山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终4541号 上诉人（原审被告）：兖州碧桂园房地产开发有限公司，住所地济宁市兖州区龙桥街道办事处九州中路**，统一社会信用代码91370882MA3CHBN61L。 法定代表人：许华伟，总经理。 委托诉讼代理人：牟明礼，男，1984年7月23日出生，汉族，该公司员工，住寿光市。 委托诉讼代理人：邓成立，男，1986年1月15日出生，汉族，该公司员工，住梁山县。 被上诉人（原审原告）：张波，男，1975年4月26日出生，汉族，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：孙广朋，山东伟祺律师事务所律师。 上诉人兖州碧桂园房地产开发有限公司因与被上诉人张波商品房销售合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兖州碧桂园房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0812民初160号民事判决中的第一、二、三项判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉合同第十六条第二款第(1)项中的“如给买受人造成损失，出卖人仅承担实际直接损失，不包括间接损失及期待利益或可得利益损失。出卖人无需因此承担逾期交楼责任”(以下简称“案涉条款”)条款为无效格式条款属于适用法律错误，案涉条款的约定合法有效。1.《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案案涉条款不符合格式条款的构成要件，不属于格式条款。(1)从合同的文本形式看，虽然合同中记载的案涉条款系碧桂园公司预先拟定，但案涉合同文本为示范文本，由山东省住房城乡建设厅和省工商行政管理局制定，且山东省住房城乡建设厅和省工商行政管理局在合同条款前“说明”部分已经载明“买受人应审慎签订合同，在签订本合同前，要仔细阅读合同条款，特别是要审阅其中具有选择性、补充性、修改性的内容，注意防范潜在的市场风险和交易风险”“出卖人与买受人可以针对本合同文本中没有约定或者约定不明确的内容，根据所售项目的具体情况在相关条款后的空白行中进行补充约定，也可以另行签订补充协议”。案涉条款系第十六条空白行处增加的条款，系对第十六条第二款第一项前半部分内容的补充约定和明确，该空白行及补充协议供双方对合同进行修改、增部或删减使用。案涉合同中留白条款表明，对于碧桂园公司预先拟定的条款，双方当事人可以协商变更约定，对于合同预先没有确定的内容，双方亦可以进行协商，即合同约定内容并非全部按碧桂园公司预先拟定且不能协商。何况，碧桂园公司在《买卖合同重要事项告知书》中特别提醒被上诉人张波“如对合同其他内容有任何疑问，请致电兖州碧桂园翡翠湾销售中心”等，也说明对于包括案涉条款在内的约定是可以由买卖双方协商的。(2)从格式条款的签约双方地位而言，不公平格式条款的认定须以提供格式条款的一方当事人利用其优势地位强势要求对方当事人签订格式条款为前提。而本案中碧桂园公司作为房地产开发企业，在交易中并没有明显的优势地位，买卖双方是平等的交易主体，被上诉人张波对合同条款可以与碧桂园公司协商，也可以选择接受或不接受，并不会因此影响张波的基本生活权益。另外，张波可以购买的对象并不限定在碧桂园公司开发的楼盘，其自愿购买案涉房产，并接受相应的合同条款，系其对自身权利的处置，不能仅以合同文本是碧桂园公司预先拟定为由主张合同条款为格式条款。2.即使案涉条款为格式条款，该条款也合法有效。(1)案涉条款的约定符合法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。第十三条规定“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。根据上述司法解释，出现地基基础和主体结构外的一般质量问题时，买受人不能因此而拒绝收楼，而案涉条款的约定明确了房屋存在一般质量问题时的责任承担方式，明确了碧桂园公司在房屋存在一般质量问题时需要承担直接损失，符合最高院的上述司法解释的规定。(2)案涉条款不属于法律规定的无效条款的情形。格式条款应当是在存在法律规定的无效情形时，才能被宣告无效，并非只要是格式条款就一定无效。本案案涉条款的约定只是为避免出现一般质量问题时，因合同约定不明导致买卖双方产生争议，而对上述情况出现时的处理方式进行了明确，界定了双方责任的具体承担和分配问题。案涉条款不存在违反法律规定、侵害国家、集体或其他人的合法权益的情形，也未损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任、未加重权利人的责任、排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，应属合法有效，对合同双方当事人具有法律上的约束力。