陕西省大荔县人民法院   刑事判决书      (2020)陕0523刑初157号     公诉机关：陕西省大荔县人民检察院。   被告人：刘尧，男，1990年9月4日出生于陕西省潼关县，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省潼关县，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年9月28日因涉嫌诈骗罪被大荔县公安局刑事拘留，同年10月12日因合同诈骗罪被依法逮捕。   辩护人：薛建文，陕西恒同律师事务所律师。   辩护人：刘冲，陕西恒同律师事务所律师。   大荔县人民检察院以荔检二部刑诉（2020）39号起诉书指控被告人刘尧涉嫌合同诈骗罪，于2019年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案。大荔县人民检察院指派检察员郭梁红出庭支持公诉，被告人刘尧及其辩护人薛建文、刘冲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   大荔县人民检察院指控：2019年6月，被告人刘尧通过张某某的介绍，与被害人沙某甲达成口头协议：刘尧从沙某甲的沙石厂，以沙子85元/吨，石子75元/吨的价格购买沙某乙，张某某负责运输，并由刘尧承担张某某每吨45元的运输费用，且刘尧与沙某甲约定，平均每三天或供货价值达到20万元时结算一次账，后刘尧以每吨110元—95元不等的低价转卖给西安南郊“亿尔达”商某某，并以日清日结的方式按时收回沙石款，但随后沙某甲向刘尧陆续提供了价值约60万元的沙石后，多次联系刘尧要求结清沙石费用，刘尧谎称自己用沙石换混凝土转卖挣钱，以货款还未到账为由，要求沙某甲继续供货，因沙某甲害怕被刘尧欺骗，于2019年7月6日和刘尧签订了石子购销合同，张某某为担保人，合同约定：沙某甲继续送货至100万元时，刘尧于2019年8月10日之前将货款结清，该100万元由沙某甲先行垫付，期间刘尧共付沙石款15万元。2019年8月5日，沙某甲发现送货价值已达到126.9406万元，便停止向刘尧供货，并多次与刘尧联系，要求刘尧按照合同约定，按期结算沙石费用，刘尧均以资金周转困难为由，拖延还款期限，至今111.9406万元货款仍未清算。被告人刘尧共从西安南郊“亿尔达”商某某收到沙石费用142.9168万元，除给付给张某某公诉机关认为被告人刘尧以非法占有为目的，在签订履行合同中，使用欺骗手段骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。张某某张蛟反映过，他二人都说到最后结账的时候再算账。他并非不给沙某甲清偿货款，是愿意和沙某甲进行协商的。他并没有非法占有的目的，他给沙某甲的15万元货款是在合同签订后支付的。   辩护人刘冲提出的辩护意见是，指控刘尧的行为构成合同诈骗罪不能成立，辩护人认为：本案属于典型的民事纠纷，被告人刘尧的行为不构成合同诈骗罪。   一、刘尧“没有以非法占有为目的”的主观表现   1、刘尧为促成合作，对沙石市场进行了前期的了解和准备，并没有以非法占有为目的。   刘尧和受害人之所以能够取得联系达成合作，是由于受害人让张某某给其帮忙寻找沙石销路，张某某将刘尧介绍给了受害人，并且为促成沙石生意的成功，刘尧自己在西安还专门联系的商某某，并且与商某某协商了价格，为合同的履行做了较为充分的准备，之后才向受害人表示可以谈沙石生意的合作，主观上并不表现为“以非法占有为目的”。   2、刘尧不能履行合同不是为了非法占有，而是对合同的重要信息产生重大误解。   由于刘尧对沙石的计量方式和混凝土的计量方式产生误解，错误的认为混凝土和沙石的计量方式一样，都是以吨计量，不知道混凝土是以立方米计量，错误估算了利润空间，作出了以低于成本价出售沙石进而取得混凝土的优先购买，然后通过向建筑工地出售混凝土的利润弥补沙石上的差额，从而获取利润。若不是刘尧对沙石和混凝土的计量方式出现重大误解，也不至于发展到合同不能履行的地步。故而，刘尧不能履行合同不是为了非法占有，而是对合同的重要信息产生重大误解。   3、刘尧与受害人补签合同时提供了担保，担保是为了切实履行合同，切实履行合同显然不是为了非法占有。   刘尧虽然因客观因素未能履行合同，但在受害人提出补签合同时，刘尧不仅签订了合同，向受害人出具了借条，还提供了担保。