山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终101号 上诉人（原审被告）枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地枣庄市台儿庄区金光路**。 法定代表人刘涛，指挥长。 被上诉人（原审原告）枣庄鑫鹭庄园餐饮有限公司，，住所地枣庄市台儿庄区马兰屯镇闫浅社区 法定代表人李艳东，总经理。 原审被告枣庄市台儿庄区运河街道办事处，，住所地枣庄市台儿庄区长安路 法定代表人孙庆华，主任。 上诉人枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称防汛抗旱指挥部）因与被上诉人枣庄鑫鹭庄园餐饮有限公司（以下简称鑫鹭庄园公司）、原审被告枣庄市台儿庄区运河街道办事处（以下简称运河办事处）行政强制一案，不服枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2011年2月1日，李艳东与枣庄台儿庄运河湿地公园签订运河湿地租赁合同，四至为：东至贵源食府西，西至十电港墙东桥，南至港口路，北至湿地观光路；租赁期限至2028年7月20日；用途为绿色食品种植养殖开发加工及休闲餐饮。鑫鹭庄园公司系有限责任公司（自然人独资），住所为枣庄市台儿庄区马兰屯镇闫浅社区，法定代表人李艳东，注册资本800万元，成立日期为2015年4月1日，经营期限至2035年4月1日，经营范围正餐服务，农业观光旅游。鑫鹭庄园公司2015年7月9日办理了餐饮服务许可证，2015年10月23日办理了卫生许可证。2017年4月20日马兰屯镇对俏渔郎进行安全检查，责令俏渔郎限期整改：1、厨房电线线路凌乱；2、厨具设备陈旧，钢瓶连接管腐烂；3、酒店入口路面太滑。限4月30日前整改完毕，被检查人李艳东签名确认，2017年4月30日马兰屯镇安全检查人员进行了复查。2019年4月22日，防汛抗旱指挥部向台儿庄区湿地公园大自然垂钓园（以下简称垂钓园）（经营者李艳东）作出台汛旱代履字[2019]第018号《代履行决定书》，认为垂钓园在韩庄运河河道内建设阻碍行洪的障碍物，韩庄运河管理局已对你下达了责令改正水事违法行为通知书，垂钓园未在规定期限内自行履行。防汛抗旱指挥部经催告仍未履行，防汛抗旱指挥部决定强行清除，所需费用由垂钓园承担。2019年5月15日，防汛抗旱指挥部对阻碍行洪的障碍物进行了拆除，拆除的标的为：两个钢木结构看护房、垂钓平台；俏渔郎酒店（5处木屋别墅民宿；餐饮主厅800多平方米；餐饮大排档400多平方米；婚礼餐厅180多平方米）。鑫鹭庄园公司认为俏渔郎酒店是其公司的经营场所，拆除行为侵害了其合法权益，提起诉讼，要求确认防汛抗旱指挥部2019年5月15日强拆鑫鹭庄园公司经营场所的行为违法。 另查明，垂钓园办理了营业执照，经营者为李艳东与鑫鹭庄园公司法定代表人系同一人，经营场所为台儿庄区湿地公园，注册日期为2012年7月10日，经营范围为垂钓、餐饮服务、饮酒饮料零售。 原审法院认为，一、关于原告主体是否适格问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。鑫鹭庄园公司提交的营业执照标明的经营范围、卫生许可证、餐饮许可证以及照片能够证实俏渔郎酒店系其经营场所且已被拆除。鑫鹭庄园公司提供的马兰屯镇安全检查整改意见书，可以证明俏渔郎酒店属于马兰屯镇安全检查的范围，属于马兰屯镇政府的辖区。鑫鹭庄园公司系依法成立的自然人独资的有限责任公司，具备法人资格，其认为其公司名下的俏渔郎酒店被拆除侵犯了其合法权益，有权提起诉讼。运河办事处认为鑫鹭庄园公司位于马兰屯镇闫浅社区不在强制清障的范围内，原告主体不适格的主张证据不足，不予支持。 二、关于鑫鹭庄园公司是否重复起诉的问题。垂钓园及鑫鹭庄园公司均依法登记成立，虽然垂钓园负责人与鑫鹭庄园公司法定代表人系同一人，但仍属不同的主体。防汛抗旱指挥部系依据《代履行决定书》进行的强制拆除行为，该决定书是针对垂钓园作出，垂钓园对拆除行为提起的行政诉讼与鑫鹭庄园公司提起的诉讼，主体不同，诉讼请求不同，防汛抗旱指挥部认为俏渔郎酒店隶属垂钓园证据不足，其认为鑫鹭庄园公司系重复起诉的行为缺乏根据，不予支持。 三、关于强制拆除实施主体问题。《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述规定，防汛抗旱指挥部作为政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。台汛旱字[2019]3号文件能够证明运河办事处主任系领导小组成员，其参与涉案强拆行为应由防汛抗旱指挥部承担责任。且防汛抗旱指挥部认可涉案强拆行为由其代履行并组织实施，故运河办事处作为本案被告主体不适格，本案的适格被告为防汛抗旱指挥部。 四、关于强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。