海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1251号   上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚红树林度假酒店经营有限公司，统一社会信用代码91460200698936379P。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：廖某，海南中海律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚前程实业有限公司，统一社会信用代码91460200676053348K。   法定代表人：葛某。   委托诉讼代理人：王某，海南惠海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：钟某，海南惠海律师事务所律师。   上诉人三亚红树林度假酒店经营有限公司（以下简称红树林公司）因与被上诉人三亚前程实业有限公司（以下简称前程公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   红树林公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判涉案合同自判决之日起解除；二、撤销一审判决第二、三、四、五项，改判驳回前程公司第二、三、四、五项诉讼请求，支持我司第二、三、四项反诉请求；三、一、二审诉讼费用由前程公司承担。事实与理由：一、一审认定《商铺租赁合同》于2017年11月12日起解除没有事实依据。虽然涉案商铺在该时间停业，但双方就如何变更地址一直在协商，双方都没有提出解除合同。前程公司起诉时也是先提出“要求继续履行合同”，后来才变更，因此本案合同应在判决时解除。二、前程公司违约装修，拖欠租金和物业管理费，根据合同19.2条的约定，履约保证金不应退回。三、前程公司提供的《补充协议》是其单方所写，一审法院也认定双方都没有签订，该《补充协议》所附的所谓清单也是前程公司所写，没有任何证据为证。因此，将该清单所写的175390.61元作为前程公司的装修损失没有事实依据。四、一审判决根据与本案无关的合同作为计算违约金的依据错误，应依法纠正。五、在涉案商铺停业后，双方协商另行安排地方让前程公司经营，从2017年11月1日至2019年5月31日，前程公司经营收入841600元。按合同约定，租金和物业管理费都是按前程公司的经营收入计算，而不是按租赁面积计算，因此，前程公司应缴纳10%的租金和物业管理费共计84160元，该款项已经前程公司签字确认，一审法院却不予认定，应该依法纠正。   前程公司辩称，一、一审法院认定《商铺租赁合同》解除时间为2017年11月12日解除正确。1.红树林公司在一审答辩中也确认《商铺租赁合同》解除时间为2017年11月12日。2.从2017年11月12日起合同目的己无法履行。我司装修完工后于2017年11月10日正式营业，但仅营业两天，红树林公司就以其经营项目与我司的整体规划的业态不符为由，强制我司停止经营，并于2017年11月13日强行拆除我司的广告牌和装饰装修物，强行收回了商铺，《商铺租赁合同》己经无法履行，应视为解除。二、我司不存在违约装修及拖欠租金、物业费的情形。1.装修均在红树林公司的授权下进行，而且开业、营业也是经红树林公司同意，如果装修风格不符，红树林公司不可能同意我司开业。2.租金从开业之日开始计算，租金的计算方式为月营业额的6%，物业管理费为营业额的4%。我司仅营业两天，租金、物业管理费尚未开始计算。三、《补充协议》系红树林公司起草并向我司征求意见，装修清单也是红树林公司确认后才作为《补充协议》的附件。红树林公司在收回铺面后立即与我司协商，红树林公司招商部时任经理曾褀龙给出解除方案，表示将我司的铺面更换到××栋商铺，新商铺面积147平方米，对我司造成的装修损失以重新给新商铺基础装修的方式进行赔偿，同时给予我司2个月的装修免租期，免租期期间不计收物业管理费，并起草了《补充协议》发给我司进行确认。