重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3987号上诉人（原审原告）：汪剑英，女，汉族，1979年1月24日生，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：重庆港科农机有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇互助村九社，统一社会信用代码91500104681495298G。法定代表人：姜秀美，该公司总经理。委托诉讼代理人：文宏燕，重庆渝都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宏美科技有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇互助村九社，统一社会信用代码91500104009317776F。法定代表人：沈洪彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：文宏燕，重庆渝都律师事务所律师。上诉人汪剑英诉被上诉人重庆港科农机有限公司（以下简称“港科公司”）、重庆宏美科技有限公司（以下简称“宏美公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初7318号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪剑英上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人离职经济补偿金2000元及工资和加班工资4469元。其事实与理由为：1、一审法院认定事实有误，上诉人于2019年1月8日向被上诉人申请离职，向被上诉人提交的手写离职申请书上载明离职原因系约定的会计岗位职责与被上诉人实际安排的销售统计工作不符，被上诉人没有提供相应的劳动条件，故应当以2019年1月8日上诉人提交的离职申请书为准，不应当以2019年1月29日被上诉人以拖欠工资相威胁胁迫上诉人填写的离职申请书为准。2、《劳动合同书》中约定的加班补贴并非真实的加班费，该补贴系基本工资的一部分，与劳动者是否加班无关，应按照4000元的月薪及出勤天数计算加班工资。3、上诉人系宏美公司招聘入职，事实上为宏美公司做事，宏美公司应与港科公司一起承担连带支付责任。港科公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏美公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪剑英一审诉称：1、判决港科公司向汪剑英支付工资和加班工资5550元（2018年11月未足额支付工资2415元；2018年12月加班工资1905元；2019年1月未足额支付工资109元；2019年1月加班工资1091元）；2、判决港科公司向汪剑英支付离职经济补偿金2000元；3、宏美公司对上述工资承担连带支付责任。一审查明：汪剑英于2018年11月12日到港科公司处上班，连续工作至2019年1月29日。汪剑英与港科公司双方于2018年11月12日签订《劳动合同书》一份，主要约定：合同期限为2018年11月12日至2021年11月11日；汪剑英工作岗位为会计；汪剑英每月工资为4000元，其中包含基本工资55%、全勤奖10%、任务奖5%、工作质量奖7.5%、加班补贴20%，约定服务期满后支付2.5%。2019年1月29日，汪剑英向港科公司提交《离职申请书》，该申请书载明离职原因为个人原因，港科公司法定代表人姜秀美在该申请书上签字同意汪剑英离职，港科公司于同日向汪剑英出具《用人单位终止（解除）劳动合同证明》。另查明，汪剑英2018年11月上班15天（休息日加班2天）；2018年12月上班26天（休息日加班5天）；2019年1月上班24天（休息日加班5天）。港科公司支付汪剑英2018年11月工资2305元，港科公司于2019年1月29日支付汪剑英3000元，2019年1月30日支付汪剑英1000元，2019年2月2日支付汪剑英3800元。因双方发生劳动争议，汪剑英于2019年10月23日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求港科公司支付劳动报酬5550元、离职补偿金2000元，港科公司宏美公司承担连带支付责任。该委于2019年11月12日作出《逾期未作出立案决定证明书》，汪剑英遂于法定期限内起诉来院。审理中，汪剑英当庭明确其是依据《劳动合同法》第三十八条主张经济补偿金；其要求宏美公司承担连带责任理由是，汪剑英是由宏美公司招聘，给宏美公司做事，工资也是宏美公司发放。