山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1926号 上诉人（原审被告）：江苏澳洋生态园林股份有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇塘市扬子路**（澳洋大厦）****。 法定代表人：沈学如，总经理。 委托诉讼代理人：吉学恭，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张传航，广东天峦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东圣屹豪华装饰安装工程有限公司，，住所地山东省邹城市红星美凯龙建材城**楼** 法定代表人：刘金珠，董事长。 委托诉讼代理人：王昭峰，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：孙卫民，山东太阳石律师事务所律师。 原审被告：魏燕，女，1960年12月26日出生，汉族，居民，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：戴忠岐，江苏吴派律师事务所律师。 原审第三人：梁山县住房和城乡建设局（原梁山县住房和城乡规划建设局），住所，住所地山东省济宁市梁山县人民北路**div> 法定代表人：赵锦民，局长。 委托诉讼代理人：姜广奎，男。 委托诉讼代理人：陆梅，山东浒源律师事务所律师。 上诉人江苏澳洋生态园林股份有限公司（以下简称江苏澳洋公司）因与被上诉人山东圣屹豪华装饰安装工程有限公司（以下简称山东圣屹豪华公司）、原审被告魏燕、原审第三人梁山县住房和城乡建设局（以下简称梁山县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江苏澳洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回山东圣屹豪华公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由山东圣屹豪华公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致裁决结果错误。（一）事实错误1：[第9页第一段第11行]：“根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：合同签订后，魏燕代表江苏澳洋公司负责现场施工，并从梁山县住建局支出工程款。”上述事实与客观事实不符，魏燕在负责现场施工期间，从未从梁山县住建局支出过工程款，一审认定魏燕从梁山县住建局支出工程款并没有证据予以证实，事实错误。涉案工程是垫资型的工程，发包方在竣工验收前不会支付任何工程款，所以在工程竣工前，无论魏燕或是江苏澳洋公司都不可能从梁山县住建局支出任何工程款。魏燕从未从梁山县住建局支出过工程款，一审认定的已支付工程款2908万元中的403万元正是因为涉案工程需要垫资导致魏燕资金链断裂，无法及时支付农民工工资，大量农民工资在2014年春节前连续数日到梁山县住建局上访，梁山县住建局为了社会稳定，防止事态升级，由梁山县住建局代付该笔款项，另外440万元和34457元都是梁山县住建局强制扣除的，未经魏燕和江苏澳洋公司同意，至今拒绝提供扣除款项的明细，这些事实不能作为魏燕从从梁山县住建局支出过工程款的依据。（二）事实错误2：[一审判决第9页第一段倒数第1行]：“截止2019年8月，梁山县住建局共向江苏澳洋公司支付工程款2908万元，下欠工程款1424.86万元未支付。”上述事实与客观事实不符，根据银行回单显示，梁山县住建局实际向江苏澳洋公司支付2061.5543万元，再加上住建局代付的农民工工资403万元+440万元（去向不明）=2908万元，一审认定共支付2908万元，并没有证据予以证实，事实错误。根据银行回单，梁山县住建局第一次支付工程款是在2014年1月30日，此时魏燕已经因资金链断裂，已于2013年12月中旬退出了该项目的施工（原告起诉状事实和理由部分第三段），截止竣工验收前2014年12月8日，梁山县住建局只支付过3笔款项共计6565543元。根据银行回单显示，梁山县住建局共计向江苏澳洋公司支付过12次工程款，合计金额为：20615543元。（三）事实错误3：[一审判决第9页第2段]：“2013年12月16日，江苏澳洋公司(甲方)、魏燕(乙方)、山东圣屹豪华公司(丙方)签订《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同的账务说明》。”上述事实与客观事实不符，江苏澳洋公司从未在该账务说明上签字盖章，甚至都不知道此事实的发生，只有乙方魏燕、丙方山东圣屹豪华公司签字。既然江苏澳洋公司没签字盖章也就不能推导出甲、乙、丙2013年12月16日形成《账务说明》，在内部承包协议的框架内，江苏澳洋公司的委托代理人只能是签署协议时的“郏静达”，魏燕的身份在此处不能混同和矛盾，即：不可能既代表江苏澳洋公司又同时代表自己，自己同自己交易，而是只能代表其自己。如果魏燕是代表江苏澳洋公司与山东圣屹豪华公司结算的话，其作为代表不应该成为乙方，账务说明只能是在江苏澳洋公司和山东圣屹豪华公司甲乙两方之间进行。