广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行初301号原告：蔡汝洪，男，1978年11月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区****************，公民身份号码460************216。委托代理人：张依婷，广东深天成律师事务所律师。被告：中国证券监督管理委员会广东监管局。住所地：广东省广州市天河区临江大道**发展中心**。法定代表人：邱勇，局长。委托代理人：林斌、张兰，该局工作人员。原告蔡汝洪诉被告中国证券监督管理委员会广东监管局行政处罚决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告蔡汝洪的委托代理人张依婷，被告中国证券监督管理委员会广东监管局的委托代理人林斌、张兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡汝洪诉称,2019年8月28日，被告作出被诉《行政处罚决定书》，认定原告作为“徐某娜”等14个账户的交易决策和主要交易操作人，于2017年8月至10月期间实际控制账户组，通过盘中拉抬、尾市拉抬、在实际控制的账户之间交易等操纵手法，影响“城地股份”“健盛集团”“康莱德”“泰晶科技”“永吉股份”“长白山”等六只股票价量，并反向卖出获利，违法所得1214978.39元，故决定对原告没收违法所得1214978.39元，并处以3389723.52元的罚款。原告对该处罚决定不服，理由如下：一、操纵行为人认定错误。首先，海南中投永富投资管理有限公司-“中投永富进取二号私募投资基金”、上海节焱投资有限公司-“上海节焱添金一号私募投资基金”等投资基金证券交易账户交易行为及金额由公司管理人授意，违法所得归于基金投资者，属公司管理人的公司行为。其次，私募基金管理人拥有管理人资质，设立了风控负责人岗位及风控审核制度，并办理了托管外包手续。按照《证券投资基金监督管理办法》《证券投资基金托管业务管理办法》等相关规定，私募证券投资基金的估值核算、交易监管、资金清算等事宜，必须通过管理人和托管人决定、批准办理。交易账户资金的使用需管理人发送划拨指令。原告对交易账户的投资决策最终是由公司管理人决定控制的，不应认定原告是实际操作控制人。二、陈某岸、陈某扶、莫某雄、许某、罗某菲、罗某群1、罗某群2、罗某芳、张某军等个人交易账户，并不完全由原告控制、使用、管理、处分，交易账户是由蔡江辉操作。上述9人均是蔡江辉联络，原告并不认识上述人员，其交易账户和密码均是由蔡江辉管理、使用。因为蔡江辉与原告是朋友关系，原告只是提供投资建议。原告亦未从中获取任何利益，并未进行实际下单操作。三、原告未故意实施操纵证券市场的行为，不应将对“城地股份”等六支股票的操作定性为操纵股价。原告实施的是正常的股票交易行为，交易量不大，并未通过盘中拉抬、尾市拉抬等操纵手法，“城地股份”等六只股票在交易当日的大盘数据中，并没有因原告的交易行为出现异常明显的波动或形成明显的虚拟交易价格水平，且原告在交易时的价格并未达到涨幅限制价位或跌幅限制价位，未致使证券交易价格走势明显偏离可比指数，未致使证券交易量异常放大或萎缩。原告实施的股票交易，有盈利亦有亏损，均归功于市场经济自身，并非原告的操作结果。四、被告对原告作出被诉处罚决定缺乏法律依据，且处罚倍数标准过重。首先，被诉处罚决定书认定原告违法所得为1214978.39元错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场案件适用法律若干问题的解释》，违法所得是指行为人通过操纵证券市场而获得非法利益或者避免损失，但原告从未获得任何经济利益，该些证券账户的名义持有人亦从未给过原告佣金或任何报酬，属于无违法所得的情形，不属于情节严重、危害严重的情形。其次，被诉处罚决定认定原告违法所得的计算标准及计算方式，是由被告单方制作出具，未正确计算盈利及亏损，以及交易成本、交易费用。缺乏证券交易专家委员鉴定意见及证券交易所的明确认定违规意见。根据近年来相关操纵案件处罚案例，并结合本案事实情况，对原告没一罚三的处罚明显偏重。