中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再51号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐海英，女，1973年2月12日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。 委托诉讼代理人：李斌，北京云亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李元元，北京云亭律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司。住所地：黑龙江省牡丹江市西安区西二条路爱民街**。 法定代表人：张贵军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明生，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：牡丹江银邦房地产开发有限公司。。住所地：黑龙江省牡丹江市东安区东三条路长安街南 法定代表人：李成斌，该公司总经理。 再审申请人徐海英因与被申请人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司（以下简称鸿霏公司）、牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终217号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月31日作出（2019）最高法民申1469号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭审理了本案。再审申请人徐海英及其委托诉讼代理人李斌、李元元，被申请人鸿霏公司的委托诉讼代理人刘明生、宋传东，被申请人银邦公司的法定代表人李成斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐海英申请再审请求：1.撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终217号民事判决及黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初55号民事判决；2.判令对位于牡丹江收费站以东、301国道以北，面积156279平方米土地使用权中的4万平方米土地许可执行；3.一、二审诉讼费用由鸿霏公司负担。事实及理由：（一）二审法院认定一审法院未完成对案涉土地的查封、鸿霏公司系善意第三人，属于适用法律错误。案涉土地已于2013年7月29日由一审法院作出（2013）牡法执字第40号执行裁定进行了查封，该土地自该裁定作出之时即处于查封状态。一审法院同日向牡丹江市国土资源局送达《协助执行通知书》，因该局有关人员未签收且告知无法查封，一审法院予以留置送达。只要人民法院作出执行裁定，查封行为即发生效力，送达给有关单位后，即具有对外公示效力。事实上，如鸿霏公司事先前往国土局了解情况，也完全可以了解到人民法院已作出查封裁定并送达协助执行通知的事实。鸿霏公司在查封后又签署以物抵债协议，其不是善意第三人。（二）案涉土地已经人民法院查封，鸿霏公司不能通过“以物抵债”的方式善意取得诉争土地的“土地承包经营权”。首先，《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》明确：“人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原则上不适用善意取得制度。但鉴于所请示的案件中，有关法院在执行本案时，对液化气铁路罐车的查封手续不够完备，因此在处理时对申请执行人和买受人的利益均应给予照顾，具体可对罐车或其变价款在申请执行人和买受人之间进行公平合理分配。”本案中，银邦公司在查封后“以物抵债”，不应适用善意取得制度。即使因本案中的查封手续不够完备，也应对案涉土地的拍卖款进行公平合理分配，而不能判令鸿霏公司完全取得了“土地承包经营权”。其次，“以物抵债”方式处置的财产也不适用善意取得制度，因为抵债行为的发生并没有使得受让人付出新的代价，只是消灭一个早已存在的债权，并不符合善意取得制度“支付合理对价”的要件。