宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终916号 上诉人（原审被告）：宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司，住所地：宁夏回族自治区彭阳县白阳镇政府街**。 负责人：白建勤，任总经理。 委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：固原恒新建筑工程有限公司，，住所地：宁夏回族自治区固原市原州区东关路** 法定代表人：周斌，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：费国学，固原恒新建筑工程有限公司二分公司经理。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨小勤，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏浙商投资置业有限公司，住所，住所地：宁夏回族自治区固原经济开发区建业街div> 负责人：林万丰，任董事长。 委托诉讼代理人：张永永，该公司员工。代理权限为特别授权。 上诉人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司因与被上诉人固原恒新建筑工程有限公司、原审被告宁夏浙商投资置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，开庭进行了审理。上诉人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司的委托诉讼代理人郭云安，被上诉人固原恒新建筑工程有限公司的委托诉讼代理人费国学、杨小勤，原审被告宁夏浙商投资置业有限公司的委托诉讼代理人张永永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)宁0425民初1908号民事判决书内容发回重审或予以改判：在扣除应由被上诉人承担的化粪池质量造成损失70万元后，按照《基本建设工程预(结)算审计定案表》记载以部分顶房部分现金形式向被上诉人支付工程款；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 事实与理由：一、原审认定“上诉人主张在工程价款中扣减返工维修费用70余万元缺乏事实依据和证据支持”错误，导致判决结果错误；在涉案工程完工未进行结算时，被上诉人施工的化粪池质量不达标，下水管道水流入化粪池导致9号住宅楼路面于2017年11月3日发生塌陷，上诉人将此情况告知被上诉人后被上诉人未进行返工，经上诉人交由第三方进行施工，造成经济损失70余万元。对于该部分事实的存在被上诉人并未提出异议，只是对造成原因提出异议即否认是因其工程质量原因造成。针对涉案工程化粪池塌陷原因上诉人提交了鉴定申请，但因其超出鉴定机构的鉴定能力，终止鉴定。对于该化粪池塌陷原因在无法经过专业的鉴定机构鉴定的情况下，作为对于工程质量进行监督的监理公司出具的相关材料完全可以说明，法律也赋予了监理单位针对工程质量出具相关材料的权利。原审中上诉人提交的《关于9号楼化粪池质量事故处理意见》系涉案工程建设单位和监理单位出具，被上诉人作为施工方是否在监理单位出具的村料中签字盖章并不影响其内容。因此，涉案工程化粪池塌陷造成上诉人损失70余万元事实存在，上诉人针对塌陷原因系被上诉人工程质量所致已经完成了举证责任，该部分费用应在被上诉人工程款中扣除。二、原审认定证据存在瑕疵，导致判决结果错误。原审中上诉人提交的《基本建设工程预(结)算审计定案表》是涉案工程预(结)算后经三方确定并出具的，该定案表中有建设单位、施工单位、审计单位各自签字盖章栏，且建设单位、施工单位、审计单位已经在各自盖章栏予以盖章确认，这足以说明定案表中内容经三方协商一致并确认，该定案表符合法律规定，合法有效。审计单位享有在其盖章栏填写审计意见并加盖印章的独立权利，被上诉人公司作为施工单位是否在审计单位盖章栏加盖印章并不影响审计单位填写的审计意见效力。因此，原审中上诉人提交的《基本建设工程预(结)算审计定案表》完全可以证明涉案工程款付款方式部分现金支付、部分以房抵顶的事实，被上诉人辨称定案表中内容不是双方协商一致确认但对自己的辨称并未提供相应的证据予以证实，依据证据规则的规定应承担举证不能的法律后果。 固原恒新建筑工程有限公司辩称，原判决认定事实清楚正确，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求不能成立，应驳回。 