广西壮族自治区扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1421民初1181号 原告：广西万翔电线电缆有限公司，住所地广西崇左市扶绥县渠黎镇广西中国-东盟青年产业园**，统一社会信用代码91450100310194760F。 法定代表人：林依星，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵先猛，男，1972年12月23日出生，汉族，广西万翔电线电缆有限公司法务主任，住湖北省南漳县。 被告：黄玉护，男，1984年3月7日出生，壮族，无业，住广西田东县。 委托诉讼代理人：韦琳，广西伟宁律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陆慧霞，广西伟宁律师事务所实习律师。 第三人：广西桂民建筑劳务有限公司，住，住所地广西南宁市荔园路**东凯国际商业广场**楼**房一社会信用代码91450100075239438M。 法定代表人：徐伍华，该公司经理。 委托诉讼代理人：覃光世，广西起航律师事务所执业律师。 第三人：农承乐，男，1981年3月8日出生，壮族，务工，住广西南宁市 区五象大道345号聚丰苑2栋3单元203号房，居民身份证号码4526231981××××××××。 原告广西万翔电线电缆有限公司（以下简称广西万翔公司）诉被告黄玉护劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用简易程序审理。2020年7月2日，因案情复杂，本案转为普通程序审理。2020年7月2日，本院依职权追加广西桂民建筑劳务有限公司（以下简称广西桂民建筑公司）、农承乐为第三人参加本案诉讼。2020年8月6日，本案公开开庭进行了审理。广西万翔公司的委托诉讼代理人邵先猛，被告黄玉护的委托诉讼代理人韦琳，第三人广西桂民建筑公司的委托诉讼代理人覃光世，第三人农承乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 广西万翔公司向本院提出诉讼请求：判令广西万翔公司没有义务一次性支付给黄玉护未签订书面劳动合同二倍工资差额23730元。事实与理由：一、2018年12月5日，广西万翔公司与以农承乐为代表的广西桂民建筑公司签订了一份工程名称为广西万翔电线电缆有限公司年产10万吨电线电缆生产项目-生产厂房钢结构工程的《工程施工安装分包合同》，在该合同的首部即“乙方（承包方）：农承乐（身份证号4526231981××××××××）代表广西桂民建筑劳务有限公司”处加盖有广西桂民建筑公司的公章，在该合同的骑缝处加盖有广西桂民建筑公司的公章，在该合同尾部落款的“乙方：广西桂民建筑劳务有限公司”处加盖有广西桂民建筑公司的公章；在该合同尾部落款的“乙方：广西桂民建筑劳务有限公司”下方的“代表人”处有涉案人员农承乐的签字和手印。二、广西万翔公司曾经以《函》的形式催告广西桂民建筑公司追认涉案《工程施工合同》的效力。本案纠纷发生后，2020年3月10日，广西万翔公司给广西桂民建筑公司发去催告《函》，要求广西桂民建筑公司：（1）及时派人与广西万翔公司对接有关工程的竣工验收、质量保修、工程结算 等项工作；（2）如果广西桂民建筑公司并没有授权给农承乐签订涉案《工程施工合同》，请广西桂民建筑公司及时报案，以免承担有关工程施工的法律责任。对于此《函》，广西桂民建筑公司的法定代表人徐伍华予以签收，并加盖广西桂民建筑公司的公章，签收时间为2020年3月10日。三、广西桂民建筑公司与广西万翔公司签订了涉案《工程款支付对账单》。在广西桂民建筑公司收到前述催告《函》之后即2020年3月16日，派人与广西万翔公司签订了涉案《工程款支付对账单》，确认：截至2019年12月19日，广西万翔公司已经支付给农承乐、农承晚代表的广西桂民建筑劳务有限公司工程款合计柒拾壹万贰仟伍佰元整（712500元）。该《对账单》上加盖有广西桂民建筑公司的公章。四、广西桂民建筑公司与广西万翔公司签订了涉案《竣工结算协议书》。2020年5月26日，广西万翔公司与广西桂民建筑公司对涉案工程项目组织了竣工结算，双方签订了涉案《竣工结算协议书》，主要条款有：（1）双方一致确认：竣三工项目的不含税、不含施工管理费的工程造价为人民币柒拾伍万元整（￥750000元）。