甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终138号原公诉机关甘肃省白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘巍，男，1983年1月17日出生于甘肃省白银市白银区，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，系白银纳奇商贸有限公司法人，住白银市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2018年5月9日被白银市公安局白银分局依法取保候审，2019年5月9日被白银市白银区人民检察院决定依法取保候审。经白银区人民法院决定，于2020年7月27日被依法执行逮捕，现羁押于甘肃省靖远县看守所。辩护人周兆军，甘肃文谭律师事务所律师。原审被告人邓敏芳，女，1962年2月5日出生于甘肃省白银市白银区，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2018年5月8日被白银市公安局白银分局依法取保候审，2019年5月8日被白银市白银区人民检察院决定依法取保候审。原审被告人赵熙玲，女，1975年4月19日出生于甘肃省白银市白银区，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2018年6月14日被白银市公安局白银分局依法取保候审，2019年6月14日被白银市白银区人民检察院决定依法取保候审。原审被告人芦开英，女，1957年6月29日出生于甘肃省白银市白银区，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，住白银市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2018年12月25日被白银市公安局白银分局依法取保候审。原审被告人及新爱，女，1967年10月18日出生于陕西省渭南市合阳县，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，原系白银纳奇商贸有限公司客户经理，住白银市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2019年3月22日被白银市公安局白银分局依法取保候审。原审被告人高兴梅，女，1993年11月20日出生于甘肃省景泰县，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，住白银市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2019年3月13日被白银市公安局白银分局依法取保候审。白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人潘巍、邓敏芳、赵熙玲、芦开英、及新爱、高兴梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月28日作出（2020）甘0402刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人潘巍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，审查上诉状，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年6月，被告人潘巍在白银市白银区工商行政管理局注册成立了白银纳奇投资管理有限公司（经营范围：建设项目投资管理、商业贸易投资及管理，以上项目国家禁止及需取得专项许可证的除外），2015年9月变更为白银纳奇商贸有限公司，并先后聘请被告人邓敏芳、赵熙玲、芦开英、及新爱、高兴梅等人在该公司担任公司财务总监、风控部经理、客户经理等职务。2014年4月至2017年12月间，被告人潘巍等人在未经得中国人民银行等相关金融监管部门批准从事吸收公众存款业务的情况下，通过发放宣传单等方式向不特定群众宣传，并许诺月息1.5%至1.8%不等的高额利息，以签订借款协议、出具借条的方式，先后非法吸收梁雪萍、魏君安等378位投资者的投资款47473886元；所吸储的资金主要用于高息给他人外借、发放集资参与人到期的本金及利息、潘巍个人消费取现等；2017年12月，本案因资金链严重断裂而案发。结合兰州三勤会计师事务所鉴定意见及其他相关证据，截止案发，本案共造成众多集资参与人直接经济损失28697368元。被告人邓敏芳于2018年给集资参与人张某3退赔了8万元，后张某3将自己的投资合同交由邓敏芳保管；被告人芦开英给集资参与人张某2、靳某夫妇退赔了17000元，后张某2、靳某夫妇将其投资合同交由芦开英保管。另查明：（一）本案各被告人的投资及收益情况：潘巍投资45万元，未退，余45万元未退；赵熙玲投资5万元，已退5万元；邓敏芳投资119.5万元，已退3.5万元，余116万元未退；高兴梅投资5万，已退5万元；及新爱投资8万元，已退3万元，余5万元未退；芦开英实际投资20.6万元（其中以韩某名义投资5万元），已退57928元，余148072元未退。本案六被告人共计投资2031000元，截止案发未退金额为1808072元。（二）根据兰州三勤会计师事务所出具的司法会计鉴定意见及其他有关证据反映，本案非法吸收公众存款资金的主要去向有以下几个方面：1．返还投资参与人本金共计16807000元；2．支付集资参与人利息共计1971908.4元；3．出借资金共计16965000元，具体出借资金情况如下：甘肃×××公司10000000元、冯某2000000元、王兆凯2140000元、邓某145000元、侯某210000元、王某4200000元、张某2210000元、韦某60000元，截止案发，尚有出借本金12884883元未收回；其中2014年7月8日给甘肃新石×××公司出借的1000万元，约定月息3%，截止案发只归还了9万元利息，已查封该公司厂房、土地；4．