山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0881民初1131号原告：金慧，女，1952年9月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。被告：刘运英，女，1962年3月7日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：王明锦，山东创卓律师事务所律师。第三人：曲阜新城商品混凝土有限公司，住所地曲阜市息陬乡东终吉村，统一社会信用代码：91370881680683086T。原告金慧与被告刘运英、第三人曲阜新商品混凝土有限公司（以下简称新城公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年5月8日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金慧的委托诉讼代理人孔令海，被告刘运英的委托诉讼代理人王明锦到庭参加诉讼。第三人新城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告金慧向本院提出诉讼请求：1、判令撤销（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，不得追加原告为（2016）鲁0881执512号执行案件的被执行人；2、诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2008年10月10日，原告与案外人申兆兔、叶金声、俞翱翔共同出资设立了第三人曲阜新城商品混凝土有限公司。原告出资600万元，其中以货币出资360万元，已经泰安天立明信有限责任会计师事务所于2008年10月23日出具的泰天信会验字【2008】第T157号验资报告验证。另外以机器设备出资240万元，已经泰安天立明信有限责任会计师事务所于2008年12月22日出具的泰天信会验字【2008】第T193号验资报告验证。在第三人经营过程中，与被告刘运英发生经济纠纷，后被告向曲阜市人民法院对第三人提起诉讼，经曲阜市人民法院审理作出（2015）曲商初字第611号民事判决书，判决第三人向被告偿还借款110万元及利息。由于第三人未履行判决，被告向曲阜市人民法院申请强制执行【案号：（2016）鲁0881执512号】。在曲阜市人民法院执行过程中，刘运英向曲阜市人民法院申请追加原告为该执行案件的被执行人，曲阜市人民法院便作出（2016）鲁0881执512号之一民事裁定书，以“原告在实物出资时存在未缴纳、未足额缴纳的情况，应在未缴纳出资的范围内依法承担责任，裁定追加原告金慧作为该案的被执行人。”根据【2008】第T157号验资报告、【2008】第T193号验资报告的内容，足以确定原告已经足额缴纳出资，不存在未缴纳、未足额缴纳的情况。原告为维护合法权益，提起诉讼，望判如所请。在庭审中，原告补充事实理由：原告还有其他证据证明已经以实物足额出资240万元，而不是仅依据T193号验资报告证明。被告刘运英辩称，一、（2015）曲商初字第611号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序无瑕疵，是本案的执行依据。二、（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书追加金慧作为被执行人理由正当。原告金慧存在虚假出资的事实，其实物出资的搅拌机发票及销货单位均是虚假的，原告存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形。原告诉讼请求，无事实和法律依据，应依法驳回。第三人新城公司未作陈述。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，原告金慧提交以下证据：证据一、曲阜中联混凝土有限公司提供的中审国际会计师事务所有限公司出具的《曲阜新城商品混凝土有限公司拟转让目标资产专项审计报告》一份。证明曲阜新城公司拟转让资产包含HLS120生产线两条，建成日期是2008年12月份，并且有合同已全额付款且查见实物（见报告第2页目标公司拟转让的资产情况和附件6），因此，在该报告作出之日即2012年1月20日时，曲阜新城公司存有两条HLS120生产线。证据二、成套设备买卖合同一份及证明一份。证明：2008年7月1日，第三人曲阜新城公司与山东联创机械有限公司（下称联创公司）签订成套设备买卖合同，购买山东联创公司出售的两条HLS120生产线，代表曲阜新城公司签订合同的是申兆兔；两条HLS120生产线为290万元，签订合同时付款145万元，设备发货前58万元，安装调试完毕后六个月内付72.5万元，余款安装调试完毕一年内付清；2010年7月12日，山东联创公司出具证明，认可上述货款290万元已全部付清。证据三、曲阜新城公司的企业信用信息报告一份、银行存款回单4份、银行转账凭证2份及曲阜新城公司的银行账户资料一份。