广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6889号上诉人（原审原告、反诉被告）:深圳永福医院，住所地广东省深圳市宝安区福永街道白石厦路****，组织机构代码561521914。法定代表人：徐文华，董事长。委托诉讼代理人：方雨，广东财富东方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:东莞市凌云空调控制有限公司，，住所地广东省东莞市东城区樟村红荔路永兴商住大厦****统一社会信用代码91441900756450044A。法定代表人：邹鹏。委托诉讼代理人：肖秋剑，广东凡立（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家伟，广东凡立（东莞）律师事务所律师。上诉人深圳永福医院（以下简称“永福医院”）因与被上诉人东莞市凌云空调控制有限公司（以下简称“凌云公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永福医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除永福医院与凌云公司签订的《深圳永福医院洁净工程施工合同书》；改判凌云公司支付永福医院违约金1600000元（暂计至2017年3月10日止）；改判凌云公司赔偿永福医院损失6300000元。二、本案所有诉讼费用均由凌云公司承担。事实和理由：一、一审法院认定永福医院与凌云公司之间签订的《深圳永福医院洁净工程施工合同书》（下称“《合同书》”）为无效合同，属于事实认定不清，理解及适用法律错误。2016年1月24日，永福医院与凌云公司签订一份《洁净工程施工合同书》，虽按诉讼案由归类为建设工程施工合同纠纷大类，但其实际为装修工程而并非建设工程，凌云公司具备由中国暖通净化行业协会颁发认证的与空气净化工程相关的机电安装及装修工程一级企业资质，本案所涉合同并未超过凌云公司的资质及资质等级应属有效合同，再者，本案中凌云公司是没有提供由行政主管部门核发的建设工程施工企业资质证书，并不代表凌云公司就不具备建设工程施工企业资质。一审法院认定本案系建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越等级资质的，建设施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。首先，根据双方在合同中约定的工作内容可知，本合同仅涉及通风、照明等办公设备的购买和安装以及部分装修，并不涉及主体建筑施工内容，不影响主体工程的安全性能；其次，双方在合同中亦未约定施工方需具备施工资质，不违反法律的强制性规定，可以视为永福医院对自身权益的合理处分。一审法院并未查明事实，也未结合本案的实际情况进行审理，而是为了偏袒凌云公司而简单认定合同无效，没有事实与法律依据，而且也不利于本案公平合理地解决。二、一审法院认定现有证据无法证实涉案工程存在质量问题，属于事实认定不清。永福医院在一审中提出的质量问题，因无法委托质量鉴定机构鉴定而法院完全不予审理没有事实与法律依据。永福医院认为对于第三方鉴定机构的参与，只是属于司法审判的辅助手段，而不是唯一。本案中，永福医院提出的质量问题由于在法院司法鉴定机构库里找不到鉴定机构，而且一时无法从社会机构里面选出机构进行鉴定，从而被法院认为永福医院举证不能。永福医院认为一审法院事实认定不清，法律适用错误。对于质量鉴定机构的选定并非完全属于必须且唯一，一审法院完全可以从事实情况中得到答案。第一，对于七楼检验室层高的问题，按照行业要求，该楼层高应达到2.4米，但凌云公司只做到了2.3米，永福医院对此提出了异议，而凌云公司也承认这个事实，只是认为永福医院楼层太低而达不到层高要求。因为层高不够，永福医院需要将其全部拆除重建，何来一审法院认定的“可用”之说。委托的评估机构在现场也已经看到，永福医院委托第三方公司已拆除了一小部分，第三方公司完全可以达到2.4米层高，法院为了偏袒凌云公司而罔顾事实。第二，对于八楼的施工面积问题，在施工设计的时候，凌云公司有详细的面积图，但在实际施工过程中，凌云公司偷工减料，将手术室面积大大缩小，与其设计以及永福医院的要求完全不符。这些证据永福医院都有提交，一审法院完全可以审理，但法院对与对凌云公司不利的证据完全不视，却认为永福医院证据不足。一审法院的审理根本不需要完全依赖鉴定而可以查清事实，但法院就因为没有委托鉴定而不顾事实，枉法裁判。三、一审法院认为“考虑到凌云公司实际投入并施工，且可作使用，故判决永福医院按照合同约定支付工程款”，属于认定事实不清，适用法律错误。第一，永福医院有证据已经证明凌云公司工程存在质量问题，需要拆除重建，且永福医院的工程一直停工至今没有完工且没有启用，何来“可作使用”。根据〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条规定，即使建设工程施工合同无效，支付工程款的前提也是工程经竣工验收合格，本案工程存在质量问题，本就不应支付工程款，一审判决明显属于理解及适用法律有误。第二，《洁净工程施工合同书》约定，工程采取总价承包方式，包设计、包施工，保证达到验收标准，工程总造价4340000元。合同采取总价包干的形式，不存在增补工程，而评估公司将增补工程予以了计价评估，最终法院判决永福医院支付工程款没有法律依据。第三，在本案中，凌云公司已自认工程量未达到60%而因为资金紧张要求永福医院支付其未完工的工程款，而永福医院已支付其工程款超过了60%，无需再行支付。四、一审判决采信了深圳市建星项目管理顾问有限公司（以下简称“建星公司”）的《工程造价评估报告书》没有事实与法律依据，该报告错漏百出，极不专业，不应作为本案判决依据予以采信。在本案中，建星公司出具了《工程造价评估报告书》后，永福医院第一时间就提出了异议，认为该评估报告不客观、不公正、不专业，不严谨，而且认为建星公司工作极其不负责，且不具有评估施工工期的资质，并提出了重新评估的申请，但没有得到法院的允许，而且建星公司在接到异议后确实对其评估报告书进行了修正，永福医院认为该份报告书根本不能采信：（一）建星公司不具有施工工期评估的资质，注册造价工程师没有工期鉴定的执业范围，不具备工期鉴定的资格，工期鉴定应由工程监理机构负责。（1）建星公司成立于1998年，其经营范围为：工程造价咨询（甲级：证书编号甲150344000631）；工程招标代理（甲级：证书编号F144010241）；工程监理（甲级：证书编号E144010241、乙级：证书编号E244010248）；工程咨询（甲级：证书编号工咨甲12420070007，丙级：证书编号工咨丙12420070007）；政府采购代理（甲级：证书编号政采代（甲）字第0983号）；中央投资项目招标代理资格（甲级：证书编号ZYTZ-A2016046）；环境监理（甲级：证书编号粤环监证第2017032号）；建筑业工程施工总承包（三级：证书编号D344177648）（以上项目按相关资质证书经营）；前期项目管理、全过程项目管理、全过程工程咨询；规划咨询；项目投资咨询；医院投资（具体项目另行申报）；档案扫描、整理、代存（经档案行政管理部门备案后方可经营）。