出现三个主体的事实只能表明，魏燕不代表江苏澳洋公司，江苏澳洋公司的授权委托书对魏燕的授权从来都不存在授权魏燕代表江苏澳洋公司同江苏澳洋公司办理相关手续的内涵和概念，一审认定的事实并没有证据予以证实，事实错误。（四）事实错误4：[一审判决第11页第2段第5行]：“刘兆腾在2013年4月时任山东圣屹豪华公司的法定代表人。”上述事实与客观事实不符，根据山东圣屹豪华公司的企业信用公示报告，山东圣屹豪华公司法定代表人2014年9月19日才由刘金珠变更为刘兆腾，同日山东圣屹豪华公司变更为“山东圣屹豪华装饰工程有限公司”。（五）事实错误5：[一审判决第11页第2段第1行]：“2013年4月12日，山东圣屹豪华公司通过刘兆腾的个人账户从中国工商银行向江苏澳洋公司账户分次汇款共计120万元。[一审判决第13页第3段第5行]：“本应由魏燕向江苏澳洋公司交纳的120万元履约保证金实际由山东圣屹豪华公司交纳。”上述事实与客观事实不符，根据原告提交的银行回单和收款收据显示，是刘兆腾分两次通过其个人工商银行的账户向江苏澳洋公司汇款120万元，如果没有一审认定刘兆腾时任山东圣屹豪华公司法人的事实错误在先的话，也就无法得出刘兆腾与山东圣屹豪华公司的关联，一审认定此事实，并没有证据予以证实，事实错误。第一、没有证据证明刘兆腾的汇款与山东圣屹豪华公司具有关联性，也没有证据证明是山东圣屹豪华公司委托刘兆腾汇款，因此也就无法得出山东圣屹豪华公司通过刘兆腾的账户汇款的事实。第二、该120万元实际由刘兆腾交纳，而刘兆腾与山东圣屹豪华公司没有关联，刘兆腾唯一与山东圣屹豪华公司的关联就是其系山东圣屹豪华公司法定代表人刘金珠的儿子，仅此而已，但是法人的亲属的行为不能等同于法人个人的行为，更不能等同于法定代表人所任职的山东圣屹豪华公司的行为，山东圣屹豪华公司从未向江苏澳洋公司支付过任何款项。二、一审判决认定的基本事实不清、证据不足，导致裁决结果错误。（一）基本事实不清1：[一审判决本院认为部分：第7页最后一行、8页第1行至第5行]：“但是，《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同的账务说明》、《三方对账说明》上魏燕的签名是其本人所签。而且根据江苏澳洋公司认可的《法人授权委托书》的内容可知，江苏澳洋公司授权魏燕为其公司代理人，以其公司名义办理的梁山县新城区道路绿化工程相关事宜，该公司均予以承认。因此，魏燕在《三方对账说明》上签字确认就代表江苏澳洋公司的认可。”[一审判决第7页第1段倒数第1行至第4行]:“根据《法人授权委托书》的内容，魏燕针对梁山县新城区道路绿化工程办理的相关事宜对江苏澳洋公司有约束力。所以，上述两份证据的证明效力，本院予以确认。”[一审判决第15页第5行]：“鉴于魏燕对于江苏澳洋公司而言有代理权，因此，《三方对账说明》纵然没有江苏澳洋公司的任何印章只有魏燕的签名，该《三方对账说明》对于江苏澳洋公司仍有约束力。”上述事实认定不清，证据不足。澳洋公司从未在该账务说明上签字盖章，甚至都不知道此事实的发生，既然抬头出现了甲方，为何只有乙方魏燕、丙方刘金珠签字。既然澳洋没签字盖章也就不能推导出甲、乙、丙2013年12月16日形成《账务说明》，在内部承包协议的框架内，江苏澳洋公司的委托代理人只能是签署内部承包协议时的“郏静达”，魏燕的身份在此处不能混同和矛盾，即：不可能既代表江苏澳洋公司又同时代表自己，自己同自己交易，而是只能代表其自己。如果魏燕是代表江苏澳洋公司与山东圣屹豪华公司结算的话，其作为江苏澳洋公司代表不应该成为乙方，而账务说明只能是江苏澳洋公司和山东圣屹公司甲乙两个主体之间进行，魏燕代表甲方江苏澳洋公司签字。出现三个主体的事实只能表明，魏燕不代表江苏澳洋公司，江苏澳洋公司的授权委托书对魏燕的授权从来都不存在授权魏燕代表江苏澳洋公司同江苏澳洋公司办理相关手续的内涵和概念，否则魏燕自己代表江苏澳洋公司与自己签署内部承包合同就可以了，没必要还需要江苏澳洋签字盖章了。一审认定的此事实属于与确定江苏澳洋公司的民事权利义务有关的事实，却并没有查清事实，证据不足，该事实也成为最终确定江苏澳洋公司承担民事责任的依据，导致裁判结果错误。第一、魏燕的授权委托书的时间是2013年3月18日，而11份中标文件、2013年3月19日签署的《梁山县新城区道路绿化工程（第一标段至第十一标段）施工合同》和《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》，尤其是2013年3月20日江苏澳洋公司、魏燕、山东圣屹豪华公司三方签署的《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》及附件《安全生产协议》等多份文件和合同代表江苏澳洋公司的委托代表都是“郏静达”，按照表见代理的构成要件，善意第三人也应该认为代表江苏澳洋公司签署主要合同，尤其是内部承包合同的“郏静达”才是代理人，而绝不会把较早之前的魏燕当成江苏澳洋公司的代理人。第二、一审在审查《内部承包合同的账务说明》时混淆了签订合同时的3个主体，账务说明时变成2个主体，甚至在落款处都没有预留甲方的签字盖章的位置，签署时间是2013年12月16日，却在第一条内容后适用括号注明“截止到2013年12月底”，试问，12月中旬的对账何以可以预知未来12月底的账务发生内容从而提前对账，而一审对于该证据显示的明显不合常理的疑点内容没有给予重视，在没有其他证据予以作证的情况下，在江苏澳洋公司明确否认的情况下，尤其是在魏燕未到庭进行对质的情况下，未能综合全案排除合理怀疑。