贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民再42号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杜金艳，女，1979年12月28日生，汉族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。委托代理人卞忠龙，贵州泳清律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁宪亚，女，1984年6月24日生，回族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢汝贤，女，1980年3月5日生，汉族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。再审申请人杜金艳因与被申请人丁宪亚、谢汝贤民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）黔23民终196号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年12月5日作出（2019）黔民申2806号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杜金艳之特别授权委托代理人卞忠龙、被申请人丁宪亚、谢汝贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜金艳申请再审称，一、一审法院违背事实和法律，在无证据证实的情况下，将被申请人丁宪亚的“借款”认定为“来会”，认定申请人收到其“会钱”，然后按民间借贷纠纷，判决申请人还钱，明显违背民事诉讼中的处分原则，认定事实与被申请人陈述的事实相矛盾，违背了客观事实；二、本案中被申请人丁宪亚主张其与申请人存在借贷关系，申请人已收到被申请人的会钱，按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由被申请人丁宪亚承担举证责任，否则就应当承担举证不力的法律后果，一审法院错将举证责任分配给申请人，违反法律规定。且被申请人谢汝贤是本案的当事人，其和丁宪亚有法律上的利害关系，仅凭她的陈述和自认不能认定申请人就收到了被申请人丁宪亚的会钱，更不能免除丁宪亚的举证责任。被申请人丁宪亚自始至终均未提供有效的证据证明其已将钱款全部交付申请人，一审法院凭空认定申请人欠被申请人98600元会钱，无事实和法律依据；三、一审法院违反法定程序，未追加必要共同诉讼当事人参加诉讼。本案一、二审法院均认定申请人与被申请人之间系“来会”关系，该会会员有43位，上会1000元，还会1200元。各会员之间可能连环互为债权、债务关系，会员应为必要共同诉讼当事人参加诉讼；四、一、二审法院将本案认定为“来会”，然后又按民间借贷纠纷案件处理。如为民间“来会”是否受法律保护，是否违反《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》的相关规定，值得商榷。综上，一、二审判决认定事实不清、适用法律错误，从而导致判决错误，特申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.裁定发回重审或者判决驳回被申请人丁宪亚的起诉或者全部诉讼请求。被申请人丁宪亚、谢汝贤在再审期间均未提交书面答辩意见。丁宪亚向一审法院起诉请求：1.判决二被告杜金艳、谢汝贤连带给付原告丁宪亚133200元人民币；2.由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月30日杜金艳与小四（谢汝贤）、许洋、娄小会、黄正敏、刘涛、李琼、……、丁宪亚、徐永林等按民间习俗“来会”，其中杜金艳是会主，其余人员是会员，且共同约定“会主是杜金艳，本会单是两个会头，从2013年3月30日（起至）2016年9月30日结束。共计43会，上会1000元，还会1200元，敬请各位每月30日前将会钱交会主，以便会主转交给会员。电话：182××******”。2015年11月2日丁宪亚通过支付宝向谢汝贤农业银行的账户转账2000元，2016年1月4日丁宪亚通过支付宝向谢汝贤农业银行的账户转账2000元。双方为“来会”会钱协商未果丁宪亚诉至本院。