（工程类应凭资质证书经营；以上法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）。经查询其官网，建星公司的主要业务范围为：工程前期咨询、工程造价、招标代理、工程监理、项目管理、政府采购等；其取得资质有工程咨询甲级资质[建筑、市政公用工程（市政交通）]（资质证号：工咨甲12420070007）、工程造价咨询甲级资质（资质证号：甲150344000631）、工程招标代理甲级资质（资质证号：F144010241）、工程监理甲级资质[房屋建筑、市政公用]（资质证号：E144010241）、工程监理乙级资质[水利水电、公路工程]（资质证号：E244010248）、中央投资项目招标代理机构甲级资质（资质证号：ZYTZ-A2016046）、环境监理甲级资质（证书编号：粤环监证第2017032号）、工程施工总承包三级资质[建筑工程、市政公用工程]（贷质证号：D344177648）、GB/T19001-2016-IS09001：2015质量管理体系证书（编号：04918Q00260R0M）、GB/T24001-2016-IS014001：2015环境管理体系证书（编号：04918E00113R0M）、GB/T28001-2011职业健康安全管理体系证书（编号：CTC04918S00091R0M）。建星公司作为一家工程造价咨询机构不具备工期相关业务资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第三条“本办法所称工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业”和第四条“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动”之规定，可知工程造价咨询机构的资质范围限于工程造价咨询活动，不包括工期相关业务。（2）注册造价工程师不具有工期鉴定的执业资格。受聘于工程造价咨询机构的专业技术人员为各个专业的注册造价工程师，本案的鉴定报告也是由两位注册造价工程师出具的。而根据《注册造价工程师管理办法》第十五条规定，注册造价工程师执业范围包括：（一）建设项目建议书、可行性研究投资估算的编制和审核，项目经济评价，工程概、预、结算、竣工结（决）算的编制和审核；（二）工程量清单、标底（或者控制价）、投标报价的编制和审核，工程合同价款的签订及变更、调整、工程款支付与工程索赔费用的计算；（三）建设项目管理过程中设计方案的优化、限额设计等工程造价分析与控制，工程保险理赔的核查；（四）工程经济纠纷的鉴定。由此可见，注册造价工程师的执业范围并不包括建设工程工期的控制、管理和咨询。建星公司的所有业务范围以及取得资质中均没有施工工期评估的资质，注册造价师也不具有工期鉴定的执业资格，所以代理人认为建星公司出具的评估报告不能采信，不能作为审理案件的依据。（二）建星公司对委托工作不负责任、评估极其草率，其出具的《工程评估报告书》没有依据客观事实，内容不客观、不真实、不具有专业水准，具体体现为：（1）《工程评估报告书》中所计算的合同内下浮率计算不符合客观事实，存在故意调低之嫌。永福医院与凌云公司在签订《深圳永福医院洁浄工程施工合同书》前，凌云公司就工程造价已进行了报价，报价总价为不含税6214933.64元，经双方协商，最终在合同中约定总造价为4340000元，下浮率为30.15%。建星公司在《工程造价评估报告书》中将下浮率确定为22.52%，建星公司在一审庭审中称“有部分报价为不含税价，而部分报价因没有特别注明为含税价应为含税价，其税率栏标注为‘0’是含税价，这是行业的‘惯例’处理方式”。在签订合同之前，在招标阶段凌云公司就对工程进行总报价，总报价不含税价为6214933.64元，报价单中有两处写明为不含税价，其他报价没有写明不含税的部分税费栏标注为“0”，从合同可以看出，凌云公司的报价并未含税，且部分含税而部分不含税进行报价更不符合投标的操作模式，更别说什么“惯例”，并且即使应为含税价应注明含税字样或税费栏不应为“0”。而建星公司为了迎合凌云公司，竟然称税费栏标注为“0”是行业内含税处理的“惯例”，而且在实际计算过程中把除数部分两处写明为不含税价的加了税率，变大的基数，而将被除的总基数认定为己含税价格，从而人为将下浮率从30.15%下调至22.52%,直接提高了凌云公司已完工工程量。报价中已明确不含税并将税费标注为0，而建星公司故意扭曲事实并称毫无事实依据的“惯例”，建星公司此举明显没有遵从事实依据，其下调下浮率不客观，也显示其公司不具有专业素养和专业水准，该评估报告不能采信。（2）评估报告对凌云公司增补工程的确认违反了永福医院与凌云公司的合同约定，增补工程单属于凌云公司单方行为，不对永福医院产生约束力，建星公司将增补工程列入计价范围，没有法律依据。《深圳永福医院洁净工程施工合同书》中已明确约定，工程总造价4340000为合同包干价，所有增补工程都包括在合同总价内，除永福医院书面认可外不另行计算。建星公司在评估时没有以双方合同为依据，且该增量工程单并未获得永福医院书面认可，第一该工程是否是属于增量工程尚未确定，第二该增量工程即使属于增量工程是否已经全部完成也没有证明，第三该增量工程没有获得永福医院确认，而建星公司主观认为增补工程已经发生，就应当计价，完全替代法院审理案件，没有法律依据，也没有客观事实基础，该《工程造价评估报告书》相关内容不成立。（3）合同内造价核算结果出现明显错误，建星公司业务水平及工作极其不负责责任。建星公司作为第三方评估机构，接受人民法院委托并出具专业报告。如此重要的一份文件，建星公司作为专业鉴定机构居然在合同内造价计算部分出现低级错误，其在《异议回复》中也己经承认，可见其工作态度敷衍且极不负责，这样的鉴定报告实在难以令人信服。（4）凌云公司已完成工程量严重不足，且完成质量存在严重瑕疵，建星公司在《工程造价评估报告书》中对这些事实和证据视而不见，在《异议回复》中认为这些均与鉴定无关，是为极其不负责任并有意偏袒凌云公司。工程造价就是指工程的建设价格，是指为完成一项工程的建设实际所需的全部的费用总和。凌云公司在付款申请单中己明确称该公司工程量未达60%，但因自身资金紧张，要求永福医院提前支付其工程款项，这属于自认，但建星公司在评估时对这份证据视而不见，并且经永福医院测算，凌云公司完成的工程量仅为整个工程的50.97%。同时，凌云公司在施工过程中偷工减料，设计中本来要四台空调，在实际施工过程中换成了两台；设计中要用较粗的组装线材，实际过程中用较细的线材，无法满足设备设施的正常运转等等。这些严重影响工程实际造价的事实与证据均被建星公司忽略。其有意偏袒可见一斑，这样的评估报告有失公允，不应予以使用。（三）《工程造价评估报告书》对工程总延期的评估严重失实，毫无依据，建星公司无工期评估资质，其工期评估完全凭主观臆断，而没有客观事实基础和法律依据，更无专业技术支撑，《工程造价评估报告书》不能作为审案依据。