广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9582号上诉人（原审原告）：周来正，男。委托诉讼代理人：陈三勇，广东法迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李汶波，男。委托诉讼代理人：姜利平，广东华途律师事务所律师。原审第三人：朱丰华，男。上诉人周来正因与被上诉人李汶波、原审第三人朱丰华合伙协议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。周来正上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求；3、两审诉讼费用均由被上诉人负担。主要事实和理由如下：一、判决事实认定错误，认定的事实证据不足。一审法院采信具有共同利益的被上诉人、原审第三人、案外人李某甲三人陈述的，存在错误。本案的事实是，上诉人通过银行转账方式支付被上诉人410万元。该事实充分证实了并不存在上诉人为中间介绍人和收取12万元介绍费用的情形。原审第三人做了虚假陈述。《合作协议》签订后，上诉人依该协议支付410万元合作投资款给被上诉人，另依该协议委托他人代为支付协议一方李某甲合作投资款数百万元，转款时均备注合作投资款性质。通过三方签订的《合作协议》和十多次备注合作投资款用途的银行转账凭证，充分证实了上诉人部分履行了《合作协议》约定的投资义务。一审认定三方并未履行《合作协议》确属错误。事实上是被上诉人、案外人李某甲收到上诉人的投资款后未依《合作协议》履行合同义务。上诉人与原审第三人于2010年合作设立深圳市XX物业管理有限公司，双方在此之前已认识合作其他生意多年。被上诉人、案外人在与上诉人合作涉案项目之前经常来上诉人与原审第三人共同设立的公司与原审第三人喝茶聊天和聚餐，各方早已认识并熟悉。案外人李某甲父亲现66岁一直在湖南省乡下生活，没有钱投资需巨额资金的涉案项目。据了解，支付少部分原业主的款项后就签订了《住宅楼转让协议书》，该协议书签订后才继续分期支付购房款，目前尚有尾款未付清。二、一审判决适用法律错误。（一）上诉人提供《合作协议》和支付合作投资款的银行转账凭证，充分承担了谁主张谁举证的举证责任，一审法院认定由上诉人承担举证不能的法律后果，系适用法律错误。（二）一审法院仅凭具有共同利益的被上诉人、原审第三人、案外人李某甲三人的虚假陈述，认定上诉人与原审第三人存在代理关系证据不足，事实认定错误。上诉人与原审第三人不存在代理与被代理的关系。据此适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条判决驳回上诉人诉讼请求系适用法律错误。（三）上诉人依三方签订的《合作协议》向被上诉人支付了合作投资款。《合作协议》约定三方共同投资购买未办理不动产权属登记的历史遗留违章建筑，违反了法律强制性规定。《合作协议》是否有效影响到案件判决结果，《合作协议》效力依法应予审查。综上所述，为维护上诉人权益，特依法提起上诉，请予支持上诉人的上诉请求。周来正向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告合作购房款400万元及其利息（其中100万的利息起算日为2018年3月20日，另300万元的利息起算日为2018年8月28日，均计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计）；2、被告承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2017年12月4日，被告（甲方）、案外人李某甲（乙方）、原告（丙方）签订了一份《合作协议》，协议内容为“甲、乙、丙三方经友好协商，就共同投资深圳坂田X西路X巷X、××号房产项目达成如下合作协议：1、甲方、乙方、丙方以现金方式平均出资，各占相同比例股权。各方必须同时出资，不得少出。如有某方资金不到位，必须三方同意基础下股权按出资分配。如有损失要赔偿相关各方损失。2、期间共进共退。”原告提供了一份落款日期为2003年5月25日盖有“深圳市龙岗区布吉镇坂田村民委员会”公章字样的《证明》复印件，该《证明》写有如下内容“位于深圳市龙岗区坂田村委规划X商住区编号为F5F6（17AB），F7F8(17CD)两栋商住楼及位于坂田X商住区编号49AB，50CD，51AB，51CD四栋商住楼由李某乙于1992年出资兴建并使用，现特此证明上述六栋房产属于李某乙所有。特此证明。”原告称《合作协议》所称的“X巷X、××号房产”就是《证明》中分别所指的“51AB，51CD商住楼”，ABCD是四块地皮，实际上两栋楼是连体楼。第三人分别于2018年3月6日、3月19日通过农业银行坂田支行向原告招商银行尾号为5483账户转账67万元、45万元共计112万元。2018年3月19日，原告通过招商银行尾号为5483账户转账支付了100万至被告建设银行深圳坂田支行账户，转账备注“合作房款”。第三人于2018年8月23日通过农业银行坂田支行向温某招商银行尾号为4163账户分三笔每笔100万元共转账300万元。2018年8月27日，温某通过招商银行尾号4163账户转账支付300万元至被告平安银行深圳旭飞支行账户，转账备注“坂田X西X巷合作投资款”。温某系深圳市XX物业管理有限公司员工，该公司法定代表人为李某丙，股东为朱丰华、周来正。温某出庭作证称：我系2016年1月10日入职于深圳市XX物业管理有限公司，任财务一职，我除帮公司做账外，还帮周来正个人做账；我在2018年8月23日收到朱丰华转账的300万元，因为朱丰华和周来正一直有资金往来，不清楚该300万元是做什么用的，原本朱丰华是要把该300万元转给周来正的，但因为我帮周来正管账，所以朱丰华将该笔款转到我账户，收到后我根据周来正的指示该300万元转给了李汶波。