河北省唐山市路南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0202民初2166号 原告（反诉被告）：唐山市铭远房地产开发有限公司，住所地唐山市路**学院南路街道办事处。 法定代表人：李广弟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕芳，河北高阶律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京奥信建筑工程设备安装有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路**院诚盈中心**楼**。 法定代表人：赵剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘志东，北京泽盈律师事务所律师。 原告（反诉被告）唐山市铭远房地产开发有限公司（以下简称铭远公司）与被告（反诉原告）北京奥信建筑工程设备安装有限公司（以下简称奥信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日作出（2018）冀0202民初873号民事判决后，原、被告均不服该判决，提起上诉。唐山市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）冀02民终5128号民事裁定，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人均委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铭远公司向本院提出诉讼请求：1．解除原、被告之间合同关系。2．判令奥信公司支付违约金1964万元（1-6号楼2016年11月30日至2018年3月31日480天的违约金992万元；S1-S4车库部分自2016年12月1日至2018年3月31日470天的违约金972万元）；3．诉讼费由奥信公司承担。事实和理由：铭远公司系唐山市路南区“渤海豪庭项目”开发建设单位。2013年9月10日铭远公司与奥信公司签署了《建设工程施工合同》，约定由奥信公司负责该项目消防及通风工程施工。该合同对承包范围、合同工期等作出了明确约定。后因奥信公司施工进展缓慢，经铭远公司多次催促联系仍无法完成相应工作。2016年11月11日，奥信公司向铭远公司作出承诺“在铭远地产支付200万元款项后，我方承诺自2016年11月11日至2016年11月20日安装完成1#-6#楼全部消防设备，如迟延按每迟延1天罚款2万元处罚；S1楼、S2楼、S3楼、S4楼、车库于2016年11月30日完成全部消防设备，如延迟每延迟一天罚款2万元处罚。2016年11月30日达到消防联动验收条件”，对该承诺铭远公司予以认可。铭远公司即按该约定拨付了200万元款项。但奥信公司仍不能按照约定完成施工义务。后为确定奥信公司实际施工范围，双方于2017年11月2日签署了《建设工程施工合同补充协议》，约定将原施工内容及承包范围变更为“1-7#楼、S1-S4商业楼、西区车库的消防栓、水喷淋、消防报警及联动”并符合同价款变更为2100万元，最终以实际结算为准。其他双方约定不变。铭远公司项目系拆迁改造项目，具有特殊的社会影响和关注度，为政府重点工程。但因奥信公司迟延履行义务，给铭远公司造成了巨大的经济损失。奥信公司虽经铭远公司等相关部门催促，在合理期限内奥信公司所施工内容至今未能完成，导致合同目的根本无法实现，其行为已经构成根本违约，应当依法承担违约责任。每日2万元的违约金虽然无法弥补奥信公司给铭远公司造成的损失，但该承诺系奥信公司提出自愿承担且双方达成的就迟延完工所应承担的违约责任约定，不违反我国法律强制性规定，合法有效且便于案件的迅速解决，因此，应当由奥信公司按照该约定承担违约责任。为此，为维护铭远公司合法权益，现提起诉讼，请求人民法院支持铭远公司全部诉讼请求。 奥信公司辩称，铭远公司所述无任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回铭远公司的全部诉讼请求。1．铭远公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》不仅没有任何事实和法律依据更没有合同依据，实际上作为奥信公司已经按照合同的约定完成消防施工工作，并且也经过包括铭远公司在内的6方验收合格而交付给业主实际使用，作为业主也进行了装修入住使用至今。在奥信公司已经基本上履行全部的合同义务之后，铭远公司提出所谓解除合同显然主观是恶意，其目的就是为了拒不支付工程款。铭远公司在诉状中故意做不实陈述，把其自身由于资金不到位没有取得相关审批手续的情况下而擅自施工，导致其被国家建设有关部门给予行政处罚，导致铭远公司的工程断断续续的施工甚至停工，而故意虚假陈述说是奥信公司的原因造成工期延误。实际上奥信公司与铭远公司签订《建设工程施工合同》之后奥信公司就依约组织工人进场施工，在工人施工过程中因为铭远公司资金不到位，铭远公司拖延支付工程款，直到2014年春节期间，对奥信公司所完成的工程量铭远公司没有按月向奥信公司支付工程款。