中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终80号 上诉人（原审原告）：重庆升汇永建筑工程有限公司。住所地,重庆市永川区卧龙路**4-1。 法定代表人：谭小利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖兴举，重庆渝大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：濮家瑶，女，该公司员工。 上诉人（原审被告）：海原县天洁置业有限公司。住。住所地,宁夏回族自治区海原县海兴开发区金凤街洁上上城)。 法定代表人：曾春伦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯汉俊，宁夏言成律师事务所律师。 上诉人重庆升汇永建筑工程有限公司（原名称为重庆市永川区四海建筑工程有限公司，在二审期间变更为现名称，以下统一简称升汇永公司）因与上诉人海原县天洁置业有限公司（以下简称海原天洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 升汇永公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初88号民事判决第一项；2.改判海原天洁公司向升汇永公司支付工程款17643835.27元及利息（其中以15955901.7元为基数自2014年11月6日起至付清之日止按月利率2%计算利息；以1687933.57元为基数自2016年11月6日起至付清之日止按月利率2%计算利息，计算至2019年9月27日止，升汇永公司主张的利息共计19920430元，按一审判决计算至2019年9月27日的利息为2537426元，二者相差17383004元）；3.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等由海原天洁公司承担。主要事实和理由为：一、升汇永公司与海原天洁公司对欠付工程款的利率约定是合法的，不属于过高，海原天洁公司应当按照合同约定的月利率2％向升汇永公司支付欠付工程款的利息。1.双方签订的《宁夏海原县住宅小区建设工程施工承包协议》（以下简称《施工承包协议》）第二十二条第2款约定欠付工程款应当按月利率2%计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因此，法院应判令海原天洁公司按照双方约定的月利率2%向升汇永公司支付欠付工程款利息。2.欠付工程款的利率是否过高没有明确的标准，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定执行，对双方约定欠付工程款利息的计算标准未超过年利率24%（月利率2%）的，升汇永公司请求按约定的计算标准计算欠付工程款利息的，法院应予支持。并且，最高人民法院在相似案例的判决中对双方约定欠付工程款利息的计算标准未超过年利率24%的，均以约定为准，对约定欠付工程款利息的计算标准超过年利率24%的，依法调整为24%。二、欠付工程款15955901.7元的利息应从2014年11月6日开始计算至工程款付清时止。质保金1687933.57元的利息也应从2016年11月6日开始计算至工程款付清时止。1.升汇永公司在一审中提供的证据证明其承建的工程已于2014年10月16日全部竣工并进行了4#至9#、12#、15#楼的分户验收，根据《施工承包协议》第十七条第2款第4、5项约定，海原天洁公司应于2014年11月6日前向升汇永公司支付所欠工程款（质保金除外）。因此，海原天洁公司应支付的欠付工程款（质保金除外）的利息应从2014年11月6日开始按月利率2%计算，一审判决从2016年5月25日起计算利息是错误的。2.一审判决将工程欠款利息计算的截止时间确定为“判决确定的给付之日”是错误的。3.根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，工程的缺陷责任期最长为两年。升汇永公司承建的工程已于2014年10月16日竣工，在双方未约定质保金返还期限的情况下，海原天洁公司应于2016年10月16日前返还质保金，一审判决扣除质保金是错误的。即使从2016年5月24日验收起算至2018年5月23日就已满两年，即一审判决前已满两年，按照司法解释的规定也不应再扣留质保金，因质保金属于工程款，故质保金的利息应按月利率2%计算。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求依法改判。 海原天洁公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初88号民事判决并发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由升汇永公司承担。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实不清。海原天洁公司调取新证据，影响本案关键及重大事实，请求二审法院依法认定。本案涉案工程系经过招投标程序发包并经海原县建设工程招投标管理中心备案，且备案的合同文件及附件与其后签订的《施工承包协议》在主要条款上相背离，应当适用备案合同文件的相关约定。升汇永公司以45265275.74元的投标报价并附《工程定额预算书》投标，同日经评标委员会评定，升汇永公司中标，并向升汇永公司送达招（建）字[2013]第34号《中标通知书》，《中标通知书》确定涉案工程合同价格形式系总价合同。后双方于2013年10月21日签订《施工承包协议》，第一条及第十六条约定合同价格形式为按实结算并执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》及2008年《重庆市安装工程计价定额》，重新约定的合同价格形式及工程价款结算条款与备案的合同文件严重背离，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，一审法院应当对备案的合同文件予以查明并作出认定，但一审法院既未查明该部分事实，鉴定机构对《中标通知书》也未作出回应。二、一审法院依据鉴定机构的鉴定意见认定案涉工程造价，属于认定事实错误；判决海原天洁公司承担工程款利息没有事实和法律依据。1.鉴定机构的鉴定程序违法，其鉴定结论不能作为认定案涉工程造价的依据。海原天洁公司对升汇永公司提交的作为鉴定依据的三份《工程结算审核会商纪要》（以下简称《会商纪要》）的真实性、合法性不予认可，认为《会商纪要》不能作为鉴定依据。