广西壮族自治区凤山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1223民初266号 原告：廖锡海，男，1952年9月15日出生，汉族，住百色市右江区。 委托诉讼代理人：丁桃声，广西天华阳光律师事务所律师。 被告：广西地大建设工程有限公司。住所：南宁市衡阳东路衡秀里**。 法定代理人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林世强，该公司职工。 被告：广西地大建设工程有限公司南宁第八分公司。。住所：南宁市科园大道**南宁软件园****楼****房 法定代理人：吕东南，该公司负责人。 委托诉讼代理人：向宝成，该公司职工。 被告：广西南宁顺程劳务有限公司。住所：南宁市。住所：南宁市科园大道**南宁软件园****楼第**** 法定代表人：韦步华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈娟娟，该公司职工。 原告廖锡海与被告广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）、广西地大建设工程有限公司南宁第八分公司（以下简称地大南宁八分公司）、广西万登建设工程有限公司（以下简称万登公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，原告廖锡海于2020年5月19日 2 撤回对被告万登公司的起诉，后根据被告地大公司及地大南宁八分公司的申请，依法追加广西南宁顺程劳务有限公司（以下简称顺程劳务公司）为共同被告参加诉讼，并适用普通程序于2020年7月8日公开开庭进行审理。原告廖锡海及委托诉讼代理人丁桃声、被告地大公司委托诉讼代理人林世强、地大南宁八分公司委托诉讼代理人向宝成、顺程劳务公司委托诉讼代理人陈娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖锡海向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款5848411.65元；2.判令被告向原告支付逾期不支付工程款所产生的资金占用费，以5848411.65元为基数，按照银行相应的利息计算至付清为止。 事实与理由：2013年11月2日，原告与被告地大南宁八分公司签订内部承包协议，由原告作为被告的代理人承包凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点工程项目，协议明确约定，地大南宁八分公司在收到凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点工程项目的工程款后扣除工程管理、质量安全管理、外围协调、群众协调费10%（按工程款比例，在工程款进账时扣除）后两天内将剩余工程款转给原告。经过原告几年的努力，凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点工程于2018年2月完工并通过相关部门的合格验收，并完成了项目的竣工结算审计，结算总价为46011074.17元。2019年11月11日，项目业主将最后一笔工程款6498235.17元转入地大南宁八分公司账户（开户行：中国银行股份有限公司南宁市明秀西支行，账号：62×××91）。地大南宁八分公司应按内部承包协议的约定扣除10%的费用后，将5848411.65元转给原告，但地大南宁八分公司不但不把工程款转给原告，反而立即将该笔款转到万登公司名下，原告多次到地大南宁八分公司及地大公司追索，但地大南宁八分公司及地大公司主要负责人均找种种借口回避，拒绝支付该工程款，给原告造成了极大的经济损失。地大南宁八分公司违反了内部承包协议的约定，应承担违约责任。因地大南宁八分公司是分支机构，不具备独立法人资格，地大公司作为地大南宁八分公司的母公司，应该承担连带赔偿责任。基于以上事实和理由，依据合同法、民诉法的规定，特向人民法院提起诉讼，请法院支持原告的全部诉讼请求。 3 被告地大公司、地大南宁八分公司辩称，1.案涉凤山县易地扶贫搬迁巴烈（弄琅）安置点工程项目的确是其公司承建，但已将该项目分包给顺程劳务公司，由顺程劳务公司经营管理，自负盈亏，我公司仅对项目工程的质量、安全生产提供技术支持，收取技术人员工资，对原告提交的《内部协议书》不知情，协议书上没有加盖公章，是原告与雷建祥个人私自签订，我公司不予认可，我公司不存在违反协议约定的行为；2.2019年11月案涉工程款到账后，顺程劳务公司未与我公司就该项目进行结算，因我公司业务需要，才将该笔款项支付给其他公司，我公司不存在找借口拒绝支付的问题，我公司与原告不是合同相对方，没有任何经济往来，原告要求我公司对案涉欠款承担连带责任没有事实依据；3.原告提供的一系列涉案项目材料在相关部门均可调取，《内部承包协议》也只是原告与雷建祥个人签订，并不能证明案涉工程项目系原告进行施工，且我公司对原告何时开工，工程量多少均不知情，原告请求我公司承担案涉债务的证据不足；4.案涉项目的投标费、管理费、人员工资、人员证件费、人员社保费等运行成本均由我公司垫付，我公司对该项目多年来共支出各项费用326.7万元；5.