云南省华坪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0723刑初89号公诉机关华坪县人民检察院。被告人谢贤兵，男，1973年12月28日出生，现年46岁，汉族，云南省丽江市华坪县人，初中文化，个体，户籍所在地华坪县，现华坪县。1990年7月6日因犯流氓罪被华坪县人民法院判处有期徒刑四年零六个月；2002年2月6日因赌博被华坪县公安局处予3000.00元罚款的行政处罚。2019年11月20日，因涉嫌犯开设赌场罪，被华坪县公安局刑事拘留，2019年12月25日经华坪县人民检察院批准，同日被华坪县公安局执行逮捕，现羁押于永胜县看守所。辩护人刘作家，云南千舟律师事务所律师。辩护人董德，四川民慷律师事务所律师。被告人李卫鸿，女，1978年12月26日出生，现年41岁，汉族，云南省丽江市华坪县人，初中文化，无业，户籍所在地华坪县，现住华坪县。2015年8月5日为赌博提供条件被华坪县公安局处予行政拘留十日，并处罚款3000.00元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月7日被华坪县公安局刑事拘留。2019年12月25日经华坪县人民检察院批准，同日被华坪县公安局执行逮捕，现羁押于丽江市看守所。辩护人郜云，云南滇西北律师事务所律师。辩护人李卫华，汉族，大学文化，系李卫鸿之姐。华坪县人民检察院以华检公诉刑诉（2020）88号起诉书指控被告人谢贤兵、李卫鸿犯赌博罪一案，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月7日使用远程视频开庭的方式公开开庭进行了审理，华坪县人民检察院指派检察员李世波出庭支持公诉，被告人谢贤兵及其辩护人刘作家、董德，被告人李卫鸿及其辩护人郜云、李卫华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。华坪县人民检察院指控，2015年至2016年期间，被告人谢贤兵伙同妻子李卫鸿在华坪县中心镇中和花园6-243自家商铺开了一家名为“激情夏日”的酒水吧，在酒水吧三楼安置两台电动麻将机，白天组织麻将赌博，晚上在麻将机上盖块布后组织哈鸡赌博。谢贤兵、李卫鸿先后邀约了张某2、郭劲刚、李某2、李某3等19余人在该赌场内参与麻将赌博和哈鸡赌博。谢贤兵和李卫鸿通过抽取一定的“桌费”来非法获利。2017年2月至2019年5月期间，被告人谢贤兵伙同妻子李卫鸿在华坪县中心镇水岸良园小区一栋15号谢贤兵家别墅内组织杨某1、李某1、陈某1、胡某等9人进行麻将赌博。谢贤兵和李卫鸿通过抽取一定的“桌费”来非法获利。被告人谢贤兵、李卫鸿到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，已签订认罪认罚具结书。二人共同故意犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。公诉机关认为，被告人谢贤兵、李卫鸿利用自家商铺和住宅安设麻将机，邀约赌客二十余人参与赌博，通过收取明显高于正常服务水平的“桌费”非法获利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人谢贤兵自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处罚。被告人谢贤兵系共同犯罪的主犯，应按《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定处罚。综上，建议判处被告人谢贤兵有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元；被告人李卫鸿自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人李卫鸿系共同犯罪的主犯，应按《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定处罚。综上，建议判处被告人李卫鸿有期徒刑二年，并处罚金五万元，可适用缓刑。被告人谢贤兵对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人刘作家的辩护意见:1、对起诉指控事实及罪名没有意见；2、本案主要证据是言辞证据，证人证言出现矛盾偏差，希望法庭采纳时从有利于被告人及疑罪从无原则考虑；3、被告人谢贤兵系家中独子，其父母生活在农村，现由谢贤兵女儿照顾着，其女儿又在读大学，没有照顾能力。综上，建议对谢贤兵之妻李卫鸿适用缓刑。辩护人董德的辩护意见：1、对公诉机关指控谢贤兵构成赌博罪无异议；2、被告人谢贤兵具有自首情节；3、“激情夏日”酒水吧违法事实公安机关已经行政处罚，尽管在行政处罚之后还进行过赌博行为，认为属于违法行为，在本案中不宜按照犯罪行为追究。如果一定要认定为犯罪行为，也请法庭考虑其社会危害性相对较小；4、本案违法行为和犯罪行为界限不明，法律和相关司法解释并未就二者划分明确界限，属于公权力裁量的范畴；5、根据公平正义和惩罚为辅教育为主的原则，应在认罪认罚的基础上再结合自首情节，在公诉机关的量刑建议下降低幅度。认为公诉机关对被告人谢贤兵量刑畸重。