中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3492号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘中大道**。 法定代表人：曾剑峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡方友，江西秦风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：李韶辉，男，1957年9月12日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：舒宏松，男，1971年4月8日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：李春华，男，1975年5月1日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：李建平，男，1970年9月8日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西汇宏房地产开发有限公司，住，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇中大道**/div> 法定代表人：叶贵春，该公司董事长。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：江西嘉业房地产开发有限公司，住所地，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘大道iv> 法定代表人：曾剑峰，该公司执行董事。 再审申请人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业建工公司）、李韶辉因与被申请人舒宏松、李春华、李建平、江西汇宏房地产开发有限公司（以下简称汇宏地产公司）、江西嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）赣民终698号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 嘉业建工公司向本院申请再审，请求：1.撤销原判决，改判驳回李韶辉、舒宏松、李建华、李建平对嘉业建工公司的全部诉讼请求，由汇宏地产公司、嘉业地产公司承担支付工程款的责任；2.裁定中止执行一、二审民事判决；3.本案一审、二审诉讼费用由李韶辉、舒宏松、李建华、李建平、汇宏地产公司、嘉业地产公司承担。事实和理由： 一、在嘉业建工公司、汇宏地产公司和嘉业地产公司签订施工合同前,李韶辉就已经以合伙人的身份取得了案涉工程的承包施工权，而并非嘉业建工公司将工程转包给李韶辉。嘉业建工公司仅是出借资质，与李韶辉、舒宏松之间为挂靠关系，而非转包关系。原判决认定嘉业建工公司与李韶辉、舒宏松、李春华、李建平之间为转包关系是事实认定错误。 1.2012年8月1日，汇宏地产公司的叶贵春与代表嘉业地产公司的赵伟、邓建华共同作为发包方与作为承包方的熊建平签订《建筑工程承包协议书》，将南莲华庭项目工程发包给熊建平施工。此时，与熊建平合伙的人包括李韶辉、李建平、李春华及案外人邓建华，李韶辉已是工程的实际承包人之一。而嘉业建工公司与汇宏地产公司、嘉业地产公司于2012年8月20日才签订施工合同（以下简称2012年8月20日施工合同），在该合同签订后，嘉业建工公司也未与熊建平或李韶辉签订过任何协议，不存在将工程转包的行为。 2.2012年8月22日，叶贵春与嘉业建工公司签订一份《内部承包协议》，虽然该合同约定由叶贵春承包案涉工程的施工，但叶贵春为汇宏地产公司的法定代表人，其不可能承包施工，签订该《内部承包协议》的目的是由嘉业建工公司提供资质，以使该项目可以以嘉业建工公司的名义进行施工。