广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7593号 上诉人（原审原告）：兰彬，男，1977年9月13日出生，瑶族，住南宁市。 委托诉讼代理人：廖丹萍，广西建开律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：毛振光，男，1978年7月6日出生，汉族，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：叶师梅，广西银正（柳江）律师事务所律师。 原审第三人：秦煜，男，1994年2月3日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。 上诉人兰彬、上诉人毛振光、原审第三人秦煜民间借贷纠纷 一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初10595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兰彬上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人兰彬的诉讼请求，即判决毛振光向兰彬偿还借款本金人民币131819元及以131819元为基数计收逾期利息；一、二审案件受理费由毛振光负担。事实和理由：兰彬与毛振光合作投资酒吧的款项为11万元，已于2018年6月8日、8月13日分别向毛振光转款8万元、向秦煜转款3万元，投资款项已足额交付。兰彬向孙某案外人转账的装修费用37819元，是兰彬代毛振光支付的，有毛振光与兰彬在2018年9月10日的微信记录可以证明上述事实，且在微信聊天记录中毛振光向兰彬应允还款，因此该37819元是借款，不是毛振光所主张的投资款。兰彬向原审第三人秦煜转款的5.5万元，其中1万元系毛振光声称急购材料向其借款，且毛振光向兰彬承诺该借款可以在酒吧进行挂账消费，如果兰彬不消费，则在酒吧分红时顺便一起偿还；另外4.5万元是因在2018年9月3日毛振光遭酒吧员工围困闹事，在其请求下，兰彬转款4.5万元用于支付闹事员工工资。上述5.5万元都是按照毛振光的指示转款给秦煜的，且在当时酒吧因毛振光管理不善，始终未能营业，兰彬不可能再追加投资款，因此该5.5万元也是借款。按照民间借 贷司法解释第十七条的规定，即便在没有借款协议的情形下，毛振光对收到款项没有异议，其抗辩上述92819元为投资款，其应承担举证责任，但其未能提交证据予以证明，因此要承担举证不利的后果。因此一审判决分配举证责任错误，导致对上述款项的性质认定错误。另外，一审法院庭审时称需中止本案审理，代兰彬与毛振光另案投资纠纷一案作出认定后再进行审理，但一审法院没有中止而径行判决，属于程序不当，导致认定事实错误。综上，请求二审法院查清事实后予以改判，支持兰彬的上诉请求。 上诉人毛振光对兰彬上诉的答辩意见与其上诉意见一致。 上诉人毛振光上诉请求：撤销原判，改判驳回兰彬的全部诉讼请求；一、二审案件受理费用由兰彬负担。事实和理由：一审判决认定兰彬向上诉人毛振光转款的4.1万元为借款是错误的，在双方存在合作投资的情况下，兰彬未能举证证明双方之间存有借款的合意，也未能提交债权凭证证实款项交付，不能认定双方之间的转款是借款。一审法院错误分配举证责任，既然兰彬主张该4.1万元为借款，依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，应由兰彬承担举证责任，而不是由毛振光来证明该款项不是借款。实际上，双方合作期间关于入股的方式有三种，分别是书面合同、微信沟通、口头沟通，因此涉案的款项均是投资款，是兰彬入股酒吧的意思表示，并非是借款。综上，一审判决对4.1万元款项 性质认定错误，请求二审法院予以改判，支持毛振光的上诉请求。 上诉人兰彬对毛振光上诉的答辩意见与其上诉意见一致。 原审第三人秦煜未作答辩。 兰彬一审诉讼请求：一、1、请求判令毛振光偿还兰彬借款本金人民币131819元；2、请求判令毛振光向兰彬支付逾期还款利息人民币6305.34元（以131819元为基数，按年利率6％计算，从2018年10月1日起至毛振光还清借款之日止，现暂计至2019年7月15日）；3、请求判令本案诉讼费用（包括案件受理费、保全费、财产保全责任保险费等）由毛振光承担。 一审法院经审理查明：兰彬与毛振光合作经营南宁市菲林酒吧，秦煜系南宁市菲林酒吧财务。兰彬向毛振光转款如下：1、2018年7月27日微信转款10000元；2、2018年9月10日银行转款30000元；3、2018年9月24日微信转款1000元。另兰彬还分别于2018年8月24日、9月10日通过银行向案外人孙某转款20000元、17819元，于2018年8月17日、9月3日分别通过微信、银行向秦煜转款10000元、45000元。 另查明，兰彬曾于2018年6月8日向毛振光转款80000元以取得南宁市菲林酒吧2%的股权，后又于2018年8月13日通过微信向秦煜转款30000元，兰彬与毛振光就该30000元款项在微 信聊天中约定为“算酒吧一股”。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，秦煜经本院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利，应承担由此带来的相应法律后果。 根据兰彬提交的《股权代持协议》、收据、银行转账记录、微信转账记录等证据，入股南宁市菲林酒吧的投资款兰彬已经另行支付，且与涉案款项并不存在重叠，故毛振光辩称涉案款项均为投资款，法院不予采信。