山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2855号 上诉人（原审原告）：淄博顺泰房地产开发有限公司，住所地淄博市淄川区钟楼街办事处北苏社区居民委员会**。统一社会信用代码：913703020713012303。 法定代表人：张希印，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：翟慎海，山东诚信德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭帅，山东致公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路**。统一社会信用代码：91370303768748948P。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 上诉人淄博顺泰房地产开发有限公司（以下简称顺泰公司）因与被上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初3843民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺泰公司的委托诉讼代理人翟慎海、郭帅，被上诉人博泰公司的委托诉讼代理人尹连兵、尹连明到庭参加调查。本案现已审理终结。 顺泰上诉请求：1、撤销淄川区人民法院(2019)鲁0302民初3843号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人违约金3329280元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：涉案工程在2018年12月28日竣工验收，但合同约定的竣工日期为2016年5月10日，逾期竣工时间达2年半多，导致工程未能如期竣工、上诉人未能按原计划销售。而其原因是由于施工方即被上诉人违约造成的。一审法院在(2019)鲁0302民初2501号民事判决中认定“博泰公司提供的现有证据材料不足以证明案涉工程系因顺泰公司未办理相关施工手续导致主体结构工程无法验收而出现停工半年以上情形”，这一基本事实的认定也可以印证工期延误的责任应归属于被上诉人。另外，涉案工程施工过程及事实证明，未办理施工许可证对于继续施工及施工进度并不会产生影响。对于户型变动等情形，可以根据施工合同的约定适当顺延工期，但并不能因此而免除或概消被上诉人因工期延误而应承担的违约贵任。双方合同合法有效，被上诉人应当按照合同约定工期及时完工，本案中被上诉人未按合同约定时间峻工事实清楚，被上诉人作为合同履行义务一方，应当对其按约履行合同、施工期间存在工期顺延的法定或约定情形承担举证责任，一审法院确定由上诉人提供监理资料来证实被上诉人是否存在违约的事实，加重上诉人的举证责任，违反了谁主张谁举证的根本原则，监理公司虽然受上诉人委托提供工程质量等监督服务事项，但双方不存在隶属关系且监理资料也不在上诉人处，上诉人不应承担提供监理资料的举证责任。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请二审法院查明上述事实直接改判，支持上诉人关于要求被上诉人支付违约金的诉讼请求。 被上诉人博泰公司辩称，顺泰公司的上诉事实和理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉维持原判。一、博泰公司对一审判决结果予以认可，对一审认定的上诉人顺泰公司提供的证据不足以证实博泰公司存在延期施工违约的事实，这一事实予以认可。但是，博泰公司认为本案实际是因为顺泰公司没有在建设开工前或主体工程竣工之前取得建设施工许可证、规划许可证等建设施工必备的许可证件，导致本案博泰公司于2015年12月份主体施工完毕之后无法进行主体竣工备案；之后2017年9月份，本案上诉人顺泰公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程22号楼、23号楼进行了质量鉴定并出具了两份鉴定报告，顺泰公司凭该两份报告在淄川区工程质量监督站进行了备案登记，之后后续工程才允许进行施工，该期间延期一年零十个月，该事实是本案造成延期施工的主要原因，在主体工程竣工之前因环保原因以及顺泰公司没有办理规划许可证、建设许可证等证件手续，导致被淄川区住建局要求进行停工，是造成延期施工的又一原因，该事实在一审判决应当给予认定而没有认定，综上，本案博泰公司对一审判决结果予以认可，对一审认定的事实部分不予认可，博泰公司认为顺泰公司的上诉请求和理由不能成立。 顺泰公司向一审法院起诉请求：判令博泰公司支付延期竣工违约金3329280元。 一审法院认定事实：2014年10月10日，顺泰公司（发包方、甲方）与博泰公司（承包方、乙方）签订建设工程施工合同，顺泰公司将淄川经济开发区北苏社区22#、23#住宅楼建设工程发包给博泰公司施工，工程地点：胶王路以南，张博附线以西。工程内容：图纸范围内的所有工程内容。监理单位为金润公司。合同约定开工日期为2014年11月10日，竣工日期为2016年5月10日。合同第三部分专用条款第7.1（5）条“由发包方办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：根据工程实际需要及有关规定办理。”第17.1条“双方约定中间验收部位：：地基基础、主体、屋面防水、单体竣工、竣工验收及按当地主管部门的相应要求。”第35.1条“……本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人原因造成工期延误，每逾期一天，须向发包人支付进度工程款万分之三的违约金。”案渉工程项目实际开工日期2014年11月10日，项目主体完成时间2015年12月。顺泰公司于2017年9月28日委托山东省建筑工程质量监督检验检测中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对案渉工程住宅楼基础、主体结构工程施工质量检测鉴定；2017年10月27日，上述两单位出具鉴定报告，案涉北苏社区22#、23#住宅楼基础、主体结构工程施工质量均符合设计和相关规范要求。