安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2202号 上诉人（原审被告）：安徽中泰消防安全工程有限公司芜湖分公司。 法定代表人：王莉莉，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘斌，安徽瀛国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱康康，安徽瀛国伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佘敦胜。 委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。 原审被告:雍成义。 上诉人安徽中泰消防安全工程有限公司芜湖分公司（以下简称中泰消防芜湖分公司）因与被上诉人佘敦胜、原审被告雍成义建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中泰消防芜湖分公司上诉请求：1.请求撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的(2020)皖0203民初1288号民事判决,依法改判驳回佘敦胜的诉讼请求或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由佘敦胜承担。事实及理由:一审法院判定“案涉工程无工程量缩减，即使确实存在工程量的大幅减少,但最终审计确认的工程总价并未低于双方约定的固定价,中泰消防芜湖分公司应按照约定的合同固定价向佘敦胜支付工程款”,属事实认定和法律适用错误。一、本案证据足以证明案涉工程量存在大幅缩减的事实。(一)本案工程量清单、施工图、中标通知书、投标报价汇总表、中泰消防芜湖分公司与建设单位《建筑工程施工合同》等证据可以证明:1.在2017年10月21日,中泰消防芜湖分公司对包括案涉工程在内的安徽中医药高等专科学校(以下简称中医药高专学校)校园消防水管道维修工程投标报价是1364170元,其中案涉工程即校园消防水管道维修工程(市政)部分的报价为656791.43元(其中10万元为预留金,记载的投标工程量工程价为556791.43元);2.2017年10月31日中医药高专学校对中泰消防芜湖分公司发出中标通知书,中标价为1364170元;3.2018年6月19日中医药高专学校与中泰消防芜湖分公司方签订《建筑工程施工合同》,合同价为中标价1364170元。(二)根据一审双方提供的短信聊天记录、QQ邮箱邮件记录、微信聊天记录、双方之间的《建筑工程施工合同》等证据及双方当庭陈述,可以证明:1.中泰消防芜湖分公司在2017年11月1日(中标后次日)将中医药高专学校的工程量清单、施工图等资料发给佘敦胜的女儿的QQ邮箱(佘敦胜当庭质证时自认该事实),这是佘敦胜在双方签订合同之前收到唯一的工程量清单、施工图,是没有发生工程量变更前的资料。2.在2018年6月19日中医药高专学校与中泰消防芜湖分公司签订《建筑工程施工合同》(注:该合同价为中标价1364170元,并不是工程量变更后的)后不久,即2018年6月底佘敦胜进行施工准备(并非已经开工)。3.佘敦胜实际开工日期为2018年7月14日,其提供的与中泰消防芜湖分公司工作人员王飞的微信聊天记录证据:在该2018年7月14日旁明确有手写“开工”标注。4.双方之间的《建筑工程施工合同》文本,佘敦胜在进场施工前已经看过(佘敦胜提供的2018年7月24日与中泰消防芜湖分公司工作人员王飞的微信聊天记录:王工,我们赶紧搞搞和雍总把合同签了,时间搞长了,还把一些搞忘记了),并在7月24日予以补签(一审庭审中,佘敦胜陈述是先施工后补签合同),此时合同价款为45万元。结合中泰消防芜湖分公司于2018年6月19日与建设单位签订合同价款为1364170.07元的《建筑工程施工合同》,以及佘敦胜进场施工的时间,案涉45万元合同价款即是参照中标价格1364170.07元中校园消防水管道维修工程(市政)部分的656791.43元(其中10万元为预留金,记载的实际工程量工程价为556791.43元)进行确定的。显然该45万元合同价款在佘敦胜进场施工前即已确定,而非佘敦胜方所述是在进场施工一段时间后才确定的(若不掌握工程文件、不了解施工范围、不谈妥合同价款,佘敦胜也不可能贸然进场施工)。5.