山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9776号上诉人(原审被告)：青岛三山重九文化有限责任公司，住所地青岛市。法定代表人：刘崇辉，董事长。上诉人(原审被告)：刘崇辉，男，1984年4月6日生，汉族，住平度市。上诉人(原审被告)：青岛三山石石材有限公司，住所地青岛市。法定代表人：刘崇辉，董事长。共同委托诉讼代理人：杨萍，山东道安（平度）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：赵典明，山东道安（平度）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南大陆机电股份有限公司，住所地济南市。法定代表人；荆书典，董事长。委托诉讼代理人：李响，男，1986年2月28日出生，汉族，该公司职工。上诉人青岛三山重九文化有限责任公司（以下简称青岛三山重九公司）、刘崇辉、青岛三山石石材有限公司（以下简称青岛三山石公司）因与被上诉人济南大陆机电股份有限公司（以下简称济南大陆机电公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判青岛三山重九公司不向济南大陆机电公司支付保全保险费15300元；2.责令一审法院将本案移送山东青岛平度市人民法院合并审理；3.一、二审诉讼费由济南大陆机电公司承担。事实和理由：（一）济南大陆机电公司隐瞒其与青岛三山重九公司属于专属管辖的建设工程纠纷(双方签订的是设计、采购、安装一体的EPC工程)提起诉讼，一审判决在实体审理时已经查明事实，依然违法裁判，程序严重违法。1.济南大陆机电公司提交的证据即双方于2018年5月8日签订的《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目EPC总承包合同》，该合同的第一条“工程承包范围”为“对发包方建设的平度三山众乐世界综合体项目的空调系统、新风系统、锅炉热水系统、循环水处理系统、桑拿房及桑拿设施的设计、采购、安装工程进行EPC总承包。”而非济南大陆机电公司所称的“青岛三山重九公司从济南大陆机电公司处购买设备及安装服务”，本案是一起典型的建设工程合同纠纷，应属于专属管辖；2.合同的第一条还规定了合同的履行地即工程地点：山东省平度市登州路19号。即使按照一审判决认定的本案的法律关系暂定为“承揽合同”，根据《民事诉讼法》第二十三条的规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，因此本案应由合同履行地青岛平度市人民法院管辖，一审法院无管辖权；3.在哪一审中青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司就质量问题索赔提起反诉时，一审判决认定青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司的反诉为建设工程合同纠纷，应依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第28条的规定应适用专属管辖，驳回了该反诉。相同的当事人，因同一事实关系(建设安装工程)产生纠纷，一个要工程款，一个进行质量索赔，一审判决却适用了不同的标准确定不同的管辖；4.最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。本案的情况符合但书，虽然本案经过了管辖权异议的一、二审裁定，但一审法院在实体审理的过程中己经查明，本案是明确约定合同履行地的建设工程案件，而且济南大陆机电公司自己提交的证据四都证明其施工存在很多问题，一直未经验收，这样一起“瘫痪”工程，一审过程中却没有查看现场，也不审查合同的效力，“忽略”青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司提出的质量问题，直接判决青岛三山重九公司全额支付济南大陆机电公司全额工程款，有违公平、公正的司法审判理念。（二）济南大陆机电公司提交的证据十一中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司关于本案诉讼保全担保承保的材料及发票，无法体现与本案的关联性，一审法院径行认定由青岛三山重九公司承担其15300元的保险费，无事实和法律依据。（三）因为济南大陆机电公司的施工工程无法正常运转，疫情缓和期内，休闲娱乐场所逐步放开，但青岛三山重九公司仍无法营业，也无法支付高额的上诉费。因为青岛三山重九公司在无营业进项的情况下，还要支付工人工资、看管场地、设备等费用，现只能针对部分内容进行上诉，希望二审法院查清事实，公平对待本案。济南大陆机电公司辩称，1.青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司的上诉无事实及法律依据，依法应予以驳回。关于保全保险费根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》济南大陆机电公司可以通过保险公司通过保函的形式为财产保全提供担保，因此向保险公司缴纳的保险费系支出的合理必要费用，属济南大陆机电公司的损失部分，一审判令青岛三山重九公司承担该费用并无不当；2.