江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6486号上诉人（原审原告）：苏州居安建筑技术有限公司，住所地苏州市虎泉路********。法定代表人：刘必忠，总经理。委托诉讼代理人：钱云晖，江苏国之泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华新建设工程有限公司，住所地苏州市，住所地苏州市吴中区宝带东路**法定代表人：陈煜，董事长。委托诉讼代理人：万士旭，江苏简安律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱飞，江苏简安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州市远联建设发展有限公司，住所地苏州市姑苏，住所地苏州市姑苏区金门路**金运商务大厦**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谭小弟，董事长。被上诉人（原审被告）：苏州瑞博建筑工程有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇金，住所地苏州市吴中区木渎镇金枫南路****yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：卜国勤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李杰，江苏寒山律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗炜烨，江苏寒山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州基业钢结构有限公司，住所地苏州市相城区北桥街道庄基村。，住所地苏州市相城区北桥街道庄基村'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：毛永妹，经理。原审第三人：苏州高新区（虎丘区）狮山街道办事处，住所地苏州市高新区邓尉路**。，住所地苏州市高新区邓尉路**'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：王骏，主任。委托诉讼代理人：汪洪，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：周洁，江苏益友天元律师事务所实习律师。上诉人苏州居安建筑技术有限公司（以下简称居安公司）因与被上诉人江苏华新建设工程有限公司（以下简称华新公司）、苏州市远联建设发展有限公司（以下简称远联公司）、苏州瑞博建筑工程有限公司（以下简称瑞博公司）、苏州基业钢结构有限公司（以下简称基业公司），原审第三人苏州高新区（虎丘区）狮山街道办事处（以下简称狮山街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院作出的（2019）苏0505民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持居安公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：涉案加固工程2899077.93元系上诉人全部施工，四被上诉人均只是合同转包人，没有任何施工，一审法院认定事实错误。2015年1月25日，华新公司与第三人狮山街道签订了关于新区实验小学加固项目的《建设工程施工合同》，最后审计总价594.371133万元，其中装修工程304.521547万元，加固工程289.849586万元；2015年10月29日华新公司将整体工程转包给远联公司；远联公司再将装修工程304.521547万元分包给钱永明，加固工程289.849586万元转包给瑞博公司；2015年2月25日瑞博公司将加固工程289.849586万元转包给基业公司。2015年春节后秦云良在办公室将上诉人法定代表人刘必忠介绍给代表华新公司的金长平(后来知道代表博瑞公司)和郁宝根(后来知道代表基业公司)，并到工地现场考察了涉案工地，他们确定将加固工程2898495.86元交给上诉人施工(因为上诉人具有加固资质)但不肯签署相关合同，后向郁宝根缴纳了37万元保证金。一审中基业公司的陈述为虚假陈述，瑞博公司的书证系伪证。四被上诉人均没有进行任何实际施工，截取了绝大部分款项，289.849586万元工程上诉人仅收到80.5万元(扣除37万元保证金)。