1 广西壮族自治区桂平市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0881民初1207号 原告:周洪兴，男，1967年9月21日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：王伟军，重庆兴胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柒晶耀，广西理维律师事务所律师。 被告：重庆德山建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江**金源路**27-3，统一社会信用代码：9150010556160906XE。 法定代表人：雷桂连。 被告：中国葛洲坝集团第一工程有限公司，，住所地：湖北省宜昌市东山大道**统一社会信用代码：914200006155738681。 法定代表人：胡智军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雍旺雷，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜雨，女，该公司员工。 原告周洪兴诉被告重庆德山建筑劳务有限公司（以下简称德山公司）、中国葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周洪兴及其委托诉讼代理人王伟军、柒晶耀、被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人雍旺雷、杜雨到庭参加诉讼。被告德山公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因原告周洪兴申请追加葛洲坝公司为本案被告，本案自原告申请追加之日 2 起重新计算审理期限。本案因原告周洪兴及被告葛洲坝公司申请庭外和解扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。 原告周洪兴向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决确认原告系大藤峡船闸下游引航道混凝土项目工程的实际施工人，对案涉项目工程款享有优先受偿权；2.请求依法判决葛洲坝公司代德山公司对原告进行结算支付；3.请求判决葛洲坝公司代德山公司依照合同约定退还原告工程履约保证金1151869元、民工工资保证金17002.89元、安全保证金8501.44元，按住建部规定退还超出3%部分的质量保证金326160.17元；4.请求依法判决葛洲坝公司代德山公司支付扣留结算款109604.36元；5.请求依法判决葛洲坝公司代德山公司期满后向原告退还质量保证金895907.28元；6.本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：葛洲坝公司通过招标的方式，选择被告德山公司为大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包的分包人，并于2017年6月12日签订了《大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包合同》，该合同约定了分包工程的名称、地、地点作内容、合同工期以及合同金额；同时该合同还约定了合同附件：工程量清单、履约担保金额为1151869.60元等。德山公司中标后，于2017年5月6日又与原告签订了《合作协议》，该协议约定原告将大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包工程项目施工建设挂靠在被告名下，由原告全权负责施工。协议还约定了项目名称、施工内容、工程地点、工程造价及结算方式。同时协议约定德山公司负责将原告交纳的工程履约保证金转到葛洲坝公司指定帐户，负责为原告开设工程专用帐户，并协助原告收取工程款，约定德山公司的债权债务与乙方无关，乙万不承担任何责任。协议还约定，由原告负责大藤峡船闸下游引航道混凝土工程现场管理、班组人员管理及材料领用、后勤事务等，原告独立经营、自负盈亏，严格执行与总包单位签订的合同条款，原告从事的涉案工程项目，因质量问题引起的一切后果，均由原告承担；原告垫资进场，向德山公司交纳财务管理费30 3 万元。协议签订后，原告进行出资并施工，该案涉工程涉及的所有履约担保金1151869.6元、实际投资金额均由原告履行，实际施工及工作管理也均由原告负责，原告独立经营，自负盈亏，而德山公司仅负责开具工程发票。因之前德山公司及其法定代表人雷桂连向原告借款100万元，用于德山公司周转购买架桥机，后经过原告和德山公司协商，双方同意从100万元借款中冲抵30万元作为原告向德山公司交纳的财务管理费用。原告是挂靠德山公司在葛洲坝公司涉案项目工程施工，在整个施工过程中德山公司并未实际参与施工，均由原告负责大藤峡船闸下游引航道混凝土工程现场管理、班组人员管理及材料领用、后勤事务等，原告独立经营、自负盈亏，德山公司仅负责提供企业税务发票，原告才是案涉项目工程的实际施工人，原告才是涉案项目工程款的真正权利人。现工程已完工，由于德山公司的债务影响，导致大藤峡项目资金及银行账户被冻结，致使原告无法正常结算、无法支付该项目的人工费和设备租金等款项。