山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10545号上诉人（原审被告）：张青华，女，1984年12月15日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：许承益，男，1981年3月29日出生，汉族，住安徽省安庆市。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所。二上诉人共同委托诉讼代理人：王丹丹，山东众寻律师事务所。被上诉人（原审原告）：许洋洋，男，1989年11月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔晓宁，山东康桥律师事务所律师。上诉人张青华、许承益因与被上诉人许洋洋民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张青华、许承益上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判支持张青华、许承益的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由许洋洋承担。事实与理由：一、许洋洋借贷行为符合职业放贷人的标准，一审法院认定事实错误。职业放贷人是指未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的同一非法人组织或者自然人作为出借人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为。1、职业放贷人行为具有营业性和营利性，许洋洋的行为即在一定期间内向社会不特定的多数人进行放款，其提供借贷合同格式化，并重复多次使用，而且借贷合同约定了利息、违约金、展期费、手续费等费用，张青华、许承益及其他借款人已实际支付上诉费用，故许洋洋的行为具有营业性及营利性。2、许洋洋的借贷行为中借条为统一格式。许洋洋要求将本金、利息支付给第三人薛振、张德奎；交付本金时预扣借款利息而且张青华、许承益实际支付的利息明显高于约定的利息的；一审期间许洋洋无正当理由拒不到庭应诉，以上特征均符合最高法对职业放贷人认定条件。3、许洋洋自述其资金来源为民间融资，非自身自有资金放贷，通过民间融资来的资金出借，赚取高利息，而且本案月利率高达6%，每个月增加5%的手续费，以上许洋洋的行为均已以手机通话录音、判决书、以及借款合同证明，故许洋洋的放贷行为多方面符合职业放贷人的特征。一审法院仅仅以数额不大，不符合职业放贷人的定义，从表面上认定其非职业放贷人，没有从职业放贷人条件上进行审查，故一审法院认定事实错误，许洋洋应认定职业放贷人，其双方签署的借款协议为无效合同，而且通过计算张青华、许承益自借款以来还款金额远远超过借款本金，故一审法院判决错误。二、对于本案焦点问题许承益、张青华还款金额远远超过应还金额，不应再继续还款，一审法院认定事实错误。1、张青华、许承益于2015年6月16日向许洋洋借款13万元，因资金回笼，又考虑到许洋洋处的利息太高，将剩余借款76500元于当天以银行转账的方式归还给许洋洋，其中7万元为借款本金，6500元中包括2600元的展期费，3900元的利息，借款为先支付利息。而许洋洋说的2015年4月28日转账借款66500元，已于借款当日归还许洋洋，因为许洋洋要求张青华、许承益必须将前一笔借款还清才可以借下一笔款项，而且银行流水显示6月16日张青华、许承益在薛振公司楼下的中国建设银行历城支行提取的6万元款项交于许洋洋后，双方又在薛振的公司签订的13万元借款合同。法院认定76500元是归还的2015年4月28日的66500元是错误的。如将76500元认定为归还借款本金为66500元的本息及手续费，4月28日至6月16日为50天，1万元的利息，日利息为10000/50（200元），月利率为9%，利率远远超过法律规定的利息，更能说明许洋洋为职业放贷人，也不符合案件事实。针对展期协议是由于许洋洋要求其与抵押数额相同才签署，并且张青华未在展期协议中签字。2、一审判决书中认定自相矛盾。法院已经认定利息应为合同利息2%计算，即应自2015年6月16日借款之日起计算至2018年10月15日的利息，以6万元为本金，利息为48000元，本息总计108000元。即使以本金13万计算利息应为104000元。但一审法院却又以年利率36%计算的出155870元，故一审法院前后认定自相矛盾，判决结果错误。三、一审法院适用法律错误根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”因许承益、张青华已经提前偿还借款本金，应适用本条款，故一审法院适用法律错误导致错误判决。