这些都是为了保障受害人实现债权所做的准备，刘尧这么做显然是为了履行合同，给付价款，这不是非法占有该有的表现。   4、刘尧与受害人之间因合同价款及石料质量问题存在争议，在货款未结算的条件下，拒绝付款是刘尧依法享有的抗辩权利。不能据此认定刘尧“以非法占有为目的”。   案卷证据中受害人提供的《出料明细》、《出沙明细》及《收据》，均没有刘尧的确认签字，单方制作的证据不具真实性，不能作为定案依据。并且，受害人单方结算亦不符合双方签订的《石子购销合同》中关于材料款支付及结算的要求。加之，合同履行期间受害人提供的石料出现多次因质量问题商某某不予接收的情形，严重的一次刘尧还通过张某某从其他石料厂紧急购买石料，以完成向商某某的供料。所以，在供货量还没有结算、合同价款还没有确定的情况下。拒绝付款，是刘尧依照合同约定和法律规定依法享有的抗辩权，不能认定为“以非法占有为目的”。   5、从客观行为上看，刘尧虽未及时支付受害人合同价款，但是刘尧一直按照合同约定承担运费等多项费用，基于刘尧积极履行合同的表现，应排除刘尧非法占有的认定。   刘尧在合同履行期间仅运费已经向张某某支付70万-80万元左右，如果刘尧拟非法占有，肯定不会支付如此高昂的运费，或者直接就将受害人的沙某乙在大荔、渭南就近区域的商某某出售获益即可，完全没有必要舍近求远，承担高昂运费、冒着亏损的风险将沙石运往路途更远的西安进行出售，显然不符合非法占有通常表现。   6、刘尧没有逃匿和挥霍财产的行为   刘尧虽然未能及时履行合同，但其在补签合同后履行了一部分的合同义务，存在实际的履行行为，并且也不具有携款潜逃、挥霍财产的情况，客观上并无非法占有表现，不能认定合同诈骗罪。   二、被告人刘尧客观上不存在虚构事实、隐瞒真相的行为   1、受害人对刘尧如何经营沙石生意均知情，刘尧没有虚构事实，隐瞒真相的行为。   刘尧在与受害人合作前，确实地联系了西安的商某某，并且和受害人就沙石生意的具体合作进行了协商，刘尧也如实的告知了受害人自己的经营的方式，受害人对于销售途径、运输人员、合作方式均明知，刘尧并不存在虚构事实、隐瞒真相，导致受害人产生认识错误并进而处分财产的情形。故而，刘尧的行为并不符合合同诈骗罪的客观要件。   2、被告人在与受害人达成合作后，客观上也将沙石真实的销往西安的商某某。   3、被告人按照合同约定一直承担运输沙石的运费等各项费用。   三、被告人并不存在《刑法》第二百二十四条第（三）款“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的情形。   《刑法》第二百二十四条第（三）款“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的立法本意是，行为人用前期履行小额合同的方式，骗取受害人签订大额合同，行为人进而不履行，或者是签订合同后为骗取受害人信任，行为人先履行一小部分合同，待受害人完全履行合同后，行为人进而不履行合同，从而占有资产。   而本案中，刘尧与受害人达成合作时并未签订书面合同，刘尧也一直未履行合同，受害人在停止供料后，为保障其权益实现，提出与刘尧补签合同，补签合同时，受害人已经明确的知道刘尧拖欠石料款70余万元未支付的情况，其自愿与刘尧补签了合同，并不属于“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的情形。如果刘尧以非法占有为目的进行合同诈骗的话，便没有理由与受害人补签合同。刘尧签订合同并向受害人出具借条提供担保的情况反而能够说明，刘尧主观愿意继续承担履行合同的责任，并没有以非法占有为目的的主观故意。   四、从因果关系方面看，被告人刘尧的行为不构成合同诈骗罪。   刑法上的因果关系即实行行为与危害结果之间的必然因果关系。具体到合同诈骗罪，是行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为与被害人财产受有损失之间的必然关联。其逻辑结构为：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，被害人基于该行为产生认识错误，并基于这种认识错误进行处分行为，被害人因该处分行为而遭受损失。   被害人处分财产的行为必须基于欺骗行为、且被骗而实施的，若不是因“上当受骗”而实施的处分财产的行为，即使其遭受损失，行为人也不构成合同诈骗罪。   