河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4168号 上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄大思路太阳能有限公司。住所地：石家庄市新华区杜北乡东营村。 法定代表人：王学民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔垚，河北北华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉令涛，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京智润天成节能设备有限公司。住所地：邯郸市大名县园中街工业园区（荣凯壁炉院内）。 法定代表人：陈彦卫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何晓刚，河北天雄律师事务所律师。 上诉人石家庄大思路太阳能有限公司（以下简称大思路公司）因与被上诉人北京智润天成节能设备有限公司（以下简称北京智润公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2020）冀0425民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人石家庄大思路太阳能有限公司委托诉讼代理人冉令涛，北京智润天成节能设备有限公司法定代表人陈彦卫及其委托诉讼代理人何晓刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄大思路太阳能有限公司上诉请求：撤销原判第一项、第三项，改判驳回北京智润天成节能设备有限公司的诉讼请求，支持石家庄大思路太阳能有限公司反诉请求北京智润天成节能设备有限公司返还石家庄大思路太阳能有限公司多支付的合作费144100元；北京智润天成节能设备有限公司赔偿石家庄大思路太阳能有限公司损失700000元整；一、二审诉讼费由北京智润天成节能设备有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定《煤改电项目合作合同》中上诉人已安装好的120多台为被上诉人安装是错误的，且没有客观证据证明。1、2019年5月26日上诉人与被上诉人签订的《煤改电项目合作活动》120多台上诉人已完成。《煤改电项目合作合同》已经明确约定了上诉人已安装好120台。2、一审法院仅依魏某证言作出判决显然是不合法的。一审法院审理期间申请了两位证人出庭，一位是证人证明为被上诉人向新军寨村送过管件及100片暖气片，但并不能证明与上诉人已安装好的120才存在关联系。即使是魏某出庭时的证言也证明了120台除总控台以外的电路电线外，均为上诉人安装，但综上全案中魏某给被上诉人出具的《关于2019鸡泽煤改电安装的事实证明》和给上诉人出具的《证明》，显然三者是相互矛盾的，然而一审法院却把相互矛盾的证言作为定案的依据，这显然是不合理、更不合法。证人魏某与被上诉人存在利益关系，并且其证明和证言出现了三个相互矛盾版本，在没有客观证据证明三个相互矛盾版本中的证明哪个为事实的情况下，一审法院直接将魏某的证言作为裁判依据显然不合理、不合法的。二、上诉人提供的证据已经证明120台为上诉人安装。证据一《煤改电项目合作合同》，该证据已经证明上诉人安装了120台。证据二、上诉人与田丽霞签订的《居间服务协议》、《关于鸡泽县安装费用表》、上诉人法人与田丽霞的微信聊天记录及上诉人向田丽霞、魏某收款证明，以证明上诉人支付120台安装费及材料费118400元。综上、被上诉人没有客观证据推翻上诉人与被上诉人签订的《煤改电项目合作合同》中双方约定，在上诉人提供了与第三人田丽霞签订的《居间服务协议》、《关于鸡泽县安装费用表》、上诉人法人与田丽霞的微信聊天记录及上诉人向田丽霞、《魏某收款证明》证明上诉人支付120台安装费及材料费118400元的情况下，一审法院仍以证人魏某三个相互矛盾的证言判决120台为被上诉人安装不当。三、上诉人2019年8月23日向被上诉人支付的21万元为《煤改电项目合作合同》合同款。2015年5月份田丽霞为上诉人的鸡泽县项目安装时，由于田丽霞支付工人工资不及时，出现过工人向鸡泽县发展和改革局讨薪问题，并且依照《鸡泽县2019年“煤改电”电采暖设备采购入围项目安装合同》约定完成期限为2019年8月1日，被上诉人在2019年8月163台的安装基本完成，上诉人怕出现讨薪问题提前支付工人工资这是符合情理的。被上诉人提供的2015年7月1日《电磁采暖炉购销合同》即2015年7月12日《合同补充协议》并不能证明被上诉人实际供货数额及货款价值和付款时间，其提供收货收据只能证明上诉人尚欠被上诉人货款为165000元。