河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1702民初14785号原告：北京中电奥龙建筑工程有限公司，住所地：北京市丰台区菜户营****2708。法定代表人：李永阳，经理。委托诉讼代理人：吕晓刚，男，1981年10月29日出生，汉族，住河南省内乡县。系原告员工。委托诉讼代理人：李林，男，1976年11月21日出生，汉族，住郑州市金水区。系原告员工。被告：黑龙江省建筑安装集团有限公司（原黑龙江省安装工程公司），住，住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**/div>法定代表人：刘晓山，董事长。委托诉讼代理人：王海波，男，1971年7月28日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。系被告员工。原告北京中电奥龙建筑工程有限公司（以下简称“中电奥龙公司”）与被告黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称“黑龙江建筑公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月29日作出（2019）豫1702民初8846号民事判决，黑龙江建筑公司不服上诉至河南省驻马店市中级人民法院，该院于2019年11月21日作出（2019）豫17民终4215号民事裁定，撤销（2019）豫1702民初8846号民事判决，将该案发回本院重审，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中电奥龙公司的委托诉讼代理人吕晓刚、李林、被告黑龙江建筑公司的委托诉讼代理人王海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中电奥龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付下余工程款160720元；2.判令被告按照合同第35.1条约定向原告支付违约金37354.46元（自2013年12月1日起至2019年7月1日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。事实和理由：2013年初，被告与原告签订《建设工程施工合同》一份，将其承包的驻马店“华润古城电厂”的64根灌注桩分包给原告施工。合同主要约定：1.工程名称华润古城电厂2×300MW脱硝改造工程加固工程前烟道支架补桩；2.工程地点驻马店市古城电厂院内（驻马店市驿城区古城乡）；3.工程内容为桩数64根；4.合同价款采用固定单价，每根灌注桩造价18000元，总价1190720元。2013年4月11日，原、被告又签订《补充协议》一份，就施工过程中因地质原因造成的额外增加的签证费用达成一致，确定增加工程费60000元。2013年5月，原告如约完成施工任务并交付甲方华润古城电厂使用，被告共向原告支付1090000元，下欠160720元未付。按照合同约定，扣除5%的保证金被告应支付1188184元，没有达到约定的比例，应支付违约金，违约金分段计算，截止2016年11月，违约金为15151.83元，从2016年11月至今，违约金为22202.63元，共计37354.46元。被告于2013年11月从工地撤场，撤场前期工作人员李宇哲向原告出具“证明”一份，承诺2013年11月底前结清尾款，但被告一直未履行承诺。2013年开始原告一直向被告派驻的项目负责人丁文广催要尾款，丁文广以账目不清为由拒绝付款。被告黑龙江建筑公司辩称，1.考核罚款85000元应由原告承担；2.申请对2013年4月11日的补充协议上被告公章和“李增春”签名进行鉴定；3.被告拖欠原告工程款属实，但拖欠多少工程款不明确，违约金无法计算。经审理查明，案外人河南华润电力古城有限公司将2×300MW机组烟气脱销改造工程发包给哈尔滨锅炉厂有限责任公司，哈尔滨锅炉厂有限责任公司又将上述工程中的地基与基础分包给被告黑龙江建筑公司。2013年初，原告中电奥龙公司（承包人）与被告黑龙江建筑公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：1.工程名称：华润古城电厂2×300MW脱销改造工程加固工程前烟道支架补桩；工程地点：驻马店市古城电厂院内；工程内容：桩数64根，桩径600mm，有效桩长28.9米，具体详见设计图纸。地坪。地坪破除大约480m3运行设备的围挡保护工作；二、工程承包范围：承包范围：华润古城电厂2×300MW脱销改造工程加固工程前烟道支架补桩灌注桩的定位，成孔，钢筋笼制作，灌注混凝土，泥浆外运，以及混凝土路面开挖清理工作。电厂运行设备的围挡保护工作；三、合同工期：开工日期—，竣工日期—，合同工期总天数—…；四、质量标准：工程质量标准：符合国家规定的合格标准；五、合同价款：每根灌注桩造价为人民币18000元（不含混凝土路面开挖清理费用），灌注桩总价暂定为人民币1152000元，最终结算以图纸设计根数为准计算工程量，乘以单根造价，为最终造价。混凝土地坪破除及电厂运行设备的围挡保护工作暂定价为38720元，合同总价暂定为1190720元等条款。