重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5229号上诉人（原审被告）：黄骥，男，1974年10月26日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨振伟，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑刚，男，1989年9月20日出生，汉族，住重庆市潼**。上诉人黄骥因与被上诉人郑刚农村建房施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院(2019)渝0152民初5970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄骥的委托诉讼代理人杨振伟，被上诉人郑刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄骥上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判黄骥支付郑刚工程款45320.5元。事实和理由：1.案涉项目未经竣工验收，也未收方计量，工程款支付条件未成就。2.阳台应根据《建筑工程建筑面积计算规范》、《房产测量规范》等规定减半计算建筑面积。郑刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑刚向一审法院起诉请求：黄骥清偿拖欠的劳务款118，012元。一审法院认定事实：重庆市潼南区柏梓镇小岭村新村居民点建设工程系受政策支持，并由重庆市潼南区柏梓镇人民政府统一规划、统一建设的居民点住房建设工程，该工程以户为单位，由36户居民自愿出资修建。2014年5月9日，黄骥借用重庆远程建筑工程有限公司资质与案涉建房户签订《柏梓镇小岭村农村建筑工程承包合同》，承包了案涉工程。2014年7月10日，黄骥与郑刚签订《劳务合同协议书》，将案涉工程中的劳务转包给郑刚。在《劳务合同协议书》中，有关工程量的计算及劳务款的约定主要体现在协议的第二、三条，其中第二条“乙方承包工程范围及工作内容”第二款第5项“收方方式：按外墙体边到边（建筑面积）为准计量面积（包含凸窗、室内楼梯梯步不另计算面积，滴水包干价每户800元）”，第三条“承包价格，以上所约定的工程承包内容，按照人民币215元/建筑平米结算，计算量按实际施工建筑面积计算”。前述《劳务合同协议书》签订后，郑刚按约定完成了相应劳务，但相应工程至今未竣工验收。在郑刚要求与黄骥共同测量相应施工面积无果后，2018年12月12日，郑刚以邮寄方式向黄骥递交了《工程量收方单》，在该收方单中，明确了工程量及对应的劳务款、辅材款、点工工资等。《工程量收方单》中采用的工程量计算方法是以房屋外墙为基线，基线绕过阳台柱子外围，将阳台柱子之间的连线视为外墙，以此作为建筑物周长计算建筑面积；该种计算方法未包括凸窗、室内楼梯梯步面积，但是将阳台面积全部纳入计算；该种计算方法最终结论黄骥尚欠郑刚工程款118，012元。针对郑刚邮寄的《工程量收方单》，黄骥于2018年12月21日书面回函，回函中关于工程量的意见为：关于建筑面积，根据《建筑工程建筑面积计算规范》……主体结构的阳台，应按其结构外围水平面积计算1/2的面积……你方计算的建筑面积有误，劳务合同的约定违反相关强制规性规范，故不适用“按实际施工建筑面积计算”。庭审中，黄骥除了强调阳台面积应按1/2计算外，另认为“墙体”应当理解为“主体结构墙”，而阳台上设有的是“栏杆或栏板”，不应当认定为协议中约定的“墙体”，故郑刚将阳台面积全部计算在内亦与《劳务合同协议书》第二条的相关约定不符。另查明，若以《劳务合同协议书》第三条约定的215元/建筑平米为计算依据，案涉工程阳台面积的一半所对应的工程款为72，691.5元，也就是说，若阳台面积减半计算，则黄骥尚欠郑刚工程款就为45，320.5元（118，012元－72，691.5元）。再查明，就行业习惯而言，工程量收方方式多由双方自行约定，既有将凸窗及室内楼梯梯步等计算在内的按实际施工面积计算的方式，亦有不包含在内的方式，不同的方式对应不同的每建筑平方米的劳务单价。本案，郑刚称按《工程量收方单》中采用的方法计算出的工程量相当程度上小于按“按实际施工建筑面积”计算出的工程量，对此，黄骥在一审法院指定的期间内未申请对实际施工建筑面积进行司法鉴定。黄骥认为，建筑面积不需要进行司法鉴定，可以根据建筑法规、规范及双方的约定进行解决，司法鉴定将浪费物力、财力，增加诉讼成本。最后查明，虽然案涉工程一直未竣工验收，但相应房屋已交付建房户，且相当部分建房户已经装修入住。