贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终905号上诉人（一审被告）：重庆中川建设有限公司，住所地：重庆市荣昌区昌元街道莲花路**4-1。法定代表人：邓成孝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠奇，贵州福万律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，贵州福万律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：姚忠，男，1977年9月5日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：王颖，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱永建，男，1973年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：王颖，贵州佳信律师事务所律师。一审被告：湄潭县兴源国有资产投资有限公司，，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇天文大道**法定代表人：查承波，该公司董事长。委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。一审被告：李敬平，女，1962年7月22日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。一审被告：栢兴益，男，1965年6月5日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。一审被告：邓安华，男，1963年1月20日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。一审被告：何方江，男，1975年7月21日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）因与被上诉人姚忠、朱永建及一审被告湄潭县兴源国有资产投资有限公司（以下简称兴源国投公司）、李敬平、栢兴益、邓安华、何方江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中川公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第一项，并依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由姚忠、朱永建承担。事实及理由：第一，朱永建并非《工程装修内部承包合同》的一方当事人，不具备请求支付工程款的主体资格。2015年10月10日，发包人与承包人姚忠及担保方李敬平、栢兴益、邓安华、何方江签订《工程装修内部承包合同》。2015年10月25日，姚忠与朱永建签订《合伙协议》，协商共同出资完成湄潭茶博会展中心内部装修工程，上述事实均系一审法院查明确认，可知朱永建并非《工程装修内部承包合同》当事人，其无权主张工程款。第二，一审法院认定中川公司欠付姚忠装饰装修工程款29776177.44元系计算错误，金额应为17949808.1元，扣除逾期竣工违约金860000元，金额为17089808.1元，一审多算了金额。一审法院根据湄国投专议[2016]2号会议纪要内容，认定涉案工程装饰装修工程款为76994592.13元，但一审法院断章取义，未采用最后确定的暂定金额3亿元，而采取初步决算金额365522623.16元。在一审法院及双方皆认可会议纪要内容的情况下，应根据最后认定的暂定价3亿元为整体决算金额，其中装饰装修工程款也应在76994592.13元基础上下浮，即[1-（3亿元/365522623.16元）]。欠付工程款暂定价为63135565.5元，扣除约定的13%管理费、6%税费、已付33190000元，中川公司欠付工程款应为63135565.5元-[63135565.5元×（6%+13%）-3319000元]=17949808.1元。此外，因案涉工程没有作最后审计，中川公司不应该支付涉案工程款，因为根据双方合同约定，需要等审计结果以后，再根据审计结果扣除中川公司已支付的工程款，才是中川公司应付工程款，但一审法院在没有拿到审计结果之，臆断地判定中川公司应该支付工程款两千多万元及利息，中川公司不应在这个时间节点支付工程款项给姚忠。