河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2549号 上诉人（原审被告）：王小林，男，1959年3月18日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：刘云冰，河北齐心律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张桂苏，女，1958年8月26日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：赵洪涛，男，1981年7月18日出生，住河北省邢台市桥**，系张桂苏所在居委会推荐。 被上诉人(原审原告）：任县邢农商村镇银行股份有限公司，住所地：河北省任县新东方临街商业****铺。 法定代表人：吴龙魁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王会强，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：任县飞驰机械制造有限公司，住所地：河北省，住所地：河北省任县骆庄乡骆庄村 法定代表人：王彦宾。 原审被告：河北凯龙专用汽车制造有限公司，住所地：河北省，住所地：河北省巨鹿县工业园区 法定代表人：曹耀宁。 原审被告：王彦宾，男，1968年5月27日出生，汉族，住河北省宁晋县。 原审被告：张胜彩，女，1969年10月17日出生，汉族，住河北省宁晋县。 原审被告：曹耀宁，男，1987年10月9日出生，汉族，住河北省巨鹿县。 原审被告：李真真，女，1991年3月27日出生，汉族，住河北省巨鹿县。 上述六原审被告共同委托诉讼代理人：曹同兴，男，1965年10月20日出生，汉族，住河北省巨鹿县，与上述六原审被告是近亲属。 上诉人张桂苏、王小林因与被上诉人任县邢农商村镇银行股份有限公司（以下简称任县邢农行公司）、原审被告曹耀宁、任县飞驰机械制造有限公司（以下简称飞驰公司）、李真真、河北凯龙专用汽车制造有限公司（以下简称凯龙公司）、王彦宾、张胜彩金融借款合同纠纷一案，不服河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0526民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 张桂苏、王小林上诉请求：1、撤销原判，依法改判免除二上诉人的连带保证责任、免除二上诉人的抵押保证责任；2、请求判令被上诉人协助上诉人办理解除房屋抵押登记；3、诉讼费、律师费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。主合同改变了借款用途，未经上诉人(担保人)书面同意，依照法律规定上诉人不再承担保证责任。飞驰机械制造有限公司与任县邢农商村镇银行股份有限公司签订企业借款合同中第二条明确约定“借款用途为购买搅拌车”,但案涉资金实际用于连带保证人河北凯龙汽车制造有限公司的债务清偿；任县邢农商村镇银行股份有限公司在办理贷款审核过程中，故意不履行银行放贷审核义务，未审查飞驰公司住所地(营业地)、认缴实缴注册资本、主营业务盈利能力、信用状况等。对案涉300万元贷款的抵押担保，任县农商村镇银行与借款人飞驰公司隐瞒真实事实，未征得担保人的同意及认可，擅自协议变更主合同，案涉贷款并未用于约定的贷款用途“购买搅拌车”,使担保人承受了超出其预期之外的不合理的风险与负担，最终导致担保人担保了一笔借款本息无法收回的不良贷款因此，案涉抵押担保合同和连带保证合同不应认定为担保人的真实意思表示，上诉人不应承担抵押担保责任和连带保证责任。在法庭休庭调解过程中，上诉人发现了足以认定上述案件事实的证据，但由于客观原因不能自行收集该证据，依法向法庭提交了书面的《调取证据申请书》。一审法庭未进行调查收集证据，所以造成案件基本事实认定错误的后果。二、一审法院判决适用法律错误。