贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4518号上诉人（原审被告）：江苏金江建设有限公司。住所地：江苏省泰兴市陵园路**。统一社会信用代码：91321283769147001Q。法定代表人：孙荣兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：成荫，该公司员工。委托诉讼代理人：张建华，该公司员工。上诉人（原审被告）：王俊庆，男，汉族，1966年2月25日出生，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：杨珊，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹科，男，汉族，1970年8月18日出生，住四川省泸县。委托诉讼代理人：张建生，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。上诉人江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）、王俊庆因与曹科合伙协议、建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金江公司上诉请求：1.撤销贵州省湄潭县人民法院（2020)黔0328民初880号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案的诉讼费由曹科承担。事实和理由：1.曹科于2019年3月16日通过上诉人账户向王俊庆汇转了100万元。2019年3月27日，曹科与王俊庆私下签订《合股承包工程合同》，合同并未约定这100万元是曹科预付的股金。也没有任何证据显示，曹科履行了合同约定义务。一审认为双方形成了合伙关系明显错误。2.曹科于2018年8月2日，通过上诉人账户向王俊庆汇转了10万元遵义天景城项目履约金。而遵义天景城项目早在2019年7月就已停工，曹科对此知情，故曹科仍向该项目支付履约保证金的行为存在过错。一审认为该款是《合股承包工程合同》结算内容之一明显错误。3.《合股承包工程合同》尽管载有上诉人的项目名称，但签约双方是曹科和王俊庆个人，合同上也载明了双方个人的身份证号码。2019年7月5日曹科承诺书和2019年9月14日王俊庆承诺书中，承诺的相对方均为个人，根本没有涉及上诉人。曹科发出承诺和接受王俊庆承诺的事实，足以说明案涉合同是曹科与王俊庆之间的个人行为，与上诉人没有任何关联。4.王俊庆与曹科系私人合伙关系，曹科退出合伙，也只能退回本金和保证金，不应当承担资金占用费，且其主张的车旅费没有证据、金额过高，请求法院依法改判支持1000元较为合理。5.本案与金江公司无关，应当由王俊庆直接退还。王俊庆上诉请求，依法撤销贵州省湄潭县人民法院（2020)黔0328民初880号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决的资金占用费和车旅费不妥，因合同无效，双方均具有缔约过失责任，曹科应当对自己的过错承担相应的责任，而《合股承包工程合同》中并未约定资金占用费和车旅费；2.合同是王俊庆与曹科签订的，与金江公司无关，不应当判决金江公司承担连带责任。曹科辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.2018年8月2日，王俊庆与答辩人签订的《工程合作协议》，将湄潭县北京邨项目工程的外墙涂料工程承包给曹科施工，但是因为项目部的印章并未刻制，因此加盖了金江公司天景城七工区的项目专用章，同日，曹科即缴纳了10万元保证金。2.王俊庆作为金江公司的委托代理人，其行为后果理应由金江公司自行承担。基于王俊庆的自认借用资质的陈述，且金江公司对王俊庆的行为均知情。金江公司撤销王俊庆委托代理身份是在王俊庆向曹科作出结算承诺之后，因此金江公司应当与王俊庆承担连带偿还责任。曹科向一审法院起诉请求：1.要求被告金江公司、王俊庆连带偿还曹科出资1100000元、资金占用费100000元，并从2019年12月1日起至清偿之日止以1000000元为本金按月利率2%计算资金占用费；2.要求被告金江公司、王俊庆连带支付曹科车费5000元、曹大云工资30000元，并从2019年12月1日起至清偿之日止继续按每月6000元标准支付曹大云工资。3.诉讼费由被告金江公司、王俊庆承担。