广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终145号 原公诉机关广西壮族自治区蒙山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈柏坤，绰号“土土”，男，1987年5月15日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地和现住址均为福建省上杭县。因涉嫌诈骗罪，于2019年11月19日被蒙山县公安局刑事拘留，2019年12月25日经蒙山县人民检察院以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，同日由蒙山县公安局执行逮捕。现羁押于蒙山县看守所。 辩护人蒙其章，广西利民律师事务所律师。 广西壮族自治区蒙山县人民法院审理广西壮族自治区蒙山县人民检察院起诉指控原审被告人陈柏坤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和非法制造枪支罪一案，于二○二○年七月三十日作出（2020）桂0423刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人陈柏坤不服，提出上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得部分 2019年8月至11月期间，饶某（已判刑）帮赌博网站以对冲刷流水进行转账的方式帮他人领取网络赌博资金，再将现金存回赌博网站指定的账户。饶某以提供账户每帮取现人民币1万元给人民币50元的好处为条件，纠集陈某1、刘某2（均已判刑）参与。陈某1则纠集了被告人陈柏坤和陈某2、杨某2（均已判刑）参与。 陈柏坤提供了其本人4个银行账户多次接收、取现违法犯罪所得共计人民币41.5万元，所领取的现金均交给饶某处理。提供其妻子杨某3妹的1个银行账户给饶某用于接收违法犯罪所得共计人民币128.46万元。陈柏坤从中非法获利人民币0.305万元。 另查明，2019年10月17日，被害人余某涉嫌被诈骗人民币0.9995万元、丁某涉嫌被诈骗人民币4.1799万元；2019年10月18日，被害人田某涉嫌被诈骗人民币2万元、杨某1涉嫌被诈骗人民币0.45万元；2019年10月19日，被害人庞某涉嫌被诈骗人民币4.6632万元、金某涉嫌被诈骗人民币3.69万元；2019年10月20日，洪某涉嫌被诈骗人民币1.2008万元、朱某涉嫌被诈骗人民币3.1731万元、依力哈木.艾比布拉涉嫌被诈骗人民币18.32万元；2019年10月21日，被害人张某1涉嫌被诈骗人民币0.7万元、张某2涉嫌被诈骗人民币1.75万元、李某1涉嫌被诈骗人民币1.22万元、李某2涉嫌被诈骗人民币14.4862万元、孔某涉嫌被诈骗人民币9.56万元、周某涉嫌被诈骗人民币0.9299万元、付巧来涉嫌被诈骗人民币1.3786万元、张某4涉嫌被诈骗人民币1.219万元、吴某涉嫌被诈骗人民币0.6万元、王某涉嫌被诈骗人民币1.05万元；2019年10月23日，被害人崔某涉嫌被诈骗人民币0.889万元。上述被害人因办理网络贷款等缘由涉嫌被诈骗的相关款项分别转账至多个相同的关联账户，并经多 级流转最终转入饶某购买的四个公司账户中。 案发后，民警依法扣押了陈柏坤涉案手机、银行卡。 原判认定上述事实的证据有书证受案登记表、受理报警登记表及报案笔录、立案决定书、到案说明、抓获经过、搜查证、搜查笔录和照片以及扣押决定书、扣押清单和照片、发还清单、扣押清单、（2020）桂0423刑初65号刑事判决书、提请人民法院依法处理涉案财物清单，被害人张某1、洪某、庞某、张某2、李某1、依某1的陈述，证人张某3、刘某1证言，电子数据、提取笔录、辨认笔录，共同犯罪人饶某、陈某1、陈某2、杨某2的供述和辩解，被告人陈柏坤的供述和辩解等。 （二）非法制造枪支部分 2019年11月18日，民警在陈柏坤家中抓获陈柏坤时从其家杂物房中搜查出并扣押射钉器改造疑似枪支一支、射钉器一支、钢珠408颗。经福建省龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，送检的该疑似枪支认定为枪支，以火药发射为动力。 原判认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书及移送案件通知书，到案说明，检查证、检查笔录、照片、行政强制措施告知书、证据保全决定书、证据保全清单，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，财物入库清单，龙岩市公安局物证鉴定所岩公鉴[2020]62号鉴定文书，被告人陈柏坤的供述和辩解等。 认定本案事实的综合证据有户籍证明，在逃人员登记/撤销表，现场检测报告书，违法犯罪记录查询登记表等。 原判根据上述事实和证据，认为被告人陈柏坤明知涉案款项来源不合法，仍多次帮助接收、转移，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈柏坤非法制造枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，构成非法制造枪支罪。被告人陈柏坤既犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，又犯非法制造枪支罪，应当数罪并罚。被告人陈柏坤掩饰、隐瞒犯罪所得价值总额已超过十万元，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人陈柏坤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，结合本案实际，决定对被告人陈柏坤适用减轻处罚；被告人陈柏坤到案后能如实供述自己参与掩饰、隐瞒犯罪所得的罪行，依法从轻处罚。被告人陈柏坤非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，未造成严重后果等恶劣情节，应在三年以上十年以下有期徒刑处刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，以被告人陈柏坤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；追缴被告人陈柏坤的违法所得人民币三千零五十元，待追缴后，予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的作案工具陈柏坤的OPPO手机一部、陈柏坤名下的银行卡四张，均予以没收，由扣押机关蒙山县公安局依法处理；公 安机关依法扣押的射钉枪一支、射钉器一支、钢珠408个，均予以没收，由扣押机关福建省上杭县公安局依法处理。 