广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1168号 上诉人（一审被告）：陈一全，男，香港特别行政区居民，香港居民身份号码：×××6193（2）。 委托诉讼代理人：李积高，广西桂盈律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：覃婧铱，女，1983年1月29日出生，汉族，住广西壮族自治区环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：梁珏盛，广西安信律师事务所律师。 一审第三人：黄星云，男，1984年8月29日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江**。 上诉人陈一全因与被上诉人覃婧铱、一审第三人黄星云不当得利纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人陈一全的委托诉 -2- 讼代理人李积高、被上诉人覃婧铱本人及其委托诉讼代理人梁珏盛到庭参加诉讼。一审第三人黄星云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人陈一全上诉请求：一、撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初1090号民事判决，发回南宁市中级人民法院重审或改判上诉人陈一全不用返还被上诉人覃婧铱租金146520元及利息；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决只根据覃婧铱的陈述认定事实没有依据。陈一全并不认识覃婧铱及黄星云。陈一全将铺面租赁给黄英桦，并与黄英桦签订《铺面租赁合同》，根据合同相对性原则，合同的相对方是黄英桦，黄英桦是本案铺面的实际使用人。陈一全与黄英桦的《铺面租赁合同》到期后，黄英桦行使优先承租权要续租该铺面，通过短信向陈一全承诺先预交三个月租金，并且在第二天租金如期到账。陈一全一直确信收到的租金是黄英桦履行不定期租赁合约的行为，陈一全并不关心谁来帮黄英桦支付。通过覃婧铱提交的证据可知，覃婧铱明知陈一全与黄英桦存在租赁关系，且明知铺面租赁不可转让的条款，还与黄英桦、黄星云签订《铺面转让合同》，并按黄英桦、黄星云指示将款项支付到陈一全账上，说明覃婧铱愿意在黄英桦租赁合同条款下以黄英桦、黄星云的名义来占有铺面使用权。根据法律规定，陈一全与黄英桦的租赁合同到期后，黄英桦表示继续租赁铺面，双方的租赁合同是不定期限的合同，黄英桦继续占有铺面，就应当继续支付租金，因此陈一全收取覃婧铱支付的租金是合理合法的。陈一全与覃婧铱不存在合同关系，覃婧铱的 -3- 损失应当由其通过其他法律途径处理，不应当直接向陈一全主张返还费用。二、一审法院程序违法。一审法院未将黄英桦追加本案当事人参加诉讼违反了《中华人民共和国民事诉讼法》，因陈一全将铺面租给黄英桦，追加其作为本案当事人才能查明案件事实，并承担法律责任。覃婧铱也认可黄星云与黄英桦的合伙关系，一审诉讼中只有黄星云参加诉讼违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定。陈一全为香港特别行政区居民，居住地在香港，内地人民法院向在内地没有住所的香港居民送达司法文书，应当按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》送达，不能依照规定的上述方式送达的，才可以公告送达。公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登。但一审法院没有通过广西高级人民法院寻求送达，对案件直接采用公告送达，并且没有在香港所在地媒体公告，一审法院送达程序违法。 被上诉人覃婧铱辩称，一、陈一全在上诉状中所述并非事实，前后矛盾，先主张黄英桦行使优先承租权，租赁铺面，后又认为覃婧铱愿意在黄英桦租赁合同条款下通过黄英桦、黄星云名义占有铺面使用权。二、覃婧铱所预付的租金并没有作为黄英桦、黄星云支付租金的意思表示，双方对租赁合同未达成协议，覃婧铱就以短信方式向陈一全提出退回预付的租金。三、陈一全与覃婧铱也没有达成租赁的合意，陈一全没有将铺面交给覃婧铱占有和使用。本案与黄星云、黄英桦没有关系，不应参加本案诉讼。本案起诉的案由是不当得利纠纷，实际上是跟陈一全没有达成租赁合同。 -4- 覃婧铱向一审法院起诉请求：1.判令陈一全向覃婧铱退还商铺预付租金146520元并支付利息（利息计算：以146520元为基数，按照年利率6%计，自本案立案之日起计算至本案判决书确定的履行期限最后一日止）；2.