鉴定机构在回复意见中对海原天洁公司的主张没有做任何解释，也没有按照鉴定规程将《会商纪要》移送法院组织双方当事人质证认定，而是直接将《会商纪要》作为鉴定依据。因此，鉴定机构的鉴定程序严重违法，其作出的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。2.一审法院也没有组织双方当事人对《会商纪要》进行质证，而是在鉴定意见作出后在判决时以推理的方式认定《会商纪要》效力，没有事实和法律依据。陈亮作为海原天洁公司的签约代表签订《施工承包协议》，是经过海原天洁公司书面委托并有公司签章的行为，而工程竣工后，海原天洁公司并未授权陈亮签订《会商纪要》，且没有公司的签章，海原天洁公司也不认可该行为，一审法院认定陈亮作为海原天洁公司的代理人，在《会商纪要》上的签字合法有效错误。三、一审判决海原天洁公司承担工程款利息没有事实和法律依据。本案中，海原天洁公司按照作为合同组成部分的中标通知书及升汇永公司的中标预算总价，已经按照合同约定支付了工程价款。其余工程价款按照双方签订的《施工承包协议》第十七条第（4）、（5）项约定，应待双方结算后支付。但本案涉案工程尚未完成结算，海原天洁公司向升汇永公司出具工作联系单,载明对于存在的问题须调整后再报结算，升汇永公司并未按照约定履行结算，并未完成合同约定的最终工程造价结算审核，一审法院判决海原天洁公司承担工程款利息没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，并发回重审或改判。 升汇永公司及海原天洁公司的答辩意见均同其上诉意见一致。 升汇永公司向一审法院起诉请求：1.海原天洁公司向升汇永公司支付工程款23320537元及利息13643995元（暂计算至2016年10月31日，自2016年11月1日至实际清偿日的利息，以23320537元为基数按月利率2%计付）；2.海原天洁公司退还履约保证金30万元，并从2013年11月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至实际清偿之日；3.海原天洁公司赔偿因未依约支付工程款导致升汇永公司工期延误而造成的损失3618000元；4.升汇永公司对承建的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.案件受理费、保全费等由海原天洁公司承担。后升汇永公司变更诉讼请求第一项：海原天洁公司向升汇永公司支付工程款17643835元及利息9550033元（利息暂计算至2016年10月31日，自2016年11月1日至实际清偿日的利息，以17643835元为基数按月利率2%计付）。 一审法院经审理查明，升汇永公司、海原天洁公司于2012年9月14日签订一份《宁夏海原县住宅小区建设工程施工承包协议》，约定由海原天洁公司作为发包方，升汇永公司作为承包方承包宁夏海原县上上城住宅小区工程。在合同尾部，有双方盖章，海原天洁公司的陈亮在代表人处签字，升汇永公司的何伟在代表人处签字。该合同中的具体工程项目及施工日期均为空白。此后，双方又于2013年10月21日签订一份《施工承包协议》，第一条工程概况：承包方升汇永公司承包宁夏海原县上上城住宅小区3#、6#、7#、8#、9#、12#、15#楼工程，总建筑面积约18000㎡左右，承包范围为土建工程、防水工程、水电安装工程、装饰工程、节能、保温工程、门窗工程、供暖工程、外墙漆工程、楼梯栏杆，阳台栏板属承包范围;公共部分装修、基础土石方开挖及换填、室内外土方回填、土石方及建筑垃圾的外运在承包范围内。承包方式为包工包料，总有效工期是：1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#楼于2014年7月31日前全部完工，3#、9#、12#、15#楼于2014年9月30日全部完工，交给用户使用。合同价款以实际结算为准。第十三条履约保证金约定，返还时间和比例为承包方各个栋号主体完工后七日全部退还，保证金不计息。第十六条竣工结算1.结算方式:(1)本工程承包范围内的土建工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》及其全部配套文件。工程类别按三类工程取费，人工费调差执行重庆市定额站发布的2013年四季度人工信息价(人工信息价/工日-定额人工基价/工日)。本项目不执行下浮。(2)水电安装工程执行2008年《重庆市安装工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》及其全部配套文件。工程类别按三类工程取费，人工费调差执行重庆市定额站发布的2013年四季度人工信息价(人工信息价/工日-定额人工基价/工日)。本项目不执行下浮。(3)合同内无类似工程且定额缺项等特殊情况参照重庆2008年系列定额执行。(4)双方特别约定，双方结算执行以上结算方式外，发包方另外补助50元/㎡(按定额计算规则计算建筑面积)给承包方作为因楼层较矮及远征费补偿，进入按实费用计取相关费用，定额结算时不再计取远征费。(5)本工程由本合同承包人履行总包职责。总包管理和配合工作包括整个项目现场保卫工作统一管理，为平行配合单位提供垂直运输、提供必要的临时场地、提供水电接口，共用脚手架、施工通道、场地照明等，负责平行配合单位正常施工所造成的嵌缝补洞，配合施工场地及工作面的移交，为平行配合单位汇集和编录工程竣工档案资料，以总包方身份参加和出席各种检查验收评比活动。承包人不承担的施工内容应承担配合责任，承包方必须积极配合。发包方同意承包方收取配合费用。2.承包方提交结算报告的时间:合同内全部工程范围竣工预验收合格后30天内。3.发包方批准结算报告的时间:发包方接到承包方提交的结算报告及完整的结算资料后60日内审核完毕(含外审)，并对承包方结算内容予以确认或者提出修改意见，如双方有争议部分，于十日内双方派人共同到重庆市定额站咨询，以定额站意见为准。如发包方在规定时间内未提出异议或修改意见，即视为确认(承包方不配合除外)。4.发包方将拨款通知送达经办银行的时间:双方对结算内容和结果共同核定达成一致意见并签章确认后15个工作日内。第十七条工程款支付：1.工程款付款方式:现金或转款方式。2.工程款支付金额和时间:(1)发包方第一次支付工程款在承包方完成各个独立栋号主体封顶后15个工作日内支付已完成工程量造价的80%。(2)发包方第二次支付工程款在承包方完成各个独立栋号墙体、室内地面找平、室内抹灰工程并经验收合格后15个工作日内支付该分项工程已完成工程量造价的80%。(3)发包方第三次支付工程款在承包方完成各个独立栋号全部工程施工完毕后15个工作日内支付已完成总工程量造价的90%。