广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3524号 上诉人（原审原告）：周小枫，男，1986年9月26日生，壮族，住广西壮族自治区融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：粟光平，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：粟巍，广西银正（融水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：匡未明，男，1972年4月18日生，汉族，住广西壮族自治区融水苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：广西融水县为民农业开发有限公司，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县，统一社会信用代码：91450225ＭＡ5ＭＷＯＦＱ9Ｆ。 法定代表人：匡未明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常益高，广西法顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦学宇，广西法顺律师事务所律师。 上诉人周小枫因与被上诉人匡未明、广西融水县为民农业开发有限公司（以下简称为民农业公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2019）桂0225民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月10日组织双方当事人对本案进行了询问。上诉人周小枫的委托诉讼代理人粟光平、粟巍，被上诉人为民农业公司的委托诉讼代理人韦学宇到庭参加询问，被上诉人匡未明经本院合法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人周小枫上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持周小枫一审诉讼请求，由匡未明、为民农业公司共同偿还周小枫借款；2.本案诉讼费由匡未明、为民农业公司承担。 当庭明确上诉请求第一项为：撤销一审判决，改判由匡未明与为民农业公司共同偿还周小枫的借款138000元、违约金5520元及律师费6800元。 事实与理由： （一）一审程序错误。根据民事诉讼法规定，法人由其法定代表人进行诉讼，在一审庭审中，为民农业公司的法定代表人匡未明明确表态，代表为民农业公司的诉讼代表人秦绪活和委托诉讼代理人未经其同意而参加诉讼的，匡未明不同意他们出庭，并提出了异议，但一审法院仍然允许秦绪活和委托诉讼代理人出庭参加诉讼，程序违法。 （二）一审事实认定不清，法律关系适用错误。本案是通过融水县融荣装饰有限公司介绍，为民农业公司所有股东匡未明、秦绪活，共同向周小枫提出借款，本案借款实际用于为民农业公司日常经营活动，实际借款人和用款人为为民农业公司，一审法院认定为民农业公司的行为为债务加入不符合客观事实。综上，一审法院程序错误，事实认定不清，法律关系适用错误，请求二审法院改判依法支持周小枫的诉讼请求。 被上诉人为民农业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，周小枫的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：（一）本案的被上诉人为民农业公司诉讼代表人及委托诉讼代理人的委托符合法定程序，有资格参加本案的诉讼活动，理由与前述意见一致；（二）本案为民农业公司没有义务承担偿还借款的责任，本案中匡未明私自刻制公司公章，承诺公司保证还款行为，该行为不产生承诺的法律效力：1.匡未明私自刻制公司公章，承诺公司保证还款行为实际上是要求为民农业公司担保其债务还贷的行为，根据公司法第16条第二款规定，公司股东或实际控制人提供担保的必须经过股东会或股东大会的决议，前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参与前款规定事项的表决，本案中为民农业公司没有开股东会对匡未明的行为进行表决，事后为民农业公司也未追认，因此匡未明构成了担保决策程序违法，为民农业公司承诺的担保行为无效；2.作为债权人的周小枫在接受所谓的为民农业公司承诺还款时存在恶意过错，根据合同法第50条规定，除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效，另，最高人民法院关于适用我国担保法若干问题解释第11条规定，法人或其他组织的其他代表人、负责人超越权限订立的担保合同除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。