文书内容重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0114民初223号原告：重庆浩浦消防安装工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路**第****，统一社会信用代码91500108768875664Y。法定代表人：梁甫文，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。被告：重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司，住所地重，住所地重庆市黔江区城西街道办事处新华大道中段****信用代码915001140517187844。法定代表人：袁朝阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白钰镳，重庆光界律师事务所律师。原告重庆浩浦消防安装工程有限公司（以下简称浩浦公司）与重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司（以下简称黔江国旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月23日受理后，于2018年12月19日作出（2015）黔法民初字第01025号民事判决书，后原告不服该判决，上诉至重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）渝04民终1625号民事裁定书，将本案发回重新审理。本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序于2020年7月9日公开开庭进行了审理。原告浩浦公司的委托诉讼代理人姚兴齐，被告黔江国旅公司的委托诉讼代理人白钰镳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浩浦公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款310000元；2.被告赔偿原告可期待利益1110000元；3.被告赔偿因被告违约导致原告违约所赔偿的损失988600元，庭审中原告将该项诉讼请求金额变更为926399元；4.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年9月10日，原、被告签订《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》，约定由原告承包“黔江国际山水名城一期”消防安装工程项目，工程总造价370万元。2013年9月20日，被告同意原告提交的材料报验后，原告开始施工，并于2014年3月17日完成了合同约定的部分预埋工程。2014年4月5日，被告因变更法定代表人等原因，向原告书面发函，以原告擅自施工为由，要求原告停止施工。之后，被告将工程承包给其他公司，原告便向人民法院起诉要求履行合同，经重庆市第四中级人民法院作出的（2014）渝四中法民终字第01056号判决原告事实上已无法施工，为此，原告提起本次诉讼，要求被告支付已经完工的工程款、赔偿损失、期待利益。原告浩浦公司向本院提交了以下证据以支持其诉讼请求：1.协议书；2.（2014）渝四中法民终字第01056号民事判决书；3.重庆市南岸区人民法院举证通知书、民事传票、应诉通知书；4.重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第01270号、01271号、01272号、01273号民事调解书；5.诉讼费收据；6.重庆市南岸区人民法院受理案件通知书；7.产品购销合同；8.购销合同；9.重庆德熔消防设备有限公司产品买卖合同；10.供货合同；11.民事起诉状；12.收据（编号534XXXX）；13.收据（编号003XXXX）；14.收款收据（编号129XXXXX）；15.工程材料、构配件、设备报审表；16.黔江国旅公司出具的函；17.情况说明；18.销售单；19.出库单；20.重庆永丹提货单；21.部分施工日志；22.施工图缩印件；23.收据（编号123XXXX）；24.证人胡修强的证言；25.劳动合同书、中国农业银行工资流水；26.黔江国际山水名城（一期）工程A、B组团施工设计（给排水、暖通专业）、（电气专业）及电子版；27.重庆市建设工程预算书（黔江国际·山水名城一期）;28.胡修强的证人证言证实,胡修强是原告公司职工，2013年9月胡修强接到公司通知做山水名城项目消防预留埋，并与被告方的工程部经理刘学生进行了衔接，2019年9月20号材料进场，将资料报给了监理公司的冉监理签字，23号开始做A1、A2、A3栋的预留埋，A1栋完成了整个车库的消防报警系统、电话、消防栓系统、排烟系统的管线预埋预留，二层到十一层的预埋预留，A2栋一到七层预埋预留，A3栋一到七层的预埋预留，包括报警线、消防栓、手拨电话的线管。2014年4月5日材料进场的时候，山水名城工程部就阻止我们对材料下场施工，现还有材料堆放在山水名城工地。被告黔江国旅公司辩称：一、原告诉称的众多事实均不属实，1.浩浦公司诉称原告于2014年3月17日完成了合同约定的部分预埋工程不属实。合同签订后，由于浩浦公司没有履行合同能力，将工程擅自委托给工程总包方临海市广源建筑工程有限公司代为施工，原告仅施工部分阻燃管的铺设工程内容，且没有疏通、穿线，不符合施工要求。