安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2171号 上诉人（原审原告）：合肥宝盈新材料科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇，统一社会信用代码91340122766897739X。 法定代表人：熊玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈青，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：汪长杰，安徽易尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽中苑京晟环境科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区金寨路与习友路交口琥珀五环城和颂阁******，统一社会信用代码91340100MA2MRYM357（1-1）。 法定代表人：王成喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡振，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚立基，安徽睿正律师事务所律师。 原审被告：安徽杰欣路桥工程有限责任公司，住所地，住所地安徽省宿州市萧县孙圩子乡工业集中区会信用代码913413225717709814。 法定代表人：徐国钧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖建国，安徽金亚太律师事务所律师。 上诉人合肥宝盈新材料科技股份有限公司（以下简称合肥宝盈公司）与被上诉人安徽杰欣路桥工程有限责任公司（以下简称安徽杰欣公司）、原审被告安徽中苑京晟环境科技有限公司（以下简称安徽中苑公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥宝盈公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判安徽中苑公司对本案债务承担连带清偿责任，并由安徽杰欣公司、安徽中苑公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、按合同中“甲方未按合同约定支付款项由丙方承担”的约定，在安徽杰欣公司未按合同约定期限支付货款的情况下，由安徽中苑公司承担支付货款的责任。安徽中苑公司承诺的是自愿加入债务，是债的加入，即债的承担，而不是担保。二、即便认为安徽中苑公司承诺的是保证担保，安徽中苑公司亦不能免除保证责任。合肥宝盈公司在案涉合同上签字的业务员陈青与安徽中苑公司的副总及股东张荣之间的微信记录能够证明，本案沥青供应合同中的买方安徽杰欣公司是由安徽中苑公司指定，收货人张海国等人的联系方式也是由张荣提供，合肥宝盈公司一直都在向安徽中苑公司催要货款。2018年9月30日供货结束后，合肥宝盈公司主张货款时开具供货发票也是由张荣签收的。发票开具之后，陈青又多次向安徽中苑公司催要货款，所以合肥宝盈公司在保证期间内向安徽中苑公司主张了债权，安徽中苑公司不能免除保证责任。 安徽中苑公司辩称，案涉买卖合同中明确载明安徽中苑公司为担保人，承担的是担保责任，合肥宝盈公司主张安徽中苑公司是债的加入没有事实和法律依据。二、因案涉买卖合同未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，保证期间应为主债务履行期限届满之日六个月。案涉买卖合同约定安徽杰欣公司应在供货结束后10日内付清货款，因此主债务履行期限届满之日为2018年10月9日。由于合肥宝盈公司没有在2019年4月8日前要求安徽中苑公司承担担保责任，故安徽中苑公司保证期限届满，免除责任。三、合肥宝盈公司上诉称其业务员陈青通过微信向张荣主张过债权，但安徽中苑公司对此不知情。张荣仅是安徽中苑公司的投资人之一，小股东，非公司法定代表人，亦不参与公司经营，且张荣持有多家公司股权。即便陈青与张荣之间存在微信聊天记录，也不能视为合肥宝盈公司向安徽中苑公司主张过权利。张荣作为安徽中苑公司的股东，其以个人名义对外开展的经营活动与公司无关，公司不承担法律后果。综上，一审认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。 安徽杰欣公司述称，一、一审认定崔海国是安徽杰欣公司的员工错误，崔海国并非安徽杰欣公司的员工。