河南省商丘市梁园区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1402刑初230号公诉机关商丘市梁园区人民检察院。被告人聂利亚，男性，1967年6月3日出生，汉族，高中毕业，原上海仙代生物科技（商丘）有限公司销售部总经理，住安徽省阜阳市阜南县。因涉嫌职务侵占，于2019年1月8日被商丘市公安局前进分局抓获，次日押解回商丘市，于2019年1月10日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，因涉嫌职务侵占罪、合同诈骗罪，于2019年2月1日经商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，于2019年2月1日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人温文林，安徽阜淮律师事务所律师。辩护人郭昌威，河南金附杨律师事务所律师。商丘市梁园区人民检察院以商梁检公诉刑诉（2019）414号起诉书指控被告人聂利亚犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2020年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市梁园区人民检察院指派检察员贺晓慧出庭支持公诉，被告人聂利亚及其辩护人温文林、郭昌威到庭参加诉讼。现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院指控：（一）合同诈骗罪2017年以来，上海仙代生物科技（商丘）有限公司（以下简称仙代商丘公司）出具聘书，并与被告人聂利亚签订销售协议，聘请聂利亚为该公司销售部总经理，负责经销该公司相关产品。被告人聂利亚为了偿还个人债务，于2018年7月份以冲击产品销量，有利润返点为名，要求药品代理商被害人刘某1提前支付货款人民币11万元（后经刘某1多次催要，聂利亚偿还3万元，尚余8万元未归还），于2018年7月份以入股分红为名和刘某1签订《主推产品合作模式细则协议》，骗取刘某1人民币14万元入股金，于2017年11月份被告人聂利亚以防止串货为名骗取刘某11万元窜货管理金，以上款项均被聂利亚占有己有；被告人聂利亚个人账户私自收取代理商董某3.6万元定金和货款，被聂利亚占为己有；2018年7月，被告人聂利亚以入股分红为名与被害人喻某签订《主推产品合作模式细则协议》，骗取喻某人民币6万元入股分红金，占为己有；2018年8月，被告人聂利亚私自以调换药品为名将代理商被害人查某退来调换的价值人民币4.3万元药品占为己有；2018年6月份，被告人聂利亚采取私自收取货款不发货手段将代理商被害人韩某前2.8万元的货款占为己有；2018年1月份，被告人聂利亚与代理商被害人陈某签订销售协议，以防止串货为名骗取陈某和张某1万元窜货管理金，占为己有。（二）职务侵占罪2017年以来，仙代商丘公司出具聘书，并与被告人聂利亚签订销售协议，聘请聂利亚为该公司销售部总经理，负责经销该公司相关产品。被告人聂利亚任该公司销售部总经理期间，利用职务之便，截止2018年11月份，共计将仙代商丘公司7.139万元的货款占为己有；另截留代理商董某汇至该公司4.89万元货款据为己有。公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、被害人陈述相关书证等相关证据。认为被告人聂利亚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人聂利亚一人犯数罪，应数罪并罚。被告人聂利亚对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为自己不构成合同诈骗罪，也不构成职务侵占罪。自己仅是仙代商丘公司代理商、不是该公司员工，7万元是自己跟刘某2的欠款；刘某1的股金我已经退了3万元，8万元是他个人借刘某1的；自己也没给韩某前签任何协议，2.8万元的货款他本人没收到；查某的4.3万元是他退货的金额，他的货是废货，不能二次销售，二人之间有协议，把他的退货都补齐。