贵州省遵义市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔03刑初101号 公诉机关贵州省遵义市人民检察院。 被告人杨广泰，男，1956年9月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地北京市宣武区，现住浙江省平湖市，因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年1月23日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年5月13日取保候审；经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。 辩护人费嘉仪，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 辩护人胡育宏，北京市炜衡律师事务所律师。 被告人王劲松，男，1970年12月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地北京市宣武区，现住北京市城区，因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年4月22日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年9月3日取保候审；经贵州省遵义市人民检察院于2019年6月17日决定，于2019年6月19日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。 辩护人陶雷，北京市昆仑律师事务所律师。 辩护人陈森林，北京市昆仑律师事务所律师。 被告人杨逸，男，1982年9月25日出生，汉族，专科文化,户籍所在地北京市，现住北京市西城区，因涉嫌侵犯著作权罪,于2018年1月24日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年6月21日取保候审；经贵州省遵义市人民检察院于2019年6月17日决定，于2019年6月19日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。 辩护人袁诚惠，北京市炜衡律师事务所律师。 辩护人余曼曼，北京市长安律师事务所律师。 贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉[2019]389号起诉书指控被告人杨广泰犯侵犯著作权罪，被告人王劲松、杨逸犯销售侵权复制品罪一案，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理，贵州省遵义市人民检察院指派检察员王**出庭支持公诉，被告人杨广泰及其辩护人费嘉仪、胡育宏，被告人王劲松及其辩护人陶雷、陈森林，被告人杨逸及其辩护人袁诚惠、余曼曼到庭参加诉讼，庭审期间，被告人王劲松的辩护人提起非法证据排除申请，本院休庭后于2020年1月20日组织庭前会议排除非法证据，于2020年7月29日再次公开开庭进行了审理，贵州省遵义市人民检察院指派检察员王**出庭支持公诉，被告人杨广泰及其辩护人费嘉仪、胡育宏，被告人王劲松及其辩护人陶雷、陈森林，被告人杨逸及其辩护人袁诚惠、余曼曼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、被告人杨广泰以营利为目的，分别与汪某、徐某（二人另案处理）共谋，由汪某、徐某提供假冒他人署名的美术作品给其送到拍卖公司拍卖，所得款项进行平分，具体事实如下： 1.2009年，被告人杨广泰叫汪某仿制李可染的带有“佐藤”上款的作品给其送拍卖公司拍卖，汪某将其仿制并假冒李可染署名的一幅《草坪放牧图》题上“佐藤”上款后交给杨广泰，杨广泰于2009年秋将其送上海天衡拍卖有限公司拍卖，同年12月22日以100万元成交。 2.2009年左右，被告人徐某以15万元从汪某处购买了一幅汪某仿制并假冒李可染署名的《井冈山主峰图》残画后，告知杨广泰有人愿意出30万元购买该画。后经商议，杨广泰支付给徐某15万元，占该画一半股份，并约定由杨广泰将该画拿去找人修补好后送拍。2010年9月15日，杨广泰将其找人修补好的《井冈山主峰图》送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖。2011年1月24日，杨广泰因不满意拍卖价格，以落槌价850万元将该画购回。此后，杨广泰向徐某支付200万元买断该画的股份。