山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终8101号上诉人（原审原告）：部先锋，男，1966年12月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高建峰，男，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东金来建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩璐山，董事长。委托诉讼代理人：房艾真，山东圣宏律师事务所律师。上诉人部先锋因与被上诉人山东金来建设集团有限公司（以下简称金来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。部先锋上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持部先锋的诉讼请求或发回重审；2.上诉费由金来公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.部先锋是合法劳务分包合同的承包人，即涉案中标工程的实际施工人。2016年11月，案外人朱曰强、鹿武珂借用金来公司资质投标工程，中标章丘市农村公路危桥改造工程，并以金来公司名义与发包方章丘市交通运输局签订了《政府采购合同》。2017年2月26日，金来公司将涉案工程转包给部先锋，并签订《劳务合作协议书》，后部先锋积极组织并雇佣李某、李长青等四名工人进行施工，为了工程质量及工程验收，部先锋于2016年12月7日与李某、李长青等四名工人签订了《承诺书》，对李某、李长青等四名工人的分工做了明确约定，并对民工工资的发放及施工过程中出现的意外事件及经济赔偿由部先锋承担。涉案中标工程竣工后，部先锋于2018年12月31日与李某、李长青等四名工人进行了结算，并签订了《结算书》，约定部先锋（分包人）余欠李某、李长青等四名工人（施工人员）人工费119000元，在履行涉案中标合同时出现的合同问题，由部先锋负责协商处理。2.金来公司中标工程后于2017年2月26日与部先锋签订了《劳务合作协议书》，该协议书第2.3条明确约定中标工程由部先锋施工，工程范围为金来公司与业主签订的施工协议中所包含的全部施工内容，后部先锋依据协议书的约定并借用李长青和李某现金缴纳了保证金，金来公司的委托代理人鹿武珂在章丘区公安局陈述时也认可部先锋缴纳工程保证金的事实，至于借用李长青和李某现金和部先锋缴纳工程保证金是两个不同的法律关系。3.案外人朱曰强和鹿武珂与金来公司存在利害关系，部先锋依法追加为被告并承担责任，符合法律规定。2016年11月，朱曰强、鹿武珂借用金来公司资质投标并中标涉案工程，与本案存在利害关系，部先锋依据公安部门对朱曰强、鹿武珂的询问材料及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条之规定，申请追加朱曰强和鹿武珂为本案被告并承担责任参加诉讼符合法律规定，一审法院未追加，系适用法律错误。4.一审认定被告主体不适格，即原、被告之间不存在法律关系，对原告的诉讼请求未进行全面审理，若对其实体请求权作出否定性评价，以判决形式驳回其诉讼请求，属于适用法律错误。5.涉案中标工程已付款3185148.3元，现部先锋自认已付上述工程款，如金来公司对给付工程款有异议，应当举证，一审判决适用法律错误。二、金来公司为鹿武珂书具授权委托书，授权鹿武珂以金来公司的名义承揽工程，并收取保证金，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，欠部先锋的保证金应由金来公司和鹿武珂承担连带责任。2016年12月份，金来公司时任法定代表人韩金来为鹿武珂出具授权委托书，鹿武珂在委托权限范围内、以委托人的名义收取了部先锋的工程保证金，其实施的行为，应由委托人承担责任。鹿武珂以其受托人身份从事的上述行为属于职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，鹿武珂对外承揽工程和收取保证金的行为，应由金来公司和鹿武珂承担民事责任。