广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1477号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某志，男，1986年4月24日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省湛江市坡头区，在深圳市无固定住所和职业。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现已被取保候审。指定辩护人王某，广东深信律师事务所律师。原审被告人刘某华，男，1960年9月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省宣城市泾县，在深圳市无固定住所和职业。曾因犯盗窃罪于2014年8月26日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年10月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年7月15日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑九个月，2015年12月23日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年11月27日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八个月，2019年5月16日刑满释放。现因本案于2019年11月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现已被取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘某华、陈某志犯盗窃罪一案，于2020年5月26日作出（2020）粤0304刑初520号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年10月25日6时许，被告人刘某华与被告人陈某志在福田区华融大厦麦当劳相遇。被告人陈某志告知被告人刘某华被害人廖某颖趴在麦当劳门口的桌子上睡着了，桌面上摆放着一部白色手机，示意被告人刘某华伺机盗窃，并把被害人位置指给被告人刘某华。被告人刘某华便走到被害人廖某颖旁，将被害人放在身旁桌子上的一部白色的型号为IphoneX64G苹果牌手机（经鉴定，手机价值人民币3500元）盗走。后被告人刘某华、陈某志逃离现场将手机以人民币1300元销赃。被告人刘某华留下人民币900元，分给被告人陈某志人民币400元。2019年11月8日，深圳市公安局福田派出所民警在福田区福民路D出口真功夫餐厅内抓获被告人刘某华；2019年11月22日，深圳市公安局福田派出所民警在深圳市图书馆5楼抓获被告人陈某志。原判认定上述事实，有经庭审举证质证的以下证据予以证实：一、书证1.被告人刘某华、陈某志的身份材料、前科劣迹查询说明、刑事判决书、通话记录、抓获经过等书证：证明被告人刘某华曾因犯盗窃罪被本院多次判处刑罚、二名被告人被抓获的经过等相关情况。2.福田派出所出具的《廖某颖被盗窃案视频研判通报》：证明被告人刘某华、陈某志实施盗窃的过程。二、证人证言及辨认笔录证人刘某威于2019年11月22日的证言：2019年10月下旬的一个早上，我一个打网络游戏王者荣耀的网友打电话给我，说他那里有一台手机卖给我，他在上步麦当劳等我。于是我就过去找他。他当时还跟一个老头在一起。我和他们就去麦当劳里面谈。他说那个老头有一台手机要卖给我，我问他手机怎么来的，他说是那个老头捡来的，我开了一下手机，发现手机有密码，他们又开不了，所以我就更加怀疑他们，但他们一再保证这部手机是捡回来的，于是我就同意了收他们这部手机。我跟他们说我是做配件的，这部手机只能当配件卖，所以只能值人民币1300元，他们说太便宜了，一开始不同意，我说不同意就算了，他们想了一会儿又答应了。于是他们就把手机给了我，我给了他们现金人民币1300元。之后我们就分开了。这部手机是IphoneX,白色的，因为有密码，里面的内存等情况我不清楚。这部手机已经被我拆掉了，没用的配件就扔掉了，有用的换到别的手机那里了。这个朋友是我玩游戏网络游戏认识的，我以前跟他说过我是做手机配件的，他也知道我的手机号码，我这次是第一次见他，另外那个老头我根本不认识，也是第一次见。证人刘某威于2019年11月30日的证言：2019年10月25日7时左右，有一名在网络游戏王者荣耀上认识的网友打电话给我，叫我去上步路麦当劳见面，当我去麦当劳门口时，看见该网友和一名老头在一起。进去麦当劳吃早餐时，该网友就对我说，他朋友有一部IphoneX手机，问我收不收购。我就问他：“你朋友是什么人来的？”该网友回答说：“没事的，手机是捡来的，你放心收吧。”