判决本案诉讼费由陈一全负担。事实与理由：位于南宁市铺面的所有权人是陈一全。案外人黄英桦为与第三人黄星云合伙经营冷饮、甜品生意，黄英桦与陈一全于2014年7月1日签订一份合同编号为银2014／2017-12的《铺面租赁合同》，约定陈一全同意将位于南宁市铺面（建筑面积计122.1平方米）出租给黄英桦，用于经营冷饮、甜品用，未经陈一全同意，黄英桦不得将上述铺面另作其他用途或转租、转借给他人；租赁期自2014年7月1日起至2016年12月31日止，铺面年度租金按建筑面积乘以月租金单价乘以12个月计算，2014年度月租金单价为250元每平方米，2015年度月租金单价为300元每平方米，2016年度月租金单价为300元每平方米；黄英桦还应在签订合同时向陈一全支付30525元押金。前述租赁合同租期即将届满，覃婧铱想接手前述商铺用作经营粉店生意，黄星云、黄英桦便向覃婧铱承诺铺面经房东承诺可以做明火生意和装烟管，也会想办法促成覃婧铱与房东陈一全签订租赁合同。后第三人黄星云与原告覃婧铱于2016年12月17日签订《店铺转让合同书》，约定黄星云同意将位于南宁市铺面转让由覃婧铱经营，转让内容包括：店面商铺的租赁权、转让权、店面内设备设施，黄星云有责任协助覃婧铱与房东签订租赁合同，2016年12月房租费由黄星云支付给房东， -5- 从2017年1月起由覃婧铱履行店铺和房东租赁合同中所规定的条款，并且定期缴纳租金及该合同所约定的水电费及其他各项费用；店铺押金30525元，银达花园物业押金500元、转让费135000元，合计170525元，应于2017年1月25日前付清。此后黄星云告知覃婧铱须向陈一全预先支付三个月的租金146520元，覃婧铱于2016年12月21日向陈一全转账146520元，转账描述为“三个月铺租”。后陈一全要求覃婧铱再预付三个月的租金才能将铺面出租给她，覃婧铱未同意，故双方并未签订租赁合同，铺面在租期届满后未进行交付，覃婧铱亦未向黄星云支付转让费。覃婧铱向陈一全追索前述146520元，陈一全要求覃婧铱为其寻找下一个租户并要求新租户办理营业执照及食品卫生许可证后才能将钱款退还，覃婧铱完成前述要求后陈一全依旧未退款，特提起诉讼，请求法院支持其的诉讼请求，以维护其合法权益。 为支持其诉请，覃婧铱向一审法院提交了以下证据：证据1.《铺面租赁合同》，证明案外人黄英桦与被告存在租赁关系；证据2.《店铺转让合同书》，证明第三人与原告签订转让协议将案涉商铺的使用权转让给原告；证据3.银行转账记录，证明原告按照第三人指示将涉案租金支付给被告；证据4.微信截图、短信截图，证明原告与案外人黄英桦及被告于2017年1月就协商退还租金；证据5.产权证，证明此铺面为陈一全所有。 在一审审理中，陈一全、黄星云均未作答辩，亦未到庭参加诉讼。 -6- 一审法院认定事实：因覃婧铱围绕诉讼请求依法提交了证据，陈一全及第三人黄星云均未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩与质证的权利。对覃婧铱提交的证据及前述所主张的事实，一审法院予以确认并作为本案定案事实，不再赘述。 一审法院认为，关于本案的法律适用问题。陈一全为香港特别行政区居民，香港与中国内地属不同法域，故本案系参照涉外程序审理的案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条“不动产物权，适用不动产所在地法律”之规定，具体到本案，本案系租赁合同纠纷，案涉商铺位于广西壮族自治区南宁市，故本案应适用中国内地法律进行审理。 关于本案的处理。根据覃婧铱所述，其为承租权属于陈一全所有的位于南宁市铺面而向陈一全转账预先支付了三个月的铺租146520元，事后双方未就租赁事宜签订合同，铺面亦未交付，陈一全与覃婧铱之间未成立租赁合同法律关系，则陈一全收取覃婧铱转账交付的三个月租金146520元，没有合同依据，其应当向覃婧铱返还。覃婧铱的主张，于法有据，一审法院予以支持。因陈一全未退还前述款项，故其应向覃婧铱支付资金占用费，即覃婧铱所主张的利息，由于双方并未约定返还时间，故陈一全应以146520元为基数，按年利率6%向覃婧铱支付资金占用费，自本案起诉之日即2018年10月9日起计至本案债务清偿之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第六条及《中华人民共 -7- 和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈一全应向覃婧铱返还预付租金146520元；二、陈一全应向覃婧铱支付资金占用费（计算方法：以146520元为基数，自本案起诉之日即2018年10月9日起计至本案债务清偿之日止，按年利率6%）。