(4)承包方配合发包方通过工程初步综合验收后15个工作日内支付至全部工程总造价的93%。(5)完成结算审核并经甲方外审(外审时间不超过60天)，双方确认审核结果后15日内付足审核金额的97%，剩余3%作为工程保修金，保修期按《房屋建筑工程质量保修书》执行。结算外审5%以内的审减费用由发包方承担，超过5%的审减费用由承包方承担。第二十一条工程保修：1.质量保修内容及范围:包括地基基础工程、结构工程、内外抹灰及装饰装修工程、屋面及防水工程、楼地面工程、门窗工程、给排水及电器安装工程等凡属乙方承建的所有工程内容。2.质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算：（1）地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限50年;（2）屋面、卫生间、厨房、地下室、阳台、露台、外墙面、门窗框以及其他有防水要求的地方防渗漏为5年;(3)装修工程(室内抹灰、墙面、楼地面、天棚等部位)为2年；(4)电器系统(管、线)、给排水管道、设备安装为2年;(5)道路等市政公用工程为2年。第二十二条违约责任：发包方责任:1.由于发包方原因造成工程中途停建、缓建或由于重大设计变更造成的返工而引起的工期延误等由发包方负责。2.发包方不按合同规定日期支付工程款项超过30天以上，按延迟日期向承包方支付该批应付工程进度款的月利息2分计取，延迟超过60天后承包方可以停工，延迟超过90天以上，发包方同意以住房市场价70%计价抵款。承包方责任:1.由于承包方原因而造成工程质量不符合本合同规定的，发包方有权要求承包方返工或停工整改，由此引起的一切损失全部由承包方承担；承包方应在发包方规定的时间内返工完毕(质量合格),如承包方不能在发包方规定的时间内返工完毕或返工质量仍不合格，发包方有权对该部位另行发包给其他施工队伍施工，该部位工程款按另行发包价从承包方工程款中扣除。2.如承包方不严格按照合同约定、建设工程相关规范、规定、规程组织施工，经发包方或监理指正仍不立即整改继续施工，发包方有权解除本合同，一切责任由承包方承担。3.在合同规定的质量保证期内，由于属于承包方施工原因造成的维修项目及费用，由承包方承担。如承包方在接到发包方通知后24小时内不到现场进行修理，发包方有权另请其他施工队伍修理，发生的费用及损失，甲方有权在承包方留存的工程质量保修金中扣除。2014年12月3日，海原天洁公司作为甲方，升汇永公司作为乙方，双方签订《海原县天洁上上城合同补充协议》，该协议载明涉案项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、12#、15#楼除部分门窗玻璃因甲方资金问题未完工，其余所有工程量均已完工。经甲乙双方协商，在2014年11月30日起，乙方可以开始送审结算。乙方必须于2015年4月15日之前完成交房验收工作，将全部资料及钥匙交付给甲方。 升汇永公司向海原天洁公司交纳保证金50万元，海原天洁公司已退还20万元。升汇永公司按合同约定，履行了合同义务。2016年5月24日，升汇永公司施工的全部工程进行了综合竣工验收。因海原天洁公司拒不支付工程款及利息，升汇永公司诉至法院。升汇永公司于2015年9月2日向海原天洁公司报送结算资料，载明工程造价为61377173.6元，2015年10月26日，海原天洁公司向升汇永公司出具工作联系单，载明对于存在的问题须调整后再报结算。本案审理中双方对合同价款有争议，升汇永公司申请对工程造价进行鉴定，海原天洁公司同意鉴定，该院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所对涉案工程进行鉴定。2017年9月7日鉴定机构出具《宁夏海原·天洁上上城一期1-9#楼、12#楼、15#楼工程造价鉴定意见书》（圣方鉴字【2017】第26号），鉴定工程造价总金额为56588331元。 因海原天洁公司对鉴定意见书提出异议，鉴定机构出具《宁夏海原·天洁上上城一期1-9#楼、12#楼、15#楼工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》（征求意见稿），升汇永公司、海原天洁公司均对征求意见稿提出异议，针对上述三份异议，鉴定机构出具《关于“宁夏海原·天洁上上城一期1-9#楼、12#楼、15#楼工程补充鉴定意见书存在的问题”的回复》，回复意见如下： 一、工程量的问题：1.1＃楼屋面砖柱因施工图与竣工图都未明确是实心或空心，对此海原天洁公司进行了自行查勘并把相应照片送交给鉴定方，照片能明确说明砖柱为空心，在意见书中仍按实心计，多计砖柱工程量24.1m³，多计工程费用约1.1万元。回复：扣除此部分费用，详见补充鉴定意见书。2.1#、2#、3＃楼外墙保温根据施工图与竣工图在石材面都未铺网格布，此部分多计网格布工程量1284㎡，多计工程费用约0.6万元。回复：鉴定意见书中工程量与核对过程中三方签字的天洁·上上城1#楼土建工程预算表第5页AKO154外墙保温层网格布631㎡，天洁·上上城2＃楼土建工程预算表第4页AKO154外墙保温层网格布1285㎡，天洁上上城3＃楼土建工程预算表第4页AKO154外墙保温层网格布1112㎡，工程量相同，升汇永公司、海原天洁公司及鉴定机构己签字确认无异议，鉴定意见不做修改。3.1＃楼外墙抹灰经核对后工程量为2357㎡（砖墙面和硅墙面），而意见书中工程量为2792㎡（砖墙面和硷墙面），多计435㎡，多计费用约0.9万元。回复：鉴定意见书中工程量与核对过程中三方签字的天洁·上上城1#楼土建工程预算表第5页AL0001水泥砂浆抹灰砖墙1675㎡,AL0002水泥砂浆抹灰硅墙1117㎡，工程量相同。升汇永公司、海原天洁公司及鉴定机构己签字确认无异议，鉴定意见不做修改。4.3＃楼楼面40mm厚细石硅找平层经核对后工程量为2137㎡，而意见书中工程量为2380㎡，多计243㎡，多计工程费用约0.5万元。回复：鉴定意见书中工程量与核对过程中三方签字的天洁·上上城3#楼土建工程预算表第3页A工0018细石砼找平层40mm厚2380㎡，工程量相同，升汇永公司、海原天洁公司及鉴定机构已签字确认，无异议，鉴定意见不做修改。5.屋面找平层根据施工图与竣工图都明确其道数为二道，在意见书按平屋面两道、斜屋面三道计算并不符合图纸要求，多计工程费用约4.6万元。回复：鉴定意见书中工程量与核对过程中三方签字的天洁·上上城土建工程预算中的工程量相同，升汇永公司、海原天洁公司及鉴定机构已签字确认无异议，鉴定意见不做修改。 二、套用定额的问题：1．根据意见书中鉴定方针对海原天洁公司提出的“关于宁夏海原·上上城一期1-9＃楼、12＃楼、15＃楼工程造价鉴定意见书（征求意见稿）的回复意见”的回复中第十九条基础土石方的安全文明施工措施费不另计算，而在意见书的取费用表仍计算了此费用，多计工程费用5.1万元。