河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3103号上诉人（原审原告、申请执行人）：黄海军，男，汉族，1978年10月5日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张林旭，河南轩文律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告、案外人）：黄**，男，汉族，1992年12月15日出生，身份证住址河南省光山县，常住地河南省信阳市羊山新区。被上诉人（原审被告、案外人）：张郝梦，女，汉族，1993年9月1日出生，身份证住址河南省南阳市宛城区，常住地河南省信阳市羊山新区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张楠楠、马静，河南银辉律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告、被执行人）：夏凌峰，男，蒙古族，1992年5月9日出生，住内蒙古赤峰市松山区。上诉人黄海军因与被上诉人黄**、张郝梦、夏凌峰执行异议之诉纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄海军及其委托诉讼代理人张林旭，被上诉人黄**及与被上诉人张郝梦的共同委托诉讼代理人张楠楠、马静，到庭参加了诉讼。被上诉人夏凌峰经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人黄海军的上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9466号民事判决，改判继续执行位于河南省××羊山新区恒大翡翠华庭1号楼2单元506号房产，或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定黄**、张郝梦与夏凌峰签订房屋买卖合同并履行合同义务后，买受人享有的权利系物权期待权，且该权利优先于普通债权，属于主体身份认定错误、法律适用错误。一是黄**、张郝梦属于二手房屋买卖合同中的一般买受人，不属于商品房消费者。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”，根据上述会议纪要的精神，商品房消费者享有优先于抵押权的物权期待权，但优先权的享有主体是“商品房消费者其对应的是房地产企业。本案中，黄**、张郝梦是购买二手房屋的一般买受人，其仅仅在以二手房为交易对象的买卖合同中享有一般合同债权，而不是物权期待权，更不享有优先权。一审法院作出的判决实际上是认可了黄**、张郝梦的商品房消费者主体身份，但依据的法律规定却是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。因此，属于当事人的主体身份认定错误。二是夏凌峰作为房屋的登记产权人，在中国建设银行办理了按揭贷款，涉案房产上设定了抵押权，在未征得抵押权人同意的情况下，不能突破抵押权优先的物权原则，转让行为无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，黄**、张郝梦未提供有效证据证明其与夏凌峰的房屋买行为经抵押权人中国建设银行股份有限公司信阳分行的同意，也无证据证明黄**、张郝梦代为清偿债务消灭了抵押权。需注意的是，本案的贷款偿还自始至终都显示付款人为夏凌峰，从银行角度而言，根本不知道这位买受人的存在，更不存在抵押权人同意转让的客观情形。因此，黄**、张郝梦作为二手房的一般买受人，在未经得抵押权人同意的情况下，根据不动产登记原则，转让行为无效，不发生物权变动效果。其对夏凌峰享有的是债权请求权，对涉案房屋不享有排除执行的物权请求权或物权期待权。二、一审判决认定涉案房屋不能过户的原因不是买受人黄**、张郝梦造成，缺乏足够证据支持，且本案不存在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(四)项的适用空间，原判决认定事实错误。黄**、张郝梦明知不能办理过户登记，仍然购买涉案房产，主观过错明显。根据黄**、张郝梦与夏凌峰签订的《商品房买卖合同》的约定，二人在购房时明知涉案房屋在银行有抵押贷款，其未能按照法律规定的“代为清偿贷款债务消灭抵押权”的方式购买房屋，而是选择以夏凌峰名义偿还贷款。这种行为仅仅是日常生活行为，不是主张物权的法律行为，无法体现物权，尤其是不动产权的对世性、排他性特征，不产生任何物权变动效力和后果。况且，其提供的物业费票据、水电费票据等全部都是夏凌峰的户名，完全可以理解为代为缴纳，并没有法律上的意义。如此巨大的风险，黄**、张郝梦作为完全民事行为能力人，理应意识到，并给予足够的警惕，但其依然选择购买房屋，说明在主观上并没有办理房产过户登记取得完整产权的积极、强烈的意思。对于涉案房产不能过户到自己名下这一不利后果，二买受人自身存在重大过错。三、本案已无《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(三)项的适用空间，不能满足司法解释规定的排除执行的全部情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(三)项规定“买受人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。