湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1284号上诉人（一审被告）：兴业银行股份有限公司十堰分行。住所地：湖北省十堰市朝阳中路**武当国际广场。负责人：袁飞，该分行行长。委托诉讼代理人：谈国知，湖北乾行律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玮玮，湖北乾行律师事务所律师。上诉人（一审被告）：十堰星火新能源设备工程有限公司。。住所地：湖北省十堰市朝阳南路**法定代表人：刘忠章，该公司总经理。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘忠章，男，1969年4月17日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张乐华，女，1971年7月2日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄俊强，男，1977年11月8日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。一审被告：十堰紫星吉房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市张湾区广东路田沟巷****1-1/div>法定代表人：胡继业，该公司执行董事长兼总经理。一审被告：胡继业，男，1983年11月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。一审被告：牛蕾，女，1984年6月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。一审被告：胡国新，男，1953年8月10日出生，汉族，住福建省惠安县。一审被告：廖丽珍，女，1957年7月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称：兴业银行十堰分行）、十堰星火新能源设备工程有限公司（以下简称：星火公司）、刘忠章、张乐华因与被上诉人黄俊强、一审被告十堰紫星吉房地产开发有限公司（以下简称：紫星吉公司）、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称：一审法院）作出的(2019)鄂0302民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴业银行十堰分行上诉请求：撤销原判，改判驳回黄俊强的一审诉讼请求，判令黄俊强承担诉讼费用。事实和理由：1、原审认定事实不清，黄俊强与紫星吉公司之间不存在房屋买卖关系。一审诉讼中，黄俊强并未提交其与紫星吉公司签订的购房合同，也未在相关部门办理房屋买卖登记，故仅凭双方签订的《认购协议书》无法认定双方存在房屋买卖关系，更无法直接认定由建设工程施工合同关系变更为房屋买卖合同关系。另，黄俊强陈述，其购房尾款在与紫星吉公司签订正式购房合同时一次性付清，黄俊强未与紫星吉公司签订合同，亦未支付尾款，其持有的收款收据无银行流水佐证，无法确定已全额支付购房款，故原判认定黄俊强与紫星吉公司之间存在房屋买卖关系，且已履行支付购房款无事实依据。2、原审认定黄俊强合法占有位于湖北省十堰市××区车城街办××号房屋（以下简称：涉案房屋）无事实依据。涉案房屋于2015年9月16日办理了预告登记，预告登记权利人为星火公司；2015年9月24日办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权人为兴业银行。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。预告登记具有公示效力，黄俊强在星火公司已办理预告登记的情况下与紫星吉公司签订认购协议，存在重大过错，紫星吉公司未经星火公司同意，与黄俊强人签订认购协议，处分涉案房屋，不发生物权效力。另根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，要求买受人“合法占有”，并未以实际入住或使用为占有的唯一必须要件。房屋的合法占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。原判认定黄俊强在查封之前已合法占有涉案房屋无事实和法律依据。3、原判适用法律错误。原判依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权委托的批复》第一项、第二项规定认定黄俊强作为买受人的权益优先于兴业银行十堰分行的抵押权系适用法律有误。黄俊强称其与紫星吉公司之间是建设工程施工合同关系，但未提交有效的法律文书予以支持，无法对抗兴业银行十堰分行提交的的生效法律文书确认的债权；根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权委托的批复》第四项规定，黄俊强作为建筑工程承包人的优先受偿权期限为建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月，黄俊强的优先受偿权因其未起诉已丧失，故黄俊强无法直接以工程款抵扣购房款来对抗兴业银行十堰分行的抵押权。兴业银行十堰分行对涉案房屋享有优先受偿权的基础是基于星火公司与紫星吉公司的房屋买卖关系及抵押担保合同，星火公司为支付购房款，向兴业银行十堰分行贷款，星火公司是涉案房屋的买受人，且已实际支付了全部购房款，其权益应当予以保护。兴业银行十堰分行作为预告抵押权利人，对星火公司购买的房屋申请强制执行，符合法律规定。星火能源公司、刘忠章、张乐华上诉请求：1、撤销原判，改判驳回黄俊强的一审诉讼请求，准许对涉案房屋的强制执行。2、判令黄俊强承担诉讼费用。事实和理由：1、原判认定事实错误。⑴原判认定黄俊强向紫星吉公司支付购房款481525元无证据证明。⑵原判认定紫星吉公司向黄俊强交付涉案房屋和黄俊强已居住涉案房屋错误。⑶原判认定由于紫星吉房产公司的原因一直未能为黄俊强办理产权证书错误，不能办理产权证书的真实原因是案涉房屋已经出卖给了星火公司并办理预告登记和抵押登记。⑷2015年9月16日，星火能源公司、兴业银行十堰分行和紫星吉公司，加上湖北天阳房地产评估有限公司工作人员，四方人员一起对案涉房屋进行实地查勘时，案涉房屋当时没有人居住，黄俊强也未在房屋登记机关办理房屋销售网签登记手续、房屋销售预告登记手续。原判认定黄俊强在人民法院查封案涉房屋之前已合法占有案涉房屋错误。2、原判适用法律错误。⑴黄俊强不是购房消费者，不适用《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二项的规定。⑵黄俊强与紫星吉房产公司是基于以房抵工程款协议拟受让案涉房屋，同时双方亦未签订《商品房预售合同》和《商品房买卖合同》，更未就案涉房屋办理预告登记和产权登记。不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件。黄俊强、紫星吉公司、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍均未提交答辩意见。黄俊强向一审法院起诉请求：1、停止对涉案房屋的强制执行；2、判令兴业银行十堰分行、星火公司、紫星吉公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍共同承担本案诉讼费由。