回复：扣除此部分费用，详见补充鉴定意见书。2.根据《重庆市建筑工程计价定额》土石方分部说明第三大条第8小条，机械不能施工的部分，总工程在5万方以上10万方以内应按3％计算人工土石方开挖，本工程总土石方开挖量为9.3万方，意见书是按1万方以内的8％计算，属于适用定额错误，此处多计工程费用约12.06万元。意见书在这部分执行人工开挖后更错误套用第二大条第3小条，此部分多计工程费用约7.4万元。回复：鉴定意见书中工程量与核对过程中三方签字的天洁?上上城土建工程预算中的工程量相同，升汇永公司、海原天洁公司及鉴定机构己签字确认无异议，鉴定意见不做修改。鉴定报告中人工开挖超过1.5m时增加工日，扣除此部分费用，详见补充鉴定意见书。3.本工程中住宅部分设计图标称基础为条形基础TJ，但其平面尺寸不符合条形基础的定义，本工程中并不是呈条形，更类似于筏板基础，因此套用条形基础模板并不适合，此处多计工程费用21.9万元。回复：筏型基础又叫筏板型基础，即满堂基础，是把柱下独立基础或者条形基础全部用联系梁联系起来，下面再整体浇注底板。本工程中住宅部分设计图纸中基础的型式不符合筏板基础的定义，图纸设计为条基，鉴定意见不做修改。4.三七灰土项目中应进行人工及材料价格调整，鉴定方根据会商纪要中第三页第一大条第2小条中的意见说明“除取费表外不再调整其他任何费用”而对人工及材料价格不进行调整属于错误理解，人工及材料价格调整是定额取费的基本项目，并非取费表外的费用，此部分多计工程费用约101.8万元。回复：鉴定过程中，依据“《工程结算审核会商纪要》”的约定，无异议，鉴定意见不做修改。5.本工程所有变形缝都未采用铝板盖缝施工，有现场查勘照片体现，照片已提交给鉴定方，意见书中仍按铝板盖缝套用定额，多计工程费用1.4万元。回复：扣除铝板费用，详见补充鉴定意见书。6.砂和水泥的价格在核价单中有多次，砂的核价单见H63、H66，水泥核价单见H63、H67，应采用平均价格计算，意见书中按最高的价格进行计算，此部分多计工程费用约4.6万元。回复：定额子目中分析出的水泥规格为32.5。H63号认价单中水泥品牌（规格）为中宁4**。1167号认价单中水泥品牌（规格）为宁夏赛马425。根据《施工承包协议》中，第十五条材料设备采购及核价中，合同约定除发包方核定认质认价材料由双方核定的实际到场价作为结算依据外，其余未核定的相关材料按当地造价信息机构发布的信息价作为结算依据进行结算。鉴定报告中32.5水泥按信息价计入鉴定结果，鉴定意见不做修改。定额子目中分析出的砂子为特细砂，只有1166号价格签证单中特细砂的价格为59.9元/m³，理论重量1300kg/m³，鉴定时按47.46元/吨计入（含采保费），鉴定报告中特细砂按H66号价格签证单中特细砂的价格计入鉴定结果，鉴定意见不做修改。7.安装工程中采暖分项的水平横管根据施工图与竣工图都为DN20耐热增强聚乙烯管（在户内采暖系统示意图标注为De25x2.3PE管，而外径de25就相当于公称DN2O)，在意见书套用定额和计取未计价材料时都按DN25错误套用，多计工程费用约8.1万元。回复：经查证竣工图纸及认价单1153,De25公称直径为DN2O，故调整套用定额子目，材料单价执行升汇永公司、海原天洁公司双方认可的认价单PERT管1.25MPa,规格为25，单价为3.811元/米。8．安装工程中给水在计取水表的价格时计取错误，应该按核价单H28计取，每个30元，意见书按110计取是错误的，此部分多计工程费用约2.2万元。回复：经查证竣工图纸，商网给水管道支管管径为De25，公称直径为DN2O，故支管上所用水表为DN2O；住；住宅楼支管管径为DN25支管上所用水表为DN25，住，住宅楼水表不予修改表DN2O执行认价单1158中113.3元/个；水表DN25执行认价单1128中30.9元/个。详见补充鉴定意见书。9.安装工程中的PVC排水管与管件的价格在核价单中同一规格有多个价格，核价单见H36、H37、H43、H44、H52、H53、H56、H57，在计取时应按平均价格计算，而意见书全部按最高的价格计算，此部分多计工程费用约3.8万元。回复：经查证认价单上述排水管及管件同一规格在多个认价单中有不同单价，故按各认价单中单价平均值计入。详见补充鉴定意见书。10．安装工程中1#、2#、3＃楼商铺门面电表箱仅是一个空箱，意见书按15＃楼所核的门面一位电表箱计取价格错误，应按核价单H55页小电表箱计取，此部分多计工程费用约5.1万元。回复：经查证现场照片，商网1#、2#、3＃楼内电表箱均有一个总控开关，单价执行认价单1134中电表箱＋空开价格。详见补充鉴定意见书。 三、争议问题：住宅4#-9#楼、12#楼、15#楼的电缆沟工程量，因为电缆沟与基础存在重合，根据现场实际情况，部分电缆沟直接在基础上砌筑沟壁（在与基础重合时），并没有按图集作硷沟底及硅垫层。海原天洁公司与鉴定方对电缆沟的硷及垫层工程量本在二次踏勘前己核对工程量，按电缆沟直接在基础上砌筑沟壁，未做硅沟底及垫层，鉴定方对此同意，因此未对这项进行二次踏勘。在升汇永公司与鉴定方核对后升汇永公司不同意这样的算法，坚持按图集计算，后来海原天洁公司对此进行了自行查勘并把相应照片送交给鉴定方，照片表明沟壁直接在基础上砌筑，并没有做硷沟底及垫层。此处多计硅地沟149.87m³（包括模板），硅垫层67.23m³（包括模板），多计工程费用约17.6万元。 回复：结合结施图中混凝土基础顶标高及给、排水施工图中地沟做法的要求，经过计算，室内地沟300mm厚3:7灰土与混凝土基础有重合部分，鉴定意见书中综合考虑，按所有的地沟均未计算300mm厚3:7灰土垫层的工程量计入鉴定结果，鉴定意见不做修改。在与鉴定方核对工程量过程中关于钢筋工程量有几项争议，仅明确的争议钢筋量，而未明确是否应该计算，在意见书中并未给出合理理由就对全部争议钢筋计入了造价中，钢筋争议中有箍筋计算方式是按中轴线或外皮计算（差异在于计不计弯曲调整值，海原天洁公司认为根据现场实际下料时不考虑弯曲调整值其弯折后完全满足设计和规范要求）的钢筋量19.91吨；在框架梁和非框架梁原位标时下部钢筋遇支座应连续通过和遇支座断开有争议，争议钢筋1.18吨；另对马凳筋长度、4#、5#插筋的型号、挑檐部位箍筋的间距、构造柱箍筋加密的竣工图内容并有相应的来源（设计图或变更资料），海原天洁公司认为不应该计取，共有钢筋13.60吨，造成多计工程费用19.9万元。回复：钢筋争议中，箍筋的计算方式根据2008《重庆市建筑工程计价定额》计算规则：第一大条：钢筋中第2条，箍筋弯钩长度（含平直段10d）按27.8d计算，设计平直段长度不同时允许调整。