合同下方发包人处加盖有“黑龙江省安装工程公司”及“宋文震印”印章，承包人处加盖有“北京中电奥龙建筑工程有限公司合同专用章”及“李永阳印”印章，并有委托代理人“吕**”署名。合同第三部分专用条款第23条约定：合同采用固定单价方式确定，施工期间无论市场材料价格增减或政府有关部门政策性调整，本工程单价不做相应调整，风险范围以外合同价款的调整方法：当实际工程量与投标工程量相比发生变化或设计变更时，以及发生甲方另委项目，则双方按招标文件及相关文件以及双方所签订的合同等有关规定所确定的调整方式进行调整相关费用；双方约定合同价款的其他调整因素：当工程地质条件发生较大变化，与地质报告不相符合，对工程施工造成较大困难时，由双方协商调整相关费用；第24条：工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后，甲方支付给乙方工程造价30%的预付款。扣回工程款的时间、比例：当工程进度款付至50%时，开始扣回工程预付款5%，当付至70%时，扣回全部预付款；第26条：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程柱完工后7天内，发包人支付承包人工程总造价的20%；桩基施工完成后7天内，发包人支付承包人至工程总价的70%；桩基检测结束并合格后7天内，发包人支付承包人至工程总价的95%，待设备运行168小时后算起30个月后发包人向承包人支付至工程总造价的100%（质量保证金）……第35.1：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：如不能按照合同约定时间向承包人支付工程款，应按同期银行贷款利率计算利息，工程款、逾期利息一并结算，并承担由此所造成的损失等条款。合同签订后，原告依约完成施工，并于2013年5月将案涉工程交付河南华润电力古城有限公司使用。被告已向原告支付工程款1090000元。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。诉讼中，一、原告中电奥龙公司提交以下证据：①证明一张。显示：北京中电奥龙建筑工程有限公司在我黑龙江省安装工程有限公司古城华润电厂项目部施工尾款十一月底结清。李宇哲2013.11.5。原告用以证明：被告承诺过尾款在2013年11月底结清；被告质证称：证明上没有被告公章，不能确定真实性；②原告中电奥龙公司（承包人）与被告黑龙江建筑公司（发包人）于2013年4月11日签订的《华润古城电厂2×300MW脱销改造工程加固工程前烟道支架补桩补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定：发包人、承包人根据《中华人民共和国建筑法》、《合同法》经双方协商一致，对华润古城电厂2×300MW脱销改造工程加固工程前烟道支架补桩特签订补充协议。一、桩基工程造价补充内容：承包人在对华润古城电厂2×300MW脱销改造工程桩基施工中，因工程地质条件复杂，地下，地下管线多承包人施工费用增加；针对承包人在施工中遇到的各种障碍，经双方协商，在支付工程款方面将合同条款进一步补充；二、桩基工程签证补充内容：经双方协商达成协议：承包人在施工1＃炉中因地质原因造成的窝工及额外桩基处理费用发包人增加工程款60000元补助给承包人；三、桩基支付条款补充内容：1.经双方协商一致，待桩基工程完工后当日，发包人支付至合同总价的90%，承包人给发包人开具工程款全额发票后三日内发包人再向承包人支付合同总价的5%（如果承包人在工程完工前，将桩基工程款全额发票提供给发包人，待承包人将桩基工程完工后当日，发包人一次性支付至合同总价的95%）；剩余5%待桩基检测合格后三日内一次性付清。2.1＃炉签证费用在2＃炉桩基工程完成5根桩后当日发包人支付给承包人；四、协议生效与终止：本补充协议是对工程合同原件相应内容的修改与补充，有冲突之处，以补充协议为准；待桩基工程支付完毕，协议自动终止。协议下方发包人处加盖有“黑龙江省安装工程公司脱硝工程项目部”印章，法定代表或授权代表处有“李增春”署名，承包人处加盖有“北京中电奥龙建筑工程有限公司”印章，法定代表或授权代表处有“吕**”署名。原告用以证明：施工合同价款为1190720元，补充合同是60000元。被告质证称：补充合同真实性不能确定，李增春当时是被告的人，但对被告公章的真实性不确定，申请对补充合同上被告公章和李增春签名进行鉴定；③2013年4月12日的北京市地方税务局通用机打发票记账联一张（复印件），显示：行业分类：建筑业；收款单位：北京中电奥龙建筑工程有限公司，付款单位：黑龙江省安装工程公司，单价1250720，数量1，总价1250720，备注：华润古城电厂2×300MW脱销改造工程加固工程前烟道支架补桩，合计1250720元。原告用以证明：项目工程竣工后，原告应被告要求所开具的发票，工程款并没有完全收到。被告质证称：发票系复印件内容不清晰，无法证明真实性。二、被告黑龙江建筑公司提交以下证据：①2013年2月22日的工程联系单（主送：哈尔滨锅炉厂有限责任公司，抄送：黑龙江省安装工程公司，事由：关于施工单位打桩施工不符合安全文明施工标准的处罚事宜，内容：在公司领导进行施工现场安全巡检时，发现打桩作业人员现场吸烟、作业时不戴安全帽，依据相关管理规定对产生的安全问题处罚一万五千元整，请贵单位积极组织、协调尽快整改，签发人：高鹏，并加盖有“河南华润电力古城有限公司技术支持部”印章，主送单位回复意见为：立即整改。