西安市碑林区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0103民初10803号原告（反诉被告）：西安某公司。法定代表人：徐天普。委托诉讼代理人：曹林生，陕西德茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩楠，陕西德茂律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西某公司。法定代表人：陈志辉。委托诉讼代理人：肖永泉，西安市莲湖区北院门法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王平，西安市莲湖区北院门法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）西安某公司与被告（反诉原告）陕西某公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）西安某公司法定代表人徐天普及其委托诉讼代理人李浩楠，被告（反诉原告）陕西某公司法定代表人陈志辉及其委托诉讼代理人肖水金、王平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安某公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告立即支付原告下欠工程款271060元；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年6月10日，原告与被告签订了《土建二次砌筑施工承包合同》，该合同约定被告将位于西安市碑林区金花北路的喜鹊愉家旅馆西安长乐荟店土建二次砌筑工程承包给原告施工，合同总价650000元，双方按照固定单价、实际面积进行决算，工期40天，2017年6月14日至2017年8月20日，承包内容：填充墙体，砌筑及双面粉刷，地梁，地面找平压光。合同签订后，原告严格按照约定进场施工10天左右，因被告消防验收未通过，电梯多次出现故障，导致原告材料无法进场，工期延误至11月20日，双方又签订《补充协议》后继续开始施工。2018年春节假期后，原告要进场施工时，却被告知被告已经单方面与原告解除了《土建二次砌筑施工承包合同》，并要求原告尽快撤场，被告的做法明显违约。在此情况下，原告多次要求被告给付下欠的工程款遭到拒绝，无奈特提起诉讼，请求依法裁决，以实现原告前述的两项诉讼请求。庭审中，原告西安某公司变更原诉请第一项为判令被告立即支付原告下欠工程款178741.35元。被告陕西某公司辩称：1、工程量的计算错误，不予认可；2、因为工程量不准确，所以计算的工程量存在问题。另被告方当庭提出反诉请求：一、请求人民法院依法判令被反诉人赔偿因违反《土建二次砌筑施工承包合同》的相关约定给反诉人造成的经济损失:26万元人民币；二、本案本诉与反诉的诉讼费用依法由被反诉人承担。事实与理由:2017年6月10日，反诉人与被反诉人签订了《土建二次砌筑施工承包合同》，该合同约定反诉人将位于西安市碑林区金花北路的喜鹊愉家旅馆西安长乐荟店土建二次砌筑施工承包给被反诉人施工，双方对合同的总价款、施工内容、质量要求以及违约责任等都做了明确的约定。其中合同第八条违约责任的第三项约定:乙方施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他事合同无法履行的行为，乙方应当承担违约责任，赔偿因违约给甲方造成的损失。第四项约定:乙方不履行或不按合同约定履行义务的，或违反本合同任一条款的，或擅自停工的，或在任何一施工环节发生或出现影响工期进度情形的，甲方均有权解除合同。被反诉人在施工过程中，不按设计要求施工，导致质量出现严重问题。2017年11月30日，该酒店业主方致函酒店管理公司，反映被反诉方施工存在问题。