关于涉案款项的性质，兰彬转款对象分别为毛振光、秦煜和案外人孙某，未有证据显示双方就涉案款项性质进行了明确的约定，从双方的聊天记录来看，转给酒吧财务秦煜和案外人孙某的款项涉及酒吧装修等用途，毛振光亦否认为其个人借款，兰彬提交的证据不足以证实上述款项为毛振光的个人借款，就该两部分的款项，兰彬主张为借款，法院不予支持。而兰彬直接转给毛振光的款项，在毛振光未能提供证据证实为其他用途的情况下，仍应认定为其个人借款。综上，法院认定兰彬与毛振光之间就涉案款项发生的借款为41000元，至于涉案的其他款项兰彬可另行主张。兰彬已向毛振光交付涉案借款，双方未约定还款期限，则双方均可随时要求返还，故毛振光应向兰彬返还尚欠借款41000元。至于利息，双方并未约定利息，毛振 光未及时还款，给兰彬造成的损失为资金占用的损失，故对兰彬关于要求毛振光按年利率6%支付逾期利息的请求，法院亦予以支持，但利息应自兰彬主张还款即提起本案诉讼之日起计算。 一审法院判决：一、毛振光向兰彬返还借款41000元；二、毛振光向兰彬支付逾期还款利息（利息计算：以41000元为基数，自2019年7月31日起按年利率6%计至实际清偿借款之日止）。案件受理费3062元，由毛振光负担952元，兰彬负担2110元。 二审期间，上诉人兰彬向本院提交了一份其与上诉人毛振光在2018年9月14日的微信聊天记录，以证明兰彬向毛振光提供借款用于支付酒吧员工工资的事实。 上诉人毛振光对上述证据质证如下：对该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为毛振光文字记录是从语音转译得出，不能完全反映毛振光在语音中的陈述，且该微信号也不能证实是毛振光所用，上述文字记录也不能反映其借款的主张。 本院对上诉人兰彬提交的证据认证如下：该微信聊天记录是语音与文字交替交流，上诉人兰彬不能证实该语音是毛振光所录制，而且聊天记录虽提及了借款，但没有明确显示出借方与借款方，难以证实是毛振光向兰彬借款，故本院对上诉人兰彬二审提交的证据不予采纳。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：2018年6月7日，兰彬作为甲方与广西艾菲雅传媒有限公司作为乙方,签订一份《股权代持协议》，约定以下内容：甲方委托乙方作为自己对酒吧人民币8万元的出资（该等出资占酒吧股权比例为2%）的名义出资人和名义股东，并代为行使出资人或股东权利；乙方自愿接受甲方的委托；乙方银行账户为毛振光名下62×××82的银行账户。毛振光在乙方处签名，加盖了广西艾菲雅传媒有限公司的公章。2018年6月8日，兰彬向毛振光转款8万元，毛振光向兰彬出具了8万元的收据。2018年8月3日，兰彬向原审第三人秦煜微信转款3万元作为酒吧的追加投资款并再取得酒吧1%的股权，上诉人毛振光对此予以认可。对于该转款3万元，兰彬称毛振光没有向其出具收据。关于该11万元的投资款，菲林酒吧没有向兰彬出具入股书面凭证。菲林酒吧是个体工商户，毛振光称菲林酒吧的持股股东有十几个。 除上述投资款11万元外，兰彬主张双方之间另有133819元的款项往来系毛振光向其借款。在该133819元款项中，兰彬向毛振光直接转款4.1万元，毛振光认可收到，认可是投资款；兰彬主张按毛振光指示向原审第三人秦煜转款5.5万元，对于该指示，兰彬称系毛振光的口头委托，但不能提供书面的委托证据；兰彬 主张代毛振光向案外人孙某支付酒吧装修费用37819元；毛振光认可兰彬向原审第三人秦煜与案外人孙某的转款行为，但其认为上述133819元全部属于兰彬追加入股菲林酒吧的投资款。 本院认为： 关于133819元款项性质问题，上诉人兰彬主张该133819元是双方的借款，其中有4.1万元是兰彬向毛振光直接转账的，有5.5万元是兰彬转账至原审第三人秦煜名下，还有37819元是兰彬转账支付给案外人孙某的。上诉人兰彬主张5.5万元是受毛振光的指示交付给酒吧财务秦煜的，但其不能提供指示交付的证据，且在兰彬成为实际入股酒吧后，不能排除其与酒吧之间有经济往来，故本院对兰彬关于该5.5万元是毛振光向其借款的主张不予支持。上诉人兰彬主张37819元是代毛振光向案外人孙某支付的酒吧装修费用后转为借款，但兰彬与毛振光的微信聊天记录中没有涉及双方委托支付的意思表示，其现有证据难以证明该款项与毛振光有关，且毛振光本人亦非酒吧的代表人或实际控制人，故本院对兰彬关于该37819元是毛振光向其借款的主张亦不予支持。而对于兰彬向毛振光转账的4.1万元款项性质，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提 供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，因兰彬提交了其转款给毛振光4.1万元的转款凭证，已完成了对其主张的初步举证责任，故毛振光需对其抗辩主张承担举证责任。该4.1万元转款，毛振光即没有向兰彬出具投资款收据，兰彬也没有向毛振光作出追加为酒吧投资款的意思表示，因此毛振光仅凭股权代持协议不足以证明该4.1万元为酒吧投资款，其应承担举证不利的后果，故本院认定该4.1万元为上诉人兰彬与毛振光之间的借款。 综上，原判认定事实基本清楚，处理正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人兰彬预交的2070元，上诉人毛振光已预交的825元，由其分别自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  郑肖肖 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  陈 昊 书 记 员  莫雨虹