福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2153号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州协荣精密工业有限公司，住所地福建省福州市临空经济区高端装备产业园（湖南片区），统一社会信用代码91350182MA2YC8G94E。 法定代表人：郑永秋，执行董事。 委托诉讼代理人：高毓祥，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池文斌，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建航宏贸易有限公司，住所地福建省福州市长乐区鹤上镇朱下村鹤上物流园区滨江商贸城****，统一社会信用代码91350182337524803X。 法定代表人：陈天顺，执行董事。 委托诉讼代理人：肖明敏，福建麦博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱学智，福建麦博律师事务所律师。 原审第三人：本钢板材股份有限公司，住所，住所地辽宁省本溪市平山区人民路**社会信用代码9120000242690243E。 法定代表人：高烈，董事长。 委托诉讼代理人：赵庆敏，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王忠阳，男，该公司工作人员。 上诉人福州协荣精密工业有限公司（以下简称“协荣公司”）因与被上诉人福建航宏贸易有限公司（以下简称“航宏公司”）及原审第三人本钢板材股份有限公司（以下简称“本钢公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初6188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 协荣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法发回重审或改判支持协荣公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、涉案钢板是否为本钢公司产品的举证责任应由航宏公司承担。（一）航宏公司提供的涉及PL-10mm钢板不符合合同约定。航宏公司依约应向协荣公司交付本钢品牌PL-10mm钢板，而航宏公司并未让协荣公司在开卷时参与，协荣公司无法在开卷时确认案涉钢板系本钢产品。且同一批次交货的PL-12mm钢板，在本案中已明确可以确认非本钢产品，协荣公司有理由相信PL-10mm钢板也非本钢产品，要求航宏公司证明案涉争议钢板系本钢产品。航宏公司提供的《产品质量证明书》PL-10mm钢板部分，也与福建省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《建筑材料检测报告》中的化学成分存在着明显的不同。航宏公司主张不同炉次的化学成分不一，并又提供另一份锰数值明显变化的《产品质量证明书》，但该质量书经协荣公司扫描另一份《产品质量证书》的二维码，发现该《产品质量证明书》系航宏公司自行伪造，更加让协荣公司确信案涉货物非本钢生产。如果案涉产品系本钢公司产品，那么航宏公司应附向协荣公司提交对应的《产品质量保证书》，若《产品质量保证书》中化学成分含量与前述《建筑材料检测报告》中的化学成分一致的话，也可以确认案涉PL-10mm钢板为本钢产品。即使航宏公司无法提交特定的、与其送达案涉争议钢板对应的《产品质量证明书》，也应向协荣公司提交同一炉号的钢板，但航宏公司至一审判决也未提交相关的《产品质量证明书》，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此原审法院也应当推定协荣公司主张案涉PL-10mm钢板并非本钢生产的主张成立，而非直接认定无证据证明该钢板为本钢产品。（二）作为卖方的航宏公司，当然具有就其出售的指定品牌承担举证责任的义务。