连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0707民初3950号 原告：东营兴达房地产开发有限责任公司，住所地东营市东营区燕东路******。 法定代表人：王西武，董事长。 委托诉讼代理人：魏丽芳，山东百祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张增华，山东敢卫律师事务所律师。 被告：三兴建设集团有限公司，住所，住所地连云港市赣榆区海头镇大兴庄海州湾生物科技园兴河路**div> 法定代表人：王强，总经理。 委托诉讼代理人：陈会东，系该公司职工。 被告：江苏三兴建工集团有限公司管理人，住所，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路**div> 负责人：周录江。 委托诉讼代理人：高伯良、王军（实习），山东奋飞律师事务所律师。 原告东营兴达房地产开发有限责任公司（以下简称“东营兴达公司”）与被告三兴建设集团有限公司（以下简称“三兴建设公司”）、江苏三兴建工集团有限公司管理人（以下简称“三兴管理人”）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东营兴达公司的委托诉讼代理人魏丽芳、张增华、被告三兴建设公司的委托诉讼代理人陈会东、被告三兴管理人的委托诉讼代理人高伯良、王军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告东营兴达公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告对被告享有的2951492.49元债权有效（其中包括逾期竣工违约金796178元、维保费458041.76元、违约金1592357元，赔偿未开具工程款发票损失104915.73元，以上共计2951492.49元）；2.本案的全部诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：2011年7月25日，原告与被告三兴建设公司签订建设工程施工合同，由被告三兴建设公司施工采油厂职工住房A区人防工程（二期）。合同约定，2011年9月15日开工、2012年7月15日竣工，总工期226天。但被告三兴建设公司因自身组织不力等原因造成多次停工，工程于2016年3月26日才勉强竣工，延期竣工长达1350天。按照合同约定，被告三兴建设公司应支付原告逾期竣工违约金796178.98元。被告三兴建设公司工程管理混乱，施工的工程存在大量质量问题，漏水部位急需维保，原告于2019年4月份、7月份发函通知被告三兴建设公司对受损部位进行维保，但被告三兴建设公司不予理会。原告遂委托第三方维保，并支出维保费共计458041.76元。根据合同约定，该笔费用应当从质保金中予以扣除，被告三兴建设公司还应支付10%的违约金，即1592357元。截止2019年7月20日，被告三兴建设公司尚欠原告1049157.28元工程款增值税发票未开具，被告三兴建设公司应当赔偿原告代开发票损失104915.73元。原告于2019年10月份向被告三兴管理人申报了上述债权，但被告三兴管理人对上述债权不予确认。请求依法判令支持原告的诉讼请求。 被告三兴建设公司辩称，1.原告在2011年7月25日与江苏三兴建工集团有限公司（以下简称“三兴建工公司”）签订施工合同，由三兴建工公司施工，与答辩人无关。三兴建工公司因资不抵债提出破产重整申请，赣榆区人民法院于2016年10月28日受理申请，并指定被告三兴管理人负责清算。2017年4月25日，赣榆区人民法院作出的2016苏07**破4-5号民事裁定，批准了三兴建工公司的重整计划。根据该重整计划，除《三兴公司100%股权转让合同》及其附件、清单等列明移交给战略投资人外的所有资产，全部转移至连云港三兴企业管理有限公司，并将该公司作为三兴建工公司清理资产与负债的替代主体。答辩人于2017年7月26日将企业名称变更为三兴建设集团有限公司，答辩人系三兴建工公司经过破产重整后的全新企业，没有继受三兴建工公司的债权、债务；2.原告于2019年10月向三兴管理人申报债权，经管理人核查后不予确认。如法院裁决对该债权进行确认，原告可向三兴管理人补充申报债权。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告三兴管理人辩称，1.在涉案工程合同的履行中，原告未按约定时间支付工程款、提供图纸、提供的材料不及时、工程量增加、案外人施工的甩项工程拖延等原因致使工期延长，涉案工程的工期应当顺延。施工合同未约定具体的开工日期，在具备开工条件后便进行了施工，不存在工期违约行为；2.涉案工程不存在转包及违法分包行为；3.