贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔23民终959号上诉人（原审被告）:徐学琼,女,1963年4月8日生,汉族,贵州省盘州市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：邹帮慧、张英，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：夏天秀，女,1950年7月13日生,汉族,贵州省兴义市人,住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：黄维勇，男，1962年9月25日生,汉族,贵州省盘州市人，住贵州省兴义市。徐学琼与夏天秀及黄维勇民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3802号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐学琼上诉请求:1、请求人民法院依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实错误，具体如下：1、一审认定“案涉三笔借款夏天秀已履行了交付本金的义务”的事实错误，夏天秀并未向上诉人交付过涉案的三笔借款。上诉人与夏天秀之间除了有上会的资金往来，也有多笔借款的资金往来，双方之间资金往来频繁，但是双方之间的经济往来大都是通过银行转账，只有偶尔急用或是不方便时才会通过现金的形式进行资金来往，从上诉人和夏天秀提交的银行流水可以看出，双方之间大到几十上百万的金额，小到几千元、一万元的资金往来都是通过银行转账。基于对夏天秀多年交往的信赖，上诉人在未收到夏天秀交付的借款时就先出具借款凭证给夏天秀，本以为夏天秀会在上诉人出具借款凭证后将款项交付给上诉人，但是夏天秀在上诉人向其出具借条后并未如约交付借款，夏天秀在庭审中声称是通过现金方式交付了涉案的45万元和20万元借款，这明显不符合常理，更不符合双方的交易习惯，对于2014年8月25日的20万元借款，夏天秀按照月利率5％预先扣除了第一个月的利息，交付给上诉人的借款是19万元，借条上载明“还款只还本”，据此，上诉人已于2015年4月16日还清，不存在尚欠夏天秀借款的事实。双方之间本就经济往来频繁，加之上诉人因刑事案件被羁押，长期被管辖在监管场所，无法回忆清楚具体每一笔的资金往来，在没有核对银行流水的情况下，在庭审中误认了已收到涉案的借款，但是这并没有其他相关证据能够证实，高达数十万的借款通过现金交付不符合常理，也不符合双方的交易习惯，一审仅以上诉人在没有核实过双方资金往来的情况下的自认，认定涉案借款已经交付，明显是认定事实错误。2、一审认定“双方约定月利率5％”的事实错误。本案涉案借款并未交付，双方之间更不存在利息的问题。根据涉案借条的内容，借条上仅载明是借款金额和借款日期，其中2015年2月23日的借条载明借款40万元，备注“先付利息”:2015年8月21日的借条载明借款25万元，备注“先付利”:2014年8月25日的借条载明借款20万元，备注“提前付利壹万”，上述三张借条上并未约定利息，仅是备注先付利，按照民间借贷司法解释的规定，预先扣除利息的，以扣除后的金额认定为借款本金，对于利息，应当结合双方借条约定，以及利息的支付情况，上诉人与夏天秀并未约定利息，上诉人因未收到借款，并未支付过利息，一审认定上诉人与夏天秀约定月利率5％的事实错误。一审判决上诉人“按照月利率2％支付利息至债务清偿完毕之日止”缺乏事实和法律依据。夏天秀并未向上诉人交付过2015年2月23日和2015年8月21日的借款，2014年8月25日的借款上诉人已还清，双方之间并未约定利息，一审判决上诉人按月利率2％支付利息缺乏事实和法律依据。3、上诉人已经还清夏天秀的款项，甚至是超额支付对此事实，上诉人已经在一审中举证证明，而一审却主观臆断，在没有相关依据的情况下，认定上诉人支付给夏天秀及其亲友的款项系上会的资金往来，明显是毫无事实根据，对于上诉人超额支付给夏天秀的部分，上诉人保留诉权。综上，一审认定事实错误，判决缺乏事实和法律依据，上诉人不服，为此，请求二审人民法院依法撤销一审判决，重新对本案作出客观公正的判决。