贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4029号上诉人（原审被告）：云正林，男，1972年4月6日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：韩红亚，贵州元璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：商明云，贵州元璋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱纯强，男，1978年08月11日出生，汉族，重庆市铜梁县人，住重庆市铜梁县。被上诉人（原审原告）：滕明礼，男，1968年12月16日生，汉族，四川省广安市人，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：黎永，男，1979年4月7日生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡向腊，贵州子尹律师事务所实习律师。原审被告：刘志红，男，1977年11月20日生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。原审被告：河南华盛建设集团有限公司。住所地：河南省安阳市林州区采桑行政街**，统一社会信用代码：91410581715632466U。法定代表人：宋俊才，该公司董事长。原审被告：遵义市鸿飞米业有限公司。。住所地：遵义市红花岗区忠深大道旁绿色食品产业园区统一社会信用代码：91520302MA6DJKH1E。法定代表人：朱颖飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李再波，该公司员工。上诉人云正林因与被上诉人朱纯强、滕明礼、黎永及原审被告刘志红、河南华盛建设集团有限公司、遵义市鸿飞米业有限公司劳务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。云正林上诉请求：一、发回重审或者改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序存在缺陷，应发回重审。1.本案应当追加陈和权为共同被告。被上诉人与上诉人签订的书面合同虽无陈和权的签名，但被上诉人明知陈和权与上诉人系合伙关系。2.在红花岗区协调纠纷时，陈和权、刘志红及云正林对欠付的工程款已经作了明确划分，被上诉人也接受了上述三人的承诺，视为口头协议，被上诉人在一审诉讼过程中明确表示放弃对陈和权的诉讼请求即放弃陈和权承诺的20万元。债权人表示放弃连带债务人中部分债务人的按份债务份额，其他债务人可在债权人放弃的债权范围内免责。二、一审认定事实不清，对工程款总额的认定以及已支付款项总额的认定均有错误。（一）被上诉人在案涉工程中的工程款总额，如不进行司法鉴定，应认定为1204900元。1.2014年11月15日，上诉人云正林出具给被上诉人的《证明》载明工程款总额为1204900元。《折抵协议书》已被认定无效，《折抵协议书》载明的142万元不应认定为工程总价款。3.2017年1月16日，云正林出具的《承诺书》的相对人是遵义鸿飞米业公司及其法定代表人朱颖飞，而非本案三名被上诉人。其次，《承诺书》载明的122万元工程款来源于《折抵协议书》，《折抵协议书》无效，认定为142万元没有依据。（二）云正林、刘志红、朱颖飞已经支付的工程款总额合计为100万元，一审证据审查不严，认定事实错误，遗漏已支付的20万元。1.双方无争议的三笔，分别为刘志红在执行案件中支付的40万元，云正林于2017年1月21日支付20万元，朱颖飞于2015年2月向案外人袁作云借款支付的20万元，合计为80万元。2.关于云正林2015年2月14日是否向被上诉人支付20万元，以及该笔20万元与朱颖飞向案外人袁作云借款支付的20万元是否为同一笔款项的问题。