广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34895号上诉人（原审原告）：深圳市德尔康迪商贸有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）经）经营地址：深圳市宝安区西乡街道西乡大道正泰来商务大厦609/div>法定代表人：许秀云，执行董事。委托诉讼代理人：罗新斌，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绮文，广东深信律师事务所律师上诉人（原审被告）：深圳市稷源成长商贸有限公司，住，住所地深圳市罗湖区东晓街道布吉路**天乐大厦**/div>法定代表人：琚张，总经理。委托诉讼代理人：胡婷，广东宝先律师事务所律师。上诉人（原审被告）：琚张，男，1982年7月5日出生，汉族，身份证住址江西省九江市。委托诉讼代理人：胡婷，广东宝先律师事务所律师。上诉人深圳市德尔康迪商贸有限公司（以下简称深圳德尔康迪公司）因与上诉人深圳市稷源成长贸易有限公司（以下简称深圳稷源成长公司）、琚张合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22828号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。深圳德尔康迪公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为“深圳稷源成长公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳德尔康迪公司釆购成本及其他成本1101749.74元，并就其拖欠的货款总成本按照银行同期贷款利率向深圳市德尔康迪商贸有限公司支付利息”；2.撤销一审判决第三项，改判深圳稷源成长公司支付深圳德尔康迪公司利润分成232601.62元，并就其拖欠的分成款按照银行同期贷款利率向深圳德尔康迪公司支付利息。3.维持一审判决第二项；4.改判一审受理费、二审受理费、保全费均由深圳稷源成长公司、琚张承担。事实与理由：一、深圳稷源成长公司与各超市已经对账，且其主张依照与超市的对账情况与深圳德尔康迪公司进行对账。深圳稷源成长公司主张东北华润及华润V+的应结货款为799123.43元，并要求深圳德尔康迪公司超出回款金额开具发票后才支付回款。深圳德尔康迪公司要求深圳稷源成长公司对回款差异提供相应证据及对多开发票问题作出说明，深圳稷源成长公司不予理会。深圳稷源成长公司已向东北区华润超市开具了不少于908497.98元的发票，即东北华润的回款不少于908497.98元，深圳德尔康迪公司按照深圳稷源成长公司的要求已经向深圳稷源成长公司开具了868814.22元的发票。二、2018年6月20日，深圳德尔康迪公司收到深圳稷源成长公司的第二笔回款金额155022.82元后，发现回款金额不仅低于超市确认的合同金额，甚至远低于进货成本。后深圳德尔康迪公司要求深圳稷源成长公司进行对账,双方可获得的利润深圳稷源成长公司是明确的。但因深圳稷源成长公司并没有提供证据证明为何其主张的回款金额与其跟超市签订的合同金额存在巨大差异，以及深圳稷源成长公司要求深圳德尔康迪公司超出回款金额多开具330643.68元的发票后才愿意向深圳德尔康迪公司支付剩余回款，导致双方至今没有结算。一审法院认为深圳德尔康迪公司未提交相应证据属认定事实错误。三、一审法院适用法律错误，导致判决错误。深圳德尔康迪公司已经提供证据证明深圳稷源成长公司有与超市对过账，且相应的合同、对账单、结算单等资料均在深圳稷源成长公司处。深圳稷源成长公司拒不提供相应资料的，法院应该按照深圳德尔康迪公司的主张进行判决。深圳稷源成长公司、琚张上诉请求：1.撤销一审判决部分内容或依法改判；2.改判深圳稷源成长公司、琚张支付深圳德尔康迪公司的采购成本和其他成本共计350601.17元;3.涉诉一、二审费用由深圳德尔康迪公司承担。事实与理由：一、深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司不存在合伙协议，深圳德尔康迪公司选择的案由合伙协议纠纷有误，没有请求权基础。二、关于合作商品采购成本核算问题，深圳稷源成长公司给深圳德尔康迪公司开具的发票不是货物的真实成本，深圳德尔康迪公司也没有提供相关单据供上诉人核算，其中差价部分应予以扣减。