那老头就拿出一部白色的手机来放在桌面上，同时问我：“1300元钱你要不要？”我当时回答说：“手机的后盖裂了，不值1300元钱，1200元我也不想要。”同时我问他们：“手机来路正不正常？”该网友回答说：“手机来路没问题，是捡来的。”最后我们商定以1300元钱的价格收购了这部手机。于是，我拿出现金1300元钱交给了那网友，同时将那老头放在桌面上的手机拿走离去。我和该网友以前没有见过面，也是在他找我收购时才第一次见面，此外，他带来的那个老头我不认识，也是第一次见。因为我在打游戏时，我向他说过我是做手机配件的，同时相互加了微信，我的微信上有他的手机号码，所以他就问我是否收购手机。我没有使用过我的手机(130××)拨打过186××这个号码。因为我是从事手机配件生意的，我收购来的手机主要是拆开卖配件，但我以前没有收购过手机。我在这名网友处只收购了一部手机，是以1300元人民币的价格收购的。我收购是一部白色iphoneX手机，手机的屏面有裂开的痕迹。因为有密码，里面的内存等情况我不清楚。这部手机现在已经被我拆掉了，没用的配件就扔掉了，我拆下来的配件大约卖了1500、1600元钱，钱已经被我花掉了。我不知道向网友收购的手机是赃物，当时我问过他有关手机的来路，那网友回答说是捡来的，并向我保证手机来路没有问题。证人刘某威辨认出被告人陈某志即是其证言中所称的网友。三、被害人陈述被害人廖某颖于2019年10月25日的陈述：我的手机于2019年10月25日6时3分在福田区民田路华融大厦麦当劳处被人盗走。2019年10月25日2时30分许，我去了福田区民田路华融大厦麦当劳处趴在桌面上睡觉，到10月25日7时30分许，我醒来时发现手机不见，四处寻找无果，我意识到手机不见了，就过来福田派出所报警。我被盗的手机是一台白色的IphoneX手机，4G+64G,国行版全网通，我是在唯品会上购买的，当时购买价格约为9000元人民币，有电子发票。我通过监控看到一名男子，该男子带着帽子，背着一个双肩包。四、被告人供述与辩解1.被告人刘某华的供述与辩解：我有盗窃一部IphoneX手机。2019年10月25日6时许，我从福田区COCOPARK走到华融大厦的麦当劳的时候，一个叫“眼镜”的男子跟我说在麦当劳门口的桌子上趴着一个男子，男子旁边有一部手机，于是我就走到男子身边。走到该男子身边之后，我看到男子趴在桌子上睡觉，我用手试探碰了一下他，他没有醒，于是我就把男子放在面前的手机偷走。我偷到手机之后，我和“眼镜”走到一个公园看了一下手机，同时我立刻把手机里的SIM卡取下来。当时“眼镜”联系了一名收购手机的男子，我们相约在福田区深南大道上海宾馆对面加油站路边进行交易。7时许，我和“眼镜”走到了上海宾馆对面，见到了收购手机的男子，我把偷来的手机递给了“眼镜”，“眼镜”把手机给了对方，对方给了1300元人民币给“眼镜”。卖手机得来的钱，我分了900元人民币，“眼镜”分了400元人民币。赃款已经被我花了，当时男子是趴在桌子上的，手机也是放在桌子上的，手机就在男子的面前大概10厘米左右的位置。我以前跟“眼镜”是认识的，他也知道我会偷东西，他跟我说那里有手机，但是他不敢过去看，他就叫我过去看一下，也就是他不敢过去偷，叫我过去看到有手机的话就把手机偷了，我和“眼镜”没有商量过如何盗窃。“眼镜”一米六多一点，其他情况我都不了解，也联系不到他。因为我没钱用了，所以要盗窃手机。我除了“眼镜”，没有其他同伙。被告人刘某华辨认出“眼镜”即是被告人陈某志，辨认出其本人正在实施盗窃行为的监控视频。2.被告人陈某志的供述与辩解被告人陈某志于2019年11月22日第一次的供述与辩解：我没有犯罪，我有陪一个“老头”去卖过手机。2019年10月25日6时许，我在民田路华融大厦麦当劳在打王者荣耀游戏，一个“老头”走了过来，这个“老头”我是认识的，我跟他打了个招呼，还点了根烟。随后，“老头”跟我说他要去上一趟洗手间，我就继续坐在凳子上打游戏，“老头”上完洗手间之后回来跟我说一起吃早餐。我们走到一个小公园的时候，“老头”说他有一部白色手机，同时他从兜里拿出一部白色手机，他说手机的后盖裂了，不值钱了。我看了一眼，也没有细问。随后，我和他一起走到了投资大厦的公交车站，“老头”用电话联系一个收购手机的，当时我回避了，“老头”联系到收手机的人之后，我就跟着他到了上步的麦当劳，“老头”叫我在麦当劳的门口等他，他去找收手机的买家过来。早上七八点钟的时候，“老头”就带着买家过来了，我们三人一起进了麦当劳并找了个位置坐下。“老头”和买家一直在谈手机的价格，因为不是我的手机，我也不想去听。最后他们两人谈好以1300元的价格进行交易，最终买家给了“老头”1300元人民币现金，“老头”把白色手机给了买家。交易完之后，我和“老头”就一起离开了，在路上，“老头”跟我说：“小兄弟，我看你也没钱，我给你400元吧”，我就收下了。我不知道手机的具体型号，我只看了一眼，并没有仔细看，也没有问。我不知道白色手机是不是“老头”的，只是从“老头”身上掏出来的。买家是“老头”通过电话联系的，是在上步麦当劳里面交易的，都是“老头”和买家在谈价钱，我没有仔细听。