济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0104民初4373号 原告（反诉被告）：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司济南分公司，住所地济南市。 负责人：陈小玉，总经理。 委托诉讼代理人：程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈加远，山东鼎杰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：济南市黑骏马健身俱乐部，住所地花园路**经七路**山师东路**山大南路**英雄山路**。 法定代表人：车平，负责人。 委托诉讼代理人：展玲，山东科创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉丽，山东科创律师事务所律师。 原告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司济南分公司（以下简称济南分公司）与被告济南市黑骏马健身俱乐部（以下简称黑骏马俱乐部）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，于2019年9月4日进行法庭调查。此后依据原告济南分公司及被告黑骏马俱乐部的申请，对本案审理所涉内容进行鉴定。因案情复杂，本院于2020年8月14日作出（2019）鲁0104民初4373号民事裁定书，本案转为普通程序（独任审理）。被告黑骏马俱乐部提出反诉申请，经本院审查，决定合并审理。本案于2020年9月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）济南分公司的委托诉讼代理人程增刚，被告（反诉原告）黑骏马俱乐部的委托诉讼代理人展玲、王玉丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款110824元；2.判令被告向原告支付违约金90000元；3.本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：2019年5月14日，被告与原告签订《施工合同》一份，约定被告将其位于济南市槐荫区美里路555号海那城总部9号楼三层9－3－301的“黑骏马健身俱乐部装饰设计工程”发包于原告；合同约定工程造价为人民币300000元，同时合同对工程价款的支付与结算、违约责任等事项均作出了约定。合同签订后，原告按照约定事项积极开展施工，相继达成了一二期工程款的支付条件，同时也将被告提出的增项工程予以施工，已完工工程款合计为210824元。但被告却违反合同约定，在经原告多次催要后只支付了首期工程款10万元，对于二期款项及增项款未依约支付。经原告多次催要，被告仍未支付。现被告在合同期内又将涉案工程发包于第三方，以实际行为单方终止了合同，被告的行为已构成违约。故为维护自身合法权益，原告特依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规之规定提起诉讼，望依法判如所请。 济南分公司在本案诉讼中提出申请，诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付工程款125369.28元；2.判令被告向原告支付违约金90000元；3.本案诉讼费、造价鉴定费用由被告承担。事实和理由：原告与被告装饰装修合同纠纷一案，审理中，因双方对涉案工程中原告所施工工程项目及价款争议较大，故就案涉工程造价金额，经法院委托山东正衡工程造价咨询有限公司出具了鉴定意见书。现根据该鉴定意见书提出变更诉讼请求，请求一并审理。 黑骏马俱乐部辩称，1.原被告解除合同的原因在于原告方施工人员未按照施工图纸施工及磨洋工，严重影响装饰进度，且装饰质量出现严重问题，无故停工，并在最后擅自离场，被告在与原告沟通无果的情况下只能按照原告表现出来的实际情况与原告解除合同。2.原被告合同虽然约定了付款节点，但在实际过程中对此进行了变更，在交付第一笔100000元之后，双方约定在原告制作完成玻璃隔断后在被告能够预售健身卡时进行第二笔付款，并且该付款节点是正常施工时的节点，而非解除合同后原告索要施工款的依据，原告应举证其完成工程量的价值。3.因原告的擅自离场，施工错误施工质量出现问题，未按照图纸施工，出现施工错误，进行返工等给被告造成了延误开业的实际损失，被告委托第三方进行施工共计产生费用200000元。4.被告不拖欠原告的工程款，要求驳回原告的诉求。 黑骏马俱乐部向本院提出反诉诉讼请求：1.判令济南分公司支付修复费用78099.24元；2.判令济南分公司支付2019年9月至2020年1月的经营利润损失150825.82元；3.判令济南分公司支付鉴定费36000元；4.判令济南分公司承担本案诉讼费。事实和理由：2019年5月14日，我方与济南分公司签订《施工合同》一份，合同约定我方将“黑骏马健身房装饰设计工程”发包给济南分公司进行施工，工程地点位于济南市槐荫区美里路555号海那城总部9号楼三层9－2－01，合同对工程造价的数额、支付与结算方式，以及工程期限、工程质量、工程验收等事项作出了约定。合同签订后，我方依约支付预付款，但济南分公司却未按合同约定进行施工。施工现场存在进度缓慢、偷工减料等问题，导致该经营场所在后期使用过程中存在严重的漏水等质量问题，我方多次要求济南分公司进行修复均被其以各种理由拒绝。我方认为济南分公司的行为，严重违反合同约定，给我方造成了重大的经济损失，为维护我方的自身权益，特提起诉讼，望判如所请。 济南分公司针对黑骏马俱乐部提出的反诉辩称，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；以及双方签订的《施工合同》第七条第3项约定：“工程竣工验收完成后，甲方方可使用，如工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格”。具体到本案，由于黑骏马俱乐部未依约支付工程款，经我方催告后仍不履行，我方已依照合同约定中止案涉工程的施工，但黑骏马俱乐部却单方违约解除了施工合同，并将未经验收、未完工的工程另行发包于第三方，已提前接收、控制、使用或擅自动用工程，故不论是法律规定还是合同约定，因涉案工程质量问题引起的法律后果，按照法律规定黑骏马俱乐部无权以使用部分质量问题向我方主张权利。况且案涉工程是经过黑骏马俱乐部另行发包的第三方施工后才使用的，故即使工程存在质量问题，也不能证实与我方有关，其要求我方承担修复费用、经营利润损失以及鉴定费用没有事实及法律依据。故请求驳回黑骏马俱乐部的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南分公司提交《报价手册》《施工合同》《授权委托书》《工程项目变更单》《隐蔽工程检查记录》《黑骏马健身（海纳城店）工程进度》《停工通知单》《保证单》《工程延期单》《催款函》《通知单》、录音、微信聊天记录；黑骏马俱乐部提交《装修许可证》、施工设计图纸、施工现场照片及视频、通话录音、微信聊天记录、施工进度单照片、《装修合同》、转账记录、光盘。本院依以上证据并结合当事人的陈述，认定事实如下： 一、北京瑞祥佳艺建设装饰工程有限公司（以下简称瑞祥公司）成立日期1999年1月15日，经营范围家居装修、信息咨询服务、家务劳动服务等。其具有建筑机电安装工程专业承包叁级（2011/10/28）、钢结构工程专业承包叁级（2011/10/28）建筑业企业资质，建筑装修装饰工程专业承包贰级（2012/08/24）、电子与智能化工程专业承包贰级（2009/02/03）建筑业企业资质，建筑装饰工程设计专项乙级工程设计资质。济南分公司为其设立的非法人分支机构，成立日期2011年8月18日，经营范围为隶属企业开展业务服务。 黑骏马俱乐部为民办非企业单位，成立登记日期2002年1月23日。 