广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1725号上诉人（原审被告）：茂名鑫林房地产开发有限公司。住所地：茂名电白区水东镇上排垌南路(小区西侧十五行附**)。法定代表人：余旭明，该公司总经理。上诉人（原审被告）：余旭明，男，汉族，1948年7月18日出生，住茂名市。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：林筱岚，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林伟强，男，1971年1月11日出生，汉族，住茂名市。委托诉讼代理人：陈婷，广东承匡律师事务所律师。原审第三人：茂名市电白区创润贸易有限公司。住所地：茂名市电白区水东镇澄波街**。法定代表人：潘兴荣。原审第三人：肖兴发，男，汉族，1979年10月26日出生，住茂名市。原审第三人：林自彪，男，汉族，1991年2月25日出生，住茂名市。原审第三人：张亚清，男，汉族，1971年11月16日出生，住茂名市。原审第三人：吴锦云，女，汉族，1982年9月6日出生，住茂名市。原审第三人：罗维连，女，汉族，1969年5月27日出生，住茂名市。上诉人茂名鑫林房地产开发有限公司（以下简称“鑫林公司”）、余旭明因与被上诉人林伟强及原审第三人茂名市电白区创润贸易有限公司（以下简称“创润贸易公司”）、肖兴发、林自彪、张亚清、吴锦云、罗维连民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫林公司、余旭明上诉请求：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院作出的(2019)粤0904民初1993号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决第二项判令鑫林公司向被上诉人林伟强偿还借款本金944482.94元及其利息，利息从2016年2月2日起计至还清款之日止错误，应扣除鑫林公司于2017年3月6日通过李小云支付的50000元。根据双方的交易惯例可知，鑫林公司清偿2013年12月9日的4750000元借款的本息均是通过第三人创润贸易公司，清偿2014年1月20日的1900000元借款的本息均是通过李小云。2017年3月6日，鑫林公司通过李小云支付的50000元，应当客观认定为用于清偿2014年1月20日的1900000元借款的本息。因此，一审判决认定上述50000元是用于偿还已到期的5000000元借款错误。二、一审判决以鑫林公司未将购房款转入商品房监管账户，房产未进行商品房预售登记，导致以房抵债的目的尚未实现为由，认定鑫林公司未完全履行与林伟强约定的以房抵债协议，支持林伟强按照原合同履行债务的请求，明显是认定事实与适用法律错误。1.以房抵债协议是双方的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效。而且，双方达成以房抵债协议后，鑫林公司分别与林伟强指定的本案五个第三人签订了五份《商品房买卖合同》，并向林伟强出具了五套商品房的购房款收据和办证费收据。由此可见，以房抵债协议生效后已经由鑫林公司与林伟强以实际行为履行了以房抵债协议的具体权利义务，以房抵债协议至今仍是合法有效的。2.鑫林公司向本案五个第三人出售的合富花园住宅小区的五套商品房均已依法取得商品房预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，上述五份《商品房买卖合同》应认定有效。一审判决以五套房产未进行商品房预售登记为由，认定以房抵债的目的尚未实现，显属认定事实与适用法律错误。3.广东省茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初2813号民事判决书中，鑫林公司因拖欠黄金喜借款2000000元及利息，2016年4月1日，黄金喜向鑫林公司购买其开发的xx房屋一套，以该商品房的购房款及办证费640000元抵扣借款本息，为此双方签订一份《商品房买卖合同》，广东省茂名市电白区人民法院已于2018年11月28日作出了上述生效判决，认定因以房抵债而签订的《商品房买卖合同》合法有效。因此，本案一审基于相同的案件事实，作出完全相反的判决显属错误，为维护我国司法权威，树立生效判决的权威性，应依法予以纠正，确认鑫林公司与本案的五个第三人签订的《商品房买卖合同》合法有效。三、一审判决第二项判决余旭明承担连带清偿责任错误。林伟强起诉时余旭明对2000000元借款的保证期间己严重超期，余旭明对2000000元借款的保证责任应当依法免除。鑫林公司于2014年1月20日向林伟强出具了2000000元借款的《借款借据》，该借据中并没有约定保证期间，因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”余旭明作为保证人对2000000元借款的保证期间依法应当认定为6个月。《借款借据》虽然没有写明还款期限，但口头约定借款期限为3个月，因此余旭明对2000000元借款的保证期间应当认定为借款期限届满之日起6个月。本案的起诉时间为2018年1月30日，很明显已经严重超出了6个月的保证期间，余旭明的保证责任依法应当免除。四、根据最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见，在相同案情的情况下，应当根据人民法院裁判生效的案件参考审判，上诉人庭前提交最高院72号指导案例，该案例与本案案情相似，该案例中对双方签订的商品房买卖合同认定为以房抵债。