河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1129号上诉人（原审原告、反诉被告）：张永伟，男，1972年2月4日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人:岳高杰，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人:闫露，河南天坤律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告):东辰建设发展有限公司，住所:河南省林州市河顺行政路**。法定代表人:刘辉，该公司总经理。委托诉讼代理人:田改香，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人:滕腾，河南九九律师事务所实习律师。上诉人张永伟与上诉人东辰建设发展有限公司（以下简称东辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永伟上诉请求：一、依法判决撤销河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初92号民事判决书第一项，改判东辰公司向张永伟支付工程款380000元及利息；二、一、二审诉讼费由东辰公司承担。事实与理由：一审法院认定东辰公司已经向张永伟支付的工程款数额错误，现有证据足以证明东辰公司仍然拖欠张永伟工程款38万元。1、东辰公司提供的张永伟向其出具的没有记载时间的50000元收到条是2018年2月14日郭克敏向邵三毛转账50000元，一审法院对于此笔款项计算了两次。其中认定2018年2月14日至2019年2月3日，东辰公司向张永伟转账220000元时计算了一次，最后计算剩余应支付工程款数额时又计算了一次。对于此笔50000元，张永伟及其代理人确实当庭认可了该50000元不包含在2017年6月25日张永伟向东辰公司出具的85万元收款手续之内，因为此笔款项是2018年2月14日郭克敏向邵三毛转账支付的。2、2018年7月10日李东坡向邵三毛转账20000元是退还的质保金，并不是工程款，不应被计算在内。2018年7月10日李东坡通过银行转账（账户：62×××83）向张永伟指定收款人邵三毛转账20000元，这是退还的质保金，并不是工程款，不应被计算在内。有邵三毛向李东坡转账记录证明。综合计算：2017年6月25日之前收到850000元；2018年2月14日收到50000元，2018年11月26日收到50000元，2019年2月3日收到100000元（共计200000元）；2017年7月21日收到70000元，2017年10月30日收到100000元，2018年2月12日收到100000元（共计270000元）；共计1320000元。综上，东辰公司已经向张永伟支付的工程款为1320000元（850000元+200000元+270000元），东辰公司尚欠张永伟工程款380000元（1700000元-1320000元）。一审法院针对东辰公司已经向张永伟支付的工程款数额没有查清，导致张永伟的合法权益受损，为捍卫法律的权威与尊严，维护社会的公平正义，请求二审法院依法改判。东辰公司辩称：一、张永伟的上诉请求于法无据,应当驳回。张永伟在一审期间的诉讼请求为378000元,在一审举证期限内张永伟并未变更诉讼请求,二审直接增加诉讼请求为380000元,其增加的诉讼请求未经一审审理，不属于二审审理的范围,应当驳回其诉请。其他答辩意见与上诉意见相同。东辰公司上诉请求：1、请求撤销河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初92号民事判决,并依法改判;2、一、二审诉讼费用由张永伟承担。事实和理由:一、一审法院认为本案所涉合同为无效的建设施工合同属于适用法律错误。关于本案纠纷的性质,本案涉案标的育苗大棚为农业设施,其占用的是农业用地,不具备建设工程施工合同对用地属性、相关行政许可及建设单位资质等均有特别规定的一般特性,故本案涉诉纠纷不属于建设工程施工合同纠纷,不适用建设工程相关法律规范,而应属于承揽合同范畴。关于合同的效力,涉案合同系双方真实意思表示,不违反法律法规的相关规定,应为合法有效。故一审法院判定本案所涉合同为无效的建设施工合同属于适用法律错误，应撤销原判依法改判。二、一审法院对未付承揽合同价款的计算有误,剩余部分应按照合同约定计算。