山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8215号上诉人（原审原告）：山东民信建筑工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杜玉芬，总经理。委托诉讼代理人：刘爱华，山东隆谋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市朝阳田华建筑集团公司，住所地北京市。法定代表人：米振华，总经理。上诉人（原审被告）：北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司，住所地山东省济南市。主要负责人：高明华，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘昌建，山东睿扬律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李磊，山东睿扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢传伟，男，1976年11月20日出生，汉族，住山东省莘县。上诉人山东民信建筑工程有限公司（以下简称民信公司）因与上诉人北京市朝阳田华建筑集团公司（以下简称田华公司）、北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司（以下简称田华济南公司），被上诉人谢传伟建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民信公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由田华公司、田华济南公司、谢传伟承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，具体理由如下：（一）一审判决遗漏一审诉讼请求，应当发回重审。本案一审在济南市槐荫区人民法院2020年4月16日公开开庭审理，民信公司经法庭许可，当庭将民信公司的第一项诉讼请求变更为“判令谢传伟支付民信公司2018年9月25日至2019年6月25日的租金617437.70元，2019年6月25日至2020年4月25日的租金706146.20元，计算至谢传伟还清租金或租赁物返还之日。”民信公司向一审法院提交了由谢传伟签字确认的2018年9月25日至2019年6月25日的租赁费计算明细，合计为617437.70元。因租赁物资一直由谢传伟租赁使用且收益，租金理应一直持续计算至租赁物资返还之日或还清租金之时。但一审判决未对“2019年6月25日至2020年4月25日的租金706146.20元，计算至谢传伟还清租金或租赁物返还之日”进行判决，属于遗漏诉讼请求，根据《民事诉讼法司法解释》第三百二十六条规定，应当发回重审。（二）租赁物资不能返还，应当双倍赔偿，合法有据。双方当事人签订的《建筑施工物资租赁合同》第六条第二项对不能返还租赁物资的赔偿方式进行具体的约定，系双方当事人的真实意思表示，因谢传伟未将租赁物资退回民信公司的违约行为，其应当按约定承担双倍赔偿的违约责任。（三）律师费承担系双方真实意思表示，且已实际支出，应予支持。双方当事人之间鉴定的《建筑施工物资租赁合同》第五条第二项约定，因本合同发生纠纷产生的律师费、诉讼费、保全费等所有费用均由承租方及担保方承担。民信公司与律师事务所签订委托代理合同，也已按约定支付律师代理费，系民信公司为维权支出的必要费用，应予支持。（四）诉讼保全担保保险费系民信公司支出的合理必要费用，属于合法支出的诉讼费用，应由谢传伟承担。因谢传伟违约引起本案诉讼，民信公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系民信公司支出的合理必要费用，属民信公司的损失部分，应当由谢传伟承担。民信公司申请财产保全需要向法院缴纳申请保全费，该费用也属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，诉讼保全担保保险费应当由谢传伟承担。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。田华公司、田华济南公司辩称，答辩意见同上诉意见。谢传伟未陈述答辩意见。田华公司、田华济南公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判田华公司、田华济南公司不承担担保责任；2.一、二审诉讼费用由民信公司、谢传伟承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实和适用法律均有错误。一审判决认定：“田华济南公司因未经总公司授权进行担保，担保合同无效，但因民信公司在此状态中并无过错，田华济南公司仍应承担连带赔偿责任；田华公司应对该债务承担连带责任。”该认定显属认定事实和适用法律错误。本案中，田华济南公司所做担保没有经过董事会或股东会的决议，民信公司未履行形式上的审查义务，明显存在过错。首先，关于合同效力的事实认定问题。依据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定及由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。因此应当认定保证合同无效。其次，关于保证人是否应当承担保证责任问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综上，民信公司存在过错，担保合同无效；田华公司、田华济南公司如果承担责任，也仅在债务人谢传伟、何高不能清偿部分的二分之一范围内承担责任。（二）一审法院违反法定程序。田华公司、田华济南公司在一审中要求增加必要共同诉讼人何高为被告，一审法院对于此请求未予审理。