四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终923号 上诉人（原审原告）：罗焕文，男，1980年7月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李童，四川立轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彝良振瑞矿业有限责任公司。住所地云南省昭通市彝良县角奎镇振兴路。 法定代表人：梅文武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘绍前，云南意衡（彝良）律师事务所律师。 上诉人罗焕文因与被上诉人彝良振瑞矿业有限责任公司（以下简称振瑞矿业公司）合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织当事人进行询问，上诉人罗焕文及其委托诉讼代理人李童，被上诉人振瑞矿业公司委托诉讼代理人刘绍前到庭参加了询问。本案现已审理终结。 罗焕文上诉请求：1.撤销原判，判决支持罗焕文一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由振瑞矿业公司承担。事实和理由：一、一审人民法院未查明本案部分事实，错误认定罗焕文存在违约行为。原审法院认定罗焕文与振瑞矿业公司在合同履行过程中，罗焕文未能达到每月不少于7000吨的产量等。因此认定罗焕文也存在违约行为，该认定错误。罗焕文与振瑞矿业公司2019年7月进行了口头约定，2019年7月31日将30万元保证金转入振瑞矿业公司指定账户，2019年8月20日补签《承包经营协议》并进场开始设备及工艺改造，2019年9月27日罗焕文给振瑞矿业公司转款8万元购买原矿，但振瑞矿业公司迟迟未将矿石按约定供给罗焕文，并且罗焕文发现振瑞矿业公司并未按协议约定取得相关合法经营手续（国土证、环保证、安检证等）由此可见，罗焕文之所以未能达到每月不少于7000吨的产量，完全是因为振瑞矿业公司违约不供给原矿而造成的，是振瑞矿业公司根本违约造成，而非罗焕文不履行合同约定。因此振瑞矿业公司理应按照协议约定向罗焕文支付违约金及损失，而罗焕文不存在违约行为；二、罗焕文在承包后按约定进场经营并向振瑞矿业公司支付原矿款8万元及5.5万元场地费，振瑞矿业公司提供了盖有公章的收款收据，有明确的证据证实罗焕文支付了上述款项，因振瑞矿业公司的根本违约，致使合同履行不能，且振瑞矿业公司也明确要求解除合同，而解除合同的后果，振瑞矿业公司理应退还罗焕文上述款项；三、罗焕文所遭受的损失，也有明确的证据支撑，该厂众多工人均出具证明证实罗焕文支付了工人工资，而这些工资也是直接损失。综上所述，罗焕文与振瑞矿业公司签订《承包经营协议书》后，及时按照约定进场经营，但是振瑞矿业公司却未按约定履行义务，致使罗焕文停工停产不能正常经营，振瑞矿业公司理应向罗焕文退还保证金30万元、原矿款8万元、场地费5.5万元并向罗焕文支付违约金及赔偿损失。 振瑞矿业公司辩称，1.原审判决认定事实正确，因为罗焕文的违约行为，未缴纳承包费，合同中约定场地费和运输费也没有缴纳，使用公司石英砂原料未付钱；2.一审判决振瑞矿业公司退还30万元保证金错误，实际上是罗焕文的违约行为导致合同目的不能实现，按照承包经营书的第六条不应退还保证金。罗焕文的上诉请求不能成立，请求二审法院在查明本案事实基础上驳回罗焕文的请求，依法改判振瑞矿业公司不承担退还30万元保证金的责任。 罗焕文向一审法院起诉请求：1.解除罗焕文于2019年8月20日与振瑞矿业公司签订的《承包经营协议》；2.判令振瑞矿业公司立即返还罗焕文支付的履约保证金30万元及垫支款13.5万元；3.判令振瑞矿业公司支付罗焕文损失及违约金；4.由此产生的本案诉讼费用全由振瑞矿业公司承担。 一审法院审理查明：2019年8月20日，罗焕文和罗志勇作为乙方与振瑞矿业公司作为甲方共同签订《承包经营协议书》，双方就雨龙山二稀台彝良振瑞矿业有限责任公司石英砂洗选厂承包经营事宜签订本协议，协议约定了承包经营方式：甲方以现有彝良振瑞矿业有限公司石英砂洗选厂的合法经营手续、生产经营场地、厂房、设备等全部承包给乙方生产和经营；承包费用：乙方按每销售一顿石英砂产品上交甲方（振瑞矿业公司）承包费17元给甲方（其中，吴昌兵10元，鲁寿和、顾克祥7元）；承包期限：自2019年8月20日至2019年12月31日止……；结算：承包费按月结算，乙方于次月十日前结算给甲方；保证金：本协议正式签订后，乙方支付甲方300000元保证金（大写：叁拾万元整），用于保证合同的履行。