四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终685号 上诉人（原审被告、反诉原告）：粟尧学，男，1965年9月25日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：李健全，四川天啸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鸿志，四川圣梓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川巴沃房地产开发有限公司，住所地四川省中江县。 法定代表人：谢松倪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琨，四川领伦律师事务所律师。 上诉人粟尧学因与被上诉人四川巴沃房地产开发有限公司（以下简称“巴沃公司”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2019）川0623民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粟尧学上诉请求：一、撤销原判第一、二、三、四、六项，改判驳回巴沃公司的全部诉讼请求；二、改判支持粟尧学一审诉讼请求；三、在支持粟尧学一审诉讼请求第一项诉讼请求或维持一审判决第一项时，维持一审判决第五项；四、在支持粟尧学一审诉讼请求第一项时，判决巴沃公司返还粟尧学履行案涉《引资合作开发合同》第六条“依照附件《出让宗地界址图》所标示座实地验明各界址点界桩，并将该地块交给乙方开发”之约定向巴沃公司交付的土地（蓬溪县自然资源和规划局（以下简称“蓬溪自规局”）于2019年9月20日为蓬溪恒胜房地产开发有限公司（以下简称“恒胜公司”）发放《川（2019）蓬溪县不动产权第0009071号土地权属证书》初始登记的地块）；五、判令巴沃公司承担本案一审、二审全部诉讼费用、律师费等费用。事实和理由：一、一审程序错误。在巴沃公司存在多个违约行为的情况下，粟尧学以预告解除为前置通知解除合同，如果相对方有异议的，应当在法律规定的期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。巴沃公司应当诉请一审法院确认解除行为不发生法律效力，而巴沃公司诉请一审法院解除案涉合同，一审法院支持该请求属于程序错误。二、一审认定法律关系错误。双方当事人建立了合作开发房地产合同关系，而非土地使用权转让合同关系。（一）《引资合作开发合同》的合同标的有三项，一是粟尧学享有物权期待权的案涉土地，二是恒胜公司作为项目公司（目标公司）随地一并转让，三是恒胜公司开发的项目随恒胜公司一并转让。（二）根据《引资合作开发合同》第三条“合作方式及各方所占份额：该地块以乙方名义开发，甲方在该地块的开发中占有12.63/100股，乙方占有87.37/100股，但乙方同意甲方在约定期限内收完16970148.80元的股权份额（现金）时，完全由乙方独立开发、独担风险、独享收益”的约定，乙方在约定期限内收完16970148.80元的股权份额（现金）这一条件成就时才完全由乙方独立开发、独担风险、独享收益。（三）根据《国有土地使用权出让合同》第三条“案涉宗地建设项目在2019年8月22日前开工，2021年8月21日之前竣工，每延期一日、应向出让人支付相当于国有建设土地使用权出让价款总额1‰的违约金。”可知，粟尧学向蓬溪自规局承担的合同责任和违约风险不因案涉协议而免除，粟尧学承担经营风险。三、一审认定粟尧学违约与事实不符。（一）双方当事人在《引资合作开发合同》约定的乙方为巴沃公司或恒胜公司，该约定有效。在签订合同时，粟尧学已提出案涉土地正以恒胜公司的名义在蓬溪自规局办手续，有不能改名的可能性，也提到恒胜公司是新公司，没有债务。谢书成的意见为如果能加名巴沃公司便加名巴沃公司，不能加名便办理至恒胜公司名下，然后将恒胜公司交由巴沃公司控制，建议将合同乙方写为巴沃公司和恒胜公司，土地使用权证可办在任一公司名下。粟尧学有权选择将土地使用权证办理至其中任何一人名下，亦有权选择巴沃公司作为价款支付人。