山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋1182民初254号 原告:殷青春。 委托诉讼代理人：郝明伟，山西眀誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张忠江，山西眀誉律师事务所律师。 被告：汾阳市文化和旅游局，住所地：汾阳市永和西大街**。 法定代表人：薛文栋，任该局局长。 委托诉讼代理人：原永姬，山西汾州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静红，山西汾州律师事务所律师。 被告：汾阳市机关事务服务中心，住所地：汾阳市永和西大街**。 法定代表人：任增明，任该中心主任。 委托诉讼代理人:任华英，山西文锋律师事务所律师。 原告殷青春与被告汾阳市文化和旅游局（以下简称文旅局）、被告汾阳市机关事务服务中心（以下简称服务中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月14日受理后，于2019年5月7日作出（2019）晋1182民初151号民事判决书，判后原告殷青春与被告汾阳市文化和旅游局不服向吕梁市中级人民法院提出上诉，吕梁市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）晋11民终2016号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷青春委托诉讼代理人郝明伟、张忠江，被告文旅局委托诉讼代理人原永姬、张静红，被告服务中心委托诉讼代理人任华英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告因提供劳务期间政府广场地面不符合防滑标准导致原告滑倒受伤造成的医疗费147,797.99元，住院伙食补助费23,200元，营养费11,600元，伤残赔偿金399,144元，误工费48,691元，护理费943,299元，精神抚慰金30,000元，鉴定费7,700元，交通费1,600元，共计1,613,031.99元。2、依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告为汾阳市会计管理局退休职工，退休前一直派驻被告处从事财会工作；2016年退休后返聘于被告单位仍从事财会工作，月工资1,520元，工作地点为位于汾阳市永和大街9号的汾阳市人民政府办公楼主楼820室。2017年12月14日上午8时50分许，原告步行进入市政府院内，不想因雪后院内地面铺设的黑色光面大理石地砖不符合防滑标准，导致原告头部着地滑倒受伤，幸有政府保安杨耀华、赵啟才发现搭救扶起送至主楼，后出现呕吐状况，由强玉山局长派车送至山西省汾阳医院神经外科，诊断为蛛网膜下腔出血、右额区硬膜外血肿、右额区脑挫伤、左侧硬膜外血肿，当日施行双侧硬膜外血肿清除术、去骨瓣减压术，转ICU继续治疗，后又施气管切开术，于2018年6月4日出院，住院172天；2018年6月5日入住山西医科大学第一医院施行颅骨缺损修补术，于2018年7月17日出院，住院42天。2018年10月29日经山西省汾阳司法鉴定中心鉴定，原告头部外伤致四肢肌力4级评定为五级伤残，遗留有精神障碍、智能减退、日常生活有关的活动能力极重度受限，评定为七级伤残，2018年11月9日经山西省汾阳司法鉴定中心鉴定，原告构成完全护理依赖，开支鉴定费2,500元。期间，被告垫付60,000元医疗费，汾阳市医疗保险管理服务中心依据规定报销部分医疗费。原告受伤一事有保安杨耀华、赵啟才出具的证明、文旅局出具的《意外伤害情况公示》可以确认原告在市政府院内滑倒受伤的事实。原告认为：原告与被告形成劳务关系，原告在提供劳务过程中受伤，被告依法应承担赔偿责任，故依法提起诉讼，请求贵院维护。 被告文旅局辩称：一、原告系答辩人雇佣的临时员工，原告在上班途中因天气、自身及路面原因受伤，与从事本职工作无任何关系，其损害责任不应由答辩人承担。答辩人雇佣原告的工作任务为财会工作，即原告从事的雇佣活动仅为进行财会工作。