江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2094号上诉人（原审被告）：南通市海成建设工程有限公司，住所地海安市南莫镇柴垛村**。法定代表人：成德俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐正平，江苏海陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：如东泰华砂石场，住所地如东县栟茶镇江安村**。经营者：冯建华，男，1969年11月28日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：肖毅，海安市曲塘法律服务所法律工作者。原审第三人：姚兴元，男，1962年7月23日生，××族，住苏州市相城区。原审第三人：陈金官，男，1963年9月13日生，××族，住苏州市相城区。原审第三人：顾文龙，男，1967年10月14日生，××族，住苏州市相城区。上诉人南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）因与被上诉人如东泰华砂石场（以下简称泰华砂石场）以及原审第三人姚兴元、陈金官、顾文龙买卖合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2018）苏0621民初8297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海成公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本案已过诉讼时效。瑞杰工地在2015年4月就已停止施工，表明工程已经结束，时效起点应该从2015年4月起算。瑞杰新材料南通有限公司（以下简称瑞杰公司）于2015年9月向法院诉讼是因为工程结束要求海成公司赔偿损失等，不应以该案作为本案时效计算的依据。泰华砂石场提起本案诉讼超过时效。2.海成公司不是合同相对人，顾文龙、陈金官的行为均不构成表见代理。2014年7月5日的协议双方是顾文龙、姚兴元和泰华砂石场，海成公司并非该合同的相对人，且顾文龙没有以海成公司的名义购买商砼，最后结账也是以其个人名义结账。陈金官没有代理权，购买混凝土是其个人行为，款项也是其自己给付的，不具有使泰华砂石场相信其有权代理海成公司的事实和理由。姚兴元等与海成公司没有社会保险关系，不属于海成公司人员，且工程内部承包责任书明确约定任何人不得以任何形式代表甲方办理对外赊欠手续。3.陈金官给付的155000元，不包含在海成公司提供的证据175000元内。海成公司受陈金官的委托仅支付30000元，支付时间是12月份而非11月份，其余款项均由陈金官自己支付。虽然陈金官未到庭，但其已经向法庭作了说明，泰华砂石场经营者冯建华在收条上明确155000元含海成公司12月份支付的30000元，如果其余款项也是海成公司支付，则冯建华不会仅写30000元，现一审法院以陈金官未参加庭审就主观推断除泰华砂石场承认的45000元现金外，其余款项均系海成公司转账明显是错误的。本案中，海成公司并未向泰华砂石场汇款，虽然何咸美等向冯建华汇款，但何咸美的行为不是公司行为。截止2014年12月27日，成德俊及何咸美仅给付了7万元，支付2014年11月的3万元时陈金官还没有向泰华砂石场购买商砼，因此，一审法院认定泰华砂石场收到的155000元含何咸美、成德俊的款项是错误的。4.2015年2月8日付全福签字的三张送货单不应计入陈金官的货款中。海成公司不认识付全福，也没有证据证明付全福是代理的陈金官，现一审法院将付全福签收的送货单也算在陈金官处明显错误。泰华砂石场在本案中不要求原审第三人承担责任，不排除其与原审第三人串通一气，损害海成公司的利益。5.瑞杰工地的商砼用量远远低于1594.5方。瑞杰工地的工程量经过审计，厂房工程所用商砼远远低于泰华砂石场提供的数额，一审法院无视审计结果，完全支持泰华砂石场的请求明显有失公允。