本案中，鑫林公司与五名原审第三人所签订的商品房买卖合同是在鑫林公司未能偿还借款本息的情况下，经过协商并对账后，将部分借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本金转变为已付的购房款，且对房屋交付违约责任的权利义务作出约定，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。本案中，双方经协商一致，中止部分借款关系，建立商品房买卖合同关系，通过将鑫林公司的商品房出售给被上诉人指定的五个原审第三人的方式实现双方权益义务平衡交易的安排，因此一审判决没有认定以房抵债协议，支持林伟强按照原合同履行债务的请求，明显是认定事实与适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，林伟强的诉讼请求不能成立。林伟强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2017年3月6日支付的50000元是偿还本案2013年12月9日的借款。关于第二个上诉理由，五份商品房买卖合同是用于抵兑林伟强及肖婷婷两人的部分借款债务，肖婷婷案件已经经广东省高院作出2019粤民申12427号民事裁定书，对余旭明、茂名鑫林房地产开发有限公司主张以房抵债的请求是不予支持的。本案签订的五份商品房买卖合同只是作为偿还林伟强及肖婷婷借款的一种方式，在没有履行之前，且鑫林公司在原审第一次庭审中亦表示不再履行的情况下，林伟强有权选择要求对方履行原借款合同。本案2014年1月20日的借款没有约定还款期限，所以林伟强要求余旭明承担连带保证责任没有过保证期限。张亚清述称：张亚清与鑫林公司有商品房买卖的关系，茂名鑫林房地产开发有限公司是开发商。张亚清与鑫林公司之间的商品房买卖合同，与林伟强的借款没有关系，签订商品房买卖合同不是用于抵消林伟强的借款，鑫林公司应该按照签订合同价格履行商品房买卖合同。创润贸易公司、肖兴发、林自彪、吴锦云、罗维连没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面意见。林伟强向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告鑫林公司立即向原告偿还借款本金7000000元及利息(利息从2016年12月10日起以借款本金5000000元为基数，按照月息2%计付至款项付清之日止，从2016年2月2日以借款本金2000000元为基数，按照月息2%计付至款项付清之日止，上述两笔借款利息暂计算至2017年12月21日为2040000元)；2、请求法院依法判决被告余旭明对上述借款本息承担连带偿还责任；3、本案的案件受理费等诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：2013年12月9日，被告鑫林公司向原告林伟强出具《借款借据》，双方约定被告鑫林公司向原告借款，借款金额为5000000元，借款利率为月利率30‰，借款日期为2013年12月9日，到期日期为2014年3月9日。被告鑫林公司在借款人签名处盖章予以确认，被告余旭明在担保人签名处签名并捺指模予以确认。同日，原告通过周海亮的银行账户向被告鑫林公司的银行账户转账支付4750000元。原告与被告鑫林公司约定预先在5000000元本金中扣除250000元作为借款当月的利息。上述《借款借据》空白处载明：“该笔借款我公司定于2016年6月8日前还清，约定利息按原约定利率计算至还清借款本金时止，保证人余旭明同意继续对该笔借款本息进行保证担保。(注：2013年12月9日至2016年2月9日利息已还还清)。(此借据为原借据)落款日期：2016年3月8日”，被告鑫林公司在借款人处盖章予以确认，被告余旭明在担保人处签名并捺指模予以确认。原、被告双方确认被告鑫林公司借款后通过第三人创润贸易公司于2014年1月9日还款250000元，于2014年2月10日还款250000元，于2014年3月10日还款250000元，于2014年4月10日还款250000元，于2014年5月14日还款250000元，于2014年6月13日还款250000元，于2014年7月11日还款250000元，于2014年8月12日还款250000元，于2014年9月30日还款250000元，于2014年10月29日还款250000元，于2014年12月1日还款150000元，于2015年1月8日还款100000元，于2015年1月30日还款200000元；于2015年2月6日还款300000元；通过第三人创润贸易公司于2015年4月20日还款250000元，于2015年5月18日还款250000元，于2015年7月13日还款150000元，于2015年9月10日还款100000元，于2017年3月7日还款50000元。2014年1月20日，被告鑫林公司向原告林伟强出具《借款借据》，双方约定被告鑫林公司向原告借款，借款金额为2000000元，借款利率为月利率50‰，借款日期为2014年1月20日，未载明借款期限。被告鑫林公司在借款人签名处盖章予以确认，被告余旭明在担保人签名处签名予以确认。同日，原告通过林超的银行账户向被告鑫林公司的银行账户转账支付1000000元，通过王南的银行账户向被告鑫林公司的银行账户转账支付900000元。原告与被告鑫林公司约定预先在2000000元本金中扣除100000元作为借款当月的利息。