广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂08刑终117号 原公诉机关广西壮族自治区桂平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑晶，女，1981年12月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为福建省福州市仓山区，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人韦星阳，广西正大五星（覃塘）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴钊彬，男，1978年1月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省陆丰市，住广东省广州市天河区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）于雪娇，女，1983年10月14日出生，汉族，初中文化，无业，住吉林省白山市浑江区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人王丽英，辽宁恒睿律师事务所律师。 辩护人周振华，广西荷城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦竹伟，男，1994年6月15日出生，汉族，小学文化，农民，住广西贵港市港**。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 -2- 上诉人（原审被告人）钟泳原，男，1989年2月18日出生，汉族，初中文化，农民，住广西桂平市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人陈安刚，男，1982年7月7日出生，汉族，小学文化，无业，住吉林省白山市浑江区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现取保候审。 原审被告人胡晓盛，男，1993年12月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省陆丰市，住广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现取保候审。 原审被告人韦冰虹，女，1988年10月25日出生于广西桂平市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地为广西桂平市，住广西南宁市青秀区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现取保候审。 原审被告人朱海燕，女，1987年11月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省揭阳市惠来县，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月7日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现取保候审。 原审被告人谭海成，男，1991年9月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广西桂平市，住桂平市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现取保候审。 原审被告人陈泓宇，男，1988年9月15日出生，汉族，大学本科，无业，户籍所在地为广西桂平市，住桂平市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现取保候审。 桂平市人民法院审理桂平市人民检察院指控原审被告人郑晶、吴钊彬、于雪娇、韦竹伟、钟泳原、胡晓盛、谭海成、韦冰虹、朱海燕、陈安刚、陈泓宇犯非法经营罪一案，于2020年1月18日作出（2019）桂0881刑初600号刑事判决。原审被告人郑晶、吴钊彬、于雪娇、韦竹伟、钟泳原不服，提出上诉。本院依法组成合议 -3- 庭，决定不开庭审理并讯问了上诉人郑晶、吴钊彬、于雪娇、韦竹伟、钟泳原，听取了辩护人的意见。