二、因位于济南市槐荫区美里路555号海那城总部9号楼二层9－2－01的“黑骏马健身房装饰设计工程”，济南分公司出具了《海那城健身房室内装饰设计施工图》，并向黑骏马俱乐部提交《报价手册》，其中的“综合取费表”载明工程名称“黑骏马健身房”，项目面积640m2，装饰工程235589.81元、电气工程64390.09元、水暖工程7815元，工程直接费307794.90元，施工管理费×4.5%13850.77元，措施费×3.4%10465.03元，人身意外险800元，工程总造价332910.70元，优惠后工程总造价300000元，该取费表中注明“本工程最后结算按实际产生工程量进行结算；本预算中的材料，如市场断货或停产，甲乙双方协商后可调整为同等价位的材料；此报价为合同文本的有效附件，未做说明的施工项目均不包含在乙方的施工范围内（如家具、电器、空调，此报价材料见证取样费等）。甲方如果需要乙方可代为办理，费用另行协商。”黑骏马俱乐部与济南分公司作为甲方、乙方分别在该综合取费表上加盖印章。《报价手册》中的“工程量清单”中载明了主材清单、施工工艺。其中“8-3.02”的“平铺防滑砖”载明材料为“防滑砖”、“东鹏美陶”，63平方米，单价142.55元，合计8980.65元。 2019年5月14日，黑骏马俱乐部作为发包方（甲方），济南分公司作为承包方（乙方），双方签订《施工合同》。内容为：第一条工程项目。1.工程名称：黑骏马健身房装饰设计工程。2.工程详细地址：济南市槐荫区美里路555号海那城总部9号楼二层9－2－01。3.工程施工范围：以预算清单为准。4.使用面积：640m2。5.工程造价人民币30万元。第二条施工准备。甲方工作：1.甲方协助乙方办理物业相关手续、提供建筑图纸及有关隐蔽障碍物的资料。2.施工现场临时水电及垂直运输由甲方承担。3.开工前1天，向乙方进行现场交底，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物。4.指派（空白）为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、洽商、登记手续和其他事宜。5.如确实需要拆改原建筑物结构或设备管线，负责到有关部门办理相应审批手续，乙方配合。6.协助乙方在相关部门办理施工进场手续。乙方工作：1.负责施工区域的临时设施、水电管线的铺设、管理、使用和维修工作。2.组织施工管理人员和材料、施工机械进场。3.编制施工组织设计，施工预算，施工总进度计划（包括月计划），送甲方。4.负责在装修期间保持公共地方清洁及负责将施工废料弃置于由物业管理处指定的垃圾收集处。5.指派张广栋为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项装修事宜。6.严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定。严格按照图纸或做法说明进行施工，做好各项质量检查记录，参加竣工验收，编制工程结算书。7.遵守国家或地方政府及有关部门对施工现场管理的规定，妥善保护好施工现场周围建筑物、设备管线等不受损坏。8.施工中未经甲方同意或有关部门批准不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线。9.工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。第三条工程期限。1.根据工期和使用需要，商定工程总工期为35天（以物业核发的进场施工许可证的时间为起始时间）。2.如遇下列情况，工期相应顺延：1）按施工准备规定，甲方未协助乙方办理临时水电及垂直运输，影响进场施工；2）因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，或现场实际现状导致必然发生增减项，而甲乙双方对于增减项未达成一致因而影响工程进度；3）在施工中如因停电、停水3小时以上或连续间歇性停水、停电1天以上，影响正常施工；4）非乙方原因而对隐蔽工程验收不及时影响下一道工序施工；5）未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工；6）不可抗力的因素而延误工期。第四条工程质量。1.本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和国家制定的安装工程验收质量标准为质量评定验收标准。2.本工程质量应达到国家质量评定合格标准。3.乙方在施工过程中必须遵守下列规定：1）由乙方提供给甲方要求封样的材料，施工材质应按封样样品或同等质量的材料购买，未按要求购买严禁使用；2）隐蔽工程必须经甲、乙双方检查，方可进行下一道工序。第五条工程价款的支付与结算。1.支付与结算方式：1）本合同签订后15日内，甲方支付给乙方总金额30%的预付款，计9万元。2）施工进行到隐蔽工程验收，甲方支付给乙方合同总金额30%的工程款，计9万元整。3）施工进行到面层装饰，安装工程时，甲方支付给乙方合同总金额30%的工程款，计9万元整。4）竣工7天内，甲方支付给乙方合同总金额10%的工程款，计3万元整。2.如甲方拖欠工程款或尾款，甲方自应当支付之日起按日向乙方支付拖欠金额的每日千分之五的违约金。3.确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失。4.如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付未完成工程量的工程金额的每日千分之五的违约金。5.预算清单中的价格如因市场波动的影响增加费用则需甲方承担。6.甲方支付工程款时，所开出的支票必须有乙方公司全称或由乙方财务人员张**开具专用收据或发票，如不是乙方的专用收据或发票，则视为乙方未收到此工程款，甲方承担相应的责任。第六条施工与设计变更。1.乙方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，履约中甲、乙双方签字认可的相关文件（会议纪要、补充协议等），作为施工的补充依据，与合同具有同等的法律效力。2.由甲方及时同乙方等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待甲方认可后，乙方应按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机构设备调迁、材料及配件积压的实际损失）由甲方负责，并调整合同造价。3.乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改设计、修改工艺的合理化建议，经甲方同意后方可实施。4.甲方如需设计变更，必须作出正式修改通知书及修改新图纸确认后，乙方才予实施。重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予实施。5.在施工过程中的洽商，乙方给甲方递交的洽商单2日内未作出答复，则视为甲方默认。第七条工程验收。1.甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延，损失由甲方全部承担。若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担。2.施工中有单项工程因不可抗力或其它原因不能按时完成，乙方可以申请单项甩项验收，并不作违约处理。3.工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格。乙方验收通知书送达甲方3日内，不进行验收，则双方视为验收合格。4.工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，在保修期内凡因乙方施工造成的质量缺陷应由乙方无偿保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，保修期12月。第八条违约责任。合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。第九条纠纷解决办法。