贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终902号上诉人（原审原告）：冉茂智，男，1967年5月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：覃健，贵州汇能辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭涛，贵州汇能辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州美盈房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路龙泉巷******。法定代表人：王东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王进，贵州合兴律师事务所律师。上诉人冉茂智因与上诉人贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称美盈公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冉茂智上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由美盈公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.我方举证足以证明已依约支付合同价款50%即2094万元的购房款，0075646号收据的457.3万元是（2001）筑仲裁字31号裁决书载明美盈公司应返还我的款项，双方协商一致用该款折抵购房款。2.美盈公司没有向我支付457.3万元。美盈公司未提交银行流水、转账凭证或支票存根，仅凭收款收据不能证明向我实际支付457.3万元。且该收据载明金额是（2001）筑仲裁字31号裁决书的本金与利息，与实际不符。正因美盈公司未履行裁决，我向贵阳中院申请执行，立案（2001）筑法非执字第20号，目前仍未结案。执行过程中，美盈公司应通过贵阳中院还款。假如美盈公司真的在2014年6月27日履行了还款义务，我们就不可能在同年12月4日协商一致将457.3万元折抵购房款并出具0075646号收据。0075641号收款收据是2014年6月27日出具，美盈公司向我出具的五份收款收据是2014年12月出具，当然应该用后面出具的收款收据认定我是否完成付款义务，故该收据不能否定我2014年12月向美盈公司支付50%购房款的效果。二、一审程序错误。鉴定人用以鉴定的检材是复写件，并非双方提交的原件，鉴定人将复写件作为检材违反规定。我对鉴定意见提出异议，根据《民事诉讼法》第七十八条规定，一审法院应通知鉴定人出庭，但一审未通知鉴定人员出庭佐证，程序违法。且依据《民事证据规定》第二十七条第二款规定，我有权申请重新鉴定。一审法院不准许重新鉴定，让我丧失了程序性权利，显失公正。三、贵州银行对美盈公司只享有债权4000万元，但查封了美盈大厦价值3亿余元的房产，超额查封。我已向执行法院提出执行异议，案涉房屋具备完善预告登记、交付使用条件。美盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持美盈公司一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由冉茂智承担。事实和理由：一、冉茂智严重违约，美盈公司有权解除合同。1.冉茂智未依约足额支付房款。冉茂智出具的收据已经司法鉴定系冉茂智所签，是冉茂智要求以现金支付，美盈公司分多次以现金支付，付清款项后冉茂智出具了收据。冉茂智保证会依约付款，美盈公司才提前出具收据，但没有收到相应房款。2.《美盈大厦商业用房预售合同》约定付款方式为分期付款，排除了一次性付款与按揭贷款。虽然注明“剩余合同总额的50%购房款通过银行贷款支付”但这里的银行贷款支付不是指按揭贷款。最后一次付款虽未注明付款期限，但也应在合理期限内支付。双方签约至今已四年半有余，冉茂智没有以银行贷款方式付款，已超出合理期限，其行为构成根本违约，给美盈公司造成重大损失，美盈公司有权要求解除合同。二、一审以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款驳回美盈公司反诉请求不当。美盈公司签订案涉合同目的就是收取购房款，冉茂智称其已依约支付50%购房款与一审查明事实不符，又称合同中的“银行贷款支付”指“按揭贷款”也与合同约定不符。冉茂智以其行为表示不再支付、也没有能力支付购房款，致使美盈公司的合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，美盈公司有权要求解除合同。冉茂智向一审法院提出诉讼请求：1.美盈公司继续履行2014年11月28日《“美盈大厦”商业用房预售合同》；2.