江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3070号上诉人（原审原告）：包小燕，女，1958年3月1日出生，汉族，住苏州市姑苏区。被上诉人（原审被告）：苏州大学附属第一医院，住所地苏州市十梓街**。法定代表人：侯建全，该院院长。委托诉讼代理人：周维，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。上诉人包小燕因与被上诉人苏州大学附属第一医院（以下简称苏大附一院）医疗损害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。包小燕上诉请求：撤销一审判决，依法重审，支持包小燕的诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由苏大附一院承担。事实与理由：一审庭审中很多证据没有得到质证，尤其是鉴定书未能让包小燕充分质证，在“难以完全避免的并发症”观点上不一致，事实不清，一审中的鉴定难以令人信服。开刀医生王中明确表态一周出院，但结果是三年住院，还有平江医院的证据未得到质证。鉴定报告中“难以避免”的结论，事实上只要主治医生定心开刀还是可以避免的，鉴定专家组人员吴建东主任的电话录音可以证明，其结论前后矛盾，鉴定应属无效。苏大附一院辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，包小燕的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。包小燕向一审法院起诉请求：1.苏大附一院赔偿伤残补助费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、精神损失费等合计2145274元，一审中包小燕明确各项损失为2994234元。2.本案诉讼费由苏大附一院承担。一审法院认定事实：2016年4月9日包小燕“因间断性头晕2年加重10天”入住苏大附一院脑外科治疗，入院体查：神志清，言语正常，对答切题，双瞳等，直径约2.5mm，对光反应灵敏，眼球活动可，伸舌居中，颈软无抵抗，四肢肌力正常，肌张不高，双侧生理反射存在，病理征未引出。经行头颅CT检查发现：左顶部镰旁可见一3*3.5*4.5cm左右类圆形高密度影，边界清楚，左侧侧脑室受压。入院诊断：左顶部镰旁脑膜瘤？。4月18日9时30分全麻下行“脑膜瘤切除术”，术中见肿瘤组织直径约5cm，主要附着于大脑镰，与顶叶脑组织粘连较紧密，逐步离断肿瘤在大脑镰上的附着点，并将受侵犯的部分大脑镰一并切除，然分离肿瘤与脑组织的粘连处，分块切除肿瘤，肿瘤最后完整切除，12时30分手术结束。2016年4月19日（术后第一天），有数次肢体抽搐，抽搐时神志清楚。查体：神志清，右下肢肌力2级，右上肢肌力4级，左侧肢体肌力正常，四肢肌张力不高。复查CT提示：手术区域可见不规则高密度影与低密度影混杂影，周围可见低密度水肿带，颅内见多发气体密度影，中线结构轻度移位……出血较18日增多。后多次复查CT提示血肿与水肿逐渐吸收好转。5月10日查体右下肢肌力3级，出院。2016年5月12日包小燕再次因“左顶部镰旁脑膜瘤术后20天”入住苏大附一院。入院查体：右下肢肌力3级，余肢体肌力正常。予脱水、活血化瘀、预防癫痫、肢体气压、维持内环境稳定等治疗，复查CT提示颅内出血明显减少，水肿趋于消退。于5月20日出院。2016年10月31日因“脑膜瘤术后半年余，突发肢体间断抽搐1天”入院苏大附一院，体格检查：右下肢肌力4级，余肢体肌力5级。入院诊断：脑膜瘤术后，癫痫。给予抗癫痫、营养神经等对症治疗，治疗后症状好转，11月2日出院。2018年2月23日因“脑膜瘤术后右侧肢体偏瘫1年余”入住苏州市立医院。入院诊断：脑膜瘤术后（右侧偏瘫，日常生活能力下降），癫痫。予被动康复训练及电刺激等治疗，3月20日出院。2019年1月19日因“右侧肢体活动不利近3年”入住苏州金阊医院，体检：右上肢肌力3+级，右下肢肌力3+级，肌张力尚正常。