山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1731号 上诉人（原审被告）：得源投资集团（青岛）资产管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇董家口经济区管理委员会办公楼。 法定代表人：牛文慧，总经理。 委托诉讼代理人：魏友祥，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕咸民，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高晓松，男，1990年12月30日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：高岩，女，1987年9月24日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审第三人：青岛同泰房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路**。 法定代表人：王誉焜，董事长。 原审第三人：青岛同泰建设集团有限公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路**/div> 法定代表人：王誉焜，董事长。 原审第三人：王誉焜，男，1965年8月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：曲志刚，男。 上诉人得源投资集团（青岛）资产管理有限公司（以下简称得源投资公司）与被上诉人高晓松、高岩及原审第三人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰房地产公司）、青岛同泰建设集团有限公司（以下简称同泰建设公司）、王誉焜案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 得源投资公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，依法判决驳回高晓松、高岩的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由高晓松、高岩承担。事实和理由：本案涉案争议房产登记在同泰房地产公司名下，系属于登记在开发商名下商品房的法定情形，法院在审理中，应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定的相关条件展开审理。现针对一审判决关于该规定条件审理情况提出如下上诉理由和意见：一、高晓松、高岩并没有在执行异议期间提出异议，法院仍然予以受理并支持，程序错误。2018年1月15日，一审法院依法在涉案房屋所在地张贴《公告》函告“相关权利人有权自公告之日起15日内，就上述被公告的房产提出权利申请并提供书面证明材料向山东省青岛市中级人民法院提出书面执行异议，逾期视为自行放弃权利，所产生的法律后果自负。”由执行异议裁定书出具时间来看，高晓松、高岩所提执行异议超出法定执行异议期限，从程序上已经放弃执行异议权利，一审法院仍然予以受理并支持，是程序错误。二、高晓松、高岩与同泰房地产公司签署的《青岛市商品房预售合同》无效，即使在人民法院查封之前已签订，也不能阻止得源投资公司对涉案房产的执行。根据得源投资公司的陈述以及向一审法院提交的《青岛市商品房预售合同》签署及付款时间来看，均是在涉案房屋办理抵押登记后的行为，房屋抵押登记具有公示效力，显然同泰房地产公司、高晓松、高岩主观并非善意，且抵押权人对此并不知情，依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”之规定，同泰房地产公司与高晓松、高岩签署《青岛市商品房预售合同》属于无效合同，不能对抗得源投资公司对房产设定抵押享有的优先权，该合同即使在人民法院查封之前已签订，也不能阻止得源投资公司对涉案房产的执行。综上，一审判决查明事实不清，程序错误，适用法律不当，所作出的判决于法无据，为维护得源投资公司的权利，望法院依法裁判。补充如下上诉理由：一、本案中高晓松、高岩提出执行异议应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七的规定。得源投资公司对涉案房产享有抵押权，高晓松、高岩提出执行异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七的规定进行审理，法院对高晓松、高岩提出的排除执行异议不予支持。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的适用是例外，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。本案中高晓松、高岩的情况不符合该条的适用条件，具体理由：1.