夏天秀二审辩称，答辩人已经履行了交付案涉借款本金807500元的义务，上诉人一审中认可收到850000元，一审认定双方约定的月利率为5%正确，判决黄维勇共同偿还借款正确，判决按照月利率2%支付利息正确。黄维勇二审未答辩。夏天秀向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令徐学琼、黄维勇偿还夏天秀借款本金850000元,并自2016年1月1日起以850000元为基数,按月利率2%支付夏天秀利息至借款本金全部清偿完毕之日止(截止至2019年3月31日利息为663000元);2.本案全部诉讼费用由徐学琼、黄维勇负担。一审法院经审理认定事实如下：夏天秀长期作为会主组织民间互助会，徐学琼长期在夏天秀处“上会”，除“上会”外，徐学琼还多次向夏天秀借款。徐学琼、黄维勇原系夫妻关系，于2008年5月23日登记离婚。2014年8月25日，徐学琼向夏天秀出具一张《借据》载明：今借到夏天秀人民币（大写）贰拾万元整（小写）200000.00元，附加注明：提前付利壹万，还款只还本。黄维勇作为担保人在《借据》尾部签名确认。同日，夏天秀通过农村商业银行转款190000元至黄维勇账户。2015年2月23日，徐学琼、黄维勇共同向夏天秀出具一张《借据》载明：今借到夏天秀人民币肆拾万元整，￥400000.00元。徐学琼、黄维勇在尾部借款人处签名捺印进行确认，借据右上角注明：先付利息。2015年8月21日，徐学琼再次向夏天秀出具一张《借据》载明：今借到夏天秀人民币贰拾伍万元整，￥250000.00元。徐学琼在借款人处签名捺印，借据右上角注明：先付利。庭审中，徐学琼本人亲自陈述“具体的借款本金850000元，2014年8月25日借款200000元，银行转账190000元，扣除了第一个月的利息，按照月利率5%计算；2015年2月23日向夏天秀借款人民币400000元，也是扣除了第一个月的利息，也是按照5%计算；2015年8月21日向夏天秀借款人民币250000元，也是扣除了第一个的利息，也是按照月利率5%计算，因为考虑到借款的利息较高，所以以上三笔借款我都尽快的偿还了，并且已经全部偿还完毕。只是三笔借款的实际交付金额是多少，我现在记不清楚了。”另查明，2016年1月12日，夏天秀以债权人代位权纠纷将谭丽娟（被告），以徐学琼、黄维勇（第三人）诉至一审法院，后撤诉获一审法院准许。2016年4月25日，夏天秀再次诉至本院，一审法院于2017年10月25日作出（2016）黔2301民初1968号民事判决，后夏天秀、徐学琼均不服该判决上诉至黔西南州中级人民法院，该院于2018年4月4日作出（2018）黔23民终173号民事裁定书，裁定：撤销（2016）黔2301民初1968号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2018年5月16日立案后，于2018年12月17日作出（2018）黔2301民初4097号民事判决，判决驳回夏天秀的诉讼请求，该判决现已生效。同时查明，在（2016）黔2301民初1968号案件审理过程中，夏天秀自认2014年8月25日借款200000元，实际交付190000元、2015年2月23日借款400000元，实际交付380000元、2015年8月21日借款250000元，实际交付237500元。一审法院认为，合法借贷的关系，应受法律保护。本案中，关于借款本金是否交付的问题，根据庭审中徐学琼自述“2014年8月25日借款200000元，银行转账190000元，扣除了第一个月的利息，按照月利率5%计算；2015年2月23日向夏天秀借款人民币400000元，也是扣除了第一个月的利息，也是按照5%计算；2015年8月21日向夏天秀借款人民币250000元，也是扣除了第一个的利息，也是按照月利率5%计算，因为考虑到借款的利息较高，所以,以上三笔借款我都尽快的偿还了，并且已经全部偿还完毕。只是三笔借款的实际交付金额是多少，我现在记不清楚了”的内容可知，案涉三笔借款夏天秀已履行交付本金的义务，且与夏天秀自认交付本金时按照月利率5%预先扣除了第一个月利息的陈述能够相互印证。故一审法院认为，案涉三笔借款已实际交付，其中2014年8月25日借款200000元，实际交付190000元、2015年2月23日借款400000元，实际交付380000元、2015年8月21日借款250000元，实际交付237500元，共计交付本金为807500元，故案涉借款合同依法成立并生效，未违反法律法规的强制性规定，应当受法律保护。