陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终1206号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西硕果建设工程有限公司。法定代表人：孙朋兴，任执行董事。委托诉讼代理人：张武寅，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕博，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：富平县明远煤业有限责任公司。法定代表人：别真有，任该公司董事长。委托诉讼代理人：樊胜利，陕西法安律师事务所律师。陕西硕果建设工程有限公司因与富平县明远煤业有限责任公司施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西硕果建设工程有限公司法定代表人孙朋兴的委托代理人张武寅、吕博与被上诉人富平县明远煤业有限责任公司法定代表人别真有的委托诉讼代理人樊胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西硕果建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、判令被上诉人赔偿上诉人损失70323.68元。被上诉人承担本、反诉一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审认定事实错误、不清。1、原判决认定“被告于2019年7月5日将全部钢网架材料运至原告公司，同时带来玻璃屋面钢网架施工图”错误。事实是，在合同签订前2019年6月14日，在被上诉人的再三催促下，上诉人已把工程施工图电子版发给被上诉人，并于2019年6月17日把与施工图配套的电子版计算书；施工图纸质版于合同签订当日作为合同附件，交给被上诉人。必须指出的是，该施工图与上诉人一审当庭提交的相应内容除签名和盖章外，完全一致，是由有资格设计单位设计而成。对上述施工图纸，被上诉人从未提出任何异议。2、原判决对上诉人预埋工程施工闭口不提，错误。合同签订后，上诉人即开始如约履行，并于2019年6月22日进行了预埋施工，该施工是按照交给被上诉人的工程施工图的相应内容实施。预埋施工时，被上诉人派到现场的技术负责人并未提出任何异议。3、关于实质违约之认定不清。原判决认为，钢材重量与报价单中31.25吨相差一半，双方发生争议，导致合同无法履行，显属被告实质违约。该认定不清。首先，所谓31.25吨钢材之报价单，并非根据图纸计算之钢材用量，而是根据经验预估数量；6月18日报价单中的钢材用量，是根据合同附件工程施工图计算得出，符合工程详情以图纸为准的约定，也符合科学。其次，6月18日根据图纸计算的材料用量和报价，只是静态地西安市材料用量和工程量，并不改变合同价款，况其计算总额还高于合同价款，不存在损害被上诉人利益的情形。该报价是负责而科学的。第三，实质违约，是指合同目的不能实现。而6月18日报价中的各种材料用量，是根据合法工程施工图计算所得，完全满足被上诉人工程质量要求，故一审认定仅钢材用量减少就构成实质违约，是没有科学依据的。二、一审法院不适当地限制上诉人一审阶段诉权。根据民诉法司法解释第九十九条，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。本案实际情况是，一审法院在受理上诉人反诉后直到开庭日，始终未确定上诉人反诉举证期限。一审法院在未通知反诉举证期限的情况下，以被上诉人不同意，未书面申请等理由，不允许上诉人证人出庭作证，是对上诉人一审举证权不适当的限制。上诉人特别请求二审法院准许上诉人在二审期间申请证人出庭作证，以查明事实，分清是非。综上，一审判决认定事实错误和不清，一审法院不适当地限制了上诉人一审举证权，请求二审法院依法支持所请。富平县明远煤业有限责任公司庭审答辩服判。富平县明远煤业有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2019年6月18日签订的《钢网架工程施工合同》，返还原告合同款10万元整，并从2019年7月31起至合同解除之日止承担每日违约金1500元的责任；2、诉讼费用由被告承担。陕西硕果建设工程有限公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付反诉原告已完成预埋工程款7440元人民币；2、工人交通费、误工费共11000元，其中误工费9000元，交通费2000元；3、架管租赁费3571元；4、判令反诉被告赔偿反诉原告按合法设计图纸为其工程专门采购并已加工钢材之材料款加工费及运费共计146923.68元。