重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5282号上诉人（原审被告）：重庆厚德建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区红锦大道**23-9，统一社会信用代码91500000709489106X。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：王来香，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何廷开，男，1968年6月16日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：阮荧，重庆合智律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵勇，重庆合智律师事务所实习律师。上诉人重庆厚德建筑劳务有限公司（以下简称厚德公司）与被上诉人何廷开工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。上诉人厚德公司的委托诉讼代理人王来香，被上诉人何廷开的委托诉讼代理人阮荧、赵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。厚德公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判。2.本案一审、二审诉讼费由何廷开承担。事实和理由：一、厚德公司承担的是工伤保险责任，与何廷开不存在劳动关系，不应当支付一次性伤残就业补助金与一次性医疗补助金。二、何廷开并未举示证据证明其因该工伤事故，在鉴定期间不能工作，故一审判决支持鉴定期间的生活津贴,是错误的。何廷开辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何廷开向一审法院诉讼请求：1、解除何廷开与厚德公司的劳动关系；2、请求厚德公司支付何廷开一次性伤残补助金9000元/月（本人工资）×9个月=81000元、一次性工伤医疗补助金6814元/月（社平工资）×4个月=27256元、一次性伤残就业补助金6814元/月（社平工资）×9个月=61326元、停工留薪期工资9000元/月（本人工资）×4个月=36000元、生活津贴（9000元×70%）/月×3个月=18900元、鉴定费和鉴定检查费905元、医疗费3500元、交通费800元；以上合计229687元。一审法院审理认定事实：2019年2月2日，重庆两江新区社会保障局作出渝两江保障伤险认字〔2019〕194号《认定工伤决定书》，上主要载明：何廷开在单位承接的“两江新区礼嘉组团Ａ标准分区Ａ09-4-1／07号宗地项目”工地从事木工工作。2018年11月9日17时左右，何廷开在该项目工地23号楼2单元找木板材料的过程中不慎摔伤。经重庆市南岸区人民医院治疗诊断为：1、左侧多发肋骨骨折（6、7、8）；2、双侧胸腔积液。何廷开同志于2018年11月9日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年3月11日，何廷开向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2019年6月5日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会就被鉴定人何廷开作出两江劳初鉴字［2019］251号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。何廷开为此支付鉴定费400元和检查费503.6元。2019年6月12日，何廷开向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会于2019年10月9日作出渝两江劳仲案字［2019］第1157号仲裁裁决书，裁决：厚德公司支付何廷开一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资24424元、鉴定期间生活津贴12395.17元、鉴定费400元、鉴定检查费503.60元、医疗费2419.53元，驳回申请人何廷开的其他仲裁请求。该仲裁裁决书查明：何廷开在重庆市南岸区人民医院因工伤治疗诊断支付医疗费2419.53元；2019年度社会保险工作适用上年度本市城镇非私营单位在岗职工平均工资为6814元／月；对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）Ｓ22.4，何廷开受伤部位停工留薪期为4个月；何廷开陈述其由周某叫到涉案项目工地工作，工资与周某口头约定，工作期间由周某安排和管理，工资也由周某发放。庭审中，何廷开与厚德公司均表示对仲裁裁决书中查明的以上事实无异议。2019年10月18日，厚德公司以其不服工伤认定书，已提起行政诉讼为由向本院提起诉讼，要求撤销重庆两江新区劳动争议仲裁委员会渝两江劳仲案字［2019］第1157号仲裁裁决书。2019年12月12日，该院作出（2019）渝01民特411号民事裁定书，认为何廷开的工伤认定决定书尚未发生法律效力，原仲裁裁决依据未生效的工伤认定决定书确认何廷开受伤性质为工伤，并据此裁决厚德公司向何廷开支付相关工伤保险待遇，属于适用法律、法规错误，遂裁定撤销重庆两江新区劳动争议仲裁委员会渝两江劳仲案字［2019］第1157号仲裁裁决。何廷开遂提起本案诉讼。另查明，2019年7月8日，厚德公司因不服重庆两江新区社会保障局作出的渝两江保障伤险认字〔2019〕194号《认定工伤决定书》而向该院提起行政诉讼。该院于2019年11月25日作出（2019）渝0112行初430号行政判决书，认为重庆两江新区社会保障局作出的《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，遂判决驳回厚德公司的诉讼请求。后厚德公司上诉至本院，本院于2020年3月25日作出（2020）渝01行终45号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。再查明，重庆两江新区人民医院门诊病历记录及Ｘ片检查报告单显示，何廷开在2018年11月9日即受伤当日在重庆两江新区人民医院急诊部就诊，支付医疗费314.81元。重庆市南岸区人民医院的门诊医药费专用收据17张显示何廷开因治疗和诊断工伤合计支付医疗费2368.54元。陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）的门诊病历、用药指导单、门诊收费票据显示，何廷开在2018年11月29日在陆军军医大学第二附属医院骨科门诊，主诉外伤后左侧胸壁疼痛20天，诊断左第6、7、8肋骨骨折问题，支付医疗费408.45元。