中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3012号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：金建明，男，1970年12月3日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：张志刚，北京璐祥民嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴慧娟，北京璐祥民嘉律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州市园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市云居山**。 法定代表人：张杭岭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张志刚，北京璐祥民嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴慧娟，北京璐祥民嘉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：徐炳成，男，1960年10月1日出生，汉族，住浙江省富阳市。 委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩雨航，浙江浙嘉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：方志杏，男，1954年1月30日出生，汉族，住浙江省富阳市。 委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩雨航，浙江浙嘉律师事务所律师。 再审申请人金建明、杭州市园林工程有限公司（以下简称杭州园林公司）因与被申请人徐炳成、方志杏建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）苏民终116号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 金建明、杭州园林公司向本院申请再审，请求：撤销（2019）苏民终116号民事判决。事实和理由： 一、有新证据足以推翻二审判决对金建明自行施工工程量上的事实认定 原判决认定“但金建明提交的部分苗木销售合同和领付款凭证，不能证实是为本案工程施工所支出；金建明从审计报告中摘取部分绿化部分清单主张是由其施工，但未能提交施工的任何凭证。故金建明主张荷花池、花镜和自购苗木支出3804034.75元，依据不足”。“对于签证单部分，金建明主张因徐炳成自认土建部分系金建明施工，故审计报告中签证单部分涉及土建的均是金建明施工。……在杭州园林公司、金建明均确认绿化部分是徐炳成一方施工的情况下，上述签证单费用亦应归属于徐炳成一方的工程款。金建明未能提交其实际施工上述工程的相关证据，本院对其抗辩总价中应扣除5280090.72元签证单费用的理由不予采纳”。原判决对金建明自行施工的工程量事实认定错误，且现有新证据证实二审中金建明抗辩的自行施工工程量事实。理由如下： （一）有新证据进一步证实荷花池景点工程量全部由金建明施工 1．荷花池荷花种子是金建明向杭州天景水生植物园有限公司购买的。金建明提供的陈煜初、周世荣等调查笔录可以证实，案涉工程荷花池工程所购买的荷花种子是金建明从杭州天景水生植物园有限公司处购买，且与金建明一审提交的合同等证据相互吻合，形成完整证据链。 2．荷花池荷花种植是金建明雇佣附近村民进行种植的。金建明提交的臧猛猛、臧继开、平修军等证言均能证实案涉工程荷花池工程系金建明雇佣附近村民承担全部种植工作，而徐炳成并未种植。 3.荷花池后续的养护是由金建明管理负责。金建明提交的陈煜初等证言证实，后续有关荷花池荷花的管理均由金建明承担，且为此还请陈煜初进行过指导的事实。 （二）原判决对金建明抗辩的签证单部分自行施工的工程量认定错误，有新证据进一步推翻原判决中的错误认定，且补强签证单部分是由金建明自行施工的事实 1.原判决认定金建明提交签证单系从徐炳成处复印而来，无任何证据且属错误。 原判决认定“金建明所提交的签证单均为复印件，是从徐炳成所提交送审的审计资料中复印而来，表明金建明自身并不持有上述签证单”。该认定内容缺乏依据，且与金建明二审中提交的证据相左。金建明在二审调查中曾向法院提交了由业主单位出具的签证单原件保管在业主单位工程档案资料中的证明材料，该证明材料证实签证单原件是由杭州园林公司提交给业主单位的，但二审法院对此证据却未予以披露，且仅凭徐炳成单方陈述、无任何证据证明的情况下，错误认定签证单“是从徐炳成提交送审的审计资料中复印而来，表明金建明自身并不持有上述签证单”。 