（2）双方一致承认截至2019年12月19日，广西万翔公司已经支付给广西桂民建筑公司的代表即农承乐和农承晚二人工程款合计人民币柒拾壹万贰仟伍佰元整（￥712500元）。（3）双方一致同意对于竣工项目的余款，由广西万翔公司自本协议签订之日起三日内先将不含税、不含施工管理费的工程造价余款共计叁万柒仟伍佰元整（￥37500元）支付给广西桂民建筑公司；对于竣工项目应交的税款和应付的施工管理费，由双方另行协商确定支付办法。该协议的“承包方”处加盖有广西桂民建筑公司的公章，“承包方”下方的“法定代表人”处有广西桂民建筑公司法定代表人徐伍华的亲笔签字 。五、广西桂民建筑公司实际收取了广西万翔公司交付的涉案工程余款37500元。2020年5月28日，广西万翔公司按照涉案《竣工结算协议书》的约定，将37500元的劳务费通过银行转账支付给了广西桂民建筑公司。当日，广西桂民建筑公司给广西万翔公司出具了一张《收条》载明：“本公司即广西桂民建筑劳务有限公司作为承包方，今收到发包方即广西万翔电线电缆有限公司支付的工程款叁万柒仟伍佰元整（￥37500元），该款是广西万翔电线电缆有限公司10万吨电线电缆生产项目中国-东盟青年产业园生产厂房钢结构工程不含税、不含施工管理费的工程造价余款。”六、广西万翔公司认为：（一）广西桂民建筑公司从来都没有否认过其与广西万翔公司签订的涉案《工程施工合同》的效力，而且以多种形式承认或者追认了该合同的效力，故而涉案《工程施工合同》合法有效。本案中，即便涉案《工程施工合同》是涉案人员农承乐没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以广西桂民建筑公司这一被代理人名义订立的合同，后经广西万翔公司这一相对人于2020年3月10日以《函》的形式催告广西桂民建筑公司予以追认，故而涉案《工程施工合同》合法有效。根据《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认．被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”广西桂民建筑公司是具备用工主体资格的企业法人，广西万翔公司将涉案工程项目发包给广西桂民建筑公司，对广西桂民建筑公司的代表农承乐招用的包括被告黄玉护在内的劳动者不承担用工主体责任，故而黄玉护与广西万翔公司从2018年10月28日至2019年3月15日期间不存在事实劳动关系。涉案《仲裁裁决》认为，广西万翔 公司与涉案人员农承乐于2018年12月5日签订的涉案《工程施工合同》虽系广西万翔公司与农承乐的真实意思表示，但由于农承乐没有相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定涉案《工程施工合同》为无效合同。于是，涉案《仲裁裁决》根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，认为广西万翔公司对于涉案人员农承乐在涉案工程项目中招用的黄玉护应当承担用工主体责任，故而认为黄玉护与广西万翔公司从2018年10月28日至2019年3月15日期间存在事实劳动关系。如前所述，即便涉案《工程施工合同》是涉案人员农承乐没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以广西桂民建筑公司这一被代理人名义订立的合同，后经广西万翔公司这一相对人于2020年3月10日以《函》的形式催告广西桂民建筑公司予以追认，广西桂民建筑公司作出多种表示追认了涉案《工程施工合同》的效力，故而涉案《工程施工合同》合法有效。因此，涉案仲裁裁决是错误的，理由如下。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”鉴于广西桂民建筑公司已经追认了涉案《工程施工合同》的效力，而广西桂民建筑公司具备建筑施工企业资质，因此，涉案《裁决》适用该法条的规定认定涉案《工程施工合同》无效，存在适用法律错误的情形。即便涉案《工程施工合同》无效，也应当由人民法院依法予以确认，劳动争议仲裁机构无权认定涉案《工程施工合同》无效。因为我国《劳动合同法》只赋予劳动争议仲裁机构确认无效劳动合同的权利，而涉案《工程施工合同》不属于劳动合同，劳动争议仲裁机构无权对于该合同作出无效确认。 根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”2．劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，由于广西万翔公司已经将涉案工程发包给具备用工主体资格的广西桂民建筑公司，广西万翔公司对于广西桂民建筑公司的代表农承乐在涉案工程项目招用的包括被告黄玉护在内的劳动者，无须承担用工主体责任，故而黄玉护与广西万翔公司从2018年10月28日至2019年3月15日期间不存在事实劳动关系，广西万翔公司也就没有义务一次性支付给被告黄玉护未签订书面劳动合同二倍工资差额23730元。综上，广西万翔公司认为，人民法院应当判令广西万翔公司没有义务一次性支付给黄玉护未签订书面劳动合同二倍工资差23730元。 黄玉护辩称，黄玉护认同扶绥县劳动人事争议仲裁委员会仲裁的裁决结果，认同黄玉护从2018年10月28日至2019年3月15日期间与广西万翔公司之间存在事实劳动关系。农承乐持有的涉案施工合同并没有广西桂民建筑公司加盖公章，广西桂民建筑公司没有任何证据证明其实际履行了涉案合同，广西桂民建筑公司与涉案工程没有任何关系，广西万翔公司是为逃避法律责任在仲裁阶段之后才将广西桂民建筑公司拉进来。农承乐作为一个没有施工资质的实际施工人承包了涉案工程，因此应当由广西万翔公司承担用工主体的责任。 第三人广西桂民建筑公司述称，广西桂民建筑公司认可广西万翔公司的诉讼请求 及陈述的事实与理由。 第三人农承乐述称，农承乐只是涉案工程的包工头，广西万翔公司所陈述的内容与事实不相符。农承乐与广西万翔公司签订涉案施工合同是事实，但其与广西桂民建筑公司没有任何关系，其所持的涉案施工合同上并没有广西桂民建筑公司加盖公章，广西万翔公司为了逃避法律责任，在黄玉护受伤事故发生后才私自找到广西桂民建筑公司盖章。因此应驳回广西万翔公司请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．对广西万翔公司提交的《工程施工安装分包合同》、《函》、《工程款支付对账单》、《竣工结算协议书》、《网上银行电子回单》、《收条》，拟证明广西万翔公司系将涉案工程发包给广西桂民建筑公司，农承乐系广西桂民建筑公司的代表人在涉案合同上签字。黄玉护、农承乐对上述证据的三性均有异议。因农承乐所持的《工程施工安装分包合同》并没有广西桂民建筑公司加盖公章，且广西桂民建筑公司确认农承乐并非其员工，广西万翔公司亦承认上述证据系其与广西桂民建筑公司对接确认的，农承乐并没有参与其中，故本院对上述证据的三性不予确认。2．对黄玉护提交的《工程施工安装分包合同》，拟证明广西万翔公司将涉案工程发包给不具有用工主体资格的自然人农承乐施工，应对黄玉护承担用工主体责任。广西万翔公司对该证据的证明目的有异议。该证据证明了广西万翔公司将涉案工程发包给农承乐，可作本案的综合分析依据。3．对黄玉护提交的证据4、5、6，拟证明农承乐等人向黄玉护发放工资的事实。广西万翔公司对该组证据的三性有异议。该组证据可证明黄玉护在涉案工地务工，可作综合分析依据。4．对黄玉护提交的证据7、8、9，拟证明黄玉护在涉案工地受伤及就医经过。广西万翔公司对该组证据的证明目的有异议。该组证据与本案没有关联性，本院不予采纳。5． 对黄玉护申请出庭作证的农承晚、农承新证人证言，黄玉护拟证明广西万翔公司与黄玉护存在劳动关系；广西万翔公司向黄玉护发放工资的事实。广西万翔公司不予认可。证人证言可证明黄玉护系农承晚组织民工一起到涉案工地务工，工资由农承乐和农承晚发放，可作本案综合分析依据。6．对农承乐提交的证据，拟证明农承乐是涉案工程项目的劳务承包人，涉案工程与广西桂民建筑劳务有限公司无关。广西万翔公司和广西桂民建筑公司对该组证据1、2、3、5三性有异议。该组证据可作本案综合分析依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案的事实如下： 2018年12月5日，广西万翔公司与农承乐签订了一份《工程施工安装分包合同》，约定由农承乐为广西万翔公司承建年产10万吨电线电缆生产项目-生产厂房钢结构工程施工。广西万翔公司在合同上签字盖章，农承乐在合同上签字。合同签订后，农承乐组织人员进场施工，黄玉护作为农承乐雇佣的施工工人在涉案工程项目中提供了劳务，并按日计算薪酬。2019年3月15日，黄玉护在涉案工程项目工地作业过程中因铁架螺杆断裂从高处摔下受伤。