陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终10685号     上诉人（原审被告）：陆六义，男，汉族，1969年5月12日出生，住西安市未央区。   委托诉讼代理人：田祯，西安市未央区148法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：陆保安，男，汉族，1963年11月7日出生，住陕西省西安市未央区。   委托诉讼代理人：李莉，陕西邦维律师事务所律师。   原审第三人：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路233号。   法定代表人：应金良，该公司董事长。   原审第三人：西安雅荷春天房地产开发有限公司，住所地西安市经开区未央路雅荷花园中环大厦A座5幢10101室。   法定代表人：徐波，该公司董事长。   委托诉讼代理人：党秋萍，女，汉族，1989年8月20日出生，籍住陕西省乾县，现住西安市未央区，该公司员工。   上诉人陆六义因与被上诉人陆保安、原审第三人晟元集团有限公司（以下简称晟元集团）、西安雅荷春天房地产开发有限公司（以下简称雅荷春天公司）合伙协议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2015年4月30日，陆保安与“陆义”、彭亭彬达成《沟通说明》，“经陆保安、陆义双方友好合作，有关雅荷四季城C标段建筑工程合作结果如下：陆义同意给陆保安按照总造价5%结算，方式为先将雅荷山庄两套别墅转给陆保安，折价218.88万元（手续办理费用陆保安负责），剩余金额由决算数据核出减去218.88万元委托雅荷以抵房方式解决。陆保安借陆义款项及两套别墅开票税金134万元（壹佰叁拾肆万元），承诺2015年5月31日前支付给陆义。注：陆保安在雅荷抵房款项税票由陆保安负责”。庭审中，彭亭彬作为证人出庭作证称，该工程系其介绍给陆保安，具体施工过程中由陆六义负责施工、陆保安缴纳了600万元履约保证金；后陆保安、陆六义共同协商形成《沟通说明》并由彭亭彬见证签字。陆保安称双方协商的开票税金为3.51%，其同意在陆六义应支付的工程款中予以扣除。庭审中，陆六义认可其曾用名为“陆义”。2018年，陆六义将晟元集团、雅荷春天公司及西安雅荷房地产开发有限责任公司诉至西安市中级人民法院，要求判令：1、晟元集团、雅荷春天公司及西安雅荷房地产开发有限责任公司向其支付工程款9811866元（不含质保金）及违约金；2、晟元集团、雅荷春天公司及西安雅荷房地产开发有限责任公司向其支付工程质量保证金5051620元及利息等。诉讼过程中，雅荷春天公司委托希格玛工程造价咨询有限公司对涉案雅荷四季城一期工程C标段工程结算进行核算，希格玛工程造价咨询有限公司出具希造字（2017）0123号《基本建设工程结算审核报告》，认为“雅荷四季城一期C标段送审造价169270904.12元，审定造价168387351.99元，核减造价883552.13元”。西安市中级人民法院对该审核报告予以确认并认为晟元集团与雅荷春天公司签订《建设工程施工合同》、又与陆六义签订《施工项目目标管理责任书》，将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的陆六义，故陆六义系涉案工程的实际施工人。西安市中级人民法院作出（2018）陕01民初1256号民事判决，判令：一、晟元集团向陆六义支付工程款14755032.95元及利息……；二、雅荷春天公司和西安雅荷房地产开发有限责任公司对晟元集团的上述债务承担连带给付责任；三、驳回陆六义的其余诉讼请求。后雅荷春天公司不服提出上诉，陕西省高级人民法院于2019年12月6日作出（2019）陕民终518号民事判决，认为一审查明的事实属实并对希格玛工程造价咨询有限公司核算的造价（168387351.99元）予以认可，该院判决：一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1256号民事判决书的第二项和第三项；二、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初1256号民事判决书第一项为：晟元集团向陆六义支付工程款14755031.95元及利息……；三、雅荷春天公司与西安雅荷房地产开发有限公司对晟元集团上述债务承担连带给付责任；四、驳回陆六义的其余诉讼请求。庭审中，雅荷春天公司对上述诉讼中的工程造价168387351.99元无异议，并提交2010年3月31日案外人“韩雪芹”“陆国栋”支付600万元履约保证金的转账凭证和其公司向晟元公司出具600万元履约保证金的收据；其提交晟元公司于2010年11月11日出具的《证明》及收款收据证明已向陆六义办理了雅荷度假山庄两套别墅的相关手续；其另提交2013年1月4日陆保安向该公司出具的委托书，其中载明“本人陆保安委托陆国栋代收西安雅荷春天房地产开发有限责任（代晟元公司C标段工程质保金）退保证金事务”。   陆保安原审诉称，其与陆六义系朋友关系。2010年3月，陆六义因挂靠晟元集团西北分公司承建雅荷四季城一期工程C标段工程，需要向雅荷春天公司交纳履约保证金，故陆六义与其合作该项目并协商一致由陆六义向其支付工程总造价的5%作为合作费用。同月，其向雅荷春天公司支付600万元履约保证金。2010年4月，陆六义挂靠晟元集团西北分公司与雅荷春天公司签订《建设工程施工合同》，该工程于2013年6月30日完工交付。经其多次与陆六义协商，2015年4月30日在彭亭彬的见证下双方形成《沟通说明》，陆六义确认按照工程总造价的5%向其结算合作费用并承诺以雅荷山庄两套别墅（折价218.88万元）抵债。现晟元集团与雅荷春天公司已经就该工程结算为168387351.99元，但陆六义一直未向其支付合作费用，故诉至法院，请求判如所请。