文书内容湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1686号上诉人（原审原告）：邝代强，男，1976年5月1日出生，汉族，住湖南省临武县。委托诉讼代理人：曾宪平，湖南尚友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南金康建设集团有限公司，住所地湖南省资兴市资兴大道。法定代表人：李建珍，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：侯光军，男，1989年11月22日出生，汉族，住湖南省安仁县。被上诉人（原审被告）：临武县同兴房地产开发有限公司，住所地湖南省临武县舜峰镇解放南路****。法定代表人：官强，该公司董事长。上诉人邝代强因与被上诉人湖南金康建设集团有限公司（以下检简称金康公司）、侯光军、临武县同兴房地产开发有限公司（以下简称同心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邝代强上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判侯光军立即偿还邝代强合同期工程款188,271.68元，超合同期工程款516,182.29元，共计704,453.97元；三、由侯光军承担从2018年7月1日起，以拖欠工程款704,453.97元为本金，按月利率0.5%计算至清偿之日起的利息；四、金康公司、同兴公司对上述二、三项上诉请求承担连带责任；五、案件受理费由侯光军、金康公司、同兴公司共同承担。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。本案中，同兴公司将同兴花园住宅小区建设工程发包给金康公司，金康公司又将部分工程转包给侯光军，侯光军又将同兴花园的钢管外脚手架工程转包给邝代强，并签订了《架子工包工承包合同》。工程竣工后，侯光军未按期支付工程款，邝代强要求金康公司、同心公司承担连带责任，一审法院认为同兴公司不是适格被告，认定事实错误。二、一审认定侯光军系金康公司负责实施工程的现场管理人员，侯光军与邝代强签订的《架子工包工承包合同》中的权利义务由金康公司承担属认定事实不清。三、同兴花园小区虽未取得相关主管部门的验收，但是部分房屋已经交付给了购房者使用，应视为同兴花园小区工程已经竣工，一审法院以邝代强提供的证据不能证明案涉工程的工程量已经结算或评估为由，驳回邝代强的诉讼请求，判决错误。四、邝代强在一审中举证的施工图纸原件在侯光军处，侯光军不提交该证据的情况下，应认定邝代强提交的施工图系真实的；监理日志从同兴公司监理人处复印出来，清楚记录了邝代强拆除脚手架的时间，监理日志对邝代强对每一栋楼的开工日期和拆架日期的记录与邝代强提供的施工日志吻合，该两项证据应予以采信。刘衡出具的证明虽未出庭作证，但其证人证言与上述证据吻合，应当采信。一审法院未采信邝代强提交的证据，导致认定事实不清，二审应当纠正。五、根据邝代强提交的证据可以证实侯光军欠付工程期工程款188,271.68元，超合同期工程款516,182.29元。六、邝代强未进行财产保险支付了财产保全费、保险费，法院应予以支持。侯光军辩称，一、邝代强在一审中提交的证据均系其自己提供的，要求侯光军支付的各项费用不合理不合法。二、按照邝代强提供的面积计算系其单方计算，没有经过其他部门的核算，即使按邝代强提供的面积计算标准进行计算，侯光军只欠付邝代强8271.68元。三、侯光军已支付了邝代强工程款，邝代强要求支付利息于法无据。金康公司辩称，同意侯光军的答辩意见，金康公司所有工程款均已拨付到位，不应承担责任。同兴公司未到庭，亦未提交书面答辩状。邝代强向一审法院起诉请求：1、请求判令侯光军立即偿还拖欠邝代强合同期工程款188,271.68元，超合同期工程款516,182.29元，合计：704,453.97元；2、请求判令侯光军承担从2018年7月1日起，以拖欠工程款704,453.97元为本金，按照月利率0.5％计算至还清之日止的利息（暂时计算至2020年1月15日，拖欠工程款利息为65,161.99元）；3、请求判令同兴公司对上述1、2项诉求承担连带归还责任；4、由邝代强、同心公司承担本案诉讼费等。一审法院认定事实：同兴公司为一从事房地产开发、商品房销售的有限责任公司，2014年公司成立后于临武县××路××路交会处进行同兴花园的开发。金康公司为一从事房屋建筑、室内外装修等业务的有限责任公司。2016年3月18日，同兴公司作为发包人，将同兴花园4-13栋步梯房土建工程及部分装饰工程承包给了金康公司，双方签订了《临武县同兴房地产开发有限公司同兴花园多层建筑房屋施工合同书》。侯光军为金康公司负责施工工程的现场管理人员。2016年5月27日，在房屋建设过程中，侯光军以个人名义将同兴花园住宅小区的钢管外脚手架工程承包给邝代强，双方签订了《架子工包工承包合同》，合同对工程价格、付款方式、工期、违约责任等作出了约定。截至邝代强起诉之前，钢管外脚手架已全部拆除，同兴公司已将部分房屋交付给购房者使用。但同兴花园目前仍然未取得相关主管部门的验收合格证明。邝代强具有从事架子工（普通架子工）作业的资质。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案的争议焦点是：一、本案各方当事人的法律关系及诉讼主体是否适格的问题；二、邝代强的起诉理由是否成立，其诉讼请求是否能够得到支持。一、关于本案各方当事人的法律关系及诉讼主体是否适格的问题。