金来公司辩称，部先锋的上诉请求无事实、法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由：一、部先锋不是劳务分包的承包人，也不是实际施工人，且与金来公司不存在任何合同关系，其诉请金来公司承担责任无法律依据。部先锋未参与施工是事实，且金来公司从未委托或以其他形式让部先锋参与涉案工程的施工。部先锋称2017年2月26日双方签订了劳务合作协议书与事实不符，双方从未签订过此协议。部先锋与李某等人签订的《承诺书》、《结算书》系事后伪造，与事实不符。保证金系李长青、李某缴纳，非部先锋缴纳，银行转账凭证即是有效证明。因此部先锋没有有效证据证实是实际施工人或与金来公司存在合同关系，一审法院驳回其诉讼请求正确。二、部先锋提供的欠条是鹿武珂出具，系个人行为，金来公司从未向其出具过授权委托书，部先锋提供的委托书系伪造。一审法院认定部先锋与鹿武珂之间存在债务关系，应向鹿武珂本人主张。三、一审法院程序合法，部先锋在庭审后申请追加被告，法院未准许，符合法律规定。四、由于金来公司对部先锋的诉讼主体地位有异议，对于已付工程款数额及付给谁无需提交。根据谁主张谁举证的原则，部先锋应先举证证明其诉求，如不能应承担举证不能的责任，金来公司可以不提供反驳证据。部先锋向一审法院起诉请求：1.判令金来公司支付工程款596683.3元及利息62651.74元（自竣工之日2017年11月3日起至2019年8月3日止，以596683.3元为基数，按年利率6%计算）；2.以596683.3元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；3.判令金来公司返还合同保证金90万元及利息182000元（其中危桥保证金20万元利息，自2017年12月18日起至2019年8月18日止，以20万元为基数，按年利率6%计息止；30万元保证金利息，自2017年11月25日起至2020年2月25日止，以30万为基数，按年息24%计算）；4.以20万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；30万元保证金利息，自2020年2月25日起至实际支付之日止，以30万元为基数，按年息24%计息；5.诉讼费由金来公司承担。一审法院认定事实：2016年11月21日，金来公司经招投标程序与章丘市交通运输局订立《章丘市农村公路危桥改建工程（A包施工）政府采购合同》。合同总金额为人民币3781832元。部先锋主张其系案涉工程的实际施工人，并称金来公司已向其支付工程款3185148.3元，但未能提供证据予以证明。金来公司否认其与部先锋存在施工合同的转包关系，亦不认可部先锋为案涉工程的实际施工人。另一审法院依部先锋申请调取了公安机关对案外人朱曰强、鹿武珂的讯问笔录。综合笔录内容，朱曰强与鹿武珂称借用金来公司资质中标案涉工程，后朱鹿二人商量将案涉工程交由部先锋施工。鹿武珂在2019年9月12日的讯问笔录中称“2016年冬天的一天上午，具体日期记不清了，部先锋给我打电话想承包四个桥的工程，我让他到宝岛街我的办公室协商，我对他说工程是我借用山东金来公司的资质承包下来的，是我和朱曰强合伙的工程，金来公司是朱曰强亲属的，工程总额280万，我让他给我30万提成和20万保证金，20万保证金是要交给金来公司的，等完工验收合格后由金来公司退还他保证金。这样约定之后，2017年春节过后部先锋就干的这个活”。另鹿武珂于2017年11月25日向部先锋出具欠条，内容为“今欠到部先锋30万元”，又于2019年9月16日向部先锋出具欠款承诺保证书总额为60万元，其中第一项为承揽章丘区交通运输局桥涵工程项目索取部先锋保证金20万元。庭审中部先锋称鹿武珂代表金来公司将案涉工程转包给部先锋，并提交鹿武珂的授权委托书一份，金来公司否认该授权委托书的真实性。庭审后部先锋申请追加朱曰强、鹿武珂为共同被告参加诉讼。鉴于朱鹿二人的陈述缺乏书面证据予以佐证，且金来公司否认与鹿武珂之间存在转包合同关系，且否认部先锋为案涉工程的实际施工人。因此，一审法院对于部先锋的追加被告申请不予准许。一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，部先锋未能提供有效证据证明其系案涉工程的实际施工人。