江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1590号上诉人（原审原告）：陈锦明，男，1975年7月1日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：黄海清，男，1970年11月21日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区，系陈锦明同事，由所在单位推荐。上诉人（原审被告）：许小建，男，1978年6月29日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。上诉人陈锦明与上诉人许小建建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初7816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法适用独任制进行审理，后依法转为合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈锦明上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判许小建返还陈锦明工程款933859.95元，及支付财产保全责任保险费2750元；2.本案诉讼费用由许小建承担。事实和理由：一、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因胀模以及工人出现安全事故，共计扣减相应进度款197000元，一审判决遗漏了此项费用。二、一审判决认定双方对523.5个点工的增项存在与否以及对点工单价存在争议，许小建未能举证应归责于陈锦明，一审判决按照单价250元支付该点工费用130875元，与事实相悖。三、陈锦明因本案所支付的财产保全责任保险费，系因许小建的怠于结算行为给陈锦明造成的直接经济损失，应由许小建承担。上诉人许小建上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈锦明的诉讼请求，或以事实不清发回重审；2.一审、二审案件受理费由陈锦明承担。事实和理由：一审判决认定事实有误。一、陆步桥工程施工时间长，施工部位、施工难度也不同，而且有停工事实，许小建要求参照凌峰与陈锦明单价增加2元的结算标准进行结算，即在津西新天地二期工程单价34元/平方米的基础上再增加2元为36元/平方米进行结算，陆步桥工程许小建应得工程款为2246922元（62414.50*36）。二、1.津西新天地工程量增加是客观事实，建筑实物与陈锦明提交的优化图纸对比可证明，南楼5-10层、17-20层层高原为4.49米，后变更为5.98米（其中19层变更为6.03米），该部分增加的工程量为19003.45平方米，根据市场价该部分单价为10元/平方米，故总价增加190034.50元；2.一审扣除0.5元/平方米有误，工程已经竣工验收合格，应按照单价34元/平方米结算。3.关于高支模排架（13.2米高），1540平方米，应参照市场价15元/平方米计算，为300300元。按照施工规范高支模属于架子工作业内容，不可能在木工中体现，综合单价33元/平方米不可能包括高支模排架；4.关于夹层顶板14间，优化图中没有，但建筑实物客观存在，按照市场价8000元每间计算，应为112000元。三、一期点工34个，价款8500元；签证22400元；一期公共吊顶1206平方米，按照合同单价34元/平方米计算为41004元；津西美墅馆工作量2907.3平方米，按照双方口头价60元每平方米计算为174438元。综上，陈锦明还应结算给许小建劳务款至少1268209.21元，大于一审判决许小建应返还陈锦明的604534.95元，应驳回陈锦明的全部诉讼请求。原审原告陈锦明向一审法院起诉请求：1.判令许小建立即返还陈锦明超付工程劳务费1095165.34元；2.判令许小建立即返还陈锦明垫付款40万元;3.判令许小建支付陈锦明财产保全责任保险费2750元。一审法院认定事实如下：苏州市高新区“苏地2012-G-121号地块”二期项目（即苏州津西新天地二期项目）由南通四建公司总包承建，南通四建公司承建后将其中劳务部分分包给南通菁圣园建筑工程有限公司（以下简称菁圣园公司），陈锦明挂靠在菁圣园公司实际分包其中的木工劳务部分，并再次分包给许小建施工完成。2014年9月25日，陈锦明（甲方）与许小建、郝来平（乙方）签订《劳务施工合同》一份，约定甲方将上述苏地2012-G-121号地块二期项目一次结构工程中的所有木工施工任务以包工包料的形式分包给乙方，承包范围包括材料、木工工种所使用的全部机械设备、工具等、工程中所有钢筋砼结构、砼预制构件的支拆模，按照预埋铁件、预留孔洞等所有人工。合同第2.4条约定合同价包含：（1）合同综合单价（33元每平方米），并注明该单价为固定综合单价，以上单价内同时也包含合同内所约定的各项内容，其他为管理费、利润、税金等所有费用，并综合考虑了甲方关于钢筋、模板、脚手架、工期等所采取任何施工方案的措施费。