2018年1月25日工程监理方致函被反诉方要求立即停止现场施工，对已有不合格砌体及抹灰粉刷部分进行拆除。2018年1月28日，反诉方又以告知函的形式告知被反诉方及时解决出现的问题，然而被反诉方对此置之不理。无奈，反诉方只好另请工人进行返工重做。因此由于被反诉方的原因，致使该工程的发包方和反诉方终止合同，给反诉方造成了巨大的损失。综上，被反诉方违反施工合同条款，形成违约，由此给反诉方造成的损失应承担赔偿责任。故提起反诉，请求法院依法支持反诉方的诉讼请求，以维护反诉方的合法权益。反诉被告答辩称：不认可反诉原告的反诉请求。我方在施工中的每一道工序均是在现场有专人监督，验收合格后才会进入到下一个工序，我方也不存在擅自停工，违反合同约定义务的情形，反诉原告所述的工期延长、停工等并非我方主观原因导致，反诉原告有保证电梯正常运转的义务，但在我方上料途中电梯经常坏掉，致使我方无法正常上料，再加上施工工艺的要求，我方也多次告知反诉原告在下雪期间上冻期进行墙体粉刷可能会导致墙体出现问题，这些都并非我方自身原因；另我方并未受到过包括监理方、反诉原告方及其代理人律所的律师函，反诉原告有恶意中止合同、擅自解除双方的承包合同，并擅自将不合格的墙体和抹灰部分拆除，但这些都是我方不知情的，我方均不予认可；反诉原告一直没有按照合同约定向反诉被告按期支付进度款，明显属于违约在先。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告西安某公司为证明其主张，提交了如下证据：一、《土建二次砌墙施工承包合同》、《补充协议，证明被告将位于西安市碑林区金花北路的喜鹊愉家旅馆西安长乐荟店土建ニ次砌筑工程承包给原告施工，合同总价650000元，双方按照固定单价方式、按实际面积进行决算，承包内容为:填充墙体，砌筑及双面粉刷，打地梁，地面找平压光等。详细造价清单见附件一。以及原、被告之间的权利及义务关系。被告存在违约，应当支付原告下欠的工程款，证明双方重新约定:1.加气块按126元/m＇计算3.付款。再拉两车半挂加气块到现场，甲方应付30000元。4.结算。乙方完成墙体砌筑工程量（没有粉刷），甲方先按照已完成的工程量结65％工程款，等双面刷墙完成按照原合同执行。工期自2017年11月20日至2017年12月30日完工。二、《承诺书》，证明被告承诺在2017年12月20日前后支付原告15万元，并承诺开始粉刷墙体后，粉刷四层进入五层时再支付壹拾伍万元。被告应当支付原告下欠的工程款，《承诺书》的签订可以表明被告要求原告开始粉刷墙体，并支付了预付款，也就是说被告已经认可原告已经完成了地梁、墙体填充加气块、砌筑工程，所以才会要求原告进入到下一步工序。三、快递单据及《决算清单》，证明被告一直不与原告结算，2018年6月9日向被告邮寄了《决算清单》，但被告签收后至今仍置之不理，应当视为被告认可了原告的工程量；四、工地照片、施工图纸，证明原告施工的图纸和现场施工的照片，地梁、墙体填充加气块。砌筑工程均已经完工，被告已经验收合格并已经投入下一步施工中。被告发表如下质证意见：一、《土建二次砌墙施工承包合同》、《补充协议》，真实性认可，证明目的不认可，因为工作量没有完成，其中包括返工量也计算在内；二、承诺书，真实性认可，证明目的不予认可，这只是一个约定，并不是像原告所述认可前期工程量，因为4、5层并未粉刷。三、快递单据及《决算清单》，真实性认可，证明目的不予认可，因为计算量与实际工作量不符。四、工地照片、施工图纸，照片真实性认可，但是是整个装修完后的照片，不是全部由原告施工的；施工图纸真实性、证明目的不予认可，并不是最终图纸。被告陕西某公司为证明其主张，提交了如下证据：一、《土建二次砌墙施工承包合同》，证明双方在该合同中约定了承包方式是包工包料及质量要求，金额证明原告施工质量不符合要求和原告违约。二、《补充协议》，证明原告结算款项数字不正确。三、工作联系单、监理通知单、告知函，证明是原告施工存在严重问题，故不认可其结算款项的数额。