济南市历下区人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁0102执异191号异议人（案外人）：曲阜盛仁房地产开发有限公司，住所地曲阜市。法定代表人：罗向阳，总经理。申请执行人：倪锦亮，男，1962年6月10日出生，汉族，住济南市历下区。申请执行人：谭丽霞，女，1968年1月9日出生，汉族，住济南市历下区。被执行人：魏秋菊，女，1982年9月26日出生，汉族，住山东省曲阜市。本院在执行申请执行人倪锦亮、谭丽霞与被执行人魏秋菊赠与合同纠纷一案过程中，案外人曲阜盛仁房地产开发有限公司（以下简称盛仁房地产）向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人盛仁房地产称，在贵院受理的申请执行人倪锦亮、谭丽霞与被执行人魏秋菊经济纠纷案中，【案号:(2019)鲁0102民初4412号】，贵院已经进入强制执行程序司法拍卖被执行人名下房产（位于曲阜市××××室），但被执行人此房产尚未取得不动产证，且在建设银行曲阜支行办理了按揭贷款手续，异议人为贷款担保人，异议人及建设银行曲阜支行对此房屋享有优先受偿权。被执行人魏秋菊在2017年4月10日通过按揭贷款方式购买东方御府XXX室，预测建筑面积97.16平方米，单价4790.57元/平，总价465452.00元。在2017年4月10日交首付165452.00元，剩余30万通过建设银行曲阜支行按揭贷款付款，异议人为担保人。该物业在2017年9月已交付，在2018年9月已具备办证条件，多次通知该业主至今未办证，现该业主银行按揭贷款断供，在2020年7月21日该业主被建设银行曲阜支行起诉至法院，因该业主未办理不动产证，我公司承担连带责任，截止到2020年7月10日止，欠银行本金+利息合计244234.83元。依据我公司与该业主签定的《商品房买卖合同》第38页第七条:关于解除合同，退房的约定：该物业出卖人享有无条件优先权，任何第三人基于买受人与出卖人签订的《商品房买卖合同》而向买受人主张权利，或自行或通过司法机关要求出卖人给予协助时，不论买受人是否以任何形式告知或披露了本协议中的相关条款，均视为任何第三人已知晓并接受本协议中有约定及确认出卖人享有的优先权，相应支付剩余房款及相应的违约金。综上所述，我公司作为被执行人执行房产的担保人具有优先受偿权，故请贵院立即中止对被执行人魏秋菊名下房产位于曲阜市东方御府XXX的强制执行，包括强制进行评估和拍卖等。异议人盛仁房地产为支持自己的主张，提供如下证据：（1）、商品房买卖合同；（2）、预告预抵押证；（3）、建设银行曲阜法院起诉书。申请执行人倪锦亮、谭丽霞辩称，一、盛仁房地产不具有优先受偿权，其与被执行人的合同不能对抗申请人。首先，对盛仁房地产主张具有优先受偿权不予认可。执行的涉案房产并未办理产权登记，更不可能办理抵押登记，物权的抵押是以登记为要件，既然未办理抵押登记，就是一般债权，应按一般债权来处理，并且盛仁房地产并不是借款抵押合同的抵押人，只是保证人，不可能享有优先受偿权。其次，异议人盛仁房地产与被执行人魏秋菊签订的合同不应对抗善意第三人。执行中的涉案房产，被执行人魏秋菊已支付首付款及偿还了部分贷款，即使贷款银行与被执行人魏秋菊解除了借款合同，与异议人解除了《商品房买卖合同》，还存在首付款及已还贷款部分的返还，盛仁房地产应协助法院退还首付款及已还贷款给答辩人。法院要求有关单位协助执行及何种情形下应享有优先受偿权都是法律的强制性规定，双方当事人之间的约定并不能违反法律的强制性规定，也不能对抗第三人。综上，请求贵院驳回其执行异议申请。被执行人魏秋菊未在本院指定的有效期限内提交答辩。本院查明，本院于2019年10月22日作出（2019）鲁0102民初4412号民事判决书，该判决书判项为：“一、倪锦亮与魏秋菊之间的赠与合同无效；二、被告魏秋菊于本判决生效之日起十日内向原告倪锦亮、谭丽霞返还赠与款项6974979元；三、被告魏秋菊于本判决生效之日起十日内向原告倪锦亮、谭丽霞赔偿利息损失（以6974979元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年4月25日起计算至判决生效之日止）；四、被告魏秋菊于本判决生效之日起十日内向原告倪锦亮、谭丽霞赔偿保全保险费14000元；五、驳回原告倪锦亮、谭丽霞超出部分的诉讼请求。”济南中院于2020年4月7日作出（2020）鲁01民终278号民事判决书，“驳回上诉，维持原判”。本院判决书生效。本院在审理过程中于2019年4月28日作出（2019）鲁0102民初4412号民事裁定书，裁定冻结被申请人魏秋菊银行账户内存款700万元或查封相应价值的财产。并于2019年5月8日向曲阜市不动产登记中心出具协助执行通知书，该协助执行通知书载明：“查封被申请人魏秋菊名下房产，鲁（2017）曲阜市不动产证明第XXX号东方御府。