江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2126号上诉人（原审被告）：杨锦能，男，1965年11月21日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：盛楷金，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通市通州区磊艺工艺石材厂，住所地江苏省南通市通州区九圩港南通汇晟建材市场**。经营者：王文清，男，1966年12月26日生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：於博，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告：启东市锦江红大理石厂，，住所地江苏省启东市汇龙镇紫薇中路**经营者：秦红菊。原审被告：江苏圣合旅游发展有限公司，住所，住所地江苏省启东市合作镇新建中路div>破产管理人：江苏金平川律师事务所，住所，住所地江苏省南通市崇川区中南世纪城**楼**div>管理人负责人：单鸣姝，组长。委托诉讼代理人：梁琪，江苏金平川律师事务所律师。上诉人杨锦能因与被上诉人南通市通州区磊艺工艺石材厂（以下简称磊艺石材厂）、原审被告启东市锦江红大理石厂（以下简称锦江红大理石厂）、江苏圣合旅游发展有限公司（以下简称圣合公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨锦能上诉请求：撤销一审判决，改判驳回磊艺石材厂的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本人与磊艺石材厂之间是合伙关系，而非买卖合同关系。1.磊艺石材厂一审提供了多份证据，其中证人明确陈述，其是听王文清说从本人处接的活，属于传来证据，而且是磊艺石材厂经营者王文清所说；债权申报材料只能证明本人与圣合公司之间存在合同关系，系本人为保障债权所为；微信聊天记录也只能证明双方曾对工程款项有过讨论，并未涉及双方之间的法律关系。纵观上述证据，磊艺石材厂并没有一份证据可以证明双方之间存在买卖合同关系。2.证人顾某,4系圣合公司工程部总监，了解工程的整个情况。其证言可以证实签订合同时是本人与王文清共同到圣合公司处办理，工程施工时由圣合公司与王文清直接对接，石材等也是由圣合公司直接签收；在签约时曾明确告知过圣合公司阚总，本人与磊艺石材厂之间系合伙关系。证人顾某,4提及合伙关系由阚总转述，因阚总不愿意出庭作证只愿意接受法院调查，为查明案件事实，本人也曾申请法院依职权调查。但一审法院对此未予理会，致使该节事实未能查明。3.在刑事诉讼中，心理测试分析意见不能作为证据使用，举重以明轻，在民事诉讼中也不能作为证据使用。事实上，依据“心理测试分析意见”作出的司法裁判曾导致大量的冤假错案，这才致使该种鉴定方式在司法实践中被摒弃。本人的证据已达到高度盖然性的标准，足以认定本案事实。一审法院采信“心理测试分析意见书”，从而对证据作出错误的分析判断。二、一审错误采信磊艺石材厂单方陈述，片面认定工程款金额和已付款性质，认定事实错误。1.磊艺石材厂提供的微信聊天记录表明，本人所支付的57000元是发生在双方讨论案涉工程款事宜时，磊艺石材厂将账号发给本人后，本人才转账给王文清，从款项发生时间看，该款的支付与磊艺石材厂索要本案工程款密切相关。磊艺石材厂主张该款系支付其他工程的工程款，但其他工程发生的时间早于本案工程，其没有任何证据可以证明该主张，一审法院仅凭磊艺石材厂的单方陈述认定事实，过于武断。2.在对工程造价进行评估鉴定时，第一次评估是按照磊艺石材厂一方提供的记录，没有进行现场勘查。其中1号桥栏杆上扶手、下地袂长度按照145.2米计算，而现场实际的长度只有76.96米。第二次评估鉴定才按照现场的实际长度计算。一审法院以存在返工为由支持按145.2米计算存在错误。一审中，无论是证人还是圣合公司，均明确结算是按照实际完成的进行，返工情况不在结算范围内；若按145.2米进行计算，将导致返工损失由本人单方承担，本人无法向圣合公司主张。且替换下来的石材并不是交由本人，而仍由磊艺石材厂使用，故也不应按照145.2米计算。