黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0604民初2094号原告：陈海东，男，1978年7月2日出生，蒙古族，江苏俊达物流网络有限公司职工，住大庆市红岗区。委托诉讼代理人：邢亚丰，黑龙江中庆律师事务所律师。被告：江苏俊达物流网络有限公司，地址：江苏省淮安市洪泽经济开发区洞庭湖路**。法定代表人：刘孝臣，职务：总经理。被告：泰康在线财产保险股份有限公司，址址：武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。法定代表人：YANAGIBANOBUYUKI职务：总经理。委托诉讼代理人：盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师。原告陈海东与被告江苏俊达物流网络有限公司（以下简称江苏俊达物流）、泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康保险）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月18日立案受理。本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员边超审理此案。原告陈海东及其委托代理人邢亚丰到庭参加诉讼，被告泰康保险委托诉讼代理人盛衍龙到庭参加诉讼，被告江苏俊达物流经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告赔偿原告医疗费13577.52元、误工费26100元、护理费12744元、交通费310元、住院伙食补助费3100元、营养费6000元、残疾赔偿金58382元、后续治疗费11000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3510元，以上共计144723.52元；2、请求第二被告在雇主责任险限额范围内承担损害赔偿责任；3、诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告是第一被告单位职工，职务为骑手，服务处所为大庆市让胡路区，每月平均工资收入为4350元。2019年1月2日18时50分，原告正驾驶二轮摩托车送餐，沿大庆市让胡路区东湖街由北向南行驶至创业城四区前公路处时，与案外人潘庆龙驾驶的黑Ｅ×××**小型客车相撞，经大庆市公安局交通警察支队乘风大队认定，在本次事故中，原告为次要责任。原告在履行职务过程中受到伤害，且第一被告为原告在第二被告处投保了雇主责任险。故诉至法院，请求法院维护原告的权益，支持原告的诉讼请求。被告泰康保险辩称：一、首先要确认原告与第一被告之间是属于劳动关系还是劳务关系，如果是劳动关系，需要走工伤保险，泰康作为商业险将不承担工伤保险的赔偿项目，如果是劳务关系，存在侵权人应追加交强险公司为共同被告，原告在此交通事故导致的伤残等级及财产损失应由交强险公司先行承担赔偿责任。需要将主责70%的赔偿责任主张由侵权人潘庆龙及其交强险公司承担赔偿责任，补偿部分，依照道路交通事故管理规定和侵权责任法规定，剩余30%由雇主单位赔偿或侵权人赔偿；二、原告的无证驾驶行为已构成保险合同中的免责事由，答辩人不应承担赔偿责任。本案第二被告与答辩人签订的《雇主责任险》中第七条及所附：“员工发生下列情形并导致伤、残或死亡的，保险人不负责赔偿：（四）无驾驶证、驾驶证失效或者被依法扣留、暂扣、吊销期间驾驶机动车，驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车”，而大庆市公安局交通警察支队乘风大队出具的《道路交通事故认定书》中认定原告无证驾驶，因此，根据该规定答辩人应该免责，剩余30%由雇主单位赔偿/侵权人赔偿或工伤保险外的赔偿责任因为免责条款和禁止性规定情形，泰康在线也不应承担赔偿责任。被保险人的员工无证驾驶机动车。属于条款约定的责任免除事由和法律禁止性行为，被告保险公司有权拒赔。三、退一步讲，即使需要答辩人承担责任，原告各项赔偿请求中亦存在不合理事项（1）住院伙食补助费、交通费、诉讼费均不在本保险承包范围内，均不予赔偿；（2）医疗费应有病历、诊断证明印证，应是治疗本次事故所产生的医疗费，且医疗费答辩扣除10/15%非医保部分。（3）、保险合同约定误工费限额为50元/天（4）伤残赔偿数额过高，应按雇主保险合同伤残等级赔偿限额比例计算，十级伤残应按2020年黑龙江省人身损害标准61890元，再乘以本合同约定的5%限额比例，最终为3094.5元。综上所述，本案原告无证驾驶机动车的行为属于答辩人免责范围内，答辩人不应该承担赔偿责任。