后春节期间铭远公司与总包单位产生严重矛盾导致该项目整体停工，总包单位封闭现场，奥信公司的工人一直持续3个多月处于停工状态，这已经给奥信公司造成严重的经济损失。该项目一直持续停工1年多，至2015年3月份才开始陆续复工，铭远公司才陆续向奥信公司支付150万元的工程款。在此期间铭远公司已经完成1至7号楼的消火栓系统、支管、箱体、地上喷淋系统、喷洒头、地上喷淋系统4商业消火栓管道等，但铭远公司一直到2016年春节期间才陆续向奥信公司支付工程款360万元，实际上作为奥信公司已经完成的工程量总价款大约1000多万元，按照双方约定铭远公司应向奥信公司支付工程款800多万元。自2016年开始，奥信公司陆续把1至7号楼报警系统、地库、消火栓系统、地、地库系统、地库报、地库喷淋系统、地库报警系统及配套设备用房内的消防系统等施工完毕对工程量，其目的是为了拖延支付工程款。在奥信公司及工人多次索要下，铭远公司陆续向奥信公司支付250万元工程款。截至目前，铭远公司实际向奥信公司支付的工程款总额为762万元，而实际上奥信公司已完成的施工总工程款的金额为2075万元。自2017年春节之后铭远公司才开始陆续与奥信公司核对工程款进行结算，至2017年8月24日最终确定奥信公司的总工程款约2075万元，所以按照合同约定扣除5%的质保金之外，铭远公司还应向奥信公司支付1209.25万元。目前为止铭远公司仍未支付剩余工程款，所以才会炮制所谓的承诺书，以此来达到不支付工程款的目的。2．奥信公司履行合同过程中不存在任何违约行为，铭远公司没有任何依据向奥信公司主张违约金，铭远公司诉状中提及的承诺书是没有任何法律效力的。奥信公司在本案诉讼前从未知晓该承诺书的内容，也从未对该承诺书进行追认，该承诺书中项目部印章并不能代替奥信公司的公章或者合同章变更或签订合同，从该承诺书的签订到铭远公司提起诉讼解除合同已有1年之久。在此期间铭远公司从未把承诺书的内容告知奥信公司，或者要求奥信公司加盖公章或者合同章予以确认，也没有要求奥信公司进行追认，更没有向奥信公司主张任何权利，而是在奥信公司已经马上要履行完全部的合同义务之际，铭远公司故意不想支付工程款而炮制出来的理由。3．奥信公司依约履行了合同义务，铭远公司也进行验收合格并交付业主实际使用，所以铭远公司主张的违约金显然远远高于实际损失。事实上铭远公司没有任何损失，因为施工合同的目的是为了交付业主进行使用，而实际上铭远公司已经实现该合同目的。铭远公司主张每日4万元违约金缺乏事实依据，违反法律的规定，既然铭远公司没有任何损失，显然不应支持其违约金的诉讼请求。 奥信公司于2018年5月22日向本院提出反诉请求：1．判令铭远公司继续履行合同义务；2．判令铭远公司向奥信公司支付工程款共计1209.25万元，并从2017年1月17日开始，按照银行同期贷款基准利率支付利息；3．铭远公司承担诉讼费。增加诉讼请求：判令铭远公司支付工程款质量保证金质保金1037500元。事实与理由：2013年9月10日，奥信公司与铭远公司签订《建设工程施工合同》，铭远公司的唐山市路南区渤海豪庭项目中涉及1-11号楼、S1-S6商业楼、东西区车库及超市的消火栓、水喷淋、消防报警及联动、消防排烟、通风空调系统由奥信公司承包施工，合同总价款暂定6850万元。奥信公司于2013年9月初开始进场按照合同约定范围施工，包括消防报警系统、消防喷淋系统、消火栓系统、通风排烟系统等。至2014年春节期间，奥信公司已经将1-7号楼消火栓系统立管管道全部施工完毕，1-7号楼底商喷淋管道施工完工80%，S1-S4商业喷淋管道施工完成90%。春节后，铭远公司与总包单位产生了严重集体打架斗殴事件，总包单位以此为由对施工现场彻底封闭，不让人进出，工地停工，同时铭远公司也一直未按合同约定向奥信公司支付相应工程进度款，导致奥信公司误工近13个月之久。2015年3月间，铭远公司陆续恢复现场施工，并陆续拨付奥信公司150万工程款。奥信公司继续将1-7号楼消火栓系统支管、箱体施工完毕，底商喷淋系统喷洒头施工完毕，S1-S4商业消火栓管道施工完毕。经过与铭远公司核对，2016年春节期间奥信公司收到铭远公司拨付的工程款362万元。2016年3月开始，奥信公司继续将1-7号楼报警系统、地库消火栓系统、地库、地库消火栓系统、地库喷淋系统、地库报警系统及配套设备用房内的消防系统施工完毕下半年陆续支付奥信公司工程款250万元。但在奥信公司依约施工过程中，铭远公司方擅自把东区（8-11号楼及东区地库）所有消防系统分包给第三方施工单位进行施工，把西区的通风排烟系统也分包给第三方施工。截至2016年11月30日，奥信公司已完成西区（1-7号楼及西区地库）范围内所有消防系统的施工内容，奥信公司已完工工程内容经过与铭远公司的合约部门核对，共计2075万元。按照合同约定铭远公司应当向奥信公司支付的工程款共计1660万元，但铭远公司仅实际支付762万元，尚欠898万元。2017年1月，铭远公司擅自决定向业主交房，现该项目已经实际使用将近一年之久。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条第4款之约定“全部竣工验收合格后30日内支付至结算款的95%”。所以，铭远公司应当再向奥信公司支付工程款311.25万元，即铭远公司应当向奥信公司支付工程款共计1209.25万元。