广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3420号上诉人（原审原告）：唐善云，男，汉族，1967年8月10日出生，住湖南省永州市冷水滩区***************，公民身份号码为432************011。委托诉讼代理人：谢岳英，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：付劲松，广东莞信律师事务所辅助人员。（已撤销）委托诉讼代理人：舒璋，广东五菱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈志华，男，汉族，1973年5月30日出生，住广东省东莞市***********，公民身份号码为441************21X。委托诉讼代理人：夏勤湘，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小婷，广东佑德律师事务所实习律师。上诉人唐善云与上诉人陈志华建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。唐善云向法院提出诉讼请求：陈志华向唐善云支付拖欠的工程款161030元。原审法院判决如下：一、陈志华于判决发生法律效力之日起五日内向唐善云支付工程款16014元。二、驳回唐善云的其他诉讼请求。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17042号民事判决书。唐善云不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决，改判陈志华向唐善云支付工程款117810元（1043平方米×270元/平方米-163800元（已经支付）=117810元）；2.本案一、二审诉讼费由陈志华负担。事实和理由：1.原审法院采信陈志华提供卢星佑及李福运的证言证词的证据理由不充足：唐善云与陈志华双方共同确认涉案建筑面积为1043平方米，不应该再减去一楼至夹层20平方米，因《建房合同》约定以实际面积计算，故不应减去20平方米工程量，且行业惯例也没有减去的说法。2.陈志华主张支付泵车费，唐善云早己结算清楚泵车费，不应再次重复结算泵车费。按生活交易习惯工程款由陈志华向唐善云支付，陈志华应把各自承担的泵车费扣除后再向唐善云支付工程款，且泵车费由陈志华与东莞市新鸿基混凝土有限公司自行联系并结算的。现陈志华向唐善云支付工程款后又要求扣除不合常理，泵车费用6500元不应重复扣除。3.卢星佑及李福运的证词不应得到支持，陈志华主张卢星佑对外墙批荡的施工费用共计56676元和李福运做的内墙批荡、栏河压顶等工程共计33220元不应被扣除。唐善云雇请员工到陈志华涉案房屋工作，包括卢星佑、蔡国强在内等员工，都是唐善云私下与雇请员工结算工程量，支付工资给员工的，没有工资条证据，符合中国建筑业行情。做建筑工作的绝大部分人员都是与雇主口头谈好价格，完工后雇主收到房东支付工程款后，雇主再向员工支付工资的，支付方式全部是现金交易。且陈志华与第三方没有签订书面建筑施工合同书，以佐证施工时间、施工范围及施工价格，也没有出具国家正式发票，更没有附上第三方接手唐善云未完成工程量进行继续施工的视频及图像，仅凭手写收款收据及有利害关系的第三方单方一面之词陈述，证人证词本来具有不稳定性，反复无常的特点，受干扰因素过多。陈志华与第三方本身是合作利益关系，合作也仅仅是陈志华与第三方双方参与，涉及都是陈志华与第三方利益关系的事情，没有公证及其他方见证，真假难辨别。故仅凭手写收款收据及证人证词根本上不能保证陈志华与第三方隐瞒事实真相以损害唐善云的利益。况且，既然陈志华认为唐善云违约私自停工，却未正式向唐善云下达书面终止解除合同通知书，通过向唐善云邮寄方式或在案涉房屋前张贴终止解除合同通知书等方式通知唐善云。陈志华没有正式通知唐善云解除《建房合同》而是私下委托第三方来施工，关系到双方重大利益，陈志华难以自圆其说，这与《合同法》不相符，陈志华没有履行告知解除合同义务。4.