另根据双方逾期竣工每日1万元违约金的约定，姚忠应于2016年1月10日竣工，但实际竣工时间为2016年4月6日，逾期竣工86日，姚忠应付中川公司违约金共86万元。第三，姚忠向中川公司主张的违约金过高，按照一审认定的月息1%利率金额为14888088.7元，高达工程款的一半，超过国家法定利率，且在未做审计决算工程款未明确的情况下，与姚忠产生的损失不相符，对中川公司不公平。一审违约金不宜超过损失的30%，逾期支付工程款造成的利息损失应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。姚忠、朱永建二审辩称，第一，姚忠、朱永建具备适格的主体资格，姚忠与朱永建系涉案项目的合伙关系，双方约定姚忠的名义与上诉人重庆中川公司签订施工合同，虽然在该合同当中，朱永建并非是签订合同的相对方，但是根据姚忠在一审当中所提交的合伙协议，披露了与朱永建之间的合伙关系，因此并不影项朱永建作为一审原告主张合法权益；在合同履行的过程当中，中川公司是明知朱永建的身份的，因为中川公司拨付工程款，每次都拨付给朱永建的个人账户，所以从履行行为来看的话，中川公司是明知朱永建的身份的。第二，关于工程价款，上诉状中提到的结算金额，要在76994592.13元基础上再下浮15%，但这种理解是错误的，因为根据该会议纪要所载明总体下浮15%适用条件是工程未完工这样一个条件，但是本案工程在2016年的4月9日就已验收合格，而且发包人在2016年的4月18日已经接收了涉案工程进行使用，因此不能再按下浮15%这样来计算。会议纪要载明的内容，是经过各方来认定整个全部工程的造价，而且对装修装饰工程款造价也进行了初步的结算，一审法院以这个金额来进行结算是并无不当的。这个金额是确定的。第三，关于中川公司要求支付违约金，中川公司一审并未提出反诉要求支付违约金，也未讲到姚忠、朱永建存在逾期工期延期的情形；在2016年2号的会议纪要里载明，因为业主方（发包单位）自行采购发包的电梯、空调、弱电系统、灯光、音项等，增加工程量，加之电梯设备到货推迟。耽搁了装修的工程验收，又遇到冬季的凝冻原因，不能够施工，也就是说在整个案件中，姚忠和朱永建并未违约，不应支付违约金。第四，关于一审认定逾期付款利息损失，一审按照月息1%计算适用法律正确，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当预期付款的利息是没有约定的情况下，那么是可以根据中国中国人民银行的同期同档贷款的利率的最高四倍进行计算的，而且当时在合同里面关于逾期付款利息损失其实也有约定，当时的约定是按照月息3%计算。第五，从兴源国投公司找的审计单位快要审计完成时，由于其临时更换审计机构，才造成审计结果无限期拖延的现状；中川公司在一审中提起质量鉴定，但又不配合鉴定程序，存在故意拖延行为。第六，从兴源国投公司给一审法院出具的情况说明来看，讲到整个工程款金额是3.9亿元，实际只实际支付了2.1亿，也就是说兴源国投公司现在仍然是尚欠工程款，尚欠中川公司整个工程款应该是1.3亿左右，所以兴源国投公司在本案应当承担连责任。兴源国投公司二审述称，第一，希望二审法院对案涉工程价款进行准确结算，以维护双方的利益，因为工程价款结算非常专业，双方对工程价款有争议时，原则上即使当事人没有申请，法官也要进行释明，专业的事情应交由很专业的机构进行鉴定。一审没有通过第三方司法审计工程价款，我们认为还是不妥。关于审计的问题，实际上因为该项目之前姚忠、朱永建要求单方审计，一审时我们也去找了审计局相应的机构来协调，能不能够就装饰装修部分进行单独审计，但由于审计涉及费用分摊，还有其他客观因素，审计机构不能审计，这个问题我们给一审法院也谈到过。第二，虽然一审判决我公司是承担连带支付责任，但是我方以上诉人中川公司对工程款的拨付有合同的约定，以及支付有条件，必须是审定审计金额出来以后，我们才能支付工程款，同时我公司也只应在欠付中川公司的工程款范围内承担支付责任。李敬平、栢兴益、邓安华、何方江二审未作陈述。姚忠、朱永建向一审法院起诉请求：1.请求判令中川公司向其支付装修工程款31720358元（暂定）及支付自2016年4月16日至2018年8月16日期间逾期付款利息9471261元（暂定），从2018年8月16日起利随本清。共计41191619元（暂定）；2.请求判令兴源国投公司就其未支付的工程款及逾期利息向原告承担清偿责任；3.