广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5027号上诉人（原审原告):张启俊，男，1968年9月23日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区***************。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王柳燕，广东中亿律师事务所律师。上诉人（原审被告)：余达金，男，1968年4月20日出生，汉族，住广东省中山市**。委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。上诉人张启俊、余达金因委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初9998号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。张启俊上诉请求：撤销一审判决，改判余达金向张启俊支付本金损失1158723.98元、利息损失75379.71元及逾期付款利息（以1158723.98元为基数，从2015年10月29日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：（一）2015年8月13日、2015年8月24日张启俊操作证券账户并未造成损失，若存在损失，根据举证责任分配原则，应由余达金举证，在余达金并未举证的情况下，一审法院直接认定存在亏损，且简单的以2015年8月13日买入的价格-2015年8月13日、2015年8月24日卖出价格计算亏损额属事实认定错误。张启俊的初始投入资金为2906008.94元（2015年4月9日至4月14日：666008.94元+500000元+130000元+500000元+610000元+500000元=2906008.94元），扣减2015年4月13日转取的60000元，故才得出初始资金为2846008.94元，继而得出亏损金额即张启俊主张赔偿的本金为1158723.98元（2846008.94元-1663509元-23775.96元=1158723.98元）。故2015年4月13日张启俊从银行转取的6万元，张启俊未将该笔款项计入主张赔偿的本金1158723.98元内，故不应在张启俊主张的1158723.98元赔偿内扣减。2015年5月25日张启俊从银行转取的100元，张启俊已在同日分两次向银行转存50元，该笔100元已抵扣，故不应在张启俊主张的1158723.98元赔偿内扣减。（二）民间委托理财合同的无效全部责任应由余达金承担。余达金具有理财的专业经验及专业优势，而反观张启俊，张启俊将自己大额的资金全权交给余达金进行理财，在资源与信息占有两方面张启俊处在弱势地位，张启俊因理财专业知识匮乏，而合同约定由余达金全权负责，使余达金的独立意见和委托权限得到了极大的扩张，其享有较大的权利，根据权、责、利相一致原则，应当由余达金承担全部责任。（三）张启俊于2015年8月13日买入华侨城A50600股共507265.51元、1100股共11016.51元、25700股共274870.37元，于2015年8月13日卖出华侨城A27000股共267682.88元、2015年8月24日卖出华侨城A3000股共24263.55元、1000股共79280.90元，故2015年8月13日至24日的证券买入均价为10.25元/股[(507265.5元+11016.51元+274870.37元)÷(50600股+1100股+25700股)],证券卖出均价为9.28元/股[(267682.88元+24263.55元+79280.9元)÷(27000股+3000股+10000股)]，故按照亏损额的计算方式（证券买入价-证券卖出价）×股数，即2015年8月13日至24日的亏损额为38800元[(10.25元/股-9.28元/股)×40000股]。余达金答辩称：（一）张启俊诉称其2015年8月13日至24日期间的擅自操盘行为不构成损失与其微信自认事实矛盾。1.张启俊否认原来已经自认的事实，违反禁止反言，足见其诉讼诚信严重缺失。2.张启俊在2015年8月13日至24日期间的擅自操盘造成的损失后果无法弥补。3.张启俊在2015年8月13日至24日期间的擅自操盘行为导致2015年10月28日需对华侨城股票进行融资展期操作。（二）张启俊索赔理由没有事实基础，其以合同无效进行抗辩不应得到支持。1.张启俊系列违约行为导致双方合作于2015年8月中旬终止，理财协议中的保底条款已经失效。2.张启俊自行于2015年10月28日对华侨城股票的卖出行为，与账户亏损没有关联。