西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     (2020)陕7102行初1135号     原告陈群民，男，1960年6月14日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省西安市雁塔区。   委托代理人陈燕妮，女，汉族，1984年12月28日出生，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系原告之女。   委托代理人陈燕超，女，汉族，1986年10月13日出生，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系原告之女。   被告西安高新技术产业开发区管理委员会，住所地陕西省西安市高新区。   法定代表人齐海兵，主任。   委托代理人徐双喜，该单位工作人员。   委托代理人李凯，陕西洪振律师事务所律师。   原告陈群民诉被告西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）行政强制一案，本院于2019年9月29日作出（2019）陕7102行初1926号行政判决书。被告高新管委会不服该判决，向西安铁路运输中级法院提起上诉，西安铁路运输中级法院于2019年12月30日作出（2019）陕71行终1338号行政裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告陈群民及其委托代理人陈燕妮、陈燕超，被告高新管委会委托代理人徐双喜、李凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告陈群民诉称，其房屋位于西安市高新区XX社区XX号楼XX单元。2018年9月12日，被告向原告作出了《行政强制拆除决定书》（西高新强拆字高新违建[2018]第329号）。2018年8月9日开始，被告组织人员将原告房屋的加建部分强制拆除。原告认为被告强拆原告房屋的行为违法，理由如下：一、被告没有强拆原告房屋的法定职权；二、被告强拆原告房屋实体违法；三、被告强拆原告房屋的程序违法；四、被告强拆原告的房屋没有任何法律依据。为维护自身合法权益，原告依据《行政诉讼法》及相关法律的规定，对被告的强拆行为提起行政诉讼，请求：1.判决确认被告于2018年8月9日强拆原告位于XX社区XX号楼XX单元房屋的行为违法；2.被告承担本案诉讼费用。经过法庭调查后，原告当庭变更第一项的诉讼请求为：判决确认被告于2018年8月11日强拆原告位于XX社区XX号楼XX单元房屋的行为违法，其他诉讼请求不变。   原告向本院提交了以下证据：   1.8张房屋照片；   证明被告从2020年8月11日开始陆续实施拆除行为。   2.新闻报道手机截图；   证明被告对原告的房屋实施了违法的拆除行为。   3.处罚决定书；   证明被告的拆除行为违法。   被告高新管委会辩称，一、被告具有作出《行政强制拆除决定书》并责成有关部门进行强制拆除的相应职权。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条：XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《西安市XX乡规划条例》第七十一条规定：城市管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。《西安市开发区条例》第四条“西安市人民政府设立西安高新技术产业开发区管理委员会和西安经济技术开发区管理委员会。管理委员会是市人民政府的派出机构，对开发区行使市级经济事务和部分社会事务管理职权”以及第十条“开发区管理委员会行使下列职权：（四）负责开发区内的国土资源、规划、建设、房屋、市容、市政公用、环境保护、园林绿化的管理”的规定，被告作为西安市人民政府的派出机构，对开发区内的房屋违建行为行使市级政府的管理职权。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第二条内容的规定：……强制拆除工作由区县政府、开发区管理委员会负责组织实施。因此，被告作为西安市人民政府的派出机构，对开发区内的房屋违建行为行使市级政府的管理职权，根据《行政强制法》第三十七条、《XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条的规定有权作出《行政强制拆除决定书》并责成有关部门进行拆除。二、原告未经规划部门审批加盖房屋的行为违反了我国法律及规章的规定，其加盖的房屋属于违法建设。原告称强拆其房屋实体违法与事实不符。2007年，XX村XX村被依法征收拆迁，政府相关部门在统一设计规划的前提下，为该村包括原告在内的近千户村民按照每户一栋独立三层（每层约120㎡）标准进行回迁安置，且均已获得了相应的补偿。但原告在其独立三层房屋的基础上又加盖了多层房屋。根据我国《XX乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……《西安市XX乡规划条例》第四十条规定：在城市、镇规划区内新建、改建、XX镇XX房的，应当向规划行政管理部门提交下列材料，书面申请办理建设工程规划许可证。另根据《西安市产业片区规划范围图》对城市规划区的划定，原告所加盖的违法建设也位于城市规划区范围内。