首先，建星公司在评估报告中称：“我司分析按合同工期还需15天方可完成，即按照最后停工时间2017年1月15日计算，如继续施工应可在2017年1月30日竣工，故工期总延期281天”。截止2017年1月15日最后停工之日，凌云公司所完成工程总量不但未达到60%，已完成的工程还存在严重质量问题，特别是7楼的层高和8楼的面积均不符合合同约定和国家标准，需拆除重建。在近一半工程未完成、己完成部分存在严重质量问题的情况下，剩余工期评估为15天严重脱离实际。建星公司口口声声说其通过专业推算，但直至今日永福医院也未看到其关于推算工期的任何有专业水准的技术文件或者书面文件，无任何客观和专业基础，无法今人信服。而且因为凌云公司延期误工、工程存在质量问题无法按合同约定交付工程导致永福医院提起起诉，其误工期应计算至评估报告生效之日止，按可完工工期评估总工期为281天没有事实与法律依据。其次，土建结构改造误工期评估不符实际，凌云公司的合同工程不是单一的，土建结构改造不会影响凌云公司的整体施工，建星公司在看现场当天在会议室表示“土建结构改造只是改造9楼，你七楼和十楼、四楼还可以施工呀，怎么会说土建改造就影响了你的工期呢？”这是建星公司的原话。而且永福医院土建改造的工期也就20天左右完工，永福医院给建星公司提供了合同，并且整个合同约定的总工期仅为83天，而建星公司评估土建结构改造就产生长达123天的误工期实在匪夷所思。而当庭在永福医院律师与建星公司评估师对质时，该评估师说是因为没有提供监理合同，他们采信了凌云公司的说法，才评估为123天。可见建星公司的评估根本就没有依据客观事实，永福医院方已提交了相关施工合同作为证据，而凌云公司什么都没有提供，根据证据规则，也是永福医院的证据优于凌云公司，更何况建星公司在异议回复里面称是经过其专业计算的。但该公司一审当庭否定了这一点，建星公司的评估没有专业水准，没有客观依据，完全任主观臆断。再次，层流罩与无影灯冲突工期评估不准确，按照合同约定，层流罩与无影灯的设计安装归凌云公司负责，但在施工过程中，凌云公司先后两次出现计量偏差，第一次因为无法运输上楼而运回重新加工，第二次因为与无影灯无法匹配安装，导致工期延误，责任全在凌云公司一方；建星公司因作为中立第三方对客观事实进行陈述，其当庭表示属于永福医院责任，第一与客观事实不符，第二没有法律依据，第三其充当了法官的角色对事情进行主观评判，而非中立第三方，其评估结果显然失实。最后，关于工程增补产生的延误工期，完全系建星公司无视双方合同约定所致，没有任何法律和事实依据。（四）建星公司在进行工期延误鉴定时，将八楼手术室面积问题造成的延误与2017年1月15日后的停工均归咎于永福医院方，没有事实与法律依据，有意偏袒凌云公司。首先，八楼手术室的建设要求在合同中有明确约定，凌云公司完全未按合同要求施工，事实清楚，责任明确，凌云公司违约在先，应承担工期延误的责任。而并非建星公司报告中所述的因永福医院不及时回复导致的工程延误。其次，对于2017年1月15日后工期延误责任应该明确，不存在双方协商付款不成而影响工期。凌云公司违反合同约定在先，以自身资金紧张为由，在尚未完成60%工程的情况下即要求永福医院支付60%的工程款，如此无理要求不能叫做协商付款。建星公司在鉴定报告中的表述明显有所偏袒。综上所述，建星公司出具的此份报告严重失实，罔顾案件重要证据，没有事实与法律依据，有意偏袒凌云公司，评估报告不公正、不专业、不负责、不严谨、不科学。《异议回复》亦是敷衍了事，应不予采信，不能作为本案的审理依据。五、凌云公司的违约行为是既成事实，根据合同约定和工程完成现状即可认定，无需必然通过质量鉴定与评估才能认定，一审法院判决机械适用法律，认定事实错误，裁判结果明显不当。2016年1月24日，双方签订《合同书》，约定工程以总价承包方式，包设计、包施工，保证达到验收标准，工期总时长为83个自然日。现工期早已届满，合同约定工程并未完工是既成事实，凌云公司存在明显的违约事实，一审法院机械适用法律，以无法进行质量鉴定为由，不予采信永福医院主张。此外，2016年6月8日，在凌云公司出具给永福医院的《付款申请书》中亦有载明“我方与贵院签订的洁浄工程项目现已停工。其主要原因：一是我方资金周转困难。现甲方按合同已经支付合同总价的30%（预付款10%和第一期工程进度20%）；我方无法拿出更多的资金来做完60%的工程量”“尽管目前工程量也许没有达到合同约定支付第二期进度款要求的60%，但基于上述原因，为了将此项目执行下去，我方特申请甲方一次性支付第二期工程款（总价的30%）计130.2万元；我方将立即复工，继续保质保量履行合同”。该《付款申请书》真实有效，构成凌云公司的自认，一是可以证明停工原因在于凌云公司自身资金问题，停工的违约责任在凌云公司；二是可以证明凌云公司以保质保量完成工程为承诺，骗取永福医院提前支付第二期工程款130.2万元。在整个合同履行过程中，永福医院始终忠实诚信的履行合同义务，反观凌云公司却是一再违约，其应当承担工程烂尾的全部责任并赔偿永福医院的全部损失。一审判决结果背离事实，有违公平正义。综上所述，即使《合同书》被错误认定为无效，也是凌云公司违反诚实信用原则在先，作为施工单位，在承接施工合同时隐瞒了自身无施工资质的事实，施工过程中不按核准施工，擅自停工，甚至在工程尚未完成60%的情况下要求永福医院提前支付相应工程款，之后因为自身资金不足而停工，凌云公司存在重大过错。如今整体工程尚未完工，相关工程根本无法投投入使用，导致永福医院一直承担着相关场地无法投入经营带来的损失，后续的拆除重建成本更是极其高昂，永福医院的损失远远大于凌云公司。在一审判决中，法院却罔顾事实，错误裁判，让永福医院承担了全部的损失，永福医院作为最大的受害方，权益反而丝毫没有得到保障，这样的判决结果明显违背公平正义原则。综上所述，为维护永福医院合法权益，希望二审法院在查清案件事实的基础上，依法改判，维护永福医院合法权益。凌云公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回永福医院的上诉请求。一、从招标要求、合同形式、合同内容、施工内容看，凌云公司与永福医院之间签订的《深圳永福医院洁净工程施工合同书》（以下称《洁净工程施工合同》）是建设工程施工合同，一审双方对该合同属于建设工程施工合同均无异议，但该合同因凌云公司无建设工程施工合同资质无效。从形式上看《洁净工程施工合同》是建设工程施工合同。首先，《洁净工程施工合同》在合同名称上就冠以“施工”合同之名，开宗明义表明该合同是建设工程施工合同。其次，该合同第一条、“工程名称：深圳永福医院洁净工程”，第二条：“建设地点：深圳永福医院”，也符合建设工施工程合同的形式要求。从施工内容上看，合同第三条“工程安装内容（1）甲方提供图纸阴影部分（八楼住院手术室与门诊手术室、四楼妇科手术室、七楼检验科、输血科和肠外营养配置室，十楼ICU病房）的装修设计与施工（玻镁板围护及吊顶等制作安装、以及与施工有关的土建工程，如楼面打孔等）……”证明该合同是货真价实的建设工程施工合同，并非永福医院所主张的“仅涉及通风、照明等办公设备的购买和安装以及部分装修”，除了购买办公设备不需要资质外，其他的工程安装、装修事项均需要资质。