四川省资阳市雁江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川2002刑初4号 公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 被告人何东林（曾用名何小东，绰号“何东”，微信名“东哥”），男，1981年3月19日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地成都市新都区，住仪陇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，同年6月11日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 委托辩护人李艳国，四川承安律师事务所律师。 被告人张小娟（绰号“圈圈姐”），女，1980年11月25日出生于四川省南部县，汉族，大专文化，个体，户籍所在地成都市成华区，住成都市龙泉驿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 辩护人李邦军，四川旭兴律师事务所律师。 被告人宁吉祥（微信名“红色”、“等天晴”），男，1989年4月13日出生于四川省简阳市，汉族，初中肄业，厨师，户籍所在地简阳市，住简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月7日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 辩护人文利，四川豁达律师事务所律师。 被告人黄河（微信名“阿布”），男，1989年1月26日出生于陕西省略阳县，汉族，大学文化，技术员，户籍所在地及住址四川省大邑县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2019年1月21日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 辩护人任万祥，四川豁达律师事务所律师。 被告人陈军（微信名“铭月”），男，1986年8月19日出生于四川省安县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地四川省德阳市旌阳区，住德阳市旌阳区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 委托辩护人郑艳，四川山和律师事务所律师。 被告人冯涛（微信名“冯涛”），男，1985年1月26日出生于四川省什邡市，汉族，中专文化，系成都市鼎丰商贸有限公司法定代表人，户籍所在地什邡市，住成都市锦江区。因吸食毒品于2019年6月25日被成都市公安局温江区分局决定行政拘留十日，同月29日被成都市公安局温江区分局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月9日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 委托辩护人孔令涛，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被告人廖旬（微信名“先生”），男，1988年11月13日出生于四川省什邡市，汉族，大专文化，销售员，户籍所在地什邡市，住成都市成华区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月10日被刑事拘留，同月17日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 委托辩护人罗怀成，四川法奥律师事务所律师。 被告人吴梅（微信名“梅子”），女，1988年4月27日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地及住址仪陇县。因吸食毒品分别于2013年6月18日、2016年7月15日被西藏拉萨市公安局行政拘留。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审。经本院决定分别于2019年6月24日、2020年1月8日被取保候审。 指定辩护人袁明，四川法助律师事务所律师。 指定辩护人严天鑫，四川法助律师事务所律师。（未到庭） 被告人刘静（微信名“财务小静”），女，1987年7月12日出生于四川省德阳市旌阳区，汉族，中专文化，务工，户籍所在地旌阳区，住旌阳区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被取保候审。经本院决定分别于2019年6月24日、2020年1月8日被取保候审。 指定辩护人陈虹昌，四川高扬（资阳）律师事务所律师。 被告人李艳（微信名“小熙妹”），女，1987年6月25日出生于四川省德阳市，汉族，大专文化，培训师，户籍所在地成都市青羊区，住成都市成华区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月13日被取保候审。经本院决定于2019年6月24日、2020年1月8日被取保候审。 指定辩护人刘乾龙，四川达捷律师事务所律师。 四川省资阳市雁江区人民检察院以雁检公诉刑诉〔2019〕1335号起诉书，指控被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬、吴梅、刘静、李艳犯开设赌场罪于2019年6月21日向本院提起公诉，本院遵照四川省高级人民法院指定管辖决定书指定本院管辖决定于同日立案受理，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年7月18日作出（2019）川2002刑初229号刑事判决，被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬提起上诉。四川省资阳市中级人民法院于2019年12月24日以（2019）川20刑终77号刑事裁定书发回本院重新审判，本院于2020年1月6日立案。四川省资阳市雁江区人民检察院于2020年8月14日以雁检一部刑变诉[2020]41号变更起诉决定书提起变更起诉。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月10、9月24日公开开庭审理了本案。四川省资阳市雁江区人民检察院指派检察员张在彬出庭支持公诉。上列诉讼参与人均到庭参加了诉讼。期间因本案案情复杂，经资阳市中级人民法院决定延期审理三个月，因公诉机关建议补充侦查决定延期审理一次。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年3月至2018年7月期间，被告人何东林、陈军、张小娟、宁吉祥、黄河、董强（另案）、廖旬、冯涛、吴梅、刘静、李艳、郑剑(己判)等人先后利用微信群组织赌客通过一款名为“一起牛牛”（另有“快乐牛牛”、“牛小帅”等版本）的手机棋牌APP软件进行“扯牛牛”赌博从中抽头渔利。