三、关于其他相关费用44230元，即购买恒温柜费用及运费是深圳德尔康迪公司购买资产的投资行为，不应由上诉人全额分摊。四、关于22883元的利润分成一审法院认定有误，利润没有产生何来利润分配，虚构利润进行分配是法律法规的禁止行为。五、关于一审法院认定深圳德尔康迪公司支付的总成本为1101749.74元，应调整为829432.34元，再相应扣除84000元巧克力近期商品折扣损失、44230元中恒温柜的资产残值。即总成本应为701202.34元，上诉人应承担的成本大约为350601.17元。深圳德尔康迪公司答辩称，一、深圳德尔康迪公司选择本案案由为合伙协议纠纷符合法律依据。二、深圳稷源成长公司已经与东北华润及华润V+对过账，其已收回各超市的货款，但深圳稷源成长公司故意隐瞒且主张回款金额远低于订单合同中验收货物的金额。深圳稷源成长公司没有提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，按照与各超市清单合同的验收金额向深圳德尔康迪公司支付回款。三、深圳稷源成长公司主张“进货价10万元的巧克力（因深圳德尔康迪公司提供货品日期有问题），仅销售出1.6万元，直接损失8.4万元，并要求在总成本中抵扣8.4万元”与事实不符亦没有法律依据。深圳稷源成长公司利用其与各超市签订合同并由其收取回款的约定谋取私利，在收到回款后故意隐瞒不向深圳德尔康迪公司支付，并要求深圳德尔康迪公司不断垫资采购才导致双方合伙终止，其行为严重违反双方的合伙协议，深圳稷源成长公司不仅要向深圳德尔康迪公司支付回款并应就其拖延期间支付逾期利息。深圳德尔康迪公司向一审法院起诉请求：1.判决深圳稷源成长公司向深圳德尔康迪公司支付货物总成本1101749.74元（其中，采购货物成本853448.74元；其他成本248301元），并就其拖欠的货物总成本按照银行同期贷款利率的标准向深圳德尔康迪公司支付逾期利息。2.判决深圳稷源成长公司向深圳德尔康迪公司支付利润分成232601.62元，并就其拖欠的分成款按照银行同期贷款利率的标准向深圳德尔康迪公司支付逾期利息。3.判决琚张对上述款项承担连带清偿责任。4.判决深圳稷源成长公司、琚张承担本案诉讼费用。一审法院查明，深圳德尔康迪公司主张，2017年6月，深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司协商签订《公司合作协议》，合作内容为深圳德尔康迪公司负责提供品质保证的产品，并将产品采购成本明示给深圳稷源成长公司，深圳稷源成长公司根据市场定位制定市场产品价格、产品合理利润空间、产品价格营销操作空间，确保与各商家的合同条款协调执行，保证货款足额及时回收。采购产品的先期费用由深圳德尔康迪公司负责，扣除产品采购成本及其他费用，包括但不限于参展费、超市入场费、物流运输费、业务员工资等其他费用后的净利润部分，由深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司按五五比例分成。随后，深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司开展合作。深圳德尔康迪公司按照深圳稷源成长公司提供的订单向各超市送货。深圳德尔康迪公司还主张，2017年7月至2018年5月双方合作期间，深圳德尔康迪公司向东北区华润超市送货含税成本为628191.54元，超市确认收货金额为1501762.98元，深圳德尔康迪公司向华润V+送货含税成本为225257.20元，合同订货金额及超市确认收货金额均为564058.80元。在此期间，深圳德尔康迪公司支出了其他成本费用，包括但不限于运费、条码费、恒温柜费、业务员工资等支出共计248301元。