浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初13230号 原告：周建平，男，1977年9月1日出生，汉族，户籍所在地：江西省抚州市金溪县。 委托诉讼代理人：范周杨，浙江钟声律师事务所律师。 被告：敖昆，男，1992年4月19日出生，汉族，户籍所在地：江西省抚州市南城县。 委托诉讼代理人：危志华，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被告：宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司（统一社会信用代码为91640122564106257F）。住所地：宁夏贺兰县。 法定代表人：汤光平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李梅，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告周建平为与被告敖昆、宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司（以下简称山蛋蛋公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，于2019年9月9日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘志刚适用简易程序审理，后因被告下落不明，于2019年11月8日转为普通程序，组成合议庭审理。本案于2020年5月8日公开开庭进行了审理，原告周建平的委托诉讼代理人范周杨、被告山蛋蛋公司的委托诉讼代理人李梅到庭参加诉讼；被告敖昆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案审理中，当事人要求庭外和解60天，本院予以准许，但和解未果。本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告周建平起诉称：浙江义发网络科技有限公司（以下简称义发公司）通过多渠道广告宣传其经营新模式的网络电话，并宣称成为其加盟商，有巨大商机，利润可观。周建平为其宣传所吸引，于2016年6月24日与义发公司签订了《经销商协议书》一份，并在当月以120元的代理价格向义发公司购买了价值30万元的年卡2500张。后经义发公司蛊惑将部分年卡兑换为月卡（15元/张）与季卡（45元/张）。周建平取得上述微6电话卡后，仅经营两三个月，就发现电话卡无法正常使用，合同目的无法实现。为此，周建平与义发公司多次协商退卡退款，但至今未果。现更是发现义发公司已被注销登记，丧失了增值电信业务经营的资格，且经了解，义发公司原经营的业务属国家禁止的回拨业务，不能在市场上流通。综上，义发公司提供给周建平的产品在合同期内就无法使用，致使周建平合同目的无法实现，已构成根本性违约，应承担相应违约责任。现因义发公司已被清算注销，敖昆、山蛋蛋公司认缴的注册资本均未缴纳到位，应在注册资本未缴出资范围内承担相应清偿责任。现诉至法院，请求判令（变更后）：敖昆、山蛋蛋公司按认缴出资比例在未缴出资范围内退还周建平增值电信卡购置费62655元，并赔偿该款自起诉之日即2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，并互负连带清偿责任。 被告敖昆庭后委托代理律师书面答辩称：一、关于本案程序问题，本案应是清算纠纷，应以清算组成员作为本案被告，本案所诉主体存在错误，应驳回起诉。1.根据现行法律规定，债权人可以直接起诉公司股东要求其对公司债务承担责任的情形有三种：第一种是公司未经清算程序直接注销的；第二种是公司进入破产程序，股东未完全履行出资义务的；第三种是公司依然存续，公司债务无法清偿，且股东未足额实缴出资的。本案中，周建平的起诉不符合上述任何一种情形，义发公司已于2019年4月26日注销，注销前已履行清算程序，义发公司主体已消灭，周建平不能直接起诉该公司股东。若周建平认为清算程序存在违法情形，应起诉清算组成员主张赔偿责任，而非直接起诉义发公司的股东。2.义发公司清算时，清算组已履行职责，对已知债务履行了通知义务，对未知债务也于2018年11月23日在《宁波晚报》第B09版刊登了注销公告，通知了潜在债权人。本案诉争债务至今未确认，当时属于未知债务，清算组履行了公告通知义务，不存在违法情形，无需承担责任。3.周建平起诉依据的是清算报告中的“如有未清理债权债务由投资人按原出资比例承担”，该表述是宁波市鄞州区市场监督管理局提供的清算报告模板中特有的、必备的表述。通过查询全国公开的裁判文书发现，依据该表述起诉要求公司原股东承担责任的诉讼全部集中在宁波市鄞州区人民法院，除此之外，没有其他判决有此表述。