河南省卫辉市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0781民初1681号原告：李晓银，男，1974年4月17日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：孔令伟，河南恒辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭，河南澜清律师事务所律师。被告：郭红军，男，1968年2月6日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：郭家家，河南传德律师事务所律师。第三人：辉县市豪韵房地产开发有限公司，住所地：辉县市百泉路南段路西（润泽花园）。法定代表人：张贵莲，总经理。委托诉讼代理人：刘纪玲，女，1972年2月18日出生，汉族，住河南省。该公司员工。原告李晓银（以下简称：原告）与被告郭红军（以下简称：被告）、辉县市豪韵房地产开发有限公司（以下简称：第三人）合伙协议纠纷一案，河南省辉县市人民法院于2020年4月21日立案后，被告郭红军在提交答辩状期间内，对管辖权提出异议。河南省辉县市人民法院于2020年6月2日作出（2020）豫0782民初1486号民事裁定，裁定被告郭红军对本案管辖权提出的异议成立，本案移送河南省卫辉市人民法院处理。本院于2020年7月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告李晓银及其委托诉讼代理人孔令伟、陈昭与被告郭红军的委托诉讼代理人郭家家及第三人辉县市豪韵房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘纪玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告保证金20万元及从2018年12月7日起按同期银行贷款利率以20万元为基数计算利息至本息清偿之日止；2、判令被告立即偿还原告工程款381020元及利息（利息以381020为基数自2017年12月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月19日至实际支付完毕之日，按同期全国银行间同行业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：原告与被告在2015年至2017年间共同承包第三人辉县市润泽花园4#楼的全部施工工程。原告作为隐形承包人，对外以被告的名义进行，对内原告负责财务管理、工资发放及日常事务管理。为保证工程质量，应第三人要求原告和被告均交纳20万元保证金，但合同的签订及质保金收条均是以被告名义进行。2019年9月2日，被告在辉县市人民法院起诉第三人，（2019）豫0782民初2523号、（2019）豫07民终5383号判决第三人向被告支付质保金40万元及工程款。原告认为，质保金和工程款并非由被告一人所有，因被告郭红军的诉讼直接退给了郭红军。因此，要求被告退还原告的质保金和工程款。被告辩称，1、被告与原告就案涉工程的合伙账目于2017年12月17日已经结算完毕。经结算，原告需付给被告320200元，该事实由卫辉市人民法院（2018）豫0781民初2190号民事调解书予以确认。且被告起诉第三人的建设工程施工合同纠纷一案中，原告作为第三人的证人出庭作证，证明2017年工程款支付完毕，同时在庭审中也自认其被告之间产生过合伙纠纷，双方因合伙问题结算时其还欠被告一部分钱。综上事实，完全可以证实，双方于2017年12月17日对合伙协议进行清算后，无论被告从第三人处收回多少工程款，均与原告没有任何关系。2、被告与第三人建设工程施工合同纠纷经过一审、二审诉讼程序，于2020年4月24日收到第三人支付的工程款、质保金、利息及一审二审诉讼费共计122万元，扣除被告已交纳的应由第三人承担的诉讼费18701外，第三人支付工程款、质保金及利息共计1201299元。另外，被告诉第三人过程中支出诉讼费65343元，律师费10万元；收到第三人支付的工程款后，分别于2020年6月5日偿还案涉工程所欠混凝土款60万元，砌块款5万元；2020年4月27日偿还宋竹鹏、李祥军水电工程款11563元；2020年4月25日偿还陈祥池防火门款46800元；2020年5月31日偿还张春平工程款60万元，王根保工资58000元。沙石材料款156250元等共计1738657万元。如果原告认为双方合伙账目没有清算，那么原告应当与被告共同承担该部分的支出。综上，原告诉请分割1201299元款项没有任何事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。原告提交的证据有：1、2014年6月1日，被告与第三人签订的施工合同。证明第三人将辉县市润泽花园4#楼承包给郭红军。2、2018年8月1日，郭红军起诉李晓银的起诉状及卫辉市人民法院（2018）豫0781民初2190号民事调解书。证明被告自认原告与其共同承包工程后，原告多领工程款并向被告出具借条的事实，说明原告与被告系五五分账的事实。3、辉县市人民法院（2019）豫0782民初2523号判决和新乡市中级人民法院（2019）豫07民终5383号民事判决。证明经两审判决第三人向被告支付质保金40万元及工程款762040元。4、第三人出具的证明。证明原告与被告分别交纳质保金20万元。5、2014年至2015年账册12页。证明原告与被告共同承包共同出资并五五分账的事实。被告对原告提交的第一、二、三份证据的真实性没有异议，但认为原告提交的证据二不能证明五五分账更不是平均出资，原告在辉县法院出庭作证的笔录中显示原告对案涉工程出资只有180至190万元，不存在五五分成的基础。