广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4037号上诉人（原审被告）：陆远萍，女，1978年8月19日出生，汉族，住广东省中山市*************。委托诉讼代理人：王燕先，广西钰锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭成中，男，1977年11月28日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县************。委托诉讼代理人：唐华升，广东深楚华律师事务所律师。上诉人陆远萍因与被上诉人郭成中民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陆远萍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回郭成中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，判决缺乏事实和法律依据。郭成中自2017年1月4日开始向陆远萍借款，截止2018年5月5日郭成中已从陆远萍处借款共计2853000元。陆远萍确认于2018年5月5日至2018年9月18日收到郭成中185万元，但在2018年5月30日至2019年9月9日，陆远萍又通过银行转账的方式转给郭成中1609000元。在2017年1月4日之前，已确认陆远萍与郭成中之间不存在任何经济往来和纠纷，由此可以确认陆远萍转账给郭成中4462000元是借款给郭成中。而郭成中后给陆远萍185万元，理应扣减偿还给陆远萍。退一步，即使一审法院不调查双方之间在2018年5月5日前陆远萍转给郭成中的2853000元，那么对于2018年5月30日至2019年9月9日陆远萍转款给郭成中的1609000元，既然双方之间都是借款行为，在处理时就应一并扣减。而一审法院错误认为陆远萍是借款给郭成中，对于陆远萍的转款没有相应扣减，判决要求陆远萍偿还郭成中借款本金185万元及74万元，属于事实和适用法律错误。二、郭成中在转款给陆远萍时称该款是用于双方投资的公司，因郭成中的妻子不同意郭成中投资到公司，所以与陆远萍商量将185万元转账至陆远萍的账户，再由陆远萍转至郭成中的账户，从双方的资金流水中也可看出，后陆远萍也按郭成中的要求将该些款项转回给郭成中，该些款项陆远萍并没有实际使用过，《个人投资协议书》也是应郭成中的要求给其家人交代才与陆远萍签订的，双方之间根本没有任何投资项目，陆远萍也没有使用过该笔款项。从《个人投资协议书》中亦可看出，双方之间并没有约定利息。如果是民间借贷，应注明具体的借款用途，而郭成中既讲不出投资的项目工程，也讲不出陆远萍借款的用途，涉案款项仅是郭成中使用陆远萍的账户过账，且后期涉案款项也全转回了给郭成中。三、根据《个人投资协议书》中关于双方当事人权利义务内容的约定、投资情况与事实不符。双方在协议中仅约定写明郭成中将款项给付陆远萍进行投资，不管陆远萍投资项目的盈利状况如何，陆远萍都必须按约定如期向郭成中给付固定回报。而协议书中并未约定如陆远萍投资造成亏损，郭成中应分担该损失。协议书中约定的保本内容不符合法律规定，属于无效协议，故有关协议内容所约定的保本回报利润74万元不应得到支持。因本无投资，双方之间也没有约定关于利息的问题，所以不能要求陆远萍承担利息损失。四、双方签订的《个人投资协议书》中第二条的权利义务有明确约定，如果需要抽回资金，需要提前两个月告知，如果乙方同意甲方抽回资金，则甲方不享有利润，只能收回本金。因为甲方提前抽回本金，不应收取利息。五、本案的程序上有错误，一审法院在2019年11月15日立案受理，适用普通程序审理，按普通程序审理的时限应在2020年5月15日就应审结，而本案在2020年5月25日才送达给陆远萍。且普通程序审理人员应为三人，而一审两次庭审均只有一名审判员进行开庭。因本案的审理程序存在瑕疵，也存在不公，所以恳请二审法院将本案发回重审或依法予以改判。被上诉人郭成中答辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确，请法院驳回陆远萍的上诉请求，维持原判。二、陆远萍与郭成中双方签订两份《个人投资协议书》明确约定了投资的金额以及陆远萍在将投资款转到郭成中账户当中已有明确备注为投资款，且陆远萍不止与郭成中，还与案外人廖某之间签订了《个人投资协议书》，所以陆远萍的主张涉案款项为还陆远萍的借款，该事实不成立。