1.本合同履行期间，双方发生争议时，在不影响工程进度的前提下，双方可采取协商解决或请有关部门进行调解。2.当事人不愿意通过调解或者协商解决，或协商、调解不成时，可向人民法院起诉。第十条施工与设计变更。1.本合同一式贰份，甲乙双方各执正本壹份。2.本合同自双方代表签字、加盖双方公章或合同专用章即生效。工程竣工验收符合要求，待保修期满后合同终止。3.本合同签订后，甲、乙双方如需要提出修改时，经双方协商一致后，可以签订补充协议，作本合同的补充合同，与本合同具有同等法律效力。4.工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减项金额在二期款中一次付清；成品定制项目如已下单在开工后不得减项，如减项，需支付成品定制项目总价50%定制费。5.工程竣工验收合格后，乙方和甲方必须签订工程保修卡，如无此保修卡，乙方的维修人员可以拒绝提供保修服务。黑骏马俱乐部及济南分公司在该合同的甲方、乙方处分别加盖印章，济南分公司的印章后还写明了开户银行、账户名称及账号。 同日，黑骏马俱乐部出具《授权委托书》，内容为：“北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司：兹委托张海波为我单位的委托代理人，代表我单位就海那城总部9号楼三层黑骏马健身房办公装修工程签署文件、进行谈判、签订合同、协议和处理与之有关的一切事务。其签署真迹如本授权委托书末尾所示。我公司对被授权人的签名负全部责任。在撤销授权的书面通知以前，本授权书一直有效。被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权的撤销而失效。被授权人无转委权”。 三、2019年5月21日，黑骏马俱乐部就装修办理了《装修许可证》。济南分公司在本案诉讼中确认于5月23日进场进行施工。 6月10日济南分公司出具《工程项目变更单》，载明增项内容包括上水、地面抬高等合、地面抬高等合计11324元设单位负责人在该变更单中签名；济南分公司加盖印章并由项目经理、监理等签名。 6月13日，济南分公司出具《黑骏马健身（海纳城店）工程进度》，内容为：致黑骏马健身（海纳城店）：根据合同施工图纸内容，我方现施工进度已完全超出施工合同所规定的首期款的工程进度。我方现施工进度：轻钢龙骨隔墙完成，水路布置和强电线管和桥架布置以及穿线完成，沐浴区垫层已做完，石膏板嵌缝及腻子已批刮完第一遍，墙面界面剂和墙面开槽修复已完成，前台形象墙大理石以及前台顶面都已完成。基础装修已基本完工，后续只剩成品定制以及安装。综上所述，我方施工进度已达45%以上，已完全超出了首期款的进度，望甲方领导及时打款，方便我方下一步施工。 同日，济南分公司出具《停工通知单》，内容为：致黑骏马健身（海纳城店）：我司于2019年5月14日与贵司就山东省济南市槐荫区美里路555号海纳城总部9号楼三层9－3－01（工程地址）的黑骏马健身房（工程名称）签订了装修施工合同。此项目施工工程总额已超过贵司所应支付的首期工程款，根据合同付款方式，合同签订十五日内，甲方支付给乙方合同金额30%的工程款，计90000元。合同签订日期为2019年5月14日，距今已达30天，同时我方垫资施工已有22天。贵司依然未付款。根据合同约定第三条第5条未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工的工期相应顺延及第五条第3条约定：确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失，经我司研究决定，于2019年6月13日起暂停工处理，待现有问题双方达成一致后复工。现我司以正式文书的方式告知贵司。感谢贵方对我方的理解与支持。 济南分公司出具三份《隐蔽工程检查记录》，记载工程名称为黑骏马健身装饰工程，隐检日期均为6月14日，内容为：1.隐检部位“隔墙”，隐检内容包括进场轻钢龙骨、纸面石膏板等，检查意见“经检查：龙骨尺寸符合设计要求，龙骨平直稳定。交接后的龙骨平整垂直、安装牢固，同意进行下道工序”。2.隐检部位“弱电”，隐检内容包括采用镀锌管铁管等，检查意见“经检查：线管尺寸符合设计要求，固定点牢固，同意进行下道工序”。3.隐检部位“强电”，隐检内容包括采用镀锌管铁管等，检查意见“经检查：线管尺寸符合设计要求，固定点牢固，同意进行下道工序”。三份记录均由济南分公司加盖印章并由监理、项目经理签名，张海波作为黑骏马俱乐部的建设单位负责人签名。 6月14日，济南分公司出具《保证单》，内容为：致：黑骏马健身（海纳城）：我司于2019年5月14日与贵司就山东省济南市槐荫区美里路555号海纳城总部9号楼三层9－3－01（工程地址）的黑骏马健身房（工程名称）签订了装修施工合同。经双方协商，贵公司同意于2019年6月21日支付我公司首笔工程款不低于十万元，若因工程款未按时支付导致工程无法顺利进行的一切责任由贵公司负责。张海波在该《保证单》签名。 6月21日，黑骏马俱乐部向济南分公司支付施工款项100000元。 6月25日，济南分公司出具《工程延期单》，载明致黑骏马健身房：根据合同条款的规定，由于甲方未支付首期工程款的原因，申请工程延期，请批准。工程延期的依据及工期计算：合同竣工日期2019.06.26，申请延长竣工日期2019.07.11。建设单位回复结果：同意工期延长15日历天。竣工日期（包括已指令延长的工期）从原来的2019年6月26日延长到2019年7月11日。该延期单中济南分公司加盖印章并由项目经理、监理签名，张海波作为黑骏马俱乐部的建设单位负责人签名。 7月6日，济南分公司出具《催款函》，内容为：致：黑骏马健身房。我司已按照2019年5月14日签订关于“黑骏马健身房”的施工合同于2019年5月23日正式开工。按合同约定，贵司应于施工隐蔽验收支付第2期工程款80000元（大写：捌万元整）。由于贵司未按约定支付，导致我司无法继续开展施工，全部支付后方可继续施工。由此产生的一切后果由贵司承担!特此告知!希望贵司能够尽快支付工程款，以保证项目顺利进展。谢谢支持! 7月7日，济南分公司作出《停工通知单》，内容为致：黑骏马健身房。我司于2019年5月14日与贵司就济南市槐荫区美里路海那城总部9号楼三层9－3－01（工程地址）的黑骏马健身房（工程名称）签订了装修施工合同。此项目施工工程量总额已超过贵司支付的工程款，同时二期款依据合同施工隐蔽验收，甲方支付给乙方合同总金额30%的工程款，计人民币90000元，已支付10000元，实际还需支付80000元。我司于2019年7月2日催款至2019年7月7日，贵司依然未付款。贵司已严重影响我司施工工期，根据合同约定第三条第5条确因甲方未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工的工期相应顺延及第五条第3条约定：确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失，经我司研究决定，于2019年7月7日起暂停工处理，待现有问题双方达成一致后复工（停工期间及贵司钢结构、消防、空调、下水、强电等时间不计入总工期内）。现我司以正式文书的方式告知贵司。感谢贵方对我方的理解与支持! 7月9日，济南分公司出具《工程项目变更单》，载明增项内容包括电缆、空调线等合计19500元。济南分公司加盖印章并由项目经理、监理等签名；该变更单建设单位负责人处无签名。 7月9日，济南分公司出具《通知单》，内容为：致：黑骏马健身房。我司于2019年5月14日与贵司就济南市槐荫区美里路海纳城总部9号楼3层9－3－01（工程地址）的黑骏马健身房（工程名称）签订了装修施工合同。此项目施工工程量总额已超过贵司支付的工程款，同时此项目施工至现在贵司一直拖欠工程款，截止目前为止贵司还未支付二期款。已对我方施工造成了极大的影响。贵司从此项目施工以来一直未按合同规定打款，一直出现违约状态。现我司以正式文书的方式告知贵司，根据合同第五条第2条和第3条规定如甲方拖欠工程款或尾款，甲方自应当支付之日按日向乙方支付拖欠金额的每日千分之五的违约。