湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0984刑初63号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人黄某，男，1993年5月11日生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，无业，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月11日被刑事拘留，同年10月14日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。辩护人杨德明，湖北书院律师事务所律师。辩护人曹阳，湖北谛益律师事务所律师。被告人周某，女，1989年4月5日生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，无业，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月11日被刑事拘留，同年10月14日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。辩护人彭莉，湖北书院律师事务所律师。辩护人涂建平，湖北谛益律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂某二部刑诉[2020]11号起诉书指控被告人黄某犯诈骗罪、传授犯罪方法罪，被告人周某犯诈骗罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，因‘新冠’肺炎的不可抗力，疫情防控期间中止审理，现恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汉川市人民检察院指派检察员高志雄出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、诈骗犯罪事实2018年9月至今，被告人黄某、周某在本市新河镇红星摩尔城9栋2单元2楼202室等地，购买收款专用微信账户，采取在网络上发布虚假招嫖信息，后通过电话、QQ、微信等手段与被害人联系，以收取招嫖定金、嫖资、体检费、保险费等名义，多次诈骗他人钱财。其中：1、×××年2月22日14时许，被告人黄某、周某采取上述手段，分三次骗取被害人徐某通过微信红包方式支付的人民币共计800元；2、×××年3月22日22时许，被告人黄某、周某采取上述手段，分三次骗取被害人杨某通过微信收款码转账方式支付的人民币共计600元；3、×××年3月30日20时许，被告人黄某、周某采取上述手段，分二次骗取被害人高某通过微信收款码转账方式支付的人民币共计800元；经查，公安机关从被告人黄某、周某诈骗使用的手机上，查获其专门用于诈骗收款的微信账号，户名为李某海，微信号×××，该微信账户×××年1月至9月非法收款获利共计人民币405251.82元。二、传授犯罪方法事实×××年4月至9月，被告人黄某明知彭某、黄某（另案处理）二人实施电信网络招嫖诈骗犯罪活动，仍然向二人传授诈骗方法，教授彭某向被害人打电话沟通的技巧，教授彭某如何在网上购买作案用的微信号、QQ账号、银行卡，如何通过中间人发送招嫖广告及收款等，并向彭某传授网络招嫖诈骗话术等。经查，×××年4月至9月，彭某、黄某采用被告人黄某传授的犯罪方法实施电信网络诈骗活动，非法获利3万余元，拨打诈骗电话1778条，被公安民警查获。庭审中，公诉机关提交了被害人陈述、被告人供述、证人证言及相关书证等证据，认为被告人黄某、周某利用电信网络实施诈骗犯罪活动，诈骗情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人黄某明知他人实施诈骗犯罪活动，仍然向他人传授犯罪方法，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十五条之规定，应当以传授犯罪方法罪追究其刑事责任；被告人黄某一人犯数罪，应当依法对其数罪并罚；被告人周某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依法从轻、减轻处罚。提请本院，依法判处。被告人黄某在庭审中提出如下辩解：起诉书指控的金额40万余元有一定的出入，由于都是线上转款交易，有部分收款金额无法说出来源，公诉机关指控的40万余元没有明确的事实依据。被告人黄某的辩护人杨德明、曹阳共同提出如下辩护意见：1、对指控被告人黄某涉嫌犯诈骗罪、传授犯罪方法罪的罪名不持异议。2、对起诉书指控被告人黄某诈骗非法获利405251.82元的数额有异议。