山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2300号上诉人（原审原告）：章光吕。委托诉讼代理人：周国，山西秉钰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江鑫楷矿建有限公司，住所地：浙江省温州市苍南县灵溪镇苍南大厦****。法定代表人：林海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠毛，山西晋一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨明。委托诉讼代理人：祝岩杰，山西祥昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司，住所地，住所地山西省寿阳县解愁乡石门村iv>法定代表人：马新占，系该公司董事长。上诉人章光吕、浙江鑫楷矿建有限公司（以下简称“鑫楷公司”）、杨明与被上诉人山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司（以下简称“祥升煤业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人章光吕上诉请求：维持一审判决第一项的前半部分和第二项判决全部内容;二、改判由被上诉人自2019年6月28日起到判决生效之日止以58.4万元为基数，按照每月3%违约利息支付给上诉人;三、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷案件,经过寿阳县人民法院一审判决，上诉人认为一审法院没有依据上诉人与被上诉人约定计算被上诉人应当支付上诉人的违约利息，而且计算违约的利息和起算时间都是酌情考虑，有失偏颇，显然违反了当事人的契约效力，没有充分尊重当事人的合同的合意，应当依据合同双方当事人的约定支付违约金,而且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金未超过造成损失的百分之三十的强制性规定。故此，请求二审依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定依法改判。上诉人鑫楷公司上诉请求:撤销山西省寿阳县人民法院(2020）晋0725民初111号民事判决书第二项,发回重审或依法改判上诉人对欠付章光吕工程款或抵押款及利息不承担连带给付责任。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，鑫楷公司与杨明、章光吕二人之间的工程款或抵押款纠纷没有任何关系,不存在承担责任基础和法律依据。1.工程发包人与上诉人另行与签订合同进行施工，完成前承包人未完成的施工任务,不构成上诉人承担连带责任的理由。本案真实情况是:2018年10月案外人温州锐峰矿山建设有限公司（简称锐峰公司,也即前承包人）与山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司(简称祥升公司，也即发包人）签订有建设工程施工合同，锐峰公司从祥升公司承包工程;锐峰公司承包到工程后,将部分工程分包给杨明，双方在2018年10月14日签订有《温州锐峰矿山建设公司寿阳祥升煤业项目部综掘工作面工资分配承包协议》;杨明为完成工程任务，又将其中部分工程再分包给章光吕，双方2018年10月9日签订有《劳动协议》。后锐峰公司因施工不力，被发包人祥升公司解除合同，改由上诉人与祥升公司签订施工合同，由上诉人任总承包方进行后续施工。案外人与杨明、章光吕就前期工程价款进行了清算，现有证据证明章光吕2019年9月13日给杨明出具的《三采区放水巷（3301皮顺）工程结算清单》显示:章光吕共完成工程量为668100元。杨明与章光吕发生的工程款或抵押款纠纷,即发生在这一段合同履行期间,这些纠纷本质上与上诉人无关。被章光吕与杨明清算后，再没有在祥升公司干活，这是一个重要事实，原审判决没有查清这一事实,更不能因为后来上诉人与发包人祥升公司另行签订合同继续施工，要求上诉人承担连带给付责任，这没有任何法律依据。2.上诉人项目负责人许成张在杨明和章光吕欠条上的签字不是担保人身份。锐峰公司与祥升公司解除合同后，杨明没有跟随锐峰公司撤场，上诉人聘请杨明为施工队长管控工地。