2018年8月2日，李某乙、叶某两人作为共同甲方与李某丁、李汶波、朱丰华三人作为共同乙方签订了一份《住宅楼转让协议书》，约定甲方将位于深圳市龙岗区坂田村X商住编51AB、51CD两栋商住楼（新商住区编号为：X路西X巷X、××号，占地面积400平方米，建筑面积2760平方米）、附属设施、物业管理权及两块地皮所有权永久性转让给乙方，转让价为3200万元。被告称2017年12月4日的《合作协议》实际没有履行，原告与第三人约定由第三人取代了原告，李某丁取代了李某甲。第三人称：2018年3月6日、19日两次转给周来正112万元，其中12万元是我给周来正的介绍费，因为周来正没有足够资金购买涉案项目，就自愿退出，并介绍我去购买涉案项目，周来正向我索要了12万元的介绍费；关于我的投资款400万元为何要通过温某或周来正再转给李汶波，是因为本人是第一次与李汶波做生意，本人没有李汶波的账号，为图方便就让温某、周来正代转，因为我与周来正共事六、七年了，相信他就叫他代转。为查明事实，一审法院对李某甲进行了调查，李某甲称：李某丁是我的父亲；《合作协议》是我本人签字的，是周来正找到我说有个项目做，有钱赚，投资两百万元可以赚五六百万元，之后周来正带我去见了李汶波，在这之前我不认识李汶波，见面了周来正说这个项目要一起投资一起分，我和李汶波都同意了，所以2017年12月4日签订了《合作协议》，协议签订后了解发现不是这回事，投资两百万是搞不定的，要投资更多的钱，估计每个人需要上千万，后来三个人钱不够，《合作协议》就没有履行，但是这个肯定是挣钱的项目，所以周来正找了朱丰华代替他（我之前也不认识朱丰华），我就回家找了我父亲李某丁代替我，确认由李某丁、李汶波、朱丰华投资这个项目，所以2018年8月2日我陪我爸去了律师见证签字，我爸李某丁签订了《住宅楼转让协议书》；《合作协议》签订后不久，大概是2017年12月底或者2018年1月，就确定由李某丁、李汶波、朱丰华投资涉案项目；我没有依照《合作协议》向周来正和李汶波投钱，是等到确定由李某丁、李汶波、朱丰华投资这个项目，才开始投钱，投资款是分期付款，全部付完原业主的款项才签订《住宅楼转让协议书》；我听说朱丰华给过周来正10万或12万元转让费，周来正还向李某丁、李汶波、朱丰华三方提出要介绍费，我还代三方支付了6万元介绍费给周来正（转账至周来正指定的李某丙账户）。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，提供的证据不足以证明其主张的，由承担举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。原告、被告及案外人李某甲虽于2017年12月4日签订了《合作协议》，但被告、案外人李某甲均称该《合作协议》没有实际履行，最终由被告、第三人及案外人李某甲的父亲李某丁进行合作投资，从证据表面看，是原告于2018年3月19日向被告转入100万元，原告于2018年8月27日指示温某向被告转入300万元，但从转账款400万元的来源看，确实系源自于第三人向原告转账款，李某甲亦证实原告、被告及其本人等三人签订《合作协议》后不久，因原告资金不足，所以原告找了第三人朱丰华代替原告，大概于2017年12月底或者2018年1月就确定由李某丁、李汶波、朱丰华投资涉案项目，最后原告退出了投资并收取了朱丰华支付的转让费。综合全案证据及各方当事人庭审陈述，第三人称因其第一次与李汶波做生意，没有李汶波的账户，因与原告相识多年基于信任，将投资款转账给原告再由原告转付给李汶波，是真实可信的，法院予以认定，故原告转账涉案款项400万元给被告的行为属于第三人朱丰华委托原告代为转账的情形，该委托代理而产生的法律后果由作为委托人的第三人享有和承担。综上，原告请求被告退还合作购房款400万元及支付利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。至于原告主张的《合作协议》违反法律强制性规定而无效，因《合作协议》没有实际履行，且与本案处理结果无关，法院不予审查。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告周正来的全部诉讼请求。一审案件受理费20312元、保全费5000元（原告均已预交），由原告负担。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审主要争议焦点是周来正支付的400万元是否是为自己履行《合作协议》中的投资义务而支付。关于本案400万元，朱丰华主张周来正退出本案项目，以12万元费用介绍给朱丰华加入。从400万元款项的银行流向看，朱丰华于2018年3月6日和3月19日两笔转账到周来正招商银行尾号5483账户共112万元，周来正于2018年3月19日由其招商银行尾号5483账户转入李汶波账户100万元；朱丰华于2018年8月23日转账至温某招商银行尾号4163账户300万元，周来正委托温某于2018年8月27日从温某招商银行尾号4163账户转入李汶波账户300万元。从资金流向，可采信400万投资款实际是由朱丰华投入。《合作协议》于2017年12月4日签订，合作事项是投资坂田的房产，该房产已于2018年8月2日，由李汶波、朱丰华、李某丁作为受让方与转让方李某乙、叶某签订《住宅楼转让协议书》，受让上述房产。故《合作协议》已由朱丰华实际履行，而非由周来正履行。合作的其他方也确认是朱丰华而非周来正履行《合作协议》。故周来正请求李汶波退还400万元，证据不足，一审不予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40624元，由上诉人周来正负担，该款已由上诉人周来正预交。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  黎康养审判员  李东慧二〇二〇年九月二十五日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。