河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1632号上诉人（原审被告）：四川泸县建筑劳务有限公司，住所地：泸县福集镇玉龙路。统一社会信用代码：91510521738327843C。法定代表人：王国刚，董事长。委托诉讼代理人：徐建国，四川思良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川中邻建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区金仙桥路**附****。统一社会信用代码：915100003233509532。法定代表人：罗吉，总经理。委托诉讼代理人：王永桂，公司法务总监。委托诉讼代理人：李书策，四川英特信律师事务所律师。上诉人四川泸县建筑劳务有限公司（以下简称：泸县劳务公司）因与被上诉人四川中邻建设工程有限公司（以下简称：中邻公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。泸县劳务公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中邻公司的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清。其与中邻公司签订的工程分包合同及补充协议工期延误的原因在于中邻公司，由于中邻公司资金不到位，供应钢筋、混凝土和水泥等主要材料不及时导致工程施工停工、窝工。二审审理期间，泸县劳务公司表示根据本案的实际情况，双方签订的工程分包合同及补充协议没有履行的必要，同意解除工程分包合同及补充协议，但认为合同解除应当进行公平公正的决算，尤其要解决农民工工资、材料费和租赁费问题。中邻公司当庭答辩称：中邻公司同意双方进行决算，只是泸县劳务公司的法定代表人去世，法定代表人的弟弟代管公司之后，需要对工程进行熟悉、了解。中邻公司向原审法院提出诉讼请求：1、确认中邻公司与泸县劳务公司签订的《开封圣桦城四期土建劳务承揽工程分包合同》及《开封圣桦城四期土建劳务分包合同补充协议（一）》已于2019年8月17日解除；2、判令泸县劳务公司向中邻公司支付违约金30万元；3、本案全部诉讼费用由泸县劳务公司承担。原审法院经审理查明：中邻公司与开封圣辉置业有限公司签订施工总承包合同，为开封圣桦城四期项目工程总承包人。2018年3月5日，中邻公司（甲方）与泸县劳务公司（乙方）签订一份《开封圣桦城四期土建劳务承揽工程分包合同》（以下简称分包合同），将开封圣桦城四期1#-5#楼土建劳务工程分包给泸县劳务公司。合同约定：本合同建筑面积约为57265平方米，由高层、、地下室组成工程范围：根据施工图纸及工程规范等要求完成所有土建工程内容（除甲方与发包人指定分包工程外），含土建及临时工程所需的人工费、机械费、周转材料及辅助材料。劳务作业内容：本工程中的土方工程、全部砼工程、模板工程、钢筋工程、植筋工程、砖砌体、构造柱及设备基础工程等土建工程，含本工程建筑设计图纸范围内的全部分项的土建装饰施工作业、粗装修工程。合同价款：本工程为综合单价（含增值税）包干合同，436元/平方米，劳务承包含税总价为（暂定）24967540元。付款方式：甲方不向乙方提供预付款，工程款按进度支付，达到预售节点后，乙方每月25日按照双方确认的工程量计算劳务费用并上报甲方，经甲方审核后，在甲方收到发包人相应付款后30日内通过银行转账支付乙方该月实际完成劳务费的70%，工程竣工验收合格后45日内，付至完成产值的85%，结算办理完毕后3个月内支付至结算总金额的95%，余5%作为工程质保金，质保期满后2个月内无息退还。工期及进度要求：开工时间2018年3月15日（以甲方通知约定时间为准），竣工验收时间2020年10月1日（以竣工验收合格之日为准），以上工期节点为发包人要求工期，不作调整。节点工期按照甲乙双方共同签字确认的计划执行。乙方应严格按甲方进度计划安排作业，投入相匹配的管理人员和作业人员。违约责任：甲方逾期付款时，乙方仍应继续履行合同。