根据案件事实的认定，本案在担保责任认定中应当适用《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”本案中主合同双方当事人未征得担保人的同意，擅自改变贷款用途，增加了担保人不可预知的风险和承担不合理的负担，所以上诉人不应承担抵押担保责任和连带保证责任。综上所述，请二审法院对本案依法改判。 任县邢农商村镇银行辩称：第一点，本案不存在协议变更主合同的情况，本案自始至终只存在一份主合同即借款合同，没有补充合同或协议，不存在上诉人所称的变更主合同的情况。第二点，本案更不存在村镇银行与债务人协商变更的共同意思表示，出借人与借款人不存在协商变更借款用途的情况，也没有证据证明出借人与借款人有协议变更借款用途的共同意思表示，不能免除作为保证人的上诉人的保证责任。第三点，本案的借款人是否变更借款用途，村镇银行不清楚，退一步讲，即使存在有变更借款用途的情况，但也是借款人单方擅自改变借款用途，出借人未参与协商，不属于借贷双方私自协商变更主合同之情形，保证人仍需承担保证责任。第四点，本案不存在适用法律错误，其一，本案不存在债权人与债务人协商变更主合同。其二，上诉人所称的变更借款用途不属于法律规定的对主合同变动的内容，见最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释第30条之规定，其三，在保证合同和抵押担保合同中第四条第一项约定，即使存在村镇银行与债务人协商变更主合同条款内容，保证人仍需对变更后的主合同项下债务承担保证责任。其四，上诉人所主张的借款用途的变更，不属于法定和合同约定的对主合同变更内容的范围。上诉人上诉所称本案应适用担保法第24条之规定是错误的，一审法院适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。 飞驰公司、凯龙公司、王彦宾、张胜彩、曹耀宁、李真真共同答辩称，没有具体答辩意见。 任县邢农商村镇银行向一审法院起诉请求：1、判令被告任县飞驰机械制造有限公司偿还原告借款本金300万元及利息193185元（利息以300万元为基数，按照月利率8.1‰自2019年9月21日计算至2020年2月26日，并要求被告自2020年2月27日起按照合同约定的利息、罚息、复利等支付至本息清偿完毕之日止）。2、判令被告任县飞驰机械制造有限公司按照合同约定支付违约金45000元。3、判令被告河北凯龙专用汽车制造有限公司、王彦宾、张胜彩、曹耀宁、李真真、王小林、张桂苏就借款本金、利息、罚息、复利及违约金等承担连带还款责任。4、判决原告对被告王小林提供抵押的房产（房权证邢市第××号）及土地使用权（邢市国用（2009）第780号）拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。5、诉讼费、律师代理费等由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月27日原告与被告任县飞驰机械制造有限公司签订了企业借款合同借款本金300万元，借款期限：2019年2月27日起至2020年2月26日止。同日被告河北凯龙专用汽车制造有限公司与原告为其任县飞驰机械制造有限公司300万元借款提供担保，并与原告签订了保证合同，担保期限自2019年2月27日起至主合同项下的债务履行届满之日后两年止。2019年2月27日王小林与其财产共有人张桂芝为任县飞驰机械制造有限公司提供个人担保，给原告出具保证书。2019年2月27日王彦宾、张胜彩为任县飞驰机械制造有限公司提供个人担保，给原告出具保证书。2019年2月27日曹耀宁、李真真为任县飞驰机械制造有限公司提供个人担保，给原告出具保证书。2019年2月27日王小林为其任县飞驰机械制造有限公司与原告签订了抵押合同，将其房屋，证书编号：房权证邢市字第××号，地址：桥西中华，地址：桥西中华西路三超地产**楼**门市63平方米，将其土地：证书编号：邢市国用（2009）第780号，地址：桥西中华，地址：桥西中华西路三超地产**楼**门市6平方米，为其被告任县飞驰机械制造有限公司借款提供抵押。2019年2月27日王小林与抵押权权利人配偶张桂芝给原告出具抵押权利人同意抵押证明书。