签收人：汪永振，并加盖有“哈尔滨锅炉厂有限责任公司脱硝工程项目部”印章）、2013年3月7日的工程联系单（主送：哈尔滨锅炉厂有限责任公司，抄送：黑龙江省安装工程公司，事由：关于施工单位打桩施工不符合安全文明施工标准的处罚事宜，内容：施工单位在进行打桩施工时，施工现场乱排污水，未按照文明施工要求进行防护，导致施工现场及周边环境极差，依据相关管理规定对产生的污染情况处罚三万整，请贵单位积极组织、协调尽快整改，签发人：高鹏，并加盖有“河南华润电力古城有限公司技术支持部”印章，主送单位回复意见为：立即整改。签收人：汪永振，并加盖有“哈尔滨锅炉厂有限责任公司脱硝工程项目部”印章）、2013年4月5日的工程联系单（主送：哈尔滨锅炉厂有限责任公司，抄送：黑龙江省安装工程公司，事由：关于施工单位打桩施工进度逾期未完成的处罚事宜，内容：按照烟气脱硝改造工程施工进度计划安排，施工单位未按要求工期完成打桩工作，依据相关管理规定对逾期未完成情况处罚四万元整，请贵单位积极组织、协调尽快完成，签发人：高鹏，并加盖有“河南华润电力古城有限公司技术支持部”印章，主送单位回复意见为：立即采取措施，尽快完成。签收人：汪永振，并加盖有“哈尔滨锅炉厂有限责任公司脱硝工程项目部”印章）及哈尔滨锅炉厂有限责任公司于2019年11月18日出具的证明（我公司与黑龙江省建筑安装集团有限公司，原名：黑龙江省安装工程公司，签订的《河南华润电力古城有限公司2×300MW机组烟气脱硝改造工程施工考核协议》内的所有考核项目，考核款共计178000元，已从双方签订的《河南华润电力古城有限公司2×300MW机组烟气脱硝改造工程施工合同》中扣除）。被告用以证明：因原告安全文明施工不达标和施工进度的逾期，造成甲方对被告考核罚款共计85000元。原告质证称：原告未收到工程联系单，处罚具有行政许可性，古城电厂无权对他人进行所谓的罚款，被告放弃抗辩权产生的后果不应由原告承担，虽有罚款表示，但不能代表罚款真实发生；②哈尔滨锅炉厂有限责任公司与被告于2013年11月2日签订的《河南华润电力古城有限公司2×300MW机组烟气脱硝改造工程施工考核协议》（以下简称“《施工考核协议》”）。被告用以证明：哈尔滨锅炉厂扣除被告的款项，其中第一、二、五项85000元是因原告的原因造成。原告质证称：该证据与本案无关。三、根据被告的申请，本院依法委托抚顺公正司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年5月25日出具司法鉴定意见书（抚顺公正司法鉴定所[2020]文鉴字第16号），鉴定意见：检材与样本上的“黑龙江省安装工程公司脱硝工程项目部”印章印文不是同一印章所留。同年6月1日，抚顺公正司法鉴定所出具退鉴函，因“李增春”签字不能提供样本，退回该部分鉴定。原告质证称：对印章鉴定结果不认可，1.鉴定机构进行比对的样本是复印件，因鉴定样本为复印件，违反鉴定规定；2.鉴定人员吹毛求疵，对客观难以避免的情况进行不科学的对比，盖章人力度的大小对盖章都会产生影响；3.李增春为被告项目经理，李增春迟迟不提供检材进行对比，导致其签名无法鉴定，原告申请对李增春签名继续进行鉴定。被告质证称：无异议，法院技术室要求李增春提供2012年-2013年的签名样本，被告联系李增春，李增春没有当时年份的签字样本，故无法提供样本。针对原告的意见，抚顺公证司法鉴定所于2020年6月23日出具“说明”一份，“说明”载明：“关于我所出具的抚顺公正司法鉴定所[2020]文鉴字第16号鉴定意见书第二节检验及论证中“样本印章印文为黑色”部分的异议，我所作出说明如下：鉴定报告中采用的样本为委托方提供的原件，经过扫描为方便比对进行去色处理，报告中未提及，此处鉴定人为详细论述，特此说明。原告质证称：真实性无异议，即基于合理信赖，相信该说明是鉴定机构所作出，但对该说明的核心部分有异议，请鉴定机构作出合理解释。被告质证称：无意见，坚信司法鉴定所的公平公正。另查明，①被告当庭称考核罚款85000元没有实际支付，华润电厂从工程款中直接扣除85000元；②原、被告双方均认可《建设工程施工合同》约定工程款被告尚欠原告100720元，被告认为应扣除考核罚款85000元，其尚欠15720元；③被告当庭自认李增春是其员工，系案涉工程的施工负责人，案涉工程项目经理是杨万江，李增春已于2015年左右离职；④根据本院调取于河南华润电力古城有限公司的“河南驻马店古城电厂净化燃烧机组工程1号机组烟气脱硝改造工程氨区土建工程概况、开工报告、图纸会审、竣工验收签证单”显示，李增春系案涉工程中被告的项目经理。上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、银行流水、发票等证据，被告提交的《施工考核协议》、工程联系单等证据，司法鉴定意见书，本院调取的河南华润电力古城有限公司的“河南驻马店古城电厂净化燃烧机组工程1号机组烟气脱硝改造工程氨区土建工程概况、开工报告、图纸会审、竣工验收签证单”以及原、被告双方陈述在卷，并经庭审质证，据以认定。