根据审计报告，1、2号厂房混凝土123.22方，3号厂房425.69方，三栋厂房合计548.91方，减去自搅拌36.99方，实际所购商砼为512.92方，而顾文龙在2014年10月12日结账时是1076.5方，结账单的内容明显与事实不符。6.一审判决适用法律错误。本案是货款纠纷，应该适用《合同法》的相关规定，现一审法院基于挂靠关系认定海成公司承担责任，与法律规定相冲突，亦与合同的相对性相矛盾。泰华砂石场辩称：1.本案没有超过诉讼时效。由于海成公司在为瑞杰公司施工后存在诸多后遗症，泰华砂石场及其他债权人多次到瑞杰公司及老坝港政府，要求该公司及政府处理，后经老坝港政府介入处理，泰华砂石场及其他债权人已向政府处理小组及司法所申报了相关债权，海成公司的法定代表人及其本案中的代理人曾在老坝港政府与泰华砂石场进行过调解。在处理过程中，海成公司已与瑞杰公司达成了协议，由海成公司处理后续事宜。2018年8月1日，海成公司、瑞杰公司以及原审第三人在一审法院达成调解协议，瑞杰公司给付海成公司款项68万元，由海成公司处理所有债权债务，这也确认了原审第三人与海成公司之间的关系，更确认了海成公司应承担给付义务。海成公司、瑞杰公司、原审第三人在2018年8月才达成调解协议，海成公司成为付款主体，本案没有超过诉讼时效。2.关于海成公司与原审第三人之间的关系，一审法院在其他案件中均已查明，海成公司应依据2018年8月1日的调解协议承担直接给付义务。3.泰华砂石场诉请海成公司给付的款项没有出入。对于原审第三人出具的说明，泰华砂石场不予认可，其无正当理由拒不出庭，不排除与海成公司存在串通的嫌疑。且经了解，海成公司的代理人在涉及该工程时为原审第三人代理过相关案件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泰华砂石场向一审法院起诉请求：1.判令海成公司给付货款345217元；2.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由海成公司承担。一审法院认定事实：2014年，瑞杰公司与海成公司签订建筑工程施工合同，海成公司承接瑞杰公司的办公楼、车间一、车间二、车间三的施工。同年6月22日，海成公司与姚兴元、顾文龙、陈金官订立工程内部管理责任书，约定由姚兴元、顾文龙、陈金官从事瑞杰公司办公楼及三个车间施工。姚兴元、顾文龙、陈金官在进行瑞杰公司车间、办公楼施工时向泰华砂石场购买预拌混凝土。2014年7月5日，双方订立预拌混凝土销售合同，合同需方为海成公司，委托人姚兴元、顾文龙代表海成公司在合同上签字，供方为如东泰华砂石场，合同约定：预拌混凝土强度等级C15、C20、C25、C30，泵送价C30348元/方；砼等级每上下浮动壹级，则砼价格相应浮动10元/方，C35标号以上（含C35）每一次级加15元，抗冻砼加收20元/方；结算方式，押底混凝土800方，以后满200方结一次，余款到总工程结束后一年付清；供方提供材料发票。合同订立后，泰华砂石场按约向海成公司施工的瑞杰公司工地运送预拌混凝土。2014年10月12日，顾文龙与泰华砂石场就已经发生的混凝土结算，C15209方、C30801方、C3566.5方，共计混凝土1076.5方，价款370717元，并注明结算日期止2014年10月12日以前混凝土全部结好。2014年12月12日陈金官签收泰华砂石场预拌混凝土发货单12张、2015年1月13日陈金官签收泰华砂石场预拌混凝土发货单11张、2015年2月8日陈金官签收泰华砂石场预拌混凝土发货单12张（含付全福签字的3张），合计混凝土518方，计价款193100元（用于瑞杰公司办公楼）。泰华砂石场共销售给海成公司预拌混凝土计货款563817元（370717元+193100元）。2014年11月11日，海成公司转给泰华砂石场货款3万元；2014年12月，海成公司于27日、29日转给如东砂石场货款各4万元；陈金官给付现金45000元，2015年2月6日海成公司转给泰华砂石场65000元。