河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9053号 上诉人（原审原告）：刘欣，女，1988年1月27日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：崔文端，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队河北省总队医院，住所地：石家庄市桥**新华西路**。 法定代表人：刘彩霞，该院院长。 委托诉讼代理人：张宏山，该院参谋。 委托诉讼代理人：孙志坚，河北冀石律师事务所律师。 上诉人刘欣因与被上诉人中国人民武装警察部队河北省总队医院（以下简称武警医院）医疗损害责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘欣上诉请求：一、依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2020）冀0104民初2695号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误。被 —1— 上诉人因违反医疗规范与常规，没有按照医疗规范采取治疗措施，存在严重的医疗过错行为，给上诉人造成了严重的身体损害后果。被上诉人的医疗过错行为与上诉人损害后果之间存在因果关系，这一事实已经通过其他多家医疗机构的医疗诊断得以证实。上诉人亦向一审法院提交了山东金剑司法鉴定中心采用被上诉人处保存的病案资料依法作出的《司法鉴定意见书》，该意见书确认了上诉人的损害后果与被上诉人的医疗过错之间存在因果关系。一审法院在没有查实山东金剑司法鉴定中心所做的据以参考的鉴定资料的真实性、完整性及合法性的情况下，即作出不予采信的事实认定，属于事实认定不清。山东金剑司法鉴定中心依法于2013年8月13日作出鲁金司法鉴定中心[2013]临鉴字第1368号《司法鉴定意见书》，在该鉴定机构作出前述《司法鉴定意见书》时，并无相关法律明确规定须经纠纷各方同意或认可的鉴定意见方为有效。因此，上诉人提供从被上诉人处复印的病案资料单方向依法成立并具备鉴定资质的司法鉴定机构，由具备鉴定资格的鉴定人员依法作出《司法鉴定意见》应予采信。在一审法院审理过程中，上诉人当庭同意进行医疗过错承担责任比例鉴定一事，一审法院没有在判决书事实部分提及，也没有推进鉴定程序，属于事实查明遗漏。一审法院适用法律不当。一审法院没有正确适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，对已经存在被上诉人及其医务人员医疗过错事实予以查明并确认，并依法裁判被上诉 —2— 人承担赔偿责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2017）20号(自2017年12月14日起施行)错误。根据法不溯及既往的法律原则，一审法院适用2017年12月14日起施行的司法解释否定山东金剑司法鉴定中心于2013年8月13日作出的《司法鉴定意见书》，违反法律适用原则，属于法律适用错误，应予纠正。一审法院程序违法。一审法院在上诉人同意重新进行医疗过错因果关系及责任比例承担司法鉴定的情况下，尚未递交书面司法鉴定申请书时，即突击作出一审判决，剥夺上诉人的诉权，属于程序违法行为，应予纠正。综上所述，基于一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法等情形，上诉人恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。 中国人民武装警察部队河北省总队医院答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院已经查明了上诉人提交的山东金剑司法鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书系山东曹县永兴法律服务所委托的鉴定材料没有经过人民法院的质证，而且在鉴定意见书中登记的提交的鉴定材料是武警医院的住院病历共33页，而我们双方共同封存的病历资料远远不止33页，这些足以证明其鉴定材料是不完整的。二、根据司法部《司法鉴定程序通则》第11条、第48条的规定，曹县永兴法律服务所是没有权利委托进行司法鉴定的，它不具备委托进行司法鉴定的资格。三、一审判决根据《最高人民法院 —3— 关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，对于当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的才可采信的规定。现在因为被上诉人没有参加这个鉴定，也没有提交鉴定资料，所以被上诉人当然对这个鉴定不认可。在这种情况下，一审法院在一审期间反复向上诉人释明，上诉人均表示不再进行重新鉴定，在这种情况下，一审法院作出的判决，适用法律是完全正确的。 刘欣向一审法院起诉请求：一、确认被告在为原告提供医疗服务过程中存在医疗过错；二、判令被告赔偿原告医疗费损失20949.91元、误工费17931元、交通费5379.02元、住院伙食补助费1950元、护理费6308.37元、营养费1170元、餐费31.9元、住宿费99元；三、判令被告承担原告因维权支出律师费3000元；四、判令被告承担原告因维权支出的检验鉴定费5000元；五、判令被告支付原告精神损害赔偿金5万元；六、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月2日原告因右腋下增生性肿物20余年到被告处就诊，当日在被告处住院治疗，诊断为右腋部脂肪瘤，8月4日行右腋脂肪瘤切除，美容缝合术，8月29日原告出院。2013年6月5日原告因右上肢肿胀疼痛9个月到被告处住院治疗，诊断为右上肢深静脉血栓形成，被告给予抗凝、溶栓、改善循环等治疗，6月1日原告出院。后原告又在石家庄市中医院等医疗机构住院或门诊进行诊疗。 —4— 另查，原告称被告诊疗行为存在以下过错：1、被告在术前未对原告进行检查的情况下对原告实施手术，造成原告术后出现右上肢血栓和右侧麻木；2、被告在原告已告知其对酒精和胶布过敏的情况下仍使用，造成原告留置针处红肿起水泡；3、出院后原告出现伤口疼痛、手臂麻木、胳膊伸不直等症状，电话询问医生，医生告知其正处于恢复期；4、原告第二次住院时因被告用药失误导致原告发烧，原告被迫提前出院。被告的上述过错行为造成其右上肢血栓形成、右臂肿胀麻木疼痛、部分功能丧失和两臂粗细不同的损害后果，二者间存在因果关系，被告应承担全部赔偿责任。原告提供山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心（2013)临鉴字第1368号司法鉴定意见书证实其主张，该鉴定意见书的鉴定意见为原告在被告医疗过程中医方医疗行为存在过错，与其损害后果（右上肢深静脉血栓形成）存在因果关系；原告右上肢深静脉血栓形成，目前仍遗留右上臂内下侧皮肤感觉减退，右上肢内侧肿胀，建议行药物辅助治疗，病定期复查凝血功能，以防血栓再形成。其费用为人民币3000-5000元/半年，具体治疗期限以临床实际恢复为准。被告不认可，称对该鉴定意见书的真实性、关联性和合法性均有异议，该鉴定没有经过法院委托，系原告在被告不知情的情况下单方委托的鉴定，该鉴定使用的鉴定材料没有经过法院组织质证，被告不知原告提供的鉴定材料是否真实、完整和客观，且鉴定意见书中没有鉴定机构和鉴定人员的资质证书，被 —5— 告不知该鉴定机构是否具有鉴定资质，鉴定书中认定的鉴定结果与原告现陈述的医疗过错、损害后果等不一致，该鉴定不符合国家司法部司法鉴定程序规定，根据最高院关于审理医疗损害责任纠纷案件的司法解释规定未经另一方认可的单方委托的鉴定不能作为认定案件事实的依据，故原告不能证实被告诊疗的行为存在过错。原告认可该鉴定由原告单方委托，鉴定使用鉴定材料未经双方质证。本案庭审时原告表示不再申请对被告给原告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，庭审后原告表示可以申请过错鉴定，但不认可现在被告处封存的病历。 再查，原告现已治疗终结，原告主张以下损失：医疗费20949.91元、误工费17931元、交通费5379.02元、住院伙食补助费1950元、护理费6308.37元、营养费1170元、餐费31.9元、住宿费99元、律师费3000元、鉴定费5000元和精神损害赔偿金50000元，共计111819.59元，原告提供票据予以证实其主张。被告不认可，称原告现不能证实被告诊疗行为存在过错，不应赔偿。原告提供的盖有医院印章的票据真实性无异议，但关联性有异议，对原告提供交通费的票据真实性、合法性和关联性均有异议，同意原告主张按每日30元计付住院伙食补助费，如果被告的诊疗行为有过错，依法应予赔偿，原告主张的其他损失没有事实和法律依据。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有 —6— 过错的，有医疗机构承担赔偿责任。原告提供山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1368号司法鉴定意见书证实被告对其诊疗行为存在过错及过错与损害后果间存在因果关系，但该鉴定系原告单方委托进行的鉴定，被告对该鉴定不知情，且鉴定使用的鉴定材料未经被告质证，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信”的规定，现被告不认可该鉴定意见，故对该鉴定意见不予采信。虽原告表示申请对原告诊疗行为是否存在过错进行鉴定，但未提交鉴定申请书，也表示不认可被告处封存病历真实性，不同意使用该病历进行鉴定，该鉴定无法进行，原告也不能证实被告的诊疗行为存在过错，故对原告主张被告诊疗行为存在过错之称不予采信。原告不能证实被告诊疗行为存在过错，现原告主张被告赔偿其各项损失于法无据，故不予支持。一审判决：驳回原告刘欣的诉讼请求。本案受理费2536元，由原告刘欣负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条规定医疗侵权案件适用过错责任归责原则，即医疗机构的医疗行为有过错且与患者的 —7— 损害后果存在因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。因此，医疗机构承担侵权责任适用过错责任归责原则，在举证责任上，适用“谁主张，谁举证”的原则，即由患方对患者与医疗机构之间是否存在医患关系、患者的损害后果、医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度承担举证责任。因医疗行为具有较强的专业特性，对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错以及过错与损害后果之间是否具有因果关系，一般需由相关专业的鉴定机构通过法定程序给予专业意见。上诉人虽提供了山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1368号司法鉴定意见书，用以证明被上诉人对其诊疗行为存在过错及过错与损害后果存在因果关系，但该鉴定系上诉人单方委托，被上诉人对该鉴定行为不知情，鉴定使用的鉴定材料也未经双方质证，且被上诉人对该鉴定意见书不予认可，故原审对该证据未予采信并无不当。上诉人虽在一审表示申请对被上诉人的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，但未在一审法院指定的时间内提交书面申请，也不认可被上诉人处封存病历的真实性，不同意使用该病例进行鉴定，致鉴定无法进行；二审期间，本院再次向上诉人行使释明权，询问其是否需要进行鉴定，但上诉人明确表示不同意本院委托鉴定，故上诉人称被上诉人存在医疗过错的主张理据不足，本院不予采信。上诉人不能证实被上诉人诊疗行为存在过错，其主张被上诉人赔偿其各项损失缺乏法律依据，本 —8— 院不予支持。综上所述，刘欣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2536元，由上诉人刘欣负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年九月二十五日 书记员 崔娇娇