四、许洋洋在本案一审判决后再次起诉许承益、张青华，该案件在天桥法院北园法庭，起诉内容为归还63万元本金、56万元利息，数额巨大，符合职业放贷人认定条件。五、2016年3月4日、2016年4月8日各2100元，系归还该款项的利息，一审法院并没有认定，应从本案中扣除。许洋洋辩称，一、本案系普通的民间借贷纠纷，许洋洋不是职业放贷人。在一审庭审中，历城区法院现场查询了许洋洋的诉讼记录，涉及答辩人案件共有5件，其中民间借贷纠纷只有2件，且该两件案件间隔时间较长，其不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条关于职业放贷人具备反复多次出借资金的特点，许洋洋非职业放贷人。二、许承益、张青华应偿还许洋洋借款本金应为13万元，其按照月利率3%已付的利息应受到法律保护。1、根据许洋洋提供的借款合同、收据、银行转账凭证可以证明，许洋洋于2015年6月16日按照合同约定，将13万借款提供给了许承益、张青华。许洋洋提供的他项权证也载明抵押担保的债权金额为13万元。根据许洋洋提供的房屋抵押借款展期合同证明，在上述借款到期后，双方就上述13万元借款事宜签订展期协议，借款金额仍然为13万元。所以，其提出在2015年6月16日收到许洋洋13万元借款后，当日又偿还了7万元借款的观点没有事实依据。2、根据原《民间借贷司法解释》第26条规定，许承益、张青华按照月息3%已支付的利息，应受到法律保护。三、张青华应向许洋洋承担还款责任。1、张青华作为共同借款人在房屋抵押借款合同签字，并按手印确认。2、张青华、许承益在签订借款合同时系夫妻关系，且借款合同约定借款用途为家庭及经营，该债务为夫妻共同债务。四、许承益所述的在天桥法院的案子未提供相应案件材料，无法证明该说法，此案件与本案无关。许承益在一审中认可2016年3月4日、4月8日共计4200元的款项系偿还其他借款的利息，与本案无关。再次，在二审中说是偿还的该13万元的利息不具备事实依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回其上诉，维持一审判决。许洋洋向一审法院起诉请求：1.许承益、张青华偿还许洋洋借款本金13万元；2.许承益、张青华偿还许洋洋借款利息31200元（利息自2018年10月15日起，按照月利率2%暂计算至2019年10月14日，剩余利息按照合同约定月利率2%计算至实际还清之日止）；3.许洋洋对许承益所抵押的房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，如不履行上述1、2项义务，许洋洋可向人民法院申请拍卖、变卖该抵押房屋；4.许承益、张青华承担许洋洋因诉讼产生的律师代理费6000元；5.本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全保险费由许承益、张青华承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，许承益、张青华（甲方）与许洋洋（乙方）及许承益（丙方）签订《房屋抵押借款合同》一份，合同约定：甲方因本人及家庭需要，向乙方申请借款，并以许承益的房产作为抵押物，借款总金额13万元，借款期限6个月，自2015年6月16日起至2015年12月15日止，借款利率为2%/月。借款采用按月还息、到期还本的还款方式；如果甲方不能按期还款，应在还款期限届满前七日取得乙方同意的情况下可以展期。借款担保方式为房产抵押担保；甲方如不能按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权要求甲方提前归还借款本息；如果甲方不能按时支付利息，则从逾期之日起视为违约，对应付未付利息金额加收1%/天的违约金。如果到期不能全额偿还借款本金，则从逾期之日起视为违约，甲方除支付每天1%的利息外，并自愿承担借款总额20%的违约金；若甲方到最后还款日不能偿还全部借款本息，则乙方有权向其配偶及抵押人追偿。抵押人许承益自愿以私有房产抵押给乙方作为履行还款义务的保证，并承担连带责任担保；本房产抵押担保的范围：包括主债权及其利息、违约金、罚息、损害赔偿金、债权人实现担保物权的费用及借款人应当承担的其他费用等；抵押房产证号为济房权证天字第23****号，房地产坐落于天桥区洛安路，评估价值70万元；担保违约责任约定：1、借款人如果不能按期偿还借款本息时，乙方有权向丙方、丙方共有人追偿；2、如果借款人及抵押人都不能偿还借款本息，甲、乙、丙方均同意以下方式解决债权债务关系：（1）丙方自愿将抵押物以市场价值出售用于抵偿全部借款本息及违约金，并多退少补；（2）逾期超过30天，可直接向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向借款人（或丙方）追偿，直至借款人（或丙方）还清乙方全部/借款本息为止；3、向法院申请拍卖抵押物的，由抵押人、借款方承担出借方因追债、拍卖而引起的代理费等一切费用；要求借款人赔偿因违约给出借人造成的损失，包括但不限于实现债权的律师费、诉讼费、保全费、执行费等所有费用。