陕西省白河县人民法院   刑事判决书   （2020）陕0929刑初1号     公诉机关陕西省白河县人民检察院。   被告人张吉祥，别名“华平子”，男，汉族，1977年8月19日出生于陕西省白河县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，个体经营者，住白河县。2009年5月14日因犯开设赌场罪被白河县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金30000元，2010年4月22日刑满释放，2019年2月21日因涉嫌非法拘禁罪被白河县公安局刑事拘留，同年3月29日因涉嫌敲诈勒索罪，非法持有枪支罪被白河县人民检察院批准逮捕，现羁押于白河县看守所。   指定辩护人姜明康，陕西秦鑫律师事务所律师。   被告人刘某某，曾用名刘某己，男，汉族，1996年7月23日出生于陕西省白河县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，个体经营者，住白河县。因涉嫌非法拘禁罪，2019年2月21日被白河县公安局刑事拘留，2019年3月8日、7月29日、2020年1月3日先后被白河县公安局、白河县人民检察院、白河县人民法院决定取保候审。   指定辩护人钮承雪，陕西秦鑫律师事务所律师。   被告人韩某甲，男，汉族，1986年7月6日出生于陕西省白河县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，无业，住白河县。因涉嫌非法拘禁罪，2019年3月29日、7月30日、2020年1月3日先后被白河县公安局、白河县人民检察院、白河县人民法院决定取保候审。   指定辩护人方行全，白河县法律援助中心律师。   白河县人民检察院以白检公诉刑诉（2019）111号起诉书、白检公诉刑变诉[2020]3号变更起诉决定书指控被告人张吉祥犯敲诈勒索罪、开设赌场罪、非法持有枪支、弹药罪，指控被告人刘某某、韩某甲犯非法拘禁罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年7月10日第一次公开开庭进行了审理。7月21日本院决定延期审理，7月30日白河县人民检察院变更起诉，8月3日本院决定恢复审理。8月21日第二次公开开庭进行了审理。白河县人民检察院检察员李坤依法出庭支持公诉。各被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。   白河县人民检察院指控：2014年4月10日，张某乙和周某某在白河县XX镇XX宾馆组织赵某丙、赵某乙、赵某甲、谈某某、陈某丁等人用扑克牌以“炸金花”的方式进行赌博，张某乙和周某某从中抽头渔利，后张吉祥和张某甲主动要求加入，张吉祥提出由其提供赌博场地，与张某乙、张某甲、周某某四人各出资1万元交给周某某保管用于向参赌人员提供临时借贷。周某某负责记账和借钱给参赌人员，张某甲和张某乙负责抽钱、联系参赌人员。张吉祥、张某乙、张某甲、周某某四人在XX路XX号住宅、XX苑XX座XX号楼XX单元XX室住宅、原刘某丙XXX超市三处开设赌场十余天。在刘某丙超市赌博过程中，张吉祥又让刘某丙出资1万元用于向参赌人员提供临时借贷。该赌场存续期间，有十余人参与赌博，赌博方式是用麻将牌“推饼子”和扑克牌“炸金花”，每局抽头20元至100元不等。开设赌场期间累计外放债务12.65万余元，累计抽头渔利6.2万余元。   2015年9月15日21时许，程某某驾驶其车牌号为鄂CXXXXX轻型货车在白河县城区XX路XX桥头与叶某某驾驶的陕GXXXXX号轿车发生轻微交通事故，后张吉祥驾驶陕AXXXXX宝马轿车到场，在程某某酒后驾车不愿报警处置的情况下，以帮助叶某某处理交通事故为名，强行向程某某索要高额赔偿，并打了程某某一耳光。随后将程某某带至狮子山一烧烤店继续向程某某索要高额的赔偿款，经刘某甲、叶某某等人劝说无果，张吉祥仍以代叶某某索要车辆损失赔偿为借口，强行向程某某索要三万元。在协商未果的情况下，张吉祥又驾车将程某某带至XX桥头韩某甲、刘某某经营的烧烤店内，并叫司机何某某（已另案处理）前来欲将程某某带至湖北省十堰市迫使程某某交出高额的车辆赔偿款，程某某不从并逃离烧烤店，张吉祥指使何某某、韩某甲、刘某某三人追赶，刘某某、韩某甲、何某某对程某某进行殴打，导致程某某左足第1趾近节趾骨骨折，全身多处软组织损伤。