陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民 事 判决 书     （2020）陕01知民初739号     原告:西安邱茂庭餐饮管理有限公司。住所地：西安市雁塔区朱雀大街南段**紫郡城市立方**栋锐乐大厦****房。   法定代表人：朱昌朋，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：高菁，陕西磐宇律师事务所律师。   委托诉讼代理人：盛普，陕西磐宇律师事务所实习律师。   被告:西安市碑林区叁冬暖奶茶店，住所地陕西省西安市碑林区建东街13号1N号商铺。   经营者：吴云霞。   委托诉讼代理人:申勇刚，重庆万诚律师事务所律师。   原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司（以下简称：“西安邱茂庭公司”）与被告西安市碑林区叁冬暖奶茶店不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安邱茂庭公司的委托诉讼代理人高菁、盛普，被告西安市碑林区叁冬暖奶茶店经营者吴云霞及其委托诉讼代理人申勇刚均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告西安邱茂庭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉；2.判令被告向原告赔偿经济损失共计500000元；3.判令被告向原告赔偿本案律师代理费、诉讼费、公证费、保全费、保全保险费等一切维权合理开支。审理中，西安邱茂庭公司进一步明确其诉讼请求为：1.停止不正当竞争行为包括停止使用与邱茂庭享有的注册商标相同或者相近似的商品名称、包装、装潢等；2.判令被告赔偿经济损失，赔偿数额由人民法院酌定；3.判令被告向原告赔偿本案律师代理费、诉讼费、公证费、保全费、保全保险费等一切维权合理开支。撤回赔礼道歉的请求。   事实和理由：原告经营的“鹿角巷”品牌是知名连锁创意饮品品牌，2013年5月创始店成立，秉承布局国际化的理念随后陆续在国内外开设百余家店铺，2017年9月大陆地区首家店铺开幕，同时通过与媒体合作、明星一日店长等加大宣传，已经具有相当规模及影响力。为保护知识产权，品牌创始人邱茂庭于2017年8月1日在国内开始申请注册商标87件，于2019年3月14日获得涉案商标专用权，其核定使用商品/服务项目为国际分类第43类。原告经授权获得独占使用许可权后，投入大量广告宣传和市场推广，打开市场局面的同时，发现市场上出现了众多搭便车的商家，其在经营活动中擅自使用与原告服务过程中经过注册的相同或近似的特有的包装、装潢，使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，且两者服务区域已出现重合，给原告造成重大经济损失。综上，为维护原告的合法权益，依据《反不正当竞争法》第六条、第十七条及《民事诉讼法》等相关规定，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。   被告西安市碑林区叁冬暖奶茶店辩称：一、广州邱茂庭公司曾以不正当竞争起诉被告，被驳回，现原告又重新起诉，违反一事不再理原则；二、原告的知名度并不高且口味很差；原告的商标是基于鹿角巷产生的，但是根据被告所举的证据显示，鹿角巷的著作权人并不是邱茂庭，被告在原告申请商标权之后仍有权使用鹿角巷而不造成侵权；三、原告的侵权额计算方式不正确，应当以所得利益来计算。   审理中，西安邱茂庭公司进一步明确其诉讼请求为：1.停止不正当竞争行为包括停止使用与邱茂庭享有的注册商标相同或者相近似的商品名称、包装、装潢等；2.判令被告赔偿经济损失，赔偿数额由人民法院酌定；3.判令被告向原告赔偿本案律师代理费、诉讼费、公证费、保全费、保全保险费等一切维权合理开支。撤回赔礼道歉的请求，并当庭去掉了保全费和保全保险费的诉请。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证、质证及本院认证，本院认定事实如下：   2018年5月30日，国家版权局出具国作登字-2018-F-00556291号《作品登记证书》，载明的作品名称：鹿角巷，作品类别：美术作品，著作权人：邱茂庭，创作完成时间：2015年1月5日，作品上部中间位置为包括鹿角的一只鹿头图案，两侧分别有“It’s time for Tea”字样，鹿头下方有打开的卷轴图案，卷轴中部有“THE ALLEY”字样，下侧为汉字“鹿角巷”，最下有圆形包含“da.”字样的图案。同日，国家版权局出具国作登字-2018-F-00556293号《作品登记证书》，载明的作品名称：鹿角巷之睿智雄鹿，作品类别：美术作品，著作权人：邱茂庭，创作完成时间：2015年1月5日，作品主要内容为一只雄鹿的正面图像。   