福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民初448号 原告：漳州市风景园林中心，住所地福建省漳州市芗城区中山公园内。统一社会信用代码：12350600589597582H。 法定代表人：林文斌，副主任。 委托诉讼代理人:蔡清良,福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人:徐艳微,福建南州律师事务所律师。 被告：厦门禧宇房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山街道枋湖东路**之**，统一社会信用代码：913502005878779439。 法定代表人：许伟峰，执行董事。 委托诉讼代理人:林建章,福建乐丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:曾杰,福建乐丰律师事务所实习律师。（2020年8月19日变更为吴志林,福建乐丰律师事务所律师。） 被告：明炜嘉瑞（厦门）房地产有限公司，住所地福，住所地福建省厦门市湖里区金山街道后坑西潘社**D344信用代码：91350200094292349C。 法定代表人：苏云明，执行董事。 委托诉讼代理人:林建章,福建乐丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴志林,福建乐丰律师事务所律师。 被告：深圳明炜集团有限公司，住所地广东省，住所地广东省深圳市福田区福华一路**投行大厦****代码：91440300082480414P。 法定代表人：苏云明，执行董事。 委托诉讼代理人:林建章,福建乐丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴志林,福建乐丰律师事务所律师。 原告漳州市风景园林中心与被告厦门禧宇房地产开发有限公司（下称“禧宇公司”）、明炜嘉瑞（厦门）房地产有限公司（下称“明炜嘉瑞公司”）、深圳明炜集团有限公司（下称“深圳明炜公司”）合同纠纷一案，本院于2019年10月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告漳州市风景园林中心的委托诉讼代理人蔡清良、徐艳微，被告禧宇公司的委托诉讼代理人林建章及曾杰,明炜嘉瑞公司和深圳明炜公司的委托诉讼代理人林建章及吴志林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告漳州市风景园林中心向本院提出诉讼请求：一、判令被告禧宇公司向原告返还漳州人民广场地面景观重建工程施工费用9000万元（暂定）及自起诉之日起至实际付清日止按年利率6%计付的利息；二、被告明炜嘉瑞公司为前述债务承担连带清偿责任。三、被告深圳明炜公司在未出资本息（含未出资注册资本1270万元及自2018年11月4日起至实际付款日按年利率6%计算的利息）范围内对被告明炜嘉瑞公司的债务承担补充赔偿责任。四、诉讼费、保全费由三被告共同承担。事实与理由如下： 2010年，案外人漳州盛宇房地产开发有限公司（以下简称“盛宇公司”）以挂牌方式竞得“人民广场地下商业空间”（即欢乐城项目）地块的使用权，因该项目建）地块的使用权司拆除了人民广场地面设施、绿化景观等，按照《国有建设用地使用权出让合同》补充条款第四十七条约定，竞得人应承担广场地面空间及绿化景观的恢复改造及费用。原告（前身为漳州市园林管理处）是人民广场的产权人和管理者，就人民广场地面景观重建恢复工程事宜，原告与盛宇公司于2011年3月订立了一份《协议书》，约定盛宇公司应无条件负责重建恢复广场地面景观，并承担全部费用等相关事项；并约定重建恢复工程于2012年6月底完成。之后，由于“欢乐城项目”开发商涉嫌经济犯罪，公司资金链断裂，无法按约履行前述协议，广场地面景观重建工作就此搁浅。为解决遗留问题，盛宇公司提出由被告明炜嘉瑞公司收购其持有的禧宇公司全部股权，由收购方承担施工费用的方案，获得漳州市人民政府同意。为此，盛宇公司与明炜嘉瑞公司等各方于2014年4月25日签订《股权转让协议书》，约定盛宇公司将持有的禧宇公司100%股权全部转让给明炜嘉瑞公司，明炜嘉瑞公司以“承担作价人民币5689万元及承担漳州市人民广场地面景观重建恢复工程的施工费用、承担三明亿源电力工程建设有限公司和福建省泷澄建设集团有限公司工程结算款”为该股权转让对价。 为明确广场地面景观重建恢复工程相关事宜，2014年4月29日，原告（作为甲方）与禧宇公司（作为乙方）、明炜嘉瑞公司（作为保证人）、漳州市住房与城乡建设局（作为见证方）签订了一份《协议书》，约定主要内容：1、被告禧宇公司承担工程范围及费用。在图纸范围内按双方约定的工程计量、取费、计价依据计算所得的施工费用全部由禧宇公司承担；估算工程费用约为9000万元。2、被告明炜嘉瑞公司为禧宇公司全部合同义务提供连带责任保证，保证范围包括其应承担的施工费用及其他相关义务。此外，合同还对工期、工程质量及保修期、工程验收及移交、违约责任等事项进行约定。 前述协议签订后，两被告迟迟未进场施工，未履行任何义务，后来，漳州市委市政府为民办实事工程“五湖四海”项目实施，完成人民广场地面景观重建恢复工程。鉴于已无继续施工的必要，经各方协商一致，原告与禧宇公司、明炜嘉瑞公司于2019年4月15日签订《补充协议》，主要内容：1、各方同意将本应由禧宇公司承担的项目施工成本费用以货币形式返还原告，作为禧宇公司履行原协议项下重建恢复人民广场义务；2、各方共同委托工程造价咨询单位进行工程预算；3、工程造价扣除经双方确认的合理工程优惠率和工程利润后，算出禧宇公司应返还的项目施工成本费用；4、协议签订后90日内，各方应就需扣除的具体工程优惠率和工程利润进行协商并确认，等等。该补充协议签订至今，由于被告的原因，原被告双方未能就工程款相关事宜达成一致，此事再次搁浅。因《协议书》、《补充协议》等合法有效，禧宇公司应依约承担重建费用的返还义务，明炜嘉瑞公司应承担保证人的连带清偿义务，现禧宇公司、明炜嘉瑞公司以各种理由不愿确认施工成本费用，拖延还款时间，已构成违约，应承担合同违约责任。深圳明炜公司为明炜嘉瑞公司的唯一股东，有1270万元注册资本未缴清，深圳明炜公司应依法在未出资本息（1270万元注册资本及自2018年11月4日起至实际付款日按年利率6%计算的利息）范围内承担补充赔偿责任。 被告禧宇公司、明炜嘉瑞公司共同辩称，一、案涉景观工程未能按照2014年4月29日《协议书》进行施工的原因在于原告，系原告违约在先。按照《协议书》第三条第2项约定，“在漳州市人民广场地下工程施工复土完成并满足地面施工条件后，甲方应书面通知乙方”。然而，2014年4月29日《协议书》签订之后，原告从未通知禧宇公司、明炜嘉瑞公司工程可以施工，直到2018年10底却突然告知禧宇公司、明炜嘉瑞公司，案涉景观工程已在其它项目中实施，原告无法再提供案涉景观工程给禧宇公司、明炜嘉瑞公司施工，并希望与禧宇公司、明炜嘉瑞公司协商补偿施工费用问题。本案并非禧宇公司、明炜嘉瑞公司不按照《协议书》施工案涉景观工程，而是原告未能提供案涉景观工程给禧宇公司、明炜嘉瑞公司施工，系原告违约在先。禧宇公司、明炜嘉瑞公司原本只需坚持要求原告按照《协议书》提供案涉景观工程给予施工即可，之后经原告相关主管部门及中间人居间协调，禧宇公司、明炜嘉瑞公司才同意与原告沟通施工费用的补偿问题。由于系原告违约在先，故双方在2019年2月商定的补偿标准仅计算案涉景观工程的施工成本费用给原告，并先行共同选定圣弘建设股份有限公司（下称圣弘公司）对案涉景观工程造价进行预算，在2800多万元初步预算成果双方已基本认可也大致确定25%工程优惠率的前提下，双方于2019年4月15日签订《补充协议》。但之后因原告及其主管部门发生人事变动，施工成本费用的结算问题因此搁置并产生本案诉讼。因此，对案涉《补充协议》应基于系原告违约在先，禧宇公司、明炜嘉瑞公司只补偿施工成本费用这一背景进行理解和适用。 二、按照2014年4月29日《协议书》及2019年4月15日《补充协议》，禧宇公司、明炜嘉瑞公司仅需承担《协议书》签订后原告经由漳州市公安局经侦支队提供给禧宇公司、明炜嘉瑞公司的图纸范围内的案涉景观工程施工成本费用，即禧宇公司、明炜嘉瑞公司仅需承担此前收到的“漳州市人民广场景观工程”绿化施工图（31张）、水电施工图（27张）以及园林建设施工图（206张）所对应工程的施工成本费用，原告在本次诉讼增加的公厕、管理房施工图以及漳州人民广场欢乐城人行桥工程施工图、漳州人民广场出入口地面网架工程施工图，此前并未提供给禧宇公司、明炜嘉瑞公司，不属于禧宇公司、明炜嘉瑞公司按照《协议书》及《补充协议》应承担施工成本费用的范围。 