甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民再1号抗诉机关：甘肃省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐某，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：李某，甘肃地山律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：朱某，汉族，住甘肃省敦煌市。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：敦煌市现代实业集团有限责任公司。统一社会信用代码91620982225144689R。法定代表人：冯某，该公司董事长。委托诉讼代理人：师某，甘肃神舟律师事务所律师。原审被告：敦煌市富景石材有限责任公司。统一社会信用代码91620982591219521C。法定代表人：朱某。申诉人徐某因与被申诉人朱某、敦煌市现代实业集团有限责任公司（以下简称现代实业）及原审被告敦煌市富景石材有限责任公司（以下简称富景石材）民间借贷纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2017）甘0982民初818号民事判决提出上诉，本院于2018年5月24日作出（2018）甘09民终276号民事判决，撤销敦煌市人民法院作出的（2017）甘0982民初818号民事判决，依法改判。徐某仍不服向甘肃省高级人民法院提出再审申请被驳回后，又向甘肃省人民检察院申诉。甘肃省人民检察院作出甘检民（行）监［2019］62000000035号民事抗诉书，向甘肃省高级人民法院提出抗诉，甘肃省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）甘民抗23号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员咸某、赵某出庭。申诉人徐某及委托诉讼代理人李某、被申诉人现代实业委托诉讼代理人师某、被申诉人朱某及原审被告富景石材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃省人民检察院抗诉认为，（2018）甘09民终276号民事判决认定的基本事实不清，证据不足。理由：一、原审法院对徐某为本案借款关系提供的担保方式是抵押还是保证的基本事实认定不清，仅依据借款及保证协议判决徐某承担连带保证责任证据不足的问题；二、本案原审判决举证责任分配错误；三、对朱某向现代实业已经还款的事实未予认定不当；四、原审法院对朱某向现代实业出具的40万元的债权凭证与本案存在的关联性未予查明，导致案件事实不清。申诉人徐某请求，撤销（2018）甘09民终276号民事判决，依法再审改判。事实和理由：一、一审认定徐某承担担保责任的证据系伪造。1.申诉人只签订过一份借款及抵押协议，从未签订过借款及保证协议；2.徐某签订的借款及抵押协议约定，敦煌市宏盛实业有限责任公司以其所属经营权、土地使用权及地上构建物、公司所有资产为上述200万元借款本息、滞纳金及实现债权的全部费用提供抵押担保等内容，从上述约定看本案所涉担保期间为没有约定担保期间的情形，应当将担保期间认定为六个月；3.现代实业向一审法院提交的借款及抵押协议系伪造。二、当事人均未在一、二审中接受法庭询问，出庭应诉的均为其委托代理人。代理人陈述的事实与实际不符。三、朱某已向现代实业偿还1813543元。1.2015年5月23日至2016年12月7日朱某通过银行转账等方式向现代实业还款1360177元；2.2016年8月29日朱某所在富景石材与现代实业达成实物抵顶协议，将其供给现代实业13笔货物合计价款453366元抵顶借款。朱某辩称,192万元的利息是几分？现代实业是放贷的吗？徐某上诉我是同意的。现代实业辩称，甘肃省人民检察院提起抗诉的理由不能成立，原二审判决驳回徐某的上诉并无不当，请求维持原二审判决。理由如下：1.抗诉机关认为原审法院对徐某提供的担保方式认定不清与客观事实不符。对案涉借款，既有徐某提供的保证担保，又有敦煌市宏盛实业有限责任公司的抵押担保，属第三人的人保和物保并存，根据法律规定，现代实业作为债权人可以就物的担保实现债权，也可直接要求保证人承担保证责任；2.