贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4496号上诉人（原审被告）：贵州遵义团溪绿象风力发电有限公司。住所：贵州省遵义市播州区团溪镇解放路锦苑小区2-4-2。统一社会信用代码：915203213221479292。法定代表人：李建中，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李慧兰，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卿于蓝，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付亚坤，男，汉族，1990年2月21日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俊南，贵州乾锋律师事务所实习律师。原审被告：遵义市播州区团溪镇人民政府。住所地：贵州省遵义市播州区团溪镇拓东路**。法定代表人：袁永亚，该镇镇长。原审第三人：中国铁塔股份有限公司遵义市分公司。住。住所地：贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店塔楼****一社会信用代码：91520300322455753T。负责人：邓道健，该公司总经理。上诉人贵州遵义团溪绿象风力发电有限公司（以下简称团溪绿象公司）与被上诉人付亚坤、原审被告遵义市播州区团溪镇人民政府（以下简称团溪镇人民政府）及原审第三人中国铁塔股份有限公司遵义市分公司（以下简称中国铁塔遵义分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。团溪绿象公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初803号民事判决，改判驳回被上诉人付亚坤的诉讼请求;2.本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人付亚坤承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人付亚坤仅完成新建铁塔、站房、地网、地网0米380V电力电缆、铁塔基础的建设，未完成通信基站迁建全部工程，第三人也仅仅是对已完成的工程进行了验收，根据合同目的，被上诉人除应完成基站迁建外，还应当完成此过程中涉及到的协调、审批、征地。租用土地、土地修复等全部内容，故上诉人不存在欠付被上诉人工程款的事实，更不应向被上诉人支付资金占用费。2.一审法院认定工程款为107万元，上诉人已经支付25万元，还应当支付被上诉人82万元，属于不当，事实上，被上诉人向上诉人书面承诺16号及21号机位通讯基站迁建费用为50万元，即上诉人要剩余支付工程款也只需要支付25万元。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为本案《中华人民共和国合同法》第107、109条，认为《贵州遵义县团溪风电场工程项目16号及21号机位通讯基站迁建协议》是合法有效的协议，但是，本案涉及工程为通信基站建设工程，根据住建部有关规定，涉案工程承包方至少应当具有通信工程施工总承包方三级资质标准，而被上诉人是自然人，明显不具备该资质，故迁建协议应当认定无效，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第107、109条，判决上诉人承担支付工程款及资金占用费违约责任，系适用法律错误。付亚坤辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。工程已经竣工验收，工程款是由双方确认的。原审被告遵义市播州区团溪镇人民政府及原审第三人中国铁塔股份有限公司遵义市分公司未发表陈述意见，也未提交书面陈述意见。付亚坤向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带支付工程款82万元及从2019年9月25日起至付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：因位于遵义市播州区机位的迁建，绿象风力公司将其迁建工程发包给付亚坤进行施工。2018年10月，付亚坤按要求组织人员进场进行施工。2019年1月20日，绿象风力公司（甲方）、铁塔遵义公司（乙方）、团溪镇政府（丙方）、付亚坤（丁方）签订《贵州遵义县团溪风电场工程项目16号及21号机位通讯基站迁建协议》（以下简称迁建协议），迁建协议约定了：一、由甲方委托丁方对两个通讯基站进行迁建，甲方承担迁建费用。旧塔残值及新基站所有权归属铁塔遵义公司……三、两个基站迁建总价包干107万元。四、鉴于铁塔迁建费用属征地拆迁费用，甲方委托丙方从甲方拨付给丙方的征地拆迁费用中，代为向丁方支付两个基站的迁建费用。五、丁方在两个基站迁建完成后办理基站迁建竣工验收单并提交甲方，甲方凭乙方签字认可的“竣工验收单”通知丙方付款，丙方按甲方已打入丙方账户上应支付给丁方的金额付款给丁方，丁方需向丙方提供劳务发票。六、丙方对基站迁建代付费用随同项目其他征地拆迁费用一并向甲方结算等内容。2019年2月4日、11日，绿象风力公司通过转账分别支付给了付亚坤工程款5万元、20万元，共计25万元。2019年9月19日，付亚坤向铁塔遵义公司提交书面《验收申请书》。2019年9月25日，工程经铁塔遵义公司组织验收合格。《竣工技术文件》中的《验收证书》载明：开工日期2018年10月1日，交工日期2018年12月12日。后经付亚坤催收，绿象风力公司至今未支付尚欠部分的工程款。审理中，绿象风力公司称约定的工程款总价为50万元，但未举出充分证据予以证明。