确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失。现甲方单方面向乙方提出终止合同，根据合同第八条违约责任规定合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。因乙方违约在先，我方有权利收取甲方的违约金，并保留追究甲方责任的权利。附：施工进度。我方现施工进度：强弱电布置穿线完成，给排水管道和卫生间淋浴区垫层完成，墙顶面披挂腻子喷涂乳胶漆完成，卫生间淋浴区隔断竖完瓷砖铺贴完成，灯具安装完成，前台形象墙大理石以及前台顶面完成，方通吊顶完成。后续只剩成品玻璃隔断以及门等的安装。我方现施工进度已达90%，我方现施工进度的工程款已达206847.21元，甲方已支付100000元，还差106847.21元未支付。第一次增项11324元未支付。第二次增项19500元未支付。（电缆、空调线、卫生间挂网抹灰）此增项单已递交给甲方。 四、济南分公司与黑骏马俱乐部的工作人员之间、黑骏马俱乐部负责人车平与济南分公司的工作人员之间多次通话、微信交流，黑骏马俱乐部向济南分公司表达催促施工等意见。济南分公司的工作人员于7月15日通过微信向黑骏马俱乐部的工作人员发送了手写工程造价结算数值，总造价为235521.089元。 五、黑骏马俱乐部在本案诉讼中主张济南分公司停工后，其将工程另交他人施工。其在本案诉讼中提交《装修合同》，其中发包方（简称甲方）处空白，承包方（简称乙方）处为“陈天宝”。合同内容为：鉴于甲方于2019年5月14日与济南分公司签订《施工合同》后，济南分公司未能按照合同约定的质量评定合格标准对甲方的黑骏马俱乐部海那城店室内装修进行施工，导致室内装修存在严重的质量问题，且已中途离场。为了对此施工工程进行补救、维修及继续施工，现根据《中华人民共和国合同法》《建筑安装工程承包合同条例》以及其他有关法律法规规定的原则，现就黑骏马俱乐部海那城店室内装修维修工程，经双方充分的在友好协商签订本合同书，共同遵守如下：一、工程名称：黑骏马俱乐部海那城店室内装修维修。二、工程地点：济南市槐荫区美里路555号海那城总部9号楼三层9－3－301。三、工程项目内容：详见附件《装饰施工内容表》。四、工程期限。本工程自2019年7月12日至2019年7月30日完工。五、总价款：200000元。其中：材料费：（空白）人工费：（空白）管理费：（空白）垃圾清运费：（空白）税金：（空白）；其他费用：（空白）。经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实另计。六、付款方式（空白）。注：装饰工程有形市场另有规定的，亦可按市场规定办理。七、材料设备：本工程所需的工程材料由乙方负责采购，及时组织进场，材料设备保管场地由甲方提供，以满足工程的需要和有一个好的保管场所。施工中产生的垃圾及废料由施工方负责清理。八、工程施工：1.乙方必须严格按设计图纸进行施工，如有违反，甲方有权提出停工或返工，所造成的损失由乙方负责。2.乙方负责装饰设计、出施工图纸及材料明细，双方认可后，该资料作为本合同不可分割的一部份，由于设计缺陷造成追加投资，及方案设计时材料计划不足需增加的投资由乙方负责。3.施工中甲方提前增改项目，必须事先通知乙方，并双方签字附加协议，提出的增改项目对施工所造成的损失和误工费由甲方负责，工期顺延。4.乙方应了解遵守物业管理处有关规定，遵守施工技术规范，因乙方施工中造成人身伤害、设施的损坏，由施工方负责。5.如因乙方不遵守物业管理处有关规定，造成罚款的由乙方负责。九、工程质量：1.本工程以施工图纸、作法说明、设计变更为质量评定验收标准。2.由于乙方提供的材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用由乙方承担。3.由于乙方原因造成的无法返工的质量事故，一切后果由乙方负责。4.装饰工程质量保修一年。十、工程验收：由乙方发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按所设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后双方负责人应在验收单上签名认可，如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量，安全问题由甲方承担责任并以甲方开始使用日期为竣工验收日期。十一、违约责任：任何一方违反本合同的条款，所造成的损失，均由违返方负责赔偿给守约方。十二、备注：本合同有不详之处，甲、乙方通过协商补充协议或条款，如本合同甲乙方发生纠纷，双方有权向工程所在地的人民法院提出诉讼，按法院判决执行。十三、本合同报价表一式四份，甲、乙方双方各执两份，经双方代表签字和盖章后即生效，具有法律效力。该合同尾部甲方单位（盖章）、代表人处空白，乙方单位（盖章）空白，代表人处签名为“陈天宝”，日期“2019.7.10”，签订合同地点“海那城店”。 黑骏马俱乐部就以上合同还提交手写《海那城工程报价》，载明名称包括墙面镜面、墙面造型等，金额合计201281元，报价单还载明“木工隔墙工程给水28号前完”、“水泥饰面安装29号前完”、“顶面色漆26号前完”、“批刮腻子29号前完”、“铁方通安装2号前完”、“吕（铝）方通3号前完”、“防水1号前完”、“铺贴瓷砖4号”、“成品安装、玻璃、木地板、塑胶地板、地面找平、灯、地面找平月9日前完”。 黑骏马俱乐部负责人车平的账户于2019年7月12日和8月2日分别向陈义祥转账支付60000元和30000元。黑骏马俱乐部在本案诉讼中陈述该两笔款项系向陈天宝指定的账户支付的装饰装修款项。 六、济南分公司在本案诉讼中提出申请，要求对其施工黑骏马健身俱乐部工程价款进行司法鉴定。山东正衡工程造价咨询有限公司接受本院委托，于2020年1月14日进行了现场勘察。该公司于2020年3月11日出具《黑骏马健身俱乐部装饰工程工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，该意见书中《工程量清单计价表》中“6-2.02”载明“铁方管+铁丝网”为36m2，单价18.58，合价668.88元。鉴定意见为施工款项203417.54元（含增加项目），另管理费4.5%、措施费3.4%，合计为219487.52元。济南分公司对该《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》提出书面反馈意见，认为其中的“铁方管+铁丝网”数量、单价及合价计算错误，数量应为17，单价360元，合价6120元。黑骏马俱乐部对该《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》提出书面反馈意见，认为济南分公司在施工过程中存有未按图施工、工程存在重大安全隐患；其还认为工程造价鉴定的前提是确认济南分公司按照施工图纸及《工程清单》中载明的施工工艺、验收标准进行施工，按照济南分公司认证的材料厂家及品牌进行材料采购、工程施工的质量合格。黑骏马俱乐部还认为以上鉴定意见中部分施工工程项目为济南分公司离场后，后续施工的工程公司完成，鉴定中未作区分；其认为应对未完工工程与完工工程的造价做出区分。其另对该鉴定意见提出具体异议认为：1.安装冲水蹲便器现场勘验时济南分公司的工作人员同意按一半收取。另蹲便器两侧被包在瓷砖下面，安装错误，需要返工。2.《工程量清单计价表》中的喷涂乳胶漆、墙面批刮腻子没有按照《工程清单》中载明的施工工艺、验收标准进行施工，且大部分刮腻子、喷涂乳胶漆的工作为济南分公司撤场后由后续施工的工程公司重新施工。3.《工程量清单计价表》载明的平铺釉面砖、平铺防滑砖没有使用《工程清单》中载明的材料“东鹏美陶”，没有按照施工工艺、验收标准进行施工。4.管理费4.5%、措施费3.4%两项费用《工程清单》中并未载明，济南分公司也未向其明确说明，该费用非国家强制性收取，其不应承担。5.电线、电路等虽由济南分公司实际施工，但没有按照《工程清单》中载明的施工工艺、验收标准施工，后续施工的工程公司故障排除和部分电路重新铺设，其另支付25600元。