在重庆市建设工程造价管理总站官网：“工程定额”中“定额解释”2012年10月8日发布的“执行2008《重庆市建筑工程计价定额》时，箍筋长度如何计算”的回复：“答：依据2008《重庆市建筑工程计价定额》钢筋硷章节中沂筋计算规则（104页一2条款）的相关规定，箍筋长度应按构件周长减砼保护层厚度加27.8d（含平直段lOd）计算，设计平直段长度不同时允许调整。”鉴定结果无误，争议工程量19.91吨应计入鉴定结果，鉴定意见不做修改。钢筋争议中，框架梁和非框架梁下部原位标注钢筋遇支座连续通过或遇支座断开，根据国家建筑标准设计图集11G1O1-1《混凝土结构施工图平面整体表示方法制图规则和构造详图（现浇混凝土框架、剪力墙、梁、板）》的设计，框架梁和非框架梁下部原位标注钢筋遇支座断开，鉴定结果无误，争议工程量1.18吨应计入鉴定结果，鉴定意见不做修改。(3）马凳筋长度、4#、5#插筋的型号、挑檐部位箍筋的间距、构造柱箍筋加密按竣工图设计内容计算，无异议，鉴定意见不做修改。 四、《会商纪要》：意见书中的计算依据之一的“《工程结算审核会商纪要》”（共三份，签字时间为2016年7月5日的两份，签字时间为2016年7月26日的一份），海原天洁公司认为张林建、陈亮、刘安全三人协商、签字等未获得公司的授权，也没有公司盖章，公司不认可不接受该《会商纪要》，因此《会商纪要》的内容不能作为结算依据。以下根据此《会商纪要》的费用不能反映工程实际造价：(1）各栋号的基础土石方计算了土石方的机械运输、人工转运、人工挖土方等工作内容，与工程实际情况严重不符，增加了实际造价，多计工程费用214.3万元。(2）根据合同约定，其人工费按照重庆2012年第3季度的人工费调整价差，结合工程所在地情况，应该参照重庆市铜梁区的人工费单价，不应按照主城区的人工费调整价差，此项多计工程费用126.3万元。(3）重庆定额中未有基础三七灰土的相应定额项目，根据合同约定应由双方协商解决定额缺项，现双方并未就此达成一致意见，海原天洁公司不认可意见书中参照宁夏定额计算，此项多计工程费用101.2万元。(4）真石漆的实际耗用量应该根据实际耗用调整，材料价格由建设方核定，海原天洁公司不认可《会商纪要》中的处理意见，此项多计工程费用22.7万元。(5）商品硷不应该计采管费，此项多计工程费用13.6万。(6）文化石阳角砖已在定额中综合考虑，不另计算，此项多计工程费用11.5万元。(7）天棚悬空梁不应计算水泥砂浆抹灰，多计工程费用4.8万元。(8）天棚打磨费不应计取，多计工程费用9.4万元。(9）文化石粘贴实际是水泥砂浆粘贴，不应套用粘接剂粘贴定额，多计工程费用12.7万。回复：依据《会商纪要》计入，鉴定意见不做修改。 五、坡道土方：海原天洁公司认为深基坑大开挖的机械施工便道的土方开挖、回填及运输的签证单是伪造的，不应计取此部分费用，多计工程费用28.1万元。回复：根据2008《重庆市建筑工程计价定额》土石方工程计算规则，机械进入施工作业面，上下坡道增加的土石方工程量，并入施工的土石方工程量内一并计算。在《会商纪要》中约定深基坑大开挖的机械施工便道的土方开挖、回填及运输应计算，以签证单为准计算，鉴定意见不做修改。 后鉴定机构出具《宁夏海原·天洁上上城一期1-9#楼、12#楼、15#楼工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》，补充鉴定情况及鉴定意见如下： 一、关于海原天洁公司对鉴定意见书提出的第二项中套用定额的问题：1.根据意见书中鉴定方针对海原天洁公司提出的“关于宁夏海原·天洁上上城一期1-9#楼、12#楼、15#楼工程造价鉴定意见书（征求意见稿）的回复”中第十九条基础土石方的安全文明施工措施费不另计算，而在意见书的取费用表仍计算了此费用，多计工程费用5.1万元。补充鉴定意见：扣除1-9#楼、12#楼、15#楼人工土石方工程取费表中安全文明施工专项费及相应的税金和机械土石方工程取费表中安全文明施工专项费及相应的税金，共计36070.24元。二、关于海原天洁公司对鉴定意见书提出的第二项中套用定额的问题：2.根据《重庆市建筑工程计价定额》套用第二大条第3小条此部分多计工程费用约7.4万元。补充鉴定意见：扣除1-9#、12#、15#楼工程预算表中定额编号00010201土石方综合工日项目，共计113113.13元。三、关于海原天洁公司对鉴定意见书提出的第二项中套用定额的问题：7.安装工程中采暖分项的水平横管根据施工图与竣工图都为DN20耐热增强聚乙烯管（在户内采暖系统示意图标注为De25x2.3PE管，而外径de25就相当于公称DN2O)，在意见书套用定额和计取未计价材料时都按DN25错误套用，多计工程费用约8.1万元。补充鉴定意见：采暖地埋管De25调整安装定额CHO195为公称直径20子目CHO194，材料价格执行认价单H53内价格，共计核减69460.82元。四、关于海原天洁公司对鉴定意见书提出的第二项中套用定额的问题：8.安装工程中给水在计取水表的价格时计取错误，应该按核价单1-128计取，每个30元，意见书按110计取是错误的，此部分多计工程费用约2.2万元。补充鉴定意见：水表DN2O调整安装定额子目CHO6O1O为公称直径20子目CH0609，材料价格执行认价单H28、H58内价格，共计核减11934.67元。五、关于海原天洁公司对鉴定意见书提出的第二项中套用定额的问题：9．安装工程中的PVC排水管与管件的价格在核价单中同一规格有多个价格，核价单见H36、H37、H43、H44、H52、H53、H56、H57，在计取时应按平均价格计算，而意见书全部按最高的价格计算，此部分多计工程费用约3.8万元。补充鉴定意见：排水管同管径管材及管件价格按认价单H36、H37、H43、H44、H52、H53、H56、H57中相同材料价的平均价格计入，共计核减18883.71元。商户内电表箱未安装电表，只安装一个空开，材料价执行认价单H34中电表箱＋空开价格，共计核减46685.87元。六、关于升汇永公司、海原天洁公司对鉴定机构出具《宁夏海原·天洁上上城一期1-9#、12#、15#楼工程造价补充鉴定意见书（征求意见稿）》后，2018年6月5日升汇永公司对补充鉴定意见书征求意见稿提出问题，2018年6月6日海原天洁公司对补充鉴定意见书征求意见稿提出问题的回复已在《关于“宁夏海原·天洁上上城一期1-9#楼、12#楼、15#楼工程造价鉴定意见书存在的问题”的回复》中全部回复，不再重复回复。 补充鉴定意见：原鉴定工程造价总金额56588331元，补充鉴定工程造价在原鉴定工程造价基础上扣减金额323878.73元，补充鉴定工程总造价：56264452.27元。 鉴定机构出具的鉴定意见书、补充鉴定意见书（征求意见稿）及补充鉴定意见书，对于升汇永公司、海原天洁公司提出的异议，均做出了答复。