重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6311号上诉人（原审被告）：冉薇，女，1981年10月21日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告）：李远梅，女，1983年9月11日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：唐显清，国浩律师（重庆）事务所。上诉人冉薇因与被上诉人李远梅房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。冉薇、李远梅以书面方式参与询问。本案现已审理终结。冉薇上诉请求：1、判令撤销一审判决，驳回李远梅的诉讼请求;2、判令李远梅承担一、二审诉讼费。事实和理由：冉薇将交易房屋再次抵押的行为不构成违约，不应当承担违约责任，理由如下：首先，《存量房交易文件》第十条第三项约定的重点是确保房屋最多存在一个抵押权人，无顺位抵押权人，确保能在约定的时间内完成解押手续，至于房屋上存在的这个抵押权人是谁则不是重点。该文件第六条对甲方完成解押手续规定了时限。其次，冉薇将交易房屋再次抵押是为了促成与李远梅的交易，符合常情常理。冉薇再次抵押是为了与李远梅交易更方便。因为银行解压的前提是还清所有贷款，李远梅不愿意垫资帮冉薇还款，故冉薇找刘捷借款还清了银行的贷款，并将房屋办理了新的抵押。冉薇在当时只能想到这样的方法确保交易顺利，并为办理银行解押承受了巨额利息。最后，李远梅要求冉薇针对房屋再次抵押承担违约责任的前提是冉薇不能在约定的的时间内完成解押，影响房屋的正常交易。事实上，在2019年12月31日，冉薇与中介、刘捷一起在房交所等李远梅办理解押、过户，李远梅以房屋上变更了抵押权人为由拒绝处理。因此李远梅没有买房的真实意思，以冉薇变更抵押权人为由要求其承担违约责任违反了诚信和公平原则。双方已经协商解除合同，李远梅没有其他经济损失，因此，合同溯及既往的消灭，不应承担违约责任。李远梅辩称，不同意冉薇的上诉请求，上诉的事实和理由不成立，应维持原判。李远梅向一审法院起诉请求：1、依法判决冉薇赔偿李远梅违约金17.5万元，担保费0.6万元，律师费0.5万元，合计18.6万元；2、依法判决冉薇双倍还李远梅定金6万元；3、诉讼费用由冉薇承担。一审法院认定事实：2019年9月28日，李远梅作为乙方，与冉薇作为甲方，通过重庆到家了网络科技有限公司（丙方）签订《房屋房买卖合同》，约定李远梅向冉薇购买坐落于重庆市沙坪坝区房屋一套，总成交价为1750000元，该买卖合同主要约定了以下内容：第二房屋权属情况：经甲方确认，甲方在出售交易房屋时，房屋的基本情况为：（四）该房屋抵押状况为：已设定抵押，抵押权人为：建设银行。第五付款方式，（二)贷款：1、定金人民币30000元。2、乙方同意采取下列第（3）种方式交付首付款：（3）甲方双方自行交接钱款：首付款人民币1070000元，由乙方于办理权属转移登记申请并取得回执单后当日交付予甲方。3、乙方银行按揭贷款650000元，由放贷银行直接交付予甲方。第六权属解押（一）若该房屋已设定抵押，乙方为贷款方式购买房屋，甲方应于乙方按揭贷款申请审批通过之后办理抵押银行预约还款解押手续，并在乙方按揭贷款申请审批通过之日起丙方通知5个工作日内办理完成解押手续。解押方式为第1种：1、甲方自行出资解押，甲方应于抵押权人告知可还款或特定还款日之前5个工作日内还款解押。如乙方贷款购买该房屋，则甲方应于乙方向银行申请的按揭贷款获得审批通过之后再还款解押。第七房屋贷款、权属转移及抵押登记（一）甲乙双方应最迟在丙方通知五个工作日之内前往贷款银行办理贷款申请手续并交齐所需资料（包括但不限于产权证明、婚姻证明、收入证明、户口本、身份证、个人征信报告、银行流水、首付款转账凭条、社保证明等资料）。第十条双方之保证（三）若该房屋未设定抵押，甲方保证在本合同履行期间不再将该房屋设定抵押，若该房屋已设定抵押，甲方保证仅有本合同第二条第（四）项约定的抵押，无顺位抵押；若该房屋无租赁，甲方保证在本合同履行期间不再出租该房屋。如甲方违反前述保证，乙方有权解除合同，合同被解除的，甲方应当自合同解除之日起3日内按照该合同成交价的20%向乙方支付违约金，并退还乙方全部已付款。第十一条违约责任（六）其他甲乙双方因交易意向发生改变或其他违约行为（如交易过程中房屋被查封、冻结等），导致合同不能按约继续履行的，均视为严重违约，守约方有权解除合同，由违约方向守约方支付该房屋成交价20%的违约金。因一方违约的，违约方除了应按约向守约方支付违约金外，还应承担守约方因实现权利所支出的相关合理费用（如律师费、误工费、差旅费等）。合同签订后，李远梅于当天向冉薇支付定金30000元。2019年10月15日，李远梅为办理案涉房屋买卖的按揭贷款手续，通过其丈夫李新支出按揭手续费、评估费、担保费等费用6000元。另据李远梅向沙坪坝不动产登记中心调取的案涉房屋的抵押、查封信息显示：2018年12月7日，为黄文波设定土地房屋抵押权；2019年10月17日，因黄文波申请，该房屋被司法查封；2019年12月3日，黄文波申请的查封解除；2019年12月16日，为黄文波设定的抵押权注销，同日，为刘捷设定抵押权；2019年12月31日，注销建设银行重庆市分行的预购商品房抵押权预告登记。现该房屋登记在罗长虹名下。庭审中，冉薇称其于2019年12月16日在案涉房屋上为刘捷设定抵押权，是因为当天其向刘捷借款1455000元，用于注销建行重庆市分行以及债权人黄文波的抵押权登记，为担保该借款而为刘捷设定。