山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）晋07行终126号上诉人（原审原告）梁金爱，女，1944年1月28日生，汉族，系李江国（已死亡）的母亲。上诉人（原审原告）刘改莲，女，1974年2月15日生，汉族，系李江国（已死亡）的妻子。上诉人（原审原告）李嫱，女，1996年3月12日生，汉族，系李江国（已死亡）的女儿。上诉人（原审原告）李志文，男，2003年12月9日生，汉族，系李江国（已死亡）的儿子。法定代理人刘改莲，女，身份情况同上，系李志文的母亲。四上诉人共同委托代理人高凯，介休市西南街道法律服务所法律工作者。四上诉人共同委托代理人宋昀剑，介休市西南街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）介休市人力资源和社会保障局，住所地介休市北坛中路**。法定代表人任永录，该局局长。行政机关出庭负责人王宁辉，该局副局长。委托代理人吴衍辉，该局工伤保险股股长。委托代理人邢继红，该局监察股股员。原审第三人介休市昌顺丰煤化有限公司，住所地介休市绵山镇下城南村南1500米。法定代表人张**，该公司董事长。委托代理人范红云，介休市张兰镇法律服务所法律工作者。上诉人梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文因人社行政确认一案，不服山西省左权人民法院（2020）晋0722行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明：李江国（其所在公司的员工称呼其李**）系介休市昌顺丰煤化有限公司勤杂工。根据该公司规定，李江国的上班时间为上午8时至下午5时，中午在公司食堂就餐，上班期间未经请假不得外出。2018年9月3日上午7时38分，李江国到介休市昌顺丰煤化有限公司打卡上班。中午12时左右，李江国骑电动车离开单位，在介休市南靳屯附近与郭宝瑞驾驶的晋Ｋ×××**号“东风”牌自卸货车发生碰撞，导致李江国死亡。经山西省介休市公安局交通警察大队认定，李江国负同等责任。2019年3月25日，李江国的母亲梁金爱向介休市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。介休市人力资源和社会保障局于2019年4月29日向介休市昌顺丰煤化有限公司送达《工伤认定限期举证通知书》，要求提供李江国与该公司是否存在劳动关系及其受伤害等相关证据材料。2019年5月17日，介休市人力资源和社会保障局受理了梁金爱的工伤认定申请，并于2019年5月20日作出介人社工伤认字［2019］223号《工伤认定决定书》。该《工伤认定决定书》载明：“依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，该职工不符合工伤认定范围，因此不予认定工伤”。梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文对该工伤认定决定不服，于2019年11月12日向该院提交了起诉状和相关材料。该院于当日出具了《接收材料凭证》和《一次性告知和补正通知书》。另查明，李江国2018年7-9月份上班打卡时间集中在7时30分至8时左右，下班打卡时间集中在16时50分至17时左右。原审认为：（一）本案是否超过起诉期限。本案被诉行政行为即介人社工伤认字［2019］223号《工伤认定决定书》的作出时间为2019年5月20日，梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文收到该《工伤认定决定书》的时间为2019年5月24日。梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文于2019年11月12日向该院提交起诉状和相关证据，表明其在法定起诉期限内行使了自己的诉讼权利，故本案未超过法定起诉期限。（二）本案被诉行政行为是否合法。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）、（六）项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；或者在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文主张李江国的外出完全有可能是受到公司指派为完成某种工作进而发生的交通事故。而根据双方签订的《劳动合同书》约定李江国的工作区域为厂内，且事发当天没有证据证明李江国的外出系公司指派或者与工作存在关系，因此不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中的“因工外出期间”的相关规定。同时李江国违反公司制度，未履行请假手续，在中午就餐时间外出，此行为也不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中“上下班途中”的合理时间或合理路线的相关解释。因此，介休市人力资源和社会保障局认定李江国在交通事故中死亡的情形不符合工伤认定范围并无不当。