泰华砂石场共收到货款22万元。后因该工程未能全部施工结束，瑞杰公司与海成公司及陈金官、顾文龙、姚兴元发生纠纷诉至一审法院，经一审法院主持调解，于2018年8月1日达成协议：瑞杰公司于2018年8月10日前给付海成公司68万元，打入老坝港政府指定账户；海成公司与陈金官、顾文龙、姚兴元之间的债权债务以及海成公司及陈金官、顾文龙、姚兴元与他人之间的债权债务由海成公司、陈金官、顾文龙、姚兴元自行解决，与瑞杰公司无关。泰华砂石场多次向海成公司及陈金官、顾文龙、姚兴元催要所欠货款未果，遂诉至一审法院。诉讼中，泰华砂石场申请对海成公司进行财产保全，一审法院作出裁定，并对海成公司财产实施了保全。一审法院认为，海成公司承建瑞杰公司办公楼及三个车间，姚兴元、顾文龙、陈金官与海成公司订立工程内部管理责任书，由其三人挂靠海成公司并实际承建瑞杰公司的工程。姚兴元、顾文龙以海成公司的名义与泰华砂石场订立预拌混凝土销售合同，双方订立的买卖合同成立且合法有效。挂靠人以自己的名义对外签订合同，并以自己的名义对外结算，应由挂靠人自己承担责任。本案中，姚兴元、顾文龙、陈金官以海成公司的名义与泰华砂石场订立销售预拌混凝土合同，而且海成公司与姚兴元、顾文龙、陈金官订立了工程内部管理责任书，将姚兴元、顾文龙、陈金官作为该公司的内部人员。所以挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否知道挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且，被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商业行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。泰华砂石场按约履行了合同，所供混凝土的数量有第三人顾文龙签字确认和陈金官的签单，因此一审法院确认混凝土货款为563817元，减去已给付的220000元（海成公司给付的175000元和陈金官给付的现金45000元），海成公司尚应给付泰华砂石场343817元。由于泰华砂石场所获得的大部分货款都是由海成公司支付，因此海成公司理应按合同约定给付泰华砂石场货款，姚兴元、顾文龙、陈金官对上述海成公司的债务承担连带责任。但泰华砂石场仅要求海成公司承担给付货款的责任，而不要求姚兴元、顾文龙、陈金官承担连带责任，一审法院予以准许。关于海成公司辩称根据陈金官2019年6月22日出具的情况说明证明泰华砂石场出具给陈金官的155000元收条只包含海成公司给付的3万元的意见。一审法院认为，1.从收条出具的时间看，泰华砂石场于2014年12月27日出具的收条中的155000元是由海成公司转的3万元和海成公司同意给的8万元以及陈金官给的45000元构成。2014年12月26日申请海成公司付款时，海成公司签署“同意付款”，海成公司的法定代表人成德俊于27日、29日转给泰华砂石场各4万元。2.陈金官作为本案第三人，清楚泰华砂石场已起诉，本应到庭参加诉讼，而一审法院两次合法传唤其到庭参加诉讼，均拒不到庭参加诉讼，因此对陈金官出具的情况说明不予采信。关于海成公司辩称本案已超过诉讼时效的意见。海成公司与瑞杰公司及姚兴元、顾文龙、陈金官的建筑施工工程没有结束，一直到2018年海成公司、瑞杰公司、姚兴元、顾文龙、陈金官在法院的主持下达成调解协议，有关瑞杰公司的工程海成公司不再进行施工，故本案不超过诉讼时效，对海成公司上述辩称意见均不予采信。因泰华砂石场对外销售预拌混凝土，应按合同约定开出合法的销售发票，故关于海成公司辩称泰华砂石场未按合同约定开出原料发票的辩称理由予以支持。姚兴元、顾文龙、陈金官经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。对于泰华砂石场主张为海成公司代垫挖机费计1400元，因与本案不是同一法律关系，本案中不予理涉。