嘉业建工公司在该项目中的角色就是提供资质，而不是实际承包人。 3.2013年8月1日李韶辉接手熊建平、邓建华的合伙份额，熊建平退出合伙，并由李韶辉对外代表合伙人行事。2013年8月3日，李韶辉以嘉业建工公司的名义与汇宏地产公司和嘉业地产公司签订施工合同（以下简称2013年8月3日施工合同）。2013年8月3日施工合同是李韶辉作为实际施工人直接与汇宏地产公司、嘉业地产公司确定承发包关系的合同，该合同嘉业建工公司并不知情，亦未参与，这也是为什么该合同仅是由李韶辉个人签字，而没有加盖嘉业建工公司的行政章或合同章的原因。2013年8月3日施工合同的签订同样可以证明李韶辉、舒宏松在与嘉业建工公司签订内部承包协议之前就已与汇宏地产公司及嘉业地产公司建立了直接的施工合同关系，已取得了工程的承包施工权，而并不是因为与嘉业建工公司签订了《内部承包协议》后才取得承包施工权。《内部承包协议》仅为明确李韶辉、舒宏松与嘉业建工公司的挂靠关系，而并非是嘉业建工公司将工程转包给李韶辉、舒宏松的意思表示。 4.在整个诉讼过程中，包括在起诉状中，李韶辉一直都是主张与嘉业建工公司是挂靠关系，且汇宏地产公司、嘉业地产公司也同样认为是挂靠关系，原判决忽略了该事实，错误地认定了嘉业建工公司与李韶辉、舒宏松之间的关系。 综上，嘉业建工公司并非工程的转包人。案涉工程是李韶辉、舒宏松等人先与汇宏地产公司、嘉业地产公司达成承包协议，取得工程承包施工权并在实际施工后，再与嘉业建工公司签订《内部承包协议》，借用嘉业建工公司的资质施工，嘉业建工公司与李韶辉、舒宏松存在的是挂靠关系，而非转包关系，原判决认定的转包关系属于事实认定错误。 二、在挂靠关系中，被挂靠人应承担的仅是转付工程款的责任。本案中，在汇宏地产公司、嘉业地产公司未足额向嘉业建工公司支付工程款的情况下，李韶辉、舒宏松无权要求嘉业建工公司支付工程款。而即使按《内部承包协议》，嘉业建工公司也没有向李韶辉、舒宏松支付工程款的义务。原判决认定嘉业建工公司承担支付工程款的责任错误，应予纠正。 1.按《内部承包协议》的约定，由李韶辉、舒宏松承担嘉业建工公司与汇宏地产公司、嘉业地产公司所签订的施工合同的全部权利和义务。《内部承包协议》第六条第4项中约定“工程款进入甲方账户后，乙方领出工程款时应按期进入账户的金额按比例预留税金……”、第六条第6项也明确约定，李韶辉、舒宏松在工程承包期间所产生的债权、债务均由其自行承担，嘉业建工公司不负任何责任，由于承包该工程所引起的一切经济纠纷，概由李韶辉、舒宏松负责。根据这些约定，只有在嘉业建工公司收到工程款后，才有向李韶辉、舒宏松转付的责任。此外，嘉业建工公司没有向李韶辉、舒宏松支付工程款的责任。《内部承包协议》也没有约定嘉业建工公司人有向李韶辉、舒宏松支付工程款的义务。 2.嘉业地产公司累计向嘉业建工公司账户转入工程款3311.5万元，嘉业建工公司扣除11.5万元管理费后全部转给了舒宏松，汇宏地产公司累计向嘉业建工公司账户转入574万元，嘉业建工公司全额转给了舒宏松，嘉业建工公司在收到工程款后仅扣除了部分管理费后均转付给了实际施工人，嘉业建工公司未扣除任何工程款。 3.李韶辉在起诉状中要求嘉业建工公司承担责任的理由仅是因为嘉业建工公司作为被挂靠单位没有履行为其向发包人催要工程款的义务，该义务不能成为李韶辉向嘉业建工公司主张工程款的依据。 4.舒宏松2018年12月24日出申请出具《承诺书》，进一步表示嘉业建工公司在涉案工程并无欠付实际施工人工程款的事实，而且承诺放弃向嘉业建工公司主张工程款的实体权利，亦可说明嘉业建工公司没有向李韶辉、舒宏松支付工程款的义务。 三、虽嘉业建工公司与李韶辉、舒宏松二人是挂靠关系，但汇宏地产公司、嘉业地产公司对该挂靠关系一直都是明知的，且在嘉业建工公司将资质出借给李韶辉、舒宏松之前，李韶辉已经与汇宏地产公司、嘉业地产公司签订了施工合同，李韶辉、舒宏松与汇宏地产公司、嘉业地产公司既存在订立合同的真实意思表示，双方也切实的履行了合同，故汇宏地产公司、嘉业地产公司应当对该二人承担直接支付工程款的责任。 