同时，对我司的装修清单进行确认。四、由于违约金的计算是依据月营业额，我司仅经营两天，无法通过营业额计算租金，因此依据同地段相邻铺面的租金进行计算合理、合法。五、我司在开业前进了大量的化妆品，因化妆品都有保质期，而红树林公司承诺置换的商铺又迟迟未交付。因此为减少损失，我司要求红树林公司提供一个临时营业点用于处理积压货物，该临时营业点仅是为了减少我司的损失，同时也是为了减少红树林公司的损失，因为，一旦红树林公司因收回铺面导致我司损失的，我司一定会主张货物损失。所以不存在红树林公司主张的物业费。综上。请求驳回上诉，维持原判。   前程公司向一审法院起诉请求：1.确认前程公司与红树林公司于2017年8月9日签订的《商铺租赁合同》从2017年11月12日起解除；2.判决红树林公司向前程公司退还履约保证金5万元；3.判决红树林公司向前程公司赔偿装修损失175390.61元；4.判决红树林公司向前程公司支付违约金54750元；5.案件受理费、鉴定费等诉讼费用由红树林公司承担。   红树林公司向一审法院反诉请求：1.判令解除红树林公司与前程公司签订的《商铺租赁合同》；2.判令前程公司支付租金和物业费欠款共计84160元；3.判令前程公司按月支付违约金193809.27元；4.判令前程公司承担全部诉讼费用。红树林公司当庭撤回第一项诉讼请求。   一审法院认定事实：2017年8月9日，出租人红树林公司（甲方）与承租人前程公司（乙方）签订红树林度假世界之《商铺租赁合同》，约定，前程公司同意出租，红树林公司同意承租位于三亚湾红树林度假世界项目[4]栋[2]层[2]号商铺（商铺编号：4-B-2），商铺的租用面积为100㎡；商铺租赁期限为5个租约年，从进场日开始计算，至次年当日的前一天为第一个租约年届满日，以后每个租约年均以此类推，直至租赁期限届满；第一租约年至第三租约年月提成租金为前程公司每月营业额的6%，第四租约年和第五租约年月提成租金为前程公司每月营业额的7%，红树林公司代前程公司收取营业额，包括增值税在内的一切税收由前程公司自行负担，每月1日至当月最后一日为营业额统计期间，双方在营业额统计期间结束后的次月5日前核对营业额统计情况以及与上个月营业额有关的资料，包括但不限于所有营业额记录、所有发票及报税单等，以供双方核对并计算上个月的提成租金；前程公司应当向红树林公司交纳承租商铺的物业管理费，标准为前程公司月营业额的4%，物业管理费每月一次支付；在签订本合同之日，前程公司向红树林公司支付5万元作为本合同履约保证金，系前程公司单方向红树林公司支付的就前程公司履行本租赁合同事宜的专门的担保金。   关于涉案商铺的装修，租赁合同约定如下：“10.2乙方进入商铺开始装修施工之前，应当与其雇用的装修公司共同与甲方签署《红树林度假世界租赁商铺装修协议》，并且向甲方提供装修设计文件供甲方备案，在获得甲方的批准或经过修改获得甲方的书面批准后方可开始对承租商铺的装饰装修工程，同时，在装修工程开始之前，乙方还应当按照本合同第7.4条的约定向甲方或甲方指定的管理公司缴纳装修质量保证金；10.10乙方对承租商铺进行装饰装修，还应当完全符合国家和地方相关的装修规范，保证其装修工程不应对承租商铺相邻租户以及项目公共区域和其他区域导致影响和阻碍，保证乙方聘请的装修公司具备相应的合法资质，否则，甲方有权随时制止并纠正，如因此造成甲方或第三方的财产损失，乙方应当负责赔偿；10.15乙方违反本合同约定的各项要求对承租商铺进行装饰装修的，则甲方有权立即制止并通知乙方改正，自甲方发出通知之日起超过两日，乙方仍未改正的，则甲方有权对承租商铺直接采取强制措施予以纠正，因此发生的一切损失和费用均由乙方承担。本合同项下装修期不予延长，装修期届满乙方仍未纠正的，甲方有权解除合同，并要求乙方按第19.2条承担相关违约责任；10.23乙方应在装修结束后通知甲方及相关政府部门对承租商铺进行检查，双方即有关政府部门根据事先确认的装修设计文件对商铺装修进行验收。验收合格后一个月之内，双方办理装修质量保证金退还手续。