黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1719号上诉人（原审原告）：杜柏军，男，汉族，1969年12月10日出生，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：赵长江，黑龙江大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔忠义，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘育成，男，汉族，1976年10月12日出生，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：柴天雷，黑龙江柴天雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐艳红，女，汉族，1968年11月10日出生，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：柴天雷，黑龙江柴天雷律师事务所律师。上诉人杜柏军因与被上诉人齐艳红、刘育成建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜柏军上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、杜柏军认为一审法院认定事实不清、证据不足。二、原判决违反法定程序，影响案件的公正裁决。并且审理程序存在明显问题，导致与案件相关的重要事实没有得到查证，并做出了错误判决，故恳请二审法院依法查明案件事实并支持杜柏军的上诉请求。齐艳红、刘育成辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持原判。一、关于刘育成主体身份问题，长城建筑集团有限公司书记董世亮一审出庭作证，证明案涉八个工程项目均是长城公司承包建设，刘育成在工程中是项目经理，并非是个人承包关系，杜柏军确系涉案八个工程的水电实际施工人，所以刘育成及齐艳红主体身份不适格，刘育成与长城公司确系劳动合同关系，一审中齐艳红、刘育成提交社保缴费证明，证明双方系劳动合同关系。至于项目经理证，挂靠到其他企业是建筑行业约定俗成的惯例，认定一个员工与一个企业是否形成劳动合同关系，应当以缴纳社保及发放工资为依据，而不能以项目经理证的挂靠关系作为认定依据。二、齐艳红在所谓的对账明细中签字，是因为齐艳红、刘育成与杜柏军系朋友关系，杜柏军能承揽上述涉案工程，都是刘育成介绍才实际施工的。齐艳红与刘育成系夫妻关系。齐艳红是会计，所以其对账目非常了解，所以帮助杜柏军进行对账，其并不是自认二人拖欠杜柏军工程款。三、刘育成个人给杜柏军转账的行为，是代表长城公司，因长城公司涉及多起经济案件，公司基本账户内不能存有账款，否则将被法院执行。所以单位采取谁介绍的工程谁负责，给工程实际施工人付款，这一个规定，所以刘育成在公司其他账目内提取工程款后，将款项转给杜柏军，其行为是代表长城公司。四、因为长城公司涉及多起纠纷，所以名下不能存有任何财产，所以长城公司将弘业房地产开发公司抵账的溪水湾一套房产及两个车位落到刘育成名下，刘育成女儿刘齐思静名下代持，在杜柏军要求给付工程款时，长城公司责令刘育成将其名女儿名下代持的溪水湾房产及车位抵账给杜柏军，由杜柏军接收，以抵工程款。所以刘育成女儿名下财产抵账的行为是长城公司的行为，而非刘育成个人行为。五、还是上述原因，长城公司名下不能存有财产，所以责令刘育成代替公司向杜柏军收取管理费及配套费，收取费用后，所得也均由长城公司所有。六、因为杜柏军一审中提出的对九张票据及抵账协议进行申请，与本案没有关联性，一审法院未予准许，符合法律程序。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持原判，请求二审法院驳回杜柏军的上诉请求，答辩完毕。杜柏军向一审法院起诉请求：1．请求判令刘育成、齐艳红偿还杜柏军工程款合计2498437．56元；2．请求判令刘育成、齐艳红以2498437．56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付2012年1月21日起至实际给付之日起的占用期间利息。一审法院认定事实：案外人长城公司系东北农业大学附中、农业大学成栋学院主楼、学生公寓、江北绿地、悦山国际、呼兰溪水湾小区工程的承包人。2012年1月20日，齐艳红出具明细一份，其中内容：“农大附中1，372，573．07、外网112，268，合计1，484，841．07，扣18％余：1，217，569．68已付：1，475，640，多付：1475640-1217569．68=2580，070．32，扣1．5％：1372573．07＊1．5％=20，588．60，……尚欠：2778437．56元，齐艳红在落款处签名。”杜柏军与刘育成、齐艳红有多笔银行转账往来。另查明，刘育成、齐艳红系夫妻关系。刘育成系案外人哈尔滨长城建筑集团股份有限公司项目经理。审理中，杜柏军申请鉴定对刘育成、齐艳红提交的9张票据及2015年2月12日协议中杜柏军签名进行司法鉴定。该9张票据及2015年2月12日协议中杜柏军签名与查明杜柏军是否为实际施工人并无关联，故原审法院不予准许。一审法院认为，本案争议焦点为杜柏军是否与刘育成建立合同关系。合法合同关系最直接有力的证据是双方签订的书面合同及实际履行合同的相关证据，现杜柏军主张案外人长城公司将东北农业大学附中、农业大学成栋学院主楼、学生公寓、江北绿地、悦山国际、呼兰溪水湾小区六个工程承包给刘育成，刘育成将上述工程的水暖工程以包工包料的形式转包给杜柏军，但刘育成对此予以否认。