湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0203民初613号原告陈雪峰，女，1970年1月15日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区，委托诉讼代理人贾森建，黄石市西塞山区磁湖法律服务所法律工作者，委托权限：特别授权。被告武汉起点人力资源股份有限公司，住所地：武汉市武昌区武珞路**。法定代表人朱运德，该公司总经理。委托诉讼代理人崔蓉荣，该公司员工，代理权限：特别授权。被告武汉武商超市管理有限公司黄石分公司，住，住所地黄石市西塞山区武汉路**/div>负责人彭学军，公司总经理。委托诉讼代理人曹玉婷，公司员工，委托权限：一般代理。原告陈雪峰诉被告武汉起点人力资源股份有限公司（以下简称起点公司）、武汉武商超市管理有限公司黄石分公司（以下简称武商黄石分公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，本案依法适用简易程序，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人贾森建，起点公司的委托诉讼代理人崔蓉荣、武商黄石分公司的委托诉讼代理人曹玉婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年6月21日原告与武商量贩连锁有限公司黄石新街口量贩店签订劳动合同，入职武商集团。合同期三年，从2014年6月21日起至2017年6月20日止。2017年4月1日至2017年6月20日原告转到武商黄石分公司名下，并与之签订劳动合同，与武商量贩连锁有限公司黄石新街口量贩店劳动合同解除。被告武商黄石分公司承继原福利待遇不变，工作是一线相关岗位。2017年6月21日原告由武商黄石分公司主导与起点公司签订劳务派遣合同（合同签订时间为2018年11月1日），由武商黄石分公司派遣至起点公司工作，合同期限至2020年6月20日。其实工作地点没有改变。2020年1月13日起点公司出具《终止劳动合同通知书》解除与原告的劳动合同，原告认为，原告于2020年1月15日达到法定退休年龄，但其养老保险金未缴满15年未享受退休待遇，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金。原告休息日加班是常态，原告加班的证据由被告掌握，举证责任在被告。被告解除与原告的劳动关系应当为原告办理失业保险金领取手续。2017年7月因两被告交接导致原告的社会保险金自己缴纳，被告应当赔偿原告的保险金损失。故原告诉至法院要求:1、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金23644.62元；2、被告支付原告节假日加班工资148929.96元；3、被告支付原告社会保险费损失700元。4、被告承担诉讼费。原告为支持其诉讼请求及答辩理由，向本院提交了以下证据：证据一、原告身份证复印件。证明原告主体适格。证据二、两被告企业营业执照复印件2份。证明两被告的主体适格。证据三、劳动仲裁申请书、黄石市劳动仲裁裁决书复印件及送达回证原件一份。证明原告不服劳动仲裁裁决书依法向法院起诉。证据四、劳动合同书三份、工资单及银行流水。证明原告从2014年6月21日到被告解除劳动合同为止一直在被告处工作及原告的劳动报酬。证据五、终止劳动合同通知书一份。证明被告解除了与原告的劳动合同。证据六、原告缴纳社保的银行流水。证明原告缴纳社保的年限要到2020年年底届满，还未达到享受退休待遇的年限。证据七、两被告在劳动仲裁提供的答辩状。证明两被告无视原告在被告处工作以及被解除劳动合同的基本事实，无视法律依据，拒绝给付原告应享受的法定待遇。被告起点公司辩称：一、原告要求起点公司支付解除劳动合同经济补偿金无法律依据，原告工作到法定退休年龄后，向其出具终止劳动合同通知书，合情合理。原告的请求不符合法律规定的支付经济补偿金的法定情形。起点公司一直在缴纳原告的基本养老保险金，原告基本养老保险金未缴满15年不是起点公司造成的，起点公司无需支付原告解除劳动合同经济补偿金。二、原告主张的休息日加班工资应举证证明，或证明起点公司掌握加班事实存在的证据。三、对原告要求赔偿社保金的问题。因两被告交接出现问题，起点公司可以按照社保确认的缴纳金额支付原告缴纳的社保金。起点公司未提交证据。武商黄石分公司辩称：1、2014年6月至2017年6月原告入住武商黄石分公司下属门店工作，双方建立劳动关系在此期间，武商黄石分公司依法向原告发放了工资、缴纳了社保金、发放了福利待遇，履行了用人单位的法定义务。2、2017年6月至2020年1月原告与起点公司签订了劳动合同，双方形成劳动关系；原告由起点公司派遣到武商黄石分公司工作，原告与武商黄石分公司形成用工关系，非劳动关系。2020年1月15日原告达到法定退休年龄，武商黄石分公司不再接受起点公司的派遣，原告在2020年1月15日之后离开了武商黄石分公司，双方用工关系终止。3、武商黄石分公司实行综合工时制，原告在武商公司分公司上班时间均正常出勤，无休息日加班，不存在支付休息日加班工资，节假日加班，武商公司分公司都按国家规定支付了三倍加班工资给原告。要求驳回原告对武商黄石分公司的诉讼请求。被告武商黄石分公司向本院提供了以下证据：证据一、派遣协议（2016.2.1-2018.1.31）、派遣协议（变更）（2017.4.1-2018.1.31）、派遣协议（顺延）（2018.2.1-2018.3.31）、派遣协议（2018.4.1-2020.3.31）。证明两被告之间系派遣合作关系，起点人力资源股份有限公司为用人单位，武商黄石分公司系用工单位。证据二、派遣合同（2017.6.21-2020.6.20）。证明2017.6.21-2020.1.15期间，原告系起点人力资源股份有限公司员工，与武商黄石分公司无劳动关系。