云南省剑川县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2931刑初84号公诉机关剑川县人民检察院。被告人张鸿晔，男，1988年9月21日生，汉族，湖北省武汉市人，专科文化，居民，住武汉市江岸区。因涉嫌本案于2019年12月4日被剑川县公安局刑事拘留，同年12月16日经剑川县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于云南省剑川县看守所。辩护人王炫杰，云南展腾（剑川）律师事务所律师。剑川县人民检察院以剑检一部刑诉［2020］82号起诉书指控被告人张鸿晔犯诈骗罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年8月6日公开开庭审理了本案。剑川县人民检察院指派检察员刘希美、洪志涛出庭支持公诉，被告人张鸿晔及其律师王炫杰到庭参加诉讼。现已审理终结。剑川县人民检察院指控：2018年10月许，被告人张鸿晔和胡胜年经人介绍认识后，胡胜年请张鸿晔帮忙办理其朋友的取保候审，张鸿晔以其朋友为湖北省公安厅退休人员为由答应，并带领胡胜年一起去见了黄某某（纺织厂退休职工），让黄某某帮忙打听；随后，张鸿晔向胡胜年要价110万元，需要先支付10万元用于“走关系”，等把人“捞出”来，再付剩余款项。2018年11月26日，胡胜年让芦某某分两次共计汇款9万元给张鸿晔。2019年1月28日，张鸿晔在胡胜年的要求下二人一起到河口县人民检察院，张鸿晔自称是“张书记”让其来的，之后被河口县公安局训诫，二人便离开。此后，胡胜年一直督促张鸿晔去办理取保候审，张鸿晔在黄某某给其回话办不成的情况下，一直哄骗胡胜年正在办理中，2019年5月份后，张鸿晔不再与胡胜年见面，并拒接电话、拒回短信。公诉机关认为，被告人张鸿晔以非法占有为目的，采用虚构认识退休官员的方法，骗取他人财物人民币9万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。案发后，张鸿晔能够如实交代犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可从轻处罚。已经全部退赃并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人张鸿晔的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，鉴于其具有上述法定和酌定从轻处罚的量刑情节，建议法庭以诈骗罪判处被告人张鸿晔三年至四年有期徒刑，并处罚金。对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人张鸿晔对剑川县人民检察院指控的罪名无异议，但对事实有异议，认为不是我要找胡胜年要110万元，是我跟胡胜年一起来办这个事情，是他先出9万元，后面的钱是别人家里出的，不是他出的，且认为检察院的量刑建议过高，请求法庭从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：第一、对本案指控的证据不足，本案指控的证据主要是言词证据且存在矛盾。公诉人指控被告人张鸿晔以虚构的事实来进行诈骗，我们不能以存在矛盾的言词证据来认定其虚构退休官员进行诈骗。第二、在办理取保候审过程中，被告人未向胡胜年保证能一定办成，只是说找人帮忙办一下，胡胜年对整个事实的风险应有认识。第三、他们在办理取保候审过程中的各项支出不应认定在诈骗数额内。第四、他们谈到钱的时候是在与黄少年在武汉见面后，收钱的前提是张鸿晔已经把胡胜年介绍给黄少年认识，他们之间还进行了交谈，到2019年2月份才告知其无法办理，在案证据无法证明向胡胜年说了办不了后还向他要几十万元的事实，也无法证明被告人张鸿晔虚构黄少年是湖北省公安厅退休人员的事实。第五、到底是黄少年有没有能力办理还是他通过其他朋友来办理取保候审这件事情，才使胡胜年产生错误认识，现在还没有排除合理怀疑，根据疑罪从无的原则，本案应当是无罪的。第六、因被告人自愿意认罪，如果认定被告人的行为构成诈骗罪的情况下，除了公诉人提出的量刑情节外，还有以下酌定从轻情节，具体是:1、被害人有一定的过错；2、在此前无犯罪前科并无其他违法行为；3、相对其他犯罪，本案的危害性较小，鉴于以上量刑情节，可以对被告人判处有期徒刑三年，并适用缓刑。综上，希望法庭还原客观事实，如果经过查证还是无法还原客观事实的情况下，如果被告人也认罪的情况下，希望法庭能对被告人张鸿晔作出公正的判决。经审理查明：2018年10月许，被告人张鸿晔和胡胜年经人介绍认识后，胡胜年请张鸿晔帮忙办理其朋友的取保候审，张鸿晔以其朋友为湖北省公安厅退休人员为由答应，并带领胡胜年一起去见了黄少年（纺织厂退休职工），让黄少年帮忙打听；随后，张鸿晔向胡胜年要价110万元，需要先支付10万元用于“走关系”，等把人“捞出”来，再付剩余款项。2018年11月26日，胡胜年让芦文会分两次共计汇款9万元给张鸿晔。2019年1月28日，张鸿晔在胡胜年的要求下二人一起到河口县人民检察院，张鸿晔自称是“张书记”让其来的，之后被河口县公安局训诫，二人便离开。此后，胡胜年一直督促张鸿晔去办理取保候审，张鸿晔在黄少年给其回话办不成的情况下，一直哄骗胡胜年正在办理中，2019年5月份后，张鸿晔不再与胡胜年见面，并拒接电话、拒回短信。同年8月26日，胡胜年向公安机关报案，10月24日公安机关立案侦查并将张鸿晔列为网上在逃人员，12月4日被鄂州市公安局鄂城区分局凤凰派出所抓获。2019年12月11日，张鸿晔的家属与胡胜年就退还款项达成协议，同日胡胜年向张鸿晔家属出具谅解书。