河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终2742号 上诉人（原审原告）：兴润建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：柏学银，山东桃都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市天钢钢结构工程有限公司，住，住所地：邯郸市邯山区和平路**同仁花园财富大厦**/div> 法定代表人：王**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈亮，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王兴的，男，生于1964年10月23日，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称：兴润公司）因与被上诉人邯郸市天钢钢结构工程有限公司（以下简称：天钢公司）、被上诉人王兴的承揽合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭于2020年8月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人兴润公司委托诉讼代理人柏学银，被上诉人王兴的及天钢公司、王兴的共同委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 兴润公司上诉请求：1.请求撤销原判、查明事实，并依法改判支持兴润公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由天钢公司、王兴的承担。事实与理由：一、一审法院认定基础法律关系错误。本案是建设工程施工合同法律关系，钢结构建设工程（俗称钢架结构）是建设工程的一种，大跨度的钢结构建设工程在公共场所广泛应用。这种工程只是施工方式与钢筋混凝土结构是现场浇筑有所不同，钢结构是施工时是现场组装构件，组装的钢构件可以现场加工后组装，也可以在他处加工后运至施工现场组装。本案属于在他处加工后运至现场组装。华冶公司与兴润公司之间签订的是“工程施工分包协议”。工程质量标准为：达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准。本案双方签订的名称虽是“劳务施工协议”,但质量标准为：“本工程的质量标准为达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准”。这两份合同的质量标注完全一致，工程地点、内容大体一致，只是第二份合同没有组装的内容。合同双方共同将施工标的定性为“工程”，见劳务协议第1条。因此，本案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷法律关系，一审法院认定的承揽合同法律关系是错误的。二、一审法院判决对《谈话要约》理解错误。该证据是本案判决的基础证据，一审理解片面、曲解致使认定事实错误。1、形成《谈话要约》的原因。2017年9月4日，涉案钢构件已加工完成并运输完毕。因双方协议约定按图纸参数计算钢构件的加工量。在此之前，双方各自计算后的加工量数字存在分歧，双方争论不止。同时，对方坚持不向总承包方退还超领的成品钢材，总承包方华冶公司一再催促兴润公司抓紧退还钢材，否则结算时从工程款中扣减超领，应退未退的钢材相应的价款，对方严重侵犯了兴润公司在发包方应结未结账款的权利。兴润公司按照图纸计算的加工量是2197吨（此数字与2018年12月12日总承包方华冶公司决算书一致）。加工费总额计款1735630元（2197吨×790元）。因被上诉人没有运输加工的钢构件，总承包方华冶公司核定的运费定额是每吨50元，所以加工费应是每吨790元。