根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在上班路途中受伤不属于从事雇佣活动受伤。同时原告在庭审调查阶段未提供任何证据证明其受伤是因从事雇佣活动。二、原告属于退休后返聘人员，与答辩人之间系平等民事主体关系，双方之间的关系不受社会保险法律调整，不应适用、参照工伤保险规定中关于上下班途中因交通事故受伤的规定。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故原告与答辩人之间的关系为平等的民事主体之间的劳务关系，不属于劳动关系，当然不受行政法律规范约束。其次，我国《工伤保险条例》第14条规定了应当认定为工伤的情形，其中第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤”。而原告的情况不属于上下班途中发生交通事故。三、原告受伤属于“意外伤害”，原告受伤后以“意外伤害”为由申请了医保报销，说明其同样认可该事实。医疗保险机构以意外伤害的缘由为其报销相关医疗费用，说明政府机关、社会大众均认可原告的这一情况属于“意外伤害”。另外，原告提供《意外伤害情况公示》这一证据，更加能够证明原告认可其受伤属于意外伤害。四、本案案由应为违反安全保障义务责任纠纷，原告并非在从事雇佣活动中受伤，答辩人非本案责任承担的主体，原告起诉答辩人没有法律依据如上所述，原告受伤并非是因执行答辩人指派给其工作任务而产生损害，也非在从事雇佣活动中受伤，故本案不属于提供劳务者受害。从原告在诉状中提到“原告步行进入市政府院内，不想因雪后院内地面铺设的黑色光面大理石地砖不符合防滑标准”而受伤可以得知，原告认可其受伤的原因是“雪后”、“院内地面铺设的黑色光面大理石不符合防滑标准”，故本案责任承担的主体并非答辩人，而应是原告受伤地面的管理人、所有者。提供劳务受害者责任必须是在提供劳务、履行职责的过程中受伤，而原告并非是在提供劳务过程中受的伤，原告要求答辩人承担提供劳务受害者责任没有法律依据。五、原告对其受伤本身存在一定的过错，法庭应综合考虑该因素,原告在文旅局工作30余年、并在退休返聘，其明显清楚、了解市政府大院的路面情况，在下雪后仍选择危险路段通行，将自己置于危险之中，对其自身受伤应承担绝大多数的责任。综上所述，原告不属于从事雇佣活动受伤，其诉求无任何事实与法定依据，依法应判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。事故发生后，被告为原告垫付了66,000元的医药费。六、病历中记载治疗原告糖尿病，因为不属于本起事故引起的，对于该部分费用，我方不予认可。 被告服务中心辩称：请求驳回对答辩人的起诉。理由如下：答辩人与受害者殷青春之间不存在劳务关系，答辩人不是本案的适格主体。殷青春是文旅局职工，其退休后接受原单位返聘继续从事原先工作，双方之间形成劳务关系。提供劳务期间，殷青春受伤，其损失不应由答辩人承担，与答辩人无关。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷。殷青春作为文旅局雇员，到达单位之后，在单位院内行走已经属于在文旅局授权范围内从事劳务活动，该行为与履行职务有内在联系，其滑倒受伤，属于从事雇佣活动中受伤，文旅局作为雇主应当承担赔偿责任。答辩人是汾阳市党政机关办公楼前广场建设单位，其所建设工程及配套附属设施均符合国家相关技术规范标准且经验收合格，铺设的广场路面符合相关要求。事发当日，答辩人已对通往办公楼的路面进行了清扫或铺设防滑物，防止行人滑倒。事发当日，答辩人管理的保安人员也对殷青春进行了安全提醒，在其摔倒后及时进行了救助。综上，答辩人已经尽到安全保障义务。且根据国家相关规定政府不属于公共场所，而安全义务保障责任只适用于公共场所的管理人和群众活动组织人，殷青春受伤是在工作场所内，不是公共场所内，故答辩人对殷青春的损害不应承担责任。