陈某的1万元钱是串货保证金；董某的3.6万元是入股金，自己没有非法占有。被告人聂利亚辩护人认为，聂利亚不构成合同诈骗罪，也不构成职务侵占罪。1.对于聂利亚收取刘某1、陈某串货保证金一事均系民事行为，出具的收据加盖有公司印章，另董丽娜的保证金是刘某2收取，不能因经营不善无力偿还就认定合同诈骗罪；2.2018年6月刘某1先后向聂利亚汇款11万元，聂利亚陆续还了3万元，2018年11月向刘某1出具了8万元的欠条，故二人之间也属于民事行为；3.聂利亚和喻某、董丽娜之间也属于民事纠纷；4.韩某前向仙代商丘公司转账2.8万元事实不存在；5.查某退货后，不能因聂利亚未及时给其发货，就认定聂利亚非法占有的故意。6.聂利亚非职务侵占罪的主体，聂利亚和仙代商丘公司之间仅是业务合作关系，聂利亚并非该公司员工，该公司将多种药物的销售外包给聂利亚，由其自主经营。另聂利亚主观上没有非法占有公司货款的故意，27950元是公司单方出具，聂利亚不予认可，和刘某2的对账单欠付43800的货款实际是欠刘某2本人的，双方属于民事债权债务关系，不构成职务侵占罪。经审理查明：合同诈骗罪2017年以来，上海仙代生物科技（商丘）有限公司（以下简称仙代商丘公司）出具聘书，并与被告人聂利亚签订销售协议，聘请聂利亚为该公司销售部总经理，负责经销该公司相关产品。被告人聂利亚为了偿还个人债务，于2018年7月份以冲击产品销量，有利润返点为名，要求药品代理商被害人刘某1提前支付货款人民币11万元（后经刘某1多次催要，聂利亚偿还3万元，尚余8万元未归还），于2018年7月份以入股分红为名和刘某1签订《主推产品合作模式细则协议》，骗取刘某1人民币14万元入股金，于2017年11月份被告人聂利亚以防止串货为名骗取刘某11万元窜货管理金，以上款项均被聂利亚占有己有；2018年7月，被告人聂利亚以冲击销量为由，收取代理商董丽娜货款4.2万元，据为己有；2018年以来聂利亚用个人账户私自收取代理商董某3.6万元定金和货款，被聂利亚占为己有；2018年7月，被告人聂利亚以入股分红为名与被害人喻某签订《主推产品合作模式细则协议》，骗取喻某人民币6万元入股分红金，占为己有；2018年6月份，被告人聂利亚采取私自收取货款不发货手段将代理商被害人韩某前2.8万元的货款占为己有；2018年1月份，被告人聂利亚与代理商被害人陈某签订销售协议，以防止串货为名骗取陈某和张某1万元窜货管理金，占为己有。上述事实，有以下证据证实：（22）书证：（1）受案登记表，户籍信息、无前科证明；（2）抓获经过一份，内容：2019年1月8日12时许，商丘市公安局前进分局民警在深圳市福田区华富街道梅岗路1号42栋2单元504室将犯聂利亚抓获，1月9日押解回商丘市；（3）被告人聂利亚借条1份内容：聂利亚于2018年11月15日出具的“今欠刘某1人民币8万元整，本月20日付4万元”；（4）收据二份：盖有上海仙代生物科技（商丘）有限公司财务章的收据“于2018年7月1日收到刘某1入股分红现金14万元。”“收到刘某1窜货管理金1万元”；（5）刘某1提供上海仙代生物中药雾化直肠事业部，益生健康事业部主推产品合作模式细则协议一份，内容系入股分红协议，于2018年7月5日聂利亚与刘某1签订，盖有上海仙代生物科技（商丘）有限公司印章；（6）德运物流发货单复印件1份，系刘某2提供的上海仙代生物科技（商丘）有限公司于2018年11月向谢汝旺发货金银花30件，天然肽60件的发货凭证；（7）董某提供发货明细及银行回单：董某向上海仙代生物科技（商丘）有限公司汇款的凭证（12000，26000，42000，10000，6000元）；（8）控告状一份，控告人谢汝旺、被控告人上海仙代生物科技（商丘）有限公司、聂利亚；谢汝旺提供上海仙代生物中药雾化直肠事业部，益生健康事业部主推产品合作模式细则协议一份：收据一份，证明聂利亚于2018年7月1日收到谢汝旺入股分红现金12万元；（9）控告状一份，控告人喻某、被控告人上海仙代生物科技（商丘）有限公司、聂利亚，内