一审法院认定东辰公司已向张永伟支付款项为139万元的事实,东辰公司对此无异议;但一审法院认为仍需向张永伟支付31万元价款属于计算错误;因为双方签订的合同及补充协议均合法有效,故双方约定的应由张永伟承担的维修金、资料费以及违约金,以及为签订补充协议而向张永伟支付的现金及因张永伟未如约提供专项发票而导致东辰公司多承担的税金等,上述款项均已经一审开庭质证。所以,东辰公司应向张永伟支付的剩余价款应为:31万-5.5万(维修款)-1.5万(资料费)-10万（签订补充协议时已支付的现金)-10万（延误工期违约金)-17万（因张永伟未提供发票多缴纳的税款)=-13万元,故一审法院对未付承揽合同价款的计算有误，应撤销原判依法改判。综上所述，原审法院判决适用法律错误,判决不当,请求依法撤销原判。张永伟辩称：一、一审法院认定《工程内部承包协议书》无效是符合法律规定的。2016年10月21日经过招投标程序，东辰公司中标河南省烟草公司漯河市公司2015大蒋庄村烟叶育苗大棚项目，2016年12月1日东辰公司以公司项目部的名义将该工程转包给张永伟，并签订《工程内部承包协议书》，工程造价采用一次性包死价1700000元，且在施工过程中张永伟与东辰公司进行了多次工程结算，这一系列的过程及合同主体均表明该工程属于建设工程，涉案合同属于建设工程施工合同。该案涉案的工程包括地基施工、钢结构施工、风机安装，道路铺整、线路的铺设、库房施工、供水设备安装调试等，并不是东辰公司所称的塑料大棚，这种专业的建设符合建设工程的特征。根据《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。东辰公司分包违反法律的强制性规定，应当属于无效。另东辰公司作为工程承包人与发包人河南省烟草公司漯河市公司签订的《施工合同》第二条第九款第九项其中对工程是否能够分包也明确约定“禁止一切的转包与分包”。而东辰公司直接将该工程转包给了张永伟。所以张永伟与东辰公司签订的《工程内部承包协议书》与补充协议都是无效的，对双方不具有拘束力。因此，东辰公司违法转包一方面违反法律的强制性规定，另一方面违反与发包人签订施工合同的约定。一审法院认定违法转包合同无效事实清楚，适用法律正确。一审法院认定工程内部劳务承包协议书无效及补充协议无效，从而不支持工程违约金是正确的。在一审中，东辰公司举证工程在2017年5月15日竣工交付使用，逾期10天时间，要罚款十万。一审法院因为认定了工程内部劳务承包协议书无效，进而认定补充协议无效，是完全符合法律规定的。另工程延期交付责任完全在于东辰公司不按时支付工程款。该补充协议显示，为加快进度，东辰公司需要向张永伟分别于2017年4月20日和25日支付工程款10万元，应该共计向东辰公司支付20万的工程款保障进度，但从转账记录对账记录可以看出，4月20日与25日分别转账了5万元，共计支付了10万元工程款。按照工程内部劳务承包协议书的显示，工程进度50%时东辰公司向张永伟支付工程进度款35%，工程竣工验收合格后付到95%。即使签订协议2016年12月1日就进场施工，2017年5月15日完工，在三月底前完成工程量的一半就要支付到工程款的35%，即59.5万元，但从支付进度可以看出2017年3月底前仅支付了15万元。工程2017年5月15日完工，但在一个多月后的6月25日经张永伟屡次催促，东辰公司才勉强同意支付到总工程款的50%，即85万元。也没有支付到总工程款的95%，即161.5万元。一审法院判决支付张永伟的工程款利息有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。涉案工程于2017年5月15日竣工验收并交付使用，拖欠支付工程款应当支付利息。三、一审法院不支持东辰公司关于税款的主张是正确的。是否开具发票是税法上的义务范畴，属于行政法规调整且应属税务机关的行政职权范畴，司法不应越权审判，否则等同于变相的剥夺了税务机关的行政职权，如税务机关最终认定事实与审判存在冲突，或造成适用上的混乱，不利于法律的严肃统一性。应当首先由税务机关决定是否由自然人开票。东辰公司可以向税务机关投诉反映。作为自然人不能开具发票这一点东辰公司应该是清楚的。在实践中买票是通过向某公司支付一笔款项后该公司扣除税点及费用，将剩余款项返回给汇款人，然后向东辰公司出具发票，这种开票方式中没有发生真实的交易，涉嫌虚开增值税犯罪，是法律所明令禁止的。东辰公司开具发票缴纳相关税费是其应有之义务，不存在任何损失。作为发包方的河南省烟草公司漯河市公司向东辰公司支付了相应的款项，东辰公司取得了收入应该向国家缴纳税款，否则涉嫌逃税。至于一审中东辰公司称没有张永伟的发票没有办法抵扣，是否能够抵扣是另外一个范畴，和其损失没有必然联系，事实情况是缴纳税款是其义务。