陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终746号上诉人（原审原告）：张笑天，男，汉族，1968年05月23日出生，住澄城县。委托诉讼代理人：郭忠海，陕西古徵律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛娅茹，陕西古徵律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：澄城县诚信房地产开发有限公司。住所地：陕西省渭南市澄城县西环路**。法定代表人：李克枝，该公司经理。委托诉讼代理人：朱保林，陕西秦澄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李克枝，男，汉族，1960年02月16日出生，住澄城县。被上诉人（原审被告）：周梅英，女，汉族，1962年08月19日出生。上诉人张笑天、澄城县诚信房地产开发有限公司（以下简称诚信房产公司）因与被上诉人李克枝、周梅英民间借贷纠纷一案，澄城县人民法院受理作出（2019）陕0525民初8号民事判决书后，因张笑天不服向本院提起上诉，本院审理后以（2019）陕0525民终1035号民事裁定，将本案撤销原判、发回澄城县人民法院重审。澄城县人民法院重新审理后，作出(2019)陕0525民初1426号民事判决，张笑天、诚信房产公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张笑天上诉请求：请求依法撤销原判，判令被上诉人李克枝、周梅英与澄城县诚信房地产开发有限公司承担连带清偿责任。事实与理由：（一）一审认为李克枝对外以个人名义借款系职务行为错误，不能成立。第一，自2013年5月3日至2015年9月10日借款期间，李克枝作为澄城县诚信房地产开发有限公司的股东仅占公司股比25%，其于2014年11月12日以个人名义形成的借据，只能代表自己，不能代表公司，对外不构成对公司的表见代理；第二，2015年12月27日双方形成的“协议”，进一步表明李克枝是个人作为股东挂靠公司经营的行为，而不是公司经营行为，更不可能表现为职务行为。（二）李克枝作为股东挂靠公司经营与公司业务相同的业务，构成股东业务与公司业务混同。按照法（2019）254号《全国法院民事审判工作会议纪要》第10条之规定，构成公司人格与股东人格混同，依照《公司法》第20条第三款之规定，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，故李克枝应与公司承担连带责任。（三）按照一审逻辑，李克枝作为东方雅居项目负责人，以个人名义对外借款，实际用于项目，恰恰符合《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定,李克枝与公司亦应共同承担清偿责任。诚信房产公司上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0525民初1426号民事判决书。对原审判令上诉人清偿被上诉人287万元借款依法予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审认定上诉人与张笑天之间存在借贷关系系认定事实错误。上诉人的法定代表人李克枝虽在张笑天持有的协议书上对拖欠张笑天693万元之债务签字确认，但并不能证明上诉人与张笑天之间必然存在真实的借贷关系。从张笑天提供给的资金流向图、张笑天与雷俊民的手机短信及一审庭审过程可以看出，张笑天没有任何证据证明其将钱款转入上诉人账户的事实，从现有的证据仅能看出案外人雷婷将490万余元现金转入刘秋勤账户这一事实，雷婷系雷俊民女儿，刘秋勤系雷俊农亲戚，并由雷俊民聘用为东方雅居会计，490万元涉案资金的进出账由雷俊民管控。短信记录张笑天书面否认其与上诉人之间存在借贷关系，与雷俊民之间存在借贷关系。（二）原审遗漏重要当事人，雷俊民为东方雅居的实际股东，本案始终对隐形股东雷俊民未予涉及，相关事实也未查明。（三）按照《中华人民共和国合同法》第210条规定，自然人之间的借贷合同自贷款人提供借款时生效，本案中，张笑天无任何证据证明其向上诉人提供过借款，原审法院回避《合同法》第210条规定，认定上诉人与被上诉人借贷关系成立属典型适用法律错误。张笑天针对诚信房产公司的上诉答辩称，（一）对上诉状第一项事实、理由不认可，上诉人称“上诉人法定代表人李克枝虽在被上诉人持有的协议书上签字对拖欠被上诉人693万元之债务进行签订确认”无法证明存在真实借贷关系，在协议书上签字的时候李克枝是东方雅居项目的负责人不是诚信公司的法定代表人；诚信公司及其他被告均无证据证明东方雅居的整个立项、审批、建设、处分等手续由雷俊民完成；上诉人上诉状提及的张笑天和雷俊民的短信记录，该聊天记录恰恰可以看出雷俊民只是介绍人，不是上诉人上诉状所称雷俊民是实际管控人；（二）对上诉状第二项上诉事实不予认可，上诉人没有证据证明雷俊民是东方雅居的实际股东，即使能够证明，也是双方内部关系，对外不产生任何效力；（三）上诉人上诉称本案适用《合同法》第210条错误。