四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0193民初9207号 原告：襄阳万合建筑劳务有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区风华路**。 法定代表人：胥欢，总经理。 委托诉讼代理人：罗丹，四川上行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚勤，四川上行律师事务所律师 被告：汪建如，男，1967年2月14日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：王霞，四川杰中律师事务所律师。 原告襄阳万合建筑劳务有限公司（以下简称万合公司）与被告汪建如劳动争议一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万合公司的委托诉讼代理人罗丹、龚勤，被告汪建如的委托诉讼代理人王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万合公司向本院提起诉讼请求：1.确认万合公司与汪建如之间不存在劳动关系；2.判令汪建如应得的工伤赔偿金额为196674.54元；3.本案诉讼费用由汪建如承担。事实与理由：万合公司与汪建如之间无直接的劳动用工关系，公司需要承担工伤赔偿责任的基础是基于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，原告是否承担工伤保险责任与原被告之间是否存在劳动关系无关，双方不存在劳动关系，不存在劳动合同解除的问题。成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称成都市仲裁委）裁决双方之间的劳动关系解除无法律依据，且汪建如实际于2018年8月5日受伤后就未再到万合公司工地上班。成都市仲裁委按照2017年度成都市职工月平均工资计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金、按照2018年度成都市职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，计算标准有误。此外，汪建如住院期间，万合公司派其他劳务人员对汪建如进行照料，住院期间的伙食费也由万合公司直接承担，不应再向汪建如支付护理费及住院伙食补助费；汪建如在仲裁阶段虽主张鉴定费及检查费，但未提供证据证明，应当驳回其要求支付鉴定费和检查费的主张。综上，成都市仲裁委的仲裁裁决错误，万合公司为维护自己的合法权益，依法向本院提起诉讼，请求支持其诉请。 汪建如辩称，1.认可双方不存在劳动关系，万合公司是基于用工主体责任承担工伤赔偿责任，而非基于劳动关系；2.汪建如实际工资高于成都市职工月平均工资，因此仲裁裁决依据2017年成都市职工月平均工资计算一次性伤残补助金和停工留薪期是合理的；汪建如于2018年8月受伤后一直住院休养，于2020年3月6日申请劳动仲裁，因申请仲裁时2019年成都市职工月平均工资还没有出来，故成都市仲裁委依据2018年成都市职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是正确的；3.万合公司未举证证明其已经支付汪建如住院伙食补助费和护理费，鉴定费和检查费有票据留存，万合公司应当支付汪建如上述费用。 经审理查明，汪建如在万合公司承包施工劳务的位于成都市高新区天府三街的中国建设银行成都生产基地建筑项目工地（以下简称案涉工地）从事木工工作。2018年8月5日，汪建如在案涉工地使用台锯切割木板时致手受伤，当日被送至成都显微手足外科医院住院治疗，至2018年8月19日出院，共住院14天。出院医嘱建议休息一个月。2019年1月22日，万合公司以“手指受伤补偿”名义向汪建如支付3000元。2019年11月15日，成都市人力资源和社会保障局认定汪建如所受前述事故伤害为工伤。2020年1月17日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定汪建如工伤致残程度捌级。汪建如产生劳动能力鉴定检查费用139元。汪建如在案涉工地提供劳动期间未参加工伤保险，受伤后未回到过工地提供劳动。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，汪建如于2020年3月6日向成都市仲裁委申请劳动仲裁，该委作出成劳人仲案〔2020〕00423号仲裁裁决书，裁决：一、汪建如与万合公司的劳动关系解除；二、万合公司一次性向汪建如支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、劳动能力鉴定费，以上全部项目合计金额的差额224404.82元；三、驳回汪建如的其他仲裁请求。万合公司不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，诉请如前。 以上事实，有成都显微手足外科医院出院病情证明书、〔2019〕06-1277号认定工伤决定书、成劳鉴字〔2019〕13407号劳动能力鉴定结论书、鉴定检查费发票、借支单、成劳人仲委案〔2020〕00423号仲裁裁决书及送达回证以及当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为，万合公司是否应当赔偿汪建如工伤一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、劳动能力鉴定费等工伤保险赔偿。 本院认为，汪建如在万合公司承包的案涉工地工作时受伤，并经成都市人力资源和社会保障局予以认定工伤，汪建如没有参加工伤保险，万合公司应当负担相应工伤保险待遇项目的赔偿责任。 关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，八级伤残工伤职工享受11个月本人工资的一次性伤残补助金。由于汪建如与万合公司均不能举证证明汪建如的工资标准，结合汪建如的受伤时间及其在建筑工地作工的事实，以汪建如受伤上一年即2017年度成都市建筑业职工月平均工资4509.92元（54119元/年÷12个月）计算汪建如相关待遇较为合理。综上，万合公司应支付汪建如一次性伤残补助金49609.12元（4509.92元×11个月）。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条的规定，八级伤残工伤职工提出解除劳动合同，应以上年度职工月平均工资为基数，享受8个月工资的一次性工伤医疗补助金和18个月工资的一次性伤残就业补助金。汪建如认可与万合公司之间只存在用工关系，不存在劳动关系，且汪建如自受伤后未再回到案涉工地工作，万合公司应当以2017年度成都市职工月平均工资5424.83元（65098元/年÷12个月）为基数向汪建如支付一次性工伤医疗补助金43398.64元（5424.83元×8个月）和一次性伤残就业补助金97646.94元（5424.83元×18个月）。 关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，汪建如因工受伤应享用停工留薪期工资。汪建如因伤住院14天，出院医嘱一个月，其停工留薪期认定为2个月为宜。故万合公司应支付汪建如停工留薪期工资9019.84元（4509.92元×2个月）。 关于住院期间伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费。根据成都市人力资源和社会保障局成都市财政局关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》第一条的规定，职工住院治疗工伤享受每天20元的伙食补助费，工伤职工需人员护送护理的，由用人单位安排并承担护理人员相关费用。故汪建如住院治疗工伤期间应当享受伙食补助费共计280元（20元×14天）。万合公司未能举证证明为汪建如安排了护理人员或支付了护理人员费用，万合公司应当承担举证不能的不利后果。万合公司应支付汪建如住院期间护理费1680元（120元×14天）。 鉴定检查费。汪建如主张劳动能力鉴定、检查费439元，但只提供检查费票据139元，故万合公司应支付汪建如检查费139元。 以上项目合计201493.54元，由于万合公司已支付汪建如工伤补偿款3000元，在予以扣除后，万合公司应向汪建如支付工伤保险待遇差额198493.54元（201493.54元-3000元）。 对万合公司所提与汪建如不存在劳动关系的主张，汪建如予以认可，本院予以确认。 据此，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下： 一、原告襄阳万合建筑劳务有限公司与被告汪建如之间不存在劳动关系； 二、原告襄阳万合建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十五日内向被告汪建如支付工伤保险待遇198493.54元； 三、驳回原告襄阳万合建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告襄阳万合建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  王晓岚 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张馨予