请求判令李敬平、栢兴益、邓安华、何方江对上述中川公司应承担的责任承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年3月18日，中川公司作为乙方与甲方贵州省湄潭县人民政府签订了《湄潭茶博会展中心项目垫资建设—移交后分期支付工程款框架协议书》，主要对涉案项目的基本情况、工程履约金和民工工资支付保证金交纳、退还、工程价款的确定、工程款分期支付的时间和比例以及违约责任等进行了约定。次日，中川公司作为承包人（乙方）与发包人（甲方）兴源国投公司签订了《建设工程施工合同》（BT），主要对工程款概况、工程内容、工程价款及支付方式、违约责任等进行了约定。2015年10月10日，中川公司作为甲方（发包人）与乙方（承包人）姚忠、丙方（担保方）李敬平、栢兴益、邓安华、何方江签订了《工程装修内部承包合同》，主要约定：第一条、工程概况。1、工程名称：湄潭茶博会展中心。2、工程地点：湄潭县湄江镇鸡场村。3、工程量：以审核过的施工图或竣工资料载明的工程量为准。4、承包方式：包工包料。5、工程项目内容：（1）室内装修（硬装、软装部分），（开关插座、洁具、灯具未含在本合同内按定额规定各负其责）。（2）不含部分：水电、消防、空调通风、信息网络设施设备、舞台会议专业音响照明设备。第二条、工期。1、开工日期：2015年10月10日、2、竣工日期：2016年1月10日。3、工程总用工时间：90天（不可抗力的因素，工期顺延）。第三条、工程价款结算及支付方式。1、双方同意工程价款按下列方式进行确定：A本工程总价款：工程价款按《贵州省建筑工程计价定额（2004）版》装饰装修项目的标准执行，无法套用定额的项目按市场价定价。材料按当期《贵州省建设工程造价信息》发布的材料信息价格结合项目当地市场价计入，信息价没有的按市场价计入。人工费执行564号文件，以前的文件含564号文件，若原合同业主方按现行有关定额文件调整，乙方全部享有。B本工程总价款最终确定造价以业主方经审计通过确定的决算金额。（按第三条第A条取费的乙方承包项目金额）为甲、乙双方最终结算价。税款由乙方按国家税务部门规定缴纳，甲方扣除代缴。2、双方同意按以下执行工程款的支方式及支付金额。支付时间：乙方工程量完成达总工程量30%时为第一次支付时间(即报送本次工程进度报告后2日内)；第一次支付金额:300万元。人民币大写：叁佰万元整。第二次支付时间：乙方工程量完成达总工程量50%时为第二次支付时间（即报送本次工程进度报告后2日内）；第二次支付金额:400万元,人民币大写:肆佰万元整。第三次支付时间：乙方工程量完成达总工程量80%为第三次支付时间（即报送本次工程进度报告后2日内）；第三次支付金额:200万元整。人民币大写：贰佰万元整。第四次支付时间:乙方工程竣工经验收合格7天内(春节前)为第四次支付时间；即支付预算造价、增加签证部分两项相加总价款的50%(扣减己支付的900万元整，同时扣除已付50%款项的13%作为甲方管理费）为实际支付的金额。第五次支付时间:工程竣工经验收合格之日期满一年为第五次支付时间；第五次支付金额：为工程结算总价的80%价款。实际支付的金额即工程计算总价的30%，为实际支付的金额，同时扣除该部分款项的13%作为甲方管理费。如由于业主方审计未结束，无法确定结算价，则按预算造价、增加签证部分两项相加后总金额的30%支付。第六次支付时间：工程竣工经验收合格之日期满二年为第六次支付时间；第六次支付金额:为工程结算总价的20%，为实际支付的金额。同时扣除该部分款项的13%作为甲方管理费。如由于业主方审计未结束，无法确定结算价，则按预算造价、增加签证部分两项相加后总金额的20%支付。3、附加约定:甲方承担担保支付合作投资资金600万元整，作为追加支付的工程预付款。该款支付方式:甲方按⑴乙方进场20天内第一次支付给乙方300万元整；(2)乙方进场40天内第一次支付给乙方300万元整:两次支付合计：600万元整。投资回报第一节点为第四次甲方足额支付分当期款项时直接扣出600万元整作为投资本金返还，并支付60万元部分投资回报款。投资回报第二节点为第五次中行足额支付当期款项时直接扣出220万元投资回报款。（届时乙方根据实际需要资金可申请少于原投资资金600万元的，其投资回报率不变、本金扣除按实际投资金额扣除；支付投资回报金额按实际投资金额的46%的回报率计算，支付方式不变）。4、特别费用的约定：（1）施工过程中，施工现场发生的一切水、电费用按定颔扣除，归甲方所有；（2）施工过程中，因为乙方的因素违规被执法机构或者管理机构罚款的，罚款由乙方支付；5、增加的工程项目，经双方签证确认后，结算及支付方式按本条执行付款。