四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终325号 上诉人（原审被告）:成都迪卡洛家具有限公司，住所地四川省成都市双流区永安镇付家坝**。 法定代表：胡琼玲，董事长。 委托诉讼代理人：王治军，男，1974年8月28日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：梁恒，男，1975年2月17日出生，汉族，住四川省巴中市南江县。 委托诉讼代理人：魏伯吹，四川明炬律师事务所律师。 原审被告：胡琼玲，女，1970年6月20日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 原审被告：苟雨晴（曾用名苟伟），男，1986年8月15日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 上诉人成都迪卡洛家具有限公司（以下简称迪卡洛公司）因与被上诉人梁恒，原审被告苟雨晴、胡琼玲侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，经调查、阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 迪卡洛公司上诉请求：1.依法撤销（2018）川01民初3696号民事判决书，依法改判驳回梁恒的诉讼请求；2.本案一、二审受理费、保全费由梁恒承担。事实和理由：原审认为其微信朋友圈中图片不能作为现有设计抗辩的理由，属认定事实不清。首先朋友圈虽为朋友可见有一定人数限制，但并不是保密限制，好友可看或转发使其在更大范围进行传播，实现了产品设计的公开；其次从发布者意图看，其也是希望更多人了解产品达到销售目的，其对产品的公开展示行为一经作出，其产品设计就已经被相关公众所知；再次虽然本案中现有设计的床头及床尾转角处两处细微部分未能完整呈现，但经比对涉案产品在床头与现有设计仍有7处主要设计点明显相同，再加上该微信朋友圈的所有人同为梁恒所处公司的同事，因此现有设计与涉案专利为相同的设计盖然性较大，其涉案专利在申请日前已进行公开的客观事实完全可以得到认定，依据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定生产的产品不构成侵犯专利权，原审法院对于涉案产品并非来源于现有设计的事实认定不清，适用法律错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定提起上诉。 梁恒辩称，一、张前微信朋友圈发布的图片不具有公开性。微信发布的图片面向不特定人时才可认定为向公众公开，而微信是一种半封闭社交工具，需添加好友方以浏览，与微信公众号、微博有本质不同。张前微信朋友圈发布的频率、数量、内容看：2015年12月至2016年4月共发布约30张图片，仅2016年3月一次发布3张床的图片，除此以外均为旅游风景、家庭生活私人信息，受众一直为特写的人。仅出现的3张家具产品图片是摆放在生产车间的半成品，其他床的零部件及装饰布艺放在床框内，未安装在产品上，也没有支撑架，图片也未拍摄床头和床尾设计，这种图片没有销售和宣传价值，无法达到广告标准，张前没有真正的销售意图。所配文字仅是公司发展的介绍，未涉及具体产品型号、价格，属于向特定的人介绍自己职业的私人信息。该微信并非专用于营销广告面对不特定公众，而是记录私人生活的工具，受众是特定的，不具有公开性。二、本案中现有设计是一张图片，缺少多个重要设计特征，且可视的设计特征也有不清晰的情况，不符合对比条件。若坚持对比，二者也有实质性差异。不能以设计人员身份而应以一般消费者身份来判断，本案现有设计图片中床头上部侧面、下部侧面、床尾两端、床架隔板等设计特征都没有公开的情形下，以一般消费者的知识水平和认知能力无法确定现有设计图片中上述设计特征的具体形状，不符合比对条件；若坚持对比，存在以下区别点：现有设计床头上下部侧面和床尾两端未示出，被控侵权产品床头与床身成一体，且侧面看床头及床尾外侧均为弧形，床尾上翘，床整体近似船形；现有设计图片床头上部正面的头枕，无法确定其形状；现有设计床头顶部偏向床体反方向，床头与床体过渡处为钝角，被控侵权产品床头顶部偏向床体方向，床头与床体过渡处近直角；现有设计图片中床体上没有隔板，被控侵权产品床体上有条状隔板；现有设计图片中床头顶部只能看见两块布艺缠绕包裹覆盖床头，具体覆盖后的形状和长度不清楚。