福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2134号 上诉人（原审被告）：李庆密，男，1976年7月3日出生，汉族，农民，住仙游县。 委托诉讼代理人：李琳肖，福建邹鲁律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李元辉，男，1956年11月21日出生，汉族，农民，住仙游县。 委托诉讼代理人：杨颖杰，福建慎策律师事务所律师。 上诉人李庆密与上诉人李元辉因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人李庆密的委托诉讼代理人李琳肖，上诉人李元辉的委托诉讼代理人杨颖杰到庭接受询问。本案现已审理终结。 李庆密上诉请求：1、依法撤销原审判决,改判驳回李元辉的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由李元辉承担。事实与理由：一、李元辉的右足趾骨骨折是其自己造成的,故上诉人不应承担赔偿责任。首先，根据在场的三位证人李某1、李某2、李某3的询问笔录及上诉人李庆密的询问笔录来看，证人与上诉人李庆密的笔录对于案件的事实陈述几乎是一致的，足以证实2020年3月17日晚上，当事人双方在屋内并没有肢体接触，在屋内李元辉有用脚踢椅子和麻将桌，对于该事实，原审法院也已认定。在屋外，双方即使有进行肢体接触，但均没有针对脚部，故李元辉的右足趾骨骨折是其自己因为双方发生口角时，其情绪激动，自己用脚用力踢麻将桌椅造成右足趾骨骨折。其次，仙游县公安局物证鉴定室作出的鉴定书和行政处罚决定书，特别是行政处罚决定书虽然属于公文证书，有较强的证明力，但我们知道，该文书是于2020年4月14日作出的，而根据法律规定，上诉人有权就该具体行政行为在六个月内依法向涵江区人民法院提起行政诉讼，而六个月终止时问是2020年10月14日，因此该具体行政行为是否合法或合理，尚不确定。且目前上诉人已经就该具体行政行为向涵江区人民法院提起行政诉讼，故原审法院不宜直接以尚未经确认的行政处罚决定书的内容认定本案事实及划分民事赔偿责任的依据。综上，李元辉的右足趾骨骨折是其自己造成的，故上诉人不应承担赔偿责任。二、本案的起因是被上诉人李元辉引起的，且其本身激化矛盾造成双方互殴，故被上诉人李元辉应承担主要的赔偿责任。原审认定李元辉承担30%的赔偿责任偏低，其至少应承担50%的赔偿责任。退一万步来讲，如果二审法院认为当事人双方均应承担赔偿责任，则李元辉自身也存在重大过错，应承担主要的赔偿责任。因为：首先，本案的起因是李元辉引起的。2020年3月17日晚上，当事人双方喝酒时之所以发生口角，乃是因为李元辉在喝酒过程中，一直去诋毁李庆密的祖先，影响李庆密祖先的声誉，谩骂李庆密祖先无能，李庆密这一辈也无能等话语，引发矛盾。李庆密忍无可忍才出口理论，回了一句“现在社会是法治社会，派头有什么用”后双方发生口角，故本案的起因完全是由李元辉引起的，李元辉没事找事，他人及先辈评头论足。其次，被上诉人李元辉存在激化矛盾的行为。被上诉人李元辉在李庆密回嘴的情况下，率先用啤酒泼向上诉人李庆密，李庆密出于防卫，也用啤酒撒向李元辉，之后李元辉即情绪激动、拿起啤酒瓶欲打李庆密，且自己用力踢翻旁边的庥将桌椅，从而激化矛盾，故李元辉应对其行为负责，承担主要过错责任。第三，实际上本案顶多算是互殴，而不是李庆密单方殴打李元辉。在屋内，如上所述，双方没有肢体接触。之后在外面，双方即使有存在胶体接触，那也是互殴。