1、协荣公司购买案涉合同的所有钢板目的，在于建设自己公司的厂房，以高标准的方式为日资知名企业作配套厂，本合同中使用目的、购买方式与消费者并无明显不同，其应属于《消费者权益保护法》中的消费者,请求法院参照《消费者权益保护法》第8条的规定，要求作为卖方的航宏公司承担案涉货物的指定品牌承担举证责任。2、虽然旧民诉证据规定第五条第2款已被变更，但该条要求“负有履行义务的当事人承担举证责任”应当继续适用。根据旧民诉证据规定第五条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，而航宏公司作为卖家，根据《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，应当按照案涉合同的约定，全面履行合同约定向协荣公司交付本钢产品的PL-10mm钢板，而对于其履行的钢板是否为本钢产品，当然系由主张合同全面履行的一方的航宏公司承担。3、本案中因为案涉货物确定品牌的困难性，根据《合同法》第60条的规定，作为卖方的航宏公司也有义务通知协荣公司现场核验合同标的物是否为指定品牌，在核验后再行开卷，否则有违诚实信用原则。4、如果法院仍认为依照实体法律，应将本案举证责任分配给作为买家的协荣公司，因由买家承担举证责任，对于协荣公司极其不公平，不利于社会风气的净化，请求法院通过最高人民法院请示、由最高人民法院批复的方式确认举证责任由航宏公司承担。二、协荣公司支付的最后一笔货款277697.70元，不能作为协荣公司认可航宏公司提供钢板系本钢产品的反证。三、在航宏公司交付案涉货物不符合合同要求的情况下，经协荣公司以多种方式多次催告仍不将案涉PL-10mm钢板更换，致使协荣公司工期拖延，属于合同目的无法实现，协荣公司有权就案涉货物要求法院就该部分进行解除。四、案涉合同部分解除后，因航宏公司一直拖延更换，致使协荣公司就案涉货物部分的工程拖延施工，已造成协荣公司的重大损失，协荣公司有权依据案涉合同第六条的规定，要求航宏公司承担部分解除30%的违约金，同时，请求法院着重参考因航宏公司一直拖延造成协荣公司误工的重大损失，不同意航宏公司降低违约金标准。 航宏公司辩称，一、协荣公司是主张合同关系解除的一方，应对合同解除事由即航宏公司的违约事实承担举证责任。本案中，协荣公司无证据证明讼争钢板并非本钢生产，应自行承担不利法律后果。1、本案是买受人基于买卖合同而提出的违约之诉，并非产品质量纠纷，不适用举证责任倒置规则。协荣公司提交的《建筑材料检测报告》只能证明讼争钢板质量符合国家标准，符合本钢公司的出厂标准及《产品购销合同》的约定，而无法证明讼争钢板并非本钢生产。同时，协荣公司在一审庭审中经审判长询问，也自认该份检测报告无法证明讼争钢板非本钢生产，故协荣公司应承担举证不能的法律后果。2、航宏公司提交了向上游企业采购本钢品牌产品的购销合同等证明资料，具有证据优势。据此，可以证明航宏公司在履行《产品购销合同》的过程中不存在违约行为。二、出卖人交付特定单证、资料的附随义务需有合同约定或相应的交易习惯。本案中，协荣公司采购的是钢板，本钢公司在一审中确认钢板并未配备对应的《产品质量证明书》，协荣公司主张航宏公司应通知其参与钢卷加工成钢板前的开卷程序，并交付钢板的《产品质量证明书》无合同约定，双方及行业内也不存在该交易习惯。1、协荣公司向航宏公司购买的本案讼争货物为钢板并非钢卷，一审庭审过程中本钢公司确认只有向其采购钢卷的第一手买家才有《产品质量证明书》，且《产品质量证明书》是与钢卷实物分离的，钢卷经开卷切割成钢板后，钢卷上的厂家喷码灭失，无法与《产品质量证明书》一一匹配。因此，在钢板交易过程中，出卖人客观上无法提供与每块钢板一一匹配的《产品质量证明书》。2、协荣公司与航宏公司签订的《产品购销合同》是双方的首次交易，合同中并没有关于航宏公司需通知协荣公司参与开卷程序及提供钢板《产品质量证明书》的约定，双方及钢材交易行业内也无相关的交易习惯。三、协荣公司在收到讼争钢板检测报告后，仍向航宏公司结清了包括本案讼争钢板在内的全部货款，一审诉讼过程中，又多次向税务局投诉，要求航宏公司出具本案讼争钢板对应的发票，其行为应视为对讼争钢板的认可。协荣公司在本次诉讼中反复强调其工期紧张，在其已取得检测报告的情况下，若其不认可讼争钢板，应将未付尾款用于重新采购，而非直接结清货款。