在相对人不知法定代表人超越权限订立合同，亦即相对人为善意时，其越权代表行为构成表见代理，对公司发生效力。但本案匡未明在出具为民农业公司承诺书时，周小枫并未要求提供为民农业公司对此次债务承担而形成的股东会决议，未对为民农业公司为其股东匡未明的债务提供担保的权限作出审查，未尽到公司法第16条第二款的合理注意义务，不属于合同法第50条、担保法若干问题解释的第11条规定的善意相对人。因此该承诺对为民农业公司不发生法律效力；3.本案中匡未明已在本案案发前就属于执行失信人员，周小枫以匡未明转嫁风险给为民农业公司的行为违法，也违背了匡未明作为为民农业公司的高管及大股东行使公司行为时的诚信原则和与勤勉尽责义务，匡未明在本案诉讼前的2019年7月11日被柳州市柳江区法院根据（2018）桂0221民初1956号生效判决作为依据而执行立案，案件未执行标的665000元，匡未明明知自身无力偿还借款，仍私自刻制公章将债务转嫁给公司，而周小枫亦知晓该情况，因此匡未明的前述行为应当是无效的。 被上诉人匡未明未到庭参加询问，亦未提交书面辩称意见。 上诉人周小枫向一审法院起诉请求：1.判令匡未明、为民农业公司向周小枫归还借款138,000元；2.判令匡未明、民农业公司向周小枫支付违约金5,520元（违约金计算方式：以138,000元为基数，按照月利率2%从2019年9月12日计算至2019年11月12日）；3.判令匡未明、为民农业公司向周小枫支付律师费6,800元，以上合计150,320元；4.本案诉讼费由匡未明、为民农业公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月11日，匡未明向周小枫出具了《借条》，其上载明：匡未明向周小枫借到138,000元，借款期限为2019年4月11日至2019年9月11日，如到期未还清，可按每日10%收取违约金，周小枫追索借款本息及违约责任产生的律师费、诉讼费、保全费、调查取证费等由匡未明承担。 2019年9月12日，匡未明向周小枫出具了一份《还款承诺书》，其上载明：为民公司由于资金困难于2019年4月11日向周小枫借款138,000元，用于公司养殖基地建设投资，为民公司承诺在2019年10月12日前归还本金138,000元，违约金40,000元，公司有农业补助款，优先偿还此借款。该承诺书加盖“广西融水县为民农业开发有限公司”的印章，该印章经广西公明司法鉴定中心鉴定与现存于融水苗族自治县行政审批局标注时间为2020年2月27日《公司登记（备案）申请书》、《广西融水县为民农业开发有限公司股东会议决议》等材料的公章内“广西融水县为民农业开发有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖印。 一审法院另查明，（一）为民公司系自然人有限责任公司，于2017年11月2日成立，法定代表人为匡未明，股东为匡未明、秦绪活，二股东持股比例分别为70%、30%；（二）为民农业公司无备案公章，庭审中，匡未明认可其刻了多枚公司印章用于为民农业公司经营；（三）双方均未能举证证明涉案借款用于为民农业公司经营；（四）匡未明庭审中认可已获得借款，未归还过本金或者利息；（五）周小枫因本案诉讼委托律师，委托代理合同约定律师服务费为6,800元于一审终结前付清。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。匡未明向周小枫出具《借条》并实际获得借款，双方的借贷关系依法成立，债权债务关系明确，匡未明应当及时清偿，故对周小枫要求匡未明偿还借款本金138,000元的诉讼请求，该院予以支持。 关于违约金问题。《借条》约定了逾期还款可按每日10%收取违约金，现周小枫主张以138,000元为基数，按照月利率2%从2019年9月12日计算至2019年11月12日共计5,520元，没有超出双方的约定和法律的规定，该院予以支持。 关于律师费问题。本案《借条》约定因实现债权产生的律师费由匡未明承担，且有代理合同为凭证，该院予以支持。 关于《还款承诺书》的效力问题。本案应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。为民公司向债权人表示愿意加入法定代表人匡未明的债务，该约定的效力问题，应参照公司为股东或者实际控制人提供担保的有关规则处理。