山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4914号 上诉人(原审原告)：张成宝，男，1961年10月3日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：沈黎明，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘景来，江苏景来律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吴刚，男，1956年1月21日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：王文静，山东鑫盛方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉婷，山东鑫盛方律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：陈昌金，男，1959年4月18日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：王华，女，1977年6月11日出生，汉族，住青岛市李沧区，系被告单位职员。 上诉人张成宝因与被上诉人吴刚、陈昌金民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人沈黎明、刘景来，被上诉人吴刚的委托诉讼代理人王文静、王婉婷，被上诉人陈昌金的委托诉讼代理人王华参加了诉讼。本案现已审理终结。 张成宝上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人提供证据的真实性原审法院予以认定。《公司法》第115条系管理性强制性规范，不影响合同的效力。上诉人向青岛苏商集团股份有限公司（以下简称苏商集团公司）借款并未发生损害公司和股东利益的事实，原审认定上诉人出借的款项已经直接抵顶了被上诉人在苏商集团公司的债务，认为该抵顶行为侵害了公司的权益，属于错误认定。上诉人与被上诉人之间的借贷关系和上诉人与苏商集团公司之间的借贷关系属于不同的法律关系，原审法院以后一借贷关系否认前一借贷关系的效力是错误的。退一步讲，即使本案借贷关系无效，被上诉人也应当返还借款本金并承担利息损失。涉案民间借贷合同没有损害公司和公司债权人的合法权益，相反上诉人帮助苏商集团公司实现了450万债权。合同无效不等同债的消灭，涉案合同我们认为是合法有效，吴刚应还本付息，即使合同无效由于已经出借完毕，其法律后果也应是债的返还。苏商集团公司在2017年确认上诉人与吴刚债务关系同时，通过了陈昌金全资收购股权的决议，目前苏商集团公司股东是陈昌金和王国贵，由于已经确认了涉案债权和股权的置换，公司已经将500万剩余部分50万支付给了上诉人，从法律上讲双方债权股权已经清结，如果本案上诉人对吴刚的诉请被驳回，严重侵犯了上诉人的权益，上诉人将无所适从。 吴刚答辩称：一、关于事实认定方面。在该民间借贷纠纷一案中，被上诉人吴刚虽未提起上诉，但对一审判决的事实认定持有异议，被上诉人吴刚与苏商集团公司的借款已结清，无借款的需求，被上诉人吴刚虽然在借据上签字，但系迫于上诉人以不进行心脏手术、各方领导游说之压力，不得已安抚上诉人所签，被上诉人陈昌金也说你先签字，我作为担保人也签字，上诉人提交的录音证据中其陈述"没想到商会会走到这一步，所以后来这个钱，反正是在商会，得给我，落在谁头上我也没意见，这就是说最后落到你的头上"也可以佐证，实际上，被上诉人吴刚对苏商集团公司无欠款，上诉人也未实际交付涉案款项，双方均系自然人，民间借贷法律关系不生效。二、关于法律适用方面。一审判决在其认定的事实基础上适用法律是正确的。1、公司法第115条系约束董监高，居重要决策职位，必须履行忠实义务，规范其任职信用风险，该条款系效力性强制性规范。在本案中，被上诉人吴刚时任苏商集团公司董事长，两者又均为公司股东、董事，均属该条约束的人员范围。2、上诉人提交证据证明的资金来源不合法。上诉人在一审判决已清楚认定涉案资金来源于其在苏商集团公司的注册资本，通过借款方式借出，该系变相抽逃注册资本，已违反公司法第35条"公司成立后，股东不得抽逃出资"、及公司法司法解释三第12条"利用关联交易将出资转出"或"其他未经法定程序将出资抽回的行为"之效力性强制性规定。