同时，第一次评估的依据材料来源于磊艺石材厂的单方记录，本人的材料也是来源于王文清，而非双方核对，因此145.2米的数据是否真实无法核实。本案应当将第二次的补充鉴定意见作为定案的依据。3.一审中法官询问磊艺石材厂“你主张本案是买卖合同关系，本案也涉及到施工或承揽关系？”，磊艺石材厂回答“本案是包安装的买卖合同关系。我方提供石材，只要进行简单的粗加工就可以了，基本对方要的东西都有样品的，如果完全按照要求也不可能那么便宜，没有什么加工的技术含量”。从磊艺石材厂提供的客户订单来看，也表明是包安装。由此，本案的工程款结算，安装费34483元应是已经包含在石材价款中，不应另行计算，一审法院支持该费用显属错误。磊艺石材厂辩称：杨锦能的上诉理由已经全部在一审中提及，并不存在新的抗辩，其上诉的事实和理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。圣合公司述称：一审法院对涉及本公司的事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审法院对本公司的判决部分，其余的部分由法院依据实际情况作出裁判。锦江红大理石厂二审未陈述意见。磊艺石材厂向一审法院起诉请求：1.判令杨锦能、锦江红大理石厂共同支付货款369880元并承担逾期付款损失（自2015年3月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2.判令圣合公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由杨锦能、锦江红大理石厂、圣合公司承担。一审法院认定事实：2014年8月，杨锦能与圣合公司签订合同，载明：圣合公司（需方）向锦江红大理石厂杨锦能（供方）订购石质桥栏杆共五座，栏杆材质、规格、加工需求、数量、单价等详见附件清单共五份；需方支付定金10万元，货到现场支付25万元，余款安装结束后一周内付清；结算方式为按照需方收签供方数量结算；总价405358.20元。合同签订后，圣合公司支付了预付款10万元。2015年3月15日，桥梁验收合格，结算总价为615600元。圣合公司进入破产程序后，杨锦能向清算组申报债权，其出具的《付款明细》载明：于2015年2月16日支付110155元，总工程金额为615600元，结欠工程款505445元。2017年11月16日，清算组出具《债权确认通知书》，确认锦江红大理石厂对圣合公司享有债权505445元。另查明，杨锦能与磊艺石材厂素有业务关系。杨锦能承接案涉工程后，由磊艺石材厂提供石材、安装。杨锦能于2014年10月20日向磊艺石材厂支付10万元。2015年10月17日，杨锦能又支付57000元。磊艺石材厂认可收到的10万元为案涉货款，但2015年10月17日的57000元非案涉货款，称该款系杨锦能向其支付的启东市金得利建设有限公司项目的款项，不应在本案货款中扣除。审理中，双方就案涉石材及安装费的金额不能达成一致，经磊艺石材厂申请，一审法院委托南通海审工程项目管理有限公司（以下简称海审公司）对上述价格进行鉴定，鉴定结论为：五座桥梁石质栏杆材料和人工安装费共计328977元。为此，磊艺石材厂支付鉴定费1万元。因杨锦能对该鉴定提出异议，认为1号桥栏杆上扶手长度、下地袂长度均为76.96米，而非海审公司鉴定报告中所载的145.20米，海审公司又出具了补充鉴定意见，载明现场实测确认上扶手长度、下地袂长度均为76.96米，鉴定价格相应调整为285986元。对此，磊艺石材厂认为1号桥因变更过设计，上扶手、下地袂都进行过返工，145.20米即为第一次施工的量加上第二次重作的量，坚持应当采信海审公司第一次出具的鉴定结论。杨锦能申请到庭作证的证人顾某,4陈述1号桥第一次完工后因观感太差进行过返工，杨锦能在向圣合公司清算组申报债权时申报的1号桥上扶手、下地袂的长度为146.84米。因磊艺石材厂与杨锦能对双方之间系合伙关系还是买卖关系及2015年10月17日的57000元是否为本案货款争执不下，经磊艺石材厂申请，一审法院委托华东政法大学刑事司法学院测谎实验室对杨锦能、王文清相关陈述的可信度进行心理测试分析，该中心分别出具了意见书，【2019】华政心测94-1号意见书载明：问题1.关于本案你跟杨锦能是不是有过合伙约定？