2.原判决认定金建明所提交的签证单部分工程款均为绿化工程所需，签证单费用属于徐炳成一方的工程款，该认定与事实相背离。 金建明在案涉项目中提交的签证单所对应的工程内容为道路、桥梁、码头、景观等施工过程中涉及到的土建内容，而徐炳成在案涉工程中仅仅是从事苗木种植的工作，无论从签证单施工内容还是其客观施工能力，徐炳成不具备完成签证单涉及土建部分的施工内容，原判决在涉及金建明重大工程款权益的情况下，忽略签证单明确标注的客观施工内容，选择相信徐炳成的单方陈述，损害了金建明的权益。 3.金建明现有新证据证实该部分签证单的工程量是由金建明施工，与徐炳成无关。 （1）再审新证据臧猛猛（徐州市贾汪区人大代表）、侯伟、张伟、余康乐的证人证言、领付款凭证、金建明与张伟签订的《渣土回填协议》、金建明与江苏利祥建设有限公司宗成祥协议书等证据能够相互印证，形成完整证据链，共同证明：签证单所涉及到土建部分施工所需的土方、宕碴等均是向臧猛猛、候伟、张伟等购买的，案涉项目所有的宕碴均是臧猛猛、侯伟、张伟提供给金建明的；案涉项目土建部分所用的挖机均是金建明向其租赁，徐炳成未租赁过挖机（徐炳成局部需要用到挖机均是向金建明租用的，结算单中扣除的“徐州挖机”370010元即可证实）；案涉景观土建部分工程量是由金建明分包给江苏利祥建设有限公司的。 （2）关于将签证单涉及的土建部分工程量统计到绿化部分工程量的原因仅仅是统计便利，并不代表该部分的工程量性质属于绿化。再审新证据审计员刘家专的《情况说明》已经明确《工程造价咨询报告书》中苗木部分包含绿化工程及签证单部分，但并不代表签证单部分的工程内容从性质上全部属于绿化工程内容，工程内容的性质仍应按施工内容予以确定。而徐炳成承包的仅仅是绿化工程，土建项目与其无关。原判决从签证单部分工程款在审计中全部计入苗木部分审定款项，便推断签证单部分的土建工程也是由徐炳成完成，不符合事实及逻辑。 二、原判决法律适用错误，在认定权利义务时，超越金建明与徐炳成的意思自治约定，以错误的利益衡平来替代双方自治约定，以利益衡平来替代商业风险，导致金建明的诉讼利益受损 （一）金建明与徐炳成在《工程项目施工协议》中已经对案涉工程绿化部分的措施费、规费和税金作出了明确的约定，且不存在歧义，原判决应当按照双方约定进行判决。 原判决认为，《工程项目施工协议》第一条约定的工程造价为建设单位最终审计价，与第三条约定的项目承包价格为综合单价下浮，此价格已经包含工程施工所需一切费用的内容相互矛盾。该认定违反了双方的明确约定，是对双方明确约定的错误理解。金建明与徐炳成在《工程项目施工协议》中第三条约定的此价格已包含工程施工所需一切费用的内容，是不存在歧义的，“此价格已包含工程施工所需一切费用”所对应的内容即为综合单价下浮后为双方最终结算价格，双方之间不再存有其他额外费用，徐炳成对其他费用不再享有权益。而《工程项目施工协议》第一条约定的工程造价为建设单位最终审计价的表述并非是徐炳成与金建明之间有关承包价款的约定，而是对案涉项目总造价的表述，该表述并不与第三条约定的内容相矛盾。原判决将《工程项目施工协议》第一条与第三条强制关联理解，既不符合一般工程实践的逻辑，也不符合双方的实际约定，超越居中裁判者的职权范围，应当予以纠正，措施费与规费的权益应当归属于金建明所有。 （二）金建明与徐炳成在“结算单”中约定的“利息另计”是双方当事人对利息支付的自行约定，既不违反法律强制性规定，也符合金建明因提前支付工程款而产生的财务成本客观事实，徐炳成应当按照约定的利率支付金建明利息 原判决在该节认定上，再次突破金建明与徐炳成之间的明确约定，依职权主动干预双方约定，突破了商事审判尊重当事人意思自治的原则。2017年1月25日结算单中徐炳成明确承诺：利息另计，且在该结算单内容中分批分类均有明确的利率约定，例如：530万元的利率约定是21.6%；200万元的利率约定是18%；150万元的利率约定是27%等，无论从利率还是意思表示上均可以看出双方对徐炳成应当支付利息的意思表示是真实明确的，原判决应当按照双方的约定进行责任的确定，而不是以居中裁判者的身份来干预双方的意思表示。退一步说，即便该约定对一方当事人不公平，但徐炳成是具有完全民事行为能力的自然人，其所作出的民事行为是对自身权利的处分，法律应当尊重该处分行为。故徐炳成至少应当支付金建明利息18201640元。 （三）案涉项目的苗木损坏费3244828.61元、养护费1906520元均是徐炳成未履行养护义务而导致的损失，应当由徐炳成承担损失的责任。 