李庆密要过去打李元辉时，没打到，自己摔倒了，被上诉人李元辉紧接着也用拳头打李庆密，李庆密见状就踢了李元辉的腿部一下，因此本案实际上只是普通的争吵，够不上违反治安，若违反，最多只能算是互殴,而不是李庆密单方殴打李元辉，综上，本案是由李元辉引起的，且其泼啤酒、拿啤酒瓶、踢麻将桌椅激化矛盾，造成互殴，其自身应承担至少50%的主要赔偿责任。三、原审认定李元辉误工费17241.12元属认定事实错误。首先,李元辉已年满60周岁以上，属于自然丧失劳动能力的人，且其目前也无工作,没有收入,享受新型农村养老保险待遇。其次，根据法律对被抚养人的相关规定来看，60周岁以上是属于被抚养人，没有劳动能力，应由他人赡养。综上，李元辉已年满60周岁，不予支持其误工费更符合立法精神。综上所述，原审法院认定事实错误，导致错误判决，请法院在查清事实的基础上，撤销原审部分判决，改判支持上诉人的上诉请求。庭询时，李庆密就事实与理由补充如下：本案行政处罚决定书中对责任划分虽然不是全部、但也是起决定性因素，本案也应中止审理，待行政诉讼结束后再审理。 李元辉辩称，李庆密的上诉请求及事实理由均缺乏依据，依法应驳回上诉。1、李庆密认为李元辉右足趾骨骨折是自己造成的，理由不能成立，就是李庆密造成的，这一事实在原审中已经调查清楚。2、李庆密要求中止审理，不能成立。行政处罚决定书可以作为认定事实的依据，李庆密另案提起行政诉讼，不影响本案的审理，是不同的法律关系。3、李庆密认为责任应当一人一半，这个理由不能成立。从原审已经查明的事实来看，本案正是因为李庆密在最后喝酒过程中挑起事端，导致李元辉受伤，我方没有责任，所以责任应当由李庆密全部承担，不存在50%责任的问题，并且在殴打行为结束后李庆密还当众叫嚣，要把李元辉打死，这一行为比较恶劣，所以我方认为李庆密的整个行为及态度都是非常恶劣的，且他还对老年人进行殴打，这是很不应该的。李庆密认为原审误工费认定错误，在农村，60周岁的老年人从事劳动工作是符合农村的一个事实，并不是年满60周岁就丧失劳动能力，还是有劳动能力，并不是说没有劳动收入。 李元辉上诉请求：1、依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定的事实部分错误,具体理由如下。关于经济损失问题,原审法院未支持二次手术费用7000元是错误的。因为根据上诉人的伤情及结合在原审时提供的证据出院记录医嘱明确记载术后1年拍片视骨折愈合后取出内固定,可以证明上诉人伤情必然要实施二次取出内固定手术。有鉴于此,医院出院记录中医嘱已予以明确记载。而原审法院却对此作了自相矛盾的论述:一方面原审法院也论证取内固定是李元辉所必须的,另一方面却以仙游县医院疾病证明书出具的时间是2020年3月18日为由认为是医务人员的主观臆断而不予以支持二次手术费用7000元,让上诉人待二次手术实际发生后另行主张。上诉人认为原审法院该认定有失偏颇,与在案事实不符。原审法院该作法一方面加重了当事人的讼累,另一方面也浪费了司法资源。上诉人同时认为,作为专业的医疗机构,根据上诉人的实际伤情情况已在医嘱中明确载明需要必然发生二次费用且上诉人在原审诉讼中作为赔偿项目己主张的情况下,原审法院的正确作法是应结合本案案情予以支持上诉人的该项主张,而不是让上诉人另行主张,请求二审法院对该项费用直接改判予以支持。二、关于本案双方的责任比例分摊问题,原审法院责任比例认定错误,上诉人在本案中不存在任何过错,被上诉人应就本案承担全部赔偿责任。在本案中原审法院认为上诉人对本案发生矛盾激化存在过错,系认定事实错误。从全案案情（公安机关依法制作的询问笔录、证人证言）上分析,本案的案发的直接原因及导火索就是由于李庆密在最后加入喝酒的过程中无故顶撞上诉人,故意挑起事端进而实施殴打上诉人,致使上诉人受伤,李庆密由此受到公安机关行政拘留7日并处罚500元的行政处罚。