山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2249号上诉人（原审被告）：王**，男，1979年2月8日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审原告）：张建玲，女，1966年6月13日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人王**因与被上诉人张建玲保证合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初167号民事判决，向本院提起提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王**上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判或驳回诉讼请求或驳回起诉;2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清。1.本案主合同内容违法。通过法庭调查来看《出借咨询与服务协议》证明了该协议系本案被上诉人与日益盛公司及中利基业公司三方共同签订的，本案未经协议另二方当事人出庭，无法查明协议签订、履行情况下，一审法院直接认定其合法有效是错误的，也是违反法律的程序的。本案被上诉人购买的理财产品系由日益盛公司经风控选择后，由中利基业(北京)投资担保有限公司(下称中利基业)作为债权的出让人。从《债权转让款项确认函》可以证明，被上诉人同意打款并就上述债权同意受让的行为，能够证明本案的理财款到此时己成为受让债权的支付对价。一审法院没有将《出借咨询与服务协议》的履行情况进行审查，错误地将该协议作为借款主合同认定属于基本事实认定错误，导致本案的错误判决。被上诉人购买的债权属于债权分割转让而来，该转让形式与合同法规定的债权转让不符，在法律上也是不成立的，因债权转让应当有债权转让合同，本案中却没有看到债权转让合同，当事人之间形成的是债权转让确认书，不是债权转让合同，当事人也无从知道债权转让上的基本事实。因此，这一点可以断定，本案争议的财产纠纷属于高风险的理财产品，被上诉人作为成年人是完全民事能力人，诉讼中也自认多次在日益盛公司购买理财产品，知道该债权转让是不合法的可能，依据理财风险负担必须坚持的基本原则：“卖者尽责、买者白负”。本案产品卖者是中利基业公司没有尽责，买者没有审慎审查，买方当然要对风险自负。如果中利公司存在过错，应当起诉中利基业公司承担相应的责任，与本案上诉人是无关的。一审法院对于本案的债权转让本身的合法性没有审查，对《出借咨询与服务协议》的履行没有查明，进而作为的认定其合法有效是错误的。在全国司法机关打击经济犯罪的大形势下已有证据证明，上述借款咨询与服务协议已涉嫌非法吸收公众存款经济犯罪。因此，上述协议存在无效的法定事实。在北京、湖北等地的涉及本案相似案件均被不了受理或驳回起诉，这也是“众所周知的事实”上诉人依法无需举证。2.本案担保合同亦无效。基于本案被担保的主合同不合法，所以担保合同作为从合同，被上诉人与北京日益盛投资管理集团有限公司签订的《出借咨询与服务协议》系无效合同。依据《中华人民共和国担保法》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中主合同无效，担保合同亦是无效。答辩人没有过错，依法不应承担保证责任依法也当然无效，一审法院没有查明基本事实是错误的，而事实上本案的担保协议内容于本案被上诉人请求的债权没有关联性，被上诉人并没有购买日益盛公司的产品，而是向中利基业公司购买是债权转让产品。因此、本案被上诉人购买的债权协议不是上诉人担保责任范围，因此，被上诉人请求以担保协议为其提供担保，因内容不具有关联而未生效。二、一审法院适用法律错误。本案案由为担保纠纷，但涉及主合同合法性审查，一审法院没有依据合同法进行相应的审查，而直接适用担保法作出判决，属于适用法律错误。一审法院将本案的犯罪认定为系规制定市场准入资格而认定合同违反的是管理性规定是错误的，因涉及金融犯罪是对国家金融体制的破坏，危害的国家金融安全，损害的国家公共利益，司法上基本认定为效力强制规定，一审法院理解、适用法律是错误的。三、一审法院程序违法。1.上诉人一审申请追加主合同的当事人参加本案诉讼而没有追加实际债务人作为本案的当事人，无法查清本案的基本事实《借款咨询与服务协议》有三方签订，但具体是否合法，是否履行及如何履行均无法查明。担保协议上与北京等地案件性质是相同的，因此，本案同样涉及犯罪，且枣庄当地公安机关已立案，负责人也被刑拘审查，所以本案也应当作出移送公安机关处理，依法应当驳回被上诉人的起诉，本案的犯罪处理结果与本案直接关联，如公安机关追脏成功，则被上诉人可以获得双重赔偿的途径，且造成不必要的诉累和司法资源的浪费。