内蒙古自治区额尔古纳市人民法院   民事判决书                                                                                                       （2020）内0784民初315号   原告：通化宏远路桥建设有限公司,住所地吉林省通化市。   法定代表人：石春清，职务：董事长。   委托诉讼代理人：韩海莉,内蒙古环通律师事务所律师。   委托诉讼代理人：范婧,内蒙古环通律师事务所律师。   被告：王中利,男,1976年9月20日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。   委托诉讼代理人：李英春，男，1943年3月14日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。   委托诉讼代理人：孟庆敏，女，1977年5月22日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。   原告通化宏远路桥建设有限公司（以下简称宏远路桥公司）与被告王中利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，因案件复杂于2020年7月14日转为普通程序，本院于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告宏远路桥公司委托诉讼代理人韩海莉、范靖，被告王中利的委托诉讼代理人李英春、孟庆敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宏远路桥公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告返还原告多付工程款1408966.04元；2、利息217509.13元（按银行同期贷款利率４.75％计算，自2015年6月19日暂计算至2019年9月18日），两项合计1626475.17元；3、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中原告变更诉讼请求为：请求法院判令被告返还原告多付工程款1547226.04元，利息   312346.26元（按银行同期贷款利率４.75％计算，自2015年6月19日暂计算至2019年9月18日）两项合计1859572.3元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年8月，原告与被告签订了《黑山头至室韦边防公路工程施工协议》，双方约定了工程施工范围为桥涵工程，施工单价以工程量清单单价为准等相关事项,2014年5月双方再次签订了《黑山头至室韦边防公路工程施工(补充）协议》双方约定的施工项目为过水路面，并约定《补充协议》与原桥涵施工合同所有工程必须于2014年全部完成。该工程至2015年春天仍然没有施工完毕，被告也无法继续施工了,遂于2015年5月撤出施工现场。在施工过程中，原告为了使工程顺利进行，多次多笔付给被告工程款,直至2014年9月17日共付给被告1828146.04元，但被告实际施工项目工程款为419180元，原告多付工程款1408966.04元。现原告向贵院提起诉讼，请求法院判令被告返还反多付的工程款及利息损失，望贵院予以支持，以维护原告的合法权益。   王中利辩称，一、原告在诉状中所诉数额与被告实际施工量计算数额有明显差距,被告不应该返还原告如此多的工程款。在被告施工期间该工程施工过程中存在大量的变项、增项和漏项,被告与原告应按实际发生的工程量计算工程款。二、被告实际施工发生的工程量有鉴定部门的鉴定报告,鉴定报告中能明确体现被告的实际施工量。同时因为原告擅自强行终止合同的行为导致被告为完成施工前期投入的大量施工用料全部变为废品,给被告造成了无法挽回的巨额损失。我国合同法解释第二百八十四条明确规定:因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的、发包人应当采取措施弥补或者减少损失、赔偿承包人因此造成的停工、窝工倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。据此规定,原告应赔偿被告各项损失。