二审中因徐某未能向法庭提交朱某清偿债务的原始凭证导致还款事实无法确定，二审法院对提交的复印件不予采信符合法律规定，举证责任分配并无不当；3.抗诉机关认为原一、二审对朱某向现代实业出具的40万元债权凭证与本案是否有关未查明，导致案件事实不清的抗诉理由同样不成立。综上，请求维持生效判决。现代实业向一审法院起诉请求：1.判令被告朱某与被告富景石材连带清偿原告现代实业借款本金200万元，徐某承担连带保证担保清偿责任；2.判令三被告承担本案涉诉费用。一审法院认定事实：2015年4月24日，现代实业、朱某、徐某三方协商签订借款及保证协议一份，约定：朱某因资金周转向现代实业借款200万元，按月计息，还款期限2015年5月23日；借款人不能按期归还本息的，按照每天10000元向出借人给付滞纳金；徐某为该借款提供连带保证担保，担保范围为借款本息、滞纳金以及出借人实现债权的全部费用（包括诉讼费、律师费等）；如果期限届满借款人没有履行或者没有全部履行债务，出借人有权直接要求保证人承担保证责任，保证人应在借款期限届满7日内履行清偿义务；保证期限自合同生效之日起至保证人担保内容全部清偿止。朱某取得借款后，到约定的期限未偿还借款。2017年4月，朱某与现代实业协商清算了利息，出具给现代实业40万元的债权凭证。一审法院判决:一、朱某于判决生效之日起一月内偿还敦煌市现代实业有限责任公司借款2000000元，徐某承担连带责任。徐某承担保证责任后，有权向债务人朱某追偿。二、驳回敦煌市现代实业有限责任公司的其他诉讼请求。徐某不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。二审认为，双方当事人对于借款及担保的事实没有争议，予以确认。对于借款实际交付的数额，被上诉人现代实业对上诉人徐某提交的192万元转账凭证没有异议，被上诉人现代实业没有提交另外8万元交付的证据，故对于借款实际给付的数额应以192万元认定，一审以200万元认定有误，二审予以纠正。对于还款的数额，上诉人徐某二审中提交的还款凭证均系复印件，无其他证据印证，故仅依据该复印件还不足以证实被上诉人朱某还款1200177元的事实，对于上诉人的该项上诉请求，不予支持。因原审被告富景石材并不是借款及保证协议相对方，故原审未判令富景石材承担还款责任并无不当。关于保证期间问题，双方协议第四条第三款约定保证期限自合同生效之日起至保证人提供的担保内容全部清偿止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，至被上诉人现代实业起诉时止，保证期间尚未届满，上诉人徐某依法应承担连带清偿责任，其所提不承担保证责任的上诉理由不能成立，二审不予支持。关于现代实业申请诉讼保全一审未予准许，其有权提出异议，徐某并不享有该项权利，故对其该项上诉理由亦不予支持。二审法院判决：一、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初818号民事判决；二、被上诉人朱某偿还被上诉人敦煌市现代实业有限责任公司借款192万元，限于本判决书送达后30日内给付；三、上诉人徐某对上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向被上诉人朱某追偿；四、驳回被上诉人敦煌市现代实业有限责任公司的其他诉讼请求。本案再审期间，当事人围绕再审请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。申诉人徐某提交了如下证据：1.现代实业的付款凭证，拟证明现代实业实际向富景石材支付借款192万元；2.朱某的还款凭证，拟证明朱某共计还款18笔，合计136万元；3.产品销售合同1份、销货清单15张、富景石材出具证明1份，拟证明富景石材与现代实业之间存在买卖关系，现代实业欠富景石材货款，富景石材用该欠款抵顶了本案的借款；4.朱某户口本原件1份，拟证明朱晓俊系朱某妹妹，朱晓俊向现代实业打款的行为系朱某委托。经质证，被申诉人朱某认为，1.实际还款136万元，归还的是本金并非利息；2.现代实业同意用石材款抵顶借款；3.对户口本无异议。被申诉人现代实业认为，1.对192万元的付款凭证无异议；2.