综上，被告作出被诉处罚决定认定事实不清，缺乏法律依据，损害了原告的合法权益。请求法院判决：1.撤销被告作出的〔2019〕11号《中国证券监督管理委员会广东监管局行政处罚决定书》；2.案件诉讼费用由被告负担。被告中国证券监督管理委员会广东监管局辩称:一、被告作出被诉行政处罚决定的主要事实、理由和依据。（一）原告实际控制账户组，负责决策管理，系操纵市场行为人。原告控制账户组，在2017年8月至10月期间，通过盘中拉抬、尾市拉抬、对倒交易等手法，影响“城地股份”“健盛集团”“康德莱”“泰晶科技”“永吉股份”“长白山”等6只股票的价量，并反向卖出获利，构成操纵证券市场，违法所得合计1214978.39元，具体经过详见处罚决定书。二、被告作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，应予维持。首先，原告实际控制账户组，系操纵行为人，其控制的14个证券账户，享有账户的决策管理权。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（五）项“其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户”的规定，原告对上述14个账户具有交易决策权，应当认定为“自己实际控制的账户”系操纵行为人。且原告具有操纵市场的主观意图，其运用盘中拉抬、尾市拉抬。对倒交易等手法，影响证券价量，交易具有欺诈性，上述行为明显违反《证券法》第七十七条第（三）项“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量”的规定，以及第（四）项“以其他手段操纵证券市场”的规定，构成操纵证券市场。被告根据《证券法》第二百零三条“违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。”被告作出被诉行政处罚决定并无不妥。根据原告的陈述申辩意见，被告对《行政处罚事先告知书》认定的违法所得金额进行了核实，根据核实情况，综合考虑当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程序，对应将操纵“康德莱”“泰晶科技”“长白山”三只股票的罚没款金额调整为三十万元，其他不变。根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程序，依据《证券法》第二百零三条的规定，最后作出“没收违法所得1214978.39元，并处以3389723.52元的罚款”决定，符合法律规定和中国证监会近年来已处罚参照案例。最后，被告作出被诉行政处罚决定程序合法。综上，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告作为“徐某娜”等14个账户的交易决策和主要交易操作人，2017年8月至10月期间，原告实际控制账户组，通过盘中拉抬、尾市拉抬、在实际控制的账户之间交易等操纵手法，影响“城地股份”“健盛集团”“康莱德”“泰晶科技”“永吉股份”“长白山”等六只股票价量，并反向卖出获利，违法所得1214978.39元。具体如下：一、蔡汝洪实际控制账户组的情况。“徐某娜”、“海南中投永富投资管理有限公司—中投永富进取二号私募投资基金（以下简称中投二号）”、“陈某岸”、“陈某扶”、“莫某雄”、“许某”、“罗某菲”、“罗某群1”、“罗某群2”、“罗某芳”、“张某君”、“孙某燕”、“魏某”、“上海节焱投资有限公司—上海节焱添金一号私募投资基金（以下简称节焱一号）”等14个证券账户（以下简称账户组）由蔡汝洪控制使用。二、操纵“城地股份”股票情况。2017年8月9日、8月11日、9月14-15日、10月11-12日、10月31日，账户组以盘中拉抬、对倒交易等手法，影响“城地股份”价量，并反向卖出获利，违法所得361,596.64元。1.2017年8月9日14:45:15至14:47:50，账户组以31.45至32.00元委托申报101,500股，申买金额3,208,300.00元，时段内账户组申买占比27.90%。