一审法院认定事实：被告金江公司是登记设立的有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑施工总承包壹级。2018年5月9日，被告金江公司与贵州北京邨实业有限公司订立合同，由被告金江公司承建贵州北京邨实业有限公司发包的“湄潭北京邨”建设工程，合同约定被告金江公司的项目经理为被告王俊庆，被告王俊庆也作为被告金江公司的委托代理人在合同上签名。2018年7月12日，被告金江公司与兴化市恒达建筑工程有限公司（法定代表人为本案被告王俊庆)订立《“湄潭北京邨”项目合作经营管理承包协议书》，被告金江公司将其承建的“湄潭北京邨”项目施工的组织管理工作委托兴化市恒达建筑工程有限公司完成，被告王俊庆作为兴化市恒达建筑工程有限公司的法定代表人在协议书上签名。2019年3月27日，被告王俊庆以被告金江公司湄潭北京邨项目部名义与原告曹科订立《合股承包工程合同》，约定与本案有关的主要内容有：1.双方合作承包湄潭北京邨项目，以被告金江公司名义对外活动；2.双方资金账户是被告金江公司湄潭北京邨项目唯一临时账户；3.原告曹科出资7000000元，在订立合同并正式动工后先出资1000000元，汇入被告金江公司账户，在正式入场一个月后再汇入3000000元到被告金江公司账户；4.以出资比例为依据，双方对盈余和亏损各占50%；5.双方委任余志娥、曹大云作为项目会计，共同管理账户。在《合股承包工程合同》订立前，原告曹科就已于2019年3月16日向被告金江公司账户汇入了1000000元，用于作为出资。该款汇入被告金江公司账户后，于2019年3月16日到2019年3月20日期间分四次被转入了他人账户（含被告王俊庆账户200000元）。同时查明，2018年8月2日，被告王俊庆以被告金江公司天景城旅游景区七工区项目部（该工程位于遵义市播州区）名义与原告曹科订立《工程合作协议》，将被告金江公司天景城旅游景区七工区建设工程中的土建内墙和外墙涂料工作转包给原告曹科完成，原告曹科依约向被告金江公司交纳了履约保证金100000元，该100000元履约保证金汇入被告金江公司银行账户后，被告金江公司向原告曹科出具了100000元的收款收据，《收款收据》上加盖了被告金江公司财务专用章。因湄潭北京邨建设项目未能如期开工，被告王俊庆于2019年7月5日向原告曹科出具《承诺书》，解除双方订立的《合股承包工程合同》，被告王俊庆承诺在湄潭北京邨项目开工前退还原告曹科的出资1000000元。2019年9月14日，被告王俊庆又一次向原告曹科出具《承诺书》，承诺在2019年10月30日一次性支付原告曹科的出资1000000元。期满后，被告王俊庆未能兑现承诺，双方发生纠纷，经当地村民郭玉、姚其文调解，被告王俊庆于2019年11月14日再次向原告曹科出具《承诺书》，承诺在2019年11月30日支付原告曹科的出资1000000元，另外支付资金占用费100000元、往来车费5000元、曹大云的工资30000元、保证金100000元（指上述天景城旅游景区七工区项目履约保证金100000元）。付款期限届满后，被告王俊庆未付款，原告曹科遂向原审法院提起诉讼。庭审中，被告王俊庆自认系其个人借用（挂靠）被告金江公司资质承揽工程，与其作为法定代表人的兴化市恒达建筑工程有限公司无关，原告曹科也明确表示不要求兴化市恒达建筑工程有限公司承担责任。被告金江公司对原告曹科交纳的100000元履约保证金和1000000元出资进入了被告金江公司银行账户的事实无异议。另外查明，被告金江公司于2019年11月1日向贵州北京邨实业有限公司发函，撤销了其于2018年8月24日授权被告王俊庆作为其单位委托代理人的委托，该函于2019年11月30日到达贵州北京邨实业有限公司。2020年3月13日，被告王俊庆仍以被告金江公司负责人名义与当地社区签订新冠病毒防控责任书。诉讼中，被告金江公司虽称被告王俊庆涉嫌合同诈骗，但未提供证据证明其已报案或公安机关已经立案侦查。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人实施民事行为，应当依法进行。本案中，对于被告王俊庆与被告金江公司的关系，主要证据指向的目标，表明双方形成的是委托代理关系，本应由被告金江公司独立承担委托后果，但被告王俊庆却自认系其个人借用（挂靠）被告金江公司资质承揽工程，双方形成的是借用合同关系（口头合同），被告王俊庆作出这一对其不利的自认，按照证据规则，原审法院依法应予认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告王俊庆与被告金江公司之间的借用（挂靠）合同，因违反了法律的强制性和效力性规定而无效，出借人被告金江公司与借用人被告王俊庆双方存在共同的过错，应当向债权人承担连带责任。