广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2781号上诉人（原审被告）：珠海新宇合创金融软件有限公司，住所地：珠海市软件园路。法定代表人：贾峰，总经理。委托诉讼代理人：贺忠欣，北京鹏凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：池影松，北京鹏凯（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，1969年9月6日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林家晖，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。上诉人珠海新宇合创金融软件有限公司（以下简称珠海新宇公司）因与被上诉人李明劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判珠海新宇公司无须向李明支付2019年年休假工资；2.撤销一审判决第三项，发回重审或者依法改判珠海新宇公司无须向李明支付2019年休息日加班工资。事实与理由：一、一审判决认定李明工作满27年每年应享受15天年休假属于事实认定不清。通常员工工龄需要依据劳动合同、工资发放流水及社保缴纳记录等证明材料综合认定，而本案一审判决仅依据王宇和公司另一员工陈嘉的微信聊天截图，并且主观根据李明的年龄就推断李明工龄达27年，应休年假为15天，明显证据不足，微信聊天截图上的表格既没有公司的公章，也没有任何上下文佐证。李明2013年7月入职珠海新宇公司，在珠海新宇公司工作仅6年多，不足10年，应休年假为5天。二、一审判决认定李明存在加班属于事实认定不清。一审判决支持李明加班工资请求所依据的仅仅是李明模糊的主张以及王宇和公司另一员工陈嘉的微信聊天截图。李明既无法明确说出加班的具体日期，也无法提供经公司事先同意加班的证据，而微信聊天截图上的表格既没有公司的公章，也没有任何上下文佐证。一审判决对此事实的认定没有任何的事实依据和证据支持。而且，李明与珠海新宇公司签署的《劳动合同》第八条明确约定，员工加班需提交加班申请，经公司同意后方可加班，珠海新宇公司并未安排加班，即使李明存在加班也是其自行加班，并未得到珠海新宇公司的同意。综上，请求二审法院依法查明事实，支持珠海新宇公司的上诉请求，以维护珠海新宇公司的合法权益。李明答辩称：一、李明对本案的一审判决依法认定的事实和结果无异议。二、珠海新宇公司上诉状主张的事实不清，且未对主张的事实进行举证，应承担举证不利的后果。（一）李明已举证证明工龄为25年及2019年的未休年休假天数，珠海新宇公司片面否认李明工龄和未休年休假天数且未举证证明，应予以驳回珠海新宇公司的主张。李明已提交的《宁夏回族自治区参加基本养老保险人员转移情况表》、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》、《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，银川市社会保险事业管理局、深圳市长亮网金科技有限公司分别为李明缴纳了1994年1月至2002年8月、2002年10月至2013年8月的社会保险费，珠海新宇公司为李明缴纳了2013年8月至2019年9月的社会保险费，足以证明李明工龄为25年，按照《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，李明2019年年休假天数基数为15天，至2019年9月李明未休年假天数为6天。珠海新宇公司明知事实仍否认李明的工龄又未举证证明，应承担举证不利后果。（二）王宇为珠海新宇公司的人力专员，其行为应为职务行为，珠海新宇公司应对此承担法律责任与不利后果。一审中，李明初步举证证明王宇时任珠海新宇公司的人力专员。一审庭审中，珠海新宇公司确认王宇为人力专员的身份。王宇在工作期间给李明在内的员工做出的工作安排属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，珠海新宇公司应对它的工作人员的职务行为承担法律后果。一审提交的珠海新宇公司《企业信用信息公示报告》上载明的“企业电子邮箱”为wangyu****com.cn，这与王宇工作中使用的人力行政部邮箱（wangyu****com.cn）相同，再次证明王宇的职务行为即为珠海新宇公司的行为。珠海新宇公司人力专员王宇于2019年9月12日通过微信账号为Ca***Y（绑定手机号码为158***43）的个人微信向陈嘉出具年假及剩余加班调休确认表，确认了包括李明在内的11个员工的2019年剩余年休假天数和剩余加班调休天数，并且珠海新宇公司一审庭审当庭认可李明的加班天数及未休带薪年休假天数，法院应依法支持珠海新宇公司向李明足额支付剩余年休假天数的工资及加班工资，驳回珠海新宇公司的上诉请求。