以上费用合计3091.8元。庭审中，何廷开陈述，其从事的是木工工作，按行业标准以300元／天计算合理合法，厚德公司对此不认可，双方均未就何廷开的工资标准举示相应的证据。厚德公司未为何廷开购买工伤保险。一审法院认为，何廷开在仲裁庭审中确认其是由周某叫到案涉项目工地工作，工资与周某口头约定，工作期间由周某安排和管理，工资也由周某发放，何廷开也没有提供证据证明周某为厚德公司的员工，其管理和安排系履行职务的行为，故何廷开、厚德公司间并不存在事实上的劳动关系，何廷开诉请解除与厚德公司之间的劳动关系无事实依据，该院不予支持。关于工伤保险待遇。何廷开在厚德公司承接的工地受伤，且被认定为工伤，厚德公司未为何廷开参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》及相关规定的项目和标准向何廷开支付各项工伤待遇。由于何廷开、厚德公司均未提供证据证明何廷开的工资标准，该院酌情以何廷开受伤时重庆市上年度职工平均工资标准来认定何廷开的本人工资，即6106元/月，并以此来计算何廷开的各项工伤保险待遇。对何廷开主张的各项工伤保险待遇，该院评析如下：关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故何廷开要求厚德公司支付一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9个月），该院予以支持，对何廷开此项诉讼请求超出部分，该院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发”的规定，本案中，何廷开、厚德公司间并不存在劳动关系，何廷开的劳动能力鉴定结论作出之日为2019年6月5日，故该院以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，即6814元/月。何廷开要求厚德公司支付一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月），一审法院予以支持。关于一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级9个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距离法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。本案中，至2019年6月5日何廷开的劳动能力鉴定结论作出之日，何廷开距离法定退休年龄9年以上不足10年的，计算一次性伤残就业补助金应按全额的按90%支付，故何廷开要求厚德公司支付一次性伤残就业补助金55193.4元（6814元/月×9个月×90%），该院予以支持，对此项诉请超出部分，该院不予支持。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，何廷开的停工留薪期为4个月，故何廷开要求厚德公司支付停工留薪期工资24424元（6106元/月×4个月），该院予以支持，对何廷开此项诉讼请求超出部分，该院不予支持。关于生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案中，何廷开在2019年3月11日申请劳动能力鉴定，2019年6月5日劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，期间共87天，故何廷开要求厚德公司支付劳动能力鉴定期间的生活津贴12395.18元（6106元/月÷30天×87天×70%），该院予以支持，对何廷开此项诉讼请求超出部分，该院不予支持。关于鉴定费和检查费。何廷开申请劳动能力鉴定时，共计支出鉴定费和检查费903.6元，厚德公司应予支付，故何廷开要求厚德公司支付鉴定费及鉴定检查费903.6元，该院予以支持。关于医疗费3500元。何廷开为诊断和治疗工伤共计支付医疗费3091.8元，厚德公司应当予以支持，故何廷开要求厚德公司支付医疗费3091.8元，该院予以支持，对该项诉讼请求超出部分，该院不予支持。厚德公司辩称，何廷开举示的重庆市南岸区人民医院的诊断报告及检查报告单显示何廷开有尘肺病史和双肾结石，与工伤事故无关。本院认为，从何廷开举示的门诊病历记录、检查报告单、诊断证明书可以看出，何廷开举示的21张重庆市门诊医药费专用收据均系因工伤连续就医而支付的费用，并无因单独治疗尘肺病史、双肾结石等与工伤无关事项而支出的费用，厚德公司也没有证据证明该21张重庆市门诊医药费专用收据并非何廷开为治疗工伤而支付的医疗费，故对厚德公司的上述抗辩意见，该院不予采纳。关于交通费。对于何廷开主张的交通费800元，因何廷开受伤后未到统筹地区以外就医，其要求厚德公司支付治疗工伤的交通费800元，该院不予支持。据此，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆厚德建筑劳务有限公司在本判决生效后五日内向原告何廷开支付一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金55193.4元、停工留薪期工资24424元、劳动能力鉴定期间的生活津贴12395.18元、鉴定费及鉴定检查费903.6元、医疗费3091.8元；二、驳回原告何廷开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告重庆厚德建筑劳务有限公司负担。”二审中，双方对原判查明的事实均无异议，且均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，厚德公司提出的上诉理由均不能成立。厚德公司主张，因其与何廷开之间不具有劳动关系，故其承担的工伤保险责任不应包含一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金。该主张无法律依据，本院不予支持。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，受伤职工在鉴定期间，如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。何廷开工伤鉴定期间实际未从事工作，其主张厚德公司按病假待遇标准支付此期间的生活津贴，符合法律规定。综上，厚德公司的上诉请求理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆厚德建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年九月十四日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