综上所述，为了维护奥信公司的合法权益，请求人民法院依法判决。 铭远公司对奥信公司的反诉辩称，1．铭远公司与奥信公司签订施工合同后，双方经协商一致于2017年11月2日又签订了《补充协议》，将承包范围由“1-11#楼、S1-S6#商业楼、东西区车库及超市的消防栓、水喷淋、消防报警及联动、消防排烟通风、通风空调系统”变更为“1-7#楼、S1-S4#商业楼、西区车库消防栓、水喷淋、消防报警及联动”。合同价款由“暂定伍仟万元，最终以结算为准。”变更为“暂定贰仟壹佰万元，最终以结算为准。”并非奥信公司所称铭远公司擅自变更分包第三方施工。2．奥信公司根据其实际完成工程量，向铭远公司共申请三次款项。铭远公司已经支付相应款项9528488元，已经超进度付款3784871.04元。铭远公司不存在拖欠工程款问题。奥信公司主张的款项未经双方核实确认，没有任何依据，应予以驳回。3．奥信公司承诺2016年11月30日前完成全部承包内容，但是截止起诉时仍未完成并擅自撤场，拒绝履行合同义务，导致工期严重延误。导致铭远公司只能另行委托第三方继续完成消防工程，铭远公司现已经替奥信公司垫付前期产生的设备款52万元，自此所产生的全部损失应由奥信公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对铭远公司提交的证据认定如下： 证据一、《建筑工程施工合同》，该合同系原、被告签订，对该证据的证明力予以认定。 证据二、《建筑工程施工合同补充协议》，该合同系原、被告签订，对该证据的证明力予以认定。 证据三、2016年11月11日李志国出具的承诺书，2016年11月11日董**出具的承诺书，《建设工程施工合同》通用条款部分第一条词语定义及合同文件1．词语定义1.5条款规定“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”。铭远公司补充证据二授权委托书载明“我公司现委托董**为我公司派驻工程现场施工负责人，代表我公司负责签署有关上述工程合同项目相关的文件，任何一人签署的文件均有效”。根据《建设工程施工合同》条款规定，董**作为项目经理的权限系施工管理和合同履行，董**、李志国签署的承诺书属于对合同的变更，超出了二人权限，对该证据的证明力不予认定。 证据四、资金拨付申请单、中国银行网上银行电子回单，奥信公司承认收到了200万元，结合铭远公司补充的证据一付款委托书、收款证明、资金拨付申请单，故对该证据的证明力予以认定，能够证明铭远公司支付奥信公司工程款200万元。 证据五、唐山市四方工程建设监理有限公司（以下简称四方公司）出具的工作联系单8份和情况说明1份。《建设工程施工合同》通用条款部分第二条双方一般权利和义务2．工程师的委派和指令2.2条款约定“工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，工程师可以发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。工程师不能及时给予书面确认的，承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。工程师才承包人提出确认要求后48小内不予答复的，视为口头指令已被确认”。《建设工程施工合同》通用条款部分第一条词语定义及合同文件1．词语定义1.5条款规定“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”。1.8条款规定“工程师：指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”。2016年8月14日工作联系单、2016年11月1日工作联系单、2016年12月22日工作联系单、2017年3月19日工作联系单、2017年8月29日工作联系单、2017年12月12日工作联系单，仅有铭远公司项目章与监理单位四方公司项目章，没有奥信公司盖章或项目经理签字，对上述证据的证明力不予确认；但因铭远公司与监理单位四方公司已在上面盖有项目章，故对上述证据中约束铭远公司的内容予以认定。2018年1月4日工作联系单，奥信公司接收人为李永光，鉴于奥信公司承认已经收到2018年1月4日工作联系函，因此对2018年1月4日工作联系单证明力予以认定。2018年1月17日四方公司出具的一份通知书、2018年3月14日四方公司出具的二份通知书、附件西区消防施工进度的情况说明，仅有监理单位四方公司盖有项目章，没有铭远公司和奥信公司盖章，故对该证据的证明力不予认定。 对证据六、电子银行回单4份，奥信公司认可已经收到了上述款项，对该证据证明力予以认定，能够证明奥信公司收到了200万元工程款。电汇凭证1份，该电汇凭证汇款人是铭远公司，收款人是奥信公司，转账数额是2460万元；奥信公司辩称该笔转账不属于工程款，但并未提交证据证实，故对该证据的证明力予以认定，能够证明铭远公司向奥信公司支付工程款2460万元；结合铭远公司庭后补充的证据一中国银行进账单10张，沧州银行进账单30张，铭远公司支付奥信公司2460万元后，承认奥信公司退回铭远公司1977.1万元；结合两组证据，能够证明铭远公司向奥信公司支付工程款482.9元。