该表述已突破了公司法的规定，不应得到支持，希望法院能通过本案予以纠正。二、关于本案实体问题，商业活动本身存在风险，盈亏需自负，周建平主张要求将未销售出去的电话卡退回，无法律依据。1.义发公司当时已取得国家工信部及浙江通信管理局颁发的增值电信业务经营许可证，也取得了微6电话APP著作权登记证书，属于依法开展经营活动。2.周建平支付的费用是加盟费，并非购卡费用，合同已约定加盟费不退，且公司也提供了培训服务。3.王立明等人诉义发公司案与本案不能完全等同，王立明等人在做代理商期间确实向义发公司反映过打电话信号不稳的问题，义发公司也安排了人员处理。但周建平并未向义发公司反映使用过程中出现过问题。类似的代理商全国大概有20多家，其他代理商并未反映有使用问题。王立明等人诉义发公司案中认定王立明等人手中的电话卡无法使用，不能当然等同本案诉争电话卡当时也不能使用。另外，王立明等人诉义发公司案中，其实截至当时庭审，电话卡仍然能用，只是庭审现场因信号原因无法接通，庭后义发公司人员多次使用均正常，这一情况当时向该案承办法官反馈过，但未被采信。4.2016年出现女大学生被电信诈骗骗光学费不幸身亡等一系列刑事案件后，最高人民检察院、最高人民法院、公安部等部门联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》。此后，各大通讯运营商纷纷切割了这块业务，义发公司无奈花高价去购买其他线路以维持微6电话的正常运营，该电话当时仍能正常使用，只是会出现来电号码无法显示的情况，只是使用体验有所下降，并非完全不能使用。出现这种情况属于国家政策调整，是不可抗力，而且义发公司也是受害者。5.周建平已销售一半左右的电话卡，销售出去的电话卡其实已经给周建平带来了较高利润，如果将未销售出去的电话卡全部退还，周建平其实没有任何损失，还赚到了利润。这样一来，周建平其实没有承担任何经营风险。反观义发公司，因当时义发公司是按期限承包使用通讯运营商的电信线路的，现在承包期限已过，这些线路现在已不能使用，这些电话卡若全部退还给敖昆，敖昆也完全没法处理，这等同于把所有经营风险全部分担给了敖昆，这是不公平的，也不符合商业活动的规则。6.关于周建平主张的金额，周建平应对其实际向义发公司支付的价款金额及剩余的电话卡金额承担举证责任。三、周建平的起诉已过诉讼时效。周建平围绕电话卡无法使用而提起本案诉讼，属于因电话卡存在质量问题提起的诉讼。根据民法通则第一百三十六条的规定，出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为一年。周建平自称2016年拿到电话卡仅使用一段时间就发现卡无法使用，也就是说周建平在2016年就觉得电话卡有质量问题，按上述特殊诉讼时效规定，周建平应在发现问题后一年内主张权利。周建平在2019年9月提起诉讼，早已超过了法定诉讼时效期间。另外，即使适用民法总则规定的三年普通诉讼时效期间，本案诉讼时效也已超过。综上，请求法院驳回周建平的诉讼请求。 被告山蛋蛋公司答辩称：一、周建平起诉山蛋蛋公司主体不适格。周建平与义发公司签订《经销商协议书》是在2016年6月24日，山蛋蛋公司入股义发公司是在2017年6月6日，即上述协议签订在山蛋蛋公司入股义发公司之前。根据义发公司于2018年8月30日出具的《证明》，义发公司在山蛋蛋公司入股之前发生的任何债权、债务及法律纠纷，均与山蛋蛋公司无关。因此，山蛋蛋公司作为本案被告主体不适格。二、周建平向山蛋蛋公司主张权利所依据的清算报告不具有真实性。山蛋蛋公司已向法院申请对周建平提供的《浙江义发网络科技有限公司股东会决议》及《浙江义发网络科技有限公司清算报告》上盖具的“宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司”印章印文予以司法鉴定，并已申请对《浙江义发网络科技有限公司清算报告》上“刘汉玉”的签名笔迹进行司法鉴定。三、周建平要求退还购卡款，无合同依据。周建平支付的是加盟费，并非购卡款。周建平支付加盟费后，取得一年的特许经营权，享有相应增值电话卡的经营资格。义发公司提供的2500张微6电话卡，周建平未支付任何费用，若周建平另外再进货才会出现购卡的问题。购卡是退卡的前提，但周建平无任何证据证明其支付的费用是购卡款。四、周建平主张的退卡理由是电话卡无法使用，但增值电话卡的时效性很强，当时是一年有效期。周建平无证据证明增值电话卡在2016年至2017年无法使用，若在合同有效期内无法使用，当时就应提出，而非等到三年后才提出。合同事实上已履行完毕。综上，请求法院驳回周建平对山蛋蛋公司提出的诉讼请求。 