广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终1724号原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾刚，男，1978年2月21日出生，汉族，高中文化，户籍住址重庆市合川区，因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，2014年11月21日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪，2016年12月8日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案，于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人李燕芬，广东金地律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘代乾，男，1988年7月25日出生，汉族，小学文化，户籍住址四川省临水县，因犯贩卖毒品罪，2013年11月15日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑二年五个月；因犯贩卖毒品罪，2017年8月10日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯非法持有毒品罪，2018年6月21日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑一年四个月。因本案，于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人潘家惠，广东瑞霆律师事务所律师。原审被告人汪桥，男，1991年4月9日出生，汉族，大专文化，户籍住址重庆市垫江县，因犯贩卖毒品罪，2017年5月12日被重庆市渝中区人民法院判处拘役五个月。因本案，于2019年11月10日被抓获，11月21日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。原审被告人李可，男，1994年2月19日出生，汉族，小学文化，户籍住址重庆市万盛区，因犯贩卖毒品罪，2017年5月11日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑十一个月。因本案，于2019年11月10日被抓获，11月21日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。广东省深圳市南山区人民法院审理广东省深圳市南山区人民检察院指控原审被告人汪桥、李可、贾刚、刘代乾犯贩卖毒品罪一案，南山区人民法院于2020年7月17日作出（2020）粤0305刑初360号刑事判决。宣判后，原审被告人贾刚、刘代乾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：2019年11月，举报人梁某通过吸毒贩毒的QQ群和微信与在重庆市的被告人汪桥结识，商定以每克700元的价格购买50克甲基苯丙胺（冰毒），并由汪桥负责送至深圳市南山区。汪桥筹集毒资后，在2019年11月9日通过其朋友即被告人李可找到被告人贾刚、刘代乾购买毒品。见面时，由于贾刚、刘代乾的毒品数量不足，未能达成交易。随后，汪桥、李可筹集到毒品，并驾车前往深圳贩卖。2019年11月10日17时许，汪桥、李可到达约定的深圳市南山区多伦多酒店附近，汪桥前往酒店房间与举报人梁某交易，李可在楼下看管毒品。由于汪桥与梁某对毒品交付事项发生分歧，汪桥、李可便回到停车场。随后，汪桥、李可在与举报人联系再次交易时被抓获。公安机关当场从车辆附近草丛隐蔽处查获汪桥、李可携带的疑似毒品一袋。经称量，疑似毒品净重24.37克。经鉴定，疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。原审查明事实有下列经庭审出示、质证的如下证据予以证实：被缴获的毒品，受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、抓获经过、前科材料，证人杨某、梁某的证言，被告人汪桥、李可、贾刚、刘代乾的供述与辩解，毒品检验报告，搜查笔录、扣押笔录、提取笔录、称量和取样笔录，现场勘验笔录及光盘。原审认为，被告人汪桥、李可、贾刚、刘代乾无视国家法律贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。经查，汪桥、李可均无法指认出涉案近25克毒品是由何人向其贩卖，公诉机关对贾刚、刘代乾向汪桥、李可贩卖了25克毒品的指控，事实不清，证据不足，本院不予认定。贾刚、刘代乾为向李可贩卖毒品而积极联系毒源，但因毒品数量不足而未达成交易，贾刚、刘代乾已着手事实犯罪，属贩卖毒品未遂，可以减轻处罚。贾刚、刘代乾认为其行为不构成贩卖毒品罪的辩解于法无据，不予采纳。汪桥、李可为贩卖而购入毒品，后带至深圳与买家交易，毒品已进入交易环节，根据司法实践应认定为犯罪既遂。李可、贾刚、刘代乾曾因犯毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯毒品犯罪，并应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，且系毒品再犯；汪桥曾因犯毒品犯罪被判过刑，后又犯毒品犯罪，系毒品再犯，均应从重处罚。汪桥、李可认罪认罚，且本案系特情介入案件，涉案毒品尚未流入社会，对二被告人予以从轻处罚。综合考虑各被告人的认罪悔罪表现及社会危害性等量刑情节，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人汪桥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人李可犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人贾刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人刘代乾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。五、扣押的涉案毒品和吸毒工具由公安机关依法销毁；扣押的作案小汽车（车牌号渝Ａ×××**）、手机等物品予以没收，上缴国库。原审判决宣判后，原审被告人贾刚、刘代乾不服提起上诉。贾刚上诉提出：1.汪桥、李可出售的毒品并非从其处购买，其对毒品交易不知情，仅是曾为对方打电话询问过毒品，原审以贩卖24.34克毒品未遂对其定罪量刑不合理不合法。2.本案系引诱犯罪，亦应当对其从轻处罚。其辩护人还提出贾刚是受委托寻找和介绍毒品，并未从中受益，应是从犯，应减轻处罚。刘代乾上诉提出：1.查获的毒品与其无关，其亦未筹备或积极促成毒品交易。2.原审已认定其犯罪未遂，但量刑过重。3.本案系钓鱼执法，引诱他人犯罪，应从轻处罚。其辩护人还提出原审未予认定刘代乾的坦白情节。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。关于贾刚、刘代乾及其辩护人所提上诉理由及辩护人意见，本院综合评判如下：经查，对于缴获的毒品，贾刚、刘代乾均否认知情，李可、汪桥仅是称可能是贾刚派人送来的，认定缴获的毒品来自贾刚、刘代乾存疑，根据事实存疑有利于被告人原则，不宜认定涉案毒品来自贾刚、刘代乾，但四名被告人的供述能够相互印证，证实李可、汪桥是向贾刚购买毒品，贾刚又电话联系刘代乾，刘代乾携毒品与对方进行交易，刘代乾收取了对方的毒资6000元，但因甲基苯丙胺未达到毒资相对应的25克数量，双方未能完成交易，刘代乾将毒资退还给李可，贾刚、刘代乾行为已构成贩卖毒品罪，但属犯罪未遂。贾刚、刘代乾及辩护人所提其不构成贩卖毒品罪的意见本院不予支持。贾刚、刘代乾是共同对外出售毒品，不再区分主从。辩护人所提贾刚是从犯的意见本院不予支持。关于对贾刚、刘代乾是否有犯意引诱的问题。经查，在案的证据可以证实，贾刚、刘代乾与李可、汪桥未能完成毒品交易是因为毒品数量不够，可见其是持毒待售，并不存在犯意引诱的情形。对贾刚、刘代乾及辩护人所提本案有犯意引诱应从轻处罚的意见本院不予支持。本院认为，上诉人贾刚、刘代乾、原审被告人汪桥、李可无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪。贾刚、刘代乾着手实施贩卖毒品但未完成，系犯罪未遂，可减轻处罚。李可、贾刚、刘代乾系累犯及毒品再犯，汪桥系毒品再犯，依法从重处罚。汪桥、李可认罪认罚，依法从宽处罚。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温 锦 资审判员 王 恩 建审判员 黄 丹 燕二〇二〇年九月二十七日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。