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件来源以及受案、立案的时间；2、犯罪嫌疑人正侧面照片、户籍证明、违法犯罪证明，证实被告人的相貌特征、身份状况以及此前无犯罪前科；3、抓获经过笔录，证实被告人系被鄂州市公安局鄂城区分局凤凰派出所抓获归案；4、调取证据通知书、调取证据清单、云南省农村信用社账户流水明细表，证实被害人胡胜年的朋友芦文会于2018年11月26日通过网银转账的方式，分两次将9万元转入张鸿晔账户；5、调取证据通知书、调取证据清单、借条、手机转账记录截图，证实被害人胡胜年向其朋友芦文会借款10万元，并由芦文会将9万元直接转入张鸿晔中国银行卡账户；6、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向张鸿晔扣押了手机1部；7、检查笔录及照片，证实公安机关对张鸿晔的手机进行检查，其于2018年11月26日收到芦文会的转账共计9万元；8、现场检测报告书，证实公安机关对张鸿晔的尿液进行检测，结果呈吗啡“阴”性；9、辨认笔录及照片，证实被告人张鸿晔辨认出黄少年；10、工作记录，证实公安民警通过电话询问的方式向黄少年核实，黄少年是湖北省武汉市武昌区一个纺织厂的退休员工，2018年间张鸿晔和一姓胡的男子找黄少年帮胡胜年打听取保候审的事情，由于张鸿晔要办的事情在云南，离武汉太远，自己不认识公安局人员，所以几天后就回绝了张鸿晔，明确告知他办不了，张鸿晔从来没有跟黄少年谈钱的事，且胡胜年和张鸿晔谈钱的事情黄少年也毫不知情，张鸿晔也未答应给黄少年好处费；11、协议书、微信转账截图、收据、刑事谅解书，证实被告人张鸿晔的家属与被害人达成协议，已将9万元全部退还并取得被害人的谅解；12、被害人胡胜年的陈述，证实2018年6月7、8日许，我的合伙人被抓无法结算货款，情急之下就想找人托关系将人从看守所保释出来，于是我经人介绍找到张鸿晔，他自称有亲戚在云南省做官，他说可以帮我将他们5个人都保出来，要价110万，先给10万元作为前期费用，后我回到剑川向我朋友芦文会借了9万元并让其转账给张鸿晔，张鸿晔跟我保证如果人保不出来就把钱全部退给我，后我就经常打电话询问情况，刚开始他以正在找人办为由跟我说，随后就不接电话，我觉得被他诈骗，就向公安局报案了；13、证人芦文会的证言，证实2018年11月26日，我借了10万元给胡胜年，其中9万元转给了一个叫张鸿晔的人，1万现金拿给了胡胜年，当时胡胜年跟我说想让张鸿晔帮他把合伙人“捞”出来，我听后觉得这个事情不靠谱，跟他说当心上当受骗，胡胜年说没事，如果张鸿晔不能把人“捞”出来会把钱退还，到时如果拿不回这10万元，他也会想办法还给我的，我就答应他了；14、被告人张鸿晔的供述，证实胡胜年的合伙人因走私被河口公安局抓获，为了能结到货款，急需将其合伙人保释出来，胡胜年问我能不能将人“弄出来”，由于当时我比较缺钱就答应了，我要求胡胜年先打给我10万元作为前期花销的费用，胡胜年回到云南后让一个叫芦文会的人给我打了9万元，我就托我朋友黄少年及其朋友帮忙问一下，后我和胡胜年还去了河口检察院，但检察院没有回复我们，2019年春节前后黄少年给我打电话说这个事情办不了，但我没有给胡胜年说，之后胡胜年时常问我办理的情况，我都是回复他正在办理中，2019年3、4月份胡胜年问我事情能不能办，如果不能办的话，就把钱退给他，由于我没有钱，基本上没有理会他，我没有能力将人保释出来，当时我就想搞点钱，刚开始我没有跟他说事情办不了就将钱退回，从红河回到昆明后，我和他说过如果事情办不了，我会将钱退还给他，当时我朋友跟我说事情办不了我没有跟胡胜年说的原因是跟他说了就要立马退钱，我没有钱，就一直骗他说正在办，能拖就拖，后就直接没有理他了，9万元钱除了车费，其余的被我花销了。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人张鸿晔以非法占有为目的，采用虚构认识退休官员的方法，骗取他人财物人民币9万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。剑川县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案中，被告人张鸿晔归案后如实交代犯罪事实，行为属坦白，依法可以从轻处罚；已经全部退赃并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚,对其依法适用缓刑不致再危害社会。剑川县人民检察院对被告人的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。其辩护人提出本案证据不足、办理取保候审的支出不应该算在之前数额内及本案社会危害性小、被害人有过错等辩解，与本案查明的事实不符，亦无证据证实，不予采信;对其提出被告人无犯罪前科，对其适用缓刑的观点予以采纳。扣押在案的手机系作案工具，应依法予以没收。综上，结合本案事实，并综合考虑被告人犯罪的性质、动机、时间、方式、罪行的轻重、如实供述和悔罪表现等情况，对被告人依法予以处罚。为保护公民的合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条以及第七十三条之规定，判决如下：一、被告人张鸿晔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000.00元（限判决生效之日起十日内缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。二、扣押在案的手机1部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段梅彦人民陪审员  张吉元人民陪审员  欧庆生二〇二〇年九月四日书 记 员  舒开艳