重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4694号上诉人（原审原告）：孟世华，男，1963年8月15日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：张世忠，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：李帅，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋波，男，1973年6月26日出生，汉族，住重庆市大足区。被上诉人（原审被告）：重庆市大足区大双实业发展有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道**，统一社会信用代码91500225054802834R。法定代表人：张玺博，董事长。上诉人孟世华因与被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）、蒋波、重庆市大足区大双实业发展有限公司（以下简称大双公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2020)渝0111民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人孟世华及其委托诉讼代理人张世忠，被上诉人江西一建公司的委托诉讼代理人李帅，被上诉人大双公司的法定代表人张玺博到庭参加诉讼，蒋波未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟世华上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判江西一建公司和蒋波共同支付孟世华人工工资及材料费710906元；三、大双公司在欠付工程款中承担付款责任，并对此款享有优先受偿权；四、本案一审、二审诉讼费由江西一建公司、蒋波、大双公司承担。主要事实和理由：一审法院查明的事实不清，适用法律不当。案涉工程发包人是大双公司，蒋波挂靠江西一建公司承建了该工程，蒋波与江西一建公司签订的《工程施工（内部）承包合同》中，江西一建公司授权蒋波为案涉工程的现场管理人，代表江西一建公司履行与大双公司签订施工合同。在履行合同过程中，蒋波将案涉工程的水电安装部分分包给孟世华施工，2017年8月，孟世华完成了全部施工义务，并经验收合格及投入使用，经结算，尚欠孟世华工程款710906元，但一审法院认为孟世华与江西一建公司未建立合同关系，仅与蒋波建立的合同关系，属于认定错误，蒋波是江西一建公司授权实施项目的组织和管理人，其在案涉工程中代表的是江西一建公司，故合同相对人应为江西一建公司与孟世华。江西一建公司与蒋波向孟世华支付工程款的行为证明了孟世华与江西一建公司建立的合同关系，尚欠的工程款也应由江西一建公司和蒋波共同支付。蒋波在案涉工程中签订结算的行为应当代表的江西一建公司，一审中，江西一建公司自认与蒋波是挂靠合同关系，属于借用资质的行为，应当认定蒋波获得江西一建公司授权并代表江西一建公司进行的结算等，结合江西一建公司的付款行为，合同的相对人应当为江西一建公司。蒋波在案涉工程中的行为构成表见代理。合同履行中，蒋波一直以江西一建公司的名义行使权利及履行义务，与孟世华结算也是以江西一建公司名义签订的，孟世华施工部分已经作为江西一建公司与大双公司审计工程造价的依据，并且已经审计完成，江西一建公司也收取了工程全部价款，江西一建公司出具的发票也是江西一建公司而非蒋波，孟世华只知道蒋波为江西一建公司的项目经理，代表江西一建公司履行职务，在其他案件中，江西一建公司认可了蒋波的代表行为，故应当认定蒋波的行为代表或代理江西一建公司。江西一建公司辩称，孟世华与蒋波形成的施工合同关系，且蒋波在一审中明确表示，其是以个人名义与孟世华建立的合同关系，孟世华与江西一建公司不存在合同关系，故孟世华要求江西一建公司承担责任无事实和法律依据。蒋波与孟世华在合同履行过程中，均是与蒋波办理的，江西一建公司请求二审法院维持原判，驳回上诉。蒋波辩未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。大双公司辩称，大双公司只与江西一建公司签订了合同，对孟世华的情况不清楚。孟世华向一审法院起诉请求：一、江西一建公司和蒋波共同支付原告的人工工资及材料费710906元；二、大双公司在欠付江西一建公司的大足区市民活动中心工程价款范围内对孟世华承担付款责任；三、孟世华对大双公司在欠付被告江西一建公司工程款710906元享有优先受偿权；四、江西一建公司、蒋波、大双公司承担连带责任；五、本案诉讼费由江西一建公司、蒋波、大双公司承担。