1、双方于2014年4月29日签订《协议书》时，禧宇公司、明炜嘉瑞公司要求原告提供案涉景观工程图纸，原告自己手上并无相关图纸，且因盛宇公司欠付漳州市城市规划设计院设计费用，设计院不愿提供图纸给原告，之后是政府动用行政手段进行协调，最终才由漳州市公安局经侦支队从设计院取得一套图纸，再原封不动转交给禧宇公司、明炜嘉瑞公司，即禧宇公司、明炜嘉瑞公司2019年2月19日提供给圣弘公司造价咨询的“漳州市人民广场景观工程”绿化施工图（31张）、水电施工图（27张）以及园林建设施工图（206张），并没有原告在诉讼中增加的公厕、管理房施工图以及漳州人民广场欢乐城人行桥工程施工图、漳州人民广场出入口地面网架工程施工图纸。关于当时图纸移交情况，可以联系当时人民广场欢乐城处置小组进行核实。 2、原告于2019年2月21日、2019年2月26日另行发来的案涉景观工程的PDF版图纸和CAD版图纸，内容与此前漳州市公安局经侦支队移交给禧宇公司、明炜嘉瑞公司及禧宇公司、明炜嘉瑞公司提供给圣弘公司造价鉴定的纸质蓝图完全一致，这进一步证明双方于2014年4月29日签订《协议书》后提供给禧宇公司、明炜嘉瑞公司的,仅有“漳州市人民广场景观工程”绿化施工图（31张）、水电施工图（27张）以及园林建设施工图（206张）。 3、按照《协议书》第二条第2项约定，“双方一致同意以现在甲方提供图纸范围内”，确定禧宇公司、明炜嘉瑞公司需要承担的工程范围及费用，原告未提供给禧宇公司、明炜嘉瑞公司的图纸不属于禧宇公司、明炜嘉瑞公司的责任范围。漳州人民广场欢乐城人行桥工程属于“欢乐城”项目的组成部分，从其名称就可以看出不属于案涉“漳州人民广场景观工程”的范围；而漳州人民广场出入口地面网架工程则属于“欢乐城”项目地下主体结构衍生的部分，根据双方《协议书》及《补充协议》的约定，也不属于禧宇公司、明炜嘉瑞公司需要承担的工程范围，原告将没有移交给禧宇公司、明炜嘉瑞公司的图纸及不属于案涉景观工程的图纸强加到案涉景观工程中并要求禧宇公司、明炜嘉瑞公司承担相关费用，缺乏合同及事实依据。 三、原被告双方已共同委托圣弘公司对案涉景观工程的造价进行鉴定，圣弘公司自2019年2月至今已就该工程造价进行详细核算认定，历经初稿、终稿，并由圣弘公司就双方反馈的问题予以回应，圣弘公司因此形成的终稿《造价鉴定报告》应作为确定案涉景观工程造价的依据。终稿《造价鉴定报告》所审定的漳州市人民广场景观工程（含绿施、电施、水施、园施）造价人民币28461550元，应依法采信为案涉景观工程的造价。 四、双方《补充协议》第1条及第3条约定的工程优惠率，由于双方未能协商确认，应参照2014年漳州当地公开招标的同等同类工程项目的实际平均优惠率来确定。经申请法院签发调查令，禧宇公司、明炜嘉瑞公司从漳州市工程项目交易中心已查询到，漳州市2014年1月至12月公开招标的中标金额在人民币1000万至9000万元的28个市政工程项目，中标金额相比工程预算价得出的优惠率为10.35%至54.06%不等，平均优惠率超过27%。据此，禧宇公司、明炜嘉瑞公司认为案涉漳州人民广场景观工程的合理工程优惠率应不低于27%。双方《补充协议》约定的工程利润是指造价合理优惠后该工程施工所能产生的实际利润，而不是造价预算中按照定额利润率计算的利润含量。禧宇公司、明炜嘉瑞公司认为，案涉漳州人民广场景观工程造价合理优惠后的实际利润率不低于10%。 综合圣弘公司审定的造价28461550元，扣减2014年漳州当地同等同类工程项目的平均优惠率27%和10%实际工程利润，禧宇公司、明炜嘉瑞公司按照《补充协议》应返还原告的案涉工程项目施工成本费用仅为人民币17930776.50元。 五、原告硬将不属于禧宇公司、明炜嘉瑞公司承担范围的施工图纸列入双方《补充协议》的工程造价审定范围，导致案涉景观工程造价迟迟未能确定，且原告拒绝与禧宇公司、明炜嘉瑞公司就工程优惠率和工程利润进行充分协商和确认，最终导致案涉景观工程施工成本费用未能及时结算及支付，其中的过错在于原告，原告无权就此主张按年利率6%计算的利息。按照《补充协议》，禧宇公司、明炜嘉瑞公司只需在双方确认应承担的施工成本费用金额后90日内支付相关费用，而不承担之前的任何逾期付款责任。 综上，禧宇公司、明炜嘉瑞公司仅需承担案涉漳州人民广场景观工程施工成本费用人民币17930776.50元，原告的其他诉讼请求应予驳回。 深圳明炜公司辩称，一、深圳明炜公司首先认同禧宇公司、明炜嘉瑞公司的答辩意见。二、深圳明炜公司并非2014年4月19日《协议书》及2019年4月15日《补充协议》的一方当事人，无须承担前述《协议书》《补充协议》项下任何义务或责任。三、明炜嘉瑞公司在《协议书》《补充协议》项下承担的是或有的担保责任，禧宇公司已答辩同意承担相关施工成本费用，本案不存在需要明炜嘉瑞公司实际履行担保责任的问题，且原告也无任何证据证明，如需要明炜嘉瑞公司履行担保责任，可能存在明炜嘉瑞公司不能清偿的情形。原告要求深圳明炜公司对明炜嘉瑞公司的担保债务承担补充赔偿责任没有事实和法律依据。综上，应驳回原告对深圳明炜公司的诉讼请求。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告漳州市风景园林中心提供如下证据：一、国有建设用地使用权出让合同，证明盛宇公司竞得“人民广场地下商业空间”宗地，其与漳州市国土局订立合同，合同补充条款第四十七条约定，竞得人应承担广场地面空间及绿化景观的恢复改造及费用。二、协议书，证明原告与盛宇公司就人民广场地面景观重建恢复工程订立协议，盛宇公司承诺于2012年6月30日前完成重建工程。三、[2014]1号《关于漳州人民广场欢乐城项目后续处置有关问题的纪要》，证明会议研究决定，提出由盛宇公司通过出让禧宇公司全部股权，由接盘人承担漳州人民广场地面景观恢复义务，并按照盛宇公司与漳州市园林管理处原签订的恢复人民广场地面景观工程协议重新签订协议等。四、股权转让协议，证明盛宇公司将持有禧宇公司100%股权全部转让给明炜嘉瑞公司，约定被告明炜嘉瑞公司承担人民广场地面景观重建恢复工程的施工费用，同时其指定被告禧宇公司与原告订立重建工程协议书，明炜嘉瑞公司提供担保。五、协议书，证明原告与被告禧宇公司、明炜嘉瑞公司就广场地面景观重建恢复工程事宜订立协议，约定施工范围、工程估算、明炜嘉瑞公司承担保证责任。六、补充协议，证明原告与被告禧宇公司、明炜嘉瑞公司就以货币形式返还施工费用事宜订立协议，约定该两被告以货币形式返还原告，履行原协议项下重建恢复人民广场义务等。七、私营公司基本信息、章程，证明明炜嘉瑞公司成立于2014年4月4日，认缴注册资本6000万元，各股东应于公司成立之日起5年内缴足认缴资本。八、厦天茂会验字（2014）第Y0417号《明炜嘉瑞（厦门）房地产有限公司验资报告》，证明截至2014年5月13日，公司已收到全体股东本期缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币4730万元。九、漳编[2018]17号《中共漳州市委机构编制委员会关于市住建局及所属事业单位机构编制事项的批复》，证明漳州市园林管理局更名为漳州市风景园林中心。十、漳州市人民广场景观工程管理房施工图、漳州市人民广场景观工程公厕施工图、漳州市人民广场欢乐城人行桥工程施工图设计文件、漳州市人民广场景观工程欢乐城出入口施工图（部分），证明原被告签订的《协议书》附件施工图纸包含管理房、公厕、人行桥和出入口部分的施工图，其中，漳州市人民广场景观工程管理房施工图（出图日期2012年6月，出图单位漳州城市规划设计院，以下简称“规划院”）、漳州市人民广场景观工程公厕施工图（出图日期2012年4月，出图单位：规划院）、漳州市人民广场欢乐城人行桥工程施工图设计文件（出图日期2011年11月，出图单位规划院、福建省林业勘察设计院）、漳州市人民广场景观工程欢乐城出入口施工图（出图时间2011年9月，出图单位是规划院）。十一、漳州市人民广场景观工程估算表，证明原设计单位漳州市城市规划设计研究院建筑设计分院估算人民广场景观工程总投资为8956.1万元，土建部分含有公厕、管理房和景观桥。十二、会议签到表、图纸（图纸来源是预算单位圣弘公司），证明2019年6月26日，原告和预算单位对预算初稿内容进行核对，原告提出少算管理房、公厕、人行桥、外侧人行道等部分。初稿出来之后预算单位征求意见时，原告组织专家进行核对后提出异议，由圣弘公司的预算员朱佳鸿在图纸上备注被遗漏未预算的部分。该图纸的左下角部分是遗漏的部分。十三、短信记录、邮件截屏、聊天记录（园林刘益忠与规划院小李），证明：1、2019年2月，原告发送给被告的电子图纸均是从原设计单位（规划院）取得的。2、由于原设计单位（规划院）未提供完整图纸电子版供预算使用，后来原设计单位于2019年6月27日、28日向原告补充提供了管理房、公厕、人行桥等施工图纸电子版。十四、邮件截屏、园林刘益忠与圣弘公司预算员的聊天记录，证明原告发现预算单位圣弘公司预算范围有遗漏后，从原设计单位取得被遗漏图纸电子版后立即提供给预算单位，要求补充和调整。 