四、律师函、告知函，证明就原告的施工质量已经向原告提出意见，要求整改，因其不予整改，按照合同约定，被告方解除了该施工合同，就以上问题已经书面通知了原告（送达）。五、西安喜鹊愉家项目加砌块、地梁实际工程量核实清单，证明原告提供法庭的工程量数字不实，比实际工程量大，故结算款不应认定。六、收条，证明因原告施工质量不合格，需拆除而给原告造成的额外损失51940元。七、修复墙面返工修复费，证明原告施工质量不合格，需修复，费用应由原告承担。八、钢材款，证明该材料款应由原告承担，被告已支付，应在原告的工程款中予以扣除。九、照片，证明原告施工的墙不合格。原告发表如下质证意见：一、《主建一次砌墙施工承包合同》，真实性认可，证明目的不予认可，被告仅依据合同条款就认定原告的施工质量不符合要求，并证明原告违约，这明显缺乏依据。相反，《承包合同》中约定有按照施工进度支付工程款，被告未按照约定支付进度款，被告违约在先。二、《补充协议》，真实性认可，证明目的不予认可，原告的决算数额与补充协议的数额一致。三、工作联系单、监理通知单、告知函，不认可该组证据，原告从未收到过上述函件，原告的每一道工序都是经过被告确认无误后才进行下一步骤，不存在被告所述的质量问题。四、律师函、告知函，不认可该组证据，被告的证据不能显示曾经向原告送达过告知函，原告也从未接受到被告任何通知。五、西安喜鹊愉家项目加砌块、地梁实际工程量核实清单，1、被告对地梁款的核算，原告认为按照50%计算是错误的；2、被告对砌墙面积是认可的，但原告认为按照50%计算是错误的。六、收条，真实性无法核实，证明目的不认可，被告作为承包方，垃圾清运等是其本身的必要花费，不能够说明原告的工程质量不合格，更不能证明这就是被告的损失。七、修复墙面返工修复费，真实性无法核实，证明目的不认可，原告从未收到过被告的说明，该收条原告无法核实真伪，不能证明被告的损失。八、钢材款，真实性无法核实，证明目的不予认可，钢材是由被告提供，与我方无关。九、照片，真实性无法确定，不能反映原告施工的原貌，当出现施工质量问题时，应先告知原告，然后与有关部门来解决，至少需要监理的签字，因此不认可该组证据。反诉原告陕西某公司为证明其反诉主张，提交了如下证据：一、清单及收据因施工不合格给反诉方造成的损失金额98300元；二、收条因粉刷墙面不合格，需铲除而造成的拆除、清运、打扫卫生产生的费用总计65640元；三、反诉被告使用不合格断裂的砌块砌筑隔墙，不符合要求，反诉方重做造成的损失34200元收条、票据；四、被反诉方未按合同要求，每个房间的门洞应用红砖砌筑，偷工减料未使用红砖砌筑，酒店方从反诉原告工程款中扣除47850元协议；五、补充协议，证明反诉被告未按工期完工，逾期28天，按合同应承担违约金56000元。六、提交工程付款明细，证明共计支付了28万元工程款。反诉被告西安某公司发表如下质证意见：一、因施工不合格给反诉方造成的损失金额98300元，不认可该证据，本身案涉工程并未完工，反诉原告自身对后续工程也是需要进沙子与水泥，与反诉被告无关，不能证明反诉被告的工程质量有问题，也不存在损失；二、因粉刷墙面不合格，需铲除而造成的拆除、清运、打扫卫生产生的费用总计65640元，不认可该证据，该证据中的借条不能反映具体内容是什么，且所签字的人员我方无法核实，也有可能与反诉原告存在利害关系，反诉原告作为发包方，负责整个酒店的工程，因此无法区分以上收条的具体的结算项目，打扫卫生等费用均应由反诉原告自行承担；三、反诉被告使用不合格断裂的砌块砌筑隔墙，不符合要求，反诉方重做造成的损失34200元，不认可该证据，实际上反诉被告已经开始了墙体粉刷，因此不存在砌筑不合格的问题；四、被反诉方未按合同要求，每个房间的门洞应用红砖砌筑，偷工减料未使用红砖砌筑，酒店方从反诉原告工程款中扣除47850元，真实性无法核实，证明目的不认可，首先协议提到的工期顺延，并非反诉被告原因所致，该协议是反诉原告与第三方之间签署的，反诉被告不知情，因此与反诉被告无关，内容中并未提到红砖砌筑的问题；五、反诉被告未按工期完工，逾期28天，按合同应承担违约金56000元，补充协议、双方合同真实性认可，证明目的不予认可，事实上开工三天左右西安当时下大雪，酒店的水管全部冻住，反诉被告也与反诉原告多次交流电话共同，反诉被告的工人也在工地上停工好几天，但反诉原告均不予理睬，不闻不问，因此该责任不应当由反诉被告承担。