另查明，杜金艳于2015年11月26日20时44分以移动手机电话182××******向丁宪亚移动手机电话189××******发送信息，内容为“各位会员，我是杜金艳，为了不拖欠各位的会钱，请各位准时打会钱。信合：622××××4260；农行：622********；工行：621********；建行：621********。请各位打后发信息告之，就说某某在什么行打多少钱就行，我收到后就会回复大家，谢谢各位了哦。”2015年12月1日11时58分丁宪亚通过支付宝向建设银行杜金艳的账户交纳会钱2000元；杜金艳于2015年12月1日12时14分以移动手机电话182××******向丁宪亚移动手机电话189××******发送信息，内容为“收到了哦，谢谢”。一审法院判决：结合当事人双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、本案中的“来会”是否构成犯罪、是否属于移送公安机关立案侦查的情形；2、杜金艳与丁宪亚之间是否形成民间习俗中会主与会员的关系；3、丁宪亚实际交纳会钱的金额；4、谢汝贤承担清偿责任的问题。依次评析如下：针对焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”的规定，涉案款项系双方支付会钱形成，故名为会钱，杜金艳“来会”行为不具备非法集资构成要件的公开性特征，没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；其行为不具备向社会公众即不特定对象吸收资金的特征。因而杜金艳的行为不属于违反国家金融管理法律规定向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，本院应依法继续审理。针对焦点二，杜金艳辩称其是会主，她与丁宪亚之间不存在任何法律关系，更不存在借贷关系。在会单上杜金艳只认谢汝贤。至于谢汝贤与丁宪亚之间的行为均与其无关。对于杜金艳的辩解存在以下疑点：1.杜金艳对丁宪亚提交质证的《会单》真实性不认可，但其在答辩中的陈述与《会单》上载明的内容又相符，且其不能合理说明为什么在《会单》上有丁宪亚的名字；2.杜金艳对丁宪亚提交质证的《短信记录》辩解是谢汝贤拿她的手机发的，但两条短信的时间相隔6天，这与常理明显不符，而第二条短信的时间与丁宪亚转款给其的时间系同一天且只相隔15分钟，而杜金艳对此亦不能作出合理的说明。3.庭审中杜金艳反复强调，《会单》上她只认谢汝贤，且在答辩中杜金艳认可谢汝贤在会员中列在第2位（《会单》中的“小四”就是谢汝贤），但为什么不认《会单》中列在第40位、第41位、第42位的会员丁宪亚，杜金艳亦无合理的说明。最后，谢汝贤在本案审理中到庭陈述，在杜金艳当会主的这会中，其是会员，不是会主，只是介绍人。由上可知，杜金艳作为会主召集丁宪亚和其他会员上会后，其与丁宪亚间已形成了会主会员相对应的债权债务关系。针对焦点三，丁宪亚请求杜金艳、谢汝贤连带返还款项133200元。杜金艳辩称只收到丁宪亚2000元，且丁宪亚是受谢汝贤委托转交的，是杜金艳与谢汝贤之间算账的事，与丁宪亚没有关系；至于丁宪亚与谢汝贤之间的事是她们自己的事，杜金艳并不清楚。本案在审理中谢汝贤到庭陈述，从2013年3月30日起至2015年10月份，丁宪亚的会钱都是通过她转交给杜金艳的；再从杜金艳于2015年11月26日20时44分以移动手机电话182××******向丁宪亚移动手机电话189××******发送信息内容可知，在此之前杜金艳、谢汝贤、丁宪亚之间并未为交纳会钱产生纠纷。虽然杜金艳抗辩只收到丁宪亚会钱2000元，其余均未收到丁宪亚任何形式的会钱，但其抗辩主张与常理严重不符，且亦与民间“来会”交易习惯不相符，加之杜金艳也未提交充分的证据来反驳谢汝贤的陈述，也未提交其在发短信前丁宪亚未按约定交纳会钱的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，丁宪亚提交的证据与谢汝贤的陈述及民间“来会”交易习俗能够确定待证会钱已部分交纳的事实，能认定该事实存在。故丁宪亚交纳的会钱金额应为：32会×3000（每会1000元，三会）＋600（第一会每会交纳1200元）＋2000元＋4000元（两次转账到谢汝贤账上）＝102600元。针对焦点四，涉案“来会”会单上的“小四”、“谢四妹”是本案被告谢汝贤。同理，杜金艳与谢汝贤之间亦形成了民间习俗中“来会”的会主与会员之间的债权债务关系。