宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1863号 上诉人（原审被告)：浙江创业建设工程有限公司，住所地浙江省浦江县。 法定代表人：王青松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭蕾，宁夏合天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岑，宁夏合天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘志明，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏丰顺投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：马超，该公司总经理。 委托诉讼代理人；吴东波，该公司员工。 上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称浙江创业公司）因与被上诉人刘志明、原审被告宁夏丰顺投资置业有限公司（以下简称丰顺投资公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18879号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序,由审判员独任进行审理，上诉人浙江创业公司委托诉讼代理人郭蕾、张岑，被上诉人刘志明，原审被告丰顺投资公司委托诉讼代理人吴东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江创业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工资34275.86元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人并非年薪12万元，而是按月发放工资，本案没有证据证实被上诉人系按年薪发放工资。二、被上诉人未向法庭举证证明双方就冬休工资具体如何约定，亦未举证证明上诉人欠付其冬休工资的金额，故被上诉人主张上诉人向其支付2019年冬休工资的诉讼请求不应得到支持。同时，贵院(2017)宁01民终3323号民事判决对冬休期工资也持同样的否定意见。三、一审判决采信证据未经上诉人质证。一审判决记载“刘志明另提交与“不忘初心（贾佳欢）”“张永胜”“陈文杭”三人微信聊天记录一份，其中与“陈文杭”的聊天记录载明……”的该组证据并未经过上诉人质证，其不能作为认定案件事实的证据使用。即使该组证据真实，也不能证明被上诉人系年薪、需要补发工资等问题，综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，现上诉人依法提请上诉，望判如所请。 刘志明辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 丰顺投资公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘志明向一审法院起诉请求：1.浙江创业公司支付刘志明拖欠的工资89000元；2.浙江创业公司支付刘志明违法解除劳动合同赔偿金15000元；3.浙江创业公司支付刘志明法定节假日加班工资34482元；4.浙江创业公司赔偿刘志明垫付社会保险费15478.87元；5.浙江创业公司赔偿刘志明因未及时足额支付劳动报酬和未依法办理社会保险的经济补偿金22250元，以上五项合计：176210.87元；6.丰顺投资公司在工程款未支付范围内承担支付刘志明工资及经济补偿金的责任；7.本案诉讼费由浙江创业公司、丰顺投资公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月7日，丰顺投资公司与浙江创业公司签订建设工程施工合同一份，约定丰顺投资公司将银川兴庆万达广场工程交由浙江创业公司施工。刘志明称其于2018年3月入职浙江创业公司工作，担任银川兴庆万达广场工程的总工程师，年薪120000元，按每月10000元发放（部分工资由浙江创业公司委托浦江安达建筑劳务有限公司代发），每月休息2天，工程冬休期为40天，不停发工资。2019年1月11日至2月19日因季节原因工地停工，浙江创业公司安排刘志明于2019年1月24日、2019年2月5日、2019年2月17日值班，于2019年5月19日值夜班。银川兴庆万达广场工程项目部对包括刘志明在内的工地管理人员安排加班并进行考勤，同时予以记录存档。