安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终543号 上诉人（原审被告）：方桂兰，女，1968年7月29日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 上诉人（原审被告）：汪广满，男，1969年6月27日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：陈旵明，安徽始信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪腊红，女，1974年1月16日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 被上诉人（原审原告）：王婕妤，女，2001年5月10日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 被上诉人（原审原告）：王凤海，男，1946年4月8日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 被上诉人（原审原告）：江翠兰，女，1950年5月7日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 上诉四被上诉人共同委托诉讼代理人：汪春明，安徽典司律师事务所律师。 上诉人方桂兰、汪广满因与被上诉人汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2020）皖1723民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪广满、方桂兰上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为定作人对承揽人王飞不存在有选任和指示的过失,一审法院认定事实不清、错误。1.一审法院认定上诉人根据小飞焊接部的店面广告选任王飞从事阳光棚制作,认定事实错误。上诉人所住居的伯益上东城小区一楼住户除上诉人一户之外基本都已经安装了阳光棚,上诉人准备在自家客厅和房间前面也安装上阳光棚,经向小区一楼安装阳光棚住户了解,安装阳光棚大多都是找具有焊接资质的人员承包安装。后上诉人经邻居谢秀梅介绍,知道王飞曾在该小区承接了多户焊接安装阳光棚的业务,谢秀梅向上诉人推荐了小飞焊接部。上诉人联系并找到小飞焊接部,看到小飞焊接部店面门牌上标注业务范围：阳光房防盗门窗,后来上诉人看到小飞焊接部个体工商户营业信息,其中经营范围是焊接服务。据此上诉人有理由相信小飞焊接部具有安装阳光棚的资质和能力，所以一审法院认定上诉人仅凭小飞焊接部店面广告选任王飞从事阳光棚制作错误。2.上诉人作为定作人选任小飞焊接部承揽阳光棚制作,主观上没有任何过失。首先,简易阳光棚的制作安装作业并非法律、法规所规定的需要专项批准经营的服务项目,客观上具有钢结构的阳光棚的制作主要以焊接安装为主,所以具有焊接资质的个体工商户当然可以进行阳光棚的制作、安装,对此法律、法规也并未禁止。其次,上诉人经向当地多家具有焊接服务、金属门窗加工、安装等个体工商户了解,他们承认均可以承接制作、安装阳光棚业务。最后,上诉人也查明当地居民需要安装阳光棚时,普遍都找那些具有焊接服务资质的从业者制作、安装已然成为惯例,也已成为老百姓心中的经验法则。一审法院仅凭小飞焊接部营业执照经营范围为焊接服务,安装阳光棚非其经营范围之内,就认定上诉人未尽到审查义务,选任具有过失,无事实和法律依据,并且肆意加重了上诉人的义务,令人难以信服、也有失公平、公正原则。本案上诉人将阳光棚制作、安装业务交付小飞焊接部承揽制作没有任何选任过失。3.2019年8月30日王飞在上诉人所在的伯益上东城小区一楼安装阳光棚时,上诉人家中无人,王飞事前既未通知上诉人,也未征得上诉人的同意,其擅自决定为上诉人安装阳光棚,并且在安装阳光棚过程中不慎踩空而落地受伤致死,其责任应自行承担。作为上诉人因当时不在场,根本无从知晓事故发生过程,更不存在任何提示行为。一审法院认定上诉人具有提示过失,属于认定事实不清、错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰辩称，1.受害人王飞是按照上诉人的要求进行施工，受二人支配和约束，并且按照正常工作程序，在上诉人的指示下对阳光棚屋顶的玻璃进行搭建，无饮酒等不当操作。受害人在安装工作中，上诉人作为房屋所有人应提供最基本的危险防控设备、安全保障设施，而上诉人并未尽到相应的安全保障义务，故上诉人的不作为与受害人的死亡之间存在因果关系，双方存在侵权法律关系。2.工作高度在两米以上的作业系高空作业，上诉人在选任的时候，法律对其设定了相应的注意义务。上诉人并未检查操作人员是否具有登高作业的施工证书和作业能力，存在选任过失。3.本案的施工地点是在上诉人的家里，该施工地点具有特殊性和封闭性，属于有危险的高空作业。上诉人作为阳光棚工程的发包方或东家，在相对特定的时间、地点、环境，对施工人员未尽到安全保障及积极提示的义务。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰向一审法院起诉请求：1.依法判令汪广满、方桂兰连带赔偿各项损失合计954587.44元；2.诉讼费用由汪广满、方桂兰承担。 一审法院认定事实：汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰分别系受害人王飞的妻子、女儿、父亲、母亲。青阳县蓉城镇小飞焊接部系受害人王飞经营的个体工商户，其经营范围为焊接服务。汪广满、方桂兰系夫妻关系，是青阳县蓉城镇伯益上东城9幢107室业主。2019年8月份，汪广满、方桂兰因上述房屋需安装阳光棚，方桂兰即找到青阳县蓉城镇小飞焊接部，双方约定小飞焊接部为其提供安装服务，其中部分阳光棚材料由方桂兰在他处购买阳光棚后，由小飞焊接部负责拆卸后用作伯益上东城9幢107室房屋房间前的阳光棚材料，该房间前的阳光棚双方约定安装费为2000元，其他阳光棚双方约定按照面积计算。