广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终936号上诉人（原审被告、反诉原告）：卢建光，男，1978年10月3日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县*************。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侦鑫，广东秦唐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南雄市華辉房地产开发有限公司，住所地：广东省南雄市雄州街道银兴花园**第****门店。法定代表人：李建辉，该公司经理。上诉人（原审被告）：李建辉，男，1981年8月18日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县市山镇仓坊组**。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张孟琦，广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周新武，男，1964年1月24日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区***********。委托诉讼代理人：彭俊杰，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄韵，广东天穗律师事务所律师。原审被告：南雄市市政工程建设公司，住所地：广东省南雄市*******。法定代表人：钟宝洲，该公司经理。委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所。原审被告：陈福光，男，1980年4月11日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县*************。上诉人卢建光、李建辉、南雄市華辉房地产开发有限公司（以下简称華辉公司）因与被上诉人周新武、原审被告南雄市市政工程建设公司（以下简称市政公司）、陈福光建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢建光的委托诉讼代理人林红福、上诉人華辉公司、李建辉的共同委托诉讼代理人张孟琦、被上诉人周新武的委托诉讼代理人彭俊杰、黄韵、原审被告市政公司的委托诉讼代理人徐载龙到庭参加诉讼。陈福光经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢建光上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周新武的全部诉讼请求；2.判令对周新武承建的未完工工程造价进行鉴定，支持卢建光的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由周新武负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。卢建光在本案中无需再向周新武支付工程款。（一）涉案总工程款为38396770.4元（83471.24平方米×460元/平方米）。1.卢建光并没有与周新武就涉案工程造价进行结算。一审判决认定涉案工程已经结算是认定事实错误。根据合同的相对性原则，涉案合同是卢建光与周新武签订，工程竣工以后，应由卢建光与周新武进行结算。然而，一审法院却采信周新武提交的无原件核实、无卢建光签名的《BCE幢结算汇总表》，从而认定涉案工程已经最终结算，明显存在错误。涉案工程造价近4000万元，如果卢建光与周新武之间进行结算，则需要周新武向卢建光报送结算书等结算材料，卢建光在收到周新武报送的结算材料后会审查结算资料是否齐全，若资料不全，则无法结算。本案中，周新武根本不存在向卢建光报送结算资料的行为，卢建光实际上根本无法与周新武进行结算。若双方之间存在结算，那么结算书中应当详细写明涉案工程已完工部分、未完工部分、总工程款是多少、已支付的工程款是多少、未支付的工程款是多少，未支付的工程款何时支付、是否计算利息、是否存在工程设计变更、实际工程量是多少、是否存在应当扣减的部分、是否存在工期延误的损失等内容。然而，周新武提供的《BCE幢结算汇总表》内容模糊不清，过于简单，根本不符合一个总工程款将近4000万元的工程应当具有的结算书内容。2.根据双方签订的涉案合同第2.2条的约定，涉案工程是固定单价460元/平方米，合同总价以实际结算为准。一审法院认定涉案固定单价为468元/平方米没有事实和法律依据。一审判决所依据的《BCE幢结算汇总表》没有原件、没有卢建光的签名及華辉公司盖章确认，不能作为认定本案事实的依据。3.依据周新武提交的《增加工程项目协议》的内容可知，该份协议是周新武与其雇佣的施工班组签订的。根据合同的相对性，该份材料与卢建光无关。根据涉案合同第2.6条和2.2条的约定，卢建光与周新武之间签订的是固定单价合同，周新武与其雇佣的施工班组之间增加单价与卢建光无关，并且卢建光与周新武之间的合同内容也包括了钢筋工程，周新武无权再要求增加单价。4.根据2018年10月18日《竣工验收备案表》的内容可知，涉案工程的建筑面积为83471.24平方米。一审法院依据《BCE幢结算汇总表》中的建筑面积84175平方米-98.36平方米来认定涉案建筑面积为84076.64平方米，但没有查明84175平方米及98.36平方米是如何计算出来的，明显认定错误。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，本案不存在因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，因此，应当严格按照双方当事人约定的固定单价的计价标准结算工程款。（二）一审判决认定合同以外新增基础工程450000元，没有事实依据和法律依据。1.涉案合同约定了固定单价，没有约定建筑面积，只要在BCE栋范围内的建筑面积，都按照460元/平方米结算，不存在增加工程量的问题。2.一审判决认定合同以外新增基础工程450000元，并没有查清是在哪些位置新增基础工程，具体工程量是多少以及如何计算得出的工程款，是否有图纸，有无双方变更增加工程相关约定的协议书等证据。3.一审判决采信華辉公司聘请的工程师邹中明、李煊聪的证言认定新增基础工程是错误的。邹中明只工作了一年就被華辉公司解聘，而且工程师只负责部分工程技术方面事务，至于是否新增工程量应由设计、监理等部门核准。另外，華辉公司聘请的工程师对卢建光没有约束力，華辉公司也没有明确确认存在新增工程量。（三）一审判决认定新增地下室人防工程507960.62元，没有事实依据和法律依据。1.根据《中华人民共和国人民防空法》第十八条和第二十二条的规定，人防工程包括在地下室工程内。2.依据涉案合同第2.1条的约定，人防工程包括在地下室工程内，是在合同约定的范围之内，也已经计算在总的建筑面积83471.24平方米之内，一审判决认定人防工程属于新增加的工程，明显错误。（四）一审判决认定新增刮塑工程435550.59元和工程签证单195804.20元，没有事实和法律依据。1.一审判决所依据的《BCE幢结算汇总表》没有原件，而且没有卢建光的签名和華辉公司盖章确认，不能作为认定本案事实的依据。2.即使依据《BCE幢结算汇总表》，该表内容表示是“刮塑工程435550.59元”即建筑面积为83471.24平方米的刮塑费用只需435550.59元，平均每平方米只需5.22元，明显低于市场平均价格，不符合常理。3.工程签证单是指在施工合同履行过程中，发包方和承包方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿等达成的补充协议。本案中，一审判决没有查明涉案工程是否存在工程签证单及工程签证单中数额是如何计算的。4.周新武提交的《BCE幢结算汇总表》中工程签证单195804.20元是由两笔数169804.20元和260000元组成，一审法院没有查明该两笔数具体是指什么内容。