本保证金在协议终结时退还乙方。若因乙方违约导致该承包合同解除，则保证金不予退还。若因甲方原因导致该承包合同解除，保证金应无条件退还乙方，并支付与保证金等额的违约金。同时，协议还约定了双方的权利义务、违约责任等内容。承包协议签订前，罗焕文及李元康、罗志勇三人于2019年7月31日向振瑞矿业公司交纳保证金300000元。2019年10月16日，罗焕文、李元康、罗志勇三人签订《协议书》，约定三人合伙承包的彝良振瑞矿业有限公司雨龙山二稀台石英砂洗选厂因李元康、罗志勇无法参与生产经营管理，经合伙三人商议，李元康、罗志勇自动退出，由罗焕文一人接手承包企业的经营管理和一切事务，李元康、罗志勇交付振瑞矿业公司的承包经营保证金300000元转为罗焕文名下权利。 一审法院认为：罗焕文、振瑞矿业公司之间签订的《承包经营协议书》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行各自的义务。现罗焕文要求解除与振瑞矿业公司签订的《承包经营协议书》，振瑞矿业公司对此无异议，对罗焕文的该项诉请，一审法院予以支持。罗焕文、振瑞矿业公司签订的《承包经营协议书》约定：振瑞矿业公司以现有振瑞矿业公司石英砂洗选厂的合法经营手续、生产经营场地、厂房、设备等全部承包给罗焕文、罗志勇生产和经营（现罗志勇已退出与罗焕文合伙）。但经核查，振瑞矿业公司并无合法经营洗选厂的手续，并没有取得办理洗选厂的许可，振瑞矿业公司的经营范围仅限于矿产品、建材及化工产品的销售。振瑞矿业公司未取得合法经营洗选厂的手续，存在违约情形。在履行合同的过程中，罗焕文未能达到每月不少于7000吨的产量等。罗焕文、振瑞矿业公司双方在履行合同过程中，均存在违约行为。罗焕文及李元康、罗志勇已向振瑞矿业公司缴纳保证金300000元（现李元康及罗志勇已退出合伙，约定转为罗焕文名下）。在双方均存在违约行为的情况下，振瑞矿业公司无权没收罗焕文缴纳的保证金。对于罗焕文要求被告返还300000元保证金的请求，一审法院予以支持。关于罗焕文要求振瑞矿业公司支付垫支款135000元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。关于罗焕文要求振瑞矿业公司支付损失及违约金的诉请，因罗焕文举证不能证明其损失的具体金额，且罗焕文在履约过程中存在明显违约行为，故对罗焕文要求振瑞矿业公司支付损失及违约金的请求，一审法院不予支持。关于罗焕文应支付的承包费等问题，由于振瑞矿业公司并未提起反诉，且表示对罗焕文保留诉权，另案起诉，故一审法院对此暂不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条之规定，判决：一、由振瑞矿业公司在判决生效后十日内返还罗焕文保证金300000元；二、驳回罗焕文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3900元，由罗焕文负担1210元，由振瑞矿业公司负担2690元。 二审审理期间，罗焕文提交了如下证据：1.2020年8月12日罗焕文与振瑞矿业公司股东顾克祥录音通话一份，证明振瑞矿业公司已经将厂收回，把罗焕文所生产的成品卖给了翁主任；2.2020年1月15日罗焕文与魏小英通话记录一份，证明振瑞矿业公司在2020年1月15日之前给魏小英卖了300多吨砂；3.2020年1月15日罗焕文与徐刚的通话录音一份，证明振瑞矿业公司在徐刚处购买了300多吨砂，这些砂都是罗焕文生产的成品；4.2020年1月15日罗焕文与振瑞矿业公司法人代表梅文武通话录音一份，证明罗焕文在年前要求将厂移交给振瑞矿业公司，但振瑞矿业公司不接受，让年后再移交，而在移交之前振瑞矿业公司就一直在卖罗焕文所生产的成品砂；5.石英砂销售明细表，系振瑞矿业公司股东顾克祥亲笔书写，证明从2019年10月20日至10月29日振瑞矿业公司销售了罗焕文生产的石英砂2083.71吨，印证罗焕文所生产的成品都是交给振瑞矿业公司。振瑞矿业公司质证认为：1.对于第一份2020年8月12日的通话录音，形成一审判决之后，罗焕文已经上诉，该份证据与本案无关，不具有证据三性，也无法证明振瑞矿业公司卖的石英砂就是罗焕文生产的石英砂；2.与徐刚的通话录音，振瑞矿业公司不知晓徐刚是谁，如果徐刚作为证人应当出庭，形成时间是在进入二审程序后，三性不予认可，与本案无关；3.魏小英的通话录音质证意见与前面一致；4.与梅文武的通话录音，证明目的一审没有审查这个事实，该份证据与本案无关系，无法证明当时已经将厂房移交给振瑞矿业公司；5.