原、被告双方确认被告鑫林公司借款后通过李小云于2014年2月24日还款100000元，于2014年3月21日还款100000元，于2014年4月24日还款100000元，于2014年5月22日还款100000元，于2014年6月27日还款100000元，于2014年7月21日还款100000元，于2014年8月25日还款100000元，于2014年9月30日还款100000元，于2014年11月6日还款100000元，于2015年1月8日还款200000元，于2015年2月16日还款50000元，于2015年3月20日还款50000元，于2015年4月10日还款100000元，于2015年4月21日还款100000元，于2015年6月15日还款100000元，于2015年7月22日还款100000元，于2015年9月24日还款100000元，于2015年11月30日还款100000元，于2016年1月6日还款100000元，于2016年2月1日还款100000元。2018年1月3日，原告以两被告拖延还款为由，向一审法院提起本案诉讼。另查明，2016年3月2日，原告与被告鑫林公司达成合意，用被告鑫林公司开发的xx五套商品房的房款及办证费中的2190000元抵扣涉案5000000元借款2015年5月9日至2016年2月9日的利息。第三人肖兴发、林自彪、张亚清、吴锦云、罗维连作为上述五套商品房名义上的购房者，每人就每套房分别与被告鑫林公司签订购房合同，但没有支付相应的购房款及办证费。被告鑫林公司以相应的购房款及办证费抵充借款利息，并出具收款收据，但双方没有办理商品房预售登记手续，且商品房合同也没有进行备案。原告认为因被告鑫林公司未将购房款转入商品房监管账户下，也明确表示不负责办理开具《收款收据》之后的任何与商品房有关的行为，导致以房抵债的目的根本不能实现，原告有权要求被告鑫林公司继续履行支付5000000元借款2015年5月9日至2016年2月9日利息的义务。被告鑫林公司提供现金支出证明单一份，证明其于2017年3月6日向被告李小云支付50000元，用于偿还2014年1月20日的2000000元借款。原告承认收到被告鑫林公司通过李小云偿还的50000元，但认为该款是用于偿还2013年12月9日的5000000元借款。原告提供现金支出证明单复印件、(2017)粤0904民初2873号民事判决书、银行卡客户交易详细信息和赖军身份证复印件，主张原告通过赖军账户收取被告鑫林公司支付的利息1400000元，被告鑫林公司认为该1400000元与本案无关，不是用于支付本案利息。再查明，本案起诉前，原告向一审法院申请诉前财产保全，担保人茂名俊达房地产开发有限公司提供其名下位于茂名市xx号的国有土地使用权[土地使用权证：xx号]作担保。一审法院于2017年12月8日作出(2017)粤0904财保67号民事裁定，裁定查封被告鑫林公司名下价值人民币9040000元的位于茂名市xx号国有土地使用权[土地使用证号：xx号]，查封担保人茂名俊达房地产开发有限公司名下位于茂名市xx号的国有土地使用权[土地使用权证：xx号]。案在审理过程中，原告林伟强向一审法院提出要求解除对以上财产查封的申请，一审法院于2019年12月9日作出(2019)粤0904民初1993号民事裁定，裁定：一、解除对被告鑫林公司名下价值人民币9040000元的位于茂名市xx号国有土地使用权[土地使用权证号：xx]的查封；二、解除对担保人茂名俊达房地产开发有限公司名下位于茂名市xx号的国有土地使用权[土地使用权证：xx]的查封。一审法院认为：一、被告鑫林公司于2013年12月9日向原告林伟强借款5000000元并预先本金中扣除250000元作为借款当月利息，原告实际出借4750000元，该事实有《借款借据》和支付凭证予以证实，证据充分，应予认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，应认定原告实际出借的4750000元为本金。原告与被告鑫林公司约定借款利率为月利率30‰即月利率3%(年利率36%)，借款期限从2013年12月9日至2014年3月9日，后延期至2016年6月8日。原告主张被告鑫林公司已支付部分利息，请求从2016年12月10日起按月利率2%计付利息至还清款之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：…(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，被告鑫林公司应按约定偿还借款本息，2016年12月9日前已支付的利息部分按月利率3%计算，未支付的利息部分按年利率24%即月利率2%计算，从2016年12月10日起至还清款之日止的利息按月利率2%计算。被告鑫林公司请求返还其已支付的超过年利率36%即月利率3%部分的利息用于抵扣借款本金，于法有据，一审法院予以支持。对原告与被告鑫林公司双方确认的还款一审法院予以认定，对有异议的还款，(一)被告鑫林公司与原告达成以房抵债的合意，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为有效。被告鑫林公司虽然与本案的五个第三人签订《商品房购房协议》，并出具收款收据，但未将购房款转入商品房监管账户，上述房产均未进行商品房预售登记，导致以房抵债的目的尚未实现。因此，一审法院认为，被告鑫林公司未完全履行与原告约定的以房抵债的协议，现原告要求被告鑫林公司按原合同履行债务，应予支持。(二)被告鑫林公司于2017年3月6日向被告李小云支付50000元，主张用于偿还2014年1月20日的2000000元借款，原告认为该款是用于偿还2013年12月9日的5000000元借款。因5000000元借款的借款期限至2016年6月8日，2000000元借款的《借款借据》未载明借款期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”之规定，应认定该款用于偿还已到期的5000000元借款。