山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终3981号 上诉人（原审原告）：张可同，男，1974年5月8日出生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：李虎，山东金华表律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济宁春天置业有限公司，住所地济宁市任城区琵琶山北路瑞马大公馆**，统一社会信用代码913708113491686829。 法定代表人：任彬，经理。 委托诉讼代理人：全庆涛，山东中昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾乃鼎，山东中昊律师事务所律师。 上诉人张可同、上诉人济宁春天置业有限公司（以下简称春天置业公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018)鲁0811民初12506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张可同上诉请求：撤销原审判决，改判春天置业公司履行商品房买卖合同中义务向张可同交付购买涉案房屋，并按合同约定支付逾期交房违约金23794元（违约金计算数额截止到2018年9月30日，保留实际交房之日期限的违约金诉权）；一、二审诉讼费用由春天置业公司承担。事实和理由：1、首先，一审判决认定封土行动属于政府行为不可抗力是错误的，不尊重客观事实。不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，但在本案中明显是不属于不可抗力的。首先分析一审案件中的证据：其中开工令可以证实在2017年11月3日，常州华辰公司已经进场进行施工，结合其与春天置业公司签订的施工合同，施工合同的专用条款4.2第一项，监理人员须经发包人批准的权利包含发布开工令停工令复工令。一审中第一组证据中说明了春天置业公司已经在2017年11月3日已经正常施工，不能证明常州华辰公司在春天置业公司所述的期间内进行了停工。对于江苏华辰公司出具的证明真实性无法核实，该公司与涉案工程无关联性，其单方出具的证明不具有任何法律效力。对于证明情况中工程进行承包及施工的情况的时间为2019年7月20日，如存在2017年11月15日停工的情形，根据正常施工规范其应当及时向春天置业公司提出，该一审证据说明的出具不符合常理，不予认可。对于济宁兴业建筑公司提交的证据应同时提供该公司的营业执照及法人证明信息，以及该建筑公司在该工程中与甲方签订的相关监理合同且该证明无制作人的签字，不符合证据形式，同时该证明中显示的常州华辰公司2018年10月1日进场施工，与济宁兴业公司出具的开工令前后矛盾，因此该证据不能证明春天置业公司的主张。对于该情况说明系春天置业公司单方制作，对其出具的内容均不予以认可，济宁市任城区建筑施工安全监督站无权对该情况说明进行确认，且安全监督站并无相关责任人员在该情况说明中进行签字，该情况说明不符合证据形式，不具备证据效力。对于一审春天置业公司提交的施工日志，我方申请法院依法在济宁市住建局对该工程中存档备案的施工监理日志进行调取，同时对其提供的监理日志在2017年11月15日至2018年3月15日期间的监理形成时间申请鉴定。再次强调春天置业公司提交的证据开工令进场时间是2017年11月3日，协议书中的进场时间是2017年10月17日，该合同最后一页签订时间是2017年10月25日。该合同明显是虚假合同，合同签订的时间与进场的时间应该在进场之前签订，所以对该合同的合同效力应当不予认定。再者对于中山供应水务其职能仅仅是自来水工程，不能证明内容中的封土施工情况，且该证据形成时间为2019年7月20日，而其实际施工进场时间是2017年，所以对该合同的真实性不予以认可。对于监理公司应当具备的资质行政文书春天置业公司均未提供，我方要求提供监理公司与春天置业公司之间的监理合作协议，与住建局相关备案的监理合作协议备份。且该证据中陈述常州华辰园林实际进场施工时间与春天置业公司在一审中提交的证据一相互矛盾，对其证据效力不予认可。对于济宁市任城区建筑施工安全监督站，其属于春天置业公司后期单方制作，且在该证据中内容描述的是封土行动基本停止各类土石方作业，如无法停工可申请主管部门初审后政府同意恢复施工。