由于合同中没有造价清单，无法对其部分工程给予核价，但估算工程价款不超6万元。2.浩浦公司诉称2014年4月5日，黔江国旅公司因变更法定代表人等原因向浩浦公司发出函件要求停止施工不属实，事实上是由于双方签订的合同中未就工作明细及各项造价达成一致意见的情况下，浩浦公司擅自进入施工场地堆料、争夺施工岗位，为此而发出的工作函件，并非黔江国旅公司主观原因要求停工。二、双方签订的合同对于工程量清单、价款等约定不明，导致无法依约履行，同时浩浦公司未按照合同约定履行先行义务，黔江国旅公司有权拒绝继续履行合同。1.2013年9月10日双方签订的《黔江国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》，该协议并未对各项工程造价、工作明细等作出具体明确的约定，导致消防工程无法按期进场施工，协议签订后，被告多次找到原告就上述未协商一致事项进行协商，但因浩浦公司的原因未协商一致，最终导致消防工程无法正常施工，延误工期。2.合同签订后，浩浦公司并没有按照合同专用条款第十条第21.1项约定交纳保证金，且未向黔江国旅公司提供施工组织计划，从而造成工程无法进行开工。根据合同法第67条的规定，黔江国旅公司有权拒绝浩浦公司继续履行合同的请求。在上述情况下，如果继续履行合同可能会发生更大纠纷，不利于工程顺利开展。三、浩浦公司没有实际履约能力，擅自将工程委托其他公司施工，严重违约。浩浦公司与黔江国旅公司签订合同后，由于自身没有履约能力，便将工程擅自委托给总包方临海市广源建筑工程有限公司代为施工，其行为已经违约，在此情况下，黔江国旅公司为了如期完工，避免造成逾期交房引起的更大纠纷，只好采取积极补救措施，将工程交由第三方重庆丰源消防安装工程有限公司施工，且现已结束。黔江国旅公司与浩浦公司于2014年3月17日对浩浦公司委托其他公司施工部分的工程量已经进行确认，表明浩浦公司对自己已经同意不再履行合同。黔江国旅公司于2014年4月6日向浩浦公司发出函告，双方签订的合同不具备实际施工条件，明确告知浩浦公司不得施工违法行为，否则给予担责。四、针对浩浦公司提出的各项诉请，1.浩浦公司诉称的支付工程款31万元，缺乏依据，应予驳回，浩浦公司施工部分不符合施工要求，加之合同中没有造价清单，无法核价，举证责任在浩浦公司。2.关于浩浦公司提出的可期待利益损失111万元的诉请，不能得到支持。浩浦公司主张该损失缺乏前提，无论合同总价款多少，但在未进行施工的情况下，不具有产生利润的前提，因为利润是建立在正常施工过程中，通过施工人各项管理而产生。3.关于浩浦公司诉请黔江国旅公司赔偿违约损失98.86万元，同样不能成立。首先黔江国旅公司在合同履行过程中没有违约行为，反而浩浦公司违约所致；其次，该部分损失是否已经产生存疑；再次，即便按照浩浦公司诉称，其“材料商”的供应合同，并不属于定制加工材料，且在施工节点未到达之前，根本不可能提前签订合同，如果出现仍属虚假，“劳务班组”的损失问题，由于浩浦公司仅完成极少部分后就委托其他公司施工，且受委托的公司并不具有消防施工资质。劳务班组的费用是建立在实际务工情况下产生，而本案浩浦公司和黔江国旅公司自工程交由第三方重庆丰源消防安装工程有限公司施工后，就已经不存在该项费用。被告黔江国旅公司向本院提交了以下证据以支持其抗辩理由：1.协议书；2.建设工程施工许可证；3.黔江国旅公司出具的函及快递回单、2014年3月17日工程界面节点及工程量确认单；4.消防安装情况说明；5.2014年4月6日建设施工工程合同及工程量表、履约保证金和预付款支付凭证、开工报审表及开工报告；6.2014年4月6日的函；7.公安机关报警回执单及现场照片；8.2014年8月4日情况说明。本院经审理对本案事实认定如下：2013年9月10日，原告与被告签订《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》，第一部分约定：黔江国旅公司将“黔江国际山水名城一期”消防安装工程项目施工发包给浩浦公司，承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包办消防验收全过程并投入使用，取得合格的验收意见书作为工程竣工日期；开工日期进程时间以黔江国旅公司通知为准，竣工日期在土建工程验收合格后三十天内完成消防工程验收；合同价款3700000元（发包人提供工程量清单，承包人的投标最终报价）。第二部分通用条款约定：25.1工程量的确认，承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告……；26.1工程款在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。28.1承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计者和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责，承包人在材料到货前24小时通知工程师清点。第三部分专用条款对合同价款与支付、竣工验收、违约责任等事项进行了约定。（2014）渝四中法民终字第01056号民事判决书查明：2013年9月20日，被告同意原告提交的材料报验，原告开始施工。2014年4月6日，被告发函给原告，载明：“我司于2013年9月9日签订《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》一份，鉴于双方在该合同中尚未约定由你司完成的细部工作明细及各项造价，在双方尚未就该等事宜达成一致的情况下你司于2014年4月5日未经我司同意擅自闯入我司（山水名城）项目工地并擅自堆料，与我司工作人员争夺项目施工岗位，我司明确告知你司如下：你司不具有进场施工的权利，请立即撤出我司项目现场。