广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2066号上诉人（原审原告）：珠海市冷源汇空调工程有限公司，住所地：珠海市******************，统一社会信用代码：914***********427K。法定代表人：崔海荣，执行董事。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奕楠，广东融聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯敏，男，1985年7月20日出生，汉族，身份证住址：广东省阳春市**************，公民身份号码：441************214。委托诉讼代理人：刘文媛，广东正鸿律师事务所律师。上诉人珠海市冷源汇空调工程有限公司（以下简称冷源汇公司）因与被上诉人冯敏确认劳动关系纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冷源汇公司上诉请求:1.撤销（2020）粤0402民初1087号民事判决书，并依法改判2019年2月22日至8月30日冷源汇公司与冯敏之间不存在劳动关系；2.判令冯敏承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：1.一审法院根据冯敏在冷源汇公司承包的空调工程工地上工作，冷源汇公司法定代表人崔海荣和案外人崔华泰向冯敏转账款项，冯敏工作时身着冷源汇公司工作服等情况认定冷源汇公司与冯敏存在劳动关系。冷源汇公司认为一审法院的该认定错误。冯敏受雇于崔华泰，冯敏的工作时间、工作地点及工资的金额、支付手段均由崔华泰安排。冷源汇公司法定代表人应崔华泰的要求向相应的银行卡转账工程款项，并不了解转账数目是冯敏的工资。如果冯敏与冷源汇公司存在劳动关系，则有相应的工资发放规范，由公司财务统一计算每月应发工资并由财务统一发放，而不是由法定代表人从银行账号直接转账。冷源汇公司法定代表人崔海荣向冯敏银行账号转账并不能说明冷源汇公司与冯敏产生劳动关系。冯敏在工程现场担任电焊工、身着冷源汇公司的工作服均是崔华泰的安排，冯敏与冷源汇公司事实上并不存在劳动关系。冷源汇公司与冯敏没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定冷源汇公司与冯敏之间存在劳动关系，不符合实事求是的原则，亦违背了《劳动合同法》规定的自愿原则。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：劳动合同订立与否由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。根据仲裁及一审庭审情况，冯敏未提供任何证据证明其曾经作出过与冷源汇公司建立劳动关系的意思表示，亦未举证证明双方曾就劳动关系的建立进行过协商，更未举证证明双方达成了建立劳动关系的合意。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定冷源汇公司与冯敏之间存在劳动关系，不符合实事求是原则，亦违背了《劳动合同法》规定的自愿原则。2.一审法院认为冷源汇公司与崔华泰签订的《空调安装工程承包协议》仅能证明签订了承包协议，不能证明已实际履行。冷源汇公司认为一审法院的该认定错误。冷源汇公司与崔华泰于2019年1月10日签订《空调安装工程承包协议》，将坦洲香海酒店的空调风管、水管安装工程发包给崔华泰，由其包人工、安装、质量、工期、安全、保险、文明施工等进行包工承包。《空调安装工程承包协议》签订后，崔华泰组织人员进场施工，施工进度、施工方式、施工人员安排均由崔华泰自行组织、自行安排。3.关于冷源汇公司与冯敏是否存在劳动关系的问题，应适用《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第1条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条、《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第五十九条之规定。根据前述规定，冷源汇公司与冯敏之间不存在劳动关系。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第1条：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行雇请的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被雇请的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人雇请的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第五十九条，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人雇请的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。冯敏不受冷源汇公司的管理、支配，不符合劳动关系的特征，事实上不存在劳动关系。综上所述，一审判决在事实认定、适用法律上存在严重的错误，请求二审法院依法撤销并依法改判，支持冷源汇公司的全部上诉请求。针对冷源汇公司的上诉，冯敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。具体理由有：冯敏在2019年2月22日入职冷源汇公司，在职期间，有穿戴统一的工装及安全帽，上下班也需要打卡，需要遵循冷源汇公司文明施工制度等规章制度，而且冯敏的工资是由冷源汇公司的法定代表人崔海荣进行发放，案外人崔华泰也有行使其管理职责。一审法院根据上述情况认定冯敏与冷源汇公司存在事实劳动关系，属于认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。另外，冷源汇公司虽提交了空调安装工程承包协议，但没有提供证据证明承包合同已经实际履行。鉴于冷源汇公司的法定代表人崔海荣与案外人崔华泰是叔侄关系，冯敏也有理由相信该份证据是冷源汇公司为诉讼而准备的。