杜金艳辩解中陈述了涉案会单上她只认谢汝贤，不认丁宪亚，因为丁宪亚是谢汝贤约来的人；谢汝贤到庭陈述了她只是介绍人，不是会主，也是涉案会单中的会员，同时认可丁宪亚从2013年3月30日至2015年10月30日的会钱由丁宪亚交纳给她后她交给了杜金艳。在审理中杜金艳一直在回避“谢汝贤是否将丁宪亚的会钱交付于她”的问题，面对法庭反复询问，均未正面回答，只回答丁宪亚的会钱已结给谢汝贤，上会时谢汝贤是一下拿点一下拿点。当问及涉案会单上谢汝贤总共给了她多少钱，杜金艳则陈述其根本记不清楚，原因是来的会太多了；这与其陈述的“她与谢汝贤因涉案会单上的账已算清楚”相矛盾，且与常理亦不相符。故杜金艳作为会主应当返还丁宪亚会钱98600元。谢汝贤应清偿丁宪亚通过银行转给她的4000元会钱。4000元杜金艳陈述谢汝贤未转交给她，谢汝贤也未陈述这4000元已交给杜金艳，故谢汝贤依法应当返还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，杜金艳作为会主召集丁宪亚和其他会员上会后，会主分别与各位会员间已形成了相对应的债权债务关系，丁宪亚按约定交纳了会钱，涉案款项系双方支付会钱形成，涉案“来会”已按约定期限履行结束，会主杜金艳在收取属于丁宪亚的“会钱”后应当支付给丁宪亚，故丁宪亚的债权理应受到法律的保护。虽双方未明确约定此债务的偿还期限，但经丁宪亚催要后，杜金艳理应在合理的时间内向丁宪亚清偿债务。按照地方民间上会习惯，会员向会主支付的会钱中，除第一次上会的会钱为会主收取并归其使用外，其他的会钱系在会主组织的上会的会员之间流转，在会主编制的会单记载的会员之间形成相互借贷关系。会员按照会主编制的在会次序顺位收取会钱，在收取会钱后的每次上会中，应依照约定向其他会员支付已收取的会钱发生的利息。具体到本案，丁宪亚未按照约定按期全部支付会钱，已然构成违约，其请求会钱利息的部分依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、限被告杜金艳在本判决发生法律效力后十五日内返还原告丁宪亚会钱98600元；二、限被告谢汝贤在本判决发生法律效力后十五日内返还原告丁宪亚会钱4000元；三、驳回原告丁宪亚的其余诉讼请求。案件受理费2960元，减半收取1480元，由被告杜金艳负担。杜金艳不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.案件受理费由谢汝贤、丁宪亚承担。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致，二审另查明：案涉以杜金艳为会主的2013年3月20日的会单已结算，仅剩丁宪亚的会钱未结，丁宪亚的会钱一直由谢汝贤与其结算。再查明，首会合计50400元，共43会，除去会主，每位会员需交1200元会钱。二审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，案涉款项系双方支付会钱形成，虽名为会钱，但该行为不具备非法集资构成要件，不属于法律明确规定不予保护的范畴，且民间会钱本质系资金融通行为，故一审继续以民间借贷审理本案并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，涉案2013年3月20日的会单已结算，仅剩丁宪亚的三会未结，从民间来会习惯来看，一次完整的会要结算完毕，须每位会员按时足额缴纳会钱，杜金艳认可丁宪亚的会钱一直由谢汝贤与其结算，谢汝贤于一审自认丁宪亚从2013年3月30日至2015年10月30日的会钱由丁宪亚交予其转交杜金艳，应当认定此期间杜金艳足额收到丁宪亚通过谢汝贤转交的会钱具有高度盖然性。从会单开始日期与打款日期来看，2015年11月2日丁宪亚通过支付宝转账2000元至谢汝贤账户应当是2015年10月30日的会钱，结合2015年12月1日丁宪亚通过支付宝转账2000元至杜金艳账户的事实，可认定杜金艳收到丁宪亚会钱为2013年3月30日至2015年11月30日期间。故杜金艳应当依照民间来会约定，将2013年3月30日至2015年11月30日之间会钱结算给丁宪亚，合计32会共96000元＋600元（首会每会1200元）。综上所述，杜金艳的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持贵州省原兴仁县人民法院(2017)黔2322民初1632号民事判决第二项；二、撤销贵州省原兴仁县人民法院(2017)黔2322民初1632号民事判决第一项；三、变更贵州省原兴仁县人民法院(2017)黔2322民初1632号民事判决第一项为由杜金艳在本判决发生法律效力后十五日内返还丁宪亚96600元；四、驳回丁宪亚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2960元，减半收取1480元，二审案件受理费2960元，合计4440元，由杜金艳负担3190元，由谢汝贤负担75元，由丁宪亚负担1175元。