(三)原告主张(2017)粤0904民初2873号案的1400000元案款是用于支付本案借款利息，对此被告鑫林公司予以否认，原告提供的证据不足以证明该事实，一审法院不予认定。被告鑫林公司从2014年1月9日起先后还款，所还款不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”，所还款应先抵充利息再抵充本金：(一)被告鑫林公司于2014年1月9日还款250000元，从2013年12月9日起至2014年1月9日止以4750000元本金为基数的利息为147250元(4750000元×3%×1个月+4750000元×3%÷30天×1天)，抵充利息后余下102750元(250000元-147250元)应抵充本金，本金尚欠4647250元(4750000元-102750元)；(二)被告鑫林公司于2014年2月10日还款250000元，从2014年1月10日起至2014年2月10日止以4647250元本金为基数的利息为144064.75元(4647250元×3%×1个月+4647250元×3%÷30天×1天)，抵充利息后余下105935.25元(250000元-144064.75元)应抵充本金，本金尚欠4541314.75元(4647250元-105935.25元)；(三)被告鑫林公司于2014年3月10日还款250000元，从2014年2月11日起至2014年3月10日止以4541314.75元本金为基数的利息为136239.44元(4541314.75元×3%×1个月)，抵充利息后余下113760.56元(250000元-136239.44元)应抵充本金，本金尚欠4427554.19元(4541314.75元-113760.56元)；(四)被告鑫林公司于2014年4月10日还款250000元，从2014年3月11日起至2014年4月10日止以4427554.19元本金为基数的利息为132826.63元(4427554.19元×3%×1个月)，抵充利息后余下117173.37元(250000元-132826.63元)应抵充本金，本金尚欠4310380.82元(4427554.19元-117173.37元)；(五)被告鑫林公司于2014年5月14日还款250000元，从2014年4月11日起至2014年5月14日止以4310380.82元本金为基数的利息为146552.94元(4310380.82元×3%×1个月+4310380.82元×3%÷30天×4天)，抵充利息后余下103447.06元(250000元-146552.94元)应抵充本金，本金尚欠4206933.76元(4310380.82元-103447.06元)；(六)被告鑫林公司于2014年6月13日还款250000元，从2014年5月15日起至2014年6月13日止以4206933.76元本金为基数的利息为126208.01元(4206933.76元×3%÷30天×30天)，抵充利息后余下123791.99元(250000元-126208.01元)应抵充本金，本金尚欠4083141.77元(4206933.76元-123791.99元)；(七)被告鑫林公司于2014年7月11日还款250000元，从2014年6月14日起至2014年7月11日止以4083141.77元本金为基数的利息为114327.97元(4083141.77元×3%÷30天×28天)，抵充利息后余下135672.03元(250000元-114327.97元)应抵充本金，本金尚欠3947469.74元(4083141.77元-135672.03元)；(八)被告鑫林公司于2014年8月12日还款250000元，从2014年7月12日起至2014年8月12日止以3947469.74元本金为基数的利息为122371.56元(3947469.74元×3%×1个月+3947469.74元×3%÷30天×1天)，抵充利息后余下127628.44元(250000元-122371.56元)应抵充本金，本金尚欠3819841.30元(3947469.74元-127628.44元)；(九)被告鑫林公司于2014年9月30日还款250000元，从2014年8月13日起至2014年9月30日止以3819841.30元本金为基数的利息为183352.38元(3819841.30元×3%×1个月+3819841.30元×3%÷30天×18天)，抵充利息后余下66647.62元(250000元-183352.38元)应抵充本金，本金尚欠3753193.68元(3819841.30元-66647.62元)；(十)被告鑫林公司于2014年10月29日还款250000元，从2014年10月1日起至2014年10月29日止以3753193.68元本金为基数的利息为108842.62元(3753193.68元×3%÷30天×29天)，抵充利息后余下141157.38元(250000元-108842.62元)应抵充本金，本金尚欠3612036.30元(3753193.68元-141157.38元)；(十一)被告鑫林公司于2014年12月1日还款150000元，从2014年10月30日起至2014年12月1日止以3612036.30元本金为基数的利息为115585.16元(3612036.30元×3%×1个月+3612036.30元×3%÷30天×2天)，抵充利息后余下34414.84元(150000元-115585.16元)应抵充本金，本金尚欠3577621.46元(3612036.30元-34414.84元)；(十二)被告鑫林公司于2015年1月8日还款100000元，从2014年12月2日起至2015年1月8日止以3577621.46元本金为基数的利息为132371.99元(3577621.46元×3%×1个月+3577