股东的出资款是对公司对外承担债务的信用保障，是维护市场交易秩序、繁荣市场经济的信用的保障，如果任由公司高管或股东滥用权利，损害的是社会利益、债权人的利益。所以公司法第115条关于公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款的法律规定，属于效力性禁止规定，因此，上诉人主张的借贷行为属于合同法第52条规定的无效情形之五的行为（违反法律、行政法规的强制性规定）。3、涉案股东会、董事会决议因程序及内容违法而不具备法律效力没有证据资格。决议程序违法，被上诉人吴刚对上诉人提交的股东会、董事会决议毫不知情，也未参加前述会议；决议内容上，通过借款形式合意抽逃公司注册资本，并单方为被上诉人吴刚设立义务，已违反法律强制性规定，不具有法律效力。公司通过董事会决议或股东会决议的方式允许股东、董事通过向公司借款的方式抽回出资，违反了公司法第35条关于公司成立后,股东不得抽逃出资的规定，属于合同法第52条规定的无效情形之三的行为。（以合法形式掩盖非法目的行为，是无效行为）。4、公司法115条与最高法公报2015年案例中涉及的公司法第16条第2款有本质的区别，两者虽然最终目的之一皆为保障公司债权人利益，但规范对象明显不同，16条第2款规范的系公司与公司之外第三人之间的担保交易，意在保护接受担保的善意第三人，因其无从知晓公司内部决策，只能限于形式审查，不应为公司内部的违法行为买单；而115条规范的是公司高管的内部交易，避免其利用职务便利，侵吞公司资产，该交易并不涉及公司之外的第三人，因涉及的对象不同，效力等级亦不同，故115条应为效力性强制性规范，根据此法理，本案所涉的系列交易应为无效。我国非判例法国家。该案例非指导案例，公报案例无指导作用。5、因本案未实际交付借款，被上诉人吴刚与上诉人之间的行为认定为无效亦不存在返还之问题。结合以上几点，一审判决根据公司法第115条关于公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款的法律规定，认定上诉人的借贷行为无效，驳回上诉人张成宝对被上诉人吴刚的诉讼请求，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 陈昌金答辩称：本案所涉借条中陈昌金为担保人真实性没有异议。本案借款真实。 张成宝向一审法院起诉请求：1、依法判令吴刚偿还张成宝借款4500000元及利息（自2015年12月26日至2018年2月1日期间为946849.32元，自2018年2月2日至判决生效之日期间以4500000元为基数按照年利率10%计算利息）；2、判令陈昌金对前述债务承担连带清偿责任；3、案件受理费由吴刚、陈昌金承担。 一审法院查明：对有争议的证据，原审法院认定如下：对张成宝提交的借据的真实性虽然吴刚不予认可，但原审法院认为，张成宝提交的证据一借据中吴刚在上面进行了签字，对该证据的真实性原审法院予以认可。对张成宝提交的2015年12月26日张成宝向苏商集团公司出具的借据、2015年12月26日苏商集团公司向吴刚出具的收据、2016年12月29日苏商集团公司2016年董事会决议、2017年1月23日苏商集团公司2017年股东会、青岛振青会计师事务所有限公司出具的青岛振会专审字第【2017】12-001号审计报告因该证据张成宝称证据原件系在苏商集团公司处，原审法院认为该宗证据原件系在苏商集团公司，张成宝提交的该宗证据虽然系复印件，但该复印件加盖了苏商集团公司的公章，吴刚对该宗证据真实性虽不认可，但也未提交证据予以反驳，故对该宗证据的真实性原审法院予以认可。对2017年12月14日吴刚和张成宝的谈话录音的真实性予以认可。对吴刚提交的苏商集团公司的工商登记的真实性予以认可。 根据当事人双方陈述、抗辩和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：2015年12月26日，吴刚作为借款人，陈昌金作为担保人签订借据一份，该借据主要载明：借张成宝4500000元，用于归还吴刚和青岛苏商集团股份有限公司的担保债务，期限为2015年12月26日至2016年12月26日，借款利息为年息10%。