被告王俊庆以被告金江公司名义与原告曹科订立的《合股承包工程合同》，双方约定了出资比例和盈余分配、亏损承担，且原告曹科已依约实际出资，双方形成了合伙关系。但由于被告王俊庆与被告金江公司之间的借用（挂靠）合同无效，被告王俊庆以被告金江公司名义与原告曹科订立的《合股承包工程合同》也相应地无效。合同无效的后果，是合同一方从对方取得的财产，应当返还对方，有过错的一方还应赔偿对方的损失。无效的合同虽然自始无效，本无所谓解除与不解除，但被告王俊庆与原告曹科已经协议“解除”，被告王俊庆对原告曹科于2019年11月14日最后一次出具的《承诺书》，是双方因“解除”合同结算而达成的协议，合同无效不影响双方结算协议的效力，原审法院对双方因“解除”合同而达成的新的债权债务协议应予尊重。因此，被告王俊庆应当依照承诺返还原告曹科出资1000000元、返还原告曹科履约保证金100000元、支付原告曹科资金占用费100000元、赔偿原告曹科车费5000元。至于被告王俊庆承诺支付曹大云的工资30000元，原告曹科未举证证明其已经向曹大云实际支付，包括此后的工资，应由曹大云自己主张权利，原告曹科无权代替他人主张权利，因此，原审法院对原告曹科的这部分诉讼请求不予支持。被告金江公司对被告王俊庆收取原告曹科“天景城旅游景区七工区项目”履约保证金100000元的《收款收据》加盖单位财务专用章，且该100000元履约保证金汇入了被告金江公司银行账户，证明被告金江公司对这一行为知晓并同意，被告金江公司对这一事实也明确表示承认，虽然该100000元履约保证金不属于“湄潭北京邨”项目范围，但被告王俊庆在《承诺书》中承诺返还，是对无效的《合股承包工程合同》结算的内容之一，被告金江公司应当对这100000元履约保证金的返还承担连带责任。被告金江公司对原告曹科的出资1000000元进入了被告金江公司银行账户这一事实无异议，证明被告金江公司对这一行为知晓并同意，仅以该资金的去向为由抗辩，而资金进入账户后的去向，是被告金江公司的内部管理问题，与原告曹科无关，因此，被告金江公司对原告曹科出资1000000元的返还义务应当承担连带责任。被告王俊庆收取原告曹科出资1000000元的行为是以被告金江公司的名义实施，且从2019年3月16日收取出资到承诺2019年11月30日返还出资，100000元的资金占用费并不为过多，被告金江公司应当承担连带返还责任。同时，双方多次协商解决纠纷，5000元的车旅费标准也不为高，被告金江公司应当承担连带赔偿责任。关于原告曹科主张以1000000元为基数从2019年12月1日起至清偿之日止按月利率2%计算资金占用费的请求，由于被告王俊庆在《承诺书》中未作出这一承诺，原告曹科未举证证明双方对资金占用费的计算标准有约定，故原审法院对原告曹科主张的计算标准不予支持，依照规定，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率标准计算资金占用费。现有证据不能证明相关机关已经对被告王俊庆的行为作为涉嫌合同诈骗案件受理，且即使被告王俊庆的行为构成合同诈骗，也不能免除被告王俊庆和被告金江公司相应的民事责任，因此，原审法院对被告金江公司的这一抗辩理由不予采纳。现有证据不能证明被告王俊庆的行为是代表兴化市恒达建筑工程有限公司的职务行为，原告曹科也明确表示不要求兴化市恒达建筑工程有限公司承担责任，所以，原审法院无须追加兴化市恒达建筑工程有限公司为本案当事人。综上所述，被告王俊庆与被告金江公司之间的借用（挂靠）合同无效，被告王俊庆与原告曹科订立的《合股承包工程合同》无效，被告王俊庆应当兑现结算承诺，返还原告曹科的出资1000000元及从2019年12月1日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率标准计算资金占用费，应当返还原告曹科履约保证金100000元，应当支付原告曹科2019年11月30日前的资金占用费100000元，应当赔偿原告曹科车旅费损失5000元。