其次，关于徐学琼主张的案涉款项已偿还问题，其提交的银行流水、汇款凭证、银行交易记录、转账记录等能够证实其与夏天秀之间存在多笔款项往来，但因徐学琼与夏天秀之间存在长期的“上会”款项往来为客观事实，徐学琼提交的证据显示的往来款项有可能是其“上会”的资金往来，不能简单的以转账凭证作为已经偿还借款的依据。结合徐学琼与夏天秀之间长期存在经济往来，除案涉三次借款外尚有其他借款，若偿还借款应该收回《借据》或者在《借据》中备注还款情况的交易习惯，一审法院院认为,徐学琼作为成年人，按照其主张已经超额偿还款项的情况下不收回《借据》，亦未在《借据》中备注还款情况与常理不符，故对其主张的已偿还案涉借款的辩称，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，徐学琼依法应当向夏天秀履行继续偿还借款的责任，应偿还夏天秀借款本金807500元。关于利息，根据夏天秀及徐学琼陈述的交付本金按照月利率5%预先扣除第一个月利息的客观事实，结合案涉《借据》载明的内容可知双方约定月利率为5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，夏天秀现在主张要求按照月利率2%计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于已付利息情况，夏天秀称徐学琼一直是按月利率2%在支付利息至2015年11月，其中最后一次支付利息是在2015年12月仅支付了10000元利息，对此徐学琼不认可，并称所有款项已偿还完毕，但前述已论证徐学琼提交的转账流水等无法认定为偿还案涉借款利息，其陈述与常理亦不符，故对于已付利息一审法院以夏天秀自认的按月利率2%支付至2015年11月，2015年12月徐学琼最后一次支付利息10000元。利息依法应以实际交付的本金进行计算，对于2014年8月25日的借款190000元，徐学琼多付利息为：200000元×2%×15个月-190000元×2%×15个月=3000元；2015年2月23日的借款380000元，徐学琼多支付利息为400000元×2%×9个月-380000元×2%×9个月=3600元；2015年8月21日的借款237500元，徐学琼多支付利息为：250000元×2%×3个月-237500元×2%×3个月=750元。综上，以实际借款本金计息，截止至2015年11月徐学琼多支付利息7350元。因三笔借款每月到期日相差不大，为方便计算对于截止日期以三笔借款中最晚到期的2015年11月24日确认。加上2015年12月徐学琼支付的利息10000元，共计17350元，对于该利息，以本金807500元按月利率2%从2015年11月25日开始起算，徐学琼已付利息至2015年12月26日{17350元÷（807500×2%÷30天）=32天}。现在夏天秀要求从2016年1月1日开始起算利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于黄维勇的责任问题，黄维勇经一审法院合法传唤其无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其权利的处分。案涉借款分三笔，其中2014年8月25日的借款190000元，黄维勇为保证人，《借据》中并未约定其保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，对其保证方式视为连带责任保证。同时，因主债务并未约定履行期限，故至今尚在保证期间内，黄维勇对该笔借款本息应该承担连带保证责任，其承担保证责任有权向徐学琼追偿。对于2015年2月23日的借款380000元，黄维勇系该笔借款的共同借款人，故其依法应当对该笔借款本息承担共同还款责任。对于2015年8月21日的借款237500元，黄维勇并非保证人亦非共同债务人，夏天秀亦未举证证明黄维勇有应该对该笔借款承担还款责任的法定或者约定事由，故对于夏天秀要求黄维勇对该笔借款承担还款责任诉讼请求依法不予支持。