建设工程中的惯常操作，张永伟每月将劳务费分解为民工工资，而对于民工工资的支出，本就属于建设成本支出的部分，对此部分工资成本是可以直接扣减应纳税额的，即东辰公司支付给张永伟的劳务费部分本就不存在再需纳税的问题，如张永伟再开具发票给东辰公司，无疑使东辰公司又会额外虚构成本列支项，达到偷逃其他税款的目的。因此，查清并认定张永伟是否应需就本案所涉劳务费支出缴纳税款或是否应由张永伟开具发票只能属于税务机关的职权范畴。另外，增值税按照税法的规定，属于价外税，即法定的纳税义务人应属于购买方，而本案中东辰公司属于购买劳务服务一方，按照法定的税款承担主体也应认定为东辰公司。在2019年1月7日与1月9日东辰公司授权代表李东坡的通话录音中已经很明确，李东坡负责寻找发票，并且称已经找到卖油与卖水泥的公司，可以购买发票。参照双方签订的《工程内部劳务承包协议书》第二条的规定，工程应交工程所有税金由甲方全权负责，与乙方无关。更加印证税款是与张永伟无关的。四、东辰公司所主张的育苗费一审法院没有支持符合事实与法律规定。东辰公司一直强调张永伟延误了工期，这是严重错误的。张永伟已经指出造成工程于2017年5月15日完工的原因是因为张永伟从来没有按照约定支付工程款，工程内部劳务分包协议书显示工程到一半的时候，应当支付总工程款的35%，即59.5万元，而在工程全部完工，竣工验收后仅支付了31.2万元。东辰公司承诺在工程竣工验收后支付到工程款的95%更没有兑现。每次都是张永伟催促多次，才支付很少一部分。即使在后期工程严重缺乏资金的情况下，东辰公司承诺2017年4月20日与25日要分别支付10万元，共计20万元。但实际仅支付10万元就不再支付，张永伟为了尽快完成工程，四处举债，拖欠农民工工资，最终在非常艰难的情况下完成了工程，并交付使用。从工程完工后的2017年5月15日到2019年2月3日东辰公司每次在张永伟强力要求之下才支付部分工程款，而张永伟为了保证工程的顺利进行不断垫付各种材料款及工人工资，从东辰公司支付的情况就可以看出来东辰公司支付工程款的随意性，从来没有按照约定及时支付。而对于一项工程来讲，没有足够的款项无法保证及时施工。到现在为止张永伟仍然拖欠农民工的工资。另该工程的施工期在冬春季节，冬季多雨雪天气。一旦有雨雪天气具备施工条件一般最少一周时间，而这属于不可抗力。在施工过程中由于发包方没有协调好征地的问题，导致当地村民闹事，耽误工期至少一个月的时间。五、一审法院不支持大棚维修费是正确的。2017年5月15日涉案的工程交付使用，并不存在质量问题。在2016年12月1日签订工程内部劳务承包协议提前支付了2万元的保证金，后2018年7月10日将保证金退回，如果工程确实存在质量问题东辰公司不可能将保证金退回。另签订工程内部承包协议书时，双方口头约定的质保期是一年的时间，没有写进协议。一审庭审中东辰公司称大棚是由于风机吹坏，风机的施工完全是按照图纸，与卷帘膜处于同一平面，但后期风机位置发生了变化，与卷帘膜不再处于同一水平面，印证是由于设计的原因导致大棚顶被吹坏，而不是施工质量问题。在2020年3月9日证据交换中，张永伟第一次看到东辰公司与发包人签订的《施工合同》附件一合同协议书第三条约定工程造价为2840537.03元，而东辰公司将工程直接转包给张永伟的固定价位170万元，东辰公司从该工程获取的利润是114万，在工程造价如此之高，加上东辰公司不按时支付工程款，想要按时施工已经非常困难，工程能够顺利完工并经验收合格已经实属不易。六、一审法院关于工程款少认定7万元，而不是东辰公司称多出19.88万元。首先，东辰公司对于工程款的支付形式及具体支付数额并不清楚。在一审答辩状中东辰公司称并不拖欠张永伟任何工程款，而在上诉状中又称实际欠款仅11.12万元。2017年6月25日即工程竣工一个月后，张永伟与东辰公司就已经支付的工程款进行结算，东辰公司承诺支付到总工程款的50%，即85万元。前期已经支付各种款项601090元，所以会出现850000元-601090元=248910元。张永伟给东辰公司打了收到条248910元，在接下来的几天东辰公司支付。在2017年6月25日后，张永伟屡次向东辰公司讨要工程款，东辰公司陆续支付工程款共计47万元。还剩余38万元一直没有支付，究其原因是东辰公司要求张永伟承担育苗费4.5万元及承担接近9%的税费，只愿意支付18.2万元。一审法院除了将2018年2月14日转账5万元与未记载日期的5万元重复认定，将退还的2万元保证金认定为工程款外，并无其他错误。其他答辩意见与上诉意见相同。综上，东辰公司的上诉请求没有任何事实与法律依据，一审法院对于其主张已经给出了客观、公正的判决，请求贵院依法驳回东辰公司的上诉请求。张永伟向一审法院起诉请求：一、要求判令东辰公司支付张永伟工程款378000元，并支付张永伟逾期工程款及利息；二、诉讼费用由东辰公司承担。