贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初4701号 原告：贵州兴鼎房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市兴泰街道办事处文化路**。 法定代表人：李继渊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟晶晶，贵州心达律师事务所律师。 被告：陈周政，男，1987年7月15日生，汉族，住贵州省兴义市。 被告：杨娇，女，1988年12月15日生，汉族，住贵州省兴义市。 第三人：贵州兴义农村商业银行股份有限公司，住，住所地贵州省兴义市坪东大道**/div> 法定代表人：尤昌文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于德水，贵州天生律师事务所律师。 原告贵州兴鼎房地产开发有限公司（以下简称兴鼎公司）与被告陈周政、杨娇及第三人贵州兴义农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）商品房预售合同纠纷一案，本院2020年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴鼎公司的委托诉讼代理人翟晶晶，第三人农村商业银行的委托诉讼代理人于德水到庭参加诉讼，被告陈周政、杨娇经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与二被告于2015年9月8日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.判令二被告于《商品房买卖合同》解除之日起五日内将位于兴义市××号房屋返还原告；3.判令二被告于合同解除后三日内协助原告办理编号为2015008399的《商品房买卖合同》登记备案的注销手续、预告登记注销、房屋的抵押权撤销等相关手续，并承担因解除《商品房买卖合同》而产生的注销手续费用；4.判令二被告向原告支付代偿的按揭贷款共计78268.31元；5.判决二被告以房屋总价款为基数，按月利率2%支付原告自合同解除之日起至房屋返还原告止的违约金；6.本案诉讼费、保全费用等全部由二被告承担。在诉讼过程中，原告变更第4项诉讼请求为判令二被告向原告支付代偿的按揭贷款共计96453.04元。事实及理由：2015年9月8日，原告与二被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定，二被告向原告购买由原告开发的坐落于兴义市××号房屋，付款方式为首付＋银行按揭，二被告向第三人贷款本金920000元，后二被告与第三人签订了《个人住房按揭贷款借款合同》，原告与第三人签订了《个人住房按揭贷款保证合同》，合同约定二被告向第三人借款920000元向原告购买房屋，原告为该笔贷款提供担保，由于二被告多次未偿还借款，第三人分别于2019年6月25日从原告账户扣划代偿款29557.89元，于2019年11月29日从原告账户扣划代偿款30495.8元，于2020年2月25日从原告账户扣划代偿款18214.62元,于2020年5月27日从原告账户扣划了代偿款18184.73元，原告代偿的款项共计96453.04元。之后原告多次联系被告，要求二被告立即偿还垫付款，二被告至今未偿还。综上所述，二被告多次未偿还银行借款导致原告被扣划代偿款的行为，已经构成违约，根据原告与二被告签订的《商品房买卖合同》附件十二第二条的规定，原告有权解除合同并要求二被告立即返还原告房屋。如解除案涉合同，原告愿意代二被告偿还第三人尚欠的银行按揭贷款。综上，被告逾期支付按揭款项的行为，已造成原告损失，请求人民法院依法判如所请。 陈周政、杨娇未到庭，在答辩期限内未向本院提交书面答辩意见。 农村商业银行述称，对原告的第1项诉讼请求，由于涉案房屋已经于2015年10月20日向住建部门办理了预告抵押登记，预告登记权利人为第三人下属机构贵州兴义农村商业银行蓝天小微支行（以下简称农村商业银行小微支行），该支行公章已经收回。若解除该房屋买卖合同，必定损害第三人权利，为维护交易稳定性，该合同不应解除。若人民法院判令解除原告与二被告之间签订的商品房买卖合同及补充协议，根据第三人与二被告签订的借款合同及与原告签订的保证合同，原告应当在商品房买卖合同解除前提前偿还剩余本金及利息、违约金。否则判决解除二被告与原告签订的合同将会损害第三人的利益。 