借款于2016年4月30日前归还3000000元，余款于2016年12月26日本息一次结清。同日，张成宝给苏商集团公司出具借据一份，借据主要载明:今借到青岛苏商集团股份有限公司4500000元（此笔款项占张成宝在青岛苏商集团股份有限公司的投资款的90%）。同日，苏商集团公司出具收据一份，该收据载明：交款单位为吴刚，交款事由为还款。又查，张成宝、吴刚、陈昌金均系苏商集团公司的董事，其中张成宝认缴出资额为10000000元，出资方式为货币，实缴出资5000000元。张成宝认可出借给吴刚的款项系其在苏商集团公司的出资。 一审法院认为，对于张成宝和吴刚之间的借款关系是否有效。庭审中，吴刚抗辩称张成宝没有向吴刚出借过4500000元借贷关系没有成立。原审法院认为，张成宝认可出借给吴刚的4500000元系其作为股东在苏商集团公司的投资款。而公司资本是由股东出资构成的，是公司对外承担债务的信用保障。《中华人民共和国公司法》第一百一十六条规定公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。且张成宝提交的证据一证明该借款直接抵顶了吴刚在苏商集团公司的债务。原审法院认为，当事人双方的行为损害了公司及公司债权人的合法权益，该借贷行为无效，对张成宝要求吴刚偿还借款4500000元及陈昌金承担连带清偿责任的请求，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国公司法》第一百一式六条规定判决：驳回张成宝对吴刚的诉讼请求；驳回张成宝对陈昌金的诉讼请求。案件受理费49928元，保全费5000元，共计54928元，由张成宝承担。 二审中，上诉人提交证据1、2016年10月8日《关于苏商集团换届审计结果及处理办法的意见》1页；证据2、苏商集团公司2018年7月24日《章程修正案》工商登记备案材料，4页；证据3、2017年1月23日陈昌金向张成宝出具的《欠条》1页；证据4、农业银行青岛市南崂分理处出具的张成宝《银行卡交易明细清单》4页。证明：1、在案涉借款履行了约10个月、债务偿还期限即将到期的前夕，即2016年10月8日晚，苏商集团公司董事会形成《关于苏商集团换届审计结果及处理办法的意见》。其第三条确定：个人欠集团款项的股东其留存的股本金可用来抵充债务，集团利润减去呆坏账及承担苏商投资担保义务的金额后的利润净额，可按个人占股比例清算、分配、抵充债务；2、上诉人与苏商集团公司的股权关系已经全部消灭。目前，苏商集团公司股东人数两名，即：陈昌金持有资金12700万元，占股权89.44%；王国贵持有资金1500万元，占股权10.56%；3、陈昌金于2017年1月23日书面承诺："根据苏商集团公司2017年1月23日股东会决议"，"陈昌金代苏商集团公司向股东履行归还股本金义务"，作为欠款，其"定于2018年12月31日前归还张成宝人民币伍拾万元整股本金。"；4、2017年11月29日陈昌金指定其持股的恒星集团代其向张成宝支付了股本金25万元，2018年11月20日陈昌金指定苏商集团公司向张成宝支付了25万元。至此，上诉人在苏商集团公司的股权转让款全部偿还完毕。 陈昌金对上述证据的真实性和证明事项予以认可。 吴刚质证称：对证据1的真实性、关联性及证明事项均不予认可。吴钢对该证据形成过程不知情，对其中描述吴刚欠苏商集团公司债务没有直接证据证明，上诉人从公司借款属于抽逃出资。对证据2、3、4的真实性无法确认。 上诉人称，陈昌金受让了上诉人500万元股权，上诉人从公司借款450万元，由陈昌金向公司支付450万，消灭了上诉人向公司借款，另陈昌金已向上诉人支付股权转让款50万元。陈昌金认可该事实。 另查明，在原审法院审理的吴刚请求确认公司决议不成立的公司决议纠纷一案中（吴刚最终撤回起诉），吴刚与陈昌金均认可双方之间签订的《债务转让协议》的真实性，该协议载明：截止2015年2月28日，吴刚尚欠苏商集团公司借款本金1900万元。青岛振会专审字第【2017】12-001号审计报告载明：2012年6月4日至2014年10月9日期间吴刚向苏商集团公司借款累计8033万元、还款6033万元；2014年10月10日至2016年12月31日期间通过置换债务抵减欠款1219万元、吴刚股本还款675万元；2012年6月1日至2016年12月31日期间吴刚与陈昌金置换债务750万元、与张成宝置换债务450万元、与雍永松置换19万元，抵减吴刚对苏商集团公司欠款1219万元。