中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再255号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：颜嵩杰，男，1986年2月9日出生，畲族，住海南省海口市美兰区。 委托诉讼代理人:李贤君，北京众明（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:包尔，海南东方国信律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）:黄海鑫，男，1976年6月2日出生，蒙古族，住海南省海口市美兰区。 委托诉讼代理人：刘松，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：李星，海南法立信律师事务所律师。 一审第三人：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路**。 法定代表人：刘昭义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾红艳，贵州辅正律师事务所律师。 再审申请人颜嵩杰因与被申请人黄海鑫、一审第三人七冶建设集团有限责任公司（简称七冶公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（简称二审法院）（2018）琼民终898号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月15日作出（2019）最高法民申4692号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月10日依法公开开庭进行了审理。颜嵩杰及其委托诉讼代理人李贤君、包尔，黄海鑫及其委托诉讼代理人刘松、李星，七冶公司委托诉讼代理人高璐、曾红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 颜嵩杰再审请求：1.撤销二审法院（2018）琼民终898号民事判决；2.维持一审法院（2018）琼96民初52号民事判决第一项、第三项，并依法改判第二项为：（1）确认颜嵩杰无需向黄海鑫返还履约保证金人民币300万元；（2）判决黄海鑫向颜嵩杰支付违约金人民币4252000元。事实与理由: （一）原审判决对案件法律关系定性错误。案涉《合作开发“琼海亚洲金苑”小区合同》（简称《合作开发合同》）名为合作开发合同，实为国有土地使用权转让合同。颜嵩杰在提供土地使用权后，并不承担任何风险，只收取楼盘完工后实际建筑面积32%的固定产权作为收益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，案涉《合作开发合同》应为土地使用权转让合同。如果将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，则根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，颜嵩杰和黄海鑫均无房地产开发经营资质，案涉合同无效。 （二）二审判决基本事实认定不清、关键事实缺乏证据证明。1.《合作开发合同》的目的是分得房屋面积的产权，而不是售房所得的收益。二审判决错误理解了《合作开发合同》的缔约目的，导致对合同约定双方承担的权利义务关系判断错误。2.二审判决对合同双方的违约责任承担方面存在认定事实错误的情形。颜嵩杰对注册项目公司负有的是配合义务而不是先履行义务，由于黄海鑫未在合同约定时间内履行先行义务构成违约，颜嵩杰依法享有先履行抗辩权。因意识到黄海鑫没有资金实力，已经丧失了履约能力，颜嵩杰在后续合同履行中要求黄海鑫先将注册资本汇入是履行不安抗辩权，符合合同法第六十八条的规定。2017年10月11日，颜嵩杰与黄海鑫经协议共同设立了南洋商大(琼海)房地产开发有限公司（简称南洋商大公司），并按照《合作开发合同》的约定分配股权比例。双方已实际行动变更了设立项目公司的时间并实际完成了注册行为，应视为对原合同内容的变更。颜嵩杰已经完成了全部合同约定的义务，不存在违约行为，不应承担违约责任。3.黄海鑫未履行出资义务，构成根本违约，二审认定黄海鑫没有违约，认定事实错误。黄海鑫无力支付另案工程款充分说明黄海鑫严重欠缺履约能力，二审判决罔顾该事实，认定黄海鑫另案失信信息与本案无关，违背常理。同时，二审判决混淆“合同约定义务”与“实际履行情况”两者概念，认定黄海鑫通过向案外人借款的方式支付了部分费用，没有证据支撑。黄海鑫也没有按照《合作开发合同》的约定保障资金充足，二审判决以合同约定的内容说明黄海鑫未构成违约，理据不足。4.因黄海鑫已构成根本违约，合同赋予颜嵩杰单方解除权的条件已成就，颜嵩杰于2017年10月23日向黄海鑫发出《解除合同通知书》时，合同已被解除。同时，黄海鑫已无力支付任何价款，合同目的已无法实现，根据合同法第九十四条规定，颜嵩杰可以解除合同。在此情形下颜嵩杰主张解除合同、确认无需返还黄海鑫履约保证金300万元、由黄海鑫承担425.2万元违约金，于法有据，应予支持。 （三）原审判决适用法律错误。1.一审判决认定颜嵩杰无权要求黄海鑫向其支付违约金425.2万元，属于适用法律错误。颜嵩杰享有单方解除权，解除通知到达黄海鑫时双方合同即解除。颜嵩杰一审提出解除合同并非对先行为的否定，而是请求对解除合同行为予以确认。一审判决否定黄海鑫应承担的迟延履行违约金责任，违背当事人意思自治原则及合同法第一百一十四条规定。2.黄海鑫行使不安抗辩权的条件并不成就，二审判决适用合同法第六十八条错误。《合作开发合同》未约定双方在期房预售方面的权利义务，同时黄海鑫也没有证据证明颜嵩杰具有经营状况严重恶化或转移财产、丧失商业信誉、丧失履行债务能力等情形，不应支持黄海鑫不安抗辩权的主张。3.二审判决未适用合同法第六十七、六十八条之规定赋予颜嵩杰不安抗辩权，适用法律错误。 黄海鑫辩称，（一）原审认定案涉合同性质为合资、合作开发房地产合同，认定事实正确。颜嵩杰在其起诉状、答辩状、代理意见、上诉状中均陈述及承认案涉《合作开发合同》系双方合资合作开发房地产项目，且从合同内容看，亦是合资合作开发房地产关系。颜嵩杰主张本案为国有土地使用权转让合同纠纷，没有事实和法律依据，亦有违诚信诉讼原则。（二）案涉《合作开发合同》是双方真实意思表示，为有效合同。调整房地产开发的部门法为《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法并未对自然人之间合作开发房地产作出禁止性规定。而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》不是判定合同效力的法律渊源，案涉《合作开发合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。从鼓励交易、案涉《合作开发合同》的实际履行情况以及有效化解民事纠纷的角度来看，不宜判定案涉《合作开发合同》无效，否则会带来更大诉累。