第三、在已经证明120万元保证金收据与山东圣屹没有关联，《内部承包合同的账务说明》出现明显疑点的情况下，《三方对帐说明》却罔顾《账务说明》中江苏澳洋没有签字盖章的事实，自说自话的表述：“甲方澳洋公司，乙方魏燕，丙方豪华公司2013年12月16日形成《帐务说明》”，注意“账”务说明已经变为“帐”务，主要文件抬头都写错，三方又何时形成过《帐务说明》，山东圣屹豪华公司认为魏燕作为代理人可以代表江苏澳洋公司，姑且暂时认可其说法的情况下，为何再次形成《三方对帐说明》时又加盖了伪造的虚假的江苏澳洋公司的公章、犹嫌不足，再加上了一枚伪造的项目章，而山东圣屹的法人刘金珠不再签字，改为了山东圣屹的公章，由此可见该证据的疑点重重，在此种情况下，一审仍然认可其证明效力，认为对于江苏澳洋公司约束力，一审认定的此事实属于与确定江苏澳洋公司的民事权利义务有关的事实，却并没有查清事实，证据不足，该事实也成为最终确定江苏澳洋公司承担民事责任的依据，导致裁判结果错误。第四、《账务说明》中说1605万元是投资款、借资、担保、利息，而《三方对帐说明》又说是工程款，资金性质前后矛盾，自相矛盾，投资款指的是实际投入的资金，最终需要经过发包方审核确定最终工程量才能最终确定工程价款，而工程款是指为了工程施工过程中通过造价计算出来的成本，要经过发包方的审核确定支付给承包方的价款，二者概念和内涵天差地别，被山东圣屹豪华公司混淆在一起，一审判决竟然也混为一谈，一会是投资款，一会工程款，前者是投资建设，然后就形成了建设工程施工合同关系，前后矛盾，难以自圆其说。第五、一审在判决书中所有引用《三方对帐说明》证据时，33处全部写成了“《三方对账说明》”，是笔误还是一审根本没有注意到该证据与《账务说明》的差异和疑点，请二审给予注意。（二）基本事实不清2：[一审判决第8页第2段倒数第1行至第2行]：“2013年3月19日，梁山县住建局与江苏澳洋公司签订了《梁山县新城区道路绿化工程（第一标段至第十一标段)施工合同》，将相关的城区道路绿化工程发包给江苏澳洋公司。”[一审判决第17页第2行]：“由此可见，山东圣屹豪华公司实际施工的工程对应的工程价款包含在了江苏澳洋公司与梁山县住建局结算的工程总价款数额内。”上述事实认定不清，证据不足。一审对于涉案工程的施工范围和对应的到底是1份还是3份中标合同都没有查清，如果增加的两个中标工程没有包含在内部承包合同项下，则内部承包施工的工程价款肯定不包含新增的工程价款，该事实属于与确定民事权利义务有关，也与确定民事责任有关，一审认定事实不清，证据不足。梁山县审计局出具《审计报告》第4页显示除了11个中标标段外，梁山县住建局在2013年5月19日、2013年8月20日公开招标，最终江苏澳洋公司中标，分别签署了《东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程施工合同》、《迎宾大道绿化工程施工合同》，该事实一审并未查清，造成一审认定只是将11个标段发包给江苏澳洋公司，认定事实不清，证据不足，导致裁判结果错误。《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》中对于另外两份合同并未涉及和包含，最后对账时也未明确《东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程施工合同》、《迎宾大道绿化工程施工合同》是否由魏燕一并承包施工，一审对此事实未查清。（三）基本事实不清3：[一审判决第15页倒数第12行]：“结合《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同的账务说明》、《三方对账说明》和保证金收据可以证实山东圣屹豪华公司就涉案工程实际进行了投资建设，其与江苏澳洋公司实际形成了建设工程施工合同关系。”上述事实认定不清，证据不足。《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同的账务说明》、《三方对账说明》两份证据互相矛盾，疑点重重，不能排除合理怀疑，保证金收据如上所述也不能体现与山东圣屹豪华公司之间的关联，魏燕未出庭，又没有其他证据相印证，一审对于上述事实均未查清，就冒然得出山东圣屹豪华公司与江苏澳洋公司实际形成了建设工程施工合同关系的结论，该事实属于与确定案件性质有关的事实，在一审法院未区分投资款与工程款的情况下，在证据显示的资金是否实际用于涉案工程的情况下，认定构成实际建设工程施工合同关系，事实不清，证据不足，导致裁判结果错误。第一、建设工程的工程价款形成过程是现由施工单位投入资金进行施工→形成相应的工程量→经过报送发包方审计确认审核后结算形成最终的工程价款。山东圣屹豪华公司一审提交的证据中关于主张1605万元投资款的核算明细显示1605万元由三部分组成1：工程总造价19746347.86元×53%=10465564.37元+2：其他费用（包括工人工资、礼品及生活支出等）2912060.5元+3：借款银行利息2679058元=16056682.87元。