本案中，何高作为《建筑施工物资租赁合同》的承租方为必要共同诉讼人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条规定“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条“必要共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”因此，一审法院未追加何高为被告属于违反法定程序。（三）一审判决第二项：“谢传伟于判决生效之日起十日内归还民信公司十字扣57107个（每个7元）…，如不能归还租赁物，按上述价款赔偿。”该判决没有事实和法律依据。1.一审法院在谢传伟、何高缺席的情况下，没有查明租赁物有无归还及不能归还原因。直接判决让谢传伟归还如不归还就赔偿属于认定事实不清；2.判决中涉及到的价格系单方制作，不能作为裁判依据，直接以该价格作为不能归还时的赔偿单价，属于认定事实证据不足。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，且违背法定程序，请求二审法院依法改判。民信公司辩称，1.依据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款不能直接判定担保合同无效。《中华人民共和国公司法》第十六条实际上是关于公司治理的规范，是关于公司内部的权力归属与权力行使的正当性和程序性规定，是一种内部法律关系，其法律效力仅及于受该意思或决议拘束的内部人，而不能直接及于外部第三人，公司法本身不具有调整担保行为的功能，公司的担保合同的效力应根据合同法、担保法规定来认定；2.民信公司已按合同约定履行了将建筑设备租赁给谢传伟的义务，自身无任何过错。民信公司与谢传伟于2018年8月25日签订的《建筑施工物资租赁合同》，租用架管、扣件、架板等用于济南万象新天B7地块一期建设项目-2地块使用，田华济南公司自愿对此提供担保，并盖章确认，是其自由权利的处分，民信公司对其担保行为，自身并无任何过错。根据《中华人民共和国担保法》司法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。谢传伟未按约定履行到期义务，田华公司、田华济南公司应按约定履行担保义务，对涉案租赁费承担连带赔偿责任；3.谢传伟与何高都是该租赁合同的承租人，是共同的债务人，承担连带责任，民信公司可以向双方或任一方主张权利，并非必要共同诉讼。综上，请求二审法院依法驳回田华公司、田华济南公司的上诉请求。谢传伟未陈述答辩意见。民信公司向一审法院起诉请求：1.判令谢传伟支付民信公司租金617437.7元及逾期利息（以617437.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自逾期付款之日起计算至判决生效之日止）、违约金100000元；2.判令谢传伟因逾期不能返还民信公司租赁物资的赔偿款3226008元；3.律师代理费50000元，诉讼费、保全费、诉讼保全保险费3415.29元由谢传伟、田华公司、田华济南公司承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，谢传伟与民信公司签订建筑施工物资租赁合同，租用架管、扣件、架板等，田华济南公司对此予以担保，谢传伟、民信公司与田华济南公司分别签字盖章对合同予以确认，租金结算以出租方出入库单为准，承租方每月付清当月租金，如承租方延期不还租赁物每天加收违约租金5%的违约金。此后，三方履行合同，民信公司交付谢传伟租赁物用于施工使用，但谢传伟在结算单上签字后未及时支付租赁费并按时归还租赁物；田华济南公司亦未履行担保义务，民信公司诉至一审法院要求处理。谢传伟2018年9月25日至2019年6月25日期间欠租赁费617437.7元和未归还租赁物架管、扣件、架板、丝杠等。民信公司提交了谢传伟本人签字按手印确认的租赁费结算单，因谢传伟经一审法院传票传唤无正当理由未到庭质证，视为其放弃质证权利，视为对民信公司上述证据的确认，一审法院采信民信公司该诉称事实。一审法院认为，民信公司与谢传伟、田华济南公司所建立的租赁合同关系符合有关法律规定，双方行为合法有效，现民信公司要求谢传伟支付租赁费617437.7元，归还民信公司架管、扣件等物资，如不归还，租赁物按合同价给付货款的诉求，事实清楚、证据确凿、应予支持。田华济南公司因未经总公司授权进行担保，担保合同无效，但因民信公司对此并无过错，田华济南公司仍应承担连带赔偿责任；田华公司应对该债务承担连带责任，民信公司该项诉求于法有据，应予支持。综合双方合同履行的现况，民信公司主张违约金10万元有合同依据，且民信公司已经自行调低索赔数额，民信公司同时要求的物资双倍赔偿不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、谢传伟于判决生效之日起十日内支付民信公司租赁费617437.7元。二、谢传伟于判决生效之日起十日内归还民信公司十字扣57107个（每个7元）、扣件5000个（每个7元）、6米架管13842米（每米13元）、6米架杆3000米（每米13元）、2.5米架杆1000米（每米13元）、3.9米架杆1950米（每米13元）、3.4米架杆1700米（每米13元）、2.5米立杆8500米（每米15元）、90cm立杆1512根（每根15元）、60cm立杆486根（每根15元）、3.9米架管1920米（每米13元）、3.3米架管1650米（每米13元）、3.2米架管320米（每米13元）、3米架管1104米（每米13元）、2.9米架管1450米（每米13元）、3.5米架管9800米（每米13元）、6米钢管14742米（每米13元）、4.3米钢管3010米（每米13元）、4米钢管2000米（每米13元）、3.8米钢管380米（每米13元）、3.5米钢管1750米（每米13元）、3米钢管900米（每米13元）、1.2米钢管2760米（每米13元）、1米钢管1000米（每米13元）、转向扣件1000个（每个7元）、接头1000个（每个7元）、90cm横杆6156根（每根15元）、1米架管2100米（每米13元）、1.2米架管600米（每米13元）、60cm横杆407.4根（每根15元）、1.5米架管1200米（每米13元）、2.5米栏杆1000米（每米13元）、85cm横杆510根（每根15元），如不能归还租赁物，按上述价款赔偿。