本案案件受理费3230元，保全费1253元，公告费260元，三项合计4743元，由被告陈一全负担。 上诉人陈一全对一审判决所确认的被上诉人覃婧铱主张的事实存在以下异议：1.黄英桦、黄星云并没有与陈一全协商将商铺转让给他人，该转租没有取得陈一全的同意。2.通过物业得知，覃婧铱实际上已经使用商铺。3.陈一全并没有向黄星云作出任何承诺，也不存在黄星云告知覃婧铱预付三个月租金。4.陈一全也没有要求覃婧铱需多付三个月的租金才出租给她。5.陈一全没有答应覃婧铱待其找到下一租户并办理完新租户的实体营业执照和食品卫生许可证后才退钱。 被上诉人覃婧铱对一审判决认定的事实无异议及补充。 在二审审理中，上诉人陈一全提交了一份短信截图照片，拟证明其与黄英桦之间的租赁合同到期后，黄英桦与陈一全沟通支付三个月租金，即覃婧铱是代黄英桦支付租金。上诉人陈一全申请证人陆某出庭作证，证人陆某陈述其曾看见覃婧铱在案涉铺面里砌墙，拟证明案涉商铺已经交付给被上诉人覃婧铱使用。 对上诉人提交书面证据，被上诉人覃婧铱质证认为：短信照片没有发送人、收件人、收件时间等内容，没有原始载体无法核对真实性；短信内容不够全面，可能是片面内容，无法表达事实 -8- 的真相；上诉人陈一全称短信是与黄英桦联系，其内容没有被上诉人覃婧铱的参与和认可，对被上诉人覃婧铱没有约束力。对证人陆某的证人证言，被上诉人认为其砌墙的时间为黄英桦的租期之内，但后因未与陈一全签订书面合同，故其没有使用案涉铺面。 本院认为，上诉人提交的短信照片，因无发件人、收件人及时间显示，且上诉人未提交该短信照片的原始载体，故本院对该份证据的真实性、关联性、合法性均不予认定，不作为认定本案案件事实的依据。上诉人申请证人陆某出庭陈述其知晓的相关事实，且接受了双方当事人及法庭的询问，本院对其证言的真实性予以认定，但其证人证言能否证明上诉人拟证事实，本院结合全案案情予以综合认定。 因在一审审理中，陈一全未到庭参加诉讼，一审判决对覃婧铱在起诉状中所陈述的事实予以确认。陈一全二审到庭参加诉讼并对一审判决认定的事实发表意见，根据双方当事人证据及陈述，本院确认以下事实： 2014年7月1日，陈一全与黄英桦签订铺面租赁合同，约定陈一全将位于南宁市铺面（下称案涉铺面）出租给黄英桦，租赁期自2014年7月1日至2016年12月31日止，未经陈一全同意，黄英桦不得将铺面另作其他用途或转租、转借他人。该铺面由黄英桦与黄星云合伙经营。2016年12月17日，黄星云与覃婧铱签订《店铺转让合同书》，约定黄星云将案涉铺面转租给覃婧铱，黄星云 -9- 有责任协助覃婧铱与房东签订租赁合同。2017年1月起由覃婧铱履行店铺和房东租赁合同中所规定的条款，并且定期缴纳租金及该合同所约定的水电费及其他各项费用。该合同还约定了覃婧铱应当支付的押金及转让费等内容。覃婧铱于2016年12月21日向陈一全转账支付三个月的租金146520元。 覃婧铱主张因陈一全要求其再预付三个月的租金才能将铺面出租给她，而覃婧铱未同意，故双方未签订租赁合同。在一审审理中，覃婧铱提交了其方与陈一全、黄英桦沟通的短信，且提交了该短信的原始载体即手机以供核对。在2017年1月26日显示对方为陈一全的短信中，覃婧铱一方提出因陈一全要求交够六个月的租金而未签订合同，租赁关系未产生，要求陈一全退回租金，但陈一全未作回应。在2017年9月20日的短信中，覃婧铱方表示这段时间积极帮助陈一全把铺面出租成功，询问是否可以退还之前承诺退还的房租。同时上传了位于案涉铺面的营业执照。覃婧铱还提交了显示对方为黄英桦短信，询问陈总何时退钱，黄英桦方称要等铺面办理好所有证件才给。陈一全在庭审述称，其与黄英桦的租赁期间届至后，黄英桦要求继续租赁，并由覃婧铱向其支付了三个月的租金，其并不清楚黄英桦及黄星云将铺面转租给覃婧铱，也没有要求覃婧铱向其支付六个月的租金，更没有承诺在覃婧铱寻找下一租户并办理新租户的实体营业执照和食品卫生许可证之后才退钱。 上诉人陈一全申请证人陆某到庭述称，其曾看见覃婧铱在案涉铺面里砌墙，其并不清楚具体的时间，但覃婧铱从来没有使用过铺面。覃婧铱称其砌墙的时间在黄英桦的租赁期内，因与陈 -10- 一全未达成合同，没有办理铺面交付手续，其亦从来没有使用过铺面。 本院认为，本案系覃婧铱以其已向陈一全预付了商铺租金但双方未签订租赁合同其亦未实际使用商铺为由提起的诉讼，要求陈一全返还其支付的款项，因陈一全在一审审理中未到庭参加诉讼，一审法院根据覃婧铱的诉讼主张及提交的相关证据而将本案定性为租赁合同纠纷。