2016年，杨广泰以李某1的名义将该画送到北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，于2016年6月6日以落槌价1200万元成交。 3.2013年初，汪某将其仿制并假冒黄永玉署名的一幅《黄山图》交给杨广泰，被告人杨广泰于2013年3月20日将其送北京诚轩拍卖有限公司拍卖，同年5月12日以落槌价75万元成交。 4.2016年初，汪某将其仿制并假冒黄永玉署名的一幅《好龙》交给杨广泰送拍卖公司拍卖，被告人杨广泰于2016年3月24日将其送广州华艺国际拍卖有限公司拍卖，同年5月26日以落槌价10万元成交。 二、被告人王劲松、杨逸以营利为目的，共谋由王劲松提供假冒他人署名的画作给杨逸送拍卖公司拍卖，所得款项王劲松分六成，杨逸分四成。具体事实如下： 1.2016年5月，被告人王劲松将其以12万元左右购买的一幅假冒齐白石署名的《红荔图》交给杨逸，被告人杨逸将其送上海天衡拍卖有限公司拍卖，于2016年12月23日以落槌价42万元成交。上海天衡拍卖有限公司扣除费用后支付给杨逸38.109万元。 2.2017年2月左右，被告人王劲松将其以10万元左右购买的一幅假冒齐白石署名的《果实累累》交给杨逸，被告人杨逸于2017年1月19日将其送上海朵云轩拍卖有限公司拍卖，于2017年6月25日以落槌价40万元成交。上海朵云轩拍卖有限公司扣除费用后，支付给杨逸38.02万元。 公诉机关认为，被告人杨广泰以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人王劲松、杨逸以营利为目的，销售明知是假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售侵权复制品罪追究其刑事责任。 被告人杨广泰在第一次庭审时对指控的事实和罪名无异议，在第二次庭审时对指控的事实和罪名有异议，认为其未参与《井冈山主峰图》的制作，在拍卖前也不知晓《井冈山主峰图》、《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》的真伪，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见：1.杨广泰在接手《井冈山主峰图》之前，该画的犯罪形态已经完成，其主观不存在犯罪故意，不构成共同犯罪；2.杨广泰在出售《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》三幅画前并不知晓真伪，不构成犯罪；3.本案定性错误，即便杨广泰事先察觉画作真伪仍出售牟利，按侵犯著作权罪定性仍是错误。被告人杨逸对指控的事实和罪名有异议，认为其不知晓《红荔图》、《果实累累》的真伪，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见：1.杨逸与王劲松不存在共谋，不构成共犯；2.杨逸以合理价格收购画作，不存在主观故意，不构成犯罪；3.杨逸未参与制作，也不知画作真伪，不属于侵犯著作权或销售侵权复制品行为。被告人王劲松对指控的事实和罪名有异议，认为其不知晓《红荔图》、《果实累累》的真伪，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见：1.公诉机关指控王劲松犯罪的事实不清、证据不足，没有证据证明王劲松、杨逸是共谋；2.王劲松属于正常经营行为，无违法行为，不构成犯罪；3.王劲松受到违法取证，公安机关存在逼供、诱供情节；4.王劲松并未假冒他人作品，不属侵犯著作权行为。 本案审理期间，被告人王劲松的辩护人以公安机关存在诱供、逼供为由提出排除非法证据申请，本院针对被告人王劲松的辩护人提出排除非法证据申请，对以下问题依法进行排查：1.公安机关在执行指定居所监视居住措施时，有无违反法律明确规定，在专门的羁押场所关押犯罪嫌疑人王劲松；2.被告人王劲松在指定居所监视居期间所作的第五至第十二次供述是否存在逼供、指供、诱供的情形，该部分供述是否属于非法证据，应否排除；3.贵州省博物院出具的《遵义市公安局十六件涉案画作鉴定意见》是否属于非法证据，应否进行排查。本院根据控辩双方的举证、质证以及会议调查情况，作如下认定： 一、关于公安机关在执行指定居所监视居住措施时，有无违反法律明确规定的问题。2018年4月22日，遵义市公安局以王劲松涉嫌侵犯著作权罪为由，决定在贵州省遵义市红花岗区对其采取指定居所监视居住，并由遵义市公安局执行。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十三条“公安机关决定监视居住的，由被监视居住人住处或者指定居所所在地的派出所执行，办案部门可以协助执行。必要时，也可以由办案部门负责执行，派出所或者其他部门协助执行。”