2018年7月27日，国家版权局出具国作登字-2018-F-00577169号《作品登记证书》，载明的作品名称：鹿角巷之中文美术字型，作品类别：美术作品，著作权人：邱茂庭，创作完成时间：2017年6月22日，作品主要内容为“鹿角巷”三个汉字。   2018年12月12日，邱茂庭出具《授权证明书》，授权原告排他使用其享有著作权的、包含上述三件作品在内的“鹿角巷之剪影鹿”等系列作品，并授权原告有权以自己名义单独诉讼维权，授权期限为2018年6月1日至2020年12月31日。   2018年7月11日，邱茂庭签署品牌授权证书，授权肖嘉玲、朱昌朋（西安邱茂庭公司法定代表人）为中国西安市地区品牌负责人，拥有品牌“The Alley鹿角巷”的商标使用、展店、运营、管理之权利，授权期间为2018年7月12日至2023年7月11日。   2018年7月12日，邱茂庭与肖嘉玲（西安邱茂庭公司股东）签订“鹿角巷The Alley”项目投资合作协议书，载明协议签订后，邱茂庭与肖嘉玲双方共同投资设立西安地区的公司（即西安邱茂庭公司），由新设公司在合法授权范围内使用其经营体系，包括但不限于邱茂庭为合法使用权人的商标、商号、专利和专有技术、经营模式等经营资源，与邱茂庭共同经营“鹿角巷The Alley”项目；肖嘉玲为邱茂庭在西安地区的独家合作伙伴等。   2019年3月15日，邱茂庭向原告西安邱茂庭公司出具授权委托书，委托原告西安邱茂庭公司在陕西省地区采取任何必要措施制止并消除任何侵犯邱茂庭名下或邱茂庭享有权益的商标权（包括但不限于：第25629373号注册商标权等）、著作权的行为等，西安邱茂庭公司有权代为诉讼等；有权委托律师处理维权事宜；授权委托期限自2019年3月15日至2020年12月31日。   2019年3月14日，经国家知识产权局审核，邱茂庭获得第25629373号商标注册证，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）第43类：备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；汽车旅馆；流动饮食供应；茶馆（截止）。   2018年10月23日，吴云霞经登记注册成立西安市碑林区吴姑凉饮品店。经营地址西安市碑林区太乙路南段甲字17号。经营范围：餐饮、服务食品经营、零售。审理中，被告于2020年5月12日变更名称为西安市碑林区叁冬暖奶茶店。吴云霞同意原告申请变更本案被告为西安市碑林区叁冬暖奶茶店。同时，吴云霞提交了其与广州迈锡尼企业管理咨询有限责任公司（以下简称“迈锡尼公司”）签订的《合作协议书》一份和迈锡尼公司给吴云霞出具的《单店授权书》，合作协议书中迈锡尼公司同意吴云霞经营“鹿角戏”项目，合作协议结尾处手写如下内容：“乙方（指吴云霞）门店门头使用“鹿角巷”，如有第三方起诉乙方不得使用“鹿角巷”并成立，甲方公司（指迈锡尼公司）承担一切法律民事诉讼等相关问题”。《单店授权书》中使用了与国作登 - 5 - 字-2018-F-00556291号“鹿角巷”美术作品相同的图案，内容为：“兹授予吴云霞经迈锡尼公司批准，同意其使用鹿角巷相关标识、商号及企业识别系统”。   2019年12月24日下午，西安邱茂庭公司的委托代理人盛普与西安市汉唐公证处公证员公证人员师妍文来到公证处15号洽谈室，公证人员师妍文进行录像，对盛普通过手机在网上以微信形式进入大众点评界面进入名为“鹿角巷THE ALLEY”的店面（显示地址为“太乙路甲字17号”的店铺主页“推荐菜”一栏依次点击“牛奶碎冰乐”、“黑糖鹿丸珍珠奶茶”、“摩卡碎可可沙冰”、“芒果西番碎沙冰”、“满杯红柚”、“小清新圣诞奶茶礼盒”、“圣诞草莓冰雪球蛋糕”、“阿萨姆红豆奶茶”、“布丁”、“芋圆”，并对部分内容进行截屏保存；点击“推荐菜”进入菜单，滑动查看该菜单，点击“牛奶咖啡”进入页面查看并截屏保存。2020年3月6日西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民字第000727号公公证书，证明以上过程及取得的相关截屏图片与实际情况相符。该公证书显示被告销售的“黑糖鹿丸珍珠奶茶”、“牛奶碎冰乐”“摩卡碎可可沙冰”“芒果西番碎沙冰”等杯外包装上，使用了与原告注册商标相同的图形及文字。   本院认为，双方的争议焦点为：1、本案是否系重复诉讼？2、被告是否存在不正当竞争行为；如果存在，民事责任应当如何承担。   本院认为，原告取得邱茂庭的书面授权，授权书中明确原告有权以自己名义提起维权诉讼，故原告诉讼主体资格适格。   关于重复诉讼问题。邱茂庭（广州）公司曾以侵犯其著作权、要求停止不正当竞争行为在2019年起诉过本案被告，被本院以邱茂庭（广州）公司起诉依据的邱茂庭作品著作权权属尚存争议正在诉讼中，以不符合起诉条件，裁定驳回了广州邱茂庭公司的起诉。