广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2173号上诉人（原审原告）：高嘉丽，女，1986年6月5日出生，汉族，住广东省中山市东区*********************。上诉人（原审原告）：陈敏琳，女，1984年9月9日出生，汉族，住广东省中山市石岐区************。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴玉玑，广东在行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋项项，女，1982年12月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区*****************。委托诉讼代理人：肖浩瑶，广东维纳律师事务所律师。上诉人高嘉丽、陈敏琳因与被上诉人蒋项项合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初15073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高嘉丽、陈敏琳上诉请求：撤销一审判决，依法改判蒋项项向高嘉丽、陈敏琳支付违约金10万元。事实与理由：一、涉案合伙协议第八条明确约定未经全体合伙人同意，各方在合伙期间不得退伙。合伙协议第十一条第2款载明任一方违反本合同有关合伙事务执行的约定，导致合伙项目无法继续进行的，除应赔偿损失外，还应向其他合伙人支付违约金20万元。一审法院已认定被上诉人因自身原因及考虑到风险问题单方提出退伙，已构成违约，应承担违约责任。但一审法院将筹备阶段独立于合同的约束之外显然是错误。筹备阶段是所有新设合伙体的必经阶段，筹备阶段中各合伙人为设立合伙项目所进行的行为不仅应视为合伙事务的执行，而且还是合伙事务的核心内容。本案中，被上诉人直接参与场地租赁、装修、相关知识产权申请等核心合伙事务，而且合伙协议约定以被上诉人的名义办理个体工商户登记手续，以被上诉人的银行账户作为结算账户，所以即使在筹备阶段中，同样存在合伙事务的执行问题。本案正是由于被上诉人单方退出，个体工商户登记手续及账户结算均无从办理，后继的合伙事务也无法推进，被上诉人的行为显然属于未按合同约定履行合伙事务。一审法院对合伙事务的执行作出狭义理解，错误地认为只有在合伙项目筹备完成后才存在合伙事务的执行，显然是对“合伙事务执行”作出了不合理的缩小解释。二、被上诉人仅以个人原因及担心存在法律风险为由单方退出，明显违背诚信原则，破坏了合伙关系的稳定性，也与合伙企业法第四十五条的规定相悖。虽然上诉人的上诉请求中不再主张经济损失，但上诉人在履行协议过程中已消耗了大量的时间成本、人力成本，且可期待利益亦无法实现，这些损失鉴于举证上存在客观困难，故上诉人并未主张。三、合伙关系从各合伙人签署合伙协议之日起成立，合伙关系的成立不以合伙实体是否已完成筹备为条件，故签订合伙协议之后各合伙人为建立合伙实体所进行的工作均应认定为“执行合伙事务”。四、合伙协议第十一条第2款规定的“合伙事务执行”，并没有限定是何种阶段下的事务执行，按通常的理解，该“合伙事务执行”应包括合伙协议签订后，各合伙人为合伙实体的建立而从事的事务。在合伙实体的筹备阶段，需要被上诉人执行其“合伙事务”，合伙协议才能继续履行。五、被上诉人单方退伙，就意味着拒绝执行合伙事务，即符合合伙协议第十一条第2款的约定违约情形。六、两上诉人在履行合伙协议的过程中没有任何违约行为，而任何商标、名称注册都会存在构成近似的法律风险，可以通过协商与变更避免。被上诉人以个人原因及商标注册存在风险为由单方提出退伙，拒绝履行约定的合伙事务，明显构成违约。七、即使本案不适用合伙协议第十一条第2款的规定，但根据合伙协议第八条第2款中退伙条款的约定，被上诉人仍应向两上诉人承担违约金。结合合伙协议第十一条第2款的规定以及被上诉人单方退伙、合伙实体部分项目已完成等事实，违约金应按10万元计算。蒋项项辩称，由于合伙协议书中对诸多重要事项都没有明确约定，在事后也不能达成补充约定，导致合伙协议无法继续履行，所以其提出解除合伙协议不存在违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高嘉丽、陈敏琳向一审法院提出诉讼请求：1.蒋项项向高嘉丽、陈敏琳支付违约金100000元；2.蒋项项赔偿高嘉丽、陈敏琳商标申请费1000元、设计费25000元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。