内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内07民终848号 上诉人（原审被告）：李某某，男，住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：嘎某某，女，住内蒙古自治区，系额某某之女。原审被告：梁某某，男，住黑龙江省泰来县。原审被告：鞠某某，男，住内蒙古自治区扎兰屯市。原审被告：李某生，男，住黑龙江省泰来县。原审被告：王某某，男，住黑龙江省泰来县。上诉人李某某因与被上诉人嘎某某及原审被告梁某某、鞠某某、李某生、王某某财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2019）内0725民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某及被上诉人嘎某某到庭参加诉讼，原审被告梁某某、李某生、王某某、鞠某某经依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。李某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由嘎某某承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。李某某与王某某是加工承揽合同关系，应承担谨慎合理选任和指示的义务。双方在协商合同事宜时李某某也曾多次强调不能在作业现场吸烟。侦查阶段调查取证证明王某某在案发当天未携带香烟进入作业场地，据此可以证明李某某尽到了合理选任、指示的义务。而梁某某、李某生、鞠某某三人为王某某的雇员，与李某某无雇佣关系，且没有证据证明李某某作为定作方在选任、指示上存在过失，不能认定李某某承担赔偿责任。2.一审法院适用法律错误。本案为财产侵权损害赔偿案件，一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决李某某承担赔偿30%的责任，系适用法律错误。3.一审法院采信证据不符合法律规定。本案中用于认定损失的鉴定结论属于刑事案件鉴定结论，该结论没有李某某的参与和认可。李某某对该鉴定结论有异议的情况下法庭没有再次进行核实，而直接采信的做法有失公平，不应据此认定嘎某某的损失。嘎某某辩称，李某某所述与事实不符。陈巴尔虎旗公安局称火是从李某某家的香烟着的，且是从李某某家烧过来的。陈巴尔虎旗公安局鉴定公正。李某某应负责在工人作业时盯住不要抽烟，但其未尽义务，应赔偿嘎某某的财产损失。原审被告梁某某、鞠某某、李某生、王某某未到庭发表意见，亦未提交书面意见。嘎某某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告梁某某、鞠某某、李某生、王某某赔偿原告损失247 209元；2.请求判令被告李某某与被告梁某某、鞠某某、李某生、王某某一起承担连带责任；3.由五名被告承担各项诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月16日被告王某某等七人到达李某某需要捆草的草场，并于当日中午开始捆草，2014年10月17日早上6时左右开始干活，当日10时左右，七人在捆草至第四堆草时，考某某发现着火，起火点在王某某等人作业过的第三堆草处。七人中李某生、王某某、梁某某、鞠某某四人吸烟，当天李某生、梁某某、鞠某某都带了烟，在作业过程中李某生、鞠某某、梁某某均抽过烟。被告王某某与被告李某某没有签订书面合同，口头协议，捆3000捆草结一次账，每捆6元。李某某预付了2万元，交至考某某手中。考某某是王某某雇的长雇人员，一个月1万元，被告王某某雇佣梁某某、鞠某某、李某生干计件工作，每捆一捆草0.25元，捆草的机械设备系被告王某某所有。案件发生后，公安机关在案发现场提取了遗留的烟头数枚，经公安机关分析认定，起火点的经纬度位置为东经119.33537，北纬49.85936处，失火原因并非地面物在自然状态下燃烧引起，也不是机械故障引起火灾，而是在现场捆草机作业过程中产生的草沫可能被未掐灭、未尽燃的烟蒂燃点引起火灾。刑事案件办理过程中公安机关对本案原告家庭财产损失进行了统计，并进行了价格鉴定，鉴定中记载额某某因火灾损失247 209元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告李某某与被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某之间的法律关系及原告因火灾致家庭财产损失的赔偿主体；2.本案原告家庭财产损失的数额。公民的合法权益受法律保护，原告家庭财产因火灾致使物品和房屋等受到损失，理应得到赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，原告有权要求侵权人承担侵权责任。本起火灾事故发生时，被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某等人在失火现场实施捆草作业，其中被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某在作业中均有吸烟习惯，本案相关人员陈述也证明此过程中李某生、梁某某、鞠某某有吸烟行为，本案原告主张四被告承担侵权责任，被告李某某辩称，本案所涉及的刑事案件中公诉机关因证据不足撤回起诉，无法证明本案发生的原因，应驳回原告诉请。被告梁某某因涉嫌失火罪刑事案件立案后，公诉机关作出撤回起诉的结论，即使刑事案件中无法证明相关个人承担刑事责任，也不能影响原告主张侵权责任，故对被告李某某辩称本案检察机关撤回起诉后，无法证明案件发生的原因，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”的规定，本案因有作业人员吸烟后遗留未掐灭、未尽燃的烟蒂是引发本案火灾的原因，被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某构成共同危险行为。