山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4272号上诉人（原审被告）：鲍长林，男，1975年9月18日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：孟凡政，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨祖一，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：由宗伟，男，1964年2月5日出生，汉族，住山东省蓬莱市。上诉人鲍长林与被上诉人由宗伟定作合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院作出（2020）鲁0684民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人孟凡政、杨祖一，被上诉人由宗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲍长林向本院提出上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0684民初667号民事判决书，请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人未积极履行合同义务的事实是错误的，是因为被上诉人由宗伟未交付剩余款项，而导致合同未能履行，未能履行的原因不在上诉人。1.大棚的总价格，光是钢管的成本，就占到百分之八十以上。根据被上诉人的起诉状所述，大棚预算为3万到4万元(实际上总价格超过6万元)，被上诉人只交付了2万元的情况下，上诉人当然不能向被上诉人交付大棚，因为被上诉人未交付余款，所以造成合同未能履行。2.根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。3.具体到本案中，物料价格网上透明，单纯买方市场主导的情况下，上诉人辛辛苦苦取得订单后，不可能不积极履行，以获取相应利益。正是由于被上诉人未全部付清合同款，导致上诉人无法向第三人付清货款，对此，上诉人对被上诉人享有同时履行抗辩权，有权拒绝被上诉人相应的履行要求。二、一审事实认定不清，被上诉人由宗伟擅自解除定作合同，造成上诉人鲍长林损失，应当赔偿因此造成的全部损失。1.一审庭审中已经查明，上诉人只根据双方订单，将涉案工程中的钢管交由第三人天津市世纪格林农业科技发展有限公司曹建文采购。双方订单中约定的大棚长46.5米，宽21.5米，高9.5米，被上诉人由宗伟在订单上签名确认。2.上诉人在接到订单之后，向第三人天津市世纪格林农业科技发展有限公司曹建文支付了20000元，由银行汇款单为证。并按照被上诉人订单要求，向第三人进行采购。双方的订单，与上诉人向第三人的订单相符，均为21.5米*46.5米，基本上没有如此相同的大棚规格，该规定就是为被上诉人所定作的，可以认定上诉人向第三人采购钢管的事实。3.上诉人在接到订单以后，已经指示第三人根据订单要求，进行制作钢管，并按照订单要求，进行弯度加工，后来因为被上诉人没有付清后续费用，导致第三人没有向上诉人交付。4.根据上诉人提供的2018年11月17日的电话录音，被上诉人表示过年前没有时间安装，又在2分18秒表示，太贵了，就没有意思了，还怕上诉人瞎要价，说白了，被上诉人就是不想履行合同的意思表示。5.根据上诉人提供的双方通话录音，时间为2018年11月17日，当时被上诉人没有说不履行合同，也没有向上诉人要求退款。后来被上诉人旅游回来时，在2019春节前向上诉人要钱，准备中止合同。可见，在2019年被上诉人准备中止合同时，上诉人已经将2万元合同款购买了大棚钢管，所以不可能返回给被上诉人。6.根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，定作人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据腹行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。综上所诉，一审法院没有正确认定事实，因被上诉人未能及时交付款项，这才导致合同未能履行。被上诉人解除合同，造成上诉人在第三方下料钢管无法退回，其损失应当由被上诉人承担，因此按照法律规定，应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。在此，上诉人向二审法院提起上诉，请求二审法院依法查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。由宗伟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。由宗伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令鲍长林赔偿返还大棚预付款2万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：经中间人李某介绍，由宗伟找到鲍长林为自己建设樱桃防雨大棚，鲍长林估算，建设大棚预计需要3万至4万元，包工包料，双方商定由宗伟先支付2万元预付款，待大棚建设完成后，视情况补足差价，其他双方无约定。