甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终134号原公诉机关敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某，本科文化，户籍地甘肃省礼县，住甘肃省兰州市，个体工商户。辩护人康某，北京大成（兰州）律师事务所律师。敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控原审被告人冯某诈骗罪一案，于2020年7月8日作出（2020）甘0982刑初52号刑事判决。原审被告人冯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2018年8月，被害人杜某因其儿子杜暄参加高考艺考录取事宜与被告人冯某取得联系，杜某通过电话与冯某多次谈及其儿子艺考相关情况，因冯某资金周转困难，为缓解经济压力，冯某向杜某表示愿意找人托关系为杜暄办理高考艺考录取事宜，并向杜某称其可以通过关系人帮杜暄办理高考艺考录取事宜，并要求杜某准备10万元办事费，杜某于2018年12月下旬与朋友李某到兰州找冯某面谈，期间冯某称自己已经找好办事的关系人，要把办事费给办事的人。杜某答应先给冯某85000元办事费，事成之后再给15000元。2018年12月26日，杜某在中国建设银行敦煌市支行营业网点处从自己卡号为×××的中国建设银行卡上向冯某卡号为×××的中国建设银行账户内转入85000万元，作为给冯某支付的办事费。冯某收到杜某转入的资金后，除在太原办理艺考相关事宜花销外，将一部分资金用于自己信用卡还款、维护培训机构开支等消费，后杜某多次询问冯某办事进度，冯某均以钱已付给办事人等理由和借口推脱敷衍。实际冯某联系过太原师范学院有关人员后，该人员已明确答复冯某无法操作。后冯某一直推脱杜某直至拒不联系杜某，冯某共计诈骗杜某人民币85000元。破案后，冯某家属退赔了被害人杜某全部损失。上述事实，有以下证据予以证实：OPPO手机一部、受案登记表、立案决定书、人员电子档案、抓获经过、微信聊天记录截图及交易明细、证人李某的证言、被害人杜某的陈述、被告人冯某的供述与辩解、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、电子数据勘查取证工作记录、谅解书、收据、违法犯罪经历查证说明书。原判认为，被告人冯某以帮他人办理高考艺考事宜为由，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人冯某辩解其没有诈骗及辩护人关于“认定被告人冯某涉嫌诈骗罪的证据不足，冯某没有以非法占有为目的收取杜某的钱财，被告人两次前往太原给杜暄办理艺考事宜，也将收取的杜某的钱用来办理相关事宜”的辩护意见，经查，被告人冯某明知自己无能力办理艺考相关事宜，仍承诺能找他人办理，并将诈骗所得用来偿来还自己的信用卡、维护培训学校开支等消费，故该辩解及辩护意见不予采信。被告人冯某亲属退赔被害人的损失，取得被害人谅解，酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，判决：被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。冯某上诉称，1.上诉人没有非法占有的目的和诈骗的故意，上诉人两次到太原帮助办理被害人孩子上学事宜是客观事实，虽然事情失败后没有及时告知真相和退钱，但上诉人一直承诺要还钱。2.公安机关办案过程中存在诱供行为，一审未调取上诉人提出的证人证言，导致没有认定上诉人帮助杜某联系杜暄上学相关事宜的事实，仅根据不完全属实的被害人陈某证言认定上诉人犯诈骗罪不当，被害人相信上诉人是基于上诉人是培训学校的校长身份，并不是因为上诉人是党员或曾经是辅警身份。3.上诉人主动坦白过错，请求给予上诉人改过自新的机会。辩护人康某发表辩护意见称，1.冯某主观上没有非法占有的故意，是杜某及其亲属多次主动联系冯某，欲通过钱来解决孩子艺考事宜，冯某在拿到85000元之前已经垫资到太原帮助联系相关事宜，事情未办成后多次答应杜某退还办事费用85000元，且冯某有固定住所、固定培训机构，完全可以找到。2.冯某客观上没有虚构事实，隐瞒真相的行为，一审认定冯某对杜某虚构了是党员，做过警察的事实，但只有杜某个人的主观陈述，没有其他证据印证，达不到刑法上捏造事实隐瞒真相的标准，且杜某找到冯某并请冯某帮忙办事是基于冯某是书法培训学校校长的身份，并不是基于其是党员或者做过警察。