据此，一审法院判决：一、海成公司于判决发生法律效力后十日内给付泰华砂石场货款343817元；泰华砂石场亦于判决发生法律效力后十日内向海成公司开具面额为563817元的合法销售发票；二、驳回泰华砂石场的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海成公司提交以下证据：1.瑞杰公司的诉状一份，以证明瑞杰工地在2015年4月已经全部停工，瑞杰公司于2015年9月22日向法院起诉要求赔偿损失。2.申请一份，以证明2015年8月14日前瑞杰公司处于停工状态，无人管理，因此停电停水。3.工程量清单两页，该证据一审中已经提交，以证明1、2、3号厂房混凝土量没有达到513.92方。4.顾文龙出具的清单一份，由冯建华向瑞杰公司提供，冯建华在2015年8月28日知道瑞杰工地不做了，向顾文龙要款，顾文龙出具了一份清单，冯建华给了顾文龙一份复印件，并在复印件上签字“原件与复印件一致”。上述证据1、2、3同时证明本案已经超过诉讼时效。泰华砂石场质证认为：对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性有异议，案涉工程的停工与泰华砂石场无关，泰华砂石场仅供应商砼，这也证明瑞杰公司的工程由海成公司承建，与海成公司一审答辩时所称该工程与其无关显然是矛盾的；就工程量土方的数量问题，泰华砂石场和其他债权人一同到海安市老坝港滨海新区政府要求处理瑞杰公司、海成公司债务事宜，泰华砂石场在政府司法所已经与海成公司进行了核对，同时在一审审理过程中，海成公司并未对此提出异议，仅就付款多少进行抗辩，故其二审中提出方量问题不应得到支持；就诉讼时效问题，目前案涉工程无法继续施工，海成公司与瑞杰公司于2018年8月1日达成协议且海成公司收到款项68万元，故本案没有超过诉讼时效。本院认证如下：泰华砂石场未对证据1、4的真实性提出实质性异议，本院对该两份证据的真实性予以确认；证据2加盖的是海成公司的印章，系海成公司单方制作形成，泰华砂石场对该证据的真实性持有异议，本院对其证明力不予认定；证据3海成公司一审中已提交，不属于新证据。本院经审理查明，除一审法院认定泰华砂石场共销售给海成公司预拌混凝土计货款563817元有误外，一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，泰华砂石场一审中提交了由付全福签收的送货单三张，发货日期均为2015年2月8日，强度等级均为C35，其中编号为00×××60的发货单载明的方量为12方；编号为00×××61的发货单载明的方量为12方；编号为00×××62的发货单载明的方量为16方。本案二审争议焦点为：1.泰华砂石场提起本案诉讼有无超过诉讼时效；2.海成公司在本案中是否应当承担给付货款的责任，如应承担，尚欠货款金额如何认定。本院认为，泰华砂石场提起本案诉讼未超过诉讼时效，海成公司应当承担给付货款的责任。关于第一个争议焦点，应当认定泰华砂石场提起本案诉讼未超过诉讼时效。案涉合同约定的结算方式为：押底混凝土800方，以后满200方结一次，余款到总工程结束后一年付清。海成公司与瑞杰公司以及姚兴元、顾文龙、陈金官的建筑施工工程未能全部施工结束，直至2018年8月1日各方才在法院的主持下达成调解协议，明确有关瑞杰公司的工程海成公司不再进行施工，故总工程结束时间应为各方签订调解协议之日。泰华砂石场于2018年11月29日提起本案诉讼，未超过法律规定的诉讼时效期间。关于第二个争议焦点，海成公司应当对尚欠货款承担给付责任。1.关于海成公司是否需要承担责任的问题。2014年7月5日的合同系姚兴元、顾文龙以海成公司的名义签订，虽然合同中未加盖海成公司的印章，但从合同履行情况看，泰华砂石场向案涉工程供应了混凝土，海成公司给付了部分货款，表明其对姚兴元、顾文龙代为签订合同的行为予以了追认。陈金官就其负责施工的工程未与泰华砂石场签订书面合同，但该部分工程系由海成公司承建，泰华砂石场向该工程供应了混凝土，海成公司亦给付了部分货款，应当认定海成公司与泰华砂石场之间成立口头上的买卖合同关系。泰华砂石场要求海成公司承担给付剩余货款的责任，有事实和法律依据，本院予以支持。