四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1902民初2636号 原告重庆市颐晟建材有限公司，住所：重庆市巴**界石镇武新村狮子口社。 法定代表人董彦雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）罗玉杰，重庆志同律师事务所律师。 被告赵伟，男，生于1975年4月16日，汉族，大专文化，住成都市武侯区。 被告张明，男，生于1976年12月1日，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人（特别授权）孔祥忠，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 被告徐浩师，男，生于1977年11月3日，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人（特别授权）孔祥忠，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 被告游东，男，生于1973年7月19日，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人（特别授权）孔祥忠，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 原告重庆市颐晟建材有限公司（以下简称重庆颐晟公司）与被告赵伟、张明、徐浩师、游东合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2018年9月13日立案，该院审查认为，本案为清算责任纠纷，实质为侵权责任，应向侵权行为地即巴中宏基伟业商砼有限公司原注册地法院移送，于2018年9月20日作出（2018）渝0106民初15639号民事裁定书，将本案移送四川省巴中市巴州区人民法院处理。本院于2018年11月19日立案受理后，于2019年4月22日作出（2018）川1902民初5446号民事判决：被告赵伟、张明、徐浩师、游东在本判决生效后三十日内连带赔偿原告重庆市颐晟建材有限公司150万元及利息。利息计算方法：以借款100万元为基数，从2014年12月4日起按照月利率1.5%计算至2014年12月8日；以借款150万元为基数，从2014年12月9日起按照月利率1.5%计算至本判决确定给付之日，若未在本判决确定之日给付，利息计算至借款清偿之日。判决后，被告张明、徐浩师、游东不服，向四川省巴中市中级人民法院申请再审。四川省巴中市中级人民法院以一审法院严重违反法定程序为由，于2020年3月5日作出（2020）川19民再2号民事裁定书，撤销本院（2018）川1902民初5446号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告重庆颐晟公司之委托诉讼代理人罗玉杰,被告张明、徐浩师、游东之委托诉讼代理人孔祥忠到庭参加诉讼。被告赵伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告重庆颐晟公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带偿还原告借款本金150万元，并以100万元为基数从2015年12月4日起至2015年12月8日止、以150万元为基数从2015年12月9日起至全款还清时止，按月息1.5%向原告支付借款利息（暂计算到起诉时的利息为745000元）。2.本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：四被告系巴中宏基伟业商砼有限公司（以下简称宏基伟业公司）的股东。2015年12月2日，宏基伟业公司与原告签订《合作协议》，就合作生产销售商砼事宜达成一致。在该《合作协议》第8条，双方约定了借款独立条款，宏基伟业公司因向政府交纳保证金缺少资金，向原告借款150万元，利息按月息1.5%计算；毛国友为该借款提供连带保证担保。协议签订后，原告于2015年12月4日和2015年12月9日，分三笔将借款150万元支付到宏基伟业公司账户，后关于合作生产销售商砼事宜因故未能继续履行。2018年7月，原告在要求宏基伟业公司归还借款时，才发现宏基伟业公司已经于2016年10月18日注销，注销原因为决议解散，清算组成员为四被告。但原告却从未接到过宏基伟业公司清算组关于公司解散清算事宜的通知，导致原告未及时申报债权而未获清偿。 被告赵伟未到庭，未作答辩，但原一审辩称：1.本案为合同纠纷，原告在与巴中宏基伟业商砼有限公司签订合作协议后，未修建商砼生产的基础设施和采购相关设备，存在违约，被告请求解除合作协议，并由原告赔偿损失400余万元。2.