2019年12月31日，重庆到家了网络科技有限公司工作人员通知李远梅、冉薇双方可以办理房屋过户手续，冉薇及到家了公司工作人员、刘捷均到达约定的不动产登记中心，而李远梅获悉该房屋存在再次抵押及查封情况，未前往办理过户。随后，李远梅、冉薇双方通过到家了公司工作人员协商解除合同未果。2020年1月4日，冉薇的丈夫兰炜致电李远梅，告知另有买主欲购买案涉房屋，与李远梅协商解除合同事宜，李远梅称“你直接就可以卖，没啥子的，你卖你的。”2020年1月13日，冉薇向李远梅发出《解除合同通知书》，同日，案涉房屋过户登记至买受人罗长虹名下。2020年1月8日，李远梅与国浩律师（重庆）律师事务所签订法律服务合同，并支付律师服务费5000元。一审法院认为，李远梅与冉薇签订的《房屋买卖合同》系双方协商一致的基础上签订，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，未损害他人利益，应为有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方应按合同约定行使权利、履行义务。本案中双方的争议焦点为：1、冉薇在合同履行过程中是否存在违约行为？2、如冉薇存在违约，应当向李远梅承担违约金及损失赔偿的数额是多少？首先，依据双方签订的房屋买卖合同中之约定，冉薇保证：若房屋未设定抵押，在本合同履行期间不再将该房屋设定抵押，若房屋已设定抵押，保证仅有建设银行的抵押，无顺位抵押，如违反该约定，李远梅有权解除合同，合同被解除的，冉薇应当自合同解除之日起3日内按照房屋成交价的20%向乙方支付违约金。而在合同签订后，冉薇因向案外人刘捷借款1455000（冉薇称此借款系用于归还银行贷款和个人借款），为担保此借款于2019年12月16日在案涉房屋上为刘捷设定了抵押权。冉薇的该行为已违反其与李远梅的合同约定。此后，在2020年1月4日冉薇的丈夫兰炜与李远梅的通话中，因另有他人意欲购买案涉房屋，兰炜询问李远梅解除买卖合同时，李远梅对冉薇将案涉房屋另售他人未明确提出异议，应视为解除双方之间房屋买卖合同的意思表示，而案涉房屋也于2020年1月13日出售并过户给其他人，李远梅、冉薇之间的房屋买卖合同已实际解除。合同被解除后，冉薇依约应向李远梅支付违约金。冉薇辩称自己不构成违约，不应当承担违约责任的辩解理由不成立。其次，关于冉薇应当承担的违约责任。依据合同法的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，李远梅主张冉薇支付违约金17.5万元，并双倍返还定金6万元，冉薇抗辩称违约金与定金不能同时主张，且认为违约金过高，请求予以调整为按照李远梅已支付的定金为基数、参照银行同期贷款利率计算的金额。一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，纵观双方的履行行为，李远梅为履行合同支付了定金3万元，支出了担保费6000元，在2019年双方约定过户且客观上亦具备过户条件时因虑及案涉房屋存在抵押等情形，未前往办理过户，而冉薇虽然违反约定、在签订合同后在案涉房屋上设定了新的抵押权，但考虑到该抵押权的设立系用于向他人筹措资金、解除之前的抵押权、为过户给李远梅作准备，双方合同的终止并非单方原因造成，而李远梅主张的各项损失除担保费外，亦无直接、确切的证据予以证明，故综合考虑双方的过错程度、李远梅主张的实际损失的合理性等因素，一审法院酌定由冉薇向李远梅退还定金3万元，并支付李远梅违约金60000元。一审法院判决：一、冉薇于本判决生效之日起10日内向李远梅返还定金30000元，并支付违约金60000元；二、驳回李远梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4990元，减半收取2495元（李远梅已预交），由冉薇负担，此款限冉薇于本判决生效之日起10日内支付李远梅。二审期间，本院根据案件的特点和简便、快捷的要求，采用案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，冉薇、李远梅以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争点是冉薇是否存在违约行为及是否应当承担违约责任。现对该争点分析如下：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案房屋除了为建设银行设定了抵押，还先后为黄文波、刘捷设定了抵押，违反了合同约定的冉薇保证涉案房屋仅为建设银行设定了抵押，无顺位抵押的约定，依照合同第十条的约定，李远梅有权解除合同并要求冉薇承担违约责任。根据当事人举示的证据，一审认定双方合同于2020年1月4日解除，并判决冉薇承担违约责任并无不当。冉薇用涉案房屋为刘捷设定抵押的原因不影响其另设抵押应承担违约责任的认定，对冉薇提出的其无违约行为，不应承担违约责任的意见不予采纳。本院其他认定同一审。综上所述，冉薇的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由冉薇负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十八日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