江苏省无锡市新吴区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0214刑初107号公诉机关无锡市新吴区人民检察院。被告人耿某，男，1987年6月19日出生，汉族，高中文化，。2018年10月24日被抓获并因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。指定辩护人郭伟，江苏瑞莱律师事务所律师。被告人常某，女，1994年12月1日出生。2018年10月24日被抓获并因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月23日被取保候审，2020年9月29日由本院决定逮捕，并由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。辩护人罗文虎，甘肃金天元律师事务所律师。被告人牛某，2018年10月24日被抓获并因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月23日被取保候审。辩护人姚美玉，北京市京师（无锡）律师事务所律师。无锡市新吴区人民检察院以锡新检诉刑诉〔2019〕43号起诉书指控被告人耿某、常某、牛某犯诈骗罪，于2019年2月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，于2019年11月26日、2020年9月8日两次公开开庭审理了本案。无锡市新吴区人民检察院分别指派检察员史济峰、陆甜甜出庭支持公诉，被告人耿某及其指定辩护人郭伟、被告人常某及其辩护人罗文虎、被告人牛某及其辩护人姚美玉到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市新吴区人民检察院指控：2018年7月，被告人耿某以杨智的名义注册成立某公司（以下简称某公司）。2018年9月至10月间，被告人耿某先后招募被告人常某、牛某以及杨路绿、杨娜（均另案处理）等人，在，通过电话、微信等方式与被害人联系，虚构某公司具有办理贷款的能力，骗取被害人的信任，后制作贷款卡片并邮寄给客户，以收取开卡手续费为由骗取被害人陆某、李某1等10人共计人民币40300元。其中，被告人耿某、常某参与10次，诈骗金额人民币40300元；被告人牛某参与3次，诈骗金额人民币13500元。公诉机关认为：被告人耿某、常某、牛某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，均应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人耿某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，均系主犯；被告人常某、牛某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人耿某、常某、牛某归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人耿某对起诉书的指控未提出异议。指定辩护人郭伟提出如下辩护意见：1、本案涉案金额较小，社会危害性不大；2、被告人耿某归案后如实供述，认罪、悔罪态度较好；3、其文化程度较低，法律意识淡薄；4、其积极退赔被害人的经济损失。被告人常某提出如下辩解意见：1、其患有××；2、其不知道公司是做什么的，其行为都是被告人耿某教的，其没有诈骗他人。辩护人罗文虎提出如下辩护意见：1、被告人常某患有××，公安机关制作笔录时未通知其监护人在场，程序不合法，应当予以排除，故本案证据不充分，指控的罪名不成立；2、其系初犯；3、其归案后如实供述，认罪、悔罪态度较好。被告人牛某对起诉书的指控未提出异议。辩护人姚美玉提出如下辩护意见：1、被告人牛某系从犯；2、其犯罪情节轻微，社会危害性较小；3、其退出全部赃款，有悔罪表现。请求对被告人牛某适用缓刑。经审理查明：2018年7月，被告人耿某借用杨智的名义在某公司，该公司经营范围包括计算机软硬件、通讯设备的研发、技术转让、服务、咨询等。2018年9月，被告人耿某招募被告人常某、牛某以及杨路绿、杨娜等人，对外开展业务，其中，被告人耿某总体负责公司经营管理；被告人常某主要负责行政事务、担任客服人员，同时兼职业务员，具体包括为公司招聘员工、因客户投诉导致公司微信号被查封后联系解封事宜、审核客户的办卡资质并激活卡片、联系客户办卡等；被告人牛某担任业务员，负责联系客户办卡。该团伙的经营模式为：被告人耿某向员工提供微信号和客户联系方式，对员工进行培训，传达发展客户的统一话术。后业务员按照上述联系方式与有资金需求的客户取得联系，虚构某公司能够为客户办卡用于提现、套现的事实，诱骗客户办卡，待客户表达办卡意愿后，业务员再将客户资料推送给客服人员，由客服人员假意对客户资质进行审核，后由被告人耿某向客户邮寄卡片。客户收到卡片后，联系业务员或客服人员激活卡片，并最终通过被告人耿某将卡片激活，从而以开卡手续费等名义从客户处骗取财物。如遇客户投诉导致微信号被查封，则由被告人耿某、常某等人联系微信团队处理解封。2018年9月至10月间，被告人耿某、常某、牛某等人时分时合，采用上述手法，先后实施诈骗作案10次，骗得人民币40300元。具体事实如下：1、2018年9月25日，被告人耿某、常某采用上述手法，从陆某处骗得人民币6000元。2、2018年10月1日，被告人耿某、常某、牛某采用上述手法，从李某1处骗得人民币6000元。3、2018年10月8日，被告人耿某、常某采用上述手法，从邓某处骗得人民币9000元。4、2018年10月10日，被告人耿某、常某采用上述手法，从梁某2处骗得人民币1500元。5、2018年10月10日，被告人耿某、常某采用上述手法，从刘某1均处骗得人民币3000元。6、2018年10月12日，被告人耿某、常某采用上述手法，从刘某2处骗得人民币1500元。7、2018年10月16日，被告人耿某、常某、牛某采用上述手法，从梁某1处骗得人民币6000元。8、2018年10月17日，被告人耿某、常某采用上述手法，从王某处骗得人民币3000元。9、2018年10月23日，被告人耿某、常某、牛某采用上述手法，从马某处骗得人民币1500元。10、2018年10月23日，被告人耿某、常某采用上述手法，从李某2处骗得人民币2800元。2018年10月24日，被告人耿某、常某、牛某在陕西省西安市被公安机关抓获，后均如实供述了上述事实。但在本院审判阶段，被告人常某未能如实供述主要事实。案发后，被告人牛某退出赃款人民币13500元，其中的人民币6000元、6000元、1500元已分别发还被害人李某1、梁某1、马某。本院审理过程中，被告人耿某、常某分别退出赃款人民币19800元、7000元（上述款项由本院暂扣）。诉讼过程中，经被告人常某申请，本院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对被告人常某作案时及目前是否患有××、在本案中是否具有刑事责任能力进行了鉴定。经鉴定，被告人常某作案时及目前处于精神分裂症缓解期，在本案中具有完全刑事责任能力。