本院经审理认定以下事实： 2016年6月24日，周建平（作为乙方）与义发公司（作为甲方）签订了《经销商协议书》一份，约定甲方授权乙方在福建省厦门市区域代理经销“微6电话”之系列产品的合作经营权，加盟费共计30万元（加盟费不退）；经销商资格的取得条件为：乙方首批一次性进货注册卡达到包年卡2500张，方能取得福建省厦门市独家经营权授权书，甲方同意由乙方经营“微6电话”之系列产品，并对乙方的技术营销、业务实施培训，认证乙方为上述产品的合格经销商，并提供正式的独家经营授权书一份；甲方供货价格为包年卡120元/张；乙方应向甲方通报所开发经销商的分布情况，甲方不得向乙方已开发区域内的外单位提供等同或高于协议乙方的让利和支持，不得向乙方已开发区域内的外单位或个人直接供应产品；乙方根据市场实情，在全国统一零售价的原则下，积极维护甲方价格体系，不得乱价影响全盘市场；乙方不得以低于甲方开票价格进行批发或零售，一旦违背，甲方有权取消其相应资格及其优惠承诺，每发现一次，乙方应支付违约金1000元/张；乙方根据经营地区的特点，向甲方申报营销计划及广告计划，经甲方同意后按计划执行，并保证在宣传口径上的一致性，同时执行甲方制定的价格政策；合同期满或解除合同后，乙方应归还甲方所提供的所有文件、资料、授权委托书等，不得私自复制保留，如有违约，乙方应当按照侵犯甲方知识产权论处，乙方应向甲方支付违约金10万元，造成损失由乙方承担；甲方应向乙方提供完整的系统服务，确保在协议内系统服务稳定，另应确保乙方用户软件使用有效期1年，如在1年内有故障，由甲方负责解决；甲方向乙方解答产品的任何疑问包括产品质量问题应在5个工作日内解决；甲方应积极配合乙方进行产品的销售培训、技术指导及市场拓展、促销等活动；严格区域保护：运营中心提供的注册卡以经营区域为单位受区域限制，注册卡不能跨区域销售；协议计价：经营“微6电话”产品的市场，售价依甲方所定的价格为依据，为维持市场价格稳定，避免恶性竞争，不经甲方书面同意，乙方不得任意调整，若违反此约定，造成后果或危及产品信誉，甲方可随时取消其经营资格，并可向乙方要求赔偿损失；货款及交货方式：采取先款后货，款到后，甲方将按照乙方所订购的产品数量发往乙方指定地点，但运费及保险费由乙方承担；产品到达后，乙方应负责产品的接受及检查工作，并及时通知甲方验收结果，如产品因运输而造成损坏，乙方应于现场及时与承运人确认上述损坏状况并拍照留存，同时立即以书面传真方式通知甲方，乙方在产品到达两天内未向甲方发出任何通知，视为产品完好无损；协议生效后，每个月必须完成卡数3000张，连续两个月未完成销售业绩，视为严重违约，甲方有权解除合同收回授权书，乙方库存产品不予退还；乙方违约，甲方有权单方面取消乙方的经营权，乙方库存产品不予退货，乙方因销售量达不到最低限额而违约，甲方可酌减经营区域范围，直至取消乙方的经营权；合同期限为一年，自2016年6月26日起至2017年6月25日止，协议到期若无争议，乙方有权优先续约；乙方福利为：若乙方年销售量达到10万张以上，成为微6董事会成员，在“微6电话”2018年上市时，义发公司将赠送每个运营中心100万股原始股股权（届时股权估值将达到5000万元-8000万元），可参与分红后期开发的APP运营利润；如乙方连续三个月（2016年9月26日前）累计进货达1万张，升级为福建省总代理，价格按照包年卡90元/张计算，并按照合同期内进货数量返还之前包年卡30元/张，等等。合同签订当日，周建平将资金23万元转账至义发公司当时经营管理人员曾文洪的银行账户内，周建平称另有7万元通过刷信用卡（具体哪张信用卡忘记了）支付给了义发公司。2016年6月26日，义发公司将授权者为兆信科技（香港）有限公司的授权书交给了周建平，书面授予周建平为中国（大陆）福建省厦门市区域代理商，全权负责福建省厦门市市场开发，微6电话手机软件拓展、销售、售后及客户的维护服务业务。义发公司向周建平交付了标价为260元的微6电话包年卡2500张，该电话卡上记载“开户260元--365天长途市话无限打；安装使用流程：下载-安装-注册-获得卡密-充值；本卡限移动联通电信用户安装使用，从注册之日起有效期1年，过期无效”等信息。另周建平处现有部分标价为35元的微6电话月卡（从注册之日起有效期为1个月）和标价为90元的微6电话季卡（从注册之日起有效期为3个月）。 2018年4月18日，王立明等人以义发公司为被告提起诉讼，请求法院判决：一、解除王立明等人与义发公司于2016年5月18日签订的《经销商协议书》和《附加协议》；二、义发公司立即退还王立明等人向其购买增值电信卡的款项105万元，并赔偿损失10万元（包含办公房租金、办公房装修费、举办招商会支出以及赔偿给购卡人的款项）。事实和理由如下：义发公司宣称自己可经营“微6电话”系列产品，如加盟其名下，利润可观。王立明等人为之心动，于2016年5月18日与义发公司签订了《经销商协议书》及《附加协议》各一份。义发公司向王立明等人收取加盟费150万元，实际上该150万元是义发公司给王立明等人的所谓16600张“微6会员”卡的对价，每张卡价值260元，义发公司作价90元给王立明等人。