以上不同点均为一般消费者对床类产品关注的部分，尤其是被控侵权产品从侧面看床头和上翘尾呼应使床整体如船状的设计较为独特，现有设计未公开此设计特征，二者存在实质性差异。迪卡洛公司主张的现有设计抗辩不能成立。 胡琼玲、苟雨晴未发表答辩意见。 梁恒向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令苟雨晴立即停止销售侵犯梁恒ＺＬ20163016××××.8专利权的产品；2.判令迪卡洛公司、胡琼玲立即停止制造侵犯梁恒ＺＬ20163016××××.8专利权的产品；3.判令苟雨晴、迪卡洛公司、胡琼玲赔偿梁恒经济损失及合理开支共计人民币150000元。庭审中梁恒变更第三项诉请为迪卡洛公司、胡琼玲赔偿梁恒经济损失及合理开支共计人民币500000元。 一审法院认定事实：一、涉案专利的情况，2016年5月6日，梁恒向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）申请名称为“床（8002）”的外观设计专利，并于2016年9月14日获得授权，专利号为ＺＬ20163016××××.8（以下简称涉案专利）。该专利现处于有效状态。涉案专利“简要说明”载明：涉案专利设计的设计要点为产品形状和图案的结合；最能表明设计要点的图片或者照片为立体图1；省略视图：本外观设计产品的仰视图为非常见视图，省略仰视图。涉案外观专利的设计特征为：Ａ.整体由床架、床头、靠枕、头枕、排骨架组成；Ｂ.床架与床头一体式连接，床头与床架部分圆弧过渡；Ｃ.床架尾部向上凸起为圆润的弧形；Ｄ.床头为自上往下为逐渐变宽的弧形，床头的顶部包裹着两个圆柱形头枕，左右对称设于床头，两个头枕间隔一定距离；Ｅ.头枕下方有两块左右相邻的矩形靠枕，靠枕长度与床头同宽，靠枕向外微微凸起；Ｆ.放置床垫的为排骨架，排骨架与床架上沿等高。2019年1月28日，王治军以涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款为由向国知局申请对梁恒的涉案专利进行无效宣告，同年6月26日，国知局作出无效宣告请求审查决定（第41026号）（以下简称无效审查决定），决定：维持专利权有效。二、被诉侵权行为的情况，2018年8月22日，公证员罗某1与公证人员郑某会同梁恒的两代理人魏伯吹、余龙来到位于四川省峨眉山市××路××号××楼标识为“环球家居”的店铺，进入店铺后余龙化名为“曹明礼”订购了型号为：6007Ｂ、6012、6002Ｂ、6005、6006Ｂ、6010Ｂ（本案主张）、8677、8601Ｂ、6026、6008床各一张，从店铺销售人员处获取标识有“环球家居”等字样的单据一张、信封一个，标注有“迪卡家居”等字样的宣传册一本，余龙添加店铺销售人员微信好友后收到其发送的收款银行卡照片，魏伯吹对上述现场及资料进行拍照。2018年9月13日，余龙向公证人员展示了向“苟雨晴”银行账户支付了2018年8月22日购买货物的定金15000元的付款页面。2018年9月14日上午公证员罗某1、公证员吴某会同上述两代理人来到上述“环球家居”店铺内，店铺人员将上述四人带到一间仓库，工作人员确认收取了魏伯吹支付了15000元货物尾款后，前述人员提取了30件独立包装的货物并卸载至标识有“ＣＯＫＡ|潮客”的工厂内，魏伯吹对上述现场进行拍照。在该工厂内，对标识有“型号6010Ｂ、峨眉苟雨晴、曹明礼、迪卡家居、深圳迪卡洛家具有限公司”等字样的3小件独立包装货物拆开，对货物进行安装、组成床一张，对安装好的产品粘贴封条，另取得合格证一张、保修卡一张、产品使用说明书一本，由魏伯吹对上述现场及资料进行拍照。2018年9月21日，四川省成都市成都公证处就上述事实出具了（2018）川成证民字第9180号公证书，上述粘贴封条后的床、现场取得的资料均交由申请人梁恒保管。梁恒为此支付了公证费3000元。公证书所附照片显示，被诉侵权的6010Ｂ床的外观设计特征为：ａ.