四、二审期间我方提供证据证明《电磁采暖炉购销合同》上诉人尚欠被诉人165000元。二审期间上诉人将提供石家庄市井陉矿区发展和改革局、上诉人盖章确认的《石家庄大思路太阳能有限公司井陉矿区2019年气代煤电代煤确户台账》、文利平转账给被上诉人法人陈彦卫的银行转账记录七张，予以证明，上诉人只欠被上诉人165000元。21万元是为《煤改电项目合作合同》提前支付，与《电磁采暖炉购销合同》没有关联性。综上，被上诉人依照《煤改电项目合作合同》完成了163台的安装，上诉人应支付277100元合作费，但实际上上诉人支付了410000元，已经多支付合作款144100元，故上诉人并不存在违约，依法应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。五、支持上诉人要求被上诉人返还144100元及赔偿70万元的请求。上诉人在鸡泽县实际推广8086电热锅炉282台，被上诉人安装电热锅炉163台，依照《煤改电项目合作合同》约定合作费共计554200元，2019年8月份被上诉人已经基本完成安装。鉴于田丽霞安装时期由于支付工资不及时出现过工人鸡泽县发展和改革局索要安装款对我公司造成了不良影响，故在2019年8月23日向被上诉人支付了210000元合作费，在鸡泽县发展和改革局向上诉人支付补贴款后，上诉人于2019年12月17日向被上诉人支付200000元，两次合计上诉人向被上诉人支付410000元。而依照合同计算，鸡泽县发展和改革局应向上诉人支付财政补贴款2085390元，2019年12月鸡泽县发展和改革局向上诉人支付1042695元，到账比例为50%，根据原、被上诉人之间《煤改电项目合作合同》付款方式，我公司应向被上诉人支付277100元合作费。故我公司要求被上诉人依照《煤改电项目合作合同》付款方式的约定将我公司多支付的合作费144100元返还给我公司。被上诉人在明知我公司付款410000元后，已经远超《煤改电项目合作合同》付款约定的情形下，2020年初及疫情期间组织员工到鸡泽县发展和改革局恶意讨要合作费，诬告我公司未依合同履行，已经严重侵害了我公司的名誉权。由于被上诉人诬告、恶意讨要合作费的行为已经影响到我公司在鸡泽县2020年的“煤改电”投标项目，鸡泽县发展和改革局2020年“煤改电”项目上诉人因为被上诉人讨薪行为被拒绝投标，整个邯郸市的“煤改电”招投标项目也将受到严重影响，由此给上诉人2020年造成邯郸地区的招投标项目损失至少70万元损失。综上，被上诉人没有证据证明163台之外的120台为其安装、没有证据证明21万元为《电磁采暖炉购销合同》合同款，上诉人向被上诉人支付《煤改电项目合作合同》410000元，远超《煤改电项目合作合同》约定付款金额的情况下，被上诉人恶意讨要合作费，导致上诉人在2020年度邯郸市“煤改电”项目中投标受阻。故请求人民法院依法撤销河北省大名县人民法院（2020）冀0425民初867号民事判决书第一项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人请求被上诉人返还上诉人多支付的合作费144100元；被上诉人赔偿上诉人损失700000元整；一、二审案件受理费由被上诉人承担。 北京智润天成节能设备有限公司答辩称，一、根据上诉人民事反诉状事实与理由部分，上诉人自认一开始安排田丽霞、魏某从事安装工作，所以魏某是上诉人提供的安装工人，后来是上诉人安排魏某给我们从事设备安装工作；二、我方与上诉人在石家庄井陉矿区另有合作纠纷，所以至今石家庄大思路公司并未付清我们货款，故上诉人所说支付给我们21万元与鸡泽县没有任何关系。三、石家庄大思路太阳能有限公司要求返还款项及赔偿损失70万元没有事实和法律依据，依法应当驳回其请求。 北京智润天成节能设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判决石家庄大思路太阳能有限公司支付给北京智润天成节能设备有限公司安装设备款96.22万元，并承担自2019年12月20日起每日5‰的违约金；2.诉讼费用由石家庄大思路太阳能有限公司承担。 石家庄大思路太阳能有限公司向一审法院反诉请求：1.判决北京智润天成节能设备有限公司返还给石家庄大思路太阳能有限公司多支付的合作费14.41万元；2.判决北京智润天成节能设备有限公司赔偿反诉石家庄大思路太阳能有限公司损失70万元；3.诉讼费用由北京智润天成节能设备有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月26日原告（反诉被告）北京智润公司作为乙方与作为甲方的被告（反诉原告）大思路公司签订《煤改电项目合作合同》，约定“一、项目概况：甲方产品8000Ｗ电热锅炉在鸡泽县已经中标，入围，并在政府指定的新军寨，新风，七一三个村推广，销售并安装。