现已审理终结。 原判认定，被告人郑晶、于雪娇、陈安刚、钟泳原、韦竹伟、韦冰虹、朱海燕、谭海成、陈泓宇为赚取汇率差价，到香港、澳门非法买卖外汇（特指港币，以下所写外汇均为港币）。被告人吴钊彬、胡晓盛为获取利益，非法从事资金支付结算业务。具体犯罪事实如下： 一、2017年1月至2018年6月，被告人郑晶使用本人五张银行卡到香港、澳门非法买卖外汇，以赚取汇率差价。其中使用农业银行尾号为0213的银行卡买卖外汇共计人民币108179734.4元，使用建设银行尾号为1932的银行卡买卖外汇共计人民币16209438.57元，使用建设银行尾号为5157的银行卡买卖外汇共 计人民币34467651.85元，使用工商银行尾号为8780的银行卡买卖外汇共计人民币92936988.94元，使用工商银行尾号为5622的银行卡买卖外汇共计人民币279193元。被告人郑晶买卖外汇合计人民币252073006.76元。 二、2017年5月至2018年6月，被告人于雪娇、陈安刚（二人为夫妻关系）为赚取汇率差价，在香港、澳门两地非法买卖外汇。二人共同出资，由被告人于雪娇操作买卖外汇。被告人陈安刚有时负责陪同保护被告人于雪娇实施买卖外汇，有时也帮忙收取支付外汇。被告人于雪娇使用其本人及亲戚朋友的银行卡进行买卖外汇，其中与被告人陈泓宇买卖外汇共计人民币6078455元，与被告人钟泳原买卖外汇共计人民币4026282元，与被告人谭海成买卖外汇共计人民币1051956元，与王某1买卖外汇共计人民币2899674元，与王强买卖外汇共计人民币2603185元，与陈安强买卖外汇共计人民币5293618元，与高某买卖外汇共计人民币2152005元，与刘某买卖外汇共计人民币2023921元，与吴明刚买卖外汇共计人民币42794349元，与宋树龙买卖外汇共计人民币2993348元。被告人于雪娇、陈安刚买卖外汇共计人民币71916793元，获利约人民币80000元。 -4- 三、2017年9月至2018年6月，被告人钟泳原为赚取汇率差价，到香港非法买卖外汇，被告人钟泳原使用其工商银行尾号为0796的银行卡进行买卖外汇。经统计，被告人钟泳原使用该银行卡进行买卖外汇合计人民币64396467.95元，获利约人民币28000元。 四、2017年1月至7月，被告人韦竹伟为赚取汇率差价，到香港、澳门两地非法买卖外汇。其经营的方式主要有以下二种，第一种是孔令武(另案处理)将资金转到韦竹伟民生银行尾数为9919的卡上用于买卖外汇，该部分金额为人民币8526856元。第二种为被告人韦冰虹及孔令武将港币存进韦竹伟在澳门太阳城娱乐场所的账号内，再叫被告人韦竹伟将港币转账给指定的人，对方将人民币给回被告人韦冰虹、孔令武。这部分金额为人民币36263729.04元(其中，韦冰虹30357919元，孔令武5905810.04元)。以上二部分金额汇总共计人民币44790585.04元，被告人韦竹伟获利约人民币24000元。 五、2017年1月至2017年7月，被告人韦冰虹为赚取汇率差价，到香港、澳门两地非法买卖外汇。被告人韦冰虹本人及其聘请陈文聪等人将多张银行卡带到香港进行取现，将港币取出来后拿到兑换店兑换成人民币，这部分金额为人民币7796555元。此外，韦冰虹聘请陈文聪等人将港币现金存入澳门太阳城客户的账户内，对方再将人民币转给韦冰虹。这部分共四笔，金额为人民币4864200元。以上金额共计人民币12660755元，被告人韦冰虹获利人民币12660.75元。 六、2016年2月，被告人朱海燕的前夫陈树松叫被告人朱海燕帮开一张银行卡(尾号为3948的工行卡)及该卡的网银U盾交给陈树松用于买卖外汇时转账使用。被告人朱海燕在明知其前夫陈树松在香港经营外汇买卖，需要用其本人的银行卡作为买卖外汇时收付款的情况下，仍将其本人开设的银行卡和网银U盾交给陈树松使用。2016年2月至2018年3月，被告人朱海燕该卡用于买卖外汇的金额为31857917元，被告人朱海燕获利约人民币20000元。(其中，进账16059864元，出账15798053元。该卡与被告人钟泳原买卖外汇737125元，与被告人陈泓宇买卖外汇535726元。) 七、2018年1月至6月，被告人谭海成为赚取汇率差价，到香港非法买卖外汇。被告人谭海成主要使用其工行尾号为3729和9402的卡和其亲戚朋友的多张银行卡进行买卖外汇。