关于徐学琼主张的本案构成重复起诉的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案夏天秀现在是以民间借贷的理由起诉徐学琼、黄维勇，而其之前以债权人代位权的理由起诉将谭丽娟（被告）及徐学琼、黄维勇（第三人），夏天秀两次起诉的当事人及诉讼请求均不同，依法不够成重复起诉，故对于徐学琼的该抗辩意见，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、限徐学琼于本判决生效之日起十日内偿还夏天秀借款本金807500元及利息（利息以807500元为基数，从2016年1月1日起按月利率2%计算至债务清偿完毕之日止）；二、黄维勇对前述第一项807500元本息中的380000元本息承担共同偿还责任；三、黄维勇对前述第一项807500元本息中的190000元本息承担连带偿还责任，黄维勇承担偿还责任后，有权向徐学琼追偿；四、驳回夏天秀的其余诉讼请求。夏天秀在二审中提交的证据有：1、贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初171号民事诉讼档案复印件（包含庭审笔录、夏天秀之子刘素雄与徐学琼短信记录等），证明徐学琼、黄维勇在庭审中对于向夏天秀借款85万元的事实无异议；2、贵州省册亨县人民法院（2016）黔2327刑初140号刑事判决书（首页和尾页），证明徐学琼、黄维勇因刑事犯罪后至2016年3月以来未偿还案涉借款本金及利息；3、夏天秀与徐学琼上会及借贷记录、徐学琼与夏天秀共同参加14个会的领款凭证，证明2012年至2015年期间，徐学琼除在夏天秀处借款550万元外，还在夏天秀处参加14个会并接走会钱6487000元而未按月跟会；4、黄善芬、刘素雄的证言，证明夏天秀向黄善芬借款20多万元后凑足成237500元出借给徐学琼的事实；以及刘素雄与夏天秀到银行向徐学琼转款370000元加上手上自有资金10000元，凑足380000元给徐学琼的事实。徐学琼、黄维勇二审中均未提交证据。针对夏天秀提供的证据，徐学琼质证意见为：对第1、2组真实性无异议，证明内容不予认可，对3、4组不予认可。本院认证如下：对第1组真实性予以认可，但夏天秀是否出具85万元应结合其他证据予以确认，第2、3组与本案无关，第4组中黄善芬的证言与本案无关，结合2015年4月23日夏天秀向徐学琼的转让37万元流水的事实，刘素雄的证言较为客观，对刘素雄证言予以认可。本院经审理认定事实如下：2014年8月25日，徐学琼向夏天秀出具《借据》一张，载明：今借到夏天秀人民币（大写）贰拾万元整（小写）200000.00元，附加注明：提前付利壹万，还款只还本。黄维勇作为担保人在《借据》尾部签名确认，同日，夏天秀通过农村商业银行转款190000元至黄维勇账户。2015年2月23日，徐学琼、黄维勇共同向夏天秀出具一张《借据》，载明：今借到夏天秀人民币肆拾万元整，￥400000.00元。徐学琼、黄维勇在尾部借款人处签名捺印进行确认，借据右上角注明：先付利息，2015年4月23日夏天秀通过贵州兴义农村商业银行向徐学琼的转款37万元。2015年8月21日，徐学琼再次向夏天秀出具一张《借据》载明：今借到夏天秀人民币贰拾伍万元整，￥250000.00元。徐学琼在借款人处签名捺印，借据右上角注明：先付利。庭审中，徐学琼本人亲自陈述“具体的借款本金850000元，2014年8月25日借款200000元，银行转账190000元，扣除了第一个月的利息，按照月利率5%计算；2015年2月23日向夏天秀借款人民币400000元，也是扣除了第一个月的利息，也是按照5%计算；2015年8月21日向夏天秀借款人民币250000元，也是扣除了第一个的利息，也是按照月利率5%计算，因为考虑到借款的利息较高，所以以上三笔借款我都尽快的偿还了，并且已经全部偿还完毕。只是三笔借款的实际交付金额是多少，我现在记不清楚了。”本院认为，本案争议焦点为：一、夏天秀是否向徐学琼交付了2015年2月23日和2015年8月21日的借款；二、夏天秀2014年8月25日出借给徐学琼的借款，徐学琼是否已还清；三、夏天秀主张的利息是否予以支持；四、徐学琼、黄维勇应偿还的本金、利息各是多少。关于争议焦点一，首先，夏天秀称2015年2月23日和2015年8月21日的两笔借款是现金发放，徐学琼虽然在一审答辩中称该两笔借款尚未发生，但其在一审庭审中陈述的“具体的借款本金850000元，2014年8月25日借款200000元，银行转账190000元，扣除了第一个月的利息，按照月利率5%计算；2015年2月23日向夏天秀借款人民币400000元，也是扣除了第一个月的利息，也是按照5%计算；2015年8月21日向夏天秀借款人民币250000元，也是扣除了第一个的利息，也是按照月利率5%计算，因为考虑到借款的利息较高，所以以上三笔借款我都尽快的偿还了，并且已经全部偿还完毕。