河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0403民初2602号原告（反诉被告）：胡新军，男，1971年12月3日出生，汉族，户籍地：河南省潢川县，住平顶山市卫**。委托诉讼代理人：张常富，河南郑大律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南山城建设集团有限公司，住所地：河南省栾川县城长春路，统一社会信用代码：91410324171516968W。法定代表人：张红照，经理。委托诉讼代理人：陈绍华，男，1975年7月28日出生，汉族，系公司职工，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：谢少刚，河南恪德律师事务所律师。第三人：侯丽娜，女，1963年1月26日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。原告（反诉被告）胡新军诉被告（反诉原告）河南山城建设集团有限公司（以下简称山城公司）建设工程合同纠纷一案，根据山城公司的申请，追加侯丽娜作为第三人参加诉讼，并依法公开开庭进行了审理。胡新军及其委托诉讼代理人张常富，山城公司的委托诉讼代理人陈绍华、谢少刚到庭参加了诉讼，侯丽娜经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。胡新军向本院提出诉讼请求：判令山城公司支付劳务费1906986.6元，并从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至劳务费清偿完毕之日止。事实和理由：山城公司在2014年与上海益宏置业发展有限公司之间签订建设工程施工合同（胡新军对所签订合同情况不清楚），山城公司作为施工方承建位于平顶山市卫东区建设路东段路南的上海映像3号楼施工工程。2015年3月30日，原被告双方签订书面的《建筑工程施工大清包合同书》（简称劳务合同），此后胡新军依据该合同约定的时间和方式，组织人员以及施工设备进到施工现场施工，历经四年多的施工，2019年施工基本结束，该三号楼目前已经有居民入住开始正常生活。就劳务费用的支付方面，依据原被告在2015年3月30日签订的劳务合同中的计算方式：主体施工每平方米240元，二次架构施工每平方米130元，后双方在2019年对工程量面积实际计算：主体结构面积27554.8平方米、二次架构面积26680.5平方米，根据劳务费用约定的计付标准，主体施工的劳务费用是（27554.8×240）6613152元、二次结构劳务费用是（26680.5×130）3468465元，两下合计费用10081617元，另外，依据《劳务合同》第八条九项约定内容，通过结算，山城公司应向胡新军支付停工期间的损失费748969.6元，以上劳务费和停工损失两项总计数额为10830586.6元。山城公司付款情况：在起诉之前胡新军初步核算为（包含支付的损失费等）8273600元，另代胡新军支付租赁费25万元、再扣除胡新军应该支付的其它款40万元（892.36万元），山城公司下欠劳务费用共计1906986.6元没有支付。为了维护胡新军的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持胡新军的诉讼请求。山城公司辩称，1.请求驳回胡新军的诉讼请求，同时胡新军应当返还山城公司多支付的549196.85元。2.山城公司与胡新军就涉案工程26层以下不存在劳务合同关系，涉案工程26层以下是本案第三人，第三人已经向卫东区人民法院提起诉讼，要求益宏公司支付26层以下的工程款。3.涉案工程目前没有进行验收，胡新军所主张的付款条件并不成立。4.对付款账目的核对，截止目前我们已经向本案胡新军超额支付了549196.85元。山城公司提出反诉请求：请求判令胡新军返还超支的劳务费549196.85元。事实和理由：胡新军在本诉中所列事实与真实事实不符，胡新军在2015年3月份进入涉案工地施工时并非与山城公司签订的《建筑工程施工大清包合同书》，而是与侯丽娜签订的，侯丽娜系该工程的负2层至主体25层半土建工程的实际施工人，除此之外的工程才是山城公司自行施工的工程，山城公司在施工期间并未出现停工的情况，胡新军要求山城公司承担停工损失748969.6元没有合同和法律依据。