浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙0212民初15371号之四原告：宁波梅山保税港区德皓投资管理合伙企业(有限合伙)（统一社会信用代码为91330206MA28320Y8N）。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山七星路********E0369。代表人：顾笑也。委托诉讼代理人：沈文哲、季列夫，浙江六和律师事务所律师。被告：北京安控科技股份有限公司（统一社会信用代码为91110000633710213T）。住所。住所地：北京市海淀区地锦路**院**楼div>法定代表人：俞凌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张昭华，北京乾成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，北京乾成律师事务所律师。被告：刘伟，男，1964年2月27日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被告：张滨，男，1980年5月28日出生，汉族，住北京市东城区。被告：王**，女，1984年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。第三人：宁波市东望智能系统工程有限公司（统一社会信用代码为913302126810961740）。住所。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道茶亭奄村（新兴工业区）div>法定代表人：刘伟，该公司董事长。被告刘伟、张滨、王**及第三人共同委托诉讼代理人：郑其斌，北京方宏律师事务所律师。原告宁波梅山保税港区德皓投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称德皓合伙企业）与被告北京安控科技股份有限公司（以下简称北京安控公司）、刘伟、张滨、王**、第三人宁波市东望智能系统工程有限公司（以下简称东望公司）损害股东利益责任纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法由审判员施梦雅适用简易程序独任审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭。后经各方当事人同意，本案继续由审判员施梦雅独任审理。本案于2020年1月8日、同年5月19日两次公开开庭进行了审理，原告德皓合伙企业的委托诉讼代理人季列夫（第一次到庭）、沈文哲，被告北京安控公司的委托诉讼代理人张昭华、王楠（第二次到庭），被告刘伟、张滨、王**及第三人东望公司的共同委托诉讼代理人郑其斌到庭参加诉讼。因双方当事人要求庭外和解，本院审查后予以准许，但和解未果。本案现已审理终结。原告德皓合伙企业向本院提出诉讼请求：1.判令被告北京安控公司、刘伟、张滨、王**共同赔偿原告因滥用职权造成第三人公司商誉减值而给原告造成的损失29975420.16元，并赔偿自起诉之日2019年10月24日起以前述金额为基数按年利率6%计算的利息损失至清偿之日止；2.判令被告安控公司、刘伟、张滨、王**共同支付保全费5000元。事实和理由：原告与被告北京安控公司均系第三人东望公司股东。被告刘伟系第三人东望公司法定代表人、董事长，被告张滨为第三人东望公司监事，被告王**为第三人东望公司董事，也同时是被告北京安控公司浙江片区财务负责人。被告北京安控公司于2017年与原告及案外人宁波梅山保税港区广翰投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称广翰合伙企业）签署《附条件生效的支付现金购买资产协议书》及其补充协议，受让原告持有的第三人东望公司的股权，被告北京安控公司取得第三人东望公司70%股权，取得控制股东的地位，委派了被告王**作为第三人东望公司的财务负责人，控制第三人东望公司网银及U盾，并由被告刘伟出任第三人东望公司董事长，被告张滨任监事。四被告控制第三人东望公司后，非但未履行向第三人东望公司提供一亿流动资金支持的承诺，反而利用控制财务的便利，违反第三人东望公司的财务制度和审批流程，挪用巨额资金流向被告北京安控公司。