已经销售200多台了，安装好120多台，6.15日以后全县推广销售安装。……三，甲方中标项目太多，没有精力，财力，履约鸡泽县的项目，现授权乙方共同完成鸡泽县煤改电项目的所有事宜。……七，项目费用：甲方每台给乙方3400元合作费，乙方以实际安装台数为准，乙方负责产品销售推广、安装。此工程施工过程中乙方发生的一切收支费用由乙方承担。（政府对接、人员、车辆等费用）。八，付款方式：甲方本项目中标价格是8700元每台，政府补贴价格7400元每台。财政补贴付款后，按财政拨款比例甲方付给乙方合同款。当财政补贴付款至95%时甲方付清乙方余款。九，违约责任：政府财政补贴到甲方账款后，甲方3日内把本项目合作费转入乙方指定账户，否则每迟延一天甲方付乙方应付金额5‰的违约金。十，1、乙方负责采购合格材料施工，保证验收合格。2、因甲方原因，甲方承担相应费用。十一，工程验收合格后，甲方负责售后服务。十二，本项目结账税费，乙方承担。”合同签订前大思路公司已经安排魏某进行施工，对其中的120台电热锅炉的水管（弯头、阀门）、水泵、暖气片、加水斗、漏电保护器（总成安装在墙上）、生胶带、接头、变径、三通、活接的施工已经完成，该部分材料是由大思路公司提供的，该120台电热锅炉的水管（弯头、阀门）、水泵、暖气片、生胶带、接头、变径、三通、活接的市场价格总值为31212元。合同签订后北京智润公司开始承揽作业，继续安排魏某负责施工，发现大思路公司安装的加水斗存在装反的情形，需要重新安装，北京智润公司进行了重新安装，在没有进行具体交接的情况下，北京智润公司在大思路公司上述工作进度的基础上继续安装，并且北京智润公司向魏某支付了包括上述120台电热锅炉在内的安装费用，在鸡泽县安装完成85台，在鸡泽县安装完成94台，在鸡泽县安装完成104台，共计283台。该283台电热锅炉在2019年9、10月份通过验收，于2019年11月15日投入使用。大思路公司于2019年8月23日向北京智润公司支付21万元。2019年12月11日鸡泽县发展和改革局向大思路公司支付标的款1042695元，于2019年12月17日大思路公司向北京智润公司支付了20万元。2019年魏某曾收到大思路公司款项10300元。另查明，大思路公司作为买方与作为卖方的北京智润公司于2019年7月1日签订《电磁采暖炉购销合同》，并进行了电磁采暖炉的交易。上述事实有《煤改电项目合作合同》、工程结算书、交付钥匙和验收资料收据，原、被告工程款结算协议书、被告所立欠据，大名县人民法院调解笔录、照片及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，原告（反诉被告）北京智润公司与被告（反诉原告）大思路公司于2019年5月26日签订《煤改电项目合作合同》，约定北京智润公司负责大思路公司的产品8000Ｗ电热锅炉在鸡泽县已经中标、入围、并在政府指定的新军寨、新风、七一三个村的推广、销售并安装，大思路公司每台给北京智润公司3400元合作费。在该约定中虽然名义上是合作合同，并约定了合作费用，但是双方并没有法律行为上的合作事项，而实际上是北京智润公司要完成承揽工作，大思路公司支付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”因而北京智润公司与大思路公司之间是承揽合同关系成立。北京智润公司与大思路公司在合同中约定了大思路公司已经安装好120多台，但实际并未全部完工，大思路公司对该120台电热锅炉的水管（弯头、阀门）、水泵、暖气片、加水斗、漏电保护器（总成安装在墙上）、生胶带、接头、变径、三通、活接进行了施工，该部分材料是由大思路公司提供的，按市场价格计算总值为31212元，由北京智润公司与大思路公司一致认同。该120台电热锅炉的后续安装及另外163台电热锅炉的安装均由北京智润公司继续安排魏某完成，扣减上述31212元后，大思路公司应当按照约定给付北京智润公司报酬930988元。合同约定付款方式为“财政补贴付款后，按财政拨款比例甲方付给乙方合同款。当财政补贴付款至95%时甲方付清乙方余款。”2019年12月11日鸡泽县发展和改革局向大思路公司支付财政拨款1042695元，按照930988元的50%比例，大思路公司应当向北京智润公司支付465494元，而大思路公司于2019年12月17日仅向北京智润公司支付了20万元，下欠265494元大思路公司应当予以支付，原告要求安装设备款超出该部分的诉讼请求不予支持。