广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1364号 上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园，统一社会信用代码913505005673244367。 法定代表人：林孝发，董事长。 委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市傲世建材经营部，经营场所广西壮族自治区南宁市兴宁区秀厢大道99号快环建材市场E5栋29号，注册号450110600138236。 经营者：韦世建，男，1970年10月18日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）因与被上诉人南宁市傲世建材经营部（以下简称傲世经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2011号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人九牧公司的委托诉讼 -2- 代理人丁文波到庭参加诉讼，被上诉人傲世经营部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 九牧公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定傲世经营部使用“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”时未突出使用“九牧”，不属于商标使用行为，未构成商标侵权；使用“香港九牧卫浴有限公司”不构成不正当竞争。上述认定未考虑九牧公司涉案“九牧”系列商标具有极高知名度，违反知识产权独立性和地域性原则，属于认定事实和适用法律错误。1.傲世经营部使用“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”属于商标法意义上的使用。“卫浴”为行业通用名称，缺乏显著性，故“九牧卫浴”的显著性主要体现在“九牧”二字上，傲世经营部在经营卫浴洁具商品的店铺店招上标注“九牧卫浴”，意在告知相关公众其店铺销售卫浴商品的品牌系“九牧”，起到识别商品来源的作用。同理，傲世经营部在店内装潢使用“香港九牧卫浴”字样亦属于商标性使用；2.涉案“九牧”系列商标具有极高知名度，傲世经营部使用“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”易造成相关公众混淆，构成商标侵权。傲世经营部在店招、店内装潢上使用“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”标识的显著性主要体现在“九牧”二字，九牧公司主张保护的第1117525号“          ”、第3489226号“九牧”、第4044548号“JOMOO九牧”三个注册商标核心识别特征是“九牧”，傲世经营部使用的被诉侵权 -3- 标识与九牧公司涉案注册商标构成近似，且被诉侵权标识使用的商品领域与九牧公司涉案注册商标核定使用的商品为同类商品。九牧公司涉案系列注册商标曾多次被评为福建省著名商标、中国驰名商标，在我国卫浴洁具领域具有极高知名度和影响力，傲世经营部作为2016年4月成立的水暖器材零售商，对九牧公司的“九牧”品牌应当知晓，其在经营卫浴洁具商品活动中，本该合理避让，却在店招、店内装潢上突出使用“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”标识，攀附涉案注册商标的意图明显，易使相关公众误认为傲世经营部店内销售的产品与九牧公司具有特定的联系或来源于九牧公司；3.傲世经营部在经营卫浴洁具活动中使用“香港九牧卫浴有限公司”字样构成不正当竞争。香港九牧卫浴有限公司成立于2008年3月28日，在其成立之前，“九牧”系列商标已在我国卫浴洁具领域具有极高知名度和影响力，香港九牧卫浴有限公司将九牧公司具有极高知名度的注册商标“九牧”作为企业字号，且香港九牧卫浴有限公司登记所属行业为“卫浴”，与九牧公司涉案注册商标核定使用的商品属于同一领域，跟九牧公司企业名称“九牧厨卫股份有限公司”极为相似，相关公众看到傲世经营部的店内装潢、销售商品上使用“香港九牧卫浴有限公司”，极易误认为是九牧公司在香港设立的关联公司，或其销售的产品来源于九牧公司。根据《反不正当竞争法》第二条第一款、第六条的规定，傲世经营部的行为构成不正当竞争，原审判决认为傲世经营部使用“香港九牧卫浴有限公司”字样系 -4- 对香港公司注册企业名称的正当使用，违反了企业字号的地域保护原则，跟我国知识产权保护的司法政策相悖；4.傲世经营部使用“JIJOFU”商标对识别商品来源的作用较小，而“JIJOFU”与“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”结合使用，易造成相关公众混淆。综上，原审判决傲世经营部的行为不构成商标侵权及不正当竞争，认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以改判。 被上诉人傲世经营部未提交书面答辩意见。 九牧公司向一审法院起诉请求：1.判令傲世经营部立即停止销售侵犯九牧公司涉案注册商标专用权的行为；2.判令傲世经营部立即停止使用“香港九牧卫浴有限公司”及近似字样的不正当竞争行为；3.