被告张滨、王**作为第三人东望公司监事、董事严重违反第三人东望公司各类用章审批流程，伪造合同，利用第三人东望公司资信向银行贷款，所得贷款支付给被告北京安控公司及其关联公司。因四被告恶意挪用第三人东望公司资金的行为导致第三人东望公司资金短缺，无法支付供应商货款，无法开展正常业务，多项合同被迫放弃或是终止，不仅导致第三人东望公司直接损失，并造成第三人东望公司业绩承诺，商誉受损严重。根据被告北京安控公司委托华普天健会计师事务所作出的《商誉减值测试情况专项审核报告》显示，截至2018年12月31日，第三人东望公司商誉减值损失为446062800元。根据原告持股比例，原告计提的商誉减值损失为29975420.16元。综上，四被告的行为造成第三人东望公司巨额商誉减值，严重损害了原告的合法权益，理应承担赔偿责任。被告北京安控公司答辩称：第一，原告主体不适格，应当驳回起诉。根据原告提供的民事起诉状所载事实，原告认为四被告损害的实际是第三人公司的利益，根据公司法第149条、第151条的相关规定，损害公司利益责任纠纷的起诉主体应为第三人公司，原告作为第三人公司股东不具备起诉资格。公司法规定的损害股东利益责任纠纷是指直接侵害股东财产权益，并不包括损害公司利益的情形。第二，本案属于重复诉讼，应当驳回原告的起诉。第三人东望公司另一股东广翰合伙企业也就本案相同事实向被告北京安控公司提起股东代表诉讼[（2019）浙0212民初3343号，以下简称3343号案]，诉称事实完全一致，属于重复诉讼。第三，关于北京安控公司与东望公司之间的资金往来，根据另案股东代表诉讼中的账目核对情况，北京安控公司汇至东望公司的款项多于东望公司汇向北京安控公司，北京安控公司一直根据收购协议向东望公司提供资金支持，双方之间的款项往来均系正常资金往来，不存在原告主张的被告北京安控公司非法挪用第三人东望公司巨额资金的事实，亦不存在损害原告股东利益的事实。第四，被告北京安控公司持有第三人东望公司70%股权，无理由损害东望公司利益，在3343号案法庭调查过程中已查明北京安控公司调用第三人东望公司资金存在内部资金审批，由北京安控公司区域财务经理通知第三人东望公司财务李玉玲发起资金拨付流程，资金拨付也经由总经理同意，第三人东望公司的日常经营和财务管理都是由总经理负责。第五，关于原告主张的损失，其根据报告载明的商誉损失而按其持股比例计提存在偷换概念。在此处，商誉并非知识产权等无形资产，而是因收购方购买高于公允价值部分的溢价，没有收购行为也就没有该商誉体现，所以所谓的商誉减值损失是收购方对收购行为的账面评估，而非被收购公司的实际损失，更不是被收购公司股东的实际损失，原告主张的损失亦无事实依据。被告刘伟、王**共同答辩称：第一，原告不具有诉的利益，应当驳回起诉。原告诉称公司利益受损，商誉减值而导致股东利益受损，是错误理解了股权的定义。本案并不涉及公司利润分配或公司剩余财产分配，即便确有存在导致公司利益受损的事实，也不必然导致原告股东权利受损，原告以股东身份提起本案诉讼，与本案不具有直接利害关系，应当驳回起诉。第二、被告张滨作为东望公司监事，并非公司董事或高级管理人员，根据公司法解释相关规定，不是损害公司利益责任纠纷的适格被告。第三，原告所诉并非事实。被告北京安控公司并未委托王**任职东望公司财务，王**并未担任东望公司财务负责人。原告主张北京安控公司未实现一个亿资金支持的承诺也非事实。第四，原告主张被告刘伟、王**、张滨对被告北京安控公司造成第三人东望公司的损失承担连带责任，并无法律依据，且错误理解了商誉减值的含义。第五，原告主张的各被告的行为与其主张的损失并无因果关系。被告北京安控公司的资金使用并不违反法律规定，也不必然造成第三人东望公司业绩受损，造成股东权益受损，两者并不存在法律上的因果关系。被告张滨答辩称：被告张滨作为东望公司监事，并非公司董事或高级管理人员，根据公司法解释相关规定，不是损害公司利益责任纠纷的适格被告。第三人东望公司陈述称：东望公司不应作为第三人，根据原告的诉讼主张，其提起的是损害公司股东利益责任纠纷，而非损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼，并无法律依据需将公司作为第三人，本案处理结果如何都不影响东望公司利益，东望公司不须作为第三人参加诉讼。