经合计，被告人谭海成非法买卖外汇的金额为人民币16850000元，获利约4万元。 -5- 八、2017年6月至2018年8月份，被告人陈泓宇为赚取汇率差价，到香港非法买卖外汇。被告人陈泓宇用其本人的多张银行卡及其亲戚朋友的银行卡进行买卖外汇。经核实，被告人陈泓宇买卖外汇的金额为人民币12851485元。其中，被告人陈泓宇使用其本人及其本人控制的银行卡与被告人于雪娇买卖外汇币共计人民币6078455元，与被告人郑晶买卖外汇共计人民币629884元，与被告人朱海燕买卖外汇共计人民币1100546元。使用被告人钟泳原的银行卡与于雪娇买卖外汇共计人民币4026282元，与被告人郑晶买卖外汇共计人民币279193元，与被告人朱海燕的卡买卖外汇共计人民币737125元。 九、2017年1月至2018年8月，被告人吴钊彬为了获取利益，决定非法从事资金支付结算业务。吴钊彬的上家(吴钊彬自称是“阿亮”，身份不详)将钱转入吴钊彬提供的吴钊彬本人及其注册控制的一百多个公司的支付宝账户，再由吴钊彬将其支付宝账户中收到的上家的钱提现至吴钊彬本人绑定的三个银行卡内，被告人吴钊彬将提现所得的钱从三个银行卡内分散转账至上家提供的多个银行账户。至此，整个转账支付流程完成，被告人吴钊彬会获得转账金额0.3％的支付结算手续费。经统计，被告人吴钊彬帮上家完成资金转账共计人民币190482385元。(该笔金额分解如下:吴钊彬的网商银行尾号为2540卡转账179811623.16元，工行尾号为5631卡转账为6123762.9元，建行尾号为8200卡转账为4546998.94元)，被告人吴钊彬从中获利人民币570000元。 十、2018年4月至9月，被告人吴钊彬聘请其表弟即被告人胡晓盛帮忙操作上述转账，每月支付被告人胡晓盛4000元工资。期间，被告人胡晓盛使用其本人民生银行尾号为4552的卡和农行尾号为7474的卡帮被告人吴钊彬将被告人吴钊彬从上家收集到的资金转到被告人吴钊彬指定的多个不同的银行账户，共计人民币38791028.55元，获利约人民币20000元。(其中，民生银行尾号为4552的卡转账人民币21729601.17元，农行尾号为7474的卡转账人民币17061427.38元)。 另查明，公安机关于2018年8月31日在广东省广州市天河区门口抓获被告人吴钊彬、在广西壮族自治区桂平市抓获被告人陈泓宇、在广西壮族自治区南宁市青秀区抓获被告人韦冰虹、在广西壮族自治区桂平市抓获被告人谭海成、在吉林省白山市抓获被告人于雪娇、陈安刚；2018年9月3日在广西壮族自治区贵港市看守所门口抓获被告人钟泳 -6- 原、在广西壮族自治区贵港市港北区抓获被告人韦竹伟；2018年9月6日在广东省深圳市罗湖出入境边防检查站入境口处抓获被告人朱海燕；2018年9月9日在广东省深圳市皇岗出入境边防检查站入境口处抓获被告人郑晶；2018年10月19日在广东省陆丰市抓获被告人胡晓盛。 在案件侦查中，侦查机关广西壮族自治区贵港市公安局依法冻结了本案各被告人供犯罪所用的资金合计人民币36393923.86元（详见“60号”专案冻结嫌疑人资金汇总表），并扣押了被告人韦冰虹使用的车牌号桂Ａ×××××保时捷小轿车一辆。 原判认定上述事实，有银行卡、Ｕ盾等物证，受案登记表、抓获经过、户籍证明、银行流水、出入境信息、提取笔录、扣押清单等书证，证人原某、陈某1、荀某、何某1、乔某、王某1、高某等人的证言，被告人郑晶、吴钊彬、于雪娇、陈安刚、钟泳原、韦竹伟、胡晓盛、韦冰虹、朱海燕、谭海成、陈泓宇的供述，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人郑晶、于雪娇、陈安刚、钟泳原、韦竹伟、朱海燕违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人韦冰虹、谭海成、陈泓宇违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人吴钊彬、胡晓盛违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人于雪娇和被告人陈安刚共同犯罪，被告人于雪娇是主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为定罪处罚；被告人陈安刚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴钊彬、胡晓盛共同犯罪，被告人吴钊彬是主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为定罪处罚；被告人胡晓盛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱海燕在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴钊彬、于雪娇、韦竹伟、胡晓盛、谭海成、陈泓宇、郑晶、朱海燕自愿认罪认罚，依法应当从轻处罚。