现本案原告系邱茂庭授权的西安邱茂庭公司，原告取得邱茂庭的书面授权，授权书中明确原告有权以自己名义提起维权诉讼，故本案不属于重复诉讼。   关于被告是否实施了不正当竞争问题，即擅自使用其有一定影响的商品名称、包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同和近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网名名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定:“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”根据本案查明的事实，原告提供证据“鹿角巷”的“黑糖鹿丸鲜奶”等商品，在全国热卖，邱茂庭公司通过微博、报道、广告煤体等方式对该三款商品进行推广宣传，使得消费者通过“黑糖鹿丸鲜奶”等名称，对邱茂庭公司提供的奶茶饮品进行识别，具备了区别商品来源的功能，可以认定为反不正当竞争法所规定的“有一定影响的商品名称”。经比对，被告涉案“黑糖鹿丸珍珠奶茶”，与原告主张权利的商品名称核心部分相同，属于擅自使用原告有一定影响的商品名称；同时，被告销售的“黑糖鹿丸珍珠奶茶”、 “牛奶碎冰乐”“摩卡碎可可沙冰”“芒果西番碎沙冰”等杯外包装上，使用了与原告注册商标相同的图形及文字。因此，本院对原告要求被告停止使用与邱茂庭享有的注册商标相同或者相近似的包装，足以引起消费者的混淆和误认的指控意见予以支持。原告提供证据证明“鹿角巷”在全国热卖系知名品牌，被告否认但无相反证据予以佐证，同时被告辩称2020年1月20日起已停止网上销售也未提供证据，其辩称依法不予采纳。另外，被告提交了和广州迈锡尼公司的《合作协议书》欲证明被告不存在侵权，从《合作协议书》内容中无法看出被告曾核实过广州迈锡尼公司有无授权资质，由于被告未尽到审慎注意义务，存在主观过错，故被告提交的该证据，不能成为其免责的理由。   《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定:“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”只有附加在商品或其包装上，对商品具有美化作用，并具有识别商品来源的文字、图案、色彩及其排列组合，才有可能被认定为反不正当竞争法所规定的“装潢”。本案中，原告未提供证据证明其涉案属于可以认定为反不正当竞争法所规定的“装潢”，无法进行比对，故本院对此不予支持。   至于赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因原告并未举证证明被告侵权给其造成的实际损失，也无证据证明被告基于侵权行为所获得的违法所得，综合考虑本案侵权行为性质、被告店铺位置和规模、侵权行为持续时间等因素，以及本院受理的（2020）陕01知民初1009号邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司诉被告侵害著作权纠纷一案中已经作出判决赔偿原告损失8000元，虽然两案属于不同的法律关系和案件，但因该案涉及的作品国作登字-2018-F-00556291号美术作品与涉案注册商标图形文字相同，权利人均为邱茂庭，故本院综合考虑在此基础上酌定被告向原告支付的赔偿数额为5000元（含原告为制止侵权行为支出的合理费用）。   综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条等规定，判决如下:   一、被告西安市碑林区叁冬暖奶茶店于本判决生效后立即停止对原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司的不正当竞争行为，包括停止使用与邱茂庭享有的注册商标相同或者相近似的商品名称、包装；   二、被告西安市碑林区叁冬暖奶茶店于本判决生效后十日内赔偿原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司经济损失5000元；   二、驳回原告西安邱茂庭餐饮管理有限公司其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费8800元（原告已预交），由原告邱茂庭公司负担6600元，由被告西安市碑林区叁冬暖奶茶店负担2200元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。     审判长  高    伟   审判员  魏    哲   人民陪审员  王小玲     二〇二〇年九月二十四日      法 官助 理  曲旺旺   书 记 员 焦    欣        1