广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0305刑初89号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人张桂服，男，1966年5月8日出生，汉族，大专文化，户籍所在地深圳市罗湖区，于2018年8月8日辞去代表职务，住深圳市罗湖区。2018年6月13日被采取留置措施，9月7日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人徐婧婷、干志贤，广东华商律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2019〕11号起诉书指控被告人张桂服犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员赵丹出庭支持公诉，被告人张桂服及其辩护人徐婧婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：一、收受祺盛建筑工程有限公司（以下简称祺盛公司）法定代表人郑某1（已判决）给予的好处费800万元人民币。1.被告人张桂服与郑某1于1993年开始交往。2010年11月，时任深圳市黄贝岭靖轩实业股份有限公司（以下简称黄贝岭股份公司）党支部书记、董事长的被告人张桂服向郑某1“借款”人民币200万元用于购房。至案发时，张桂服未归还该笔“借款”，郑某1也未催要过。2.2011年4月，黄贝岭股份公司经该司党支部、董事会、监事会、黄贝岭村旧村改造筹备领导小组同意，决定启动黄贝岭村旧村改造项目（编号：03-02地块，即靖轩豪苑开发项目），并独立开发建设。2014年下半年，郑某1在张桂服的帮助下，先后挂靠联建建设工程有限公司、汕头市潮阳建筑工程总公司中标了靖轩豪苑的土石方及桩基础工程、施工总承包项目，后又以祺盛公司名义中标了靖轩豪苑的装饰装修工程，上述合同金额共计人民币3.2亿余元。为表示感谢，郑某1于2016年至2017年期间，在位于福田区的祺盛公司分两次各送给张桂服人民币300万元，共计人民币600万元。二、收受新旺实业发展（深圳）有限公司（以下简称新旺深圳公司）拆迁负责人LIGANG（美国国籍，另案处理）美元14万元、人民币100万元、港币500万元。为推动改造建设工作，黄贝岭股份公司于2003年成立旧村改造领导小组，张桂服任常委副组长。2006年，深圳市罗湖区人民政府将新旺深圳公司确认为黄贝岭村旧村改造项目（该项目后称为深业东岭花园项目）地块改造主体。2008年，为与时任黄贝岭股份公司董事长张桂服搞好关系，以便在改造项目拆迁过程中获得其帮助，新旺深圳公司拆迁负责人ＬＩＧＡＮＧ安排张桂服儿子张某聪前往美国就读高中，并在美国为张某聪支付2008年至2011年的学费、生活费，四年共计美元14万元。2011年2月，深业集团有限公司在香港收购了新旺深圳公司全资控股公司新旺发展有限公司95%股权，成为改造项目的开发主体，ＬＩＧＡＮＧ继续负责该项目的拆迁工作。2011年4月，深圳市罗湖区人民政府成立罗湖区改造拆迁工作协调小组，张桂服任该协调小组成员，其工作职责是配合罗湖区政府及相关政府职能部门和用地单位，协助做好政策宣讲、征地、拆迁谈判等旧村改造拆迁工作，同时代表村集体在项目实施推进过程中履行相应职责。同年4月18日，黄贝岭股份公司成立包括调解、产权确认等八个工作小组配合做好旧改工作，张桂服任旧村改造工作领导小组组长。2011年上半年，ＬＩＧＡＮＧ向张桂服提出希望在拆迁工作上得到其帮助，张桂服答应，并在后续政策宣讲、拆迁谈判等方面为ＬＩＧＡＮＧ提供帮助，使新旺深圳公司顺利完成拆迁工作。为表示感谢，ＬＩＧＡＮＧ于同年通过其实际控制的雅峰公司香港银行账户转账500万元港币到张桂服妻子梁宝仲香港汇丰银行账户。2012年下半年，ＬＩＧＡＮＧ在罗湖区店附近送给张桂服人民币现金100万元用于购车。2018年6月13日，张桂服被监察机关工作人员带回深圳市监察委员会工作基地接受调查。