621.46元×3%÷30天×7天)，该还款不足以偿还利息，抵充利息后利息尚欠32371.99元(132371.99元-100000元)，本金尚欠3577621.46元；(十三)被告鑫林公司于2015年1月30日还款200000元，从2015年1月9日起至2015年1月30日止以3577621.46元本金为基数的利息为78707.67元(3577621.46元×3%÷30天×28天)，抵充利息后余下88920.34元(200000元-32371.99元-78707.67元)应抵充本金，本金尚欠3488701.12元(3577621.46元-88920.34元)；(十四)被告鑫林公司于2015年2月6日还款300000元，从2015年1月31日起至2015年2月6日止以3488701.12元本金为基数的利息为24420.91元(3488701.12元×3%÷30天×7天)，抵充利息后余下275579.09元(300000元-24420.91元)应抵充本金，本金尚欠3213122.03元(3488701.12元-275579.09元)；(十五)被告鑫林公司于2015年4月20日还款250000元，从2015年2月7日起至2015年4月20日止以3213122.03元本金为基数的利息为237771.03元(3213122.03元×3%×2个月+3213122.03元×3%÷30天×14天)，抵充利息后余下12228.97元(250000元-237771.03元)应抵充本金，本金尚欠3200893.06元(3213122.03元-12228.97元)；(十六)被告鑫林公司于2015年5月18日还款250000元，从2015年4月21日起至2015年5月18日止以3200893.06元本金为基数的利息为89625.01元(3200893.06元×3%÷30天×28天)，抵充利息后余下160374.99元(250000元-89625.01元)应抵充本金，本金尚欠3040518.07元(3200893.06元-160374.99元)；(十七)被告鑫林公司于2015年7月13日还款150000元，该还款可支付以3040518.07元本金为基数按月利率3%计算从2015年5月19日起至2015年7月7日止的利息148985.38元(3040518.07元×3%×1个月+3040518.07元×3%÷30天×19天)，至2015年7月7日尚余还款1014.62元(150000元-148985.38元)，不足以支付2015年8月8日至2015年7月13日的利息，尚欠本金3040518.07元；(十八)被告鑫林公司于2015年9月10日还款100000元，该还款及上一期尚余还款可支付以3040518.07元本金为基数按月利率3%计算从2015年7月8日起至2015年8月10日止的利息100337.10元(3040518.07元×3%×1个月+3040518.07元×3%÷30天×3天)，抵充利息后至2015年8月10日尚余还款677.52元(100000元+1014.62元-100337.10元)，不足以支付2015年8月11日至2015年9月10日的利息，尚欠本金3040518.07元；(十九)被告鑫林公司于2017年3月6日还款50000元，该还款及上一期尚余还款可支付以3040518.07元本金为基数按月利率3%计算从2015年8月11日起至2015年8月26日止的利息48648.29元(3040518.07元×3%÷30天×16天)，抵充利息后至2015年8月26日尚余还款2029.23元(50000元+677.52元-48648.29元)，不足以支付2015年8月27日至2017年3月6日的利息，尚欠本金3040518.07元；(二十)被告鑫林公司于2017年3月7日还款50000元，该还款及上一期尚余还款可支付以3040518.07元本金为基数按月利率3%计算从2015年8月27日起至2015年9月13日止的利息为54729.33元(3040518.07元×3%÷30天×18天)，抵充利息后至2015年9月13日尚欠利息2700.10元(54729.33元-50000元-2029.23元)，尚欠本金3040518.07元。故至2015年9月13日止，被告鑫林公司尚欠原告借款本金3040518.07元及利息2700.10元。原告诉请被告鑫林公司向原告偿还借款本金5000000元及利息，利息从2016年12月10日起按照月息2%计付至款项付清之日止，则被告鑫林公司应向原告偿还借款本金3040518.07元及利息，利息从2016年12月10日起按照月息2%计付至款项付清之日止。由于原告主张被告所偿还的款项均为支付借款利息，而按照法律规定，被告所偿还的款项按先还利息后还本金的规则计付，经计算后被告拖欠原告的借款本金为3040518.07元，而原告在本案中不主张被告支付借款计至2015年9月13日止拖欠的利息2700.10元及2015年9月14日至2016年12月9日止的利息，故一审法院在此不作处理。原告诉请被告鑫林公司向原告偿还借款本金5000000元及利息，利息从2016年12月10日起按照月息2%计付至款项付清之日止，超过以上认定的部分一审法院不予支持，予以驳回。原告与被告余旭明约定被告余旭明对该借款承担保证责任，未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。该借款期限从2013年12月9日至2014年3月9日，后延期至2016年6月8日，双方未约定被告余旭明的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”及《关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定，保证期间应为六个月，从2016年6月9日起至2016年11月8日止。