苏商集团公司向工商登记机关申请登记备案的《章程修正案》载明：苏商集团公司现有股东两名：陈昌金持有股金12700万元，占股权89.44%；王国贵持有资金1500万元，占股权10.56%。王国贵的占比与发起成立该公司时一致。其他发起人的股权转归陈昌金所有。 本院认为，本案争议的焦点问题是：张成宝与吴刚之间的借贷关系是否成立。本案就所涉的450万元款项往来产生四个法律关系，一是张成宝与苏商集团公司之间的借贷关系、二是张成宝与吴刚之间的借贷关系、三是吴刚与苏商集团公司之间的还款关系、四是陈昌金受让张成宝500万元股权，以其需向张成宝支付的450万元股权受让欠款代张成宝偿还了张成宝向公司的450万元借款的法律关系。吴刚抗辩称其与苏商集团公司之间无债务关系，这与苏商集团公司委托审计机构对公司账目审计而出具的审计报告、吴刚与陈昌金之间的《债务转让协议》所载明的内容明显相悖，且审计系对吴刚担任苏商集团法定代表人期间账目进行的审计，即使吴刚认为该公司账目记载其名下尚未清偿的借款应为其他案外人的借款问题，系吴刚担任董事长和法定代表人期间的公司账目记载，属于苏商集团内部管理的问题。吴刚在出具本案借条时，认可自己尚欠苏商集团借款未清偿，这也是本案借款发生的前提条件，因此，本院对吴刚的抗辩不予支持。虽然张成宝系苏商集团的股东，其从苏商集团借款的行为，违反了公司法规定的股东不得从公司借款的规定，该行为是否有效不影响张成宝承担向公司返还借款的义务，其借款已由陈昌金承诺以其应向张成宝支付的450万元股权转让款予以代偿，这与本案张成宝主张与吴刚之间的借贷法律关系非同一法律关系。张成宝与吴刚之间的借贷关系是独立的法律关系，系双方当事人之间的真实意思表示，借条体现了双方之间的借贷合意，吴刚将借款交付公司，公司也向吴刚出具了收到还款的收据，可以证明款项的实际交付和使用。基于以上事实，可以认定本案张成宝与吴刚之间的借贷关系成立。因双方均知道该借款的款项来源于苏商集团公司，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二项的规定“以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资、或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效”，因此，张成宝与吴刚之间的借贷关系无效。张成宝从苏商集团公司的450万元借款，已经出借给了吴刚，并由吴刚实际使用清偿了其在公司账目记载的债务。即使苏商集团内部账目记载存在问题，张成宝并不知情，且如果不是吴刚借款，陈昌金担保，本案借款未必会发生。基于诚实信用原则，吴刚应当返还从张成宝处的借款本金并支付自出借之日起资金占用期间的利息。陈昌金对本案的借款资金来源也是明知的，其对主合同的无效也有过错。其对吴刚该借条项下的债务在过错范围内承担赔偿责任，陈昌金承担赔偿责任后，有权向吴刚追偿。 综上，原审认定事实不清，判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初761号民事判决； 二、吴刚于本判决生效之日起十日内偿还张成宝借款本金450万元及利息（以本金450万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，其后按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、陈昌金对上述债务吴刚不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，陈昌金承担赔偿责任后，有权向吴刚追偿； 四、驳回张成宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费49928元，保全费5000元，共计54928元，由吴刚、陈昌金负担47800元，张成宝负担7128元。二审案件受理费42800元，由吴刚、陈昌金负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  冷 杰 审判员  阚红艳 二〇二〇年九月九日 书记员  姜青秀