本案中，刘尧没有“虚构事实、隐瞒真相”的行为，受害人与刘尧达成合作是基于张某某的介绍及双方的面谈与沟通，之后发生的合同未能及时履行的情形，是由于刘尧对合同重要信息的误解造成的，受害人并非因为上当受骗而处分的财物，并且刘尧和受害人签订有合同，还向受害人出具了借条、提供了担保人，受害人的合法权益足以得到民事法律关系的保障。故此，认定刘尧行为构成合同诈骗罪适用法律不当。   五、本案属于典型的民事纠纷，不属于刑事案件。   合同诈骗犯罪往往与民事上的合同纠纷交织在一起，但内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力或在有履行合同意向的前提下签订的合同，表明了行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人财物。根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。实践中，很多合同由于种种原因，也是没有得到履行的。对于行为人以有限的履约能力和他人签订超过履约能力的合同的情形，应当严格区分：以超出自己履约能力的合同签订后，行为人积极落实货源，设法履行合同，即使最终没有完全履约，也不能认定为诈骗罪。   依据以上法律规定及分析，刘尧在签订合同时，了解了西安商某某收购沙石的情况，联系了具体接受沙石的商某某，表明了刘尧在签订合同时有进行经济往来的真实意思，不能认为刘某乙以非法占有为目的的主观故意，从而对刘尧以合同诈骗罪惩处。   六、刘尧的行为不符合犯罪构成中的“主客观相统一”的构成要件。   犯罪的构成要求主客观一致，要有犯罪的主观故意和犯罪的客观表现，只有主客观相一致并结合成有机的整体才能构成犯罪。只有犯罪的主观故意或者只有犯罪的客观表现都是不能成立犯罪。   综上，辩护人认为，本案是一起十分普通和典型的合同纠纷案件，刘尧及受害人在签订、履行购销合同过程中，虽存在着100万元货款未能按照协议的约定及时结算、支付的违约行为，但该违约行为应限于在民事法律领域予以追究，不能作为刑事案件利用国家机器进行打击。并且，刘尧的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应依法宣告刘尧无罪。   辩护人薛建文发表的辩护意见是：被告人履行合同的意愿比较明显，非法占有的目的在案件中表现并不明显。   经审理查明：2019年6月，被告人刘尧通过张某某介绍，与被害人沙某甲达成口头协议，刘尧从沙某甲的沙石厂，以85元/吨价格购进沙子、75元/吨价格购进石子，张某某负责运输，由刘尧承担45元/吨运输费。协议达成时被告人刘尧并无能力履行约定。被告人刘尧与被害人沙某甲口头约定，每三天或供货价值达到20万元时被告人刘尧向被害人结账一次，后刘尧以95元-110元/吨不等的价格将所购进的沙石转卖给西安南郊“亿尔达”商某某，并以日清日结的方式自商某某收取沙石款。沙某甲向刘尧陆续供货价值达到60万元后多次要求刘尧结清沙石费用，刘尧谎称其以沙石置换混凝土转卖挣钱，并以买方未支付沙石款为由，要求沙某甲继续供货。被害人沙某甲因怕被告人欺骗，于2019年7月6日与被告人刘尧签订石子购销合同，张某某为担保人，合同约定：沙某甲继续送货至100万元时，刘尧于2019年8月10日之前将货款结清，该100万元由沙某甲先行垫付。2019年8月5日，被告人刘尧从被害人处购进沙石款累计1269406元，被害人停止向被告人供货，并多次要求被告人按照合同约定支付货款，被告人均以资金周转困难为由拖延支付。被告人刘尧自西安南郊“亿尔达”商某某收到沙石费用1429168元，支付张某某运费款663195元，支付沙某甲沙石款150000元，其余615973元用于消费、偿还债务等。   以上事实，有下列证据予以证明：   1.书证   （1）案件来源及抓获经过、受案登记表。证明：2019年9月26日，沙某甲报警称：其被一名叫刘尧的男子以合作购买沙某乙为由，诈骗了119万元。2019年9月27日，根据线索，民警在西安市莲湖区XX路华府西城港湾附近将刘尧抓获，刘尧对自己实施犯罪行为的过程能如实供述，公安于2019年9月28日立案，案件告破。   （2）2019年7月6日，刘尧与沙某甲签订的石子购销合同刘尧向沙某甲打100万元借条，并有张某某签名。证明：刘尧与沙某甲之间书面约定供货的规格为：石子、沙子；供货单价：石子75元/吨，沙子85元/吨。