电梯使用费用分配单1份，该证据仅有发包人铭远公司项目章与监理单位四方公司项目章，没有奥信公司签字或者盖章，对该证据的证明力不予认定。消防栓玻璃割伤情况说明、收款说明、承诺书，该证据载明的内容系业主因消火栓玻璃坠落受到伤害，该证据所涉及的权益系侵权责任纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不具有关联性，对该证据的证明力不予认定。 对证据七、《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同》，原、被告签订《建筑工程施工合同补充协议》约定的工程内容是“1-7#楼、S1-S4#商业楼、西区车库的消防栓、水喷淋、消防报警及联动”。铭远公司与河北永瑞建筑安装工程有限公司（以下简称永瑞公司）约定的工程内容及范围是“渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程内容包括1-7号住宅及底商、S1-S4号商业、S7号幼儿园、S8号配套设施楼消防报警联动系统。工程范围包括但不限于甲方（铭远公司）提供的西区消防报警联动系统图纸及甲方根据施工现场情况确定的有关消防报警联动系统安装、调试、工程竣工验收等所有工作”。铭远公司与永瑞公司约定的施工范围与本案诉争的施工范围并不一致，不能据此证实铭远公司的损失情况。《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议》、《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议（二）》，二份补充协议载明“奥信公司欠供货单位北京利达华信电子有限公司已供货设备款52万元，供货单位尚未提供设备编程密码和输入联动程序；以及尚未发货的设备15万元”。《建设工程施工合同》专用条款部分第六条合同价款与支付4．工程款（进度款）支付约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据各系统工程节点单位完成量付款，每完成工程节点的工程量按工程形象进度报告给甲方（铭远公司），甲方接到报告后15日内审核，审核后5日内付完成部分的工程款”。合同履行过程中，原、被告应通过工作联系单、工程进度审核确认单等计量已完工程量并支付工程款。诉讼中，铭远公司应提供工作联系单、工程进度审核确认单等直接证据证明奥信公司已完工程量，而不是提供《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议》、《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议（二）》等间接证据进行反向证明。《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议》系铭远公司与永瑞公司签订、《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议（二）》系铭远公司与永瑞公司、唐山旭安消防科技有限公司（以下简称旭安公司）签订，上述二份合同仅对合同签订方具有约束力，对奥信公司没有约束力。上述二份合同载明奥信公司欠供货单位北京利达华信电子有限公司设备款，仅系铭远公司与永瑞公司、旭安公司之间的约定，并没有设备供货商北京利达华信电子有限公司出具的书面证明进行确认，铭远公司也没有提交永瑞公司、旭安公司向设备供货商北京利达华信电子有限公司支付货款的凭证。此外，根据《建设工程施工合同》专用条款部分第六条合同价款与支付4．工程款（进度款）支付条款约定，铭远公司是根据奥信公司已完工程量支付工程款；对于奥信公司未完工程量，铭远公司不用支付工程款。奥信公司未付设备供货商货款，铭远公司补齐货款后，所获得的设备也是由铭远公司占有、使用并获取利益，铭远公司并未因此受到损失（该论证也适用于铭远公司与永瑞公司签订的《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同》及铭远公司庭后补充的证据四铭远公司与唐山市宝旺建筑安装工程有限公司（以下简称宝旺公司）签订的《消防水、喷淋系统安装修缮施工合同》）。证据七中其余证据基于上述三份合同产生，因上述三份合同不能证明铭远公司损失情况，对证据七中其余证据的证明力也不予认定。综上，对证据七证据的关联性不予认定。 对反诉证据工程进度审核确认单，证明力予以认定，能够证明奥信公司在施工过程中阶段性完工的工程量。 对补充的证据一、付款委托书、收款证明、资金拨付申请单，该证据有奥信公司的盖章，且与铭远公司提交的证据六中电子银行回单4份互相印证，形成证据链条，对该证据的证明力予以认定。 对补充的证据二、授权委托书，有奥信公司的盖章，能够证明董**系奥信公司的项目经理，对该证据的证明力予以认定。 对庭后补充的证据一、中国银行进账单10张，沧州银行进账单30张，该证据系奥信公司向陶明的转账，共计1977.1万元。铭远公司认可已经收到了上述款项，故对该证据的证明力予以认定。 对庭后补充的证据二、税收完税证明二份，报销凭单，税收完税证明与报销凭单数额不一致，不能证明二者之间具有关联性，且该证据与本案建设工程施工合同不具有关联性，对该证据的证明力不予认定。 