东辰公司向一审法院反诉请求：东辰公司要求张永伟赔偿其经济损失385000元，并承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年10月21日，经过招投标程序，林州市金大地建筑工程有限公司（即本案被告东辰建设发展有限公司）中标河南省烟草公司漯河市公司2015大蒋庄村烟叶育苗大棚项目。2016年11月24日，林州市金大地建筑工程有限公司与河南省烟草公司漯河市公司就该项目签订了施工合同，合同约定工程总价款为2840537.03元，合同约定的工程保修期为三年，工程质量保修金为结算值的5%，在工程保修期满一年后一次性支付给承包人（不计算利息）。合同同时约定，施工期限至2017年1月27日，如因非不可抗力因素超过一天承包人向发包人支付违约金贰仟元。2016年12月1日，林州市金大地建筑工程有限公司2015年度大蒋庄村烟叶育苗大棚工程项目部的名义与原告张永伟签订工程内部劳务承包协议书，将涉案工程全部工程量转包给原告张永伟，工程造价采用一次性包死价1700000元，协议约定工程款支付方式为工程进度50%时甲方向乙方支付工程进度款35%，工程竣工验收合格后付到95%，剩余5%待保修期满后付清。协议同时约定，甲方负责协助乙方编制工程资料（涉及费用由乙方承担）。2017年4月25日，双方签订补充协议，协议约定土建和钢构大棚2017年5月5日前必须全部完工并具备验收条件（包括验收资料）；比计划工期每推迟一天，将给与罚款人民币壹万元整。2017年5月15日，该工程竣工，并交工验收。原告称因被告未足额支付工程款，遂诉至法院。另查明，2017年1月26日起至2019年2月3日，被告东辰建设发展有限公司通过个人账户向原告指定收款人转款共计792900元，其中2017年1月26日至2017年6月25日共计424000元，2017年7月1日至2019年2月3日共计268900元。2017年6月25日，原告张永伟及经手人邵三毛向被告东辰建设发展有限公司出具付款明细显示垫付款共计601090元，收到现金248910元，两项共计850000元。2017年10月30日，原告张永伟及原告指定收款人向被告东辰建设发展有限公司借支工程款100000元，2017年7月21日原告指定收款人邵三毛收到工程款70000元，2018年2月12日原告张永伟及指定收款人邵三毛收到工程款100000元，被告东辰建设发展有限公司在庭审过程中提供了一份没有注明日期的收条，收款人为邵三毛，经手人为张永伟，收到资金为工程款50000元，对此收条，原告代理人当庭认可该50000元并不包含在2017年6月25日原告张永伟向被告东辰建设发展有限公司出具的85万元收款手续之内。再查明，被告东辰建设发展有限公司成立于2013年3月19日，原名林州市金大地建筑工程有限公司，2018年10月23日经工商登记变更名称为东辰建设发展有限公司。上述事实，由当事人提供的证据，庭审中的陈述等，在卷证明，足以认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告东辰建设发展有限公司（原林州市金大地建筑工程有限公司）中标河南省烟草公司漯河市公司2015大蒋庄村烟叶育苗大棚项目并签订承包合同后，在没有经过发标人的许可将案涉工程转包给没有建设工程资质的张永伟转让合同无效，原告张永伟与被告东辰建设发展有限公司签订的内部承包协议书及相应的补充合同因违反合同法第二百七十二条第三款的规定，属无效合同。合同虽然无效，但原告张永伟依据该合同已实际进行了施工，并且该工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，原告张永伟与被告东辰建设发展有限公司在承包协议中约定工程款为包死价1700000元，被告东辰建设发展有限公司应当支付相应的工程款项。关于被告东辰建设发展有限公司已经向原告支付的工程款数额的问题，在庭审过程中，被告出示了其向原告支付工程款的数额及相应凭证，对于转账记录以及收款凭证的真实性，原告张永伟并未否认，法院予以认可。对于其数额，根据被告提供的收到条及原告向其出具的2017年6月25日的收到条综合认定，2017年6月25日及之前的424000元转账记录，应当包含在2017年6月25日的收到条的85万元之内。2017年7月1日被告东辰建设发展有限公司向原告转账的48900元，虽然在日期上与收到条上记载的日期不符，但是其数额与收到条上的款项能够相互印证，足以认定该48900元为原告张永伟在2017年6月25日出具的收到条上的款项，2018年2月14日至2019年2月3日，被告东辰建设发展有限公司向原告转账金额为220000元，原告张永伟认可其真实性，法院依法予以确认。