（三）本案有新的证据可以证明银邦公司之前已将诉争土地抵押给徐海英，并已决定以该土地抵顶徐海英债权的事实。二审判决作出后，徐海英又发现以下新证据：1.2013年1月22日，徐海英与银邦公司签订《土地抵押合同》，约定将诉争土地作为银邦公司对徐海英所负债务的抵押。2.2013年7月25日，徐海英与银邦公司签订《协议书》，约定银邦公司提供诉争土地供法院查封。3.2013年11月12日，银邦公司向徐海英出具《保证书》，载明：“如果我公司在2014年2月28日前不能给付徐海英借款本金3000万元，我公司自愿用该土地使用权以购买价2625万元抵债给徐海英，用以偿还借款本金2625万元，并协助徐海英办理该土地使用权的过户手续。”（四）案涉土地的土地性质应为国有划拨的土地使用权，二审判决认定土地性质系土地承包经营权错误。鸿霏公司未办理登记，案涉土地的权属未发生变化。1.徐海英在原审中已提交多份证据证明案涉土地的土地性质是国有划拨土地使用权，而非土地承包经营权。土地权属问题应当依据地籍档案记载为准，特别是案涉土地的地籍档案中明确记载诉争土地的“土地使用权取得方式”是划拨，并不是与国家或集体签订土地承包经营合同的方式取得。2.原审判决一方面对于徐海英提交的地籍档案证据予以确认，但另一方面又径行认定银邦公司“已取得土地的土地承包经营权”，自相矛盾。3.鸿霏公司未办理登记，案涉土地的权属未发生变化。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，因鸿霏公司未办理案涉土地的登记，其并未取得案涉土地的使用权，仅享有请求银邦公司办理过户的权利，属于债权而非物权，不足以排除执行。（五）原审判决认定“土地承包经营权”的关键证据是牡丹江市国土资源局出具的复函，但该证据无原件、未经质证，证据内容存在诸多疑问。1.不能以该证据在之前诉讼程序中已经存在，即剥夺当事人在本案中的质证权利，原审法院未经质证即认定该证据，剥夺了当事人的质证权利。2.该复函的证明内容明显存在重大疑问，法院即使采信，也应向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，或要求制作证明材料的人员出庭作证，否则不应采信。该复函的全部内容为“涉案土地的土地物权资产应是土地承包经营权，土地承包经营权管理不在国土部门职责范围内”，而原审判决仅引用了该复函的前半句话，忽略了“土地承包经营权管理不在国土部门职责范围内”这一否定出具机关认定资格的重要内容。（六）原审法院认定鸿霏公司“对该块土地使用权进行了实际占有使用”属认定事实错误。鸿霏公司另案起诉银邦公司的行为足以证明鸿霏公司未实际占有使用案涉土地。鸿霏公司曾于2014年10月向一审法院提起诉讼，要求银邦公司偿还728万元本金，于2014年12月22日申请执行，于2015年12月25日与银邦公司达成《执行和解书》。上述情况足以说明，在2015年12月25日前，《关于履行抵顶债务协议函》没有成为银邦公司与鸿霏公司间的合意，更没有得到实际履行。否则，则鸿霏公司不会提起该诉讼；即使提起诉讼，请求的也应当是要求银邦公司办理土地登记手续。因此，鸿霏公司未实际占有使用案涉土地。 鸿霏公司辩称，应当驳回徐海英的再审请求。事实和理由：（一）鸿霏公司与银邦公司抵债协议早在2012年即确立、生效。抵债协议既有抵押担保意思，又有以地价折算抵顶债务意思。徐海英在再审中隐瞒2012年6月18日鸿霏公司与银邦公司签订了合法有效的土地抵押协议的关键事实，而以2014年1月17日鸿霏公司与银邦公司达成的抵债函作为抵押时间起点显属错误，该抵债函是为了履行2012年的土地抵顶债务协议。2012年协议在抵押设定时间、抵押性质上均与一般抵押协议和抵顶协议不同。其既包括了抵押担保意思，也包括了以该地价折算抵顶债务的意思，符合合同双方真实意愿，折价相抵。（二）抵债协议虽未能登记，但依据有关法律规定，仍然有效。抵债协议签订后，鸿霏公司曾到国土部门办理登记，但因查询不到土地，未能办理。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，抵押合同的效力不因未登记受影响，对于未登记的效力判定、处理，应适用过错责任原则，未能办理土地登记不是鸿霏公司过错，而是案涉土地性质特殊，有关部门对性质确定处于待定状态。土地承包经营权的设立，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，不以登记为生效要件，而是以土地承包合同为依据。