协荣公司主张其是为了付款后再通过起诉的方式要求航宏公司返还货款明显不符常理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审第三人本钢公司述称，本钢公司并非本案第三人，发生争议的钢材不是由其直供，航宏公司交给协荣公司的板材是二次加工，再加工后的板材其不负责识别，只能对板材进行化学分析，对于已经开卷的加工品，其没有能力识别。 协荣公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年8月11日签订的《产品购销合同》；2.判令航宏公司退回厚度10毫米钢板53片，返还货款共计235145.40元，并支付违约金70543.62元；3.判令航宏公司支付为主张权利产生的律师代理费损失20000元以及钢板检测费用2040元；4.本案案件受理费由航宏公司承担。诉讼过程中，协荣公司变更第一项诉讼请求为：判令解除双方于2019年8月11日签订的《产品购销合同》中涉及PL-10㎜钢板的部分；变更第二项诉讼请求中的返还货款金额为235175.40元。 航宏公司向一审法院提出反诉请求：1.判令协荣公司向航宏公司支付厚度14毫米钢板35片的差额货款2390.50元；2.判令协荣公司向航宏公司支付无故拒收钢材产生的往返运费1335元；3.由协荣公司承担本案的反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月11日，协荣公司（甲方-需方）与航宏公司（乙方-供方）签订一份《产品（购销）合同》。合同约定：需方向供方购买长度不一，厚度分别为PL-6㎜、8㎜、10㎜、12㎜、14㎜，材质为“Q345B”，品牌备注为“本钢”的钢板（其中厚度10㎜钢板数量为53片），及其他品牌的钢板（厚度20㎜和25㎜）、槽钢、圆钢、H型钢、工字钢、角钢等钢材，重量共计318009.58㎏（318.00958吨），不同钢材单价从4050元/吨至4460元/吨不等（其中厚度14㎜钢板的单价为4150元/吨），合同价款金额1313290元；按过磅方式结算，付款方式为当日价格，款到发货；交货期为钢板3天，其他钢材7天，由供方送货到“长乐槐南厂”内，需方应及时派人接收，并在货单上签字确认；质量要求和技术标准按国家标准执行，对货物表面质量异议（包装、尺寸、外型）当天提出，其余无法通过表面检验发现的内在质量等问题的异议，需方应于收到货物后的3日内提出，并提交相关专业机构检验证明，由供方协助需方提请生产厂商解决，逾期视为需方接受；任何一方需终止履行本协议，至少应在货物发出之日前7日提出书面申请并征得对方同意，否则应按照货物总金额30%向对方承担违约赔偿责任，违约方还应承担守约方为主张权利而支出的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费等。订立合同次日，协荣公司向航宏公司支付了首笔50万元货款；航宏公司于2019年8月14日向协荣公司交付第一批（两车）钢材。协荣公司收货后，认为航宏公司交付的6㎜、8㎜、10㎜和12㎜钢板多数不是合同指定的本钢公司生产的产品，当日即取样委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定，以确定该批钢板是否为本钢公司生产的产品。航宏公司与协荣公司共同在《取样分析委托书》上签章确认取样，并提供了相关《产品质量证明书》。该检测中心依据GB/T1591-2018《低合金高强度结构钢》标准，经对送检的10㎜钢板样品（实际厚度为9.75㎜）进行检测分析后，于2019年8月30日出具了编号BG02FCQT1900325G1号《建筑材料检测报告》（初次出具报告时间在2019年8月21日），检测结论为：该样品所检“力学性能”、“化学成分”均符合标准GB/T1591-2018中Q355B级低合金高强度结构钢的技术要求。该检测报告未明确送检的10㎜样品钢板是否为本钢公司生产。协荣公司因此支付6㎜、8㎜、10㎜钢板样品检测费共2040元（其中10㎜钢板样品检测费为680元；12㎜钢板航宏公司更换了货物，没有取样送检）。