黄**在支付了大额首付款给夏凌峰本人后，按月向夏凌峰的账户打款，替夏凌峰偿还银行贷款。因房产在银行有抵押，客观上已经无法做到“将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的全部条件。黄**、张郝梦作为二手房一般买受人，其明知涉案房产存在银行抵押且未能代为清偿债务消灭了抵押权，对房产过户登记明知不能而继续进行交易，主观过错明显，不符合司法解释规定的排除执行的条件，在未发生物权变动的情况下，涉案房产仍是夏凌峰的个人财产，黄**、张郝梦对该房产不享有任何物权，不具有足以排除执行的物权请求权，不能排除执行被上诉人黄**、张郝梦答辩称：河南省信阳市平桥区人民法院(2019)豫1503民初9466号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人黄海军的上诉请求。一、原审法院适用法律正确。1、买受人物权期待权是指签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物所有权，但法律赋予其类似所有权人的地位，其物权期待权具有排除执行等物权效力。基于我国现行房地产开发及登记制度的不完善等原因，不动产买受人签订买卖合同之后往往不能及时进行登记，买受人取得所有权总会滞后于债权合意很长时间。这段间隙中，不动产的所有权仍属出卖人所有，如果仅将不动产买受人当做普通债权人，基于债权的相对性，其对不动产的登记或者交付请求权并不具有排除出卖人的其他债权人就买卖不动产提出的受偿要求，将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产另行变价的不测风险。而在执行程序中对于不动产买受人进行优先保护的理论基础就是买受人物权期待权。为此，最高人民法院在2015年5月5日施行的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条分别规定了无过错买受人物权期待权保护和房屋消费者物权期待权保护。被上诉人黄**、张郝梦提出的《会议纪要》仅是针对《最高法关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，即审理建设工程价款优先受偿时物权期待权的适用，并不意味着排除适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定。2、上诉人黄海军以《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条的规定为依据，限定所谓的商品房消费者仅限于符合会议纪要第125条规定的商品房消费者。而125条的规定是指房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。本案事实不适用会议纪要的125、126条两条规定情形。其一，本案中房屋是登记在夏凌峰名下，不是房地产开发商名下，无论被上诉人黄**、张郝梦是否属于商品房消费者，涉案房屋都不属于125条、126条的限定范围。其二，根据《会议纪要》第一百二十七条的规定，金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定情形的依法予以支持，人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。原审法院据此认定被上诉人黄**、张郝梦享有排除执行的权利的，完全符合法律规定。因此，无论被上诉人黄**、张郝梦是商品房消费者还是一般的买受人，都不影响其排除执行的权利。二、涉案房屋转让行为并未影响抵押权人行使抵押权。根据相关法律规定，已设定抵押的物品并非禁止流通的物品，买受人在购买已设定抵押的物品时，仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，其购买抵押物行为本身并不构成过错。涉案房屋买卖合同系各方当事人真实意思表示，双方约定剩余房款通过银行办理转按揭，在转按揭之前由被上诉人黄**、张郝梦偿还银行按揭贷款，被上诉人黄**、张郝梦也按期归还了银行贷款，并不影响银行的抵押权益。此外，被上诉人黄**、张郝梦已向银行告知夏凌峰已经将房屋转让给被上诉人黄**、张郝梦的事实，银行工作人员说表示按时还款即可，并未提出任何异议。三、原审法院认定涉案房屋不能过户的原因不是被上诉人黄**、张郝梦造成的，符合事实和法律。1、涉案房屋并非不能办理过户登记，被上诉人黄**、张郝梦购买涉案房屋时，该房屋并无产权纠纷，也未被法院查封。从本案事实来看，导致案涉房屋未发生变更登记的原因，是因为在通知办理产权登记时，案涉房屋已经被法院查封而非被上诉人黄**、张郝梦自身原因所致。按照《房屋买卖合同》的约定，办理一手房不动产权证所需的办证全部费用由夏凌峰承担，房屋交易之前的还款逾期跟被上诉人黄**、张郝梦无关。但事实上，被上诉人黄**、张郝梦得知夏凌峰未缴纳契税、维修基金时，积极代为缴纳。被上诉人黄**、张郝梦入住后，在得知夏凌峰欠有房贷时，也积极代为偿还。这一切均是为了转按揭和办理过户手续做准备。