另承包人、转包人、实际施工人之间的欠款应根据各自的合同关系确定，突破合同相对性应有法律明文规定。本案中，部先锋实际系与鹿武珂建立的相关合同关系，其诉请金来公司承担民事责任缺乏法律依据。因此，对于部先锋要求金来公司支付工程款及利息、保证金的诉请，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回部先锋的诉讼请求。案件受理费20472元，由部先锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。部先锋提交证据1.与金来公司签署的劳务合作协议书原件一份，拟证明涉案工程由部先锋施工，合同书第四页第七条记载，本合同乙方委派的担任驻工地履行本合同的代表人为李某，所以涉案工程由部先锋施工；该劳务合同协议书与朱曰强、鹿武珂在公安机关的询问笔录相一致，能够证实涉案工程由部先锋施工。证据2.与李某录音一份（当庭播放），李某录音中认可涉案工程系部先锋从金来公司除分包，拟证实部先锋让李某等四人每人干一座桥，部先锋与李某等人是雇佣关系，不存在分包。金来公司质证认为，证据1不属于新证据，且对证据真实性有异议，金来公司从未与部先锋签订过劳务合同协议书，加盖的公司签章为金来公司济南办事处，乙方是李某，部先锋的个人签字是后来添加在李某个人印章上的，封面乙方的部先锋也是其自行添加；金来公司现在无法核实是否系其本人签字，一审已经查明部先锋非实际施工人，且和金来公司不存在任何合同关系，部先锋无权向金来公司主张权利，该证据有伪造嫌疑。对证据2证明内容有异议，李某明确表明写结算证明只是为了部先锋向鹿武珂要钱，部先锋无权向金来公司主张权利，录音无法证实部先锋与金来公司存在承包关系，也不能证实部先锋与李某等四人系雇佣关系，只能证实李某四人经部先锋介绍后具体施工了涉案工程。金来公司提交证据1.李某、牛其荣出具的证明一份，拟证实2018年12月31日结算书和2016年12月7日承诺书，是在部先锋后来的要求下补签，内容不属实，章丘市农村危桥改建工程（A包施工由李某、牛其荣、李长清、周承家四人施工），部先锋只是介绍人，部先锋与其四人不存在雇佣关系，部先锋和金来公司无任何关系，当时部先锋找其签字是说拿着结算书和承诺书与鹿武珂算账，并且注明工程款及违约保证金由李某、牛其荣、李长清、周承家四人所有，工程结算后，汇入李某的账户。证据2.鹿武珂证明一份，拟证实金来公司和韩金来从未给鹿武珂出具过授权委托书，部先锋提交的劳务合同协议书系伪造，涉案工程违约保证金系李长清和李某缴纳，与部先锋无关，鹿武珂出具的欠条和欠款承诺书所写欠款系其个人签字，是鹿武珂个人和部先锋之间的债权债务，与金来公司无关；鹿武珂在公安机关的询问笔录中明确说明，鹿武珂所出具的欠条、收取的保证金系其个人和部先锋合伙揽工程所产生，具体数额是否属实，依据鹿武珂所述已偿还，属于个人行为，与金来公司无关。证据3.金来公司和李某签订的劳务合作协议书原件一份，拟证实部先锋提交的证据1系在该协议书基础上擅自添加部先锋的名字，李某才是劳务分包承包人，金来公司与部先锋不存在劳务分包关系，也不存在其他合同关系。部先锋质证认为，对证据1真实性无异议，但该证明与部先锋提交的证明截然相反，同时与金来公司工作人员朱曰强、鹿武珂在公安机关的陈述与证明相反，公安机关依职权调查的关于两人的询问笔录具有法律效力，该证明与询问笔录记载的内容不符，部先锋不予认可。对证据2有异议，鹿武珂与金来公司有利害关系，且与鹿武珂在公安机关的陈述、证明内容相反，公安部门是依职权调查的鹿武珂，调查材料具有法律效力，本案鹿武珂未出庭作证，不符合证据规定。对证据3有异议，在合同书第四页第七条乙方责任里面，本合同乙方委派的担任驻工地履行本合同的代表人为李某，李某并非合同主体。金来公司申请证人李某出庭作证，李某述称，其与金来公司系劳务分包关系，涉案合同系其于2019年12月4日交与部先锋，部先锋在李某留存的复印件上签字确认；部先锋系涉案工程的介绍人，因工程完工后鹿武珂未及时返还保证金，所以其将合同原件及保证金收条原件交于部先锋，由部先锋找鹿武珂催要；口头协商的给部先锋部分介绍费，因保证金未收回，工程未结算，介绍费尚未支付；签订合同时部先锋不在场，其否认系由部先锋雇佣；已付工程款前两期由赵刚扣除管理费后转给李某，第三期由金来公司直接转账给李某。