关于中信银行股份有限公司西安分行与西飞集团 陕西省高级人民法院 行 政 判 决书 （2020）陕行终600号 上诉人（原审原告）：陕西鑫昌德建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市长安区。法定代表人：党焱，总经理。委托代理人：范明君，陕西迈拓律师事务所律师。委托代理人:赵卓，陕西迈拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市长安区人民政府。住所地：陕西省西安市长安区。法定代表人：李娴，区长。委托代理人：陈羽萌，西安市长安区司法局工作人员。委托代理人：李超，陕西云德律师事务所律师。上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司（以下简称鑫昌德公司）因诉被上诉人西安市长安区人民政府（以下简称长安区政府）强制拆除决定一案，不服西安铁路运输中级法院(2020)陕71行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：2018年10月11日，原西安市规划局长安分局向西安市长安区城市管理局作出市规长函[2018]159号《关于陕西学前师范学院北门口违法建设的认定函》（以下简称159号违建认定函），XX村XX学院XX层建筑物（佳乐购超市）因未取得《建设工程规划许可证》提前动工建设，属违法建设，处理意见为：1.以书面形式责令停止建设，不停止建设的，请长安区综合执法局请示区政府依法查封施工现场；2.对该违法建设予以拆除。西安市长安区城市管理综合行政执法局（以下简称长安区综合执法局）收到该违建认定函后，于2018年10月19日立案，同日制作《现场勘验笔录》（长城管执勘字违[2018]第159号）和调查询问笔录（长城管执调字违[2018]第159号），并向鑫昌德公司发送《责令停止行政违法行为通知书》，责令鑫昌德公司于2018年10月19日之前停止违法建设。2018年10月22日，鑫昌德公司向“西安市成安区城市管理局”出具授权委托书，授权委托该公司胡军为代理人，负责陕西学前师范学院北门口两层砖混结构房屋协调事宜，有效期30天。并出具情况说明，载明：陕西学前师范学院北门口二层砖混结构房屋建于2014年，因本公司在陕西学前师范学院承接盖楼及道路工程，当时工人及技术员等没有办公区域，经学校商议在此建房用作项目部及办公、住宿等。工程已交工，因学校至今未清工程款，所以留作住人给学校后期维修服务。现为方便学生在此经营小超市。2018年11月6日，长安区综合执法局向鑫昌德公司作出《行政处罚预先告知书》，拟责令其接到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除违法建设，并告知其七日内提出陈述和申辩。同日，鑫昌德公司代理人胡军签收该告知书。2018年11月13日，长安区XX城管执罚字违[2018]159号《行政处罚决定书》（以下简称159号处罚决定），认定鑫昌德公司无规划审批手续擅自在陕西学前师范学院北门口建设砖混结构两层建筑物，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令其接到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除违法建设，并告知其诉权。同日，鑫昌德公司代理人胡军签收该处罚决定。2018年11月23日，向鑫昌德公司作出《催告通知书》，履行义务期限为接到催告通知书之日起三日内，履行义务方式为自行拆除违法建设，并告知其接到催告书之日起三日内提出陈述申辩。同日，胡军签收该催告通知书。2019年6月3日，西安市长安区城市管理和综合执法局（原长安区综合执法局）向鑫昌德公司作出《催告通知书》，履行义务期限为接到催告通知书之日起十日内，履行义务方式为自行拆除违法建设，并告知其接到催告书之日起三日内提出陈述申辩。同日，温养利签收该催告通知书。2019年6月27日，长安区政府发布长政告字[2019]56号《关于强制拆除陕西学前师范学院北门口违法建设的公告》（以下简称56号强拆公告），限鑫昌德公司自公告发布之日起20日内自行拆除违法建筑物。2019年7月29日，长安区政府作出长拆决字[2019]43号《强制拆除决定书》（以下简称被诉强制拆除决定）。同日，温养利签收该强拆决定。庭审时，鑫昌德公司认可胡军和温养利均系其公司员工。庭审后，长安区政府提交了在涉案违法建筑外墙面张贴56号强拆公告的照片四张。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，长安区政府无正当理由逾期提供该证据，原审法院不予组织质证。原审法院认为：本案的审查焦点是被诉强制拆除决定的合法性。一、职权依据方面。