（三）颜嵩杰将“设立项目公司”理解为配合义务、后履行合同义务，与事实不符。设立项目公司、将土地作价入股是颜嵩杰在合作开发本案项目中的重要合同义务。颜嵩杰恶意阻挠设立项目公司，在项目开发到25%时未将土地使用权过户至项目公司名下，未按时办理建设工程规划许可证导致约定工期延误，颜嵩杰存在违约情形。（四）颜嵩杰一方面主张合同无效，另一方面要求解除合同并主张黄海鑫承担违约责任，其主张自相矛盾。（五）案涉《合作开发合同》的目的可以实现，依法不应当予以解除。案涉项目已于2016年9月主体建设完工，合同目的几近实现，不存在不能实现的可能。黄海鑫承担了支付全部工程款的义务，应视为黄海鑫对案涉项目的资金投入。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回颜嵩杰的再审请求，维持原判。 七冶公司述称，（一）案涉项目从七冶公司进场施工至今，七冶公司未取得任何工程款。颜嵩杰、黄海鑫不断的诉讼纠纷，严重侵害了七冶公司作为施工方的合法权利。（二）就工程款的追索问题，七冶公司已经另案起诉至海南省海口市中级人民法院（简称海口中院），但海口中院认为该案需要以本案的审理结果作为裁判依据，故对七冶公司另案提起的建设工程施工合同纠纷一案中止审理，同时对七冶公司提出的对案涉项目的财产保全申请不予作出任何决定，七冶公司的合法权利受到严重侵害。（三）关于法律适用方面，第一，颜嵩杰诉请解除的《建设工程施工合同补充协议》（简称《补充协议》），签订主体为颜嵩杰、黄海鑫和七冶公司。颜嵩杰将七冶公司列为本案第三人，造成七冶公司无法在本案中就相关权利进行主张，严重侵害七冶公司的诉讼权利。第二，不论案涉协议无效或者解除，人民法院都应当依法对合同无效或解除的后果作出认定和评价，即对合同解除后七冶公司所应得工程款的支付问题作出明确认定，否则也会侵害七冶公司作为施工单位的合法权利。 颜嵩杰向海南省第一中级人民法院（简称一审法院）起诉请求：1.判决解除颜嵩杰与黄海鑫于2013年9月4日签订的《合作开发合同》以及2014年12月20日颜嵩杰与黄海鑫、七冶公司签订的《补充协议》；2.判决确认颜嵩杰无需向黄海鑫返还履约保证金人民币300万元；3.判决黄海鑫向颜嵩杰支付违约金人民币4252000元；4.本案产生的诉讼费、保全费，担保费均由黄海鑫承担。 黄海鑫提出反诉请求：1.判令颜嵩杰按《合作开发合同》配合黄海鑫办理“琼海亚洲金苑项目”项目公司的工商注册手续,该项目公司的注册资本为1000万元,黄海鑫占注册资本的68%,颜嵩杰占注册资本的32%；2.责令颜嵩杰在上述项目公司成立后10日内,将“琼海亚洲金苑项目”及项目用地过户到项目公司名下；3.判令颜嵩杰向黄海鑫支付违约金800万元；4.判令颜嵩杰赔偿黄海鑫的财务费用,即以黄海鑫的各项投入为基数按年利率6%计算,自投入开始计算至颜嵩杰将项目土地过户到项目公司名下为止,至反诉日暂估算为400万元;5.诉讼费用由颜嵩杰承担。 一审法院经审理查明： 2013年9月4日，颜嵩杰(甲方)与黄海鑫(乙方)签订《合作开发合同》约定:一、合作项目:琼海亚洲金苑小区。二、合作方式:甲方提供土地，乙方提供资金。2-1由甲方按现状(政府修路已占用部分土地包含在2905.7㎡土地内)提供其拥有完全使用权、具备开发条件且无抵押、无负债的位于海南省琼海市加积镇银海路北侧的国有商住出让土地,面积为2905.7㎡。2-2乙方负责投入本项目从签订合同之日起到竣工验收合格之日止开发建设过程中所需要的全部资金。2-3由乙方负责组织开发,甲乙双方共同审定设计方案及项目工程发包合同。2-4在本项目开发未达到25%之前以甲方名义申报、运作、建设开发;当项目建设总投入达至25%时,甲方将项目评估作价,入股甲乙双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司;项目入股公司过程中,甲乙双方应当缴纳的税、费由乙方承担。2-5项目公司注册所需费用和注册资本由乙方负责,工商注册资本不低于1000万元。2-6项目公司甲方占32%股权,乙方占68%股权;法人、总经理、出纳由乙方指定人担任,副总经理、会计由甲方指定人担任,其它人员由乙方指派。以上人员工资均由乙方承担。三、房产分配方式:甲方分得本项目实际建筑面积32%的产权,乙方分得本项目实际建筑面积68%的产权,上述分配包含房产及车位等全部建筑面积。四、具体操作办法。4-1本合同签订后,甲方配合乙方在40个工作日内,办理好项目公司的注册手续,确定项目指挥部位置(项目公司办公地点)。4-2甲方应积极配合乙方办理该项目的报建手续,计划报建时间为6个月。4-3在即将取得施工许可证后准备进场拆迁施工前,乙方支付十万元,给甲方作为该土地的拆迁费用,实际拆迁超额部分由甲方承担。五、甲方责任:5-2该项目总投入到25%时,甲方应全力把整个项目申报,入股项目公司,产生的一切税、费用由乙方承担。5-5甲方不得因拆迁问题延误乙方的开工时间,如有延误,乙方开发周期顺延。六、乙方责任:6-1乙方负责投入本项目开发的全部资金,包含项目公司成立、开发资质办理,项目设计、报建审批、建设投资及乙方分得房产的税费等一切费用。6-2乙方保证从取得施工许可证之日起24个月内将此项目开发建设完毕交付给甲方使用。乙方最终交付给甲方的房产必须取得政府部门的竣工验收合格并办理相关备案登记手续,但不包括在24个月的建设施工期限内。6-3乙方确保充足的开发建设资金,不得因开发建设资金不足而导致本项目开发停止或中途停工。如缺乏资金导致项目中途报建停滞或施工连续停工超过30日的,每再停滞或停工一天,乙方应当按照每天叁仟元人民币向甲方计付违约金，超期达叁个月以上的,乙方应当按照每天壹万叁仟元人民币向甲方计付违约金。超期达捌个月的,甲方有权单方面解除本合同。同时乙方承诺从甲方发出解除通知之日起三十日内将所占项目公司的全部股权及法人变更给甲方且不干涉甲方与第三方继续合作开发完成本项目,乙方必须等待甲方顺利开发建设完成本项目后,甲方再从售房收益中返还乙方投入本项目实际总资金额的80%投资款。但是履约保证金300万元无偿归甲方所有,不返还乙方。七、物业管理由乙方负责。八、违约责任:8-3乙方如未能按约定时间(从取得本项目的施工许可证之日起24个月，除不可抗力外)内建成本项目并达到入住条件,最终交付经政府竣工验收合格的房产给甲方的(且竣工验收时限不包括在24个月的建设时限内,但乙方必须保证本项目取得验收合格通过),则每逾期一天,乙方应当按照每天叁仟元人民币向甲方计付违约金。超过叁个月的,乙方应当按照每天壹万叁仟元人民币向甲方计付违约金。超期达捌个月的,甲方有权单方面解除本合同。但是履约保证金300万元无偿归甲方所有,不返还乙方。合同签订后,黄海鑫依约于2013年9月4日向颜嵩杰支付了300万元履约保证金。颜嵩杰于2014年9月12日、2015年2月11日分别取得了案涉项目的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2014年11月10日颜嵩杰与七冶公司签订了《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年12月30日,竣工日期为2016年6月25日,合同价款约4800万元。