上诉人陈柏坤提出：（1）一审判决认定其构成非法制造枪支罪属于认定事实错误；（2）一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻判处的上诉意见。 陈柏坤的辩护人提出：（1）一审判决认定上游诈骗犯罪被害人的损失是72万多元，而又认定接收、支取的是169万多元，相差97万多元应查明核实后才能确定陈柏坤掩饰、隐瞒犯罪所得的实际数额；（2）陈柏坤掩饰、隐瞒犯罪所得中有犯罪中止情节，依法应当免除或减轻处罚；（3）陈柏坤是在接受询问时，如实供述了公安机关尚未掌握其改制射钉枪的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚；（4）一审判决适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，属于适用司法解释错误。综上，建议二审法院对陈柏坤减轻处罚。 经二审审理查明： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得部分 2019年8月至11月期间，饶某（已判刑）帮赌博网站以对冲刷流水进行转账的方式帮他人领取网络赌博资金，再将现金存回赌博网站指定的账户。饶某以提供账户每帮取现人民币1万元给人民币50元的好处为条件，纠集陈某1、刘某2（均已判刑）参与。陈某1则纠集了被告人陈柏坤和陈某2、杨某2（均已判刑）参与。 陈柏坤提供了其本人4个银行账户多次接收、取现违法犯罪所得共计人民币41.5万元，所领取的现金均交给饶某处理。提供其妻子杨某3妹的1个银行账 户给饶某用于接收违法犯罪所得共计人民币128.46万元。陈柏坤从中非法获利人民币0.305万元。 案发后，公安民警依法扣押了陈柏坤涉案手机、银行卡。 （二）非法制造枪支部分 2019年11月18日，公安民警在陈柏坤家中抓获陈柏坤时从其家杂物房中搜查出并扣押射钉器改造疑似枪支一支、射钉器一支、钢珠408颗。经福建省龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，送检的该疑似枪支认定为枪支，以火药发射为动力。 二审予以采信，据以认定以上事实的证据与原判采信的证据一致，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据供法庭审查。 对于原判认定，自2019年10月17日至23日，相关被害人余某、丁某、田某、杨某1、庞某、金某、洪某、朱某、依某2因办理网络贷款等缘由涉嫌被诈骗的相关款项分别转账至多个相同的关联账户，并经多级流转最终转入饶某购买的四个公司账户中的事实，因对本案的处理无直接影响，故在本案中不作认定。 本院认为，上诉人陈柏坤明知涉案款项是犯罪所得，仍多次帮助接收、转移，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其掩饰、隐瞒犯罪所得价值总额达十万元以上，属情节严重，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑；陈柏坤非法制造枪支，其行为已触犯刑律，构成非法制造枪支罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑”的刑幅内量刑。陈柏坤一人犯数罪，依法实行数罪并罚。 本案掩饰、隐瞒犯罪所得部分是共同犯罪，在共同犯罪中，陈柏坤起次 要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；陈柏坤到案后能如实供述自己参与掩饰、隐瞒犯罪所得的罪行，依法可以从轻处罚。原判对陈柏坤在犯该罪中，具有法定从轻或减轻处罚情节的认定，并对陈柏坤予以减轻处罚，有事实和法律依据，本院予以确认。 针对上诉人陈柏坤及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下: 1.关于陈柏坤是否构成非法制造枪支罪的问题。经查，陈柏坤非法制造枪支的事实，有在案的受案登记表、到案说明、检查笔录及照片、扣押笔录和扣押清单、鉴定文书等证据证实，且陈柏坤在公安侦查阶段对其非法制造枪支的目的、方法、过程等亦供认不讳。相关上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。 2.关于陈柏坤是否具有自首情节的问题。经查，陈柏坤归案后虽能供述其非法制造枪支的罪行，但在庭审中否认其制造枪支的事实，当庭翻供，依法不能认定其有自首情节。相关辩护意见，与查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。 3.关于陈柏坤掩饰、隐瞒犯罪所得的实际数额和是否有犯罪中止情节问题。经查，在案证据足以认定陈柏坤提供其本人4个银行账户及其妻子杨某3妹的1个银行账户，用于接收违法犯罪所得共计人民币169.96万元，并从中非法获利人民币0.305万元，且属犯罪既遂。原判据以认定陈柏坤掩饰、隐瞒犯罪所得价值总额达十万元以上，属情节严重，有事实和法律依据。相关辩护意见，与查明的事实不符，且与法律的规定相悖，不予采纳。 4.关于一审判决适用司法解释错误的问题。经查，原审判决援引《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，确属援引司法解释错误。相关辩护意见正确，予以采纳。 5.关于一审判决对陈柏坤是否量刑过重问题。经查，原审判决根据陈柏坤犯罪事实、性质、情节、行为的危害程度及悔罪表现等，对其判处的刑罚已充分体现了罪责刑相适应的原则；原判虽然在适用司法解释上存在错误，但并不导致对陈柏坤的定罪和量刑错误。相关上诉和辩护意见理据不足，不予采纳。 综上，原判认定陈柏坤掩饰、隐瞒犯罪所得和非法制造枪支的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，唯在援引司法解释上有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 猛 审判员 洪超登 审判员 李 勉 二〇二〇年九月二十七日 书记员 吴燕瑜 裁定书援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法 财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气等为动力的其他非军用枪支二支以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……