这时上诉人方已陆续支付被上诉人款项167万元。王兴的单方计算的加工量是2238.16吨，并坚持按此计算。王兴的数次用手机微信发送给安兴海的决算书，均是这一数字。被上诉人一方计算的加工费是1790528元（2238.16吨×800元），王兴的自认的数量和金额，一审法院亦没有予以确认。因上诉人不认同被上诉人计算的加工量2238.16吨及结算单价，双方存有争议。2、《谈话要约》的签订及规定的权利义务。为解决双方争议及上诉人尽快与总承包方华冶公司办理工程结算手续，上诉人、被上诉人经签订合同的介绍人张海民居中调解，双方谈判后签订了《谈话要约》。该要约设定了双方的权利、义务。上诉人付被上诉人8万元，被上诉人同意上诉人提走所有剩余成品钢材，其余边角余料等双方统计完工程量后再做处理。本协议签字生效，违约方双倍赔偿对方损失。这是一份合法、有效的补充协议，是对原劳务协议的细化、变更和补充。3、被上诉人违反《谈话要约》给上诉人造成的直接损失。《谈话要约》生效之后，上诉人当即履行了义务，于2017年9月4日转账王兴的5万元、9月5日转账王兴的3万元。但被上诉人王兴的收到8万元后却违约拒不履行义务，仍拒不退出超领的成品钢材。2018年1月22日安兴海、王兴的手机通话证明上诉人履行了付款8万元义务后电话催促被上诉人抓紧履行退出成品钢材的义务时，王兴的在电话中又再次索要100万元才退出钢材，其违约一目了然。自2017年9月4日签订《谈话要约》生效，一直拖延至2018年12月12日总承包方华冶公司作出结算书，因被上诉人在一年多时间不退出成品钢材，导致结算时上诉人被扣未退成品钢材款284820元，其间被上诉人退出了部分废料给总承包方充数，被总承包方扣差价款140736元，合计被扣钢材款425556元。按《谈话要约》约定，被上诉人应双倍赔偿以上损失，上诉人只主张了百分之三十的违约金。三、本案工程的基础数据，依据现有证据是可以确定的。（1）被上诉人领取的钢材总量确认。2018年11月2日，被上诉人王兴的微信发给安兴海的决算表中，自认领取钢材总量2615.71吨，被上诉人王兴的数次发送的决算表中都是这个数字。华冶公司永洋项目部2018年11月13日的证明条，确定的数字是2616.038吨、华冶公司结算书也是2616.038吨，这个数据与王兴的认可数据相差0.328吨，差距极小。一审庭审中及上诉人方的补充代理词中，上诉人已表示无论依华冶公司的2616.038吨为准还是以被上诉人自认的2615.71吨为准进行裁判，上诉人均无异议。（2）钢构件加工完毕后，被上诉人已经退出的钢材数量的确认。2018年11月2日，王兴的微信发给安兴海的决算表中，自认已退回成品板材186.40吨，这与华冶公司2018年12月12日结算书第二页第5项已退钢材186.44吨数字是一致的。只是华冶公司结算时认为186.44吨中，成品钢材为98.53吨、钢材废料87.91吨。王兴的自认、主张其已退回的186.40吨全是成品钢材，举证责任应当由被上诉人承担，因退回钢材的全部收料单据被上诉人持有，单据上明确标注退回的是成品钢材还是钢材废料。被上诉人只要出具持有收料单该事实就完全十分的清晰、明了，被上诉人应当提交自持的相关证据。被上诉人主张其退回的186.4吨钢材全是成品钢材的主张未完成其举证责任，该主张不能成立。四、被上诉人完成工程加工量的确认，是本案的核心。(l)一审庭审证据表明工程量有两个数据：王兴的计算、自认的工程量是2238.16吨，上诉人计算的加工量是2197吨，最后经总承包华冶公司计算，结算书认定的工程量2197.97吨。（2）工程量计算标准的约定。总承包方华冶公司与上诉人的施工分包协议6.2条及上诉人与被上诉人的劳务施工协议4条第二款均约定：工程量的确认依工程量施工图纸为准。实际履行合同交付加工后的钢构件时，总承包华冶公司、上诉人、被上诉人均没有对钢构件进行过磅称重。因此，按施工图纸计算确定工程量是各方约定、认同、无任何争议的事实。