3.结果上冯某没有使杜某因产生错误认识而交付财物，杜某交付85000元是基于使杜暄能够被艺术院校录取的目的。4.本案中缺乏冯某供述的石某、刘某、王某的证言，上述三位证人能够证实冯某确实帮助联系艺考相关事宜，不具有非法占有目的。5.程序违法，在公安局讯问阶段有一份敦煌市公安局民警做的笔录不是冯某所做，在审查起诉阶段没有对冯某进行讯问，剥夺了其自行辩护的权利。6.冯某的行为仅具有政策非法性，不具有刑事违法性，不能认定为犯罪，即使认定为犯罪，一审量刑过重，应当考虑其无前科，系初犯、偶犯，全额退赔并获得被害人谅解的情节，判处缓刑。经审理查明，二审查明的事实和一审认定的事实相同，据以定案的证据，经一审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实一审认定的事实。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均正确，审判程序合法。综合上诉人冯某的上诉理由和辩护人的辩护意见，本案的争议焦点为：1.被告人冯某是否构成诈骗罪；2.本案程序是否违法。3.对冯某的量刑是否适当。关于上诉人冯某是否构成诈骗罪。经查，冯某在多次供述中均称其于2018年12月下旬，利用杜某急于为其子杜暄联系上学事宜的心理，为了还债及缓解培训学校资金压力，告诉杜某让其准备六至十万元，用于送给已经联系好的太原师范学院的老师，杜某于12月26日将85000元打入了冯某的账户，但事实上当时其并没有和太原师范学院的老师联系，其与该学校的老师也仅仅只是认识，并没有特殊关系，即使其有帮助杜暄办理艺考事宜的想法，但也仅仅是抱着试试看的态度，完全无把握能够办成杜暄录取事宜。冯某虽然在与杜某交谈过程中存在吹嘘自己过往经历的行为，但真正决定杜某交付财物的直接原因，是冯某在未帮助杜某办好孩子艺术校考事宜之前就虚构了已经联系好太原师范学院的老师，要给老师送钱的事实，使杜某陷入只要给了钱其子就能成功通过校考的错误认识而交付钱款，具有明显的诈骗犯意。故上诉人所提其没有诈骗故意，辩护人所提上诉人未使被害人陷入错误认识的上诉理由不能成立。冯某在收到所谓办事费用的当天就将大部分款项用于偿还信用卡、为培训班交纳各项费用等个人开支，并在明知事情无法办成后继续以“还可以操作”、“收钱的老师没有退钱”等完全不存在的虚假理由欺骗杜某，长期拒不退款，具有明显的非法占有意图，上诉人及辩护人所提不具有非法占有意图的上诉理由不能成立，冯某的行为符合诈骗罪的构成要件。关于程序是否违法，上诉人及辩护人提出本案存在侦查阶段笔录不属实、审查起诉阶段剥夺自行辩护权、一审阶段未调取关键证据的程序违法事项，经查，一审庭审过程中审判人员当庭就敦煌市公安局民警讯问笔录向冯某进行核实，冯某认可笔录中签字系其本人签字，且冯某有多份供述，原审并非仅凭一份供述认定犯罪的事实。关于审查起诉阶段的公诉机关未讯问的问题，经核实，本案审查起诉期间，正值新冠疫情管控期间，公诉机关办案人员不能直接在看守所进行提讯，公诉机关向冯某寄送了印有待讯问问题的空白笔录，同时通过叮叮语音通话向其核实有无其他需要说明的问题，空白笔录由冯某自行填写后已经入卷，并未剥夺其自行辩护的权利。一审过程中冯某虽然口头提出调取证人石某、刘某、王某的证言，但其陈述上述三证人证言的证明目的都是为了证明其确实到过太原师范学院，经查，现有证据和冯某的辩解反映出冯某虚构能办理被害人请托事宜的事实，骗取被害人钱财后，才去了太原。且从冯某的供述中反映，其与太原师范学院的有关人员仅仅是认识，并无特殊关系。据此，其是否去过太原，均不能成就被害人请托事宜，且艺考属于国家考试，不可能通过冯某的所谓活动而使不合格考生被录取，故冯某请求调取的的证据不属于必须调取的证据，原判未予调取并无不当。关于量刑是否适当。上诉人冯某以其具有坦白情节为由请求从轻处罚，辩护人提出一审量刑过重，应当考虑其无前科，系初犯、偶犯，全额退赔并获得被害人谅解的情节，判处缓刑。经查，冯某诈骗金额为85000元，原判依据《甘肃省高级人民法院实施细则》的规定，对冯某的量刑起点和基准刑的确定、量刑情节的调整均符合相关规定，已经充分考虑了其坦白、退赔损失并取得谅解等上述情节，对其量刑符合罪刑相适应原则。综上，上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄玉杰审判员 吴 平审判员 刘战玲二〇二〇年九月二十四日（法官助理 茹丽霞书记员 刘晓兰