西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终569号上诉人（原审原告）：角某，男，1967年7月20日出生，藏族，经商，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：洛某，西藏冈仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩某，西藏冈仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代某，女，汉族，1978年11月5日出生。其他情况不详。原审第三人：张某，男，汉族，1973年11月8日出生。其他情况不详。上诉人角某因与被上诉人代某、原审第三人张某侵权责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人角某的委托诉讼代理人洛某、韩某到庭参加诉讼，被上诉人代某、原审第三人张某经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。角某上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初121号民事判决，改判支持角某的全部诉讼请求；2.由代某承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、生效的（2017）藏01民终261号案件中，代某以其为见与不见客栈业务经理，管理客栈日常经营、管理柜台客户接待等，由于客栈未签订书面劳动合同，故要求客栈支付双倍工资。在该案中，因法院认为张某不是客栈实际经营人，故对角某关于追加张某为共同诉讼人的请求未予准许，最终认定角某与代某之间存在劳动关系，并判令角某向代某支付双倍工资。据此，代某作为柜台经理，将客栈收入全部交给角某系其必须义务，但代某在角某不知情的情况下，与去哪儿网签订协议，并将客栈收入汇入至他人账户，构成严重侵权，案涉228181元系其中部分；二、本案系劳动关系中的侵权，角某认为在侵权和违约同时出现时，角某选择以侵权之诉来主张权利符合法律规定，且在本案一审中角某曾申请追加张某为共同被告、见与不见客栈柜台记账员黄林为第三人，但均被法庭驳回，剥夺了查明基本事实的权利，存在程序违法。代某缺席，但向本院提交书面答辩意见称，其答辩意见与一审答辩意见一致。即： 1.侵权事实不存在，角某虽然主张本人获取经营款，并给角某造成了9500元的损失，但并未提供任何证据。本人在见与不见客栈工作期间勤奋工作，忠于职守，经手的营业收入款全部交付给客栈。2.角某提交的字条形成于2016年8月19日，该字条只是反映出见与不见客栈开业的几个月以来的字面账目上的累积收入，但是丝毫没有反映出客栈的开支情况。客栈有收入有支出，到2016年8月19日，客栈实际剩余收入不可能是字条载明的“累积营收228 181元”。张某缺席，亦未提交书面答辩意见。角某向一审法院提出诉讼请求：1.代某返还客栈营业款228 181元；2.代某赔偿损失9500元；3.本案诉讼费由代某承担。一审法院认定事实如下：代某自2016年3月9日至2016年10月8日期间在见与不见客栈任经理一职。现见与不见客栈已注销。另，代某作为申请人向拉萨市劳动人事争议仲裁委请求被申请人见与不见客栈支付双倍工资、经济补偿、加班工资共计100 414.08元。后仲裁委裁决见与不见客栈在裁决书生效之日起10日内一次性向代某支付未签订劳务合同的双倍工资41 533元，并驳回代某的其他申请请求。对此，见与不见客栈提起诉讼主张请求其不需要向代某支付双倍工资41 533元。该案经一审法院审理后做出（2017）藏0102民初4号民事判决书，判决见与不见客栈向代某支付双倍工资41 533元。后见与不见客栈向本院提起上诉后做出（2017）藏01民终261号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，角某向代某主张的侵权责任为一般侵权责任，适用过错责任原则。角某应当就代某实施了侵占营业款的行为、代某存在过错、角某的财产权益受到损害、代某的行为与角某的财产权益受到损害之间存在因果关系承担举证责任。而通过一审法院采纳的证据，仅能证明代某自2016年3月9日至2016年10月8日期间在见与不见客栈任经理一职，并不能证明代某存在损害角某财产权益的事实。现角某作为见与不见客栈的经营者主张代某返还客栈营业款228 181元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。角某主张代某支付损失9500元，但未提交任何证据予以证明，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，角某主张代某返还客栈营业款228 181元及赔偿损失9500元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。代某及张某无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响一审法院依据庭审查明的事实对本案依法作出裁判。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回角某的全部诉讼请求。二审中，角某向本院提交的证据为：《去哪儿网协议》《内部约定》复印件各一份，用于证明在角某不知情的情况下代某私自与去哪儿网签订协议，营业款未转入至角某账户，造成其财产损失的事实。代某、张某缺席。本院对该证据的真实性予以认可，但该组证据无法证明代某将案涉营业款转入他人账户，造成角某财产损失的事实，故对该组证据的证明目的本院不予采信。代某、张某未提交证据。本院二审查明的事实以及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，首先，本案中角某认为代某侵犯其财产权，其财产系见与不见客栈的营业款，而其认为能够证明其营业款的基础证据为一张字条，该字条载明“能看到的累计应收：截止2016.8.12为225 838元，8.13日营收为：2343元。即2016.8.13之前所有的营业款：225838+2343=228 181.原因：系统崩溃，重装后数据清零了！”。角某认为该字条系见与不见客栈的雇员‘黄林’出具。但该字条上并无任何署名，亦无证据能够证实‘黄林’为见与不见客栈雇员的身份以及该字条由 ‘黄林’本人出具的事实。结合代某提交的答辩状内容来看，对角某主张的营业款的金额代某持异议。故，本案现有证据尚不足以证明角某主张的228 181元为见与不见客栈营业款的事实。其次，即使角某主张的228 181元为见不不见客栈的营业款的事实成立。因本案系角某以侵权之诉向代某主张权利的纠纷，系一般侵权责任纠纷，角某应对代某对其财产实施侵犯，代某对此有过错，代某的侵权行为给角某造成实际财产损失，代某的侵权行为与角某的财产损害后果有因果关系等侵权构成要件承担举证责任。本案中，角某认为代某的具体侵权行为为代某作为见与不见客栈经理，在其未授权的情况下私自与去哪儿网签订《服务协议》，并约定将客栈营业款项直接汇入第三人张某账户。但本案现有证据中，无任何证据能够证实角某主张的营业款已汇入至张某账户的事实，即本案中既无证据显示代某实施侵权行为，亦无证据显示因代某的侵权导致角某的财产遭受损失的损害后果。在本案中，侵权行为与损害后果均不成立。另，角某主张的损失赔偿款9500元，角某明确表示对此无相应证据。据此分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，角某作为权利主张方，其向法庭提交的证据尚不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院对本案认定并无不妥，应予维持。另，一审法院是否存在程序违法的问题。针对角某关于张某追加为本案被告、黄林追加为本案第三人的申请，一审法院基于角某对此无相应证据而未予准许。而经本院二审法庭核实，角某对一审法院将张某列为第三人的事实表示同意，故一审法院并无程序不当。代某、张某缺席，视为其放弃举证、质证、辩论等相关诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上，上诉人角某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4866元（角某已预交），由角某自行负担。本判决为终审判决。审  判  长   欧阳建川审  判  员   白  玛审  判  员   永青措姆二〇二〇年九月三十日书  记  员   谢 生 菊