其中，2017年7月1日胡X向琚张转账28800元，深圳德尔康迪公司主张系V+超市南区32条码费；2017年8月1日胡X向琚张转账45600,深圳德尔康迪公司主张系V+西北4店38条码费；2017年9月23日胡X向琚张80000元，深圳德尔康迪公司主张系东北华润超市条码打包费；2017年12月15日胡X向琚张转账10800元，深圳德尔康迪公司主张系条码费；2018年1月12日胡X向琚张转账8000元，深圳德尔康迪公司主张系东滨店2个月的堆头费；2018年2月10日向琚张微信转款2560元，深圳德尔康迪公司主张系1月份乔凡娜运费；2018年3月14日胡X的配偶佘X向琚张转账5590元，深圳德尔康迪公司主张系促销员工资；2018年3月26日胡X向琚张转账3944元，深圳德尔康迪公司主张系425件乔凡娜的运费及卸货费；2018年4月13日胡X向琚张转账14130元，深圳德尔康迪公司主张系东北乔凡娜仓租费等；2018年5月11日胡X向琚张转账4647元，深圳德尔康迪公司主张系4月26日发乔凡娜运费、卸货及仓租费。深圳稷源成长公司、琚张则主张，双方不存在合伙关系，而是买卖合同关系，《公司合作协议》第八条约定了“自签字之日开始生效”，事实上双方均未在该协议上签字，因此合作协议不成立。另外，深圳德尔康迪公司向深圳稷源成长公司开具了增值税专用发票，深圳稷源成长公司也向深圳德尔康迪公司支付了部分货款，双方交易真实存在。2018年2月5日，深圳稷源成长公司向深圳德尔康迪公司转账117294.58元，2018年6月20日，深圳稷源成长公司向深圳德尔康迪公司转账155022.82元。2018年2月13日，深圳德尔康迪公司的员工胡X向琚张转账22883元。深圳德尔康迪公司主张上述两笔深圳稷源成长公司的转款均为东北区华润超市的部分回款，深圳德尔康迪公司员工胡X的转款系支付予深圳稷源成长公司的合作分成。深圳稷源成长公司、琚张则主张上述两笔深圳稷源成长公司的转款是货款，深圳德尔康迪公司员工胡X的转款系劳务费及备用金。一审法院认为，本案系合同纠纷。2017年6月7日，深圳德尔康迪公司员工胡X通过微信向琚张发送了《公司合作协议》，琚张回复“收到”，虽然客观上深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司最终并未签订《公司合作协议》，但根据合作协议的内容，再结合后续胡X与琚张的微信聊天记录，比如，2018年6月23日胡X说“琚总，东北部分汇款已收到，请继续跟进剩余的，其中里面有几单扣款太严重，请问下为什么是这种操作”，2018年10月11日胡X问琚张“琚总，东北那边对帐估计需要多长时间？”等，双方的沟通情况可以初步对应《公司合作协议》的职责。另外，根据深圳德尔康迪公司称述，在深圳稷源成长公司向深圳德尔康迪公司转款117294.58元后，深圳德尔康迪公司在扣除对应采购成本71527.68元后，按照50%的比例向深圳稷源成长公司计付利润分成22883元，该笔利润分成即为前述2018年2月13日深圳德尔康迪公司员工胡X向琚张的22883元转款。上述数据的统计来自深圳德尔康迪公司提交的证据“东北账单”，深圳稷源成长公司、琚张对该证据的真实性予以确认。对于深圳稷源成长公司主张深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司存在买卖合同关系，首先双方并未签订书面买卖合同，其次深圳德尔康迪公司并未合理解释深圳德尔康迪公司向琚张多次转款的性质，因此一审法院采信深圳德尔康迪公司的主张，认定深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司事实上履行了《公司合作协议》，双方成立合作关系，且深圳稷源成长公司已向深圳德尔康迪公司支付回款272317.40元[117294.58元+155022.82元]。根据《公司合作协议》约定，深圳德尔康迪公司先期垫付采购产品货款及其他相关费用，其他相关费用总额为248301元，深圳德尔康迪公司主张系条码费、运费、仓租费、促销员工资等，其中204071元支付至琚张，深圳稷源成长公司、琚张予以确认，剩余44230元深圳德尔康迪公司主张系运费、购买恒温柜费用等，且提交了相关合同及银行转账回单，一审法院直接予以确认。关于采购成本，深圳德尔康迪公司提交了《副本v+POS汇总2017年8月-2018年8月30日》以及《东北华润验收单》、《东北华润总单》,并主张根据上述证据计得深圳德尔康迪公司向东北区华润超市送货含税成本为628191.54元，深圳德尔康迪公司向华润V+送货含税成本为225257.20元。深圳稷源成长公司、琚张对上述证据的真实性予以认可，一审法院直接认定深圳德尔康迪公司垫付的采购产品货款为853448.74元。