就你司行为我司将依法追究你司法律责任。其中对你司破坏我司经营秩序行为我司将报案追究你司刑事责任。同时我司将不再就《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》的细化事宜与你司进一步协商，该合同不具备实施条件。你司未经我司同意擅自施工部分我司将予以拆除并不予补偿，如拆除费用大于另行施工费用的我司亦无义务就你司单方行为进行结算。特此函告”，被告发出通知函后，当天将原告承包的消防工程又发包给重庆丰源消防公司施工。2014年，原告起诉被告，请求被告继续履行《施工协议》，2014年8月15日了，本院作出（2015）黔法民初字第01025号民事判决书，判决被告立即履行与原告于2013年9月10签订的《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》。被告不服上诉至重庆市第四中级人民法院，2014年12月10日，重庆市第四中级人民法院认为涉案工程已由重庆丰源消防施工并接近尾声，要继续履行协议，只有将涉案工程已施工部分拆除，再由原告继续施工，会对被告造成损失，同时也是社会资源的浪费，原告事实上已无法继续施工，故作出（2014）渝四中法民终字第01056号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告提交的证据中显示2014年1月13日，高新技术产业开发区淮海消防器材经营部与原告签订《购销合同》，向原告出卖价值124567元的减压稳压消火栓等货物。2014年2月21日，重庆百宏机电设备有限公司江北分公司与原告签订《产品购销合同》，向原告出卖价值57100元的喷淋泵等货物。2014年2月10日，九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部与原告签订《供货合同》，向原告出卖价值448149元的热镀锌管等货物。2014年3月18日，重庆德熔消防设备公司与原告签订《产品买卖合同》，向原告出卖价值943180元的风机风管风阀等货物。合同订立后，2015年，高新技术产业开发区淮海消防器材经营部、重庆百宏机电设备有限公司江北分公司、九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部、重庆德熔消防设备公司将原告诉至重庆市南岸区人民法院，高新技术产业开发区淮海消防器材经营部、重庆百宏机电设备有限公司江北分公司、九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部、重庆德熔消防设备公司于2015年4月9日经过重庆市南岸区人民法院组织调解，与原告分别达成调解协议，解除双方间买卖合同，由原告于2015年5月9日前向高新技术产业开发区淮海消防器材经营部支付违约金37370元、向重庆百宏机电设备有限公司江北分公司支付违约金17130元、向九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部支付违约金130000元、向重庆德熔消防设备公司支付违约金270000元，同时原告已经支付的预付款、定金不退还给原告。2014年4月6日，被告将本案涉案工程以310万元发包给重庆丰源消防工程有限公司进行施工，合同约定事项与本案合同基本完全一致。庭审中，被告陈述涉案消防工程施工完毕。最后查明，本案庭审中，双方对本案之前诉讼行为均表示认可。2015年5月14日庭审中，原告与被告同意解除本案争议协议书。2017年5月19日，原告申请对涉案工程造价和《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》履行后的可期待利益进行司法鉴定，2018年9月26日鉴定机构以未补齐相关材料，无法进行司法鉴定的下一步工作为由，将本案司法鉴定退回，本案无法鉴定的主要原因系双方对已完成施工部分无法确认和工程材料设备价格的确认方式不确定。本次诉讼中，原告提出鉴定申请相同的鉴定事项，本院当庭询问被告方是否可以提交补充的鉴定资料，被告陈述鉴定图纸是原告方单方编制的，不认可，对于工程材料设备价格也未形成一致的补充协议。本院认为，原告与被告于2013年9月10日签订的《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。双方当事人本应诚实信用履行合同义务，但双方在履行合同中发生争议，现就本案争议焦点归纳为：1.涉案合同未能全面履行的违约主体；2.原告主张的已完工程价款、可期待利益、履行合同损失的认定。一、关于涉案合同未能全面履行的违约主体问题本院认为违约主体系被告黔江国旅公司，理由如下：1.被告提出原告擅自施工的问题，2013年9月20日，被告同意原告提交的材料报验，原告才开始施工，至2014年4月被告向原告发出解除函长达半年之久，被告并未对原告的施工行为提出异议，加之，消防工程本身就必须随主体工程施工时一起进行预埋施工，被告以合同约定开工时间以甲方通知为准，现在以自己未通知为由认为原告擅自施工的理由不成立。2.被告认为原告擅自转包工程的违法行为，其便行使合同解除权的问题，被告仅提供案外人临海市广源建筑工程有限公司于2014年7月25日出具的一份要求处理工程款的说明，不能够证明原告存在违法转包的行为，加之，案外人向被告出具该说明的时间在被告发函原告要求停止施工时间及被告将工程另行发包案外人丰源消防公司时间即2014年4月6日之后，不能得出被告系基于知晓原告存在违法转包的事由而行使合同解除权。