综上，请求二审法院维持原判，驳回冷源汇公司的上诉请求。一审法院查明：冯敏经崔华泰招聘，在冷源汇公司承包的坦洲香海酒店空调安装工程现场担任电焊工，负责空调安装的焊接工作。工作期间，冯敏穿着冷源汇公司的工作服，服装左胸和右上臂位置均有“冷源汇”字样。冷源汇公司没有与冯敏签订劳动合同或者其他书面协议，也没有为冯敏参加社会保险。崔华泰没有注册成立企业，冷源汇公司为崔华泰参加了社会保险，冷源汇公司法定代表人崔海荣与崔华泰为叔侄关系。冯敏主张于2019年2月22日入场施工。冯敏名下中国建设银行账户（账号尾数为：3661）的交易明细记载：2019年3月29日崔华泰转账支付1890元；2019年5月15日崔华泰转账支付8910元；2019年6月6日崔海荣转账支付10125元；2019年7月24日崔海荣转账支付6262元；2019年8月8日崔海荣转账支付3240元，以上合计30427元。冷源汇公司主张崔海荣系按照崔华泰的指派，向冯敏支付劳动报酬。2019年6月16日下午，冯敏在工作中不慎被掉落的木板压伤左手环指，前往中山市坦洲医院治疗，入院诊断为：1.左环指近节指骨开放性骨折；2.左环指挫裂伤。冯敏遂于6月17日凌晨住院，住院天数两天，于6月19日出院，出院医嘱载明：继续治疗。另查明：冷源汇公司提交冷源汇公司与崔华泰于2019年1月10日签订的《空调安装工程承包协议》一份，协议载明：工程地点为坦洲香海酒店，工程内容为根据甲方（冷源汇公司）签订的工程项目进行空调风管、水管安装，乙方（崔华泰）按规范要求进行施工。合同第四条约定的付款方式为：当月工程在次月20号结算，甲方支付上月工程款（特殊情况由乙方向甲方协商可适当提前预支，工程完工结束后另作结算，多还少补）。甲方除支付乙方工程款外，负责乙方本人的社保缴纳。第八条第3款约定：“乙方应优先发放施工人员工资，不得拖欠，并处理好劳资纠纷及相关问题，不得因此影响施工，以及不得给甲方造成任何不良影响，否则甲方有权采取解除合同、责令退场、要求赔偿损失等措施。”冷源汇公司主张冯敏系由实际施工人崔华泰雇请，与冷源汇公司无关，也不清楚上述协议涉及的工程是否已经竣工验收。再查明：关于冯敏申请冷源汇公司劳动争议仲裁一案，2019年8月30日，冯敏向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：要求确认2019年2月22日至8月30日期间与冷源汇公司存在劳动关系。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月6日作出珠香劳人仲案字〔2019〕2077号仲裁裁决：确认2019年2月22日至8月30日期间冯敏与冷源汇公司存在劳动关系。裁决后，冷源汇公司不服，提起本案诉讼，请求确认2019年2月22日至8月30日期间冷源汇公司与冯敏不存在劳动关系。一审法院认为：冯敏主张其于2019年2月22日入职冷源汇公司工作，提供银行转账记录和身着工作服照片等予以证明。冯敏作为劳动者，已完成请求事项的初步举证。冷源汇公司提交的证据《空调安装工程承包协议》仅能证明冷源汇公司与崔华泰签订了承包协议，但该份证据仅为孤证，不能证明该份协议是否已经实际履行。且按照该承包协议，冷源汇公司应分期向崔华泰划付工程款，崔华泰雇请的工人也应该由其负责发放工资，但实际上冷源汇公司的法定代表人崔海荣、崔华泰均向冯敏发放过工资，且崔海荣发放的数额远多于崔华泰，明显与协议约定内容不符。故对于冷源汇公司提交的证据《空调安装工程承包协议》，一审法院不予采信。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}，结合冯敏在冷源汇公司承包的空调工程工地上工作，冷源汇公司法定代表人崔海荣和冷源汇公司员工崔华泰向冯敏发放劳动报酬，冯敏工作时身着冷源汇公司工作服等情况，一审法院认定冯敏与冷源汇公司之间存在劳动关系。关于劳动关系存在的期间。冯敏主张其于2019年2月22日入职，冷源汇公司未能提交证据反驳，结合崔华泰发放工资的时间，一审法院对于冯敏主张的入职时间予以确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。冯敏工作的项目为冷源汇公司承包的中山坦洲香海酒店空调安装工程，冯敏于2019年6月16日施工过程中受伤、住院，出院医嘱载明需要继续治疗。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。首先，冷源汇公司未能提交证据已解除与冯敏之间的劳动关系；其次，根据上述规定，冷源汇公司在冯敏因工受伤医疗期内也不能解除劳动合同。故冯敏主张其至2019年8月30日与冷源汇公司存在劳动关系，有相应的法律依据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：确认冷源汇公司与冯敏在2019年2月22日至2019年8月30日期间存在劳动关系。一审案件受理费5元，由冷源汇公司负担。二审期间，双方没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，冷源汇公司上诉主张其与案外人崔华泰系承包关系，冯敏由崔华泰雇请，不能认定冯敏与冷源汇公司构成劳动关系，但正如仲裁裁决书和一审判决书所阐明，冷源汇公司仅提交一份其与崔华泰签订的协议不足以证明双方存在真实的承包关系，也未有证据证明该承包协议已实际履行。相反，冯敏提交的收取劳动报酬的相关凭据、工作服照片能够证明其在冷源汇公司承揽的工程项目处以冷源汇公司员工的身份工作，且收到了冷源汇公司法定代表人崔海荣及其亲属崔华泰支付的劳动报酬，冯敏作为劳动者，已经尽其所能承担了举证责任。建立劳动关系的意思表示并非必需书面劳动合同，用人单位有用工资格，劳动者提供了用人单位业务范围内的劳动并接受管理、取得报酬，显然符合自愿原则，亦可认定构成劳动关系。综上所述，冷源汇公司上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市冷源汇空调工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐素平审判员  郑伟民审判员  李 灵二〇二〇年九月三日书记员  梁煜平