首先，同兴公司将建设工程依法发包给金康公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，同兴公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，邝代强未能提出相关证据证明同兴公司欠付金康公司工程价款，因此，同兴公司认为自己不是适格被告的主张一审法院依法予以采纳。其次，侯光军与金康公司的关系及其与邝代强所签订的合同的效力问题。金康公司作为同兴花园建设工程承包人有权将相关的业务分包（承揽）给实际施工人，侯光军作为金康公司负责施工工程的现场管理人员，有权代表金康公司从事一定职权范围内的业务，无论其与金康公司内部如何约定，其代表行为均应由金康公司来承担相应的责任，因此，侯光军与邝代强所签订的合同合法有效，其相应的权利义务也应该由金康公司来承担。二、关于邝代强的起诉理由是否成立，其诉讼请求是否能够得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，同兴花园虽然目前仍未取得相关主管部门的验收合格证明，但是已经将部分房屋实际交付给了购房者使用，可视为同兴花园建设工程已经竣工。因此，邝代强作为实际施工人有权向相关当事人主张权利。但邝代强所提供的证据不能证明案涉工程的工程量已经结算或评估，且侯光军、同兴公司也未认可与邝代强的工程已经结算，故其要求邝支付工程款的证据不足，邝代强的诉讼请求一审法院不予支持。本案经一审法院多次调解未果。据此，一审判决如下：“驳回原告邝代强的诉讼请求。案件受理费11,497元，减半收取计5748.5元，诉讼保全申请费4043元，合计9791.5元，由原告邝代强负担。”二审中，当事人没有提交新证据。邝代强在一审中提交了施工图纸、监理日志、施工日志可以形成证据链，证实邝代强在案涉工程中的施工情况，侯光军、金康公司对该证据有异议，但未提交证据予以反证，故本院对邝代强在一审中提交的施工图纸、监理日志、施工日志中相吻合的部分予以采信。本院二审查明，2016年3月18日，同兴公司与金康公司，约定由金康公司承建同兴花园4-13栋步梯房多层建筑项目。2016年5月27日，经金康公司同意，侯光军与邝代强签订《架子工包工承包合同》，约定侯光军将上述工程中的架子工程发包给邝代强。工程结算按建设面积24元/平方米计算。以单栋工期现场开工日期为准，期限为210天。如超期，按单栋每平方0.1元每天计算。一层邝代强垫付，二层板砼浇筑完储一层板已完成工程量的60%（以此类推），主体完工付至已完成工程量的70%，下架付至工程量的90%，竣工验收完工后一个月内付至总工程量的100%。邝代强于2016年8月1日进场施工。2016年8月1日对第10号栋、11号栋、12号栋进行外脚手架的搭设；2016年8月7日开始对13栋的外脚手架搭设；2016年9月9日8号栋、9号栋梁模板安装；2016年9月27日，4号栋、5号栋二层梁模板钢筋布置绑扎、6号栋二楼梁模板底支撑模架搭设，7栋外脚手架搭设。2016年9月29日，临武县建设工程质量安全监督管理站向同兴公司、金康公司、湖南方圆工程咨询监理有限公司下达建设工程暂停施工通知书（临）监停字[2016]01023号，内容为“经查，你单位组织施工的同心花园4-13#栋工程，施工现场存在重大质量安全隐患，具体在以下几个方面：一、安全方面：1、楼梯间、楼层临边防护不到位；2、外脚手架搭讪未跟上主体进度，刚性连墙件数量偏少，且连接方法不正确，部分立杆落于楼板上，楼板底部未加固且未进行相关验算；3、物楼提升机楼层防护门未安装，周边安全防护不到位，开关箱处未搭设防护棚，且操作人员无证上网；4、在尚未完工的建筑物内住人。为确保工程质量和安全生产，根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》等法律、法规规定，该工程必须立即停止施工，认真组织整改，消除现场质量安全隐患并取得《建设工程复工通知书》后方可继续施工，否则将承担相应法律责任。”根据监理日志，2016年9月30日以后，案涉工程仍在施工。2017年10月25日，7至13栋号栋脚手架拆除。2017年11月30日，6与栋脚手架拆除；2017年12月4日4号栋、5号栋脚手架拆除。邝代强、侯光军均认可案涉工程总建筑面积为21414平方米。其中，4－5号栋的建筑面积为3258平方米，6号栋为2467平方米、7号栋为2725平方米，8-9号栋为4060平方，10栋号为2724平方米，11-12栋为3993平方米，13号栋为2178平方米，合计21414平方米。案涉临武县同兴花园住宅小区虽未经竣工验收合格，但开发商同兴公司已将部分住宅交付购房人。邝代强认可侯光军已支付其工程款为526,000元。本院认为，本案争议焦点为：一、侯光军是否应支付邝代强工程款；二、同兴公司是否应承担本案连带责任。关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据邝代强与侯光军签订的《架子工包工承包合同》的约定，合同期内天数为210天，按建筑面积24元/平方米计算工程款，超过合同工期的每日每平方0.1元，则侯光军应支付的总工程款应计算为985,786（513,936元+471,850元＝985,786元）。            