广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5410号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市文兴勋安模具有限公司,住所地为广东省深圳市龙华新区****************************。法定代表人：王某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：旷斌，广东法普盾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市奥普实业有限公司，住所地为广东省东莞市*****************。法定代表人：邓某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓伟忠，该公司股东。深圳市文兴勋安模具有限公司（以下简称文兴勋安公司）诉东莞市奥普实业有限公司（以下简称奥普公司），以及东莞市奥普实业有限公司反诉深圳市文兴勋安模具有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。2020年1月4日，文兴勋安公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.奥普公司退还货款20,000元及资金占用费（以20,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2019年2月1日起计算至奥普公司支付完毕之日止）2.奥普公司承担本案一审的全部诉讼费用。奥普公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.文兴勋安公司赔偿奥普公司单方解除合同造成奥普公司经济损失人民币28,310元。2.文兴勋安公司承担本案反诉费用。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条的规定，判决：一、限东莞市奥普实业有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向深圳市文兴勋安模具有限公司支付15,000元及利息（利息以15,000元为本金，从2019年3月2日起计至实际支付之日止，2019年8月20日以前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回深圳市文兴勋安模具有限公司的其他诉讼请求。三、驳回东莞市奥普实业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费150元，由东莞市奥普实业有限公司负担；反诉受理费253.88元，由深圳市文兴勋安模具有限公司负担44.84元，由东莞市奥普实业有限公司负担209.04元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初1767号民事判决。上诉人文兴勋安公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.文兴勋安公司在合理期限内向奥普公司提出要求奥普公司终止履行合同的意思表示，奥普公司没有提出要求继续履行合同而是以实际行为表示了同意终止履行合同，属于双方协商一致解除合同的行为，且不存在附条件的情况。奥普公司应退还文兴勋安公司预付的款项20,000元。而文兴勋安公司与奥普公司是承揽合同关系，奥普公司制造的产品是依靠文兴勋安公司提供的模具，没有文兴勋安公司提供的模具根本不可能生产出其所需要的产品。2019年2月22日文兴勋安公司向奥普公司预付20,000元货款时，并没有跟奥普公司明确订货的数量、还有货物的单价，仅是考虑还会继续要奥普公司制作产品，奥普公司也多次提出资金短缺要求文兴勋安公司预付款项，基于上述原因文兴勋安公司才在尚未明确下单的情况下预付奥普公司20000元。但是，文兴勋安公司在2019年2月24日即通知奥普公司不再需要该产品，并要求退还模具和预付款项。奥普公司接到文兴勋安公司的通知后即于2019年2月25日无条件将模具退还文兴勋安公司，奥普公司的行为明确表示了其同意文兴勋安公司终止合同的意思，属于协商一致解除合同。在一审中，奥普公司表示其是在2019年3月1日退还模具给文兴勋安公司，即如奥普公司所陈述，那么2019年3月1日奥普公司就已经以其行为表示了不再履行合同，即表示其同意解除合同。本案中，奥普公司退还模具即表示不履行主要债务，而且在退还模具前奥普公司根本没有主张过有存在损失的情况。因此，奥普公司应退还文兴勋安公司预付的20,000元款项。2.一审法院对奥普公司的证据不能证明其存在损失的认定是正确的，但在奥普公司未能证明存在损失的情况下酌定其损失5000元属于适用法律错误。文兴勋安公司与奥普公司已在2019年2月25日终止了合同，即使如奥普公司所自认的，也已经在2019年3月1日终止了合同，而奥普公司直至2019年4月30日才提出所谓的损失，这与常理不符。另外，如按奥普公司所陈述的事实理由，奥普公司每次生产都需要投入如此多的成本，扣除原材料50,000元、人工6,000元/月、清洗机器费用等，一批八万元左右的订单奥普公司根本就是亏损，这个根本就是不符合常理。再之，奥普公司所谓损失与本案无关联。奥普公司本身就是从事生产加工的企业，生产加工都是同类产品。奥普公司所谓清洗机器（是否真实存在也是存疑，没有实际付款的记录）是否是为制作文兴勋安公司的产品根本无法证明；其次，奥普公司采购原材料（是否真实存在也是存疑，也没有实际付款的记录）是否是为生产文兴勋安公司的产品也根本无法证明；最后，奥普公司并不是仅为文兴勋安公司一个客户生产加工，也证明不了其工人是投入了所有时间来服务文兴勋安公司一个客户；而且，奥普公司不生产文兴勋安公司的产品就停工更是无稽之谈。