假设山东圣屹豪华公司提出上述投资组成中的2912060.5元和2679058元确实实际用于涉案工程的材料、机械、人工的直接成本，形成对应的工程量最终也需要经过发包方梁山住建局确认审核后，结算形成对应的工程价款，该工程价款也只能包含在山东圣屹豪华公司自行计算的10465564.37元金额之内，更何况山东圣屹豪华公司没有提交任何证据证明上述2912060.5元和2679058元由山东圣屹豪华公司支付，没有提交任何证据证明上述2912060.5元和2679058元实际用于涉案工程中。更何况10465564.37元本身就是山东圣屹豪华公司自行按工程造价的53%比例计算出来的，未经江苏澳洋公司的认可，未经结算，未经审计审核，也未经发包方梁山住建局确认，不能作为工程价款的依据，更不能直接等同于工程价款。上述2912060.5元和2679058元投入在本项目形成的工程对照审计局最终确定的工程量远远不足以形成1046万元的工程量。第二、没有任何的证据可以证明和佐证上述任何一项金额的真实性和关联性，一审不加区分，没有从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系进行综合审查判断，对于待证事实存在的可能性不能排除合理怀疑的情况下，一概认定，违反了证据规则第86条、88条的规定。一审认定事实不清，证据不足，山东圣屹豪华公司主张的10465564.37元工程款不但没有事实依据和证据依据，在逻辑上也存在与山东圣屹豪华公司自认为投入的2912060.50元和2679058元完全重叠计算。第三、山东圣屹豪华公司提交的材料采购、工人工资的支出费用中，没有任何的合同，也没有转账凭证，更没有发票收货单等凭据，还有大量的收条，所有证据都不能体现付款方是山东圣屹豪华公司，也不能证明山东圣屹豪华公司实际投资涉案工程，反观江苏澳洋公司不但有书面合同，还有转款记录，收款收据，工人工资表，报销单，收货单、验收单、灌溉支出、维护支出等证据，比较真实地反映了工程施工过程，真实可信。第四、山东圣屹豪华公司提交的1605万元构成中提供了借款银行利息支出2679058元，但是经过详细核对，该部分利息支出均为山东圣屹豪华公司法定代表人刘金珠及其妻子李珍以个人名义对外的借款，应界定为个人债务，虽然二人系山东圣屹豪华公司的股东，但也不能把个人财产、个人债务与山东圣屹豪华公司财产、公司债务相混淆，一审对此事实未查清审明，均以山东圣屹豪华公司的名义认定为投资款或工程价款，在一审判决前，在山东圣屹豪华公司提交的借款利息内容中，刘云、马秀丽的借款利息也包含在1605万元中，两份生效判决认定其中的出借人刘云、马秀丽的借款属于个人债务，但山东圣屹豪华公司为了冒领工程款，故意向法院隐瞒了该事实，企图浑水摸鱼，蒙混过关。该两份判决直接推翻了《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同的账务说明》、《三方对账说明》两份证据的真实性、合法性和关联性，导致一审认定事实证据基础的完全坍塌。（四）基本事实不清4：[一审判决本院认为部分第14页倒数第8行]：“每一个看到该授权委托书的主体均有理由相信魏燕是代表江苏澳洋公司从事与梁山县新城区道路绿化工程有关事宜的。因此，魏燕就梁山县新城区道路绿化工程对外所为的行为均是以江苏澳洋公司代理人的身份所为，其后果应当由江苏澳洋公司承担。”上述事实认定不清，证据不足。在内部承包合同中，山东圣屹豪华公司对于魏燕个人承包是明知的，在履行内部承包合同时，魏燕与江苏澳洋公司并不是代理人与被代理人之间的关系，而是发包方与承包方的关系，此时恰恰对山东圣屹豪华公司不是对外，而是对内，因此，对山东圣屹豪华公司不适用表见代理。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，“建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一1999—02011)第1．5款的规定，“项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，山东圣屹豪华公司作为担保人参与了内部承包合同的签订，其与魏燕是保证人和被保证人的关系，其明知在与梁山县住建局签署的施工合同郏静达是项目经理，是江苏澳洋的代理人，在内部承包合同中，郏静达更明确是作为江苏澳洋公司的代理人签名，魏燕只是内部承包人，自始至终从未代表江苏澳洋公司。一审仅以一份时间在先的授权委托书就否定了时间在后的郏静达多次代表江苏澳洋公司的委托代理人的身份，仅就山东圣屹豪华公司而言，魏燕与山东圣屹之间的关系恰恰是对内，不是对外，山东圣屹豪华公司对于内部承包合同第三条：“3、乙方对承包的项目独立核算，自负盈亏。9、不得以甲方名义借款、欠款。”是明知的。其明知魏燕在履行的内部承包协议是自负盈亏的，对内只能代表她自己，只有山东圣屹豪华公司知道魏燕在履行承包合同时不能代表江苏澳洋，代表江苏澳洋的是郏静达，每一个看到该授权委托书的主体唯独不包括山东圣屹豪华公司。二、一审判决适用法律错误，导致裁决结果错误。一审判决第15页倒数第12行：“结合《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同的账务说明》、《三方对账说明》和保证金收据可以证实山东圣屹豪华公司就涉案工程实际进行了投资建设，其与江苏澳洋公司实际形成了建设工程施工合同关系。”