贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2550号上诉人（原审原告、反诉被告）：黔东南宇成装饰工程有限公司，住所地三穗县八弓镇西北环线将军府**楼。法定代表人：杨明萍，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨天金，男，1974年9月18日出生，侗族，住三穗县。委托诉讼代理人（特别授权）：李明亮，三穗县中心法律服务所法律工作者。上诉人黔东南宇成装饰工程有限公司因与被上诉人杨天金装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省三穗县人民法院（2018）黔2624民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黔东南宇成装饰工程有限公司上诉请求：撤销三穗县人民法院2019年12月27日作出的（2018)黔2624民初671号民事判决。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人未完全按照设计图纸施工，给被上诉人造成一定损失，判定由上诉人在并以鉴定机构出具鉴定结论267291元的30%内范围内承担反修损失并进行抵扣，属于认定事实不清。改变图纸施工是出于原图纸约定的材料无法通过消防检查验收，上诉人与被上诉双方共同协商一致决定的。有证人证言、微信记录充分佐证这一事实，一法院判定上诉人未按图纸施工，显然属认定事实错误，也没有事实依据。其二、一审认定上诉人应在被上诉人杨天金反修造价的25%范围内赔偿其损失，应为2672971元×25%=66815.25元，但在实际抵扣损失计算30%比例计算为：2672971元×30%=80187.3元进行扣减，前后自相矛盾，同样属认定事实错误。其三、法院委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司(贵州分公司）对上诉人新增工程量进行鉴定，上诉人主张新增工程量为176598.8元，但是鉴定机构却执意认定是包含在施工图纸范围，认为上诉人新增工程量为37166元。但是针对被上诉人一审提起反诉主张返修工程损失284133元，鉴定机构鉴定认为反修工程量造价为267291元。被上诉人提供的《装饰工程预算表》作为鉴定机构的重要依据，而不是尊重被上诉人、上诉人在实际施工途中改变不按原图纸施工用料的客观事实。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。杨天金辩称，一、上诉人诉称“一审认定事实错误”的上诉理由不能成立，请二审依法驳回上诉，维持原判。1、一审法院认定以鉴定机构出具的鉴定结论267291元的30%承担返修损失并进行抵扣事实清楚、证据充分。理由如下：（1)答辩人杨天金曾向上诉人提出装修存在质量问题及返修要求，上诉人于2018年4月15日用微信向杨天金发送过整改维修计划；（2)装修装饰工程经一审法院委托具有鉴定资质的北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司作出鉴定，上诉人确实存在未完全按照设计图纸及装饰工程预算表施工的情形。2、一审判决书在认定该部分事实时都是30%,没有25%的事实认定。3、一审法院委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对上诉人新增工程量工程价款及上诉答辩人返修工程量工程价款作出的鉴定结论客观真实，应予采信。（1)该鉴定机构是双方申请一审法院委托，并由双方当事人共同选定的，不是单方委托的；（2)对上诉人新增工程量工程价款及上诉答辩人返修工程量工程价款作出的鉴定结论系同一家鉴定机构；（3)该鉴定机构认定的鉴定事实客观真实，且鉴定程序合法。该鉴定机构亲自到现场勘验鉴定项目时，上诉人的法定代表人杨明萍及上诉答辩人杨天金都亲自参加鉴定现场勘验项目指认的，没有遗漏的鉴定项目。综上所述，请二审依法驳回上诉，维持原判。黔东南宇成装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告于2017年12月4日签订的《室内装饰工程合同》，由被告支付原告拖欠的工程款124000元；2、依法判令被告支付原告新增工程量价款约176598.8元（具体金额以法院委托司法鉴定机构作出的评估鉴定结论为准）。