从招标要求来看，永福医院与凌云公司约定该合同为建设工程施工合同，招标文件要求工程的投标人具有建设行政主管部门颁发的建筑装修施工承包贰级（含贰级）资质就相关专业施工资格（招标文件第一部分第二章第2.3.2条），但是在该合同被一审法院认定无效对其诉讼不利的情况下才来主张该合同不是建设工程，可见永福医院不诚信。本工程是凌云公司通过投标参与的，只不过凌云公司对这个二级资质产生了误解，以为行业资质就是建设行政主管部门的资质。二、案涉工程不存在质量问题，永福医院所主张的层高问题与面积问题实质上是楼层的土建结构问题与其设计考虑不周导致的问题，主张案涉工程存在质量问题只是其拒绝支付工程款的借口。七楼层高做到2.3米是经过双方认可的。因为受七楼层高限制，不可能将层高做到2.4米。永福医院录下的与朱XX的谈话录音二关于层高问题谈话时，朱XX义正词严的指出做成2.3米高“包括你、徐总、程工、雷工都是认可的”，永福医院方代表对此哑口无言，只得转移话题。在凌云公司要求永福医院支付工程款之前，永福医院从未就七楼层高提出过任何问题。与八楼为了手术室层高更改土建结构一样，如果有办法做到永福医院所主张的层高，永福医院为何要大动干戈在八楼更改土建结构。八楼的面积问题是由于永福医院设计考虑不周及层高问题所致，负责监督案涉工程质量的永福医院工程人员程建民也认可在现有的土建结构限制的情况下无法做到其所主张的层高。七楼梁对地高是2.6米，有净化要求的地方需要安装风管，风管最低高度0.2米，装了风管后要包保温膜，大约是0.04米，此外还要吊顶，吊顶彩钢板大约是0.05米，2.6-0.2-0.04-0.05=2.31米，还有固定彩钢板的设备也有一定的厚度，因此，做到2.3米已经是极限。基于这个原因，双方就七楼需要净化的地方的高度做到2.3米达成一致意见。案涉工程由永福医院全程监督施工，催促工程进度，监督质量，如非双方对此高度达成一致，何以中间从未提出任何整改要求，而在永福医院发出解除通知后马上就提出层高问题？永福医院之所以要将七楼、八楼整层全部拆除（包括非由永福医院装修的普通装修区），并不是由于高度问题，而是是因为永福医院改变经营策略将七楼、八楼整层出租另作他用，承租方认为原有的装修不符合其使用功能要求，遂抛弃原有的设计，重新自行设计，装修的费用实际上也是要承租方负担的,而不是由永福医院承担，所以现在的七楼和凌云公司装修的七楼在功能布局及用途方面与永福医院合同约定的功能布局完全不同。如果仅仅是因为层高原因，如果其他装修公司有能力按永福医院当时的设计，在有净化要求的地方做到2.4米高，那么为了减少损失、也是为了七楼尽快利用起来，永福医院正确的做法应该是像八楼解决层高问题的做法一样改造土地结构，而不是全部拆除后重新设计，重新装修。楼手术室面积是由于永福医院在设计手术室面积时没有考虑到土建结构问题所致，责任在永福医院，关于该问题的产生原因凌云公司在本答辩状第四（四）点里将进行详细阐述。三、“可作使用”是一审开庭时永福医院认可的，一审法院据此判决支付工程款有事实与法律依据。永福医院主张的质量问题实质上不是质量问题，而是楼层的土建结构问题与设计不周问题，已完工程不存质量问题。根据《洁净工程施工合同》第三条的第（1）款的约定，凌云公司施工的内容包括了四楼、七楼、八楼、十楼、全楼中心供氧工程。四楼由凌云公司施工完毕投入使用，七楼、八楼已被拆除重建，其中七楼重建后已经投入使用。鉴于这种情况，一审庭审时法庭特地询问永福医院拆除后剩下的工程是否可以使用，其回答说“可以使用”，一审法院根据以上事实及《最高人民法院审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二条判决永福医院支付工程款事实清楚，适用法律正确。永福医院连当庭陈述“可以使用”的事实都可以事后不承认，足以证明其在本案中陈述有关事实上的出尔反尔，不讲诚信。《洁净工程施工合同》是一个无效合同，包死价条款是一个无效的条款。永福医院招标文件约定第3.3.3条约定“投标报价是各投标人应充分考虑施工期间各类装饰材料的市场风险和国家政策性调整风险，今后除设计变更外增减外，一律不作调整”。即根据招标文件，《洁净工程施工合同》并非包死价的合同，但在凌云公司中标后，永福医院利用自身优势地位在《洁净工程施工合同》中加入了包死价条款。《中华人民共和国招标投标法》第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。根据该条规定，《洁净工程施工合同》包死价条款违反了该法条强制性规定，是无效条款，且增加的工程款是在合同之外，更经鉴定，确认凌云公司主张的增补工程已经完成，永福医院应当支付增补工程款。本案工程以鉴定结果为准。永福医院主张凌云公司工程量未达到60%的时间是2016年6月8日，而案涉工程施工到2017年1月中旬，永福医院以施工中途的工程量来证明停工时的工程量是混账逻辑，荒唐至极。四、一审判决依据建星公司的《工程造价评估报告书》合法有据（一）建星公司具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定意见合法有据。建星公司是经过一审法院摇珠确定的司法委托专业评估机构。建星公司具有工程咨询甲级资质和工程造价甲级资质，本案中并非关于工期的鉴定，而是工程延误的时间及原因的鉴定。工程延误的时间及原因，涉及到后期应承担的损失等，属于工程咨询及工程造价的鉴定范围。根据《注册造价工程师管理办法》第十五条：“注册造价工程师执业范围包括：（一）建设项目建议书、可行性研究投资估算的编制和审核，项目经济评价，工程概、预、结算、竣工结（决）算的编制和审核；（二）工程量清单、标底（或者控制价）、投标报价的编制和审核，工程合同价款的签订及变更、调整、工程款支付与工程索赔费用的计算；（三）建设项目管理过程中设计方案的优化、限额设计等工程造价分析与控制，工程保险理赔的核查；（四）工程经济纠纷的鉴定”，不管是工程延误的时间及原因，还是工期，均包括在前述范围之中，而且本案中的工程延误的时间及原因鉴定，也属于第（四）项工程经济纠纷的鉴定。因此，建星公司完全具有本案涉案鉴定项目的鉴定资质。（二）建星公司所作出的《工程评估报告书》科学、客观、真实。1.《工程评估报告书》所计算的合同内下浮率计算符合事实。合同的总价434万是含税价，合同分项报价清单价5601093.94元，只有实验室报价注明不含税，含税另加6%税点，实验室未含税造价部分1410705.00，鉴定公司将在计算下浮比例时将这部分价款乘以1.06计算相当于已经是含税价，鉴定公司的下浮比例计算方法(4105746+1410705×1.064340000)/(4105746+1410705×1.06)×100=22.52没有任何问题。合同总价来自分项单价，二者的构成项一定是一致的。如果分项单价不含税，总价也是不含税的，如果分项单价含税，总价也是含税的，永福医院认为分项报价不含税而总价含税是一种荒唐的逻辑。2.增补工程是凌云公司应永福医院要求发生，部分有永福医院签名确认，全部增补工程经过永福医院核价。增补工程均在合同之外，而且每一项增补都是应永福医院要求，凌云公司根据永福医院的要求对需要增补部分进行报价，把报价单通过电子邮件发给凌云公司，然后永福医院在凌云公司报价的基础上进行核算后形成自己的价格，凌云公司才进行施工，部分有永福医院签名确认。