后来杨明和章光吕就前期的结算发生了纠纷，2019年6月章光吕到工地闹腾,经二人陈述，上诉人项目负责人许成张才知道杨明在2018年欠20万元保证金未退还。为了不影响工程施工，经许成张帮忙调解，2018年6月26日杨明给章光吕打了28.4万元的欠条，其中20万为保证金，8.4万元作为对章光吕的补偿，这就是欠条的来由。在2018年6月26日杨明出具章光吕的欠条上,28.4万元款项性质为工程抵押款，并备注在2019年1-5月进行挂账矿方处理后才能付款，如违约付利息月3%。许成张的签字身份是调解证明人。我国《担保法》第13条规定:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。因此，章光吕将许成张在张明出具的欠条上调解证明人身份签字行为,强行曲解成担保人并要求上诉人承担连带给付责任，于法无据。3.被章光吕主张的30万工程施工内容，由上诉人完成,与其无任何关系。章光吕不能仅凭2019年11月18日一张与杨明存在争议的所谓《证明》，主张30万工程款。上诉人不知道章光吕主张的30万工程款怎么来的，章光吕应当继续举证说明，他到底在什么时间、什么地点、哪个作业面、组织什么人、运用什么工具、施工了什么内容，以佐证其说辞成立。否则，就会出现章光吕与杨明单独或串通一气，不停地打条，以二人存在工程欠款纠纷为由,利用法律赋予实际施工人的诉讼地位,让上诉人承担不利后果,这不利于查明案件事实，有悖于公平正义。章光吕主张的30万工程款能通过证据清晰的展示出其是什么时间段位、在哪个作业面、完成了哪些工程内容，就可以推断出这部分工程是与谁发生的。如果是在前承包人锐峰公司期间发生应当向锐峰公司主张权利，与上诉人无关;如果是在上诉人接管工程后发生的，哪不是事实，上诉人有证据证明这些工程是上诉人完成的，与章光吕无关，更谈不上承担连带给付责任。4.原审法院没有查清杨明与章光吕之间的工程款或抵押款的欠款事实。原审时杨明举证，章光吕应得工程款为668100元，加上2019年6月26日上诉人许成张协助调解，杨明出具给章光吕的欠条载明的工程抵押款284000元，两项合计杨明应给付章光吕952100元;而章光吕2019年3月6日出具给杨明的预支工程款为810000元，加上2020年1月17日章光吕妻子刘兴芳签名确认的代发工资37820元，两项合计章光吕已拿走工程款847820元。应付工程款减去已付工程款，杨明再付章光吕104280元即可。但原审法院没有查明这一事实，仅就章光吕主张审理，没有核查已付款事实，导致事实认定也存在错误。至于杨明主张的章光吕施工工程不合格,造成发包人祥升公司罚款239870元这一事实如果成立，那么应付款104280元减去罚款后，就不存在杨明再付章光吕的工程款或抵押款的问题。二、原审法院适用法律错误基于原审认定事实错误，适用法律错误。综上所述，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。上诉人杨明上诉请求：撤销山西省寿阳县人民法院（2020）晋0725民初111号民事判决书第一项、第二项判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院没有查清上诉人欠付被上诉人工程款或抵押款事实。1.上诉人实际不欠付被上诉人工程款或抵押款。根据上诉人原审提供的证据证明:被上诉人2019年9月13日出具结算清单，其应得工程款为668100元，加上2019年6月26日上诉人出具给被上诉人的欠条载明的所欠被上诉人工程抵押款284000元，上诉人应支付给被上诉人两部分款项合计952100元;而上诉人已支付被上诉人款项一是2019年3月6日被上诉人出具给上诉人的预支工程款810000元，二是被上诉人妻子刘兴芳签名确认的上诉人发给被上诉人2018年10月至2019年1月未开工人员工资37820元，上诉人实际已给付被上诉人两部分款项合计847820元。两项相抵，上诉人只须再支付被上诉人104280元即可。而被上诉人施工工程不合格，造成发包人即祥升煤业罚款239870元。这样罚款减去应付款，被上诉人还需承担罚款135590元，不存在再付被上诉人工程款或抵押款问题。2.被上诉人伪造证据，30万工程款涉嫌虚假诉讼。