重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4841号上诉人（原审被告）：童宝珊，女，1963年11月28日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杨昌礼，四川伟旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗柯，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范津涛，男，1965年10月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李永乐，四川蜀天律师事务所律师。原审第三人：成都魅缘坊美容美体咨询管理有限公司，住所地成都市金牛区沙湾路**********，统一社会信用代码91510106684556172L。法定代表人：邓捷。上诉人童宝珊因与被上诉人范津涛、原审第三人成都魅缘坊美容美体咨询管理有限公司（以下简称魅缘坊公司）股权转让纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初14455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童宝珊上诉请求：1.撤销原判，改判驳回范津涛全部诉讼请求；2.范津涛承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定童宝珊存在违约行为缺乏事实依据。1.范津涛起诉中指明的几家美体机构在法律与事实上均与童宝珊无关。一审中范津涛对于其起诉的事实也没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的责任。童宝珊举出的反驳证据确实充分，均证明相关机构系第三人开办，与童宝珊无关。2.一审认可公证书所附视频，有违证据规则有关证据认定的标准，据此作出的判决缺乏事实依据。在一审庭审过程中，当庭播放公证书所附视频内容时，范津涛当庭向法官陈述了其所附视频内容系经过编辑组织的，将其认为与童宝珊有关的部分刻录的光盘，其余部分未刻录,通过范津涛的陈述足以证明该视频资料经过了再编辑、再加工。这与民事诉讼法及证据规则规定视听资料应按原始状态提供，并提供原始载体的规定不符，不具有民事诉讼证据资格，应按非法证据予以排除。二、一审对双方当事人的诉讼争议定性违反裁判基本方法，不应成立。1.一审对双方当事人协议中约定的情形定性为“竞业限制”，定性不成立。首先，一审过程中并未就该条款内容如何理解作为本案争议焦点予以归纳，当然也就未围绕该问题组织双方当事人充分进行举证、质证和辩论。据以裁判的基本事实未经充分审理，有违民事诉讼的基本事实。2.竞业限制义务，系劳动合同法规定的对于应承担竞业限制义务且依法签订《竞业限制协议》并领取竞业限制补偿金的劳动者应承担的义务，以及公司法规定的公司高级管理人员在任期间应承担义务。对于原股东不再是公司股东后是否承担、如何承担竞业限制义务法律并没有规定。在民事领域“法无禁止即是许可”，一审法院在无法律规定的情况下，认定童宝珊承担竞业限制义务，明显不当。3.同时，“凡为民事行为者，有约定从约定，无约定从法定”。如前所述，本案中对于范津涛是否承担竞业限制义务，既无当事人直接的具体约定，也无法律规定，一审认定不能成立。4.即便认定竞业限制义务成立，也应查明竞业限制的期限，承担竞业限制所应获得的补偿，这才能体现竞业限制的公平，也是行为人承担竞业限制义务的前提。一审中，对该问题未查清。关于该认定，一审过分运用了“经验法则”。三、关于承担违约金金额的认定问题。一审查明双方对于违约金没有具体约定，一审过程中也未就范津涛提出的赔偿金额数额组成进行具体的调查，也没有对于范津涛是否遭受损失，以及遭受多少损失进行调查。按照法律规定，违约金系以填补损失为基本功能，在本案损失是否存在、损失数额为多少都没有进行调查的情况下，法官酌定缺乏基本事实依据，不能成立。范津涛二审答辩称，1.《股权转让协议》已明确约定，童宝珊与范津涛就魅缘坊公司下属谈香古法美体瘦身机构所有注册实体店的股东转让股权事宜；童宝珊将其持有的29%的股权份额以85万元价格出让给范津涛，范津涛已支付全部受让款；童宝珊保证转让股权后，不从事谈香美容美体瘦身的相关行业，不做破坏谈香利益有损谈香品牌形象的事情。据此，童宝珊具有竞业禁止义务，不得自营或者与他人经营与范津涛公司同类的业务。2.