退一步讲，即便按文旅局陈述，答辩人违反了安全保障义务，但殷青春受伤属于提供劳务者受害责任纠纷法律关系与违反安全保障义务法律关系的竞合，殷青春已明确选择要求按照提供劳务者受害法律关系主张权利，文旅局无权通过追加答辩人为被告变相变更殷青春所主张的法律关系。综上，答辩人认为，追加答辩人为本案被告，无事实和法律依据，请求驳回对答辩人的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据有：山西省医疗住院收费票据、吕梁市职工医疗保险参保人员住院费用审核单、文旅局意外伤害情况公示、汾阳市医疗保险管理服务中心证明、村镇职工医疗保险待遇享受资格认定表，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有争议的事实与证据，本院认定如下： 原告殷青春于2018年1月30日在山西同仁康大药房连锁有限公司汾阳药房购得6,240.78元的人血白蛋白；于2018年3月21日在汾阳市康维大药房北大街店购得940.1元的化学药品制剂*施慧达、中药饮片*格列齐特片；于2018年6月12日在太原市众力万民药房有限公司购得280.5元的化学药品制剂（复方泛影葡胺*阿托伐他汀钙）；于2019年1月6日在徐州市诚裕贸易商行购得226元的纸制品*拉拉裤；上述费用共计7,687.38元；被告对原告上述外购药及开支不认可；本院认为，原告殷青春在汾阳医院的住院病历医嘱单中，多次记载使用人血白蛋白、阿托伐他汀钙，原告外购该药有医嘱，应予采信；施慧达、格列齐特片两种药物在百度词条中查询，其治疗作用分别主要为治疗××，原告殷青春的病历中记载其患有××，该两种病系其基础性疾病，原告殷青春本次事故受伤后，治疗本次事故造成的伤情，必须同时治疗其基础性疾病才能达到治疗本次事故造成伤情的疗效，在当下社会进步、人民××知识逐渐普及的情况下已成为生活常识，该部分支出与治疗本次事故造成伤情具有关联性，记载该部分支出费用的票据具有真实性，应予采信；而原告购买纸尿裤前后，病历医嘱单还记载有“尿道口护理”、“会阴护理”等，因此，原告购买纸尿裤也与治疗有关，该部分费用应予支持。 2、(1)原告殷青春于2020年1月6日在山西省中医院门诊费用两支，其中中草药7副计价款1742.3元，中成药两项复方苁蓉益智胶囊、胞磷胆碱钠片价款220.8元，计1963.1元。于2020年1月15日、2020年1月22日、2020年2月6日、2020年3月26日、2020年4月27日、2020年5月23日在汾阳市康维大药房南大街店购买中草药及中成药复方苁蓉益智胶囊、胞磷胆碱钠片、银杏叶提取物、化学药品盐酸多奈哌齐片、丁苯酞软胶囊，开支6058.4元。于2020年1月15日在汾阳市诚德堂购买化学药品丁苯酞软胶囊开支1192元；合计9213.5元的费用，被告对于以上原告外购药支出不予认可。(2)原告殷青春于2020年5月26日在太原永辉东升大药房购药开支398元；于2020年4月13日在太原市龙城万民药房购药开支189元；于2020年4月10日在山西荣华大药房购药开支138元；于2020年4月9日在山西九康大药房购药开支185.7元；于2020年4月30日、2020年5月30日两次在太原市康美万民药房购药开支1326元；合计3842.8元。以上被告所购药品均为中成药复方苁蓉益智胶囊、银杏叶提取物、化学药品盐酸多奈哌齐片、丁苯酞软胶囊，被告认为上述原告外购药物没有医疗机构出具的处方、医嘱予以佐证，不予认可。(3)原告殷青春于2020年7月14日、2020年8月17日两次在汾阳市诚德堂大药房连锁有限公司购药开支3419元，所购药品均为中成药复方苁蓉益智胶囊、银杏叶提取物、化学药品盐酸多奈哌齐片、丁苯酞软胶囊，被告也不予认可。本院认为，原告殷青春于2020年1月6日在山西省中医院门诊费用两支，其中中草药7副计价款1742.3元，有处方，且处方记载的原告病情为脑出血二年、蛛网膜下腔出血、尿血禁、脑积水（外伤后出血），该中草药显然针对原告本次受伤病症治疗，该部分费用应予采纳。原告殷青春在汾阳市康维大药房南大街店购买中草药均有处方，治疗症状均为脑积水，该中草药显然也是针对原告本次受伤病症治疗，该部分费用应予采钠。