安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1502民初3103号 原告：梁纪好，男，1964年12月28日出生，汉族，安徽省寿县人，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。 原告：井杰，男，1964年8月3日出生，汉族，安徽省六安市人，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。 被告：宋浩，男，1969年1月29日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被告：中交一公局第七工程有限公司（原名称路桥华祥国际工程有限公司），住所地河南省郑州市中牟县大孟镇（平安大道**），统一社会信用代码91410122MA44FCDF8N。 法定代表人：张国友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（一般授权）：张梦，安徽徽安律师事务所律师。 原告梁纪好、井杰与被告宋浩、中交一公局第七工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月1日第一次开庭进行审理，因案情复杂，本案转为普通程序进行审理，根据两原告申请，对原被告间的财务进行司法审计，本案于2020年7月27日进行第二次公开开庭审理，原告井杰及两原告共同委托特别授权诉讼代理人李登宏，被告宋浩及其特别授权委托诉讼代理人王诚恩、被告中交一公局第七工程有限公司委托诉讼代理人张梦均到庭参加诉讼。庭审中，两原告明确诉请案由更改为合伙协议纠纷、申请撤回对被告中交一公局第七工程有限公司的起诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告宋浩以财务审计鉴定意见二的结论立即给付占用两原告的工程款；2、判令被告宋浩自本案立案之日起按同期银行贷款利率承担前述占用款利息损失，直至付清时止；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：两原告与被告一因合伙投资承建被告二（原名称为路桥华祥国际工程有限公司）总包的六安市南山新区团结路二期道路工程施工事宜，于2014年5月28日签订《股份合作协议》（以下简称合伙协议），各方在前述六安市南山新区团结路二期工程中的权利义务比例为：梁纪好30%、井杰30%、宋浩40%。前述合伙协议签订后，两原告积极出资、出力精心参与施工，2015年8月30日南山新区团结路二期工程全部完工，前述工程已经竣工通车投入使用多年。前述合伙协议履行过程中，被告宋浩利用其同被告二直接签订承包协议、被告二直接向其付款的便利，将属于两原告的工程款长期占用，且其在具体执行合伙事务的过程中，亦存在虚构工程成本等不诚信行为。两原告认为，诚实守信系为人处世的基本准则，合伙共事更应如此，被告一作为两原告的共同合伙人，理应诚实守信，任何不诚信、虚夸、侵占行为，均是对合作伙伴的伤害，也是两原告合法权益的恣意侵害，为法所不容。鉴于两原告多次要求被告返还、给付应属两原告的工程款，被告均置若罔闻、不理不睬，两原告为维护自身合法权益，特依据《民事诉讼法》第119条以及《合同法》等相关法律规定，具状诉诸贵院，请依法判处。 被告宋浩答辩称：1、原告诉请事实缺乏法律依据，请求依法驳回诉请；2、本案系原告第二次起诉，上次庭审过程中经双方确认的事实有：答辩人共收到施工单位支付的工程款为3100万元，本案工程实际支出成本为29828798元，对于各方之间的投资，梁纪好投入150万元并早已撤回，井杰仅投入18万元并且早已以投资额的数倍，将投资资金撤回，答辩人投入了6574049元，其次结合双方确认的事实，本案已经到手的工程款扣除实际投入，剩余金额为1171202元，不足以原告提出的诉请；3、本案三方并未对具体的分配比例进行明确约定，同时两原告与答辩人之间的投资金额差距过大，梁纪好未参与现场施工且早已撤回投资款，井杰虽前期参与项目工作，但投入资金很少，仅18万元，现已拿回实际投资额数倍的金额，两原告诉请按30%比例分成有违公平，应当按照实际出资比例和付出进行确定分配比例。 原告为证明其诉讼主张，提交了以下证据：一、原告身份证复印件、被告身份信息、企业登记信息，证明原被告基本信息及诉讼主体资格。二、股份合作协议，证明两原告与被告一系合伙关系，并且约定了合伙比例为宋浩40%、两原告均30%的事实，三方约定合伙实际施工修建六安市南山新区团结路二期工程，三方约定对于前述合伙工程拨款应共同管理，任何人不得挪用的事实。三、建设工程施工合同，证明六安市南山新区团结路二期工程系第二被告中标的事实，该道路主合同工程价款为32560516元；隐蔽工程、签证工程价款不含在主合同价款内，待审计决算后再陆续付款的事实。