河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3564号上诉人（原审原告）：樊雄建，男，1972年7月13日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：王红蕾，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：周瑞青，河南九格律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南佳铭房地产营销策划有限公司，住所地：新乡市红旗区金穗大道与新四街交汇处进达花园**。法定代表人：徐冬冰。委托诉讼代理人：杨涛，河南启轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建明，河南启轩律师事务所律师。原审被告：新乡市望锦置业有限公司，，住所地：新乡县小冀镇和谐大道与香港路交汇处东南角锦香花园**法定代表人：聂本庄，董事长。上诉人樊雄建因与被上诉人河南佳铭房地产营销策划有限公司（以下简称佳铭营销公司）、原审被告新乡市望锦置业有限公司（以下简称望锦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0721民初718号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊雄建委托诉讼代理人王红蕾，被上诉人佳铭营销公司委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告望锦公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊雄建上诉请求：改判佳铭营销公司对原审判决第三项中60000元及利息的返还义务承担连带责任。事实和理由:一、望锦公司、佳铭营销公司之间系合伙关系，应共同承担连带返还责任。双方签订的《商品房代理委托销售合同》第五条第4项约定，佳铭营销公司不仅可以直接收取房款，而且对其收取的房款具有完全的支配权，故双方之间并非委托代理关系，而系合伙关系。望锦公司从2018年至今并未对佳铭营销公司收取本案绝大部分的房款提出任何异议，而是默认佳铭营销公司收取房款的行为，更加证明双方是合伙关系。二、望锦公司、佳铭营销公司一房二卖。系共同侵权，也应承担连带责任。望锦公司、佳铭营销公司一并隐瞒房屋权属情况，为更多套取现金一房二卖，已构成共同侵权。佳铭营销公司辩称：一、望锦公司、佳铭营销公司不是合作关系，是委托代理关系，佳铭营销公司对望锦公司收取的60000元房款不承担连带责任。二、佳铭营销公司不存在和望锦公司一房二卖。应维持原判。经本院依法传唤，原审被告望锦公司未到庭发表意见。樊雄建向原审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的房屋买卖合同；2、判令望锦公司、佳铭营销公司返还樊雄建支付的购房款200128元及利息；3、判令望锦公司、佳铭营销公司向樊雄建支付200128元的赔偿；4、判令望锦公司返还樊雄建支付的公共维修基金、天然气初装费用10636元及利息；5、判令望锦公司、佳铭营销公司返还樊雄建支付的银行贷款代办费用1500元及利息。原审法院查明：佳铭营销公司原名为“河南佳铭房地产经纪服务有限公司”（以下简称“佳铭经纪公司”），2018年1月变更为现名称。2018年2月24日，望锦公司与佳铭营销公司签订了一份《商品房代理委托销售合同》，约定：在2018年2月24日至2019年2月24日的合同期内，佳铭营销公司独家代理销售望锦公司开发的商品住宅，剩余面积约5万平方米；双方约定了房屋销售价格，溢价部分归双方分成；望锦公司提供开发建设商品房的有关证照及销售项目所需的证照；望锦公司保证若客户购买的房产的实际情况与其提供的材料不符合或产权不清，所发生的纠纷均由望锦公司负责。樊雄建于2018年2月12日向佳铭营销公司交纳5000元用作望锦花园9号楼2单元1804室的购房定金，于2月13日、2月14日向佳铭营销公司共交纳195128元，用作望锦花园9号楼2单元1804室的首付款。佳铭营销公司以“佳铭经纪公司”的名称分别向樊雄建出具了“樊雄建望锦花园9#-2-1084定金5000元”、“樊雄建首付尾款51800”、“樊雄建首付尾款143328”的收据。2018年2月14日，樊雄建向望锦公司交款10636元，望锦公司向樊雄建出具了“樊雄建交来望锦花园9-2-1804公共维修金129.28㎡，每平方米60元，计7756元；天然气安装费2880元，共10636元”的收据。后望锦公司未与樊雄建签订《新乡县商品房买卖合同》，樊雄建经查询得知，该房屋于2016年6月13日已经被望锦公司备案给了田丰胜。另查明，2018年2月13日佳铭营销公司将樊雄建向佳铭营销公司交纳的首付款中的60000元转交于望锦公司。