3.张启俊索赔理由没有事实基础。余达金上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张启俊的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审对于本案重大焦点事实认定不清，依法应予以重新审查认定。1.涉案理财关系在封闭期期满前已提前解除，而一审对本案争点事实未予审查、认定，基本事实认定不清。2.张启俊诉称2015年10月28日账户证券面临强制平仓导致账户亏损的情形与客观事实不符，理由不能成立，但一审未就案件争议焦点围绕相关证据和事实进行审查认定，认定事实不清。3.张启俊无证据证明其2015年10月28日自行操盘卖出证券的行为与账户亏损存在因果关系，更不能证明该操盘行为与余达金之间存在因果关系，但一审对于此基本事实未予审查认定，认定事实不清。（二）本案与（2017）粤20民终775号案的案情不同、法律适用情况不同，而一审无视涉案理财协议早已提前解除的事实，主动套用该案观点作出涉案理财协议无效之认定，明显缺失根据，法律适用错误，认定违法错误。1.本案理财协议因张启俊违约而早已解除，一审直接套用（2017）粤20民终775号案认定其合同效力，法律适用错误。2.张启俊并未提出协议无效的确认之诉，仅基于涉案理财协议中的保底条款提出其诉讼请求及事由，故一审超越张启俊的诉求及事由作出审查，程序违法，裁判错误。3.本案关于协议效力审查的法律适用环境发生巨变，与（2017）粤20民终775号案的法律适用情况完全不同，故一审罔顾法律适用情况的变化，仍直接套用（2017）粤20民终775号案对理财协议作出效力认定，法律适用错误，认定违法错误。（1）在本案一审期间，广东省人民检察院对（2017）粤20民终775号案认定理财协议无效问题依法提出抗诉监督，广东省高级人民法院就此启动再审的事实已印证本案关于理财协议效力认定的法律适用环境发生巨变，但一审仍套用（2017）粤20民终775号案认定协议效力，法律适用错误。（2）《全国法院民商事审判工作会议纪要》的全面贯彻施行，进一步证明本案在协议效力认定的法律适用和判定结果上，明显应顺应新的形势变化，一审却仍套用（2017）粤20民终775号案来机械认定涉案理财协议无效，法律适用错误，认定错误。4.根据民法总则、合同法及九民纪要，涉案理财协议依法应予有效，而一审仍直接套用（2017）粤20民终775号案认定理财协议无效，显然认定缺失根据，法律适用错误，认定违法错误。（1）保底条款系余达金与张启俊之间就委托投资理财的风险担负而自愿作出的权利义务处置，系双方的真实意思表示，该意思表示既不违反效力性的强制性规定，也不违反金融秩序、金融公共安全等社会公序良俗，依法应予有效，故一审机械套用（2017）粤20民终775号案认定无效，缺失根据，法律适用错误，认定违法错误。（2）保底承诺条款对张启俊而言是利他条款，在权利义务重大失衡一方即余达金自身没有据此提出撤销的前提下，张启俊以保底条款对余达金显失公允而抗辩无效的主张，明显荒谬并缺失事实和法律依据，一审据此认定协议无效，缺失根据，法律适用错误，认定违法错误。（三）在程序上，张启俊提出的赔偿之诉，依法也已超过诉讼时效，丧失胜诉权，故一审作出的认定与案件事实相悖，法律适用错误，认定违法错误。（四）一审判决余达金应对张启俊诉称的账户损失中的406019.352元承担赔偿责任，判决缺失根据，且法律适用错误。1.张启俊没有证据证明2015年10月28日存在强制平仓情形，张启俊的诉称事由不能成立，故一审判决余达金还应承担张启俊诉称的其中部分账户损失，缺失根据，认定错误。2.涉案协议在封闭期尚未到期前已提前解除，张启俊据此要求余达金承担所谓的理财账户亏损损失，与双方协议约定不符，主张缺失根据，不能成立。（1）涉案协议因在封闭期满前已提前解除，根据协议约定，张启俊账户在封闭期末期是否存在亏损，均与余达金无关，张启俊的诉求缺失根据。（2）张启俊以2015年10月28日股票遭到平仓为由，且根据当日市值来计算所谓亏损，与投资理财结算常识不符，其诉请主张理据缺失。3.张启俊自行操盘所致的所谓账户损失，与余达金的受托理财行为并无任何因果关系，故一审认定余达金应对张启俊诉称的账户损失中的406019.352元承担赔偿损失，缺失事实根据和法律依据。（1）余达金在签订保底条款的行为是否存在过失，对理财账户投资资金的亏损与否，并不构成必然的因果关系。（2）余达金对于张启俊诉称的所谓账户损失之间并无任何因果关系，一审据此判定余达金应对张启俊诉称的其中部分账户亏损承担赔偿责任，缺失事实根据和法律依据，认定违法错误。张启俊答辩称，答辩意见与张启俊的上诉意见相同。