广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1959号上诉人（原审原告）：陈忠庆，男，1965年7月27日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市宝安区.委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海神平医疗器械有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：邱海平，董事长。委托诉讼代理人：滕琛，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。上诉人陈忠庆与被上诉人珠海神平医疗器械有限公司（以下简称神平公司）竞业限制纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈忠庆上诉请求：1.撤销一审判决，改判神平公司支付2018年1月13日以来的竞业限制补偿费每月8110.04元，至2020年1月12日止（其中截止2019年11月12日为178420.88元）；2.由神平公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方签订的《竞业限制协议》属于诺成合同。双方签订的《竞业限制协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，真实有效，双方均应当按照约定履行合同义务。而且该《竞业限制协议》属于诺成合同，对双方是否具有拘束力不以当事人是否已经开始履行为要件。二、陈忠庆与神平公司解除劳动合同后，没有违反《竞业限制协议》的行为。陈忠庆与神平公司解除劳动合同后，新的工作单位深圳市玛思医疗机器人有限公司产品，与神平公司的产品属于治疗不同部位疾病医疗器械，神平公司的产品属于植入性、一次性产品，用以预防脑血管破裂；而深圳市玛思医疗机器人有限公司产品属于治疗胸部疾病，外用的、可以反复使用的机器设备，二者不具有竞争性。关于陈忠庆是否违反了《竞业限制协议》约定，已经由深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民19286号民事判决书予以认定，判决驳回了神平公司的诉讼请求。一审判决书在没有当事人诉求的情况下，认定陈忠庆违反《竞业限制协议》约定，构成不正当竞争，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，且与已经生效的民事判决书相抵触。三、陈忠庆与神平公司解除劳动合同后，履行了《竞业限制协议》约定的竞业限制义务，神平公司应按照合同约定支付竞业限制补偿费。一审判决书认定事实上已经解除《竞业限制协议》没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。神平公司答辩称：一、神平公司与陈忠庆已口头协商解除《竞业限制协议》，该协议自解除之日起对双方均没有约束效力，该协议也未实际履行。陈忠庆于2018年1月12日离职，如双方有履行该协议的意愿，则神平公司应于2018年2月起每月10日支付竞业限制经济补偿。但神平公司从未支付该款，陈忠庆也未在合理期限内向神平公司主张该款项，而是在离职涉嫌同类企业后方提起劳动仲裁。因此可判断双方签订的《竞业限制协议》并未实际履行，因此陈忠庆无须接受竞业限制，神平公司也无需支付所谓的竞业限制补偿。二、陈忠庆以实际行为表明其不愿接受竞业限制。陈忠庆于2018年1月12日从神平公司处离职后不久，即与深圳思榕科技签订劳动合同，而神平公司和深圳思榕科技的经营范围显示该两家公司同属医疗器械生产企业，深圳思榕科技属竞业限制企业范围，陈忠庆已以实际行动表明其不愿接受竞业限制。神平公司与陈忠庆均未履行《竞业限制协议》规定的义务，应视为双方以实际行动解除上述协议，相关权利义务即告消灭。因此神平公司认为，由此产生的直接后果就是陈忠庆无须接受竞业限制，而神平公司也无须支付竞业限制经济补偿。陈忠庆向一审法院起诉请求：神平公司支付2018年1月13日以来的竞业限制补偿费每月8110.04元，至2020年1月12日止（其中截止2019年11月12日为178420.88元）。一审法院经审理查明，2016年11月7日，陈忠庆、神平公司签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限从2016年11月7日起至2019年11月6日止；基本工资为12666.4元/月，试用期工资为15833元/月。2016年12月30日，陈忠庆、神平公司还签订《竞业限制协议》一份，其中第二条第2项约定“不论因何种原因从甲方（神平公司）离职，离职后2年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作”；第三条竞业限制补偿约定“1.从乙方离职后开始计算至竞业限制期满，甲方应按月向乙方支付竞业限制补偿费；2.补偿费的标准为乙方离职前月度平均工资的50%（月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资等形式的工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入）；3.补偿费从离职次月开始按月支付，由甲方于每月的10日通过银行支付至乙方；4.竞业限制期满，甲方即停止补偿费的支付。”第五条违约责任第2项约定“甲方不履行规定义务的，本竞业限制协议无效，并应当依照法律规定承担违约责任。”在职期间，神平公司为陈忠庆出具任职派遣函，称陈忠庆“任职高级工程师，月薪人民币16000元，本公司特派其赴美国前往ThreeRiversMedical进行技术交流、研发讨论等商务活动，时间为2017年1月2日至约1月24日，回国后陈忠庆将继续在本公司工作，我们会保留其职务。”2017年12月19日，陈忠庆向神平公司申请离职，辞职申请表中载明：陈忠庆的职位是工程师，申请离职日期为2018年1月19日。神平公司当日即批准上述申请，并注明正式离职日期为2018年1月12日。2018年1月12日，陈忠庆、神平公司之间办理完毕离职交接手续，陈忠庆正式离职。神平公司于2018年1月15日为陈忠庆开具的《离职证明》中记载陈忠庆在该公司研发部门担任高级机械工程师职务，现因个人原因与公司解除劳动合同关系并办理离职手续。