被告人钟泳原、韦冰虹如实供述其犯罪行为，可以从轻处罚。被告人吴钊彬、于雪娇、陈安刚、胡晓盛、谭海成、郑晶、朱海燕、韦冰虹、钟泳原退出违法所得赃，可酌情从轻处罚。鉴于被告人胡晓盛、韦冰虹、朱海燕、谭海成能真诚悔罪，可对被告人胡晓盛、韦冰虹、朱海燕、谭海成适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人 -7- 民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条第一款、第七条的规定，判决：一、被告人郑晶犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人吴钊彬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币六十万元；三、被告人于雪娇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人韦竹伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人钟泳原犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人胡晓盛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；七、被告人谭海成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；八、被告人韦冰虹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；九、被告人朱海燕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；十、被告人陈安刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；十一、被告人陈泓宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；十二、被告人郑晶退出违法所得赃款人民币20000元，被告人吴钊彬退出违法所得赃款人民币570000元、被告人于雪娇和陈安刚退出违法所得赃款人民币80000元、被告人钟泳原退出违法所得赃款人民币28000元、被告人胡晓盛退出违法所得赃款人民币20000元、被告人韦冰虹退出违法所得赃款人民币12660.75元、被告人朱海燕退出违法所得赃款人民币20000元、被告人谭海成退出违法所得赃款人民币40000元，予以没收，上缴国库；对被告人韦竹伟违法所得赃款人民币24000元，予以追缴，没收上缴国库。十三、没收本案随案移送供犯罪所用的手机、Ｕ盾、电脑等物品；十四、广西壮族自治区贵港市公安局冻结各被告人供犯罪所用的资金合计人民币36393923.86元（详见“60号”专案冻结嫌疑人资金汇总表）予以没收，上缴国库；十五、将随案移送至本院的车牌号桂Ａ×××××保时捷小轿车一辆及该轿车的车辆购置税完税证明、车辆行驶证、车钥匙一把发还给被告人韦冰虹。 上诉人郑晶上诉称：⒈认定其涉案金额为251893006.76元不准确，不能将其涉案银行账户内汇入和汇出的资金数额合并计算，只能以汇入的资金作为其犯罪数额，且应扣除其自用部分或者纯粹兑换没有获利部分；⒉本案应适用从旧兼从轻原则，适用1998年9月1日施行的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体 -8- 应用法律若干问题的解释》的相关规定认定其犯罪情节不属于情节特别严重。辩护人韦星阳提出的辩护意见同上述意见。 