广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3696号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区********。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市古镇军隆百货商店，住所地广东省中山市******************卡。经营者：甘增军，男，1983年9月4日出生，汉族，住江西省丰城市尚庄街道候塘岗社区*******。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人中山市古镇军隆百货商店（以下简称军隆商店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人中粮公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中粮公司的诉讼请求。事实与理由：一、关于军隆商店是否符合合法来源抗辩的问题，根据商标法第六十四条第二款之规定，销售者若要免除赔偿责任需同时符合两点：其一是主观要件：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；其二是客观要件：能证明该商品是自己合法取得并说明提供者；两者缺一不可。但具体到本案而言，军隆商店不符合上述主、客观要件。1.军隆商店有侵权之故意，主观上不存在免责事由。（1）商标保护范围应以商标知名度作为考量要素，同理，对于销售商的注意义务也应考虑涉案商标的知名度，从而确定销售商的审查义务范围。而“长城牌”商标是驰名商标，知名度极高，相应的其辨识度与保护力度理应更强。中粮公司注册并使用“长城牌”商标已有40余年的历史，其中第70855号“长城Greatwall及图”商标更是在2004被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。此外，中粮公司投入大量的广告宣传推广该些品牌，使华夏长城系列葡萄酒成为享誉全国的知名葡萄酒品牌，在人们心目中建立起牢固的品牌、商品、商家的联系，使人们一看到红酒上的长城图案便会自然而然想到是中粮公司生产。由于中粮公司商标的知名度及美誉度极高，军隆商店为“搭便车”“傍名牌”而攀附中粮公司的“长城”商标的故意尤为明显。军隆商店作为常年经营酒类的商家，仅以普通注意就可知晓其为侵权商品，因此，其采购与销售该侵权产品具有明显的主观故意。（2）基于酒类产品的特殊性，作为酒类销售者，相比于销售一般产品其本身的注意义务较高。根据中国商务部《酒类流通管理办法》，酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度。酒类销售者须办理酒类经营许可证，也即酒类市场本身对经营者的要求就更为严格。酒类销售者理应较一般产品销售者的注意义务更高，其认知能力亦应更强。若所有酒类销售者都仅仅只是在口头上表示“不懂”即可免除责任，那么不仅有违法律规定，对普通消费者更是不负责，甚至会造成酒类市场秩序的混乱。（3）军隆商店缺少厂家的食品流通许可证、产品质量检验合格证明、酒类流通随附单、供货方的卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）、相关权利证书（如商标证、专利证等），足以证明军隆商店未尽到其应有的审慎义务，军隆商店作为酒类经营者，对所购酒品应索取上述证件材料。现军隆商店提供的资料根本无法证明其已尽到其注意义务。2.从客观上来说，一审判决认定军隆商店销售的侵权产品有合法来源，明显证据不足，缺乏事实依据。（1）缺乏《酒类流通随附单》、购销合同、发票等材料。酒类市场有其特殊的规定，所有酒类流通必须填制《酒类流通随附单》或已建立完善的溯源制度的酒类经营者经商务部认可、自行制定的可代替《酒类流通随附单》的单据。军隆商店自称有所谓的合法来源，却连“身份证”都不能提供，况且军隆商店连最基本的购销合同、发票等予以佐证合法来源的有效材料均无法提供，显然未提供充分证明商品合法来源的证据，不应适用合法来源抗辩。（2）军隆商店一审提交的材料真实性无法核实，亦不符合民诉法的规定，不应予以采纳。在本案中，军隆商店虽提交了书面证言，但是该材料为复印件，既无原件核对，又无证人当庭质证，且中粮公司对真实性不予确认。