再审期间再审申请人杜金艳向本院提交如下证据：《债务确认书》复印件、《还款承诺书》复印件、借条10张复印件。拟证明谢汝贤与杜金艳存在债务关系。经本院组织质证，被申请人丁宪亚对上述证据的三性均不认可，被申请人谢汝贤认为上述证据与本案无关。因上述证据所载明的内容不属于本案审理的范围，故本院不予采纳。再审期间被申请人丁宪亚、谢汝贤均未提交新证据。除“二审另查明：涉案以杜金艳为会主的2013年3月20日的会单已结算，仅剩丁宪亚的会钱未结，丁宪亚的会钱一直由谢汝贤与其结算”外，本院经审理查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。另查明：本案中丁宪亚提交了“2013年3月30日会单2”，会单上载明：“会主杜金艳，本会单是两个会头，从2013年3月30日至2016年9月30日结束，共计43个会，上会1200元，敬请各位每月30日前将会钱交给会主，以便会主转交会员”。本院再审认为，再审争议的焦点为：1.本案是否应以民间借贷纠纷审理；2.本案举证责任如何确定；3.丁宪亚是否向杜金艳足额缴纳会钱，实际缴纳金额如何确定。“民间来会”是由发起人邀请他人参加，每人按期缴纳一定金额的会金，按约定规则轮流交给某一会员使用，使用者从次月起每月缴纳一定的利息。一般来会发起者称为会主，会主有使用首期筹集的资金，并不需要支付利息的权利，但负有召集每期聚会、收取会金，然后把所收集会金转给下一个接会者的义务，同时，如会员不按时缴纳会金，会主要先行垫付会金，然后再向该会员追偿，会员之间因“会主”实现资金的融通。约会后，会员具有按时缴纳会金的义务，结会后，会主具有支付会员所交会金（含利息）的义务，会主与会员之间已形成债权债务关系，实质上仍是民间借贷法律关系。故一、二审按照民间借贷纠纷审理并无不当。本案中丁宪亚提交了“2013年3月30日会单2”，会单上注明：“会主杜金艳，本会单是两个会头，从2013年3月30日至2016年9月30日结束，共计43个会，上会1200元，敬请各位每月30日前将会钱交给会主，以便会主转交会员。”会单上已明确约定会钱缴纳方式及金额，且会单上标明被申请人丁宪亚参与三会。结合本案证据看，首先，前述“2013年3月30日会单2”上清楚载明丁宪亚参与第40、第41、第42会，本案各方当事人对于以丁宪亚的名义参加3会的事实均不持异议。按照回单上约定以及各方当事人陈述来看，每会每月需缴纳会钱1000元，首会缴纳1200元。故丁宪亚首会应缴纳3600元，其余每会应缴纳3000元；其次，结合杜金艳向丁宪亚发送要求准时打会钱的短信，在丁宪亚通过支付宝向杜金艳转账2000元后，杜金艳回复“收到了哦，谢谢”。杜金艳也未提交证据证实在此之前，双方曾因会钱的缴纳问题产生争议。再根据丁宪亚与谢汝贤的微信聊天记录，按照民间来会的交易习惯，能够认定至丁宪亚2015年12月1日向杜金艳转账前，丁宪亚已按照约定向会主杜金艳足额缴纳会钱的事实具有高度盖然性；第三，涉案会单以及当事人陈述均可认定涉案的民间来会会主是杜金艳，至于杜金艳与谢汝贤之间是何关系，其双方关于会金的收取与转交如何约定是其二人之间的问题。按照民间来会习惯，会主应将会款发放给约定时间取会的会员。而从本案证据并不能证实作为会主的杜金艳向会员丁宪亚履行了会主义务。从会单开始日期与打款日期来看，2015年12月1日丁宪亚通过支付宝转账2000元至杜金艳账户应当是2015年11月30日的会钱，据此可认定杜金艳收到丁宪亚会钱为2013年3月30日至2015年11月30日期间。故一审计算丁宪亚共缴纳会钱32会×3000元+600元+2000元+4000元=102600元并无不当。而其中4000元是打入谢汝贤账户，谢汝贤主张其已将款项转交杜金艳，但无证据证实，故该笔款项应由谢汝贤负责返还。综上所述，再审申请人的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定,判决如下:维持本院（2018）黔23民终196号《民事判决书》。本判决为终审判决。审判长  陈颜虹审判员  王幼封审判员  陈蕊丽二〇二〇年九月三十日书记员  曾 勇