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，黄骥借用远程建筑工程有限公司资质承包重庆市潼南区柏梓镇小岭村新村居民点建设工程，故案涉《柏梓镇小岭村农村建筑工程承包合同》无效；依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，本案中，郑刚作为自然人，并无劳务分包的资质，因此，案涉《劳务合同协议书》亦无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然案涉工程至今未经竣工验收，但作为发包人的建房户已入住相应房屋，故相应建房户占有相应案涉工程之日应视为竣工日期。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，郑刚有权根据上述司法解释的规定，参照双方签订的《劳务合同协议书》的约定，要求黄骥支付工程价款。本案而言，要正确评判黄骥应支付的工程款，则需从以下几方面进行分析：第一、黄骥举示的《建筑工程建筑面积计算规范》等规范性文件中提及的“建筑面积”与案涉纠纷中争议的“实际施工建筑面积”含义指向不同，前者指向相应建筑产权面积的确认，后者是指承受施工人劳动付出的载体；前者依法依规确认，不能自由商议，后者虽然在施工结束后即固定不变，但若以此作为计算工程价款的依据时却可以协议减扣。因此，以“实际施工建筑面积”计算工程款的约定并不违反法律法规及相关规范性文件的规定，黄骥的相应抗辩理由不成立。第二、双方对《劳务合同协议书》第二条“乙方承包工程范围及工作内容”第二款第5项中“墙体边到边（建筑面积）”的理解存在争议，一审法院亦不能分析得出在这样的语境下“墙体边到边”与“（建筑面积）”的确切含义，而《劳务合同协议书》第三条是单独针对承包单价及工程量计算依据的条款，相关内容明确、具体，无争议，其既约定按215元/建筑平米结算劳务款，又约定按实际施工建筑面积计算工程量，在因第二条相关约定不明确而存在争议的情形下，应依据第三条相关约定评判案件相应事实。第三、虽然郑刚在《工程量收方单》中主张的工程量与实际施工建筑面积并不一致，但根据审理查明的郑刚要求与黄骥共同测量相应施工面积未果及黄骥未申请对实际建筑施工面积进行司法鉴定等案件事实，应当认定郑刚主张的工程量在双方约定的“实际施工建筑面积”范围内。综上所述，黄骥阳台减半计算面积的理由不成立，郑刚在《工程量收方单》中主张的工程量及工程款符合法律及相关规定，符合双方的相关约定，所以应当确认黄骥尚欠郑刚工程款118，012元。黄骥未举示足够证据证明郑刚所完成的案涉工程存在质量问题，未举未足够证据证明其对相应案涉工程进行了维修并支付了维修款，故其以维修款抵扣工程款的请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，判决：黄骥于本判决生效之日起15日内给付郑刚工程款118，012元。案件受理费2,660元，由黄骥负担。二审中，双方均未举示新证据。二审审理查明：一审中，双方对房屋质量无异议，仅对阳台计量方式及相应工程款金额有争议。双方确认：如阳台按全面积计量，则欠付工程款金额为118，012元，如阳台按半面积计量，则欠付工程款金额为45320.5元。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，郑刚作为自然人，无劳务分包资质，双方签订的《劳务合同协议书》无效。但郑刚已完成施工，质量合格，黄骥应当支付工程款。根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：阳台施工面积是否减半计量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉项目施工面积及工程款计算应参照合同约定执行，黄骥上诉主张按《建筑工程建筑面积计算规范》等规定“减半”计算阳台施工面积，与《劳务合同协议书》约定“按实际施工面积计算”不符，阳台施工面积应按实际施工面积计算，即全面积计算，黄骥的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方确认如阳台按全面积计量，则欠付工程款金额为118，012元，据此，黄骥欠付工程款总金额为118012元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660.20元，由黄骥负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年九月三日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