该保证期间届满后，被告余旭明没有明确作出继续承担主债务担保责任的承诺或与原告签订新的保证合同，原告于2018年1月3日起诉已过保证期间，被告余旭明应依法免除保证责任，故原告要求被告余旭明对2013年12月9日的5000000元借款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，予以驳回。被告余旭明辩称对该借款无需承担保证责任的理由成立，一审法院予以采纳。二、被告鑫林公司于2014年1月20日向原告林伟强借款2000000元并预先本金中扣除100000元作为借款当月利息，原告实际出借1900000元，该事实《借款借据》和支付凭证予以证实，证据充分，应予认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，应认定原告实际出借的1900000元为本金。原告与被告鑫林公司约定借款利率为月利率50‰即月利率5%(年利率60%)，《借款借据》未载明借款期限。原告主张被告鑫林公司已支付部分利息，请求从2016年2月2日起按月利率2%计付利息至还清款之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：…(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，被告鑫林公司应按约定偿还借款本息，2016年2月1日前已支付的利息部分按月利率3%计算，未支付的利息部分按年利率24%即月利率2%计算，从2016年2月2日起至还清款之日止的利息按月利率2%计算。被告鑫林公司请求返还其已支付的超过年利率36%即月利率3%部分的利息用于抵扣借款本金，于法有据，一审法院予以支持。被告鑫林公司从2014年2月24日起先后还款，所还款不足以清偿全部债务，应先抵充利息再抵充本金：(一)被告鑫林公司于2014年2月24日还款100000元，从2014年1月20日起至2014年2月24日止以1900000元本金为基数的利息为66500元(1900000元×3%×1个月+1900000元×3%÷30天×5天)，抵充利息后余下33500元(100000元-66500元)应抵充本金，本金尚欠1866500元(1900000元-33500元)；(二)被告鑫林公司于2014年3月21日还款100000元，从2014年2月25日起至2014年3月21日止以1866500元本金为基数的利息为48529元(1866500元×3%÷30天×26天)，抵充利息后余下51471元(100000元-48529元)应抵充本金，本金尚欠1815029元(1866500元-51471元)；(三)被告鑫林公司于2014年4月24日还款100000元，从2014年3月22日起至2014年4月24日止以1815029元本金为基数的利息为58080.93元(1815029元×3%×1个月+1815029元×3%÷30天×2天)，抵充利息后余下41919.07元(100000元-58080.93元)应抵充本金，本金尚欠1773109.93元(1815029元-41919.07元)；(四)被告鑫林公司于2014年5月22日还款100000元，从2014年4月25日起至2014年5月22日止以1773109.93元本金为基数的利息为49647.08元(1773109.93元×3%÷30天×28天)，抵充利息后余下50352.92元(100000元-49647.08元)应抵充本金，本金尚欠1722757.01元(1773109.93元-50352.92元)；(五)被告鑫林公司于2014年6月27日还款100000元，从2014年5月23日起至2014年6月27日止以1722757.01元本金为基数的利息为60296.50元(1722757.01元×3%×1个月+1722757.01元×3%÷30天×5天)，抵充利息后余下39703.50元(100000元-60296.50元)应抵充本金，本金尚欠1683053.51元(1722757.01元-39703.50元)；(六)被告鑫林公司于2014年7月21日还款100000元，从2014年6月28日起至2014年7月21日止以1683053.51元本金为基数的利息为40393.28元(1683053.51元×3%÷30天×24天)，抵充利息后余下59606.72元(100000元-40393.28元)应抵充本金，本金尚欠1623446.79元(1683053.51元-59606.72元)；(七)被告鑫林公司于2014年8月25日还款100000元，从2014年7月22日起至2014年8月25日止以1623446.79元本金为基数的利息为55197.19元(1623446.79元×3%×1个月+1623446.79元×3%÷30天×4天)，抵充利息后余下44802.81元(100000元-55197.19元)应抵充本金，本金尚欠1578643.98元(1623446.79元-44802.81元)；(八)被告鑫林公司于2014年9月30日还款100000元，从2014年8月26日起至2014年9月30日止以1578643.98元本金为基数的利息为55252.54元(1578643.98元×3%×1个月+1578643.98元×3%÷30天×5天)，抵充利息后余下44747.46元(100000元-55252.54元)应抵充本金，本金尚欠1533896.52元(1578643.98元-44747.46元)；(九)被告鑫林公司于2014年11月6日还款100000元，从2014年10月1日起至2014年11月6日止以1533896.52元本金为