2019年2月28日邢台市国土资源局出具了不动产登记证明，将上述王小林名下两处房产进行了抵押权登记。2019年2月28日原告将300万元借款转入被告任县飞驰机械制造有限公司账户，同日被告任县飞驰制造有限公司与原告签订任县邢农商村镇银行股份有限公司借贷业务借据单。原告与河北凯华律师事务所签订的委托代理合同并附有60000元转账增值发票与业务回单。上述事实由企业借款合同，保证合同、保证书三份、抵押合同、不动产登记证明书、转账记录、信贷业务借据单、委托代理合同、增值发票、业务回单、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷予以证明。 一审法院认为，2019年2月27日原告任县邢农行公司与被告任县飞驰机械制造有限公司签订的企业借款合同中约定了利息、违约金、律师费、罚息等义务，该合同是双方真实意思表示，合法有效，应予以支持。被告任县飞驰机械制造有限公司给付原告：借款本金300万元、利息、违约金、律师费及罚息。利息计算方法：按本金300万元，自2019年9月21日起至2020年2月26日止，按月利率8.1‰，合计126360元。违约金（按贷款本金的1.5%）45000元。律师费60000元。罚息计算方法：按本金300万元，月息（利息8.1‰上浮贷款利率50%）12.15‰，自2020年2月27日起开始计算至借款本息还清时止。被告河北凯龙专用汽车制造有限公司、王彦宾、张胜彩、曹耀宁、李真真、王小林、张桂苏承担连带责任。原告对被告王小林提供抵押的（房权证邢市字第××号）、证书编号：邢市国用（2009）第780号两处房产拍卖或者变卖的价款享有优先受偿权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告任县飞驰机械制造有限公司偿还原告借款本金300万元、利息126360元、违约金45000元、律师费60000元、罚息（罚息的计算方法：按本金300万元，月息12.15‰，自2020年2月27日起开始计算至借款本息还清时止）。被告河北凯龙专用汽车制造有限公司、王彦宾、张胜彩、曹耀宁、李真真、王小林、张桂苏承担上述还款金额和时间的连带责任。原告对被告王小林提供抵押的（房权证邢市字第××号）、证书编号：邢市国用（2009）第780号两处房产拍卖或者变卖的价款享有优先受偿权。案件受理费32705元，减半收取计16353元，由被告任县飞驰机械制造有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。 上诉人王小林提交了提供凯龙公司、中国工商银行客户存款对账单一份，拟证明本案的实际借款人是凯龙公司，而飞驰公司是名义借款人。说明该笔借款转入到飞驰公司以后，随即转入到凯龙公司，并由凯龙公司转入到曹耀宁个人账户，即所谓的借款用途购车，并不存在真实的交易关系，而对改变贷款用途，金融机构在明知的情况下仍然发放贷款，并未通知担保人，明显增加了担保人的担保责任。上诉人张桂苏提交证据五份：证据一，录音光盘一份，佐证两个空壳公司的营业执照，均为花钱购买形式办理，都为任县银行工作人员找熟人办理，拟证明银行为了促使放贷盈利、指使帮助凯龙公司注册两个空壳公司，和制定假的搅拌车购销合同。证据二，任县奥久佳公司和飞驰公司营业执照，1、佐证两个空壳公司，住所地一样，都，住所地一样，其实两个空壳公司，并没有生产经营场所，银行在放贷款前对这一事实知情，且在审核借款人公司资质时，故意不履行法定的审查义务，对两个空壳公司没有现场考察和经济测评。2、为了顺利快速放贷，银行给凯龙公司提出从巨鹿转入任县两个空壳公司，两空壳公司转入任县前的经营范围和公司名称都已发生改变。3、两个空壳公司只有营业执照上的注册资本，并无实缴资本。银行为了发放贷款营利为目的，明知两个空壳公司向银行提交的资产负债表、利润表、所有者权益表都为虚假的，故意不履行审查义务，非法发放贷款，故银行对无法收回的不良贷款应当依法承担责任。4、其中飞驰公司营业执照中注册资本为100万，但银行对其放贷数额超出注册资本五倍为500万，拟证明银行放贷前知情，且存在故意串通的情节。