被上诉人依据2019年9月13日自己出具给上诉认的结算清单右下边“2019年2月20日至6月20日3301掘进共计750米，每米利润400元，750×400=300000，此款应支付给章光吕”这段话主张30万工程款，不应获得法院支持。（1）2019年9月13日出具给上诉认的结算清单被上诉人提供,原件在上诉人作为双方结算依据进行保管。原件上根本没有这句话;(2）结算清单上右下边签名虽系上诉人所签，但系应被上诉人要求提供复印件，供其与工人核对工作量所用，上诉人签名时并没有这段话，这段话系被上诉人在上诉人签名之后找人所写，不是上诉人亲笔书写;（3）根据上诉人与被上诉人签订的《劳动协议》第3条约定，被上诉人承包工程是以延米作为计量单位进行计量工程量的,即每完成一延米单价为1700元，从没有见过每米利润400元进行计量的，这不仅不符合协议约定，也不符合常理;(4）上诉人出具给被上诉人的284000元欠条中备注“2019工程款1-5月挂账，矿方给付才能付此款,如违约,给付利息月3%”。这句话的意思是指前述的抵押款上诉人1-5月在总承包人处挂账后，总承包人付款给上诉人之后上诉人才能付给被上诉人,而并非指另有他款;（5）章光吕补加的这段话文头是“证明”，这既不是欠条，更不是结算清单，有悖常理。如果是欠条，应该是书写欠多少钱;如果是结算清单，应该是章光吕出具给上诉人，由上诉人确认，这个不伦不类的文件，无论让人理解;（6)2019年2月20日至6月20日被上诉人根本没有在此工地组织施工,在证据存在疑问的情况下,需要进一步提供证据证明这段时间段内在3301工程处是如何施工的?比如人员、机械、下井工人、每月完成进度等，以澄清事实，上诉人相认假的真不了，真的也假不了。上诉人与被上诉人的施工纠纷时间段发生在上诉人从温州锐峰矿山建设有限公司分包工程期间,与浙江鑫凯矿建有限公司无关。上诉人最早从工程总承包人温州锐峰矿山建设有限公司分包工程期间，签订合同时间段为2018年10月14日，为完成工程任务，将其中部分工程再分包给被上诉人，双方签订有《劳动协议》，被上诉人所完工的668100元，即是在此期间发生。后因温州锐峰矿山建设有限公司施工不力,被发包人即祥升煤业解除合同,由浙江鑫凯矿建有限公司改为总承包方进行施工，上诉人才与浙江鑫凯矿建有限公司发生联系。原审判决没有查清这一事实。二、原审法院适用法律错误基于原审认定事实错误，适用法律错误。综上所述，原判认定事实错误,适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。章光吕针对另外两上诉人的上诉请求发表答辩意见为，一审认定事实正确，适用法律正确，但是关于利息的认定没有依据合同约定，请求支付违约金。鑫楷公司针对另外两上诉人的上诉请求发表答辩意见为，请求驳回上诉人的上诉请求，鑫楷公司不承担连带责任。一审没有查清事实，潞阳公司发包给温州锐峰公司，其中杨明最早跟温州锐峰公司分包到工程，一部分分包给章光吕，鑫楷公司分包给杨明不是事实，请求驳回章光吕的上诉请求。杨明章针对另外两上诉人的上诉请求发表答辩意见为，对上诉人章光吕的上诉，不予认可。30万元欠款不存在，另外根据上诉人杨明在一审提交的证据证明，在起诉前通过结算，双方相差十几万，不是58.4万元，请求法院撤销一审判决，驳回章光吕的诉讼请求。被上诉人祥升煤业未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。章光吕向一审法院起诉请求：1.判令祥升煤业、鑫楷公司、杨明支付章光吕保证金28.4万元;2.判令祥升煤业、鑫楷公司、杨明支付章光吕劳务费30万元;3.判令祥升煤业、鑫楷公司、杨明支付章光吕2019年6月起到一审判决生效之日止58.4万元每月3%违约利息;4.判令祥升煤业、鑫楷公司、杨明承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月9日，章光吕（乙方）与杨明（甲方）签订了《劳动协议》，约定章光吕承揽杨明所在的祥升煤业井巷工程3301放水巷、联巷等施工工程，约定承包方式为实行延米工资单价承包掘进队严格按作业规程及补充措施施工。付款方式约定为从开工日起(一季度）必须支付第一个月的工程款，第四个月必须付清第二个月的工程款，由此类推，在年底付清（即2019年12月30日)该年度所有的工程款，如甲方未能及时发放，造成个人罢工上访等一切损失，由甲方负责。