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此，长安区政府具有作出被诉强制拆除决定的法定职权。二、主要事实和法律依据方面。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。据此，申请办理建设工程规划许可证的义务主体为建设单位，本案中，鑫昌德公司投资并建设涉案建筑物，系建设单位，应为行政处罚决定及行政强制拆除决定的行政相对人。鑫昌德公司在未取得建设工程规划许可证的情况下修建涉案房屋，违反了上述规定，159号处罚决定和被诉强制拆除决定具有事实根据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，长安区综合执法局向鑫昌德公司作出159号处罚决定后，鑫昌德公司在法定期限内既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，且逾期未拆除，长安区XX号处罚决定和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，作出被诉强制拆除决定，适用法律正确。三、行政程序方面。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。催告的目的是催促当事人在一定期限内自行拆除，并赋予其陈述权和申辩权，最大限度保护当事人合法权益。公告是催告的形式之一，目的侧重于向社会公开相关信息，接受社会舆论的监督。在强制拆除违法建筑时，将公告与催告相结合，既能保障个案的法律效果，又能达到良好的社会效果。本案中，长安区政府在作出被诉强制拆除决定前，已经两次向鑫昌德公司送达《催告通知书》，限期自行拆除违法建设，并告知其陈述申辩权，符合上述法律规定。长安区政府亦在作出被诉强制拆除决定前作出56号拆除公告，虽未在法定举证期限内提交张贴公告的证据，但因已催告过，故，是否依法公告的事实认定并不影响原告自行履行行政义务以及行使陈述申辩权，不宜仅以此举证瑕疵确认被诉强制拆除决定违法。关于鑫昌德公司主张长安区政府送达程序不合法的问题。送达的意义在于让当事人知晓行政行为的内容并在法定期限内进行法律救济。胡军和温养利作为鑫昌德公司的员工，签收催告通知书和被诉强制拆除决定并无不当，且鑫昌德公司在法定期限内针对被诉强制拆除决定提起了本案诉讼，并未影响鑫昌德公司诉权的行使，故鑫昌德公司该主张不能成立，不予采纳。综上，长安区政府作出被诉强制拆除决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，应予维持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回鑫昌德公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由鑫昌德公司负担。上诉人鑫昌德公司上诉称：原审判决认定事实错误，其不是159号行政处罚决定及被诉强制拆除决定的行政相对人。涉案建筑物系其于2014年在陕西学前师范学院公寓楼及道路工工程中，经陕西学前师范学院同意，在该院北门代征路上修建。该项目工程竣工后本应将该建筑移交给该学院，但因该院未付清工程款，故该建筑未移交。虽然该建筑物系其建造，但应归陕西学前师范学院所有，故其不是被诉强制拆除决定的相对人。（二）《催告通知书》和被诉强制拆除决定送达违反法律规定，导致其丧失了陈述和申辩的权利。2018年11月23日长安区综合执法局作出了《催告通知书》，签收人显示为胡军，2019年6月3日作出的《催告通知书》，签收人显示的是温养利，2019年7月29日长安区政府作出的被诉强拆决定，签收人是温养利，但长安区政府没有提供任何证据证明胡军及温养利系法定代表人或委托代理人。长安区政府的送达程序违法。（三）被诉强制拆除决定没有进行公告。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑强制拆除应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，被诉强制拆除决定并未进行公告。（四）原审法院认定其并未在法定期限内对159号处罚决定申请复议或提起诉讼与事实不符。159号处罚决定并未向其送达。在2020年1月6日，其向长安区综合执法局了解情况时才知晓该处罚决定，2020年5月15日，其已经向法院就该处罚决定提起了行政诉讼。（五）被诉强制拆除决定的法律依据应当是《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十四条的规定，而长安区政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，属适用法律错误。（六）原审法院程序违法。