被告江苏俊达物流未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。为证实自己的主张，原告向本院提交如下证据：证据一、江苏俊达物流网络有限公司出具的收入证明复印件（与原件核对无异议）一份，欲证实陈海东为第一被告单位雇员，在运营部任骑手，每月平均工资4350元。被告泰康保险质证意见：对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该份证明对于原告与江苏俊达公司是劳动关系，还是劳务关系并不明确，工资应以实发的流水为准，而非以说明为准，该说明并不是证据规则的要求，不能做为认定案件事实的依据。被告江苏俊达物流未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，视为放弃质证权利，本院对该份证据的真实性予以确认。证据二、道路交通事故认定书复印件一份，欲证实2019年1月2日18时50分原告在送餐过程中发生交通事故，经乘风大队认定，原告在此起事故中为次要责任。被告泰康保险质证意见：对证据的真实性及证明的问题均无异议。同时该份事故认定书中明确记载陈海东系无证驾驶未注册两轮摩托车。被告江苏俊达物流未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，视为放弃质证权利，本院对该份证据予以采信。证据三、大庆油田总医院住院病案复印件、出院证复印件、费用结算清单复印件各一份、医院住院费票据复印件1页、门诊票据复印件9页，欲证实原告于2019年1月2日20时入住大庆油田总医院，住院31天，2019年2月2日出院，医院诊断为胫腓骨骨折，住院期间共花费医疗费54000元，根据出院证的医嘱原告定期复查及购买康复性药物共花费1998.41元，原告总计花费医疗费55998.41元。被告泰康保险质证意见：对该组证据的真实性均无异议，对于涉及的票据部分在住院期间即2019年1月2日至2月2日期间的费用无异议，但应扣除非医保部分10%至15%金额；对于其他日期的费用不予认可，与本次事故无具有直接的关联性。对于4月12日2张票据、2019年5月28日、6月21日乘风医院门诊出具的票据因无转院手续，对此金额不予认可。被告江苏俊达物流未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，视为放弃质证权利，本院对该份证据的真实性予以确认。证据四、提交黑龙江惠泽家庭产业服务有限公司出具的增值税普通发票复印件2页，欲证实原告在住院期间雇佣护工共花费护理费用6934元。被告泰康保险质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该发票没有标注起止时间，是否与本次事故护理有关联性，不明确。被告江苏俊达物流未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，视为放弃质证权利，本院对该份证据的真实性予以确认。证据五:大庆油田乘风医院院前急救费票据复印件1张、大庆油田总医院司法鉴定所司法鉴定意见书及票据复印件各1份，欲证实事故发生时急救车费用为60元，鉴定费用3510元，鉴定的委托单位是交警支队事故处理大队，原告的伤残等级为拾级，伤残赔偿金数额为58382元，误工期为180日，误工费为26100元；护理期为90日，护理费共计为16782.08元，营养期为60日，营养费为6000元，后续治疗费11000元。被告泰康保险质证意见：对该组证据的真实性均无异议，因原告无证驾驶属于保险公司的免责范围，故对其责任范围内的30%比例也不应予以赔偿。被告江苏俊达物流未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，视为放弃质证权利，本院对该份证据的真实性予以确认。证据六:泰康在线保险公司雇主责任险电子保险单复印件一份，欲证实江苏俊达物流网络有限公司为雇员陈海东在泰康保险公司投保了雇主责任险，原告发生事故时在保险期间内，该保险单中并没有明确说明保险公司有免责条款。被告泰康保险质证意见：对该份证据的真实性没有异议，但该份证据并不完整，缺少雇主责任险条款，不能做为认定案件的依据，完整的保险单一会我方举证。被告江苏俊达物流未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，视为放弃质证权利，本院对该份证据的真实性予以确认。为证实自己的主张，被告泰康保险向本院提交如下证据：证据一、泰康在线财产保险股份有限公司雇主责任险电子保险单原件一套、美团外卖雇主责任险说明打印件一份，欲证实雇主责任险第七条第四款明确约定无证驾驶属于免责条款，另外承担保险责任限额不高于50000元，误工费用每天不超过50元，累计不超过180天，拾级伤残赔偿限额不超过5%。