广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5211号上诉人（原审原告）：苏成富，男，1984年3月20日出生，壮族，住广西昭平县*************，公民身份号码为452************750。委托诉讼代理人：林欢挺，广东港宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）日本电产三协（东莞）工机有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码为914********0508944。法定代表人：宫下和典，系公司总经理。委托诉讼代理人：彭聪，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小利，系该公司员工。上诉人苏成富因与被上诉人日本电产三协（东莞）工机有限公司（以下简称三协东莞公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏成富上诉请求：1.依法撤销东莞市第二人民法院作出的（2019）粤1972民初19794号民事判决第二项、第三项；2.依法改判三协东莞公司向苏成富支付违法解除劳动合同赔偿金87476元。3.依法改判三协东莞公司向苏成富支付早会加班费3894元；4.本案一审、二审诉讼费由三协东莞公司承担。事实与理由：第一个方面：关于早会加班费。三协东莞公司自认存在早会制度，原审已经采信苏成富存在早会加班的情况，但又以苏成富未提供证据证明具体加班情况为由驳回苏成富的诉讼请求，属于分配举证责任错误，导致事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，三协东莞公司自己提交了日考勤报表（苏成富未签名确认），足以说明三协东莞公司掌握了加班事实的证据，而三协东莞公司未提交考勤打卡的原始记录或者苏成富签名确认的考勤确认表，应承担不利后果，并且不受两年时间的限制。退一步说，即使按照三协东莞公司提交的日考勤报表来看，苏成富及其他九名员工在大多数情况下也存在提前五分钟上班的事实，原审法院却置之不理，不予核算，明显不当。第二个方面，关于赔偿金或者经济补偿金。苏成富认为，原审法院遗漏了重要的争议焦点，即三协东莞公司三次处罚苏成富是否合理以及三协东莞公司解除与苏成富的劳动合同是否符合《劳动合同法》第四十条第三款规定。合法性是建立在合理性的基础之上，请求二审法院依法对苏成富的多项理由进行实质审查，维护苏成富的合法权益。一、三协东莞公司三次处罚苏成富是否合理合法。（一）查阅《就业规则》10.3.3非一般过失的其他九个条款，均是属于员工故意或者重大过失导致公司较大损失的情况。因此，本案所依据的第（八）：“没有正当理由而不听从公司或者上级的指挥，并且不顾提醒没有悔改之心。”也应当是员工同等严重程度的过错。然而苏成富非因本人过错被调岗而与三协东莞公司协商的行为没有过错，至少说过错程度与其他同级别条款不相当。（二）本案属于因调岗引发的争议，调岗最基本的原则是劳动法赋予的“协商一致”，其次才是根据各级会议纪要精神提出的公司自主经营权的单方调岗权。关于《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年7月23日）第22条之规定，不具有侮辱性和惩罚性，苏成富认为指的是如果公司调岗不具备侮辱性和惩罚性，劳动者不得以此为由主张被迫解除劳动合同并要求经济补偿金，是对劳动者的提出被迫离职的约束；但并非指公司调岗不具备侮辱性和惩罚性就可以任意调岗，还应当具备一定的合理性和必要性，尊重劳动者的协商建议权，选择最优方案。（三）关于2019年7月8日的第一次处罚，三协东莞公司于2019年7月1日发出《调岗通知书》，将苏成富的岗位从金型部调岗到EP制造部相关岗位，但是并没有明确具体工作岗位（经苏成富多次请求，第三次调岗才初步明确具体岗位）。鉴于EP制造部的岗位非常多，包括但不限于设计技术员、模具保全技术员（模具保养员）、成型机生产技术员与一般工人等。