美盈公司为冉茂智办理美盈大厦编号30954-1-1房屋的预告登记；3.美盈公司为冉茂智办理美盈大厦编号30954-1-1房屋的过户登记；4.美盈公司支付冉茂智违约金6,952,080元（从2015年8月1日起按约定标准计算至美盈公司交房之日止，暂计至2019年3月21日）；5.美盈公司支付冉茂智逾期办理所有权证违约金290,400元；6.上述两项违约金等额冲抵原告需支付的剩余房款；7.美盈公司承担本案诉讼费用及其他一切费用。美盈公司向一审法院提出反诉请求：1.解除2014年11月28日《“美盈大厦”商业用房预售合同》；2.冉茂智向美盈公司支付违约金762,825元；3.诉讼费由冉茂智承担。一审法院审理查明：2014年11月28日，冉茂智与美盈公司签订《“美盈大厦”商业用房预售合同》，约定：冉茂智购买美盈公司开发的位于贵阳市云岩区建筑面积为698㎡的商业用房（合同所附的房屋平面图上红线内面积即为冉茂智所购商业用房）。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米6万元，总金额4188万元。冉茂智应在合同签订后支付合同总额的50％，即2094万元整，其中在2014年12月5日前支付1207.3万元，2014年12月28日前支付886.7万元。剩余合同总额50％购房款通过银行贷款支付。买受人如未按合同规定的时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2.5％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2.5的违约金。出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定后的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付款万分之2的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定后的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付款万分之2.5的违约金。双方约定在《“美盈大厦”商业用房预售合同》备案后申请办理预售商品房预告登记。在办理完预售商品房预告登记后申请办理预购商品房抵押权预告登记。出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1％向买受人支付违约金。商品房预售的，自出卖人取得商品房预售许可证之日起30天内，由出卖人向贵阳市产权监理处申请登记备案。2014年12月27日，美盈公司法定代表人王东出具《承诺书》，载明：1.因客观原因，一年内（2014年12月27日至2015年12月26日），暂时不能在贵阳市产权监理处办理（贵阳市商品房预售合同备案登记表），在此期间如发生一房二卖，贵州美盈房地产开发有限公司将按购房合同金额的五倍赔偿给冉茂智。2.交房时间2015年8月前，如延期交房，按合同执行。3.一年内（2014年12月27日至2015年12月26日）承诺在贵阳市产权监理处办好（贵阳市商品房预售合同备案登记表）。该《承诺书》除有王东签名捺印外，还盖有美盈公司印章。2015年1月27日，美盈公司取得案涉项目（名门国际广场）的《商品房预售许可证》﹝（2012）筑商房预字第112号﹞。本案审理中，冉茂智与美盈公司双方均认可本案争议房屋未经竣工验收，尚未达到交付条件。且该房屋因美盈公司与案外人存在其他经济纠纷已被法院查封。另查明，本案双方2014年11月28日签订的《“美盈大厦”商业用房预售合同》至今未办理备案登记及预告登记。鉴于上述情况，一审法院在审理中向冉茂智依法释明，询问其是否考虑变更诉讼请求，冉茂智明确表示坚持所提诉请。再查明，冉茂智与美盈公司曾分别于1999年3月1日、4月1日签订两份《商品房购销合同》，约定：冉茂智向美盈公司购买“美盈大厦”一层3、4号和7、8号营业用房。后双方因此事产生纠纷，冉茂智于2001年4月向贵阳仲裁委员会提出仲裁申请。贵阳仲裁委员会于2001年6月26日作出（2001）筑仲裁字第31号《裁决书》，裁定：1.双方签订的前述两份《商品房购销合同》无效；2.美盈公司返还冉茂智购房款1397512元；3.美盈公司赔偿冉茂智经济损失275189元；4.仲裁费用由美盈公司承担。又查明，冉茂智与美盈公司曾于2010年11月22日就本案争议房屋签订《“美盈大厦”商业用房预售合同》。冉茂智于2010年12月11日通过中国工商银行向王东账户转账汇款2500000元。后双方未继续履行该合同。