2018年8月30日，由宗伟向鲍长林支付2万元预付款，鲍长林给由宗伟出具收条一张，内容为：“今收到由宗伟安装大棚预付款贰万元正（20000元），2018.8.30收款人鲍长林”。证人李某证明，双方商定大棚很快制作完毕，不能影响第二年春天的使用，鲍长林对证人该证言未提出异议。大棚一直未安装，由宗伟要求返还预付款，2019年3月，鲍长林和李某谈过由宗伟提出要退钱的事情。鲍长林认为自己已经把钱打到大棚钢管制作厂家,不需要返还给由宗伟，未给由宗伟安装的原因在于10月由宗伟收苹果忙，11月底的时候由宗伟去旅游。由宗伟诉至法院，要求鲍长林返还预付款20000元。上述事实，有收条、当事人陈述、证人证言等在案为证，足以采信。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案由宗伟经中间人介绍，找到鲍长林为自己建设樱桃防雨大棚，由宗伟、鲍长林之间成立承揽中的定作合同法律关系。双方的口头约定系当事人真实意思表示，依法成立并生效，具有法律约束力。2018年8月30日，鲍长林给由宗伟出具收条：“收到由宗伟安装大棚预付款贰万元正”，在收取由宗伟的预付款后，鲍长林应积极履行义务，完成并交付工作成果，鲍长林在四、五个月的时间未做好大棚、未按时安装，影响了由宗伟来年春天的使用，属违反约定，由宗伟作为定作人享有任意解除权；鲍长林主张已把钱打到大棚钢管制作厂家（制作方),已履行约定，不需要返还给由宗伟，即使鲍长林将承揽的主要工作交由第三方来完成，也应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，且鲍长林无证据表明该汇款是为由宗伟制作大棚，无证据表明大棚已经设计制作；鲍长林主张因由宗伟收苹果忙、由宗伟旅游导致不能安装，责任在于由宗伟，缺乏证据支持，于理不通；由宗伟、鲍长林之间未约定预付款不予退还的情形，在鲍长林未按时交付工作成果的情况下，由宗伟要求鲍长林返还预付款20000元的主张,有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：限鲍长林于本判决生效之日起十日内向由宗伟由宗伟返还大棚预付款20000元。案件受理费300元减半收取150元，由鲍长林负担。二审中，上诉人鲍长林提交了一份新的录音证据，为2018年11月17日，由宗伟和鲍长林的通话，拟证明涉案樱桃大棚迟迟未施工系因由宗伟拒绝履行合同导致。由宗伟对该录音证据的真实性认可，但对证明问题不认可。本院经审查，对该证据的真实性予以采信，对其证明的问题将在理由部分进行具体分析认定。鲍长林提交录音证据显示：2018年11月17日，由宗伟通过电话向鲍长林催问大棚施工一事，双方对话如下：由：你什么时间能过来干这个活？鲍：咱俩不是说一个星期吗？才几天？才两三天。由：你不行的话就下个月来，这个月俺要去旅游，没有功夫。鲍：好好好。由：你这个料到底给我订没订？你要是没订就算了。鲍：做出来了。要不你旅游回来咱俩再说吧，肯定作出来了，百分之百做出来了。由：你要是没做就拉倒，你老是拖。11月底之前我得出去溜一趟，12月我还得出去，过年又得出去，我怕我不在家弄得不好。鲍：做出来了。我明天就去拉回来了。你出去就先出去吧，月底你回来，回来咱再联系吧。由：你拉回来卸哪里？鲍：卸我这儿。我得分料，这一大车老些。由：你这个棚做出来得多少钱？鲍：咱讲得能变吗？你这个地有亩数，各方面都有数。由：我得找人看看，你别瞎要这个钱。鲍：要不你先找人看看吧。亩数和那个数我说不准，我现在领孩子在外面逛。由：你看你得多少钱？你太贵就没意思了。鲍：你这个有亩数……由：我在牟平看有和我差不多的，你别弄得瞎要要没法做，一直拖到现在。鲍：好的。等回去咱俩再说吧，我打电话给你。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审争议的主要焦点为涉案樱桃防雨大棚未完工究竟系哪一方违约造成的。从本案查明的情况看，双方口头协议约定由鲍长林为由宗伟建设樱桃防雨大棚，为此，由宗伟先支付2万元预付款，待大棚建设完成后，视情况补足差价。同时约定，大棚要很快制作完毕，不能影响第二年春天的使用。2018年8月30日，鲍长林收到由宗伟支付的2万元预付款后，一直未能交付工作成果构成违约，应当承担返还预付款的违约责任。鲍长林称其未履行合同的原因系由宗伟未交付剩余款项的上诉理由与双方合同约定不符，本院不予采纳。鲍长林二审提交新的录音证据，拟证明涉案樱桃大棚迟迟未施工系因由宗伟拒绝履行合同导致，但从本院对该录音证据的审查情况看，尽管由宗伟在该录音证据中说过“你要是没订就算了”“太贵我就没意思了”等话语，但上述语句并未明确体现出由宗伟拒绝和终止合同履行的意思表达，且从鲍长林的回应看，双方亦未就此达成终止合同履行的新约定，因此，该录音证据不能证明由宗伟的上诉主张。本院对鲍长林的该上诉理由，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人鲍长林负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 韩素华审判员 王建梅二〇二〇年九月二十二日书记员 于 仪