河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1297号上诉人（原审被告）：漯河市美银置业有限公司，住所地：漯河市郾城区太行山路城区农村信用社办公楼，统一社会信用代码：91411100597642267Y。法定代表人：宋亚丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴航，该公司员工。委托诉讼代理人：万国锐，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲红艳，女，汉族，出生年月：1981年4月6日，地址：河南省商水县。委托诉讼代理人：胡茜云，漯河市开发区天平法律服务所法律工作者。原审被告：郑州美泰酒店管理有限公司，住所地：郑州经济技术开发区经北二路********，统一社会信用代码：91410100MA3X5KME9R。法定代表人：丁鹏，该公司总经理。上诉人漯河市美银置业有限公司（以下简称美银置业）因与被上诉人曲红艳、郑州美泰酒店管理有限公司（以下简称美泰酒店）租赁合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行论述审理。上诉人美银置业的委托诉讼代理人万国锐，被上诉人曲红艳的委托诉讼代理人胡茜云到庭参加诉讼。原审被告美泰酒店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。美银置业上诉请求：1、依法判令上诉人不承担违约金6653.4元；2、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在判决书主文部分漏列诉讼请求。原告的民事起诉状第一项诉讼请求“1、解除原被告三方签订的售后返租协议，并交付房屋。”而一审判决书主文并没有判令解除售后返租协议。虽然一审判决在“本院认为”部分认定了“对于原告要求解除《波普艺墅家4号楼售后返租协议》的主张，本院予以支持”。但解除售后返租协议是原告的主要诉讼请求且只有在解除诉讼请求是否应予支持的情况下交付房屋等其他诉讼请求才得以实现。一审判决未将主要诉讼在判决书主文部分显示明显存在错误。二、上诉人不应当承担本案违约金。（1）因为根据售后返租协议第6条“甲方美泰酒店是丙方美银置业的全资子公司，丙方自愿承担该期间本协议约定支付给乙方的返还租金，直至甲方旗下酒店正式营业止”的约定即便是保证条款的情况下，上诉人的担保范围是甲方美泰酒店未支付的租金，而并不包括违约金。上述协议第7条“违约责任：甲、乙、丙三方任何一方违反本协议约定都应当承担违约责任，除赔偿因其违约造成对方的经济损失外，还应当支付给对方相当于购房款数额的违约金”的约定只是上诉人逾期交房应当承担的违约责任。其理由如下，售后返租协议是三方协议，主要涉及两个法律关系，一是上诉人与被上诉人之间的房屋买卖关系，另外是被上诉人与美泰酒店之间的租赁关系，售后返租协议第6条是对合同中租金的担保，第7条是违约责任的约定，一审判决按照第7条的违约责任承担违约金，那么请问，上诉人在售后返租协议中违了什么约。如果非要说违约，那也不是应该对第6条承担租金承担责任吗。因此一审判决认定上诉人承担违约责任认定事实错误，上诉人保证的范围仅限于租金，而非包括违约金。（2）售后返租协议第6条并未约定上诉人的担保方式为连带责任保证，只是说“2017年4月甲方旗下酒店因客观原因不能营业室，丙方自愿承担该期间本协议约定支付给乙方的返还租金”，没有约定是连带责任保证或一般保证责任，从其字面意思理解，上诉人保证的是在一定期限内开业并不一定是保证租金的直接支付。如果担保的是一定期限内开业，那么不具备担保法中担保的范围应是的经济活动。如果从签订售后返租协议的三方本意来看，应为美泰酒店在一定期限给付被上诉人租金，如果不给付，应由上诉人承担给付义务，照此理解，应符合《担保法》中一般保证的规定，所谓一般保证责任是指一般保证责任是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。因此，在一般保证中，保证人仅在债务人的财产不足以完全消偿债权的情况下，才负保证责任。因此，上诉人不应当直接对债务人的债务承担责任。（3）连带责任保证的法定保证期间，根据《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。即便是认定是连带责任保证，那么保证期限也超出6个月了。