陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕01刑终16号抗诉机关陕西省西安市莲湖区人民检察院。原审被告人李殿春，男，1973年3月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省鹤岗市向阳区。2018年1月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕，2019年12月11日被西安市莲湖区人民法院取保候审。辩护人张**安、王洁，陕西法正平安律师事务所律师。西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院指控原审被告人李殿春犯诈骗罪一案，于2018年10月11日作出（2018）陕0104刑初766号刑事判决，以诈骗罪对被告人李殿春判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；责令被告人李殿春退赔赃款四十八万元，发还被害人宋某。宣判后，原审被告人李殿春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为原审判决认定事实不清，证据不足，遂发回西安市莲湖区人民法院重新审判。西安市莲湖区人民法院另行组成合议庭，于2019年12月11日作出（2019）陕0104刑初125号刑事判决，判决被告人李殿春无罪。宣判后，西安市莲湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月13日、5月21日对本案公开开庭进行了审理，西安市人民检察院指派检察员杜某出庭支持抗诉，原审被告人李殿春及其辩护人张**安、王某1到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定，2014年10月,被告人李殿春与宋某经介绍相互认识。同年12月5日，李殿春作为陕西元点有机食品商贸有限公司（甲方）代表与宋某（乙方）签订陕西元点有机食品合作协议书，约定，由甲方派人担任公司和未来实体店法人代表，由店长全权负责管理和运行，乙方不参与管理；双方协商乙方先期投资49万元，后期可转为公司入股投资款，甲方投资21万元；并约定了其他事项。2015年4月9日，被告人李殿春召集公司原股东王某2华与谭某1、张某、程某一起召开股东会，并形成决议，同意新增股东谭某1、宋某、张某、程某，与原股东李殿春、王某华某成新的出资结构，并作出认缴出资承诺，其中宋某认缴出资50万元，认缴到位时间2024年1月1日。经查，工商登记资料显示，陕西元点有机食品商贸有限公司原股东为王某2华、李殿春二人，2015年4月22日变更为王某2华、李殿春、谭某1、张某、程某五人。2014年10月6日，北京缅泰通达国际贸易有限公司涉嫌非法吸收公众存款被立案调查，2014年11月4日时任该公司业务员宋某的农行卡（卡号62×××14）被公安机关冻结，2015年1月份宋某被公安机关传唤调查，2016年1月12日，宋某退缴因非法吸收公众存款案件返利收益55.59万元。2015年10月8日，李殿春与宋某签订协议一份，记载：本人李殿春收到宋某现金伍拾万元整用于办理莲湖分局非法吸收公众存款一案活动经费。宋某本人农行卡被冻结的款，愿意全部充公。双方同意在两个月内办理完此案。如未能消案，本人李殿春无偿退还伍拾万活动经费。2016年4月6日，宋某向公安机关报案，称李殿春诈骗其现金50万元。2016年5月13日，李殿春委托其朋友陈某向宋某还款2万元，宋某出具收条，记载：本人宋某收到李殿春还款2万元整，此款项是2015年10月8日双方签的协议。另查，陕西省民间组织管理局出具书面材料证明黑龙江商会及陕西黑龙江商会均未注册登记。但国内有网站曾报道，2012年12月16日陕西省黑龙江商会在曲江宾馆召开成立大会。李殿春曾与政府领导和商会部分人员合影留念。上述事实，有被害人宋某的陈述、案件来源及抓获经过、立案决定书、协助冻结财产通知书、判决书、工商资料、合作协议书、银行转账对账单、微信转账记录、聊天记录、收条、关于黑龙江商会材料、照片证明及情况说明、证人谭某1、陈某及被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，公诉机关指控被告人李殿春犯诈骗罪的主要证据是2015年10月8日与宋某签订的协议，协议内容反映出李殿春收到宋某50万元用于办理请托事项。