广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1989号 上诉人（原审被告、反诉原告）：唐炳雄，男，1962年11月10日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：何美杏，女，1966年9月8日出生，汉族，住桂平市。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁仁毅，广西天鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司，住所地：桂平市河南经济开发区，统一社会信用代码：91450881MA5KBHMB0C。 -2- 法定代表人：王捷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄浩，广西万然律师事务所律师。 上诉人唐炳雄、何美杏因与被上诉人广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司（以下简称凤凰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何美杏、唐炳雄上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、判令被上诉人退还或偿付上诉人定金5000元、抵押登记费2040元、房产税17900元、燃气管道开户安装费2700元；3、判令被上诉人赔偿上诉人占用资金的利息损失，其中：(1)2015年8月12日至2015年8月27日止的16天利息为98.63元（以占用资金5000元为基数，按年息24%计）；(2)2015年8月28日至2015年11月16日止的2个月零21天利息为12802.05元（以占用资金5000+232920元为基数，按年息24%计）；(3)2015年11月16日之后的利息，则以占用资金260560元为基数，按年息24%计付至判决给付之日；4、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审认定“被上诉人违法发布销售广告与本案无关”，“本案不存在首付贷、消费贷行为”，是错误的。正是因为被上诉人发布其开发的商品房“品质保价，三年115%增值回购”、“你买房我月供，仅限8月份，错过后会无期”等违法广告，才导致上诉人认为可以向被上诉人借款（贷款）购房首付款，而不用支付首付，而且本案确实存在被上诉人通过其工作人员于东荣向上诉人出借购房首付款之行为。另外，一审认定“于东荣于2015年8月28日通过信用卡消费刷方式将借款232920元支付给被上诉人，被上诉人同日出具了收房款232920元的收据给上诉人收持”，证据不足。仅 -3- 凭“被上诉人在一审庭审时提供的手机短信息截屏记录”，就认定“上诉人收到被上诉发出的短信内容”，并且以“在2015年10月29日至2016年3月30日期间，共有5位同样以他人名义通过信用卡消费刷方式支付大部分购房首付款（首付贷、消费贷）的凤凰公司的业主向工行桂平支行申请购房按揭贷款成功”，就肯定“首付贷、消费贷”之合规性及合法性，从而否定上诉人所主张的“本案存在零首付、首付贷和消费贷等违规违法行为”，是错误的。一审认定“未能签订担保贷款合同的原因在上诉人”，也没有事实及法律依据。本案客观上存在“被上诉人未按规定将首付款存入监管银行指定的监管账户”及“被上诉人为了促销商品房而推出的零首付、首付贷和消费贷”等违规违法行为，在法律政策上不允许办理银行按揭贷款的情形。本案之“首付贷”（购房首付借款），是因本案《商品房预售合同》而签订的，是履行本案《商品房预售合同》的前提，是被上诉人销售及预售本案房产的组成部分，本案整个销售行为由被上诉人运作。然而，被上诉人却利用其经济及法律认知上的优势，将一个销售行为分成两个案提起诉讼，导致上诉人既不得房，又要负担定金、抵押登记费、房产税、燃气管道开户安装费等三万多元费用无法收回，背负偿付首付贷及其翻倍的高额利息。 广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人所主张的上诉核心观点是指控被上诉人存在首付贷等违规行为，导致上诉人购房银行按揭贷款无法成功办理，没有任何事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判决解除凤凰公司与唐炳雄、何美杏于2015年10月13日签订的《商品房预售合同》（合同编号：3-1-3102）；2．判决解除唐炳雄、何美杏名下的鑫炎·凤凰城3幢1 -4- 单元3102号商品房的房屋备案登记；3．判决唐炳雄、何美杏支付违约金17817.60元给凤凰公司。 唐炳雄、何美杏在反诉中向一审法院提出诉讼请求：1．判决解除凤凰公司与唐炳雄、何美杏于2015年10月13日签订的《商品房预售合同》（合同编号：3-1-3102）；2．判令凤凰公司返还购房定金5000元、房款232920元、抵押登记费2040元、房产税17900元、燃气管道开户安装费2700元，合计260560元给唐炳雄、何美杏；3．判令凤凰公司支付利息（以5000元为基数，从2015年8月12日起至2015年8月27日止；以237920元为基数，从2015年8月28日起至2015年11月16日止；以260560元为基数，从2015年11月16日起至判决给付之日止，均按年利率24％计算）给唐炳雄、何美杏。 原审法院经审理认定法律事实如下：2015年10月13日，唐炳雄、何美杏与凤凰公司签订了商品房预售合同，约定唐炳雄、何美杏向凤凰公司购买3102号房，该房建筑面积126.91平方米，单价每平方米4679.85元，总价款为593920元。合同第七条约定：付款方式为首付款40％，其余价款向银行借款支付；如因买受人的原因造成不能借款的，按附件四处理。第九条约定：买受人未按照约定时间付款的，按照逾期时间，分别处理，（1）逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，应当书面通知买受人；买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计的逾期应付款的3％向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款……。附件四约定：1．