王立明等人为销售该些会员卡，在河南省郑州市××大厦××室并装修，花费30余万元。后王立明等人将4000张微6电话卡销售给了河南平安保险公司，结果客户意见很大，要求退货并发生了打闹现象。王立明等人已退款并赔偿保险公司损失2万元。后据了解，该电话卡不能在市场上进行销售。王立明等人为此与义发公司进行交涉，要求退款150万元。义发公司于2016年12月6日收回5000张电话卡，退还45万元，并承诺短时间内退还余款，但义发公司一直未退。义发公司给王立明等人的电话卡实际无法使用，合同无法继续履行。义发公司在该案中答辩称：义发公司具有经营微6电话卡的资格，微6电话卡可以正常使用，义发公司同意解除合同，因为王立明等人未能补清剩余加盟费。双方之间是特许经营合同关系，王立明等人取得的是省级独家代理权，义发公司也提供了配套服务，150万元是加盟费，不是买卖款。同时，义发公司反诉称：王立明等人与义发公司于2016年5月18日签订了《经销商协议书》和《附加协议》，义发公司授权给王立明等人“微6电话”系列产品的合作经营权，明确王立明等人为辽宁省、河南省总代理，加盟费200万元，首次支付150万元，一个月内补清余款50万元。上述协议签订后义发公司依约向王立明等人提供了独家经营授权并履行了相应义务，但王立明等人未按约履行全部付款义务，尚有50万元加盟费未付。故义发公司反诉请求判令：王立明等人向义发公司支付拖欠的加盟费50万元，并赔偿自2016年6月18日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失（暂计算至2018年5月2日为56916元）。王立明等人针对义发公司的反诉答辩称：微6电话卡已经无法使用。一开始王立明的电话能用，但销售给保险公司就无法使用。义发公司没有电信经营资格，不能经营微6电话卡。2016年10月1日之后，电话卡都无法使用，义发公司收回了5000张。王立明等人将3000张电话卡销售给了下面经销商，4000张电话卡销售给了保险公司，后来因电话卡无法使用均发生了纠纷。该案经本院审理后查明了以下事实但不限于以下事实：2016年5月18日，王立明等人（作为乙方）与义发公司（作为甲方）签订了《经销商协议书》一份，约定甲方授权乙方为省级代理经销“微6电话”之系列产品的合作经营权，加盟费共计100万元（加盟费不退）；经销商资格的取得条件为：乙方首批一次性进货注册卡11111张方能取得河南省独家经营权授权书，甲方同意由乙方经营“微6电讯”系列产品，并对乙方的技术营销、业务实施培训，认证乙方为上述产品的合格经销商，并提供正式的独家经营授权书一份；合同期限为一年，自2016年5月18日起至2017年5月17日止，协议到期若无争议，乙方有权优先续约；本合同到期后，乙方如约达到公司业绩考核标准，并无严重违约行为，甲方无条件为乙方续约，如甲方单方面终止续约，违约金为乙方累计进货额的30%；甲方供货价格：包年卡为90元／张，等等。同日，双方签订了《附加协议》一份，约定甲方授权乙方为辽宁省、河南省总代理商，完成业绩（任务考核根据主合同）考核给予3个点返点，达到每月2万张，给予5个点返点；收取加盟费200万元，首次支付150万元，因乙方原因无法一次性付清，特签订此协议，自本协议签订日期起，一个月内补清余款50万元，如乙方未能在约定期限内按时补清，甲方有权取消乙方在该区域的独家代理权，双方签订的主合同也同时解除。同日，义发公司出具收条，确认收到王立明等人加盟费150万元。合同签订后，义发公司向王立明等人交付了标价为260元的微6电话卡1××××张，该电话卡上记载“开户260元--365天长途市话无限打；安装使用流程：下载-安装-注册-获得卡密-充值；本卡限移动联通电信用户安装使用，从注册之日起有效期1年，过期无效”。2016年12月6日，义发公司股东（应为初始股东--本院注）曾文洪出具收条，记载“今收到河南总代理包年卡5000张”。义发公司向王立明等人返还款项45万元。义发公司曾在河南省××省举行与“微6”产品相关的上市发布会等会议，王立明等人参加了会议。2018年1月24日，王立明与义发公司员工邱少文就微6电话卡问题进行通话。义发公司取得了工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的国内多方通信服务业务，业务覆盖范围为全国，有效期为2016年6月12日至2021年1月19日。2016年7月1日，义发公司取得了微6电话开发设计软件（苹果版）Ｖ1.3.1和微6电话开发设计软件Ｖ1.3.1的计算机软件著作权登记证书。