理由如下：（1）公诉机关以户名为李某海、微信号×××在×××年1月1日至×××年9月9日之间的收款记录来确定被告人黄某的犯罪数额，但在×××年11月8日，公安机关将此份微信收款记录让黄某核对时，黄某曾说“这些钱有一半是诈骗所得，还有一半我讲不清来源”，而且本案两名被告人在公安机关的口供均未承认两人非法所得达40多万。（2）在微信记录中，有几个账户是长期有进有出的往来账户。如微信名为“隔壁老王”“百度人生”。其中百度人生账户收入为6612元，支出为14640元。支出均大于收入，其表象特征也不符合本次诈骗罪的常情。因此，对此账户的收入要在犯罪所得中予以扣减。隔壁老王账户中，从×××年2月28日至×××年3月10日共支出10880元。结合被告人黄某供述：有购买账号、购买软件等退钱的事实。那么，我们应当从有利于被告人原则，对上述数额进行扣减。（3）从李某海微信号的收入与支出分析，被告人黄某在公安机关的供述及庭审中陈述，用李某海这个账号购买QQ号、微信号，如果没有买到，对方会退款，所以存在同一账户与李某海账户之间互相转款的情况。但是，因为黄某的非法收入是来自被害人，不可能存在收到被害人钱款后又向被害人转款的情况，所以李某海微信号的收入存在非被害人转款的合理怀疑。3、被告人黄某并非组织、指挥犯罪团伙，与另案被告人不存在共同犯罪。4、本案三名被害人在侦查机关均陈述是手机号为158××××****联系的他们，但被告人被扣押的所有手机中均无此号码，所以无直接证据证明三名被害人是本案的被害人。两高一部《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款第一项规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”公诉机关依据该条规定认定涉案李某海微信的收入全部为非法所得，但该规定适用的前提是“已收集的被害人陈述”，而本案无直接证据证明三名被害人是本案被害人，所以，公诉机关适用法律错误。5、对黄某量刑的辩护意见。（1）被告人黄某不属于诈骗情节特别严重的情形。依据两高一部《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的“其他特别严重情节”的十种情形，被告人黄某的行为不具有该规定的十种情形之一。（2）被告人黄某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节。（3）被告人黄某无犯罪前科。（4）本案网络招嫖的被骗人为满足其违法目的，自身也是违法行为，被骗人具有过错，可以对被告人酌情从轻处罚。被告人周某的辩护人彭莉、涂建平在庭审中共同提出如下辩护意见：1、对起诉书指控周某涉嫌诈骗的犯罪金额405251.82元有异议。公诉机关将户名为李某海、微信号×××的账户在×××年1月1日至9月9日的所有收款记录均确定为被告人周某的犯罪数额，事实存疑，不能达到刑事诉讼证据的“唯一性、排他性”的证明目的。两高一部《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款第一项规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”本案三名被害人在侦查机关均陈述是手机号为158××××****联系的他们，但被告人被扣押的所有手机中均无此号码，同时三名被害人提供的转款凭证显示的打款时间没有与李某海的微信账户收款时间、金额记录相对应，说明三名被害人并非本案的被害人。连一个被害人都没有找到的情况下，公诉机关将李某海的微信账户收入记录均认定为犯罪所得证据不足，与上述两高一部意见的规定相违背。此外，根据被告人黄某的供述，李某海账户中只有一半是诈骗所得，期间有购买软件及QQ、微信账户等，付款后因对方没有货物而将被告人的购物款退回，另外还有被告人因生活转账的交易行为。从李某海的微信交易明细来看，确实存在多个账户与李某海账户发生频繁的进账、出账的资金交易，如对方账户为“隔壁老王”“百度人生”“花样年华”“Munns”“可爱”等，如果是被害人转入的款项给被告人，被告人不可能将该款项返还给被害人，该交易行为显然不符合诈骗的表象特征。故上述账户转入李某海账户的款项共计110087元不应认定为诈骗所得，应当从起诉书指控的诈骗数额40万余元中予以剔除。2、公诉机关指控被告人周某参与诈骗的时间系2018年9月的事实证据不足。被告人周某实际参与的时间为×××年3月起，且于案发前有段时间没有参与，对其未实际参与实施的诈骗数额不应计入周某的犯罪所得。被告人周某自始至终供述是从×××年3月才参与诈骗，期间×××年5月至8月，因黄某去恩施一段时间，其本人在家带孩子，没有与黄某一起实施诈骗。