除了前面有证据证明佘敦胜收到中泰消防芜湖分公司提供的变更前的工程量清单、施工图外,佘敦胜截至目前都没有提供证据证明在双方签订合同时,其收到过中泰消防芜湖分公司提供的已经变更工程量的其他相关材料。(三)中泰消防芜湖分公司提供的《工程造价审核报告书》足以证明涉案工程实际工程量大幅度减少,整个工程最终审计确定价1006664元。其中,案涉工程即校园消防水管道维修工程(市政)部分的决算审计价从原先的合同价556791.43元(扣除10万元预留金)减少至460148.79元。而《工程造价审核报告书》中“分部分项工程量清单计价表”的工程量清单与中泰消防芜湖分公司投标时的工程量清单相比较,减少的工程量数据一目了然。二、从法律所追求的公平原则来讲,从逻辑性角度来分析,从工程转包交易习惯来看,双方合同价45万元对应的工程量也应当是中标时的工程量。(一)案涉工程即校园消防水管道维修工程(市政)部分的中标合同价为556791.43元(扣除10万元预留金),假设该工程工程量没有发生变更,则中泰消防芜湖分公司若从中医药高专学校获取工程款,必须开具正式发票,而开票所产生的税负至少包括增值税10%、企业所得税25%(所得税以利润为基数)等,在不考虑中泰消防芜湖分公司还要支付总公司部分管理费的情况下,在不考虑中泰消防芜湖分公司用工成本支出的情况下,中泰消防芜湖分公司最终获得的工程款最多不到50万元。对应案涉工程中标价,经双方协商一致工程款为45万元,是符合工程转包交易习惯的。(二)若双方约定的45万元合同价对应的是已经变更的工程量,那么在中泰消防芜湖分公司与建设单位结算的工程价款为46万元的情况下,扣除税负约5万元,中泰消防芜湖分公司实际所获工程款约41万元，已经不足以支付佘敦胜工程款45万元,这显然违背常理,有违公平。(三)一审法院认为“没有相应的会议纪要或签证变更记录、微信聊天记录反映存在工程量变更的事实,不能得出合同签订后双方就合同变更存在合意”,其显然属于主观臆断、妄下结论。案涉工程并非复杂、难度大、标的大的工程,仅仅是技术难度小、工程价款仅有几十万元的消防管道维修工程,工程变更并非那么规范。同时,施工现场虽然有中泰消防芜湖分公司工作人员王飞,但是佘敦胜作为实际施工人,因施工需要,必然与建设单位工作人员存在频繁接触,并非每一项工作都必须通过微信与中泰消防芜湖分公司工作人员确认或者反映。(四)一审法院认为“即使确实存在工程量的大幅减少,但最终审计确认的工程总价460148.79元并未低于双方约定的固定价450000元,中泰消防芜湖分公司不能因为预期利益没有实现而要求佘敦胜出让利益”,该结论不仅没有考虑前述因素,更是偷换概念。本案中泰消防芜湖分公司实际获取的工程款减少不是因为施工不善或者工程单价下降导致工程款减少,而是因为实际工程量减少。对于佘敦胜来讲,实际工程量减少,其投入的人工、设备、材料成本必然减少,故其获得工程款金额相应减少才能够体现公平。三、本案应当以实际工程量对应的工程造价来进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”之规定,中泰消防芜湖分公司认为,一方面,固定价的情况下,是不能进行工程造价鉴定,并不是否定工程量的鉴定;另一方面,不能进行工程总的造价鉴定适用前提是:合同约定的施工条件、工程量、工程质量没有发生变化。如果工程量发生变化,显然不仅能够进行工程量鉴定,也可以进行工程造价鉴定。虽然司法解释没有明确规定,但是,发、承包人是在确定的施工条件、工程质量标准以及施工图的前提下计算的合同价款,如果合同条件发生变化,工程造价必然发生变化。对于发生变化的,则适用司法解释第二十三条的规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中,在中泰消防芜湖分公司提供的证据已经足以证明案涉工程量变更减少的情况下,如果佘敦胜认为工程量没有减少,则其应当申请对该争议部分进行鉴定,以确认是否应当进行核减。 佘敦胜辩称，佘敦胜与中泰消防芜湖分公司签订的合同系双方真实意思表示，且合同是在施工已经开始之后签订的，在整个施工过程中以及佘敦胜向中泰消防芜湖分公司追讨工程款的过程中，中泰消防芜湖分公司及其工作人员从来没有提出过工程量减少的问题，在佘敦胜施工的过程中，也并未发生过工程量减少的事实，佘敦胜是按照规定完成工作任务的。 雍成义未提交书面陈述意见。 佘敦胜向一审法院起诉请求：1.依法判令中泰消防芜湖分公司、雍成义立即支付佘敦胜工程款137800元,并自起诉之日起至工程款支付完毕之日止按银行同期贷款利率支付利息;2.