（五）一审判决认定误工费180000元，没有事实和法律依据。1.根据周新武提交的协商书可知，華辉公司承担的是保证人的责任，但是本案中由于周新武不具备建设工程劳务施工资质，双方签订的涉案合同是无效合同，根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，作为主合同的涉案合同无效，那么作为从合同的协商书也无效。卢建光及華辉公司无需补充周新武误工费180000元。2.2016年10月24日，華辉公司因承包人李明红延误工期，为加快进度，同意由开发商每天补偿18000元给部分员工。但由于李明红没有及时完成工作任务，该协商书没有实际执行，约定无效。卢建光承包给周新武是在2017年4月13日，也就是从该日起，卢建光是实际发包人，周新武是承包人，華辉公司没有将该180000元误工费支付给卢建光，一审法院却要卢建光支付该笔款项，缺乏事实和法律依据。3.如果真的存在补偿180000元误工费，为什么《BCE幢结算汇总表》中没有写明该笔误工费180000元，明显不符合常理。（六）卢建光已经向周新武支付了工程款36595223元，剩余1801547.4元工程款，卢建光也无需再支付。因周新武施工导致涉案工程多处存在严重质量问题，卢建光多次要求周新武进行返工整改，但周新武均不配合返工，并且周新武施工的涉案工程存在多处未完工部分，两者相抵之后，卢建光无需再向周新武支付工程款，反而周新武应当赔偿卢建光的损失。二、本案中一审判决程序违法。卢建光在一审中提起了反诉，要求扣除周新武未完工部分及工程质量不合格部分并申请鉴定，一审法院未予准许，驳回了卢建光的反诉请求，指引卢建光另行起诉，是程序违法。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》【粤高法〔2011〕37号】第一条的规定，卢建光在本案中提起了反诉，应当一并处理，不应驳回卢建光的反诉请求。涉案合同约定了19项施工项目，涵盖了所有工程事项，因而不存在增加工程的问题。况且，涉案工程是报建工程，如有增加工程应通过设计、质监、监理、消防等多部门审核同意。如果周新武主张是新增工程，应充分举证，不能根据一两个工程师及个别工作人员的证言就认定是增加了工程量，完全无事实依据和法律依据。请求二审法院查明事实依法改判，支持卢建光的上诉请求。市政公司述称，市政公司与卢建光是挂靠关系，与周新武没有合同关系，故市政公司不承担本案的法律责任。華辉公司、李建辉共同述称，華辉公司已经足额支付工程款，因此華辉公司和李建辉不应承担任何付款责任。華辉公司、李建辉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回周新武对華辉公司、李建辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由周新武负担。事实和理由：一、一审判决程序违法，遗漏当事人的诉讼请求。周新武是以華辉公司是涉案工程的建设单位，以及華辉公司是周新武与卢建光签订的涉案合同的担保人为由，要求華辉公司对周新武的工程欠款承担付款责任以及担保责任。但一审法院根本未对華辉公司在本案中是否构成担保责任进行审理及认定，遗漏了当事人的诉讼请求，违反法定程序。二、一审法院以華辉公司未举证证明其已向卢建光支付工程欠款，认定華辉公司应对卢建光债务承担连带清偿责任，属认定事实不清，适用法律不当，本案不适用《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。1.对于发包人是否应对实际施工人被拖欠的工程价款承担民事责任的问题。最高人民法院多次通过发文、判例等形式强调[详见如最高人民法院办公厅法办〔2011〕442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》、最高人民法院（2015)民申字第919号民事判决书]只有转包人或分包人没有向实际施工人付清工程款且不具备支付工程款的实力（例如下落不明或处于破产清算状态）的情况下才能适用，这一缩限适用原则至今未有改变。其目的是为了避免实际施工人向发包人索要高出合同约定的高额不法利益。由于发包人与实际施工人之间不存在直接的合同关系，往往对实际施工人的工作情况、工程支出费用等不甚了解。实际施工人有可能与他人串通，通过虚构事实、伪造证据的方式，将工程量做大，将工程费用提高，从而向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼的方式索取不正当利益，本案即存在这一情况。2.一审法院根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判令華辉公司对周新武工程欠款承担连带清偿责任存在事实认定不清，适用法律不当的问题。根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院应对发包人是否仍欠付实际施工人所对应的转包人或违法分包人工程款以及欠付工程款的具体金额予以查清，如发包人确有拖欠的事实，才可判令发包人在该金额范围内对实际施工人承担责任。但華辉公司与卢建光进行了结算，确认華辉公司已向卢建光付清了所有工程款，这从華辉公司二审提交的证据以及卢建光的自认可以证实。3.根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人仅是对欠付价款范围内的金额承担民事责任。周新武至今未就涉案工程与卢建光或華辉公司进行合法结算，对于周新武主张的超出涉案合同确定的工程量以外的部分，卢建光或華辉公司一直是不予认定的，该部分工程量不属于華辉公司应承担民事责任的工程款范围。特别是周新武主张的180000元误工费，该费用性质上属于因拖延工期给付的违约金，根据不属于工程款的范围，与華辉公司、李建辉无关，不应由華辉公司、李建辉支付。三、華辉公司、李建辉在本案中不应承担担保责任。周新武认为，華辉公司是涉案合同的担保人，故应对卢建光拖欠周新武的款项承担担保责任。涉案合同因违反法律禁止性规定属无效合同，依照《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，華辉公司承担担保责任的条款属无效约定，華辉公司无需承担担保责任。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，因華辉公司对涉案合同无效并无任何过错，故无需为此承担任何赔偿责任。四、華辉公司对一审法院认定的涉案工程总工程款不予认可。对于一审法院认定的涉案工程总工程量问题，卢建光已详细论述，華辉公司、李建辉不再累述，仅提以下几点意见，一是一审法院认定的数张所谓“结算单据”的经手人都是未经授权的人员，该所为结算事后也未经卢建光或華辉公司追认，不具有法律效力。二是周新武提交的《BCE幢结算汇总表》结算时间为2018年12月12日，此时涉案工程已交付并完成了竣工验收备案手续，故双方此时的结算应是对周新武所有已完成全部工程的总结算。但该汇总表中仅记载了主体工程、刮塑工程、工程签证单等项目，并未包含周新武主张的所谓新增基础工程、新增人防工程、误工费等项目，周新武在本案之中就新增基础工程、新增人防工程、误工费所提交证据竟然是书写于2016年、2017年的所谓“结算单”，上述金额达上百万元的工程项目竟然没有出现在双方2018年12月进行的总结算中，明显与常理不符；三是周新武与卢建光就合同内的工程量、合同单价以及是否存在增加工程存在巨大争议，争议金额高达数百万元，一审法院对此争议问题却没有进一步查明，没有要求周新武对其主张的工程款提交诸如施工图纸、现场签证单以及增加工程是否经监理现场确认等相关证据，或释明当事人是否对此进行鉴定，仅凭几张形式及内容均有巨大缺陷的结算单而作出判决，实属不当。综上，请求二审法院对本案依法公正审理。针对卢建光、華辉公司、李建辉的上诉，周新武共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。一、涉案工程早已竣工验收合格，周新武主张的各项工程款均有事实和法律依据，各方已就周新武在涉案工程中可获得工程款进行了合法有效的结算。需特别说明的是，周新武仅为劳务承包方，文化水平不高，周新武在建设工程施工中处于绝对劣势地位，法律意识薄弱。