判令傲世经营部赔偿九牧公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用合计5万元；4.本案诉讼费用由傲世经营部承担。 一审法院认定事实：第1117525号“          ”注册商标原注册人为福建省南安市丰富轻工机械厂，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第11类“卫生用水管设备；喷水器；水管龙头；管道龙头；配水龙头；坐浴澡盆；淋浴用设备；抽水马桶；卫生器械及设备；洗手盆（卫生间用）”。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2002年12月14日转让至福建省南安市九牧轻工机械有限公司，于2004年2月6日变更注册人为福建省九牧轻工集团有限公司，于2005年6月22日变更注册人为九牧集团有限公司，于2014年9月13日 -5- 转让至九牧公司。2008年3月10日，该商标经核准，续展注册有效期至2017年10月6日，后又再次经核准，续展注册有效期至2027年10月6日。第3489226号“九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，注册有效期自2004年11月14日至2014年11月13日，核定使用商品为第11类“水龙头；喷水器；水管调制开关；盥洗盆（抽水马桶）；盥洗盆（卫生设备部件）；浴室装置；卫生器械和设备；卫生间用手干燥器；小便池（卫生设施）；水箱液面控制阀”。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2024年11月13日。第4044548号“JOMOO九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，注册有效期自2006年5月28日至2016年5月27日，核定使用商品为第11类“澡盆；便携式土耳其浴室；浴室装置；可移动盥洗室；冲水槽；卫生器械和设备；卫生间用手干燥器；抽水马桶；坐便器；水冲洗设备；洗涤槽；水箱液面控制阀；淋浴用设备”等等。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2026年5月27日。 2011年11月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2011]第31150号《关于第7056075号“久牧JIUMU”商标争议裁定书》，认定注册并使用在龙头、浴室装置商品上的第4044548号“JOMOO九牧”商标为驰名商标。涉案的第4044548号“JOMOO九牧”商标曾在北京市高级人民法院 -6- 于2017年9月4日作出的（2017）京民终51号民事判决中被认定为驰名商标。九牧公司的涉案商标“JOMOO九牧”经其宣传、推广和使用，已具备较高知名度。 2018年5月8日，九牧公司的委托代理人向福建省泉州市海峡公证处提出保全证据公证申请。2018年5月9日，公证人员与九牧公司的委托代理人来到广西壮族自治区南宁市的“ＪＩＪＯＦＵ九牧卫浴”（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，九牧公司的委托代理人对该商店的门店及周围进行了拍照，然后进入该店，对该店内的部分场景进行了拍照，并在该店购买了以下商品：“龙头”一个，上述商品九牧公司的委托代理人以现金支付的方式共支付人民币贰佰元整。上述商品购买及拍照活动结束后，由九牧公司的委托代理人对上述商品、收据进行拍照，共拍得照片十五张（附件一至附件十）。上述购买、拍照过程均由公证员现场监督。上述商品拍照后由公证员进行封存，封存后交九牧公司的委托代理人自行保管。福建省泉州市海峡公证处于2018年5月15日作出（2018）闽泉海证内字第513号《公证书》。 庭审中，经当事人确认封存完好后，拆开涉案证据保全公证封存实物，内有：一、水龙头1个，水龙头的开关把手上有“JIJOFU”标识，该标识右上角有注册标记“®”，上述标识下方印有“香港九牧卫浴有限公司”字样；二、配套软管1根；三、《贝犀五金订货单》1份，时间为2018年5月9日，品名为高 -7- 更龙头，数量1件，单价200元；四、装载水龙头产品的包装袋及外包装盒各1个，其中包装袋上印有“JIJOFU”注册商标并加注注册标记“®”，该商标下方印有“香港九牧卫浴有限公司”字样，外包装盒正面、侧面均印有“JIJOFU”标识，其中正面下部还印有“香港九牧卫浴有限公司监制”字样。 九牧公司在庭审中明确其不主张公证保全的水龙头产品使用“JIJOFU”商标侵害九牧公司涉案注册商标专用权，而是主张傲世经营部在店招、店内装潢上使用“九牧卫浴”“香港九牧卫浴”标识，侵害了涉案的三个注册商标专用权。还查明，傲世经营部为个体工商户，经营者为韦世建，注册时间为2016年4月21日，经营范围为五金交电、水暖器材销售。另查明，九牧公司在提起本案诉讼的同时，还以相同的案由不同的被告，提起了（2019）桂01民初2012号案的诉讼。在（2019）桂01民初2012号案中查明香港九牧卫浴有限公司（以下简称香港九牧公司）于2008年3月28日在香港特别行政区获准注册为有限公司，其系第9376302号“JIJOFU”注册商标的注册人。