华新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，一审中经数次庭审、居安公司数次补充证据，均不能证明其在案涉加固工程中的施工范围、内容、工程量及对应价款，故应当承担不利后果，居安公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。居安公司并非法律规定的实际施工人。居安公司不能证明其具体施工范围及工程量，应承担举证不能的后果。居安公司无权要求华新公司承担任何付款义务。基业公司辩称，我方意见同一审时的辩论意见。瑞博公司、远联公司、狮山街道办事处均未作述辩。居安公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告华新公司支付原告剩余工程款1674077.93元，返还工程投标保证金37万元，合计2044077.93元；二、请求判令被告华新公司支付利息损失至债务实际全部清偿之日止，暂计人民币1万元（现暂从2018年2月9日计算至2019年2月26日，以人民币2044077.93元为基数，按人民银行同期同类贷款利息计算）；三、本案诉讼费用由被告承担。2019年10月16日，居安公司变更诉讼请求为：一、请求判令四被告支付原告剩余工程款1674077.93元，返还工程投标保证金37万元，合计2044077.93元；二、请求判令四被告支付利息损失至债务实际全部清偿之日止，暂计人民币1万元（现暂从2018年2月9日计算至2019年2月26日，以人民币2044077.93元为基数，按人民银行同期同类贷款利息计算）；三、本案诉讼费用由四被告承担。2020年5月7日，居安公司变更诉讼请求为：一、请求判令四被告支付原告剩余工程款1723495.86元，返还工程投标保证金37万元，合计2093495.86元；二、请求判令四被告支付利息损失至债务实际全部清偿之日止，暂计人民币1万元（现暂从2018年2月9日计算至2019年2月26日，以人民币2093495.86元为基数，按人民银行同期同类贷款利息计算）；三、本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2015年2月5日，狮山街道办事处（发包人）与华新公司（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为新区实验小学校园加固项目，计划开工日期为2015年3月11日，计划竣工日期为2015年6月15日，合同采用固定综合单价合同形式，金额为5752395.2元，中标下浮率12%。合同另对工程相关事项作出约定。2018年12月21日，该工程审定结算金额为5943711.33元。嗣后，华新公司（甲方）与远联公司（乙方）签订工程施工内部分包合同，工程名称为新区实验小学校园加固项目，工程造价为5752395.2元，工期按甲方与建设方的建筑施工合同确定的工期，乙方按工程造价的10%上缴甲方管理费，含工程所有相关税费，甲方按乙方提供的材料发票所示供应商直接支付价款。合同另对工程相关事项作出约定。嗣后，远联公司将涉案工程中部分工程分包给瑞博公司。2015年2月25日，瑞博公司（甲方）与基业公司（乙方）签订分包协议书，工程名称为高新区实验小学校园加固项目，承包范围为设计施工图纸里的所有内容，合同总价为约300万元，甲方收取乙方管理费按审定价的23%收取。合同另对付款方式、质量、施工进度计划控制、施工安全等事项作出约定。关于居安公司与被告的合同关系，居安公司在立案时随案提交一份工程承包协议复印件（工程名称：新区实验小学校园加固；发包方为华新公司、承包方为居安公司；合同价款为350万元），但是居安公司在诉讼中不作为证据提交，华新公司对该份工程承包协议复印件的真实性持有异议。居安公司陈述：这份工程承包协议复印件从何而来，因案涉工程施工年限过长，记不清了。该份协议只是一份复印件，同时也不是本案的证据，在目前诉讼中，居安公司也不主张和华新公司直接建立了建设工程施工合同关系，而是通过转包和层层分包形成的实际施工人的关系，居安公司以实际施工人的身份来维护自身的合法利益。居安公司没有和各被告及第三人签订任何的合同和书面凭证。在施工过程中，由于付款不明晰，所以居安公司一直也不清楚到底谁是真正的发包方，经过一审庭审调查，居安公司才完整地弄清楚了整个的转包和层层分包过程。但是因为工程本身是由基业公司交给居安公司的，居安公司的中标保证金37万元也是支付给了基业公司。居安公司在施工过程中曾多次要求和基业公司签订书面合同，但是基业公司均利用优势方的地位而一直不和居安公司签订书面协议。在实际施工过程中，居安公司将部分劳务分包给王占林和唐少林施工队，唐少林施工队主要负责全部的墙加固劳务工作，王占林施工队主要负责全部的梁、柱、板加固劳务工作，居安公司的自有施工队伍也配合协助进行了部分的劳务工作。