根据范津涛举示的证据，童宝珊经营的“易初连锁塑形馆”与魅缘坊公司系同样的经营方式，童宝珊违反《股权转让协议》约定竞业禁止义务，与魅缘坊公司形成直接竞争，童宝珊构成违约。范津涛举示的公证录音录像证据中童宝珊的陈述，证明其违反竞业禁止义务，并且挖员工、挖客户，严重损害魅缘坊公司利益。另外魅缘坊公司宣传的各店联系手机号系童宝珊的电话，童宝珊多年来获得大量客户信息，具备转移客户条件。3.童宝珊于2015年4月与范津涛签署《股权转让协议》，但根据工商档案显示，2014年3月5日已设立重庆含香健康咨询有限公司，由其女儿童谣任法定代表人。童宝珊早已计划建立与魅缘坊公司相同的公司，并转移魅缘坊公司的资源，如范津涛知情不会购买童宝珊的股权。据此，童宝珊构成欺诈行为，导致范津涛被骗巨额入股款。85万元的股权转让款，是以童宝珊遵守竞业禁止条款，不损害魅缘坊公司利益为条件，由此童宝珊严重的违约行为及欺诈行为导致范津涛损失巨大，童宝珊应承担违约及赔偿责任。4.童宝珊依法应承担因违反股东竞业禁止义务产生的违约及赔偿责任。股东竞业禁止与劳动者竞业限制在法律方面是不同的。股东的竞业禁止义务是基于约定产生，属于意思自治的范围。而劳动者竞业限制义务是劳动法律法规调整的，与本案是不同法律关系的，不用适用于本案。童宝珊在股权转让前系魅缘坊公司高管，仍应当履行竞业禁止义务。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条及一百四十九条规定，童宝珊在担任魅缘坊公司高管期间及股权转让之前，已经与亲属经营与所任职公司同类的业务，已经违反公司法规定竞业禁止义务，因此除了童宝珊违法收入应归入公司外，还应赔偿损失。5.根据魅缘坊公司法定代表人邓捷与童宝珊签署的《合作协议》、各店营业执照、谈香古法美体连锁机构宣传册，均可以证明魅缘坊公司下属六家店，特别是宣传册中各门店的联系电话均有童宝珊的手机号，证明童宝珊直接负责魅缘坊公司各门店的客户管理。6.范津涛的公证录像证据以及范津涛自行现场录像证据是真实合法有效的，范津涛从未说过这组证据经过编辑剪辑。7.根据范津涛起诉状、一审判决，范津涛一直提出的是要求童宝珊赔偿范津涛的损失100万元，之前有过诉讼请求变更，是申请依法变更的，最终以起诉状为准。范津涛向一审法院起诉请求：1.判令童宝珊赔偿范津涛经济损失人民币100万元。2.本案诉讼费由童宝珊承担。事实和理由：魅缘坊公司主要经营业务是下属的“谈香古法美体”瘦身机构实体店。“谈香古法美体”技术是由魅缘坊公司创立及研发成功，所谓“谈香古法美体”是以传统中医理论为基础，中医经络学为核心，秉承中医“经络调理,不药而愈”的传统理念，结合现代中医辩证观念，通过魅缘坊公司及依托四川省科学养生促进会、成都中医药大学专家教授团、专业点穴师、公共营养师、芳香保健师、中医美容师等专家、人员多年的潜心研究和临床实践，不断完善，整理开发出“古法点穴瘦身”、“古法紧致瘦脸”、“古法经络胸部保养”的特色的中医经络调理体系。魅缘坊公司成立于2009年1月14日，童宝珊系魅缘坊公司的原始股东，并担任公司副总经理，主管公司旗下“谈香古法美体”瘦身机构6家实体店的日常管理运营，对“谈香古法美体”技术了如指掌，并直接管理客户及点穴师等工作人员，截至2015年初，童宝珊以准备出国定居为由决定转让其在魅缘坊公司的全部股权。2015年4月9日，童宝珊与范津涛签订《股权转让协议》，约定：童宝珊将持有谈香29%的股份，以85万元转让给范津涛，范津涛分两次付款给童宝珊。童宝珊保证在转让股份后，不从事与谈香美容美体瘦身的相关行业，不做破坏谈香利益有损谈香品牌形象的事情”。之后范津涛按约支付全部股权转让款，并办理完成相关工商更名手续。但实际上，在2014年3月，童宝珊女儿童遥已在重庆设立“重庆含香健康咨询有限公司”，并开始使用“谈香古法美体”技术进行经营。童宝珊在转让股权后，立即以“重庆含香健康咨询有限公司”名义设立“易初联塑塑形馆”，并采用与“谈香古法美体”相同的经络点穴技术及相同仪器设备，同时利用其在魅缘坊公司的原副总经理身份，通过各种方式挖走魅缘坊公司下属实体店的客户、店长、点穴师，直接导致魅缘坊公司八宝街主力店从店长到客户全部进入“易初联塑塑形馆”，造成该店损失严重。在童宝珊转股后的两年内童宝珊采用同样方法造成魅缘坊公司的两家店效益直线下滑，因亏损严重而不得不关店，并导致魅缘坊公司的整体营业额直线下降，损失巨大。而“易初联塑塑形馆”在两年间猛增至七家店，2017年又新增2家店。直至目前童宝珊仍在想尽办法拉拢及企图挖走魅缘坊公司现存四家店剩余人员及客户。童宝珊的上述行为严重违反公平竞争和诚实信用原则，并严重违背商业道德，更严重违反《股权转让协议》约定，并造成范津涛巨大经济损失，童宝珊理应承担相关法律责任。