从内容中可以明确看出，本次的封土行动虽然有政府文件，但不属于法律上法定认可的不可抗力，不可抗力是不可改变不可预估，而该情况说明中是可以更改的。再则在本情况说明中第二条描述的是车库土方施工，而涉案房屋主体已经在2017年中旬即封顶开始内部装修装饰工程，该车库土方施工合理性认为是车库的土方回填工程。我方要求春天置业公司提供车库土方施工在住建局或建设局备案的施工日志，更说明了是车库土方施工不影响封顶后的楼房内部装修装饰工程，也就是说不影响施工中的房屋建设进度，且该证据中有安全监督站盖章，我方认为监督站是对施工安全监督部门而不是对于施工进度管理部门，所以该证据内容效力应当不予认定。重点述说春天置业公司提交的监工日志，监工日志1号楼至6号楼，对于该证据形成时间我方提交鉴定申请，请求法院对该证据的具体形成时间予以确认，但一审法院未予准许。因在一审中春天置业公司前期开庭中两次庭审均未提交如此重要的施工进度证据，我方对监理日志的真实性有重大质疑。在该监理日志的封皮中，标注的是土建工程，但在打开日志中2017年10月5日标注的是装饰装修工程，明显该证据存在虚假性。且该证据截止到2017年12月3日，仍在进行内部装饰装修工程，而春天置业公司主张的封土行动开始时间是2017年11月15日，明显春天置业公司没有实际停工，因此政府文件属于不可抗力。春天置业公司应在2017年11月5日全部停工不可改变，这才是不可抗力，而施工日志内容恰恰证明了涉案房屋与春天置业公司举证的封土行动没有关联性，不影响其内部正常施工，因封土行动是土石方作业，在该日志中没有任何关于土石方作业内容。对于2号楼施工日志第一页2017年9月7日内容是内墙刮腻子，喷外墙漆，该工程项目也不属于土石方作业，且该日志中截止到2017年12月3日仍在正常内部装饰装修工程，所以封土行动涉及的土石方工程与2号楼的内部建设没有关联性。对于3号楼施工日志2017年8月1日内容施工进度为抹内墙灰，内墙腻子，明显在2017年8月前楼体早已封顶，开始内部装修工程，截止到2017年12月26日工程进度安装车库通风与济宁市任城区建筑施工安全监督站证据中第二段车库土方施工明显相互矛盾。也就是说该楼体下的车库土石方作业早已完成，开始安装车库内通风设备，近一步说明济宁市任城区建筑施工安全监督站证据内容的虚假性，且与2017年11月15日封土行动开始停工时间距离2017年12月26日内部装修时间相差一个半月，近一步说明楼体的内装工程与封土行动没有关联性，不影响楼房的正常施工。对于4号楼的监理日志第一页是2017年8月29日，进度是内墙刮腻子电梯安装，也明确了在8月份之前即开始了楼内装修装饰工程，在2017年11月25日即开始地下两层气体工程，11月24日地下负一层抹灰，这两项施工均可以证明车库早已不存在土石方作业，与济宁市任城区建筑施工安全监督站证据内容明显相互矛盾。且到12月26日楼体仍然进行室内装修装饰工程，与封土行动明显没有实际关联性，不影响我方诉求楼房的进度施工。对于5号楼施工日志内容第一页2017年8月8日，施工项目是抹灰保温板抹面，该工程明确楼体已经封顶，开始楼内装饰装修工程，在施工日志中内墙空鼓找补该进度已经完全接近于完工交房状态，所以该施工日志内容可以完全证明在2017年12月3日仍在进行室内装修装饰施工，与封土行动没有关联性。对于6号楼施工日志中2017年7月16日施工项目是屋面挂瓦施工、抹灰施工，其属于楼体内的内部装修装饰工程。在该施工日志中7月份进度到房间防水施工，其进度早已不存在任何土石方作业，在2017年9月份开始了水电安装，该进度也完全与土石方作业没有关系。在2017年11月1日施工项目负一负二地下室地面，与济宁市任城区建筑施工安全监督站证据内容中诉说的地下车库属于完成土石方作业相互矛盾。在2017年11月之前，其地下室就进行的做地面的程度已经不存在土石方工程，并在2017年11月25日监理记录中电梯口土建施工，与春天置业公司主张的封土行动完全停工相互矛盾，更可以证明楼体内的装饰装修工程与封土行动没有任何相关性，不影响楼房进行到室内装修装饰进度。2017年12月3日日志中明确了装饰装修工程监理记录进度是外墙涂料施工，春天置业公司主张的2017年12月5日即停止施工与事实不符，可明确楼体内的建设不存在土石方作业。在春天置业公司提交的全部施工日志中均没有在12月17日，2017年11月15日有土石方工程的描述及记录，也就是说在春天置业公司提供的六本监理日志时间之前，涉案房屋均已经开始进行楼内的装饰装修工程。