2014年12月20日,颜嵩杰、黄海鑫、七冶公司签订了《补充协议》约定:“颜嵩杰与七冶公司于2014年11月10日签订的《建设工程施工合同》中颜嵩杰应付给七冶公司的合同价款(暂定4800万元)以及《建设工程施工合同》的违约责任、赔偿款等一切开支与风险均由黄海鑫向七冶公司直接支付和承担。七冶公司不得向颜嵩杰主张《建设工程施工合同》的任何款项。”之后,七冶公司垫资建造案涉项目至主体封顶。2016年7月19日,七冶琼海亚洲金苑工程项目部向颜嵩杰、黄海鑫发出《七冶琼海亚洲金苑工程项目部要求支付工程款的通知》,内容为:“琼海亚洲金苑项目于2016年5月29日主楼封顶,副楼于2016年7月10日封顶,且已通知你们,但你们迟迟不支付工程款。为此,我部再次郑重通知你们,请于2016年7月2日前,按《工程项目承包施工合同》规定支付工程款,否则我部无力继续施工,只好停工。”颜嵩杰、黄海鑫收到通知后,未履行支付工程款的义务,七冶公司于2016年9月停止对案涉工程的施工。合同履行期间,颜嵩杰支付了城市基础设计配套费、设计费、相关税费等共计58.133万元,2017年6月20日、2017年7月24日、2017年9月23日,颜嵩杰向黄海鑫发出通知,要求黄海鑫将1000万元汇入其账户,用于支付评估费、过户费、报建费等费用。2017年10月23日,颜嵩杰向黄海鑫发出了《解除合同通知》。2017年10月11日颜嵩杰、黄海鑫的助理刘辉委托工商注册代办、杨斌注册了南洋商大公司(颜嵩杰占32%股权,黄海鑫占68%的股权),法定代表人为黄海鑫，股东为颜嵩杰、黄海鑫。之后,因黄海鑫对该公司的注册提出异议并要求代办公司注销该公司,代办公司将该公司的法定代表人由黄海鑫变更为吴多山。 另查明,根据海南省三亚市城郊人民法院（简称城郊法院）于2013年4月28日作出(2012)城民二初字第979号民事判决,黄海鑫应向案外人连金鹏支付工程款115万元,因其无财产可供执行,该判决至今尚未执行。 一审法院认为：本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。颜嵩杰请求解除颜嵩杰、黄海鑫与七冶公司签订了《补充协议》属于建设工程施工合同纠纷的范围,不属于本案的审理范围,且七治公司不是本案的被告,颜嵩杰针对七冶公司提出诉讼请求没有法律依据,颜嵩杰应另行起诉主张。颜嵩杰与黄海鑫于2013年9月4日签订的《合作开发合同》,是对合作的投入及合作开发完成后如何分成进行的约定。该合同是双方的真实意思表示,未违反法律、法规的禁止性规定,合法有效。 本案争议的焦点是:1.《合作开发合同》是否应予以解除;2.颜嵩杰要求确认其无需向黄海鑫返还300万元保证是否有事实和法律依据;3.是否应承担违约责任。 （一）关于合同是否应予以解除的问题。从本案的材料来看，1.根据《合作开发合同》约定，由颜嵩杰提供土地，黄海鑫提供资金(包括1000万元注册资金),对案涉项目进行开发建设。合同签订后,颜嵩杰与黄海鑫同意由七冶公司垫资建设案涉项目,并与七治公司签订《补充协议》约定由黄海鑫向七治公司直接支付工程款。之后,颜嵩杰垫付了城市基础设计配套费、设计费、相关税费等共计58.133万元,对案涉土地进行开发,现案涉工程已由七冶公司垫资建至封顶。黄海鑫至今没有向颜嵩杰返还垫付的费用。因黄海鑫没有支付工程款,造成案涉工程从2016年9月停工至今。本案中黄海鑫提供的证据不足以证明其对案涉项目进行了投入。2.根据《合作开发合同》的约定,黄海鑫应在案涉项目建设达到25%时提供不低于1000万元资金用于成立项目公司。黄海鑫至今未能提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明。且双方于2017年10月11日共同委托代办公司按合同约定的股权比例注册了南洋商大公司后,黄海鑫也没有向该公司投入1000万元的注册资金。上述事实表明黄海鑫没有依《合作开发合同》的约定为开发建设案涉项目提供资金。而在《合作开发合同》履行期间颜嵩杰多次要求黄海鑫支付报建费以及办理过户的税费、评估费等后续费用,七治公司也要求黄海鑫支付工程款,黄海鑫均不予支付,且因黄海鑫无财产可供执行,城郊法院至今无法执行其应向案外人连金鹏支付的工程款115万元,表明黄海鑫也没有资金能够对案涉项目进行开发建设。综上,黄海鑫没有依约对案涉项目进行投资,并且经催告仍未支付相应的投资款,造成案涉项目无法继续进行开发,无法实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者其它行为致使不能实现合同目的的。……本案中,颜嵩杰以黄海鑫没有履行出资义务,致使不能实现合同目的为由,请求解除《合作开发合同》,符合法律规定,一审法院予以支持。黄海鑫主张颜嵩杰不配合成立项目公司,造成其无法投入注册资金,请求判令颜嵩杰配合办理项目公司的工商注册手续,并在项目公司成立后10日内将案涉项目过户到项目公司的名下,没有事实和法律依据，该院不予支持。 （二）关于300万元保证金的问题。首先,颜嵩杰诉请解除双方签订的《合作开发合同》,表明颜嵩杰认可其向黄海鑫发出的解除合同通知书并未产生单方解除合同的法律后果,不存在颜嵩杰因行使单方解除权而无偿取得300万元保证金的情形。其次,黄海鑫向颜嵩杰提供300万元的履约保证金,目的是为《合作开发合同》的履行提供担保,作用是弥补因违约造成的损失。合作开发合同因解除而终止履行后,担保的情形已不存在,且本案中颜嵩杰未能提供证据证明其存在损失。颜嵩杰应将保证金返还给黄海鑫。颜嵩杰主张其不应向黄海鑫返还保证金300万元,没有事实和法律依据,该法院不予支持。 （三）关于违约责任的问题。根据《合作开发合同》的约定，合同签订后,颜嵩杰应配合黄海鑫在40个工作日内办理好项目的注册手续。并在案涉项目投入达到25%时,将案涉项目评估作价入股项目公司,以项目公司的名义对案涉项目进行开发建设。但双方在履行合同过程中,案涉项目是以颜嵩杰的名义进行开发,并由七冶公司垫资将案涉项目建至封顶。双方并没有按《合作开发合同》的约定以项目公司的名义对案涉项目进行开发建设。在此情况下,颜嵩杰仍要求黄海鑫依照《合作开发合同》的约定承担违约责任,理由不成立。且违约金的主要作用是弥补因违约造成的损失,本案中颜嵩杰提供的证据不足以证明其存在损失。因此,颜嵩杰要求黄海鑫向其支付违约金4252000元,没有依据,该院不予支持。本案中,颜嵩杰依《合作开发合同》的约定提供了用于合作开发房地产的土地,黄海鑫却没有依约对案涉项目进行投入,造成合同目的无法实现,且本案中黄海鑫也没有提供证据证明其存在损失,因此,黄海鑫要求颜嵩杰支付违约金800万元并赔偿其财务费用,没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：1.解除颜嵩杰与黄海鑫于2013年9月4日签订的《合作开发合同》；2.驳回颜嵩杰的其它诉讼请求；3.驳回黄海鑫的诉讼请求。