（二）巴沃公司为了节约开发成本，要求粟尧学将土地使用权证办理至恒胜公司名下。财政部、国家税务总局《关于继续支持企业事业单位改造重组有关契税政策的通知》〔财税（2018）17号〕第六条规定，同一自然人与其设立的一人有限公司之间土地可能性划转的，免征契税。巴沃公司经过解读税务政策、到税务局现场咨询、综合评估后不愿承担两次交易的税费，便要求粟尧学将土地使用权证办理至恒胜公司名下。（三）粟尧学将案涉土地办理至恒胜公司名下合理。巴沃公司的注册地在德阳中江，恒胜公司的注册地在遂宁蓬溪，恒胜公司已进行一定的开发行为，将其作为开发主体也具有一定的合理性。（四）粟尧学将案涉土地办理至恒胜公司名下，不影响巴沃公司合同目的的实现。粟尧学如果将土地使用权证办理至恒胜公司名下，巴沃公司可通过实际控制案涉土地和恒胜公司的方式，实现开发目的，而不以过户为必要条件。四、一审未查清粟尧学已交付案涉土地、已履行完毕合同义务的事实。粟尧学已履行交付案涉土地的义务，并办理土地使用权证，双方当事人于2019年7月11日签订移交清单，巴沃公司实际占有案涉土地，且已实施了开发行为。恒胜公司系一人公司，股东为粟尧学，一审法院在判决巴沃公司返还案涉土地开发项目资料和发票时，未判决返还相应地块不当。四、一审法院未认定巴沃公司违约不当。（一）巴沃公司以其行为阻止将土地使用权证办理至巴沃公司名下这一条件成就，系违约行为。在粟尧学的协助下，巴沃公司以丙方身份与蓬溪县自规局签订《国有土地使用权出让合同补充协议》，巴沃公司于2019年9月6日退回该协议，表明巴沃公司作为案涉合同主体不同意将其登记为土地使用权人，不同意继续履行上述协议。（二）巴沃公司存在未及时缴纳办证税费、办理土地使用权证、按约支付合同价款以及怠于开发案涉项目的违约行为。 巴沃公司辩称，一、粟尧学不享有合同解除权，粟尧学于2019年9月27日向巴沃公司发出的解除通知，不发生合同解除的效力。二、从本案的交易背景、合同约定，以及合同履行中的前期行为，可以得出双方一致认可办证主体仅为巴沃公司的结论。（一）恒胜公司未签字、盖章，不是《引资合作开发合同》的签署方，谢松倪不是该公司的法定代表人或股东，无权代表恒胜公司签订合同。（二）恒胜公司不承担合同义务，该合同约定的付款、开发主体均为巴沃公司。粟尧学亦向蓬溪自规局申请将土地使用权证办理至巴沃公司名下。双方未就收购恒胜公司达成一致意见，巴沃公司对恒胜公司在事实上、法律上均不享有控制权，巴沃公司无将土地使用权证办理至恒胜公司名下的意思。巴沃公司基于吴华坤的请求将《国有土地使用权出让合同补充协议》出借，目的是配合办理案涉土地分宗，据此不能得出巴沃公司拒绝办证的意思。从蓬溪自规局的回函来看，并非巴沃公司提出重新签订协议。三、粟尧学构成违约。（一）粟尧学与蓬溪自规局重新签订协议后，未通知巴沃公司，而是擅自将土地使用权证办理至恒胜公司名下。（二）案涉土地使用权证仍由粟尧学控制。粟尧学以其行为表明不履行合同，粟尧学享有合同解除权，粟尧学的起诉状送至巴沃公司时，便发生合同解除的效力，案涉合同已解除。四、巴沃公司无违约行为。粟尧学认为巴沃公司违约的主要理由为巴沃公司未支付第二笔款，而依据合同的约定，支付第二笔款的条件是粟尧学将案涉土地使用权证办理至巴沃公司的名下并将载有巴沃公司名字的产权证交给巴沃公司，粟尧学要求巴沃公司支付第二笔款项无合同依据。 巴沃公司向一审法院诉讼请求：一、解除巴沃公司与粟尧学于2019年7月6日签订的《引资合作开发合同》及2019年7月11日签订的《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》；二、判令粟尧学立即向巴沃公司双倍返还定金1000万元；三、判令粟尧学立即向巴沃公司返还已支付的前期费用62.624万元；四、判令粟尧学赔偿巴沃公司为履行合同支付的施工费、差旅费等全部损失（暂定为30万元）；五、判令粟尧学立即向巴沃公司支付实现债权的费用（暂列律师费20万元）；六、本案诉讼费用由粟尧学承担。诉讼过程中，巴沃公司自愿放弃了第四项诉讼请求。 