的规定，犯罪嫌疑人王劲松在贵州省遵义市红花岗区无固定住所，遵义市公安局决定对其在办案机关所在地采取指定居所监视居住的强制措施符合法律规定。同时，公诉机关出示了两份由遵义市公安局出具的《情况说明》，一份说明指定的居所位于遵义市红花岗辖区内，不是办案场所；一份说明王劲松被指定监视居住由遵义市公安局其他部门执行，其生活中的饮食起居均有专人负责，均得到相应的保障。因此，遵义市公安机关对王劲松所采取的指定居所监视居住的强制措施是依法按照程序进行的，并不存在违反法律规定的情形，也不存在专门的羁押场所关押犯罪嫌疑人王劲松的情形。 二、关于办案机关在指定居所监视居住期间对王劲松是否存在逼供、指供、诱供取证的问题。王劲松的辩护人陈森林、陶雷以公安机关在指定居所监视居住期间对王劲松采取逼供、指供、诱供获取证据，请求排除第五至第十二次供述。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十六条“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第五条第一款“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。‘线索’是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;‘材料’是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。”的规定，王劲松的辩护人应当向法院提交公安机关可能存在逼供、指供、诱供情形的线索或者材料，但申请人并未能提供相应的线索或者材料，不符合法定的排除非法证据的规定。王劲松的辩护人以王某被遵义市公安局羁押为由，认为公安机关滥用侦查权，给王劲松造成威胁。王某系涉嫌犯罪被公安机关依法侦查，并且王劲松称其与王某只是普通朋友关系，王劲松的辩护人所称因此受到威胁的主张没有事实根据。此外，公诉机关出示了由遵义市公安局出具的《情况说明》，公安机关办案人员对指定居所监视居住期间的情况进行了说明，不存在逼供、指供、诱供情形。被告人王劲松也当场陈述，其在接受指定居所监视居住期间并未遭受过殴打、胁迫、逼供等非法取证的行为。因此，辩护人主张排除王劲松在指定居所监视居期间所作的第五至第十二次供述的请求没有事实和法律依据，亦不符合法定的排除非法证据的规定。 三、关于贵州省博物院出具的《遵义市公安局十六件涉案画作鉴定意见》是否属于非法证据，应否进行排除的问题。王劲松的辩护人并未向法院提供相应的线索或者材料，不符合法定的排除非法证据的规定。 经审理查明：被告人杨广泰以营利为目的与汪某（另案处理）共谋，由汪某提供假冒他人署名的美术作品给其送到拍卖公司拍卖，所得款项进行平分，具体事实：1.2009年，被告人杨广泰叫汪某仿制李可染的带有“佐藤”上款的作品给其送拍卖公司拍卖，汪某将其仿制并假冒李可染署名的一幅《草坪放牧图》题上“佐藤”上款后交给杨广泰，杨广泰于2009年秋将其送上海天衡拍卖有限公司拍卖，同年12月22日以100万元成交，上海天衡拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰90.9万元。2.2013年初，汪某将其仿制并假冒黄永玉署名的一幅《黄山图》交给杨广泰，被告人杨广泰于2013年3月20日将其送北京诚轩拍卖有限公司拍卖，同年5月12日以落槌价70万元成交，北京诚轩拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰63.729万元。3.2016年初，汪某将其仿制并假冒黄永玉署名的一幅《好龙》交给杨广泰送拍卖公司拍卖，被告人杨广泰于2016年3月24日将其送广州华艺国际拍卖有限公司拍卖，同年5月26日以落槌价10万元成交，广州华艺国际拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰9.018万元。 2009年左右，被告人徐某（另案处理）以15万元从汪某处购买了一幅汪某仿制并假冒李可染署名的《井冈山主峰图》残画，并告知杨广泰该画来自李可染的家属，后经商议，杨广泰支付给徐某15万元，占该画一半份额，并约定由杨广泰将该画拿去找人修补好后送拍。杨广泰花费10万元找人修补好《井冈山主峰图》后，于2010年9月15日送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖。2011年1月24日，杨广泰因不满意拍卖价格，以落槌价850万元将该画购回。此后，杨广泰向徐某支付200万元买断该画的份额。