山城公司和胡新军之间也不存在其他款项纠纷（本诉中所列明的40万元）。另外，2019年11月21日，经山城公司和胡新军结算，胡新军所干劳务的劳务费为10081617元（含胡新军为侯丽娜施工部分），按照《建筑工程施工大清包合同书》约定应当付95%的劳务费即应当支付9577536.15元，剩余5%系质保金，质保期满后才能支付。现山城公司经过核对胡新军已经领取（含代付）10126733元劳务费，已经超过合同约定应得的劳务费549196.85元。综上，山城公司认为胡新军应当返还超支部分，特提起反诉。胡新军辩称：对于山城公司反诉的事实不予认可。1.合同书山城公司认可，既然认可，侯丽娜怎么可能施工，不可能一个工程跟两家签订合同。2.山城公司长期拖欠劳务费，已经造成了逾期违约，另外，主体工程在2018年二次结构已经验收过，一年的质量保证金已经到了付款条件，两种情况可以说明，质量保证金在本次诉讼过程中胡新军依法享有诉权。侯丽娜未到庭，也未向本院提交书面陈述意见。胡新军围绕诉讼请求依法提交了身份证、合同书、结算单、停工损失清单、放弃权利说明、图片，山城公司围绕诉讼请求依法提交了建筑工程施工大清包合同书、民事起诉状、传票、上海映像3#楼工程款对账单、3#26层以下总借支明细、收到条、罚款单、交房验收单、二次结构施工结算单、收条、转款凭证、结算单据，本院组织参加诉讼的当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合庭审调查及法庭辩论情况确认事实如下：2015年3月30日，樊俊青与胡新军、刘家胜签订《建筑工程施工大清包合同书》，约定总承包方为河南山城建设有限公司，劳务分包方为胡新军、刘家胜，劳务分包工程为上海映像3#楼，劳务合同价为370元/平方米，其中主体结构240元/平方米，砌体结构50元/平方米，内墙粉刷（含室内地坪保温颗粒）40元/平方米，外墙粉刷（含室外台阶散水）40元/平方米。并约定了主体封顶付至已完成工程量的90%，全部完成竣工后付至总款95%，余款5%待修期一年后全部结清。同时约定：“如该工程因甲方原因造成停建、缓建3天以上，15天以内，甲方承担乙方工人生活费，超过15天，甲方负担乙方停建、缓建期间的所有损失……。”2017年5月12日，侯丽娜在合同落款处签字：“本人认可本合同并监督本合同履行。”2017年8月，山城公司在该合同上加盖公章。庭审中，山城公司称其与胡新军之间的劳务合同关系自2017年8月加盖印章时成立，之前的劳务合同关系存在于胡新军与侯丽娜之间，由樊俊青代表侯丽娜签订合同，侯丽娜撤场后山城公司才进场施工；胡新军对山城公司加盖印章时间予以认可，但认为加盖印章视为对樊俊青签字的认可，其与山城公司之间的劳务合同自始成立。2019年11月21日，山城公司与胡新军、刘家胜对三号楼主体及二次结构施工进行结算。经结算，主体施工面积27554.8平方米，二次结构施工面积26680.5平方米，同时注明从总工程款中据实扣除的费用460800元（实际按40万元扣除）。据此，总工程价款为（27554.8㎡×240元/㎡）+（26680.5㎡×130元/㎡）=10081617元，胡新军与山城公司均认可从总工程款中扣除400000元，故实际结算价款为10081617元-400000元=9681617元。2020年5月30日，刘家胜书面出具放弃权利说明，证明该涉案劳务合同由胡新军直接履行合同义务，由胡新军直接向山城公司索要劳务费用，刘家胜放弃索要报酬的权利。另查明，胡新军认可山城公司自2015年至2017年5月8日共向其支付2615000元，自2017年8月29日至2019年6月17日共向其支付3233600元（含山城公司代胡新军支付给张良塔吊租赁费用250000元），以上共计5848600元。山城公司称胡新军少计算一笔2016年2月3日代发农民工工资700000元，胡新军对发放工资一事予以认可，但认为应当冲抵其他款项，不能折抵劳务费。