经核实，该微信群内参赌人次共计155243人次，赌场共计抽头渔利4105127元，其中陈军自己及邀约赌客合计参赌9862人次，抽头渔利219158元；宁吉祥自己及邀约赌客合计参赌23169人次，抽头渔利481382.5元；何东林和刘彩云共同邀约赌客合计参赌50334人次，抽头渔利1063942元；廖旬自己及邀约赌客合计参赌3116人次，抽头渔利70596元；李艳自己及邀约赌客合计参赌718人次，抽头渔利19053元；董强和黄河共同邀约赌客合计参赌24959人次，抽头渔利579325元；冯涛自己及邀约赌客合计参赌8519人次，抽头渔利202751元；张小娟自己及邀约赌客合计参赌13793人次，抽头渔利301319元，同时以“会计”身份非法获取工资281423元，以“财务娟”身份非法获取工资2199元；刘静以“财务小静”身份非法获取工资60140元；吴梅以“财务2”身份非法获取工资80837元；李艳以“财务3”身份非法获取工资27676元。 上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了电脑、手机等物证；辨认笔录、立案决定书等书证；证人许某、杜某等人的证言；被告人的供述与辩解；电子证据勘验光盘；到案经过、情况说明等其他证明材料证实，认为被告人何东林、陈军、张小娟、宁吉祥、黄河、廖旬、冯涛、吴梅、刘静、李艳以营利为目的，利用微信群开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。吴梅、刘静、李艳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；冯涛、李艳、宁吉祥自动投案且如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；何东林、陈军、张小娟、吴梅、黄河、廖旬、刘静到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。建议判处各被告人二至五年有期徒刑并处罚金。 被告人何东林、黄河、陈军对指控罪名无意见，但对认定的抽头渔利金额有意见，且黄河辩称有自首情节；其余被告人对指控事实及罪名均无意见。 被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬的辩护人均辩称各被告人的行为构成赌博罪、违法所得应扣除相应成本、不应认定为情节严重、本案无新犯罪事实不能加重被告人刑罚、股东之间也应区分主从犯，张小娟的辩护人还辩称张小娟通过公安及丈夫肖某促成同案犯宁吉祥、冯涛、李艳主动到案，应构成一般立功，黄河的辩护人亦辩称黄河在投案途中被抓获，到案后如实供述了罪行，应认定为自首；被告人吴梅、刘静的辩护人对指控事实及罪名均无意见，均辩称二被告人系初犯、偶犯、从犯、案发后主动退赃，请求对其减轻处罚并判处缓刑；被告人李艳的辩护人对指控事实、罪名均无意见但辩称李艳有立功情节。 经审理查明，2018年3月19日，被告人何东林（与另案处理的刘彩云共为一股）、张小娟、宁吉祥、黄河（与另案处理的董强共为一股）、郑剑(己判)、陈军、冯涛、廖旬先后作为股东在网络上设立微信赌博群开设赌场并邀约赌客进群参赌。赌场聘请被告人吴梅、刘静（陈军之妻）、李艳（廖旬之妻）等人作为财务，负责会计和在“一起牛牛”（后改名为“快乐牛牛”、“牛小帅”）的手机棋牌APP上开房、统计输赢等，张小娟作为总财务，对财务的统计进行汇总，按照各股东及邀约赌客参赌的次数计算各股东的分成。该赌场具体经营模式为：各股东及赌客进入“一起牛牛”APP上进行赌博，再将赌博的积分情况按照微信群内的规则换算成现金输赢（前期一分为一元后期变为二元），以抽取参赌人员中所有赢家所赢钱的百分之五作为利润，从中获利。股东每人出资10000元作为赌场备用金并负责拉赌客进群参赌。至2018年7月22日，赌场共计参赌155243人次，抽头渔利4105127元（廖旬3月19日至7月6日参与时间段内赌场共计抽头渔利3189149元，董强与黄河5月14日至7月22日参与时间段内赌场共计抽头渔利2777407元，冯涛5月16日至7月22日参与时间段内赌场共计抽头渔利2747477元。）。其中何东林和刘彩云共同邀约的赌客合计参赌50334人次，抽头渔利1063942元；张小娟自己及邀约的赌客合计参赌13793人次，抽头渔利301319元，同时以“会计”身份非法获取工资281423元，以“财务娟”身份非法获取工资2199元；宁吉祥自己及邀约的赌客合计参赌23169人次，抽头渔利481382.5元；黄河和董强共同邀约的赌客合计参赌24959人次，抽头渔利579325元；陈军自己及邀约的赌客合计参赌9862人次，抽头渔利219158元；冯涛自己及邀约的赌客合计参赌8519人次，抽头渔利202751元；廖旬自己及邀约的赌客合计参赌3116人次，抽头渔利70596元；吴梅以“财务2”身份非法获取工资80837元；刘静以“财务小静”身份非法获取工资60140元；李艳自己及邀约的赌客合计参赌718人次，抽头渔利19053元并以“财务3”身份非法获取工资27676元。 被告人宁吉祥、冯涛、李艳主动到案并如实供述了自己的罪行，被告人何东林、张小娟、黄河、陈军、廖旬、吴梅、刘静被抓获到案后如实供述了自己的罪行。何东林主动上缴违法所得517763元、张小娟578086元、宁吉祥473706元、黄河282567元、陈军205297元、冯涛195813元、廖旬65126元、吴梅80837元、刘静60140元、李艳46729元。 上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证、认证的电脑、手机等物证；情况说明、搜查及扣押文书、收入明细表、分红情况表、赌客人次明细表、财务人员工资明细表、缴款单等书证；辨认笔录；电子证据勘验报告及光盘；证人许某、杜某、周某、胡某、王某1、王某2、袁某、徐某、肖某等人的证言；被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬、吴梅、刘静、李艳以及同案犯郑剑、董强的供述与辩解等证据证实。 根据本案事实及证据，针对控辩双方争议焦点，本院综合评判如下： （一）关于本案的定性及是否构成“情节严重” 本案被告人以营利为目的，利用微信这一移动即时通讯软件，通过拉人入群的方式，组成人数较多、人员不特定、半开放性的赌博群，组织成员进行赌博，收取房费抽头渔利，作案时间从2018年3月19日持续至7月22日，共计参赌155243人次，总共抽头渔利金额多达400余万元，作案时间较长、规模较大、案涉赌资较多，赌场轮廓清晰，与赌博罪中主要通过赌博来赢取其他参赌人员财物的方式有显著区别，应当属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”的行为且系情节严重。故，对辩护人辩称被告人的不构成开设赌场罪且系“情节严重”而应构成赌博罪的相关意见，本院不予支持。 （二）关于本案总抽头渔利及各被告人抽头渔利金额的认定及是否应扣除相应成本的问题 在本案中每局赌资均有财务人员根据输家、赢家发送的截图，通过微信结算抽成，且赌博后抽头的比例有被告人自己的供述及证人的证言证实，被告人张小娟根据财务人员的统计，汇总制作了赌场每日收入明细表、股东每日分红表、股东名下赌客人次明细表、财务人员工资明细表等统计表，公安机关根据上述统计表计算出本案总的抽头渔利及各被告人的抽头渔利金额，数据真实、可信。