合同履行过程中，如乙方出现违约情形，甲方有权就乙方的履约能力做出评估，如果乙方无能力继续履约（特别是质量、工期、安全、环保、文明施工等方面），甲方有权解除合同，乙方向甲方支付本合同暂定总价20%的违约金，并承担甲方的一切损失。合同的解除：乙方施工进度明显落后于计划，无法保证工期要求时，甲方有权解除合同，乙方应无条件退场并承担违约责任。送达：乙方通邮地址为北京市大兴区旧宫镇兴南大厦616室，凡甲方有相关事项需要以邮件形式通知乙方的，以上述地址为准，甲方向邮局或其他经营邮递业务的机构投递后经过五日视为送达。2018年7月16日，中邻公司（甲方）与泸县劳务公司（乙方）签订《开封圣桦城四期土建劳务分包合同补充协议（一）》（以下简称补充协议）。协议约定，在2018年3月5日签订的分包合同基础上，中邻公司将开封圣桦城四期6#、7#楼土建劳务工程分包给泸县劳务公司，其承包范围、合同价款、付款方式、合同条款等均按分包合同执行。上述分包合同及补充协议签订后，泸县劳务公司组织人员进场施工。2019年2月18日，开封圣桦城四期项目工程发包人向中邻公司下发工作联系函，制定工期节点计划，要求中邻公司严格执行。后因该项目长期处于无人施工的状态，发包人先后于2019年4月10日、5月30日向中邻公司下发工作联系函，要求中邻公司在指定期限内组织人员进场施工，并采取相应赶工措施。中邻公司先后于2019年2月18日、4月9日、4月11日、4月26日向泸县劳务公司下发要求复工的工作联系函及律师函，但泸县劳务公司迟迟未组织人员复工。2019年6月2日，原、泸县劳务公司经协商就开封圣桦城四期项目工程剩余工作量节点工期计划达成一致意见并签署会议纪要：1、主体工程，3#、6#、7#楼、商铺，6月8日前木工达到30人、钢筋工15人，确保7月30日主体封顶；2、二次结构，砌体不得少于50人、二模不得少于30人，确保9月15日施工完成；3、内外抹灰人员达到120人，确保11月15日施工完成；4、泸县劳务公司确保达到工期及工人人数要求的情况下，案外人四川标升建设工程有限公司及中邻公司向泸县劳务公司借款200万元，在6月3日支付100万元，泸县劳务公司在约定的期限内施工人员达到要求的90%以上，再支付剩余100万元。若泸县劳务公司不能达到人员要求，则构成违约，中邻公司有权安排第三方人员进场施工，所发生的费用从泸县劳务公司的款项中扣除。2019年6月3日，四川标升建设工程有限公司按照约定向泸县劳务公司转款100万元。2019年6月5日，中邻公司再次向泸县劳务公司下发工作联系函，告知其经双方协商，开封圣桦城四期项目工程计划于2019年6月8日全面复工，要求其提前做好复工准备，但此后泸县劳务公司仍未按照会议纪要关于工期及工人人数的要求组织复工。2019年6月30日，因开封圣桦城四期项目工程仍处于无人施工的状态，发包人再次向中邻公司下发工作联系函，要求中邻公司更换原劳务班组，重新组织班组进行赶工，同时上报相应赶工措施。2019年8月1日，中邻公司向泸县劳务公司下发《关于另行指定第三方参与开封圣桦城四期土建劳务施工的告知函》，表示自2019年6月2日双方洽谈后，泸县劳务公司既未按照约定组织工人复工，导致工程持续停工至今，也未在约定的时间节点完成相应的施工内容，中邻公司即日起就开封圣桦城四期剩余未施工土建劳务部分另行组织工人进场施工。2019年8月12日，中邻公司按照分包合同约定的通邮地址向泸县劳务公司邮寄送达《关于解除开封圣桦城四期土建劳务承揽工程分包合同以及补充协议的通知书》，并对邮寄送达过程进行了公证。中邻公司在通知书中表示，在分包合同及补充协议履行过程中，特别是2019年以来，经中邻公司多次书面催告，泸县劳务公司以各种借口拒不组织相应人员按照中邻公司要求进场施工。2019年6月2日，在双方共同签字确认的会议纪要中，泸县劳务公司关于开封圣桦城四期项目明确承诺于6月8日前安排进场的木工人数达到30人，钢筋工人数达到15人，并于7月30日完成3#、6#、7#楼等主体封顶工作。但截止本通知出具之日，泸县劳务公司仍然以多种借口推脱拒不履行相应义务，既未按照约定组织足够的人员进场施工，也未在约定的时间节点完成相应的施工内容。