证据三恰恰印证了原告从第三人处支出2266000元。认为证据四仅能证明原告出资20万元。认为证据五即账册一直由原告保存并不是第三方会计人员保存，不具有客观真实性。案涉工程在2017年年底验收竣工，账册只显示2014至2015年的记账情况，不足以反映整个工程的出资情况，更不能证明对案涉债务的全部支付情况。被告提交的第一组证据有：1，卫辉市人民法院（2018）豫0781民初2190号民事调解书。证明被告与原告就案涉工程的合伙账目于2017年12月17日已经结算完毕。经结算原告需付给被告320200元。2、辉县市人民法院2019年7月19日开庭笔录及第三人出具的工程款支付明细。证明原告作为第三人的证人出庭作证时证明2017年工程款支付完毕，同时在庭审中自认其与被告曾产生合伙纠纷，双方结算时欠被告部分款与调解书中认定的事实完全一致，且在庭审笔录第9页中明确承诺不参加诉讼，对被告主张的工程款也不提出任何要求。从而充分说明双方在2017年12月17日是散伙性清算并且已经清算完毕。第三人出具的工程款支付明细证明截止2017年12月17日，原告从第三人处领取工程款2266000元。第二组证据有：2020年4月25日至2020年6月5日，被告支付案涉工程的防火门、石沙材料、钢材、砌块、水电、外墙保温材料、塑钢门窗等款项1554613元及支付诉讼费84044元和律师费10万元。如果原告认为合伙账目没有清算，那么原告应当同被告共同承担该部分支出。原告对民事调解书和庭审笔录的真实性没有异议。认为第三人出具的工程款支付明细与本案没有关联性。该组证据系原告和被告之前进行阶段性清算后的欠款转化为借款法律关系，与本案不具有关联性。调解书和庭审笔录均未提到质保金且没有达到结算质保金的时间。第二组证据中多数是与本工程相关人员出具的证明，均未出庭作证，本能作为返还款项的相关证据。该组证据中的转账记录与部分事实内容不符，多数费用已经由原告和被告共同偿还。该组证据证明的内容与原告起诉的事实没有关联性，特别是诉讼费和律师费均系被告个人行为，应由其个人承担。第三人未提交证据。第三人对原告提交的证据没有异议。第三人认为每次结算都是二人一起去结算,不存在散伙的事实。对支付混凝土60万元的支付时间有异议，实际支付时间是2015年底或2016年初，并非是2020年6月5日，混凝土供应商是第三人指定的。其他支付款项不清楚。本院认为，对于双方无异议的证据，可以作为确定案件事实依据。2014年至2015年账册虽被告认为系原告保管但该账册上有被告郭红军的签字，能够反映出双方在此阶段期间合伙的账目情况，但不能反映整个合伙期间的全部情况。被告提交的款项支付情况因收款人未出庭，其身份和是否收款及为何收款事实无法查清，不必然能够确定与案涉合伙工程具有关联性，第三人出具的原告领取工程款数额、诉讼费、律师费与双方诉争事实无直接关联。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告协商合伙共同承包第三人发包建设的辉县市润泽花园4#楼的全部施工工程。2014年5月13日，原告和被告各出资20万元作为质保金，以被告的名义交付给第三人。第三人向被告出具了“今收到郭红军交来润泽花园4#楼施工保证金肆拾万元整”的收条。2014年6月1日，被告与第三人签订了辉县市润泽花园4#楼施工承包合同。之后，原告和被告均有出资但具体出资额不祥。承包施工期间，原告以其个人名义在第三人处以借款方式取得若干款项，未能偿还。第三人在向被告支付工程款时，将原告在其处的借款折抵为已付工程款。2017年12月8日，辉县市建设工程竣工验收备案室向第三人颁发了润泽花园4#楼竣工验收备案证书。2019年4月9日，被告以第三人拖欠工程款为由将第三人诉至辉县市人民法院。庭审中，本案原告作为第三人的证人出庭作证，证明第三人已经将工程款全部支付完毕，仅剩质保金未返还。辉县市人民法院于2019年9月2日作出（2019）豫0782民初2523号民事判决，判决本案第三人向本案被告支付质保金40万元及利息。本案被告不服判决提起上诉，新乡市中级人民法院于2020年3月23日作出（2019）豫07民终5383号民事判决，该判决除维持第三人向本案被告支付质保金40万元及利息外，同时还判决第三人向本案被告支付工程款762040元及利息。2017年12月17日，原告与被告经清算，原告应付被告405200元，并出具了借条。此后，原告偿还被告85000元，下余320200元未偿还。2018年8月1日，被告将原告诉至卫辉市人民法院，要求原告偿还欠款。经调解达成协议，原告分期偿还被告欠款320200元。卫辉市人民法院于2018年8月16日作出（2018）豫0781民初2190号民事调解书。本院认为，原告与被告均认可双方存在合伙关系，予以确认。双方没有书面合伙协议，且没有其他证据证明其各自出资金额，本院无法确定双方出资比例。针对2017年12月17日双方的清算事项，原告认为系阶段性清算，被告认为系散伙清算。因双方均没有提供书面的清算明细，本院无法确认双方清算系阶段性清算还是散伙清算,不能确认合伙期间的债权、债务和盈余、亏损情况及。原告仅以生效判决确定的债权而要求进行分割，不符合合伙利润的分配和亏损分担的原则。原告的诉请，不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李晓银的诉讼请求。案件受理费9610元，由原告李晓银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  王燕军审 判 员  文万洲人民陪审员  郭喜彦二〇二〇年九月三日书 记 员  刘 静