中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3231号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：江苏宝露温泉酒店有限公司,住所地江苏省连云港市东海县温泉旅游度假区内。 法定代表人:高小娣,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭先明，江苏云台山律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳建业工程集团股份有限公司,住所地广东省深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园**21A-J(**)。 法定代表人：翁翕,该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈嘉伟，江苏田湾律师事务所律师。 再审申请人江苏宝露温泉酒店有限公司(以下简称宝露公司)因与深圳建业工程集团股份有限公司(以下简称建业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服(2019)苏民终619号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 宝露公司向本院提出再审请求:1.撤销一、二审判决，发回重审或驳回建业公司的诉讼请求；2.诉讼费用、鉴定费、保全费用由建业公司承担。 事实和理由：（一）案涉《建设工程施工合同》应当认定均无效 首先，关于宝露公司与建业公司在案涉工程招投标中存在串通行为的问题。根据原审法院查明的事实，在案涉工程启动前，宝露公司与建业公司进行了协商，于2009年3月6日签订《建设工程施工承包合同书》，建业公司即组织施工队伍进场施工。因案涉工程属大型酒店，影响社会公共安全，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第三项规定，案涉工程属于必须招标工程项目。在工程施工过程中，江苏省东海县政府相关部门要求对工程招标。宝露公司应建业公司要求向其出具了中标承诺书，承诺无论谁参加投标确保建业公司中标，招投标活动中结果果然建业公司中标，双方于2009年5月份又签订了一份《建设工程施工合同》，于2009年11月份签订《补充协议》。针对上述事实，一、二审法院没有根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”等规定，《建设工程施工合同》是双方串通投标所致，两份施工合同因违反法律禁止性规定应认定无效。一、二审法院认定《建设工程施工合同》为有效合同错误。 其次，建业公司存在将资质挂靠借用给唐荣基施工的事实。建业公司将工程违法整体转包给唐荣基施工，唐荣基后来又将别墅工程分包给李爱民施工，违反双方《建设工程施工合同》约定,同时违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律、法规规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;从这个角度来看，涉案合同也是无效的。 （二）从建业公司提交的全部证据不能认定案涉工程已验收合格且案涉工程存在质量问题，工程余款付款条件尚未成就 首先，原判决仅从建业公司提交的东海县建设局质检站2009年11月27日主体验收监督记录表就认定案涉工程经验收合格是错误的。该主体验收监督记录表只是针对案涉工程地上五层建筑的主体结构工程进行监督验收，从该证据本身载明的内容看涉案工程仍有局部结构工程不合格。另外，并没有对案涉工程的地下室工程进行验收。从2009年11月27日主体验收后至2010年10月份工程停工，期间历时11个月的施工内容并没有验收，也就不存在验收合格之说。该主体验收监督记录表只是依据建业公司选择性的对案涉工程梁、板、柱的实体检测报告作出的初步评判，只能证明案涉工程当时检测结构是安全的，不能扩大的认定案涉工程的全部施工内容已验收合格，更不能认定为等同于工程竣工验收合格。 另外，从该组证据的形成时间（2009年11月27日）看，在该验收监督记录表作出后宝露公司发现了地下室纵向裂缝渗水问题。2010年1月13日监理单位作出《关于宝露温泉酒店工程中出现的质量问题情况的说明》，分析了涉案工程存在大量的质量问题(大堂区地下室东墙裂缝渗水,大堂区梁板下沉,顶部屋面浇筑不严实,整板渗水)的成因,明确提出需要专家对工程质量进行鉴定。连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司《关于江苏宝露温泉酒店工程部分砼构件施工质量缺陷的鉴定及处理意见》对案涉工程的地下室渗水等问题作出质量鉴定并提出了修复处理意见,该鉴定意见的作出时间是2010年2月28日，时间在2009年11月27日的主体验收之后。建业公司没有任何证据证明其已完成了对上述质量问题的整改和修复，建业公司在施工过程中存在的质量问题从未整改，应当承担修复责任。建业公司应承担的维修责任不因时间的经过而豁免，与保修期限是否经过无关。 在2013年秋季，应建业公司对案涉工程进行工程造价鉴定的申请，一审法院案件承办法官多次到案涉工程现场。从工程现场凭肉眼就可见工程的许多砼结构现浇板开裂、混凝土蜂窝麻面不密实、柱烂根、柱根错位、梁柱漏筋严重，外墙粉刷层大面积的起鼓、开裂、脱落严重，地下室仍在渗水。但一审判决忽视了上述质量问题。 工程是否合格是应否支付工程价款的前提，依据宝露公司与建业公司约定的工程价款支付时间节点，工程没竣工验收合格前只需要支付至工程价款的75%，根据一审法院查明的事实，宝露公司已支付工程价款近85%，已经超额支付。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。可见因涉案工程质量不合格，不符合付款条件，对于应支付工程价款余额5502768.88元不应判令支付，判令宝露公司承担从2012年11月27日起诉日起计算记付利息更是错误。 （三）在案涉工程存在质量问题情况下，对工程价款4%的保修金更不应当支付 建设工程的实际施工人为唐荣基个人,技术力量、资金实力欠缺,在工程施工过程中多次停工、返工。为节省工程成本,唐荣基使用不合格钢筋不经检测直接用于工程,给工程质量造成隐患。唐荣基在工程施工中因人力不足,雇用当地农民,技术力量欠缺,造成工程存在许多质量隐患。宝露公司在一审庭审中已经举证鉴定书等证据证明案涉工程存在质量问题。