山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终2216号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省万**建设发展有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）众旺路********房，统一社会信用代码91410100169968666H。 法定代表人：张磊，总经理。 委托诉讼代理人：杨连立，河南安实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，河南国基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：济宁市天兴房地产有限公司，住所地金，住所地金乡县经济开发区崇文大道南侧金曼克大道西侧信用代码91370828789297621W。 法定代表人：李奎民，执行董事。 委托诉讼代理人：陈效峰，山东九一律师事务所律师。 上诉人河南省万**建设发展有限公司（以下简称万**公司）因与被上诉人济宁市天兴房地产有限公司（以下简称天兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万**公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判支持上诉人的反诉请求；上诉费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足，程序违法，驳回上诉人的反诉请求明显违法。一、一审法院依法委托具有司法鉴定资格的上海房屋质量检测站出具的鉴定结论合法有效。被上诉人在未提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院就以“该鉴定意见存在无法排除对其作出的鉴定意见中的合理怀疑”为理由不予采信，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称：“证据规定”)第七十一条明文规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的证据和理由的，可以认定其证明力”。根据以上规定可以看出，人民法院就案件专门性问题委托具有司法鉴定资格的单位作出的鉴定意见，具有极高的权威性、合法性，除非当事人同时具备足以反驳的证据和理由两个条件时，人民法院才可以否定鉴定意见的效力，否则，人民法院就应当采信鉴定意见中的结论!如果人民法院轻易否定司法鉴定机关的鉴定意见，那司法鉴定结论的专门性、权威性、合法性将无从谈起!本案的鉴定机构“上海市房屋质量检测站”是经上诉人申请重新鉴定，人民法院同意后，由人民法院经合法程序选定的，鉴定的所有资料都是经当事人双方质证后认可的，鉴定人员在鉴定前事先与双方代理人一起对涉案工程进行了现场勘查，又根据施工资料和图纸制定了“山东省济宁市金乡蒜都天兴大厦房屋质量鉴定方案”(以下简称“鉴定方案”)。鉴定方案中明确说明此次鉴定采取的是：“采用回弹法，对被鉴定房屋A、B区地下一层-四层混凝土柱和剪力墙的抗压强度进行抽样检测，并结合钻芯法进行校核”(见鉴定方案第3页中5.4条)。且该方案中对检测过程中立柱和剪力墙的取样数量和位置进行了明确说明。该鉴定方案是经当事人双方同意并经人民法院认可的，鉴定过程中当事人双方代理人均到现场对鉴定机构的鉴定过程进行了监督，对取样数量及样品进行了确认，并对鉴定过程签字确认。鉴定结论作出后，鉴定机构又根据当事人双方对鉴定报告中提出的异议进行书面回复，一审开庭时鉴定人员又应被上诉人的申请出庭接受了双方当事人和法院的问询，整个鉴定过程事实清楚、证据充分、程序合法，应当作为本案定案证据采信。被上诉人作为司法鉴定的非专业人员，仅凭对本次鉴定过程中所依据的《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》、《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》中对有关条文的断章取义和片面理解，对鉴定方法提出难以令人信服的理由，不足以否定鉴定报告的合法性、权威性!在被上诉人未提供足以反驳的相反证据和理由情况下，一审法院竟然以“该鉴定意见存在无法排除对其作出的鉴定意见中的合理怀疑”为理由不予采信，明显违背了“证据规定”第七十一条规定。二、一审法院以“该鉴定意见存在无法排除对其作出的鉴定意见中的合理怀疑”为理由不予采信鉴定结论，混淆了刑事诉讼和民事诉讼的关系，将刑事诉讼中“不能排除合理性怀疑”“疑罪从无”的证据审核原则错误地适用到民事诉讼当中，完全违背了民事诉讼证据审核认定中的“证据优势原则”和“证据盖然性原则”。我国刑事诉讼的证据认定原则是：“证据确实、充分，程序合法，证据之间能够形成完整的证据链条，排除合理性怀疑”。