广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂行终808号 上诉人（一审原告）刘科，男，1966年11月4日出生，汉族，住钦州市钦**。 上诉人（一审原告）刘大斌，男，1953年4月1日出生，汉族，住钦州市钦**。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人袁钦桂，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）钦州市钦南区人民政府，住所地：钦州市钦**金海湾东大街**。 法定代表人胡颎，区长。 委托诉讼代理人劳桂旭，广西金湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人陆霞，钦州市钦南区司法局行政复议与应诉股股长。 -2- 被上诉人（一审被告）钦州市钦南区沙埠镇人民政府，住，住所地：钦州市钦**南珠东大街**/div> 法定代表人冯传春，镇长。 委托诉讼代理人王廷威，沙埠镇司法所所长。 委托诉讼代理人王斌，沙埠镇人大主席团主席。 上诉人刘科、刘大斌因诉被上诉人钦州市钦南区沙埠镇人民政府（以下简称沙埠镇政府）、钦州市钦南区人民政府（以下简称钦南区政府）确认强制拆除房屋行为、禁止涉案场地停放车辆行政行为违法及行政赔偿一案，对钦州市中级人民法院作出的（2019）桂07行初104号行政判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭审理了本案，上诉人刘大斌及其与上诉人刘科的共同委托诉讼代理人袁钦桂，被上诉人钦南区政府委托诉讼代理人劳桂旭、陆霞，被上诉人沙埠镇政府委托诉讼代理人王廷威、王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钦州市中级人民法院一审查明：原告刘科、刘大斌于2014年租赁余居治、余华钦、余振钦三户人家的自留山及坡地（位于钦州市钦**牛岭）作为临时停车场，并签订了《租地协议》。此后，原告在未取得建设用地规划审批许可的情况下在上述租赁地建设了黎合江中心大型停车场，场地内提供了大型运输车辆停放、维修服务等。该停车场内有汽修店、腻子粉厂、养猪场，还有停车棚、瓦房、民工宿舍等建筑，所有建筑均没有经过任何部门批准而擅自建设。2018年6月14日，钦州市钦南区城市管理综合执法局作出钦南城管拆字 -3- （2018）第ＦＡ028号、ＦＡ029、ＦＡ030《限期拆除通知书》，认定位于钦南区建设的砖墙石棉瓦顶构筑物、砖墙镀锌瓦房、镀锌瓦棚，未取得建设工程规划许可证，擅自建设。责令上述建筑物的建设者、所有人在接到通知书之日起一日内自行拆除。原告刘科、刘大斌提交的刊登在钦南区政府门户网站的《【中央环保督查“回头看”】沙埠镇重拳出击打击非法采砂行为》一文，该文记载：针对中央环保督察组反馈的黎合江大型停车场环保问题，……6月15日，沙埠镇与区委政法委、区城监大队联合对黎合江大型停车场的违法建筑及乱搭建修车厂进行全面整治，共出动130多人，拆除违法建筑12间，面积约1600平方米……，6月16日，继续联合公安、交通、区城监、区查违办、供电等部门对停车场内的腻子粉厂、养猪场等违法建筑依法进行全部拆除。 另查明，钦州市钦南区城市管理综合执法局出具的《限期拆除通知书》中记载“逾期不拆除，将由建设工程所在地县级及以上地方人民政府责成有关部门强制拆除”。 再查明，钦南区人民政府提供的《钦州市钦南区城市管理综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定》载明：“钦南区城市管理综合执法局为钦南区政府工作部门。……完成区人民政府和市城市管理综合执法局交办的其他工作”。钦南区政府在庭审中称：钦州市钦南区城市管理综合执法局是委托授权性质，其是钦南区政府下属的一个执法机构。 钦州市中级人民法院一审认为:（一）关于本案两被告是否适格问题。钦南区人民政府提供的《钦州市钦南区城市管理综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定》载明：“钦南区城市管理综合执法局为钦南区政府工作部门。……完成区人 -4- 民政府和市城市管理综合执法局交办的其他工作”。钦南区政府在庭审中称：钦州市钦南区城市管理综合执法局是委托授权性质，其是钦南区政府下属的一个执法机构。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，钦南区城市管理综合执法局出具的《限期拆除通知书》中亦记载“逾期不拆除，将由建设工程所在地县级及以上人民政府责成有关部门强制拆除”，同时刘科、刘大斌在诉讼中提交了有关钦南区政府出具的告示的照片，证实了钦南区政府组织实施了本次强制拆除行为，综上，被告钦南区政府系本案适格被告。沙埠镇政府参加了钦南区政府组织的强制拆除，但其作为乡镇一级人民政府，不具有《中华人民共和国城乡规划法》规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”县级和县级以上人民政府的主体资格，不是本案的适格被告。