云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7364号上诉人（原审被告）：张何源，男，汉族，1993年7月10日生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。被上诉人（原审原告）：熊梓旭（曾用名熊旭），男，汉族，1993年10月1日生，身份证登记地址：云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：周芝，云南法安律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张何源因与被上诉熊梓旭合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张何源上诉请求：1.撤销原判第二项；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：2017年被上诉人与其银行从业人员左杰做非法外汇亏损后，通过朋友介绍认识上诉人，并通过口头及微信聊天方式约定使用上诉人投资香港恒生股指期货程序。为方便操作，被上诉人未去香港开设海外银行账户及期货交易账户，自行向上诉人转账，利用上诉人账户交易。委托从2017年11月13日至2018年7月19日，被上诉人分四次向上诉人账户共计汇款210000元。上诉人收到被上诉人的上诉款项后陆续为被上诉人进行期货投资操作。期间上诉人向被上诉人提供账号及密码，会实时向被上诉人汇报投资交易情况及收益情况等，被上诉人完全了解交易情况及收益情况等。一、被上诉人及其介绍人了解当前国内个人外汇管理的相关规定。被上诉人是财经大学的研究生，且具有丰富的炒股、外汇等投资经验，向上诉人汇款前曾经跟随其介绍人左杰因做非法外汇交易受到过欺骗，维权失败，知晓投资交易市场的相关法律规定，且其介绍人左杰为银行从业人员，更加知晓外汇管理规定。二、上诉人代被上诉人通过计算机程序从事期货交易，是得到被上诉人认可的。上诉人和被上诉人的沟通多是通过微信沟通的，上诉人计算机程序的交易行为得到了被上诉人的认可，上诉人并没有在没有得到许可的情况下，私自代被上诉人进行外汇交易。三、被上诉人为了方便自愿使用上诉人境外银行账户进行换汇、转账。被上诉人自愿通过上诉人期货账户进行交易。四、被上诉人账户资金出现问题数月之前，上诉人曾在微信转发相关报道及文章，向被上诉人告知交易存在的法律风险，若当时被上诉人选择放弃退出交易，资金可以全部归还。被上诉人充分知晓风险后，选择忽视风险，允许上诉人继续交易。五、上诉人与被上诉人曾就双方委托投资理财关系、本金及利息的返还协商过，但未达成一致意见。六、被上诉人存在完全过错，其是财经大学的研究生，又具有丰富的股票投资经验，对相关法律规定知晓，被上诉人对合同的无效存在完全过错，对其个人损失应由其个人承担，上诉人不应向被上诉人返还任何款项。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。熊梓旭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。熊梓旭向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告之间订立的委托合同无效。2、判决被告返还原告的全部理财款210000元。3、判决被告承担本案的诉讼费、保全费及保全担保费等费用。一审法院认定事实：2017年，原告熊梓旭通过口头及微信聊天的方式委托被告张何源投资香港恒生股指期货，被告从中收取佣金。2017年11月13日，原告向被告账户汇款人民币60000元；2018年3月12日，原告向被告账户汇款人民币50000元；2018年7月18日，原告向被告账户汇款人民币50000元；2018年7月19日，原告向被告账户汇款人民币50000元。以上共计210000元。被告收到原告上述款项后陆续为原告进行期货投资操作。期间被告向原告共计分配了人民币17884元的收益。一审法院认为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”及根据《个人外汇管理办法》第十七条规定：“境内个人购买B股，进行境外权益类、固定收益类以及国家批准的其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理。”未依法取得行业监管部门的批准或备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇投资交易，否则属于非法经营外汇业务或私自买卖外汇行为。故本案中原被告之间口头订立的委托合同及相关交易行为违反了我国外汇管理的行政法规，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告因受托理财所取得的财产应予以返还。本案中，原、被告双方对于合同的无效均具有过错，双方均认可投资账户存在亏损，原告亦认可收到过被告支付的收益17884元，且原、被告曾协商约定由被告向原告返还128000元的投资本金以终止双方的投资理财关系，后仅因利息以及返还本金128000元的时间未达成一致意见而未签订书面的合同。故一审法院酌情支持被告向原告返还款项128000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告熊梓旭与被告张何源之间订立的委托合同无效。二、被告张何源于本判决生效后十日内支付原告熊梓旭人民币128000元。三、驳回原告熊梓旭的其他诉讼请求。”本案经二审审理，确认的案件事实与一审判决认定的案件事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”及《个人外汇管理办法》第十七条规定：“境内个人购买B股，进行境外权益类、固定收益类以及国家批准的其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理。”的规定，未依法取得行业监管部门的批准或备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇投资交易，否则属于非法经营外汇业务或私自买卖外汇行为。本案中，上诉人与被上诉人之间口头订立的委托合同及相关交易行为违反了我国上述外汇管理的行政法规，一审法院认定该委托合同无效并无不妥。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告因受托理财所取得的财产应予以返还。本案中，上诉人与被上诉人双方对于合同的无效均具有过错，双方均认可投资账户存在亏损，被上诉人亦认可收到过上诉人支付的收益17884元，且双方曾协商约定由上诉人向被上诉人返还128000元的投资本金以终止双方的投资理财关系，后仅因利息以及返还本金128000元的时间未达成一致意见而未签订书面的合同。故一审法院根据本案实际情况酌情支持上诉人向被上诉人返还款项128000元并无不妥。上诉人虽称中被上诉人对合同的无效存在完全过错，应对其个人损失承担全部责任，但对该观点并未提交有效证据证实，故对该观点本院不予采纳。综上所述，张何源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4450元，由上诉人张何源负担。本判决为终审判决。审判长  付立红审判员  贾 音审判员  古维贤二〇二〇年九月十日书记员  秦 张