三、依据鉴定报告现将被告施工期间的实际工程量、投入及损失做详细计算:1、盖板涵、降水15天:鉴定部门核定金额150241元；2、便道(6道):鉴定部门分别核定为金额7560元、金额40500元;3、过水涵管安装8米:8×800元/m=6400元;4、预制板场地635.84平方:鉴定部门分别核定金额76300.80元、12000元;5、小桥降水7天抽水泵抽水:鉴定部门核定金额70112元;6、旧桥拆除:鉴定部门核定金额20000元;7、100kw柴油发电机组租金:鉴定公司按分摊量计算=10928元;8、混凝土搅拌站:鉴定部门核定金额23844元;9、混凝土搅拌车租金:鉴定部门核定金额15896元;10、变压器本金加安装费:鉴定部门核定金额   17088.2元;1l、停窝工损失费40534.80元;人员撤离现场费用23844元;12、材料损失费278461.71元(水泥鉴定部门核定金额=515.16t×233.97元=120531.52元；钢材鉴定门核定金额41505.7元；项目部给的配比单不对造成水泥损失、鉴定部门核定金额3000元；本工程用的片石、结余量88.3立方×70元/立方鉴定部门核定金额=6181元；现场未用中砂、1005.45立方×85元/立方鉴定部门核定金额=85463元；现场未用规格石、155.58立方×140元/立方鉴定部门核定金额=21780.5元；人员机械、撤出费鉴定部门核定金额39.74%=85=23844元)。(1)便道漏算:345.6×6×1.5=3110.4立方及324m×6×1.5=   2916立方，合计6026.4立方×15元/立方=90396元;(2)波纹管:运费24000元、装卸费3500、税金12000元，合计   24000+3500+12000=39500元。(3)、换填砂砾:少给390.1×63=24576.3元。少算漏算共计:90396+39500+24576.3=154472.3元。上述数额总计:1、鉴定报告出具的单方证据数额820803.65元。2、双方已经无争议认可的已完工程数额是485487.64元。3、鉴定费金额分摊、由原告承担34000元，被告支出820803.65元+485487.64元+154472.3元+34000元=1494763.59元。原告已付工程款1828146.04元-被告发生的1494763.59元=333382.45元。综上所诉,被告同意给付原告工程款333382.45元。   原告宏远路桥公司为证明其主张提交证据如下：   1.工程施工协议一份、工程施工（补充）协议一份、桥涵施工补充协议一份、通化宏远公司文件复印件两份，证明：原被告双方针对涉案工程签订了施工协议，该施工协议中约定施工单价均以工程量清单单价为准，本协议工程所发生的税费全部由乙方负责，且乙方能够保证工程能够正常施工，不影响工程进度。对于补充协议中，双方约定该工程必须于2014年底全部完工，乙方对于违反合同及自身原因造成损失负完全责任。对于桥涵施工补充协议中，双方再次强调乙方需要保质保量完成工程由乙方原因造成的损失乙方承担全部责任。该两份公司文件证明施工协议及补充协议的签订人具有公司授权。被告王中利对该组证据真实性认可。本院对该证据的真实性予以采信。   2.工程量清单２页、王中利施工黑山头至室韦边防公路已完工程量汇总表、王中利施工黑山头至室韦边防公路已完工程量鉴定报告复印件，证明：王中利在施工过程中对涉案工程实际施工的工程量并根据该实际施工的工程量按照工程量清单计算出已完工工程工程价款为419180元，该工程价款的计算方法是按照双方合同中约定的工程价款计算方法计算所得。被告王中利对该组证据的工程量清单没有异议，但是本工程有严重缺项漏项部分，与现场实际验收量不符，工程总造价不认可。本院对该证据的真实性予以采信。   3.借据８张，证明２张复印件，证明针对涉案工程原告共付给王中利工程款1966406.04元。被告王中利对该组证据没有异议。本院对该证据的真实性予以采信。   被告王中利为证明其主张提交工程造价鉴定报告（更正报告）、工程造价补充鉴定、照片16张、证明租赁合同、补充材料１份、起诉状１份，证明：第一部分降水七天金额为70112元、旧桥拆除一座金额为20000元，预制板场地12000元。便道40500元，合计金额为142612元；第二部分降水15天金额为150241元，便道7560元，过水涵管6400元，预支板产地76300元，合计金额为240501.8元；第三部分发电机组租金10928.5元，混凝土搅拌站租金23844元，混凝土搅拌车租金15896元，变压器安装17088.2元，钢材装卸费、倒运费、损失费41505.7元，425水泥运费、装卸费、倒运费、水泥降号损失费120531.52元，现场未用砂石、规格石及人工材料机械、撤离现场费140264元，合计410597.21元；第四部分DN1000镀锌钢管运费24000元、装卸费3500元、税金12000元、小桥填砂砾24576.3元、便道漏算90396元，合计金额154472.3元，总计948183.31元，原告应当结算给被告。