河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终780号 上诉人（原审原告、反诉被告）：太原为隆达电子技术有限公司，住所地太原市迎泽区新建路**楼******。 法定代表人：王栋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李运田，山西涥阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁瑞亭，山西涥阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司，，住所地河北省阳原县西城镇昌盛西街路南 法定代表人：郭鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志刚，河北冀北律师事务所律师。 上诉人太原为隆达电子技术有限公司（以下简称太原为隆达公司）因与被上诉人阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司（以下简称阳原永泰公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省阳原县人民法院（2019）冀0727民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李运田、宁瑞亭，被上诉人的委托诉讼代理人王志刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 太原为隆达公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原审（2019)冀0727民初452号民事判决。二、将该案发回重审，或查清事实后依法改判。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决基本事实不清，适用法律错误。一、基本事实不清。本案中合同约定的产品型号是强力巨彩公司出品的显示屏，而上诉人安装的也确实是这个厂家的产品，并没有进行过任何更换，且显示屏完全能正常使用，质量是没有问题的。这些基本事实一审法院没有查清，直接导致了案件最终的错误判决。 二、适用法律错误。1、原审法院认为“本案应当为承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，……并认为承揽合同没有明确规定异议期间”，该认定是错误的。首先，根据《合同法》分则第六章建设工程合同，其中第二百八十七条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。可见承揽合同与建设工程施工合同是部分重合的，并非毫无关联，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同。其次，上诉人与被上诉人签订的《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》的标的物为室外超大型显示屏，该合同应认定为建设工程施工合同。因此，立案时确定的建设施工合同纠纷的案由是没有问题。再次，2019年上诉人起诉山西瑞超能源股份有限公司在与本案几乎一样的案件中，阳曲县法院以建设施工合同纠纷做出了认定，并以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，驳回了该案被告要求继续履行的要求（见“2019晋01**民初697”号民事判决书）。并且，在合同中既然己经约定了工程项目、竣工验收报告、工程款、工程调试、竣工日期等建设施工合同的内容，双方在一审中也从没有提出过承揽合同的观点，立案时也是建设施工合同的案由，显然一审法院这种非要认定为承揽合同纠纷是不正常的。综上，一审法院作出的是既不尊重事实又违背法律规定的判决。 2、即使法院审理认定上诉人存在过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，在承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，且承包人拒绝修理、返工或者改建的情况下，发包人最多只能请求减少支付工程价款。因此，即使本案的上诉人拒绝修理更换，被上诉人依法也最多能要求减少工程价款，但是一审法院却无视司法解释规定，全部驳回了上诉人一审的诉讼请求，显然是适用法律错误。