禧宇公司、明炜嘉瑞公司、深圳明炜公司共同质证如下： 1、对证据一的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，该份国有土地使用权出让合同是案外人盛宇公司与漳州市国土资源局签订的，与三被告无关，对三被告无法律约束力；2、对证据二的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，该份协议书是原告与案外人盛宇公司签订的，对三被告无法律约束力；3、对证据三的真实性、合法性、关联性予以认可，但该专题会议纪要第二条“招商条件”第2款约定：接盘人应承担漳州人民广场地面景观恢复义务，由接盘人与原告重新签订协议，根据现有的人民广场地面景观工程设计图纸及福建省2005计量计价定额标准，负责工程施工，产生的费用由接盘人自行承担。4、对证据四《禧宇公司股权转让协议书》的真实性、合法性及关联性予以认可。5、对证据五《协议书》的真实性、合法性、关联性予以认可，该协议书第二条第1款约定，协议项下乙方（即禧宇公司）应承担的工程施工费用仅限于盛宇公司与原告签订的图纸范围（本协议附件），但应属于地下主体结构范围及其衍生的部分除外。在上述图纸范围内按双方约定的工程计量、取费、计价依据所得的施工费用全部由乙方承担，除此之外的其他费用均不属于乙方承担的范围；另外，原告所诉请的9000万元标的额仅是漳州住建局委托规划院单方估算出来的，并非被告禧宇公司应承担的案涉工程重建施工费用，第二条第2款明确约定“双方一致同意以现在甲方（即原告）提供图纸范围内，乙方需要承担的实际施工费用应综合相应的计量、取费、计价标准计算；即乙方的施工范围应以签订本协议时原告向被告提供的图纸来确定。6、对证据六《补充协议》的真实性、合法性及关联性予以认可，补充协议约定的工程预算范围继续确定为“乙方应承担的工程施工费用仅限于盛宇公司与原告签订的图纸范围，但应属于地下主体结构范围及其衍生的部分除外”。双方之后已选任有资质的第三方圣弘公司对案涉工程的造价预算进行评估，并得出预算造价结果为28780709元。双方发生纠纷，完全是因为原告未在该造价预算结果基础上与被告协商确认具体工程优惠率及工程利润，致使无法确定被告禧宇公司应承担的项目施工成本费用。7、对证据七、八的真实性、合法性予以认可，禧宇公司自身已有承担案涉施工费用的能力，无需明炜嘉瑞公司承担担保责任，更无需深圳明炜集团承担股东责任。8、对证据九的真实性、合法性及关联性予以认可。9、对证据十的真实性没有异议，原告提供的是漳州市人民广场欢乐城人行桥工程施工图设计文件、漳州市人民广场景观工程欢乐城出入口施工图，并非涉案的景观工程。四部分工程的图纸在2014年4月签订协议后，原告并未提供，原告提供的图纸是被告证据一的图纸。漳州市人民广场欢乐城人行桥工程施工图设计文件是属于欢乐城的施工范围，与案涉景观工程没有关系，漳州市人民广场景观工程欢乐城出入口施工图属于地下欢乐城的组成部分，也不属于案涉的景观工程。四份图纸不属于双方合同约定的应由被告承担施工费用的范围。10、对证据十一的真实性没有异议，但是与本案无关，禧宇公司承担的只是景观地面部分。地下部分是不承担的，因此。地下部分是不承担的1、对证据十二、签到表、图纸的真实性没有异议，但对证明内容有异议。12、对证据十三、十四的真实性无法确认。签协议至今原告并未提供其证据十所列的四份图纸，2019年6月27号原告才去对接，之前并未提供给被告。原告代表刘益忠向规划院要了图纸以后转给禧宇公司，再由禧宇公司转给圣弘公司的。且这些图纸跟当时2014年4月份原告交给禧宇公司的图纸是一致的。 本院认为，三被告除对证据十三、十四的真实性表示无法确认外，对原告提供的其他证据的真实性均无异议，本院予以确认。因开庭时被告禧宇公司申请证人潘某出庭作证，该证人作为当时的经办人对证据十三、十四的真实性予以确认，且原告提供了原始载体供法庭核对，本院对证据十三、十四的真实性也予以认定。 原告于第二次庭前会议补充如下证据： 一、2张发文登记表、1张领图登记表，证明2011年至2014年期间，案外人盛宇公司和原告向规划院领取讼争项目图纸的相关情况。二、1张签收单，证明2014年3月4日，规划院将讼争项目全套施工图移交给经侦支队的事实。三、漳州城市规划设计院会议记录（2010年9月7日），证明会议讨论讼争项目设计方案的相关内容，已提出广场公共设施（含公厕、管理用房）要统筹设计的事实。四、规划设计合同，证明2010年10月8日，盛宇公司委托规划院编制《漳州市人民广场地面景观规划方案设计至施工图设计》的相关内容。五、漳州人民广场地下空间修建性详细规划及广场景观规划方案评审会专家评审意见表（2010年12月1日），证明讼争工程项目的专家评审，提到地面上公厕等公用设施的事实。六、《漳州市城乡规划局关于漳州人民广场景观规划方案联审会会议纪要》广场景观规划方案更改回馈说明（2010年12月21日），证明设计单位规划院对讼争项目规划方案更改的相关反馈说明。七、漳州市城乡规划局关于漳州人民广场地下空间修建性详细规划及广场景观规划方案联审会会议纪要（漳规[2010]329号），证明规划部门组织各单位，对人民广场地下空间修建性详细规划及广场景观规划方案联审，形成的相关会议内容。八、市建设局景观总平面专项，证明市建设局致函盛宇公司，盛宇公司传真给规划院，提出应按间距300米设置固定式标准公厕，补充设计地面管理房；总平面景观效果图尚应全面体现地下商场出入口、配电房、公厕、避雨长廊、广场管理房景观及其单体造型。九、关于召开漳州市人民广场景观总平面方案审查会议的通知（2010年12月21日）、漳州市人民广场总平面景观规划方案审查会议纪要（2011年1月25日），证明市建设局组织各单位，对讼争工程项目总平面方案审查，形成的相关会议内容，含地下出入口、公厕、地面管理房等。十、《漳州、地面管理房等州人民广场景观规划总平专项会议纪要》广场景观规划方案更改回馈说明（2011年1月18日），证明设计单位规划院对讼争项目规划方案更改的相关反馈说明。十一、人民广场欢乐城地下单体设计方案批复（2011年1月28日），证明人民广场欢乐城地下单体设计方案文本。十二、规划院《关于漳州人民广场地面景观规划深化设计的函》（2011年2月14日），证明规划院致函盛宇公司，主要内容：1、讼争工程景观计费的面积共117570平方米，除地下建筑红线总占地面积100532平方米外，还包括分区一和分区三（其中具体如下分区一陈**光主题雕塑空间26350平方米、分区二中心防灾及庆典广场空间46960平方米、分区三浦头港滨水空间44260平方米）；2、地面景观建筑物设计范围：、地面景观建筑物设计范围主次出）地下商场出入口间）；（2）公园管理房；（3）公园公厕；3、地面景观构筑物设计范围：、地面景观构筑物设计范围塔；（3）水仙广场舞台。十三、漳州市建设局文件《漳州人民广场欢乐城工程（地下商业空间开发项目）初（地下商业空间开发项目2011年2月18日），证明1、工程概况：欢乐城工程（地下商业空间开发项目）位（地下商业空间开发项目商业场所。2、总平面设计满足市建设局专题会议纪要[2011]1号文件要求，按照人民广场总平面景观规划进一步补充、修改、完善；公厕数量不满足有关规定，应增加。十四、盛宇公司《工作联系单》（2011年2月25日），证明盛宇公司通知规划院于2011年2月26日向其及中建东北设计院（地下空间设计单位）提交景（地下空间设计单位宇公司《会议纪要》（会议名称：漳州人民广场地下空间及地上景观设计会议）（2011年3月1日），证明建设单位、规划院及中建东北设计院（地下空间设计单位）参加会（地下空间设计单位11年3月3日前应标明地面建筑物的位置（如公厕、管理房等建筑物）。十六、规划院《关于漳州人民广场地面景观规划深化审计的函》（含附图）（2011年3月3日），证明规划院致函盛宇公司的主要内容：1、景观计费的面积共118229平方米，即景观设计的面积为118229平方米；2、地面景观建筑物设计范围：、地面景观建筑物设计范围主次出）地下商场出入口间）；（2）公园管理房；（3）公园公厕；3、地面景观构筑物设计范围：、地面景观构筑物设计范围塔；（3）水仙广场舞台。十七、盛宇公司2011年3月3日《工作联系单》，证明盛宇公司致函中建东北设计院，要求提供相关资料（出地面楼梯间的位置数量和尺寸；出地面采光井等；地下采光廊等）。十八、盛；地下采光廊等系单》（2011年3月24日），证明盛宇公司致函规划院，地上景观按已通过方案审批，地上景观按已通过方案审批图进行施工图设计函》（2011年3月25日），证明规划院致函盛宇公司：1、确认设计范围，详见红线图（附图标注景观红线比原用地红线增加范围）；2、2011年3月1日盛宇公司组织三方协调后才基本确定（从原方案60个出入口，经多次修改后为29个），等等。二十、漳州人民广场各专业配合明晰表，证明盛宇公司、规划院及中建东北设计院三房配合的相关事项，确认在建筑单体设计上，除地下商场建筑外，建筑正负零标高为黄海标高6.30以上的建筑构筑物，属于景观设计范畴。如商场出入口、配电房、公厕、避雨长廊、广场管理房的景观单体造型等。二十一、漳州市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书（2011年5月13日），证明消防设计的审核意见。