甲方或甲方指定的管理公司在依据本合同和《商户装修守则》等的相关规定扣除相关费用之后，将装修质量保证金余额退还乙方（不计利息）如果装修质量保证金不足冲抵甲方应扣款的，甲方或甲方指定的管理公司有权继续向乙方追偿；10.24验收合格后，乙方填写甲方或管理公司提供的《开业申请书》，并经甲方或管理公司核准后方可开始营业；10.28乙方在此确认，乙方二次装修应符合甲方的整体设计、装饰装修风格和布局规划，对乙方装修与甲方的整体风格和外观环境不符之处，甲方有权要求乙方整改或撤换，乙方应服从甲方统一管理安排，维护甲方的整体形象，甲方并有权根据经营需要要求乙方更新替换相关配套设备、设施等，乙方应予配合，乙方如不服从甲方统一安排，甲方有权解除合同，乙方应按本合同第19条及其他相关条款的约定承担违约赔偿责任。”   租赁合同第19条违约责任与合同解除约定：“19.1发生以下情况之一，视为乙方违约:（1）乙方未按合同约定支付租金、物业管理费、履约保证金及其他费用的……（3）乙方擅自改变主体结构或将承租商铺进行危及建筑主体承重结构安全的拆改的……（10）乙方违反其在本合同项下所作之任何其他承诺、保证、确认的……19.2乙方违约，应按以下约定方式合并承担违约及赔偿责任:（1）因乙方的违约行为，造成甲方损失的（包括但不限于甲方维修费用、被政府处罚或遭受第三方索赔等），乙方应予全额赔偿；（2）因乙方的违约行为，导致甲方单方解除本合同的，除乙方已缴纳的履约保证金不予以退还外，乙方还应按第19.5条向甲方支付违约金，如甲方未选择解除合同的，并不影响甲方依据本合同的约定追究乙方违约责任及损失赔偿责任；（3）发生前述19.1.（1）项任一情形，则每延迟一日，乙方应当向甲方或管理公司支付相当于欠费金额的千分之五的延迟履行违约金，乙方逾期付款超过一个月的或经甲方、管理公司书面催告后15日内仍不支付的，甲方有权解除合同；（4）发生前述19.1.（3）、19.1.（10）中的任何一项，甲方有权通知其在指定期间期限内改正，乙方应当改正，经甲方通知，乙方在指定期间内仍未改正的，则自甲方发出通知之日起，乙方每日应当向甲方支付相当于通知发出所在租约年年租金的万分之三的违约金，直至乙方改正为止，甲方也有权采取必要措施予以纠正，因此而发生一切费用均由乙方承担，如乙方超过15日仍未改正的，则甲方有权解除合同……19.5任何一方违约，导致守约方单方解除本合同，除本合同另有约定的违约责任外，违约方还应按以下标准向守约方支付违约金，此违约金应于合同解除之日起三十日内支付:（1）本合同履行期不满1年解除本合同的，支付相当于当年租金标准6个月租金的违约金；（2）本合同履行期不满2年解除本合同的，支付相当于当年租金标准4个月租金的违约金……”   租赁合同签订后，2017年9月8日，前程公司接收涉案商铺，并开始装修。装修过程中，前程公司被红树林公司罚款1000元。2017年10月11日前程公司向红树林公司交纳5万元合同履约金。2017年11月10日，前程公司开始营业，2017年11月12日，红树林公司以涉案商铺装修风格问题要求前程公司停止营业并强行收回铺面。此后，双方多次协商未果，前程公司自此再未使用过涉案商铺。红树林公司在其他商铺向前程公司提供少部分临时展台销售产品。前程公司未向红树林公司支付任何租金和物业管理费。2017年11月12日，红树林公司亦以相同理由强行收回案外人三亚嘉新国贸易有限公司（以下简称嘉新国公司）承租的三亚湾红树林度假世界项目5栋2层3号面积为125㎡的商铺，该商铺2017年、2018年租金为每月11406.25元。   对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：   一、前程公司为涉案商铺已投入的装修费用。2017年11月12日红树林公司强行收回涉案商铺后，为妥善处理后续事宜，与前程公司进行多次协商，向前程公司发送《补充协议》。红树林公司提议将商铺位置更换，同时红树林公司委托并经前程公司认可的第三方评估机构，就涉案商铺基础装修工程项目（另附清单）等装修费损失进行评估，评估费用由红树林公司承担。关于装修，前程公司提出了不同的处理意见，但最终双方并未签订《补充协议》。双方协商的《补充协议》中所附清单载明各装修项目合计金额175390.61元。