河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1858号上诉人（原审原告）：河南天明物业管理有限公司漯河分公司，住所：漯河市召陵区中山路**院**楼****。法定代表人：庆干卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李可飞，河南通参律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵金顶，男，1970年1月12日出生，汉族，，住漯河市源汇区委托诉讼代理人：黄亚明，漯河市召陵区诚信法律服务所法律工作者。上诉人河南天明物业管理有限公司漯河分公司（以下简称天明公司）因与被上诉人赵金顶劳动争议一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天明公司上诉请求：1.请求依法撤销漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1373号民事判决书，并改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定上诉人是以被上诉人连续5个工作日未出勤亦未办理任何请假手续为由解除劳动合同属于事实认定错误。上诉人在仲裁期间答辩时所称的被上诉人“自2020年3月1日起至今在未履行任何请假手续的前提下也未向答辩人进行告知，无故不到岗工作，亦未向答辩人提供任何劳务，已触犯上述条款，应视为答辩人2020年3月3日自动离职”的说法，仅是上诉人针对被上诉人诉求的一种抗辩理由。上诉人在答辩时的表述是：……已触犯上述条款，应视为被答辩人2020年3月3日自动离职。从该表述的内容可以看出，被上诉人2020年3月3日自动离职，只是上诉人的代理人对该事实的一种认识而已。且除了该抗辩理由外，上诉人在仲裁答辩期间还有被上诉人在任职期间多次严重违反劳动纪律的抗辩，同时在答辩尾部称被上诉人严重违反劳动合同及用人单位规章制度，故此无需支付任何补偿金。故此上诉人并非是以被上诉人在2020年3月3日之前连续三天脱岗为由解除劳动合同的，一审法院认定上诉人以此为由解除劳动合同无事实依据，属于事实认定错误。二、一审法院遗漏重要事实，对于上诉人已经提供充足证据证明的、且被上诉人已经认可的事实未予认定。1、根据一审庭审过程中上诉人所提交的证据5显示，被上诉人在工作场合与业主发生殴打；庭审时被上诉人认可这一事实，甚至提供了其诊断证明，企图证明业主将其打伤的事实。该事实足以说明被上诉人在工作场合与业主发生殴打的事实，该行为已经严重违反了劳动合同的约定以及用人单位的规章制度。但一审法院对于双方均认可发生且有证据证明的事实却以并没提交相应的证据予以证明为由未予认定。2、根据一审庭审过程中上诉人所提交的证据6显示，被上诉人利用职务之便对业主吃拿卡要的行为已经引起民愤，导致小区数十名业主联名投诉；被上诉人在质证时否认所投诉事实的存在，但并未否认数十名业主投诉的真实性。但一审法院对该被上诉人并未否认的证据予以采信。3、根据一审庭审过程中上诉人所提交的证据8、9、10显示，被上诉人在处理业主宋可损坏道闸门事件时，从业主手中收取2万元现金，在仲裁时承认在维修后有剩余款项。该组证据足以说明被上诉人利用职务之便从道闸门损坏事件中获取非法利益的事实。但一审法院对此事实未予认定。4、根据一审庭审过程中上诉人所提交的证据11显示，被上诉人所购房屋约定于2016年6月30日前交付，但被上诉人在未办理任何交房手续的情况下，利用职务之便从工程处拿走房屋钥匙并装修入住。该房屋于2015年即产生电费足以说明这一事实。同时，被上诉人利用职务之便，至今未签订《前期物业服务协议》，自购房合同约定的交房日期至今拖欠48个月的物业费5294.4元。这一事实充分说明了被上诉人利用职务之便损公肥私、营私舞弊。但一审法院对此事实未予认定。一审法官断章取义的认为上诉人是以被上诉人2020年3月3日前连续三天脱岗为由解除劳动合同，故此只去审查其断章取义的认定是否有充足的事实依据，而对上诉人所抗辩的被上诉人的其他严重违纪事实视而不见，故此导致遗漏了被上诉人多次严重违纪的重要事实。三、本案的关键点在于上诉人工程部负责人于2020年3月3日向被上诉人所发出的短信通知的性质。