2.上诉人依法在一审法院申请调取枣庄公安机关的立案证明，但一审法院没有依法调取，实属程序违法。四、一审法院判决越权。依据本案担保内容，假定担保有效，担保内容仅限对投资的8万元提供担保，担保范围是明确的，没有约定对利息进行担保。因此、被上诉人请求对利息担保没有事实依据，一审法院对利息承担保责任也没有客观事实和法律依据。一审法院违背最高法院关于同案应当检索同类案件不得作出相反裁判的规定，所以一审法院的越权行为违反了最高法院关于审理案件中应当查询类似案例的规定，作出了不公平裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)款规定，二审法院针对原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法应当以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。综上所述，一审法院错误的认定了案件事实，并且错误的适用了法律规定，作出的判决结果显失公平，上诉人特依法提起上诉，请求二审法院在查明客观事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益，以期达到法律效果与社会效果的统一。张建玲辩称，我不认可王**的上诉，当时王**给我写了担保条，承诺到期后还款，至今未还。张建玲向一审法院起诉请求：1.判令王**偿还8万元及利息（以8万元为基数，自2020年2月20日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，张建玲（甲方）与日益盛公司（乙方）、中利基业（北京）投资担保有限公司（丙方、以下简称中利基业公司）签订《出借咨询与服务协议》，约定：甲方以受让债权的方式一次性足额向约定的收款账户支付出借金额，甲方享受乙方提供的投资咨询服务、享有知晓乙方推荐的债权受让相关信息的权利，并有权查看与转让债权相关的法律文件，甲方确认委托乙方根据其投资需求自主完成受让债权需要办理的各项手续，并接受乙方匹配的债权，同时委托乙方为其进行债权管理。甲方享有依据协议约定产生的收益。在甲方选定收益模式的有效期内，甲方委托并同意该笔资金经乙方推荐重新受让并匹配新的债权，甲方应按照协议约定及时支付服务费、手续费及其他费用。甲方保证其所用于出借资金来源合法，甲方是该资金的合法所有人并有权自由处分。2018年10月15日，经转让人中利基业公司及见证人日益盛公司盖章确认的债权转让及受让协议载明张建玲20万元出借资金每个月的利息为2,000元，预计债权收益率为年利率12%。乙方根据甲方的资金情况以及投资需求为甲方提供投资咨询服务，推荐优质的债权，乙方应审慎完成对债权转让资产的尽职调查工作，确保债权转让资产的真实合法性，并为甲方提供债权管理服务，乙方应当按照本协议的规定，恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为甲方提供投资咨询及债权管理服务，乙方有义务全程协助甲方受让债权和匹配债权，完成既有债权的转让手续，并收取相应的服务费用，乙方对借款人不能兑付的甲方到期债权的全额本金和收益100%承担不可撤销的回购义务。若发生逾期，每逾期一天，滞纳金按照逾期部分日万分之三计算并支付；出借到期后乙方一次性协助甲方转让其全部债权。丙方为甲方提供资金出借、回款管理。出借资金贷后管理及必要的催收服务，丙方确保乙方向甲方推荐的债权真实存在，确保甲方出借后形成的个人债权债务关系真实存在，丙方有义务协助乙方办理各项信息变更手续，在甲方与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，丙方采取合理的措施记性及时催收和追讨。甲方指定账号62×××39作为资金回收专用账户，甲方用于受让债权的金额为8万元，出借期限为12个月，甲方应当于协议签订之日起一个工作日内将出借金额支付到乙方指定账户，户名北京日益盛投资管理集团有限公司，账号20×××78。王**为本合同的理财顾问。2018年8月25日，张建玲按约定刷卡支付8万元。2018年8月27日，确认人赵宏、见证方日益公司盖章出具债权转让款项到账确认函，确认张建玲编号为201825681合同项下的债权款项8万元到账。同日，转让人赵宏和见证方日益盛公司盖章确认的债权转让及受让协议载明：张建玲8万元出借资金第一个月的收益为800元，预计债权收益率为年利率12%。2018年8月25日，王**出具担保证明载明“张建玲于2018年8月25日投资日益盛公司理财产品8万元整（捌万元整）壹年期限，于2019年8月25日到期在这期间如出现任何问题，到2019年8月25日如钱不回款到张建玲账户我愿意承担一切损失。”