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法审判，支持上诉人的上诉请求曲红艳辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。三方签订的售后返祖协议实现的前提是商品房买卖，三方在协议名称上就已明确是售后的返祖协议，答辩人只有购买了该房屋，才可以达到收到租金的目的。根据协议的签订及协议目的，以及上诉人并非以担保人名称和形式出现，可以明确上诉人与原审被告之间并非担保关系，两者均是合同的当事人，同时受协议条款所约束，协议中的违约条款已经明确说明了受约束的是甲乙丙三方，既然是针对合同三方，那么一审法院判决上诉人与原审被告连带承担租金和违约金合理合法。现上诉人以担保理由提起上诉，是在转移视线，达到规避自身责任的目的，不应得到法律的支持。在判决中，要求原审被告返还房屋就是对解除合同的直接体现，上诉人说在判决主文中未显示解除合同，与判决的思想并不冲突，有了本院认为中阐明的事实为基础，判决返还房屋完全合法，不存在错误。综上，一审法院完全依照事实审理，合理合法作出判决，该案件事实查明清楚，程序合法，适用法律正确，判决符合法律规定，应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。曲红艳向一审法院起诉请求：1、解除原被告三方签订的售后返租协议，并交付房屋；2、被告支付拖延租金22178元及违约金51196.2元，按约定支付至被告履行交付房屋完毕止，二被告承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月7日，原告曲红艳与被告美银置业签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告波普e墅家4幢1单元5层504号房屋，房屋面积35.59平方米，房屋总价款243791元，原告支付首付款73791元，下余房款170000元以银行按揭方式支付。2016年7月7日，原告曲红艳（乙方）与被告美泰酒店（甲方）、被告美银置业（丙方）签订《波普艺墅家4号楼售后返租协议》，约定：1、乙方认购的丙方开发的美银．波普艺墅家4号楼5层504号房屋返租给甲方使用，由甲方进行经营和管理，由甲方统一向业主支付租金。2、乙方认购的涉案房屋面积为35.59平方米，甲方认定乙方总房款为170654元。3、租赁期限15年，自2017年4月至2032年3月。4、租金支付方式：自约定的交房日的第二年即2017年4月起，甲方开始返还乙方租金，前三年返还总房款的6％，连续返三年；返房款起第四年开始每年返还房款的7％，连续返三年；返房款起第七年开始每年返还总房款的8％，连续返三年；返房款起第七年开始每年返总房款的9％，连续返三年；返房款起第十三年开始每年返还总房款的10％，连续返三年；直至十五年合同到期返租结束，返租的方式为按月返还，即：2017年4月至2020年3月，每月返还人民币853元整；2020年4月至2023年3月，每月返还人民币995元整；2023年4月至2026年3月，每月返还人民币1138元整；2026年4月至2029年3月，每月返还人民币1280元整；2029年4月至2032年3月，每月返还人民币1422元整。5、甲方将每月租金分期支付给乙方，具体支付日期为每月月底前一日，如逢节假日顺延至节假日后第一个工作日。6、甲方美泰酒店是丙方美银置业的全资子公司。2017年4月甲方旗下酒店因客观原因不能营业时，丙方自愿承担该期间本协议约定支付给乙方的返还租金，直至甲方旗下酒店正式营业止。7、违约责任：甲、乙、丙三方任何一方违反本协议约定都应当承担违约责任，除赔偿因其违约造成对方的经济损失（包含直接、间接损失）外，还应当支付给对方相当于购房款数额的违约金。协议签订后，被告美泰酒店支付原告曲红艳四个月租金后，自2017年8月开始，一直拖欠原告租金。一审法院认为，原告曲红艳与被告美泰酒店、美银置业共同签订的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，原审法院予以确认。按照协议约定，原告曲红艳将购买的美银·波普艺墅家4号楼5层504号房租赁给被告美泰酒店使用，被告美泰酒店应当如约每月向原告曲红艳支付租金。美泰酒店自2017年8月开始拖欠租金，原告请求解除《波普艺墅家4号楼售后返租协议》。