对庭后补充的证据三、欠款说明和付款说明，铭远公司提交的二份说明均没有奥信公司盖章，对该证据的证明力不予认定。 对庭后补充的证据四、《消防水、喷淋系统安装修缮施工合同》，付款委托书，工商银行电子回单6份，河北银行电子回单3份，中国银行电子银行回单3份，收据15张，对该证据的关联性不予认定，详见证据七的证据认定。 对新提交的证据光盘，该证据实质系证人证言，证人作证应当出庭接受原、被告双方质询，该证据形式不符合法律规定，对该证据的证明力不予认定。 对奥信公司提交的证据认定如下： 对证据一、《建筑工程施工合同》，该合同系原、被告签订，对该证据的证明力予以认定。 对证据二、《建筑工程施工合同补充协议》，该合同系原、被告签订，对该证据的证明力予以认定。 对证据三、2016年6月8日四方公司出具的工作联系单，该证据仅有监理单位四方公司项目章，没有铭远公司和奥信公司盖章，故对该证据的证明力不予认定。 对证据四、2016年9月14日四方公司出具的工作联系单，该证据仅有监理单位四方公司项目章，没有铭远公司和奥信公司盖章，故对该证据的证明力不予认定。 对证据五、已施工范围，原、被告对“已施工范围”产生文字争议，铭远公司认为已施工范围是已经开始施工的范围，奥信公司认为已施工范围是已经施工完毕的范围。《建设工程施工合同》通用条款部分第六条合同价款与支付3．工程量的确认3.1条款约定“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量形象进度（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知函不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据”。合同中仅有对已完工程量进行报告的约定，没有对已开始施工工程量进行报告的约定，故该证据中“已施工范围”应系奥信公司已经施工完毕的范围。该证据有铭远公司项目章确认，故对该证据的证明力予以认定。 对证据六、工程进度拨付申请表，工程进度拨付申请表有奥信公司项目章、监理单位四方公司项目章、铭远公司项目章及造价部章，故对工程进度拨付申请表所载已完工程量及应拨付金额内容予以认定。《建设工程施工合同》通用条款部分第二条双方一般权利和义务1．工程师1.3条款规定“发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉。双方职权发生交叉或不明确时，由发包人予以明确，并以书面形式通知承包人”。《建设工程施工合同》专用条款部分第二条双方一般权利和义务1．工程师中监理单位委托的工程师、发包人派驻的工程师姓名中均为空白，2．项目经理中姓名也为空白。《建设工程施工合同》通用条款部分第二条双方一般权利和义务2．工程师的委派和指令2.4条款约定“如需更换工程师，发包人应至少提前7天以书面形式通知承包人，后任继续形式合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务”。按照合同约定，工程师应在专有条款中约定，专有条款中并未约定蔡佳慧系铭远公司工程师，奥信公司也没有证据证明铭远公司以书面形式通知奥信公司蔡佳慧系发包人铭远公司派驻的工程师，该证据不能证明蔡佳慧是铭远公司在合同中授权的工程师。 对证据七、电子邮件、微信聊天记录及西区消防结算书，《建设工程施工合同》通用条款部分第二条双方一般权利和义务5．承包人工作5.1条款约定“承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表”。《建设工程施工合同》通用条款部分第六条合同价款与支付3．工程量确认3.2条款约定“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效”。《建设工程施工合同》专用条款部分第六条合同价款与支付3．工程量确认约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日”。奥信公司应当按照合同约定向工程师提交统计报表及报告，庭审时奥信公司没有提交相应的统计报表及报告，不能证明已完工程量。奥信公司提交的证据不能证明蔡佳慧系经过铭远公司授权的工程师（详见奥信公司证据六）。蔡佳慧向奥信公司所发的电子邮件、微信聊天记录及西区消防结算书不能证明系铭远公司的意思表示，故对该证据的证明力不予认定。 对证据八、2015年11月4日工程洽商记录单，《建设工程施工合同》通用条款部分第八条工程变更1．工程实际变更1.1约定有“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。《建设工程施工合同》通用条款部分第三条施工组织设计和工期4．工期延误4.1约定有“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（4）设计变更和工程量增加”。4.2条款约定“承包人在以上任一款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。工程进行洽商变更后，奥信公司没有向工程师提出顺延工期的报告，工期不应顺延，故对该证据的证明力不予认定。 