部先锋质证有异议，李某的陈述与公安部门对朱曰强和鹿武珂的询问笔录相互矛盾，具有虚假性，公安部门的询问笔录才具有法律效力，同时李某在通话录音中陈述涉案工程是给部先锋干的，证言不排除受金来公司诱惑；认可协议书中部先锋的签字是后补的。金来公司质证无异议，可以证实涉案工程是经部先锋介绍，由李某等四个班组施工，李某代表四人与金来公司签订合同，工程款的拨付也是由金来公司与李某之间结算，李某提供的2019年12月4日部先锋将原件拿走的分包合同和20万保证金收条足以证实合同签订时没有部先锋的签字，是部先锋拿走后个人擅自添加，同时能证实部先锋与李某四人之间不存在雇佣关系。二审查明，部先锋认可其一审诉讼请求中要求金来公司返还的90万元保证金，其中20万元系涉案工程保证金，其他与本案无关。金来公司已付工程款直接或通过他人转账至李某账户，所有工程款未支付给部先锋。部先锋自述鹿武珂、朱曰强借用金来公司资质承揽涉案工程后，又分包给部先锋；部先锋系从朱曰强处得知鹿武珂联系方式，并从鹿武珂手中承接的涉案工程。涉案工程保证金由鹿武珂个人出具保证金收条。金来公司、李某于2017年2月26日签订《劳务合作协议书》，部先锋于2019年12月4日自李某处将协议书原件及鹿武珂出具的保证金收条原件取走，并在协议书中添加其本人名字。审理过程中，部先锋申请对其提交的《劳务合作协议书》中部先锋签字与李某个人印章的形成先后顺序进行鉴定，后撤回该申请。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是部先锋、金来公司是否存在合同关系，金来公司是否欠付部先锋工程款，数额是多少；二是金来公司应否返还部先锋保证金90万元及利息；三是一审法院未追加朱日强、鹿武珂为本案被告，程序是否合法。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。合同相对性是合同法的基本原则，本案中，涉案《劳务合作协议书》的相对方系金来公司、李某，部先锋自认涉案工程系从鹿武珂手中承接，2017年11月25日欠条、2019年9月16日欠款承诺保证书均系鹿武珂以个人名义出具并签字、捺印，承诺由其个人承担责任，结合工程保证金由鹿武珂收取并出具收条，金来公司已付工程款均未向部先锋支付等事实，一审判决认定部先锋系与鹿武珂建立相关合同关系，并无不当。部先锋主张其系涉案工程的实际施工人，未提交其进行施工的有效证据予以证实；鹿武珂是否借用金来公司资质承揽工程与部先锋无关，故部先锋要求金来公司支付剩余工程款的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，部先锋自认与涉案工程有关的保证金数额为20万元，根据上述第一个争议焦点的分析，与部先锋形成合同关系的相对方系鹿武珂个人而非金来公司，部先锋要求金来公司返还保证金及利息的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条系关于出借和借用资质的单位因出借资质行为造成损失对发包方承担连带责任的规定。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，与部先锋形成合同关系的相对方系鹿武珂个人，金来公司系涉案工程的承包方而非发包方，部先锋未能提供有效证据证明其系案涉工程的实际施工人；朱曰强、鹿武珂并非必要共同诉讼参加人，亦不符合上述法律规定的应当追加为当事人的情形，一审法院对部先锋的追加当事人申请不予准许，程序合法，对部先锋的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，部先锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20472元，由上诉人部先锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年九月八日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