河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1179号上诉人：（原审被告）：郭清福，男，汉族，1943年4月19日出生，住舞阳县。上诉人：（原审被告）：孟凡水，男，汉族，1947年7月18日出生，住舞阳县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张国选，漯河市舞阳县光明法律服务所法律工作者。被上诉人：（原审原告）：舞阳县市场监督管理局，住所地：舞阳县西大街西段，统一社会信用代码：11411121MB1973154F。法定代表人：郭惠杰，该局局长。委托诉讼代理人：崔伟民，该单位工作人员。委托诉讼代理人：闫红才，河南银海律师事务所律师。上诉人郭清福、孟凡水与被上诉人舞阳县市场监督管理局劳动争议纠纷一案，河南省舞阳县人民法院（2006）舞民初字第152号民事调解已经发生效力。经河南省舞阳县人民法院审判委员会讨论决定，于2019年9月5日作出（2019）豫1121民监2号民事裁定，再审本案。2020年6月5日经河南省舞阳县人民法院审判委员会研究决定，作出（2019）豫1121民再5号民事判决。郭清福、孟凡不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭清福及其与孟凡水的共同委托诉讼代理人张国选，被上诉人舞阳县市场监督管理局的委托诉讼代理人闫红才、崔伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭清福、孟凡水上诉请求：1、依法撤销河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民再5号民事判决书；2、发回重审或改判为上诉人与被上诉人构成劳动关系；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人在职权范围内，为发展集市贸易需要，通过各人民公社向各公社招收一名亦工亦农合同工为交易会计，由各大队推荐，公社革委会审核报被上诉人，由被上诉人统一培训、审核合格后任命为交易会计，上诉人郭清福于1982年被招收为文峰工商所任交易会计，21年工龄。上诉人孟凡水于1972年被招收为姜店公社工商所交易会计，工龄31年。被上诉人为上诉人设有办公场所，配置有办公器具，刻有公章，挂有被上诉人工商所市场交易所牌子，为上诉人发有工作证，公务执收证，统一发放票据，统一发服装，有印章，胸牌，配置有自行车，每年都为上诉人制订收费任务，年年统一培训，签订有合同，上诉人所收费用完全上交被上诉人，被上诉人为上诉人发工资，奖金提成，参加评先，福利待遇与工商所其他工作人员相同。万万没想到被上诉人不与上诉人协商，竟于2003年7月单方面强行解除劳动合同，强行收走一切办公器具，并把交易所几十年积累的资金全部收为被上诉人所有，竟将已在被上诉人处工作了30多年、20多年的上诉人一脚踢出去，没给分文报酬，至今也没有书面通知。《中华人民共和国劳动法》于1999年7月5日正式执行，已打破了正式工，在编和临时工合同工之间的界线，统称为用人单位和劳动者，双方的关系是合同制职工，依照《劳动法》第二十条二款规定，劳动者在同一单位连续工作十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同，按照《劳动法》第十六条规定，签订劳动合同已确立了劳动关系，因此证明上诉人与被上诉人是无期限劳动合同，另外《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，本法第二十四条，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除，据以上法律规定，被上诉人与上诉人是无固定期限的劳动合同，被上诉人没有依法为上诉人缴纳社会保险金，单方面强行解除劳动合同，没有给上诉人任何补偿，侵犯了上诉人的合法权益，况且上诉人至今没收到被上诉人的书面通知。劳社部2005年关于确立劳动关系的事项作了政策性调整，下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）文件，自此是千千万万劳动者，因此都享受到福利待遇，上诉人为被上诉人劳动三十多年为什么不存在劳动关系呢？不能享受退休待遇呢？对此上诉人认为合法权益收到侵害，上诉人向舞阳县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，舞阳县劳动争议仲裁委员会裁决书，舞劳裁［2006］01号，裁决被上诉人为上诉人办理退休，补发生活费，被上诉人不服起诉法院，舞阳县人民法院为被上诉人送达了舞阳县人民法院民事判决书（2006）舞民初字第151号，判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，审判人员却在判决作出三个月后，多次胁迫上诉人为其调解，补助上诉人8000元人民币，为上诉人发了调解笔录，上诉人不服，申请再审。