被告认可原告在山西中医药大学附属医院的治疗与支出，该院诊疗手册记载的针对原告伤情的治疗药物为为中成药复方苁蓉益智胶囊、银杏叶提取物、化学药品盐酸多奈哌齐片、丁苯酞软胶囊，原告上述外购药物除胞磷胆碱钠片，均与山西中医药大学附属医院诊疗手册记载的针对原告伤情的治疗药物相同，而胞磷胆碱钠片百度词条解释为：适应症为用于治疗颅脑损伤或脑血管意外所引起的神经系统的后遗症，可见明显与治疗原告的伤情有关。原告殷青春的上述外购药均为针对原告本次伤情的治疗药物，其支出的费用合理且必然，应予采信。以上原告开支合计16,475.3元。 3、误工费,原告请求误工费48,691元（1,520元÷30天×961天[住院到鉴定伤残之日2020年8月12日]），并提供2016年3月至2017年12月事故发生前，被告文旅局聘用人员工资表13份，证明其作为被告文旅局聘用人员，月工资为1,520元，对此，被告文旅局不认可，认为工资表，可以证明原告是临时工，也就是说原告用工的时间以及时长是不固定的，并不能证明原告有误工的情况；被告服务中心认可被告文旅局的该意见；本院认为，被告文旅局聘用人员2016年3月至2017年12月工资表，可以证明原告在事故发生前已经与被告文旅局形成相对固定的、长期的劳务关系，原告也因该劳务关系而取得相对稳定的劳务收入，原告请求按照事故发生前相对稳定的劳务收入为标准计算其误工损失至定残之日，符合法律规定，应当支持。被告文旅局及服务中心就误工费的质证意见本院不予采纳。 4、原告请求护理费943,299元，（1）、住院期间护理费62,154元（48,893元÷365天×215天×2人=57,600元）+（48,893元÷365天×17天×2人=4,554元[2019年12月7日至2019年12月24日]）；（2）、2018年7月17日出院后至2019年12月7日期间护理费67,780元（48,893元÷365天×506天=67,780元）；（3）、2019年12月24日出院后至鉴定大部分（2020年8月12日）护理依赖期间护理费31,077元（48,893元÷365天×232天=31,077元）；（4）、大部分护理依赖782,288元（48,893元×20年×80%=782,288元）。原告为佐证其主张，提供了孟艳芳、张彩平、王二萍、赵雅芳、王菊红原告支付从2018年1月至收2018年12月不同时段护理费收据六份，每日护理工资为从200元至240元不等；提供了曹会萍收到原告支付从2018年12月至2019年11月护理费收据四份，每日护理工资为180元；提供了张国青、杨葵芳原告支付从2019年11月至2020年5月、2018年12月至2019年11月护理费收据四份，每日护理工资为170元；另外，原告还提供了其分别于2018年2月25日、2018年3月6日与太原安巢家政服务有限公司签订的医院陪护协议书两份，两份协议书中约定的护工每日工资均为220元。被告文旅局对护理出具的收到护理费的收据不认可，认为缺乏真实性，并主张护理费的计算标准，应当按照每天100元；对原告主张的护理人数，有异议，应当按照一人护理的标准；对于护理期限，认为根据相关规定，护理期限最长只能计算二十年，原告主张的护理期限远远超过二十年；原告属于大部分护理依赖，应当按照70%计算护理费；被告服务中心认可被告文旅局的该意见；本院认为：首先，原告提供的孟艳芳、张彩平、王二萍、赵雅芳、王菊红、曹会萍、张国青、杨葵芳八位护工及原告与太原安巢家政服务有限公司签订的医院陪护协议书两份，互相印证，具有真实性，证明从事故发生，原告持续聘请护工护理，护理费每日从170元至240元不等。护理费是指生活需要特殊照顾或者无法自理的人，如住院病人，或在家因疾病日常生活不便，需要他人护理而支出的费用。本案中，原告因本起事故导致蛛网膜下腔出血、右额区硬膜外血肿、右额区脑挫伤、左侧硬膜外血肿，等多种病情，因病情严重，医院曾向其家属下达病重通知，并在长期医嘱单中记载有“留陪2人”的医嘱，故根据原告的病情严重程度及医嘱单等证明，可以证实，原告在住院期间2人陪侍情况属实；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二项规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。