对证据九，2017年1月5日二份工程洽商单，基于奥信公司证据七的理由，对该证据的证明力不予认定。 对证据十、河北省唐山市路南区刘某信访事项督查情况，对该证据的证明力不予认定。 对证据十一、河北省建设工程竣工验收报告，审查项目及内容为“一、完成设计项目情况：1．基础、主体、室内外装饰工程；2．给排水、燃气、消防工程；3．建筑电气安装工程；4．通风与空调工程；5．电梯、电扶梯安装工程；6．室外工程；7．市政道路、桥梁工程”。审查情况为“已按合同完成地基与基础工程，主体结构工程，建筑装饰装修工程，室面工程，建筑给水、排水与供暖工程，通风工程，建筑电气工程，智能建筑工程，建筑节能工程，电梯工程”。竣工项目审查情况中未能对消防工程进行审查，该证据不能证明消防工程已经竣工验收。 对补充的证据一、2017年4月10日的工作联系单，仅有奥信公司项目部章，没有铭远公司与监理单位四方公司盖章，对上述证据的证明力不予确认；但因奥信公司已在上面盖章，故对上述证据中约束奥信公司的内容予以认定。对2018年4月12日的工作联系单，该证据有铭远公司项目部章与四方公司项目部章，且该证据系奥信公司提交，故对该证据的证明力予以认定。对扣押物品清单，该证据有铭远公司项目部章与四方公司项目部章，且该证据系奥信公司提交，故对该证据的证明力予以认定，该证据能够证明奥信公司离开施工场地的时间为2018年4月2日。 对补充的证据二、照片二张，该证据不能证明蔡佳慧系经过铭远公司授权的工程师，也不能证明铭远公司确认2075万元为工程款总额，详见奥信公司证据七的证据认定。 对补充的证据三、电子邮件，该证据不能证明系与铭远公司的电子邮件，且该证据系电子证据，没有经过奥信公司与铭远公司书面确认，对该证据的真实性、关联性等证明力均不予认定。 对补充的证据四、2015年3月10日的授权委托书，该委托书与铭远公司提交的庭后补充证据二授权委托书内容一致，对该证据的证明力予以认定。2016年2月29日的授权委托书，《建设工程施工合同》通用条款部分第二条双方一般权利和义务3．项目经理3.4条款约定“承包人如需要更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意。后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务”。该委托书系奥信公司单方出具，没有铭远公司盖章确认，奥信公司没有证据证明奥信公司已经按照合同约定就更换项目经理事项通知了铭远公司并征得了铭远公司的同意，故对该证据的证明力不予认定。 对庭后补充的证据付款说明一份，该付款说明没有铭远公司盖章，对该证据的证明力不予认定。40张支票存根，铭远公司认可该支票存根的真实性，故对该证据的证明力予以认定。 对新提交的证据一、2016年7月24日监理通知，2016年5月6日工作联系单，仅有四方公司项目部章，没有铭远公司与奥信公司盖章，对上述证据的证明力不予确认。 对新提交的证据二、渤海豪庭项目已安装设备，《建设工程施工合同》通用条款部分第六条合同价款与支付3．工程量的确认3.1条款约定“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量形象进度（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知函不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据”。奥信公司应当向工程师提交计量报告。渤海豪庭项目已安装设备中施工单位签名处为李志国，李志国并不是奥信公司的项目经理。奥信公司也不能证明张宏炜是铭远公司授权的工程师，且该证据没有原、被告盖章，对该证据的证明力不予认定。对进度说明，奥信公司主张证据原件已经提交到唐山市中级人民法院，经主办法官到唐山市中级人民法院核实，（2019）冀02民终5128号卷宗中所留存的该证据为复印件，故对该证据的真实性不予认定。 对新提交的证据三、2017年12月12日工作联系单，该证据系复印件，对该证据的真实性不予认定。 对新提交的证据四、工商信息查询，宝旺公司有无消防资质是行政机关是否对宝旺公司进行处罚的问题，宝旺公司是否具有消防资质与宝旺公司是否实际施工没有必然联系，故对该证据的证明力不予认定。 对新提交的证据五、（2018）冀02民初310号民事判决书和（2019）冀民终532号民事裁定书，该证据与涉案建设工程施工合同无关，对该证据的证明力不予认定。 对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月10日，铭远公司与奥信公司签订《建设工程施工合同》一份，合同编号GF-1999-0201，双方约定发包人铭远公司的唐山市路南区友谊路拓宽西新东楼区域改造（渤海豪庭）项目消防工程交由承包人奥信公司承建。具体工程内容为1-11号楼、S1-S6号商业楼、东西区车库及超市的消火栓、水喷淋、消防报警及联动、消防排烟通风、通风空调系统。合同工期为自2013年9月1日开工至2015年3月10日竣工，合同工期总日历天数557天（各单项工程工期计算以监理、甲方审批的施工方案和实际完成时间为准，并且与其它专业穿插进行，不能单独影响整体工期）。合同价款暂定为6850万元，最终以实际结算为准。