江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2376号上诉人（原审被告）：南通团品汇电子商务有限公司，住所地南通市通州区东社镇中和村**。法定代表人：杨泽锋，董事长。委托诉讼代理人：王群，江苏鼎律律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宇，江苏鼎律律师事务所律师。上诉人（原审原告）：耿锦成，男，1950年5月7日生，××族，住南通市通州区。被上诉人（原审第三人）：单振华，男，1978年8月30日生，××族，住南通市通州区。上诉人南通团品汇电子商务有限公司（以下简称团品汇公司）、耿锦成因与被上诉人单振华追偿权纠纷一案，均不服南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初7228号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。团品汇公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回耿锦成对上诉人的诉讼请求，由单振华承担返还耿锦成垫资款的责任。2、本案诉讼费用由耿锦成和单振华承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人是一家电子商务公司，拥有2万余人的会员，单振华是上诉人网店会员之一，但不是上诉人公司正式员工，更不是公司的副总级高管，其在外不能代表公司。上诉人从未在任何宣传资料上显示授权委托单振华组织人员报名“港珠澳五日游”活动。耿锦成是2019年3月18日经邱某介绍与单振华在金沙人民公园门口认识，在邱某提交旅游承诺书“不强制购物”给耿锦成后，耿锦成听从邱某的建议和在单振华的要求下组织人员参团旅游。耿锦成怀疑单振华行为的真实性，到上诉人公司了解的是“港珠澳五日游”活动是否真实存在，并未核实单振华的委托代理行为是否属实。其组织的人员如证人王某等均知道第一批正式参团人员都是先以自己的手机在团品汇商城花699元注册会员，然后在网上购买拉杆箱(系赠送)，拿到拉杆箱的人获得免费旅游资格。耿锦成没有尽到谨慎的注意义务，私自将参团费用交给单振华，既不索要上诉人公司的发票或收据，也不到公司核实费用、索要拉杆箱。单振华未经上诉人许可，PS了上诉人单位的公章，给耿锦成等人作出的“承诺”是单振华的犯罪行为。耿锦成和单振华的过错行为严重损害了上诉人声誉，一审法院无视上诉人的利益，认定单振华的行为系委托代理行为，既无事实根据，适用法律也错误。单振华的行为也不构成表见代理。耿锦成辩称：杨泽锋是团品汇公司的法定代表人，是其授权单振华负责组织的本次旅游活动，杨泽锋（微信名杨朝炜）曾在微信群中发信息，称通州的团队由单振华副总经理负责；为了核实活动的真实性，耿锦成与邱某等人找了杨泽锋，杨泽锋称有什么事情和单振华单总谈；因为团品汇公司未能如期组织旅游而与参游人员发生纠纷，在派出所有12个人获得了退款，其余未退到款的人员到耿锦成家闹事，耿锦成只能给其退款，总计退款5万余元。单振华未答辩。耿锦成上诉请求：改判团品汇公司给付耿锦成垫付款53460元及利息。事实和理由：一、2019年4月团品汇公司组织“港珠澳五日游”旅游活动，3月中下旬，团品汇公司经办人单振华邀请耿锦成在民间招揽人员组团。嗣后，耿锦成招揽78人组团，每人支付港澳往返、团队旅游通行签证费111元和报名费699元，计810元/人。耿锦成前后收取78人报名费54522元，亦先后通过现金和微信转交给单振华，有单振华出具的收条和往来微信佐证。4月8日，团品汇公司未能组织出行，引起骚动。单振华对参游人员承诺：旅游活动于4月20日开始，如违背承诺，双倍赔偿参游人员的报名费。至4月20日，团品汇公司又未能组团出行，引发纠纷。后经通州区东社镇派出所出警处理，退还在场12名参游人员的报名费8388元，并赔偿损失5212元(其中签证费1332元)，计13600元。其余未获退款的参游人员66人，以耿锦成经手收取费用为由一直纠缠耿锦成，耿锦成无奈之下代为退还66人的报名费和签证费用计53460元。事后，耿锦成多次催促团品汇公司及单振华偿还耿锦成垫付的费用，团品汇公司及单振华一直推诿，耿锦成无奈之下提起诉讼。