一审法院据此认定其合法来源抗辩成立，属事实认定错误。二、一审认定被诉侵权产品“金装华夏干红葡萄酒1998”不构成对中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）商标侵权，实属适用法律错误。1.将被诉侵权标识“金装华夏”与第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标进行比对，“华夏”二字在字体、含义、读音、排列方面均一致，足以导致相关公众对商品来源产生混淆。特别是军隆商店直接在交易文书上使用与中粮公司享有注册商标第1671555号“”（“红”放弃专用权）商标相同的“华夏”标识，更进一步加大消费者的混淆。2.“华夏”作为“金装华夏”中相同的主要部分，在认定侵权时应考虑中粮公司享有的其他华夏系列商标，且需考虑商标同源性和知名度的因素。中粮公司最早的华夏商标注册时间是2001年，且从20世纪末开始华夏葡萄酒获奖无数，并在大量的报刊、酒类专业杂志中均有所报道，可见，经过中粮公司长期使用和广泛的宣传，相关公众在葡萄酒产品上看到“华夏”标识，都会联想到申请人或其关联公司。这种标识与产品、生产者之间的联系是中粮公司耗费各种资源和努力形成的无形资产，也是其注册商标价值所在。而“金装华夏”的主要部分为“华夏”，其较于中粮公司“华夏”商标仅是多了“金装”一修饰词，可见两个商标间具有同源性，其字、音、义皆相近，前者继承了后者所承载的商誉和识别中粮公司葡萄酒商品的功能，不能割裂两商标的同源性去判定侵权。3.根据商标法相关规定，商标权人有权禁止他人在相同或类似产品上使用与其相同或近似的标识。“华夏”注册商标权归于中粮公司，中粮公司有权禁止军隆商店在相同产品上使用近似的标识。三、已有大量在葡萄酒上使用“金装华夏”标识的生产商或销售商、在交易文书上使用“华夏”标识被判决侵犯中粮公司的注册商标专用权。从这些判例也可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护中粮公司在葡萄酒上的华夏系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。综上，请二审法院依法改判，支持中粮公司的诉讼请求。被上诉人军隆商店答辩称：一、涉案产品销售有合法来源，军隆商店没有侵权故意，无需承担侵权责任。1.涉案产品是军隆商店通过正规合法的途径购得。在购货时，军隆商店要求出示经销商中山市蜀兴昌商贸有限公司（以下简称蜀兴昌商贸公司）的营业执照，食品经营许可证及生产厂家的营业执照、食品生产许可证、税务登记证等，在查阅这些文件和通过上网搜索等得知烟台金装华夏公司是合法注册生产酒类的企业，未查到企业不良信用的记录。另外，军隆商店还有要求出示涉及的商标的注册证明，通过审阅确定该公司拥有合法注册的商标，而且其生产厂家法人代表甘某先生在第33类累计申请过70余个商标，足以令一个并非专营酒类的商家信服。所以，军隆商店对生产厂家的资质已经尽到了最谨慎的审查义务和职责，在军隆商店的认知能力范围内，其有理由完全信赖生产厂家所提供的产品是没有任何瑕疵的。2.中粮公司的产品上基本都带有“长城干红葡萄酒”字样。中粮公司的“长城”文字具有高度的识别性，最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素是文字部分“长城”二字，以一般公众的注意力，首先注意到的是长城文字。涉案产品上并无任何与长城相关的文字与图片，涉案产品与中粮公司的产品相对比，存在明显区别。且华夏并非臆造词汇，华夏作为我国的通用名称，在商标组成部分中进行使用无法获得显著性，其并不能让人联想到与中粮公司相关的酒类产品。因此中粮公司无权阻止其他人也将该通用名称作为一个商标的组成部分使用。涉案产品上还使用了显著的合法注册的第4519010号、第1753885号“华夏鼎”注册商标。不能因为中粮公司第70855号“长城牌”商标为驰名商标，就误认为凡是与中粮公司相关的任何所有商标都是驰名商标。且中粮公司并没有提供任何合法有效的使用证据，证明其有在近三年内使用其注册商标。如果没有提供任何合法有效的使用证据证明其有在近三年内使用其注册商标，即使军隆商店的销售行为被认定为侵权，也不应承担赔偿责任。况且军隆商店并未侵权，更不应承担赔偿责任。3.中粮公司是真正目的很明显是为了非法炒作，而且，明显带有仰仗其所谓大央企雄厚势力欺压个体工商经营者，与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖。在红酒市场中，华夏瑰宝系列的国产酒质量有保证，物美价廉，在本地市场有一定的知名度，虽然华夏瑰宝商标不是驰名商标，但还请法官深入市场调查，查明真相。如果仅仅因为中粮公司通过不正当手段取得了所谓驰名商标，并利用其来垄断市场，肆意打压其他品牌的产品发展，是不利于激发市场的活力，不利于构建一个成熟、多元、繁荣和健康的市场环境，市场经济的命脉和永恒的魅力就是要建立一个公平、公正、公开的长效竞争机制。中粮公司提起一系列诉讼，一方面将商标权等知识产权诉讼手段作为牟利之工具，另一方面达成排挤竞争对手的目的，以获取市场知名度和有利地位，诉讼手段完全被滥用。综上，军隆商店请二审法院依法驳回中粮公司的上诉请求。中粮公司向一审法院起诉请求：一、判令军隆商店立即停止销售侵犯中粮公司第1671555号、第8154827号、第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的金装华夏干红葡萄酒1998商品的侵权行为；二、判令军隆商店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元。一审法院认定事实如下：中粮公司成立于1983年7月6日，属国有独资的有限责任公司，注册资本1191992.9万元，经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。军隆商店于2015年4月30日成立，属个体工商户，资金数额为1万元，经营范围为销售：日用百货、蔬菜、水果；食品流通。第1671555号“”（“红”放弃专用权）、第8154827号“”、第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”商标的注册权人均为中粮公司，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等商品。第1671555号“”（“红”放弃专用权）商标有效期续展至2021年11月20日；第8154827号“”商标的有效期自2011年3月28日至2021年3月27日止；第70855号“”商标有效期续展至2023年2月28日；第8136217号“”商标有效期自2011年3月21日至2021年3月20日止；第3244778号“”、第3244779号“”商标有效期续展至2023年7月20日；第12177356号“”商标有效期自2014年8月7日至2024年8月6日止。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号“关于认定‘长城greatwall及图’商标为驰名商标的批复”，认定第70855号“”商标为驰名商标。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2005]第60号“关于认定‘中粮’商标为驰名商标的批复”，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。2017年6月12日，广州三环专利代理有限公司江门分公司的代理人李某向广东省江门市江门公证处申请证据保全。2017年6月13日，该处公证员刘某及公证员助理周某随李某来到位于广东省中山市********的利美购物广场内的一间超市，该商场广场门口上方标有“佳信超市”字样的招牌，购物广场内的扶手电梯口挂有一个标有“佳信超市”的指示牌。在公证人员的监督下，李某在该超市购买了两瓶红酒，付款后取得广东增值税普通发票发票联、电脑小票和银联商务签购单各一张。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行拍摄并封存后交由李某保管。2017年7月24日，广东省江门市江门公证处出具（2017）粤江江门第15489号公证书。公证书所附广东增值税普通发票、银联商务签购单均显示销售方、商户名称为军隆商店，电脑小票照片的单据抬头载有“佳信百货”，货号名称为“6939265600011750ML1995赤霞珠干红葡萄酒”、“6939265600028750ML华夏1998赤霞珠干红葡萄酒”,单价分别为56元和29.8元。