呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2415号上诉人(原审被告)：闫某，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：吴蘩，内蒙古典和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨希德，男，住湖北省。委托诉讼代理人：郝利俊，内蒙古新盛律师事务所律师。上诉人闫某因与被上诉人杨希德追索劳动报酬纠纷一案，不服清水河县人民法院（2019）内0124民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫某委托诉讼代理人吴蘩，被上诉人杨希德及其委托诉讼代理人郝利俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫某上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判驳回杨希德的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由杨希德承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案于2019年4月24日立案，2019年6月13日开庭审理，开庭审理时，适用简易程序，由法官独任审理，2019年12月23日领取判决书。从立案到作出判决长达八个月，本案审理程序违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”之规定。同时，一审法院违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条第一款关于适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月的规定。二、一审法院认定杨希德完成的工程量为36566㎡，而非31842㎡，属于认定事实错误。l、2015年5月闫某签订劳务合同书，约定闫某将晶磊小区7、8、9、10号楼的室内抹灰工程包给杨希德，当时估算的工程面积约36206平方米，但事实上，完工后经闫某21准确核算，杨希德实际完成了约31842㎡的工程量，每平米按9.5元计算，再加南车库抹灰3420元，杨希德挣工程款约305919元(31842㎡×9.5元/㎡+3420元）。但扣除108㎡厨房通风洞约210㎡(每个2l㎡，共10个单元)；扣除108㎡施工隔墙洞口约234㎡(每个洞口1.95㎡，共120户)；扣除提升机上料口约160㎡(每个料口约6.67㎡，共24个料口)，杨希德实际应得工程款为300181元((31842㎡-210㎡-234㎡-160㎡)×9.5元/㎡)。2、杨希德完成的工程未验收，其主张完成的工程量36206㎡无事实依据。晶磊小区7、8、9、10号楼10个单元的204根(10个单元×120户×2根/户)厨房通风管道杨希德没有抹灰。且杨希德完成内墙及楼道抹灰后未验收结算，也未经相关负责人审核。因此不应按36206㎡的工程量为依据支付工程款。3、闫某已向杨希德共支付晶磊小区楼层内墙及楼道抹灰工程款30万元，而非28万元，不存在拖欠杨希德劳务费67377元的事实。自杨希德进场后，闫某共支付杨希德工程款30万元，其中杨希德进场时付1万元(有证人作证)、施工中给付1万元(有证人作证）、2015年5月8日支付7万元(有收据)、2016年2月5日支付2万元(有收据)、2019年2月1日支付1万元(有收据)，中途清水河镇政府支付13万元、另支付5万元现金。因此，杨希德只欠闫某181元的工程款未付。三、一审法院将完成工程量的举证义务由闫某承担，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”本案中，杨希德应举证证明其完成的工程量，而一审法院将此举证责任认定由闫某承担，实属适用法律错误。综上，请求贵院在查清案件事实的基础上撤销一审判决，改判支持闫某的诉讼请求。杨希德辩称：闫某的上诉请求与事实不符，请求驳回。闫某在杨希德完成劳务后，故意拖欠劳务费用，导致闫某进行司法诉讼；在司法诉讼过程中又故意拖延时间，导致案件几次延期。由于闫某不认可工程量，申请司法评估，在司法评估人员到现场评估以后，闫某拖了几个月，鉴定机构几次打电话催要评估费，没有补缴，不是法院程序违法，是闫某导致审理期限延长；在2019年12月份判决生效，在2020年5月份申请法院执行的时候，才知道闫某又上诉了，中间不知道怎么拖延了八个月；至于闫某提出的举证责任问题，法律明确规定，杨希德是农民工，多年在外从事劳务服务，只要我们证明和用工方存在劳务关系，就应当由闫某对其应履行义务，应该由用工方承担举证责任，这样分配举证责任，可以有效遏制用工方恶意拖欠农民工工资。