给予营养神经，抗癫痫等治疗，酌情予康复训练促进肌体功能恢复，2月20日出院。一审审理中，包小燕陈述称，其目前仍在苏州金阊医院作康复治疗。诉讼主张各项损失具体为：伤残补助费872444元、误工费1425600元、住院伙食补助费73000元、医药费32834元（2016年4月至2018年7月期间）及以后20年的药费180000元、以后20年的中西理疗费360360元、精神损失费50000元，合计2994234元。并提供其代理人王光杰与鉴定组专家成员吴建东的通话录音，说明苏大附一院的王中在鉴定听证时存在与专家组成员打招呼、施压的情况。一审中，经包小燕申请，一审法院依法委托苏州市医学会对苏大附一院在包小燕的诊疗过程中是否存在过错、过错与损害后果之间有无因果关系，如有因果关系，对原因力大小进行鉴定。苏州市医学会于2019年4月2日作出苏州医损鉴[2019]014号医疗损害鉴定书，认为苏大附一院在对包小燕的诊疗过程中诊断“左顶部镰旁脑膜瘤？”正确，行“脑肿瘤切除术”有手术指征。术前完善相关检查，无手术禁忌症。术前医患双方签署手术知情同意书，书面内容告知：术后有可能出现出血、偏瘫及癫痫等情况，医方尽告知义务。术后出现术区出血，癫痫发作，考虑脑膜瘤处于左顶部镰旁，位置较深，位于运动功能区。手术记录脑膜瘤与软脑膜有致密粘连，术中剥离脑膜瘤过程中难免牵拉脑组织及损伤小血管，引起相邻神经组织损伤及颅内出血，在目前技术条件下，为镰旁脑膜瘤切除手术难以完全避免的并发症。医方在术后给予两联抗癫痫病药物预防癫病、止血等对症治疗，术后复查CT，血肿量最大约10lm左右，中央前回及中央后回水肿，侧脑室稍受压。结合患者当时神志清楚，医方给予脱水、止血等保守治疗符合诊疗规范，无需再次开颅行颅内血肿清除术。结论性意见为苏大附一院诊疗行为不存在过错。包小燕为此次鉴定支付鉴定费10000元。包小燕对上述医疗损害鉴定书不认可，认为专家组存在违规违法。一是医方对手术风险未尽到告知义务。在签手术知情同意书时，包小燕姐姐一页都没来得及看完，就被催促签字；二是脑膜瘤是很简单的手术，造成术后出血，导致偏瘫是由于医方医生工作不仔细造成的；三是鉴定意见书中前后矛盾，漏洞百出。苏大附一院对鉴定结论不持异议。据此，就包小燕提出的上述问题一审法院书面向苏州市医学会发函询问。苏州市医学会收函后作如下答复：1.肿瘤的位置深浅，除了取决于肿瘤的起源外，还取决于肿瘤的大小和生长浸润的方向，因此，脑膜瘤与软脑膜致密粘连和肿瘤的位置深浅之间无绝对的相关性。本例中，结合术前头颅CT影像及手术记录，脑膜瘤直径约5cm，处于左顶部镰旁，位置较深，位于运动功能区。医疗损害鉴定书中的分析不存在前后矛盾。2.病理征阳性是运动无损害时出现的一种异常反射。结合临床，考虑本例患者病理征阳性的原因为皮层或锥体束损伤，与手术相关，属于难以完全避免的手术并发症，因为分离、切除脑膜瘤过程中无法完全避免损伤邻近的脑组织。根据现有资料，医方整个手术过程不存在过错。3.手术记录脑膜瘤与软脑膜致密粘连，术中剥离脑膜瘤过程中难免牵拉脑组织及损伤小血管，引起相邻神经组织的损伤及颅内出血，在目前技术条件下，为镰旁脑膜瘤切除手术难以完全避免的并发症。查看手术记录，没有依据认为术中小血管处理不当。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。苏州市医学会作出的医疗损害鉴定书明确苏大附一院对包小燕的诊疗行为不存在过错。包小燕认为医方在术前未尽到告知义务、且由于医方医生工作不仔细导致其术后偏瘫，生活终身不能自理，故对鉴定书认定的结论不认可，但未能提供相应证据予以反驳，故一审法院不予支持。苏州市医学会出具的医疗损害鉴定书充分阐述包小燕与苏大附一院双方的争议要点，依据鉴定材料及现场询问，对包小燕术后出现的并发症进行充分分析说明，认为依据手术记录脑膜瘤与软脑膜有致密粘连，术中剥离脑膜瘤过程中难免牵拉脑组织及损伤小血管，引起相邻神经组织损伤及颅内出血，在目前技术条件下，为镰旁脑膜瘤切除手术难以完全避免的并发症，而医方对包小燕行脑膜瘤切除手术、及手术之后的治疗是符合诊疗规范。