关于居安公司的施工范围、对应工程量、工程价款以及主张四被告支付剩余工程款1723495.86元计算方式的问题。1.居安公司陈述，涉案加固工程的金额为2898495.86元，也就是汇总表中涉及到加固工程的第1、11、12、13、14、15共计六项内容，该六项工程量实际上也已经确认为涉案工程结构加固部分的工程量。涉案工程实际上是华新公司转包给远联公司，远联公司将工程肢解分包，其中的装修部分由钱永明负责、加固部分即居安公司所主张的工程量部分分包给瑞博公司，瑞博公司转包给基业公司，基业公司转包给居安公司，本案的结构加固工程由居安公司全部施工，故居安公司主张涉案工程的全部工程量价款2898495.86元。居安公司去找被告结算，但是被告不予结算，故没有结算凭证。在实际施工中，居安公司实际收到了四次款项，分别是2015年12月3日收到了20万元，2017年1月25日收到了12.5万元，2018年2月13日收到了两笔共计60万元，2016年1月15日收到了25万元，以上款项共计117.5万元。将总工程量价款2898495.86元减去117.5万元即为居安公司主张的剩余工程款1723495.86元。2.华新公司陈述，不认可居安公司所说的全部加固工程量对应金额，从庭审情况来看，并非由居安公司全部施工，居安公司自身并没有实际施工，而是将全部施工内容肢解后转包给不同的施工队伍，居安公司的行为是违法分包人，不属于司法解释中的实际施工人。无法确认居安公司的施工内容及对应价款。因为涉案工程，华新公司只与远联公司有关系。华新公司不清楚居安公司所说的加固部分的付款，但是华新公司已向远联公司支付完毕涉案工程款5349340.2元，该金额为华新公司与远联公司就涉案工程款项所进行的对账，有付款凭证予以证明。3.远联公司陈述，远联公司和居安公司之间没有合同关系，对于居安公司主张涉案工程全部加固内容系其自行完成，远联公司对此不认可。居安公司在施工过程中对于施工内容都实施了转包，不认可居安公司是本案的实际施工人，而且基业公司也实施了加固工程的部分施工内容。远联公司将涉案工程加固部分全部转包给瑞博公司施工，且瑞博公司已向远联公司出具承诺书承认远联公司与瑞博公司之间的加固工程款已全部结清。无法确认居安公司的施工内容及对应价款。华新公司与远联公司的工程款支付问题，工程装饰部分的工程款，远联公司与华新公司尚未结算；涉案加固部分的工程款，华新公司已经将相关工程款支付完毕。远联公司名义上是和华新公司签订的整个转包合同，但实际上，远联公司只负责装饰部分，加固部分是由瑞博公司负责，加固部分的款项应该是跳过了远联公司，由居安公司、瑞博公司、华新公司和基业公司之间进行的结算。居安公司没有和远联公司就涉案工程加固部分进行任何结算，远联公司也从来没有向居安公司支付过工程款，远联公司全部与瑞博公司进行结算。4.瑞博公司陈述，瑞博公司不认可居安公司的主张，涉案工程并非全部由居安公司完成，基业公司也参与了涉案工程施工。无法确认居安公司的施工内容及对应价款，不认可居安公司作为实际施工人完成了全部的案涉工程。同时被告各方之间也有合同，合同中也有关于涉案工程的结算约定。关于工程款付款情况，瑞博公司了解到，在涉案工程居安公司施工的部分，可能居安公司施工后期跳开了基业公司和瑞博公司直接向华新公司进行了领款。瑞博公司与居安公司没有合同关系，也未与居安公司进行工程款结算，同时居安公司也未曾找到瑞博公司要求与其进行结算。5.基业公司陈述，涉案工程并不是全部由居安公司施工，基业公司做了柱子的加固部分工程，但是横梁等加固以及四层以上柱子的加固是基业公司当时通过秦云良认识居安公司以后介绍给了瑞博公司。所以，居安公司和基业公司一起分摊了前期的投入成本以及所谓的公关费用，基业公司和居安公司不是转包关系。基业公司介绍居安公司承接工程以后，居安公司是找瑞博公司还是找华新公司、远联公司就不清楚了。对于工程款问题，基业公司当时一共收到过瑞博公司支付的60万元，基业公司就按照大概估算自身做了1/3，自身留了15万元，然后转给居安公司45万元。至于其他工程款，居安公司直接通过卜国勤和钱永明等人收取的款项，基业公司不清楚。居安公司没有和基业公司进行过涉案工程结算，居安公司直接找卜国勤、钱永明、赵雪根等人催讨了工程款。无法确认居安公司到底施工了多少工程内容，不清楚居安公司通过违法分包方式把涉案工程交由其他施工队伍进行施工，不认可居安公司的实际施工人身份。6.狮山街道办事处陈述，狮山街道办事处只知道刘必忠以华新公司工作人员身份参与项目，但是对于居安公司是否完成了项目中的一部分以及其与四被告的关系，狮山街道办事处不清楚。另外，狮山街道办事处已按照与华新公司的最终结算向华新公司支付了全部工程款。