陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11853号 上诉人（原审原告、反诉被告）:西安贵千久餐饮管理咨询有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：刘攀，该公司总经理。委托诉讼代理人：惠勇，陕西省老法律工作者协会法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安禹龙国际酒店有限责任公司，住所地：西安市。法定代表人：孟益水，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨理论，陕西润海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，陕西润海律师事务所律师。上诉人西安贵千久餐饮管理咨询有限公司（以下简称：贵千久公司）因与上诉人西安禹龙国际酒店有限责任公司（以下简称：禹龙公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵千久公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7093号民事判决第二项；2.改判禹龙公司支付贵千久公司2020年2月、3月承揽服务费130200元；3.本案一、二审诉讼费由禹龙公司负担。事实和理由：一审判决认定双方签订的《后厨承揽协议》于2020年3月26日解除，在2020年2月、3月贵千久公司安排人员随时准备复工，因此应支付以上两月的承揽费用。禹龙公司辩称，双方签订的是承揽合同，依法禹龙公司可随时解除，且案涉纠纷还存在新冠病毒辣疫情的因素。根据《后厨承揽协议》第8.4条约定，双方协议应于2020年1月25日解除，后期贵千久公司再未提供服务，贵千久公司请求支付2020年2月、3月服务费无合同及法律依据。禹龙公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7093号民事判决第一项、第三项；2.改判贵千久公司向禹龙公司支付后厨材料损失11341元、违约金130200元；3.本案一、二审诉讼费由贵千久公司负担。事实和理由：1.一审法院未支持禹龙公司关于2020年1月25日协议解除的主张，并依据案涉协议第8.6条约定，一审法院判决支付一个月服务费，属于认定事实错误。双方为承揽合同关系，可随时解除合同，且存在疫情影响，依据案涉协议第8.4条，双方合同关系已于2020年1月25日解除。一审判决认为双方仍有履约的可能，与事实不符。贵千久公司履约中存在严重违约行为，因此应承担违约金130200元，并赔偿因其违约行为造成的材料损失11341元。贵千久公司辩称，一审判决认定案涉协议解除时间正确，贵千久公司不存在违约行为，禹龙公司亦未提交证据证明存在材料损失的事实。贵千久公司向一审法院起诉请求：1.请求判令禹龙公司支付贵千久公司2020年2月、3月承揽服务费130200元及违约金130200元，共计260400元；2.本案诉讼费由禹龙公司承担。禹龙公司反诉请求：1、判令贵千久公司赔付禹龙公司后厨材料损失11341元；2、判令贵千久公司支付禹龙公司违约金130200元；3、反诉费由贵千久公司承担。一审法院认定事实：2019年12月23日，贵千久公司（乙方、服务提供方）与禹龙公司（甲方、服务接受方）签订《后厨承揽协议》，由乙方为甲方提供厨房食品加工、运营服务。合同约定：甲方作为定作人提供原材料，乙方提供食品加工、来料加工等服务，与乙方之间为承揽合同关系；乙方作为承揽人，以自己的人员、技术完成甲方交办的工作；乙方服务人员日常服务、现场管理应履行法定义务、承担法定责任，乙方不得将承揽业务进行分包，部分工作确需交他人完成的，应取得甲方同意，否则，甲方有权解除合同；外包服务内容包括：1、出品设计、提升以及加工制作；2、完成甲方年度预算中所涉及成本控制率；3、原材料采购价格、采购质量的监控；4、后厨出品的食品卫生安全、后厨的消防、人身及财产安全；5、出品工作区域内部管理、卫生管理；6、出品菜单、流程制作过程的控制；甲方于服务期内按月对乙方服务成果进行考核，并于次月10日前出具《服务成果考核表》作为甲、乙双方费用结算的依据；甲方按月与乙方计算承揽服务费65100元/每月，服务承包费具体支付金额以《服务费用结算表》确认金额为准；外包服务费的确定已经综合考虑到乙方的人工成本、自有工具使用成本、固定投入、管理成本、保险费、风险成本及相关税费等；双方正常结算周期为当月1日至当月最后一日；双方应于合同签订次月15日之前核算完毕上月各项费用，甲方应于核算月及时、足额付款；本合同自2019年10月15日至2020年10月14日止，其中前三个月为试用期，试用期内双方有权终止协议，需提前15日告知对方，试用期内解除协议不用支付违约金、解约补偿金等费用；因政府政策、法律法规或不可抗力影响，导致本协议无法继续履行的，本协议自然终止；甲、乙任一方如遇各自企业经营情况发生重大变化等原因，需要提前解除、终止本协议的，应提前一个月以书面形式告知对方，双方互不追究违约责任；若无法提前一个月以书面形式告知对方，具有告知义务的一方支付对方解约补偿金，此解约补偿金为甲乙双方一致认可的，涵盖所有的解约方应承担之违约责任的补偿金。