本院经审理查明如下事实：东望公司于2009年1月6日登记成立，注册资本5000万元，公司类型有限责任公司。2017年4月，北京安控公司分别向广翰合伙企业、德皓合伙企业、宁波梅山保税港区乐融投资管理合伙企业（有限合伙）收购东望公司股权。2017年7月11日，东望公司股东变更为北京安控公司（出资额3500万元，占注册资本70%）、广翰合伙企业（出资额1163.95万元，占注册资本23.28%）、德皓合伙企业（出资额336.05万元，占注册资本6.72%）；董事会由刘伟、王**、赵滔、顾笑也、沙晓东五人组成，其中刘伟任董事长；蒋晨雯任监事。2018年6月14日，东望公司监事变更为张滨。2017年7月至2019年6日，北京安控公司与东望公司之间有多笔款项往来。东望公司2017年12月31日资产负债表载明，东望公司所有者权益期初余额为48112936.58元，期未余额为115200127.11元。2018年12月31日资产负债表载明所有者权益期初余额为115200127.11元，期未余额为118482471.30元。2019年4月25日，北京安控公司作出《关于公司商誉减值测试情况的说明》一份，其中载明：根据中联资产评估集团有限公司于2019年4月16日出具的《北京安控科技股份有限公司拟对合并宁波市东望智能系统工程有限公司形成的商誉进行减值测试所涉及的资产组预计未来现金流量的现值评估项目资产评估报告》的评估结果，截至评估基准日2018年12月31日，资产组的预计未来现金流量现值（可收回金额）为2798.27万元。截至2018年12月31日，资产组的账面价值（包含少数股东权益的商誉）为47404.55万元，减值损失为44606.28万元，由于合并财务报表只反映归属于母公司的商誉减值损失，因此应当将商誉减值损失在可归属于母公司和少数股东权益部分之间按比例进行分摊，以确认归属于母公司的商誉减值损失。本公司应计提的商誉减值损失为31224.40万元。以上事实由原告提供的东望公司章程、东望公司2017年度审计报告、东望公司2018年度审计报告、北京安控公司关于公司商誉减值测试情况的说明等本院审查认定的有效证据及原、被告与第三人的庭审陈述为证。本院认为：原告作为第三人东望公司的股东，主张作为大股东的被告北京安控公司利用其控股股东地位，通过任命被告刘伟、王**、张滨为公司高管、监事，违法抽调第三人东望公司资金，导致第三人东望公司资金匮乏，经营受损，造成商誉减值的损害后果，故而要求四被告承担损害其股东利益的赔偿责任。首先，原告主张的侵权行为系被告北京安控公司与被告刘伟、王**、张滨抽调第三人东望公司资金的行为，因被告北京安控公司自收购第三人东望公司股权后，两公司之间资金流动频繁，原告并无有效证据证明第三人东望公司流入被告北京安控公司的资金系被告北京安控公司违法抽调，且原告主张的该行为亦非直接损害原告股东财产的行为；其次，原告主张的损害后果为第三人东望公司商誉减值损失，而商誉减值是指对企业在合并中形成的商誉进行减值测试后，确认相应的减值损失；商誉减值损失数额列示在收购方的合并报表里。从原告提供的北京安控公司关于公司商誉减值测试情况的说明及东望公司2017年、2018年两年度审计报告可见，该计提商誉减值损失为北京安控公司的账面计提损失，而非东望公司的损失；再者，根据《中华人民共和国公司法》规定，公司法人享有独立的财产权利，公司法人财产与股东财产分属不同法律范畴，假使四被告确有侵权行为造成第三人东望公司资产减损，原告也无权以第三人东望公司资产减损为由直接以股东权益受损来主张权利。原告主张的第三人东望公司的“商誉减值”损失非第三人东望公司的财产损失，与原告作为第三人东望公司股东的自身财产权益更无直接因果关系，故不具备本案原告主体资格。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告宁波梅山保税港区德皓投资管理合伙企业（有限合伙）的起诉。案件受理费191677元，退还原告宁波梅山保税港区德皓投资管理合伙企业（有限合伙）。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审判员  施梦雅二〇二〇年九月三日书记员  汪 洁