贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔26刑终188号 原公诉机关凯里市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈绍锦，男，1984年10月10日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省温州市泰顺县，现暂住贵州省凯里市。曾因犯危险驾驶罪，于2014年8月12日被浙江省泰顺县人民法院判处拘役二个月，并处罚金4000元。现因涉嫌犯容留卖淫罪，于2019年8月1日被凯里市公安局刑事拘留，经凯里市人民检察院批准，同年9月6日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。 上诉人（原审被告人）胡瑞平，男，1979年10月13日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省温州市泰顺县，现暂住贵州省凯里市。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2019年8月1日被凯里市公安局刑事拘留，经凯里市人民检察院批准，同年9月6日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。 原审被告人胡荣景，男，1983年12月18日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省温州市泰顺县，现暂住贵州省凯里市。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2019年8月1日被凯里市公安局刑事拘留，经凯里市人民检察院批准，同年9月6日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。 凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人陈绍锦、胡瑞平、胡荣景犯容留卖淫罪一案，于2020年6月29日作出（2020）黔2601刑初169号刑事判决。原审被告人陈绍锦、胡瑞平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原判认定:一、2018年8月27日张孝我（另案处理）租赁凯里市迎宾大道丰球绿都Ｂ1幢底层4号用于开设“黄金海岸会所”，之后张孝我、张风扬（另案处理）利用该会所进行卖淫嫖娼活动。2019年4月份张风扬先后邀请被告人胡瑞平、胡荣景到“黄金海岸会所”负责日常事务。2019年6月份被告人胡荣景离开，张风扬又邀请被告人陈绍锦与胡瑞平一起管理“黄金海岸会所”，随后二人分别从张风扬处购得“黄金海岸会所”3成、1成股份，至此张风扬占5成股份、张孝我占1成股份。2019年7月15日陈绍锦将“黄金海岸会所”的经营名称登记为“凯里市鑫海岸养生馆”，经营者为陈绍锦的母亲郑某。二、陈绍锦、胡瑞平、胡荣景管理“黄金海岸会所”期间，容留多名卖淫女卖淫，并形成“黄金海岸会所”与卖淫女平分卖淫所得，陈绍锦、胡瑞平、胡荣景负责接待客人并按排卖淫女上钟为嫖客提供性服务，并对每天卖淫活动信息进行登记，通过微信拍照发送到“黄金海岸姐妹群”微信群内给卖淫女进行核对，收取嫖资并向卖淫女发放卖淫提成。三、2019年7月31日23时许，卖淫女李某梅、董某静、刘某、吴某萍、周某花在“黄金海岸会所”内给嫖客李某权、王某林、杨某、兰某林、赵某懿提供“口交”、“打飞机”服务时，被民警当场抓获。根据对发送至微信群内上钟记录表登记信息不完全统计，2019年4月24日至7月30日，“黄金海岸会所”非法获利580126元，其中，2019年4月份非法获利29992元、5月份非法获利190950元、6月份非法获利171786元、7月份非法获利187398。在此期间，被告人陈绍锦获利3500余元、被告人胡瑞平获利3万余元，被告人胡荣景获利1.4万余元。四、另查明，公安机关扣押的凯里鑫海岸会所营业执照及副本各1张、租赁合同1份、商品房买卖合同复印件1份，上钟记录表8张，销售单10张，记账本3本，收款二维码2张，小米手机1部，酒水单1本，塑料薄膜5袋已随案移送至本院。 原判认定上述事实，有公诉机关出示并经庭审举证、质证的，原判予以确认的下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书、查获经过、户籍信息、扣押清单等书证；2、证人李某梅、董某静、刘某等多名证人的证言；3、现场勘查笔录、图、照片；4、辨认笔录及照片；5、被告人陈绍锦、胡瑞平、胡荣景的供述与辩解等证据。 原判认为：被告人陈绍锦、胡瑞平利用其入股和参与管理的营业场所容留妇女卖淫，被告人胡荣景受雇利用其参与管理的营业场所容留妇女卖淫，三人的行为已侵犯了社会主义的社会道德风尚，妨害了社会治安管理秩序，构成容留卖淫罪，情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金，各自所获违法所得应当予以追缴，上缴国库。被告人陈绍锦、胡瑞平作为会所的股东参与实施犯罪，在共同犯罪起主要作用，系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪进行处罚，审理中自愿认罪，可以酌情从轻处罚，但二被告人系中途参加犯罪，可在量刑时有所区别。