“JIJOFU”商标注册有效期自2012年5月7日至2022年5月6日，核定使用商品为第11类“洗澡盆；坐便器；水龙头；坐浴澡盆；马桶座圈；浴室装置；抽水马桶；小便池（卫生设施）；盥洗盆（卫生设备部件）；冲水装置”。 一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。九牧公司系涉案第1117525号、第3489226号和第4044548号注册 -8- 商标的注册人，有权以自己的名义提起本案诉讼。 一、关于傲世经营部的行为是否侵犯了九牧公司涉案商标专用权的问题。九牧公司主张傲世经营部在店招、店内装潢上使用“九牧卫浴”“香港九牧卫浴”标识，侵害了涉案的三个注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于 商标法 规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。一审法院认为，根据公证书及公证封存实物查明的事实，傲世经营部销售带有“JIJOFU”标识和“九牧卫浴”“香港九牧卫浴”字样、“香港九牧卫浴有限公司监制”的产品，其在店招、店内装潢上使用了“JIJOFU九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”的字样，在使用“香港九牧卫浴”的同时使用“JIJOFU”商标并加注注册标记“®”，并将“JIJOFU”商标置于“香港九牧卫浴”前方、上方，或者将“JIJOFU”置于中间位置而“香港九牧卫浴”环绕于外部的形式，或者将“JIJOFU”商标以其他较鲜艳的颜色予以印刷使用。傲世经营部使用“九牧卫浴”“香港九牧卫浴”字样时，并没有在显著位置突出标明“九牧”字样而弱化其他部分，即并未将“九牧”字样标识放大于其他文字，或者采用不同的字体以作突出， -9- 或者单独使用“九牧”字样标识。而“香港九牧卫浴”是香港九牧卫浴有限公司的企业字号，“JIJOFU”是香港九牧公司的注册商标，在已明显标注有“JIJOFU”商标的情况下，使用“九牧卫浴”“香港九牧卫浴”的字样显然不属于商标法意义上的商标使用行为。因此，一审法院认为，傲世经营部在店招、店内装潢上并未突出使用“九牧”字样标识，不会使相关公众产生对九牧公司涉案注册商标的误认与混淆，故不构成对九牧公司涉案注册商标专用权的侵权，对九牧公司的侵权主张不予支持。 二、关于傲世经营部的行为是否构成不正当竞争的问题。九牧公司主张傲世经营部在经营卫浴洁具的活动中使用“香港九牧卫浴有限公司”的字样构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。本案中，傲世经营部销售的是带有标注“香港九牧卫浴有限公司监制”和标注有“JIJOFU”注册商标的卫浴产品，而“香港九牧卫浴有限公司”即香港九牧公司是一家在香港特别行政区登记注册的企业，“JIJOFU”商标是香港九牧卫浴有限公司的注册商标，傲世经营部的销售及使用“香港九牧卫浴有限公司”字样的行为显然与香港九牧卫浴有限公司及其产品有关联。傲世经营部在经营卫浴洁具的活动中使用“香港九牧卫浴有限公司”企业名称时并未特别突出“九牧”字样，并且均在产品的显著位置 -10- 标明了香港九牧公司的“JIJOFU”注册商标，故傲世经营部销售带有“香港九牧卫浴有限公司”字样的产品及使用香港九牧公司的注册企业名称“香港九牧卫浴有限公司”不会造成相关公众对商品的来源或者不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认即不会引人误认为是九牧公司的产品或者与九牧公司具有关联关系产生混淆，也没有证据表明傲世经营部具有利用九牧公司的声誉和攀附九牧公司涉案注册商标的意图。故一审法院认为傲世经营部的行为不构成不正当竞争，对九牧公司的该项主张不予支持。 三、关于责任承担问题。由于九牧公司主张的傲世经营部的侵权行为不成立，傲世经营部无需承担侵权责任。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决:驳回九牧公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由九牧公司负担。 二审期间，双方当事人没有新证据向本院提交。双方当事人对一审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。 本院认为，九牧公司经国家商标局核准取得第1117525号“          ”、第3489226号“          ”、第4044548号“          ”注册商标专用权，上述注册商标均处于有效期内，九牧公司依法享有的注册商标专用权受到法律保护。 根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、傲 -11- 世经营部的被诉侵权行为是否侵害九牧公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争；二、九牧公司请求傲世经营部承担停止侵害、赔偿损失的民事责任是否合法有据。双方当事人对上述争议焦点没有异议。 关于争议焦点一。在二审期间，九牧公司明确主张傲世经营部在店招、店内装潢上使用“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”标识侵害其涉案三个注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标最基本的功能是识别商品或服务的来源，傲世经营部在其店招、店内装潢上使用“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”的字样，客观上已起到识别商品来源的作用，该行为属于商标性使用。