河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2946号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江顾象建筑装饰有限公司新乡分公司，住所地：新乡市新中大道星海如意大厦**。负责人：董耀立。委托诉讼代理人：杨涛，河南启轩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李梖桢，女，1989年4月5日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。上诉人浙江顾象建筑装饰有限公司新乡分公司（以下简称顾象公司）因与上诉人李梖桢装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0711民初3817号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顾象公司负责人董耀立及其委托诉讼代理人杨涛，上诉人李梖桢及其委托诉讼代理人姬天社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾象公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判李梖桢支付工程款120000元及违约金32000元，共计152000元。事实和理由：一、李梖桢未按照合同约定的工程进度支付工程款、擅自解除施工合同，构成违约，应承担违约责任。合同第2.2条约定，瓦工结束油漆工进场日前，支付100000元，但是截至目前，李梖桢仍未支付上述工程款。合同第8.2条约定，李梖桢未按约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的0.05%支付违约金，工期顺延。李梖桢不存在可以解除合同的情形，应承担违约责任。二、李梖桢未按照合同约定擅自入住，应视为工程已完工。另，2019年1月2日，双方短信聊天中，李梖桢也明确表示如果能把木工和地砖的问题解决，就支付剩余的120000元工程款。这说明李梖桢也认可工程已完工，只是因为质量问题没有解决付款。三、李梖桢无权单方面申请对工程造价进行鉴定。双方在合同中约定了工程结算价，并且在工程预算书中约定了分项价格，在双方对已完工的工程项目均无异议的情况下，即使认为顾象公司未完成全部工程，也不应当对已完成的工程量进行造价鉴定，而应根据约定分项工程的结算价进行结算。李梖桢辩称：一、李梖桢并非擅自解除合同而是因为顾象公司施工存在质量问题，依法解除合同且顾象公司并未提出异议，并主动将工具、材料拉走，实质认可了解约。二、解除合同后，李梖桢发包给其他公司施工，不构成违约。三、李梖桢对顾象公司的工程价款已经超额支付，李梖桢对顾象公司的工程量进行造价鉴定符合法律规定，因此顾象公司上诉请求不符合法律规定，驳回其上诉请求。李梖桢上诉请求：撤销原审判决，改判顾象公司立即返还工程款25328.25元，并承担鉴定费10000元，驳回顾象公司的诉讼请求。事实和理由：顾象公司的施工存在严重质量问题，属于违约行为，李梖桢依据法律规定对顾象公司发出解除合同通知书，顾象公司收到解除合同通知书后，撤走了设备和材料，双方之间的合同已解除。顾象公司已完成装饰装修工程量经鉴定为174671.75元，其已收取200000元，多出的工程款25328.25元应当返还，并承担鉴定费10000元。顾象公司辩称：装修中的瑕疵不可避免，后期发现的问题1月3日去现场查看问题但李梖桢不同意维修，1月5日收到解除合同的通知。顾象公司向原审法院提出诉讼请求：1、李梖桢立即支付装修尾款120000元、工程实际增项38792元、违约金32000元，共计190792元，并自2018年12月28日起，以190792元为本金，按照0.05%/天支付逾期违约金；2、诉讼费用由李梖桢承担。李梖桢向原审法院提出反诉请求：1、顾象公司立即返还李梖桢工程款25328.25元；2、顾象公司承担全部诉讼费用和鉴定费10000元。原审法院查明：2018年11月16日，顾象公司与李梖桢签订一份《杭州市住宅装饰装修施工合同（合同编号：2018067）》，主要内容如下：装饰施工地点：新乡市红旗区润华金地5幢21层，建筑面积418㎡。工程承包方式，采取乙方包工、包全部材料的方式。工期：总工期为40天，从2018年11月18日开工，至2018年12月27日交付。工程总价款32万元。违约责任：本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。顾象公司为李梖桢施工一段时间后，李梖桢陆续支付顾象公司工程款200000元后，下余工程款未支付。