一审本诉案件受理费216800元、保全费5000元,由颜嵩杰负担；反诉案件受理费108400元,由黄海鑫负担。 颜嵩杰与黄海鑫均不服，向二审法院提起上诉。颜嵩杰上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判确认颜嵩杰无需向黄海鑫返还履约保证金人民币300万元；3.改判黄海鑫向颜嵩杰支付违约金人民币4252000元；4.本案一、二审案件受理费、保全费由黄海鑫承担。 黄海鑫上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.驳回颜嵩杰的一审诉讼请求；3.支持黄海鑫一审的诉讼请求。 二审法院对一审判决认定的事实予以确认，另查明: 颜嵩杰按照《合作开发合同》第2-4条约定在项目开发未达到25%之前以其个人名义报建过程中，其开支费用是以票据报销的方式获得偿付的，但至今尚有58.133万元规划报建中多项费用的票据未能报销受偿，其原因是颜嵩杰要求将没有票据的另外140余万元“合理开支”的费用连同该58万余元票据共计200万元一并报销受偿；黄海鑫对偿付该58万余元有票据的费用没有异议，但对剩余140余万元无票据的开支一并偿付有异议。对此双方产生纠纷，导致颜嵩杰以个人名义报建过程中产生的城市基础设施配套费、设计费和有关税费等共计58.133万元至今未获黄海鑫偿付，相关票据仍由颜嵩杰持有。 二审法院认为，本案《合作开发合同》的性质是合作开发房地产合同，合同双方虽然是两个自然人，但合同已明确约定双方须共同设立项目公司（有房地产开发资质），提供土地的一方颜嵩杰将登记在其个人名下的“琼海亚洲金苑”商品房项目及其用地过户登记至项目公司名下，由项目公司进行开发和销售，合作双方按合同约定的比例各自分得售房利益（售房税费各自负担）。该合同内容反映了双方当事人真实意思，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，是有效合同。合同双方当事人应依约全面及时履行义务。 从本案双方当事人履行《合作开发合同》过程中产生的纠纷诉争情况看，双方主要争议是：颜嵩杰认为黄海鑫未履行合同义务对项目进行投资建设，而且没有出资能力，导致合作项目中途停工已超过13个月，也超过合同约定的总工期24个月，已构成违约，依约已达到解除合同条件，且其已通知解除合同。因此，《合作开发合同》应予解除，且黄海鑫还应承担已交保证金300万元不予退回，并向其支付违约金425.2万元的违约责任。黄海鑫则认为，颜嵩杰不依约配合办理项目公司，未在合作项目建设投入达到25%时将登记在自己名下的该项目及其用地过户登记到项目公司名下，导致项目无法正常开发建设，也无法办理商品房预售许可证售房，已构成违约，因此，颜嵩杰应当依约配合设立项目公司，将项目及其用地过户至项目公司名下，并承担支付违约金800万元、赔偿金400万元暂计的违约责任。 一审诉讼中，颜嵩杰主张黄海鑫违约的主要事实，一是黄海鑫拿不出1000万元项目公司注册资金，无法办理项目公司注册登记和房地产开发资质；二是黄海鑫没钱支付前期颜嵩杰个人垫付的设计、图审、勘探、城市配套等报建费用（未主张具体数额）；三是黄海鑫没钱缴纳将合作项目及其用地过户至项目公司名下的约1500万元税费和土地评估费用等，进而也无法办理房屋预售许可证，给其造成了巨大经济损失；四是黄海鑫不支付也没钱支付合作项目工程款，造成工程停工已超过13个月，也大大超过了合同约定的24个月的总工期，给其造成了重大经济损失。黄海鑫主张颜嵩杰违约的主要事实，一是颜嵩杰不依约配合设立项目公司，导致项目公司至今未依法设立（2017年10月11日设立的南洋商大公司不是双方合作设立的项目公司）；二是颜嵩杰未依约在项目建设投入达到25%时将项目及其用地过户登记到项目公司名下，导致合作项目开发及销售难以为继；三是颜嵩杰在以个人名义报建合作项目时不符合要求，拖延了时间，直到2014年9月12日才办好建设工程规划许可证、2015年2月11日才办好建设工程施工许可证，拖延了工期。 对于双方当事人各自主张对方违约的上述事实，一审判决采纳了颜嵩杰提交的证明黄海鑫违约的主要证据，支持其主要事实主张，认定了黄海鑫至今没有返还颜嵩杰垫付的报建等费用，没有支付工程款造成案涉工程从2016年9月停工至今，至今未提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明，2017年10月11日南洋商大公司成立后未向该公司投入1000万元注册资金等事实，并认为上述事实表明：黄海鑫没有依约为双方合作开发的案涉项目提供资金，且黄海鑫因无财产可供执行，其他法院另案判决中其欠付他人工程款115万元至今无法执行，表明黄海鑫也没有资金对案涉项目进行开发建设，总之黄海鑫没有依约对案涉项目进行投资，经催告仍未支付相应投资款，造成项目无法继续开发，无法实现合同目的，故依照合同法第九十四条，判令解除合作开发合同。一审判决未采纳黄海鑫提交的证明颜嵩杰违约的主要证据并认定相关事实，以黄海鑫请求颜嵩杰配合办理项目公司注册登记手续，将项目及其用地过户到项目公司名下，没有事实根据和法律依据为由，判令驳回了黄海鑫的全部反诉请求。 双方在本案二审中的争议与一审相同，仍然是谁构成违约，应否解除合同，违约方应否承担相应的违约责任。其中，焦点问题是谁违约，合同应否解除。 （一）关于黄海鑫是否违约，应否承担违约责任并解除合同问题 1.关于黄海鑫不支付项目公司1000万元注册资金和项目及其用地从颜嵩杰名下过户到项目公司名下的过户税费等约1500万元的问题。由于本案合作开发房地产的双方当事人均为自然人，根据有关规定和合同约定，双方合作开发“琼海亚洲金苑”商品房项目，须成立具有房地产开发资质的项目公司，由项目公司进行开发和销售。这是本案《合作开发合同》有效和合作项目正常开发、销售的前提条件。对此，《合作开发合同》也作出了“本合同签订后，甲方（颜嵩杰）配合乙方在40个工作日内办好项目公司的注册手续”，“在本项目开发未达到25%之前以甲方名义申报、运作、建设开发；当项目建设总投入达到25%时，甲方将项目评估作价，入股甲、乙双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司”，“甲方分得房产的销售由甲方在项目公司的名义下自行销售......，也可委托乙方代为销售”等明确具体的约定。由此可见，成立具有房地产开发资质的项目公司，是双方合作开发“琼海亚洲金苑”商品房项目的前提条件和重要环节。其重要性在项目建设总投入达到25%时，颜嵩杰须将项目及其用地过户至“双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司”时，尤显突出。因为，按照合同约定，此前合作项目是以颜嵩杰个人名义进行规划报建的，而且颜嵩杰也的确以其个人名义就自己名下的案涉土地进行了规划报建，并分别取得了该项目的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。即，在项目施工建设投入未达到25%之前，无论双方是否依约在合同签订之日起40个工作日内办理好项目公司注册手续，均无须以项目公司名义开发合作项目。