广东省龙门县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1324刑初68号公诉机关广东省龙门县人民检察院。被告人邹凡基，男，1977年4月7日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌非法经营罪于2019年12月5日被龙门县公安局先行羁押，次日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年12月25日由龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人李捧玉，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。辩护人陈杨华，广东旭华律师事务所律师。被告人袁洪标，男，1966年1月6日出生，广东省东莞市人，汉族，初中文化，户籍所在地广东省东莞市。因涉嫌非法经营罪于2019年12月5日被龙门县公安局先行羁押，次日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年12月25日由龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人陈泽超，广东名道律师事务所律师。被告人曾锦明，男，1971年5月23日出生，广东省龙门县人，汉族，小学文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌非法经营罪于2019年12月6日龙门县公安局取保候审；经龙门县人民检察院决定，2020年2月28日被取保候审；经本院决定，2020年4月22日被继续取保候审。指定辩护人夏平，广东香江律师事务所律师。广东省龙门县人民检察院以龙检公刑诉[2020]48号起诉书指控被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标犯非法经营罪，本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年5月28日公开开庭审理。龙门县人民检察院指派检察员邓春明出庭支持公诉，被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标及各辩护人李捧玉、陈杨华、夏平、陈泽超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年8月份以来，被告人邹凡基、曾锦明在未取得《危险化学品经营证》《成品油零售经营批准证书》的情况下，在龙门县永汉镇马星村委会富力养生谷对面天一茶厂路口经营加油站，向微信名为“蘓傑”的人购买汽油、柴油，雇请被告人袁洪标驾驶油罐车（粤S*****）运输汽油、柴油，还出资购买三辆报废车辆改装成加油车辆，向附近需要加油的车辆出售汽油、柴油。2019年12月5日，侦查机关在现场扣押了10.06吨汽油，0.57吨柴油。经计算，2019年11月16日至12月1日，被告人邹凡基、曾锦明销售汽油的金额为90544元。经计算，2019年10月31日至12月4日期间，被告人邹凡基、曾锦明向他人购买10次汽油，每次8吨，共支付45.2万元。公诉机关提供的证据如下：物证；书证；证人证言；被告人供述和辩解；鉴定意见；现场勘验、辨认笔录；电子数据。公诉机关认为，被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标未经许可进行成品油销售活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人袁洪标在共同犯罪中起次要作用，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节，是从犯。被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人邹凡基有期徒刑一年，并处罚金；判处被告人袁洪标有期徒刑七个月，并处罚金；判处被告人曾锦明有期徒刑六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人邹凡基对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。辩护人李捧玉、陈杨华对公诉机关指控被告人邹凡基的罪名无异议，提出辩护意见认为：1.对公诉机关认定的非法经营数额452000元有异议，应以90544元为准。2.犯罪情节轻微，对社会造成的不良影响较小。3.被告人邹凡基自愿认罪认罚，积极配合侦查机关侦破本案，并表示积极缴纳罚金，悔罪态度好。4.一贯表现良好，无犯罪记录和犯罪前科，系初犯、偶犯。5.家庭的生活离不开被告人。6.具备适用缓刑的条件，适用缓刑不会造成危害社会的后果。被告人曾锦明对公诉机关指控的犯罪事实有异议，认为其是打工的，不是老板，但表示认罪认罚。指定辩护人夏平对公诉机关指控被告人曾锦明的犯罪事实和罪名有异议，提出辩护意见认为被告人曾锦明不构成非法经营罪，理由如下：1.被告人曾锦明无非法经营的故意，单纯是提供银行卡，没有意识到自己非法经营。邹凡基只告诉他做油站的老板，邹凡基利用曾锦明的银行卡交易时，没有明确告知曾锦明该油站是非法的。由于曾锦明是残疾人、低保户，所以有人让他做老板他就做了，其无犯罪故意。2.曾锦明供述与邹凡基供述相反，其无非法经营目的。根据曾锦明的供述，其去加油站的目的仅仅是为了吃一顿饭，且无经营行为。而邹凡基在整个过程中预见到被查获，事先利用曾锦明的银行卡进行非法交易，曾锦明是无辜的。本案中，公安机关在查获现场时，曾锦明是被同村村民推到加油站，其受他人教唆对公安承认其是加油站老板。被告人袁洪标对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。辩护人陈泽超对公诉机关指控被告人袁洪标的犯罪事实和罪名无异议，提出辩护意见认为：1.在本案共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻及减轻处罚。2.涉案情节较轻。3.归案后如实供述犯罪事实，积极配合公安机关调查，认罪态度好，有明显悔罪表现，应依法从轻处罚。4.初犯，一直表现良好，无不良劣迹，无违法犯罪记录。综上，建议判处被告人袁洪标有期徒刑六个月或适用缓刑。经审理查明，2019年5月至12月期间，被告人邹凡基在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，在龙门县永汉镇马星村委会富力养生谷对面天一茶厂路口私自开设加油站从事成品油销售。被告人邹凡基负责加油站的日常管理、联系进油等工作。