在二审审理中，陈一全认为其并没有与覃婧铱签订商铺租赁合同的意愿，覃婧铱向其转汇的款项为代黄英桦支付的预付租金。因覃婧铱未提交充分证据证实其与陈一全已经就租赁铺面问题进行协商并达成共同意思表示，故陈一全与覃婧铱之间并不存在租赁合同关系亦不存在预备签订租赁合同的合意。在双方并不存在合同关系或其他法律关系的情况下，覃婧铱向陈一全支付了相关款项而要求陈一全返还，本案案由应确定为不当得利纠纷。一审判决认为本案为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。 上诉人陈一全为香港特别行政区居民，香港特别行政区与内地属一国之内不同法域，故本案为涉港民商事纠纷，其法律适用问题应当参照适用我国涉外法律相关规定。本案为不当得利纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”，因双方当事人没有选择适用的法律，且双方当事人并不存在共同经常居所地，而本案系因位于内地铺面的租赁问题而由覃婧铱的内地账 -11- 户向陈一全账户转款问题而发生的不当得利，案涉不当得利的发生地应为内地，故本案的实体处理应当适用内地法律。 综合当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案一审程序是否合法？2.上诉人陈一全是否应当退还被上诉人覃婧铱预付的商铺租金146520元并支付资金占用费？ 一、关于一审程序是否合法的问题 上诉人陈一全以一审法院遗漏追加黄英桦为本案当事人及向其送达法律文书程序不当为由而主张本案一审程序违法。本院认为，本案审理的是陈一全与覃婧铱之间的不当得利纠纷。黄英桦系与陈一全存在租赁合同关系，但与本案并不存在直接利害关系，并非必须参加本案诉讼的当事人，一审法院未追加黄英桦参加本案诉讼并无不当。因有利于案件事实的查明并非案外人参加诉讼的法定理由，故陈一全以此认为一审程序遗漏追加当事人的主张于法不符。因覃婧铱提起本案诉讼时未向法院提供陈一全在内地或香港的住所，一审法院无法向陈一全直接送达诉讼文书，亦无法通过《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》中所规定的委托送达方式向陈一全送达。一审法院在无法采用其他途径送达的情况下，采用公告送达的方式向陈一全送达诉讼文书亦无不妥。综上，一审法院的审理程序并无不当，陈一全认为一审法院程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。 二、关于上诉人陈一全是否应当退还被上诉人覃婧铱预付的商铺租金146520元并支付资金占用费的问题 -12- 本案案件事实表明，覃婧铱向陈一全支付了146520元款项，陈一全亦认可其收到覃婧铱支付的款项。覃婧铱主张其系在陈一全与黄英桦租赁合同即将届满之时，黄英桦、黄星云承诺促成其与陈一全之间签订租赁合同，故根据黄英桦、黄星云的指示向陈一全的预付三个月的商铺租金。但陈一全对此予以否认，而是主张其收到覃婧铱的款项系代黄英桦支付的续租商铺的租金。因覃婧铱没有提交证据证明陈一全具有与其签订租赁合同的意向，双方亦并没有签订租赁合同。而根据覃婧铱自述及陈一全方证人陆某出庭陈述的内容，覃婧铱也没有使用案涉铺面，双方并没有形成事实上的租赁合同关系。陈一全虽主张其收到的款项系黄英桦继续租赁铺面的租金，但其没有提交证据证明黄英桦有向其继续租赁铺面的意思表示且双方对此已达成合意，并约定由覃婧铱代黄英桦支付续租租金，故陈一全认为其收取覃婧铱转款为覃婧铱代黄英桦支付续租租金的上诉主张无事实依据，不能成立。陈一全在与覃婧铱不存在租赁合同关系亦没有其他合法依据的情形下收取覃婧铱的款项，其行为构成不当得利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，陈一全应当将其收取146520元返还覃婧铱。陈一全无正当理由占有覃婧铱的款项还应当向覃婧铱支付相应的资金占用费。一审判决根据覃婧铱诉请按年利率6%为标准计付资金占用费具有合理性，双方当事人对该资金占用费的计算标准均未提出异议，本院对此予以维持。 综上，一审判决虽然对本案定性错误，但判令陈一全返还款 -13- 项及支付资金占用费正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3230元（上诉人陈一全已交纳），由上诉人陈一全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭庆华 审 判 员  王华妍 审 判 员  李萍萍 二〇二〇年九月十五日 法官助理  徐 玫 -14- 书记员贾茜茜