经一审庭审查验，上述公证购买的红酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的包装袋，内有葡萄酒1瓶,标识为“金装华夏干红葡萄酒1998”的葡萄酒酒瓶正面瓶贴上印有“”图案，正面标注有“金装华夏鼎”、背面标注有“金装华夏”字样，同时瓶身标注有“中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司”字样，生产日期为2014年1月17日，背面条形码为6939265600028。中粮公司主张涉案葡萄酒瓶贴正面的“”图案与其第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标构成近似；酒瓶正面标注的“金装华夏鼎”和背面标注的“金装华夏”、购物小票上的“华夏”字样与其第1671555号“”（“红”放弃专用权）、第8154827号“”注册商标构成近似。军隆商店确认涉案被诉侵权产品为其销售，但其主张所售商品有合法来源，并提供了金装华夏公司营业执照、食品生产许可证、税务登记证、第4519010号“GOLDWAHA”、第1731136“华夏瑰宝”、第1753885号“”商标注册证、核准商标转让证明、商标使用许可合同、商标转让协议、金装华夏1998高级干红葡萄酒检验报告、蜀兴昌商贸公司营业执照、食品药品经营许可证等复印件，及蜀兴昌商贸出货单、收据、商品购销合同、军隆商店进货单等原件予以证明。第4519010号“GOLDWAHA”商标注册证显示注册商标的权利人为甘某，核定使用商品类别为第33类，有效期自2007年9月21日至2017年9月20日止。第1731136号“华夏瑰宝”商标注册人为甘某，有效期自2012年3月14日至2022年3月13日。第1753885号“”注册商标的权利人为甘某，核定使用商品类别为第33类，有效期自2002年4月21日续展至2022年4月20日，后甘某将“华夏鼎”商标许可给金装华夏公司使用；国家葡萄酒及白酒、露酒产品质量监督检验中心检验报告显示金装华夏1998高级干红葡萄酒所检项目符合标准规定，样品等级为合格品；蜀兴昌商贸公司营业执照显示其法定代表人为王以文，经营范围为食品流通；批发，零售；日用百货；商品购销合同显示，2016年8月5日，军隆商店与蜀兴昌商贸公司签订商品购销合同，约定蜀兴昌商贸公司向军隆商店提供其经营的商品供军隆商店销售，合同有效期为2016年8月10日至2017年8月9日止。双方分别在合同中加盖了公章，军隆商店代表人显示为张某，蜀兴昌商贸公司的代表人为唐某；蜀兴昌商贸出货单显示，蜀兴昌商贸公司向军隆商店供应了15样商品，其中条码为6939265600028的华夏鼎1998赤霞珠干红葡萄酒，规格750mlx6，单价150元，本单合计金额贰仟壹佰零捌元，双方分别在供应商、收货人处盖章确认；军隆商店进货单显示，军隆商店向蜀兴昌商贸公司购进了15样商品，其中条码为6939265600028的750ml华夏鼎1998赤珠干红6瓶，进价25元，进货金额150元，双方分别在该进货单上盖章确认；2017年5月22日，蜀兴昌商贸公司向军隆商店出具的收据载明：“今收到古镇军隆百货货款金额贰仟壹佰零捌元。”并盖有蜀兴昌商贸公司的公章，经手人处有唐某的签名。中粮公司对上述证据的三性不予确认，认为上述证据无法证明涉案产品为军隆商店从合法途径购买得来。蜀兴昌商贸出货单、收据、商品购销合同、军隆商店进货单等证据是由军隆商店单方面提供，中粮公司无法核实该证据的真实性，相关出货单、收据及合同签署均为唐某，与该公司的法定代表人不一致。中粮公司也无法核实出货单及收据上面所列的产品就是本案的涉案产品。一审庭审中，当事人未能对侵权行为给中粮公司造成损失数额以及侵权人的获利情况举证。中粮公司称其经济损失由法庭酌定，合理费用主张律师费1万元、公证费1000元、调查取证费2000元、差旅费500元（两案分摊），购买实物费用29.8元并提供了律师费发票及购买实物费用单据。2019年1月21日，广东天穗律师事务所向中粮公司开具广东增值税普通发票一张，发票载明律师费1万元。军隆商店称涉案商品销售单价为29.8元，唐某为蜀兴昌商贸公司的业务代表。一审法院认为，中粮公司为第1671555号“”（“红”放弃专用权）、第8154827号“、第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，军隆商店确认涉案侵权商品为其销售,故本案争议的焦点问题是：一、被诉侵权图案是否构成对中粮公司权利商标的侵权；二、军隆商店销售被诉侵权产品是否有合法来源及赔偿责任问题。