双方同时约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应担支付的款项。 2017年11月2日，铭远公司与奥信公司再次签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定双方就2013年9月10日签订的《建设工程施工合同》工程内容及范围作如下修订：变更原合同工程承包范围为1-7号楼、S1-S4号商业楼、西区车库的消防栓、水喷淋、消防报警及联动。合同价款修订为2100万元，最终以实际结算为准。原合同凡是涉及上述修订款项事项内容的均以修订后的约定为准，原合同其他条款不变，仍按原合同约定内容执行。 另查明，奥信公司于2018年4月2日离开施工场地。铭远公司承认涉案消防工程已经于2019年6月18日通过消防验收。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，双方均应履行合同义务。 关于铭远公司要求解除原、被告之间合同关系的请求。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为标明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《建设工程施工合同》通用条款部分第十一条其他7．合同解除7.4条款约定“由下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”。原、被告均未严格按照合同约定履行合同义务，均存在违约行为。铭远公司承认涉案消防工程已经竣工验收，奥信公司已经没有继续履行合同义务的可能性，故故对于铭远公司主张的解除双方签订的合同的诉讼请求，予以支持。 关于铭远公司要求奥信公司支付违约金1964万元的主张。铭远公司主张根据李志国出具的承诺书、董**出具的承诺书计算违约金共计1964万元。李志国、董**签署的承诺书属于对合同的变更，超出了二人权限（详见铭远公司证据三证据认定）。铭远公司作为合同签订方，明知合同内容及李志国、董**二人权限，仍然让二人出具承诺书。该承诺书不是奥信公司的意思表示，不对奥信公司产生效力。铭远公司据此主张违约金缺乏法律依据，本院不予支持。原、被告在《建设工程施工合同》协议书部分第三条合同工期约定“合同工期为自2013年9月1日开工至2015年3月10日竣工，合同工期总日历天数557天（各单项工程工期计算以监理、甲方审批的施工方案和实际完成时间为准，并且与其它专业穿插进行，不能单独影响整体工期）”。在《建设工程施工合同》专用条款部分第三条施工组织设计和工期2．工期延误约定“因乙方（奥信公司）原因影响单位工程或项目整体竣工验收超过10天时，每延误一天，甲方按已完工程总价的1%进行处罚，每项单位工程不超过20万元”。在《建设工程施工合同补充协议》第四条约定“原合同凡是涉及上述修订款事项内容的均以修订后的约定为准，原合同其他条款不变，仍按原合同约定内容执行”。铭远公司应当根据双方签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》主张违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。奥信公司在（2018）冀0202民初873号民事案件代理词中主张对违约金进行调整。因此，铭远公司主张的违约金应根据损失进行调整。铭远公司所主张的损失均是为继续履行合同应付的费用，不属于铭远公司的损失。铭远公司可待损失确定后，另行主张违约金或损失。 关于奥信公司已完工程量及铭远公司应付奥信公司工程款数额问题。《建设工程施工合同》通用条款部分第九条竣工验收与结算1．竣工验收1.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。1.2条款约定“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。1.3条款约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。1.4条款约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。奥信公司没有按照合同约定提交完整竣工资料及竣工验收报告，不能证明奥信公司已经完成了全部施工。奥信公司庭审时提交2016年6月8日盖有监理单位四方公司项目章的工作联系单、2016年9月14日盖有监理单位四方公司项目章的工作联系单、2017年1月17日盖有铭远公司项目章的已施工范围、2017年1月17日盖有铭远公司项目章和奥信公司项目章的进度说明、2016年10月10日六方验收报告试图证明涉案工程已经完工。对于奥信公司提交的2016年6月8日盖有监理单位四方公司项目章的工作联系单、2016年9月14日盖有监理单位四方公司项目章的工作联系单、2017年1月17日盖有铭远公司项目章和奥信公司项目章的进度说明的证明效力均不予认定。对于奥信公司提交的2017年1月17日盖有铭远公司项目章的已施工范围、2016年10月10日六方验收报告均不能证明奥信公司已经完成全部施工。