河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1658号上诉人（原审被告）：史大伟，男，1992年6月6日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审原告）：赵新辉，男，1992年6月26日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：张二威，河南平允律师事务所律师。上诉人史大伟因与被上诉人赵新辉劳动争议一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭进行了审理，上诉人史大伟，被上诉人赵新辉及其委托诉讼代理人张二威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史大伟上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由:本案事实认定不清,适用法律不当，依法应当予以改判。首先，被上诉人提供的证据薄弱，无法证实其诉求。提供了考勤表，该证据不能证明被上诉人与叁膳鱻餐馆存在事实劳动关系,而上诉人仅是叁膳鱻的投资人之一,不参与该餐馆的经营和管理,也不了解该餐馆的人事配置,无法确定几位被上诉人是否为该餐馆员工，无法确定是否与餐馆建立劳动关系。依据“谁主张谁举证”的证据原则,被上诉人应当提交充足的证据来证实存在事实劳动关系，否则应当承担举证不利的责任。其次，上诉人不存在拖欠劳动者工资报酬的事实。该餐馆系口头协定，为三方合伙。上诉人及另一案外人出资金支持，马秀甫作为第三合伙人0资金投入，负责餐馆的日常经营及人员配置，后厨人员也均是马秀甫的亲戚、朋友,属于马秀甫的后厨团队。后厨工作人员的劳动报酬也均由马秀甫确定,该餐馆2019年7月开业后，由于经营不善,一直处于亏损状态，二投资人均亏损一百多万元。故上诉人于2019年11月底将该月员工工资五万元交付给马秀甫后，告知该费用可用于该月员工工资的发放，发放后便关闭店面，不再营业。若马秀甫执意要继续营业，那么该餐馆的后续支出上诉人不再负责，由马秀甫自负盈亏。故该上诉人已经履行完毕自己的义务，将2019年11月份的工资支付完毕，不存在拖欠工资报酬的情形。最后，被上诉人擅自离岗离职,导致餐馆无法继续运营,造成了极大的经济损失。根据《中华人民共和国劳动法》第31条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。本案被上诉人未履行任何告知义务，也未进行工作交接，便擅自离职辞职,上诉人得知被上诉人离职还是从其他人口中得知，被上诉人的擅自离职造成餐馆停业、后厨采购的各种肉类、蔬菜和调料全部毁损、会员在餐馆的充值卡无法继续消费，此外还有水电费、尚未到期的租金等损失，被上诉人的行为给上诉人造成了极大的经济损失，造成直接经济损失近二十万元。据此，请求二审法院撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求。赵新辉辩称：一、被上诉人与上诉人经营的餐馆存在事实劳动关系,应受劳动法调整。1、上诉人在餐馆经营期间招聘被上诉人等人作为餐馆的厨师、服务员,工作时间、内容固定,受餐馆管理,每月发放固定工资,故,双方之间存在事实劳动关系。2、根据《中华人民共和国劳动法》第二条中规定,在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。上诉人经营的餐馆在存续、经营期间,具有用人单位的身份性质,因此其与劳动者之间存在的是劳动关系,双方受劳动法律法规的调整。二、个体工商户注销后,其经营期间产生债务,由经营者承担。1、根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定:个体工商户债务,个人经营的,以个人财产承担。上述法条规定的十分明确,个体工商户的经营是以其经营者的全部个人资产进行担保的,经营者对个体工商户的债务承担无限责任。这个无限责任,既有债务金额上的无限性,又有时间上的无限性。因此,即使个体工商户的字号已经注销,经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任。2、在本案中,叁膳鱻餐馆在经营期间与劳动者产生劳动关系,应依照劳动法给付拖欠工资及未签订劳动合同双倍工资。在叁膳鱻餐馆注销后,其作为民事主体的民事权利能力和民事行为能力均归于消灭,其民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力也已不存,故注销的餐馆不具备诉讼主体资格,但餐馆因劳动关系产生的债务,应由其经营者史大伟承担。赵新辉向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付2019年11月份工资3334元及12月份工资1666元；2、判令被告向原告支付为签订劳动合同的双倍工资20000元。一审法院认定事实：2019年7月5日，漯河市郾城区叁膳鱻餐馆在工商部门办理了工商登记，该餐馆以被告史大伟为营业者，企业类型为个体工商户，经营场所为漯河市郾城区沙北昆仑路广天颐城**楼门面106-107，经营范围为餐馆服务。2019年12月19日，该餐馆办理注销登记。原告赵新辉提交考勤表证实其系该餐馆的员工。原告自称从事厨师工作，每月工资5000元。2020年5月29日，原告赵新辉向漯河市郾城区人事劳动争议仲裁委员会提交书面申请，请求进行劳动仲裁。