（三）抵债协议并非违反法律规定的流押条款。本案是鸿霏公司与银邦公司之间先有借款，到期后未能偿还的情形。因此，双方之间实际上是先前借款无法偿还，商定以土地折价抵顶借款，在该前提下再缓一年半履行，暂缓期间作为抵押，到期后不能还款则用土地抵顶。该种情形不属于典型的流押条款，与流押条款本质不同。退一步讲，即便该协议中抵债条款被确认为无效，而合同其他内容仍为有效。（四）一审法院的查封对鸿霏公司不发生效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条关于“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为”以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第41条关于“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封”的规定，未采取查封方法的效力实际上是查封无效或不成立。徐海英主张的2013年查封，虽确有2013年7月送达回证，但并无有关部门接收签字，不属于留置，没有送达，查封不成立，且几次查封均无公告、公示、封条。（五）鸿霏公司属于无过错善意第三人，权利依法应得到保护。鸿霏公司已经支付全部价款并实际占有，虽然未登记，但鸿霏公司并无过错，其作为第三人的合法权利应得到保护。（六）《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》不适用于本案。鸿霏公司并非无权处分人，其已取得折价抵债标的物。该复函所针对的情形与本案案情不同，本案在查封前鸿霏公司已经取得权利。（七）徐海英以土地性质不属于“土地承包经营权”为由否定鸿霏公司权利，于法无据。土地部门将案涉土地权利性质定性为“土地承包权”并无不妥，现土地仍用于农业产品种植。在徐海英提起代位权诉讼案件中，判决同样确认了徐海英可以通过执行土地承包经营权的方式实现诉请，徐海英接受该判决并申请执行，已执行取得11万平方米土地。（八）鸿霏公司另案起诉银邦公司并非是对抵押权的放弃，亦非对鸿霏公司已实际占有使用的否认。鸿霏公司在包括原审的多个诉讼执行程序中，提供充分证据，证明已实际出租给农户耕作，证明已实际占有使用。鸿霏公司另案诉讼目的即如二审判决所认定的目的，亦为将来办理证照取得法定凭证。（九）牡丹江市国土资源局出具的复函属于合法证据，应予采信。在多个案件诉讼中，对该证据均予以举证质证，徐海英均对该证据形式上的真实性无异议。（十）徐海英在再审中提交所谓新的证据不真实，不符合法律规定。该证据如按徐海英所述在本案之前即已存在，则不属于再审中新的证据，不符合法律规定。该证据内容相互矛盾，与事实相悖，系徐海英为了达到诉讼目的的编造。（十一）徐海英据以执行的民事调解书所涉诉讼属于有关“套路贷”的虚假诉讼，公安机关已经立案侦查。 银邦公司述称，徐海英的再审请求应当被驳回。事实和理由：（一）银邦公司与鸿霏公司的土地抵押协议和抵顶函系基于双方真实意思表示而签订。（二）徐海英所提交的三份“新的证据”不真实，《土地抵押合同》是虚假证据。（三）徐海英申请执行本案土地的法律文书（2013）牡商初字第64号民事调解书，是其以虚假证据欺瞒人民法院而取得，本案涉及虚假诉讼。 徐海英向一审法院起诉请求：1.依法判令对位于黑龙江省牡丹江市牡丹江收费站以东、301国道以北，面积156279平方米土地使用权中的4万平方米土地许可执行；2.案件受理费由鸿霏公司、银邦公司负担。 一审法院认定事实：一审法院于2013年7月16日作出（2013）牡商初字第64号民事调解书，确认徐海英与银邦公司达成的银邦公司于2013年7月18日前偿还徐海英借款本金3378万元，2013年7月30日前偿还利息15191600元，其余利息按同期银行贷款利率四倍计算至偿还之日止的调解协议有效。后银邦公司未按调解书履行，徐海英申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2013年7月29日作出（2013）牡法执字第40号执行裁定，查封了银邦公司通过拍卖购得的牡丹江军马场位于牡丹江市301国道北侧、牡丹江收费站以东、解放军总参二部技术局以西，面积为156279平方米的土地使用权。同年，向银邦公司送达了该查封裁定。