对于原告张永伟向被告东辰建设发展有限公司于2017年10月30日出具的借条100000元，2017年7月21日出具的收到条70000元，2018年2月12日出具的收条100000元共计270000元，原告对收条的真实性并未否认，这些记载的款项也与被告东辰建设发展有限公司提供的转账记录时间上出入较大，应当认定为除了转账记录之外被告东辰建设发展有限公司向原告张永伟另行支付的工程款。对于被告东辰建设发展有限公司提供的原告向其出具的没有记载时间的50000元收到条，因原告张永伟认可该款项并未包含在2017年6月25日收到条的850000元之内，法院认定该50000元也是被告东辰公司向原告张永伟另行支付的工程款。综上，被告东辰建设发展有限公司已经向原告支付的工程款为1390000元（850000元+220000元+270000元+50000元），被告东辰建设发展有限公司尚欠原告张永伟工程款310000元（1700000-1390000元）。对于支付工程款是否应当扣除合同内约定的待保修期满后支付的5%款项的问题，法院认为，关于原告张永伟与被告东辰建设发展有限公司内部承包协议第三条第3项中，剩余5%待保修期满后付清。对于该5%金额的性质，因双方的内部承包协议并未就维修保证金有任何约定，因此对于被告认为该5%的金额属于维修保证金法院不予认可，该条款应当仅为双方约定的资金支付节点。但因双方并未就保修期限进行约定，该条款约定时间不明确，且合同本身无效，对于被告认为应当扣除合同价款5%维修保证金的抗辩，法院不予支持。对于被告提出的反诉中，关于被告东辰建设发展有限公司认为原告张永伟应当支付被告45000元赔付费用的问题，被告在反诉状中称因原告张永伟耽误工期，造成工程受益人张来栓租用他人的苗床育苗，导致被告支付45000元的赔付费用。对此诉求法院认为，首先被告东辰建设发展有限公司提供的证据仅为一份证明，且证明出具的时间为2017年6月25日，涉案工程完工于2017年5月15日，被告提供的证据不足以证明该费用的真实性以及与工程延误有关。其次，根据被告东辰建设发展有限公司与河南省烟草公司漯河市公司签订的建设工程施工合同可以看出，被告东辰建设发展有限公司仅为工程的建设方，而非涉案工程的所有人和使用人，无权将涉案工程交由他人使用，也无权在实际工程竣工验收之前承诺他人使用该工程，被告要求原告承担赔偿责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。对于被告在反诉中要求被告承担其缴纳的170000元税款的问题，根据双方签订的内部承包协议约定，涉案工程应交所有税金由被告东辰建设发展有限公司负责，与原告无关。被告要求原告承担税款没有依据，至于被告所称因原告未提供发票导致被告多支付税费的问题，我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。同时发票管理办法也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令开票义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款。《中国人民共和国发票管理办法》第三十五条规定：“违反本办法的规定，有下列情形之日的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票。”按照以上办法，被告称原告未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，并非人民法院民事案件的审理范畴。对此被告此项诉讼请求，法院不予支持。对于被告反诉请求中要求被反诉人支付修理费55000元的诉讼请求，被告在庭审过程中提供的大棚损坏勘验记录系被告单方面出具，被告提供的证据不足以证明质量问题确实存在或者工程的安装与图纸要求不符，而修理费用并未提供正式的增值税发票，被告应当承担其举证不利的后果，对于该项诉讼请求，被告可在充分举证后另行主张权利。对于被告反诉中提出的资料编制费，被告提供的证据仅为一张收到条，对于其真实性、关联性无法核实，对于该反诉请求法院不予支持。对于被告在反诉中要求原告支付逾期交工违约金的问题，因为双方签订的内部承包协议及补充协议违反法律法规强制性规定而无效，关于逾期竣工违约金的约定无效，被告也没有提供充足的证据证明该十万元为因原告的逾期交工所导致的被告的损失。对于此项诉讼请求，法院不予支持。