本院经审理认定事实如下：兴鼎公司系房地产开发有限公司。陈周政、杨娇夫妻在2015年8月3日向兴鼎公司交纳了××号房屋定金32900元，8月10日交纳了60400元房款。2015年9月8日，兴鼎公司作为出卖人，陈周政、杨娇作为买受人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号为2015008399）主要约定，由陈周政、杨娇购买兴鼎公司开发建设位于兴义市××号房，建筑面积为255.66平方米，套内建筑面积为227.88平方米，按照套计算，该商品房总价款为1320000元，付款方式为银行按揭支付，于本合同签订之日向出卖人交付首期房款400000元，余款920000元以银行按揭支付。第十条逾期付款责任为逾期付款超过7日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起7日内按照累计的逾期应付款的10%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。合同附件十二补充协议第二条约定:1.甲方为乙方向银行贷款提供保证担保责任的，乙方必须如期向银行支付贷款本息。如乙方出现三次（且无论是否连续违约）逾期支付银行贷款本息的情形，甲方通过（乙方所留通信地址或电话）通知乙方，如乙方继续有违约情形视为乙方自动解除《商品房买卖合同》。2.合同解除后，甲方有权以乙方名义代乙方提前清偿所欠全部银行贷款本息至房管部门办理预告登记或抵押登记的注销手续。商品房没有交付的，甲方不再向乙方交付；商品房已经交付的，乙方应在《商品房买卖合同》正式解除之日起5日内返还。乙方已占有房屋，却拒不按照本补充协议规定的时间返还房屋的，每逾期一日应向甲方支付房屋总价款5%的违约金，违约金累计计算至甲方实际取得房屋之日止。合同还对交付时间和条件、逾期交房责任、房屋登记等权利义务进行了约定。合同签订后，兴鼎公司用其自己的账户向兴鼎公司转款支付了400000元，并注明系陈周政首付款。双方于2015年10月19日到兴义市住房和城乡建设局办理了预售合同登记备案。陈周政、杨娇于同日交纳了公共维修基金26400元及他项权登记费160元。 2015年10月20日，陈周政、杨娇（甲方）与农村商业银行小微支行（乙方）签订《个人住房按揭贷款借款合同》，主要约定甲方向乙方借款920000元，借款期限240月（即2015年10月20日至2035年10月19日），借款月利率为4.2917‰，按月结息。本合同项下贷款用于购买兴鼎景峰道壹号住房。贷款资金的支付方式为贷款人受托支付，甲方的借款由乙方在抵押登记办理完毕后以转账形式划入甲方在乙方开立的存款账户内，不得提取现金。还款方式为等额本息还款法。甲方借款日的次月开始，按月偿还贷款本息，每月的还款日为当月20日（需在20日前将还款金额存入甲方在乙方开立的结算账户上）。如甲方连续三期或累计三期未能按本合同的有关约定偿还贷款本息，乙方有权提前收回贷款，并对逾期还款部分按人民银行规定在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%逾期罚息。本合同项下的全部债务由兴鼎公司提供连带责任还款保证，并由甲方以所购房屋提供抵押担保，由有关方面另行签订《个人住房按揭贷款保证合同》和《个人住房按揭贷款抵押合同》。同日，兴鼎公司（甲方）与农村商业银行小微支行（乙方）签订《个人住房按揭贷款保证合同》，主要约定为保证陈周政与乙方签订的《个人住房按揭贷款借款合同》履行，甲方愿意向乙方提供保证担保，乙方经审查，同意接受甲方的保证。甲方保证的贷款金额为920000元，贷款期限自2015年10月20日至2035年10月19日。保证方式为连带责任保证，甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带责任。如借款人没有按借款合同约定履行或没有全部偿清其债务，乙方有权直接要求甲方承担担保责任。保证担保的范围为借款合同项下的贷款金额及利息、借款人应支付的违约金和赔偿金、质物保管费用及实现债权和质权的费用（包含诉讼费、律师费、登记费等）。保证期限为全程担保，自借款发放之日起，至借款合同下本息还清为止。同日，陈周政作为抵押人，农村商业银行小微支行作为抵押权人，双方签订《个人住房按揭贷款抵押合同》，主要约定为确保陈周政与农村商业银行小微支行签订的《个人住房按揭贷款借款合同》的履行，陈周政以其坐落于兴义市××号房屋作为抵押。