2015年6月16日，许洋洋通过银行转账的方式，向许承益支付13万元借款。同日，许承益、张青华出具了收条。2015年6月18日，许洋洋与许承益办理了证号为济房他证天字第09****号他项权证的抵押登记，债权数额为13万元。2015年12月15日，许洋洋与许承益签订《房屋抵押借款展期协议》，在不更改出借人房屋抵押的情况下，对乙方的借款总金额、用途、利率不变，借款展期为13个月，自2015年12月15日起至2017年1月15日止；甲方须支付2%展期费用。许洋洋为实现债权与山东康桥律师事务所签订了诉讼业务委托代理合同，支付律师6000元。为保全财产，许洋洋支付诉讼财产保全保险费500元。2015年6月16日，许承益收到13万元借款后，当日转账支付许洋洋76500元；自2015年7月22日至2018年9月20日，许承益根据许洋洋的要求向张德葵、薛振支付借款利息、违约金、展期费等共计165200元。另查明，1、张青华与许承益于2005年5月28日结婚。2、2015年4月28日，许洋洋以银行转账方式向许承益支付66500元。一审法院认为,许洋洋与张青华、许承益签订的《房屋抵押借款合同》是双方当事人的真实意思表示，且抵押房产已经办理抵押登记，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。双方争议的焦点问题是：1、许洋洋是否是职业放贷人；2、许承益、张青华还应当偿还许洋洋多少借款本息。关于许洋洋是否是职业放贷人的问题，许承益提供2019年1月31日与许洋洋的通话录音，拟证实许洋洋出借资金来源为民间融资，并且向不特定的多人出借款项；许承益提供一审法院（2019）鲁0112民初2669号民事判决书，证明该案提交的房屋抵押贷款合同的展期协议与本案格式相同，属于重复使用，拟证明许洋洋系职业放贷人。许洋洋对该证据的真实性不予认可，认为该证据为电子证据，许承益未提供双方通话的原始载体，且通过该录音也无法证明通话双方的身份信息。许洋洋代理人对一审法院（2019）鲁0112民初2669号民事判决书的内容不知情。一审法院认为，职业放贷人是指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的同一非法人组织或者自然人作为出借人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为。本案中，许承益、张青华未提供证据证实许洋洋符合上述规定的条件，许洋洋出借款项数额不大，其指定第三人收取利息并不违反法律规定，不足以认定许洋洋为职业放贷人。关于许承益、张青华还应当偿还许洋洋多少借款本息的问题，许洋洋认为其于2015年4月28日转账借款66500元给许承益，6月16日再次借款13万元给许承益时，许承益转给其76500元是偿还66500元的借款及利息和手续费，每月利息是按照13万元，月利率3%偿还的；许承益、张青华辩称66500元不是借款，因借款13万元用不了，当日返还许洋洋76500元，其中7万元是本案借款本金，2600元是展期费，3900元是利息；其偿还的借款利息是按照6万元本金，月利率6%加0.5%的手续费，共计3900元。一审法院认为，关于借款本金，许洋洋称转账支付许承益的66500元是借款，许承益、张青华虽不认可，但未举证证实该款的性质，应当认定该笔款项是借款。许承益、张青华未能证实该笔借款已经偿还，故对许洋洋陈述的76500元系偿还借款66500元本息及手续费的理由，一审法院予以采信。对许承益、张青华辩称76500元是退还本案借款本金7万元，支付2600元展期费及3900元利息，因双方于2015年6月16日签订的《房屋抵押借款合同》刚开始履行，不存在支付展期费、利息的问题。其辩称按月利率6%加0.5%手续费支付的利息，与双方签订的合同约定月利率2%不符，且无证据证实其辩称意见；2015年12月15日，许洋洋与许承益签订的《房屋抵押借款展期协议》中明确约定在借款总金额、用途、利率不变，借款展期为13个月，支付2%展期费用，由此可见，双方借款总金额仍为13万元。关于借款利息，许洋洋称双方实际是按照月利率3%执行；许承益辩称是按月利率6%加0.5%手续费，双方陈述不一，与双方合同约定借款利息为月利率2%不符，应当按照合同约定月利率2%计算。至2018年10月15日，许承益、张青华超过约定的借款利率自愿支付利息、违约金、展期费，且没有损害国家、集体和第三人利益，按年利率36%计算为155870元，但许承益实际支付了165200元，对超过年利率36%部分即9330元，应当折抵偿还借款本金，故张青华、许承益尚欠许洋洋借款本金为120670元。