容：与聂利亚签订《上海仙代生物中药雾化直肠事业部，益生健康事业部主推产品合作模式细则协议》，喻某按照合同约定，将入股金60000元汇入聂利亚账户，聂不按时发货，将喻某的资金据为己有，拒不退还；收据一份，聂利亚出具的盖有上海仙代生物科技（商丘）有限公司财务章的收据，于2018年7月1日收到喻某入股分红现金3万元；喻某提供上海仙代生物中药雾化直肠事业部，益生健康事业部主推产品合作模式细则协议一份；（10）查某说明一份，购进退出单复印件3份，系查某2018年8月13日的退货70件药品的记录；（11）金银花连翘浓缩液产品销售协议书1份，证明：聂利亚与陈某于2018年1月17日签订的销售协议书，该协议书约定陈某需缴纳窜货管理金10000元到公司指定账号或银行卡号，该协议书盖有上海仙代生物科技（商丘）有限公司印章；聂利亚出具的收据一份，证明2018年1月15日收到内蒙古省区陈某窜货管理保证金1万元。该收入凭证盖有上海仙代生物科技（商丘）有限公司财务印章；（12）借条三份，证明聂利亚借李某230000元，约定每月30日前还1万元，三个月还清。借李某250000元，约定每月4日前还本加息5500元，12个月还清。聂利亚借李丹109200元，约定每月20号还9100元；（13）范某说明一份、借条二份、银行存单二份，证明范某共计借钱给聂利亚13万元；（14）被告人聂利亚手机支付宝转账给李某1手机支付宝截图7页,自2018年1月份以来，聂利亚多次通过手机支付宝转账给李某1钱款；（15）上海仙代生物科技（商丘）有限公司委托书1份及聘书1份，证明：上海仙代生物科技（商丘）有限公司于2017年4月28日聘请聂利亚为该公司雾化直肠事业部营销总监。2018年1月1日聘请聂利亚为该公司销售部总经理。（16）上海仙代生物科技（商丘）有限公司2月份-10月份收支情况表证明：经统计，2018年10－11月份聂利亚合计欠上海仙代生物科技（商丘）有限公司货款71390元；（17）销售协议一份，上海仙代生物科技有限公司、法人代表江正田和中药雾化直肠事业部、聂利亚于2018年1月1日所签订的协议，证明仙代商丘公司将部分产品销售权限交给聂利亚负责的中药雾化职场事业部；（18）银行流水：董某2018年1月18日向刘某2账户转款29000元，于2018年4月2日向聂利亚转账2万元，2018年5月2日向聂利亚转账2.2万元的银行汇款流水明细；（19）2019年6月11日商丘市公安局前进分局情况说明二份,内容：仙代商丘公司招商部经理刘某2在2018年12月10日询问笔录中，已经证实聂利亚与董某、谢汝旺、刘某1、喻某签订的合作协议上盖有的仙代商丘公司印章及收取入股合作协议及串货保证金收条上盖有的仙代商丘公司财物印章都是公司真实的印章，聂利亚从到案以后，一直稳定供述自己是仙代商丘公司聘任的事业部销售经理，按照双方签订的销售协议，仙代商丘公司给聂利亚提供产品、办公场所，聂利亚负责销售。收取串货保证金及客户签订合作协议是聂利亚的营销手段，刘某2证实在货款正常支付的情况下，公司是无权干涉的。聂利亚在侦查阶段多次供述收取的入股金和串货保证金，除了董丽娜的之外都是转到自己支付宝、微信及个人银行账户，仙代商丘公司对于董某转到刘某2账户、公司账户的汇款全部认可，并已经承担药品供应；（20）喻某通过微信发给办案民警（曹伟）的，给聂利亚汇款、转账的截图照片，证实喻某通过手机向聂利亚转账6万元入股金的事实；（21）2019年6月11日公安局前进分局情况说明一份，说明聂利亚和刘某2都证实谢汝旺的12万元入股金已经通过货物的形式退还，电话联系谢汝旺，谢汝旺也证实确实收到货物，只是对货物的质量有异议，目前谢汝旺正和上海仙代公司协商。办案人员通过电话联系喻某，询问和聂利亚直接经济往来问题，喻某陈述：2018年7月5日，和聂利亚签订合作分红协议，7月4日、5日两天通过支付宝、微信等形式给聂利亚转钱3万元，聂利亚给开具上海仙代公司收据，在7月16日、17日又给聂利亚转账3万元，这3万元聂利亚没有给开具收据，有转账记录，共计给聂利亚转账6万元，聂利亚收到钱后既不给货也不履行协议内容；（22）银行交易流水125页，证明董某、刘某1给聂利亚农业银行账户汇款记录，聂利亚又多次转出给李某1。