时段内账户组买成交69,051股，买成交金额2,178,280.93元，账户组买成交占市场买成交量的43.55%；主动买成交56,900股，主动买成交金额1,794,911.98元，主动买成交数量占市场主动买成交量的53.25%。拉抬后市场成交价32.00元，较拉抬前一笔市场成交价高出0.75元，时段内股价涨幅2.39%。账户组拉抬前卖出30,000股，卖出金额925,691.00元，卖出均价30.86元；拉抬期间及随后半个小时卖出189,500股，卖出金额6,019,725.00元，卖出均价31.77元，卖成交数量占市场卖成交数量的35.49%。拉抬期间及拉抬后卖出均价较拉抬前卖出均价高0.91元，卖出数量较拉抬前卖出数量放大6.31倍。2.2017年8月11日14:32:52至14:35:47，账户组以31.80至32.40元委托申报179,000股，申买金额5,732,400.00元，时段内账户组申买占比36.98%。时段内账户组买成交140,100股，买成交金额4,476,316.00元，账户组买成交占市场买成交量的47.45%；主动买成交138,500股，主动买成交金额4,425,116.00元，主动买成交数量占市场主动买成交量的61.15%。拉抬后市场成交价32.40元，较拉抬前一笔市场成交价高出0.70元，时段内股价涨幅2.21%。账户组拉抬前卖出70,600股，卖出金额2,241,785.00元，卖出均价31.75元；拉抬期间及随后半个小时卖出283,687股，卖出金额9,183,513.88元，卖出均价32.37元，卖成交数量占市场卖成交数量的17.94%。拉抬期间及拉抬后卖出均价较拉抬前卖出均价高0.62元，卖出数量较拉抬前卖出数量放大4.02倍。3.2017年8月9日、8月11日、9月14-15日、10月11-12日、10月31日，账户组对倒交易“城地股份”46笔，成交数量264,000股，成交金额8,744,782.00元，成交均价33.12元。上述交易日，对应账户组交易“城地股份”1,748,037股，对倒量占比15.10%，交易金额79,729,457.02元，对倒金额占比10.96%。三、操纵“健盛集团”股票情况。2017年9月1日、9月4-5日，账户组以盘中拉抬、对倒交易等手法，影响“健盛集团”价量，并反向卖出获利，违法所得368,311.20元。1.2017年9月1日14:27:05至14:30:27，账户组以16.96至17.30元委托申报270,000股，申买金额4,637,000.00元，时段内账户组申买占比37.26%。时段内账户组买成交189,400股，买成交金额3,249,715.75元，账户组买成交占市场买成交量的38.15%；主动买成交185,800股，主动买成交金额3,188,659.75元，主动买成交数量占市场主动买成交量的40.16%。拉抬后市场成交价17.30元，较拉抬前一笔市场成交价高出0.35元，时段内股价涨幅2.09%。账户组拉抬前未卖出，拉抬期间及随后半个小时卖出518,400股，卖出金额8,964,730.64元，卖出均价17.29元，卖成交数量占市场卖成交数量的14.30%。2.2017年9月1日、9月4-5日，账户组对倒交易“健盛集团”19笔，成交数量163,275股，成交金额2,826,769.75元，成交均价17.32元。上述交易日，对应账户组交易“健盛集团”1,073,900股，对倒量占比15.20%，交易金额43,714,572.67元，对倒金额占比6.46%。四、操纵“康德莱”股票情况。2017年8月14日，账户组以盘中拉抬、对倒交易等手法，影响“康德莱”价量，并反向卖出获利，违法所得111,706.95元。1.2017年8月14日14:31:05至14:32:06，账户组以14.50至15.00元委托申报260,000股，申买金额3,820,000.00元，时段内账户组申买占比38.60%。时段内账户组买成交159,900股，买成交金额2,347,561.50元，账户组买成交占市场买成交量的46.71%；主动买成交154,150股，主动买成交金额2,261,911.50元，主动买成交数量占市场主动买成交量的62.47%。拉抬后市场成交价15.00元，较拉抬前一笔市场成交价高出0.65元，时段内股价涨幅4.63%。