石英砂销售明细因为是复印件，也没有顾克祥的签字，振瑞矿业公司对三性不予认可，也没有记载是哪个厂的石英砂销售。以上证据无法达到罗焕文的证明目的，本院不予采信。 罗焕文在二审中明确其一审诉讼请求及上诉请求为：振瑞矿业公司应支付违约金30万元、应退还原矿款8万元、应退还罗焕文支付5.5万元的场地费、应退还罗焕文代付的工资286040.31元、应退还罗焕文购买设备金额21581元、罗焕文代付的电费17957.26元，共计760578.57元。损失主要是指工人工资、场地费、购买设备的款项、代付电费。 二审审理查明，《承包经营协议书》第六、（一）2条约定“甲方保证协调乙方生产所需原料（石英砂原矿）价格维持在甲方生产经营时的水平上，即40元/吨”、第七条约定“合作过程中，甲、乙任何一方发生违约，违约方应向守约方支付违约金300000万元（大写：叁拾万元整），并立即纠正违约原因。造成守约方重大经济损失时，还应承担经济赔偿责任，赔偿守约一方的直接经济损失”。 二审同时审理查明，2019年9月27日振瑞矿业公司出具《收据》载明：“兹收到李主任拉原矿款捌万元”，加盖振瑞矿业公司印章；2019年10月2日振瑞矿业公司出具《收据》载明：“今收到罗焕文场地费伍万伍仟元（¥55000元），此款已由罗焕文缴至翁明兵”，该收据上加盖振瑞矿业公司印章。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，关于原矿款8万元，双方在合同由振瑞矿业公司协调罗焕文生产所需原料，在没有购买到原料的情况下，振瑞矿业公司应当将该原料款退还至罗焕文处，振瑞矿业公司称已将该8万元用于支付工资，但是该行为既无罗焕文的授权其又不能提供支付依据，因此该8万元应当由振瑞矿业公司退还给罗焕文，对于罗焕文该上诉请求本院予以支持。对于场地费5.5万元，因双方均认可实际租赁了场地，并且罗焕文认可该场地已在实际使用，只是双方对该场地的使用者及用途存在争议，但从罗焕文的支付行为可以看出其系自愿使用该场地而支付的对价，同时从罗焕文提供的《收据》中可以看出该笔费用已经交付给第三方翁明兵，因此场地租用行为已经完成，罗焕文自己亦可使用该场地，至于该场地如何使用以及由谁使用都罗焕文自己决定并且罗焕文亦未提供证据证明该厂地因振瑞矿业公司占用而导致其无法使用，因此其主张要求振瑞矿业公司退还场地费本院不予支持。关于罗焕文要求赔偿其支付的工人工资，因合同中并未约定应当由振瑞矿业公司承担该笔费用，并且罗焕文陈述工人由其聘请、工资标准亦由其确定，同时罗焕文提供的支付依据不能看出其支付的为案涉项目工人的工资，该依据亦无振瑞矿业公司人员确认，因此对于罗焕文该上诉请求本院不予支持。关于设备购买费用，根据《承包经营协议书》第一条约定：“甲方以现有彝良振瑞矿业有限公司石英砂洗选厂的合法经营手续、生产经营场地、厂房、设备等全部承包给乙方生产和经营”，可以看出振瑞矿业公司只是提供现有的设备供罗焕文生产经营，未约定需要新购买设备以及新购买设备费用的承担，并且罗焕文提供单据并不能看出其购买的为案涉项目的设备，因此对于该请求本院不予支持。关于罗焕文支付的电费问题，因《承包经营协议书》中并未约定应当由谁承担，并且电力在生产经营中必须使用，同时罗焕文也认可其进行了生产活动，同时罗焕文自行主动支付了该笔费用，因此其上诉请求退还该笔费用本院不予支持。关于罗焕文要求振瑞矿业公司支付30万元违约金的问题，因双方均存在违约行为，因此对于该上诉请求本院不予支持。 同时，因罗焕文一审起诉请求要求解除双方签订的《承包经营协议书》，且一审法院对该部分诉讼请求已经进行审理并在说理部分予以支持，同时振瑞矿业公司亦同意解除该合同，但是一审判决未在判项中予以载明，本院一并予以纠正。 综上所述，罗焕文的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1142号民事判决； 二、解除罗焕文与彝良振瑞矿业有限责任公司于2019年8月20日签订的《承包经营协议书》； 三、由彝良振瑞矿业有限责任公司在本判决生效后十日内返还罗焕文保证金300000元、原矿款80000元； 四、驳回罗焕文的其他诉讼请求。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费3900元，由上诉人罗焕文负担500元，由被上诉人彝良振瑞矿业有限责任公司负担3400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 毛粒 书 记 员 漆龙