呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1960号上诉人（原审被告）：呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司。法定代表人：马书春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张婧威，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘喜兵，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郭清芳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘灵丽，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张面换，男，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。上诉人呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司因与被上诉人刘喜兵、张面换提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司（以下简称北亚公司）的委托诉讼代理人张婧威、石智超，被上诉人刘喜兵的委托诉讼代理人郭清芳、刘灵丽到庭参加诉讼。被上诉人张面换经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北亚公司上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市回民区人民法院作出(2017)内0103民初1990号民事判决,发回重审或依法改判。二、判令刘喜兵、张面换承担一、二审诉讼费。事实和理由:一审法院认定“北亚公司将施工工程发包给不具备施工资质及劳务资质的张面换,北亚公司违反有关法律规定,应当作为发包方与张面换承担连带赔偿责任。”北亚公司认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,依法应当予以撤销,具体理由如下:一、北亚公司与张面换之间为雇佣关系,而非发包与承包关系。首先,北亚公司雇佣张面换从事厂房改造工作,双方之间形成的是雇佣关系,而非发包与承包的关系。其次,刘喜兵在诉状中的陈述也表明其认可雇主为张面换,而非北亚公司,故北亚公司与刘喜兵无任何关系。再次,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中刘喜兵要求北亚公司与张面换承担连带责任,其应当举证证明北亚公司与张面换之间存在发包与承包的关系,但在一审庭审中,其未能举证证明,应当承担举证不能的法律后果。二、刘喜兵对损害的发生也存在过错。根据刘喜兵诉状中的陈述,其是被滑落的钢管砸伤,而根据证人证言可知,脚手架是由刘喜兵及其他工人共同搭建的,且其作为完全民事行为能力人,在张面换未为其提供安全保障措施的情况下就进行施工,故其对自身对损害结果的发生也存在过错。综上所述,一审法院认定北亚公司与张面换之间为发包与承包关系并判决承担连带赔偿责任,属于认定事实不清,适用法律错误,且未对刘喜兵的过错进行认定。故特向贵院提起上诉，恳请贵院依法查清事实,撤销原判,发回重审或依法改判。刘喜兵辩称，1.北亚公司与张面换是发包与承包的关系并非是雇佣关系。理由如下：在一审中北亚公司辩称北亚公司将工程只是包给张面换一个人，至于张面换是否雇佣了他人北亚公司不知情，对于证据已经构成了北亚公司是发包方，张面换是承包方的自认事实，从而应当认定北亚公司和张面换不是雇佣关系，而是发包与承包的关系。2.刘喜兵对损害的发生不存在过错。理由如下：张面换作为刘喜兵的雇主负有对施工场地的工作人员进行技术指导和安全管理的义务，然而张面换却未尽到以上义务，致使刘喜兵受害，因此过错责任在于张面换而不在于刘喜兵。北亚公司将施工工程发包给不具备施工资质及劳务资质的张面换，所以北亚公司也存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的，雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以，北亚公司与张面换对刘喜兵承担连带赔偿责任。张面换经本院传票依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘喜兵向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张面换赔偿刘喜兵医疗费33809.05元、住院伙食补助费1000元、交通费115.5元、营养费9000元、护理费6360元、误工费19080元、二次手术费20000元、鉴定费2750元，共计92114.55元；2.请求依法判令呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司对刘喜兵的各项损失承担连带赔偿责任；3.请求依法判令本案诉讼费用由张面换、呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司承担。一审法院认定事实：1.2017年5月1日，张面换与北亚公司达成口头合同，约定由张面换承包北亚公司厂房改造工程的脚手架搭建，费用按照每平米10元支付。后张面换找到刘喜兵等几名工人共同作业，并按日支付劳务报酬；2.2017年5月2日，刘喜兵在施工现场作业期间钢管掉落胳膊被砸伤，当即被送往内蒙古医科大学第二附属医院进行诊治，经诊断为桡骨骨折。刘喜兵住院10天，共花费医疗费33809.05元；3.2017年10月19日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具呼一医鉴定所[2017]临鉴字第1744号司法鉴定意见书，认定：刘喜兵误工180日，护理60日，营养90日；二次手术费用约20000元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任法律关系，争议焦点为：1.对于刘喜兵的损害，张面换、北亚公司是否应承担责任；2.刘喜兵诉请的赔偿金额是否具有事实及法律依据，能否得到支持。针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张面换作为刘喜兵的雇主，负有对施工场地的工作人员进行技术指导和安全管理的义务，因张面换未能尽到以上义务，故其应对刘喜兵的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”北亚公司将施工工程发包给不具备施工资质及劳务资质的张面换，北亚公司违反有关法律规定，应作为发包方与张面换承担连带赔偿责任。针对第二个争议焦点，对于刘喜兵主张的医疗费33809.05元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元、交通费115.5元，计算正确予以认定。对于鉴定费2750元，刘喜兵请求对伤残等级、二次手术费用和三期进行鉴定，但鉴定报告认定未达伤残等级标准，故北亚公司辩称伤残等级的鉴定费用990元应由刘喜兵自行承担于法有据，一审法院认定二次手术费用和三期的两项鉴定费用共计1760元由张面换、北亚公司承担。对于二次手术费，因尚未实际发生，一审法院依法不予支持，刘喜兵可待实际发生之后另行起诉。对于护理费6360元、误工费19080元，刘喜兵的诉请未超过法律保护的范围，结合鉴定结论，一审法院依法予以支持。综上，以上各项赔偿费用共计71124.55元，由张面换向刘喜兵赔偿，由北亚公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张面换于本判决生效后十日内一次性赔偿张面换医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计71124.55元；二、呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司对以上给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回刘喜兵的其他诉讼请求。案件受理费2780元，由刘喜兵负担633元，由呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司、张面换共同负担2147元。本院二审期间，北亚公司新提交一组证据：收据，拟证明张面换以10元/㎡的价格承揽了北亚公司的脚手架搭建工程，北亚公司与张面换之间为承揽关系，双方约定张面换承担全部安全及质量责任。刘喜兵对该组证据的质证意见为：真实性不认可，出具借条的张面换未到庭，对此未能辨认。该证据不属于新证据，所谓的新证据是在一审庭审结束后新发现的，该组证据一直由当事人持有，恳请法庭依法不予采信。该组证据能证明借款事实以及承包的每平方米十块，证明不了所谓的承揽关系。北亚公司违反诚实信用原则。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司对于刘喜兵的人身损害是否承担连带赔偿责任。针对本案争议焦点，呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司将厂房改造工程发包给不具有施工资质的张面换，张面换雇佣刘喜兵等人具体实施施工工程，在施工过程中，刘喜兵被滑落的钢管砸伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张面换作为刘喜兵的雇主应当对于刘喜兵的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司将工程发包给张面换，张面换不具有施工资质，故呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司对于刘喜兵的人身伤害依法应当承担连带赔偿责任。呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司主张不承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1580元，由呼和浩特市北亚清真肉食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年九月四日法官助理 李 旭书记员 李宁宁