3.被告认为原告工程施工不符合质量要求的问题，其未提供证据证明原告的施工存在重大质量问题，致使合同目的无法实现，对一般的工程质量瑕疵，不影响合同目的实现的情况下，被告享有要求整改、扣减工程款的权利，本案被告未提供证据证明原告施工存在上述情形。4.被告提出双方未对工程量单价清单作出约定无法履行合同的问题。合同价款约定的是合同金额370万元来源于发包人提供工程量清单和承包人的投标最终报价，承包人报价3767904元下浮1.8%而来，足以说明被告在签订合同时知晓原告的工程量报价清单，双方不存在价款约定不明。5.被告提出原告未按期交纳履约保证金的问题，被告的原高管对未交纳保证金出具合理说明，加之履约保证金系对一方积极履行合同防止毁约的保证，在原告已经积极履行合同半年后，履约保证金的存在意义已经不存在，被告不能够以此来以原告违约解除合同。综上，被告于2014年4月6日向原告提出解除合同，并于当天将涉案工程另行发包丰源消防公司的行为，属于擅自解除合同，不履行合同义务的行为，特别是在建筑施工行业普遍存在前期部分施工难度大，后期施工相对简单，部分承包人愿意前期施工难度大的部分不谋取利润甚至亏损，在后期利润较高进行综合分摊也愿意接受合同的情况下，被告擅自解除合同不履行合同义务的行为属于违约行为，应当承担相应的违约责任。二、原告主张的已完工程价款、可期待利益、履行合同损失的问题关于原告主张的因被告违约直接导致原告所遭受的实际损失926399元的认定。原告提供的销售单、提货单均未显示项目名称，不同的销售主体的销售单有手写“山水名城”签字字样，但是笔迹极为一致，原告作为专业的消防施工单位，同时施工其他消防工程可能性较大，不能够证明用于涉案项目。即使用于涉案项目，那么也存在与前期工程款主张竞和的情形，原告也未提供证据予以区分，加之原告作为长期从事消防施工的单位，即使购置上述物品不用于涉案项目施工，并不导致购买消防设施别无它用，购买设施的价格不等于被告违约给其导致的损失。原告提供的重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第01270号、01271号、01272号、01273号民事调解书，该四案均系本案受理前几日同时立案、同时调解，且均存在违约金数额偏高的情形，不符常理，且消防设施并不属于特殊定制产品，大多数消防设施属于类型化采购产品，即使存在该损失也不属于违约方即被告签订合同时所能够预见的损失范围。故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张可得利益损失问题。根据合同法第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故违约方应该承担守约方的可得利益损失。在合同未实际履行完毕的情况下，精确计算合同履行后可以获得的利益往往非常困难，在确定守约方的可得利益损失时，可以根据案件具体情况采取差额法、约定法、类比法、估算法及综合裁量法等方法确定。就本案而言，采取司法鉴定确认可得利益损失，鉴定被退回，加之效率低下，既影响当事人的利益及时可取，也会导致审判效率低，并不可取。本案中，被告于2014年4月6日向原告提出终止合同履行，当天便将涉案消防工程以合同价310万元发包给丰源消防公司，且合同约定事项与本案合同基本完全一致，本案原告主张已完成工程量价款为31万元，明显被告有毁约获利之嫌，在本案无法通过鉴定等程序获得可得利益的计算参考标准情况下，本院以被告毁约获利的数额为参考计算原告的可得利益，同时可防止当事人通过违约行为获取不当利益，本案双方当事人也应当承担未尽到举证证明责任时，人民法院自由裁量权正当行使带来的诉讼风险。故本案认定原告的可得利益损失为370元-310万元=60万元，再减去原告已完成工程量价款。关于原告主张的前期工程款31万元的认定。本案原告完成工程量双方均未提供充分证据予以证明，原告申请的司法鉴定，也因双方对工程量完成无法形成一致意见或能确定完成的工程范围，无法进行。虽根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案原告未能提供签证文件证明工程量的发生，但其提供了关键证人胡修强的证人证言，加之被告也出示2014年3月17日胡修强出具的工程量确认单，本可通过司法鉴定程序得出已完成工程价款，但是鉴于原告主张可得利益损失本院确认为370元-310万元=60万元，再减去原告完成工程量价款，在原告主张工程款明显低于60万元时，无论原告完成工程量价款为多少，原告主张的可得利益损失与完成工程量价款之和都不会发生变化即为60万元，故本案再无鉴定之必要，原告诉求的第一、二项共计确认为60万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司在本判决生效后立即向原告重庆浩浦消防安装工程有限公司支付工程价款及可得利益损失共计600000元；二、驳回原告重庆浩浦消防安装工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26708元，由被告承担10000元，原告承担16708元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判长 赵 波审判员 罗 帆审判员 张桂华二〇二〇年九月二十三日书记员 张 娅