其认为该部分费用应当在价款中扣除。 山东正衡工程造价咨询有限公司在对济南分公司与黑骏马俱乐部提出的以上反馈意见审核后，于2020年5月13日出具鲁正衡鉴字（2020）第006号《黑骏马健身俱乐部装饰工程工程造价鉴定意见书》，确定工程造价为225369.28元，其中施工工程价款208868.66元，管理费4.5%计9399.09元、措施费3.4%计7101.53元。 黑骏马俱乐部对该鉴定意见书提出书面异议，主张：一、其于鉴定前的法庭质证阶段已将由施工设计单位出具的《海那城健身房室内装饰设计施工图》及济南分公司离场时现场照片一百余张及部分视频交由法院，且事实上济南分公司在施工过程中存有未按图施工、工程存有重大安全隐患的情形，涉案工程是否按图施工、工程质量是否合格、存有何种程度质量问题、是否应予以拆除以及如何进行修复等关键性问题必须等其工程质量鉴定报告出具后方能确定。工程造价鉴定程序依法不应当启动。二、工程造价鉴定的前提是确认济南分公司按照施工图纸及《工程清单》中载明的施工工艺、验收标准进行施工，按照济南分公司认证的材料厂家及品牌进行材料采购，工程施工的质量合格，否则工程造价鉴定意见是不准确的。三、其认为法院鉴定委托函中十分明确的写明，鉴定事项为“涉案工程中申请人所施工程项目的价款”，而非“位于海那城**楼9－3－301的黑骏马健身俱乐部装饰工程的造价”。本次鉴定意见中部分施工程项目为济南分公司离场后，后续施工的工程公司完成，鉴定中未作区分。而且因济南分公司拖延施工和中途离场，在其寻找后续施工的工程公司时，时间成本和实际成本都大大增加（没有施工公司愿意接受别人干了半截子的工程，而且济南分公司施工不规范还恶意制造了很多安全隐患）。工程造价鉴定意见时，应对未完工工程与完工工程的造价做出区分。四、关于《工程量清单计价表》计价的其他一些具体异议：1.关于《工程量清单计价表》，第7项（3-1.08）安装冲水蹲便器，在法院组织的现场勘验时济南分公司工作人员同意此项按《工程清单》3-1.08标注的1114.36的一半收取，且法官助理特别做出了标注。另外蹲便器两侧被包在瓷砖下面，安装错误，需要重新返工，现场勘验时，其提出但被鉴定人员以不属于鉴定范围拒绝。2.关于《工程量清单计价表》，第18、19项（5-1.01、5-1.02）喷涂乳胶漆、墙面批刮腻子，其现场勘验时提出异议，没有按照《工程清单》中载明的施工工艺、验收标准进行施工。且大部分刮腻子、喷涂乳胶漆的工作，为济南分公司装修人员撤场后由后续施工的工程公司重新刮腻子、喷涂乳胶漆，其己向法院提供济南分公司装修人员撤场时的施工现场照片。另外，其提供给法院的其与济南分公司的通话录音，济南分公司工作人员明确承认没有批刮腻子只是简单的刷了大白，是为了“刷的白一点好要钱”。3.关于《工程量清单计价表》，第29、31项（8-1.05、8-3.02）平铺釉面砖、平铺防滑砖，其现场勘验时提出异议，没有使用《工程清单》中载明的材料“东鹏美陶（300×600）”，更没有按照施工工艺、验收标准进行施工。现场勘验时，其提出可以现场取砖以确定瓷砖的品牌和质量，但被鉴定人员以不属于鉴定范围拒绝。4.关于《工程量清单计价表》，第45.46项管理费4.5%、措施费3.4%，这两项费用《工程清单》中并未载明，济南分公司也未向其明确说明，且该项费用非国家强制性收取，其不应承担。5.关于《工程量清单计价表》8（4-2.01）、9（4-2.02）、10（4-2.03），虽然是济南分公司装修人员实际施工，其非但没有按照《工程清单》中载明的施工工艺、验收标准进行施工，甚至恶意割破多处的电线保护层造成电路故障，后续施工的工程公司故障检查和部分电路重新铺设，其另支付25600元。上述情况，其鉴定前的法庭质证阶段己将相关证据交由法院，其认为该部分费用应当在价款中予以扣除。 山东正衡工程造价咨询有限公司针对黑骏马俱乐部提出的异议于2020年8月5日出具书面回复，内容为：一、鉴定程序是否合法请向法庭主张。二、工程质量是否合格不属于其机构工作范畴。因工程质量问题引起的责权利的划分由法庭决定。三、鉴定意见是按照现场实际情况出具的，工程量均是按照现场实际完成情况计算的。其勘验均是济南分公司、黑骏马俱乐部双方庭审时达成一致意见的内容，既然庭审时达成了一致意见，过程中黑骏马俱乐部亦未具体指出勘验内容中哪些不是由济南分公司施工的。黑骏马俱乐部所述的部分施工项目由后续的施工单位完成只是泛泛之谈，并无证据体现。其不能作为鉴材使用。四、1.黑骏马俱乐部所述的按一半计取无证据体现，鉴定人此处的计算无误。是否返工以及返工修复费用不属于本次鉴定范围。2.鉴定人此处计算无误，其他事项由法庭决定。3.东鹏瓷砖属于普通品牌，非高档品牌，对造价的影响可以忽略。4．请黑骏马俱乐部将合同清单和报价单看完整。管理费、措施费均有载明。5．黑骏马俱乐部所述不影响鉴定意见，其他事项由法庭决定。 济南分公司为该鉴定向山东正衡工程造价咨询有限公司交纳鉴定费20000元。 七、黑骏马俱乐部在本案诉讼中提出申请，主张因济南分公司施工缺陷，导致其经营场所出现严重漏水现象，淋浴房、走廊、大操房、地板等区域出、地板等区域出现不同程度严重漏水经济损失，要求对其经营场所漏水的成因、经济损失、修复费用的数额及修复时间进行鉴定。江西求实司法鉴定中心接受本院委托后，先后来函，要求明确“经济损失”具体所指内容；要求确定经济损失的起始及终止日期，同时期、同地段、相近经营面积黑骏马健身俱乐部其他门店预收会员卡清单明细及到店锻炼人员名单清单等。黑骏马俱乐部确认其要求鉴定的经济损失起止时间为2019年9月至2020年1月份；其另明确经济损失的具体内容指其俱乐部因洗浴房漏水不能给会员提供洗浴服务及大操房漏水地板破裂发臭导致部分服务停止，不能正常为会员服务造成自营业以来收入减少的损失。 江西求实司法鉴定中心接受本院委托后于2020年1月14日进行了实地勘察，后于2020年5月18日出具赣求司［2019］建鉴字第1103号《建筑工程鉴定意见书》。鉴定意见为：该经营场所漏水的原因主要为排水未按规范施工，墙地面未做防水层或防水层未形成有效的防水效果；修复费用为78099.24元；修复时间约为25天。 济南分公司对以上鉴定意见提出书面异议，主张：一、无论是法律规定还是合同约定，涉案工程质量已视为合格，擅自使用后的不利后果应由被告承担。（一）原被告双方签订的《施工合同》第七条第3项约定“工程竣工验收完成后，甲方方可使用，如工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格。乙方验收通知书送达甲方3日内，不进行验收，则双方视为验收合同”。涉案工程未竣工验收，被告即单方违约解除施工合同，并将后续施工项目交由其他公司进行施工，已提前接收、控制、使用或擅自动用工程，按合同约定应视为验收合格，原告不应承担任何责任。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案工程属于装饰装修工程，显然不属于“地基基础工程;地基基础工程和主体结构&rdquo第二款。发包人擅自使用说明其主观存在过错，自此产生的法律后果应由其本人承担。因为发包人接管、使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而其仍接管、使用未经验收的工程就更直接说明发包人对工程质量予以认可。随着被告接管、使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。因此，发包人擅自使用未经验收的建设工程，不得又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。此处的“主张权利”既包括积极的质量索赔，也包括消极的不支付工程款。二、该鉴定意见书鉴定依据错误。该鉴定意见书第三条检验过程3.1条鉴定依据中包括《山东省建筑工程消耗量定额》SD01-31-2016（以下简称工程定额），其对修复费用价格的计算依据是此工程定额。工程定额总说明第二条定额适用范围规定：“本定额适用于我省行政区域内一般工业与民用建筑的新建、扩建和改建工程及新建装饰工程”。