福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0111刑初7号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人朱姜琨，男，1984年4月20日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省宁德市霞浦县。因本案于2019年4月14日被刑事拘留，2019年5月21日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林彬，北京大成（福州）律师事务所律师。 辩护人陈鹏媛，北京大成（福州）律师事务所实习律师。 被告人梁国富，男，1985年3月13日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省宁德市霞浦县，经常居住地福建省霞浦县三沙镇天腾广场**楼****。因本案于2019年4月14日被刑事拘留，2019年5月20日被取保候审。经本院决定于2020年5月19日被取保候审。 福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉[2019]910号起诉书指控被告人朱姜琨、梁国富犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。诉讼中，因新冠病毒引发的肺炎疫情防控需要，属不能抗拒的原因，故本院于2020年3月2日裁定中止审理，于2020年9月10日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察官助理潘家忠、吴祯董出庭支持公诉，被告人朱姜琨及其辩护人、被告人梁国富均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人朱姜琨在福建省福州市晋安区××座××单元内，以牟利为目的代理“小姐姐”直播平台，该直播平台以收费形式观看淫秽、色情视频直播，每观看一分钟即收取10至50个“金币”或以门票的形式收取10至100个“金币”。朱姜琨通过原价的90%的价格向“小姐姐”直播平台购买了大额金币，再以原价销售给客人，以获取10%的差价。 朱姜琨系公司的老板并负责公司日常管理、员工招聘培训以及工资发放和公司后勤工作。被告人梁国富及同案人侯某、陈某、翁某、黄某、陈某1、鲍某（均另案处理）等人作为公司的业务成员，受朱姜琨的安排负责与客人聊天，接受客人的充值资金、为客人充值平台金币等。 经鉴定，从“小姐姐”直播平台56间的内容中鉴定出45间直播间内容为淫秽物品，11间不能鉴定为淫秽物品。经审计，根据已到案人员“员工业绩明细数据”，朱姜琨于2019年2月至2019年4月间，合计销售金币数量为11803265个，价值人民币1283043元，总获利128304.3元，员工非法获取的佣金为47213.06元。其中，梁国富在2019年3月15日至4月11日间所售的金币数量为1820539个，价值199500元，获利19950元，梁国富抽成为7282.16元。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人朱姜琨、梁国富等人共同以牟利为目的传播淫秽物品，被告人朱姜琨非法获利为人民币128304.3元，被告人梁国富非法获利为人民币19950元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人梁国富在共同犯罪中起次要或者辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱姜琨、梁国富虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。依法建议对被告人朱姜琨判处有期徒刑三年至五年，并处罚金；依法建议对被告人梁国富判处有期徒刑六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，提请人民法院依法判处。 被告人朱姜琨、梁国富当庭对指控的犯罪事实及罪名均无异议并自愿认罪、认罚。 被告人朱姜琨的辩护人提出以下辩护意见：1、朱姜琨犯罪情节较轻，没有造成严重社会危害后果；2、朱姜琨系初犯、偶犯，归案后能如实供述罪行且自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 被告人朱姜琨在福建省福州市晋安区××座××单元内，以牟利为目的代理“小姐姐”直播平台，该直播平台可以收费形式观看淫秽、色情视频直播，计费方式为：每观看一分钟即收取10个至50个“金币”，或以门票形式收取10个至100个“金币”。朱姜琨通过原价的90%的价格向涉案直播平台购买了大额金币，再以原价销售给客人，以获取10%的差价。此后，朱姜琨成立无名公司并负责日常管理、员工招聘培训以及工资发放、后勤等工作，被告人梁国富及同案人侯某、陈某、翁某、黄某、陈某1、鲍某（均另案处理）等人系公司业务员，受朱姜琨的安排，分别负责与客人聊天、接受客人充值、为客人充值平台金币等。 经公安机关组织鉴定，在提取到案的涉案直播平台内容中，有45个直播间的内容为淫秽物品。经专项审计，2019年2月至4月间，朱姜琨合计销售的“金币”数量达11803265个，合计价值1283043元，总获利为128304.3元，其员工非法获取佣金合计47213.06元。其中，2019年3月15日至4月11日间，梁国富所售“金币”数量达1820539个，价值199500元，获利19950元，梁国富从中获得抽成约5000元。 另查明，2019年4月13日8时许，民警在福州市晋安区××座××单元将朱姜琨、梁国富等人抓获归案。 诉讼中，霞浦县司法局通过调查评估，认为梁国富适用非监禁刑。 上述事实，被告人朱姜琨、梁国富在开庭审理过程中亦无异议并自愿认罪，且有提取到涉案的银行卡及作案工具手机的物证照片，业绩表、提取笔录、扣押清单、提取清单、调取证据通知书、调取证据材料、ＡＰＰ商户信息、商户结算卡号、收支情况、银行卡交易明细、情况说明、到案经过、人员基本信息、违法犯罪经历查询记录等书证，证人谢某、陈某3的证言及辨认笔录，同案人陈某1、陈某、鲍某、黄某、翁某、侯某的供述、辩解及辨认笔录，福州市公安局晋安分局出具的榕晋公鉴字［2019］001号鉴定结论，福建德健会计师事务所有限公司出具的德健专审字（2019）第184号司法鉴证专项审核报告，现场勘验检查笔录及现场照片、现场图等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人朱姜琨、梁国富结伙违反国家法律法规，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其中被告人朱姜琨的违法所得达人民币128304.3元，情节严重；被告人梁国富的违法所得达人民币19950元，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人朱姜琨、梁国富到案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。在共同犯罪中，被告人梁国富起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人朱姜琨自愿认罪认罚，建议从轻处罚的辩护意见，于法有据，予以采纳；但关于被告人朱姜琨犯罪情节较轻，建议适用缓刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人梁国富已经具备了监管和帮教条件，依法予以适用缓刑。在缓刑考验期内，被告人梁国富必须依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人朱姜琨犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月14日起至2022年4月13日止；罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人梁国富犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、继续追缴被告人朱姜琨犯罪的违法所得人民币十二万三千零二十二元一角；暂扣在案的被告人梁国富的违法所得人民币五千二百八十二元二角（分币四舍五入），均予以没收，上缴国库。 四、暂扣在案的作案工具（含涉案手机共十六部、笔记本电脑一部；详单附后），予以没收，由暂扣单位负责上缴国库。 五、暂扣于公安机关的涉案淫秽内容片段提取录像等，由公安机关负责依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  颜哲晖 人民陪审员  汪 辉 人民陪审员  吴昱景 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  邱 鹭 附一：本案适用的相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 附二、暂扣在案的作案工具手机、电脑详情 1.华为手机一部，串号为865126048783143； 2.华为手机一部，串号为865126049410647； 3.华为手机一部，串号为865126048083619； 4.华为手机一部，串号为865126048815614； 5.华为手机一部，串号为865126042682291； 6.苹果手机一部，串号为352026075253079； 7.苹果手机一部，串号为354431060374906； 8.苹果手机一部，串号为359264060265237； 9.苹果手机一部，串号为359263066097040； 10.苹果手机一部，串号为353265071045910； 11.苹果手机一部，串号为356982067100007； 12.苹果手机一部，串号为359313068662240； 13.苹果手机一部，串号为352040070187158； 14.苹果手机一部，串号为354436060167051； 15.苹果手机一部，串号为352048078926477； 16.OPPO牌手机一部，串号为869760036102274； 17.戴尔牌笔记本电脑一部，型号为INSPIRON547。