请求判令：1、陆六义支付其合作款8419368元、逾期付款违约金5848654元（暂计算至2019年12月20日），以及从2019年12月21日起至款项全部付清之日止的逾期付款违约金；2、本案诉讼费、保全费等费用由陆六义承担。   陆六义原审辩称，1、其与陆保安之间不存在合作关系，涉案工程是雅荷春天公司开发，晟元集团承建；其与晟元集团之间不是挂靠关系，其仅为项目负责人。2、陆保安诉请无事实及法律依据，陆保安无证据证明其要求陆保安缴纳600万元以及已经缴纳600万元履约保证金的事实，合伙应当是共负盈亏、共担风险。双方没有合作的事实，更无违约事实，故请求驳回陆保安的诉讼请求。   晟元集团原审未陈述意见。   雅荷春天公司原审述称，1、关于工程款问题，雅荷春天公司与陆六义及晟元集团建设工程施工合同案经过西安市中院及陕西省高院两级法院审理后确定陆六义作为实际施工人实际施工了其开发的雅荷四季城一期C标段工程并确定工程造价为168387351.99元，扣除已经支付的153632320.04元，下欠金额为14755031.95元；2、关于履约保证金问题，2010年3月雅荷春天公司收到了陆国栋与韩雪芹代晟元公司支付的项目履约保证金600万余元，且已于2013年1月将保证金退还；3、关于抵房问题，雅荷春天公司已为陆六义办理了雅荷山庄两套房屋的抵工程款手续，至于陆保安与陆六义之间是否存在合作关系，该公司不清楚。   原审法院认为，本案的争议焦点为陆保安与陆六义是否系合伙的合同关系，陆六义是否应当向陆保安支付《沟通说明》中载明的费用。首先，本案陆六义曾作为原告起诉至西安市中级人民法院要求晟元集团、雅荷春天公司等向其支付工程款，且（2018）陕01民初1256号民事判决和（2019）陕民终518号民事判决中已认定陆六义系涉案工程的实际施工人，其在本案中否认挂靠关系称其仅为项目负责人，明显与其在前的陈述和人民法院认定的事实相悖，不予采信。其次，根据证人的陈述以及雅荷春天公司提交的证据，陆保安在涉案工程中代晟元集团向雅荷春天公司交纳了600万元工程履约保证金。陆六义虽在庭审中对《沟通说明》的真实性不予认可，但未提交反证予以证明，陆保安与陆六义达成《沟通说明》，应视为双方真实意思表示，能够证明双方在涉案工程中存在合伙关系，陆六义应当按照《沟通说明》中的承诺向陆保安支付工程款项。根据工程造价（168387351.99元）计算为168387351.99元×5%=8419367.6元，扣除陆保安自认的税金168387351.99元×5%×3.51%=295519.8元，陆六义应当向陆保安支付8123847.8元。最后，双方就上述工程款的支付未约定履行期限及违约责任，故陆保安要求陆六义从《沟通说明》出具之日起支付违约金的主张无事实依据，但陆六义在该说明中承诺以“雅荷山庄两套别墅”抵偿陆保安却一直未履行，故法院酌情从其起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上，陆六义应当向陆保安支付工程款8123847.8元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、陆六义于本判决生效之日起三十日内向陆保安支付工程款8123847.8元。二、陆六义于本判决生效之日起三十日内向陆保安支付欠付工程款的违约金，该违约金以8123847.8元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月15日计算至本判决确定的给付之日。三、驳回陆保安的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107408元（陆保安已预交），现由陆保安自担46253元，陆六义负担61155元并于履行上述付款义务时一并支付陆保安。    宣判后，陆六义不服原审判决，向本院提起上诉。陆六义上诉称，其从未与陆保安协商过合作事宜，也没有要求陆保安向雅荷春天公司缴纳600万元保证金；对于雅荷春天公司提交的证据，一审法院当庭并未核实原件，其不认可这些证据的真实性；一审法院未查明其与陆保安之间合作详细事宜的情况下就认定双方之间存在合作关系，与事实不符；原审法院违反法定程序，合议庭成员未到庭。请求：撤销原审判决，改判驳回陆保安的诉讼请求或将本案发回重审。   陆保安答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。另查明，雅荷春天公司认可于2010年3月收到陆国栋、韩雪芹代晟元公司支付的雅荷四季城一期C标段工程600万元履约保证金，并于2013年1月退还给陆保安；陆六义认可涉案项目工程系经陆保安介绍由其承接，以及其系涉案项目工程实际施工人。   本院认为，本案二审争议的焦点为陆六义与陆保安之间是否存在合作关系，陆保安诉请的款项有无依据，原审有无违反法定程序。陆保安主张与陆六义之间存有合作关系并诉请涉案款项，有《沟通说明》、证人证言、雅荷春天公司庭审陈述以及法院生效判决证明，且上述证据相互印证，依法应予认定；陆六义原审中虽对《沟通说明》真实性未置可否，但其未提供证据予以反证，且与本案其它证据不能吻合印证，亦未对其签字真实性申请司法鉴定，依法不予采信。陆六义否认与陆保安存有合作关系，但未能对陆保安缴纳履约保证金600万元、其出具《沟通说明》及见证人彭亭彬所述作出合理有据的解释，理应承担举证不能之不利后果，依法不予采纳；陆六义上诉称原审庭审形式违反法定程序，与原审庭审笔录载明情况明显不符，依法不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费107408元（陆六义已预交），由上诉人陆六义负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年九月十四日                              法 官 助 理 陈新浩   书记员 刘    静                    1