二十二、《漳州人民广场景观设计—景观节点设计分析》，证明规划院关于讼争工程设计的图文介绍的相关内容。二十三、规划院《工作联系单》及附图（2011年5月19日），证明规划院函告盛宇公司，提请盛宇公司确认并同意红线范围（实测面积为11.8万元）。二十四、盛宇公司《工程类事项审批表》（2011年7月21日），证明盛宇公司履行内部报批手续，审批内容为“关于漳州人民广场地面景观设计范围确定事宜”，情况说明为“景观设计方案在市建设局多次召开联审会提出的意见和建议，多次修改并通过，《规划设计合同》条款约定约为9万平方米用地。根据市建设局审批通过的景观设计方案实际设计面积为11.8万平方米”；盛宇公司工程部经理签署意见为“情况属实”、相关部门签署意见为“以最终设计成果面积为准或提供建设局审批通过的文件”、分管副总经理签署意见为“同意”。二十五、盛宇公司《工作联系单》（2011年8月8日），证明盛宇公司致函规划院的工作联系相关内容。二十六、规划院《工作联系单》（含附件）（2011年9月28日），证明规划院函告盛宇公司，证明：人民广场欢乐城人行桥工程已完成片区方案设计，根据规划线位对人行桥设计提出桩位勘察要求等等。二十七、漳州市住房和城乡建设局关于漳州市人民广场景观工程协调会会议纪要（2012年1月13日），证明：会议形成一致意见包括，一、景观方面（……管理房的立面效果设计应美观、协调，占地面积和建筑面积按照原先确认的面积建设……）；二、环卫方面（1、广场东侧增加一座移动公厕……2、进一步优化公厕设计……）等。二十八、规划院《项目变更单》（2012年2月10日），证明规划院关于讼争工程项目变更的相关内容。二十九、漳州市住房和城乡建设局关于人民广场景观工程施工图审核的意见（2012年4月9日），证明住建局关于讼争工程施工图审核的相关意见内容。三十、漳州市住房和城乡建设局关于完善人民广场景观工程施工图设计方案的有关意见（2012年10月10日），证明漳州市住房与城乡建设局关于完善讼争工程施工图设计方案的相关意见。三十一、规划院建筑设计分院《关于（漳州市住房和城乡建设局关于完善人民广场景观工程施工图设计方案的有关意见）的反馈意见》（2012年11月12日），证明规划院的相关反馈意见。三十二、漳州市住房与城乡建设局关于人民广场景观工程施工图设计方案的有关意见（2012年12月7日），证明漳州市住房与城乡建设局致函盛宇公司，对其报送项目施工图审核后的回复意见。三十三、工程设计更改（增补）通知书（2012年12月19日），证明根据漳州市住房与城乡建设局关于人民广场景观工程施工图设计方案意见做出更改及说明：公厕化粪池调整。三十四、规划院《关于（漳州市住房和城乡建设局关于人民广场景观工程施工图设计方案的有关意见）的反馈意见》（2012年12月21日），证明规划院的相关反馈意见。三十五、《漳州市住房与城乡建设局关于人民广场景观工程施工图设计方案的有关意见》（2013年1月7日），证明漳州市住房与城乡建设局函至盛宇公司，同意关于讼争工程项目施工图设计方案的修改。三十六、规划院《漳州市人民广场景观工程估算表》，证明规划院出具关于讼争工程估算表，载明：1、景观规划面积：118000；2、土建工程含公共厕所与管理房、景观桥、出地面楼梯构筑物等。以上三十六份证据共同证明：1、盛宇公司委托规划院设计的范围中，地面景观建筑物设计范围：，地面景观建筑物设计范围主次出）地下商场出入口间）；（2）公园管理房；（3）公园公厕。2、地面景观构筑物设计范围：、地面景观构筑物设计范围塔；（3）水仙广场舞台等。3、讼争工程项目的全套施工图（管理房、公厕、景观桥及出入口等）已通过公安经侦部门移交给被告。 禧宇公司、明炜嘉瑞公司、深圳明炜公司共同质证如下：对证据一的2张发文登记表、1张领图登记表和证据二签收单的表面真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，该发文登记表中的日期有涂改。2014年4月29日双方达成协议时，原告是拿不出图纸的。据三被告所知，因未向规划院付清设计费，规划院不愿给图纸，但是合同签订之后由政府协调由经侦向规划院要图纸，时间是2014年4月底。而该发文/领图登记表却记载，截至2014年3月25日，盛宇公司员工及原告代表刘益忠即已领走全套施工图纸，与事实不符。对签收单的真实性没有异议，但是时间存在倒签嫌疑，且日期字迹是发件人田小华的字迹，是虚假的。三被告认为时间应在2014年4月份双方签订协议之后。证据三、规划院会议记录（2010年9月7日），因该证据没有原件，对于真实性、合法性、关联性不予认可；对证据四、规划设计合同有原件，真实性予以确认，但该份合同是规划院与案外人盛宇公司签订的。证据五、漳州人民广场地下空间修建性详细规划及广场景观规划方案评审会专家评审意见表（2010年12月1日）：该专家评审意见表无原件，对真实性、合法性、关联性不予认可。证据六、《漳州市城乡规划局关于漳州人民广场景观规划方案联审会会议纪要》广场景观规划方案更改回馈说明（2010年12月21日）：该更改回馈说明有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关；证据七、漳州市城乡规划局关于漳州人民广场地下空间修建性详细规划及广场景观规划方案联审会会议纪要（漳规[2010]329号）没有原件，对该证据真实性、合法性、关联性不予认可；证据八、市建设局景观总平面专项：没有原件，对真实性、合法性、关联性不予认可；证据九、漳州建设局总平方案审查会议的通知没有原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；漳州市建设局总平方案审查会议纪要没有原件，对真实性、合法性、关联性均不予认可；证据九是为了要做好地上及地下的衔接，地下衍生的部分不属于原告，地下衍生的部分不属于原告要承担的费用局关于总平专项会议纪要广场景观规划方案更改回馈说明有原件，对真实性认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据十一、欢乐城地下单体设计方案批复，没有原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；况且其是关于欢乐城地下单体设计的部分，和本案的人民广场地面景观工程无关。证据十二、规划院致盛宇公司深化设计的函有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据十三、漳州建设局人民广场欢乐城工程（地下商业开发空间开发项目（地下商业开发空间开发项目真实性、合法性、关联性均不予确认；即便文件是真实的，也是关于欢乐城地下商业空间开发的设计评审，与本案的人民广场地面景观工程完全无关。证据十四、盛宇公司致规划院的《工作联系单》无原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；证据十五、盛宇公司人民广场地下空间及地上景观设计会议《会议纪要》无原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；证据十六、规划院关于规划深化设计函有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据十七、盛宇公司致厦门中建东北规划院公司《工作联系单》无原件核对，对真实性、合法性、关联性均不予确认；证据十八、盛宇公司致规划院的《工作联系单》无原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据十九、规划院致盛宇公司的《回复函》有原件，真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据二十、《漳州人民广场各专业配合明晰表》无原件，无抬头和收件人，无法确认是谁所出具，也未标明时间，对真实性、合法性、关联性均不予确认。证据二十一、漳州消防支队建设工程消防设计审核意见书没有原件，真实性、合法性、关联性均不予确认；即便文件是真实的，也是关于欢乐城地下工程的部分，和本案人民广场地面景观工程完全无关。