（22）证人证言（22）证人李某1证言。我认识聂利亚，他当时说他是葵花药业、朗致药业几种产品的全国总代理，现在药品很挣钱，让我把钱放他那比放银行安全，我们约好月息3分，我从2013年开始到2017年7月份，我总共通过微信号、支付宝、现金形式总共给了聂利亚80多万元本金。聂利亚总共还给我利息50余万元，在2018年8月15日我俩对账，聂利亚截止到2018年8月15日还欠我本金加利息160万元，聂利亚给我出具一个借款160万元的欠条。到2018年10月22日因为我要用钱，聂利亚又借我弟弟李丹的109200元钱给我，他给李丹出具的欠条。后来我弟弟李丹找他还钱，聂利亚就联系不上了。聂利亚还欠我妹妹李某26万余元，我朋友范某13万元。（22）证人李某2、范某证言。二名证人证实了聂利亚向二人借款的事实。内容与李某1证言相一致。（22）证人彭某证言。证人系仙代商丘公司工作人员，负责帮助聂利亚发货、带着资料到公司盖行政章、公章、财务章。聂利亚公司对客户称是公司的销售经理，其实他的收入就是从公司发货和他往经销商销售价格的差价，他完成销售协议规定的数额，公司会给予一定的奖励，他是没工资的。2018年年初开招商会后，聂利亚交给其一些需要盖财务章的资料和一本收据，说客户把串货保证金汇到公司后，需要给客户开具收据。证人就到公司财务室，当时的会计就把装财务章、发票章的盒子给了他，证人就在财务室把相关资料和空白收据盖了章。收取的客户串货保证金都是由聂利亚自己保管。客户有时候会把货款汇给聂利亚，有时候汇给公司对公账户，他给公司多少钱，公司就给他指定的客户发多少货，公司有时也会赊给聂利亚一部分货，但是公司不掌握聂利亚具体收取了那个客户多少货款。（3）王欣欣自书材料一份，证人系仙代商丘公司会计，证实关于聂利亚收取客户款的签名并非本人所签，关于盖财务章的事情并不知情。（4）马亚玲自书材料一份，证人系仙代商丘公司主管会计，证实关于聂利亚收经销商保证金收据盖有公司财务章一事自己并不知情。3.被害人陈述（1）被害人刘某1陈述。我在2017年11月底的时候，参加了仙代生商丘公司召开的全国招商会议，公司法人江总、刘某2经理都参加了，他们介绍聂利亚是仙代生商丘公司事业部销售总监，我是和聂利亚签的合作协议。聂利亚当时让我交了1万元的窜货保证金，出具了盖有公司印章的收据。我平时买药的钱都是打给聂利亚，然后由公司直接给我发货。2018年7月中旬的时候，聂利亚说公司要求7月份销售数目达到1000件（一件100盒），如完成公司会奖励200件，他让我出十几万元抵销售量，等我完成任务给我27件天然肽止咳祛痰浓缩液，我就给聂利亚转账了11万元，后来聂利亚给我说没有完成销量，公司没有奖励，我就给他要这11万元，他说这些钱被他还高息了，后经多次索要，他还给了我3万元，给我打了8万元的欠条。2018年7月初的时候，聂利亚说公司推出来一个新的合作模式，每个客户投资100件天然肽止咳祛痰浓缩液货的钱，算是公司入股股东，可以担任公司事业部副总经理，只要全国每月销售200件货，每件货返现金200元，合作期限是2年，随时申请退股，我入股14万元，聂利亚给我出我出具一个收据，上面盖有公司的财务章，我就收到2个月的分红6500元分红后，聂利亚就说没有钱了，后来聂利亚才给我说实话就是我给他的11万元以及14万元入股钱都叫他还原来借款的高息了。（2）被害人董某陈述。我在十年前认识的聂利亚，我在2018年1月底的时候，参加了仙代生商丘公司召开的全国招商会议，我是该公司部分产品在吉林、辽宁的省级销售商，当时我是和聂利亚签的合作协议。2017年11月我向刘某2交了5000元的省区窜货保证金，出具了盖有公司印章的收据。2018年7月中旬的时候，聂利亚给我打电话说公司要求7月份销售数目达到1000件（一件100盒），他叫我提前付一些货款，帮他冲销量，到8月份还给我钱，我就往公司对公账户转账4.2万元，但是到了8月份他没有给我钱，聂利亚说可以算我投资入股的钱，我没有同意，聂利亚就说钱到对公账户无法支出来，他个人负责还我钱。