合同外增补造价全部都已经施工完毕，且已经评估报告予以确认。3.凌云公司预估完成工程量85%，已完工程不存在质量问题。建星公司的《工程造价评估报告书》公平、公正，凌云公司认可其鉴定报告，建星公司对工程量的鉴定是建立在招标投相关文件、报价单、施工合同等资料以及对现场踏勘后，双方对现场踏勘结果确认的基础上作出的，事实清楚，证据充分，符合常理。永福医院反复用施工中途的工程量来证明施工后期的工程量的无理逻辑来主张已完成工程是其拒付工程款的手段，其测算的工程量亦无任何的事实与法律依据。事实上，在停工前双方就工程款的支付进行协商时凌云公司就主张对工程量进行鉴定，且提出为了保证鉴定结果客观公正，由凌云公司起草了一份《委托鉴定协议书》（一审永福医院证据9），建议在《广州市中级人民法司法委托入选专业机构名册（2015年修订）》、类别为工程造价类的第三方鉴定机构中按照法院摇珠的产生鉴定机构。但是即使这样一份公平公正的协议也被永福医院拒绝，其坚持要在深圳选取鉴定机构，而且要选取其指定的名称为“深圳市丰浩达工程项目管理有限公司”的鉴定机构，该公司正是为其出具过《关于深圳永福医院手术室项目意见的意见函》中所指的“专业人员”，根据该意见函可知，出具该意见函之人的专业程度实在令在不敢恭维，永福医院一定要指定该公司来鉴定，司马昭之心，路人皆知。由法院摇珠产生鉴定机构建星公司虽然不是其指定，但依然来自深圳，因鉴定结果未令其满意则指责鉴定机构故意偏袒。事实上，永福医院明知案涉工程已完工的工程造价已远远高于其支付的工程款。一审庭审中以及鉴定前双方就鉴定事项发表意见时，其中永福医院自己多次承认案涉工程合同价款低于实际市场价。既然自己都认为合同价低于市场价，鉴定结果也证明已完工工程量高于已付工程，事实确凿，证据充分，有何不公？永福医院仅仅七楼、八楼重建就向凌云公司索赔630万，合同约定包含四楼、七楼、八楼、十楼以及全楼的中心供氧的工程合同价总共只有434万，已远低于市场价，永福医院方还利用自身的优势连已经完工的增补工程的增补款都不愿意支付。在将原设计要求四台空调换成两台的事实，也不存在设计中要用较粗的线，实际用较细的线的无法满足设施设备正运转的事实。关于上述技术问题，凌云公司在《的复函》中均有详细回复，在此不再赘述。（三）建星公司具有工期评估资质，《工程造价评估报告书》对工程总延期的评估有事实与法律依据，可以作为定案依据。1.凌云公司预估已完成工程量达85%以上，实际鉴定工程量如按价值比例计算为76.39%，远高出永福医院主张的实际完成工程量。但是剩余工程量所需时间与价款之间没有直接关系，完工时间仅仅和施工难易程度有关。经过前期的施工，绝大部分施工难度大的工程均已完工，故建星根据现有完工情况预估剩余工程还需15天完工有事实依据，符合实际施工情况。由于误工的原因及误工的责任均在永福医院，误工工期无论按何种方式计算，对本案均无实质影响。2.土建改造涉及范围广，导致误工达123天。凌云公司未听建星公司说过“土建改造只是改造了九楼，你七楼和十楼、十四楼还可以施工，怎么会说土建改造就影响了你的工期呢？”这样的话，也未见永福医院提到的土建改造也就20天的合同。假设有这样一份合同存在，永福医院应当作为证据依法提交法院进行质证，而非私下交给鉴定机构，不经过质证的证据依法不应予采信。土建改造的时间也不是以永福医院与施工方签订的改造施工合同就能认定的，如果按永福医院的推理，凌云公司也可以以永福医院签订的施工合同为依据主张案涉工程在83个自然日已经完工了。事实上土建改造经过了凌云公司提出要求、永福医院犹豫要不要改造、永福医院决定改造、寻找设计单位、设计方案、确定设计方案、找施工单位、施工的过程，二十几天凌云公司连设计单位都没找到。证人庞XX就说过曾经陪永福医院法定代表人徐文华到过深圳罗湖的一个设计院，具体永福医院找了多少家设计单位我们还不知道，最终凌云公司找到北京一家公司做的设计方案。从确定设计方案时2016年5月5日到2016年6月8日之日止，结构改造都还没有完成，永福医院不可能用二十几天就完成了土建改造。而且土建改造完成后，凌云公司需要重做设备基础及穿管打孔，这些重复工作也耽误了凌云公司大量的工作。一审庭审中建星公司对土建施工评估为123天的解释是依据凌云公司提供的证据以及对主工序的影响确定，建星公司的《工期延误时间及原因鉴定》对此作了书面说明。一审庭审时永福医院在对本案的土建改造的事实一开始是否定的，但事实毕竟是事实，其歪曲事实的陈述前后不一致，凌云公司当庭指出且在强有力的证据面前才承认了土建改造事实的存在。如过错不在其，不是由此耽误了那么长的工期，其为何试图掩盖如此重要的事实？3.层流罩与无影灯冲突工期评估准确，层流罩有两次延期，一次是因为没有宽体运输电梯造成，一次是与无影灯的冲突。第一次延期了一个月左右，第二次延期了105天，下面逐一分析两次延期的责任归属。合同法第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。故就第一次来说，凌云公司认为，提供运输条件是永福医院应当提供的基本义务，无须特别写入合同，故此次责任归于永福医院当无异议。第二次是由于层流罩与无影灯的安装冲突，造成冲突有两个原因，一是因为层高不够，二是由于无影灯是永福医院自购自装，采购前也未召集各供应商进行技术交底。通常情况下，无影灯底座与层流罩不安装在同一平面。无影灯底座是装在楼板上，层流罩是安装在无影灯底座下方。由于永福医院要求手术层高要到2.5米，而经过建筑改造后楼板到地高3.1米，主梁对地高度2.6米，无影灯底座高0.1米以上，层流罩高度是0.6米，彩钢板厚度0.05米，按照通常的装法理论层高是3.1-0.1-0.6-0.05=2.35米，不可能做到2.5米高，并且手术室顶板只能做在主梁下，即使夹层不安装任何设备设施，在减掉顶板0.05米的厚度和支吊架的高度后，也不可能做到2.5米，在后续的施工中确实也只能做到2.45米。为了尽量满足2.5米的高度要求，还必须将层流罩和无影灯底座装在楼板的同一平面。这样的安装方式就要对无影灯结构或者层流罩结构进行改造，要么改变无影灯安装方式，要么改变层流罩的安装结构方式，但是，无影灯厂家拒绝更改结构。经过多次协商，由凌云公司主动提出将层流罩底座开孔尺寸加大至500×500mm，这样还可以解决因层高不够而无法维修无影灯问题，但是改层流罩的费用问题又经过数十天的协商，最终确定由永福医院、凌云公司各承担一部分。于是9月份又将层流罩送回厂家更改，再次拿回已经到了11月中旬了。在层流罩与无影灯结构产生冲突的影响安装时，又是凌云公司积极主动沟通各供货商解决好问题，永福医院把这种工期延误责任加诸凌云公司既不公平，也不诚信。虽然第一次延期的责任在永福医院方，但在电梯运输问题未解决前，凌云公司并没有停止其他工序的施工，所以第一次的延误的时间凌云公司并没有计算在总的延误时间里面。凌云公司只有在产生的引起误工的原因令其他工序无法进行时才将受影响的工序停工，其他工序正进行，而不是永福医院所主张没有这样做。这也证明自始至终凌云公司一直保持积极施工的态度，不是万不得已不停工。