湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1082号上诉人（原审第三人）：湖南建工集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段**。法定代表人：蔡典维，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖巧利，女，1992年9月27日出生，汉族，住长沙市天心区芙蓉南路一段**。委托诉讼代理人：姜淋丽，四川得助律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘西自治州她他主题酒店有限公司，住，住所地吉首市镇溪办事处武陵东路步步高置业新天地****/div>法定代表人：田仁美，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吉首市新天地房地产开发有限公司，住所地吉首市武陵东，住所地吉首市武陵东路军分区大院****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周梁。委托诉讼代理人：禹纯辉，湖南坚铮律师事务所律师。上诉人湖南建工集团有限公司因与被上诉人湘西自治州她他主题酒店有限公司、吉首市新天地房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日受理后，依法组成合议庭，通过询问方式进行了审理。本案现已审理终结。湖南建工集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、没有充分证据证明房屋漏水是其本身存在质量问题；2、房屋漏水原因可能是因被上诉人她他酒店对房屋进行二次装修；3、被上诉人新天地公司系建设单位，应系第一责任承担者，而上诉人作为施工单位应在建设单位向受害人承担责任后，在与其签订的施工合同范围承担责任。二审过程中上诉人补充上诉理由：被上诉人他她主题酒店擅自将承租的涉案房屋改变房屋用途，将住宅改为经营用房，属于违法具有过错，对其损失的产生及扩大应承担责任。被上诉人湘西自治州她他主题酒店有限公司答辩称，1、对酒店渗漏造成损害的原因属于建筑质量问题所致，已经由开发商确认，无需司法鉴定，即使要鉴定也应该由开发商和施工单位之前进行鉴定，答辩人现在已经修复了，不可能再进行司法鉴定；2、答辩人在一审中提交的证据，证明人张黎明和涂国强均是物业公司的负责人以及经开发商同意施工修复的直接经手人，其证明是对造成损害及原因最客观真实的反映；3、一审判决确定本案损害是因为建筑施工质量所致，而且质量保证期限未届满，依照相关法律规定判决上诉人承担责任，判决开发商承担连带责任，法律适用正确。被上诉人吉首市新天地房地产开发有限公司答辩称，1、一审法院认定原审原告主张的损害与房屋本身存在质量问题的因果关系不明确，无法证明房屋是由本身质量问题造成的损害还是一审原告二次装修所造成的，原审原告所主张的物业公司曾和原审被告去现场对于房屋质量问题引起的损失进行了确认，在一审中被上诉人也就是原审被告进行了相应的否认，物业公司人员张黎明并未出庭作证，也并不能够代表原审被告认可是因房屋质量问题导致原告产生损失，故原告主张的损失是房屋质量问题导致还是其他问题所导致缺乏明确的证据；2、原审原告主张损害赔偿金额无其他证据佐证，只是有一个个人叫做涂国强的人员证明收到过一审原告的款项，并不能够证明其收款是因房屋质量问题导致维修产生的费用，且涂国强是个人，而原审原告所出示的证据赔偿装修清单是一家装修公司出具的，二者之间明显存在矛盾；3、原审被告也就是现在的被上诉人新天地曾经多次告知上诉人履行案涉项目的维保责任，自通知上诉人维保无果的情况下，被上诉人新天地自行聘请第三方对于案涉项目房屋进行了相应的维修，也就是三栋污水项目防水的维修，被上诉人及原审被告已经尽到了相应的维修义务，不应当承担责任。被上诉人湘西自治州她他主题酒店有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿房屋漏水维修费40500元和酒店经营损失费20736元，原告代付其他业主损失费用8000元，合计69236元；2.判令被告承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月15日，被告吉首市新天地房地产开发有限公司与第三人签订《施工总承包合同》，约定由第三人承建被告所开发的步步高置业.新天地（吉首）项目。2014年12月1日该工程通过建设工程竣工验收。2015年5月1日，田仁美因开办主题酒店需要和吉首市步步高A栋业主代燕飞签订房屋租赁合同，代燕飞将其家庭成员购买的吉首市步步高A栋整个11层16间房屋租给田仁美经营酒店。同年6月9日，田仁美注册成立“湘西自治州她他主题酒店有限公司”，田仁美为法定代表人。酒店投入经营一年后，因九间客房墙体严重渗水，导致酒店无法正常经营。原告先将房屋漏水情况告知业主，后向步步高物业管理公司报告。经物业公司派人现场查看确认，漏水系因房屋工程质量存在问题，并承诺由业主与原告先行维修。为尽快恢复酒店经营，原告出资对九间客房进行维修，于2016年12月10日开始翻修，因翻修系陆续进行，故全部工程于2017年4月12日完工。漏水翻修工程费为40500元。因漏水到楼下，原告维修后，多次向物业公司及被告呈交报告，要求给予赔偿，但未得到答复。故原告诉至法院，请求依法判决。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，双方当事人的争议焦点是：一、原告是否是本案适格主体；二、财产损害的发生与房屋质量是否存在因果关系；三、原告损失如何确定，房屋发生漏水时是否尚处于质保期间，赔偿责任如何承担。