广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5537号上诉人（原审被告）：惠州利顺房地产有限公司，住所地：惠州仲恺高新区华星路**华辰花伴里**楼****。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：魏兴英，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄日峰，广东卓凡（仲恺）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄雄，男，汉族，1982年9月18日出生，住深圳市龙岗区*********湾南岭中兆花园5栋5座2C，公民身份号码：440************43X。上诉人惠州利顺房地产有限公司（以下简称“利顺公司”）因与被上诉人黄雄居间合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人利顺公司委托诉讼代理人魏兴英、黄日峰、被上诉人黄雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利顺公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）粤1302民初1203号民事判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人返还定金44000元及服务佣金5000元或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，违反法定程序，应发回重审。根据被上诉人一审提交的证据材料，导致《房地产买卖及居间合同》无法继续履行的原因是由于卖方陈明违约，并且被上诉人支付给陈礼春的款项最终实际由卖方陈明收取【有被上诉人提交的收据为证】。因此，卖方陈明作为涉案合同当事人、违约方及实际收取款项的当事人，而被上诉人要求返还款项并承担约定责任的主体均为卖方陈明，陈明对本案事实的查明具有重大影响。根据民事诉讼法第132条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第57条的规定，必须参与本案诉讼，但是一审法院并未追加陈明为本案当事人，程序违法，应发回重审。二、原判决事实认定错误、适用法律错误。《转账收款收据》是被上诉人起诉时提交的，该证据显示：被上诉人的款项最终实际由卖方陈明收取，陈礼春在收到款项后将房屋定金5万元支付给了卖方陈明。即被上诉人没有举证证明其支付的款项实际由上诉人占有。《转账收款收据》是由黄雄提交的证据，免除了利顺公司的举证责任，但原判决却以《转账收款收据》真实性存疑不予采纳该证据【原判决第7页第15-18行】，对卖方陈明收取定金的事实不予认可，明显是事实认定错误。上诉人认为，因《转账收款收据》是影响案件事实查明的核心证据，如果一审法院对收款收据的真实性怀疑，完全可以依职权追加陈礼春、陈明为本案的当事人，查明本案事实。上诉人作为居间方，已经履行合同义务，根据被上诉人的举证，涉案合同系因卖方陈明违约不能继续履行，根据合同约定，该种情形下上诉人无需返还佣金，还判决事实认定错误，适用法律错误，应依法改判。因此，上诉人认为，原判决错误地认定了被上诉人支付的定金由上诉人收取、并由上诉人返还的事实，从而作出错误的判决。综上所述，一审法院违反法定程序，遗漏了必须参与诉讼的案件当事人，致使案件事实无法查清，导致事实认定错误，上诉人请求贵院撤销原一审判决，将本案发回重审或依法改判。黄雄辩称，我不认可上诉人的上诉理由，我找房产中介是为了得到专业的服务，也交了购房定金五万元及五千元，对方提供的房源因卖方原因不能成交，要退回我交的钱，钱是托管的。我提交的证据款项中，我签了合同付了定金后，定金是否给了陈明？对此我方是否认。对方提交给我的聊天记录截图是有转账记录，但收款人是邱翠娟。这笔五万元是被他们做了什么用途，我不知道。转的五万元是不是我的五万元也不能确定，现在因为卖方原因不能成交，就要退回我的钱给我。在一审时，上诉人提交了一份退股协议书，但书写的下面的名字也是有怀疑的。从各方面的话，对该公司的诚信及专业都是有质疑的，如不能履行合同，我的诉求是要退还我的款项。黄雄向一审法院起诉请求：一、请求判决利顺公司退还购房托管定金46233元和服务佣金5000元，共51233元；按照利顺公司的房地产买卖及居间合同签订条约第九条的违约责任的第3点，利顺公司需要向黄雄支付违约金40000元。二、诉讼费由利顺公司负担。一审法院查明，2019年7月5日，黄雄作为买方、案外人陈明作为卖方、利顺公司作为居间方，三方签订了《房地产买卖居间合同》，合同约定：“买卖双方通过居间方购买及出售位于惠州仲恺高新区陈江街道山水大观1#楼10层05号房，建筑面积50.75平方米，《不动产权证书》号码/预售或销售合同编号：5025658（以下简称“涉案房产”），该物业转让价为360000元，买方于2019年7月5日前向卖方支付购房定金贰万+叁万元整。买卖双方同意卖方在收到全部房款后，将该物业交付给买方使用，买方收楼时应签收交接单。卖方自愿从定金中预留交楼押金5000元托管于居间方，以保证卖方依预定时间交楼。基于居间方提供居间服务，并促成买卖双方签署买卖合同，买方向居间方支付服务佣金8000元，签署本合同当日买方支付5000元。居间方免费协助买卖双方办理产权过户相关手续，买卖双方自愿选择委托居间方协助办理。若买方或卖方任何一方违反本合同约定致使未能办理产权过户的，鉴于居间方已提供居间服务促成合同成立，违约方需向居间方支付违约金人民币40000元。此房以现状出售，如因买方贷款原因未通过，并非人为原因将无条件退定金，中介方将佣金无条件退还，如因政府部门相关文件、相关政策实施，不可抗因素导致将买卖双方自行承担。