高嘉丽、陈敏琳、蒋项项于2019年8月13日签订合伙协议书（以下简称协议书），约定三方在中山市小榄镇北区******百汇时代广场合伙投资设立烘焙蛋糕店，合伙经营范围以店面将来领取的工商等级的范围为准。合伙实体店的具体名称目前尚未确定，准确名称以工商登记为准；拟成立的烘焙蛋糕店将以个体工商户形式办理工商登记，工商登记的经营者为蒋项项；合伙期限为10年，即从2019年8月15日至2029年8月14日，期满经全部合伙人协商一致可延长；合伙项目的总现金投资额为万元。其中高嘉丽、陈敏琳以现金、技术、管理的方式入股，现金出资万元，占合伙总现金出资的21%，蒋项项以现金出资，现金出资额为万元，占合伙总现金出资的79%。各方应在2019年月日前支付现金出资。各方应将现金出资款支付至合同约定的合伙体结算账户中；高嘉丽、陈敏琳还以提供蛋糕烘焙技术、饮料产品的生产研发技术、提供店面标准化的运营管理服务，线上销售、宣传渠道的方式占技术股份30%。三方最终确认，高嘉丽、陈敏琳占30%就技术股份，现金出资21%，占合伙股份的51%，蒋项项占合伙股份的49%；三方确认合伙体的全部收入及支出均通过蒋项项名下621************5479建设银行小榄支行的银行账号进行；经全体合伙人协商一致，方可退伙，未经全部合伙人同意，各方在合伙期间不得退伙；任一方违反本合同有关合伙事务执行的约定，导致合伙项目无法继续进行的，除应赔偿损失外，还应向其他合伙人支付违约金200000元；任一方违反本合同有关合伙事务的执行约定（包括财务制度、管理制度、泄露商业秘密、未履行合伙人具体义务等），尚未达到导致合伙项目无法继续执行的程度的，违约一方的合伙人应向守约的合伙人赔偿经济损失及违约金人民币100000元。协议书还约定了其他事项，高嘉丽、陈敏琳、蒋项项在协议书上签名并按指印确认。2019年8月9日，高嘉丽与无非公司签订烘焙品牌计划委托合同书。次日，高嘉丽通过转账向无非公司的法定代表人梁炜玮支付了24000元。无非公司开具收据称收到乐想餐饮管理有限公司交来品牌升级设计订金24000元。同年9月30日，梁炜玮出具情况说明，称：“本公司与高嘉丽于2019年8月9日签订的《烘焙品牌计划委托合同》，约定由本公司为高嘉丽进行烘焙品牌设计。本合同并非是针对位于小榄镇百汇时代广场的店铺而签订的，原拟位于小榄镇百汇时代广场设立的店铺因店铺的外墙设计方案未获商场管理方通过，因此未收取委托方该店铺任何费用。《烘焙品牌计划委托合同》目前尚在继续履行中。”高嘉丽称该合同原是为三方的合伙体签订，因合伙体没有成立，合同已支付订金，所以才继续履行与无非公司的合同，但用于其他设计方案，该订金也将用于扣减高嘉丽委托无非公司的其他设计项目的费用。2019年8月11日，蒋项项向百汇时代广场交纳了2000元商铺租赁意向金。为了合伙项目，高嘉丽、陈敏琳、蒋项项开设了名为“三人行蛋糕大计”微信群，自2019年5月30日起至2019年9月19日，三人一直在微信群中商讨合伙项目的事宜。2019年9月16日，蒋项项在上述微信群中称“小榄店合作店的事情有其他合伙人要做的话，可以让给其他人做！一个我最近孩子奶奶生病，时间上我不好安排!其次是商标的事情周期太长，我不愿冒那么大风险！”2019年9月11日、9月18日，蒋项项与李北方商标专利法务（以下简称法务）微信联系，询问“乐童想”是否可以注册，法务回复其存在法律风险，改名字重新申请需8-9个月时间。2019年9月19日，高嘉丽、陈敏琳与蒋项项的录音中，蒋项项称因注册商标周期及法律风险、合伙人之间的默契程度等问题退出合伙项目。就蒋项项退出合伙项目，三人未能达成一致意见。2019年9月26日，高嘉丽向案外人景松支付1000元作为两件商标申请费，北京鼎泽知识产权代理有限公司向高嘉丽开具相关收据。另高嘉丽与王喜丽-北京鼎泽（以下简称鼎泽）的微信聊天记录显示，2019年9月2日起高嘉丽开始与鼎泽沟通注册商标事宜；同年9月12日，鼎泽告知高嘉丽商标注册500元/个；同年9月24日，高嘉丽要求鼎泽注册乐童想，并将其身份证及经营者为高嘉丽，名称为中山市东区大乐想烘焙蛋糕店的营业执照拍照发送给鼎泽；同年9月12日至10月24日，高嘉丽仍就商标注册与鼎泽多次联系。高嘉丽称申请的知识产权在合伙项目无法履行时，转由其现有店铺继续使用。2019年9月20日，高嘉丽、陈敏琳委托广东在行律师事务所吴玉玑律师向蒋项项发出律师函，称蒋项项协议签订后突然提出合伙项目，根据合伙协议书，已构成违约，应承担200000元违约金及赔偿高嘉丽、陈敏琳经济损失。蒋项项于2019年9月24日收到上述律师函。2019年10月11日，蒋项项委托广东德疆律师事务所曾令武律师向高嘉丽、陈敏琳发出律师函：“一、贵方至今还未完成商标注册，存在商标侵权的隐患，营业场地的装修设计也未完成，未积极履行店面标准化的运营管理服务等事务，已构成违约。