原告起诉被告沙埠镇政府没有法律依据，应予驳回。（二）关于被告钦南区政府作出行政强制执行行为程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。钦南区城市管理综合执法局作出的《限期拆除通知书》之前没有履行上述催告程序，违反上述法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定“经催告，当事人逾期人不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并 -5- 载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期”。钦南区城市管理综合执法局作出《限期拆除通知书》没有告知当事人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，剥夺了当事人应享有的救济权利。综上，被告钦南区政府本次强制执行行为程序违法。（三）原告起诉行政赔偿是否有事实和法律依据的问题。原告提出因被告的强制拆除行政行为给原告造成其各项经济损失：1、2018-2029的11年租期可期待停车场利润6132500元；2、钢结构板房造价600250元，合计6732750元。因原告在该停车场内建设的建筑物均未取得《建设工程规划许可证》而擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，不具合法性质，不受法律保护。原告起诉要求上述赔偿没有事实和法律依据，不予支持。本案中，没有证据证实被告在本次强制执行行为中履行了对拆除可回收建筑物进行登记造册，告知当事人缮后处理的义务，属程序上的瑕疵。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、驳回原告对被告沙埠镇政府的起诉；二、确认被告钦南区政府被诉的强制执行行为程序违法；三、驳回原告要求被告钦南区政府赔偿损失6732750元的诉讼请求。 上诉人刘科、刘大斌上诉称：（一）一审法院认为沙埠镇政府不是本案的适格被告,是错误的。一审法院已认定沙埠镇政府参加钦南区政府组织的强拆行动,故沙埠 -6- 镇政府应是本案的适格被告,不能因为法律上没有赋予其强拆的职权,就认为不是本案的被告。（二）一审法院认为被强拆的板房没有取得建设工程规划许可证,就是不合法的,不受法律保护,是错误的。1.未取得建设工程规划许可证的建筑物也可能通过补办手续取得建设工程规划许可证,不能将无证建筑物直接认定为违法建筑。2.建筑物是否属于违法建筑,应由法定的行政机关通过法定的程序才能认定,不是由法院的司法权来代替行政管理权。3.如是违法建筑,也应考虑职能部门长期不履行管理职责。建筑物在建设时,有关职能部门从未向上诉人下发责令停止建设通知；建成后也未作出是否影响规划的认定,进而要求采取改正措施等,这些前置的行政行为都没有就直接强拆,显然没有给整改时间;结果导致上诉人投入较大资金建设,强拆造成巨大的社会资源浪费。（三）一审法院未对被上诉人禁止涉案停车场停放车辆的具体行政行为是否违法进行确认,属遗漏诉讼请求。被上诉人没有权力禁止停车场停放车辆,因此造成停车场的经营损失等,应当由两被上诉人共同赔偿。（四）一审法院审理程序严重错误。行政诉讼法解释规定,发回重审案件,应另行组成合议庭,但一审法院在上诉人书面提出回避申请后,仍坚持原审人员继续审理,明显是程序上的重大错误。综上所述,一审法院错误认定事实,程序严重错误,适用法律不当,导致判决错误,请求:1.撤销钦州市中级人民法院（2019）桂07行初104号行政判决第一项、第三项,即“一、驳回原告对被告沙埠镇政府的起诉”;“三、驳回原告要求被告钦南区政府赔偿损失6732750元”。2.改判确认两被上诉人强制拆除上诉人钢结构板房及禁止涉案场地停放车辆等行政行为违法,两被上诉人共同赔偿因强制拆除钢结构板房及禁止涉案场地停放车辆等行政行为给上诉人造成各项经济损失6732750元。3.本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。 被上诉人钦南区政府答辩称：（一）被上诉人钦南区政府实施对上诉人违法建 -7- 筑的强拆行为合法。上诉人实施了违法建筑，对环境造成极大破坏和污染，经被上诉人向上诉人发出《限期拆除通知书》,但是上诉人拒不自行拆除，继续以此实施违法经营，在紧急情况下，被上诉人为了防止上诉人继续扩大对环境的破坏，对上诉人的违法建筑进行强制拆除是合法合理的。（二）被上诉人在实施强制拆除上诉人的违法建筑之前，没有对上诉人进行催告，存在的程序瑕疵，并不影响被上诉人实施强拆行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”之规定，上诉人在违法建筑物内违法经营，造成环境污染，群众反映强烈，影响恶劣，如果被上诉人不及时强行拆除，上诉人的行为会造成更大的环境破坏，在紧急情况下，被上诉人没有进行强拆前的催告，存在程序上的瑕疵，并不能否定被上诉人的行为合法。