原审法院认为：佳铭营销公司与望锦公司之间签订了《商品房代理委托销售合同》，双方之间成立委托合同关系。佳铭营销公司代理行为的后果，应由望锦公司承担。虽然樊雄建不能提交其与望锦公司订立的书面的商品房预售合同（樊雄建称书面协议被望锦公司以办理备案手续为由拿走未给樊雄建，而望锦公司不认可），但佳铭营销公司受望锦公司委托已经收取了樊雄建的首付房款，望锦公司也收取了樊雄建交纳的天然气安装费、公共维修基金，因此，可以认定樊雄建与望锦公司之间存在有房屋预售协议，该协议具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。望锦公司在与樊雄建订立认购协议时，故意隐瞒所售房屋已经出卖、抵押给他人的事实，导致樊雄建购买房屋的目的不能实现，樊雄建要求解除与望锦公司签订的房屋买卖协议、望锦公司返还樊雄建已支付的购房款等及利息并承担赔偿责任的请求，予以支持。佳铭营销公司作为专业的房地产经纪机构，对望锦公司委托销售的房屋未尽到合理核查的注意义务，导致樊雄建购买房屋的目的无法实现，应当在收取樊雄建的款项内与望锦公司共同承担向樊雄建返还房款及利息的义务。关于银行代办费1500元，樊雄建证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第三百九十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审判决：一、解除樊雄建与望锦公司之间关于“望锦花园9#-2-1804房屋”的买卖合同；二、限望锦公司、佳铭营销公司在本判决生效后十日内共同向樊雄建返还购房款140128元及利息（利息自2018年2月15日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、限望锦公司在判决生效后十日内向樊雄建返还购房款60000元及利息（利息自2018年2月15日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、限望锦公司在判决生效后十日内向樊雄建返还公共维修金及天然气安装费10636元及利息（利息自2018年2月15日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、限望锦公司在判决生效后十日内赔偿樊雄建200128元；六、驳回樊雄建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7770元，减半收取3885元，由望锦公司、佳铭营销公司共同负担1367元，望锦公司负担2518元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：本案中，结合双方诉辩意见，现就诉讼焦点即60000元房款应否由佳铭营销公司承担返还责任评析如下：一、佳铭营销公司已实际收取樊雄建60000元，有相应的转账流水佐证，并向樊雄建出具了收据。二、望锦公司委托诉讼代理人在原审中前后陈述不一，且目前除了收据无其他证据佐证，故结合二者之间合作实际情况，佳铭营销公司是否向望锦公司实际转交该60000元目前存疑。三、即使佳铭营销公司已向望锦公司实际转交该60000元，相较于樊雄建与二者而言的外部关系，佳铭营销公司与望锦公司之间系内部关系，故宜解决樊雄建这一外部关系后，再由佳铭营销公司与望锦公司依据其内部协议解决其内部关系；同时，佳铭营销公司收取并控制购房户大量房款且对合同解除后返还相应房款不持异议；故在此情况下，不宜单独免除佳铭营销公司的该笔还款责任。综上，原审判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初718号民事判决；二、解除樊雄建与新乡市望锦置业有限公司之间关于“望锦花园9#-2-1804房屋”的买卖合同；三、限新乡市望锦置业有限公司、河南佳铭房地产营销策划有限公司在本判决生效后十日内共同向樊雄建返还购房款200128元及利息（利息自2018年2月15日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、限新乡市望锦置业有限公司在本判决生效后十日内向樊雄建返还公共维修金及天然气安装费10636元及利息（利息自2018年2月15日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、限新乡市望锦置业有限公司在本判决生效后十日内赔偿樊雄建200128元；六、驳回樊雄建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7770元，减半收取3885元，由新乡市望锦置业有限公司、河南佳铭房地产营销策划有限公司共同负担2151元，由新乡市望锦置业有限公司负担1734元；二审案件受理费1300元，由河南佳铭房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年九月十四日书记员  车韩卓