贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3265号上诉人（原审原告）：贵州黔润房地产开发有限公司，住所地贵阳市云岩区宝山北路****。统一社会信用代码：915200006884163290。法定代表人：刘晓雨，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈荣，男，1990年11月13日出生，汉族，住福建省长乐市。上诉人贵州黔润房地产开发有限公司（以下简称黔润房开公司）因与被上诉人陈荣商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初4725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔润房开公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的一审诉请；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定《商品房买卖合同》附件十二约定的条款无效，无法律依据。2、一审判决对上诉人于2018年12月4日代偿的24757.97元不予认可，系事实认定错误。上诉人代偿行为系基于《抵押借款合同》中上诉人的保证人身份而进行的，同时被上诉人之所以要向麻江农村商业银行白午支行还款也是基于该借款合同。被上诉人通过法院执行阶段以物抵债，未告知抵押权人麻江农村商业银行白午支行及上诉人。因债务的转让未取得债权人的同意，对债权人不产生法律效力。现无证据证明上诉人在2018年12月4日后同意为债务的受让人继续提供保证义务。由于被上诉人隐瞒抵押物转让及债务发生转移的事实，上诉人在2018年12月4日后的代偿行为，仍是基于保证人地位进行的善意代偿。因此，上诉人向被上诉人进行追偿，于法有据。3、若一审判决生效，必然增加诉累。综上，一审判决适用法律错误，特别是否认上诉人于2018年12月4日后的代偿行为，却又不明确该款性质，将造成上诉人诉累。恳请二审法院依法改判。陈荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。首先，双方签订的《商品房买卖合同》属有效合同，被上诉人已按合同约定将房款以首付款和按揭贷款的方式支付给了上诉人，义务已履行完毕，不存在违约的事实。合同附件十二约定的罚金部分，上诉人置于合同隐秘部分，且未履行告知义务，该附件十二条应属无效条款，被上诉人不应支付20%的罚金，不存在解除合同的情形。其次，上诉人请求撤销《房屋预告登记证明》、《房屋他项抵押证》的主张，登记证明系行政机关的具体行政行为，不是本案的审理范围，他项抵押证不是上诉人的权利，是否撤销由人民法院依法判决。再次，涉案房屋经福泉市人民法院作出裁定抵债给案外人，房屋所有权已发生转移，被上诉人不应支付上诉人在2018年12月后支付的费用。双方签订合同时对利率有约定，上诉人提出的月利率9.1042‰系上诉人与银行的约定，与被上诉人无关。最后，上诉人提出一审判决生效会增加上诉人的诉累，因涉案房屋的评估、拍卖不是被上诉人的过错，上诉人应通过合法程序维权。黔润房开公司向一审法院起诉请求：1、判令依法解除原被告双方于2015年7月2日签订的编号为2015000858号的《商品房买卖合同》及备案表，合同价227000元；2、依法判令撤销双方在2015年7月13日办理编号为“凯房预开发区字第××号”的《房屋预告登记证明》，以及2015年7月15日办理编号为201501100号的房屋他项抵押权证；3、依法判令被告归还我公司为其垫还的银行按揭贷款本金42363.31元；4、依法判令被告支付我公司垫还银行贷款截至2020年4月至实际还清之日止的利息，月息按9.1042‰计算；5、依法判决原被告双方按《商品房买卖合同》合同附件十二“补充协议”第三条之约定进行清算，同时判定被告承担合同总价20%的罚金45400元；6、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月2日原被告经协商一致，达成协议，双方签订了《商品房买卖合同》，双方约定，被告购买原告开发的凯里经济开发区金源东大道7号的Ａ6栋9层商品房一套，面积78.93㎡，总价款227000.00元，付款方式为首付款69000.00元，银行按揭贷款158000.00元，合同第十条约定逾期付款责任，买受人未按约定时间付款的，双方同意按照以下第1种方式处理，1、按照逾期时间分别处理（①和②不计累加）①逾期在30日内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。