2019年3月21日，浙江创业公司下发浙创[2019]005号《关于组建银川兴庆万达广场项目部以及确定相关管理人员的通知》，将银川兴庆万达广场项目部管理人员名单予以公布，同时要求项目总负责人及项目总经理在接到该通知后立即按照本年度项目部名单召回所涉及管理人员做好准备工作，在自检合格后按照要求上报行业主管部门准备项目复工，在后附项目部管理人员名单中载明刘志明为项目总工兼技术负责人。刘志明在职期间，浙江创业公司未与其签订劳动合同，亦未为刘志明缴纳社会保险，刘志明称其将社保账户挂在宁夏润海建设集团公司名下，所有社保费用系其个人缴纳。2019年7月25日，刘志明称其无故被浙江创业公司口头辞退，其自2019年7月26日再没上班。后刘志明向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求浙江创业公司：1.支付刘志明2018年12月工资26000元、2019年1月至7月工资36230元，共计62230元；2.支付刘志明2018年3月至2019年7月法定节假日加班工资34482元；3.为刘志明缴纳2018年3月至2019年7月的社会保险；4.支付刘志明解除劳动合同经济补偿金15000元。后该仲裁委于2019年12月11日作出银兴劳人仲裁字[2019]1346-1号仲裁裁决书，裁决：一、由浙江创业公司支付刘志明2019年清明节、劳动节和端午节法定节假日加班工资4138元；二、驳回刘志明其他仲裁请求。同日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字[2019]1346-2号仲裁裁决书，裁决：由浙江创业公司支付刘志明2019年1月至7月工资36230元，现刘志明诉至该院。 一审法院另查明，2018年浙江创业公司给刘志明计算年薪94332元，浙江创业公司称已发放完毕，不存在欠发工资；2019年3月22日至7月29日，浙江创业公司确定刘志明应发工资为43275.86元，已向刘志明发放7000元，另扣除项目部罚款2000元，刘志明下剩未领取工资34275.86元。刘志明提交了银行流水凭证以证明其自2018年6月至2019年7月共收到工资101322元，称浙江创业公司自2018年3月至2019年7月共欠其工资88668元；刘志明提交了《上海檀溪集团有限公司宁夏创业付款申请单》、《收据》、《银川兴庆万达广场项目部7月份工资发放表》及《银川兴庆万达广场项目部离职人员4-7月份工资发放明细》各一份以证明浙江创业公司于2019年7月31日就银川兴庆万达广场工程项目部离职人员补发工资，总金额95161.3元，给刘志明补发36230元，刘志明称该36230元浙江创业公司也未向其发放。刘志明另提交与“不忘初心（贾佳欢）”“张永胜”“陈文杭”三人的微信聊天记录一份，其中与“陈文杭”的聊天记录载明“刘志明：陈总你好，我就是2018年在兴庆万达项目部的工资原先只给算了9万多块，在2019年3月复工前你和公司沟通了说给我按年付12万块，要给我补呢，结果是不让你管了，我这事也就没人管我了，7月底我也被辞后，我找陈国海陈总，公司也不和他合作了，他说他也管不了，我给你说的意思是你把当时沟通的情况给我说说，发我微信里，谢谢。陈文杭：好的。2019年开工当时因项目部管理人员调整和其他管理人员的来不来上班的不确定因素，项目部需组织管理人员到位。和你商谈，你反映就是2018年工资偏低，如果补到年薪12万元和2019年也12万元年薪的继续来上班，我和公司驻工地代表陈小建及陈国海协商，协商意见同意按你的要求。刘志明：谢谢”。庭审中，刘志明称其仲裁时所列“补偿金”与本案第二项诉请所列“赔偿金”是一致的。浙江创业公司对刘志明月工资10000元的标准予以认可，但认为每年1-3月冬休期，不发工资；对于刘志明在职期间的法定节假日及周末加班不予认可，对于刘志明主张的补发工资36230元不认可，认为刘志明提交的表格与该公司的原件不一致、系该公司废弃的表格；对于刘志明的任职时间为2018年3月不予认可，但该公司提交了考勤表载明刘志明自2018年3月17日开始上班，当月共上班14天。为证明上述抗辩主张，浙江创业公司提交了2018年3月份考勤表一份、业务凭证六张、银行代发工资表两张、2019年3月份考勤表一份、业务凭证两张、银川兴庆万达广场项目部离职人员3-8月份工资发放明细表一份（存在涂改痕迹）、项目部处罚单一张、2019年7月份考勤表一份。丰顺置业称该公司与浙江创业公司于2018年6月7日签订建设工程施工合同，银川市兴庆万达广场于2018年6月开始施工，刘志明所述其自2018年3月进工地上班与事实不符，并向该院提交了《银川兴庆万达广场建设工程施工总承包合同》一份。 一审法院认为，2018年3月，刘志明入职浙江创业公司工作，双方建立了事实上的劳动合同关系，应受相关劳动法律法规调整。