该案经本院审理后认为：根据《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，义发公司研发了“微6电话”系列产品，并授权王立明等人为河南省和辽宁省的独家代理人，即义发公司将其掌握的经营资源、技术授权给王立明等人，王立明等人向义发公司支付加盟费，涉案合同符合特许经营的特征，属于特许经营合同。王立明等人与义发公司签订的《经销商协议书》、《附加协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。对于王立明等人要求解除《经销商协议书》、《附加协议》的诉讼请求，本院认为，义发公司授予王立明等人的关键经营资源即微6电话卡，从本案查明事实看，首先，庭审中义发公司承认从2016年9月30日开始用微6电话卡拨打电话不能显示来电号码。其次，在2018年1月24日王立明与义发公司员工邱少文的通话中，邱少文表示“2017年4、5月份，当时我们一直在想办法，有一家酒厂说要收购我们，卖话费送酒，他说中国联通副总裁是他同学，他一定百分之百可以拿到线的，等了他半年，拿不到”，王立明问“那你公司是不是基本取消掉了”，邱少文回复“基本上了”，王立明又问“那我这边咋弄啊”，邱少文回复“咋弄啊，我问你啊哥”。从该通话记录可见义发公司已经解散且微6电话卡使用存在问题。最后，经义发公司当庭演示，不仅扫描微6电话卡上的二维码无法根据卡上的安装使用流程进行操作，且义发公司的委托代理人现场用卡拨打电话，亦无法接通。综上，本院认为，义发公司提供给王立明等人的经营资源在合同期内已经出现了使用障碍并最终无法使用，导致王立明等人的合同目的无法实现，义发公司构成根本性违约，王立明等人要求解除《经销商协议书》及《附加协议》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定。但鉴于目前合同期限已经届满，故对于王立明等人要求解除合同的本诉诉讼请求，已无判决之必要。义发公司抗辩称因王立明等人未按约支付剩余50万元加盟费，故根据《附加协议》的约定，合同在2016年6月已经解除。对此，本院认为，《附加协议》约定如王立明等人未能在2016年6月18日前补清余款50万元，义发公司有权取消王立明等人的独家代理权，同时双方签订的主合同也解除。但义发公司在2016年6月后还派人去王立明等人处协助处理微6电话卡销售相关事宜，双方之间的合同实际依然在履行中，并未解除，故对义发公司上述抗辩意见本院不予采纳。涉案《经销商协议书》及《附加协议》因义发公司提供的电话卡无法使用而解除，且义发公司也未向王立明等人提供50万元对应的电话卡，根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故义发公司要求王立明等人支付加盟费50万元及利息损失的反诉诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。对于王立明等人要求义发公司退还购买电话卡的费用105万元的诉讼请求，本院认为，分析双方签订的《经销商协议书》及《附加协议》，尽管约定王立明等人支付的款项为加盟费，但从合同约定看，《经销商协议书》中的加盟费共计100万元，首批一次性进货注册卡11111张，合同定价90元／张，后续王立明等人实际支付加盟费150万元，义发公司实际交付1××××张电话卡，王立明等人退卡5000张，义发公司相应退款45万元，可见加盟费的金额基本与购卡数量挂钩。故本院结合义发公司在合同履行中给王立明等人提供的培训等服务、义发公司已经退还王立明等人加盟费45万元的事实、王立明等人处尚剩余的电话卡数量等因素，酌情认定义发公司尚应退还给王立明等人的加盟费为80万元。经双方清点确认的8903张微6电话卡义发公司可自行至王立明等人处提取。王立明等人要求全额退还剩余加盟费105万元，本院认为，王立明等人未返还全部电话卡，其余电话卡的销售盈利情况不明，且义发公司在提供电话卡之外还提供了培训等部分与特许经营相关的服务，故王立明等人要求全额退款不予支持。义发公司抗辩称200万元系加盟费，加盟费不予退还。对此，本院认为，合同虽然约定王立明等人支付的为加盟费，且加盟费不退，但结合本案证据，加盟费与购卡数量基本挂钩，而且义发公司授权给王立明等人的经营项目中最具价值的也系微6电话卡，即王立明等人的利润来自于销售微6电话卡的差价，现该电话卡已不具有使用价值，如加盟费不予退还，则明显有失公允，也与合同目的相违背，故对加盟费不予退还的抗辩，本院不予采纳。义发公司还抗辩称，45万元并非退款，而系义发公司借款给王立明等人，5000张电话卡是王立明等人押在义发公司处的。对此，本院认为，义发公司股东（应为初始股东--本院注）曾文洪出具的收条记载“今收到河南总代理包年卡5000张”，并未记载该卡系借款抵押，而对于45万元的款项，义发公司也未要求王立明等人出具欠条，故义发公司上述主张缺乏依据且与常理不符。