高晓松、高岩与同泰房地产公司签订的《青岛市商品房预售合同》无效，同泰房地产公司已经将案涉房产抵押，在未经抵押权人同意的情况下，与高晓松、高岩恶意串通，将抵押房产私自处分，损害了抵押权人的利益，同泰房地产公司与高晓松、高岩签订的《青岛市商品房预售合同》应当无效。之所以说同泰房地产公司与高晓松、高岩恶意串通，得源投资公司有充分的理由：第一，(2015)青金商初字第310号案中，中国农业银行股份有限公司胶南支行对涉案房产主张优先权，同泰房地产公司自始至终未提及房产已经出卖的情况。第二，得源投资公司受让债权时，在不动产登记中心及税务部们均未查询到房产交易的事实。第三，高晓松、高岩与同泰房地产公司在2014年9月29日签订购房合同，而其提交“购房款”证明，显示在2014年9月16日、9月28日共交纳324000元，付款人为高兵。支付房款在先，签订购房合同在后，不符合通常的交易习惯。即便是加上高晓松、高岩提交的借条中向王瑞增的借款10万元，现不能确定借款有没有交付，也与购房合同约定的在2014年9月28日首付441343.25元不符，显然高晓松、高岩提交的所谓“购房款”证明与本案无关，不能证明高晓松、高岩已支付购房款50%以上的事实，一审认定错误。2.高晓松、高岩购买涉案房产存在过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是为保护无过错购房消费者的生存权而做出的例外规定。高晓松、高岩明知涉案房产设定抵押，购房合同附件四有明确的说明，还与同泰房地产公司签订《青岛市商品房预售合同》，高晓松、高岩在购房过程中存在过错，并非善意，高晓松、高岩提出的执行异议不应受到支持。3.高晓松、高岩并非为了解决居住问题而购买涉案房产。由高晓松、高岩提交的户口本可知，高晓松、高岩是青岛市黄岛区滨河街道宅科村委会居民，与父亲高兵同一户籍，按照农村宅基地“一户一宅”的规定，高晓松、高岩对父亲的宅基地有居住权，其居住根本不成问题。一审判决对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条做出扩大解释，显然不符合该条的解释目的，对得源投资公司明显不公平，一审法院不支持得源投资公司的抗辩理由错误。综上，高晓松、高岩的情况根本不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的条件，一审法院对该法条的适用做出扩大解释，适用法律错误，高晓松、高岩的执行异议不应支持。 高晓松、高岩辩称，一审判决证据充分，认定事实、适应法律正确，程序合法，是正确的判决。得源投资公司的上诉理由是不能成立的，理由如下：1.得源投资公司在上诉状中称，一审判法院未就在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同这一法定排除执行的情形进行审查和认同，这与事实不符。一审判决已经明确认定高晓松、高岩与同泰房地产有限公司于2014年签订《青岛市商品房预售合同》，并已支付同泰房地产公司房屋百分之六十购房款。且同泰房地产公司与高晓松、高岩签订合同的同时，已经取得政府相关部门颁发的预售房许可证，双方签订书面商品房预售合同，系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。一审法院对涉案房屋的查封日期为2014年5月22日，高晓松、高岩与同泰房地产公司签订合同的时间明显早于查封时间，得源投资公司所称显然与事实不符。2.得源投资公司在上诉状中称，高晓松、高岩未在法院张贴告示后的十五日之内提起诉讼。在房屋查封到张贴告示期间，并未有任何相关人员或相关单位通知高晓松、高岩，仅仅只是在售楼处张贴告示，且并没有通知高晓松、高岩的打算。高晓松、高岩认为，得源投资公司所说在张贴告示后未在十五日之内提起诉讼的方式并不符合程序，不能仅凭一张贴在售楼处的告示左右后续事宜，且高晓松、高岩接到山东省青岛市中级人民法院的通知后，在十五日之内已提起诉讼，所以高晓松、高岩认为得源投资公司的依据不成立。3.高晓松、高岩在涉案房屋所在的本省本市范围内名下并没有其他居住的商品房(该事实一审时高晓松、高岩已经向青岛市中级人民法院提交不动产查询证明，证明高晓松、高岩名下没有其他用于居住的房屋)，首付超过百分之五十且涉案房屋套内面积约为109.65平方米，仅能满足高晓松、高岩对商品房的居住需要。高晓松、高岩经过几年的周转上访，已在原单位辞职，专心投入到房屋相关事情上，在房价高涨的今天，消费者毕其一生，甚至两代人的收入，购得一方安身立命之所，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买售房屋的物权期待权，优先保护消费者的生存利益，既符合立法本意，也彰显了司法的公平正义和以人为本的法治理念，由此，一审法院认定高晓松、高岩所享有的物权期待权足以排除担保物权申请执行人的强制执行，是完全正确的认定。综上所述，高晓松、高岩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，是公平、公正的判决，请求法院驳回上诉，维持原判。 