宜昌市三峡坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0591民初453号原告：林风，男，汉族，1990年9月3日出生，住湖北省秭归县，现租住宜昌市。委托诉讼代理人：郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。被告：张菊芳，女，汉族，1979年5月19日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区,原宜昌开发区森远原木定制经营部经营者。委托诉讼代理人：覃万宝，湖北君任律师事务所律师。原告林风与被告宜昌开发区森远原木定制经营部（以下简称森远经营部）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月17日立案，因森远经营部已注销，林风变更森远经营部的经营者张菊芳为本案被告。2020年7月15日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告林风及其委托诉讼代理人郑鹏、被告张菊芳的委托诉讼代理人覃万宝到庭参加诉讼。林风7月15日申请对伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许并委托宜昌仁和司法鉴定所进行鉴定。本案现已审理终结。原告林风向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告444997.80元（其中住院伙食补助费2350元、护理费10523元、误工费45000元、营养费4500元、伤残赔偿金225606元、二次司法鉴定费3340元、被扶养人生活费142678.80元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元）。2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：林风于2017年2月22日开始在被告张菊芳经营的森远经营部从事家具安装工作。2019年6月1日下午林风在工作中受伤，被送往宜昌市第一人民医院住院治疗28天，入院诊断为开放性倾脑损伤中型、局灶性大脑挫伤伴血肿、硬膜外血肿等。2019年8月26日再次住院治疗19天。并经鉴定为八级伤残，误工期180日，营养时限90日，护理时限90日。林风在从事雇佣工作中受伤，张菊芳作为雇主，应承担赔偿责任。请求判如所请。被告张菊芳辩称：1.双方不是劳务关系，而是承揽关系。廖师傅在被告处承揽安装工作，验收合格后，被告支付廖师傅报酬，廖师傅再支付给林风，林风自行携带工具完成安装任务，与被告不存在管理与被管理的人身依附关系。2.误工时间应为定残前一日，误工费标准按照近三年来的平均工资或服务业标准计算；护理期限应是住院时间；营养期限以医疗机构意见为准；鉴定费适用标准错误不应支持；林风未提交其母亲丧失劳动能力和无其他生活来源的证据，不应支持其母亲的被扶养人生活费。3.被告已先行垫付107070.48元医疗费，林风收到的11120元保险赔偿款也应予扣减。4.林风在安装过程中未采取佩戴安全帽等安全保护措施，自身存在过错。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月22日，原告林风与被告张菊芳经营的森远经营部（住所地宜昌××新区金东山家居建材广场，2020年1月6日已注销）的职工王强和安装师傅廖全勇签订《安装部师徒合作协议》，约定安装师傅为经营部培养安装森远整木定制、TATA木门的学徒；经营部发放学徒期间第一个月的基本生活费，后期学徒工资由师傅按学徒能力发放工资，学徒期满五个月后，需向经营部交纳5000元押金，分十个月在工资中扣交，解除协议后退还，学徒学会后，必须跟着师傅在经营部做满2年，且在经营部做满3年；公司认可的师傅或者徒弟，在公司安装工作期间内，不允许接受其他公司安排的工地。林风在经营部从事安装工作，但未交纳押金。2019年2月1日前由廖全勇给林风支付报酬，2019年6月7日、7月4日、7月7日、7月14日、8月9日、8月14日、9月9日，森远经营部财务人员按林风安装的门和柜子的数量向其支付报酬5000元、10000元、4554元、720元、257.5元、792元、262元。2017年10月8日，因林风需领取国家对农民工的购房补贴，森远经营部给其出具《职业和收入证明》，载明“林风系我单位合同制职工，在我单位工作3年，合同期至2020年1月，在安装部门任高级技师，月收入1万元”，但同时与林风协议约定该批劳动合同书、收入证明、补贴申请审核表等资料并不属实。2019年5月，森远经营部服务部经理刘成因项目安装师傅不够，就电话要求林风来帮忙安装。2019年6月1日，林风为森远经营部的该项目安装护墙板时从离地面三、四米高的脚手架上因转身时不小心踩空跌落地面受伤，林风未戴安全帽，在宜昌市第一人民医院住院治疗28天，出院诊断为局灶性大脑挫伤伴血肿、硬膜外血肿、癫痫、额骨骨折、颅底骨折等，出院医嘱建议2个月后返院行颅骨修补手术，全休2月。2019年8月26日，林风再次住院治疗17天进行颅骨缺损修补手术，出院医嘱建议全休1月。林风两次住院治疗共花费医疗费107070.48元，已由经营部先行垫付。森远经营部为林风购买意外伤害险，事故后林风收到保险赔偿款11120元。2019年10月25日林风自行委托宜昌三峡司法鉴定中心按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤残等级进行鉴定，并申请对误工期、护理期和营养期进行鉴定，该鉴定中心同月29日出具二份《司法鉴定意见书》，评定伤残程度为八级；误工时间180日，护理期90日，营养期90日。林风支付鉴定1500元。同时查明，经本院委托，宜昌仁和司法鉴定所2020年8月3日出具宜仁和司鉴所[2020]临鉴字第596号《司法鉴定意见书》，按《人体损伤致残程度分级》标准对林风伤残等级进行重新鉴定，鉴定林风局灶性大脑挫伤伴血肿开颅术后的伤残等级为十级；头部外伤及术后左侧额叶软化灶形成的伤残等级为十级；林风后期发生癫痫症状，可对癫痫情况进行重新鉴定。林风支付鉴定费1840元。