湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1749号上诉人（原审被告）：资兴丽景建筑工程有限责任公司，住所地湖南省资兴市三都镇。法定代表人：谭常辉，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高振豪，男，1982年10月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。原审被告：廖仰发，男，1968年11月29日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。上诉人资兴丽景建筑工程有限责任公司（以下简称丽景公司）因与被上诉人高振豪、原审被告廖仰发建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷和通知当事人到庭询问，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丽景公司上诉请求：1.撤销资兴市人民法院（2020）湘1081民初401号民事判决或发回重审；2.依法改判驳回高振豪对丽景公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由高振豪负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院认定高振豪为实际施工人错误，廖仰发才是案涉工程的实际施工人，高振豪仅为劳务分包人。廖仰发与丽景公司签订的《内部工程项目经济责任包干责任书》，实为工程转包，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该转包行为无效，廖仰发作为转承包方，在本案中为实际施工人；2.一审法院认定丽景公司为违法分包人错误。丽景公司与高振豪没有签订过建设工程分包合同，亦没有授权或者委托项目责任人与他人签订劳务分包合同。高振豪与廖仰发之间形成的是劳务承包合同，根据合同相对性原则，高振豪向丽景公司主张劳务承包费用没有法律依据；3.丽景公司与廖仰发之间系转发包人与实际施工人的关系，且丽景公司已经依约将经济责任大包干的费用全额拨付给了廖仰发，并未欠付工程价款。一审法院判决丽景公司与廖仰发负连带责任错误；4.一审判决以丽景公司未主张建设方支付尚欠工程款而视为工程验收合格及建设方已付清工程款，属认定事实错误。丽景公司与建设方的建设工程至今尚未验收，尚不能确定案涉工程是否验收合格。既然一审判决认定高振豪为实际施工人，那么按照谁主张谁举证的原则，案涉工程是否验收合格的举证责任在高振豪。因案涉工程尚未竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，高振豪在案涉工程尚不能确定是否验收合格的前提下不能主张支付工程价款。二、一审判决适用法律错误。1.实际施工人是因建设工程施工合同无效的情况下产生与建设方与施工方之间对施工方的法律称呼。本案中，建设工程实际施工人为廖仰发而不是高振豪，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定高振豪为实际施工人属于适用法律错误；2.高振豪与廖仰发之间的合同为无效合同，即便一审法院认定高振豪为实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，也应当收缴高振豪的非法所得，无权判决丽景公司向其支付劳务欠款及利息。三、一审法院没有依职权追加湖南华信稀贵科技股份有限公司（以下简称华信公司）为本案当事人，遗漏了必要参与诉讼的当事人，属于程序错误。高振豪辩称：一、丽景公司主张高振豪不是案涉项目实际施工人没有事实及法律依据。廖仰发与高振豪签订案涉《建筑工程劳务分包合同》时，廖仰发为丽景公司认可的项目负责人，但因高振毫无施工资质，故上述合同为无效合同，但是高振豪完全履行了合同约定的工程建设实体施工任务，高振豪为案涉项目实际施工人身份毋庸置疑；二、丽景公司在案涉工程项目施工过程及履行与高振豪签订的《建筑工程劳务分包合同》中，始终处于支配控制及合同当事人地位，丽景公司应当承担向高振豪支付剩余工程款的义务。丽景公司与华信公司签订了《工程施工承包合同》，廖仰发为丽景公司派驻于该项目的项目负责人。丽景公司接受华信公司支付的工程进度款后，将部分款项直接支付给了高振豪。