河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2155号 上诉人（原审被告）：兴隆县密兴选矿，住所地河北省兴隆县六道河镇三道河村。 投资人：翁国发，总经理。 委托诉讼代理人：王波，河北文帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津市兴强钢结构工程有限公司，住所地天津市蓟县洇溜镇八里庄村。 法定代表人：郭志强，总经理。 委托诉讼代理人：张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。 上诉人兴隆县密兴选矿因与被上诉人天津市兴强钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴隆县密兴选矿的投资人翁国发及其委托诉讼代理人王波、被上诉人天津市兴强钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人张紫薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴隆县密兴选矿上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。一、双方合同内容明确为钢结构工程，与其他工程无关。本案为一起建设工程施工合同纠纷案件，争议的合同就是双方于2013年11月7日签订的《施工合同书》，该文书为双方当事人的真实意思表示，合法有效。该文书所列的承包范围仅为“钢构厂房及钢构厂房基础”，不包括蒸压釜基础工程、切割机基础工程等一审法院认定的其他五项工程。双方签订的《施工合同书》未做任何变更，因此该其他五项工程与本案无关，不能按照本合同约定内容履行。对于“钢构厂房及钢构厂房基础”，经人民法院依法委托进行造价，上诉人对此无异议，也认可按照《施工合同书》履行合同义务、承担相应责任，但其他五项工程与本案无关，应当驳回该部分的诉讼请求。二、其他五项工程无造价，造价单不具有真实性和合法性，施工人员不明确，应另行处理与本案无关。本案中，一审原告提交的三号证据不具有合法性和关联性，个能作为确认其他五项工程造价的依据。该造价单的出具是被上诉人欺诈上诉人，说其能为上诉人企业进行融资而多写的造价，实际施工中存在巨大的变更，工程量有巨大的减少，不足造价单的一半，造价单不具有真实性和合法性。双方之间的《施工合同书》是2013年11月7日签订的，而该五项造价单在2013年12月、2014年1月和4月出具。众所周知，承德地区的土建施工时间是每年的4月至11月，本案合同签订后到造价单出具，根本无法进行施工，因此该五份造价单实际上仅为报价单，并不是工程的实际结算造价。该其他五项工程，部分为被上诉人施工，双方存在口头合同，对此上诉人不予否认，但并不能以造价单的价款和《施工合同书》的内容确认上诉人的责任，故该部分工程应当另案处理，并驳回被上诉人在本案中的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，其他五项工程与本案无关，且工程量不具有真实性和合法性，请求人民法院查明案件事实，依法予以改判。 天津市兴强钢结构工程有限公司辩称，1．上诉人争议的五项工程是在施工合同书履行过程中协商增加的工程，虽然在合同范围外，但也属于合同的变更增量，且该五项工程都有上诉人为被上诉人出具的工程造价结算书，该结算书有上诉人盖章或者上诉人的负责人签字，合法有效，应当作为结算依据；2．2019年5月21日承德中院审理本案的过程中，上诉人的法人参加询问，明确承认该五项工程是由被上诉人实际施工完成，仅要求对合同内未鉴定的工程发回重审，原审判决认定根据鉴定结果及结算单确定工程款数额有事实依据，应维持原判。 天津市兴强钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令解除原被告签订的施工合同；2．请求判令被告立即给付工程款578725.08元；3．请求依法判令被告立即给付垫资利息35053.08元（以1367925.08元为基数，自2013年12月30日到2014年5月30日止，按年利率6.15%计算）；4．请求判令被告立即给付违约金，其中以1402978.16元为基数，自2014年6月1日到2015年2月16日止，按年利率24%计算，合计238506.29元；以613778.16元为基数，自2015年2月17日到付清之日止，按年利率24%计算；5．