4、增补工程是合同之外的工程，也均是应永福医院要求发生且已经完成施工，由此产生的工期延误责任当然由永福医院承担。（四）八楼手术室面积问题是由于永福医院在设计手术室面积是没有考虑到土建结构问题所致，责任在永福医院。建星公司的工期延误鉴定客观公正。影响八楼手术室面积有如下两个方面的原因：一是手术内的立柱突出导致，二是层高导致。凌云公司在电话中就此问题对永福医院工程部人员程XX做了充分的解释，其亦认可在现有的土建结构不变的情况下无法做到设计要求的面积。手术室立柱突出将无法通过卫生部门对手术室的验收。《医院洁净手术室部建筑技术规范》7.3.5规定，洁净手术部墙面下部的踢脚不得突出墙面，试想连踢脚突起墙面都不被允许，何况一根大柱子突出来，举轻以明重，立柱突出的情况对于手术室来说是绝对不允许的。永福医院为此随凌云公司专门去了其他医院考察过，发现没有一家医院存在立柱突出的问题；凌云公司本着对双方负责任的态度，根据规定并结合其他已经通过验收的洁净工程的经验告知永福医院存在这样做的风险，是否按原设计施工要永福医院自己决定。如果不包突出立柱，可以让手术室做得更大，但永福医院对此不置可否。第二个问题是层高导致的问题。手术一部分的设施设备需要安装在手术室夹墙里，本来在层高足够高的情况下，这部分设施设备可以装在吊顶的天花里，这样就可以缩小夹墙面积，增大手术室面，即用高度来换面积。但是由于层高不够，这些设施设备必须占用手术室部分面积。永福医院设计手术室面积时没有考虑到这两点，遇到问题后凌云公司作为承包方提出了合理的建议，永福医院不置可否，既耽误了时间，也不能解决设计考虑不周引起的面积不足问题。所以，永福医院主张的面积问题实质上是一个总体设计考虑不周的导致的问题，不属于质量问题。2017年1月15日，由于永福医院不回复凌云公司解决八楼面积问题的建议及不支付增补工程产生的工程款，双方前述问题展开协商，一致同意对案涉工程的工程量进行鉴定，但是在鉴定机构的产生方式上永福医院提出无理要求，双方协商未果导致工程停工至合同解除。凌云公司认为，双方互相配合解决合同施工问题是诚信履行合同的要求，永福医院不予配合也不支付应付的增补工程款证明其已无意继续履行合同，由此导致的停工责任应由其承担，建星公司的鉴定意见公平公正。综上所述，建星公司具有相关资质，评估结果公平公正。五、由永福医院自身原因造成工期延长的责任不属于凌云公司违约情形，凌云公司有效施工时间没有超过83个自然日，不存在违约事实，相反永福医院应当赔偿凌云公司因工期延长造成的损失。1.《洁净工程施工合同》约定工期总时长为83个自然日是只有效的施工自然日，不包括由于永福医院原因所致的耽误的时间。扣除这些时间，凌云公司不存在任何违约情形，相反永福医院应当赔偿凌云公司因工期延长造成的损失。2.2016年6月8日的《付款申请书》要求付款的陈述了三个原因，一是资金困难、二是土建改造未完工不得不停工等待及由此引起的人工成本上升造成凌云公司资金困难，三是停工延长合同履行期限造成原材料价格上涨造成资金紧张。三个原因归根结底其实就是一个原因，即土建改造未完成不得不停工。因为一是土建改造未完工没法施工，二是土建改造造成合同履行其延长，进而导致凌云公司资金困难无法施工。凌云公司断章取义，只讲资金不足，不看全部理由，为其土建改造造成的停工推卸责任，不讲诚信。用2016年6月8日的工程量来证明2017年1月15的工程量的混账逻辑只不过是其拒付工程款的手段而已。至2017年1月15日止，为永福医院工作的19个装修队没有一个完成施工的，这么多装修队没有一个完成装修，其中必有共同的事实导致，这个事实就是19个装修队都有共同的甲方（永福医院），也就是说，由于甲方的原因才导致整栋楼的工程迟迟不能完工。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回凌云公司上诉请求。永福医院向一审法院起诉请求：1.解除永福医院与凌云公司签订的《深圳永福医院洁净工程施工合同书》；2.凌云公司支付违约金1600000元（暂计至2017年3月10日止）；3.凌云公司赔偿损失6300000元；4.凌云公司承担本案诉讼费。凌云公司向一审法院反诉请求：1.永福医院按85%工程支付工程款差额1085000元；2.永福医院支付逾期付款滞纳金338600元（以应付未付款项为基数，按每天1%计算）；3.永福医院支付增补工程款425958.51元；4.永福医院支付误工损失1140000元；5.永福医院负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月24日，永福医院（甲方）与凌云公司（乙方）签订一份《洁净工程施工合同书》，约定主要内容为：1.凌云公司中标承接位于深圳市福永街道XXX路2号的永福医院洁净工程和全楼中心供氧工程项目，承包范围为八楼住院手术室与门诊手术室、四楼妇科手术室、七楼检验科、输血科和肠外营养配置室、十楼ICU病房的装修设计与施工，全楼560个终端的中心供氧工程施工，空气净化系统的购装，照明系统（含甲方自行购买的吊塔和无影灯）、试验台柜安装，八楼手术室级别要求百级1个、千级2个、万级4个，千级手术室为骨科手术室要求具有放射防护功能；2.工程实行总价承包，工程造价含税4340000元；除甲方要求的工程量变更外不予增补，增加费用需案现场签证增加工程量和预算价与成交价同比的折扣价结算，中心供氧终端预算560个，按实际完成数增加或减少总价；3.款项支付方式，合同签订后甲方按合同总价10%预付工程款434000元，材料进场施工20日后按合同总价20%支付工程款868000元，经评估完成工程进度达到60%时按合同总价30%支付工程款1302000元，工程竣工验收后10日内支付合同总价35%进度款1519000元，剩余合同总价5%工程款217000元作为质量保证金待质保期满后十日内一次性支付；4.工期自合同签订次日起83个自然日（法定七天春节假期）除外完工，若因甲方原因变更施工内容、延期付款或遇不可抗力原因，工期顺延并现场签证工程量；5.乙方未能按约定时间完工，每延期一日，处违约金5000元；工程进度款的支付，乙方应在合同约定时间提前2天提交付款申请，甲方未能按合同约定时间支付工程进度款的，每延期一日，按应付额的1%计算滞纳金。2016年2月16日，凌云公司进场施工。2017年初，因双方发生争议，凌云公司退场，案涉工程未完工。在施工过程中，凌云公司进行了八楼B区空调增补等工程。2016年2月2日，永福医院向凌云公司支付工程款200000元；2016年2月29日，永福医院支付工程款234000元；2016年3月17日，永福公司支付200000元；2016年4月6日，永福公司支付668000元；2016年7月26日，永福公司支付1302000元；2016年12月14日永福公司支付50000元；2016年12月26日，永福公司支付100000元；以上付款合计2754000元。2017年2月17日，永福医院向凌云公司发送《关于深圳永福医院手术室项目的意见函》，主张永福医院已委托评估公司对凌云公司施工内容进行评估，评估结果认为存在以下工程问题：1.对净化空调的冷热负荷计算不够，无法保证手术室的正常使用；2.