另查明，林风从2017年11月至2019年11月租住宜昌市××家乡××光村旭东馨苑小区。其父亲已去世，母亲王元姣1962年8月12日出生，有林风和林梅学两个子女。林风的儿子林致远2016年9月7日出生。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方的法律关系。二、林风的赔偿标准和明细。三、责任承担。焦点问题一：林风主张与张菊芳之间是雇佣关系，张菊芳辩称是承揽关系。本院认为，林风受要约为张菊芳承接的项目提供护墙板、木门等安装工作，张菊芳对林风完成的工作按件数或平方数支付报酬。雇佣关系是受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，双方之间具有支配与服从的关系，林风2017年跟随廖全勇学习安装木门工作，但廖全勇并非张菊芳雇请员工，林风在学徒期间的工资一直由廖全勇发放，2019年2月学徒期届满后，森远经营部亦未给林风发放工资，而是有安装工作时就与林风联系，但是否接受该工作的主动权在林风，与张菊芳之间不存在控制、支配和从属关系，二者之间不是雇佣关系；《中华人民共和国合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”，根据本案事实，双方之间虽是以完成的安装量为计酬标准，但显然并非定作工作，二人之间不是承揽关系；本案中林风提供安装劳务，张菊芳按件计费后支付报酬，双方之间是劳务关系。焦点问题二：1.林风住院治疗45天，其主张的住院伙食补助费2250元（45天×50元）本院予以支持。2.护理费。林风住院期间，有需护理的医嘱，林风诉称是其妻子在护理，但未提交其妻子收入证据，本院参照居民服务业在岗职工年平均工资计算，对护理费支持5262元（42677元÷365天×45天）。林风是否需要院外护理无医疗机构明确意见，也无证据证明林风出院后是否未恢复生活自理能力而需护理，故其主张按鉴定意见护理时限90日的意见本院不予采纳。3.误工费。林风从事按计件收取酬劳的安装工作，无固定收入，亦未提交最近三年的平均收入状况证据，本院参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42677元计算；误工时间根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，林风住院治疗45天，医嘱全休3个月，误工时间共计135天，鉴定意见180日本院不予采纳，本院支持误工费15785元（42677元÷365天×135天）。4.营养费，林风头部二处伤残十级，考虑其伤情，本院酌情支持营养费900元（45天×20元）。5.残疾赔偿金，原、被告之间并非劳动关系，不应按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对林风的伤残程度进行评定，且双方对宜昌仁和司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》标准认定的二处十级均无异议，本院予以采纳；林风从2017年即在宜昌市城镇生活和居住，应按城镇居民人均可支配收入37601元/年计算残疾赔偿金，本院确认残疾赔偿金为90242元（37601元×20年×12%）。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，林风母亲现年58岁，林风未提交其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，本院对林风主张其母亲的被抚养人生活费的请求不予支持。林风儿子林致远2016年9月出生，是其未成年的被抚养人，由林风夫妇共同抚养，按上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算至18周岁，本院确定被扶养人生活费为25365元（26422元/年×16年×12%÷2人），计入残疾赔偿金。6.司法鉴定费。林风自行委托司法鉴定适用标准错误，且护理时限、营养时限和误工日均不需鉴定，因上述鉴定产生的1500元鉴定费本院不予支持，但林风重新鉴定支付的1840元鉴定费本院予以支持。7.交通费，交通费是指受害人因转院就医治疗所产生的费用，林风就主张的交通费虽未向本院提交证据，但林风两次住院治疗必会产生交通费，本院酌情支持交通费500元。8.精神损害抚慰金，林风因事故造成局灶性大脑挫伤伴血肿、额骨骨折、颅底骨折等，并致二处十级伤残，本院支持精神损害抚慰金3000元。林风因就医花费医疗费107070.48元。综上，林风因本次事故造成经济损失共计252214.48元。焦点问题三：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，林风在工作中受伤，张菊芳作为接受劳务一方，在施工过程中没有采取足够的安全防范措施，其对提供劳务者林风的人身损害存在过错，依法应对林风在劳务过程中受伤承担赔偿责任。关于被告辩称林风在作业过程中未戴安全帽，自身有过错的意见，经查，林风在离地面三、四米的脚手架上作业，未采取戴安全帽等安全保护措施，其在转身时不慎踩空坠地受伤，其对损害的发生也有过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，林风在本案事故中应自担30%的责任。张菊芳应对林风的经济损失承担70%即176550.14元（252214.48元×70%）的民事责任，扣除张菊芳已经支付的107070.48元和保险赔款11120元，张菊芳还应赔偿林风58359.66元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张菊芳于本判决生效后十日内赔偿原告林风经济损失58359.66元。二、驳回原告林风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元（已减半），由原告林风负担1000元、被告张菊芳负担176元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  许静二〇二〇年九月十八日书记员  钟飞