2019年6月26日,杨明向章光吕出具欠条，内容载明:“今欠到章光吕在祥升煤矿工程抵押款人民币贰拾万肆仟元整。备注:2019工程款1-5月挂账,矿方给付才能付此款，如违约，给付利息月3%”。欠条中签名有调解证明人许成张。2019年11月18日，杨明又在双方的结算清单复印件，即《三采区放水巷（3301皮送）工程结算清单》复印件上签名，签名上方中载明“2019年2月20日至6月20日3301掘进共计750米，每米利润400元，750×400=300000元,此款应支付给章光吕”。另外，以上涉案工程由许成张作为鑫楷公司驻祥升煤业项目部负责人通过约定转包给杨明，庭审中许成张陈述杨明作为鑫楷公司驻祥升煤业项目部的生产队长负责工程施工。杨明也提供了结算清单，用于证明章光吕与其于2019年9月13日通过对账结算，共欠章光吕工程款668100元。该清单除以上证明应支付给章光吕工程款300000元外,其他与章光吕提供的结算清单复印件内容一致。一审法院认为，本案鑫楷公司驻祥升煤业项目部将所承包的祥升煤业的部分井巷工程转包给杨明，杨明不具有施工资质,就具体工程施工分包又与章光吕签订劳动合同，章光吕为涉案工程的实际施工人，杨明则作为鑫楷公司驻祥升煤业项目部在工程中的生产队长，均以鑫楷公司的名义作业。现章光吕提供的主要证据有关抵押金的欠条和《三采区放水巷（3301皮送）工程结算清单》复印件都能够作为直接证据证明章光吕的主张，且都有杨明的签名。杨明拒付抵押款和工程欠款的抗辩理由和证据不足，其认为两项款矛盾，而抵押款和工程欠款是不同性质的款项，杨明并未提供相反的证据证明已经全部支付章光吕工程款;杨明提供的工程款预支借款单、垫付工资清单、《浙江鑫楷矿建有限公司2018年考核汇总表》、《2019年1月外委考核统计表》等证据可证明章光吕及其工人等实际施工人与杨明都是以鑫楷公司的名义施工，且其作为完全民事行为能力人应当对自己的签名有充分的认识和承担相应的责任。故对于章光吕所诉的有杨明签名的有关欠章光吕抵押款28.4万元以及工程款30万元的事实予以采信,诉讼要求杨明支付以上欠款，予以支持。章光吕要求利息计算从2019年6月起到一审判决生效之日止按照每月3%违约计息过高，且按照双方协议约定工程款在2019年12月30日付清，故酌情以章光吕所诉欠款58.4万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起算，计算至本判决生效之日止。鑫楷公司驻祥升煤业项目部将该公司所承包工程转包给没有资质的杨明，又由杨明担任其生产队长，由杨明违法分包给章光吕，鑫楷公司应当承担连带责任。至于章光吕所诉要求祥升煤业承担支付欠款责任,缺乏依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、一第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、杨明于判决生效后十日内支付章光吕工程欠款30万元和工程抵押款28.4万元，共计58.4万元及利息（利息以58.4万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月1日起至本判决生效之日止)。二、浙江鑫楷矿建有限公司对以上欠款及利息负连带责任。三、驳回章光吕其余之诉讼请求。二审期间，上诉人章光吕提供新的证据：1.其与杨明的通话录音，证明杨明欠付章光吕28万工程款。2.证人彭某的证人证言。证明：2019年10月8日，章光吕委托彭某去找杨明，并复印了工程款的清单，杨明填了证明两字，并填写日期、签字按印。3.证人韩某的证人证言，证明：该2018年在章光吕处干活，管后勤，章光吕投资的钱一直要不回来，他交20万保证金我在场。鑫楷公司质证称，通话录音说的是保证金的问题，许成张不知道，保证金交到项目部了，项目部退了4万元，只能证明我方是不知情的。杨明质证称：1.通话录音与本案无关；2.证明两个字是其写的，后面都是彭某写的，是伪造的；3.20万押金很明确，8.4万是当场协议的数字。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人章光吕提供的其和上诉人杨明所签订的劳动协议、2019年6月26日上诉人杨明向其出具的欠条和《三采区放水巷（3301皮送）工程结算清单》，可以证明杨明将祥升煤业井巷工程、3301放水巷、联巷等承包给章光吕进行施工。