所以说从整个事件的起因、经过、结果一整条的脉络来看,本案的全部过错和责任均在于李庆密,对造成上诉人如此严重的伤情,李庆密负有不可推卸的责任。因此本案并非原审法院认定的责任比例三七开,上诉人在本案中不存在任何过错,不应对此承担任何责任。此外,本案存在一个恶劣情节:李庆密作为青壮年在公众场合酒后公然殴打老年人,致老年人受伤,性质非常恶劣。因此原审法院将责任比例分摊既不符合案件客观事实也损害了上诉人的合法权益,请求二审法院予以查明并改判。 李庆密辩称：1、关于二次手术费是否应当支持，李元辉请求二次手术费7000元的依据是医院出具的疾病证明书，其入院是2020年3月18日，疾病证明书出具的时间也是2020年3月18日，入院当天是否需要手术，手术后能恢复到什么情况，相关医疗机构出具二次手术费证明明显不符合客观事实，所以一审没有支持是正确的。2、关于双方责任划分，我方还是主张李元辉右足趾骨骨折是自己造成的，不是李庆密在推卸责任，还有相关的在场证人证言予以证实的，在屋内他们双方没有任何身体接触，屋内有麻将桌椅，是李元辉用脚踢桌椅造成的。在屋外，双方是有存在肢体接触，但不是脚，当时双方肢体接触仅是腿部，当时踢了对方腿部，所以本案骨折并不是李庆密造成的，有录像予以证实。关于本案纠纷发生的起因是由李元辉造成的，李元辉在喝酒过程中谩骂李庆密祖先，矛盾是由李元辉造成的，且还有用酒泼向李庆密，所以李元辉应当承担主要过错责任。3、虽然原审法院并非以行政处罚决定书作为依据，但也是起着决定性的因素，结合作出的时间，有六个月的起诉时间，且李庆密已经向涵江区法院提起行政诉讼，也应当待行政诉讼结束后再划分责任。关于行政处罚决定书，当时李庆密自己也受到伤害，鉴于双方系亲属关系，当时并没有对自己的受伤要求鉴定，因此行政处罚仅依据李元辉受轻微伤就对李庆密进行处罚，这与事实不符，所以李元辉的责任最起码是50%的责任，原审认定三七分是与事实不符的，因此李元辉要求责任由我方全部负担是不符合事实和法律的，不予支持。 李元辉向一审法院起诉请求：判令李庆密赔偿给李元辉医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项经济损失共计56500.24元。 一审法院认定事实：2020年3月17日晚，李元辉与李庆密在邻居李某1家中喝酒，参与喝酒的还有案外人李某3、李某2。在喝酒过程中，李元辉与李庆密发生口角，引起双方争执。2020年4月14日，仙游县公安局作出仙公（盖尾）行罚决字［2020］00044号行政处罚决定书，以李庆密动手殴打李元辉受伤为由，决定对李庆密处以行政拘留七日并处罚款500元。李元辉于2020年3月18日凌晨1时51分在仙游县医院住院治疗，住院14天，花去医疗费23913.46元。2020年4月1日，仙游县医院出具出院记录，出院诊断：1.右足第一趾近节趾骨骨折。2.左前臂远端软组织挫伤。3.右侧颜面部皮肤擦伤。4.糖尿病。出院医嘱：1.注意多卧床休息，预防感染，患肢抬高。2.隔日换药，直至线结脱落，术后2周视伤口情况拆线，遵医嘱功能锻炼，患肢三月内禁止负重，定期返院复查Ｘ线，术后1年拍片视骨折愈合后取出内固定。3.门诊随访、复查糖尿病专科治疗。 本案争议焦点是：一、李元辉的经济损失多少？二、李元辉的损伤是否系李庆密殴打造成的？对此，一审法院予以分析认定如下：一、关于李元辉的经济损失问题。一审法院经审查认为，1、李元辉请求医疗费23913.46元、住院伙食补助费420元、交通费280元，因李庆密没有异议，予以认定。2、关于二次手术费用7000元问题。一审法院认为，出院记录中的医嘱明确载明术后1年拍片视骨折愈合后取出内固定，可以证明取内固定是李元辉所必需的。出院记录还载明李元辉于2020年3月20日在腰硬联合麻醉下行右足第1趾近节趾骨骨折切开复位内固定术。