一审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，汪剑英与港科公司对双方存在劳动关系以及汪剑英主张2018年11月21日入职、2019年1月29日离职的事实无异议，一审法院依法予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，汪剑英与港科公司签订的《劳动合同书》明确约定，汪剑英每月工资为4000元，但4000元中包含了20%加班补贴，故汪剑英每月正常工作时间工资应为3200元，每月加班工资800元。根据港科公司举示的证据，汪剑英2018年11月领取工资2305元，港科公司于2019年1月29日至2月2日支付汪剑英7800元，汪剑英主张其中4000元为2018年2月工资，3800元为2019年1月工资，港科公司不予认可但并未举示证据反驳，故一审法院确认汪剑英领取2018年11月工资2305元、2018年12月工资4000元、2019年1月工资3800元。根据港科公司举示的打卡记录，汪剑英2018年11月休息日加班2天，2018年12月、2019年1月休息日加班天数均为5天，因汪剑英2018年11月12日才入职，故该月应付工资为1912.64元（3200元/月÷21.75×13天）、休息日加班工资为882.76元（3200元/月÷21.75×3天×200%），2018年12月应付工资为3200元、休息日加班工资为1471.26元（3200元/月÷21.75×5天×200%），2019年1月应付工资为3200元，2019年1月休息日加班工资因汪剑英只主张3天加班，故该月休息日加班工资为882.76元（3200元/月÷21.75×3天×200%）。港科公司未举示证据证明其足额支付汪剑英工资及加班工资或安排汪剑英补休的事实，对汪剑英要求港科公司支付工资及加班工资的诉讼请求，依法予以支持，但金额应为2018年11月工资及加班工资490.4元（1912.64元+882.76元-2305元）、2018年12月工资及加班工资671.26元（3200元+1471.26元-4000元）、2019年1月工资及加班工资282.76元（3200元+882.76元-3800元），合计1444.42元，超出部分，不予支持。关于汪剑英主张港科公司支付经济补偿金的问题。本案中，港科公司举示的《离职申请书》中载明汪剑英是因个人原因申请离职，汪剑英对该证据真实性无异议但认为其是被胁迫写的，汪剑英并未举示任何证据证明，对汪剑英的反驳意见，不予采信。根据前述证据，汪剑英系自己申请离职，对其主张港科公司支付离职经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于宏美公司是否对港科公司的支付义务承担连带支付责任的问题。汪剑英主张其是由宏美公司招聘入职，实际是为宏美公司做事，工资也是由宏美公司发放，并据此要求宏美公司对港科公司的支付义务承担连带支付责任，但根据汪剑英举示的证据无法证明前述事实，故对汪剑英该项诉讼请求，因无相应事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十七条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆港科农机有限公司于本判决生效后五日内给付汪剑英工资及加班工资1444.42元；二、驳回汪剑英的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆港科农机有限公司负担。本院二审审理中，汪剑英举示视频光盘一份及从视频中截取的截图照片一组，拟证明上诉人在2019年1月8日已经向被上诉人提交了离职申请，离职理由系被上诉人未提供相应的劳动条件，上诉人的入职岗位是销售数据的统计工作，与约定的会计岗位不符。港科公司发表质证意见认为：1、对视频光盘真实性有异议，认为上诉人未提供视频的原始载体，且视频数据内容庞大，上诉人未整理出对应的文字内容，被上诉人无法查看；2、对视频截图的真实性有异议，未提供视频的原始载体，且即使截图属实，上诉人提出其离职理由为“被上诉人未提供相应的劳动条件，上诉人的入职岗位与约定的岗位不符”，但上诉人从事的统计工作是其应聘的会计工作的一部分，上诉人才入职两个月，需对会计工作熟悉了解后才能从事全部会计工作，上述情况不属于被上诉人未提供劳动条件的情形，不能达到上诉人的证明目的。上诉人补充说明，因视频数据过于庞大，其手机无法保存，故将视频转移至光盘，现无法提供视频的原始载体。本院二审另查明，经被上诉人核实，其还应支付上诉人的工资及加班工资为3825元，本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出因被上诉人未按照劳动合同提供劳动条件，应当支付经济补偿金的问题。