抵押担保的借款金额为920000元，贷款期限自2015年10月20日至2035年10月19日止。双方并到住房和城乡建设局办理了预购商品房抵押权预告登记。上述合同签订后，农村商业银行按时发放贷款，兴鼎公司收到陈周政、杨娇交付的银行按揭贷款920000元。此后，陈周政、杨娇按时分期偿还银行按揭贷款，至2019年6月25日，因陈周政、杨娇未能按时偿还银行按揭贷款，农村商业银行按照上述保证合同约定，从兴鼎公司账户扣划陈周政、杨娇每月应偿还的款项，分别为2019年6月25日扣划29557.89元、2019年11月29日扣划30495.8元、2020年2月25日扣划18214.62元、2020年5月27日扣划18184.73元，共计96453.04元。2020年5月20日，兴鼎公司向陈周政、杨娇记载在商品房买卖合同中的电话发送短信，告知其案涉房屋银行按揭还款已逾期78268.31元，现银行已经扣划我公司保证金为你还款78268.31元，请务必在5个工作日内到公司偿还银行扣划的保证金，逾期按照法律程序解决。陈周政、杨娇未回复。截至2020年6月21日，陈周政、杨娇尚差欠银行按揭贷款本金余额780751.48元。 农村商业银行小微支行系农村商业银行的支行，2018年5月月17日，农村商业银行下发兴农商银发【2018】131号文件（关于各支行不再使用行政公章的通知），载明经研究决定，各支行不再使用原机构的行政公章，由总行综合管理部上收统一管理。 在诉讼过程中，兴鼎公司向本院申请保全陈周政、杨娇名下位于兴义市××号房，本院依法作出（2020）黔2301民初4701号民事裁定书，预查封陈周政、杨娇名下位于兴义市××号房。兴鼎公司为此支付保全费5000元。 经释明，第三人农村商业银行对商品房贷款保证合同项下事宜不提起独立的诉讼请求。 兴鼎公司为证明其已向陈周政、杨娇履行了交房义务，在庭后向本院提交了《催接房通知书》、《整付零寄交寄清单》、《函件邮寄费增值税普通发票》。《催接房通知书》载明“尊敬的陈周政先生：您好！热诚欢迎您入住××！您所购买的××号住宅，经有关建设职能部门验收合格，已按照合同约定于2016年2月1日具备交付条件。而您至今未到我公司办理接房手续。对此现再次通知您办理接房手续。现就相关事宜告知如下：一、请您于2019年12月31日前到××客服中心办理接房手续。……”，尾部落款“黔西南州安信物业管理有限公司景峰道壹号物业处2019年12月12日”。2020年12月12日，黔西南州安信物业管理有限公司向陈周政邮寄挂号信一封，为此该公司支付邮寄费3.8元。陈周政、杨娇至今未到黔西南州安信物业管理有限公司办理接房手续，未领取房屋钥匙入住。 本院认为，陈周政、杨娇经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。陈周政、杨娇向兴鼎公司购买其开发建设位于兴义市××号房，双方签订的《商品房买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。对陈周政、杨娇为购买上述房屋向农村商业银行贷款以及兴鼎公司为该笔贷款向农村商业银行承担连带保证责任的事实，有兴鼎公司、农村商业银行提交的《个人住房按揭贷款借款合同》、《个人住房按揭贷款保证合同》以及各方当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。 关于案涉《商品房买卖合同》及补充协议是否解除的问题。陈周政、杨娇于2016年5月25日、11月29日、2020年2月25日三次逾期支付银行按揭贷款，已经构成违约，导致兴鼎公司被贷款银行扣划代偿款78268.31元，兴鼎公司被扣划款项后向陈周政、杨娇记载在商品房买卖合同中的电话发送短信，告知其逾期还款以及被扣款金额情况，并要求其在5日内偿还兴鼎公司被扣划的款项。陈周政、杨娇不仅未按照规定时间偿还兴鼎公司代偿的款项，而在此之后又出现逾期还款的情形，导致兴鼎公司2020年5月27日又被贷款银行扣划18184.73元。案涉合同附件补充协议第二条第一款约定“甲方为乙方向银行贷款提供担保责任的，乙方必须如期向银行支付贷款本息，如乙方出现三次（且无论是否连续违约）逾期支付银行贷款本息的情形，甲方通过（乙方所留通讯地址或电话）通知乙方，如乙方继续有违约情形将视为乙方自动解除《商品房买卖合同》”，根据《中华人民共和国合同法》九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。