证据三、综合工时制审批表（2017-2019年度）。证明被告执行企业综合计算工时制度，不存在每周休息日加班问题。证据四、2019考勤记录明细。证明2019.1.1-2019.12.31考勤明细及说明。证据五、社保缴纳记录（2014.6.21-2017.6.20）。证明原告与武商黄石分公司之间劳动关系存续期间，武商黄石分公司为原告正常缴纳社保。证据六、退工通知谈话、退工告知函。证明武商黄石分公司已通知起点公司退工事宜，指示派遣公司原告即将到法定退休年龄，武商黄石分公司不再接受其派遣。审理查明：原告于2014年7月1日与武汉武商量贩店连锁有限公司黄石新街口量贩店签订了《劳动合同》约定，合同期限位为3年，2014年6月21日至2017年6月20日，岗位为一线相关岗位。2017年4月1日原告与武商黄石分公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为2017年4月1日至2017年6月20日，岗位为一线相关岗位；甲方（武商黄石分公司）实行每周40小时工作制；在合同第八条第二款用下划横线特别提醒“原武汉武商量贩连锁有限公司员工调入武汉武商超市管理有限公司，与武汉武商超市管理有限公司签订劳动合同，劳动合同各项权利义务、福利待遇延续原武汉武商量贩连锁有限公司劳动合同，原与武汉武商量贩连锁有限公司劳动合同即时解除/终止”。2016年1月、2017年4月、2018年3月被告起点公司分别与武汉武商量贩连锁有限公司、武汉武商超市管理有限公司签订了三份《人力资源派遣协议》约定，就起点公司为武汉武商超市管理有限公司招聘员工，以人力资源派遣方式由起点公司进行管理。起点公司与派遣员工签订《劳动合同》，与武汉武商超市管理有限公司建立用工关系；由起点公司负责办理派遣员工的社保登记并交纳社保费；起点公司负责管理员工人事档案；起点公司配合对武汉武商超市管理有限公司对员工进行日常管理并协调武汉武商超市管理有限公司与派遣员工的关系；武商超市管理有限公司负责对派遣员工进行岗位职责、劳动纪律和安全生产规范的教育，并对员工日常工作情况、遵守纪律及出勤等情况进行考核和记录；派遣员工在武商超市管理有限公司工作期间有下列情况之一时，武商超市管理有限公司书面通知起点公司，由起点公司与其解除劳动合同并由起点公司重新派遣员工：1、在试用期内被证明不符合录用条件的；2、严重违反武商超市管理有限公司劳动纪律或规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，对武商超市管理有限公司利益造成重大损害的；4、被依法追究刑事责任的。双方还约定了派遣员工应享受的权益、起点公司与武商超市管理有限公司的责任、权利和义务、相关费用等。2018年11月1日原告与起点公司签订了一份《劳动合同》约定合同期限为2017年6月21日至2020年6月20日，合同约定陈雪峰同意起点公司将其派遣到武商黄石分公司从事一线相关岗位，具体岗位由用工单位安排；起点公司对陈雪峰岗位实行标准工时制，若起点公司或用工单位另行实行不定时工时制、综合计算工时制的双方按起点公司或用工单位的相关规定处理。合同签订后，原告的工作地点及岗位、薪酬均未发生改变。2019年12月11日武汉武商超市管理有限公司向起点公司出具函，其内容“陈雪峰由贵司2017年6月21日派遣至我司黄石生活馆店从事商品管理工作，合同期为2017年6月21日至2020年6月20日。陈雪峰将于2020年1月15日达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，我司不再接受其派遣”。2020年1月13日起点公司向陈雪峰出具了《终止劳动合同通知书》，单方解除与原告的劳动合同关系,其内容“你与本公司于2017年6月21日签订了劳动合同，本公司安排你在武汉武商超市管理有限公司黄石分公司工作，经核实，你于2020年1月15日达到法定退休年龄，依照《劳动合同法实施条例》第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，本公司现通知你：双方签订的上述劳动合同自2020年1月15日终止”。2020年1月15日原告向黄石市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求两被告：1、支付解除劳动合同经济补偿金24321元；2、支付休息日加班费99893.10元；3、支付失业保险待遇12903元；4、支付2017年7月原告缴纳的社保费用。2020年1月19日黄石市劳动仲裁委员会作出（2020）第127号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的仲裁请求。后原告不服该裁决，故诉至法院。另查明，一、2017年至2019年，武汉武商集团股份有限公司连续三年向武汉市人力资源和社会保障局提出该公司部分岗位实行特殊工时工作制的行政许可申请。武汉市人力资源和社会保障局均作出《准予行政许可决定书》对武汉武商集团股份有限公司的申请决定准予；实施范围包括武商集团及所属商业零售公司。武汉武商超市管理有限公司为武汉武商集团股份有限公司的全资子公司。二、被告武商黄石分公司提供了2019年度原告的考勤明细，根据该明细原告每周工作6天（法定节假日加班除外），每天工作时长未超过8小时、每周工作未超过40小时，连续上班的也都安排了原告轮休。三、2017年7月因两被告交接出现失误，导致原告该月的社会保险金用人单位未缴纳，原告以灵活就业人员的身份自行缴纳了2017年7月养老保险金445.6元，其中原告应承担178.24元。四、根据原告银行代发工资明细单，原告2019年度工资总额为47289.24元，月平均工资为3940.77元。