本案是劳动争议：再审判决只字不提《劳动法》实施后，已打破了正式职工和合同工、临时工的界线，统称为劳动合同工，已不存在正式工、临时工、在编不在编的限制。在（劳社部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号文件下达后，关于劳动关系与之前起了翻天覆地的变化，可再审判决都只字不提《劳动法》第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系和第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的规定，规避《关于确立劳动关系的事项通知》（2005）12号文件精神。上诉人认为，再审判决理由均不能成立，因为（1）被上诉人是集市贸易设立和主管领导机关，如果不是下属单位，为什么给上诉人年年下达收费指标，为什么上诉人把所收费用统一缴给被上诉人，既不是他的下属为什么要发工作证，公务执收证，（2）被上诉人为什么给上诉人制订工资标准，工资是收取费用一部分，这不仅是上诉人的工资来源于收取费用，就是所有劳动者如供销社职工，粮食系统职工，医院医生、电工系统包括普天下劳动者的工资均是从劳动收益中提取，难道他们都构不成劳动关系吗。（3）上诉人至今没有办理招工手续，这只是被上诉人不诚信，昧掉早在1972年之后上诉人是通过乡、村推荐，被上诉人审核，培训合格后统一招录的事实，如果说被上诉人不向各乡镇招收，各乡村能给他推荐吗。给他推荐他要吗。如不是正式招工谁去他们都要吗。只是被上诉人说假话，再审判决就采纳，上诉人说的再真实，再审判决也是充耳无闻，致于被上诉人称：上诉人不是正式在编人员是千真万确，可劳动关系并不是只有正式在编人员才能构成，再审判决说上诉人既不是正式工，也不是临时工，那我们干了几十年到底是什么工呢。（4）上诉人代收管理费，被上诉人统一培训和评先，也不能证明存在劳动关系，这上诉人真不明白，工商管理费是被告的职能，那上诉人和他没有劳动关系为什么要为他代收，既不是他的人，他们为什么培训和评先呢。如果我们不是他们下属自《劳动合同法》发放后，原告的提成由原来的40％变成55％呢。2、原审判决适用法律错误。本案是劳动争议案件，再审判决依照《最高人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条：说明原审违背该条规定程序调解违法。裁定撤销原、被告于2006年10月12日达成调解协议，这是撤销该调解协议的法律依据，可判决原、被告不存在劳动关系又有什么法律依据呢。上诉人认为：原、被告存在不存在劳动关系，应当依据事实和《劳动法》及关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2006］12号）文件去衡量作出判决，仅以《民诉法》第六十四条第二百零七条能说明什么呢。综上请求支持上诉人上诉请求。舞阳县市场监督管理局辩称，1、上诉人郭清甫、孟凡水称其与答辩人构成劳动关系不成立。上诉人郭清甫、孟凡水不是答辩人所招聘的工作人员，更不是经答辩人审核批准，招收为答辩人的无期限合同工，其诉称不属实。根据一审已查明的事实，上诉人郭清甫是文峰乡交易服务部的交易会计，孟凡水系姜店乡集贸市场服务部的交易所会计，交易所会计是交易服务部的人员，但交易服务部不是答辩人或者下属机构的内设机构，根据当时实施《河南省牲畜交易税实施细则》第四条规定：“建立牲畜交易所，必须报经当地工商部门批准，并向税务机关登记，不经批准和登记的，不准从事牲畜交易活动”；河南省工商行政管理局豫工商字（83）第52号文件《关于牲畜交易所隶属问题的意见》规定：“工商行政管理机关是城乡集市贸易的主管部门，牲畜交易所（服务部）是工商行政管理部门领导和管理的交易服务单位。”由此可见，牲畜交易服务部（交易所）或集市贸易服务的主管机关是工商行政管理部门，成立交易服务部必须经工商行政管理机关批准。而牲畜交易服务部（交易所）不是工商行政管理局或下属工商所的内设和派出机构，其人员亦不是答辩人的工作人员，答辩人亦没有对其发放报酬。根据国家工商总局出台的《经纪人管理办法》第二条规定：“本办法所称经纪人，是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事的居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人或者其他经纪组织。”《经纪人管理办法》第五条规定：“各级工商管理行政机关负责对经纪人进行监督管理。”《河南省经纪人条例》第五条规定：“县级以上工商行政管理部门负责经纪人登记注册和监督管理工作。