河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初3号原告:于文杰，曾用名于小红，男，1983年9月12日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人李国利，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人孙飞虎，河南经东律师事务所实习律师。被告：杨海刚，男，1982年1月12日生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杨**，男，1979年9月10日生，汉族，住北京市石景山区。系杨海刚所在村民委员会推荐的人。原告于文杰与被告杨海刚、高翔、第三人祁振华合伙纠纷一案，本院于2017年5月9日立案，2018年12月5日作出（2017）豫0882民初1107号民事判决书。宣判后，于文杰、杨海刚上诉，焦作市中级人民法院于2019年9月26日作出（2019）豫08民终1519号民事裁定书，撤销本院（2017）豫0882民初1107号民事判决书，发回本院重审。本院于2020年1月3日立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于文杰及其委托诉讼代理人李国利、被告杨海刚的委托诉讼代理人杨**到庭参加诉讼。现已审理终结。原告于文杰向本院提出诉讼请求：由被告杨海刚支付原告投资款400000元及利息（按月息17.5‰计算，从2013年11月6日起至付清之日止），并支付原告利润款23587元。事实与理由：2013年11月，经朋友苏九则介绍，原告与被告杨海刚认识，并在鄂尔多斯和高翔三人达成共同做煤炭生意的协议。原告出资400000元，杨海刚出资200000元，高翔出资100000元，三人在鄂尔多斯市租了一间房屋取名豫蒙公司，挂靠在鄂尔多斯市杭锦旗晨光煤炭有限公司名下进行经营，原告负责销售，杨海刚负责资金周转，高翔负责账目。三方协商后，原告按照杨海刚的要求将400000元通过银行转账给了杨海刚。2014年3月15日，原、被告三方确认了上述事实，同时确认了祁振华欠三合伙人561872元，合伙利润47174元，同时约定“因其他原因或生意终止，需撤回资金，于文杰优先撤回，如果发生争议，由沁阳法院处理。”三方确认上述内容后，没再继续经营，原告决定退伙撤回投资，要求杨海刚和高翔支付投资款，二人却以种种理由拒绝支付。原告的投资款是贷款和民间借贷而来，从2013年11月16日至今，原告已按照月息17.5‰支付贷款利息，该损失也应由被告承担。综上，杨海刚应支付原告投资款及利息。被告杨海刚辩称，1.原告的诉讼请求缺乏法律依据，原、被告纠纷系清算纠纷，而不是民间借贷纠纷，双方没有约定利息。原告请求的利润也没有法律依据，因为原告并未向行政部门登记，豫蒙公司并不存在，所以原告并不应该分红。2.原告出具的协议未经杭锦旗晨光煤炭经营公司确认，其主张的债权债务缺乏法律依据。原、被告出具的协议上并未约定“如有争议，由沁阳法院处理”，该句话系原告私自添加，原告篡改协议，应当承担虚假、恶意诉讼的法律后果，法院应当依法委托司法鉴定机构对协议进行司法鉴定，确定该条款的填写时间和杨海刚署名时间是否为同一天，是否存在篡改清算协议行为。3.原告曾于2016年11月15日在内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院提起诉讼，因原告不能提供明确的被告住所，人民法院驳回原告起诉。如果原告对原审裁定不服应当提起上诉，但原告在法定期限内未主张权利，又在本院起诉，系重复诉讼，法院应依法裁定驳回其起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织进行了庭审质证，对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证，对与本案存在关联但有争议的证据，认证如下：1.对原告提交的协议，被告杨海刚有异议，认为该协议来源不合法，未经祁振华确认，且协议上的最后一句话“如有争议，由沁阳法院处理”是签订协议之后原告私自添加的，原告在2016年11月15日向伊金霍洛旗法院诉讼时该部分内容不存在。