山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1975号上诉人（原审被告）：陕西流金数码光电科技有限公司，住所地：西安市高新区锦业路**锦业时代****。法定代表人：郭继伟，执行董事兼总经理。委托代理人：王超，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托代理人：霍鑫琪，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安龙坤电子科技有限公司，住所地：，住所地：西安市曲江新区翠华南路南窑新家园**楼****v>法定代表人：李善华，执行董事兼总经理。委托代理人：杨建良，陕西群鑫律师事务所律师。委托代理人：白维召，陕西群鑫律师事务所律师。上诉人陕西流金数码光电科技有限公司（以下简称流金数码公司）因与被上诉人西安龙坤电子科技有限公司（以下简称龙坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人流金数码公司的委托代理人王超、霍鑫琪，被上诉人龙坤公司的委托代理人杨建良、白维召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙坤公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款403227.7元及自2019年2月16日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息直至实际付清之日；2.本案的诉讼费由被告承担。一审查明：2018年11月29日原、被告签订了《工程施工劳务分包合同》，约定：由原告分包被告承建的临汾市尧都区东城亮化工程。工程期限自2018年11月29日起至2019年2月1日止；工程实行固定单价合同，最终以现场实际确认工程量为依据，计算合同完工价值。合同还约定，工程交竣工，验收通过15天内，甲方付至结算总价的95%。合同签订后，原告即进场施工。随后双方又签订了补充协议，追加了部分安装、拆除工作内容。2019年1月28日工程完工，双方对工程量进行确认，总价款为1306813元。被告公司自2018年12月11日起分6次向原告支付工程款共计903585.3元，尚欠403227.7元工程款未支付。该工程完工后，已实际使用至今。庭审中，被告对于工程量及价格均予以认可，但认为该工程未竣工验收，没有收到发包方的钱，所以无法付款。一审法院认为，原、被告签订的《工程施工劳务分包合同》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，该院予以确认。经双方结算后，被告尚欠工程款403227.7元。对于被告辩称的工程未验收一节，该院认为原、被告之间的合同为劳务分包，其付款方式也是固定价格。原告在完成工程后，被告迟迟未验收，该责任不能归责于原告，且工程完工后被告也已经实际使用了工程，故被告理应支付原告剩余工程款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款之规定，判决：陕西流金数码光电科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付西安龙坤电子科技有限公司工程款403227.7元，并支付该款自2019年2月16日起至实际给付完毕之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费7520元，由被告陕西流金数码光电科技有限公司负担。判后，流金数码公司提起上诉，请求：1.撤销临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初153号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程发包人临汾市尧都区住房保障和城乡建设管理局（以下简称尧都区住建局）未支付上诉人工程款，应当在欠付建设工程价款范围内对被上诉人承担责任，一审法院未将其列为本案当事人，导致其未承担应当承担的法律责任，属于程序违法。尧都区住建局作为涉案工程的发包人，未向上诉人支付任何工程款，上诉人已向被上诉人支付70%工程款均系垫付，上诉人无力再支付任何款项。二、一审法院认定事实不清，涉案工程缺陷责任期未届满，质保金支付条件尚未成就，一审判令上诉人支付剩余全部工程款（包括5%质保金）没有事实与法律依据。《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”第十条规定“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”上诉人与被上诉人签订的《工程施工劳务分包合同》第二条第1款约定工程工期为2017年11月29日-2019年2月1日。第五条第4款约定“本工程缺陷责任期24个月，剩余5%质保金，待工程缺陷责任期满后一个月内支付”。综上可知，质保金的支付条件为2021年2月1日起一个月内，而被上诉人起诉时，涉案工程的缺陷责任期明显尚未届满，质保金返还条件未成就，上诉人无需支付5%质保金。此外，被上诉人未办理质保金支付手续，质保金返还程序未启动。《建设工程质量保证金管理办法》第十一条规定“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。”故质保金的返还应当以缺陷责任期期满后承包人先行进行申请，并经发包人核实确认为前置条件。涉案工程虽已完工，但缺陷责任期并未届满，且被上诉人也从未向上诉人主张过质保金支付手续，质保金支付的程序一直未能启动。故，上诉人只需支付工程款至结算总价的95%，一审法院认定上诉人应全部支付剩余的30%工程价款没有事实及法律依据。三、上诉人为涉案工程的承包人，并非实际使用人，一审法院在审理中并未查明涉案工程的竣工日期，属于事实认定不清。涉案工程的发包方为尧都区住建局，是涉案工程的实际使用人，上诉人仅为涉案工程的承包方。一审法院认定上诉人在工程完工后实际使用了工程，却并未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定查明涉案工程的竣工日期，属于事实认定不清。综上所述，原审判决认定事实不清，请求查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人提供一份合同和一组照片。合同拟证明尧都区住建局是案涉工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内对被上诉人承担付款责任。