粟尧学向一审法院反诉请求：一、确认双方当事人的《引资合作开发合同》及《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》已经解除；二、判令巴沃公司返还谢松倪于2019年7月11日接收的系列项目资料和发票（见《2019.7.11移交清单》）；三、诉讼费由巴沃公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月29日，粟尧学与案外人王定春、吴化坤共同出资拍得位于蓬溪县××路原麻绢厂地块的建设用地使用权，并以舜天尚美国际项目名称进行了部分开发。2019年3月26日，粟尧学与案外人王定春、吴化坤签订《舜天尚美国际项目南地块未开发土地分割协议》，粟尧学分得该项目中未开发土地部分18.388亩。2019年7月6日，甲方（粟尧学）与乙方（巴沃公司或恒胜公司）签订《引资合作开发合同》。主要约定：甲方粟尧学与案外人王定春、吴化坤共同出资购得的位于蓬溪县××路宗地，为推进二期开发，甲方与王定春、吴化坤对未开发的地块达成分割协议，甲方分得西地块18.388亩。因资金匮乏，依照遂宁市人民政府文件，甲方引进乙方投资并以乙方名义进行开发。甲方在该地块开发中占12.63%股权，乙方占87.37%股权，乙方同意甲方在约定期限内收完16970148.80元的股权份额时，完全由乙方独立开发、独担风险。经甲乙双方核算，甲方已投入总价款42425372元（包括地面价、宗地平场费、规划方案设计费、营运管理分摊费）。乙方在合同签订之日起3日内向甲方交付履约定金500万元。甲方以乙方名字将本合同项下地块使用权证办在乙方名下，并将该证交付给乙方之日由乙方向甲方支付20455223.20元（已扣除500万元履约定金）。余款16970148.80元自本协议签订之日起，18个月内陆续从该项目房屋销售收入中的50%支付给甲方。凡乙方在销售收入中支付款项，必须向甲方等额支付直至付清为止。若18个月期限届满未付清余款，乙方无条件将其所建房屋按其售房网签平均价的50%为甲方所有。乙方独立投入资金，独立享受开发收益。乙方承担建设中所有的安全责任和《办理国有土地使用权证》所涉契税。该项目以乙方名义进行开发，由乙方独立承担盈亏。若甲方未按照合同约定将土地交付给乙方，或未按照约定将该土地产权办在乙方名下并将载有乙方名字的产权证交给乙方的，乙方有权单方解除本协议甲方应双倍退还乙方所交定金。若乙方违约，甲方不退还乙方定金。因诉讼所产生的诉讼费、律师代理费等由违约方承担。合同乙方由谢松倪以法定代表人身份签名，未加盖任何公司印章。同年7月7日，巴沃公司出具委托书，委托谢书勇支付定金500万元及项目前期费用至粟尧学在中国工商银行开立的个人账户。2019年7月7日、7月19日，谢书勇分别向粟尧学账户支付500万元、626240元。2019年7月8日，粟尧学向蓬溪自规局出具申请，以恒胜公司资质证书尚未下达，制约权利人对案涉土地的开发为由，申请将案涉土地使用权办理至巴沃公司名下。2019年7月11日，甲方（粟尧学）与乙方（谢松倪）签订《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》，明确乙方承担办理土地使用权证所涉税、费，税费按吴化坤、王定春与蓬溪县亿耀房地产开发有限公司（以下简称“亿耀公司”）签订的引资合同对应条款执行。乙方享有和履行甲方在《舜天尚美国际项目南地块未开发土地分割协议》中的权利、义务，但不包括甲方一期开发中享有的未售商业、住房、车位及债权债务。双方对《引资合作开发合同》《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》保密。甲方承诺该宗地块土地证在办理至乙方之前未作任何抵押。补充协议签订后，粟尧学向巴沃公司移交了开发案涉土地的建设工程勘察合同、建筑工程设计合同等（详见双方移交清单）。2019年8月7日，蓬溪自规局与粟尧学等签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，约定将原《国有建设用地使用权出让合同》中的受让人王定春、粟尧学、吴化坤变更为王定春、粟尧学、吴化坤、蓬溪县定春实业有限责任公司（以下简称“定春公司”）、亿耀公司、巴沃公司。