江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终562号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳菲，男，1983年1月20日出生于江西省会昌县，汉族，大学文化，会昌县公路分局职工，户籍地会昌县，居住地会昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月16日被刑事拘留，同年3月23日、2019年3月18日被取保候审，2019年7月16日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人欧阳菲犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2020年8月3日作出（2019）赣0732刑初220号刑事判决。原审被告人欧阳菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2015年5月31日，创新公司（国有控股有限公司）从赣州市公路管理局会昌分局借调被告人欧阳菲。同年6月2日，创新公司将欧阳菲派至（××线）××至××段公路改造工程项目经理部，任该项目部项目副经理兼安全员。欧阳菲在该项目部任职期间，利用职务上的便利，非法侵占创新公司财物16万元；采取虚构事实的方式骗取他人财物24万元。具体事实如下：（一）职务侵占事实2015年6月，被告人欧阳菲利用在项目部任职的便利，委托兴国县崇贤乡贺堂村党支部书记黄某挂名承包该村路面改造工程，后介绍谢某2实际负责工程施工。期间，欧阳菲向谢某2提出，工程完工后谢某2要给予一定好处费。2016年9月，欧阳菲认为基本完成施工，便向谢某2索要好处费，谢某2以未结清工程款为由予以拒绝。同年11月，欧阳菲便利用担任项目部项目副经理兼安全员的职务便利，虚构朱某为贺堂村路面改造工程运送砂石材料的事由，以黄某的名义、代黄某签署借款人，向创新公司申请预借工程款16万元，并在审批表“项目总工意见”栏签署“同意”，且经手履行审批手续。经审批，创新公司于2016年11月21日，将预借的16万元工程款拨付至欧阳菲预留的朱某的农信社账户。同日，欧阳菲要求朱某将该笔16万元转账至户名为“黄泓”银行账户，后将该笔原应支付给谢某2的工程款据为己有并挥霍一空。原审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：创新公司工商营业执照、企业信息表，创新公司总经理办公会会议记录，赣州市公路管理局会昌分局的证明、创新公司关于借调人员的函，创新公司项目经理部人员组成的通知，预借工程款审批表，银行转账流水凭据，证人赖某、谢某1、黄某、谢某2、付某、朱某的证言，被告人欧阳菲的供述。关于在本起事实中，被告人欧阳菲是否伪造预借工程款审批表和黄某签名的问题。经查，证人谢某2证明其没有叫黄某向创新公司申报借资16万元；证人黄某证明其没有委托其他人向公司申请借资16万元，欧阳菲曾叫其去签字，但他没有去；证人付某证明是欧阳菲持工程借款申请表，以付朱某材料款的名义向公司申请借资16万元；被告人欧阳菲在公安侦查阶段的供述，证明其担心谢某2不分利润，便捏造朱某运输材料一事，以黄某的名义填好表，交给项目部的负责人签字，向公司申请借资16万元。以上证据相互印证，足以证实欧阳菲伪造预借工程款审批表和黄某签名的事实。据此，被告人欧阳菲就此问题提出的辩解意见，与查明的事实和在案证据不符，不予采纳。（二）诈骗事实2015年11月2日，创新公司与孙某签订建设工程施工合同，将兴国隆下至崇贤段公路改造工程中的安全设施（其中包括路段护栏工程）及预埋管线施工承包给孙某，并由孙某的丈夫曾某1负责现场施工、管理。被告人欧阳菲明知公司已将路段护栏工程已承包给他人，自己无权决定承包事宜，仍虚构可以帮助承包该工程施工，于2016年5月，骗取被害人刘某1人民币14万元，于2016年11月，骗取被害人朱某、刘某2人民币10万元。欧阳菲将骗得款项挥霍一空。案发前，在被害人刘某1多次催要后，欧阳菲家属代为退赔了刘某1被骗的14万元；朱某发现被骗后，多次要求欧阳菲退款，2017年4月，欧阳菲向朱某承诺2017年5月5日会退还，并出具了一张借条。因欧阳菲未按期退款，朱某于2018年2月6日向公安机关报案。案发后，欧阳菲家属代为退赔了朱某10万元,并取得了谅解。原审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、建设工程施工合同、借条、谅解书等书证，证人杨某、刘某3、孙某、曾某1、曾某2的证言，被害人朱某、刘某2、刘某1的陈述，被告人欧阳菲的供述与辩解。二、2017年10月底左右，被告人欧阳菲找到被害人黎某、张某，向二人提出合伙购买运输车，为信丰县安西至虎山Ｘ850县道运送渣土，二人表示同意，并于同年11月通过手机银行和支付宝，分别向欧阳菲转账人民币9万元。欧阳菲收到上述18万元后，并未用于购买车辆，而是用于他处挥霍一空。欧阳菲为防事情败露，向郭某、邓某租赁赣Ｃ×××**、赣Ｂ×××**重型自卸货车在工地上施工，且交待郭某、邓某，如果有人问起车辆之事，要谎称这两部车是欧阳菲所购。待黎某、张某催促车辆过户手续时，欧阳菲又将事先伪造的车辆行驶证拿给二人看，以此隐瞒自己挥霍购车款的事实。2018年3月30日，黎某、张某发觉被骗，向信丰县公安局报案。次日，欧阳菲分别向黎某、张某各退赔被骗购车款9万元，取得了二人的谅解。综上，被告人欧阳菲骗取他人财物共计人民币42万元，案发前其家属已代为退赔14万元，案发后退赔28万元；利用职务之便，将公司财物人民币16万元非法占为己有。原审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：常住人口信息、无违法犯罪记录证明、归案情况说明、受案登记表、车辆行驶证复印件、合伙购车协议书、转账凭证、渣土运输车租赁合同、赣Ｂ×××**、赣Ｃ×××**重型自卸货车行驶证复印件，收条、谅解书等书证，证人郭某、邓某的证言，被害人黎某、张某的陈述，被告人欧阳菲的供述与辩解。原审法院认为，被告人欧阳菲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；利用其担任创新公司项目部项目副经理兼安全员的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控欧阳菲犯诈骗罪成立，予以确认。