（2）合同虽然具有相对性，但总承包方华冶公司依据合同交付上诉人的施工图纸，上诉人又直接交付了被上诉人进行施工。图纸是唯一、确定、明确，各方共认、客观、真实的存在。因施工图纸的源头是总承包方，总承包方的图纸计算结果具有权威性、科学性，被上诉人的工程量应以华冶公司结算书确定的2197.97吨为准，具有合法性、客观性、真实性。证人证实王兴的同意华冶公司的工程量为结算依据，且结算的工程量是真实客观的。2018年2月28日安兴海、王兴的通话记录证明王兴的表示兴润公司和华冶公司算账的原件他看后承认。数次通话中王兴的均表示依华冶公司结算数据为准（是否？属实否？）。（4）一审法院如认为合同具有相对性，不能确定总承包方华冶公司计算、结算的工程量就是被上诉人在本案中施工的工程量。在施工图纸客观存在的条件下一审法院应当释明由当事人选择专业性机构，依据图纸对被上诉人的完成工程量、钢材合理损耗量、油漆合理消耗量等事项进行专业鉴定，而未释明。一审法院没有履行该程序，违反相关法律规定。被上诉人的工程量确认之后，施工中成品钢材量的合理消耗、油漆、稀料量的合理损耗依据双方施工协议第5条第2项约定的计算标准即可计算出，超领的钢材量、油漆量即可算出。此外，相关证据证明王兴的明确认可上诉人给被上诉人施工的人工5360元未结账，还没有支付上诉人施工工人的人工费用。根据被上诉人领取的材料及退回数量确认，被上诉人应当退回油漆造成的损失19829.27元、稀料造成的损失15309元未予处理；上诉人因被上诉人制作速度迟缓，被上诉人要求上诉人制作钢构件费用7600元，被上诉人认可，一审法院也未予处理。综上，请二审法院依法公平、公正审理，依法改判支持上诉请求。 天钢公司、王兴的共同辩称，1、被上诉人是在自己的厂区加工完成，钢构件由上诉人拉至其施工现场进行安装，双方系加工承揽合同关系。并且，上诉人在一审起诉时其适用的案由也是承揽合同。从双方履行合同的形式来看，符合法律规定的关于承揽合同的形式外观，一审法院适用案由正确。2、上诉人与华冶之间因结算产生的纠纷，与被上诉人无关。被上诉人不是上诉人与华冶之间合同的当事人之一，上诉人起诉被上诉人，要求承担损失，没有事实和法律依据。3、上诉人仍欠被上诉人加工费、占地费108528元未付。根据合同法关于承揽合同的相关规定，被上诉人作为承揽人有权行使留置权。4、另被上诉人保留另案向上诉人主张欠付加工费的权利。 兴润公司向一审法院的起诉请求：1、请求依法判令天钢公司、王兴的连带赔偿未退还兴润公司成品钢材造成的损失425557.683元，未退还钢材边角料造成的损失34258元，并按以上金额的百分之三十承担违约金137944.7元；2、天钢公司、王兴的连带赔偿未退还油漆造成的损失26207.4元，未退还稀料造成的损失15309元；3、天钢公司、王兴的连带支付兴润公司承担的人工费5360元；4、天钢公司、王兴的连带支付兴润公司制作费7600元，1至4项合计652236.783元；5、本案诉讼费、保全费由天钢公司、王兴的承担。一审庭审时，兴润公司变更诉讼请求第二项为：要求天钢公司、王兴的连带赔偿未退还油漆造成的损失19829.27元，未退还稀料造成的损失15309元。诉讼请求1－4项共计为658365.653元。 原审查明：兴润公司系从事建筑、市政公用等工程的有限公司，天钢公司为从事钢结构工程、彩钢板的生产、销售的有限公司。华北冶建工程建设有限公司（以下简称华冶公司）与兴润公司签订工程施工分包协议，双方约定华冶公司将其所承建的河北永洋特钢集团有限公司（以下简称永洋公司）产业重组项目施工工程的一期1＊120ｔ转炉炼钢车间钢结构下料、组对、焊接以及安装工程部分委托给兴润公司施工。王兴的通过张振雷与兴润公司负责项目施工的负责人安兴海相识。张振雷介绍王兴的承揽了该永洋公司产业重组项目一期1＊120ｔ转炉精炼连铸车间钢结构的安装制作。但由于其个人没有相关资质，故与天钢公司约定向其借用天钢公司的资质、以天钢公司的名义进行加工承揽。