随后强行将程某某带上陕AXXXXX宝马轿车，由何某某驾车沿316国道往十堰方向驶去，在白河县下卡子加油站加油过程中韩某甲再次对程某某进行殴打，在张吉祥的授意下韩某甲和刘某某二人向程某某强行索要八百元钱，经张吉祥同意后，韩某甲、刘某某离开返回烧烤店。后何某某驾车与张吉祥一起将程某某带至湖北省十堰市XX酒店，张吉祥指使何某某对程某某进行看管不让离开。次日9时许，程某某趁何某某睡着之际逃离返回白河。   2019年2月26日，白河县公安局依法对张吉祥在白河县XX镇XX路XX号住宅搜查时，查获疑似改装手枪一支、疑似制式子弹33发。后经安康市公安司法鉴定中心鉴定，该疑似改装手枪是以火药为动力发射弹丸的改装枪，系非制式枪支，33发疑似子弹为军用弹药。   白河县人民检察院认为，被告人张吉祥以非法占有为目的，以暴力、胁迫的手段向程某某索要财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪；被告人刘某某、韩某甲在明知张吉祥不让程某某离开，程某某借机逃离张吉祥控制的情况下，按照张吉祥的指令对程某某进行追赶、殴打、强行推上汽车，致使程某某被张吉祥、何某某带至十堰市被限制人身自由，被告人韩某甲、刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条之规定，构成非法拘禁罪。被告人张吉祥伙同他人以营利为目的组织三人以上赌博，为参赌人员提供场地、资金，从中抽头获利6.2万元，累计为参赌人员提供赌资达12.65万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人张吉祥非法持有非制式枪支一支，非法持有军用子弹33发，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支、弹药罪。被告人张吉祥系累犯，依法应当从重处罚；被告人张吉祥敲诈勒索罪属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人张吉祥曾因开设赌场罪被判处过有期徒刑，可酌情从重处罚；被告人张吉祥认罪认罚，依法可以从宽处罚。综上，三罪并罚，建议判处被告人张吉祥有期徒刑两年至三年，并处罚金。被告人韩某甲、刘某某属从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人韩某甲、刘某某到案后能够如实供述犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚；被告人韩某甲、刘某某认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，建议判处被告人刘某某拘役五个月，宣告缓刑，缓刑考验期十个月；建议判处被告人韩某甲拘役五个月，宣告缓刑，缓刑考验期十个月。   三被告人均同意认罪认罚，请求从宽处罚。   辩护人姜明康辩称，（1）敲诈勒索罪：被告人认罪认罚；积极赔偿被害人损失，被害人申请不追究被告人张吉祥的法律责任；情节轻微，犯罪未遂，没有造成严重后果；构成自首；建议判处有期徒刑六个月。（2）开设赌场罪：累计放外债的数额和抽头渔利的数额不能认定，张吉祥不是首起犯意，没有联系人员参赌，只是提供场地，属于从犯；建议判处有期徒刑六个月至八个月。（3）非法持有枪支、弹药罪：枪支和弹药没有造成严重后果，认罪认罚，建议判处有期徒刑六个月至八个月。数罪并罚，建议判处一年六个月。（4）认为不构成敲诈勒索罪的意见：强行索要3万元证据不足，索要1万元是否过高、是否属于非法占有不能认定。   辩护人钮承雪辩称，对起诉书指控事实及罪名无异议。被告人刘某某限制被害人人身自由的行为发生在非法拘禁之前，真正的非法拘禁地在十堰的酒店，本案非法拘禁的时间应该从被害人被拘禁在酒店起算，刘某某只是在犯罪预备阶段实施了帮助行为，并不知道张吉祥要将被害人带至十堰，主观恶性非常小；被告人的帮助行为对于被害人被拘禁的作用力非常小；属帮助犯、从犯，构成自首，积极赔偿被害人损失，取得谅解，犯罪情节轻微，认罪认罚。建议对被告人刘某某从轻处罚。   