2019年8月30日16时10分左右，受害人王飞在提供劳务时不慎从阳光棚上踩空而落地致使头部等处受伤，后经青阳县人民医院抢救无效而死亡。另查，王飞父亲王凤海，1946年4月8日出生，母亲江翠兰，1950年5月7日出生，王凤海与江翠兰夫妻共生育王丽平、王五九和受害人王飞三个子女。 一审法院认为，汪广满、方桂兰将所有的蓉城镇伯益上东城房屋的阳光棚安装工作交由蓉城镇小飞焊接部负责施工，双方形成承揽合同关系。蓉城镇小飞焊接部的经营者王飞在接受承揽工作后，组织人员进行施工，在施工过程中王飞不慎摔落致伤，经青阳县医院抢救无效后死亡。青阳县蓉城镇小飞焊接部的经营范围为焊接服务，安装阳光棚非其经营范围之内，汪广满、方桂兰将阳光棚安装工作交由蓉城镇小飞焊接部实施，应注意审查蓉城镇小飞焊接部是否具有施工的业务资质能力和安全施工的条件，其未尽相应的审查义务和合理的安全注意提醒义务，致使不具有施工业务资质能力的蓉城镇小飞焊接部的经营者王飞在不具有安全施工的条件下作业，具有选任和提示过失，应承担相应的赔偿责任。王飞明知在高处施工的危险性，思想上未引起高度重视，在施工时未采取佩戴安全帽等相应的安全保护措施，具有一定的过错，应减轻其他侵权人的赔偿责任。综上，一审法院根据汪广满、方桂兰在本次纠纷中的过错，依法确定汪广满、方桂兰对汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰因受害人王飞死亡造成的损失承担15%的赔偿责任。汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰因受害人王飞死亡造成的损失依法确认为：1.医疗费33365.64元（医疗费63365.64元，扣减农村合作医疗报销30000元）；2.住院伙食补助费150元（5天×30元/天）；3.营养费150元（5天×30元/天）；4.护理费617.4元（5天×123.48元/天）；5.误工费617.4元（5天×123.48元/天）；6.交通费酌定为200元；7.死亡赔偿金816998元，包括死亡赔偿金34393元/年×20年=687860元、被扶养人王凤海（73周岁）生活费21523元/年×7年÷3人=50220.33元、被扶养人江翠兰（69周岁）生活费21523元/年×11年÷3人=78917.67元；8.精神抚慰金60000元；9.丧葬费37189元；10.处理丧葬人员交通住宿费酌定为5000元，合计954287.44元。上述损失由汪广满、方桂兰承担15%的赔偿责任即143143元。汪广满、方桂兰辩称其和小飞焊接部的经营者王飞不是雇佣关系，符合事实和法律规定，一审法院予以采纳；认为小飞焊接部的经营者王飞在承揽工作中未进行安全措施防护，应自行承担全部责任，其根据小飞焊接部的店面广告选任王飞从事阳光棚制作没有过错，不符合法律规定，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汪广满、方桂兰于判决生效后十日内赔偿汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰因受害人王飞死亡造成的各项经济损失143143元；二、驳回汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰的其他诉讼请求。案件受理费13346元，减半收取6673元，由汪广满、方桂兰承担1000元，由汪腊红、王婕妤、王凤海、江翠兰负担5673元。 二审中上诉人为证明其主张，向法庭提交一份视听资料，内容包括：1.青阳县蓉城镇小郑门业郑贤兵视频证言；2.青阳县上东城青松物业田芳视频证言；3.青阳县蓉城镇铁牛焊接经营部汪铁牛视频信息；4.青阳县蓉城镇小王门窗店王康视频证言，上述证据证明上诉人所在地住户安装阳光棚，普遍都将业务发包给具有焊接资质的人员承揽施工，这一现象已经成为行业惯例，被老百姓普遍接受，法律也未对此作出相应规定。被上诉人对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为证人应该出庭接受询问，未出庭的证言不能采信，上诉人提供的四份证人证言以及所附的录音，从内容上看应该属于偷录，故证据的取得不合法，上诉人的证据不能达到其证明目的。 本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案上诉人应在一审中完成申请证人出庭作证的举证义务，其二审提交的视频资料以及书面证言等材料，不符合法律规定，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，汪广满、方桂兰在上诉状中认可其与王飞之间形成承揽合同法律关系，与原审查明事实一致，本院予以确认。本案合同的内容是室外阳光棚的制作、安装，施工具有一定的高度和难度，具有专业性、危险性，承揽方应具有一定的承揽资质和能力，而青阳县蓉城镇小飞焊接部登记的经营范围仅是焊接服务，并无室外阳光棚制作的相关经营授权和资质，因此上诉人汪广满、方桂兰要求王飞为其制作、安装室外阳光棚，明显具有选任过失，对王飞在完成工作中受到的损害，应承担相应的赔偿责任。汪广满、方桂兰虽上诉认为青阳县蓉城镇小飞焊接部具有安装室外阳光棚的能力，并且由焊接部安装阳光棚已经在当地形成惯例，但并未提交充分的证据证明，而本案的阳光棚制作、安装，并非具有焊接能力的相关人员就具有施工能力，应由具有一定资质和营业授权的专业人员施工，这也是法律明确规定的内容，不能根据习惯和惯例作为定案依据。因此，汪广满、方桂兰的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据实际情况，酌情认定汪广满、方桂兰承担15%的赔偿责任，符合客观实际，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3162.86元，由上诉人汪广满、方桂兰负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 进 审判员 田 蓓 审判员 刘玉管 二〇二〇年九月八日 法官助理陈金玲 书记员张愿其