2016年，杨广泰以李某1的名义将该画送到北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，于2016年6月6日以落槌价1200万元成交，北京匡时国际拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰1151.25万元。 二、被告人王劲松、杨逸以营利为目的，共谋由王劲松提供假冒他人署名的美术作品给杨逸送拍卖公司拍卖，所得款项王劲松分六成，杨逸分四成。具体事实：1.2016年5月，被告人王劲松将其以12万元左右购买的一幅假冒齐白石署名的《红荔图》交给杨逸，被告人杨逸将其送上海天衡拍卖有限公司拍卖，于2016年12月23日以落槌价42万元成交。上海天衡拍卖有限公司扣除费用后支付给杨逸38.109万元。2.2017年2月左右，被告人王劲松将其以10万元左右购买的一幅假冒齐白石署名的《果实累累》交给杨逸，被告人杨逸于2017年1月19日将其送上海朵云轩拍卖有限公司拍卖，于2017年6月25日以落槌价40万元成交。上海朵云轩拍卖有限公司扣除费用后，支付给杨逸38.02万元。 案发后，公安机关从赵某处扣押《果实累累》，从姜某处扣押《红荔图》。 另查明，截止第二次开庭日，杨广泰、杨逸退缴1000万元；王劲松退缴200万元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明： 1.书证 （1）立案决定书、指定管辖决定书、指定管辖通知书、情况说明。证明：遵义市公安局在呈请上级公安机关对汪某等人涉嫌侵犯著作权指定管辖时，已将杨广泰作为同案犯罪嫌疑人罗列，因汪某案开庭审理时，杨广泰等人的犯罪事实尚未侦查完毕，因此未将杨广泰、杨逸、王劲松与汪某合并诉讼。2018年4月9日，公安部指定贵州省遵义市公安局管辖汪某等人涉嫌侵犯著作权案，贵州省公安厅同日将汪某等人侵犯著作权案指定由遵义市公安局管辖。 （2）监视居住、取保候审材料、逮捕决定书、逮捕证。证明：犯罪嫌疑人杨广泰、王劲松、杨逸被采取强制措施的情况。经遵义市人民检察院于2019年6月17日决定，杨逸、王劲松于2019年6月19日被遵义市公安局执行逮捕。 （3）户籍证明、抓获经过。证明：杨逸、王劲松被抓获归案。 （4）接受证据清单、转账记录。证明：北京匡时国际拍卖有限公司于2016年8月11日转账1000万元给李某1，李某1于次日转给陶某2，陶某2于2016年8月15日转给杨广泰。 （5）银行流水。证明：杨广泰、杨逸、晁某、胡某、王某等人的银行流水情况，相关账户有大量资金出入。 （6）拍卖资料。证明：胡某于2016年3月24日委托广州华艺国际拍卖有限公司对黄永玉的《好龙》进行拍卖，于2016年5月26日以落槌价10万元成交，买受人卢某2。杨广泰于2009年秋委托上海天衡拍卖有限公司对《草坪放牧图》进行拍卖，于2009年12月22日以落槌价100万元成交，买受人卢某1。杨逸于2010年9月15日将李可染的《井冈山主峰图》送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖，于2011年1月24日以落槌价850万元成交，买受人杨广泰、杨逸，后该画又于2016年8月26日以李某1的名义送北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，以落槌价1200万元成交，买受人郭某1。杨广泰于2013年3月22日委托北京诚轩拍卖有限公司对黄永玉的《黄山图》进行拍卖，于2013年5月12日以落槌价75万元成交，买受人李某3。杨逸于2016年秋委托上海天衡拍卖有限公司对齐白石的《红荔图》进行拍卖，于2016年12月23日以落槌价42万元成交，买受人姜某。胡某于2017年春委托上海朵云轩拍卖有限公司对齐白石的《果实累累》（登记为《樱桃》）进行拍卖，于2017年6月25日以落槌价40万元成交，买受人端木王水。晁某于2017年3月6日将齐白石的《雁来红八哥》送北京诚轩拍卖有限公司拍卖，杨逸于2017年6月18日以落槌价30万元购回。后胡某于2017年8月22日委托上海匡时拍卖有限公司对该画进行拍卖，合同底价为38万元，未能成交。 （7）扣押决定书、扣押清单。证明：公安机关依法从姜某处扣押一幅署名齐白石的《红荔图》，从赵某处扣押一幅署名齐白石的《果实累累》，从上海匡时拍卖有限公司扣押一幅署名齐白石的《雁来红八哥》，从郭某1处扣押一幅署名李可染的《井冈山主峰图》，从荆某处扣押一幅署名李可染的《草坪放牧图》。 2.证人证言 （1）汪某的证言。证实：2009年左右，杨广泰叫我仿造几张带有“佐藤”上款的名家画作给他送拍，所得画款平分，我画了三幅给杨广泰，杨广泰挑选了一幅李可染的《草坪放牧》，后以112万元拍卖，拍卖公司结账给杨广泰90.9万元，杨广泰应该分给我45.45万元。