辩护人方行全辩称，认可公诉机关的指控；被告人韩某甲属从犯，构成坦白，认罪认罚；犯罪情节和损害后果轻微；建议判处被告人韩某甲拘役三个月，缓刑六个月。   经审理查明：   一、被告人张吉祥敲诈勒索，被告人韩某甲、刘某某非法拘禁的事实   2015年9月15日21时许，白河县XX镇XX村村民程某某驾驶鄂CXXXXX号轻型货车在白河县城关镇XX路XX桥头与叶某某驾驶的陕GXXXXX号轿车发生轻微交通事故。经白河县公安局交警大队认定，程某某驾驶机动车倒车时，未察明车后情况，未确认安全后倒车，应负本起事故的全部责任。   事发当晚，张吉祥向叶某某借车，得知发生前述事故后，驾车赶到现场，张吉祥提议报警，程某某因饮酒驾驶要求不报警，表示愿意赔偿损失。张吉祥向程某某索要高额赔偿，并打了程某某一耳光。张吉祥又将程某某带到狮子山XXX烧烤店，还邀刘某甲等人一同吃烧烤，张吉祥提出让程某某赔偿车辆损失50000元。经刘某甲劝说，程某某花2000元购买黄鹤楼（和天下）牌香烟两条交与张吉祥。因协商未果，张吉祥将程某某带至狮子山XX桥头韩某甲经营的XX烧烤店内，又电话召集司机何某某，邀店主韩某甲和刘某某一起，五人继续吃烧烤，张吉祥向程某某提出赔偿车辆损失30000元。因协商未果，四人强行将程某某推上车，要带往湖北十堰，程某某挣脱逃跑，张吉祥、韩某甲、刘某某和何某某共同追赶，在白河县公路段下方，四人追上，共同殴打程某某，又带往XXXX售楼部下公路边继续殴打，造成程某某左足第1趾近节趾骨骨折，全身多处软组织损伤。四人又强行将程某某推上车，何某某驾车沿316国道前往湖北十堰。在XXX加油站加油时，韩某甲、刘某某以第二天要上班为由，经张吉祥同意，先行下车。张吉祥以耽误二人时间、造成伤害为由，让程某某支付韩某甲、刘某某损失共计800元，韩某甲、刘某某一起离开。何某某驾车与张吉祥一起，将程某某带到十堰XX酒店，以张吉祥身份、程某某支付房费700元登记住宿，何某某与程某某入住酒店1107房间。张吉祥让何某某看管程某某，何某某一直未睡，直到次日9时许，程某某趁何某某睡着，悄悄逃离酒店，乘坐出租车返回白河并报案。   公安机关调查后，经程某某申请，白河县公安局城关派出所于2016年4月18日主持调解，程某某自愿放弃追究张吉祥的法律责任，张吉祥赔偿程某某损失18000元。   2019年12月18日，白河县人民法院以（2019）陕0929刑初78号刑事判决书判决被告人何某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，该判决已发生法律效力。   上述案件事实有下列证据证实：   1、交通事故认定书。证实程某某倒车损坏叶某某车辆，负事故全部责任。   2、机动车信息查询结果单，调取证据通知书，收费明细分类汇总表，车辆通过关口信息。证实陕AXXXXX号宝马轿车2015年9月16日4时47分至同日5时15分、2015年9月16日14时17分至同日14时39分、2015年9月16日18时47分至同日19时15分、2015年9月17日8时59分至同日9时19分，在白河至十堰之间高速路上行驶。   3、程某某住院记录、诊断证明，鉴定意见书。证实程某某受伤及其治疗情况。   4、调解申请，调解协议。证实公安机关调解处理程某某交通事故情况。   5、辨认笔录。证实程某某辨认张吉祥、韩某甲、何某某、刘某某，指认交通事故、殴打、拘禁酒店及房间情况。何某某依法辨认程某某，指认殴打程某某的地点及XX酒店房间。   6、诊断证明书，证人韩某某、李某某的证言。证实韩某甲患病情况。   7、证人叶某某、刘某甲、唐某某、高某某（白河公安民警）的证言，被害人程某某的情况说明、陈述。证实张吉祥实施敲诈的具体经过。   8、被告人张吉祥、韩某甲、刘某某和何某某（另案已处理）的供述。证实本节事实起因，发生时间、地点和经过，与指控事实基本一致。   9、何某某刑事判决书。证实2019年12月18日，白河县人民法院以（2019）陕0929刑初78号刑事判决书判决被告人何某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，该判决已发生法律效力。   二、被告人张吉祥非法持有枪支、弹药的事实   2019年2月26日，白河县公安局依法对张吉祥在白河县XX镇XX路XX号住宅搜查时，查获疑似改装手枪一支，疑似制式子弹33发。