我还给聂利亚个人银行卡、微信转账3.6万元购买药品，其中包括2018年1月份给聂利亚缴纳的订货享受政策定金1万元，当时说可以冲货款，我还往公司的对公账号共汇了12.5万元货款，共计15.1万元。我总共收到公司发给我的93380元的货，因产品质量公司收回17280元的货，这样算我实际收到76100元的货，公司的刘某2承诺给我，只要打到公司的账户的钱，公司都承担，现在公司愿意承担48900元的货，聂利亚还欠我3.6万元货款。（3）被害人查某陈述。聂利亚是仙代商丘公司的高管，我平常进药品就是和他联系，我是该公司江西省省级经销商，2018年8月的时候，聂利亚给我电话联系，他问我天然肽止咳祛痰浓缩液、金银花连翘浓缩液销量怎么样，还有库存吗，问我有没有快到期的，我的药品都是2018年1月份采购的，药品是两年有效期，我的药品还有一年多的有效期，但是聂利亚主动给我提出来可以把库存的药品换成更新的生产日期，我当时还很感激他，我就在2018年8月13日通过物流公司退了天然肽止咳祛痰浓缩液40件、金银花连翘浓缩液30件，我发过物流后，还给聂利亚联系了，他说已经收到货了。我共计给聂利亚退了价值43000元的药品。但聂利亚一直没有给我调换新批次的药品，到2018年12月份以后就联系不上他了。（4）证人韩某前陈述。我是仙代商丘公司安徽省淮南市经销商，我平时都是通过他们公司高管聂利亚联系业务的。2018年4月我把价值24360元的健脾疳积腹泻贴退给仙代商丘公司，公司至今没有退款。2018年6月我通过仙代商丘公司对公账户汇款28000元购买水蔓箐浓缩液，公司至今没有发货和退款的事情，仙代商丘公司经手人都是聂利亚。（5）被害人张某陈述。我和陈某合作干生意，我出钱、陈某出面在2018年1月份和该公司高管聂利亚签订销售协议书，成为该公司内蒙古省区经销商，2018年1月十几号的时候，陈某在和聂利亚签订销售协议的时候，聂利亚要求陈某缴纳省区串货管理金1万元，我出的钱，聂利亚给陈某出具了收据，收据上盖有该公司财务专用章。这个钱至今没有退陈某和我。（6）被害人刘某2陈述。我是仙代商丘公司招商部经理。聂利亚他是我公司雾化直肠事业部经理，聂利亚主动到单位联系的我，他要求代理我公司生产的天然肽止咳祛痰浓缩液、金银花连翘浓缩液、感冒清肺止咳保健贴、健脾疳积止泻保健贴、蒲公英水蔓箐浓缩液等五种产品，2018年1月1日我单位法人江正田和聂利亚签订销售协议，还给他发放了聘任书，销售协议内容是我公司负责产品质量和产品发货运费，聂利亚负责部分产品的销售，实际上聂利亚就是上述产品的全国总代理，我公司给聂利亚出厂价，具体卖给各代理商价格由他定。我们约定回款600万元为基准，达到600万元公司返利2%，超过600万元的部分返利3%，回款达到1000万元返还价值40万元汽车一部，超过1000万元部分返利4%，我单位给聂利亚提供办公室，市场由聂利亚自由开发。销售流程是聂利亚或者客户往公司对公账户汇款，公司会按照聂利亚提供的产品种类、客户姓名、地址发货，我公司和客户不直接打交道。从2018年1月1日和聂利亚签订销售协议后，一直到8、9月份聂利亚基本上都能够及时给公司支付货款，即使有点拖欠也是极少量，从10月份开始聂利亚开始拖欠货款，10月份拖欠43800元，11月份拖欠27590元，聂利亚所谓拖欠公司货款就是货已经按照聂利亚的要求发出去了，但是他没有给公司支付货款，我最后一次见聂利亚是11月23日，他给我说去外地要货款就联系不上了。聂利亚失联后，有许多聂利亚找的代理商找到公司，说聂利亚收到货款没有发货，还有聂利亚以入股方式收取他们的股金等。来公司找过的有个许昌的叫刘某1的，今年7月份聂利亚收取他14万元的入股钱,欠他8万元的货款，还收取1万元省区串货保证金，这些钱刘某1都是转给聂利亚个人账户的；还有吉林一个叫董某的，董某给聂利亚个人账户汇款3.6万元，这笔货款公司不知情；还有云南的谢汝旺，今年7月份聂利亚收取他12万元的入股金，不过他的钱我公司已经给他折抵货，解决完了；还有江西的喻某，今年7月份聂利亚收取他6万元的入股金；聂利亚收取他们的入股保证金，我公司不知情，也没有见到这笔钱，这些钱都是转到聂利亚个人账户的。