这些岗位中，一般工人岗位与苏成富的原岗位相差甚远，地位、价值明显降低，模具保养技术员岗位与苏成富的原岗位有一定关联性，在别无其他选择的情况下，苏成富勉强可以考虑接受。如果不明确具体岗位，苏成富无法得知调岗的合法性合理性，因此，苏成富在2019年7月5日向公司及工会提交了书面回复，要求明确具体工作岗位，说明苏成富与三协东莞公司处于协商阶段，而绝不是违纪行为，三协东莞公司对苏成富提出的书面回复应当进行回复。但是，2019年7月8日，三协东莞公司对苏成富的诉求完全置之不理，居然又开具了一张一模一样的《调岗通知书》，同时开具了一份非一般过失的《警告书》。公司的用工自主权固然应当尊重，但是员工对于涉及自身重大事项的协商建议权更应得到尊重和保护。公司的第一次处罚明显剥夺了员工协商的权利。况且，该处罚依据的前提是员工没有正当理由，但本案中员工已经提出了正当的理由；关于不听从公司或者上级的指挥，苏成富认为是指不执行本职岗位的工作，但本案不属于执行本职工作；至于“不顾提醒没有悔改之心”，这也是判断达到违纪程度的必要条件，但是三协东莞公司没有提供证据证明已经符合这个必要条件，反而是苏成富多次主动协商，希望提供合理的岗位。综上所述，三协东莞公司作出的第一次处罚不能成立。（四）关于2019年7月15日的第二次处罚，三协东莞公司于2019年7月8日又发出相同的《调岗通知书》，苏成富立即提出继续友好协商的诉求。2019年7月11日，苏成富的代理律师专门来到东莞与三协东莞公司当面协商，足以说明苏成富的善意，三协东莞公司已经答应会明确具体岗位，充分说明双方处于友好协商阶段，苏成富有充分的理由相信可以在三协东莞公司安排具体岗位后再去报告。但是完全出乎苏成富意料的是，2019年7月15日，三协东莞公司不但没有履行自己的承诺进行岗位明确，反而又出发《处罚通知》，严重违背诚实信用原则，处罚明显不当，不能成立。(五)关于2019年7月23日的第三次处罚，三协东莞公司于2019年7月15日第三次发出相同的《调岗通知书》，苏成富于第二天2019年7月16日基于友好协商的考虑，做出让步，先去新部门报到，再要求三协东莞公司明确具体岗位并撤销此前的处罚。但三协东莞公司指定的接收人神保部长竟然出差日本一周，且完全没有安排其他人员对接，这已经非常明显地反映出三协东莞公司根本就没有做好安排苏成富具体岗位的任何准备，调岗只是手段，目的就是为了解除与苏成富的劳动关系，规避工龄长员工的高额经济补偿金。即使一周后三协东莞公司明确了具体岗位，但是该岗位属于一般工人，不是成型机生产技术员，也不是模具保全技术员，且该岗位属于临时工、需要上夜班、同岗位的员工工资远低于原岗位工资（约低1000-4000元）、地位明显减低、工作内容与原岗位完全不同等，明显不合理。金型部加工组原有20余人，在长达半年多的时间里，无一人接受调动（金型部其他组的人早已接受岗位类似的调动），直到2019年6月底，三协东莞公司要求苏成富必须做出选择，有10余人才被迫选择了低廉的待就业金方案，但仍然无一人选择同意调岗，说明了三协东莞公司调岗的不合理性。关于原岗位与新岗位的比较，（1）原岗位属于特殊技术岗位，尤其是对图纸识别、精密程度和特种机器设备操作要求很高，享受特殊技术人员的留才公积金，培养一个模具加工技术员需要经过正规技校学习、持证上岗，以及长时间的积累，至少需要在同岗位工作3-5年甚至更长才能成为合格的技术员（张宗信等人还需要去日本培训进修）。（2）新岗位属于程序性工作，仅需简单培训几天即可上岗，没有特殊技术要求，不享受留才公积金，不需要了解模具的特性和加工方法，在各招聘网上的工资约为5千左右。（3）模具保养员需要了解一定的模具加工知识，需要掌握简单的模具加工设备的操作方法，有一定的技术要求，需要经过一段时间的培训才能上岗。苏成富对调岗提出了合理的意见，建议将苏成富调整到三协东莞公司从事原岗位工作或者安排其他相对类似的工作（例如模具保养员等，如果是这个岗位，苏成富勉强可以考虑接受）。既然公司同时有模具保养员和一般工人可以安排（证据：招聘信息），且公司应当知道模具保养员相对更适合于苏成富，为什么不安排给苏成富，反而在苏成富离职后马上急招模具保养员？三协东莞公司不能合理解释不予安排模具保养员岗位给苏成富，说明三协东莞公司对苏成富强制调岗并不合理，况且苏成富在此过程中并无过失，因此，三协东莞公司的第三次处罚也不能成立。