同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜述称，1.认可高晓松、高岩的答辩及质证意见，认可与高晓松、高岩之间签订的《商品房预售合同》、收款收据，承认涉案房屋归属于高晓松、高岩所有，黄岛区不动产交易中心要求同泰房地产公司将同泰华府销售明细向其备案，同泰房地产公司于2017年4月28日将涉案房屋向黄岛区不动产交易中心进行了备案。同泰房地产公司与高晓松、高岩发生的房屋买卖行为早于青岛市中级人民法院查封同泰华府项目时间，因此同泰房地产公司没有违规销售，与高晓松、高岩的房屋买卖行为也是合法有效的，该涉案房屋应归属于高晓松、高岩所有。2.同泰房地产公司在取得黄岛区世纪大道999号地块后开发建设同泰华府住宅项目，于2012年2月21日以该项目土地及在建工程向中国农业银行股份有限公司胶南支行抵押贷款3亿元，该贷款属于项目开发贷款，并与中国农业银行股份有限公司胶南支行约定通过销售房屋进行偿还项目贷款，在2013年9月30日取得预售许可证后开始销售房屋。虽然同泰房地产公司将项目土地、在建工程抵押给中国农业银行股份有限公司胶南支行，但是这种抵押行为属于项目开发贷款抵押，同泰房地产公司在取得预售许可证，并且五证齐全的情况后才开始销售，且银行也是同意并知情。这种抵押行为并不是说同泰房地产公司将项目、在建工程抵押了就不能销售房屋了，因为同泰房地产公司销售房屋是为了偿还农行项目贷款及支付工程款，符合同泰房地产公司与农行签订的项目开发贷款合同的约定，以销售收入来偿还银行贷款，所以同泰房地产公司的销售行为也是合法、合规的，并不存在抵押后违规销售的情况。3.其他质证意见同一审质证意见。 高晓松、高岩向一审法院起诉请求：1.请求终止对青岛市黄岛区××道××号××栋××单元××层××户房屋的执行；2.本案诉讼费由得源投资公司承担。 一审法院认定事实： 一、合同的签订的相关事实 2012年2月21日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（抵押权人）签署了编号为84100220120000479的《抵押合同》，将涉案国有土地使用权抵押给银行，担保房地产开发贷款135000000元整。并于同日签署了编号为84100220120000479-1的《房地产抵押清单》，记载抵押土地坐落于胶南市××道××路东，面积为66615.9平方米，建设用地类型为出让，建设用地使用权用途为住宅，抵押作价227430000元整，之前未曾抵押和出租。 2013年6月4日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（抵押权人）签署了编号为84100220130005480的《抵押合同》，将在建工程（包含涉案房屋）抵押给抵押权人，担保固定资产贷款60000000元整。并于同日签署了编号为5480-1的《房地产抵押清单》。 2013年，同泰华府小区项目取得预售许可证。 2014年9月29日，高晓松、高岩与同泰房地产公司签署了《青岛市商品房预售合同》，购买房屋为胶南市××道××号××栋××单元××户，面积约为109.65平方米，单价为6305元／平方米，总计价款691343.25元。附件中载明，付款方式为按揭贷款支付，乙方于2014年9月28日与甲方签约，并付首付房款计人民币441343.25元。 二、合同履行情况 同泰房地产公司于2013年6月7日对国有建设用地使用权办理了抵押登记，于2013年9月2日对涉案房屋办理了抵押登记。 高晓松、高岩提交日期为2014年9月16日、9月18日、9月28日的三张收款凭证，显示高兵向同泰房地产公司合计付款441343.25元。高晓松、高岩提交中国农业银行交易明细、借条，证明高兵于2014年9月16日取款5万元，2014年9月28日取款274000元，共计324000元，用于支付购房款。借条证明借到王瑞增人民币10万元，用于购房。高晓松提交常驻人口登记卡、常住人口登记卡索引表，证明高兵系其父亲、高岩系其妻子。 高晓松、高岩提交青岛市黄岛区滨海街道宅科村民委员会出具的证明一份，证明高晓松、高岩在该村没有宅基地房屋。高晓松、高岩提交青岛市黄岛区不动产登记中心查询结果证明一份，证明其在青岛市内名下无登记住房。 青岛市黄岛区城市建设局于2018年1月19日出具证明一份，证明涉案同泰华府房地产项目至今均未完工，均未进行建设工程竣工验收备案。 高晓松、高岩与得源投资公司均确认涉案房屋均未交付，高晓松、高岩主张购买的房屋未办理网签。 三、执行相关事实 2017年11月30日，一审法院作出（2017）鲁02执异398号执行裁定书、（2017）鲁02执异402号执行裁定书，认为：“《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。