黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终237号上诉人（原审被告）：康元发，男，1972年1月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双鸭山市集贤县。委托诉讼代理人：牛凯，黑龙江新时达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜景云，女，1955年6月8日出生，汉族，双鸭山农场商业公司退休工人，住黑龙江省双鸭山市宝山区。委托诉讼代理人：乔义，男，双鸭山市宝山区红旗法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：黑龙江**优房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区保卫社区宜福公寓**。法定代表人：金美英，该公司经理。上诉人康元发因与被上诉人杜景云、被上诉人黑龙江**优房地产开发有限公司（以下简称华优公司）商品房销售合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2019）黑8109民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康元发的委托诉讼代理人牛凯，被上诉人杜景云及其委托诉讼代理人乔义到庭参加诉讼。被上诉人华优公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。康元发上诉请求：1.撤销（2019）黑8109民初1495号民事判决；2.驳回杜景云的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院临时变更合议庭成员，未告知康元发，违反法律规定；二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院混淆了“工程验收合格”和“竣工验收备案”的界定。涉案商品房已经在2016年11月30日就验收合格，并取得《竣工工程验收报告》。《竣工验收备案证》载明的竣工时间与《竣工工程验收报告》一致，涉案工程在2016年11月30日就可以进户，竣工验收备案只是竣工验收合格后的程序，不能以竣工备案时间作为竣工验收合格时间。三、一审法院对于2016年11月30日至2019年2月22日签订《双方自行和解入户协议》期间未办理进户原因未予查明。康元发不应承担工程竣工验收之日至2019年2月22日的逾期进户损失，只同意承担2016年10月15日至11月30日的逾期进户损失；四、逾期交房违约金的损失认定有误，在杜景云未举证证明损失的情况下，不应支持进户违约金。杜景云辩称，一、一审程序合法，康元发在一审中并没有对合议庭组成人员提出异议。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。商品房买卖协议系康元发制定，合同约定了入户时间，杜景云没能如期入住，康元发应该承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。华优公司未提供书面答辩意见。杜景云向一审法院起诉请求：1.华优公司、康元发给付自2016年10月15日至2019年2月15日计28个月逾期交房违约金126,000元；2.案件受理费由华优公司、康元发负担。一审法院认定事实：2015年，康元发挂靠华优公司开发福泽康庄商住楼。2015年7月13日，华优公司授权康元发以该公司名义签署与工程项目有关的一切事宜。2015年10月30日，华优公司与黑龙江省双鸭山农场签订《2015年福泽康庄商住楼开发建设合同》，合同约定：建设年限自2015年10月30日起至2016年10月30日止。合同签订后，华优公司组织了福泽康庄商住楼的施工，福泽康庄商住楼2017年11月29日竣工验收合格后，由黑龙江省农垦红兴隆管理局建设工程质量监督站颁发了《竣工验收备案证》。2015年10月21日，康元发以华优公司名义与杜景云签订《商品房买卖协议》1份，合同约定：杜景云购买福泽康庄商住楼4单元二层面积为58.59平方米房产1处，于2016年10月15日交付，每平方米单价2,680元，总价款157,021元，一次性付全款则只需给付150,000元，如卖方不按约定时间将该商品房交付买方使用，每逾期一天按交款全额1‰比例向买方支付违约金。合同签订当日，杜景云一次性交纳全部购房款150,000元。合同内容系康元发之妻孔利红填写，合同书首页写有“华优房地产公司”字样，合同落款盖有“华优房地产公司项目部”的印章。2019年2月22日，康元发与杜景云签订《双方自行和解入户协议》1份，康元发向杜景云现场交付福泽康庄商住楼4单元202室全部钥匙7把。康元发在庭审中自认：与福泽康庄商住楼其他住户签订的《商品房买卖协议》均加盖“华优房地产公司项目部”的印章，康元发认可将案涉房屋卖给杜景云，同地段住宅租金不应超过每月700-800元。一审法院认为，关于双方签订的《商品房买卖协议》是否有效的问题。康元发挂靠华优公司开发福泽康庄商住楼，华优公司授权康元发以该公司名义签署与工程项目有关的一切事宜，已经黑龙江省红兴隆人民法院生效判决确认.