山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2595号上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路********。法定代表人：王连华，执行董事。委托诉讼代理人：熊东君、杨陈怡，公司员工。被上诉人（原审原告）：肖为华，男，1968年2月14日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：赵忠沂，山东阳都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛远通路桥工程有限公司，住所地青岛市市**台柳路**和达中心城****。法定代表人：王云江，董事长。委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称“中铁二十三局”）因与被上诉人肖为华、青岛远通路桥工程有限公司（以下简称“远通路桥”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁二十三局上诉请求：撤销一审判决，改判中铁二十三局不承担责任。事实和理由：1.肖为华与远通路桥提交的录音材料不能证明案涉120万元系中铁二十三局与青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路集团）案件中的投标保证金，因此达不到证实肖为华受中铁二十三局指示将120万元汇入远通路桥账户的目的。肖为华、远通路桥提交的录音不能证实该120万元系受中铁二十三局指示。中铁二十三局没有认可录音所载的120万元系中铁二十三局指示汇入远通路桥账户。徐有航与高书华的录音中就一笔120万元进行了讨论，结合刘淑斌的打款记录以及青岛公路集团和远通路桥的《企业信用信息公示报告》，徐有航具有青岛公路集团管理人员和远通路桥的股东双重身份，徐有航清楚并认可刘淑斌打了120万元保证金，收款人是远通路桥而非青岛公路集团，所以徐有航在讨论120万元时的身份是代表远通路桥，该120万元与中铁二十三局和青岛公路集团之间交纳给业主的款项并非同一款项。肖为华与徐有航的通话录音可以看出，肖为华通过刘淑斌将120万元打款给远通路桥是为了“干活”，肖为华对中铁二十三局与青岛公路集团之间的合同并不知情，对青岛公路集团向业主支付投标保证金一事也不知情，肖为华从来就没有120万元性质是支付给业主的投标保证金的认识及意思表示。肖为华将款项支付给远通路桥以后未能获取远通路桥安排的工程，给徐有航打电话追讨120万元符合常理。所以通话录音中，肖为华对120万元的意思表示是肖为华与远通路桥之间的款项，与中铁二十三局和青岛公路集团合同约定的投标保证金不是同一笔款项。肖为华与高书华的通话录音可以看出，肖为华认为案涉120万元是其向远通路桥支付的，并向远通路桥主张返还。肖为华与远通路桥之间的诉讼中，远通路桥提交的证据使肖为华误以为中铁二十三局与青岛公路集团的案件中包含案涉120万元。肖为华在通话录音中自始就认为案涉120万元与中铁二十三局和青岛公路集团交纳给业主的款项无关。综上，中铁二十三局就山东文莱项目工程仅与青岛公路集团存在合同关系，与远通路桥之间没有合同关系，中铁二十三局没有理由指示肖为华远通路桥支付款项；2.中铁二十三局与青岛公路集团的合同、青岛公路集团出具的情况说明、录音材料、汇款凭证、证人杨某的证言并未形成证据链，不能证实肖为华交纳的120万元系中铁二十三局安排收取。中铁二十三局与青岛公路集团之间确实签订了合同，也约定向业主交纳的投标保证金由中铁二十三局负责。但是，案涉款项是肖为华支付给远通路桥，与中铁二十三局和青岛公路集团案件中的投标保证金不是同一笔款项。证人杨某只证明肖为华借用其丈夫的账户打款120万元，但对该120万元的用途并不知晓。远通路桥陈述其代青岛公路集团收取该120万元后，其中60万元当即转给青岛公路集团，另60万元冲抵了其与青岛公路集团之间的债务。但远通路桥并未有证据证实。若二者存在债权债务只能说明远通路桥与青岛公路集团之间存在着财务往来，不能证明远通路桥转给青岛公路集团的60万元就是中铁二十三局与青岛公路集团的投标保证金。远通路桥支付60万元给青岛公路集团的银行转账凭证上备注的“往来”可以证明，该60万元并非“投标保证金”。青岛公路集团出具的情况说明不真实。青岛公路集团的股东及管理人员中有多人同时亦是远通路桥的股东，两公司具有利害关系，其出具的情况说明不具有证明力。该情况说明表述“我司请远通路桥代为收取”，但没有证据证明远通路桥的银行账户信息系青岛公路集团通过中铁二十三局告知肖为华，而中铁二十三局若非与青岛公路集团之间的诉讼，根本就不清楚远通路桥的存在。假若中铁二十三局指示肖为华支付投标保证金，基于资金安全的考虑，中铁二十三局定会要求肖为华直接支付给青岛公路集团，而不会从远通路桥账户过账。该情况说明从证据形式上属于证人证言，但青岛公路集团没有出庭作证。按照证据规则，远通路桥在举证期届满后提交的与其具有利害关系的青岛公路集团的情况说明违反证据规则，不得作为认定案件事实的根据；3.