1.如前所述，在与嘉业建工公司签订施工合同前，汇宏地产公司、嘉业地产公司的负责人就已将工程承包给了熊建平施工，李韶辉、邓建华为合伙人。叶贵春协助熊建平，以叶贵春的名义与嘉业建工公司签订《内部承包协议》，以使该项目取得嘉业建工公司资质施工。 2.李韶辉与叶贵春是亲戚关系，叶贵春清楚李韶辉的身份。且在2012年8月1日时，叶贵春与李韶辉就该工程也单独签订了一份《建筑工程承包协议书》，将工程承包给李韶辉施工的事实，也足于证明李韶辉是汇宏地产公司指定的承包人。 3.邓建华即是嘉业地产项目(发包人)的合伙人，同时又与熊建平、李韶辉为施工方的合伙人，其身份也决定其应当知道李韶辉系挂靠嘉业建工公司施工。且在2019年8月2日笔录中，邓建华明确表示李韶辉是“自然人承包，挂靠公司”。 4.舒宏松是由嘉业地产方项目另一合伙人赵伟的要求加入与李韶辉合伙承包施工。汇宏地产公司与嘉业地产公司也清楚舒宏松施工方合伙人的身份。 5.2013年8月3日施工合同是由汇宏地产公司、嘉业地产公司直接与李韶辉签订，嘉业建工公司并未参与，汇宏地产公司、嘉业地产公司与李韶辉、舒宏松之间成立直接的施工合同关系。 6.汇宏地产公司、嘉业地产公司在诉讼过程中，一直主张李韶辉、舒宏松与嘉业建工公司是挂靠关系。 综上，汇宏地产公司、嘉业地产公司与李韶辉、舒宏松之间成立直接的、事实上的施工合同关系，基于施工合同关系产生的权利和义务应当直接约束汇宏地产公司、嘉业地产公司与李韶辉、舒宏松，汇宏地产公司、嘉业地产公司应当直接承担支付工程款的责任。 四、2018年8月20日的施工合同属于借用资质签订的施工合同，嘉业建工公司与汇宏地产公司、嘉业地产公司也未实际履行该合同，该合同应属无效合同，一审将该施工合同认定为有效且作为裁判依据，属于事实认定和适用法律错误。 熊建平在2012年8月1日即以实际施工人的身份与汇宏地产公司、嘉业地产公司签订了施工合同，并进行了施工，而在2012年8月20日的施工合同签订后，嘉业建工公司与熊建平之间没有合同关系，作为实际施工人的熊建平也未履行该合同。在李韶辉接手后，李韶辉又另行与汇宏地产公司、嘉业地产公司签订2013年8月3日的施工合同，2013年8月3日的施工合同是李韶辉、舒宏松与汇宏地产公司、嘉业地产公司实际履行的合同。 五、原判决对舒宏松放弃对嘉业建工公司的权利的行为未予认可，属于事实认定错误。 舒宏松于2018年12月24日向嘉业建工公司出具《承诺书》，明确说明嘉业建工公司不欠李韶辉、舒宏松任何款项，且明确放弃要求嘉业建工公司承担责任的权利，这是舒宏松对彼此债权债务关系的约定，代表了双方的真实意思表示，也是舒宏松对自身权利的处分，并不违反法律规定，原判决对此未予认定。即使判决嘉业建工公司承担责任，原判决应当查清舒宏松的应得工程款金额，并在该工程款金额的范围内免除嘉业建工公司的责任。 六、原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属于适用法律错误。 1.嘉业建工公司与李韶辉、舒宏松之间实为挂靠关系，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于转包的规定判决属于适用法律错误。应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决。 2.即使认为嘉业建工公司与李韶辉、舒宏松之间为转包关系，一、二审判决嘉业建工公司承担支付工程款的责任，汇宏地产公司、嘉业地产公司承担连带清偿责任也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不符。本案一、二审期间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已实施，应当适用该司法解释第二十四条的规定。在已查明汇宏地产公司、嘉业地产公司欠付工程款金额的情况下，应当判决汇宏地产公司、嘉业地产公司在欠付建设工程价款范围内对李韶辉、舒宏松承担付款责任，而非连带责任。 