同年9月，蓬溪自规局与粟尧学等再签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，该两份补充协议内容相同，但将巴沃公司变更为了恒胜公司。经粟尧学申请，一审法院发函咨询，蓬溪自规局向一审法院复函称：2019年8月7日，在确定加名开发企业、草签补充协议后，因竞得方临时提出巴沃公司退出，重新签订新的补充协议，在收回与巴沃公司有关的协议原件后，另行签订了新的补充协议，确定丙方为恒胜公司。2019年9月10日，粟尧学申请将案涉土地使用权证办理至恒胜公司名下。同年9月20日，恒胜公司取得案涉土地权属证书〔川（2019）蓬溪县不动产权第0009071号〕 另查明，恒胜公司成立于2018年6月13日，粟尧学为公司法定代表人，2019年9月6日变更为自然人（粟尧学）独资公司。 一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”双方当事人签订的合同虽名为《引资合作开发合同》，但根据合同约定内容，甲方粟尧学提供土地使用权，而乙方应向粟尧学支付全部土地款，且由“乙方独立投入资金，独立享受开发收益”、“以乙方名义进行开发，由乙方独立承担盈亏”。故本案案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。 巴沃公司与粟尧学自愿协商签订《引资合作开发合同》《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》及巴沃公司依约向粟尧学支付定金500万元及前期费用626240元系双方无争议的客观事实，应予以确认。 巴沃公司认为粟尧学未将权属证书办理至巴沃公司名下、未向巴沃公司交付土地使用权证构成违约，故请求解除合同并由粟尧学承担相应的违约责任。粟尧学辩称，合同的乙方为巴沃公司或恒胜公司，将权属证书办理至恒胜公司名下符合合同约定，是履行合同义务。一审法院认为，粟尧学收取巴沃公司支付的定金及前期费用后，将案涉土地的权属证书办理至其个人独资的恒胜公司名下系客观事实，是双方发生纠纷的根本原因。《引资合作开发合同》的乙方虽载明为巴沃公司或恒胜公司，但恒胜公司既未加盖公司印章也无代表人签名。在对该协议进行补充而签订的《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》中，也未再列恒胜公司为乙方。合同形式上并不能客观反映交易相对方包括恒胜公司。巴沃公司向粟尧学给付定金及前期费用后，粟尧学即向行政主管部门提出了将案涉土地使用权证办理至巴沃公司名下的申请，向巴沃公司移交了开发案涉土地的相关资料，并在与行政主管部门签订的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》中完成对巴沃公司的加名，客观反映了巴沃公司与粟尧学相互履行合同义务的事实，恒胜公司既未支付合同对价也未履行其他合同义务。按合同约定，粟尧学只收取土地价款，既不承担土地项目开发资金，也不承担土地项目开发风险，也不承担办理土地使用权证的税费，其实质为转让土地使用权。粟尧学为恒胜公司法定代表人，允许其将土地使用权证办理至恒胜公司，则表明粟尧学将自己的土地使用权转让给自己的公司，但价款由巴沃公司支付，此明显有悖于一般交易习惯。因此，粟尧学的该辩解意见既与合同内容、合同目的、交易习惯不符，也与实际履行情况不符，不能客观反映双方的真实意思表示，对粟尧学的该辩解意见，不予采纳。 粟尧学还辩称，将案涉土地使用权证办理至巴沃公司名下，则不能享受税费优惠政策。要享受税费优惠政策，要么将巴沃公司变更至粟尧学名下，要么将权属证书办理至粟尧学个人独资的恒胜公司名下。巴沃公司退回与行政主管部门签订的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》表明其同意将土地使用权证办理至恒胜公司名下。一审法院认为，根据合同约定，办理案涉土地使用权证的税费系由巴沃公司负担，是否享受优惠政策不能成为粟尧学必然变更约定土地使用权证主体的充分条件。