上诉人于雪娇上诉称：⒈原判认定其犯罪数额达71916793元不准确，应当扣除其本人自用部分，且王某1、王强、陈安强、高某、刘某、于某、宋树龙等人的银行卡实际是其在控制使用，这些银行卡互相之间的转账流水不属于非法经营犯罪的数额；⒉公安机关冻结的40余万元财产是其合法所得，不应予以没收；⒊本案应适用从旧兼从轻原则，适用1998年9月1日施行的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，其犯罪情节不属于情节特别严重；4.请求判处其缓刑。其辩护人王丽英、周振华提出的辩护意见除同上述意见外，还提出于雪娇与陈泓宇交易部分应扣除二人间的借款往来200余万元的意见。 上诉人钟泳原上诉称：⒈其尾号为0796的银行卡买卖外汇的银行流水存在重复计算，进账金额和支出金额只能计算一次，且应剔除其自用部分和陈泓宇使用该银行卡与于雪娇交易的4026282元；⒉其有自愿认罪认罚、如实供述犯罪事实、积极退赃等多项从轻情节，请求轻判。 上诉人韦竹伟上诉称：⒈其按照韦冰虹、孔令武指示将澳门太阳城娱乐场所其账号内的港币转账给他人，其不知道韦冰虹、孔令武是自用还是用于买卖外汇，且判决书已确认韦冰虹的24955983.22万属于韦冰虹自用，故其帮韦冰虹、孔令武转账的金额36263729.04元不能计入其非法经营的数额；⒉其作用比韦冰虹小，但刑期比韦冰虹重，不合理。 上诉人吴钊彬上诉称：⒈一审法院无管辖权；⒉原判认定其涉案金额为190482385元不准确，存在重复计算，其从事非法经营的时间段为2018年3月至5月，不应将2017年至2018年的流水都计入其犯罪数额；⒊其非法所得数额不够30万元；⒋本案应适用从旧兼从轻原则，应适用1998年9月1日施行的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，其犯罪情节不属于情节特别严重；⒌其到案后如实供述犯罪事实、认罪认罚，且退出违法所得，但刑期上得不到体现，请求改判其缓刑；⒍除了尾号为5631、8200的银行卡外，其被侦查机关冻结的其他银行卡属于个人合法财产，不应予以没收。 -9- 经审理查明，上诉人郑晶、于雪娇、钟泳原、韦竹伟与原审被告人韦冰虹、陈安刚、朱海燕、谭海成、陈泓宇为赚取汇率差价，到香港、澳门非法买卖外汇（特指港币，以下所写外汇均为港币）。上诉人吴钊彬、原审被告人胡晓盛为获取利益，非法从事资金支付结算业务。具体犯罪事实如下： 一、2017年1月至2018年6月，上诉人郑晶使用本人五张银行卡到香港、澳门非法买卖外汇，以赚取汇率差价。其中使用农业银行尾号为0213的银行卡买卖外汇共计人民币108179734.4元，使用建设银行尾号为1932的银行卡买卖外汇共计人民币16209438.57元，使用建设银行尾号为5157的银行卡买卖外汇共计人民币34467651.85元，使用工商银行尾号为8780的银行卡买卖外汇共计人民币92936988.94元，使用工商银行尾号为5622的银行卡买卖外汇共计人民币279193元。郑晶买卖外汇合计人民币252073006.76元，获利人民币20000元。 二、2017年5月至2018年6月，上诉人于雪娇、原审被告人陈安刚（二人为夫妻关系）为赚取汇率差价，在香港、澳门两地非法买卖外汇。二人共同出资，由于雪娇操作买卖外汇。陈安刚有时负责陪同保护于雪娇实施买卖外汇，有时也帮忙收取支付外汇。于雪娇使用其本人及亲戚朋友的银行卡进行买卖外汇，其中与陈泓宇买卖外汇共计人民币6078455元，与陈泓宇、钟泳原买卖外汇共计人民币4026282元，与谭海成买卖外汇共计人民币1051956元，与王某1等人买卖外汇共计人民币2899674元，与王强等人买卖外汇共计人民币2603185元，与陈安强等人买卖外汇共计人民币5293618元，与高某等人买卖外汇共计人民币2152005元，与刘某等人买卖外汇共计人民币2023921元，与于某等人买卖外汇共计人民币42794349元，与宋树龙等人买卖外汇共计人民币2993348元。于雪娇、陈安刚买卖外汇共计人民币71916793元，获利人民币80000元。 三、2017年9月至2018年6月，上诉人钟泳原为赚取汇率差价，到香港非法买卖外汇，钟泳原使用其工商银行尾号为0796的银行卡进行买卖外汇。经统计，钟泳原使用该银行卡进行买卖外汇合计人民币64396467.95元，获利人民币28000元。 