基数的利息为55220.28元(1533896.52元×3%×1个月+1533896.52元×3%÷30天×6天)，抵充利息后余下44779.72元(100000元-55220.28元)应抵充本金，本金尚欠1489116.80元(1533896.52元-44779.72元)；(十)被告鑫林公司于2015年1月8日还款200000元，从2014年11月7日起至2015年1月8日止以1489116.80元本金为基数的利息为92325.24元(1489116.80元×3%×2个月+1489116.80元×3%÷30天×2天)，抵充利息后余下107674.76元(200000元-92325.24元)应抵充本金，本金尚欠1381442.04元(1489116.80元-107674.76元)；(十一)被告鑫林公司于2015年2月16日还款50000元，该还款可支付以1381442.04元本金为基数按月利率3%计算从2015年1月9日起至2015年2月14日止的利息49731.91元(1381442.04元×3%×1个月+1381442.04元×3%÷30天×6天)，抵充利息后至2015年2月14日尚余还款268.09元(50000元-49731.91元)，不足以支付2015年2月15日至2015年2月16日的利息，尚欠本金1381442.04元；(十二)被告鑫林公司于2015年3月20日还款50000元，从2015年2月15日起至2015年3月20日止以1381442.04元本金为基数的利息为49731.91元(1381442.04元×3%×1个月+1381442.04元×3%÷30天×6天)，该还款及上一期尚余还款抵充利息后余下536.18元(50000元+268.09元-49731.91元)应抵充本金，本金尚欠1380905.86元(1381442.04元-536.18元)；(十三)被告鑫林公司于2015年4月10日还款100000元，从2015年3月21日起至2015年4月10日止以1380905.86元本金为基数的利息为28999.02元(1380905.86元×3%÷30天×21天)，抵充利息后余下71000.98元(100000元-28999.02元)应抵充本金，本金尚欠1309904.88元(1380905.86元-71000.98元)；(十四)被告鑫林公司于2015年4月21日还款100000元，从2015年4月11日起至2015年4月21日止以1309904.88元本金为基数的利息为14408.95元(1309904.88元×3%÷30天×11天)，抵充利息后余下85591.05元(100000元-14408.95元)应抵充本金，本金尚欠1224313.83元(1309904.88元-85591.05元)；(十五)被告鑫林公司于2015年6月15日还款100000元，从2015年4月22日起至2015年6月15日止以1224313.83元本金为基数的利息为67337.26元(1224313.83元×3%×1个月+1224313.83元×3%÷30天×25天)，抵充利息后余下32662.74元(100000元-67337.26元)应抵充本金，本金尚欠1191651.09元(1224313.83元-32662.74元)；(十六)被告鑫林公司于2015年7月22日还款100000元，从2015年6月16日起至2015年7月22日止以1191651.09元本金为基数的利息为44091.09元(1191651.09元×3%×1个月+1191651.09元×3%÷30天×7天)，抵充利息后余下55908.91元(100000元-44091.09元)应抵充本金，本金尚欠1135742.18元(1191651.09元-55908.91元)；(十七)被告鑫林公司于2015年9月24日还款100000元，从2015年7月23日起至2015年9月24日止以1135742.18元本金为基数的利息为70416.01元(1135742.18元×3%×2个月+1135742.18元×3%÷30天×2天)，抵充利息后余下29583.99元(100000元-70416.01元)应抵充本金，本金尚欠1106158.19元(1135742.18元-29583.99元)；(十八)被告鑫林公司于2015年11月30日还款100000元，从2015年9月25日起至2015年11月30日止以1106158.19元本金为基数的利息为73066.44元(1106158.19元×3%×2个月+1106158.19元×3%÷30天×6天)，抵充利息后余下26993.56元(100000元-73066.44元)应抵充本金，本金尚欠1079164.63元(1106158.19元-26993.56元)；(十九)被告鑫林公司于2016年1月6日还款100000元，从2015年12月1日起至2016年1月6日止以1079164.63元本金为基数的利息为38849.93元(1079164.63元×3%×1个月+1079164.63元×3%÷30天×6天)，抵充利息后余下61150.07元(100000元-38849.93元)应抵充本金，本金尚欠1018014.56元(1079164.63元-61150.07元)；(二十)被告鑫林公司于2016年2月1日还款100000元，从2016年1月7日起至2016年2月1日止以1018014.56元本金为基数的利息为26468.38元(1018014.56元×3%÷30天×26天)，抵充利息后余下73531.62元(100000元-26468.38元)应抵充本金，本金尚欠944482.94元(1018014.56元-73531.62元)。故至2016年2月1日止，被告鑫林公司尚欠原告借款本金944482.94元。