被告人欧阳菲犯有二罪，依法应当数罪并罚。被告人欧阳菲实施二次以上诈骗，酌情从重处罚；归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭否认其利用职务上的便利，非法占有公司财物的主要犯罪事实，对其犯诈骗罪，依法可以从轻处罚；已退赔诈骗犯罪所得全部赃款，取得被害人的谅解；当庭自愿认罪，对其犯诈骗罪，酌情从轻处罚。关于公诉机关指控被告人欧阳菲贪污事实的定性问题。经查，创新公司工商营业执照、企业信息表，证明创新公司系国有控股有限责任公司；证人谢某1的证言，证明2007年，由兴国、宁都、于都、瑞金、石城公路分局共同出资成立创新公司，员工由各分局抽调，由赣州市公路局监管。在2016年，公司因改制而变为不是国企。公司没有成立党组，公司的会议是由总经理主持、中层干部参加的总经理办公会。借调欧阳菲至公司的事情有总经理办公会记录。综合前述证据和原审法院查明的事实，被告人欧阳菲不是国有公司的工作人员，只是临时借调到创新公司工作的人员，其在项目部的项目副经理及安全员的职务不是创新公司中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定的，而是由创新公司总经理办公会讨论决定，也没有经过会昌公路分局任命、指派、提名、批准等，不代表会昌公路分局到创新公司从事组织、领导、监督、管理等工作。根据相关刑事法律规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。据此，欧阳菲不具有国家工作人员身份，其通过伪造预借工程款审批表和他人签字的手段，利用在项目部职务上的便利，将公司财物非法占为己有的行为，应定性为“职务侵占”。同时，在案证据证明本起事实所涉工程是以黄某的名义签订，由谢某2实际施工。即使欧阳菲是与黄某、谢某2合伙承包工程，其对创新公司的财物人民币16万元均没有合法取得、占有的依据，也不影响本起事实的定性。关于被告人欧阳菲是否具有自首情节的问题。经查，公安机关的《抓获经过》证明民警前往信丰县虎山镇传唤欧阳菲的过程中，在虎山镇派出所碰到欧阳菲，并将其抓获；欧阳菲在公安机关的第一次讯问中所作供述，证明其在安西至虎山道路施工项目部上班，到虎山镇派出所报到时，被兴国县公安局民警传唤讯问；综合前述证据，欧阳菲前往虎山镇派出所并不是去投案，也没有主动投案的意愿。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，欧阳菲不是自动投案，不具有自首情节。辩护人就此问题提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。综上所述，根据被告人欧阳菲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人欧阳菲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人欧阳菲退赔犯职务侵占罪所得赃款十六万元，发还给被害单位赣州创新公路开发有限责任公司。上诉人欧阳菲提出，1.金额为18万元这起诈骗犯罪应当认定为自首；2.其不构成职务侵占罪，涉案的16万元是其应分得的利润金额；3.决定执行的刑罚过重，请求减轻。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人欧阳菲提出的上诉意见。经查，（1）根据公安机关提供的《归案情况说明》，证实上诉人欧阳菲于2018年3月15日被抓获归案。公安机关出具的《受案登记表》，证实被害人黎某因怀疑被上诉人欧阳菲骗于2018年3月30日向公安机关报案。上诉人欧阳菲第八次讯问笔录，证实其于2018年4月18日向公安机关供述其诈骗黎某、张某18万元的犯罪事实。自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。在本案中，上诉人欧阳菲是被抓获归案，且其在被采取强制措施后、被害人黎某报案前没有如实供述该起犯罪事实，故上诉人欧阳菲的行为，不构成自首。（2）上诉人欧阳菲不是路面改造项目合同的当事人，无权要求创新公司与其结算工程款。上诉人假借他人名义预借的资金，是其任职公司所有的资金，该资金在未实际结算支付给权利人之前，资金所有权仍属于创新公司所有，故其认为涉案的16万元是其应分得的利润金额，没有事实与法律依据。职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员利用职务便利将本单位财物占为己有，数额较大行为。本罪的客观方面表现为利用职务便利将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。主观方面表现为具有将本单位财物非法占为己有的故意。在本案中，上诉人欧阳菲以非法占有为目的，利用其在项目部任职的便利，虚构朱某为贺堂村路面改造工程运送砂石材料的事由，以黄某的名义、代黄某签署借款人，经手履行资金预借审批手续，将预借资金转入其指定的银行账户进行占有并挥霍，其行为侵害的是公司财物所有权，符合职务侵占罪的主客观要件，构成职务侵占罪。（3）对上诉人欧阳菲数罪并罚后决定执行的刑期，没有违法《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。综上，上诉人欧阳菲提出的上诉意见，没有事实与法律依据，不予支持。本院认为，上诉人欧阳菲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；利用其担任创新公司项目部项目副经理兼安全员的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人欧阳菲一人犯二罪，应当数罪并罚。上诉人欧阳菲实施二次以上诈骗，酌情从重处罚；归案后能如实供述主要犯罪事实，可以依法从轻处罚；已退赔诈骗犯罪所得全部赃款，取得被害人的谅解；当庭自愿认罪，对其犯诈骗罪，酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人欧阳菲的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年九月二十七日代理书记员  邓慧珍