（六）综上所述，三协东莞公司一直拖延不予明确具体岗位，使苏成富无法预见到调岗的合法合理性，双方一直处于协商中，直到2019年7月23日才正式向苏成富送达《调岗至EP制造部具体工作内容》。三协东莞公司应当尊重苏成富的协商建议权，慎用处罚权。而三协东莞公司在2019年7月23日之前有预谋的调岗和处罚，最后安排具体岗位时又故意不予安排相对较合适的岗位，也从未征求苏成富关于岗位的意见。从感情上来说，苏成富十多年来一直在三协东莞公司的金型部兢兢业业的工作，均是业务骨干，从未违纪，李松任还曾受工伤、黄东也因工作听力严重下降，苏成富绝无违纪的故意，仅是正当的维权行为。因此，三协东莞公司使用用工自主权超过了合理的限度，并未穷尽办法合理善意解决调岗事宜，单方解除与苏成富的劳动关系不够慎重，处罚过重。从这个过程来看，明显不合理，具有针对性、惩罚性，三协东莞公司的目的就是为了逼迫苏成富离职，恶意规避经济补偿金，属于违法解除与苏成富的劳动关系。（七）关于个别员工的情况。三协东莞公司本来答应针对苏成富等10名员工的不同情况安排各自相应的岗位，但是三协东莞公司最终却安排完全一样的岗位，完全没有诚意，对苏成富等人来说均是不合理的、有针对性、惩罚性，尤其是对以下员工更加不合理。1、黄东原岗位是CNC编程，技术性极强，级别是班长，工资待遇也相对较高，其办公地点也是办公室（不可以去车间），且经体检确认有噪音的职业病危害因素，不得在高噪音的环境下工作，而新岗位的环境有很大的噪音，明显不当。2、张宗信负责的设备滚齿机，也需要使用电脑编程，曾去日本进修，其技术性极强，搬到石龙的滚齿机至今无人懂得操作。既然三协东莞公司原本也有考虑将黄东、张宗信安排到日本电产三协电子（东莞）有限公司公司，在黄东、张宗信也书面申请去日本电产三协电子（东莞）有限公司公司的情况下居然辞退了黄东、张宗信，明显不当。3、黄靖是女性，比较瘦弱，且在2018年8月刚生育完孩子，2019年7月份安排工作时，尚处于哺乳期，而新岗位环境较差，需要耗费较多体力，明显是不适合哺乳期女性的工作。（八）此外，在原审审理过程中，三协东莞公司于2020年2月（与苏成富解除劳动关系仅半年）又重新成立了金型部，违背正常企业管理逻辑，也侧面说明了三协东莞公司解雇苏成富不合理不合法。二、三协东莞公司原金型部门有80多人，而撤销金型部后的模具加工业务仅不到10人，侧面反映出三协东莞公司可能发生客观业务困难，那么三协东莞公司撤销金型部的行为属于《劳动合同法》第四十条第三款规定的狭义的“客观情况发生重大变化”。即使三协东莞公司基于其他原因撤销金型部，该行为客观上也对劳动者发生了重大影响，属于广义上的“客观情况发生重大变化”。根据《劳动合同法》第四十条第三款之规定，用人单位发生狭义的“客观情况发生重大变化”，在与劳动者协商不一致时，尚且应当向劳动者支付经济补偿金；根据举重以明轻的原则，用人单位发生广义上的“客观情况发生重大变化”，在与劳动者协商不一致时，更加不可避免地应当向劳动者支付经济补偿金。因此，本案至少可以酌情支持三协东莞公司向苏成富支付经济补偿金。三、其他方面，关于三协东莞公司撤销金型部的情况，三协东莞公司主张三协东莞公司的模具制造业务转移到石龙，实施集中管理，但并未具体说明基于客观业务困难或者其他原因。如此重大的决定，属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，根据《劳动合同法》第四条的规定，应该经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。三协东莞公司显然严重违反了该法律规定，故意不予发出书面通知《金型部门解散》【直到2019年6月21日才发出《金型部解散》的书面通知】，故意不予提供劳动条件，企图迫使部分劳动者自己辞职，以达到规避经济补偿金的目的。三协东莞公司答辩称：一、三协东莞公司合法行使用工自主权对黄东等10名员工调整岗位，10名员工拒绝服从调岗，严重违反公司规章制度及劳动纪律，三协东莞公司提出与其解除劳动合同既有事实基础又有法律依据，无需向其支付赔偿金。劳动仲裁和原审法院查明事实清楚，适用法律正确。