周新武既非总包单位，亦非挂靠方，周新武作为劳务承包方，增加工程量是指卢建光根据涉案合同2.2、2.3、2.4条约定，增加分包给周新武的劳务施工范围，该特殊性决定双方习惯以简单、明了的书面文件进行确认。涉案工程过程中形成的结算均符合双方的交易习惯。从结算行为人与其工作职责的关联程度、实施该结算行为时的外在表现形式、实施结算行为的时间与地点等方面综合判断，陈福光、黎朝勤、邹中明、李煊聪在涉案结算单据中签名的行为均应认定为职务行为。具体理由如下：（一）关于陈福光、黎朝勤。卢建光多次承认陈福光系项目管理人，陈福光亦对此自认。卢建光自认其本身未对涉案工程进行任何管理，而实际中卢建光亦从未在工地出现，涉案工程的施工、付款等事宜全部交由陈福光跟进。根据卢建光提交的证据，卢建光从未出席華辉公司、市政公司、监理单位、设计公司等各方会议，而是均由黎朝勤代表列席。合同履行过程中周新武已收到3600万工程款，其中部分由陈福光个人账户支付。工程竣工验收合格之后，陈福光、黎朝勤与周新武签订最后一份结算文件《BCE幢结算汇总表》后，陈福光还继续以现金的方式分两笔向周新武支付了300000元工程款，周新武因此向陈福光出具两张收据，该两张收据由卢建光保存，并在本案中作为其反诉证据提交。（二）关于邹中明、李煊聪。首先，華辉公司多次自认邹中明、李煊聪为其总工程师，负责涉案工程具体施工。且華辉公司在上诉状中陈述邹中明过于关心技术之外的工程价格等问题。显然，華辉公司自认邹中明在职期间，曾与華辉公司知会工程价格，華辉公司亦未表示否认。其次，根据卢建光提交的证据，華辉公司、市政公司、监理单位、设计公司等各方会议均由邹中明、李煊聪代表华辉公司列席。在新增工程未签订书面合同的情况下，对实际发生的工程量由开发商现场施工负责人确定合情合理。综上，本案所有结算文件或其他材料，均在项目工地或華辉公司的办公室并在多人的见证下签订。3600万元工程款对应的付款材料仅为“几张纸”，卢建光、華辉公司、李建辉却主张400万尾款付款需要周新武制作整套完整的结算材料，实为本末倒置。卢建光、華辉公司、李建辉否认涉案结算文书，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第七条的规定，陈福光、黎朝勤、邹中明、李煊聪均有权代表卢建光、華辉公司对外行使职权，其并非一般的管理人员，周新武与卢建光、華辉公司、李建辉之间的结算文件合法、有效，符合双方的交易习惯，符合合同约定。二、根据涉案合同第2.2、2.3、2.4条的约定，在涉案工程施工过程中，周新武需服从卢建光增加工程量的要求，而实际上涉案工程亦有增加工程量的事实。周新武再次明确合同范围内以及合同范围外新增（零星）工程的实际施工内容为：（1）在合同范围基础上增加钢筋制作后，合同单价为468元/平方米，总价款为39347867.52元。1.根据合同第2.1、2.2条的约定，周新武以460元/平方米的价格承包主体工程部分的劳务施工。根据涉案合同6.5、6.8条约定，涉案工程应由華辉公司提供钢筋，但在2016年主体工程施工过程中，因華辉公司钢筋供应出现问题[证据《协商书》、《BCE栋劳务方误工人员及租金明细》均有提及]，華辉公司要求周新武增加钢筋制作与加工，故在单价中增加8元/平方米,周新武据此与手下钢筋班组签订《增加工程项目协议》。涉案工程竣工验收合格后，各方于2018年12月12日签订《BCE幢结算汇总表》中以468元/平方米计算合同范围内施工的总建筑面积的工程价款。（2）新增基础工程施工450000元。合同范围内约定周新武承包的主体工程进场施工需以基础工程施工完成为前提，基础工程包括基坑开挖、防护等等前期工作。但在2016年中，因交由其他施工班组施工的基础工程迟迟未能完工，华辉公司等要求周新武协助进行基础工程施工。结合证据《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》劳务方在基础施工中，不在合同范围内的劳务费，年前要结清”、《BCE栋工程欠款》“B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费：450000元”以及邹中明的证人证言中,周新武主要施工内容包括地下室边坡铺钢丝网、边坡加固拉卯、基础抽水、配合前期测量、放点、垫付伙食费等等，合计450000元。（3）新增地下室人防工程507960.62元。首先，《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》已载明地下室人防工程为合同以外新增工程。其次，在《周新武BCE栋（含地下室）工程进度款收取明细》中，各方确认2017年3月18日卢建光已支付款项中含500000人防工程款。最后，《补充结算》（黎朝勤出具，2018.11.18）载明，经各方协商确认人防工程结算价为507960.62元。（4）新增刮塑工程435550.59元。根据涉案合同约定，主体公共部分和地下室的批塑工程并未包含在合同范围内。增加工程量施工完毕后，各方签订《BCE幢结算汇总表》确认新增刮塑工程量合计435550.59元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条的规定，周新武对上述新增工程量均有书面文件证明，各方对上述工程量均作出结算，应予认定。（5）误工费180000元。根据涉案合同第三条第6款：“在施工过程中，如甲方未能按时按需提供原材料或其他原因导致工程停工的，甲方要补偿乙方工人的误工费和机械设备的租赁费。”的约定，结合《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》、《协商书》、《BCE栋劳务方误工人员及租金明细》、《BCE栋工程欠款》等证据佐证，因華辉公司等停止供应钢筋以及其他建筑材料、拖延支付进度款及退还3000000元保证金等原因导致停工。经协商，華辉公司应当支付周新武误工费180000元。（6）卢建光、華辉公司、李建辉应支付的工程款项合计为40882767.9元，已支付36595223元，尚欠4287544.93元。以4287544.93元为基数，自2018年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，要求计至实际清偿之日，利息暂计至2019年10月21日共217801.33元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，利息应从周新武交付工程之日起算，为方便计算，周新武自愿从竣工验收文件备案之日起算。二、華辉公司未支付上述工程款，应对涉案工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的完善和补充，实际打通了保护农民工工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平、对此，一审法院已向華辉公司释明法律后果，要求華辉公司提交支付凭证，但華辉公司庭审中明确表明其无任何证据，因此，華辉公司应当承担连带责任。同时，本案的特殊性在于，涉案工程款大部分由華辉公司直接支付。華辉公司处于绝对优势地位，包括总承包方市政公司在一审中亦明确表明涉案工程均由華辉公司主导，華辉公司有权直接决定工程的施工方（包括劳务施工）并掌握全部财政款项。因此，根据《竣工验收备案表》载明“工程造价10905.5万元”，華辉公司应当举证证明其至少已支付10905.5万元，否则应当对本案债务承担连带责任。三、一审程序合法。卢建光一审对工程质量申请鉴定，一审法院依法予以准许并摇珠确定了委托鉴定机构，但因卢建光逾期未缴纳鉴定费用，而鉴定未果。关于卢建光申请对周新武未完工部分造价进行鉴定的问题。周新武仅负责涉案工程劳务施工部分，各方确认工程已于2018年9月30日竣工验收并备案，并签订《BCE幢结算汇总表》等文件进行结算，且结算中已将未施工部分予以扣减，周新武就其已完工并验收合格部分主张工程款。卢建光、華辉公司、李建辉无故申请要求鉴定未施工部分缺乏依据，与本案无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，依法不应予以准许。