广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终155号原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。上诉人（原审被告人）赖晟，男，1996年10月3日出生于广东省蕉岭县，汉族，高中文化，无业，捕前住广东省蕉岭县********************，因犯诈骗罪于2017年3月20日被湖南省永州市零陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元，因本案于2019年9月28日被广东省蕉岭县公安局羁押，同日被刑事拘留，2019年10月31日被逮捕，现羁押于广东省蕉岭县看守所。辩护人赖文生，男，1967年6月17日出生，住广东省蕉岭县**********，系上诉人赖晟的父亲。广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控原审被告人赖晟犯诈骗罪一案，于2020年7月20日作出（2020）粤1402刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人赖晟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赖晟，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年10月至2019年7月期间，被告人赖晟谎称自己有砖厂、KTV和旅游公司，有店铺和存款，自己具有还款能力，多次以生意周转、与老板谈生意需要资金为由诈骗被害人丘某萍344370.5元，诈骗被害人徐某平123432.88元，合计467803.38元。具体犯罪事实如下：1、2018年10月3日被告人赖晟通过微信附近的人加被害人丘某萍的微信，2018年10月5日双方见面确定恋爱关系。2018年10月至2019年3月期间，被告人赖晟谎称以与老板谈生意、需要资金周转为由，多次骗丘某萍以个人名义在借呗、花呗、宜人贷、微粒贷、京东白条等网络贷款平台贷款及向丘某萍父母借款，并使用丘某萍的广发银行卡、交通银行卡、邮政储蓄银行卡进行套现。根据被害人丘某萍对涉案款项去向的具体陈述及相关明细，被告人赖晟骗取的钱款、财物共计344370.5元。2、2019年3月被告人赖晟与被害人徐某平相识，当月双方确定恋爱关系。2019年3月至7月期间，被告人赖晟谎称自己经营砖厂需要资金周转为由，多次骗徐某平以个人名义在抖友、招联金融、花呗、微粒贷、闪电借款等网络贷款平台贷款和向多人借款。根据被害人徐某平对涉案款项去向的具体陈述及相关明细，被告人赖晟骗取的钱款、财物共计123432.88元。2019年8月12日，办案民警以电话通知被告人赖晟接受讯问，被告人自行前往公安机关接受讯问。原判认定的上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人赖晟无视国家法律，以非法占有为目的，在与被害人相识后短期内确定恋爱关系，虚构经济实力和还款能力，编造做生意需要资金周转等理由，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人赖晟在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人赖晟接到公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述了其涉嫌诈骗的犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102刑初18号刑事判决书中对被告人赖晟犯诈骗罪所宣告的缓刑四年的判决。二、被告人赖晟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金7万元。原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元（罚金已缴纳）。数罪并罚，合并总和刑期十年，并处罚金12万元（已缴纳5万元）；决定执行有期徒刑九年，并处罚金12万元（已缴纳5万元）。上诉人赖晟上诉提出:原判认定的诈骗数额有误,应按照被害人因上诉人虚构事实诈骗行为而处分的财物作为具体数额,而不应以被害人所控告的具体数额作为定罪数额。据此，原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院查明事实，依法改判，判处上诉人四年以下有期徒刑，并处罚金3万元以下。上诉人赖晟的辩护人提出：1、上诉人赖晟没有非法占有的目的。上诉人与被害人系在恋爱期间，共同使用借贷的大部分款项，上诉人在向被害人借款时，大部分有向被害人陈述借款的真实用途，且在被害人追索时，向被害人出具了借条。2、在客观方面，上诉人只是部分使用了欺骗手段，但大部分没有使用欺诈行为，即没有使用虚构事实或者隐瞒真相的方法欺骗被害人，导致被害人产生错误认识。3、上诉人在借款过程中，均积极还款，且家属也有主动还款的情况，对此部分，应在认定数额中予以剔除。4、上诉人有自首情节。5、本案被害人存在一定过错，且上诉人的主观恶性小，社会危害不大。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，对上诉人作出公正判决。经审理查明，原判认定2018年10月至2019年7月期间，原审被告人赖晟谎称自己有砖厂、KTV和旅游公司，有店铺和存款，自己具有还款能力，多次以生意周转、与老板谈生意需要资金为由诈骗被害人丘某萍344370.5元，诈骗被害人徐某平123432.88元，合计467803.38元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人赖晟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人赖晟曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元（已缴纳），在缓刑考验期内又犯新罪（本罪），依法应当撤销缓刑，对前后两罪实行数罪并罚。上诉人赖晟接到公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。上诉人赖晟及辩护人提出原判认定的诈骗数额有误导致量刑过重及辩护人提出上诉人没有非法占有的目的和大部分没有使用诈骗手段等意见。经查，上诉人赖晟在无还款能力的情况下，通过虚构自身的财务能力及编造做生意需要资金周转等为由，骗取被害人财物的事实，有充分证据证实，上诉人亦供认不讳，足以认定。上诉人赖晟之所以能够使被害人多次、大额自愿通过贷款、借款等方式交付财物，系建立在虚构自身的财务能力及编造做生意需要资金周转等事实的基础上，上诉人明知自己无偿还能力仍实施上述行为，非法占有的目的明显，对因其行为造成被害人的损失均应承担刑事责任。其中，原判认定的诈骗数额，系根据被害人在各网络平台的贷还款明细、银行卡贷还款明细、微信账单、支付宝账单、银行卡、信用卡交易明细、借条、购车合同等客观证据予以证实，被害人供述、证人证言及上诉人赖晟在侦查阶段的供述，能够相互印证。原判已从有利于被告人的角度，剔除客观查明的以及还款的部分、购车消费及其他消费金额，还剔除被害人提出的属于被害人的个人消费及双方共同生活消费支出，最终认定上诉人诈骗两被害人467803.38元，应予认定。辩护人提出上诉人有自首情节的意见。经查，原判已予以认定并据此对上诉人从轻处罚。辩护人还提出被害人有一定过错及上诉人主观恶性小、社会危害性小等意见。经查，上诉人通过与被害人谈恋爱，获得被害人的信任，被害人轻信上诉人而被其骗取财物，不能据此认定被害人的信任和善意即为过错，更不能因此减轻上诉人的罪责。上诉人此前在就读职业技术学校期间，以家里急需用钱、高息借贷、急需资金周转等为由诈骗其所在学校24名同学共计245126元，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。在缓刑考验期内，仍不思悔改，继续用类似的方式诈骗两名与其谈恋爱的被害人，且诈骗数额巨大，接近特别巨大的标准。综上，可以认定上诉人主观恶性和社会危害性较大。原判已根据上诉人的犯罪性质、情节、危害结果、主观恶性及社会危害性等，在法定刑幅度内对上诉人作出适当量刑，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄碧辉审 判 员 刘庆新审 判 员 巫光清二〇二〇年九月二十八日法官助理 华志斌书 记 员 侯敏婷