巴中宏基伟业商砼有限公司向原告借款150万元属实，应与被告主张的违约赔偿金抵销。3.原告主张月息1.5%属约定不明，不能按月利率1.5%支持借款利息，应自原告主张之日起按照银行同期同类贷款利率计息，或按照年利率6%计息。4.被告注销公司前，进行了清算，电话告知了原告的法定代表人，并在《巴中新报》刊发清算公告，原告未在公告之日起45日内申报债权。综上，应驳回原告的诉讼请求。 被告张明、徐浩师、游东辩称：1.三被告对巴中宏基伟业商砼有限公司的成立是知情的，但对该公司的注销不知情，均是赵伟一人操办。与原告签订的合同三被告也不知道，原一审在三人不知情的情况下就开庭审理。2.三被告对合作协议不知情，也未在该协议上签字，钱也不知去向，钱应是公司所有，赵伟利用职务便利挪用资金，请求法院移交公安对赵伟予以侦查。3.原告在重庆法院撤销了对毛国友的起诉，主债务人出现问题就应由担保人毛国友承担，原告完全有能力通知而未通知三被告，原告应承担相应责任。4.2016年12月30日，赵伟与巴中宏基伟业商砼有限公司达成还款协议，由赵伟的另一家公司即巴中市明林商品混凝土有限公司偿还150万元的借款，虽赵伟未在还款人处签字、盖章，但是债权人在还款协议中盖了私章及公司印章，故我们认为该债务是转让了的，该还款协议有效。赵伟虽没有签字，但是在一审的时候提交了该份协议，我们认为其对该债务转让是认可的。 经审理查明：2015年9月2日，被告赵伟、张明、徐浩师、游东召开股东会议，决议设立巴中宏基伟业商砼有限公司，赵伟为公司法定代表人，任公司执行董事，游东任公司经理，徐浩师任公司监事。2015年9月8日，巴中宏基伟业商砼有限公司经公司登记机关登记成立，并颁发营业执照。赵伟任公司法定代表人，公司股东有赵伟、张明、徐浩师、游东，公司应出资500万元，各股东出资比例各占25%，各认缴出资额125万元，经营范围为商品混凝土、砼结构构件制造与销售、砂石加工及销售等。 2015年12月2日，巴中宏基伟业商砼有限公司（甲方）与原告重庆颐晟公司（乙方）签订《合作协议》，双方就巴中宏基伟业商砼有限公司商砼生产的合作，达成如下协议：1.合作载体：甲乙双方实质为成立新的合伙体，该合伙体以巴中宏基伟业商砼有限公司的名义对外开展生产和销售。2.合作产品：商砼（年产量不低于30万方）。3.合作方式：①甲方负责商砼搅拌站一切手续（包含但不限于工商登记、税务登记、安全生产、搅拌站资质、占地土地审批等），由此产生的一切费用由甲方负担；②甲方负责商砼的销售，甲方每年销售商砼数量不低于30万方；③乙方负责修建商砼生产的基础设施和采购相关设备，具体相关费用由双方审核，乙方在合伙体投入生产前进行垫付，该费用最终由甲方承担……8.甲乙双方企业借款独立条款。①甲方因办理缴纳政府保证金缺少资金，乙方同意向甲方借款150万元，甲方需要向乙方出具书面盖章的指定账户，自转账之日至实际还清之日止，利息按照月息1.5%计息。甲乙双方均清楚，该借款独立于双方的合作协议，为单纯企业间的借款。②甲方应当承担乙方垫付的基础设施设备费用（本协议第3条第3款），甲方应在合伙体投入生产时支付给乙方，逾期未支付的，该款项转换为甲方向乙方的借款，该借款自投入生产之日起至实际还清之日止，按照月息1.5%计息。同时甲方同意该笔借款的还款优先从甲方应从合伙体分配的利润中直接支付给乙方，直至本息扣减完毕。③本条第1款中的借款150万人民币由毛哥（具体姓名以身份证和签字为准）提供连带保证担保，担保期限自甲方应当履行归还义务未履行之日起两年。《合作协议》签订后，原告重庆颐晟公司于2015年12月4日分两次，2015年12月9日一次，每次各50万元，将出借款150万元转入巴中宏基伟业商砼有限公司账户。 2016年7月26日，被告赵伟、张明、徐浩师、游东召开股东会议，决议注销巴中宏基伟业商砼有限公司，成立由赵伟为组长，张明、徐浩师、游东为成员的清算小组，对公司的债权债务进行清算。 2016年9月23日，被告赵伟、张明、徐浩师、游东召开股东会议，出具注销清算报告，载明：一、清算组成员组成情况：清算组负责人：赵伟清算组成员：赵伟、张明、徐浩师、游东。二、税务清算情况：截止2016年7月28日税务已全部清理完毕。三、通知和公告债权人的情况：公司清算组于2016年7月27日通知公司债权人申报债权，并于2016年7月29日在巴中新报登刊清算公告。四、企业的资产、负债、所有者权益（净资产）情况：截止2016年7月29日，公司资产总额为12000元，所有者权益总额为12000元，负债总额为0元。五、资产及负债清理情况：截止2016年9月23日止，共有总资产12000元，总负债0元，净资产12000元。未拖欠职工工资及福利。债权债务完结情况：无债权债务。同日，被告赵伟提交《公司注销登记申请书》。2016年10月18日，巴中宏基伟业商砼有限公司被登记机关核准注销。 