山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终125号 上诉人（原审被告）日照山海天旅游度假区综合行政执法局，住所地日照市东港区太公岛一路，统一社会信用代码11371100MB2792363N。 法定代表人王峰，局长。 行政机关出庭负责人张晓峰，副局长。 委托代理人刘宝松，日照山海天旅游度假区综合行政执法局投诉督查科科长。 委托代理人房祥慧，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）秦港，男，1982年5月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 委托代理人赵金存，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。 上诉人日照山海天旅游度假区综合行政执法局（以下简称山海天行政执法局）因与被上诉人秦港不履行法定职责一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，日照市东港区卧龙山街道东小洼村民委员会旧村改造安置文德小区安置楼，安置楼竣工后，经日照市规划局验收，于2015年11月18日出具建设工程竣工规划验收合格证。2017年8月10日日照山海天旅游度假区管理委员会向日照市规划局申请认定文德一区6-12号楼、文德二区1-6号楼共13栋楼的规划，2017年8月28日，日照市规划局作出关于山海天旅游度假区文德一区、二区规划情况的复函，认定文德一区6#-12#、文德二区1#-6#楼标准层以上部分在经审查批准的规划方案中为隔热层，该隔热层为不利用的封闭空间。 秦港因旧村改造安置日照山海天文德（社区）二区4号楼2单元601室楼房一套，其楼上在2015年11月18日竣工验收时为隔热层，系封闭空间。秦港陈述2017年左右其楼上封闭空间被开门，改造为阁楼并出售，庭审中秦港提供证据证实秦港楼上隔热层被开门并被使用。 2019年4月24日秦港以举报人身份，通过EMS向山海天行政执法局邮寄违法建设查处申请书一份，请求依法查处位于日照山海天文德社区二区4号楼2单元601室楼上违法建设阁楼的事实并责令立即恢复原规划，罚款，并追究相关责任人的责任。山海天行政执法局收到秦港的违法建设查处申请书后，向有关部门查询文德小区建筑工程竣工规划验收材料，于2019年9月3日向秦港送达了信访事项处理意见书及日照市规划设计研究院设计变更、文德小区规划验收时照片、建设工程竣工规划验收合格证。 根据山东省人民政府《关于日照市相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》（鲁政字[2016]228号）及山海天旅游度假区党政办公室关于印发《山海天旅游度假区健全完善综合行政执法体制改革实施方案》的通知（日山办发[2017]34号），山海天行政执法局对违反城乡规划法的行为具有行政处罚权。 原审认为，山东省人民政府《关于日照市相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》（鲁政字[2016]228号）及山海天旅游度假区党政办公室关于印发《山海天旅游度假区健全完善综合行政执法体制改革实施方案》的通知（日山办发[2017]34号），山海天行政执法局对违反城乡规划法的行为具有行政处罚权，即在本案中对秦港的举报具有查处的法定职责。 本案的争议焦点为:1.秦港是否具有提起本案行政诉讼的原告主体资格;2.山海天行政执法局是否已履行法定职责。 针对第一个争议焦点：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定,行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。本案中,秦港举报其楼上的隔热层交付使用后，被改变规划，秦港作为涉案楼房所有权人，其楼上隔热层封闭或是对外开放使用，与秦港存在一定的利害关系，因此,秦港向山海天行政执法局举报违法建设行为并要求山海天行政执法局履行查处职责,山海天行政执法局对举报事项的处理结果与秦港存在利害关系,秦港依法具有提起行政诉讼的原告主体资格。 针对第二个争议焦点：《山东省城乡规划条例》第七十四条规定，未经城乡规划主管部门批准，擅自改变已经建成并投入使用的建筑物、构筑物使用性质的，由城乡规划主管部门责令限期改正，处三万元以上十万元以下的罚款。《山东省行政程序规定》第六十八条规定，行政机关对公民、法人和其他组织提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当当场不予受理，并告知公民、法人和其他组织向有关行政机关申请；（三）申请材料存在的错误可以当场更正的，应当允许当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起视为受理；公民、法人和其他组织在限定期限内未补正的，视为撤回申请；公民、法人和其他组织按照行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理。行政机关受理或者不受理申请，应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。第六十九条规定，行政执法程序启动后，行政机关应当查明事实，收集证据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定,调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。山海天行政执法局收到秦港的举报申请后，未向秦港出具是否受理的书面材料，山海天行政执法局2019年9月3日向秦港送达信访事项处理意见书一份，系山海天行政执法局对秦港多次举报行为的答复，并非针对秦港2019年4月24日的举报作出的处理决定。山海天行政执法局对秦港提出的申请事项，未依法履行法定职责，存在违法。秦港要求山海天行政执法局履行法定职责，符合法律规定，应予支持。