第四条、双方一般的权利和义务。1、甲方的工作。（1）腾空施工场地，移交定稿的施工图纸，并办理工程施工所需要的各种中请、批件等手续，保证乙方能够顺利进场施工的前期准备工作。（2）提供符合施工要求的水源、电源。负责协调邻居及管理机构之间的关系。（3）参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收确认工作。（4）施工期间仍然需要部分使用该房屋的，应当负责做好施工现场的保护等工作，应当注意为施工提供各种便利条件。（3）按照合同约定的期限支付工程款，依据规定交纳应由其承担的各种税费。2、乙方的工作。（1）参加有关施工图纸或者作法说明会议或现场交底,拟定施工方案和计划交由甲方审定确认。（2）施工中严格执行安全施工规范、防火规定，按期按质完成施工。（3）未经甲方同意或者有关部门批准，不得随意拆改原建筑物主结构及各设备管线。（4）保护建筑己安装好设施及水电管线的完好，保证主上、主下水管的通畅。（5）对于施工过程中的相关事项(如材料的进场、隐蔽工程的验收、竣工验收等)，均由乙方完成，甲方配合。（6）工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的设施和工程成品进行保护。（7）乙方负责该项目一切验收资料和结算资料准备工作，甲方应予以配合。第五条工程质量。（1）工程质最应当达到约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担速约责任。（2）工程质量达不到约定标准的部分，甲方现场负责人一经发现，应要求乙方拆除和重新施工。乙方应按甲方现场负责人的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准,由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不顺延。……。第七条、竣工验收和结算。2、结算。工程验收合格，乙方应将工程有关资料及竣工结算书呈交给甲方,甲方应于工程验收合格后10个月内进行工程结算(特殊情况除外）。具体由乙方委派专业人员与审计部门对接，确定最终审计结果。……。第九条、违约责任。1、甲方未能按合同条款约定的时间内支付各期工程款项的，甲方向乙方支付当期应付款的利息，即按月息3%向乙方计付利息。2、乙方每拖延一天竣工，应向甲方承担10000元/天的违约金。若乙方故意严重拖延工期、出现无法整改的严重质量问题，甲方有权要求乙方撤出施工场地，由甲方据实结算。在不影响工程按期完工的前提下，甲方有权另行组织施工队伍入场，乙方所施工的工程款按甲方与业主方约定的拨付时间只支付应支付的80%。第十条特别约定。1、丙方为甲方按本合同约定向乙方承担的各项付款义务提供保证担保，若甲方未按本合同约定期限足额向乙方支付各种款项，乙方有权要求丙方立即向乙方支付该款项。2、若甲方、丙方任意一方末按合同约定的期限支付工程款及合作资金款，均视作违约，乙方有权停工。因违约造成的一切经济损失按法律程序起诉，对甲方、丙方的所有资产拍卖偿还拖欠乙方工程款及由此给乙方造成的各项损失，由甲方、丙方承担连带责任。3、审计结果为最终结算，若甲方未拨足最终审计金额的资金，或超额拨付，双方按同等占用时间内无息多退少补。2015年10月25日，姚忠作为甲方与乙方朱永建签订《合伙协议》，协商共同出资完成湄潭茶博会展中心内部装修工程，并就出资比例、违约责任等进行了约定。合同签订后，姚忠、朱永建按约组织施工完毕。因中川公司工程款支付问题，兴源国投公司召集了相关人员进行了讨论，并形成专题会议纪要。该纪要主要明确：本工程虽没有验收备案，但按市、县要求已基本完成建设内容，承包人中川公司按框架协议约定的计价方式和上浮6%进行决算后申报的初步决算金额为365522623.16元（其中：土建工程85944321.11元、钢结构工程56714327.05元、幕墙工程55160686.39元、水电通风消防工程44699371.42元、装饰装修工程76994592.13元、室外景观工程46009325.06元）。然而，由总承包人实施的各专业中，如土建工程、钢结构工程、幕墙工程完成总进度可达图纸工程量的95%以上，水电通风消防工程、装饰装修工程、室外景观工程完成总进度仅为图纸工程量的90%左右，加之所报决算还未经监理、甲方审查，考虑到临近春节时间有限，来不及进行审计决算，经会议集体研究后汇总初步认定：总体下浮15%（即310694229.69元）考虑，最后初步认定当前的完成决算金额暂定为300000000元，即3亿元（此价由于时间关系，仅为初步认定价，仅供春节前支付工程款用，具体以审计决算金额为准）。