四、2017年1月至7月，上诉人韦竹伟为赚取汇率差价，到香港、澳门两地非法买卖外汇。其经营的方式主要有以下二种，第一种是孔令武(另案处理)将资金转到韦竹伟民生银行尾数为9919的卡上用于买卖外 -10- 汇，该部分金额为人民币8526856元。第二种为韦冰虹及孔令武将港币存进韦竹伟在澳门太阳城娱乐场所的账号内，再叫韦竹伟将港币转账给指定的人，对方将人民币给回韦冰虹、孔令武。这部分金额为人民币36263729.04元(其中，韦冰虹30357919元，孔令武5905810.04元)。以上二部分金额汇总共计人民币44790585.04元，韦竹伟获利人民币24000元。 五、2017年1月至2017年7月，原审被告人韦冰虹为赚取汇率差价，到香港、澳门两地非法买卖外汇。韦冰虹本人及其聘请陈文聪等人将多张银行卡带到香港进行取现，将港币取出来后拿到兑换店兑换成人民币，这部分金额为人民币7796555元。此外，韦冰虹聘请陈文聪等人将港币现金存入澳门太阳城客户的账户内，对方再将人民币转给韦冰虹。这部分共四笔，金额为人民币4864200元。以上金额共计人民币12660755元，韦冰虹获利人民币12660.75元。 六、原审被告人朱海燕在明知陈树松在香港经营外汇买卖，需要用其本人的银行卡作为买卖外汇时收付款的情况下，仍将其本人开设的尾号为3948的工行卡和网银U盾交给陈树松使用。2016年2月至2018年3月，朱海燕该卡用于买卖外汇的金额为31857917元，朱海燕获利人民币20000元。(其中，进账16059864元，出账15798053元。该卡与陈泓宇、钟泳原买卖外汇737125元，与陈泓宇买卖外汇535726元。) 七、2018年1月至6月，原审被告人谭海成为赚取汇率差价，到香港非法买卖外汇。谭海成主要使用其工行尾号为3729和9402的卡和其亲戚朋友的多张银行卡进行买卖外汇。经合计，谭海成非法买卖外汇的金额为港币16850000元，获利人民币4万元。 八、2017年6月至2018年8月份，原审被告人陈泓宇为赚取汇率差价，到香港非法买卖外汇。陈泓宇用其本人的多张银行卡及其亲戚朋友的银行卡进行买卖外汇。经核实，陈泓宇买卖外汇的金额为人民币12851485元。其中，陈泓宇使用其本人及其本人控制的银行卡与于雪娇买卖外汇币共计人民币6078455元，与郑晶买卖外汇共计人民币629884元，与朱海燕买卖外汇共计人民币1100546元。使用钟泳原的银行卡与于雪娇买卖外汇共计人民币4026282元，与郑晶买卖外汇共计人民币279193元，与朱海燕的卡买卖外汇共计人民币737125元。 -11- 九、2017年1月至2018年8月，上诉人吴钊彬为了获取利益，决定非法从事资金支付结算业务。吴钊彬的上家(吴钊彬自称是“阿亮”，身份不详)将钱转入吴钊彬提供的吴钊彬本人及其注册控制的一百多个公司的支付宝账户，再由吴钊彬将其支付宝账户中收到的上家的钱提现至吴钊彬本人绑定的三个银行卡内，吴钊彬将提现所得的钱从三个银行卡内分散转账至上家提供的多个银行账户。至此，整个转账支付流程完成，吴钊彬会获得转账金额0.3％的支付结算手续费。经统计，吴钊彬帮上家完成资金转账共计人民币190482385元(该笔金额分解如下:吴钊彬的网商银行尾号为2540卡转账179811623.16元，工行尾号为5631卡转账为6123762.9元，建行尾号为8200卡转账为4546998.94元)，吴钊彬从中获利人民币570000元。 十、2018年4月至9月，上诉人吴钊彬聘请其表弟即原审被告人胡晓盛帮忙操作上述转账，每月支付胡晓盛4000元工资。期间，胡晓盛使用其本人民生银行尾号为4552的卡和农行尾号为7474的卡帮吴钊彬将吴钊彬从上家收集到的资金转到吴钊彬指定的多个不同的银行账户，共计人民币38791028.55元，获利人民币20000元。(其中，民生银行尾号为4552的卡转账人民币21729601.17元，农行尾号为7474的卡转账人民币17061427.38元)。 另查明，公安机关于2018年8月31日在广东省广州市天河区门口抓获吴钊彬、在广西壮族自治区桂平市抓获陈泓宇、在广西南宁市青秀区抓获韦冰虹、在广西桂平市抓获谭海成、在吉林省白山市抓获于雪娇、陈安刚，2018年9月3日在广西贵港市看守所门口抓获钟泳原、在广西贵港市港北区抓获韦竹伟，2018年9月6日在广东省深圳市罗湖出入境边防检查站入境口处抓获朱海燕，2018年9月9日在广东省深圳市皇岗出入境边防检查站入境口处抓郑晶，2018年10月19日在广东省陆丰市抓获胡晓盛。 