本案中，就涉案工程是否存在质量问题，是否能够正常使用，是否需要加固，当事人分别有两份截然相反的鉴定报告证据，而上诉人申请人民法院委托鉴定机构出具的鉴定报告与被上诉人单方起诉前单方委托不具备司法鉴定机构出具的鉴定报告，无论是从：1、鉴定机构的合法性；2、鉴定机构的权威性；3、鉴定机构的专业性；4、鉴定机构地域性；5、鉴定人员的专业性、经验性；6、鉴定程序的合法性；7、鉴定过程的公开性；8、鉴定结论的明确具体性等各方面都有压倒性的优势!本案人民法院就应当根据民事诉讼的证据“证据优势原则”“证据盖然性原则”，认定证明标准程度较高的一方当事人主张的事实成立。而一审法院却采用刑事诉讼的证据认定原则中的“不能排除合理性怀疑”否定了“上海市房屋质量检测站”出具的鉴定报告。一审法院的作法明显违背了民事诉讼的证据审核原则!三、因被上诉人滥用诉权给上诉人造成的鉴定费、差旅费、律师费等各项损失，一审法院以鉴定费应当另行主张，差旅费、律师费不属于履行建设工程施工合同而导致的直接损失为由不予支持，事实不清、证据不足。因被上诉人欠上诉人工程款，其拖欠时间长达五年之久，无奈上诉人在山东济宁市中级人民法院起诉，经鉴定后核算，被上诉人欠上诉人两千多万，在法院的调解下，上诉人为了更早的解决问题并配合法院的诉讼工作，双方达成调解协议，被上诉人支付上诉人680万及利息。调解协议生效后，被上诉人仍不按照协议履行，现已进入执行阶段。被上诉人为达到不履行债务的目的，在无事实依据和法律依据的情况下，以工程质量问题起诉上诉人，要求赔偿经济损失达上千万元。而上诉人被迫应诉后，经过鉴定机构鉴定被上诉人的起诉完全属于滥用诉权、恶意诉讼!上诉人为应付本次诉讼所产生的鉴定费、律师费、差旅费等费用，均是因为被上诉人因滥用诉权所造成。所谓滥用诉权，并不一定没有诉权或者重复诉权，也可以有诉权，但起诉无事实依据和法律依据，其起诉未得到法院的支持，从而使上诉人因为被上诉人的起诉支付了差旅费、律师费、鉴定费等各项损失，此损失也是因为被上诉人以工程质量问题启动的诉讼程序所产生的，理应由被上诉人承担。而一审法院却以被上诉人不构成重复起诉，以及非因建设工程施工合同导致的直接损失为由，对上诉人的反诉请求不予支持明显错误。综上所述，一审法院的判决在被上诉人在未提供足以反驳的相反证据和理由，就以“该鉴定意见存在无法排除对其作出的鉴定意见中的合理怀疑”为理由不予采信，否定了由法院对外委托的鉴定报告并驳回上诉人的反诉，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，为维护上诉人的合法权益，严惩民事诉讼中的“滥用诉讼”“恶意诉讼”，让违法者付出代价，让守法者利益无损，上诉人特提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护法律的公平与正义! 天兴公司答辩称，一、一审以《司法鉴定意见》不能作为定案根据是正确的。1、上海房屋质量检测站的《鉴定意见》并没有按照其所适用的技术标准取样和鉴定。《鉴定意见》P18：“我站分别采用回弹法和钻芯法，对有条件检测的结构构件进行了抽样检测。”鉴定技术标准《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ/T_23-2011第6.2.1和6.2.2款规定，回弹法只适用于“自然养护且龄期为(14~1000)d”混凝土抗压强度检测(即只适用14天至1000天以内的)。而涉案工程龄期已达2500多天(主体2012年12月一2019年11月7日检测)，故回弹法不适用涉案工程。鉴定技术标准《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ/T384-2016)“6.3.4钻芯法确定单个构件混凝土抗压强度推定值时，芯样试件的数量不应少于3个；钻芯对构件工作性影响较大的小尺寸构件，芯样试件的数量不得少于2个。单个构件的混凝抗压强度推定值不再进行数据的舍弃，而应按芯样试件混凝土抗压强度值中的最小值确定。”而该鉴定实际单个构件取芯试件数量只有1个，不具有代表性，明显违反其适用标准。2、鉴定机构对鉴定异议答复又称“我站根据鉴定方案，采用回弹法确定被鉴定房屋A.B区地下一层-四层混凝土柱和剪力墙的抗压强度推定值，并在对应回弹测区钻取芯样，结合钻芯法对回弹结果进行抽样校核”。这不仅与《鉴定意见》中采用的鉴定方法不一致，而且即使按其答复函的鉴定方法，是接近《钻芯修正法》，此方法是“钻芯法”用于对回弹法中的批量检测值进行修正。而钻芯修正法的依据是《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ/T384-2016)6.4：鉴定人的抽取的构件和样芯式样也不符合技术规程，都少于规定数量要求。