陈志华提交向第三方支付工程款的4张收款收据不足以证明是唐善云私自停工离场，更不能证明是陈志华与第三方发生的真实款项。卢星佑(又名卢军荣)、蔡国强都是唐善云原先雇请人员。卢星佑，在原审庭审中出庭作证，不承认其是唐善云雇请的员工，但唐善云提交2017年9月8日由卢星佑本人签名并捺手印证明，对此卢星佑难以作出合理解释。问其既然不认识为什么给唐善云写下证明材料?卢星佑回答说：“不认识的人叫他写什么就写什么。”足以证明，证人证词极不稳定特性。既然不认识唐善云，也不承认是唐善云雇请员工，也与唐善云没有任何关系，作为成年人的卢星佑凭空给唐善云写下证明材料，作出如此没有逻辑的行为，没有说服力，不足以相信。5.从唐善云提交经陈志华确认为陈志华于2018年1月份亲自手写给唐善云结算工程款收据的证据可知：手写工程结算单据注明批烫人工(批荡)、外墙人工、清理余泥楼顶封面、化粪池拆板、排沟管安装、外墙排栅、封捍机口，做栏河面，表明为唐善云所雇请员工所做完的工程，这与陈志华主张唐善云私自停工不相符合。截止2018年1月份，经陈志华私自计算尚拖欠唐善云工程款：990(平方米)、已付175148元：990(平方米)×270元/(平方米)-已付175148元=92152元，这与原审法院认定的事实不相符合，因该份证据是陈志华制作应对其有约束力。由于唐善云计算尚欠工程款为117810元，这与陈志华计算尚欠工程款92152元，差距25658元，唐善云不同意陈志华这份手写计算的结算工程收据。综上所述，原审法院认定本案的事实不清楚，证据不充足。陈志华不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回唐善云原审全部诉讼请求；2.本案原、二审诉讼费由唐善云负担。事实与理由：一、原审判决认定案涉工程的建筑面积为1023平方米，即案涉工程的总工程为276210元有误。虽然在《建房合同》中没有约定明确七楼至顶楼应该在室内修建楼梯，但根据常理从七楼到顶楼之间应该有楼梯才能通行，故七楼至顶楼之间是否应修建楼梯无须合同约定。事实上，七楼至顶楼之间楼梯已改从七楼的外部通往顶楼，而外部楼梯的面积(5.5平方米)已计入1043平方米之内。故七楼至顶楼室内之间的楼梯，属于唐善云应做而未做的施工项目，应予以扣减。陈志华认为，案涉工程的建筑面积应为1043平方米-一楼至夹层的楼梯面积20平方米-七楼至顶楼室内楼梯面积15平方米=1008平方米。按270元/平方米计算，案涉工程的总工程款应为272160元。原审判决以《建房合同》没明确约定，且室外楼梯并未影响正常使用为由不支持陈志华的原审主张，明显没有考虑到外楼梯已经另行计算了建筑面积的事实，属于认定事实错误。二、原审判决认定重新搭棚是增加工程项目，不属于唐善云施工的范围，故相应的工程款亦不由唐善云承担，属认定事实错误。1.案涉《建房合同》第二条(施工要求)第5款明确约定“包扎铁、装模扳用的铁丝扎丝铁钉，外墙排栅等辅助材料”。前述约定明确表明“搭外墙排栅”(搭棚)属于唐善云的施工范围。原审判决认定“搭外墙排栅”不属于唐善云的施工范围明显与事实不符。2.陈志华委托第三方温如意重新搭外墙排栅，完全是因为唐善云在主体建造过程中请人搭了部分简易排栅，远远不能达到外墙施工的要求。另外，唐善云中途停工后，长时间不复工，导致原有的外墙排栅破损，根本不能再使用。若继续施工，必须重新搭外墙排栅。故陈志华委托第三方温如意搭外墙排栅的费用(人民币7624元)不属于增加工程项目，该项费用应由唐善云的承担。三、对陈志华主张应扣减蔡国强的吊料款25160元的问题，原审判决认定有错误。1.蔡国强的吊料款是唐善云在施工过程中从地面向兴建楼层（高层）运送建筑材料的费用，毫无疑问属于唐善云承包的施工项目。2.唐善云并没有否认蔡国强吊料款的存在，只是认为2018年以后做的工程与其无关。但事实上，蔡国强一直长住在陈志华的工地，期间陈志华多次要求其搬离，其赖着不走，直至2018年11月才搬离。另外，陈志华主张的蔡国强吊料款25160元包括唐善云承包施工项目的吊料费用(详见蔡国强签收工程款的收据)。3.唐善云在原审庭审过程中，明确表示蔡国强是其聘请的人员，为了查明事实，唐善云完全可以申请蔡国强出庭作证陈述事实，但唐善云为了隐瞒事实，故意不申请蔡国强出庭作证，依法应由唐善云承担举证不能法律后果。