胡新军提交樊俊青于2017年4月2日出具的证明一份，内容为：“我樊俊青证明2016年2月3日在上海映像支付胡新军人民币70万元款项明细：1.退场保证金人民币50万元整（口头协议本工程第二次拨款返还全部进场保证金）；2.2016年1月9日拨付人民币42万元工程款中少支付人民币6.5万元；3.2017年5月8日拨付人民币5万元工程款实际支付人民币4万元，有人民币1万元未支付；4.侯丽娜和樊俊青由于工地缺少资金向胡新军借款人民币5万元用于工地；5.胡新军协调进场钢筋3捆总计6吨，共计人民币12000元未支付；6.工地现场临建购买门窗及顶板公垫资人民币15500元未支付；7.2015年5月钢筋进场至2017年4月底承担看场工人中其中一人的工资以及生活费23个月×2500元=57500元。总计七十万元（多余款项不计），以上情况全部属实。”山城公司认为证明中第1项实际为履约保证金，山城公司没有收到该款项，也没有向胡新军出具任何手续，应由胡新军向收款人主张退还，且其公司加盖印章时与胡新军口头约定保证金谁收取谁返还；第2、3项已经在结算时核减，没有计算在已支付款项内；第4项借款为个人借款，与公司无关；第5项的钢筋款没有依据；第6、7项款项包含在胡新军承包范围内，应由其本人承担。胡新军称保证金是在2015年签订合同时以现金形式支付给樊俊青，樊俊青给其出具有收条，当时口头约定第二次付款时返还完毕；借款是樊俊青借款，钢筋款、门窗、顶板均应由发包方购买，看场工人是其多派出一人帮发包方看管钢筋，也应由发包方承担该费用。胡新军也认可除樊俊青签名的证明外，没有其他证据证明这些款项的支出。2020年1月12日，罗宝安向山城公司出具1#、3#楼工程量结算单，认可其从胡新军处分包的上海映像3#楼二次结构施工量为26680.5平方米，单价为106元/㎡，合计价款为2828133元。庭审中，本院向罗宝安询问关于山城公司付款情况，罗宝安称山城公司就上海映像3#楼劳务费已经结算完毕，现还有3%质保金未支付，因劳务费一直由山城公司发放，剩余质保金也应由山城公司支付。胡新军与山城公司对罗宝安的陈述意见均予以认可，并同意就罗宝安施工的劳务费按2828133元计算。庭审中，山城公司提供罚款单三份，证明因施工质量问题，山城公司被发包方河南益宏嘉业置业有限公司罚款150000元。胡新军认为河南益宏嘉业置业有限公司不具备罚款的资格，且施工中的瑕疵也有山城公司的责任，故其不应当承担该费用。山城公司另提供借条一份，拟证明胡新军于2017年10月21日向芦秋凤借款100000元，山城公司代胡新军偿还本息200000元，认为该款项应计入工程款。其中借条中担保人为陈绍华，代偿人也是陈绍华，胡新军认为该款项为个人债务，不应计入工程款。胡新军提供落款日期为2017年8月8日的上海映像3号楼大清包损失费一份，其中注明上海映像3号楼于2016.7.1号第一次停工，于2017.5.13号复工，共计停工303天。2017.6.7号第二次停工，于2017.8.8号复工，共计停工61天。第一次停工损失费共计619104.6元，第二次停工损失费129865元，共计748969.6元。樊俊青在该份损失费清单上签名。山城公司对该停工损失不予认可，认为该停工损失只是单方记录和计算，未说明停工原因，对樊俊青的身份也不予认可，并认为2017年8月之前工程承建主体是侯丽娜，在山城公司施工期间不存在停工，其不应承担责任。再查明，现上海映像3号楼已经实际投入使用，物业已经进驻，也有部分业主已入住。山城公司认可有人实际入住，但认为工程未竣工验收，应在竣工验收后支付相应款项。又查明，侯丽娜与河南益宏嘉业置业有限公司、山城公司建设工程施工合同纠纷一案，侯丽娜于2020年6月向本院提起诉讼，主张其施工的上海映像3#楼负2层至主体28层及地下车库的土建、安装工程的工程款，现案件正在审理过程中。本院认为，樊俊青与胡新军、刘家胜签订的建筑工程施工大清包合同书，由山城公司予以盖章确认，应视为山城公司对该合同的追认，故山城公司与胡新军、刘家胜之间的劳务分包合同关系，本院依法予以确认。因胡新军、刘家胜不具备劳务分包的相应资质，故山城公司与其之间的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。