涉案主体工程在2012年7月完工，在2013年1月15日经验收合格，质保期应自2013年1月15日开始计算，质保期内的主体工程不存在质量问题。同时，原告起诉答辩人无法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2011年7月25日，作为发包人的原告东营兴达公司与作为承包人的三兴建工公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为现河采油厂职工住房A区人防工程（二期）；工程地点为东营区燕山路东济宁路北；承包范围为施工蓝图内的土建、安装工程（包工包料），甲方甩项部分除外；合同工期总历天日数为226天；合同价款为12840774.88元；项目经理为吴泉和；工期顺延：因为发包人工程进度款拨付不及时、变更签证不及时、政府部门对施工的限制及其他非承包人原因引起的停工，工期顺延；双方约定中间验收部位：基槽、基础、主体；进度款拨付：每月支付，月底一周内验收合格后支付每月完成工程量进度款的80%（扣除甲方供材后）；竣工结算：按照建设单位委托中介机构对工程进行跟踪审计确定的工程实际结算金额，招标人在30日内支付到工程实际结算金额的95%（扣除甲方供料后），其余5%作为工程保修金；本工程不准转包。未经发包人书面同意，不得分包（劳务分包除外），违法转包、分包，经甲方发现后，必须立即停止，并需承担此部分工程造价10%的违约金；质量保修期从实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期；房屋建筑工程最低保修期限如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；质量保修范围包括承包人施工的内容，承包人应在接到维修通知之日后5天内派人维修，如不在约定期限内修理，发包人可派其他人员维修，保修费用从质保金中扣除；本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%。合同签订后，案外人许继勇组织人员进场施工，系涉案工程的实际施工人。 2016年10月20日，三兴建工公司以连年亏损、不能清偿到期债务、严重资不抵债为由，于2016年10月20日向本院提出申请，请求对三兴建工公司破产重整。本院于2016年10月28日作出（2016）苏0707破申4-1号民事裁定，受理三兴建工公司的破产重整申请。2017年4月25日，本院作出（2016）苏0707破4-5号民事裁定，批准三兴建工公司重整计划，终止三兴建工公司重整程序。在破产重整期间，三兴建工公司将企业名称变更为本案被告三兴建设公司。2019年4月23日，本院作出（2016）苏0707破4-13号民事裁定，将三兴建工公司重整计划执行期限延长至2020年4月25日。 2018年2月7日，东营天信工程项目管理有限公司(以下简称“天信公司”)在原告东营兴达公司的委托下，对涉案工程进行造价审计，审定工程造价为15923579.56元，扣除甲方供材4876159.34元，三兴建工公司施工的工程造价为11047420.22元。结算审核报告中包含了多份增加工程量的签证单，编号为02的签证单载明：因小区配套未完善，人防处地势较低，汛期雨水倒灌致使人防内部积水较多，部分沉降缝由于沉降不均匀出现渗漏，应甲方要求对人防内部积水进行排出，并对渗漏部位进行堵漏处理；编号为03的签证单载明：因7月31日至8月4日强降雨影响，致使一期基槽塌方形成大量淤泥及施工场地大面积雨水倒灌入二期基槽，以致无法进行外墙防水施工，经7台污水泵连续11天抽排后，南、北基槽及南侧连续通道两侧形成深300-1000mm淤泥，现已进行人工清除、人为倒运；编号为06的签证单载明：基础底板内8座集水坑利用3台吸水泵自2012年4月10日抽水至2012年5月31日底板砼完成止，每天2人3台吸水泵轮换抽水。 2019年4月28日，原告东营兴达公司向被告三兴建设公司、三兴管理人分别邮寄了《告知函》，载明涉案工程的防水存在质量问题，要求在2019年5月5日前安排人员处理维修事宜，否则将自行组织维修。后因二被告未予理会，原告与案外人东营圆金辉劳务有限公司签订《承揽合同》，由该公司对防水问题进行维修，原告支付维修费257000元。2019年7月16日，原告东营兴达公司向被告三兴建设公司、三兴管理人又分别邮寄了《告知函》，载明因业主投诉存在多处漏水部位，要求在2019年7月25日前安排人员进行维修，否则将自行组织维修。后因二被告未予理会，原告与案外人东营国豪劳务有限公司签订《承揽合同》，由该公司对漏水部分进行维修，原告支付维修费201041.76元。 2020年4月28日，被告三兴管理人对原告东营兴达公司申报的债权作出了不予确认的《债权核查确认书》。原告东营兴达公司因对该确认书有异议，遂向本院提起破产债权确认之诉。 庭审中，关于转包问题，原告东营兴达公司要求按照工程造价的10%扣除违约金。