广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4329号上诉人（原审原告、反诉被告）：付建国，男，1963年1月24日出生，汉族，住江苏省连云港市新浦区******。委托诉讼代理人：赵少东，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹芳，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：榆林市欣兴建筑工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区上郡南路欣泰园小区*******，统一社会信用代码916**********917X4。法定代表人：马亚彪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡曦林，广东百昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团第三建设有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区****以北、芙蓉路以西，统一社会信用代码913***********699M（1-10）。法定代表人：张汪钊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：迟瑜，男，该公司员工。上诉人付建国因与被上诉人榆林市欣兴建筑工程有限公司（以下简称欣兴公司）、中铁十局集团第三建设有限公司（以下简称中铁十局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初6955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。付建国上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.判决欣兴公司、中铁十局三公司向付建国支付已完成工程对应的工程款434921.15元及逾期利息（利息从起诉之日起按人民银行同期、同类贷款利率标准计至付清之日止）;三、判决欣兴公司、中铁十局三公司向付建国赔偿经济损失450863.12元及逾期利息（利息从起诉之日起按人民银行同期、同类贷款利率标准计至付清之日止）。事实和理由：一、欣兴公司存在过错，对付建国造成的损失应当予以赔偿。第一，一审期间，欣兴公司确认张辉是其员工，在公司担任副总经理职务，张辉也是以欣兴公司施工项目负责人的身份与付建国沟通“中山市板芙镇板芙一号桥工程”的业务合作事宜，并告知付建国其分包工程范围内的1700条桩需要付建国完成钻孔灌注桩施工。2018年9月27日，张辉带付建国到施工地点进行现场沟通，再次向付建国明确1700条桩的工程量，并向付建国表示工期紧张，希望付建国尽快安排工人和机器进场。付建国正是基于张辉的职务代表行为，对1700条桩的工程量产生了内心确信。第二，付建国在欣兴公司的要求下从2018年9月28日开始陆续安排工人及机器进场施工，工人及机器按照欣兴公司承诺的1700条桩的工程量进行准备。2018年10月，付建国安排了57名工人和11台机器设备进场。付建国为保障工程顺利施工，为工人租赁集装箱（作住宿使用）产生费用38800元、租赁机器产生费用514279元、采购其他辅助材料及设备产生费用73800元、工人住宿产生的水电等费用9800元，共计636679元（不含工人工资）。相关费用支出，付建国均提供了证据佐证。设备进场及人员安排均需要经过欣兴公司的同意，否则不符合常理。第三，付建国安排工人及设备进场施工后，很快完成了一审法院确定的10条桩的工作量。付建国多次与欣兴公司的代表张辉沟通工程量的事宜，但张辉均告知付建国工程量很多但还在确认中，并让付建国等待。直至2018年12月初，欣兴公司才告知付建国灌注桩只有21条要施工，导致付建国基于1700条桩基工作安排的人员、设备闲置时间长达两个月。扣除已施工的10条桩所需费用后，付建国产生机器设备闲置费424849.17元、集装箱租赁及水电费损失32400元、其他设备材料损失73800元、窝工费350813.95元，扣减欣兴公司已支付的工人工资431000元后，付建国的损失为450863.12元。二、欣兴公司代付工人工资的431000元包含窝工费，不能直接冲减工程款。第一，欣兴公司确实存在过错。