同时我方要求春天置业公司提供所有在关于涉案房屋的住建局或建设局备案的监理日志。并且该施工日志可以充分证明一点，就是百日封土行动并不影响涉案房屋的剩余室内施工项目的进行!本案的客观情况明显是不属于不可抗力的定义，但在本案中不可抗力的认定完全被扭曲，不可抗力可以在进行中加入，也可以申请进入结束不可抗力情形，实属可笑。本案中不公平的是春天置业公司的房屋交付不符合其消防法验收规定，春天置业公司提交的济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终3153号民事判决书内容我方存在异议，在该判决书中竟然没有提及春天置业公司不符合交付房屋条件的陈述。本案一审中我方也明确要求春天置业公司交付符合法律规定的房屋，且在济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终3153号民事案件的原一审判决书中是认定其没有按消防法规定验收交付房屋。济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终3153号民事判决直接抹除了该内容存在极大不公平。且当事人对上述案件已经申请再审，我方对于济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终3153号民事判决书中认定的事项不予认可。2、对于涉案房屋在2018年十一期间不具备上房条件的情况下，通知我方办理上房手续，针对一审判决书中提到的2018年9月14日已经取得各项上房条件，那么我们问一下如果春天置业公司取得了上房手续，为什么政府要责令瑞马十一期间停止上房。另提交任城区问政信息平台回复停止上房问题图片。综上所述，一审法院对事实认定明显错误，适用法律错误；恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的诉讼请求，以保护其合法权益! 春天置业公司辩称，济宁市政府为创建国家卫生文明城市，自2016年下半年开展环境治理工作，力度空前，这在往年并不存在，也是春天置业公司无法预见、无法避免、无法克服的。一审法院认定属于不可抗力是正确的。涉案工程是一个整体工程，虽然在封土行动期间进行了部分施工，但是对于道路、管网、景观、楼梯大理石等工程是无法施工的。尤其是管网工程，需要政府相关部门的配合。根据城市房地产开发经营管理条例和建设工程质量管理条例，经五方验收合格之后即可交付使用。故春天置业公司交付房屋符合相关规定。 春天置业公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回二被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为2017年11月15日至2017年12月4日因未完全停止施工而对该期间不应扣除没有事实依据。2017年底采暖季，济宁市住建局下发济建[2017]268号《关于做好全市2017-2018秋冬季建筑工地“封土行动”工作的通知》，要求2017年11月15日至2018年3月15日期间，城市建成区内全面实施“封土行动”，基本停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁施工。涉案工程的小区系一个整体工程，虽然春天置业公司在2017年11月15日至2017年12月4日施工日志显示存在部分施工作业，但该施工与小区景观、道路铺设、管网铺设、楼梯大理石等施工不存在包含关系。2017年11月15日至2017年12月4日期间是无法对上述工程进行施工建设的，故对于该期间应予以顺延。综上，一审法院直接对于2017年11月15日至2017年12月4日期间未予扣减没有事实依据，扣除上述因政府行为造成的无法施工期限外，春天置业公司已在合理期限内履行了房屋交付义务，故请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。 张可同辩称，一、一审对于2017年11月15日至2017年12月4日期间涉案工程期间不予扣除是认定正确的，因在上诉人在一审中提交的证据施工日志中期间并未停工，在施工日志中可以明确并不包括土建工程，上诉人在上诉状中称在2017年11月15日采取停工、封土等环保治理措施均是谎言，且对于政府指令的停工并没有遵守！