2015年7月7日，一审法院作出（2013）牡法执字第40-13号执行裁定，对银邦公司通过黑龙江通康拍卖有限公司（以下简称通康公司）拍卖取得的位于牡丹江收费站以东，301国道以北，面积156279平方米土地使用权进行了首轮查封和续封，并将协助查封手续送至牡丹江市国土资源局。银邦公司分别于2010年9月17日和2012年1月21日向鸿霏公司借款400万元。2012年6月18日，鸿霏公司与银邦公司签订土地抵顶债务的协议，约定以银邦公司位于军马场耕地界向东149.13米，南起301国道至军马场方向245.3米的直角梯形土地抵押给鸿霏公司，如果银邦公司在2013年底仍不能履行对鸿霏公司的债务，该抵押物归鸿霏公司所有。协议签订后，银邦公司未履行债务。2014年1月17日，鸿霏公司向银邦公司发出抵债函，告知银邦公司开始履行土地抵顶债务的条款。2014年1月18日，李成斌在该函上签名。鸿霏公司称其已将该抵顶土地承包给案外人顾景江，承租费每年5400元。2014年10月8日，鸿霏公司以该4万平方米土地使用权已归其所有为由提出执行异议。2014年10月27日，鸿霏公司向一审法院提起诉讼，要求银邦公司给付其借款本金400万元，利息328万元。2014年10月30日，一审法院作出（2014）牡商初字第134号民事调解书，认定银邦公司分别于2010年9月17日和2012年1月21日向鸿霏公司借款400万元未偿还，按月息二分计算欠利息328万元。同时，该调解书确认银邦公司于2014年11月15日前偿还鸿霏公司上述款项合计728万元并给付3万元案件受理费。2017年4月21日，鸿霏公司向一审法院提出案外人执行异议，要求中止执行银邦公司已抵顶给鸿霏公司的四万平方米土地。一审法院于2017年5月3日作出（2017）黑10执异21号民事裁定，中止对银邦公司经拍卖取得的，坐落于牡丹江收费站以东，301国道以北，面积156279平方米土地的4万平方米土地的执行。徐海英不服该裁定，于法定期间内提出申请执行人异议之诉。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”银邦公司通过拍卖购得牡丹江军马场位于牡丹江市301国道北侧、牡丹江收费站以东、解放军总参二部技术局以西，面积为156279平方米的土地使用权。牡丹江市国土资源局向一审法院复函称该土地的物权资产应为土地承包经营权。因此，根据以上规定，土地承包经营权的设立，不以登记为生效要件，而是以土地承包合同生效为前提。银邦公司购买该土地承包经营权虽未办理变更过户手续，但可以认定其已取得上述土地的承包经营权，不影响其作为权利人行使权利。一审法院虽于2013年7月29日作出查封该块土地使用权的裁定，但未找到相关部门办理查封登记手续。查封的本意在于确保查封物的原状，使被执行人不能擅自处分查封物。同时，也使第三人能知道查封的事实，避免与被执行人发生交易而受到损害。目前，无证据证明一审法院在鸿霏公司与银邦公司达成以土地使用权抵顶欠款协议前，到该块土地管理部门办理查封登记手续，故不能认定鸿霏公司是在已知该土地使用权被查封的情况下仍与银邦公司协议抵顶，鸿霏公司在该抵顶行为中不存在恶意，应为善意第三人。鸿霏公司是以欠款抵顶土地使用权转让款，且抵顶的金额高于该土地评估的价格，应视为其全额支付了土地使用权转让款。鸿霏公司协议抵顶后将该土地使用权承包给案外人，视为其对该土地使用权进行了实际占有使用。目前，该土地使用权尚在军马场名下，还待转至农行后，再转至银邦公司名下，才能转至鸿霏公司名下。虽然鸿霏公司未办理过户登记手续，但无证据证明其过错在于鸿霏公司，故鸿霏公司有权请求停止对该4万平方米土地使用权的执行。鸿霏公司虽在一审法院另案诉讼中称银邦公司抵押的房屋和土地未能兑现，但在该案中，其称系未能办理过户手续，故提起的诉讼，与本案诉讼所称并不矛盾。综上，徐海英的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：驳回徐海英的诉讼请求。一审案件受理费55200元由徐海英负担。 徐海英不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决对牡丹江收费站以东、301国道以北，面积156279平方米的土地使用权中的4万平方米土地许可执行；2.一、二审诉讼费由鸿霏公司、银邦公司负担。 二审法院认定事实：本案诉争土地原为牡丹江军马场所有，系国有划拨性质，土地用途为农用地。