本院认为，一、关于原告已达到法定退休年龄，未享受退休待遇；起点公司以此单方解除与原告的劳动合同关系应否向原告支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系的主体资格。已经达到退休年龄，但并未开始依法享受养老保险待遇的人员与用人单位的员工关系仍为劳动关系，属于劳动法调整的范围。本案原告虽达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，被告起点公司以原告达到法定退休年龄而单方解除原告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定的条件，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和八十七条的规定支付原告解除劳动合同经济补偿金。二、关于经济补偿金的年限问题。原告于2014年7月进入武汉武商量贩连锁有限公司黄石新街口量贩店工作并与之签订了三年劳动合同；2017年4月1日原告与武商黄石分公司签订了《劳动合同》，期限为同年的6月20日止，并约定原与武汉武商量贩连锁有限公司签订了《劳动合同》解除，调入职工延续原劳动合同约定的福利、待遇，应为原告与武汉武商量贩连锁有限公司黄石新街口量贩店合同未履行的期限，系原告与被告武汉武商超市管理有限公司黄石分公司的劳动合同延续。2017年6月21日原告与被告起点公司签订了《劳动合同》，约定起点公司派遣至被告武商黄石分公司工作，但其劳动地点、劳动岗位未改变、工作状态并未中断，故原告仍属于在原工作场所、工作岗位工作。原告的用人单位由武商黄石分公司变更为起点公司，其原因是两被告签订《人力资源派遣协议》约定，并非原告本人原因形成，故虽起点公司与原告签订的《劳动合同》，但不能改变原告在原工作场所从事原工作岗位的事实。根据《最高人民法院关于适用劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应予支持。原告在武汉武商量贩店连锁有限公司黄石新街口量贩店和武商黄石分公司的工作年限为三年，在起点公司工作年限为二年零七个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定“工作六个月以上不满一年的，按一年计算”，被告起点公司应当支付原告解除劳动合同经济补偿金数额为原告的六个月的2019年年平均工资。具体计算为3940.77元×6月=23644.62元。三、被告武商黄石分公司的责任问题。原告在武商黄石分公司一直从事一线相关岗位，且工作时间超过六个月，两被告以劳务派遣用工形式将原告转为派遣员工与起点公司签订劳动合同，该用工形式不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期限内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。另外原告在被告武商黄石分公司工作期间，至劳动合同期满，被告武商黄石分公司既未与原告续签《劳动合同》或向原告出具解除或终止劳动合同书面证明，也未支付原告解除劳动合同经济补偿金，给原告造成了损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，被告武商黄石分公司应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故两被告应承担连带责任。四、关于原告要求两被告支付加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。被告武商黄石分公司的控股公司武汉武商集团股份有限公司经劳动行政部门批准，对其所属的商业零售业公司实行综合工时工作制，被告武商黄石分公司与原告也在合同中约定“甲方实行每周40小时工作制”；被告起点公司在合同中约定“若起点公司或用工单位另行实行不定时工时制、综合计算工时制的双方按起点公司或用工单位的相关规定处理”，故原告对用人单位实行不定时工作制应当是知晓的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中原告主张其加班事实，未向本院举证。被告武商黄石分公司举出2019年度原告的考勤表中，证明原告每周工作时间均未超过40小时。故原告主张被告支付其加班工资，本院不予支持。五、关于原告主张的社会保险损失。两被告因工作失误，造成原告自行以灵活就业人员的身份缴纳了2017年7月份的社会保险，对此两被告无异议，且愿意承担该部分损失。故两被告应当承担用人单位应缴纳部分的赔偿责任，原告对其缴纳的养老保险部分提交的证据，证明其缴纳了2017年7月的养老保险金445.6元，其中原告应承担178.24元；并未提供证据证明其缴纳了其他社会保险金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定两被告应连带赔偿原告2017年7月份原告的养老保险损失267.36元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款、第四十八条、第六十六条和八十七条、第八十九条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉起点人力资源股份有限公司、武汉武商超市管理有限公司黄石分公司于本判决生效之日起十日内，连带支付原告陈雪峰解除劳动合同经济补偿金23644.62元、养老保险金损失267.36元；二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费减半5元，由武汉起点人力资源股份有限公司、武汉武商超市管理有限公司黄石分公司负担。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员 万 劲二〇二〇年九月三日书记员 霍思敏