按照7间手术室的级别配置，按国家标准应配备7台净化机组，但实际上仅装备了5台；3.手术室的墙面彩钢板可以挨墙隔以增大手术室面积；4.未见净化机组配置自动控制系统，且加湿器的配置过小；5.报价清单中防辐射铅板有260㎡，实际现场未看到铅板，墙面仅涂了约5mm硫酸钡；6.报价清单中的配电箱数量无法满足实际需求；7.ICU病房未作净化处理，也无新风系统。2017年2月21日，凌云公司送达《的回复函》，主张不认可评估公司的评估意见，并针对评估意见作出回应说明。2017年3月10日，永福医院通过电子邮件方式向凌云公司送达《解除合同通知书》，亦凌云公司擅自停工已超半年、施工存在大量质量问题为由，提出解除双方的建设工程施工合同关系。凌云公司仅具有由中国暖通净化行业协会颁发认证的与空气净化工程相关的机电安装及装修工程一级企业资质，经一审法院释明未能提供由行政主管部门核发的建设工程施工企业资质证书。永福医院主张案涉工程存在如下质量问题：1.七楼手术室层高仅为2.2米至2.3年，未达行业标准2.4米；2.八楼手术室未最大限度利用空间，导致手术室面积不够；3.两间千级手术室共用一台洁净空调机组，不符合一间手术室一台洁净空调循环机组的规范要求；4.百级手术室要求工作送风风速为0.2-0.25m/s，现有空调机组风速严重超标；5.手术室冷热源参数严重不符合设计要求；6.手术室吊顶高度太低；7.现场未看到铅板，墙面仅涂了硫酸钡，手术室为避免低级别手术室的污染。凌云公司则主张：1.七楼手术室层高系因建筑结构限制所致，无法达到2.4米；2.八楼手术室系根据永福医院设计图纸施工；3.千级手术室空调机组的配置未有明确规定；4.无证据显示百级手术室风速超标，且终端可以调试风量；5.无证据表明手术室冷热源参数存在问题；6.手术室高度受现有建筑高度限制；7.防辐射手术室工艺分两层，里层用铅板围护，外层用硫酸钡挂网，施工未偷工减料。在诉讼过程中，针对永福医院提出的工程质量鉴定，一审法院先后委托深圳市质量技术监督评鉴事务所、深圳中交路桥工程检测有限公司进行鉴定，上述两家鉴定机构均以不具备本案相应鉴定资质无法完成委托事务为由退回委托；因法院司法委托专业机构名册无相应具备鉴定资质的机构，一审法院依法让永福医院、凌云公司分别提供两家具备相应鉴定资质的机构，永福医院提供了广州中科检测技术服务有限公司、广州工业微生物检测中心（两家机构检验检测资质范围基本相同），凌云公司提供了广东泰安建筑工程质量司法鉴定所、广东科艺建筑工程质量司法鉴定所（两家鉴定资质范围基本相同），一审法院抽签选定广州中科检测技术服务有限公司作为首选机构，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作为备选机构，后一审法院依法函询上述两家机构是否具备永福医院主张的工程质量问题的鉴定资质，广州中科检测技术服务有限公司向一审法院复函称无法参与委托事务，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所复函称不具备鉴定资质。在诉讼过程中，凌云公司申请对案涉工程工期延误的时间、原因，以及案涉工程造价进行评估鉴定，一审法院依法摇珠选定并委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对上述事项进行评估，该评估机构作出《工程造价评估报告书》，主要结论为：（一）评估总造价为3351930.66元，其中无争议项目造价3315145.5元，有争议项目造价为36785.16元；有争议项目包括四楼手术室施工部分：1.彩钢板结构装修部分医用气密式感应自动门电器控制部分评估造价2000元；2.设备工程医用嵌入式器械柜评估造价14946元；3.医用嵌入式药品柜评估造价12402元；4.不锈钢嵌入式书写台评估造价7950元；5.手术室中央控制面板评估造价10176元。上述争议部分评估造价47474元，根据投标报价、合同约定造价计算下浮比例后核算造价为36785.16元。（二）评定工期总延误281天。1.土建结构改造：主要影响9楼空调系统安装、8楼手术室风、水、电、彩钢板的安装，构成对主要工序的影响，进而影响到总工期，影响天数为123天；2.层流罩与无影灯冲突：直接影响8楼手术室风、水、电、彩钢板的安装，构成对主要工序的影响，影响总工期天数为105天；3.2016年8月17日至2016年11月28日，合同外工程量七次变更增加：十楼ICU空调增补、九楼空调管路增补、十楼lCU围护结构变更增补、四楼手术室围护结构变更增补、八楼B区空调增补、八楼手术室围护结构变更增补、八楼手术室污物通道增补；上述工程变更增加因是在主要工序线上，故构成对工期延误的影响，经综合评估工期应增加14天。4.因手术室面积问题，双方协商解决方案，永福医院未及时回复凌云公司就工程施工提出的建议，又未出具书面同意书，2016年12月31日，工程主要工序均停工，部分非主要工序在零施工，工期延误15天。5.2017年1月15日左右，双方协商付款及开工事宜不成后继续停工。凌云公司垫付评估费240000元。一审法院认为，一、有关合同效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中凌云公司仅具备由中国暖通净化行业协会颁发认证的与空气净化工程相关的机电安装及装修工程一级企业资质，经一审法院释明并不能提供由行政主管部门核发的建设工程施工企业资质证书，故永福医院与凌云公司签订的《洁净工程施工合同书》因违反法律的禁止性规定，应当认定无效。无效合同，自始不发生法律效力。二、有关合同解除和违约责任的处理。永福医院诉求主张解除双方建设工程施工合同关系，然而，依照民法通行的法理见解，合同解除是指合同成立生效后，当解除条件具备时，依照法律规定或合同约定，终止双方权利义务关系的法律行为，案涉合同既已被认定无效，永福医院此项诉求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。另外，合同无效，除有关独立存在的解决争议方法外的合同条款，包括违约金条款均应认定无效，对双方均不具有法律约束力。永福医院提出的工期延误违约金、凌云公司反诉主张的迟延付款违约金的诉求，均系基于合同违约责任的约定提出的请求，鉴于有关违约金约定无效，上述诉求均缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。三、有关合同无效的处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案，凌云公司不具备相应的建设工程施工企业资质而违法承包工程，永福医院对凌云公司的资质未作审查而予以发包，双方对于《洁净工程施工合同书》无效均存过错。有关工程造价的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。从上述规定看，建设工程款的结算原则系尊重当事人之间的约定，发包人是否支付工程款，以施工方施工的工程质量是否合格为前提条件，如果工程经验收不合格的应当承担修复责任，修复合格后发包人支付工程款。