②逾期超过30日（该日期应当与第①项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同后，应当书面通知买受人，买受人应当自收到解除合同通知之日起30日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并向出卖人退还买受人全部已付款，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十一条交付时间和条件，（一）出卖人应当在2016年6月28日向买受人交付该商品房，合同附件十二补充协议第三条同时约定，在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同约定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了责任金，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除《商品房买卖合同》，收回该商品房，根据相关单位要求对买受人所交房款进行清算处理（清算处理是指从买受人支付的首付款中扣回连带担保过程中造成的所有损失，以及扣除买受人违反与银行签订的借款合同给出卖人造成的声誉损失而应承担不低于合同总价款20%的罚金）同时买受人必须在出卖人履行其保证金过后的30天内，协调出卖人到房管局办理有关解除合同的手续。双方对权利义务约定后，当日签名（盖章）即生效。2015年7月2日被告支付部分首付款1万元后，余款5.9万元双方又以借款方式，由被告书写借款一份向原告借款5.9万元作为首付款支付原告，双方协商一致签订了借款协议，约定借款期限12个月，2015年10月2日前归还1.5万元，2016年1月2日前归还1.5万元，同年4月2日前归还1.5万元，同年7月2日前归还1.4万元，双方签章生效。2015年7月15日被告与贵州麻江农村商业银行股份有限公司签订了《抵押借款合同》，合同约定被告向麻江农村商业银行股份有限公司按揭贷款158000.00元，用于购买坐落于凯里市经济开发区，贷款期限为120个月，贷款利率为4.95‰（月）利率，本月还本复息等权利义务约定后，被告自愿用其购买的在凯里经济开发区金源东大道7号润峰名都Ａ6-9-4号（面积78.93㎡）价值227000.00元，设置抵押贷款，原告承担连带保证责任，三方签名盖印认可，并于当日办理了编号为201501100号的他项抵押权证。合同生效后麻江农村商业银行股份有限公司依约将贷款，麻江农村商业银行股份有限公司分别于2018年5月2日扣划原告垫付贷款本金3381.81元，罚息25.03元，利息1866.06元，计5272.90元，同年8月22日扣划本金4587.73元，罚息60.09元，利息2409.75元，计7057.57元，同年12月4日扣划本金3500.76元，罚息26.76元，利息1747.35元，计5274.87元，2019年3月29日扣划利息1760.63元，2019年4月23日扣划本金601.81元，2019年5月30日扣划本金6489.32元，2019年9月29日扣划本息7059.72元，2020年2月27日扣划本金8846.49元，总合计42363.31元。其间2018年12月4日贵州省福泉市人民法院作出（2018）黔2062执630号之二执行裁定书，裁定将被告所有的位于凯里市经济开发区房屋（预告登记号201501086，面积78.93平方米）一套作价220000.00元，交付申请执行人张某某抵偿33040.74元，所有权自本裁定书送达被告时起转移，同年12月5日该院作出（2018）黔2702执630之三执行裁定书，裁定终结（2018）黔2702执630号案件的执行，被执行人不履行或者不完全履行和解协议书，申请执行人有权在和解协议书约定的履行期限届满之日起二年内向人民法院申请恢复执行原生效法律文书未履行的部分，裁定书送达后立即生效，原告在麻江农村商业银行股份有限公司扣划其款项用于支付被告贷款后，认为被告违约，诉至该院。一审法院认为，原、被告经过协商一致共同签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。双方应全面履行合同义务，被告在合同履行过程中，支付首付款1万元，余款59000.00元，采取借款方式支付首付款和采用按揭贷款方式已全部支付了购房款227000.300元，视为被告已完全履行了合同义务，被告不存在违约事实。