案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：1.2013年11月7日原被告签订《施工合同书》，合同书约定：原告为被告建设钢构厂房及钢构厂房基础工程；被告工程基础部分所需资金先期由原告垫付，待被告工程款到位后将原告垫付资金连同本金及利息一次性给付原告，垫付时间为：2013年12月30日到2014年5月30日；垫付资金由被告按银行贷款利息支付，如不能按时付延期一天按10‰支付违约金；所有上述款项如不能按时给付，延期一天按10‰支付违约金。该合同内工程造价，经原告申请，本院委托承德永兴工程造价咨询有限公司对合同内工程造价进行鉴定，鉴定结论：154791.68元。在《施工合同书》工程以外，原告对被告其他五项工程进行了施工，经被告确认蒸压釜基础工程造价563603.90元、废料池工程造价31330.50元、切割机基础工程造价106891.00元、厂房基础附加工程造价270404.00元、场地挡土墙工程造价240,904.00元，合同外的其他五项工程价款计1213133.40元。被告应付原告全部工程款1367925.08元，至2015年2月16日被告已付原告工程款789200.00元，尚欠原告工程款578725.08元。工程鉴定费20500.00元。上述事实有原告提交的《施工合同书》，建设工程鉴定报告，合同外的五项工程造价，原审对翁浩存、翁国发的询问笔录，对现场勘查笔录，鉴定费收据在卷内证明，本院予以确认。2.被告对原告在民事诉状中的印章和在双方签订《施工合同书》中的印章申请鉴定，鉴定意见：检材一、二引文不是同一印章盖印形成。鉴定费15000.00元。上述事实有被告提交的司法鉴定意见书、鉴定费收据在卷内证明，本院予以确认。一审法院认为，原、被告签订的《施工合同书》是双方真实意思表示，该合同有效，由于该合同已不能实际履行，双方均同意解除合同，本院予以准许。原告在未完成合同施工、未经验收自行撤出施工，被告未按约定及时向原告支付工程款，且双方对合同工程及工程价款产生争议，双方均应承担合同解除的违约责任。原告兴强钢结构公司为被告密兴选矿建设施工，被告应当向原告支付工程款，原告要求被告给付尚欠工程款578725.08元，本院予以支持。原告要求按合同约定被告支付2013年12月30日到2014年5月30日按中国人民银行贷款利率计算垫付资金利息的诉讼请求，本院予以支持，但双方无证据证明支付垫资利息期间的垫资数额，应以尚欠的工程款578725.08元为基数计算利息。原告要求按年利率24%支付违约金的诉讼请求，本院不予支持，但被告应按合同约定支付违约金，即自2014年5月31日开始，以尚欠工程款578725.08元为基数，按中国人民银行的同类同期的贷款利率向原告支付工程款利息。原告兴强钢结构公司使用多枚印章对外活动，虽然违反规定，但原告承认两枚印章均为原告使用，被告对原告使用的两枚印章进行鉴定，对本案并无实际意义，其印章鉴定费15000.00元由被告自行负担。原告支付的工程价款鉴定费20500.00元，是原告对其主张权利负有举证责任所产生的必要费用，应由原告自行负担。在审理中，被告向本院提出反诉，但未按规定在释明的期限内缴纳反诉费，反诉不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条的规定，判决：一、解除原告天津市兴强钢结构工程有限公司与被告兴隆县密兴选矿于2013年11月7日签订的《施工合同书》；二、被告兴隆县密兴选矿于判决生效后十日内给付原告天津市兴强钢结构工程有限公司工程款578725.08元及利息（利息包含垫付资金利息和违约利息。垫付资金利息自2013年12月30日起到2014年5月30日止,以工程款578725.08元为基数，按中国人民银行的同类同期的贷款利率计算；违约利息自2014年5月31日起至给付完毕之日止，以578725.08元为基数，按中国人民银行的同类同期的贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，关于双方争议的合同之外的五项工程，上诉人认可系被上诉人施工，仅是对工程量和工程价款不认可，但该五项工程的工程量和工程价款，有上诉人为被上诉人工地负责人出具的、加盖有上诉人公司印章的工程造价单在卷佐证，上诉人未能提供否定工程造价单的证据，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担不利的后果。上诉人主张该五项工程与本案无关，应驳回该部分的诉讼请求，与事实不符，于法无据，本院对其该项主张，不予支持。 综上所述，兴隆县密兴选矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39800.00元，由兴隆县密兴选矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 王立娟 书 记 员 刘 炯