湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1820号上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公司。法定代表人：王志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹洪，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：罗满军，男，1974年2月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审被告（被告）：罗小平，男，1963年5月4日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审被告：郴州市精神病医院，住所地湖南省郴州市杨家坪**。法定代表人：周伟平，该医院院长。委托诉讼代理人：黄福鋆，湖南浩然律师事务所律师。上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木建设公司）因与被上诉人罗满军以及原审被告罗小平、郴州市精神病医院建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。桐木建设公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回罗满军的诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由罗满军负担。事实和理由：一、罗小平仅为技术负责人，只是对现场施工安全进行管理，无权以项目部或郴州分公司的名义对外订立合同，罗满军在明知罗小平无权订立合同的情况下，仍与其订立合同，表明罗满军不能证明其善意且无过失的相信罗小平具有代理权，与罗满军订立合同是罗小平的个人行为，桐木建设公司不应为罗小平的个人行为承担连带责任。虽然桐木建设公司曾向罗满军支付部分款项，但并不是基于知晓并认可案涉合同进行的付款，而是应罗小平的请求代其向罗满军付款，罗满军提交的银行流水明细中也明确注明了“代罗小平付郴州精神病医院”字样。一审无视罗满军已明知罗小平无权以项目部或郴州分公司的名义订立合同的事实，错误地将桐木建设公司向罗满军付款的行为理解为知晓并认可案涉合同，判令桐木建设公司承担连带清偿责任明显适用法律错误。二、罗满军自认共收取工程款2,647,027元，罗满军提交的《精神病医院门诊医技楼水电安装、消防工程结算单》在已付工程款一栏中也明确写明已收工程款2,647,026元，但罗满军提交的结算单中又列明要减去代缴税25,494元，而罗满军未提供这笔代缴税款的支付凭证及其他证据，一审仅凭罗满军单方陈述就从已付款中减去25,494元，属认定事实错误。罗满军以包工包料的方式承包案涉工程，电缆费用也应由罗满军自行承担，且罗满军已经签字认可已领取电缆材料款240,537元，但罗满军在领取电缆材料款后未向电缆材料商足额支付，导致桐木建设公司被诉请支付47,978元电缆材料款，这笔费用应由罗满军承担。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回罗满军的诉讼。罗满军辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。罗小平述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。郴州市精神病医院述称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。罗满军向一审法院起诉请求：1、请求判令桐木建设公司、罗小平、郴州市精神病医院支付罗满军工程款901,975元，违约金153,335元（违约金按月利率2％计算，从2019年4月25日暂计算至2020年1月5日，后期违约金按月利率2％计算至工程款实际支付完之日止），以上合计1,055,310元；2、请求判令桐木建设公司、罗小平、郴州市精神病医院承担本案全部诉讼费用。审理过程中，罗满军变更对郴州市精神病医院诉讼请求为：判令郴州市精神病医院在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2013年2月6日，郴州市精神病医院（发包人）与桐木建设公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，约定郴州市精神病医院将该医院门诊医技综合大楼工程发包给桐木建设公司；工程承发包范围：部分土方工程、部分柱基工程、建筑工程、一般装饰（不含精装修）、安装工程、病房呼叫系统、防排烟、消防、电气火灾监控工程（不含精装修）；工程质量要求为合格工程。同日，郴州市精神病医院与桐木建设公司还签订了《郴州市精神病医院门诊医技综合大楼建设工程合同补充协议》，约定按郴州市财政评审中心确定的工程价格的总价下浮6%作为工程结算总价，计算税前工程造价、结算价以审计最终确定为准。合同签订后，桐木建设公司将该工程交给郴州分公司负责，同年7月30日，桐木建设公司郴州分公司聘请罗小平为郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程项目技术负责人。