原判决认为“上述鉴定作出的时间为2017年3月，距离徐炳成一方撤场已达两年之久，该时间段是杭州园林公司委托曾泰养护的时间，故苗木死亡和不合格的原因不能归结于徐炳成的施工行为”。徐炳成是案涉工程绿化部分的养护义务人，按照《工程项目施工协议》约定，徐炳成的养护时间为工程完工后的四年，其养护义务应当至2017年12月27日止。然而徐炳成却在养护义务未届满的情况下撤场，且未履行任何交接手续，导致金建明不得不另行委托养护人员进行养护，替代履行徐炳成的养护义务。尽管苗木死亡的鉴定时间在2017年3月，但徐炳成未履行养护义务，未进行交接的情况下撤场，对此而产生的不利后果应当承担违约责任，不应由采取补救措施方的金建明来承担。故对苗木损失费和养护费用的承担应当按照不利违约方的原则进行确定。 （四）因案涉工程送审价被核减而导致承担审计费981538元，应当由被核减方徐炳成承担。 根据审计报告可知，苗木部分的送审价为132063060元，审定价为10419115.53元，核减数为28043944.47元，该核减数占比总核减数为65.33%,显然由此导致送审方承担审计费的责任在徐炳成，业主单位根据江苏省有关规定收取审计费依法有据，徐炳成应当对此承担责任。原判决以《工程项目施工协议》中并未就审计费承担作出约定的理由不符合法律逻辑及法律规定，应当予以纠正。 （五）金建明与杭州市园林公司为内部承包关系，而非挂靠关系。 首先，金建明的社保在案涉工程开工时未转至杭州园林公司名下是管理上的原因，实际上2010年9月8日金建明就在杭州园林公司任生产经营科副科长，是实践中常见的交叉任职。 其次，在案涉工程施工过程中，杭州园林公司为金建明提供了资金、技术和人员等方面的支持，并对项目进行了管理，符合内部承包关系的要素。 三、在徐炳成、方志杏同意按照金建明、杭州园林公司主张的方式结算双方工程款时，已构成了对其一审诉讼请求的变更。对此，原判决应当依法将该案发回重审或者告知徐炳成、方志杏重新提起诉讼。原判决直接对徐炳成、方志杏新的诉讼请求进行审理并作出终审判决，剥夺了金建明、杭州园林公司的上诉权利，侵犯了金建明、杭州园林公司的程序正义，违反了法律设定两级终审的精神和原则。 一审中，因徐炳成主张按照政府审计价下浮9%结算工程款，但不能提供证据支持而被一审法院驳回诉讼请求。因此，一审法院没有对双方合同约定、工程量、付款等事实情况进行审理查明。二审法院在徐炳成在二审中提出按金建明主张的方式对工程款进行结算时，应当清楚知道此时是徐炳成变更了其一审诉讼请求。从程序上来说，二审法院无权对徐炳成的新的诉讼请求进行审理。从实体权利来讲，二审法院也不应该对一审从未审查的事实部分直接审理。但二审法院却违反法律规定，损害了金建明的权利，直接对正确的一审判决进行了改判。 四、徐炳成是失信被执行人，在中国执行信息公开网上有近30条未执行失信信息，又在本案一审诉讼中，多次变更诉讼请求和事实基础且差距巨大，说明其缺乏诚信的道德基础。在此情形下，二审法院多次直接采信徐炳成陈述，明显偏袒徐炳成。另外，徐炳成作为失信被执行人，现在已经从杭州园林公司执行了1500多万元，希望再审法院尽快处理。因为原判决一旦执行，即使错案被纠正，已经被执行的钱亦很难通过执行回转再返回到杭州园林公司，将给企业造成重大损失。 综上所述，二审法院在事实认定和法律适用上均存在以上错误，导致判决结果不公，且二审法院在金建明与徐炳成有明确约定的情况下，错误适用利益衡平原则主动干预双方意思自治，在涉及金建明重大利益情况下，却强化外观主义，未进行穿透式审判，而是寻求表面的客观真实，这不仅不符合现代司法的理念，也损害了金建明的权益。现金建明、杭州园林公司有新证据足以推翻原判决，且徐炳成的案涉工程款应根据《工程项目施工协议》仅就苗木综合单价进行下浮结算，再扣除上述各项费用后，实际已经超额支付工程款，不再拖欠徐炳成工程款，故恳请支持金建明、杭州园林公司的再审申请，驳回徐炳成、方志杏的诉讼请求。 本院经审查认为，金建明、杭州园林公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第一项、第二项、第六项规定情形。 （一）金建明、杭州园林公司的再审申请不符合民诉法第二百条第一项规定情形 首先，再审申请中，金建明、杭州园林公司提交的证据1.1并无单位负责人或制作证明材料的人员签名或盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件。金建明、杭州园林公司提交的调查笔录虽然在二审庭审结束后形成，但所涉被调查人陈煜初等人及调查内容早已存在，而金建明、杭州园林公司并未在原审中申请被调查人出庭作证，属无正当理由超期举证。