2019年1月5日，李梖桢向顾象公司出具了一份《解除合同通知书》，主要内容如下：合同签订后，我已按照约定的进度支付了贰拾万元的工程价款，但你公司未按期完工，同时你公司所安装的地板砖、吊顶等存在严重质量问题。现特发此通知如下：解除我与你公司2018年11月16日签订的装饰装修合同，并保留向你追偿违约金及赔偿损失的诉权。2019年1月14日，李梖桢申请新乡市红旗区公证处对案涉顾象公司已完成工程量进行公证，并通知顾象公司方人员到场。顾象公司2019年2月15日向红旗区法院提起诉讼，后因管辖问题，案件移送至原审法院审理。在案件审理过程中，李梖桢申请对涉案工程工程款进行鉴定，经河南正源工程管理有限公司评估，依据资料及现场勘查确定：新乡市红旗区润华金地小区5栋21层装饰装修工程费用为174671.75元（不含增值税），详见工程费用计算书。李梖桢支付鉴定费10000元。原审法院认为：依照合同法的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，无法定理由，不得擅自变更或解除合同。本案中，顾象公司与李梖桢就新乡市红旗区润华金地小区5栋21层装饰装修工程签订有协议书，合法有效，当事人均应全面履行自己义务。在顾象公司完成部分工程后，因质量等争议，双方发生纠纷，李梖桢2019年1月5日单方通知解除合同。依照合同法第94条规定，只有满足法定解除情形时，李梖桢才享有法定解除权，李梖桢提交的公证视频中显示部分装修工程可能存在质量问题，但是否达到可以解除合同的情形尚不能确定，其也没有提交其他证据证明已经满足法定解除的情形。因此，认定李梖桢单方解除合同的行为不当，依法承担违约责任，按照合同约定，承担合同预算价的10%即32000元。关于已完成工程的工程价款，涉案装修工程系专业专门性问题，因顾象公司仅完成了部分工程，故该事项属于应当鉴定事项。关于鉴定意见依据的标准问题，因双方签订合同时未列明工程项目计价清单，鉴定机构依据相应法定规范进行鉴定符合法律规定。因此，鉴定意见予以采信，顾象公司针对鉴定意见发表的意见不予采纳。顾象公司称已完成97%的工程无证据证明，故其要求120000工程尾款不予支持，其要求增项工程也无证据证明，故其要求的增项工程款亦不予支持。关于鉴定费，系确定已完成工程价款产生，双方各负担一半即5000元。综上，经计算，李梖桢需再支付顾象公司1671.75元（174671.75+32000-200000-5000=1671.75），双方各自的其他请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，原审判决：一、李梖桢于判决生效之日起十日内支付顾象公司1671.75元；二、驳回顾象公司的其他诉讼请求；二、驳回李梖桢的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4116元，由顾象公司负担；反诉案件受理费340元，由李梖桢负担。本院二审审理过程中，李梖桢提交短信记录一组，用以证明：发出解约通知后顾象公司主动拉走材料和工具，顾象公司已经认可解约。顾象公司发表质证意见称：对真实性无异议，对证明目的有异议。此属于顾象公司于2018年12月底完工后拉走工具和材料。本院认证意见：李梖桢提交的短信记录证明力不足，不足以证明其证明目的。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案中，结合双方诉辩意见，围绕诉讼焦点分别评述如下：一、关于应付工程款问题。本案中，双方争议焦点为应付工程款问题，亦即原审鉴定应否采信问题。因案涉装修工程并未施工完毕，属于“半拉子工程”，虽然案涉合同系固定总价合同，但在案涉合同未能履行完毕的情况下，原审法院移交鉴定机构进行鉴定并无不当。鉴定机构出具的鉴定意见写明：工程量计算是按照施工图纸并结合现场勘查作出的。因此，依据目前的证据，原审采纳鉴定机构出具的鉴定意见并以此为依据计算工程款并无不当。二、关于违约金问题。本案中，原审判决已认定李梖桢单方解除合同系违约，并判令李梖桢承担违约金；李梖桢虽提出上诉，但依据不足，本院对其提出的该项上诉请求不予支持。三、关于鉴定费问题。鉴定费系诉讼费用的一部分，应结合具体案情合理分担。本案中，结合应付工程款数额、合同固定总价以及庭审情况，原审认定双方各承担5000元并无不当，本院不再作调整。综上，双方提出的上诉请求均依据不足，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4023元，由上诉人浙江顾象建筑装饰有限公司新乡分公司负担3340元，由上诉人李梖桢负担683元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年九月三日书记员  车韩卓