在被采取留置措施期间，被告人张桂服除如实交代收受郑某1贿赂外，还交代了监察机关尚未掌握的其收受美籍华人ＬＩＧＡＮＧ贿赂的事实。案发后被告人亲属先后代为退赃共计人民币900万元、港币500万元、人民币1181966.8元（折合美元17.2万元）。上述事实，被告人张桂服在庭审过程中亦无异议，并有张桂服到案情况说明及补充说明、立案决定书、留置决定书，被告人人口信息查询资料，关于黄贝岭、罗芳、新湖股份事业公司党支部及分设党支部选举结果及分工的批复、深圳市罗湖区人民政府办公室关于黄贝岭股份有限公司董事长张桂服在担任罗湖区改造拆迁工作协调小组期间工作职责说明的函、改造筹备领导小组会议、关于成立罗湖区改造拆迁工作协调小组的通知，郑某1、ＬＩＧＡＮＧ人口信息资料、黄贝岭股份有限公司工商档案资料、深业集团股权收购协议、委托拆迁协议及相关协议、改造项目相关文件资料、黄贝岭股份公司关于靖轩豪苑项目建设工程招标、投标、评标等文件资料，黄贝岭股份公司与联建建设工程公司就靖轩豪苑土石方及桩基础工程签订的施工合同及相关材料等，张桂服银行账户明细、张桂服受贿所购车辆信息、梁宝仲银行及房产信息、广东省暂扣留（或冻结）财物收据、银行支票、转账记录等，证人郑某1、ＬＩＧＡＮＧ、郑某2、ＣＨＥＮＬＩ等人的证言，被告人张桂服的供述等业查证属实的证据证实，足以认定。公诉机关认为，被告人张桂服身为公司的工作人员，为他人谋取利益，非法收受人民币800万元、美元17.2万元，数额巨大；身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受港币500万元、人民币100万元，数额特别巨大，应当以非国家工作人员受贿罪、受贿罪追究其刑事责任。并向本院提交深南检量建〔2019〕10号量刑建议书，建议对被告人张桂服判处有期徒刑十四年左右，并处罚金。被告人张桂服对指控的犯罪事实无异议，但不认可犯受贿罪，辩称其只是以黄贝岭股份公司董事长及村民小组组长的身份开展工作，其在同一个地块、同样的项目收受好处费，不应认定其两个身份，定两个罪。辩护人提出辩护意见称：1.被告人张桂服向案外人郑某1借款200万元人民币的行为不属于非国家工作人员受贿。双方均确认张桂服系因购房向郑某1借款200万元人民币。借款时，双方任职的单位之间没有任何业务往来。张桂服长期借款未还不代表永不归还，更不能改变借款关系为受贿关系。单方的内心意思表示不能改变款项性质。2.张桂服非国家工作人员，亦非“其他依照法律从事公务的人员”，其收受ＬＩＧＡＮＧ100万元人民币及500万元港币的行为不构成受贿罪。（1）政府在商业旧改项目的拆迁过程中仅履行监督的管理职能，张桂服作为股份公司的法人系政府的监管对象，是作为被管理方加入区政府的拆迁协调小组，不会也不应被授予管理一方的公务职权。首先，被列为小组成员不能当然视为受托从事行政管理事务。其次，协调小组的设立是为了加强各行政部门和项目被监管主体之间沟通与联系。再次，协调小组没有对各成员另行授予行政职权，各成员仍是以原有的身份各司其职。最后，区政府所出具的工作职责说明函也证明张桂服并未被授予公务职权、协助从事行政管理事务。（2）张桂服在拆迁过程中所实施的协调工作，系其作为股份公司董事长本应履行的管理职责，属于集体组织的自治、管理范畴，并非源于区政府的授权。（3）ＬＩＧＡＮＧ是基于张桂服的董事长身份和股份公司设立的旧改项目小组的组长身份对其行贿。（4）不能依据地块性质、开发模式及参与主体是否是国有企业认定被告人进行的是行政管理行为。3.张桂服被调查后，主动交代了未被掌握的收受ＬＩＧＡＮＧ100万元人民币、500万元港币以及17.2万元美元的犯罪事实。如上述行为构成非国家工作人员受贿罪，则与其已被掌握的罪行属于同种性质，虽不构成自首，依法可以从轻处罚。如认定张桂服收受ＬＩＧＡＮＧ人民币100万和港币500万行为构成受贿罪，则与其已被掌握的罪行不属于同种性质，应当认定自首，依法可以从轻或减轻处罚。4.案发后家属在张桂服的要求下积极筹集资金退赃，可见张桂服有明显的悔罪表现，请求从轻处罚。关于本案争议的焦点问题，综合评析如下：1.关于张桂服收受LIGANG港币500万元、人民币100万元的性质认定。