（一）三协东莞公司撤销金型部，依据《劳动合同》《就业规则》以及相关法律法规对员工进行岗位调整属合法、合理行使用工自主权。2018年10月，三协东莞公司因经营需要撤销金型部，需对部门全体员工进行岗位调整。三协东莞公司与员工签订《劳动合同》中第二条约定：“乙方应当服从甲方根据生产、经营、管理、股权结构等的变化和需要以及乙方的工作表现、特长等情况对乙方岗位、业务内容和职务地点等的调整，乙方无正当理由必须服从该调整。”三协东莞公司《就业规则》第4.8.1条规定：“公司根据工作的需要，以及根据职工的能力、经验、技能、健康等情况，在不违反相关法律法规及本规定的条件下，有调整职工的工作场所、工种的权利；职工对于该调整有意见时，可以用书面的形式说明理由，并提交给总务部，但是，没有得到公司同意的情况下，还必须服从公司的决定。”根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定，三协东莞公司基于生产经营需要撤销金型部，对金型部员工进行调岗，调岗后员工工资待遇及工作地点均不变，调岗不具有针对性、侮辱性及惩罚性，三协东莞公司属合法行使用工自主权。（二）黄东等10名员工调岗后的工作内容明确，与调岗前的工作内容具有关联性，员工能胜任新岗位工作。事实上，公司在与员工多次沟通中，已多次明确新岗位的工作内容及关联性，也解释了具体的排班问题。公司不仅让新岗位的领导当面与员工解释，也有应员工要求出具书面《调岗至EP制造部具体工作内容》进行解释。金型部与EP制造部虽是两个不同的部门，但两个部门都是从事与模具相关的工作，工作关联度高。且两个部门都属于同等级别的独立部门，无高低之分。黄东等10名员工提出的“没有具体班和系”的问题，公司已经向员工解释EP制造部是需要根据生产实际情况调整工作进度、计划的，不可能有完全固定的系、班。（三）三协东莞公司在调岗中已展现出最大诚意与善意，但黄东等十名员工以各种理由恶意拖延不服从调岗安排反映其消极态度，丝毫没有接受调岗之意。关于黄东、张宗信、黄靖三人情况说明如下：1.黄东称其不得在高噪音环境下工作，无任何依据，也无任何证据证明新岗位存在噪音危害。新岗位的工作环境有一定的噪音，但符合国家规定作业标准，不存在噪音危害。2.张宗信在上诉状中承认滚齿机已搬到石龙，证明其清楚知道金型部已被撤销，生产模具的相关设备也全部搬走，三协东莞公司已不再生产和制造模具。2019年3月，日本电产三协电子（东莞）有限公司在石龙招募技术人员，三协东莞公司告知黄东、张宗信可以去日本电产三协电子（东莞）有限公司面试，但两人均因个人原因，没有去日本电产三协电子（东莞）有限公司。黄靖称其尚处于哺乳期，新岗位环境较差，需要耗费较多体力，无任何依据。新岗位也不是女职工禁忌从事的劳动范围。金型部撤销后，大部分员工自愿调岗并前往新岗位工作。三协东莞公司多次沟通，希望黄东等10名员工服从调岗，表示调岗后薪资待遇及工作地点均不变，如员工同意调岗，也将提供培训以帮助员工更好适应工作。2019年6月26日及28日，东莞市长安镇乌沙社区劳动服务站、东莞市人力资源局长安分局以及三协东莞公司工会委员会也共同参与员工调岗事宜。但，黄东等10名员工却一直拖延，拒绝服从调岗。且自金型部撤销后，黄东等10名员工一直无任何劳动及工作产出，三协东莞公司仍支付十名员工全额工资，直至解除劳动合同之日，三协东莞公司在调岗中已展现出最大诚意与善意。（四）黄东等10名员工拒绝服从调岗，已严重违反公司规章制度及劳动纪律，公司依法与其解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。尽管三协东莞公司一再向黄东等10名员工表示调岗合法、合理，无针对性、侮辱性，并于2019年7月1日、8日、15日三次向黄东等10名员工发出正式书面《调岗通知书》，但黄东等10名员工依然以各种理由拒绝服从调岗，其行为已严重违反公司规章制度及劳动纪律。依据三协东莞公司《就业规则》10.3.3条规定：“（八）没有正当理由而不听从公司或上级的指挥，并且不顾提醒没有悔改之心。”三协东莞公司于2019年7月8日、15日、23日对黄东等10名员工做出“非一般过失”警告。