结合义发公司提供的微6电话卡无法使用的事实，本院采纳王立明等人说法，确认45万元系王立明等人退还5000张微6电话卡后义发公司的退款。对于王立明等人要求义发公司赔偿损失10万元的诉讼请求，本院认为，王立明等人对于其所主张的办公房租金、办公房装修费、举办招商会支出以及赔偿给购卡人的款项等各项损失并未举证，应自行承担举证不能的后果，故对王立明等人该项本诉诉讼请求，本院不予支持。综上，本院于2019年4月17日依法作出一审判决：一、义发公司于规定期限内向王立明等人返还加盟费80万元；二、驳回王立明等人的其他本诉诉讼请求；三、驳回义发公司的反诉诉讼请求，等等。判决后，双方均未上诉，该一审判决已发生法律效力。 义发公司登记成立于2015年8月19日，初始注册资本为1000万元，初始股东为曾文洪，法定代表人为曾文洪。2016年1月14日，义发公司股东变更登记为丁瑞，法定代表人亦变更登记为丁瑞，注册资本增加为1亿元。2016年3月24日，义发公司股东变更登记为敖昆，法定代表人亦变更登记为敖昆。2017年6月6日，山蛋蛋公司通过受让敖昆60%的股权成为义发公司股东，即义发公司股东此后变更登记为敖昆、山蛋蛋公司，敖昆、山蛋蛋公司的认缴出资额分别为4000万元、6000万元，认缴出资期限均为设立登记之日起10年内。义发公司登记资料显示：敖昆已缴纳注册资本214万元，剩余注册资本3786万元未缴纳；山蛋蛋公司称因认缴期限未届至，其认缴的注册资本6000万元全部未到位。 2018年8月30日，义发公司出具一份《证明》（落款处除有义发公司的盖章外，还有敖昆、邱少文的签字捺印）给山蛋蛋公司称：“浙江义发网络科技有限公司注册于2015年8月19日，注册地址为宁波鄞州区××街道××路××号××室，原股东敖昆占100％股份，法人代表敖昆，经营管理人员曾文洪、邱少文。2017年6月宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司与浙江义发网络科技有限公司法人代表敖昆，经营管理人员曾文洪、邱少文等人协商，由宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司审批电话网络线路，和浙江义发网络科技有限公司合作开发网络电话市场业务，宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司负责销售，浙江义发网络科技有限公司负责网络软硬件开发和维护。2017年6月6日到宁波鄞州区工商局做股东变更，原股东敖昆0元转让浙江义发网络科技有限公司60％股权给宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司，敖昆占40％的股份，工商变更完成后，由于国家政策影响，山蛋蛋公司没有把电话网络线路审批下来，浙江义发网络科技有限公司还是由原法人敖昆，经营人员曾文洪、邱少文经营。宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司没有参与任何经营，也没有任何业务往来，更没有债权债务及纠纷。2018年8月29日浙江义发网络科技有限公司申请注销此公司，在注销之前，特作以下证明:一、2017年6月6日浙江义发网络科技有限公司股权变更给宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司之前发生的任何债权债务及法律纠纷和宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司无关。二、工商局股权变更后，宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司没有参与任何经营管理，没有办理过任何业务，在此期间发生的任何债权债务及法律纠纷，宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司并未实际参与，不承担任何责任。三、宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司占浙江义发网络科技有限公司股权，不参与公司经营管理，不参与公司分红，不承担任何风险。” 义发公司留存在公司登记机关的公司登记资料显示：2018年11月19日，义发公司股东敖昆、山蛋蛋公司决定解散义发公司，并成立清算组，清算组成员由敖昆、刘汉玉组成，其中由敖昆担任清算组负责人。2019年4月26日，义发公司经核准被注销登记。义发公司为注销登记向公司登记机关提交的清算报告载明：“……（五）公告情况公司注销公告于2018年11月23日《宁波晚报》第B09版上刊登。（六）公司清算小组对公司所有债权债务及资产进行了清理，并按股东出资比例分配公司剩余资产，各股东均无异议。据实出具公司清算报告，清算小组工作全部完成。