账户组拉抬前未卖出，拉抬期间及随后半个小时卖出205,171股，卖出金额3,005,262.18元，卖出均价14.65元，卖成交数量占市场卖成交数量的7.01%。2.2017年8月14日，账户组对倒交易“康德莱”2笔，成交数量24,000股，成交金额354,489.00元，成交均价14.77元。上述交易日，对应账户组交易“康德莱”406,250股，对倒量占比5.90%，交易金额5,986,432.50元，对倒金额占比5.92%。五、操纵“泰晶科技”股票情况。2017年8月7日至8日、8月15日，账户组以盘中拉抬、对倒交易等手法，影响“泰晶科技”价量，并反向卖出获利，违法所得160,155.50元。1.2017年8月7日14:32:40至14:35:44，账户组以30.86至31.35元委托申报152,000股，申买金额4,718,330.00元，时段内账户组申买占比43.80%。时段内账户组买成交105,130股，买成交金额3,264,018.40元，账户组买成交占市场买成交量的54.03%；主动买成交71,530股，主动买成交金额2,221,467.40元，主动买成交数量占市场主动买成交量的49.27%。拉抬后市场成交价31.35元，较拉抬前一笔市场成交价高出0.60元，时段内股价涨幅2%。账户组拉抬前未卖出，拉抬期间及随后半个小时卖出47,920股，卖出金额1,495,519.00元，卖出均价31.21元，卖成交数量占市场卖成交数量的5.49%。2.2017年8月15日14:31:48至14:33:18，账户组以32.60元委托申报107,000股，申买金额3,488,200.00元，时段内账户组申买占比25.16%。时段内账户组买成交107,000股，买成交金额3,439,946.20元，账户组买成交占市场买成交量的51.56%；主动买成交107,000股，主动买成交金额3,439,946.20元，主动买成交数量占市场主动买成交量的65.60%。拉抬后市场成交价32.45元，较拉抬前一笔市场成交价高出0.75元，时段内股价涨幅2.45%。账户组拉抬前卖出6,520股，卖出金额204,728元，卖出均价31.40元；拉抬期间及随后半个小时卖出58,824股，卖出金额1,895,834.34元，卖出均价32.23元，卖成交数量占市场卖成交数量的4.51%。拉抬期间及拉抬后卖出均价较拉抬前卖出均价高0.83元，卖出数量较拉抬前卖出数量放大9.02倍。3.2017年8月7-8日，账户组对倒交易“泰晶科技”4笔，成交数量11,320股，成交金额352,296.00元，成交均价31.12元。六、操纵“永吉股份”股票情况。2017年7月31日、8月1-4日、8月11日，账户组以尾市拉抬、对倒交易等手法，影响“永吉股份”价量，并反向卖出获利，违法所得11,599.27元。1.2017年8月11日14:45-15:00，账户组以19.25至20.40元委托申报8笔，申买量298,000股，申买金额5,924,100.00元，申买量占尾市市场申买量的39.61%；申买均价19.88元，较尾市前一笔市场成交价19.44元高出0.44元，申买均价较前15分钟涨幅2.58%。尾市期间买成交284,800股，买成交金额5,627,479.86元，账户组买成交数量占尾市市场成交量的65.26%；账户组主动买成交262,900股，主动买成交金额5,200,322.86元，主动买成交数量占市场主动买成交量的75.09%。尾市期间该股股价上涨3.24%，当日股价跌幅0.05%，上证指数跌幅1.63%，该股偏离上证指数1.58%，包装印刷行业指数跌幅1.47%，该股偏离包装印刷行业指数1.42%。尾市期间该股未卖出，次日10点前卖出108,700股，卖出金额2,144,652.00元，卖出均价19.73元；次日全部卖出182,700股，卖出金额3,604,465.00元，卖出均价19.73元。2.2017年7月31日、8月1-4日，账户组对倒交易“永吉股份”22笔，成交数量152,852股，成交金额3,170,348.20元，成交均价20.74元。七、操纵“长白山”股票情况。2017年9月4-5日，账户组以盘中拉抬、尾市拉抬、对倒交易等手法，影响“长白山”价量，并反向卖出获利，违法所得201,608.83元。