证据三，凯龙公司工商银行存款对账单，拟佐证搅拌车购销合同所涉的款项进入凯龙公司后，并未用于银行贷款合同的约定用途，而是转入该公司法人个人账户，清偿两个空壳公司1000万元的贷款利息及其它个人债务，证明债权人与债务人变更了主合同，但没有经过保证人的同意。证据四，奥久佳公司和飞驰公司存款账户明细，拟证明两个空壳公司成立后，无任何一笔正常的财务支出和收入记录，只作为记录凯龙公司从任县银行转贷的工具。证据五，飞驰公司和奥久佳公司印章备案查询结果，拟证明两个空壳公司的单位公章未依法进行备案，而任县银行发放贷款前，故意不履行法定审查义务，违法发放贷款。我方认为应当免除担保人的担保责任和保证责任。 任县邢农商村镇银行质证认为，对王小林提交的证据质证意见：对客户存款对账单的真实性有异议，系复印件，无法核实其真实性，不能证明上诉人王小林的主张。被上诉人完全是按照金融监管机构的要求和规范进行的放贷，款项也按照借款人的委托支付，要求转付到相应的银行账户，履行了放款义务。上诉人主张免除担保责任和保证责任的主张于法无据，依法不应支持。对上诉人张桂苏提交的证据质证意见：对提供的第一份证据录音光盘，这份光盘是一审被告之间进行的谈话，不属于证人证言的范畴，作为借款人的代理人曹同兴与王小林本人、张桂苏的代理人进行的谈话记录，其中曹同兴和张桂苏的代理人参与了本案的一审诉讼，其无法作为证人的形式再向二审提供证词，且该二人也参与了本案的庭审。作为代理人更不能以证人的身份出现，录音光盘中的谈话人，是本案借款合同的主债务人及担保人和保证人，所作的陈述内容，不具有真实性，是在找理由推脱偿还借款的托词。该份录音笔录不是证据，不具有证明效力，内容不具有真实性。证据二，两份营业执照，本身真实性没有异议，但对其证明目的有异议。上诉人所陈述的内容没有证据支持，其主张免除担保责任和保证责任的理由依法不能成立。被上诉人一方是按照金融监管机构的要求进行的放款。证据三，凯龙公司的银行流水明细，真实性有异议，系复印件，没有原件予以核实，其真实性不予认可。该份证据也能证明被上诉人按照债务人的要求，将款项转入其委托支付账户，履行了放款的义务。对证据四，对真实性没有异议，但对其证明目的有异议。该份银行账户明细是债务人在被上诉人申处设立的还款账户，并非其基本账户。该份证据只能证明贷款的发放以及利息的偿还情况，不能证明上诉人一方所主张的理由和观点。证据五是公司的备案信息查询，该两份证据与本案没有关联性。印章是否备案不影响公司印章的正常使用。该份证据更不能证明被上诉人没有尽到审查义务，更不能证明上诉人一方所主张的免除担保责任和保证责任的观点。 飞驰公司、凯龙公司、王彦宾、张胜彩、曹耀宁、李真真未发表具体质证意见。 二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王小林、张桂苏上诉主张被上诉人任县邢农商村镇银行与飞驰公司未征得担保人的同意，擅自协议变更主合同、案涉借款未用于约定的贷款用途，其不应承担抵押担保责任和连带保证责任，但本案中任县邢农商村镇银行与飞驰公司之间只有一份借款合同，没有其他补充合同或协议；王小林、张桂苏也未提交证据证明其二者之间存在协议改变该借款合同的事实。王小林、张桂苏二审提交的证据只证明了飞驰公司改变借款用途的事实，不能证明任县邢农商村镇银行对此是明知的，也不能证明二者之间存在恶意串通的事实。另外，在王小林、张桂苏出具的保证书以及王小林与任县邢农商村镇银行签订的抵押合同中，也没有关于改变借款用途应免除其对借款的保证或抵押担保责任的约定。因此，上诉人王小林、张桂苏主张免除其保证和抵押担保责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王小林、张桂苏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8176元，由上诉人王小林、张桂苏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 武 聪 审 判 员 武 洁 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 倪洪永 书 记 员 尚文佳