张启俊向一审法院起诉请求：余达金向张启俊赔偿本金损失1158723.98元、利息损失75379.71元及逾期付款利息（以1158723.98元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年10月29日起至实际清偿之日止，暂计至2019年4月3日为191414.77元）。经一审审理查明，2015年4月7日，张启俊（甲方）与余达金（乙方）签订《证券投资委托理财协议书》，约定以张启俊名义开设证券投资账户，资金账号为********，委托余达金进行代理操作；一、开户：1.2初始投入资金2500000元，封闭期为一年；1.3乙方拥有独立的下单操作权，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方能取出资金；1.4甲方有权对自己的资金调拨密码保密；1.5双方确认，在协议期内，股票账户内的资金及收益的所有权归属甲方所有；二、交易：2.1甲方把网上交易账户密码告知乙方（不含资金密码）后，乙方即时更改交易密码，甲方可以在账户开放日内查询账户交易、持仓品种及收益情况，账户开放日为每周的星期六上午十点至下午三点；2.2在协议期内，甲方保证不干预乙方的操作独立性，不参与股票账户的证券交易，但甲方有权在账户开放日内查询账户交易及和收益情况，监控账户；2.3本协议执行期间，甲方不得擅自提取账户资金，如遇特殊原因，甲方需要征得乙方同意方可提取资金，如果甲方擅自要求卖出股票，账户出现的亏损甲方不再承担责任；如果甲方需追加资金，必须事先告知乙方，并征得乙方同意，追加的资金可计入初始资金；三、收益分配：3.1协议期间，甲、乙双方按季度进行分配。下一季度的收益分配以前一季度账户分配后的资金总额为账户初始资金……四、结算模式：4.1每个季度结束，当甲方账户的持仓市值和资金之和超过账户的始资金以上时双方结算，甲方应在3个工作日内将结算后的乙方应得的收益存入乙方指定的银行账户；五、亏损及责任：5.1任何投资都是有风险的，由不可抗力风险因素造成的损失乙方不承担责任。如遇不可抗力因素致使本合同不能履行，则本合同自然终止，双方互不追究责任。如遇本合同没列明之情况，甲乙双方应友好协商妥善解决；5.2乙方应勤勉尽责，以专业谨慎的原则处理甲方委托的事项；5.3协议期满，如乙方代理操作的证券账户出现亏损，由乙方补齐亏损，如甲方在协议未到期提前终止协议，则乙方不承担亏损；5.4甲乙双方结算金额精确到百元，百元以下舍去不计；六、协议的终止：6.1乙方因自身原因要求提前终止协议，必须至少提前十个工作日通知甲方，双方经过友好协议可以提前终止本协议；七、保证：7.1甲方保证：在本协议执行期间，保证按照甲乙双方在协议约定的投资收益分成比例和时间投资收益存入乙方指定的银行账户；7.2乙方保证：乙方承诺如证券投资到期后出现亏损，承担全额亏损责任；双方签名确认。张启俊提交的《国盛证券赣州章江南对账单》显示2015年4月8日资金余额655751.21元，次日证券卖出资金余额666008.94元，当日证券买入资金余额为250622.81元，2015年4月13日分三次银行分别转存500000元、130000元、500000元，当日银行转取60000元；2015年4月14日银行转存610000元，2015年4月15日银行转存500000元，2015年5月25日分两次银行转存50元，转取100元，双方确认张启俊上述账户投入资金额共为2846008.94元。2015年4月20日，张启俊（甲方）与国盛证券有限责任公司（乙方）签订《融资融券合同》，约定张启俊8100****的资金账户向国盛证券有限公司获得480000元的融资授信分额度，合同约定甲方向乙方单笔融资、融券的期限最长不超过6个月，自甲方实际使用资金、证券之日起计算；合同约定了其他事项，张启俊签名、国盛证券有限责任公司盖章确认。张启俊确认2015年4月13日从涉案账户银行转取60000元以及2015年8月13日、24日操盘涉案账户。2015年8月13日涉案账户还款卖出金额267682.88元，融资买入507265.51元，证券买入11016.51元；2015年8月18日融资买入274870.37元；2015年8月24日还款卖出24263.55元，证券卖出79280.90元。根据张启俊与余达金2015年8月27日微信记录中张启俊：“余总，面临平仓你无动于衷，难道轻易就能将包袱甩掉了？不说我们是由朋友介绍合作…如果这两天平仓造成我的巨大损失，相信你也不愿意看到。没有收到你的正式解约通知前，我认为你有义务处理目前问题。这几天在证券公司不断要求下我被迫买了一点筹码降低比例，望理解。只要不爆仓，我有耐心等几年”；余达金：“不要乱动就好，且动手时说说，是种尊重”；张启俊：“如有误会，再此道歉！