因被告对除该协议最后一句话认为系原告事后添加之外的其余内容均不持异议，故对该协议的其余内容均予以采信。2.对原告提交的原告向刘玉起借款约定利息的情况及沁阳市农信合作社于2016年10月28日出具的证明一份，拟证明原告为了筹措投资款，向他人借款，相应的损失应由被告承担。被告杨海刚提出异议，认为与本案无关，不能证明该笔款项的用途。经审查，原告所提交的证据不能证明其向案外人借款系用于案涉投资，故认为被告的异议成立，对原告的上述证据的证明对象不予采信。3.对原告提交的沁阳市公安局所进行的调查材料，被告杨海刚提出异议，认为系违法取证，不能作为证据使用。经查，该材料系公安机关依法调查，各证据相互印证，能够证明杨海刚在三人结算后收取了祁振华归还的100000元，但不能证明杨海刚收到祁振华归还的其它欠款。根据原、被告陈述及有效证据，本院确定以下案件事实：2013年11月，原告于文杰经案外人介绍与被告杨海刚、高翔认识，三人约定在内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿旗镇合伙做煤炭生意。其中于文杰出资400000元，杨海刚出资200000元，高翔出资100000元。三人合伙成立豫蒙公司，但未进行工商登记，通过晨光公司（法定代表人为祁振华）向其他公司购买煤炭。于文杰分别于2013年11月6日将200000元打入杨海刚的银行账户，于2013年11月14日将剩余200000元出资款打入杨海刚指定的祁振华的账户。2014年3月15日，由于文杰起草书写《2013年11月-12月账目明细》，载明：“……祁振华共欠561872元。11月-12月利润为47174元……1、以上为2013年11月杨海刚、高翔、于文杰开始经营煤炭生意后账目明细。2、2013年11月杨海刚、高翔、于文杰共同出资经营煤炭生意，经三人协商，由于文杰出资40万元（肆拾万元）于2013年11月份到账，高翔于2013年11月中旬退出自己本金10万元（拾万元）。3、经杨海刚、高翔、于文杰3人协商，经营过程中产生的利润，杨海刚和高翔占50%，于文杰占50%。4、经营开始后，由高翔负责账目，杨海刚负责资金周转。5、因其他原因或生意终止，需撤回资金，由于文杰优先撤回（祁振华的欠款应先付给于文杰）。6、本文一式三份，杨海刚、高翔、于文杰各执一份，三人签字为证。如有争议，由沁阳法院处理”。于文杰、杨海刚、高翔分别在协议上签字并各执一份。2014年8月，原告于文杰向沁阳市公安局报案，称被告杨海刚以合伙做生意为名诈骗其400000元。于文杰报案一并提交的2014年3月15日的协议复印件上没有“如有争议，由沁阳法院处理”。在沁阳市公安局调查时，祁振华自称曾支付杨海刚100000元，其余欠款因购货方未支付而相应未付，其与杨海刚之间另有买卖纠纷尚未结算清账；杨海刚自称高翔已将出资款100000元取走，祁振华共计欠其三人570000元，其在三人结算后收取了祁振华归还的欠款100000元，祁振华仍欠款470000元未还；高翔自称已将出资款100000元取走，祁振华共计欠其三人560000元左右，其不清楚祁振华后来是否归还。2016年11月15日,于文杰以杨海刚、高翔为被告、祁振华为第三人向内蒙古自治区伊金霍洛旗法院提起诉讼，要求被告及第三人连带支付原告投资款400000元及利息。于文杰提交的2014年3月15日的协议复印件上未载明“如有争议，由沁阳法院处理”。2017年3月28日，该院作出〔2016〕内0627民初6342号民事裁定书，以原告在向法院提起诉讼时，未能提供被告杨海刚、高翔、第三人祁振华的户籍地及现住址，经要求补正后，仍未能提供为由，驳回起诉。2017年5月9日，原告于文杰以杨海刚、高翔为被告、祁振华为第三人向本院提起诉讼，杨海刚、祁振华提出管辖权异议，本院审查后作出（2017）豫0882民初1107号民事裁定书，杨海刚、祁振华不服，提出上诉，焦作中院作出（2018）豫08民辖终36号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。诉讼中，被告杨海刚的委托诉讼代理人杨**称其所执三人签订的协议找不到了，同时向法庭提交原告向内蒙古自治区伊金霍洛旗法院起诉时提交的协议复印件，证明原告向法庭提交的协议中没有“如有争议，由沁阳法院处理”字样，并认为该字样系原告私自添加，且申请对该句话与协议其他内容是否系同一时间形成进行鉴定，原告以管辖权问题已经二审法院审理为由不同意鉴定，也表示不同意配合鉴定。