江苏省丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0321民初755号、757号 原告：邱艳侠（另案被告），女，1965年6月30日出生，汉族，徐州天虹银丰纺织有限公司职工，住丰县。 委托诉讼代理人：孙可可，江苏清正苑律师事务所律师。 被告：徐州天虹银丰纺织有限公司（另案原告），住所地丰县秦台路北侧、丰邑大道西侧。 法定代表人：孙敦群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈立新，男，汉族，徐州天虹银丰纺织有限公司员工，住丰县。 委托诉讼代理人：李玲，该公司法律顾问。 原告邱艳侠与被告徐州天虹银丰纺织有限公司（以下简称天虹纺织公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年2月7日立案后，被告天虹纺织公司于2020年2月7日向本院提起工伤保险待遇之诉，本院依法将两案合并审理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邱艳侠及其委托诉讼代理人孙可可，被告天虹纺织公司的委托诉讼代理人陈立新、李玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邱艳侠向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告工伤医疗费283479.34元、营养费7600元（40元每天×190天）、住院伙食补助费9500元（50元每天×190天）、交通食宿费3000元、停工留薪期工资36324元（3027元×12个月）、生活护理费48776.9元（225.98元×155天+110元×125天）、鉴定费264.8元、一次性伤残补助金54486元（18个月×3027元）、一次性伤残医疗补助金200000元和一次性伤残就业补助金95000元，合计738430.8元。事实和理由：2018年7月16日9时15分左右，在丰县公里处，原告邱艳侠在天虹纺织公司下班路上，原告骑行的电动自行车与石怀行驾驶的苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车、苏Ｃ×××××重型自卸半挂车发生交通事故，致原告受伤。该事故经丰县交警大队处理认定，原告负该事故的次要责任，石怀行负该事故的主要责任。 2019年5月5日，徐州市人力资源和社会保障局作出工伤认定。2019年8月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对原告的工伤作出五级伤残鉴定。原告因工伤应获得的赔偿为738430.8元。原告依法向丰县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2020年1月21日作出仲裁裁决，现原告对仲裁裁决不服，特诉至法院。 被告天虹纺织公司辩称：1.原告与被告之间不存在劳动用工关系，原告与被告之间的法律关系是劳务关系，原告入职时已经超过法定退休年龄；2.原告要求被告支付工伤保险待遇的请求于法无据，由于原被告双方不存在劳动关系，而享受工伤保险待遇是基于双方存在劳动关系这一基本事实成立的情况下才能主张，在本案中原被告之间仅是劳务关系，因此原告要求被告给付各项待遇的请求无事实依据，也没有法律依据。3.原告身体受到伤害的事实是因为第三人侵权造成的，第三人的车辆已经投保了交强险及商业险，第三人完全有能力、有条件来赔付原告方损失，原告再向被告主张是属于重复主张，其主张的权利也不属于合法权利，假如原告方构成工伤，根据社会保险法第四十二条规定，由于第三人的原因造成的工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由保险基金会先行支付，工伤保险基金会支付后，有权向第三人追偿，据此看，原告要求被告给付工伤保险待遇条件不成就，原告没有穷尽向第三人的主张措施，例如没有进行必要的诉讼或执行，虽然进行了诉讼，但原告与第三人通过调解的方式予以结案，且原告保留了对第三人的权利，与该法规定相违背，原告向第三人追偿在先，向被告追偿在后，因此被告认为原告方的主张条件不成就，建议依法驳回原告诉讼请求。 另案原告天虹纺织公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告医疗费用283229.34元、停工留薪工资30270元、住院伙食补助费3800元、护理费18630元、鉴定费264.8元、一次性伤残补助费54486元，合计390680.14元；2.案件受理费由另案被告承担。事实和理由：2018年7月16日9时15分，被告邱艳侠在下班途中发生交通事故，被有关部门认定为工伤，被告2019年1月17日向丰县人民法院提起诉讼，要求交通事故的对方及对应的保险公司承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失等合计380000元。后该案经调解结案。《社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金会先行支付，工伤保险基金会支付后有权向第三人追偿。本案中，被告邱艳侠在明知侵权人和其医疗费数额的情况下，仅向侵权人主张工伤赔付之外的款项，而将赔偿医疗费、伙食补助费、护理费的责任加于用人单位，于法无据。