委托人有权要求贵方承担违约金20万元，并赔偿委托人的损失；二、现因贵方与委托人签订的《合伙协议书》存在纠纷，在纠纷未解决之前，且贵方未积极履行协议约定义务，委托人有权停止履行协议约定义务。”一审庭审中，高嘉丽、陈敏琳称因协议书没有履行，该协议书已实际解除，但没有具体解除时间；蒋项项则对协议书已解除并无异议，但认为解除时间应为收到高嘉丽及陈敏琳发出的律师函当天。三方确认合伙项目尚在筹备阶段。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。高嘉丽、陈敏琳、蒋项项于2019年8月13日签订协议书约定合伙事宜，现因合伙项目无法实现，三方均确认协议已实际解除，一审法院依法予以认可。另因合伙项目尚在筹备阶段，就合伙项目筹备阶段的退出，合伙协议并未作出约定，高嘉丽、陈敏琳、蒋项项均有为合伙项目的筹备作出努力，现蒋项项因自身原因及考虑到合伙项目的风险问题而要求退出合伙项目，并不符合协议书约定需要承担违约责任支付违约金的情形，故高嘉丽、陈敏琳要求蒋项项支付违约金100000元，一审法院不予支持。至于高嘉丽、陈敏琳要求蒋项项赔偿商标申请费1000元，设计费24000元的问题。从高嘉丽与鼎泽公司的聊天记录可见，在蒋项项已明确提出终止合伙项目的情况下，高嘉丽仍要求鼎泽公司继续为其申请商标，其次高嘉丽在庭审中已申请的商标已转由现有店铺继续使用，故商标的申请费用理应由高嘉丽自行承担。另设计费24000元，因高嘉丽在庭审中已明确2019年8月9日，高嘉丽与无非公司签订烘焙品牌计划委托合同书已用于其他设计方案，所交纳的24000元也将用于扣除其他设计方案的费用，且无非公司的法定代表人出具情况说明明确双方所签订的烘焙品牌计划委托合同书并非用于本案诉争的合伙项目，就本案的合伙项目设计亦未收取任何费用，在高嘉丽已承接了该合同权益的情况下，为合同所支出的费用理应由高嘉丽负担。综上，高嘉丽、陈敏琳要求蒋项项赔偿商标申请费1000元、设计费24000元理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回高嘉丽、陈敏琳的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计1410元，由高嘉丽、陈敏琳负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院另查明，双方签订的合伙协议书第七条“合伙事务的执行”约定了各合伙人负责的具体事务、重大合伙事务的表决、合伙的收支情况记录、大额支出的管理等事项，但该条没有关于退伙事宜的内容。另外，合伙协议书第八条“入伙、退伙及合伙份额转让”第2款“退伙”约定：（1）经全体合伙人协商一致，方可退伙，未经全部合伙人同意，各方在合伙期间不得退伙；（2）任何一方严重损害合伙体及其他合伙人利益时，或严重违反本协议的约定，导致合伙事务无法继续进行的，经守约方发出书面警告后，违约方仍不停止损害行为或仍拒绝履行本协议约定的义务的，则守约方有权退伙或要求违约方退伙，违约方还应对经营损失作赔偿及承担违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案为合伙协议纠纷。围绕高嘉丽、陈敏琳的上诉请求，本案二审争议的焦点为蒋项项是否应向高嘉丽、陈敏琳支付违约金10万元。本案中，高嘉丽、陈敏琳主张蒋项项未经其同意单方退出合伙，应根据合伙协议书第十一条第2款向其支付违约金10万元。经查，合伙协议书第十一条第二款支付违约金20万元或10万元的适用前提是“任一方违反本合同有关合伙事务执行的约定”，而合伙协议书第七条对“合伙事务的执行”有明确约定，其中包括了各合伙人所负责的具体事务、重大合伙事务的表决、合伙的收支情况记录、大额支出的管理等事项，但该条没有关于退伙事宜的内容。因此，即便蒋项项未经其他合伙人同意而单方退伙，但行为并不属于违反有关合伙事务执行的约定，故高嘉丽、陈敏琳以蒋项项未经其同意单方退出合伙为由认为应适用合伙协议书第十一条第2款中违约条款的约定，缺乏依据，本院不予支持。此外，虽然合伙协议书第八条第2款“退伙”中的第（2）项约定了“违约方还应对经营损失作赔偿及承担违约金”，但高嘉丽、陈敏琳已明确在二审中不主张赔偿损失，而该条也没有约定违约金的具体数额，故高嘉丽、陈敏琳依据该条约定向蒋项项主张10万元违约金亦缺乏依据，本院不予支持。综上，高嘉丽、陈敏琳的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人高嘉丽、陈敏琳负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年九月三十日书记员  韦健淳