定作人解除承揽合同应当赔偿承揽人的前提是造成损失，而且损失应当是实际的损失。奥普公司主张其存在损失，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，那么应认定奥普公司不存在损失，文兴勋安公司即无需赔偿。综上，文兴勋安公司请求二审法院判令：1.依法撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初1767号民事判决，改判奥普公司支付文兴勋安公司预付的20,000元款项及利息（以20,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2019年2月1日起计算至奥普公司支付完毕之日止）。2.奥普公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。奥普公司二审答辩意见与上诉意见一致。上诉人奥普公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定奥普公司的损失过低，定做的PC闸门是浅蓝色半透明，因此必须要清洗机器，人工费2,000元，清洗材料费3,250元。而清洗生产机器，就得导致注塑机停工三天，每小时加工费290元，每天工作18-23小时，故损失15,660元。清洗机器必然产生损耗，损耗3,800元。奥普公司为履行订单，付出人工费2,000元，材料色粉料费用1,600元。综上，奥普公司请求判令：1、撤销广东省东莞市（2020）粤1973民初1767号民事判决，驳回文兴勋安公司诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由文兴勋安公司承担。文兴勋安公司二审答辩意见与上诉意见一致。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审法庭调查中，奥普公司确认案涉承揽合同如正常履行，合同标的约为88,000元，原材料成本为50,000多元，利润约为30%即26,400元，加工完毕需一个星期左右。本院认为，本案系承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本院对此分析认定如下：文兴勋安公司委托奥普公司为其定制产品，双方之间成立承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，在承揽合同关系中，定作人可以随时解除承揽合同，因此奥普公司按照文兴勋安公司的要求退还模具并不代表其与文兴勋安公司就合同解除达成了一致意见，而是因为合同解除权在于文兴勋安公司，奥普公司无从对于合同的解除提出异议，仅能要求文兴勋安公司承担相应的赔偿责任。而从双方之间的微信聊天记录可见，双方之间承揽合同解除的原因在于文兴勋安公司自行解除。由此造成奥普公司损失的，文兴勋安公司应当承担赔偿责任。文兴勋安公司主张案涉产品没有实际生产和交付，故未对奥普公司造成损失。但是奥普公司已经为履行该合同购买物料，进行前期准备工作。奥普公司已经投入了人力物力资源，现因该承揽合同被文兴勋安公司解除而导致奥普公司的前期投入全部失去作用，显然会对奥普公司造成损失。故对于文兴勋安公司的该项主张本院不予采纳。关于奥普公司的损失。奥普公司主张因清洗注塑机产生清洗费用、注塑机停工费用及生产用色料费用、注塑机磨损费、人工费等一系列费用损失共计已经超出20,000元。但是，奥普公司所主张的损失全部为前期准备工作支出，根据其主张的计算标准，该支出约28,000元。按照奥普公司于二审庭审中的陈述，其加工案涉订单所需原材料就已经达50,000多元，则订单总价需为50,000元＋28,000元＋26,400元=102,000元，才能达到赚取利润26,400元的利润空间。并且，该利润空间还需考虑案涉订单需加工一个星期时间，即注塑机还需再生产一个星期，按照奥普公司的计算标准，还产生290元/小时×18小时/天×7天=36,540元的生产成本，生产完毕后还需再清洗注塑机，又有三天的清洗机器成本即又再产生3,250元（清洗费用）＋2,000元（清洗人工费）＋15,660元（注塑机停工损失）＋3,800元（注塑机清洗磨损损失）=24,710元成本。换而言之，按照奥普公司主张的损失计算标准，案涉承揽合同的标的需达到126,710元，方能满足奥普公司实现26,400元利润。而双方现确认合同标的仅为88,000元，如按奥普公司主张的计算标准，奥普公司接下文兴勋安公司的订单，非但不能获取利润，反而会产生20,000余元的亏损，显然不合常理。故本院对奥普公司主张的损失不予采信。在奥普公司未能有效举证其损失的情况下，原审法院依法酌定其损失为5,000元，具有法律依据且兼顾公平诚信原则，处置得当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人深圳市文兴勋安模具有限公司、东莞市奥普实业有限公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处置得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本诉上诉受理费50元（深圳市文兴勋安模具有限公司已预交），由深圳市文兴勋安模具有限公司负担；反诉上诉受理费175元（东莞市奥普实业有限公司已预交），由东莞市奥普实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  毛宇翔审判员  陈锦波二〇二〇年九月九日书记员  李 枫