整体由床架、床头、靠枕、头枕、排骨架组成；ｂ.床架与床头一体式连接，床头与床架部分圆弧过渡；ｃ.床架尾部向上凸起为圆润的弧形；ｄ.床头为自上往下为逐渐变宽的弧形，床头的顶部包裹着两个圆柱形头枕，左右对称设于床头，两个头枕间隔一定距离；ｅ.头枕下方有两块左右相邻的矩形靠枕，靠枕长度与床头同宽，靠枕向外微微凸起；ｆ.放置床垫的为排骨架，排骨架略低于床架上沿。该6010Ｂ床的《产品使用说明书》以及床的侧标上均有六边形Ｖ字图形标志“”以及“迪卡家居”标志。“环球家居订货单”载明，型号6010Ｂ、数量1、单价4700。三、现有设计的相关事实，迪卡洛公司的代理人张前于2019年4月29日下午14时28分，在成都市青羊区东城根上街93号2楼四川省成都市××室，在公证员罗某2公证员助理李某对随身携带的已连接互联网的手机进行了清洁性检查，随后登录“134××××＊780”账号点击“相册”后进入“朋友圈相册”查看于2016年3月发布的朋友圈部分图片，该月共有7张图，其中三张与家具床产品有关，另外四张系私人图片，此外，公证书所附照片中其余22张图均为私人生活图。2019年4月29日，成都市蜀都公证处就上述事实出具了（2019）川成蜀证内经字第76016号公证书（以下简称76016号公证书）。迪卡洛公司主张公证书所附第26页上方图片的床的设计为本案中其援引的现有设计，该设计的设计特征为：ａ1.整体由床架、床头、靠枕、头枕组成；ｂ1.床架与床头一体式连接，床头与床架部分圆弧过渡；ｄ1.床头的顶部包裹着两个圆柱形头枕，左右对称设于床头，两个头枕间隔一定距离；ｅ1.头枕下方有两块左右相邻的矩形靠枕，靠枕长度与床头同宽，靠枕向外微微凸起。该图下方有文字描述“2016潮客趋势不可挡！欢迎全国各地28架专卖店加盟潮客寝具，本月新加盟店如下：安徽界首、安徽宿州、贵州遵义、贵州贵阳、贵州安顺、贵州湄潭；四川资阳；河南鹿邑；湖北洪湖、湖北随县、湖....”，图中含有床1张，床架未安设放置床垫的架子，也不能识别床尾的设计，床中央地上有杂物若干，床周围未见价签或装饰灯。四、与本案有关的其他事实，梁恒认可苟雨晴销售的被控侵权产品来源于迪卡洛公司。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2014年10月21日，胡琼玲注册了第12699662号“迪卡”文字商标，核定使用商品为第20类包括：家具、沙发、椅子（座椅）、床等，商标有效期限至2024年10月20日。商标查询信息网上显示2019年7月6号商标转让的核准办理结束，各方认可该商标已由胡琼玲转让至迪卡洛公司。经商标局核准，2015年12月7日，胡琼玲注册了第15554023号“”图形商标，核定使用商品为第20类包括：陈列柜（家具）、茶几、枕头、床等，商标有效期限至2025年12月6日。微信公众号“迪卡家居”显示其账号主体为迪卡洛公司，该微信公众号发布的“迪卡家居2018年度九大品牌热门事件”文章中载有“2018八月迪卡家居第150个专卖店成功开业”“十月迪卡家居第200个专卖店成功开业”“2018全年统计，迪卡家居顺利完成计划销售任务，销售额超额增长了43.8%”等图文信息。以上事实，有当事人身份证、营业执照、外观设计专利证书若干、专利缴费发票、（2019）川成蜀证内经字第76016号公证书、（2018）川成证民字第9180号公证书、无效宣告请求审查决定（第41026号）、商标查询信息若干及当事人当庭陈述等证据在案佐证。梁恒举示的其于2019年9月28日在四川达州宣汉拍摄的照片若干，拟证明迪卡洛公司持续销售被控侵权产品，该照片未反映拍摄时间、床的型号，且照片中床商品的床头与本案被控侵权设计显然不同，故上述照片及梁恒主张因此而发生的合理开支证据，一审法院均不予采信。一审法院认为，ＺＬ20163016××××.8外观设计专利合法有效，梁恒系涉案专利的专利权人，其合法权益，应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；二、迪卡洛公司的现有设计抗辩是否成立；三、迪卡洛公司与胡琼玲是否共同制造被诉侵权产品；四、民事责任应如何承担，现分别评述如下。一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。