陆远萍在一审中一直利用郭成中与陆远萍之间成立深圳市优悠一鸣网络经营有限公司之间的合作来混淆郭成中与陆远萍之间的投资关系。三、个人投资协议当中的第二条的前提是，甲方若未到投资时间，需要提前抽回资金，郭成中至今没有抽回资金，如果郭成中抽回资金的话就不会提起诉讼。郭成中向一审法院起诉请求：判令陆远萍向郭成中偿还借款本金185万元及利息74万元。一审法院认定事实如下：2018年7月1日，郭成中（甲方）与陆远萍（乙方）签订一份《个人投资协议书》，双方约定甲方以自己的名义出资105万元委托乙方进行投资，获取收益。甲方必须把投资资金以及相关材料证明交给乙方，供其进行投资操作；甲方有权查询投资操作情况，但不得干涉投资操作，不得泄露操作情况，不得随意抽撤资金，不允许自行进行投资操作，否则，由此造成的损失由甲方负责。甲方若未到投资约束的时间，有特殊原因需要抽回资金，要提前两个月提出，经过甲乙双方协商，若乙方同意甲方抽回本金，则甲方不享有利润只能收回本金，不论时间长短。乙方对甲方资金全权管理，精心运作，自主操作并承担操作风险；对甲方资金有保本的责任，即在协议到期日，若甲方账户资金低于其存入本金和本金40%利润回报时，差额部分由乙方补齐。结算方式：投资期限为一年，以协议到期截止日为结算日；以甲方投资金总额40%为利润回报。违约责任：……乙方未按照本协议规定支付乙方本金及利息时，从逾期第一个月起，按出资额的百分之每月缴付违约金。如逾期三个月仍未缴付，除累计缴付违约金外，甲方有权终止本协议，并要求乙方赔偿损失。协议期限为一年，自2018年7月1日起至2019年7月1日止。2018年9月18日，郭成中（甲方）与陆远萍（乙方）又签订一份与上述《个人投资协议书》内容基本相同的《个人投资协议书》，但出资的金额为80万元。协议期限为一年，自2018年9月18日至2019年9月18日止。陆远萍对上述两份《个人投资协议书》的真实性予以确认，但认为内容不真实，因为双方当时并未约定具体的投资项目，双方实际上是基于借款的合意而签订该两份协议书。庭审中双方均确认未产生实际的投资项目。郭成中通过其招商银行的账户于2018年5月18日分三笔向陆远萍共计转账15万元、于2018年6月13日向陆远萍转账55万元【转账备注为项目投资款70万元（已付款15万元）】、于2018年6月28日向陆远萍转账35万元（转账备注为35万元投资款）、于2018年9月7日向陆远萍转账20万元（转账备注为个人投资20万元）、于2018年9月18日向陆远萍转账60万元（转账备注为个人借款60万元）。综上，郭成中于2018年5月18日至2018年9月18日期间向陆远萍共计转账185万元。陆远萍对上述银行转账记录的真实性予以确认，但认为这些款项均是郭成中用于偿还之前所欠陆远萍的借款，而并非上述《个人投资协议书》涉及的借款，郭成中并未向陆远萍支付上述《个人投资协议书》涉及的借款185万元。陆远萍主张其向郭成中转账的金额大于郭成中向其转账的金额，为此其提交相应的银行交易明细，显示2017年1月4日至2019年9月9日期间，陆远萍通过其个人账户向郭成中转账共计3612000元，这些款项系郭成中向陆远萍所借的款项。一审法院认为，郭成中与陆远萍签订的两份《个人投资协议书》均约定“乙方对甲方资金有保本的责任，即在协议到期日，若甲方账户资金低于其存入本金和本金40%利润回报时，差额部分由乙方补齐。”也即双方约定了保底条款，且双方均确认上述两份《个人投资协议书》涉及的投资项目并未实际产生，故应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，也即双方之间成立民间借贷关系。双方签订的两份《个人投资协议书》系双方真实的意思表示，不违反法律规定，应当予以恪守。郭成中向陆远萍转账的金额与上述两份《个人投资协议书》涉及的金额一致，且转账记录中备注为投资款，则应当认定郭成中已经向陆远萍交付借款185万元，陆远萍辩称这些款项系郭成中向其归还之前的借款，但其并未提交相应的借款凭证等予以证实，且其认为其之后向郭成中支付的款项系借款，并非用于偿还该185万元。陆远萍拖欠郭成中借款185万元，有郭成中提交的《个人投资协议书》、转账凭证及双方陈述为凭，予以确认。陆远萍逾期未向郭成中归还借款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。