通过查看拍卖资料，确定北京诚轩拍卖有限公司于2013年5月12日拍卖的黄永玉的《黄山图》是我画的，落款也是我写的，我仿制好后交给杨广泰由他送拍，落槌价是70万元，扣除费用后得637290元，按照约定，杨广泰要分百分之五十给我。广州华艺国际拍卖有限公司于2016年5月26日拍卖的《好龙》是我2012年仿制，后来交给杨广泰送拍，大概卖了10万元，这两幅画杨广泰肯定都知道是假的，因为我和他约定各分百分之五十是我们合作贩卖假字画的分成方式。 1993年左右，我仿制了一幅李可染的《井冈山主峰图》，因觉得画得不好，就将中间剪掉了，只剩上下部分和落款，2009年，我将该画拿给徐某，并告知徐某这是自己画的，后徐某说以30万元卖给了杨广泰，并分了15万元给汪某。 1993年左右，汪某仿制了一幅李可染的《井冈山主峰图》，因觉得画得不好，就将中间剪掉了，只剩上下部分和落款，2009年，汪某将该画拿给徐某，并给徐某说了这幅画是我早年仿李可染的画，并且还说没有仿好，就把这幅画裁剪了。后徐某说以30万元卖给了杨广泰，并分了15万元给汪某。汪某对上述画进行了指认。 （2）郭某1的证言。证实：其是阳光人寿股份有限公司工作人员，2016年6月6日，其受公司委托通过北京匡时国际拍卖有限公司拍卖购得一幅李可染的《井冈山主峰图》，落槌价是1200万元，加上佣金共计1362万元。2018年3月13日，郭某1将该画即购买该幅画的付款回单交由公安机关扣押，并对该画进行了指认。 （3）徐某的证言。证实：大概2009年，我拿从汪某处以15万元购买的一幅李可染《井冈山主峰图》残画给杨广泰修补，画的内容只有三分之一，并与杨广泰约定，由杨广泰出资15万元，二人各占一半股份。杨广泰将该画修补好后，送到中国嘉德国际拍卖有限公司拍出700多万元的价格，但杨广泰对该价格不满意，遂以800多万元拍回。2010年9月，杨广泰找我商量，要么我支付100多万元嘉德拍卖时的费用，继续占一半股份，要么杨广泰拿200万元买断我的股份，因为我考虑到这幅画我一分钱没出，而且在杨广泰修复该画时汪某告知我该画是其伪造的，我想尽快脱身，于是同意杨广泰给我200万元。2010年10月，杨广泰就给了我200万元。2016年，杨广泰在北京匡时国际拍卖有限公司以1380万元将该画拍卖。 （4）王某的证言。证实：王劲松用其银行卡转过钱。 （5）陶某1的证言。证实：其是王劲松的妻子，公安机关于2018年4月24日在北京市城区王劲松家中搜查扣押了一张王劲松与杨广泰字画交易的清单。 （6）胡某的证言。证实：其是杨逸的妻子，《果实累累》和《樱桃》是杨逸以其名义送拍，《果实累累》所得画款380200元也是打到其卡号1841账户上。 （7）晁某的证言。证实：其是杨广泰的妻子，杨广泰有时会以其名义向拍卖公司送拍字画和以其名字开户的银行账户收取字画款。 （8）马某的证言。证实：杨广泰和杨逸父子经常找其裱画。 （9）姜某的证言及指认照片。证实：其于2016年12月23日通过上海天衡拍卖有限公司拍卖会以落槌价42万元购得一幅齐白石的《红荔图》。其对该画进行了指认。 （10）赵某的证言、委托书、指认照片。证实：其在上海朵云轩拍卖有限公司工作。端木王水于2017年6月25日通过上海朵云轩拍卖有限公司拍卖会购得一幅《果实累累》，经端木王水委托，赵某于2018年6月29日将该画交给公安机关。 （11）郭某2的证言、指认照片。证实：王劲松拿过一些齐白石的画给杨广泰，其用本人和母亲梁某、妹妹郭凤飞的账户帮王劲松转过账。 （12）陶某2的证言。证实：其在北京匡时国际拍卖有限公司工作，2016年6月6日，该公司以一千多万元拍卖过一幅李可染的《井冈山主峰图》，委托人是李某1，但实际是杨广泰。北京匡时国际拍卖有限公司将画款1000万元转给李某1后，李某1转给了我，我再转给了杨广泰。 （13）李某1的证言。证实：2016年6月6日北京匡时国际拍卖有限公司拍卖《井冈山主峰图》时，陶某2借用其身份信息和银行账户来办理，后其账户收到1000万元汇款后转给了陶某2。 （14）卢某1的证言。证实：2009年，其参加上海天衡拍卖有限公司帮朋友买了一幅李可染的《草坪放牧图》，落槌价及佣金一起付了112万元。2013年，其将该画送上海朵云轩拍卖有限公司拍卖，以184万元成交。 （15）苏某的证言。证实：其在上海朵云轩拍卖有限公司2013年7月7日的拍卖会上以姚萌的名义购买了一幅李可染的《草坪放牧图》，购买金额是184万元。2017年9月，其将该画交给山东天承拍卖有限公司老板荆某拍卖，由其秘书田乙强代签合同，但没有拍出去，荆某向其支付了160万元的保底价，画还在荆某处。苏某对该画进行了辨认。 （16）荆某的证言、接受证据清单、交易记录。证实：2017年9月，荆某通过田乙强送了一幅李可染的《草坪放牧图》交给其拍卖，保底价160万元，最后没有卖出，荆某出资将该画买下。