经查，在案证据中，被告人张桂服及证人ＬＩＧＡＮＧ的证言相互印证，证实为顺利推动征地拆迁，ＬＩＧＡＮＧ寻求时任黄贝岭股份公司董事长及改造筹备领导小组组长张桂服的帮助，张桂服遂在确权、纠纷调解、争端解决等方面为其提供支持和帮助；根据罗湖区人民政府出具的通知，改造拆迁工作协调小组于2011年4月7日成立，张桂服为该协调小组成员，通知中未列明协调小组成员的工作职责，亦无相关会议纪要或文件明确协调小组开展的具体工作内容。张桂服作为协调小组成员及黄贝岭股份公司董事长，主要负责协调各方关系，配合政府推进涉案旧改项目，从形式和内容上看，主要体现为自下而上推进工作，与行政管理所体现的自上而下行使权力的特征有本质区别。罗湖区人民政府于2018年8月23日具函明确张桂服作为协调小组成员的工作职责，其中配合政府宣讲政策主要表现为协助政府传达政策信息，疏导村民思想等，与其被任命前所实际负责的工作具有连贯性和一致性。在征地、拆迁谈判中，张桂服主要代表的是被拆迁一方，其立场来源于其作为黄贝岭股份有限公司董事长的身份，属于集体组织自治、管理的范畴。张桂服作为协调小组成员从事上传下达、沟通协调等工作，不具有“行政管理职能”，不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不符合受贿罪的构成要件。此外，LIGANG请托张桂服为涉案拆迁项目提供帮助并向其行贿，从2008年持续至2012年，期间请托的事由相同、对象相同、张桂服提供帮助的内容相同，对张桂服的受贿行为宜以一体论处，据此对公诉机关指控的罪名依法予以变更，被告人及辩护人所提相关意见予以采纳。2.关于张桂服的涉案金额（1）辩护人提出张桂服系向郑某1借款200万元的意见，审理认为，该笔“借款”，双方没有借条、没有约定利息及还款期限，不符合一般的借款形式，再结合双方之间有利益输送的特殊关系，被告人借款后有归还的能力但无归还的意思表示和行为，本院认定该笔款项名为“借款”，实为行贿款。辩护人所提辩护意见无事实依据，不予采纳。（2）张桂服收受LIGANG美元的金额，在案证据中，证人CHENLI的证言证实LIGANG通过其为张桂服的儿子总共缴纳了14万美金的学费，该金额并有相关支票予以印证，虽张桂服与LIGANG均确认缴纳的学费为17.2万美金，但无客观证据予以佐证，本院以最终实际支出的金额为准，认定张桂服收受的美金为14万元，对起诉书指控的该笔金额依法予以变更。本院认为，被告人张桂服身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人人民币900万元、港币500万元、美元14万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人到案后除如实供述监察机关已掌握的犯罪事实外，还主动交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实，其亲属并代为退缴全部赃款，有明显认罪、悔罪态度，依法予以从轻处罚。综合本案犯罪数额、手段、认罪态度等事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张桂服犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起执行至2024年6月12日止；没收的个人财产自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、退缴的赃款人民币10181966.8元、港币500万元依法予以没收，上缴国库，其他退缴的美元3.2万元（折合人民币21.99万元）充抵前项没收财产部分。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张庆荣人民陪审员  韩亚范人民陪审员  郑玉璇二〇二〇年九月七日书 记 员  刘国庆附相关法律：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。