在案件侦查中，侦查机关贵港市公安局依法冻结了本案各被告人供犯罪所用的资金合计人民币36393923.86元（详见“60号”专案冻结嫌疑人资金汇总表），并扣押了韦冰虹使用的车牌号桂Ａ×××××保时捷小轿车一辆。 -12- 上述事实，有银行卡、Ｕ盾等物证，受案登记表、抓获经过、户籍证明、银行流水、出入境信息、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、汇率证明、资质证明、冻结财产通知书、居委会证明、工商登记信息、支付宝账户明细表等书证，证人胡某1、陈某2、于某、刘某、王某1、王某2、卜某、许某、原某、陈某1、荀某、乔某、吴某、何某1、李某1、李某2、梁某、蔡某、曾某、陈某3、黄某1、陈某4、黄某2、何某2、杨某、邓某、胡某2、范某、林某等人的证言，辨认笔录，检查手机的记录，韦竹伟、韦冰虹的手机微信聊天记录，被告人郑晶、吴钊彬、于雪娇、陈安刚、钟泳原、韦竹伟、胡晓盛、韦冰虹、朱海燕、谭海成、陈泓宇的供述等证据予以证实。 以上证据均经一审法庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，证据之间、证据与事实之间具有关联性，且能互相印证，形成完整的证据锁链，足以认定。 本院认为，上诉人郑晶、于雪娇、钟泳原、韦竹伟、原审被告人陈安刚、朱海燕违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人韦冰虹、谭海成、陈泓宇违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人吴钊彬、原审被告人胡晓盛违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。于雪娇和陈安刚在共同犯罪中，于雪娇起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈安刚起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。吴钊彬、胡晓盛在共同犯罪中，吴钊彬起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；胡晓盛起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。朱海燕在参与共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。吴钊彬、于雪娇、韦竹伟、胡晓盛、谭海成、陈泓宇、郑晶、朱海燕自愿认罪认罚，依法应当从轻处罚。钟泳原、韦冰虹如实供述其犯罪行为，可以从轻处罚。吴钊彬、于雪娇、陈安刚、胡晓盛、谭海成、郑晶、朱海燕、韦冰虹、钟泳原退出违法所得赃，可酌情从轻处罚。鉴于胡晓盛、韦冰虹、朱海燕、谭海成能真诚悔罪，可对胡晓盛、韦冰虹、朱海燕、谭海成适用缓刑。 对吴钊彬提出一审法院无管辖权的上诉意见。经查，吴钊彬非法从事资金支付结算业务与桂平籍的陈泓宇、钟泳原、谭海成从事的非法买卖外汇犯罪存在关联，并案审理有利于查明案件事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼 -13- 法》第二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第一条的规定，桂平市人民法院对吴钊彬所犯非法经营罪有管辖权。 对郑晶、钟泳原提出不能将其涉案银行账户内汇入和汇出的资金数额合并计算作为其犯罪数额的上诉意见。经查，根据郑晶、钟泳原在侦查阶段的供述及指认的银行账户交易流水，其二人从事的非法买卖外汇行为包括收取客户的人民币资金后兑换成港币交回客户，和收取客户的港币现金后兑换成人民币交回客户两种行为，属于两次交易行为，因此非法经营的犯罪数额应以涉案银行账户内汇入、汇出的资金总额来计算。 对郑晶、于雪娇、钟泳原及相关辩护人提出非法经营数额应扣除本人自用部分，及于雪娇提出应扣除其控制使用的王某1、王强等人的银行卡的互相转账记录的意见。经查，认定郑晶、于雪娇、钟泳原非法经营的数额有郑晶、于雪娇、钟泳原本人在侦查阶段的供述、银行账户流水、部分交易对方的证言予以证实，足以认定。