2018年2月10日，荆某将该画提交给公安机关，并对该画进行了指认。 （17）卢某2、李某2的证言，扣押决定书、扣押清单。证实：2016年5月26日，卢某2在广州华艺国际拍卖有限公司拍卖会上帮李某2购买了一幅黄永玉的《好龙》，落槌价是10万元，加上佣金112000元，2018年6月6日，李某2将该画拿给卢某2交给公安机关，公安机关将其扣押。卢某2、李某2对该画进行了指认。 （18）李某3的证言、扣押决定书、扣押清单、付款凭证。证实：2013年5月12日，其在北京诚轩拍卖有限公司拍卖会上购得一幅黄永玉的《黄山图》，落槌价是70万元，加上酬金共计805000元。2018年6月7日，李某3将该画交给公安机关扣押。 3.犯罪嫌疑人的供述与辩解 （1）犯罪嫌疑人杨广泰的供述、指认照片。2009年，我叫汪某拿了一幅他仿制李可染的有“佐藤”上款的画给我拍卖，成交后按五五分成，后汪某给了我一幅带有“佐藤”上款的李可染的牛（草坪放牧图），我送到上海天衡拍卖有限公司以落槌价100万元拍卖，扣除费用后得到909000元，按照约定比例分了45万元左右给汪某。2009年，徐某拿了一幅中间严重残缺的李可染的《井冈山主峰图》找到我，说是李可染的妹妹委托卖的，我们就商量每人出15万元共计30万元买下，各占一半股份，由我找人修复、装裱后出售，后我以10万元找周葆洪（已故）修复、装裱好后，于2010年左右交给李创新送到中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖，因不想和徐某合伙，且觉得升值空间大，于是以800多万元购回，并给了徐某最少200万元。2016年，我将该画以沈津琴儿媳的名义送北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，以1380万元成交，但落槌价是1150万元，扣除佣金实际得款1050万元左右，扣除佣金及分账等费用，获利大概650万元。这幅画徐某给我时，我以为是李可染的真迹，2017年11月左右我在电视上看到新闻才知道汪某自己承认是他仿制的。 2013年，我拿过一幅汪某仿制的黄永玉的《黄山图》（记不清来源）送北京诚轩拍卖有限公司拍卖，以805000元成交，扣除相关费用实际获得画款637290元。 2016年上半年，我以我儿媳妇胡某的名义将汪某仿制的一幅黄永玉的《好龙》（记不清来源）送到广州华艺国际拍卖有限公司拍卖，获得90180元画款。 （2）犯罪嫌疑人杨逸的供述、指认照片。2009年，汪某拿了一幅带有佐藤上款的李可染的《草坪放牧图》给杨广泰送拍，画款各分一半。2009年左右，徐某拿了一张李可染的《井冈山主峰图》残画，说是来自李可染的亲戚，杨广泰和汪某每人出了40万元买下，后杨广泰找人修补好送到中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖，因不满意拍卖价格，杨广泰以850万元买回，并分了400万元给徐某。2016年，杨广泰通过北京匡时国际拍卖有限公司以1150万元拍卖。 2016年5月左右，王劲松拿了齐白石的一幅《樱桃》和一幅《红荔图》给我送拍，约定所得画款分给我四成，《红荔图》我送到上海天衡拍卖有限公司以40万元左右成交，我获利约15万元，王劲松获利约23万元。这幅画是假的，一方面是这幅画和齐白石的真迹在运笔用色等方面有差异，另一方面是王劲松拿给我送拍的这件作品，利润分配合理，如果我帮忙送拍的是真迹不可能给我四成利润，正常就是分给我10%的利润，从这两方面可以肯定他拿的这幅画是假画，我和王劲松也都明白这其中的问题所在，但按照字画行业里的规矩，彼此都是心照不宣。总之，王劲松拿给我送拍的齐白石的作品，只要是分成的，都是假的，这个是我和王劲松之间的默契，而且从画质上我也看得出来。 2016年下半年或者2017年上半年，王劲松拿了一幅仿制齐白石的《雁来红八哥》给我送拍，约定所得画款我占四成，2017年初，我送到北京诚轩拍卖有限公司拍卖，为了独自占有该画，我2017年6月18日以34.5万元买回来，然后准备按照四六分成分17万元给王劲松，但还没来得及汇给王劲松。2017年，我以妻子胡某的名义送上海匡时拍卖公司拍卖，没有卖出。 2017年上半年，王劲松拿了一幅假的齐白石的《果实累累》给我送拍，后以落槌价40万元成交，到手38万余元，按照约定我占四成，分得15万余元，王劲松分得23万余元。我知道王劲松拿给我销售的《果实累累》、《红荔图》是假的，我销售获利30万元左右。 （3）犯罪嫌疑人王劲松的供述、指认照片。2017年3月，我拿了一幅署名齐白石的《果实累累》给杨逸送拍，成交价517500元，除去佣金按四六分，我占六，大概分得23万元，杨逸分得15万元左右。