河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4145号上诉人（原审被告）：孔令刚，男，1962年3月30日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：路向东，河南绿城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北航鑫子润建设工程有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区裕泰路**南焦牡丹园小区**楼**。法定代表人：孙振华。委托诉讼代理人：王敬栋，河南国基律师事务所律师委托诉讼代理人：李晶晶，河南崇迪律师事务所律师原审被告：赵振飞，男，1973年9月21日出生，汉族，住河南省卫辉市县。原审被告：王鹏飞，男，1988年6月19日出生，汉族，住河南省商水县。原审被告：丘吉章，男，1956年12月29日出生，汉族，住福建省上杭县。上诉人孔令刚因与被上诉人河北航鑫子润建设工程有限公司（以下简称航鑫公司）、原审被告赵振飞、王鹏飞、丘吉章建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0703民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人孔令刚委托诉讼代理人路向东、被上诉人航鑫公司委托诉讼代理人王敬栋、李晶晶参加了诉讼。原审被告赵振飞、王鹏飞、丘吉章经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔令刚上诉请求：1、依法撤销原审法院（2020）豫0703民初922号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与新乡市木正置业有限公司签订的《施工承包合同》无效。双方均未取得合法资格，新乡市木正置业有限公司未取得建设工程规划许可证等审批手续，被上诉人在签订《施工承包合同》时，未取得营业执照。二、被上诉人未履行合同义务，无资格要求返还保证金。没有被上诉人任何银行汇款记录。且王媚春不是被上诉人人员，更不是项目经理，双方签订的劳动合同系伪造，不具有法律效力。三、原审认定基本事实错误。原审认定孔令刚、赵振飞、王鹏飞、丘吉章在2018年10月17日和2018年11月4日向航鑫公司支付利息共计20万元，以清偿完毕2018年2月8日至上述付款日期的利息。新乡市木正置业有限公司是偿还王媚春的20万元，而不是被上诉人。新乡市木正置业有限公司与王媚春没有合同，并没有约定利息。孔令刚辩称：一、《施工承包合同》未违反法律的强制性规定，为合法有效的合同。未取得建设工程规划许可证等审批手续并不一定导致合同无效的法律后果。新乡市木正置业有限公司于2018年2月6日口头成立《施工承包合同》，在航鑫公司办理完登记手续之后，于2018年4月补签了书面合同，合同落款时间经协商写为2018年2月6日。公司成立前签订的合同只要不违反强制性规定即为有效。二、航鑫公司履行了合同义务，有权要求返还保证金。航鑫公司委托王媚春于2018年2月8日将120万保证金转给了新乡市木正置业有限公司。有王媚春证言及银行转账记录为证。王媚春转款的行为及接收新乡市木正置业有限公司支付利息的行为均代表航鑫公司。有王媚春的证言及劳动合同为证。三、原审认定事实正确。四、原审庭审时，赵振飞已经对航鑫公司的诉状及证据予以认可。综上，航鑫公司主体适格，原审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵振飞、王鹏飞、丘吉章未答辩。航鑫公司一审诉讼请求。请求判令：1、孔令刚、赵振飞、王鹏飞、丘吉章向航鑫公司返还工程保证金1200000元及利息（利息以1200000元为基数，按照月息2%，从2018年2月8日计算至实际还本付息之日为止，暂计算至2019年8月1日为227200元）；2、孔令刚、赵振飞、王鹏飞、丘吉章承担本案一切诉讼费用。原审查明：2018年2月6日，航鑫公司和新乡市木正置业有限公司（以下简称：木正公司）签订《施工承包合同》，合同约定木正公司将新乡市滨河湾棚户区改造项目住宅楼第10、11、12、14、15号楼的承建工程发包给航鑫公司，航鑫公司于合同签订之日向木正公司缴纳保证金1200000元。木正公司承诺2018年4月1日前保证航鑫公司能够进场开工，如在2018年6月1日后仍不能开工，则视为木正公司违约，该保证金自动转为木正公司向航鑫公司的借款，自航鑫公司交纳保证金之日起由木正公司向航鑫公司支付每月2%的资金使用费，并在半月之内连本带息一次性归还航鑫公司。合同签订后，航鑫公司委托其公司项目经理王媚春向木正公司缴纳保证金，王媚春于2018年2月8日通过中国工商银行向木正公司银行账户转款1200000元。2018年6月，该工程未能如期开工，航鑫公司遂委托公司项目经理王媚春向木正公司讨要工程款及利息。经多次讨要，木正公司分别于2018年10月17日和2018年11月4日向航鑫公司支付利息共计200000元。截止目前，木正公司仍未归还航鑫公司交纳的工程保证金及利息。2018年11月29日，木正公司向新乡市市场监督管理局申请注销登记，并提交股东赵振飞、丘吉章、王鹏飞、孔令刚签署的全体投资人承诺书，承诺书内容为木正公司不存在未清算的债权债务，全体投资人对此承诺的真实性负责，并自愿承担相应的法律责任。新乡市市场监督管理局于2019年1月24日核准木正公司注销登记。