无论是根据客观真实情况，还是证据反应出的法律事实，都应认定云正林巳于2015年2月14日支付一笔20万元，且与朱颖飞支付的款项不是一笔款项。3.2015年2月14日，被上诉人一方居间介绍的出借人袁作云未在现场，朱颖飞与云正林均向未到场的袁作云借款20万元。双方约定，如云正林偿还其名下的20万元，朱颖飞出具的借条应返还给云正林，即名义上有两张借条，但只能就其中一张借条主张权利。云正林已按约偿还了其名下的20万元借款，被上诉人以及袁作云不得再就朱颖飞出具的借条20万元主张权利，被上诉人串通袁作云单独又起诉朱颖飞获得了20万元。因此，名义上两笔20万元，双方约定按一笔计算，最终还是按两笔计算，合计40万元。4.上诉人云正林在一审提交的涉及18500元的《证明》，18500元不是支付的工程款，提交该证据是为证明偿还袁作云20万元借款的清偿过程，清偿过程中银行转账18万元，加上该证明中的18500元，以及云正林现金支付（无书面证据）的2万元，合计218500元，超出部分为利息。三、被上诉人无资质承揽工程，质量不合格，工程款总额为1204900元，一审认定总价为142万元，认定事实不清，应按鉴定方式确定被上诉人实施的工程量价款。被上诉人滕明礼、朱纯强、黎永辩称：一、《折抵协议书》产生的时间是2017年1月13日，结算金额142万元，已付20万元，下欠122万元。2017年1月16日上诉人出具《承诺书》载明的欠款金额为122万元。二、被上诉人实际收到80万元，上诉人陈述已支付100万元不是事实。三、上诉人、案外人及业主方故意拖欠，造成被上诉人不能及时得到款项，考虑尽快得到款项，被上诉人才未提出上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告遵义市鸿飞米业有限公司辩称：一审判决按《折抵协议书》确定142万元没有法律依据，遵义市红花岗区人民法院（2015）红民南字第135号民事判决书、遵义市红花岗区人民法院（2017）民初7851号民事判决书认定的工程款总额为1204900元。答辩人不应承担连带责任。二审中，原审被告刘志红未提供书面答辩意见。朱纯强、滕明礼、黎永向一审法院起诉请求：1.判决云正林、刘志红共同向朱纯强、滕明礼、黎永支付劳务工程款620000元及资金占用费359600元（按月息2%从2017年1月13日计算至2019年6月13日，直至付清为止）；2.河南华盛建设集团有限公司、遵义市鸿飞米业有限公司对前述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由云正林、刘志红、河南华盛建设集团有限公司、遵义市鸿飞米业有限公司承担。一审法院认定事实：2012年3月26日，案外人遵义市红花岗区益永粮油购销有限公司与遵义市鸿飞米业有限公司签订《遵义市粮油食品加工（物流）集聚区项目投资协议》，由遵义市鸿飞米业有限公司在遵义市红花岗区益永粮油购销有限公司工业园区内投资修建大米加工工业项目。2014年1月7日，河南华盛建设集团有限公司向朱颖飞粮食加工厂出具《介绍信》，委托刘志红办理朱颖飞粮食加工厂相关事宜，委托书有效期为30天。2014年1月8日，遵义市鸿飞米业有限公司的法定代表人朱颖飞与河南华盛建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》（合同上由刘志红作为委托代理人签名），将“朱颖飞粮食加工厂”工程发包给河南华盛建设集团有限公司进行施工，工程建筑面积约20000平方米，承包方式为包工包料，单价为1228.00元/㎡，合同对双方权利义务、质量与检验、竣工验收与工程款支付进行约定。2014年8月8日，刘志红与云正林签订《建设工程施工合同》，将“朱颖飞粮食加工厂”工程发包给云正林施工，工程建筑面积约7000㎡，承包方式为包工包料，单价为1028元/㎡，同时对双方权利义务等进行了约定，在该合同的“八、违约、索赔和争议”一节中，双方对超出合同时间不支付工程竣工款发包人承担的违约责任进行了修改，河南华盛建设集团有限公司在该修改内容上盖章。