被告人潘巍个人名下多个银行账户转账、取现、消费共计11576671.94元。（三）各被告人因非法吸收公众存款所得业务提成及追缴的情况：被告人潘巍等6人在2014年4月至2017年12月间，共获得业务提成265052.75元；其中，潘巍所得业务提成101238.36元，已追缴1.5万元（潘巍在公安机关缴纳了10万元的取保候审保证金）；及新爱所得业务提成5358.5元，已全部追缴；芦开英所得业务提成54420.47元，已全部追缴；赵熙玲所得业务提成34190.36元已全部追缴；高兴梅所得业务提成17528.32元，已全部追缴；邓敏芳所得业务提成52316.74元，已全部追缴。（四）本案查封、扣押不动产的情况：1．2018年9月11日，侦查机关依法对潘巍名下位于××区幢（01）2幢1-01房产依法查封，该房产面积210.81平米，所有权证号：甘（2016）白银市不动产权第XXXX号。但该房产已于2016年1月8日抵押给兰州银行股份有限公司白银分行，抵押金额402万元；2016年4月至2018年8月间，该房屋已因借款合同纠纷被白银市白银区人民法院查封3次。2．2019年1月2日，侦查机关依法对甘肃×××公司位于××县的不动产（土地、房产）进行了查封，土地号为“景国用[2011]第09014号”，房产号为“景房权证景泰县字第XXXX号、2XXXX号、2XXXX号”，查封期限至2021年1月2日。另查明，甘肃×××公司于2015年9月将其名下所有土地、房产抵押给中国农业银行贷款1316万元，并已在景泰县不动产中心作了抵押权登记；2017年8月，因借款合同纠纷，白银市中级人民法院已将该公司名下所有房产查封。另查明，2014年7月，甘肃×××公司在中国建设银行股份有限公司景泰支行的1500万元贷款到期不能正常还贷，景泰支行有关人员将该情况汇报给了时任中国建设银行股份有限公司白银分行副行长的李某，为了让甘肃×××公司正常给建行还贷，因李某知晓被告人潘巍及其白银纳奇投资管理有限公司从事吸储、投资业务，遂介绍甘肃×××公司法人郝某1与被告人潘巍认识，三方一起商量了“过桥”事宜，即由被告人潘巍及其纳奇公司出资1000万元借给郝某1所在的甘肃×××公司用于偿还建行景泰支行到期贷款，后甘肃×××公司再次向建行申请贷款，以偿还被告人潘巍及其公司的1000万元，期限1个月，“过桥”费用30万元；2014年7月8日，被告人潘巍以白银纳奇投资管理有限公司名义给甘肃×××公司借款1000万元，并签订了借款合同，郝某1用其在公司的3000万元股权担保；2014年7月11日，甘肃×××公司将上述1000万元借款用于偿还其在中国建设银行股份有限公司景泰支行的到期贷款；因甘肃×××公司再次向建行景泰支行申请贷款未果，故一直未能偿还本案1000万元本金及利息等。原判列举了认定上述事实的证据有：物证会计账簿；书证受案登记表、立案决定书、报案登记表、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、银行卡正面复印件、潘巍及邓敏芳向侦查机关提供的书面材料、借款协议、借款借据、身份证复印件、投资群众登记表、投资人投资情况明细表、投资人投资情况登记表，白银市不动产登记事务中心出具查档证明、景泰县不动产登记事务中心出具的查档证明、土地登记卡、土地登记卡续表等，查封决定书、查封清单、查封笔录，白银市房产局出具的查档证明、景泰县工商行政管理和质量技术监督局出具的登记注册信息，白银市公安局交通警察支队车辆管理所出具的证明、机动车信息查询结果单，中国人民银行兰州中心支行出具的结算账户开户清单，银行账户及交易明细、网银记账凭证等，邓敏芳提供的客户经理资金分布情况表，潘巍、邓敏芳向侦查机关提交的未清退的客户名单及公司放贷应收本息情况表，民事起诉状、证据材料、法庭笔录、询问笔录、案件移送函、协助执行通知书、民事裁定书、民事判决书、民事调解书、执结报告书等民事案卷材料，白银市公安局白银分局出具的说明两份，户籍证明，抓获经过；证人王某1、潘某2、金某、郭某、郝某2、郝某3、杨某、王某2、陈某、韩某、周某2、郝某1、李某、张某的证言；被告人潘巍、邓敏芳、赵熙玲、芦开英、高兴梅、及新爱的供述与辩解；鉴定意见等。原审法院认为，被告人潘巍、邓敏芳、赵熙玲、芦开英、及新爱、高兴梅违反国家金融管理制度，在未经银行业监管部门批准的情况下，以白银纳奇商贸有限公司的名义变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第176条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人潘巍组织、策划并积极参与非法吸收公众存款犯罪活动，起首要作用，系主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚；被告人邓敏芳、赵熙玲、芦开英、及新爱受被告人潘巍的安排从事部分犯罪活动，作用较小，属其他积极参加非法集资犯罪的人员，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定，应当认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人潘巍、邓敏芳、赵熙玲、芦开英、及新爱、高兴梅均系经公安机关电话传唤后，主动到公安机关接受调查，到案后如实供述本人及同案人的犯罪事实，其行为符合“主动到案，如实供述”的立法本意，应当认定为自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人潘巍、邓敏芳、赵熙玲、芦开英、及新爱、高兴梅均已退回各自获取的业务提成，可酌情从轻处罚。