三协东莞公司将《警告书》在公告栏中张贴公示。另，依据《就业规则》第10.3.4条规定：“（一）职工在一年内收到3次处罚时，公司可给予解雇处罚。”黄东等10名员工已被公司警告非一般过失累积达3次，三协东莞公司可以与其解除劳动合同。”三协东莞公司的《就业规则》已经过工会参与制定，采取向员工宣传学习的方式履行了公示告知的手续，符合民主程序制定公司规章制度的规则，合法有效。2019年7月24日，三协东莞公司经研究决定与黄东等10名员工解除劳动合同，并做出《解除劳动合同通知书》，在将该通知书内容告知工会并获同意，正式与10名员工解除劳动合同。三协东莞公司提出与黄东等10名员工解除劳动合同，既有事实依据也有制度依据、法律依据，同时，黄东等10名员工拒绝服从调岗的行为也严重违反劳动纪律，在三协东莞公司内造成了极其恶劣的负面影响，依据《劳动合同法》相关规定，三协东莞公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。（五）黄东等10名员工提出“公司撤销金型部属于客观情况发生重大变化，与员工协商不一致时，应支付经济补偿”的主张无任何事实依据，三协东莞公司无需支付经济补偿。解除劳动合同的理由应以解除劳动合同通知书载明的理由为准，公司从未以客观情况发生重大变化为由解除黄东等10名员工劳动合同，无需支付经济补偿。（六）黄东等10名员工称三协东莞公司重新成立金型部与事实不符。三协东莞公司2020年2月设立的金型技术部与被撤销的金型部不是同一部门，从事完全不同的业务。原金型部主要从事生产、加工和制造模具业务，而现在的金型技术部主要从事客户报价、图纸设计、制作流程确认、向外部下达制作指令业务，已不再从事模具加工制造业务。二、黄东等10名员工诉求早会加班费无事实基础及法律依据。三协东莞公司上午正常上班时间为八点整，员工提前五分钟到岗，不属于加班，无需支付加班费。在实际中，员工提前到达工作岗位为常见情况，不能认定为加班。苏成富向原审起诉请求：1.确认双方自2008年11月2日至2019年7月24日期间存在劳动关系；2.三协东莞公司支付违法解除劳动关系的赔偿金87476元、早会加班费3894元；3.本案诉讼费用由三协东莞公司承担。三协东莞公司向原审法院起诉请求：1.三协东莞公司无需向苏成富支付2017年10月至2018年9月的早会加班费359.14元；2.本案诉讼费用由苏成富承担。原审法院经审理查明：一、入职时间、职务：双方均确认苏成富于2008年11月2日入职三协东莞公司，担任金型部金型一课磨床工一职。二、劳动合同签订情况：双方于2016年9月30日签订了无固定期限劳动合同，其中约定工作地点为生产现场，工作岗位和工作内容为产品制造及相关工作，在合同期内因生产经营需要或其他原因调整工作岗位的，或派苏成富到合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更合同办理。合同附件包含《就业规定》，与合同具有同等效力。三、早会加班费：苏成富主张三协东莞公司拖欠2009年5月1日至2019年4月19日期间的早会加班费3894元，并提供了《关于第一工厂早会时间的变更》，内容为第一工厂早会开始时间从7:55变更为8:00，开始执行日期为2019年4月22日。三协东莞公司对该证据的真实性予以认可，但主张苏成富在此前并未提出过异议，且虽有规定需要进行早会制度，但并没有强制执行，如果需要加班，需要提交申请，审批通过后才能视为加班。三协东莞公司提交了签工卡申请单、日考勤报表，证明上班时间为8点整。苏成富对前述证据不予确认，主张签工卡申请单不能证明不存在早会加班的情况，且该申请书是2019年之后的，不能说明2019年之前的情况；日考勤报表并非原始考勤打卡记录，也没有苏成富的签名，系三协东莞公司单方制作的资料。原审法院认为，三协东莞公司自认存在早会制度，也认可《关于第一工厂早会时间的变更》的真实性，且其并未提供有效证据予以反证，故原审法院予以采信苏成富存在早会加班的情况。但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，苏成富未提供证据证明其具体的加班情况，故原审法院对于苏成富主张的加班费不予支持。