本次鉴定是对已建工程（旧工程）装修后局部再维修，不属于“新建、扩建、改建工程”，也不属于“新建装饰工程”，而属于修缮工程。工程定额不适用本次鉴定。三、鉴定机构无资格出具修复方案。（一）江西求实司法鉴定中心鉴定范围，建设工程造价鉴定、建设工程质量鉴定，其仅有资格对工程造价和工程质量作出鉴定，但修复方案属于“建筑工程设计”范畴，应由有建筑工程设计资质的鉴定机构出具修复方案（修复建议），出具修复建议既不在其营业范围，也无相应资质。（二）江西求实鉴定中心鉴定人员也无出具修复方案的“建筑工程设计”资质。其鉴定人员中行业资格包括：市政二级建造师、造价工程师，一级建造师、二级建造师。建造师是对工程施工人员要求的资格，市政二级建造师是对道路、桥梁工程施工人员的资格要求，与本此房屋修缮鉴定属于不同工程，即市政道路工程和建筑工程的区别。所有鉴定人员均不具备“建筑工程设计”资质。建筑工程设计资质根据设计专业不同包括建筑师和结构工程师等资格。况且，鉴定人员行业执业资格证也未附后，也无法确定是否有相应资格。四、该鉴定意见书的鉴定依据和所鉴定的损失估算费用不具有客观性、真实性。（一）依据该鉴定意见中所附的“卫生间”照片显示，有对卫生间楼地面挖开的事实，但2020年1月14日各方去现场勘验当天并没有挖开该卫生间地面，此照片来自何时、何处，异议人并不清楚，故鉴定机构由此所确定的该工程楼地面没有防水等未规范施工措施的真实性、客观性存疑。（二）本案双方当事人签有《报价总目录》，即报价单，在报价单中双方有对主材清单、施工工艺等事项的约定，鉴定机构即使制作修复工程造价也应参考该报价。但鉴定机构没有参照，反而列明了《建筑工程费用表》《装饰工程费用表》《民用安装工程费用表》《房修土建费用表》等费用表，存在费用名称、项目重复，金额过高的情形，且没有考虑该工程为装饰装修合同的修复工程，明显存在不当。综上所述，该鉴定意见因鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格和修复造价计算依据错误以及鉴定意见具有不客观、不真实性的情形，应不予认可。对于涉案项目修复的责任应由被告承担。 江西求实司法鉴定中心对济南分公司提出的以上异议出具书面回复函，回复意见为：一、关于不利后果及责任归属问题。法院委托其的鉴定事项为“对涉案工程中申请人经营场所漏水的原因，修复费用的数额及修复时间进行鉴定”，涉案工程的不利后果及责任归属不属于鉴定范围之内。二、关于鉴定依据的问题。涉案工程出现渗水问题的原因是未按规范施工，维修的目的是按规范要求对目标装修功能进行的维护和改造，采用《山东省建筑工程消耗量定额》（SD01-31-2016）是符合相关规定的，部分缺项子目借用了《山东省房屋修缮工程计价定额》（2008年版），详见鉴定意见书附件三修复费用估算计算表。三、关于鉴定机构资格问题。（一）委托事项中的“漏水的原因鉴定”属于建设工程质量鉴定范围，“修复费用及修复时间鉴定”属于造价鉴定范围，其具有相关资质（详鉴定意见书附件四）。其出具的鉴定意见书中的修复建议作为计算修复费用和修复时间的依据使用，鉴定意见书也进行了明确的说明，详见鉴定意见书“4.3修复建议”。（二）如前所述，修复建议为鉴定人建议的修复方案，作为计算修复费用和修复时间的依据使用。鉴定人均具有中华人民共和国司法鉴定人执业证（详鉴定意见书附件四），该证是司法鉴定人依法获准从事司法鉴定业务的有效证件。法院委托的涉案工程鉴定事项也属于鉴定人的执业范围之内。四、关于损失估算费用的客观性、真实性问题。（一）该照片为其工作人员为鉴定工作的需要二次复勘现场所拍摄，异议人可对现场进行复勘及核验。（二）双方当事人间签订的《报价总目录》及所附报价单价格为当事人间协议价，不具有社会普遍性，且修复工作未确定修复单位、未实际实施，鉴定人估算修复费用采用山东省行业计价标准及相关取费标准是合理的，符合相关规定的。鉴定意见书对修复费用的计算依据也进行了详细的说明。 江西求实司法鉴定中心对黑骏马俱乐部2019年9月至2020年1月（经营减少损失）进行鉴定，于2020年6月15日出具赣求司［2019］资鉴字第1212号《资产评估司法鉴定意见书》。鉴定意见为：委托鉴定对象在鉴定基准期间（2019年9月至2020年1月）经营利润损失为150825.82元。 济南分公司对以上司法鉴定意见书提出书面异议：一、无论是法律规定还是合同约定，涉案工程质量已视为合格，擅自使用后的不利后果应由被告承担。1.原被告双方签订的《施工合同》第七条第3项约定“工程竣工验收完成后，甲方方可使用，如工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格”。涉案工程未竣工验收，被告即单方违约解除施工合同，并将后续施工项目交由第三方公司进行施工，已提前接收、控制、使用或擅自动用工程，按合同约定应视为验收合格，原告不应承担任何责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案工程属于装饰装修工程，显然不属于“地基基础工程;地基基础工程和主体结构&rdquo规定。发包人擅自使用说明其主观存在过错，由此产生的法律后果应由其己方承担。随着被告接管、使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。因此，发包人擅自使用未经验收的建设工程，不得又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。即使其存在损失也系其自身原因所致，与原告无关。二、该鉴定意见书的鉴定依据和所鉴定的损失金额，具有不客观、不真实性，不能作为认定本案事实的依据。首先，该份鉴定意见书注明的鉴定材料为“详见材料收领单”，但鉴定意见书中并没有列明；其次，在该鉴定意见（四）鉴定依据中列明了“产权、合同协议依据：相关的产权证明”和“委托方、资产占有方对重要事项的说明”，但事实上并不存在其列明的上述材料；再次，鉴定机构对被告经济损失的作出是依据被告提交的其他三家门店收款情况来得出的，而该三家门店收款记录，是被告单方提交并制作的，其真实性、合法性均不能确认，而且被告向法庭提交的店面经营情况并不包含鉴定意见中高新店。显然依据未经质证以及其他门店不客观、不真实的收款记录并不能推算出案涉门店的收入情况。另外，上述三家门店中的保利芙蓉店位于济南市历下区大明湖景点附近，历山路与花园路交接处；国华美郡店在旅游路东方名郡内，在千佛山风景名胜区附近，属于高档小区；高新店属于济南市高新区CBD范围，人流量大，消费能力高，三家店面均属于高消费区。而案涉海那城店位于济南市最西端二环西路以西，人烟稀少，已不在济南市区内，经济消费较低，属于郊区的门店，且未新开设门店，其知名度，影响度均与其他门店不尽相同，故案涉门店与上述三家门店的经营没有可比性，该三家门店的收入情况不能作为认定案涉门店收入及营业损失的参考。故该份鉴定意见鉴定结论明显依据不足，不能作为认定本案事实的依据。 江西求实司法鉴定中心就济南分公司提出的书面异议出具回复函，回复意见为：1.材料收领单作为其存档资料，现附上材料收领单明细。2.上述说明是对评估的资产产权的一个说明，不影响此次鉴定结论。3.高新店收银资料系济南市槐荫区人民法院邮寄给其检材，且属于系统截图，不是自制表格数据。报告所引用其他门店收银数据也是收银系统截图，与导出的电子数据相印证。4.鉴定意见书中引用了黑骏马其他门店高新店、保利店、国华店的数据资料作为对比数据估算得出海纳城店的营业额，因上述门店均属于黑骏马品牌经营门店，经营数据相比较而言容易获取且数据准确（系统中取数）。若简单的按上述门店平均法计算得出的海纳城营业损失金额为601028.89元。鉴定人考虑上述门店所处地段、人流量、周边同类型竞争对手等因素，通过系数对上述因素予以调整。得出的损失金额为150825.82元。 黑骏马俱乐部为以上鉴定分别向江西求实司法鉴定中心交纳鉴定费25000元和11000元。 