证据二十二、《景观节点设计分析》没有原件，规划院的公章是后面再盖上去的，对真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据二十三、规划院致盛宇公司的《工作联系单》，有原件，真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据二十四、盛宇公司《工程类事项审批表》没有原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据二十五、盛宇公司致规划院的《工作联系单》无原件，真实性、合法性、关联性均不予确认；证据二十六、规划院致盛宇公司《工作联系单》及人行天桥地质勘探报告具体要求，有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据二十七、漳州市住房与城乡建设局关于景观工程协调会议纪要有原件，对表面真实性予以确认，但关联性、合法性均不予确认；证据二十八、规划院《项目变更单》有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据二十九、漳州市住房与城乡建设局致盛宇公司《关于工程施工图审核的意见》无原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；证据三十、漳州市住房与城乡建设局致盛宇公司《关于景观工程施工图设计方案的有关意见》无原件，对真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据三十一、规划院关于《漳州市住房与城乡建设局关于完善施工图设计方案的有关意见》的反馈意见有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据三十二、漳州市住房与城乡建设局关于施工图设计方案的有关意见有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；证据三十三、规划院《工程设计更改（增补）通知书》有原件，对真实性、合法性、关联性均予以确认；证据三十四、规划院致盛宇公司《漳州市住房与城乡建设局关于施工图设计方案的有关意见》的反馈意见有原件，对真实性予以认可，但这是规划院单方出具的，与本案无关，关联性不予认可；对证据三十五、漳州市住房与城乡建设局关于景观工程施工图设计方案的有关意见，有原件，合法性与真实性认可，关联性由法院认定；证据三十六、漳州市人民广场景观工程估算表有原件，对真实性予以认可，但该工程总投资的数额是规划院单方出具的，其非专业的造价咨询机构，且估算表中未体现欢乐城出入口1、3、7的地面网架，因此，该数字无参考价值。 原告于第三次庭前会议补充如下证据：证据一、福建省建筑安装工程费用定额（2003版），证明：涉案工程类别划分为“二类”。证据二、福建省建设厅关于调整《福建省建筑安装工程费用定额》（2003版）利润率的通知，证明：自2005年5月1日起，二类工程利润率调整为取费基数（人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费之和）的2.5%。证据三、关于印发《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标采用经评审的最低投标价中标法规定（试行）》的通知，证明：合理的工程优惠率确定为6%（体现在该规定第12条第三项的其他工程：6%至15%）。 禧宇公司、明炜嘉瑞公司、深圳明炜公司共同质证如下：对证据一的真实性、合法性、关联性均认可，对证据二的真实性没有异议，但该利润率是理论数值，是预算时可以套用的参考数值，实际工程利润率应按预算价或者工程造价扣减施工单位实际施工产生的成本进行计算。证据三的真实性没有异议，第12条中的比例是6%至15%，就低不公平。因为预算价确定后，还有控制价，应依据控制价套用优惠率。 本院认为，对原告于第二次庭前会议提供的三十六份证据中三、五、七、八、九、十一、十三、十四、十五、十七、十八、二十、二十一、二十二、二十四、二十五、二十九、三十的真实性三被告均有异议，且未提供原件供法庭核对，本院对其真实性不予确认，但三被告对其他证据的真实性没有异议，本院予以确认。对原告于第三次庭前会议提供的三份证据，因三被告对真实性均无异议，本院予以确认。 三被告于第一次庭前会议提供如下证据:1、纸质施工图纸（光盘），证明原被告双方签订《协议书》后，原告向被告禧宇公司移交的全部案涉漳州人民广场地面景观工程的纸质施工图，共包含绿化施工图（31张）、水电施工图（共27张）、园林建设施工图（共206张）三部分。2、协商函，证明2018年10月22日，原告发函被告要求就人民广场地面景观工程恢复重建费用问题进行洽谈，并指定刘益忠为联系人。3、《建设工程造价咨询合同》，证明2019年4月15日，原告与被告禧宇公司根据《补充协议》约定，共同选定圣弘公司对案涉漳州市人民广场地面景观工程的造价预算进行咨询评估，并约定了与《补充协议》一致的工程预算价的具体计算方式。4、电子邮件及光盘，证明2019年2月21日，原告经由员工刘益忠ＱＱ向被告禧宇公司代表潘某ＱＱ发送ＰＤＦ版地面景观工程施工图，并由潘某转发给圣弘公司工作人员ＱＱ。5、电子邮件及光盘，证明2019年2月26日，原告经由员工刘益忠ＱＱ向被告禧宇公司代表潘某ＱＱ（ＱＱ号：232347××××）发送ＣＡＤ版地面景观工程施工图纸，并由潘某转发给圣弘公司工作人员ＱＱ。6、电子邮件及光盘，证明圣弘公司完成工作成果后，于2019年4月16日以电子邮件向原告员工刘益忠ＱＱ发送了电子版《预算报告》、编制说明及汇总表。7、工程预算成果，证明圣弘公司根据被告禧宇公司提供的纸质施工图纸、原告提供的ＰＤＦ版及ＣＡＤ电子版施工图纸，出具工程预算工作成果，计算得出漳州人民广场地面景观工程的预算总价人民币28780709元。8、补充说明，证明原告提供给圣弘公司的电子版施工图纸与被告禧宇公司提供的纸质施工图纸所反映的施工范围及内容完全一致，圣弘公司的工程预算总价是按以上图纸做出的。 原告质证后，对证据1、纸质施工图纸的真实性没有异议，但认为，首先，《协议书》附件的全部图纸应以原告提供的为准，被告提供的图纸遗漏了“管理房施工图”、“公厕施工图”、“人行桥工程施工图设计文件”及欢乐城出入口施工图；其次，光盘内园建施工纸质图／总图及其他／ＺＴ-03漳州人民广场景观平面图内明确有设计景观桥、公厕、管理房以及出入口。对证据2、协商函的真实性没有异议，证明被告至今仍违约。对证据3、《建设工程造价咨询合同》的真实性没有异议，但认为，首先，该份协议原告先盖章后再提交给被告禧宇公司，由被告禧宇公司与预算单位盖章，之后被告并未将协议交给原告，合同约定的开始实施时间2019年2月26日是被告事后补签，原告不予认可，双方协商在协议签订后才开始实施；其次，双方约定工程预算范围按照“甲方提供漳州盛宇房地产开发有限公司与漳州市园林管理处签订的图纸范围但应属于地下主体结构范围及其衍生的部分除外”，即以盛宇公司与原告签订的图纸范围为准。对证据4、电子邮件及光盘和证据5、电子邮件及光盘的真实性没有异议，该电子图纸由设计单位（规划院）提供，后来待预算初稿做出后，原告发现因图纸遗漏导致预算遗漏，就立即联系原设计单位补充提供，因此，应以补充完整的图纸为准。对证据6、电子邮件及光盘，真实性没有异议，但这仅是圣弘公司提供的初稿，遗漏预算范围且计算也有错，关联性、合法性不予认可，另外，原告收到初稿后即向圣弘公司提出异议，要求补充和完善。对证据7、工程预算成果的真实性没有异议，但对合法性、关联性不予认可，原告从未确认且也提出异议，故不能作为认定工程预算总价的依据。对证据8、补充说明的真实性没有异议，但对证明内容及关联性有异议，不能作为定案的依据。因为，直到6月份，圣弘公司还在与原告继续沟通预算有误部分，不可能在4月份就做出预算正式报告；原告没有收到圣弘公司提交的纸质预算报告；原告此前未与圣弘公司预算员有联系，均为与原设计单位协商提供电子图纸事宜，故其陈述原告通过被告代表潘某转发图纸明显与事实不符。 三被告向本院申请调查令，并于2020年7月27日向本院提交“工程中标信息表”一份，证明根据漳州市工程项目交易中心提供的工程中标信息表，漳州市2014年1月1日至12月31日期间漳州市公开招标的中标金额在1000万元至9000万元的28个市政工程项目，中标金额相比工程预算价确定的优惠率为10.35%至54.06%不等，平均优惠率均为27%。原告质证后对“工程中标信息表”的真实性没有异议，但认为，1、信息表中写的是工程预算价和中标价信息。经查询，工程中标信息表中所列的工程预算价，大多数是工程概算价，概算价是投资总额，远远高于预算价，不能直接从概算价与实际中标金额计算优惠率。2、多数招投标工程有投标控制价，该信息表并未体现。3、本案是景观项目，三被告提供的数据均是市政项目，不具有可比性。因此，三被告的证明内容不能成立。 本院认为，因原告对于三被告于第一次庭前会议提供的八组证据及2020年7月27日提供的证据“工程中标信息表”的真实性均无异议，本院予以确认。 开庭时，原告补充提供工程交易项目信息的下载资料一份，证明：经原告查询，工程交易优惠率是6%-15%，被告提供的是概算价，并非预算价。三被告质证后对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据是原告自行打印的信息，不应采信，三被告所提供“工程中标信息表”真实性应予采信。因原告补充提供的上述下载资料未提供原始载体核对，且三被告对其真实性均提出异议，本院对其真实性不予确认。 