山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9699号上诉人（原审被告）：雷国柱，男，1983年7月9日出生，汉族，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：吕庆立，山东诚泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东博汇建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐杰，总经理。委托诉讼代理人：国明丽，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琦，山东高信律师事务所律师。上诉人雷国柱因与被上诉人山东博汇建筑劳务有限公司（以下简称博汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员尹逊航对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。雷国柱上诉请求：1.撤销一审判决，驳回博汇公司的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由博汇公司承担。事实和理由：一、一审法院推定雷国柱收到博汇公司送达的联系单没有事实依据。博汇公司提交的联系单既没有雷国柱签字，也没有雷国柱现场负责人徐某某的签字，出庭的两个证人证词相互矛盾，现有证据不能证明该联系单送达给雷国柱，一审法院认定该事实错误。二、博汇公司未经雷国柱允许，擅自施工且施工价格、工程量均系单方制作和支付，且支付的价格并非是拆模、支模价款，还包含了交通费等其他费用，一审法院均予以认定，系认定事实错误。一审法院认为，博汇公司提供的结算确认单，虽然雷国柱不认可，但未提供证据证明，该论断错误，雷国柱认为，博汇公司的举证责任并未完成，其实际施工的工程量仅凭自己测量是不能证明该事实的，雷国柱予以反驳后，博汇公司应进一步举证，而不是将举证责任转移给雷国柱，故一审对此认定系法律适用不当。三、博汇公司在一审中没有提交任何证据证明雷国柱的施工存在质量问题，也没有就是否存在质量问题通知过雷国柱，即使存在质量问题，也应有雷国柱先行维修，而不应只能以博汇公司认为存在质量问题就予以扣除，且博汇公司直接以0.5元/㎡进行处罚也不符合事实，是否存在质量问题，以及质量问题能否修复，及因质量问题带来的损失均未查明。综上，一审判决认定事实有误，法律适用不当，请二审法院查明案件事实后依法改判。博汇公司辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，雷国柱的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。一、一审法院推定博汇公司已经向雷国柱送达的联系单有事实依据。首先，博汇公司申请出庭的证人，均是涉案工程中博汇公司处的现场管理人员，二证人在一审开庭时均明确表示该份联系单已经现场直接送达给雷国柱班组的现场施工人，对于这一点二证人均已经明确证实。故在博汇公司以代工形式完成雷国柱未完成部分前，雷国柱对于博汇公司以代工形式施工以及代工价格均是明确知晓的。其次，庭审中证人对联系单的送达细节情况叙述不一致亦属正常，庭审时距涉案工程结算完成已经过去了长达一年多的时间，证人对于当时细节部分记不清楚或有出入，不能影响该份联系单已经现场送达的事实。二、雷国柱在上诉状中所说“博汇公司未经雷国柱允许，擅自施工且施工价格、工程量均系单方制作和支付，博汇公司举证责任并未完成”的上诉理由并不成立。首先，博汇公司提交的结算单和庭审中两名出庭作证证人的证言相互印证，证实了博汇公司提交的结算单中雷国柱未完成拆模部分的面积。其次，博汇公司也完成了联系单已经现场送达雷国柱班组现场施工人的举证责任，该份联系单中对博汇公司以何种形式施工、未拆模部位模板展开面积的单价、代工的价格均有明确记载，雷国柱对此均已知晓。故博汇公司对于以代工形式完成的雷国柱未完成拆模部分的面积以及代工形式的价格等均已经完成了举证责任。雷国柱在只反驳博汇公司而未举证的情况下，应承担举证不能的责任。三、因质量缺陷扣除的费用部分，一审法院判决中的认定与事实相符。