重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5835号上诉人（原审被告）：何岳，男，1984年2月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：段兴华，重庆鼎典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小蓉，重庆鼎典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆丽芙娱乐管理有限公司，住所地重庆市江**北城天街**万汇乐奇世界商场****商铺，统一社会信用代码91500107MA5UKHQ8XF。法定代表人：马超，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈庆，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：徐英昊，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人何岳因与被上诉人重庆丽芙娱乐管理有限公司（以下简称丽芙娱乐公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初19532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人何岳的委托诉讼代理人段兴华、被上诉人丽芙娱乐公司的委托诉讼代理人徐英昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何岳上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回丽芙娱乐公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由丽芙娱乐公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.何岳与丽芙娱乐公司之间没有签订《经营奖励协议书》。丽芙娱乐公司在一审中从没有举示过何岳与丽芙娱乐公司签订的《经营奖励协议书》。证人马某出示的与胡某的微信聊天记录，只是双方交流的部分内容，并未全部显示双方的交流过程，存在断章取义。何况在双方的微信对话中，没有记录显示需要何岳与丽芙娱乐公司签订《经营奖励协议书》，也没有证据证明双方已达成了签订《经营奖励协议书》的意思表示。一审法院在没有任何证据证明的情况下，臆断双方签订了《经营奖励协议书》，错误地认定了本案基本事实。2.何岳与丽芙娱乐公司之间不具有劳动合同关系。因何岳有在上海多所大型娱乐场所的从业经历及管理经验，丽芙娱乐公司为了筹备“ＬＩＶ.Ｋ”娱乐场所的开业，为了借鉴和引入上海方面的一些先进经验和方式，特意通过朋友介绍，要求何岳到重庆为“ＬＩＶ.Ｋ”娱乐场所开业筹备作筹划与指导，辅助丽芙娱乐公司经营场所开业。双方协商的内容就是丽芙娱乐公司先支付何岳人才顾问费，并承担何岳在重庆期间的生活补助。双方实质上是种顾问关系，并没有服务期限的约定。在丽芙娱乐公司“ＬＩＶ.Ｋ”正常营业后，何岳的工作已经完成，丽芙娱乐公司支付给何岳35万元对价价值已经实现。现丽芙娱乐公司找个借口在何岳完成任务后，要求何岳返还顾问费，违背了诚信原则。虽然一审中丽芙娱乐公司举示了《员工履历表》、银行流水、考勤表等，但双方没有签订劳动合同，没有社保关系。从丽芙娱乐公司每月支付给何岳费用来看，每月金额不等，不符合支付工资薪酬的常识，而是支付给何岳在重庆的生活补助费。二、一审法院适用法律错误。1.本案不是劳动合同争议纠纷。丽芙娱乐公司在一审中的诉讼请求为“判令解除双方签订的《经营奖励协议书》”，劳动仲裁委员会之所以没有受理，系因本案争议不属于劳动争议。但一审法院却以劳动合同纠纷的案由对本案进行审理，系明显的适用法律错误。2.一审法院在没有证据证明双方签订有《经营奖励协议书》的情况下，没有审查和核实本案基础法律事实，却推定双方签订了《经营奖励协议书》，无事实及法律依据。三、一审法院判决逻辑错误。1.民事诉讼的基本原则是“谁主张，谁举证”。丽芙娱乐公司主张双方签订了《经营奖励协议》，应由丽芙娱乐公司完成相应的举证，何岳需要进行的是抗辩。何岳认可收到的35万元系人才顾问费，而且也履行了相应顾问职责。一审法院要求何岳举示证据证明双方存在其他合同关系，是错误的分配举证责任，颠倒了判案逻辑。2.一审法院即便认定双方具有劳动合同关系，但根本没有证据证明双方签订了《经营奖励协议书》。何岳在微信中通过照片发送的《经营奖励协议书》本身是传来证据，且没有何岳的签名，无论如何推定，都不能“视为”何岳与丽芙娱乐公司之间合同成立并生效。丽芙娱乐公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丽芙娱乐公司向一审法院起诉请求：1.判令解除何岳与丽芙娱乐公司签订的《经营奖励协议书》；2.判令丽芙娱乐公司向何岳退还预付绩效奖励35万元。一审法院审理认定事实：何岳与案外人何岳、何岳系朋友关系，马某系丽芙娱乐公司工作人员。