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。诚信房产公司针对张笑天的上诉答辩称，上诉人与被上诉人不存在借贷关系，也无涉案资金来往，故不存在承担责任问题，请二审法院依法驳回上诉人诉请。李克枝、周梅英针对张笑天的上诉答辩称，答辩人和被答辩人签订的抵房协议，是在雷俊民的家里签订，对上诉人上诉的理由不认可，答辩人不应承担连带责任。原告张笑天向一审法院提起诉请：1、请求判令被告与第三人共同偿还原告借款287万元。2、被告承担本案诉讼费。一审法院查明，2013年挂靠澄城县诚信房地产开发有限公司“东方雅居”项目部开发该项目房地产，项目部负责人为李克枝，财务人员是刘秋勤。原告张笑天2013年5月3日通过雷婷账户转入刘秋勤账户50万元，2013年9月12日原告再次通过雷婷账户转入刘秋勤账户200万元，2015年6月27日原告转入刘秋勤账户150万元，2015年9月10日通过雷婷账户，原告又转入刘秋勤账户90万元，刘秋勤做为东方雅居项目部财务人员，所开个人账户实际上为该项目部使用。2015年12月27日，张笑天以当时用名张忠民与被告李克枝达成协议：协议张忠民，以下简称甲方与李克枝，以下简称乙方，甲乙双方因债权债务关系，经友好协商达成以下共识：一、乙方认可欠甲方人民币陆佰玖拾叁万元整6930000元整。二、乙方自愿用自己挂靠澄城县诚信房地产开发有限公司的东方雅居项目商品房让甲方自行处理销售，所售款项归甲方用于抵消乙方的借款。三、经双方协商房子不分楼层户型，均按每平方米2480.00元来计算。四、经甲方销售的房子，乙方应无条件配合甲方办理所有手续。五、此协议签订之日起，甲方不得再给乙方计算利息。六、此协议签字之日起生效。七、后附房屋名单。甲方：张忠民乙方：李克枝2015年12月27日，后附清单共29户，有李克枝签名，2016年1月14日。2017年东方雅居房地开发楼盘建成，共84套房，被告陆续向原告交付17套商品房来履行协议，因楼盘的商品房于2018年售完，原告在追要该协议所约定下余商品房无果后遂起诉来院。另查明2017年7月28日前被告李克枝系澄城县诚信房地产开发有限公司股东，2017年7月28日后被告李克枝为该公司法定代表人。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，原告通过雷婷账户转入第三人澄城县诚信房地产开发有限公司东方雅居项目部财务人员刘秋勤账户490万元是存在的事实，刘秋勤的账户是东方雅居项目开设的，此笔借款用于项目部建设。此后不久，做为东方雅居项目部负责人李克枝又以签订协议方式予以确认，并约定以东方雅居项目部的商品房29套来折抵该笔借款，在后来履行中以房抵债中交付了17套，因下余12套未履行完，原告由此起诉偿还债务请求应予支持。被告李克枝辩称原告没有给其提供借款，是雷俊民与原告之间的借贷，以及本人不是项目部的实际负责人，提交证据不足，不予采信。因李克枝当时为东方雅居项目部负责人，协议上虽签名是李克枝个人，但此笔款用于项目建设，后来也是用东方雅居商品房来抵债，故被告李克枝在协议上的签字，应是职务行为。东方雅居又是澄城县诚信房地产开发有限公司的项目部，项目部不具有法人资格，该笔借款应由第三人澄城县诚信房地产开发有限公司清偿。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定判决：一、驳回原告张笑天对被告李克枝、周梅英的诉讼请求。二、第三人澄城县诚信房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内清偿原告张笑天借款287万元。案件受理费29760元，由第三人澄城县诚信房地产开发有限公司负担。二审中，诚信房产公司、张笑天、周梅英向本院提交了六段录音、申请证人路平安出庭作证及张笑天提供的工资表作为二审的新证据；欲证明：1、案外人雷俊民是东方雅居的实际股东；2、李克枝是给雷俊民打工；3、涉案490万元款项实际属于雷俊民，不属于张笑天，是雷俊民的投资款不是借款。雷俊民因身份原因让张笑天以债权人的身份参与诉讼。4、李克枝虽是东方雅居负责人，但是受雷俊民委托管理公司的，李克枝与公司其他人员一样领取工资。证人路平安出庭证明，其通过李克枝联系在“东方雅居”项目工地上班，因购买该项目部分空地及物业管理，联系中得知该项目的实际管控人是雷俊民。张笑天向本院提供以下新证据：1、东方雅居收取诚信房地产的管理费，证据来源从刘秋勤处提取。2、杜鹏军出具5万元收款收据的证明。欲证明东方雅居项目是李克枝挂靠的诚信公司；一审提交的协议，张笑天的借款是以李克枝名义借款，张笑天也知道李克枝挂靠在诚信公司。