一审因认定事实错误，导致适用法律错误，适用的法律与案件性质明显不符，山东圣屹豪华公司对于江苏澳洋公司的请求权基础只能是内部承包合同中的保证责任。一审判决第7页第1行至第5行：“而且根据江苏澳洋公司认可的《法人授权委托书》的内容可知，江苏澳洋公司授权魏燕为其公司代理人，以其公司名义办理的梁山县新城区道路绿化工程相关事宜，该公司均予以承认。因此，魏燕在《三方对账说明》上签字确认就代表江苏澳洋公司的认可。”一审因认定事实错误，导致适用法律错误，确定民事责任明显违反当事人的约定或法律规定，认定了魏燕的行为是表见代理，山东圣屹豪华公司的请求权基础只能是基于内部承包合同中的保证条款。《合同法》第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在注入合同等有权代理的客观表象形式要素，而且还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，本案中山东圣屹豪华公司明知魏燕是内部承包人，明知其不能魏燕以江苏澳洋公司的名义对外借款，仍然通过签署对账说明、账务说明等方式只和魏燕对账，回避江苏澳洋公司，存在将魏燕个人债务转移给江苏澳洋公司的主观恶意，不能认定为善意，更不能认定为表见代理。在内部承包协议效力存在合法性问题的情况下，山东圣屹豪华公司明知合同效力可能存在法律瑕疵，仍然通过魏燕参与投资，难言善意，具有明显主观过错。刘兆腾个人支付了120万元保证金，在其已经被证明不是山东圣屹豪华公司的法定代表人的情况下，认定山东圣屹豪华公司支付了120万元没有事实法律依据，山东圣屹豪华公司不是适格的原告，因此一审判决认定返还120万保证金主体错误，违反法律适用规则，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款之规定，裁定驳回山东圣屹豪华公司的起诉。一审因认定事实错误，导致适用法律错误。 山东圣屹豪华公司辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉无任何事实和法律依据，请人民法院依法驳回上诉。 魏燕述称，一审判决认定事实错误，山东圣屹豪华公司不是工程的实际施工人，无权向魏燕主张工程款，澳洋公司承接了梁山县新城区的工程，江苏澳洋公司与魏燕签订了内部承包合同，魏燕是实际施工人，圣屹公司只是承担保证责任，无权向魏燕主张工程款，因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，认可江苏澳洋公司的上诉请求。 梁山县住建局述称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 山东圣屹豪华公司向一审法院起诉请求：1、判令魏燕与江苏澳洋公司共同支付欠款1605万元及利息1000万元（从2014年1月1日至2017年12月30日利息），从2018年1月1日起，以1605万元为基数，按同期银行贷款利息的4倍计算至欠款还清时止；2、判令魏燕与江苏澳洋公司退还保证金120万元；3、以上两项请求合计2725万元；4、诉讼费用由魏燕与江苏澳洋公司共同承担。 一审法院判决：一、江苏澳洋公司、魏燕于一审判决生效之日起十日内向山东圣屹豪华公司支付工程款1605万元及利息（以1605万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准，自2014年12月8日起计算至2019年8月19日止；以1605万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2019年8月20日起计算至付清之日止）；二、江苏澳洋公司于一审判决生效之日起十日内向山东圣屹豪华公司返还履约保证金120万元；三、驳回山东圣屹豪华公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178050元，由山东圣屹豪华公司负担53088元，由江苏澳洋公司、魏燕共同负担124962元；鉴定费45000元，由江苏澳洋公司负担30000元，由山东圣屹豪华公司负担15000元。 本院二审期间，当事人提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据质证和交换。 江苏澳洋公司提交证据十七份，其中证据二、四、十三江苏澳洋公司承认系一审中提交过的证据。 1、中标通知书。证明：2013年3月15日，梁山县住建局采取邀请招标的方式进行招标，江苏澳洋公司被评审确定为中标人，梁山住建局发出11份中标通知书，确定江苏澳洋公司为第一至十一标段中标人。通知书明确郏静达为工程项目经理。 2、《梁山县新城区道路绿化工程（第一标段至第十一标段）施工合同》。证明：2013年3月19日，梁山县住建局与江苏澳洋公司签订。双方约定：将新城区绿化工程第一标段至第十一标段发包给江苏澳洋公司，开工日期2013年3月22日，竣工日期2013年5月31日，合同价款120006600元。江苏澳洋公司盖章，法定代表人陶金凤盖章，委托代理人郏静达签字。通用条款十一条38.工程分包38.1非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2不得将其晨报的全部工程转包他人。