2014年8月9日，云正林向刘志红缴纳了保证金200000元、保险20000元；2014年8月20日，云正林向刘志红缴纳了保证金100000元。此后，云正林组织资金、工人进行施工。2014年8月10日，滕明礼、朱纯强、黎永与云正林签订《朱颖飞粮食加工工程劳务承包合同》，从云正林处取得遵义市红化岗区的劳务工程承包，并组织工人按照云正林的要求完成了工作任务。2014年11月15日，云正林向滕明礼、朱纯强、黎永出具《证明》，载明：“遵义市红花岗区绿色工业园区朱颖飞食品加工厂承包给河南华盛建设集团有限公司5＃、6＃楼主体封顶，所有民工（含木工、泥工、钢筋工、外架）结算清单总金额1204900.00元。”2015年4月14日，刘志红作为原告、云正林作为被告、河南华盛建设集团有限公司作为第三人，就刘志红与云正林于2014年8月8日签订的《朱颖飞粮食加工厂建设施工合同》的效力诉至一审法院，经审理后于2015年7月8日作出（2015）红民一初字第854号民事判决书，以该建设工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证为由认定该《建设施工合同》无效，该判决书已发生法律效力。由于云正林承建的5#、6#楼工程未得到工程款，无钱向滕明礼、朱纯强、黎永支付劳务报酬而引发劳资纠纷，2015年2月2日，由红花岗区清欠办进行处理，刘志红向清欠办承诺于2015年2月10日前支付云正林用于支付朱纯强等84人民工工资肆拾万元整（400000.00元）。其间，2015年1月10日，刘志红就以上承诺向朱纯强、黎永、滕明礼出具欠条，欠条内容为“今黎永、朱纯强、滕明礼做粮食加工厂5-6号楼工人工资84人共计400000.00元。本人承诺此欠款于2015年2月14日前支付，否则欠款人应承担债权人的一切损失及法律责任，本人用忠庄镇二小区四栋三单元四楼住房作抵押，如到期未付，本人名下的此套住房无偿归债权人所有”。就该笔款项，朱纯强、黎永、滕明礼于2015年2月27日以刘志红为被告向一审法院提起诉讼，一审法院审理后于2015年11月6日作出（2015）红民南初字第135号民事判决书，判决由刘志红支付朱纯强、黎永、滕明礼劳动报酬400000元。现该判决已生效并已执行完毕。2017年1月13日，遵义鸿飞公司与朱纯强、黎永、滕明礼签订《折抵协议书》，载明：“乙方（指朱纯强、黎永、滕明礼）组织工人为甲方（指遵义鸿飞公司）提供劳务修建深溪粮油食品加工区甲方的遵义鸿飞米业有限公司5号、6号楼工程。因甲方资金困难，无力支付乙方劳务费用，现经双方协商达成以下折抵协议：1.经双方结算，已完成劳务费为142万元，甲方已支付20万元，故甲方现应给付乙方劳务费122万元，未完成部分的劳务由甲方组织完成，费用由甲方承担。2.在2017年1月20日前支付20万元，剩余款项102万元双方同意用修建的6号楼房屋进行折抵。3.具体折抵房屋：甲方愿意将位于深溪食品加工区遵义鸿飞米业有限公司6号楼第一层营业房（面积约700平方米）及6号楼第二层住房四套（面积约430平方米）折价102万用于折抵乙方劳务费用。4.上述折抵房屋具体位置以双方签字认可的图纸为准。5.上述折抵房屋甲方必须完善达到可以正常使用程度。6.在折抵房屋过程中产生的所有费用由甲方承担。7.经乙方同意，甲方在2017年12月31日前足额给付相应劳务费用，折抵房屋归还甲方。”2017年1月16日，云正林又向朱纯强、黎永、滕明礼出具《承诺书》，载明：“因中间承建方刘志红携款潜逃，造成工地停工两年多，现由鸿飞米业有限公司法人朱颖飞自行出资自救，朱颖飞在2017年12月30日前付清修建方云正林的工程款后云正林必须在2017年12月31日前付清劳务方的工程款。承诺人云正林在鸿飞米业公司法定代表人朱颖飞处领的工程款优先支付给劳务方黎永、朱纯强、滕明礼修建鸿飞米业公司5#、6#楼在2017年1月12日清算后的工程款122万元。