2016年4月9日，设计单位、监理单位、建设单位、质监单位针对涉案工程进行了验收，质量为合格，发包人并于2016年4月18日接收了案涉工程。一审法院另查明，本案在审理过程中，因中川公司对工程质量提出异议，遂由其申请进行工程质量鉴定。一审法院按照对外委托管理办法依法委托了双方共同选择的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司针对本案工程质量进行鉴定，因申请人拒不配合鉴定相关事宜原因，导致鉴定无法开展，遂终止了本案的鉴定程序。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩及理由，归纳本案的争议焦点为：1、涉案《工程装修内部承包合同》的效力如何认定；2、涉案工程的价款如何认定及中川公司应否支付相应工程款及逾期付款利息；3、兴源国投公司及李敬平、栢兴益、邓安华、何方江应否就涉案工程价款承担连带清偿责任。（一）关于涉案合同的效力如何认定的问题。中川公司在获得湄潭茶博会展中心项目工程的承建资格后，又于2015年10月10日与姚忠签订《工程装修内部承包合同》，将涉案工程的室内装修部分工程发包给不具备施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，中川公司违法将涉案工程发包给不具备施工资质的个人进行施工，双方签订的前述合同因违反了法律法规的禁止性规定而无效。（二）关于涉案工程的价款如何认定及中川公司应否支付相应工程款及逾期付款利息的问题。首先，虽然双方签订的《工程装修内部承包合同》第三条第1款第B项关于工程价款结算及支付方式约定，本工程总价款最终确定造价以业主方经审计通过确定的决算金额。但同时第三条第2款关于工程款第六次支付时间亦约定，如由于业主方审计未结束，无法确定结算价则按预算造价、增加签证部分两项相加后的总金额支付。结合兴源国投公司于2016年2月21日下发的湄国投专议[2016]2号会议纪要载明的内容可知，涉案工程的装饰装修工程暂按76994592.13元进行确定支付，最终以审计结算金额为准。在中川公司已经支付3319万元的情况下，根据双方合同管理费13%、税费6%代扣代缴的约定，其差欠的工程款应为76994592.13元×（100%-管理费13%）×（100%-税费6%）-33190000元=29776177.44元。若该款与最终审计结算金额不符（审计内容应包括约定工程部分与增加签证部分，若审计未包含增加签证部分姚忠、朱永建可就此另案再行主张），双方均可依据认可的审计结果在该款的基础上采取多退少补的原则协商解决或另案再行主张。其次，虽然双方签订的《工程装修内部承包合同》因违反法律的禁止性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，涉案工程已如期完工并验收合格交付使用，而中川公司至今未按约足额支付工程款，势必给实际施工人姚忠、朱永建造成相应损失，结合双方的过错程度和履约情况，一审法院酌定对姚忠、朱永建诉请的逾期付款损失按照月息1%从工程验收并实际交付之日即2016年4月18日计算至付清款之日止。（三）关于兴源国投公司及李敬平、栢兴益、邓安华、何方江应否就涉案工程价款承担连带清偿责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，结合兴源国投公司曾于2019年7月2日向一审法院作出的《情况说明》中自认的其差欠中川公司的工程款远大于本案债务，一审法院亦在此前对兴源国投公司采取了相应保全措施，故对姚忠、朱永建要求发包人兴源国投公司对本案债务承担连带支付责任的请求，一审法院予以支持。其次，根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条:”主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，李敬平、栢兴益、邓安华、何方江作为担保方在合同中约定的保证条款因合同无效而归于无效，但李敬平、栢兴益、邓安华、何方江明知姚忠作为个人不具备建筑资质而为双方签订的工程装修内部承包合同提供保证担保存在过错，综合本案履约情况，李敬平、栢兴益、邓安华、何方江应就中川公司对本案工程款及损失不能清偿部分的三分之一承