但在2015年2月取得建设工程施工许可证，项目进行正常施工后，很快即可达到“当项目建设总投入达到25%时，甲方将项目评估作价，入股甲、乙双方共同组建的负责本项目开发建设的项目公司”的阶段。此时，颜嵩杰须将登记在自己名下的合作项目及其用地过户登记到双方共同设立的项目公司名下。否则，登记在颜嵩杰个人名下的商品房项目及其用地将无法过户，由项目公司开发、销售合作项目的初衷和目的将无法实现，后续合作开发商品房项目的行为也难以为继，不论是在施工阶段还是销售阶段终将停顿，导致双方通过项目公司合法开发、销售商品房并从中分配销售利润的缔约目的无法实现。因此，在合同约定的应当设立项目公司的期限内即在合作项目投资达到25%之前，未设立项目公司的原因，以及双方对比是否存在违约情形，是探究本案违约和合同应否解除等问题的关键。 首先，颜嵩杰虽然在合同订立后40个工作日内申请设立了海南金苑实业有限公司，取得了房地产开发资质，并主张该公司是双方合作开发“琼海亚洲金苑”项目的项目公司，但该公司是颜嵩杰与其母亲二人设立的（其母亲持股10%），且颜嵩杰从未主张并提供证据证明其曾经要求或通知黄海鑫与其共同申请设立该公司。颜嵩杰虽曾主张，其曾要黄海鑫依约向该公司投入1000万元，其即可将68%的股权变更给黄海鑫，但其并未就此提供证据予以证明。因此，颜嵩杰上述主张无法获得支持。一审判决对此未予支持,没有作出相关认定是正确的。其次，本案诉讼以来，颜嵩杰从未主张并提供证据证明其在合同约定的应当设立项目公司期限内，其曾通知过黄海鑫共同申办项目公司注册登记手续或向其支付1000万元注册资金。其提交的要求黄海鑫按照“合同约定甲方配合乙方在40个工作日内办好项目公司，......注册资本金不低于1000万元，由于你资金不足，第一笔投入资金1000万元至今没有到位，导致没钱开办项目公司和正常运营项目，因此须在收到本通知之日起10日内将1000万元及相关欠付的前期报建费用汇入我方账户来办理项目公司”的通知，这是在合作项目停工的第二年即2017年的6月20日制作,并通过特快专递邮寄给黄海鑫的。此时，我国公司注册资本制度早在2014年已由实缴资本制改为认缴资本制，已无需在设立公司时实缴注册资本，而且即使须实缴注册资本，该1000万元注册资金也不应向配合黄海鑫办理项目公司注册登记手续的颜嵩杰个人支付。因此，颜嵩杰提交的证据并不能证明在合同约定期间甚至在项目停工之前，其曾履行配合申办项目公司的义务，或者其通知过黄海鑫共同申办项目公司或向其支付1000万元注册资金而黄海鑫拒不申报或拒绝支付的事实。既然项目公司未在合同约定期限内设立，颜嵩杰自然无法将登记在自己名下的项目及其用地申请过户至项目公司名下，也就不存在需要向有关机关缴纳在这一环节才会发生的过户税费和土地评估费等问题。因此，颜嵩杰提出的黄海鑫不向其支付也无钱支付约1500万元项目及其用地过户税费和土地评估费的事实主张，也无法获得支持。再次,一审已查明,南洋商大公司并非黄海鑫、颜嵩杰共同申办的项目公司，而是他人委托代办机构代为申办的公司，黄海鑫对该公司的注册提出异议后，代办机构已将该公司法定代表人做了变更。该公司也未申办房地产开发资质。该公司注册登记10余日后，颜嵩杰即提起了本案诉讼。本案诉讼中，颜嵩杰也从未主张或提供证据证明过其曾要求黄海鑫向南洋商大公司投入注册资金1000万元。综上，颜嵩杰主张黄海鑫不支付也没钱支付项目公司注册资金1000万元及将项目、土地过户至项目公司名下的过户税费等约1500万元，导致无法办理项目公司注册登记和房地产开发资质，进而无法办理房屋预售许可证，已构成违约，缺乏证据证明，不应获得支持。一审判决认定“黄海鑫至今未能提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明”，南洋商大公司注册后“黄海鑫也没有向该公司投入1000万元的注册资金”，并将此作为认定“黄海鑫没有依据《合作开发合同》的约定为开发建设案涉项目提供资金”的事实根据，明显不当。 2.关于黄海鑫不返还颜嵩杰垫付的报建费问题。根据《合作开发合同》第2-4条款“在本项目开发未达到25%之前以甲方（颜嵩杰）名义申报、运作、建设开发”的约定，颜嵩杰先以个人名义完成合作项目的规划报建和前期拆迁等事项，相关费用以报销方式由黄海鑫负责偿付。一审已查明，颜嵩杰至今仍持有其前期个人垫付的设计、图审、勘探、城市配套等报建费用票据共计58.133万元未获黄海鑫偿付。二审查明，颜嵩杰一审起诉时主张黄海鑫不履行投资义务的事由之一是“被告没钱支付项目前期的设计、图审、勘查、配套、人员工资等报建费用”，并未主张黄海鑫拒不支付其报建费用的具体数额；造成该报建费用未获偿付的原因，是颜嵩杰要求其交付上述票据报销时，黄海鑫须向其支付报建费用200万元而非据实报销58.133万元，即黄海鑫须同时另向其支付没有票据的“合理开支”140余万元，双方在此数额上产生分歧，导致上述费用至今无法报销偿付。因此，颜嵩杰以此主张黄海鑫不履行投资义务，构成违约，理由不成立，该主张不应支持。一审判决据实认定“颜嵩杰垫付了城市基础设施配套费、设计费、相关税费等共计58.133万元”虽然正确，但简单笼统认定“黄海鑫至今没有返还颜嵩杰垫付的费用”（既未写明未返还颜嵩杰垫付费用的数额，也未写明原因），并将此作为认定“黄海鑫没有依据《合作开发合同》的约定为开发建设案涉项目提供资金”的事实根据之一，明显不当。 3.关于黄海鑫没有资金对合作项目开发建设的问题。黄海鑫不依约支付相关款项和没有能力支付相关款项，是本案诉讼中颜嵩杰主张黄海鑫违约的两项基本主张。这从其起诉主张黄海鑫违约的具体事由可以看出，如“被告黄海鑫拿不出不低于1000万元的注册资金和费用”,“被告没钱支付项目前期报建费用”、“被告没钱缴纳土地、项目过户税费1500万元和评估费”等。一审诉讼中，颜嵩杰为证明黄海鑫没钱投资，提交了其他法院就黄海鑫与他人工程欠款案件所做的裁判、执行文书。一审判决采纳其提交的裁判文书，认定了“三亚市城郊人民法院于2013年4月28日作出（2012）城民二初字第979号民事判决，黄海鑫应向案外人连金鹏支付工程款115万元，因其无财产可供执行，该判决至今尚未执行”，并据此认为，该事实“表明黄海鑫没有资金能够对案涉项目进行开发建设”，并将此作为判令依法解除合作开发合同的事实根据之一。但是,黄海鑫有没有资金偿还其他案件中的欠款,甚至其本人有没有资金直接投入本案项目,与其是否依约履行了投资义务或是否进行了投资并非同一问题，而且一审判决上述推论也缺乏法律依据和法理基础,明显不当。 4.关于黄海鑫不支付工程款导致项目停工问题。根据《合作开发合同》的约定，双方共同设立项目公司开发、销售的“琼海亚洲金苑”项目属毛坯商品房，该项目建设达到一定程度无需装修就可办理商品房预售许可证后进行销售（预售），双方按所分房屋按图纸竖向分割的比例在项目公司售房后分配售房利益（售房税费按比例各自负担）。2016年9月，合作项目在主、附楼建至封顶（尚未进行电梯安装和外装修）时停工。此时，该项目的开发建设已完成绝大部分，开发建设费用虽然不是全部由黄海鑫个人支付，但全部由黄海鑫负担（包括颜嵩杰手中持有票据但尚未报销的58.133万元报建费）。