申诉人徐某在二审当中提交的还款凭证仅17笔120万元；所还款项仅是对利息的清偿不涉及本金；3.对产品销售合同1份、销货清单15张的真实性需要和现代实业核实；即便真实，该法律关系与本案无关；朱某和富景石材并非同一主体，主张抵顶也需要取得债权人认可；4.对户口本真实性、关联性、证明目的没有异议。被申诉人朱某提交如下证据：1.转款凭证，拟证实现代实业实际打款192万元；2.账户交易明细、转账凭条、网上银行电子回单、收据，拟证实其向现代实业还款18笔共计136万元。现代实业质证认为，1.实际打款192万元没有异议；2.实际收到朱某还款136万元，但均为利息。申诉人徐某质证认为136万元系对本金的偿还。经审查，对户口本、徐某和朱某提交的付款凭证、18组还款凭证136万元，因现代实业均无异议，本院予以采信；对徐某提交的产品销售合同1份、销货清单15张、富景石材证明1份及其证明目的，因被申诉人现代实业不认可，本院不予采信。被申诉人现代实业提交了如下证据，1.借款及保证协议1份、借款及抵押协议1份、200万元借据1份、网银回单1份。拟证明案涉借款有人保和物保；协议签订后现代实业共累计支付200万元借款；协议约定了逾期产生的滞纳金及保证责任；2.2017年3月31日40万元借据一份，拟证明2016年11月8日后的利息一直未清偿，累计欠11月8日-2017年4月五个月的利息，出具了40万元的借据。经质证，被申诉人朱某认为，1.对两份协议和借据的真实性无异议，网银回单看不清楚；借款说的是200万元，实际打款192万元，借款没有约定利息；2.2017年因资金周转又借40万元，出据了借据，但该款没有实际收到。申诉人徐某认为，1.对两份协议的真实性没有异议；借据由朱某本人进行质证；网银回单的真实性没有异议，借款本金就是192万元，不是200万元；借款协议中没有约定利息的标准，该笔借款没有利息，滞纳金每天10000元的约定是无效的。2.40万元借据没有利息字样，证明的目的与事实不相符，该借据与本案无关。经审查，对借款及保证协议、借款及抵押协议、借据、网银回单，因朱某、徐某无异议，本院予以确认；对2017年3月31日40万元借据一份，朱某、徐某对证明目的均有异议，现代实业亦未提供其他证据印证，故对证明目的不予采信。经再审查明，2015年4月24日，朱某与现代实业、徐某签订借款及保证协议一份，约定：朱某向现代实业借款200万元，借款期限自2015年4月24日至2015年5月23日；保证人徐某自愿为上述借款提供连带保证担保，担保范围为200万元本息、滞纳金及实现债权的全部费用；保证期间自本合同生效之日起至第一条中确定的保证人提供的内容全部清偿止；又约定，按月计收利息，若借款人提前偿还借款，实际借款不足半月的，按半月计息，超过半月，按一个月计息；借款人不能按期归还本息，应按照每天10000元向出借人给付滞纳金。同日，朱某与现代实业、徐某担任法定代表人的敦煌市宏盛实业有限责任公司签订借款及抵押协议一份，约定：敦煌市宏盛实业有限责任公司以其所属经营权、土地使用权及地上构建物、公司所有资产为上述200万元借款本息、滞纳金及实现债权的全部费用提供抵押担保。协议签订当日，现代实业向朱某担任法定代表人的富景石材支付借款192万元。2015年5月23日起至2016年12月，朱某、朱晓俊、富景石材向现代实业法定代表人冯某、经理秦晓东、会计付长雁付款18笔，其中2016年11月1日60000元，11月7日20000元，其余16笔每笔80000元，合计136万元。另查明，朱某另于2016年12月7日向冯某转款177元，于2016年12月17日向秦晓东转款6100元，再审审理时，对上述两笔转款朱某未主张系对案涉借款的偿还。还查明，敦煌市现代实业有限责任公司于2017年6月7日更名为敦煌市现代实业集团有限责任公司。本院再审认为，本案争议焦点有，1.双方对借款是否约定了利息；2.朱某尚欠借款数额如何确定；3.徐某应否对案涉借款承担连带清偿责任。关于利息问题，经查，借款及保证协议、借款及抵押协议第一条均约定“按月计收利息”，第二条约定“若借款人提前偿还借款，实际借款不足半月的，按半月计息，超过半月，按一个月计息”；第三条约定“借款人不能按期归还本息，应按照每天10000元向出借人给付滞纳金”；并且两份协议均约定担保范围包括借款本息；另外，朱某、徐某所提交的部分付款凭证中注明“利息”字样，徐某上诉时也称“朱某清偿的利息超过了法定标准”，可见，借贷双方对案涉借款约定了利息，朱某、徐某对利息的约定和实际支付是明知的，故其称借款未约定利息的理由不能成立。