山东省济宁市兖州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0812刑初102号公诉机关济宁市兖州区人民检察院。被告人徐猛猛，曾用名徐猛，男，汉族，1988年2月26日出生于济宁市兖州区，大专文化，中共党员，个体经营户，住所地济宁市兖州区。因本案于2020年1月6日被济宁市公安局兖州分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。辩护人白平，山东伟祺律师事务所律师。被告人杨兵涛，曾用名杨涛，男，汉族，1979年3月16日出生于济宁市兖州区，初中文化，个体经营户，住所地济宁市兖州区。2013年2月6日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2020年1月10日被济宁市公安局兖州分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。辩护人李峰，山东华安御桥律师事务所律师。被告人尹秀珍，女，汉族，1978年1月24日出生于山东省曲阜市，中专文化，无业，户籍地山东省曲阜市，住所地山东省曲阜市。2011年12月14日因犯受贿罪、滥用职权罪被山东省曲阜市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年4月20日被山东省济南市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2013年11月16日。因本案于2020年1月17日被济宁市公安局兖州分局取保候审。辩护人徐明莉，山东曲圣地律师事务所律师。济宁市兖州区人民检察院以兖检二部刑诉〔2020〕5号起诉书指控被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍犯非法经营罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。应济宁市兖州区人民检察院的建议，本院依法于2020年8月5日对本案延期审理，2020年9月3日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市兖州区人民检察院指派检察员甄国利出庭支持公诉，被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍及其各自辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控。1、2019年1月27日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过王力以每吨5490元的价格购进95#汽油20吨非法销售并牟利，涉案价值109980元。2、2019年4月24日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过王力以每吨5650元的价格购进92#汽油10吨非法销售并牟利，涉案价值56500元。3、2019年6月4日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过王力以每吨5350元的价格购进95#汽油17.8吨非法销售并牟利，涉案价值96300元。4、2019年3月5日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过徐某以每吨5600元的价格购进92#汽油13.36吨非法销售并牟利，涉案价值74816元。5、2019年6月25日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过被告人尹秀珍以每吨4980元的价格购进92#汽油20吨非法销售并牟利，涉案价值99600元。6、2019年8月30日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过被告人尹秀珍以每吨5880元的价格购进95#汽油20吨非法销售并牟利，涉案价值117600元。7、2019年10月4日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过被告人尹秀珍以每吨5780元的价格购进92#汽油20吨非法销售并牟利，涉案价值115600元。8、2019年11月3日，被告人徐猛猛伙同杨兵涛在未取得商务、安监等部门许可的情况下，通过被告人尹秀珍以每吨5600元的价格购进95#汽油25吨非法销售并牟利，涉案价值140000元。被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍均自愿表示认罪认罚。公诉人就起诉书指控事实当庭宣读、出示的证据有：受案登记表、户籍信息、办案说明、证据保全清单、扣押清单、证明及相关材料、刑事判决书、解除社区矫正证明书等书证；证人孔某、陈某、肖某等143名证人证言及相关材料；被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍的供述与辩解；价格认定结论书、检验报告；检查报告、辨认笔录；电子数据检查工作记录、U盘一个、光盘一张等。被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚，并在值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。公诉机关认为，被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍等人违反成品油市场管理办法，在未取得成品汽油经营许可证、危险化学品经营许可证的情况下，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐猛猛对起诉书指控的事实及罪名无异议，未作辩解。辩护人辩称，对起诉书指控被告人徐猛猛构成非法经营罪的定性、认定事实及适用法律均没有异议。1、被告人徐猛猛犯罪数额不属于情节特别严重，应适用五年以下的法定刑。2、被告人徐猛猛具有坦白情节。3、被告人徐猛猛具有多种从宽处罚的酌定情节。（1）被告人徐猛猛主动认罪，主观恶性较小。（2）社会危害性较小。（3）被告人系初犯、偶犯，没有其他犯罪前科，又系退伍士兵，残疾军人，此次犯罪行为纯系其法律意识淡薄及缺乏对《刑法》所规定的非法经营罪根本没有任何的认知所致。（4）被告人徐猛猛在公诉机关签署了认罪认罚具结书。4、被告人徐猛猛非法所得数额并非巨大，购油客户或证人证言不能作为计算非法所得的唯一证据，如采信仅能作为参考，同时也应当按照有利于被告人的原则使用。建议对被告人徐猛猛适用缓刑。被告人杨兵涛对起诉书指控的事实及罪名无异议，未作辩解。辩护人辩称，对公诉机关指控被告人杨兵涛犯非法经营罪的定性没有异议，但本案存在以下从轻、减轻或者免于刑事处罚的情节。