当日，漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会作出了郾劳人仲不字【2020】0011号郾城区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，认为赵新辉递交的申请书不符合受理条件，决定不予受理。2020年6月11日，原告赵新辉以被告史大伟经营的餐馆未与其签订劳动合同、未足额发放工资为由向法院提起民事诉讼，请求判令被告支付工资。被告史大伟否认原告的诉称，自称将餐馆员工的工资通过马秀甫足额支付。被告同时表示漯河市郾城区叁膳鱻餐馆系其与马秀甫等三人合伙经营，现该餐馆已经注销，被告的诉讼主体不适格。但针对自己的主张，原告未提交任何有效证据予以证实。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告提交考勤表证实其系漯河市郾城区叁膳鱻餐馆的员工，日常接受该餐馆的管理，按照餐馆的安排从事厨师工作，由餐馆按月支付工资，足以说明原告与漯河市郾城区叁膳鱻餐馆存在劳动关系。被告史大伟系餐馆的经营者，在餐馆被注销后，仍应当作为适格的诉讼主体，对餐馆注销前存在的民事纠纷承担相应的责任。被告史大伟称餐馆系与他人合伙经营，其不参与日常经营，且表示对餐馆的日常情况均不清楚，该主张并不符合常理，被告也未提交任何证据证实餐馆系其与他人合伙经营的事实，故法院对被告主张不予采信。原告主张的每月5000元的工资标准符合其从事行业的收入水平，法院予以确认，并依据此确认需要由被告支付的相应工资。被告称已经向餐馆员工足额发放了11月份的工资，但无相应的证据予以证实，法院不予采信，对于11月份20天及12月份工作10日的工资，仍需要由被告向原告予以支付，被告需要向原告支付的工资数额为：(5000元/月÷30日/月×20日)+(5000元/月÷30日/月×10日)=5000元。被告作为经营者的餐馆，属于适格的用工主体，在其雇佣人员从事相应的工作时，应当按照法律的规定，与工作人员签订书面劳动合同，在未签订劳动合同的情况下，应当按照法律规定承担相应的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。原告诉请被告支付双倍的工资于法有据，法院予以支持，被告需要支付的双倍工资的期限自2019年8月份开始计算，原告主张按照4个月计算是对自身权利的合法处分，法院予以采信，对于被告需要支付的双倍工资的数额为5000元×2×4个月×50%=20000元。被告如确有证据证实餐馆系与他人合伙经营，可以就此另行通过合法途径主张权利。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告史大伟需向原告赵新辉支付2019年11月份20天及12月份10天的工资共计5000元；二、被告史大伟需向原告赵新辉支付未签订劳动合同的双倍工资共计20000元。以上一、二项须于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》，第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告史大伟承担。二审庭审时，上诉人史大伟提交一份广告链接，广告内容是案外人马秀甫找人制作并发布的广告内容。证明目的：1、马秀甫是0资金投入的第三个合伙人；2、被上诉人是跟着马秀甫干活的。赵新辉质证称：对部分证据真实性无异议，仅能证实是其餐馆为了经营需要进行的宣传，并不能证实马秀甫是其中一个合伙人。且与本案无关联。被上诉人赵新辉提交2019年10月餐馆工资表的照片一份。证据来源：其中一个员工在领工资时拍的照片。证明目的：双方存在劳动关系。史大伟质证称：对真实性有异议，照片模糊不清，上面也没有公司财务印章，也不显示具体时间。本院对当事人二审提交的证据认证如下：史大伟提交的证据不能证明叁膳鱻餐馆与赵新辉不存在劳动关系。赵新辉提交的证据不具备书证的形式要件。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，双方虽未订立书面劳动合同，但赵新辉提交考勤表证实其系漯河市郾城区叁膳鱻餐馆的员工，日常接受该餐馆的管理，按照餐馆的安排从事厨师工作，由餐馆按月支付工资，赵新辉已经提供了其所能提供的其与叁膳鱻餐馆存在劳动关系的证据。史大伟否认叁膳鱻餐馆与赵新辉存在劳动关系，但其提供的证据不足以推翻该事实，对其主张一审法院不予支持并无不当。本案系劳动者请求支付劳动报酬的劳动争议，叁膳鱻餐馆在工商部门的工商登记中，史大伟系餐馆的经营者，在餐馆被注销后，史大伟应对餐馆注销前存在的民事纠纷承担相应的责任。史大伟所称餐馆系与他人合伙经营的问题不在本案的审理范围，一审判决已经向其释明如确有证据证实可以就此另行通过合法途径主张权利。叁膳鱻餐馆属于适格的用工主体，应当按照法律的规定，与劳动者签订书面劳动合同，在未签订劳动合同的情况下，应当按照法律规定承担相应的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。故一审判决对赵新辉诉请的双倍的工资予以支持于法有据。综上，上诉人史大伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史大伟负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年九月二十七日法官助理张珂书记员李晶晶