同年8月10日，罗小平（乙方）与桐木建设公司郴州分公司（甲方）签订《项目施工经济责任承包协议》，协议载明：“桐木建设公司郴州分公司已承建郴州市精神病医院的门诊医技综合大楼工程，确定罗小平为项目施工责任承包人；甲方与建设方签订的施工合同条款和投标时对建设方认可的承诺，以及相关的各种文书，乙方无条件负责履行，并承担经济法律责任；乙方按下列标准，由甲方代扣下列税、费：1、税收：（1）营业税及附加…2、企业管理费：根据公司项目承包内部管理规定，乙方交纳的企业管理费按结算造价2.5%收取。签订内部合同按中标价预交管理费50万元；3、乙方上交税费后节余，由项目部自主分配…”。同年8月26日，罗小平作为桐木建设公司在郴州市××大楼项目部负责人（甲方）与罗满军（乙方）签订《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、排防烟系统、病房呼叫系统工程承包合同》，约定将郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程的强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、排防烟系统、病房呼叫系统的材料采购及安装承包给罗满军。工程质量必须符合建筑安装工程验收规范及业主方要求，达到竣工一次性验收合格标准。罗满军包工包料、包验收，送检及临时水电的人工工资等。工程款结算：按发包方（郴州市精神病医院）与承包方（长沙桐木建设股份有限公司）签订的“郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程施工合同”的结算方式进行结算，最终结果以审计部门认定的结果下浮29%作为双方的结算依据。工程款支付方式：乙方按图施工，达到质量验收标准，甲方按每月已完成工程量的60%支付工程款给乙方。主体工程完工支付满已完工程量的70%，竣工验收合格后经审计完在3个月内付清全部款项（除留2%的保修金）。保修期为二年，期满后如没有质量问题，一个月内付清除留2%的保修金。违约责任：竣工验收合格后经审计完在3个月内如甲方未付清全部款项（除留2%的保修金）。甲方按欠款金额每天支付乙方0.3%的违约金。2017年4月13日，郴州市精神病医院（甲方）与桐木建设公司（乙方）签订协议，约定乙方负责施工的项目，其工程造价以审计机关依法作出的审计结论为结算依据；乙方负责编制的项目的工程结算，经审计机关审定，核减率大于15%而小于20%的（含20%），甲方按核减金额的8%扣减审定的乙方工程结算款。罗满军签订承包合同后，组织人员进行施工。2015年2月5日，建设单位郴州市精神病医院牵头，勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组对涉案工程进行竣工验收，总体评价为：依据国家《建筑工程施工质量检验统一标准》ＧＢ50300－2001的规定要求，同意该单位（子单位）工程竣工验收；验收结论：符合规范要求。2019年1月17日，郴州市公安消防支队对涉案综合大楼的消防工程进行验收，综合评定该工程消防验收合格。2019年1月24日经郴州市审计局审计，涉案门诊医技综合大楼安装工程审定造价为5140145.56元。同年12月21日，罗小平以桐木建设公司郴州市××大楼项目部的名义与罗满军进行结算，扣除应核减的金额156363元、维修费14988元及已支付给罗满军的工程款2621522元外，尚欠罗满军工程款901975元，罗小平向罗满军出具《水电消防结帐单》。因罗小平未支付尚欠的工程款，罗满军遂诉至法院，请求判如所请。另查明，涉案工程电气管线、给排水管道、设备安装的保修期为二年，从竣工验收合格之日即2015年2月5日起计算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更合同。罗满军所施工的涉案工程已经竣工验收合格，罗小平应当按照合同约定及时支付工程款，但至今罗小平尚欠工程款未支付完，系违约。本案争议的焦点为：一、承担支付工程款的责任主体是谁；二、罗小平尚欠罗满军多少工程款，违约金如何计算。关于争议的焦点一：郴州市精神病医院将该医院门诊医技综合大楼工程发包给桐木建设公司，该公司郴州分公司又将工程转包给罗小平，之后罗小平将其中的强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统，排防烟系统，病房呼叫系统工程分包给罗满军。涉案工程已竣工验收合格，尚欠罗满军工程款未付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”之规定，罗满军将桐木建设公司作为被告提诉讼向其主张权利符合法律规定，事实上桐木建设公司已实际履行了部分付款义务，其曾四次共向罗满军支付过430,000元工程款，其中有二次系代罗小平共支付290,000元，另该公司还曾委托郴州市精神病医院向罗满军付款350,000元。故桐木建设公司认为其不是本案的适格被告，不应承担付款义务的答辩理由不能成立，应不予支持。桐木建设公司作为转包人，罗小平作为违法分包人，应对欠付罗满军的工程款及违约金承担连带清偿责任。