企业开展建设工程招投标活动、承接项目必须具有相应的建筑工程资质，单凭原告无法参加该项目的投标及经营运作，我公司从项目开始之初就积极参与投标、提供技术支持、配合开展施工，工程质量由我公司负责。综上，原告要求我公司承担案涉债务584.84万元及利息的诉请无任何事实和法律依据，请法院依法驳回。 顺程劳务公司辩称，1.案涉工程由地大公司发包给廖锡海，廖锡海是实际施工人；2.顺程劳务公司只是受廖锡海委托，代为与地大南宁八分公司签订劳务合同，顺程劳务公司已将劳务费支付给了廖锡海，不存在拖欠的情况；3.顺程劳务公司没有收到案涉工程款，案涉工程款由地大公司收取并违约挪用，应由地大公司及万登公司承担付款责任。 原告廖锡海围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 第一组证据：证据1、凤山县城乡建设投资发展有限公司出具的《证明》，证明工程尾款6498235元已全部结清； 4 证据2、地大南宁八分公司出具的委托函，证明地大南宁八分公司委托凤山县城乡建设投资发展有限公司将工程结算尾款转入地大南宁八分公司账户； 证据3、资金拨付审批表，证明各部门对工程结算尾款的支付进行审批； 证据4、银行转账电子回单，证明工程结算尾款已转入地大南宁八分公司帐户； 证据5、银行信息，证明案涉工程结算尾款转到了万登公司的银行账户； 证据6、授权委托书，证明：1.地大公司法人林伟授权廖锡海以公司名义处理案涉工程的施工、管理、工程结算等事宜；2.原告是案涉工程的实际施工人。 证据7、内部承包协议，证明：1.地大南宁八分公司当时法人雷建祥将案涉工程内部承包给廖锡海；2.雷建祥的行为就是公司行为；3.内部协议的双方已经按照合同实际履行； 证据8、交税税票复印件，证明项目工程款已交清税费； 证据9、最后一笔发票复印件，证明工程结算尾款已开缴税发票； 证据10、地大公司营业执照，证明该公司在营； 证据11、地大南宁八分公司营业执照，证明该公司法人已换人，以前雷建祥为分公司法人，现在分公司法人为吕东南； 证据12、顺程劳务公司营业执照复印件，证明雷建祥原为顺程劳务公司法人； 证据13-16、会议记要、建设工程质量竣工验收意见书、中标通知书、代建协议书、施工合同、工程保险单、资金使用计划、开票情况表、转帐情况表、工程资料移交记录，证明：1.案涉工程项目已竣工且质量验收合格；2.工程已完成结算，工程资料已移交； 第二组证据：证据17、《承诺书》，证明《内部承包协议》中约定的地大南宁八分公司收取原告各项费用的比例自2016年7月22日开始调整为10%； 证据18、四份现金支出凭单复印件，证明：1.地大南宁八分公司按调整后10%实际收取费用；2.工程税费由原告支出，退回来的税费也退回给原告； 第三组证据：证据19、企业信息查询单，证明地大南宁八分公司原法定代表人是雷建祥； 5 证据20、营业执照，证明顺程劳务公司原法定代表人是雷建祥； 证据21、现金支出凭单，证明原告与地大南宁八分公司有款项来往，双方一直按合同履行。 被告地大公司及地大南宁八分公司经质证认为，对原告廖锡海所提交的证据1、5-7、15、17-18、21的三性不予认可，对证据3、16的真实性不予认可，对证据2、4、8-14、19-20的三性予以认可,但对证据8-9、12-14的证明目的有异议。 被告顺程劳务公司对原告廖锡海提交的所有证据的三性均无异议。 被告地大公司就其抗辩主张，向本院提交了以下证据： 证据1、《工程承包合同书》，证明案涉工程项目由顺程劳务公司负责经营管理； 证据2、案涉项目成本列表，证明案涉工程项目所需的运营成本情况； 证据3、案涉项目人员工资以及银行流水明细（部分），证明案涉项目人员工资费用； 证据4、社保证明及证件（部分），证明涉案项目人员的社保、证件费用； 证据5、合同书及附件，证明地大公司同期项目管理费用、财务运营费用。 原告廖锡海经质证认为，被告地大公司提交的证据1-5不曾见过，真实性由法院进行认定，证据2-5与案涉纠纷无关联性。 被告地大南宁八分公司对被告地大公司所提交的证据三性均无异议。 被告顺程劳务公司经质证，对被告地大公司提交的证据1的真实性有异议，认为顺程劳务公司作为劳务公司，不具备工程转承包的资质及条件，其没有签署《工程承包合同书》；证据2-5的真实性由法院依职权认定，地大公司仅与业主签订《建设工程施工合同》而已，具体的事项由地大南宁八分公司负责，地大南宁八分公司与顺程劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》仅作为廖锡海支取劳务费用使用，顺程劳务公司并未真实开展劳务工作，地大公司向廖锡海出具的《授权委托书》已证实本案所有工程施工事项均由廖锡海负责。 被告顺程劳务公司就其抗辩主张，向本院提交了《建设工程施工劳务分包合同》作为证据，证明：1.涉案工程中标造价为4898万元,劳务分包价为1469.4万元；2.该分包合同是 6 按通常规则签订，劳务分包价占工程中标造价的30%；3.顺程公司收到地大八分公司支付的劳务费11836851元，扣除代扣税费6%及管理费1.5%后，已按时足额将剩余的10949097元支付给了廖锡海，顺程公司不存在拖欠廖锡海款项的情形；4.