云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2502民初110号原告：开远市集美空间设计工作室。住所：开远市湾沟路阳光福庭26、28号商铺。经营者：张甲，任总经理。委托诉讼代理人：张远，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：胡丽梅，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：开远市玛雅摄影新派婚纱概念馆。住所：开远市灵泉西路**商住楼**。经营者：刘永平，任总经理。委托诉讼代理人：程宝文，云南云誉（开远）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨东海，男，1982年7月13日生，汉族，，住个旧市代理权限为特别授权代理。原告开远市集美空间设计工作室与被告开远市玛雅摄影新派婚纱概念馆装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张远、胡丽梅，被告及其委托诉讼代理人程宝文、杨东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开远市集美空间设计工作室诉请判决：1、被告支付原告工程款182301元，以182301元为本金按每月2%支付给原告从2018年7月1日至2020年1月1日的违约金65628元，以上合计247929元；2、被告以182301元为本金，按每月2%支付原告从2020年1月2日至还清款之日止的违约金；3、被告承担本案诉讼费。并当庭变更诉讼请求为：1、判令被告支付给原告工程款129534.66元；2、被告以129534.66元为本金，按月息2%支付原告从2018年8月1日至还清款之日的违约金；3、被告承担诉讼费及鉴定费。事实与理由：2018年4月23日原、被告签订《室内装饰工程施工合同》，约定工程总造价213088元，未按期支付工程款，每延误一天支付工程总造价的3‰违约金。2018年4月24日，原告出具预算书，预算总价款为213187元，被告签字认可。之后原告应被告要求，在婚纱店楼顶增加了一些项目，工程造价为15730元；婚纱店一楼增加了25720元的工程；婚纱店二楼增加了9229元的工程；宝宝店一楼增加了10380元的工程；地下室增加22880元工程；楼梯间增加6670元工程；以上增加工程合计90609元。2018年6月30日工程完工后，原告屡次找被告结算，被告以各种理由不予结算。原告自己作了结算，总造价为322301元。现被告仅支付工程款140000元，尚欠工程款182301元。经贵院委托鉴定，工程总造价为269534.66元，被告尚欠原告工程款129534.66元，请求法院支持原告的诉讼请求。被告开远市玛雅摄影新派婚纱概念馆辩称：1、被答辩人无权要求增加工程量价款。理由是双方在合同中约定包工包料，总价款为213088元。同时还约定工程如有项目增减和设计变更，双方应签定补充协议或办理签证。被答辩人在施工过程中未要求答辩人变更、增减项目，答辩人要求支付增加工程量的款项于法无据。2、被答辩人提交的增加工程量计价没有得到答辩人确认。3、即便答辩人确实有部分工程量增加，没有在预算中列明，过错在被答辩人，答辩人没有义务为此承担责任，否则会导致被答辩人为招揽工程虚构底价，套取利润，违背诚实信用原则。4、被答辩人未按合同约定交付工程，导致答辩人经济损失超过答辩人未支付的工程尾款，被答辩人无权再要求答辩人支付工程尾款。被答辩人按合同约定应于2018年6月13日交付工程，但直到2018年8月7日才基本完工。一楼也是2018年7月28日装修结束，答辩人迫于经济压力勉强使用，由于二楼正在装修，导致答辩人的部分客人流失。5、被答辩人交付工程时并未全部完工，答辩人请工完成了部分收尾工程。6、答辩并无违约行为，被答辩人提出支付65628元违约金没有法律依据，即便答辩人要承担违约责任，2%的违约金也明显违反法律规定，法院应根据实际损失调整。综上，请求法院查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。原告提交了如下证据：1、营业执照复印件、负责人身份证明复印件，证明原告的诉讼主体资格；2、工程施工合同、工程预算书复印件，证明工程预算价格；3、工程结算书复印件，证明工程结算价格；4、工程造价鉴定意见书，证明被告的装修工程造价为269534.66元，在原先预订的合同中增加了工程量；5、鉴定费交费凭证，证明申请鉴定的费用13000元。经质证，被告对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据4的鉴定结论不认可；对证据5鉴定费的真实性认可，对合法性、关联性、证明目的不认可，认为鉴定是原告的单方委托，费用应由原告承担。被告没有向本院提交证据。综合原告的举证及被告质证意见，本院对原告提交的证据1、2、5的真实性、合法性、关联性予以采信；证据3工程结算书为原告单方制作，本院不予采信；证据4工程造价鉴定意见书，为原告申请本院委托有资质鉴定机构作出，该意见书虽然在初稿中对彩钢棚的测量数据有误，但本院已经通过二次实测予以纠正，并且也要求鉴定机构对所有数据进行复核，在被告没有证据推翻该鉴定意见书的情况下，本院对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均予以采信。经审理查明：2018年4月23日原、被告签订《玛雅婚纱摄影室内装饰工程施工合同》，约定原告采取包工包料的方式为被告装修婚纱及宝宝摄影店，工期50个工作日，从2018年4月24日起计算；合同价213088元。