一审法院认定事实：重庆市大足区市民中心项目的业主单位为大双公司，由江西一建公司中标承建。2014年3月28日，蒋波（乙方）与江西一建公司(甲方)签订《江西一建公司工程施工（内部）承包合同》一份，该合同约定主要内容如下：1、工程名称：大足区市民中心建设工程，业主单位：大双公司；2、工程合同价款（以最终结算价为准）：人民币：6317.063507万元；3、乙方必须全面履行甲方与业主方签订的建设工程施工合同、补充协议条款所约定的全部内容和会议纪要等文件规定的内容，乙方不得工程私自转包，否则视为乙方违约；4、乙方须在工地开工前给工地从业人员购买集体伤害保险；5、工程收益分成办法：以工程竣工结算总价款的2.8%作为甲方的工程收益；6、甲方授权乙方作为该项目的现场管理负责人，代表甲方负责该项目施工现场的组织和管理，全面履行甲方与业主签订的施工合同，负责缴纳各种税费。另乙方不得擅自刻印公章。不得以任何名义和形式对外进行涉及经济物资内容的事宜。另查明，蒋波并非江西一建公司的公司员工。庭审中蒋波自认孟世华系其叫去承包水电工程的，与孟世华间仅口头约定做多少就支付多少，未与孟世华签订任何书面合同。2019年6月22日，孟世华与蒋波签订结算单一份，该结算单载明内容如下：“结算单水电班组1.人工费：1353367.00；2.材料费：1030602.00；3.维修人工费：7440.00；4.材料费9497.00；5.江西一建付款1690000.00；6.欠款710906.00。江西第一建筑公司大足区市民中心项目部:蒋波（签字）收款人：水电班组：孟世华（签字）。2019年6月22日。”又查明，重庆市大足区市民中心项目现已竣工验收投入使用。庭审中，江西一建公司、蒋波、大双公司称大双公司与江西一建公司、江西一建公司与蒋波均未办理结算，孟世华也未提交证据证明江西一建公司、蒋波、大双公司间已经进行了结算。本案争议焦点：1.孟世华是与谁建立合同关系？2.孟世华实际做的工程价款是多少，现实际应收取多少工程款？3.谁应当承担付款义务？针对本案焦点1，一审法院认为，大双公司与江西一建公司建立的是建设工程承包合同关系。而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案蒋波并非江西一建公司的员工，前述两者间签订的《江西一建公司工程施工（内部）承包合同》应认定为无效合同，该合同已实际履行完毕，重庆市大足区市民中心项目现竣工投入使用。结合本案查明的事实，可以认定孟世华与蒋波之间存在事实上的建设工程分包合同关系，但因孟世华和蒋波均系自然人，不具有建筑施工企业资质，应认定两人间事实上的建设工程分包合同为无效合同。但孟世华已将约定的事项全部施工完成并已投入使用。针对本案的焦点2，虽然孟世华不能举示各项费用的全部明细清单，但蒋波与孟世华双方已就上述工程的工程款进行了结算，并形成了结算凭证，载明了孟世华水电班组的人工费1353367元、材料费1030602元、维修人工费7440元、材料费9497元、已经付款1690000元，欠款710906元。可以认定孟世华水电班组总的工程价款为2400906元，扣除已经收取的1690000元，应收取工程价款为710906元。针对本案焦点3，一审法院认为，孟世华与大双公司、江西一建公司均未建立合同关系，仅与蒋波建立了事实上的建设工程分包合同关系，按照合同相对性原则，且因为两人均系自然人无相关建设资质而合同无效。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。所以对孟世华要求蒋波支付欠付的工程款710906元的诉讼请求一审法院予以支付。对孟世华要求江西一建公司、大双公司承担相应责任的诉讼请求，因大双公司、江西一建公司、蒋波之间均未办理结算，无法确认各自的欠付金额，其请求没有事实依据和法律依据，故对以上诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：蒋波于本判决生效之日起十日内支付孟世华建设工程款710906元；驳回孟世华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5455元（已减半），由蒋波负担。本院二审期间，孟世华、江西一建公司及大双公司对一审法院认定的事实无异议，蒋波对一审法院认定的事实没有提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。