连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司《关于江苏宝露温泉酒店工程部分砼构件施工质量缺陷的鉴定及处理意见》对案涉工程的地下室渗水等问题作出质量鉴定并提出了修复处理意见。监理单位作出《关于宝露温泉酒店工程中出现的质量问题情况的说明》，分析了涉案工程存在大量的质量问题(大堂区地下室东墙裂缝渗水,大堂区梁板下沉,顶部屋面浇筑不严实,整板渗水)的成因,明确提出工程质量存在问题。建业公司没有证据证明其已完成了对上述质量问题的整改和修复。对于这些质量问题，宝露公司在工程施工过程中已通知建业公司整改，而建业公司对这些在施工过程中存在的质量问题一直未整改。对于建业公司这些应承担的责任，二审判决中却认为工程已超过了保修期限，对于宝露公司不支付保修金的请求不予支持。原判决将工程价款4%的质量保修金判决给付建业公司错误。 （四）本案一审超期限审理，对宝露公司提出的质量鉴定申请未予回应，一审程序违法 一审判决书载明，本案建业公司的最早起诉时间是2012年11月27日。至2015年9月份案件久拖未结。在已经超期限审理的情况下，承办法官要求建业公司撤诉后重新起诉，在2015年建业公司重新起诉后，为加快审理速度，承办法官对宝露公司施加压力，使宝露公司对提出的反诉申请撤诉，至一审判决2018年9月18日作出止，本案一审历时近6年，超期限审理损害了宝露公司的合法权利。另外，在一审中宝露公司提出反诉同时申请对存在的质量问题进行司法鉴定，一审法官在明知工程质量存在重大问题的情况下，对宝露公司提出的工程质量鉴定申请不予理睬，一审程序违法。 （五）宝露公司有新的证据足以推翻原判决 案涉工程挂靠分包的新证据，宝露公司有李爱民给东海县人民法院的说明、唐荣基在全国各地挂靠多个施工企业资质承揽工程的相关判决书及建业公司出具给东海县人民政府的传真说明等证据，足以证明案涉工程是借用资质挂靠施工。宝露公司与建业公司签订的《建设工程施工合同》因此无效，故足以推翻原判决。 综上所述，原判决认定事实及适用法律均错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第六项规定，请求支持宝露公司的再审请求。 本院经审查认为，宝露公司的再审申请不符合民事诉讼法第一项、第二项、第六项规定情形。 （一）宝露公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第一项规定情形 宝露公司主张有相关判决书可以证明唐荣基在全国各地挂靠多个施工企业资质承揽工程，但他案判决不能直接证明本案存在唐荣基挂靠建业公司的情形。建业公司出具给东海县人民政府的传真仅为复印件，且该复印件也只能说明建业公司承认唐荣基违规报送欠薪数据，唐荣基当时作为建业公司的员工，建业公司承认该项事实并不违背常理。同理，李爱民给东海县人民法院的说明也仅为复印件，上述新证据均不能反映出建业公司承认唐荣基存在借用资质挂靠施工的情形，不能证明案涉《建设工程施工合同》无效。 （二）宝露公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形 《补充协议》中约定，“鉴于目前施工现状,甲乙双方同意先进行该工程主体结构的结算”。建业公司提交的东海县建设局质检站2009年11月27日主体监督验收表可以证明双方已对主体结构进行验收。宝露公司以局部结构工程不合格、未对地下室工程进行验收、以及部分工程施工内容未验收为由主张案涉工程不应进行结算，与双方约定不符。按照双方约定，在该验收监督记录表形成后宝露公司发现未进行验收的地下室存在工程质量问题，并不影响之前主体工程的验收结算。更何况，《关于江苏宝露温泉酒店工程部分砼构件施工质量缺陷的鉴定及处理意见》只是宝露公司单方委托形成的咨询意见，一审承办法官到现场看见工程存在质量问题也是宝露公司的单方陈述，均不足以证明案涉工程存在宝露公司所主张的问题。因此，宝露公司以此主张本案工程价款不应支付也缺乏依据。案涉工程竣工结算的时间为2009年11月27日，本案一审判决作出时间为2018年9月18日,即使宝露公司一审时举证证明案涉工程存在质量问题，也已经超过了保修期。更何况，宝露公司也没有提供充分证据证明其在施工过程中将质量问题如实反馈，并通知建业公司整改。原判决认定质保金应当给付至建业公司并无不当。 （三）宝露公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形 原判决认定双方在招投标之前签订的2009年3月6日《建设工程施工合同》及《补充协议》有效，在招投标之后签订的2009年5月19日《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招投标法》第五十五条无效。宝露公司对两份合同未予区分，笼统认为原判决认定《建设工程施工合同》有效与事实不符。依照《中华人民共和国招投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。案涉工程是宝露公司的酒店工程，不属于上述必须进行招投标的情形，宝露公司主张双方存在事先串通招投标行为因而导致案涉2009年3月6日《建设工程施工合同》无效缺乏依据。根据现有证据查明，唐荣基只是建业公司的员工，宝露公司并未提交案涉工程由唐荣基施工的证据。对于其主张应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定案涉合同无效不予支持。如前所述，宝露公司主张本案合同无效、竣工验收不合格均缺乏依据。因此，其主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定本案不符合付款条件不应支持。 至于宝露公司对于承办法官要求建业公司撤诉后重新起诉、要求宝露公司对其反诉申请撤诉的主张，均未提供证据证明。同时，宝露公司也未能在申请再审时举证证明其向一审法院提出过关于质量鉴定的书面申请。退一步说，即使宝露公司在一审时提出过关于工程质量鉴定的书面申请，而一审法院未予回应，宝露公司也应在二审阶段上诉时对上述事项提出异议。由于宝露公司未在二审阶段提出异议，视为对一审法院未回应其申请事项的认可。因此，对宝露公司主张本案程序违法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏宝露温泉酒店有限公司的再审申请。 审判长  肖峰 审判员  何君 审判员  张颖 二〇二〇年九月三十日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**