湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初8219号原告：黄朝霞，女，1971年9月11日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：唐一菲，湖南湘天律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗杰，湖南湘天律师事务所律师。被告：长沙乐居清洁服务有限公司，住所地长沙市芙蓉区东屯渡街道浏阳河二段****。法定代表人：祝凤芹。委托诉讼代理人：莫钦，湖南金州律师事务所律师。原告黄朝霞与被告长沙乐居清洁服务有限公司（以下简称乐居公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月14日受理后，依法适用简易程序，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告黄朝霞及其委托代理人唐一菲，被告乐居公司的委托诉讼代理人莫钦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄朝霞向本院提出诉讼请求:1.请求判令被告赔偿原告124884元（残疾赔偿金79684元、营养费3600元、误工费21200元、护理费10980元、精神损害赔偿金5000元、住院伙食补贴800元、被扶养人生活费2120元、鉴定费1500元）；2.被告承担本案诉讼费用。在庭审理过程中，被告变更诉讼请求为：1.被告向原告赔偿共计35480元（营养费1800元、误工费21200元、护理费10980元、鉴定费1500元）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2017年10月入职被告处工作，在为被告工作的过程中，不慎摔倒受伤，后送到湖南省人民医院进行救治，住院八天后出院。事故发生后，被告除了支付医药费后，再未支付其他赔偿费用。故诉至法院，望判如所请。被告乐居公司辩称：1、原告起诉内容显示原被告之间系事实劳动关系，若原告主张赔偿应当向行政机关按照工伤认定程序申请工伤认定，而非直接向人民法院提出诉讼；2、原告从事的并不是高空危险作业的行业，而是原告职业技能以内的普通作业，这是原告作为提供劳务方所必备的职业素养，被告作为接受劳务方并不存在过错，因此原告的受损与被告没有关系；3、原告在受伤后因为考虑想离职后在公司继续工作，没有申请赔偿，隐瞒伤情，在离职后立马通过委托专业律师维权的行为可以分析知晓，原告在发生事故后实可以通过委托专业人士维权的，那么其怠于履行该义务导致被告无法从保险公司获得的住院津贴，误工损失应当从原告诉求中予以扣除；当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审调查以及举证、质证的情况，本院确认如下事实：1、原告从2017年10月应聘至被告公司从事保洁工作，任品质经理一职，月工资5300元，未签订劳动合同。被告公司虽未为原告办理工伤保险手续，但委托湖南联胜人力资源开发管理有限公司向保险公司为原告买了商业险（工伤e站），原告受伤发生在保险有效期内；2、2018年6月5日下午两点左右，原告在工作过程中不慎摔倒受伤，伤后原告即被送往湖南省人民医院治疗，于2018年6月13日出院，出院诊断为胸部损伤：右侧第4-8肋骨骨折，肺挫伤。双方均认可原告伤后所有医药费被告已经全部承担，原告亦认可其伤后工资照发。3.原告在被告公司工作至2019年12月，自2020年1月双方解除劳动关系。2020年5月22日，原告委托湘雅二医院司法鉴定中心进行司法鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心于2020年6月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定为十级伤残；根据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），误工时间评定为120天，伤后需一人护理60日，营养期限评定为60日。护理期为60天，营养期为60天。原告为此支付鉴定费1500元；4、2020年7月8日，原告向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告公司支付工伤保险待遇124884元，2020年7月9日，该劳动仲裁委员会作出不予受理案件通知书；5、被告公司于2020年8月5日申请重新鉴定，认为原鉴定构成十级伤残的依据系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，原告已将劳动争议之诉变更为侵权之诉，其伤残程度应依《人体关于伤残程度的损伤致残程度分级》的规定鉴定。本院认为，原、被告于2017年10月至2020年12月存在劳动关系，原告于2018年6月在工作期间受伤，该受伤事实发生在双方劳动关系存续期间，依法可申请工伤认定，但因原告未在受伤后一年内向当地社会保险行政部门申请工伤认定，超过工伤认定的时效，现丧失了主张工伤保险待遇的权利。针对方争议焦点论述如下：一、原告是否可以主张侵权之诉，本院认为，原告虽然失去了依照《中华人民共和国劳动合同法》主张工伤保险待遇的权利，但其依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定主张侵权责任赔偿并不违反法律规定，故本院对被告抗辩称原告未经过工伤认定的前置程序直接诉至法院违反了法定程序的意见不予采纳；二、对被告公司重新鉴定的申请是否应予支持，本院认为，原告已将主张工伤保险待遇的诉讼请求变更为侵权责任赔偿，且未依鉴定意见确定的伤残等级主张残疾赔偿金，该伤残等级鉴定在本案中已不作证据使用，且该鉴定意见书鉴定的误工期、护理期、营养期，系依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出，没有重新鉴定的必要，对被告公司重新鉴定的申请不予支持；三、原告的损失如何确定，本院认为，对于赔偿的项目和标准应依《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确定。对于原告主张误共工费21200元，本院认为，根据法律规定，误工费是因误工减少的收入，本案原告虽受伤而误工，但被告公司并未扣减其住院和休息期间的工资，其收入未减少，本院对原告的该项请求不予支持。对原告主张营养费1800元、护理费10980元，本院认为，湘雅二医院司法鉴定中心依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），评定伤后需一人护理60日，营养期为60天，本院结合原告的伤情状况，认为该鉴定意见基本合理，本院予以采信。原告主张营养费1800元基本合理，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”因原告未提供护理人员的收入情况，护理人员工资标准以2019年度湖南省城镇非私营单位从事居民服务在岗职工年平均工资66816元为宜，故护理费认定为计10980元（66816元/年÷365天×60天）。对于鉴定费1500元，本院予以认定。原告的经济损失可认定为14190元；四、对原告的损失双方如何承担责任，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告公司虽主张原告受伤系其自身过错造成，但未向本院提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，故被告公司应对原告的经济损失承担全部赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告长沙乐居清洁服务有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告黄朝霞经济损失14190元；二、驳回原告黄朝霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费150元，由被告长沙乐居清洁服务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  龚俊林二〇二〇年九月二十七日法官助理杜丽云书记员刘晓芳附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。