技术标准《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ/T_23-2011(简称《回弹技术规程》)，4.1.3混凝土强度可按单个构件或按批量进行检测，应符合下列规定。(1)单个构件的检测应符合本规程第4.1.4条的规定。(2)对于混凝土生产工艺、强度等级相同，原材料、配合比、养护条件基本一致且龄期相近的一批同类构件的检测应采用批量检测。按批量进行检测时，应随机抽取构件，抽检数量不宜少于同批构件总数的30%且不宜少于10件。当检验批构件数量大于30个时，抽样构件数量可适当调整，并不得少于国家现行有关标准规定的最少抽样数量。鉴定人未按《回弹技术规程》应随机抽取构件，抽检数量未达到规定数量。案涉工程地下一层共有立柱117根(A、B区之和)只抽取了8个，只占同批构件总数的6.83%，且也少于国家现行有关标准规定的最少抽样数量。按《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ/T384-2016)6.4钻芯修正法要求，鉴定人抽取样芯式样也未达到要求的最少量。《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ/T384-2016)6.4.1对间接测强方法进行钻芯修正时，宜采用修正量的方法，也可采用其他形式的修正方法。《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ/T384-2016)6.4.2当采用修正量的方法时，芯样试件的数量和取芯位置应符合下列规定：直径100mm芯样试件的数量不应少于6个，小直径芯样试件的数量不应少于9个；鉴定人未按《钻芯修正法》要求抽取芯样试件的数量。案涉工程地下一层立柱只抽取了直径75mm芯样试件5个，应为9个。综上，《鉴定意见》采用的检测方法和取样不符合国家规范及技术规程要求，明显违反《民事证据规定》第四十条第二十七条第一款第(二)、(三)项)的规定，鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，不具有合法性。一审对此鉴定意见，不作为定案根据是正确的。故一审对鉴定意见不能作为定案根据是有法律依据的。至于上诉人提出的“无法排除合理怀疑”的理由，是由于鉴定人员在出庭回答被上诉人发问时，对涉案工程的“龄期”和“回弹法检测混凝土抗压强度的适用条件”等问题均不能回答，对基本事实和适用条件都不能回答，当然有理由怀疑其鉴定水平有问题，所以鉴定意见适用的技术标准与其取样明确不符，取样不合法，不具有代表性等，鉴定结论明显依据不足。由于工程质量是百年大计，对此一审没有采纳其鉴定意见是正确的，上诉人的上诉理由不成立。二、上诉人主张鉴定费、差旅费、律师费等损失的上诉理由不成立。1、鉴定意见是上诉人的举证，因该证据依法不能作为定案根据，上诉人也未要求重新鉴定，故一审以鉴定费可另行主张是正确的。根据新民事证据规定第四十条第一款、第二款及第八十一条的规定，应按“鉴定人应当退还鉴定费”依法处理。2、答辩人起诉后双方答应协商解决，撤诉后又未协商成，再次起诉符合民诉法司法解释第214条第一款的规定，不属于民诉法司法解释第247条规定的重复起诉情形。因之前不存在同一事实的实体判决，在当时答辩人综合验收过程中，因设计单位不签字，必须要求答辩人进行质量鉴定，才出现的单方委托的质量不合格的鉴定报告，在此情况下起诉是当事人的正当诉权，不存在什么滥诉之说。上诉人应诉、反诉也是当事人的权利和义务，其主张的律师费、差旅费并不是建设工程施工合同约定的内容，也不是法律规定的案由如“撤销权诉讼”由债务人承担必要的律师费、差旅费案件。故一审认定也是正确的。综上，一审判决正确，上诉人上诉理由不成立，请驳回上诉，维持原判。 天兴公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告金乡蒜都天兴大厦修复费用6000000元；2、判决被告赔偿原告经济损失4000000元；3、鉴定费、诉讼费由被告承担。 万**公司向一审法院反诉请求：1、依法判决反诉被告赔偿因滥用诉权给反诉原告造成的差旅费、鉴定费、律师费等各项经济损失人民币1050000元；2、本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院查明事实：2012年3月12日，原告天兴公司作为发包人与作为承包人的被告万**公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为金乡蒜都·天兴大厦；工程地点位于金山街东侧，崇文大道北侧；工程内容为地下一层，地上主楼，地上主楼**，群楼**，造型**部工程（不含电梯，室内地板砖），建筑面积约为72817平方米。工程承包范围为桩基、土建、装饰、水、电、暖、消防等工程。