共同危险行为适用过错推定原则，采用举证责任倒置。本案中，由于四被告均不能证明自己没有过错，火灾的形成不能确定具体侵权人，故推定四被告均对此次火灾的发生实施了共同危险行为，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告主张根据“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，要求被告李某某承担赔偿责任的主张，通过本案当事人陈述及相关证据，能够证明被告王某某与被告李某某口头约定，由被告王某某对被告李某某租用草场中的草进行打捆，每3000捆草结一次账，每捆6元，被告王某某与被告李某某达成协议后带设备及人员前往作业现场工作，双方之间符合定作承揽关系的法律特征，被告王某某雇佣李某生、梁某某、鞠某某为被告王某某与被告李某某约定的捆草合同提供劳务，被告王某某按捆草捆数为被告李某生、梁某某、鞠某某计算工资，综上能够认定被告李某生、梁某某、鞠某某系被告王某某雇员。被告王某某在雇佣被告李某生、梁某某、鞠某某在草原实施作业过程中，应对其雇员进行草原生产安全环境予以告知并管理，对其雇员有吸烟行为的情形应加以制止，其雇主身份对本案的发生亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。原告主张李某某承担赔偿责任，因被告李某某系承揽合同的定作方，被告李某某辩称，李某某与王某某系加工承揽关系，承揽人王某某在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案火灾系因本案被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某中有人吸烟所致，上述人员在草原秋季打草过程中的吸烟行为，明显无视在草原作业工作中需进行防火工作的要求，被告李某某在承揽合同履行过程中作为定作人，将秋草的捆包工作发包交给上述人员，且上述人员中包括本案实施共同危险行为的承揽人王某某，被告李某某具有选任过失；另外，被告李某某作为定作人明知草原捆草现场极易发生火灾，并未采取任何预防措施，也未就防火工作对承揽人进行指示、监督，故对定作存在指示过失，应承担相应的赔偿责任。综合全案事实，衡法酌理，确定被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某为实施共同危险行为的侵权人，应就原告的损失承担主要赔偿责任，即赔偿原告70％的损失，四被告实施共同危险行为，应承担连带赔偿责任。被告李某某对定作存在选任、指示过失，应就原告的损失承担次要赔偿责任，即赔偿原告30％的损失。关于火灾造成原告的损失金额，结合原公安部门委托物价部门所作的鉴定结论，在火灾处理过程中，该鉴定结论能够客观反映原告财产损失情况，对此予以认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某连带赔偿原告嘎某某损失173 046.30元（247 209元×70%），上述赔偿款于本判决生效后十日内给付。二、被告李某某赔偿原告嘎某某损失74 162.70元（247 209元×30%），上述赔偿款于本判决生效后十日内给付。三、驳回原告嘎某某其他诉讼请求。案件受理费5008.13元，由被告王某某、李某生、梁某某、鞠某某共同负担3505.69元，由被告李某某负担1502.44元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，证据如一审判决所列，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为李某某应否承担赔偿责任。王某某自行召集人员、自带工具，按照李某某要求进行捆草作业，完成一定作业量后结算一次报酬，双方之间形成承揽合同关系。承揽人王某某及其雇员李某生、梁某某、鞠某某在捆草作业过程中，因雇员梁某某、鞠某某、李某生中有人吸烟发生火灾，造成嘎某某财产损失。梁某某、鞠某某、李某生在秋季草原从事捆草作业，应当知道吸烟具有发生火灾的危险而仍然吸烟，系共同实施危险行为，应对嘎某某的财产损害承担赔偿责任。王某某作为雇主，理应对其雇员从事雇佣活动期间的危险行为尽到劝阻、制止等管理义务而未尽到，亦应承担赔偿责任。李某某作为定作人，在选任承揽人王某某实施捆草作业时，对其是否备有有效防火设备及是否具有相应防火能力未尽到必要的审查义务，李某某存在一定过错。一审法院按照侵权人过错程度，酌定王某某、梁某某、鞠某某、李某生承担70%的连带赔偿责任，李某某承担30%的赔偿责任，并无不当。关于李某某针对一审法院依据陈巴尔虎旗价格认定局陈价认鉴字[2015]9号《关于对过失火灾物品价格鉴定结论书》认定嘎某某财产损失的数额提出的上诉意见，因其在二审庭审中明确表示对此不再持异议，视为其对嘎某某财产损失数额予以认可，本院对一审法院认定的嘎某某财产损失的数额予以维护。本案系财产损害赔偿纠纷案件，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽有不当，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，李某某、王某某、梁某某、鞠某某、李某生对嘎某某遭受财产损害的后果负有过错，应当承担与其过错相当的赔偿责任，一审判决由李某某对嘎某某的财产损失承担一定比例的赔偿责任，并无不当，应予维护。综上所述，上诉人李某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1654.44 元，由上诉人李某某负担。本判决为终审判决。   审 判 长   乌 日 汉                 审 判 员       李 美 荣审 判 员    山  丹    二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 三 日 书记 员   希 吉 日               附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。