再根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，虽然傲世经营部使用的“JIJOFU”商标与九牧公司第4044548号“          ”商标不尽一致，但九牧公司第1117525号“          ”、第3489226号“          ”、第4044548号“          ”三个注册商标的显著识别部分主要体现在于“九牧”、“JOMOO”两个要素，傲世经营部将“九牧卫浴”、“香港九牧卫浴”、 -12- “JIJOFU”组合使用在其店招、店内装潢上，且傲世经营部店内销售的卫浴洁具商品与九牧公司涉案注册商标核定使用的商品为同类商品，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认为商品系由与九牧公司具有特定联系的生产者提供。因此，九牧公司主张傲世经营部的被诉侵权行为侵害其涉案三个注册商标专用权的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持，一审法院认定傲世经营部的被诉侵权行为不侵害九牧公司的涉案注册商标专用权不当，本院予以纠正。 关于傲世经营部的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。诉讼中，九牧公司明确主张傲世经营部在销售卫浴洁具商品过程中使用“香港九牧卫浴有限公司”的字样构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公正、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”第六条第四项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第四条第一款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。” -13- 本案中，傲世经营部销售的卫浴洁具商品与九牧公司涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，根据一审法院已查明的事实，九牧公司的涉案注册商标经过长期的宣传、推广和使用，已具有较高的知名度。傲世经营部在店招、店内装潢上使用“香港九牧卫浴有限公司”的字样进行宣传及描述，主观上具有利用九牧公司涉案注册商标知名度及“九牧”文字的显著性的意图，明显存在攀附涉案注册商标声誉的故意，违反了诚实信用原则，足以使相关公众误认为香港九牧卫浴有限公司与九牧公司存在特定联系，容易造成和九牧公司的卫浴洁具商品相混淆，其行为已构成不正当竞争。因此，九牧公司主张傲世经营部的被诉侵权行为构成不正当竞争的上诉理由成立，本院予以支持。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款规定，傲世经营部的被诉侵权行为侵害九牧公司涉案注册商标专用权，并构成不正当竞争，依照上述法律规定，傲世经营部应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止 -14- 侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，九牧公司因被侵权所受到的实际损失、傲世经营部因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，本院综合考虑傲世经营部的经营规模、侵权行为的性质、情形、后果以及九牧公司涉案注册商标知名度、维权合理开支等因素，酌定傲世经营部赔偿九牧公司经济损失及为制止侵权行为所支付的维权合理开支共计人民币20000元，九牧公司请求赔偿的过高部分，本院不予支持。 -15- 综上，九牧公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第四项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2011号民事判决； 二、南宁市傲世建材经营部立即停止侵害九牧厨卫股份有限公司第1117525号“          ”、第3489226号“          ”、第4044548号“ ? ? ? ”注册商标专用权的行为； 三、南宁市傲世建材经营部立即停止在经营卫浴洁具商品的商业活动中使用“香港九牧卫浴有限公司”文字的不正当竞争行为； 四、南宁市傲世建材经营部赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币20000元。 一审案件受理费1050元（已预交），二审案件受理费1050元（已预交），均由南宁市傲世建材经营部负担。 -16- 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向南宁市中级人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇二〇年九月十四日 法官助理  潘曌东 书 记 员  邓海鹏