3、首先，一审法院己审理查明“合同约定付款方式：……屏体进场支付总工程款40%，在调试验收合格支付35%”，也就是说，检测验收前就应当支付总价款的60%,调试验收合格后被告支付总价款的95%。其次，被上诉人已出具项目移交单，并检测确认“以上设备均己测试正常、完整的内容。按照通常的理解，“移交”就是我的工作完成了、“测试”就是调试，而“正常、完整”就是合格，这都是毋庸置疑的，显然证明已经调试验收合格，被上诉人应当按照合同的约定履行付款义务。况且合同约定也可以以实践中的方式予以更改，这都是法律常识，事实上，被上诉人己经使用该大屏2年多了，却以未经调试验收合格而拒绝履行合同约定的付款义务，这显然是不诚信的行为，即违约行为。而一审法院不但未查清被上诉人上述的违约行为，而且无视法律规定，没有做出“应当按照约定进度付款”的裁判结果，却做出严重偏袒阳原县本地企业即被上诉人的判决。因此，一审法院的这种判决是错误的，更是违背法律规定的。 4、鉴定意见只是搞清楚某些事实，并不是说民事诉讼案件或者说建设工程合同纠纷案件都必须要鉴定，也就是说如果被告违约在先，无论有何种鉴定结论也是要承担违约责任的。法院审判案件是依据的是法律、法规与司法解释的规定，一个案件如果根据现有事实与法律能够作出判决，通常根本不需要鉴定。况且在2016年9月1日双方己经在《材料/构配件/设备报验表》中对进场设备的数量、质量进行了审核检验。时隔将近三年后被起诉要钱时又说型号不对。这些都是严重不诚信的行为。其次，上诉人认为苏州华碧微科检测技术有限公司出具的鉴定报告不具备合法形式且缺少鉴定依据和具体的鉴定过程，不能作为定案的依据。因此，一审法院无视被上诉人不支付工程款的违约行为，只认鉴定结论，显然是适用法律错误。综上，一审判决基本事实认定不清，多处适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，并影响了司法公正。上诉人特提出上诉，请求二审法院严格依法、公正审理。 阳原永泰公司答辩称，太原为隆达电子技术有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 太原为隆达公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款484500元及滞纳金391476元（依据合同约定自工程交付后30日的2017年1月20日起至2019年4月8日共计808天，按每日1%0计算）,以上共计875976元；2、判令被告给付前项欠款484500元自案件受理后至实际支付的利息；3、请求判令被告退还项目工程保证金50000元；4、本案所有诉讼费用（受理费、保全费等）由被告全部承担。 阳原永泰公司反诉请求：1、继续履行合同，更换P8户外全彩屏芯片，并承担违约责任，赔偿违约金暂定为410400元，持续违约金另行计算到实际验收之日止；2、请求继续安装P6全彩屏设备，并承担违约责任，赔偿违约金暂定为73381元，持续违约金另行计算到实际验收之日止；3、诉讼费由太原为隆达公司承担。 一审法院审理查明，2016年9月2日，太原为隆达公司（乙方）与阳原县永泰公司（甲）签订了《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》一份，双方约定的主是内容如下：阳原永泰公司向大原为隆达公司定制LEDP8室外全彩屏（价格41650元）和LEDP6室外全彩屏（7499元）各一块，由大原为隆达公司负责安装调试；工程地点：阳原县康美新天地；合同约定开工日期为2016年9月2，竣工日期为2016年10月2日。合同总价款491149元，后经协商变更为484500元；付款方式：1、首付款：基础部分（钢结构）完工5日内，甲方支付乙方总工程款的20%;2、进度款：屏体设备进场后5日内，甲方支付乙方总工程款的40%；3、尾款：工程调试验收合格后5日内，甲方支付乙方总工程款的35%。剩余5%做质保金，12个月后付清。合同中“六、甲方责任”第6条约定：在设备安装调试验收后，由甲方负责成品保护工作，验收前产品权归乙方；合同中“八、竣工验收”约定，工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告日期为实际竣工日期；另合同中还对太原为隆达公司和阳原永泰公司双方的责任、竣工验收、违约处理、售后服务及维修、不可抗力争议处理、合同生效等做了详细明确规定（内容详见合同书）.在合同附件《P8、P6全彩屏设备清单》中P8、P6户外全彩屏屏体部分备注栏中标注为“晶元芯片”。 合同签订后，太原为隆达公司为阳原永泰公司制作完成了P8LED全彩屏及P6LED全彩屏的钢结构。