河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3554号上诉人（原审被告）：河南省腾达农副产品质量检测有限公司。住所地：新乡市平原示范区祝楼乡新庄。法定代表人：陶维权，总经理。委托诉讼代理人：易志喜，该公司员工。被上诉人（原审原告）：甄学义，男，1981年5月8日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：宋方，河南未来律师事务所律师。上诉人河南省腾达农副产品质量检测有限公司（以下简称腾达公司）与被上诉人甄学义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0705民1530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，腾达公司委托诉讼代理人易志喜，甄学义委托诉讼代理人宋方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：1、原审判决多判决腾达公司承担696000元，请二审法院依法改判；2、一审、二审诉讼费用由甄学义负担。事实与理由：1、腾达公司从2016年1月至2019年2月期间，腾达公司陆续向甄学义支付工程款230000元，甄学义也予以认可，原审没有将该笔款项从应付款中扣除不当；2、甄学义未尽到成品保护职责造成A区及B区苗木死亡，应根据合同约定按照1000元/次的标准支付违约金，原审中腾达公司也提供了相应证据予以证明。甄学义辩称：1、甄学义认可收到230000元的工程款，同意将该款项从应付工程款中予以扣除；2、腾达公司称未尽到保护职责，造成A区及B区苗木死亡不属实。甄学义按照合同约定履行了义务，工程已经验收合格，不存在未尽到保护职责造成苗木死亡的情况，腾达公司要求按照1000元每次的标准支付违约金没有事实及法律依据，另腾达公司要求甄学义承担违约金属于新的诉，腾达公司原审中未提出反诉，该问题不属于本案的审理范围。甄学义原审诉讼请求：判令腾达公司支付甄学义工程款4934164元，其中3083852.5元自2019年1月10日起、1850311.5元自2020年1月10日起分别按同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止。庭审中甄学义增加请求，要求判决甄学义在腾达公司欠付工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。原审查明：甄学义承包腾达公司位于新乡市平原示范区长江××河南省农副产品安全科研检验检测中心项目示范区景观绿化工程。2014年8月17日，甄学义以河南碧苑园林市政工程有限公司（以下简称碧苑公司）名义与腾达公司补签了合同编号为TD20140005号《景观绿化工程施工合同》。合同第八条第三款约定：承包人全额垫资完成本工程的所有施工内容，并同意按如下方式支付工程款：1、本合同约定的工程项目全部完成并经验收合格后，支付合同总价款的50%（若有没施工的项目则扣除该项目的价款），全部工程竣工验收合格结束满一年后支付合同总价的30%（若有没施工的项目则扣除该项目价款），剩余20%扣除质保金在全部工程竣工验收合格结束满两年后的一个月内支付。合同《景观绿化施工合同》第八条第（一）款第2项第（2）目约定：本次绿化设计费用共700000元整，由工程承包方负担，此费用在工程款支付中扣除。合同并对其他事项做了相应约定。工程施工完毕后，2019年1月9日，腾达公司以建设单位名义为碧苑公司出具《建设工程结算审核定案表》，确认案涉工程工程款为6167705元。2020年5月4日，碧苑公司为甄学义出具证明。该证明载明：2014年8月17日，甄学义以我公司名义与腾达公司签订《景观绿化工程施工合同》（合同编号TD20140005），承包建设腾达公司生态城示范区景观绿化工程，甄学义是该工程的实际施工人，甄学义应得工程总价款以我公司与腾达公司于2019年1月9日签字确认的《建设工程结算审核定案表》为准（具体数额为陆佰壹拾陆万柒仟柒佰零伍元整）。原审认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。甄学义承包腾达公司生态城示范区景观绿化工程，并以碧苑园公司名义与腾达公司签订《景观绿化工程施工合同》，合同对承包范围、合同价款、支付方式等做了相应约定。双方应当按照约定全面履行自己的义务。甄学义已按照合同约定施工完毕。工程经甄学义腾达公司验收后，腾达公司为甄学义出具《建设工程结算审核定案表》，确认工程总价款为6167705元。腾达公司应按约定履行自己的义务，支付相应工程价款。根据双方签订《景观绿化工程施工合同》约定，工程项目全部完成并经验收合格后，支付总价款的50%，工程竣工验收合格结束满一年后支付合同总价的30%，剩余20%扣除质保金在工程竣工验收合格期满两年后的一个月内支付。第一期、第二期工程款支付的期限已界至，腾达公司应支付甄学义的第一期工程价款为3083852.5元（6167705元×50%），应支付的第二期工程价款为1850311.5元（6167705元×30%），共计为4934164元。根据双方约定，案涉工程绿化设计费700000元应由工程承包方负担，此费用在工程款支付中扣除。扣除应由甄学义负担的700000元设计费，腾达公司实际应支付甄学义第一期工程款为2383852.5元（3083852.5-700000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据双方约定，工程项目全部完成并经验收合格后，支付总价款的50%；工程竣工验收合格结束满一年后支付合同总价的30%。根据行业惯例，工程款结算应在工程验收合格后。