鉴于此，2018年5月15日，西安市规划局高新分局根据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规罚[2017]50号）规定的职权，依法作出了《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定的函》（西高规函（2018）6、87、129号），明确认定了原告加盖的房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑物，就要求西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）依法拆除，经市城管局现场核查后情况属实。据此，市城管局对现场进行了勘验、拍照，并制作了《现场勘验笔录》和《勘验图》固定了上述事实证据。综上所述，加建房屋法律规定需要经规划部门审批，且应取得《建设工程规划许可证》，但原告加建房屋未办理任何审批手续事实清楚，证据确凿充分，其行为违反了我国对城市建筑空间布局进行管理和控制，属于违法行为。三、被告作出《行政强制拆除决定书》程序合法。（一）市城管局对被答辩人作出的行政处罚，具备相应职权、认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，执法程序合法。1、市城管局对原告的违建行为具有处罚权。市城管局依据《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条第（二）项、2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》和《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》关于违法建设查处的规定，有权对原告的违法建设采取处罚、拆除等具体执法工作。2、市城管局对原告进行行政处罚的程序合法有效。（二）被告依据市城管局作出的《行政处罚决定书》和《催告通知书》，作出《行政强制拆除决定书》合法有效。在市城管局催告后，原告既没有履行确定义务也没有陈述和申辩的情况下，2018年9月12日，被告依法向原告作出并送达了《行政强制拆除决定书》。（三）被告责成有关部门对违法建筑实施强拆，符合法律的规定。针对甘家寨的违法建设问题，被告已经按《行政强制法》第四十四条的规定在强制拆除前的2018年8月23日，即组织相关市城管局对甘家寨违法建设的行为发布了《关于全面拆除违法建设项目的联合通告》，通告明确未取得规划许可证的建设行为均属违法建设，限期自拆，否则政府将予以强制拆除。四、原告的起诉已经超过法定的诉讼时效期间。原告在其起诉状中自认，其加盖的房屋是从2018年8月9日开始强制拆除。那么自拆除事实发生时至其起诉时，已然超过六个月，本案原告的起诉已经超过法定的起诉期限。综上所述，应当驳回原告诉讼请求。   被告高新管委会向本院了提交以下证据：   第一组证据：   1.《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设治理五年实施方案的通知》，   2.《西安市总体规划》——土地利用规划图，   3.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，   4.《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》；   证明西安市城市管理综合行政执法局有权依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》关于违法建设查处的规定，对原告的违法建设采取处罚、拆除等具体执法工作。被告依据《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设治理五年实施方案的通知》的规定，有权力和职责对违法建设组织实施强制拆除，被告的行政行为没有超越法律规定的权限。补充：原告的房屋在规划部门进行认定时是在建状态，没有封顶，也没有进行外粉，是两层，原告说是四层。城管工作人员在现场勘验时作出的勘验笔录认为原告房屋是四层，因为房屋的前后发生变化，故对于房屋是二层还是四层存在差异。   第二组证据：   1.《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定的函》（西高规函（2018）6、87、129号），   2.现场勘验笔录及勘验图；   证明原告未取得建设工程规划许可证，其在其房屋上加盖房屋的行为属于违法行为，其加盖的建筑属于违法建筑。原告加盖的违法建设无法采取改正措施消除影响，必须予以拆除。西安市城市管理综合行政执法局依法具有对原告的违法加盖行为进行查处，并且依据规划部门的违法建设认定责令原告停止建设后予以拆除。西安市城市管理综合行政执法局依照法定执法程序对原告的违法建筑情况进行了调查勘验，并制作了现场勘验笔录及勘验图。   第三组证据:   1.《责令停止行政违法行为通知书》及送达回证；   2.《行政处罚预先告知书》及送达回证；   3.《行政处罚决定书》及送达回证；   4.《催告通知书》及送达回证；   5.《行政强制拆除决定书》及送达回证；   6.《联合通告》；   7.《两委会通告》；   证明西安市城市管理综合行政执法局依照违法建设执法查处程序对原告违法建设案件进行了立案，在调查、勘验的基础上于2018年8月18日向原告下发了《责令停止行政违法行为通知书》，责令原告停止加盖房屋的违法行为。市城管局8月20日向原告送达了《行政处罚预先告知书》，告知拟对原告作出的行政处罚，并告知了原告享有进行陈述和申辩的法定权利。在原告不提出陈述申辩的情况下，市城管局于8月24日向原告下发了《行政处罚决定书》，责令原告三日内自行拆除违法建筑物，同时本着对原告损害最小化的初衷，依据行政比例原则未对原告并处罚款，但原告未履行行政处罚所确定的义务。