关于原告向沁阳市公安局报案及向伊金霍洛旗法院起诉时提交的协议复印件上均未载明“如有争议，由沁阳法院处理”字样，原告于文杰的解释是：之前向公安机关报案及向伊金霍洛旗法院起诉时，是考虑到公安局管辖及便于内蒙古法院执行的因素，其通过技术处理将协议上“如有争议，由沁阳法院处理”字样去掉后，将处理后的协议打印后作为证据提交到沁阳市公安局及内蒙古自治区伊金霍洛旗法院。据此，本院作出（2018）豫0882司惩2号决定书，对原告于文杰罚款5000元（已执行）。本案重审中，原告于文杰以原告的投资款和应得利润应由杨海刚支付为由，申请撤回对被告高翔、第三人祁振华的起诉。本院于2020年8月25日作出（2020）豫0882民初3号之一民事裁定书，裁定准许原告于文杰撤回对被告高翔、第三人祁振华的起诉。本院认为：一、关于被告杨海刚提出原告存在虚假诉讼、恶意诉讼问题，要求对协议内容进行鉴定的意见。经查，虚假诉讼是指当事人出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。虚假诉讼一般包含以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的、双方当事人存在恶意串通、虚构事实、借用合法的民事程序等要素。恶意诉讼是指当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。本案中，原、被告及第三人存在真实的经济往来，被告抗辩提及的虚假诉讼、恶意诉讼，实质是认为原告在协议上私自添加“如有争议，由沁阳法院处理”，属于管辖权问题，并非虚假诉讼、恶意诉讼。鉴于本案管辖权问题已经依法处理，对此再进行鉴定已无必要，故对该鉴定申请，依法不予准许。二、关于被告杨海刚提出原告曾向内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院起诉，本案系重复诉讼的意见。经查，原告于文杰就本案于2016年11月15日向内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院起诉后，被该院以不能提供明确户籍及住址为由在诉讼程序方面驳回起诉，并未进行实体审判，原告本次提出诉讼不属于一事二审。该意见不能成立，本院不予支持。三、关于原告的诉讼请求是否成立。经查，本案系合伙纠纷，原、被告合伙在内蒙古自治区伊金霍洛旗从事煤炭生意，并于2014年3月15日签订了协议，对合伙期间的出资、利润及债权债务均进行了约定，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议，应予确认。现合伙已经终止，故原告要求被告杨海刚按照协议支付利润的50%即23587元，理由正当，应予支持。关于原告主张的投资款400000元利润及利息。经查，协议中约定原告于文杰的投资款优先撤回，祁振华的欠款应先付给于文杰。根据沁阳市公安局的调查，杨海刚自认收到祁振华归还的100000元，祁振华也证明曾向杨海刚支付欠款100000元，故应认定杨海刚实际收取了祁振华归还的欠款100000元，根据三人清算协议约定，由于文杰优先撤回资金，故杨海刚应将收取祁振华归还的欠款100000元先付给于文杰。因于文杰提交的证据不足以证明杨海刚还收到有祁振华归还的其他欠款，也不能证明应当支付利息，故对于文杰的其他请求不予支持。综上，杨海刚应当支付于文杰共计123587元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告杨海刚应于本判决生效后十日内支付原告于文杰123587元。二、驳回原告于文杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告于文杰负担5045元，被告杨海刚负担2255元。公告费1120元，由原告于文杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  张敏洁审 判 员  范献献人民陪审员  李新新二〇二〇年九月十八日书 记 员  董帅帅