栋号              面积              开工日期              拆除日期              总天数              超期天数              合同期内工程款              超期工程款                  4-5              3258              2016年9月27日              2017年12月4日              433              223              78192              72653.4                  6              2467              2016年9月27日              2017年11月30日              429              219              59208              54027.3                  7              2725              2016年9月27日              2017年10月25日              393              183              65400              49867.5                  8-9              4060              2016年9月9日              2017年10月25日              411              201              97440              81606                  10              2724              2016年8月1日              2017年10月25日              450              240              65376              65376                  11-12              3993              2016年8月1日              2017年10月25日              450              240              95832              95832                  13              2187              2016年8月1日              2017年10月25日              450              240              52488              52488                  合计              21414                                                                      513936              471850      侯光军已支付邝代强工程款526,000元，侯光军还应支付工程款（985,786-526,000＝459,786元）。案涉项目虽未经验收合格，但开发商同兴公司已将部分小区住宅交付给购房户，依照上述司法解释的规定，同兴公司、侯光军已经占有建设工程，视为工程竣工验收。故侯光军关于案涉项目尚未竣工验收，暂不应支付全部工程款的抗辩理由，本院不予采纳。2016年9月29日，临武县建设工程质量安全监督管理站虽然向同兴公司、金康公司、湖南方圆工程咨询监理有限公司下达建设工程暂停施工通知书，但停工并非邝代强所施工的脚手架工程单独导致，暂停施工通知下达后，邝代强的脚手架工程仍在施工，故该施工通知书不能证明架子工超过合同工期是由邝代强施工的原因导致。侯光军关于邝代强自身原因导致架子工工期延期的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。关于焦点二。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，同心公司作为发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，现并无证据证明同兴公司欠付工程款，故邝代强请求同兴公司承担本案连带责任依据不足，本院不予支持。另，保全费用属于案件受理费，本院在案件受理费中一并处理，但邝代强因财产保全支出的保险费用，并非必要产生的费用，邝代强关于由侯光军支付的该笔保险费用的上诉请求，本院不予支持。《架子工包工承包合同》对于延期付款未作出约定，且双方未对工程进行结算，故邝代强关于侯光军从2018年7月1日支付延期付款的利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院认事实不清，适用法律不当，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初127号民事判决；二、被上诉人侯光军于本判决书生效后十五日内向邝代强支付工程款459,786元；三、驳回上诉人邝代强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,497元，减半收到5748.5元，保全费4043元，共计9791.5元，由上诉人邝代强负担3916元，由被上诉人侯光军负担5875.5元；二审案件受理费11,497元，由上诉人邝代强负担4598元，由被上诉人侯光军负担6899元。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二〇年九月二十五日法官助理韩淑静书记员曹媛附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。