大思路公司辩称其于2019年8月23日向北京智润公司支付21万元，是提前预付了款项，但是北京智润公司提交了大思路公司作为买方与作为卖方的北京智润公司于2019年7月1日签订的《电磁采暖炉购销合同》，且提交了实际进行电磁采暖炉交易的证据，而且时间上存在吻合，加之大思路公司不能提交其提前预付款具有相关佐证，又不能举证证明电磁采暖炉交易已经完成付款，故原审法院确认该21万元与本案纠纷不具有关联性，大思路公司的该辩称不成立，该21万元如存在争议，大思路公司可在《电磁采暖炉购销合同》的买卖法律关系中进行主张。合同约定的违约责任为“政府财政补贴到甲方账款后，甲方3日内把本项目合作费转入乙方指定账户，否则每迟延一天甲方付乙方应付金额5‰的违约金。”大思路公司应当于2019年12月14日前向北京智润公司支付465494元，其仅于2019年12月17日支付了20万元，仍然下欠265494元，依照合同的约定，大思路公司存在违约情形，其应当承担违约责任。北京智润公司现要求大思路公司承担自2019年12月20日起每日5‰的违约金，是符合合同约定的，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”现大思路公司请求原审法院予以适当减少，考虑上述违约金利率的计算数额已属于约定的违约金过分高于造成的损失的，原审法院对违约金的约定可以适当减少，可依照年利率24%计算。大思路公司另辩称，其一开始安排田丽霞、魏某准备辅助材料及安装工作，2019年4月13日转给田丽霞2万元，后共计给付田丽霞17.5万元，田丽霞、魏某完成了120台电热锅炉的安装，并提交了大思路公司与田丽霞签订的《居间服务协议》及支付证明予以佐证。但是大思路公司同时认可魏某是该120台电热锅炉的安装人，魏某出庭证明田丽霞并未参与安装事宜，大思路公司也未向其支付安装费用，故大思路公司即使向田丽霞支付过款项也与本案没有关联，如有争议其可另行主张。大思路公司还辩称，其公司向魏某支付过10300元，是安装费用。但是魏某出庭证明该款项是整改费用，不是安装费用，原审法院确认该10300元与本案也没有关联，如有争议其可另行主张。大思路公司向原审法院提出反诉要求判决北京智润公司返还给其多支付的合作费14.41万元，并无事实依据，原审法院不予支持。大思路公司另反诉要求判决北京智润公司赔偿反诉原告损失70万元，其未提交损失产生的事实依据和根据，原审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告石家庄大思路太阳能有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告北京智润天成节能设备有限公司报酬款265494元及自2019年12月20日起至给付之日止以265494元为基数按照年利率24%计算的违约金；二、驳回原告北京智润天成节能设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告石家庄大思路太阳能有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13422元，减半收取6711元，保全费5000元，共计11711元，由原告北京智润天成节能设备有限公司负担8480元，被告石家庄大思路太阳能有限公司负担3231。反诉费6120.50元，由反诉原告石家庄大思路太阳能有限公司负担。 本院二审期间，石家庄大思路太阳能有限公司提交：1、石家庄大思路公司井陉矿区2019年气代煤电代煤确户台账18张，证明被上诉人在与上诉人签订的井陉矿区电磁采暖炉购销合同中，我方实际购买电磁采暖炉553台，由石家庄市井陉矿区改革发展局确认；2、提交文利平转账陈彦卫的转账记录7份，证明上诉人为购买井陉矿区的电磁采暖炉已支付货款669200元，该合同上诉人欠原告165000元，故我方8月23日支付给被上诉人的21万元是为鸡泽县煤改电的款项。北京智润天成节能设备有限公司经质证认为：对第一组证据质证为：显示的安装户数是3721，虽然是从户数29开始，但是仍然有近3600多户安装了气代煤电代煤，故不知上诉人如何证明实际购买553台。对第二组证据质证为：文利平共转账9笔，2019.8.15日转20万、2019.8.23日转21万、2019.9.7日转2万4千元、2019.9.7日转20万元、2019.9.19日转1万元、2019.9.29日转14万元、2019.10.18日转8万4千元、2019.10.31日转1万1千2百元、2019.12.17日转20万元，这些款项2019.8.15日转20万和2019.9.19日转1万元合计21万，是150台电采暖炉的款项，每台1**×1400=21万元；2019.8.23日21万元是150台炉，每台14**；2019.9.7日2万4千元和2019.9.7的20万是160台的炉子款项；2019.9.29日转14万元是100台的炉子，2019.10.18日8万4千元是60台的炉子，2019.10.31日11200元是8台的炉子，2019.12.17日20万是他付给我鸡泽县煤改电的安装费，总数628台的电采暖炉的，货款共计879200元，75台按照合同约定是2200元/台未付，还有两台的货款未付，总的电采暖炉台数705台，但有77台未付。