宁夏浙商投资置业有限公司述称，意见与上诉人上诉意见一致。 固原恒新建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：要求二被告支付原告剩余工程款3235642元及利息（利息按年利率4.75%计算，从2017年9月30日起算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：2017年3月，固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司签订了《绿都华府室外管道安装工程承包合同》，约定夏浙商彭阳分公司将彭阳县绿都华府小区室外管道安装工程分包给固原恒新公司施工。工程工期自2017年4月10日至2017年8月5日。合同第六条约定：双方商定合同价款采用固定单价，按现场展开实际施工工程量结算。施工工程量及单价依据施工图预算加（减）签证及设计变更等方式。按设计图纸及《宁夏建筑工程计价定额》《宁夏安装工程计价定额》（2013版）的计价规定，按2014年宁夏定额总站文件人工费调整执行，取费执行三类企业三类工程。并且土建工程按预算价下降10%后的价格计入总价；安装工程价格按预算价下降20%后的价格计入总价。工程款按工程进度完成情况支付。完成管道安装的一半，付总价款的40%；所有管道安装完毕后付总价款的45%；工程竣工后付总价款的10%；其余总价款的5%作为保修金，竣工后2年无任何质量问题付清。合同还约定了其他内容。合同签订后，固原恒新公司于2017年4月进场施工。固原恒新公司施工完成后，由工程监理单位进行了分部验收。其中，土方分部工程于2017年8月4日验收合格；开槽施工管道主体结构分部工程于2017年8月29日验收合格，室外管网工程经监理单位和设计单位于2017年9月30日竣工验收合格。2018年11月10日，经对固原恒新公司室外管网工程价款进行审定结算，审定金额5757556.32元。2018年12月28日，经固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司协议增加工程款70000元，并按合同约定下浮后工程定案造价5011642元。双方于2019年1月4日在基本建设工程预（结）算审计定案表上盖章或签字确认。固原恒新公司在施工期间和工程完工后，宁夏浙商彭阳分公司共支付工程款1776000元，剩余3235642元至今未付。 在2019年10月10日庭审中，宁夏浙商彭阳分公司主张在固原恒新公司完工未进行结算时，固原恒新公司施工的化粪池质量不达标，下水管道水流入化粪池导致9号住宅楼路面于2017年11月3日发生塌陷。告知固原恒新公司后未进行返工，经宁夏浙商彭阳分公司交由第三方进行施工，造成经济损失70余万元，该费用应在固原恒新公司工程款中扣除。宁夏浙商彭阳分公司向法庭提供了《9号住宅楼时间说明》、《关于9号楼化粪池质量事故处理意见》、《绿都华府化粪池返工费用分摊》、《化粪池返修减少费用》等证据予以证明。固原恒新公司对此提出异议，否认系固原恒新公司的工程质量原因造成。经法庭释明，宁夏浙商彭阳分公司申请本院委托对涉案9号楼化粪池下陷原因进行司法鉴定。本院决定准许鉴定后组织双方选定宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心进行鉴定。2020年1月7日，该鉴定中心通过2019年12月13日上午现场初步勘验，涉案9号楼致损化粪池已全部拆除并重新施工，现场已不具备检测条件；查阅委托人送达鉴定申请人与被申请人补充提供的鉴定材料，上述检材未经建设、监理、涉案施工单位确认，对检材所述内容及过程的真实性亦无法认定。上述9号楼化粪池下陷的原因鉴定，超出鉴定机构的鉴定能力，遂终止鉴定。 在2020年3月24日庭审中，宁夏浙商彭阳分公司主张工程款付款方式为部分现金支付，部分以房抵顶，并向法庭提供了《工程谈判备忘记录》、2018年11月10日签订的《基本建设工程预（结）算审计定案表》等证据予以证明。固原恒新公司对此提出异议，否认该《工程谈判备忘记录》中参加人员施工单位栏“陈鹏新”、“费国学”的署名系本人所签，并申请本院委托对该《工程谈判备忘记录》中参加人员施工单位栏“陈鹏新”、“费国学”的签名进行笔迹鉴定。本院决定准许鉴定后组织双方选定西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，认定标称时间为“2017年3月10日”、施工单位为“固原恒新建筑工程有限公司”的《工程谈判备忘记录》原件第1页“参加人员：施工单位”处“陈鹏新”署名字迹不是陈鹏新本人所写，“费国学”署名字迹不是费国学本人所写。