被告称原告解除合同未经催告，不符合法定解除条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，原告虽然未提供其通知被告解除合同的证据，但被告自2017年8月至2019年9月两年之久未向原告支付租金，已构成根本违约，且法律并未规定通知的时间、方式及内容，原告起诉至原审法院向被告送达起诉状副本等法律文书之日即视为通知，故对于原告要求解除《波普艺墅家4号楼售后返租协议》的主张，原审法院予以支持。原告要求被告美泰酒店支付自2017年8月至2019年9月共计26个月的租金22178元，根据合同约定，2017年4月至2020年3月被告美泰酒店返还房款的6％，即每月返还原告曲红艳租金853元，房屋租金应为22178元（853元每月×26个月），理由正当，原审法院予以支持。协议约定若被告美泰酒店2017年4月不能营业，被告美银置业自愿承担该期间应当支付给原告曲红艳的返还租金，直至甲方旗下酒店正式营业止，系美银置业自愿代美泰酒店履行债务义务，故被告美银置业对上述债务应当承担共同清偿责任。关于原告主张被告支付违约金的请求，返租协议违约责任约定，“甲、乙、丙三方任何一方违反本协议约定都应当承担违约责任，除赔偿因其违约造成对方的经济损失（包含直接、间接损失）外，还应当支付给对方相当于购房款数额的违约金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，原告曲红艳购房款经被告美泰酒店确认为170654元，原告自愿主张购房款数额30％的违约金，即51196.2元（170654元×30％）。被告称该违约金过高，应按照不超过原告实际损失30％的方式计算。庭审中，原告未提交证据因被告违约给其造成的实际损失的证据，被告亦未提供违约金过高的证据，根据被告的过错程度及原告预期利益等因素，从公平原则及诚实信用原则出发，原审法院酌定违约金以房屋租金的30％为宜，即违约金数额为6653.4元（22178元×30％）。故被告美泰酒店及美银置业应共同承担原告违约金6653.4元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四、第九十六、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郑州美泰酒店管理有限公司、漯河市美银置业有限公司于判决生效后10日内共同支付原告曲红艳自2017年8月至2019年9月房屋租金22178元及违约金6653.4元。二、被告郑州美泰酒店管理有限公司、漯河市美银置业有限公司对上述债务互负连带责任。三、被告郑州美泰酒店管理有限公司于判决生效后30日内将美银·波普艺墅家4号楼5层504号房屋返还原告曲红艳。四、驳回原告曲红艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，由被告郑州美泰酒店管理有限公司、漯河市美银置业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人未提交充足证据证实其不应当承担违约金，应当承担举证不能的法律后果。由于本案三方2016年7月7日签订的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》第7、违约责任约定：甲、乙、丙三方任何一方违反本协议约定都应当承担违约责任，除赔偿因其违约造成对方的经济损失（包含直接、间接损失）外，还应当支付给对方相当于购房款数额的违约金。故一审法院判决上诉人承担违约金责任，符合案件事实，并无不当。对于本案是否存在漏判项的问题，因一审法院已经认为对曲红艳要求解除《波普艺墅家4号楼售后返租协议》的主张予以支持，但判决主文未予显示判项，存在漏判项，故上诉人此项上诉请求成立，二审予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5239号民事判决第（一）、（二）、（三）项及诉讼费负担部分；二、撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5239号民事判决第（四）项；三、解除2016年7月7日曲红艳与漯河市美银置业有限公司郑州美泰酒店管理有限公司签订的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》；四、驳回曲红艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50.0元，由上诉人漯河市美银置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年九月二十一日法官助理刘珂馨书记员杨阳