二、一审认定事实及所作判决错误。耿锦成为证明其为团品汇公司垫付53460元的事实，提供了66人收到耿锦成垫付退还的报名费和赔付签证费的充分证据，一审对此没有理涉。耿锦成举证了单振华标注时间为2019年4月18日的证明，一审法院在单振华不出庭应诉的情况下，根据其陈述即认定耿锦成所举证据存疑，并径行认定单振华只收取耿锦成42名参游人员的报名费用29358元，显属错误。团品汇公司辩称：耿锦成主张的利息已超过其一审的诉讼请求，团品汇公司不予认可，该部分也超出了二审的审理范围；对于耿锦成主张的垫付款具体数额，团品汇公司对此不清楚，因为团品汇公司没有参与其中，有关款项也非团品汇公司收取，应由单振华与耿锦成进行对账，具体数额由法院进行审核；团品汇公司是本案中的受害者，不应当承担责任，耿锦成的损失系单振华的个人犯罪行为所造成，应由单振华承担，与团品汇公司无关。单振华未答辩。耿锦成向一审法院起诉请求：判令团品汇公司赔偿耿锦成垫付款53460元，并承担相关诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月中下旬，单振华以团品汇公司副总的名义与耿锦成及证人邱某等人，在通州区金沙镇人民公园商谈“港珠澳五日游”活动事宜，单振华邀请耿锦成等为该旅游活动组织成员。耿锦成及邱某等人为确保该活动的真实性，到团品汇公司进行了现场核实，该公司法定代表人确认了单振华公司副总的身份。期间，耿锦成等还就团品汇公司法定代表人谈到年龄超过70周岁的成员需增加费用一事提出了异议，团品汇公司法定代表人让耿锦成等人就该活动的具体事宜与单振华进行洽谈。耿锦成等也获得了团品汇公司提供的《承诺书》，该《承诺书》包含有不强制消费等内容。此后，耿锦成等人即为该旅游活动组织相关人员，报名费每人699元。该旅游活动原定于4月8日开始，到了4月8日，旅游活动未能进行。耿锦成等人与单振华交涉，单振华以团品汇公司名义作出《承诺》，该《承诺》明确旅游活动于4月20日开始，为期五天，另有如果违背承诺，双倍赔偿参游人员的报名费用等内容。此后，耿锦成继续为该活动组织人员，共招募成员78人（耿锦成夫妻2人包含在内）。到4月20日，该旅游活动仍未能成行，双方发生矛盾。经通州区公安局东社派出所处理，单振华向团品汇公司法定代表人借款2万元，对在场报名参加旅游的成员进行了退赔处理。耿锦成所组织的78人团队，有12人获得了赔付。另查明，单振华于2019年3月20日，向耿锦成出具了收条一份，载明收到耿锦成人民币29358元，收条上还标注暂收现金13000元人民币。单振华的微信名为“心生之寸体”，耿锦成通过微信向单振华转账：2019年3月20日，转账1万元；2019年4月3日转账两笔，2400元和2000元；2019年4月20日转账三笔，3000元、2350元和2000元。单振华还向耿锦成出具了标注时间为2019年4月18日的证明一份，内容为团品汇公司组织人员去港珠澳五日游，每人收取699元，耿锦成为团品汇推荐78人，一切费用已全部结清。在该份证明上，单振华注明本人为团品汇公司授权副总。单振华还在耿锦成所制作的“微信（电话）为团品汇邀约去港澳珠五日游收费、退费清单”上签名，标注“以上78人团品汇对每人只收了699元，2019年4月18日已全部结清款项，以上78人是耿锦成推荐的，人数是对的，我已看过了”等内容。单振华未出庭应诉，经与单振华核实，单振华只认可收取耿锦成组织的团队中42名成员的报名费用29358元，该收条中的现金13000元，以及4月3日的共4400元均包含在内。4月20日的三笔费用是其向耿锦成借款用于处理本起纠纷所用。单振华否认从耿锦成处收到其他参团人员的报名费用，并陈述该29358元仍在单振华处，未交予团品汇公司。单振华解释之所以出具证明并在耿锦成所制作的“微信（电话）为团品汇邀约去港澳珠五日游收费、退费清单”上签名的原因，一是为了减少社会影响，二是怕对其家庭造成不良影响，三是想继续开展此项业务。还查明，参加旅游活动的人员为办理签证，每人花费110元签证费用，已获退赔的12人不在单振华认可的42名成员之内。纠纷发生后，团品汇公司法定代表人与单振华通过微信和电话进行了联系。在联系过程中，单振华认可了未经团品汇公司许可，PS了团品汇公司单位公章，给耿锦成等人作出《承诺》的事实。