四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0521民初1273号 原告：马正宇，男，1987年5月19日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：郭学雯，四川京泸律师事务所律师。 被告：泸州汇兴城市开发投资有限公司，住所地泸县玉蟾大道西段**，统一社会信用代码91510521080747912Y。 法定代表人：王**，总经理。 委托诉讼代理人：刘泽超，四川秉和律师事务所律师。 第三人：宜宾新荣建筑工程有限公司。住所地四川省宜宾县柏溪镇长江路****，统一社会信用代码91511521MA62AB2078。 法定代表人：唐凌，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘德昕，四川酒都律师事务所律师。 原告马正宇与被告泸州汇兴城市开发投资有限公司（以下简称汇兴公司）、第三人宜宾新荣建筑工程有限公司（以下简称新荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法适用普通程序于2020年7月23日公开开庭进行了审理。原告马正宇及其特别授权委托诉讼代理人郭学雯，被告汇兴公司的委托诉讼代理人刘泽超，第三人新荣公司委托诉讼代理人刘德昕到庭参加诉讼，后又于2020年9月4日公开开庭进行了审理，原告马正宇及其特别授权委托诉讼代理人郭学雯，被告汇兴公司的委托诉讼代理人刘泽超到庭参加诉讼，第三人新荣公司法定代表人唐凌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马正宇向本院提出诉讼请求：1、判决被告将长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础建设项目工程尚未支付的工程款1041.49万元支付给原告；2、判决被告支付工程保证金59.91万元。3、本案诉讼费由第三人承担。 诉讼中原告变更第一项诉讼请求的金额为11093342.55元（该金额包含到期质保金），变更第二项诉讼请求的金额为200493.42元（该金额为防水质保金），后原告又撤回该第二项诉讼请求。 事实与理由：2017年9月21日被告发布关于《长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目》的招标公告，第三人投标后以总价21893144.63元中标，并于2017年11月10日签订施工合同。第三人中标后与原告签订内部承包合同，约定将该工程承包给原告施工，双方签订项目部生产、安全、交通、消防生产责任书。约定项目负责人对项目所发生的一切经济、民事纠纷、债权、债务等负全部责任并承担一切费用。同时约定公司收取技术指导费标准及税收缴纳等相关事项。2017年11月20日，原告组织项目部管理人员、班组成员进场施工直到工程完工，该工程于2018年12月14日竣工验收合格。被告已付进度款895.6万元。2018年年底，被告准备支付第三笔工程进度款858万元时，因第三人的其他工程诉讼，被告收到宜宾法院保全及协助裁定，导致该工程款至今不能支付。为此原告被迫起诉被告，要求被告将尚未支付的工程款10414900元支付给原告。因为原告与第三人是转包关系，原告才是实际施工人，组织人力、物力、财力完成该工程，第三人没有参与经营管理，也未投入任何资金，仅收取管理费。为维护原告的合法权益，遂诉至法院。 被告汇兴公司辩称：原告的主体资格不适格,被告汇兴公司仅与新荣公司存在建设工程施工合同关系,新荣公司才是适格的原告主体，汇兴公司不认可原告是实际施工人。汇兴公司不存在欠付工程款的情形，现多家法院向被告发来了协助执行通知书，要求被告协助。 第三人新荣公司辩称：对投标程序和合同内容没有异议，新荣公司有相应的建筑资质，也派驻了工作人员与被告进行联系，后来公司经营困难，工人离职，就是原告的人员在现场管理；新荣公司与原告签订了《生产责任书》，原告不是公司的员工，公司为其购买了保险，但费用都是原告支付的。原告是否属于实际施工人，因没有法定的认定标准，请求法院根据证据依法认定；新荣公司现在经营困难，实际已经停止经营，但因为案涉项目的民工工资涉及公共利益和弱者权益，请法庭在本案审理过程中，妥善引导当事人处理民工工资问题；第三人不应当承担诉讼费用，因原告对第三人没有请求，第三人不存在败诉的情形，不应该承担诉讼费用。 