2013年4月25日，原被告签订了金乡蒜都天兴大厦工程确认单，双方确认2013年1月20日前被告万**公司施工的金乡蒜都天兴大厦工程完成部位为：A楼十层及以下结构完成，B楼十一层及以下结构完成；地下室外墙；地下室外墙立面南侧成，东侧、北侧完成防水50%；地下室-1；地下室-1南侧回填土完成80%。2013年1月20日后的工程不再是万**公司施工。 原告天兴公司委托山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司对金乡蒜都天兴大厦地下一层至地上九层主体结构施工质量进行鉴定，该公司于2018年11月12日作出鉴定意见为：1、依据《混凝机构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的相关规定，该工程所测混凝土构件的截面尺寸、箍筋间距、钢筋保护层厚度等符合设计及规范要求，暂未发现该工程基础有不均匀沉降的迹象或变形。2、现场检测得该工程A、B区地下一层至地上四层立柱混凝土实际抗压强度未达到设计要求，经验算该工程实际承载力不满足规范要求，需进行加固处理。 经被告万**公司申请，一审法院技术室依照司法鉴定程序委托上海房屋质量检测站对金乡蒜都天兴大厦工程A、B区地下一层至地上四层立柱能否正常使用，是否需要加固进行司法鉴定，该站于2019年12月12日作出鉴定意见为：1、回弹法检测结构构件混凝土抗压强度结果表明：被鉴定房屋A、B区地下一层-四层主楼区域，框架柱和剪力墙的混凝土抗压强度推定值介于55.4MPa-大于60MPa之间，满足原设计C55要求。非主楼区域框架柱和剪力墙的混凝土抗压强度推定值介于38.8MPa-大于60MPa之间，满足原设计C35要求。2、钻芯法检测混凝土抗压强度表明：被鉴定房屋A、B区地下一层-四层主楼区域，墙柱混凝土抗压强度介于55.7MPa-89.9MPa，满足原设计C55要求；非主楼区域墙柱混凝土抗压强度介于49.1MPa-71.8MPa，满足原设计C35的要求。3、建筑结构外观质量检测结果表明：被鉴定房屋A、B区地下一层-四层主题结构基本完好，未见明显因承载力不足或不均匀沉降引起的结构裂缝。4、房屋使用情况调查结果表明：被鉴定房屋楼、屋面使用荷载等与原设计基本相符。5、结构承载力验算结果表明，被鉴定房屋A、B区地下一层-四层墙柱承载力基本满足安全使用要求。被告万**公司支付鉴定费用446568元。 原告天兴公司于2019年12月20日针对上海房屋质量检测站作出的鉴定报告提出异议称：根据《鉴定意见》采用的技术标准《钻芯法检测混凝土强度技术规程》（JGJ/T384-2016）“6.3.4钻芯法确定单个构件混凝土抗压强度推定值时，芯样试件的数量不应少于3个；钻芯对构件工作性影响较大的小尺寸构件，芯样试件的数量不得少于2个。单个构件的混凝土挤压强度推定值不再进行数据的舍弃，而应按芯样试件混凝土挤压强度值中的最小值确定。”而该鉴定实际单个构件取芯试件数量只有一个，不具有代表性，明显违反上述标准要求。上海房屋质量检测站于2020年1月6日对原告天兴公司针对鉴定报告提出的异议答复如下：我站根据鉴定方案，采用回弹法确定被鉴定房屋A、B区地下一层-四层混凝土土柱和剪力墙的抗压强度推定值并在对应回弹测区钻取芯样，结合钻芯法对回弹结果进行抽样校核。并非采用钻芯法确定单个构件混凝土抗压强度推定值。 被告万**公司于2019年12月24日针对上海房屋质量检测站作出的鉴定报告提出异议称：异议人认为该鉴定书鉴定意见针对委托事项没有做出明确的鉴定意见，即鉴定委托书第二项内容：涉案房屋A、B区地下一层至四层立柱是否需要加固出具明确的司法鉴定意见，属于明显的遗漏，需要补充出具鉴定意见。请贵院要求鉴定机构补充以上鉴定意见。上海房屋质量检测站于2020年1月6日就被告万**公司针对鉴定报告提出的异议答复如下：被鉴定房屋A、B区地下一层-地上四层立柱混凝土抗压强度满足原设计要求，承载力基本满足安全使用要求，无需进行加固。 一审法院认为，被告万**公司按照其与原告天兴公司签订的《建设工程施工合同》，完成了A楼十层及以下结构、B楼十一层及以下结构、地下室外墙、地下室外墙立面南侧东侧、北侧防水的50%、地下室-1、地下室-1南侧回填土80%的施工，其中包含本案所涉及的金乡蒜都天兴大厦A、B区地下一层至地上四层立柱混凝土施工部分。 本案的焦点问题是：1、原告的起诉是否违反一事不再理原则？原告于2018年12月10日向济宁市中级人民法院起诉，要求判决被告万**公司支付金乡蒜都天兴大厦修复费用1000万元及赔偿原告经济损失1000万元，后原告向济宁市中级人民法院申请撤回对被告万**公司的起诉，济宁市中级人民法院以（2018）鲁08民初415号民事裁定书准予原告天兴公司撤回对被告万**公司的起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款的规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告天兴公司向济宁市中级人民法院申请撤回起诉，但原告的诉权并未消灭，其再次向本院提起诉讼，并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的情形，不属于重复起诉。 