丽景公司与廖仰发之间签订的《公司内部工程项目经济责任包干责任书》属于丽景公司内部管理约定，不能对抗第三人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，丽景公司的上诉，无事实依据亦无法律依据，应当予以驳回。高振豪向一审法院起诉请求：1、请求依法判令丽景公司与廖仰发立即连带支付欠付高振豪的劳务分包工程费人民币195014元整；依法判令从2017年11月30日至2020年2月29日按月息0.5%支付利息，即195014×0.5%×27（月）﹦26326.89元。合计221340.89元；2、判令丽景公司与廖仰发承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：丽景公司系一家从事房屋建筑施工（二级）、混凝土预制构件制造（三级）、汽车运输、供水、房屋租赁、机械设备租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2017年5月9日，丽景公司与华信公司签订《工程施工承包合同》，华信公司将自己的“纳米级银粉、银制品深加工及银浆项目”工程发包给丽景公司承建。2017年5月19日，丽景公司作为甲方与乙方廖仰发签订《公司内部工程项目经济责任包干责任书》（以下简称《包干责任书》），以经济责任大包干的方式将华信公司的“纳米级银粉、银制品深加工及银浆项目”工程委托给廖仰发承担施工任务。约定合同价格为：按甲方与发包人签订的建设工程合同价（大写）壹佰捌拾肆万捌仟捌佰元（￥1848800元），实行大包干；承包方式为：本工程实行公司内部工程项目经济责任按甲方与发包人签订的建设工程合同以包工包料的方式由乙方大包干。约定工程财务管理暨财务结算为：1.本工程所有工程款必须拨入甲方基本账户后再支付至项目经济责任承包人廖仰发个人账户……；2.甲方按合同总价的2.0%收缴该工程项目经济责任大包干费，乙方拨付工程进度款时按比例扣除；3.乙方必须按施工同期最新国家税金政策以甲方名义完税。国家规定该项目工程应缴的税金由乙方责任人承担……；4.……；5、在拨第一次工程款中，由公司暂扣壹拾万元（￥100000元）押金作为农民工工资保障金，待工程完工验收后，不计息退回乙方。约定工程管理为：1.丽景公司在项目所在地即施工现场设立施工项目部，由廖仰发为施工责任人，施工项目管理人员由公司委派。施工责任人负责承担项目管理人员押证工资，其标准为：建造师（二级）2000元/月。如遇现场检查需人员到位时，乙方必须提前一天通知甲方公司工程部做好准备工作，由乙方负责接送项目管理人员到现场，并按市场行价支付人员差旅费200元/次。甲乙双方各负其责，诚信守约。……，责任书还约定了工程安全质量要求等其他事项。2.2017年5月16日，廖仰发作为甲方与高振豪作为乙方签订《建筑工程劳务承包合同》，廖仰发将华信公司“纳米级银粉、银制品深加工（及银浆项目）建筑工程”委托（分包）给高振豪承包。合同约定了承包内容、价款、付款方式等事项。付款方式为：1、乙方完成基础至±0.000后付给乙方以上第五条第1款总造价的15%，主体完成后，再付给乙方总造价的45%，装修工程完成付给乙方工程款20%，乙方完成本工程所承包全部内容后（包括变更及计时工）余下20%结清。工程进度款付款方式按以上节点付款。2、如甲方不能按施工进度拨款给乙方，超过次月5日时，甲方对乙方的前方款则按所欠金额总数，每月按人民银行同期贷款利率算滞纳金支付给乙方，最后结算逾期超过30天未付清时也按此办法计算利息。合同签订后，高振豪即组织劳力进场施工。完工后，2017年11月30日，经高振豪与廖仰发委托的现场施工负责人廖燕平结算，廖仰发共计要支付高振豪劳资（工程款）545866元，除去已经支付的，剩余195014元未付。尔后，经高振豪多次向丽景公司、廖仰发催讨，均未果。3.2017年7月9日，廖仰发出具一份授权委托书给丽景公司，委托其侄子廖燕平就华信公司建设项目办理财务开发票及回款手续等有关事宜。2019年12月4日，高振豪将与廖燕平结算的清单复印一份交给丽景公司，要求丽景公司给付尚欠的工程款，丽景公司收到复印件后，未回复高振豪。还查明，华信公司在拨付“纳米级银粉、银制品深加工及银浆项目”工程款时，都是拨付至丽景公司指定的公司账户内，丽景公司收到华信公司所拨付款项后，有时会将款项按照与廖仰发的约定拨付给廖仰发，有时亦直接支付给材料供应商和实际施工人高振豪。一审法院认为：承包建设工程应当具有相应的建筑施工资质。