一审法院认为，本案的争议焦点，一是团品汇公司授权单振华为“港珠澳五日游”招募成员是否成立？二是耿锦成退还的费用如何确定。对争议焦点一，团品汇公司否认单振华为其公司副总，单振华的行为与该公司无涉。耿锦成提供的邱某等证人证言、微信记录以及团品汇公司的承诺书等证据，足以证明耿锦成等人已尽到谨慎注意义务，尽管单振华是否属于公司正式员工不能确定，但团品汇公司许可单振华以该公司副总的名义，为团品汇公司开展的“港珠澳五日游”活动招募旅游成员属实，单振华的行为对团品汇公司构成委托代理，团品汇公司的辩称理由不能成立。法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。单振华以团品汇公司副总名义为团品汇公司招募旅游成员，其行为是对团品汇公司的代理行为，团品汇公司应对此承担民事责任。对争议焦点二，退还费用如何确定？退还的费用应是耿锦成实际的损失。耿锦成组织的参团成员有78人，其中12人已由单振华进行了退赔。耿锦成诉讼请求中要求退还的数额为53460元（810元/人*66人），其中810元包含了报名费用699元，但耿锦成是否实际已将66人的报名费用全部支付给单振华，存有异议。单振华现只认可收到耿锦成处42人的报名费用29358元（699/人*42人），耿锦成所提交的由单振华说明报名费用已全部结清的相关证据与单振华现在的陈述不一致，法院对耿锦成所提交的该部分证据存疑，该部分证据不能作为本案的定案证据。退还的费用应包含66人办理签证的费用，加上实际已支付给单振华的参团成员的报名费用。耿锦成要求对参团人员按每人810元的标准予以退赔，可予支持，耿锦成还陈述，实际另有2人退还的费用为809元，故退还的费用应为66*（810-699）-2+29358=36682元。综上，团品汇公司应对单振华为其招募参团旅游成员的行为负责，返还耿锦成退赔款36682元。据此判决：一、限团品汇公司于判决生效之日起十五日内返还耿锦成垫付款36682元；二、驳回耿锦成的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿锦成提交下列证据：1、2020年5月18日单振华出具的说明一份，以证明其交给单振华的款项金额为54522元。2、结账清单一份，以证明耿锦成共给付单振华56758元，后有三人退团，退款2097元，实际出游人员78人，应收报名费54522元，结账时单振华退现金139元，单振华2020年6月14日在该结账清单上注明“对，是当时的结账原件”。团品汇公司质证如下：对两份证据的真实性均不予认可，单振华一直不到庭接受法庭的询问和双方当事人的质询，本案事实难以查清，且涉及到单振华ps公司公章，进行虚假承诺，在结算过程中，数额上也存在很多的不确定性，故应当将本案移送公安机关侦查。本院认证如下：说明及结账清单上均有单振华的签名，而单振华二审无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的质证权利，对该说明及结账清单的真实性本院予以认定。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、单振华的行为能否代表团品汇公司，团品汇公司在本案中是否应该承担返还款项的义务；2、耿锦成实际应该收回的代垫款项金额如何确定。本院认为，单振华代表团品汇公司委托耿锦成对外招揽人员参加“港珠澳五日游”活动，并收取了相应的款项，因活动未能如约进行，耿锦成先行退还了参游人员的费用，其有权要求团品汇公司给付其垫付的费用。关于垫付费用金额，应认定为54522元。关于单振华的行为性质。综合分析当事人所举证据，应认定单振华的行为构成对团品汇公司的委托代理，其行为的后果应由团品汇公司承担。1、一审中证人邱某证实，为本次“港珠澳五日游”活动，其与耿锦成曾到团品汇公司考察过，团品汇公司法定代表人杨泽锋给予了接待，并让单总（即单振华）与邱某等沟通具体事宜，且给了邱某等人一份不强制购物的承诺书。2、团品汇公司二审中陈述，除案涉78人外，团品汇公司已先后组织过几批人员参加“港珠澳五日游”活动，在此前一批的旅游活动中，有部分参游人员系单振华组织参加。