查封期限自2019年5月8日至2022年5月7日止。”本案在执行过程中，本院于2020年7月6日作出（2020）鲁0102执1667号执行裁定书，裁定拍卖：被执行人魏秋菊名下位于曲阜市文盛路36号东方御府小区XXX号的房产，不动产登记证明号：鲁（2017）曲阜市不动产证明第XXX号。”2020年8月18日，本院作出（2020）鲁0102执1667号执行裁定书，裁定书载明：“冻结曲阜盛仁房地产开发有限公司因解除购房合同应退被执行人魏秋菊的购房首付款，以实际结算金额为准。”另查明，异议人盛仁房地产与魏秋菊于2017年4月10日签订编号为GF-2014-XXX的《商品房买卖合同》，约定魏秋菊购买曲阜市文盛路36号东方御府小区2号楼01单元202号房屋，建筑面积97.16平方米，单价为4790元每平方米，总价款465452元，买受人魏秋菊应于2017年4月10日前支付首期房价款165452元。余款30万元向银行（贷款机构）申请贷款支付。鲁（2017）曲阜市不动产证明第XXX号《不动产登记证明》，证明权利或事项：预告登记，权利人魏秋菊，坐落曲阜市文盛路36号（东方御府小区）XXX室。预告登记种类预购商品房预告登记。鲁（2017）曲阜市不动产证明第XXX号《不动产登记证明》，证明权利或事项：预告登记，权利人中国建设银行股份有限公司曲阜支行，坐落曲阜市文盛路36号（东方御府小区）XXX室。预告登记种类预购商品房抵押权预告登记。已有的不动产权证明号：鲁（2017）曲阜市不动产证明第XXX号，抵押方式：一般抵押，被担保债权数额30万元，债务履行期限2017年4月19日至2032年4月19日止。济宁市住房和城乡建设委员会出具的《济宁市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示：位于曲阜市文盛路**东方御府**，建筑面积21301平方米，建设单位名称：曲阜盛仁房地产开发有限公司，该工程的竣工验收备案文件已于2017年9月18日收讫，经验证文件齐全，根据建设单位提交的工程竣工验收备案资料的审查情况及质监小组出具的工程质量监督报告，给予该工程备案。即该房屋已取得建设工程竣工验收备案证明文件，通过竣工验收。2018年8月9日登记的编号为鲁（2018）曲阜市不动产权第XXX号不动产权证书显示坐落于曲阜市文盛路36号（东方御府小区）XXX室等231处房屋权利人曲阜盛仁房地产开发有限公司，权利类型：国有建设用地使用权/房屋（构筑物所有权）。即该房屋在2018年8月9日已具备办证条件。涉案房屋在中国建设银行股份有限公司曲阜支行贷款发放后，被执行人魏秋菊未能按时足额履行还款义务。本院认为，本院所拍卖执行的商品房权属证明显示“鲁（2017）曲阜市不动产证明第X**《不动产登记证明》，证明权利或事项：预告登记，权利人魏秋菊，坐落曲阜市文盛路36号（东方御府小区）XXX室。预告登记种类预购商品房预告登记。”“鲁（2017）曲阜市不动产证明第XXX号《不动产登记证明》，证明权利或事项：预告登记，权利人中国建设银行股份有限公司曲阜支行，坐落曲阜市文盛路36号（东方御府小区）XXX室。预告登记种类预购商品房抵押权预告登记”。上述不动产登记均为预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据物权法的该项规定，预告登记的效力在于排除或者阻却第三人对登记权利人名下的不动产物权的取得，从而保证将来本登记的实现，但预告登记的权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。如果《商品房买卖合同》解除后，预告登记失效，买受人不再享有相应的物权期待权。开发商作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。涉案房屋在2017年9月已交付，已经具备办证条件，可以进行不动产登记，但预告登记人被执行人魏秋菊一直未予进行本登记，因此根据物权法二十条之规定，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。涉案房屋的预告登记已失效。预告登记的权利人魏秋菊已失权。本院依据失效的预告登记确认涉案房屋属于被执行人魏秋菊而进行拍卖，无法律依据。对于涉案房屋的拍卖，应予中止执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十五第一款之规定，裁定如下：中止对位于曲阜市文盛路36号东方御府小区XXX号房产的拍卖执行。如不服本裁定，认为原判决书、调解书等错误，应当依照审判监督程序办理；与原判决书、调解书等无关的，可自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。审 判 长  钟红梅人民陪审员  马 杰人民陪审员  郭宏文二〇二〇年九月二十九日书 记 员  刘 阳