2.关于尚欠货款金额如何认定的问题。2014年10月12日，顾文龙与泰华砂石场就已经发生的混凝土结算，确认混凝土供货总量为1076.5方，价款370717元，并注明结算日期止2014年10月12日以前混凝土全部结好，故该部分供货金额为370717元。就陈金官负责施工的部分，除付全福签收的三张送货单外，其余送货单均由陈金官签收，其中C30总方量为115方，C35总方量为363方，该部分供货金额为178100元。对于付全福签收的三张送货单，海成公司不予认可，泰华砂石场二审中称付全福是海成公司或者原审第三人雇佣的现场负责人，但其未能进一步提交证据证明付全福的身份，本院对该部分供货金额予以剔除。故泰华砂石场的供货金额合计548817元（370717元+178100元），扣减已给付的220000元（海成公司给付的175000元和陈金官给付的现金45000元），尚欠货款金额为328817元。就已供货部分，泰华砂石场应按合同约定向海成公司开具合法的销售发票。3.关于成德俊、何咸美等人的汇款行为能否代表海成公司的问题。成德俊系海成公司的法定代表人，何咸美系海成公司的会计，其二人向泰华砂石场汇款的行为应认定为职务行为，相应法律后果应由海成公司承担。4.关于陈金官出具的收条中155000元是否只包含海成公司给付的3万元的问题。泰华砂石场认为收条中的155000元是由海成公司转的3万元和海成公司同意给的8万元以及陈金官给的45000元构成。海成公司则认为155000元只包含其给付的3万元。对此，本院认为，陈金官向海成公司出具收条的时间为2014年12月27日，虽然海成公司实际支付两笔4万元的时间分别为2014年12月27日、2014年12月29日，但该两笔款项的付款申请时间为2014年12月26日，除2014年12月27日、2014年12月29日的两笔付款外，海成公司并未提交证据证明其向泰华砂石场支付了付款申请中的8万元，故应当认定2014年12月27日、2014年12月29日的两笔4万元系针对2014年12月26日的付款申请进行的付款，陈金官于2014年12月27日出具的收条中应当包含该两笔4万元。5.关于海成公司上诉提出的审计报告中的混凝土用量远低于泰华砂石场主张的供货数量的问题。海成公司与姚兴元、顾文龙、陈金官订立了工程内部管理责任书，约定由姚兴元、顾文龙、陈金官从事瑞杰公司办公楼及三个车间的施工，故顾文龙与泰华砂石场结算的行为以及陈金官签收货物的行为对海成公司具有法律约束力，案涉混凝土供货数量应当以顾文龙、陈金官确认的数量为准。至于海成公司与姚兴元、顾文龙、陈金官之间如何结算，与本案无涉，海成公司可另循法律途径解决。综上所述，海成公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海安市人民法院（2018）苏0621民初8297号民事判决第二项，即驳回如东泰华砂石场的其他诉讼请求；二、变更海安市人民法院（2018）苏0621民初8297号民事判决第一项为：南通市海成建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付如东泰华砂石场货款328817元；如东泰华砂石场亦于本判决发生法律效力后十日内向南通市海成建设工程有限公司开具面额为548817元的合法销售发票；三、驳回如东泰华砂石场的其他诉讼请求。如果南通市海成建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6478元，诉讼保全费2295元，合计8773元，由如东泰华砂石场负担281元，南通市海成建设工程有限公司负担8492元；二审案件受理费6478元，由如东泰华砂石场负担281元，南通市海成建设工程有限公司负担6197元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 卓审 判 员  戴志霞审 判 员  张志刚二〇二〇年九月七日法官助理  李晓晴书 记 员  李 妍