广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4228号上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市××。法定代表人：姚良松，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市万事发电器制造有限公司，住所地广东省中山市××。法定代表人：贺云华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）因与被上诉人中山市万事发电器制造有限公司（以下简称万事发公司）侵害企业名称（商号）权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。欧派公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判万事发公司就其在“oupiao.cn”的网站中，使用“欧派”文字进行厨卫家电产品宣传的侵权行为，向欧派公司赔偿经济损失及维权合理费用5万元。事实和理由：一、一审判决认定万事发公司不是涉案网站的实际运营者是错误的。通过网站进行广告宣传，目的是吸引潜在交易对象通过电话或者地址与其取得联系，建立交易，涉案网站所留的电话、地址均为万事发公司使用，因此，涉案网站是万事发公司运营。二、深圳市联城欧派电子有限公司不具有运营涉案网站的意图和行为。该公司的注册地址为住宅，不具备生产条件。这种傍名牌的空壳公司，不从事实际生产行为，只是授权生产厂商使用其企业名称收取授权费，不具有共同运营涉案网站的意图。三、涉案域名的注册人是彭某某，是万事发公司的历史股东，于2014年5月13日退股，由此可见，涉案域名由万事发公司的历史股东彭某某注册后，由万事发公司运营。四、退一步说，即使认定万事发公司与深圳市联城欧派电子有限公司是共同运营涉案网站，两者也不是共同必要诉讼人，欧派公司有权选择对其一进行起诉，如法院认为二者为共同必要诉讼人，一审法院应当通知深圳市联城欧派电子有限公司参加诉讼，而不是直接驳回欧派公司的诉求。万事发公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、万事发公司不知道欧派公司的起诉，未收到法院或欧派公司一审文书，万事发公司未经营涉案网站，欧派公司也无证据证明该网站与万事发公司有关。基于谁主张谁举证，应由欧派公司承担举证责任。二、民事案件的原则是不告不理，起诉何人由欧派公司决定，是否追加欧派公司可以在一审中提出追加的申请，既然欧派公司一审未提起追加诉讼参与人，不可能在二审中违反程序追加所谓的当事人或第三人，欧派公司的陈述没有依据。综上，请求维持一审判决，驳回上诉。欧派公司向一审法院起诉请求：1.万事发公司立即停止在域名为“oupiao.cn”的网站中，使用“欧派”文字进行厨卫家电产品的宣传；2.万事发公司就上述侵权行为赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支8万元。一审庭审中，欧派公司放弃了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：欧派公司成立于1994年7月1日，注册资本为420596464元，经营范围为家具制造业，于2017年3月28日上市。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予欧派公司生产的欧派牌家用橱柜为“中国名牌产品”。2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派公司生产的欧派牌橱柜产品为“广东省名牌产品”。2012年12月，欧派公司被中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”。2014年12月28日，品牌观察杂志社评定欧派公司的案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖。2016年5月12日，经中国品牌价值500强评审委员会评估，欧派品牌价值入选第十届中国品牌价值500强，经中国行业标志性品牌评审委员会评估，欧派当选第六届中国橱柜行业标志性品牌。2008年2月，第1128213号“欧派”注册商标被认定为广东省著名商标，有效期为三年。2019年11月5日，联合信任时间戳服务中心根据申请人李龙辉的申请，对“kk2019-11-0518-43-57.mp4”文件进行可信时间戳认证，并签发了时间戳认证证书，证明前述文件自申请时间戳已经存在且内容保持完整、未被篡改。打开上述文件显示，在浏览器中输入“http：//www.oupiao.cn”网址后链接进入网站，网站内页面标注有“有家有爱联城欧派”“深圳市联城欧派电器有限公司”“oupiao欧派厨卫”字样及全国统一热线“400-8300-058”；有燃气灶等图片，在“联系方式”页面显示“制造商：中山市万事发电器有限公司，地址：中山市××，电话：076×****，专线：076××178”“产品系列为吸油烟机系列、燃气灶具系列、燃气热水器系列、电热水器系列”“Copyright(c)2013深圳市联城电器有限公司版权所有，粤I**备13066492号”信息。