丰县劳动人事仲裁委员会对被告申请事项的合法性未予以审查，裁决原告支付于法不合。 另案被告邱艳侠辩称：原告所诉无事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年7月16日9时15分左右，石怀行驾驶苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车、苏Ｃ×××××重型自卸半挂车，沿丰县S254省道由南向北行驶至19公里处，与前方同向邱艳侠驾驶的电动自行车相碰撞，致邱艳侠受伤，住院治疗，车辆损坏。该事故经丰县交警大队处理认定，原告邱艳侠负该事故的次要责任，石怀行负该事故的主要责任。 原告邱艳侠受伤后，于2018年7月16日在徐州仁慈医院住院治疗，经治疗，于2018年12月18日出院，住院共计155天。原告于2018年12月18日再次在徐州仁慈医院住院治疗，经治疗，原告于2019年1月17日出院，住院共计30天。2019年8月22日，原告在徐州仁慈医院入院治疗，于2019年8月27日出院，住院5天。2018年12月14日至2019年1月4日，原告邱艳侠在徐州市口腔医院门诊治疗。原告邱艳侠住院共计190天，原告治疗期间共支出医疗费283479.34元，其中包含案外人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的医疗费34439.62元。 2019年1月17日，原告邱艳侠就该次事故的赔偿事宜向丰县人民法院起诉，案号为（2019）苏0321民初650号，后经本院主持调解，该案原告邱艳侠与被告燕立春自愿达成调解协议，本院于2019年9月3日作出（2019）苏0321民初650号民事调解书，协议约定：一、被告燕立春于2019年10月8日前赔偿原告邱艳侠残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失合计257844元（已扣除被告燕立春诉前支付的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失合计120300元）；如被告燕立春未按本项约定足额及时履行给付义务，原告邱艳侠可按300000元申请执行（扣除已履行部分）；二、因目前原告邱艳侠因涉案交通事故构成工伤，且诉前被告燕立春已为原告邱艳侠垫付医疗费30000元，对于原告邱艳侠因涉案交通事故受伤按人损赔偿标准与用人单位承担的工伤保险赔偿数额的差额部分，原告邱艳侠与被告燕立春另行结算；三、鉴于目前原告邱艳侠因涉案交通事故构成工伤的赔偿尚未处理完毕，第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的医疗费由第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司另行主张。 2020年6月30日，原告邱艳侠偿还了案外人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的医疗费34439.62元。 2019年5月5日，丰县人力资源和社会保障局对于原告邱艳侠的伤情作出丰人社工认字﹝2019﹞第48号认定工伤决定书，认定原告的伤情为工伤。2019年8月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对于原告的工伤作出徐劳工鉴通﹝2019﹞第201907349号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定原告邱艳侠的工伤构成五级伤残，无生活自理障碍。后原告邱艳侠就工伤保险赔付事宜向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理后，于2020年1月21日作出丰劳人仲案字﹝2020﹞第2号仲裁裁决书，裁决被申请人天虹纺织公司支付申请人邱艳侠医疗费283229.34元、住院期间伙食补助费3800元、停工留薪期工资30270元、护理费18630元、劳动能力鉴定费264.8元、一次性伤残补助金54486元，共计人民币390680.14元。该裁决书作出后，申请人邱艳侠，被申请人天虹纺织公司均不服，双方于2020年2月7日向丰县人民法院提起诉讼。 另查明，原告邱艳侠的月平均工资为3027元。 本院认为，关于超过法定退休年龄，是否可以适用《工伤保险条例》的问题。最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》中明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条之规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；职工所在单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告邱艳侠发生的涉案交通事故，经已生效的工伤决定书认定构成工伤，因此，原告邱艳侠应享受工伤保险待遇赔偿。因被告天虹纺织公司未为原告邱艳侠办理工伤保险，故被告天虹纺织公司应承担原告邱艳侠所应享受的工伤保险待遇。 