2016年9月16日，双方签署了《分项工程验收记录》该记录在项目内容中载明“依据合同及图纸内容，P8、P6LED屏钢结构部分完成情况、施工工艺、质量等”在施工单位自查与结论中载明“P8、P6LED屏钢结构部分按要求完工”，在建设单位验收意见与结论中载明“经共同查验，钢结构的施工工艺、质量符合设计及规范的规定”。2016年10月15日，双方签署了《分项工程验收记录》该记录在项目内容中载明“依据变更签证及图纸内容，P8LED钢结构部分完成情况、施工工艺、质量等”，在施工单位自查与结论中载明“P8屏钢结构部分按要求完工”，在建设单位验收意见与结论中裁明“经共同查验，符合合同及图纸以及质量要求”。2016年10月19日，双方签署了《项目移交单》,移交项目内容为：户外全彩屏P8LED屏1套、电脑1套、视频处理器台、功放1台、音响4个、配电柜1套，并注明“以上设备均已测试正常、完整”。太原为隆达公司在P8LED全彩屏移交给阳原永泰公司后，因索要工程款未果诉至法院。 又查2016年8月19日太原为隆达公司通过晋商银行网上银行向阳原永泰公司郭铸转账工程保证金50000元，2016年9月24日阳原永泰公司向太原为隆达公司的代理人孟永刚付款126900元。 诉讼期间，阳原永泰公司于2019年6月14日向提出司法鉴定申请，请求委托鉴定太原为隆达公司安装的P8LED全彩屏芯片是否属于合同约定的晶元芯片，法院接受了委托。2019年11月1日苏州华碧微科检测技术有限公司出具了质量鉴定报告1份，鉴定意见：“安装的P8LED全彩屏LED灯珠芯片非合同约定的晶元芯片”。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。太原为隆达公司与阳原永泰公司双方签订的《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但根据法律对合同主体的要求、合同标的的区别、合同标的物质量标准要求的区别等因素，本案的基本法律关系更符合承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”。同时，《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验”。本案中，太原为隆达公司为阳原永泰公司加工制作电子显示屏，应按双方合同约定的材料品牌、规格等全面履行加工定作义务，阳原永泰公司也应按合同约定及时履行检验及付款义务。现太原为隆达公司未按合同约定使用选定的材料即晶元芯片进行大屏安装且在完成P8全彩屏后未按照合同约定的第八项竣工验收部分的要求向阳原永泰公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告。致使双方未能对P8全彩屏进行验收，已构成违约。太原为隆达公司未按合同约定安装P6全彩屏，也未提供证据证明未安装P6全彩屏属于阳原永泰公司的过错。亦构成违约。太原为隆达公司提供的《分项工程验收记录》是专对钢结构部分进行的验收，《项目移交单》是对P8LED屏体相关设备的移交，并非合同约定的竣工验收报告，该两份证据也不能推定双方已对P8LED屏进行了验收；太原为隆达公司提出的根据合同的约定太原为隆达公司将彩屏设备移交给阳原永泰公司后30日内未验收视为验收合格的意见，一审法院认为，《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》明确约定是甲方收到乙方验收报告后30日，未能组织验收的，视为工程合格，指的是收到验收报告后而非太原为隆达公司所述的移交。太原为隆达公司认为阳原永泰公司质量不合格、并非晶元芯片已经超过两年半，按照法律规定合理提出的质量不合格异议的时间是两年之内，所以阳原永泰公司已丧失提出质量不合格法律规定的期限，一审法院认为承揽合同对提出质量异议并没有明确规定异议期间，且太原为隆达公司未按合同约定向阳原永泰公司提交验收报告，致使双方未能进行验收，故其系违约在先。因此，综合双方的过错程度，对于阳原永泰公司要求继续履行合同，更换P8户外全彩屏芯片，继续按合同约定安装P6全彩屏设备的诉求予以支持；双方在合同中对太原为隆达公司安装全彩屏不符合合同约定而应承担的违约责任约定不明，且阳原永泰公司也未能提供证据证明因太原为隆达公司未使用合同约定的材料为其造成损失的事实，故对阳原永泰公司要求太原为隆达公司承担违约责任，赔偿违约金的诉求不予支持。太原为隆达公司请求阳原永泰公司支付工程款等诉求，应当在其按合同约定履行合同义务后再行主张，故驳回其提出的诉讼请求。