上诉人认为，该短信通知不能视为劳动关系解除的通知。1、该短信通知的内容并非是直接通知被告予以辞退，而是劝说被告办理离职手续，属于劝退。2、庭审过程中被上诉人的多次表述中也均将该通知认为是劝退的通知，可见双方对该通知的性质的认识是一致的。3、劝退具有明显的协商的含义，即与被上诉人协商，由被上诉人主动办理离职手续，而不是直接予以辞退。因此上诉人工程部负责人于2020年3月3日所发出的短信通知不能视为解除劳动关系的通知；在被上诉人对此回应之前，双方劳动关系依然有效存续。从被上诉人提请劳动仲裁以及申请仲裁的理由可以看出，被上诉人将2020年3月3日所收到的短信通知视为双方劳动关系解除的通知，也就是说被上诉人在收到上诉人劝说的通知后，以事实回应并认可了上诉人的劝退要求。这意味着双方就劳动关系的解除达成了一致意见，属于双方协商一致的解除。如果属于双方协商一致的解除的话，上诉人更无须支付任何经济补偿金。四、退一步来讲，即便将2020年3月3日的短信通知视为上诉人解除劳动关系的通知，那么上诉人有充足的理由与被告解除劳动关系。根据庭审时上诉人所提交的诸多证据，以及被上诉人自认的事实，足以证明被上诉人在任职期间多次出现与业主发生殴打、利用职务之便在处理道闸门损坏事件中私自截留剩余维修款项，在未办理入住手续的情况下利用职务之便擅自领取钥匙入住装修等诸多严重违纪事实。根据《劳动合同》的约定及规章制度的规定，鉴于被上诉人多次出现的严重违纪行为，上诉人完全有权解除与被上诉人之间的劳动关系。故此即便将2020年3月3日的短信通知视为解除劳动关系的通知，上诉人的做法也并不违反法律规定，无需向被上诉人支付任何经济补偿，更无需支付任何经济赔偿。综上，一审法院断章取义，认定事实错误，遗漏案件重要事实，对于2020年3月3日短信通知的性质认定也属适用法律错误。劳动合同法保护的是劳动者的合法权益，是善良的、遵守纪律的劳动者的保护伞，但绝不能成为用人单位辞退严重违规违纪的劳动者的阻碍。故此请求二审法院查明事实，依法改判。赵金顶辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉维持原判。一、一审认定上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，解除劳动合同，判决上诉人支付赔偿金47600元是正确的，充分显示了法院的公平公正，维护了弱势群体的合法权益。对上诉人的上诉理由，完全不能成立不是事实，上诉人以答辩人违反公司制度，打击报复业主，对业主吃拿卡要，违反规定未办理入住手续的业主办理装修入住手续，私自收取、截留业主所交费为由，解除与答辩人之间的劳动合同，纯属捏造事实，根本就不存在，上诉人是为了解除与答辩人的劳动合同，不予经济赔偿所找的理由。二、关于上诉人上诉状中所说的一审提供的证据5与业主发生冲突发生殴打，从该证据视频中可以看出，答辩人为了维护小区的正常秩序，做好本职工作，被一个喝晕酒的业主追着殴打，且答辩人并未还手的事实，最终导致答辩人受伤住院，与答辩人提供的诊断证明相印证，该证据充分说明了，答辩人尽职尽责，为了上诉人公司的利益，不惜被伤害到自己的身体。对于上诉人所说的证据6说答辩人利用职务之便对业主吃拿卡要引起民愤，也完全是上诉人捏造的，上诉人提供的证据并没有业主的身份信息，不能证明是小区的业主，另外，证人应当出庭作证，经过法庭及原被告的质证，否则不能作为认定案件的事实。对于该证据都是上诉人自己找的人出具的证明，真实性、关联性答辩人都不予认可，所以说该证据不能认定案件事实。对于上诉人一审中提供的证据8、9、10所说的卷闸门事件，上诉人说答辩人从业主手中收取2万现金，在仲裁时承认维修后有剩余款项，也是不真实的。一审庭审中已经调查很清楚，仲裁时答辩人也并没有认可有剩余款项，仲裁庭审笔录中也没有任何地方显示答辩人认可该维修款项有剩余，都是上诉人单方面自己陈述的，有仲裁笔录及一审庭审笔录可以为证。另外，答辩人从派出所复印的发票及双方的陈述也可以认定，该费用不是经过答辩人处理的，是由派出所处理的，费用也是通过派出所直接由赔偿人支付给了维修道闸门的单位。三、关于上诉状中上诉人所说的短信，短信通知内容是对答辩人进行劝退，上诉人为了达到与答辩人解除劳动合同不予赔偿的目的，一方面以答辩人未办理请假手续为由，连续5个工作日未出勤要求解除劳动合同，另一方面要求其公司人员对答辩人进行劝退，要求自动离职。