经查询域名“oupiao.cn”为案外人注册，注册商为广东时代互联科技有限公司，联系人为彭某某，创建时间为2013年9月12日，过期时间为2020年9月12日。另查，欧派公司与佛山市南海区盐步兴宜百货店（下称兴宜百货店）、深圳市联城欧派电子有限公司、万事发公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，佛山市禅城区法院于2019年1月10日立案，该案案号为（2019）粤0604民初985号，欧派公司于2019年4月12日申请撤回对深圳市联城欧派电子有限公司的起诉。欧派公司在该案中起诉认为，2018年11月，欧派公司发现兴宜百货店在其经营的门店内大量使用“有家有爱联城欧派”进行宣传，销售标有“有家有爱联城欧派”“深圳市联城欧派电子有限公司”字样的燃气灶、热水器、洗碗机等电器产品；在产品的本体上擅自使用与“欧派”发音相近似的假冒注册商标“OUPIAO”、欧派公司产品广告代言人蒋雯丽女士进行虚假宣传。涉案燃气灶外包装上印有“OUPIAO”“深圳市联城欧派电子有限公司”“制造商：中山市万事发电器制造有限公司”“地址：中山市××”“电话：076×****”“传真：076××056”“网址：www.oupiao.cn”等信息。佛山市禅城区人民法院于2019年7月3日作出一审判决，判令兴宜百货店立即停止侵权行为，即停止在其门店内使用“有家有爱联城欧派”宣传语以及销售带有“深圳市联城欧派电子有限公司”“有家有爱联城欧派”等字样的燃气灶产品；判令万事发公司立即停止侵权行为，即停止生产、销售标有“深圳联城欧派电子有限公司”“有家有爱联城欧派”等字样的燃气灶产品；判令兴宜百货店赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支合共20000元；判令万事发公司赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支合共70000元；驳回欧派公司的其他诉讼请求。又查，万事发公司是成立于2011年3月31日自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代表人为贺云华，住所为中山市××，经营范围为生产、加工、销售电热水器、燃气热水器、消毒柜、抽油烟机、燃气炉具、电风扇、电磁炉等。诉讼过程中，欧派公司提交国家企业信用信息公示系统查询打印文件显示深圳市联城欧派电器有限公司并未成立。当事人均未能对欧派公司因侵权行为而受到的损失数额以及万事发公司因侵权行为的获利情况进行举证。欧派公司主张支出合理费用为律师费10000元，取证费20元，但未提交票据证实。一审法院认为，本案的焦点为域名“oupiao.cn”是否为万事发公司实际运营。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。欧派公司主张“oupiao.cn”域名为万事发公司实际运营，万事发公司该网站页面中多处使用“欧派厨卫”“深圳市联城欧派电器有限公司”的表述，构成不正当竞争，理由为根据欧派公司提交的可信时间戳证书显示，“oupiao.cn”域名的网页上显示有“制造商：万事发公司，地址：中山市××，电话：076×****，专线：076××178”信息，与万事发公司的企业名称、地址、电话信息一致。一审法院认为，涉案网站上虽然载有万事发公司的经营信息，但不能因此认定万事发公司是涉案网站的实际运营者，一是涉案网站的域名注册者为案外人广东时代互联科技有限公司，并非为万事发公司，虽然实践中存在涉案网站注册者与网站实际运营者不一致的情形，但该域名信息也是判断网站实际运营者的重要依据之一。二是根据佛山市禅城区人民法院另案查明事实，欧派公司以侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷为由起诉深圳市联城欧派电子有限公司与万事发公司，在另案提供的侵权产品外包装上印制有“有家有爱联城欧派”“深圳市联城欧派电子有限公司”“oupiao欧派厨卫”“网址：www.oupiao.cn”等信息，与本案中被控侵权网页上记载信息基本一致，相关网站网址亦完全一致，加上涉案网站载有“Copyright(c)2013深圳市联城电器有限公司版权所有”信息，显示该网站著作权人为深圳市联城电器有限公司，即使深圳市联城电器有限公司并未办理企业登记手续，但该公司与深圳市联城电子有限公司在企业名称上仅相差一字，不能排除深圳市联城电子有限公司为本案涉案网站的实际运营者的可能性。本案涉案网站上的网页上所显示的企业名称、地址、联系方式虽然可以与万事发公司建立起一定的联系，但欧派公司提交的证据并未能建立起唯一对应关系，在欧派公司无充分证据证实涉案网站实际运营者的情况下，不能仅凭网站上记载的企业信息就推定涉案网站的实际运营者为万事发公司。欧派公司应当承担举证不能之法律后果，故一审法院对欧派公司的诉讼请求不予支持。万事发公司经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响一审法院依法判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：驳回欧派公司的诉讼请求。案件受理费1800元，由欧派公司承担。