吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1075号上诉人（原审被告、反诉原告）：姚开术，男，1973年1月2日出生，住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：李振凡，营口市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：松原市华益实业房地产开发有限公司。住所：吉林省扶余市。法定代表人：邢永录，该公司经理。委托诉讼代理人：韩俊峰，吉林夫余律师事务所律师。原审被告：营口市西市区宏发装修中心（系个体工商户）。营业场所：辽宁省营口市西市区。经营者：廖平。上诉人姚开术因与被上诉人松原市华益实业房地产开发有限公司（以下简称华益公司）及原审被告营口市西市区宏发装修中心（以下简称宏发装修中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2018）吉0781民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚开术上诉请求：1.撤销吉林省扶余市人民法院（2018）吉0781民初2733号民事判决，改判姚开术不承担赔偿责任，华益公司支付拖欠姚开术的劳务费；2.一、二审案件受理费由华益公司负担。事实和理由：一审判决认定姚开术为具体施工人对本案施工质量承担60%责任，认定华益公司拖欠姚开术的劳务费为质量保证金，驳回姚开术的反诉请求，上述认定错误。1.姚开术是出劳务的不是工程承包人。2.华益公司没有为姚开术提供图纸和技术资料，没有技术交底。3.华益公司提供的墙面砖和挂件有缺陷。4.姚开术是农民工，不懂技术，施工是在华益公司技术员陈才现场指挥、指导下进行。5.根据双方签订的合同，约定施工质量达到实际验收标准，该工程完工后华益公司进行了实际验收，并给付了大部分劳务费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”的规定，华益公司违反上述法律规定，应对本案承担全部责任。华益公司辩称，1.华益公司对一审法院划分的责任没有异议。2.根据鉴定意见，发生瓷砖脱落的主要原因是挂件分布不均匀，漏挂，粘合剂与饰面砖虚粘、空鼓。这些都是姚开术在施工过程中没有规范施工，没有尽到义务造成的，与瓷砖的规格大小与挂件的选择无关。3.华益公司不是将该工程包给了某个自然人，而是与宏发装修中心签订的合同。宏发装修中心本身具备室内外装修的资质，因此姚开术提出是农民工不具有专业技术知识，应当在华益公司指导下来施工这一点与合同和事实不符。一审法院认定责任比例和判决的赔偿数额正确。请求维持一审判决。华益公司向一审法院起诉请求：1.宏发装修中心与姚开术赔偿扶余市某商城11号楼外墙磁砖拆除并返工重做费用917,855元；2.宏发装修中心和姚开术承担本案诉讼费用。姚开术向一审法院反诉请求：1.华益公司给付拖欠劳务费104,000元；2.并自欠款之日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息；3.诉讼费由华益公司负担。一审法院认定事实：2016年7月22日姚开术作为实际施工人，以宏发装修中心（合同乙方）的名义与华益公司（合同甲方）签订《建筑工程劳务合同》，华益公司将其位于扶余市某商城十一号楼外墙粘挂瓷砖工程的劳务分包给宏发装修中心，姚开术代表合同的乙方宏发装修中心签字并加盖了宏发装修中心的公章。合同约定：施工工期自2016年7月22日起45天内完成。工程单价为每平方米66元，以工程完工后实际发生的工程量为准，工期为45天。在合同承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量达到实际验收标准，工期、安全及文明施工等达到甲方要求。付款方式为乙方进现场十日内，甲方给乙方支付生活费2万元。本工程劳务费按形象进度付款，施工完成工程量的50%付已完成工程价款的40%。施工完成工程量的100%付已完成工程价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，一年内不出现质量问题，甲方付清乙方所剩余的工程价款。乙方按照甲方要求的工程质量完成施工。合同签订后，姚开术组织劳务人员（瓦工、力工）到达施工现场，在华益公司技术人员的现场指导下进行施工。施工期间宏发装修中心并未派员参与施工。施工结束通过验收后，姚开术撤离施工现场。姚开术认为，实际完成工程量为4500平方米，总价款为297,000元。华益公司至今仍欠其劳务费104,000元。2017年5月份，华益公司发现该楼外墙瓷砖开始大面积脱落，遂找姚开术要求其承担责任，因协商未果成讼。华益公司认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，宏发装修中心及姚开术应当保障工程质量并承担相应责任。姚开术系宏发装修中心实际经营者，应当与宏发装修中心承担连带责任，请求赔偿外墙瓷砖拆除并返工重做费用917,855元。审理中，一审法院分别委托吉林省睿城建筑工程检测有限公司和吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司对扶余市某商城11号楼外墙瓷砖脱落原因及维修造价进行司法鉴定。吉林省睿城建筑工程检测有限公司于2019年6月17日作出SFJD字2019第0012号司法鉴定意见书，鉴定案涉工程瓷砖脱落原因为（1）工程中使用的外墙饰面砖规格大、质量重，加大了饰面砖粘结剂剪切强力负荷；（2）辅助饰面砖粘结的直角式型钢挂件分布不均匀，有漏挂现象，致使漏挂部位挂件未受力；固定挂件的锚固件使用的是聚乙烯塑料膨胀螺栓，其抗拉强度小，且发现有膨胀自宫钉未受拉拔力现象；（3）大部分饰面砖粘合剂与饰面砖虚粘、空彭，致饰面砖粘合剂未起到粘合作用；（4）部分饰面砖粘合剂与建筑外墙基层墙体粘结不牢，饰面砖粘合剂贴附至饰面砖后侧，加大了饰面砖粘结、干挂的向下作用负荷。吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司于2019年12月18日向双方当事人送达了征求鉴定意见稿。姚开术收到后，认为该鉴定意见错误，于2019年12月20日对鉴定提出三点书面意见，（1）鉴定标准过高，应参照双方签订的劳务合同进行鉴定；（2）鉴定结论没有施工面积依据；（3）鉴定书中许多项目如企业管理费、措施项目费、安全文明施工费、远程监控和打卡设备费用、冬季施工增加费、雨季施工增加费、工程定位复测费等均不应计算在内。鉴定机构于2019年12月20日对姚开术提出的三点意见给予书面答复。吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司于2019年12月31日作出吉东方[2019]司鉴字第008号司法鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为917,855元（其中拆除工程费118,466元+返工重做费799,389元）。华益公司为此次鉴定支付鉴定费29,000元。一审法院认为，案涉工程的劳务承包人姚开术作为不具有劳务作业法定资质的个人借用有装饰装修资质的宏发装修中心的名义与华益公司签订《建筑工程劳务合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人以本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定，确认该合同无效。案涉工程经吉林省睿诚建筑工程检测有限公司鉴定，导致工程饰面瓷砖脱落的四项原因中，第（1）项“工程使用的外墙饰面砖规格大、质量重，加大了饰面砖粘结剂剪切强力负荷；”与第（2）项中“固定挂件的锚固件使用的是聚乙烯塑料膨胀螺栓，其抗拉强度小，且发现有膨胀自宫钉未受拉拔力现象；”证明华益公司提供的工程材料有缺陷。华益公司作为发包人提供的施工材料有缺陷并对姚开术是否具有施工资质未尽到严格的选任义务及对施工质量未尽到监督管理职责。同时鉴定意见亦证明姚开术的施工质量未达到同行业质量要求，存在辅助饰面砖粘结的直角式型钢挂件分布不均匀，有漏挂现象，致使漏挂部位挂件未受力、大部分饰面砖粘合剂与建筑外墙基层墙体粘结不牢等质量问题。以上说明双方均有过错，应各自承担相应的责任。一审法院综合双方过错对损害结果的作用程序评析，姚开术施工质量问题对损害结果的影响较大，应负主要责任即60%的责任；华益公司的责任相对较小，应承担次要责任即40%的责任。依据吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司司法鉴定意见，鉴定案涉工程造价为917,855元（其中拆除工程费118,466元和返工重做费799,389元），姚开术应负担各项损失946,855元（其中包括拆除工程费118,466元、返工重做费799,389元、鉴定费29,000元）的60%即568,113元；华益公司负担各项损失946,855元的40%即378,742元。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包方请求出借方和借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。所以宏发装修中心对姚开术负担的经济损失应承担连带赔偿责任。关于姚开术反诉华益公司给付拖欠劳务费的主张，由于该款项属预留的工程质量保证金，因案涉工程已出现质量问题，所以姚开术的该项主张不予支持。判决：（一）华益公司与宏发装修中心、姚开术之间签订的《建筑工程劳务合同》无效；（二）姚开术于本判决生效之日起十日内赔偿华益公司拆除工程费118,466元、返工重做费799,389元、鉴定费29,000元，合计人民币946,855元的60%即人民币568,113元；其余损失由华益公司负担；（三）宏发装修中心对上述赔偿款承担连带赔偿责任；（四）驳回姚开术的反诉请求。二审期间，本院审理查明的基本事实与一审判决认定的事实相同外，另查明，姚开术已收到案涉工程款193,000元。就案涉工程量，姚开术主张施工面积为4500平方米，华益公司主张施工面积为4200平方米，但均未提供证据证实。本院认为，双方当事人签订的《建筑工程劳务合同》违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，建设工程施工合同无效，建设工程质量不合格，承包人无权主张工程价款。本案中，华益公司与姚开术对于案涉工程质量存在问题均无异议，经华益公司要求姚开术修复案涉工程，但姚开术并未对案涉工程进行修复，故一审法院判决驳回姚开术的反诉请求并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”可见发包人与承包人均有过错造成建设工程质量缺陷的，应各自承担相应的过错责任。本案中，经吉林省睿城建筑工程检测有限公司作出的SFJD字2019第00**号司法鉴定意见书确定，案涉工程出现质量问题的原因在于华益公司及姚开术双方，故华益公司与姚开术应就各自过错承担责任。姚开术上诉主张其不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，姚开术的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,390元，由姚开术负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 牟凤桐审判员 张 蕊二〇二〇年九月十日书记员 宁宏权