上述事实，有当庭宣读和出示的被害人陆某、李某1、邓某等人的陈述笔录，涉案人员杨路绿、杨娜的供述笔录和辨认笔录，被告人耿某、常某、牛某的辨认笔录，银行卡交易明细清单，通话记录，查获的某公司的印章、作案工具话术单、卡片、手机的照片，微信聊天、转账记录、支付宝转账记录等电子证据，无锡市精神卫生中心司法鉴定所精神疾病司法鉴定意见书，公安机关出具的扣押物品清单、刑事案件侦破经过和情况说明，被告人耿某、常某、牛某的身份资料等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人耿某、常某、牛某伙同他人，利用电信网络技术手段诈骗私人财物，其中，被告人耿某、常某诈骗数额巨大，被告人牛某诈骗数额较大。三被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人耿某、常某、牛某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人耿某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人常某、牛某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人耿某、牛某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人耿某、常某、牛某归案后退出全部或部分赃款，可以从轻处罚。综合上述情节，本院决定对被告人耿某、牛某予以从轻处罚，对被告人常某予以减轻处罚。关于各被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于常某及其辩护人罗文虎提出的事实和证据问题经查：1、本案中，经无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，被告人常某具有完全刑事责任能力。该鉴定意见由具备鉴定资质的机构和人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。2、被告人常某在公安机关和公诉机关作有多次稳定的有罪供述，其中，2018年11月19日、11月23日所作的供述笔录进行了同步录音录像。在公诉机关当庭播放的同步录音录像中，被告人常某举止自然、思路清晰，能够独立供述、准确表达。因此，被告人常某虽处于精神分裂症缓解期，但具有辨认和控制自己行为的能力，能够独立参与诉讼，司法机关无需为其指定监护人，更无需在监护人的帮助下接受讯问，本院对其在本案刑事诉讼过程中独立所作供述笔录的效力予以确认，可以作为定案的证据使用。被告人常某加入某公司后，与其他同案犯相互配合，明知某公司没有为客户办理可提现、套现的卡片的资质和能力，仍积极参与其中，具体实施了招聘员工、审核客户办卡资质并激活卡片、联系客户办卡、联系微信解封事宜等行为，事后亦分得赃款。上述事实，有被告人耿某、牛某以及涉案人员杨路绿、杨娜的供述笔录等证据予以证实，被告人常某在公安机关侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段亦作有多次稳定的供述，证据之间可相互印证，足以认定。现被告人常某虽予以翻供，但无法合理说明翻供理由，故本院仍采信其庭前的有罪供述。被告人常某采用虚构事实、隐瞒真相的方法从被害人处骗取财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。二、关于被告人常某的辩护人罗文虎提出的被告人常某归案后如实供述，认罪、悔罪态度较好的辩护意见，本院认为：被告人常某归案后，在公安机关侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段均能如实供述，但在本院审判阶段未能如实供述主要事实，在庭审过程中回避主要事实，存在明显的防御机制，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法不能认定为如实供述。被告人常某的辩护人罗文虎提出的该项辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。三、关于被告人耿某的指定辩护人郭伟提出的本案涉案金额较小，社会危害性不大，被告人牛某的辩护人姚美玉提出的被告人牛某犯罪情节轻微，社会危害性较小的辩护意见，本院认为：电信网络诈骗犯罪严重侵害人民群众财产安全，干扰电信网络秩序，破坏社会诚信，影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大。被告人耿某、牛某利用电信网络技术手段实施诈骗，其中，被告人耿某诈骗数额人民币40300元，超过了此类诈骗“数额巨大”的标准，被告人牛某诈骗数额人民币13500元，超过了此类诈骗“数额较大”的标准。被告人耿某的指定辩护人郭伟、被告人牛某的辩护人姚美玉提出的该项辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。四、关于各被告人及其辩护人提出的其他辩护意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。根据被告人牛某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机关的评估意见，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：一、被告人耿某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2021年10月23日止），并处罚金人民币八千元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的三十一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月29日起至2021年8月28日止），并处罚金人民币三千元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、被告人牛某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二千元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。四、被告人耿某、常某退缴在案的款项，发还被害人陆某人民币6000元、被害人邓某人民币9000元、被害人梁某2人民币1500元、被害人刘某1均人民币3000元、被害人刘某2人民币1500元、被害人王某人民币3000元、被害人李某2人民币2800元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  周倩倩审 判 员  于百平人民陪审员  沈 伟二〇二〇年九月二十九日书 记 员  章梓韵本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》：二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。