原告宏远路桥公司对该组第一部分证据两份鉴定报告真实性认可，证明目的不认可。该鉴定报告一标段圆管涵工程汇总表中所记录的圆管涵修建的公里数其中k6+266.5，k6+968.5，k7+404.5，对于该三道涵不认可，因为该涉案工程起始公里数为k7+300公里，前两项中所列的k6并不属于该涉案工程，k7+404.5公里的一道涵不在被告施工范围。对于本案中被告提到的降水部分鉴定及由陈超签字的一份材料，原告均不认可，被告所称在施工过程中存在大量降水但是却没有出示一张关于工程量变更或与其他与设计不同而出具的现场签证，所以对于被告所主张的事实，因其无法提供有效证据而不能成立。对于该14张照片，其真实性和证明目的均不认可，因为该14张照片是被告自行拍摄，且拍摄时间地点均不能得到证实，所以对于该份证据原告不认可。对于2019年9月15日提供的证明（复印件）及2019年10月20日提供的补充材料真实性及证明目的均不认可，这两份证据内容是存在降水的因没有现场签证所以无法证明降水事实存在，而且根据证据规则，证人没有当庭质证，所以该证据形式不合法。对于被告主张的在施工过程中便道的情况，该工程实际施工的时间为2014年，但被告出示的鉴定报告形成的时间是在2020年，对于被告提出的实际施工过程中修便道已经无法得到现场的客观真实情况证明，对于被告实际施工的工程量在提供的2014年额尔古纳市人民法院委托的中建鼎信公司所做的工程量鉴定已经有明确的记载，应该按照该份鉴定报告来确定被告的实际施工量。二、对第二部分证据真实性及证明目的均不认可，因该两张照片对于拍摄时间地点均无法反映，与本案缺乏关联性，对于被告所提到的关于工程过程中的降水质证意见与第一组质证意见相同，对于预制板及过水涵管的安装应该以被告撤场时2014年中建鼎信所做的被告施工工程量为准，被告并没有施工完成是中途撤场，所以对于被告所提到的现存的现场并不能证明是被告施工。三、对第三部分证据，第一类关于第三人出示的证明及证人证言真实性及证明目的均不认可，具体质证意见与第一部分和第二部分中关于陈超的证明质证意见相同，对于第二类照片的质证意见真实性及证明目的均不认可，具体质证意见与前两部分中关于照片部分质证意见相同，第三类证据关于被告单方制作的表格清单等真实性及证明目的均不认可，因其无法证实实际发生，也无法证明该制作表格与本案具有关联性，所以原告不予认可。对于该起诉状及后续证据真实性和证明目的均不认可，该起诉状不是法院出具的法律文书，其对于诉讼请求事实理由的陈述无法证明其客观存在，而且苗青春本人也没有出庭接受质询，所以对于该组证据不认可。对于其他的意见与前两部分质证意见一致。四、对于第四部分证据的便道工程，其实际施工量应以2014年中建鼎信鉴定的工程量为准，关于波纹管，对于哈尔滨金阳光管业有限责任公司出具的证明真实性和证明目的均不认可，该份证明不符合证据的形式要件，没有出具人的签章且从该证明的文本中也无法证实波纹管是用于该涉案工程，另外双方在合同中明确约定乙方也就是被告在施工过程中产生的相关税费均由乙方自行承担。根据双方合同的约定，被告应按照合同约定的期限保质保量完成施工，但是被告却中途退场，违反了合同约定，由此产生的相关后果及一切损失依据合同约定应由被告自行承担，所以对此被告所提及的停工、窝工、倒运、撤场等所有的相关费用及损失均应由被告自行承担。本院对鉴定报告及补充报告的真实性予以采信，结合双方合同的约定及其他证据的佐证，对被告王中利单方证据证明的820743.65元中的351830.66元予以采信，其余没有证据予以有效的证明，本院不予采信。   本院出示三张票据，载明的金额是141000元，原告宏远路桥公司对此无异议，被告王中利认可该款项是本案一标段的款项。   本院经审理认定事实如下：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2013年8月30日，甲方通化宏远路桥建设有限公司与乙方王中利签订了书面的黑山头至室韦边防公路工程施工协议一份，双方约定工程数量：甲方所承包的额黑山头至室韦边防公路第一、第二合同段群补桥涵工程，工程量以施工图纸为基础以规范工程量清单定量原则为准。工程费用：本施工协议各项施工单价均以工程量清单单价为准，本协议工程所发生的各项税费均由乙方自行负责，鉴于本工程拨款的特殊性，乙方应当具备承受业主延迟付款风险的能力。