对于雪娇的辩护人提出于雪娇的犯罪数额应扣除于雪娇与陈泓宇的200万元借款往来的意见。经查，认定于雪娇、陈泓宇二人交易港币的数额为6078455元，有于雪娇、陈泓宇的供述、银行流水等证据予以证实，辩护人未能提出新的证据证实于雪娇与陈泓宇之间借款有200万元，故对该意见不予采纳。对钟 泳原提出应扣除陈泓宇使用该银行卡与于雪娇交易的4026282元的意见。经查，钟泳原明知陈泓宇使用其银行卡与于雪娇进行买卖外汇，仍提供银行卡给陈泓宇使用，其应对陈泓宇使用其银行卡与于雪娇交易的4026282元承担刑事责任。 对韦竹伟提出其不知道韦冰虹、孔令武是自用还是用于买卖外汇，其按照韦冰虹、孔令武指示将其澳门太阳城娱乐场所账号内的港币转账给他人的金额36263729.04元不能计入其非法经营的数额的上诉意见。经查，韦竹伟开设澳门太阳城娱乐场所账号是为了孔令武、韦冰虹交易港币所用，不管韦冰虹、孔令武是自用还是用于买卖外汇，韦竹伟在澳门太阳城娱乐场所账号转账的数额均应当认定为其本人非法经营的数额。 对吴钊彬上诉提出其非法经营数额存在重复计算且时间段与事实不符的意见。经查，吴钊彬从2017年1月至2018年8月非法从事资金支付结算业务，其非法经营数额为其支付宝账户转到其绑定的三个银行账户的资金数额190482385元,上述事实除有吴钊彬在侦查阶段的供述外,还有同案人胡晓盛的供述、证人李某1等人的证言、居委会证明、侦查机关调取的有吴钊彬签名、指认的相关银行账户交易流水、工商登记信息、搜查笔录、 -14- 指认笔录、辨认笔录等证据予以证实,上述证据相互印证，足以认定。对吴钊彬上诉提出其违法所得数额不足30万元的意见。经查，吴钊彬供认其上家按照非法支付结算数额0.3%的比例共支付报酬57万元给其，则吴钊彬的违法所得应以吴钊彬从上家处获得的报酬为准，至于吴钊彬获取报酬后如何处分不影响其违法所得数额的认定。 对郑晶、于雪娇、吴钊彬及相关辩护人提出本案应适用1998年9月1日施行的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，其犯罪情节不属于情节特别严重的上诉、辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民法院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》自2019年2月1日起施行，该解释第三、四条对非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇的定罪标准作了新的规定，且增加情节特别严重的认定标准。本案虽然是在该解释实施前发生，在行为时没有相关司法解释对情节特别严重的认定标准作出规定，但在本案在审理过程中，该解释已施行，根据最高人民法院、最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的相关规定，本案应适用上述解释第四条的规定认定郑晶、于雪娇、吴钊彬的犯罪情节属于情节特别严重，不再适用《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。 对韦竹伟、钟泳原、吴钊彬提出原判量刑过重的意见。经查，原判根据其三人的犯罪事实，综合考虑吴钊彬、钟泳原已退出赃款且韦竹伟、吴钊彬具有认罪认罚、钟泳原具有坦白等从轻情节，所作量刑适当。对于雪娇、吴钊彬提出请求适用缓刑的意见。经查，于雪娇、吴钊彬不符合缓刑的适用条件，故对该意见不予采纳。对于雪娇及其辩护人提出公安机关冻结的40余万元财产是其合法财产、对吴钊彬提出除了其本人尾号为5631、8200的银行卡外，其被冻结的其他银行卡属于个人合法财产的意见。经查，根据到案的银行流水、林某等人的证言，于雪娇、吴钊彬被冻结的银行账户是用于从事非法买卖外汇和非法从事资金支付结算业务的银行账户，故对上述账户应予以冻结。综上，郑晶、于雪娇、钟泳原、韦竹伟、吴钊彬及相关辩护人所提的上述意见均不能成立，应不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 -15- 审 判 长 蒋   开   航 审 判 员 陈坚审判员叶秋樱 二〇二〇年九月三十日 法官助理 覃   鸿   坚 书 记 员 梁   献   平