中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1639号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：封智高，男，1963年1月12日生，汉族，住湖南省常宁市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西吉安鼎基实业发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区安青路**（万福花园会所）。 法定代表人：叶汉财，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区迎宾大道**。 法定代表人：邓江涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。 原审第三人：吉安市宏鑫房地产开发有限公司，，住所地江西省吉安市吉州区凯震金鹭花园****** 法定代表人：周正生，该公司董事长。 原审第三人：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金，住所地甘肃省金昌市金川区金川路** 法定代表人：李万福，该公司董事长。 再审申请人封智高因与被申请人江西吉安鼎基实业发展有限公司（以下简称鼎基公司）、吉安市建业工程有限公司（以下简称博祥公司）、原审第三人吉安市宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）建设工程施工合同一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终298号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 封智高向本院提出再审请求:1.维持原判决第一项；2.变更原判决第二项为：鼎基公司向封智高支付所拖欠的工程款4600万元；3.撤销原判决第三项；4.鼎基公司向封智高支付所拖欠工程款的利息（以4600万元为基数，自2015年2月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；5.鼎基公司赔偿封智高窝工损失200万元；6.建业公司与吉安公司对封智高的诉讼请求共同承担连带给付责任；7.本案的一审、二审案件受理费及鉴定费、保全费等，均由鼎基公司负担。 事实和理由：（一）原判决对封智高要求支付工程款利息的诉讼请求未予审理、未予裁判，遗漏了封智高要求支付工程款利息的诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第十一项规定应当再审。封智高的一审诉讼请求和二审上诉请求中，都有要求鼎基公司支付工程款利息的请求。但原判决的“审理查明”与“本院认为”中，对封智高要求支付工程款利息的请求均无论及，也未对此请求进行判决。原判决第二项已经判决鼎基公司向封智高支付工程款，则封智高要求支付工程款利息的请求于法有据。 若以原判决第三项“驳回封智高的其他诉讼请求”，认为其中已包括了对要求支付工程款利息请求的驳回，则已判决了给付工程款，却同时驳回要求支付工程款利息的请求，构成了确定民事责任违背法律规定的适用法律错误。可见，这种认为是不能成立的。没有审理查明及裁判理由论述，直接违反法律规定而判决驳回要求支付工程款利息的请求是错误的。实际上，从原判决笔录中可以看出，对封智高的要求支付工程款利息的诉讼请求，原判决未进行审理。综上所述，原判决遗漏了封智高要求鼎基公司支付工程款利息的诉讼请求。 （二）原判决在参照建设工程施工合同约定认定工程价款方面存在认定的基本事实缺乏证据证明的错误，同时也存在违背立法原意、违反法律适用规则的适用法律错误。依照民事诉讼法第二百条第二、六项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第二、五、六项规定，应当再审。本案案涉建设工程的工程价款应按“套定额造价”进行认定，工程价款应认定为235105487.6元。建设工程施工合同被确认无效但建设工程质量合格的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。该条的立法原意中包含“这种处理方式有利于保障工程质量，且这种方式有利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，得到良好的社会效果”。逆推可知，“发包人依据无效合同取得承包人所应当得到的利益，与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，导致矛盾激化，案件审判的社会效果不好”。 1.原判决认为“本案应以备案合同1、备案合同2作为工程造价的结算依据”，是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的。但其紧接着的“同时根据封智高不具有施工资质的情况，适当予以调减”的认为，却是没有法律依据；以不具有资质为由对工程造价予以调减，造成当事人之间的利益失衡，违反了参照建设工程施工合同约定结算工程价款的折价补偿原则，也违背了上述的司法解释的立法原意。 2.