且该合同也约定了能办理产权登记时通过银行办理转按揭。被上诉人黄**、张郝梦作为普通的老百姓，已经尽到了审慎的注意义务，主观上有办理房产过户登记取得完整产权的积极意愿。案涉房屋在2019年7月通知办理产权登记，2019年8月被上诉人黄**、张郝梦才知道案涉房屋自2018年8月被法院查封。依据相关法律规定，被上诉人黄**、张郝梦客观上无法通过诉讼要求夏凌峰协助办理产权过户登记。由于案涉房屋登记条件暂时不具备，能登记产权并涤除抵押权时，房屋已被法院查封，所以被上诉人黄**、张郝梦才无法进行变更登记。物权期待权是为了在确定的不动产产权登记条件还不具备时，以保证将来财产权变动能够顺利进行。如果出卖人夏凌峰“一房二卖”或者涉及他案执行，无法履行或者拒不履行合同义务，只要求夏凌峰承担违约责任，对被上诉人黄**、张郝梦来说，极其不公平。因此，尽管被上诉人黄**、张郝梦物权期待权从权利性质上看系相对于出卖人夏凌峰的请求权，但由于其正在接近物权对其保护的前提和基础，也是其未来将过渡为物权，故应当赋予其请求权的物权化进行保护。本案系执行异议纠纷，原审法院依据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，认定被上诉人黄**、张郝梦系无过错买受人，享有物权期待权并无不当。2、本案并不存在上诉人主张的无适用空间，被上诉人黄**、张郝梦已按合同约定支付部分价款，截至目前被上诉人黄**、张郝梦并未收到法院要求交付执行的相关裁判文书。被上诉人黄**、张郝梦为购买案涉房屋支付了537000元首付款，之后按月偿还银行贷款，按照合同约定被上诉人黄**、张郝梦的房款支付义务为首付款和按揭款，合同履行完毕之日时买受人也将全部支付全部价款。夏凌峰虽是按揭贷款购买的案涉房屋，但是被上诉人黄**、张郝梦已经尽到了注意义务，按照《房屋买卖合同》的约定，能办理产权时即能涤除抵押权。依据《民诉法解释》第三百一十三条的规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。被上诉人黄**、张郝梦是否为一般买受人并不影响排除执行的权利，虽然知道案涉房屋存在抵押但已经尽到了审慎的注意义务，物权变动未登记非被上诉人黄**、张郝梦自身原因所致，被上诉人黄**、张郝梦应依法享有无过错买受人物权期待权，足以排除上诉人黄海军执行。恳请法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人夏凌峰未到庭未答辩。黄海军向一审法院提出诉讼请求：其申请执行夏凌峰的民间借贷纠纷一案，信阳市平桥区人民法院裁定查封位于信阳市羊山新区翡翠华庭1号楼2单元506号的房屋，后被告黄**、张郝梦提出执行异议，平桥区人民法院裁定中止对该房屋的执行，原告认为被告黄**、张郝梦的权利不足以排除执行，案涉房屋未办理过户登记，仍应认定是被告夏凌峰的财产，即使被告提供了物业费等缴费凭证，但其偿还银行贷款的账户仍旧是被告夏凌峰的账户，如此大额的交易，不符合常理，不能排除被告之间相互串通，逃避执行的可能。一审法院认定的事实：在审理黄海军与夏凌峰民间借贷纠纷一案中，一审法院作出保全裁定，于2018年8月24日裁定查封了夏凌峰位于信阳市羊山新区××翡翠××楼××单元××室××房屋××套。该房屋2016年在建行信阳分行抵押贷款48万元，并办理了抵押登记。2018年6月2日，异议人黄**、张郝梦与夏凌峰签订房屋买卖合同，约定夏凌峰将位于信阳市羊山新区恒大翡翠华庭1号楼2单元506室出卖给黄**、张郝梦，房屋总价款为1029257元，银行的抵押贷款462257元由黄**、张郝梦通过夏凌峰的建行账户进行偿还，黄**、张郝梦支付首付款537000元，剩余3万元在办理房屋过户手续时支付。因该房屋在银行抵押贷款，未办理房屋产权证，合同约定的是小区通知办理产权证后由夏凌峰办理不动产权证，然后办理银行按揭，最后再办理房屋过户手续。2018年6月4日，夏凌峰向黄**出具了房款收据，显示黄**支付了房款共计537000元。异议人同时提交了缴纳物业费的相关票据及向每月向银行偿还贷款的相关手续。一审法院认为，申请执行人提出的许可执行的执行异议之诉，主要审查案外人是否是案涉房屋的实际权利人，该权利来源是否合法，该权利是否能够排除人民法院的强制执行。本案中，执行标的是不动产，案外人在人民法院查封之前与被执行人签订合同购买了案涉房屋，并在人民法院查封之前缴纳了购房款，因该房屋在银行有抵押贷款，被告夏凌峰、黄**、张郝梦签订房屋买卖合同，约定由被告黄**、张郝梦偿还银行的按揭贷款，清偿银行债务，被告黄**、张郝梦按期归还了银行贷款，不影响银行的抵押权益，被告夏凌峰、黄**、张郝梦签订的商品房买卖合同应为有效合同，被告黄**、张郝梦享有向夏凌峰主张将该房屋变更登记在自己名下的权利，该权利是一种类物权的权利，即物权的期待权，在符合一定条件的情况下，该权利优先于普通债权。本案中，黄**、张郝梦提供的《商品房买卖合同》、《银行交易明细》、《中介公司证明》、《水电气、物业费费票据》能够相互印证，足以证明黄**、张郝梦签订房屋买卖合同的时间、支付房款的时间、实际占有使用该房屋的时间均早于人民法院查封该房屋的时间，因案涉房屋一直未办理房屋产权登记手续，在通知办理产权登记手续时，案涉房屋已经被人民法院查封，因此案涉房屋未办理过户手续不是案外人自身的原因造成的。