专用条款24条、26条工程是验收合格后付款（垫资）。附件1、附件2郏静达签名。 3、《梁山县新城区道路绿化补充协议》。证明：2013年3月19日，梁山县人民政府与江苏澳洋公司签订《梁山县新城区道路绿化补充协议》，双方约定，拟出让国有建设用地170亩给澳洋公司用于教师公寓的开发建设，出让款以绿化工程款抵交。江苏澳洋盖章，法定代表人陶金凤盖章，委托代理人郏静达签字。 4、《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》。证明：2013年3月20日，江苏澳洋公司与魏燕签订《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》，约定：将新城区绿化工程交由魏燕施工承包。第三条3、乙方对承包的项目独立核算，自负盈亏。9、不得以甲方名义借款、欠款，不得未经甲方书面许可私自冠以甲方名称的各种印章，并用此进行各种经济活动，郏静达签名。第五条履约担保120万，建设单位退还甲方后，甲方7天内退还乙方。第九条乙方交纳合同履约保证金120万元到甲方账户后，甲乙方签字盖章后生效。甲方郏静达签名，乙方魏燕签名，丙方山东豪华装饰盖章，刘金珠签字。山东圣屹豪华公司明知合同约定不得借款；刘兆腾支付的120万是魏燕的保证金；山东圣屹豪华公司应该知道郏静达才是江苏澳洋公司委托代理人，不是表见代理。 5、《东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程施工合同》。证明：2013年5月19日，江苏澳洋公司在中标的11个标段以外，再次中标，因不能按时完工，自愿放弃梁中路、东环取直路绿化工程施工，交由梁山住建局另行选择施工队伍，已完工程量按照合同约定，经审计结算给江苏澳洋公司，该工程未转包给魏燕。 6、中国农业银行苏州分行银行电子回单。证明：自2014年1月30日至2018年4月27日，梁山住建局单独或通过、梁山县拆迁安置局、梁山县财政集中支付中心，共计12次支付梁山绿化工程款，累计支付2061.5543万元。 7、扣款支票存根。证明：2014年3月18日，梁山住建局在应付江苏澳洋公司的200万元工程款中扣除酒店招待费34457元后支付第二笔工程款1965543元，该款项包含在一审认定的梁山县住建局总付款金额2908万元中。 8、企业信用公示报告。证明：证明：2014年9月19日，山东豪华装饰安装工程更名为“山东圣屹豪华装饰安装工程有限公司”，法定代表人由刘金珠变更为刘兆腾，一审判决认定事实错误。 9、竣工验收鉴定书。证明：2014年12月8日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、质检单位共同盖章确认，梁山县新城区道路绿化工程于2014年12月8日竣工，质量合格。 10、《协议书》。证明：2014年12月12日，江苏澳洋公司与魏燕解除《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》，约定澳洋公司向魏燕出具的相关文件包括授权委托书、证明等不再具有法律效力。 11、《关于2014年春节前住建局代付403万农民工工资的承诺书》及附件。证明：2015年1月4日，魏燕向梁山住建局出具代付工人工资的承诺书附汇总表、领款证明17页（2015/1/29领款），由住建局代付农民工工资403万元。 12、《关于偃师、泰安同创、江苏楚天与江苏澳洋1.2亿合同关系的情况说明》。证明：2015年10月23日，梁山住建局出具《关于偃师、泰安同创、江苏楚天与江苏澳洋1.2亿合同关系的情况说明》，江苏澳洋1.2亿合同内工程量4253.537566万元，合同外830.31269万元。与审计报告相印证，一审判决认定工程范围事实错误。 13、工程造价咨询核定总表。证明：2017年6月29日梁山县住建局委托造价咨询公司对案涉三个施工合同项下的工程进行核定，审定工程造价43328559.59元。 14、《审计报告》。证明：2017年7月7日，梁山县审计局对梁山县新城区道路绿化工程第二、三、七、八、九标段及东环二路与鼎昇路交叉口铺装、电气工程项目进行竣工决算审计，出具了《审计报告》，证实除了中标的11个标段以外，梁山住建局还另外招标两个工程项目，并于2013年5月19日、2013年8月20日分别和江苏澳洋公司签订了《东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程施工合同》和《迎宾大道绿化工程施工合同》，最终工程范围由原中标的11个标段中的二、三、七、八、九标段+新增单独招标的铺装、电气和迎宾大道绿化+放弃标段已完工程量=43328559.59元，一审判决认定工程范围错误。 15、（2018）鲁08民终4466号民事判决书。证明：马秀丽起诉刘金珠、李珍民间借贷案件作出终审判决，认定刘金珠、李珍系夫妻关系向马秀丽借款。该生效判决推翻了山东圣屹豪华公司关于此项借款银行利息作为投资款的事实，山东圣屹豪华公司证据中关于借马秀丽两次30万元支付利息的事实，是刘金珠、李珍夫妻的共同债务产生，不能作为山东圣屹豪华公司的债务，一审认定事实错误。 16、（2019）鲁08民终3230号民事判决书。