由于牡丹江军马场逾期未偿还中国农业银行牡丹江市分行（以下简称牡丹江农行）的贷款，双方于2003年12月8日达成将含有诉争土地使用权在内的土地权利抵偿债务的合意。牡丹江农行委托通康公司进行拍卖，2010年9月9日，通康公司与银邦公司签订拍卖成交确认书，其拍卖物名称为土地物权资产，成交价为2500万元。2012年11月1日，黑龙江省国土资源厅将原登记在牡丹江军马场名下的用于抵贷的156279平方米土地使用权划出，但并未变更登记该土地使用权人。一审法院于2013年7月29日作出（2013）牡法执字第40号执行裁定，对诉争土地使用权进行查封，到牡丹江市国土资源局送达《协助执行通知书》，但该局工作人员表示诉争土地不在其管理范围之内，无法查封，未在《协助执行通知书》的送达回证上签字。2015年11月12日，一审法院致函牡丹江市国土资源局，就该地块的现实状况、土地性质、土地权属、是否具备司法拍卖条件以及具备何种条件可以实现司法拍卖等问题函询该局。该局认为拍卖的土地物权资产应是指土地承包经营权，土地承包经营权管理不在国土部门职责范围之内。由于一审法院对徐海英执行诉争土地的申请不予支持，徐海英曾于2016年5月25日提起代位权诉讼，请求判令牡丹江农行和通康公司退还银邦公司的土地拍卖款、拍卖佣金及利息，鸿霏公司申请作为第三人参加诉讼。一审法院于2016年10月31日作出（2016）黑10民初64号民事裁定，认为案涉土地在不改变土地使用用途的情形下，可以进行流转，其债权可以通过执行案涉土地的土地承包经营权的方式实现，故驳回徐海英的起诉。2017年4月24日，一审法院作出（2013）牡法执字第40-21号执行裁定书，将除案涉4万平方米土地使用权以外的土地面积116279平方米抵偿徐海英等额债务。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人二审诉辩主张及庭审情况，本案争议的焦点问题如下：（一）关于诉争土地权利属性问题，牡丹江军马场将属于国有划拨的农用土地使用权抵偿牡丹江农行贷款，银邦公司通过竞拍取得受让该土地使用权的权利，各方对此无异议。黑龙江省国土资源厅将原登记在牡丹江军马场名下的用于抵贷的土地使用权划出，表明有批准权的人民政府同意该抵偿债务的行为，但无论是牡丹江农行还是银邦公司均未办理相关转让变更登记手续，依据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和土地用途的，应当办理土地变更登记手续。银邦公司通过竞拍取得受让该诉争土地使用权的权利，如实现该权利，应办理相关转让变更登记手续后始得实现。由于原土地使用权人牡丹江军马场和其债权人牡丹江农行对银邦公司作为土地使用权受让人认可，根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条关于“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”的规定，银邦公司在未办理土地使用权变更登记前，仅能取得诉争土地的占有、使用和收益的权利，故一审法院采信牡丹江市国土资源局的复函，认定该土地的物权资产是指土地承包经营权是正确的。此外，该函在徐海英主张撤销权诉讼中已经存在，并且一审法院据此作出（2016）黑10民初64号民事裁定书，其主张对该函不知情及未经质证的补充上诉理由不能成立。（二）关于土地抵债协议和抵债函能否作为鸿霏公司取得土地承包经营权的依据问题，鸿霏公司与银邦公司在2012年6月18日签订的以土地抵顶债务的协议中约定“如果银邦公司在2013年底仍不能履行对鸿霏公司的债务，该抵押物归鸿霏公司所有”违反《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》中禁止流质条款的规定，应认定无效，但在债务履行期限届满后，鸿霏公司于2014年1月17日向银邦公司发出抵债函，告知银邦公司履行土地抵债的协议，银邦公司在该函上签名，应视为双方达成以土地权利抵顶债务的合意，符合《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款“关于债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿”之规定。一审法院虽于2013年7月29日作出对含有诉争土地进行查封的裁定，并送达银邦公司和牡丹江市国土资源局，但该局未签收，并告知无法查封，故不能产生公示效力，且未有充分证据证明银邦公司和鸿霏公司恶意串通，故一审法院认定鸿霏公司为善意第三人并无不当。