贵院已审理的德山公司与案外人王华强建设工程施工合同纠纷一案（案号（2019）桂0881民初3495号）民事调解书确定德山公司需要支付的工程款1330244元、德山公司与案外人韦中会建筑设备租赁合同纠纷一案（案号（2020）桂0881民初388号）民事调解书确定德山公司需要支付的合同金额3797251.85元，原告作为案涉项目的实际施工人，原告同意在结算款中支付上述款项，扣除上述款项之外，德山公司尚欠原告履约担保金、质量保证金、民工工资保证金、安全保证金以及未结算的项目程款项暂计87万元（最终以结算为准）。原告作为案涉项目的实际施工人，是工程款项的真正权利人，葛洲坝公司须配合德山公司将本工程的所有剩余款项支付给原告（或支付到原告指定账户）。原告认为，原告是挂靠德山公司在案涉项目工地施工，在整个施工过程中德山公司并未实际参与施工，所有施工和工作管理及工 4 资发放均由原告负责，德山公司仅负责提供企业税务发票，原告才是案涉项目工程的实际施工人，原告才是案涉项目工程款的真正权利人，且被告尚欠原告的工程款未付清，故原告为了维护自己的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《合同法》等相关规定，请法院支持原告的诉讼请求。 被告葛洲坝公司辩称，一、葛洲坝公司与被告德山公司存在劳务合同关系，与周洪兴不存在合同关系。2017年6月，葛洲坝公司与德山公司签订《大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包合同》，由德山公司负责船闸下游引航道基础回填混凝土、导航墙等施工任务，葛洲坝公司与德山公司之间为合同关系。葛洲坝公司与原告周洪兴之间从未签订任何合同，原告提交的《合作协议》是与德山公司签订的，葛洲坝公司对德山公司与周洪兴之间签订的《合作协议》也并不知情，葛洲坝公司与周洪兴更不存在合同关系。 二、葛洲坝公司已按照合同约定对德山公司办理结算并支付了相应款项，目前已无应付未付款项。根据葛洲坝公司与德山公司签订的《劳务分包合同》，葛洲坝公司已累计对德山公司办理20期过程结算，合计结算29863575.86元，累计支付金额为24918484.71元。结算中扣除雇主责任保险、水电费、材料费、房租卫生费等应扣款项共计3587915.00元，双方对此结算金额及支付金额并无争议。需要说明的是：德山公司在施工过程中，葛洲坝公司对其调拨使用钢管金额为271779.O0元尚未计入结算中，葛洲坝公司将在末次结算中扣除德山公司271779.O0元钢材款。至于德山公司是否扣留原告结算款109604.36元，葛洲坝公司并不知情，也没有代重庆德山履行向原告履行的义务。葛洲坝公司根据合同约定扣留德山公司农民工工资保证金17002.89元、安全保证金85O1.44元、质量保证金1222067.45元，共计1247571.78元。根据葛洲坝公司与德山公司签订的分包合同约定，履约保证金待德山公司全面 5 履约且工程完工验收合格后返还；民工工资保证金及安全保证金需在确认德山公司无拖欠民工工资行为后，每6个月返还一次；质量保证金需在合同项目完工验收满一年，并扣除质量缺陷处理费用后无息退还德山公司。目前德山公司已经完成全部施工任务，但存在农民工欠薪情况。已完成的混凝土工程中，已出现部分质量问题，因此履约保证金、民工工资保证金、安全保证金和质量保证金均未达到返还条件，葛洲坝公司对德山公司目前无应付未付款项，葛洲坝公司更没有代德山公司向原告退还各项保证金的义务。此外，葛洲坝公司不存在扣留德山公司工程款的情况。 三、原告起诉前葛洲坝公司已收到3份法院协助执行通知书，原告起诉之前，葛洲坝公司已收到3份协助执行通知书，要求冻结或提取德山公司对葛洲坝公司的债权共计613.67万元。3份协助执行通知书，要求冻结德山公司对葛洲坝公司的债权，分别为：2019年12月24日收到重庆市綦江区人民法院协助执行通知书，冻结＼提取被执行人德山公司对葛洲坝公司的债权432.67万元，冻结期限三年；2020年4月2日收到广西壮族自治区桂平市人民法院协助执行通知书，要求冻结、提取被执行人德山公司对葛洲坝公司的债权136万元，冻结期限为三年。2020年4月3日收到重庆市垫江县法院协助执行通知书，要求冻结被执行人德山公司对葛洲坝公司的债权45万元。鉴于葛洲坝公司已于原告起诉前收到3份协助执行通知书，且葛洲坝公司对德山公司已无到期应付款项。葛洲坝公司应依法履行协助执行义务，在协助执行期限届满或协助执行依法解除之前，葛洲坝公司无法向德山公司支付任何款项。 四、原告应提起执行异议和案外人执行异议之诉维护自己权益，而非向法院起诉。根据《民事诉讼法》第227条规定，案外人对执行标的主张实体权利的，应提出执行异议和案外人执行异议之诉。因三家法院共冻结、提取被告德山公司对葛洲坝公司债权613.67万元，周洪兴起诉应按照前述规定通过执行异议和案外人执行异议之诉来维护其权益，而不应向法院起诉葛洲坝公司。此外，“实际施工人”是在《最高人民法院关于 6 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中提出的概念了但司法解释中未明确实际施工人的范围。退一步讲，本案中即使原告为涉案工程的实际施工人，也应该遵照民诉法的规定，通过提出执行异议和案外人执行异议书之诉，以维护自身合法权益，不应向法院起诉葛洲坝公司。 