河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终920号 上诉人（原审被告）：彭明贵，男，1968年2月13日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县。 委托诉讼代理人：许洪臣，河北同仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王全，男，1972年6月17日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县。 委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭梦圆，河北三霖律师事务所律师。 上诉人彭明贵因与被上诉人王全合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2019）冀0732民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人彭明贵及委托诉讼代理人许洪臣，被上诉人王全的委托诉讼代理人李剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭贵上诉请求：1.裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费由王全承担。事实和理由：一、原判决将《合作协议书》的性质认定为“合作关系”，那么合作没有结束，王全不能撤资和分配利润。2010年3月，我与王全签订了本案诉争的《合作协议书》。如何认定该《合作协议书》的性质是本案的焦点问题。一审中，我多次重申，王全仅是履行了出借本金的合同义务，但是从未参与该协议所约定的共同经营的合同义务。结合双方签订于2014年6月20日的《协议》中所约定的我向王全返还股本金以及利润的条款。如果该《合作协议书》是一份真正的投资协议的话，按照法律规定，王全的投资款一经投入，则无法要求返还。但是《协议》中约定的是我（股东）向王全（股东）返还投资本金，该约定明显违反法律禁止性规定，应当认定为无效的约定。并且协议签订时合作项目还没有进行汇算，盈利或亏损没有具体数据，因此，一审法院做出的认定与事实不符与法律相悖。二、双方因各自的行为，已将债权债务变更为600万元。一审法院认定数额没有发生变更是错误的。本案中，双方都认可的事实是，我向王全交付了开发的汤泉美景9套房产。此后，我又将20万元转账给了王全。之所以我会向王全交付房产和支付现金，这是双方此前达成过将820万元调整为600万元的共识，否则的话不可能交付该9套房产。我在2014年陆续按上述空白协议的约定交付了9套房产并支付了20万元现金。另需强调的是，涉案的《协议》中约定的是纯现金的给付。但双方实际上对履行的标的物进行了变更，即变更为了“以房抵债”以及支付小部分的现金。对此履行方式的变更双方都是认可的，同意的，并且王全没有表示任何反对意见。由上所述，应当认定双方通过各自的行为己对《协议》中的价款、履行的标的物进行了变更，即债权债务变更为了600万元。一审法院仅认定双方变更了履行方式，但未认定双方也对债权债务的数额进行了变更，显然有失偏颇。贵院在审理时对此应予纠正。三、签订于2014年6月20日的《协议》系在王全胁迫下所签订，我就此已提起了控告程序。上述协议签订时，我受到了王全的胁迫，在此情形下才签订的这份显失公平且极不合理的协议（关于显失公平以及不合理的事由，我在一审中己进行了相关的陈述）。在本案的上诉程序中，我也将申请相关证人出庭作证，以此证明在协议签订时我受到胁迫的具体情形。同时，我也对王全启动了控告程序。 庭审中，补充理由如下：我不是本案的适格被告，我是公司的法定代表人，是履行的职务行为，把我列为被告不符合事实，程序上也不合法。 王全辩称，1.本案双方纠纷的性质确定为合伙协议纠纷，认定事实清楚，证据确实充分。从双方2010年合作的起始到2014年合伙终结均是与彭明贵个人以及其他三名合伙人以个人名义完成。注册成立永兴嘉业房地产公司赤城分公司是为了符合法律规定进行开发活动，所以本案双方诉讼参与人的主体身份以及合同性质的认定均符合实际履行情况和法律规定。距离我一审起诉前各合伙人的分配方案已确定近5年，合伙开发小区房屋已基本售罄。售楼处等单位也均已撤销，只余办理房屋所有权登记等后续工作，均已移交给该小区物业继续负责，所以我起诉要求彭明贵履行退还出资利润的义务符合合同约定应当予以支持。2.自签订2014年6月20日的协议后，彭明贵又分别于其他合伙人变更了各自对协议的履行数额和履行方式，但彭明贵与其他人的变更对我没有约束力，故此我认为本案一审认定事实清楚，证据确实充分应予维持。 王全向一审法院起诉请求：1、判令彭明贵返还合作款250.92万元；2、本案诉讼费及其他相关费用由彭明贵负担。 一审法院认定事实：2010年3月22日，王全和彭明贵签订了合作开发建设河北省张家口市赤城县汤泉美景B区101、102号楼项目的《合作协议书》，主要内容为：1、以赤城永嘉房开分公司的名义进行项目策划、开发建设、推广营销、经营管理等全部相关活动；2、采取货币入股形式，按每股300万元。王全占1股，实缴货币总额300万元；3、双方按照占股与投资比例分享权益、分享利润、分担风险；4、双方共同参与项目管理，甲方与乙方或授权负责人发生的各项合理费用均列入项目成本。5、彭明贵负责财务管理，设立账户等。2010年12月17日，王全给彭明贵转账入股200万元，2011年1月7日，王全又给彭明贵转账入股100万元。2014年6月20日，王全、彭明贵、翟文敏、尚海成、曹光龙共同签订了一份《协议》，主要内容为：1、法定代表人彭明贵负担起汤泉美景小区所有房屋的产权、手续、销售等一切事宜；2、彭明贵给其他四位股东（尚海成、曹光龙、王全、翟文敏）每人入股本金及利润分红820万元，其中尚海成、王全、翟文敏每人入股300万元、利润520万元，曹光龙15%的股份，分红820万元，四位股东金额总计3280万元。3、从2014年6月20日起到2014年10月1日，彭明贵支付以上四位股东1600万元，余下1680万元分两次付清，第一次是地下室和车库卖完时给四位股东800万，另880万元在楼房销售到剩余40套时付清。4、彭明贵在经营开发公司期间售于以上四位股东每人1套楼房按每平米4000元。