甲方在保持钢筋水泥材料供应的前提下，乙方必须保证工程能够正常施工，不影响工程进度和工程质量。乙方自行负责人员饮食、住宿、医疗、保险及税费等各项目的费用，并遵守国家和当地的各种法律、法规，自行负责当地的各项地方性收费，自行负责机械设备的维修等内容，并自行支付费用，因乙方自己的责任带来的一切意外事故及一切经济损失，乙方自行负责。乙方应自行处理因不可抗力及各种不利因素产生的各项费用等共计18项条款。甲方陶宁、赵建武签字确认，乙方王中利签字确认。   2014年5月2日，通化宏远路桥建设有限公司下发通化宏远字（2014）第65号文件，关于额尔古纳市黑山头至室韦段边防公路第一标段工程项目部人事变动的通知，解除陶宁该项目负责人职务，认定赵建武为该项目的负责人，全权处理相关事宜。   2014年5月15日，甲方通化宏远路桥建设有限公司与乙方王中利签订了书面的公路工程施工补充协议书一份，双方约定甲方将施工范围内的过水路面工程交于乙方完成，甲方支付工程费用。工程数量：甲方所承包的黑山头至室韦边防公路K7+300-K48+000段全部过水路面工程，工程量以施工图纸为基础以规范工程量清单定量原则为准。工程费用：本施工协议各项施工单价均以乙方所报单价为准，本协议工程所发生的税费由甲方承担，原桥涵施工协议的税费更为甲方承担。付款方式：每期工程款按形象进度的65%支付，但需扣除当期甲方所预付的全部款项及代购材料款。待乙方完成合同内工程竣工验收合格后甲方一次性付乙方剩余款项。乙方报价表列明了22cm米水泥混凝土路面、30cm讲起块石、20cm天然砂砾垫层、30cm挖路槽、M10浆砌片石隔水槽、挖基础土方、护栏柱混凝土（包含涂漆）、护栏柱钢筋、伸缩缝、回填土方、HRB335钢筋、R235钢筋的的单价，乙方严格遵守合同内容的各项要求与规定，本合同及原桥涵施工合同所有工程必须自2014年全部完成，乙方对违反合同约定及自身原因所造成损失负完全责任。乙方不经允许私自改变施工工艺、工序以及做出影响质量或危及安全的故意的、非故意的施工行为而导致任何损失或工程的紧张、损害、停工、停车、罚款等事项，均由乙方承担全部责任等18项内容，落款处甲方赵建武签字确认，乙方王中利签字确认。   2014年7月26日，甲方通化宏远路桥建设有限公司的王铁成与乙方王中利签订了桥涵施工补充协议一份，双方约定鉴于桥涵队更换施工操作人员，并以上批人员的前车之鉴，现与桥队（乙方）签署如下补充协议，约定了乙方人员必须听从甲方项目部的统一调度与指挥，接受项目部施工技术人员及上级部门、监理等的技术管理与指导，施工中乙方要严格按照施工程序，层层报检，上一道工序不经监理验收合格不允许进行下一道工序施工，严格按照《施工图纸》、《施工技术规范》《操作规程》等国家及地方的有关施工技术、质量标准、质量要求进行施工，确保工程质量，由乙方施工原因造成的质量事故或质量问题与质量隐患，由乙方承担全部责任等内容，落款处甲方王铁成签字，乙方王中利签字。   上述协议签订后，王中利对额尔古纳市黑山头至室韦段边防公路施工GLSG-01合同段进行了施工，但仅完成了部分工程，通化宏远路桥建设有限公司申请法院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对王中利施工的黑山头至室韦边防公里已完工工程量鉴定。2019年，根据上述工程量的鉴定，及当事人的申请，额尔古纳市人民法院委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司对王中利施工黑山头至室韦边防公路已完工程（一标段进行工程）造价鉴定，2019年11月4日，该公司出具工程造价鉴定报告载明：已完工程混凝土管涵及波纹管涵金额为   287736元，已完成盖板涵金额为126209.68元，一标段小桥（K18+995）金额为71541.96元，合计金额485487.64元，王中利单方提供证据工程：盖板涵金额为240501.8元，小桥（K18+995）金额为142612元，其他金额为410597.21元，合计金额793711.01元。王中利主张工程量有缺项漏项，申请补正后，2020年6月19日，该公司出具补充鉴定意见，对已完工程造价485487.64元不变，在单方证据造价793711.01元基础上新增单方补充证据27032.64元。通化宏远路桥建设有限公司与王中利均认可2019年11月4日的鉴定报告中波纹管涵金额为287736元明细列明的K6+266.5及K6+958.5金额为24000元不属于一标段施工范围，其余单方证据载明的金额双方有争议。   