后经安康市公安司法鉴定中心鉴定，该疑似改装手枪是以火药为动力发射弹丸的改装枪，系非制式枪支，33发疑似子弹为军用弹药。   上述案件事实有下列证据证实：   1、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单。证实2019年2月26日公安XX路XX号住宅情况，发现私藏枪弹情况。   2、鉴定意见书及其说明。证实在张吉祥住宅查获的枪、弹为非制式枪支和军用弹药。   3、辨认笔录、辨认照片。证实张吉祥指认涉案枪弹。   4、证人计某甲、计某乙、王某某、邓某某、黄某甲、刘某乙的证言。证实张吉祥购房、搬家等情况，均未发现涉案枪弹情况。   5、被告人张吉祥的供述与辩解。证实查获枪弹属实。   三、被告人张吉祥开设赌场的事实   2014年4月10日，张某乙、周某某组织赵某丙、赵某乙、赵某甲、谈某某、陈某丁等人，在白河县XX镇XX宾馆，以“炸金花”方式赌博，张某乙、周某某从中“抽头”。随后，张吉祥、张某甲要求加入，张吉祥负责提供赌博地点，四人各出资1万元，向参赌人员“放胡”“抽头”。周某某负责记账、借款，张某甲和张某乙负责“抽头”、组织参赌人员。张吉祥、张某乙、张某甲、周某某四人在XX路XX号住宅、XX苑XX座XX号楼XX单元XX室住宅、原刘某丙XXX超市三处开设赌场十余天。在刘某丙超市赌博过程中，张吉祥又让刘某丙出资1万元，向参赌人员临时借贷。该赌场存续期间，有十余人参与赌博，赌博方式是“推饼子”“炸金花”，每局抽头20元至100元不等。开设赌场期间累计外放债务12.65万余元，累计抽头渔利6.2万余元。   上述案件事实有下列证据证实：   1、现场勘验笔录，照片。XX城XX号楼XX单元XX店（原XXX超市）、XX路XX号XX层XX座XX单元XX室住宅现场情况。   2、辨认笔录。证实参赌人员周某某、张某甲、张某乙、刘某丙、赵某甲、陈某甲等人指认了上述赌博地点。   3、调取证据通知书，旅客登记簿。证实2014年4月10日，张吉祥等人借张某丙身份证登记XXXX宾馆开房3间。   4、调取证据通知书，工商登记信息。证实白河县XXX超市经营者为聂某某，经营场所位于XX镇XX幢XX号。   5、辨认笔录。证实参赌人员互相辨认情况：周某某辨认出赵某丙、刘某戊、张某丁、柯某某，陈某甲指认出柯某某、赵某丙，张某戊辨认出周某某，黄某乙辨认出刘某戊、周某某、周某甲、张某丁，张某乙辨认出谈某某，柯某某辨认出周某某。   6、证人周某某、张某乙、张某甲的证言。证实三人与张吉祥共同开设赌场，累计“放胡”10.2 万元，减去出资4 万元，获利6.2 万元，赌博半个月，平均每天抽利三四千元左右。   7、证人刘某丙、聂某某、张某丙的证言。证实张吉祥等人在刘某丙、聂某某XXX超市等处组织他人赌博。   8、证人何某某、柯某某、陈某乙、刘某丁、陈某甲、赵某甲、张某丁、张某戊、余某某、陈某丙、刘某戊、赵某乙、赵某丙、赵某丁、张某丙、陈某丁、谈某某、黄某乙的证言。证实参与了张吉祥等人组织的赌博，并有借款赌博行为。   9、被告人张吉祥的供述与辩解。与指控事实基本一致。   10、张吉祥与赵某丙民间借贷纠纷案卷。证实二人之间存在借贷关系，并经人民法院依法处理。   11、治安调解卷。证实2016年2月3日23时许，张吉祥向黄某某索要欠款，发生殴打，经公安机关调解处理。   另查明：   2009年5月14日，张吉祥因犯开设赌场罪被白河县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金30000元；2010年4月22日刑满释放。   经审前社区矫正调查评估，白河县司法局建议对被告人韩某甲、刘某某适用非监禁刑。   共同证实上述案件事实的证据如下：   1、受案登记表、立案决定书。证实本案来源。   2、户籍证明。证实张吉祥、刘某某、韩某甲身份情况。   3、判决书，治安处罚决定书。张吉祥前科及治安处罚等情况。   4、白河县社区矫正调查评估报告。证实韩某甲、刘某某符合非监禁刑适用条件。   5、认罪认罚具结书。证实三被告人自愿认罪认罚。   上述证据真实、合法、关联，本院均予以确认。被告人张吉祥提供的外欠债务等材料，与本案查明事实无关，不予确认。   