是否发生在合同约定的保修期内。关于如何认定工程实际竣工时间。湖南第三工程公司认为在工程竣工验收前的2012年3月20日阳山公资办已经实际使用了案涉工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，应认定实际竣工时间为2012年3月20日，而阳山公资办认为案涉工程竣工日期是2013年7月12日。对此，本院认为，案涉房屋是拆迁安置房，合同约定工期240天，即2011年6月11日应当交付，但直至2012年3月20日仍未交付。按照常理，在未全面完工且没有经过相关部门验收前，不经施工单位湖南第三工程公司同意，业主不可能顺利入住，因此，即使在2012年3月20日时业主使用了房屋，也不应认定阳山公资办和业主“擅自使用”，湖南第三工程公司主张2012年3月20日为实际竣工日期不符合本案事实和相关法律，不予采信。案涉工程应以相关部门签署的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》所记载的2013年7月12日为实际竣工时间。装修装饰质量问题是否发生在合同约定的保修期内。在案证据表明，2014年7月12日前，不断有业主到阳山县信访部门反映案涉房屋存在诸多影响公众人身安全及住户日常生活起居基本便利等质量问题；诉讼期间受法院委托的鉴定部门出具的鉴定结论认定的部分质量问题与业主反映的问题相同；2014年12月23日，阳山公资办发函要求湖南第三工程公司对存在的质量问题进行处理；阳山县人民政府为了维护业主的正当权益和社会稳定，在本案诉讼期间要求阳山公资办对业主进行补偿。根据以上事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之法律事实认定规则，可以认定案涉房屋装修装饰质量问题发生在合同约定的保修期内。按照合同约定，在收到阳山公资办要求对存在的质量缺陷进行处理的通知后，湖南第三工程公司应当在7天内保修，但其没有履行义务，应当承担相应的后果。阳山公资办通过阳城镇财政所的账号支付了维修费和补偿款，按照《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿请求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿”的规定，阳山公资办有权就实际发生的维修费和补偿金向湖南第三工程公司追偿。阳山公资办提交支付59605元维修费证据和补偿4292125元给业主的证据经过质证，本院予以采信，但划转到阳山镇财政所的3337981元中的155856元至今没有实际支出，今后是否支出仍不确定，这155856元实际仍属于阳山公资办所有，湖南第三工程公司对此笔款项不应赔偿。阳山公资办支付了维修费和补偿款，湖南第三工程公司没有及时偿还，导致阳山公资办相应利息的损失，湖南第三工程公司应当赔偿，但应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计息，1110000元的利息自2017年4月12日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，3241730元（3337981元-155856元+59605元）的利息自2019年1月12日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月21日起，以4351730元（1110000元+3241730元）为计息基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至还清日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项，判决如下：一、撤销广东省阳山县人民法院（2017）粤1823民初216号民事判决第二项；二、变更广东省阳山县人民法院（2017）粤1823民初216号民事判决第一项为：湖南省第三工程有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内，支付赔偿款4351730元及相应利息给阳山县公有资产管理办公室（1110000元的利息自2017年4月12日起、3241730元的利息自2019年1月12日起，至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起，以4351730元为计息基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至还清日止）；三、驳回阳山县公有资产管理办公室的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43056元、鉴定费1837473元、保全费5000元，合计1885529元由湖南省第三工程有限公司负担；二审案件受理费45777元，由湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年七月三十一日书记员 陈俊杰附相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。二、《中华人民共和国建筑法》第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。