二、安徽杰欣公司在本案中仅仅是开具发票过账，实际不承担给付货款义务。实际上是安徽中苑公司或安徽鸿石建设工程有限公司将货款转给安徽杰欣公司，再由安徽杰欣公司转给合肥宝盈公司。三、安徽杰欣公司最后一笔付款发生在2018年11月16日，汇款470,000元，一审认定利息起算点为2018年10月11日错误。另，一审认定违约金过高，对于安徽宝盈公司的损失就是货款没有及时收回，属于财产占用利息损失，应当参照银行同期贷款利息计算，而不能按日万分之五计算。 合肥宝盈公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽杰欣公司、安徽中苑公司共同向合肥宝盈公司支付剩余货款353,095元；2.判令安徽杰欣公司、安徽中苑公司共同向合肥宝盈公司支付逾期付款违约金90,000元（暂计至2020年1月10日止，之后的违约金应以全部欠款为基数按每日万分之五计算至货款付清时止）；3.判令安徽杰欣公司、安徽中苑公司共同向合肥宝盈公司支付律师费12,800元；4.本案诉讼费用由安徽杰欣公司、安徽中苑公司负担。 一审法院认为：2018年9月，甲方（买方）安徽杰欣公司与乙方（卖方）合肥宝盈公司、丙方（担保方）安徽中苑公司签订《沥青材料供应合同》，乙方向甲方供应国产重交（AH-70#）沥青，合同约定：国产沥青（AH-70#）1400吨（暂定）未超过以上合同数量的按实际发生量为准，甲、乙双方按货物实际供应量结算；提货时间为2018年9月25日至2018年12月31日，交货地点为甲方指定拌合站，供货方式为甲方自提；甲方在交货地点验收沥青货物，并委派指定收货人员（崔海国）在乙方出库磅单上签字或盖章认可，乙方提供出库磅单，乙方沥青运输车辆卸货完毕后，由甲方委派的收货人员在乙方出库磅单上签字或盖章认可后作为双方结算凭证；国产沥青（AH-70#）4020元/吨；经双方友好协商，甲方须在沥青供货结束后十日内将乙方前期垫资的沥青货款支付给乙方，甲方逾期不支付货款，乙方按所欠货款每日万分之五向甲方收取违约金；甲方未按合同约定支付款项由丙方承担；一切因执行本合同或与本合同有关之争议，甲乙双方应友好协商解决，若协商不能解决时，可向合同签订地人民法院提起诉讼，由此产生的一切法院诉讼费及律师费由败诉方承担；若甲方不能按约时间和数量付款购货，甲方须一次性向乙方支付全额货款5%的违约金。合同签订后，乙方开始向甲方供货，出库日期2018年9月26日编号No00004484的发料单，载明实收沥青28.8吨，经办人崔海国2018年9月26日在发料单上签字；出库日期2018年9月26日编号No00004485的发料单，载明实收沥青29.2吨，经办人崔海国2018年9月27日在发料单上签字；出库日期2018年9月27日编号No00004492的发料单，载明实收沥青35.51吨，经办人崔海国2018年9月28日在发料单上签字；出库日期2018年9月27日编号No00004486的发料单，载明实收沥青37.83吨，经办人崔海国2018年9月28日在发料单上签字；出库日期2018年9月27日编号No00004489的发料单，载明实收沥青37.73吨，经办人崔海国2018年9月28日在发料单上签字；出库日期2018年9月29日编号No00004473的发料单，载明实收沥青35.68吨，经办人崔海国2018年9月30日在发料单上签字。以上合计供应沥青2**.75吨，2018年10月8日，合肥宝盈公司向安徽杰欣公司开具发票，载明开票数量204.75吨，单价4,020元，合计金额823,095元。2018年11月16日，安徽杰欣公司向合肥宝盈公司支付货款470,000元，剩余货款353,095元至今未付。另，合肥宝盈公司委托安徽易尚律师事务所代理诉讼，2020年1月6日支付律师代理费12,800元，安徽易尚律师事务所开具安徽增值税普通发票。 一审法院认为，2018年9月，安徽杰欣公司、合肥宝盈公司、安徽中苑公司签订《沥青材料供应合同》，是当事人之间真实意思表示，该合同合法有效，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行合同的义务。合同签订后，安徽杰欣公司履行了供货义务，根据安徽杰欣公司与合肥宝盈公司之间的发料单计算，合肥宝盈公司共计向安徽杰欣公司供应204.75吨沥青，总货款为823,095元。安徽杰欣公司给付货款470,000元后，至今尚欠合肥宝盈公司沥青货款353,095元，事实清楚、证据充分，安徽杰欣公司应按合同约定在沥青供货结束十日内，且合肥宝盈公司提供等额的增值税专用发票后支付沥青货款。