并且，调查笔录等证据所涉及对象为杭州园林公司、杭州园林项目部而非金建明，也无法直接证明所购荷花、雇佣人员是用于案涉工程中荷花池的施工，与金建明对荷花池施工这一待证事实无直接关联性，不足以证明荷花池全部由金建明施工。 其次，再审申请中，金建明、杭州园林公司提交的证据4.2、4.5、4.6、4.14虽然是在二审结束后形成，但所涉被调查人及调查内容早已存在，但其并未在二审中申请被调查人出庭作证；其主张证据4.1、4.13在二审中未经质证，但对于二审未质证一事并未举证证明；其主张证据4.3、4.4、4.7、4.8、4.9、4.10、4.11、4.12基于客观原因在二审庭审结束后才发现，但并未说明客观原因为何。因此，金建明、杭州园林公司提交此证据属无正当理由超期举证。并且，这些证据所涉相对方为杭州园林公司、杭州园林项目部而非金建明本人，证据内容也无法直接证明该土建施工是用于徐炳成承包的苗木部分，不足以证明金建明对苗木部分的土建工程进行了施工。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条第一款规定:“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。”金建明、杭州园林公司无正当理由超期举证，且新的证据不足以证明原判决认定事实错误。 （二）金建明、杭州园林公司的再审申请不符合民诉法第二百条第二项规定情形 首先，案涉工程作为国有项目，工程款的计算需要经过审计，以审计结果为准而非以当事人约定为准，原判决正是以审计价格为依据确定案涉工程款的计算方式。金建明、杭州园林公司主张以《工程项目施工协议》第三条作为计算工程款的依据，但从文义上来看，第三条“项目承包综合单价：乙方承包单价组成为业主审计后的苗木综合单价下浮……”是对综合单价部分的计算方式的约定，而非对工程款总价计算方式的约定，虽然有“此价格已包含工程施工所得一切费用”的表述，但仍属于项目承包综合单价项下，而第一条是对工程总价款的约定。故按照体系解释，《工程项目施工协议》第一条与第三条在表述上存在相互矛盾，原判决认定合同约定不明，结合双方权利义务、实际履行情况、合同签订背景等因素，以审计总价为依据，考虑当事人对项目综合单价下浮的约定，最终确定工程款计算方式，并无不当。 其次，二审法院认为，金建明提交的证据不足以证明双方当事人就全部工程款的期前支付均约定了利息，且金建明主张的利息数额并无相应依据。金建明既无法证明当事人约定对提前支付的工程款均支付利息，也无法证明利息约定的具体内容，在再审申请中，金建明也未就此提交新证据。因此，原判决对金建明扣除利息18201640元的主张不予采信，并无不当。 第三，金建明主张苗木损坏费依据的鉴定作出时间为2017年3月，此时徐炳成的施工行为与养护义务早已结束，金建明无法证明苗木的损坏与徐炳成的施工存在因果关系，也无法证明其支出养护费均由徐炳成未尽养护义务导致。因此，原判决对金建明扣除苗木损坏费、养护费的主张不予采信，并无不当。 第四，金建明、杭州园林公司主张是由于徐炳成虚报送审价导致多交审计费，但提供的证据不足以证明审计被核减是由于徐炳成虚报所致，也无法证明当事人之间存在关于审计费承担的约定。因此，原判决对金建明扣除审计费的主张不予采信，并无不当。 最后，早在2011年，杭州园林公司承包案涉工程，金建明就已与徐炳成就案涉工程分包一事达成一致，而金建明、杭州园林公司提供的证据显示金建明于2012年才开始在杭州园林公司任职，不能证明金建明与杭州园林公司在《内部经济责任承包合同》签订时存在劳动关系。同时，金建明、杭州园林公司申请再审提交的证据也不能证明杭州园林公司为工程施工提供了必要的支持和管理。原判决由此认定挂靠关系，而非内部承包关系，并无不当。 （三）金建明、杭州园林公司的再审申请不符合民诉法第二百条第六项规定情形 金建明、杭州园林公司申请再审主张原判决适用法律错误，但并未说明原判决适用哪一条法律存在错误，也并未提交充分证据予以证明。 另外，金建明、杭州园林公司主张徐炳成在二审中同意依据《工程项目施工协议》计算工程款，属于变更诉讼请求。二审中，徐炳成同意依据该协议计算工程款，是对支持该诉讼请求的事实和理由的变化，并未改变其诉讼请求本身，且其他方当事人对此并未提出明确反对意见。因此，金建明、杭州园林公司主张徐炳成二审变更诉讼请求、剥夺其上诉权利的再审申请理由不成立。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回金建明、杭州市园林工程有限公司的再审申请。 审判长  肖峰 审判员  何君 审判员  张颖 二〇二〇年九月十五日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**