沙某甲每月月底与刘尧对账，沙某甲垫付石子100万元，垫付金额结款期限为2019年8月10日。同时约定了质量要求和验收标准以及违约责任：甲方收到货物后应先进行检测，合格后使用，如有质量问题应在收到货物后3日内书面通知乙方。     2019年7月6日，刘尧向沙某甲打了100万元的欠条，承诺2019年8月10日之前还款。   （3）刘尧身份证信息。证明：刘尧，男，陕西省渭南市潼关县XX镇人，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   （4）陕西安亿迪阳招标代理有限公司营业执照。证明：该公司法定代表人为赵某某。   （5)沙某甲给刘尧出料明细。证明：2019年6月份沙某甲向刘尧供应石子5672.31吨，共计425423元；沙子2774.56吨，共计235837元。2019年7月份沙某甲向刘尧供应石子1964.08吨，共计147306元；沙子3152.74吨，共计267982元。2019年8月份沙某甲向刘尧供应石子341.02吨，共计25575元；沙子1899.02吨，共计158877元。合计石子7977.41吨598304元；合计沙子7826.32吨662696元。共计金额为126.9406万元。刘尧支付了15万元，还余111.9406万元未支付。   （6）刘尧与杨某某短信聊天记录。证明：刘尧给杨某某发短信，短信内容为：哥，如果有人给你打电话，你就说我沙石便宜卖给你，但又便宜从你那拉商混。沙石110供给你，500一方又从你那抵得商混，剩下的你就说不知道就行了。千万不敢说错了。   （7）刘尧给刘某甲还款记录。证明：2019年7月1日，刘尧通过微信和支付宝分别转账给刘某甲6万元和1万元；7月17，张某某通过银行转账给刘某甲3万元；7月18日、21、22日刘尧分别通过微信和支付宝给刘某甲转账2万、1万、1万元。刘尧共计给沙某甲支付沙石费用15万元。   2019年6月9日刘某甲转给刘尧5万元，6月15日刘尧通过张傲给刘某甲微信转账5万元。   （8）刘尧给亿尔达商某某提供的运输明细与刘尧尾号10173农业银行2019年6-9月份交易流水明细、微信2019年6-9月份支付交易明细、支付宝交易明细、刘尧与杨某某微信聊天记录、杨某某手机银行给刘尧转账记录、杨某某与刘尧转账记录信息。证明：2019年6月7日，杨某某给刘尧打款时刘尧的账户余额为1521元，8月6日，杨某某给刘尧打最后一笔款时刘尧的账户余额为17.01元，截止被抓获时，刘尧账户余额为65.31元。说明刘尧根本没有履行能力。   刘尧供给“亿尔达”商某某供货的沙子、石子数量，以及共给刘尧结算153.1956万元，从刘尧的银行卡、微信、支付宝证实共收到杨某某沙石费用总金额为142.9168万元。   （10）高某某购车合同、高某某手机转账记录截图。证明：2019年6月22日，高某某购买凯迪拉克，首付36517元，月还4257.92元。刘尧将所卖沙石费用部分用于个人消费。   （11）张某某微信支付交易明细、农业银行卡交易流水明细、支付宝交易截图及微信转账、聊天记录截图。证明：刘尧给张某某结算沙石运输费用66.3195万元。   （12）刘尧与刘某甲、沙某甲微信聊天记录。证明：2019 年7月8日，刘尧称：我这边钱还没到账，最迟最迟周三前我有一部分钱到账，到时候给解决一部分。但7月7日杨某某给刘尧转账4.357万元，7月9日转账5.0762万元；7月23日，刘尧称：卡里只有一万八，但是所有转账方式限额，我现在吃个肯德基都得刷卡。但截止23日晚刘尧银行卡内余额18.4076万元；7月4日，刘尧告知沙某甲说：张某某说昨晚拉料那边不让拉了。实在不行的话，兄弟也不为难你了，我真的也拿不出再多的钱垫了，我把我一个车都抵押出去了，你要不放心，我也给你押个车，真是手头紧的不行了，那边到180万才结账。当天刘尧收到杨某某转账1.0773万元；随后沙某甲一直催要，刘尧各种借口推脱（如称：去内蒙了，回来解决；这算下来，我这边还有140多方料没给人家供完，我现在说的剩下这140方我直接给人家商某某拿现钱叫人赶紧供呢，昨天我一直在工地待着，争取周末两天打完料，赶紧把钱给了，我光运费在外面借了一百多万了等等借口， 但杨某某平均一至两天就会支付刘尧沙石款几万元不等，刘尧除支付运费外，未向沙某甲支付货款。   （13）张某某从官池沙石厂拉料账单。