由此造成损失我单独负责。这么久的合作，凭良心说，不能说我有不尊重”；2015年8月27日张启俊称：“余总，如果问题已说清双方达成谅解，是可以认为合作继续？如是，请计算一下因这几天卖券还款造成的损失计算出来，这部分由我承担。请确认。”余达金“OK”；2015年10月21日张启俊“余总，有个麻烦事。证券部通知，因最长融资时间为半年，因此4月29日融资款必须先归还一下，再重新融资，但这样后面将买不了那么多了。现在我要求办理展期，但不一定能批下”“余总，办展期时发现还有19000多息费未清，影响信誉，请安排今天归还，以便展期获批”；余达金“好”。2015年10月26日张启俊“余总，融资部通知，展期申请总部还未批准，因现在担保比例只有150%，需要达到180%才符合要求，这样两天内必须注入110才能达到。如果无法达到，在28日前必须将4月28日购买的部分全部做一次卖掉操作，还可以重新融资买回，但肯定不能融原来那么多钱了，所以成本肯定要上升。不知你意见如何？”余达金“近几天关注看是否逢高出点”张启俊“哦好，但也就一两天了，请注意”“余总，明天记得逢高必须将4月29日的融资股进行先卖后买的操作”余达金“好”。2015年10月28日张启俊“余总，证券部刚才特意提示，今天要做了结操作，否则他们会强平的”余达金“好”；张启俊“余总，又在催了”余达金“我在找合适价位”“反正收市前完成”；张启俊“可能要提前，否则他们收市前会强平”、余达金“好”。双方确认2015年10月28日之后由张启俊操作上述账户，截止当日涉案账户剩余股票市值1663509元，余额23775.96元，证券账户资金亏损1158723.98（2846008.94-****509-23775.96=1158723.98）元。2020年2月18日，广东省人民检察院出具粤检民（行）监[2020]44000000031号通知书，载明余达金因与黎德汪民间委托理财合同纠纷案，不服中山市中级人民法院（2017）粤20民终775号民事判决，向中山市人民检察院申请监督。中山市人民检察院审查后提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院已于2020年2月14日决定受理。一审法院认为，本案为民间委托理财纠纷。双方争议焦点为：一、民间委托理财合同的效力如何；二、余达金提起本案诉讼有无超过诉讼时效；三、余达金是否应向张启俊支付亏损款，应支付多少。关于焦点一，民间委托理财合同其中有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。因此，涉案委托理财协议中有关投资收益与亏损的条款应属无效。又因保底条款系本案委托理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致委托理财协议整体无效。综上，张启俊与余达金签订的《证券投资委托理财协议》属于无效合同。关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定:“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期间届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算……。”本案双方订立的理财协议无效且因未约定理财亏损的支付期限,故涉案理财亏损未约定履行期限,且结合本案情况亦不能确定履行期限,根据前引法律,就涉案理财亏损,张启俊有权随时向余达金主张权利,张启俊于2019年4月15日提起本案诉讼,未超过诉讼时效。余达金辩称本案已超过诉讼时效,理据不足,不予采信。关于焦点三，一审法院已确认理财协议无效,故理财协议关于理财亏损的约定亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。余达金抗辩股灾等属于不可抗力，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。……本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本案股市投资、涨跌属于商业风险，不属于前引法律规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体到本案中，张启俊与余达金对于本案委托理财协议无效均有过错，双方应当共同分担损失。