虽然合同附件十二约定买受人未按银行、公积金、贷款合同约定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担保证责任，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》收回该商品房，但该条款的约定系另一合同关系违约责任的约定，并且该《商品房买卖合同》已依约实际履行完毕，附件十二约定的该条款，应为无效，不具有约束力，原告主张解除《商品房买卖合同》，不符合法律规定和合同约定，不予支持；同时原告主张撤销双方办理的201501086号《房屋预告登记证明》、201501100号《房屋他项抵押权证》无事实和法律依据，不予支持；请求按合同附件十二补充协议第三条承担20%的罚金，不符合法律规定，也不予支持；其诉请归还垫付的银行按揭贷款42363.31元及利息。因被告未按《抵押借款合同》的约定按时归还借款，应为违约，出借人依约从担保人贵州黔润房地产开发有限公司账户扣划部分贷款用于归还债务，替借款人归还了债务，取得了部分追偿权，应由被告承担部分责任，但鉴于该设置抵押的房屋已于2018年12月4日被福泉市人民法院依法裁定抵偿给被告的债权人（另案），且所有权已发生转移，2018年12月4日后扣划原告存款24757.97元还贷，因该房屋（抵押物）已被福泉市人民法院裁定抵偿被告债权人，原告作为《抵押借款合同》的担保人，在抵押物所有权发生变更后垫付的贷款，其保证合同的权利义务关系已发生变化，原告主张抵押物被抵偿后垫付的贷款24757.97元，理由不正当，应按抵押物（房屋）所有权转移前原告垫付的贷款17605.34元从2019年1月起按约定的贷款月利率4.95‰计算利息至付清为止，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、由被告陈荣在本判决生效之日起十日内给付原告贵州黔润房地产开发有限公司垫付的贷款17605.34元，并以此欠款17605.34元为基数。从2019年1月起按4.95‰月利率计算利息至付清为止；二、驳回原告贵州黔润房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为3046.00元，由原告贵州黔润房地产开发有限公司负担2746.00元，被告陈荣负担300.00元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，《商品房买卖合同》附件十二补充协议系黔润房开公司单方提供的格式条款，从本案涉及的《商品房买卖合同》附件十二补充协议第三条的内容看，该条内容已加重买受方陈荣的责任、排除买受方陈荣的主要权利，依照合同法第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”之规定，一审判决认定本案涉及的《商品房买卖合同》附件十二补充协议第三条属无效条款，于法有据。黔润房开公司根据《商品房买卖合同》附件十二补充协议第三条的约定，请求解除《商品房买卖合同》及备案表、撤销涉案房屋的《房屋预告登记证明》和《房屋他项抵押权证》、陈荣承担合同总价20%的罚金45400元，一审判决不予支持于法有据。《住房（商业用房）抵押借款合同》系陈荣为支付涉案房屋价款而向麻江县农村商业银行股份有限公司贷款签订的合同，陈荣是借款人，黔润房开公司是保证人。《住房（商业用房）抵押借款合同》不是涉案《商品房买卖合同》的从合同，《住房（商业用房）抵押借款合同》的权利义务不因《商品房买卖合同》权利义务的变更、涉案房屋权属的变动而受影响。即便存在陈荣所辩称的其与案外人达成以房抵债执行和解协议，并约定银行贷款由案外人偿还，因该协议未取得债权人麻江县农村商业银行股份有限公司的同意，根据合同法第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，该协议对债权人麻江县农村商业银行股份有限公司不发生法律效力。麻江县农村商业银行股份有限公司仍有权根据《住房（商业用房）抵押借款合同》的约定要求借款人陈荣偿还借款本息、黔润房开公司承担保证责任。黔润房开公司为陈荣承担偿还借款本息的保证责任后，依法有权向陈荣追偿。黔润房开公司要求陈荣归还其为陈荣垫付的银行贷款本金、利息（罚息）42363.31元，于法有据，本院予以支持。对于黔润房开公司要求陈荣支付垫付陈荣贷款本息的利息问题，因双方在合同中未就垫付款的利息作出约定，本院不予支持。综上所述，黔润房开公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初4725号民事判决；二、陈荣在本判决生效之日起十日内支付贵州黔润房地产开发有限公司为陈荣垫付的贷款本息42363.31元；三、驳回贵州黔润房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3046元，由陈荣负担；二审案件受理费6092元，由贵州黔润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年九月二十七日书记员  汪 玲