深圳德尔康迪公司并未举证证明双方对成本的分摊比例，根据合作协议关于利润五五分成的约定，出于公平考虑，成本也由深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司按照各50%分摊，则深圳稷源成长公司应向深圳德尔康迪公司支付货物采购成本及其他成本550874.87元[(628191.54元+225257.20元+248301元）/2]。另外，深圳德尔康迪公司未举证证明深圳稷源成长公司应向其支付成本的时间，故对于要求深圳稷源成长公司、琚张支付逾期利息的诉请，一审法院不予支持。关于利润分成，深圳稷源成长公司、琚张主张超市最终支付金额是超市验收货品金额扣减应扣项目，比如商品折扣、退货、促销费用等，且超市方尚未结算，相关款项未支付至深圳稷源成长公司。深圳德尔康迪公司亦未提交证据证明超市方已支付相关货款，对于双方从超市能获得的货款以及是否存在待分配利润尚不明确，故对于深圳德尔康迪公司要求深圳稷源成长公司、琚张支付利润分成及逾期利息的诉请，一审法院不予支持。深圳稷源成长公司系自然人独资的有限责任公司，琚张是其股东，琚张并未举证证明深圳稷源成长公司的公司财产独立于其自己的财产，故琚张应对深圳稷源成长公司的上述债务承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳稷源成长公司应于判决生效之日起十日内支付深圳德尔康迪公司采购成本及其他成本550874.87元;二、琚张应对深圳稷源成长公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回深圳德尔康迪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8405元，保全费5000元，由深圳德尔康迪公司负担7870元，深圳稷源成长公司、琚张负担5535元。深圳德尔康迪公司已预交的5535元，由一审法院予以退回。深圳稷源成长公司、琚张应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费5535元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。上诉人深圳稷源成长公司和琚张二审提交了东北华润的结算单据（69张）和华润V+销售汇总表（1张），欲证明其与东北华润和华润V+的货款结算情况。上诉人深圳德尔康迪公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人深圳稷源成长公司和琚张二审还提交了其与华润万家有限公司签订的购销合同一份，上诉人深圳德尔康迪公司认为该合同没有原件，且合同签订日期为2018年1月份，当时深圳德尔康迪公司已不再向华润供货，该合同不适用于本案。本院二审查明，上诉人深圳稷源成长公司和琚张在2020年5月28日二审第一次庭审时称，一审判决后东北华润和华润V+超市与其进行了结算，在2020年9月24日二审第二次庭审时称货款已结完，东北华润的结算款已打入其银行账户，华润V+的结算款因为掺杂自己的货进去，没有办法算清楚。双方共同进入了深圳稷源成长公司在华润系统中的结算账户，深圳德尔康迪公司认为该系统的结算款混入了深圳稷源成长公司其他货物的扣款，无法获取本案货品真实的结算情况。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人深圳稷源成长公司与上诉人深圳德尔康迪公司合作向华润各超市供货，并约定在回收货款后分享利润，双方形成合伙合同关系。琚张代表深圳稷源成长公司收到深圳德尔康迪公司发送的《公司合作协议》后，随即根据合作协议的内容与深圳德尔康迪公司开展合作业务，深圳德尔康迪公司按照深圳稷源成长公司提供的订单向超市送货，深圳稷源成长公司已经向深圳德尔康迪公司支付了部分货款，深圳德尔康迪公司在扣除了对应的采购成本外，按照50%的比例向深圳稷源成长公司支付利润分成，合作协议已经实际履行，深圳稷源成长公司和琚张上诉主张与深圳德尔康迪公司为买卖合同关系，本院不予采信。上诉人深圳德尔康迪公司一审提交的证据可证明其向东北区华润超市送货含税成本为628191.54元，向华润V+送货含税成本为225257.20元，故上述深圳德尔康迪公司垫付的采购产品货款为853448.74元。