山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8616号 上诉人（原审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦**楼**。 法定代表人：钱铖，总经理。 委托诉讼代理人：邵和票，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛盛宝利娱乐有限公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区珠海办事处商城街/div> 法定代表人：张莉，执行董事。 委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。 上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司因与被上诉人青岛盛宝利娱乐有限公司著作权侵权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初20300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。 天津沐松音乐文化发展有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判确认被上诉人侵害了上诉人的放映权并承担上诉人经济损失及合理开支共计5000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，涉案歌曲并非来源不明。虽然一审查明k米软件有四种点歌方式，但具体到本案，并非这四种方式都能实现涉案作品的点击播放。一审判决认为上诉人在公证取证时没有对点播的手机进行清洁性检查，也没有在公证书中明确取证时使用k米点歌的具体方式，就认定点播涉案作品来源不明，没有事实依据。第一，k米软件的“手机传歌”功能不能上传本地视频。本案上诉人主张权利的涉案作品为以类似摄制电影的方法创造的作品，由一系列有伴音的画面组成，属于视频。消费者通过k米的“手机传歌”功能可以上传手机内的本地歌曲，但是无法通过这一功能上传本地视频。第二，K米软件的“导入歌单”功能无法导入歌曲和视频，只能导入其他音乐网站制作的歌曲名单，而且并非导入歌单的所有歌曲均能点唱。第三，使用k米软件“我的常唱”点歌或者直接搜索歌曲、歌星点歌，所点歌曲并非来源于点播手机本地或者第三方网站。至于使用上述两种方式的哪一种点歌，是消费者的自由。因此，一审判决认定上诉人提供的证据不足以证明涉案作品来源于被告的曲库或者是能与其包间绑定的手机点歌软件，认定事实不清。二、被上诉人播放涉案作品侵犯了上诉人的放映权。被上诉人未取得涉案作品的放映权，以盈利为目的，通过其营业场所的点唱机播放涉案作品，侵犯了上诉人对涉案作品所享有的放映权。（一）被上诉人未取得涉案作品的放映权。被上诉人是歌曲点唱服务的提供者，其提供给消费者的服务包含了使用包厢内的点播设备点歌和扫描屏幕二维码绑定k米点歌。至于被上诉人的播放系统、点歌系统与k米点歌之间存在何种关系、，曲库来源等，理应由被上诉人说明。参考其他法院相似案件判决（参见山东省高级人民法院（2019）鲁民终1217号判决书）及k米点歌使用方式，通过k米点播的歌曲可能要下载到场所的本地服务器才能播放，涉及到的点播技术较为复杂，但无论如何，被上诉人均不享有涉案作品的放映权。（二）被上诉人播放了涉案作品。上诉人提交的公证视频客观记录了涉案作品在被上诉人包间点唱机播放的全过程，点唱的歌曲均记录在点播设备的“已唱列表”中，公证程序合法有效，公证内容客观真实，足以证明被上诉人实施了涉案作品的播放行为，侵犯上诉人对涉案作品所享有的放映权。综上，一审判决认定事实不清，被上诉人侵犯了上诉人对涉案作品所享有的放映权。上诉人特提出上诉，请求依法判决。 