广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2760号上诉人（原审被告）：开平市骏景湾豪庭房地产开发有限公司，住所地:广东省开平市**************。法定代表人：冯某，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑兰英，国信信扬(江门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞霞，国信信扬(江门)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司江门分行，住所地：广东省江门市蓬江区*************。负责人：徐某，该行行长。委托代理人：苏锦浓，广东弘新君睿律师事务所律师。委托代理人：赵锐权，广东弘新君睿律师事务所律师。原审被告：胡银回，女，1982年2月5日出生，香港特别行政区居民，香港居民身份证号码：*****（1）。上诉人开平市骏景湾豪庭房地产开发有限公司（以下简称“骏景湾公司”）因与被上诉人交通银行股份有限公司江门分行（以下简称“交通银行江门分行”）、原审被告胡银回金融借款合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骏景湾公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判驳回交通银行江门分行第四项诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由交通银行江门分行、胡银回承担。事实和理由：一审判决认定的基本事实不清，请求二审法院查清事实后依法予以改判。一、交通银行江门分行未举证亦未申请鉴定，应认定其已签收并知悉开平市人民法院出具的《调查函》，其应积极申报债权、参与拍卖款分配，但其因怠于行使该权利造成的作为普通债权应分得部分、逾期利息、罚息等扩大损失，不应由骏景湾公司承担。2018年11月28日，开平市人民法院向交通银行江门分行出具《调查函》，告知交通银行江门分行涉案房产于2018年11月25日以最高价63万元在淘宝网拍卖成交，并向交通银行江门分行调查胡银回截至2018年11月25日止仍拖欠的借款本金及利息余额。该《调查函》出具后，开平市人民法院通过法院专递的形式向交通银行江门分行送达并于2018年11月30日被签收。而交通银行江门分行仅以该快递单非其员工本人签名为由，主张其不知情、无法申报债权。但其并未否认签收快递的“郭俊江”为其员工，亦未否认其实际签收了该快递。且交通银行江门分行并未提供任何相应证据证明其主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，交通银行江门分行应承担举证不能的不利后果。同时，其亦未向法院申请进行鉴定，故应当认定交通银行江门分行已签收该快递并知悉《调查函》之内容。因此，交通银行江门分行最迟应于2018年11月30日已清楚知悉债务人胡银回丧失偿债能力且胡银回提供的物的担保已被成功拍卖，根据交通银行江门分行与胡银回签订的《个人房产抵押贷款合同》中第13.1条的约定，胡银回之贷款早已满足提前到期的条件，其应及时宣告胡银回之贷款到期并申报债权。另外，一审法院并无就2018年11月30日所确定的交通银行江门分行的债权数额以及扩大损失部分进行查清，属于认定的基本事实不清。二、交通银行江门分行的债权既有物的担保又有人的担保，交通银行江门分行应当先就债务人胡银回提供的物的担保实现债权，再主张骏景湾公司承担保证责任，而交通银行江门分行放弃物的担保所造成的其债权无法实现的后果，不应由骏景湾公司承担。2015年12月18日，骏景湾公司于交通银行江门分行签订《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》，骏景湾公司亦向交通银行江门分行出具《担保函》，约定骏景湾公司为购房者胡银回的全部贷款提供阶段性连带责任保证，应视为骏景湾公司为胡银回的债务提供了人的担保。2016年8月，交通银行江门分行与胡银回签订了《个人房产抵押贷款合同》，约定胡银回自愿提供其所购的位于开平市*************************作为抵押物抵押给交通银行江门分行，为其410000元借款及由此所产生的全部债权提供抵押担保。后于2016年10月28日，涉案房产办理了预售商品房抵押权预告登记。