原判决以鉴定意见中的“套定额下浮后造价”来认定工程价款，认定事实缺乏证据证明。 （1）鼎基公司与建业公司签订的备案合同1、备案合同2中就工程价款的计算，没有“套用定额再下浮”的约定或承诺。签订该两份备案合同的相应的所有招投标文件中就工程价款的计算，也没有“套用定额再下浮”的约定或承诺。 （2）江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书【永信价鉴（2018）第12-2号】对于工程造价同时提出了两个鉴定意见（至于如此出具鉴定意见的原因，鉴定意见书中未有解释），其中一个是“套定额造价”的鉴定意见，另外一个是“套定额下浮后造价”的鉴定意见。从该工程造价鉴定意见书中的“汇丰御园B区工程造价汇总表（按工程定额）”可以看出，该两个鉴定意见是并列的；“套定额下浮后造价”的鉴定意见并不是否定“套定额造价”的鉴定意见之后，而成为最终的鉴定意见的。那么，原判决选择鉴定意见书中的“套定额下浮后造价”的鉴定意见来认定工程价款，理应有事实根据和法律依据；但实际却是二者皆无，既没有事实根据，也没有法律依据。原判决中的“本院认为，人和永信造价所套用定额再下浮的计算方式，基本上剔除了工程造价间接费部分，既可以客观地再现案涉工程的实际造价，亦合乎建筑行业的习惯，应予采信”，违反了参照建设工程施工合同约定结算工程价款的折价补偿原则，也违背了上述的司法解释的立法原意，损害了封智高的利益。 3.在关于案涉工程是否存在未完工情形及未完工工程造价的认定上，原判决存在认定的基本事实缺乏证据证明的错误，以及违反法律适用规则的适用法律错误。 除原判决将封智高在此《B区未完成工程》表上签字认定为自认尚存在较大争议不论。退一步讲，即使构成自认，那么《B区未完成工程》表上的未完成工程及造价就是自认的事实；但江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书【永信价鉴（2018）第12-2号】中关于该未完成工程造价合计扣减1495562.4元的鉴定意见，却是查明的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。但原判决违反法律适用规则，以所谓自认的事实来否定查明的事实。该未完工工程造价的认定应根据已经查明的事实认定为1495562.4元。 综上所述，本案案涉建设工程的工程价款应按“套定额造价”进行认定，工程价款应认定为235105487.6元。 （三）对于实际支付的工程款数额的认定，原判决存在违反法律适用规则的适用法律错误，以及认定的基本事实缺乏证据证明的错误。依照民事诉讼法第二百条第二项、第六项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第二项、第五项、第六项规定，应当再审。本案中，鼎基公司已经支付的工程款应认定为175635867.7元 1.关于吉安公司已付工程款中是否包含450万元钢材调差款，原判决违背事实。本案中该所谓的钢材调差款是调减，不存在需进行支付的必要；并且本案中事实上也确实不存在该钢材调差款的支付行为。已付工程款是一个已然发生的事实，将不存在的该钢材调差款的支付认定为已然发生的事实，是错误的。至于与钢材调差款相关联的部分工程造价的确定，那是属于结算的问题；原判决存在同样的违反法律适用规则的适用法律错误，以自认的事实来否定查明的事实。对于该钢材调差款，没有实际支付是事实。本案已经支付的工程款应为175635867.7元（即180135867.7元-4500000元=175635867.7元）。 2.原判决将封智高欠付案外人的13298946元计入鼎基公司已付工程款，是认定的基本事实缺乏证据证明。第一，封智高没有指示过鼎基公司向案外人付款。第二，即便是鼎基公司的陈述，也是“尚有300余万元未支付”。第三，没有充分有效的证据证明鼎基公司向案外人支付了该等13298946元。 原判决中的“本院认为，一方面，鼎基公司已提供其支付上述部分欠款的凭证；另一方面，鼎基公司作为案涉工程发包人，对该13298946元欠款中尚未支付部分，属于责任主体之一。为避免诉累，一审法院将封智高欠付案外人的以上款项计入鼎基公司的已付工程款中，并无不当。本院同时明确，在法院作出该认定与处理的基础上，封智高、建业公司对上述13298946元欠款中尚未支付部分，不再承担支付义务”,违背事实和违反法律规定。理由如下：第一，“鼎基公司已提供其支付上述部分欠款的凭证”，但该等证据并不能等同于事实，法院仍应依法对该等证据进行审核；该等证据并无收款人(即案外人)的证人证言等证据予以印证，其真实性、合法性、关联性均无法确认；所以，该等所谓的证据在本案中根本不能作为认定事实的证据。第二，从“对该13298946元欠款中尚未支付部分”的表述可知，哪怕是无视证据规则采信鼎基公司的陈述，也不能得出鼎基公司已向案外人支付了13298946元欠款的结论。没有充分有效的已付款的证据，并且无视已知的事实，而将该13298946元欠款计入已付工程款，是以避免诉累为由，忽视客观事实，进行错误认定。第三，“鼎基公司作为案涉工程发包人，对该13298946元欠款中尚未支付部分，属于责任主体之一”的认为，并无法律依据。法律依据是什么、案涉工程发包人属于什么责任主体、案涉工程发包人为什么属于责任主体等事项原判决都未予以说明。