广东省仁化县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0224刑初74号公诉机关广东省仁化县人民检察院。被告人邹维田，男，1972年2月22日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，农民，户籍地、住所地云南省曲靖市。2019年12月26日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，缓刑考验期自2020年1月7日起至2024年1月6日止。2020年6月19日因本案被刑事拘留，次月8日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。辩护人朱直双，广东韶诚律师事务所律师，由仁化县法律援助处指派。被告人张全亮，男，1962年11月14日出生于福建省诏安县，汉族，小学肄业文化，个体户，户籍地福建省诏安县，住所地广东省广州市。2020年3月2日因本案被刑事拘留，同日被取保候审，同年7月8日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。辩护人陈明、谭贻峰，广东明沃律师事务所律师。被告人李苍星，男，1971年11月13日出生于广东省英德市，汉族，小学肄业文化，农民，户籍地广东省英德市，住所地英德市。2019年1月17日因本案被取保候审，2020年7月8日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。辩护人刘文财、巫文结，广东浈阳律师事务所律师。广东省仁化县人民检察院以韶仁检刑诉[2020]Z68号起诉书指控被告人邹维田、张全亮、李苍星犯非法经营罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。仁化县人民检察院指派检察员赖仁桥出庭支持公诉，被告人邹维田及其辩护人朱直双、被告人张全亮及其辩护人谭贻峰、被告人李苍星及其辩护人刘文财到庭参加诉讼。现已审理终结。仁化县人民检察院指控，2018年11月，被告人张全亮与被告人邹维田通过电话协商非法收购烟丝，并约定货到付款。邹维田在张全亮未提供烟草专卖批发企业许可证等有效证明情况下，便开始在××县××镇收购农户储存的烟丝。筹备约10吨烟丝半成品后，邹维田打电话联系张全亮，张全亮同意收购该批烟丝，随即联系被告人李苍星运输烟丝。2018年12月9日，李苍星明知张全亮无法提供烟草专卖批发企业许可证等合法有效证明，仍答应承运烟丝，并收取了张全亮1万元定金。同年12月12日，李苍星驾驶运载烟丝的车辆在武深高速城口检查站被仁化县烟草专卖局现场查获。经现场称量，该批烟丝重9380公斤。经鉴定，该批烟丝价格为人民币（下同）657301.62元。2020年3月2日，被告人张全亮主动投案，并如实供述主要犯罪事实；2020年6月19日，邹维田到××县××镇司法所报到时被现场传唤到案，并如实供述主要犯罪事实；2019年1月17日、2020年7月8日，李苍星经电话通知主动到案，并如实供述其罪行，且主动退缴了1万元定金。另查明，被告人邹维田因犯非法经营罪于2019年7月18日被刑事拘留，次月19日被逮捕，同年12月26日被云南省陆良县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，缓刑考验期自2020年1月7日起至2024年1月6日止。邹维田于2020年1月7日被释放。上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、归案经过、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、通话清单、手机照片、刑事判决书、释放通知书、执行通知书、社区矫正宣告书、烟草专卖局涉嫌犯罪移送书及相关材料、微信转账记录、手机截图、扣押清单等书证，证人赵某的证言，被告人的供述，辨认笔录以及检验报告、价格认定结论书等证据证实，足以认定。对各被告人的辩护人提出的意见，本院综合评判如下：一、关于非法经营数额认定问题经查，执法人员在武深高速城口检查站查获李苍星装有烟丝的车辆，并当场对车辆进行了检查并过镑，显示净重9380公斤，且过镑时李苍星亦在现场，并对称量单进行签名确认，故涉案烟丝重量认定为9380公斤。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，仁化县价格认证中心作为专门的鉴定机构，根据法定程序，按照广东省烟草专卖局《关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》中规定的2017年度全省烤烟调拨平均基准价格3503.74元/50公斤进行计算，并出具相应的鉴定意见，于法有据，并无不当，依法可作为定案的依据。二、关于自首问题经查，办案机关电话通知邹维田到××县××镇司法所报到时并未告知因本案找邹维田调查，邹维田接电话通知后主动到司法所报到，办案人员在司法所现场传唤邹维田到案接受讯问，因邹维田不具有投案的主动性，故其行为不应认定为自首。三、关于适用缓刑问题经查，本案属情节特别严重，并非情节轻微，从本案的事实、性质、情节以及社会危害性来看，不宜适用缓刑。本院认为，被告人邹维田、张全亮违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人李苍星在未取得烟草专卖品准运证的情况下为无烟草专卖许可证的人员非法运输烟丝,扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，应予支持。本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人邹维田在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪中，被告人邹维田、张全亮起主要作用，是主犯，被告人李苍星受雇为他人运输烟丝，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张全亮、李苍星主动到案，如实供述其罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚；被告人邹维田到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。三被告人均自愿认罪认罚，亦可从宽处理。被告人李苍星已退缴其非法所得，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（三）项、第六条之规定，判决如下：一、撤销云南省陆良县人民法院（2019）云0322刑初542号刑事判决中对被告人邹维田宣告缓刑四年的执行部分。被告人邹维田犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；与前罪非法经营罪有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十四万元。减去其前罪已执行的刑期一百七十四天，还需执行有期徒刑三年零六天。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2023年6月24日止；罚金限其于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）二、被告人张全亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其因本案被羁押1日应折抵刑期，即其刑期自2020年7月8日起至2021年7月6日止；罚金限其于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）三、被告人李苍星犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2021年2月7日止；罚金限其于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）四、扣押在案的烟丝9380公斤予以销毁，违法所得人民币10000元予以没收，上缴国库（均由扣押机关处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱艳群人民陪审员  李彩香人民陪审员  何美琴二〇二〇年九月二十九日法官 助理  张美艳书 记 员  刘欣卉附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。