2018年12月26日，淄川区建筑工程质量安全监督站出具建设工程质量监督报告，监督结论及备案建议为“同意北苏社区棚户区改造腾空开发区项目22#、23#住宅楼到备案机关备案。”案涉工程项目竣工日期为2018年12月28日。顺泰公司已支付博泰公司案涉工程款11338587.60元。 另查明，博泰公司以因顺泰公司未办理相关施工手续，主体工程无法检测验收，导致其停工半年以上为由，提起诉讼，案号为（2019）鲁0302民初2501号，要求不应再按合同约定的包干价计算工程造价，而应按政府部门相关定额标准结算，并申请对案涉工程进行工程造价鉴定。案件审理过程中，一审法院依法委托山东博华工程造价咨询有限公司（以下简称博华公司）对案涉工程造价进行鉴定，博华公司于2020年4月30日出具了博华工鉴字【2020】第0401号工程造价鉴定报告书，博泰公司对鉴定报告中的有关事项提出异议，博华公司作出了回复并对方案二工程造价作出了相应调整。鉴定报告及回复认定案涉工程施工过程中存在未施工部分及户型变动施工部分。 还查明，案渉工程开工前顺泰公司未办理相关规划及施工手续，顺泰公司于2018年8月10日补办了建设用地规划许可证，2018年10月22日补办了建设工程规划许可证。2018年10月23日淄川区住房和城乡建设局以“未按规定到建设主管部门办理施工许可手续，不具备开工条件，擅自开工”为由，分别对顺泰公司、博泰公司就案涉工程罚款伍万元和叁万元，2018年11月24日顺泰公司补办了建筑工程施工许可证。 一审法院认为，博泰公司与顺泰公司签订的建设工程施工合同合法有效，依法予以确认。本案主要争议焦点为：博泰公司是否违约并造成案涉工程延期竣工，是否应支付顺泰公司违约金。对此，顺泰公司提供的证据不足以证明博泰公司延期竣工存在违约行为，博泰公司不应支付顺泰公司延期竣工违约金。理由如下：1、监理资料作为记录施工过程的第一手资料，可以完整反映施工方的施工过程以及施工进度，但一审法院依法向监理公司调取相关资料，监理公司未能提供，顺泰公司作为发包方，其聘请监理公司对案涉工程质量以及施工进度等相关施工情况进行监督、督导，其完全可以提供完整的监理资料，但其作为对博泰公司是否存在违约行为应提供证据证明的举证责任方并未提交完整的监理资料，仅以实际竣工日期超出了合同约定竣工日期为由主张博泰公司延期竣工，其提供的证据不足以证明其主张。2、《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；”案涉工程开工建设前以及大部分施工过程中，顺泰公司都没有办理“三证”，即案涉工程的大部分施工是在未办理相关规划、施工手续状态下进行，博泰公司提供的工程索赔申请书也证明案涉工程曾因此被责令停工，这期间不免存在相关政府执法部门的检查、查处、约谈等情形，这些情况均会影响施工进度，造成工期顺延；3、案涉工程施工过程中存在户型变动等情形，均会增加工期。据此，顺泰公司提供的证据不足以证明博泰公司延期竣工存在违约行为，对顺泰公司的诉讼请求依法不予支持。 综上，当事人对自己提出的主张应当提供证据证明，顺泰公司提供的证据不足以证明因博泰公司原因造成延期竣工，构成违约，对顺泰公司的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回淄博顺泰房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33434元，财产保全费5000元，共计38434元，由淄博顺泰房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，二审查明与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中当事人争议的焦点为：上诉人顺泰公司主张逾期交工违约责任是否能依法得以支持的问题。本案中，案涉建设工程施工项目竣工时间为2018年12月28日，距离双方当事人合同约定的竣工日期2016年5月10日延迟竣工事实明确。在此情形下，发包人即本案上诉人顺泰公司要求被上诉人博泰公司承担工期延误的违约责任，具有客观事实依据。承包人即被上诉人博泰公司则应当提交存在工期顺延的有效证据才能依法予以免责。本案中，承包人即被上诉人博泰公司抗辩工期延误是发包人即上诉人顺泰公司原因所致，并主张上诉人顺泰公司存在在案涉工程施工期间，一直未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等必要施工手续，且期间曾被有关行政管理部门责令停工；同时，施工过程中还存在户型设计变更的情形。对此，经一、二审查明，上诉人顺泰公司作为发包方确实存在在案涉工程施工前及施工过程中未办理上述施工必要手续的事实，也存在被有关行政管理部门责令停工的情形和户型设计变更的情形；且由于未办理相应必要施工手续，也会引起发包人即上诉人顺泰公司对隐蔽工程无法及时组织验收的情形。因此，上述情形，也会引起工期的顺延。虽然承包人即被上诉人博泰公司没有提交工期顺延得到发包人认可或同意及监理工程师同意顺延的有效证据材料，但亦存在一审法院在向案涉施工工程监理单位调取相应监理资料，而监理单位拒绝提交的情形，该情形亦不能排除承包人即被上诉人博泰公司曾在案涉工程施工过程中向监理单位提出过停工或顺延工期的申请；且发包人即上诉人顺泰公司在明知案涉施工工程出现较长时间延误时，也未提交及时要求或催促承包人即被上诉人博泰公司按照约定工期施工及承担延误工期违约责任的有效证据。综上，综合案涉实际情况及双方当事人未明确约定工期顺延应履行的相应确认程序及手续，案涉施工工程工期延误的责任不能认定为被上诉人博泰公司的原因所致。故上诉人顺泰公司要求被上诉人博泰公司承担工期延误违约责任诉求，于法无据，不予支持。一审对此判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33434元，由上诉人淄博顺泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李兴民 审判员  李灵福 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨 柳