四、劳动关系解除的时间及原因：三协东莞公司主张基于生产经营需要、业务优化撤销金型部，并与金型部86名员工协商调整工作岗位，三协东莞公司保证苏成富的原工资水平、工作地点，没有额外增加员工负担，调岗没有针对性、侮辱性，但苏成富以各种理由恶意拖延，不服从调岗安排，经多次沟通无效，根据《就业规则》第十章第10.3.4条，以苏成富严重违规违纪为由，解除与苏成富的劳动关系。苏成富主张三协东莞公司的调岗具有针对性，虽安排了岗位工作内容，但没有明确的系和班，类似“临时工”，属于普通员工，明显降低苏成富的地位，工作内容与原工作完全没有相关性，三协东莞公司未经苏成富同意违法调岗，又以苏成富不服从公司安排、严重违反公司规章制度与劳动纪律为由解除双方的劳动关系，属于违法解雇，三协东莞公司应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。三协东莞公司提供以下证据：1.新、旧版就业规则、《证明》、公示照片：旧版就业规则第七十五条第2款及新版就业规则第十章第10.3.4条的内容均为职工在一年内收到三次处罚时，予以解雇，新版就业规则显示制定日期为2019年4月1日，修订内容包括追加目录及更新排版、区分章节内容，明确人员聘用标准，规范离职管理人员的社保及住房公积金停缴，完善年休假、小产假相关内容，完善贺金、慰问金发放标准；《证明》载明新、旧版本就业规则均已经工会参与制定，并经工会同意后，采取向员工宣传学习等方式履行了公示告知手续，新、旧版本就业规则合法有效；照片显示就业规则已在奖惩栏予以公示。2.调岗通知书：落款日期为2019年7月1日、7月8日、7月15日的三份调岗通知书显示，因集团公司成立华南模具加工中心，NSDP模具加工转移NSDG，NSDP原金型部解散，该部门组织从2018年10月份开始取消，苏成富调岗后的工资待遇与原岗位保持一致、工作地点不变，请苏成富自收到通知之日起三日内将原岗位工作交接完毕并于2019年7月3日、7月10日、7月17日前到新岗位部门负责人神保部长处报道，如出现未如期到新岗位上班或不愿意调动的情况，依公司规章制度处理；下方员工签收栏处为空白。3.关于调岗通知书的回复：2019年7月5日苏成富回复称因新岗位没有明确具体工作内容、无法实际履行且原岗位是技术性很强的岗位，而相关机器设备已经搬走，公司内部没有相关联的岗位，所以不同意调岗；2019年7月16日回复称其已于当日到神保部长处报到，并要求公司明确具体岗位内容；2019年7月23日回复称，公司无视其提出明确具体岗位的要求，针对同一行为连续开出两次一样的处罚单，具有针对性，要求立即撤销，公司要求在2019年7月17日前去制造部的神保部长处报到，但神保部长当时在日本出差，公司根本没有诚意安排具体岗位，且公司现在安排的岗位没有明确的系和班，类似“临时工”，新岗位内容与原来的差距很大，没有关联性，新岗位级别属于普通员工，明显降低了地位，新岗位需要上夜班，工作时间发生了变化，新岗位工作环境明显恶劣于原岗位，结合金型部其他同意调岗的同事都是工作内容一致或者关联性很大，认为公司对其的调岗具有针对性、侮辱性。4.调岗至EP制造部具体工作内容：苏成富的具体工作内容为（1）成形条件点检表日项及夜班问题点跟踪改善；（2）型替；（3）PL面清扫；（4）加料品质对应就工会曾检查实施；（5）报表及S6等相关工作，并载明直接上级，加班、晚班根据需要确定，下方员工签收栏为空白。5.警告书及公示照片：2019年7月8日、7月15日、7月23日，苏成富因没有正当理由不听从公司或上级指挥、不服从公司合理安排，分别给予苏成富减发年末奖金额50元、记非一般过失一次；照片显示警告书已经张贴在奖惩栏处。6.解除劳动合同通知书：落款日期为2019年7月24日的解除劳动合同通知书载明公司依据《就业规则》对苏成富发出三次《调岗通知书》，苏成富均未在规定期限内到新岗位报道，不听从上级指挥、不服从工作安排，公司依据《就业规则》对苏成富作出三次“非一般过失”处罚。