买受人选择按揭贷款方式付款的，买受人须签订合同当日付清首期房款237920元，其余房款356000元申请按揭 -5- 贷款付清；选择按揭贷款的，买受人须于签订合同之日起10内按照按揭银行（或公积金管理中心）的要求，将办理按揭所需要的全部资料提交给银行（或公积金管理中心），同时办妥所有按揭手续，并将回执复印件交给出让人，否则视买受人逾期付款；……5．如因买受人的原因，造成其银行按揭贷款（包括公积金贷款）的申请不能通过银行审批的，买受人应当在接到出卖人或银行通知之日起10个工作日内一次性付清剩余的购房款；如需分期付款，买受人应与出卖人另行协商，并签订书面的补充协议；如在上述期限内，双方无法就新的付款（分期付款）方式达成协议，买受人又未一次性付清剩余房款的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，并可以要求买受人支付合同总价款百分之三的违约金。 签订合同前，唐炳雄、何美杏已于2015年8月12日支付了定金5000元。唐炳雄、何美杏于2015年8月21日与案外人于东荣签订了借款合同，约定唐炳雄、何美杏向于东荣借款232920元用于支付3102号房的剩余首付款；该款直接汇至凤凰公司账号为45×××65的银行账户；唐炳雄、何美杏应于2015年9月12日前归还45000元，于2016年2月12日前归还93960元，于2016年8月12日归还93960元；如按时还款的，借款不计利息，如逾期还款，则唐炳雄、何美杏应以所欠数额为基数，从收到借款之日起至还清借款之日止，按月利率2.5％支付利息给于东荣。于东荣于2015年8月28日通过信用卡消费刷方式将借款232920元支付给凤凰公司，凤凰公司同日出具了收到房款232920元的收据给唐炳雄、何美杏收执。因唐炳雄、何美杏未能按时还款，于东荣于2018年9月12日起诉至原审法院，请求唐炳雄、何美杏返还借款及支付相应利息。原审法院于2018年11月20日作出 -6- （2018）桂0881民初3453号民事判决书，判决唐炳雄、何美杏返还借款232920元及支付相应利息给于东荣。 2015年10月14日，涉案合同在桂平市房产管理局办理了备案登记（登记编号：2015-2795）。 2015年11月16日，唐炳雄、何美杏支付了抵押登记费2040元、房屋契税款17900元给凤凰公司，同时支付了2700元燃气管道开户安装费给帝恒燃气公司。凤凰公司代唐炳雄于2015年10月13日支付了档案查询服务费60元、于2015年12月1日支付了房屋登记费80元、于2015年11月20日支付了契税17817.6元。 唐炳雄、何美杏于2016年2月3日向中国工商银行桂平市支行（以下简称工行桂平支行）申请按揭贷款，但该行最终没有发放贷款，未发放的原因不详。其后，唐炳雄、何美杏至一直未支付剩余购房款给凤凰公司，也未与凤凰公司就剩余房款的支付达成新的协议。 2017年7月13日和2017年8月12日，凤凰公司两次发送电话短信给唐炳雄，称根据公司要求，多次通知唐炳雄不办理相关手续，多次严重违约，根据合同及相关文件，视为其自动放弃房屋优先购买权和已付购房定金，凤凰公司将另行处理该房，同时保留追究其保留该房优先购买权所造成的损失及违约责任权利，请唐炳雄认真关注，予以配合。2017年12月8日，凤凰公司发出短信通知给唐炳雄，告知其已发出关于办理涉案商品房银行贷款的催告函，要求唐炳雄准备相关资料去银行办理。2018年3月19日，凤凰公司发出解除涉案合同通知，载明涉案合同自该通知送达其二人之日起解除。 -7- 在2015年10月29日至2016年3月30日期间，共有5位同样以他人名义利用信用卡刷卡的方式支付大部分购房首付款的凤凰公司的业主向工行桂平支行申请购房按揭贷款成功。 2017年10月20日，凤凰公司曾向原审法院提起诉讼，请求解除涉案合同，请求唐炳雄、何美杏支付违约金，后于2017年12月7日申请撤诉，原审法院同日作出（2017）桂0881民初4340号民事裁定书，准许凤凰公司撤诉。 一审法院认为，凤凰公司与唐炳雄、何美杏签订的《商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家、集体和第三人的利益，应当确认为合法有效的合同。双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务，一方履行不符合约定的合同义务或者不履行合同义务，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”本案中，双方约定唐炳雄、何美杏以担保贷款方式支付剩余的购房款，唐炳雄、何美杏虽然曾向工行桂平支行申请过贷款，但最终未能签订担保贷款合同。唐炳雄、何美杏虽辩称未能办理按揭贷款是因凤凰公司自行通过POS机及银行内卡信用消费刷的形式收取其首付款232920元，形成“首付贷”的行为，导致银行不予放款，但在2015年10月29日至2016年3月30日期间，共有5位同样以他人名义通过信用卡消费刷方式支付大部分购房首付款的凤凰公司的业主向 -8- 工行桂平支行申请购房按揭贷款成功，故唐炳雄、何美杏的该辩解意见，无事实依据，原审法院不予采信，未能签订担保贷款合同的原因应在唐炳雄、何美杏一方。合同附件四约定：……5．如因买受人的原因，造成其银行按揭贷款（包括公积金贷款）的申请不能通过银行审批的，买受人应当在接到出卖人或银行通知之日起10个工作日内一次性付清剩余的购房款；如需分期付款，买受人应与出卖人另行协商，并签订书面的补充协议；如在上述期限内，双方无法就新的付款（分期付款）方式达成协议，买受人又未一次性付清剩余房款的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，并可以要求买受人支付合同总价款百分之三的违约金。支付购房款是唐炳雄、何美杏应尽的合同主要义务，在未能签订担保贷款合同的情况下，其既未一次性付清房款亦没有与凤凰公司达成分期付款的协议，已构成了违约，应承担违约责任。故凤凰公司要求解除合同、由唐炳雄、何美杏支付违约金的诉请，于法有据，原审法院予以支持。合同第九条虽然约定因买受人逾期付款导致出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计的逾期应付款的3％向出卖人支付违约金。