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款的规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”参照上述规定，加入法定代表人债务行为不是法定代表人所能单独决定的事项，周小枫应提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，且决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。匡未明未经授权擅自让公司加入自己的债务，构成越权代表，周小枫未对股东会决议进行审查，故该《还款承诺书》无效。周小枫诉请要求为民农业公司按照《还款承诺书》承担共同还款责任，没有依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、匡未明于本判决生效之日起十日内归还周小枫借款138,000元及违约金5,520元；二、匡未明于本判决生效之日起十日内支付周小枫律师费6,800元；三、驳回周小枫其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人周小枫向本院申请证人贺某、莫某、贾某出庭作证。1.证人贺某的证言，拟证明匡未明与秦绪活因经营为民农业公司资金周转困难通过贺某介绍向周小枫借款13.8万元，同时在场的还有贾某、吕某； 2.证人贾某的证言，拟证明为民农业公司向周小枫借款13.8万元的事实； 3.证人吕某的证言，拟证明周小枫借给匡未明和为民农业公司的138000元用于为民农业公司的项目。 被上诉人为民农业公司向本院提交如下证据：2020年5月19日股东会决议一份。拟证明本案为民农业公司股东秦绪活及为民农业公司依据公司法有权委托律师参与本案的诉讼。 被上诉人匡未明未向本院提交新的证据。 经质证，为民农业公司对贺某证言的三性不予认可。贺某在庭审中陈述他与匡未明、秦绪活、周小枫是朋友关系，同时也是韦军的担保人，与本案存在利害关系，不排除证人贺某、匡未明、周小枫及贺某陈述中涉及到的协会成员等人合谋侵害为民农业公司的利益。因此不应采纳贺某的证人证言；对贾某的证人证言三性不予认可。1.贾某与周小枫是朋友关系；2.贾某的公司与为民农业公司如贾某所述属实，那么其公司与为民农业公司存在商业上的利害关系，因此其证言不应采信；对吕某的证人证言三性不予认可。1.吕某与匡未明、周小枫、秦绪活如其陈述属实，其与匡未明等人是朋友关系，存在利害关系；2.吕某陈述其与为民农业公司存在一些合作，因此不排除吕某与匡未明等人合意侵害为民农业公司的合法利益，因此该证人证言不应采纳。周小枫对为民农业公司提交证据的真实性没有异议，但不认可其合法性，认为该股东会决议中的秦绪活仅占该公司30%的股份，自己授权给自己本身就不合法。据周小枫了解，为民农业公司的公章已换新，该股东会决议上加盖的公章现是否还能使用周小枫不清楚，该股东决议是否能代表公司和全体股东的意见周小枫亦不清楚，且决议上只有秦绪活一人签字，不符合股东会决议的形式要件。 本院对当事人提交证据的分析和认定：关于三位证人的证言，虽然为民农业公司对上述证人证言的真实性不予认可，但上述证人证言的内容可相互印证，且三位证人与匡未明以及为民农业公司的另一股东秦绪活在工作上有联系，证人贾某、吕某所在公司与为民农业公司亦有合作经营项目，据此，本院对三位证人证言的真实性予以认定，至于证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定；关于为民农业公司提交的股东决议，虽然周小枫对该证据的真实性不予认可，但并未提供证据予以佐证，本院对该证据的真实性予以认定，至于证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。 上诉人周小枫对一审法院查明认定涉案借款人是匡未明有异议，周小枫认为借款人应是匡未明和为民农业公司，所借款项用于为民农业公司的经营。 被上诉人为民农业公司、匡未明未对一审法院认定的事实提出异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：为民农业公司是否是本案借款的借款人属本案争议焦点，本院认为，周小枫主张为民农业公司系本案借款的借款人，缺乏事实依据，本院不予支持。具体理由，本院将在本院认为部分予以阐述。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：1.一审审理程序是否存在违法？2.为民农业公司是否应当与匡未明共同承担本案的支付义务？周小枫要求匡未明与为民农业公司就涉案款项支付违约金和律师费的依据为何？ 关于本案第一个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在一审庭审中，匡未明就为民农业公司的委托诉讼代理人及股东秦绪活代表为民农业公司参与诉讼提出异议，认为其是为民农业公司的法定代表人，其不同意授权委托一审的两位律师作为为民农业公司的委托诉讼代理人参与诉讼，亦不同意股东秦绪活代表参加诉讼。