为证明其观点，原告向本院提供了山东省东营市中级人民法院作出的（2019）鲁05民终1398号民事判决，该判决书认定三兴建工公司系涉案工程的承包人，其在承包工程后又将工程转包给许继勇施工。被告三兴管理人认为违约金约定过高，并辩称许继勇系挂靠在三兴建工公司名下施工，但其未提供证据予以证实。关于工程款的支付情况，原告东营兴达公司主张已经向三兴建工公司支付工程款9528773.34元，并向本院提交了以下九笔付款凭证：1.2012年6月份支付2430850.1元；2.2012年7月份支付486000元；3.2012年9月份支付1821235.05元；4.2012年11月份支付208081.2元；5.2012年12月份支付546982.37元；6.2013年1月份支付601059.5元；7.2015年2月份支付1067806.06元；8.2016年2月份支付1316774.82元；9.2017年1月份支付1049984.24元。上述九笔款项的收据均加盖了三兴建工公司东营分公司的财务专用章。被告三兴管理人对1-6笔的付款无异议，对第7笔只认可收到转账金额737594.36元；对第8笔只认可收到转账金额1216146.69元，对第九笔只认可收到转账金额949984.24元。对上述三笔款项的收据金额与转账金额不符，原告解释称，第7、8笔收据载明的金额包含了代为缴纳各项税款的费用以及代交水、电费的费用，后因被告自己开具了部分发票，我公司又通过转账的方式向被告返还了暂扣的税款150000元；第9笔暂扣了100000元代开发票的税款，但我公司尚未开具发票。为证明其观点，原告向本院提供了代缴税款的凭证及转账支票存根，其中第7笔代缴税款金额分别为93446.6元、826.96元、36518.92元、59436.82元（原告自认按照59426.82元扣款），向三兴建工公司转账退还税款100000元；第8笔代缴税款金额为45033.66元、5594.47元，向三兴建工公司转账退还税款50000元；对于第7笔中代扣水费2383.79元、电费37608.64元，原告未能提供其他证据予以佐证，但被告三兴管理人认可施工时使用了原告的水、电。对于已经开具发票的票面金额，原告与被告三兴管理人均认可票面金额为8478789.10元。关于竣工时间，原告诉称，三兴建工公司存在拖延工期的情况，于2016年3月26日才竣工。为证明其观点，原告向本院提供了《山东省人民防空工程竣工验收备案表》及《现河采油厂职工住房A区人防工程二期竣工资料》，该组资料显示人防工程竣工验收时间为2016年6月8日。被告三兴管理人辩称，涉案工程不存在拖延工期的情况，原告提供的《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中对于人防工程主体结构的初验意见为：“本工程主体结构全部完成，后浇带及施工预留洞口全部封闭，管道设备预留预埋全部完成，防水分部、结构分部、孔口防护分项初验符合设计要求，各种材料、构配件质量保证资料完整，各项质量技术资料齐全、施工单位自评合格，监理单位评估合格，设计单位质量检查合格”，原告亦加盖印章予以确认，初验时间为2013年1月15日。被告三兴管理人辩称，逾期竣工的原因主要存在以下几个方面：1.工程量增加，结算审核报告中的现场签证单能够证实存在增加、变更工程量的情况；2.其他单位施工的甩项工程延误了工期，结算审核报告中载明了汛期雨水倒灌、一期基槽塌方，需要三兴建工公司开挖盲沟排水；3.回填土提供迟延，原告拖延提供地下室的回填土；4.工程款支付拖延，合同约定原告应当按月支付进度款，但其至今尚欠工程款未付。对于开工日期，原告与被告三兴管理人均认可开工日期为2011年9月15日。关于甩项工程，原告认可人防工程并非全部由三兴建工公司施工，其中的消防工程、通风工程等均由其他单位施工。 本院认为，原告东营兴达公司与三兴建工公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立，各方应当按照合同的约定履行各自的权利义务。本案主要存在以下几个争议焦点： 关于逾期竣工违约金问题。本院认为，原告提供的《山东省人民防空工程竣工验收备案表》记载的最终竣工验收时间虽然为2016年3月26日，但验收时间并不代表竣工时间，并且涉案工程存在甩项工程，该甩项工程不是三兴建工公司施工，而2016年3月26日是整个人防工程的验收日期，故不应以该日期作为认定涉案工程的竣工日期。从《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中记载的人防工程主体结构的初验意见的日期可以看出涉案工程在2013年1月15日即已完工，并完成初验，故涉案工程的竣工日期应在2013年1月15日之前。