5、在付款过程中，需以上四位股东同时在场，否则彭明贵有权不予支付任何一位股东。协议签订后，彭明贵给付王全九套楼房抵顶549.08万元，2015年10月23日，彭明贵通过银行转账又给付王全20万元。 本案双方当事人争议的焦点，一审法院评析认定如下： 一、关于王全交付彭明贵的300万元属于入股还是借贷问题。 《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，王全和彭明贵签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。该《合作协议书》明确约定了双方系合作关系，王全入股300万元占一股。王全、彭明贵、翟文敏、尚海成、曹光龙签订的《协议》也明确按照股份进行分红。两份协议的内容清楚，约定明确，足以认定。王全、彭明贵等合作开发的项目结束，经协商一致可以进行利润分配，并不属于抽逃出资。彭明贵以王全未参与合作项目经营，王全要求彭明贵返还出资利润就认为彭明贵和王权为借贷关系，于法无据，不予采纳。 二、关于彭明贵应给付王全欠款数额是否变更问题。 《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，彭明贵提供的《协议》双方未签订，合同不成立。彭明贵交付王全的九套楼房抵顶549.08万元，王全表示接受，只能认定双方就该部分债务的履行达成了以房抵债合意，彭明贵只是履行了部分欠款的义务，并不能证明王全认可将820万元变更为了600万元。彭明贵辩称王全接受以房抵债和后给付的20万元转账，就认定王全默示认可将820万元变更为了600万元的意见，无事实和法律依据，不予采纳。 三、关于王全的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。第一百八十九条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，彭明贵和王全等各股东于2014年6月20日签订了《协议》约定，由彭明贵给付王全820万元，第二次给付在楼房销售到还剩余40套时付清。赤城永嘉房开分公司的楼房销售由彭明贵负责，彭明贵未提供证据证明王全知道《协议》中的楼房销售不足40套的时间。故彭明贵辩称王全的诉求超过诉讼时效的意见，不予采纳。 一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王全的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、第一百八十八条、第一百八十九条规定，判决：彭明贵于本判决生效之日起30日内给付王全欠款250.92万元。案件受理费26874元，由彭明贵负担。 二审中，彭明贵申请证人张某出庭作证，张某到庭陈述：当时他们4个人到我公司，4个人决定一平米赚1000元，核算到了820万元，然后签订了协议，我当时在现场，彭明贵是在受胁迫下签字的。 王全质证称，证人出庭的程序不合法，首先按照新的证据规则，证人应当由彭明贵申请，由法庭通知证人出庭作证，但很明显证人是由彭明贵直接领到法庭进行作证。证人自己陈述在赤城分公司工作9余年，与彭明贵一方有明显的利害关系，且一直在分公司工作，但一审却从未要求申请证人出庭作证，所以彭明贵申请的证人陈述的证言不具备真实性且程序不符合法律规定不应当予以采纳。 本院认定如下：彭明贵申请的证人张某系其雇佣的员工，与彭明贵存在利害关系，该证人证言不能证明彭明贵主张的事实，本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、彭明贵是否是本案适格被告。二、案涉《合作协议书》、《协议》的性质及效力。三、双方是否已将债权债务变更为600万元。四、彭明贵20**年6月20日签订的协议是否系受胁迫所签。 关于第一个争议焦点。本案王全起诉要求彭明贵返还合作款，王全及其他人与彭明贵20**年6月20日签订《协议》约定彭明贵给其他四位股东（尚海成、曹光龙、王全、翟文敏）每人入股本金及利润分红820万元，该《协议》确定了彭明贵的合同义务，彭明贵系合同相对方，故彭明贵系本案的适格被告。 关于第二个争议焦点。王全与彭明贵签订的《合作协议书》明确约定了双方系合作关系，王全入股300万元占一股，并约定了按照占股与投资比例分享权益、分享利润、分担风险，符合合作协议的性质。该《合作协议书》与2014年6月20日的《协议》均明确按照股份进行分红，两份协议的内容清楚，约定明确，系双方真实意思表示，不违反法律规定，两份协议均为有效合同，一审对此作出的认定并无不当。 关于第三个争议焦点。本案中，彭明贵与王全签订的《协议》约定彭明贵应返还王全820万元投资款。在一审中，彭明贵虽提供了另一份《协议》以证实双方将债权债务变更为600万元，但其提供的《协议》未经王全签字确认，不符合法律规定的合同变更要件。虽然彭明贵提供的其与其他两位投资人签订的《协议》变更了前协议约定的返还投资款金额，但不能以此推定返还王全的投资款亦应变更。彭明贵上诉称《协议》约定为现金交付，但其向王全交付了9套房屋并转账20万元，王全接受即是双方达成变更为600万元。对此，本院认为，合同履行方式的变更与合同标的额的变更，均属合同的变更，王全对合同履行方式变更的接受并不能推定为对合同标的额变更的确认，故彭明贵的该主张不符合法律规定，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第一百五十条“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，彭明贵虽主张其系受胁迫与王全签订的《协议》，但其提供的证人证言并不足以证实胁迫的事实确实存在，且彭明贵后续并未向相关机关主张撤销，故本院不能认定彭明贵系受胁迫与王全签订的《协议》。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，彭明贵的上诉主张不成立，案经调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26874元，由彭明贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 姜建龙 审 判 员 梁金前 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