江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2982号上诉人（原审被告）：付重礼，男，1954年3月20日出生，汉族，住江西省赣州市黄金开发区。委托诉讼代理人：沙君凌，江西橙都律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文静，江西橙都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文辉，男，1986年3月8日出生，汉族，现住江西省赣州市赣县区。被上诉人(原审被告）：江西智汇达建设工程有限公司，住所地章贡区赞贤路**金桥花园******。法定代表人：张桂林，系该公司经理。被上诉人(原审被告）：云南工程建设总承包股份有限公司，住所，住所地：云南省昆明市经济技术开发区红枫路**div>法定代表人：方菊明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨静，男,1989年6月11日生，汉族，住重庆市垫江县，系该公司职员。上诉人付重礼与被上诉人刘文辉、江西智汇达建设工程有限公司（简称智汇达公司）、云南工程建设总承包股份有限公司（简称云南工程公司）劳务合同纠纷一案，上诉人不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。付重礼上诉请求:1、撤销一审判决第一项,改判上诉人向刘文辉支付工程款99343.96元；2、智汇达公司、云南工程公司对前述金额与上诉人承担共同还款责任。3、一审、二审案件受理费由三被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院认定事实不清。(一)一审法院认定的工程量和价款有误。刘文辉依据《于都县6号安置地土石方开挖施工中的情况补充说明》计算工程量,但刘文辉不是该份补充说明的签署主体,他只是见证人,且该份补充说明是上诉人和智汇达公司对预算方量做的补充,不是最终结算数据,与刘文辉没有关联性,并不是对刘文辉的工程量进行确认。并且从时间和施工流程来看，该份补充说明是智汇达和上诉人对工程数量进行的预估,上诉人和智汇达公司达成工程量预算在先,才方便上诉人安排刘文辉后续的施工。按常理可知,先有计划,后有结果,一份相当于计划书的补充协议,怎能作为确认工程量的凭据?事实上,该份说明签订之后,被上诉人仍有数月的施工行为,且被上诉人并未按该补充协议完成工程量。(二)按照总发包方云南工程公司实际测量验收结果计算,被上诉人的工程量数据为:A区6588.6m3,B区105772m3,D区44000m3。(三)刘文辉主张的D区增补30000元,没有事实和法律依据。该笔费用是智汇达公司与上诉人达成的协议,与刘文辉没有关系,刘文辉不得据此主张费用,更何况上诉人从未收到智汇达公司、云南工程公司的30000元增补款。(四)刘文辉主张的C区台班费单价有误,实际单价为:台班D10:1450元/小时,D11:2650元/小时,875勾子:1800元/小时。(五)本案未付工程款是99343.96元,计算如下:①土石方:(6588.6+105772+44000)*6.6=1031979.96元。②台班:73*2650+89*1450+37*1800=389100元。③代付油款:371736元。④已支付款:950000元。⑤未付①+②-③-④=1031979.96+389100-371736-950000=99343.96元。(六)因智汇达公司拖欠上诉人工程款,被上诉人已无能力支付,智汇达公司和云南工程公司应承担共同还款责任。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,在本案中,被上诉人没有证据证明其主张,应承担举证不能的后果。被上诉人没有证据证明自己所做工程进度和工程量,其所做工程量没有三方签字,更未进行鉴定,故一审法院的判决没有事实和法律依据。综上所述,恳请二审法院支持上诉人的请求,依法改判。刘文辉答辩称：上诉人的上诉称方量是预估不是事实，方量是实测的。签补充协议是第二年3月，在没有明确方量本人不愿意做的情况下，几方坐下来确定方量后再继续工作的。现在上诉人又说这是预估的，上诉人没有结算到和本人不存在任何关系，本人只是与付重礼直接确定的方量，与云南工程公司、智汇达不发生任何关系。上诉人在原审开庭时说7月初开始退出了工地，但在本人不知情的情况下是做到了7月底，这一个月产生的误差不应当算在本人这里。智汇达公司未发表答辩意见。云南工程公司答辩称:原审认定事实清楚,适用法律准确,上诉人付重礼的上诉请求不能成立,请求二审法院依法驳回付重礼的上诉,维持原判。事实和理由:上诉人要求云南工程公司对支付工程欠款及利息承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律上的依据。