固原恒新公司因申请鉴定，支出鉴定费27600元。 一审法院认为，二被告承认固原恒新公司在本案中主张的事实，故对固原恒新公司主张的事实予以确认。固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司签订的《绿都华府室外管道安装工程承包合同》属建设工程分包合同法律关系，合同合法有效。本案主要争议焦点是涉案9号楼化粪池移位返工是否系固原恒新公司工程质量问题造成，返工费用是否应当由固原恒新公司按比例承担并在工程价款中予以扣减的问题和关于工程付款方式是否约定部分现金支付，部分以房抵顶。关于涉案9号楼化粪池移位返工是否系固原恒新公司工程质量问题造成，返工费用是否应当由固原恒新公司按比例承担并在工程价款中予以扣减的问题。首先，宁夏浙商彭阳分公司主张在固原恒新公司完工未进行结算时，固原恒新公司施工的化粪池质量不达标，下水管道水流入化粪池导致9号住宅楼路面于2017年11月3日发生塌陷造成经济损失70余万元的事实，固原恒新公司对此予以否认。宁夏浙商彭阳分公司虽提供了《9号住宅楼时间说明》、《关于9号楼化粪池质量事故处理意见》、《绿都华府化粪池返工费用分摊》、《化粪池返修减少费用》等证据予以证明，但该组证据均无固原恒新公司签字或盖章确认，不能证明路面塌陷及化粪池移位系固原恒新公司施工工程质量原因造成的事实，亦不能排除系消防管道破裂等其他原因造成的可能。其次，宁夏浙商彭阳分公司申请本院委托对涉案9号楼化粪池下陷原因进行司法鉴定后，鉴定机构通过2019年12月13日上午现场初步勘验，涉案9号楼致损化粪池已全部拆除并重新施工，现场已不具备检测条件；查阅委托人送达鉴定申请人与被申请人补充提供的鉴定材料，上述检材未经建设、监理、涉案施工单位确认，对检材所述内容及过程的真实性亦无法认定。该鉴定机构遂以超出鉴定能力终止鉴定。再次，9号住宅楼路面塌陷及返工维修发生时间均发生在2017年11月份，而固原恒新公司施工工程在同年9月30日已经工程监理及设计单位竣工验收合格，说明固原恒新公司施工的工程质量是合格的。况且，在路面塌陷返工维修后，固原恒新公司与宁夏浙商彭阳分公司于2018年11月10日、2019年1月4日两次对工程价款进行结算，均未提出对该返工维修费用损失在工程总价款中扣减，反而在第二次结算时又协议增加了70000元的工程款，说明该返工维修费用损失不应由固原恒新公司承担或在工程价款中予以扣除。因此，宁夏浙商彭阳分公司主张在工程价款中扣减返工维修费用70余万元缺乏事实依据和证据支持，其该项抗辩理由不能成立。关于工程付款方式是否约定部分现金支付，部分以房抵顶的问题。首先，对宁夏浙商彭阳分公司主张双方约定工程款付款方式为部分现金支付，部分以房抵顶的事实，固原恒新公司对此予以否认。宁夏浙商彭阳分公司为证明其事实主张提供了2018年11月10日的《基本建设工程预（结）算审计定案表》，该定案表审计单位栏处备注内容只有建设单位宁夏浙商彭阳分公司和监理单位宁夏固原六盘山建设工程有限公司的盖章签字，并无施工单位固原恒新公司的盖章或签字，且无其他证据印证该部分内容系双方协商一致并确认的事实，故该部分内容对固原恒新公司不具有约束力。宁夏浙商彭阳分公司提供的《工程谈判备忘记录》中虽反映其公司就工程款付款方式与固原恒新公司通过会议谈判方式协商的内容，但该记录内容并不能证明双方就付款方式达成一致意见的事实，且该记录上无固原恒新公司公司盖章确认，施工单位处即固原恒新公司参会代表“陈鹏新”、“费国学”的署名经鉴定并非陈鹏新、费国学本人所写。宁夏浙商彭阳分公司为反驳对方诉讼请求所依据的事实虽提供了相关证据，但其提供的证据不足以证明其事实主张，对此应承担不利的后果。其次，双方签订的《绿都华府室外管道安装工程承包合同》中明确约定：工程款按工程进度完成情况支付。完成管道安装的一半，付总价款的40%；所有管道安装完毕后付总价款的45%；工程竣工后付总价款的10%；其余总价款的5%作为保修金，竣工后2年无任何质量问题付清。合同中并未约定部分工程款以房抵顶等相关内容，且事后也未就付款方式达成补充协议。因此，二被告的上述抗辩理由亦不能成立，本院不予采纳。关于固原恒新公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求。因双方在合同中未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。