（三）珠海新宇公司从未实施过加班审批制度。退一步讲，即使认定加班审批制度在诉讼双方劳动合同中约定有效，合同约定也不能代替规章制度行使管理职能。因珠海新宇公司管理混乱，其与包括李明在内很多员工未签署劳动合同，即使珠海新宇公司与部分员工签署了劳动合同，劳动合同文本也并未依法给员工保留。珠海新宇公司以劳动合同第八条规定的加班需要申请为由主张李明并未加班的事实，首先该约定理应仅适用于合同有效期限内，其次约定也不能代替规章制度。因珠海新宇公司好几年不与李明签订劳动合同，其在2019年9月2日通过电子邮箱公示的《员工手册》前，没有关于加班审批的制度；李明并不知晓劳动合同约定内容，从劳动立法维护劳动者权益的社会法角度而言，珠海新宇公司应当向员工支付加班工资。三、综上，珠海新宇公司违背诚信及混乱管理的做法损害了李明的合法权益，请求二审法院依法驳回珠海新宇公司的全部上诉请求。李明向一审法院起诉请求：1、判令珠海新宇公司向李明支付带薪年休假工资22354.02元（22100÷21.75×11天×200%）；2、判令珠海新宇公司向李明支付2019年1月至9月休息日加班工资人民币16257.47元（22100÷21.75×8天×200%）；3、判令珠海新宇公司向李明支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币331500元（22100×7.5个月×2）；4、珠海新宇公司向李明支付2019年9月未结工资17273.56元；5、判令珠海新宇公司向李明支付2017年1月至2017年12月未签书面劳动合同双倍工资差额243100元（22100×11个月）；6、本案的全部诉讼费用由珠海新宇公司承担。一审法院经审理查明：一、李明入职时间：2013年7月。二、劳动合同签订情况：2016年1月1日，李明、珠海新宇公司签订一份《劳动合同书》，约定合同期限一年，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。2019年1月1日,李明、珠海新宇公司签订《劳动合同续签书》，约定：经双方协商一致，同意续签2018年1月1日双方签订的劳动合同。续签合同期限从2019年1月1日至2019年12月31日。李明、珠海新宇公司称除2017年外，双方2018年、2019年均签订了劳动合同续签书。李明提交的《个人劳动合同查询》显示，李明、珠海新宇公司签订了三次固定期限劳动合同，合同期限分别为2016年7月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日。三、李明工作岗位：软件开发。四、李明工作地点：珠海新宇公司与中国农业发展银行有软件开发合作关系。李明主张2019年9月2日之前其工作地点为中国农业发展银行，2019年9月2日之后回珠海新宇公司办公地址即珠海市软件园上班。珠海新宇公司承认李明2019年8月之前的工作地点为中国农业发展银行，称2019年9月要求员工回软件园工作，但李明等员工没有遵守公司指令，继续到中国农业发展银行上班。五、李明工资数额：2019年应发工资为22100元/月（税前），对此李明、珠海新宇公司均予认可。六、李明离职时间：李明主张为2019年9月24日，珠海新宇公司主张为2019年9月9日。七、劳动关系解除经过：2019年9月9日，李明填写一份《员工离职审批表》，记载的离职原因为“个人原因”。珠海新宇公司主张，李明之后未再为公司提供劳动，而李明称珠海新宇公司未批准李明的离职申请，李明继续在珠海新宇公司工作。2019年9月9日，珠海新宇公司人力行政部专员王宇通过邮件和微信发布一则《通知》，内容为：“为了确保正常工作秩序，增强员工组织纪律，再次严明考勤管理工作，现规范如下：全体员工每天8小时工作时间内必须在办公室范围内办公，不得擅自离开工作岗位。已提交离职申请的员工，在未办理完离职手续之前，亦需在每天8小时工作时间内在办公室正常出勤。如有擅自脱岗、离岗者，按旷工处理！”对上述《通知》，珠海新宇公司不予认可，称公司未授权任何人发布该通知，通知也没有加盖公司公章。2019年9月25日上午9︰00，王宇又以邮件方式发布一则《关于离职人员相关事宜安排的通知》，内容为：“经公司研究决定，同意2019年9月份提出辞职的离职人员的辞职申请，具体安排如下：1、同意辞职人员于2019年9月23日离职，其薪资结算至9月23日止；2、8月份的出勤情况客户已于9月23日提供给公司，公司将按照员工8月、9月实际工作日据实发放薪资；3、离职员工涉及到个人社保缴费问题的，公司将会同离职员工一起去政府主管部门共同清缴，并在薪资中扣除；多余部分将发放给员工，不足部分公司将配合政府主管部门向员工追收。