而仙游县医院疾病证明书建议二次手术费用为7000元，但出具的时间却是2020年3月18日，发生在李元辉尚未手术之前，明显是医务人员的主观臆断，故该仙游县医院疾病证明书不予采信，李元辉主张二次手术费用7000元，不予支持，李元辉可待二次手术实际发生后另行主张。3、关于误工费问题。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。并无法律法规规定，退休人员不能享受误工费，且李元辉系农村居民，不适用退休制度，李庆密不能提供证据证实李元辉丧失劳动能力，故其主张不支持李元辉的误工费，不予采纳。参照中华人民共和国公共安全行业标准ＧＡ／Ｔ1198-2014关于人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.18规定，李元辉主张误工时间104天并无不当，予以采信，其主张每天184.71元偏高，予以调整为每天165.78元，一审法院予以认定误工费为165.78元／天×104天＝17241.12元。4.关于护理费问题。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李元辉不能提供证据证实护理人员收入减少，故护理费只能按照农村居民标准予以计算。李庆密主张护理费每天按169.27元计算是对自己享有实体权利的处分，予以认可，一审法院予以认定护理费为169.27元／天×14天＝2369.78元。5.关于营养费问题。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构虽未建议李元辉加强营养，但根据李元辉的伤残情况，参照医疗费的费用，李元辉请求营养费3091元偏高，一审法院酌情予以认定2300元。综上，李元辉的损失为：医疗费23913.46元、住院伙食补助费420元、营养费2300元、护理费2369.78元、误工费17241.12元、交通费280元，共计46524.36元。二、关于李元辉的损伤是否系李庆密殴打造成的问题。一审法院经审查认为，案外人李某1、李某3、李某2均与李元辉、李庆密没有利害关系的证人，且在本案发生及结束，均是在场人，仙游县公安局盖尾派出所的警察对李某1、李某3、李某2所作的询问笔录一审法院予以采信。询问笔录可以证实李元辉与李庆密发生口角，之后李元辉率先用啤酒洒向李庆密，导致矛盾恶化，但双方在案外人李某1屋内没有肢体接触，李元辉有用脚踢椅子和麻将桌；在案外人李某1屋外，李庆密有殴打李元辉。这些事实与行政处罚决定书认定李庆密殴打李元辉致伤的事实能相互印证，且仙游县公安局作出行政处罚决定书属公文证书，有较强的证明力，可以采信，可以认定李元辉的身体损伤均系李庆密殴打行为造成的。 一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等损失。本案给李元辉造成损失为46524.36元。因李庆密的殴打行为造成李元辉受伤，李庆密应当承担赔偿责任。但李元辉对本案发生、矛盾激化均存在过错，可以适当减轻加害人李庆密的赔偿责任，一审法院予以酌情认定李元辉对自身的损失应当承担30%的责任，李庆密对李元辉的损失承担70%的赔偿责任即46524.36元×70%=32567.05元。李元辉的诉讼请求有理部分，予以支持；不合理部分，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、李庆密应在本判决生效之日起十日内赔偿给李元辉各项损失计32567.05元。二、驳回李元辉其他的诉讼请求。本案受理费415元，减半收取为207.5元，由李庆密负担175元，由李元辉负担32.5元。 