证明：刘云起诉刘金珠、尚继波民间借贷案件作出终审判决，认定刘金珠个人向刘云其借款20万元。该生效判决推翻了山东圣屹豪华公司关于此项借款银行利息作为投资款的事实，证据中关于借刘云20万元支付利息的事实，是刘金珠的个人借款产生，不是山东圣屹的债务，一审认定事实错误。 17、梁山县新城区道路绿化工程江苏澳洋公司工程施工成本。其中苗木采购成本支出证明江苏澳洋公司为完成梁山新城区道路绿化工程、东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程和迎宾大道绿化工程三个施工合同向18个供应商采购了各类苗木，支付了22667864元；机械租赁成本支出证明：江苏澳洋公司为完成梁山新城区道路绿化工程、东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程和迎宾大道绿化工程三个施工合同租用机械完成浇灌、接电工作，支出4590854.29元；临时雇佣人工成本支出证明江苏澳洋公司为完成梁山新城区道路绿化工程、东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程和迎宾大道绿化工程雇佣临时工对工程进行维护、洒水、看护等工作，支出4113464.74元；管理成本支出证明江苏澳洋公司为完成梁山新城区道路绿化工程、东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程和迎宾大道绿化工程三个施工合同派遣项目部人员在现场工作，支出管理成本950060.09元；诉讼成本支出证明江苏澳洋公司为完成梁山新城区道路绿化工程、东二环路与鼎昇路交叉路口铺装、电气工程和迎宾大道绿化工程三个施工合同，支出23677882.87元。 山东圣屹豪华公司质证称，证据一的中标事实认可，但具体如何中标我们不清楚，虽然在中标通知书中的工程项目经理是郏静达，但在实际施工时项目实际负责人是魏燕，从我方提交的一审中的视频资料可以明确认定魏燕是该项目的负责人。对证据三，我们不清楚。证据五，后续工程我们不清楚。证据六实际付款的情况，对其真实性我们不了解，但从该证据可以证实，该工程的工程款全部支付给了江苏澳洋公司，既没有支付给魏燕，也没有支付给山东圣屹豪华公司，所有的工程款项均是江苏澳洋公司领取的。证据七扣款情况，不清楚，无法落实。证据八工商登记情况，对其真实性认可，刘兆腾与刘金珠是父子关系，而且均是山东圣屹豪华公司的股东，其行为均能代表公司行使相应的权利和义务。同时可以证实向江苏澳洋公司支付120万元的行为是山东圣屹豪华公司，并且江苏澳洋公司在收到120万元后，向山东圣屹豪华公司出具了收据，而并非给刘兆腾个人开具收据，该证据在一审证据八。证据九，该证明我方认可，该证据可以证实山东圣屹豪华公司所实施的工程也已竣工验收，应当支付相应款项。证据十，对该协议书的真实性不认可，该协议的签订时间是2014年12月12日，如果该协议书真实存在，在一审中通过多次开庭，江苏澳洋公司均未提供该证据，而在二审中提出该证据完全为了摆脱责任而提供的该证据。我们认为该证据应当是无效证据，同时，魏燕本身就是江苏澳洋公司的职工或聘用人员，其内部协议对外不产生效力。证据十一，本身与证据十存在矛盾，证据十一的承诺签订时间是2015年1月4日，在证据十中已经明确魏燕不再以甲方的名义对外从事生产经营活动，而时隔不到一个月的时间，魏燕又直接代表了江苏澳洋公司签订了代付403万元农民工工资的承诺书，从时间上看就存在很大的矛盾，而且该承诺书江苏澳洋公司拟是认可的，也同意，从而可以进一步证实，魏燕是江苏澳洋公司项目负责人，其完全可以代表江苏澳洋公司从事项目的经营活动，特别是涉案项目。证据十二，与本案无直接关系，是在魏燕不再担任项目经理之后，后续的工程情况，我方不清楚。证据十四与证据十三是一样的，质证意见同证据十三。对证据十五、十六，该两判决书的真实性无异议，但该两份判决书也可以证实山东圣屹豪华公司在施工期间所借的款项用于本案项目。证据十七，其主要提供的项目的原材料等费用大部分是山东圣屹豪华公司退出该项目后所发生的费用，但该证据第104-114页可以证实魏燕是江苏澳洋公司的项目负责人，并没有郏静达。同时第664、668、669、730页项目的付款报销凭据均是江苏澳洋公司的魏燕进行审核的。这些证据都可以证实魏燕是江苏澳洋公司的人员，也是项目的负责人，魏燕代表公司和项目部签订任何协议均产生相应的法律效力，最终由江苏澳洋公司承担相应的责任。 魏燕质证称，对江苏澳洋公司提交证据的真实性予以认可，对证明内容也予以确认。 梁山县住建局质证称，对证据一无异议，对证据三，与我方无关。对证据五、六、七没有异议。证据八与我方无关。对证据九无异议。证据十与我方无关。对证据十一、十二无异议，但对证据十二证明的问题有异议，一审法院认定工程范围的事实是正确的。对证据十四无异议，但对证明的问题有异议，一审判决认定工程范围是正确的。对证据十五、十六、十七，与我方无关。 本院认为，证据1中“项目施工经理栏”中填写“郏静达”、证据3中“授权委托代理人栏”中署名“郏静达”与一审查明的江苏澳洋公司出具《法人授权委托书》中记载的授权魏燕为其公司代理人，以其公司名义在梁山县办理新城区道路绿化工程并不矛盾。该授权书存放于梁山县住建局中，对魏燕的代理权适用范围有明确记载，系江苏澳洋公司真实意思表示。