2、原告向法庭提交的鉴定结论是否合法有效？原告要求被告支付修复费用及赔偿经济损失的事实及法律依据？原告天兴公司单方委托山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司作出的鉴定意见，该鉴定机构采用钻芯法检测混凝土构件抗压强度，其在每个构件上钻取芯样数量均为一个，不符合《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016中的相关操作规程。同时该鉴定报告系原告单方委托，排除了被告万**公司的参与，山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司也不具备司法鉴定资格，且被告万**公司对该鉴定报告持有异议，故对于原告提交的山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司作出的鉴定报告中的鉴定结论不予采信。 被告万**公司对原告委托山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司作出的鉴定报告提出异议，一审法A、B区地下一层至地上四层立柱能否正常使用，是否需要加固进行司法鉴定。该站出具的鉴定报告第四部分本次检测鉴定情况中记载，为确定被鉴定房屋A、B区地下一层至四层不同区域框架柱和剪力墙的混凝土抗压强度，我站于2019年11月7日至9日至现场，分别采用回弹法和钻芯法，对有条件检测的结构构件进行了抽样检测。在（2）钻芯法检测混凝土抗压强度中记载其在实体工程上共钻取了60个直径75mm的芯样，其中A区地下一层至四层主楼区域墙柱范围内在地下一层钻取芯样为2柱2墙上各一个，一层3柱3墙各一个……，该站在每柱每墙上钻取的芯样数量均为一个。根据中华人民共和国行业标准《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016：“6.3.4：钻芯法确定单个构件混凝土抗压强度推定值时，芯样试件的数量不应少于三个；钻芯对构件工作性能影响较大的小尺寸构件，芯样试件的数量不得少于2个。单个构件的混凝土抗压强度推定值不再进行数据的舍弃，而应按芯样试件混凝土抗压强度值中的最小值确定。”但上海房屋质量检测站在运用钻芯法检测混凝土抗压强度时，钻取的芯样数量在每个构件上仅为一个，违反了《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016中的相关操作规程。后上海房屋质量检测站向一审法院出具异议回复函中答复中记载该站采用回弹法确定抗压强度推定值并结合钻芯法对回弹结果进行抽样校核，原告天兴公司提出异议称根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ/T23-2011：“6.2.1：符合下列条件的非泵送混凝土，测区强度应按本规程附录A进行强度换算：5、自然养护且龄期为（14-1000）d”，但金乡蒜都天兴大厦主体结构完成于2012年底，该建筑结构混凝土龄期已超过1000天，根据相关技术规程不宜再采用回弹法检测混凝土抗压强度。根据上海房屋质量检测站对原告天兴公司提出的异议中回复称“采用回弹法确定被鉴定房屋A、B区地下一层至四层混凝土土柱和剪力墙的抗压强度推定值并在对应回弹测区钻取芯样，结合钻芯法对回弹结果进行抽样校核”，但其并未在鉴定报告中本次鉴定检测情况部分写明其采用的是回弹法确定抗压强度推定值同时结合钻芯法对回弹结果进行抽样校核。即使鉴定机构采取其在回复中所称的检测方法，根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ/T23-2011：“4.1.3：混凝土强度可按单个构件或按批量进行检测，并应符合下列规定：1、单个构件的检测应符合本规程第4.1.4条的规定。2、对于混凝土生产工艺、强度等级相同，原材料、配合比、养护条件基本一致且龄期相近的一批同类构件的检测应采用批量检测。按批量进行检测时，应随机抽取构件，抽检数量不宜少于同批构件总数的30%且不宜少于10件。当检验批构件数量大于30个时，抽样构件数量可适当调整，并不得少于国家现行有关标准规定的最少抽样数量。”但该鉴定报告在A、B区地下一层117个立柱中仅抽取了8个立柱进行检测，数量并不符合上述标准中的最低数量要求。因原被告就上海房屋质量检测站出具的鉴定意见均有异议，故本院向上海房屋质量检测站邮寄送达出庭通知书，要求鉴定人出庭接受质询。上海房屋质量检测站在本院确定的开庭日期委派鉴定人陈某、康某庭接受质询，但对于鉴定意见中原告天兴公司提出的异议问题并未作出详细、明确且具有专业性的回答，无法排除对其作出的鉴定意见中的合理怀疑，故上海房屋质量检测站作出的鉴定报告不能作为定案的依据。