证明：张某某给刘尧从官池运送沙石，共计2.28万元。   （14）7份借车单、1份租赁合同。证明：6月14日租宝马5系一天800元； 6月15日租野马一个月17000元，9月30日被租车公司取回；7月22日租宝马5系3天，2100元。   2、物证   刘尧手机黑色华为荣耀RVL-AL09一部。     3、证人证言   （1）证人张某某2019年9月28日证言： 2019年6月份左右，沙某甲公司的会计刘某甲问我，能不能找人把沙石卖出去，我就想到西安的刘尧也在做沙石生意，之前我还给他拉过石子。我就问刘尧，大荔这边有卖沙石的，问他这生意做不做？刘尧说他打听一下，过了两三天，刘尧主动联系我说西安有个商某某需要沙石，他把这些沙石买来拉到西安商某某，我就把刘尧介绍给了沙某甲，后我们三人口头协议：石子75元一吨，由我负责运输，刘尧给我每吨45元的运输费，拉到价值20万元的时候刘尧给沙某甲结账。刘尧就开始从沙某甲那拉沙石了，我就将沙石运输到刘尧指定的西安南郊“亿尔达”商某某，拉沙石到20万元的时候，沙某甲问刘尧要钱，刘尧说没有钱过几天给，让继续送货，沙某甲同意后就继续出货，出货到50万元时，刘尧一直没有给钱，沙某甲就停止供货了。刘尧就给我打电话问什么情况，并说钱一定会给，让我给沙某甲说一下，当时因为刘尧一直都给我把运输费结算着的，我的车也想要生意，我就又给沙某甲打电话，说我自己愿意担保。接下来，沙某甲就把我和刘尧叫到他办公室，一起协商签订了一份合同。合同上写：供货价值到100万元的时候，刘尧就给结算钱，100万元的沙石费用先行由沙某甲垫付，运输费还是由刘尧给我结算，供应至100万元沙石后，刘尧必须在2010年8月10日前结清费用。当时刘尧还给沙某甲打了一个100万元的借条。   合同和借条签订之后，沙某甲又开始出货了，我还是将沙某甲提供的沙石运输到刘尧指定的西安南郊“亿尔达”商某某，一直到2019年7月底，沙某甲供货达到100万元的价款，接着沙某甲就开始问刘尧要钱，并停止供货，但是刘尧就一直说会把钱付清，一直拖着。这期间，还欠了我12万元运输费。沙某甲要不下钱，就给我打电话，让我联系刘尧，想办法把账要到。因为我在合同上也签了字，并且刘尧还是我介绍的，我就天天联系刘尧催账，还在刘尧西安XX路的住处附近宾馆住了二十几天，一直问刘尧要钱，刘尧还是说会还钱，说再宽限几天，一直到现在这100万元沙石费用和我的12万元运输费都没有还。刘尧给我结算沙石运费是通过农业银行转账、微信转账以及支付宝转账的，给你们提供转账明细，我查了一下，刘尧总共给我转了663195元，还欠我11.7435万元运输费没有给，还借了我3万元没给我。   刘尧共计拉了沙某甲100多万元的沙石，刘尧给沙某甲结算了大约15万元，后来就没有结算过了。我印象中刘尧从沙某甲处购买沙子，合同上沙子是85元一吨，石子是75元一吨的价格，每吨刘尧给我的运输费是45元。   我为刘尧从沙某甲处拉了两天沙石后就感觉不对，因为他从沙某甲那儿买沙子是75元一吨，还要给我45元的运费，沙子成本是一吨120多元，刘尧又以103元一吨卖出去，我发现这是赔钱买卖。我就问刘尧到底是什么情况，刘尧就告诉我：他将沙石卖给商某某，商某某把沙石加工成混凝土，商某某再给刘尧提供与他提供的沙石相同价值的混凝土，商某某用混凝土的钱和刘尧沙石的钱相互抵消，然后刘尧再把同等价值的混凝土转卖给其他工地，他从里面赚取差价。具体什么情况我也不清楚。刘尧之前还通过我在其他人那里购买过沙石，刘尧当时给我说，沙某甲厂子的料不行，然后就通过我在大荔官池购买了一些沙某乙，我查了一下我的记录，购买22890元的沙石，我结的账，刘尧将钱给我了。   我帮刘尧给沙某甲转了3万元。   （2）证人帖某某于2019年12月6日证言：张某某在我这拉过一次沙石，拉了5车，一共2.2万元左右，张某某结算的。张某某说给西安送料呢，具体不知道。   （3）证人杨某某2019年9月29日证言：我经营西安“亿尔达”商某某。2019年6月的一天，我的手机上有个沙石供料的聊天群，群里的人都是和做沙石有关的人，有个微信名字为刘尧的人联系我，说他做沙石生意，问有没有收沙石的，我就说我站上收呢。后来我们就以每吨95元的价格收购沙石，达成了口头协议，开始送的是石子，后来还加了几次沙子。大概到8月初的时候，刘尧就不供货了，我还问刘尧为啥不供货，刘尧说石子沙子的厂子停了。刘尧给我供货我们说好的是石子95元一吨，沙子一开始是按110元一吨的价格收的，后来降到95元一吨。