七、原判决超出了一审原告请求范围 李春华、李建平并没有以有独立请求权的第三人提出诉讼请求，也未交纳相应的诉讼费用，原判决嘉业建工公司、汇宏地产公司、嘉业地产公司向李春华、李建平承担责任超出了诉讼请求。 八、原判决忽略了2015年李韶辉、舒宏松曾以嘉业建工公司名义起诉汇宏地产公司、嘉业地产公司这一事实，并导致案件部分事实没有查清。 1.2015年，李韶辉、舒宏松以嘉业建工公司为原告起诉汇宏地产公司、嘉业地产公司，要求支付进度款，该案中李韶辉、舒宏松为嘉业建工公司的委托代理人。该案一审支持了部分请求，二审法院以李韶辉、舒宏松是挂靠施工人，一审程序错误为由发回重审。重审一审中，李韶辉、舒宏松向申请出具申请撤诉报告，要求嘉业建工公司撤诉，并自愿承担由此产生的一切法律责任和后果。这是典型的挂靠关系中挂靠人以被挂靠人名义起诉发包人的情形。 2.对于该次诉讼，李韶辉、舒宏松主动要求嘉业建工公司撤回起诉，并自愿承担因撤诉产生全部后果，可见并非嘉业建工公司怠于主张权利，而是李韶辉、舒宏松自行放弃权利。如李韶辉、舒宏松未撤诉，极有可能所主张的960余万元进度款能够得到支持，那么也就不存在汇宏地产公司欠付1692.58万元，并需要由嘉业建工公司以1692.58万元为基数自2017年1月8日承担利息的情况，李韶辉、舒宏松的撤诉行为产生的责任却转嫁给了嘉业建工公司。 九、原判决违背了法律的公平正义原则。 嘉业建工公司出借资质，李韶辉、舒宏松借用资质施工，汇宏地产公司、嘉业地产公司指定施工人、明知挂靠，各方均存在过错。汇宏地产公司、嘉业地产公司取得了工程权益，支付工程款无可厚非，但嘉业建工公司仅收取了11.5万元的管理费，却需要承担支付数千万元工程款的责任，而对同样有过错的李韶辉、舒宏松，原判决却无视李韶辉、舒宏松的过错，无视李韶辉、舒宏松对嘉业建工公司的承诺，李韶辉、舒宏松不但未因过错承担任何责任，原判决反而让其获得了比合法行为更多的权利。按此判决，嘉业建工公司及汇宏地产公司、嘉业地产公司均有义务向其支付工程款，李韶辉、舒宏松获得了双重的权利保障。该判决有违法律公正正义的原则。 综上，嘉业建工公司认为，原判决认定事实及适用法律错误，且有新的证据足于推翻原审判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）申请再审。 李韶辉不服原判决，向本院申请再审，请求：1.撤销（2018）赣01民初367号民事判决第一项，撤销（2019）赣民终698号民事判决，改判为嘉业建工公司向李韶辉支付工程款2145.8195万元及该款从2015年9月20日起至付清之日至按月利率2%计算延期付款利息;2.撤销（2018）赣01民初367号民事判决第二项，撤销（2019）赣民终698号民事判决，改判为嘉业地产公司在441.7376万元及该款从2015年9月20日起至付清日起按月利率2%算延期付款利息的范围内，对上诉的第一项欠款承担连带清偿责任；3.撤销（2018）赣01民初367号民事判决第三项，撤消（2019）赣民终698号民事判决，改判为汇宏地产公司在1692.5808万元及该款从2015年9月20日起至付清日起按月利率2%算延期付款利息的范围内，对上述的第一项欠款承担连带清偿责任；4.撤销（2018）赣01民初367号民事判决第三项，对舒宏松合伙人身份确认支持的错误判决，撤销（2019）赣民终698号民事判决，改判为舒宏松违法截留侵占的不当得利，房产折抵490.9467万元，及发包人嘉业建工公司，通过其查帐支付给李韶辉的工程款263.3259万元，共754.2726万元，依法支付给李韶辉，并由嘉业建工公司、嘉业地产公司、汇宏地产公司、舒宏松按其股权比率承担2%逾期利息及连带清偿责任直至还清日止；5.本案一审、二审诉讼费用由舒宏松、李春华、李建平、嘉业建工公司、汇宏地产公司、嘉业地产公司承担。