本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件、被告及第三人的工商登记信息，证明双方主体资格；2、建设工程施工合同、项目责任书、2018年12月12日竣工验收报告、审计报告征求意见书及泸县太伏镇人民政府出具对审计报告征求意见稿回复意见，证明原告是实际施工人，涉案工程已经验收；证明被告尚未支付工程款为10892849.13元；3、2017年11月7日马正宇转账85700元给第三人支付招标代理费转账凭证、马正宇转第三人出纳陈金连税收257582.54元凭证及附税收购成、2018年11月20日马正宇转陈金连30000元备用金凭证、陈然于2018年9月26日转账支付第三人出纳陈金连120000元的凭证、2019年1月18日陈然转账支付第三人出纳陈金连60000元的凭证，证明原告累计转款给第三人553282.54元，案涉工程税收由原告负担；4、出示账本原件，提交账本照片给法庭存档、复印项目部租房租金、复印租赁机械付款凭证、复印购买材料付款凭证、复印邹某等管理人员工资转账凭证12张、支付王宪昭绿化班组进度款228452元转账凭证、支付王忠全班组工资766841元转账凭证，证明原告组建项目部、支付房租、管理人员工资、购买材料、租赁机械设备、支付班组工资等，证实原告是实际施工人；5、原告委托的项目经理邹某与王忠全于2017年12月13日签订排水工程劳务承包合同书及补充协议、人行道工程劳务承包合同、2019年1月3日结算审核表、2018年3月2日邹某于王宪昭签订绿化工程承包合同书及2019年1月3日结算审核表、2018年9月1日与胥世涛签订沥青混泥土路面工程专业承包合同书及2019年1月12日结算审核表、2018年8月2日与梅建签订防护栏杆施工承包合同及2018年12月19日结算审核表，证明原告转包案涉工程后，与各班组签订承包合同，完成案涉工程，同时证明原告是实际施工人；6、原告委托第三人支付材料款统计金额为5908632.5元、原告委托第三人支付材料款的委托书36份、第三人转款回单36张、陈金连转款160万元给马正宇回单及马正宇出具给宜宾新荣的领条和承诺书复印件，证明原告委托第三人支付材料款5908632.5元及第三人支付原告工程款160万元，证明原告是实际施工人；7、雷艳与邹某微信聊天记录、工程扣款明细、雷艳交接清单3张、唐丽虹交接清单8张、社保局出具陈金连等人的保险证明、雷艳的购票信息，证明：（1）工程扣款明细证明第三人收管理费，原告负担案涉工程税收及所有费用，原告是实际施工人；（2）原告购买材料和其他费用正式发票原件交给第三人做账，原告存复印件，原告和第三人之间的结算完全按照转包合同的约定；（3）原告不差第三人税收和管理费；8、证人邹某（项目负责人）、周某证言，证明原告总包该项目，组件项目部，工地现场主要是邹某负责，项目所有开支是马正宇的出纳陈然支付。9、案涉工程长江上游百年龙眼长廊配套基础设施建设项目工程结算审计报告书，证明案涉工程的总金额是20049342.55元，我们认可案涉工程的总价款为20049342.55元，扣除已经支付的895.6万元，还有1%的防水质保金，被告应该支付原告的金额是10892849.12元；10、原告与第三人于2020年6月8日的座谈纪要，证明原告是实际施工人，第三人已经收取了案涉工程的管理费和税收，原告不差第三人的管理费了；座谈纪要里边原告确认了差民工工资22万元，实际是差3118956元，当时是为了让宜宾兴荣公司盖章，跟他们说付清了，其他内容都是属实的；11、说明14份，其中13份证明当时为了对公转账以第三人的名义签订的材料采购合同，原告已经全部进行了结算，原告以第三人的名义已经全部结清。四川宁吉建材有限公司的说明证明原告差欠公司材料款1418938.06元，四川宁吉建材有限公司承诺只向马正宇主张权利；12、第三人与四川宁远建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同、四川宁远建筑劳务有限公司出具的说明，实际是原告以第三人的名义与四川宁远建筑劳务有限公司签订的；证明原告与四川宁远建筑劳务有限公司已经结算了，尚欠四川宁远建筑劳务有限公司劳务费440万元。 