湖南省常德市鼎城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0703刑初255号公诉机关常德市鼎城区人民检察院。被告人黄业辉,男,52,汉族,高中文化,无业,户籍所在地湖南省常德市鼎城区,现租住常德市鼎城区,因涉嫌非法采矿罪,于2020年4月8日被常德市鼎城区公安局刑事拘留,经常德市鼎城区人民检察院批准,同年5月15日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕。现羁押于常德市鼎城区看守所。辩护人陈希卓，湖南银联（常德）律师事务所律师。常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑一刑诉[2020]35号起诉书指控被告人黄业辉犯非法采矿罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，常德市鼎城区人民检察院指派检察官王**、检察官助理雷隆美出庭支持公诉，被告人黄业辉及其辩护人陈希卓均到庭参加了诉讼。现已审理终结。常德市鼎城区人民检察院起诉指控：2018年,常德市内砂砾行情走俏,以砂砾制成的建筑材料售价飙升。2018年年初,张汀（已另案起诉）决定开办取土场,与合作人刘伟恒、王某1申请办理取土手续,后两人因故退出,2018年8月,被告人黄业辉从外地回常主动与张汀商议合伙开办取土场。两人经过商议,约定由被告人黄业辉全额垫资,利润在结清前期费用之后按照黄业辉57.5%,张汀42.5%的比率进行分配,张汀负责办理项目对接、区政府、乡镇村、水利局手续,和张彪（已另案起诉）一起处理协调林地购买、老百姓关系事宜。被告人黄业辉负责林业、国土、环保部门手续,开采的施工机械、运输车辆安排、联系洗沙场销售并结算。在办理政府临时取土许可手续过程中由于办理临时取土场必须对接某一工程项目,张汀通过联系上中交上海航道局市政道路及管网建设工程项目经理部的经理易某意图挂靠对接该项目,易某提供了类似文件的复印件（文件中有中交上海航道局市政道路及管网建设工程项目经理部印章盖印）张汀拿到此文件后伪造了该公章,并通过加盖其伪造的“中交上海航道局常德阳明湖市政道路及管网建设工程项目经理部”的印章,冒充该经理部且以该经理部建设江南大道工程项目需要土方的名义,开具《关于施工取土的报告》,后在区国土、林业、环保、水利等部门及尧天坪镇政府部门、花莲冲村办理相关取土场手续过程中,又通过加盖其伪造的“中交上海航道局常德阳明湖市政道路及管网建设工程项目经理部”的印章,办理了《委托书》，委托张彪临时取土，办理了《土地复垦方案临时用地征求群众意见表》、《临时用地租用复垦协议书》、《关于江南城区江南大道临时取土场项目土地复垦项目的承诺书》等虚假文件,且将这些文件上报到区政府、区国土、林业、环保、水利等部门办理审批手续。期间张彪、张汀从鼎城区尧天坪镇尧天坪村、花莲冲村罗某2等数十名农户手中“购买”（实际为租用）约23亩山林地。在审批过程中,国土部门于2019年1月在鼎城区鸡公岭报批山林处进行了红线放样、划定土地范围、标定界桩的工作。2019年3月26日该取土场获得鼎城区人民政府发的取土场行政许可。土地使用者为中交上海航道管理局有限公司,项目名称为江南城区江南大道（善德路一善卷路）建设项目临时取土场,宗地位置为鼎城区2组,用地面积为1.5682公顷,用途为临时取土。2019年4月,鼎城区2组鸡公岭的取土场开始运营取土,被告人黄业辉伙同张汀、张彪为牟取暴利,并未按照项目对接委托书将所挖取的砂砾供应到江南大道工程项目部,而是违反行政许可,将所有砂砾销售到庆洋建材有限公司、和众建材有限公司、鑫胜建材厂等周边洗沙场。经营过程中,由被告人黄业辉负责联系推土机、挖机等设备和运输车队、接洽销售至洗沙场、并按照过磅回单与洗沙场结算,张彪则受张汀、黄业辉安排在现场负责指挥调度,张某1、胡某在现场记车数,收工之后将所记车数和运输司机带回的洗沙场收货过磅单据发给黄业辉,用于与洗沙场、司机、施工机械等结算。2019年4月至9月,张汀挖完了政府行政许可的1.5682公顷林地中的砂砾,销售至周边洗沙场并结算。2020年3月底,经黄业辉、张汀商定后,打着复垦的名义,由黄业辉垫资,利润按照各50%进行分配。张彪、张汀出面找村民郭某1再次购买了3.3亩山林地。被告人黄业辉到职能部门领取了增补林地申请表,需由“中交上海航道局常德阳明湖市政道路及管网建设工程项目经理部”再次提出书面申请,张汀谎称该项目部己撤（实际上张汀在2019年3月26日获得行政许可后将之前制作的假章已丢弃），提出要黄业辉制作一假章,后因黄的妻子劝阻放弃。