被告金江公司向被告王俊庆出借建筑企业资质，在被告王俊庆收取原告曹科履约保证金的收据上加盖财务专用章，提供银行账户给被告王俊庆承揽工程和收取合伙资金使用，且被告王俊庆可以自由支配该账户上的资金，同时，被告金江公司撤销对被告王俊庆的委托发生于被告王俊庆向原告曹科结算作出承诺之后，被告金江公司与被告王俊庆存在共同过错，应当向原告曹科承担连带责任。原告曹科对其其余诉讼请求举证不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告王俊庆在本判决生效后十日内一次性给付原告曹科出资1000000元、履约保证100000元、资金占用费100000元、车旅费5000元，共计人民币1205000元，并以1000000元为基数，从2019年12月1日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算资金占用费；二、被告江苏金江建设有限公司对本判决主文第一项承担连带给付责任；三、驳回原告曹科的其余诉讼请求。案件受理费7958元，由原告曹科负担458元，由被告王俊庆和被告江苏金江建设有限公司连带负担7500元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年9月14日，王俊庆出具的《承诺书》中载明“本人与曹科签订的合作协议，已取消，承诺开工前支付曹科的退股金……”。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.金江公司是否应当承担连带责任；2.是否应当支付曹科资金占用费及车旅费，如应支付，则应支付多少。关于焦点一。金江公司委托王俊庆负责“湄潭北京邨”项目的建设，并且明确王俊庆作为该公司的项目经理，曹科有理由相信王俊庆有权代表金江公司签订合同、收取费用及作出承诺。二审期间，金江公司认可其为案涉“湄潭北京邨”项目在湄潭设立了对公账户且该账户由王俊庆管理支配；曹科依据与代表金江公司的王俊庆签订合同后，将100万元合资款和10万保证金先后汇入金江公司账户，金江公司在一审中已经认可该事实；现金江公司在上诉状所称100万元合资款汇入的是王俊庆个人账户，与其一审认可事实不符，且与查明的事实也不符，本院不予认可。王俊庆在2019年9月14日向曹科出具的《承诺书》已经载明其同意曹科退出合伙，并且同意支付曹科退股款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，曹科有理由相信王俊庆有权代表金江公司，金江公司也应当就王俊庆的代理行为承担相应的法律后果，因此金江公司应当退还曹科入股款100万元，并且依据承诺支付资金占用费和车旅费等。虽然金江公司主张其已经撤销了对王俊庆的委托，但是撤销委托发生在曹科与王俊庆签订合同、作出退还100万元股金承诺之后；另一方面，金江公司、王俊庆亦未提交证据证明撤销事宜已经明确的告知了曹科，因此，曹科主张金江公司承担返还责任，应当予以支持。王俊庆在一审中自认其借用金江公司的资质，但对曹科而言，合同相对方、退款义务人均为金江公司；王俊庆关于“挂靠”、“自己承担责任、与金江公司无关”的自认，应视为债的加入，系自愿承担返还责任，因此，一审判决王俊庆承担返还责任、金江公司承担连带责任并不损害曹科的利益，且曹科并未上诉，视为其认可一审判决。关于外墙涂料工程的保证金十万元是基于王俊庆代表金江公司与曹科签订的建设工程施工合同支付的，与本案的合伙纠纷不属于同一法律关系，考虑到王俊庆已经就两个不同的合同关系统一作出退款承诺，也基于节约司法资源、减轻当事人诉累的考虑，本院同意一并予以退还。关于焦点二。王俊庆在2019年11月14日作出的承诺中，明确记载该承诺在人民调解委员会的主持下调解，并且有郭玉、姚其文在场作证，系王俊庆自愿达成的支付承诺，该资金占用费和车旅费是基于双方的结算，即王俊庆的承诺，并不是基于合同违约而进行计算的，因此一审认定王俊庆支付其自主承诺的补偿款并无不当。关于车旅费。金江公司关于车旅费应当调低到1000元的主张没有相应的依据，而且5000元的标准是基于曹科与金江公司、王俊庆反复协商后自愿作出的承诺，故对金江公司的该主张，本院不予支持。综上所述，江苏金江建设有限公司、王俊庆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18316元，由江苏金江建设有限公司、王俊庆各自负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  陈 娜二〇二〇年九月二十三日法官助理邹波书记员夏同英