其中75台是2200元/台，剩余两台应按2200/台计算。北京智润天成节能设备有限公司提交：一、大名县远邦物流有限公司于2020.9.24日出具的证明一份，证明我公司向大思路公司运送了695台电磁采暖炉，二、2019.7.19日王学民签字确认的电磁采暖炉5000W2台、2019.10.31日王学民签字确认的电磁采暖炉5000W8台，证明共计705台。石家庄大思路太阳能有限公司经质证认为：对第一份证据的三性均不认可，根据证据规则，证人应出庭接受法庭质询，该证明上述货物已由大思路公司接收，但均未提供上诉人签收时的底账，予以证明该证明的真实性；对证据二的二张送货单没有上诉人盖章，是否为王学民签收需庭后向王学民核实。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩，确定本案的争议焦点为：1、双方诉争的120台电热锅炉由谁安装；2、上诉人2019年8月23日支付的21万元与本案纠纷是否具有关联性；3、上诉人主张被上诉人返还144100元及赔偿70万元的请求能否得到支持。 关于第一个争议焦点。虽然石家庄大思路太阳能有限公司与北京智润天成节能设备有限公司签订的《煤改电项目合作合同》中约定石家庄大思路太阳能有限公司已经安装好120多台，但根据庭审中施工人魏某出庭作证，可以认定石家庄大思路太阳能有限公司对该120台电热锅炉实际并未完工，其仅对电热锅炉的水管（弯头、阀门）、水泵、暖气片、加水斗、漏电保护器（总成安装在墙上）、生胶带、接头、变径、三通、活接进行了施工，该部分材料是由石家庄大思路太阳能有限公司提供的，双方一致认可材料市场价格计算总值为31212元，该120台电热锅炉后续安装及另外163电热锅炉的安装均由北京智润天成节能设备有限公司安排魏某继续完成。故石家庄大思路太阳能有限公司亦应按照合同约定履行给付责任。 关于第二个争议焦点。根据双方之间的合同约定，每台合作费3400元，北京智润天成节能设备有限公司共计安装283台，共计962200元，减去上述31212元，剩余930988元石家庄大思路太阳能有限公司应予支付。根据双方之间合同约定的付款方式，“财政补贴付款后，按财政拨款比例甲方付给乙方合同款。当财政补贴款付款至95%时甲方付清乙方余款。”2019年12月11日财政补贴付款后，石家庄大思路太阳能有限公司应按照财政拨款的比例支付北京智润天成节能设备有限公司合同款，即465494元（930988元×50%），扣除石家庄大思路太阳能有限公司2019年12月17日已支付的20万元，石家庄大思路太阳能有限公司仍应支付北京智润天成节能设备有限公司265494元合同款。关于石家庄大思路太阳能有限公司2019年8月23日向北京智润天成节能设备有限公司支付的21万元与本案是否具有关联性的问题。经审查，石家庄大思路太阳能有限公司与北京智润天成节能设备有限公司于2019年7月1日签订了《电磁采暖炉购销合同》，2019年8月23日石家庄大思路太阳能有限公司向北京智润天成节能设备有限公司支付21万元后，北京智润天成节能设备有限公司委托大名县远邦物流有限公司为其运送150台电磁采暖炉，上述支付款项时间和发货时间吻合，而且石家庄大思路太阳能有限公司亦不能举证证明该21万元系支付煤改电合同款，故综合双方证据，本院认定石家庄大思路太阳能有限公司2019年8月23日向北京智润天成节能设备有限公司支付的21万元与本案不具有关联性。 关于第三个争议焦点。因石家庄大思路太阳能有限公司所提交的证据不足以证明其多支付合作费14.4万元，又不能举证证明给其造成损失70万元，故其上诉称北京智润天成节能设备有限公司应返还其144100元及赔偿70万元的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，石家庄大思路太阳能有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12241元，由石家庄大思路太阳能有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田保俊 审判员  张振华 审判员  田 莉 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨 瑞