理由如下：1、云南工程公司就于都县贡江新区6号搬迁安置房建设项目土石方开挖及桩基础工程已与智汇达公司签订了合法的分包合同,并且在合同中明确约定“本分包工程不得再次分包”,本公司并不知道智汇达公司再次分包的事实,更没有和云南工程公司签订过合同,刘文辉并不是本公司的职工,也不是本公司雇佣的,本公司也未将项目分包给他。因此刘文辉与本公司并无关系。2、云南工程公司与智汇达公司已办理完最终结算,并按照合同约定,支付完相关款项,目前已不欠智汇达公司工程款。3、云南工程公司不是本项目的发包人,不应对智汇达公司的欠款承担连带责任。且刘文辉也不属于实际施工人,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。实际施工人所请求的工程款不应当仅是或主要是劳务价值,还应当符合工程款构成的特点,即人工、机械、材料、施工组织、管理等各方面的费用。而本案中刘文辉仅仅是提供了劳务并租赁了机械,并不符合实际施工人的标准。再者,根据建设工程施工合同纠纷司法解释(二)第二十四条规定,发包人承担连带责任的前提应当是存在违法分包或转包的情况,而本案中,本公司是将项目合法分包给智汇达公司的,双方签订的合同也是合法有效的,所以上诉人不应当突破合同的相对性,请求云南工程公司承担责任。综上,刘文辉主张云南工程公司对工程款承担连带支付责任无法律依据,恳请法院依法驳回上诉人对云南工程公司的诉讼请求,判决维持原判。刘文辉向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款312017.4元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月22日，云南工程公司将于都县贡江新区6号搬迁安置房建设项目土石方开挖及桩基础工程分包给智汇达公司施工。约定土方、石方工程不含税单价分别为12.62元、24.27元每立方米等。后智汇达公司将土石方工程又分包给付重礼，土方、石方单价分别为8.65元、17.15元每立方米。付重礼再次分包给原告，双方口头约定由原告负责耕机与驾驶员，按台班计算D11型耕机2700元/小时，D10型耕机1450元/小时，870型耕机1800元/小时，按石方算6.6元每立方米。2018年9月至2019年6月，原告按台班计算的工程款为395325.5元（73.33×2700元+89.33×1450+37.67×1800）。2019年3月15日，付重礼与智汇达公司对于都县6号安置地土石方开挖施工中的情况进行补充说明：一、D区石方按44000立方计算，再增补30000元；二、A区1号楼边界山坡耕岩机负责人所测的13500立方米，智汇达公司认定10000立方石方，3500立方为土方。路面以下，山坡下面延伸至外面漏测，于2019年3月30日，劳务代表谢工、土方现场负责人朱新来、耕岩机现场负责人刘铁牛三人现场测绘确认数据5066立方石方；B区经云投总公司现场负责人、劳务项目部、土方组三方现场测绘确认为127700立方石方。此量必须挖到土石方网格图和图纸设计标高要求等。B区原告施工至2019年7月31日（B区2019年7月10日至2019年7月31日原告开挖石方数量不明），此后由云南工程公司自己施工。诉讼过程中，付重礼对原告按台班计算的工程款无异议，对D区完成44000立方米石方，再补30000元无异议，对A区完成15099立方米石方无异议，对B区给付重礼完成106000立方米石方无异议，但其认为智汇达公司未按该工程量支付给付重礼。对2019年7月11日至2019年7月31日石方量付重礼认为原告完成17700立方米石方，但其已退出，该工程款应由智汇达公司支付给原告。2019年12月31日，付重礼向智汇达公司出具结算书，载明付重礼的工程款为5386945元，智汇达公司已支付付重礼工程款4164598元，还需支付付重礼工程款1222347元。此结算是付重礼、智汇达公司双方自愿包含此工程范围的所有结算（结算后无任何遗留问题和无其他争议）。付重礼、智汇达公司均在此结算书中签名或盖章。诉讼过程中，原告自认收到被告工程款950000元，代付的油款371736元。一审法院认为，原告承揽付重礼承揽的于都县6号安置地土石方开挖施工，其工作量与单价双方最终双方协商一致，原告与付重礼已形成了承揽合同关系，该承揽项目已用于实际使用，原告可参照双方协商一致的工作量、单价要求付重礼支付工程款。根据双方确认，付重礼应支付原告按小时计算的报酬以及D区、A区、B区（2019年7月10日前）的工程款1514978.9元[395325.5元+（44000立方米×6.6元+30000元）+（15099立方米×6.6元）+106000×6.6元]，核减原告自认收到报酬950000元、代付油款371736元，还应支付193242.9元。