关于案件管辖权，济南大陆机电公司与青岛三山重九公司之间属承揽合同关系，济南大陆机电公司依据青岛三山重九公司需求供货实施安装，本案立案后青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司提出管辖异议，并对管辖异议提起上诉，济南市高新区人民法院及济南中院分别作出裁定均审查合同性质为合同纠纷，青岛三山重九公司在一审开庭期间向平度法院提起相关诉讼，该案已于2020年6月8日被平度法院受理，在青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司提出管辖异议后平度人民法院做出（2020）鲁0283民初4571号民事裁定书，将案件移送济南市高新区人民法院，该案在上诉审理期间，对青岛三山重九公司与济南大陆机电公司签订的合同性质均作出有效认定，青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司提出的上诉于法无据，综上，济南大陆机电公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司的上诉理由均不能成立，应依法予以驳回。济南大陆机电公司向一审法院起诉请求：1.青岛三山重九公司向济南大陆机电公司支付拖欠的款项10028841元;2.青岛三山重九公司向济南大陆机电公司支付逾期付款利息损失，损失以10028841.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月27日起计算至实际付清之日止;3.判令刘崇辉、青岛三山石公司对青岛三山重九公司上述欠款承担连带责任；4.案件受理费、保全费及相关保险费用、评估费、鉴定费、差旅费由青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司承担。一审法院认定事实：2018年5月8日，济南大陆机电公司作为承包方与作为发包方的青岛三山重九公司签订《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目EPC总承包合同》，约定：济南大陆机电公司为青岛三山重九公司的平度三山众乐世界空调系统及水处理项目进行施工，工程承包范围为：对发包方建设的平度三山众乐世界综合体项目的空调系统、新风系统、锅炉热水系统、循环水处理系统、桑拿房及桑拿设施的设计、采购、安装工程进行EPC总承包。施工期限：具备进场条件之日起至12个自然月止。合同价款为10500000元。合同第三部分专用条款第7条验收7.1工程资料及验收报告约定：执行《技术协议》要求，在符合验收条件后承包方通知发包方项目验收，逾期七日不予验收的，视为通过验收。第9条付款及担保9.3工程进度款约定：第一次付款：承包方自接到发包方入场通知之日起60日内完成室内地暖施工、空调散热设备安装、新风系统工程、水处理设备的管道预留预埋工程、桑拿设施建设安装并报送发包方核验工程量，发包方自收到工程量核验报告之日起七日内无异议，须在30日内向承包方支付合同总额的30%进度款。第二次付款：承包方自接到发包方主设备入场通知之日起30日内完成锅炉机房主辅设备、空气源热泵设备、水处理设备的安装工程并报送发包方核验工程量，发包方自收到工程量核验报告之日起七日内无异议，须于30日内向承包方支付合同总额的30%进度款。第三次付款：合同约定工程全部建设完成并经发包方验收合格，且系统稳定运行2个自然月并达到设计标准，视为通过验收，发包方须于10日内向承包方支付合同总额的35%进度款。剩余合同总额的5%作为项目质保金，于质保期结束后7日内支付给承包方，质保期为自验收起一年。2018年10月，济南大陆机电公司与青岛三山重九公司签订《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目补充协议》，约定：根据项目施工难度、物料和人工状况，结合现场状况需求，增加部分物料和工作量，增加合同款1000000元。付款方式：本协议签订后七日内，发包方支付承包方30%预付款。发包方自收到本协议工程量核验报告之日起七日内无异议，须于30日内向承包方支付合同总额的30%进度款。工程全部建设完成并经发包方验收合格，且系统稳定运行2个自然月并达到设计标准，视为通过验收，发包方须于10日内向承包方支付合同总额的35%进度款。剩余合同总额的5%作为项目质保金，于质保期结束后7日内支付给承包方。本补充协议与主合同如有冲突以本补充协议条款规定为准，本补充协议未尽事宜遵照主合同执行。2019年1月，济南大陆机电公司与青岛三山重九公司签订《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目补充协议》，双方对工程量及款项增加补充，达成该协议，协议约定：增加工程量为488254.8元，付款方式：本协议款项随主合同付款时间及截点，按相同比例合并支付。本补充协议未尽事宜遵照主合同执行。另查明，2019年6月4日，济南大陆机电公司与青岛三山重九公司形成《工程竣工验收表》六页。2019年7月26日济南大陆机电公司与青岛三山重九公司签订《工程竣工验收整改报告表》，载明：1.需整改问题：给水水表井保温不完善；整改措施：完善保温；是否解决：解决。2.需整改问题：排水游泳池北侧2个地漏不通，整改措施：疏通，是否解决：√。3.