1.2017年9月4日14:45-15:00，账户组以15.20至15.80元委托申报9笔，申买量764,000股，申买金额11,806,200.00元，申买量占尾市市场申买量的40.48%；申买均价15.45元，较尾市前一笔市场成交价15.14元高出0.31元，申买均价较前15分钟涨幅1.98%。尾市期间买成交722,500股，买成交金额11,140,320.00元，账户组买成交数量占尾市市场成交量的45.27%；账户组主动买成交664,500股，主动买成交金额10,245,998.00元，主动买成交数量占市场主动买成交量的61.36%。尾市期间该股股价上涨2.07%，当日股价涨幅3.34%，上证指数涨幅0.37%，该股偏离上证指数2.97%，景点及旅游行业指数涨幅4.44%，该股偏离景点及旅游指数1.10%。尾市期间卖出192,500股，卖出金额2,976,584.00元，卖出均价15.46元；次日10点前未卖出，次日全部卖出970,600股，卖出金额14,765,952.00元，卖出均价15.21元。2.2017年9月5日11:02:04至11:08:47，账户组以15.30至15.60元委托申报247,000股，申买金额3,830,540.00元，时段内账户组申买占比66.67%。时段内账户组买成交257,300股，买成交金额3,968,790.00元，账户组买成交占市场买成交量的86.96%；主动买成交173,500股，主动买成交金额2,677,488.00元，主动买成交数量占市场主动买成交量的89.99%。拉抬后市场成交价15.59元，较拉抬前一笔市场成交价高出0.33元，时段内股价涨幅2.13%。账户组拉抬前未卖出，拉抬期间及随后半个小时卖出57,100股，卖出金额886,944.00元，卖出均价15.54元，卖成交数量占市场卖成交数量的4.29%。3.2017年9月4-5日，账户组对倒交易“长白山”13笔，成交数量157,200股，成交金额2,430,576.00元，成交均价15.46元。八、被告经过调查和听证作出被诉处罚决定。2018年11月6日，被告两名工作人员向原告送达了粤证调查通字180038号《调查通知书》。2019年6月17日，经审理，被告作出广东证监处罚字〔2019〕9号《行政处罚事先告知书》，告知涉嫌操纵“城地股份”等股票，拟对其作出没收违法所得1214978.39元，并处以3989723.52元的罚款，并告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利。2019年6月21日，原告签收该文书。2019年6月23日，应原告要求，被告决定于2018年8月15日召开听证，并作出《听证通知书》。2019年8月8日，原告签收《听证通知书》。2019年8月13日，原告的代理律师张依婷查阅了案卷。2019年8月15日，被告在办公场所召开听证，听取原告及其代理人的申辩意见。被告对原告的陈述申辩进行复核合议后，被告减少了对原告的罚款金额。2019年8月28日，被告作出被诉《行政处罚决定书》，决定对原告没收违法所得1214978.39元，并处以3389723.52元。2019年8月30日，原告签收了被诉处罚决定。2019年12月26日，原告不服上述处罚决定向法院提起诉讼。以上事实，有被告提供的相关证券账户交易终端硬件信息（IP、MAC、硬盘序列号、下单手机号）、证券账户资料、银行账户资料、证券账户交易资料、相关人员询问笔录、交易所相关数据信息，《调查通知书》《蔡汝洪询问笔录》《监督检查通知书》《行政处罚事先告知书》《听证通知书》《行政处罚决定书》等证据证明，且有双方当事人的当庭陈述记录在案。本院认为，《中华人民共和国证券法》第七条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”故被告作为国务院证券监督管理机构设立的派出机构，有权对其辖区范围内原告的证券违法行为作出行政处罚决定。《中华人民共和国证券法》第七十七条第一款规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：……（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。”