该法第五十一条第一款规定代履行应当遵守下列规定:（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。根据上述规定，行政机关在作出代履行决定前应当依法作出要求原告履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以依法代履行。本案中，防汛抗旱指挥部直接依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》进行清障催告并作出代履行决定，并依据其作出的代履行决定对鑫鹭庄园公司的俏渔郎酒店强制拆除。防汛抗旱指挥部作出的《清障催告书》、《代履行决定书》均系针对垂钓园作出，俏渔郎酒店系鑫鹭庄园公司的经营场所，虽然鑫鹭庄园公司的法定代表人与垂钓园的负责人为同一人，但仍属不同的主体。防汛抗旱指挥部针对垂钓园作出作出的清障催告书、代履行决定书中，未对需垂钓园自行清除的标的进行明确，其在作出代履行决定书前未查明所强拆建筑物的归属情况，其提交的证据不能证实对鑫鹭庄园公司经营场所的拆除行为履行了对鑫鹭庄园公司作出行政决定、催告等程序，防汛抗旱指挥部对鑫鹭庄园公司经营场所的强制拆除行为事实不清、程序违法。因涉案强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应依法确认该拆除行为违法。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部于2019年5月15日拆除枣庄鑫鹭庄园餐饮有限公司经营场所中俏渔郎酒店的行政行为违法；二、驳回枣庄鑫鹭庄园餐饮有限公司请求确认被告枣庄市台儿庄区运河街道办事处强制拆除行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，由枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部承担。 上诉人防汛抗旱指挥部不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审行政判决，改判驳回被上诉人的起诉；诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实、理由如下：一、被上诉人的起诉属于重复起诉，应依法予以驳回起诉。(一)被上诉人在本案的诉讼标的与垂钓园作为原告起诉(案号为（2019）鲁0402行初77号)的诉讼标的均指向同一行政行为,即上诉人于2019年4月22日向垂钓园作出的“台汛旱代履字【2019】第18号”代履行决定书，该代履行决定书规定的应当清除的行洪障碍物中包括了所谓“俏渔郎酒店”的财产，一审法院在这两个案件对所谓“俏渔郎酒店”即被清除建筑物归属主体的认定相互矛盾。(二)垂钓园是取得营业执照的个体工商户，经营者是李艳东，经营场所在台儿庄区湿地公园，被清除建筑物即“俏渔郎酒店”，在垂钓园院内。鑫鹭庄园公司是自然人独资的一人有限责任公司，股东也是李艳东本人，经营场所在台儿庄区马兰屯镇闫浅社区，与“俏渔郎酒店”所在的台儿庄区湿地公园是两个不同的地方。（三）垂钓园作为行政相对人，对“台汛旱代履字【2019】第18号”代履行决定书申请行政复议后，复议机关举行了听证会，其在听证会陈述中承认所谓“俏渔郎酒店”的财产归属于之，经营范围包括垂钓、餐饮等，有听证笔录为证。结合上诉人作出代履行决定书所依据的调查笔录、现场勘验图等证据材料综合分析，应当认定李艳东已构成对相关事实的自认。(四)垂钓园作为行政相对人收到上诉人送达的《清障催告书》后，向上诉人提交《申述书》，称其经营获得了国家旅游局颁发的“中国乡村旅游金牌农家乐”称号。在【2019】鲁04**行初77号案中，垂钓园作为原告在起诉状中也称，其经营的俏渔郎品牌农家乐曾获得国家旅游局评为“中国乡村旅游金牌农家乐”。而被上诉人鑫鹭庄园公司在一审中又诉称，被上诉人经营的俏渔郎品牌农家乐曾在2015年8月被国家旅游局评为“中国乡村旅游金牌农家乐”。经查询，2015年8月被国家旅游局评为“中国乡村旅游金牌园农家乐”的是垂钓园，而不是被上诉人鑫鹭庄园公司，有枣庄新闻网2015年8月28日的新闻报道为证。更何况本案一审判决认定被上诉人鑫鹭庄园公司2015年10月23日才办理了卫生许可证，在未取得卫生许可证的情况下被评为“中国乡村旅游金牌园农家乐”，这显然是不可能的。由此可见，被上诉人鑫鹭庄园公司对有关事实的陈述是不实事求是的。(五)垂钓园、鑫鹭庄园公司名下的财产都属于同一个权利主体的自然人李艳东，并非两个互不相干的权利主体。那么，在垂钓园作为原告的（2019）鲁0402行初77号案件对涉及“俏渔郎酒店”即被清除建筑物作出判决的情况下，李艳东又以鑫鹭庄园公司名义、以“俏渔郎酒店”的财产归属为借口再次提起诉讼，这本身就是重复起诉，依法应当驳回起诉。本案一审法院在未查清事实的情况下支持了被上诉人的诉权，作出了与（2019）鲁0402行初77号案件相互矛盾的判决，既有违司法公正，又浪费了司法资源。 