三、谢传伟于判决生效之日起十日内支付民信公司违约金10万元。四、田华济南公司对上述债务承担连带赔偿责任。五、田华公司对上述债务承担连带清偿责任。六、驳回民信公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38875元，保全费5000元，由谢传伟、田华公司、田华济南公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，民信公司与谢传伟签订的租赁合同合法有效，一审判决对此认定无误。关于本案民信公司上诉部分，1.民信公司主张其在一审遗漏诉讼请求问题，民信公司虽在一审庭审时增加了2019年6月25日至2020年4月25日期间租金的诉讼请求，但该租金在庭审时部分尚未发生，且其并未缴纳相应的诉讼费用，其可就增加的诉讼请求另行主张权利；2.关于民信公司主张的双倍赔偿租赁物损失问题，在民信公司已经主张违约金的情况下，其主张谢传伟承担租赁物双倍赔偿责任没有法律依据；3.关于诉讼保全保险费及律师代理费负担问题，民信公司主张的诉讼保全保险费，没有合同及法律依据，一审判决予以驳回并无不当。双方租赁合同对因合同纠纷产生的律师代理费有明确约定，故民信公司主张谢传伟承担本案律师代理费，符合法律规定，本院予以支持。一审对此认定有误，予以纠正。关于田华济南公司及田华公司上诉部分，1.担保合同效力问题，《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，民信公司与田华济南公司签订的保证合同，因未经田华公司授权且事后追认，该保证合同无效。民信公司及田华济南公司对此均存在过错，田华济南公司及田华公司应依据上述法律规定承担不超过债务人谢传伟不能清偿部分的二分之一的民事责任，一审判决对此认定有误，本院予以纠正；2.关于是否应追加何高参加本案诉讼问题，田华济南公司及田华公司并未提交足够证据证实何高系本案必要的共同诉讼参加人，一审法院未予追加并无不当；3.关于租赁物单价，因租赁合同中有明确约定，田华济南公司及田华公司主张民信公司主张租赁物单价系单方制作，没有事实依据，不予采信。综上，民信公司与田华济南公司及田华公司的上诉请求均部分成立，本院以予支持。对其上诉请求中不能成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4510号民事判决第一、二、三项，即：“一、谢传伟于判决生效之日起十日内支付民信公司租赁费617437.7元。二、谢传伟于判决生效之日起十日内归还民信公司十字扣57107个（每个7元）、扣件5000个（每个7元）、6米架管13842米（每米13元）、6米架杆3000米（每米13元）、2.5米架杆1000米（每米13元）、3.9米架杆1950米（每米13元）、3.4米架杆1700米（每米13元）、2.5米立杆8500米（每米15元）、90cm立杆1512根（每根15元）、60cm立杆486根（每根15元）、3.9米架管1920米（每米13元）、3.3米架管1650米（每米13元）、3.2米架管320米（每米13元）、3米架管1104米（每米13元）、2.9米架管1450米（每米13元）、3.5米架管9800米（每米13元）、6米钢管14742米（每米13元）、4.3米钢管3010米（每米13元）、4米钢管2000米（每米13元）、3.8米钢管380米（每米13元）、3.5米钢管1750米（每米13元）、3米钢管900米（每米13元）、1.2米钢管2760米（每米13元）、1米钢管1000米（每米13元）、转向扣件1000个（每个7元）、接头1000个（每个7元）、90cm横杆6156根（每根15元）、1米架管2100米（每米13元）、1.2米架管600米（每米13元）、60cm横杆407.4根（每根15元）、1.5米架管1200米（每米13元）、2.5米栏杆1000米（每米13元）、85cm横杆510根（每根15元），如不能归还租赁物，按上述价款赔偿。三、谢传伟于判决生效之日起十日内支付民信公司违约金10万元”；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4510号民事判决第四、五、六项，即：“四、田华济南公司对上述债务承担连带赔偿责任。五、田华公司对上述债务承担连带清偿责任。六、驳回民信公司本案其他诉讼请求”；三、被上诉人谢传伟于本判决生效之日起十日内向上诉人山东民信建筑工程有限公司支付律师费5万元；四、上诉人北京市朝阳田华建筑集团公司、北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司对原审被告谢传伟在本判决第一、三项所确定的债务不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；五、驳回上诉人山东民信建筑工程有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38875元，由上诉人山东民信建筑工程有限公司负担15000元，上诉人北京市朝阳田华建筑集团公司、北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司负担23875元。二审案件受理费38875元，由上诉人山东民信建筑工程有限公司负担15000元，上诉人北京市朝阳田华建筑集团公司、北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司负担23875元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年九月十七日书记员  张希静