一审法院认定事实：魅缘坊公司于2009年1月14日成立，经营范围为美容美体企业管理咨询；健康咨询。2015年1月1日，童宝珊、邓捷、刘洪银签订《合作协议》，其载明：经三方协商魅缘坊公司下属6店持股情况说明：邓捷71%（待刘洪银持期权股5%），童宝珊29%，刘洪银年薪一年30万元。2015年4月9日，童宝珊（甲方）与范津涛（乙方）签订《股权转让协议》。协议约定，本合同由甲方与乙方就魅缘坊公司下属谈香古法美体瘦身机构所有注册实体店（以下简称谈香）的股东转让股权出资事宜，在成都市订立；童宝珊同意将持有谈香29%的股份共85万元出资额，以八十五万元转让给范津涛，范津涛同意按此价格及金额购买上述股份；范津涛同意在本合同订立后分两次付款给童宝珊……；童宝珊保证所转让给范津涛的股份是童宝珊在谈香的真实出资……；童宝珊保证转让股份之后，不从事与谈香美容美体瘦身的相关行业，不做破坏谈香利益有损谈香品牌形象的事情。合同还约定了其他事项。合同签订后，范津涛支付了全部转让款，童宝珊亦配合办理了股权变更登记事宜。一审另查明，魅缘坊公司下属6店均为以邓捷等名义登记的个体工商户，经营范围为美容、保健、减肥等。范津涛为证明童宝珊违反协议竞业禁止的约定，提供如下证据：1.（2017）成证内经字第39020号《公证书》，其载明，公证事项：保全行为；申请人：魅缘坊公司；申请人称其原股东童宝珊违反了股权转让协议中的竞业禁止约定，因举证需要特委托陈小勤向我处申请对其与童宝珊谈话的行为进行保全证据公证；公证人员于2017年9月27日14时40分随同申请人的委托代理人陈小勤来到成都市清江中路63号“金沙揽胜”小区。由公证员对小区地理位置、该小区1栋1楼门牌号“1-1-1”的房间位置、现状进行了拍照。随后，公证人员随同陈小勤一同进入该房间，房间内有三位女士，其中一位接待了陈小勤，在公证人员的监督下，陈小勤将上述谈话内容使用其自带的录像设备进行了录像。谈话结束后，陈小勤在该房间前台处取得了标注有“塑形顾问：刘”等字样的名片一张、《易初连锁塑形馆客户手册》一本以及标注有“易初连锁塑形馆经络点穴减肥”等字样的DM单一张。同日陈小勤随同本公证员来到公证处，由本公证员将上述录像内容刻录光盘一式三张……。兹证明与本公证书相粘连的光盘内容系申请人的委托代理人陈小勤现场录制所得，与实际情况相符。经播放光盘，可见童宝珊与陈小勤对话，童宝珊说她们在这个行业已做了10几年，这个行业的宣传模式很单一，一直采用客户带客户方式，她们的产品主要原理是通过仪器经络疏通和点穴加速消化代谢。童宝珊还说到，现在是做自己的牌子，以前是跟别人合作，后来因为大家方向不同，想做自己的牌子，不想依附于别人，自己发展，所以自己注册名字，人员也是原班人员，都做了10几年了，都有经验，有些老客户都来了好多年了。之后童宝珊推荐了一名点穴师（刘宇）继续提供咨询。童宝珊发表质证意见认为：对真实性无异议，不能证明范津涛所要证明的事实。对公证书的效力不予认可，不能作为本案证据所用，公证书申请人是魅缘坊公司并非本案范津涛、童宝珊。公证书发生效力的是公证词部分，只证明录像的事实，录像所采取的设备没有清洁检查，相应录像内容不予认可。2.（2018）成证内经字第8684号《公证书》，申请人等情况同前一公证书。其载明，2017年10月10日14时58分在公证处办公室，在公证人员的监督下，陈小勤使用号码为“X”手机拨打号码为“X”的电话，本公证员对现场情况进行了摄像。现场工作结束后，本公证员将摄像内容刻录成光盘。兹证明申请人的委托代理人陈小勤使用电话号码为“X”手机拨打号码为“X”电话的行为属实。与本公证书相粘连的密封光盘中的内容为本公证员现场拍摄于实际情况相符。经播放该光盘，显示陈小勤拨通电话后与对方通话，向对方咨询到店体验事宜，对方为陈小勤做了介绍。对方在对话中谈及在成都开了6家店并准备开更多，已经营了10几年，万达店和金沙店都是她们的。对方还告知了另一个手机号X，推荐去金牛万达店体验，那边有很多会员是很多年的会员，并告知她们有公司，公司注册在重庆。童宝珊发表质证意见认为：公证书上显示拨打电话与X不一致，录音的号码并非童宝珊号码，录音中童掌柜，也并非就是童宝珊。录像设备是否清洁没做检查，对公证书的效力不予认可。公证书发生效力的是公证词部分，只证明录像的事实。对号码问题范津涛解释是为了保护调查人向四川移动公司申请的和多号，在拨打电话时加拨12****+对方的电话号码，所以被拨打的电话就是童宝珊的电话。3.（2018）成证内经字第8685号《公证书》，该公证书记载了陈小勤拨打号码为“X”的电话，公证员进行了摄像。