一审法院认定事实：兴业银行十堰分行与星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2018）鄂0302民初160号民事调解书，调解内容为：一、各方当事人确认：截止2018年11月14日，星火公司尚欠兴业银行十堰分行借款本金8000000元，利息、罚息及复利1215886.84元；星火公司应于2018年11月20日前向兴业银行十堰分行清偿全部借款本息（自2018年11月15日起，利息、罚息及复利合计按年利率10.44%计付至实际清偿之日止）；二、星火公司应于2018年11月20日前支付给兴业银行十堰分行律师代理费90000元及已垫付的诉讼费、保全费63900元；三、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司对星火公司的上述债务承担连带清偿责任；四、如星火公司未按本调解协议履行还款义务，兴业银行十堰分行有权向人民法院申请强制执行。兴业银行十堰分行优先向人民法院申请拍卖星火公司抵押给兴业银行十堰分行并办理了抵押预告登记的十堰市张湾区车城街办田沟巷10号﹝房产证号：十堰房预张湾区字第××号；土地证号：十堰市国用（2012）第00042**﹞的房地产，以拍卖该抵押物所得价款清偿星火公司在兴业银行十堰分行所负担的债务。在全部贷款清偿完毕之前，兴业银行十堰分行已经申请人民法院查封的财产，星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司同意不申请解除查封。贷款清偿完毕后，兴业银行十堰分行应当向人民法院申请解除对保全财产的查封；五、若上述抵押物经人民法院拍卖后流拍的，或者人民法院在执行过程中因抵押物存在执行障碍导致无法继续执行的，兴业银行十堰分行有权申请人民法院处置星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司的财产（非抵押物）用于清偿星火公司的债务。诉讼过程中，一审法院作出（2018）鄂0302民初160号民事裁定，于2018年6月7日查封了涉案房屋。调解书生效后，兴业银行十堰分行向一审法院申请执行。一审法院于2019年4月17日作出（2019）鄂0302执485号公告，责令星火公司及占有、使用居住在涉案房屋的相关人员在2019年5月20日前迁出房屋。另查明，2015年6月7日，黄俊强与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，约定黄俊强购买“博雅园”涉案房屋，总价款481525元。签订该认购书时黄俊强自愿用工程款抵扣人民币345600元作为认购房屋的部分房款。协议签订同日，紫星吉公司向黄俊强交付了涉案房屋，黄俊强入住使用至今。涉案房产于2015年9月16日办理预告登记，预告登记权利人为星火公司；2015年9月24日办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权人为兴业银行十堰分行。黄俊强认为其对涉案房产享有权利，请求不执行该房产，向一审法院提起执行异议。一审法院于2019年6月4日作出（2019）鄂0302执异149号执行裁定，驳回黄俊强的执行异议。黄俊强不服，遂提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，黄俊强为紫星吉公司施工，后又与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，双方均同意将施工工程款冲抵部分购房款，双方由建设工程施工合同关系变更为房屋买卖合同关系，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权，已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于建筑工程承包人的优先受偿权，故已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于抵押权。黄俊强作为商品房买受人在人民法院查封涉案房屋之前已签订合法有效的书面合同，并已合法占有涉案房产，且支付大部分购房款，非黄俊强的原因未办理过户登记，其作为买受人的权益优先于兴业银行十堰分行的抵押权，故黄俊强具备足以排除强制执行的民事权益，对其请求不予执行涉案房屋予以支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：不得执行位于湖北省十堰市××区车城街办××号房屋。案件受理费80元，由紫星吉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄俊强是否属于商品房消费者。本案二审期间，黄俊强提交十堰市不动产登记中心出具的“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”，显示黄俊强名下还有位于面积72.54平方米，产权证号：鄂（2018）十堰市不动产权第0003247号﹞。兴业银行十堰分行、星火能源公司、刘忠章、张乐华主张黄俊强有其他房屋用于居住，不属于商品房消费者。本院认为，双方当事人对上述信息查询结果载明的内容的真实性无异议，本院予以确认。但对该证据能否证明黄俊强系商品房消费者，将结合本案其他证据予以认定。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：黄俊强对案涉房屋即位于湖北省十堰市××区车城街办××号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，（2018）鄂0302民初160号民事调解书第四项确认“兴业银行十堰分行对星火能源公司抵押的紫星吉公司房产﹝十堰市张湾区车城街办田沟巷10号﹝不动产证明号：十堰市房预张湾区字第××号，土土地证号：十堰市国用（2012）第00042**、案涉房屋﹞，以拍卖该抵押物所提价款优先受偿”。据此已经生效的法律文书，能够认定兴业银行十堰分行对案涉房产享有抵押优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。对商品房消费者的理解，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，应理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。本院二审期间，黄俊强提交十堰市不动产登记中心出据的“十堰市不动产登记和网签备案信息查询结果”，显示黄俊强在十堰市张湾区车城街办田沟巷10号1幢另有住房一套。因此，黄俊强不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，其权利不足以排除兴业银行十堰分行对案涉房屋享有的抵押优先权。兴业银行十堰分行、星火公司、刘忠章、张乐华称黄俊强不是商品房消费者的上诉理由成立，本院予以采纳。其次，黄俊强与紫星吉公司就案涉房屋虽签订有《博雅园认购协议书》，但真实目的是以房抵工程款。以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让涉案房屋的黄俊强，在完成不动产法定登记之前，以签订《博雅园认购协议书》形式以房抵债并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。综上，兴业银行十堰分行、星火能源公司、刘忠章、张乐华的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初2918号民事判决；二、驳回黄俊强的一审诉讼请求。一审案件受理费80元，由黄俊强负担。二审案件受理费80元，由黄俊强负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年九月十六日书记员 付 余