故关于住院护理费本院支持原告主张的2人护理。关于护理费的计算标准，原告主张参照居民服务、修理和其他服务业48,893元/年计算，因原告聘请的护工无论是谁，护工均是在从事居民其他服务业工作，因此，原告的该意见应予采纳；被告主张按照每天100元标准计算，无任何依据，不能支持；住院期间护理费本院支持62,154元（48,893元÷365天×215天×2人=57,600元）+（48,893元÷365天×17天×2人=4,554元[2019年12月7日至2019年12月24日]）。其次，原告请求出院期间鉴定前护理费为98,857元：2018年7月17日出院后至2019年12月7日期间护理费67,780元（48,893元÷365天×506天=67,780元）+2019年12月24日出院后至鉴定大部分（2020年8月12日）护理依赖期间护理费31,077元（48,893元÷365天×232天=31,077元）；2018年11月5日，原告殷青春委托山西省汾阳司法鉴定中心对其护理依赖程度进行法医学鉴定，2018年11月9日，山西省汾阳司法鉴定中心出具[2018]临鉴字第205号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人殷青春头部外伤后生活自理困难，其护理依赖程度评分为25分，存在完全护理依赖”；本案重审期间，原告再次申请对其护理依赖程度进行司法鉴定，本院委托山西光大司法鉴定所对其护理依赖程度进行了司法鉴定，结论为：殷青春需要大部分护理依赖；本院结合原告现在其进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅较移、行走、大小便及如厕、洗漱等日常生活活动作需他人帮扶方可完成的实际情况，确定其大部分护理依赖为80%；原告出院后鉴定前的护理费也应按此标准确定，即：79,085.6元（98,857元×80%）。再次，原告请求今后护理期按20年计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三、四项规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、××状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。原告请求护理期按20年计算，符合上述法规定，应当支持，被告关于护理期按20年计算过长的意见，于法无据，本院不予支持，原告今后的护理费为782,288元（48,893元×20年×80%=782,288元）。 5、原告请求交通费1,000元+400元+200元（鉴定），并提供车票十张（每张票面100元）及两张加油票据（每张票面200元）；被告认为，原告没提供其他证据证明支出这些费用的合理性，对于交通费，认可300元；本院认为，原告提交的票据无法证明与本案具有关联性，但考虑到事故造成原告脑挫力伤，右侧硬膜下血肿，右侧顶部硬膜外血肿，双侧硬膜下积液，左侧上颌窦、蝶窦积液，颅面骨多发骨折等多种病情以及多次住院等实际情况，确实存在开支交通费的事实，故本院酌定原告的交通费为1,200元。 6、原告请求精神抚慰金30,000元，被告认可最多18,000元。被告认可的精神损害抚慰金符合本院审判实践，本院予以支持，原告的精神损害抚慰金本院确认为18,000元。 7、原告支出鉴定费7,700元（2,500元[汾阳第一次鉴定]+2,500元[鉴定民事行为能力门诊票据]+2,700元[太原鉴定伤残及护理依赖]）,被告文旅局不予认可。本院认为，鉴定费是原告为查明本案事实而支出的必要费用，应当作为原告在本次事故中的损失予以采信。 经审理查明：原告殷青春在退休后由被告文旅局聘用继续在该局从事财会工作，月工资1,520元。