范津涛拟证明童宝珊和杨小兰合作开店总共有10多年了，万达有3年并计划在南门开店，杨小兰和刘宇负责点穴。童宝珊对此亦不予认可。范津涛还举示了魅缘坊公司店铺现场及设备照片、童宝珊经营店铺现场及设备录像截屏照片，杨小兰的情况说明、工资条、照片，刘宇的情况说明、收据、照片等，拟证明童宝珊违约经营同业，并恶性竞争挖走魅缘坊公司员工、客户。童宝珊对此均不认可，且与本案无关。一审审理中，童宝珊还举示了商标公示信息、魅缘坊公司2010年—2017年财务报表，拟证明魅缘坊公司取得了“魅缘坊”、“谈香”的注册商标专有权及行业影响力，魅缘坊公司损失。童宝珊发表质证意见认为：对魅缘坊公司及谈香商标不持异议，谈香适用范围理疗等均不包括古法美体。魅缘坊公司经营报表与本案无关，范津涛并未举示童宝珊行为导致魅缘坊公司亏损。魅缘坊公司对范津涛举示的证据均无异议。一审法院认为，童宝珊与范津涛签订的《股权转让协议》合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。关于合同约定的“不从事与谈香美容美体瘦身的相关行业”的理解问题。从合同的目的及通常理解来看，应当理解为同业禁止的约定，不能狭义理解为不侵犯谈香商标的商标权。故对童宝珊的相关答辩意见一审法院不予采纳。关于童宝珊是否违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案综合范津涛举示的公证书等一系列证据来看，可以基本判定童宝珊通过与他人合作的方式，参与了与魅缘坊公司相同的美容美体瘦身相关行业的经营。《股权转让协议》明确约定：童宝珊保证转让股份之后，不从事与谈香美容美体瘦身的相关行业，不做破坏谈香利益有损谈香品牌形象的事情。二者只要有其一，童宝珊即构成违约，本案无论童宝珊如何辩解，其行为确已实际损害了魅缘坊公司利益。故一审法院认为童宝珊已构成违约，应当承担违约责任。关于赔偿损失的问题。范津涛主张童宝珊的行为导致魅缘坊公司亏损，但公司的经营状况受多方面因素影响，而其中受童宝珊违约行为导致的影响大小难以量化，也难以举证证明，且合同未约定在此种情形下损失如何计算或违约金的金额。因此，结合本案案情、合同的履行情况、当事人的过错程度及诚实信用原则，酌定童宝珊赔偿范津涛180000元。综上所述，范津涛的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、童宝珊在该判决生效后立即赔偿范津涛180000元。二、驳回范津涛的其他诉讼请求。本案案件受理费2300元，由童宝珊负担1150元，范津涛负担1150元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：童宝珊是否应当向范津涛承担赔偿责任。童宝珊上诉称，认定童宝珊存在违约行为缺乏事实依据，且违约金的认定缺乏事实依据，请求驳回范津涛的诉讼请求。本院认为，童宝珊的上诉请求成立，本院予以支持。首先，在童宝珊与范津涛签订的《股权转让协议》中约定，童宝珊将其持有的谈香29%的股权转给范津涛，转让价款为85万元。同时约定，童宝珊保证转让股份之后，不从事与谈香美容美体瘦身的相关行业，不做破坏谈香利益有损谈香品牌形象的事情。但双方并未在协议中约定，如童宝珊违反前述约定是否应范津涛承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任。根据范津涛的一审主张，因童宝珊违反前述约定，给魅缘坊公司造成了巨大的损失，但范津涛作为魅缘坊公司的股东，并不能要求童宝珊将其给魅缘坊公司造成的损失直接赔偿给范津涛。其次，在本案中，范津涛既未举示证据证明因童宝珊的违约行为给魅缘坊公司造成的损失的计算方法及其具体金额，也未举示证据证明因童宝珊损害魅缘坊公司的利益而给范津涛造成的损失金额的大小。故范津涛要求童宝珊赔偿其损失的诉讼请求不能成立。综上所述，上诉人童宝珊的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初14455号民事判决；二、驳回范津涛的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2300元，由范津涛负担。二审案件受理费3900元，由范津涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇二〇年九月九日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