威海市中级人民法院（2018）鲁10民初129号案件（以下简称129号案件）存在120万元汇款凭证，不能证明与中铁二十三局有关。即使工程正常履行使中铁二十三局受益，也与案涉120万元无关。129号案件资料可以证明，中铁二十三局向青岛公路集团主张的1740万元资金的来源以及损失的组成都与案涉的120万元无关，中铁二十三局针对该汇款凭证出现在该案中已经作出合理解释，只能说明中铁二十三局知道肖为华向远通路桥支付120万元，但不能证明中铁二十三局自肖为华打款之时就知晓，更不能证明中铁二十三局指示肖为华付款；4.一审法院认定案涉120万元与临建设施损失存在事实上的关联，应在一个案件中进行处理，属于法律关系认定错误。中铁二十三局和肖为华就工程分包一事与案涉120万元没有关联，中铁二十三局计划将工程劳务分包给肖为华与肖为华是否交纳保证金没有关联性。假若中铁二十三局决定分包工程给肖为华并需要收取保证金，双方会签订分包合同并约定保证金，该保证金只能打入中铁二十三局的账户，才符合行业惯例，具备财务入账依据。案涉120万元与临建设施损失之间没有关联，不是同一个法律关系，不应在同一个案件中处理；5.中铁二十三局在另案中对青岛公路集团主张的损失，对于损失的具体金额未得到审查，一审判决依据另案未认定的材料作为本案认定事实的根据，于法无据。肖为华就其损失没有进行举证，中铁二十三局在本案中没对肖为华的损失进行确认，中铁二十三局不构成自认，肖为华应当承担举证不利的后果。另案中法院以工程未正式开工为由未支持中铁二十三局的损失主张。本案中，因工程未正式开工，肖为华也没有证据证明临建是受中铁二十三局的施工指令而发生，所以不应支持肖为华的损失主张。综上，一审法院事实认定错误、法律适用不当、法律关系认定错误。肖为华辩称，1.肖为华虽未与中铁二十三局签订书面合同但已形成事实上的建设工程施工合同关系，肖为华根据中铁二十三局的安排交纳的120万元保证金，中铁二十三局认可临建设施损失68094元；2.中铁二十三局对肖为华提交的相关录音资料真实性均无异议，该录音资料与本案事实相关，能够相互印证；3.129号案件相关判决认定中铁二十三局与青岛公路集团之间系借用资质关系，施工过程中的费用均由中铁二十三局承担。远通路桥提交汇款凭证显示款项用途是文莱高速保证金，与129号案件中铁二十三局提交的案涉肖为华的汇款及临建造价等证据材料相互印证，证明青岛公路集团出具的情况说明内容真实；3.中铁二十三局在129号案件中提交了肖为华的汇款凭证及临建造价资料，本案中，中铁二十三局解释是不小心夹在其中，明显不合理。在肖为华与中铁二十三局副总高书华的录音中，高书华称起诉青岛公路集团的案件带上肖为华，表明中铁二十三局知晓相关情况；4.中铁二十三局在129号案件中将保证金与临建损失一并主张，本案亦应将该两部分一并处理。远通路桥辩称，一审判决正确，请求予以维持。肖为华向一审法院起诉请求：判令中铁二十三局返还投标保证金120万元并按银行同期贷款利率承担占用该项资金期间的利息，判令中铁二十三局赔偿工程临建设施损失10万元，远通路桥对上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2015年1月6日，中铁二十三局与青岛公路集团签订框架协议，约定联合施工文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）WLS2#标段。联合方式约定以青岛公路集团名义参与投标、中标、签约和施工。案涉工程招标文件要求具有公路施工总承包一级资质方可承揽，中铁二十三局的公路施工资质为总承包二级，不符合投标文件要求，而青岛公路集团具有总承包一级资质。为承揽工程项目，中铁二十三局与青岛公路集团达成协议，约定由中铁二十三局以青岛公路集团的名义参与投标、中标、签约和施工，青岛公路集团除提取固定比例的管理费外，并不参与施工合同的履行，施工过程中发生的所有费用，均由中铁二十三局承担，工程结算价款亦归中铁二十三局所有，由此中铁二十三局与青岛公路集团之间，属借用资质的挂靠关系。2014年12月30日肖为华通过刘淑斌的银行卡向远通路桥账户汇款120万元，刘淑斌的配偶杨某对肖为华借用其丈夫账户打款120万元的事实予以确认。中铁二十三局对汇款凭证的真实性无异议，但认为与其无关，远通路桥对汇款凭证真实性亦无异议，但认为与肖为华无合同关系或债权债务关系，只是代收。另外肖为华及远通路桥提交了相关人员的录音材料，证实肖为华是受中铁二十三局指示将120万元汇入远通路桥账户。在一审审理过程中，青岛公路集团出具情况说明：2014年，中铁二十三局借用我司资质投标文登至莱阳高速公路工程。双方约定投标保证金、履约保证金均由中铁二十三局提供和承担。2014年12月30日，中铁二十三局指示肖为华（通过刘淑斌的账户）支付给我司120万元，我司请远通路桥代为收取。2015年1月4日，我司将120万元投标保证金转账支付给业主文莱高速，该笔款项至今仍在业主文莱高速处。为了查明案件事实，一审法院调取129号案件卷宗材料。