博汇公司认为，雷国柱班组提前撤离施工现场前，并未依照合同的约定全部完成支模拆模的合同任务，其“未完工即擅自离场”的行为本身就已经违反了其与博汇公司合同中约定的工程质量要求，故一审法院依据双方“有质量问题进行经济处罚”的约定条款，计算处罚款项，并无不当。综上，博汇公司认为，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，雷国柱的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。博汇公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告雷国柱返还原告超额支付的费用共计280628元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月8日，中建三局第三建设工程有限公司作为劳务发包方（以下简称中建三局）与博汇公司作为劳务承包方签订《济南龙凤山路世纪大道地块B-1商业地块建设项目（一期）》主体结构劳务分包合同。2019年2月12日，博汇公司作为甲方与雷国柱作为乙方签订《济南金地地块项目工程模板工程劳务施工承包合同》，相关条款约定如下：一、工作内容：……所有混凝土涉及到支模的模板（地下室……）及所有的模板按照施工组织设计及施工方案要求制作、安装、加固、拆除模板。二、工程承包方式及承包单价。1、承包方式：人工费承包（含自供材料及自备机具）。2、承包单价：本工程所有的模板一律按砼模接触面积计量，单位以平方米计算。单价为：B塔：正负零以上非标准层结构：52元/㎡；正负零以上标准层结构：42元/㎡；B塔及车库：正负零以下为木模结构：50元/㎡；正负零以上为木模机构：52元/㎡；层高6米以上正负零以上结构：62元/㎡。……三、价款结算及节点支付方式。1、……按合同单价和经甲方验收合格、现场收方验方且由甲乙双方管理人员签字确认的工程量进行价款结算。2、乙方自负一切进场费用，工程进度拨款款每月20日之前必须申报工程量，到第二个月的月底付至上个月所完成工程量80%，工程完成后付完成工程量90%；剩余10%于竣工验收完成后之日起六个月内付清。涉案工程施工期间，雷国柱指定徐某某为现场施工负责人。涉案工程于2019年5月份停工，2019年1月26日-2019年6月2日期间，博汇公司支付雷国柱工程款共计2036401元。2020年12月，博汇公司与中建三局就涉案工程按照单价50元/㎡进行了结算。一审法院认为，博汇公司主张，雷国柱施工区域范围是41984㎡，承包合同中约定的承包单价为50元/㎡，计算出合同内结算价款为2099200元（41984*50），设计变更金额13300元，故工程款总计为2112500元，因雷国柱并未完成全部施工区域，扣除后期代工费用及其他费用后，雷国柱实际工程款数额为1755773元，因此原告超额支付工程款280628元（2036401元-1755773元）。雷国柱认为，对工程量确认单载明的工程量为41984㎡予以认可，但雷国柱施工队并非自动离场，博汇公司另行找的施工队价格高于合同约定的单价50元，对于博汇公司提供的联系单，应以被告方的签收为准。对于原告主张的各项费用，一审法院认定如下：1、根据雷国柱指定的现场施工负责人徐某某签字的工程量确认单记载，雷国柱施工的工程量为41984㎡，双方约定的单价为50元㎡，故工程总价款为2099200元，对于原告主张的设计变更费13300元，因该数据未在工程确认单载明，故一审法院不予认定，对被告认可的已收到工程款2036401元，一审法院予以确认。2、原告提供结算确认单，主张被告未完成拆模部分的面积为10530㎡，被告虽然对该确认单不予认可，但未提交证据予以反驳，同时该结算确认单载明的未拆模面积与证人陈述一致，故一审法院对该工程结算确认单予以认定。雷国柱班组撤离施工现场后，博汇公司找覃红武、惠正刚、舒家俊班组以及其他社会零工施工队完成施工并向雷国柱送达联系单。庭审中，雷国柱对联系单的送达情况表示不知情，但根据其陈述，雷国柱承包了两处项目，徐某某是涉案工程的现场施工负责人，其中一处工程款已经结算清楚，证人陈述的联系单送达情况虽不一致，但均表示已经送达现场的施工人，根据后期原告找人代工的实际情况，一审法院推定雷国柱对该联系单应知晓，联系单载明未拆模面积按13㎡计算，代工（木工400/天、零工200元/天）。