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上述规定，商标是用以区分商品或者服务来源的标识，而构成侵害注册商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识起到了标识来源与生产者的作用。本案中，被诉侵权的印于涉案葡萄酒瓶身上的“”图案、正面标注的“金装华夏鼎”和背面标注的“金装华夏”字样及购物小票上的“华夏”字样均具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且军隆商店销售的被诉侵权的葡萄酒与中粮公司主张的前述商标核定使用的葡萄酒为同一种商品，因此，认定军隆商店是否侵权的关键在于被诉侵权葡萄酒上使用的标识图案与中粮公司主张的注册商标是否构成近似。中粮公司主张被诉侵权的“”图案与其的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标构成近似侵权；正面标注的“金装华夏鼎”和背面标注的“金装华夏”及购物小票上的“华夏”字样与其第1671555号“”（“红”放弃专用权）、第8154827号“”注册商标构成近似。被诉侵权的“”图案是否构成侵权。首先，将被诉侵权的“”图案与中粮公司主张的第70855号“”进行比对，被诉侵权的“”图案主要构成要素为“城墙+烽火台+塔楼”，城墙是随着崇山峻岭的山体蜿蜒起伏的，而第70855号“”商标主要构成要素为“城墙+烽火台”，相比上述图案缺乏山林、楼阁等元素，且第70855号商标的长城图案是圈在圆圈内，在圆圈的上方是中文书写的“长城牌”字样，下方是英文书写的“GreatwallBRAND”字样，虽该商标是具有一定的知名度，但两者图案、布局、图案线条均存在明显差别，不构成近似，故不构成侵权；其次，将其与第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”商标进行比对，后述三个注册商标的主要构成元素为“城墙＋烽火台”，相比被诉侵权“”图案，缺乏塔楼、楼阁的构成元素，古长城的走势及山脉的分布亦不相同，相关公众对其施以一般注意力可以区分，不构成近似，故不构成侵权；最后，将其与第12177356号“”商标进行比对，两者图案的构成要素均包含城墙、烽火台、塔楼、山岭、树木等要素，两者的城墙走向、烽火台、塔楼和山岭的位置亦近似，且城墙、塔楼等要素在外观上亦近似，容易导致相关公众的混淆，二者近似，构成商标侵权。被诉侵权字样“金装华夏鼎”“金装华夏”及购物小票上的“华夏”是否构成侵权。首先，将被诉侵权的“金装华夏鼎”“金装华夏”与中粮公司主张的第1671555号“”（“红”放弃专用权）进行比对，虽然被诉侵权标识与中粮公司第1671555号注册商标都含有“华夏”二字,但是被诉侵权标识并未突出使用“华夏”字样且从二者整体的读音、字体及文字的排列方式和含义来看,相关公众在施以一般注意力的情况下,可对二者进行区分。此外，中粮公司在本案中请求保护的“华夏红”商标系文字商标,而“华夏”是我国的古称,被诉侵权商品上使用的“华夏”可以理解为商品的产地是我国，故在中粮公司未能举证证明涉案商标经使用具有较强的显著性和较高知名度的情况下，一审法院认为相关公众在看到被诉侵权商品时,不会因为该商品的被诉侵权标识中含有“华夏”二字,就产生该商品系由中粮公司提供或与中粮公司提供的葡萄酒产品存在某种关联关系的误认，因此“金装华夏鼎”“金装华夏”标识不构成对中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标的侵权。对于军隆商店在购物小票上标注“华夏”的行为，因该行为所指向的对象仍是被诉侵权产品本身，在被诉侵权产品本身不构成对中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）商标侵权的情况下，仅凭购物小票上标注“华夏”字样，尚不足以认定该行为构成侵害第1671555号商标专用权；其次，将“金装华夏鼎”与中粮公司主张的第8154827号“”商标进行比对，虽然被诉侵权标识相比中粮公司主张的“”注册商标文字多了一个“鼎”字，但其他文字、读音相同，即使军隆商店以金装华夏公司取得第1753885号“”注册商标授权使用许可为由抗辩，但第1753885号“”注册商标包含图案、文字和英文字母，涉案葡萄酒上使用的“华夏鼎”字样并不是对第1753885号“”注册商标的规范使用，对其抗辩不予支持，被诉侵权标识与第8154827号“”商标构成近似，容易造成混淆；再者，将“金装华夏”与中粮公司主张的第8154827号“”商标进行比对，二者无论从整体的读音、字体及文字的排列方式和含义来看均相同，容易造成混淆，两者构成近似。