(3)碧桂园公司已对该项内容已采取合理方式提请被上诉人张波注意，尽到了合理的提示义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条对《合同法》第三十九条第一款中的“合理方式”进行了解释，即提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。上诉人对案涉条款使用了黑体、加粗的文字，区别于其他条款字体，足以引起张波的注意，符合上述司法解释的规定，属于采取了合理的方式提示。(4)案涉条款的约定，并不构成“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”。如认定构成“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，必须该条款可能导致对权利义务关系的根本性否定或权利义务关系的根本性失衡。而本条款是基于一种行为模式明确了两种法律后果，特别是约定了出卖人在存在一般质量问题时需要承担买受人的直接损失，并未免除出卖人的责任，也没有排除买受人的主要权利，更不可能导致权利义务关系的根本性失衡。并且，根据最高院司法解释也可以看出如房屋仅存在一般质量问题，买受人不能据此拒绝接收房屋，出卖人本身就无须承担逾期交付责任，自然也就不存在一审法院认定的案涉条款的约定免除了碧桂园公司的逾期交付责任。案涉合同中被上诉人张波的主要权利系取得房屋、居住使用，而案涉条款的约定并不影响其主要权利。(5)上诉人与张波签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》等文件中亦有多处类似的约定，而张波对相关约定事项并无异议，说明其知晓且认可相关约定事项，明白其权利义务及法律后果的承担，而本次选择性要求对案涉条款确认无效，仅仅是因为其不愿遵守该约定。二、一审法院认定“涉案房屋存在质量问题，不具备交房条件，充州碧桂园公司未在双方约定的期限内交付涉案房屋”属于认定事实错误、适用法律错误。案涉房屋不存在质量问题，上诉人碧桂园公司交付房屋符合法律规定及合同约定的交付条件并已根据合同约定通知被上诉人张波接收房屋，被上诉人张波无正当理由拒绝接收，碧桂园公司不应承担逾期交付的责任。1.案涉房屋不存在质量问题，被上诉人张波主张案涉商品房存在质量问题未提供有效证据予以证实。1、因被上诉人张波主张案涉商品房存在质量问题，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人张波负有提供有效证据证明案涉商品房存在质量问题的义务，若其不能提供有效证据的，应当承担举证不能的法律后果，该举证责任不能由上诉人来承担。但被上诉人张波自始至终未提供有效证据证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。2、虽然被上诉人张波提供了一份《房屋维修申请记录表》，但该证据并非有效证据，不能作为认定案件事实的依据。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物”，但被上诉人张波提供的该份记录表并非原件且一审法院无法将该记录表与原件进行核对，甚至该记录表都不能属于复印件的范畴，因此该记录表不符合上述规定，不符合证据的合法性要求。其次，该记录表的内容存在如下重大瑕疵：①该记录表没有显示具体的小区名称，从而不能确定记录表中的2-702与案涉房屋是否为同一房屋，一审法院认定系同一房屋缺乏证据支持。②即便该记录表记录的是案涉房屋的质量问题，但该记录表中没有该记录表形成的时间，不能确认该记录表记录的是案涉房屋何时的状态，被上诉人也没有对此进行补充证明。③上诉人认为被上诉人张波并未对该记录表中内容的形成进行说明和证明，一审法院也未调查清楚。一审判决第七页记载：“关于争议焦点二，…并由兖州碧桂园公司工作人员填写了《房屋维修申请记录表》……”，但事实情况是被上诉人张波连工作人员具体是谁都未陈述清楚，更无证据进行证明，具体是由谁所写至今尚未查清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”，显然一审法院并未对该记录表记载内容的真实性及关联性进行查证，该记录表不能作为认定事实的依据。3、一审判决第八页记载：“本院认为，张波提交的《房屋维修申请记录表》虽然存在一定的瑕疵，充州碧桂园作为房地产开发商，处于优势地位，但未提供证据证明双方存在其他查验结果，对于《房屋维修申请记录表》复印件的真实性予以否认，无正当理由拒不提交原件。……”一审法院的此段认定没有任何事实依据和法律依据。首先，一审法院的此段记载肯定了本案中最关键的记录表的确存在瑕疵，但是一审法院却没有继续查证，而是一笔带过，顾左右而言它，其后以“兖州碧桂园作为开发商，处于优势地位，但未提供证据证明双方存在其他查验结果”这种毫无逻辑性、毫无事实依据的论述将举证责任转嫁到了上诉人身上，这严重违背了“谁主张、谁举证”的基本原则。其次，此段中一审法院认定“。对于《房屋维修申请记录表》复印件的真实性予以否认，无正当理由拒不提交原件……”毫无逻辑性，完全歪曲了事实。