宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1646号 上诉人(原审被告)：宁夏第五建筑有限公司。 法定代表人：徐某。 委托诉讼代理人：高某、张某1，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靳某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：海某，宁夏综义律师事务所律师。 原审被告：张某2，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：刘某，住宁夏回族自治区贺兰县。 上诉人宁夏第五建筑有限公司（以下简称五建公司）与被上诉人靳某、原审被告张某2、刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18868号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人高某、张某1，被上诉人靳某的委托诉讼代理人海某，原审被告张某2、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1.依法撤销（2019）宁0104民初18868号民事判决书中第二项，即“被告第五建筑有限公司对被告刘某应支付的工程款170700元承担连带责任”，改判宁夏第五建筑有限公司不承担责任或者发回重审；2.本案一审二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院存在事实认定错误。第一，兴庆区教育局作为涉案项目的总发包方，应当追加为本案的当事人，代理人在一审庭审过程中已提出该问题，但原审法院并未予以理睬。第二，针对兴庆区三十小学项目，合同总价款为41016500元。截止至今，上诉人共收到兴庆区教育局所付的项目工程款共计30753500元（其中含税11%），扣除税金后所收项目工程款为27705855.86元，现上诉人有新证据能够证明，自施工合同签订至2019年期间，上诉人已支付刘某兴庆区三十小学项目工程款共计30152775.47元，已超额支付2446919.61元，不再欠付刘某任何工程款。第三，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人主张工程款的前提需要工程已进行竣工验收，但现在因无法联系刘某本人，公司至今无法与刘某办理项目结算。二、原审法院认定上诉人承担连带责任缺乏法律依据。连带责任是典型的法定责任，必须有法律规定或合同约定作为依据，原审人民法院仅因上诉人将工程包给不具备施工资质的个人，即认定上诉人应当对刘某所欠付被上诉人的工程款承担连带责任，属于适用法律错误。若仍判决五建公司就刘某所欠付的工程款承担连带责任，将导致已超付工程款的五建公司遭受更大的经济损失，严重损害公司合法权益。综上，上诉人认为原审法院存在认定事实不清，适用法律错误，特请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人靳某辩称，一、上诉人抗辩应追加兴庆区教育局为本案被告不属于原审法院事实认定错误。本案中，兴庆区教育局系兴庆区三十小学项目发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，兴庆区教育局并非本案必要被告，原审法院未依职权追加其作为被告并无不当。二、上诉人主张其已付清并超付兴庆区三十小学项目工程款的抗辩不能成立。根据上诉人的陈述，兴庆区三十小学项目工程总价款为41016500元，而上诉人仅向刘某支付了28215566.94元。据此，上诉人并未履行完毕付款义务，故其仍应当在未付工程款的范围内承担连带责任，原审判决并不存在错误。三、上诉人以建设工程未经竣工验收抗辩答辩人无权主张工程款的理由与事实不符，不能成立。本案中，上诉人将兴庆区三十小学新建项目1＃教学楼(一)、12＃连廊，2＃教学楼(二)、13＃连廊、3＃教学楼(三)、14＃连廊、4#办公实验楼，5＃合班教室、6＃教工餐厅、7＃器材室、配电室、8＃水冲厕所、9＃风雨操场、10＃消防水池、消防水泵房、11＃门房、室外等工程发包给上诉人。上诉人又将上述工程分包给原审被告刘某。刘某仅将该工程中的防水部分分包给答辩人施工，并于2019年5月给答辩人出具结算单。据此，本案案涉工程已经过竣工验收且早已交付使用，上诉人抗辩的理由不能成立。四、上诉人述称原审法院认定上诉人承担连带责任缺乏法律依据的抗辩不能成立。原审判决判令上诉人承担连带责任系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，该判决结果于法有据，使用法律正确，应当予以维持。 刘某述称，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立。针对五建部分的一审判决是正确。发包人是教育局，承包人是五建；我与五建没有签订任何分包合同；我与被上诉人签订的分包合同我不认可，我不应当承担责任。 张某2述称，一审判决正确，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付工程款193870.54元，并按年利率6%支付2018年9月20日至付清之日的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定的事实，宁夏第五建筑有限公司中标承建了兴庆区第三十小学新建项目，后将该项目交由刘某施工。