交付上述第一批钢材后，航宏公司又陆续向协荣公司交付了签约合同项下的其余钢材。其间，协荣公司于2019年9月6日向航宏公司支付了第二笔50万元货款。供货结束后，航宏公司于2019年9月13日向协荣公司出具了一份实际供货重量309.76吨，供货金额计1277697.70元，并记载有各种不同钢材的具体供货数量、重量、单价和金额的对账结算单，其中载明：厚度10㎜钢板供货数量53片，重量58.068吨，单价4050元/吨，金额235175.40元；厚度14㎜钢板供货数量35片，重量47.81吨，单价4100元/吨（合同约定为4150元/吨），金额196021元。2019年9月19日，协荣公司向航宏公司付款277697.70元，结清了签约合同项下钢材尾款。在结清货款当日，协荣公司工作人员通过微信向航宏公司工作人员发送了一份《联络函》，认为经上述检测中心检测，10㎜钢板非本钢公司生产，要求航宏公司退换货（其此前已在相关微信群中提出该要求）。2019年9月21日和9月27日，协荣公司又向航宏公司邮寄了两份《催促履约函》，再次提出10㎜钢板退换货的要求，并要求航宏公司承担违约责任。2019年10月22日，协荣公司诉至一审法院。 另查，在供货期间的2019年8月17日，航宏公司运送交货的一批钢材因未经需方人员在场检验直接过磅卸货，协荣公司工作人员以未发现该批货物品牌标志为由拒收。因该批钢材被退回，航宏公司支出往返运费1335元。 又查，协荣公司因本案诉讼产生律师代理费20000元。 一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。协荣公司与航宏公司之间签订的《产品（购销）合同》，是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，系适格主体双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”这是法律规定的依合同履行义务原则。本案当事人对签约后供方的供货量及需方的付款金额均不持异议，予以认定。当事人双方争议的主要焦点在于涉案的10㎜钢板是否为本钢公司的产品。对此，作如下分析：其一，协荣公司向航宏公司购买的是钢板，而钢板是由生产厂家出产的钢卷经过二次加工后形成。据本钢公司诉讼代理人在庭审中的说明，钢卷一旦开卷就无法显示产品标识，难以识别其生产厂家。其二，协荣公司于2019年8月14日收到航宏公司交付的第一批钢材后，虽认为10㎜等厚度的钢板与合同约定的“本钢”品牌不符，并取样委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对该批钢板是否为本钢公司生产的产品进行了检测鉴定，但该检测中心只能对送检钢板样品的“力学性能”和“化学成分”进行检测分析，未能判断样品钢板是否为本钢公司生产。其三，虽然双方当事人在本案庭审中均愿意由本钢公司，或再次通过第三方鉴定机构对争议钢板的品牌进行鉴定，但本钢公司的诉讼代理人明确表示该公司也只能检测开卷后钢板的化学成分等，不能判定是否其公司所生产；经查询了解，并无第三方鉴定机构可以鉴定开卷后钢板的生产厂家，协荣公司经一审法院释明亦未能向该院提供可鉴定的机构。有鉴于此，因现有证据无法证明涉案的10㎜钢板为协荣公司主张的非“本钢”品牌的产品（本钢公司的诉讼代理人在庭审中亦同意航宏公司认为讼争10㎜钢板样品检测结果不能证明该钢板非本钢公司生产的质证意见），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之举证责任分配的一般规则的规定，协荣公司应承担举证不能的法律后果。而争议钢板的“力学性能”和“化学成分”业经协荣公司委托的鉴定机构检测分析，均符合国家标准；况且，协荣公司在其委托的鉴定机构已经出具了检测报告的情况下，仍然向航宏公司支付结清了签约合同项下全部的钢材货款，其该付款的行为亦可说明对航宏公司所供钢材的认可。据此分析，协荣公司主张解除其与航宏公司签订的本案购销合同中涉及PL-10㎜钢板的部分、返还相应货款，并要求航宏公司支付违约金及赔偿损失之诉讼请求，缺乏足以认定的事实和法律依据，不能予以支持。 