解约补偿金为1个月的承揽服务费，以该事件发生时最近之六个月甲乙方实际发生的月平均费用进行核算。甲、乙任一方未遵守本协议约定履行义务、承担责任的，视为违约方；守约方两次书面告知违约方，违约方认为完全改正的，守约方有权随时解除或终止本协议；甲、乙任一方违反协议，未履行责任义务或承担法律责任的，视为违约方。在出现违约情况下，守约方可要求与违约方立即终止合作，有权要求违约付相当于近两个月承揽服务费总额的违约金，并无需履行提前告知义务和补偿金。同时，违约方应承担因违约造成的守约方实际经济损失；发生不可抗力事件后，受影响方均无需对因其未能履行或迟延履行本协议而使另一方蒙受的任何损失、费用增加或损失负责，而未能履行或迟延履行不应被视为违反本协议。但受影响方应采取适当措施尽量减少或消除该事件的影响，并应在尽可能短的时间内恢复履行该事件影响的义务。禹龙公司餐饮部出具《西厨外包服务成果考核标准》，内容包括出品要求、人员管理、食品成本率、宾客投诉处罚、上班制度要求等。2019年10月29日中午，贵千久公司在客人自助餐用餐时出现断档情况， 2019年11月6日，贵千久公司发函致禹龙公司，对客户投诉事件做情况说明并自愿承担处罚200元。2019年11月4日早晨，酒店领导巡查时发现厨师在员工通道吸烟玩手机，违反酒店相关规章制度，贵千久公司向禹龙公司发函，对酒店领导质检巡查合作方做情况说明并自愿承担处罚50元。2020年1月8日，贵千久公司函致禹龙公司，对2020年1月7日早餐菜品断档导致客人投诉事宜做情况说明并自愿承担处罚1000元。2020年1月28日，禹龙公司通知贵千久公司，因疫情原因所有厨房全部放假，上班时间等通知。2020年3月26日，禹龙公司向贵千久公司发出《关于办理终止后相关事宜的告知函》，载明：鉴于疫情的不可抗力因素影响，导致禹龙国际酒店无法正常经营。根据双方签订的《后厨承揽协议》第8.4条之规定，本协议应于2020年1月25日，陕西省启动突发公共卫生事件一级紧急响应之日，视为该协议终止之日。目前，疫情结束时间仍不可预测，贵公司亦一直无法正常履约，为避免双方损失扩大，现正式函告你公司，请于2020年3月31日前，到禹龙国际酒店协商办理协议解除相关手续。否则，我公司将依约按照不可抗力发生之日，作为协议终止生效日，向贵公司办理结算手续……后双方对协议结束后续事宜未达成一致，贵千久公司遂诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。本案中，贵千久公司与禹龙公司签订《后厨承揽协议》，该协议系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方在履行合同程中，因新冠病毒疫情及陕西启动突发公共卫生事件一级响应，禹龙公司通知贵千久公司厨房放假，后于2020年3月26日向贵千久公司发函称双方之间的协议于2020年1月25日自然终止。就本案双方签订的合同内容、履行过程来看，禹龙公司在疫情发生、我省启动一级响应后向贵千久公司发出的通知为“厨房放假，上班时间等通知”，据此可知这一通知系履行合同中的经营管理行为而非与贵千久公司解除合同的行为，故双方的合同解除时间不应认定为2020年1月25日。本次疫情虽为不可抗力，客观上对酒店经营产生影响，但在解除一级响应后，我省积极组织各行各业复工复产，且双方签订的合同期限为一年，在一级响应机制解除后，客观上仍有继续履行合同之可能，禹龙公司以疫情作为不可抗力认定双方协议在2020年1月25日自然终止的主张不能成立。根据合同约定，甲、乙双方如遇各自企业经营情况发生重大变化等原因，需要提前提前解除终止本协议的，应当提前一个月以书面形式告知对方，双方互不追究违约责任，该条应视为双方在协议对解除权的约定。禹龙公司在2020年3月26日向贵千久公司发函办理协议解除相关事宜，双方虽未达成一致，但贵千久公司同意解除合同，故一审法院认定双方协议于2020年3月26日解除。关于贵千久公司主张2020年2月、3月的承揽费，根据双方证据及陈述，承揽费系按照外包服务成果考核标准计算，贵千久公司在2月、3月并未向禹龙公司提供相应外包服务，其主张的2月、3月的承揽费于法无据，一审法院不予支持。