其中部分异议问题的认定涉及升汇永公司、海原天洁公司及鉴定机构三方签字的工程预算书。部分异议问题的认定涉及双方认可的证据，对于单价问题采用了平均值的方法计算。另外《会商纪要》涉及鉴定的标准以及相关款项，海原天洁公司认为《会商纪要》未加盖公司公章，张林建、陈亮、刘安全三人签字等未获得公司的授权，公司对《会商纪要》的真实性、合法性不认可，因此《会商纪要》的内容不能作为结算依据。本院认为《施工承包协议》中，海原天洁公司在发包人处盖章，陈亮在委托代表人处签字。海原天洁公司对承包协议真实性予以认可，陈亮作为海原天洁公司的委托代理人，在《会商纪要》上的签字，合法有效。鉴定部门依据《会商纪要》作出的鉴定结论，应予以采信。综上所述，该院对鉴定部门补充鉴定工程总造价56264452.27元予以认定。 2018年8月16日，双方向法院出具对账说明，载明：“截止2018年8月15日，海原天洁公司向重庆四海公司支付工程款38620617元”。 一审法院经审理认为，升汇永公司、海原天洁公司双方签订的《施工承包协议》及《海原县天洁上上城合同补充协议》是海原天洁公司与升汇永公司真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。升汇永公司向海原天洁公司缴纳了50万元保证金，海原天洁公司已退回升汇永公司20万元，海原天洁公司认可还应退回30万元。本案争议的焦点问题是：1.海原天洁公司欠付工程款的金额及利息；2.海原天洁公司是否应支付升汇永公司履约保证金30万元的利息；3.海原天洁公司是否应赔偿升汇永公司经济损失3618000元；4.升汇永公司对工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。 关于海原天洁公司欠付工程款的金额问题。双方签订的《施工承包协议》约定工程款的3%作为工程保修金，防水质保期为5年，质量保修期从工程竣工验收合格之日即2016年5月24日起计算。现尚未届满，且防水质保金与其他质保金无法区分，故质保金1687933.57元（56264452.27元×3%）应予扣除。双方认可的已付款为38620617元，海原天洁公司实际欠付升汇永公司的工程款应为15955901.7元（56264452.27元-质保金1687933.57元-已付款38620617元）。升汇永公司已履行了施工义务，海原天洁公司应支付下欠的工程款，利息作为法定孳息，亦应予以支付。合同对于按比例付款条件虽有约定，但无证据证明付款条件成就的时间，升汇永公司关于利息应分段计算的理由不成立。合同约定按工程进度款的月利率2%计取利息，本案双方对账确认已付款，无法按照工程进度款计算利息，且利息的约定过高，应自竣工之日的次日即2016年5月25日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息。升汇永公司请求海原天洁公司支付工程款及利息的诉讼请求部分成立，该院予以支持。 关于是否应支付履约保证金30万元的利息。因海原天洁公司未及时退还30万元，应自竣工之日的次日即2016年5月25日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息。海原天洁公司关于保证金30万元应从2016年5月25日起计息的抗辩理由成立。 关于海原天洁公司是否应赔偿升汇永公司经济损失3618000元。升汇永公司认为海原天洁公司未及时付款造成升汇永公司损失，故应补助升汇永公司3618000元，升汇永公司的该项诉请无证据证明，该院不予支持。 关于升汇永公司对工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。升汇永公司对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。升汇永公司作为案涉工程的承包人，在欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。其次，升汇永公司享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案建设工程竣工之日2016年5月24日，竣工后应支付工程价款。升汇永公司在2016年10月26日起诉，在法律规定的行使期限内。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故升汇永公司在海原天洁公司欠付工程款的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求成立，该院予以支持，对利息部分不予支持。海原天洁公司关于工程没有结算，升汇永公司对于在建工程不享有优先受偿权的抗辩理由不成立，该院不予支持。 综上所述，升汇永公司的诉讼请求部分成立，予以支持；海原天洁公司的抗辩主张部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第三款，判决：一、海原天洁公司于本判决生效之日起十五日内向升汇永公司支付下欠工程款15955901.7元，并支付以欠付款15955901.7元为基数自2016年5月25日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、海原天洁公司于本判决生效之日起十五日内向升汇永公司支付保证金30万元，并支付以欠付款30万元为基数自2016年5月25日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息；三、升汇永公司在海原天洁公司欠付工程款的范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回升汇永公司的其他诉讼请求。 案件受理费246213元，由升汇永公司负担78788元，由海原天洁公司负担167425元。保全费5000元，由海原天洁公司负担。鉴定费30万元，由升汇永公司负担6万元，由海原天洁公司负担24万元。 二审期间，升汇永公司围绕上诉请求依法提交了二份证据：1.《通知》，证明海原天洁公司通知购房户于2015年6月11日接房，据此，升汇永公司应当已于2015年6月11日前将房屋交给了海原天洁公司，所以案涉房屋的竣工时间是在2015年6月11日前，与其在一审中提交的单位工程质量竣工验收记录上面记载的竣工时间2014年10月16日相吻合。整个工程之所以在2016年5月24日才竣工验收，是因海原天洁公司拖延造成的，其所建的工程已在2014年10月16日竣工。2.《工程竣工报告》，证明升汇永公司已经在2014年10月30日提交了《工程竣工报告》，但是由于海原天洁公司发包的绿化等其他项目没有竣工，所以拖延至2016年5月24日才进行了竣工验收。