依据上述规定，中国农业银行股份有限公司青岛胶州支行与青岛强森资产管理有限公司、得源投资公司签订了债权转让合同，将其在(2015)青金商初字第310号民事调解书、(2014)青金商初字第841号民事调解书中享有的债权转让给第三人并公告通知了被执行人，因此，得源投资公司请求变更其为本案申请执行人的请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第二十七条、第三十条之规定，裁定如下：变更得源投资公司为青岛市中级人民法院(2016)鲁02执475号、（2016）鲁02执476号案件的申请执行人。” 2018年1月15日，一审法院在涉案房屋项目所在地张贴（2018）鲁02执6号公告，“山东省青岛市中级人民法院将评估拍卖涉案房地产，相关权利人有权自公告之日起15日内，就上述被公告的房产提出权利申请并提供书面证明材料，向一审法院提出书面执行异议，逾期，视为自行放弃权利，所产生的法律后果自负”。高晓松、高岩表示不知情，并未见到该份公告。 2018年9月6日，一审法院向黄岛区房产管理中心下达（2018）鲁02执恢51号执行裁定及协助执行通知书，将包括涉案房屋在内的同泰华府56套房产进行查封。 2019年8月30日，针对高晓松、高岩向一审法院提出的案外人执行异议，一审法院作出了（2019）鲁02执异413号裁定，认为“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，原申请执行人对涉案不动产已办理抵押登记，且一审法院(2015)青金商初字第310号民事调解书已经确认原申请执行人对涉案不动产所处分的价款享有优先受偿权，故案外人针对涉案不动产的排除执行异议，一审法院不予支持。”遂驳回了高晓松、高岩的异议请求。 上述事实，有双方当事人提交的证据材料及当庭陈述等记录在案，已经双方质证，可以作为定案依据。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。本案中，得源投资公司以抵押权申请执行，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。高晓松、高岩若要对抗被告的抵押权，必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的消费者不动产物权期待权的条件。该二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，涉案房屋查封时间为2018年9月6日，而高晓松与同泰房地产公司签订《商品房预售合同》的时间为2014年9月29日，买卖合同签订时间早于查封时间，虽然购房合同未进行网签，但并不影响买卖合同的有效成立。其次，涉案房屋为住宅，高晓松购买系用于居住，其提交黄岛区不动产登记中心出具的不动产登记信息查询结果证明，能证明其在青岛市范围内名下无其他用于居住的房屋。再次，高晓松提交的取款记录、付款收据等证据互相印证，足以证明其缴纳了涉案房屋首付的事实，且付款比例超过合同约定总购房款的百分之五十。基于以上分析，本案中高晓松就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉求应予支持。高岩经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为撤回起诉，但不影响本案处理结果。综上，高晓松的诉求成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：不得对青岛市黄岛区××道××号××栋××单元××层××户房屋进行执行。案件受理费10713元，由得源投资集团（青岛）资产管理有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：高晓松、高岩对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由此可以看出，消费者享有的权益优先于工程款债权和抵押权，买受人的权利保障居于首位。本案中，高晓松、高岩与同泰开发公司于2014年9月29日签订《青岛市商品房预售合同》，于一审法院查封涉案房产之前已签订了合法有效书面买卖合同。虽支付房款的时间在合同签订之前，但现有证据不能证明双方有其他业务往来或有恶意串通损害他人利益的行为，高晓松、高岩提交的三份收款凭证及三份银行取款记录、借条，能够相互印证，证明其已支付了全部房款。高晓松、高岩提供的山东省青岛市黄岛区不动产登记证明，其名下无其他用于居住的房产。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定认定高晓松、高岩系消费者，购买涉案房屋属于满足基本居住需求，基于保护生存利益的司法精神，认定高晓松、高岩就涉案房屋享有的消费者物权期待权足以排除担保物权申请执行人的强制执行，并无不当。 综上所述，得源投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,713元，由得源投资集团（青岛）资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年九月二日 法官助理  王金雨 书 记 员  李亚宁