本案合同实质为粟尧学转让建设用地使用权给巴沃公司，在巴沃公司实际履行定金及前期费用给付义务后，粟尧学应按合同约定将案涉土地使用权证办理至巴沃公司名下，并向巴沃公司交付土地使用权证。但粟尧学收取巴沃公司支付的定金及前期费用后，既未将土地使用权证办理至巴沃公司名下，也未向巴沃公司交付土地使用权证。粟尧学于2019年9月10日垫交税款前，已先行与蓬溪自规局重新签订了《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，将原协议中的巴沃公司剔除变更为了恒胜公司，并在交纳税费的同时请求将案涉土地使用权证办理至恒胜公司。而根据蓬溪自规局向一审法院复函，系“因竞得方临时提出巴沃公司退出”而重新签订协议，故不能证明系巴沃公司意思表示。粟尧学提供的证据不能充分证明其垫付税费及将案涉土地使用权证办理至恒胜公司名下系基于双方合意。且依粟尧学陈述，即使合意将土地使用权证办理至恒胜公司名下，也应在此后将恒胜公司变更至巴沃公司。但粟尧学将案涉土地使用权证办理至恒胜公司名下后，既未向巴沃公司交付，也未进行公司变更。故对粟尧学的该辩解理由，亦不予采纳。 关于双方争议的合同解除问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。该条第三项规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。该条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案粟尧学系以巴沃公司未按约定给付税费及土地款构成违约为由向其发出解除合同通知书，向巴沃公司主张解除合同，根据前述分析认定，巴沃公司未支付税费、土地款的原因是给付条件未成就，此情形下粟尧学无法定解除合同权利，其向巴沃公司发出解除通知不发生解除合同的法律效力。故粟尧学要求确认双方之间的合同已由粟尧学通知解除的反诉请求不能成立，不予支持。至于粟尧学辩称的巴沃公司在粟尧学发出解除合同通知书之前就撤场、长期不开发建设，表明巴沃公司不追求合同目的，并导致粟尧学的合同目的不能实现，已构成法定解除合同的条件之一。由于该理由并非粟尧学向巴沃公司发出解除合同通知时解除合同的理由，故不能以此作为评判粟尧学解除合同通知书的效力。在合同履行过程中，粟尧学未按约定将土地证办理至巴沃公司名下而是办在自己独资的恒胜公司名下，却要求巴沃公司支付办证税费及土地转让费，未果后即发出通知要求解除双方之间的合同，系以实际行为表示不履行合同主要债务。且从双方的诉求来看，解除合同是双方的共同意思表示，合同已实际无法继续履行，故巴沃公司要求解除《引资合作开发合同》《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》的诉讼请求成立，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案实际系巴沃公司通过诉讼方式行使解除权解除双方之间的合同，其起诉状副本送达粟尧学时即为合同解除之日，故案涉《引资合作开发合同》《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》于2019年10月16日起诉状副本送达粟尧学之日解除。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《引资合作开发合同》约定“若甲方未按照合同约定将土地交付给乙方，或未按照约定将该土地产权办在乙方名下并将载有乙方名字的产权证交给乙方的，乙方有权单方解除本协议甲方应双倍退还乙方所交定金。”“若乙方违约，甲方不退还乙方定金。因诉讼所产生的诉讼费、律师代理费等由违约方承担。”巴沃公司订立合同后向粟尧学支付了定金及前期费用，粟尧学未将案涉土地使用权证办在巴沃公司名下并交付巴沃公司，其行为构成违约。诉讼中，巴沃公司提交了委托代理合同及律师费转账凭证，证明其与四川领伦律师事务所律师建立了委托代理关系并支付了律师代理费20万元。四川领伦律师事务所律师指定律师参加了诉讼活动，巴沃公司主张的律师费系合同原、粟尧学双方在订立合同时能够预见的因违反合同可能造成的损失，巴沃公司主张的律师费具有事实及法律依据。