本院在依申请核实证据时，漳州市城市规划院（现更名为漳州市城市规划设计有限公司）及漳州市城市规划设计研究院建筑分院出具了“关于《漳州市人民广场地面景观规划》工程的情况说明”（以下简称说明），原告对该说明的真实性无异议，且认为除了双方没有争议的部分外，三被告提出异议的管理房、公厕、人行天桥等均已包含在施工范围中的。三被告质证后对该说明的表面真实性无异议，但对关联性不予认可。理由是：一、双方协议书约定双方一致同意以现在原告提供的图纸范围来确定被告禧宇公司需要承担工程费用及范围。签订协议书之后以及在本次诉讼之前，原告一直未向被告禧宇公司提交相应的管理房、公厕、人行桥以及出口网架方面的图纸，且原告手头当时也没有图纸，是经过政府协调，才从规划院取得了相应的图纸。规划院没有提交的图纸范围不应该属于三被告应当承担工程施工费用的范围。二、盛宇公司跟规划院签订的合同确定的图纸范围属于规划院与盛宇公司之间的事情，不意味着盛宇公司委托规划院设计的所有图纸范围都属于被告禧宇公司应当承担的施工范围。根据图纸的名称，欢乐城人行桥部分应属于欢乐城部分。欢乐城的人行桥不应属于地面景观工程的施工范围；出入口的网架工程是属于欢乐城地下项目的主体结构衍生部分，也不是三被告应当承担施工的责任范围。 本院认为，因各方对该情况说明的真实性并无异议，本院予以确认。 被告禧宇公司在庭审中申请证人潘某出庭作证，三被告认为证人证言的内容可以证明2014年4月29日协议签订后，原告通过经侦支队移交给被告禧宇公司的图纸只有景观工程的水施、绿施、电施。双方补充协议约定的是施工的实际成本费用，关于工程优惠率与利润率有谈到25%，后因人事变动，原告才不予确认。原告质证后认为，禧宇公司介入项目后，潘某一直作为禧宇公司的代理人，与原告就人民广场的遗留问题进行协商，禧宇公司出具了授权委托书，在诉讼过程中，潘某也是代理人，因此，潘某不能作为证人。潘某作为被告禧宇公司的代理人，其所做的陈述也是原被告协商过程中的分歧所在，该证人证言不能采信。因原告对证人证言持有异议，该证人证言是否属实，本院将结合争议焦点进一步分析，对原被告双方当事人提供的前述证据的证明内容能否成立的问题，本院也将结合争议焦点进行分析。 经过庭审举证、质证、认证，各方当事人对如下事实无异议，本院确认如下： 2011年3月16日，案外人盛宇公司与原告前身漳州市园林管理处签订《协议书》负责重建恢复工程，协议第第二条第4款约定，盛宇公司承担地面景观重建的公共配套设施建设，配套设施建设方案须报甲方核定。公共配套设施建设包括：建设广场管理用房一处，建筑面积≥340㎡；大型音乐喷泉景观不少于1处并配套音响、广播设备及控制房；公共厕所不少于3座，避雨凉亭不少于3处；地面景观专用配电室1座……其他配套设施建设应符合国家相关规范的要求，具体根据规划要求实施。8、广场地面可见的地下出入口、通风排气口等地下配套设施由乙方负责做好艺术造型处理，要求外形美观、安全，使之与周围景观协调，并适当进行景观隐蔽；出入口、通风排气口等地下配套设施由乙方负责维护，维护应及时、美观…… 根据漳州人民广场欢乐城项目处置领导小组专题会议纪要（2014）1号关于漳州人民广场欢乐城项目后续处置有关问题的纪要，禧宇公司系案外人盛宇公司的全资子公司。纪要提出，接盘人应承担漳州人民广场地面景观恢复义务。 2014年4月25日，案外人盛宇公司作为转让人与作为受让人的明炜嘉瑞公司、保证人（案外人）张**、第四方（案外人）漳州市公安局经济犯罪侦查支队订立《股权转让协议书》，合同约定，作为股权转让对价之一，明炜嘉瑞公司承担重建恢复工程的施工费用，同时指定禧宇公司与漳州市园林管理局（原告前身）签订漳州市人民广场地面景观重建工程协议书，并由乙方明炜嘉瑞公司及禧宇公司的土地使用权受让方提供担保，该协议书签订后上述广场地面重建恢复工程与盛宇公司签订的原《协议书》解除。明炜嘉瑞公司有权直接委托有资质的施工单位承包漳州人民广场地面景观恢复工程，并承担因此而产生的施工费用，但其范围仅限于甲方与委托方签订的图纸范围，且计费标准限于签订本协议时漳州市当地的计费标准，等等。 2014年4月29日，原告与被告禧宇公司、明炜嘉瑞公司（保证人）、漳州市住房与城乡建设局（见证方）签订《协议书》，约定：1、本协议项下乙方（指禧宇公司，下同）承担的工程施工费用仅限于案外人盛宇公司与漳州市园林管理处签订的图纸范围（本协议附件），在上述图纸范围由内按双方约定的工程计量，取费，计价依据计算所得的施工费用全部由乙方承担，除此之外的其他费用均不属于乙方承担的范围。2、签署本协议前，漳州市住房和城乡建设局委托漳州市城市规划院估算工程费用约为9000万元，但双方一致同意以现在甲方提供图纸范围内，乙方需要承担的实际施工费用应综合下列计量，取费，计价标准计算，以下列标准计算所得总金额为准，具体如下:(1)计量计价定额:(福建省建筑工程消耗量定额》(2005版)、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》(2005版)、福建省市政工程消耗量定额》(2005版)、《福建省园林工程消耗量定额》(2005版)、《福建省安装工程消耗量定额》(2012版)、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)及相关文件规定、定额补充和修改(主要有闽建筑[2007]11号及闽建筑[2009]38号及闽建筑[2011]6号及闽建筑[2011]43号、闽建筑[2012]40号及闽建筑[2013192号文件。(2)取费标准:利润率调整闽建筑[2005]15号、企业管理费率调整闽建筑[2005]25号、安全文明施工取费标准调整闽建筑[2007]4号及闽建筑[2010]27号及闽建筑[2012]9号、取消定额测定费闽建筑[2009]3号、税金率调整闽建筑[2012]4号(按3.413%)，劳保暂按甲类计入(为4.86%)、价格调节基金按闽建筑[2012]36号(按0.2%)。(3)人工、材料、机械台班价:人工预算单价按闽建筑[2007]15号及闽建筑[2011]37号及闽建筑函[2012]4号及闽建筑[2013]92号(关于2014年人工调整)，漳州市201402期清单综合价，福建省2013年第四季度清单机械台班。如乙方或丙方指定的施工单位在实际施工时，本协议约定的上述计量、取费、计价等依据发生变更，或非乙方原因修改图纸等造成乙方承接或承担内容超出本协议约定范围的，乙方无须承担。此外，合同还对工期、工程质量及保修期、工程验收及移交、违约责任等事项进行约定。 双方在签订《协议书》时对协议书附件并未办理移交手续。2019年6月26日，原告和预算单位对预算初稿内容进行核对，原告对预算初稿少计入管理房、公厕、人行桥、外侧人行道等工程造价提出异议。之后，原设计单位于2019年6月27日、28日向原告补充提供了管理房、公厕及人行桥等施工图纸电子版。 2019年4月15日，原告（甲方）与被告禧宇公司（乙方）、明炜嘉瑞公司（保证人、丙方）、漳州市住房与城乡建设局（见证方）签订《补充协议》，该协议主要条款约定：“1、各方一致同意，将本应由乙方承担的项目施工成本费用(工程造价扣除优惠率和利润)以货币形式返还甲方，做为乙方履行原协议项下重建恢复人民广场义务。2、甲、乙双方经共同考察商定委托一家具备工程造价咨询资质的单位进行工程预算(该预算费用由甲方承担)，工程预算范围按照原协议第二条约定的“乙方承担的工程施工费用仅限于漳州盛宇房地产开发有限公司与漳州市园林管理处签订的图纸范围(原协议附件)，但应属于地下主体结构范围及其衍生的部分除外”，工程预算价(含计量计价定额，取费标准、人工、材料、机械台班价等)的具体计算方式按照原协议执行，具体如下：(1)计量计价定额:《福建省建筑工程消耗量定额》(2005版)、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》(2005版)、《福建省市政工程消耗量定额》(2005版)、《福建省园林工程消耗量定额》 原、被告等各方当事人一致表示不在本案诉讼中处理鉴定费用的负担问题。 本案的争议焦点是：一、禧宇公司应否向漳州市风景园林中心返还人民广场地面景观重建工程施工费用9000万元及利息？具体争议包含：1、鉴定意见能否作为认定工程造价的定案依据；2、人民广场欢乐城人行桥工程（欢乐城地下室出入口一、三、七顶棚网架及钢架桥）、公厕和管理用房的工程造价是否包含在应予返还的施工费用中？3、如何认定应予扣除的利润及优惠率？4、应否计付利息，利息应如何计算的问题？二、明炜嘉瑞公司应否对前述债务承担连带清偿责任？三、深圳明炜公司是否应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任？