其中，除黄海鑫个人支付的费用外，根据2014年12月20日颜嵩杰、黄海鑫和施工单位七冶公司签订的《补充协议》关于“颜嵩杰与七冶公司于2014年11月10日签订的《建设工程施工合同》中颜嵩杰应付给七冶公司的合同价款（暂定4800万元）以及《建设工程施工合同》的违约责任、赔偿款等一切开支与风险均由黄海鑫向七冶公司直接支付和承担，七冶公司不得向颜嵩杰主张《建设工程施工合同》的任何款项”的约定，黄海鑫对施工单位的垫资施工要承担包括工程款在内的全部经济责任；黄海鑫通过向案外人借款的方式支付了项目开发建设中的项目管理费、农民工工资保证金等相关费用。合作项目建设至此，虽然开发建设资金绝大部分来源于黄海鑫向他人借款或他人垫资，但这些费用全部由黄海鑫一人负担，无需颜嵩杰承担责任，应当视为黄海鑫对合作项目的开发投入。因此，黄海鑫并未违反《合作开发合同》约定“乙方（黄海鑫）负责投入本项目开发的全部资金”的义务。颜嵩杰主张黄海鑫不履行也没钱履行投资义务，已构成违约，没有证据支持。一审判决认定“黄海鑫提供的证据不足以证明其对案涉项目进行了投资”、“黄海鑫没有依约为开发建设案涉项目提供资金”或“黄海鑫没有依约对案涉项目进行投资”等，没有事实根据。 合作项目于2016年9月停工，至今没有复工，其根源在于双方未能依约适时设立项目公司，以便项目公司在取得项目及其用地的国有土地使用权后，能够依法依约以项目公司名义开发、销售在建商品房项目。黄海鑫在合作项目已近建成，而项目及其用地仍然登记在颜嵩杰个人名下，继续以颜嵩杰个人的名义开发（销售）商品房项目既很困难也有风险的情况下，通知施工单位暂停施工，有其正当理由，并不构成违约。而造成项目公司不能依约适时设立的原因，在双方均不能证明是对方违约所致的情况下，应视为双方均有过错，彼此无须承担违约责任。因此，颜嵩杰认为黄海鑫不依约支付工程款，造成工程停工已超过13个月，也大大超过了合同约定的总工期24个月，根据《合作开发合同》第6-3条款（项目开发中停工超过8个月的，颜嵩杰有权单方解除合同）的约定，其有权解除合同，理由不能成立；一审判决对颜嵩杰上述解除合同的理由未予支持虽然正确，但其认定“本案中黄海鑫提供的证据不足以证明其对案涉项目进行了投入”、“因黄海鑫没有支付工程款，造成案涉工程从2016年9月停工至今”，并将此作为判令依法解除合作开发合同的事实根据之一，采纳证据和认定事实均有错误。 综上，双方合作开发“琼海亚洲金苑”商品房项目已近完成，只有及时设立项目公司并以项目公司名义开发、销售该项目，该项目依法依约完成后续合作开发和销售才有保障，双方缔约目的才能实现。此前，黄海鑫已履行合作开发项目的投资义务，不存在未履行投资义务的违约行为。颜嵩杰认为黄海鑫违约的事实主张，缺乏证据证明，不应获得支持；其请求解除合同和请求黄海鑫向其支付违约金425.2万元，因缺乏合同依据及其相应的事实根据，也缺乏法律依据及其相应的事实根据，也不应获得支持；根据《合作开发合同》的约定，颜嵩杰只有在黄海鑫违约，其有权单方解除合同的情况下，方可依据合同第6-3条款、第8-3条款的约定不退还黄海鑫履约保证金300万元，因此，其请求不退还黄海鑫履约保证金300万元，因缺乏合同依据及其相应的事实根据，也不应获得支持。一审判决采纳颜嵩杰提交的主要证据，支持其主要事实主张，认定“黄海鑫至今未能提供证据证明其具有1000万元注册资本的资金证明”，“黄海鑫没有向南洋商大公司投入1000万元的注册资金”，“黄海鑫至今没有向颜嵩杰返还垫付的费用”，“本案中黄海鑫提供的证据不足以证明其对案涉项目进行了投入”、“黄海鑫也没有资金能够对案涉项目进行开发建设”、“因黄海鑫没有支付工程款，造成案涉工程从2016年9月停工至今”、“黄海鑫没有依据《合作开发合同》的约定为开发建设案涉项目提供资金”等事实，并以“黄海鑫没有依约对案涉项目进行投资，且经催告仍未支付相应的投资款，造成案涉项目无法继续开发，无法实现合同目的”为由，依照合同法第九十四条判令依法解除双方合作开发合同，属采纳证据不当导致认定事实和适用法律错误，应当据实纠正；一审判决驳回颜嵩杰第二项诉讼请求（不退还黄海鑫履约保证金300万元）和第三项诉讼请求（黄海鑫向其支付违约金425.2万元），理由表述虽有不当之处，但判决结果正确，应当予以维持。《合作开发合同》有效，依法应当得到及时全面履行。颜嵩杰应当按照合同的约定配合黄海鑫及时申办项目公司注册登记手续和房地产开发资质，并在项目公司设立后及时将尚登记在自己名下的合作项目及其用地的国有土地使用权过户登记至项目公司名下。因此，黄海鑫第一项反诉请求即颜嵩杰配合其办理项目公司注册登记手续和第二项反诉请求即颜嵩杰将合作项目及其用地过户到项目公司名下，均应获得支持。一审判决驳回黄海鑫上述两项反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，应当依法据实纠正。 （二）关于颜嵩杰是否违约，应否承担违约责任问题 1.关于颜嵩杰不依约配合设立项目公司问题。依约适时配合黄海鑫设立项目公司，是颜嵩杰的主要合同义务之一。但是，本案诉讼中，黄海鑫并没有主张并提供证据证明其在合同约定的应当设立项目公司期间要求或通知过颜嵩杰配合其设立项目公司。其提供的证据只能证明在合作项目停工后，其曾通过手机、短信等方式催促颜嵩杰配合其到琼海市工商局共同申请设立项目公司被拒。因此，其认为颜嵩杰未按合同约定配合其设立项目公司，已构成违约的主张，缺乏证据证明，无法获得支持。 2.关于颜嵩杰未依约在项目建设投入达到25%时将项目及其用地过户登记到项目公司名下问题。由于项目公司未能依约设立，不具备颜嵩杰在项目建设投入达到25%时将登记在自己名下的项目及其用地过户登记到项目公司名下的前提条件。因此，不存在颜嵩杰该项违约的问题。 3.关于颜嵩杰在以个人名义报建合作项目期间拖延时间问题。《合作开发合同》约定的总工期24个月（730个自然日），是对黄海鑫开发建设合作项目的时间要求，是从领取建筑工程施工许可证之日起开始计算的，而且本案诉讼中颜嵩杰虽然主张了项目建设超过了总工期24个月，但并未依据合同第8-3条款的约定（超过总工期8个月，颜嵩杰有权单方解除合同），而是依据合同第6-3条款（中途停工超过8个月的，颜嵩杰有权单方解除合同）的约定请求解除合同的。因此，颜嵩杰在2015年2月11日办好建设工程施工许可证之前是否拖延了时间，与本案的违约等争议并无关系。 因此，黄海鑫主张颜嵩杰违约缺乏证据证明，其请求颜嵩杰向其支付违约金800万元、违约赔偿金400万元（赔偿其财务费用等暂计损失），缺乏合同依据和相应的事实根据，不应获得支持。一审判决以没有事实根据和法律依据为由，判令驳回黄海鑫第三项反诉请求（即颜嵩杰向其支付违约金800万元）和第四项反诉请求（即颜嵩杰向黄海鑫赔偿财务费用等损失400万元）正确，应当予以维持。 综上，黄海鑫的上诉请求，部分理由成立，二审法院予以支持。颜嵩杰的上诉请求，理由不成立，该院不予支持。一审部分判决因采纳证据不当导致认定事实和适用法律错误，该院据实纠正，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：1.