施工结束后，双方进行了工程结算。为退还章光吕20万元押金，以及连同经浙江鑫楷矿建有限公司驻山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司项目部经理许成张协调，杨明同意补偿章光吕的8.4万元补偿款，上诉人杨明向上诉人章光吕出具了28.4万元的欠条。欠条中还备注：2019工程款1-5月挂账，矿方给付才能付此款，如违约支付利息月3%。关于该欠条的真实性各方当事人均无异议。上诉人杨明也同意偿还本金28.4万元。但对于利息双方当事人产生争议。本院认为，上诉人章光吕要求利息计算从2019年6月起到一审判决生效之日止按照每月3%违约计息过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中双方约定违约利息明显过高，鉴于违约金具有补偿性兼惩罚性，本院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定确定违约金计算办法，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即以主债务金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算资金占用损失。按照双方协议约定工程款应在2019年12月30日付清，故上诉人杨明应自2020年1月1日起向上诉人章光吕按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率1.5倍支付利息，支付至判决生效之日止。关于上诉人章光吕所主张的2019年2月20日至6月20日的30万元掘进利润。在二审时，上诉人章光吕和杨明均陈述，章光吕未实际承包和实施掘进工程，且根据《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第八条第（十三）项之规定，煤矿将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包的，应当立即停止生产，排除隐患。故本院对上诉人章光吕主张的该笔费用不予支持。因上诉人杨明现为上诉人浙江鑫楷矿建有限公司驻山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司项目部的生产队长，其提供的《祥升煤业鑫楷项目部综掘二队3组2018年10月-2019年1月份人员未开工资表》《浙江鑫楷矿建有限公司2018年考核汇总表》《2019年1月外委考核统计表》等证据，以及浙江鑫楷矿建有限公司的项目经理许成张对杨明和章光吕二人进行调解的事实，可以证明浙江鑫楷矿建有限公司将所承包的山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司的部分井巷工程转包给杨明，杨明又劳务分包给章光吕的事实。上诉人浙江鑫楷矿建有限公司的上诉理由不能成立。一审法院判决浙江鑫楷矿建有限公司对杨明应支付章光吕的欠款承担连带责任，并无不妥，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更寿阳县人民法院（2020）晋0725民初111号民事判决第一项为“杨明于判决生效后十日内支付章光吕工程欠款28.4万元及利息（利息以28.4万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率1.5倍计算，自2020年1月1日起至本判决生效之日止）”；二、维持寿阳县人民法院（2020）晋0725民初111号民事判决第二项，即：“浙江鑫楷矿建有限公司对以上欠款及利息负连带责任”；三、维持寿阳县人民法院（2020）晋0725民初111号民事判决第三项，即：“驳回章光吕其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9640元，由上诉人章光吕负担4952元，由上诉人杨明、浙江鑫楷矿建有限公司共同负担4688元。二审案件受理费9640元，由上诉人章光吕负担4952元，由上诉人杨明、浙江鑫楷矿建有限公司共同负担4688元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年九月二十五日书记员  赵珂稹