本案中，涉案专利设计及被控侵权产品均为床，两者为相同产品。将被控侵权设计的设计特征ａ-ｆ与专利设计的设计特征Ａ-Ｆ进行比对，ａ-Ａ、ｂ-Ｂ、ｃ-Ｃ、ｄ-Ｄ、ｅ-Ｅ均逐一对应相同，ｆ-Ｆ进行比对，二者区别仅为排骨架设置的位置略有差别，该差别就整体设计的影响较小，故二者的外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同，被控侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。一审法院对梁恒的相应主张，予以支持。二、迪卡洛公司的现有设计抗辩是否成立，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在案证据显示，前述照片于2016年3月发布于微信朋友圈中，公证书虽未显示该微信朋友圈权限设置，但浏览该照片至少须是微信好友，即并非任何人都能够查看该照片；其二，照片附文虽系广告，但并非对照片中的床进行销售或推广的广告，相反从照片内容看，该商品的放置与常见的家具卖场区别较大，难以根据照片内容即得出商品已公开销售的结论；故2016年3月该设计并非处于可被不特定公众任意接触的状态，则该设计并非涉案专利申请日以前被在国内外为公众所知的设计，迪卡洛公司也不能援引此设计作为其现有设计抗辩的来源。况且，该照片中的床无放置床垫的架子，也不能看见床尾和床头侧面的设计特征，因此不具备与被控侵权设计以及专利设计进行比对的条件。故迪卡洛公司关于被控侵权设计来源于现有设计的主张不能成立，一审法院不予支持。三、迪卡洛公司与胡琼玲是否共同制造被诉侵权产品，胡琼玲辩称其注册商标系履职行为，客观上也不具备制造家具商品的能力，故不认定其实施了制造行为。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业和个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。本案中，被诉侵权产品上使用的六边形镂空标志与第15554023号商标相同、“迪卡家居”字样包含第12699662号“迪卡”文字商标，胡琼玲作为迪卡洛公司的法定代表人显然知晓迪卡洛公司的日常经营内容。而商标系表明商品来源的商业标志，被控侵权行为发生时该两枚商标均表示6010Ｂ型号床来源于商标专用权人胡琼玲或与胡琼玲有关联关系。上述事实足以证明胡琼玲参与了侵权产品的制造、流通，其相应辩称难以成立。一审法院对梁恒关于胡琼玲与迪卡洛公司共同实施了制造6010Ｂ型号床并构成共同侵权的主张，予以支持。四、关于民事责任承担，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害专利权，应当依照本法承担侵权责任，承担侵权责任的方式包括赔偿损失等。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为的，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，三被告未经梁恒许可，苟雨晴销售、迪卡洛公司和胡琼玲共同制造侵权的6010Ｂ型号床，侵犯了梁恒享有ＺＬ20163016××××.8外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的相应责任。苟雨晴应当承担停止销售侵权的6010Ｂ型号床的民事责任。迪卡洛公司、胡琼玲应当承担停止制造侵权的6010Ｂ型号床并连带赔偿损失的民事责任。就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中梁恒因侵权行为所遭受的损失，迪卡洛公司、胡琼玲因侵权行为所获利润均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、持续时间、损害后果、梁恒为维权而支出的合理费用等因素，酌情确定迪卡洛公司与胡琼玲连带赔偿梁恒经济损失及合理开支共计80000元。