银邦公司虽然在此前已经收到了（2013）牡法执字第40号查封裁定，但因该裁定书牡丹江市国土资源局未签收，不能产生对外公示的法律效果。鸿霏公司作为善意第三人取得案涉土地原权利人银邦公司的土地承包经营权，该权利属于用益物权。一审中鸿霏公司提供证据证明其在2014年将土地租赁给案外人顾景江使用，应视为其占有案涉土地。（三）关于鸿霏公司与银邦公司达成金钱给付的调解书，是否证明土地抵债协议未实际履行。鸿霏公司明知徐海英已经申请执行诉争土地，且银邦公司所开发的房产均已被债权人查封，于2014年10月27日提起诉讼并与银邦公司达成调解，目的在于通过诉讼确认双方债权债务的真实合法性，据此阻却徐海英查封执行。因鸿霏公司以土地承包经营权受偿债务，并实际由其占有经营，徐海英以鸿霏公司诉讼行为主张以地抵债并未实际履行，与客观事实不符。鸿霏公司提起该案诉讼及徐海英的代位权诉讼均系为保护自身权益实现公权力救济的行为，不应视为其放弃了案涉土地权利。综上，鸿霏公司在案涉土地有效查封前，通过抵债方式支付了转让对价并经营使用，能够排除对案涉土地的强制执行。徐海英的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55200元，由徐海英负担。 本院再审审理查明：黑龙江省牡丹江市中级人民法院于2013年7月16日作出（2013）牡商初字第64号民事调解书，确认徐海英与银邦公司达成的银邦公司于2013年7月18日前偿还徐海英借款本金3378万元，2013年7月30日前偿还利息15191600元，其余利息按同期银行贷款利率四倍计算至偿还之日止的调解协议有效。后银邦公司未按调解书履行，徐海英申请强制执行。在执行过程中，该院于2013年7月29日作出（2013）牡法执字第40号执行裁定，查封了银邦公司通过拍卖购得的牡丹江军马场位于牡丹江市301国道北侧、牡丹江收费站以东、解放军总参二部技术局以西，面积为156279平方米的土地使用权。同年，向银邦公司送达了该查封裁定。2015年7月7日，该院作出（2013）牡法执字第40-13号执行裁定，对银邦公司通过通康公司拍卖取得的位于牡丹江收费站以东，301国道以北，面积156279平方米土地使用权进行了查封，并将协助查封手续送至牡丹江市国土资源局。 银邦公司分别于2010年9月17日和2012年1月21日向鸿霏公司借款400万元。2012年6月18日，鸿霏公司与银邦公司签订土地抵顶债务的协议，约定以银邦公司位于军马场耕地界向东149.13米，南起301国道至军马场方向245.3米的直角梯形土地抵押给鸿霏公司，如果银邦公司在2013年底仍不能履行对鸿霏公司的债务，该抵押物归鸿霏公司所有。协议签订后，银邦公司未履行债务。2014年1月17日，鸿霏公司向银邦公司发出抵债函，告知银邦公司开始履行土地抵顶债务的条款。2014年1月18日，李成斌在该函上签名。鸿霏公司称其已将该抵顶土地承包给案外人顾景江，承租费每年5400元。2014年10月8日，鸿霏公司以该4万平方米土地使用权已归其所有为由提出执行异议。2014年10月27日，鸿霏公司向黑龙江省牡丹江市中级人民法院提起诉讼，要求银邦公司给付其借款本金400万元，利息328万元。2014年10月30日，该院作出（2014）牡商初字第134号民事调解书，认定银邦公司分别于2010年9月17日和2012年1月21日向鸿霏公司借款400万元尚未偿还，按月息二分计算欠利息328万元。同时，该调解书确认银邦公司于2014年11月15日前偿还鸿霏公司上述款项合计728万元并给付3万元案件受理费。2017年4月21日，鸿霏公司向该院提出案外人执行异议，要求中止执行银邦公司已抵顶给鸿霏公司的4万平方米土地。该院于2017年5月3日作出（2017）黑10执异21号民事裁定，中止对银邦公司经拍卖取得的，坐落于牡丹江收费站以东，301国道以北，面积156279平方米土地的4万平方米土地的执行。徐海英不服该裁定，于法定期间内提出申请执行人执行异议之诉。 本案诉争土地原为牡丹江军马场所有，系国有划拨性质，土地用途为农用地。由于牡丹江军马场逾期未偿还牡丹江农行的贷款，双方于2003年12月8日达成将含有诉争土地使用权在内的土地权利抵偿债务的合意。牡丹江农行委托通康公司进行拍卖，2010年9月9日，通康公司与银邦公司签订拍卖成交确认书，其拍卖物名称为土地物权资产，成交价为2500万元。