另，该院在对介休市人力资源和社会保障局作出该工伤认定决定的程序进行审核时，发现该局存在未对申请人即梁金爱的工伤认定申请予以受理便要求用人单位介休市昌顺丰煤化有限公司进行举证的情形，此做法有违《工伤保险条例》的相关程序要求，属于程序轻微违法，但该程序违法行为不影响最终的工伤认定结论，同时也对梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文的权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的相关规定，对此情形，人民法院应当判决确认违法，但不撤销行政行为。故对梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文要求撤销该工伤认定决定并重新作出李江国死亡为工亡的工伤认定决定的诉讼请求，该院不予支持。原审判决：确认介休市人力资源和社会保障局于二○一九年五月二十日作出介人社工伤认字［2019］223号《工伤认定决定书》的行政行为违法。上诉人梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文不服上诉称，一、原审判决结果与诉求相违背，既认定被上诉人行政行为违法，又如何保证在行政行为违法的基础上作出的《工伤认定决定书》具有公平合理性。被上诉人本就是在违背客观事实、违反法定程序的前提中作出的《工伤认定决定书》，且该认定也未结合事故发生地点，且定案证据中存在众多瑕疵。以此敷衍作出的《工伤认定决定书》实在是上诉人难以信服。二、在工伤认定作出前被上诉人提供的证据根本不足以支撑工伤认定的作出，在证据有误的前提下又怎么谈哪些是作出该行政行为的证据及依据。被上诉人作出的工伤认定依据的证据漏洞百出，根本违背先取证后裁决的行政程序。1.第三人出具的《单位意见》证明内容不真实，该证据取得的程序也不合法。只能算作当事人陈述，自己为自己做证明没有任何证据效力。如果第三人为自己所写“不承担责任、李江国是私自外出”等内容可以证明第三人不应承担责任、死者李江国是私自外出的话，那么谁都可以为自己作证，这和贼喊捉贼有什么区别。2.第三人提交的是李**的考勤记录和打卡记录，而不是李江国的考勤记录与打卡记录。被上诉人在原审时未提交任何证据表明考勤记录是李江国的，上面也无李江国的签字确认。在行政行为作出时，是如何断定为同一人的。即使存在证据效力，又可以证明什么？能证明李江国非因工外出？还是私自外出？还是并非上下班途中外出？3.在被上诉人作出《工伤决定认定书》时，直接依据是使用了第三人提供的证人证言，但被上诉人并未尽到收集证据的义务，也没有直接询问过证人，在没有2名以上工作人员在场的情况下，依据与第三人有直接利害关系的证人证言是如何被采纳的。可知被上诉人在作出工伤认定时并无查明事实、没有做实质上的认定。4.通过比对梁义与李淑梅的两份证人证言，表述内容的前后顺序、口气也出奇一致。在庭审过程中询问梁义时，问其与李江国是工友吗？梁义称工作不在一起,问其什么时候知道李江国出事的，称厂子里都传开他知道的，问其与李江国是不是领导与被领导的关系，称不是，问其提供的证人证言中表述的不好管理是什么意思，梁义一直没有说话，后法官主动表述“不好管理”有两种意思时,梁义随后才表述出因李江国整个厂子需要打扫这种不好管理。上诉人说这个证人证言是在法官表述后才描述的，法官称她觉着有两种意思才将她认为的两种意思表述出来，但法官的提前描述就具有了引导性，法官怎么知道没有第三种、第四种意思？如果该证人证言真的是其自行书写的，如果真是他真实意思的表示，为什么回答问题时经常停顿或者等很久也不开口，开口还需要法官表达意思后才开口陈述。证人证言具有不可逆转性，这次知道这样说是有利于第三人的，下次根本不可能再询问出案件事实内容了。对于梁性贵的证人证言，更不具有可信性。作为证人，他自称是第三人处人事领导，可以说与第三人利益息息相关，那怎么可能提供与第三人不利的证言，更不可能提供对上诉人有利的证言，这是一个正常人就会想到的。问他如果李江国外出谁管，梁性贵称他管找他请假，这正好与证人梁义的答复是完全不同。梁义说请假找老板（第三人处法人），如果按被上诉人处的解释，梁义与李江国不在一个部门不在一处工作，所以请假人员不一致，那采用一个日常与李江国根本见不到，不在一起管理，根本不了解李江国工作流程的证人证言是如何定夺他并非上下班途中的？如何定夺他怎么管理的？如何定夺他工作时间性质的？被上诉人提供的证人证言有三份，对于未到庭的证人，依据《行政诉讼证据规则》若干规定第71条“应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言”不能作为定案的依据。另两位证人描述有很多矛盾之处，足说明证人是经人调教后所做的证言。由此可知被上诉人提交的各项证据完全不具有说明力。对证据的真实性、关联性及所要证明的事实均有异议，根本无法成为定案依据。三、既无人知晓李江国外出事因，那就说明李江国没有私自外出的事由，敢问从第三人大门出去的人都是私自外出吗？被上诉人也无结合事发时间点，没有一人证明李江国是没有请假私自外出的，也没有充足的证据证明第三人处不准外出。四、对于工伤认定案件中，对其工作时间、工作地点以及工作原因均不能作狭义的理解，本案中，1.没有证据表明李江国非因工作外出；2.没有证据表明李江国因私外出或擅自外出，既然没有人知道李江国外出事由，就不能说李江国是因私外出，因为李江国没有私事需要外出。第三人的私自外出是怎么来的？但有一点是可以肯定的,李江国的出事地点是在第三人单位门口，第三人没有证据证明表明李江国事出原因。那被上诉人是如何认定李江国是“擅自出厂”的？事发当日，李江国在第三人处都做了什么？什么时候离得厂？最后见的又是谁？