如有未清理债权债务由投资人按原出资比例承担。” 以上事实，由原告周建平提交的《经销商协议书》、授权书、银行账户交易明细清单、（2018）浙0212民初4659号民事判决书、《股东（发起人）出资情况》（来自公司登记档案）、《浙江义发网络科技有限公司股东会决议》（来自公司登记档案）、《浙江义发网络科技有限公司清算报告》（来自公司登记档案）及被告山蛋蛋公司提交的《证明》、《有限责任公司变更登记审核表》等证据，以及当事人的陈述予以证明。 本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案需解决的主要争议问题是：一、关于本案被告诉讼主体资格问题；二、关于本案诉讼时效问题；三、关于本案实体处理问题，即周建平提出的本案诉讼请求能否得到支持的问题。下面本院分别评述之： 一、关于本案被告诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”因原义发公司已被注销登记，现周建平以原义发公司股东为被告提起诉讼，符合法律规定。敖昆、山蛋蛋公司认为本案被告诉讼主体不适格的意见，缺乏依据，本院不予采纳。 二、关于本案诉讼时效问题。《最高人民法院经济审判庭关于诉讼时效期间问题的复函》（[1991]法经字第160号）规定：“因出售质量不合格的商品而未声明引起的损害消费者利益的侵权诉讼和因产品质量不合格造成他人人身、财产损害引起的追究产品责任的侵权诉讼，适用民法通则第一百三十六条规定的１年的诉讼时效期间；至于购销、加工承揽等经济合同因质量纠纷引起的追究违约责任的合同诉讼，应当适用民法通则第一百三十五条规定的二年的诉讼时效期间。”因周建平并非消费者，故本案不存在适用民法通则关于一年诉讼时效期间规定的情形。周建平与原义发公司之间存在的是特许经营合同关系，原义发公司有义务确保其经营资源即微6电话卡能正常使用，以保障周建平能持续经销该微6电话卡，若该微6电话卡无法正常使用，致使合同目的无法实现，周建平有权选择解除合同并要求原义发公司退卡退款，但解除合同权属形成权，只适用除斥期间规定，并不适用诉讼时效规定，不过因合同解除后产生的法律后果如退货或退款、赔偿损失等产生的请求权应当适用诉讼时效规定。周建平自称其在2016年6月取得微6电话卡后两三个月发现电话卡无法正常使用，遂向原义发公司提出退卡退款，但经多次协商未果，这表明虽然周建平提出了退卡退款请求，但原义发公司并未同意或有争议，也即此时合同并未确定解除，而只有合同解除后才产生的退款、赔偿损失等请求权此时尚不具备适用诉讼时效规定的起算条件。周建平与原义发公司签订的涉案《经销商协议书》约定协议期限为一年即自2016年6月26日起至2017年6月25日止，在2017年6月25日协议期限一年届至时双方未续约，此时涉案《经销商协议书》约定的加盟合作期限已到期，按理此时应开始起算诉讼时效。但根据另案即（2018）浙0212民初4659号王立明等人诉原义发公司案中王立明与原义发公司经营管理人员邱少文于2018年1月24日的通话可知，当时原义发公司在2017年6月引进山蛋蛋公司，给予其60%的股权，应该正是看中了其可以让原义发公司重新获批经营所需电话网络线路的能力和资源，当时周建平等代理商应该还在等待原义发公司解决线路问题，故本案诉讼时效应自原义发公司明确告知各代理商该问题不能解决，微6电话卡无法恢复正常使用时开始计算。根据（2018）浙0212民初4659号王立明等人诉原义发公司案查明的事实，2018年1月24日代理商王立明致电原义发公司经营管理人员，原义发公司才告知等待山蛋蛋公司半年仍解决不了线路问题，哪怕原义发公司在等待半年发现解决不了线路问题即立即反馈给了包括周建平在内的各代理商，本案诉讼时效期间最早也应自2017年12月才开始计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条的规定，民法总则自2017年10月1日施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。据此，周建平于2019年9月9日提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效期间。哪怕从2017年6月25日加盟合作期限届至时开始计算本案诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案诉讼时效期间亦未超过。因此，敖昆称本案诉讼时效已过的主张，不能成立，本院不予采纳。 三、关于本案实体处理问题，即周建平提出的本案诉讼请求能否得到支持的问题。根据涉案《经销商协议书》的约定，周建平以30万元的对价获得原义发公司交付的2500张微6电话包年卡，只是为取得在特定区域独家经销微6电话卡的代理商资格的一个铺底数，后续目标完成数必须每月3000张，前三个月累计进货数力争1万张，年销售量期许10万张的目标，可见周建平称原义发公司当时宣称成为其加盟商，有巨大商机，利润可观的说法，并非空穴来风，毫无根据。