本案中沥青供货在2018年9月30日结束，合肥宝盈公司于2018年10月8日向安徽杰欣公司开具增值税专用发票，安徽杰欣公司未按约定在沥青供货结束后十日内即2018年10月10日前付款，显属违约，应当承担违约责任。 关于逾期付款违约金，涉案合同约定违约金按所欠货款每日万分之五计算，合肥宝盈公司按约定要求支付违约金并无不当，予以支持。安徽中苑公司辩称违约金明显高于中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，违约金过高，应予调整。确定违约金是否过高的基本依据是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益，中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并非计算损失的唯一标准。现在合肥宝盈公司主张的违约金并未超过年利率24%，结合本案系安徽杰欣公司在供货结束后不主动履行支付货款的义务，且一直未就货款支付问题与合肥宝盈公司进行协商，存在较大的过错，根据公平原则和诚实信用原则，按每日万分之五支付违约金并不过高。对安徽中苑公司的该项辩称，不予采纳。违约金以欠付货款353,095元为基数，从2018年10月11日起按每日万分之五暂计算至2020年1月10日为81,189.66元，合肥宝盈公司诉称计到2020年1月10日逾期付款违约金为90,000元，未提供其余证据证明，不予支持。 关于安徽中苑公司是否应当承担保证责任的问题，涉案合同中并未明确担保人应当承担的是一般保证还是连带责任，合同约定安徽杰欣公司未按合同约定支付款项由安徽中苑公司承担，并未明确说明是安徽杰欣公司不能履行债务时由安徽中苑公司承担保证责任，根据合同本意应是在安徽杰欣公司没有按合同约定的期限支付货款的情况下，由安徽中苑公司承担付款责任。因此，本案中安徽中苑公司提供的担保符合连带责任保证的主要特点，对涉案债务提供的连带责任保证。由于合同中并未约定保证期间，债权人合肥宝盈公司应在主债务履行期限届满之日即2018年10月11日起六个月内要求安徽中苑公司承担保证责任，由于合肥宝盈公司未提供证据证明其已要求保证人安徽中苑公司承担保证责任，安徽中苑公司免除涉案款项的保证责任。 对于本案的律师代理费12,800元，合肥宝盈公司已经实际支出，依合同约定该费用应由安徽杰欣公司承担，故对合肥宝盈公司的该项诉求予以支持。根据《民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，安徽杰欣公司经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃了当庭陈述、举证和质证的权利。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽杰欣公司于本判决生效后十日内给付合肥宝盈公司沥青货款353,095元、违约金81,189.66元（违约金暂计算至2020年1月10日，之后的违约金以欠付的货款为基数按每日万分之五计算至货款付清之日止）；二、安徽杰欣公司于本判决生效后十日内给付合肥宝盈公司律师代理费12,800元；三、驳回合肥宝盈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8,138元，因简易程序审理减半收取计4,069元，由安徽杰欣公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合肥宝盈公司提交证据如下：证据1.工商登记记录，证明张荣是合肥宝盈公司的股东；证据2.微信记录一组，证明本案沥青供应合同中的买方安徽杰欣公司是由安徽中苑公司指定的，收货人崔海国等人的联系方式也是由安徽中苑公司的副总及股东张荣提供的，合肥宝盈公司一直都在向安徽中苑公司催要货款；2019年9月30日供货结束后，合肥宝盈公司主张货款时开具的供货发票也是由张荣签收的。发票开具之后，陈青又多次向安徽中苑公司催要货款。合肥宝盈公司在保证期间内向合肥宝盈公司主张了债权，安徽中苑公司不能免除保证责任；证据3.发票签收单一张，证明2019年9月30日供货结束后，合肥宝盈公司主张货款时开具的供货发票由安徽中苑公司股东张荣签收。