至于是否应从认定的抽头渔利金额中扣除备用金、买钻成本、发红包、赌客输了“跑单”由被告人垫付的金额、返利给赌客的金额等，本院认为，这些金额或系被告人开设赌场的犯罪成本或系被告人对抽头渔利的处分，依法均不应扣除。辩护人的相应辩护意见于法无据，不能成立。 （三）黄河是否成立自首，张小娟、李艳是否成立立功 1.经查实，被告人黄河确属正在投案途中被公安机关捕获，按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定应视为“自动投案”，但因黄河自动投案时未如实供述主要犯罪事实，且其投案时公安机关已经掌握了其主要犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条的规定不能认定为“如实供述自己的罪行”，故黄河不成立自首；2.张小娟让办案人员转告丈夫肖某让肖某联系并劝说同案犯投案自首虽经查证属实，但根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条之规定，犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现，故张小娟不成立立功；3.经查实，李艳并无规劝同案犯投案自首的行为，其只是向同案犯转述肖某让其去投案自首的内容，李艳亦不成立立功。 （四）关于股东之间是否应区分主从犯的问题 辩护人辩称股东之间也应当区分主从犯的意见，经查，本案中，被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬均系开设赌场的股东，主动参与赌博且招募其他人员进群进行赌博，并按股东自己及邀约的赌客参赌人次进行分红，各股东之间地位作用相当，无明显主从犯区别，均在各自参与段内的犯罪中起组织、指挥作用，应认定为主犯，但可根据各自抽头渔利情况、参与犯罪的时间等在量刑时予以适当区别。对该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬、吴梅、刘静、李艳以营利为目的，利用网络下载APP软件建立赌博微信群在网上组织他人进行赌博，从中抽头渔利，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。在共同犯罪中，何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬起主要作用，是主犯，应当按照其各自参与段内的全部犯罪处罚；吴梅、刘静、李艳起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。宁吉祥、冯涛、李艳主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；何东林、张小娟、黄河、陈军、廖旬、吴梅、刘静到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬上缴大部分违法所得，吴梅、刘静、李艳上缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。辩护人的相应辩护意见成立，本院予以支持。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人何东林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押187日，应予折抵。即自2019年7月18日起至2023年1月11日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人张小娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押30日，应予折抵。即自2019年7月18日起至2023年6月17日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人宁吉祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押8日，应予折抵。即自2019年7月18日起至2023年3月9日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、被告人黄河犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押96日，应予折抵。即自2019年7月18日起至2022年10月13日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 五、被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押21日，应予折抵。即自2019年7月18日起至2022年11月26日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 六、被告人冯涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月18日起至2022年10月17日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 七、被告人廖旬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押8日，应予折抵。即自2019年7月18日起至2022年7月9日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）。 八、被告人吴梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 九、被告人刘静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 十、被告人李艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 十一、扣押在案的违法所得被告人何东林517763元、张小娟578086元、宁吉祥473706元、黄河282567元、陈军205297元、冯涛195813元、廖旬65126元、吴梅80837元、刘静60140元、李艳46729元予以追缴，上缴国库；继续追缴违法所得何东林14208元、张小娟6855元、宁吉祥7676.5元、黄河7095.5元、陈军13861元、冯涛6938元、廖旬5470元，上缴国库； 十二、扣押在案的手机、平板电脑、笔记本电脑、卡通笔记本等作案工具予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张春霞 人民陪审员  刘亚辉 人民陪审员  张劲松 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员  李静婷 书 记 员  董 霞 附本案相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。