其他有关行政管理部门在其法定职权范围内负责经纪人和经纪活动的监督管理工作。”根据以上规儿，无论是牲畜交易服务部、交易会计或交易员均是国家工商局《经纪人管理办法》和《河南省经纪人条例》中所称的经纪人，同时明确了工商行政管理部门与经纪人的关系是管理与被管理0034689关系，并不是雇佣关系，因此不存在劳动关系。2、无论原审法院2006年7月12日对本案的审判委员会讨论决定，或者是2006年10月12日的调解，都认定上诉人和答辩人不构成劳动关系，特别调解书，双方签收后均已履行，至今并无退回调解费用，上诉人只是认为法院工作存在瑕疵而提起再审，实质上不改变答辩人与上诉人不存在劳动关系的事实。综上所述，答辩人认为，答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，答辩人也不存在为其缴纳劳动保险，补办退休手续的义务，请求驳回上诉，维持原判。舞阳县市场监督管理局向一审法院起诉请求：请求法院确认原告与二被告之间不存在劳动关系，原告不存在为二被告缴纳养老保险金、发放生活费、退休费的义务，原告不存在为二被告办理退休手续的义务。诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告舞阳县工商行政管理局成立于1979年，2019年4月22日变更为舞阳县市场监督管理局。1982年，原告在舞阳县各乡镇都设立工商所，在舞阳县工商行政管理局成立前，其职能由舞阳县市场管理委员会行使，市场管理委员会在各乡镇设一名市管员。另查明，被告郭清甫、孟凡水不是舞阳县工商行政管理局及下属工商所的正式在编人员，按二被告提供的公章，郭清甫是文峰乡交易服务部的交易会计，孟凡水是姜店集市贸易服务部的交易会计，其所提供公章上都显示是舞阳县工商行政管理局（或××工商行政管理所）交易服务部（或集市贸易服务部），二被告提交的工作证上显示：郭清甫是文峰工商所交易会计，被告郭清甫的执收公务证上显示：郭清甫是舞阳县工商局的市管员。孟凡水是姜店工商所交易会计。另二被告所在交易服务部（或集市贸易服务部）都在工商所内办公，设有专门的办公场所，但没有挂交易服务部或集市贸易服务部的牌子。被告郭清甫从1982年开始到文峰交易所任交易会计至2003年7月；孟凡水是1972年到姜店公社（后××为××）市管会任交易会计，舞阳县工商行政管理局及姜店工商所成立后，一直在姜店乡任交易会计到2003年7月。再查明，原告舞阳县工商行政管理局每年给各工商所下达有交易费和管理费的收费任务，并制定交易费的分成办法。交易会计工作中必须及时跟随交易员上集赶会，交易员凭证件交易服务，交易员说成交易后，由交易会计收取交易费。在总收入交易费中，交易员提取40％，上交舞阳县工商行政管理局40％，提取3％为办公费，公共积累提取2％，交易会计工资在15％中解决，交易会计的基础工资暂定为40元，加各项补助共50元，超过部分按五、五分奖，个人奖励5％，50％留成列入公用，以旺补淡，达不到月基础工资的可按上述标准相对减少，不得动用上交部分。交易会计对交易员进行管理，交易会计具体负责实施对集贸市场、物交会的各类商品的交易工作。交易会计是交易服务部人员，工商所不给交易会计发工资，也不给交易会计发制式服装，交易会计不在舞阳县工商局或所属工商所着正式服装的范围。交易会计到月底给工商所的会计报帐。原告所收取的40％交易费除上交上级工商局外，用作市场建设方面的支出。舞阳县工商行政管理局对交易会计实行统一培训和年度评先，其中郭清甫被评为1993年度先进交易会计，舞阳县工商行政管理局为郭清甫颁发奖状和荣誉证书，对郭清甫在交易工作中取得的成绩予以鼓励。二被告也曾代收过工商管理费。又查明，被告郭清甫、孟凡水在家分有责任田。被告郭清甫、孟凡水已达到退休年龄，曾要求舞阳县工商行政管理局为其办理退休手续，使其享受退休待遇，补发2003年7月以来的工资，缴纳养老保险金，原、被告双方未协商一致。另被告郭清甫、孟凡水在交易会计岗位上不间断工作至2003年7月，2003年舞阳县工商行政管理局实行垂直管理，只用口头形式通知停止了二被告的工作，回收交易票据，停发工资。二被告对此不服，作为申诉人于2004年8月向舞阳县劳动争议仲裁委员会申诉，舞阳县劳动争议仲裁委员会经审理认为：1、申诉人在交易会计岗位上工作至2003年7月，被诉人为申诉人颁发有工作证，发放有服装，提供有统一的专用票证，对申诉人进行了统一培训和年度评先，下发有收费任务，申诉人为被诉人提供了正常劳动，而被诉人应与申诉人签订劳务合同，明确双方的权利义务关系，被诉人未与申诉人签订劳动合同，双方形成事实劳动关系。2、根据《劳动法》第七十二条、第七十三条和《劳动部办公厅对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发［1996］238），“《劳动法》实施后，已打破职工的身份界限，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权力是平等的。