但合同附件四又特别约定如因买受人的原因，造成其银行按揭贷款（包括公积金贷款）的申请不能通过银行审批，又无法在上述期限内就新的付款（分期付款）方式达成协议，买受人又未一次性付清剩余房款而导致出卖人解除合同的，可以要求买受人支付合同总价款百分之三的违约金。合同附件四是双方就逾期付款问题作出的特别约定，因此，唐炳雄、何美杏按该约定支付违约金17817.6元（593920×3％）给凤凰公司。因涉案合同已进行了备案登记（登记编号：2015-2795），合同解除后，解除备案登记手续作为附随义务，应当协助办理解除。故凤凰公司主张唐炳雄、何美杏应协助其办理解除上述备案登记手续的诉请，于法有据，原审法院予以支持。因未能签订担保贷款合同的原因在唐 -9- 炳雄、何美杏一方，合同解除后，凤凰公司仅需其将收受的购房款本金共237920元返还给唐炳雄、何美杏即可，唐炳雄、何美杏主张凤凰公司按年利率24％计算上述购房款利息，于法无据，原审法院不予支持。唐炳雄、何美杏主张凤凰公司应返还其支付的抵押登记费2040元、契税款17900元和燃气管道开户安装费2700元并支付利息，但上述费用凤凰公司只是代收，现抵押登记费凤凰公司已代为支付了档案查询服务费60元、房屋登记费80元，只需返还1900元；已代缴了契税17817.6元，只需返还82.4元；燃气管道开户安装费由案外人帝恒燃气公司收取，唐炳雄、何美杏应另行主张返还。唐炳雄、何美杏主张上述费用应全部由凤凰公司返还并支付利息，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司与被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏于2015年10月13日签订的《商品房预售合同》（编号为3-1-3102号）；二、被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏应协助原告（反诉被告）广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司办理解除《商品房预售合同》（编号为：2015-2795）备案登记的手续；三、被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏应支付违约金17817.6元给原告（反诉被告）广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司；四、原告（反诉被告）广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司应返还购房款237920元给被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏；五、原告（反诉被告）广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司应返还抵押登记费1900元、契税82.4元给被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏；六、驳回 -10- 被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏的其他反诉请求。案件本诉受理费9700元（本诉原告已预交），由被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏负担；反诉受理费5794元（反诉原告已预交），由被告（反诉原告）唐炳雄、何美杏负担2448元，由原告（反诉被告）广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司负担3346元。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人逾期交付购房款，存在违约行为，应该按照双方的约定承担相应的违约责任，一审法院就违约金的认定，符合法律法规的规定，本院予以确认。但导致涉案合同无法履行，被上诉人也有一定的责任，因此上诉人提出由被上诉人退回定金及负担涉案购房款的资金占用费用，理由充分，本院予以支持，但上诉人提出的按照年利率24%计算利息过高，本院酌情予以采纳，应按照年利率6%，以购房款237920元为基数，从该款交付至被上诉人之日起计算为宜。一审法院没有支持上诉人在一审中对购房款资金占用费的要求，是错误的，本院予以纠正。至于上诉人所提出的涉案契税等费用的返还问题，由于其他款并非被上诉人最终收取，要求由被上诉人返还，依据不足。 综上所述，何美杏、唐炳雄的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初3013号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项； 二、变更广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初3013号民事判决第四项为：广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司应返还购房款定金5000元给唐炳雄、何美杏，并返还购房款237920元及资金占用费（资金占用 -11- 费以237920元为基数，从2015年8月28日起至还清之日止，均按年利率6％计算）给唐炳雄、何美杏。 上述义务，义务人应在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。权利人可在判决确定的履行期限最后一日起二年内向原审法院申请执行。 一审案件受理费9700元，由唐炳雄、何美杏负担；反诉受理费5794元，由唐炳雄、何美杏负担2448元，由广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司负担3346元。二审案件受理费5498元（唐炳雄、何美杏已经预交15494元），由广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司负担1400元，由唐炳雄、何美杏负担4098元。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫学平审判员李业佳审判员陈品泉 二〇二〇年九月十六日 法官助理 谭      晓      敏 书 记 员 雷      春      扬 -12-