海原天洁公司对上述证据的真实性没有异议。本院认为，因海原天洁公司对上述证据的真实性认可，本院对升汇永公司提交证据的真实性予以确认，但升汇永公司提交的二份证据不足以证明其证明目的，本院不予采信。 海原天洁公司围绕上诉请求依法提交了一组证据：《海原县工业物流园区天洁上上城住宅小区建设项目招投标资料》及《海原县工业物流园区天洁上上城住宅小区建设项目投标文件》，其认为招投标文件中的中标函可以说明升汇永公司以4500余万元中标案涉工程，后边的工程预算书在招投标管理中心备案，后边签订的《施工承包协议》与备案的合同价格形式不同，应当以备案的总价为结算依据，但是一审判决以鉴定报告认定工程造价错误。升汇永公司对上述证据的真实性认可。本院认为，因升汇永公司对上述证据的真实性认可，本院对海原天洁公司提交证据的真实性予以确认，但海原天洁公司提交的证据已在一审鉴定程序中进行了提交，系鉴定机构没有作为鉴定依据后再次向本院提交，不属于二审新证据，本院对其证明目的不予采信。 升汇永公司在二审期间向本院提交了《建设工程施工合同》复印件，经本院询问，海原天洁公司不认可该证据的真实性，不予发表质证意见，本院对该证据材料依法不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，海原县工业物流园区天洁上上城住宅小区建设项目招投标资料中《中标通知书》载明：“重庆市永川区四海建筑工程有限公司：2013年5月24日开标后，经评标委员会评定，贵单位被确定为中标人。1.工程名称：海原县工业物流园区天洁·上上城住宅小区建设项目……中标价：肆仟伍佰贰拾陆万伍仟贰佰柒拾伍元柒角肆分（￥：45265275.74元）”。三份《会商纪要》尾部均载明：“参加会商人员签字……说明：以上内容已经双方会商确定，双方代表人员签字后按表中‘会办意见’办理结算。” 2020年5月8日，重庆市永川区四海建筑工程有限公司名称变更为重庆升汇永建筑工程有限公司。 2019年8月16日，中国人民银行发布[2019]第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。 因升汇永公司一审变更诉讼请求为海原天洁公司向其支付工程款17643835元及利息9550033元，经核算，一审案件受理费应为197359元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、《中标通知书》确定的中标价格能否作为结算工程价款的根据；二、海原天洁公司是否应当承担利息，如承担，利息的起算期限和计算标准是什么；三、质保金是否应当返还，如不返还，是否应当支付利息；四、案涉《会商纪要》是否有效；五、升汇永公司是否对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 一、《中标通知书》确定的中标价格能否作为结算工程价款的根据 海原天洁公司上诉主张涉案工程经招投标程序发包并由海原县建设工程招投标管理中心备案，《中标通知书》确定的合同价格形式系总价合同，而双方签订的《施工承包协议》约定的合同价格形式为按实结算，当二者主要条款相背离时，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，适用备案合同文件的相关约定。一审法院未查明该部分事实，鉴定机构对《中标通知书》也未作出回应，属于认定事实不清。本院查明，《中标通知书》载明的案涉项目中标价为45265275.74元，而双方签订的《施工承包协议》约定，合同价款以实际结算为准。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。本案中，海原天洁公司上诉主张的《中标通知书》不是双方的备案合同，其主张适用最高人民法院上述司法解释的观点不成立。在一、二审期间，海原天洁公司均未提交涉案工程的备案合同，且其将《施工承包协议》作为证据向一审法院提交，其主张以备案合同结算工程款，没有事实依据。其次，双方签订的《施工承包协议》第二条约定，《中标通知书》系《施工承包协议》的组成文件。第二十四条约定，如本协议书与合同其他组成文件内容矛盾时，以《施工承包协议》为准。依据上述合同约定，海原天洁公司的主张亦不成立。再次，从涉案《施工承包协议》履行情况看，双方也是按照《施工承包协议》实际履行的。海原天洁公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。 二、海原天洁公司是否应当承担利息，如承担，利息的计算期限和计算标准是什么 关于海原天洁公司是否应当承担利息的问题。海原天洁公司上诉主张其已按照合同约定的数额及期间支付了工程价款，因涉案工程未完成合同约定的最终工程造价结算审核，一审法院判决其承担工程款利息没有事实及法律依据。根据双方签订的《施工承包协议》，海原天洁公司应当在通过工程初步综合验收后15个工作日内向升汇永公司支付承包的全部工程总造价的93%的工程价款，在完成结算审核并经外审、双方确认审核结果后15日内支付审核金额的97%的工程价款。升汇永公司按合同约定，履行了合同义务。2016年5月24日，升汇永公司施工的全部工程完成综合竣工验收，但海原天洁公司未支付相应的工程价款。对海原天洁公司拖欠升汇永公司的工程款，其应当支付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院判决海原天洁公司支付利息，符合上述规定，应予维持。 关于工程款利息的计算期限问题。升汇永公司上诉主张海原天洁公司应从2014年11月6日开始支付欠付工程款的利息。本院认为，利息应从应付工程价款之日计付。根据双方签订的《施工承包协议》第一条约定，涉案工程的承包范围是，除景观绿化、室外管网、消防系统、智能化监控系统外的所有工程。因此，升汇永公司仅提交了交房及结算资料，其提交的证据不足以证明2014年11月6日为其承建项目符合合同约定的付款条件，且该工程至今尚未完成结算审核及外审，故一审法院判决以工程竣工验收备案表载明的竣工日期2016年5月24日起支付下欠工程款利息，并无不当。 关于下欠工程款及保证金利息是否应当支付至判决确定的给付之日止的问题。升汇永公司上诉主张凡是欠付工程款就应当计算利息，一审判决将工程欠款利息计算的截止时间确定为“判决确定的给付之日”错误。本院认为，升汇永公司一审诉讼请求为支付下欠工程款利息及保证金至实际清偿之日，而一审判决海原天洁公司支付下欠工程款及保证金利息至判决确定的给付之日止的认定有误，应计算至实际给付之日，本院对此予以纠正。 关于利息的计算标准问题。