4、请辞员工按此办理离职手续。”李明称根据该通知，其工作至2019年9月23日，9月24日离职。对《关于离职人员相关事宜安排的通知》，珠海新宇公司同样不予认可，称通知没有加盖公司公章，公司也未授权任何人发布该通知。八、需要特别说明的事项：2019年9月12日，珠海新宇公司人力行政部专员王宇通过微信向公司员工陈嘉发送一份员工剩余年休假及剩余加班调休表。根据该表，李明2019年剩余年休假11天，剩余加班调休天数为8天。李明据此要求珠海新宇公司支付未休年休假工资和加班工资。珠海新宇公司否认李明2019年存在加班事实，称李明每年应休年休假为5天。李明称其累计工作27年，每年应休年休假为15天，2019年已休年休假4天，应休未休年休假为11天。九、仲裁请求：2019年9月18日、9月19日，李明等五人向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，其中李明请求被申请人珠海新宇公司支付：1、2019年8月工资22100元；2、2019年带薪年休假工资33531元；3、2019年周末加班工资16257.47元；4、开具离职证明以及办理社保公积金转移手续。十、仲裁结果：2020年1月2日，仲裁院作出珠劳人仲案字〔2019〕2324号仲裁裁决:1、被申请人（指珠海新宇公司）应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（李明）支付2019年8月未结工资22100元；2、驳回申请人（李明）主张被申请人（珠海新宇公司）支付2019年带薪年假11天的工资33531元的仲裁请求；3.驳回申请人（李明）主张被申请人（珠海新宇公司）支付2019年周末加班8天加班费16257.47元的仲裁请求；4、被申请人（珠海新宇公司）应于裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（李明）开具离职证明。李明不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据该法律规定，劳动者与用人单位之间发生劳动争议纠纷，必须先经过仲裁，对仲裁裁决不服，才能向法院提起诉讼。李明虽然申请了劳动仲裁，但在仲裁阶段没有请求珠海新宇公司支付解除劳动合同的经济补偿或赔偿金以及2019年9月未结工资，也没有请求珠海新宇公司支付2017年1月至2017年12月未签书面劳动合同双倍工资差额，即李明的第3项、第4项、第5项诉讼请求没有经过仲裁前置程序。故对李明的第3项、第4项、第5项诉讼请求，一审法院在本案中不予处理。对李明的其他诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、未休年休假工资和休息日加班工资。2019年9月，珠海新宇公司员工王宇以微信方式发送一份表格，该表格记录了公司员工剩余年休假天数和剩余加班调休天数。王宇为珠海新宇公司人力行政部专员，对公司员工情况，包括加班情况应当比较了解并掌握相关数据。因此，一审法院认为除非有相反证据足以否定王宇表格中的数据，王宇发送的表格可以作为认定公司员工年休假和加班时间的依据。李明称其工龄为27年，结合李明年龄，一审法院认为李明该陈述比较可信，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，李明每年年休假应为15天。2019年李明已休年休假4天，王宇发送的表格记载李明2019年剩余年休假为11天，应当是以李明2019年均在公司工作为前提。但李明2019年9月离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，李明2019年应休年休假为15天×266/365=10天。李明已休年休假4天，故珠海新宇公司应向李明支付6天未休年休假工资。按李明工资22100元/月计算，珠海新宇公司应向李明支付未休年休假工资为22100元÷21.75天×6天×200%=12193.10元。王宇发送的表格记载李明2019年加班8天，珠海新宇公司否定李明存在加班事实，但未提交任何证据，故一审法院认定李明2019年休息日加班8天，珠海新宇公司应向李明支付加班工资22100元÷21.75天×8天×200%=16257.47元。