二、上诉人的强拆行为认定事实清楚，程序合法，应予维持。具体理由如下：(一)垂钓园在河道管理范围内违法建设构筑物，违反了《防洪法》禁止性规定，依法应当清除。本案争议涉及的上诉人对被上诉人在河道范围内违法建设的行洪障碍物清除行动，属于全省“河湖清违清障”整体行动的一部分，是山东省委省政府为贯彻落实新时代习**生态文明思想，为打造秀美河湖、满足人民群众对美好生活向往，基于维护社会公共利益的需要，2019年2月在全省统一安排部署进行的，要求各地市在2019年5月上旬必须按要求完成河湖清障任务，否则依法依规严肃问责。韩庄运河水利管理局的《调查笔录》、现场勘验图及垂钓园的陈述申辩意见等足以证明，垂钓园在韩庄运河河道管理范围内实施了违法建设构筑物行为，其在陈述申辩、申请行政复议中均未否认该事实，根据《防洪法》第21条、第22条、42条规定，上诉人基于维护社会公共利益的需要，在催促自行清除未果的情况下，依法采取了清除措施，应当得到人民法院的支持和维护。(二)一审判决认定上诉人“直接依据韩庄运河水利管理局做出的《责令改正水事违法通知书》作出代履行决定，程序违法”是对本案行政行为程序合法性的判断错误。一方面，韩庄运河水利管理局作为韩庄运河执法管理机关，对垂钓园在河道管理范围内违法建设的构筑物、堆放垃圾的行为进行立案调查，依法送达了《责令改正水事违法通知书》，垂钓园没有在规定时间内自行清除阻碍行洪的建筑物、构筑物等。因韩庄运河水利管理局没有强制清除权，故向上诉人报告，建议上诉人根据《防洪法》第42条规定强行清除。上诉人结合韩庄运河水利管理局查明的事实审查认为垂钓园的建筑物及构筑物确实阻碍行洪，于2019年4月22日依法向垂钓园送达了《清障催告书》，《催告书》中有垂钓园名称、经营者姓名、地址，经营场所位置(韩庄运河河道范围内)、违法行为(建设阻碍行洪的障碍物)、法律依据、自行清除时间、逾期不清除法律后果，告知了陈述申辩权利，联系电话等，垂钓园收到《催告书》后也进行了陈述申辩，该《催告书》具有行政决定性质，同时也包含了催告的内容。在此期间，上诉人还通过台儿庄电视台在反复播放《催告书》的相关内容，目的是让垂钓园经营者及存在类似情形的相关人员或单位了解相关内容，认识到相关行为的违法性，自觉履行清除义务。在经催告仍未自行清除情况下，在充分保障垂钓园的陈述、申辩权及申请行政复议等救济权利的前提下，上诉人依据《防洪法》42条规定作出代履行决定，程序合法，应予维持。另一方面，韩庄运河水利管理局是上诉人的成员单位，也是韩庄运河执法主体机关，即使上诉人直接依据韩庄运河水利管理局的《责令改正水事违法通知书》作出代履行决定，也是符合《防洪法》42条规定的。(三)一审判决关于“本案的《催告书》、《代履行决定书》均未对需垂钓园自行清除的建筑物的位置、范围进行明确，代履行决定事实不清”的认定不能成立。代履行决定书所依据的调查笔录、现场勘验图、《责令改正水事违法通知书》，清楚地证实了垂钓园设置的违法建筑物、构筑物的具体情况，尽管《催告书》、《代履行决定书》没有从细节上详细表述建筑物的位置、范围等情形，但是其表达的应当被拆除的障碍物的名称、数量、范围含义是明确的，垂钓园经营者对此是明知的，其在陈述申辩、复议、诉讼中并未对需清除的构筑物位置、范围、归属提出异议，故一审判决对该事实认定是错误的。 被上诉人鑫鹭庄园公司及原审被告运河办事处均未陈述意见。 本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人鑫鹭庄园公司的起诉是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。本案中，系被上诉人鑫鹭庄园公司作为原告提起诉讼，诉讼请求是请求确认上诉人防汛抗旱指挥部及原审被告运河办事处的强拆行为违法；而在原审法院（2019）鲁0402行初77号案中，原告系垂钓园，其诉讼请求是撤销代履行决定及行政复议决定。可见，两案的当事人及诉讼请求均不同。另外，拆除的标的物除俏渔郎酒店外，还包括两个钢木结构看护房及垂钓平台。因此，上诉人防汛抗旱指挥部认为被上诉人鑫鹭庄园公司的起诉属于重复起诉的主张不能成立，本院不予支持。 关于被诉强拆行为的合法性问题。本案中，上诉人防汛抗旱指挥部直接依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》进行清障催告并作出代履行决定，并依据该代履行决定实施了强制拆除行为。拆除的标的物除俏渔郎酒店外，还包括两个钢木结构看护房及垂钓平台，分别属于不同的权利主体，且上诉人防汛抗旱指挥部在实施拆除行为时，未履行行政强制法规定的作出行政决定、催告等法定程序，程序违法。因此，原审法院判决确认其实施的拆除行为违法并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人防汛抗旱指挥部的上诉理由不当，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年九月八日 书记员  张 民