结算的话，我们当日到货当日结算账务，最多不会超过一天。刘尧一共给我供了多少货，我说不上来，但我可以提供刘尧送货的明细、数量以及费用。我一共给刘尧结算了大约150万元的货款。用的是银行转账，我是用户名为杨某某的中信银行：XXXXXXXXXXXX5250，刘尧是农业银行，银行卡是：XXXXXXXXXXXXXXX0173。刘尧说是从我站上拉商混，他送工地上，当时我说可以，我可以给他优惠，算500元一方，但是就这样一说，没有拉过。   （4）证人刘某甲（系沙某甲沙场会计）2020年2月5日证言： 2019年6月初刘尧从我这借了5万元，我直接打款到他的农行卡上，6月15日，刘尧以张某某的户名给我通过银行转账把钱还了。我记得刘尧支付了15万沙石费，其中3万元是以张某某的户名转过来的，剩余的钱没有支付过。我记得刘尧说过一次沙石质量有问题，当时我们让他拉回来，运输费我们出，他也没有拉回来，最后把沙石处理了。我们沙石厂的价格是按照市场价格定的。   （5）证人赵某某2019年9月29日证言：我是西安市亿迪阳招标代理有限公司法人代表。公司2019年5月20日成立，刘尧是我们公司的业务员，后来上班上了一周就再没有来过。刘尧没有入股，公司自成立以来只谈成一笔生意，但是当时刘尧已经不在公司，这单生意只赚了2000元。我公司现在就是亏本状态，连房租都交不起了，房租还欠着。   （6）证人高某某2019年12月7日证言：我和刘尧是男女朋友关系，我们是2019年6月10日在一起的。刘某乙俩个孩子，我见过他微信给他爸转过1万元，说是孩子的生活费，他平时有外债，具体多少我不清楚，他在西安市莲湖区XX路XX小区XX号楼XX单元XX。他告诉我他是在做拉料生意，其他的我就不清楚了。他和我在一起后，买了一辆凯迪拉克2017款的ATSL小轿车，他首付了36517元钱，月供4257.92元，月供他还了3个月，共计是12773.76元。其他就是跟我回了老家内蒙一趟，花了一万元左右，6月10号他租了个房子就是西安市莲湖区XX路XX小区XX号楼XX单元XX。他付了半年的房租，是13800元。刘尧还在外面租过小轿车，租车费用大概一个月就是7000-8000不等。经公安机关调查，刘尧共给我转了45.8531万元，他平时告诉我说是给我的生活费，然后让我存着，但是他过几天就会拿走，我可以提供他取走的流水。2019年9月份的时候，他没钱了，我就一直和他花我自己的钱，然后我卡里面的存款8万元前后都被他用光了。我认识他的时候他告诉我他有房有车，到最后我才知道房不是他的，车也不是他的，他带我去高新公司转了一圈，说是他的公司，后来公司有人联系我说刘尧欠他们的钱，公司他也没有入股。   （7）证人李某某（系西安众企租车公司员工）于2020年3月18日证言：刘尧前前后后在我们公司租了7辆车，有宝马、野马5系、帕萨特等车型，野马一天700元，宝马一天800元，帕萨特一天450元，5系一天700元，他还有一辆野马式月租车，一个月17000元，现在还欠一个月租金，租车的时间是2019年5.6.7月份，大约一共在我们这花了6万元。   4、被害人沙某甲2019年9月26日陈述：我在大荔县朝邑经营绿湖建材有限公司，主要经营沙子、石子、水泥砖生意。    2019年6月份的一天，我公司的一名运输司机叫张某某，给我介绍说在西安有个叫刘尧的人，经营沙石生意，经营规模很大，还说他在西安有一家公司，让我将我公司的沙石卖给刘尧，后来刘尧来到我公司，我们就在公司协商洽谈这事，最终我以石子75元一吨、沙子85元一吨的价格，平均每三天结账一次，达成口头协议。张某某负责给刘尧送货，我负责出货，运费由刘尧承担。大概拉了有半个多月，刘尧一直都没有给我算账，一总共欠我50多万，我就让刘尧到我公司，我就对他说这个货我不出了，你们欠账欠得太厉害了，并且我还说让刘尧把货款结了，刘尧就说他在商混的工地接了一个混凝土合同，要问我提供沙石，混凝土出多少方（具体忘记了），才能结算，当时我没同意，然后刘尧委托张某某给我说事，张某某说他来担保，最后没办法，我害怕刘尧不给我还钱，我就提出订立一个合同（2019年7月6日），合同上针对货款一事，提出总供货金额100万元，由乙方先行垫付（甲方为刘尧，乙方是我），垫付金额结款期限为2019年8月10日，当时刘尧还给我写了欠我100万元的欠条。