关于朱某尚欠借款数额的确定，经查，双方对案涉借款应支付利息及利息支付时间有明确约定，但在具体还款过程中，部分款项偿还的是本金还是利息未明确标注，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故对已偿还的136万元依法按照先息后本的顺序进行抵充。关于借款利率，现代实业称，支付借款时扣留了首月利息8万元后实际支付本金192万元，此后每月朱某都按8万元支付利息，朱某虽否认，但对实际少收到8万元借款，且每月在相对固定的时间段向现代实业偿还8万元及部分证据明确标注为“利息”未作合理解释和举证，徐某也认可“朱某清偿的利息超过了法定标准”，综上，足以认定双方约定的借款利率为月息4%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，案涉借款的利率超过法定标准部分不予保护，故借款利息应按月息3%计算，朱某已清偿的款项扣除每月利息后，多余部分应抵充本金。经抵充，截止2016年12月2日，案涉借款尚欠本金1600704元未清偿。关于徐某应否承担连带清偿责任的问题，经查，借款及保证协议约定由徐某为案涉借款提供保证担保，借款及抵押协议约定由敦煌市宏盛实业有限责任公司为案涉借款提供抵押担保，两份协议对担保主体和担保方式的约定均不同，不能以借款及抵押协议的约定来确定借款及保证协议中徐某承担保证责任的期限，故徐某申诉所称因借款及抵押协议中没有约定担保期间，应将担保期间推定为六个月的申诉理由不能成立。各方在借款及保证协议中约定，徐某为案涉借款提供连带保证担保，对保证期间约定为“自本合同生效之日起至第一条中确定的保证人提供的内容全部清偿止。”根据《中华人民共和国担保法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，该约定属约定不明，徐某承担保证责任的期间应当为主债务履行期届满之日起二年。至现代实业起诉时的2017年4月8日，保证期间尚未届满，因此，徐某对案涉借款依法应承担连带清偿责任。另外，再审质证时，徐某对现代实业提交的借款及保证协议、借款及抵押协议均无异议，故其申诉所称，只签订过一份借款及抵押协议，从未签订过借款及保证协议的申诉理由不能成立；同时，其申诉所称现代实业向一审法院提交的借款及抵押协议系伪造，无事实依据。法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；徐某在一、二审庭审时不亲自出庭应诉，再审时亦未提供证据证实其一、二审的诉讼代理人参加庭审活动时所陈述的事实与客观不符，故后果应由徐某承受。朱某、徐某再审时虽主张应以富景石材向现代实业所供13笔货物的价款453366元抵顶借款，但未提供证据证实现代实业同意以货款抵顶借款的事实，故对该主张不予支持。综上，原一、二审判决程序合法，适用法律正确，唯对欠款数额认定有误，应予纠正。申诉人徐某的部分申诉理由成立。经本院审判委员会讨论决定，《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）甘09民终276号民事判决及甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初818号民事判决；二、被申诉人朱某偿还被申诉人敦煌市现代实业集团有限责任公司借款1600704元，限于本判决书生效后30日内给付；三、申诉人徐某对上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向被申诉人朱某追偿；四、驳回被申诉人敦煌市现代实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回申诉人徐某的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，合计45600元，由被申诉人敦煌市现代实业集团有限责任公司负担9104元，被申诉人朱某负担18248元，申诉人徐某负担18248元。本判决为终审判决。审判长 赵 丽审判员 赵建兵审判员 胡国丽二〇二〇年九月二十七日书记员 樊丽筠