更不属于不可抗力，我方作为消费者，更是弱势群体，应当支持我方在本案中作为上诉人的上诉请求。二、涉案房屋在2018年9月14日由各单位出具的质量验收报告并不能代表房屋已经符合交付条件，且涉案房屋在2018年9月14日根本不具备符合法律法规的交房条件，首先在2018年9月30日问政平台上我们业主已经问到上诉人开发瑞马名门一期房屋是否符合交房手续，在任城区问政平台上给我们业主的回答是在2018年10月12日中午11点55分，称经咨询，相关部门已约谈上诉人开发公司相关负责人，即日起全面暂停上房，且上诉人的消防综合验收取得时间是在2018年12月下旬，也就是说上诉人一再欺骗我方，一再欺骗消费者，与我方一直在述说着谎言，二审法官对于此案也许有我院前期案例存在，但我们我方作为业主还是希望并坚持相信二审法官可以给予我方公平公正的判决，让上诉人作为违约方，欺骗者付出相应的法律责任，保护我们我方作为消费者弱势全体的权益。 张可同向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告履行《济宁市商品房买卖合同》义务，向原告交付购买济宁瑞马名门瑞马意墅一期高层6号楼01单元5层01-0501号房屋并向原告按合同约定支付逾期交房违约金23794元（违约金计算数额截止2018年9月30日）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月27日，原、被告签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告开发的济宁瑞马名门意墅一期高层6号楼01单元5层01-0501号商品房，总价款777582元。合同第九条约定该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得房地产开发项目竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文。合同第十一条（一）约定于2018年5月1日交付房屋。第十二条约定除不可抗力外，按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加，（1）逾期90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付全部房款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。合同签订后，原告支付全部房款。被告在施工期间因政府及相关部门的指令停工，未在约定时间即2018年5月1日前将经验收合格的商品房交付原告。2018年9月14日，被告开发的济宁瑞马名门.瑞马意墅（一期）1-6号楼经检查，符合竣工验收条件。 一审法院认为，被告未在约定时间即2018年5月1日前，将经验收合格的商品房交付原告，已构成违约，应当承担违约责任。关于被告抗辩所称的因政府行为造成的无法施工问题。为创建国家卫生城市、文明城市，济宁市政府及相关部门为治理环境空气污染，多次下发文件及通知，要求存在污染因素的企业自查自检，减少污染物排放，在重污染预警期间停止施工。被告作为房地产开发企业，在开发的房地产工程施工期间，为维护社会公共利益，积极响应政府及相关部门的指令，多次在重污染预警期间停止施工，因此本案中被告交付时间应当予以顺延。关于应扣除停工时间的认定。根据被告提交的政府下发的停止施工通知：2016年12月16日政府通知，停工8天；2017年1月13日政府通知，停工2天；2017年8月1日政府通知，停工3天；2017年11月3日政府通知，停工5天；被告在政府部门下发《关于2017-2018年秋冬季建筑工程“封土行动”土石作业停工施工的情况说明》及《关于做好近期大气污染防治工作的紧急通知》期间停止了涉案工程的土石作业，但根据被告提交的监理日志，自2017年11月15日至2017年12月4日期间，施工动态显示仍存在内外装饰工程等施工作业，因此该段时间内济宁春天置业有限公司并未完全停止施工，该期间不应扣除，因此被告在此期间实际停工116天；2018年4月12日政府通知，停工7天。