被告向本院提交了以下证据：1、建设工程施工合同，证明目的：2017年11月10日，泸州汇兴城市开发投资有限公司与宜宾新荣建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，双方在合同中明确了涉案工程的工程概况、工期、双方之间的权利与义务及违约责任等相关约定，该合同内容合法有效，双方应按合同约定履行相应义务。2、长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目（场镇升级改造）工程的竣工验收报告。3、2020年8月31日审计部门审定出具的结算审计报告书。证明目的：涉案工程2018年12月14日已竣工验收合格。2020年8月31日本工程的审计部门审定该工程竣工结算审定金额为20049342.55元，因此泸州汇兴城市开发投资有限公司认为本案工程竣工结算金额为20049342.55元，并且按照合同约定，待本工程竣工结算通过审计部门审计并审定后，发包人将本工程进度款支付至审定结算价款的97%，同时，根据工程质量保证金的退还条款，工程质量保证金也未到退还节点。3、工程款付款银行电汇凭证回单、协助执行通知书，证明目的：建设工程施工合同履行期间，泸州汇兴城市开发投资有限公司已共计向宜宾新荣建筑工程有限公司支付了工程款895.6万元；2018年8月至今，多家人民法院已对宜宾新荣建筑工程有限公司工程款采取了扣留、冻结或提取等执行措施，因此对于涉案工程，泸州汇兴城市开发投资有限公司目前不存在欠付工程款的行为。第三人新荣公司未提供证据。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证和认证。被告对原告提交的证据的三性无异议，对原告的证明目的有异议。第三人对原告提交的1至8组证据无异议，对于原告证明其实际施工人的证明目的，由法院认定。对于原告提交的9至12组证据以及被告提交的证据，由于第三人未到庭，视为其放弃质证权利。对被告提交的证据，原告无异议，对其证明目的有异议。本院审查后对原告及被告提交的证据均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月21日被告汇兴公司发布关于《长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目》的招标公告，第三人新荣公司投标后以总价21893144.63元中标，双方于2017年11月10日签订《建设工程施工合同》。合同1.8条约定，“本合同工程不允许转让，严禁转包和分包”。合同17.3.3约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程的工程进度款按每月已完合格工程量折算款的80%支付；待本工程竣工结算通过审计部门审计并审定后，发包人将本工程的工程进度款支付至审定结算价款的97%；审计后审定结算价款的3%留作工程质量保证金，待合同约定质量缺陷保证期满，并经发包人确认工程无质量问题及其他问题后支付（无息）；质量保证金按结算审定的金额3%计留，质量保修期1年满后14日内扣除非承包人产生的维修费用后无息返回（具有防水工程的无息返还审定经额的2%，审定结算金额的1%在防水质保期5年满后14日内扣除非承包人产生的维修费用后无息返回）”。《建设工程施工合同》签订后，第三人新荣公司作为甲方，原告马正宇作为乙方，双方签订《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》，双方在该责任书中约定：“对发生事故的项目，按国家有关劳动安全法律、法规必须在24小时内上报，发生安全事故的项目部负责人，对事故负民事和经济责任，公司只协调解决；项目负责人（即乙方责任人）对项目所发生的一切经济、民事纠纷，债权、债务等负全部责任并承担一切费用，公司不承担一切责任与费用；公司技术指导费按该项目合同签订总造价的2%，项目总造价以工程结算审计报告为准按实计算。如果产生财务经费、项目管理人出勤补助、差旅费等，按实计算；公司根据工程进度拨款，扣除技术指导费和各种税金、预留保证金后，剩余100%将工程款拨付给项目负责人马正宇个人帐户”。责任书签订后，原告聘请邹某为工程管理责任人、周某为资料员、梁彪为测量员、刁吉彬为施工员、余光锡为安全员、何开树为收料员、王金堂为材料员，组织沥青混凝土班组、交安班组、防护栏班组、绿化班组、排水工程及人行道班组对所承包的工程进行施工。第三人新荣公司派刘作勇协调公司盖章事宜，工资由原告支付。