只是三笔借款的实际交付金额是多少，我现在记不清楚了。”，现二审认为在一审中属于误认，考虑到出借资金标的较大，提供现金出借需要以其他证据予以佐证，不能以当事人简单的自认予以确认出具金额。针对2015年2月23日出借的38万元借款，本院根据夏天秀二审中提供的证据，结合2015年4月23日夏天秀通过贵州兴义农村商业银行向徐学琼的转款37万元流水及刘素雄的证言，可以确认该笔借款已经发生。针对2015年8月21日的借款237500元，夏天秀二审中所举证据不足予证明已经将现金237500元交付徐学琼的事实，考虑到该金额较大，缺乏相应的银行流水及其他证据予以印证，在没有其他证据予以支持的情况下，该笔借款不宜在本案中判决。夏天秀可以在该笔借款的出借证据充分后另案主张权利。关于争议焦点二，首先，夏天秀2014年8月25日出借给徐学琼的借款19万元，徐学琼称2015年4月16日已经还清，但并未提供证据予以证明，应承担举证不力的法律后果；其次，在该笔借款已经还清的情况下不将该借条收回且也没有要求夏天秀出具收据不符合常理。因此，现有证据不足予证明夏天秀2014年8月25日出借给徐学琼的借款19万元已经偿还完毕。关于争议焦点三，案涉借据虽然没有明确约定具体利息计算方式，但结合夏天秀及徐学琼的陈述，在交付本金时已经按照月利率5%预先扣除第一个月利息，可以确定双方约定月利率为5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，夏天秀现在主张要求按照月利率2%计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持并未不当。关于争议焦点四，如前所述，夏天秀2014年8月25日出借给徐学琼19万元、2015年2月23日出借的38万元均已交付，合计57万元，故应由徐学琼予以偿还。关于利息。根据夏天秀在一审起诉状中陈述的“徐学琼借款后按照月利率2%支付利息至2015年11月，2015年12月徐学琼支付利息10000元，2016年1月后未支付利息”，因实际借款本金与借据上的金额不一致，故利息应以实际交付的本金进行计算。截止2015年11月，针对2014年8月25日的借款190000元，徐学琼多付利息为：200000元×2%×15个月-190000元×2%×15个月=3000元；针对2015年2月23日的借款380000元，徐学琼多支付利息为400000元×2%×9个月-380000元×2%×9个月=3600元，徐学琼多支付利息合计6600元。因两笔借款每月到期日相差不大，为方便计算对于截止日期以两笔借款中最晚到期的2015年11月25日确认，加上2015年12月徐学琼支付的利息10000元，徐学琼多支付的利息共计16600元，对于该利息，以本金570000元按月利率2%从2015年11月25日开始起算，徐学琼已付利息至2016年1月6日【16600元÷（570000×2%÷30天）=43天】。故利息应从2016年1月7日开始起算。综上所述，徐学琼的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3802号民事判决；二、限徐学琼于本判决生效之日起十日内偿还夏天秀借款本金570000元及利息（利息以570000元为基数，从2016年1月7日起按月利率2%计算至债务清偿完毕之日止）；三、黄维勇对前述第二项570000元本息中的380000元本息承担共同偿还责任；四、黄维勇对前述第二项570000元本息中的190000元本息承担连带偿还责任，黄维勇承担偿还责任后，有权向徐学琼追偿；五、驳回夏天秀的其余诉讼请求。一审案件受理费19018元（案件受理费18418元，公告费600元），由夏天秀承担6078元，由徐学琼、黄维勇承担12940元；二审案件受理费18418元，由夏天秀6078元，徐学琼、黄维勇承担12340元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 王**敏审判员 查必林二〇二〇年九月四日书记员 穆家毅