第二，根据核算的工程量，付建国完成一根灌注桩只需要2个班（5人）5天及1个设备台班，十根灌注桩只需要5人50天完成，设备也只需要10个台班。但事实上，付建国在10月份安排了57人进场施工、11月份安排了29人进场施工，由于实际工程量少，明显会产生窝工。欣兴公司正是基于其自身过错，导致大量窝工，其为安抚工人情绪才主动支付了工人2018年10月至11月的工资（含窝工费），一审法院将该款与工程款冲减完全错误。三、施工期间产生的电费两万元不应由付建国支付。第一，欣兴公司的代表人张辉与付建国商谈工程价款时曾明确告知付建国过程中产生的水电费、运输费都由发包方负责支付。第二，2018年10月至2018年12月期间，付建国以提供劳务及机器设备的方式在欣兴公司承建的工地上进行施工（打灌注桩），相应的工程价款也就是行业内俗称的“清工价”（包含施工机械、施工人员，不含施工主材和水电费用），因此打桩所需要的电费不应由付建国承担。第三，欣兴公司在一审的反诉请求中曾主张其为付建国垫付施工电费27165元，但欣兴公司仅以一份由中铁十局三公司出具的《证明》来支持自己的诉讼请求，一审法院在实际用电情况、电费支付情况、电费缴纳情况均没有证据证明的情况下，仅凭付建国认可有2万元电费产生就判决付建国承担2万元电费不当。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持付建国的上诉请求。欣兴公司辩称：同意一审的认定。中铁十局三公司辩称：同意一审的认定。付建国向一审法院起诉请求：欣兴公司、中铁十局三公司向付建国支付已完成工程之工程款项434921.15元、赔偿付建国经济损失777224.34元并支付逾期利息（从起诉之日起按人民银行同期、同类贷款利率标准计至付清止），合计1212145.49元。欣兴公司向一审法院提出反诉请求：1.付建国向欣兴公司支付因工程质量问题所产生的返工费用429373.448元；2.付建国支付欣兴公司为付建国垫付的工人工资431000元，施工电费27165元，泥浆运输费51645元；3.付建国向欣兴公司支付其违反工地管理制度所产生的罚款3000元；以上金额合计942183.448元。一审诉讼中，欣兴公司撤回第1项反诉请求。一审法院认定事实：1.中铁十局三公司与欣兴公司共同表示，中山市板芙镇板芙一号桥工程总承包人为广东省长大公路工程有限公司（以下简称长大公司），长大公司将其中部分劳务作业分包给中铁十局三公司，中铁十局三公司再将其中的桩基及下构劳务作业分包给欣兴公司；中铁十局三公司与欣兴公司之间的工程尚未结算，不存在欠付工程款的问题。付建国确认中铁十局三公司工程的来源。2.2018年10月至同年12月期间，付建国以提供劳务及机器设备的方式在欣兴公司的工地上打了10条灌注桩，打桩所需钢筋笼和混凝土由欣兴公司提供，双方没有签订书面合同。一审诉讼中，付建国称，双方口头约定单价为355元/立方米，10条灌注桩一共1225.13立方米，合计434921.15元。欣兴公司称，其只允许付建国打1根实验桩，剩余9条灌注桩的施工未经其允许，10条桩的质量全部不合格，部分已经坍塌，部分不能使用，现在已经全部返工完毕。3.付建国申请证人出庭作证，一审法院予以准许。证人吴永添称，他的老乡与张辉关系很好，他是通过老乡与张辉认识，张辉让他帮忙找打桩的机器和工人，他就通过朋友介绍让付建国过去。证人陈建民称，他是做土建及市政工程的，付建国是通过吴永添的介绍来做案涉工程的，协商的时候他在场，单价是350元或者355元。一审诉讼中，欣兴公司对证人证言不予确认，但确认张辉是其员工，在公司担任副总经理职务。4.2018年12月，中铁十局三公司代欣兴公司向付建国雇请工人代付工资合计431000元。一审诉讼中，付建国主张该款性质是误工损失，确认施工期间有产生电费约20000元，但认为其打出泥浆后并不负责运输，泥浆运输是另外发包给他人做的。5.一审诉讼中，依欣兴公司的申请，一审法院依法委托鉴定机构就案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，后因欣兴公司逾期交纳鉴定费用，被鉴定机构退回。对于是否需要就案涉工程造价申请司法鉴定的询问，付建国与中建十局三公司均表示不申请。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。付建国为欣兴公司打了10条桩。欣兴公司只确认其中的1条，辩称剩余9条为付建国未经允许擅自完成，但打桩需要欣兴公司配合提供钢筋笼、混凝土及电力，并允许付建国的机器设备及雇请的工人进出工地，故未经欣兴公司的允许，付建国根本无法完成施工，欣兴公司的辩解，与常理不符，一审法院不予采信。