六、真实性认可，证明目的不予认可，其中7万元的预支借据单，我方并未实际收到该笔款项，可以看出双方的交易往来均是通过银行转账或者微信转账，不存在现金支付的情况。本院经审查后认定本案事实如下：2017年6月10日，原告与被告签订了《土建二次砌筑施工承包合同》附《造价清单》，包含如下内容：“...工程名称：喜鹊愉家旅馆西安长乐荟店；承包内容：1.填充墙体，砌筑及双面粉刷，地梁。2.地面找平压光；合同价款（人民币大写）：陆拾伍万元整；工程款支付方式约定：1.双方商定本合同采用固定单价方式按实际面积进行决算。2.工程款支付方式:工程款支付流程—乙方申请—管理公司审批甲方支付（1）.乙方两层加气块材料到现场，施工人员开始施工地梁10天，甲方支付给乙方备料款人民币:柒万元整（¥70000）（2）.乙方施工至每15天，向甲方申请一次进度款。甲方收到乙方的申请并经管理公司审批后支付已完成工程量的进度款...”“工程造价清单：1.墙体双面粉刷：单价110元/平方米；2.地梁：单价58元/米...加气块隔墙110元/平方米（加气块专用沙浆砌筑，两边水泥黄沙粉刷、人工费、材料费含在内）...”2017年11月20日，原告与被告签订《补充协议》，包含如下内容：“1.加气块按126元/平方米（包工包料，含双面水泥粉刷）其他要求按原合同条款不变；2.地梁、水泥找平按原合同不变；3.付款：再到位二车半挂加气块到现场，甲方应付乙方30000元（叁万元）他要求按原合同条款不变；4.结算：每15天结算一次进度款（按原合同结算）乙方完成墙体砌筑工作量（没有粉刷）甲方先按已完成的工作量结65%工程款...工期：2017年11月20日至2017年12月30日。”2017年7月17号原告申请《工程预支借款单》，包含如下内容：“借款原因：二次结构备料款；当月已完成工程量：两层加气块已到位，地梁已完成40%（现场核定）”现场监理签字同意。2017年10月15日原告申请《工程预支借款单》，包含如下内容：“借款原因：加气块隔墙工程预支款；当月已完成工程量：按进度付款（现场核定）”现场监理签字同意。2017年12月24日原告申请《工程预支借款单》，包含如下内容：“借款原因：加气块隔墙工程预支款；当月已完成工程量：按进度付款（现场核定）”现场监理签字同意。2017年11月28日原告公司法定代表人徐天普出具收条，包含如下内容：“今收到长乐荟鹊美酒店工地工程款人民币叁万元整：¥70000。”2017年10月15日被告通过银行转账方式向原告转款350000元整，备注工程款；2017年12月1日被告通过银行转账方式向原告转款20000元整；2017年12月24日被告通过银行转账方式向原告转款150000元整；2017年11月28日被告通过微信支付方式向原告转款10000元整，备注工程款；2017年12月1日被告通过微信支付方式向原告转款1000元整；2017年12月6日被告通过微信支付方式向原告转款500元整；2017年12月4日被告通过微信支付方式向原告转款3000元整，备注车费加气块。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，依据原被告签订的《土建二次砌筑施工承包合同》约定工程款支付方式为固定单价方式按实际面积进行决算。原告实际工程量分为以下两个部分：第一部分为地梁，原告认可被告核算工程量即5层-10层地梁长度共1197.5米，单价58元/米。