青岛盛宝利娱乐有限公司答辩称：1、关于事实问题，是否可以通过K米软件有多种方式获取作品，一审法院经过实地察看和软件的实际操作来确定，该事实不会因为某些对该软件使用功能的说明而否认，且该事实上诉人在一审庭审中也是承认的；2、侵犯放映权行为应该包括两个方面，一方面是侵权人提供了放映设备，另一方面是侵权人同时提供了作品本身，也就是侵权人对作品本身的使用有控制能力，我方认为一审法院关于来源不明的表述，实际上是说涉案作品在这种情况下，被上诉人是无法控制的，不管它来源于网络还是本地的存储，只有上诉人实际能够控制作品的使用，才构成侵权行为，仅提供了放映作品的条件而未提供作品本身，侵犯放映权的行为不成立。一审判决正确，应予维持。 天津沐松音乐文化发展有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止播放、从曲库中删除96首侵权作品；2、被告赔偿原告经济损失及合理开支共计50000元；3、被告承担本案的诉讼费用。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告立即停止播放、从曲库中删除10首侵权作品；2、被告赔偿原告经济损失及合理开支共计5000元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告是《不够格》、《明天情人节》、《爱的最高值》、《爱情的语言》、《爱是繁花》、《白开水》、《白日梦》、《变化》、《别错过》、《别后盼重逢》十首歌曲的著作权人。被告未经原告授权，也未向原告缴纳任何费用，擅自在其经营场所中的点唱机内收录了上述十首歌曲供公众点播，侵犯了原告的复制权、放映权，给原告造成了严重的经济损失。 一审法院认定的事实：《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》由中国科学文化音像出版社有限公司出版,天津沐松音乐文化发展有限公司提供版权，中国音像制品专用书号为“ISBN978-7-7986-5774-6”,该光盘合辑共收录了《不够格》、《明天情人节》、《爱的最高值》、《爱情的语言》、《爱是繁花》、《白开水》、《白日梦》、《变化》、《别错过》、《别后盼重逢》等音乐作品。该出版物的包装盒背面下方标明“中国科学文化音像出版社有限公司出版,天津沐松音乐文化发展有限公司制作,声明:本出版物内全部音乐电视作品著作权归属于天津沐松音乐文化发展有限公司,未经许可,不得使用,违者必究”。 申请人河北姜钟律师事务所负责人姜钟的委托代理人张晓静于2019年9月18日到石家庄市燕赵公证处,称河北姜钟律师事务所受天津沐松音乐文化发展有限公司委托，以河北姜钟律师事务所的名义对山东省辖区内KTV经营者擅自使用未经版权人授权的音乐电视作品的行为进行收集、固定证据。2019年9月20日,石家庄市燕赵公证处公证员史某、工作人员胡嘉峰及申请人的委托代理人张晓静来到位于青岛市黄岛区××（××与商城街交口东侧）“首麦主题量贩KTV”。在史某、胡嘉峰的现场监督下,张晓静以普通消费者的身份选订了“首麦主题量贩KTV”215包间并在服务台支付了人民币玖拾捌元整，取得了支付凭证一张。张晓静打开其手机中安装并已经注册VIP会员的“K米”APP软件并扫描上述包间内的点歌设备屏幕上“手机点歌”二维码进行登录，使用其手机和上述包间内的点歌设备对相关歌曲进行选择、点击、播放,其中《白开水》一首歌曲为完整播放,其他歌曲为部分播放。上述播放内容由张晓静使用经史某检查内存清洁的摄像机进行了录制。上述行为结束后，在史某和胡嘉峰的现场监督下，张晓静将摄像机带出，将本次保全所录制的视频文件刻录成三套光盘。2019年10月14日,石家庄市燕赵公证处对上述证据保全过程出具(2019)冀石燕证民字第10092号公证书。 经比对,上述公证书所附光盘记录的现场摄录的涉案音乐电视作品内容,与天津沐松音乐文化发展有限公司提供的唱片光盘的音乐作品内容相同。 被告提交其与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订的《著作权许可协议》，主要内容为:音集协是经国家版权局正式批准成立(国权[2005]30号文)、民政部注册登记的我国唯一音像著作权集体管理组织,依法对音像节目的著作权以及与著作权有关权利实施集体管理。音集协根据会员的授权,依照国家版权局公告的原则,许可被告按照本协议的方式和场所,以表演和放映的方式使用音集协管理的音像作品。被告应当按照本协议约定及时足额交付著作权许可使用费。