四、周新武从事建筑行业多年，施工班组亦与周新武合作多年，从未出现过任何承包工程未完工或质量问题。涉案工程早已竣工验收且结算。经查询，涉案房屋已售出686套，多名业主装修入住。卢建光、華辉公司、李建辉却处处找理由拖延支付工程款，明显具有恶意诉讼的目的，为免徒增诉累，恳请二审法院根据《保障农民工工资支付条例》等相关规定，保护农民工的合法权益，驳回上诉、维持原判。卢建光述称，对華辉公司的上诉没有异议。市政公司述称，市政公司不需要承担责任。陈福光未参与本案诉讼，亦未向本院提交书面意见。周新武向一审法院起诉请求：1.判令卢建光、陈福光立即向周新武支付工程款4287544.52元及逾期付款利息暂计84857.66元（自2018年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年2月28日，要求计至实际清偿之日止），本息共暂计4372402.18元；2.判令市政公司、華辉公司对卢建光、陈福光上述债务承担连带责任；3.判令李建辉对華辉公司的债务承担连带责任；4.判令周新武在上述工程款范围内就涉案广东南雄市中山江玥名门住宅小区项目B1、B2、C1、C2、E1、E2栋工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由卢建光、陈福光、華辉公司、李建辉、市政公司负担。卢建光向一审法院反诉请求：1.判令周新武向卢建光赔偿工程修复费暂计10万元（实际修复费用以法院委托第三方鉴定机构作出的鉴定意见为准）；2.判令周新武向卢建光赔偿未完工部分的工程造价费用暂计5万元（实际工程造价以法院委托第三方鉴定机构作出的鉴定意见为准）；3.判令周新武向卢建光支付工期延误违约金75万元；4.判令本案反诉诉讼费、鉴定费由周新武负担。一审法院认定事实：周新武与卢建光签订《建筑工程劳务承包合同书》，華辉公司在合同落款“甲方担保人”处盖章，其法定代表人李建辉在落款处签名，合同第11.4条载明合同订立时间2015年12月22日，各方确认合同于2017年4月13日补签；合同约定卢建光将涉案位于南雄市********江玥名门住宅小区项目B1、B2、C1、C2、E1、E2栋主体结构工程、组装修工程等（不含主体公共部分和地下室的批塑工程）的劳务施工部分合计建筑面积约71000平方米分包给周新武，合同以附件“劳务承包综合单价表”的形式列明分项工程、价格以及分项具体承包范围；合同第2.1条约定开工时间以甲方书面通知为准，日历工期540天，超过一天罚款2000元；合同第2.2条约定“最终合同总价以实际结算为准。按照建筑面积460元/平方米结算，栋与栋之间的地下室按建筑面积460元/平方米结算（承包款不含税）”；合同第2.3条约定“施工过程中，甲方将根据现场进度、乙方履约情况及甲方需求对分包范围进行调整，乙方不得有异议”；合同第2.4条约定“施工过程中，乙方根据甲方要求，进行合理的工程进度调整”；承包方式：乙方包人工和部分材料；合同第三条第6点约定“在施工过程中，如甲方未能按时按需提供原材料或其他原因导致工程停工的，甲方要补偿工人的误工费和机械设备的租赁费”；合同第7.3条约定“一次性经市质监站竣工验收合格备案之后，经甲方综合考核付至总工程款的95%，剩余5%作为维修保证金在壹年后付清”。另查明，周新武与案外人李明红曾于2015年12月22日签订与上述合同权利义务约定一致的《建筑工程劳务承包合同书》，華辉公司同作为担保人盖章，各方确认李明红已退出涉案工程管理。各方对上述证据的真实性均无异议，一审法院依法予以采信。对于各方有争议的证据与事实，一审法院查明认定如下：一、对于本诉部分，周新武为证明其主张工程款项组成另提交证据包括：1.《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》（2016年6月)，落款有周新武与李明红签名，载明“由于甲方原因造成本月从20日开始停工至今未复工”“停工期间造成的误工费用、工地所租赁的机械费用，开工前发放到劳务方及农名工手中”“由于停工以及另加地下室人防工程，将导致工程进度滞后，甲方须在年前（即2016年12月30日前）退还劳务方支付的参佰万元信用保证金。（从2015年12月2日至2016年12月30日以历经13个月），（劳务方在基础中，不在合同范围内的劳务费，年前要结清）”；2.《协商书》(2016.10.24)，落款有周新武和李建辉签名以及華辉公司的公章，“我们是中山街江明名门项目B、C、E栋楼的劳务承包方，现因承建商内部出现严重的资金问题，承建商的相关负责人还传言说把承建的楼房做成烂尾楼，导致钢材供应商及其它材料商都不敢供货给承建商，同时承建商对劳务方的进度款和应该返还的押金也一直无法兑现,这也是导致我们劳务方周新武所建的B、C、E栋楼全部停工的原因”“一、补偿办法:开发商每天补偿壹万捌仟元（￥18000.00元/天）给劳务用于员工...”“二、劳务方所交给承建商的保证金￥300万，由开发商在2016年01月20日前付给劳务方，不得因为停工导致的进度推迟而延退支付，同时工程进度款还是按原合同完成工程量的50%支付不变”；3.《BCE栋劳务方误工人员及租金明细》(2016.10.30)落款有李明红的签名及文字载明“由2016年10月20日开始停工”“造成的原因是因为南雄市华辉房地产公司停止了BCE栋工地的钢筋供应。要求开发商补回工人和机械的损失。”4.《BCE栋工程欠款》(2017.03.14)，落款处李煊聪的签名、邹中明签名及手写“属实”字眼，载明“1.欠陈福光代付BCE栋施工用电费：66000元……6.补周新武劳务方误工费180000元;7.B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费：450000元”；5.《增加工程项目协议》（2017.6.21）；6.《周新武BCE栋(含地下室工程进度款收取明细》(2017.07.26)，落款处签名包括“总承包方确认：陈福光、劳务承包方确认：周新武、南雄市华辉房地产工程部负责人公证人签字：邹中明”，其中载明自2017年1月18日至2017年7月15日共向周新武支付款项合计168000元，“其中：1.退给周新武押金2700000元；2.地下室人防人工工资500000.00元；3、工程进度款13600000元”；7.《BCE幢结算汇总表》(2018.9.30)，黎朝勤、陈福光作为承包方在落款处签名，载明“1.刮塑工程435550.59元；2.工程签证单195804.20元；3.总建筑面积(84175㎡-98.36㎡)×468元=39347867.52元；4.应扣减未施工部分人工费-105315元；4.应扣减罚款部分：-129100元”；8.补充结算(2018.11.18)，黎朝勤在落款处签名，载明“一、增加人防工程变更后增减人工费...二、增加人防工程后机械...本页合计507960.21元”。9.涉案工程建设项目备案；10.华辉房地产开发公司工商登记信息。经审查，一审法院对上述证据的真实性予以认定。華辉公司确认，上述签名中李煊聪和邹中明是公司雇佣负责涉案工程的总工程师；卢建光确认，上述签名中陈福光和黎朝勤是其雇佣负责涉案工程管理的施工人员。关于華辉公司和卢建光已支付的工程款，周新武举证《借条》自认截至2018年11月20日已收到工程款合计36295223元，華辉公司和卢建光对该证据真实性无异议。卢建光在反诉中提交两张《收据》载明周新武分别于2018年12月12日、2019年1月17日收到陈福光支付的工程款160000元、140000元，卢建光确认该款项为其向周新武支付的工程款，周新武对该证据真实性无异议。经审查，華辉公司和卢建光合计已支付工程款36595223元，一审法院依法予以认定。二、对于卢建光反诉部分，卢建光为证明其反诉请求提交证据包括：1.《建筑工程劳务承包合同书》；2.竣工验收备案表，载明涉案工程经各部门验收，已于2018年9月30日竣工验收合格；3.两张收据，载明周新武分别于2018年12月12日、2019年1月17日收到陈福光支付的工程款160000元、140000元；4.会议纪要及签到表(2016.3.25)；5.会议纪要及签到表(2016.4.15)；6.会议纪要(2016.4.29)；7.