中铁二十三局提交的证据材料中有肖为华通过刘淑斌的银行卡向远通路桥账户汇款120万元的汇款凭证，并认可肖为华为其施工队之一。在该案主张的损失中中铁二十三局列明：肖为华/队伍，临建工程金额68094元，处理情况：未处理。中铁二十三局称129号案件中的120万元汇款凭证是肖为华在咨询其保证金案件时提供交的，不小心夹在证据中，出于同情将肖为华的临建损失纳入己方损失一并起诉。一审法院经审查认为中铁二十三局借用青岛公路集团资质承揽工程，而肖为华与青岛公路集团及远通路桥无合同关系或债权债务关系，可以认定中铁二十三局通过相关单位收取了肖为华保证金120万元，并认可肖为华临建工程计价68094元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.肖为华交纳的120万元保证金及利息应否返还，由谁返还；2.肖为华已经施工的临建设施损失由谁承担、数额多少。民事主体从事民事活动，应当遵守诚信原则。中铁二十三局借用青岛公路集团资质承揽工程，根据其与青岛公路集团的合同、青岛公路集团出具的情况说明、肖为华及远通路桥提交的录音材料、汇款凭证、证人杨某证言足以证实肖为华交纳的120万元系中铁二十三局安排收取，且中铁二十三局在129号案件提交的证据材料中亦存在该120万元汇款凭证，表明中铁二十三局对该情况明确知晓。如果案涉工程如约履行，中铁二十三局亦是该120万元投资保证金的受益主体。现案涉工程因故无法继续履行，肖为华要求中铁二十三局返还120万元保证金，于法有据，予以支持，中铁二十三局是否向文莱高速主张该款不影响肖为华向其主张权利。肖为华主张的利息，因双方并无明确约定，故应当自肖为华起诉之日起开始计算。当事人对自己的主张有责任提供证据，但在证据交换、询问、调查过程中，或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，另一方当事人无需举证证明。肖为华主张其临建设施损失10万元，但未提供证据证实。中铁二十三局在129号案件提交的证据中认可肖为华施工的临建设施计价68094元，应视为中铁二十三局的自认，予以确认，肖为华此项损失应当由中铁二十三局承担。肖为华要求远通路桥承担上述款项的连带付款责任，无事实和法律依据，不予支持。中铁二十三局辩称肖为华主张的120万元保证金与临建设施损失不属于同一法律关系，不应在本案中一并处理。肖为华与中铁二十三局虽未签订书面建设工程施工合同，但已形成事实上的建设工程施工合同关系，肖为华交纳120万元保证金及后续的搭建临建设施均属其为履行该合同所做的准备工作，存在事实上的关联，是基于同一事由产生的损失，应在一个案件中进行处理，对中铁二十三的上述辩解，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中铁二十三局集团第四工程有限公司于判决生效之日起十日内返还肖为华保证金120万元及利息（以120万元为基数，自2019年9月3日始至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、中铁二十三局集团第四工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿肖为华临建损失68094元；三、驳回肖为华要求青岛远通路桥工程有限公司承担连带给付义务及多诉部分诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，肖为华负担405元，中铁二十三局集团第四工程有限公司负担16095元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据129号案件生效判决的认定，中铁二十三局借用青岛公路集团资质承揽文莱高速工程，中铁二十三局又将部分项目工段分包他人，相关人员交纳的保证金给付了山东文莱高速公路有限公司，为此中铁二十三局提起诉讼要求青岛公路集团返还款项。本案中，肖为华将120万元交纳给远通路桥，远通路桥给付山东文莱高速公路有限公司，现无任何证据表明远通路桥与山东文莱高速公路有限公司、肖为华与远通路桥及青岛公路集团存在业务往来，129号案件中中铁二十三局亦曾将肖为华的汇款凭证作为诉讼材料，并认可肖为华是施工队之一。肖为华为施工建设了临时建筑。中铁二十三局提及的相关录音资料虽然未能全面体现整个过程，但可从侧面反映案件事实。上述事实可以认定中铁二十三局实际将部分工程交由肖为华施工并要求肖为华将120万元保证金通过青岛公路集团、远通路桥交付山东文莱高速公路有限公司。现相关工程已无法实际进行，中铁二十三局应返还肖为华该部分款项。肖为华为施工建设的临时建筑位于中铁二十三局的承包范围，既然在129号案件中曾作为诉讼材料提交，表明中铁二十三局对临时建筑的存在及造价是认可的，至于129号案件是否支持中铁二十三局要求赔偿损失的诉求，不影响肖为华主张权利。综上所述，中铁二十三局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  郭林涛审判员  张丽萍二〇二〇年九月二十五日法官助理孟佳宁书记员丁真真