广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0606刑初1888号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人赵栩樟，男，1991年11月16日出生，汉族，中专文化，捕前在中*快运伦教分部工作，户籍地湖南省双峰县*******光冲组。因本案于2020年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人程杰辉，广东海顺律师事务所律师。被告人李秀烽，男，1992年1月29日出生，汉族，初中文化，捕前在中*快运伦教分部工作，户籍地江西省赣州市全南县*******旱窝口组。因本案于2020年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人叶志翔，广东泛邦律师事务所律师。被告人冯文华，男，1994年2月25日出生，汉族，中专文化，捕前在中*快运伦教分部工作，户籍地广东省罗定市**************。因本案于2020年5月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人赖健军，广东聚英华律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉〔2020〕Z1819号起诉书指控被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华犯非法经营罪，于2020年8月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员刘建淳出庭支持公诉，被告人赵栩樟及其辩护人程杰辉、被告人李秀烽及其辩护人叶志翔、被告人冯文华及其辩护人赖健军到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2020年期间，被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华在未取得烟草制品经营许可的情况下，非法经营烟草制品，具体情况如下：2020年4月期间，被告人赵栩樟与位于福建省的上家取得联系，同意为其接收、转运和转发香烟。为此，被告人赵栩樟与被告人李秀烽、冯文华对上述事项进行了商量，被告人李秀烽、冯文华均同意共同接收、转运和转发香烟。2020年4月中旬的一天，位于福建省的上家安排货车将一批香烟运输至佛山市顺德区****区域，被告人赵栩樟就安排被告人李秀烽、冯文华具体处理接收、转运和转发香烟的事宜。被告人李秀烽、冯文华就根据安排，将该批香烟接收、转运并转发给上家指定的下家。2020年4月19日，被告人赵栩樟收到卖家支付的费用人民币5200元，并转账1800元给冯文华，转账500元给李秀烽。2020年5月2日下午，位于福建省的上家聘请货运司机陈某某把42箱香烟运输到广东省佛山市顺德区****区域。被告人赵栩樟就安排被告人李秀烽负责与对方沟通协调；被告人李秀烽则安排被告人冯文华去接收、转运和转发上述香烟，并与货运司机陈某某联系，安排其与冯文华交接货物的事宜；被告人冯文华则安排其同学李国安过来帮忙搬运。被告人赵栩樟还将相关的发货信息交给被告人冯文华让其在接到货后发出给下家。当日16时许，被告人冯文华驾驶赵栩樟新买回来的粤A*****蓝色厢式轻型货车去到佛山市顺德区****伦教工业区科技中路3号中原线切割加工店对开路段，货运司机陈某某也驾驶皖K*****运载着42箱香烟去到该处，双方对上述香烟进行交接。过程中，佛山市顺德区公安局伦教派出所民警和佛山市顺德区烟草专卖局执法人员对上述活动进行了查处；现场共查获42箱（以“床头柜”和“沙发床”的形式进行隐匿包装）共13个品种规格总计2085条，经依法认定，上述香烟共价值人民币611108元。经鉴别检验，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2020年5月3日16时05分左右，公安民警根据线索在广东省佛山市顺德区***********抓获被告人赵栩樟。2020年5月8日，被告人李秀烽去到顺德区公安局伦教派出所投案。公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过及到案经过；证人陈某某、李国安、林科盛等人的证言及相关辨认、指认笔录；被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华的供述及相关辨认、指认笔录；佛山市顺德区烟草专卖局提供的检查笔录照片、证据先行登记保存通知书、烟草专卖品核价表等材料；搜查笔录，扣押及发还清单；价格鉴定意见；卷烟、雪茄鉴别检验报告；户籍证明；现场勘查笔录及照片等。公诉机关据此认为，被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华无视国家法律，在未取得烟草经营许可的情况下非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。建议对被告人赵栩樟判处有期徒刑一年九个月，并处罚金之刑罚；建议对被告人李秀烽判处有期徒刑一年，并处罚金之刑罚；建议对被告人冯文华判处有期徒刑一年二个月，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据及提出的量刑建议均无异议。被告人赵栩樟的辩护人提出如下辩护意见：1.根据现场查获的资料显示，仅有700多条五个品种的香烟转移到粤A*****的货车车厢，经佛山市顺德区烟草专卖局核定价格，只有79390元，被告人赵栩樟仅是对非法经营价值73930元的烟草负责，加上本案缺乏上家、下家的证据，起诉指控被告人赵栩樟非法转运假冒伪劣香烟达611008元，明显不当。2.关于本案的犯罪情节：（1）被告人赵栩樟仅参与了非法经营中的运输环节，犯罪金额不足8万元，仅收取正常的运费，而5月2日那次连正常运费都还没有收到，犯罪情节轻微，没有违法收入；（2）被告人赵栩樟是从犯；（3）本案是在运输途中被现场查获，尚未完成非法经营的收货、结算等环节，属犯罪未遂；（4）初犯；（5）认罪认罚。