江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2189号 上诉人（原审被告）：李卓飞，男，1969年1月23日生，汉族，住江西省赣州市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：白康**，江西大榕树律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：吕传盛，江西大榕树律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：刘秀文，男，1986年5月24日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。 委托诉讼代理人：卢毓津，江西文峰律师事务所律师，一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：曾凡珍，男，1987年9月27日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。 委托诉讼代理人：曾素芬，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：赣州市回家住吧商务酒店有限公司，住所地：赣州市章贡区沙河镇五洲大道五洲花苑。 法定代表人：江长华，系公司执行董事兼总经理。 上诉人李卓飞因与被上诉人刘秀文、曾凡珍、赣州市回家住吧商务酒店有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人李卓飞及其委托诉讼代理人白康**、被上诉人刘秀文及其委托诉讼代理人卢毓津、被上诉人曾凡珍的委托诉讼代理人曾素芬到庭参加诉讼，被上诉人赣州市回家住吧商务酒店有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李卓飞的上诉请求：1.依法撤销赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初4015号民事判决书，并依法改判上诉人李卓飞无需承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用均由所有被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人李卓飞不具有承担赔偿责任的主体资格。1.从本案案件事实来看，被上诉人刘秀文受伤是因为被上诉人曾凡珍在拆卸公司旧广告牌时，遇拆卸阻碍，与其具有同学关系的刘秀文为曾凡珍提供拆卸帮助，不幸在拆卸时掉落致伤。同时，被上诉人刘秀文在一审民事起诉状中自认受伤的原因是在位于回家住吧商务酒店做事不慎受伤。故刘秀文不是受雇于上诉人李卓飞，事实上刘秀文受雇于被上诉人赣州市回家住吧商务酒店有限公司、曾凡珍。一审法院虽认定上诉人李卓飞将回家住吧酒店的广告牌制作安装工程发包给被上诉人曾凡珍，但是上诉人系回家住吧商务酒店的经理，受雇于回家住吧酒店安排、管理，完全是履行职务行为，代表回家住吧商务酒店将酒店广告牌更换任务发包给曾凡珍，故上诉人李卓飞不是承担赔偿责任的适格主体。2.虽然《协议书》载明的“刘秀文后期治疗手术卸钢板费用由上诉人李卓飞、曾凡珍负责”及李卓飞代为支付的费用，充其量仅能证明上诉人李卓飞是回家住吧酒店的委托代理人，其系履行职务行为，同样是受雇于赣州市回家住吧商务酒店有限公司，该责任应当由回家住吧酒店承担。3.被上诉人刘秀文在第一次起诉中自认向工伤部门申请工伤，因过仲裁时效被驳回，也可以证实被上诉人刘秀文受雇于赣州市回家住吧商务酒店有限公司，系因工受伤，应当由回家住吧商务酒店承担赔偿责任。4.被上诉人曾凡珍应当承担至少50%赔偿责任。刘秀文帮助曾凡珍拆卸旧广告牌，系一种帮工行为，使曾凡珍获益，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”所以本案被上诉人曾凡珍与赣州市回家住吧商务酒店有限公司应承担连带赔偿责任。二、被上诉人刘秀文请求上诉人李卓飞承担赔偿责任的诉讼时效早已过。一审法院判决并未对上诉人李卓飞提出的超过诉讼时效依法作出认定，被上诉人刘秀文系2013年6月19日受伤，其向李卓飞主张赔偿权利提起的诉讼是在2018年5月10日，已经超过了诉讼时效，应当依法予以驳回刘秀文对上诉人李卓飞的诉讼请求。三、一审法院采信赣南医学院司法鉴定中心第735号司法鉴定意见书是错误的，原审原告第一次开庭提交的司法鉴定报告是根据劳动能力鉴定等级进行划分的，因此，上诉人向一审法院提出重新鉴定申请，但是赣南医学院司法鉴定中心重新鉴定时仍然依据劳动能力鉴定职工工伤伤残等级的标准进行鉴定，被上诉人刘秀文不属于工伤，因此，不能按照工伤伤残等级进行鉴定，该鉴定报告不能作为本案的鉴定依据。