对此，本院分析、认定如下： 一、关于禧宇公司应否向漳州市风景园林中心返还人民广场地面景观重建工程施工费用9000万元及利息的问题 该争议焦点包括以下几个具体争点，对此，本院分析如下： （一）关于鉴定意见能否作为认定工程造价定案依据的问题 本院认为，首先，圣弘公司系原、被告各方当事人协商一致确定并委托的鉴定机构，持有工程造价咨询企业甲级资质证书，具备相应的鉴定资质，因此，本案诉讼中，各方当事人的申请由圣弘公司作为鉴定机构，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条关于“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人”的规定，亦符合2019年4月15日《补充协议》约定的“共同考察商定委托一家具备工程造价咨询资质的单位进行工程预算”等内容，本院依法予以准许。 其次，鉴定人员根据各方当事人提供的并经各方当事人质证的相关资料及有关图纸，利用自身的专业知识，参照相关规范标准，进行综合分析计算，鉴定意见初稿经各方当事人质证后，不断修正。最终鉴定意见形成过程如下：第一，因原告申请对起诉前已形成的漳州市人民广场景观工程（景观绿化施工、水电施工、园建施工）预算总价为28780709元鉴定意见初稿重新补充鉴定，并申请对各方争议的管理用房、公厕、人民广场欢乐城人行桥工程（欢乐城地下室出入口一、三、七顶棚网架及钢架桥）等三项工程预算总价进行补充鉴定。鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定总价分别为漳州市人民广场景观工程预算总价28461550元，配套管理用房1760687元、公厕1029050元、人民广场欢乐城人行桥工程（欢乐城地下室出入口一、三、七顶棚网架及钢架桥）9576716元；第二，在交由各方当事人充分质证后，鉴定机构根据各方当事人的反馈意见和提交的补充鉴定材料进行修改，后又依原告申请出庭接受质询后，鉴定机构再次出具鉴定意见报告书（修正版），具体鉴定意见为：漳州市人民广场景观工程预算总价28836848元，配套管理用房1812487元、公厕1090850元、人民广场欢乐城人行桥工程（欢乐城地下室出入口一、三、七顶棚网架及钢架桥）9670748元；虽然原告仍就鉴定意见提出异议，但因专业问题应由鉴定机构依法做出鉴定，在鉴定机构最终回复对原告提出的三点异议不能成立，且三被告对案涉工程鉴定意见均无异议，并认同鉴定机构修正后的工程造价金额的情况下，鉴定机构出具的《漳州市人民广场景观工程鉴定报告书（修正版）》，程序合法，可以作为定案依据。因此，经过鉴定，漳州市人民广场景观工程（含绿施、电施、水施、园施）造价为人民币28836848元；漳州市人民广场景观工程欢乐城人行桥（欢乐城地下室出入口一、三、七顶棚网架及钢架桥）工程造价为9670748元；公厕造价为1090850元、管理用房造价为1812487元，上述款项共计41410933元。 (二)关于案涉工程造价应否包含人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）、公厕、管理用房等的工程造价的问题 本院认为，1、从庭审陈述上看，三被告关于应以签订协议时移交的图纸为准的主张，与事实并不相符。庭审中，原被告双方均确认，在签订《协议书》及《补充协议》时，双方并未办理图纸交接手续；且根据被告禧宇公司和明炜嘉瑞公司的庭审陈述，“双方在2014年4月29日签订《协议书》时，答辩人要求原告提供案涉景观工程图纸，原告自己手上并无相关图纸，且因盛宇公司欠付漳州市城市规划院的设计费用，规划院不愿提供图纸给原告，之后是政府动用行政手段进行协调，最终才由漳州市公安局经侦支队从规划院取得一套图纸。”因此，原被告双方即使事后存在图纸未移交齐全的问题，也不能据此得出原被告双方在订立合同当时，即已达成将公厕、管理用房、人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）排除在案涉应予返还施工成本费用的工程项目之外的意思表示。 2、从前后几份协议的承继关系上看，根据各方当事人均无异议的2014年4月29日《协议书》的约定，因原漳州市人民广场欢乐城项目的开发商即案外人盛宇公司未能履行承担漳州市人民广场地面景观重建恢复工程的义务。盛宇公司于2014年4月25日与明炜嘉瑞公司签订《股权转让协议书》，并约定由明炜嘉瑞公司承担漳州市人民广场地面景观重建恢复工程的施工费用，同时由明炜嘉瑞公司指定禧宇公司与原告签订漳州市人民广场地面景观重建工程协议书，明炜嘉瑞公司同时提供担保。因此，禧宇公司作为案外人盛宇公司的全资子公司，依2014年4月29日《协议书》及2019年4月15日《补充协议》的约定承担案涉工程范围及施工费用的返还责任，同时明炜嘉瑞公司承担相应的担保责任是对盛宇公司未能履行漳州市人民广场地面景观重建恢复工程的义务的承继。 3、从盛宇公司于2014年4月25日与明炜嘉瑞公司签订《股权转让协议书》第5条看，施工范围仅限于盛宇公司与委托方签订的图纸范围。从各方当事人对真实性均无异议的盛宇公司与委托方漳州市城市规划院签订的《规划设计合同》看，盛宇公司与受托方规划院签订的《规划设计合同》的设计项目为“漳州市人民广场地面景观规划设计工程”。从原被告双方的“造价咨询材料移交记录”及所附的各方向规划院共同调取并确认的图纸目录复印件看，管理用房、公厕、欢乐城人行桥工程、地面广场网架的编号开头均、地面广场网架的编号开头均为2011-22期为2011或2012年，因上述图纸均系各方当事人向设计单位共同调取的，可以印证当年盛宇公司委托设计单位所做地面景观规划设计工程的图纸范围已包含了双方争议的管理用房、公厕、人民广场欢乐城人行桥工程（欢乐城地下室出入口一、三、七顶棚网架及钢架桥）。 4、盛宇公司的委托方漳州市城市规划院（现已更名为漳州市城市规划设计有限公司）向本院出具的情况说明也载明：其与盛宇公司签订的《规划设计合同》的工程编号均为2011-22，出图范围既包含漳州市人民广场景观工程绿化、电气、水、园林建设等建设施工图纸，也包含公厕、管理用房、人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）共11组图纸，除上述设计内容外，漳州市城市规划院与盛宇公司并无其他工程设计合同或其他设计项目。从该说明可以看出公厕、管理用房、人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）共11组图纸属于盛宇公司与委托方签订的图纸范围且上述图纸在盛宇公司于2014年4月25日与明炜嘉瑞公司签订《股权转让协议书》之前早已形成，《规划设计合同》的设计项目为“漳州市人民广场地面景观规划设计工程”并未包含地下主体结构范围及其衍生的部分等其他设计项目。因此，被告禧宇公司和明炜嘉瑞公司以“属于地下主体结构范围及其衍生的部分除外”为由提出人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）、公厕、管理用房工程不应包含在内的主张缺乏事实依据，不能成立。 5、对原告提供的漳州市人民广场景观工程估算表，三被告对其真实性均无异议，该估算表载明原设计单位漳州市城市规划院建筑设计分院对人民广场景观工程总投资所做的估算为8956.1万元，其中土建部分已含有公共厕所与管理房估算造价为247.5万元，及景观桥估算造价为600万元等。可以印证盛宇公司承担的恢复费用已包含了上述争议项目。上述估算表的估算金额与2014年4月29日《协议书》约定的估算工程费用相当。且本案中，鉴定机构对案涉工程的造价鉴定即使包括人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）、公厕、管理用房工程造价在内，总工程造价为41410933元，并未超过双方协议约定的工程估算价。 6、从原告所提供的规划方案形成过程的纪要、反馈材料看，三被告对以下证据的真实性均无异议，可以作为定案依据。首先，原告证据六、2010年12月21日《漳州市城乡规划局关于漳州人民广场景观规划方案联审会会议纪要》广场景观规划方案更改回馈说明已载明“会议纪要内容包含”“3、人行出入口地面构筑物、……等设施应详细表达，且其设置及造型应做好地上和地下的衔接”；其次，原告证据十二、2011年2月14日规划院致盛宇公司“关于漳州人民广场地面景观规划深化设计的函”载明，“2、地面景观建筑物设计范围：、地面景观建筑物设计范围主次出）地下商场出入口间）（2）公园管理房（3）公园公厕；3、地面景观构筑物设计范围：、地面景观构筑物设计范围（3）水仙广场舞台。”再次，原告证据二十六、2011年9月28日的规划院致盛宇公司《工作联系单》及人行天桥地质勘探报告具体要求等证据可以看出，漳州市城市规划院向盛宇公司提交的工作联系单已载明“漳州市人民广场欢乐城人行桥工程已完成片区方案设计”并提出桩位勘察要求。因此，上述证据均可印证地面景观建筑物设计范围应包含已包含了双方争议的管理用房、公厕、人民广场欢乐城人行桥工程（欢乐城地下室出入口一、三、七顶棚网架及钢架桥）。 综合以上分析，案涉工程造价应包含人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）、公厕、管理用房的工程造价。