判决中泰消防芜湖分公司、雍成义承担本案的全部诉讼费用(诉讼费、保全费、保全保险费)。 一审法院认定事实：2018年6月，安徽中泰消防安全工程有限公司（以下简称中泰消防公司）承接安徽中医药高等专科学校校园消防水管道维修工程。2018年7月初，佘敦胜进场施工，2018年7月24日，雍成义以中泰消防芜湖分公司名义与佘敦胜签订《建筑工程施工合同》，约定由佘敦胜承包安徽中医药高等专科学校校园消防水管道维修工程，施工内容主要包括水泥道路和铺装路面破坏及修复、绿化苗木破除及修复。承包方式为包工包料包竣工资料，约定工期于8月15日前完工，合同包干价450000元。合同另约定新建阀门700元/个，修复200元/个。中泰消防芜湖分公司在合同中指派王飞为驻工地代表，负责合同履行。关于工程价款及结算约定：工程竣工后经验收合格后支付70%进度款，办理完结算并经审计确认后付至结算价的95%。余款待一年保修期满，无质量争议一次性付清。佘敦胜应开具合同价款总额的30%劳务费发票，甲方于收到发票后支付相应的劳务费。合同履行过程中，佘敦胜新建阀门井20个，修复11个，共产生16200元费用需另行支付。施工结束后，双方未进行交接。2019年9月，经浙江明业项目管理有限公司初审，佘敦胜工程审计造价为460148.79元。 一审另查明，中泰消防公司通过公司账户及法定代表人王莉莉账户已向佘敦胜或佘敦胜指定账户付款累计332750元（2018年9月21日支付100000元，2018年12月28日支付135240元，2019年2月1日支付77510元，2019年6月6日支付20000元），2018年12月14日，中泰消防芜湖分公司支付光纤维修费用2250元，2019年12月13日王莉莉账户向案外人翟大明账户付款1100元。此后，佘敦胜催要剩余工程款未果，遂成讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。佘敦胜与中泰消防芜湖分公司签订的《建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，应按合同约定切实履行。中泰消防芜湖分公司辩称工程量存在大量缩水，应据实结算难以支持：第一，该合同是双方在施工中途签订，若存在工程量的大幅缩减，完全可以在签订合同时对工程价款予以调整，但双方并未予以调整，显然中泰消防芜湖分公司认可已进入施工的工程量，现中泰消防芜湖分公司要求调整有违诚信；第二，如果工程因为设计变更导致工程量大幅调整，应有相应的会议纪要或签证变更记录，中泰消防芜湖分公司未提交任何变更记录。佘敦胜与中泰消防芜湖分公司工作人员王飞、雍成义的聊天记录也无反映存在工程量变更的事实，根据现有证据无法得出双方就合同变更存在合意的事实。中泰消防芜湖分公司仅以审计确认的工程量与投标报价中的工程量进行对比，不能得出佘敦胜施工工程量与双方签订合同时认可的工程量存在较大差距；第三，即便如中泰消防芜湖分公司所说，确实存在工程量的大幅减少，但最终审计确认的佘敦胜施工部分工程总价为460148.79元，并未低于双方约定的固定价450000元，中泰消防芜湖分公司以其中工程量减少要求佘敦胜将工程价款按比例向下调整于法无据，中泰消防芜湖分公司不能因为预期利益没有实现而要求佘敦胜出让利益，中泰消防芜湖分公司仍应按照约定的固定价向佘敦胜支付工程款。佘敦胜施工中新建和维修阀门井共16200元，根据合同约定不在固定价内，中泰消防芜湖分公司应单独支付该部分费用，该费用与合同约定的价款合计466200元。现佘敦胜根据合同约定主张466200元工程款于法有据，予以支持。关于中泰消防芜湖分公司支付的苗木养护费用及光纤修复费用由谁承担的问题，在佘敦胜与中泰消防芜湖分公司工作人员王飞聊天记录中确有树、草皮死亡、光纤断了的表述，结合佘敦胜在本案中就是从事道路破坏及修复、绿化苗木破坏及修复的工程施工的事实，且中泰消防芜湖分公司提供的证据中也有费用是公司代为支付、要在佘敦胜工程款中扣除的表述，中泰消防芜湖分公司陈述与双方陈述证据可以相互印证，可以认定该费用应由佘敦胜承担，对中泰消防芜湖分公司该部分辩称意见予以采纳，该部分费用共3350元应在佘敦胜工程款中予以扣除。综上，中泰消防芜湖分公司实际尚欠佘敦胜工程款130100元（466200元-332750元-1100元-2250元），中泰消防芜湖分公司拒不支付该笔款项，佘敦胜要求中泰消防芜湖分公司自起诉之日起按贷款利率支付利息于法有据，予以支持。