山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9875号 上诉人（原审被告）：高义新，男，汉族，1978年1月4日生，住胶州市。 上诉人（原审被告）：王东，男，汉族，1968年10月30日生，住胶州市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师所事务所。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吕佳琳，山东诚功（黄岛）律师所事务所。 被上诉人（原审原告）：李玉学，男，汉族，1964年4月25日生，户籍地胶州市。 委托诉讼代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：青岛晟千汇置业有限公司，住所地：胶州市九赵路**。 法定代表人：管坤，经理。 上诉人高义新、上诉人王东与被上诉人李玉学、原审被告青岛晟千汇置业有限公司（以下简称晟千汇公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高义新、上诉人王东向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决未查明与李玉学达成买卖商砼合意的相对人，亦未查明已向李玉学支付商砼款的付款方，错误认定上诉人系合同相对方，属认定事实错误。上诉人在原审法庭辩论环节中向被上诉人提出两个关键问题：1.是谁与被上诉人李玉学协商洽谈由其为涉案工程工地供给商砼？2.被上诉人李玉学曾经收到的商砼款是由谁进行支付？因上诉人和被上诉人并不认识，双方未有任何形式的合同关系，且从未发生过经济往来，故以上两个问题系查明本案合同相对方的重要事实依据，但在原审中被上诉人不仅未予回答，且未能完整陈述其向涉案工地供货的过程，与谁进行的协商，如何确定货物型号、如何支付，已支付多少货款等影响案件的重要事实原审法院都未进行查实，原审判决缺乏事实依据。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖关系证据不足。原审法院认定双方之间存在事实上的买卖合同关系主要依据系收货单和《建设工程施工合同协议》，但是按照建设工程施工惯例，施工现场的收料员需要对供料进行数量清点，其签字仅代表对数量的确认，而建设工程施工合同和商砼买卖合同系两个法律关系，定价系施工合同项下计价方式之一，是发包人和承包人价格结算的依据，不是对建材采购的约定，故本案不能以建设工程施工合同中约定的包定价推定商砼买卖合同的相对人，不能以此推断由承包方对商砼进行了采购。被上诉人在第二次庭审时也认可：上诉人之前签订的建设工程施工合同约定的包定价与案涉商砼买卖无关。可见上诉人与被上诉人双方均认为不能以合同约定包定价推定商砼的采购人。因此，在上诉人并未与被上诉人协商购买商砼、上诉人未向被上诉人付款的情况下，收货单和《建设工程施工合同协议》并未形成完整的证据链，不能依据该二证据认定上诉人与被上诉人之间建立案涉商砼买卖关系。相反，被上诉人提交的《建设工程施工合同协议》能证明案涉商砼的采购方非上诉人：该合同第五条第二款及第五款明确约定了施工方采购材料范围，其中并不包含商砼，该合同中也并未有关于商砼采购的任何约定，综上，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。故原审法院仅凭收货单和建设工程施工合同协议即认定上诉人系买卖合同相对人，证据不足。结合被上诉人故意隐瞒晟千汇公司向其支付商砼款的事实，被上诉人主张的与上诉人之间的买卖关系不能成立。故原审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法查明事实，依法撤销原审判决并改判。 被上诉人李玉学答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应予以维持。首先，被上诉人李玉学与上诉人之间存在买卖合同关系，上诉人应向被上诉人李玉学支付相应货款。