在本协议有效期内,如被告无瑕疵的履行本协议所应负义务,且在满足2.4条的前提下,则被告因使用音像作品遇到的著作权纠纷,由音集协负责处理。音集协许可被告在前款所约定之经营场所的25间【包房/终端】内以表演和放映的方式使用音像作品,许可使用期间为2019年1月1日至2019年12月31日。根据国家版权局公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》,被告同意按公告规定的包间数计费方式与音集协核定的地区计算标准一揽子支付著作权许可使用费。非音集协管理作品,被告因无法查询许可及付费渠道,亦包括在上述一揽子支付的著作权许可费中委托音集协代收,通过音集协并按照音集协会员大会通过的分配方案相应的使用费转付相关版权人。被告向音集协支付著作权许可使用费共计30000元。2019年4月15日，被告通过银行转账的方式向音集协支付版权费30000元。 庭审中，原告认可在公证取证时被告经营的KTV包间内的点歌曲库中没有涉案十首歌曲，涉案歌曲是通过申请代理人手机中已安装并注册VIP的K米APP扫描包间内设备屏幕上“手机点歌”的二维码登录后选择播放的。经查，K米APP是一款免费的K歌手机应用，其手机点歌功能主要在KTV使用，通过扫描二维码链接包厢内播放设备，绑定成功后即可通过手机操作进行点歌。通过K米软件点歌有以下几种方式：1、搜索歌曲、歌星点歌；2、从“我的常唱”里面点曾经通过该软件点唱过的歌曲；3、导入歌单，打开QQ音乐、网易云、酷狗、虾米的歌单页面，先点“分享按钮”，再点“复制链接”或“二维码”进行导入；4、手机传歌，搜索手机内的本地歌曲，导入歌单。K米APP的VIP会员在点唱方面享有的权益包括：1、普通用户常唱歌曲可以保存10首，VIP用户可保存200首；2、普通用户导入歌单可导入一首，VIP用户可以无限次导入歌单；3、普通用户在云端保存作品5首，VIP用户可以在云端无限量保存使用。 一审法院认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，涉案作品并非歌手现场表演，还包括场景转换、多镜头的切换连接等内容，反映了制作者的构思，体现了制作者的创造性劳动，而录音录像制品是机械录制他人的现场表演等，故涉案作品应认定属于著作权法规定的以类似摄制电影的创作方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提供的包含有涉案作品在内的《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》专辑外包装标注著作权人为原告。在被告未提供相反证据的情况下，可以认定原告为涉案作品的著作权人。 原告公证取证时，被告经营的KTV包间内的点歌曲库中没有涉案十首歌曲，涉案歌曲是通过申请人的委托代理人打开其手机中安装并已经注册VIP会员的“K米”APP软件并扫描被告经营的KTV包间内的点歌设备屏幕上“手机点歌”二维码后选择播放的，根据庭审中查明的K米软件的点歌方式，可以通过手机传歌上传手机内的本地歌曲，可以通过“我的常唱”点击曾经通过该软件点唱的歌曲，可以搜索歌曲、歌星进行点唱，可以导入其他音乐网站的歌曲，原告在公证取证时未对申请人的委托代理人手机进行清洁性检查，在公证书内记录的点歌过程为“使用其手机和上述包间内的点歌设备对相关歌曲进行选择、点击、播放”，该记录并未明确点击歌曲具体是通过上述的哪种方式，无法证明点击播放涉案作品的来源。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告主张被告侵犯其作品放映权，应提供证据予以证明，因原告提供的证据不足以证明涉案作品是来源于被告的曲库或是能与其包间绑定的手机点歌软件，故原告主张被告侵犯其作品放映权的请求，法院不予支持。一审判决如下：驳回原告天津沐松音乐文化发展有限公司的全部诉讼请求。 二审中，上诉人提交证据1、光盘（录像，时间戳证书，时间戳认证证书）；证据2、时间戳认证证书；证据3、录像内容截图；上述证据共同证明：“K米”APP无法通过“手机传歌”、“导入歌单”功能上传类电作品的事实。