广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6439号上诉人（原审原告）：熊丽婵，女，1963年2月9日出生，汉族，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：田皓文，广东砝码律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆明伦，男，1965年1月18日出生，汉族，住贵州省遵义市习水县。被上诉人（原审被告）：博罗县********民委员会，住所地广东省博罗县********。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：庄凯钦，广东东维律师事务所律师。上诉人熊丽婵因与被上诉人穆明伦、博罗县********民委员会（以下简称“江头村委会”）健康权纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。本案现已审理终结。熊丽婵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判穆明伦和江头村委会连带赔偿熊丽婵治疗费、后续治疗费、住院期间伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、鉴定费、车费等损失150834．67元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。在一审庭审中，穆明伦明确说明其是江头村委会的雇工，是村委会雇其维修村道排水沟维修工程，双方是雇佣关系。而一审法院偏听偏信村委会主张的承揽合同关系，在村委会未能提供任何证据佐证自己主张成立的情况下，径行判决穆明伦和江头村委会之间是承揽合同关系，显然是对江头村委员会进行偏袒。二、一审法院适用法律不当。熊丽婵认为本案应当适用侵权责任法中雇员损害第三人利益雇主应承担责任的相关法律条款，而一审法院由于对事实的错误认定，而适用了合同法承揽关系的有关法律规定，显然属于适用法律错误。三、一审法院不采信熊丽婵的伤残评定书中的伤残鉴定结论，认为熊丽婵要取出了内固定物才能评残的认定无法律依据，应予纠正。另一审法院对熊丽婵所主张的后续治疗费的医嘱不予支持，亦要求熊丽婵待后续治疗实际发出后再另行主张权利的说法，亦是对司法资源的浪费，亦增加了熊丽婵的讼累。江头村委会提交答辩状称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，江头村委会与穆明伦是承揽关系，不应对穆明伦与熊丽婵之间的纠纷承担任何责任。熊丽婵因私人纠纷受到损害，与村排水沟修理工作毫无关联，其主张江头村委会承担连带赔偿责任，没有事实依据和法律依据。熊丽婵在未拆除内固定情况下自行委托鉴定，原审法院对该鉴定结果不予采信并无不妥。穆明伦未在法定期间提交答辩意见，不影响本院审理案件。熊丽婵向原审法院起诉请求：1.穆明伦、江头村委会连带赔偿熊丽婵损失150834.67元（其中包括医疗费28915.67元、后续治疗费10000元、住院期间伙食补助费2000元、护理费3000元、误工费13057元、残疾赔偿金84132元、精神损害抚慰金5000元、营养费1000元、鉴定费2730元、车费1000元）；2.本案诉讼费由穆明伦、江头村委会承担。原审法院认定事实：博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2019〕466号起诉书指控被告人穆明伦犯故意伤害罪，于2019年6月27日向博罗法院提起公诉。博罗法院经公开开庭审理后，于2019年7月30日作出（2019）粤1322刑初536号刑事判决书，查明：2019年3月21日8时许,穆明伦因琐事与熊丽婵一家三口在博罗县*******口处发生激烈争吵，认为穆明伦偷拿其家门口的下水道铁板，继而引发穆明伦与熊丽婵的丈夫梁国旺各持水泥块对峙，熊丽婵见状上前劝阻，被穆明伦用手推开，熊丽婵摔倒在地，导致右手受伤，经鉴定，熊丽婵的损伤程度构成轻伤一级。认定：穆明伦故意非法伤害他人的身体健康，致熊丽婵轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。导致该案发生的缘由系因生活琐事所起，双方均有一定的责任，故在量刑时予以考虑。判决：穆明伦犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2019年4月11日前已羁押10日，折抵刑期10日，即自2019年4月11日起至2020年3月31日止）。一审宣判后，穆明伦不服，提出上诉。广东省惠州市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）粤13刑终570号刑事裁定书，认定穆明伦有用手将熊丽婵推倒在地，致使熊丽婵受轻伤的犯罪事实清楚，其行为已构成故意伤害罪；鉴于导致该案发生的缘由系因生活琐事而引发，双方均存在一定责任，依法可对穆明伦酌情从轻处罚。故裁定驳回上诉，维持原判。熊丽婵受伤当日被送往东莞市第八人民医院住院治疗，于2019年4月10日出院，共计住院20天，花费住院医疗费28223.27元。出院诊断为：右尺桡骨远端骨折并腕关节脱位；出院建议为：1.定期门诊复诊，定期复查X线了解骨折愈合情况（每2-3周）；2.逐渐加强患肢功能锻炼，3个月内避免患肢剧烈活动及持重；3.一年后根据门诊复诊结果决定何时可拆除内固定；4.患肢有骨折再移位、创伤性关节炎、腕关节屈伸障碍等可能；5.加强营养，住院期间留陪护一人，全休三个月；6.一年后拆除右腕内固定物，住院手术费用总共约1万元。原告熊丽婵分别于2019年4月19日、5月6日、5月13日、6月8日、7月12日返院复查，为此支出门诊复查费用合计692.4元。熊丽婵于2019年7月24日自行委托广东华南司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2019年7月25日作出广东华南司鉴[2019]临鉴字第293号法医临床司法鉴定意见书，认定熊丽婵右尺桡骨远端骨折并腕关节脱位，行右桡骨远端骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级。