在申请增补林地并未得到批准的情况下,为非法牟取利益,被告人黄业辉伙同张汀、张彪决定开挖,2020年4月1日至4月6日,该取土场在该3.3亩山地中,共计挖取了385车（前四后八大货车）14140.61吨砂砾销售至周边洗沙场,销售额为37.2598万元案发后，被告人黄业辉及张汀、张彪等人2020年4月非法开采的砂砾出售给附近洗沙场的未结货款共计220870.5元(其中:1、和众建材厂7313.3元和68682元,2、鑫胜建材厂29075.2元,3、庆洋建材有限公司50000元),均系违法所得,已由公安机关扣押,被告人黄业辉的家属为其退赃款30000元。上述事实，被告人黄业辉在开庭审理过程中亦无异议，并有搜查证、搜查笔录、被告人及证人户籍资料、2020年4月张汀、黄业辉土场非法采矿销售情况统计表、黄业辉的微信聊天记录、黄业辉与制作假章人员微信聊天记录、黄业辉银行卡流水、微信账单流水、黄业辉手机2020年4月通话详单、临时取土场行政许可审批档案资料、职能部门在执法、监管中有关黄业辉取土场的资料、张彪的微信聊天截图、张某1与黄业辉的微信聊天截图、货车司机熊某1的微信聊天截图、熊某1、张某1指认取土场红线边界、印章样本、使用登记本、临时取土用地协议书、鸡公岭租山费到户表、林权证、和众建材有限公司营业执照、和众建材有限公司银行交易流水、公司计量单、鑫胜建材厂营业执照、鑫胜建材厂进货单日报表、盛宏碎石厂营业执照、盛宏碎石厂银行交易流水、记账单、证人熊某1微信支付交易明细、微信截图、关某提供的微信截图、记账单照片、扣押决定书二份、扣押物品、文件清单二份、湖南省非税收入一般缴款书二份、常德市鼎城区公安局刑事侦查大队《请将依法扣押的5万元合并进行没收的情况说明》等书证，被告人黄业辉、同案人张汀、张彪的供述与辩解，证人张某1、胡某、张某2、熊某2、熊某1、左某、张某3、易某、梅某、吴某、丁某、龚某、王某1、陶某、石某、罗某1达、罗某2、钟某、王某2、郭某1、黄某1、郭某2、余某、黄某2、杨某、代某、刘某、王某3、张某3军、关某、朱某、傅某的证言，常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（文检）字［2020］017号鉴定意见、尧天坪镇花莲冲村鸡公岭张汀、黄业辉取土场矿产资源检测报告，张彪、黄业辉手机勘验笔录及手机数据等证据予以证明，足以认定。公诉机关认为，被告人黄业辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，因被告人黄业辉具有主犯、坦白并认罪认罚、退缴违法所得的情节，建议本院对其判处有期徒刑一年，并处罚金。本院认为：被告人黄业辉以牟利为目的,超越许可的范围开采矿产资源,其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，量刑建议适当，本院予以支持。被告人黄业辉具有如下量刑情节：1、在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚；2、到案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，可依法予以从轻处罚；3、退缴部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。根据被告人的量刑情节和悔罪表现，本院决定对其予以从轻处罚。辩护人提出被告人具有坦白并自愿认罪认罚、退缴违法所得的辩护意见，本院予以采信；对辩护人提出对其判处六个月有期徒刑的量刑建议，因与其罪、责、刑不符，本院不予采纳。对公安机关扣押的被告人黄业辉及同案人张汀、张彪等人未结货款220870.5元及被告人黄业辉退缴的违法所得30000元，应依法予以没收，上缴国库；对被告人未退缴的违法所得，应继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人黄业辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2020年4月8日起至2021年4月7日止；并处的罚金，限本判决生效后十日内，通过本院上缴国库。）二、对公安机关扣押的被告人黄业辉及同案人张汀、张彪等人未结货款共计220870.5元予以没收，上缴国库；三、对被告人黄业辉退缴的违法所得人民币30000元予以没收，上缴国库；四、对被告人黄业辉未退缴的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗尚春人民陪审员  邓 超人民陪审员  左美丽二〇二〇年九月二十九日法官助理张雯书记员文露仪附判决法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。