一审法院认为，双方于2014年11月28日签订的《“美盈大厦”商业用房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，虽然该合同签订时案涉商品房尚未取得预售许可证明，但是此后该项目于2015年1月27日取得《商品房预售许可证》，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，前述《“美盈大厦”商业用房预售合同》可认定为合法、有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。综合双方诉、辩意见及举证、质证情况，双方争议的焦点问题是冉茂智是否按照合同约定履行了支付购房款的义务。对此，冉茂智主张其已经按照合同约定的时间和金额支付了50%即2094万元的购房款，剩余50%购房款未办理贷款是由于美盈公司未依约为其办理合同备案登记及预告登记导致尚不具备贷款办理条件。为此，其提交了美盈公司于2014年12月4日出具的金额分别为4,573,000元、2,500,000元、5,000,000元的购房款《收款收据》三张，以及美盈公司于2014年12月26日出具的金额分别为4,867,000元、4,000,000元的购房款《收款收据》两张。上述五张《收款收据》所载金额及付款时间符合案涉商品房预售合同中关于冉茂智应支付50%即2094万元购房款的金额和时间。美盈公司除对2014年12月4日出具的4,573,000元《收款收据》持有异议，认为其并未收到该笔款项外，对其余四张《收款收据》均无异议，认可收到所载购房款。为此，美盈公司提交了经司法鉴定落款签名出自冉茂智笔迹、出具时间为“2014年6月27日”、内容为“收到美盈公司交来（2001）筑仲裁字第31号裁决书裁定本金加利息等各种费用全部金额4573000元”的《收款收据》及王东建行账户交易明细单进行反驳。据此，冉茂智是否支付了该笔4,573,000元购房款就成为认定其本案是否存在逾期付款行为的关键。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一、二款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定，本案中，虽然冉茂智提交了贵阳仲裁委员会（2001）筑仲裁字第31号《裁决书》及美盈公司于2014年12月4日出具的4,573,000元购房款的《收款收据》，用以证明其以该《裁决书》中美盈公司应向其支付款项进行抵扣的方式支付了该笔购房款，但是，美盈公司提交的经司法鉴定落款签名出自冉茂智笔迹、出具时间为“2014年6月27日”的《收款收据》对冉茂智的该项证明主张形成了有效反驳，已使冉茂智提交《裁决书》及《收款收据》欲证明的待证事实处于真伪不明的状态。因此，冉茂智对于其已支付该笔款项的主张所提交的证据无法达到法定的高度可能性的证明标准，故应由其承担举证不能的不利后果。因冉茂智提交的现有证据不足以证明其依约足额支付了50%的购房款，根据本案合同对于双方履行义务顺序的约定，冉茂智支付50%购房款的义务为在先义务，故在其在先义务未能依约履行的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”规定，其要求美盈公司继续履行合同、为其办理产权登记、赔偿逾期交房违约金、逾期办证违约金的诉请均于法无据。况且，因本案争议房屋未经竣工验收，尚未达到交付条件，且该房屋尚处于法院查封状态。因此，案涉合同目前并不具备办理预告登记、产权登记、交付房屋等继续履行的现实可能性。因此，冉茂智提出的本诉诉请，一审法院依法不予支持。对于美盈公司提出的反诉请求，虽然本案合同约定冉茂智逾期付款超过30日后，美盈公司有权解除合同，并可按累计应付款的2.5％的标准向其要求支付违约金。但是，因合同中对于解除权的行使期限未作明确约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，美盈公司享有的合同约定解除权应自2015年1月4日约定解除权发生后的一年内行使。因美盈公司本案中诉请行使该项约定解除权已经超过法定的除斥期间，故其请求解除合同并赔偿违约金于约于法无据，一审法院亦不予支持。综上，冉茂智、美盈公司提出的本、反诉请求均缺乏事实及法律依据，一审法院均予以驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款与第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告冉茂智的全部诉讼请求；二、驳回被告贵州美盈房地产开发有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费316,535元，保全申请费5000元，由冉茂智负担。反诉案件受理费11,478元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担。