升汇永公司上诉主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对于欠付工程价款利息的计付标准有约定的，按照约定处理。升汇永公司与海原天洁公司在《施工承包协议》中约定，不按合同规定日期支付工程款项的，以月利率2%计取利息。故依据上述司法解释，海原天洁公司应当按照月利率2%支付欠付工程款利息。原审法院判决海原天洁公司按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息错误。本院认为，首先，因双方始终未完成结算审核及外审，升汇永公司无证据证明应当支付工程款的具体日期，故无法执行合同的约定。其次，本案系建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷合同纠纷，故一审法院认为合同约定的利息过高，以中国人民银行的贷款利息为标准确定应支付的利息并无不当。因中国人民银行已于2019年8月16日发布公告，授权自2019年8月20日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息，一审法院判决的标准已不存在，本院根据变动情况将利息标准变更为自2016年5月25日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月21日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。升汇永公司关于应当按照双方约定的月利率2%支付下欠工程款利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。 三、质保金是否应当返还，如不返还，是否应当支付利息 升汇永公司上诉主张其承建的工程已于2014年10月16日竣工，海原天洁公司应于2016年10月16日前返还质保金，且质保金应计付利息至付清时止。根据双方签订的《施工承包协议》，质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，屋面、卫生间、厨房、地下室、阳台、露台、外墙面、门窗框以及其他有防水要求的地方防渗漏工程的保修期限为5年，其他工程保修期均为2年。因防水工程与其他工程无法区分，且升汇永公司在一审及本院二审期间亦未提供证据证明上述工程的质保金可以区分，故质量保修期应从2016年5月24日起计算5年，现5年期限尚未届满，一审判决对质保金予以扣除并无不当。因质量保修期尚未届满，故升汇永公司关于海原天洁公司应支付质保金利息至付清时止的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 四、案涉《会商纪要》是否有效 海原天洁公司上诉主张一审法院没有组织双方当事人对《会商纪要》进行质证，鉴定部门径直将《会商纪要》作为鉴定依据，鉴定程序违法，其作出的鉴定结论不能作为认定案件事实的证据。《会商纪要》上无公司签章，海原天洁公司也未授权陈亮签订《会商纪要》，亦不认可陈亮在《会商纪要》上签字的行为，《会商纪要》不具有真实性及合法性，一审法院认定陈亮在《会商纪要》上签字合法有效错误。本院查明，一审法院曾于2018年3月7日组织升汇永公司与海原天洁公司就《会商纪要》进行了质证，海原天洁公司的主张没有事实依据。《会商纪要》是升汇永公司与海原天洁公司针对工程量核算进行会商的相互确认，该纪要“参加会商人员签字”一栏及“说明内容”仅要求签字而未要求盖章，且《会商纪要》上有海原天洁公司三名工作人员的签字，其中陈亮曾作为委托代表人在《施工承包协议》上签字，并一直参与案涉项目，升汇永公司出于信赖，认为其在《会商纪要》上的签认系海原天洁公司的意思表示，符合常理，而海原天洁公司提供的证据亦不具有推翻《会商纪要》的证明力，故鉴定部门依据《会商纪要》作出鉴定结论并无不当，一审法院采信鉴定部门作出的鉴定结论正确，程序符合法律规定，海原天洁公司的上诉主张不能成立。 五、升汇永公司是否对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权 海原天洁公司上诉主张其不欠付工程款，所以升汇永公司不存在对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。本院认为，根据本案查明的事实，海原天洁公司欠付升汇永公司工程款15955901.7元，升汇永公司主张在欠付工程款的范围内对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，一审法院予以支持并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，一审判决适用法律部分有误，本院予以纠正；部分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初88号民事判决第三、四项； 二、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初88号民事判决第一项为：海原县天洁置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向重庆升汇永建筑工程有限公司支付下欠工程款15955901.7元及利息（自2016年5月25日起至2019年8月20日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 四、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初88号民事判决第二项为：海原县天洁置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向重庆升汇永建筑工程有限公司支付保证金30万元及利息（自2016年5月25日起至2019年8月20日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 一审案件受理费197359元，由重庆升汇永建筑工程有限公司负担59207.70元，由海原县天洁置业有限公司负担138151.30元；财产保全费5000元，由海原县天洁置业有限公司负担。鉴定费300000元，由重庆升汇永建筑工程有限公司负担60000元，由海原县天洁置业有限公司负担240000元。二审案件受理费197359元，由重庆升汇永建筑工程有限公司负担78943.60元，由海原县天洁置业有限公司负担118415.40元。 本判决为终审判决。 审判长  王东敏 审判员  任雪峰 审判员  曾朝晖 二〇二〇年九月二十九日 法官助理辛晶 书记员  张 利