会议纪要及签到表(2016.5.13)；8.会议纪要及签到表(2016.5.20)；9.会议纪要及签到表(2016.6.3)；10.房屋质量问题照片(节选)；11.监理工程师联系单（2019.3.6），落款处盖有“深圳科宇工程顾问有限公司韶关分公司中山“三旧”改造项目经理部”，监理工程师“张建伟”签名，载明“致：市政建设工程有限公司事由：B、C、E栋按图纸建筑说明中未完成部分内容如下：一、首层①架空层地面未做水泥砂浆总面积1956㎡；②B、E栋剪力墙柱子未抹灰总面积4239.8㎡；③商铺地砖未铺总面积11171㎡脚线未做：2965㎡；④内墙面、天棚涂料二遍未做总面积19499+10572=30071㎡；⑤卫生间砖未砌总个数109个。二、住宅①天棚涂料未做二遍总面积56653㎡；②墙面涂料未做二遍总面积89141.6㎡；③卫生间未包管896个墙面砖未做：17857㎡；④地板砖地板砖（800*800抛光地板砖）未做：56653㎡地脚线未做：40320m；三、地、地下室未批荡板梁、柱子等工程）总面积8390㎡。经审查，一审法院对上述证据1、2、3的真实性予以认定；对证据4至证据9、证据10，因仅有复印件，无法与原件进行核对，且该组证据不足以证明涉案工程存在严重质量问题，一审法院不予采信。但其中证据4至证据9中李煊聪、邹中明和黎朝勤分别作为華辉公司和卢建光代表多次出席会议并签名，结合周新武、卢建光、華辉公司的陈述，一审法院依法对李煊聪、邹中明和黎朝勤的身份予以认定。对于证据11，仅有复印件，无法与原件进行核对，且周新武提供录音反证主张该证据不具备真实性、合法性，该证据不足以证明涉案工程存在未完工部分且未完工部分属于周新武主张工程款范围内，故一审法院不予采信。三、针对卢建光的反诉，周新武提交证据包括：1.《建筑工程劳务承包合同书》（2017年4月13日)；2.竣工验收备案表；3.工作联系函及快递底单；4.维修过程照片；5.维修之后照片；6.业主装修入住照片；7.因电路铺设导致渗水照片；8.《协商书》(2016年10月24日)；9.《BCE栋工程欠款》(2017年3月14日)；10.《增加工程项目协议》（2017年6月21日）；11.《周新武BCE栋（含地下室工程进度款收取明细》(2017年7月26日)；12.《BCE幢结算汇总表》(2018年9月30日)；13.补充结算单（507960.62元）；14.农民工花名册；15.监理工程师张建伟录音，录音主要内容为卢建光提交证据11监理工程师联系单（2019.3.6）落款“张建伟”并非其本人签名。经审查，一审法院对证据1-3的真实性予以认定；一审法院对证据4-7形式上真实性予以认定；对证据8-13，因其与周新武在本诉提交的证据一致，对其真实性予以认定；对证据14，其与本案无关联性；对证据15，因未有其他充分有效证据证明录音属于张建伟本人，故一审法院不予采信。一审庭审前，卢建光向一审法院提出鉴定申请：一、申请一审法院委托第三方鉴定机构对涉案工程有无质量问题、质量问题发生的原因、范围、具体分布情况，质量问题需要修复的修复方案，质量问题修复方案的工程造价进行鉴定；二、申请一审法院委托第三方鉴定机构对涉案工程未完工部分的工程造价进行鉴定。对于第一项对工程质量的鉴定申请，一审法院依法予以准许。一审法院依法摇珠确定委托了鉴定机构，但卢建光逾期未缴纳鉴定费用，经一审法院依法释明，视为撤回鉴定申请。对于第二项卢建光对涉案工程未完工部分的工程造价鉴定申请，一审法院认为，周新武仅负责涉案工程劳务施工部分，各方确认工程已于2018年9月30日竣工验收并合格备案，周新武就其已完工并验收合格部分主张工程款。卢建光申请对竣工验收备案工程范围内未施工部分进行鉴定缺乏依据，若存在竣工验收备案工程范围外未完工工程，与本案纠纷无关，卢建光可另行主张。因此，对于卢建光第二项鉴定申请，一审法院依法不予准许。一审法院认为，结合本案案情中合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同，属于承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同，所以本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷，根据本案各方当事人的起诉和答辩、质证及庭审调查，归纳本案争议焦点如下：一、关于涉案《建筑工程劳务承包合同书》是否有效的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，因周新武为不具有劳务施工资质的自然人，故涉案《建筑工程劳务承包合同书》无效。但涉案工程已于2018年9月30日竣工验收合格并备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，周新武请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、关于本案工程欠款金额及逾期利息计算依据的问题。根据涉案合同“2.3施工过程中，甲方将依据现场进度、乙方履约情况及甲方需求，对分包范围进行调整...”“2.4施工中，乙方根据甲方要求，进行合理的工程进度调整。”的约定，周新武需服从卢建光、華辉公司等增加工程量的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”以及第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，周新武对其主张的工程量及工程款提供了有效的书面结算协议，合法有据，一审法院予以支持。具体认定如下：1.涉案承包合同范围内施工结算。根据合同2.1、2.2条以及附件，各方约定周新武原以460元/㎡的价格承包主体工程部分的劳务施工，最终结算价以实际为准。后因增加钢筋制作与加工故增加8元/㎡，周新武依据与陈福光、黎朝勤于2018年12月12日签订的《BCE幢结算汇总表》“3.总建筑面积(84175㎡-98.36㎡)×468元=39347867.52元”主张该部分工程款，在此之后陈福光分别于2018年12月12日、2019年1月17日代卢建光向周新武支付工程款160000元、140000元。卢建光确认，陈福光、黎朝勤为其聘请的总施工人员。在合同实际履行过程中，陈福光、黎朝勤除了负责涉案工程日常具体施工管理外，还代表其出席与華辉公司、市政公司等会议，且陈福光还代卢建光向周新武支付涉案工程款，周新武收到工程款后向陈福光出具的《收据》由卢建光保存并作为其证据提交，显然陈福光、黎朝勤并非一般管理人员，其可代表卢建光一方对外行使职权，对此卢建光抗辩理据不足，一审法院不予认可。对于周新武而言，陈福光、黎朝勤的行为属于职务行为，周新武与陈福光、黎朝勤达成协议后付款符合合同履行过程中双方结算和交易习惯，法律后果应由卢建光承担，一审法院予以认定。2.合同以外新增基础工程450000元。華辉公司确认，工程最初由李明红负责管理，后李明红退出，依据其退出前确认的《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》、華辉公司总工程师李煊聪、邹中明于2017年3月14日出具的《BCE栋工程欠款》以及邹中明出具的《证人证言》，新增基础工程包括B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费等内容，由周新武施工完成。对此華辉公司抗辩认为，邹中明、李煊聪不能代表華辉公司，卢建光抗辩认为，其与周新武签订合同的时间为2017年4月13日，结算在2017年3月14日不符合常理，其对该工程不知情。一审法院认为，邹中明、李煊聪作为華辉公司的总工程师，负责涉案工程具体施工，其对于施工图纸中各项工程的负责人理应是清楚的，纵观整个工程项目，均由总工程师代表華辉公司对外管理工程施工，针对新增工程没有书面合同的情况下，对实际发生的工程量，由发包方现场施工负责人、现场工程师确定，合情合理，符合各方的交易习惯。而卢建光与周新武签订的合同明确载明为2017年4月13日补签，结合2017年3月14日《BCE栋工程欠款》“1.