关于航宏公司反诉主张的14毫米钢板的差额货款问题。本案《产品（购销）合同》虽约定了厚度14㎜钢板的单价为4150元/吨，但在供货结束后航宏公司于2019年9月13日向协荣公司出具的对账结算单中，已明确该厚度钢板的单价为4100元/吨，应视为在履行合同过程中对该厚度钢板单价的变更。航宏公司反诉要求按原合同约定的单价支付该厚度钢板的差额货款，不予支持。对航宏公司要求协荣公司支付2019年8月17日拒收钢材往返运费的反诉主张，因该批钢材没有按照合同约定的交货方式由对方签字确认，故退货费用应由其自行承担。航宏公司的反诉请求，均不予支持。至于本钢公司提出的诉讼差旅费问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”这是无独立请求权的第三人参加民事诉讼的法律依据。本钢公司对协荣公司与航宏公司双方的诉讼标的虽没有独立请求权，但涉案的10㎜钢板是否为本钢公司生产的产品事关对案件的处理，即本案处理结果同本钢公司有法律上的利害关系。故一审法院根据协荣公司在起诉状中直接列写的第三人，通知本钢公司参加本案诉讼。由于无独立请求权第三人参加诉讼，不能对本诉的当事人争议的诉讼标的提出独立的诉讼请求。因此，本钢公司参加诉讼后，不能形成一个与本诉合并的独立的诉，也就不发生其所谓的要求赔偿参加诉讼的差旅费问题。 一审法院判决：一、驳回协荣公司的诉讼请求；二、驳回航宏公司的反诉请求。本诉案件受理费6215.90元，减半收取计3107.95元，由协荣公司负担；反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由航宏公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，协荣公司提交的其与航宏公司的微信联系群聊天记录显示：2019年8月19日，协荣公司告知航宏公司“我们收回所有接收加工厂收货签授权，所有货物我们自己签收和验货”。 本院认为，关于案涉PL-10㎜钢板是否合同约定的“本钢”品牌问题。协荣公司主张航宏公司交付的钢板与合同约定品牌不符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，协荣公司对其主张负有举证责任。本案不属《中华人民共和国消费者权益保护法》调整范围，协荣公司主张应参照其相关规定由航宏公司负担举证责任的主张，没有法律依据，本院不予采纳。根据在案证据及案涉各方陈述可以确认，案涉钢板系确认由航宏公司采购钢卷送至协荣公司指定的“长乐槐南厂”进行二次加工而成，钢卷开卷后则无法显示产品标识，难以识别其生产厂家，亦无法通过检验确认生产厂家。故协荣公司应在收货当天，最迟至钢卷开卷前对其标识进行查验、核实。若存在航宏公司交付的钢板与合同约定品牌不符情形，协荣公司应举证证明其在此期间就此向航宏公司提出异议，但在案证据并未显示其曾在钢卷开卷前就此提出异议。且案涉PL-10㎜钢板交付时间为2019年8月14日，而从协荣公司于2019年8月19日通过微信告知航宏公司“我们收回所有接收加工厂收货签授权，所有货物我们自己签收和验货”可知，案涉PL-10㎜钢板交付时系由协荣公司授权的接收加工厂即“长乐槐南厂”负责验货和签收。本案中，“长乐槐南厂”已对案涉PL-10㎜钢板完成加工，应视为其已在加工前对相应钢卷是否“本钢”品牌予以查验和确认，航宏公司提供的货物符合合同约定。更何况，双方在合同中仅约定质量要求和技术标准按国家标准执行，并未要求航宏公司提交相应产品质量保证书，案涉PL-10㎜钢板经检验亦符合合同约定的质量标准。故协荣公司以其不在钢卷开卷现场不能确认案涉PL-10㎜钢板品牌、航宏公司未提交产品质量保证书为由主张航宏公司提供的货物不符合合同约定，没有依据，本院不予采信。一审对其诉讼请求不予支持并无不当。 综上，协荣公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6215.90元，由福州协荣精密工业有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年九月二日 法官助理 陈金垚 书 记 员 唐 攀