6、被告人谢贤兵认罪态度较好，有悔罪表现，建议适用缓刑。被告人李卫鸿对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人郜云的辩护意见：1、被告人李卫鸿、谢贤兵有可视为自首的法定情节；2、“激情夏日”酒水吧已经因涉嫌赌博被华坪县公安局中心派出所作出行政处罚，根据一事不再理原则及《中华人民共和国行政处罚法》的规定，应当依法折抵刑期，罚金也相应折抵；3、被告人在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段如实供述，认罪认罚，请求从宽处理；4、被告人主要经济来源系正当职业取得，本案仅仅是临时、偶然聚集在一起，赌博持续时间较短，并不以营利为目的，在整个过程中未参与赌博，请求从宽处理；5、被告人平时表现一贯良好，无犯罪前科，纯属法律意识淡薄，系初犯、偶犯，请求从轻处罚。6、确实尊重和保障人权，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理，贯彻宽严相济刑事政策，根据《中华人民共和国刑法》的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。据此，请求人民法院对李卫鸿免予刑事处罚。辩护人李卫华的辩护意见：1、对公诉机关指控李卫鸿犯赌博罪的犯罪事实无异议；2、“激情夏日”酒水吧刚开业便停业，在住宅处安设麻将机，亲戚好友来打麻将，收取的桌子费都用在打麻将人的吃喝上了，并未获利；3、李卫鸿身体不好，现夫妇二人均在监狱，家中还有四个老人需要照顾；4、李卫鸿涉嫌赌博罪的犯罪事实所导致的社会危害性相对较小。5、对二被告人量刑畸重。综上，请求法庭鉴于李卫鸿夫妇的实际情况调整对谢贤兵的量刑，尽量适用缓刑。并当庭提交如下证据：1、1999年李卫鸿下岗证明及2006年房地产交易税收管理证明复印件，证实李卫鸿有正当工作，并以其母亲的名义购买了福利房的事实；2、2015年7-8月规划《激情夏日水吧》及经营种类，证实激情夏日酒水吧经营种类及房屋结构事实；3、2015年3月4日签订交房会签单及《激情夏日水吧》基本信息复印件，证实激情夏日酒水吧交房时间和装修时间；4、2016年《激情夏日水吧》出租事实复印件，证实激情夏日酒水吧开业时间及停业时间、出租事实；5、2011年3月《皇港丽都》商务会所复印件，证实了经营皇港丽都三年多的事实；6、2009年12月开设新庄街农资公司复印件、2010年8月增设一个农资公司（荣将桥头分公司）复印件，证实谢贤兵经营农资公司的事实；7、2018年合伙投资炒滑肉，证实谢贤兵夫妇与他人合伙经营炒滑肉店的事实；8、2019年2月投资开办《金汤浴足》会所，证实谢贤兵合伙经营金汤浴足的事实；9、2016年9月装修水岸良园小区住宅，证实谢贤兵夫妇住宅的基本情况；10、2015年9月芒果山的登记、办证，证实谢贤兵在2015年9月期间忙于芒果山的有关事宜；11、慈善证明，证实谢贤兵、李卫鸿夫妇二人对社会的贡献远远大于对社会的危害性。上述证据，经庭审举证、质证，本院对证据的真实性不持异议，但认为与本案的犯罪事实无关联性，本院不予以采纳。经审理查明：2015年至2016年期间，被告人谢贤兵伙同妻子李卫鸿在华坪县中心镇中和花园6-243自家商铺开了一家名为“激情夏日”的酒水吧，在酒水吧三楼安置两台电动麻将机，白天组织麻将赌博，晚上在麻将机上盖块布后组织哈鸡赌博。谢贤兵、李卫鸿先后邀约了张某2、郭劲刚、李某2、李某3等19余人在该赌场内参与麻将赌博和哈鸡赌博。谢贤兵和李卫鸿通过抽取一定的“桌费”来非法获利。2017年2月至2019年5月期间，被告人谢贤兵伙同妻子李卫鸿在华坪县中心镇水岸良园小区一栋15号谢贤兵家别墅内组织杨某1、李某1、陈某1、胡某等9人进行麻将赌博。谢贤兵和李卫鸿通过抽取一定的“桌费”来非法获利。被告人谢贤兵、李卫鸿到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，已签订认罪认罚具结书。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实案发及立案情况；2、二被告人正侧面照、户口证明，证实二被告人的身份情况，符合赌博罪的主体构成要件；3、前科证明、华坪县公安局行政处罚决定书，证实被告人谢贤兵有前科劣迹，被告人李卫鸿有劣迹；4、抓获经过，证实二被告人到案的经过情况；5、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实对二被告人位于华坪县进行搜查，依法扣押了车辆、林权证、不动产权证、手机、现金、银行卡、Ｕ盘等物品；6、发还清单，证实华坪县公安局将扣押的车辆、银行卡、林权证、不动产权证、Ｕ盘等物品发还，领取人为李卫华；7、收缴物品清单，证实华坪县公安局对搜查的折叠单刃匕首一把依法予以收缴；8、随案移送清单，证实华坪县公安局将扣押的笔记本一本以及现金35919.00元按规定存入建设银行后随案移送；9、谢贤兵人像辨认笔录及照片，证实谢贤兵辨认了李正华家麻将堂子里“放水”的“麻布”系李某4；10、谢贤兵人身检查笔录、车辆检查笔录，证实公安机关依法对被告人谢贤兵及其所驾驶的车辆进行检查；11、李卫鸿人身检查笔录、扣押决定书及清单，证实公安机关依法