照片拟证明案涉工程相关的灯具、线缆大量缺失，坑挖的深度不够，说明涉案工程的工程量存在问题。龙坤公司辩称，一、一审审理程序合法，上诉人称应将发包人列为本案当事人没有法律和事实依据。2018年11月29日，答辩人与上诉人签订了《工程施工劳务分包合同》，约定了双方的权利义务及违约责任，答辩人依照合同约定完成施工任务后，上诉人应依约支付工程款。上诉人未按合同约定支付工程款，答辩人依据合同相对性原则，以合同之债为请求权基础，向上诉人主张所欠工程款既具有事实基础又有法律依据。二、一审判决上诉人支付全部工程款认定事实清楚。首先，一审中上诉人从未对返还质保金提出任何抗辩。其次，上诉人对答辩人的工程量及价格均予以确认，实际使用了涉案工程。根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或其他问题，由发包方自行承担。上诉人在本案所涉工程未经验收情况下使用，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担。故合同约定的24个月工程缺陷责任期虽未届满，上诉人向答辩人支付尚欠工程款不违反合同约定。一审判决上诉人支付答辩人工程余款及利息并无不当。此外，上诉人返还质保金后，并不影响答辩人依合同或法律规定履行工程保修义务。三、一审法院已查明工程完工日期，无需再查明竣工日期。一审法院依法查明了案涉工程于2019年1月28日完工，答辩人即将工程交付上诉人。因上诉人的原因，迟迟不组织验收，且亮化工程已实际使用至今，上诉人违约拖欠工程款事实清楚，一审判决支付剩余工程款合法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。对二审期间流金数码公司提供的证据，其质证意见是，合同是上诉人一方同尧都区住建局之间的采购合同，跟被上诉人与上诉人之间的合同在款项结算中不存在必然联系，只能说明尧都区住建局为本项目的业主方，也就是项目的发包人。本案一审中上诉人并未请求业主方作为案件当事人参与诉讼。上诉人与被上诉人之间存在独立完整的劳务分包合同关系，上诉人为该合同的支付劳务款项一方，具有独立的法人资格，应当对合同价款进行支付。本案不适用建设工程司法解释一第二十六条的规定。对照片的“三性”不予认可，照片不能反映施工过程和竣工当时施工现场的真实情况。经二审审理查明，尧都区住建局（甲方）与流金数码公司（乙方）签订了《临汾市尧都区东城七条街道亮化项目采购合同》，上诉人流金数码公司将该合同内容中的劳务部分进行分包，与被上诉人龙坤公司签订了《工程施工劳务分包合同》。该《工程施工劳务分包合同》还约定，工程缺陷责任期24个月，剩余5%质保金，待工程缺陷责任期满后一个月内支付。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点是：1.在本案中尧都区住建局是否为必须参加诉讼的当事人，一审审判程序是否合法；2.被上诉人要求支付质保金的条件是否已经成就；3.涉案工程是否竣工，对上诉人支付工程款是否造成影响。关于焦点1，上诉人流金数码公司认为，涉案工程发包人尧都区住建局未支付其工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，尧都区住建局应当在欠付建设工程价款范围内对被上诉人承担责任，应追加尧都区住建局参加诉讼。被上诉人龙坤公司则认为，依据合同相对性原则，被上诉人以合同之债为请求权基础，向上诉人主张所欠工程款既具有事实基础又有法律依据，上诉人称应将发包人列为本案当事人没有法律和事实依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，尧都区住建局为发包人，流金数码公司为总承包人，龙坤公司为劳务分包人，流金数码公司与龙坤公司之间系合法的劳务分包关系，本案不适用上述规定。龙坤公司依据合同相对性原则，向流金数码公司主张权利，符合法律规定，在本案中尧都区住建局并非必须参加诉讼的当事人，一审审判程序合法。关于焦点2，根据本案事实，2019年1月28日龙坤公司施工工程完工，其与流金数码公司对工程量进行确认，总价款为1306813元，截至龙坤公司起诉时，流金数码公司尚欠403227.7元工程款未支付。同时根据《工程施工劳务分包合同》的约定，工程缺陷责任期24个月，剩余5%质保金，待工程缺陷责任期满后一个月内支付。截至目前，双方约定的工程缺陷责任期尚未届满，龙坤公司向流金数码公司主张支付质保金，不符合约定，依法不应支持，即应暂扣工程总价款1306813元的5%，即65340.65元。上诉人流金数码公司关于其只需支付工程款至结算总价的95%的主张成立，本院予以支持。关于焦点3，涉案工程已于2019年1月28日完工，被上诉人龙坤公司已按《工程施工劳务分包合同》的约定履行了义务，即使该工程未经竣工验收，亦非被上诉人龙坤公司的责任。且考虑到工程完工后已经实际使用至今，故判决上诉人流金数码公司向被上诉人龙坤公司支付相应工程款，符合常理及事实。综上，上诉人流金数码公司关于质保金部分的上诉理由成立，本院依法予以支持，即应从上诉人流金数码公司欠付工程款403227.7元中暂扣65340.65元，目前流金数码公司应向龙坤公司支付337887.05元。一审判决部分事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初153号民事判决主文为：陕西流金数码光电科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付西安龙坤电子科技有限公司工程款337887.05元，并支付该款自2019年2月16日起至实际给付完毕之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回被上诉人西安龙坤电子科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期限内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7520元，由上诉人陕西流金数码光电科技有限公司负担6470元，由被上诉人西安龙坤电子科技有限公司负担1050元；二审案件受理费7348元，由上诉人陕西流金数码光电科技有限公司负担6308元，由被上诉人西安龙坤电子科技有限公司负担1040元。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 申 龙审判员 曹泰山二〇二〇年九月八日书记员 杨 潇