红树林公司对该装修金额有异议，庭审时要求对实际损失进行评估，但是庭后并未向一审法院提交书面鉴定申请，并提出前程公司主张损失的举证责任不应由其承担。前程公司已提供红树林公司向前程公司提交的《补充协议》所附装修清单证明其损失，红树林公司对此有异议，应当承担举证责任。红树林公司没有提交书面申请，即为放弃鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。红树林公司和前程公司在后续的协商中，并未对《补充协议》所附的装修清单提出异议，证明双方对涉案商铺的装修费用175390.61元无异议，予以确认。   二、红树林公司是否曾要求前程公司对装修进行整改。红树林公司主张涉案商铺的门店形象与LOGO字体大小未达到预期的效果，与整体装修风格不符，已通知前程公司进行整改，系在前程公司停业后送达的，并提交其于2017年11月15日作出的《整改函》予以证明。前程公司对此不予认可，主张红树林公司从未要求其对装修进行整改，也未收到《整改函》，该函是事后伪造的。红树林公司不能提供证据证明已向前程公司送达《整改函》，也不能提供证据证明其曾要求前程公司对装修进行整改，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定红树林公司从未要求前程公司对装修进行整改。   一审法院认为，前程公司与红树林公司于2017年8月9日签订的《商铺租赁合同》是双方真实的意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应恪约履行。红树林公司从未要求前程公司对装修进行整改，其主张前程公司在期限内未整改构成违约没有事实根据，不予支持。故红树林公司要求前程公司支付违约金193809.27元于法无据，不予支持。红树林公司未经前程公司的同意，于2017年11月12日以涉案商铺装修风格问题强行收回涉案铺面已构成违约，应承担违约责任。   前程公司从2017年11月12日起未能再使用涉案商铺，其合同目的从该日起无法实现，现红树林公司也认可租赁合同于2017年11月12日解除，故一审法院确认租赁合同于2017年11月12日起解除。合同解除，前程公司诉求退还履约保证金5万元理由成立，予以支持。红树林公司违约造成合同解除，应赔偿前程公司因此产生的装修损失175390.61元。合同约定，任何一方违约，导致合同解除，履行期不满一年，违约方按当年6个月的租金标准支付违约金。但租赁合同约定的租金系以前程公司营业额为计算基数，前程公司仅使用涉案商铺2天，无法计算租金数额。前程公司参照嘉新国公司支付的租金标准计算违约金符合事实，予以采纳，故前程公司诉求红树林公司支付的违约金为54750元（11406.25元/月÷125㎡×100㎡×6个月），理由成立，予以支持。   关于红树林公司主张的租金和物业管理费，是针对红树林公司向前程公司提供的临时销售点收取的。前程公司提出临时销售点的经营额由其自行收取，说明双方并未约定租金和物业管理费，且红树林公司从未向前程公司主张过租金和物业管理费，亦证明双方对此没有约定，且临时销售点不足10㎡，红树林公司按照100㎡的计算标准主张也无事实根据和法律依据。双方并未约定临时销售点的租金、物业管理费，红树林公司主张参照租赁合同收取租金和物业管理费无事实根据和法律依据，亦不符合常理，不予支持。前程公司不存在租赁合同中约定的拖欠租金、物业管理费的违约情形，也不存在擅自改变涉案商铺主体结构或将涉案商铺进行危及建筑主体承重结构安全的拆改行为，红树林公司要求前程公司支付违约金193809.27元无事实根据和法律依据，不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认前程公司与红树林公司于2017年8月9日签订的《商铺租赁合同》从2017年11月12日起解除；二、红树林公司于判决生效之日起十日内向前程公司退还履约保证金5万元；三、红树林公司于判决生效之日起十日内向前程公司赔偿装修损失175390.61元；四、红树林公司于判决生效之日起十日内向前程公司支付违约金54750元；五、驳回红树林公司的诉讼请求。