故巴沃公司请求粟尧学返还前期支付的费用626240元、双倍返还定金1000万元，并承担巴沃公司实现债权的产生的律师费用20万元，符合合同约定及法律规定，应予以支持。 综上，粟尧学已实际将案涉土地使用权证办理至其个人独资的恒胜公司名下，且未将权证交付巴沃公司，其行为构成违约，其向巴沃公司发出解除通知不发生解除合同的法律效力。因粟尧学的违约行为，巴沃公司请求解除合同符合合同约定及法律规定，应予以支持。粟尧学反诉请求巴沃公司返还于2019年7月11日接收的项目资料和发票，是请求合同解除的法律后果。合同解除后，巴沃公司应以双方2019年7月11日移交清单为准，返还案涉土地开发项目的相关资料和发票。诉讼中，巴沃公司自愿放弃要求粟尧学支付施工费、差旅费等损失的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第二、四项、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除巴沃公司与粟尧学签订的《引资合作开发合同》及《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》；二、粟尧学于判决书生效之日起十五日内向巴沃公司双倍返还定金1000万元；三、粟尧学于判决书生效之日起十五日内向巴沃公司返还履行合同支付的费用626240元；四、粟尧学于判决书生效之日起十五日内向巴沃公司支付实现债权的律师费用20万元；五、巴沃公司于判决书生效之日起十五日内向粟尧学返还案涉土地开发项目资料和发票，以双方2019年7月11日移交清单为准；六、驳回粟尧学的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。粟尧学提交以下证据：一、施工合同、说明及照片六张，用以证明粟尧学交付土地后，巴沃公司实际占有土地，并实施了一定的开发行为；二、粟尧学出具的函告及邮寄凭证，用以证明粟尧学通知巴沃公司领取案涉土地使用权证，且愿意进行恒胜公司的工商变更登记，巴沃公司未进行回复。三、确认函、承诺书、粟尧学与王庆明的结婚证，用以证明恒胜公司认可谢松倪代表该公司签订案涉协议及补充协议。王庆明作为恒胜公司的监事及粟尧学的妻子，认可案涉协议。四、恒胜公司的印章及土地使用证原件（出示后，由粟尧学收回），用以证明粟尧学愿意交付土地使用权证，亦愿意进行恒胜公司的工商登记变更手续。五、申请书、《王定春、吴化坤、粟尧学、亿耀公司、恒胜公司关于广电局后（宗地号：2010－B－25－1和2010－B－25－2）宗地开发中所涉纳税主体问题的情况报告》，用以证明在签订案涉合同前，恒胜公司已做出一定的开发行为，巴沃公司对此清楚，因此案涉合同的乙方处才存在“或者恒胜公司”的约定。经质证，一、巴沃公司认可证据一，巴沃公司确实存在占有和开发行为，亦证明巴沃公司因粟尧学的违约承担了损失，粟尧学应承担定金罚责的责任。二、对证据二不予认可，该证据系粟尧学单方制作，且产生在一审判决后，与一审判决内容明显相冲突。巴沃公司未收到该函件，从函件的内容来看，粟尧学认可一审判决其应承担的法律责任，并有向巴沃公司寻求和解的意思。三、对确认函不予认可，首先，恒胜公司非《引资合作开发合同》的当事人，不存在恒胜公司授权谢松倪签订协议的问题。其次，确认函系单方出具，形成时间在合作开发协议及一审判决后，系粟尧学为逃避法律责任而事后补充出具。四、对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法证明粟尧学的主张。五、申请书及巴沃公司不同意粟尧学变更登记的意见，该意见无可操作性，双方均明确作出解除合同的意思表示，本案所涉合同已被依法解除。粟尧学已对案涉土地进行了继续开发，在未进行经济调查前，巴沃公司不可能贸然收购，这一系列的商业行为，已超出双方在此之前的约定及本案的审理范围。从粟尧学提出的方案来看，粟尧学认可一审法院的判决结果。五、对证据五的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，证明力由法庭予以认定。本院认为，关于证据一、巴沃公司认可该事实，予以确认。