四、庭审笔录复印件，证明目的：1、证实两原告与被告一合伙实际施工的六安市南山新区团结路二期工程，系以被告一宋浩名义挂靠被告二承包施工的事实，两原告实际出资出力出人参与案涉工程施工的事实；2、证实被告一已经从被告处实际领取工程款3100万元的事实；3、证实被告一将领取的款项据为己有，不向两原告支付、分配，侵犯两原告合法权益的事实。五、公路工程交工验收报告复印件、公路工程交工验收证书复印件，证明两原告与被告一挂靠被告二名义实际施工的六安市南山新区团结路二期工程已经竣工验收，并交付建设单位投入使用的事实。六、收条一份、证明一份、混凝土购销合同以及销售混凝土（砼）结算单复印件，证明目的：印证两原告实际出资出力出人参与案涉六安市南山新区团结路二期工程实际施工的事实。七、六安市南山新区团结路二期工程财务资料一套，证明两原告与被告一合伙承建施工六安市南山新区团结路二期工程实际支出的成本及相应费用的事实。八、鉴定报告，证明经过鉴定案涉的工程的利润金额为10730889.19元，折合到两原告60%份额，相应金额为6438533.5元。 被告宋浩质证意见：对证据一、证据五、证据六的三性无异议；对证据二、证据三、证据四、证据八的真实性无异议，但不认可其证明目的；对证据七三性持有异议。 被告为证明其抗辩主张成立，提交以下证据：证据一、庭审笔录一份、支出成本记账单，证明本案工程前期实际支出了29828798元，双方均已经对此表示认可；证据二、投资账单，证明各方之间的投资情况，井杰投资18万元，梁纪好投资150万元，并早已撤回投资款。 原告质证意见：对证据一的真实性无异议，对其证明目的不予认可；证据二系被告单方陈述，没有两原告签字，依法不能成立。 本院对原被告没有异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，经双方质证、辩论，结合当事人陈述，本院经审理认定如下：2014年5月28日，原告井杰、梁纪好与被告宋浩三人签订一份《股份合作协议》，协议约定三人共同投资承包修建“路桥华祥国际工程有限公司六安市南山新区团结路二期”工程。其中第三条出资金额方式及比例约定：（1）甲宋浩以（空白）方式出资，计人民币（空白）元；占股份40%。（2）乙梁纪好以（空白）方式出资，计人民币壹佰伍拾万元；占股份30%。（3）丙井杰以（空白）方式出资，计人民币（空白）元；占股份30%。合伙期间各合伙人出资及工程量拨款属共同资产，任何人不得挪用。 协议签订后，2014年6月初，由宋浩出面以自己名义挂靠“路桥华祥国际工程有限公司（现更名为中交一公局第七工程有限公司）”承建案涉南山新区团结路二期工程施工。路桥华祥国际工程有限公司与发包方“六安市金达建设有限公司”签订了《建设工程施工合同》，约定：工程合同价款32560516元；本项目没有预付款；工程按施工节点以10%至30%的合同价款比例支付进度款。2015年9月工程主体完工，现已交付使用。施工期间，路桥华祥国际工程有限公司把从发包方收到的工程款，扣除管理费后，共计支付给宋浩3100万元。另查，施工过程中，被告宋浩成立了项目部，聘用了财会人员，其中“蔡国庆”是原告梁纪好安排的亲属，“刘芳”是原告井杰安排的亲属，项目部的收支凭据，须宋浩签字后才能生效。项目部的财务凭据，一共有17本记账凭证。经原告申请，本院委托具有合法鉴定资质的“安徽三永会计师事务所”对该17本记账凭证进行了财务审计，2020年1月15日，该会计事务所出具皖三永专审（2019）第020号《路桥华祥国际工程有限公司南山新区团结路二期工程项目2014年-2015年收入、成本专项审计报告》，其结论为：1、根据庭审记录中记载的无争议收入3100万元和支出29828798.00元，南山新区团结路二期工程项目利润金额为1171202.00元。2、根据庭审记录中记载的无争议收入3100万元和会计凭证中记载的应由项目部承担的成本费用合计20269110.81元，南山新区团结路二期工程项目利润金额为10730889.19元。对此审计报告，原被告均不予全部认可。原告要求采信审计报告结论2的意见，工程利润应按10730889.19元计算，被告要求采信审计报告结论1的意见，工程利润应按1171202.00元计算。同时查明该报告中对有关沥青、砖石、侧石等工程施工材料，因账册中缺乏这方面的资料而没有进行审计。根据项目部会计蔡国庆财务账记录，截至2015年10月12日，井杰投入项目资金现金13万元，梁纪好投入项目资金50万元，宋浩投入项目资金5944090元，而实际上此时井杰投入项目部的资金是18万元，13万元直接交付蔡国庆，另5五万元通过宋浩交与蔡国庆，梁纪好此时实际投入项目资金是150万元，其中100万元通过宋浩交与蔡国庆。井杰与宋浩平常参与项目工程施工、管理，领取工资，梁纪好不参与工程施工与管理，期间，井杰以“借”的形式从项目部领款273700元，其自认拿回投资款10万元，梁纪好自认已经全部拿回投资款150万元。再查，井杰、梁纪好分别于2019年初以主张给付工程款为由向本院提起诉讼，庭审中井杰、梁纪好均承认截至起诉时，案涉项目收到的工程款总额为3100万元，支出总额为29828798.00元。开庭后井杰与梁纪好撤回起诉，随后又向本院再次提起诉讼。 