另付重礼认可原告2019年7月11日至2019年7月31日在B区完成的石方量17700立方米，但其抗辩其已退出，该报酬应由智汇达公司支付，因付重礼未提供证据证明其已将退出事宜告知原告，且智汇达公司又否认与原告存在直接的承揽合同关系，故该抗辩不予采信，该报酬116820元（17700立方米×6.6元）应由付重礼向原告支付。原告超过付重礼认可的B区石方量，无其他证据证实，不予采信。至于付重礼与智汇达公司之间如何确定土石方工作量、单价及结算，系付重礼与智汇达公司之间的法律关系，不影响原告依协商一致的工作量、单价要求付重礼支付报酬。关于云南工程公司、智汇达公司是否对付重礼支付原告工程款承担连带责任的问题，因智汇达公司已举证与付重礼已结算完成，付重礼又认为漏算，但未提交证据，故智汇达公司、云南工程公司不应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决：一、被告付重礼支付原告刘文辉剩余工程款310062.9元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告刘文辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5527元，由被告付重礼负担。本院二审期间，上诉人提交施工图纸九页，证明A区3#云南工程公司实测4980.2方，4#云南工程公司实测1608.4方，B区实测剩余219280立方米，2019年7月10日前实做10577.2立方米，D区30000元云南工程公司未结算给上诉人，上诉人实际与云南公司结算只有这九张图纸，所以上诉人只要付刘文辉工程款99343.96元。刘文辉质证认为：本人不直接与云南工程公司发生关系，是与付重礼签订补充协议确定方量后再继续做的，付重礼承诺了本人的必须支付，付重礼与云南工程公司之间的事宜与本人无关。智汇达公司未发表质证意见。云南工程公司质证认为：图纸的真实性不清楚，如果图纸是从本公司出具的也会认。关于上诉人说该图纸本公司不盖章的事情，本公司是国企，公章并不是随意加盖。盖了章也不代表多少，实际工程量并不是完全根据图纸，图纸并不代表什么，现场方量还需要各方面资料的支撑，包括现场监理及甲方。本院审查认为：对该证据的关联性不予以确认。本院查明事实同一审认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：1、付款责任主体如何认定。2、工程劳务费用数额如何认定。关于付款责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据查明事实，上诉人承包了案涉土石方工程，将其中石方部分雇请刘文辉施工，耕机按小时计算台班费，石方按每立方米6.6元计算工程劳务费用。据此，刘文辉与上诉人之间属于实际施工人内部法律关系，为劳务合同关系。刘文辉不属于违法承包工程的实际施工人，并非前述法律意义上的实际施工人，本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，不宜突破合同相对性。上诉人请求智汇达公司和云南工程公司承担共同偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。关于工程劳务费用数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。本案中，对于劳务工程量的计算，刘文辉提交了发包方负责人李海燕、上诉人付重礼、刘文辉、见证人林某签字确认的《于都县6号安置地土石方开挖施工中的情况补充说明》，该补充说明对工程量约定清楚，并未约定以发包方实际结算的工程量为准。上诉人对该证据没有意见，且在答辩说明中对补充说明进行了确认，是当事人对于劳务工程量的约定和结算依据，一审判决据此认定工程劳务费用正确。上诉人二审中对此予以否认，与一审庭审陈述矛盾，有违诚信诉讼原则。上诉人请求向云南工程公司查询上诉人实际的施工工程量作为判决依据；刘文辉则主张只与上诉人发生法律关系，上诉人承诺了的必须支付；云南工程公司则主张其与智汇达公司完成结算，不知晓再次分包事宜。本院认为，本案所涉土石方工程有部分为上诉人施工，有部分为云南工程公司施工，根据合同相对性和诚实信用原则，上诉人与刘文辉之间的工程量以双方约定及确认为准，不应以云南工程公司出具的上诉人完成工程量为准。因此，上诉人该主张，本院不予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4461元，由上诉人付重礼负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年九月二十九日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