本院二审期间，欧派公司围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、域名“oupiao.cn”截图，拟证明该域名注册人是彭某某。证据二、万事发公司的企业登记信息，拟证明彭某某是万事发公司的历史股东，涉案域名是万事发公司运营。证据三，深圳市联城欧派电子有限公司的企业登记信息，拟证明该公司的登记地址不具备生产条件，不具备共同运营涉案网站的意图。本院二审期间，万事发公司没有提交新的证据。针对欧派公司提交的证据，万事发公司质证认为：三份证据不属于新证据，不应在二审中进行审查，该证据也不能证明欧派公司诉求，域名注册人为彭某某，与单位无关，即使彭某某曾为万事发公司企业登记中的股东，但在2014年5月13日就变更了，如果欧派公司认为彭某某侵犯其权利应对彭某某提起诉讼，不过也超过了诉讼时效。欧派公司起诉了深圳市联城欧派电子有限公司的系列案，均认为深圳市联城欧派电子有限公司存在生产、制造行为，但本案中又称深圳市联城欧派电子有限公司不具备生产、制造能力，应适用禁止反悔原则。针对欧派公司二审提交的证据，本院认定如下：证据一、证据二、欧派公司一审时均依法提交，一审判决书并对此予以评述，本院不再赘述。对于证据三的真实性予以确认。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查明，彭某某曾经是万事发公司的股东，职位是经理，2014年5月13日予以变更。国家企业信用信息公示系统显示，深圳市联城欧派电子有限公司的住所地为深圳市××，成立于2012年10月22日，2019年1月8日核准注销。经营范围是电子产品等的销售、维修。本院再查明，一审法院曾依据万事发公司工商登记住址，将涉案的诉讼材料通过邮寄方式送达，但该邮件被退回，后一审法院通过公告送达，万事发公司一审未出庭应诉。二审期间，本院的开庭传票、上诉案件通知书等诉讼材料仍通过邮寄方式向万事发公司的工商登记住址送达，万事发公司的工作人员予以签收。本院认为，综合诉辩双方主张，本案的争议焦点是：万事发公司是否是域名“oupiao.cn”的使用者；如果是，万事发公司是否构成侵害企业名称（商号）权，是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，虽然涉案域名的注册人是广东时代互联网科技有限公司，但该域名的联系人是万事发公司曾经的股东彭某某，且该网站上显示的信息制造商为万事发公司，并有该公司的地址、电话及销售的产品系列，结合佛山市禅城区法院（2019）粤0604民初985号生效民事判决，在该案中，欧派公司通过公证购买的燃气灶产品的外包装显示的制造商是万事发公司，显示了该公司的地址、电话及域名为“oupiao.cn”，均与本案网站显示的相关信息吻合，且该案中已认定燃气灶商品是万事发公司生产。万事发公司未对前述网站上的信息为何与其生产销售的商品上所载明的生产商信息一致作出合理的解释，因此，从现有证据看，欧派公司主张域名“oupiao.cn”为万事发公司运营的证据形成优势，本院对此予以采纳。即域名为“oupiao.cn”的网站是万事发公司使用。至于是否还存在其他使用人，并不影响万事发公司作为使用者的责任。关于争议焦点二，欧派公司主张域名为“oupiao.cn”的网站上使用的“欧派厨卫”“有家有爱有联城欧派”“深圳市联城欧派电子有限公司”中的“欧派”构成对其企业名称权（商号）的侵犯，构成不正当竞争行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定；经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称，导致混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，该行为属于不正当竞争行为。欧派公司的“欧派”字号属于有一定影响的企业名称，万事发公司在网站对其产品的宣传中，擅自使用了欧派公司的“欧派”字号，会引人误认为其商品或其企业与欧派公司存在特定联系，并导致混淆，因此，万事发公司的该行为侵害了欧派公司的企业名称权，构成不正当竞争行为，依法应当承担赔偿损失的民事责任。欧派公司请求在法定赔偿范围内酌定赔偿，本院综合考虑欧派公司企业的知名度，维权合理开支以及欧派公司所述万事发公司的侵权行为性质仅仅属于宣传行为等因素，酌情确定赔偿数额为3万元，欧派公司超过该赔偿数额部分，本院不予采纳。综上所述，欧派公司的上诉请求部分成立，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16529号民事判决；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，中山市万事发电器制造有限公司赔偿欧派家居集团股份有限公司经济损失及维权合理开支3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由欧派家居集团股份有限公司负担720元，中山市万事发电器制造有限公司负担1080元；二审案件受理费1050元，由欧派家居集团股份有限公司420元，中山市万事发电器制造有限公司负担630元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇二〇年九月二十五日书记员  廖建锋