用人单位如在临时性岗位上用工，应当在劳动者签订劳动合同，并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇”等规定，被上诉人不能因为申诉人的身份界限而使其享受不到养老保险待遇，被诉人应为申诉人建立社会保险，补缴社会保险费，使其能够享受养老保险、退休等待遇。3、根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，申诉人郭清甫、孟凡水已年满60岁，符合退休条件，被诉人应为申诉人申办退休手续，使其享受退休待遇。4、被诉人2003年7月向申诉人收回票据并停发工资，没有履行书面手续，不发生与申诉人解除劳动关系的效力，申诉人与被申诉人的劳动关系一直延续。申诉人要求被申诉人补发2003年7月以来的工资，根据《河南省劳动厅对〈关于企业与职工因工资（或退休金）发生争议申诉时效如何确定的请示〉的复函》（豫劳便［1996］27号）“对于被诉人的连续侵权行为，申诉人自愿放弃超过申诉期限的权利，而对被诉人在申诉时效内的侵权行为提出申诉的，劳动仲裁委员会也应受理”的规定，对申诉人在时效期限内的补发工资的请求予以处理。但申诉人未提供正常劳动，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，申请人应享受生活费待遇。根据《劳动法》第七十二条、第七十三条和《劳动部办公厅〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发［1996］238号）、《河南省劳动厅对〈关于企业与职工因工资（或退休金）发生争议申诉时效如何确定的请示〉的复函》（豫劳便［1996］27号）、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《工资支付暂行规定》第十二条规定，裁决如下：1、被诉人为申诉人郭清甫补缴从1982年、孟凡水从1972年至今的养老保险费。2、被诉人为申诉人补发2005年8月至2005年12月的生活费，每人每月281元。3、被诉人为申诉人申报办理退休手续，使其享受退休待遇。若被诉人不能为申诉人办理退休，原告应按每人每月281元的标准发给申诉人生活费至其享受退休待遇为止（生活费标准随国家政策调整而增长）。4、仲裁费2000元，由被诉人承担。原告不服裁决，诉至原审法院。按照国务院、河南省人民政府相关文件规定，工商行政管理机关是城乡集市贸易的主管部门，牲畜交易所（服务部）是工伤行政管理部门领导和管理的交易服务单位，牲畜交易税和交易手续费一律由牲畜交易所统一征收。城关集镇上设立的交易所按国家规定的标准收取的交易服务费，应向当地工商行政管理部门提交一定比例的交易服务手续费，用作市场建设方面支出。符合收取市场管理费范围的成交商品，凡是已收取交易服务手续费的，工商行政管理部门可以免收市场管理费。再次查明，当时按照国务院、河南省人民政府关于工商体质改革方案规定：工商行政管理部门要在各级人民政府的领导和有关部门的大力支持下，与所办市场实行机构、职责、财务、人员、“四分离”，并按市场投资主体划归产权，将市场产权、债权债务投资主体划归产权，将市场产权、债权债务及经营服务人员一并移交市场发展中心，今后工商行政管理部门不再承担市场建设、规划、经营服务等任务。舞阳县人民政府舞政阅［2003］10号关于县市场发展服务中心与工商局市场移交有关问题会议纪要显示：乡镇市场的交易费由县市场发展服务中心统一收取。原审审理后，2006年7月12日原审合议庭合议后报请原审法院审判委员会讨论决定，之后2006年10月12日，经原审承办法官调解，原、被告自愿达成调解，调解协议内容如下：一、舞阳县市场监督管理局与二被告郭清甫、孟凡水不存在劳动合同关系；二、考虑到二被告长期从事交易工作，为繁荣舞阳经济作出了很大贡献，且二被告生活较困难，舞阳县市场监督管理局（原舞阳县工商行政管理局）对二被告每人照顾8000元，调解协议生效后立即支付；三、本案自双方达成协议后二被告不再追究舞阳县市场监督管理局（原舞阳县工商市场管理局）的责任。四、本案诉讼费由原告舞阳县市场监督管理局（原舞阳县工商市场管理局）。一审法院认为，根据庭审查明，2006年7月12日，原审报原审法院审判委员会讨论决定，且经审判委员会讨论决定后，原审法院又于2006年10月12日对原、被告进行调解，双方自愿达成调解协议，且履行了协议约定的内容。以上程序根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条：“人民法院对受理的第一审、二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解”的规定。