故利息本应从双方合同约定的付款之日计算支付，但因约定付款节点的数额不明确具体，固原恒新公司主张从工程竣工验收之日（2017年9月30日）起计算支付，应视为其对实体权利的自由处分，且不损害被告方利益，本院予以确认。即，未付工程款3235642元。其中2985060元（除保修金）的利息自2017年9月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。保修金250582元（5011642元*5%）的利息自2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。分公司作为依法设立并领取营业执照的分支机构,可以成为民事诉讼的当事人。但不具有法人资格，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。宁夏浙商公司对其依法设立的宁夏浙商彭阳分公司对外产生的民事责任应承担相应的法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司于本判决生效之日起十日内支付原告固原恒新建筑工程有限公司剩余工程款3235642元及利息（其中，2985060元的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年9月30日算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起算至实际支付之日止。250582元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日起算至实际支付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34935元，减半收取计17468元，由被告宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担；鉴定费27600元，原告固原恒新建筑工程有限公司负担7600元，被告宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担20000元（固原恒新建筑工程有限公司已向鉴定机构支付，宁夏浙商投资置业有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担的20000元于判决生效后十日内直接支付给固原恒新建筑工程有限公司）。 二审中双方当事人均无证据向法庭提交。 二审经审理查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于双方争议的涉案9号楼化粪池移位返工是否系被上诉人工程质量问题造成，返工费用是否应当由被上诉人按比例承担并在工程价款中予以扣减的问题。上诉人对发生塌陷造成经济损失70余万元的事实并未提供确实充分的证据证实，且9号住宅楼路面塌陷及返工维修发生时间均发生在2017年11月份，在路面塌陷返工维修后，被上诉人与上诉人于2018年11月10日、2019年1月4日两次对工程价款进行结算，均未提出对该返工维修费用损失在工程总价款中扣减，反而在第二次结算时又协议增加了70000元的工程款，说明该返工维修费用损失不应由被上诉人承担或在工程价款中予以扣除。故其该项上诉请求不能成立。 关于涉案工程付款方式双方是否约定部分现金支付，部分以房抵顶的问题。上诉人并未提供确实充分的证据证明其主张的事实成立，其提供的2018年11月10日的《基本建设工程预（结）算审计定案表》中虽手写了付款方式，但被上诉人否认双方就付款方式协商过并达成一致意见，且经二审审理查明，手写的付款方式系原审被告公司职工张永永自行书写；另外，提供的反映其公司就工程款付款方式与上诉人通过会议谈判方式协商达成一致意见的《工程谈判备忘记录》中，无被上诉人公司盖章确认，参会代表“陈鹏新”、“费国学”的署名经鉴定并非被上诉人公司的陈鹏新、费国学本人所写。上诉人明知该证据上的“陈鹏新”、“费国学”的署名系公司职工书写，依然不向法庭阐明事实；经一审法院启动鉴定程序才查实该事实，因对证据的审查占用了大量司法资源，增加了案件审理的难度，降低了司法效率和公信力，其提供该虚假证据的行为违反诚实信用原则，该行为实不可取，故对其该项上诉请求亦不予支持。 综上所述，宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32685元，由上诉人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苟改莉 审判员  马 萍 审判员  闫儒红 二〇二〇年九月二十五日 书记员  虎红丽