广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1369号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，男。因本案于2019年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年10月29日被逮捕。现已取保候审。辩护人曾某某。原审被告人刘某。因本案于2019年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年10月29日被逮捕。现已取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘某某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月6日作出（2019）粤0306刑初5924号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2019年9月22日，买毒人员吴某通过微信向被告人刘某某提出要通过刘某某购买5克大麻，吴某通过微信支付了刘某某1500元人民币，之后刘某某向被告人刘某购买了大麻。2019年9月24日23时许，刘某某在广东省深圳市宝安区Ｙ酒吧内，将一个万宝路香烟盒交付给吴某（内含一袋透明袋包装的大麻，净重：4.43克），随后民警在现场将刘某某抓获，并在其携带的腰包中搜查出用纸巾包裹的一小包大麻（净重：0.65克），现场缴获的两份毒品大麻共5.08克（经鉴定均检出四氢大麻酚），其中，在刘某某腰包所查获的0.65克大麻为其私自截留。被告人刘某于2019年09月25日被抓获，刘某承认有贩卖毒品给被告人刘某某并从中牟利的行为。原审认定上述事实的证据有：1.物证：2包大麻（共5.08克）、手机2部。2.书证：受案登记表、立案决定书、聊天记录照片、转账记录照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单（毒品大麻2包、索尼XPERI手机1部、华为手机1部），称重、取样笔录（查获毒品分别重0.65克、4.43克）、接受材料清单、毒品照片（其中刘某某确认透明袋包装的毒品重4.43克；再确认了另一重0.65克的小包大麻是其从帮忙购买的毒品中扣取的毒品）、违法犯罪经历查询情况（两名被告人均无犯罪前科）、破案报告等。3.证人吴某的证言：证实其通过微信与刘某某认识；证明了其向刘某某购买大麻的过程，称交易前和刘某某说过请他一起吸食大麻，之所以这样说是为了给刘某某一些好处；没有同意刘某某截留一部分大麻。4.被告人的供述与辩解（1）刘某某：否认有贩毒行为。称他只是帮一个女性微信好友“罗麦”购买大麻；供述“罗麦”知道其有大麻，是之前聊天时告诉过她，称其帮“罗麦”向“小菜一碟”（刘某）购买大麻没有从中获得好处。帮“罗麦”购买大麻是因为其对“罗麦”有好感，想认识她，和她见面，并且“罗麦”说帮她买来大麻后一起吸食。从“罗麦”让其购买的大麻中截留一些，是想自己留着吸食的。知道“小菜一碟”有大麻，和“小菜一碟”见过面，共找“小菜一碟”买过两次大麻，另一次是半年前在中英街和“小菜一碟”买过，不记得是1克还是2克，也是300元/克，支付的好像是500元现金。（2）刘某：承认有贩卖5克大麻给刘某某，收取了1500元，从中赚取100元。5.鉴定意见：两份检材中均检出四氢大麻酚成分。6.现场勘验、检查、辨认等笔录。7.视听资料、电子数据。原判根据上述事实和证据认为，被告人刘某某、刘某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。虽然刘某某在为吴某购买毒品中，没有取得金钱差价，但是其截留其中的大麻，未将剩余大麻交付予吴某，该事实证明了刘某某的行为已取得了交易的利益。而且，不能因其中截留大麻的量小，而否定其行为危害性的存在。故此，刘某某从刘某处购得毒品后，将毒品交付给买家吴某，并从中谋取利益，其行为已构成贩卖毒品罪，辩护人关于其不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。因被告人刘某、刘某某的犯意并非自发产生，本案存在特情介入的情况，且毒品交易系在公安机关的控制下进行，涉案毒品未流入社会，量刑时将综合予以考量。被告人刘某归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚；被告人刘某某到案后，未认识到自己行为错误和社会危害性，始终心存侥幸，拒不认罪，可见其缺乏悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。三、缴获的毒品予以销毁，扣押在案的作案工具手机二部予以没收。上诉人刘某某请求改判其无罪，理由如下：1.上诉人的买毒行为应当认定为为吴代购并吸食自用，而非实施毒品犯罪。2.上诉人购买毒品是为了与吴某琳共同吸食。3.原审法院认定其截留其中的大麻，未将剩余大麻交付于吴某证明其行为已取得了交易的利益的事实认定是错误的。4.本案存在特情引诱。其辩护人提出原审认定事实不清，适用法律有误，请求改判刘某某无罪或发回重审，理由如下：1.原审没有核查本案毒品交易发生原因的证据，上诉人是为吴某代购毒品，没有赚钱的意图。2.原审没有全面审查上诉人与吴某之间微信聊天内容的证据，对上诉人与吴某在微信上形成的真实关系的密切性缺乏客观判断，也对吴某要求上诉人卷3根大麻烟的事实没有认定。3.原审没有全面审查吴某证言的客观性和真实性。4.上诉人客观上和主观上都没有贩毒的故意，上诉人是在吴某多次请托下帮助其购买毒品。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人刘某某及原审被告人刘某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人刘某某及其辩护人所提无罪的上诉理由及辩护意见，经查，认定刘某某是否构成贩卖毒品罪的关键在于刘某某是否从帮吴某购买毒品中牟利。在案证据中，刘某某到案后多次稳定供述了其从购买的毒品里抠了一点留着想自己吸食，在指认毒品照片时亦确认0.65克毒品是其从帮吴某购买的毒品大麻中抠出的部分；刘某某在原审庭审及上诉理由中均称在其腰包中查获的0.65克毒品是其在家中卷了三支大麻烟后剩下的大麻和烟丝的混合物，对此，刘某某在侦查阶段的多次供述中从未提及其有卷大麻烟，在吴某处查获的刘某某交付给吴某的毒品以及在刘某某自己的腰包中查获的毒品均无大麻烟，虽然在刘某某及吴某的聊天记录中显示吴某曾提出卷3支大麻烟，但刘某某回复称“家人来了”而并未卷烟，在其后的聊天记录中亦没有能够证实刘某某有告知吴某已经完成卷烟的内容，故刘某某称在其腰包查获的大麻是卷烟所剩，缺乏证据支持，不予采信。刘某某交付给吴某的毒品仅为万宝路烟盒中的4.43克大麻，在其腰包中查获的毒品0.65克其并未交付，系其自行截留的部分，其以自行截留部分毒品的形式从为吴某购买毒品中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。其辩护人提出吴某与刘某某在微信上形成真实密切关系，经查，其二人从未见面，且即便二人关系密切亦不足以否认刘某某私自截留毒品以获利的事实。刘某某及其辩护人所提各项意见均不能成立，不予采纳。原审对本案有特情介入、毒品未流入社会等情节已予认定，并在量刑时予以考虑，本院予以认可，不再赘述。原审根据刘某某、刘某的犯罪事实及量刑情节对其二人决定刑罚并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 涂  俊  峰审判员 张    薇审判员 李    静二〇二〇年九月十七日书记员 杨心仪(兼)附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。