综上，一审判决认定由李卓飞承担赔偿责任的事实错误，证据不足。恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘秀文答辩称，1、上诉人李卓飞的上诉理由不能成立，上诉人认为其不应当是本案的适格主体，一审时被上诉人刘秀文提供了协议书、报警材料、赣州市章贡区法院裁定书均认定了上诉人是本案的适格诉讼主体，上诉人在被上诉人刘秀文受伤之后支付了相应的医疗费并在协议书上签字对被上诉人刘秀文后期费用承担责任，在（2015）章民四初字第76号的生效裁定书已经明确上诉人李卓飞是本案适格主体，同时认定了刘秀文应当向李卓飞主张权利，所以，李卓飞应当对本案承担责任。2.关于刘秀文的伤残等级鉴定结论是一审法院根据上诉人的重新鉴定申请委托具有资质的鉴定机构作出的，应当是合法有效的，该标准符合法律规定，应当得到支持。3.关于诉讼时效问题，被上诉人刘秀文并未超出诉讼时效，通过一审查明，被上诉人刘秀文受伤之后，上诉人已经支付了相应的医疗费，并签订了协议对之后发生的医疗费承担赔偿责任，在之后被上诉人刘秀文依法向人民法院提起诉讼，有赣州市章贡区人民法院的裁定书为证。综上，上诉人的上诉理由不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。 被上诉人曾凡珍答辩称，1.本案事实被上诉人刘秀文是李卓飞雇佣在酒店做水电拆卸一些原酒店旧东西（包括原有：旧招牌、旧灯、旧电线等）。2.被上诉人曾凡珍是李卓飞雇佣在酒店制作新招牌，制作新招牌有合同约束，拆卸旧招牌不存在合同范围内，拆卸旧招牌也没有使曾凡珍获取李卓飞任何利益。3.被上诉人刘秀文受伤具体原因是因为上诉人李卓飞指使去拆卸原有“回家住吧商务酒店”旧招牌时，不幸在拆卸过程掉落致伤，曾凡珍、刘秀文都是帮助李卓飞拆卸旧招牌，曾凡珍不应当承受本案赔偿法律责任。4.上诉人李卓飞是酒店大股东，所以一切责任由李卓飞承担。请求二审法院驳回上诉人李卓飞的上诉请求，维持一审判决，认定上诉人李卓飞承担赔偿责任。 被上诉人赣州市回家住吧商务酒店有限公司未到庭，未答辩。 刘秀文向一审法院起诉请求：1.请求判令被告李卓飞赔偿原告各项损失343177.55元；2.本案诉讼费用由被告李卓飞负担。李卓飞向一审法院申请追加当事人。 一审法院认定事实：原告刘秀文与被告曾凡珍系同学关系。2013年6月初，原告刘秀文经人介绍认识被告李卓飞，李卓飞安排其在回家住吧酒店从事水电工作。2013年6月8日，被告李卓飞与被告曾凡珍签订《合同书》，约定李卓飞将回家住吧酒店的广告牌制作安装工程发包给曾凡珍，工程期限为2013年6月8日至2013年7月8日，工程造价为50000元。合同签订后，曾凡珍入场进行施工。2013年6月19日上午11时，原告站在离地面七八米高的飘岩上拆除旧广告牌，原告不慎摔下受伤。事发当日，原告入赣南医学院第三附属医院住院治疗136天，出院诊断为：1.右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2.右胫神经卡压；3.全身多处软组织挫伤。原告共花费住院治疗费46583.95元，门诊费用497.6元，共计47081.55元。其中被告李卓飞支付了41502.4元，原告刘秀文支付了5579.15元。2013年11月1日，经赣州市公安局章贡分局沙河派出所调解，原告与被告李卓飞、曾凡珍就本次事故达成初步处理意见，载明“刘秀文治疗四个多月准备出院回家疗养，回家情侣酒店李卓飞支付30000元医药费（含住院所欠医药费四千多元），刘秀文后期治疗手术卸钢板费用由李卓飞、曾凡珍负责，在手术进行前一周告知李卓飞、曾凡珍，必须将费用支付到位，以后不再来回家情侣酒店闹事，酒店也不追究这两天对酒店造成的损失”，原告刘秀文、被告李卓飞、曾凡珍均在处理意见上签字，沙河派出所民警温广发作为见证人亦在处理意见上签字确认。后被告李卓飞支付了30000元。2014年3月19日，经江西文峰律师事务所委托，江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残程度及后续治疗费进行鉴定，评定原告的伤残等级为八级伤残，后续治疗费预计9000元。原告共花费鉴定费用1400元。2014年9月17日，原告向章贡区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，该局作出第0000009号《工伤（亡）认定申请审核意见表》，认为原告申请工伤认定时已超过一年时效，决定不予受理。