撤销一审法院（2018）琼96民初52号民事判决；2.在本判决生效后30日内颜嵩杰配合黄海鑫按《合作开发合同》的约定共同申请办理项目公司注册登记手续和房地产开发资质，费用由黄海鑫负担；3.项目公司成立后30日内颜嵩杰将“琼海亚洲金苑”项目及其用地的国有土地使用权申请过户到项目公司名下，黄海鑫负担费用并按规定予以配合；4.驳回颜嵩杰的本诉诉讼请求；5.驳回黄海鑫的反诉其他诉讼请求。一审案件受理费本诉62564元、反诉93800元，保全费5000元，由颜嵩杰负担67564元，黄海鑫负担93800元。二审案件受理费156364元，由黄海鑫负担93800元，颜嵩杰负担62564元。 再审期间，颜嵩杰提交四份新证据，分别质证如下： 证据1，黄海鑫在中国执行信息公开网上的查询截图，拟证明黄海鑫直至2020年9月7日依然未履行城郊法院给付案外人115万元工程款的判决，更无履行本案的能力。证据2，南洋商大公司企业信用信息公示报告，拟证明黄海鑫一方面不认可该公司是颜嵩杰依约配合成立的项目公司，将法定代表人变更为吴多山，另一方面却实际控制该公司，并将68%的股权中的34%转让给董鑫、冯山嵘、陈嘉，越权处理“亚洲金苑”项目事宜。证据3，一审法院（2019）琼96执330号执行裁定书，拟证明因二审判决存在错误，导致本案无法执行，一审法院驳回了黄海鑫的执行申请。证据4，城郊法院（2020）琼0271执异1号执行裁定书，拟证明黄海鑫作为被执行人负债有一个多亿。 黄海鑫质证称，对四份证据的真实性没有异议，对证据1、2、4的关联性有异议，对四份证据的证明内容均有异议。 七冶公司质证称，证据1未显示其查询的具体时间，证据2查询的南洋商大公司早已成立，股权变更事项发生在2019年，两份证据是否属于新证据由人民法院依法认定。对证据3、4的真实性没有异议，黄海鑫是否有能力向七冶公司履行支付工程款的责任和义务，确实存在很大的风险。颜嵩杰及黄海鑫都应当向七冶公司承担支付工程款的义务。 本院经审查认为，各方当事人对四份证据的真实性无异议，本院予以确认。证据1是关于一审已查明事实的现状，证据4关系合同是否可能继续履行，对该两份证据，本院予以采信。证据2、3的内容及拟证明目的与本案判定各方是否存在违约、合同是否应予解除、责任如何划分等问题无关，与本案不具有关联性，本院不予采信。 再审期间，颜嵩杰提交《调查令申请书》，主张南洋商大公司是颜嵩杰为案涉项目依约设立的项目公司，黄海鑫虽不予承认，但一直控制着南洋商大公司并以该公司名义越权处理亚洲金苑项目事宜。请求本院开具调查令，以便颜嵩杰的委托代理人前往海南省琼海市人民法院调取该院受理的以南洋商大公司、冯山嵘为被告的案件。 本院经审查认为，颜嵩杰要求开具调查令的请求没有法律依据，且其申请调取的材料与本案无关，对其申请不予准许。 再审审查期间，黄海鑫提交两组新证据，分别质证如下： 第一组证据：《会要纪要》《工程（完成部分）审定价确认单》《黄海鑫琼海亚洲金苑项目工程款、借款本息确认书》《琼海亚洲金苑项目工程结算审核书》，拟证明黄海鑫和七冶公司、亚洲金苑项目部及施工方李永正等相关人员对案涉项目已完成部分进行了结算。第二组证据：《受理案件通知书》《强制执行申请书》《申请书》，拟证明颜嵩杰拒绝履行二审生效判决。 颜嵩杰质证称，对第一组证据的三性不予认可。黄海鑫与七冶公司本身就有利害关系，其双方私自串通制订的会议纪要与审定价确认单真实与否无法确认，也间接证明黄海鑫基本无履约能力。第二组证据的真实性、合法性没有异议，但是不能证明黄海鑫的证明目的和证明内容。 七冶公司质证称，对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的部分认可。黄海鑫提交的第一组证据可以证明七冶公司与黄海鑫对案涉项目已经完成工程部分办理结算；在案涉《补充协议》未经过人民法院确定解除或者无效之前，黄海鑫当然有权与七冶公司就案涉项目已完成工程部分进行结算确认，颜嵩杰依法应当予以认可。对第二组证据的真实性予以认可。因七冶公司不是执行案件当事人，不了解执行情况，不清楚不能依法顺利执行的原因。 本院经审查认为，第一组证据是黄海鑫与七冶公司关于案涉工程款的结算资料，与案涉合同的履行有关，黄海鑫与七冶公司均认可其真实性，本院予以采信。第二组证据是二审判决的执行情况，与本案基本事实无关，本院不予采信。 对原审查明的事实，本院予以确认，另再审查明： 1.经查询国家企业信用信息公示系统，2013年10月14日颜嵩杰和雷月仙成立海南金苑实业有限公司，2017年8月15日该公司取的房地产开发企业暂定四级资质核准，有效期为2017年8月15日至2018年8月15日。南洋商大公司成立于2017年10月11日，登记状态为存续（在营、开业、在册），经营范围包括房地产开发。2019年12月6日，法定代表人由吴多山变更为董鑫，股东由颜嵩杰32%、黄海鑫68%变更为颜嵩杰32%、黄海鑫34%、董鑫17%、冯山嵘9%、陈嘉8%，各股东实际出资额均为0。2019年7月11日南洋商大公司因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告、2019年11月1日因通过登记的住所或者经营场所无法联系的原因被列入经营异常名录；2019年12月5日移出经营异常名录。 2.黄海鑫与七冶公司就案涉工程已完工部分进行了结算，但案涉工程为七冶公司垫资建设至封顶，黄海鑫没有实际支付工程款。颜嵩杰当庭表示如案涉合同解除，七冶公司垫资建设的全部工程款，由颜嵩杰支付。 3.至本案再审庭审结束，黄海鑫仍未履行城郊法院(2012)城民二初字第979号民事判决确定的黄海鑫应向案外人支付工程款115万元的义务。 4.城郊法院（2020）琼0271执异1号执行裁定载明，被执行人海南泓鑫实业有限公司（简称泓鑫公司）应退还汕头市建安（集团）公司保证金100万元并支付利息损失。黄海鑫系泓鑫公司股东，未足额缴纳出资13920万元，因泓鑫公司无财产可供执行，故裁定追加黄海鑫为被执行人，在其未实缴出资范围内对该案债务承担连带清偿责任。 本院再审认为，本案争议焦点为：1.案涉《合作开发合同》的性质与效力；2.黄海鑫是否构成根本违约，案涉《合作开发合同》是否应予解除；3.如果《合作开发合同》解除，责任应如何分担。 （一）关于案涉《合作开发合同》的性质与效力问题 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。案涉《合作开发合同》约定，颜嵩杰提供土地，黄海鑫提供资金；双方共同成立项目公司，颜嵩杰占32%股权、黄海鑫占68%股权；法人、总经理、出纳由黄海鑫指定人担任，副总经理、会计有由颜嵩杰指定人担任；颜嵩杰、黄海鑫分别有权分配本项目实际建筑面积32%和68%的产权，颜嵩杰分得房产的销售由颜嵩杰在项目公司的名义下自行销售，也可以委托黄海鑫代为销售，房产销售价格由双方共同商定。根据上述约定，颜嵩杰作为提供土地使用权的当事人，通过指派副总经理和会计的方式参与公司项目的经营，并作为项目公司的股东依法应承担公司项目的经营风险。