2012年11月1日，黑龙江省国土资源厅将原登记在牡丹江军马场名下的用于抵贷的156279平方米土地使用权划出，但并未变更登记该土地使用权人。黑龙江省牡丹江市中级人民法院于2013年7月29日作出（2013）牡法执字第40号执行裁定，对诉争土地使用权进行查封，到牡丹江市国土资源局送达《协助执行通知书》，但该局工作人员表示诉争土地不在其管理范围之内，无法查封，未在《协助执行通知书》的送达回证上签字。2015年11月12日，该院致函牡丹江市国土资源局，就该地块的现实状况、土地性质、土地权属是否具备司法拍卖条件以及具备何种条件可以实现司法拍卖等问题函询该局。该局认为拍卖的土地物权资产应是指土地承包经营权，土地承包经营权管理不在国土部门职责范围之内。由于该院对徐海英执行诉争土地的申请不予支持，徐海英曾于2016年5月25日提起代位权诉讼，请求判令牡丹江农行和通康公司退还银邦公司的土地拍卖款、拍卖佣金及利息，鸿霏公司申请作为第三人参加诉讼。该院于2016年10月31日作出（2016）黑10民初64号民事裁定书，该裁定认为案涉土地在不改变土地使用用途的情形下，可以进行流转，其债权可以通过执行案涉土地的土地承包经营权的方式实现，故驳回徐海英的起诉。2017年4月24日，该院作出（2013）牡法执字第40-21号执行裁定书，将除案涉4万平方米土地使用权以外的土地面积116279平方米抵偿徐海英等额债务。 本院认为，本案案由为申请执行人执行异议之诉，审理的焦点问题应为鸿霏公司对执行标的是否享有足以排除人民法院执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”经审理，原审法院认为鸿霏公司对执行标的享有足以排除人民法院执行的民事权益并中止执行有误。具体评析如下： 鸿霏公司主张其具有阻却执行的合法权利，本案中，鸿霏公司与银邦公司于2012年6月18日签订的土地抵顶债务协议，性质属于抵押担保协议，其约定的“该抵押物归鸿霏公司所有”的内容属于无效流押条款。并且，2013年7月29日（2013）牡法执字第40号执行裁定作出并送达，国土部门是否登记不能否定该法律文书效力。鸿霏公司于2014年1月17日发出抵债函，该行为结合2014年10月27日鸿霏公司向人民法院提起诉讼的事实，与2012年土地抵顶债务协议并未割裂，仍是履行抵押担保事项。如前所述，鸿霏公司与银邦公司约定流押担保行为已属无效，其主张2014年1月17日发出抵债函，处分时点在裁定人民法院查封之后，双方约定处分已查封财产亦无法律效力。因此，鸿霏公司主张其权利合法并无事实及法律依据。 鸿霏公司主张本案中其属于善意第三人，应适用善意取得制度。但是，在人民法院裁定保全案涉土地使用权之后，该土地使用权则无适用善意取得制度的前提。因此，鸿霏公司以善意取得为由主张取得相应权利，没有法律依据。除此之外，本案为执行异议之诉，主要审查鸿霏公司是否具有足以排除人民法院执行的民事权益，至于鸿霏公司主张的本案涉及刑事案件事宜，其未能证明该案客观存在、责任认定以及与本案的关联性。鸿霏公司、银邦公司主张（2013）牡商初字第64号案件系虚假诉讼，并未提交有效证据证明该案民事调解书已被撤销。以上执行中是否存在法定阻碍事由问题，并非本案审理范围。 综上，徐海英的再审请求成立，鸿霏公司主张对执行标的享有足以排除人民法院执行的民事权益，并无依据。一审、二审判决适用法律错误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终217号民事判决及黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初55号民事判决； 二、准予依据黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2013）牡商初字第64号民事调解书，对位于黑龙江省牡丹江市牡丹江收费站以东、301国道以北，面积156279平方米地块中剩余40000平方米地块的土地使用权（详见牡丹江银邦房地产开发有限公司土地边界示意图）进行执行。 一审案件受理费55200元、二审案件受理费55200元，均由牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  丁俊峰 审判员  季伟明 二〇二〇年九月二十九日 法官助理汤化冰 书记员刘美月