因此，交通银行江门分行获得了具有物权性质的预告登记权利，应视为胡银回就其自身债务提供了物的担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，交通银行江门分行应先就胡银回提供的物的担保实现债权后，再主张骏景湾公司承担保证责任。骏景湾公司在二审法庭调查中补充如下上诉意见：其上诉主要是针对开平法院在另案处理中已经函告交通银行江门分行涉案房屋被依法拍卖，通知其申报债权，但交通银行江门分行置之不理。一审法院对开平法院的通知书未作评价，仅根据交通银行江门分行的答辩对函告的内容未作认定。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第三款规定，开平法院的通知书是交通银行江门分行收发室的郭俊江签名，该签收视为开开平法院已经送达，送达的内容是涉案房屋已被拍卖，但交通银行江门分行怠于行使权利，未作出任何表示，致使涉案房屋的拍卖款被分配完毕。一旦骏景湾公司代为承担责任后，无从主张追偿权，所以交通银行江门分行怠于行使权利的行为损害了骏景湾公司的权利，因此就交通银行江门分行放弃权利的部分，也就是交通银行江门分行的债权可以作为普通债权参与分配的部分，骏景湾公司免责。从骏景湾公司制作的表格可以看出，交通银行江门分行的债权可以获得分配的份额除了诉讼费、执行费外为97450元，诉讼费为6660元、执行费为5260元。诉讼费和执行费可以在分配前提前扣除，这一部分应是交通银行江门分行怠于行使权利导致的损失。交通银行江门分行在收到开平法院的通知书后，既没有自行诉讼主张权利，也没有向骏景湾公司发函或起诉来主张权利，而骏景湾公司对胡银回供楼情况以及是否违约并不知晓。交通银行江门分行既未按其与胡银回的借款协议约定逾期3个月即主张权利，也未按与骏景湾公司的合作协议及时通知或要求骏景湾公司承担保证责任。交通银行江门分行辩称，一、一审判决适用法律正确，查明事实清楚，应当予以维持。二、骏景湾公司应对胡银回所欠交通银行江门分行的全部债务承担连带清偿责任。2015年12月18日，交通银行江门分行与骏景湾公司签订《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》，2017年12月26日，双方又签订《个人住房抵押贷款业务合作协议》，上述两份合作协议均约定骏景湾公司为购买其房产的任一购房人因向交通银行江门分行借款所产生的债务承担连带责任保证担保，保证担保的范围包括借款本息、罚息、复利、违约金及交通银行江门分行因实现债权所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。同时，骏景湾公司向交通银行江门分行出具《担保函》，自愿为胡银回本案的债务承担连带责任保证担保。涉案房屋至今未办妥房地产他项权证，本案借款尚在保证期限内，骏景湾公司应对胡银回本案的全部债务承担连带清偿责任。况且，骏景湾公司与交通银行江门分行签订的两份合作协议均约定任一购房人未按期偿还贷款的，骏景湾公司应协助交通银行江门分行进行催收，如果贷款逾期达3个月的，交通银行江门分行有权要求骏景湾公司立即支付购房人应付未付的贷款本息、违约金等款项等。所有的合作协议及担保函均没有约定交通银行江门分行必须先行向相关部门主张权利，才能再向骏景湾公司主张要求其承担连带保证责任。因此，胡银回逾期偿还借款本息，交通银行江门分行有权直接要求骏景湾公司立即清偿胡银回的本案债务。三、交通银行江门分行为实现债权依法提起诉讼，且起诉并没有超过诉讼时效，不存在怠于行使自身权利的情形。交通银行江门分行既没有对外做出任何放弃权利的意思表示，也没有怠于行使自身诉权。在胡银回出现逾期偿还本息后，交通银行江门分行已经向其催告，并通过内部审批后向法院提起诉讼，起诉时间是在胡银回逾期还款一年之内，并没有超过诉讼时效。虽然一审法院向开平法院调取了开平法院的邮寄快递单存根、调查函和成交确认书，但据交通银行江门分行了解，郭俊江反映快递单上的签名“郭俊江”并非其本人所签，且交通银行江门分行也未收到开平法院邮寄的上述材料，故对涉案房产被拍卖一事毫不知情，才没有对调查函作出回复。况且，涉案房产一直未办理抵押登记手续，交通银行江门分行对相应拍卖款并不享有优先受偿权，开平法院也没有明确表示交通银行江门分行一旦回复或向开平法院申报债权，即可获得分配款项，骏景湾公司该假设没有依据。四、涉案房屋仅办理了预售商品房的抵押权预告登记，并非抵押登记，交通银行江门分行对涉案房屋没有优先受偿权，骏景湾公司陈述涉案债权既有人的担保又有物的担保不成立。由于骏景湾公司与胡银回怠于办理涉案房屋的房产证，致使交通银行江门分行未能办理涉案房屋的抵押权登记，导致交通银行江门分行没有取得优先受偿权，无法优先受偿涉案房产的拍卖分配款项。