山西省太原市中级人民法院行政赔偿判决书 （2020）晋01行赔终28号 上诉人（原审原告）安二保，男，1967年12月25日出生，汉族，住太原市小店区北营街办老峰村南街**。委托诉讼代理人常晓宇，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市小店区北营街道办事处，住所地太原市小店区许坦东街**。负责人肖桂峰，该办事处主任。委托诉讼代理人杜怀斌，该办事处主任助理。委托诉讼代理人李梦洋，山西鸿飞律师事务所律师。上诉人安二保因与被上诉人太原市小店区北营街道办事处房屋拆迁管理行政赔偿一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110行赔初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审审理查明，2018年8月1日，被告北营街办向原告下达了并小店规字第77号《拆除通知书》，认定原告在老峰村东的建筑物经太原市规划局小店分局和太原市国土资源局小店分局认定，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属于违法建筑，要求原告于2018年8月4日前自行拆除。逾期将由乡政府组织有关部门强制拆除。该通知书中还告知，如有异议，可以依法提起行政复议或行政诉讼；复议或诉讼期间不影响本通知的执行。2018年8月23日，被告强制拆除了原告的库房，拆除的建筑材料仍在原地堆放，并未清运。2018年9月26日，原告不服被告作出的《拆除通知书》向太原市小店区人民政府申请复议，太原市小店区人民政府受理该复议申请后，经审查认为，被告强制拆除原告库房的行为程序违法，但原告未提供证据证明被告的拆除行为给其造成的经济损失，故驳回原告的其他复议申请。2019年1月17日，原告向一审法院提起行政诉讼，要求确认被告的拆除行为违法，并判令撤销太原市小店区人民政府作出的小店区政复决字［2018］32号行政复议决定书。2019年6月28日，一审法院作出（2019）晋0110行初14号判决书，确认被告对原告库房实施的拆除行为违法，并撤销了太原市小店区人民政府作出的小店区政复决字［2018］32号行政复议决定书。2019年7月19日，原告向一审法院提出鉴定评估申请书，请求对被告的强拆行为造成的库房、看果园农房、农具、被压货物、蔬菜及菜地使用等损失进行鉴定。一审法院根据原告的申请，依法委托山西家豪房地产资产评估有限公司进行评估。因原告未能提供反映库房被拆除前的内部状况的影像资料，该评估公司要求当事人补充提供，但原告提交的影像资料被告均不认可，无法继续进行鉴定，故该评估公司于2020年3月31日退回了鉴定。原审法院认为，本案争议的焦点是：原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求有无事实和法律依据？《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关及国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。被告强制拆除原告涉案房屋的行为已被另案确认违法，故被告理应作为本案的赔偿义务机关，对原告合法权益受到的损害予以赔偿；但是，在本案中，首先是原告始终不能提交证明涉案库房为合法建设的相关证据，且被告拆除涉案库房后，所有的建筑材料并未清运，仍在原地堆放；其次，原告诉称的物品损失因其自认库房出租于他人，不能证明上述物品为其个人所有，且室内物品均没有相关票据佐证，故原告向被告主张赔偿的依据不足。对于原告申请的损失鉴定，因原告提供的资料不全，故评估公司退回了鉴定，应当视为原告举证不能。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：驳回原告安二保的全部赔偿请求。上诉人安二保上诉称，1、原审认定上诉人举证不能存在举证责任分配错误。上诉人的房屋已被被上诉人强制拆除，原审中上诉人提交了建设库房的合同、支付凭证，被上诉人也认可该库房为上诉人所有，上诉人已经承担了该房屋价值的基本举证责任，应当作为被上诉人拆除上诉人房屋的直接损失赔偿依据。原审中，上诉人的房屋已经被拆除，但房屋的地基、被拆之前的图片、视频、建筑结构、四至均已提交，上诉人提起房屋造价鉴定，鉴定机构到达现场测量，上诉人承担基本举证责任后，举证责任发生转移。但原审中，上诉人提交了证据后，作为被诉的行政机关并未提交任何关于未造成上诉人损失的证据进行反驳，被告没有举证，应当承担举证不利的责任。2、原审中指定的鉴定机构退回鉴定的理由没有法律依据。（1）上诉人提交的视频、图片资料已经经过质证，原告履行了举证责任，本案无法鉴定的不利结果不能归责于上诉人。（2）被上诉人的代理人在鉴定质证时发表的质证意见为不予认可，但并不代表没有质证。基于被上诉人对上诉人提交的房屋图片、视频证据仅表达了不予认可，被上诉人作为承担举证责任的一方，作为强制拆除的主体，作为知晓上诉人房屋现状的知情人，在并未提交相反证据为前提下，仅发表不予认可的意见，鉴定人以证据未经质证为由退回，没有法律依据。鉴定无法进行的不利后果应当由被上诉人承担。3、原审中上诉人已举证了实际损失的具体证据，原审在被上诉人无相反证据前提下，应当依法支持上诉人的诉讼请求。上诉请求：1、撤销太原市晋源区人民法院（2019）晋0110行赔初5号行政判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人因拆除违法承担赔偿上诉人房屋损失72万元，租赁损失18518元/月（自2018年7月1日至实际赔偿日），被砸货物损失18500元，电器损失96441元。被上诉人太原市小店区北营街道办事处辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人要求行政赔偿的诉求缺乏事实依据，故依法不能获赔。首先，本案中虽然答辩人的案涉强制拆除行为被确认为违法，但并代表被答辩人的库房是合法建筑。依据太原市国土资源局小店分局分别作出的《关于对北营街办老峰村村民安二保非法占地建库房的调查报告》、《违法案件内审会议纪要》以及编号为[2018]140105011号《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》、《履行行政处罚决定催告书》等一系列文书和相关笔录，可知涉案库房属于违法建筑。虽然上述文件被认定不能作为答辩人涉案强制拆除行为合法的依据，但是基本能认定涉案库房建设未取得合法规划审批手续。法律规定国家赔偿是对公民、法人和其他组织合法权益的赔偿，本案被答辩人就违法建设本身的价值及利用违建从事出租经营等损失提出行政赔偿，缺乏法律依据。其次，虽然拆除行为被确认违法后，违法建设相对人就违建拆除后建筑材料残值以及室内物品的损失提出行政赔偿的，属于行政赔偿范围。但被答辩人诉称的院内花椒树、杏树、看园房子受损，没有相应证据可以证明具体权属和损失，故此项主张赔偿依据不足。2、被答辩人应自己承担举证不能的后果。被答辩人对违法强拆行为所造成的实际损失首先负举证责任，只有因答辩人造成被答辩人无法举证时，举证责任才发生转移。结合本案，被答辩人对自己主张未提交有力证据，且未能提交的原因并非由于答辩人导致，故举证责任不发生转移。一审驳回被答辩人全部赔偿请求于法有据。本院经审理查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人要求被上诉人赔偿因强制拆除行为造成损失的诉讼请求有无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被上诉人强制拆除上诉人案涉房屋的行政行为已经被生效法律文书确认违法，上诉人有依照《中华人民共和国国家赔偿法》对其合法权益受到损害主张赔偿的权利，但上诉人未能提供案涉库房建设时的相关合法审批材料，无法证明案涉库房系合法建筑，且案涉库房被拆除后，建筑材料并未清运，仍在原地堆放。另外，上诉人未能提供充分证据证明其自身的其他合法权益受到了直接损失，故原审对其诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。   审  判  长    郭朝艳审  判  员    刘栋审  判  员    陈聪   二O二O年九月二十九日 法官助理    郭祺书  记  员    李世扬