黄玉护认为，其于2018年10月28日至2019年3月15日期间在涉案工程项目工地上做工，广西万翔公司作为涉案工程发包人将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的农承乐施工，其应对农承乐雇请的黄玉护承担用工主体责任，遂于2020年1月9日向扶绥县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求裁决广西万翔公司支付黄玉护从2018年10月28日至2019年3月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33388元。2020年4月30日，扶绥县劳动人事争议仲裁委员会作出扶劳人仲字（2020）第13号仲裁裁决书认定：本裁决书生效之日起十五天内广西万翔公司一次性支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23 730元。广西万翔公司不服该仲裁结果，为此，特诉至本院而成讼。 另查明，广西万翔公司企业类型为有限责任公司，主要经营范围为：电线电缆的生产制造，电线电缆、机械设备、电子产品（除国家专控产品）、仪器仪表的销售等。农承乐不具备工程施工资质。 再查明，黄玉护在涉案工程项目施工作业中摔伤后，广西万翔公司未经农承乐同意，擅自单方找到广西桂民建筑公司，让广西桂民建筑公司在《工程施工安装分包合同》乙方处加盖公章，并与广西桂民建筑公司对涉案工程进行一系列施工结算。广西桂民建筑公司与农承乐之间不存在任何关系。 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，它在本质上体现为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务意思表示的合意，是否存在劳动关系需要看用人单位与劳动者之间是否存在劳动合意。根据《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》意见：“最高人民法院经研究，答复如下：郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适应于本案。案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。”该答复意见明确指出，《劳动和社会保障部关于确 立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，即仅适用于建筑施工、矿山企业。本案中，广西万翔公司既非建筑施工企业，亦非矿山企业，因此，不应适用于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定。最高人民法院民事审判第一庭关于《发包工程中涉及劳动争议的处理》审判指导意见指出：“具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”广西万翔公司系具备用工主体资格的发包人，将案涉工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人农承乐施工，农承乐与其雇佣的黄玉护之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系。黄玉护与广西万翔公司并无身份上的从属和依附关系，不受广西万翔公司各项劳动规章制度的制约，也不享有广西万翔公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。广西万翔公司与黄玉护之间不存在劳动法律关系，故，广西万翔公司没有义务支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23730元，对广西万翔公司提出的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第六条的规定，判决如下： 广西万翔电线电缆有限公司没有义务支付黄玉护未签订书面劳动合同的二倍工资差额23730元。 本案受理费10元（广西万翔电线电缆有限公司已预付），由黄玉护负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  李崇辉 人民陪审员  蔡善进 人民陪审员  韦永晶 二〇二〇年九月九日 书 记 员  凌海玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。