上诉人深圳稷源成长公司和琚张上诉主张深圳德尔康迪公司进货价10万元的巧克力因货品日期问题仅销售出1.6万元，直接损失为8.4万元，但其没有提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。深圳德尔康迪公司已经支付琚张条码费、运费、仓租费、促销员工资等其他相关费用204071元，还为运费、购买恒温柜费用等花费44230元，上述花费均为本案双方合作而支出，应计入前期成本。上诉人深圳稷源成长公司和琚张上诉主张44230元属于投资，本院不予采纳。双方合作期间康迪公司向华润各超市提供了成本共计为1101749.74元（853448.74元+204071元+44230元）的产品，而深圳稷源成长公司仅支付了272317.4元的货款，对此，深圳稷源成长公司在一审中称尚未与华润结算完毕，华润没有支付货款，二审中称已经与华润结算完毕，但账目不清，无法区分深圳德尔康迪公司与深圳稷源成长公司自己的供货。深圳德尔康迪公司在深圳稷源成长公司的协助下进入深圳稷源成长公司在华润的结算系统后，亦无法获取本案货款的结算数据。本院认为，根据双方在合作协议中的约定，深圳德尔康迪公司负责供货，深圳稷源成长公司保证货款足额及时回收，且回收货款汇入深圳稷源成长公司账户，再由深圳稷源成长公司汇入深圳德尔康迪公司账户，故深圳稷源成长公司应当对涉案货物的结算情况承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。在深圳稷源成长公司不能证明案涉货品结算货款的情况下，根据本院查明的事实，深圳德尔康迪公司尚有829432.34元（1101749.74元-272317.4元）货品成本未收回。考虑到华润结算系统中确实存在扣款情况，本院酌定销售利润率为30%，即330525元（1101749.74元×30%），扣除双方已经分享的利润45766元（22883元×2），深圳德尔康迪公司还应享有利润142379.5元[(330525元-45766元）/2)]。故深圳稷源成长公司应当向深圳德尔康迪公司支付上述货品成本及利润共计971811.8元（829432.34元+142379.5元）。深圳德尔康迪公司上诉要求以其开票金额测算案涉货品的回款情况，没有事实依据，本院不予采信。琚张是深圳稷源成长公司的唯一股东，其不能证明公司财产独立于个人财产，应对深圳稷源成长公司的上述债务承担连带责任。因不能确定案涉货品的回款时间，上诉人深圳稷源成长公司和琚张应当于判决生效之日起十日内向深圳德尔康迪公司支付上述款项。综上，上诉人深圳德尔康迪公司的部分上诉理由，本院予以采信。上诉人深圳稷源成长公司和琚张的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决部分事实认定有误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22828号民事判决第二项和第三项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22828号民事判决第一项为：上诉人深圳市稷源成长商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳市德尔康迪商贸有限公司货款971811.8元;三、上诉人琚张应对上诉人深圳市稷源成长商贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人深圳市德尔康迪商贸有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人深圳稷源成长公司和琚张未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8405元，保全费5000元，由深圳德尔康迪公司负担2284元，深圳稷源成长公司、琚张负担11121元。二审案件受理费15938.76元，由深圳德尔康迪公司负担3161.76元，深圳稷源成长公司、琚张负担12777元，并由深圳稷源成长公司、琚张迳付8473元给深圳德尔康迪公司。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年九月三十日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。