湖南省常德市武陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0702民初2341号 原告（并案被告）：郭建明，男，1970年5月29日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 原告（并案被告）：何仕波，男，1974年12月25日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 原告（并案被告）：周书道，男，1963年4月13日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 原告（并案被告）：韩昌谷，男，1966年5月10日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 原告（并案被告）：徐四勇，男，1964年1月10日出生，汉族，住湖南省桃源县。 共同委托诉讼代理人曾志学，常德市武陵区天地法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告（并案原告）：武陵区亿春全屋订制木器加工厂，经营场所湖南省常德市武陵区永安社区甘露寺社区碑吉边路楠竹山木材市场内。 经营者：肖再军，男，1973年10月30日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：聂喜保，广东天梭律师事务所律师，特别授权代理。 原告（并案被告）郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇与被告（并案原告）武陵区亿春全屋订制木器加工厂（以下简称亿春加工厂）劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案后后，将在后立案的亿春加工厂起诉郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇的（2020）湘0702民初2410号劳动争议纠纷并入本案审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇及共同委托诉讼代理人曾志学，被告亿春加工厂的经营者肖再军及委托诉讼代理人聂喜保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五原告（并案被告）向本院提出如下诉讼请求：1、请求判决撤销常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会（2020）武劳人仲字47号仲裁裁决书第二项裁决；2、请求判令亿春加工厂向五原告支付经济补偿金81600元；3、请求判令亿春加工厂向五原告支付未交失业保险赔偿金44506元；4、请求判令亿春加工厂承担本案诉讼费用。 被告亿春加工厂（并案原告）答辩称：五原告的诉讼请求没有事实和法律依据，且程序违法，应当予以驳回：1、五原告与亿春加工厂之间没有劳动合同关系；2、即使存在劳动合同关系，五原告请求判决亿春加工厂支付经济补偿金也程序不合法、实体无依据：五原告向武陵区劳动争议仲裁委员会提出过支付经济补偿金的申请，因未提交证据被驳回其仲裁请求，在仲裁裁决后五原告向亿春加工厂邮寄《解除事实劳动合同通知》，属于一个新的事实行为，应当要先经过劳动仲裁，直接提起劳动争议诉讼，违反了劳动争议仲裁前置的法定程序；3、即使存在劳动合同关系，五原告请求判决亿春加工厂支付失业保险金也没有法律依据。根据劳动法相关规定，个体经济组织不属于企业也不属于民办非企业单位，个体工商户不属于强制缴纳失业保险费的范畴。 并案原告亿春加工厂向本院提出如下诉讼请求：1、请求判决亿春加工厂与郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇之间不属于劳动合同关系；2、请求判决亿春加工厂不应支付何仕波二倍工资差额59812.50元；亿春加工厂不应支付周书道二倍工资差额35887.50元；3、案件受理费由郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇承担。 并案被告郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇答辩称：1、双方形成事实劳动合同关系，并不是不构成劳动关系，仲裁笔录等说的很清楚，这五个人在亿春加工厂工作，所有设备、设施、劳动工具、用品都是亿春加工厂提供，他们在那里工作有些居住在厂里，只有韩昌谷没有住在那里，考勤表也可以证实双方是劳动关系。2、关于何仕波、周书道的二倍工资补偿，亿春加工厂没有按照劳动合同法规定签订劳动合同就应当支付二倍工资补偿，关于按照实际天数计算说法错误，针对上班时间只有7-9天等是因为疫情所导致，我们对仲裁裁决书第一项没有提出异议是因为完全符合法律规定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇等5人于2016年9月起先后进入亿春加工厂从事木工、漆工工作，在亿春加工厂的统筹安排下工作，由亿春加工厂提供劳动工具及食宿，其中：郭建明于2017年3月入职从事木工工作，2020年3月与亿春加工厂解除劳动关系，日工资280元；何仕波于2019年3月入职从事木工工作，2020年4月与亿春加工厂解除劳动关系，日工资250元；周书道于2018年5月16日入职从事漆工工作，2020年4月20日与亿春加工厂解除劳动关系，日工资150元；韩昌谷于2016年入职从事木工工作，2020年4月与亿春加工厂解除劳动关系，日工资150元；徐四勇于2016年9月入职从事木工工作，2020年4月与亿春加工厂解除劳动关系，日工资230元。郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇在亿春加工厂处工作期间，双方未签订劳动合同，亿春加工厂未缴纳社会保险。 另查明，五原告郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇于2020年4月28日向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资349800元；2.被申请人向申请人赔偿失业保险待遇损失44506元；3.被申请人支付申请人经济补偿81600元。该仲裁委员会于2020年6月11日作出（2020）武劳人仲字47号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人武陵区亿春全屋订制木器加工厂向申请人何仕波支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币伍万玖仟捌佰壹拾贰元伍角（￥59812.50）；被申请人武陵区亿春全屋订制木器加工厂向申请人周书道支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币叁万伍仟捌佰捌拾柒元伍角（￥35887.50）。二、驳回申请人其他仲裁请求。该仲裁裁决于2020年6月19日送达五原告。