在（2018）浙0212民初4659号王立明等人诉原义发公司案中，原义发公司承认从2016年9月30日开始用微6电话卡拨打电话不能显示来电号码，并在2017年4、5月份企图引进山蛋蛋公司并通过其重获微6电话卡恢复正常使用所需的电话网络线路（从王立明与原义发公司经营管理人员邱少文于2018年1月24日的通话内容及原义发公司于2018年8月30日出具给山蛋蛋公司的《证明》内容均可看出此点），可见微6电话卡因电话网络线路问题确实应当出现过不能正常使用的情况，且此问题并非局部、地域性的问题。通过搜寻相关联案例可知，在2016年7、8月份以后在其他地区如浙江省宁波市、江西省上饶市等地方，微6电话卡也出现过通话故障，不能正常使用的情况（敖昆称其他代理商未反映微6电话卡使用不正常的问题，并不属实）。试想，原义发公司如果一直能持续保障微6电话卡的正常使用，区区铺底的2500张微6电话包年卡一直滞销不出去，实属不正常。因在合同期内原义发公司未能确保微6电话卡正常使用，导致周建平不能正常经销该电话卡，此责任完全在原义发公司，故周建平要求原义发公司退卡退款，理由正当，应获支持。周建平提出敖昆、山蛋蛋公司认缴的注册资本未到位，应在未缴出资范围内内对原义发公司的债务承担连带清偿责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”现原义发公司已被注销登记，债权人周建平要求原义发公司股东敖昆、山蛋蛋公司在未缴出资范围内按其认缴出资比例对原义发公司的债务承担连带清偿责任，符合上述规定，本院予以支持。原义发公司于2018年8月30日出具给山蛋蛋公司的《证明》约定原义发公司在山蛋蛋公司于2017年6月6日成为原义发公司股东之前发生的债务与山蛋蛋公司无关，此为其内部约定，对外并无约束力。另外根据该《证明》亦可知，原义发公司将被注销，山蛋蛋公司是知晓并同意的，如果注销登记资料有虚假，也是其明知或放任的结果，故山蛋蛋公司申请对原义发公司在公司登记档案中留存的《浙江义发网络科技有限公司股东会决议》及《浙江义发网络科技有限公司清算报告》上盖具的“宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司”印章印文及《浙江义发网络科技有限公司清算报告》上“刘汉玉”的签名真伪进行司法鉴定，没有必要，本院不予准许。因无论原义发公司是否违法清算，原义发公司股东均应在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，故本院对原义发公司是否存在违法清算的问题，不予评述。因涉案《经销商协议书》约定的加盟费为30万元，首批一次性进货注册卡即包年卡2500张，包年卡定价为120元/张，可见所谓加盟费是直接与首批购卡数量、价款相挂钩的，是等同首批铺底购卡款的，故周建平首批所购微6电话卡因不能正常使用而导致退卡退款，要求按包年卡120元/张折价返还，应属合理。同时，周建平手中确实有微6电话月卡、季卡，其称系用包年卡兑换（即以月卡15元/张、季卡45元/张与包年卡120元/张相等价兑换）而来的，应是可信的。现周建平在本案中仅诉请要求敖昆、山蛋蛋公司返还微6电话包年卡317张、季卡194张、月卡1059张相对应的购卡款合计62655元及自起诉之日起的逾期还款利息损失，正当合理，本院予以支持。需说明的是，上述微6电话卡可由敖昆、山蛋蛋公司自行至周建平处提回，如有数量缺失，周建平应按微6电话包年卡120元/张、季卡45元/张、月卡15元/张的价格赔偿给敖昆、山蛋蛋公司。 综上，敖昆未出庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决如下： 限被告敖昆、宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司于本判决生效后三日内按认缴出资比例在未缴出资范围内退还原告周建平价款62655元，并赔偿该款自2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，并互负连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费1366元，公告费650元，合计2016元，由被告敖昆、宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  刘志刚 人民陪审员  王锡莉 人民陪审员  卓祥国 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  邓晓敏