黎永、朱纯强、滕明礼、朱颖飞、云正林经协商，鸿飞米业有限公司5#、6#楼欠的122万元工程款由朱纯强在云正林那里领。在2017年12月31日前，黎永、朱纯强、滕明礼代表的劳务班组所有工人不能以任何理由到工地停工闹事。朱纯强领的122万元由朱颖飞从应支付给云正林的工程款里扣除，如果在2017年12月31日前鸿飞公司法定代表人朱颖飞和云正林互相履行完善了在2017年1月3日签订的《鸿飞米业有限公司加工厂自救开工协议》，签承诺书后，支付给云正林的工程款总额超过劳务方的工程款122万元而云正林还未付清劳务方的122万元，因此产生的一切后果和法律责任由云正林承担。”2017年6月9日，朱纯强、黎永、滕明礼向一审法院提起诉讼，要求确认其与遵义鸿飞公司于2017年1月13日签订的《折抵协议书》有效，一审法院经审理后于2017年8月17日作出（2017）黔0302民初5461号民事判决书，判决确认双方签订的《折抵协议书》无效，判决书已于2017年9月6日发生法律效力。此后，朱纯强、黎永、滕明礼多次要求遵义鸿飞公司交付《折抵协议书中》明确的房屋，在得知遵义鸿飞公司将协议书中的部分房屋已转让他人后，朱纯强、黎永、滕明礼将遵义鸿飞公司位于深溪食品加工区房屋的门锁更换，第二层6-2-3号房屋的房门拆除，第二层6-2-4号房6屋的门锁损坏。据此，遵义鸿飞公司于2018年7月11日以排除妨害向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后于2018年9月10日作出（2018）黔0302民初7373号民事判决书，判决朱纯强、黎永、滕明礼停止对遵义市鸿飞米业有限公司位于深溪食品加工区6号楼6-2-2号、6-2-3号、6-2-4号房屋的侵害，并于判决生效后立即将前述房屋的房门恢复原状。另查明，2015年2月，遵义市鸿飞米业有限公司法定代表人朱颖飞通过朱纯强介绍，向案外人袁作云借款，在朱颖飞向袁作云出具借条后，袁作云将200000元现金交朱纯强作为支付朱纯强的工程劳务款，并由朱纯强用于发放工人工资。2015年7月20日，袁作云要求朱颖飞重新出具借条，袁作云曾以该借条向一审法院提起诉讼，一审法院已依法处理并作出（2017）黔0302民初9012号民事判决书，判决书中载明该200000元即为2017年1月13日遵义鸿飞公司与黎永、朱纯强、滕明礼签订的《折抵协议书》中第一条明确的“经双方结算，已完成劳务费为142万元，甲方已支付20万元，故甲方现应给付乙方劳务费122万元，未完成部分的劳务由甲方组织完成，费用由甲方承担”中已支付的20万元。2015年2月14日，滕明礼、朱纯强向云正林出具《领条》，载明：“今领到朱颖飞粮食加工厂5#、6#楼云正林付工人工资200000元”。同日，云正林向案外人袁作云出具《借条》，载明：“今借到袁作云现金260000元整，借款人云正林用遵义市汇川区城投公司河溪路河溪村地段安置二小区住宅房7-1-18-C2，面积122.70㎡抵押给借款人袁作云。如到期不还此款，此房归借款人所有，到期时间2015年5月14日。注：云正林把以上此款归还给袁作云后，包括所有借款单据朱颖飞的借条，袁作云全部退还给云正林”。2017年1月21日，云正林向朱纯强、黎永、滕明礼支付款项200000元，并由滕明礼、朱纯强向云正林出具《收条》一份，载明：“今收到云正林5-6号楼工程劳务款200000元”。2017年12月28日，滕明礼向云正林出具《证明》，载明：“证明云正林在2015年中旬期间拿现金给滕明礼、朱纯强，过手现金18500元支付朱纯强。情况属实”。2018年7月，朱纯强、黎永、滕明礼就被告尚欠的工程款向一审法院提起诉讼，后又自愿撤回起诉。现朱纯强、黎永、滕明礼再次提起诉讼，酿成本案诉争。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、云正林、刘志红、河南华盛公司、遵义鸿飞公司是否应当承担支付朱纯强、黎永、滕明礼未付劳务工程款的责任；二、朱纯强、黎永、滕明礼的劳务工程款是否已结算，其未获清偿的劳务工程款金额如何认定，其主张的资金占用费是否应支持。