关于贵千久公司主张的违约金，禹龙公司向贵千久公司发函解除协议并不属于双方签订协议中的违约情形，贵千久公司依照协议中违约责任条款主张的违约金于法无据，一审法院不予支持。同时，合同第8.6条约定任一方提前解除协议，需提前一个月以书面形式告知对方，无法提前一个月告知对方的，具有告知义务的一方支付对方一个月的承揽服务费作为解约补偿金。本案禹龙公司未能提前一个月告知贵千久公司解约事宜，应向贵千久公司支付一个月承揽费65100元作为解约补偿金。关于禹龙公司的反诉请求，其主张的材料损失，其并未提交双方对材料损失情况确认的相关材料，货物领用单仅能证明酒店后厨领用物品情况，无法证明存在材料损失，故对于禹龙公司主张的材料损失一审法院不予支持。关于禹龙公司主张的违约金，根据禹龙公司提交的证据，贵千久公司在履行协议中确实存在供餐断档、员工违反酒店管理制度的情形，但《西厨外包服务成果考核标准》对出现上述情形如何处罚作出了规定，上述行为应属于违反外包服务考核的情形，而非履行协议中的违约行为，且禹龙公司已经对贵千久公司作出了相应处罚，故禹龙公司据此主张违约金于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告西安禹龙国际酒店有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告西安贵千久餐饮管理咨询有限公司解约补偿金65100元；二、驳回原告西安贵千久餐饮管理咨询有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告西安禹龙国际酒店有限责任公司的反诉请求。案件受理费5206元，由西安贵千久餐饮管理咨询有限公司负担3904.5元，西安禹龙国际酒店有限责任公司负担1301.5元。反诉费1565元，由西安禹龙国际酒店有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：禹龙公司称其至今尚未开业。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：贵千久公司请求支付服务费130200元及禹龙公司请求支付违约金、材料损失，应否支持。关于贵千久主张的服务费问题。首先，协议终止时间一节。禹龙公司主张双方协议应于2020年1月25日自然终止。本案中，从通知内容看，2020年1月禹龙公司发出的通知内容明确为“上班时间等通知”，即虽存在新冠病毒疫情的客观现实，但禹龙公司发出通知时并无解除合同的意思表示，而是等待合适时机继续履行案涉协议。从社会环境看，虽受新冠病毒疫情影响，双方协议中止履行，但至目前各行业已复产，中止履行事由已消失，双方可继续按照协议内容履行。因此，一审判决认定发出《告知函》之日即2020年3月26日为合同协议解除之日，并无不当。禹龙公司的该项上诉理由，不能成立。其次，禹龙公司应向贵千久支付金额的问题。贵千久公司主张因案涉协议在2020年3月26日解除，禹龙公司应向其支付解除前的2月及3月服务费130200元。根据案涉协议第6.1条约定，双方费用结算的依据是禹龙公司按月对贵千久公司出具的《服务成果考核表》，贵千久公司认可2020年1月停工后其再未复工，双方不存在按月出具的《服务成果考核表》。因此，贵千久公司要求禹龙公司向其支付2月、3月服务费，无事实及法律依据。因禹龙公司至今尚未再行开业，其解除案涉合同符合双方协议第8.6条约定的“甲、乙双方如遇各自企业经营情况发生重大变化原因，需要提前解除终止本协议”的情形，一审判决依据案涉协议第8.6条、8.7条约定，认定禹龙公司应向贵千久公司支付一个月的承揽服务费，符合合同约定，并无不当。据此，贵千久公司的上诉理由，不能成立。关于禹龙公司请求贵千久公司支付违约金及材料损失问题。违约金一节，贵千久公司针对其服务断档，已自行作出处罚说明，禹龙公司对此未表示异议，应视为禹龙公司对处罚措施已认可。材料损失一节，禹龙公司未提交证据证明其该项主张。由上，禹龙公司的上诉理由，均不能成立。综上所述，贵千久公司、禹龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5896.5元，由西安贵千久餐饮管理咨询有限公司负担2904元，西安禹龙国际酒店有限责任公司负担2992.5元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年九月二十九日 法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1