结合被告人黄某供述“周某主要在家带孩子，只是后来参与，偶尔帮忙接听电话，其去恩施的一段时间，周某在家”。同时证人彭某、黄某也证明黄某与彭某于×××年5月至8月在恩施时间。上述言词证据相互印证。鉴于周某在本案中系从犯，只对其参与实施的犯罪行为承担刑事责任，故×××年1、2、5、6、7、8月份期间的诈骗所得共计194886元不应认定为周某的犯罪所得。3、本案不属于诈骗“情节特别严重”。本案犯罪数额没有达到诈骗数额接近数额特别巨大（50万元的80%）40万元，也不具有组织、指挥犯罪团伙的加重情节，故不属于相关规定的“其他特别严重情节”。4、被告人周某具有以下法定、酌定情节，依法可以从轻、减轻处罚。（1）被告人周某在本案中系从犯；（2）被告人周某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白；（3）被告人周某无犯罪前科；（4）本案网络招嫖的被骗人为满足其违法目的，自身也是违法行为，被骗人具有过错。经审理查明：一、诈骗事实审理查明的二被告人诈骗事实与公诉机关指控的诈骗事实一致。另查明，案发后，侦查机关将二被告人用于作案的5部手机依法予以扣押。诉讼过程中，二被告人共同退赃人民币160000元。二、传授犯罪方法事实×××年4月至9月，被告人黄某明知彭某、黄某（另案处理）二人实施电信网络招嫖诈骗犯罪活动，仍然向二人传授诈骗方法，教授彭某向被害人打电话沟通的技巧，教授彭某如何在网上购买作案用的微信号、QQ账号、银行卡，如何通过中间人发送招嫖广告及收款等，并向彭某传授网络招嫖诈骗话术等。经查，×××年6月至9月，彭某、黄某采用被告人黄某传授的犯罪方法实施电信网络诈骗活动，非法获利2万余元，拨打诈骗电话3000余人次，被公安民警查获。上述事实，有被害人徐某、杨某、高某等的陈述，二被告人的供述，证人彭某、黄某的证言，汉川市公安局扣押清单，扣押决定书，微信交易明细，微信交易截图，银行卡交易明细，电子证据检查笔录，现场勘验笔录，与本案相关的照片，手机通话详单，汉川市公安局小河水陆派出所情况说明，二被告人户籍资料等证据证实，足以认定。关于被告人黄某在庭审中的辩解及四名辩护人的上述辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案诈骗数额问题。经查，被告人黄某在侦查机关供述：我们骗来的钱都是中间人（我们称为“代收”）通过微信、支付宝二维码转账给我，客户上当给我们打钱时，我们不会用那个聊天的微信或者QQ号直接收，都是找中间人提供二维码，中间人收款之后再转给我们，我们要付中间人提成。这样收款，一是为了安全起见，二是那个聊天用的微信、QQ号是买来的，受了限制；还有通过游戏充值装备、买卖游戏账号来把钱某，这样不容易被查到；微信名“花样年华”是我的生活微信，李某海的微信账单中，从“花样年华”转过来的都是我自己的生活转账。被告人周某在侦查机关供述：收取诈骗的钱都是在网上找的专门“洗钱”的人要的微信收款二维码，我们也想用自己的微信收款，但自己的微信交易被限制了，所以在网上找这些专门“洗钱”的人，利用他们发给我们的微信二维码收钱，帮我们洗钱的人收到钱后，每笔收取提成后，剩余的钱再发到我的业务微信号上。每次诈骗成功之后，我们就找洗钱的人要二维码，然后将这个二维码发给受害人。我和我老公黄某一起实施网络招嫖诈骗所用的都是这个微信昵称为“李某海”、微信号为×××的账户。综合上述供述，二被告人收取的所有诈骗所得都是通过中间人账户转入二被告人控制的微信名为“李某海”、微信号为×××的账户。二被告人为了将诈骗所得“洗白”，故意通过中间人账户线上购买游戏装备，目的是为了逃避打击。因此，辩护人提到的上述“隔壁老王”“百度人生”“Munns”“可爱”等账户均应认定为帮助二被告人收取诈骗款项并转账的中间账户，上述账户中转入微信名为“李某海”、微信号为×××账户的金额均应认定为诈骗数额。被告人黄某提出微信名为“花样年华”系自己的生活微信，公诉机关将“花样年华”的微信账户转账到微信名为“李某海”、微信号为×××的账户的所有数额在起诉时已经扣减，并未计入起诉书指控之列，故公诉机关指控的405251.82元应当认定为本案的诈骗数额。2、关于被告人周某参与诈骗的时间及诈骗数额问题。经查，被告人黄某在侦查机关供述：我在2017年的时候，就在学习研究招嫖骗术的套路，招嫖骗术套路是我在我老婆周某娘家田二河镇那边听说这个行业后，自己有了兴趣，经我老婆介绍进入了他们田二河镇那边专门搞这个诈骗的圈子，之后我就花钱向圈内的人学来套路。到2018年9月，我就开始正式实施诈骗了，一直搞到现在，我一直都是和我老婆周某两人一起合作在搞，这些诈骗活动都是坐在家里用手机就可以完成。