而本案在审判委员会讨论决定后，应视为裁判文书的作出，2006年10月12日再进行调解，应当报经院长或副院长决定是否提交审判委员会重新讨论决定。而原审诉讼过程中，合议庭在对原被告双方达成调解后未按上述程序报院长或者副院长决定，违反法律规定，应当予以撤销。另在再审过程中，原、被告双方均未向原审法院提交新证据，根据查明的事实：1、各乡镇设立的交易服务部或集市贸易服务部，虽然都在各乡镇工商所内部成立，有专门的办公场所，受舞阳县工商局或乡镇工商所的领导和管理，舞阳县工商行政管理局或工商所还为其发放有工作证，刻制有公章，但是交易服务部或集市贸易服务部不是舞阳县工商行政管理局或其下属工商所的机构，根据当时《河南省牲畜交易实施细则》第四条规定：“建立牲畜交易所，必须报经当地工商行政管理部门批准，并向税务机关登记。不经批准和登记的，不准从事牲畜交易活动”。河南省计划经济委员会、河南省财政厅、河南省工商行政管理局、河南省税务局豫计经财字［1987］第608号文件规定：“按照国务院、省人民政府规定，城乡集市所设置的牲畜交易所，原则上统由当地工商行政管理机关领导和管理……”。河南省工商行政管理局、河南省供销社、河南省公安厅豫公商市字［81］第12号《关于加强牲畜、自行车交易管理的通知》规定：“农村在有农贸市场的地方，随行就市设立。设立牲畜、自行车交易所，应经县、市（区）工商管理部门批准，并报同级公安机关备案”。河南省工商行政管理局豫工商字（83）第52号文件《关于牲畜交易所隶属问题的意见》规定：“工离行政管理机关是城乡集市贸易的主管部门，牲畜交易所（服务部）是工商行政管理部门领导和管理的交易服务单位”。由此可见，交易服务部或集市贸易服务部的主管机关是工商行政管理部门，成立交易服务部或集市贸易服务部必须报经工商行政机关批准，交易服务部不是工商行政管理局或下属工商所的内设机构。2、二被告作为交易服务所或集市贸易服务部的交易会计，其工资虽然是原告制定文件，每月50元加提成，但实际上是所收取的交易费的一部分，不是原告所发。至于上交原告的40％，原告除上交上级工商局外，用作市场建设方面的支出。3、二被告在交易服务部工作期间至今，未办理招工或用工手续，不是原告单位的正式在编人员或临时工，不在发放服装的范围之列，原告单位未向有关部门为二被告缴纳过劳动保险金。4、二被告代收工商管理费问题，原告对被告进行统一培训和评先问题，亦不能证明原、被告存在劳动关系，因此，原告请求与被告不存在劳动关系，理由正当，原审法院予以支持。由于原、被告不存在劳动关系，其他请求亦不存在。依照《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销原、被告于2006年10月12日达成的调解协议。二、原告舞阳县市场监督管理局与被告郭清甫、孟凡水之间不存在劳动关系。案件受理费500元，由被告郭清甫、孟凡水负担。本院二审期间，上诉人向本院提交舞阳县工商局1997年出具的结算凭证原件1份，其他复印件3份。证明：上诉人从事市场管理所收费用上交所得标准为55％。被上诉人对上述证据的质证意见为：真实性不予认可，即使该票据真实，也仅仅证明工商管理局与交易所之间是管理关系。二审中，上诉人认可调解协议所确定的款项已经收到，至今未退还。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。”《最高人民法院关于人民法院深化多元化纠纷解决机制改革的意见》亦规定调解贯彻诉前、诉中等阶段。因此，一审法院以审委会讨论决定后即视为裁判文书的作出，不符合司法实践。而且一审法院认为审委会讨论后的案件调解需报经院长或主管院长提起重新决定，无法律依据，应属其内部管理规定。因此，以其内部管理规定，认定调解确有错误，并启动院长审判监督程序依据不足。对于调解书的再审，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条规定：“人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请。”本案中，2006年10月12日达成的调解协议不违反当事人自愿原则、不违反法律强制性规定，且已经履行完毕，否认其调解效力，亦不符合法律规定。综上所述，郭清甫、孟凡水的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民再5号民事判决；二、确认河南省舞阳县人民法院（2006）舞民初字第152号案件中郭清福、孟凡水与舞阳县市场监督管理局于2006年10月12日达成的调解协议效力。一审案件受理费500元及二审案件受理费500元，均由舞阳县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光二〇二〇年九月三十日法官助理刘珂馨书记员杨阳