整个交谈过程我一句话都没有说。“老头”的手机卖了1300元，“老头”自己拿900元，给我400元。我没有主动要求“老头”给我400元。我偶尔会打游戏王者荣耀带别人练级，情况好的时候一个月能赚一两千人民币。我有两个手机号码，都是我自己一直在使用的，分别是155××和131××。被告人陈某志于2019年11月30日第二次的供述与辩解，其称：我没有实施盗窃，但我有收过一名盗窃人员的400元好处费。2019年10月25日6时许，我在民田路华融大厦麦当劳在打王者荣耀，一个“老头”走了过来，这个“老头”我是认识的。随后，“老头”跟我说他要去上一趟洗手间，我就继续坐在凳子上打游戏，“老头”上完洗手间回来后，就叫我和他一起走了。我们走到一个小公园的时候，“老头”说他在南山区捡到一部手机，并从兜里拿出一部白色手机来，同时从手机里取出了SIM卡，这个手机的后盖裂了。问我这手机值多少钱，我回答说我也不知道。接着我就通过电话联系在福田区华强北修手机的一名花名叫“阿威”的男子，问他是否收购IphoneX。阿威就跟我说如果是偷来的就不收，如果是捡的就拿过去给他看一下。于是我们约好在福田区上步路一家麦当劳见面。大概在10月25日八九时许，我们在麦当劳见面后，我当时坐在旁边，阿威问那老头手机多少钱才卖，那老头说1700元，阿威接着说后盖裂了，要扣除600元钱，最后他们俩人谈好以1300元钱成交。“阿威”就拿出现金1300元钱交给了那老头，之后我和老头离开了，“阿威”也离开了。在离开的路上，那老头就给了我400元钱人民币的好处费。我没有告知过“老头”有一名男子趴在麦当劳桌子上睡着了，没有示意“老头”前去实施盗窃行为。老头去完洗手间出来后，他告知我他捡到一部手机，我不知道该手机是那老头盗来的。我不知道白色手机是不是“老头”的，只是从“老头”身上掏出来的，他说是从南山区捡来的。那老头当时问我是否认识收手机的人，因为我认识一名在华强北修手机的叫“阿威”的男子，所以我就联系“阿威”了。我是通过打电话联系“阿威”的，我用的号码是131××。我先是打电话给“阿威”，问他是否收购IphoneX，“阿威”就说如果是偷来的就不收，如是捡的就拿过去给他看一下。大概到了2019年10月25日8时左右，我们在福田区上步路一家麦当劳见面后，那老头就和“阿威”商谈手机的收购价格问题，20分钟左右的时间就完成交易了，那老头将手机交给“阿威”的同时，也将从该手机上取下的SIM卡一同交给了“阿威”。我没有叫“阿威”用他的手机联系过186××号码，当时在交易成功时，那老头将手机交给“阿威”的同时，也将从该手机上取下的SIM卡一同交给了“阿威”。后来“阿威”是否打过这个号码我就不清楚了。在我联系“阿威”的同时，那老头也联系过买家，后来他说买家出的价钱太低了，他不想卖。被告人陈某志辨认出“老头”即被告人刘某华，辨认出“老头”联系的买家即刘某威。五、鉴定意见深圳市价格认证中心出具的价格认定结论书，证实：经鉴定，涉案手机在价格认定基准日的在用物品价格为人民币3500元。六、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录。七、涉案光盘5张。原判认为，关于被告人陈某志的行为是否构成盗窃罪的问题。被告人陈某志否认其与被告人刘某华一起盗窃涉案手机，但承认其帮助被告人刘某华卖过一部手机，被告人刘某华当时告诉其涉案手机是其捡来的；其辩护人提出本案的分赃比例不合理，且被告人刘某华指认被告人陈某志有盗窃行为属于孤证，无法形成完整证据链。首先，被告人陈某志归案后关于其未参与盗窃的辩解不足以采信。被告人陈某志在2019年11月22日归案后的第一次供述与辩解中称其于案发当日陪被告人刘某华去卖了手机，涉案手机的买家刘某威是被告人刘某华联系的，其在被告人刘某华与刘某威商谈价格时未说一句话，也不认识刘某威，刘某华因为看到其没有钱就主动给了其400元；而被告人陈某志在2019年11月30日的供述与辩解中称是其电话联系的刘某威，刘某威是其打手机游戏认识的朋友，刘某威来了后与被告人刘某华商谈涉案手机的价格，最后二人以1300元价格成交，在离开的路上被告人刘某华给了其400元的好处费。上述两次供述与辩解对涉案情节存在重大反复，双方交谈买卖手机价格细节上与证人刘某威的证言也存在不符，且被告人陈某志在本案庭审中提出案发当日被告人刘某华委托其帮忙寻找付某洋的情节也从未在之前的供述与辩解中提及，故被告人陈某志的供述与辩解存在诸多漏洞不足以采信。其次，被告人刘某华在归案后的供述与辩解较为稳定，且可以与证人刘某威的证言、监控录像相互印证。被告人刘某华在归案后一直指认被告人陈某志与其一同实施了本案的盗窃行为，并供述盗窃行为得手后，被告人陈某志联系了买家刘某威，涉案被盗手机以1300元的价格卖给了刘某威，其分得900元，被告人陈某志分得400元，上述过程可以与证人刘某威的证言相印证。此外被告人刘某华供述其与被告人陈某志二人配合盗窃醉酒男子廖某颖的具体过程也与涉案的监控录像相符。