需整改问题：场馆计量表不准，整改措施：更换计量表，是否解决：√。4.需整改问题：1台除湿机电源线接地，原因分析：调试完成后，设备正常运行一段时间，损坏原因未知，整改措施：简易在配电箱处增加断路器，单独供电后调试，是否解决：增加联后解决。5.需整改问题：职工餐厅2楼5台风盘，原因分析：没有电源，整改措施：通电后试，是否解决：后解决。6.需整改问题：1台新风机电损坏，整改措施：安装位置后加隔墙导致无操作空间，无法更换。新电机已移交给三山，是否解决：无法解决。现平度三山众乐世界已投入使用。另查明，2019年8月21日，青岛三山重九公司出具《付款计划承诺书》，载明：2018年3月与济南大陆机电公司股份有限公司签订了三山众乐世界空调系统及水处理项目EPC总承包合同，并分别于2018年10月和2019年1月签订补充协议，合同总额为11988254元，截止项目签署验收表后，应付至合同额的95%，即11388841.3元。截至目前累计已付款1350000元，未付款10038841.3元，剩余质保金599412.7元。鉴于本公司实际情况，经双方协商达成如下付款计划：1.于2019年8月30日电汇支付60万元。2.之后每月30日为付款节点，每次电汇付款80万元，直至付款总金额符合合同约定时止。截至本案起诉，青岛三山重九公司向济南大陆机电公司共计支付合同款1380000元，尚欠合同款10608254元未支付，其中质保金为599412.7元。另查明，2018年5月8日青岛三山石公司向济南大陆机电公司出具《连带责任保证书》，载明：本公司自愿为青岛三山重九公司（下称债务人）完全履行其于2018年与贵司已订立的《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目EPC总承包合同》（以下简称主合同）项下的全部义务向贵司提供保证担保。一、本公司承担保证责任的方式为连带保证责任。二、保证责任范围：主合同项下债务人应承担的全部义务，包括但不限于主合同项下全部应付未付金额及由此产生利息、罚息、违约金、差旅费、诉讼费、仲裁费、律师代理费等实现债权的一切费用。三、保证责任期间：一年，自主合同履行其届满之日起计算。2018年5月8日，刘崇辉向济南大陆机电公司出具《个人连带责任保证书》，载明：本保证人刘崇辉自愿为青岛三山重九公司（下称债务人）完全履行其于2018年5月8日与贵司已订立的《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目EPC总承包合同》（主合同）项下的全部义务向贵司提供保证担保。一、保证责任范围：主合同项下债务人应承担的全部义务，包括但不限于主合同项下全部应付未付金额及由此产生利息、罚息、违约金、差旅费、诉讼费、仲裁费、律师代理费等实现债权的一切费用。二、保证责任期间：一年，自主合同履行期届满之日起计算。另查明，因青岛三山重九公司未按期向济南大陆机电公司支付合同款，济南大陆机电公司诉至一审法院，济南大陆机电公司申请对青岛三山重九公司、青岛三山石公司、刘崇辉的财产进行保全，为此济南大陆机电公司购买中华联合财产股份有限公司诉讼财产保全责任保险，并支付保全保险费15300元。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，争议焦点为：一、一审法院对于本案是否具有管辖权的问题。二、济南大陆机电公司主张的合同款是否达到支付条件及合同款数额。三、济南大陆机电公司主张的利息是否应予支持。四、济南大陆机电公司主张的保全保险费15300元是否应予支持。针对争议焦点一，一审法院对于本案是否具有管辖权的问题。本案审理过程中，青岛三山重九公司对本案的管辖权提起异议，经一审法院审查后，出具（2019）鲁0191民初4526号之一民事裁定书，裁定驳回其管辖权异议，青岛三山重九公司对该裁决不服，提起上述，经济南市中级人民法院审查，并作出（2020）鲁01民辖终71号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。上述二裁定，均认定本案系承揽合同纠纷，且双方签订的《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目EPC总承包合同》中约定的先诉方所在地人民法院起诉，符合民事诉讼法相关规定，一审法院对于该案件具有管辖权。虽青岛三山重九公司向一审法院提起反诉，但针对其反诉一审法院作出（2019）鲁0191民初4526号之一民事裁定书，裁定不予受理，且青岛三山重九公司亦已向平度市人民法院提起诉讼，故其抗辩的因反诉违反专属管辖，一审法院对于该案不具有管辖权的抗辩亦不成立。综上，一审法院对于该案具有管辖权。关于争议焦点二，济南大陆机电公司主张的合同款是否达到支付条件及合同款数额。依据双方签订的承包合同约定及补充协议约定，结合庭审中双方的陈述，虽青岛三山重九公司抗辩涉案工程未经验收，但依据庭审中双方提交的《工程竣工验收表》及《工程竣工验收整改报告表》载明的内容，济南大陆机电公司已经提起验收，且青岛三山重九公司出具了验收表，虽存在问题，但依据验收整改报告表中载明的事项，基本已经整改完毕；另，依据双方签订的《付款计划承诺书》载明的“截止项目签署验收表后应付至合同额的95%，即11388841.30元”，涉案工程已经竣工验收结算，已达到付款条件。