上诉人在一审庭审中认可收到被上诉人李玉学所供的涉案商砼，也认可高振福系由其雇佣，还认可高振福签字的发货单、收料单所载金额，并且，涉案商砼也确系由其使用。高振福系代表上诉人与被上诉人李玉学对账确认，并向被上诉人出具了收料单，高振福签字确认的商砼发货单所载金额的真实性上诉人亦予以认可，以上能够证明被上诉人李玉学与上诉人间存在买卖合同关系，而上诉人若认为双方之间不存在买卖合同关系，理应提供相关证据就其主张的积极事实承担举证责任。但显然，上诉人并未提供任何证据证明，其仅认为双方之间不存在书面合同，即认为双方之间不存在买卖合同关系，并认为法院认定事实错误，明显缺乏事实依据，其抗辩理应不予支持。其次，买卖合同关系，并不以书面形式为必要条件，涉案商砼由被上诉人李玉学向上诉人供货系客观事实，上诉人亦认可涉案商砼由其签收，由其使用。诚如上诉人所言，若双方之前存在过供货关系，更能说明双方之间的买卖合同以不采用书面形式为双方交易习惯，而一审法院根据被上诉人李玉学提供证据结合上诉人认可的事实，判决支持被上诉人李玉学的诉讼请求于法有据。第三，上诉人认为自己系替发包方晟千汇公司签收，但其未能提供任何证据证实其主张。而晟千汇公司因客观原因无法到庭，其股东之妻到庭陈述，晟千汇公司与上诉人之间系采用一次性包死的合同，结合上诉人与晟千汇公司签订的《建设工程施工合同协议》第一条，①5、7号楼，车库和附房，标准层一至六层、阁楼1.2米以上、2.2米以下算一半建筑面积。此结构为砖混结构，一次性包死定价按照1300元/平方米，此价格不包括探出来车库（包含图纸内所有项目，包含电梯）电梯统一采购。第五条，7，承包方根据图纸全部内容一次包死。由该协议内容可知，上诉人与晟千汇公司之间系一次性包死价的承包合同，而房屋结构为砖混也说明了含有混凝土的使用，其后紧跟一次性包死定价按照1300元/平方米约定，更能说明混凝土的供货义务在于上诉人。结合晟千汇公司提交的答辩状亦能够佐证上诉人负有采购混凝土的义务。并且，在实际履行中，涉案商砼也是由上诉人的工人签收，由上诉人实际使用。现上诉人认为与被上诉人李玉学间不存在买卖合同关系，明显无事实及法律依据。第四，被上诉人李玉学认为，上诉人所称的被上诉人李玉学与谁商谈向涉案工程供货，以及之前供货的支付问题，与本案没有必然联系。并且，被上诉人李玉学也已陈述系与上诉人及晟千汇公司共同商议向上诉人供货，在实际供货中，由双方往来的工作人员进行具体供货的联系。上诉人若认为有异议，应由其举证证明，被上诉人李玉学已尽举证义务，上诉人不能仅采用抗辩的思路来回避其实际签收并使用的事实。反观上诉人工作人员高振福每次签收的商砼发货单上都清晰载明了被上诉人李玉学的姓名，供货型号，供货金额，供货项目，签收人，现上诉人又称不认识被上诉人李玉学，不存在买卖合同关系，其陈述明显与客观事实不符。综上，被上诉人李玉学与上诉人间存在买卖合同关系，上诉人亦认可涉案商砼由其签收，并由其使用，发货单也清楚载明被上诉人李玉学为供货人，上诉人与晟千汇公司的合同亦约定由上诉人负责商砼采购，上诉人理应向被上诉人李玉学支付相应货款。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 原审被告晟千汇公司未到庭，未发表陈述意见。 被上诉人李玉学向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令高义新、王东、高振福、周大利共同向李玉学支付货款546040.00元；2、请求依法判令高义新、王东、高振福、周大利共同向李玉学支付货款利息（利息计算标准：以546040.00元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以546040.00元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、请求依法判令青岛晟千汇置业有限公司在向高义新、王东、高振福、周大利未支付工程款范围内对上述1、2项承担连带付款责任；4、本案诉讼费、保全费由所有被告承担。