江苏省新沂市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0381刑初371号公诉机关江苏省新沂市人民检察院。被告人吴鑫，又名吴磊，男，1989年11月10日出生，汉族，新沂市人，初中文化，无职业，住新沂市。2019年3月4日，因殴打他人被新沂市公安局行政拘留三日。此次，因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月20日被新沂市公安局刑事拘留，同年2月26被逮捕。现羁押于新沂市看守所。辩护人李晶晶，江苏众耕律师事务所律师。新沂市人民检察院以新检刑一刑诉〔2020〕243号起诉书指控被告人吴鑫犯诈骗罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新沂市人民检察院指派检察员钱枫出庭支持公诉，被告人吴鑫及其辩护人李晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。新沂市人民检察院起诉指控：1.2019年11月4日、11月8日，被告人吴鑫虚构事实，以做生意需要资金周转为由，两次分别向被害人翟某借款人民币27万元、20万元，实际用于购买网络彩票、网络赌博等。2.2019年11月10日，被告人吴鑫虚构事实，以做生意需要资金周转为由，向被害人彭某借款人民币30万元，实际用于购买网络彩票、网络赌博等。2020年1月20日，被告人吴鑫被新沂市公安局唐店派出所传唤到案，如实供述其犯罪事实。公诉机关针对指控的事实，当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，并据此认为，被告人吴鑫以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人吴鑫对被指控的诈骗罪予以否认，辩称其向翟某、彭某借钱就是为了做生意，没有虚构事实，因为生意没有做成，才将借款投入网上投资平台的，翟某一直知道其在网络投资的事，其在侦查阶段受到侦查人员的诱供，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人吴鑫虽然没有向翟某、彭某说出真实的借款理由，但翟某以放贷名义收取高息，知道被告人有还款能力，且被告人吴鑫已归还了6万元；被告人吴鑫向彭某借款，先提供了张某担保，后又提供了房屋抵押，还支付了1.5万元利息。2.被告人的配偶是老师，有固定收入，被告人父亲也承认所有的借款，被告人家中的房屋足以偿还借款，被告人主观上没有非法占有的目的。3.被告人吴鑫是初犯，到案后如实供述犯罪事实，系坦白，请求对被告人从轻处罚。经审理查明：1.2019年11月初，被告人吴鑫以其姐姐厂里进货需要资金为由，向翟某借款，11月4日，翟某通过手机银行转账27万元至被告人吴鑫的中国建设银行账户。当日，被告人吴鑫将该款转入广州鑫轩商贸有限公司等账户，用于购买网络彩票、网络赌博。11月8日，被告人吴鑫又以做生意为由向翟某借钱，翟某通过手机银行转账20万元至被告人吴鑫的中国建设银行账户。当日，被告人吴鑫将该款转入广州鑫轩商贸有限公司账户，用于购买网络彩票、网络赌博。后翟某向被告人吴鑫追要该款，被告人吴鑫还款6万元，共计诈骗翟某人民币41万元。2.2019年10月，被告人吴鑫以其姐姐做生意需要用钱为由，通过张某介绍向彭某借款。11月10日，彭某两次通过手机银行向被告人吴鑫的建设银行账户转款30万元，被告人吴鑫向彭某出具了30万元的借条，张某作为担保人。当日，被告人吴鑫将该款转入严建祥账户，用于购买网络彩票、网络赌博。11月14日，被告人吴鑫与张某找到彭某，要求重新出具借条，以位于唐店街道苏营村的房屋抵押借款，张某不予担保，并付给彭某利息1.5万元。被告人吴鑫共计诈骗彭某人民币28.5万元。2020年1月20日，被告人吴鑫被新沂市公安局唐店派出所传唤到案，如实供述其犯罪事实，但庭审中否认诈骗的故意和事实。上述事实，有公诉人当庭出示的并经被告人吴鑫及辩护人质证的下列证据予以证实：（1）户籍证明，证实被告人吴鑫出生于1989年11月10日出生,已达刑事责任年龄。（2）立案决定书、发破案经过、被告人到案经过，证实2020年1月7日，新沂市公安局唐店派出所接到翟迪瑞报警称被吴鑫诈骗47万元用于赌博，公安机关于2020年1月20日立案侦查，被告人吴鑫当日被新沂市公安局唐店派出所传唤到案，供述了诈骗翟迪瑞、彭艳清等人82万余元用于赌博的事实。（3）行政处罚决定书，证实2019年3月，被告人吴鑫因殴打他人被新沂市公安局行政拘留三日。（4）被告人吴鑫建设银行卡交易明细、翟某及彭某手机转账记录，证实翟某、彭某向被告人吴鑫银行卡转账的事实，以及被告人吴鑫向广州鑫轩商贸有限公司、严建祥等账户转账的事实。（5）新沂市公安局扣押清单，证实公安机关扣押被告人吴鑫一部苹果手机、一部华为手机的事实。（6）新沂市公安局网络安全保卫大队情况说明，证实2020年3月2日,新沂市公安局网络安全保卫大队对被告人吴鑫的华为手机进行勘验,无法获取“盈利宝”APP和“全民彩票”APP相关信息。