关于证据二、三、四、五，将结合本案证据综合评定。 二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 另查明：2019年6月19日，吴化坤、粟尧学、王定春、亿耀公司、恒胜公司向蓬溪自规局提交《关于广电局后（宗地号：2010－B－25－1和2010－B-25-2）宗地开发中所涉纳税主体问题的情况报告》，载明粟尧学把所缴土地款和其他自然人设立了恒胜公司对各自分割所得的土地进行开发等内容。蓬溪自规局的意见为“情况属实，允许受让人增加有实力的单位人共同开发建设”。 2019年9月10日，粟尧学向巴沃公司的法定代表人谢松倪发送微信，内容为“谢松倪经理：接税务通知：今天必须缴纳办理《土地使用证》契税137.944582万元、否则将影响办理土地证，按照我们之间所签《引资共同开发合同》的约定，此款应由您方支付。请及时汇款，以免影响该项目的推进工作。”谢松倪回复为“粟尧学总：鉴于‘引资合同开发协议’在履行过程中出现的新问题，对问题的解决方案你、我双方正在协商，相关情况我已告知在蓬溪现场的工作班子。如有疑问你们及时沟通。2019年9月20日，粟尧学向谢松倪发送微信，内容为“巴沃公司谢松倪经理：蓬溪县广电大楼后舜天尚美国际西地块12264.32平方米《国有土地使用证》已办理完成、请您收到此信息后落实贵公司按照约定立即向我付款21834669.02元（含为办证所缴契税、印花税1379445.82元）另加办证费550元，逾期不付，我将向贵司追究违约责任。同时特别通知贵公司：若贵公司逾期至2019年9月26日仍未足额支付以上款项，我将视贵公司以根本性的违约行为表明不再履行合同，我与贵公司签订的《引资合作开发合同》和《关于〈引资合作开发合同〉的补充协议》在2019年9月27日解除。”谢松倪回复为“粟尧学经理：9月20日信息收悉。为可能的合作关系计，我善意地提醒你，你的所作所为已涉嫌实质性违约，请你收回此信息的主张，回到正确轨道上解决问题。”2019年9月21日，粟尧学向谢松倪发送微信，内容为“谢松倪经理你好，你2019年9月20日回复信息收悉，希你按引资合同及补充协议付款，避免产生不必要的纠纷。”2019年9月22日，谢松倪向粟尧学发送微信，内容为“9月21日信息收悉。希你再次认真阅读、思考所有协议、文字资料和我9月20日回复的短信。”2019年9月25日，粟尧学向谢松倪发送微信及土地使用证的照片，文字内容为“谢松倪经理你好：你2019年9月22日回复信息收悉，希你按引资合同及补充协议执行，否则承担相关法律后果，由于你已有违约行为，目前政府对房地调控，房地产市场不景气，全国各地土地拍卖价格下降，你认为该土地价格高，当地投资环境差，不想履行《引资合作合同》，故意提出一些无法解决的问题，且经了解，你目前资金支付困难，土地证原件只能在你有确保继续履行表示和有履行可能的情况下才能交给你，现拍照给你，你付款时通知我，我会带着土地证原件前往交付。” 双方当事人签订合同后，巴沃公司对案涉土地进行开发。2020年4月，恒胜公司对案涉土地进行开发。双方当事人确认巴沃公司已退场。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。二审中，粟尧学第五项上诉请求涉及律师费等费用的部分属于新增加的诉讼请请求，巴沃公司不同意二审一并审理，故二审对此不予审理。 二审的主要争议焦点为：一、一审法院程序是否合法；二、双方当事人的法律关系如何认定；三、何方违约，本案是否适用定金罚责。 关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。可知，提出合同解除的一方当事人，首先，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十九条关于合同解除的条件。其次，应当以法律法规规定的方式通知对方。在具备上述条件的情况下，另一方当事人未在约定或法定三个月的异议期内对合同解除提出异议的，则意味着合同解除成立。若一方当事人并不具备合同解除的条件，则不能适用上述规定。本案中，双方均以对方违约为由，行使合同解除权。