双方之间的商品房买卖合同签订于2017年5月2日，被告在签订商品房买卖合同之前对于上述期间内环境重污染情况下实施该预案而导致建设施工停工应是明知的，而非不可预见，被告本应在施工工期及交房时间上作出合理安排，其主张因落实大气污染防治所导致停工构成合同约定的出卖人无法预见和控制的客观原因，与事实不符，因此2017年5月2日之前的上述政府通知停工不应扣除。原告主张逾期交房违约金计算至2018年9月30日，本院予以支持。综上，逾期交房时间为2018年5月2日至2018年9月30日共计152天，扣除停工时间131天，为21天，原告主张的违约金应按购房价款777582元，以合同约定日万分之二计算为3265.84元（777582元×21天×万分之二）。故依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条之规定，判决：一、限被告济宁春天置业有限公司于本判决生效后三日内向原告张可同支付违约金3265.84元。二、驳回原告张可同的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197元，由原告张可同负担172元，被告济宁春天置业有限公司负担25元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张可同提交了如下证据：一、任城区问政平台信息截图，证明2018年9月30日我们业主通过问政平台问到春天置业公司开发的瑞马名门一期房屋是否符合交房手续，在2018年10月12日中午11点55分，问政平台给我们业主的回答是：经咨询，相关部门已约谈春天置业开发公司相关负责人，即日起全面暂停上房。而春天置业公司称2018年9月14日符合交房条件明显是虚假的。二、消防综合验收时间截图(如春天置业有异议，我方将申请法院依职权调取)，证明春天置业公司的消防综合验收取得时间是在2018年12月下旬，春天置业公司上诉状中称2018年9月14日符合交房条件明显是虚假的。三、瑞马名门一期业主一起向省委巡视组反映本案的观点信息，证明我们业主将通过各种合法渠道对本案维权到底，不为金钱利益，只为业主本人的切身权益，春天置业公司在济宁市手遮天的违法违规行为总会得到应有的司法惩戒。春天置业公司对上述证据的质证意见为：对三份证据的真实性有异议。证据1的质证意见同一审的质证意见。该组证据无法证明春天置业公司交付房屋不符合法律规定，涉案房屋已于2018年9月14日综合验收，符合法定交付条件。根据2018年3月19日国务院修改的城市房地产开发经营管理条例，已将消防验收删除，且该修改时间早于交房时间。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，近年来，济宁市政府为治理环境污染做了大量的工作，但之前并未接连出台类似本案中涉及的《关于2017-2018年秋冬季建筑工程“封土行动”土石作业停工施工的情况说明》、《关于做好近期大气污染防治工作的紧急通知》等文件，更未下达本案中涉及的较为严厉的停止施工通知。政府相关部门多次向春天置业公司下达了“封土行动”等严禁房地产及建筑工地施工的相关文件，这些文件均要求春天置业公司严格执行，其应当按照上述文件严格执行。春天置业公司因执行上述文件，导致工程施工延期，进而导致涉案房屋交房时间延期，均不是春天置业公司自身原因造成的，故相应的期间应予以扣除。张可同在上诉状中对春天置业公司一审中提交的有关证据提出异议，因其在一审中对上述证据均进行了质证，一审法院亦对上述证据作出了认定，故本院不再赘述。 关于扣除停工期间的问题，春天置业公司主张2017年11月15日至2017年12月4日属于封土行动期间，应作为停工期间予以扣除。本院认为，春天置业公司提交的监理日志显示，自2017年11月15日至2017年12月4日期间，仍存在内外装饰工程等施工作业，因此该段时间内春天置业公司并未完全停止施工。虽然内外装饰工程施工仅是单个工程施工，不能推动涉案工程整个工程进度，但春天置业公司并未提供充分有效的证据证实这段时间内还有需要同时施工的其他工程，因此，该段时间不应作为停工时间予以扣除。 综上所述，张可同、春天置业公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费445元，由张可同负担395元，由济宁春天置业有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 扈 琳 审判员 史海洋 审判员 张思平 二〇二〇年九月八日 法官助理刘洪信 书记员计涵