（2）综合考核费（1元每平方米），没有跑模、胀模等竣工验收合格后，此接触面积1元每平方米的综合考核费支付给乙方，如出现胀模等情况，此项费用为零另外扣除0.5元/平方米。本合同单价包括但不限于除塔吊、室外电梯以外的所有中小型机具及其费用、冬雨季施工增加的人工费、材料费、另注明乙方已经充分考虑现场施工条件及由此造成费用增减……。合同第10.1条注明甲方任命赵国进为施工现场代表，乙方现场代表为郝来平。庭审中，陈锦明明确其仅向许小建主张权利，许小建称郝来平本与其合伙承接该劳务工程，后郝来平发现工程变更太多就没有做，实际由其施工完成。双方在合同中并未约定工程款具体支付时间。合同签订后，工程自2014年10月底持续至2016年10月底，许小建组织工人施工并完成了合同约定工程的施工。因案涉工程中模板支撑工程胀模以及工人出现安全事故，南通四建公司分别在2014年12月27日、2015年1月9日、2016年6月2日、2016年6月12日通知菁圣园公司扣减相应进度款，共计扣减197000元。2016年2月6日，许小建出具收条明确其收到津西工地支模工人工资陆佰叁拾伍万元。该工程施工过程中，许小建组织的工人发生事故，陈锦明向该工人赔偿40万元。2017年3月27日，南通四建公司津西新天地项目现场负责人金帅签字确认津西新天地项目模板工程主体结构面积172822.24平方米，二次结构为23646.90平方米，以上合计196469.14平方米。金帅陈述，该工程量是根据最终的竣工图的三维图测算所得，与现场实际面积相比只会多不会少，同时考虑了陈锦明提供的签证单增项，其还陈述南通四建公司已经就该木工劳务部分和陈锦明结算完毕。一审另查明，2016年2月27日，陈锦明自案外人凌峰处承接苏地2010-G26项目中的木工劳务工程，并转包给许小建施工完成，2019年1月26日，凌峰向陈锦明出具结算单明确该工程中木工劳务工程量为61514.50平方米，另女儿墙重新搭拆模板约900平方米未计入，许小建确认该工程自2016年3月开工，因中途停工，在2018年年底完成，其对凌峰确认的工程量不持异议。2017年1月25日，许小建出具收条确认收到陈锦明2016年苏州陆步桥工地工程款290万元。2019年，凌峰与陈锦明因上述工程工程款问题发生争议，起诉至一审法院，一审法院判决认定该工程的工程量为62414.50平方米（61514.50平方米+900平方米）。该案审理中许小建作为证人出庭证实其直接自凌峰处收取了人工工资2727000元，许小建还确认其在2017年1月25日出具290万元收条给陈锦明后，凌峰支付的也是案涉项目的人工费，其拿到钱后告知陈锦明；本案审理中，陈锦明明确其仅主张许小建收条载明的290万元中超付部分，对许小建在2017年1月25日后自凌峰处收取的款项，其在本案暂不做主张。本案审理中，陈锦明与许小建就以下事实存在争议：1.许小建是否自陈锦明处承接了津西新天地一期工程及津西美墅馆工程中的木工劳务部分；2.许小建施工完成的津西新天地二期工程中木工劳务部分的工程款数额（涉及工程增项及工程单价是否因层高调整而应予调高）。关于许小建和陈锦明之间工程数量问题。许小建抗辩称陈锦明共向其发包了津西新天地一期工程中的部分木工劳务、津西新天地二期工程中的木工劳务、津西美墅馆工程中的木工劳务、陆步桥工程中的木工劳务，但仅有津西新天地二期工程有书面合同，其他工程没有合同。陈锦明确认其将津西新天地二期工程及陆步桥工程中的木工劳务部分分包给许小建，本案主张的就是这两个工程的超付工程款，陈锦明并不认可其将另两个工程分包给许小建施工完成。南通四建津西新天地工程现场负责人金帅到庭陈述称南通四建将津西新天地一期工程中的部分零星工程的劳务部分分包给陈锦明，最终是许小建施工完成的木工劳务部分，该工程在2015年年底完成施工；至于津西美墅馆工程，确实也是南通四建承接的项目，因其并不实际负责，并不清楚其中的劳务部分分包给谁施工完成的。一审法院认为，许小建与陈锦明之间的工程多无书面合同，现陈锦明并不认可其将津西新天地一期部分零星工程及津西美墅馆中的劳务部分分包给许小建，且许小建并未提供证据证明该两个工程中其施工完成的木工劳务部分工程量，本案不宜理涉，许小建可以另行起诉主张。关于陆步桥工程中许小建应得工程款。双方就陆步桥工程并未订立书面合同，陈锦明主张双方口头确定的单价和津西新天地二期工程一致，许小建抗辩认为其施工完成的工程应得工程款即为290万元；双方就单价争执不下，但双方权利义务关系不应悬而不决，虑及陆步桥工程和津西新天地二期工程施工时间存在重合，木工劳务工资应当变化不大，一审法院认为陈锦明主张的双方口头协商确定和津西新天地二期工程一致的综合单价具有高度盖然性。根据已经生效判决及许小建确认的工程量62414.50平方米，参照津西新天地二期工程约定的34元/平方米（综合单价33元/平方米+1元/平方米综合考核费）的综合单价进行计算，许小建在陆步桥工程中应得工程款为2122093元。关于津西新天地二期工程中许小建应得工程款。1.关于工程量。