一审法院认为，绿象风力公司将本案所涉16号、21号机位的迁建发包给付亚坤进行施工，本案四方当事人于2019年1月20日补充签订迁建协议，约定工程款为107万元，由绿象风力公司支付，已支付25万元，工程已按约进行竣工验收的事实清楚，证据确实充分，原审法院予以确认。付亚坤请求由绿象风力公司支付工程款82万元及从2019年9月25日起至付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，并结合本案实际，绿象风力公司应支付给付亚坤尚欠工程价款82万元，并从本案起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付资金占用费。付亚坤请求由团溪镇政府连带承担偿付责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。绿象风力公司称约定的工程款总价为50万元，付亚坤未按约定完成工程的施工。因未提交充分的证据予以证明，也与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、限贵州遵义团溪绿象风力发电有限公司在本判决生效后立即支付给付亚坤工程款82万元及资金占用费（从2020年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至付清款之日止）；二、驳回付亚坤的其余诉讼请求。案件受理费减半收取6000元，由贵州遵义团溪绿象风力发电有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：1.《遵义县团溪风电场项目竹林坡基站搬迁技术服务合同》（合同编号：GZLX-TXFD-034-2019）及中国建设银行客户专用回单各一份；2.《遵义县团溪风电场项目#21风机主路通讯线路增高技术服务合同》（合同编号：GZLX-TXFD-035-2019）；3.《遵义县团溪风电场项目#21机位变压器搬迁技术服务合同》；4.《遵义县团溪风电场项目#16机位变压器搬迁技术服务合同》。拟证明：由于被上诉人付亚坤没有完成全部工程，上诉人才与案外人贵州汇恒建设有限公司、贵州兴海科技有限公司签订前述合同，委托其继续完成搬迁工程。本院组织各方当事人进行了质证，充分发表了质证意见。被上诉人付亚坤认为其所做工程已经全部完成并验收确认，上诉人提交的与案外人签订的合同与本案无关，且不属于二审新证据。本院认为，上诉人提交的前述证据，与各方当事人签订的迁建协议无关，并无其他相应证据予以佐证，本院无法核实，且被上诉人也对前述证据不予认可，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审各方当事人争议的焦点问题为：1.四方当事人于2019年1月20日签订的《贵州遵义县团溪风电场工程项目16号及21号机位通讯基站迁建协议》是否有效；2.上诉人应当支付多少工程款及是否应当支付资金占用费。关于焦点一。本院认为，四方当事人于2019年1月20日签订的《贵州遵义县团溪风电场工程项目16号及21号机位通讯基站迁建协议》（以下简称迁建协议）是无效的，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，被上诉人付亚坤作为自然人，不具备组织施工涉案工程相应的资质，故其签订的迁建协议无效，一审对此认定不当，应予纠正。关于焦点二。第一，关于上诉人应该支付多少工程款问题。首先，关于涉案工程总价款问题，本院认为，应当按照迁建协议约定认定涉案工程总价款，而不应根据《承诺》认定工程总价款，理由如下：一方面，《承诺》是付亚坤于2018年8月16日出具，而迁建协议是各方当事人于2019年1月20日签订，迁建协议签订在后，已经对签订在前的《承诺》内容作了实质性变更；另一方面，从《承诺》的内容看，并没有明确约定承诺的工程范围，无法确认承诺的是迁建基站的全部费用还是部分费用；其次，根据迁建协议第五条“丁方（付亚坤）在两个基站迁建完成后办理基站迁建竣工验收单并提交甲方（团溪绿象公司），甲方凭乙方（中国铁塔遵义分公司）签字认可的“竣工验收单”通知丙方（团溪镇人民政府）付款，丙方按甲方已打入丙方账户上应支付给丁方的金额付款给丁方，丁方需向丙方提供劳务发票。”之约定，在工程完工后，付亚坤需要向团溪绿象公司提交由中国铁塔遵义分公司签字认可的竣工验收单，现付亚坤所做工程已经由中国铁塔遵义分公司验收确认，并向团溪绿象公司提交了由中国铁塔遵义分公司盖章确认的《验收证书》，故付亚坤已经履行完了迁建协议约定的义务，上诉人支付工程款条件已达成；虽然迁建协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，上诉人应当按照迁建协议的约定支付工程款；最后，关于上诉人认为付亚坤没有履行完协议约定义务，还应当负责基站迁建过程中的协调、审批、征地、租用土地、土地修复等全部内容，其并未提供证据予以证明，本院不予采信。因此，一审法院认定上诉人还应当支付被上诉人82万元工程款，并无不当，本院予以确认。第二，关于上诉人是否应当支付资金占用费问题。虽然迁建协议无效，上诉人不应当承担违约责任，但上诉人并没有按时支付工程款，确已给被上诉人造成一定损失，故上诉人应当承担支付资金占用费责任，一审法院判决上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费，虽论证不当，但结果正确，本院予以确认。综上所述，贵州遵义团溪绿象风力发电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由贵州遵义团溪绿象风力发电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  陈 娜二〇二〇年九月十六日法官助理邹波书记员夏同英