二、仲裁裁决珠海新宇公司向李明支付2019年8月未结工资22100元，裁决珠海新宇公司向李明开具离职证明，对此，李明、珠海新宇公司均无异议，故一审法院予以判决确定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，一审法院判决如下：一、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向李明支付2019年8月应发工资22100元（税前）；二、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向李明支付2019年应休未休年休假工资12193.10元；三、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向李明支付2019年休息日加班工资16257.47元；四、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向李明开具离职证明；五、驳回李明的其他诉讼请求。如果珠海新宇公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海新宇公司负担。二审时，李明向本院提交一份宁夏回族自治区参加基本养老保险人员转移情况表，是李明将社保从银川市社会保险事业管理局转移到深圳市社会保险基金管理中心的凭证，截止2002年8月31日，李明在银川市社保局缴纳社保年限为8年8个月，即李明至迟于1994年即开始工作，证明了截止2019年9月份李明总工作年限已超过20年，故李明2019年应休年休假为15天。截止2019年9月，李明应休年休假为10天（15天×266/365），李明已休年休假4天，故珠海新宇公司应向李明支付6天未休年休假工资为12193.1元（22100/21.75天×6天×200%）。珠海新宇公司质证称，李明提交的社保转移情况表不属于二审新证据，不能作为证据采纳。没有原件，不予认可。李明二审提交的证据与本案具有关联性，本院结合案件事实予以综合认定。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、未休年休假工资。1.关于工龄。李明二审提交的《宁夏回族自治区参加基本养老保险人员转移情况表》，及一审中的《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》、《珠海市职工社会保险缴费记录》能够证明李明工龄超过20年可能性较大，按照《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，李明2019年年休假天数基数应为15天。珠海新宇公司否认李明的工龄超过20年，但未提供相反证据证明其主张，本院对其该项主张不予采纳。此外，2019年9月，珠海新宇公司员工王宇以微信方式发送一份表格，该表格记录了公司员工剩余年休假天数和剩余加班调休天数。珠海新宇公司对该份表格不予认可，但王宇作为珠海新宇公司人力行政部专员，向公司员工发送的关于未休年休假以及加班时长的可信度较高，珠海新宇公司否认该份表格的效力，但并未提供相反证据证明其主张，本院对其该项主张不予采纳。因此，一审认定王宇发送的表格可以作为认定公司员工年休假和加班时间的依据并无不当，本院予以确认。该表格记载李明未休年休假天数为11天，亦可间接印证珠海新宇公司认可李明的工龄超过20年。2.未休年休假天数及工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”王宇发送的表格记载李明2019年剩余年休假为11天，应当是以李明2019年全年工作为前提，李明2019年9月离职，应休年休假为10天（15天×266/365），李明已休年休假4天，故珠海新宇公司应向李明支付6天未休年休假工资。双方对一审以22100元/月标准计算李明的工资、未休年休假工资以及加班工资未提出异议，本院予以确认，故珠海新宇公司应向李明支付未休年休假工资12193.10元（22100元÷21.75天×6天×200%）。二、休息日加班工资。珠海新宇公司主张根据双方签订的劳动合同约定，员工加班需提交加班申请，经公司同意后方可加班，珠海新宇公司未安排李明加班，即便李明存在加班的事实，也属于自行加班，珠海新宇公司不予认可且无需支付加班费。本院认为，关于加班申请表之类的证据，通常应保存在用人单位，即便珠海新宇公司所言属实，劳动者无法提供加班申请表亦属常情。故一审依照王宇发送的表格中记载的内容，认定李明2019年休息日加班8天，珠海新宇公司应向李明支付加班工资16257.47元（22100元÷21.75天×8天×200%）并无不当，本院予以确认。综上，上诉人珠海新宇公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海新宇合创金融软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月二十九日书记员  黄瑞绮