原告质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，根据保险法十七条第二款规定保险合同中免险保险人责任的条款，在订立合同时应在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容向投保人做出明确说明，在电子保险单中没有明确说明泰康保险公司的保险条款做为保险合同的组成部分，在保险单中也没有明确的标注保险人的免责条款，像陈海东这种没有驾驶证的在投保时明确说明。被告江苏俊达物流未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，视为放弃质证权利，本院对该份证据的真实性予以确认。被告江苏俊达物流未向本院提交证据。本案开庭审理，经过对证据的质证、认证，确认本案的法律事实如下：2019年1月2日18时50分许，案外人潘庆龙驾驶黑Ｅ×××**本田小型普通客车沿大庆市让胡路区东湖街由北向南行驶至创业城四区前公路处时，与原告陈海东驾驶的无牌两轮摩托车相撞，致使原告受伤。经大庆市公安局交通警察大队乘风大队认定，潘庆龙负此起事故主要责任，原告陈海东负次要责任。潘庆龙驾驶的黑Ｅ×××**本田小型普通客车车辆所有人为李丹，在中国人民保险股份有限公司投保交强险。原告因此次事故受伤在大庆油田总医院住院31天，后经大庆市公安局交通警察支队事故处理大队委托大庆油田总医院司法鉴定所司法鉴定，鉴定结论为：拾级伤残；护理期为90日；营养期为60日，误工期为180日，后续治疗费用为11000元。另查，原告陈海东与案外人潘庆龙就损害赔偿已达成和解，肇事车辆的保险公司在交强险责任限额内已向原告支付医疗费10000元，案外人潘庆龙支付医疗费32200元，误工费26100元，护理费12744元，营养费3000元，住院伙食补助费3100元，交通费60元，伤残赔偿金58382元，合计145586元（原告庭后提供的交强险保险公司已理赔部分103386元计算有误，应为113386元，本院予以纠正）。再查，被告江苏俊达物流为原告陈海东在被告泰康保险投保了雇主责任险，投保人为被告江苏俊达物流，被告保险人为本案被告泰康保险。现原告以在履行职务过程中受到伤害为由，请求二被告承担赔偿责任。本院认为，根据双方诉辩的基本情况，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点一、原告陈海东与被告江苏俊达物流网络有限公司之间是否存在劳动关系，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中，原告确系在被告授权经营的服务范围内从事送餐工作，“骑手”送餐的普遍特点是每天通过手机软件登陆平台接单、取单、送单，原告自带交通工具，被告江苏俊达物流按单支付提成给原告，送餐任务可由原告自行完成，亦可交由他人代为完成，报酬根据送餐数量的多少确定。可见，原告陈海东与被告江苏俊达物流之间不符合劳动关系的特征。但原告在送餐过程接受被告江苏俊达物流统一管理、安排和调配，其工作内容具有长期性、稳定的特征，故双方之间形成雇佣法律关系。据此，本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，原告因交通事故造成人身损害后，已向侵权人主张权利，并已获得部分赔偿。被告江苏俊达物流为原告在被告泰康保险投保了雇主责任险，原告作为被告江苏俊达物流的雇员，在保险期间发生交通事故而受伤，符合雇主责任保险合同第四条第（一）项的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因发生意外事故受到到伤害的规定。根据《保险法》第65条，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，被告泰康保险作为保险人应在雇主责任险的范围内对原告的合理损失予以赔偿，不足部分，依照《侵权责任法》第第二十六条，《人身损害赔偿解释》第十一条的相关规定，由被告江苏俊达物流承担替代赔偿责任，故本案被告江苏俊达物流应按照案涉交通事故责任划分比例对原告所受损失不足部分予以赔偿。另外，由于雇主责任保险属于财产保险范畴，该保险适用损失填补原则，故对于原告已获得的用以填补损失的赔偿应予核减。