（7）被告人吴鑫的聊天记录截图，证实被告人吴鑫在“盈利宝”、“全民彩票”APP上聊天及网络赌博、购买彩票的事实。（8）房屋抵押合同、借条，证实被告人吴鑫向翟某、彭某出具借条，并与彭某补签了房屋抵押协议，将其位于唐店苏营村78-1号的房屋抵押给彭某，后其父亲在协议上签字，同意房屋拆迁后还款。（9）手机短信说明，证实经公安机关询问，马帅、满济南短信回复办案民警，不要求公安处理吴鑫的借款。（10）被害人翟某的陈述，证实2019年11月2日晚上，吴鑫打电话约其见面，说他姐厂里要进货,需要用钱,向其借钱，其答应借给他,过了两天其转给他27万元,11月8日又转给他20万元。2019年11月12日前后找到他要钱，吴鑫说手机丢了，银行卡里的钱被人转走了，其发现是他自己转的，就逼问他，他承认是在网上赌博输了。其逼他还钱，后吴鑫分两次转了6万元到其帐上。（11）被害人彭某的陈述，证实2019年11月上旬，张某打电话给其，说吴鑫姐姐厂里要屯一笔货,向其借30万元，其同意了,吴鑫给其打了借条，张某给担保，其通过手机银行给吴鑫转两次钱,一次十五万元,共三十万元。过了四天左右,张某叫其把欠条给他看看,他拿到手里直接撕了,吴鑫又给补了一张欠条,上面没有张某担保了，吴鑫把房子抵押给其了。张某知道吴鑫拿借的三十万用于赌博了,他不想担保,才来找其重新写欠条的。借过钱后四天，其找张某要钱，张某说吴鑫姐姐厂里的货还要十天才能出手，先分点小利给其，吴鑫给其转了1.5万元。（12）证人张某的证言，证实2019年11月前后，吴鑫说他姐做生意急需要用钱,让其向彭某借钱，其找彭某借了三十万元,吴鑫打了借条,其签字担保,过几天，吴鑫用家里自建房抵押给了彭某,又重新打了借条，当天晚上吴鑫打了1万5千元钱给彭某,说是利息。过十天,彭某和其说吴鑫拿这钱在网上赌钱了,后来其问人确实是这样。（13）被告人的吴鑫供述与辩解，证实其在网上赌博输钱了，2019年10月中旬找翟某借30万元钱,说做生意用的,他扣了3万利息,手机转账27万元到其账户,过几天又向他借了20万元,这些钱都投进平台上输掉了,11月份又借了彭某30万元,投进去之后又没了,其在彩票平台赌输了,4天后其还了彭某1.5万元，其还给翟某6万元了。其还借了满济南5万元、马帅5万元，一共骗了82万元。跟翟某说是做生意用的,跟满济南和彭某说周转用的。这82万元在“盈利宝”全民彩票里赌博掉了。其把钱都转给广州鑫轩轩商贸有限公司严建祥、韩德国、韩志国、汤鑫等人,其没有工作和收入。其爸爸的名下还有两套自建房子,如果拆迁就赔他们钱,如果没有拆,就抵房子给他们。上述证据，经当庭质证，其来源合法，内容客观、真实，其证明效力，本院予以确认。被告人吴鑫辩称2020年1月20日第一次讯问时被侦查人员诱供，本庭依法启动非法证据排除程序，公诉人申请证人董某、吴某出庭作证，二证人均能证实2020年1月20日侦查人员没有诱供行为，被告人吴鑫的供述是自愿的，可以排除被告人吴鑫第一次讯问时受到侦查人员诱供。本院认为，被告人吴鑫采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人吴鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以采纳，但指控的数额有误，被告人吴鑫向翟某还款6万元、向彭某支付1.5万元利息应从犯罪数额中扣除。关于被告人吴鑫及辩护人的辩护意见，经查，1.被害人翟某、彭某陈述，证人张某证言，被告人吴鑫的供述及相关转账记录，能够证实被告人吴鑫以其姐姐的厂里做生意、进货为由，向翟某、彭某借款，但其将所借款项用于网络赌博、购买网络彩票，其行为属于虚构事实；2.被告人吴鑫没有固定收入，沉迷于网络赌博，在案的证据证实翟某在借款给吴鑫之前并不知道吴鑫借款是用于网络赌博；其虽然将家中的房屋抵押给彭某借款，但该房屋是否属于被告人吴鑫个人所有不明确，被告人吴鑫的父亲事后虽在抵押合同上签字同意，但还注明拆迁后还款等条件，且至案发前被告人吴鑫及其家人均未赔偿翟某、彭某的损失，被告人吴鑫主观上有非法占有翟某、彭某借款的故意；3.被告人吴鑫虽在侦查阶段如实供述了犯罪事实，但在庭审中否认虚构事实、骗取他人财物的事实，其翻供无任何理由，亦未提供任何证据，其行为依法不能认定为坦白，也就不能因此从轻处罚。故对被告人吴鑫及辩护人的辩护意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月20日起至2030年7月19日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）二、追缴或责令被告人吴鑫退赔违法所得人民币69.5万元，分别发还被害人翟瑞迪41万元、彭燕青28.5万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  时春梅人民陪审员  倪顺侠人民陪审员  陈士权二〇二〇年九月二日法官 助理  赵 赞书 记 员  黄 河