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条、第一百五十二条、第一百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、由重庆中川建设有限公司于本判决生效后十日内向姚忠、朱永建支付工程款29776177.44元及逾期付款利息损失（按月息1%从2016年4月16日计付至付清款之日止）；二、由湄潭县兴源国有资产投资有限公司对上述判决的款项承担连带支付责任；三、由李敬平、栢兴益、邓安华、何方江就重庆中川建设有限公司对判决第一项的欠款不能清偿部分的三分之一承担连带支付责任；四、驳回姚忠、朱永建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费247758元，保全费5000元，共计252758元，由姚忠、朱永建负担32758元，重庆中川建设有限公司负担220000元。双方当事人在二审期间未提供新的证据。本院二审查明，兴源国投公司（甲方）与中川公司（承包人）于2015年3月19日签订《建设工程施工合同》BT，约定湄潭茶博会展中心工程建设内容，工程价款2.3亿元，合同25.1工程量确认条款约定：承包人应于次月3日将当月实际完成的各部位工程量报交甲方工程师，甲方工程师应于承包人递交完成工程量报告7日内进行计量并确认。合同28.1竣工验收与结算条款约定：甲方组织验收，验收合格后甲乙双方进行决算，并经湄潭县审计局审核后审定金额为工程决算价。合同47补充条款约定：（1）本工程按照实际完工验收工程量据实计算，根据相关规定按《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》（含建筑工程、装饰装修、安装、市政、园林绿化等分项目）的标准审计后总价款上浮6%执行，最终以湄潭县审计局审定价为决算价款；（2）材料价按当期《贵州省建设工程造价信息》发布的材料信息价格结合项目当地市场价计入；（3）因工程地址、涉及变更、甲方根据实际情况要求等原因，引起工程量或项目增减的，经甲乙双方和监理工程师签证后，作为增建工程部分决算依据……2016年2月21日，兴源国投公司召集中川公司等相关人员讨论案涉工程决算金额并形成专题会议纪要。2018年12月7日，湄潭县审计局向兴源国投公司发出《关于的复函》，回复内容为：贵单位移送审计的“湄潭县茶博会展中心工程”项目，我局在审计中发现，该项目由于竣工结算资料不齐全，无法继续开展审计，导致审计工作停滞。请你单位收到本复函后尽快据实补充完善该工程相关资料，以便工程项目审计工作顺利推进。2019年7月2日，兴源国投公司向一审法院出具《情况说明》，载明：“你院受理的姚忠诉兴源国投公司等建筑工程施工合同纠纷一案，该项目送审金额约3.9亿元，公司实际支付2.1亿元。根据送审金额与我公司已支付和质押的金额，尚差1.3亿元左右，我公司未支付中川公司的工程款足以支付被告欠付原告的工程款。”截止2020年9月1日，案涉装饰装修工程仍无造价审计结果。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕中川公司的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩，归纳本案的争议焦点为：1.朱永建作为一审原告主体是否适格；2.一审判决认定案涉工程的价款是否正确；3.中川公司应否支付工程款及逾期付款利息。关于争议焦点一，朱永建作为一审原告主体是否适格的问题。本院认为，中川公司在获得湄潭茶博会展中心项目工程的承建资格后，又于2015年10月10日与姚忠签订《工程装修内部承包合同》，将涉案工程的室内装修部分工程发包给不具备施工资质的个人，该《工程装修内部承包合同》违反了法律法规的禁止性规定，一审法院认定《工程装修内部承包合同》无效，并无不当。朱永建虽并非《工程装修内部承包合同》签订人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，首先，朱永建作为实际施工人与姚忠共同对案涉装饰装修工程进行了施工，而案涉装饰装修工程经竣工验收合格，其有权主张案涉装饰装修工程款及利息；其次，朱永建与姚忠之间内部就案涉施工行为存在合伙关系，其作为原告参与本案诉讼，姚忠并未反对，也没有损害中川公司利益，反而有利于一次性解决纠纷。综上，朱永建作为一审原告主体适格。关于争议焦点二，一审判决认定案涉工程的价款是否正确的问题。一审判决认定案涉工程价款是以2016年2月21日湄国投专议[2016]2号会议纪要载明的装饰装修工程款76994592.13元为依据。