山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申945号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛某，住清徐县。   被申请人（一审原告、二审上诉人）:张某，住清徐县。   原审被告:武某，住清徐县。   再审申请人洛某与被申请人张某、原审被告武某民间借贷纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）晋01民终915号民事判决，己经发生法律效力。洛某不服向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人洛某请求：1、撤销太原市中级人民法院（2019)晋01民终915号民事判决第二项；2、依法改判申请人洛某无需向被申请人偿还借款本金20万元及相应逾期利息；3、一、二审诉讼费用由被申请人承担。   主要事实与理由：   （一）关于借款20万元，被申请人没有提供借款借据，不能证明借贷法律关系的存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据等债权凭证证明借贷法律关系存在的证据。本案被申请人不能提供借款借据证明双方就借贷法律关系达成合意，故依法无权主张申请人偿还借款。   （二）被申请人提供的证人牛某的证言同样不能证明本案借贷法律关系的存在。第一，按照一审庭审中牛某的陈述，被申请人一个电话其便按提供的银行账号转账20万元，可见证人牛某不仅仅是被申请人的一个普通朋友，两人关系十分密切，所以其出具的证言的客观性、真实性申请人不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。第二，从一审庭审中牛某及当事人双方的陈述看，在汇款前后都是被申请人与牛某单方面沟通、交流，申请人没有参与其中，也就是说牛某只是按被申请人提供的账号转账，至于该20万元是谁要借牛某只是听被申请人单方面的口述。另外，20万元到账后被申请人与申请人之间是如何交接的，牛某不在场，根本不知道实际情况。所以，牛某的证言只能证明转账20万元是被申请人向其提出的，也是被申请人向其提供账号要求其转账的，牛某并不知道本案申请人与被申请人之间是否存在借贷关系，因而牛某的证言不能用于证明申请人向被申请人存在借贷关系的证据。《证据规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”被申请人主张申请人偿还借款，但是其没有任何证据能够证明双方之间存在借贷关系。因此，被申请人应当承担举证不能的不利后果。   案外人牛某根据被申请人的指示将20万元汇至二审另一被上诉人武某的账户当天下午，被申请人便开车带着申请人到清徐县城多家邮政储蓄所将钱取出，申请人当即将钱交给了被申请人。但是申请人因客观原因无法调取银行视频资料，为此申请人向一审法院申请调取银行视频资料，一审法院答复：“关于是否需要去银行调取监控，待合议庭合议后再决定，如需要合议庭会依职权去调取”。第二次二审期间，申请人再次书面申请法院调取银行视频资料，但是二审法院仍然未能调回该关键证据。申请人认为一审判决的认定是正确的，二审判决将未调回银行视频资料的责任归责于申请人是错误的。   （三）原判决适用法律确有错误。1、二审判决直接适用《民间借贷司法解释》第九条第（二）项自然人之间借款合同的生效要件，是错误的。根据《合同法》第210条规定，借贷合同是实践合同，所以对于借贷合同首先是双方就借贷法律关系达成合意一一借贷合同成立，然后是出借人实际向借款人交付了出借款项借贷合同生效。本案借贷合意尚未达成，即借贷合同尚未成立，所以根本谈不到借贷合同的生效问题，因此，本案不能适用《民间借贷司法解释》第九条第二项规定，二审判决明显适用法律错误。2、二审判决依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条等规定，但二审判决未查明基本事实的情况下，便直接适用相关借贷关系的法律规定是错误的。   （四）按照双方的交易习惯和日常生活经验，假如确实是被申请人向申请人出借款项，况且该笔款并不是从被申请人自己的账户转到申请人本人的账户，被申请人必然要求申请人洛某为其出具借条，不会什么凭证都没有，但是被申请人却不能提供该20万元的借款借据，又不能作出合理解释，故其未完成举证责任。本案客观事实是被申请人让牛某给自己转钱，但是其没有邮政储蓄卡，便问申请人洛某有没有，申请人告诉其家里有一张武某名下的邮政卡，并告诉其卡号，帮被申请人走了一下账，到账后申请人便配合被申请人取出款，被申请人将20万元拿走，申请人根本未向其借过20万元。其次，本案从一审、二审、发回重审一审、二审，被申请人从未出庭参加诉讼，只是让其所谓的朋友代理出庭，捏造事实。按照正常逻辑，被申请人作为出借人对自己的权利应当极为在意、迫切要求的，但是二审期间是申请人提出要求与被申请人当面对质，被申请人却仍然不敢，可以见得因其所说并非事实，被申请人是心虚的，因此根本不敢与申请人进行当面对质。根据《民事诉讼法司法解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”据此，法庭应当依法认定被申请人所主张的20万元借款事实不存在。   综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项的规定，请求再审法院对本案进行再审，支持再审申请人的再审请求。   被申请人张某、原审被告武某未提交书面答辩意见。   本院经审查认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。”本案被申请人张某通过牛某从邮政银行将20万元转至洛某之妻武某邮政卡中的事实，当事人均无异议，牛某作为证人一审出庭，证明是洛某向张某借款20万元，牛某按照张某的指示将20万元打入洛某的妻子武某银行卡上。根据上述法律规定，该20万通过银行打到武某银行卡上借款合同即生效。   申请人洛某所提该20万元双方没有借条，张某不能证明双方有借款合意，不存在借款关系的理由，经查，双方对20万元打到武某银行卡上的事实无异议，张某主张借款关系成立，提供转账凭证并且证人出庭作证，完成举证责任。洛某抗辩不存在借款关系，是其将武某的邮政银行卡借给张某使用，张某当天就取走了20万。对于洛某陈述理由，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，申请人洛某应提供证据证明债权纠纷非民间借贷引起，而是有其他基础法律关系。但申请人未提供相关证据证明其主张，原审判决不予采信并无不当。   申请人洛某所诉20万元打到武某银行卡当天，张某就与申请人一同将款全部取走，但无证据证明。申请人称向原审法院申请调取银行监控录像，原审法院未与调取。经查阅一、二审庭审笔录，申请人对当天究竟去了几家银行、当天全部取出还是第二天取出、一次取多少说法不一，二审法院结合本案现有证据认定20万元系申请人向张某所借并无不当。申请人向本院申请再审未提供足以推翻原审判决的新证据，再审请求不予支持。   综上，再审申请人洛某申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回洛某的再审申请。   审判长 殷 泽   审判员 王荣平   审判员 马云跃     二〇二〇年九月十四日   书记员 刘宇霖