本案侦查机关已查封、扣押的资产，属于涉案资产或吸收的公众存款所衍生出的资产部分，应当依法予以追缴并拍卖变现，并按照集资参与人的投资额比例返还各投资人；本案外借资金本金及法律保护的孳息，被告人潘巍个人转账、取现、消费的涉案资金，应当继续追缴或责令退赔，并按照各集资参与人的集资额比例返还；以利息、分红方式返还给集资参与人的款项，应按上述《意见》的规定折抵各投资人的本金；关于甘肃×××公司2014年7月份从本案“过桥”借走并偿还给建行景泰支行的1000万元，系经时任中国建设银行股份有限公司白银分行副行长的李某介绍并促成的，且李某明知被告人潘巍及其纳奇公司从事非法吸收公众存款的业务，故建行景泰支行接受的该1000万元，应当作为赃款直接予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条一款、第二条、第三条的规定，判决：一、被告人潘巍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金6万元。二、被告人邓敏芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元。三、被告人赵熙玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元。四、被告人芦开英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元。五、被告人及新爱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2万元。六、被告人高兴梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。七、责令被告人潘巍继续退赔其个人转账、取现、消费的11576671.94元，按照集资参与人的集资额比例反还。八、向中国建设银行股份有限公司景泰支行追缴赃款1000万元，按照集资参与人的集资额比例反还。九、继续追缴白银纳奇商贸有限公司（白银纳奇投资管理有限公司）、被告人潘巍出借给单位和个人的资金及其法律保护的孳息（依据兰州三勤会计师事务所“兰勤会鉴字[2019]第003号”司法会计鉴证报告附表4；年息约定超过24%的，按24%计算，年息约定不足24%的，按约定计算），按照集资参与人的集资额比例反还。十、查封、扣押、冻结在案资产的处理：1、扣押在案的各被告人退回的业务提成278814.39元（含被告人潘巍在侦查机关缴纳的10万元取保候审保证金），按照集资参与人的集资额比例反还；2、查封在案的被告人潘巍名下，位于××区幢（01）****产（所有权证号：甘（2016）白银市不动产权第XXXX号），于本判决生效后依法予以拍卖变现，除过法定优先权外，其余款项按照集资参与人的集资额比例返还；3、查封在案的甘肃×××公司位于××县的不动产（土地号为“景国用[2011]第09014号”，房产号为“景房权证景泰县字第XXXX号、2XXXX号、2XXXX号”），于本判决生效后依法予以拍卖变现，除过法定优先权外，其余款项用于偿还甘肃×××公司在本案1000万元借款的利息（按年息24%算，截至本判决生效之日），按照集资参与人的集资额比例返还；若有结余，作为违法所得依法予以没收。上诉人潘巍上诉提出：1.其具有自首，自愿认罪认罚，没有挥霍所吸收款项，原审对上述情节未予充分考虑，量刑过重。2.原审未查明资金流向，认定其转账、提现、消费数额与事实不符，判令其继续退赔没有事实根据。以其名下银行卡提现的资金用于给投资人支付本息。3.其将吸收的款项大部分用于给投资者支付本息，其余资金出借给中小民营企业，借款人均有可供执行的财产，有望弥补投资者的损失。故其主观恶性较小，犯罪情节较轻，且其犯罪也与当时的经济环境有一定关系。4.其名下长安路房产系通过贷款购买，没有用非法吸收的款项购买，非涉案赃物，原判查封拍卖该房产，没有法律依据。辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。经二审查明的事实，与一审审理查明的事实一致，原判列举了认定上述事实的证据，所列证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并经质证、认证，经审查属实，本院予以确认。本院认为，原判认定上诉人潘巍及原审被告人邓敏芳、赵熙玲、芦开英、及新爱、高兴梅犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人及其辩护人提出原审未查明资金流向，认定其转账、提现、消费数额与事实不符，判令其继续退赔没有事实根据及提出其名下长安路房产系通过贷款购买，没有用非法吸收的款项购买，非涉案赃物，原判查封拍卖该房产，没有法律依据的上诉理由及辩护意见。经查，本案非法吸收公众存款资金流向，系根据兰州三勤会计事务所出具的司法会计鉴定意见并结合其他相关证据认定，该鉴定报告委托程序合法，鉴定机构、鉴定人均具有相应鉴定资质，鉴定意见来源合法，结论科学，内容真实，能够证实上诉人转账、提现、消费之数额；上诉人的犯罪行为给集资参与人造成巨大经济损失，原判查封拍卖其名下财产，并无不当。故对上诉人及辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见，不予采纳。对上诉人及辩护人提出上诉人主观恶性较小，犯罪情节较轻的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人组织、策划并积极实施非法吸收公众存款犯罪行为，非法吸收资金达四千七百余万元，造成众多集资参与人直接经济损失二千八百余万元，犯罪情节严重，性质恶劣，故对上诉人及辩护人提出上诉人主观恶性较小，犯罪情节较轻的上诉理由、辩护意见，不予采纳。原判根据上诉人犯罪的事实、情节、性质及对社会的危害程度，结合上诉人具有的自首、认罪认罚等从轻处罚情节，依法量刑，并无不当。故对上诉人及辩护人提出原判没有充分考虑上诉人从轻处罚量刑情节，量刑过重的上诉理由、辩护意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张学丽审判员  杨志宇审判员  李军霞二〇二〇年九月十七日书记员  赵梦晨