而实际请托的时间发生在2014年11月份，证明该协议的签订系后补的，形式上不具备当时的客观性。对协议中50万元的交付及来源情况，未能提供50万元取款证明及款项出处，50万元来源不清，且宋某多次陈述金额不一致，该50万元是否交付无证据证明。关于宋某与李殿春是否存在经济往来问题。宋某在公安侦查期间称，双方无经济往来，未签署任何合作协议，后在公安人员将李殿春家属提供的合作协议进行对质时，又承认属实。根据该协议约定，宋某对元点有机食品店投资49万元，占70%股份。另据2015年4月9日股东会决议记载，陕西元点有机食品商贸有限公司原股东由李殿春、王某2华二人增至为李殿春、王某2华、宋某、谭某1、张某、程某六人，宋某在决议中未签字，其余股东均有签字。对于股东会决议的真实性，公诉机关未予核实。但就宋某与李殿春签订的合作协议来看，双方存在合作经营的关系。关于李殿春是否系陕西省黑龙江商会副会长的问题，虽然有媒体报道商会于2012年成立，但未在有关部门注册登记，李殿春是否是商会副会长与李殿春是否构成诈骗罪没有因果关系。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决被告人李殿春无罪。西安市莲湖区人民检察院抗诉称，一审判决书认定本案指控被告人犯诈骗罪的主要证据李殿春与宋某签订的协议不具备客观性及认定双方存在合作经营关系和被告人李殿春是否系商会副会长与构成诈骗罪没有因果关系均系认定错误，从相关证据足以认定李殿春构成诈骗罪，且被告人李殿春的犯罪行为损害司法机关办理案件的公某，社会危害性大，请求二审法院以诈骗罪追究李殿春的刑事责任。西安市人民检察院支持西安市莲湖区人民检察院的抗诉意见。原审被告人李殿春辩解，宋某关于对投资协议真实性的陈述多次存在矛盾关系，其与宋某存在投资经营关系，且收到宋某投资款30万，他并未收到涉案的销案请托协议中的50万，请求二审法院维持原判。其辩护人辩称，2015年10月8日的协议不具有客观性、真实性，宋某的陈述中关于对本案中涉案钱款的数额、次数等处多次存在矛盾，本案无该宋交付李殿春50万元的证据，一审判决认定的事实和证据是正确的，请求二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉。经审理查明，原审判决认定事实清楚，且据以证明上述事实的相关证据均经一、二审法院庭审查证属实，本院予以确认。另查明，2014年11月6日，北京缅泰通达国际贸易有限公司涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查。2015年4月至10月，李殿春共给宋某转账4.3万元。2016年5月13日，李殿春委托其朋友陈某向宋某还款2万元。针对检察机关提出的相关抗诉意见，经查，2015年10月8日原审被告人李殿春与被害人宋某签订的协议，协议内容反映出李殿春收到宋某50万元用于办理请托事项，而实际请托的时间发生在2014年11月份以后，此节有宋某的陈述及李殿春的供述印证，足以证明该协议的签订系后补，故该协议形式上不具备当时的客观性，且该协议系填充式协议，无法排除系当事人的真实意思表示。根据2014年12月5日宋某与甲方陕西元点有机食品商贸有限公司代表李殿春签订的《陕西元点有机食品店合作协议书》，证明双方约定由宋某投资49万元，此节有证人谭某1等人的证言及李殿春的供述，宋某亦有陈述，故不能排除宋某与李殿春间存在合作经营关系的情形。原审被告人李殿春是否系商会副会长，与本案无直接关系。本院认为，认定被告人构成犯罪，必须事实清楚，证据确实充分；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案中，原审公诉机关指控李殿春构成诈骗罪的事实不清，相关证据之间存在的疑点和矛盾，无法排除合理怀疑，现有证据不能形成完整的证据锁链证明起诉书指控原审被告人李殿春诈骗的犯罪事实。原审法院据此以事实不清、证据不足为由判决原审被告人李殿春无罪，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，适用法律正确，审判程序合法。西安市莲湖区人民检察院的抗诉理由及西安市人民检察院支持抗诉的理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马建国审判员  阿尼沙审判员  裴 祎二〇二〇年九月十四日书记员  陈媛媛