依据《就业规则》第十章第10.3.4条相关内容，苏成富已严重违反公司规章制度与劳动纪律，经公司研究决定给予苏成富解除劳动合同处理，并加盖了公章；工会回复称基于公司员工提出的诉求，工会与公司展开三次交流磋商，公司明确表达现行方案符合公司《就业规则》相关内容，工会予以采纳，并加盖了印章；签收回执栏显示苏成富于当日收到该份解除劳动合同通知书，备注信息载明事实与内容不符，不同意公司的处罚决定，公司违法解除，并有苏成富签名捺印。苏成富对就业规则不予确认，主张没有签收过就业规则。公司也没有组织学习过，对内容不清楚；对调岗通知书及调岗至EP制造部具体工作内容的真实性确认，该证据作出前，苏成富以未安排具体工作为由要求安排具体工作，并未以此拒绝调岗，该证据作出后，苏成富认为调岗不合理，希望重新友好协商安排较合理的岗位；对调岗通知书的回复、警告书及公示照片、解除劳动合同通知书的真实性确认，主张双方在协商变更劳动合同阶段，苏成富没有过激行为，也不存在故意违纪的行为，三协东莞公司的处罚不合理不合法，调岗前后岗位变化很大，且三协东莞公司未给予苏成富第二个岗位选择，也未询问苏成富有无其他调岗意见，直接解雇苏成富，明显不够合理、不够慎重。原审法院认为，关于三协东莞公司解雇苏成富是否合法的问题。其一，三协东莞公司是依据苏成富被记满三次非一般过失，苏成富严重违规违纪为由解除与苏成富的劳动关系，新、旧版就业规则对于该条款内容并未修改，苏成富作为三协东莞公司的老员工，结合三协东莞公司提交的公示照片，可证明三协东莞公司已将就业规则予以公示，苏成富应知晓就业规则的内容，即就业规则合法有效，对苏成富具有约束力。其二，三协东莞公司此次因部门撤销而需调岗涉及人数达86人，并非针对苏成富一人进行调岗，三次调岗通知书中均载明苏成富调岗后的工资待遇与原岗位保持一致、工作地点不变，苏成富主张调岗后的工作内容不明确，三协东莞公司也已经书面回复了具体的工作内容，苏成富主张调岗具有针对性、侮辱性无事实依据，原审法院不予采信，三协东莞公司具有用工自主权，其依据该权利与苏成富协商调岗事宜，但苏成富并未如期到新部门报道，并以此作出三次处罚，并未违反法律强制性规定，原审法院予以认可。三协东莞公司依据就业规则的规定解除与苏成富的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定的情形，故原审法院对于苏成富要求三协东莞公司支付解除劳动关系的赔偿金的请求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认苏成富与三协东莞公司于2008年11月2日至2019年7月24日期间存在劳动关系；二、驳回苏成富的其他诉讼请求；三、确认三协东莞公司无需向苏成富支付早会加班费359.14元。一审案件受理费10元，由苏成富和三协东莞公司各负担5元（三协东莞公司已预交5元）。苏成富需负担的5元已申请免交，原审法院予以准许。本院二审期间，苏成富向本院提交三协东莞公司2020年2月份的组织架构图，证明三协东莞公司撤销金型部后，于2019年7月与案涉10名劳动者解除劳动关系。但是仅半年又重新成立金型部，不符合正常企业管理逻辑，说明三协东莞公司单方辞退10名案涉劳动者不合理，有目的性。三协东莞公司质证称：对证据的真实性认可，但是关联性和证明目的不认可，需要说明的是：三协东莞公司于2018年撤销金型部，金型部是生产和制造模具的，因部门撤销而需要调岗86人，并非针对黄东等10人。其次，原金型部主要从事生产、加工和制造模具业务，三协东莞公司2020年2月设立的金型技术部主要从事客户报价、图纸设计、制作流程确认、向外部下达制作指令业务，已不再从事模具加工制造业务，与原金型部不是同一概念。经过阅卷和法庭调查，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人苏成富的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、三协东莞公司是否应当支付早会加班费；二、三协东莞公司是否应当向苏成富支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院分析如下：针对第一个争议焦点。苏成富主张存在早会加班，并提交了《关于第一工厂早会时间的变更》，三协东莞公司确认公司有规定早会制度，只是主张没有实施，但是其并未提供原始的打卡记录，其提交的其他证据也无法证明其主张。