关于被告天虹纺织公司应如何承担被告工伤保险赔偿责任这一问题，本院认为，徐州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论通知书，认定原告邱艳侠的伤残等级被鉴定为五级伤残，无生活自理障碍，故根据《工伤保险条例》和《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》的相关规定，原告应当支付给被告以下费用： 1、医疗费283479.34元，《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，被告天虹纺织公司未为原告办理工伤保险，原告要求被告支付其医疗费的请求符合法律规定。诉前案外人燕立春已向原告邱艳侠支付医疗费30000元，应在医疗费总额中扣除，被告天虹纺织公司应向原告邱艳侠支付医疗费253479.34元。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据该项规定，本案中医疗费由被告天虹公司赔付后，有权按照事故责任比例向案外人燕立春追偿。 2、营养费，原告要求被告天虹纺织公司支付其营养费没有法律依据，本院不予支持。 3、住院伙食补助费：《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》第五条规定，从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天20元。具体标准由统筹地区人民政府规定，被告未给原告办理工伤保险，故对于原告的住院期间伙食补助费应由被告支付，原告住院共计190天，共计3800元（20元/天×190天）； 4．护理费：《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告邱艳侠在住院期间的护理人员系其亲属而非由被告天虹纺织公司指派，故本院认为护理费应由被告天虹纺织公司承担。徐州仁慈医院诊断证明书中建议：急诊入院，创伤早期建议陪护两人。原告第一次住院治疗155天，原告邱艳侠主张前期125天为两人护理，后30天主张一人护理，有事实和法律依据，本院予以支持。 原告邱艳侠提供了护理人员李天然的误工费证明，证明其护理家属期间未发放工资及近12个月的工资明细单，计算可得李天然月平均工资为4254元，另一护理人员李妍的误工费证明及工资收入明细均没有提供，故本院依照当地护工最低标准80元/天计算其护理费。护理费应为31979元（4254元÷30天×155＋80元/天×125天）； 5.一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。本案中，原告邱艳侠劳动能力鉴定级别为五级伤残，被告天虹纺织公司未为原告邱艳侠办理工伤保险，原告邱艳侠受伤前平均工资为3027元，故被告天虹纺织公司应向原告邱艳侠支付一次性伤残补助金54486元（3027元/月×18）； 6.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金：根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，原告邱艳侠受到工伤伤害时，已超过法定退休年龄，不符合享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的情形，故本院对于原告要求被告天虹纺织公司支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求不予支持； 7.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告发生事故后住院治疗，住院共计190天，原告出院记录上医嘱未明确载明休息时间，根据原告的伤残等级及治疗情况，本院酌定原告的停工留薪期为10个月，因原告邱艳侠的月平均工资为3027元，故此项损失计30270元（3027元/月×10）； 8、交通食宿费，原告主张交通食宿费3000元，但未提供证据予以证明，根据原告的伤情及实际治疗情况，本院酌定交通食宿费500元； 9、鉴定费264.8元，有原告提供的徐州市中心医院出具的发票予以证实，本院予以确认。 综上，被告天虹纺织公司应向原告邱艳侠支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通食宿费合计374514.34元。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十六条第一款、《江苏省实施办法》第二十八条规定，判决如下： 一、被告徐州天虹银丰纺织有限公司于本判决发生法律效力起十日内支付原告邱艳侠医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通食宿费合计374514.34元； 二、驳回原告邱艳侠的其他诉讼请求； 三、驳回另案原告徐州天虹银丰纺织有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，鉴定费264.8元，合计269.8元，由被告徐州天虹银丰纺织有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 员 李晓侠 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 孙金财 书 记 员 刘秉昂