广东省英德市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1881刑初274号公诉机关广东省英德市人民检察院。被告人林志雄，男，1978年9月15日出生，，广东省英德市人，汉族，中专文化，英德市。2012年12月11日因犯非法经营罪经本院判处罚金人民币20,000元。2019年12月6日因涉嫌非法经营罪被英德市公安局刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人温素平，广东品盛律师事务所律师。被告人严谷娴，女，1980年3月7日出生，广东省英德市人，汉族，初中文化，住英德市。2019年12月6日因涉嫌非法经营罪被英德市公安局刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人许剑，广东品盛律师事务所律师。被告人严敏考，男，1981年9月21日出生，广东省英德市人，汉族，本科文化，中共党员，住英德市。2019年12月6日因涉嫌非法经营罪被英德市公安局刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人赖展陆，广东大观律师事务所律师。广东省英德市人民检察院以英检刑诉〔2020〕Z258号起诉书指控被告人林志雄、严谷娴、严敏考犯非法经营罪，于2020年6月19日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。广东省英德市人民检察院指派检察员刘美容出庭支持公诉，被告人林志雄及其辩护人温素平、被告人严谷娴及其辩护人许剑、被告人严敏考及其辩护人赖展陆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2018年开始至2019年12月份，被告人林志雄（广东某石油化工有限公司法人代表）、严谷娴、严敏考明知龙某2经营的加油点、龙某1经营的停车场、龙某4经营的某饭店、龙某5经营的某加水点（以上四人均另案处理）在未取得《危险化学品经营许可证》销售柴油的情况下，使用其粤S*****（挂靠东莞市某货运服务有限公司）、粤S*****（挂靠东莞市某危货物运输有限公司）、粤R*****油罐车（挂靠英德市某运输有限公司）并聘请司机谢某湘、赖某科、林某锦等人从东莞某1油库、某2油库、某3油库帮忙运输柴油给予龙某2、龙某1、龙某4、龙某5等人销售，并从中帮忙结算柴油款以及收取120元/吨的运费。2019年7月份开始，被告人严谷娴是被告人林志雄的妻子，负责对账目的统计管理，被告人严敏考是被告人林志雄的内弟，负责在林志雄安排下的对油罐车的调度、押送和管理。2019年12月6日，英德市公安局集中统一行动，打击非法加油点，其中在龙某5经营的英德市某加水点查获储存运送走私柴油的赣D*****油罐车一辆（油罐内储存有未销售的成品柴油12,160kg）、粤A*****加油车一辆（油箱内储存有未销售的成品柴油1730kg），经鉴定共价值人民币104380元；在龙某2经营的英德市加油点粤S*****油罐车上扣押到成品柴油20,590kg，价值人民币154730元；在龙某4经营的加水点的小房间扣押到未销售的成品柴油7580kg、在仓库内扣押到成品柴油21950kg，共价值人民币221910元；在龙某4经营的加水点的小房间扣押到未销售的成品柴油7580kg、在仓库内扣押到成品柴油21,950kg。经英德市价格认证中心对该批扣押的非法成品油进行市场价格认定，在2019年12月6日的市场零售价合计金额为221,910元。2019年12月6日，经中国检验认证集团广东有限公司对上述各销售点查获的成品柴油取样鉴定，鉴定结论：扣押的非法成品油闪点闭口53°C。经核对均属于《危险化学品目录》列册在内的危险化学品。上述事实，有公诉机关提供并经法庭出示、质证、认证且三被告人及辩护人均不持异议的下列证据予以证明：物证有扣押在案的油罐车3辆、手机3台、记账簿2本、工资单101张、非法成品柴油等；书证有综合材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、前科材料、扣押清单、银行流水、情况说明、微信记录截图等；被告人林志雄、严谷娴、严敏考及另案处理人员龙某1、邓某礼、龙某2、林某凤、龙某3、龙某先的供述与辩解；证人张某胜、林某宗、林某锦、罗某有、朱某祥、徐某平、龙某兵、曾某城、黄某通、黄某秀、黄某灿等多位证人证言；中国检验认证集团广东有限公司出具的检验证书、英德市价格认证中心出具的价格认定结论书；指认、辨认笔录多份、现场勘验笔录、图、照片及音像视听资料等证实，足以认定。三被告人对公诉机关指控的犯罪事实、定性以及量刑建议均不持异议并能自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书。被告人林志雄的辩护人对公诉机关指控被告人林志雄的犯罪事实及罪名定性均不持异议，认为被告人系初犯、具有坦白情节、已签署认罪认罚具结书、有悔罪表现，且被告人犯罪系因法律意识淡薄及家庭困难，但被告人并非以非法经营谋生同时还经营有正当的油品贩卖运输生意，且其油罐车运输过程中并无对他人生命财产安全造成损害。综上所述，恳请法庭对被告人林志雄从轻处罚并宣告缓刑，同时认为涉案的三辆油罐车因涉及有正当经营行为不应被处以没收。被告人严谷娴的辩护人对公诉机关指控被告人严谷娴的犯罪事实及罪名定性均不持异议，认为被告人系初犯、从犯、具有坦白情节、已签署认罪认罚具结书、有悔罪表现，恳请法庭对被告人严谷娴从轻处罚并宣告缓刑。被告人严敏考的辩护人对公诉机关指控被告人严敏考的犯罪事实及罪名定性均不持异议，认为被告人系初犯、从犯、具有坦白情节、已签署认罪认罚具结书、有悔罪表现，恳请法庭对被告人严敏考从轻处罚并宣告缓刑。本院认为，被告人林志雄、严谷娴、严敏考违反危险化学品安全规定，明知他人违反国家规定经营违反闪点低，属于危险化学品的成品油，仍帮忙运输，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成了非法经营罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人林志雄起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，其本人实际持有挂靠在其他公司名下用于作案运输柴油的粤S*****号、粤S*****号、粤R*****号油罐车（所查获的柴油已经另案处理）应予以没收，上缴国库，三被告人所使用的手机，予以没收，依法销毁；被告人严谷娴、严敏考在共同犯罪中起次要或者辅助性作用，是从犯依法予以从轻处罚。鉴于三被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实并能当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳；提出对被告人林志雄判处有期徒刑二年三个月，并处罚金；建议对被告人严谷娴、严敏考判处有期徒刑一年六个月，并处罚金，刑罚执行方式可缓刑的量刑建议符合本案事实及相关法律规定，予以采纳。对于被告人林志雄辩护人提出可对被告人林志雄适用缓刑的辩护意见，本院认为被告人林志雄在2012年12月11日因非法经营成品油，构成非法经营罪被本院判处罚金，再次实施同样的犯罪行为，虽然不属于累犯，但有一定社会危害性，不适宜宣告缓刑，被告人林志雄辩护人的该点辩护意见不予采纳；对于三辩护人提出三被告人具有其他从轻、减轻处罚情节的辩护意见，符合本案事实及相关法律规定，予以采纳，并在量刑时予以体现。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人林志雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人严谷娴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人严敏考犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。四、查扣并存放于英德市公安局被告人林志雄实际持有的粤S*****号、粤S*****号、粤R*****号油罐车予以没收，上缴国库；三被告人所有的白色iphone11手机一台、香槟色iphone6s手机二台，予以没收，依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  罗卫国人民陪审员  邹优媚人民陪审员  谢新顺二〇二〇年九月十日法官 助理  王 敏书 记 员  吴国鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。