广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5620号上诉人（原审被告）：博罗帝都大酒店有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇商业大街。法定代表人：黄伟灵。委托诉讼代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：温志坚，广东宏兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市图美装饰有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇九村村中园**曾屋。法定代表人：杨金朋。委托诉讼代理人：陈祥文，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。上诉人博罗帝都大酒店有限公司（以下简称“帝都大酒店”）因与被上诉人惠州市图美装饰有限公司（以下简称“图美公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人帝都大酒店委托诉讼代理人温志刚、被上诉人图美公司委托诉讼代理人陈祥文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝都大酒店上诉请求：请求撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原审依据《工程造价鉴定》判决上诉人支付工程款，违反了公平、等价有偿的原则。1、上诉人、被上诉人于2016年11月18日签订的《工程合同》第三条约定“竣工后按实际工程量依据合同单价进行结算，工程总款以实际结算为准”，原审法院(2018)博法司委鉴字239号《司法委托书》也要求惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“捷信公司”）对“帝都大酒店富贵楼三楼室内及二楼龙凤厅装饰工程的实际工程量进行鉴定”，因此，实际工程量是本案工程款结算的依据，只有明确实际工程量，才能结算出工程总款。要明确实际工程量，鉴定人员必须到现场对己完成的工程进行勘查、测量、计算，逐一确定工程量。但是，捷信公司接受委托后，从来就没有到现场对完成的工程进行鉴定。从该公司作出《工程造价鉴定》的依据和说明来看，完全是凭被上诉人单方提供的施工图纸结算实际工程量，该结算方式违反了《工程合同》第三条的约定及原审法院(2018)博法司委鉴字239号《司法委托书》的鉴定目的，对上诉人完全是不公平的。2、工程量系双方意向性的施工量，而实际工程量是指己完成的施工量，因此，工程量可能大于或小于实际工程量，两者完全不等同。从捷信公司作出的《工程造价鉴定》来看，工程量大于实际的工程量。原审时，上诉人对此提出异议及说明：比如第一项中的1轻钢龙骨造型天花，鉴定面积为224.45平方，实量190平方；第一项中3电梯口墙面封板造型，鉴定面积为30.37平方，实量18平方;再比如该鉴定以《帝都大酒店3楼原有KTV平面布置图》、《帝都大酒店二楼原有平面布置图》作为工程量的依据，也完全是错误的，因为该平面布置图既不是设计图，又不是施工图，仅仅是施工前的平面布置图，未来该位置有无施工?施工量是多少?均不确定。故该平面布置图不能代替未来的设计图、施工图，更不能反映己完成的施工量。因此，《工程造价鉴定》并不能客观、真实地反映实际工程量数据，依法不能作为证据使用。3、被上诉人提交的《惠州市图美装饰有限公司预算单》中的单价，系被上诉人单方拟定的装修价，并未经上诉人认可或确认。但是，原审法院(2018)粤1322民初1439号《鉴定复函》第二条称：“关于装修的单价问题，本案第一次庭审时，双方确认2016年11月18日的《惠州市图美装饰有限公司预算单》中的单价为合同单价。因此，你公司可按该预算单的单价进行鉴定”，歪曲了客观事实。一、本案第一次庭审时，上诉人并未认可《惠州市图美装饰有限公司预算单》中的单价为合同单价；二、本案第一次庭审时，上诉人还向法庭提交了《博罗帝都大酒店富贵楼三楼、二楼(原KTV)改造装修工程结算书》，对被上诉人提交的《惠州市图美装饰有限公司预算单》中的单价，提出了异议。三、原审判决上诉人支付工程款利息，依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“解释”)第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，上述条款是对欠付工程价款利息计付标准和何时开始计付的规定，而适用上述条款，首先是当事人对欠付工程价款必须有约定计付利息；如果没有约定计付利息，那根本谈不上计付利息标准和何时开始计付的问题。上诉人、被上诉人于2016年11月18日签订的《工程合同》第二条第一款第1项约定：“由乙方(被上诉人)全部带资兴建”，双方对欠付工程价款亦没有约定计付利息，故应适用“解释”、第六条第三款：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定。