劳动者的入职时间举证责任应在用人单位，浙江创业公司称刘志明于2018年6月才工作，但在庭审中又称刘志明于2018年3月17日开始上班，且在考勤表中予以记录，故一审该院确认刘志明的入职时间为2019年3月17日。第一，刘志明主张工资89000元。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。刘志明称其年薪120000元，每月按10000元发放，刘志明提交的其与“陈文杭”的聊天记录可以证明双方协商刘志明年薪120000元；浙江创业公司认可每月给刘志明发放10000元，但称每年1至3月冬休期不发放工资，浙江创业公司对刘志明的工资发放负有举证责任，其提交的证据不足以证明其主张，故一审该院确认刘志明入职时约定的月工资为10000元，年薪120000元。浙江创业公司称仅欠付刘志明工资34275.86元，但其提交的工资明细表存在涂改，该院不予采信；浙江创业公司还称应扣除刘志明罚款2000元，无事实及法律依据，该院不予支持。刘志明月工资10000元，自2018年3月17日工作至2019年7月26日，应得工资为164597.7元（按10000元/月标准计算自2018年3月17日至2019年7月26日共计16个月10天，10000×16+10000÷21.75×10），刘志明认可收到工资101322元，故浙江创业公司还应支付刘志明工资63275.7元（164597.7元-101322元）。第二，刘志明主张违法解除劳动合同经济赔偿金15000元。刘志明在劳动仲裁期间主张“浙江创业公司支付解除劳动合同经济补偿金15000元”，其庭审中称其仲裁请求的“补偿金”与其在提起第二项诉讼请求的“赔偿金”是一致的，故该院确认刘志明系主张浙江创业公司支付其解除劳动合同经济补偿金15000元，但刘志明提交的证据不足以证明浙江创业公司将其辞退，且浙江创业公司辩称刘志明自2019年7月30日请假后再未上班，故对诉请该院不予支持。第三，刘志明主张节假日加班工资34482元。刘志明在职期间每月休息2天，浙江创业公司安排刘志明于2019年1月24日、2019年2月5日、2019年2月17日值班，于2019年5月19日值夜班。经查，2019年1月24日为周四，2019年2月5日处于春节假期，2019年2月17日为周天，该三天属于冬休期内值班，2019年5月19日为周天，结合建筑行业施工期间不停工和冬休期不施工的特点，该院已支持刘志明冬休期月工资10000元，其加班后已于冬休期进行调休，故不应再支持刘志明主张的加班费。第四，关于刘志明主张浙江创业公司赔偿垫付社保费用15478.87元及主张赔偿因浙江创业公司未及时足额支付劳动报酬和未依法办理社会保险的经济补偿金22250元的诉请，该两项诉请未经劳动仲裁前置程序处理，该院不予支持。第五，关于刘志明主张丰顺投资公司在未付工程款范围内支付刘志明工资及经济补偿金。本案系劳动争议，丰顺投资公司并非用人单位，也未雇佣刘志明，故对刘志明主张丰顺投资公司承担责任的诉请于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条规定，判决：一、被告浙江创业建设工程有限公司于判决生效之日起七日内支付原告刘志明工资63275.7元；二、驳回原告刘志明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江创业建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付冬休期工资。上诉人浙江创业公司与被上诉人刘志明成立事实上的劳动关系，因双方未签订书面劳动合同，对冬休期工资约定不明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”工资支付的凭证应当由用人单位承担举证责任，对冬休期工资的问题也应当由用人单位浙江创业公司予以证明。被上诉人刘志明提交的与陈文杭的聊天记录可以证明刘志明的工资为每年十二万，浙江创业公司主张冬休期没有工资，但未提供证据予以证明，浙江创业公司应当承担举证不能的法律后果。关于被上诉人于一审提交的与“陈文杭”的微信聊天记录是否经过质证的问题。一审法庭笔录显示已经经过上诉人质证，且双方当事人在该页笔录下签名、按手印，故上诉人以微信记录未经质证为上诉理由，本院不予支持。 综上所述，浙江创业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江创业建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  杨玫 二〇二〇年九月十一日 书记员  吴佳 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。