因此，市城管局于8月28日向原告下发了《催告通知书》，责令原告三日内自行拆除违法建筑物，但原告仍拒不履行。鉴于此，被告于9月12日作出并由市城管局向原告送达了《行政强制拆除决定书》，告知了原告将依法对其加盖的违法建设进行拆除。西安市城市管理综合行政执法局对原告违法建设的案件调查事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，查处程序合法，处罚限度合理，行政处罚合法有效。被告依据西安市城市管理综合行政执法局的调查结果及处罚决定，作出《行政强制拆除决定书》证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，限度合理，拆除决定合法有效。   第四组证据：   《西安市产业片区规划范围图》；   证明：西安市雁塔区甘家寨社区位于西安市城市规划区范围内，依法应当受《中华人民共和国XX乡规划法》关于城市规划区的相关法律规定调整；西安市规划局高新分局有权对位于被告高新管委会管辖范围内的甘家寨社区的房屋加盖情况作出是否属于违法建设的认定。   经庭审质证，原告对被告提交的证据的质证意见为：原告对被告提交的第一组证据1真实性认可，证明目的不认可，对证据2真实性、证明目的不认可，因为原告的房屋是四层，被告没有入户检查，对原告房屋的面积、层数认定都不对。对被告提交的第二组证据真实性认可，证明目的不认可。无法证明被告有法定职权。对被告提交的第三组证据真实性认可，证明目的不认可。被告在处罚之前，并未告知原告陈述、申辩的权利，也没有送达回证，原告没有收到被告的相关文书，被告的送达程序违法。其中对处罚决定书真实性关联性无异议，合法性、证明目的不认可。处罚之前未书面告知处罚的事实理由和依据，未告知陈述权和申辩权，违反了《行政处罚法》第31、32条的规定。处罚决定没有送达回证，并未生效。处罚决定后面的告知陈述申辩权，是处罚时的告知，不属于处罚之前的告知，不符合法律规定。催告书及送达回证、照片真实性、关联性无异议，合法性、证明目的不认可。催告书，送达方式不合法，没有采取直接送达而直接留置送达。强拆决定书、送达回证照片真实性、关联性无异议，合法性、证明目的不认可。依据《行政强制法》第34-44条的规定，作出处罚决定、催告履行、强制拆除决定的行政主体，应当是同一个行政机关，本案中，从被告提交的证据来看，作出处罚决定、进行催告的机关是西安市城管局，那么作出强制执行决定也应当由西安市城管局作出，高新区管委会无权以自己的名义作出强制执行决定。送达程序不合法，作出强制执行决定的是高新区管委会，但送达回证中的盖章单位却是西安市城管局。二者不一致。联合通告、两委会通告真实性、合法性、证明目的不认可。依据行政强制法第44条的规定，行政机关应当在作出强制执行决定后，进行公告。高新区管委会作出强制执行决定的时间是2018年9月12日，但公告的时间却是2018年8月23日，在还没有最终决定强制拆除原告房屋的情况下，如何进行公告，显然违反了上述法律规定。   被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1真实性、证明目的不认可，没有清楚的房屋标识，手机截图无法证明拍摄时间；证据2不能证明对原告的房屋实施了违法拆除行为；证据3真实性认可，证明目的不认可，被告程序是合法的。   本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1客观真实，来源合法，与本案有关联性，对真实性予以确认；证据2因图片中无门牌等信息，无法证实与涉案房屋存在关联，故对其关联性不予确认；证据3真实性予以认可。对被告提交的证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，对真实性亦予以确认。   经审理查明，2018年7月13日，西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2018）87号《关于甘家寨社区新增违法建设认定的函》，该函称在位于科技四路北侧，科技二路南侧，白沙路西侧，甘家寨社区东西两区XX楼顶加盖行为（三层以上均为加盖部分），共计78户，建筑面积约24240㎡，上述建筑均未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设，建议以书面形式责令停止建设；不停止建设的，请依法查封施工现场；该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请予以拆除。其附件《甘家寨违法加盖统计表》中载有案涉XX社区XX号楼XX单元房屋，违法加盖现状为两层在建，建筑面积为240㎡。原告对涉及其房屋违建现状予以认可。为此，甘家寨社区两委会于2018年8月13日作出通告，要求禁止加建，严禁施工，私自加建均属违建，并要求施工队停止施工，撤离施工现场，清除建筑垃圾等。2018年8月18日，市城管局作出《责令停止行政违法行为通知书》，8月20日作出《行政处罚预先告知书》，责令二日内自行拆除违法建筑物，否则将依法进行强制拆除，并告知可在接到告知书二日内提出陈述申辩。2018年8月23日，西安高新技术产业开发区城市管理局等12家单位联合作出《关于全面拆除违法建设的联合通告》。2018年8月24日，市XX城管执罚字高新违建[2018]第329号《行政处罚决定书》，责令原告在该决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，否则将依法进行强制拆除，同时该决定书还告知原告：“如不服本处罚决定，可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请复议，也可在六个月内直接向西安铁路运输法院起诉。”