最后又以答辩人违反公司规章制度，强行解除与答辩人的劳动合同关系，该理由充分说明了上诉人为了达到解除劳动合同不予赔偿的目的，不折手段，强行与答辩人解除劳动合同。综上所述，请求二审法院查明事实，还答辩人一个公道，维护法律的公平公正，依法驳回上诉人的上诉请求。天明公司向一审法院起诉请求：1、请求判令天明公司无需向赵金顶支付赔偿金。2、本案诉讼费由赵金顶承担。一审法院认定事实：被告赵金顶自2013年5月6日入职原告天明物业漯河分公司上班，双方签订有劳动合同，约定每月工资3400元。2020年3月,原告依据与被告签订的《劳动合同》第三十七条约定，以被告“自2020年3月1日起，连续5个工作日未出勤亦未办理任何请假手续”为由，视为被告自动离职，双方合法解除劳动合同。从原告在仲裁委提交的考勤记录看，被告在3月份除3月1日上午八时十五分签到打卡外，其余时间未参加考勤奋，被告提供的照片及录音证明其3月1日夜间至3月2日凌晨在夜班岗位上班，夜巡期间发现有其他保安夜班睡觉，并进行批评指正，并与原告提交的“关于赵金顶问题汇总”中第二条，“辱骂、恐吓夜班值班员工，此事发生在3月2日凌晨”时间相一致。一审法院认为：被告自2013年5月6日入职原告公司，2020年3月份原告以“被告连续5个工作日未出勤亦未办理任何请假手续”为由，视为被告自动离职，但从被告提交的录音、往返郑州火车票看，被告于2020年3月3日根据河南天明物业管理有限公司郑州总公司相关领导安排，及天明物业漯河分公司郭柱经理督促，前往郑州公司汇报工作，并收到解除劳动合同通知，原告以被告多次违反劳动管理制度及劳动合同约定为由解除劳动合同与事实不符。原告在本次庭审中提交的证据并不能证明被告有连续五个工作日未出勤亦未办理任何请假手续的严重违反用人单位规章制度的情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应当向被告支付赔偿金3400元/月×7个月×2=47600元。原告主张被告在入职期间多次出现打击报复业主，对业主吃拿卡要，违反规定为未办理入住手续的业主办理装修入住手续，私自收取、截留业主所交费用，克扣保安队伍待遇等情况，其并没提交相应的证据予以证明，并且原告并非以这些事由解除与被告的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：原告河南天明物业管理有限公司漯河分公司于本判决生效后十日内支付被告赵金顶赔偿金47600元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南天明物业管理有限公司漯河分公司承担。本院二审期间，被上诉人赵金顶向本院提交以下证据：1、诊断证明1张；2、聊天记录10张；3、荣誉证书3份。证明：赵金顶在工作期间尽职尽责、任劳任怨，不存在上诉状中所述的吃拿卡要、引起民愤等情况，上诉人所称系虚假、诬陷陈述。天明公司质证称，1、对第一份证据诊断证明、聊天记录真实性无异议，但不能证明被上诉人要证明问题。聊天记录只是证明在被上诉人发生突发疾病后，邻里出于人道主义进行帮扶，但邻里之间帮扶与被上诉人是否违反劳动纪律没有任何关系。故，本组证据与本案无关联性2、第二组证据荣誉证书不属于新证据，不予质证。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天明公司称赵金顶连续5个工作日未出勤亦未办理任何请假手续没有事实与证据。天明公司以赵金顶多次违反劳动管理制度及劳动合同约定为由与其解除劳动合同，但其提供证据不足以证明其主张，原审法院不予支持并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”天明公司违反法律规定与赵金顶解除劳动合同，应向赵金顶支付赔偿金47600元（3400元×7个月×2）。综上所述，上诉人河南天明物业管理有限公司漯河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南天明物业管理有限公司漯河分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年九月二十五日法官助理张珂书记员李晶晶