后来我继续出货，在2019年7月底，我用供货单对了一下账，供货的金额已经达到了119万元，于是我就停止了供货，我就给张某某以及刘尧打电话开始催账，我去西安呆了4、5天始终没有见刘尧，只见了张某某，张某某说钱会给的，就这样拖着，我给刘尧打电话，刘尧就是不见我，电话里边说是给钱某某，但是一直没有给，直到今天。   我之所以会和刘尧合作生意一是因为张某某给我介绍的，二是我看到刘尧每次都开着豪车，我就对他的身份确信不疑，就跟他合作，我和刘尧见面7、8次，每次他开的车都不一样，有宝马、路虎、福特野马轿车等，我看到这些车之后，我就认为刘尧还是有些钱的。我总共给刘尧提供了价值119万元的沙石。   刘尧给我说他把沙石卖给了西安的商某某，但不知道是哪里的商某某，后来张某某给我说，刘尧把这些沙石以103元一吨的价格卖了出去，当时我就感觉不对，因为我们合同上签订的是沙子85元一吨，石子75元一吨，张某某的运输费为45元一吨，刘尧从我这里买自己就要出资120元一吨，但是他以103元一吨的低价卖出去了，而且现在都没有给我结账，我就感觉自己受骗了。   合同签订之前，我一直问刘尧要沙石费用，他说要等自己把混凝土卖出去才能结算，他根本就没有做商混生意，他就是骗我呢。后来合同到期后，我也一直问刘尧要费用，他就是一天拖一天，期间还给我说过他已经在银行给我转账了，三天内就可以到账，我就感觉他一直在骗我。   刘尧给我结算过沙石费用，我有交易记录，我之前借给刘尧5万元，他给我了，不算这5万元，他一共给我结算了15万元的沙石费用，合同签订之前2019年7月1日就结算了5万元，合同签订之后又结算了10万元。具体是和我们公司会计刘某甲结算的，记录已经提供给你们了，其中他让刘傲给我们打款的5万元是还款的钱。他还欠我111.9406万元没有给我们结算。   我厂子的沙石价格就是市场价位，不高于市场价格，我们平时都是卖这个价格，市场上的沙子一吨就是80-85元之间，石子一吨就是75-80元之间。刘尧在拉沙石期间，给我说过一次沙石有质量问题，说西安那边不收，我当时让他把沙石拉回来，拉回来的费用由我们出，但是他没有拉回来，把那些沙石低价处理了，后来也没有提过这件事了。后来再没有提过质量问题了。   5、辨认笔录   沙某甲、张某某、赵某某、杨某某对被告人刘尧进行辨认。   6、被告人供述：   （1）刘尧2019年9月28日供述：我与几个人在西安市高新区经营了一个“西安市安逸迪阳招标代理有限公司”，平时就跑项目。   2019年6月份的一天，当时张某某给我打电话问我做不做沙石生意，说他有熟人开的沙石厂，过了几天我说可以做。张某某就介绍我到沙某甲的沙石厂，当时我们口头协议，我买沙某甲的石子每吨以75元价格卖给我，平均三天结账一次，我是买家，张某某负责给我送货，我在西安联系的商某某，张某某负责把货送到商某某，运费我负责，每吨给张某某45元的运输费。7月初的一天，张某某给我打电话说沙某甲让我给结账呢。沙某甲也给我打电话说是让我结账，我说没有钱，让缓几天，并且想让沙某甲继续给我供货，沙某甲当时说要签订合同，由张某某担保，我当时也就同意了。合同约定：沙某甲每月月底与我对账，由沙某甲垫付沙石费用100万元，结算期为2019年8月10日，签订合同后，沙某甲说是让我把前面的钱算一下，大概就是60万元，沙某甲让我给他结点钱，两天后，我通过银行转账、支付宝转账、微信转账的方式，给了沙某甲场子会计15万元，沙某甲也继续给我供货，直到8月初，沙某甲把货停了，让我尽快结账，后来沙某甲一直催我结算账，我也是没有钱，就一拖再拖，拖到现在了。   我拉沙某甲的沙子，当初约定，每吨按85元，石子是每吨75元卖给我，三天结账一次。运费由我承担，每吨给张某某45元运输费。   我从沙某甲那里连运费算下来，一吨达120元左右，卖到商某某最高的卖到115元，有时还是一吨95元不等，所以我是亏损的。因为混凝土贵，沙石便宜，我想着就是沙石亏损小，我从商某某联系工地，从商混与工地之间抽取差价，把商某某的价位压下去，从商某某牟利。但是，我没有从商某某拉过商混，我算账如果拉商某某的商混，那样会赔得更多。   我当时想反正跟沙某甲都签了100万元的合同，所以即使不盈利我想先把沙子拉了再说，就想着一边拉沙石卖，最少手上有活钱，清了拉沙的运费，还有一部分钱我能花，至于沙某甲的钱随后再想办法，再说。我目前没有什么钱，也没有办法给沙某甲清沙石款。平时在我公司上班，经济来源就是公司的分红，从今年到年初到现在我能赚6万元左右。