二审中，当事人未提交新证据。对双方争议的李元辉右足趾骨骨折是如何造成的事实，属于本案争议焦点，将在下文予以分析认定。 本院认为，本案争议焦点是：1、原审对本案事实的认定是否正确？2、原审对双方责任的认定是否正确？3、原审对李元辉误工费、二次手术费的认定是否正确？ 对于第一个争议焦点，李庆密主张，李元辉的右足趾骨骨折是李元辉自己用脚踢麻将桌椅造成的，其不应承担赔偿责任。二审庭询时，李元辉的委托诉讼代理人陈述李元辉右足趾骨骨折是在喝酒时被李庆密用酒瓶砸到右脚造成的。本院审查认为，虽然李元辉在公安机关询问笔录中曾陈述李庆密用啤酒瓶砸到其右脚脚面，但并未说过其因此造成右足趾骨骨折；且根据公安机关对李庆密及在场人李某1、李某3、李某2的询问笔录，四人均陈述在李某1家里李庆密和李元辉没有发生肢体接触，李庆密的啤酒瓶也没有砸到李元辉。故李元辉所陈述的李庆密用啤酒瓶砸到其右脚脚面致其右足趾骨骨折与上述证言不符，本院不予采信。李元辉虽然有用脚踢麻将桌椅的行为，但没有证据证明系该行为导致其右足趾骨骨折，故李庆密的主张同样缺乏依据，本院不予采信。根据2020年4月14日公安机关对李庆密所做的询问笔录，公安机关询问李庆密：“李元辉是如何受伤的？”李庆密回答：“李元辉在他家门前又在骂我，我被骂的火起来，跑过去打李元辉的头部，李元辉头偏开，我的手打到了李元辉的右脸部，我自己失去重心，倒在地上，李元辉要打我，我脚踢出去，踢到了李元辉的右脚和腿部。”可见，李庆密亦曾承认李元辉的受伤是其造成的。因李元辉受过李庆密的殴打，而李庆密又曾踢到李元辉的右脚，故该行为可能造成李元辉的右足趾骨骨折具有相当盖然性，因此原审对本案事实的认定并无不当。虽然李庆密提出其已就仙游县公安局作出的行政处罚决定书的具体行政行为向涵江区人民法院提起行政诉讼，但本院认为本案殴打事实认定的主要依据是公安机关对当事人及在场人的询问笔录，行政诉讼的结果不影响本院对案件事实的认定，故本案无须中止审理。 对于第二个争议焦点，根据已查明的事实，李元辉在与李庆密发生口角后，率先用啤酒泼向李庆密的上身，导致矛盾升级。之后李元辉在他人的拦劝下离开李某1屋子后仍与李庆密继续对骂，故李元辉对本案发生、矛盾激化存在一定过错，可以适当减轻加害人李庆密的赔偿责任。原审酌情认定李元辉对自身的损失承担30%的责任，李庆密对李元辉的损失承担70%的赔偿责任，该责任比例认定合理，本院予以维持。李元辉主张其没有任何过错，不应承担责任以及李庆密主张李元辉至少应承担50%的责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，关于误工费，李元辉虽已年满六十周岁，但没有证据证明其已丧失劳动能力，故原审根据其住院及医嘱建议休息时间认定其误工时间，并按法定赔偿标准计算其误工费符合本地审判审践，并无不当。关于二次手术费用，虽然李元辉在原审提交的仙游县医院疾病证明书建议二次手术取出内固定物医疗费用为7000元，但该证明书出具时，李元辉尚未行右足第1趾近节趾骨骨折切开复位内固定术，故该疾病证明书可信度较低，原审未予采信并无不当，李元辉可待二次手术实际发生后另行起诉。 综上所述，李庆密、李元辉的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费415元，由李庆密负担239元，李元辉负担176元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  林艳艳 审判员  易胜晖 二〇二〇年九月九日 书记员  谢正沁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；