但合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，双方仍应按照合同约定的价款进行结算。因刘家胜已经书面放弃就该合同主张权利，故山城公司应与胡新军单独结算，根据双方签字确认的施工结算单，双方均认可涉案项目总价款10081617元，扣除结算单中注明的400000元，实际总价款应为9681617元。关于山城公司已支付价款的数额，双方无争议的部分为2615000元+3233600元=5848600元。有争议的部分分别评述如下：1、关于山城公司支付罗宝安的相关费用。胡新军与山城公司对罗宝安施工的面积及价款均无异议，根据罗宝安向山城公司出具的结算单及收到条，以及其本人的陈述意见，可以认定山城公司与罗宝安已经结算完毕，仍剩余3%质保金未支付。庭审中，各方达成一致意见，罗宝安剩余3%质保金由山城公司向支付，山城公司与胡新军之间按照罗宝安施工总价款2828133元计算。2、代付农民工工资700000元的情况。胡新军向法庭提供证明一份，认为应当冲抵其支出的其他款项。关于该证明中的具体款项，其中约定的履约保证金没有支付给山城公司，山城公司也没有出具收款手续，胡新军也认可该款项实际支付给樊俊青，故该保证金应与山城公司无关；约定的少付工程款，山城公司没有计算在已支付款项内，故该款项应据实计算；其与侯丽娜和樊俊青的借款，属于个人之间的借款，应由胡新军另行主张；钢筋款、门窗、顶板及看场工人费用等款项，胡新军仅提供樊俊青签名的证明，未提供其他证据予以佐证，故本院不予认可。综上，该笔款项已经作为劳务费实际发放给农民工，胡新军对此也知情，樊俊青证明中的款项，胡新军未提供其他证明相互印证，故该笔款项应当作为山城公司已支付的劳务费。3、山城公司主张的借款事实。借条中均为胡新军与案外人芦秋凤的个人借款，担保人与代偿人也都是山城公司的工作人员陈绍华，与山城公司没有直接法律关系，应由其个人另行主张，故该笔借款不应计入劳务费。综上，山城公司已支付胡新军劳务费总额为5848600元+2828133元+700000元=9376733元。关于停工损失，应当综合停工时间、停工原因、责任主体、损失具体项目等因素综合考量。本案中，胡新军仅提供有损失费清单，既未说明停工原因，也未举证有停工事实及具体的损失情况，没有其他证据相互印证。尽管损失费清单上有樊俊青签字，但未加盖山城公司印章，山城公司对樊俊青的身份也有异议，不能视为山城公司对该停工损失的认可，故胡新军主张的停工损失，证据不足，本院不予支持。关于山城公司主张的罚款，其提供的罚款单仅为河南益宏嘉业置业有限公司出具的单方说明，没有胡新军的签字认可，也未提供其向胡新军告知罚款事项的相关证据，故对该罚款单，本院不予认可。关于劳务费的付款进度，按照合同约定，在全部完成竣工后付总价款的95%，质保金5%在保修期一年后结清。根据庭审查明的事实，该涉案工程未竣工验收，但已经实际交付使用，且山城公司也认可应付总价款的95%，故山城公司应付胡新军劳务费为9681617元，山城公司已超额支付胡新军价款为9376733元-9197536.15元=179196.85元。剩余5%的质保金9681617元×5%=484080.85元，胡新军可待质保期满后向山城公司另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、驳回原告胡新军的诉讼请求；二、反诉被告胡新军于本判决发生法律效力之日起十日内返还反诉原告河南山城建设集团有限公司劳务费179196.85元；三、驳回反诉原告河南山城建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21963元，减半收取10981.5元，由胡新军负担；反诉案件受理费9292元，减半收取4646元，由胡新军负担1942元，河南山城建设集团有限公司负担2704元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  雷颖浩二〇二〇年九月二十九日书记员  赵 杨附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。