案件受理费5506元（前程公司已预交5602.11元），由红树林公司负担5506元，退还前程公司96.11元；反诉案件受理费2734.77元（红树林公司已预交），由红树林公司负担。   经审理查明，一审法院查明的事实除“前程公司同意出租，红树林公司同意承租”为笔误，实际应为“红树林公司同意出租，前程公司同意承租”外，其余属实，本院予以确认。   本院认为，关于涉案《商铺租赁合同》解除的时间。红树林公司在一审答辩时称“红树林公司也认为双方签订的《商铺租赁合同》于2017年11月12日解除，是因为前程公司违约，红树林公司要求解除的”，故其现主张涉案《商铺租赁合同》于判决之日起解除没有依据。关于履约保证金应否退回的问题。涉案《商铺租赁合同》因红树林公司的原因于2017年11月12日解除，红树林公司未提交证据证明前程公司存在违约行为，现合同已经解除，红树林公司应当退回前程公司的履约保证金，红树林公司主张前程公司存在违约行为因而不退回履约保证金的理由不成立。关于前程公司的装修损失。《补充协议》是红树林公司与前程公司双方所协商，虽然双方最终未签订该《补充协议》，但该《补充协议》所附的清单是双方所确认的前程公司的装修损失，一审中，红树林公司放弃申请对前程公司的装修损失进行鉴定，现其主张前程公司的装修损失过高没有依据，不予支持。关于违约金。因红树林公司的原因导致涉案《商铺租赁合同》无法履行，故红树林公司应按合同约定支付违约金。因合同实际并未履行，无法按约定的违约金即以前程公司六个月营业额为基数计算，在此情况下，一审法院参照相邻铺面的嘉新国公司的租金标准计算违约金并无不当。红树林公司的上诉理由不成立，本院不予支持。关于前程公司是否应当支付租金的问题。涉案《商铺租赁合同》虽然于2017年11月12日解除，但前程公司实际使用了红树林公司的临时商铺进行经营。虽然双方未就临时商铺的租金和物业费进行约定，但根据公平原则，前程公司应当支付相应的费用，鉴于双方未进行约定，故可参照《商铺租赁合同》约定的按营业额的10%进行计算。根据前程公司确认的对账单，前程公司使用临时商铺期间经营收入为841600元，故应向红树林公司支付租金和物业管理费共计84160元，红树林公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，红树林公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实和适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6859号民事判决第一、二、三、四项；   二、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6859号民事判决第五项；   三、三亚前程实业有限公司于本判决生效之日起十日内向三亚红树林度假酒店经营有限公司支付租金和物业费共计84160元；   四、驳回三亚红树林度假酒店经营有限公司的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费5506元（三亚前程实业有限公司已预交5602.11元），由三亚红树林度假酒店经营有限公司负担5506元，退还三亚前程实业有限公司96.11元；一审反诉案件受理费2734.77元（三亚红树林度假酒店经营有限公司已预交），由三亚红树林度假酒店经营有限公司负担1907元，由三亚前程实业有限公司负担828元。二审案件受理费5506元（三亚红树林度假酒店经营有限公司已预缴），由三亚红树林度假酒店经营有限公司负担3839元，由三亚前程实业有限公司负担1667元。   本判决为终审判决。   审   判   长 尹合欢审判员李新建   审   判   员 黎       金      二〇二〇年九月十八日   法官     助理 林   小   妹   书   记   员 吴       璟   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。