一审判决适用“解释”第十七、十八条判决上诉人支付利息，适用法律显然是错误的。从“解释”第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定来看，实际发生的工程量必须提供证据进行确认，否则，应当现场对己完成的工程进行勘查、测量、计算，逐一确定。为此，上诉人特提起上诉，请求二审法院撤销判决，发回重审。图美公司辩称，答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人上诉请求。一、案涉工程实际工程量已经由捷信公司进行实际勘察测量，被上诉人图美公司根据捷信公司和一审法院要求派员工到场参与。况且实际工程量并非一定需要实际测量，可以根据施工图计算。帝都大酒店装修实际装修工程量主要是20个房间及其公共装修部分，房间的工程量的实际工程量是可以测量一个房间装修工程量按照20个计算即可，无需每个房间都进行测量。二、鉴定书涉及相关工程量计算单价是《惠州市图美装饰有限公司预算单》（以下简称“预算单”）明确的单价，该《预算单》是上诉人帝都大酒店让被上诉人图美公司报价提交，并根据该《预算单》同被上诉人图美公司签订了《工程合同》，因此，上诉人帝都酒店是认可该单价的。且合同明确约定了室内装修按图纸结合预算报价范围包干。四、《工程合同》约定了欠付工程款利息按照每月3分计算，约定了利息计算方式，况且该合同约定结算是支付工程款，并非是返还垫资。《工程合同》虽然在选择付款方式没有明确约定。但是从（A）项的内容下划线中明确书写了10万元的工程分期付款，之后约定了延期支付工程款按照每月3分支付利息，该内容可以证明该项是双方选择的付款方式。图美公司向一审法院起诉请求：1、判令帝都大酒店支付工程款及其代垫费用3102976元，赔偿利息损失暂计10000元（以3102976元为本金，按照每月2分利息从2017年1月21日开始暂计算至起诉之日，实际计算至清偿之日)，合计为3112976元；2、本案诉讼费用及鉴定费用由帝都大酒店承担。一审法院查明，2016年11月18日，帝都大酒店因需要对酒店内富贵楼三楼原KTV房改造为客房使用，将客房改造工程交由图美公司承建，为此，双方签订《工程合同》。合同第二条约定：由图美公司全部带资兴建。合同第三条约定：工程总价款：按预算约人民币300万元，竣工后按实际工程量根据合同单价进行结算，工程总款以实际结算为准。第四条约定：本工程工期为2个月，由2016年11月20日开工至2017年1月20日竣工。第七条约定：工程竣工后，图美公司应通知帝都大酒店验收，帝都大酒店自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续。如帝都大酒店在规定时间内未能组织验收，需及时通知图美公司，另定验收日期。但帝都大酒店应承认竣工日期，并承担图美公司的看管理费用和相关费用。第八条约定：1、按本合同所附综合单价包工、工程完工后按实际工程量与本合同单价乘积作结算。2、工程竣工验收后，图美公司提出工程结算书并将有关资料送交帝都大酒店审查核对。3、工程竣工验收合格并交付帝都大酒店使用后，帝都大酒店应开始按下列方式支付图美公司IF_程款：A)帝都大酒店开始使用营业后，从第一个月开始每月支付图美公司工程款10万元直至付清为止，如帝都大酒店连续三个月未支付工程款，则由第四个月开始按3分利息给付前三个月的程款利息给图美公司。B)在帝都大酒店玫瑰园项目资金到位时，一次性付清图美公司全部工程款。c)将工程方所交付的18间客房每月的营业收入扣除基本的营业成本后，全部支付给图美公司，直至付清为止。以上合同签订后，帝都大酒店要求增加二楼龙凤厅改造及楼梯拆建等工程项目交由图美公司一并承建。上述合同签订后，图美公司对博罗帝都大酒店有限公司三楼客房及二楼龙凤厅改造及楼梯拆建等工程进行了施工，工程于2017年1月21日竣工并交由帝都大酒店验收，但帝都大酒店方未在图美公司提交的《工程竣工验收报告》及《移交书》上签字或盖章。庭审时，帝都大酒店称图美公司报给帝都大酒店的价格相差太大，且双方至今还未进行结算，故未签名确认《工程竣工验收报告》及《移交书》。庭审时，双方确认涉案工程已于2017年1月21日交付给帝都大酒店使用。工程竣工后，帝都大酒店仅支付部分工程款，剩余工程款至今未支付。帝都大酒店称已支付267992元，并提供相应的电子银行回单、《证明》、顾客挂账单等证据予以证明。图美公司予以认可247992元，对于2017年11月5日支付的2万元，帝都大酒店提供李淑芬出具的《证明》佐证，《证明》载明：“2017年11月5日晚上11:00钟左右，杨德强先生急用钱，要求支付人民币2万元，由于公司当时没有现金，由本人先借2万元给他，但当时没有写借条，过后多次追回借条，杨德强至今没有写回借条，特此证明”。本案审理期间，根据图美公司的申请，本院依法委托捷信公司对帝都大酒店富贵楼三楼室内及二楼龙凤厅装饰工程进行价格鉴定，该所经鉴定后认为鉴定造价为3226292.72元。