①不能因为上诉人否认了记录表的真实性就认定上诉人无正当理由拒不提交原件，上诉人根本没有原件，如何让上诉人提交原件？提供原件是被上诉人张波的义务，而非上诉人的义务。②从该记录表中的格式和内容可以看出，该记录表的流转程序应当是先由业主在“业主申报签名”处签字后再提交给上诉人，由上诉人根据记录表中的问题再逐一进行核实和修复，但该记录表中并未有被上诉人张波的签字，因此，该原件应当在被上诉人张波处更符合交易习惯和逻辑。③庭审中，被上诉人张波声称该记录表中印有上诉人的logo图案，且仅据此就声称该记录表原件在上诉人处，上诉人认为此推断是极其错误且不符合逻辑的，两者之间并没有必然的因果关系。且不说任何一个人都可能将上诉人的logo印到自己的文件上，即便是上诉人自己印制的，也很有可能是上诉人印制后供购房人使用的。因此，不能仅凭此认定原件在上诉人处。4、一审判决第八页记载：“。根据高度盖然性原则，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生，更能接近事实。……“一审法院的该段论述依然毫无事实依据和法律依据。首先，审判实践中，高度盖然性证明标准有以下几点要求：(1)运用时不能违背法定的证据规则。(2)反对法官的主观臆断。(3)运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度。(4)依据高度盖然性证明标准认定案件，不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实。(5)高度盖然性原理证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论。本案中被上诉人未提交任何有效证据证实案涉房屋存在质量问题，在此基础上，一审法院有何依据认定该待证事实的发生达到了高度盖然性的标准？高度盖然性标准并非是由法官主观臆断，而是仍然需要由被上诉人来举证证明的，不仅需要进行举证证明，而且还需要形成完整的证据链，得出唯一的证明结论才可以，但一审法院的上述论断竟然一概免除了被上诉人张波的举证责任，并将举证责任转嫁给了上诉人，这显然完全背离了高度盖然性证明标准的要求。其次，在“事实不明而当事人又无法举证时”，被上诉人张波应当承担举证不能的法律后果，而不是“远较认定盖然性低的事实不发生，更能接近事实”，这也说明一审法院并未查明事实。5、一审判决第八页记载：“。对于房屋质量问题及修复问题兖州碧桂园公司既不提供证据也不做出合理解释，可以认定张波关于房子存在质量问题主张的成立，即《房屋维修申请记录表》载明的事项客观存在，故张波有权拒绝接受涉案房屋……。”，一审法院的段论述依然严重的歪曲了事实，没有任何法律依据和事实依据。上诉人在一审庭审的答辩状中清晰的表明了上诉人的态度，即涉案房屋不存在质量问题，上诉人无需另行修复。被上诉人张波作为一审原告，其应当承担举证不能的法律后果。6、被上诉人张波在庭审中声称其在验房时有杨少佳进行陪同，但其并未申请杨少佳出庭作证，杨少佳是否确实在场以及验房情况如何，一审法院并未查清，甚至在判决中都未提及，而仅仅是偏信了被上诉人张波的陈述。综上所述，被上诉人张波提交的该记录表系单一的、非原件的、内容存在巨大瑕疵的、法律事实没有调查清楚、证据的形成过程也没有调查清楚且没有任何其他辅助证据进行佐证的证据，此类证据不能作为认定事实的依据。同时，一审法院关于争议焦点二的论述严重歪曲了事实，毫无逻辑性、毫无事实依据和法律依据。三、退一步讲，即便该《房屋维修申请记录表》中记载的内容是真实的，但被上诉人张波在未将该记录表交付上诉人的情况下，上诉人无法进行维修，更何况该记录表中显示的返修内容仅为进户门锁片坏、主卧门吸坏、太阳能管包装不严等装修部分非常轻微的问题，甚至没有涉及到任何墙壁、主体结构的问题，因此等问题在维修过程中并不会影响被上诉人张波对房屋的使用，上诉人认为该等问题不应当成为被上诉人张波拒绝收楼的理由，其应当对拒绝收楼的后果承担全部责任。恳请贵院依法查明事实，依法判令撤销(2020)鲁0812民初160号民事判决中的第一、二、三项判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 张波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、合同第十六条第（二）款第（1）项中“如给买受人造成损失，出卖人仅承担实际直接损失，不包括间接损失及期待利益或可得利益损失。出卖人无需因此承担逾期交楼责任”的条款（以下简称涉案条款）系上诉人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与答辩人协商，属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。一审法院认定涉案条款属于无效条款所援引的法律并无不当。1.涉案条款明显属于格式条款的范畴。（1）上诉人认可涉案条款系其预先拟定，但却以涉案合同文本为示范文本为由，称涉案条款是可以协商的，完全没有任何事实依据，且存在颠倒黑白之嫌。