其中12.4条约定：工程施工中如有项目增减或设计变更，双方应签订补充合同或办理签证；增减项目的价款，按付款方式表结算。在办理进场施工后，已施工工程进行据实结算。13.3条约定，甲方未按期支付第三次工程款，每延误一天向乙方支付违约金为工程总造价的3‰。15.4条其它约定事项：工程按预算表项目施工，施工人员的工地施工安全问题由乙方全权负责，施工人员安全问题与甲方没有任何关系。原告根据《玛雅婚纱摄影室内装饰工程施工合同》向被告出具了《预算书》，预算工程总价为213187元。《预算书》中计量方法及注意事项一栏，多数项目明确“按实际施工量”计算，备注中也明确：1、工程量完工以实际测量为准，施工中增加项目以签字为准，工程结束按实际结算。2、特别提醒客户：水电线路改造应根据实际需要进行布线，如果变更量大，请客户慎重考虑。10、本公司承诺，此预算表不增减项目，不变更材料，不变更价格时，结算总价不超预算总价的8%（不含水电工程）。合同签订后原告开始施工，在施工过程中原告增加了部分工程，双方没有签订补充合同或办理签证。大部分工程完工后，双方因结算问题发生争议，原告单方制作了结算书，工程价为231692元，增加项目90609元，工程总价合计322301元。被告拒绝支付，原告向本院提起诉讼。案件审理过程中，经原告申请，本院委托云南量建工程项目管理有限公司对原告完成的工程量造价进行司法鉴定，鉴定结论为工程造价人民币269534.66元，其中增加工程量造价53813.9元，合同内价款215720.76元。另查明，施工过程中，被告向原告支付了工程款14万元。该工程没有经过竣工验收，2018年7月、8月间，被告将工程陆续投入使用，至今仍有部分收尾工程未完工。原、被告双方争议焦点为：1、被告是否应当支付工程款，支付工程款数额是多少？2、被告是否应当承担违约责任？本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告签订《玛雅婚纱摄影室内装饰工程施工合同》，制作了预算书，双方应按《玛雅婚纱摄影室内装饰工程施工合同》及预算书的项目履行合同义务。原告在履行合同的过程中虽然有部分工作存在瑕疵，但被告未经竣工验收就将工程投入使用，视为被告已经接受原告的工作成果，应承担向原告支付工程价款的义务。被告仅认可预算价，而不愿与原告结算，理由是工程实行价款包干。本院认为工程预算仅是在施工前对工程价款的预估，与工程完工的实际价款会有差异，这也是工程为何在预算的基础上还要进行结算的原因。原、被告双方在工程预算书的备注也明确：“1、工程量完工以实际测量为准，施工中增加项目以签字为准，工程结束按实际结算。2、特别提醒客户：水电线路改造应根据实际需要进行布线，如果变更量大，请客户慎重考虑。10、本公司承诺，此预算表不增减项目，不变更材料，不变更价格时，结算总价不超预算总价的8%（不含水电工程）。”故被告要求按合同价款作为结算价款的理由不能成立，本院不予支持。原、被告双方未进行结算，经鉴定，双方合同范围内的工程量价款为215720.76，并未超出预算价的8%。另外，考虑双方均认可婚纱店二楼门头有部分脱落，原告至今未返工事实，双方对返工价款未能达成一致意见，本院根据实际情况酌情对该部分工程扣除工程款3000元。本院确认原告已完成预算中的工程量价款为212720.76元。对增加工程量被告是否应支付相应工程款的问题？双方合同12.4条约定“工程施工中如有项目增减或设计变更，双方应签订补充合同或办理签证；增减项目的价款，按付款方式表结算。”预算表备注中约定：“1、工程量完工以实际测量为准，施工中增加项目以签字为准，工程结束按实际结算。”可见，双方对增加工程的处理方式是有约定的。原告在施工过程中增加了部分工程，没有与被告订立补充合同，也没有被告的签字。原告对此有过错。但是，原告增加的项目均为实用性的非隐蔽性工程，本院有理由相信原告不可能无端自己垫资为被告增加这项目，且被告对这些增加项目已经实际使用，故被告应承担向原告支付增加项目工程款的义务。综上，被告应向原告支付的工程款为266534.66元[212720.76元(215720.66元-3000元）+53813.9元]，扣除被告已经支付的140000元，被告还应向原告支付工程款126534.66元（266534.66元-140000元）。关于被告是否应当承担违约责任的问题？被告未与原告进行结算，原因是双方对工程量有异议，特别是增加部分的工程量双方未进行妥善协商，导致工程价款无法确定，对此双方均有过错，被告并未构成根本违约。故原告要求被告承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，本案事实清楚，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告开远市玛雅摄影新派婚纱概念馆于本判决生效之日起十日内向原告开远市集美空间设计工作室支付装修工程款人民币126534.66元；二、驳回原告开远市集美空间设计工作室的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5019元，由原告开远市集美空间设计工作室负担2056元，被告开远市玛雅摄影新派婚纱概念馆负担2963元；鉴定费13000元，由原告开远市集美空间设计工作室6500元，被告开远市玛雅摄影新派婚纱概念馆负担6500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  张艳婷人民陪审员  李春丽人民陪审员  李 薇二〇二〇年九月十八日书 记 员  许妙容