第四，“本院同时明确，在法院作出该认定与处理的基础上，封智高、建业公司对上述13298946元欠款中尚未支付部分，不再承担支付义务”的认为，没有法律依据。不论以“本院同时明确”的方式对民事主体的权利义务进行调整是否合乎法律规定，该“本院同时明确”的表述内容将案外人与封智高之间、封智高与鼎基公司等民事主体之间的多个不同的民事法律关系一并消灭了，同时也剥夺了案外人、封智高的相应的民事权利和民事诉讼权利，违反了法律规定。 因此，原判决将所谓的封智高欠付案外人的13298946元计入鼎基公司的已付工程款，认定的基本事实缺乏证据证明。 3.关于鼎基公司主张其依据（2015）青民初字第359号民事调解书，代封智高向吉安市第二建筑工程公司支付了128万元；以及依据（2015）青民初字第345号民事调解书，代封智高向陈树源支付了19万元；其应提供充分有效证据证实其已实际支付，即证明生效法律文书确定的义务已经履行。在无充分有效证据证明鼎基公司已经实际支付的情形下，原判决将此两笔款项计入已付工程款中，认定的基本事实缺乏证据证明。 综上所述，本案中鼎基公司已经支付的工程款应认定为175635867.7元。 （四）2012年2月至2012年10月停工的事实客观存在，是因鼎基公司的原因造成，封智高因此所受到的窝工损失理应得到赔偿 另，本案的工程造价鉴定费为128万元，是以封智高的名义与法院委托的鉴定人江西人和永信建设工程造价事务所有限公司签订工程造价鉴定合同，封智高已经预付鉴定费50万元，尚余鉴定费78万元未付。原判决对该尚未支付的鉴定费78万元，未作出如何负担的决定，应予以纠正。 综上所述，依照民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第十一项规定，本案应予再审。 本院经审查认为，封智高的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第十一项规定情形。 （一）封智高的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形 封智高主张原判决以备案合同1、备案合同2作为工程造价的结算依据后进行适当调减违反了法律原则和立法原意，但其并未在再审申请中说明该调减具体数额为多少，以及对其造成的具体损失数额。即使备案合同1、备案合同2未约定套用定额再下浮，但本案具体工程造价仍是经由鉴定意见所确定，根据其所提供的鉴定意见复印件，其中也明确“按照公开招标目的要求，也应按定额计算后再下浮相应点数”。若封智高对该鉴定意见不服，可向原审法院申请重新鉴定。在其未证明有新的鉴定意见时，原判决采纳该份鉴定意见所认定的套用定额再下浮的价款，并无不当。 封智高主张其欠付案外人的13298946元不应计入鼎基公司已付工程款，但鼎基公司已提供其支付上述部分欠款的凭证，可以作为其已支付该款项的初步证据。如果封智高认为鼎基公司并未代其支付该笔款项，应当提交证据证明。由于其未能提供充分证据，对其主张不予采信。 至于鼎基公司依据（2015）青民初字第359号民事调解书及（2015）青民初字第345号民事调解书向案外人支付的147万元，原判决表示有法院生效法律文书确认，该笔款项由鼎基公司对外支付。在封智高未能提交相反证据证明鼎基公司并未支付的情况下，对其主张该147万元不能从工程款中扣减不予支持。 至于窝工损失，封智高在申请再审时仍未提交证据证明其确实存在停工情形、其损失的原因在于鼎基公司，以及其损失的具体数额，故对其该项主张不予支持。 本案工程造价鉴定在一审阶段进行，一审判决已就实际支付的鉴定费的分配作出了认定。封智高并未在上诉时提及尚余鉴定费78万元未付，封智高在申请再审阶段主张本案还存在其他未付鉴定费用，超出了其上诉请求，对此不予支持。 （二）封智高的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形 封智高主张其自认的未完成工程数额与鉴定意见的未完成数额不一致。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，因此，原判决采信封智高自认的未完成工程数额错误。事实上，鉴定意见和当事人自认都属于证据，法院可以结合已查明事实决定采纳哪一种证据。更何况，根据鉴定事项的内容，未完工部分不属于鉴定范围，该鉴定意见本身已超出了已完成工程造价的范围。故原判决只采纳鉴定意见中关于已完成工程的鉴定数额，而未采纳关于未完成工程的鉴定数额并无不当。 （三）封智高的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第十一项规定情形 原审中，封智高已自认本案存在未完成工程。故案涉工程实际尚未竣工验收合格，尚未达成封智高与建业公司之间应付工程款约定的条件，也就无从计算工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原判决依照该条规定认定鼎基公司应对封智高承担支付工程款责任，但未支持封智高关于利息的请求，符合案涉工程实际情况。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回封智高的再审申请。 审判长 肖 峰 审判员 张爱珍 审判员 张 颖 二〇二〇年九月十五日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**