在本案审理过程中，李玉学自愿撤回了对高振福、周大利的起诉，一审法院予以准许。 一审法院根据双方庭审举证、质证及陈述意见，认定事实如下：1、李玉学向法庭提交了供货明细1张、青岛鸿锦商砼有限公司预拌（商品）混凝土发货单与青岛国基商砼发货单共84张、收料单1张。84张发货单上分别有高振福、周大利的签字确认。2018年11月14日，高振福在出具给李玉学的收料单上收料员处签字确认，收料单注明：单位名称凤凰苑1#-3#李玉学，品名商砼，金额546040元。高义新、王东对上述证据的真实性均没有异议，但是对证明事项有异议，质证称84张发货单从证据形式上显示商砼的生产厂家不一样，商混公司向李玉学供货，形式上体现供货的工程名称为邹家洼1、3#（李玉学）邹家洼1、3#就是晟千汇的工程，该证据证明案外人向案涉工地供应过混凝土，不能证明李玉学和高义新、王东存在买卖关系，高义新、王东雇佣的收料员在供货单签字，只是确认实际收到的数量。收料单是确认收到的数量，收料员签字是代表收到的数量，该收料单是对84张收料单的总计，并非额外收到相应数量的商砼。 2、2018年7月1日，高义新、王东与晟千汇公司签订《建设工程施工合同协议》一份，协议发包方：青岛晟千汇置业有限公司，承包方：高义新、王东。协议第一条第1项约定：①9、10号楼，车库和附房，标准层一至六层、阁楼1.2米以上、2.2米以下算一半建筑面积。此结构为砖混结构，一次性包定价按1300元/平方米，此价格不包括探出来车库(包含图纸内所有项目，包含电梯）电梯统一采购。③工程承包范围：图纸范围内全部工作内容，包括室外散水，雨污管网排水管出墙外2米以内属于承包范围。第5条第4项约定：所有楼现浇楼面做法为混凝土原浆拉毛做法，需达到验收合格标准，否则，承包方自行再抹水泥砂浆找平，费用由承包方自行承担。第7项约定：承包方根据图纸全部内容一次性包死。 李玉学提交该协议欲证明：1、高义新、王东系建设工程施工合同协议的签订主体，由高义新、王东承包晟千汇公司凤凰苑小区工程9、10号楼，采用一次性包死价格，按1300元/平方米计算。工程范围内包含浇灌楼面等使用混凝土情况，由于一次性包死价格中包含混凝土的采购，因此，购买混凝土是高义新、王东的合同义务。2、高义新、王东从李玉学处购买的商砼用于凤凰苑工程，晟千汇公司系凤凰苑工程的发包方，其应在未付工程款范围内与其他被告承担连带责任。被告对协议真实性无异议，但对李玉学证明事项有异议，称该合同第四页倒数第二行、整个合同第五页前两行也就是该合同中第五条明确约定，承包方采购安装施工的不包括商混，因此该份合同不能够证明案涉的混凝土是本案被告采购，商砼是建设工程最重要的原材料，通常采用甲供的方式结合本案四位承包方均不认识李玉学，未与李玉学进行过协商的事实，共同证明案涉混凝土系由工程发包方统一采购送给承包方使用，四位承包方不是与李玉学的商混买卖合同的相对人。 3、晟千汇公司股东之一王子超委托其妻张澜萱，以王子超名义在第一次庭审前向法庭提交书面答辩状一份，答辩状称：一、晟千汇公司不认识李玉学，双方不存在买卖合同关系，在该买卖合同纠纷中不应当作为被告，应予驳回。依法成立的合同，自合同成立时生效，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的双方主体是出卖人和买受人。买卖合同是出卖人和买受人双方经协商达成一致，对标的物权的转让的真实意思的表示。本案中李玉学与晟千汇公司之间并没有签订买卖合同，也不存在买卖合同纠纷。根据合同的相对性原则，在本案中晟千汇公司不应当作为被告，应驳回被上诉人李玉学对晟千汇公司的起诉。二、被上诉人李玉学与他人是否存在买卖合同关系晟千汇公司并不知情，李玉学与他人所产生的欠款纠纷晟千汇公司无清偿责任及清偿义务。李玉学在诉状中所列明的其他被告人不是晟千汇公司的职工，晟千汇公司亦未授权本案其他被告与李玉学进行买卖合同的签订及所有履行事宜，李玉学请求晟千汇公司承担连带清偿责任缺少法律依据。该工程建设项目是晟千汇公司以大包方式发包给本案其他被告并签订了承包合同，在合同第三条双方权利义务中已明确约定了发包方的义务，其中并不包括承担承包方在工程施工中所产生的债权债务。