2016年9月左右，我拿了一幅齐白石的《红荔图》给杨逸送拍，于2016年12月23日拍卖成交，我得了23万元左右，杨逸得了15万元左右。2017年五六月，我拿了一幅齐白石的《雁来红八哥》给杨逸送拍，以34.5万元成交，所得画款我分六成，杨逸分四成。这些画是我从他人手中买的，购买的价格很便宜，《果实累累》（又名《樱桃》）购买成10万元，《红荔图》购买成12万元，《雁来红八哥》大概花了12万元。这些字画我收来的时候很便宜，有几万买的，有十几万元买的，我认为这些画不对，应该不是齐白石画的，但是我想画不是我画的，只要能赚到钱就行。王劲松对上述画作进行了指认。 4.鉴定意见 鉴定聘请书及清单、鉴定意见书、鉴定意见通知书、涉案文物鉴定意见书专家签字情况说明。证明：遵义市公安局依法委托贵州省博物馆对查获的《井冈山主峰图》、《草坪放牧图》、《红荔图》、《雁来红八哥》、《果实累累》等相关涉案书画进行鉴定，经贵州省博物馆邀请专家对相关书画的用笔、用墨、画风、书法、印章及用纸等方面进行讨论、分析、研究，最终确定查获的相关书画均属赝品。上述意见已告知犯罪嫌疑人杨广泰、杨逸、王劲松，三人对《井冈山主峰图》、《草坪放牧图》、《红荔图》、《雁来红八哥》、《果实累累》的鉴定结论无异议。2019年7月19日，贵州省博物馆出具情况说明：根据国家文物局有关规定，贵州省博物馆作为贵州省唯一具有涉案文物鉴定资格的国有公益性事业单位，负责组织鉴定专家并出具本省内由公安部门提供的涉案文物鉴定意见书。为保护有关鉴定专家的隐私，专家意见作为内部资料进行留存，故在鉴定意见书中没有装订鉴定专家的签字意见。 5.检查、辨认等笔录 （1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证明：公安机关依法对杨广泰的公司、住所，杨逸的住所、画廊，王劲松住所、王某的住所进行了搜查，查获扣押大量有李可染、李苦禅、齐白石等名家署名的字画等物。 （2）辨认笔录。杨广泰辨认出汪某、王劲松；杨逸辨认出王劲松。 （3）情况说明、辨认笔录。黄永玉于2018年6月13日出具情况说明，其曾创作有大量《黄山》、《樱桃》等国画作品，书写有大量毛笔书法，并加盖有本人印章。其从未允许他人在非其本人创作的书法作品上使用，也未允许他人销售假冒其署名的书画作品。经黄永玉于2018年6月13日辨认，公安机关查扣的《黄山图》、《好龙》等不是其所作，系伪造的赝品。 以上证据系公安机关依法收集，经庭审举证质证，具有合法性、客观性、关联性，且能形成证据锁链，证明公诉机关指控事实成立，本院依法予以确认。 杨广泰的辩护人费嘉仪、胡育宏出示三组证据。第一组：杨广泰、杨逸向遵义市公安局退缴1000万元的凭证。证明：提供足额代扣款。第二组：北京匡时拍卖规则。证明：拍卖公司对画不承担瑕疵担保，不保证画的真伪。第三组：专家论证意见书。证明：对于书画作品的修复，无论国内外均属正常现象，杨广泰进行修复保护，不属于修改侵权。 经庭审质证，公诉人认为：第一组退缴费由法院依法核实。第二组拍卖规则不属于证据。第三组专家意见系针对保护文物行为，与本案无关。 被告人王劲松的辩护人陶雷、陈森林出示证据：两张汇款凭证。证明：王劲松退缴200万元，公安机关没有开具任何票据。 经庭审质证，公诉人认为：此证据由法庭依法核实。 以上证据中，杨广泰辩护人所提交的第一组证据能够证明杨广泰、杨逸向遵义市公安局退缴1000万元，予以认定；第二组、第三组证据达不到其证明目的，不予采信。王劲松辩护人所提交的证据能够证明王劲松退缴200万元的事实，予以认定。 本院认为，被告人杨广泰以营利为目的，在未经著作权人同意的情况下，将假冒他人署名的美术作品《井冈山主峰图》进行修补出售；以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》。王劲松、杨逸以营利为目的，共谋出售明知是假冒他人署名的美术作品《红荔图》、《果实累累》。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项关于“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”之规定，被告人杨广泰、王劲松、杨逸依法构成侵犯著作权罪，公诉机关指控被告人杨广泰的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人王劲松、杨逸犯销售侵权复制品罪，被告人王劲松、杨逸及其辩护人认为其没有参与制作过程，仅实施销售的行为，不构成犯罪，本院认为，根据上述法律规定，单独出售假冒他人署名的美术作品的行为也构成侵犯著作权罪，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项关于“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；”之规定，被告人王劲松、杨逸仅实施销售的犯罪行为，也应认定为构成侵犯著作权罪。 