一审法院对何方违约及何方享有合同解除权进行了审理，从而判断何方享有合同解除权，一审法院进行综合判断后认为，粟尧学不享有合同解除权，故未对巴沃公司是否在异议期内提出异议进行评判，并无不当。二审中，粟尧学认可已以恒胜公司的名义进行开发，已投入资金500万元，提出由巴沃公司控制恒胜公司的方式继续履行合同，巴沃公司对该方案不予认可。本院认为，粟尧学提出的方案已超出了双方合同的约定，现有证据表明，本案所涉合同已不具备继续履行的可能性，故对一审判决第一项予以维持。关于粟尧学主张一审法院未判决巴沃公司返还案涉土地的理由，首先，粟尧学在一审中未提出该主张，其次，粟尧学认可其一人公司已实际占有案涉土地并进行开发，一审法院未判决返还并无不当，亦未损害粟尧学的权益。 关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，双方当事人签订的合同虽名为《引资合作开发合同》，但主合同义务为粟尧学提供土地使用权，巴沃公司向粟尧学支付全部土地款。结合合同约定“巴沃公司独立投入资金，独立享受开发收益”，“以巴沃公司名义进行开发，由巴沃公司独立承担盈亏”的内容来看，粟尧学不承担经营风险，只收取固定利益。因此，一审法院认定本案系建设用地使用权转让合同纠纷符合上述规定，并无不当。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，粟尧学主张巴沃公司未按约支付第二笔款项，构成违约。巴沃公司主张粟尧学未将土地使用权证办理至其名下，构成违约。本院认为，一、关于粟尧学是否违约的问题。从合同前期履行情况来看，粟尧学在《引资合作开发合同》签订后，便向蓬溪自规局申请将案涉土地登记在巴沃公司名下，并以巴沃公司为开发主体签订一系列合同的情况来看，粟尧学一直以巴沃公司的名义办理土地使用权证。从双方当事人将办理土地使用权证作为巴沃公司支付第二笔款项的条件的约定来看，双方当事人均重视该项义务的履行，根据诚实信用原则，粟尧学在以恒胜公司名义办理土地使用权证前，应当履行相应的通知义务。从微信聊记录来看，粟尧学在能通知而未直接通知巴沃公司的情况下，径直将土地使用权证办到恒胜公司名下，而恒胜公司又为粟尧学为投资人的公司，构成违约。二、关于巴沃公司违约的问题。因巴沃公司退回《国有土地使用权出让合同补充协议》的行为，使蓬溪县自规局与恒胜公司重新签订合同具备了可能性。巴沃公司对为何将其与蓬溪县自规局签订《国有土地使用权出让合同补充协议》退回的行为作合理解释，故巴沃公司亦存在过错。因此，在双方当事人均存在违约行为的情况下，考虑到当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本案不适用定金罚责，但基于合同已经解除，粟尧学应当向巴沃公司返还定金500万元及626240元，且巴沃公司主张的律师费20万元不予支持。 综上所述，粟尧学的上诉请求部分成立，予以支持。依照《《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省中江县人民法院（2019）川0623民初3354号民事判决第一、三、五项； 二、撤销四川省中江县人民法院（2019）川0623民初3354号民事判决第二、四、六项； 三、粟尧学于本判决书生效之日起十五日内向四川巴沃房地产开发有限公司返还定金500万元； 四、驳回四川巴沃房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回粟尧学的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费86857.44元、保全费5000元，共计91857.44元，由四川巴沃房地产开发有限公司负担45928.72元，由粟尧学负担45928.72元。二审案件受理费86767.44元，由四川巴沃房地产开发有限公司负担43428.72元，由粟尧学负担43428.72元。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  毛文婷 审判员  吴 剑 二〇二〇年九月十五日 书记员  马 涛