第二百零三条规定：“违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。……。”本案中，被告经过调查和听证，认定2017年8月至10月期间，原告实际控制账户组，通过盘中拉抬、尾市拉抬、对倒交易等手法，影响“城地股份”等6只股票的价量，并反向卖出获利，构成操纵证券市场，违法所得合计1214978.39元，被告并提供了相关证券账户交易终端硬件信息（IP、MAC、硬盘序列号、下单手机号）、证券账户资料、银行账户资料、证券账户交易资料、相关人员询问笔录、交易所相关数据信息等证据证实，足以认定。原告的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》第七十七条第一款第（三）项、第（四）项的规定。被告适用《中华人民共和国证券法》第二百零三条作出被诉处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。被告在作出处罚决定前履行了告知义务，并依照原告申请进行听证，根据原告的陈述申辩意见进行修正后作出被诉处罚决定，符合法定程序。关于原告提出的操纵行为人认定错误的问题。根据恒越天成的工商登记资料，原告持有恒越天成100%股份，且当事人亦多次承认该公司是一人公司。原告未能提供恒越天成存在4位股东、其持有股份仅为30%、公司相关决策由全体股东共同决定等内容的证据。根据相关证据，原告通过恒越天成名义开立发票走账，获取“中投二号”的管理费及业绩提成，其实际控制的相关账户均未与恒越天成签署相关合同，亦未发生实际业务，不应认定恒越天成作为相关账户实际控制人。“中投二号”账户系海南中投永富投资管理有限公司发行产品的账户，当事人担任产品投资经理，开户至今由其控制使用。原告虽然与海南中投签署了劳动合同，约定为基金经理。但根据相关人员陈述等证据，原告在公司没有底薪，仅靠业绩分成。“中投二号”产品也是当事人对外募资、自己单独管理该产品，并负责决策和下单操作。原告收到的管理费及提成费，都是以恒越天成名义开发票过来，以财务顾问费打过去，综上，认定“中投二号”账户由原告实际控制并无不当。“节焱一号”账户系上海节焱投资有限公司发行产品的账户，当事人受该公司实际控制人杨某乔的委托帮忙管理。原告自述承认“节焱一号”由其实际控制管理并负责投资决策、下单操作。综上，认定“节焱一号”账户由原告实际控制并无不当。“张某君”等9个自然人账户系他人帮忙介绍，原告承认相关账户是其实际管理的。根据上述账户的交易、下单情况以及相关人员的陈述，上述账户是原告负责决定操作，认定“张某君”等9个账户由原告实际控制并无不当。关于原告认为其并未实施操纵证券市场的行为的问题。原告表示有短期提高私募产品和个人代管账户业绩，便于后期产品发行募集资金的想法。当事人在交易“城地股份”等6只股票期间，整体呈现了“买入或前持仓——通过盘中拉抬、尾市拉抬、对倒交易等手法，导致股价瞬时上涨以及强化上涨趋势——随后30分钟卖出获利”的典型特征，违反了《证券法》第七十七条第一款第（三）（四）项规定，构成操纵市场。关于原告认为被诉处罚决定认定违法所得数额以及量罚幅度是否适当的问题。本案中被告以“先进先出法”逐笔匹配确认成本，佣金、印花税、过户费均按照账户组实际佣金水平进行计算，违法所得=卖出金额-估算买入金额-印花税-佣金-过户费，相关费用均已扣除。被告按上述计算方法核算确定原告违法所得1214978.39元并无不当。被告并根据原告的违法事实、性质、情节与社会危害程度，依据《中华人民共和国证券法》第二百领三条的规定，作出“没收违法所得1214978.39元，并处以3389723.52元的罚款”的决定，符合法律法规规定。综上所述，被告作出被诉行政处罚决定查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告蔡汝洪的诉讼请求。案件受理费50元，由原告蔡汝洪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年九月二十五日法官助理 马 淼书 记 员 陈秋贻颜悦怡