河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3302号上诉人（原审原告）：边春山，男，1957年1月10日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：王艳，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：马冠洲，河南正安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄玉朝，男，1964年9月1日出生，汉族，住封丘县。上诉人边春山因与上诉人黄玉朝建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0727民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人边春山及其委托诉讼代理人王艳、上诉人黄玉朝参加了诉讼，本案现已审理终结。边春山上诉请求：一、3600元的挖地基款，不应由边春山承担；二、钢管租赁费10500元不应由边春山承担；三、误工费10000元应予支持。事实与理由：一、原审存在不该扣除的款项。1、挖地基属于土建，协议书第二项约定承包内容为所有土建不包括，所以挖地基的款项不应由边春山承担；2、因黄玉朝原因，导致设备空置误工半年，10500元钢管租赁费不应由边春山承担。3、因黄玉朝原因导致停工，由夏季施工延期至冬季施工，因天气原因，冬季施工无夏季施工效率高，工人要求加两万元的施工费用。经协商，黄玉朝同意加一万元，18万元加1万元应是19万元。二、综上，请求二审法院在原审68400元基数上再增加24100元，即改判被上诉人边春山支付68400+24100=92500元。黄玉朝辩称：协议书第二项应理解为承包土建，不包括上梁、上板，其他均由边春山负责、钢管费1.5万元是边春山租的钢管，租赁费应由边春山出，因边春山工人不足导致超期六个月，总承包人罚我6万元。黄玉朝上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判驳回边春山的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由边春山承担。事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足、裁判错误。依据黄玉朝原审提供的四页材料和照行业惯例，所有土建包括材料内所有项目，原审漏判部分达46720元（喷顶四次共17110元、为验收给甲方送礼2720元、看厂工资21000元、混凝土损失5590元、喷顶架租赁费300元），黄玉朝已不欠边春山劳务费；二、原审程序违法，漏掉应追加的当事人；三、原审适用法律错误。边春山辩称：原审以事实为依据，适用法律正确，不存在黄玉朝所述漏判情况，黄玉朝拖欠边春山劳务费尚未支付，原审未漏掉当事人。边春山一审诉讼请求：1、判令黄玉朝按照协议约定支付工程款110000元；2、黄玉朝承担本案诉讼费用。原审查明：2017年5月2日双方签订了1份协议书，约定边春山以包工不包料的方式承包了黄玉朝承包的居厢粮库建设工程的土建施工工程，该工程为一仓库，15间通房、14根梁、四面墙、预制板顶。工价款180000元，付款方式为基础完工后付20000元，主体完工付80000元，工程完工验收合格1月内付清。协议签订后，边春山组织人员施工，基础部分完成后黄玉朝在2017年6月18日支付边春山工价款20000元。2017年6月份因居厢村委会与居厢粮所纠纷工程停工，2018年1月份复工，同年4月份完工。施工过程中，黄玉朝找人干了挖地基、钢筋工及粉墙工作，支付了挖地基价款3600元、工资款1500元、钢筋工价款9800元、打灰钱1200元、泵车费1000元、商砼损失2000元、粉墙工资2000元、钢管租赁费10500元。在2017年12月3日、2018年2月3日、2018年2月8日黄玉朝分三次共支付边春山工价款60000元。原审认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案因双方均为无相关施工资质的自然人，二人之间的建设工程施工合同应视为无效的建设工程施工合同。边春山按照约定完成了部分施工劳务活动，黄玉朝应当按照边春山完成的工程量向边春山支付相应工价款。按照双方的协议约定，边春山应得工价款180000元，减去黄玉朝已支付边春山的80000元及黄玉朝支付他人的挖地基价款3600元、工资款1500元、钢筋工价款9800元、打灰钱1200元、泵车费1000元、商砼损失2000元、粉墙工资2000元、钢管租赁费10500元，下余68400元，黄玉朝应当支付。关于黄玉朝辩称看场费、喷顶及维修属于边春山施工范围，因双方并未约定，且黄玉朝未能提供相关有力证据证明，该辩解不予采纳。关于施工逾期扣款问题，黄玉朝亦未能提供充分有力证据证明边春山应承担责任，原审法院亦不予支持。边春山主张黄玉朝还应加付工价款10000元，因为不能提供相关有力证据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、黄玉朝于判决生效后10日内支付边春山工价款68400元。二、驳回边春山的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由边春山、黄玉朝各半负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。边春山提供证人证言，证明因时间误差多增加的工人工资。黄玉朝质证意见：1、对该证人证言真实性有异议，对真实性不予认可，根据法律规定，证人应出庭作证，接受双方询问，该份证据不是曹文忠真实意思表示；2、在一审举证期限内没有提交，不属于新证据，不能作为二审定案依据；3、该证人是边春山亲戚，不能作为定案依据。本院质证意见：证人未出庭作证，也未有证据证明其存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定“可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”的情形，因此对该证据不予采信。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于双方签订的协议第二条如何理解，挖地基3600元应由何方承担。边春山诉称协议书第二项约定承包内容为所有土建不包括，挖地基属于土建，因此挖地基的款项不应其承担，边春山的主张逻辑错误，不符合常理。协议第二条约定应理解为边春山承包的土建工程不包括上梁、上板。挖地基属于边春山承包范围内，黄玉朝支出的挖地基费用应由边春山承担。关于钢管租赁费由何方承担的问题。黄玉朝租赁钢管是为了案涉工程施工，依照协议约定，案涉工程由边春山承包，除上梁、上板外，均应由边春山施工。施工过程中，黄玉朝找人干了挖地基、钢筋工及粉墙工作，支付了挖地基价款3600元、工资款1500元、钢筋工价款9800元、打灰钱1200元、泵车费1000元、商砼损失2000元、粉墙工资2000元、钢管租赁费10500元。原审从边春山应得价款中扣除黄玉朝向他人支付的相关费用并无不妥。关于黄玉朝是否应加付工价10000元的问题。边春山主张黄玉朝同意加付一万元工价，根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，边春山提供的证据不足以证明黄玉朝同意加付一万元工价，其应承担相应的举证不能之法律后果。关于原审是否漏计黄玉朝支出费用，黄玉朝是否欠付施工费的问题。黄玉朝诉称原审漏计其支出喷顶费等共计46720元理由不成立但其所提供证据仅为其自书材料，不符合证据的形式要件，且边春山不予认可。按照双方的协议约定，边春山应得工价款180000元，减去黄玉朝已支付边春山的80000元及黄玉朝支付他人的挖地基价款3600元、工资款1500元、钢筋工价款9800元、打灰钱1200元、泵车费1000元、商砼损失2000元、粉墙工资2000元、钢管租赁费10500元，下余68400元，边春山应当支付。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1370.5元，由边春山负担402.5元，由黄玉朝负担968元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年九月十四日书记员  李好杰