广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1035号 上诉人（一审被告)：广西新鑫建设工程有限公司，住所地：广西钟山县龟石南路西侧公园华庭****。 法定代表人：邱璐，董事长。 委托诉讼代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴霞，该公司副总经理。 被上诉人（一审原告）：丁然，男，1975年10月29日生，汉族，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱越，广西汇豪律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：谭进球，男，1971年3月18日生，汉族，住广东深圳市罗湖区。 上诉人广西新鑫建设工程有限公司（以下简称“新鑫公司”）因与被上诉人丁然、谭进球定作合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新鑫公司上诉请求：撤销一审判决，并按合同相对性原则，改判由被上诉人谭进球承担支付协议定作款51613.58元。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人谭进球是上诉人与国营昭平县大脑山林场签订《建设工程施工合同》约定的危旧 房改造住宅楼III标段(5#楼）工程施工管理人员，认定事实错误。上诉人与国营昭平县大脑山林场签订的《建设工程施工合同》时间是2012年9月11日，开工日期是2012年9月15日。此期间，被上诉人谭进球与上诉人并不存在任何隶属关系，2012年9月11日上诉人与国营昭平县大脑山林场签订《建设工程施工合同》后，上诉人并没有委任、委派被上诉人谭进球承担5#楼工程项目施工管理工作，上诉人只是将5#楼工程项目转包由被上诉人谭进球进行实际施工。二、一审法院以上诉人支付了5#楼门窗工程大部分款项，认定上诉人认可了《大脑山职工集资房5号楼铝材门、窗工程承包协议》及结算单，认定事实错误，上诉人作为5#楼承包人，在工程款或材料款的支付中，只是履行了合同中约定对发包方拨付工程款的监管，但具体的材料购进、施工及工程款的支付决定权仍属被上诉人谭进球，上诉人只是按被上诉谭进球的要求和指令对发包方的工程进度款进行监管，支付工程款的行为并不代表上诉人认可了被上诉人丁然与被上诉人谭进球定作关系及工程款的事实。三、一审法院认定被上诉人谭进球与被上诉人丁然在签订、履行《大脑山职工集资房5号楼铝材门、窗工程承包协议》属职务行为，认定事实错误。1、被上诉人丁然与被上诉人谭进球签订协议的时间是2014年4月4日，被上诉人谭进球被聘为上诉人工程技术负责人的时间是2015年5月20日，聘请后被上诉人谭进球并不是承担和负责5#楼建造师或上诉人驻工地代表的职务，也无其他证据证明被上诉人谭进球与被上诉人签订协议取得了上诉人的授权。2、被上诉人谭进球在对5#楼实际施工期间与上诉人并不存在身份和经济上的依附关系。四、被上诉人谭进球与被上诉人丁然在签订、履行协议不构成表见代理。表象上，定作关系是被上诉人丁然与谭进球发生，主观上被上诉人丁然具有过失，且并非善意，不符合表见代理认定规则。 丁然辩称，被上诉人谭进球是上诉人聘请的管理人员。第一、在一审法庭调查的时候，上诉人陈述承认谭进球从2013年开始被上诉人的公司聘用这一事实。第二、聘请以后上诉人与谭进球也签订有一份劳动合同。在一审的时候，谭进球也提 交了法庭，是劳动合同。第三、2015年上诉人又给谭进球一份聘用书，聘用谭进球为工程技术负责人。第四、丁然之前在2017年和2018年多次的工程款都是由谭进球签字以后由上诉人支付的，这些事实可以证明谭进球的行为实际上是履行上诉人职务行为，所以一审判决认定事实清楚，证据充分。 