另原告天兴公司并未提交其他证据能够证实被告万**公司施工的金乡蒜都天兴大厦A、B区地下一层至地上四层存在质量不合格且需要修复情形，也未提交要求被告万**公司赔偿修复费用和经济损失的证据。综上，原告的诉请事实不清，证据不足，对其主张不予支持。 关于反诉原告万**公司请求依法判决反诉被告天兴公司赔偿因滥用诉权给反诉原告造成的差旅费、律师费等各项经济损失105万元，因反诉被告天兴公司本次起诉不构成重复起诉，同时反诉被告依据相关鉴定结论提起诉讼属于维护自身合法权益的正常诉讼行为，且反诉原告万**公司要求反诉被告天兴公司支付的律师费、差旅费也非履行建设工程施工合同而导致的直接损失，故对其反诉请求不予支持。反诉原告万**公司因在本诉中申请鉴定所支出的鉴定费446568元，因上海房屋质量检测站出具的鉴定报告不能作为定案的证据，反诉原告万**公司可就鉴定费用另行主张权利。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告济宁市天兴房地产有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告河南省万**建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元，保全费5000元，由原告济宁市天兴房地产有限公司负担。反诉案件受理费14250元，由反诉原告河南省万**建设发展有限公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据查明的事实，涉案工程已经竣工验收，且已交付使用。天兴公司主张万**公司施工的A、B区地下一层至地上四层立柱混凝土实际抗压强度未达到设计要求，需进行加固处理，要求万**公司赔偿修复费用及经济损失，天兴公司对其主张负有举证责任。天兴公司诉前单方委托山东金宸建筑工程设计鉴定有限公司对万**公司施工的主体结构施工质量进行鉴定，万**公司对该鉴定结论不予认可，该鉴定机构不具备司法鉴定资格，一审法院对该鉴定结论不予采信并无不当。天兴公司在一审中申请鉴定，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行司法鉴定，但天兴公司于2019年12月31日向一审法院申请撤回了鉴定申请。万**公司一审中亦向一审法院申请鉴定，一审法院委托上海房屋质量检测站进行司法鉴定。上海房屋质量检测站经鉴定作出被鉴定房屋A、B区地下一层-四层墙柱承载力基本满足安全使用要求的鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院认为，上海房屋质量检测站及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，天兴公司虽对该鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定；天兴公司对其诉讼请求所依据的事实负有举证责任，其不申请重新鉴定，应承担相应的不利后果。故上海房屋质量检测站作出的鉴定结论，具有证明力，万**公司在本案中支出的鉴定费用，应由天兴公司承担，对万**公司的该上诉请求本院予以支持。万**公司支出的律师费和差旅费，系万**公司为维护其自身合法权益产生的支出，万**公司与天兴公司在建设工程施工合同中对此费用的负担亦未进行约定，万**公司上诉请求天兴公司承担其律师费和差旅费，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人河南省万**建设发展有限公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初628号民事判决第一项； 二、撤销山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初628号民事判决第二项； 三、济宁市天兴房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省万**建设发展有限公司鉴定费446568元； 四、驳回河南省万**建设发展有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费81800元，保全费5000元，由济宁市天兴房地产有限公司负担；反诉案件受理费14250元，由济宁市天兴房地产有限公司负担7999元，河南省万**建设发展有限公司负担6251元。二审案件受理费14250元，由济宁市天兴房地产有限公司负担7999元，河南省万**建设发展有限公司负担6251元。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇二〇年九月二十八日 书记员  金广洋