本案中，上诉人二审举示的视频截图，拟证明其于2019年1月8日已经向被上诉人提交了离职申请，离职理由系上诉人的入职岗位与约定的岗位不符，被上诉人未按照劳动合同提供相应的劳动条件。但该视频截图无原始载体予以印证，且即使视频截图属实，但上诉人自述入职后从事销售数据的统计工作，该工作内容与会计工作密切相关，并非与约定的会计岗位不符，也不属于被上诉人未按照劳动合同提供劳动条件的情形。上诉人未证明被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的其他情形，故其要求被上诉人支付经济补偿金没有事实依据和法律依据。被上诉人港科公司举示的2019年1月29日的《离职申请书》中载明上诉人汪剑英因个人原因申请离职，上诉人汪剑英对该证据真实性无异议但认为其是被胁迫而书写，但对于被上诉人的胁迫行为汪剑英并未举示任何证据证明，应当承担举证不力的责任。一审法院对上诉人诉请被上诉人支付经济补偿金不予支持并无不当。关于上诉人提出的工资及加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》明确约定，上诉人每月工资为4000元，其中包含基本工资55%、全勤奖10%、任务奖5%、工作质量奖7.5%、加班补贴20%，约定服务期满后支付2.5%。但从被上诉人在一审举示的上诉人2018年11月的工资表可以看出，上诉人该月应得部分的工资构成为：基本工资55%即1320元,全勤奖10%即240元，任务奖5%即120元，质量奖5%即120元，加班补贴20%即480元，服务期满5%即120元以及加班工资25元。劳动合同虽约定服务期满后支付工资的2.5%，但在合同履行期间，被上诉人并未按照合同约定暂扣工资的2.5%，而是每月按工资的5%进行实际支付，此外被上诉人在其制作的工资表中除加班补贴外，还列出了加班工资，可见在劳动合同实际履行中，被上诉人并未按照合同约定的工资构成进行工资发放，合同中对每月工资构成进行的约定仅仅系被上诉人对工资进行的人为划分。因此劳动合同中约定的加班补贴是上诉人每月工资的固定组成部分，不能视为被上诉人针对上诉人真实加班情形支付的加班工资，故对于上诉人提出应以4000元作为每月加班工资的计算基数的理由，本院予以认可。一审法院对加班工资的计算基数认定有误，本院予以纠正。根据被上诉人举示的打卡记录，上诉人汪剑英2018年11月休息日加班2天，2018年12月、2019年1月休息日加班天数均为5天，汪剑英2018年11月12日才入职，故该月应付工资为2574元（4000元/月÷21.75×14天）、休息日加班工资为735.6元（4000元/月÷21.75×2天×200%），2018年12月应付工资为4000元、休息日加班工资为1839元（4000元/月÷21.75×5天×200%），2019年1月29日解除劳动关系，故该月应付工资为3678元（4000元/月÷21.75×20天），2019年1月休息日加班工资因汪剑英只主张3天加班，故该月休息日加班工资为1103.4元（4000元/月÷21.75×3天×200%）。港科公司应支付的加班工资应为2018年11月工资及加班工资1004.6元（2574元+735.6元-2305元）、2018年12月工资及加班工资1839元（4000元+1839元-4000元）、2019年1月工资及加班工资981.4元（3678元+1103.4元-3800元），合计3825元，与被上诉人自行核实还应支付的工资及加班工资金额一致。对于超出部分，本院不予支持，上诉人的该项上诉理由部分成立。关于上诉人提出宏美公司应对港科公司的支付义务承担连带支付责任的问题。上诉人汪剑英主张其是由宏美公司招聘入职，实际是为宏美公司做事，工资也是由宏美公司发放，并据此要求宏美公司对港科公司的支付义务承担连带支付责任，但上诉人汪剑英举示的证据无法证明其与宏美公司建立劳动关系的事实，其要求宏美公司承担连带支付责任没有法律依据和事实依据，一审法院对其请求不予支持并无不当。综上，依据本案二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初7318号民事判决书；二、重庆港科农机有限公司于本判决生效后十日内给付汪剑英工资及加班工资3825元；三、驳回汪剑英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆港科农机有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆港科农机有限公司负担；（此款已由汪剑英垫付，重庆港科农机有限公司于判决生效后十日内支付汪剑英）。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年九月十五日书记员 陈军杰