欠陈福光代付BCE栋施工用电费：66000元”以及《周新武BCE栋(含地下室）工程进度款收取明细》可知，最迟于2017年1月18日陈福光即代表卢建光管理工程、代为支付工程款，卢建光不可能对此不知情。因此，一审法院依法对周新武的诉讼请求予以支持。3.新增地下室人防工程507960.62元。依据《周新武BCE栋(含地下室）工程进度款收取明细》，地，地下室人防工程在合同外另行结算福光代表卢建光、邹中明代表華辉公司确认，自2017年1月18日至2017年7月15日期间向周新武支付共168000元款项中包括地下室人防人工工资500000元，结合补充结算单载明“一、增加人防工程变更后增减人工费...二、增加人防工程后机械...本页合计507960.21元”，地，地下室人防工程尚欠79601元，一审法院予以支持。4.新增刮塑工程435550.59元和工程签证单195804.20元。结合双方签订的《BCE幢结算汇总表》“1.刮塑工程435550.59元；2.工程签证单195804.20元”合同“2.1...(不含主体公共部分和地下室的批塑工程)”，该项工程并未包含在合同范围内，双方已另行结算。5.误工费180000元。依据《劳务申请事宜(BCE栋劳务补充协议)》“由于甲方原因造成本月从20日开始停工至今未复工”；“停工期间造成的误工费”“由于停工，及另加地下室人防工程”、《协商书》“导致钢材供应商及其他材料商都不敢供货给承建商，同时承建商对劳务方的进度款和应该返还的押金也一直无法兑现”“一、补偿办法:开发商每天补偿壹万捌仟元给劳务用于员工”、《BCE栋劳务方误工人员及租金明细》“造成的原因是因为南雄市华辉房地产公司停止了BCE栋工地的钢筋供应，要求开发商补回工人和机械的损失”以及《BCE栋工程欠款》“6.补周新武劳务方误工费180000元”，以上证据相互印证，一审法院对周新武主张的误工费18万元予以确认。综上，应付工程款－已付工程款=【450,000元(新增基础工程劳务费)+180,000元(误工费)+39,744,807.31元(《BCE幢结算汇总表》汇总项目:新增刮塑工程+工程签证单费用+总建筑面积468元/㎡-应扣减未施工部分人工费-应扣减罚款部分)+507960.21元（新增地下室人防工程）】－【36,295,223元(截至2018年11月20日收到的工程款)+现金160000元(2018年12月12日收到)+现金140000元(2019年1月17日收到)】=4,287544.52元，故应支付工程款合计4287544.52元，一审法院予以支持。对此，卢建光抗辩认为应当扣除5%质保金，依据合同第7.3条约定“一次性经市质监站竣工验收合格备案之后，经甲方综合考核付至总工程款的95%，剩余5%作为维修保证金在壹年后付清”，涉案工程竣工备案日期为2018年9月30日，至今已超过一年，质保金不应当扣除，故一审法院对卢建光的抗辩主张不予支持。另外，周新武要求卢建光、華辉公司、李建辉、市政公司、陈福光支付逾期付款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”的规定，工程欠款从备案竣工验收日期起计算利息，即以4287544.52元为基数，自2018年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算计息，计至实际清偿之日，对此一审法院依法予以支持。三、关于卢建光、華辉公司、李建辉、市政公司、陈福光是否均应当对工程欠款及利息承担连带责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因華辉公司未举证证明其已向卢建光支付工程欠款，故華辉公司对债务承担连带责任。其次，陈福光在相关书面结算文件上签字的行为属于职务行为，相关法律后果应由卢建光承担，周新武主张陈福光承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。再者，市政公司并非合同相对人，華辉公司、卢建光借用了市政公司的资质，双方存在挂靠关系，市政公司并非涉案工程的实际参与者，周新武主张市政公司承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。最后，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，華辉公司系一人有限责任公司，李建辉作为華辉公司的唯一股东，未举证证明其财产独立，依法应对華辉公司的债务承担连带责任。四、关于周新武对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，周新武对涉案建设工程的价款依法享有优先受偿权，但周新武主张包括工程款利息的请求不予支持。五、关于卢建光、華辉公司的反诉请求是否成立的问题。关于工程质量问题，一审法院对卢建光的质量鉴定申请依法予以准许，但因其未缴纳鉴定费视为放弃，而涉案工程已竣工验收备案合格，卢建光、華辉公司未有充分有效的证据证明涉案工程存在质量问题，一审法院对此不予支持。关于未完工部分，一审法院认为，周新武仅负责涉案工程劳务施工部分，依据《BCE幢结算汇总表》“4.应扣减未施工部分人工费-105315元”，结算中已扣减未施工部分人工费，各方确认工程已于2018年9月30日竣工验收并合格备案，周新武就其已完工并验收合格部分主张工程款，故在竣工验收备案工程范围内不可能存在未施工部分，若存在竣工验收备案工程范围外未完工工程，与本案纠纷无关，卢建光、華辉公司可另行主张，本案不予处理。关于卢建光主张的工期延误违约金750000元，首先因合同无效违约金条款无效，其次在本案证据中显示華辉公司确认应当向周新武支付误工费180000元，因此卢建光未能举证证明工期延误是周新武的责任，再者结合证据《BCE幢结算汇总表》“4.应扣减罚款部分：-129100元”，即使存在罚款部分双方亦已在结算中扣减，故卢建光反诉请求缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，于2020年2月21日作出（2019）粤0282民初462号民事判决：一、由卢建光于判决生效之日起十日内向周新武支付工程款4287544.52元及利息（以4287544.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年10月1日起计算至款项付清之日止）；二、由南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉对上述款项及利息共同承担连带清偿责任；三、周新武对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在4287544.52元的范围内享有优先受偿权；四、驳回周新武的其他诉讼请求；五、驳回卢建光的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44118元，由周新武承担4118元，由卢建光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同承担40000元；反诉案件受理费12800元，由卢建光承担；财产保全费5000元，由卢建光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。華辉公司、李建辉向本院提交以下证据：工程结算明细单，拟证明華辉公司已与卢建光结算工程款，華辉公司不欠付卢建光工程款。周新武质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可，该证据不足以证明華辉公司不欠付涉案工程款，華辉公司仍需对涉案工程款承担连带责任。卢建光质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性没有异议，卢建光已就涉案工程与華辉公司结算，结算后剩余600000元作为工程维修费。市政公司质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性不发表意见，市政公司并非该证据的当事人，没有参与和制作该份证据，不清楚情况。对于華辉公司提交的证据，本院认定如下：该证据载明華辉公司需支付卢建光工程总费用93818364元。