关于逾期竣工的过错，从原告提供的结算审核报告中可以看出，涉案工程存在多处工程量的增加与变更，从编号为02号、03号、06的签证单亦可以看出涉案工程存在汛期雨水倒灌导致积水过多以及一期基槽塌方形成大量淤泥等问题影响工期，且从原告提供的付款凭证来看，其并未按照合同约定的付款进度按约拨付工程款。由此可见，原告主张三兴建工公司拖延工期，应承担违约责任的依据不足，故对原告要求确认三兴建工公司应当负担逾期竣工违约金的诉讼请求，本院不予支持。 关于防水工程维修问题。《建设工程施工合同》明确约定，质量保修期从实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。而从《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中记载的人防工程主体结构的初验意见可以看出防水分部在2013年1月15日即完成了初步验收，原告亦盖章予以确认，故本案防水部分的保修期应自2013年1月15日起至2018年1月14日。原告在2019年4月份、7月份才提出防水的质量问题已经超出了质保期，故对原告要求确认三兴建工公司应当承担维保费的诉讼请求，本院不予支持。 关于是否存在转包的问题。《建设工程施工合同》明确约定，未经发包人书面同意，承包人不得转包或违法分包，一经发现必须立即停工，并且承担工程造价的10%违约金。三兴建工公司在承揽工程后转包给案外人许继勇施工，该事实已经生效裁判文书确认。被告三兴管理人辩称，许继勇系挂靠在三兴建工公司名下施工涉案工程，但其对此未提供证据予以证实，故对被告三兴管理人的该辩解意见，本院不予采纳。原告要求按照工程造价的10%扣除违约金，被告三兴管理人认为该扣除标准过高，鉴于涉案工程虽存在转包情况，但已竣工验收合格，本院将违约金的标准降低至施工造价的1%，即110474.2元（11047420.22元×1%）。 关于工程款的支付问题。原告提供的九笔付款凭证，被告三兴管理人对其中的六笔付款无异议，该六笔款项共计6094208.22元（2430850.1元＋486000元＋1821235.05元＋208081.2元＋546982.37元＋601059.5元）。对于第7笔付款，原告提供的收据显示付款金额为1067806.06元，其中转账支付737594.36元、代缴税款190219.3元（93446.6元＋826.96元＋36518.92元＋59426.82元）、向被告转账退还税款100000元、代扣水费2383.79元、电费37608.61元，共计1067806.06元，被告三兴管理人亦认可施工时使用了原告的水、电，但未能举证证明缴纳了水电费，结合三兴建工东营分公司盖章确认的收据金额也是1067806.06元，故对第7笔付款金额，本院确认为1067806.06元。对于第8笔付款，原告提供的收据显示付款金额为1316774.82元，其中转账支付1216146.69元，代缴税款50628.13元（45033.66元＋5594.47元）、向被告转账退还税款50000元，共计付款1316774.82元，故对第8笔付款金额，本院确认为1316774.82元。对于第9笔付款，原告提供的收据显示付款金额为1049984.24元，其中转账金额为949984.24元，原告认可其中的100000元系暂扣代开发票的税款，因原告自认尚未代缴该笔税款，故对第9笔付款金额，本院确认为949984.24元。以上9笔付款的金额共计9428773.34元（6094208.22元＋1067806.06元＋1316774.82元＋949984.24元），故原告尚欠三兴建工公司工程款1618646.88元（11047420.22元－9428773.34元），扣除三兴建工公司转包工程应承担的违约金110474.2元，原告仍欠三兴建工公司工程款1508172.68元未付。 关于赔偿税费的问题。原告诉称已经向三兴建工公司支付工程款9528773.34元，但三兴建工公司仅向原告出具票面金额为8478789.10元的增值税发票，就未开具增值税发票部分的税金，二被告应当承担赔偿责任。因原告未提供证据证明其为三兴建工公司代缴了该部分税款，且税款的缴纳属税务部门行政征收的范畴，不属于本院处理范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告东营兴达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费30412元，减半收取15206元，由原告东营兴达房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审判员  李秋红 二〇二〇年九月二十三日 书记员  房树芬 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未给法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。