1、被告人杨兵涛在共同犯罪中起到了次要作用，构成从犯，依法应当从轻、减轻、或者免于刑事处罚。（1）被告人杨兵涛在共同犯罪中同意同案被告人徐猛猛在自己的院落内从事汽油经营的初衷，是因为自己经营的汽车俱乐部有多名会员，基于为会员节约成本的目的。（2）被告人杨兵涛在共同犯罪中作用较小，系帮助犯，只是提供场地、水电，对于汽油进价、卖价，进的谁的货、卖给谁这些关键环节不清楚，更没有决定权。（3）被告人杨兵涛参与犯罪还未获利，即没有违法所得，徐猛猛并没有向被告人杨兵涛支付过租赁费、水电费，建议法庭在量刑时予以考虑该情节。2、被告人杨兵涛具有自首情节。3、本案中经营销售的汽油均是合格产品，被当场查扣的1.504吨汽油尚未销售，没有造成对市场秩序的实质性损害，应对被告人杨兵涛酌情从轻处罚。4、被告人自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚，并建议适用缓刑。被告人尹秀珍对起诉书指控的事实及罪名无异议，未作辩解。辩护人辩称，对起诉书指控被告人尹秀珍涉嫌非法经营罪的定性、指控事实不持异议，仅就量刑提出意见。1、尹秀珍在徐猛猛、杨兵涛从事的非法经营汽油行为中，没有事先与徐猛猛、杨兵涛预谋从事汽油的非法销售活动，也没有从销售汽油中直接获取较大的非法利益，只是替徐猛猛购买汽油做了简单的辅助的介绍行为，对非法经营行为起到的辅助作用较小，仅是介绍的帮助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2、尹秀珍具有如下从轻、减轻处罚的酌定情节。（1）尹秀珍主观恶性不大，有明显悔过表现。（2）尹秀珍如实供述自己的罪行，对指控的罪名、犯罪事实没有异议，自愿签署认罪认罚具结书。(3)尹秀珍平时为人忠厚老实，与人为善，庭审中认罪认罚，如实交代犯罪事实，认罪态度良好。综上，建议对被告人尹秀珍适用缓刑。经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。另查明，被告人徐猛猛在非法经营期间，92#汽油销售的最低价格为4.95元/升；95#汽油销售的最低价格为5.15元/升。再查明，案发后，被告人徐猛猛尚未销售的95#汽油1.504吨被济宁市兖州区漕河供销社加油站收购，价款7971元及侦查机关从被告人徐猛猛非法经营处扣押现金991.5元，赃款合计8962.5元。上述事实，被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍在庭审过程中均无异议，且有受案登记表、户籍证明、办案说明、扣押物品清单、进油明细单（手写）、济宁市兖州区商务局及应急管理局和市场监管局分别出具的证明、山东省曲阜市商务局出具的证明、被告人徐猛猛借记卡交易明细清单及其微信和支付宝转账记录、被告人尹秀珍银行卡交易明细、刑事判决书、刑事裁定书等书证；被告人徐猛猛、杨兵涛及同案犯王力、徐某的供述与辩解；检验报告；检查报告、辨认笔录；电子数据检查工作记录等证据证实；足以认定。公诉机关提出对被告人徐猛猛判处有期徒刑二年至三年，并处罚金；对被告人杨兵涛判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；对被告人尹秀珍判处有期徒刑一年至二年，并处罚金的量刑建议。被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实均没有异议，同意量刑建议，签署认罪认罚具结书。本院认为，被告人徐猛猛、杨兵涛、尹秀珍在未取得营业执照、成品油零售经营批准证书、危某经营许可证的情况下，非法经营法律及行政法规规定限制买卖的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，量刑建议适当。被告人徐猛猛、杨兵涛系共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人均积极参与，相互配合，各有分工，共同实施，均起主要作用，均系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；但从犯罪的起意、策划、组织、实施、管理、分赃等方面综合分析，被告人杨兵涛的作用相对较小，可在量刑时有所区别。被告人徐猛猛到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；被告人杨兵涛经侦查机关电话传唤到案，到案后能如实供述其犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚；被告人尹秀珍到案后能如实供述其主要犯罪事实，可依法从轻处罚。三被告人当庭均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐猛猛系初犯，可酌情从轻处罚。被告人杨兵涛、尹秀珍犯有前科，可酌情从重处罚。本案适用认罪认罚制度，对三被告人依法从宽处理。被告人的违法所得应予追缴。三被告人的辩护人的辩护意见，与本院查明认定的事实情节一致的，本院予以采纳；其他意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐猛猛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金九万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2022年1月5日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）二、被告人杨兵涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月10日起至2021年7月9日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）三、被告人尹秀珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）四、被告人徐猛猛非法所得九万元和被告人尹秀珍非法所得二千元，依法予以追缴。五、扣押在案的被告人徐猛猛、杨兵涛供犯罪所使用的黑色联想主机一台、U盘一个、DC读卡器一个、迈拓维炬二口切换器一个、天视通网络硬盘录像机一台、PVIEW显示器一台、得力计算器一个、正星只能IC卡多路接口转换器一台、销售账本一宗、微信收款码一张、支付宝收款码一张、收款接收器一个、手持POS机一个、加油卡七张及被告人徐猛猛华为Mate30pro手机一部，依法予以没收，由扣押机关负责处理。六、赃款八千九百六十二元零五角，依法予以追缴，上缴国库（已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  张文江人民陪审员  管海燕人民陪审员  勾艳鲁二〇二〇年九月十七日书 记 员  刘志彤