八、济南分公司于2020年9月10日出具《情况说明》，内容为：就我公司在施工过程中实际安装的平铺釉面砖、平铺防滑砖事宜进行说明如下：虽然在我方的报价单中约定了平铺釉面砖、平铺防滑砖的瓷砖品牌为东鹏美陶，但由于市场变化，在施工时该品牌在济南市场已断供，故和被告沟通后（该事实通过安装时及安装后被告方并无异议可以说明），使用了瓷砖供应商提供的枫瓷美陶，该品牌瓷砖比东鹏瓷砖价格略高，质量也略好，能够达到同样的使用效果，故现场实际安装的为枫瓷美陶瓷砖。注：我方购买的枫瓷瓷砖系不含税、不开票价格，故卖方未提供购买发票。另外，报价单中瓷砖单位为平方米，单价及价格为包含瓷砖、人工、砂石料、水泥等在内的各项费用合计金额。特此说明。 济南分公司向本院提供山东奇诺装饰材料有限公司于2019年7月1日出具的《收款收据》，载明购买300×300瓷砖、300×600瓷砖、600×600瓷砖，单价分别为5.5元、9.2元和17.5元，数量分别为390、1268和85，加工费260元，合计15557.50元。其还提供山东奇诺装饰材料有限公司于2020年9月9日出具的《证明》，内容为：瑞祥济南分公司因海那城黑骏马店因施工需要，从山东奇诺装饰材料有限公司购买瓷砖，具体明细如下：300×300地砖，390片×5.5元=2145元（300×300砖11片为1平方）；300×600墙砖，1268片×9.2元=11665元（300×600砖5.5片为1平方）；600×600地砖，85片×17.5元=1487.5元（600×600砖3.77片为1平方）；加工50片600×600瓷砖，加工费260元。货款总计15557.5元。以上材料为不含税价格，不开发票。以上商品由我公司直接送至黑骏马店施工现场。该《证明》加盖山东奇诺装饰材料有限公司印章并由“董先森”签名。 黑骏马俱乐部对济南分公司提交以上《收据》及《证明》不予认可，并要求“董先森”出庭作证。 本院认为，瑞祥公司经营范围为家居装修等，具有建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑装饰工程设计专项乙级工程设计资质。济南分公司作为瑞祥公司的非法人分支机构，于2019年5月14日与黑骏马俱乐部签订《施工合同》，该合同系当事人双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条第一款明确规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该法第一百零七条还规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。 济南分公司与黑骏马俱乐部签订的《施工合同》为双务合同，即双方互相承担义务和享有权利。依合同约定，济南分公司的主要义务是按约定时间、约定的质量标准完成装饰装修内容、向黑骏马俱乐部交付相应装饰装修工程，主要权利是取得装饰装修的施工款项；黑骏马俱乐部的主要权利是取得济南分公司完成的装饰装修成果，主要义务是按约定时间、约定数额向济南分公司支付装饰装修施工款项。 通过本案审理，可以确认济南分公司与黑骏马俱乐部于2019年5月14日签订合同后于5月23日开始进行施工，直至7月7日作出《停工通知单》后未再继续施工；另可确认黑骏马俱乐部于2019年6月21日向济南分公司支付了装饰装修施工款项100000元。以上表明双方各自履行了部分合同义务。但《施工合同》实际并未履行完毕，双方产生纠纷，进而形成了本案诉讼。关于纠纷产生的原因，济南分公司与黑骏马俱乐部各执一词，分别有不同的主张：济南分公司主张黑骏马俱乐部未依合同约定支付施工款项，黑骏马俱乐部则主张济南分公司未按约定施工、施工延期、施工质量存在问题等。案经审理，本院认为济南分公司的主张符合事实，本案纠纷产生的原因应当确认为黑骏马俱乐部存在的违约行为，即未依约支付施工款项方面。黑骏马俱乐部主张济南分公司违约的事由则不能成立。理由如下：1.济南分公司与黑骏马俱乐部签订的《施工合同》中关于“工程价款的支付与结算”在第五条明确约定：1）本合同签订后15日内，甲方（黑骏马俱乐部）支付给乙方（济南分公司）总金额30%的预付款，计9万元；2）施工进行到隐蔽工程验收，甲方支付给乙方合同总金额30%的工程款，计9万元整。……依以上约定，黑骏马俱乐部应于合同签订后15日内即2019年5月29日之前向济南分公司支付预付款90000元，但实际该款并未按约定支付。在此情形下，济南分公司仍然进行了施工。6月14日，济南分公司与黑骏马俱乐部进行了隐蔽工程验收，双方出具《隐蔽工程检查记录》。依《施工合同》的约定，黑骏马俱乐部此时应再向济南分公司支付90000元。至此时，黑骏马俱乐部应当向济南分公司支付施工款项180000元，但黑骏马俱乐部实际分文未付。此过程中，济南分公司于6月13日向黑骏马俱乐部出具《黑骏马健身（海纳城店）工程进度》，告知了施工进度，并要求黑骏马俱乐部及时打款，方便下一步施工。济南分公司于同日还向黑骏马俱乐部出具《停工通知单》，告知黑骏马俱乐部于当日起暂停工处理，待现有问题双方达成一致后复工。6月14日，济南分公司向黑骏马俱乐部出具《保证单》，要求黑骏马俱乐部同意于6月21日支付首笔工程款不低于十万元，并说明若因工程款未按时支付导致工程无法顺利进行的一切责任由黑骏马俱乐部负责。黑骏马俱乐部的建设单位负责人张海波在该《保证单》签名。由此可以确认，本案所涉工程自2019年5月14日签订《施工合同》、5月23日济南分公司开始施工、6月14日进行隐蔽工程验收，直至6月21日，黑骏马俱乐部才向济南分公司支付了第一笔也是仅有的一笔施工款项100000元。黑骏马俱乐部向济南分公司支付款项的时间明显晚于《施工合同》约定的工程价款支付时间，数额也明显少于《施工合同》约定的工程价款支付数额。黑骏马俱乐部的行为已经严重违反了《施工合同》的约定。黑骏马俱乐部在答辩中主张与济南分公司签订的合同虽然约定了付款节点，但在实际过程中对此进行了变更。但黑骏马俱乐部并未就该辩称意见向本院提供任何证据，而从济南分公司在施工过程中不断向黑骏马俱乐部催要款项来看，实际也并不存在黑骏马俱乐部所称双方变更付款节点的约定。黑骏马俱乐部的该辩称意见明显缺乏事实根据，本院不予采信。2.2019年6月21日黑骏马俱乐部支付了100000元施工款项后，济南分公司继续施工，此过程中仍然不断催促、要求黑骏马俱乐部继续按约定支付工程价款，但黑骏马俱乐部仍然不支付其他施工款项。在此情形下，济南分公司于7月7日和9日分别作出《停工通知单》和《通知单》，向黑骏马俱乐部告知暂停工处理等内容。济南分公司向黑骏马俱乐部发出以上通知是基于黑骏马俱乐部一再拖延支付施工款项的情形，而且济南分公司向黑骏马俱乐部发出通知，告知的内容也仅仅是暂停工而非解除双方签订的《施工合同》或完全不再继续履行合同。在此情形下，解决该问题、该矛盾的方法实际上很简单，即黑骏马俱乐部尽快向济南分公司支付施工款项达到《施工合同》约定的标准即可。黑骏马俱乐部应当正视一再拖延支付施工款项的事实，积极履行向济南分公司支付施工款项的合同义务。但实际情况是黑骏马俱乐部至此时不仅不向济南分公司支付依约早应支付的施工款项，反而是将济南分公司已经施工、尚未完成的工程另行发包给他人施工。按黑骏马俱乐部自己提供的《装修合同》，其于2019年7月10日即与“陈天宝”签订了合同。因黑骏马俱乐部将本案所涉装饰装修工程转交他人施工，济南分公司丧失了继续施工的可能性。由此意味着济南分公司与黑骏马俱乐部签订的《施工合同》解除，对此济南分公司并无责任。3.黑骏马俱乐部在本案诉讼中主张济南分公司未按约定施工、施工慢、质量差等，但通过本案审理，查明其并未依合同约定向济南分公司及时、如数支付施工款项。合同法第六十七条明确规定了“先履行抗辩权”，即“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。黑骏马俱乐部未按《施工合同》的约定主动向济南分公司支付施工价款，在济南分公司多次催促的情形下仍拒绝履行，最终导致济南分公司暂停施工。在黑骏马俱乐部未履行向济南分公司支付施工款项义务的情形下，济南分公司依以上合同法的规定有权拒绝黑骏马俱乐部提出的履行要求。从另一个方面来说，济南分公司保证正常施工、及时施工、按约定施工的基础是要有资金，而资金的来源应当是黑骏马俱乐部的依约支付。