一审法院主持的庭审中，江苏澳洋公司对涉案工程如何组织施工明确陈述“和住建局签订了合同后，原被告及魏燕于2013年3月20日签订了内部承包合同，然后由魏燕根据该合同进行施工。”因此，对证据1、证据3本院不予采纳。证据5与本案涉案工程关联性不足，本院不予采纳。对证据6，证据7，证据11，山东圣屹豪华公司并非实际施工了江苏澳洋公司中标的全部工程。证据7、证据11中的支出项目，江苏澳洋公司不能证明与涉案工程的关联性，本院不予采纳。对证据8，本院认可其真实性和证明效力，能够证明山东圣屹豪华公司法定代表人的变动情况。但2013年4月30日江苏澳洋公司出具金额为120万元的《澳洋集团收据》，收款事由为“山东梁山道路保证金”，缴款单位为“刘兆腾”。2015年4月7日，江苏澳洋公司出具《证明》，内容为：本公司仅于2013年4月12日收到山东豪华装饰安装有限公司以刘兆腾名义支付的120万元保证金，除此之外未收到其他任何山东豪华装饰安装有限公司及刘金珠、魏燕等人的相关款项。由此可以认定江苏澳洋公司对款项来源、性质当时均有明确认知，刘兆腾、刘金珠亦系父子，故证据8对本案的焦点问题并无实质影响。对证据9，本院对其予以采纳，但其证明的事实一审中已经查明。证据10系复印件，且山东圣屹豪华公司不予认可，故本院不予采纳。对证据12，证据14，本案涉及工程转包，故涉案工程的具体范围应以江苏澳洋公司、山东圣屹豪华公司、魏燕等人的约定为准。证据12、证据14与当事人之间的约定无关，且梁山县住建局作为工程发包方已经对一审法院查明的涉案工程范围予以认可，故对证据12、14本院不予采纳。证据15、证据16，系刘金柱等与案外人之间的民间借贷纠纷，从案件查明事实看，并不涉及本案。故上述证据与本案关联性不足，本院不予采纳。证据17，江苏澳洋公司以该证据证明其为涉案工程的有关支出，但山东圣屹豪华公司的一审起诉请求中并不涉及该问题，故该问题不是本案审查范围，对该证据本院不予采纳。 江苏澳洋公司向本院申请调取梁山县住建局代付农民工工资403万元、苗木款440万元、酒店招待费34457元付款凭证、《梁中路、东环取直路绿化工程协议书》、《关于偃师、泰安同创、江苏楚天与江苏澳洋1.2亿合同关系的情况说明》等多份证据材料。但江苏澳洋公司的上述申请超过举证期限，本院不予准许。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：一、魏燕、山东圣屹豪华公司、江苏澳洋公司之间的法律关系；二、山东圣屹豪华公司所主张的1605万元工程款是否有事实与法律依据。 对焦点问题一，对江苏澳洋公司、魏燕、山东圣屹豪华公司之间法律关系的性质，应综合本案的全部情况做出认定。尽管江苏澳洋公司、魏燕、山东圣屹豪华公司2013年3月20日签订的《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》中约定山东圣屹豪华公司是作为魏燕的担保人而参与涉案工程的，但在该内部承包合同签订后实际履行的过程中，本应由魏燕向江苏澳洋公司交纳的120万元履约保证金实际由山东圣屹豪华公司交纳。江苏澳洋公司对于收到山东圣屹豪华公司120万元保证金没有异议，但是主张该120万元保证金系山东圣屹豪华公司代替魏燕交纳，该公司与魏燕形成另外的法律关系。但该主张与江苏澳洋公司向山东圣屹豪华公司开具收条的事实不符。如果山东圣屹豪华公司仅系代魏燕支付保证金，则江苏澳洋公司开具收条的对方应系魏燕。江苏澳洋公司对交存于梁山县住建局档案科的《法人授权委托书》的真实性予以认可，该委托书明确表示魏燕以其单位名义办理梁山县新城区道路绿化工程相关事宜其均予以承认，该授权委托书并未载明“针对魏燕的授权仅适用于江苏澳洋公司与梁山县住建局的业务往来中”字样或相近含义的内容。结合一审中江苏澳洋公司并未举证证明其在梁山县还有其他市政工程项目的情况，可以认定魏燕就梁山县新城区道路绿化工程对外所为的行为均是以江苏澳洋公司代理人的身份所为，其后果应当由江苏澳洋公司承担。2013年12月16日的《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同的账务说明》和《三方对账说明》是对山东圣屹豪华公司应得款总额的结算。《三方对账说明》上加盖的“江苏澳洋园林科技发展有限公司”印章虽与《法人授权委托书》上的“江苏澳洋园林科技发展有限公司”印章不同，但是《三方对账说明》上“魏燕”的署名与魏燕在梁山县住建局办理领取工程款等业务时的签名是一致的。结合上述《法人授权委托书》的有关分析，可以认定魏燕在《三方对账说明》上的签名对于江苏澳洋公司有约束力。 对焦点问题二，江苏澳洋公司对于山东圣屹豪华公司提交的1605万元的计算明细有异议，但是江苏澳洋公司授权的魏燕代表江苏澳洋公司认可了与山东圣屹豪华公司就涉案工程最终结算数额1605万元。故一审法院认定江苏澳洋公司应支付1605万元在事实认定上并无不当。 综上所述，江苏澳洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125300元，由上诉人江苏澳洋生态园林股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 娄勇军 审 判 员 岳彩林 审 判 员 曹 毅 二〇二〇年九月十五日 法官助理 刘耀逊 书 记 员 董 彤