2017年12月14日当日降雪，上午九时左右，原告殷青春前往单位被告文旅局，在进入汾阳市永和大街九号政府大院内时，在大门口附近因下雪滑倒受伤；原告殷青春受伤后，即由被告文旅局送往山西省汾阳医院住院治疗，经诊断为“脑疝、右额区硬膜外血肿、右额区脑挫裂伤、左侧硬膜外血肿；2型糖尿病、糖尿病酮症酸中毒、冠心病、心脏功能不全、肺部感染、下肢深静脉血栓形成”，原告殷青春住院172天，于2018年6月4日出院，原告自己支出住院费84,150.24元+门诊费用2,068.4元；于2018年6月5日至2018年7月17日在山西医科大学第一医院住院治疗43天，经诊断为“颅骨缺损修补”，支出住院费20,706.42元+门诊费用789.9元。于2019年12月7日至2019年12月24日在山西医科大学第一医院住院治疗18天，经诊断为“颅骨缺损修补”，支出费用12,452.35元。原告殷青春三次住院治疗共自己开支医疗费117,309.01元。原告殷青春外购药除已在对当事人有争议的事实与证据部分认定的7,687.38元、16,475.3元外；还有当事人无争议的外购药支出山西医科大学第一医院门诊复查1,842元、太原市××医院鉴定门诊费366元、山西省汾阳医院门诊130元、山西医科大学第一医院门诊1,130元，合计3,468元；原告外购药合计开支27,630.68元。原告总计开支医疗费用147,797.99元。原告治疗期间，被告文旅局为其垫付费用63,000元。 2018年10月17日，原告殷青春委托山西省汾阳司法鉴定中心对其伤残进行法医学鉴定，2018年10月29日，山西省汾阳司法鉴定中心出具[2018]临鉴字第188号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人殷青春头部外伤致四肢肌力4级，应评定为五级伤残；被鉴定人殷青春头部外伤，现遗有精神障碍、智能减退、其日常生活有关的活动能力极重度受限，应评定为七级伤残”；2018年11月5日，原告殷青春委托山西省汾阳司法鉴定中心对其护理依赖程度进行法医学鉴定，2018年11月9日，山西省汾阳司法鉴定中心出具[2018]临鉴字第205号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人殷青春头部外伤后生活自理困难，其护理依赖程度评分为25分，存在完全护理依赖”，原告为此支出鉴定费2,500元。诉讼期间，原告申请对其有××及民事行为能力及伤残等级及护理依赖进行司法鉴定，本院分别委托山西省精神疾病司法鉴定中心、山西光大司法鉴定所进行了鉴定，2020年8月12日，山西省精神疾病司法鉴定中心出具鉴定书编号：6957的司法鉴定意见书，鉴定意见为：未发现明确的××性症状，完全民事行为能力；2020年8月12日，山西光大司法鉴定所出具[2020]法临鉴字第F200339号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、殷青春颅脑损伤遗留四肢瘫（肌力IV-级）达五级伤残。2、殷青春需要大部分护理依赖”。 此外因汾阳市机构改革，汾阳市文化局名称变更为汾阳市文化和旅游局。 本院认为：原告殷青春作为被告汾阳市文化和旅游局职工，其在退休后由被告汾阳市文化和旅游局返聘继续从事财会工作，原告殷青春与被告汾阳市文化和旅游局发生纠纷时，应按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案的争议焦点是：一是原告殷青春前住被告文旅局上班时,在被告文旅局单位所在的汾阳市政府大院内出口附近跌倒受伤，被告文旅局作为接受劳务方，是否应承担责任。二是关于本案赔偿主体的认定问题，即被告服务中心是否应承担责任。 首先，关于劳务关系中，提供劳务的一方在上下班途中遭遇意外人身损害，作为接受劳务的一方，是否应承担责任，对此问题，尚无明确的法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。按照上述规定，雇员的人身损害，雇主是否承担赔偿责任，关键在于雇员受到人身损害时，是否“从事雇佣活动”。