一审法院认为，张建玲与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》，即使日益盛公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定；葛庆忠作为投资人签订该协议的真实意思亦非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。王**未出庭应诉亦未答辩，视为放弃自身的诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。结合张建玲当庭陈述王**为了说服原告购买案涉理财产品，口头承诺如日益盛不还钱王**会想法给张建玲，该院依据王**出具的书面担保证明认定张建玲与王**之间构成保证合同法律关系，该担保书合法有效。担保证明载明到2019年8月25日如钱不回款到张建玲账户王**愿意承担一切损失，该院认为“钱不回款”的含义为主债务人首先履行回款义务后，担保人才承担担保责任，据此可以判断该担保的性质为一般保证，张建玲出借资金后可以获取相应的利息收益，故该院认定“一切损失”应包含8万元产生的利息损失，王**向张建玲担保范围为本金8万元及利息。虽担保的性质为一般保证，但结合主债务人目前住所地及经营状况的重大变化，张建玲作为债权人要求主债务人履行债务有重大困难的情形，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就主债务人财产依法强制执行时，王**仍不能拒绝对该笔8万元本金及利息债务承担保证责任。王**出具的担保书未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”的规定，张建玲受让债权的期限为2018年8月12日至2019年8月12日，认定案涉债务的保证期间为6个月（自2019年8月13日至2019年2月12日）。张建玲在保证期间内向王**主张权利，王**应向张建玲偿还借款本金8万元及利息。张建玲按照年利率24%标准要求王**支付利息，无事实依据，债权转让及受让协议载明原告8万元出借资金第一个月的收益为800元，预计债权收益率为年利率12%，该院对张建玲要求的利息损失，按年利率12%的计算标准予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王**于判决生效之日起十日内向张建玲偿还本金8万元及利息（以8万元为基数，自2020年2月20日起至清偿之日止，按年利率12%计算）；二、驳回张建玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,800元，申请费820元，由王**负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：王**是否应对案涉债务承担保证责任。本案中，2018年8月25日，王**出具担保证明载明“张建玲于2018年8月25日投资日益盛公司理财产品8万元整（捌万元整）壹年期限，于2019年8月25日到期在这期间如出现任何问题，到2019年8月25日如钱不回款到张建玲账户我愿意承担一切损失”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立”规定，王**为保证张建玲本金安全出具的担保证明合法成立。该保证期间届满,北京日益盛投资管理集团有限公司未能返还张建玲本金,王**应当依照担保证明约定返还张建玲8万元本金及利息。王**作为具有完全民事行为能力的人,对理财产品可能存在的风险及收益理应有足够认识,其自愿担保并对保证期间及担保责任进行了明确限定,应当对自己的担保行为承担法律责任,在此情况下,一审法院判令王**承担担保责任，本院认为并无不当。王**称因北京日益盛投资管理集团有限公司已因涉嫌非法集资被立案侦查,此案应中止审理。经查,因王**没有证据证明张建玲涉嫌犯罪,故一审法院依据王**为保证张建玲本金利息安全出具的担保证明判令王**承担返还张建玲本金及利息的责任,适用法律正确，应予维持。综上,上诉人王**的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚,判决结果正确,应予维持,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理1，800元，由王**负担本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  关光明审判员  朱运涛二〇二〇年九月二十五日书记员  赵 丽