况且，骏景湾公司没有任何证据证明交通银行江门分行曾作出过放弃物的担保权利的意思表示。交通银行江门分行在二审法庭调查中补充如下答辩意见：交通银行江门分行与胡银回签订的贷款协议所约定的交通银行江门分行有权催收、宣告贷款提前到期等，以及交通银行江门分行与骏景湾公司签订的合作协议所约定的要求骏景湾公司承担保证责任，是交通银行江门分行的权利，并非交通银行江门分行的义务，也没有限定必须在什么时间内完成。胡银回在二审中无作答辩。交通银行江门分行向一审法院起诉请求：一、解除交通银行江门分行与胡银回签订的《个人房产抵押贷款合同》（编号：粤江门2016年个房贷字1778号）;二、胡银回立即向交通银行江门分行偿还借款本金338673.05元及相应利息11125.16元〔截至2019年5月5日，胡银回尚欠利息、罚息及复利为11125.16元：自2019年5月6日起至付清之日止的利息、罚息及复利按《个人房产抵押贷款合同》（编号：粤江门2016年个房贷字1778号）计算〕，上述借款本金及相应利息合计349798.21元；三、胡银回承担交通银行江门分行为实现本案债权应支付的律师费15000元；四、骏景湾公司对胡银回所欠交通银行江门分行第二项和第三项诉讼请求范围内的债务以及交通银行江门分行为实现本案债权而产生的其他费用承担连带清偿责任；五、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由骏景湾公司、胡银回承担。一审法院认定事实：2015年12月18日，交通银行江门分行（甲方）与骏景湾公司（乙方）签订《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》，骏景湾公司还向交通银行江门分行出具《担保函》，约定：乙方同意为骏景湾豪庭的任一购房人的全部贷款提供连带责任保证，购房者取得所购房屋的《房地产权证》并以其所购房屋为甲方贷款设定抵押担保、甲方取得抵押登记证明文件正本之日起，乙方的保证责任解除；甲方与购房者签署《个人房产抵押贷款合同》（或甲方要求购房者签署的借款合同、抵押合同）后，乙方应按产权交易登记部门的要求提供全套所需资料，协助甲方在30天内办妥抵押登记或备案手续；乙方准备向购房者交付所购房屋时，应提前30天通知甲方，在所购房屋的《房地产权证》办妥后，乙方应当立即通知甲方，并协助甲方在30天内办妥所购房屋的现房抵押登记手续；保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损耗赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其它费用；保证期间为购房人的债务履行期限届满之日起两年等。之后，胡银回（买受人）与骏景湾公司（出卖人）就位于开平市*************************的涉案房屋签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人应当按照合同第八条约定在商品房交付使用后720日内与买受人向房屋登记机构申请办理房地产转移登记，出卖方不得以房屋已交付使用为借口懈怠与买受人办理转移登记的义务，委托办理登记的一方应当及时提供房屋登记机构要求需提供的证件资料提交对方等。合同签订后，骏景湾公司在胡银回向其交纳了应付的购房款后，分别向胡银回开具了相应的发票，骏景湾公司确认胡银回于2018年7月27日在该公司处签收了发票及其他办证所需的资料。2016年8月，胡银回又与交通银行江门分行签订《个人房产抵押贷款合同》（编号：粤江门2016年个房贷字1778号），约定：胡银回向交通银行江门分行借款410000元用于购买开平市*************************，借款期限为120月，并对利息、罚息、复利进行了约定；胡银回未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担交通银行江门分行为实现债权而发生的律师费等费用；胡银回未按合同的约定偿还贷款本金及支付利息，交通银行江门分行有权单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求胡银回立即偿还所有到期贷款本金并结清利息；胡银回以上述房产抵押担保，担保的范围包括实现债权及抵押权的费用，相关费用包括律师费等费用；胡银回应在本合同签订后立即向有关登记机关办理抵押登记手续，并在抵押登记手续办妥后将抵押登记证明文书正本交贷款人保管，胡银回不得对办理抵押权设立登记设置任何障碍（包括但不限于在办理房屋所有权证的条件已具备的情况下拒绝或迟延办理房屋所有权证、不缴纳契税、公共维修基金、不按贷款人要求签署并提交相关抵押登记文件等）；胡银回连续三个月或累计六个月未按时足额还款，交通银行江门分行有权处理抵押物等。