根据何岳与马某的微信通讯记录显示，2018月11月13日，胡某将《经营奖励协议书》通过照片形式发送给马某，该协议主要内容为：甲方系空白、乙方系何岳，甲方拟引进乙方为甲方的高级管理人员，为激励乙方全身投入甲方工作，甲方拟奖励乙方经营绩效500000元；乙方承诺自入职之日起在甲方工作服务的期限不少于2年，并自到岗之日在3个月内完成30位模特网红任务，若未能完成此任务，则按经营绩效考核相应条款执行，认定条件依照甲方的管理制度予以确定；甲方奖励乙方经营绩效500000元，在本合同签订后一周内甲方提前支付乙方经营绩效奖励预付款350000元，剩余款项在开业后一个月内支付，如乙方未按合同约定按时按量完成个人及团队任务，乙方需在考核周期届满之日起5日内全额无息归还500000元，届时由甲方按乙方实际完成量给予相应奖励；乙方承诺在本合同签订后在甲方连续工作2年以上，乙方在2年服务期内离职的，则乙方应自离职当日全额无息退还500000元。同日，胡某将另一份《经营奖励协议书》通过照片形式发送给马某，载明合同主体甲方系空白、乙方系案外人何岳，其余内容与前述协议书一致。胡某另发送信息如下：“他们是50万一个人，70%，35万一个，我是54万，70%，37.8万”；“马哥，财务那边您安排过了吗？我们都准备好了，就等钱到了，我帮他们把魔都酒吧的合同取消，我们就一起过来了”；“马哥，这是我的卡”；“中国工商银行：62×××00胡某”。2018年11月15日，丽芙娱乐公司法定代表人马超向何岳转账35万元，附言为“高级管理合同约定费用”。2018年11月16日，何岳填写《员工履历表》，载明应聘岗位为副总，到岗时间为2018年11月16日。2018年12月18日、2019年1月17日、2019年2月20日、2019年3月19日、2019年4月20日，马超分别向何岳转账10000元、20000元、20000元、19800元、26777元，备注均为薪资。一审庭审中，丽芙娱乐公司有如下陈述：何岳于2019年3月10日离职；何岳有如下陈述：1.何岳于2019年4月离开；2.何岳收到的35万元系顾问费。一审法院认为，结合何岳填写的《员工履历表》以及丽芙娱乐公司给何岳发工资的事实，足以认定丽芙娱乐公司、何岳之间存在劳动关系。何岳辩称双方不存在劳动关系，与查明的事实不符，故对于该抗辩意见，该院不予采纳。基于劳动关系，双方均有订立《经营奖励协议书》的意思表示，结合微信记录内容，合同内容应与何岳案基本一致，且丽芙娱乐公司已实际履行合同义务，何岳也已接受且未提出异议，视为该合同成立并生效。何岳辩称双方未订立《经营奖励协议书》，与查明的事实不符，故对于该抗辩意见，该院不予采纳。何岳称其收到的35万元系顾问费，但未举示任何证据证明双方存在其他合同关系，故对于何岳该意见，该院不予采纳。何岳已离职，无法履行该协议，丽芙娱乐公司有权解除；丽芙娱乐公司未在起诉前向何岳发出过解除合同的通知，并于2019年8月23日诉至该院，该院于2019年9月17日向何岳送达起诉状副本，视为何岳在该日收到解除通知，故合同于该日解除。合同解除后，何岳应当向丽芙娱乐公司退还预付绩效奖励，故关于丽芙娱乐公司主张何岳退还预付绩效奖励35万元的请求，该院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、原告重庆丽芙娱乐管理有限公司与被告何岳订立的《经营奖励协议书》于2019年9月17日解除；二、被告何岳于本判决生效之日起十日内向原告重庆丽芙娱乐管理有限公司退还预付绩效奖励35万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，保全费2270元，均由被告何岳负担。”二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提交新的证据。二审中，经征得各方当事人同意，本院对胡某、何岳、陈亚珂与丽芙娱乐公司三案进行合并审理。胡某、何岳、陈亚珂三人的共同委托诉讼代理人段兴华称，丽芙娱乐公司一审举示的微信聊天记录只是丽芙娱乐公司员工马某与胡某的微信聊天记录，并未举示何岳、陈亚珂与丽芙娱乐公司之间交流的证据。何岳、何岳与丽芙娱乐公司之间从未签订过《经营奖励协议书》。胡某通过微信发送给马某的奖励协议，并不是何岳、陈亚珂签署的。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为双方有无签订《经营奖励协议书》。根据丽芙娱乐公司于一审中举示的胡某与丽芙娱乐公司员工马某的微信聊天记录，胡某以照片形式将何岳与丽芙娱乐公司签订的《经营奖励协议书》发送给马某，并在照片发送后另发送消息“他们是50万一个人，70%，35万一个，我是54万，70%，37.8万”。何岳二审认可胡某通过微信向马某发送了奖励协议，但认为该奖励协议不是其签署的。因胡某与马某微信聊天记录载明的双方沟通的内容与《经营奖励协议书》中约定的内容相吻合，且丽芙娱乐公司根据《经营奖励协议书》的约定支付了款项，实际履行了合同义务，何岳亦接受了相应款项。因此，即使丽芙娱乐公司未能举示《经营奖励协议书》的原件，但结合上述微信聊天记录以及双方当事人的收付款行为，足以认定何岳与丽芙娱乐公司签订了《经营奖励协议书》，且该协议书已成立并生效。根据《经营奖励协议书》约定，何岳承诺在丽芙娱乐公司工作两年以上，若在两年内离职，则应全额无息退还绩效奖励。现何岳于两年内离职，丽芙娱乐公司主张解除协议并由何岳退还已支付的绩效奖励，应予支持。何岳认为，其收到的35万元是顾问费，但其既未举证证明双方签订有其他协议，亦未举证证明其提供了顾问服务。因此，何岳主张不应退还35万元的上诉理由，不能成立。综上，何岳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何岳负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年九月十七日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