西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     (2020)陕7102行初1929号     原告西安雁厦置业有限公司，住所西安曲江新区。     法定代表人朱建军，董事长。     委托代理人王晓燕，北京中师律师事务所律师。   委托代理人张军，北京中师律师事务所（实习）律师。     被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   负责人张水利，局长。   委托代理人代江波，该单位工作人员。   委托代理人刘卫红，陕西丰瑞律师事务所律师。   原告西安雁厦置业有限公司（以下简称雁厦公司）诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）城建行政强制一案，于2020年7月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人朱建军及委托代理人张军、王晓燕，被告委托代理人代江波、刘卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告雁厦公司诉称，2020年4月7日，被告向原告作出西城执限拆决字曲江09〔2020〕第6号《限期拆除决定书》，责令原告于2020年4月10日前自行拆除违法建设，建筑面积439.92㎡。原告认为该决定书严重违法、错误，应予撤销，具体理由如下：一、原告房屋不属于违法建设。1992年，原告即租用西安市雁塔区XX街道办事处XX村9.8亩地用于建厂房经营，并办理了合法的集体土地建设用地使用证，后开始建厂房、办公楼、职工宿舍等房屋，用于塑料包装工业的生产、销售、经营。本案中，被告《限期拆除决定书》中所依据的“西安市自然资源和规划局曲江新区分局《关于处理违法建设认定的函》西规曲认函〔2020〕6号”，认为原告修建的砖混结构房屋，面积约439.92平方米，属违法建设，明显与事实严重不符。首先，被告并无查处的职权。我国《XX乡规划法》第十一条规定：“县XX乡规划主管部门负责本行政区域内的XX乡规划管理工作”；第五十三条规定：“县级以上人民政府XX乡规划主管部门对XX乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；（三）责令有关单位和人员停止违反有关XX乡规划的法律、法规的行为。XX乡规划主管部门的工作人员履行前款规定的监督检查职责，应当出示执法证件。”《西安市XX乡规划条例》第五十九条也有相应的规定：“规划行政管理部门应当建立规划，实施监督巡查制度，及时发现和查处违法建设。”根据上述法律、法规，在我国，只有规划部门才具有对违法建设进行查处职权，根据“法无授权即禁止”，被告并无查处的职权。其次，被告行为缺乏合法依据。规划部门未进行任何勘查及调查，在未依法履行法定程序的情况下将涉案房屋认定为违法建设，其作出的《关于处理违法建设认定的函》西规曲认函〔2020〕6号，已然程序违法。被告依据此函而作出的被诉《限期拆除决定书》，更无合法依据可言。二、被诉《限期拆除决定书》适用法律错误。被告以原告违反了《XX乡规划法》第四十条的规定，向原告作出《限期拆除决定书》。但本案中，涉案房屋很早之前就已经建成，而《XX乡规划法》于2008年才颁布，被告作出该行为，以新法为依据处罚前行为，以后法对前行为进行评价，明显违反了“法不溯及既往”的基本原则，也违反了法的指引性原则。综上，原告认为被告作出的被诉具体行政行为违法，应予撤销。为维护原告的合法权益，特依据《行政诉讼法》及相关规定，诉至贵院，请求：1.请求撤销被告于2020年4月7日作出的西城执限拆决字曲江09〔2020〕第6号《限期拆除决定书》的具体行政行为；2.本案诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   第一组证据:   1.法人代表身份证复印件；   2.营业执照复印件；   3.企业法人代表身份证明；   证明原告与被诉行政行为有法律上的利害关系，原告诉讼主体适格。   第二组证据：   4.场地租赁合同复印件;   5.集体土地建设用地使用证复印件；   证明原告自1992年起，具有合法土地使用权，已盖建厂房。   6.《行政强制拆除决定书》西城管强拆決字曲江09(2020)第29号复印件；   证明被告作出的行政强制拆除决定书的具体行政行为违法。   7.情况反映；   证明原告涉案房屋并非违法建设,西安市雁塔区大雁塔街道办事处和西安市雁塔区大雁塔街道办事处城市管理科于2002年6月盖章同意进行重新翻建。   8.企业法人营业执照；   9.西安市雁塔区乡镇企业管理局文件(雁乡企发[2005]5)号；   证明原告原为集体所有制企业，后经过改制为股份制企业。   10.荣誉证书；   证明原告一直守法经营，为当地明星企业。   被告市城管执法局辩称，被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定，XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《西安市XX乡规划条例》第六十八条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条(二)款关于城管执法部门执法职责的规定:依据XX乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发[2017]50号)第二条规定:城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。依据以上法律、法规规定，被告有查处原告违法建筑的法定职责。原告涉案房屋有违建的事实，被告做出的行政行为程序合法。2020年3月19日，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出市资源曲认函(2020)6号关于处理违法建设认定的函。该函内容为，分局接到西安曲江新区XX街XX巷及示范街区提升改造指挥部办公室来函并经调查核实发现，位于曲江新区，广德路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积439.92平方米，该处建筑未经规划审批取得建设工程规划许可证，属违法建设，要求被告依法查处。收到以上认定函后，被告立刻启动了查处工作。经核查，2009年7月西安市雁塔区塑料包装厂，更名为西安雁厦置业有限公司。根据雁厦置业工作人员在接受《调查询问笔录》时自述，涉诉违建的三层砖混结构房屋是1990年建设完工的，该项目没有取得《建设工程规划许可证》，只有《集体土地使用权证》。随后，经了解，在开发曲江悦项目时，原告将其作为曲江悦项目的售楼中心，后又将一楼作为商业对外出租。在联系原告法定代表人要求对涉诉建筑物制作相关笔录时，原告拒不配合，2020年3月30日，被告作出了《责令限期拆除告知书》(西城执限拆告字曲江09[2020]第6号)告知书，因原告拒绝到场签收，被告采用留置送达的方式向原告送达。