因其已经对159号处罚决定提起诉讼，本案被诉强制拆除决定与159号处罚决定有直接关系，应中止本案的审理，原审法院不予中止审理程序错误。请求撤销原审判决，依法撤销被诉强制拆除决定，本案一、二审诉讼费由长安区政府承担。被上诉人长安区政府答辩称：（一）被诉强制拆除决定是由西安市长安区城市管理部门经过调查之后作出的，该决定已经认定鑫昌德公司是本案被诉强制拆除决定的适格相对人，在原审时鑫昌德公司也未提供相反证据证明自己不是适格相对人。其依据已经生效的159号处罚决定将鑫昌德公司强作为强制拆除决定的相对人，并无不当。（二）两次送达的《催告通知书》及作出被诉强制拆除决定的送达程序合法，并未对鑫昌德公司的合法权利造成影响。长安区综合执法局第二次作出并送达的《催告通知书》及被诉强制拆除决定的签收人为温养利，虽然存在瑕疵，但温养利是代鑫昌德公司的委托代理人胡军签收《催告通知书》的，且温养利也是鑫昌德公司的员工。另外，在作出被诉强制拆除决定之前，其也以公告的方式督促了鑫昌德公司履行义务，保障了其合法权益。（三）其作出被诉强制拆除决定程序合法，适用法律正确。被诉强制拆除决定时基于鑫昌德公司存在违法建设的事实经行政处理程序后仍不履行义务而作出的，该强制拆除决定作出的前提就是鑫昌德公司违法建设的事实，故其适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，并无不妥。在原审时，其提供了公告强拆决定的证据，公告程序合法。（四）原审法院未同意鑫昌德公司中止本案的审理符合法律规定。在原审时鑫昌德公司并未说明自己已经就长安区综合执法局作出的处罚决定提起了诉讼，故原审法院不中止审理，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2020年4月24日，鑫昌德公司以长安区综合执法局为被告，向西安铁路运输法院提起诉讼，请求撤销159号处罚决定。西安铁路运输法院作出（2020）陕7102行初1090号行政裁定，以超过起诉期限为由驳回了鑫昌德公司的起诉，鑫昌德公司不服，向西安铁路运输中级法院提起上诉，该案正在审理中。以上事实，有当事人陈述及附卷材料证明，证据确实、充分，足以认定。本院认为，本案审理焦点是长安区政府作出被诉强制拆除决定是否合法。关于被诉强制拆除决定的作出主体及相对人是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，涉案建筑物由鑫昌德公司建设，截止本案二审时，该建筑物一直被鑫昌德公司实际占用、获得收益。根据上述规定，鑫昌德公司建设涉案建筑物时应向城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证，在违反上述规定时，鑫昌德公司作为建设单位及建设之后的实际占用、收益者，应承担相应的法律责任，即作为违法行为的被处罚人。同时，该法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，长安区政府具有作出被诉强制拆除决定的法定职权。关于长安区政府作出被诉强制拆除决定是否为违反法定程序的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。行政强制法规定的催告程序是为了保障行政强制（处罚）相对人陈述和申辩的权利，通常情况下，催告通知的被送达人应为被强制（处罚）相对人本人或者具有代理权限的代理人，被强制（处罚）人为法人或其他组织时，也可送达至该法人或其他组织的驻地或常用办公场所。本案中，2018年11月23日《催告通知书》的签收人为胡军，按照委托书载明的期限，胡军签收该催告通知时已经不具有代理权。2019年6月3日，长安区综合执法局就强制拆除违法建筑一事再次向鑫昌德公司送达催告通知，签收人为温养利。胡军签收催告通知时已经不具有代理权限，温养利为鑫昌德公司的一般员工，长安区政府提交的催告通知已经送达的证据除了上述两份送达回证外，再无其他证据证明鑫昌德公司已经收到了该催告通知、知晓了催告内容，因此，不能认定长安区政府作出被诉强制拆除决定前已经履行了催告程序。根据上述规定，长安区政府作出被诉强制拆除决定程序违法，应予撤销。综上，鑫昌德公司的上诉请求及理由成立，予以支持。原审判决适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安铁路运输中级法院(2020)陕71行初47号行政判决；二、撤销西安市长安区人民政府于2019年7月29日作出的长拆决字[2019]43号《强制拆除决定书》。一、二审案件受理费100元，由被上诉人西安市长安区人民政府负担。本判决为终审判决。   审  判  长    王  勇审  判  员    张安品审  判  员    张慧颖   二〇二〇年九月二十七日 法官助理    孙  禄书  记  员    周怡玮 1