沙某甲来西安找了我三次要账，第一次是在8月11日左右，当时我没有见沙某甲，第二次我见了沙某甲，说是让我9月20日前，和他把账算清楚。第三次是9月27日，当时和张某某一起说了给钱的事情。我从沙某甲那里得到的沙石全部被我卖在了西安“亿尔达”商某某杨某某那里。商某某基本上就是一两天就结算了，我大概记得一共结算了有130余万元，杨某某大部分都是通过银行转账给我的，转在我的农行卡上。这些结算的沙石费用我给张某某结算了75万元左右，还给我一个哥“关军”还了我欠他的20万元左右的账，剩下的用于我平时日常开销和生活，吃喝挥霍了。具体花在那里了我也不清楚，因为沙石费用都是流水钱，每次给我结了之后，我都花光了。我只记得给我女朋友高某某之前买了一辆凯迪拉克ATXL小轿车，分期付款的，我还有这些沙石费用还了车贷，还了约1.2万元，给赵某某和孙李缘还账还了1.1万元，还有我当时每天去工地，要给车加油，前前后后约1万元左右，剩下的就是平时吃喝花了，就这样陆续花了三个月左右，就花光了。我没有能力给沙某甲算沙石费用。我给杨某某发短信让他按我说的做是因为我当时知道沙某甲报案了，我从沙某甲处获得的沙石全部被我卖了，卖了之后我也没有在商某某购买商混，所以害怕公安机关调查，怕自己因为诈骗被公安机关抓获，所以才给杨某某发短信让他给我打掩护。我没有和杨某某正式协商过拉商混的事情，也没有签订协议，只是刚开始我问过杨某某商混的事情，随后就在没有说过这件事情了。杨某某转给我的沙石款我转出去或者用了，转出去给广州是做音频生意，垫付的钱，我从中赚取差价，挣了有10万元左右。刘广、韩艳伟是我做五金生意，也是挣差价，师兰和郭永花是用来给关军还账的，利息7.8万，连本一起还了30万元，刘某甲是还之前借的5万元，其他记不清了。   本院认为，被告人刘尧以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人刘尧合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，法院依法予以支持。   关于被告人刘尧及其辩护人提出的为从“亿尔达”商某某以优惠价格购进商混，才实施上述低于进货价格销售沙石的行为，其不具有非法占有的主观目的，不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，被告人刘尧的供述，被害人沙某甲的陈述，证人张某某、杨某某等人证言及相关书证等证据相互印证，足以证明：2019年6月至8月，被告人刘尧通过向中间人张蛟支付运费及向被害人沙某甲支付小部分货款的方式取得被害人信任，陆续从被害人处拉走沙石共计120余万元，并将拉走的沙石以明显低于购进价的价位出售给西安南郊“亿尔达”商某某。被告人刘尧不采取积极补救措施，反而将收回的沙石款用于消费，归还之前债务等，直接导致被告人所拖欠的货款日益增多，无法偿还，给被害人造成了严重的财产损失。本院认为，被告人刘尧对于自己的经济状况及亏损销售行为导致无力履行合同的后果是明知的，故应认定其具有非法占有的主观目的。被告人刘尧骗取到沙石后，犯罪即已完成，属于犯罪既遂。故对被告人及其辩护人的相应辩护意见，本院不予采纳。   关于本案合同诈骗数额的认定，被告人刘尧共计从被害人处购进沙石款1269406元，实际清偿货款150000元，对于合同诈骗数额应以被害人实际遭受的损失1119406元计算。综上，根据被告人的犯罪事实、情节以及社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：     一、被告人刘尧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币200000元。   （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月28日起至2030年3月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）     二、追缴被告人刘尧未退赃物折价款人民币1119406元，发还被害人沙某甲。     如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。           审判长  茹少男     审判员  严伟   人民陪审员  苏智       二〇二〇年八月三十一日     书记员  王甜            1