总之，没有任何证据表明李江国是非因工作原因、非是上下班途中受伤。第三人以私自外出为由，被上诉人以擅自外出为由,但都没有证据证明李江国是私自、是非因工作原因导致的伤害。依据《工伤保险条例》19条“职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”第三人应当承担本案不属于工伤的举证责任。本案中，被上诉人与第三人显然属于举证不能。五、原审法院在被上诉人故意偏袒第三人，忽视了被上诉人工伤认定程序中居中职责，程序不合法的情况下竟支持被上诉人扮演用人单位的角色。被上诉人对上诉人提供的证据及证据线索不进行调查核实，而是按照第三人提供各种没有真实性、关联性的证据直接认定。再说证据《劳动合同》中李江国的工种为皮带工，在事故发生时梁性贵称李江国为打扫工、在证人证言中梁性贵又称李江国为勤杂工，不觉着奇怪吗？庭审中梁性贵称李江国由其管理，并且请假是通过他请，如此说来李江国只受梁性贵一人管理。那么只要梁性贵不承认李江国请假，李江国就是私自外出？这种情况下被上诉人就不作分析吗？梁性贵在李江国死后会为李江国说真话吗？六、原审法院在被上诉人及第三人举证不能的情况下,仍然依据被上诉人的陈述支持被上诉人的结论。工伤认定程序的当事方是用人单位与劳动者或其家属，本案应该是第三人来举证证明不属于工伤，而不是被上诉人越俎代庖成为工伤认定的当事人。既然第三人不能举证否认李江国属于工伤，那么被上诉人就应当认定李江国为工伤。无论李江国有无请假并不是不得认定工伤的情形，李江国并未故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀等情形，故其请假与否并不影响工伤认定，现有证据也无法表明其有无请假，并且依据国务院法制办对《关于职工违反企业内部规定在上下班途中受到机动车伤害能否认定工伤的请示》的复函中，明确规定“应当认定为工伤”。因此，被上诉人以李江国未请假擅自出厂为由不予认定为工伤是不符合法律规定的。综上，本案事实不清、证据不足，适用法律法规错误，偏袒第三人，将举证责任又强加给了上诉人。侵害上诉人权利，请求：1.依法撤销左权县人民法院（2020）晋0722行初17号行政判决书，并依法改判撤销介人社工伤认定【2019】223号《工伤认定决定书》，责令被上诉人重新作出工伤认定或将本案发还重审;2.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人介休市人力资源和社会保障局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据确凿，应予维持。法律适用和认定事实方面，根据李江国与第三人签订的劳动合同书约定：李江国的工作区域为厂内，且事发当天没有证据证明李江国的外出系公司指派或与工作存在关系，因此不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》中因公外出期间的相关规定。同时李江国违反公司制度，未履行请假手续，在中午就餐时间外出，该行为不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》中的上下班途中的合理时间或合理路线的相关解释，因此被上诉人做出的不予工伤认定决定书并无不当。原审第三人介休市昌顺丰煤化有限公司参诉称，我方认为原审判决合法，事实清楚，应予维持，其他的同被上诉人的意见。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是李江国是否符合工伤认定的法定情形，介休市人力资源和社会保障局作出的介人社工伤认字[2019]223号工伤认定决定书是否合法。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）（六）项规定，因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，或在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，介休市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书载明事故发生地点是南靳屯村附近，并非是在介休市昌顺丰煤化有限公司。卷宗现有证据可以证实李江国上班时间为上午8点到下午5点，中午12点-1点为吃饭休息时间，如需离开公司需履行请假手续。介休市昌顺丰煤化有限公司否认李江国是经过公司同意离开的公司并提供了相应证据。上诉人主张李江国死亡事故符合工伤认定情形，但上诉人工伤认定申请表对受伤害经过进行简述时陈述李江国在介休市昌顺丰煤化有限公司上班期间发生的交通事故，上诉人未提供证据证实李江国履行请假手续，系下班途中发生的交通事故，也未提供证据证实李江国系因工外出期间由于工作原因受到伤害。因此，介休市人力资源和社会保障局结合全案证据认定李江国不符合认定工伤的法定情形，并无不妥。至于介休市人力资源和社会保障局受理工伤认定申请后存在的程序瑕疵，原审予以指正并确认介人社工伤认字[2019]223号工伤认定决定违法正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁金爱、刘改莲、李嫱、李志文负担。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  范光伟审判员  张晓军二〇二〇年九月三十日书记员  郑 昕