关于第一个焦点，因朱纯强、黎永、滕明礼主张未付工程款的证据主要是云正林向朱纯强、黎永、滕明礼出具的承诺和朱纯强、黎永、滕明礼与遵义鸿飞公司于2017年1月13日签订的《折抵协议书》确认的金额。虽然刘志红以河南华盛公司的名义与遵义鸿飞公司的法定代表人朱颖飞签订的《建设工程施工合同》、刘志红以个人名义与云正林签订《建设工程施工合同》，朱纯强、黎永、滕明礼与遵义鸿飞公司于2017年1月13日签订的《折抵协议书》均被认定为无效，但朱纯强、黎永、滕明礼已按照与云正林的约定对遵义市红化岗区的劳务工程进行了施工，且云正林已多次以证明或承诺的形式对应付的劳务费用进行了确认并已支付部分工程款，故云正林与朱纯强、黎永、滕明礼之间据此形成了相应的债权债务关系，应按照其付款承诺向朱纯强、黎永、滕明礼承担支付劳务工程欠款的责任。遵义鸿飞公司作为工程的发包人，对云正林应付朱纯强、黎永、滕明礼的工程款与朱纯强、黎永、滕明礼签订《折抵协议书》，约定以其房屋折抵朱纯强、黎永、滕明礼的劳务费，虽然该《折抵协议书》被认定为无效，但并不影响其已确认的应承担支付朱纯强、黎永、滕明礼劳务工程欠款的效力，加之协议无效系遵义鸿飞公司的原因（其房屋无合法手续）造成，而其作为工程的发包方，也未提供证据证明其已向刘志红或云正林支付完了全部应付款项，故其对朱纯强、黎永、滕明礼未受清偿的劳务费应当承担连带支付责任。虽然云正林转包给朱纯强、黎永、滕明礼的劳务工程系向刘志红承包，但朱纯强、黎永、滕明礼与刘志红并无直接的合同关系，加之在朱纯强、黎永、滕明礼因未获得劳务费而于2015年2月2日在红花岗区清欠办进行处理时，已与刘志红就刘志红应当承担的劳务费达成合意，并由刘志红向朱纯强、黎永、滕明礼出具了欠条，现该欠条约定的债务已经一审法院审理后作出判决并已履行完毕，在朱纯强、黎永、滕明礼起诉刘志红承担欠条约定的劳务费时并未要求刘志红承担其余劳务费，加之现朱纯强、黎永、滕明礼并未提供证据证明刘志红及河南华盛公司已经获得了发包方遵义鸿飞公司支付的工程款。因此，朱纯强、黎永、滕明礼与刘志红及河南华盛公司之间因转包工程产生的权利义务关系在刘志红与朱纯强、黎永、滕明礼达成只承担400000元劳务费合意之后即已终结，故对朱纯强、黎永、滕明礼在本案中再要求刘志红和河南华盛公司承担云正林向朱纯强、黎永、滕明礼确认的劳务费的诉讼请求，不予支持。关于第二个审理焦点，根据云正林于2017年1月16日向朱纯强、黎永、滕明礼出具的《承诺书》和遵义鸿飞公司与朱纯强、黎永、滕明礼工于2017年1月13日签订的《折抵协议书》中载明的对朱纯强、黎永、滕明礼工程劳务费确认的内容，明确载明经双方结算，已完成劳务费为142万元，已支付20万元，现应给付劳务费122万元；在2017年1月20日前支付20万元，剩余款项102万元双方同意用修建的6号楼房屋进行折抵。据此可以确认云正林和遵义鸿飞公司对朱纯强、黎永、滕明礼完成的劳务费结算总金额为142万元，故对云正林辩称未结算的意见，不予采纳。虽然云正林陈述2015年2月除由朱颖飞向袁作云借款支付的200000元外，其本人也向袁作云借款200000元支付给了朱纯强、黎永、滕明礼，但朱纯强、黎永、滕明礼当时只向云正林出具了一份200000元的领条，再根据云正林本人向袁作云出具的借条载明的内容“云正林把以上此款归还给袁作云后，包括所有借款单据朱颖飞的借条，袁作云全部退还给云正林”来看，该借条载明的款项与朱颖飞出具借条载明的款项实际应系同一笔款项，而云正林于2017年1月16日向朱纯强、黎永、滕明礼出具的《承诺书》和遵义鸿飞公司与朱纯强、黎永、滕明礼于2017年1月13日签订的《折抵协议书》中均明确载明已付款项只有200000元（不含刘志红支付的400000元），故完全可以印证云正林或遵义鸿飞公司的法定代表人朱颖飞在2015年2月共计只支付了200000元，故对云正林辩称2015年2月支付有二笔200000元的意见，不予采纳。