按照上述合同约定和法律规定，兴鼎公司享有解除权的条件成就，对其主张解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的诉讼请求，本院予以支持。因双方已经办理了商品房预售合同登记备案手续，合同解除后，陈周政、杨娇应协助兴鼎公司办理案涉商品房预售合同登记备案的注销手续，故对兴鼎公司要求陈周政、杨娇配合办理注销案涉商品房预售登记的主张，本院予以支持。另因陈周政、杨娇未按期偿还银行贷款，导致兴鼎公司被贷款银行扣划代偿款项共计96453.04元，兴鼎公司作为连带保证人，其依约承担了保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。陈周政、杨娇为购买房屋向贷款银行办理按揭贷款，向银行按期偿还贷款本身就是陈周政、杨娇的义务。兴鼎公司承担责任后，有权根据其实际承担的责任向陈周政、杨娇追偿。故对兴鼎公司主张陈周政、杨娇支付其代偿的银行贷款96453.04元，本院予以支持。 关于兴鼎公司主张的返还房屋并支付违约金的诉请，补充协议第二条第二款约定“合同解除后，商品房没有交付的，甲不再向乙方交付。已经交付的，乙方应在《商品房买卖合同》正式解除之日起五日内返还。乙方已占有房屋，却拒不按照本补充协议规定的时间返还房屋的，每逾期一日应向甲方支付房屋总价款5%的违约金，违约金累计计算至甲方实际取得房屋之日止。”兴鼎公司为证明其已向陈周政、杨娇履行了交房义务，在庭后向本院提交了《催接房通知书》、《整付零寄交寄清单》、《函件邮寄费增值税普通发票》，该几组证据未显示黔西南州安信物业管理有限公司向陈周政邮寄函件的地址，也无邮寄回执证实陈周政已收到该函件，同时在《商品房买卖合同》、《补充协议》及《催接房通知书》上亦无如不按期办理接房手续视为已交房的约定，而陈周政、杨娇至今未办理接房手续领取房屋钥匙，故不能证明兴鼎公司已向陈周政、杨娇交房，根据《补充协议》第二条第二款的约定，合同解除后，商品房没有交付的不再交付，房屋未交付亦不存在因逾期返还房屋计算违约金的问题，故对兴鼎公司要求陈周政、杨娇返还房屋、支付违约金的诉请本院不予支持。 关于兴鼎公司要求陈周政、杨娇于合同解除后协助办理房屋抵押权撤销等相关手续问题，本案系以担保贷款方式付款的，为此陈周政、杨娇与农村商业银行签订《个人住房按揭贷款借款合同》、《个人住房按揭贷款抵押合同》，撤销抵押权将涉及上述两份合同的权利义务内容及农村商业银行的利益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。”的规定，本案农村商业银行虽然提出若合同解除的情况下，要求兴鼎公司偿还尚欠的本金及利息、违约金，但其明确表示不向本院提出独立的诉讼请求。对此本院仅处理兴鼎公司与陈周政、杨娇之间的商品房买卖合同。对于抵押权的问题，由各方另行处理。 关于兴鼎公司要求一并处理陈周政、杨娇向其借款400000元的问题，案涉商品房买卖合同签订后，陈周政、杨娇未按照合同约定向兴鼎公司支付首付款400000元，而是兴鼎公司用自己的账户转款400000元到兴鼎公司账户，兴鼎公司主张因陈周政、杨娇支付首付款困难，向兴鼎公司借款支付首付款。兴鼎公司的诉讼请求中并未包含这一项，兴鼎公司主张该400000元属于借款，系另一法律关系，在本案中处理将剥夺了陈周政、杨娇的辩论权利。对此本院不予处理，兴鼎公司可另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除贵州兴鼎房地产开发有限公司与陈周政、杨娇2015年9月8日签订的《商品房买卖合同》（合同编号2015008399）及《补充协议》； 二、陈周政、杨娇于本判决生效之日起十日内协助贵州兴鼎房地产开发有限公司办理《商品房买卖合同》的登记备案注销手续，并由陈周政、杨娇承担因此产生的注销手续费用； 三、陈周政、杨娇于本判决生效之日起十日内支付贵州兴鼎房地产开发有限公司代偿的银行按揭贷款96453.04元； 四、驳回贵州兴鼎房地产开发有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费11974元（其中案件受理费13948元，减半收取6974元，保全费5000元），由贵州兴鼎房地产开发有限公司负担974元，陈周政、杨娇负担11000元（于本判决生效之日起十日直接支付给贵州兴鼎房地产开发有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 陈莹莹 二〇二〇年九月九日 法官助理 卢声艳 书 记 员 邹金虎