至于分担损失金额，因张启俊确认2015年4月13日和5月25日分别从银行转取60000元、100元，且明确2015年8月13日和8月24日的亏损自行承担，且微信聊天记录中张启俊明确“这几天买券还款造成的损失计算出来，这部分由我承担”，故对2015年8月13日至8月24日的卖券损失应由张启俊承担，该期间账户亏损金额为421925.06元（507265.51+11016.51+274870.37-267682.88-24263.55-79280.90=421925.06），双方共同分担的损失金额为676698.92元（1158723.98-60000-100-421925.06=676698.92）。对于受托人余达金而言，其明知投资存在风险，仍作出保底承诺，余达金的行为存在明显的过错。张启俊明知股票投资的高风险性，仍与余达金签订约定以保底条款为核心条款的《证券投资委托理财协议书》，亦存在一定过错。综合考虑，依法酌定余达金承担共担风险损失的60%，即676698.92×60%=406019.352元，并应向张启俊支付以该款为基数的逾期付款利息（自起诉之日即2019年4月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，张启俊的诉讼请求，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》对第一百八十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、余达金于判决发生效力之日起七日内向张启俊支付亏损款406019.352元及逾期付款利息（自起诉之日即2019年4月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张启俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17630元，由张启俊负担11451元，余达金负担6179元。二审诉讼中，当事人围绕上诉请求提供了证据。余达金提供了以下证据：（一）广东省高级人民法院（2020）粤民抗51号民事裁定书复印件一份；（二）广东省人民检察院粤检民（行）监[2020]4400000031号民事抗诉书复印件一份；（三）本院（2019）粤20民终6356号民事判决书复印件一份；（四）本院（2018）粤20民终7822号民事判决书复印件一份；（五）强制平仓、融资展期、止损定义百度网页查询结果截图打印件一份；（六）2019年3月26日中山市公安局向余达金出具的关于余达金被虚假诉讼一案的立案告知书复印件一份；（七）本院（2017）粤20民终744号民事判决书复印件一份；（八）本院（2017）粤20民终775号民事判决书复印件一份。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张启俊提交的《国盛证券赣州章江南对账单》显示，双方确认的张启俊上述账户投入资金2846008.94元的构成为：2846008.94元=666008.94元（2015年4月9日资金余额）+500000元（2015年4月13日转存金额）+130000元（2015年4月13日转存金额）+500000元（2015年4月13日转存金额）-60000元（2015年4月13日转取金额）+610000元（2015年4月14日转存金额）+500000元（2015年4月15日转存金额）。张启俊于2015年8月13日买入华侨城A50600股共507265.51元（10.020元/股）、1100股共11016.51元（10.010元/股）、25700股共274870.37元（10.690元/股），于2015年8月13日卖出华侨城A27000股共267682.88元（9.929元/股）、2015年8月24日卖出华侨城A3000股共24263.55元（8.100元/股）、1000股共79280.90元（7.940元/股）。本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：（一）余达金应否向张启俊支付亏损额及逾期付款利息；（二）亏损额的金额认定问题。经审查，一、理财协议约定的保底条款，违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合委托代理的法律制度构建，也违背了公平原则。因此，理财协议的保底条款应属无效。又因保底条款系理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致理财协议整体无效，综上，本院认定理财协议属于无效合同。二、首先，双方确认的张启俊账户投入资金2846008.94元的构成为：2846008.94元=666008.94元（2015年4月9日资金余额）+500000元（2015年4月13日转存金额）+130000元（2015年4月13日转存金额）+500000元（2015年4月13日转存金额）-60000元（2015年4月13日转取金额）+610000元（2015年4月14日转存金额）+500000元（2015年4月15日转存金额），故双方共同分担的损失金额无须扣减60000元。