虽说案涉房屋未能办理过户登记，但不影响被告黄**、张郝梦对案涉房屋享有排除执行的实体权利。关于原告诉称不能排除被告之间恶意串通的问题，因被告黄**、张郝梦购买案涉房屋系通过中介公司看的房源，在合同签订后，其按合同约定支付了房款，并实际占有使用了房屋，没有证据证明被告黄**、张郝梦和被告夏凌峰之间存在恶意串通的行为，原告的此项诉称不能成立。关于原告诉称被告黄**、张郝梦通过被告夏凌峰的银行账户偿还贷款不符合常理的问题，因案涉房屋在买卖时尚未办理房屋产权证，双方约定的是剩余房款通过银行办理转按揭，在转按揭之前由黄**、张郝梦通过夏凌峰的银行账户偿还银行贷款，在房屋在银行有抵押贷款的情况下，符合市场交易习惯，原告的此项辩称不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：驳回原告黄海军的诉讼请求。案件受理费5800元,由原告黄海军负担。二审中，被上诉人黄**、张郝梦向法院提交了两份新证据。第一份证据：涉案房屋所在小区物业公司出具的《情况说明》。拟证明：被上诉人未及时办理产权登记，非因被上诉人自身原因造成的；第二份证据：信阳市房产档案馆出具的《查档证明》。拟证明：截止2020年6月29日，涉案房屋在房管系统中没有被法院裁定文书查封的记录。上诉人黄海军对被上诉人黄**、张郝梦提交的新证据质证称：《情况说明》上没有经办人的签字。根据证据规则，它不符合证据的形式要件，也不能证明被上诉人对于买房不能过户没有过错；《查档证明》上标注有银行抵押的情况，根据物权法的规定，转让抵押物应当经得抵押权人同意或者是代为清偿。上诉人黄海军和被上诉人夏凌峰均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相一致，本院予以认可。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案争议焦点：被上诉人黄**、张郝梦是否对涉案的房屋享有足以排除强制执行的民事权益。经查：其一，被上诉人黄**、张郝梦与被上诉人夏凌峰于2018年6月2日签订《商品房买卖合同》购买涉案房屋，早于河南省信阳市平桥区人民法院于2018年8月24日作出的查封涉案房屋（2018）豫1503民初5593号民事裁定书之前；其二，被上诉人黄**、张郝梦在一审提交的证据封阳台合同、物业收费收据、天然气供用气合同等证据，可以证实被上诉人黄**、张郝梦自2018年6月2日签订《商品房买卖合同》后，即占用、使用该涉案房屋，亦早于法院的查封时间；其三，被上诉人黄**、张郝梦在一审提交的银行转账记录、房款收据、个人贷款还款凭证等证据，可以证实被上诉人黄**、张郝梦自2018年6月2日签订《商品房买卖合同》后，按合同约定已向被上诉人夏凌峰支付购房款537000元，并通过被上诉人夏凌峰的房贷账户每月支付按揭贷款，且未收到法院要求其将剩余价款交付执行的裁定或通知；其四，被上诉人黄**、张郝梦与被上诉人夏凌峰于2018年6月2日签订的《商品房买卖合同》第十三条（补充协议），明确约定“第三次于该小区通知办理房屋产权证之日起10个工作日内支付人民币：叁万元整”，被上诉人黄**、张郝梦代被上诉人夏凌峰缴纳其未缴纳契税、维修基金的事实，以及被上诉人黄**、张郝梦在一审提交的证据涉案房屋所在小区业主微信群聊天记录和其答辩，可以证实本案中被上诉人黄**、张郝梦的行为，符合第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十七条规定的“或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的”和“其未办理过户登记有合理的客观理由的”情况，属于非因被上诉人黄**、张郝梦自身原因未能办理过户登记。基于上述事实和证据，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，被上诉人黄**、张郝梦对涉案的房屋享有足以排除强制执行的民事权益。对于上诉人黄海军提出的“夏凌峰作为房屋的登记产权人，在中国建设银行办理了按揭贷款，涉案房产上设定了抵押权，在未征得抵押权人同意的情况下，不能突破抵押权优先的物权原则，转让行为无效。”的上诉理由。上诉人黄海军不是本案房屋买卖合同的当事人，且被上诉人黄**、张郝梦与被上诉人夏凌峰之间转让涉案房屋，亦未损害按揭银行的利益。根据合同的相对性原则，上诉人黄海军无权提出该房屋转让行为无效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，被上诉人黄**、张郝梦与被上诉人夏凌峰签订的《商品房买卖合同》，系合法有效的商品房买卖合同。综上，上诉人黄海军对自己提出的诉讼请求所依据的事实未完成举证证明的责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人黄海军应承担举证不能的不利后果。故上诉人黄海军的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5816元，由上诉人黄海军负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年九月二十五日法官助理黄涛书记员刘唱