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、二十三条、第五十九条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3696号民事判决：一、苟雨晴立即停止销售侵犯梁恒第ＺＬ20163016××××.8号“床（8002）”外观设计专利权的6010Ｂ型号床；二、迪卡洛公司、胡琼玲立即停止制造侵犯梁恒第ＺＬ20163016××××.8号“床（8002）”外观设计专利权的6010Ｂ型号床；三、判决生效之日起15日内，迪卡洛公司、胡琼玲连带赔偿梁恒经济损失及合理开支80000元；四、驳回梁恒的其余诉讼请求。如迪卡洛公司、胡琼玲未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、保全费1270元，共计10070元，由梁恒负担4070元，苟雨晴负担1000元，迪卡洛公司与胡琼玲共同负担5000元。 本院二审期间，迪卡洛公司为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据： 1.涉案产品销售单汇总表。 2.软床产品销售明细表。 3.软床生产成本的情况说明。 4.涉案产品生产单汇总表。 5.软床产品生产流程明细表。 证明：2017年-2018年共计生产涉案产品53件，共销售涉案产品45件，销售额共计86635元，根据产品行业平均获利水平，总计获利在13000元-26000元之间。 梁恒的质证意见是：迪卡洛公司的证据均系其单方制作，无其他证据佐证；销售明细表中有向潘万平销售软床的记录，而潘万平系迪卡洛公司股东与其法定代表人胡琼玲系夫妻，该证据明显虚假；证据不包含2019年数据，不完整；梁恒取证购买的产品价格为4000-5000，侵权利润巨大。对迪卡洛公司的证据三性均不予认可，不能达到其证明目的。 胡琼玲、苟雨晴未发表意见。 本院审查认为，迪卡洛公司的证据系单方制作，数据不完整，且无其他佐证予以证实，三性无法确认，不予以采信。 梁恒为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料作为新证据： 1.国家知识产权局2020年6月3日（第44760号）《无效宣告请求审查决定书》。 证明：床类产品的整体造型会受到一般消费者的关注，对比设计没有公开床的整体造型，二者存在实质差异，不属于现有设计。 迪卡洛公司的质证意见是：对该决定书认定微信朋友圈照片发布的设计先于涉案专利申请日公开予以认可，对决定书将涉案专利与作为对比设计的微信朋友圈照片进行比对，归纳的相同点予以认可，归纳的不同点不予以认可。 胡琼玲、苟雨晴未发表意见。 胡琼玲、苟雨晴二审未提交新的证据。 本院审查认为，梁恒提交的该证据系国家机关制作的公文书证，证明力较强，双方均只对决定书中于己有利的内容予以认可，对于己不利的内容予以否认，故对该证据三性予以确认并应予以采信，但具体证明内容详见后述。 本院另查明，针对无效宣告请求人王治军就本案涉案专利以不符合专利法第二十三条第一款为由提起的无效宣告请求，国家知识产权局2020年6月3日《无效宣告请求审查决定书》（第44760号）认为，本案微信朋友圈图片内容是通过具体手机号进入看到，图片下方明确记载欢迎全国各地28家专卖店加盟潮客寝具，并记载了新加盟店名，其目的是为销售或推广潮客寝具的床产品，并具有默示希望圈内好友转发的意愿，符合产品销售广告或产品推广特征，则该图片处于非私密状态的盖然性较高，可以认定该图片公开时间为2016年3月31日，早于涉案专利申请日，图片中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计用于评价涉案专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定。涉案专利与对比设计相比，两者主要相同点在于：整体均包括床架、靠背、头枕，床架包括床头和床身，2块靠背置于床头且整体长度与床头等宽，2块头枕位于靠背上方且短于靠背。两者的不同点在于：（1）涉案专利床头与床身成一体，且侧面看床头及床尾外侧均为弧形，床尾上翘，床整体近似船形，对比设计床头侧面和床尾两端未示出。（2）涉案专利床体上有隔板且隔板上表面与床体框架上表面平齐，对比设计没有床体上的隔板。