关于杨广泰、王劲松、杨逸的辩护人对贵州省博物馆鉴定意见提出异议的问题。公诉机关提供的贵州省博物馆出具的《鉴定意见书》没有鉴定人签名，并不完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十七条第一款关于“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”之规定，但是，涉案《井冈山主峰图》、《草坪放牧图》经汪某供述系其假冒李可染仿制而成，《黄山图》、《好龙》经黄永玉辨认系被他人假冒自己名义仿制而成，结合杨广泰、王劲松、杨逸的供述，能够认定涉案《井冈山主峰图》、《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》、《红荔图》、《果实累累》画作系假冒李可染、黄永玉、齐白石名义仿制而成。 关于非法经营数额的认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”之规定，杨广泰涉案《井冈山主峰图》成交价虽为1200万元，但杨广泰在不知真伪的情形下与徐某以30万元总价合伙，其参与部分仅为1170万元；《草坪放牧图》成交价100万元，《黄山图》成交价70万元，《好龙》成交价10万元；被告人杨广泰的非法经营数额为1350万元。王劲松、杨逸涉案的《红荔图》成交价42万元，《果实累累》成交价40万元，被告人王劲松、杨逸的非法经营数额为82万元。 关于对被告人杨广泰、王劲松、杨逸量刑的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。”之规定，被告人杨广泰的非法经营数额为1350万元，被告人王劲松、杨逸的非法经营数额为82万元，属于情节特别严重，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内量刑。结合被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，主观恶性等，应对被告人杨广泰判处有期徒刑四年，并处罚金；应对被告人王劲松、杨逸判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。 据此，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第二百一十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条之规定，判决如下： 一、被告人杨广泰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六百八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，被告人杨广泰从2018年1月23日被指定居所监视居住，至2018年5月13日取保候审，监视居住期限为111日，应折抵刑期56日，即自2020年9月22日起至2024年7月27日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人王劲松犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人杨逸犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 四、禁止被告人杨广泰自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。 五、禁止被告人王劲松、杨逸在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。 六、禁止被告人王劲松、杨逸自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年。 七、扣押在案的字画《红荔图》、《果实累累》予以没收，由扣押机关依法处理。 八、责令被告人杨广泰退赔卢某29.018万元，退赔李某363.729万元，退赔卢崇慧90.9万元，退赔阳光人寿保险股份有限公司1151.25万元；责令被告人王劲松、杨逸退赔端木王水38.02万元，退赔姜某38.109万元。 九、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 张 洪 审判员 任建毅 审判员 何 亮 二〇二〇年九月二十三日 法官助理李会 书记员黄佩玉