2.2015年10月17日杨锦能付给你的五万七是不是本案石材款？王文清对上述问题均为否定回答，均未出现说谎心理反应，王文清关于双方不存在合伙关系、五万七是其他工程款的陈述可信度较高；【2019】华政心测94-2号意见书载明：问题1.关于本案你跟王文清是不是有过合伙约定？2.2015年10月17日你付给王文清的五万七是不是本案石材款？杨锦能对上述问题均为肯定回答，但回答时均出现了说谎心理反应，杨锦能关于双方存在合伙关系、五万七是本案工程款的陈述可信度较低。为此，磊艺石材厂支出心理测试费15000元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.案涉合同的相对方是谁？双方是买卖还是合伙关系；2.案涉欠款金额为多少；3.锦江红大理石厂、圣合公司是否需要承担付款责任。关于争议焦点一：磊艺石材厂在庭审中明确主张杨锦能为买卖合同相对方，杨锦能亦陈述与磊艺石材厂协商案涉事宜是以其个人的名义，而非以锦江红大理石厂的名义，故案涉合同关系发生在磊艺石材厂和杨锦能之间。磊艺石材厂主张其与杨锦能系买卖合同关系，虽无书面买卖合同，但是其已经实际履行且已被相对人接受，杨锦能据此向圣合公司清算组申报了相关债权。杨锦能主张双方是合伙关系，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，本案中杨锦能未能提供书面的合伙协议，其陈述的如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润、共担风险无任何其他证据予以佐证，其提供的证人顾某,4作证时陈述系“阚总”向其转述杨锦能、王文清之间为合作关系，并未直接见证合伙协议的协商过程，亦不能证明两人系合伙，结合心理测试结果，对于杨锦能关于其与磊艺石材厂系合伙关系的主张不予采信，确认磊艺石材厂与杨锦能之间就案涉石材系买卖关系，杨锦能应当承担支付货款的责任。关于争议焦点二：因杨锦能不认可磊艺石材厂提交的自制清单中的价格，磊艺石材厂提出了鉴定申请，海审公司是具有相关资质的第三方机构，其鉴定所得出的价格可作为本案的依据。海审公司就案涉材料费及安装费出具的鉴定报告和补充鉴定意见的差别只在于1号桥上扶手、下地袂的长度，经查明，1号桥上扶手、下地袂确实因美观问题进行过返工，海审公司出具补充意见时实地测量的是返工后的长度，第一次出具的鉴定报告中的长度与杨锦能向圣合公司清算组申报的长度基本吻合，故采信海审公司第一次鉴定报告的结论，案涉材料费及人工费的总金额为328977元。双方对于2014年10月20日已经支付案涉款项10万元没有异议，对此应予确认。关于2015年10月17日的57000元，支付时间虽在案涉买卖关系发生之后，但因双方素有交易，故无法直接认定为案涉款项，根据双方的庭审陈述，结合心理测试结果，采信磊艺石材厂的主张，57000元并非支付案涉款项。综上，杨锦能尚欠磊艺石材厂案涉货款228977元。杨锦能未及时支付货款应当承担相应的民事责任，2015年3月28日圣合公司已经确认案涉工程验收合格，磊艺石材厂主张从2015年3月28日起计算逾期付款违约金具有事实依据，符合法律规定，予以支持。关于争议焦点三：磊艺石材厂主张杨锦能是锦江红大理石厂实际经营者，对外均是以锦江红大理石厂名义签订合同，故要求锦江红大理石厂承担连带清偿责任，对此，磊艺石材厂在庭审中已明确主张合同相对方是杨锦能，杨锦能亦承认在协商案涉买卖时仅代表个人，杨锦能在其他合同中是否以锦江红大理石厂的名义签订与本案无关，磊艺石材厂要求个体工商户为实际经营者的债务承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。杨锦能虽然与圣合公司签订合同，圣合公司是案涉石材的最终购买方，但两个买卖合同关系之间是相互独立的，合同具有相对性，磊艺石材厂要求圣合公司在欠付杨锦能工程款的范围内承担清偿责任无法律依据，对此不予支持。锦江红大理石厂经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的处分，不碍在查明事实的基础上依法作出判决。