本案中，虽然签订《工程施工承包合同》的当事人名义上是丽景公司与华信公司，但从丽景公司与廖仰发签订的“公司内部工程项目经济责任包干责任书”所约定的内容来看，实际是廖仰发作为无建筑施工资质的个人借用丽景公司的名义所签订。廖仰发在施工过程中，未经发包方华信公司许可，又将华信公司“纳米级银粉、银制品深加工及银浆项目”分包给高振豪实际施工，廖仰发与高振豪所签订的《建筑工程劳务承包合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，丽景公司、廖仰发未提交证据证明或主张高振豪实际施工的华信公司“纳米级银粉、银制品深加工及银浆项目”工程未经竣工验收合格，亦未提交证据证明或主张发包方华信公司尚欠工程款未付，故应视为高振豪实际施工的华信公司“纳米级银粉、银制品深加工及银浆项目”工程经竣工验收合格，且工程款已全部按合同约定支付给了丽景公司。故对高振豪要求丽景公司与廖仰发连带支付工程款195014元的诉讼请求，依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”高振豪主张从2017年11月30日起按月息0.5%计息至2020年2月29日，其主张符合法律规定，依法予以支持。廖仰发经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、被告廖仰发于本判决生效之日起十五日内支付原告高振豪工程款（劳资）195014元及利息26326.89元（利息按月利率0.5%从2017年11月30日计算至2020年2月29日），合计221340.89元；二、被告资兴丽景建筑工程有限责任公司对上述第一项判决承担连带支付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，减半收取2310元，由被告廖仰发、被告资兴丽景建筑工程有限责任公司承担。”二审过程中，高振豪提交了（2019）湘1081民初1597号民事判决书一份，拟证明丽景公司与华信公司进行了竣工验收及结算，工程款总额为2026440.94元，已付1600000元，法院判决华信公司向丽景公司支付工程欠款及利息。本院认为，高振豪并没有起诉华信公司在欠付案涉工程款的范围内承担支付责任，故该证据与本案无直接关联性，不作为证据采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，其争议焦点为：丽景公司对高振豪诉请的欠款是否需要承担连带责任；华信公司是否必须参加本案诉讼的当事人。审理查明的事实表明，丽景公司将承包的华信公司“纳米级银粉、银制品深加工及银浆项目”工程建设项目，以签订《包干责任书》的形式分包给不具备建筑资质的廖仰发，该“包干责任书”约定的内容实质上具备了建设工程分包合同的实质内容，属于无效的分包合同；廖仰发与高振豪签订《建设工程劳务承包合同》再次将工程转包给高振豪实际施工，故本案中，丽景公司既是案涉工程的承包人又是违法分包人，廖仰发既是违法承包人又是违法转包人，高振豪属于案涉两个违法分包、非法转包的无效施工合同的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，高振豪起诉丽景公司及廖仰发支付尚欠的工程款符合法律的规定，一审判决廖仰发承担支付责任，丽景公司对廖仰发的支付责任承担连带责任，与事实和法律的规定相符，应予维持；丽景公司认为其不应承担责任的上诉理由于法无据，不予采纳。依据法律的规定，建设工程分包合同纠纷中，发包人并非法律规定的必须参加诉讼的当事人，发包人也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对于发包人华信公司是否应参加到本案的诉讼，选择权在实际施工人是否对发包人提起诉讼主张权利；本案中，高振豪并没有起诉发包人华信公司，且没有必须追加发包人华信公司参加诉讼的事由，故丽景公司认为一审没有追加华信公司为必要参加诉讼的当事人程序违法的上诉理由，与法律的规定相悖，应不予采纳。综上所述，资兴丽景建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4620元，由资兴丽景建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年九月二十一日法官助理胡雅妍书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。