2016年4月10日，兴润公司（由安兴海作为代表）与天钢公司（由王兴的作为代表）签订劳务施工协议。协议主要约定如下：工程名称为河北永洋特钢集团有限公司产业重组项目一期1＊120ｔ转炉精炼连铸车间钢结构制安工程；工程地点在河北省邯郸市永年区。工程范围以甲方指定图纸工程量为准。开工日期：以甲方送料至乙方厂内之日为准；工程质量标准：达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准。工程结算与价款支付：制作综合单价为840元／吨（抛）丸除锈、3遍底漆、不含税、含运费到工地）。……提货至送货量的70%开始支付已提走钢构件的制作费，提至最后一车时付清全部制作费。协议签订后，王兴的开始进行加工制作，在协议履行过程中，王兴的直接从永洋公司领取钢材原材料，加工制作完成后，直接向永洋公司交付成品钢材。兴润公司承揽的加工项目完工后，2017年9月4日，天钢公司以王兴的为代表，兴润公司以安兴海为代表进行协商，形成谈话要约，内容为：参加人员：安兴海王长迎张海民王兴的，经三方四人协商，就永洋钢厂工程剩余成品钢材达成如下协议：安总代表甲方付乙方（邯郸市天钢钢结构工程有限公司）人民币计捌万元整（80000元），乙方同意甲方提走所剩余成品钢材，其余边角余料等双方统计完工程量后再做处理，本协议签字生效，违约方双倍赔偿对方损失。该要约签订后未履行，双方之间就工程量结算未能达成一致意见，产生纠纷。后兴润公司以因天钢公司、王兴的未能退还成品钢材、钢材边角料、油漆造成其相关损失为由诉至法院。一审庭审时，双方均未能提供双方对工程量进行的统计结算。兴润公司主张未退还成品钢材、钢材边角料、油漆等给其造成相关损失，所提证据不能证实其具体损失以及损失数额。 原审另查明：2019年4月19日，肥城市人民法院对王兴的进行询问，王兴的称其与天钢公司没有职务上的关联，其是挂靠的天钢公司，借用天钢公司资质进行工程施工的实际施工人。 原审法院认为，王兴的借用天钢公司的企业资质承揽兴润公司的钢结构制作、安装工程。天钢公司、王兴的与兴润公司签订劳务施工协议，双方之间系承揽合同关系。王兴的辩称其系天钢公司主管生产的厂长，兴润公司起诉王兴的属于主体错误，但其辩解与其在肥城市人民法院的询问笔录不一致，且其也未提供相关证据加以证实，对其该辩解主张，不予采信，王兴的应是兴润公司与天钢公司之间承揽合同的实际加工、制作人。在加工过程中，王兴的直接从永洋公司领取钢材原料进行加工、制作，成品钢材也由永洋公司直接从王兴的处取走。王兴的与兴润公司的代表安兴海再进行账款交接。在承揽项目基本完工前，双方因结算、付款问题产生纠纷，但直至一审庭审时，双方也未能对加工、制作总量以及承揽费用进行结算确认。结合双方形成的谈话要约，该项承揽项目费用加工费用未全部结清，天钢公司在兴润公司未全部结清加工费用的情况下未退还相关钢材原料及油漆原材料并无不当。兴润公司要求天钢公司、王兴的赔偿其因未退还钢材、油漆等原料对其造成的损失，也未能提供确凿的证据证实其损失以及损失数额。故对天钢公司、王兴的的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回兴润建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10322元，诉讼保全费3870元，由兴润建设集团有限公司承担。 二审中，上诉人提交证据1、“结算书”附注说明一份，是华冶公司对结算书附注说明与相关数字的形成的说明，证明了被上诉人没有按合同约定退回钢材，华冶公司将未足额退回的部分扣款总额459814元，还证明工程量是按施工图纸结算的。2、天钢公司退还钢材明细表一份，证明“谈话要约”签订后天钢公司退还的六车钢材，合计总量为186.44吨，该数字与华冶结算书及王兴的自己制作的结算书一致。 