付建国为欣兴公司打桩，双方因此构成建设工程合同关系，因付建国作为自然人无法取得打桩的建筑业企业资质，故双方之间的合同关系无效。欣兴公司以代付工人工资的形式向付建国付款431000元。付建国主张该款的性质是误工损失，但没有证据证明存在误工且是欣兴公司原因所致，而欣兴公司又不予确认，故一审法院不予采信。欣兴公司诉请付建国返还该款，付建国诉请欣兴公司继续付款，故双方争议的焦点为欣兴公司应向付建国支付的款项。对此，一审法院认为，首先，虽然付建国与欣兴公司之间的建设工程合同关系无效，但没有证据显示付建国已完工工程存在质量问题，故付建国有权请求欣兴公司参照双方约定向其支付工程价款。其次，付建国主张欣兴公司承诺让其打1700条桩而实际只允许打10条造成其损失777224.34元，但未能提供充分证据证明欣兴公司作出了承诺且其因此而遭受了损失，故一审法院不予采信。再次，欣兴公司主张为付建国垫付泥浆运输费，但没有证据证明泥浆运输属于付建国的施工范围，而且即便属于付建国的施工范围，也没有证据欣兴公司为该工程重复支付了工程款，故一审法院不予采信。欣兴公司还主张因付建国违反管理制度而被罚款3000元，但未能提供证据证明付建国存在违反规章制度的行为，故一审法院亦不予采信。最后，欣兴公司主张为付建国施工垫付电费27165元，付建国确认其中的20000元，付建国确认的部分，一审法院予以认定，未予确认的部分，没有充分证据予以证明，一审法院不予认定。按照工程结算的习惯及日常交易经验，付建国施工产生的电费应由欣兴公司结算工程价款时予以扣减。据此，欣兴公司应付付建国的款项为扣减电费之后的工程价款。付建国诉请工程价款434921.15元，即便该工程价款的主张成立，因扣除电费之后的数额并没有超过欣兴公司已支付的431000元，故一审法院不予支持。欣兴公司诉请返还已付款，应举证证明已支付款项高于应付的款项，故已完工工程价款属于其举证的义务。欣兴公司未能提供证据证明付建国已完工工程价款，经一审法院释明后，又拒绝申请司法鉴定，造成一审法院就该部分价款无法作出准确的认定，欣兴公司作为权利主张人应承担相应的不利后果，即一审法院采信付建国的主张，认定已完工工程价款为434921.15元。据此，欣兴公司的应付款为414921.15元（434921.15元-20000元），付建国多收的款项16078.85元（431000元-414921.15元）应予返还。综上所述，付建国的诉讼请求，一审法院予以驳回，欣兴公司的诉讼请求，合理的部分，一审法院予以支持，不合理的部分，一审法院予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回付建国的诉讼请求；二、付建国于一审判决生效之日起七日内向欣兴公司返还16078.85元；三、驳回欣兴公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15709元（付建国已预付），由付建国负担；反诉案件受理费4449元（欣兴公司已预付），由欣兴公司负担4309元，付建国负担140元（该款付建国于一审判决生效之日起七日内迳付欣兴公司）。本院二审期间，欣兴公司、中铁十局三公司均未向本院提交新的证据。付建国围绕其上诉请求向本院提交了如下证据：1.吊车转账记录；2.转账记录；3.桩机转账记录；4.设备进场及相关照片；5.现场设备工作视频；6.集装箱进场照片；7.工人窝工照片；8.蛙人工作照片及向蛙人转账的转账记录；9.施工现场照片、采购土工布及防护设施的转账记录；10.付建国工程损失情况汇总。经庭审质证，欣兴公司、中铁十局三公司对上述证据的真实性均不予确认。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.一审庭审时，付建国称，因工程现场负责人张辉向其陈述欣兴公司挂靠中铁十局三公司的资质进行施工，中铁十局三公司收取2%的管理费，所以其主张中铁十局三公司有付款责任。2.一审庭审时，付建国申请证人吴永添、陈建民到庭作证，拟证明涉案工程施工合同的内容。吴永添到庭称：其通过老乡认识张辉，张辉叫吴永添找人打桩，吴永添遂介绍付建国过去；张辉当时称其代表中铁十局；当时说有1700多根桩。陈建民到庭称：其通过朋友认识吴永添，再通过吴永添认识付建国；付建国系通过吴永添的介绍承接涉案工程；商谈涉案工程时，张总当时说第一期打桩1600条-1700条，后续还有6000多条；不清楚张总代表其本人还是公司。