以上共计170323.68减去预付款10万元，应付数额为70323.68元。由反诉被告承担反诉费。一审法院认定，2019年4月，原、被告协商被告承包原告公司综合办公楼钢结构网架工程，2019年4月1日、2019年4月8日,被告两次向原告发来钢网架工程报价单，其中钢构网架工程材料申报吨位为31.25吨(不含檩条、玻璃)，在原、被告多方对比工程报价后的基础上，于2019年6月18日原、被告签订《钢网架工程施工合同》，约定被告包工包料为原告加工安装钢架构件网架工程。工程量为：686.41㎡（按屋面投影计算），合同总造价为人民币59万元。合同中对承包范围和内容及材料要求、承包方式及造价、争议与违约处理进行了约定。合同第二条承包范围和内容及材料要求第二款约定：甲方图纸签字确定后乙方开始施工。第五条钢架质量要求：第一款约定，乙方使用的钢构材料、屋面玻璃及油漆的材质、规格、型号必须符合图纸要求和本合同的要求。第九条付款方式第一款，合同签订后三天内预付造价的20％，即约100000元（大写：人民币壹拾万元整）作为备料款。第十条争议与违约处理第一款，合同签订后，乙方需在15天之内将网架材料进入现场，材料及施工人员进入现场后，乙方需在27天内完成施工。每逾期一天扣1500元。上述合同签订后，原告按照约定向被告支付了10万元备料款。被告于2019年7月5日将全部钢网架材料运至原告公司，同时带来玻璃屋面钢网架工程施工图，没有制图、设计、专业负责人、项目负责人、校对、审核、审定相关人员签字，没有加盖图纸专用章。但原告对全部钢网架材料过磅，重量仅为15.16吨，这与被告当时报价单相差一半，因此双方签订的案涉合同无法履行，原、被告协商未果，诉至法院。现原告依法要求解除合同，返还原告合同款10万元，并赔偿损失。一审法院认为，原、被告签订的《钢网架工程施工合同》，系双方的真实意思表示，均应遵照履行。本案中，原告按约履行其义务，并向被告缴纳预付备料款10万元，案涉工程因其它原因导致合同不能继续履行，致使合同目的不能实现，现原、被告均同意解除合同，符合法律规定，故案涉合同予以解除；被告收取原告缴纳预付备料款10万元,应予退还。原告要求解除合同、返还合同价款10万元之本诉诉讼请求予以支持；合同签订后，原告按照约定向被告支付了10万元备料款，履行了合同义务。而被告于2019年7月5日将全部钢网架材料运至原告公司，同时带来玻璃屋面钢网架工程施工图，但原告对全部钢网架材料过磅，重量仅为15.16吨，这与被告当时报价单31.25吨相差一半，庭审中被告对此重量无异议，钢网架材料加工制作过程中合理损耗应在国家有关标准范围内，合同中工程款的商定是以报价单31.25为基础。双方发生争议，导致合同无法履行，显属被告实质违约。原告诉请从2019年7月31起至合同解除之日止承担每日违约金1500元的责任。原、被告签订涉案合同第十条争议与违约处理第一款，合同签订后，乙方需在15天之内将网架材料进入现场，材料及施工人员进入现场后，乙方需在27天内完成施工。每逾期一天扣1500元。因2019年7月5日被告拉运网架材料经原告过磅后，被告停止施工至今。原告仍要求以上述标准计算违约金明显过高，可根据本案的实际情况定为中国人民银行确定的同期贷款利率四倍计算，合同总造价59万元的违约金从完工时间次日2019年8月1日起计算至2019年11月7日合同解除之日止。审理中，关于被告的反诉请求，被告认为原告强行停止被告施工，导致被告预期工程利润落空，工人工次损失、架管租赁费损失等，原告依法应当赔偿。而原告认为导致所诉工程不能履行，完全是由于被告违约造成，原告方没有任何过错。所以被告应当对其反诉状中陈述的施工成果承担举证责任，还要对支付交通费、误工费、租赁费承担举证责任。综合被告的举证，本院认为，被告口头申请出庭作证的杨胜利、郗祥系被告公司工作人员，出庭说明被告损失情况。原告反对出庭，认为法院已经是延期第二次开庭，又没有庭前书面申请，加之证人迟迟不到庭。本院不予准许。被告提供的收款收据，架管租赁损失支付记录，架管租赁的情况说明，不具备证据特性。