（三）上诉人要求的赔偿没有法律依据。上诉人在该停车场内的所有建筑物均没有经过批准取得《建设规划许可证》,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属违法建筑，对违法建筑的赔偿没有法律依据。另外，由于上诉人是属无证经营，也即是违法经营，上诉人所要求赔偿的利润损失无事实和法律依据，上诉人在违法经营行为中获得的利益，属于非法利益，应予以没收上缴国库，并应受到相应处罚。（四）上诉人应支付被上诉人代履行拆除违法建筑行为所发生的代履行费用。被上诉人为了公共利益需要，防止上诉人的违法经营行为造成环境污染扩大，在上诉人拒不履行拆除违法建筑物的情况下，代为履行所发生的费用，应由上诉人承担。综上所述，上诉人实施了违法建设行为，又在无证经营的情况下，被上诉人的强拆行为合法，请求驳回上诉人的诉讼请求。 -8- 被上诉人沙埠镇政府答辩称：（一）一审判决“驳回原告对被告沙埠镇政府的起诉”正确。沙埠镇政府没有发出过对上诉人停车场征收决定，也没有对上诉人违章建筑作出确认，也没有作出对上诉人违章建筑强制拆除的决定，也没有组织人员对上诉人违章建筑进行强制拆除，不是本案适格被告。（二）上诉人没有证据证明其持有合法手续建设本案中提及到被拆除的停车场，上诉人在未取得《建设工程规划许可证》也没有经过任何部门批准擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，不具有合法性质，属违法建筑，不受法律保护。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。上诉人未经过任何部门批准而擅自建设，被依法强制拆除致使损害发生，应由上诉人自行承担。（三）《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。钦州市钦南区城市管理综合执法局出具的《限期拆除通知书》已经包含查封现场的规定，因此禁止被依法强制拆除的停车场停放车辆并没有违反法律规定。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院认为：（一）关于沙埠镇政府是否是本案适格被告问题。虽然根据《[中央环保督查“回头看”]沙埠镇重拳出击打击非法采砂行为》一文，可以认定沙埠镇政府参与了强制拆除的联合执法行为，但是根据沙埠镇政府的法定职责及二审中钦南区政府认可其实施了被诉强制拆除行为的答辩意见，一审判决沙埠镇政府的行为属于下级政府配合上级政府所作，不具有独立性，事实清楚。同时，上诉人刘科、刘大斌在一审诉讼中提交的有关钦南区政府出具的告示的照片，告示的落款单位也没 -9- 有沙埠镇政府。因此，根据本案证据,无法认定沙埠镇政府以其名义作出了上诉人提起的本案被诉行政行为，一审判决认定沙埠镇政府不是本案的适格被告，并无不当。（二）关于一审判决是否遗漏诉讼请求问题。上诉人刘科、刘大斌一审起诉状中提出并被一审判决确认的诉讼请求为：1.确认两被告强制拆除原告钢结构板房及禁止涉案场地停放车辆等的行政行为违法；2.判决两被告共同赔偿因强制拆除钢结构板房及禁止涉案场地停放车辆等行政行为给原告造成的各项经济损失共计6732750元。同时，上诉人刘科、刘大斌在其一审诉讼理由中明确提出被告禁止涉案场地停放车辆行政行为侵犯了其租赁权，该损失属于国家赔偿范围。据此，本案上诉人的诉讼请求除要求确认强制拆除钢结构板房行为违法并请求行政赔偿外，还包括要求确认禁止涉案场地停放车辆行政行为违法并请求行政赔偿。根据在案证据，钦南区政府确实在涉案场地出具告示：本场地禁止一切车辆停放......等一切违法行为，违者后果自负，并追究法律责任。从该告示内容看，属对相对人权利进行限制的行政行为，属于可诉的行政行为，上诉人针对该行为提出的诉讼请求属于行政诉讼受案范围。但是，一审法院未对上诉人起诉的禁止涉案场地停放车辆行政行为进行合法性审查，其判决主文也未涉及该行政行为。上诉人上诉主张“一审法院未对被上诉人禁止涉案停车场停放车辆的具体行政行为是否违法进行确认,属遗漏诉讼请求。”有事实依据，本院予以支持。 综上，一审法院认定沙埠镇政府不是本案的适格被告，事实清楚，驳回上诉人刘科、刘大斌对沙埠镇政府的起诉，结果正确，本院予以维持；一审判决关于上诉人刘科、刘大斌对钦南区政府的起诉的处理，遗漏了诉讼请求，属严重违反法定程序，应当发回重审。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（四）项和《最高人民法院关于适用的解释》 -10- 第一百零九条第三款的规定，裁定如下： 一、维持钦州市中级人民法院作出的（2019）桂07行初104号行政判决第一项，即驳回原告刘科、刘大斌对被告钦州市钦南区沙埠镇人民政府的起诉； 二、撤销钦州市中级人民法院作出的（2019）桂07行初104号行政判决第二项和第三项； 三、发回钦州市中级人民法院重审。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦威助 审判员  宋玉杰 审判员  黄碧辉 二〇二〇年九月十五日 -11- 法官助理宋丹丹 书记员刘阳英