被告人周某在侦查机关供述：×××年开年至今，我一直在从事网络招嫖诈骗。我是在汉川市老家听到别人讲这个方式可以赚钱，不累，赚钱也方便、快捷。我们今年开始在很多地方都有搞诈骗，今年我和我老公黄某是边旅游边做，在家的时候也做这个，因为不需要什么其他东西，只需要能上网的手机就行了，任何地方都可以，在三亚、广西、恩施等地旅游的时候就是边玩边诈骗，还有就是在的家里也做。综合上述供述，证实被告人周某参与了与其丈夫被告人黄某共同实施上述诈骗活动的全过程，被告人周某参与诈骗的数额应当认定为公诉机关指控的405251.82元。3、关于四名辩护人提出起诉书认定的三名被害人不是本案被害人的辩护意见。经查，侦查卷中汉川市公安局小河水陆派出所的情况说明：“我所民警通过犯罪嫌疑人黄某的话单，反向联系到了受害人杨某、高某、徐某”；侦查机关调取了被告人黄某使用的手机卡的话单明细并将纸质话单附卷，且在该纸质话单上注明“黄某所使用的电话卡158××******”来源于广州移动；该话单明细显示158××××****的手机号与杨某、高某、徐某均有通话记录，且与杨某、高某、徐某的陈述吻合。结合二被告人供述其在网上大量购买用于诈骗的手机号并频繁更换等事实，证实起诉书认定的被害人杨某、高某、徐某系本案的被害人。4、关于四名辩护人提出三名被害人有过错，应当酌情对二被告人从轻的辩护意见。经查，本案二被告人为了诈骗而通过网络对不特定人发布虚假招嫖信息，三名被害人回拨二被告人留存的电话从而被骗，三名被害人没有实施任何侵害二被告人的行为。从本案的起因、过程、结果等方面综合考量，三名被害人没有过错。因此，该辩护意见不能成立。5、关于四名辩护人提出本案不属于“其他特别严重情节”的辩护意见。经查，没有充分的证据证明二被告人组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙，二被告人的行为不具备最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）第二条所规定的“其他特别严重情节”情形。该辩护意见成立，本院予以采纳。6、关于四名辩护人提出的其他量刑意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人黄某、周某以非法占有为目的，通过网络广告方式对不特定人发布虚假招嫖信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄某故意向他人传授实施犯罪的技能，其行为已构成传授犯罪方法罪。二被告人均如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人黄某在诈骗的共同犯罪中系主犯，应依其地位、作用处罚；被告人周某在诈骗的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。二被告人共同部分退赃，酌情从轻处罚。被告人黄某犯数罪，依法对其实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十五条、第五十二条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第三款的规定，判决如下：一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币75000元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币75000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月11日起至2027年9月10日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）二、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月11日起至2024年9月10日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）三、责令二被告人共同退赔涉案赃款人民币405251.82元（其中，已退赔人民币160000元，余款于本判决生效之日起三日内执行。）四、对侦查机关扣押的二被告人的5部手机予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  成海澜人民陪审员  张还姣人民陪审员  王志桥二〇二〇年九月十五日法官助理朱苗苗书记员邓玉凤附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。