因此，对被告的反诉请求，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条一款、第九十四条一款（四）项、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、原告富平县明远煤业有限责任公司与被告陕西硕果建设工程有限公司于2019年6月18日签订的《钢网架工程施工合同》予以解除；二、被告陕西硕果建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告富平县明远煤业有限责任公司备料款10万元；三、被告陕西硕果建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告富平县明远煤业有限责任公司的合同总造价59万元的违约金（承担方式为支付利息，以59万元为基数按中国人民银行确定的同期贷款利率四倍计算，从2019年8月1日起计算至2019年11月7日合同解除之日止）；四、驳回被告的反诉请求。本案受理费2300元，反诉案件受理费779元，诉讼费共计3079元，由被告陕西硕果建设工程有限公司承担。除一审查明的案件事实外，另查明，上诉人工作人员吕博于2019年4月通过微信发送给被上诉人工程报价单中预埋钢板及人工费用为7500元。2019年7月14日，上诉人工作人员郗祥将变更后的工程报价单通过微信发送给被上诉人。本院认为，双方当事人签订的《钢网架工程施工合同》合法有效，予以确认。在合同履行过程中，双方因钢网架材料重量产生纠纷，致使合同无法继续履行，一审庭审中双方也同意解除合同，故案涉的《钢网架工程施工合同》应予解除。关于履约过程中上诉人是否存在违约的问题。2019年4月上诉人通过微信发送给被上诉人工程报价单系上诉人通过现场查勘确定了工程量并就网架材料重量予以明确后，双方签订了施工合同，但上诉人运至施工现场的网架材料重量不足报价单中的一半，双方遂发生纠纷，因报价单中双方已对网架材料的重量已进行了确认，故上诉人已构成根本违约，应对合同不能履行承担全部责任，其应返还被上诉人预付款10万元并应支付相应的违约金。上诉人主张在2019年6月18日在签订合同时将变更后的报价单同时交付给被上诉人，在签合同时被上诉人已知道变更后网架的重量，因其未提供证据证明，且查明的案件事实可证上诉人的工作人员郗祥将变更后的工程报价单于2019年7月14日即发生纠纷后才通过微信发送给被上诉人，故上诉人所主张的在签订合同时已将变更后报价单交给被上诉人不应支持。本案为建设工程施工合同纠纷，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款……”，本案中，案涉的预埋件上诉人在发生纠纷前已完成，被上诉人也就质量问题未提出异议，故案涉施工合同虽解除，但被上诉人应将该部分工程款支付给上诉人。根据2019年4月报价单，该部分工程款为7500元，现上诉人主张被上诉人支付7440元，依法应予支持，原审判决对此处理不当，应予纠正。另外，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行基准利率这一标准已经取消，故原判违约金应调整为以59万元为基数按中国人民银行确定的同期贷款利率四倍计算，从2019年8月1日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日至2019年11月7日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、维持陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初3295号民事判决第一、二项，撤销第三、四项；二、上诉人陕西硕果建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人富平县明远煤业有限责任公司的合同总造价59万元的违约金（承担方式为支付利息。以59万元为基数，按中国人民银行确定的同期贷款利率四倍计算，从2019年8月1日起计算至2019年8月19日；以59万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，自2019年8月20日至2019年11月7日止）；三、被上诉人富平县明远煤业有限责任公司在本判决生效后十日内支付上诉人陕西硕果建设工程有限公司工程款7440元；四、驳回被上诉人富平县明远煤业有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回上诉人陕西硕果建设工程有限公司其他反诉请求。一、二审案件受理费共计7464元，由上诉人陕西硕果建设工程有限公司负担6800元，被上诉人富平县明远煤业有限责任公司负担664元。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年九月七日书记员  郭瑞昭