自2018年10月16日起，应以120670元为基数，按月利率2%计算逾期利息。许洋洋主张许承益、张青华承担因逾期未能按时偿还借款本息而支出的律师费、诉讼财产保全保险费的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。许承益以其房产抵押担保，应按照担保范围的约定承担担保责任，故对许洋洋主张对许承益所抵押的房屋在拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第二项、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限许承益、张青华于判决生效之日起十日内支付许洋洋借款本金120670元；二、限许承益、张青华于判决生效之日起十日内支付许洋洋借款逾期利息（以120670元为基数，自2018年10月15日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；四、限许承益、张青华于判决生效之日起十日内支付许洋洋律师代理费6000元；五、限许承益、张青华于判决生效之日起十日内支付许洋洋诉讼财产保全保险费500元；六、许承益、张青华如不履行上述一至五项，许洋洋对许承益坐落于天桥区洛安路抵押房产拍卖、变卖所得价款，有权优先受偿；七、驳回许洋洋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3744元，由许洋洋负担44元，许承益、张青华负担3700元；保全费1370元，由许承益、张青华负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，许承益、张青华于2015年6月16日出具《房屋抵押借款合同》，载明借许洋洋13万元，借款期限6个月，月利息2%。许承益、张青华对抵押合同真实性无异议，但主张许洋洋系职业放贷人，双方之间借款合同应系无效。对此，本院认为，职业放贷人是指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的同一非法人组织或者自然人作为出借人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为。经本院在全市法院案件系统查询，许洋洋并无在“一定期间内多次反复出借款项”的行为，且许承益、张青华提交的录音、民事判决书等证据亦不足以证实许洋洋符合上述职业放贷人规定的条件，故对许承益、张青华该项上诉主张，本院不予支持。关于76500元转款的问题。许洋洋于2015年6月16日签订《房屋抵押借款合同》当日向许承益支付13万元，许承益于同日转账支付许洋洋76500元。许承益主张因借款13万元用不了，该76500元系返还许洋洋借款本金及利息，其中7万元是本案借款本金，2600元是展期费，3900元是利息。许洋洋对此不予认可，抗辩称该76500元系偿还双方于2015年4月28日的66500元借款及利息。本院认为，因许承益、张青华未能证实许洋洋于2015年4月28日向其支付66500元款项的性质，亦未提交证据证实该笔款项已经偿还，且许洋洋与许承益于2015年12月15日再次签字确认的《房屋抵押借款展期协议》对借款总金额、用途、利率的约定均未改变，认可双方借款总金额仍为13万元，而许承益辩称的3900元利息系以月利率6%加0.5%的手续费用所得与双方就涉案借款约定的月利率2%不符，故一审认定该76500元系偿还双方之前66500元借款的本息，并无不当，本院予以维持。关于利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”张青华、许承益与许洋洋在借款合同中约定利息按月利率2%计算，该约定不违反法律规定，合法有效。双方在合同中同时约定了逾期罚息、违约金及展期费等，至2018年10月15日，许承益实际支付利息165200元，系其自愿支付的利息、逾期罚息、违约金或展期费，未超过按年利率36%计算的利息，许承益主张返还超过24%部分的利息无法律依据，本院不予支持。对超过年利率36%部分即9330元，应当折抵偿还借款本金，故一审认定张青华、许承益尚欠许洋洋借款本金为120670元，自2018年10月16日起，按月利率2%计算逾期利息，并无不当，应予维持。综上所述，张青华、许承益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3744元，由上诉人张青华、许承益负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年九月三十日书记员  田 琳