该《房地产买卖居间合同》下方买方处有黄雄签名及盖手印，卖方处有案外人陈明签名及盖手印，居间方处有利顺公司盖章，代表人处有陈礼春签名。另查，黄雄提交了利顺公司出具的《收款收据》两张，编号：0001382、0001383，显示：收到黄雄购买涉案房产托管定金20000元，收到黄雄购买涉案房产服务佣金5000元，该两张收据盖有利顺公司的印章，开票人处有陈礼春签名。此外，黄雄提供了其银行转账记录，显示黄雄于2019年7月5日向陈礼春转账23000元，于2019年7月18日向陈礼春转账30000元（转账用途：买房首付款）。黄雄称其还通过微信转账给“淼恒”2233元（转账说明：山水大观评估费用）。又查，黄雄提交了收款人为陈明的《转账收款收据》二张，显示称收到买方黄雄交来的定金20000元、30000元，有收款人陈明的签名及盖手印。黄雄称该《转账收款收据》系陈礼春给他的。再查，利顺公司提交了股权转让协议书，称陈礼春于2019年6月13日终止与公司的股东会议，把所持股份50%全部转给公司法人周某1；提交了惠州仲恺高新区市场监督管理局出具的《核准变更登记通知书》，显示2019年7月30日，利顺公司经该局核准变更，变更前股东为周某1、陈礼春，变更后为股东周某1。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。本案争议的焦点在于双方之间签订的《房地产买卖居间合同》是否有效？利顺公司辩称，该合同系已退股并离职的业务员陈礼春伪造或系此前施盖的空白合同，其不知情，且未收到黄雄交来的款项，利顺公司无需承担违约责任及不利后果。本院认为，黄雄与利顺公司之间的合同载有利顺公司方的签章，且陈礼春在本案居间合同签订时候，亦是利顺公司方的股东，黄雄居于该合同向陈礼春支付定金及服务佣金，陈礼春亦向其出示盖有利顺公司印章的收款收据，黄雄有理由相信陈礼春的行为是代利顺公司的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。因此，对于双方之间所签订《房地产买卖居间合同》合法有效，应受法律保护，双方均应恪守、履行。合同签订后，利顺公司并未按照合同的约定履行义务，黄雄请求返还定金以及服务佣金，本院予以支持。从黄雄提交的银行转账记录来看，黄雄依照合同转账50000元定金及5000元服务佣金给利顺公司股东陈礼春，陈礼春返还6000元给黄雄，故黄雄请求利顺公司返还44000元定金及5000元服务佣金于法有据，本院予以支持。在本案中，虽然黄雄提交了收款人为陈明的《转账收款收据》，但案涉的款项是由黄雄直接支付给陈礼春，过后陈礼春再将此《转账收款收据》交给黄雄，该收款收据的真实性存疑，因此利顺公司辩称陈明收到了黄雄定金的事实，本院不予采信。黄雄主张利顺公司返还2233元山水大观评估费用，因缺乏相关证据予以证明，本院不予支持。黄雄与利顺公司之间签订的《房地产买卖居间合同》第九条第3项规定：若买方或卖方任何一方违反本合同约定致使未能办理产权过户的，鉴于居间方已提供居间服务促成合同成立，违约方需向居间方支付违约金人民币40000元。故，该违约条款并不适用于双方，黄雄请求利顺公司支付违约金40000元的请求于法无据，本院不予支持。一审法院判决如下，一、利顺公司应于本判决生效之日起五日内向黄雄返还定金44000元及服务佣金5000元；二、驳回黄雄的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄雄提交两份证据。证据一为《房地产买卖及居间合同》、证据二为《退股协议书》，拟证明上述两份文件都有“陈礼春”这个签名，但两个签名的笔迹不一样。作为一个房产公司要有保障房源准确性的义务。原审中我方没有提交时因为这两份是上诉人开庭时才提交的，对方称员工退股以此推卸责任。利顺公司质证意见为，退股协议的形成时间是2018年10月，不属于新证据。该协议的当事人陈礼春没有对该份协议提异议，退股协议的双方当事人有去办理股权登记，退股协议是真实有效的，是经过工商登记确认的，能证明陈礼春在2018年6月13日就退股。2020年8月12日，利顺公司向本院申请调取涉案房产的房产登记信息及向公安机关调取陈明的户籍信息。因涉案房产信息及陈明户籍信息与本案审理无关，本院不予准许其调查取证申请。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：利顺公司是否需要向黄雄返还定金44000元及服务佣金5000元？评析如下：涉案《房地产买卖及居间合同》于2019年7月5日签订，陈礼春作为利顺公司代表人在该合同上签名并加盖“惠州利顺房地产有限公司”公章，对于该公章的真实性，利顺公司予以认可。且根据本案查明的事实，合同签订之时，陈礼春系利顺公司的股东，合同签订后，黄雄依据约定向陈礼春支付托管定金及服务佣金，陈礼春向黄雄出具了加盖利顺公司印章的收款收据，黄雄有理由认为陈礼春的行为是代表利顺公司的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，《房地产买卖及居间合同》合法有效，其效力及于利顺公司，黄雄及利顺公司应依据合同约定履行合同义务。但合同签订后，利顺公司并未按照合同约定履行相关义务，黄雄请求利顺公司返还定金及服务佣金具有事实和法律依据，应予以支持。根据银行转账流水，黄雄先后依约转账共50000元定金及5000元服务佣金，扣除陈礼春已经返还6000元，利顺公司应向黄雄返还定金44000元及服务佣金5000元。综上所述，利顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由惠州市利顺房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年九月九日法官助理 黄 燕书 记 员 彭科梅附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。