杨天金向一审法院反诉请求：1、请求人民法院依法判决反诉被告黔东南宇成装饰工程有限公司支付反诉原告杨天金“三穗县八弓镇新穗街豪门夜总会”装修工程返修费284133元；2、请求人民法院依法判决反诉被告赔偿反诉原告“三穗县八弓镇新穗街豪门夜总会”装修工程返修期间的停业损失50000元整（具体金额以法院委托司法鉴定机构作出的评估鉴定结论为准）。一审法院认定事实：2017年12月4日,黔东南宇成装饰工程有限公司（乙方）与杨天金（甲方）签订《室内装饰工程合同》，约定：1、工程概况：由乙方承接甲方三穗县八弓镇新穗豪门夜总会装饰装修工程。工程内容及做法（详见工程报价表），承包方式：乙方包工，包全部材料（不含灯洁具及电器、沙发、窗帘、监控设备、画框及装饰品）；工程开工日期为2017年12月4日，竣工日期为2018年1月13日，共计40天。2、工程价款：工程总造价548000元。3、质量要求：工程使用主要材料的品质、名称、规格、型号，经甲方认可，详见本合同附件（装饰工程预算表）。工程验收标准，甲方同意参照国家行业标准《装饰工程质量规范》。施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确定，增加的费用，应签订补充合同。质量不符合国家标准，乙方负责返工，直到符合国家标准为止，备注（防火、防潮、防水）。4、材料供应：乙方应按合同预算书所列材料进行材料供应，并负责保管。乙方提供材料、设备如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失均由乙方负责。甲方负责采购供应的灯具、洁具，应该是符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场。5、付款方式：一期款于签订施工合同当日支付总工程款的30%（即164400元），二期款于工程过半（木作基层完工）支付总工程款的20%（即109600元），三期款于竣工三天内结算，支付总工程款的46%（即254000元），工程尾款支付总价款的4%（即20000元）。甲方不按合同约定的价款和时间支付款项，乙方有权停止施工，并由甲方承担违约责任，竣工验收合格后，甲方未能付清工程尾款，乙方有权不交付甲方使用。7、工程验收：水电隐蔽工程验收、木作基层验收、饰面及双飞粉验收、竣工验收。8、其他事项：……在装修施工范围内承担保修责任，保修期自工程甲方验收合格之日起，为12个月。双方签订《室内装饰工程合同》后，2017年12月4日,原告进场施工。在施工过程中，杨天金指派有专人在场，双方施工中有项目需要增加、变更等事项，双方进行了相关协商与约定。2018年2月7日，黔东南宇成装饰工程有限公司将装修的“豪门夜总会”交付给杨天金使用。杨天金先后支付给黔东南宇成装饰工程有限公司工程价款424000元。在使用中，杨天金曾向黔东南宇成装饰工程有限公司提出装修存在质量问题及返修要求，黔东南宇成装饰工程有限公司用微信向杨天金发送过整改维修计划。因双方就有关事项未能协商一致引起纠纷。黔东南宇成装饰工程有限公司亦未按整改维修计划进行整改维修，杨天金也未按合同给付合同余款124000元。本案在审理过程中，据当事人的申请，本院委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司（贵州分公司）对双方的委托事项进行了司法评估，黔东南宇成装饰工程有限公司委托评估的新增工程量造价为37166元，杨天金委托评估的返修工程量造价为267291元（其中：1、《装饰工程预算表》内项目返修工程量造价110531元，包房纸面石膏板基层返修为密度板基层及其由此造成的面层返修工程量造价为48458元，合计158989元；2、在设计图纸有但不在《装饰工程预算表》内的项目返修工程量造价为108302元）。一审法院认为，黔东南宇成装饰工程有限公司与杨天金签订的《室内装饰工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同成立有效，双方均应全面履行各自的合同义务。