综上所述，在本案中，晟千汇公司不应当作为本案的被告，贵院应依法驳回李玉学对晟千汇公司的全部诉讼请求。 同日，王子超的委托人张澜萱在法庭制作的询问笔录中陈述：李玉学诉晟千汇公司等人四案，王子超是晟千汇公司的股东之一，公司的另一位股东管坤涉及其他刑事案件在押，王子超取保候审，公司公章、营业执照，身份证等材料均在公安部门被扣押，所以无法拿到公司的授权材料到庭参加诉讼，代理人只能代表股东王子超向法院提交民事答辩状一份，向法庭说明一下晟千汇公司与李玉学案的情况，并提交晟千汇公司与四位项目经理刘孟孟、王世存、窦仁蕾、王东及高义新签订的合同复印件四份，原件在公安机关扣押。 一审法院认为，本案当事人虽未签订书面买卖合同，通过当事人陈述及举证，可以认定李玉学与高义新、王东之间已经形成实际上的买卖合同关系，高义新、王东理应支付相应费用。高义新、王东确认高振福、周大利系其雇佣的收料员，也认可雇佣的收料员在发货单、收料单上签字确认的混凝土数量及金额，仅是称收料员签字确认的行为只是确认实际收到的货物数量，不承担付款义务。但是结合高义新、王东与晟千汇公司签订的《建设工程施工合同协议》中的约定，晟千汇公司将案涉工程图纸范围内全部工作内容采用一次性包死价格包给了高义新、王东，高义新、王东应对其承包的工程范围内收到的货物承担付款义务，故高义新、王东的上述抗辩理由一审法院不予采信，对李玉学要求高义新、王东支付货款546040元的诉讼请求，一审法院予以支持。 本案中，李玉学主张晟千汇公司在未支付工程款范围内承担连带付款责任，因本案系买卖合同纠纷，李玉学的主张无法律依据，故对李玉学要求晟千汇公司在未付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。高义新、王东作为买卖合同的相对方在向李玉学支付相应价款后，可依据其与发包方之间的建设工程施工合同关系另行向工程发包方主张权利。 关于利息的计算。本案当事人未签订书面合同，高义新、王东的工地收料员于2018年11月14日在出具的收料单上签字确认时也未约定还款期限，故，一审法院支持自2018年11月15日起至实际付清之日止，以546040元为基数，按照同期银行贷款利率计算的利息。 晟千汇公司经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、高义新、王东于本判决生效后十日内支付李玉学货款546040元及其利息（自2018年11月15日至实际付清之日止，以546040元为基数，按照同期银行贷款利率计算）；二、驳回李玉学对青岛晟千汇置业有限公司的诉讼请求；三、驳回李玉学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9260元，因适用简易程序，减半收取4630元，保全费3520元，由高义新、王东负担。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点问题是：本案商砼买卖合同签订的主体问题。上诉人主张其与被上诉人之间并无商砼买卖关系，但在本案商砼买卖合同的交付过程中，上诉人的工作人员在发货单上进行签字确认；后续在载明总价款的收料单上签字确认。上诉人认为晟千汇公司系涉案商砼合同的买方，但根据上诉人与晟千汇公司的《建设工程施工合同协议》约定，上诉人对该公司工程的施工方式为1300元/平方米的一次性包定价，而本案所涉商砼系建筑施工中的主要材料，双方并未对此进行特别约定。因此，根据上述合同，本院认为，施工所用商砼费用应当由上诉人承担。上诉人主张其并未支付相应款项的行为，并不能否定其商砼买卖合同关系。综上所述，上诉人高义新、上诉人王东的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9260元，由上诉人高义新、上诉人王东负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年九月三十日 法官助理 韩晓琪 书记员姚莉