2018年8月28日，市XX城管强催告字（2018）第（329号）《催告通知书》，催告原告三日内限期拆除，如有异议可以在接到催告书之日起三日内向市城管局提出陈述申辩，逾期不履行行政处罚决定且无正当理由的，市城管局将作出强制执行决定。同日，市城管局以留置送达方式送达原告。此后，原告未主动拆除案涉违法建筑物。2018年9月12日，被告高新管委会向原告作出西高新强拆字高新违建[2018]第329号《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除原告位于西安市XX路XX路XX社区XX号楼XX单元的违法建筑物，并于当日以留置送达方式送达原告。同时该决定书告知原告：“如不服本处罚决定，可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请复议，也可在六个月内直接向西安铁路运输法院起诉”。   另查明，因甘家寨社区违建加盖建筑较多，被告自2018年8月进村开始，直至整村的违建整治基本结束持续近半年时间。对于涉案房屋的拆除时间，因拆除时间具有持续性，具体时间双方提交的证据均无法证实。   本院认为，行政机关应当严格按照法定程序实施行政行为，即使对违法建筑的强制拆除，也要严格遵循《行政强制法》的规定。   关于本案是否超过起诉期限问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”结合本案情况，被告在实施强拆行为时没有向原告告知起诉期限，因此起诉期限最长可达一年。本案原告在原审一审时于2018年11月已向本院提交起诉材料，于2019年5月立案，并未超过法定起诉期限，故对被告的该项意见依法不予采信。   关于被告是否具有实施强制拆除行为的法定职权问题。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定：“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《西安市XX乡规划条例》第七十一条规定：“城市管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担。”据此，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设等相关部门具体实施强制执行措施。《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》（行政规章）第八条第二款规定：“开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理。”《陕西省经济技术开发区条例》第四条规定：“开发区设立管理委员会。管理委员会是设立开发区的人民政府的派出机构，代表本级人民政府对开发区行使管理职权。”《西安市开发区条例》第四条规定：“西安市人民政府设立西安高新技术产业开发区管理委员会和西安经济技术开发区管理委员会。管理委员会是市人民政府的派出机构，对开发区行使市级经济事务和部分社会事务管理职权。”同时，依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，强制拆除工作由区县政府、开发区管理委员会负责组织实施。因此，被告高新管委会作为西安市人民政府的派出机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，具有实施强制拆除行为的法定职权。   关于被告实施的强制拆除行为程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有陈述权和申辩权。”，第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”及第四十四条规定“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告高新管委会虽然提交了行政处罚决定及强制拆除决定，但无证据证明系在实施拆除行为前作出的上述决定且保障了原告的陈述申辩等相关权利。即使被告自认的拆除时间为2018年9月12日以后，被告高新管委会亦是在诉讼期限未届满的情况下即将原告房屋强制拆除，该行为依然不符合行政强制法的规定。因此，被告高新管委会实施的强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属于程序违法，但因该行为不具有可撤销内容，理应确认违法。   综上，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安高新技术产业开发区管理委员会强制拆除原告陈群民位于西安市XX社区XX号楼XX单元的房屋上加盖的建筑物的行为违法。   案件受理费50元，由被告西安高新技术产业开发区管理委员会负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。               审判长   唐颖杰   人民陪审员   孙玉革   人民陪审员   强智才     二〇二〇 年 九月 二日                           书记员   卢晓蕊       附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。            1