安徽中苑公司发表质证意见为：证据1真实性无异议，关联性有异议，张荣仅是安徽中苑公司的小股东，并不参与公司实际经营；证据2的三性及证明目的均有异议；合肥宝盈公司未提供证据证明微信聊天记录中相对人就是张荣，陈青在微信中仅是要求支付货款，并未明确要求安徽中苑公司支付，且张荣不能代表安徽中苑公司；张荣与陈青之间尚存在其他经济往来，该聊天涉及内容不一定就是案涉货款；证据3的三性均有异议，该发票签收单是否是张荣签字无法核实，该发票系合肥宝盈公司向安徽杰欣公司开具，开具发票是合肥宝盈公司的义务，并不能视为催要货款；即便张荣代安徽杰欣公司接收发票，也不能证明合肥宝盈公司要求安徽中苑公司承担担保责任。安徽杰欣公司发表质证意见为：证据1的三性无异议，张荣系安徽中苑公司的股东；证据2的三性无异议，该微信内容可反映出崔海国并非安徽杰欣公司指派接货人，而是张荣指定人员，崔海国费安徽杰欣公司员工，张荣代表安徽中苑公司，陈青代表合肥宝盈公司，其二人均无公司委托授权，但聊天内容指向指向二公司，陈清向张荣及安徽中苑公司催要货款是善意的，陈青存在表见代理的可能性，合肥宝盈公司是在保证期内主张债权；证据3无异议，签收人就是张荣。本院认证意见为：对合肥宝盈公司提交的证据1的真实性予以确认，证据二微信聊天记录无原始载体，无法核实，而安徽中苑公司对真实性不予认可，对该证据的真实性不予确认；证据3在一审时已提交，属重复举证，本院对其证明力不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.安徽中苑公司在案涉买卖合同中系债务人身份还是担保人身份；2.安徽中苑公司对案涉债务应否承担连带还款责任。 （一）关于争议焦点1 安徽杰欣公司（作为甲方）与合肥宝盈公司（作为乙方）订立《沥青材料供应合同》时，安徽中苑公司是以第三方丙方（担保方）参与合同签订，该合同第八条3亦约定“丙方（担保方）责任：（1）、甲方未按合同约定支付款项由丙方（担保方）承担”。《沥青材料供应合同》是三方真实意思表示，合同合法有效，各方应按照约定全面履行自己的义务。审理认为，从三方合同订立方式及上述条款约定，不难看出安徽中苑公司承担的合同义务是在安徽杰欣公司未能如期支付货款的情况下，其负有向合肥宝盈公司代为支付货款的义务，承担的是担保还款责任，而非合肥宝盈公司认为的依据该条款安徽中苑公司系自愿加入债务，已由保证人转化为债务人身份，应与安徽杰欣公司一并承担还款责任的错误理解。合肥宝盈公司上诉提出安徽中苑公司系债务人，应与安徽杰欣公司一并承担还款责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于争议焦点2 《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果”，超过了约定或法律规定的期间，权利即归于消灭，原先的债权人不仅失去了胜诉权，而且连诉权也丧失。在连带保证中，保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任，因此债权人应在保证期间向保证人主动催收或提示债权，或者得到保证人主动作出的承担保证责任的承诺。本案中，因三方未约定安徽中苑公司的担保方式和担保期限，按照上述法律规定，安徽中苑公司应承担的是连带担保责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。即合肥宝盈公司应当2018年10月11日至2019年4月10日期间内向安徽中苑公司主张债权。根据庭审中合肥宝盈公司提供证据来看，合肥宝盈公司在该期间内仅向债务人安徽杰欣公司进行过催收，并未在保证期间内对保证人安徽中苑公司采取诸如：起诉、申请仲裁、通知、催收等要求安徽中苑公司承担保证责任的措施。虽然安徽宝盈公司提供了微信记录以证明其公司业务员陈青向安徽中苑公司的股东张荣主张过债权，但该微信记录的真实性无法确认。即便存在陈青有向张荣催款的意思表示，因张荣仅是安徽中苑公司的股东，而非公司的法定代表人，亦不能视为合肥宝盈公司向安徽中苑公司主张债权。故，安徽中苑公司的担保超过保证期间，免除了保证责任，合肥宝盈公司对安徽中苑公司已丧失胜诉权。合肥宝盈公司上诉提出其在保证期间已向安徽中苑公司主张了债权，安徽中苑公司不能免除保证责任的主张不能成立，一审判决驳回合肥宝盈公司对安徽中苑公司的诉讼请求允当，本院予以维持。 综上所述,合肥宝盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,138元，由上诉人合肥宝盈新材料科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年九月二十二日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。