结合本案，案涉工程未完工且未组织验收，永福医院虽提出7项质量异议，但其质量鉴定申请因无法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，无法认定案涉工程的质量问题，且永福医院主张的有关七楼手术室层高、八楼手术室层面积、手术室吊顶高度等与建筑结构、建筑高度密切关联，现有证据也无法证实百级手术室风速、手术室冷热源参数、防辐射手术室工艺等存在不符合规范要求的事实，千级手术室即便存在两间手术室配置一台空调机组的问题，但评估报告也仅计算了现有的空调机组的费用，故对于永福医院提出的质量异议，一审法院不予采纳。鉴于现有证据无法证实案涉工程存在质量问题，考虑到凌云公司实际投入并施工，且可作使用，一审法院认定永福医院应参照合同约定向凌云公司支付工程价款。深圳市建星项目管理顾问有限公司作出《工程造价评估报告书》，该评估机构具备相应的评估资质，评估程序未违反规定，一审法院对该评估报告予以采信。依据该评估报告，一审法院认定双方无争议项目造价3315145.5元。至于评估报告评定的有争议项目造价36785.16元，因永福医院主张该争议项目不是由凌云公司施工，凌云公司亦未能提供证据证实其施工事实，应当承担不利后果，一审法院对该争议项目造价不予认定。综上，永福医院应向凌云公司支付工程款3315145.5元，鉴于永福医院已经支付2754000元，故仍需支付561145.5元。对于凌云公司有关主张工程款、增补工程款的诉求，超过一审法院认定的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。有关损失的认定。永福医院主张因案涉工程工期延误、存在质量问题造成其损失6300000元，该损失包括已付工程款、重新发包的损失、未能按期经营的损失等，为永福医院估算的损失，永福医院并未提供证据予以证实，应当承担不利后果，对该项主张，一审法院不予采纳。凌云公司主张工期延长存在窝工损失1140000元，因凌云公司未能提供损失具体核算的依据及证据，一审法院不予认定，对于该项诉求，一审法院不予支持。对于永福医院提出的诉讼请求，一审法院不予支持。对于凌云公司提出的反诉请求，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、永福医院于判决发生法律效力之日起十日内向凌云公司支付工程款561145.5元；二、驳回深圳永福医院的诉讼请求；三、驳回凌云公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费67100元，由永福医院负担；反诉受理费15358元，由永福医院负担2883元，凌云公司负担12475元。评估费240000元，由永福医院、凌云公司各自负担120000元。本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，永福医院和凌云公司签订的《洁净工程施工合同书》约定，凌云公司的承接永福医院的洁净工程，包括八楼住院手术室与门诊手术室、四楼妇科手术室、七楼检验科、输血科和肠外营养配置室、十楼ICU病房的装修设计与施工，全楼560个终端的中心供氧工程施工等，故原审认定涉案合同为建设工程施工合同正确。因凌云公司未取得建设工程施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案合同应认定为无效。涉案合同未完工，亦未组织验收。永福医院称涉案工程存在质量问题，并在一审时提出了质量鉴定申请，但因无法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，故无法认定涉案工程存在质量问题。永福医院上诉称，七楼手术室层高和八楼的施工面积问题不需要经过鉴定确定质量问题。本院认为，上述问题与建筑物本身的结构、高度相关，在没有鉴定机构鉴定确认的情况之下，无法直接判断是否存在质量问题以及是由哪一方原因造成的质量问题。永福医院主张涉案施工工程存在质量问题的依据不足，本院不予采信。关于工程款的造价和涉案工程工期延误的时间、原因。原审委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对此进行评估，该评估机构作出《工程造价评估报告书》，评估总造价为3351930.66元，工期总延误281天。永福医院上诉称，深圳市建星项目管理顾问有限公司不具备工期评估的资质，注册造价工程师没有工期鉴定的资格。本院认为，深圳市建星项目管理顾问有限公司具备相关鉴定资质，系原审法院通过摇珠选定，出具的注册造价工程师亦具备相应鉴定资格。永福医院又称，《工程评估报告书中》所计算的合同内下浮率计算不符合客观事实，对增补工程的确认违反了双方合同的约定，不应列入计价范围。本院认为，永福医院所述问题在原审中已出，评估公司的评估人员已到庭对相关异议发表了意见，说明下负率根据工程预算书计算，评估报告的计算方法无误，增补工程从现场看是实际发生的，确实是合同外增加的，还有部分签证单是双方的核定价格。永福医院提出的造价核算结果的问题，建星公司已作出了更正。至于质量问题，与该鉴定没有关系。工期延误的问题，系评估公司根据合同工期及实际施工过程中发生的时间进行综合判断得出，再对工期延误的原因进行查实得出的结论。由上，永福医院提出的评估异议与原审提出的基本相同，深圳市建星项目管理顾问有限公司已进行回应，对于该项上诉意见，本院不予支持。涉案合同无效，故合同关于违约金的约定亦无效。永福医院请求按照合同约定的违约金起算迟延完工的违约金依据不足，本院不予支持。但是凌云公司迟延完工，确实对永福医院会造成相应损失，在已查明迟延的工期的情形之下，为避免当事人的诉累，本院酌情判令凌云公司应向永福医院按照支付迟延完工的损失85万元。关于永福医院主张的630万元的损失，包括已支付的工程款270万元，以及因工程存在质量问题需要重新发包、未能按照经营的损失等，系永福医院估算的损失，未实际发生，也未提供证据证明损失的计算依据，原审对此不予支持并无不当。综上所述，深圳永福医院的上诉请求部分有理，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15710号民事判决第一、三项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15710号民事判决第二项；三、东莞市凌云空调控制有限公司应于本判决生效之日起向深圳永福医院支付工期延误的损失850000元；四、驳回深圳永福医院的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费67100元，由永福医院负担59880，凌云公司负担7220；反诉受理费15358元，由永福医院负担2883元，凌云公司负担12475元。评估费240000元，由永福医院、凌云公司各自负担120000元。二审案件受理费67100元，由永福医院负担59880元，凌云公司负担7220元。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 聂 效审判员 吴春泷二〇二〇年九月十八日本件与原本核对无异书记员 吕 周