天钢公司、王兴的针对上诉人二审提交的上述证据共同质证称：该证据均不属于新的证据，上诉人在一审当中提供的结算书是虚假的，我方在一审中也提供了反证，故该附注说明其真实性不应认定。且1％余料记载与其双方合同不符。关于明细表，只是上诉人一个单方证据。对其记载的退回钢材的数量是认可的。 二审中除上诉人兴润公司提交的上述证据外，当事人双方均无其他证据提交。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本案的争议焦点为：1、双方间是什么法律关系；2、兴润公司所诉讼请求的具体依据。 本院认为,根据上诉人提供的《工程施工分包协议》和《劳务施工协议》约定内容可知，兴润公司是将其承包的炼钢车间工程中的钢结构制作及刷油漆工作交由天钢公司具体实施，该协议明确约定“制作综合单价840元/吨”、“提至最后一车时付清全部制作费”，故天钢公司承接制作的钢构件仅为炼钢车间施工工程的组成构件，是天钢公司加工制作完成上诉人交付的定作成果，上诉人支付制作费的合同。双方约定符合加工承揽合同的基本特征，故一审认定双方属于承揽合同关系符合本案基本事实。 关于上诉人一审主张各项损失的具体数额认定问题。上诉人主张各项损失的基础依据为其出具的加盖华冶公司公章的结算书和其附注说明。对此，本院认为，首先，因该结算书属于上诉人与华冶公司之间的“结算书”，且该结算书中“扣减余料1%”的内容与《工程施工分包协议》和《劳务施工协议》的约定均不相符，上述两协议对“甲方供应材料”的约定内容也不完全一致，天钢公司并不受《工程施工分包协议》之约束。其次，从该“结算书”的载明内容看，编制人为兴润公司的安兴海，但工程造价总额却是审核后的结果，其中还包括了第三方公司的施工工程价款，而其中却并无第三方公司的盖章认可。况且，该结算书与天钢公司提供的两份结算书（含附件）复印件有明显差距，综合上述两点，本院认为，上诉人以该结算书作为计算天钢公司给其造成的损失依据明显不当。第三，根据《劳务施工协议》的约定，“甲供钢材损耗按2%计算，超过2%的余料甲方全部回收；甲供油漆、钢构件每遍油漆按3kg/t进行计算”。该约定仅约定了损耗量，但对余量98%中多少是成品钢、多少是废料、多少是半成品钢并未作出具体约定，其中也未对油漆价格及稀料的相关内容作出约定，况且双方争议的关键即为交付的余料应为成品钢还是废料及其具体数量，且刷油漆的遍数及消耗问题双方也存在争议，在双方对具体工程量存在争议且上诉人证据不足以证明其主张的情况下，上诉人主张按照自己标准计算相关损失，其依据明显不足。另外，因上诉人的证据也不足以证明天钢领取油漆的具体数量，即使通过鉴定的方式固定了双方争议的工程量，但因存在余量品种的比例问题、油漆价格等问题，故对依据上诉人方法计算的相关损失也难以确定,故本案无鉴定之必要。同时，因双方未最终进行结算，在双方对制作费是否付清存在争议的情况下，天钢未交付部分余料并无不当。另外，天钢虽认可其处尚有部分余料未交付，但根据双方于2017年9月4日签订的“谈话要约”中“边角余料等双方统计完工程量后再做处理”的约定，上诉人在未依约完成工程量统计的情况下，其主张因未交付钢材造成其相关损失的请求也有违双方约定。至于上诉人主张的人工费5360元和帮天钢公司加工而产生的制作费7600元的问题，由于双方并无实际进行最终结算，且双方对该数额、价格也存在争议，上诉人证据也不足以证明其主张，故上诉人应在双方以后的结算中一并主张，本案不再处理。综上，上诉人的证据不足以证明其主张，应依法承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人兴润公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10322元，由兴润建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  赵玉剑 审判员  盖自然 二〇二〇年九月八日 书记员  董 昭