事实和理由： 一、2012年8月20日，嘉业地产公司、汇宏地产公司、嘉业建工公司签订的《建设工程施工合同》（GF-99-0201），李韶辉未参与，不知情。至本案所涉工程竣工验收及评定为市优工程，嘉业地产公司、汇宏地产公司、嘉业建工公司从未向李韶辉展示，未尽告知义务，剥夺了李韶辉的知情权。 该份合同的签订是基于应对相关部门办理有关手续及应对监管检查的目的。初审中，嘉业地产公司的股东赵伟、邓建华对该目的予以了明确的阐述。但该份合同签订后，未在本案所涉工程建设及结算中进行使用。两级法院以该份合同经南昌县建设单位备案为由罔顾事实，对其予以支持认定，是认定事实错误，适用法律错误，缺乏证据予以证明，依法应纠正错误，予以改判。 依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》相关规定，嘉业建工公司，嘉业地产公司，汇宏地产公司有修改合同条款的权利。本案中，根据案涉工程建设的需要，将合同修改后，将案涉工程建设发包给李韶辉。并于2013年8月3日签订了《建设工程施工合同》。本合同的修改签订，变更了本合同签订之日起之前所有的原合同约定。自合同签订之日起，之前所有合同的规定，均予以法律变更。同时，之前的所有合同约定失去法律效力。各方当事人均以本合同为目标，予以遵守。 本案各方当事人实际履行的是2013年8月3日《建设工程施工合同》（GF-1999-02001），汇宏地产公司盖有公司公章，嘉业地产公司盖的是《南联华庭》项目部专用章，嘉业建工公司盖的是《南莲华庭》项目部技术资料专用章，并有李韶辉、叶贵春、赵伟、邓建华、万进明、李保华等多人签名。由此可见，该份合同的签订是本案各方当事人真实意思的表达，符合法律规定，合法有效，是本案所涉工程建设各方实际履行遵守的合同。竣工后的结算依据就是按照本合同的约定，各方均签字认可，在本案所涉工程款的庭审中，各方当事人均无异议，两级法院的庭审中也对案涉工程各方对本合同的履行及结算的认定予以支持确认，证据确实充分，本合同的履行具有事实依据和法律依据。 二、原判决认定嘉业建工公司指派的单位职工舒宏松任本案所涉工程项目经理，并确认其在案涉工程建设中与实际施工投资垫资人李韶辉之间为合伙人关系，是认定事实错误，适用法律错误。 舒宏松是嘉业建工公司职工，嘉业建工公司指派其负责案涉工程项目监管经理。舒宏松与嘉业建工公司及案涉工程实际投资人李韶辉之间形成工程质量的关联人，与工程质量具有直接的利害关系。作为项目监管质量的经理，其声称其与工程实际施工人李韶辉参与工程建设是合伙人，直接违反了《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定。两级法院确认其合伙人身份错误而且违法，应依法不予支持。本案中合伙人的认定条件一般分为三种：第一种，现金入股，由舒宏松与李韶辉的收支流水账明细可以看出舒宏松除了代嘉业建工公司转付过帐该工程款外，还有就是代双方的共同朋友过账。经过清算，本工程款中并无舒宏松投资款，舒宏松在本工程建设中并无投资情形，舒宏松不符合现金入股的认定条件和构成要件；第二种，技术入股，舒宏松是发包人嘉业建工公司的职工被指派参与案涉工程建设安排职位是项目部经理。李韶辉按月支付其工资6000元/月，是案涉工程的利害关系人，工程质量关联人，如果合伙，即违法，故不符合合伙人身份认定条件和合伙人身份的构成要件;第三种，无形资产，无形资产一般指的是商标类或该合伙人持干股，能给案涉建设项目带来既定利润，再按确定的利润金额进行合法分配。本案中，舒宏松无法确保李韶辉能获得一定的利润。因此，不符合合伙人的认定条件和构成要件。合伙人的权利义务是对等的，不仅有分红权，还有分担亏损的义务。分红与亏本，都要承担与合伙份额相对等的法律责任。案涉工程投入数千万元，那么利润应为：各合伙人的投资金额除去本金、利息、工程建设成本及其他的合法合理损耗或费用，余下的才是利润。