故被告人刘某华的供述相对客观、真实，应当予以采信。再次，本案的分赃比例符合常理。根据被告人刘某华的供述，被告人陈某志于案发当日发现涉案手机，但由于陈某志不敢动手实施盗窃，故邀请被告人刘某华并由刘某华具体实施盗窃行为，在盗窃后由陈某志负责联系买家。因此，由具体动手盗窃的被告人刘某华分得更多的违法所得符合常理及二人在本案中的具体作用。综上，被告人陈某志及其辩护人的相关辩护意见与客观证据及查明事实不符，不予采纳。关于本案被盗手机价格的问题。二名辩护人提出，仅有被害人的陈述证明涉案IphoneX内存为64G，且被害人未提供电子发票证明购买时间等，故涉案的手机价格为3500元存疑。首先，被告人刘某华、陈某志以及证人刘某威、被害人廖某颖均确认涉案被盗手机型号为IphoneX，而64G为该种型号手机最低价格的内存容量。其次，根据被害人陈述被盗IphoneX手机是其以9000元价格购买，而IphoneX在中国的上市时间为2017年11月，涉案鉴定意见将购置日期设为2018年1月并采取市场法对涉案手机的价格进行认定为3500元可以采信。综上，辩护人关于本案被盗手机价格的相关辩护意见，不予采纳。被告人刘某华、陈某志无视国家法律，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某华曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘某华到案后如实供述本人的犯罪事实，认罪认罚，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人陈某志到案后拒不如实供述本人的犯罪事实，在庭审中亦无悔罪表现，在量刑时应从重处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘某华犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人陈某志犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；三、责令被告人刘某华、陈某志共同向被害人廖梓颖退赔人民币3500元。宣判后，原审被告人陈某志上诉提出：一、刘某华与刘某威的陈述与事实不符，涉案手机是刘某华递给刘某威的，价钱是他们谈的，现金也是刘某威递给刘某华的；二、案发当日，刘某华共打了三次电话联系买家，在联系不上买家后许诺给其好处，其才联系刘某威，其事先并不知道涉案手机是赃物；三、刘某华因对其心生怨恨而意欲对其进行报复，相关供述不属实，其只是收取了400元好处费，帮助销赃，并没有指使刘某华盗窃他人财物；四、对涉案手机的鉴定价格有异议，且原判罚金过高，请求减少或免除罚金。辩护人提出如下意见：一、本案指认陈某志参与盗窃只有同案犯刘某华的供述，属于孤证；二、本案盗窃手机是临时起意，没有事先联系和商议；三、现有证据只能证实陈某志参与销赃。综上，根据疑点利益归于被告人原则，应对陈某志从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人陈某志、原审被告人刘某华无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。对于上诉人陈某志的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在案各项证据之间相互印证，形成完整的证据链条，足以认定刘某华、陈某志共同盗窃的犯罪事实。上诉人陈某志及其辩护人关于本案事实和相关证据的分析认定等上诉理由及辩护意见与一审阶段的辩解及辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出准确认定和评判，本院予以认同，并不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据刘某华、陈某志犯罪的事实、性质、情节，结合各项量刑情节决定刑罚，主刑均量刑适当，唯对陈某志判处罚金过高，本院予以纠正。上诉人陈某志请求对其减轻罚金的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初520号刑事判决第一项、第三项及第二项中对原审被告人陈某志的定罪及主刑部分；二、撤销深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初520号刑事判决第二项中对原审被告人陈某志的附加刑部分；三、上诉人（原审被告人）陈某志犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。本判决为终审判决。审判长 李  生  荣审判员 王  恩  建审判员 王    丽二〇二〇年九月十五日书记员 杨晨晔（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。