另在一审法院指定的期间内，郴州市精神病医院与桐木建设公司对是否已付清工程款未进行对账，至本案判决之日止，仍未提交相关证据，郴州精神病医院作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对罗满军承担付款责任。关于争议的焦点二：罗满军与桐木建设公司所举证据对已付罗满军工程款时间、金额能相互印证，经对罗满军提交的《精神病医院门诊医技楼水电安装、消防工程结算单》与桐木建设公司所提交的罗满军签字收款明细单进行核对，除结算单中记载的2015月2月16日付款金额比罗满军本人签字的收款明细单中记载的少11元外，其他记载的罗满军领款时间、金额完全相同，故实际已付罗满军工程款为2,621,533元。经郴州市审计局审计，对桐木建设公司承建的工程造价核减率为17.83％，根据郴州市精神病医院与桐木建设公司于2017年4月13日签订的协议约定，郴州市精神病医院应当按核减金额的8％扣减审定的工程结算款。罗满军与罗小平根据合同约定和审计报告对工程款进行了结算，罗满军施工的安装工程审定造价为5,140,145.56元，扣除应核减的金额156,363元（1,954,536.94元×8％）后下浮29％，再扣除维修费14,988元及已支付给罗满军的工程款2,621,533元，实际尚欠罗满军工程款为901,965元{（5,140,145.56元－156,363元）×（1－29％）－14,988元（维修费）－2,621,533元（已付款）}。《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统，排防烟系统，病房呼叫系统工程承包合同》约定，竣工验收合格后，经审计完在三月内如甲方未付清全部款项，甲方按欠款金额每天支付乙方0.3％的违约金。虽然涉案工程于2019年1月24日审计完，但这只是对罗满军工程造价的审定，是否欠付工程款并没有确定。直到2019年12月21日罗满军与罗小平才进行结算，至此才确定双方的债权债务即实际所欠工程款的数额。结算完后罗小平应当支付所欠工程款，但至今尚未付清，故应当按照合同约定支付违约金，但违约金应从结算后即2019年12月22日开始计算。双方约定的违约金过高，罗满军现自愿调整为按每月2％支付，应予以支持。从2019年12月22日起至2020年1月5日的违约金为9,020元（901,965元×2％÷30天×15天，后期违约金以实际所欠工程款金额按每月2％计算至工程款实际付清之日止）。关于桐木建设公司提出涉案工程存在质量问题的辩论意见，经审理查明，涉案工程电气管线、给排水管道、设备安装已于2015年2月5日经竣工验收合格并早已交付使用，有竣工验收报告和审计报告及当事人的当庭陈述相印证，且保修期二年已过，涉案消防工程也于2019年1月17日验收合格，桐木建设公司提交的存在质量问题的照片、问题清单等均是其在诉讼中于2020年4月6日单方制作，在此之前其从未对质量问题提出过异议，且作为发包方的郴州市精神病医院也从未提出过质量问题。故对桐木建设公司该答辩意见，不予采纳。桐木建设公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院认为，桐木建设公司与郴州市精神病医院签订的《郴州市精神病医院门诊医技综合大楼建设工程合同补充协议》和罗小平与罗满军签订的《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、排防烟系统、病房呼叫系统工程承包合同》对工程价款如何结算均有约定，罗满军与罗小平对工程款的结算符合合同约定，双方的债权债务关系明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，对桐木建设公司要求对涉案工程造价进行鉴定的申请，不予支持。另桐木建设公司申请调取桐木建设公司郴州分公司自2012年1月1日起至今与罗小平经济往来的银行流水和郴州市精神病医院与罗满军、罗小平之间关于工程款结算、支付情况。一审法院认为，在一审法院指定的期间内，郴州市精神病医院与桐木建设公司对是否已付清工程款未进行对账，至本案判决之日止，郴州市精神病医院与桐木建设公司仍未提交相关的付款证据，但罗满军提交的《精神病医院门诊医技楼水电安装、消防工程结算单》与桐木建设公司提交的罗满军收款明细单记载的罗满军的领款时间、金额能相互印证，工程款的结算以及支付情况已经明确，无需再调查其他证据。故对桐木建设公司调查取证的申请，不予采纳。一审判决如下：“一、被告罗小平于本判决生效之日起三十日内支付原告罗满军工程款901,965元；二、被告罗小平于本判决生效之日起三十日内支付原告罗满军违约金9,020元（从2019年12月22日起按每月2％计算至2020年1月5日，后期违约金以实际所欠工程款金额按每月2％计算至工程款实际付清之日止）；三、被告长沙桐木建设股份有限公司对上述一、二项工程款及违约金承担连带清偿责任；四、被告郴州市精神病医院在欠付工程款范围内承担付款责任；五、驳回原告罗满军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,297.79元，财产保全费5,000元，共计19,297.79元，由原告罗满军负担2,639.2元，被告罗小平、长沙桐木建设股份有限公司共同负担16,658.59元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。