本案审理过程中，被告李卓飞申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托，赣南医学院司法鉴定中心于2018年9月11日作出鉴定意见书，评定刘秀文的伤残等级为八级。2014年12月15日，原告以回家住吧酒店为被告、曾凡珍为第三人诉至一审法院，经一审法院审理后，于2015年6月23日作出（2015）章民四初字第76号民事裁定书，认为原告系听从李卓飞的指派，工资及医疗费用均由李卓飞支付，而李卓飞与回家住吧酒店并无法律上的关系，原告应当向李卓飞主张权利，遂裁定：“驳回原告刘秀文的起诉”。当事人均未提起上诉，该裁定书现已生效。原告刘秀文自2009年5月起至今一直租住在南康市王华光家。东门社区居委会与2013年7月9日出具证明予以证实。刘秀文母亲黄年香于1960年2月3日出生，刘秀文父亲已去世。刘秀文育有一女刘雨洁（2012年11月1日生）。 一审法院认为，本案争议的焦点为本案赔偿责任主体的确定及责任的划分、原告诉请的赔偿项目是否合理。一审法院评判如下：一、关于本案赔偿责任的主体及责任划分。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇员从事雇佣活动，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。依据该规定，判断双方当事人之间是否存在雇佣法律关系，主要判断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。本案中，根据庭审查明的事实，原告通过他人介绍认识李卓飞，并由其负责管理、安排工作及支付劳务报酬，且根据已生效的（2015）章民四初字第76号民事裁定书认定的事实，被告李卓飞与原告之间已形成雇佣关系。被告李卓飞辩称原告的雇主系回家住吧酒店，其系履行职务行为，但其并未提交劳动合同等证据证实其与回家住吧酒店的关系，且事发后医疗费的支付、处理意见的签订等均系以其个人名义履行，故对其该项辩称，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此规定，被告李卓飞因其系原告的个人劳动关系的雇主，未充分尽到足够的安全保障义务，存在过错，应承担损害赔偿责任。原告从事水电安装多年，亦持有电工资质，但其在拆除广告牌上的电线时疏忽大意，违反正常操作规程，未尽到足够的安全注意义务，其行为具有一定的过错，应当减轻雇主李卓飞的赔偿责任。被告曾凡珍虽陈述与本起事故无关，但根据三方签订的处理意见，其亦承诺对原告的后续医疗费负责。考虑到被告曾凡珍承接的回家住吧酒店的广告牌制作更换工程，而原告刘秀文拆除旧招牌的行为在一定程度上使曾凡珍获益，故其应承担相应的赔偿责任。综上，结合本案案情，一审法院酌定李卓飞对原告的损失承担60%的赔偿责任，被告曾凡珍承担10%，原告自行承担30%。二、关于原告诉请的赔偿项目是否符合法律规定。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。一审法院对原告的损失核定如下：1.医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。一审法院凭据认定47081.55元；2.后续治疗费，一审法院根据鉴定意见书认定为9000元；3.护理费，原告主张按100元/天并无不当，一审法院予以支持，护理期，事故发生后原告住院治疗136天，后因拆除内固定住院治疗20余天，故一审法院确定其护理费为15600元（156天×100元/天）；4.营养费3120元（156天×20元/天）；5.住院伙食补助费3120元（156天×20元/天）；6.误工费。根据其伤情以及医嘱，原告主张190天并无不妥，但误工费的标准偏高，因原告未能提供的工资收入证明，故一审法院酌情确定按每日110元计算，其误工费为20900元；7.残疾赔偿金，因原告虽为农村户籍，但事故发生前的主要收入来源地和生活居住地均系城镇，故其参照城镇标准计算并无不当，原告的残疾赔偿金为172038元（28673元/年×20年×30%）；8.被扶养人生活费，事发时原告母亲未满60周岁，亦无证据证明其丧失劳动能力且无其他收入来源，故对其主张的黄年香的被扶养人生活费不予支持。原告女儿刘雨洁的被扶养人生活费为53088元；9.鉴定费1400元；10.精神损害抚慰金，一审法院根据原告的残情及原、被告的过错，酌定为10000元；11.交通费，一审法院酌定为1500元。综上，原告在本次事故中所受损失共计336847.55元，被告李卓飞承担本次事故60%的赔偿责任，即202108.53元，被告曾凡珍承担33684.76元，原告自行承担101054.26元。