本院认为，因本案涉及为民农业公司对其股东兼法定代表人匡未明的债务进行加入的问题，秦绪活系为民农业公司的股东，匡未明未经股东会决议即以为民农业公司名义向债权人出具《还款承诺书》，属于越权代表，存在损害了小股东秦绪活及为民农业公司合法权益的可能，参照前述法律规定，在排除匡未明表决权的情况下，秦绪活作为该公司的另一个仅有的股东，其在一审审理过程中向一审法院表示不同意匡未明代表为民农业公司作出涉案还款承诺的行为及其以公司名义委托诉讼代理人参与本案一、二审诉讼的行为，实则代表了为民农业公司的意志，亦符合公司的利益。虽然代表公司委托诉讼代理人是为民农业公司法定代表人匡未明的职权范围，但因本案处理的争议焦点是为民农业公司是否构成债务加入的问题，实则仍是公司为股东兼实际控制人匡未明为自己的债务进行加入的核心问题，据此，一审法院准许秦绪活以公司名义委托的诉讼代理人参与诉讼并无不当，只是在列明秦绪活的诉讼地位时存在瑕疵，但并不存在严重违反法定程序的情形。 关于本案第二个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，周小枫以为民农业公司是本案借款人为由主张为民农业公司与匡未明共同向其归还借款及支付违约金和律师费。本院认为，首先，从本案《借条》的内容来看，该《借条》首部载明的“借款人”是匡未明，并加盖手印，在尾部“乙方”处签名的仍是匡未明，且注明了匡未明的个人身份证号，不能反映出与为民农业公司的关联性。故，2019年9月12日，为民农业公司出具并加盖印章的《还款承诺书》向周小枫承诺在2019年10月12日前归还借款本金13.8万元及违约金40000元，应认定为为民农业公司对涉案债务的加入；其次，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案中匡未明是本案借款的借款人，其作为为民农业公司的股东及法定代表人，以为民农业公司名义向周小枫出具《还款承诺书》，参照上述规定，为民农业公司加入匡未明涉案债务，应经股东会决议，且匡未明在股东会上没有表决权。但在本案中，匡未明并未提交股东会决议佐证其有权出具本案《还款承诺书》，据此，匡未明构成越权代表。在此情况下，周小枫作为债权人主张涉案《还款承诺书》有效，应当提供证据证明其在向匡未明出借款项时对股东会决议进行了审查，决议的表决程序符合前述法律规定，即在排除匡未明表决权的情况下，该项表决由为民农业公司的另一股东秦绪活同意，并按公司章程签字。但结合本案证据，周小枫未能提供证据佐证其对为民农业公司出具《还款承诺书》是否有股东决议以及决议是否符合法律规定的表决程序进行审查。据此，上述《还款承诺书》无效。周小枫辩称秦绪活与匡未明共同以为民农业公司名义向其借款，且所借涉案款项均用于公司经营，但周小枫未能提交证据证明涉案款项的用途，即是用于为民农业公司的经营，故其上述辩称意见，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，周小枫要求为民农业公司与匡未明共同承担归还涉案借款13.8万元的责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于违约金和律师费的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，涉案《借条》约定了匡未明的借款期限至2019年9月11日，以及匡未明逾期付款需按每日千分之十向周小枫支付资金使用期间的违约金和因实现本案债权，周小枫支付的律师费等费用。据此，周小枫要求匡未明支付逾期还款违约金和律师费的主张符合合同约定，本院予以支持。关于违约金的金额。周小枫在本案诉讼中，主动按照月利率2%自2019年9月12日计算至2019年11月12日，违约金金额为5520元，符合法律规定，本院予以确认。关于律师费金额的问题。周小枫已与广西银正律师事务所签订合同，约定了律师费6800元，且该律师事务所的律师已实际参与诉讼，据此，本院对周小枫要求匡未明支付律师费6800元的主张予以支持。 综上所述，上诉人周小枫的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3306元（上诉人周小枫已预交），由上诉人周小枫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 彭 霞 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 童 迪 书 记 员 谭惠之