（3）涉案专利床头上端偏向床体方向且床头与床体过渡处近直角，对比设计床头顶部偏向床体反方向，床头与床体过渡处为钝角。（4）涉案专利床腿柱状且多个，对比设计未示出有无腿部。床类产品的整体造型以及床头、床侧板、床尾的设计均会受到一般消费者的关注。以上不同点（1）至（3）均为一般消费者对床类产品关注的部分，尤其是涉案专利从侧面看床头和上翘尾呼应使床整体如船状的设计较为独特，对比设计未公开此设计特征，该区别不属于一般消费者施以一般注意力不能察觉的局部细微差异，二者不构成实质相同的外观设计。涉案专利符合专利专利法第二十三条第一款规定，故决定维持涉案专利有效。另查明，涉案微信号所有人为张前，2016年3月31日发布前述涉案微信朋友圈图片时系梁恒所在公司行政人员，后离职梁恒所在公司，并入职迪卡洛公司担任设计人员，迪卡洛公司主张被控侵权产品系由张前设计。 本院二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：迪卡洛公司以张前微信朋友圈发布的图片主张现有设计抗辩能否成立。 依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”以及第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，的规定，本案迪卡洛公司现有设计抗辩能否成立取决于两个因素，一是，张前微信朋友圈图片发布的设计是否公开为公众所知，是否属于现有设计。二是，若该图片发布的设计属于现有设计，被控侵权设计与该图片发布的设计是否相同或近似，是否属于该现有设计。 涉案专利申请日之前，张前微信朋友圈图片发布的设计为公开状态已为公众所知，构成现有设计。微信朋友圈对信息发布可以进行设置或限制，既可以选择向陌生人等不特定公众开放，允许其获得公开发布的信息，也可以选择只向朋友等特定群体赋予权限，允许其访问获得相应信息，兼具公开性与私密性的双重特点，因此，微信朋友圈发布的图片信息是否认定为专利法意义上的公开构成现有设计，应当结合具体案情具体分析确定。本案中张前作为家具行业从业人员，在其微信朋友圈发布供职公司的产品图片，并配文欢迎各地28家专卖店加盟其所供职公司，对公司及产品进行宣传，其希望朋友圈好友转发让公众周知以推广销售公司产品的意图明显，张前通过对查看或转发该图片权限设置以使其公开处于公众可以获得的盖然性较高，此情形下经过其好友访问、查看、并转发，该图片必然突破特定好友私密范围，为不特定公众知晓。故应当认定该图片发布的设计在专利申请日前已经公开，构成现有设计。迪卡洛公司关于该图片公开性的上诉理由成立，一审认定该图片发布的设计并非涉案专利申请日前为国内外公众所知的设计不当，应予以纠正。 迪卡洛公司被控侵权设计与张前微信朋友圈图片发布的设计存在实质不同，不属于该现有设计。根据前述一、二审查明的涉案专利与张前微信朋友圈图片公布的现有设计比对情况，同为床类产品的外观设计，二者虽有部分设计特征相同或近似，但是，在床的整体造型、床头、床侧、隔板、床尾等这些为一般消费者关注的设计特征上具有明显不同，特别是涉案专利床头和上翘床尾呼应使床整体如船状的设计较为独特，现有设计并未公开此设计特征，该区别不属于一般消费者施以一般注意力不能察觉的局部细微差异。因此，应当认定二者为实质不同的外观设计。迪卡洛公司现提出现有设计抗辩，是基于现有证据已经证实迪卡洛公司被控侵权设计与涉案专利相同这一事实，因此比对被控侵权设计与前述现有设计，二者同样存在前述床头、床侧、隔板、床尾等不同，以及床尾上翘呼应而成的整体船状独特设计特征这一显著区别，二者同样为实质不同的外观设计。即被控侵权设计不属于张前微信朋友圈图片已经发布的现有设计，迪卡洛公司以张前微信朋友圈图片主张现有设计抗辩的理由不能成立。 综上所述，迪卡洛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人成都迪卡洛家具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨    丽 审 判 员 刘  巧  英 审 判 员 李    锋 二〇二〇年九月十六日 法官助理 康  靖  蕊 书 记 员 康靖蕊（兼）