本案争议工程款项，由地大公司收取，并由地大公司转账至万登公司，地大公司与万登公司未能举证证明两者之间存在经济业务，应由地大公司、万登公司承担责任；5.廖锡海未向顺程劳务公司主张权利，顺程劳务公司亦未收到廖锡海起诉的本案争议工程款，顺程劳务公司不应承担任何责任。 原告廖锡海经质证认为，顺程劳务公司与地大南宁八分公司当时的法定代表人都是雷建祥，其不曾见过顺程劳务公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》，不知他们具体如何操作，真实性由法院认定。 被告地大公司及地大南宁八分公司经质证认为，对顺程劳务公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》三性不予认可。 被告地大南宁八分公司就其抗辩主张未向本院提交任何证据。 本院认为，对于各方当事人对其三性无异议的原告证据2、4、8-14、19-20，予以确认，作为认定本案事实的证据。有争议的证据，本院认定如下：原告证据1、3、6-7、16、21、证据15中的转账记录凭证来源合法，内容客观真实，与本案诉争事实具有关联性，本院依法予以确认，作为认定本案事实的证据；证据5与本案诉争事实无关联性，证据15中的资金使用计划无相关人员签字或盖章确认，依法不予采信；证据17《承诺书》上作出“同意承诺”的雷建潭并非地大公司及地大南宁分公司人员，原告无证据证实雷建潭能代地大公司及地大南宁分公司行使权利，对该证据的证明目的，依法不予采信；证据18现金支出凭单上有收款人、审批人、记账人等人签字确认，对其真实性予以确认，但该现金支出凭单不足以证明地大公司或地大南宁分公司同意按10%收取相关管理费，故对原告的证明目的，依法不予采信。被告地大公司提供的证据1无其他证据佐证，该合同不能证实顺程劳务公司对案涉工程实际进行管理和施工，对其证明目的依法不予采信，证据2-5，与本案诉争的案件 7 事实无关联性，依法不予采信。被告顺程劳务公司提供的证据无其他证据佐证，且与本案诉争的工程款无关联性，依法不予采信。 本院经审理查明： 2013年9月2日，国信招标集团股份有限公司发出中标通知书确认地大公司为凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点BT项目的中标人。2013年9月12日，凤山县发展改革局作为业主（甲方）与作为代建方的地大公司（乙方）签订《凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点（屠宰场至五大林场易地安置场）代建协议书》。2013年11月2日，地大南宁八分公司作为甲方与作为乙方的廖锡海签订《内部承包协议书》，就凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点的内部承包问题约定如下：一、地大南宁八分公司收取工程管理、质量安全管理、外围协调、群众协调等各项费用12.5%（按工程款比例，在工程款进账时扣除）；二、工程项目由乙方内部承包，乙方必须按业主要求的工期、进度完成，施工质量、安全目标满足业主要求，并且杜绝乙方再次分包转包。工程合同履约金、农民工工资保证金、税金等其他附加费用由乙方负责交纳；三、如乙方中途退出，乙方在本项目的所有支出费用、已建工程及后续工程款归甲方所有；四、乙方在施工管理过程在产生的一切外债及经济纠纷、质量安全等问题，由乙方自行承担，如由此造成甲方损失的，乙方应予赔偿；五、甲方应按照业主（及建设单位）支付的工程款扣除应收的费用2天内及时转给乙方，不得截留；六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方签字立即生效。地大南宁八分公司法定代表人雷建祥及廖锡海在协议上签字捺手印。此外，地大公司法定代表人林伟向廖锡海出具《授权委托书》，载明“我林伟系广西地大建设工程有限公司的负责人，现授权廖锡海为我代理人，以本公司名义参与广西地大建设工程有限公司凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点项目现场施工、管理、工程结算和处理与之有关的事宜。受委托人未经本公司盖章签字同意，不得为本公司名义设立一切债务和义务，不得以公司名义签订一切雇佣劳务、租赁设备、材料购销等一切经济合同，否则其后果由被委托人承担。代理人无转委托权，特此委托”。2018年2月，凤山县易地扶贫搬迁巴烈安置点项目通过竣工验收，竣工验收结论为：工程符合设计和规范要求，质量评定合格，同意验收。2018年10月，工程项目通过审计结算，结算金额为4600多万元，工程结余款为6498 8 235元。2018年11月8日，地大南宁八分公司致委托函给凤山县城乡建设投资发展有限责任公司，申请支付上述工程结算余款。2019年11月11日，凤山县城乡建设投资发展有限责任公司将6498235元工程结余款支付到地大南宁八分公司账户。 另查明，2013年12月30日，为明确双方在建设过程中的权利和义务，凤山县发展改革局作为发包人（甲方）与作为承包方的地大公司（乙方）签订《易地扶贫搬迁巴烈（弄琅）安置点施工合同》。