除以上鉴定的项目外，本案未鉴定的部分项目包括以下：1、2016年12月16日，图美公司与博罗县罗阳镇中微电脑科技店签订《中微电脑科技监控安防销售合同》，购买监控及安装工程总货款为18000元。2、图美公司就涉案帝都大酒店使用的铝合金门窗和博罗县恒麟门窗经营部签订合同，价格为62266元。3、二楼龙凤厅增加的部分：包含墙面瓷片4950元、房门2500元、卫生间门3000元、洗手盆1360元、洗手台8**元、镜子300元、天花拆卸4000元。该部分属于帝都大酒店自认，且图美公司对此亦无异议。另查明，图美公司的经营范围为室内外设计、装饰和装饰材料批发、零售。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，图美公司与帝都大酒店签订的《工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。图美公司承接博罗帝都大酒店有限公司三楼客房及二楼龙凤厅改造及楼梯拆建等工程后，图美公司依约完成的工程，并于2017年1月21日将工程交付给帝都大酒店使用，帝都大酒店应支付工程款给图美公司。双方因对工程款的数额存有异议，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定总造价为3226292.72元，该鉴定符合事实和法律规定，本院予以采信。对于未鉴定的部分97176元，双方均无异议，本院予以认可。因此，涉案工程款共计为3323468.72元。对于帝都大酒店主张已支付工程款，双方无争议的部分247992元，本院予以确认。对于帝都大酒店主张2017年11月5日支付的2万元，仅有李淑芬出具的一份《证明》，没有其他证据予以佐证，且证人未出庭作证，图美公司亦不认可，故本院对该2万元不予认可。经计算，帝都大酒店还应支付给图美公司工程款为3075476.72元。本案中，图美公司已经向帝都大酒店提交竣工验收报告，但帝都大酒店至今未进行验收，且涉案工程已交付帝都大酒店实际使用，故本院认定工程竣工之日为2017年1月21日。帝都大酒店应向图美公司支付剩余工程款。对于帝都大酒店欠付的工程款利息，双方在《工程合同》第八条第3点虽有约定支付工程款，但并未选定按哪种方式支付，故视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应从交付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。一审法院判决如下，一、帝都大酒店应于本判决发生法律效力之日起5日内支付工程款3075476.72元及利息给图美公司，其中利息3075476.72元为基数，自2017年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。二、驳回图美公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年6月11日在原审法院开庭期间，一审法院告知双方委托鉴定部门对涉案工程造成进行鉴定需要提供的证据资料，并就图美公司重新提交相关证据材料后是否需要重新开庭质证征询帝都大酒店意见。帝都大酒店称“无需开庭，我方收到图美公司重新提交的鉴定证据后，七天内以书面形式提交质证意见”。2019年7月15日，一审法院以EMS专递形式将图美公司提交的证据材料送达给帝都大酒店。帝都大酒店签收后未在七日内提交书面质证意见。2019年11月1日，一审法院复函捷信公司称：本院提交给你公司鉴定的施工图纸，由图美公司向本院提交，该图纸亦已寄送给帝都大酒店质证，帝都大酒店未提出意见。根据有关法律规定，你公司可按该图纸进行鉴定。本院认为，本案系装修装饰合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：本案是否应发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第四项的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，发回重审必须符合上述情形。首先，本案中，一审法院用于鉴定的证据材料已送达给上诉人质证，规定期间内上诉人未提出质证意见，一审法院依据鉴定结论予以判决并无不当。其次，上诉人未提交相关证据证明本案存在原判决认定的基本事实不清或存在严重违反法定程序的情形，其主张本案应发回重审没有事实和法律依据。综上所述，帝都大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37231元，由上诉人博罗帝都大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年九月十一日法官助理 黄 燕书 记 员 彭科梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。