2020年6月21日，五原告向亿春加工厂发出《解除事实劳动合同通知》，以亿春加工厂未给五人缴纳社会保险为由，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，通知亿春加工厂解除双方事实劳动合同。并诉至本院，提出前列诉讼请求。 上述事实，有（2020）武劳人仲字47号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、解除事实劳动合同通知书、送达回证、员工考勤表及领款记录及当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、本院能否支持郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇主张的经济补偿金及失业保险赔偿金；三、亿春加工厂是否应支付何仕波、周书道二倍工资差额。 一、关于双方是否存在劳动关系，应通过《劳动法》中所规范的劳动关系三个主要法律特征所确定：1、劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2、劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3、劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。纵观本案五原告与被告亿春加工厂之间的关系，五原告从2016年9月起先后一直在被告处工作，无在其他用人单位兼职的情况，五原告已是被告所在单位的成员，遵守被告单位内部员工考勤等劳动规则以及有关制度，完成工作后，根据考勤天数在被告处领取劳动报酬，双方用工性质符合劳动合同关系特征；又从《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。（四）考勤记录。（五）其他劳动者的证言等来看。五原告到被告亿春加工常处工作，有工资领款凭证，有员工考勤表记录为证，说明五原告与被告亿春加工厂之间已形成事实上的劳动关系。 二、关于五原告主张经济补偿金81600元的诉讼请求，五原告在仲裁阶段称当时是以亿春加工厂没有与其签订劳动合同（《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形）为由，分别于2020年3月、4月已经向亿春加工厂提出解除劳动关系，且原被告一致认可双方的劳动关系解除时间，在仲裁裁决不支持其经济补偿的仲裁请求后，在签收了仲裁裁决后于2020年6月再次向亿春加工厂发出《解除事实劳动合同通知》，又主张以《劳动合同法》第三十八条规定的法定情形（未缴纳社会保险）为由解除劳动关系，请求支付经济补偿金，首先，五原告向亿春加工厂发出《解除事实劳动合同通知》时，双方的劳动关系最迟已于 2020年4月解除了，不存在再次解除劳动关系；其次，对于劳动者提出解除劳动关系的，应当以劳动者当时实际解除劳动关系时提出的理由作为认定案件事实的依据，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，五原告并未提供证据证明五人向亿春加工厂提出解除劳动关系的理由是基于《劳动合同法》第三十八条规定的法定情形，故对该诉讼请求本院不予支持。 三、关于五原告主张失业保险赔偿金44506元的诉讼请求，根据《失业保险条例》第二条“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”的规定，并未将个体工商户纳入失业保险的范围，而是在附则第三十二条规定“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工”。而《湖南省实施办法》第二条规定，本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费，故湖南省未将“有雇工的城镇个体工商户及其雇工”纳入失业保险的范围，亿春加工厂作为个体工商户，不在缴纳失业保险费的主体范围，故对五原告主张的失业保险赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于亿春加工厂是否支付未签订劳动合同的二倍工资以及计算标准问题，根据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，但最长不超过十一个月，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于时效的规定，五原告是于2020年4月28日向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请书的，故只有2018年4月28日之后入职的何仕波（2019年3月入职）和周书道（2018年5月16日入职）没有超过诉讼时效，应支付二倍工资。亿春加工厂应分别自2019年4月至2020年3月（何仕波）及2018年6月16日至2019年5月15日（周书道）向两人支付二倍工资，正常工资已经支付，应支付的二倍工资差额为日平均工资×月平均工作天数（21.75天）×11个月，故亿春加工厂应向何仕波支付二倍工资差额59812.5元（250元/天×21.75天×11）、向周书道支付二倍工资差额35887.5元（150元/天×21.75天×11）。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、《失业保险条例》第二条、第三十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、武陵区亿春全屋订制木器加工厂于本判决生效后七日内向何仕波支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币59812.5元、向周书道支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币35887.5元。 二、驳回郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇和武陵区亿春全屋订制木器加工厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，并案（2020）湘0702民初2410号案件受理费10元，由郭建明、何仕波、周书道、韩昌谷、徐四勇负担10元，武陵区亿春全屋订制木器加工厂负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审判员  龚洪波 二〇二〇年九月二十四日 法官助理齐娟娟 书记员刘萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《失业保险条例》 第二条城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。 城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。 本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。 第三十二条省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。