一审审理过程中，经冉茂智申请，对双方有争议的2014年6月27日0075646号收款收据进行笔迹鉴定并依法形成鉴定意见后，二审中，冉茂智认为鉴定中所比对的样本系复印件，不是原件，申请重新鉴定。经本院询问，鉴定人对鉴定意见作了合理解释：复写件并非复印件，符合鉴定检材规范，可以作为鉴定比对的检材使用。故冉茂智所提申请不符合重新鉴定的情形，本院不予准许。二审审理过程中，美盈公司向本院提交：1.申请书一份，2.（2001）筑法非执字第20-1号执行裁定书一份，用以证明（2001）贵仲裁第31号裁决书确认款项已履行完毕，贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）已将（2001）筑法非执字第20号案件全案终结执行，美盈公司已向冉茂智支付全部执行款，不存在以执行款冲抵购房款的情况。冉茂智质证称：对真实性有异议，自己没有在申请上签字，也没收到过该份结案裁定。冉茂智向本院提交：（2001）筑法非执字第20号执行卷一份，用以证明冉茂智并未向贵阳中院提交过申请，也未收到过执行终结裁定书。美盈公司质证称对该份证据的真实性无异议。经本院向贵阳中院核实，双方分别提交的上述证据来源合法、内容客观真实、与本案诉争事项具有关联性，本院予以采信。经本院二审审理查明：冉茂智于2010年12月11日向美盈公司法人代表王东转账支付购房款2,500,000元，2014年12月4日向美盈公司转账支付购房款5,000,000元，同年12月26日向美盈公司转账支付购房款8,867,000元。2014年11月28日，冉茂智与美盈公司向贵阳中院提交书面申请，要求将（2001）筑法非执字第20号案件终止执行。2014年12月9日，贵阳中院对冉茂智、王东制作调解笔录，调解笔录中，冉茂智称“钱已经全部履行完毕（12月4日）。”双方申请终结（2001）筑法非执字第20号执行案。2014年12月25日，贵阳中院作出（2001）筑法非执字第20-1号执行裁定书，裁定“贵阳仲裁委员会（2001）贵仲裁字第31号裁决书全案终结执行。”对一审判决查明的其余事实本院予以确认。依据双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：冉茂智是否已以债务抵销方式履行了购房款4,573,000元的支付义务，双方的诉请能否得到支持。本院认为，双方对案涉购房合同存在的最大争议在于冉茂智主张已以双方互负债务抵销4,573,000元购房款是否属实。冉茂智称自己与美盈公司达成合意，将美盈公司在（2001）筑法非执字第20号执行案件中的未付执行款，与冉茂智因本案《“美盈大厦”商业用房预售合同》应付购房款予以抵销。经双方商定，抵销金额为4,573,000元。遂美盈公司向其出具了0075646号收款收据。为此，冉茂智提交了0075646号收款收据、（2001）贵仲裁第31号裁决书、（2001）筑法非执字第20号执行卷宗材料。另一方面，美盈公司称关于（2001）筑法非执字第20号执行案件中的执行款，其在双方签订案涉购房合同之前便已通过现金交付方式履行完毕，不可能再以该债务与冉茂智进行抵销。为此，美盈公司提交了0075641号收款收据、银行取款流水、执行结案申请书、（2001）筑法非执字第20-1号执行裁定书，对自己的主张予以佐证。美盈公司主张执行款4,573,000元的履行方式是其法人代表王东于2010年至2014年期间从银行取款后以现金支付给冉茂智。但数额如此巨大的款项，从银行账户化整取零后以现金方式交付，没有每次交付的收条，且该案当时已在贵阳中院申请执行，美盈公司不通过法院的执行程序给付款项，明显不符合常理。因此，美盈公司主张以现金方式清偿了执行款，没有证据或合理理由支撑，本院不予采纳。根据二审查明的事实，（2001）筑法非执字第20号执行卷宗材料可证明冉茂智和美盈公司共同向贵阳中院提交终结执行申请书，落款日期为2014年11月28日，与双方签订《“美盈大厦”商业用房预售合同》的日期为同一日。贵阳中院于2014年12月9日所作调解笔录载明“冉茂智称钱已经全部履行完毕（12月4日）”，可看出冉茂智确认执行款履行完毕的日期为12月4日，与美盈公司向冉茂智出具收到购房款4,573,000元的0075646号收据的日期为同一日。结合双方分别持有的0075641号与0075646号收据所载金额完全一致、双方均无与收据相对应的付款凭证等事实，冉茂智所提交的各证据之间相互具有关联性，能形成证据链，所反映证明内容与冉茂智的主张能相互印证。且双方关于债务抵销的约定，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”规定情形，本院认定冉茂智所称双方合意将执行款与购房款相互抵销的主张成立。据此，截止2014年12月26日，冉茂智通过银行转账与债务抵销已向美盈公司支付购房款共计20,940,000元，达到案涉合同总价款41,880,000元的50%。