神平公司确认陈忠庆离职后未向陈忠庆支付任何竞业限制补偿。2018年1月15日，陈忠庆入职深圳思榕科技工作，并签订相应劳动合同，后被安排到深圳玛思公司工作，负责研发撑起手术机器人的底座结构设计。2018年6月后，陈忠庆在广州博谐智能科技有限公司从事工业自动化工作，担任生产副总。另查明：关于神平公司诉陈忠庆、深圳玛思公司不正当竞争纠纷一案，神平公司请求：一、陈忠庆违反《竞业限制协议》、侵犯技术秘密并承担侵权损失共计人民币389281.98元；二、深圳玛思公司承担连带侵权损失赔偿责任。深圳市宝安区人民法院于2019年2月13日作出（2018）粤0306民19286号民事判决：驳回神平公司的诉讼请求。以上判决中查明：深圳玛思公司工商登记信息显示其经营范围为：国内贸易，货物及技术进出口（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）。手术机器人、康复机器人、护理机器人的研发生产与销售。医疗影像、临床检验、先进治疗、远程医疗及健康管理等先进医疗设备的研发、生产及销售。神平公司工商登记信息显示其经营范围为：研发、生产和销售造影检查导丝、导管，治疗扩张导管、弹簧圈、取栓导管和取栓装置、血管支架及附件类医学材料及制品；研发、生产和销售医学诊断系统、医学评估系统；研发、生产和销售医学影像设备；研发、生产和销售手术器械；生物制品的技术开发、技术服务和销售；转让自研技术，提供相关技术服务、技术咨询；医用化验和基础设备器具的技术推广；货物进出口、技术进出口；商务信息咨询（不涉及外商投资准入特别管理措施内容，依法须批准的项目。经相关部门批准后方可开展经营活动。）庭审中，陈忠庆、神平公司确认上述民事判决业已发生法律效力。又查明：关于陈忠庆申请神平公司竞业限制仲裁一案，2018年7月11日，陈忠庆向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：被申请人向申请人支付2018年1月13日以来的竞业限制补偿费每月8110.04元，至2020年1月12日止（其中截止到2019年11月12日的补偿费用总金额为178420.88元）。珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年12月9日作出珠劳人仲案字〔2018〕662号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。裁决后，陈忠庆不服，故提起本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点在于陈忠庆、神平公司之间《竞业限制协议》是否实际履行。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据上述规定可知，劳动者接受竞业限制与用人单位支付竞业限制经济补偿是相对应的，用人单位如果不按时足额支付竞业限制经济补偿，劳动者就无须接受竞业限制。陈忠庆于2018年1月12日离职，神平公司应于2018年2月起每月10日支付竞业限制经济补偿，但神平公司从未支付该款，陈忠庆、神平公司签订的《竞业限制协议》并未实际履行，陈忠庆无须接受竞业限制。另一方面，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。陈忠庆于2018年1月12日从神平公司离职后不久，即与深圳思榕科技签订劳动合同，而神平公司和深圳思榕科技的经营范围显示该两家公司同属医疗器械生产企业，深圳思榕科技属竞业限制企业范围，陈忠庆已以实际行动表明其不愿接受竞业限制。因陈忠庆、神平公司均未履行《竞业限制协议》规定的义务，应视为双方以实际行动解除上述协议，相关权利义务即告消灭。由此产生的直接后果就是陈忠庆无须接受竞业限制，而神平公司也无须支付竞业限制经济补偿。陈忠庆主张其在深圳思榕科技的工作内容与神平公司不一致，对神平公司业务不具有竞争力，其入职行为不构成违反竞业限制，与《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定情形不符，一审法院不予采纳。故陈忠庆主张神平公司向其支付2018年1月13日至今的竞业限制补偿，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决如下：驳回陈忠庆的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由陈忠庆负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案争议焦点为陈忠庆是否有权依照《竞业限制协议》要求神平公司支付竞业限制补偿金。神平公司主张其公司在陈忠庆离职之时已与陈忠庆口头解除《竞业限制协议》，该协议自解除之日起对双方均没有约束效力。陈忠庆对此不予认可，否认双方以口头方式解除该协议。本院认为，司法实践中用人单位可以以通知的方式告知劳动者解除或终止竞业限制协议，该通知送达劳动者时即发生法律效力。本案中，1.从神平公司角度而言，陈忠庆于2018年1月12日离职，按约定神平公司应于2018年2月10日支付竞业限制经济补偿金，而双方均认可神平公司从未支付过该补偿金。2.从陈忠庆角度而言，陈忠庆离职后不久即与深圳思榕科技签订劳动合同，而神平公司和深圳思榕科技的经营范围显示该两家公司同属医疗器械生产企业，深圳思榕科技属竞业限制企业范围。3.根据神平公司自始未支付该补偿金的行为以及陈忠庆离职后不久即在同属医疗器械生产企业就职且陈忠庆并未举证证明其在2018年7月提起仲裁之前向神平公司主张过该补偿金的行为综合分析，神平公司所主张的该公司在陈忠庆离职时已经以口头方式解除该《竞业限制协议》且该解除通知已经送达陈庆忠可能性较大，故双方签订的《竞业限制协议》在陈忠庆离职之时已解除，陈忠庆离职之后无须接受竞业限制，而神平公司也无须支付竞业限制经济补偿。神平公司的抗辩理据充分，本院予以采信。综上，一审对陈忠庆要求神平公司支付竞业限制补偿不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人陈忠庆的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈忠庆负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月八日书记员  黄瑞绮