第二部分为砌墙面积，原告认可被告核算工程量即5层-10层砌墙面积共3756.31平方米。依据《土建二次砌筑施工承包合同》约定工程款支付方式为乙方施工至每15天，向甲方申请一次进度款；甲方收到乙方的申请并经管理公司审批后支付已完成工程量的进度款。原被告签订的《补充协议》为2017年11月20日，在此之前原告向被告申请了两张《工程款预支借款单》其内容为加气块隔墙工程预付款，被告通过银行转账方式进行了支付，应当视为当事人双方按照《造价清单》中约定加气块单价110元/平方米进行了结算，故被告主张两层面积共1303.25平方米按110元/平方米结算，其余四层面积共2453.06平方米按126元/平方米结算，本院予以支持。依据《造价清单》中约定地梁和砌墙部分价格应当包含粉刷，但原告实际未完成，被告主张应当按照50%价格予以扣除，但未提交相关证据，本院不予支持。依据《补充协议》中约定乙方完成墙体砌筑工作量（没有粉刷）甲方先按已完成的工作量结65%工程款，故本院经核算认为该部分工程价格共计339233.7元。[（1197.5*58+1303.25*110+2453.06*126）*65%）]关于被告实际已支付工程款部分，被告主张已支付工程款289500元，庭审中原告认可金额为215000元。依据《土建二次砌筑施工承包合同》约定工程款支付方式为乙方两层加气块材料到现场，施工人员开始施工地梁10天，甲方支付给乙方备料款人民币柒万元整（¥70000）及2017年7月13日的《工程款预支借款单》中借款内容为二次结构备料款和当月完成工程量为两层加气块已到位、地梁已完成40%（现场核定），故本院认为该笔款项被告已支付符合实际情况。2017年12月1日和2017年12月6日被告通过微信支付方式向原告分别两次转账1000元和500元，原告主张该款项为代被告购买部分材料的金额，但未提交相关证据，本院不予支持。2017年12月4日被告通过微信支付方式向原告转账3000元，备注车费加气块，原告主张该笔款项不是工程款，本院予以支持。综上本院认为被告已实际支付286500元工程款，上述款项拆抵后被告陕西某公司应支付原告西安某公司拖欠工程款52733.7元关于反诉原告（被告）提出反诉主张反诉被告（原告）赔偿经济损失260000元，依据反诉原告提交的证据分为以下五部分：第一部分为9-10层拆除墙面重新返工材料费及人工费共98300元；第二部分为9-10层因粉刷的墙面不合格，需产出重做而造成的拆除、清运、打扫卫生的费用共65640元；第三部分为反诉被告方使用不合格断裂的砌块砌筑隔墙，不符合要求，反诉原告重做造成的损失；第四部分为酒店方从反诉原告中扣除的47850元，以上损失应由反诉原告承担举证责任，但其提交的证据均未经过原告的认可，其也未提交证据保全或经公证机关公证的其他有效证据，故反诉原告不能证明上述费用的产生与反诉被告的行为具有因果关系，对此部分主张，本院不予支持。关于反诉原告认为反诉被告方未按工期完工，逾期28天（2018年1月10日-2018年2月7日），违约金共计56000元，其亦未提交反诉被告逾期交工的有效证据，故本院对该项主张亦不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告陕西某公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安某公司工程款人民币52733.7元；二、驳回反诉原告陕西某公司的反诉请求。案件受理费5366元，由被告陕西某公司承担1044元，原告西安某公司承担4322元。（此款原告已预交，被告应将所负担部分于支付上述款项时一并支付原告。）反诉费2600元，由反诉原告陕西某公司承担（此款反诉原告已预交）。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长 刘 磊审判员 李 杜审判员 吴海玲二〇二〇年九月十五日书记员 杨旭青