舒宏松在案涉工程建设中，流水明细显示其未参与合伙垫资，案涉工程款是发包人嘉业建工公司安排由其职工舒宏松过帐转付案涉工程承包人垫资人李韶辉，在案涉工程过账转账中，舒宏松私自截留非法侵占、不当得利7542726余元。当然，也不排除发包人嘉业建工公司利用其控制权勾结本单位职工舒宏松转移案涉工程实际施工人垫资人李韶辉的资产款项。二审法院在审理中发现针对嘉业建工公司和舒宏松的犯罪违法行为未依法移送公安机关或移交检察机关刑事侦查，未严格依法履行法定职权，是履责不力。 三、原判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，为定案依据。以只为应对上级检查，从未事实履行且案涉工程各方都不认可的空洞备案合同为依托作出错误判决，直接导致李韶辉主张利息的权利丧失，侵害了李韶辉的合法权益。因该依据缺乏证据及事实证明，是认定事实错误，适用法律错误。 根据2013年8月3日签订的实际施工合同《建设工程施工合同》十4（1）条：甲方如不能按照约定时间和数额付清工程款，在一个月内应按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向乙方（申请人）支付未付清款项利息，如超过一个月还未付清，则按5%每个月计息给付给乙方（申请人），所以，本案工程的延期付款的月利率是5%。关于付款时间，该《建设工程施工合同》十6（3）条：工程竣工三个工作日内验收后支付已完工程量的90%，办理完工程结算，并通过审计部门审核双方确认后一个月内支付至决算总价的97%，剩余3%作为质保金（无利息），保修期满后，质保金按保修项目期限相应比例先后返还（保修期按保修合同），所以本案工程款竣工验收合格为工程款支付日。 由此，应当按月利率2%（民间借贷合法利率）从2015年9月20日（工程竣工验收合格日）起计算延期付款利息是履约守法的表现，法院应依法确认，但法院违背合同各方约定和相关法律规定，判决按中国人民银行同期贷款利率从2017年元月八日（工程结算日）起计算延期利息，认定事实错误，适用法律错误。 综上，本案2013年8月3日签订的《建设工程施工合同》，变更了2012年8月20日备案合同的约定，成为事实上履行的合法有效合同，而备案合同同时失去法律效力。 李韶辉是真正的实际施工人，签订的《建设工程施工合同》，具有实际履行的需要和目的，具有真实的意思表示，应当作为双方工程价款争议处理的依据。两份施工合同是不同的主体签订的合同，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，简单认定以备案中标合同作为结算工程价款的依据，该条规定的本意是适用相同主体就相同项目签订与备案的中标合同实质性内容不一致的处理依据和办法，依法不能在本案中适用。李韶辉作为实际施工人、投资垫资人，具有诉讼主体资格，有权主张工程款及利息，且本案案涉工程竣工验收合格，并获市优工程。根据法律规定，只要举证证明其施工工程合格，从程序上和实体上实际施工人都有权依据自己和发包方签订的合同相关条款约定实现正当利益，而不是适用自己未直接参与的协议条款。 上述《建设施工合同》，虽然经过政府建设主管部门备案，合同文本标准规范，具有公示公信效力，自始至终并未实际履行。从通常情况来看。当事方主要是为了应对政府监管的需要，便于工程总体验收和交付使用。纵观所有建设工程项目，该种备案合同均未在实际建设中履行。 本院经审查认为，嘉业建工公司的再审申请事由不符合民诉法第二百条第一项、第二项、第六项规定情形，李韶辉的再审申请事由不符合民诉法第二百条第二项、第六项规定情形。 （一）嘉业建工公司的再审申请不符合民诉法第二百条第一项规定情形 嘉业建工公司提交新证据主张嘉业建工公司与李韶辉等人之间是挂靠关系。从形成时间来看，该证据在一、二审之前就已经存在，但嘉业建工公司在一、二审中并未提交，在再审申请中也并未说明超期举证的原因，属于无正当理由超期举证。从证据内容来看，嘉业建工公司与叶贵春订立承包协议书（证据3）、赵伟等人订立《合伙合同书》（证据6），与嘉业建工公司与李韶辉是挂靠关系这一待证事实并无直接关联性。