康元发以华优公司名义与杜景云签订的《商品房买卖协议》合法有效，双方均应按协议约定履行。康元发辩称没有资质的实际施工人借用有资质建筑企业名义签订的合同无效，该法律规定只适用于建设工程施工合同，康元发关于合同无效的辩解意见不予采纳。关于康元发是否有逾期交房的违约行为以及如何确定违约截止时间的问题。《商品房买卖协议》明确约定交付时间为2016年10月15日，而康元发未能于2016年10月15日交付房屋，属于违约。合法交房必须在工程竣工验收合格之后，而福泽康庄商住楼竣工验收合格时间为2017年11月29日，在此之前，不论康元发是否发出入住通知，是否有住户提前入住，均不能以此认定杜景云拒绝入住。入住房屋的前提是交付房屋钥匙，违约截止时间应以康元发无条件同意交付房屋钥匙的时间为准。康元发交付房屋钥匙的时间为2019年2月22日，康元发未提供证据证明在此之前有过无条件同意交付房屋钥匙的行为以及杜景云拒绝入住的行为，认定违约截止时间应为2019年2月22日。康元发关于不存在逾期交房、是杜景云拒绝入住的辩解意见不予采纳。关于华优公司应否与康元发共同承担责任的问题。康元发系福泽康庄商住楼的实际开发人及投资人，理应承担因销售福泽康庄商住楼产生的法律责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，出借资质的华优公司亦应对出借房地产开发资质的行为承担责任，华优公司在本案中应与康元发共同承担相应法律责任。关于违约金是否过高以及康元发、华优公司应承担多少违约金的问题。违约金以补偿性为原则，即以补偿一方实际受到的损失目的。康元发逾期交付房屋为二楼住宅，杜景云遭受的损失应为租房费用。鉴于杜景云并未提供关于租房费用的证据，故参照康元发自认的同地段同类住宅房租不应超过700-800元的标准。杜景云主张的每月4,500元违约金虽有约定但明显过高，应予调整到不超过房租30%的范围内，依法调整违约金标准为每月1,040元（800元×130%=1,040元），并依法认定杜景云违约金损失29,120元（自2016年10月15日至2019年2月15日计28个月，1,040元/月×28个月=29,120元），对超过部分不予支持，对康元发关于违约金过高应予调整的辩解意见予以采纳。判决如下：一、华优公司、康元发于判决生效之日起十日内共同给付杜景云逾期交房违约金29,120元；二、驳回杜景云的其他诉讼请求。案件受理费2,820元，由杜景云负担2,292元，由华优公司、康元发负担528元。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院二审查明：2017年6月30日，《双鸭山农场福泽康庄商住楼竣工验收会议纪要》记载，红兴隆住建局工程质量监督站、设计单位、监理单位、检测单位、施工单位、建设单位、图审单位等十个单位共同确认工程存在质量问题，并要求施工单位对遗留问题妥善处理，经建设单位、监理单位验收合格，形成整改验收报告报红兴隆质量监督站核查。二审同时查明，本院（2019）黑81民终298号民事判决，涉及的是康元发与杜景云、陈彦真、华优公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷，所涉及的房屋位于本案房屋楼下。该生效判决认定：“华优公司组织福泽康庄商住楼的施工，于2016年11月30日竣工，2017年11月29日经验收后，由黑龙江省农垦红兴隆管理局建设工程质量监督站颁发了《竣工验收备案证》”。除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案存在如下焦点问题：一、一审审判程序是否违法；二、案涉房屋的工程竣工日期应如何确定；三、康元发是否应给付违约金，违约金的标准应如何确定。一审审判程序是否违法。一审法院已经在庭审中告知合议庭组成人员时并询问康元发是否申请回避，康元发明确表示不申请回避。康元发一审中已经充分行使诉讼权利，一审审判程序符合法律规定。案涉房屋的工程竣工日期应如何确定。康元发认为应以2016年11月30日为竣工时间。康元发的主张与2017年6月30日《双鸭山农场福泽康庄商住楼竣工验收会议纪要》记载的要“对遗留问题妥善处理，经建设单位、监理单位验收合格，形成整改验收报告报红兴隆质量监督站核查”的内容不符，与黑龙江省农垦红兴隆管理局建设工程质量监督站2017年11月29日颁发《竣工验收备案证》的事实不符。结合现有证据及生效判决认定事实，可以认定涉案房屋最终竣工时间为2017年11月29日。康元发是否应给付违约金，违约金的标准应如何确定。康元发无证据证明2017年11月30日后通知杜景云入户，双方对杜景云于2019年2月22日办理入户的事实无异议。康元发未按合同约定时间办理房屋入户手续，构成违约。一审按照康元发的自认，并应康元发的请求对过高违约金进行调整，违约金标准的认定符合法律规定。综上，康元发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费528元，由上诉人康元发负担。本判决为终审判决。审判长  刘宏业审判员  鲁 民审判员  苏 倡二〇二〇年九月二十九日书记员  石 岩