本院认为，原告中电奥龙公司与被告黑龙江建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将其从哈尔滨锅炉厂有限责任公司处分包的河南华润电力古城有限公司2×300MW机组烟气脱销改造工程地基与基础部分中的前烟道支架补桩工程分包给原告，被告向原告支付工程款，原、被告之间形成建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，分包人被告黑龙江建筑公司又将其分包的地基与基础部分中的前烟道支架补桩工程分包给原告，违反法律的强制性规定，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》应属无效。根据原告的诉求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、《补充协议》是否系原、被告双方签订；二、哈尔滨锅炉厂有限责任公司对被告的85000元考核罚款应由何人承担。针对本案第一个争议焦点，被告对《补充协议》中“黑龙江省安装工程公司脱硝工程项目部”印章及“李增春”署名有异议，并进而否认《补充协议》的真实性，本院根据被告的申请委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为检材与样本上的“黑龙江省安装工程公司脱硝工程项目部”印章印文不是同一印章所留，因“李增春”签字不能提供样本，退回该部分鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，针对被告对《补充协议》真实性的异议应由原告承担举证责任，也即由原告申请对上述印章及署名的真实性进行司法鉴定，因被告自认李增春是其员工，系案涉工程的施工负责人，故无论原告还是被告申请对“李增春”署名进行司法鉴定，被告均负有提供“李增春”签字样本的法定义务，现因被告对“李增春”签字不能提供样本，应由被告承担李增春签字鉴定不能的不利法律后果，故本院推定《补充协议》上“李增春”署名是李增春本人署名。虽然《补充协议》上加盖的“黑龙江省安装工程公司脱硝工程项目部”印章与样本印章不一致，但本院认为，盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权。有代表权或代理权的人盖章确认的合同，自然对公司具有约束力。而无代表权或代理权人加盖的公章，即便是真公章，也不能产生合同有效的预期效果。对合同相对人来说，合同书加盖公章的情况下，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。至于该意思表示是否自愿真实，盖章之人有无代表权或代理权等问题，均不能通过盖章行为本身直接得到确认。公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权，盖章之人为有权代理人的，即便其未在合同上盖章甚至加盖的是假章，只要其在合同上的签字是真实的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果，既然被告自认李增春系其员工，是案涉工程的施工负责人，故李增春属被告的代表人或代理人，其签订《补充协议》的后果应由被告承担，也即《补充协议》系原、被告双方所签订。根据上述分析，《建设工程施工合同》无效，作为《建设工程施工合同》从合同或附随合同的《补充协议》亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》虽无效，但案涉工程已于2013年5月份投入使用，故原告请求参照《建设工程施工合同》、《补充协议》支付工程款，于法有据，本院予以支持。针对本案的第二个争议焦点，根据被告提交的工程联系单、《施工考核协议》及哈尔滨锅炉厂有限责任公司出具的证明等证据尚不能证明因原告的行为导致被告被哈尔滨锅炉厂有限责任公司扣除工程款85000元，且《施工考核协议》系被告与哈尔滨锅炉厂有限责任公司之间达成，工程联系单也非原、被告之间的工程联系单，被告与他人之间的《施工考核协议》并不能对原告产生拘束力，故被告提出应扣除85000元考核罚款的主张，无事实及法律依据，本院不予采纳；根据上述分析，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》无效，故原告请求被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告黑龙江省建筑安装集团有限公司于本判决生效后十日内向原告北京中电奥龙建筑工程有限公司支付工程款160720元。二、驳回原告北京中电奥龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告黑龙江省建筑安装集团有限公司未在判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4261元，由原告北京中电奥龙建筑工程有限公司负担810元，被告黑龙江省建筑安装集团有限公司负担3451元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  王晓贞审 判 员  王 鹏人民陪审员  范文英二〇二〇年九月十九日书 记 员  胡永发