谭进球辩称，1、关于定义转包或者承包及实际施工人的证据不足，第一、被上诉人谭进球与上诉人新鑫公司就涉案工程项目（5号楼）不存在挂靠承包、分包、转包等合同关系，也没有签订或约定对“到账的工程价款”双方认可的约束、控制的合同实质性条款，上诉人新鑫公司和职务人员的民事行为和职务行为属内部关系，所产生的相应法律后果和责任，与被上诉人谭进球和第三人无关。上诉人谭进球的民事行为属于事实表见代理行为。第二、没有工程款的流向证明。工程款685万早已到上诉人公司账户，按照发包人的财务资料和银行流水，因为2015年底已经完成，2016年交付使用，上诉人必须要公布685万的财务明细。被上诉人谭进球无权指挥上诉人公司的财务支出收入等工作。一审提交的证据中说明被上诉人谭进球在工地做工，工程款给付应由上诉人说明，系上诉人公司内部问题。2、被上诉人丁然拿到工程款，丁然称上诉人转款给丁然，建议上诉人提供银行流水予以证明。 丁然向一审法院起诉请求：1.判令被告共同向原告支付工程款51613.58元，并从2017年1月16日起按照年利率6%支付利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.2012年9月11日，被告新鑫公司与国营昭平县大脑山林场签订《建设工程施工合同》，合同约定国营昭平县大脑山林场将国营昭平县大脑山林场危旧房改造住宅楼Ⅲ标段(5#楼)发包给被告新鑫公司以包工包料方式承建，被告新鑫公司聘请被告谭进球作为该工程的施工管理人员。 2.2014年4月14日，原告与被告谭进球签订《大脑山职工集资房5号楼铝材门、窗 工程承包协议》，约定：完成门窗外框安装500平方米支付一次，按单价乘以施工面积乘以45%结算，内框安装支付方式与外框支付方式一样，余额10%工程验收合格后十五天内结清。依该协议，原告对大脑山林场危旧房改造住宅楼Ⅲ标段(5#楼)工程铝合金窗进行施工。2016年12月30日，原告经与被告谭进球结算，双方签订结算单，结算单对工程总价款、已支付工程款及工程余款作了详细的说明，其中工程余款为51613.58元，被告谭进球以甲方代表名义在该结算单签字。2019年10月1日，被告谭进球再以甲方代表名义在该结算单签字确认。 3.2015年5月20日，被告谭进球调入被告新鑫公司，任工程技术负责人。2017年至2018年间，原告多次申请支付工程款，均由被告谭进球签字后，由被告新鑫公司予以支付。 一审法院认为，原告与被告谭进球双方签订的《大脑山职工集资房5号楼铝材门、窗工程承包协议》，系双方的真实意思表示，内容符合法律的规定，应当依据协议约定履行各自义务。本案中，虽然《大脑山职工集资房5号楼铝材门、窗工程承包协议》的相对人为原告与被告谭进球，但被告谭进球系被告新鑫公司聘请的工程施工管理人员，而该协议约定的定作目标为大脑山职工集资房5号楼，即大脑山林场危旧房改造住宅楼Ⅲ标段(5#楼)工程，同时，无证据证实大脑山林场危旧房改造住宅楼Ⅲ标段(5#楼)门窗工程系由第三人建造，且该门窗工程已由被告新鑫公司支付了大部分款项，故应视为被告新鑫公司认可了该协议及结算单；被告谭进球作为被告新鑫公司聘请的工程施工管理人员，其与原告签订《大脑山职工集资房5号楼铝材门、窗工程承包协议》，应属履行职务的行为，故因该协议而产生的权利义务应由被告新鑫公司享受和承担。被告新鑫公司认为被告谭进球系大脑山林场危旧房改造住宅楼Ⅲ标段(5#楼)的实际施工人，无证据证实，该院不予认可。被告新鑫公司在收到定作物门窗工程并验收合格后，应按照合同约定支付定作价款。故原告要求被 告新鑫公司支付尚欠的门窗工程款51613.58元的诉请，该院予以支持。依约，该款应当在工程验收合格后十五天内即2017年1月15日前结清。被告新鑫公司拖欠原告的款项，占用了原告的资金，给原告造成了一定的经济损失，故原告诉请要求被告新鑫公司从2017年1月16日起按照年利率6%支付利息，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告广西新鑫建设工程有限公司向原告丁然支付定作门窗工程款51613.58元及该款利息（利息以人民币51613.58元为基数，按年利率6%，从2017年1月16日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元，减半收取545元，由被告广西新鑫建设工程有限公司负担。 