对于逾期付款利息的问题，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;本案被告东辰建设发展有限公司应当自工程交付之日，即2017年5月15日计算至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综合以上意见，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，一审法院判决：一、被告东辰建设发展有限公司于判决生效后十日内支付原告张永伟工程款31万元及利息（利息自2017年5月15日计算至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回被告东辰建设发展有限公司反诉的诉讼请求；案件受理费6970元，反诉费7076元，原告张永伟负担1253元，被告东辰建设发展有限公司负担12793元。本院二审期间，张永伟围绕上诉请求，向本院提供如下证据：第一组证据：1、河南省烟草公司漯河市公司2015大蒋庄村烟叶育苗大棚项目招标公告及结果公告各一份；2、涉案工程照片10张；3、检索报告一份。证明：涉案工程经过严格的招投标，要求投标人具有独立的法人主体资格，钢结构专业承包三级以上，对人员、设备、资金均作出了明确要求；涉案工程包括地基施工、钢结构施工、风机安装，道路铺整、线路的铺设、库房施工等多项工程，供水设备安装调试等；司法实践中认可大棚属于建设工程，特别是对于技术含量较高的大棚建设都认为是建设工程。第二组证据：1、银行流水两份；2、邵三毛证人证言一份。证明：2016年12月1日邵三毛向指定收款人郭克敏汇款2万元保证金，与2016年12月1日张永伟与东辰建设发展有限公司签订的工程内部劳务承包协议书对应，该协议书第二页第一行显示，乙方在进场之前向甲方缴纳2万元保证金。2018年7月10日李东坡转给邵三毛的2万元是退还的保证金并不是工程款。2018年2月14日郭克敏转到邵三毛账户的5万元与没记载日期收条的5万元对应，不能计算两次工程款。第三组证据：1、李东坡算账记录一份；2、拍摄时间地点图片一张；3、日历截屏一份。证明：算账记录清楚地显示2017年6月25日前期支付到85万元，与2017年6月25日出具的算账条相互对应。在2017年6月25日后共计支付47万元，与东辰公司提供的收条相互对应。其中2017年6月25日的4.5万元是东辰公司主张的育苗损失。从算账记录显示2018年年底支付了10万元，转账记录及收条显示2019年2月3日确实银行转账了10万元，以此证明算账记录的真实性较高。第四组证据：工程支付明细统计表；证明：东辰建设发展有限公司向张永伟支付工程款的明细及支付的形式。第五组证据：情况说明一份及营业执照复印件一份；证明：加上此情况说明中的5万元与2017年6月25日前向邵三毛转账的424000元，小计474000元，以此说明算账清单上474000元的由来，证明2017年6月25日是一个算账结算清单。东辰公司质证称：一、对第一组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。证据1恰恰证明张永伟在承包合同签订时明显知道主合同的存在及要求，仍自愿签订涉案大棚的承揽合同。若该合同无效，则张永伟对合同无效也存在过错。证据2的照片恰恰证明涉案大棚占用的是农业用地，是农业生产的配套设施，不属于建设工程施工合同纠纷。证据3案例的案情与本案并不完全相符，不具有参考性，且无法核实是否为最终生效文书。第二组证据不属于新证据，不予质证。对第三组证据的真实性有异议，该证据属于单方证据，算账单没有显示具体是哪个工程，也无法核实其系何人出具，对此不予质证。第四组证据，属于张永伟单方提供的结算方式明细，没有证明力，对此不予质证。对第五组证据的真实性无异议，该证据只能证明拖欠第三方材料款的事实，和双方工程款的结算不具有关联性。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由应定为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、东辰公司是否欠付张永伟工程款，若欠付，数额是多少；三、张永伟是否应向东辰公司支付逾期交工违约金；四、东辰公司是否应支付逾期付款利息；五、东辰公司反诉请求是否应予支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”第二百八十七条规定:“法律对建设工程合同没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”由此可见,建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，二者均是以完成一定的工作并交付工作成果为标的,区别在于建设工程施工合同完成交付的工作成果一般为不动产,承揽合同一般为动产,本案涉案工程标的为烟叶育苗大棚,系不动产,显然属于建设工程合同范畴,结合涉案《工程内部劳务承包协议书》条款约定，涉案合同符合建设工程施工合同的特征,一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷符合法律规定。