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”规定，双方应继续履行各自在《“美盈大厦”商业用房预售合同》中约定的义务。冉茂智已完成支付案涉合同50%购房款的合同义务，其主张继续履行合同，应予支持。关于冉茂智所提要求美盈公司办理案涉房屋预告登记的诉讼请求。案涉《“美盈大厦”商业用房预售合同》第十五条第一款约定了该合同应于备案后办理预告登记。因案涉房屋至今未进行网签备案，暂未达到合同约定的办理预告登记条件。故冉茂智关于美盈公司应为其办理案涉房屋预告登记的诉讼请求不符合合同约定与客观情况，在本案中不予支持，冉茂智可待条件成就后另行主张。关于冉茂智所提要求美盈公司办理过户登记、支付逾期办证违约金的诉讼请求。《“美盈大厦”商业用房预售合同》第十五条第二款约定“出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第贰项处理：……2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。”案涉房屋尚未实际交付，暂未达到合同约定的办理权属转移登记条件。故冉茂智关于美盈公司应为其办理房屋权属转移登记、支付逾期办理产权证违约金的主张，与合同约定及客观情况不符，在本案中不予支持，冉茂智可待条件成就后另行主张。关于冉茂智所提要求美盈公司支付逾期交房违约金的诉讼请求。《“美盈大厦”商业用房预售合同》第九条约定“……出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第壹种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之2.5违约金。”双方虽未在《“美盈大厦”商业用房预售合同》中约定交房日期，但美盈公司法人代表王东于2014年12月27日出具承诺书载明“交房时间2015年8月前，如延期交房，按合同执行。”该承诺书内容与《“美盈大厦”商业用房预售合同》中的购房事宜相关，王东作为美盈公司的法定代表人，其履行职务的行为及意思表示代表公司意志，且承诺书上加盖有美盈公司印章。综上，可认定承诺书为合同双方对案涉房屋交房日期进行的补充约定。承诺书载明“交房时间2015年8月前”，即房屋交付期限最迟为2015年8月31日。美盈公司至今未交付案涉房屋，违反双方对案涉房屋交房期限的约定，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”冉茂智主张美盈公司应支付逾期交房违约金，有合同依据，本院予以支持。逾期交房违约金应以冉茂智已付购房款20,940,000元按日利率万分之2.5自2015年9月1日起计算至案涉房屋实际交付之日。关于美盈公司所提的反诉请求，如前所述，冉茂智已经完成合同约定的支付50%购房款的前期义务，剩余50%购房款的付款方式为银行贷款，付款期限未明确约定，且系美盈公司未办理涉案房屋的房屋买卖合同备案登记导致冉茂智不能继续办理贷款，冉茂智目前不存在违约行为。故美盈公司所提反诉请求均不能成立，本院不予支持。另，冉茂智称贵州银行超额查封美盈公司财产的上诉理由，并非本案的审理范围，在本案中不予处理。综上，冉茂智的上诉理由部分成立，应予支持。美盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初28号民事判决；二、冉茂智与贵州美盈房地产开发有限公司于2014年11月28日签订的《“美盈大厦”商业用房预售合同》继续履行；三、贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向冉茂智支付逾期交房违约金（以已付购房款20,940,000元为基数，按日利率万分之2.5自2015年9月1日起计算至案涉房屋实际交付之日止）；四、驳回冉茂智的其余诉讼请求；五、驳回贵州美盈房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费316,535元，保全费5000元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担274,055元，由冉茂智负担47,480元；一审反诉案件受理费11,478元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担。冉茂智预交的二审案件受理费316,535元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担269,055元，由冉茂智负担47,480元；美盈公司预交的二审案件受理费11,478元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  谭董新审判员  罗 宁二〇二〇年九月二十七日法官助理王奕民书记员李茂青