《关于第一工厂早会时间的变更》将早会时间从7:55变更为8:00，也可以佐证三协东莞公司在2019年4月22日之前存在早会加班的情况，所以本院采信苏成富的主张，三协东莞公司存在早会加班。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，公司的台账至少应当保存二年，因此，三协东莞公司应当就2017年10月至2019年9月早会加班的具体情况承担举证责任。因三协东莞公司2018年10月份撤销金型部，全面停止模具的设计与制造，以及2019年4月22日开始停止执行早会，所以本院认为苏成富所在的金型部在2018年10月已经不再举行早会。至于2017年10月之前的早会加班情况，应当由苏成富提供证据证明，但苏成富并未提供证据证明，也没有就早会加班问题向有关政府部门提出投诉，所以对于苏成富主张的2017年10月之前的早会加班费，本院不予支持。综合上述分析，三协东莞公司应当支付苏成富2017年10月至2018年9月的早会加班费。苏成富早会加班时长共计20.83小时【（365天-52周×2/周-11天）×5分钟÷60分钟/小时=20.83小时】。根据双方确认的工资明细，苏成富平时加班费为17.24元/小时（平时加班费÷平时加班时=平时每小时加班费），因此，苏成富2017年10月至2018年9月早会加班费为359.11元（20.83小时×17.24元/小时=359.11元）。针对第二个争议焦点。苏成富主张三协东莞公司违法解除劳动合同关系，应当支付赔偿金。根据《解除劳动合同通知书》，三协东莞公司解除与苏成富的劳动关系是因为苏成富的三次“非一般过失”，该三次“非一般过失”主要涉及到三协东莞公司调岗是否符合法律规定的问题。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。三协东莞公司因成立华南模具加工中心，将NSDP原金型部解散，把苏成富从金型部磨床工岗位调岗至EP制造部成型技术相关岗位，不具有侮辱性和惩罚性。而且EP制造部需要使用金型部的模具，与金型部的设计加工模具具有一定关联性，苏成富也能胜任该岗位，三协东莞公司也未降低苏成富的工资待遇，不存在违反法律规定的情形，属于因生产经营需要而行使用工自主权的行为。苏成富主张三协东莞公司调岗不具有合理性，但新旧岗位之间工作内容存在一定差异实属正常，即使如苏成富主张，新岗位技术要求更低，在三协东莞公司并未降低苏成富的工资水平的情况下，三协东莞公司调岗行为反而不利于三协东莞公司。三协东莞公司鉴于苏成富多次不服从公司的工作安排，按照《就业规则》给予苏成富三次“非一般过失”的处罚，并因此解除与苏成富的劳动合同关系，合法有据，应予支持。苏成富二审提供的三协东莞公司2020年2月份的组织架构图，不能证明其主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人苏成富的上诉请求部分有理，有理部分应予以支持。原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19794号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19794号民事判决第二项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19794号民事判决第三项为日本电产三协（东莞）工机有限公司在本判决生效后五日内向苏成富支付早会加班费359.11元；四、驳回日本电产三协（东莞）工机有限公司的其他诉讼请求；五、驳回苏成富的其他诉讼请求和上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费维持不变。二审案件受理费10元，由苏成富负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  罗念卫审判员  郭婧儿审判员  何玉煦二〇二〇年八月十七日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。