因一审法院追加曾凡珍后，原告并未变更诉请要求曾凡珍承担责任，系其自行处分权利义务，一审法院予以照准。扣减被告李卓飞已支付的71502.4元后，被告李卓飞还需支付原告赔偿款130606.13元。第三人回家住吧酒店经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李卓飞于本判决书生效之日起十五日内赔付原告刘秀文的医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计130606.13元；二、驳回原告刘秀文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6448元，由原告刘秀文负担2579元，由被告李卓飞负担3869元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.李卓飞是否是本案的适格被告，是否需要承担本案的法律责任；2.本案的鉴定结论能否作为定案依据；3.本案是否过诉讼时效；4.各方当事人的责任划分如何。 关于李卓飞是否是本案的适格被告、是否需要承担本案法律责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇员从事雇佣活动，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，被上诉人刘秀文由上诉人李卓飞负责管理、安排工作及支付劳务报酬，并且上诉人李卓飞在赣州市章贡区人民法院（2015）章民四初字第76号民事诉讼中，作为赣州市回家住吧商务酒店有限公司的诉讼代理人答辩称刘秀文的工作与公司没有关系，一审法院作出的（2015）章民四初字第76号民事裁定书驳回了刘秀文对赣州市回家住吧商务酒店有限公司的起诉。案发后，上诉人李卓飞实际支付了被上诉人刘秀文的医疗费用，并与被上诉人刘秀文达成赔偿协议，且其不能提供系履行职务行为的相关证据，故上诉人李卓飞是本案的适格被告，一审法院判令由其承担赔偿责任，并无不当。 关于本案的鉴定结论能否作为定案依据的问题。经查，2014年3月19日，经江西文峰律师事务所委托，江西赣州司法鉴定中心鉴定，评定刘秀文的伤残等级为八级伤残。在一审过程中，李卓飞申请对刘秀文的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院委托，赣南医学院司法鉴定中心于2018年9月11日作出鉴定意见书，评定刘秀文的伤残等级为八级。本案系2013年发生的劳务受害，而《人体损伤致残程度分级》系2017年以后实施，本案依法应当适用《劳动能力鉴定标准》。赣南医学院司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见科学，故一审法院采信该鉴定意见书，将其作为定案依据，并无不当。 关于本案是否过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，被上诉人刘秀文系2013年6月19日受伤，其在2015年向一审法院提起过（2015）章民四初字第76号民事诉讼，2016年才收到该案裁定书，故本案存在诉讼时效中断的情形，刘秀文提起的本次起诉未过诉讼时效。 关于本案各方的责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人李卓飞因其系被上诉人刘秀文的雇主，未尽到安全管理、安全保障义务，存在过错，应承担主要赔偿责任。被上诉人刘秀文从事水电安装多年，亦持有电工资质，其在拆除旧广告牌时疏忽大意，违反正常操作规程，未尽到足够的安全注意义务，具有一定的过错，应当自行承担次要责任。被上诉人曾凡珍承接回家住吧酒店的广告牌制作更换工程，而刘秀文拆除旧招牌的行为在一定程度上使曾凡珍获益；三方签订的处理协议，曾凡珍亦承诺对被上诉人刘秀文的后续医疗费负责，故被上诉人曾凡珍应承担相应的赔偿责任。综上，一审法院酌定上诉人李卓飞承担60%的赔偿责任，被上诉人曾凡珍承担10%的赔偿责任，被上诉人刘秀文自行承担30%的责任，符合法律规定，并无不当。 综上，上诉人李卓飞的上诉请求缺乏证据支持及没有法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2912元，由上诉人李卓飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年九月二十七日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  罗 娇