被告鑫林公司应向原告偿还借款本金944482.94元及利息(利息按月利率2%计算，从2016年2月2日起计至还清款之日止)。原告诉请被告鑫林公司向原告偿还借款本金2000000元及利息，利息从2016年2月2日起按照月息2%计付至款项付清之日止，超过部分一审法院不予支持，予以驳回。原告与被告余旭明约定被告余旭明对该借款承担保证责任，未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。《借款借据》未载明借款期限，被告余旭明辩称与原告约定借款期限为三个月，但无证据证明，应认定为未约定借款期限，原告可随时主张还款。双方未约定被告余旭明的保证期间，原告于2018年1月3日起诉要求被告余旭明对2014年1月20日的2000000元借款本息承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。被告余旭明辩称对该借款无需承担保证责任的理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，被告鑫林公司应向原告偿还借款本金3040518.07元及其利息(利息按月利率2%计算，从2016年12月10日起计至还清款之日止)。被告鑫林公司应向原告偿还借款本金944482.94元及其利息(利息按月利率2%计算，从2016年2月2日起计至还清款之日止)，被告余旭明承担连带清偿责任。第三人创润贸易公司、肖兴发、林自彪、张亚清、吴锦云、罗维连经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、限被告鑫林公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告林伟强偿还借款本金3040518.07元及其利息(利息按月利率2%计算，从2016年12月10日起计至还清款之日止)；二、限被告鑫林公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告林伟强偿还借款本金944482.94元及其利息(利息按月利率2%计算，从2016年2月2日起计至还清款之日止)；被告余旭明承担连带清偿责任；三、驳回原告林伟强的其他诉讼请求。如果被告鑫林公司、余旭明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75080元(原告已预交)，由原告林伟强负担32187元，被告鑫林公司负担31498元，被告鑫林公司、余旭明连带负担11395元；保全费5000元(原告已预交)，由原告林伟强负担。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.鑫林公司于2017年3月6日偿还的50000元是偿还哪一笔借款；2.鑫林公司请求继续履行以房抵债协议应否支持；3.余旭明应否对本案2014年1月20日的借款承担连带清偿责任。一、关于鑫林公司于2017年3月6日偿还的50000元是偿还哪一笔借款的问题。余旭明、鑫林公司上诉称其于2017年3月6日偿还的50000元，是偿还2014年1月20日2000000元借款（实际交付1900000元）的。本院认为，对于鑫林公司于2017年3月6日偿还的50000元，余旭明、鑫林公司与林伟强并未明确约定是用于偿还哪一笔借款，且林伟强也否认双方之间存在交易惯例或约定，在余旭明、鑫林公司不能提供进一步证据证明其主张的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定认定该款用于偿还先已到期的4750000元借款并无不当，本院予以维持。二、关于鑫林公司请求继续履行以房抵债协议应否支持的问题。余旭明、鑫林公司上诉称一审法院认定鑫林公司未完全履行与林伟强约定的以房抵债协议，并支持林伟强按照原合同履行债务错误。林伟强辩称，本案签订的五份《商品房买卖合同》只是作为偿还借款的一种方式，在这种方式尚未履行，且鑫林公司在原审第一次庭审中亦表示不再履行的情况下，林伟强有权选择要求鑫林公司履行原借款合同。本院认为，上述五份《商品房买卖合同》尚未进行备案，也未办理商品房预售登记手续，余旭明、鑫林公司尚未能完全履行与林伟强约定的以房抵债协议，在此情况下，林伟强要求余旭明、鑫林公司按原借据中的约定履行还款义务，应予支持。故余旭明、鑫林公司该上诉请求，理据不足，本院不予支持。三、关于余旭明应否对本案2014年1月20日的借款承担连带清偿责任的问题。余旭明、鑫林公司上诉称本案2014年1月20日的借款口头约定借款期限为3个月，因此余旭明对该笔借款的保证期间应当认定为借款期限届满之日起6个月，林伟明请求余旭明承担保证责任的保证期间已过，余旭明的保证责任已免除。本院认为，余旭明、鑫林公司主张该笔借款口头约定还款期限为3个月，但其未能提供证据予以佐证证明，其上诉的理据不足，本院不予支持。一审判决认定2014年1月20日的借款未约定还款期限，林伟强要求余旭明承担连带保证责任并未超出保证期间，并判令余旭明对该笔借款承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。至于原审第三人张亚清请求鑫林公司继续履行《商品房买卖合同》的问题，不属于本案审理范围，可另循法律途径解决。综上所述，茂名鑫林房地产开发有限公司、余旭明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11395元，由上诉人茂名鑫林房地产开发有限公司、余旭明负担。本判决为终审判决。审判长  赖慧嫦审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇二〇年九月七日书记员  梁 哲林海金