双方在订立合同时对涉案条款怎么协商的？如何协商的，请上诉人举证以证明。答辩人在签订合同前，从未有对涉案合同条款与上诉人进行过协商，在签订合同时也没有任何上诉人工作人员对涉案条款进行过任何说明。据答辩人了解，上诉人在同一楼盘、同一时期购房的业主签订的合同中涉案条款与答辩人所签订合同中的涉案条款一字不差，上诉人明显是为了重复使用而预先拟定，且不愿也不会与答辩人在内的业主协商。（2）上诉人开发的楼盘的是使用“碧桂园”的品牌，碧桂园这样的房地产开发企业在交易中没有明显的优势地位？这属于典型的歪曲事实，“碧桂园”在全国各地具有广泛的宣传，品牌价值长期在行业中居于全国前列，具体到本案上诉状的专业水平而言，估计在业内无人出其右，其在于答辩人这类普通消费者交易中明显处于优势地位，普通购房者如何与之协商，涉案条款可以更改吗？同一楼盘、同一时期购房的业主有修改涉案条款的吗？正如上诉人所言，答辩人只有选择接受与不接受。正是基于对“碧桂园”品牌人信任，受上诉人宣传所打动，才选择的接受。不幸的是，答辩人至今未收到上诉人承诺的合格房屋。这不仅是上诉人对其品牌的又一次透支，更是对答辩人这类普通消费者的无视，也是其对法律的藐视。2.涉案条款为无效条款。（1）上诉人在上诉状中援引《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、条十三条，明显与本案中涉案条款的适用并非一致，属于错误的理解该法条，或者明显的功利主义援引该法条。司法解释中规定的前提为“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用……”；涉案条款约定的为其他质量问题，是除地基基础和主体结构以外质量问题，二者所述前提并不一致。另外，该司法解释第十三条明确规定的前提是“保修期内”，而涉案房屋并未进入保修期，正是由于上诉人的原因造成答辩人至今不能上房。另外，上诉人为何拒怕承担间接损失及期待利益的损失，答辩人无需明言。（2）一审法院认定涉案条款约定无效，进行了充分、详尽的阐述、说理，适用法律正确。在此答辩人不再重复，答辩人特别想指出的是，上诉人在一审时并未能提供证据证明其在合同订立时已对涉案条款予以说明，应当承担由此产生的不利后果。二、正是由于房屋存在多处位置的质量瑕疵，未达到合同第十一条（三）约定的交房条件，至今上诉人也未曾对涉案房屋进行修复，上诉人理应承担因房屋存在的质量问题导致延期交房的责任。1.关于涉案房屋质量问题的举证责任。答辩人已穷尽所有可能完成了应负的举证责任，上诉人作为房地产开发企业，应负有证明涉案房屋质量达到合同约定且已具备交付条件的举证责任。根据合同第十一条（三）约定，双方查验商品房后应当签署商品房交接单，房屋是否达到交付并使用的条件亦须由答辩人确认，答辩人享有该合同权利。正是由于房屋质量问题，答辩人拒绝接受涉案房屋，没有签署商品房交接单。一审时，对于房屋质量及至今未修复问题上诉人没有提供证据也没有合理解释，一审法院判决其承担不利的法律后果是正确的。2.关于《房屋维修申请记录表》，上诉人的观点在一审时便已提及，一审判决的说理部分对其观点进行逐一驳斥，有理有据，在此答辩人不再赘述。上诉人一审时，对验房情况不仅未提供证据，而且没有一个合理说明，甚至都不敢承认在其工作人员杨少佳陪同下答辩人进行了验房。上诉人提请法庭注意的是，上诉人在一审中没有举证证明双方存在其他查验结果，答辩人妻子拍照留存的《房屋维修申请记录表》便成了唯一的证据，具有极高的可信度，完全能够认定上诉人持有该原件，其拒不提供。根据《房屋维修申请记录表》载明，涉案房屋存在十余处质量问题，结合双方签订的《商品房买卖合同》第十一条（三）查验房屋第2条约定，上诉人有对上述质量问题予以修复的义务，修复后再行交付使用。但截止至目前，上诉人并未举证证明其履行了修复义务，答辩人有权拒绝接收涉案房屋。上诉人没有在双方约定的期限内交付涉案房屋，其应当按照合同约定向答辩人支付逾期交房违约金。 张波向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》中的第十六条第（二）款第（1）项中的“如给买受人造成损失，出卖人仅承担实际直接损失，不包括间接损失及期待利益或可得利益损失。出卖人无需因此承担逾期交楼责任”条款无效；2、兖州碧桂园公司修复涉案房屋并将修复合格的房屋交付给张波；3、兖州碧桂园公司赔偿张波损失86000元；4、兖州碧桂园公司向张波支付逾期交房违约金109388.12元（违约金自2019年1月1日开始，暂计算至2019年12月23日，共计356天，每日违约金为307.27元；违约金实际应计算至实际交付房屋之日）；5、案件诉讼费用由兖州碧桂园公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月30日，张波与兖州碧桂园公司签订了《山东省新建商品房买卖合同（预售）》及补充协议，约定张波向兖州碧桂园公司购买其开发建设的碧桂园翡翠湾2幢楼1单元702号商品房，房屋总价款为1024237元。