杨希德向一审法院起诉请求：一、请求判令闫某向杨希德给付劳务费109420元。二、本案诉讼费由闫某负担。一审法院认定事实：一、闫某提交的证据1为晶磊小区楼内墙面及楼道抹灰明细表，欲证明闫某实际完成工作量为31238㎡。杨希德的质证意见为不认可。经该院审查,该明细为闫某单方统计出具，没有杨希德的确认，故不具有证明力，该院不予采信。证据4为申请证人闫某、刘某出庭作证，闫某欲证明闫某实际完成的工作量为31842㎡以及卫生间、通风口、提升机洞口没抹灰的事实；刘某欲证明闫某曾经向杨希德支付2万元现金的事实。杨希德的质证意见为不认可。经该院审查，闫某、刘某的证言均没有其他证据能够佐证，同时证人闫某、刘某受雇于闫某，与闫某有一定的利害关系，其证词的证明力不足以对抗双方签订的《劳务合同书》，故该院不予采信。二、杨希德方提出其完成了双方签订《劳务合同书》约定的全部工程量36206㎡。闫某不认可。称杨希德实际完成的工程量只有31842㎡，并向法庭申请对杨希德完成的工程量进行评估，但其未在指定的期限内交纳鉴定费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限无正当理由不提鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由此，闫某应当承担举证不能的法律后果，杨希德完成的内墙抹灰工程量应当按照《劳务合同书》中约定的总量36206㎡认定，连同闫某认可的车库内墙抹灰360㎡，两项合计36566㎡。杨希德提出还有屋面抹灰劳务费8000元。闫某不认可。杨希德未能提供证据证实，故该院不予认定。三、杨希德提出闫某支付了25万元的劳务费，尚欠109420元未支付。闫某不认可。称已经给付了杨希德30万元。杨希德当庭认可尚未完工时闫某给付7万元，即2015年5月8日出具的收条载明的一笔；还认可完工后陆续给付了18万元，且该18万元不包括2016年春节给付的2万元；还认可2019年2月1日确实收到了闫某给付的1万元。从杨希德的陈述并结合闫某提交的证据，应当认定闫某给付杨希德劳务费28万元(7万元+18万元+2万元+1万元)。闫某主张给付的2万元现金，没有出具条据，因证据不足不予认定。另查明，闫某承建清水河县喇嘛湾镇晶磊小区。2015年5月14日闫某与杨希德签订了《劳务合同书》，合同约定，闫某将晶磊小区7号、8号、9号、10号楼内墙面及楼道抹灰的工作分包给杨希德，不包料和施工洞，单价为9.5元／㎡，内墙抹灰总面积36206㎡，劳务费为343957元（36206㎡×9.5元／㎡），另有车库抹灰劳务费3420元（360㎡×9.5元／㎡），以上两项劳务费合计347377元。《劳务合同书》还约定乙方（杨希德）按照甲方（闫某）的要求施工，每天完成的工作量由甲方验收后方可进行。抹灰工作于2015年9月份完工。闫某合计给付了杨希德劳务费28万元，剩余67377元未给付。杨希德同意三年内付清，闫某至今未给付。一审法院认为，本案杨希德向闫某主张的劳务费系提供劳务一方向接受劳务者一方主张的劳动报酬纠纷。本案双方对于存在劳务关系的事实没有争议，闫某为支付劳动报酬的义务人。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者按照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或依照法律的规定履行义务。本案的争议焦点为，一、杨希德完成抹灰工程总量应当如何认定。二、闫某给付劳务费数额应当如何认定，闫某应如何给付杨希德剩余的劳务费。从庭审查明的事实和现有的证据看，杨希德提出其已经完成双方《劳务合同书》约定的内墙抹灰总面积36206㎡，另有车库360㎡，还有屋顶800多㎡。闫某认可车库的抹灰面积为360㎡，但称杨希德没有全部完成内墙抹灰，也没有屋顶抹灰。向法庭申请了内墙抹灰总工程量的评估后，又未按照指定的期限交纳评估费用，故其应当承担举证不能的法律后果，即应当认定杨希德完成了约定的工程量。关于屋顶抹灰部分，闫某不认可。杨希德未能提交证据予以证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照该规定，杨希德应当承担举证不能的法律后果。即杨希德完成抹灰工程总量应当以36566㎡计算。关于闫某给付杨希德劳务费数额应当如何认定，闫某应如何给付杨希德剩余劳务费的问题。