审理中包小燕虽提供了与鉴定组专家成员吴建东的通话录音，但不能足以证明苏州市医学会专家组存在违规违法现象，因此，包小燕认为苏州市医学会专家组存在违规违法现象导致鉴定结论前后矛盾，漏洞百出的观点本院不予支持。苏州市医学会作出的鉴定书程序合法、鉴定结论明确，故一审法院予以采信。依据该结论意见，一审法院对包小燕要求苏大附一院赔偿各项损失计2994234元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条之规定，一审法院判决：驳回包小燕的全部诉讼请求。案件受理费11126元，鉴定费10000元，由包小燕负担。二审中，本院依法通知双方当事人到庭接受调查，包小燕表示因住院治疗及新冠××疫情影响无法到庭，但有证据提供。经本院要求，包小燕提交：1.鉴定报告，以证明鉴定结论的专家分析说明与诊治概要内容矛盾，内容存在捏造；2.一审判决，以证明一审判决中对鉴定报告选择性摘录，偏袒医方；3.包小燕入院记录，以证明包小燕手术前情况。4.包小燕手术记录，以证明鉴定报告中记载肿瘤“位置较深、位于运动功能区”在手术记录中没有体现，属于捏造。5.包小燕出院小结，以证明出院诊断刻意隐瞒术后偏瘫及癫痫的诊断。6.包小燕CT片，以证明包小燕术后20小时的脑出血量为术后2小时的7倍，鉴定报告中规避不谈。7.苏州平江医院医疗证明书，以证明包小燕为“脑肿瘤术后右下肢瘫痪”。8.苏州市立医院入院及出院记录，以证明包小燕有瘫痪。9.苏大附一院CT会诊单，以证明包小燕术后无法动弹需要会诊。10.残疾证，以证明包小燕属于一级残疾。11.《实用内科》第11版第2440页摘抄复印件，内容为“脑膜瘤约占脑瘤的20%，女性较多，好发于大脑镰旁”、“生长缓慢，有包膜，不侵犯脑组织。恶性脑膜瘤可侵入正常脑组织，发生中枢神经系统内外的转移”。12.赔偿费明细，以证明包小燕的损失赔偿项目与金额。13.鉴定专家组成员吴建东在鉴定会后与包小燕一审委托诉讼代理人王光杰的通话录音（U盘未提供），以证明苏大附一院主刀医师在鉴定会现场与专家打招呼、施加压力，鉴定程序不合法。14.请求法院调取2019年4月2日鉴定会全程录音。15.苏州金阊医院医疗证明，以证明包小燕一直住院无法离开。16.包小燕对鉴定报告的书面质证意见，与专家组的书面回复比较可以发现专家组逃避回答，回复站不住脚。17.包小燕本人情况可以说明苏大附一院错误诊疗后果严重。18.苏大附一院王中、马超在一审判决后到苏州金阊医院看望包小燕的交流录音（U盘未提供）。本院认为，上述材料中，本案一审判决、赔偿费明细及包小燕本人情况并不属于证据；对于材料1、3-11、13、16，一审中包小燕已经提供，不属于二审新证据；对于包小燕要求调取的材料，经本院与苏州市医学会沟通，苏州市医学会表示因为时间关系专家听证会录音已被覆盖；对于材料18，包小燕没有提供录音材料，也未说明证明目的。对于材料15苏州金阊医院出具的医疗证明，包小燕提供原件，对其真实性本院予以采信。二审经审理查明，根据包小燕的病程记录，2016年4月12日记载“今日患者已完善增强CT，结果提示：顶部大脑镰旁类圆形高密度影，周围脑组织受压，以宽基底与大脑镰相连，增强后肿块明显强化，并可见脑膜尾征，余未见特殊异常”，与同日CT报告单内容吻合；2016年4月15日术前讨论记录记载“朱昀副主任医师：……诊断考虑左侧大脑镰旁脑膜瘤，基地宽，位于顶叶镰旁深面，肿瘤体积大，且位于功能区，周围脑组织受压明显，结合患者年龄，有手术指征，拟择期行左顶开颅脑肿瘤切除术。张世明主任医师：患者颅内肿瘤体积大，且位于功能区，肿瘤距离脑表面尚有一定距离，手术需牵开脑组织，经纵裂切除肿瘤，术中需要牵拉动作轻柔，保护引流静脉，仔细分离肿瘤与脑组织边界。王中主任医师：患者诊断明确，有手术指征，但患者锥体束体征尚严重，结合肿瘤位置、体积，手术尚有风险，术中注意保护脑组织，术后有出血、右侧偏瘫、肌力下降偏身感觉障碍及癫痫等手术风险。需向患者及家属详细交代病情，明确风险，签手术知情同意书”。