据此，一审判决：一、杨锦能于判决发生法律效力之日起十日内支付磊艺石材厂货款228977元及逾期付款利息（以228977元为基数，自2015年3月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回磊艺石材厂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨锦能提交：1.体检报告，证明其有心脏疾病。2.申请证人阚某,4到庭作证，阚某,4原系圣合公司的高管，清楚其与王文清之间系合伙关系。证人阚某,4到庭陈述，其在与杨锦能洽谈合同过程中，杨锦能曾带了一个人到办公室，只是介绍了一下是合伙人一起做的。磊艺石材厂质证认为：1.杨锦能的体检报告和本案无关。2.证人阚某,4的陈述中始终没有说清杨锦能带来人员的身份信息，其证言不能确定此人是否就是王文清。圣合公司质证认为：1.对杨锦能的体检报告没有异议。2.阚某,4的证言与圣合公司无关。本院认证意见：1.对杨锦能的体检报告各方对真实性无异议，但该证据与本案待证事实无直接关联性，本院不予采纳。2.对证人阚某,4的证言将予以综合认定。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.杨锦能与磊艺石材厂之间系买卖合同还是合伙合同关系；2.如双方之间系买卖合同关系，货款金额应当如何认定；3.杨锦能支付的57000元是否为本案合同项下的付款。本院认为，杨锦能与磊艺石材厂之间系买卖合同关系，该买卖合同关系合法有效。杨锦能欠付磊艺石材厂货款228977元未按约给付，构成违约，其应向磊艺石材厂履行给付义务并承担逾期付款的违约责任。首先，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。本案中，杨锦能主张与磊艺石材厂合伙向圣合公司供应石质桥栏杆，但未能提交双方之间达成的合伙协议，且无论是杨锦能与圣合公司就案涉石质桥栏杆所订立的买卖合同，还是杨锦能此后向圣合公司清算组进行债权申报，杨锦能均以其个人名义进行。该合同项下的供货义务虽由磊艺石材厂实际履行，但合同的相对人仍为杨锦能与圣合公司，而非杨锦能及磊艺石材厂的合伙体与圣合公司。同时，杨锦能在一审中申请顾某,4出庭作证，二审中申请阚某,4出庭作证，以说明其与磊艺石材厂之间系合伙关系。从证言内容看，顾某,4听说杨锦能与磊艺石材厂系合伙由阚某,4转述，而阚某,4系听到杨锦能的介绍，但两位证人均未亲历杨锦能与磊艺石材厂达成合伙合意的过程，其证言属传来证据，在无其他证据加以佐证的情况下不能达到杨锦能与磊艺石材厂存在合伙的证明目的，本院不予采信。其次，关于磊艺石材厂与杨锦能之间的买卖合同，双方对于货款金额未有明确约定，为此一审委托海审公司进行价格鉴定，1号桥栏杆上扶手长度、下地袂长度均按照145.2米的总价款为328977元，均按照76.96米的总价款为285986元。虽然1号桥上扶手、下地袂按照实际测量的长度均为76.96米，但结合1号桥上扶手、下地袂均进行过返工，必然存在一定工作量的情况，且杨锦能在申报债权时也系按照146.84米进行结算，表明其对按照145.2米进行计算予以认可。故一审按照328977元作为双方之间买卖合同总价款并无不当。至于杨锦能提及案涉石质桥栏杆应包安装的问题，包安装与免费安装不能等同，本案并无证据显示磊艺石材厂同意免费安装，故杨锦能关于价格鉴定意见中的安装费34483元已经包含在石材价款中，不应另行计算的主张无事实依据，本院不予支持。最后，心理测试分析结果不能作为定案的直接依据，仅能作为案件事实认定的参考。本案杨锦能主张其于2015年10月支付的57000元系本案买卖合同项下的款项，磊艺石材厂对此不予认可，认为系杨锦能给付启东市金得利建设有限公司项目项下的款项。因杨锦能与磊艺石材厂之间除本案的买卖合同外，尚有其他往来，前述57000元付款的用途并不具有唯一性。一审法院并未直接根据心理测试分析作出事实认定，而是参考心理测试分析结果作出57000元并非案涉买卖合同项下付款的认定并无不当。综上，杨锦能的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4735元，由上诉人杨锦能负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 戴志霞审 判 员 陈 卓二〇二〇年九月十四日法官助理 顾 星书 记 员 陆 佳