另查明，通化宏远路桥建设有限公司自2013年9月7日至2014年12月10日，共计给王中利拨款2107406.04元。   还查明，王中利签订的黑山头至室韦边防公路工程施工协议系两个标段，起止点为K7+300-K48+000，第一标段为K7+300-K27。   本院认为，原被告之间系建设工程施工合同纠纷，双方签订的施工合同及补充协议因王中利个人未取得相关资质而无效。该工程虽未进行竣工验收，但被告王中利确实施工，且已经实际使用，根据原告通化宏远路桥建设有限公司的诉求，对于王中利一标段其已完工应当在原告拨付的工程款内扣除，剩余款项应予返还。双方对王中利已完工程量及对应的工程款存有争议，关于已完工程造价485487.64元，双方均认可的波纹管涵中K6+266.5及K6+958.5金额为24000元予以扣除，故本院予以支持；原告通化宏远路桥建设有限公司主张K7+404.5金额为10800元王中利没有实际施工，工程量的鉴定报告中并没有该段，故本院不予支持；被告王中利单方证据金额为   820743.65元（793711.01元+27032.64元）中K13+567.5工程量的鉴定报告中已经载明，但没有90260.8元（修便道7560元、过水涵管安装6400元，预制板涵场地76300.8元）的记载，被告王中利也没有提供证据证明，故本院不予支持；被告王中利主张的降水7天合价为70112元，主张的降水15天合价为150241元，证人没有出庭作证，且没有提供其他直接有效的证据佐证，本院不予支持；被告王中利主张的K18+995小桥的工程金额142612元，本院核对后依法支持旧桥水下基础部分拆除金额为20000元。被告王中利列明的钢材41505.7元，有票据（复印件）载明的水泥运费、装卸、倒运费等   120531.52元，没有提供原始票据，本院不予支持；补充造价的27032.64元（挖土方、回填砂、波纹管价格）属于被告王中利的合理支出，本院予以支持；被告王中利主张的其他支出，有租赁合同载明的租金87500元，该租赁费虽属于合理支出，但机器设备按照合同约定应当由其本人负责，其他支出也没有直接有效的证据佐证，故本院不予支持；经核算后，被告王中利单方证据证明的支出损失47032.64元(20000元+27032.64元)本院予以支持，被告王中利应返还原告通化宏远路桥建设有限公司1598885.76元2107406.04元-(485487.64元-24000元)-47032.64元。   关于原告通化宏远路桥建设有限公司主张的利息   312346.26元（按银行同期贷款利率４.75％计算，自2015年6月19日暂计算至2019年9月18日），本院依法支持利息   322775.06元(1598885.76元×4.75%÷12个月×51个月）。   本案原告通化宏远路桥建设有限公司仅主张被告王中利返还多付工程款1547226.04元，利息312346.26元（按银行同期贷款利率４.75％计算，自2015年6月19日暂计算至2019年9月18日）两项合计1859572.3元，是对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。   综上所述，对原告通化宏远路桥建设有限公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   被告王中利返还原告通化宏远路桥建设有限公司预付工程款1547226.04元，利息312346.26元，合计1859572.3元，此款于本判决生效后十日内付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费9719.14元，由被告王中利负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。                                                                                                                    审 判 长   郎 晶   人 民 陪 审 员 王**芳   人 民 陪 审 员 于雪丽   二〇二〇 年九月二十二日    法官  助 理   王婷婷   书 记   员 杨瑞莹   附：本判决所依据的相关法律   一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”   二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”