无法确认居安公司的施工内容及对应价款，不清楚居安公司参与工程的实际情况，对于其是否是实际施工人，狮山街道办事处也无法确认。关于居安公司主张的工程投标保证金37万元事宜，居安公司提交刘必忠向郁宝根的银行转账凭证显示，2015年3月15日转款7万元，2015年1月10日转款20万元，2015年1月15日转款10万元。1.居安公司陈述，本身缴纳一定保证金就是在施工合同中，居安公司作为实际施工人的一种惯例，不缴纳保证金肯定是无法进场施工的。在本案中，对于相关保证金，被告始终不愿意和居安公司形成书面合同，但是从相关保证金的流水支付时间、金额以及基业公司自己提供的支票和相关款项的支付情况，基业公司也认为相关款项中有部分支付给了华新公司，而华新公司当庭予以否认。因此相关款项不管其实际用途到底是什么，居安公司是以承接工程保证金的意思支付给郁宝根。双方之间没有形成过合同或者书面凭证或者其他证据。当时基业公司跟居安公司讲工程做完了就肯定会全额给居安公司，但是事实上，工程做完之后，基业公司连工程款都没有进行足额结付，更不要说保证金了，双方之间没有就该款项退还事宜的书面约定和凭证。2.基业公司陈述，2015年3月15日的7万元，真实情况是，基业公司和居安公司当时分别向瑞博公司支付了保证金，之后瑞博公司将保证金退还至了居安公司处，居安公司向基业公司工作人员郁宝根退还了该7万元保证金；2015年1月10日的20万元转账，是基业公司和居安公司承接了瑞博公司分包的工程后，由居安公司交付给基业公司，基业公司一起缴纳的投标中标管理费等费用；2015年1月15日的10万元是因二公司共同承接该工程，基业公司提前购买办公设施等工程前期投入，居安公司向基业公司支付的分摊费用。该37万元并非所谓的保证金。没有关于该37万元的书面约定，也没有口头约定，这根本不是保证金，就是公关费和前期的分摊成本。3.华新公司、远联公司、瑞博公司、狮山街道办事处均陈述对该37万元事宜不清楚，与其无关。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，居安公司以实际施工人身份向被告华新公司、远联公司、瑞博公司、基业公司主张支付剩余工程款1723495.86元、退还工程投标保证金37万元及利息损失。首先，根据相关法律规定，只有实际施工人有权突破合同相对性向非法转包人、违法分包人、发包人主张权利。根据庭审查明情况，居安公司分包涉案工程后又将部分工程分包给王占林和唐少林等施工队伍，居安公司并不符合法律规定的实际施工人身份。其次，本案中，居安公司并未举证证明其与被告存在分包或转包的合同关系，其所举证据无法明确其具体施工范围、施工内容、施工工程量及对应价款。各被告和第三人均认为，涉案加固部分工程并非全部由居安公司施工完成，基业公司和部分施工班组也进行了施工，同时无法确认居安公司的施工内容、工程量及对应价款。居安公司主张按照总工程量价款2898495.86元减去117.5万元已付款项请求四被告支付剩余工程款1723495.86元，证据不足，不予支持。再次，居安公司主张四被告返还工程投标保证金37万元，第一，工程项目中的保证金并非工程款，不得突破合同相对性主张非法转包人、违法分包人承担责任。第二，该37万元系刘必忠转账给郁宝根，居安公司并未举证证明该37万元的性质、交付和退还条件约定，基业公司认为该37万元系双方之间的公关费和前期分摊成本，居安公司主张返还的证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回苏州居安建筑技术有限公司的诉讼请求。案件受理费23628元，由苏州居安建筑技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对给该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。居安公司在本案中实际施工人身份主张工程款，但未能提供其与其他当事人存在分包或转包关系的充分证据，也未能就其施工范围、施工内容等充分举证，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对居安公司的诉讼请求未予支持，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，苏州居安建筑技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23628元，由苏州居安建筑技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二〇年九月三十日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。