2018年12月14日，该项目经建设单位即被告汇兴公司、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同验收合格。2020年8月31日，建设单位（被告汇兴公司）委托造价咨询单位北京君益致同工程项目管理有限公司对本项目进行审计，送审金额为21236685.82元，审定金额为20049342.55元。现被告已向第三人支付进度款8956000元。在被告准备支付第三笔进度款时，因第三人涉及其他诉讼，被告收到其他法院的协助执行该款的通知，致使该款至今未支付。 原告马正宇以第三人新荣公司名义与泸州市绿胜苗木专业合作社签订的买卖合同已解除；与崇州中鸿塑胶制品厂、泸州市巧达新型建材有限公司、泸县战旗石材厂、四川省泸州金蝉水泥有限公司、泸县鸿越商贸有限公司、泸州市江阳区宜民砖厂、泸州市兆雅园林工程有限责任公司、四川华川鑫盛建材有限公司签订的买卖合同已进行了结算，货款已付清；与泸州市奔行物流有限公司、泸州恒信运业有限公司、泸县龙灌运业有限公司签订的运输合同已进行了结算，运费已付清；与四川宁吉建材有限公司签订买卖合同，尚欠材料款1418938.06元，四川宁吉建材有限公司承诺只向马正宇主张权利；与四川宁远建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，尚欠四川宁远建筑劳务有限4400000元，四川宁远建筑劳务有限承诺只向马正宇主张权利。另外差欠马正宇雇请的施工班组的劳务工资3118956元，马正宇承诺在收到工程款后即进行支付。 本院认为，被告汇兴公司通过招投标程序确定第三人新荣公司为承包人，汇兴公司将“长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目（场镇升级改造）工程”承包给新荣公司建设，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效，汇兴公司为发包人，新荣公司为承包人。第三人新荣公司在承包了该工程后，未履行合同约定责任和义务，以签订《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》的方式将工程全部转包给项目负责人原告马正宇，原告马正宇对项目所发生的一切经济、民事纠纷，债权、债务等负全部责任并承担一切费用，公司不承担一切责任与费用，公司收取管理费，发生安全事故也由原告马正宇承担民事经济责任。再结合原告马正宇不是新荣公司的员工，其购买的保险也是其自费缴纳的事实，本院认定该内部承包实为工程转包关系。结合原告组织沥青混凝土班组、交安班组、防护栏班组、绿化班组**水工程及人行道班组对所承包的工程进行施工可以认定原告为工程的实际施工人，第三人新荣公司为转包人。工程已骏工验收合格，原告马正宇有权主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人有权直接向发包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。本案中，案涉工程已经竣工结算并通过审计部门审计，审定金额为20049342.55元。按双方合同约定，被告应向第三人新荣公司支付审定金额的97%，而该工程的骏工验收合格日期为2018年12月14日，应退还的质量保证金为审定金额的2%，还有1%的质量保证金因未到期，原告未主张该保证金。以上两项合计被告应向第三人新荣公司支付审定金额的99%，即19848849.12元,扣除已支付的8956000元,尚欠第三人新荣公司10892849.12元。该金额应直接向实际施工人原告马正宇支付。 第三人新荣公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告泸州汇兴城市开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马正宇工程款10892849.12元。 二、驳回原告马正宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87884元，由原告马正宇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  程 伟 人民陪审员  毛祖权 人民陪审员  晏小波 二〇二〇年九月十四日 法官 助理  朱天云 书 记 员  游一二