对于军隆商店在购物小票上标注“华夏”的行为，虽然被诉侵权产品标注的“金装华夏鼎”、“金装华夏”字样构成对中粮公司第8154827号“”注册商标的侵权，但是购物小票上标注的是“华夏”字样，并不是“金装华夏鼎”或“金装华夏”字样，与中粮公司第8154827号“”注册商标并不相同或近似，故不足以认定该行为构成侵害商标权。综上，被诉侵权葡萄酒上使用的“”图案与中粮公司第12177356号“”商标构成近似、“金装华夏鼎”“金装华夏”标识与中粮公司第8154827号“”构成近似，且足以造成相关公众混淆或者误认，被诉侵权产品侵犯了中粮公司的注册商标专用权，而军隆商店销售上述侵权产品，构成侵犯注册商标专用权,故对中粮公司要求军隆商店停止销售侵犯中粮公司第12177356号“”、第8154827号“”注册商标专用权的葡萄酒商品的请求予以支持。关于第二个焦点问题。军隆商店提供了蜀兴昌商贸公司营业执照、食品药品经营许可证，可以证明蜀兴昌商贸公司是合法经营主体。军隆商店与蜀兴昌商贸公司签订了商品购销合同，且军隆商店提供的蜀兴昌商贸出货单、收据、军隆商店进货单均显示涉案条形码为6939265600028的葡萄酒是从蜀兴昌商贸公司购买得来的，涉案的葡萄酒条码与（2017）粤江江门第15489号公证书所附实物条形码一致。虽中粮公司主张相关出货单、收据及合同签署的自然人与蜀兴昌商贸公司的法定代表人不一致，但商品购销合同上双方约定了蜀兴昌商贸公司的代表人为唐某，并加盖了蜀兴昌商贸公司的公章，军隆公司亦作出了合理的说明，结合出货单、收据及进货单均有唐某的签名，采信军隆商店的主张。另外，军隆商店审查了涉案葡萄酒生产厂家的营业执照及蜀兴昌商贸公司的食品药品经营许可证等，履行了作为进货商的合理注意义务，结合军隆商店能够提供涉案葡萄酒是其合法取得的证据，并说明了提供者，对军隆商店称其销售的涉案葡萄酒有合法来源的抗辩予以采纳，军隆商店依法不承担赔偿责任。军隆商店虽依法不承担赔偿责任，但其销售了侵权商品，故中粮公司要求其承担为制止侵权而支出的合理费用，理据充分，予以支持。关于合理费用的确定，中粮公司主张合理费用为律师费、公证费及差旅费等费用，并提交律师费增值税普通发票一张作为证据。因律师费发票并未载明是因本案产生的律师费，仅凭该份发票不足以证明中粮公司因本案支出的律师费金额，但考虑到中粮公司起诉案件众多，且确有律师到庭参加诉讼，故综合考虑中粮公司提起的系列诉讼案件，公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费等因素，酌定军隆商店向中粮公司支付合理费用1500元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、军隆商店于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号“”、第8154827号“”注册商标专用权的金装华夏干红葡萄酒1998；二、军隆商店于本判决生效之日起三日内向中粮公司支付为制止侵权而支出的合理费用1500元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由中粮公司负担250元，军隆商店负担50元。本院二审期间，中粮公司围绕其上诉向本院提交证据如下：一、华夏葡萄酒近年获奖证书公证书[(2018)京国立内民证字第2343号]复印件一份；二、华夏长城葡萄酒2000年-2003年早期报纸宣传报道的公证书【（2017）粤广广州第216854号】复印件一份；三、华夏长城葡萄酒网页新闻及获奖报道的公证书【（2018）京国立内民证字第2342号】复印件一份，证据一至三证明华夏葡萄酒最早于2000年已经投入市场使用，至今已逾20年，广告宣传力度大，获奖无数，华夏葡萄酒在国内的知名度和美誉度极高。四、（2017）粤73民终2019号及（2017）粤0111民初13408号民事判决书，证明其他案外人在葡萄酒上使用与本案被诉侵权产品标识相同的图案，已被各地法院认定侵犯了中粮公司商标权。军隆商店并未向本院提交证据，对于中粮公司提交的上述证据，其质证称以法院认定意见为准。