根据该会议纪要内容可知，工程量总体下浮15%计算为3亿元的背景是因当时工程总进度仅为图纸工程量的90%，为解决春节发放工资问题暂定总造价为3亿元。在案涉工程现已竣工验收合格的情况下，中川公司仍主张以90%工程量所预计的工程价款作为结算价款，该项上诉请求明显不能成立。2016年2月21日湄国投专议[2016]2号会议纪要载明的总造价365522623.16元（装饰装修工程76994592.13元）为中川公司申报决算金额，且该金额系中川公司按照框架协议约定的计价方式和上浮6%进行决算后申报。本院认为，中川公司申报的76994592.13元造价具有预算性质，计算方式符合兴源国投公司与中川公司签订的《建设工程施工合同》关于工程量计算的约定，符合《工程装修内部承包合同》关于未审计结束则按预算造价及新增加签证部分相加金额支付工程款的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在案涉工程造价尚未审计结束的情况下，一审认定案涉装饰装修工程造价暂按76994592.13元计算，并认定依据双方合同约定可在最终造价审计结果确定后按多退少补原则另行主张，并无不当。关于争议焦点三，中川公司应否支付工程款及逾期付款利息的问题。在中川公司已经支付3319万元工程款的情况下，因中川公司、兴源国投公司、姚忠、朱永建对13%管理费、6%税费应代扣代缴均无异议，且姚忠、朱永建也未就管理费及税费扣减提出上诉，该费用在工程款中予以扣减并无不当。根据姚忠、朱永建提交的工程款计算清单，中川公司差欠的工程款应为76994592.13元×（100%-管理费13%-税费6%）-33190000元=29175619.62元。一审判决计算差欠工程款的计算方式不符合合同约定，导致金额计算错误，本院予以纠正。关于逾期付款利息的认定问题，本案《工程装修内部承包合同》虽在第九条违约责任中约定逾期支付工程款利息应按月息3%计付，但因该合同被认定为无效，故该违约责任条款不能适用。考虑到案涉工程已如期完工并验收合格交付使用，而中川公司至今未按约足额支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，中川公司负有支付逾期付款利息的义务，逾期付款利息应从案涉工程验收合格并实际交付之日即2016年4月18日起付至工程款付清之日止（利息以29175619.62元为基数，从2016年4月18日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审判决按照月息1%标准计算逾期付款利息，系适用法律不当，本院予以纠正。关于中川公司主张逾期竣工违约金应在其差欠工程款中抵扣的问题。中川公司未在一审中针对该主张进行反诉，其在二审中才进行主张，因本案双方未能达成调解协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，中川公司应在另案中进行主张，故本院不予审理。综上所述，中川公司的上诉请求部分成立。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条、第三百二十八条的规定，判决如下：撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初397号民事判决；由重庆中川建设有限公司于本判决生效后十日内向姚忠、朱永建支付工程款29175619.62元及逾期付款利息（利息以29175619.62元为基数，从2016年4月18日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；由湄潭县兴源国有资产投资有限公司就重庆中川建设有限公司本判决第二项所欠款项承担连带支付责任；由李敬平、栢兴益、邓安华、何方江就重庆中川建设有限公司本判决第二项所欠款项不能清偿部分的三分之一承担连带支付责任；驳回姚忠、朱永建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费247758元，保全费5000元，共计252758元，由姚忠、朱永建负担44640元，重庆中川建设有限公司负担208118元。二审案件受理费97918元，由姚忠、朱永建负担7000元，由重庆中川建设有限公司负担90918元。本判决为终审判决。审判长 范   淑   婷审判员 罗二审判员谭董新二〇二〇年九月十七日法官助理张承乾书记员张健