双方在合同履行过程中，双方对合同的有关项目进行变更、项目增加等，双方虽未按约定签订书面补充协议，但应是双方协商一致的结果，应视双方对合同内容补充协议内容，按合同约定杨天金未支付工程余款124000元，双方均认可，应予以确认。双方在履行合同过程中确实存在变更、增加合同内容的事实，经司法评估机构评估新增工程量造价为37166元，返修工程量造价为267291元，参考上述评估意见，结合双方提交证据、庭审中的陈述和辩论意见，并遵循公平、诚信原则，本院采纳新增工程量造价37166元的评估意见，酌情考虑支持评估返修工程量造价267291元的30%范围内由黔东南宇成装饰工程有限公司承担返修费用，超过部分不予以支持，综合本案当事人的本诉、反诉事由及请求，为此，支持杨天金给付黔东南宇成装饰工程有限公司合同价款80978.7元【（124000元+37166元）-（267291元×30%）】，黔东南宇成装饰工程有限公司、杨天金的其余诉讼请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）杨天金在本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）黔东南宇成装饰工程有限公司装饰装修工程价款80978.7元。二、驳回原告（反诉被告）黔东南宇成装饰工程有限公司的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）杨天金的其余诉讼请求。本诉案件受理费5808元、本诉鉴定费10000元，计15808元，反诉受理费6312元、反诉鉴定费20000元，计26312元，合计42120元，原告（反诉被告）黔东南宇成装饰工程有限公司承担12636元,被告（反诉原告）杨天金承担29484元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决认定上诉人未完全按照设计图纸施工并判决上诉人承担30%的返修损失是否认定事实不清；2一审判决对返修损失按照30%比例计算抵扣是否前后矛盾；3、鉴定机构作出的鉴定结论是否存在不尊重当事人施工的客观事实。1、关于一审判决认定上诉人未完全按照设计图纸施工并判决上诉人承担30%的返修损失是否认定事实不清的问题。经审理认为，在《三穗县八弓镇新穗街豪门夜总会新增工程量工程造价鉴定意见书》中，鉴定机构在分析说明中明确表述“鉴定资料（已质证）中原告提供的工程量与鉴定人计算的工程量出入较大的主要原因是现场实际与图纸出入较大、已经包含在《室内装饰工程合同》附件《装饰工程预算表》内的工程内容在增项表中有重复计入”；同时，《三穗县八弓镇新穗街豪门夜总会返修工程量造价工程造价鉴定意见书》中亦明确载明“（一）返修工程量的确定：根据参与现场勘验的法官、双方当事人和鉴定人现场对未按图施工的工程内容进行一一核实，并在图纸上作相应的标注，作为返修工程量的计算依据。……将返修工程量的工程造价鉴定意见分为两份部分：1、在合同附件《装饰工程预算表》内的项目返修工程量的工程造价……。2、在设计图纸上有，但不在合同附件《装饰工程预算表》内的项目返修工程量的工程造价”。上述鉴定意见书的分析说明事实，足以证明上诉人不仅未按照设计图纸施工，而且施工工程存在返修。因此，一审判决上诉人未完全按图施工、并承担30%的返修责任，事实清楚，证据确凿。2、关于一审判决对返修损失按照30%比例计算抵扣是否前后矛盾的问题。经审理认为，一审判决书不论是在认定事实部分，还是在判决理由部分，均不存在认定上诉人应在返修造价中的25%范围内赔偿损失的内容。只有在判决书理由部分中明确认定“酌情考虑支持评估返修工程量造价267291元的30%范围内由黔东南宇成装饰工程有限公司承担返修费用”的表述。因此，不存在上诉人所说的判决书前后矛盾的问题。3、关于鉴定机构作出的鉴定结论是否存在不尊重当事人施工的客观事实的问题。经审理认为，如前所述，两个鉴定意见的鉴定材料均已由双方质证，同时，法官、双方当事人和鉴定人均到亲临现场对工程内容一一核实。因此，对上诉人完成的施工不存在不尊重客观事实的情形。综上所述，黔东南宇成装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12120.00元，由黔东南宇成装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年九月四日书记员 杨 兰书记员 刘智慧