2020年4月7日，被告作出了西城管强拆决字曲江09(2020)第6号《限期拆除决定书》，原告再次拒绝到场签收，被告采用留置送达由涉诉房屋的承租户代为转交。综上所述，被告针对原告的违法建筑已进行了必要的核查和核实，且查处行为均严格依照有关法律法规规定的程序和步骤，被告作出的行政行为事实清楚，适用依据正确，程序合法。三、被告作出的《限期拆除决定书》适用法律正确。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知:根据行政审判中的普遍认识和做法行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的:(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。《中华人民共和国城市规划法》(已失效)第四十条规定在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定:XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。   《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定:规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设。第六十八条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。根据以上规定，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、第六十八条与1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设如何处理，作出了基本相同的立法规定。原告诉称涉案房屋没有取得规划等审批许可建房的行为虽然发生在《XX乡规划法》实施之前，但违法行为状态一直持续至今。所以，原告认为因《XX乡规划法》自2008年1月1日起施行，被告就不能依《XX乡规划法》来查处案涉房屋属于违法建筑的理由不能成立。综上，被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责，并有权依据《XX乡规划法》第四十条及第六十四条对区域内违法建设进行查处；原告存在违法建设行为，事实清楚；被告依法定程序作出《限期拆除决定书》程序合法。原告请求撤销被告作出的《限期拆除决定书》的行政决定无事实与法律依据，请求法院依法驳回。   被告市城管执法局向本院提交以下证据：   第一组证据：   1.市资源曲认函[2020]6号《关于处理违法建设认定的函》；   2.涉案违建现场照；   3.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发[2017]50号)；   证明被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责，并有权依据《XX乡规划法》第四十条及第六十四条对区域内违法建设进行查处。   第二组证据：   4.《企业名称变更核准通知书》(名称变核内字【2009】第0100090702042号)；   5.调查询问笔录及被询问人身份证明；   6.《责令限期拆除告知书》及送达回证；   7.《责令限期拆除决定书》及送达回证；    证明被告涉案房屋有违建的事实，被告做出的行政行为事实清楚、程序合法。被告不存在非法强拆，原告的主张没有事实依据。    法律依据：《中华人民共和国XX乡规划法》节选、《西安市XX乡规划条例》节选、《西安市城市管理综合行政执法条例》节选。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1的真实性认可，对其合法性和证明目的不予认可。对证据2的真实性认可，对其合法性和证明目的不予认可。涉案房屋系1992年就已建成投产，并办理了合法的集体土地建设用地使用证。依据法不溯及既往的原则，于2008年1月1日起实施的《XX乡规划法》、2011年1月1日起实施的《西安市XX乡规划条例》对先前建设行为，无溯及力。对证据3对其合法性和证明目的不予认可，被告无法定职权作出案涉行政行为。对证据4的证明目的不予认可。对证据5调查询问笔录及被询问人身份证明，对其合法性和证明目的不予认可。该调查询问笔录的调查时间为2020年6月3日，而涉案房屋在2020年5月14日已被强拆，且无承办人的签名，程序和内容均违法。对证据6的合法性及证明目的不予认可并且该告知书是在行政机关在作出责令限期拆除决定前发出，被告并无作出此告知书的法定职权。另外，该证据的送达回证写明留置送达，但未有留置送达现场拍照以及见证人的签名，不能证明已送达。对证据7的合法性及证明目的不予认可，被告无作出责令限期拆除决定书的法定职权，被告并未依法进行调查，未告知原告享有的权利，违反了法定程序，该证据的送达程序违法。被告对原告提交的证据1、2、3无异议，证据4、5真实性认可，证明目的不认可，该证据不能证明原告使用管理的建筑取得合法的规划手续，即使有用地手续，不能代表取得建设规划手续。对证据6真实性认可，证明目的不认可，被告依据规划部门的认定，进行现场勘查，法定程序送达相关的法律文书，依法作出限期拆除决定书，其不存在具体行政行为违法的情形。对证据7真实性认可，证明目的不认可，该证据只能证明原告曾向大雁塔街办反映房屋需要翻建，房屋翻建也应当按照法律规定，取得规划手续，原告房屋至开庭前，并未取得相关规划手续，存在违法建设的事实。证据8、9、10真实性认可，证明目的不认可，三份证据和本案无关。   本院对上述证据认证如下：对原被告提交证据的真实性予以确认。   经审理查明，位于西影路以南，广德路路东，西影路付46号，面积为439.92平方米的三层房屋为原告雁厦公司所建。2020年3月19日，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出市资源曲认函(2020)6号《关于处理违法建设认定的函》。该《函》内容为：“分局接到西安曲江新区XX街XX巷及示范街区提升改造指挥部办公室来函并经调查核实发现，位于曲江新区，广德路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积439.92平方米，该处建筑未经规划审批取得建设工程规划许可证，属违法建设，请市城管局依法查处。”被告市城管局于2020年3月30日，作出了《责令限期拆除告知书》(西城执限拆告字曲江09[2020]第6号)，内容为：根据西安市自然资源和规划局曲江新区分局《关于处理违法建设认定的函（西规曲认函〈2020〉6号》，你（单位）于1986年5月10日，在曲江新区、XX路以东，陕西雁厦置业有限公司，修建的砖混结构房屋，面积约439.92平方米，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，本机关拟决定责令限期拆除上述违法建设。