该结算确认单载明未拆模工程款为10530㎡*13共计136890元，代工代发费用共计197645元。其中代工费用在180-350元之间，未超过联系单载明的价格，一审法院对上述工程款予以确认。其中，因质量缺陷扣除的费用20992元，因原告未提供证据予以证实质量缺陷问题，但雷国柱班组提前撤离施工现场并未完成合同约定的支模拆模任务，合同也约定了若有质量问题的经济处罚，因此原告按照0.5元/㎡计算处罚款项，一审法院予以支持。另外原告主张的两起罚款费用，即未按规定支模罚款1000元和工人未带安全帽罚款200元，原告未提供证据予以证实，且被告对此不予认可，一审法院对原告该项诉讼不予支持。综上，雷国柱实际施工工程款合计为1743673元【2099200-（136890+197645+20992）】，博汇公司已经实际支付雷国柱工程款2036401元，超额支付工程款292728元，该款项应予返还，博汇公司诉请数额为280628元，在上述超付范围内，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：雷国柱于本判决生效之日起十日内返还山东博汇建筑劳务有限公司工程款280628元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2755元，由雷国柱负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为雷国柱是否应当返还博汇公司工程款280628元。博汇公司于2019年2月12日与雷国柱签订《济南金地地块项目工程模板工程劳务施工承包合同》，将中建三局第三建设工程有限公司发包的济南龙凤山路世纪大道地块B-1商业地块建设项目（一期）的主体结构劳务部分予以转包，因雷国柱不具有施工资质，该转包合同为无效合同。雷国柱实际进行了施工，涉案工程于2019年5月份停工。合同约定涉案工程为固定单价，所有的模板一律按砼模接触面积以平方米计量，《济南金地项目班组工程量确认单》载明雷国柱完成的工程量为41984㎡。2019年1月26日—2019年6月2日期间，博汇公司支付雷国柱工程款共计2036401元，双方对上述事实无异议，本院予以确认。双方当事人对雷国柱班组已完成工程量存在争议。博汇公司提供的联系单载明“如不完成我劳务公司将以代工形式施工，所产生的费用将从结算款中扣除，未拆模部位按模板展开面积13元/平方，代工（木工400元/天，零工200元/天）”，该联系单上仅有博汇公司盖章，雷国柱主张该联系单系博汇公司单方制作，对此不知情且不予认可，博汇公司则主张该联系单已现场送达雷国柱班组施工人员，但一审中仅有其单位工作人员出庭作证，无其他证据证明雷国柱对该联系单载明的内容已知晓，一审法院据此推定雷国柱对该联系单知晓不当，本院予以纠正。博汇公司提供《济南金地项目木工班组（雷国柱）结算确认单》，欲证明雷国柱施工班组应扣除的费用为未完成拆模部分的费用136890元、代工代发费用197645元、质量缺陷扣除费用20992元，但该结算确认单无施工班组签字，亦无其他证据证实雷国柱对上述扣除费用予以认可，雷国柱班组撤离施工现场后，博汇公司找覃红武、惠正刚、舒家俊班组以及其他社会零工施工队完成施工，由此支付的费用由雷国柱承担缺乏事实依据。其中，关于因质量缺陷扣除的费用20992元，博汇公司与雷国柱签订的合同载明“本工程的模板要求乙方脱模后，达到实测实量95%的要求以上，如未达到上述质量要求，甲方有权对其给予2元/㎡（模板展开面积）经济处罚……”，博汇公司未提供证据证实存在质量缺陷问题，一审法院认定雷国柱班组提前撤离施工现场并未完成合同约定的支模拆模任务，按照0.5元/㎡计算处罚款项，缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院对博汇公司主张的上述扣除费用予以支持欠妥，应予纠正。综上所述，雷国柱的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1507号民事判决；二、驳回山东博汇建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2755元，二审案件受理费5510元，均由被上诉人山东博汇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年九月十四日书记员  张 慧