关于焦点二，东辰公司违反法律强制性规定，将所承包工程转包给没有建设工程资质的张永伟，转让合同无效，双方签订的《工程内部劳务承包协议书》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案合同虽然无效，但张永伟依据该合同已实际进行了施工，并且该工程已经竣工验收合格，张永伟有权依据合同约定请求东辰公司支付相应的工程价款。双方在承包协议中约定工程款为包死价1700000元，原审判决认定东辰公司已经向张永伟支付的工程款1390000元，张永伟认可东辰公司已向其支付工程款1320000元，双方对以下两笔款项存在争议，一笔是张永伟向东辰公司出具的没有记载时间的50000元收到条是否重复计算，一笔是2018年7月10日李东坡向邵三毛转账的20000元是否应计入工程款。关于第一笔款项，对于该50000元收到条，张永伟认可该款项并未包含在2017年6月25日的850000元的收到条之内，其辩称该50000元收到条是2018年2月14日郭克敏向邵三毛转账50000元，一审法院对于此笔款项计算了两次，但其未提供相应证据予以证明，对其辩称无法确认。关于第二笔款项，张永伟上诉称该20000元是东辰公司退还的保证金，不应计算在工程款中，对此东辰公司不认可，张永伟也未提交证据证明该主张，该20000元应认定为东辰公司支付给张永伟的工程款。综上，一审判决认定东辰公司已向张永伟支付工程款的数额为1390000元并无不当。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。虽然双方在签订的《工程内部劳务承包协议书》及补充协议中对逾期竣工违约金有约定，但因涉案协议书违反法律法规强制性规定而无效，关于逾期竣工违约金的约定亦无效，且东辰公司存在逾期支付工程款的责任，张永伟存在延期交工的责任，双方均存在违约行为，故对东辰公司要求张永伟支付逾期交工违约金的请求一审判决不予支持并无不当。关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;”本案涉案工程于2017年5月15日竣工并交付，故一审判决东辰公司自2017年5月15日起支付工程价款利息有法律依据。最高人民法院2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：“…自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。…”，故一审法院判决中的同期贷款利率2019年8月20日之后应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。关于焦点五，1、东辰公司主张的45000元赔付款是否应予支持。东辰公司为涉案工程的建设方，其非所有人和使用人，无权将涉案工程交由他人使用，也无权在实际工程竣工验收之前承诺他人使用该工程，且东辰公司不能证明该费用的真实性，其主张没有事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。2、东辰公司要求张永伟承担其缴纳的170000元税款是否应予支持。张永伟未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，并非人民法院民事案件的审理范畴，东辰公司要求张永伟承担税款没有依据，一审法院不予支持并无不当。3、东辰公司要求张永伟承担大棚修理费55000元是否应予支持。东辰公司提供的大棚损坏勘验记录系其单方出具，张永伟对此不予认可，该证据亦不足以证明质量问题确实存在，故原审判决不予支持并无不当。4、关于东辰公司主张的资料编制费的问题，因其提供的证据仅为一张收到条，对于其真实性、关联性无法核实，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人张永伟与上诉人东辰建设发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张永伟预交二审案件受理费7000元，由张永伟负担；东辰建设发展有限公司预交二审案件受理费9253元，由东辰建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年九月二十二日法官助理张珂书记员李晶晶