你（单位）如要求陈述或者身边，请在收到本告知书之日起三日内提出陈述、申辩意见，也可直接到本级关进行陈述申辩。逾期未提出陈述或申辩的，视为你（单位）在动放弃上述权利。”被告于当日张贴于该公司门口，但送达回证上签字为一名工作人员。2020年4月7日，被告作出了西城管强拆决字曲江09(2020)第6号《限期拆除决定书》，内容为：“根据西安市自然资源和规划局曲江新区分局《关于处理违法建设认定的函（西规曲认函〈2020〉6号》，你（单位）于1986年5月10日，在曲江新区、XX路以东，陕西雁厦置业有限公司，修建的砖混结构房屋，面积约439.92平方米，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，本机关决定责令你（单位）于2020年4月10日之前自行拆除上述违法建设。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对你（单位）采取行政强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用，由你（单位）承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。如不服决定，你（单位）可在接到决定之日起六十日内向西安市人民政府申请行政复议，也可在六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。”当日被告将此张贴在原告公司门口。原告收到后并未自行拆除。   另查，原告公司在西影路以南，广德路路东，XX路XX号院内共有两处独立建筑物，分别是439.92平方米外贴白瓷砖建筑，及该建筑的东北边1043.75平方米的建筑。涉案的439.92平方米建筑物并未取得规划部门建设许可证， 2020年5月15日被告市城管局拆除组织人员将案涉建筑物拆除。   本院认为，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定，XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《西安市XX乡规划条例》第六十八条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条(二)款关于城管执法部门执法职责的规定:依据XX乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发[2017]50号)第二条规定:城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。根据上述法律、法规规定，本案被告有对违法建筑作出限期拆除决定的法定职责。   关于被告作出的行为程序是否合法问题。第一、根据《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》市城管发（2019）129号的规定城管执法部门在实施违法建设处理行为时应现场核查，在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应持该《函》对违法建设进行现场核查，具体核查确认的违法建设位置和面积是否属实，核实当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关笔录和记录。……本案中，被告认为其已经履行了现场核查的程序，但是被告仅向法庭提交了核查现场的照片，并未提交核查现场的笔录，且原告于被告对于案涉房屋是否为三层砖混还是一二层为水泥框架顶层砖混的房屋结构是存在异议的，第三被告并未进行核实，故被告的核查程序违法。   第二、《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定被告应当对涉案建筑物进行现场核查，确定是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，如果属于，应告知原告，以便原告采取改正措施。本案被告并未制作现场核查笔录，也未对涉案建筑物作出相关结论，确认是否属于可以采取改正措施的情形，直接作出西城管强拆决字曲江09(2020)第6号《限期拆除决定书》违反法律规定。   第三、原告主张被告未向其送达《责令限期拆除告知书》(西城执限拆告字曲江09[2020]第6号)及西城管强拆决字曲江09(2020)第6号《限期拆除决定书》，被告则主张其向原告进行了留置送达。被告向法庭提交的证据6、7中的《送达回证》上仅写明留置送达，且送达人仅为一人，也没有留置送达现场拍照以及见证人的签名，该留置送达程序不符合法律规定，故被告未向原告履行送达程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，被告未向原告送达《责令限期拆除告知书》(西城执限拆告字曲江09[2020]第6号)，剥夺了原告的陈述、申辩权利。综上，被告作出的西城管强拆决字曲江09(2020)第6号《限期拆除决定书》违反法定程序，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三款之规定，判决如下：   撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2020年4月7日作出的西城管强拆决字曲江09(2020)第6号《限期拆除决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。           审判长   唐颖杰   人民陪审员   孙玉革   人民陪审员   强智才     二〇二〇 年九月三十日                              书记员   卢晓蕊   2020710219294610920207102020470920206202041043992199298202064399220206200812020470920206212345199260920202972002689200551051051020175020203192020643992200971990202033009202062020470920206510510200811199041200811120206232017504200901000907020425671219922008112011113452020632020514671234567891046439922020319202064399220203300920206202061986510439922020470920206202061986510439922020410510464399210437543992202051551051020175020191290920206092020609202066709202060920206202047092020650      1