熊丽婵支付了鉴定费2730元。熊丽婵主张穆明伦受雇于江头村委会，从事修理村道排水沟工作，穆明伦与江头村委会存在雇佣关系；熊丽婵陈述截至庭审日其右腕关节内固定物尚未拆除。江头村委会辩称其与穆明伦存在承揽关系，而非雇佣关系，依法不应承担本案民事赔偿责任；本次纠纷系熊丽婵一家三口与穆明伦因私人琐事发生争吵而引起的，并非穆明伦因村排水沟修理工作所致，熊丽婵虽在本次纠纷中受伤，但其一家三口均系纠纷的参与方及过错方，甚至是矛盾的制造者，刑事部分两审法院均认定双方有一定的责任，因此应减轻穆明伦与江头村委会的相应责任，由熊丽婵自负75%的责任，穆明伦承担25%的责任。穆明伦坚称其没有推倒熊丽婵，不应承担赔偿责任。另查，熊丽婵户籍性质为农业，户籍所在地和经常居住地均在博罗县*************（城乡分类代码为220）。穆明伦与江头村委会主张误工费参照2019年度广东省私营企业职工年平均收入计算、相关赔偿标准应参照城镇标准计算、车费1000元，但均未提供证据佐证。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、穆明伦于本判决发生法律效力之日起5日内一次性赔偿熊丽婵33179.73元；二、驳回熊丽婵的其他诉讼请求。案件受理费1659元（适用简易程序，已减半收取），由熊丽婵负担1344元，穆明伦负担315元。本院二审期间，熊丽婵提交了新证据：1.出院疾病诊断证明书；2.出院记录；3.治疗费发票；4.住院费用分类明细清单。以上证明拟证明后续治疗取内固定器所花治疗费8205.84元，住院5天，医嘱全休一个月，按标准应计算误工费3972.16元，以上合计12178元。江头村委会质证认为，熊丽婵于一审庭审过程中未拆除内固定，且从其本次提交的“出院记录”可知，其是在一审庭审（2020年4月17日）后的2020年5月1日至5月6日期间拆除内固定，且未在一审判决前（2020年5月9日）向法院提交其拆除内固定的证据，故熊丽婵逾期举证的行为明显，相关证据亦不属于新证据范畴，一审法院认定其后续治疗费应在实际发生后再行主张并无不妥。故熊丽婵二审提交证据不符合新证据的相关规定，望二审法院不予采纳，熊丽婵的后续治疗费及拆除内固定后的所谓误工费应当按一审判决于另案进行主张。另外，从熊丽婵拆除内固定的相关诊断证明及拆除内固定后须全休一个的医嘱中更加可以断定，其一审提交的鉴定报告是在未达评残时机、医疗尚未终结的情况下作出的，一审判决不予采纳其鉴定结论并无不妥。穆明伦未提交质证意见。熊丽婵在二审提交的证据，虽是逾期提供的证据，因该证据与案件基本事实有关的，本院对该证据予以采信。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，熊丽婵于2020年5月1日至5月6日在东莞市第八人民医院进行右桡骨远端骨折术后固定装置取出手术，住院、医疗费等共计8205.84元。本院认为，本案系健康权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1.江头村委会是否应当承担连带责任；2.熊丽婵主张其损失为150834.67元是否应予支持。本案中，江头村委会将村道排水沟维修工程交给穆明伦，穆明伦自备劳动工具，并非由江头村委会提供劳动条件，穆明伦以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，提供的是短暂的一次性劳动成果，且并无证据显示江头村委会限定穆明伦工作时间，双方之间并无体现出存在从属关系、支配关系。原审法院认定江头村委会与穆明伦之间存在承揽合同关系，而非雇佣关系，定性正确，本院予以维持。江头村委会作为定作人，熊丽婵未提供任何证据证明江头村委会存在定作、指示或者选任有过失的情形。故江头村委会并无过错，无需对熊丽婵的损失承担连带赔偿责任。关于后续治疗费的问题。原审法院认为二次手术拆除内固定所需医疗费等损失，熊丽婵应待实际产生后再行主张，并根据熊丽婵一审提交的证据支持医疗费28915.67元，处理并无不妥。熊丽婵二审提交的新证据证实其已进行右桡骨远端骨折术后内固定装置取出手术，住院、医疗费等共计8205.84元，故本院对新增的已实际发生的该项费用予以支持。熊丽婵一审请求的住院伙食补助费2000元、护理费3000元、误工费13057元系以住院时间20日、全休3个月为时间计算口径，原审法院根据熊丽婵提供的证据及其诉讼请求，判令支持熊丽婵住院伙食补助费2000元、护理费3000元、误工费112483.95元，处理正确，本院予以维持。关于内固定装置取出术后的误工费，不属于本案二审审理范围，本院不予处理。原审法院酌情支持熊丽婵部分营养费、交通费，本院予以维持。熊丽婵进行伤情鉴定时尚未取出内固定物，医疗尚未终结，未达评残时机，原审法院对熊丽婵主张的鉴定结论不予采纳，对残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金不予支持，处理正确，本院予以维持。熊丽婵可在拆除内固定物后再行评残，并可根据鉴定结论另行主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予以维持。熊丽婵在二审提交了新证据，其上诉请求部分成立，但由此造成增加的负担由其负担。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1160号民事判决第二项；二、变更广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1160号民事判决第一项为穆明伦于本判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿熊丽婵38923.82元；三、驳回熊丽婵的其他上诉请求。一审案件受理费负担按照一审判决执行。二审案件受理费3317元，由熊丽婵负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年九月七日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美