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。付建国作为涉案打桩工程的实际施工人，其并无相应的施工资质，故其与欣兴公司之间的施工合同因违反法律的禁止性规定而无效。但因欣兴公司及中铁十局三公司均未举证证明付建国已完工工程存在质量问题，故付建国仍有权收取已完工工程所对应的工程款。一审判决认定付建国已施工工程对应的工程款为434921.15元，各方均未对此提起上诉，本院对此予以确认。根据付建国的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点有二：一是付建国主张的窝工损失是否成立；二是付建国施工期间产生的电费2万元是否应由付建国承担。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即付建国主张的窝工损失是否成立的问题。付建国主张，欣兴公司曾承诺让其打1700条桩，但最终只允许其打了10条桩，致使其为打1700条桩所准备的机器设备及工人产生相应的窝工损失450863.12元。虽然付建国在一审期间申请了证人吴永添、陈建民到庭作证，证人亦陈述付建国与张辉、“张总”曾达成让付建国打1700条桩的口头协议，但二人对于张辉身份的陈述与欣兴公司确认张辉系其员工的事实存在矛盾之处。同时，上述证人亦未能就1700条桩的工程价款、工期等重要问题做出准确陈述，无法证明张辉或欣兴公司已与付建国达成施工1700条桩的建设工程施工合同的事实。除上述证人证言外，付建国亦未能提供其他证据佐证其上述主张，欣兴公司、中铁十局三公司对此亦均不予确认，故付建国应承担举证不能的不利法律后果，故本院对付建国的该主张不予支持。同时，付建国确认欣兴公司代其支付工人工资431000元，但其主张该部分代付款应扣除窝工费。而如上所述，因付建国并未举证证明欣兴公司存在违约行为并造成其窝工损失，故本院认定欣兴公司代付的431000元并不包含所谓的窝工费，欣兴公司代付的该部分款项可直接抵扣其应向付建国支付的工程款。关于争议焦点二，即付建国施工期间产生的电费2万元是否应由付建国承担的问题。虽然付建国主张欣兴公司的代表人张辉向其明确，施工过程中产生的水电费、运输费由发包方负责支付，但付建国对此未提供相应的证据佐证其该主张，欣兴公司、中铁十局三公司对此亦均不予确认，故付建国应承担举证不能的不利法律后果，故本院对付建国的该主张不予采信。同时，付建国主张其在2018年10月至2018年12月施工期间，其仅以提供劳务及机器设备的方式进行施工，相应的工程款为包含施工机械费用及施工人员费用，但不含施工主材和水电费的“清工价”。但欣兴公司主张的电费属于付建国在施工过程中机器设备运转所必然产生的费用，因此，即使如付建国所称，其在施工过程中仅提供机器设备及施工人员进行施工，相关的施工材料均由欣兴公司提供，但因施工用电为施工机器设备运转的必备条件，电费的数量与施工的机器设备使用的情况具有直接关联性，在付建国未举证证明其与欣兴公司对此作出特别约定的情况下，应认定施工产生的电费应由实际施工人付建国负担。此外，因付建国在一审过程中确认其在施工中产生的电费为2万元，一审法院据此认定欣兴公司在向付建国支付工程款时可相应扣减该2万元的款项，并无不当，本院予以确认。综上，一审法院采信付建国的主张，认定付建国已完成工程的工程价款为434921.15元，各方均未对此提起上诉，本院予以确认。据此，扣减付建国应自行负担的电费2万元后，欣兴公司应向付建国支付的工程款为414921.15元（434921.15元-20000元），欣兴公司多付的款项为16078.85元（431000元-414921.15元），对该多付的款项，付建国应予返还。一审法院对此认定正确，本院予以维持。此外，根据付建国主张的事实，其在本案中向中铁十局三公司主张权利系以其对欣兴公司享有工程款债权为前提，现本案已认定付建国对欣兴公司不享有工程款债权，故付建国向中铁十局三公司主张权利的诉求亦不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，付建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12658元，由上诉人付建国负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年九月二日书记员  杨俊彦