杜柏军提交的齐艳红签名的明细中，虽对工程名称等事项有记载，但并不能充分证明刘育成与案外人长城公司的承包关系，也不能体现杜柏军与刘育成的分包关系，杜柏军又不能举示齐艳红有权代表案外人长城公司或刘育成对外签署文件的证据，杜柏军虽提交三联单收据但也不能对杜柏军的主张成立予以佐证。刘育成系案外人长城公司项目经理，系该单位职员，其单位派人出庭也未明确刘育成系案涉工程的承包人，但能明确案涉工程为案外人长城公司承包，刘育成提交的证据效力强于杜柏军证据，为查明案件事实，原审法院释明应追加案外人长城公司为被告，但杜柏军并不同意，且不变更诉请，坚持要求刘育成承担责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院已释明杜柏军是否追加案外人长城公司为被告，但杜柏军坚持不变更诉讼请求。杜柏军应承担不利的后果。”杜柏军现有证据不能达到高度盖然性不能证明其主张成立，杜柏军的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，判决：驳回杜柏军的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜柏军提交了两份证据：证据一为溪水湾进户结算单、哈尔滨中润房产经营物业管理有限公司收费票据、进户验收单、哈尔滨市商品房买卖合同书各一份、溪水湾车位买卖合同。拟证明1.2011年，刘育成、齐艳红用女儿刘齐思静名义购买溪水湾C2栋2单元102号房屋及两个车位（溪水湾74、75号车位），在12月8日办理入户后，将该房产及车位作价72万元（其中房屋作价48万元，两个车位作价24万元），抵顶房屋其二人拖欠杜柏军悦山国际工程款。12月14日杜柏军爱人闫晖与刘育成、刘齐思静在开发商处签订合同、更换票据、办理登记过户手续。2.刘育成、齐艳红用家庭财产抵顶拖欠杜柏军的工程款，其二人是案涉工程的转包人。刘育成、齐艳红质证称，对该份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。涉案的一处房产及两个车位均是由长城公司所有，只是由刘育成女儿刘齐思静代持，刘育成受长城公司只是将其女儿名下代持的该房产及车位抵账给杜柏军。证据二为收据（票号0012714）复印件一份。拟证明刘育成在2009年12月7日用齐艳红名下雅绅特轿车、手表等家庭财产抵顶部分工程款，进而证实刘育成、齐艳红是案涉工程的转包人。刘育成、齐艳红质证称，对证据的真实性有异议，因为是复印件，对证明问题有异议，该证据无法显示刘育成用个人财产抵顶原告的工程款。刘育成、齐艳红举示一份证据为长城公司出具的情况说明一张，及记账凭证三张，拟证明案涉溪水湾一处房产及两个车位系发包人宏业公司抵顶的工程款，然后长城公司将该房产及车位落到刘育成女儿刘齐思静名下代持，因杜柏军认为承建工程款回款不足，于是长城公司将该房产及车位抵顶给杜柏军。杜柏军质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议。1.从该证据的形式看，此情况说明仅有出具单位签章，并没有负责人及经手人的签名，以及联系方式，不符合单位对外出具情况说明的形式要求。2.长城公司所出具的情况说明，出具时间为2020年9月3日，是在本案进入二审程序以后出具，长城公司与刘育成具有利害关系，该情况说明不应该作为本案证据使用。3.该情况说明中陈述涉案房产系抵给长城公司，长城公司让刘育成代持，刘育成让刘齐思静代持。首先该此种操作方式严重地违反了企业的财经纪律，违反法律的明确规定，也没有提供开发公司将该处房产抵顶长城公司的相应证据予以证实，所以该情况说明不能作为本案的证据使用。本院认证意见为上述证据与本案并无直接关联，故不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为杜柏军是否与刘育成建立合同关系。合法合同关系最直接有力的证据是双方签订的书面合同及实际履行合同的相关证据，现杜柏军主张案外人长城公司将东北农业大学附中、农业大学成栋学院主楼、学生公寓、江北绿地、悦山国际、呼兰溪水湾小区六个工程承包给刘育成，刘育成将上述工程的水暖工程以包工包料的形式转包给杜柏军，但刘育成对此予以否认。杜柏军提交的齐艳红签名的明细中，虽对工程名称等事项有记载，但并不能充分证明刘育成与案外人长城公司的承包关系，也不能体现杜柏军与刘育成的分包关系，杜柏军又不能举示齐艳红有权代表案外人长城公司或刘育成对外签署文件的证据，杜柏军虽提交三联单收据但也不能对杜柏军的主张成立予以佐证。刘育成系案外人长城公司项目经理，系该单位职员，其单位一审派人出庭也未明确刘育成系案涉工程的承包人，但能明确案涉工程为案外人长城公司承包，刘育成提交的证据效力强于杜柏军证据，为查明案件事实，一审法院释明应追加案外人长城公司为被告，但杜柏军一审并不同意，且不变更诉请，坚持要求刘育成承担责任，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条，规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院已释明杜柏军追加案外人长城公司为被告，但杜柏军一审坚持不变更诉讼请求。杜柏军应承担不利的后果。杜柏军现有证据不能达到高度盖然性不能证明其主张成立，杜柏军的上诉请求，本院不予支持。综上所述，杜柏军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26787元，由上诉人杜柏军负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年九月二十八日书记员  于文娟