黑骏马俱乐部一方面不依约付款，另一方面又要求济南分公司保证施工进度、保证施工质量，黑骏马俱乐部的做法显然无理。在整个施工过程中，济南分公司并无违约行为，也不应当承担责任。4.黑骏马俱乐部在本案中主张济南分公司施工质量存在问题，对此其提出了鉴定申请。江西求实司法鉴定中心接受本院委托进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，鉴定意见确认存在排水未按规范施工，墙地面未做防水层或防水层未形成有效的防水效果等问题。尽管济南分公司对该鉴定意见持有异议，但江西求实司法鉴定中心具备相应鉴定资质、鉴定程序合法。本案诉讼过程中，也组织当事人至施工现场进行了勘验，可以确认鉴定意见书确认的质量问题客观存在。但质量问题的存在并不意味着济南分公司要承担责任。原因在于本案所涉施工内容济南分公司并未实际完成，即江西求实司法鉴定中心所鉴定的施工现场并非济南分公司完成的最终的施工结果。济南分公司在《施工合同》签订后进行了部分施工，因黑骏马俱乐部未依约支付施工款项而暂停施工。如果黑骏马俱乐部尽快支付拖欠的施工款项、完成应当承担的合同义务，济南分公司则依约应当完成全部施工内容，最终向黑骏马俱乐部交付装饰装修成果，双方进行验收。如果施工内容全部完成后，济南分公司的施工内容仍然存在质量问题，济南分公司自然应当承担相应的法律责任。但本案查明的事实是济南分公司因黑骏马俱乐部的违约而未完成全部施工内容。济南分公司在暂停施工后，黑骏马俱乐部未对自己违约拖延支付施工款项的行为及时纠正，反而将工程另行交由他人施工。黑骏马俱乐部的行为导致济南分公司无法再继续施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”基于该规定，黑骏马俱乐部在济南分公司暂停施工后将工程另行交由他人施工，实质上已经是“擅自使用”济南分公司已装饰装修的部分工程。因此，黑骏马俱乐部在本案诉讼中以济南分公司施工质量存在问题对抗济南分公司的起诉，甚至反诉要求济南分公司再支付维修费用明显无理，不能成立。 以上本院就济南分公司与黑骏马俱乐部是否对本案纠纷的产生承担责任进行了明确。关于双方在本案中提出的具体诉求，本院分述如下： 一、济南分公司在本案中提出诉讼请求，要求黑骏马俱乐部支付工程款、违约金。1.关于工程款，济南分公司在起诉之前曾就其施工完成的工程造价向黑骏马俱乐部发送过手写的结算单，结算数值合计为235521.089元。济南分公司提起诉讼后，因黑骏马俱乐部不认可济南分公司自行结算数值。济南分公司提出申请，由本院委托山东正衡工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。山东正衡工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书确定的工程造价225369.28元，相比济南分公司自行结算的数值235521.089元来看，并无太大出入。尽管黑骏马俱乐部对山东正衡工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见提出了异议，但经本院审查，认为一是山东正衡工程造价咨询有限公司包括鉴定人员具备相应的鉴定资质；二是鉴定程序合法；三是黑骏马俱乐部针对鉴定数值提出的具体意见并无依据，不能确认。具体为：1.黑骏马俱乐部对管理费、措施费提出的异议，主张《工程清单》并未载明。但实际在济南分公司向黑骏马俱乐部提出的《报价手册》中关于管理费、措施费已经明确记载并体现，黑骏马俱乐部也加盖印章进行了确认；2.黑骏马俱乐部提出的安装冲水蹲便器按半价收费并无依据；3.黑骏马俱乐部提出的“东鹏美陶”，在《工程量清单》中确有明确，但济南分公司向黑骏马俱乐部提交的《报价手册》中也明确“本工程最后结算按实际产生工程量进行结算；本预算中的材料，如市场断货或停产，甲乙双方协商后可调整为同等价位的材料；……”。济南分公司在实际装修过程中未使用“东鹏美陶”，黑骏马俱乐部的工程负责人员并未提出异议。济南分公司后在本案诉讼中就其实际使用的平铺釉面砖、平铺防滑砖出具《情况说明》，并提供《收款收据》和山东奇诺装饰材料有限公司出具的《证明》。尽管山东奇诺装饰材料有限公司在本案诉讼中未实际出庭作证、接受质询，但黑骏马俱乐部也并未提供证据证明济南分公司实际装修使用的平铺釉面砖、平铺防滑砖与原约定的“东鹏美陶”在价格、质量上存在较大差异。山东正衡工程造价咨询有限公司出具的回复函中也明确指出“东鹏美陶”对造价的影响可以忽略；4.黑骏马俱乐部主张鉴定意见中部分施工程项目为济南分公司离场后，由后续施工的工程公司完成，鉴定中未作区分。但其并未就此意见提供充分有效的证据。因此，本院对山东正衡工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见予以采信，确认济南分公司已完成的工程造价为225369.28元，扣减黑骏马俱乐部在施工过程中于2019年6月21日支付的100000元，黑骏马俱乐部还应向济南分公司支付工程款125369.28元。济南分公司就此提出诉讼请求有理有据，本院予以支持。2.关于违约金。济南分公司与黑骏马俱乐部签订的《施工合同》“第八条违约责任”中明确约定“合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。”本案查明济南分公司在黑骏马俱乐部拖延支付工程款的情形下，向黑骏马俱乐部发出通知暂停施工，此时尽管黑骏马俱乐部存在违约事实，但济南分公司并未要求解除《施工合同》。黑骏马俱乐部随后将本案所涉工程转交他人施工，致使济南分公司不可能继续完成施工，济南分公司与黑骏马俱乐部签订的《施工合同》已经事实上解除。黑骏马俱乐部拖延支付施工款项，本已构成违约，其又单方解除《施工合同》，按约定，其应向济南分公司承担合同总造价30%的违约金即90000元。济南分公司的该项诉讼请求既有合同约定为依据，也有事实根据，本院予以支持。 二、黑骏马俱乐部在本案中提出反诉，要求济南分公司支付修复费用78099.24元和经营利润损失150825.82元，黑骏马俱乐部反诉以上两项数额的来源是江西求实司法鉴定中心进行鉴定、出具鉴定意见确定的金额。但本院在前面已经说明本案纠纷的起因在于黑骏马俱乐部违反《施工合同》约定未及时向济南分公司支付施工款项及济南分公司暂停施工后又将工程转交他人施工，其应当承担责任，而济南分公司并未违约，对本案纠纷的产生无需承担责任。因此，黑骏马俱乐部的反诉请求缺乏事实根据，也于法无据，本院均不予支持。 本案诉讼中，济南分公司为鉴定缴纳鉴定费20000元，其要求黑骏马俱乐部承担该项费用。因本案审理已经查明并确认纠纷的起因在于黑骏马俱乐部的违约行为，黑骏马俱乐部应当向济南分公司支付以上费用。黑骏马俱乐部为鉴定缴纳鉴定费36000元，因本院确认纠纷的起因在于其自身的违约行为，鉴定费用应当由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、济南市黑骏马健身俱乐部于本判决生效之日起十日内向北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司济南分公司支付装饰装修工程款125369.28元； 二、济南市黑骏马健身俱乐部于本判决生效之日起十日内向北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司济南分公司支付违约金90000元； 三、济南市黑骏马健身俱乐部于本判决生效之日起十日内向北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司济南分公司支付鉴定费20000元； 四、驳回济南市黑骏马健身俱乐部的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4531元，反诉案件受理费5274元，由济南市黑骏马健身俱乐部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  杨春疆 二〇二〇年九月二十三日 书记员  焦婷婷