对被告人李卫鸿人身进行检查，并对其随身携带的手机ＯＰＰＯＲ9Ｓ进行了扣押;12、证人李某1、陈某1、江某、雷某、杨某1、胡某、陈某2等证言，证实谢贤兵、李卫鸿二人在位于华坪县家中安设有麻将机及参与赌博的经过情况；13、证人杨某2证言及人像辨认笔录、证人张某1证言，证实二人曾在谢贤兵、李卫鸿经营的“激情夏日”酒水吧上班，酒水吧设有麻将机，二被告人组织他人在酒水吧打麻将的事实及经过情况；14、证人张某2、李某2、周某、李某3、李某4等人证言，证实在谢贤兵、李卫鸿经营的“激情夏日”酒水吧及其位于华坪县的家中参与过赌博，及赌博的经过情况；15、证人李某4、李某5、贺某、丁某、李某1的人像辨认笔录及辨认照片列表，证实经参赌人员辨认，在“激情夏日”酒水吧及华坪县组织赌博的人员系谢贤兵、李卫鸿二人；16、调取证据通知书、华坪县公安局协助查询财产通知书、华坪县公安局协助冻结财产通知书、李卫鸿信用社银行卡、农业银行卡、邮政储蓄银行卡、富滇银行、建设银行卡明细，证实李卫鸿开户的银行卡交易明细及华坪县公安局依法对其所持有银行卡进行冻结；17、华坪县公安局协助查询财产通知书、华坪县公安局协助冻结财产通知书、谢贤兵工商银行卡、建设银行卡、富滇银行卡、邮政储蓄银行卡、农业银行卡、信用社银行卡明细，证实谢贤兵开户的银行卡交易明细及华坪县公安局依法对其所持有银行卡进行冻结；18、被告人李卫鸿的供述与辩解，证实在其经营的“激情夏日”酒水吧及位于华坪县家中安设麻将机，邀约他人赌博的事实及经过情况；19、被告人谢贤兵的供述与辩解，证实其参与赌博的经过情况，陈述其没有在经营的“激情夏日”酒水吧及位于华坪县家中组织赌博。上述证据经庭审举证、质证，二被告人及其辩护人均对证据发表了质证意见。以上证据，除被告人谢贤兵的供述与辩解，其余证据，证明内容清楚，证据之间能相互印证，且来源合法，本院予以采信。被告人谢贤兵的供述与辩解与审理查明的事实不符，与其余证据不能相互印证，故不予采信。本院认为，被告人谢贤兵、李卫鸿利用自家商铺和住宅安设麻将机，邀约赌客二十余人参与赌博，通过收取明显高于正常服务水平的“桌费”非法获利。二被告人的行为已构成赌博罪。且犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人谢贤兵、李卫鸿均起主要作用，系主犯。二被告人自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，在庭审中认罪态度较好，可以宽处罚。鉴于二被告人积极缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人刘作家的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。辩护人董德的第1点与事实相符，符合法律规定，予以采纳；第2、5点辩护意见，本案被告人谢贤兵系抓获归案，到案后并未如实供述犯罪事实，自首不成立，故上述两点辩护意见不予采纳；第3、4点辩护意见，二被告人经营激情夏日酒水吧期间，因赌博被行政处罚后仍继续在家中赌博营业，屡教不改，其行为已经触犯法律，构成犯罪，故辩护人的3、4点辩护意见不予采纳；第6点辩护意见，本案已经考虑了谢贤兵签署认罪认罚具结书，予以从宽量刑，根据其犯罪情节及社会危害性，不适宜缓刑，故第6点辩护意见不予采纳。辩护人郜云的第3、5点辩护意见与查明事实相符，且符合法律规定，予以采纳；第1点辩护意见，被告人李卫鸿虽经电话传唤到案，但到案后未如实供述，自首不成立，故第1点辩护意见不予采纳；第2点辩护意见，二被告人因赌博被公安机关行政处罚后仍屡教不改，继续赌博营业，直至犯罪，本案不存在一事多罚，故第2点辩护意见不予采纳；第4、6点辩护意见与审理查明的事实不相符，根据李卫鸿的犯罪情节及社会危害性，公诉机关量刑恰当，故第4、6点辩护意见不予采纳。辩护人李卫华的第1点辩护意见，与审理查明事实相符，予以采纳；第2、3、4、5点辩护意见与审理查明的事实不相符，且不符合法律规定，不予采纳。综合考量二被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人谢贤兵犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金50000.00元，罚金已缴纳。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月20日起至2022年5月19日止)。二、被告人李卫鸿犯赌博罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期为四年，并处罚金50000.00元，罚金已缴纳。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。三、随案移送华坪县公安局扣押在案的现金35919.00元依法返还被告人谢贤兵、李卫鸿。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省丽江市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  潘红梅审判员  杨立淮审判员  郭晓丹二〇二〇年九月七日书记员  肖宗琪