奥信公司通过庭审质证试图证明铭远公司与永瑞公司、旭安公司、宝旺公司签订的合同是虚假的，试图通过证明永瑞公司、旭安公司、宝旺公司没有实际施工来反向证明已完工工程全部是奥信公司施工的。奥信公司庭审时所辩称的意见不能证明永瑞公司、旭安公司、宝旺公司都没有进行施工。同样，铭远公司也不能通过庭审时提交的铭远公司与永瑞公司、旭安公司、宝旺公司签订合同的合同金额来反向证明奥信公司尚未完工的工程量。《建设工程施工合同》中已经规定了合同履行方式。原、被告应当提供工作联系单、工程进度审核确认单等直接证据证明奥信公司已完工程量，而不是提供《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议》、《渤海豪庭西区消防报警联动系统安装工程施工合同补充协议（二）》等间接证据进行反向证明。上述合同也达不到原、被告双方的证明目的。铭远公司在（2018）冀0202民初873号民事案件中，提交了《北京奥信公司消防工程拨款进度情况说明》，承认工程审定造价14369042.4元，应认定奥信公司已完工程量达到了14369042.4元。奥信公司若有其他已完工程量证据或申请对工程量进行鉴定时可另行解决。奥信公司庭审时申请本院调取唐山市中级人民法院（2018）冀02民初310号民事卷宗和铭远公司在盛和泰（北京）投资管理有限公司的2017-2019年度的合同管理台账，该申请与本案不具有关联性，不予调取。 关于铭远公司已支付奥信公司工程款问题。在铭远公司提交的《北京奥信公司消防工程拨款进度情况说明》，证明支付工程款情况。奥信公司对于2015年3月30日工程款50万元、2015年6月3日工程款100万元、2016年9月2日工程款50万元、2016年11月14日工程款200万元无异议，确认已经收到了上述款项，本院予以确认。关于2016年1月26日铭远公司支付奥信公司2460万元后又退回1977.1万元实际付款482.9万元的款项，奥信公司辩称应扣除企业管理费及材料发票款。对于上述两项扣款，合同中并无约定，对于奥信公司此辩解意见不予采信，应认定铭远公司支付奥信公司482.9万元。关于2016年2月2日工程款826560元，2016年3月1日工程款49200元，铭远公司主张两笔款项系替奥信公司代缴的税款，对于该主张，本院不予支持。该笔款项与本案不具有关联性，本案不予涉及，铭远公司可另行解决。关于2016年10月1日工程款4000元，铭远公司主张该款项系铭远公司扣除的奥信公司使用电梯的费用。因该笔款项的支付没有奥信公司签字或者盖章，不能认定该笔款项应当由奥信公司承担，该笔款项不应认定为工程款。2016年12月17日支付工程款2000元，因该笔款项所涉及的权益系侵权责任纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不具有关联性，本案不予涉及，双方可另行解决。综上，可认定铭远公司已支付奥信公司工程款882.9万元。 关于工程款利息问题，《建设工程施工合同》通用条款部分第九条竣工验收与结算2．竣工结算2.1条款约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同借款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。奥信公司因与铭远公司产生纠纷于2018年4月2日离开施工场地。奥信公司离开施工场地后，双方的权利义务已经中断，要求工程竣工后再结算工程款明显对奥信公司不利。既然奥信公司已经离开施工场地，奥信公司应当在离开施工场地后，向铭远公司主张工程款结算。奥信公司没有向铭远公司主张工程款结算，自身存在过错。对奥信公司主张的工程款利息，不予支持。 综上所述，铭远公司应支付奥信公司工程款5540042.4元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）唐山市铭远房地产开发有限公司与被告被告（反诉原告）北京奥信建筑工程设备安装有限公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》； 二、原告（反诉被告）唐山市铭远房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告（反诉原告）北京奥信建筑工程设备安装有限公司工程款5540042.4元； 三、驳回原告（反诉被告）唐山市铭远房地产开发有限公司的诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）北京奥信建筑工程设备安装有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费139640元，由原告（反诉被告）唐山市铭远房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费49608元，由原告（反诉被告）唐山市铭远房地产开发有限公司负担22800元，被告（反诉原告）北京奥信建筑工程设备安装有限公司负担26808元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  胡心一 人民陪审员  范 涛 人民陪审员  刘 莹 二〇二〇年九月十四日 法官 助理  闫思思 书 记 员  郭 颖