本院认证意见如下：对于中粮公司提交的证据一至三，真实性予以确认，关联性在后文中一并阐述；对于中粮公司提交的证据四，鉴于该证据为法院文书，真实性予以确认。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。结合双方的诉辩陈述，本案上诉争议的焦点为：一、被诉侵权产品“金装华夏干红葡萄酒1998”是否构成对中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）商标侵权；二、军隆商店的合法来源抗辩理由是否成立；三、如果构成侵权，军隆商店应当如何承担民事责任。关于焦点一，被诉侵权商品瓶身标签显著位置标注“金装华夏鼎”，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，其中“华夏”字样完整包含了中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）商标中“华夏”二字，构成近似，系在相同商品上使用近似商标，构成对第1671555号“”注册商标专用权的侵害，一审法院认为二者可以进行区分从而不构成侵权的理据不充分，本院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此可见，销售商不承担赔偿责任的要件一是主观上不知道销售的商品侵害注册商标专用权，二是客观上能够证明是自己合法取得并说明提供者。就本案而言，军隆商店与蜀兴昌商贸公司签订了商品购销合同，军隆商店提供了蜀兴昌商贸公司营业执照可以证明蜀兴昌商贸公司是合法经营主体。且被诉侵权商品的条形码与军隆商店提供的蜀兴昌商贸出货单、收据、军隆商店进货单上显示的条形码均一致，足以认定被诉侵权商品来源于蜀兴昌商贸公司。此外，军隆公司提供的营业执照、食品药品经营许可证等证据，可以证明军隆商店审查了涉案葡萄酒生产厂家的营业执照及蜀兴昌商贸公司的食品药品经营许可证等，履行了作为进货商的合理注意义务，结合军隆商店能够提供涉案葡萄酒是其合法取得的证据，本院对军隆商店称其销售的涉案葡萄酒有合法来源的抗辩予以采纳。关于焦点三，前述，军隆商店的合法来源抗辩成立，中粮公司上诉认为军隆商店应当承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。但是，基于军隆商店销售的商品构成侵权，故其仍应承担中粮公司因维权而产生的合理费用。在中粮公司主张的合理费用中，因其并未提交与律师费发票对应的民事委托代理合同，故中粮公司提交的该律师费发票与本案的关联性存疑，不能以此作为确定合理费用的依据。同时，中粮公司主张为本案支付了调查取证费、差旅费等，但其均未向法院提交任何相关证据予以证实，一审法院考虑到中粮公司有律师参与诉讼，并公证购买被诉侵权产品等，确定合理费用1500元并非明显不当，本院予以维持。同时，作为商标权人的中粮公司，应当尽可能地选择溯源维权，向处于侵权行为源头环节的生产商主张权利，从源头上制止侵害其商标权的行为，更加有利地保护其知识产权。综上所述，中粮公司上诉认为军隆商店侵害其第1671555号“”注册商标专用权的理由成立，本院予以采纳，并对此予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初96号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初96号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初96号民事判决第一项：中山市古镇军隆百货商店于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号“”、第8154827号“”、第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标专用权的金装华夏干红葡萄酒1998；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担100元，中山市古镇军隆百货商店负担200元。二审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担100元，中山市古镇军隆百货商店负担200元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年九月十四日书记员  陈静文梁洛希