现華辉公司主张仅剩600000元未支付给卢建光，但却未提供任何支付凭证予以佐证。故该证据并不足以证明華辉公司已付清了全部工程款，華辉公司主张的证明目的不能实现。本院查明，邹中明向一审法院陈述，《BCE工程欠款》中签名系其本人所签，且《BCE工程欠款》所记载的内容全部属实，其中第6项劳务误工费180000元是由華辉公司补给周新武的误工费。其中第7项B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费450000元，该工程项目是由周新武完成的。一开始是李明红做总承包方，周新武做劳务方。后李明红做不下去，就由卢建光做总承包方，但还是周新武做劳务方。这450000元是由華辉公司支付给周新武，还是由華辉公司支付给李明红，再由李明红支行付给周新武，邹中明就不清楚了。据卢建光的管理人员陈福光说，第7项工程是否包括在卢建光与周新武的合同内，还需要调查核实。邹中明不清楚该项工程是否是新增加的工程量。二审庭询中，周新武陈述，涉案已支付的工程款36595223元，最开始是从李建辉的账户支出，后期大部分工程款都是陈福光支付。同时，周新武陈述，涉案《BCE工程欠款》、《协商书》虽无卢建光签名，但上述材料中涉及的误工费180000元、B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费450000元本应由華辉公司、李明红承担连带责任，现卢建光系李明红权利义务的概括受让人，故上述款项应由華辉公司、卢建光承担连带责任。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕卢建光、華辉公司、李建辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案工程款应如何认定；二、華辉公司、李建辉应否对卢建光应支付的涉案工程款承担连带清偿责任；三、一审法院未予支持卢建光的反诉请求是否适当。一、关于涉案工程款应如何认定的问题。卢建光上诉认为周新武主张涉案工程款提供的涉案结算单据均无其本人签字认可，且相关结算单据并无原件，不能作为涉案工程款的结算单据。一审法院将无卢建光签字认可、无原件核对的结算单据作为认定涉案工程款的依据，系认定事实不清。对此，本院认为，周新武主张的涉案工程款包含总建筑劳务费39347867.52元、误工费180000元、B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费450000元、人防工程人工费507960.21元、刮塑工程435550.59元和工程签证单费195804.20元。对周新武主张的上述工程款，本院评析如下：1.误工费180000元、B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费450000元。为证明该两笔费用，周新武提供了《协商书》、《BCE工程欠款》、邹中明证人证言予以证实。《协商书》有周新武签名、華辉公司公章及李建辉签名，故本院对其真实性予以确认。《BCE栋工程欠款》有華辉公司工程师李煊聪、邹中明签名确认。虽華辉公司主张李煊聪、邹中明不能代表華辉公司与周新武进行工程款确认，但李煊聪、邹中明系華辉公司工程师，负责涉案工程施工工作。同时根据卢建光提供的会议纪要及签到表，李煊聪、邹中明多次对外代表華辉公司参与涉案工程例会。因此，周新武有理由相信李煊聪、邹中明与周新武确认涉案工程欠款情况系履行职务行为，该行为对華辉公司发生效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款：“法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，即便華辉公司对李煊聪、邹中华的职权范围进行了限制，但该限制亦不得对抗作为善意相对人的周新武，因此，華辉公司主张煊聪、邹中明不能代表華辉公司与周新武进行工程款确认，依据不足，本院不予支持。因華辉公司已在上述《协商书》中承诺其作为开发商按照18000元/天的标准补偿劳务方，《BCE栋工程欠款》中亦确认欠周新武误工费180000元、B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费450000元，且邹中明已向一审法院明确表示《BCE栋工程欠款》中的签名系其本人所签，误工费系華辉公司补给周新武的误工费，B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费450000元系周新武完成，因此，周新武主张華辉公司应向其支付上述两笔费用，依据充分，本院予以支持。但卢建光作为涉案工程总承包方，并未在上述《协商书》及《BCE工程欠款》中签名确认，周新武虽主张因李明红应对上述两笔费用承担连带清偿责任，卢建光作为李明红权利义务的继受者，自然应与華辉公司承担连带清偿责任，但上述《协商书》及《BCE工程欠款》并无李明红签字认可，周新武主张李明红应对上述两笔费用承担连带清偿责任，依据不足，不能成立。故周新武要求卢建光支付上述两笔费用，依据不足，本院不予支持，一审法院予以支持不当，本院予以纠正。2.人防工程人工费507960.21元。为证实人防工程人工费，周新武提供了《周新武BCE栋（含地下室）工程进度款收取明细》、《增加人防工程变更后增减人工费》等证据予以佐证。《周新武BCE栋（含地下室）工程进度款收取明细》第6项注明2017年3月18日支付周新武人防工程工人费500000元，陈福光作为总承包方代表签字确认。《增加人防工程变更后增减人工费》中确认总费用为507960.21元，黎朝勤签字确认。虽卢建光主张陈福光、黎朝勤系其聘请的普通施工人员，主管项目施工，其并未授权陈福光、黎朝勤与周新武结算人防工程人工费。但纵观整个涉案工程施工过程，陈福光在无卢建光授权的情况下，多次代表卢建光向周新武支付工程款，卢建光对陈福光支付工程款的情况均予以认可。而根据卢建光提供的会议纪要及签到表，黎朝勤多次代表承包方出席会议，且职务备注均为总施工，明显与卢建光所主张的普通施工人员不符。因此，陈福光、黎朝勤并非卢建光所主张的一般管理人员，周新武有理由相信陈福光、黎朝勤有权代表卢建光与其结算人防工程人工费，陈福光、黎朝勤的代理行为有效，该代理行为的法律后果应由卢建光承担。故周新武主张卢建光应向其支付人防工程人工费507960.21元，依据充分，本院予以支持。卢建光主张陈福光、黎朝勤无权代表其与周新武结算人防工程人工费，依据不足，本院不予支持。3.总建筑劳务费39347867.52元、刮塑工程435550.59元和工程签证单费195804.20元。为证实该三笔费用，周新武提供了《建筑工程劳务承包合同书》、《BCE幢结算汇总表》等证据予以佐证。周新武虽未提交《BCE幢结算汇总表》的原件予以核实，但陈福光在一审庭审中并未否认该《BCE幢结算汇总表》中的签名系其本人所签，仅主张其无权代表卢建光与周新武进行结算，且在本院释明的情况下，卢建光亦未申请对《BCE幢结算汇总表》中的签名及捺印是否真实进行司法鉴定。故本院对《BCE幢结算汇总表》予以采信。黎朝勤、陈福光作为承包方代表已在《BCE幢结算汇总表》中签字、捺印予以确认，该表清楚载明刮塑工程为435550.59元、工程签证单为195804.20元，总建筑面积为39347867.52元。如前所述，周新武有理由相信黎朝勤、陈福光有权代表卢建光与其结算，该结算行为的法律后果应由卢建光承担。周新武主张卢建光应向其支付总建筑劳务费39347867.52元、刮塑工程435550.59元和工程签证单费195804.20元，依据充分，应予支持。至于卢建光主张涉案合同约定的单价为460元/平方米，周新武与其施工班组增加单价与卢建光无关，涉案建筑面积不应按照468元/平方米结算劳务费的问题。涉案合同签订在前，《BCE幢结算汇总表》结算在后，黎朝勤与陈福光已代表卢建光在《BCE幢结算汇总表》签字确认，应视为周新武与卢建光对变更涉案建筑面积的劳务单价达成了合意，因此，周新武主张卢建光按照变更后的单价支付劳务工程款，具有依据，应予支持。卢建光主张不应按照单价468元/平方米计算劳务工程款，依据不足，本院不予支持。