五、原告对涉案项目的工程款并不享有法定优先受偿权。在建设工程施工合同纠纷中，关于优先受偿权只有一种情况，根据《合同法》286条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。就本案而言，葛洲坝公司作为发包人已按照合同约定支付了承包人德山公司工程价款，已无应付未付款项，被告德山公司不具备享有优先受偿权的基础。原告无论作为实际施工人还是挂靠人，对工程款更不享有法定优先受偿权。综上所述，原告对葛洲坝公司的请求没有法律及事实依据，请求法院依法驳回原告对葛洲坝公司的诉讼请求。 被告德山公司没有提出答辩也没有提交证据。 本院经审理认定事实如下：2017年5月6日，德山公司（甲方）与周洪兴（乙方）签订《合作协议》，约定：乙方应甲方要求将大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包项目施工建设挂靠在甲方名下，以乙方自行组织施工、自筹垫付建设资金、独立核算、自负盈亏的形式挂靠；施工内容：船闸下游引航道基础回填混凝土、导航墙、靠船墩、隔流墙、泄水箱涵、钢筋安装和为此标段施工任务所需做的其他工作；工程造价及结算方式：按中标书价格，暂定为23037392元（最终以工程结算为准）；本标段的单价执行甲方与葛洲坝公司的单价，计算方式执行招标文件及专用合同条款，本工程涉税款缴纳由乙方完成，发票由甲方开具，甲方结算款到账当日支付给乙方应得计量款；甲方负责将乙方缴纳的工程履 7 约保证金转到招标文件指定的账户，该履约保证金退还时，甲方应直接退还给乙方；甲方负责为乙方开设一般账户，专用于该工程；甲方委托王华庆，为该项目财务负责人，负责财务往来及结算工作；乙方垫资进场，向甲方交纳财务管理费300000元；协议签订前，乙方向甲方提供履约保证金为中标金额的5%（1151869.6元），履约保证金待工程完工验收合格后无息返还乙方。2017年6月12日，德山公司的法定代表人雷桂连委托周洪兴作为德山公司的代理人，以德山公司名义负责大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包合同项目管理、材料领取、办理财物支付手续、工程结算、合同（包含补充协议）谈判及签订事宜，其后果由德山公司承担。同日，德山公司作出关于“重庆德山建筑劳务有限公司大藤峡项目部”项目经理部印章启用函，印章适用范围：《大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包合同》（合同编号HTagDTX2017003）执行中有关技术、工程进度、现场管理、质量检查、结算、支付、材料领用等方面工作，由其启用印章全面负责。周洪兴在该函印章负责人处签名。 2017年6月12日，葛洲坝公司大藤峡船闸及副坝工程施工项目部与德山公司签订《大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）（合同编号HTagDTX2017003）约定广西桂平市南木镇大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包，主要工作内容为船闸下游引航道基础回填混凝土、导航墙、靠船墩、隔流墙、泄水箱涵、钢筋安装和为完成此标段施工任务所需做的其他工作；约定合同工期720天，计划开工时间是2017年6月1日；该合同第9条约定：本合同自乙方提供履约担保、双方签章后生效，工程完工交付使用、保修期满且工程款清算完毕后自行失效；该合同第一部分通用合同条款11.3.1约定：甲方从第一个付款周期开始，在乙方工程进度款中按专用合同条款扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金达到专用合同条款约定的比例或金额为止；11.3.2约定：在约定的缺陷责任期满时，乙方向甲方申请到期应返还的剩余的质量保证金金额，经甲方确认无任何质量缺陷的，甲方在收到项目业主返还质量保 8 证金后28天内支付；11.3.3约定：在约定的缺陷责任期满时，乙方没有完全履行缺陷责任义务的，甲方有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权按照第15.1款约定要求乙方延长缺陷责任期。该合同第二部分专用合同条款第11.3.1约定：甲方从第一个付款周期开始，扣留乙方工程进度款的6%作为质量保证金，质量保证金在业主退还甲方质量保证金，并扣除质量缺陷处理费用后15日内无息退还乙方；第15.1约定：缺陷责任期自本合同项目完工验收合格之日起开始计算，缺陷责任期为1年。同日，德山公司向葛洲坝公司出具履约担保，承诺担保金额1151869.60元，担保期限自葛洲坝公司与德山公司签订合同生效之日起至甲方签发工程接收证书之日止。 另查明，2017年5月2日，周洪兴向德山公司转账650000元，备注：大藤峡水电站工程履约金。同日，周洪兴向德山公司另转账1869.6元。2017年5月9日，周洪兴向德山公司转账100000元，备注：大藤峡水电站工程履约金。2017年5月11日，周洪兴向德山公司转账70000元，备注：大藤峡水电站工程履约金。2017年5月12日，周洪兴向德山公司转账330000元，备注：大藤峡水电站工程履约金。