桐木建设公司提交了一组证据，民事调解书、授权委托书、银行汇款回单、增值税发票，拟证明桐木建设公司支付了材料款43,537元，应抵扣罗满军的工程款。罗满军质证认为，这笔材料不是罗满军采购的，是罗小平采购的，不应抵扣罗满军的工程款。罗小平质证认为，按照合同电缆本应由罗满军采购，但当时罗满军和桐木建设公司都不愿意采购，是罗小平自己想办法购买的，材料款已经从罗满军的结算中扣了24多万元。郴州市精神病医院质证认为，同意罗满军与罗小平的质证意见，民事调解书恰恰证明一审判决是正确的，桐木建设公司应承担连带责任。罗满军向本院提交了两组证据，证据一、五张销售单，拟证明电缆系罗小平采购，但在结算时已抵扣了工程款。证据二、建设工程竣工验收报告、竣工验收备案表、房屋建筑工程质量保修书，拟证明案涉工程已经验收合格。桐木建设公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，承包合同明确是包工包料，且与支付马致远电缆款的时间与金额均对不上，材料未用于案涉工程；对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。罗小平质证认为，对两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，实际电缆材料款是23万多，但多扣了罗满军三千多块钱，结算时按240,537元扣了罗满军材料款；工程已经验收合格，且已经使用快五年，没有出现大的质量问题。郴州市精神病医院质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议；证据二不予以认可，备案表没有签字和时间，只是盖了章，政府职能部门至今未对本案工程备案验收。罗小平、郴州市精神病医院没有提交新证据。本院对桐木建设公司提交的证据真实性、合法性、关联性予以确认。对罗小平提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性予以确认。二审审理查明，本院（2018）湘10民终779号生效民事判决认定，罗小平既是桐木建设公司涉案项目部的技术负责人，也是涉案项目部的负责人，罗小平对外签订合同的行为应由桐木建设公司承担；罗满军于2016年2月3日、2016年3月9日分别向郴州市地税局缴税账户转账18,210元、7,284元税费。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，一、桐木建设公司应否承担支付案涉工程款责任。二、税款25,494元及电缆材料款47,978元由谁承担；关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，罗小平是郴州市精神病医院门诊医技综合楼项目部的负责人，罗小平与罗满军签订《强电系统、给排水系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、排防烟系统、病房呼叫系统工程承包合同》的甲方是桐木建设公司市精神病医院门诊医技大楼项目部，且案涉工程为桐木建设公司所承包的郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程，罗满军有理由相信罗小平有权代理桐木建设公司签订合同，其代理行为所产生的法律后果应由被代理人桐木建设公司承担，即应由桐木建设公司承担支付罗满军工程款的责任，罗小平作为代理人无需承担责任。一审认定罗小平系违法分包人，由罗小平支付罗满军工程款，桐木建设公司承担连带清偿责任，处理不当，但罗小平对一审判决其承担责任未提起上诉，系其对自身权利的处分，本院予以维持。桐木建设公司上诉称签订案涉承包合同系罗小平的个人行为，桐木建设公司不应承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。罗满军承包案涉工程系包工包料，电缆材料款应由罗满军支付，罗满军在《精神病医院门诊医技楼水电安装、消防工程结算单》已将电缆材料款240,537元，计入已付工程款中。罗满军代桐木建设公司缴纳税款25,494元，向法院提交了银行转账流水予以证实，一审并非仅凭罗满军单方陈述就从已付款减去25,494元，代缴税款25,494元应由桐木建设公司承担。罗小平作为桐木建设公司郴州市精神病医院门诊医技综合楼项目部的负责人，就罗满军承包的工程项目与罗满军进行了结算，且结算金额与罗满军一审提交的《精神病医院门诊医技楼水电安装、消防工程结算单》与桐木建设公司一审提交的罗满军收款明细单记载的罗满军的领款时间、金额能相互印证，桐木建设公司应按结算金额付款。综上所述，长沙桐木建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,297.79元，由上诉人长沙桐木建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二〇年九月二十三日法官助理韩淑静书记员曹媛附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。