滕明礼出具的《证明》明确载明当时云正林另行支付现金18500元，也应当作为朱纯强、黎永、滕明礼已收款项予以扣除。故双方的总结算款1420000元，扣除遵义市鸿飞米业有限公司法定代表人朱颖飞于2015年2月向案外人袁作云借款支付的200000元、云正林于2015年2月中旬支付的现金18500元、刘志红已承担的400000元、云正林于2017年1月21日支付的200000元外，尚有601500元未支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，对朱纯强、黎永、滕明礼要求该部分款项的诉讼请求，予以支持。因朱纯强、黎永、滕明礼与云正林之间签订的合同虽名为劳务承包合同，但其实质也是一种工程劳务分包，因双方之间分包的工程未取得合法审批手续，且朱纯强、黎永、滕明礼也无相应的施工资质，故双方之间的合同也是一种无效合同，而朱纯强、黎永、滕明礼与被告遵义鸿飞公司之间的《折抵协议书》经确认也为无效协议；云正林向朱纯强、黎永、滕明礼出具的《承诺书》和遵义鸿飞公司与朱纯强、黎永、滕明礼签订的《折抵协议书》中均未约定资金占用费；故对朱纯强、黎永、滕明礼要求云正林承担资金占用费的诉讼请求，不予支持。关于云正林提出其与案外人陈和权系合伙关系，并据此申请追加陈和权为共同被告参加诉讼的意见。因与朱纯强、黎永、滕明礼签订合同的相对方仅为云正林一人，而即使云正林所主张的合伙关系成立，债权人也可以要求全体合伙人对合伙的债务承担连带责任或仅要求其中一人独自对合伙债务承担责任。一审法院在审理时已释明，朱纯强、黎永、滕明礼并不要求追加陈和权参加诉讼并要求陈和权承担责任。故云正林如认为其与案外人陈和权的合伙关系成立，其在承担本案责任后可另行按合伙关系向陈和权主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由云正林于本判决生效后十五日内支付原告朱纯强、黎永、滕明礼劳务工程欠款人民币601500元；二、遵义市鸿飞米业有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回朱纯强、黎永、滕明礼的其他诉讼请求。案件受理费6800元（已减半收取），由朱纯强、黎永、滕明礼承担3200元，云正林承担1800元，遵义市鸿飞米业有限公司承担1800元。本院二审期间，上诉人云正林提交以下证据：第一组：遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初9012号案件审判笔录2册、证人证言2册、证据材料收据1册。证明：1.2015年2月14日案外人袁作云出借的款项没有直接支付给朱颖飞，而是直接交给了朱纯强。2.2015年2月14日朱颖飞出具了一份借条给袁作云，但是借条是交给朱纯强持有。第二组：汇款收据，以及附属资料即袁帮琼出具的《情况说明》、袁帮琼身份证复印件、袁帮琼与云正林的结婚证复印件。内容：2015年3年19日，云正林的妻子袁邦琼转账18万元给朱纯强。证明：云正林2015年2月14日通过朱纯强介绍向并未到场的袁作云借款20万元，约定如云正林将该笔20万元归还袁作云之后，袁作云应当将同日朱颖飞出具的借条返还给云正林，不得向朱颖飞主张借款权利。该18万元就是云正林向袁作云归还的部分借款本金。由于袁作云及朱纯强并未归还朱颖飞所签署的借条，还向朱颖飞主张了相应的权利，该笔18万元就应当认定为支付给朱纯强的工程款。第三组：遵义市红花岗人民法院（2017）黔0302民初7851号民事判决书，证明：被上诉人工程款本金为1204900元。被上诉人质证意见：上述三组证据不属于二审新证据，对证据的合法性、真实性无异议，关联性有异议。上诉人主张该20万元是另外支付的不成立，朱颖飞及遵义市鸿飞米业有限公司所签订的《折抵协议书》载明的20万元就是该款项，如该笔款项要另外计算，就与证据载明的时间不相符，不能达到上诉人的证明目的。遵义市鸿飞米业有限公司质证意见：对上述三组证据的三性均无异议。刘志红未到庭发表质证意见。