被告人陈绍锦有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人胡荣景在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚，结合本案案情，本院决定对被告人胡荣景减轻处罚。被告人陈绍锦的辩护人提出陈绍锦系从犯，建议对陈绍锦在五年以下量刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳；另提出陈绍锦到案后坦白自己的犯罪行为，具有酌定从轻情节的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人胡瑞平的辩护人提出被告人胡瑞平系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳；另提出胡瑞平到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，建议对其从宽处理的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人胡荣景的辩护人提出胡荣景系从犯，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，建议对胡荣景适用缓刑的辩护意见不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款之规定，作出如下判决： 一、被告人陈绍锦犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金一万元。 二、被告人胡瑞平犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。 三、被告人胡荣景犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。 四、随案移送的凯里鑫海岸会所营业执照及副本各1张、租赁合同1份、商品房买卖合同复印件1份，上钟记录表8张，销售单10张，记账本3本，收款二维码2张，小米手机1部，酒水单1本，塑料薄膜5袋，予以没收。 五、追缴被告人陈绍锦违法所得3500元、被告人胡瑞平违法所得3万元、被告人胡荣景违法所得14000元，上缴国库。 上诉人陈绍锦的上诉要旨，认为一审对上诉人量刑判处过重，请求二审法院根据全案实际和陈绍锦在全案中违法犯罪事实酌情从轻处罚，重新量刑改判。其理由是，自己只是中途受张风扬之邀与胡瑞平一起管理会所至案发，在整个案件中自己只起到次要作用，系从犯。 上诉人胡瑞平的上诉要旨，一、原判未对胡瑞平入股“黄金海岸会所”成为股东之后，黄金海岸会所非法获利金额进行查明，判决中未明确胡瑞平所应负责的非法获利到底是多少，本案定罪事实并未查明。二、原判对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款关于情节严重的认定标准（非法获利5万元以上）理解适用错误。三、原判对“黄金海岸会所”非法获利580126元的事实认定错误，认为涉案金额包含正规营业部分。而且就“手推”、“胸推”两项服务系治安处罚范围，不能认为是刑法意义上的卖淫，对此仅有公安部于2001年2月18日作出公复字【2001】4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”的批复，此批复不是立法解释和司法解释，不能作为刑事判决的依据。四、原判关于胡瑞平系主犯的认定错误，胡瑞平在本案中听从张风扬的指控、服从张风扬等我制定的制度、协助张风扬、陈绍锦管理，在容留卖淫活动中明显起到次要、辅助作用，系从犯。 经审理查明：原判认定上诉人陈绍锦、胡瑞平等人犯容留卖淫罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述，并经庭审查证属实。二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为：上诉人陈绍锦、胡瑞平等人在“黄金海岸会所”帮助张孝我管理经营期间，明知他人进行卖淫活动，仍提供其参与管理的场所容留卖淫女从事卖淫，并且还提供收银和记账等帮助，其行为构成容留卖淫罪。针对上诉人的上诉意见，经查，1、上诉人陈绍锦、胡瑞平于2019年6月份在凯里市“黄金海岸会所”分别购得有3成股份和1成股份，属于“黄金海岸会所”的股东，对明知他人进行卖淫活动，仍提供场所并进行管理，故对认为自己在本案中只起到次要作用，是从犯的上诉意见，本院不予采纳。2、公安机关从2019年4月24日至7月30日查明“黄金海岸会所”非法获利的总金额是58.0126万元，其中，2019年4月份非法获利2.9992万元、5月份非法获利19.095万元、6月份非法获利17.1786万元、7月份非法获利18.7398万元，在本案中，属于共同犯罪，对所涉案的金额要共同承担责任，对上诉人认为犯罪金额不准确的上诉理由，本院不予采纳。3、关于对公安部作出的批复文件的效力是不容置疑的。 综上所述，原判事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用准确，量刑适当，应予维持，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘年钢 审判员  张振宁 审判员  王家刚 二〇二〇年九月十八日 法官助理吴朝益 书记员胡芮