后于2016年10月28日对上述不动产办理了预告抵押登记，登记担保债权的数额为41万元。2016年8月12日，交通银行江门分行依约发放了借款410000元给胡银回。截至2019年5月5日，胡银回累计拖欠交通银行江门分行贷款本金338673.05元、利息、罚息及复利为11125.16元。2018年11月28日，开平市人民法院向交通银行江门分行出具《调查函》，告知交通银行江门分行涉案房产于2018年11月25日以最高价63万元在淘宝网上拍卖成交，并向交通银行江门分行调查胡银回截至2018年11月25日止仍拖欠的借款本金及利息余额。开平市人民法院通过法院专递的形式向交通银行江门分行送达上述调查函，该调查函已于2018年11月30日被人签收，但交通银行江门分行经核实后表示，快递单上的签名“郭俊江”并非交通银行江门分行员工郭俊江本人签名，交通银行江门分行在不知情的情况下无法及时申报债权。开平市人民法院遂于2018年12月5日作出（2018）粤0783执1697号之二《执行裁定书》，裁定将涉案房屋的所有权转移给案外人名下。另查明，广东弘新君睿律师事务所为本案与交通银行江门分行签订《委托代理合同》，并于2019年10月18日向交通银行江门分行出具金额为15000元的律师费增值税普通发票，备注：胡银回、骏景湾公司。一审法院认为，交通银行江门分行与胡银回、骏景湾公司之间的金融借款合同关系、担保合同关系系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。交通银行江门分行与胡银回签订《个人房产抵押贷款合同》后依约向胡银回发放借款410000元，履行了合同约定的义务。胡银回作为借款人，并未按合同约定的期限和金额履行还款义务，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。交通银行江门分行有权依合同约定解除与胡银回签订的《个人房产抵押贷款合同》，并要求胡银回偿还尚欠的借款本息。因此，对于交通银行江门分行要求解除与胡银回签订的贷款合同及胡银回偿还借款本金338673.05元及相应利息的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。利息、罚息及复利计算至2019年5月5日为11125.16元，自2019年5月6日起至清偿之日止的利息、罚息及复利按《个人房产抵押贷款合同》约定的利率计算。关于交通银行江门分行请求的律师费15000元的问题。交通银行江门分行提供了相应的委托代理合同及律师费发票，足以证明其因本案诉讼实际支付了15000元。该费用是交通银行江门分行为实现债权已经产生的费用。而且双方签订的《个人房产抵押贷款合同》中约定，借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担贷款人为实现债权而发生的律师费等相关费用，故交通银行江门分行请求胡银回支付律师费15000元，理据充分，应予支持。关于骏景湾公司的责任问题。依据双方的合作协议的约定，骏景湾公司承担的是阶段性连带责任保证，保证期间至交通银行江门分行取得抵押登记证明文件正本为止。根据骏景湾公司与交通银行江门分行签订的合作协议以及与胡银回签订的商品房买卖合同的约定，骏景湾公司有义务在涉案房屋交付胡银回使用前提前30天通知交通银行江门分行；在交付使用后720日内与胡银回共同向房屋登记机构申请办理房地产转移登记；在房地产权证办好后，立即通知交通银行江门分行，并协助交通银行江门分行在30天内办妥涉案房屋的抵押登记手续。本案中，骏景湾公司虽于2018年7月27日向胡银回提供了办证所需的资料，但其未举证证明已按协议的约定提前30天通知交通银行江门分行，之后也并未在涉案房屋交付使用后720日内与胡银回共同向房屋登记机构申请办理房地产转移登记手续，亦未按协议的要求协助交通银行江门分行在30天内办妥抵押登记或备案手续，导致涉案房屋未能及时办理抵押登记手续，最终导致涉案房屋被司法拍卖，骏景湾公司对此存在过错，应视为本案借款未超过保证期间。现胡银回逾期还款构成违约，交通银行江门分行在保证期间内有权要求骏景湾公司在保证范围内对胡银回尚欠的借款本金及律师费等承担连带清偿责任。故交通银行江门分行诉请要求骏景湾公司对胡银回尚欠的借款本息及律师费等承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。