结合鉴定意见，案涉总工程造价应认定为漳州市人民广场景观工程（含绿施、电施、水施）工程造价28836848元+人民广场欢乐城人行桥工程造价9670748元+公厕造价1090850元+管理房造价1812487元＝41410933元。 （三）关于如何认定应予扣除的利润及优惠率的问题 1、关于利润应如何认定的问题。本院认为，虽然2019年4月15日《补充协议》第2条第（2）款取费标准约定利润率调整按闽建筑〔2005〕15号，但该利润率在合同中是作为工程造价的取费标准和方法，而根据该《补充协议》第3条关于“工程造价咨询单位根据以上方法得出工程造价，扣除经甲乙双方确认的合理工程优惠率和工程利润后，计算出乙方即被告禧宇公司应返还的项目施工成本费用”的约定，应予扣除的工程利润与前述第2条第（2）款取费标准约定的定额利润不同，尚需经双方充分协商并予以书面确认。因此，原告关于本案中应予扣除的工程利润为《补充协议》第2条第（2）款约定的定额利润的主张，因与合同约定不符，不能成立。经鉴定机构的鉴定，工程实际施工利润12592884元，对此，原告提出异议认为该鉴定意见缺乏专业性、科学性，应至少询价三家以上。三被告认为工程利润应是实际利润而非套用定额利润，本案应综合考虑并尊重鉴定机构关于工程实际利润的鉴定意见，不能仅以定额利润作为认定标准。本院认为，该鉴定机构为原被告双方共同委托，原告亦未提供相反证据或对工程实际利润的鉴定意见是否存在错误计算等提出具体异议，因此，鉴定机构对该工程实际利润的鉴定意见可以作为工程按实际施工后可能产生的利润的参考幅度。因案涉工程原告最终并未交由被告禧宇公司实际施工，而是由原告直接恢复建设，原告也未提供其进行重建的成本等相关证据。且依原、被告双方签订的补充协议，该双方当事人对重建成本的约定也非建立在原告在“五湖四海”项目中重建案涉工程的成本之上，而是在承继盛宇公司委托设计的图纸所对应的工程造价基础上扣除协商优惠率和工程利润而得出，因此，案涉工程的利润可在综合全案证据，并参考鉴定意见关于工程实际利润的鉴定金额及各方庭审陈述后予以酌情考虑，因三被告在庭审中表示利润率至少在10%以上，且10%的利润率所计算出的利润尚在鉴定机构鉴定出的实际利润范围之内且远低于鉴定机构出具的金额，具有一定的合理性，因此，本院酌情认定案涉工程利润为41410933元×10%＝4141093.3元。 2、关于优惠率应如何认定的问题。本院认为，因原、被告均确认案涉工程存在优惠率的约定，因此，应考量优惠率的合理幅度。原告主张根据《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标采用经评审的最低投标价中标法（试行）》第十二条关于对招标最低控制价按预算造价下降一定幅度计算取值幅度为6%－15%的规定，主张按照6%予以优惠，并提出可以由法庭确定合理的优惠率。而三被告则认为，第十二条中规定的比例是6%-15%，就低不公平，并提出应按漳州市工程项目交易中心提供的同时段公开招标的同等同类项目工程计算得出的平均优惠率即27%来计算案涉工程的优惠率。本院认为，案涉工程并未实际招投标，被告主张按27%虽具有一定的参考性，但不能作为定案依据，且因原告也同意由法院在取值幅度6%至15%中进行确定，本院酌情认定案涉工程的优惠率为12%。 又因原被告双方均认为应先扣除优惠率后再扣减利润，因此，本案应予返还的项目施工成本费用为总工程造价×（1-优惠率）-工程利润＝41410933元×（1-12%）-41410933元×10%＝32300527.74元。 （四）关于应否计付利息及利息应如何计算的问题 本院认为，根据2019年4月15日《补充协议》第4条的约定，“本协议签订之日起90日内，甲乙双方应就上述需扣除的具体工程优惠率和工程利润进行充分协商并予以书面确认，自书面确认之日起90日内，乙方将项目施工成本费用转入甲方指定的账户内”，因本案中，原被告双方当事人并未按照上述约定对应予扣减的工程优惠率和工程利润达成一致意见，因此，案涉应予返还的项目施工成本费用的资金占用利息应从原告首次主张权利之日起算，现原告主张从起诉之日起计算利息，可以支持。又因原被告双方并未在协议中约定迟延支付项目施工成本费用的利息计算标准，因此，原告主张按年利率6%计付利息缺乏依据，不能成立。案涉应予返还的施工成本费用的利息应从原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 二、关于明炜嘉瑞公司是否应对前述债务承担连带清偿责任的问题 本院认为，根据2014年4月29日《协议书》第六条第（三）款的约定，丙方明炜嘉瑞公司“就本协议项下乙方（禧宇公司）全部义务的履行提供不可撤销的连带责任保证，保证范围包括乙方应承担的施工费用及其他相关义务”，之后，明炜嘉瑞公司再次以保证人的身份在2019年4月15日《补充协议》上盖章确认。根据《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定并结合《协议书》及《补充协议》的约定，明炜嘉瑞公司应对被告禧宇公司的前述债务承担连带清偿责任。 三、关于深圳明炜公司是否应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的问题 本院认为，根据《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。该法条适用前提为公司债务不能清偿。本案中，原告虽已提供证据证明深圳明炜公司作为明炜嘉瑞公司的股东未全面履行出资义务，但因其未能提供证据证明明炜嘉瑞公司作为保证人无法实际履行案涉债务或案涉债务不能得到清偿。因此，原告关于深圳明炜公司应在未出资本息的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的主张，因依据不足，不能成立。 综上所述，原告漳州市风景园林中心与被告禧宇公司、明炜嘉瑞公司订立的2014年4月29日《协议书》和2019年4月15日《补充协议》合法有效，双方均应按约履行。案涉工程造价应包含人民广场欢乐城人行桥工程（漳州人民广场出入口地面网架工程）、公厕、管理用房的工程造价。经过鉴定，漳州市人民广场景观工程造价共计41410933元。因原、被告双方当事人对应予扣除的工程优惠率及工程利润无法达成协商一致，本院根据双方庭审陈述、鉴定意见及在案证据综合分析并酌情认定案涉工程优惠率为12%，案涉工程应予扣除的工程利润为4141093.3元，因此，被告禧宇公司应予返还的项目施工成本费用为32300527.74元。被告禧宇公司主张其仅需承担案涉漳州人民广场景观工程施工成本费用人民币17930776.50元的主张，依据不足，本院不予采纳。原告主张被告禧宇公司应予返还的施工成本金额为9000万元亦缺乏事实和法律依据，本院对其合法合理部分予以支持。原告主张按年利率6%计付利息，亦缺乏依据，不能成立。被告禧宇公司应予返还利息应从原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。明炜嘉瑞公司应对被告禧宇公司的前述债务及利息承担连带清偿责任，被告禧宇公司、明炜嘉瑞公司主张应驳回原告该项诉求的主张，不能成立。原告关于深圳明炜公司应在未出资本息的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的主张，依据不足，不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第七十六条之规定，判决如下： 一、被告厦门禧宇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告漳州市风景园林中心支付漳州人民广场地面景观重建工程施工费用32300527.74元及利息，利息应从2019年10月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止。 二、被告明炜嘉瑞（厦门）房地产有限公司对被告厦门禧宇房地产开发有限公司的前述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告漳州市风景园林中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费491800元，由厦门禧宇房地产开发有限公司、明炜嘉瑞（厦门）房地产有限公司负担212992.8元，由原告漳州市风景园林中心负担278807.2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 戴 旭 审 判 员 郭兰君 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 许伟森 书 记 员 曾晓宇 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。