2019年3月4日，德山公司出具证明，说明《大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包合同》（合同编号HTagDTX2017003）的履约金1151869.6元由周洪兴以德山公司名义交纳给葛洲坝公司，该项目施工由周洪兴全权组织实施并独立承担和享受德山公司与该项目合同甲方签订的合同的全部权利义务，当该笔履约金到达合同约定的退还条件后，德山公司委托该项目甲方将退还的履约保证金直接支付到周洪兴指定账户。葛洲坝公司认可收到德山公司缴纳的履约保证金1151869.6元。 2020年6月29日，葛洲坝公司大藤峡船闸及副坝工程施工项目部与德山公司大藤峡项目部进行对账，形成对账说明，该说明经双方确认截止2020年6月29日，葛洲坝一公司项目部与德山公司共办理20期结算，结算金额共计29863575.86元，暂扣各类保证金1247571.78元（其中质量保证金1222067.45元、民工工资保 9 证金17002.89元、安全保证金8501.44元），各类扣款金额3859694元，累计应付工程款24756310.08元，已付24918484.71元。葛洲坝公司自认德山公司已经完成全部施工任务，庭审过程中认可亦分包合同约定的工程已经交付使用，并认可安全保证金已经具备返还的条件。原告自认质量保证金未达到返还的条件，原告亦自认仍有农民工工资未支付完毕。双方确认案外人王华庆是德山公司大藤峡项目部的工作人员。 本院认为，葛洲坝公司与德山公司签订的《大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包合同》是合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应认定合法有效。德山公司与周洪兴签订的《合作协议》因周洪兴并不具备相关的工程劳务资质，因此，该《合作协议》无效。本案中，德山公司与周洪兴签订《工程协议》虽无效，但结合该《合作协议》、德山公司出具的授权委托书、德山公司作出的项目经理部印章启用函、德山公司出具的证明、周洪兴向德山公司转账缴纳工程履约保证金的事实可以证实周洪兴以挂靠德山公司并以德山公司大藤峡项目部的名义进行案涉工程劳务的实际施工，为案涉大藤峡船闸下游引航道混凝土工程劳务分包工程实际施工人，且周洪兴以德山公司的名义向葛洲坝公司交纳了1151869.6元履约保证金。 关于原告请求判决葛洲坝公司代德山公司对原告进行结算支付问题，应由结算主体按合同约定进行结算，对原告的该项主张不予支持。 关于葛洲坝公司是否应向原告返还工程履约保证金、民工工资保证金、安全保证金、质量保证金问题。一、关于履约保证金问题。原告虽然未提供证据证实案涉工程已竣工验收，但被告葛洲坝公司已认可劳务分包合同约定的施工内容已全部完成并交付使用，因此，葛洲坝公司应返还履约保证金1151869.6元给原告周洪兴。二、关于民工工资保证金问题。原告自认尚欠付农民工工资，因此，其主张被告返还民工工资保证金没有事实依据，不予支持。三、关于安全保证金问题。葛洲坝公司认为安全保证金已达到退还条件，因此，应当退还该笔款项8501.44元给原告。四、关于质量保证金问 10 题。葛洲坝公司虽认可案涉工程已交付使用，但葛洲坝公司否认案涉工程已进行竣工验收，原告无相关证据证实案涉工程已进行竣工验收，也没有提供证据证实合同约定的缺陷责任期1年已过，葛洲坝公司亦认为退还质量保证金的条件未成就，因此，对于原告要求返还质量保证金的主张，不予支持；原告认为葛洲坝公司扣留质量保证金超出3%的部分应退还给原告，两被告签订的施工合同约定的质量保证金比例为6%,应从其约定,原告要求被告支付多扣除的3%的质量保证金326160.17元,依据不足,不予支持。 关于原告主张被告葛洲坝公司代德山公司支付扣留结算款109604.36元问题。2020年6月29日，葛洲坝公司大藤峡船闸及副坝工程施工项目部与德山公司大藤峡项目部进行对账，形成对账说明中并未对该款项进行说明，原告亦未举证证明对该款项的主张依据，对原告的该项主张不予支持。 关于原告周洪兴是否对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中,原告并没有证据证实案涉工程已竣工验收且原告并非工程的承包人，因此，依法不能认定原告对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司返还履约保证金1151869.6元给原告周洪兴； 11 二、被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司返还安全保证金8501.44元给原告周洪兴； 三、驳回原告周洪兴的其他诉讼请求。 本案受理费32050元，减半收取16025元，由原告周洪兴负担7372元，被告被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司负担8653元。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费32050元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户，账号：20×××16，开户行：农行贵港分行。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员  程 荧 二〇二〇年九月十四日 代书记员  冯翠兰