因此案涉合同不符合土地使用权转让合同的特征，而是颜嵩杰提供土地、黄海鑫提供资金，双方通过共同设立项目公司的方式共同投资、共同经营、共担风险的合作开发房地产合同。颜嵩杰认为其只收取固定的利益、不承担风险，本案应为土地使用权转让合同的主张，不符合合同约定，本院不予支持。原审认定案涉《合作开发合同》为合作开发房地产合同，并无不当，本院予以维持。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。案涉《合作开发合同》约定通过成立项目公司的方式开发房地产，该约定不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。至今为止，案涉项目始终以颜嵩杰个人名义进行开发，而经本院查明，本案诉讼前，颜嵩杰与其母雷月仙成立的海南金苑实业有限公司取得了房地产开发资质，应视为颜嵩杰可以从事房地产开发经营，案涉合同依法为有效合同。颜嵩杰主张案涉《合作开发合同》为无效合同，理据不足，本院不予支持。 （二）关于黄海鑫是否构成根本违约，案涉《合作开发合同》是否应予解除的问题 《合作开发合同》2-2约定，黄海鑫负责投入本项目从签订合同之日起至竣工验收合格之日止开发建设过程中所需要的全部资金。因此，黄海鑫有提供项目建设资金的义务。根据原审查明的事实，黄海鑫以承诺自己负担工程款的形式要求七冶公司垫资建设，并向颜嵩杰交付了300万元履约保证金，但自2016年9月该工程因黄海鑫没有依约向七冶公司支付工程款而停工至今。黄海鑫主张其通过自身努力，通过向案外第三人及七冶公司融资的方式，使七冶公司将案涉工程建设至主体封顶，并根据《补充协议》约定承担工程款，应视为其向案涉项目已投入资金。庭审中，七冶公司明确称，七冶公司未融资给黄海鑫，并自七冶公司进场施工至今，尚未收到案涉项目的工程款，七冶公司也已就工程款问题向海口中院另行起诉颜嵩杰和黄海鑫。黄海鑫的上述主张没有事实依据，本院不予采信。黄海鑫未依约履行提供资金的义务，违反合同约定，构成违约。二审法院认为黄海鑫未违反合同约定的出资义务，认定事实错误，本院予以纠正。 《合作开发合同》2-5约定，项目公司注册所需费用和注册资本由黄海鑫负责，工商注册资本不低于1000万元。4-1约定,本合同签订后,颜嵩杰配合黄海鑫在40个工作日内,办理好项目公司的注册手续,确定项目指挥部位置。根据上述约定，注册项目公司的主要责任在于黄海鑫，颜嵩杰负有的是配合义务。但从已查明事实看，黄海鑫虽然多次要求颜嵩杰前往工商局共同申办项目公司注册登记手续，但均是在案涉项目停工后，即2016年9月以后，相比合同约定的合同签订后40个工作日，晚了近三年，没有证据证明黄海鑫在规定时间内催促颜嵩杰作出具体的配合义务而颜嵩杰未配合，甚至在已有南洋商大公司及海南金苑实业有限公司、可以补正手续转化为符合合同约定的项目公司的情况下，黄海鑫对两公司均不予认可，致使项目公司始终未能成立，该主要责任在于黄海鑫。黄海鑫主张设立项目公司是颜嵩杰在合作开发本案项目中的重要合同义务，颜嵩杰未依约设立项目公司构成违约，与合同约定不符，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……综合上述分析，虽然案涉项目工程已经建设至主体封顶，但黄海鑫既未按照《合作开发合同》约定，全面履行提供资金义务，也未积极履行合同约定的设立项目公司等其他主要义务，致使案涉项目不能完工，也不能上市销售，黄海鑫构成根本性违约。同时，从本院查明事实看，黄海鑫已被多份判决、裁定确认承担债务且未及时履行，黄海鑫没有充足证据证明其有履行合同的资信能力。颜嵩杰主张解除《合作开发合同》，具有事实及法律依据，本院予以支持。黄海鑫主张《合作开发合同》的目的可以实现，依法不应当予以解除，理据不足，本院不予支持。二审判决认定黄海鑫没有违约行为而不支持颜嵩杰解除合同的诉讼请求，事实认定错误，法律适用不当，本院予以纠正。 （三）关于《合作开发合同》解除后责任应如何分担的问题 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 因案涉项目及用地均在颜嵩杰名下，故案涉《合作开发合同》解除后，需要返还的是黄海鑫对项目的投入，以及当事人主张的赔偿损失请求。 第一，关于履约保证金300万元的问题。根据原审查明，《合作开发合同》6-3约定，黄海鑫确保充足的开发建设资金,不得因开发建设资金不足而导致本项目开发停止或中途停工。如缺乏资金导致项目中途报建停滞或施工连续停工……超期达捌个月的,颜嵩杰有权单方面解除本合同。……但是履约保证金300万元无偿归颜嵩杰所有,不返还黄海鑫。8-3约定，黄海鑫如未能按约定时间内建成本项目并达到入住条件,最终交付经政府竣工验收合格的房产给颜嵩杰的，……超期达捌个月的,颜嵩杰有权单方面解除本合同。但是履约保证金300万元无偿归颜嵩杰所有,不返还黄海鑫。 根据上述约定，颜嵩杰不退还履约保证金300万元的前提是其行使单方解除权，现颜嵩杰诉请解除案涉《合作开发合同》，与合同上述约定情形不同，颜嵩杰主张其无需退还履约保证金300万元，本院不予支持。 第二，关于黄海鑫已投入资金的问题。黄海鑫反诉主张颜嵩杰向其支付财务费用，即以黄海鑫的各项投入为基数按年利率6%计算，至反诉日暂估算为400万元；再审庭审中黄海鑫主张其除履约保证金300万元外，共约投入900万元。根据原审查明的事实，黄海鑫除支付保证金300万元外，没有依约对案涉项目进行投入。再审中，黄海鑫亦未提交证据证明其实际投入金额，对黄海鑫的该项主张，本院不予支持。 第三，关于损失赔偿的问题。颜嵩杰主张黄海鑫向其支付违约金425.2万元，黄海鑫反诉主张颜嵩杰向其支付违约金800万元。如上述，黄海鑫在合同履行中存在根本违约，黄海鑫主张颜嵩杰向其支付违约金800万元，本院不予支持。颜嵩杰主张黄海鑫向其支付违约金符合法律规定，但从案涉项目实际履行情况看，案涉项目及用地始终登记在颜嵩杰名下、以颜嵩杰的名义进行开发，并由七冶公司垫资建设至主体封顶，颜嵩杰没有提供证据证明其损失，其主张损失的理据不足，本院不予支持。 另外，七冶公司主张如案涉《合作开发合同》解除，应对《补充协议》及七冶公司的工程款一并予以处理。对此本院认为，《补充协议》属于建设工程施工合同，与本案不属于同一法律关系，本案不宜一并审理。且七冶公司已经根据《补充协议》向海口中院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，七冶公司的相关主张可在该案中予以解决。 综上，颜嵩杰的再审请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省高级人民法院（2018）琼民终898号民事判决； 二、维持海南省第一中级人民法院（2018）琼96民初52号民事判决。 二审案件受理费156364元，由颜嵩杰负担62564元，由黄海鑫负担93800元。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  肖 芳 二〇二〇年九月二十七日 法官助理陈海霞 书记员黄琪