而一审中耿锦成提交的杨泽锋发在前一批参游人员微信群里的记录显示，其要求单总（即单振华）团队的会员有问题和单总直接联系。由此可见，单振华以团品汇公司副总名义对外招揽参游人员得到了团品汇公司的许可，无论其是否团品汇公司正式员工及有无书面授权，团品汇公司的行为已表明其认可单振华的行为代表其公司。单振华代表团品汇公司已收取报名费，但团品汇公司未能组织参游人员出行，则其应退还收取的相应费用，因其未能及时退还，耿锦成作为受单振华委托招揽参游人员的人，其无奈之下先行退还了参游人员的报名费、签证费，其有权要求团品汇公司给付合理的垫付费用。团品汇公司要求本院将本案移送公安机关处理没有依据，本院不予支持。关于垫付费用金额。耿锦成组织的参游人员为78人，按报名费每人699元收取，应收报名费54522元。一审中耿锦成提交了单振华2019年3月20日出具的收条、微信转款记录、单振华2019年4月18日出具的证明，二审中进一步提交了单振华2020年5月18日出具的说明以结账清单，以证明其共计给付单振华54522元。单振华一、二审中无正当理由均不到庭参加诉讼，在一审法院向其核实收款情况时，其称仅收到42人的报名费29358元，收条中的现金13000元和4月3日的收款4400元均包含在29358元。对此，本院认为，2019年3月20日收条的上半部分是42名参游人员的名单，并有“计699*42人”字样，下半部分为收条，内容为“今收到耿锦成处人民币29358元整。立此为据。收款人：单振华”。既然单振华在参游人员名单的下部出具收条，且载明收到的29358元就是42人按每人699元计算的金额，则该29358元应认定单振华已收到。在单振华签名的左下部还载明“暂收现金额壹万叁仟元人民币”，单振华称该款包括在29358元中，其该主张明显与常理不符。首先，单振华在收条上载明已收到29358元，并强调“立此为据”，表明其已收到该款。其在收条的下方又注明暂收现金13000元，表明该款只可能是29358元之外的钱款，如包含在29358元之中，即使其要强调收款方式是现金，也应在29358元处标注，没有必要另行注明。且如该13000现金属于29358元之中，其余款项以何种方式支付，单振华未能说明。至于2019年4月3日通过微信所转的4400元，发生在单振华出具收条之后，更不可能包括在收条载明的金额之中。况且单振华在2019年4月18日的证明及退费清单上均载明，按每人699元、共计78人的费用已经全部结清。二审中耿锦成又补充提交了单振华2020年5月18日出具的说明和结账清单，上述证据足以证明单振华共收到耿锦成交付的78人的报名费计54522元。诉讼中单振华称仅收到42人的报名费29358元，却未能提交反驳证据证明其主张，对其该主张本院不予采信。一审法院仅根据单振华的单方陈述即认定其只收到耿锦成交付的29358元不当，对该节事实本院予以纠正。因团品汇公司最终未能组织参游人员出行，经派出所调解，先有12人的费用获清退，其余66人耿锦成代退了报名费和签证费，该款应由团品汇公司给付耿锦成，但退还的费用标准应为报名费699元，签证费110元，合计53394元。耿锦成二审主张的利息已超过其一审诉讼请求的范围，团品汇公司不予认可，本院对此不予理涉。综上所述，团品汇公司的上诉请求不能成立，耿锦成的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初7228号民事判决第二项，即驳回耿锦成的其他诉讼请求；二、变更南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初7228号民事判决第一项为“限南通团品汇电子商务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还耿锦成垫付款53394元”；三、驳回耿锦成的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回南通团品汇电子商务有限公司的上诉请求。一、二审案件受理费各1137元，均由南通团品汇电子商务有限公司负担1087元、耿锦成负担50元。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二〇年九月十日书记员  陆 佳