审理中，陈锦明及许小建对南通四建公司确认的196469.14平方米工程量不持异议。许小建抗辩认为还存在因层高较高而增加的高支模排架工程及夹层平板14间的增项，陈锦明对存在高支模排架不持异议，但是认为双方约定系综合单价，高支模排架是施工过程中的施工机具类项目，双方约定的综合单价中已经予以考虑，故不应再予结算；对于夹层平板增项，许小建并未提供签证单证明，仅提供案外人王国华出具的证明（其中注明“津西工地二期南楼隔层共四间支模，后期做隔层我不在”），陈锦明对此不予认可。一审法院认为，双方合同中明确综合单价已经综合考虑了关于钢筋、模板、脚手架、工期等所采取任何施工方案的措施费，高支模排架系因层高较高而必需的施工方式，该方案在许小建承接工程之初就应当知晓，且许小建并未提供签证单等证据证明该工程量系增项部分，故一审法院认为不应予以再次确定；夹层平板部分，许小建未能提供签证单，仅提交案外人出具的证明但该证明陈锦明不予认可且其中对工程量并未明确，一审法院亦难认定。综上，一审法院认定许小建施工完成的工程量为196469.14平方米。2.关于工程单价。陈锦明主张双方约定33元/平方米，但因工程存在胀模故应扣除1元的考核费并再扣减0.5元，然而双方合同明确综合考核费并非包含在33元综合单价内，属于另增考核费用，在出现胀模时仅应不计综合考核费并扣减0.5元/平方米。案涉工程施工过程中出现胀模，南通四建公司对此进行了处罚，故应按照32.50元每平方米计算工程价款。许小建抗辩称案涉工程施工图纸发生变更，增加了层高，故单价应予上调，然而双方并未达成新的合意，也无相应签证单据，陈锦明对此不予认可，一审法院难以认定。根据上述认定的综合单价及工程量，一审法院认定许小建应得工程款为6385247.05元。一审审理中，许小建还主张该工程存在点工签证增项（586.50个工）并提交34张劳务工程现场签证单和案外人赵国进出具的派工签证单予以证明，审理中其明确34张劳务工程现场签证单中有四张系津西新天地项目一期工程（34个工），陈锦明对其中赵国进确认的29个工予以认可，并以其本人或其授权人员没有签字、签证单中项目并非二期工程、签证单注明应由案外人付款等理由不认可其他签证单。一审法院据此认定双方确认津西新天地二期项目存在点工增项29个工，双方对523.50个工的增项存在与否存在争议；审理中，双方对点工单价存在争议，陈锦明主张为200元/天，许小建主张为250元/天。综上，一审法院认为陈锦明将其分包的木工工程再分包给许小建施工完成，因双方均无相应资质且违法转分包，故双方间订立劳务分包合同当属无效合同，但是许小建已经完成施工，可依据双方合同约定的工程款进行结算。虽然双方尚未进行最终结算，但案涉工程均已施工完成，且其中津西新天地工程已经完工三年之久，双方间迟迟不予结算致使彼此间权利义务悬而不决，不利于双方权责确认，至少应根据现有已确定的工程款对双方间的款项进行结算。现陈锦明已经向许小建支付925万元工程款，许小建确定应得工程款为8507340.05元（2122093元+6385247.05元），陈锦明已经超付款项，有权要求返还。即便按许小建主张的点工单价和数量，其仅得再主张138125元（29*250元+523.50*250元），剩余超付部分计604534.95元（9250000元-8507340.05元-138125元）应予返还；若陈锦明主张点工部分不应支付，双方可另行结算。关于陈锦明主张的诉讼保全费用，其主张并无法律依据，一审法院不予支持。至于陈锦明主张的垫付工人受伤费用40万元。因该款项系人身损害责任中责任负担和追偿问题，经一审法院释明后陈锦明仍然坚持在本案中一并主张，但该主张与双方间的工程款纠纷并非同一法律关系且一审法院对该追偿纠纷并无管辖权，许小建亦不同意在本案中一并处理，一审法院不予理涉，陈锦明可以另行起诉主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，一审法院判决：一、许小建于判决生效之日起十日内向陈锦明返还工程款604534.95元；二、驳回陈锦明其他诉讼请求。案件受理费14681元，减半收取7340.50元，财产保全费5000元，合计12340.50元，由陈锦明负担5553.50元，由许小建负担6787元。二审中，陈锦明向本院提交金帅出具的情况说明一份，拟证明：1.涉案木工劳务施工过程中出现胀模、安全事故，总包单位按照规定累计扣减了197000元进度款；2.涉案劳务工程现场签证单，已由总包单位按规定及签证要求，计入相应的进度款并发放到位，陈锦明不应再支付。许小建质证认为，对情况说明真实性不认可。许小建向本院提交凌峰出具的情况说明以及许小建与陈雪峰的微信聊条记录，拟证明：1.凌峰与陈锦明结算的时候工程款单价每平方米增加了2元作为劳务人员进退场补偿；2.陈雪峰与许小建的微信聊天记录中否认有罚款197000元的事实。陈锦明质证认为，对凌峰出具的情况说明以及微信聊天记录均有异议。