另，依据庭审中双方的陈述，涉案合同款共计11988254元，因涉案工程尚未过质保期，扣除质保金后，青岛三山重九公司应向济南大陆机电公司支付合同款为11388841.3元（11988254元*95%），已支付合同款1380000元，尚欠合同款10008841.3元未支付。综上，一审法院支持青岛三山重九公司向济南大陆机电公司支付合同款10008841.3元，对于超出该范围的款项，无事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三济南大陆机电公司主张的利息是否应予支持。青岛三山重九公司公司未按合同约定支付合同款，已构成违约，应承担违约责任。因双方合同及补充协议、付款计划承诺书均未约定违约条款，故依据合同法相关规定，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）（三）关于借款合同中利息之规定，一审法院支持青岛三山重九公司向济南大陆机电公司支付自起诉之日即2019年10月23日起至实际付清之日止逾期付款利息损失，以10008841.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对于济南大陆机电公司超出上述范围的主张，一审法院不予支持。关于争议焦点四济南大陆机电公司主张的保全保险费15300元是否应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，济南大陆机电公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，且因青岛三山重九公司违约引起本案诉讼，济南大陆机电公司为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费系其支出的合理必要费用，属济南大陆机电公司的损失部分，故济南大陆机电公司主张由青岛三山重九公司支付其保全保险费15300元，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。另，依据青岛三山石公司、刘崇辉出具的连带责任保证书，及庭审中双方的陈述，因青岛三山石公司、刘崇辉的保证期限未过，其应对青岛三山重九公司的上述支付责任承担连带保证责任。故一审法院支持青岛三山石公司、刘崇辉对上述青岛三山重九公司应向济南大陆机电公司支付的合同款10008841.3元、自2019年10月23日起至实际付清之日止逾期付款利息损失及保全保险费15300元承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、青岛三山重九公司于判决生效之日起十日内向济南大陆机电公司支付合同款10008841.3元；二、青岛三山重九公司于判决生效之日起十日内向济南大陆机电公司支付自2019年10月23日起至实际付清之日止逾期付款利息损失，以10008841.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、青岛三山重九公司于判决生效之日起十日内向济南大陆机电公司支付保全保险费15300元；四、刘崇辉、青岛三山石公司对上述青岛三山重九公司应承担的第一至三项判决事项承担连带支付责任；五、驳回济南大陆机电公司的其他诉讼请求。如果青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81973元，由济南大陆机电公司负担164元，由青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司负担81809元；保全费5000元，由青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是否存在违反专属管辖的情形；二、济南大陆机电公司主张的15300元保全保险费是否应予支持的问题。关于焦点一。从《平度三山众乐世界空调系统及水处理项目EPC总承包合同》内容上看，济南大陆机电公司作为承包方对发包方青岛三山重九公司建设的平度三山众乐世界综合体项目的空调系统、新风系统、锅炉热水系统、循环水处理系统、桑拿房及桑拿设施的设计、采购、安装工程进行EPC总承包，并由青岛三山重九公司支付报酬，案涉合同符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同法律特征。本案为承揽合同纠纷，不存在专属管辖的问题，故青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司就本案管辖权提出的上诉意见，本院不予采纳。关于焦点二。本案诉讼系因青岛三山重九公司未按约定支付合同款等违约行为引发，济南大陆机电公司为本案诉讼而支出的保全保险费属于合理必要费用，且济南大陆机电公司提供的关于本案诉讼保全担保的承保材料及发票足以证明其已实际支出保全保险费，故一审判决青岛三山重九公司承担保全保险费15300元，并无不当。综上，青岛三山重九公司、刘崇辉、青岛三山石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费183元，由上诉人青岛三山重九文化有限责任公司、刘崇辉、青岛三山石石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年九月三十日书记员  张希静