由于本案甄学义未提供证据证明验收合格的具体日期，本案验收合格的日期至迟按结算之日，即腾达公司以建设单位名义为碧苑公司出具《建设工程结算审核定案表》的2019年1月9日。以此计算，腾达公司应支付甄学义以2383852.5元（6167705元×50%－700000元）为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）、自2019年1月10日计算至该部分工程款清偿之日的利息；还应支付以1850311.5元（6167705元×30%）为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）、自2020年1月10日计算至该部分工程款清偿之日的利息。庭审中甄学义增加请求，要求判决甄学义在腾达公司欠付工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。甄学义于本案庭审时（2020年6月2日）就本案工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权。本案甄学义请求的两笔工程款，第一期2383852.5元应付款时间为2019年1月10日，至2019年6月10日，行使期限六个月已过，甄学义就该笔工程款主张在涉案工程折价或拍卖价款范围内优先受偿，不予支持；第二期1850311.5元应付时间为2020年1月10日，至2019年6月10日，六个月行使期限尚未届满，甄学义就该笔工程款主张在涉案工程折价或拍卖价款范围内优先受偿，予以支持。案涉景观绿化工程虽不宜单独拍卖，但可在其与其他工程整体拍卖后就案涉景观绿化工程部分的价款享有优先受偿权。腾达公司主张甄学义主体不适格。甄学义提供的2020年5月4日《证明》，足以证明其对本案工程款价款享有合法债权，其提起诉讼，符合民事诉讼法第一百九十九条的规定。腾达公司的该主张，无法律依据，不予采信。腾达公司主张案涉工程尚未验收合格，案涉工程支付工程价款的条件尚未成就。根据建筑市场行业惯例，工程验收合格后当事人方进行工程价款结算。腾达公司已就案涉工程合同价款与甄学义进行结算，并为甄学义出具《建设工程结算审核定案表》，应认定双方已就工程进行验收并验收合格，否则，腾达公司应不会为甄学义出具结算书。据此，腾达公司的该项主张，无事实依据，不予采信。关于腾达公司主张甄学义未尽成品保护义务，应承担违约责任问题。根据民事诉讼法第六十四条、民事诉讼法解释第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。腾达公司主张甄学义未尽成品保护义务，应提供证据加以证明；腾达公司于本案未提供其证明该项主张的证据，其应承担举证不能的不利后果。其主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、腾达公司于判决生效之日起十五日内支付甄学义工程款2383852.5元，并支付以2383852.5元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）、自2019年1月10日计算至该工程款清偿之日的利息；二、腾达公司于判决生效后十五日内支付甄学义工程款1850311.5元，并支付以1850311.5元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）、自2020年1月10日计算至该工程款清偿之日的利息；三、甄学义就其应受偿的1850311.5元工程款在涉案工程折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权。以上，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23137元，由腾达公司负担。二审中当事人没有提供新的证据。本院经审理查明:甄学义认可腾达公司支付工程款230000元应予扣减。其他事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，甄学义未提出上诉，腾达公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕腾达公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：关于腾达公司主张的已付工程款问题。腾达公司主张2016年1月至2019年2月共计支付甄学义工程款230000元，甄学义予以认可，故该款项应从腾达公司应付款项中扣减，腾达公司该项上诉主张成立，本院予以采纳。关于腾达公司主张的违约金问题。腾达公司主张甄学义未尽成品保护职责，并要求按照1000元/次的标准支付违约金，属于一个独立的诉，非本案的审理范围，腾达公司该项主张可另行处理。综上，对腾达公司上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实有误，适用法律不当，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1530民事判决第二项；第三项；二、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1530民事判决第一项为：河南省腾达农副产品质量检测有限公司于本判决生效后十五日内支付甄学义工程款2153852.5元；三、驳回甄学义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23137元，由河南省腾达农副产品质量检测有限公司负担18776元，由甄学义负担4361元。二审案件受理费4750元，由甄学义负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年九月十四日书记员  刘 冬