证明曲阜新城公司注册成立的时间为2008年10月10日，而与联创公司签订买卖合同的时间为2008年7月1日，因此，由于曲阜新城公司在与联创公司签订买卖合同时未成立，即该公司在签订合同时不具有法人资格，所以曲阜新城公司仅是两条HLS120生产线的名义购买人，而不是实际购买人，结合曲阜新城公司的银行账户资料，其设立银行账户的时间是2008年10月21，因此，根据成套买卖合同约定的付款时间，曲阜新城公司不具备向联创公司转账付款的条件，所以联创公司收到的290万元的货款不是曲阜新城公司支付的；从银行存款回单4份、银行转账凭证2份并结合成套设备买卖合同约定的付款时间看，在2008年7月1日成套设备买卖合同签订后的第3天、第5天、第17天即2008年7月4日、7月8日、7月18日，原告向申兆兔转款150万元，成套设备买卖合同约定的第一笔预付款是145万元，两者的款项是基本吻合的，所以该笔设备款是原告支付的；2008年9月27日、2008年10月27日、2008年10月28日，原告又分别向申兆兔转款50万元、50万元、50万元，在成套设备买卖合同约定的付款期间内，原告共向申兆兔转款300万元，与合同约定的货款290万元基本一致，且申兆兔也未提供任何证据证明原告向其转款不是购买设备的款项，因此，能够认定以290万元的价格购买2条HLS120生产线的是原告。经质证，被告对证据一真实性无异议，但认为该报告的目的是为了拟转让目标资产，其内容与本案无关联性，第三人存有的HLS120生产线并不是原告的出资。对证据二的真实性无异议，但认为该买卖合同约定的买受人为曲阜新城公司，不是本案原告，该证明与本案无关联性。对证据三中的信用公示报告真实性无异议，对中国银行存款回单及工商银行业务凭证真实性无异议，认为该回单表明的是申兆兔的业务往来，其形成时间有2008年7月4日、7月8日、7月18日、9月27日，不能证明原告的证明观点；对于2009年10月27日及2009年10月28日原告向申兆兔分两笔共转款100万元的电汇凭证证的真实性无异议，该凭证约定的用途为往来款，并没有约定是股东出资，同时按照2008年12月20日第三人公司的公司章程约定原告货币出资时间为2008年12月20日，与原告的陈述存在时间上的差异，不能证明原告的观点，对于第三人公司开户的时间为2008年10月21日，销户的时间是2008年11月5日，对证明该账户并没有实际使用，与原告陈述也存在自相矛盾。被告刘运英提交以下证据：证据一、2008年12月20日第三人曲阜新城公司的公司章程，证明原告分两笔出资600万元，第一次出资时间为2008年9月5日，出资360万元；第二次出资为2008年12月20日，实物出资240万元。证据二、增值税普通发票一份，票号为00332027，销货单位为济宁拓达机械有限公司，及2109年1月18日济宁市拓达机械有限公司出具的证明一份，证明原告实物出资搅拌设备并非有发票标明的济宁市拓达机械有限公司出售，原告存在虚假出资的行为。经质证，原告对被告提交的证据一的真实性无异议，提出章程约定的原告出资时间、金额及出资形式是对原告应当履行出资义务的约定，而并不是原告实际出资的时间，因为原告以货币出资的时间是2008年10月23日，一次性向第三人银行账户转账360万元，原告提供的证据二中的中联公司提供的审计报告中已载明两条HLS120生产线的建成时间是2008年12月份，该时间与章程约定的实物出资时间2008年12月20日是吻合的，因此能够证明原告已经按照章程的约定以实物出资。对证据二发票的真实性无异议，但未提供证据证明该发票是虚假的，从512号执行裁定及相关卷宗中显示其他股东的出资发票是经山东税控系统查询是伪造的，而并没有查询得出该张发票是伪造的，因此应认定该发票的真实性；对“济宁市拓达公司出具的证明”的合法性、真实性和关联性均有异议，因为该证明中虽然提到发票不是其开具的，但发票中加盖了该公司的发票专用章，而该公司在证明中未提到发票专用章是虚假的。本院经审查认为，原告提交的证据一、二、三，被告提交的证据一、二，原被告双方对其真实性均予以认可，形式合法且与本案关联，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年10月10日，原告金慧与案外人申兆兔、何成录、俞翱翔、叶金声共同出资设立了第三人新城公司，申兆兔任公司法定代表人，后新城公司于同年10月21日在中国农业银行济宁济大支行开设银行账户。同年12月20日，原告等5名股东共同签署公司章程，约定原告2008年9月5日以货币出资360万元、2008年12月20日以实物出资240万元，其中原告已以货币出资360万元，原被告双方无异议。2008年7月1日，申兆兔以新城公司的名义与案外人联创公司签订《成套设备买卖合同》一份，合同编号为200807001，申兆兔在新城公司法定代表人处签字。合同约定，新城公司向联创公司购买2台规格型号为HLS120的混凝土砼搅拌楼，合计金额为2900000元，付款方式为⑴正式合同签订，乙方付货款145万元。⑵设备发货前乙方付货款58万元。