杨希德自认开工后闫某给付了7万元，完工后陆续给付了18万元，且该18万元不包含2016年春节给付的2万元和2019年2月1日给付的1万元。闫某还提出给付过2万元现金，没有条据。但其未能提交有效的证据证实其主张，故依照民事诉讼证据规则的规定，应当承担举证不能的法律后果。即闫某给付杨希德劳务费总额应当认定为28万元。双方《劳务合同书》明确约定抹灰工作的单价为9.5元／㎡，杨希德完成抹灰总量为36566㎡，产生劳务费总额347377元。杨希德同意完工后三年内付清，本案双方争议的抹灰工程于2015年9月份完工，但闫某未按照约定的期限给付劳务费。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故闫某应当向杨希德给付劳务费，已经给付的28万元应当从其应付劳务费总额中予以扣除，扣除后剩余67377元闫某21应当给付。综上所述，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照诚实信用的原则，全面履行自己的合同义务。双方对于存在劳务合同关系的事实没有争议。闫某虽对工程量和欠付劳务费金额提出异议，从双方的陈述和提交的证据查明闫某仍欠付杨希德劳动报酬67377元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：一、闫某于本判决生效后10日内向杨希德给付劳动报酬67377元。二、驳回杨希德的其他诉讼请求。案件受理费2488元，减半收取计1244元，由杨希德负担502元，由闫某负担742元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，闫某21提交证据：1、闫某与刘某的协议，拟证明杨希德所承包的工程未完工，闫某雇佣其他人将剩余工程做完。杨希德对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为不属于二审新证据；2、房屋面积测绘报告，拟证明闫某委托呼和浩特市鑫图工程有限责任公司对房屋面积进行测绘，实际抹灰面积与双方签订的劳务合同的面积不一致。杨希德认为该证据没有公司资质，也没有盖章，施工的实际面积，系自行打印不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决认定的工程量及劳动报酬的数额是否正确。本案双方是因未支付劳务报酬所产生的纠纷。根据一审证据显示，双方签订的《劳务合同书》对于杨希德所承包内容及结算方式做了详细说明，杨希德在相应的合同期限内为闫某提供了劳务，完成了工作任务，闫某应当按照合同约定给付杨希德劳务报酬。闫某提供的核算明细，没有杨希德的签字，杨希德亦不认可该明细，闫某21虽然对工程量存在异议，但其并未申请鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。且该工程已经实际完工5年。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现杨希德证据能够证明，闫某仍拖欠杨希德劳务报酬未付，故一审法院依据本案事实认定闫某支付杨希德的剩余劳动报酬并无不当，本院予以支持。对于闫某二审中提供其与刘某签订的协议，因其合同内容不能证明是属于杨希德未完工程，故对该份证据本院不予采信。对于闫某二审提供的房屋面积测绘报告，因无受托部门加盖公章，杨希德不予认可，不能有效的证明杨希德抹灰的面积和双方签订的劳务合同面积不一致。故对其主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。闫某主张一审程序违法，超法定审理期限。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（六）之规定，“下列期限不计入审理、执行期限：（六）民事、行政案件公告、鉴定的期间”，民事案件鉴定期间不计入审理期限。闫某212019年6月5日申请鉴定，2019年11月25日因闫某21不缴纳鉴定费而由一审法院司法技术鉴定处出具《委托鉴定退案表》，2019年6月5日至2019年11月25日期间不计入一审审限。2019年4月24日立案至2019年12月23日一审判决送达闫某21，一审审理期限未超过三个月，符合法律规定，闫某21该项主张本院不予认可。综上所述，闫某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2488元，由闫某负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 赵春兰审判员 鄂晓红二〇二〇年九月十七日（法官助理 樱 子书记员 潘晶晶