（2016）赣民终1014号案件询问笔录（证据4）、叶贵春与李韶辉订立的《建筑工程承包协议》（证据5），不能证明李韶辉直接与汇宏地产公司、嘉业地产公司订立了施工合同并实际履行了该施工合同。 （二）嘉业建工公司、李韶辉的再审申请不符合民诉法第二百条第二项规定情形 嘉业建工公司主张其与李韶辉等人之间属于挂靠关系，原判认定转包关系属事实认定错误。原判依据2012年嘉业地产公司、汇宏地产公司与嘉业建工公司签订的《建设工程施工合同》，2013年嘉业建工公司与李韶辉等人签订的《承包协议书》，认定嘉业建工公司在承包案涉工程后转包。虽然李韶辉曾以嘉业建工公司名义订立《建设工程施工合同》，但该合同上并无嘉业建工公司、嘉业地产公司的正式印章，不能直接证明其所称借用资质的事实。嘉业建工公司在案涉工程施工中，参与了工程的部分管理，工程款也是由嘉业地产公司、汇宏地产公司支付给嘉业建工公司后，再由嘉业建工公司转给李韶辉等人的事实也与嘉业建工公司申请再审所称的其与李韶辉等人之间属于挂靠关系的主张并不一致。《建设工程施工合同》（GF-1999-02001）并无嘉业地产公司、嘉业建工公司的正式公章，形式上存在重大瑕疵，从既有证据而言，《建设工程施工合同》（GF-99-0201）并无合同无效事由，嘉业建工公司、李韶辉也未就该合同存在无效事由进行举证，合同应属有效。嘉业建工公司主张舒宏松曾承诺放弃对嘉业建工公司的权利，但并未提供相应证据予以证明。舒宏松曾在诉讼中撤诉，但这并不等于其已放弃对案涉工程款的权利。李韶辉主张其与舒宏松之间并无合伙关系，原判决认定舒宏松合伙人身份属事实认定错误。一审中舒宏松提供的《南莲华庭建筑工程合伙协议》（复印件）等证据足以证明其合伙人身份，而李韶辉不能举证证明舒宏松已经退伙且合伙期间收益已结清，应当承担相应不利后果。 另外，在本案二审中，嘉业建工公司并未以一审判决其向作为无独立请求权第三人的李春华、李建平支付工程款超出原告诉讼请求这一程序瑕疵为由提出上诉，而二审已查明李韶辉、李春华、李建平为合伙关系，嘉业建工公司应向全体合伙人共同支付工程款。在二审李春华、李建平出庭表示与李韶辉主张一致的情形下，二审对一审判决予以维持，实质上并无不当。 （三）嘉业建工公司、李韶辉的再审申请不符合民诉法第二百条第六项规定情形 嘉业建工公司、李韶辉主张原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条属于适用法律错误。根据原判决认定的事实，嘉业建工公司承包案涉工程后转包给李韶辉等人，李韶辉等人为实际施工人，嘉业建工公司为转包人，汇宏地产公司、嘉业地产公司为发包人。实际施工人既可以依据合同相对性向转包人主张权利，也可以根据前述司法解释向发包人主张权利，发包人在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不影响转包人对实际施工人承担责任。在这一点上《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二十四条与前述司法解释并无不同，故原判决适用前述司法解释并无不当。 李韶辉主张应按照《建设工程施工合同》（GF-1999-02001）以月利率2%从2015年9月20日起计算延期付款利息。《建设工程施工合同》（GF-1999-02001）因签章瑕疵，不能作为计算利息的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”李韶辉主张以案涉工程竣工验收合格之日为利息计付的计算点，并无法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江西嘉业建设工程集团公司、李韶辉的再审申请。 审判长  肖峰 审判员  何君 审判员  张颖 二〇二〇年九月三十日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**