聂利亚和刘某1、董某、谢汝旺、喻某签订的合作协议上盖的章是我们公司的印章，但是聂利亚怎么盖的我不清楚。目前聂利亚直接给我公司造成120290元损失，另外聂利亚收取的串货保证金，也盖有我单位财务章，但是钱是聂利亚自己拿走了。（2019年6月14日补充材料）聂利亚的客户有时候会把货款汇给聂利亚，有时候汇给公司对公账户，聂利亚和公司对账，他给公司多少钱，公司就给他指定的账户发多少货，公司有时也会赊给聂利亚一部分货，但是公司不掌握聂利亚具体收取了那个客户多少货款，截至到现在聂利亚拖欠公司货款71390元，公司替聂利亚承担董丽娜的48900元货款，这样算聂利亚欠公司120290元。（22）被告人聂利亚供述和辩解。我是从2016年5月份开始到仙代商丘公司担任事业部经理的，给我提供办公室，公司不发给我工资，我的收入就是低价从仙代公司进药，然后销售给下游客户，我从中争取差价。每年我和仙代公司签订一份产品销售协议，公司委任我担任销售总监或者经理，2018年1月1日，我和该公司法人江正田签订了正式的销售协议，我总共找了有36个省区代理商，我规定他们在固定的区域销售，为了防止他们串货，我收取了其中16家，每家1万的串货保证金，都出具了收据，收据上盖的是仙代商丘公司财务章，这16万元串货保证金由我负责保管。收取的有刘某1、云南的谢汝旺，吉林的董某，安徽的喻某，江西的查某、内蒙古的陈自尊等人，关于入股分红合作协议，2013年以来我为了资金周转陆续找一个叫李某1的朋友和其他人借了不少钱，还约定了2分、3分的息，从2017年开始，他们都逼我要钱，我这几年干生意挣的钱都叫我拆西墙补东墙了，到2018年6月底的时候，我实在没有钱还账了，我就在7月份的时候，我以冲击产品销量，有利润返点为由叫刘某1提前交了11万元的货款，这些钱叫我还账了，我还以合作经营入股分红的名义给我下游的省区代理商要钱，30多个省级代理商出钱的就四个人，其中有刘某114万元、喻某3万元、谢汝旺12万元、董某4.2万元、他们把钱汇到我的个人账户，董某的钱是汇到仙代公司账户的，我用于支付从仙代公司拿的货款了，通过我个人账户收到的代理商的钱我都拿去还我个人的账了。我共欠仙代商丘公司货款7万余元、欠刘某123万左右(刘某1提前支付的11万元货款，我后来还了3万元、算我欠他8万元、14万元入股分红金、1万元串货保证金），欠经销商董丽娜3万多元的货款及4.2万元入股分红金，欠经销商喻某3万元入股分红金、欠谢汝旺1万元串货保证金，欠陈自尊1万元串货保证金。2018年8月份查某给我联系，和我商量退货的事情，运费是他出，他退给我30件金银花连翘浓缩液，一件50盒，30件共计15000元，40件天然肽止咳祛痰浓缩液，一件50盒，共计金额28000元，这些货不是老批号，我没有销毁，应该发给别的需要货的客商了，具体是谁我想不起来了。淮南市的经销商叫韩彦丽，他有个弟弟（韩某前）一直帮他跑业务，2018年初的时候，韩彦丽嫌我的健脾疳积腹泻贴进价贵找我退货，共计有2万元，到6月份的时候，韩彦丽准备进30件水蔓菁浓缩液，但是她只给我汇款2.8万元，应该汇到仙代公司对公账户了，剩余的钱用她退的货抵挡，我当时为了促销，就同意了，还奖励韩彦丽一台苹果电脑、一台惠普投影仪，我先给韩彦丽邮寄了10件水蔓菁浓缩液，后来韩彦丽就不要剩余的水蔓菁，目前我算欠韩彦丽20件水蔓菁浓缩液，价值2.8万元。韩彦丽给我要钱，我要求她把电脑、投影仪退给我，她没有给我，我就没有给20件水蔓菁的钱退给她。4.搜查笔录：经搜查，于2019年2月21日从商丘市梁园区仙代商丘公司二楼处扣押聘书一份（聘请聂利亚为《上海仙代生物科技有限公司雾化直肠事业部》营销总监）；银行卡三张；印章二枚（一枚是安徽阜阳新特药有限责任公司公章、一枚是安徽省阜南县王家坝镇王家坝小学印章）；欠条一张。上述证据由控方提交，并已经庭审示证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，各证据之间相互印证，形成完整的证据链，事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为,被告人聂利亚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名。