被上诉人质证称：对使用“K米”APP过程的视频真实性无异议，但该软件本身的功能有可能被软件开发者随时修改，也有可能现在没有从手机本地导入歌曲的功能，但是一审时法官实际使用了该软件，确认了歌曲来源有几种，一种是在被上诉人本地歌库里，一种是可以访问QQ音乐、网易云音乐等互联网网站，可以访问提供该软件的VOD设备供应商的官方网站，还可以从安装软件的手机上导入歌曲，上诉人现在所取得的证据不能推翻这个事实。本院认为，APP软件存在不断变更升级的可能性，上诉人现在提交的证据不能还原对被控侵权作品进行公证取证时的情景，本院对该证据不予采信。 证据4、QQ音乐视频播放截图；证据5、网易云音乐视频播放截图；证据6、酷狗音乐视频播放截图；证据7、虾米音乐视频播放截图，证据4-7共同证明：第三方网站的相关视频与公证书取证侵权视频画面不具有同一性、侵权视频不是来源于第三方网站的事实。被上诉人质证称：对证据4-7的真实性均不认可，即使证据内容是真实的，也只是说明涉案作品不是来源于这几个网站，但本案问题在于上诉人的证据不能证明这些歌曲的来源和被上诉人是否能够控制这些歌曲的使用。因无其他证据佐证，本院对上述证据的真实性不予采信。 上诉人提交补充证据1、TSA_VIDEO_20200903142942时间戳公证（证据1为证据2、3、4的时间戳固定证据），证明手机传歌不能上传MV格式歌曲。补充证据2、K米软件所有方星网视易公司微信公众号的文章、星网视易公众号运营主体信息及星网视易官网信息（证据2第2页显示手机传歌是将手机中的MP3格式歌曲直传包厢，不包含MV格式，而云点歌才能支持MP3和MV两种格式），证明手机传歌不能上传MV格式。补充证据3、3.1KTV经营者微信公众号“信宜市皇廷娱乐”的文章（为KTV经营者发布的文章，在第9、10页显示手机传歌是针对MP3格式歌曲）3.2KTV经营者微信公众号“杭州恒隆广场”的文章及公众号运营主体信息（为KTV经营者发布的文章，在第16、17页显示手机传歌是针对MP3格式歌曲）3.3KTV经营者微信公众号“濮阳市童话KTV”的文章及公众号运营主体信息（为KTV经营者发布的文章，在第27页显示手机传歌点唱的是MP3格式歌曲，支持的格式也仅是MP3格式歌曲）证据3.1、3.2、3.3共同证明手机传歌针对的是MP3格式歌曲，不支持MV格式。补充证据4、互联网媒体微信公众号“AppSo”的文章及公众号运营主体信息（为互联网媒体上市公司对K米软件使用的介绍文章，在第42页显示手机传歌识别本地歌曲，需要满足的条件之一是文件格式为MP3，非MP3格式歌曲无法被识别），证明MV格式歌曲无法通过手机传歌功能实现上传。以上四组证据共同证明K米软件手机传歌功能仅能支持上传MP3格式歌曲，不能上传MV歌曲，涉案歌曲来源并非通过手机传歌功能从手机本地获取。被上诉人质证称：对补充证据1-4的真实性无异议，但该些证据无法推翻一审法院通过实地使用和查看所确定的事实。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据在本院认为部分予以论述。 本院二审查明的事实与一审法院相同。 本院认为，本案争议的焦点为：根据现有证据，能否认定被控侵权作品系来源于被上诉人。一审庭审时，上诉人认可在公证取证时被上诉人经营的KTV包间内的点歌曲库中没有涉案十首歌曲，涉案歌曲是通过申请人委托代理人手机中已安装并注册VIP的K米APP扫描包间内设备屏幕上“手机点歌”的二维码登录后选择播放的。而法院已查明，K米软件的点歌方式有以下几种：1、搜索歌曲、歌星点歌；2、从“我的常唱”里面点曾经通过该软件点唱过的歌曲；3、导入歌单，打开QQ音乐、网易云、酷狗、虾米的歌单页面，先点“分享按钮”，再点“复制链接”或“二维码”进行导入；4、手机传歌，搜索手机内的本地歌曲，导入歌单。而上诉人在针对涉案歌曲进行公证取证时，并未对申请人委托代理人的手机进行清洁性检查，因此，在存在上述多种点歌方式的情形下，上诉人提交的证据不足以证明涉案歌曲系来源于被上诉人。一审对此认定正确，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 燕 审判员 石利华 审判员 邢仁涛 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 魏忠华 书记员王冠宇 书记员殷圣芳