交通银行江门分行对涉案房产办理的仅是预告登记，并非抵押登记，对涉案房屋还不享有优先受偿权，故此，骏景湾公司以交通银行江门分行在涉案房屋被拍卖成交后怠于行使权利而主张其不承担责任的抗辩意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。胡银回经一审法院合法传唤后无正当理由未到庭应诉，其行为视为放弃答辩、质证等相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认解除交通银行江门分行与胡银回于2016年8月签订的《个人房产抵押贷款合同》（编号：粤江门2016年个房贷字1778号）；二、胡银回自判决发生法律效力之日起十日内向交通银行江门分行偿还借款本金338673.05元及相应的利息、罚息、复利（截至2019年5月5日的利息、罚息、复利为11125.16元，此后利息、罚息、复利自2019年5月6日起按《个人房产抵押贷款合同》的约定计至实际给付之日止）；三、胡银回自判决发生法律效力之日起十日内向交通银行江门分行支付律师费15000元；四、骏景湾公司对胡银回的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6771.97元，保全费2420元，合计共9191.97元，由胡银回、骏景湾公司共同负担。二审中，交通银行江门分行、胡银回、骏景湾公司均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审主要围绕骏景湾公司上诉提出的有关问题进行。一、关于交通银行江门分行未在以胡银回为被执行人的执行案件中申报债权、申请参与分配以及在胡银回在已经出现了三期贷款逾期还款的情况下，交通银行江门分行在2019年7月份起诉解除合同，是否属于未采取适当措施致使损失扩大的问题。本院认为，在金融借款合同中，不论是合同解除权还是提前收回贷款的权利，均是合同当事人在一方违约情形下可以行使的权利，该权利是否行使，取决于债权人对合同义务人履行合同能力以及解除合同是否对自己有利的价值判断。即便交通银行江门分行确实在2018年11月28日收到了开平市人民法院出具的《调查函》。但由于行使合同解除权或者提前收回贷款均引起合同关系的重大变化，行使权利需慎重。况且，本案骏景湾公司并未有举示证据证明在胡银回出现连续三期贷款逾期还贷之后，交通银行江门分行未曾或者怠于向胡银回催收贷款的事实。在贷款出现三期逾期情况后至交通银行江门分行起诉前，胡银回的违约行为始终处于延续状态。据此，本案利息损失与交通银行江门分行何时行使合同解除权并无因果关系。此外，债权人有权选择向主债务人主张权利或向保证人主张权利，选择权利行使方式也未加重保证人责任。综上，即使交通银行江门分行确系在2018年11月28日收到了开平市人民法院出具的《调查函》，于2019年7月提起本案诉讼，并未超出合理期限，不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“没有采取适当措施致使损失扩大”的情形。骏景湾公司就该问题的上诉，本院不予支持。二、关于本案中交通银行江门分行是否存在放弃物保的情形，骏景湾公司作为保证人是否免责的问题。本院认为，胡银回所购买的房屋上虽设立了抵押预告登记，但抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生无权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。交通银行江门分行只进行了预告抵押登记，并未进行正式抵押登记，故其对涉案房产不具有物权意义上的优先受偿权。因此，本案不存在适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”的情况。骏景湾公司以交通银行江门分行放弃了债务人胡银回提供的物保为由，上诉主张自己应当免责，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。综上所述，骏景湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6771.97元，由上诉人开平市骏景湾豪庭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年九月九日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明