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，原审判决山海天行政执法局于本判决生效后60日内对秦港申请事项履行法定职责。案件受理费50元，由山海天行政执法局负担。 上诉人山海天行政执法局上诉称：一、秦港的原告主体资格不适格，一审法院认定主体错误。涉案文德社区二区4号楼2单元601室楼上不可利用的封闭空间隔热层系4号安置楼业主们的共有部分，秦港反映的该部分被违法建设为阁楼系业主们集体共有利益的事项，秦港起诉要求上诉人作出查处文德社区二区4号楼2单元601室楼上违法建设的行政行为亦是对文德二区4号安置楼的业主们产生直接影响的具体行政行为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十八条“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼”的规定，秦港个人对业主集体共有利益的事项提起诉讼，不符合以上法律规定，其原告主体不适格。二、一审法院适用《山东省城乡规划条例》第七十四条规定判定上诉人对秦港申请事项履行法定职责属于法律适用错误。三、该案与秦绪强诉日照山海天旅游度假区管理委员会属于同案，但秦绪强诉日照山海天旅游度假区管理委员会一案，日照市东港区人民法院作出驳回秦绪强起诉的行政裁定，请求在审理本案时参考日照市东港区人民法院作出的(2019)鲁1102行初154号行政裁定书，作出同案同判的结果。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回秦港的起诉，一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人秦港答辩称：一、被上诉人的原告主体适格。1.行政诉讼法规定利害关系人可以起诉，现在被上诉人的房屋卫生间、客厅、厨房等位置因违法建设改造行为导致大量漏水，无法居住使用，与改造行为具有法律上的利害关系。2.本案被上诉人起诉的是上诉人针对要求查处不作为的行为。被上诉人与该不作为行为具有利害关系。3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》中业主委员会的起诉权利明确规定的是对涉及业主共有利益的行政行为，该条款指的是作出行政行为，但本案属于不作为诉讼，不适用该条款。违法改造改建行为，不是业主委员会和业主的行为，需要处罚的是开发商违法改造，亦不适用该条款。二、从一审中上诉人提供的证据来看，其承认隔热层属于不可利用空间，违法改造阁楼要进行查处。该证据证明上诉人具有查处的职责和义务，违法改造行为事实清楚。上诉人称《山东省城乡规划条例》第七十四条明确规定不得改变规划，改变规划需要城乡规划部门批准，但至今未提供已经批准改变规划的证据，故上诉人应继续查处。三、上诉人所称的裁定书是与日照山海天旅游度假区管理委员会的诉讼，与本案的诉讼主体不同。按照现行的法律规定，行政执法局系强拆违章建筑的主体。综上，一审判决事实清楚，程序合法，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人提交日照市东港区人民法院（2019）鲁1102行初154号行政裁定书一份，证实该秦绪强案所述事实与本案被上诉人秦港一致，日照市东港区人民法院作出驳回秦绪强的起诉的行政裁定，同案同判。请法院参照该行政裁定书的内容审理本案，裁定书现已生效，双方均未上诉。经二审质证，被上诉人对证据的真实性有异议。第一，两案被告不同，分别为山海天行政执法局和日照市山海天管理委员会，《中华人民共和国行政强制法》第十七条明确规定，行政执法局是拆除违章建筑的主体，而日照市山海天管理委员会在法律上没有资格拆除房屋。第二，该裁定的内容明显违反行政诉讼法规定，本案事实与该裁定书内容不相同，该裁定书记载的是秦绪强对信访、对答复不服，要求进行查处。本案被上诉人要求的是履行查处职责，并向上诉人提出申请。第三，从裁定书的内容来看，秦绪强是否受到影响不清楚，但本案被上诉人的卫生间、客厅、卧室因违法改造行为导致漏水，装修毁坏，无法居住，上诉人也提交了光盘予以证实。 二审中，被上诉人提交视频资料一份，用以证实被上诉人房屋的卫生间、客厅、卧室，因该违法改造行为导致漏水，装修毁坏，无法居住，合法权益遭受影响，被上诉人具有利害关系。经二审质证，上诉人发表如下质证意见：第一，对该视频的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据系被上诉人单方提供，没有拍摄时间，从拍摄视频人员自己的陈述看，是建筑质量存在问题，而建筑质量问题与上诉人无关，其应该找相关的责任主体进行维权。第二，该视频系在一审判决之后拍摄，在起诉之前并未存在该份材料，被上诉人也未向上诉人提交过该份材料，上诉人也未见过该份材料，因此该份视频不能作为涉案证据予以使用。综上，该份材料不能作为证据予以使用。 二审中，双方当事人提交的上述证据的证明效力，本院将根据查明的案件事实进行综合认定。 本院认定的案件事实与原审一致。 本院认为：首先，关于被上诉人秦港是否具有原告主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案被上诉人秦港作为涉案楼房所有权人，其楼上系隔热层，被上诉人二审中补强证据主张因楼上隔热层的改造行为导致被上诉人家中漏水，无法居住，其个人的合法权益遭受影响，被上诉人的该主张不是涉及业主共有利益的事项，故被上诉人具有本案的原告主体资格。但对于楼上隔热层的改造行为与被上诉人家中漏水是否具有因果关系，不属于本案审查范围，本院不予评判。其次，关于山海天行政执法局是否应履行法定职责的问题。山海天行政执法局收到秦港的举报申请后，未向秦港出具是否受理的书面材料，亦未针对秦港的举报作出相应的处理决定，山海天行政执法局对秦港的申请事项未依法履行法定职责，存在违法，其应履行法定职责。综上，上诉人山海天行政执法局的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人日照山海天旅游度假区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年九月十七日 法官助理管珈琪 书记员李娜