二审另查明，包小燕的《手术知情同意书》中手术潜在风险和对策中载明“我理解此手术可能发生的风险及医生的对策：……4）术后出现偏瘫、失语、精神症状性格改变，智力、记忆力障碍，术后出血及脑水肿、脑缺血致昏迷、中枢性高热、电解质紊乱、尿崩、应激性溃疡、尿便功能障碍、植物生存、死亡等，术后视力下降、视野缺失，眼球位置异常活动受限，眼睑下垂等。术后癫痫症状无缓解或加重……”同意书由包小燕的授权委托人包也和签字确认。二审再查明，根据2016年5月3日会诊单，苏大附一院脑外科邀请康复医学科针对包小燕术后肌力下降问题进行会诊，会诊建议是右侧肢体中频脉冲治疗+功能训练，但患者家属拒绝。根据一审法院相应调查笔录，司法鉴定前，一审法院组织双方就鉴定材料进行了举证、质证，双方协商选择苏州市医学会进行鉴定。苏州市医学会定于2019年4月2日下午召开鉴定会，并于同日形成医疗损害鉴定书。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为：包小燕认为其在苏大附一院行脑膜瘤切除手术后，因医方过错导致其出现术后右侧偏瘫和癫痫，故提起本案诉讼，要求苏大附一院赔偿相应损失。为认定苏大附一院的责任，本案首先需要确定苏大附一院的诊疗行为是否存在过错；如存在过错，与包小燕主张的损害后果是否有因果关系；如有因果关系，原因力大小如何。为确定上述问题，一审法院根据包小燕的申请，委托双方共同选择的苏州市医学会进行医疗损害鉴定，鉴定结论为苏大附一院的诊疗行为不存在过错。本案中双方的争议焦点在于苏州市医学会的医疗损害鉴定书能否作为本案审理依据。包小燕上诉主要认为：1.苏大附一院医生对鉴定专家组有打招呼、施压的情况，包小燕要求鉴定专家出庭接受质询但一审法院未予处理，鉴定程序存在不当；2.包小燕的手术记录中没有体现脑膜瘤“位置较深、位于运动功能区”，鉴定书的分析前后矛盾、没有依据；3.苏大附一院出院记录上没有记载包小燕偏瘫、癫痫的病情，属于故意隐瞒；4.鉴定书的结论认为偏瘫、癫痫属于“难以完全避免的并发症”没有依据，与专家组成员之前的诊断矛盾。对此，本院认为，首先，包小燕一审中提供的王光杰与吴建东录音中，通话对方并未明确苏大附一院医生有何种行为或其鉴定时受到苏大附一院影响，主要内容为建议包小燕一方到省里鉴定，该证据不足以证明包小燕关于苏大附一院说情、施压的主张；对于专家出庭，一审法院已经将包小燕对鉴定书的书面异议送达苏州市医学会，苏州市医学会针对包小燕的异议作出书面回复，包小燕并无证据证明苏州市医学会的回复存在错误。鉴定前一审法院组织双方提交鉴定材料并进行质证，包小燕对于作为鉴定依据的诊疗材料并未提出异议。现包小燕认为一审鉴定存在程序不当依据不足。其次，根据包小燕的诊疗资料，术前讨论时医生已经注意到包小燕的脑膜瘤体积较大，位于功能区的情况，可能术后有出血、右侧偏瘫、肌力下降偏身感觉障碍及癫痫等手术风险，需向患者及家属详细交代病情，明确风险。包小燕的《手术知情同意书》中也记载了上述风险，包小燕的委托人在同意书上签字，目前并无证据证明医方在术前风险告知上存在不当。苏州市医学会在回函中也对包小燕该异议进行了回复，明确鉴定分析不存在前后矛盾。再次，根据包小燕的病程记录、会诊单等病历材料，苏大附一院术后针对包小燕出血、癫痫、肌力下降的情况进行了会诊治疗。鉴定书中对苏大附一院术后的诊疗行为也进行了论证分析。最后，包小燕并未提交证据证明鉴定的专家组成员对其病情有其他诊断，一审鉴定书记载鉴定流程、鉴定依据、分析说明清楚明确，与现有病历材料吻合，包小燕并无证据推翻该鉴定结论。综上所述，苏州市医学会系有鉴定资质的机构，包小燕并无证据证明本案鉴定存在程序不当、内容有误的情况，一审法院采信苏州市医学会出具的鉴定书并作为定案依据，并无不当。综上，上诉人包小燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11126元，由上诉人包小燕负担。本判决为终审判决。审判员  沈军芳审判员  孙楚楚审判员  郭 锐二〇二〇年九月二十一日书记员  袁丽媛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。