经组织双方进行质证：第一组，被上诉人对该组证据真实性予认可，即认可收到20万元，本院予以认定。朱颖飞出具的《借条》是否为朱纯强持有没有相依据予以印证，且借贷关系与本案不具有关联性，本院不予认定。第二组，该银行流水显示云正林之妻袁邦琼转账18万元给朱纯强，上诉人云正林认为该18万元是云正林向袁作云归还的部分借款本金，并非涉案工程款，朱颖飞与袁作云之间的借贷关系，借款是否偿还袁作云，以及通过什么方式偿还，与本案并无关联性，本院不予认定，对借贷关系双方均可另案主张。第三组，该份判决只是对2014年11月5日云正林向滕明礼、朱纯强、黎永出具《证明》进行认定，未对2017年1月13日《折抵协议书》，以及云正林于2017年1月16日出具的《承诺书》等证据进行认定，从本案双方提交的证据，以及查明的事实看，《折抵协议书》、《承诺书》是涉案工程价款最终的结算，故本院对该组证据真实性予认定，证明目的不予采信。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，首先，根据本案查明的事实，本案中上诉人云正林将涉案工程劳务分包给被上诉人实施，双方签订了《劳务承包合同》，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，原审认定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。其次，关于被上诉人实施的工程量价款如何确定的问题。2017年1月13日原审被告遵义市鸿飞米业有限公司与被上诉人签订的《折抵协议书》明确载明被上诉人所实施的劳务结算价款为142万元，已支付20万元，还应付款122万元，虽然该《折抵协议书》并非云正林与被上诉人签订，但云正林于2017年1月16日出具的《承诺书》载明：在2017年1月12日清算后被上诉人的工程款为122万元，所欠122万元工程款由朱纯强向云正林领取。《折抵协议书》《承诺书》内容相一致，即在签订《折抵协议书》、《承诺书》出具前已支付20万元，结合《承诺书》确定的仍欠122万元，故涉案工程总价款为142万元，云正林上诉认为总价款为1204900元的理由不成立，本院不予支持。第三，2015年2月朱颖飞支付20万元，该20万元即上述双方在《折抵协议书》中明确的已支付的20万元，云正林上诉认为除该20万元外，在2015年还支付一笔20万元，但其未提供相应依据予以证明，并且与其出具的《承诺书》载明的未付款项为122万元相矛盾，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。二审中，云正林提交了其妻袁邦琼于2015年3年19日通过银行转款18万元给朱纯强的银行流水，但云正林又证明该款是偿还袁作云的借款，因借贷并非产生于云正林与朱纯强之间，而是云正林与袁作云之间，故与本案不具有关联性，本院不予认定。涉案总价款为142万元，一审认定已付款项为818500元，云正林还应支付的款项为601500元，一审认定正确，本院予以确认。第四，关于应否追加案外人陈和权参与诉讼的问题。云正林上诉认为其与陈和权存在合伙关系，应追加其参与诉讼，因陈和权并非涉案劳务分包合同相对方，即使云正林与陈和权存在合伙关系，被上诉人享有选择权，陈和权不是必须参加诉讼的当事人，被上诉人也未表示放弃部分债权，故其上诉认为一审程序不当，以及被上诉人放弃了部分债权的理由并不成立，本院不予支持。关于质量问题，本案工程业主方并未提起上诉，视为服从一审判决，云正林也未提交被上诉人施工存在具体质量问题的依据，故其上诉认为工程存在质量问题的理由不成立，本院不予支持。综上，云正林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由云正林负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  陈 娜审判员  胡晓波二〇二〇年九月二十九日法官助理陆慈毅书记员刘守迪