其次，张启俊账户于2015年5月25日分两次银行转存50元，转取100元，故双方共同分担的损失金额无须扣减100元。再次，张启俊明确2015年8月13日及24日的亏损自行承担，且微信聊天记录中张启俊明确“这几天买券还款造成的损失计算出来，这部分由我承担”，故2015年8月13日至24日期间的卖券损失应由张启俊承担。张启俊于2015年8月13日买入华侨城A50600股共507265.51元（10.020元/股）、1100股共11016.51元（10.010元/股）、25700股共274870.37元（10.690元/股），于2015年8月13日卖出华侨城A27000股共267682.88元（9.929元/股）、2015年8月24日卖出华侨城A3000股共24263.55元（8.100元/股）、1000股共79280.90元（7.940元/股），故2015年8月13日至24日的证券买入均价为10.25元/股[(507265.5元+11016.51元+274870.37元)÷(50600股+1100股+25700股)],证券卖出均价为9.28元/股[(267682.88元+24263.55元+79280.9元)÷(27000股+3000股+10000股)]，故2015年8月13日至24日的亏损额为38800元[(10.25元/股-9.28元/股)×40000股]。一审法院核算该期间账户亏损金额为421925.06元，属计算错误，本院予以纠正。综上，双方共同分担的损失金额为1119923.98元（1158723.98元-38800元），并无不妥，本院予以维持。三、《证券投资委托理财协议书》约定：“任何投资都是有风险的，由不可抗力因素造成的损失乙方不承担责任。如遇不可抗力因素致使本合同不能履行，则本合同自然终止，双方互不追究责任。如遇本合同没列明之情况，甲乙双方应友好协商妥善解决。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。……本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案股市投资、涨跌属于商业风险，不属于前引法律规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，结合《证券投资委托理财协议书》“协议期满，如乙方代理操作的证券账户出现亏损，由乙方补齐亏损；如甲方在协议未到期提前终止协议，则乙方不承担亏损”之约定，余达金以上述不可抗力条款为由主张其对涉案证券账户亏损不承担责任，本院不予支持。四、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”具体到本案中，张启俊与余达金对于理财协议无效均有过错，双方应当共同分担涉案证券账户亏损额1119923.98元的损失。至于双方各自的过错程度，本院认为，对于受托人余达金而言，其明知股票投资的高风险性，仍作出保底承诺，存在明显过错。对于委托人张启俊而言，其明知股票投资的高风险性，仍与余达金签订约定以保底条款为核心条款的理财协议，亦存在一定过错。综合考虑本案情况，本院依法酌定余达金承担亏损额1119923.98元的60%的损失，即应向张启俊支付亏损额671954.388元（1119923.98元×60%）及逾期付款利息，并无不妥，本院予以维持。张启俊超出此金额的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，张启俊的上诉理由部分成立。余达金的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初9998号民事判决；二、余达金于本判决发生法律效力之日起七日内向张启俊支付亏损款671954.388元及逾期付款利息（自2019年4月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张启俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17630元，由余达金负担10225元，张启俊负担7405元。二审案件受理费17630元，由余达金负担10974元，张启俊负担6656元。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  金 涓审判员  刘运充二〇二〇年九月二十九日书记员  曾 鑫