孟世华为证明自己的主张，举示了如下证据：一、（2017）渝0111民初4593号、（2018）渝0111民初2413号、（2018）渝0111民初3297号案判决或裁定档案电子材料，拟证明该三案均是由江西一建公司承担的工程款支付责任，签订的合同均是蒋波加盖了资料专用章，本案也应由江西一建公司承担工程款支付责任。二、（2020）渝0111民初667号民事判决书，拟证明同一事实，一审法院作出了不同认定，该案中，法院认定蒋波的行为属于表见代理，本案虽然没有加盖资料专用章，但蒋波的行为可以代表江西一建公司，一审中，江西一建公司举示的内部承包合同，自认蒋波为挂靠关系，江西一建公司应当承担连带责任。上述证据经质证，江西一建公司的质证意见为，（2020）渝0111民初667号民事判决尚未生效，不能作为本案的定案依据，当时该案隐瞒了挂靠关系，但现有足够的证据证明蒋波与江西一建公司是挂靠关系，故该证据不能新证据；对三份电子判决档案的真实性、合法性无异议，关联系有异议，其中（2017）渝0111民初4593号案是调解结案，案件证据形成不一致，不存在可比性，该证据不能证明蒋波行为代表江西一建公司，蒋波涉嫌私刻江西一建公司及重庆分公司印章和资料专用章，已经立案侦查。大双公司无意见发表。蒋波没有到庭参加诉讼，也未发表书面质证意见。本院认为，虽然上述证据与本案没有直接关联，但由于均涉及同一工程项目，并对同一人的行为性质的进行认定，应当作为本案证据采信。另查明，一、（2017）渝0111民初4593号民事调解书（以下简称4593号案）中查明，蒋波以江西一建公司案涉工程项目负责人身份向大双公司出具借条、承诺书，蒋波在加盖江西一建公司案涉工程项目资料专用章的该案工程合同上法定代表人处签字等。二、（2018）渝0111民初2413号民事判决书中，江西一建公司答辩认可案外人张文与其进行最终结算等（与4593号案的合同一致）；蒋波与张文签署的补充合同等；张文、黄红卫（江西一建公司重庆分公司负责人）、蒋波鉴定了结算说明；该案认定蒋波、黄红卫是履行职务的行为，行为后果由江西一建公司承担。三、（2020）渝0111民初667号民事判决书中，该案合同等多份资料中加盖有江西一建公司案涉项目资料专用章，蒋波作为经办人或负责人等身份签字；蒋波在该案中答辩称，其是挂靠江西一建公司负责案涉项目。本院认为，本案争议的焦点为：一、蒋波的行为是否能够代表江西一建公司；二、大双公司是否应当承担责任。下面就争议的问题逐一评判。第一，关于蒋波的行为是否能够代表江西一建公司的问题。根据查明的事实，本院认为，应当认定蒋波的行为能够代表江西一建公司，其行为的法律后果应当由江西一建公司承担，理由为：已经生效的法律文书中，江西一建公司答辩时认可蒋波与同一项目其他工程内容施工人签订相关文件的效力，并代表江西一建公司进行结算，说明蒋波在包括案涉工程在内的项目中实施的行为，得到了江西一建公司的认可；其次，虽然江西一建公司在案涉结算单没有加盖印章，但从结算单记载的内容看，蒋波是以江西一建公司项目部签字进行了确认。综合案件的实际情况，孟世华有理由相信蒋波的行为能够代表江西一建公司，故蒋波的行为后果应当由江西一建公司承担，由此可以认定孟世华与江西一建公司建立合同关系的事实，从而应当由江西一建公司承担工程款的支付责任。孟世华提出蒋波应当承担共同责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，关于大双公司是否应当承担责任的问题。由于大双公司与江西一建公司否认进行了结算，孟世华没有举示证明大双公司与江西一建公司办理了结算的证据，应当由其承担举证不能的法律后果，且一审法院对此进行了详细阐述，本院在此不再赘述。其他认定同一审。综上所述，因二审中出现了新的证据，导致孟世华的部分上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大足区人民法院(2020)渝0111民初157号民事判决；二、由江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付孟世华建设工程款710906元；三、驳回孟世华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5455元（已减半），由江西建工第一建筑有限责任公司负担；二审案件受理费10909.1元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十七日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊书 记 员 董昫顗