张笑天对诚信房产公司、张笑天提供证据质证称，该证人证言不属于新证据，证人陈述的一些情况张笑天不知情，与张笑天无关，与本案无关；关于录音的证据，对与其录音事实认可但对内容的真实性不认可，因房产证及按揭手续还需要李克枝办理，关系不想弄僵，故录音内容不是其真实意思，涉案借款是自己的不是雷俊民的，借款条据都是给其出具的，部分录音听不清、不能说清录音时间、、地点事由，一审前的录音不属于新证据，与雷俊民的录音和张笑天没有关系，其约定是双方，对其他人不产生效力。诚信房产公司对张笑天的证据质证称，对杜鹏军的证言不予认可，证人需要出庭作证。李克枝只是打工的，其签字等行为均是代表老板。协议和借据明显存在差距，其意思表示存在误差。无论是协议还是借据，均有意思表示和行为，民间借贷关系是无法成立的，款项是出资款，当事人认可的证据无需再举证证明。李克枝、周梅英对张笑天的证据质证称，项目开始的时候其和雷俊民一块说事，当时约定其只是负责项目的事务，是打工的，不是老板。澄城县法院一审的时候，出具630万元借据后，前面的借据不要，说明前面的借据已经没有影响了。给诚信公司交管理费确实有，东方雅居的负责人不是其，只是受老板雷俊民的委托在工地，工地上的任何事情均是其签字，是职务行为。经合议庭评议认为，李克枝与张笑天录音的真实性予以认定，该录音中反映涉案借款的真实性予以认定；李克枝与雷俊民的录音真实性，因本案当事人未书面申请追回雷俊民参与本案诉讼，故该录音的真实性未能质证而不予认定。证人证言与项目部的工资表的真实性予以认定，该证据能证明李克枝属于涉案项目部的负责人，但对雷俊民是否属于该项目部的实际控制人，证明力不足以认定。张笑天提供证据的真实性予以认定，其证明目的不予认定。本院认为，本案二审归纳争议焦点为：涉案借款的法律主体如何认定,李克枝、周梅英应否对涉案借款承担连带责任。一审查明，2013年“东方雅居”项目部挂靠澄城县诚信房地产开发有限公司开发房地产业务，项目部负责人为李克枝，财务人员是刘秋勤；张笑天于2013年5月3日至2015年9月10日通过雷婷（案外人雷俊民之女）账户转入刘秋勤账户共计490万元，刘秋勤一审中证明上述资金全部用于项目部建设业务；2015年12月27日，张笑天以当时用名张忠民与李克枝达成协议，该协议反映李克枝与张笑天结算存在6930000元的债权债务关系。李克枝对上述事实中涉案出借人主体属于张笑天不认可，称“东方雅居”项目部控制人实际属于雷俊民，涉案借款实际属于雷俊民的投资款，不应作为张笑天的借款归还；本案二审中李克枝提供了其与雷俊民、张笑天的录音作为证据，该录音虽反映涉案借款可能实际属于雷俊民给予李克枝的借款或投资款，但与李克枝给张笑天出具借条、协议书的借款主体不一致，因本案中当事人未书面申请追加雷俊民参与诉讼，李克枝与雷俊民的录音内容是否真实无法认定，雷俊民与张笑天之间是否存在涉案借款的债权转让或委托等因素，本案未有证据反映亦无法认定；依据民事诉讼证据的相关规定，李克枝给张笑天出具借条、协议书等书证，确定双方的民间借贷主体关系的法律效力优于当事人之间的录音证据，故本案确认张笑天涉案借款出借人主体资格是正确的，本院二审予以认可。李克枝在涉案借款发生时系“东方雅居”项目部的负责人，根据案件事实及相关证据反映，该项目部尚有其他投资股东，其建设的房产权属并非李克枝个人所有，张笑天转入项目部的涉案借款亦未有证据证明属其个人使用，李克枝与张笑天虽对涉案借款先出具借条后签订协议书，但从该借款的使用、转入方式、项目部及诚信房产公司的股权情况反映，李克枝出具协议书的行为应属于职务行为，协议书签订内容反映协议只是对借款本息的结算及以房还款方式的确认，故一审法院认定李克枝签订协议书的行为只是一种职务行为，诚信房产公司为涉案借款主体，应承担涉案借款的清偿责任，本院二审予以确认；基于以上借款法律主体的确认，张笑天上诉请求李克枝、周梅英对涉案借款承担连带责任，不符合事实及法律依据，本院不予支持。诚信房产公司对涉案借款用于其公司建设不认可，称其公司并未收到涉案借款；本案一审中，张笑天提供了其与雷俊民的手机信息可反映，雷俊之女雷婷账户上的490万元属于张笑天受雷俊民指示转入，刘秋勤作为项目部的财务人员提供证据证明涉案借款已进入其账户用于项目部建设应予认定，“东方雅居”项目建设时虽挂靠诚信房产公司，但其项目建设完成后其财产、人员已归属诚信房产公司，诚信房产公司实际拥有了“东方雅居”项目工程所有权，故诚信房产公司上诉辩称其未收到涉案借款，不应承担还款责任，本院二审不予支持。综上所述，张笑天与诚信房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计59520元，由张笑天负担29760元，澄城县诚信房地产开发有限公司负担29760元。本判决为终审判决。审判长  杨耀武审判员  李豪玲审判员  徐新卫二〇二〇年九月八日书记员  李 燕