⑶安装调试完毕后的六个月内付总货款的95（即付72.5万元）。⑷剩余5%作为质保金，即在安装调试完毕后的一年内付清（即付14.5万元）。合同签订后，原告金慧分别于2008年7月4日、7月8日、7月18日向申兆兔转款105万元、30万元、15万元，合计150万元；又于2008年9月27日、2008年10月27日、2008年10月28日向案外人申兆兔转款50万元、50万元、50万元，合计150万元，上述款项共计300万元。联创公司于2010年7月12日出具证明，认可2008年7月1日签订的合同编号为200807001的2台Ｈ×××**合同款已全部付清。2015年11月，被告刘运英与第三人新城公司及案外人申兆兔民间借贷纠纷一案，本院作出（2015）曲商初字第611号民事判决书。在该判决书执行过程中，本院于2019年7月4日作出（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，追加金慧为被执行人，要求其在未缴纳出资240万元范围内承担连带责任，后于2020年4月28日作出（2016）鲁0881执512号之二执行裁定书，告知金慧如不服本裁定，自裁定书送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。原告遂向本院起诉，要求撤销（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，不得追加原告为被执行人。另查明，因第三人新城公司在经营过程中其资产被中国联合水泥集团有限公司收购，2012年1月20日，中审国际会计师事务所接受中国联合水泥集团有限公司委托，对新城公司拟转让资产专项审计作出《关于曲阜新城商品混凝土有限公司拟转让“目标资产”的专项审计报告》，该《报告》附件6《账外拟转让资产清单》第7项显示：新城公司于2008年12月份建成2条HLS120生产线，经实际勘查有实物并已全额付款。再查明，2019年1月18日，案外人济宁市拓达机械有限公司出具证明编号为00332027的发票载明的254万元的搅拌设备不是其实际出售的。本院认为，本案的争议焦点为原告金慧作为第三人新城公司的股东是否履行了以实物足额出资的义务。原告金慧与申兆兔等人出资成立曲阜新城公司，经营商品混凝土生产销售生意，混凝土砼搅拌楼应为主要机械设备，由此新城公司购买必然购买混凝土砼搅拌楼等设备。从《成套设备买卖合同》签订主体看，买受人是第三人新城公司，申兆兔作为拟成立的公司法定代表人签订合同应为经办人。从合同的签订时间是2008年7月1日看，此时第三人新城公司并未成立且没有开设银行账户，新城公司尚未收到公司股东缴纳的货币出资，新城公司亦无法收取金慧的设备款。另根据原告金慧向申兆兔转账的时间及金额，结合买卖合同约定的付款时间节点及联创公司认可2台Ｈ×××**混凝土砼搅拌楼的货款已全部付清的事实，能够反映购买混凝土砼搅拌楼的款项来源于金慧。被告刘运英主张原告金慧向申兆兔的转款没有约定是股东的出资，因原告金慧向申兆兔转款时，第三人新城公司没有开设银行账户，金慧将购买设备的款项转账交付申兆兔的银行账户合乎情理，原告金慧提供的证据能够达到高度盖然性证明标准，故本院认定原告金慧出资购买了2台Ｈ×××**混凝土砼搅拌楼。中国联合水泥集团有限公司收购新城公司的机械设备包含2条HLS120生产线，由中审国际会计师事务所出具的《报告》予以明确，该生产线设备是否即为原告金慧出资购买的2台Ｈ×××**混凝土砼搅拌楼，从两者的规格型号以及2条HLS120生产线的建成时间均可确定一致。被告刘运英主张原告金慧虚假出资，其提供的编号为00332027的发票以及案外人济宁市拓达机械有限公司出具的证明，仅能说明济宁市拓达机械有限公司没有出售搅拌设备，但不能排除原告金慧从其他公司购买搅拌设备的可能。被告提供的证据不能充分证明原告金慧虚假以设备出资。综上所述，原告金慧出资购买了2台型号为HLS120的搅拌设备，已经足额以实物履行了股东出资义务,事实清楚。故本院（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书以原告在实物出资时存在未缴纳、未足额缴纳情形，追加金慧为被执行人没有事实依据。原告要求撤销曲阜市人民法院（2016）鲁0881执512号之一民事裁定书，符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：一、撤销曲阜市人民法院（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，不得追加金慧为（2016）鲁0881执512号执行案件的被执行人；二、驳回原告金慧的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告刘运英承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  张昭强人民陪审员  顾媛媛人民陪审员  刘 鹏二〇二〇年九月三十日书 记 员  吴 迪