就以上争议焦点认定如下:一、本案系侵权责任纠纷不是租赁合同纠纷。原告经营酒店因房屋漏水影响其经营并造成损失，为此，原告多次找到业主、物业公司、被告吉首市新天地房地产开发有限公司反映情况，但各方均未履行维修义务，原告遂自行雇人对漏水房屋进行维修，并支付了维修费用。本案原告以房屋质量问题侵害了合法权益为由，选择侵权之诉主张其权益，符合法律规定的诉讼主体资格；二、本案被告及第三人对案涉房屋漏水的事实均无异议，但对房屋系原告装修原因还是质量问题引起漏水有异议。根据采信的证据结合案件实际情况综合评判，确定案涉房屋漏水系质量问题所引起。被告及第三人认为不排除原告装修对房屋造成损害的辩解意见，无证据支持，不予采信；三、因被告、第三人怠于履行维修义务，原告雇请案外人对案涉房屋漏水进行维修，为此，支付维修费40500元，予以确认；原告主张因案涉房屋漏水造成楼下住户财产损失，其支付了8000元赔偿款，因无证据证实，不予采信；原告主张维修期间停业损失20736元，因该损失计算时未考虑酒店入住率、各房间分时段维修、经营成本等因素，故对损失金额不予采信。本案案涉房屋由第三人湖南建工集团有限公司施工，房屋发生漏水时在保修时间及保修范围内，应当由第三人履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因第三人怠于履行维修义务，故原告自行雇请案外人维修所支付维修费用40500元应由第三人承担。被告吉首市新天地房地产开发有限公司系案涉房屋的开发企业，对其出售的房屋亦具有保修义务，本案虽确定支付维修费用的义务人为第三人湖南建工集团有限公司，被告吉首市新天地房地产开发有限公司亦应承担连带清偿责任。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。被告的辩解意见，部分予以采纳。第三人的陈述，部分予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十九条、《建设工程质量管理条例》是四十条、第四十一条、《商品房销售管理办法》第三十三条之规定，判决：一、第三人湖南建工集团有限公司给付原告湘西自治州她他主题酒店有限公司房屋维修费40500元，限本判决生效之日起五日内履行完毕；二、被告吉首市新天地房地产开发有限公司对上述第一项判决款项40500元承担连带清偿责任；三、驳回原告湘西自治州她他主题酒店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1531元，减半收取765.5元，由原告告湘西自治州她他主题酒店有限公司承担265.5元，第三人湖南建工集团有限公司承担500元。二审中，被上诉人吉首市新天地房地产开发有限公司提交了《吉首新天地住宅屋面防水改造工程施工合同》、工程验收合格证明书、结算汇总表，拟证明在2017年5月份我方在通知上诉人履行维保责任无果的情况下，自行委托第三方对于案涉小区ABC屋面防水进行改造，解决屋面漏水的问题，我方已经履行到了相应的维保责任。上诉人湖南建工集团有限公司质证认为，对于证据真实性、合法性没有异议，关联性存在异议，与本案案涉房屋是否存在质量问题没有直接关系，对ABC栋屋面防水工程的改造不能证明案涉房屋与此存在直接关联。被上诉人湘西自治州她他主题酒店有限公司质证认为，这组证据再次证明一审的时候开发公司就给了总公司一份通知函，上面已经清楚写到了ABC及E栋等存在漏水情况，湖南省建筑工程修建的这栋房屋存在质量问题。本院经审查认为，上述证据均不属于二审新证据，也与本案待证事实缺乏关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、本案诉争财产损害是否系上诉人的责任；二、上诉人是否应作为第一责任人承担赔偿责任。对于第一个争议焦点，本案诉争财产损害是否系上诉人的责任的问题。上诉人主张被上诉人未提交充分证据证明房屋漏水系房屋本身质量问题。经查，被上诉人湘西自治州她他主题酒店有限公司提交的证据充分证明房屋存在漏水问题，其也已经多次向物业及被上诉人吉首市新天地房地产开发有限公司反映上述情况，为避免扩大损失，被上诉人湘西自治州她他主题酒店有限公司在告知物业及开发商的情况下，对房屋漏水问题进行整修恢复，并无不当。上诉人及被上诉人吉首市新天地房地产开发有限公司并未积极履行维保义务，也未在整修房屋漏水问题前提出对漏水原因进行相应鉴定，现对漏水原因提出质疑，也未提交证据证明系因被上诉人湘西自治州她他主题酒店有限公司装修造成房屋漏水，因此对上诉人的该项主张不予支持。一审判决认定对房屋漏水造成的损害上诉人应承担相应责任并无不当。对于第二个争议焦点，上诉人是否应作为第一责任人承担赔偿责任的问题。上诉人认为即使其应承担责任，也不应作为第一责任人，而是应该由被上诉人吉首市新天地房地产开发有限公司先行赔偿。经查，上诉人系涉案房屋的建筑商，对房屋的质量问题有相应的保障维修义务，本案系财产损害赔偿纠纷，并非商品房买卖合同纠纷，对因房屋质量问题导致相应损害的后果，上诉人作为建筑商是直接责任人，一审判决由其承担赔偿责任，被上诉人吉首市新天地房地产开发有限公司承担连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人湖南建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费812.5元，由上诉人湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年九月二十四日法官助理贵黎莹书记员尹思涵附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……