因双方约定的借款期限为一年，利息为借款本金的40%，应当认定为过高，依法调整为按照年利率24%计算。利息计算方法为以105万元为计算基数，自2018年7月2日起计算至实际清偿之日止；以80万元为计算基数，自2018年9月19日起计算至实际清偿之日止；均按照年利率24%计算，依此方法计算的利息已超过74万元，现郭成中诉请陆远萍支付利息74万元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：陆远萍于本判决发生法律效力之日起七日内向郭成中偿还借款185万元并支付利息74万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27520元，诉讼保全费5000元，两项合计32520元，由陆远萍负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，陆远萍在2020年4月15日的庭审中陈述：在郭成中转账给陆远萍185万元前，陆远萍转给郭成中的账户有2853000元，全部是郭成中向陆远萍的借款，在郭成中转款185万元后，陆远萍又向郭成中账户转账1609000元，这也是郭成中向陆远萍的借款，一共陆远萍向郭成中借款4462000元。本院再查明，针对郭成中提交的陆远萍与案外人廖某签订的《个人投资协议书》，陆远萍在2020年4月15日的庭审中陈述：其与郭成中签订的《个人投资协议书》是为了应付郭成中的家人，跟案外人廖某签订的《个人投资协议书》是其向案外人廖某的借款，并不是有真正的投资，这个款项与本案无关；陆远萍在二审的询问调查中陈述：其与案外人廖某签订《个人投资协议书》也是郭成中需要用到自己，故让其与廖某签订《个人投资协议书》帮助郭成中过账。本院认为，结合双方的诉辩陈述，分析如下：郭成中向陆远萍于2018年5月18日至2018年9月18日期间向陆远萍转账共计185万元，关于该款的性质双方各执一词，陆远萍主张上述款项为郭成中对之前向陆远萍借款的还款，并提交了银行交易明细，证实其在2017年1月4日至2019年9月9日期间向郭成中的转账情况；郭成中主张该款为其出借给陆远萍的借款，并提交了其与陆远萍分别于2018年7月1日、2018年9月18日签订的两份《个人投资协议书》。本院认为，郭成中与陆远萍签订的《个人投资协议书》约定了郭成中的保底的利润回报，性质上属于借款协议。该协议是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。郭成中提交的转账记录可证实其履行了约定的出借义务，已将款项足额支付给陆远萍。虽签订借款协议的时间在实际转账之后，但郭成中关于借款协议是对之前出借款项的确认的解释具有合理性。而对于陆远萍的主张，本院认为，首先，陆远萍与郭成中之间存在合伙经营公司的事实，双方可能存在资金往来；其次，陆远萍主张其之前向郭成中借款，且总数高达400多万元，但其从未要求郭成中出具任何形式的借款凭证，明显不符合常理；再次，陆远萍一审自认与案外人廖某存在借贷关系，且双方签订的《个人投资协议书》与本案中与郭成中签订的两份《个人投资协议书》除金额外，其余内容基本一致。最后，郭成中转给陆远萍的款项或注明投资款。或注明借款，与陆远萍二审陈述是偿还其之前的借款明显用途不符。综上，本院认定郭成中与陆远萍存在借贷关系，郭成中向陆远萍出借款项185万元。关于陆远萍应还款项的认定。首先，陆远萍在一审庭审中确认其向郭成中转账的款项系借款，并非用于偿还185万元借款用途，郭成中亦不确认陆远萍有向其还款，故本院认定陆远萍未向郭成中支付归还上述借款的本金及利息。其次，双方签订的《个人投资协议书》约定借款期限为一年，利息为年利率40%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，一审法院将利率调整为年利率24%，结合款项出借时间计算利息并无不当，郭成中主张的利息74万元未超过前述利率标准计算出的利息，一审法院判令陆远萍向郭成中返还本金185万元及利息74万元正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陆远萍的上诉理由不成立，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27520元，由陆远萍负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年九月二十八日书记员  陈静文梁洛希