而雇员上下班途中可否认定为"从事雇佣活动"，又是否应以“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系”为准则，本院认为，上班途中雇员是否属于从事雇佣活动不能一概而论，对一次性、临时性（如一次性钟点工）的雇佣关系，雇员与雇主之间没有形成长期固定劳务关系，雇员上下班途中遭遇人身损害的，由于雇员上下班途中不是在从事雇佣活动，与履行职务无内在联系，雇主原则上不应承担责任；对雇员与雇主之间形成长期固定劳务关系的，上班途中是雇员从事雇佣活动的延伸，属于与履行职务有内在联系的行为，可以认定为从事雇佣活动，本案中，原告殷青春与被告文旅局之间形成了长期固定劳务关系，原告殷青春受到人身损害时，是为履行被告文旅局指定的劳务工作而去被告文旅局上班，是与履行被告文旅局指定的职务有内在联系的行为，应认定为是在从事雇佣活动。原告殷青春遭遇人身损害，被告文旅局应承担相应的责任。原告殷青春在下雪天路滑的情况下，对自身安全未尽到注意义务，以致滑倒受伤，本身存在过错，对损害应承担相应的责任，同时原告的损害情况属于其在从事雇佣活动中受伤，雇主即被告汾阳市文化和旅游局应承担相应的赔偿责任，本院综合考量原、被告双方在本起事故中的过错程度，确定由被告文旅局承担60%的雇主责任，其余40%的责任由原告殷青春自行承担。 其次，关于本案赔偿主体的认定问题，原告殷青春在退休后又受雇于被告汾阳市文化和旅游局继续从事财会工作，原告殷青春在前往单位途中受伤继而住院治疗，原告殷青春、被告汾阳市文化和旅游局因赔偿事宜协商未果，原告遂提起诉讼；诉讼过程中，被告汾阳市文化和旅游局申请追加汾阳市机关事务服务中心为本案被告，被告汾阳市文化和旅游局认为该案案由应为违反安全保障义务责任纠纷，承担的主体并非答辩人，而应是原告受伤地面的管理人、所有者，而被告汾阳市机关事务服务中心系汾阳市政府大院事务管理者，原告并非在从事雇佣活动中受伤，被告文旅局不是本案责任承担的主体；本院认为，原告殷青春作为诉讼的提起方，如何主张权利，向谁主张权利，按照民事诉讼当事人意思自治原则，应由原告殷青春进行选择，庭审中，原告方一再强调只追究被告文旅局作为雇主的责任，被告文旅局不能越俎代庖代替原告主张权利，原告有权要求被告文旅局对其人身损害进行赔偿，由于原告不向被告汾阳市机关事务服务中心主张权利，本案中，被告汾阳市机关事务服务中心不承担责任。 原告殷青春的合理损失，本院确认如下：1、医疗费147,797.99元，关于被告辨称原告医疗费用中有××的费用，已在争议证据及事实认定部分做出论述，不再赘述；2、住院伙食补助费23,200元（232天×100元）；3、营养费11,600元（232天×50元）；4、××赔偿金399,144元（33,262元×20年×60%，原告伤残等级为五级，伤残指数取五级伤残60%）；5、护理费943,299元；6、误工费48,691元（1,520元÷30天×961天，住院到鉴定伤残之日2020年8月12日）；7、精神损害抚慰金18,000元；8、交通费1,200元；9、鉴定费7,700元；上述共计1,600,631.99元，被告文旅局按责任应赔偿960,379.19元（1,600,631.99元×60%）；被告文旅局已付63,000元，应予抵顶，被告文旅局应再付原告殷青春897,379.19元（960,379.19元-63,000元）。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告汾阳市文化和旅游局于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告殷青春损失897,379.19元； 二、驳回原、被告的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19,317元，由原告负担7,824元，被告汾阳市文化和旅游局负担11,493元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行，逾期视为放弃权利。 审 判 长  贾清华 人民陪审员  武贵永 人民陪审员  张春淼 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  王显豪