2016年4月26日，为解决项目资金问题，凤山县发展改革局、地大公司、凤山县城乡建设投资有限公司签订《凤山县易地扶贫搬迁巴烈（弄琅）安置点工程补充协议》，由凤山县城乡建设投资有限公司作为全县易地扶贫搬迁专项贷款的融资平台，承担国家建设资金的承接和管理责任。地大南宁八分公司法定代表人于2017年8月11日由雷建祥变更为向宝成，于2020年3月27日，由向宝成变更为吕东南。顺程劳务公司的法定代表人原为雷建祥，2017年11月21日变更为韦凌华。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、廖锡海与各被告间系何种关系及《内部承包协议书》的效力问题；二、廖锡海诉请的工程款5848411.65元以及资金占用利息应否支持，如支持，案涉工程价款应由谁承担。 关于第一个争议焦点。地大公司及地大南宁八分公司主张案涉工程项目系分包给顺程劳务公司，由顺程劳务公司经营管理，自负盈亏，地大公司及地大南宁八分公司仅对项目工程的质量、安全生产等提供技术支持，收取技术人员工资。地大公司及地大南宁八分公司就该主张除提供《工程承包合同书》予以证实外，未提供其他证据证实顺程劳务公司对案涉工程实际进行了施工和管理。顺程劳务公司对地大公司及地大南宁八分公司的该项主张予以否认，其认为案涉工程系由地大公司发包给廖锡海，廖锡海才是实际施工人。结合廖锡海所提供的《内部承包协议书》、《授权委托书》、《现金支出凭单》、《工程竣工验收资料》、《证明》等证据，本院对案涉工程系由廖锡海实际进行施工和管理事实予以确认，对地大公司及地大南宁八分公司关于涉案工程项目系由顺程劳务公司分包并负责经营管理的主张，不予支持。因廖锡海并非地大公司及地大南宁八分公司员工，故其与地大南宁八分公司签订《内部承包协议书》，名为工程内部承包，实为工程转包。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包 9 人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，地大公司及地大南宁八分公司将其承包的建设工程转包给没有施工资质的廖锡海个人，廖锡海借用地大公司的资质和名义进行施工,其签订的建设工程施工合同即《内部承包协议书》无效。 关于第二个争议焦点。一、关于廖锡海诉请的工程款5848411.65元以及资金占用利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案案涉工程项目经竣工验收合格，廖锡海作为实际承包的施工人，依法可请求参照合同约定支付工程价款，结合地大南宁八分公司与廖锡海签订的《内部承包协议书》及地大南宁八分公司在收到工程结算尾款后未及时支付给廖锡海，确有占用资金的事实，本院支持廖锡海的工程款数额为5685955.625元（6498235元－6498235元×12.5%），利息以5685955.625元为基数，自2019年11月14日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。廖锡海未能举证证明雷建潭有权代地大公司或地大南宁八分公司行使权利、负担义务，雷建潭在《承诺书》上关于“同意承诺”的意见不能视为地大公司或地大南宁分公司同意按10%收取相关管理费，故对廖锡海关于按10%支付地大公司工程管理、质量安全管理、外围协调、群众协调等各项费用的主张，本院不予支持。 二、关于案涉工程价款应由谁承担的问题。凤山县城乡建设投资发展有限责任公司已于2019年11月11日将案涉工程结余款支付到地大南宁八分公司账户，地大南宁八分公司应在收到该款后按 10 《内部承包协议书》的约定及时将相应工程款支付给廖锡海。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，地大公司作为地大南宁八分公司的总公司，应当承担地大南宁八分公司的民事责任，在地大南宁八分公司的财产不足以承担责任时,地大公司应对不足清偿部分承担补充清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告广西地大建设工程有限公司南宁第八分公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖锡海工程款5685955.62元及利息（以5685955.62元为基数，自2019年11月14日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告广西地大建设工程有限公司对第一项判决中被告广西地大建设工程有限公司南宁第八分公司的不足清偿部分承担补充清偿责任； 三、驳回原告廖锡海的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52739元，原告廖锡海负担1413元，被告广西地大建设工程有限公司负担51326元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 11 审 判 长  周  海  国 审 判 员  韦  祥  胜 人民陪审员  卢  自  军 二〇二〇年九月十五日 法官 助理  兼书记员黄景红