本院认为，被告人张吉祥以非法占有为目的，以被害人程某某酒后驾车肇事害怕被处罚相要挟，指使他人，采取殴打、追赶、看护等方式，共同非法剥夺他人人身自由，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪。被告人韩某甲、刘某某在被告人张吉祥指使下，采取殴打、追赶、强行推上汽车等方式，共同非法剥夺他人人身自由，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条之规定，构成非法拘禁罪。被告人张吉祥非法持有非制式枪支一支、军用子弹33发，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支、弹药罪。被告人张吉祥伙同他人，以提供场所、资金等方式，组织他人赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。白河县人民检察院指控三被告人所犯罪名成立。   被告人张吉祥曾因犯开设赌场罪被白河县人民法院判处有期徒刑，2010年4月22日刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应当从重处罚。三被告人在敲诈勒索犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以从轻处罚；被告人韩某甲、刘某某在共同犯罪中，是从犯，应当从轻处罚；被告人张吉祥积极赔偿被害人损失，酌情从轻处罚。三被告人均构成坦白，认罪认罚，可以从轻处罚。   被告人张吉祥触犯数个罪名，实行数罪并罚。违法所得应予追缴或退赔。   关于被告人张吉祥敲诈勒索数额问题。在案证据证实，程某某肇事造成他人车辆损失不高，被告人张吉祥向程某某提出赔偿金额50000元或30000元，明显高出实际损失很多，应当认定敲诈数额较大。   关于被告人张吉祥、刘某某是否构成自首问题。经查，被告人张吉祥、刘某某在案发时和本案刑事侦查时，均系公安依法传唤到案，并非主动到案，特别是到案后，均未如实供述案件基本事实，二被告人如实供述案件事实时，均在公安机关掌握主要证据和耐心教育后，在移送审查起诉前，才供述案件主要事实，不符合自首的法定特征，可以认定为坦白。   关于刘某某是否属于预备犯问题。预备犯是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。经查，被告人张吉祥指使刘某某共同实施违法犯罪行为时，采取追赶、殴打等行为，已经非法剥夺他人人身自由，已经着手犯罪，是实行行为，在参与非法拘禁行为过程中，具有殴打等情节，已经达到非法拘禁罪追诉标准，是犯罪既遂，并非为了犯罪准备工具、制造条件，不符合犯罪预备的构成要件。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百三十八条、第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（二）（三）项之规定，判决如下：   一、被告人张吉祥犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2021年10月20日止），并处罚金人民币12000元（已缴纳）。   二、被告人刘某某犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，宣告缓刑，缓刑考验期十个月（缓刑考验的期限自判决确定之日起计算）。   三、被告人韩某甲犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，宣告缓刑，缓刑考验期十个月（缓刑考验的期限自判决确定之日起计算）。   四、收缴被告人张吉祥开设赌场违法所得62000元，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份、副本三份。             审判长  熊英俊                       人民陪审员  詹远国                          人民陪审员  陈明阜       二〇二〇 年 九月七日           书记员  刘宗涛      1