本院认为，原告井杰、梁纪好与被告宋浩签订《股份合作协议》，由宋浩出面挂靠中交一公局第七工程有限公司（原名称路桥华祥国际工程有限公司），以该公司名义承揽案涉团结路二期工程，其中《股份合作协议》明确记载有“甲、乙、丙经平等协商，合伙承包路桥华祥国际工程有限公司南山新区团结路二期”、“合伙宗旨”、“合伙经营项目和范围”等内容，故井杰、梁纪好与宋浩三人之间形成的是“合伙”法律关系。现宋浩挂靠的中交一公局第七工程有限公司承揽的团结路二期工程已完工并投入使用多年，井杰、梁纪好与宋浩三人因对收入的工程款在进行分配时产生纠纷，故双方间发生纠纷的基础法律关系是合伙纠纷而非建设工程施工合同纠纷，本案案由应确定为合伙纠纷。诉讼中，经本院释明后，原告撤回对被告中交一公局第七工程有限公司的起诉，本院予以准许。根据“合伙”法律关系的相关法律规定，个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，本案中，原被告对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，均未作明确约定。《股份合作协议》中约定的“占股份X%”，结合整个案情看，可理解为是出资比例，鉴于协议中没有“盈余分配”内容的约定，原被告事后对盈余分配比例又无法协商达成一致，根据合同法的相关规定，该“占股份X%”的比例，可以认定为“盈余分配”比例。案涉工程已完工交付使用，原被告均认可已收到的工程款总额为3100万元，对于支出，原被告存在重大意见分歧。2019年4月16日，原告井杰、梁纪好在本院张店法庭开庭审理中，对被告宋浩陈述的案涉工程已经花费“25840288元，加上3988510元”，即已经花费29828798.00元这一事实是认可的，根据法律规定，井杰、梁纪好的这一法庭陈述，构成“自认”。井杰、梁纪好在庭审结束后撤回起诉，在本起诉讼中申请对整个工程的财务账册进行审计，本院依法委托具有合法鉴定资质的“安徽三永会计师事务所”对原告提交的案涉工程17本记账凭证进行了财务审计，该会计师事务所出具了两种审计意见，其中第二种审计意见，系根据原告提交的财务账册审计得出的结论，因该账册中没有案涉工程施工必须的沥青、石材等施工材料的记载，显示该财务账册记账不完整、不准确，存在重大瑕疵，故第二种审计意见，依法不应采纳。原被告在股份合作协议中没有约定出资的具体形式，而根据法律规定，个人合伙，合伙人可以提供资金、实物、技术或者劳务等多种情形作为出资方式，庭审中井杰陈述，其除了提供18万元资金外，另外提供了劳务、赊购了材料等，宋浩称其投入了200余万元资金，但未能提供证据，井杰认为宋浩一分钱都没投入，即使有投入，也是工程启动后的工程回笼款投入的，鉴于当事人合伙账目的不完整、不全面，导致除了梁纪好出资的150万元事实清楚外，井杰与宋浩原先出资的数额、形式等无法查明，但从案涉施工项目的完成情况看，如果没有一定的资金量，工程是不可能启动起来的，故本院推定原被告均按约完成了出资。其工程盈余分配也可按约定比例进行分配。综上，原被告签订的《股份合作协议》内容真实合法，属有效合同，对合同当事人具有法律约束力。两原告在法庭调查中所作的于己不利的表述，依法构成自认，虽然两被告随后又作出否认，但其不能提供证据予以推翻自认事实的情况下，自认应当仍然有效，且原告提出否定自认的时间节点也不符合证据规则的规定。原被告均认可合伙承包的案涉工程，收入工程款3100万元，支出费用29828798.00元，故案涉工程的利润金额为1171202.00元。原被告应当按照3︰3︰4的比例进行分配。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告宋浩应于本判决生效之日起五日内将合伙盈余工程利润1171202.00元中的60%即702721.2元支付给原告井杰、梁纪好（每人各分得一半）。 二、驳回原告井杰、梁纪好其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处；账号2000,0533,1263,1030,00×××55；户名：六安市金安区人民法院）。 案件受理费23000元，保全费5000元，鉴定费25000元，合计53000元，由原告井杰负担15900元、梁纪好负担15900元，被告宋浩负担21200元。 审 判 长  袁刚锋 审 判 员  殷向阳 人民陪审员  杨永红 二〇二〇年九月六日 书 记 员  王 玥 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人承认于己不利的事实的，适用前款规定。 第九条有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许： （一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解的情况下作出的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。