《山东省新建商品房买卖合同（预售）》的部分有关条款节录如下：合同第七条付款方式及期限约定：“签订合同前，买受人向出卖人支付定金30000元，买受人于2017年6月30日前支付首期房款724237元，余款300000元向银行申请贷款支付……”，合同第九条约定：“商品房交付条件：1、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告……”，合同第十一条约定：“出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房……（三）查验房屋1、办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，……买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起90日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付。（1）屋面、墙面、地、地面渗漏或开裂等2）管道堵塞；（3）门窗翘裂、五金件损坏；（4）灯具、电器等电气设备不能正常使用……”，合同第十二条约定：“逾期交付责任，1、（2）逾期交房，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付已付购房款万分之三的违约金……”合同第十六条第（二）款第（1）项约定：“及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应当承担相应赔偿责任。如给买受人造成损失，出卖人仅承担实际直接损失，不包括间接损失及期待利益或可得利益损失。出卖人无需因此承担逾期交楼责任……”合同第二十八条约定：“对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……”。张波已向兖州碧桂园公司缴纳购房款1024237元。2017年8月3日，张波在济宁市兖州区不动产证明第0004822号预告登记不动产登记证明。2018年12月28日，兖州碧桂园·翡翠湾一期工程经济宁市兖州区房地产服务中心验收备案。张波主张2018年12月31日下午，张波由兖州碧桂园公司工作人员陪同，前去查验涉案房屋，经查验，兖州碧桂园公司工作人员在《房屋维修申请记录表》对涉案房屋的返修内容记载了十八项质量瑕疵，张波对该表拍照留存，因张波发现涉案房屋存在上述质量瑕疵，故其拒绝收该房并要求兖州碧桂园公司对房屋进行修复。兖州碧桂园公司未对上述涉案房屋的问题进行修复，也未与张波对涉案房屋进行交接，现该房屋处未交接状态。另查明，2018年11月12日，碧桂园翡翠湾小区业主曾就小区装修过程中出现的问题向兖州区信访局进行过反映。 一审法院认为，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉案双方签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点有：一、涉案合同第十六条第（二）款第（1）项相关条款是否有效；二、张波主张的涉案房屋是否存在质量问题及逾期交房违约金是否能得到支持。关于争议焦点一，根据涉案合同约定，第十六条第（二）款第（1）项“如给买受人造成损失，出卖人仅承担实际直接损失，不包括间接损失及期待利益或可得利益损失。出卖人无需因此承担逾期交楼责任”的条款。本院认为，该条款系兖州碧桂园公司为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”因涉案条款的约定免除了兖州碧桂园公司的逾期交房责任，故该条款属于无效条款。关于争议焦点二，2018年12月31日，张波与兖州碧桂园公司员工去查验房屋时，发现了涉案房屋存在问题，并由兖州碧桂园公司工作人员填写了《房屋维修申请记录表》，存在问题多达10余处，张波拍照留存。对于该《房屋维修申请记录表》，兖州碧桂园公司认为该表非原件，记录表内容存在重大瑕疵，不能显示具体小区名称，也不能证明2-702与涉案房屋为同一房屋，且没有记录表形成的时间，没有张波的签字，也没有兖州碧桂园公司工作人员的签字或加盖公章，没有其他辅助证据予以佐证，因此不能作为有效证据使用，张波应承担举证不能的责任。本院认为，张波提交的该《房屋维修申请记录表》虽然存在一定的瑕疵，兖州碧桂园公司作为房地产开发商，处于优势地位，但未提供证据证明双方存在其他查验结果，对于《房屋维修申请记录表》复印件的真实性予以否认，无正当理由拒不提交原件。根据高度盖然性原则，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定概然性高的事实发生，远较认定概然性低的事实不发生，更能接近真实。