保全保险费非必然发生费用，对佘敦胜要求中泰消防芜湖分公司支付保全保险费700元的主张不予支持。中泰消防芜湖分公司认可雍成义是代表公司与佘敦胜签订施工合同，故雍成义与佘敦胜签订合同的行为后果应由中泰消防芜湖分公司承担，且佘敦胜在一审庭审中也表示不再要求雍成义承担责任，故雍成义无须承担工程款给付责任。雍成义经一审法院传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、答辩等诉讼权利。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中泰消防芜湖分公司于判决生效之日起十日内向佘敦胜支付工程余款130100元及利息（利息以130100元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月2日起计算至实际付清之日止）；二、驳回佘敦胜其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取1528元、保全申请费1220元，合计2748元（佘敦胜已预交），由佘敦胜负担153元，中泰消防芜湖分公司负担2595元。 二审中，当事人双方均未提交新证据。 本院经审理查明：佘敦胜于2020年9月17日向本院表示，从解决问题的角度出发也基于其与雍成义的交情，其自愿让步2万元工程款及该款相应利息。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，中泰消防芜湖分公司上诉称案涉工程量存在大量缩水，但其并未提供有力的实质性证据对此予以证明，在中泰消防芜湖分公司举示的证据中既无其与佘敦胜间关于工程量变更的记录，也无其与发包方中医药高专学校间关于工程量变更的签证、会议纪要等相关记录，佘敦胜对中泰消防芜湖分公司的前述主张亦不予认可，故对于中泰消防芜湖分公司的该节上诉理由，本院难以采信。即使如中泰消防芜湖分公司所述，确实存在工程量的大幅缩减，现也无证据对缩减的工程量予以确定，中泰消防芜湖分公司主张按照中医药高专学校对其申报价进行核减的比例相应下调其应向佘敦胜支付的工程款项，显然缺乏客观依据，且从本案查明事实来看，发包方最终审计确认的案涉工程价款为460148.79元，并未低于中泰消防芜湖分公司与佘敦胜约定的固定价450000元，中泰消防芜湖分公司将其承包的中医药高专学校校园消防水管道维修工程中的部分工程分包给没有施工资质的自然人佘敦胜，违反法律规定，其因违法分包而获得的差价利益本身即属于非法所得，对于该部分利益的主张，无合法依据，中泰消防芜湖分公司关于该节的上诉请求，本院亦不予支持。另佘敦胜自愿在一审判决所确认的中泰消防芜湖分公司应向其给付工程款数额的基础上让步2万元及其相应利息，其系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。综上，中泰消防芜湖分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但因二审中出现的前述新的事实，本院对中泰消防芜湖分公司欠付佘敦胜工程款数额中佘敦胜自愿让步的2万元予以扣除，扣除后中泰消防芜湖分公司应向佘敦胜支付工程余款110100元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院(2020)皖0203民初1288号民事判决； 二、安徽中泰消防安全工程有限公司芜湖分公司于本判决生效之日起十日内向佘敦胜支付工程余款110100元及利息（利息以110100元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月2日起计算至实际付清之日止）； 三、驳回佘敦胜其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3056元，由安徽中泰消防安全工程有限公司芜湖分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洋 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年九月二十七日 书记员 陈少哲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。