经本院审理查明，上诉人新鑫公司与国营昭平县大脑山林场签订林场危旧房改造住宅楼Ⅲ标段(5#楼)《建设工程施工合同》后，先将该建设工程非法转包给案外人覃瑞成实际施工，覃瑞成在完成部分施工后，又将余下的工程转包给被上诉人谭进球实际承包施工。 本院认为，本案是定作合同拖欠定作款项纠纷，双方争议的焦点有二：其一，新鑫公司与谭进球谁是定作合同的相对人；其二，新鑫公司应否对涉案拖欠的定作款承担清偿责任。 （一）涉案定作合同相对人的问题。根据本院查明的事实，上诉人新鑫公司中标国营昭平县大脑山林场危旧房改造住宅楼Ⅲ标段(5#楼)工程后，将该建设工程转包给案外人覃瑞成施工，覃瑞成完成部分工程后，又将余下的工程转包给被上诉人谭进球施工，被上诉人谭进球在施工过程中与被上诉人丁然签订《大脑山职工集资房5号楼铝材门、窗工程承包协议》的定作合同，被上诉人丁然履行合同约定定作义 务后，与被上诉人谭进球进行了结算，双方签订了结算协议，确认尚欠定作款项51613.58元，该事实有新鑫公司提供给覃瑞成和谭进球的支付工程款凭证和被上诉人谭进球在二审庭审中的自认予以证实。鉴于谭进球是涉案工程的实际施工人，其与丁然签订涉案定作合同，谭进球是涉案定作合同的相对人。关于新鑫公司与谭进球签订的聘用合同和劳动合同，仅仅是为了借用谭进球工程技术职称的资质，谭进球并未实际在新鑫公司领取过劳动报酬，而领取新鑫公司支付的工程款。关于新鑫公司支付了定作工程部分定作款给丁然问题，新鑫公司辩解是出于其是建设工程合同承包方对实际施工人进行资金监管，该辩解符合行政机关对建设工程保护农民工利益具体规定的要求，本院予以采信。一审判决认定新鑫公司是涉案买卖合同相对人的事实错误，本院予以纠正。 （二）关于新鑫公司应否对涉案拖欠的定作款承担清偿责任。合同相对性原则是我国合同法规定的重要原则，合同相对性，是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任，即合同主体、内容、责任相对性。最高人民法院基于保障农民工合法权益和维护社会大局稳定的立意，在司法解释中规定了合同相对性有限突破原则，即只赋予了建设工程施工合同纠纷案件中实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人主张权利，并没有赋予其他合同当事人突破合同相对性原则向没有合同关系的第三人主张合同权利。而本案不是建设施工合同纠纷而是定作合同纠纷，谭进球与丁然是定作合同的相对人，拖欠定作款的责任应由谭进球承担，且丁然提起民事诉讼时的诉讼请求也只要求谭进球承担给付责任，而谭进球以其是代表新鑫公司签订和履行合同为辩解请求追加新鑫公司为被告承担民事责任，一审追加新 鑫公司作为本案被告后，认定谭进球是新鑫公司的员工及构成表见代理，属于认定事实错误，本院予以纠正。新鑫公司不对本案涉案定作款项承担清偿责任。 综上所述，上诉人广西新鑫建设有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初635号民事判决； 二、被上诉人谭进球支付被上诉人丁然定作款51613.58元及利息（利息以51613.58元为基数，从2017年1月16日起按年利率6%计付至实际付清之日止）； 三、驳回被上诉人丁然的其他诉讼请求。 一审案件受理费545元，二审案件受理费1090元，合计1635元，由被上诉人谭进球负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈小坤 审 判 员  黄义奎 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  王文惠