以上事实，由情况说明、微信聊天记录以及本院调查笔录予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据本案查明的事实，陈锦明将其承接的木工工程转包给许小建施工，且双方均无相应资质，双方之间订立的劳务分包合同无效。虽然合同无效，但许小建已完成施工，双方可参照合同约定进行工程款的结算。双方现对已付工程款925万元均没有异议，故本案主要争议为双方之间工程款的结算问题。首先，关于陆步桥工程，许小建上诉主张工程单价应当参照凌峰与陈锦明的结算，每平方米增加2元，本院认为，凌峰与陈锦明之间的结算，是其双方自行协商的结果，与许小建并无关联。许小建未能提供证据证明其与陈锦明亦存在每平方米增加2元的约定，故许小建的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。其次，关于津西新天地二期工程，许小建上诉主张因层高增加导致工程量增加、高支模排架作业以及夹层板增项应增加相应工程款，本院认为，2017年3月27日金帅已经签字确认苏州津西新天地项目模板工程量合计为196469.14平方米，并加盖了南通四建集团有限公司项目部的印章；金帅一审中出庭作证亦陈述，该工程量根据最终竣工图的三维图测算所得，与实际面积相比只多不少。许小建对其因层高增加导致工程量增加的上诉主张并未提供证据予以证明，本院不予采信。关于高支模排架作业，本院认为，双方合同中明确约定综合单价已经考虑了关于钢筋、模板、脚手架、工期等所采取任何施工方案的措施费，高支模排架应属于许小建承接工程之初就知晓的施工方案，故高支模排架作业不应再单独予以认定。关于夹层平板，许小建未提供签证单，其提交的案外人证明未明确工程量且陈锦明不予认可，一审未予认定，并无不当。再次，陈锦明对许小建主张施工的津西新天地一期工程以及津西美墅馆工程不予认可，双方未就上述工程签订书面的施工合同，许小建亦未提供证据证明该两个工程其实际完成的工程量，一审对该两个工程在本案中不予理涉，亦无不当，故对许小建上诉主张的津西新天地一期点工8500元、签证22400元、一期公共吊顶41004元以及津西美墅馆工程款174438元，本院不予支持，许小建对此若有证据予以证明的，可另行主张权利。关于陈锦明对523.50个点工增项上诉提出的异议，本院认为，一审中许小建主张该工程存在点工签证增项（586.50个工），提交了34张劳务工程现场签证单和案外人赵国进出具的派工签证单，陈锦明对其中赵国进确认的29个工予以认可，对其余签证单以非其本人或其授权人员签字、签证单中项目并非二期工程、签证单注明应由案外人付款等理由不予认可。本院认为，双方对津西新天地二期项目存在点工增项29个工没有异议，本院予以确认，双方对523.50个工的增项存在争议，许小建提交的该部分签证单陈锦明不予认可，许小建应举证证明该部分签证单属于双方结算范围，但许小建未能进一步举证，故应承担举证不能的法律后果，该523.50个点工增项不应由陈锦明承担。一审判决许小建在返还陈锦明的超付款项中扣除该部分130875元（523.50*250），有所不当，本院予以纠正。因陈锦明认可29个点工增项，故陈锦明应支付给许小建的点工增项费为7250元（29*250）。关于陈锦明上诉主张的南通四建公司扣减的进度款，本院认为，双方并未约定该款应由许小建承担，陈锦明主张许小建承担，缺乏依据，本院不予支持。陈锦明还上诉主张其支出的诉讼保全保险费应由许小建承担，但双方对此并无约定，陈锦明要求许小建承担保全保险费，缺乏依据，本院不予支持。综上，陈锦明已经向许小建支付925万元工程款，许小建应得工程款为8514590.05元（2122093+6385247.05+7250），故对于超付部分735409.95元，应由许小建向陈锦明返还。综上，上诉人许小建的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人陈锦明的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决对双方争议的点工部分处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初7816号民事判决；二、许小建于本判决生效之日起十日内向陈锦明返还工程款735409.95元；三、驳回陈锦明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14681元，减半收取7340.50元，财产保全费5000元，合计12340.50元，由陈锦明负担5000元，由许小建负担7340.50元；陈锦明预交的二审案件受理费13138.60元，由陈锦明负担12500元，由许小建负担638.60元；许小建预交的二审案件受理费14681元，由许小建负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年九月三日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤张皓然法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。