四、对唐善云未签收的三笔工程款3210元的问题。虽然陈志华提供证据显示有唐善云签名的已付工程款为人民币163800元，但实际上，2016年3月31日的1800元、2016年4月1日的410元、2016年5月5日的1000元(共计3210元)，陈志华均已支付，陈志华提供的证据也是记账方式的显示。对前述款项的支付事实，唐善云在原审中拒不确认，属于虚假陈述。在原审庭审过程中，曾申请对唐善云陈述的事实进行测谎，但被唐善云予以拒绝，这充分表明唐善云在本案中存在虚假陈述，理应对其处罚。五、对陈志华主张扣减剩余的工程款22688元，原审法院以陈志华未提供证据证明前述款项是唐善云存在质量问题导致额外支付为由，不予支持，属认定事实错误。1.陈志华提供照片及照片上日期充分证明唐善云施工后，明显存在凹凸不平的状况，充分佐证唐善云施工存在质量问题，恶意拖延工期的事实。2.管理区出示的证明及证人陈照成、林婉媚等人的证言，也证明唐善云施工存在质量差，恶意拖延工期的事实。3.上述22688元的费用，不是因质量问题返工而产生的费用，是属于唐善云承包项目的费用，理应由唐善云承担。比如：清理余泥的费用，属于《建房合同》第二条第8项约定的施工项目，唐善云对案涉工程根本就没有完工，不存在完成了建筑余泥清理的施工项目。同样还有化粪池、电梯井、每层下水排污管道含钻孔等施工项目均属于《建房合同》第二条所约定的应由唐善云完成的施工项目，所述施工项目，唐善云根本就没有完成，该部分的工程款，应由唐善云承担。六、根据本案事实，陈志华认为，案涉工程款的计算方法应为：1.案涉工程的总价款为1008平方米*270元/每平方米=272160元；2.陈志华已经支付给唐善云本人的工程款为167010元；3、应该扣减及应由唐善云承担的工程款分别为：外墙批荡工程款56676元、内墙批荡工程款33220元、泵车费6500元、蔡国强吊料款25160元、外墙排栅费7624元、购买门头/窗头费1688元、其他未完工项目及返工费22688元，共计153556元。4.唐善云应返还陈志华工程款：167010元+153556元-272160元=48406元。唐善云、陈志华未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审审理期间，双方均未提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、案涉工程面积以及总工程款；二、陈志华应付工程款数额。对此，本院分析如下：关于焦点一。原审中，唐善云与陈志华均确认案涉房屋面积为1043平方米。而《建房合同》中并未约定案涉工程款需要计算楼梯的面积。因此，原审法院认定合同约定的实际施工面积应为1023平方米，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。唐善云无正当理由拒不履行案涉《建房合同》所约定的工程内容，其行为已构成严重违约。因此，原审法院认定陈志华另行委托案外人完成案涉剩余工程所产生的款项应抵扣《建房合同》所约定的工程款，并无不当，本院予以维持。至于应抵扣的项目，本院继续分析如下：首先，外墙与内墙批荡工程与拦河压顶等工程均为《建房合同》所约定的工程项目。从原审法院所查明的事实来看，陈志华委托案外人所完成的上述工程所支付的工程款共计89896元应从《建房合同》中予以抵扣。而本案中，蔡国强、胡作良出庭作证时均已无法陈述案涉工程的施工经过，其证人证言本院不予采信。其次，陈志华所支付的外墙搭棚费用、吊料工程款、泵车费用、门窗头费用等，原审法院认定并无不当，本院予以维持，故不再赘述。综上所述，上诉人唐善云及上诉人陈志华的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6177元，由唐善云负担2656元（唐善云已预交2656元）；陈志华负担3521元（陈志华已预交3521元）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年九月十八日书记员  吕绮雯