广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0802民初2838号 原告：茂名市橘龙建筑工程有限公司，住所地广东省茂名市化州市鉴江区明月南路**橘州东信花园**31B。统一社会信用代码：91440982MA521H35X0。 法定代表人：黎建龙。 委托诉讼代理人：乔家伟，广东旭瑞律师事务所律师。 被告：吴千南，男，2000年6月8日出生，汉族，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：林家如，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃素风，广西正大五星律师事务所律师。 第三人：广州建筑股份有限公司，，住所地广州省广州市越秀区广卫路****统一社会信用代码91440101556680988C。 法定代表人：梁湖清，职务：董事长。 委托诉讼代理人：廖益民，该公司员工。 委托诉讼代理人：乔家伟，广东旭瑞律师事务所律师。 原告茂名市橘龙建筑工程有限公司与被告吴千南、第三人广州建筑股份有限公司劳动争议一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法适用普通程序于2020年9月18日公开开庭进行了审理。原告茂名市橘龙建筑工程有限公司的委托诉讼代理人乔家伟，被告吴千南的委托诉讼代理人林家如，第三人广州建筑股份有限公司的委托诉讼代理人乔家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告茂名市橘龙建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告不予支付被告未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元；2.请求判令原告不予支付被告休息日加班工资367.82元；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会港北劳人仲字（2019）第99号仲裁裁决书（以下简称《仲裁裁决》）认定事实不清。虽然原告与被告未签订书面劳动合同，但是被告于2018年12月18日向原告辞职时，并未向原告要求未签订劳动合同的补偿和所谓的加班工资，视作其放弃相关权利，但仲裁裁决却无视以上事实，这无疑是认定事实不清。其次，关于加班工资，在被告入职时，原告与被告协商确定的工资总额已经包含了加班工资，不再另外单独计算，这也是建筑工程行业的行业习惯，被告要求加班工资没有依据。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，而被告提供的证据并不能证明存在加班的事实，被告未能就加班事实的存在进行举证，应承担举证不能的后果，其要求支付加班费的证据不足。综上所述，由于贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决认定事实不清。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。 被告吴千南辩称，贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会港北劳人仲字（20 19）第99号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，被告是为了领取到工资才与原告签订离职协议，在签订离职协议以后才能领取到被拖欠的工资，被告没有放弃其他相应的权益。关于加班工资，双方没有协商工资已经包含有加班工资。 第三人广州建筑股份有限公司述称，同意原告的意见，贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会港北劳人仲字（2019）第99号仲裁裁决书认定事实不清，请求法院支持原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年6月10日，被告到粤桂热电循环糖厂搬迁技改项目部工地工作，工作岗位为放线员，双方未签订书面劳动合同，被告入职时工资4000元/月，2018年10月工资为3880元。被告2018年6月出勤21天，7月份出勤28天，其中休息日加班1天，10月份出勤27天。2018年12月18日，被告以个人家庭原因为由提交《辞职申请书》，请求2019年1月18日离职，部门经理签字批准。2019年5月16日，被告向贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委于2019年6月28日作出港北劳人仲字（2019）第99号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书生效之日起15日内，原告应向被告出具终止劳动合同的证明；二、在裁决书生效之日起15日内，原告向被告支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元；三、在裁决书生效之日起15日内，原告向被告支付休息日加班工资367.82元；四、对被告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决书于2019年7月19日诉至本院，请求判如所请。 以上事实有公民身份证、企业营业执照、辞职申请书、考勤表、广西贵糖项目2018年10月工资表、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点：原告是否应当向被告支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额及休息日加班工资？ 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，以及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，原告自认其未与被告签订书面劳动合同，被告亦对该事实未予否定，本院对此予以确认。因原告未与被告签订书面劳动合同，故应当自2018年7月至2019年1月向被告支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额。被告入职时满勤的月工资4000元，结合被告出勤情况，故可计算出被告2018年6月份工资为2799.99元（4000元÷30天×21天），7月份工资为3733.33元（4000元÷30天×28天），10月工资为3880元,2019年1月份工资为2399.99元（4000元÷30天×18天）。被告月平均工资为3203.32元[（2799.99元+3733.33元+3880元+2399.99元）÷4个月]，至于被告2018年8月、9月、11月、12月工资，因原、被告均未提供出勤记录及工资发放记录，本院按照被告月平均工资3203.32元计算。结合本案实际情况，本院核算原告应支付被告2018年7月10日至2019年1月18日未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元（3733.33元÷30天×21天+3203.32元+3880元+3203.32元+3203.32元+2399.99元）。原告主张被告在申请辞职时未提出未签订书面劳动合同的补偿和加班工资视为其放弃相关权利，无事实和法律依据，本院依法不予支持。原告主张被告入职时协商确定的月工资总额已包含加班工资，但其未提供相关证据予以证实，本院依法不予支持。 对于原告是否支付被告休息日加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班 费。以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）第二条的规定，被告在2018年7月份休息日加班1天，故原告应依法支付给被告休息日加班工资367.82元（4000元÷21.75天×1天×200%）。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下： 一、原告茂名市橘龙建筑工程有限公司向被告吴千南一次性支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元； 二、原告茂名市橘龙建筑工程有限公司向被告吴千南一次性支付2018年7月休息日加班工资367.82元； 三、驳回原告茂名市橘龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告茂名市橘龙建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收财政汇缴专户；开户银行：中国农业银行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  谭 冰 人民陪审员  吴远琴 人民陪审员  李逸文 二〇二〇年九月二十一日 法官 助理  梁友梅 书 记 员  李 婷