关于被告人及其辩护人辩称被告人聂利亚不构成合同诈骗罪，没有非法占有的目的，仅是民事行为的辩护意见。经查，被告人与仙代商丘公司仅是签定了销售协议，把协议药品加价销售给全国各地经销商，属于承包销售合同关系，仙代商丘公司授权市场由被告人自由开发，但该公司系有限责任公司，被告人在没有决定股东身份和分红的情形下，在营销过程中，编造入股分红为由，使被害人产生错误认识，对自己财产作出错误处分，被告人取得被害人财产后，用于偿还自己个人债务，其主观上非法占有目的事实清楚、证据充分，对于该辩护意见本院不予采纳。关于被告人以及辩护人认为被告人收取被害人串货保证金、以及预付货款后，被告人占用的问题，属于民事纠纷，不构成犯罪的辩护意见。经查，在履行买卖合同中收取串货保证金和预付货款的行为，前期属于正常的民事合同关系，但在履行合同过程中，被告人为了偿还自己个人债务，产生非法占有故意，将被害人财产用于偿还自己个人债务后，随即失联。这些行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，故对于被告人以及辩护人的辩护意见本院不予采纳。关于被告人及其辩护人辩称查某4.8万元的退货，是临近报废时间的货物，不能因聂利亚未及时给其调换，就认定为合同诈骗金额的辩护意见。经查，根据在案证据，仅有聂利亚供述中提到，可能转卖他人，没有其他证据相印证，被告人把查某退货转卖他人的事实，故对于该起犯罪事实本院不予确认，故对被告人及其辩护人认为该起事实不构成犯罪的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人及其辩护人辩称被告人不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，被告人与仙代商丘公司双方之间签定有销售协议，仙代公司把部分协议药品打包销售给被告人，被告人再加价销售给全国各地经销商，从中获取销售利润,双方属于承包销售合同关系，被告人工资不由仙代商丘公司发放,公司给被告人发的聘书等也仅是营销手段，被告人并非仙代商丘公司内部工作人员，不属于职务侵占罪的特殊主体。另职务侵占罪客观方面是利用职务之便将单位财产非法占为已有，即化公为私的行为，即被侵占的单位财产在账面上是应当是相对隐蔽的，但根据在卷证据，仙代商丘公司有被告人签字认可的欠款单据，其欠款行为具有公开性，没有单位财产经平账后转为私有财产的犯罪手段，故公诉机关指控被告人犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。对于双方的7万余元的债权债务关系,仙代商丘公司可以对被告人另行提起民事诉讼。对于被告人及辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。另对于聂利亚以冲击销量为由，代理商董某汇至该公司4.2万元货款的事实，聂利亚用该笔款项用于支付其从仙代商丘公司拿的其他客户的货款，聂利亚再非法占有其他客户汇入自己个人账户的款项，属于变相形式的非法占有，应当以合同诈骗罪论处，其他汇入该公司的款项，不能证明系犯罪金额，本院不予确认。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：（22）被告人聂利亚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。二、涉案赃款责令退赔，返还被害人(后附退赔清单)。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人聂利亚刑期自2019年1月8日起至2023年7月7日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  刘玉欣审 判 员  卢新言人民陪审员  周文兰二〇二〇年九月十九日书 记 员  张萌萌