虽《BCE幢结算汇总表》中的总建筑面积与涉案工程竣工验收备案表中的建筑面积存在605.4平方米的差别，但《BCE幢结算汇总表》中的建筑面积已有双方签字确认，且涉案合同并未约定建筑面积需按照竣工验收备案表中的面积进行认定，因此卢建光仅以该计算表中的建筑面积与竣工验收备案表中的建筑面积存在差别为由，主张结算表中的建筑面积存在错误，依据不足，本院不予支持。综上，華辉公司应支付周新武误工费180000元、B1、B2栋地下室边坡铺钢丝网、抹水泥砂浆、人工材料费450000元。卢建光应支付周新武总建筑劳务费39347867.52元、人防工程人工费507960.21元、刮塑工程435550.59元和工程签证单费195804.20元，扣减周新武已收取的工程款36595223元、未施工人工费105315元、罚款部分129100元，卢建光仍应向周新武支付工程款3657544.52元（40487182.52元-36595223元-105315元-129100元）。二、关于華辉公司、李建辉应否对卢建光应支付的涉案工程款承担连带清偿责任的问题。華辉公司、李建辉上诉主张涉案合同属无效合同，其无需担保责任。同时，華辉公司作为开发商，其已足额向卢建光支付工程款，无需对涉案工程款承担连带清偿责任。对此，本院认为，涉案合同因周新武不具备劳务施工资质导致无效，但作为担保人的華辉公司系涉案工程开发商，其理应知晓承包人需具备相应施工资质，故華辉公司对主合同无效导致担保合同无效存在一定过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，華辉公司应承担相应的民事责任。華辉公司主张其无需承担担保责任，理由不成立，本院不予支持。同时，華辉公司系涉案工程开发商，卢建光系总承包方，周新武系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，華辉公司应在欠付工程价款范围内对周新武承担责任。现華辉公司虽主张其已与卢建光进行结算确认了工程款数额，且付清了工程款。卢建光亦表示认可。但参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条第二款：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额……”的意见，華辉公司应举证证明已向卢建光支付的工程款数额。经本院释明，華辉公司虽提交了其与卢建光结算的工程结算明细单，但未提交其向卢建光支付工程款的支付凭证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由華辉公司承担举证不能的不利后果。故本院对華辉公司主张其已付清工程款不予采信。鉴于華辉公司未提交支付凭证证明其向卢建光支付了工程款，且涉案工程总工程款数额远高于卢建光应支付给周新武的工程款数额，应推定華辉公司未向卢建光支付的工程款数额超出了卢建光应支付给周新武的工程款数额，而華辉公司作为担保人承担的责任小于華辉公司作为发包人承担的责任，故应认定華辉公司在欠付工程款数额范围内对卢建光应支付给周新武的涉案工程款承担责任。華辉公司作为一人有限责任公司，李建辉系華辉公司唯一股东，在李建辉无证据证明華辉公司财产独立于其自己的财产的情况下，李建辉应对華辉公司的债务承担连带责任。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上，華辉公司、李建辉上诉主张其无需对卢建光应支付的涉案工程款承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。至于華辉公司主张一审法院遗漏当事人诉讼请求的问题。对此，本院认为，一审法院未采纳周新武提出的華辉公司作为担保人应承担连带清偿责任理由，并不属于遗漏其诉讼求，周新武的诉讼请求系華辉公司、李建辉应对涉案工程承担连带清楚责任，一审对此进行了审理并作出了判决，并未遗漏周新武的诉讼请求。故華辉公司主张一审法院遗漏当事人诉讼请求，依据不足，本院不予支持。三、关于一审法院未予支持卢建光的反诉请求是否适当的问题。卢建光上诉主张其在一审期间提起了反诉，要求扣减周新武未完工部分及工程质量不合格部分的款项，并申请了鉴定，一审法院未予准许，驳回了卢建光的反诉请求，指引卢建光另行起诉，系程序违法。对此，本院认为，卢建光在一审期间反诉主张周新武应赔偿工程修复费和未完工部分工程造价费，实际金额以鉴定意见为准。对于卢建光申请的工程质量鉴定，一审法院予以准许，但卢建光并未按照规定预交鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，一审法院让卢建光承担举证不能的法律后果，未予支持其主张的涉案工程质量不合格导致的修复费用的反诉请求并无不当，本院予以维持。至于卢建光主张的周新武未完工部分工程造价的问题。对于周新武未完工部分的工程项目，卢建光提供了一张深圳科宇工程顾问有限公司韶关分公司出具的监理工程师联系单予以证实。但根据该联系单记载的内容，该单联系的对象系市政公司，而非周新武。且工程名称系南雄市***“三旧”改造项目，而非周新武在本案中完成的涉案工程项目系南雄市中山江玥名门住宅小区项目。同时，该联系单中载明的地板砖、地、地下室批荡等工程并未包含在涉案合同劳务承包综合单价表件）中。更为重要的是，该联系单出具的时间是2019年3月6日，而2018年12月12日，陈福光、黎朝勤已与周新武对涉案BCE幢的总建筑面积劳务费进行了结算，亦对周新武未施工部分的人工费进行了扣减，且涉案工程已在2018年9月30日竣工验收合格。在此情况下，卢建光主张周新武仍存在未完工部分工程造价需要扣减，与事实不符，本院不予支持。一审法院未予支持卢建光要求对涉案工程未完工部分工程造价的鉴定申请和该项反诉请求，并无不当，本院予以维持。综上，一审法院经审理后认为卢建光的上述两项反诉请求不能成立，予以驳回，并无不当，亦未违反法定程序。卢建光主张一审法院驳回其反诉请求违反法定程序，依据不足，本院不予支持。综上所述，卢建光的上述请求部分成立，应予支持。華辉公司、李建辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持南雄市人民法院（2019）粤0282民初462号民事判决第三项、第五项；二、撤销南雄市人民法院（2019）粤0282民初462号民事判决第四项；三、变更南雄市人民法院（2019）粤0282民初462号民事判决第一项为：卢建光于本判决生效之日起十日内向周新武支付工程款3657544.52元及利息（利息以3657544.52元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止）。南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉应在欠付工程款范围内对上述卢建光应支付的工程款及利息承担连带清偿责任；四、变更南雄市人民法院（2019）粤0282民初462号民事判决第二项为：南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉于本判决生效之日起十日内向周新武支付工程款630000元及利息（利息以630000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止）；五、驳回周新武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44118元，由周新武负担4118元，由卢建光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同负担40000元；反诉案件受理费12800元，由卢建光负担；财产保全费5000元，由卢建光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同负担。二审案件受理费41100.35元，由卢建光、南雄市華辉房地产开发有限公司、李建辉共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年八月三十一日法官助理 肖 龙书 记 员 林子峻