刘某又将该项目中的防水部分分包给原告，双方于2017年7月12日签订了一份《银川市兴庆区第三十小学防水分包合同》，约定屋面4mmSBS自带保护层单价38元/㎡、卫生间用1.5mm反应粘单价45元/㎡、食堂地面SBC-120布400g一遍单价28元/㎡，按实际面积结算工程完工后一次性付工程款的95％，扣5％作为保修金，保修期3年，期满后一次付清。2019年5月12日，刘某给原告出具结算单，工程总造价463410.54元，已付269540元，尚欠193870.54元。 另查明，原告申请诉前保全交纳了1557元保全费。 一审法院认为，原告与被告刘某均不具备工程施工资质，故双方签订的《银川市兴庆区第三十小学防水分包合同》无效，但因原告对合同约定的工程进行了施工，且进行了结算，故被告刘某应支付原告相应的工程款。工程保修期尚未届满，应在工程款中扣除5%的保修金23170.53元（463410.54元×5%），被告刘某应支付原告剩余工程款170700元（193870.54元-23170.53元）。因被告宁夏第五建筑有限公司将工程包给不具备施工资质的个人，宁夏第五建筑有限公司与刘某也未进行结算，故被告宁夏第五建筑有限公司对刘某应付原告的工程款承担连带责任。原告要求张某2承担责任，但未提交证据证明本案应付工程款系刘某与张某2夫妻关系存续期间产生的共同债务，故对原告该诉请本院不予支持。原告主张的利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%支持170700元自2019年5月13日至2019年8月19日的利息为2014元、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持自2019年8月20日至判决确定的付款之日的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告刘某于判决生效之日起十五日内支付原告靳某工程款170700元、利息2014元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付170700元自2019年8月20日至判决确定的付款之日的利息；二、被告宁夏第五建筑有限公司对被告刘某应支付的工程款170700元承担连带责任；三、驳回原告靳某对被告张某2的诉讼请求。如果被告宁夏第五建筑有限公司、刘某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4412元，减半收取计2206元，保全费1557元，由被告宁夏第五建筑有限公司、刘某负担。 二审期间，上诉人与被上诉人、二原审被告均未提供证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人五建公司所提的本案应追加发包方兴庆区教育局、案涉工程项目未竣工结算的理由，经查，根据相关法律规定，兴庆区教育局并非本案必要诉讼参与人，一审法院未予追加并无不当，且案涉工程中转包靳某部分工程刘某已出具结算单，一审法院处理并无不当。 上诉人五建公司所提的其公司承担连带责任错误的理由，经查，连带责任须法定，本案中兴庆区教育局将兴庆区第三十小学新建项目承包给五建公司，五建公司又将上述工程交刘某施工，刘某将该项目中防水部分转包给靳某，因该工程竣工验收并交付使用，上诉人五建公司并未提交证据证明其已向刘某支付案涉工程全部工程款。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条的规定，五建公司在欠付刘某的工程款范围内对靳某170700元承担付款责任。一审法院认定五建公司承担连带责任缺乏法律依据，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18868号民事判决第一项即“一、被告刘某于判决生效之日起十五日内支付原告靳某工程款170700元、利息2014元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付170700元自2019年8月20日至判决确定的付款之日的利息”、； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18868号民事判决第二项、第三项即“二、被告宁夏第五建筑有限公司对被告刘某应支付的工程款170700元承担连带责任”、“三、驳回原告靳某对被告张某2的诉讼请求”； 三、上诉人宁夏第五建筑有限公司在欠付原审被告刘某的工程款范围内对被上诉人靳某工程款170700元承担付款责任。 四、驳回被上诉人靳某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4412元，减半收取计2206元，保全费1557元，由原审被告刘某负担；二审案件受理费4412元，由被上诉人靳某、原审被告刘某负担2942元，由上诉人宁夏第五建筑有限公司负担1470元。 本判决为终审判决。 审判员  李根贤 二〇二〇年九月七日 书记员  刘 娟 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。