同时查明：原一审中，被告赵伟向本院提交2016年12月30日《还款协议》一份，约定巴中宏基伟业商砼有限公司在原告重庆颐晟公司的借款150万元及利息由巴中市明林商品混凝土有限公司无条件承担等。但该《还款协议》仅加盖原告公司及法人印章，巴中宏基伟业商砼有限公司、巴中市明林商品混凝土有限公司均未在该《还款协议》签字盖章。 庭审中，被告张明、徐浩师、游东当庭提交笔迹鉴定申请书，要求对2016年9月23日《巴中宏基伟业商砼有限公司股东会议决定》中“游东、徐浩师、张明”的签字进行鉴定。本院认为公司注销公告是在巴中新报进行登报予以公告注销，且三被告均在巴中市范围内居住生活，其称在时隔三年后才在法院执行过程中知晓的理由，显然违背常理，故当庭口头裁定对被告张明、徐浩师、游东的笔迹鉴定申请不予支持。 上述事实，有原告的诉称、被告的答辩、原、被告双方身份信息、内资企业登记基本情况表、合作协议、转款明细、股东会决议、公司章程、公司注销登记申请书、注销清算报告、清算公告等证据及庭审笔录在卷佐证。本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，原告重庆颐晟公司与巴中宏基伟业商砼有限公司签订借款协议，原告重庆颐晟公司将出借款150万元转账交付给巴中宏基伟业商砼有限公司，二者民间借贷关系成立且生效，巴中宏基伟业商砼有限公司应当按照借款协议的约定偿还原告重庆颐晟公司借款150万元及利息。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报债权。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 本案中，四被告作为巴中宏基伟业商砼有限公司的清算组成员，在明知巴中宏基伟业商砼有限公司向原告重庆颐晟公司借款150万元未清偿的情况下，对巴中宏基伟业商砼有限公司清算时，未书面通知原告重庆颐晟公司申报债权以获清偿，故四被告应对原告重庆颐晟公司因此造成的损失承担赔偿责任。 关于借款利息如何支付问题。《合作协议》第8条约定“自转账之日至实际还清之日止，利息按照月息1.5%计息”，该约定清楚明了，未超过法律规定，本院予以支持。 关于被告张明、徐浩师、游东辩称被告赵伟涉嫌职务侵占犯罪，应全案移交公安机关进行侦查的问题。本院认为，原告于2014年12月4日、9日先后分三次向被告赵伟、张明、徐浩师、游东设立的巴中宏基伟业商砼有限公司的公司账户转款150万元，该公司在合作协议上明确约定该款为企业间借款。同时巴中宏基伟业商砼有限公司于2016年9月23日由被告赵伟、张明、徐浩师、游东召开股东会议，出具注销清算报告，至此，四被告应当知晓该款进入了公司账户，至于被告赵伟是否属于职务犯罪，不属于本案审理的范围。 关于被告张明、徐浩师、游东辩称该债务已转让给巴中市明林商品混凝土有限公司，经查明，2016年12月30日的《还款协议》仅债权人重庆颐晟公司盖章，巴中宏基伟业商砼有限公司和巴中市明林商品混凝土有限公司均未在该《还款协议》签字或盖章，未达到合同的生效要件，对三被告的辩解，本院不予采信。被告张明、徐浩师、游东辩解对《合作协议》的签订以及公司的注销情况不知情，公司注销签字均由赵伟一人操办，并申请对2016年9月23日《巴中宏基伟业商砼有限公司股东会议决定》中“游东、徐浩师、张明”的签字进行笔迹鉴定，与查明的事实不符，其辩解理由不成立，对其鉴定申请本院当庭裁定不予准许。 被告赵伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利，本院依法缺席判决，不利后果由其承担，其在原一审中请求解除与原告的合作协议，由原告承担违约赔偿，因其是另一法律关系，本院不予支持，其可以另案主张；以及其在原一审中关于利息约定不明等辩解意见，本院均不予采信。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告赵伟、张明、徐浩师、游东在本判决生效后三十日内连带偿还原告重庆市颐晟建材有限公司150万元及利息（利息计算方法：以借款100万元为基数，从2014年12月4日起按照月利率1.5%计算至2014年12月8日；以借款150万元为基数，从2014年12月9日起按照月利率1.5%计算至本判决确定给付之日，若未在本判决确定之日给付，利息计算至借款清偿之日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24760元，由被告赵伟、张明、徐浩师、游东共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  董 爽 人民陪审员  张丛志 人民陪审员  刘 俊 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  谢红梅