原审认为：当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。航鑫公司和木正公司在平等自愿、协商一致的前提下签订了案涉项目的施工合同，木正公司应当按照约定履行保证航鑫公司及时进场施工的义务。木正公司未按照约定时间让航鑫公司进场施工，其行为已经构成违约。案涉施工合同约定在不能按时进场施工，则该保证金转化为借款，并按照每月2%支付占用资金期间的利息，该约定内容不违反法律，木正公司应当予以退还保证金并支付利息。木正公司在2019年1月24日注销登记，但未进行清算且全体股东承诺不存在未清算的债权债务，航鑫公司主张由本案赵振飞、王鹏飞、孔令刚、丘吉章对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。因此，航鑫公司要求赵振飞、王鹏飞、孔令刚、丘吉章承担偿还保证金及支付利息的诉讼请求，原审法院予以支持。双方对于资金返还顺序没有约定，应当按照“先息后本”的顺序予以偿还。赵振飞、王鹏飞、孔令刚、丘吉章在2018年10月17日和2018年11月4日向航鑫公司支付利息共计200000元，该金额的偿还不足以清偿完毕2018年2月8日至上述付款日期的利息，因此木正公司支付的200000元应当按照利息先行扣除而不得抵扣本金。对于航鑫公司要求赵振飞、王鹏飞、孔令刚、丘吉章偿还保证金1200000元和从汇款之日起支付利息的诉求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定，缺席判决：赵振飞、王鹏飞、孔令刚、丘吉章于本判决生效之日起十日内偿还航鑫公司保证金1200000元及利息（利息以1200000元为基数，从2018年2月8日起按照月息2%计算至全部债务履行完毕之日止，但应从最终利息中扣除赵振飞、王鹏飞、孔令刚、丘吉章已支付的200000元。）诉讼费17645元，减半收取8823元，诉讼保全费5000元，由赵振飞、王鹏飞、孔令刚、丘吉章承担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人孔令刚提交证据：1、企业信用信息公示报告，证明被上诉人成立时间为2018年3月16日。2、新乡市卫滨区滨河湾集中安置区建设项目（一期）结果公示。证明该项目总发包人是新乡市城投滨河湾房地产开发有限公司。在中标单位中，新乡市木正置业有限公司没有进行中标。新乡市木正置业有限公司没有资格承建该工程。航鑫公司质证意见：1、对企业信息公示报告的真实性予以认可，公司成立之前的行为，法律也认可是有效的，签订合同也是法律认可的，并不影响合同效力。2、对建设项目结果公示不予认可，上诉人没有提供该证据的合法来源，只是一个打印件，对真实性、关联性、和其证明目的不予认可。该证据不能证明新乡市木正置业有限公司没有能力参与竞标，不能证明其是善意的，没参与不代表没能力，另外，新乡市木正置业有限公司没有履行合同义务，并不就一定代表合同无效。本院认证意见：对企业信用信息公示报告真实性予以认定，新乡市卫滨区滨河湾集中安置区建设项目（一期）结果公示不足以证明其证明目的。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于案涉合同效力如何确定效力的问题。人民法院对于合同效力应当主动审查。上诉人孔令刚以双方均未取得相关资格为由主张合同无效的理由不成立。首先，上诉人孔令刚称其未进行建设工程规划许可证等审批手续，依据法律规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。上诉人孔令刚所在公司作为发包方，所提供证据不足以证明新乡市木正置业有限公司实施了办理审批手续的行为。上诉人孔令刚以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，本院不予支持，其次，依据法律规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。签订案涉合同时为2018年2月6日，航鑫公司于2018年3月16日成立。上诉人孔令刚主张因航鑫公司签订案涉合同时尚未取得营业执照导致案涉合同无效的理由不成立。退一步说，即便案涉建设工程施工合同无效的，根据法律规定，应各自返还，上诉人孔令刚仍应承担返还有关保证金的责任。关于王媚春的行为应如何认定、能否代表被上诉人航鑫公司；也即被上诉人是否缴纳了保证金，如果已经缴纳了被上诉人是否有权要求退还的问题。王媚春认可其行为代表航鑫公司，且有劳动合同及转账汇款单等证据证明，应认定王媚春的行为代表被上诉人缴纳了保证金。新乡市木正置业有限公司违反合同约定，导致被上诉人不能按时进场开工，被上诉人有权依照合同约定要求返还保证金本息。关于原审判决确定的利息标准是否合法，也就是航鑫公司主张的利息应如何认定的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方当事人没有约定，且上诉人孔令刚偿还的20万元不足以清偿完毕2018年2月8日至2018年10月17日和2018年11月4日的利息，原审认定新乡市木正置业有限公司支付的20万元应当按照利息先行扣除而不得抵扣本金并无不当，应予维持。综上所述，上诉人孔令刚的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17645元，由上诉人孔令刚负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年九月二十四日书记员  李好杰