中邻公司认为，泸县劳务公司的行为已符合分包合同及会议纪要中关于解除合同约定的情形，特此函告如下：1、自本通知送达至泸县劳务公司之日，分包合同及补充协议解除；2、自本通知送达泸县劳务公司之日起3日内，泸县劳务公司无条件退场并清理完毕在施工现场的所有物品；3、自本通知送达至泸县劳务公司之日起3日内，泸县劳务公司应按照约定向中邻公司履行支付违约金、赔偿损失等义务。原审法院认为，中邻公司、泸县劳务公司签订的《开封圣桦城四期土建劳务承揽工程分包合同》以及《开封圣桦城四期土建劳务分包合同补充协议（一）》，是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。涉案分包合同约定，泸县劳务公司施工进度明显落后于计划，无法保证工期要求时，中邻公司有权解除合同。自2019年2月份以来，泸县劳务公司承包的开封圣桦城四期土建劳务工程长期处于无人施工状态，经中邻公司多次书面催告，泸县劳务公司迟迟未组织人员复工。2019年6月2日，原、泸县劳务公司经协商就开封圣桦城四期项目工程剩余工作量节点工期计划达成一致意见并签署会议纪要，但泸县劳务公司既未按照约定组织足够的人员进场施工，也未在约定的时间节点完成相应的施工内容，施工进度明显落后于计划，根据约定，中邻公司有权解除合同。中邻公司于2019年8月12日按照分包合同约定的通邮地址向泸县劳务公司发出解除分包合同及补充协议的通知，根据约定，投递后经过五日视为送达，涉案分包合同及补充协议于2019年8月17日解除。关于中邻公司要求泸县劳务公司支付违约金30万元的诉讼请求。中邻公司释明其主张违约金的依据是分包合同第15.2.8条约定：“合同履行过程中，如乙方出现违约情形，甲方有权就乙方的履约能力做出评估，如果乙方无能力继续履约（特别是质量、工期、安全、环保、文明施工等方面），甲方有权解除合同，乙方向甲方支付本合同暂定总价20%的违约金，并承担甲方的一切损失”。在合同履行过程中，泸县劳务公司确实存在施工进度落后于节点工期计划的问题，却不能据此就认定泸县劳务公司不具有继续履约能力，故对中邻公司主张的违约金本院不予支持。关于泸县劳务公司的答辩意见。首先，证明中邻公司拒不支付已完成工程量工人工资的证据不足，且涉案分包合同明确约定，中邻公司逾期付款时，泸县劳务公司仍应继续履行合同，不能因此而停工；其次，涉案分包合同还约定节点工期按照原、泸县劳务公司双方共同签字确认的计划执行，泸县劳务公司应严格按中邻公司进度计划安排作业，2019年6月2日签署的会议纪要即为原、泸县劳务公司双方共同签字确认的节点工期计划，但泸县劳务公司既未按照约定组织足够的人员进场施工，也未在约定的时间节点完成相应的施工内容，施工进度明显落后于计划，其行为违反了合同约定。综上，泸县劳务公司的答辩意见不能成立，该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四川中邻建设工程有限公司与四川泸县建筑劳务有限公司签订的《开封圣桦城四期土建劳务承揽工程分包合同》及《开封圣桦城四期土建劳务分包合同补充协议（一）》于2019年8月17日解除；二、驳回四川中邻建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2900元，由四川泸县建筑劳务有限公司承担。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案中邻公司起诉请求确认其与泸县劳务公司签订的工程分包合同及补充协议解除，原审法院根据查明的事实判决确认双方之间的工程分包合同及补充协议解除，泸县劳务公司虽然不服一审判决提出上诉，但其在二审审理期间同意解除双方之间的工程分包合同及补充协议，故双方之间对工程分包合同及补充协议解除不存在争议。对于合同解除之后双方的清算问题，双方可另行解决，本案不予处理。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由四川泸县建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年九月二十三日法官助理申和平书记员袁曼