被告人曾锦明明知被告人邹凡基从事成品油销售的非法经营活动，仍提供银行卡、微信账号等供被告人邹凡基用于非法经营活动，并从中获利。被告人袁洪标接受被告人邹凡基的雇请驾驶粤S*****号油罐车为该油站运输汽油、柴油。2019年12月5日，公安机关在现场扣押了10.06吨汽油，0.57吨柴油，并从被告人邹凡基处扣押记账单36张、手机2部、微信和支付宝收款码、银行交易单等物品。案发后，被告人曾锦明主动到公安机关投案。经对从被告人邹凡基处扣押的记账单及微信转账记录、银行交易记录进行核算，2019年11月16日至12月1日，被告人邹凡基销售汽油共计90544元，销售柴油共计18425元。2019年10月31日至12月4日期间，被告人邹凡基向他人购买10次汽油，每次8吨，共支付452000元。2020年4月2日，被告人邹凡基、袁洪标在值班律师在场的情况下，自愿签署了认罪认罚具结书；同年8月13日，被告人曾锦明在值班律师在场的情况下，自愿签署了认罪认罚具结书。经广东中法司法鉴定中心鉴定，被告人曾锦明案发时及目前精神状态正常，案发时为完全刑事责任能力。上述事实有经庭审质证、确认的物证粤A*****号小型货车1辆、粤A*****商务型汽车1辆、无牌照蓝色小型货车1辆、储油箱2个、储油器1个、计价器2部、计价型油枪1支、微信收款二维码5张、支付宝收款二维码1张，书证户籍证明、无犯罪记录证明、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、中国石化销售股份有限公司广东惠州石油分公司油品进仓单、机动车驾驶证、从业资格证、机动车行驶证、道路运输证复印件、全电子汽车衡称量单、记账单、销售表格、银行卡开户资料及交易流水、情况说明、价格认定结论书、认罪认罚具结书，证人邹某、曾某、曾某1、曾某2、温某、肖某、王某证言，被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标供述和辩解，鉴定意见，现场勘验检查、辨认笔录及照片和电子数据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人邹凡基以营利为目的，违反国家专营专卖管理法律法规，未经许可经营汽油买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人曾锦明明知被告人邹凡基从事成品油销售的非法经营活动，仍提供银行卡、微信账号等供被告人邹凡基用于非法经营活动；被告人袁洪标明知被告人邹凡基非法经营成品油，仍接受雇请驾车运输汽油，被告人曾锦明、袁洪标应当以非法经营罪的共犯定罪处刑。公诉机关指控被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人邹凡基负责加油站的日常管理、联系进油等工作，系主犯，应按照其组织、参与的全部犯罪行为进行处罚；被告人曾锦明负责提供银行卡、微信账号供被告人邹凡基用于非法经营活动，被告人袁洪标接受被告人邹凡基雇请运输成品油，起辅助、次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人邹凡基、袁洪标归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人曾锦明在案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人曾锦明有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对各辩护人的辩护意见，综合评析如下：一是关于非法经营数额问题。经查，根据微信聊天记录、银行交易流水、全电子汽车衡称量单、被告人邹凡基、袁洪标供述等证据，足以证实2019年10月31日至12月4日期间，被告人邹凡基购进汽油价值为452000元。非法经营行为侵犯的客体为市场经济秩序。涉案的犯罪行为包括购买和销售两个环节，其中任一行为的实施完成都会对经济秩序产生实质的侵害。因此，被告人邹凡基购进汽油后运至加油站加价待售，犯罪行为已完成，应以购进的汽油数额即452000元认定为非法经营的犯罪数额。故对辩护人李捧玉、陈杨华提出应以90544元认定非法经营数额以及应扣除案发现场扣除的汽油数量的辩护意见，本院不予采纳。二是关于被告人曾锦明是否具有非法经营的犯罪故意问题。被告人曾锦明归案后稳定供述了该加油站未办理相关许可手续，可以认定其对加油站的违法性是明确知道或意识到的。在此情况下，被告人曾锦明仍为被告人邹凡基经营加油站提供银行卡、微信账号用于非法经营活动，从中牟利，可认定其具有直接犯罪故意。故对辩护人提出的被告人曾锦明无犯罪故意的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的与查明事实相符的从轻处罚辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议，与被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标的罪责相适应，本院予以采纳。综上所述，为严肃国家法律，维护良好的市场经济秩序，结合被告人邹凡基、曾锦明、袁洪标的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，根据罪刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人邹凡基犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2020年12月4日止。罚金限在本判决生效之日起五日内缴清，由本院上缴国库）二、被告人袁洪标犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2020年7月4日止。罚金限在本判决生效之日起五日内缴清，由本院上缴国库）三、被告人曾锦明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起五日内一次性向本院缴交，上缴国库）四、缴获的作案工具粤A*****号小型货车1辆、粤A*****商务型汽车1辆、无牌照蓝色小型货车1辆、储油箱2个、储油器1个、计价器2部、计价型油枪1支，依法予以没收，上缴国库；缴获的10.06吨汽油，由侦查机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾丽芬人民陪审员  廖梅芝人民陪审员  何志锋二〇二〇年九月十六日法官 助理  秦达惠书 记 员  卿胡华（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。