根据涉案合同第十一条约定：“出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房……（三）查验房屋1、办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，……买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起90日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付”。根据合同约定，双方查验商品房后应当签署商品房交接单。对于房屋质量问题及修复问题兖州碧桂园公司既不提供证据也不做出合理解释，可以认定张波关于房子存在质量问题主张的成立，即《房屋维修申请记录表》载明的事项客观存在，故张波有权拒绝接受涉案房屋，因房屋存在的质量瑕疵问题导致的逾期交房责任应由兖州碧桂园公司承担。兖州碧桂园公司未提供证据证明其已履行修复义务，故张波要求兖州碧桂园公司修复涉案房屋并将修复合格的房屋进行交付的主张成立。由于涉案房屋存在质量问题，不具备交房条件，兖州碧桂园公司未在双方约定的期限内交付涉案房屋。故张波要求兖州碧桂园公司给付逾期交房违约金的诉讼请求，本院予以支持。按照合同约定以已缴纳购房款1024237元的日万分之三从2019年1月1日计算至实际办理房屋交接手续之日，其中2019年1月1日至2020年6月1日计517天的逾期交房违约金为：307.27元/天×517天=158858.59元，2020年6月1日后的逾期交房违约金应按合同约定标准继续计算至双方实际办理房屋交接手续之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张波与兖州碧桂园房地产开发有限公司2017年6月30日签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》第十六条第（二）款第（1）项中的“如给买受人造成损失，出卖人仅承担实际直接损失，不包括间接损失及期待利益或可得利益损失。出卖人无需因此承担逾期交楼责任”条款约定无效；二、兖州碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内修复涉案房屋并将修复后的该房屋交付给张波；三、兖州碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向张波支付逾期交房违约金158858.59元（截至2020年6月1日），2020年6月1日后的逾期交房违约金按合同约定标准计算至双方实际办理房屋交接手续之日；四、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3477元，由兖州碧桂园房地产开发有限公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、涉案商品房买卖合同第十六条第二款第（1）项约定的效力；二、兖州碧桂园房地产开发有限公司是否应承担涉案逾期交房违约金。关于第一个焦点问题，涉案商品房买卖合同第十六条第二款第（1）项是兖州碧桂园房地产开发有限公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因上述涉案条款中约定免除兖州碧桂园房地产开发有限公司的因给张波造成间接损失和期待利益或可得利益损失的逾期交楼责任，故一审法院认定该条款属于无效条款，并无不当，应予维持。关于第二个焦点问题，张波与兖州碧桂园房地产开发有限公司的工作人员去查验房屋时，发现了涉案房屋存在问题，并由兖州碧桂园房地产开发有限公司的工作人员填写了《房屋维修申请记录表》，记录的涉案房屋存在的问题多达十余处，张波对该记录表拍照留存。对于该《房屋维修申请记录表》，虽然存在一定的瑕疵，但是兖州碧桂园房地产开发有限公司作为房地产开发商，相对于张波个人处于优势地位，其并未提供证据证明双方对于涉案房屋存在其他查验结果，其对于《房屋维修申请记录表》照片的真实性予以否认，但无正当理由拒不提交原件。应当推定张波的主张成立，即认定《房屋维修申请记录表》客观真实。根据《房屋维修申请记录表》载明的事项，涉案房屋存在十余处质量问题。双方签订的《商品房买卖合同》第十一条第（三）项关于查验房屋部分约定，“买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起90日负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付”。故兖州碧桂园房地产开发有限公司有对上述质量问题予以修复的义务，修复后再行交付使用。但截止到目前，兖州碧桂园房地产开发有限公司并未举证证实其履行了修复义务，故张波有权拒绝接收涉案房屋。兖州碧桂园房地产开发有限公司没有在双方约定的期限内交付涉案房屋，其应当按照合同约定向张波支付涉案逾期交房违约金。 综上所述，兖州碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3477元，由兖州碧桂园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 扈 琳 审判员 史海洋 审判员 张思平 二〇二〇年九月一日 法官助理刘洪信 书记员计涵