综上，建议对被告人赵栩樟判处有期徒刑一年刑罚，免除罚金，并适用缓刑。被告人李秀烽的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据及提出的量刑建议均无异议，就量刑方面提出如下辩护意见：1.涉案卷烟已被扣押，没有进入流通领域，对社会没有造成实质性的危害后果。2.从犯。3.初犯、偶犯。4.自首，认罪认罚。综上，请法庭对被告人李秀烽予以从轻处罚，对其适用缓刑。被告人冯文华的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据及提出的量刑建议均无异议，就量刑方面提出如下辩护意见：1.从犯。2.初犯。3.如实供述，认罪认罚。综上，请法庭对被告人冯文华适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华犯非法经营罪的事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。另查明，办案人员从案发现场起获的烟草，均暂扣于佛山市顺德区烟草专卖局，起获涉案手机等其他物品，暂扣于佛山市顺德区公安局。以上事实，有搜查笔录、扣押清单、发还清单等予以证实，并经庭审质证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华无视国家法律，在未取得烟草经营许可的情况下，非法运输烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人赵栩樟、李秀烽、冯文华犯非法经营罪,均罪名成立。三被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李秀烽于案发后，主动投案，并如实供述罪行，系自首，且认罪认罚，依法对其予以从轻处罚。被告人李秀烽、冯文华归案后如实供述罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。涉案部分香烟已被查获，未流入社会，在综合量刑时予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。对涉案在押香烟，应予以没收、销毁；其他物品，由扣押机关依法处理。对于被告人赵栩樟的辩护人提出因本案是在交货时被查获，被告人赵栩樟仅对已完成交接的烟草部分承担责任的辩护意见。经查，被告人的供述反映，5月2日，被告人冯文华驾驶赵栩樟安排的粤A*****的货车到约定地点接货，后在接货过程中被办案人员查获；在共同犯罪中，被告人赵栩樟负责与上家联系相关接货、发货的信息沟通，然后由其通知并安排被告人李秀烽、冯文华接货、发货、转运，具体接货事宜由被告人冯文华负责；被告人冯文华供认一般对方运输过来的货有多少他就接多少，被告人赵栩樟、李秀烽在庭上对此不持异议。综上可见，在接货现场所查获的香烟，无论已过车到粤A*****的货车上或是未过车的，均视为三被告人非法营运的对象，所起获的香烟的价值均应认定为涉案犯罪金额。辩护人提出的该点辩护意见，理据不足，本院不予采纳。对于被告人赵栩樟的辩护人提出的犯罪未遂的辩护意见。经查，三被告人已着手实施香烟运输，该行为属于非法经营烟草的重要环节，一旦实施即构成犯罪既遂，至于香烟是否进入社会流通环节不影响对该行为属于犯罪既遂的认定，但可作为量刑的酌定考量情节。辩护人上述提出犯罪未遂的意见，理据不足，本院不予采纳。对于被告人赵栩樟的辩护人提出被告人赵栩樟在本案仅收取正常运费，犯罪情节轻微，没有违法收入的辩护意见。经查，三被告人均未取得烟草经营许可证却进行香烟营运已是违法，因此所带来的收益便属违法收益，经鉴定涉案香烟价值达60多万元，依法认定属情节特别严重。辩护人提出的该点辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。对于三被告人的辩护人分别提出的量刑建议。经查，如前所述，三被告人利用自身从事快递运输的工作的便利，进行非法营运香烟的行为，涉案香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，犯罪情节特别严重，对三被告人适用缓刑或判处有期徒刑一年或免除罚金的量刑建议均无法体现罪责刑相适应原则。辩护人提出的相关量刑建议理由不充分，本院不予采纳。对于辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院均予采纳。综合考虑三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款的规定，判决如下：一、被告人赵栩樟犯非法经营罪,判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月3日起至2022年2月2日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被告人李秀烽犯非法经营罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2021年5月7日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)三、被告人冯文华犯非法经营罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月2日起至2021年7月1日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)四、对暂扣于佛山市顺德区烟草专卖局的烟草2085条（13种规格）予以没收，由扣押机关予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判员  黄燕珊二〇二〇年九月十四日书记员  黄卉蓁附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。