根据法律规定，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应赔偿因就医支出的各项费用，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院费、住院伙食补助费等必要的费用；因伤致残的，还应赔偿残疾赔偿金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案的争议焦点二、被告泰康保险是否就格式合同中免除保险人责任的上述条款向投保人履行了提示和明确的说明义务。庭审中，被告泰康保险辩称的所涉及《雇主责任险（A款）》第七条第（四）项、第八条第（四）项、第二十九条第（二）项、第三十四条及附录中《伤残等级赔偿限额比例表》属于列举式条款，未能涵盖全部人身伤残，排除了部分被保险人享有的权利，上述条款均是直接涉及被保险人权益减少、风险加大等重大利益以及保险人免除或减少保险责任的内容，且均为保险人的格式条款。据此，本院认为，保险人即本案被告泰康保险履行格式条款内容的告知提示义务与否，势必对被保险人江苏俊达物流的保险利益产生重大影响，根据《保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同免除保险人责任的格式条款，保险人在订立合同时应当对该条款向投保人作出提示和明确说明的义务，未作提示或明确说明的，该条款不发生效力。本案涉及的保险合同的投保方式为网络投保，格式条款的提示和说明义务应由保险人主动积极履行，而不是基于投保人的请求而产生。鉴于互联网投保作为保险营销模式的特殊性，本院认为，投保人在网络投保过程中是否已经阅看了保险条款的相关网页并经相应的勾选确认环节，是视为保险人已尽到免责条款的提示和明确说明义务的关键。庭审中，保险人即本案被告泰康保险并未举证证实其已主动向投保人履行了上述义务，亦未提供线下其向投保人及被保险人明确说明解释格式条款的相关证据。据此，本院认为，被告泰康保险有关免责条款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原告主张支出的住院费及医疗费合计55998.41元，本院认为，原告在受伤期间发生的住院费及医疗费有相关票据证实，与本案有关联性，本院予以认定。原告主张住院伙食补助费3100元（100元/天x31天），符合法律规定，本院予以认定。原告主张的营养费6000元（100元/天x60天），符合法律规定，本院予以认定。原告主张护理费16782.08元，符合法律规定，本院予以认定。原告主张误工费26100元，符合法律规定，本院予以认定。原告主张的残疾赔偿金58382元，符合法律规定，本院予以认定。原告主张交通费60元，本院认为，原告对受伤期间发生的交通费虽未提供票据予以证实，但具有合理性，本院予以认定。因原告已构成伤残，应认定为构成严重损害，对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。原告主张鉴定费3510元，符合法律规定，本院予以认定。原告主张后续治疗费11000元，本院认为与本案有关联性，符合法律规定，本院予以认定。综上，本院认定原告所受全部损失数额为159832.49元（包括医药费：55998.41元，住院伙食补助费3100元，营养费6000元，交通费60元、残疾赔偿金58382元，护理费16782.08元，精神抚慰金5000元，后续治疗费11000元，鉴定费3510元）。本次事故中，侵权人承担主要责任，本院酌定侵权人应承担原告全部损失70%的赔偿责任，即赔偿损失数额为111883元（159832.49元×70%）。通过对原告已获得赔偿部分进行核减，原告已获得赔偿损失部分为：145586元（医疗费42200元、营养费6000元、护理费12744元、交通费60元、住院伙食补助费3100元、伤残赔偿金58382元）。鉴于原告所受损失已获得侵权人足额补偿，案涉交通事故的实际侵权人已履行了终局赔偿责任，故根据损失填补原则，被告江苏俊达物流网络有限公司、泰康在线财产保险股份有限公司无需另行承担雇主及保险赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十七条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈海东的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。半收取1597元（已由原告预交），由原告陈海东承担。如不服本判如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判员  边超二〇二〇年九月七日书记员  周爽附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国保险法》第十二条人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。