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、一百零七条、二百五十一条、二百六十一条、二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、太原为隆达公司于本判决生效后十日内按照《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》的约定为阳原县永泰公司更换P8LED全彩屏的芯片并继续安装P6LED全彩屏。二、驳回太原为隆达公司的全部诉讼请求。三、驳回阳原县永泰公司的其他反诉请求。 本院二审期间，就鉴定报告，上诉人申请鉴定人章强、张传忠、郭会成出庭作证，提出如下质证意见：第一、该鉴定是依据什么规范性文件来对鉴定程序进行规制？第二、“原厂厂家”是哪个厂家（名字、地址、电话等相关信息)？第三、鉴定结论主要是靠“原厂厂家鉴别”，原厂厂家具体的鉴定过程、鉴定方法和采用的科学技术手段是什么？送检材料在鉴定机构与原厂厂家间是如何交接的，流转的过程中送检材料是否被污染或损坏？第四、该鉴定报告中的鉴定人是否具有鉴定资格？第五、在现场勘验时，只有鉴定人章强进行了取样，章强隶属于苏州华碧微科检测技术有限公司，但取样的《样品清单》上盖的章却是上海华碧检技术有限公司的章，明显不符合法律规定。第六、在取样时，上诉人、被上诉人与鉴定机构的鉴定人在鉴定机构制作的鉴定笔录中明确约定“鉴定机构以晶元厂家出具的检测报告为依据”，而在本鉴定报告中没有对该检测报告进行具体的表述。 因疫情鉴定人无法出庭，苏州华碧微科检测技术有限公司书面答复：一、本次鉴定是参照《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法（国家质量技术监督局令第4号）》的文件进行鉴定的。二、原厂厂家是晶宇光电（厦门）有限公司，，地址是厦门火炬高新区（翔安）产业区翔星路**电话为0592-761****××××336。三、原厂厂家将ＬＥＤ灯珠开封后在显微镜下可以直观的观察芯片的内部结构，再取出晶粒，对晶粒进行分析。鉴定机构与原厂厂家通过电话沟通的，并将检材通过顺丰快递邮寄到原厂厂家的，流转的检材没有被污染和损毁。四、本次鉴定专家章强、张传忠、郭会成均具备该领域相关专业知识，且鉴定实践经验丰富，具备完成本次鉴定的能力。五、现场勘验时我单位工作人员，因工作失误，带错取样封条，但这一行为对鉴定内容没有实质性影响。六、我单位收到原厂厂家的检测报告，经专家组对检测报告分析后与原厂厂家充分沟通，确认了检测试验的合理性与正确性，检测结论无误，专家组采纳了原厂厂家的检测报告结论，我单位能够对检测报告负责。 其余查明的事实与一审无异。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。太原为隆达公司与阳原永泰公司双方签订的《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。依据法律对合同主体的要求、合同标的的区别、合同标的物质量标准要求的区别及双方所签合同的内容等因素，一审法院将本案的案由确定为承揽合同纠纷并无不当。本案中，太原为隆达公司为阳原永泰公司加工制作电子显示屏，并对钢结构部分、P8LED屏体相关设备分别进行了验收、移交，验收意见钢结构部分为合格，P8LED屏体相关设备部分为测试正常、完整，阳原永泰公司也对P8LED屏进行了接收，应当按照合同的约定支付相应的价款。但案涉的P8LED屏体相关设备技术含量较高，阳原永泰公司不能对P8LED屏体芯片是否符合合同约定作出判断。苏州华碧微科检测技术有限公司出具的质量鉴定报告在程序上虽有瑕疵，但对鉴定内容没有实质性影响，予以采信。该质量鉴定报告认定太原为隆达公司为阳原永泰公司“安装的P8LED全彩屏LED灯珠芯片非合同约定的晶元芯片”，可见太原为隆达公司安装的P8LED屏体不符合合同的约定，应承担相应的更换责任。因合同约定的P6LED全彩屏并未安装，仅安装了钢结构部分，阳原永泰公司要求继续履行合同，故一审法院判决太原为隆达公司按照《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》的约定为阳原县永泰公司更换P8LED全彩屏的芯片并继续安装P6LED全彩屏并无不当。 综上所述，太原为隆达公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,059.8元由上诉人太原为隆达公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二〇年九月二十九日 书记员  刘长伟