河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终329号上诉人（原审原告）：包春山，男，1971年2月24日出生，汉族，住河南省方城县。上诉人（原审原告）：杨永涛，男，1978年10月10日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人（原审原告）：徐建军，男，1969年1月28日出生，汉族，住河南省杞县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：贾付山，河南钟秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞章镇工业新区。法定代表人：张小明。委托诉讼代理人：林彬，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵全强，浙江东鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨喜凤，女，1963年7月13日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：刘洪彬，河南锦策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市御景置业有限公司，住所地：新乡市平原示范区滨湖大道**市民之家**。法定代表人：贾飞。委托诉讼代理人：李红朵，系该公司员工。原审第三人：成良淼，男，1964年1月17日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人包春山、杨永涛、徐建军因与被上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦公司）、被上诉人杨喜凤、被上诉人新乡市御景置业有限公司（以下简称新乡御景公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0725民初2623号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人包春山、杨永涛、徐建军共同委托诉讼代理人王晖、贾付山，被上诉人浙江亚厦公司委托诉讼代理人林彬，被上诉人杨喜凤及其委托诉讼代理人刘洪彬，被上诉人新乡御景公司委托诉讼代理人李红朵到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审第三人成良淼未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包春山、杨永涛、徐建军上诉请求：撤销原审判决，改判支持包春山、杨永涛、徐建军原审合法合理诉讼请求。一、原审认定的部分主要事实错误，证据采信违法。（一）原审认定案涉工程总价款错误，应当减去甲供材部分并以此为基数结算下余工程款和收取管理费。（二）原审认定杨喜凤不存在拖欠工程进度款及下余工程款事实错误。（三）原审判决将赶工奖认定为承兑贴息是错误的。（四）原审判决对杨喜凤提供的账目、扣款凭证等未经审查全部予以采信，严重违法。二、（一）所谓发包方抢工劳务费、工程维修费等费用，依法不应扣取。（二）管理费以工程总造价为基数按11%计取明显不当。（三）杨喜凤扣取的借款利息，不应支持。（四）赶工奖，应判令三实际施工人所享有。（五）浙江亚厦垫付的所谓税金，与本案三实际施工人不具有关联性，该部分税金不应从施工款中扣除。（六）杨喜凤扣取的技术人员工资，应由其本人支付。（七）杨永涛所缴纳的30万元保证金，原审判决未予审查，显属漏判。三、原审认定挂靠施工合同有效，并免除浙江亚厦与新乡御景公司的责任，系适用法律错误。浙江亚厦公司辩称：一、无论杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军签订的合同是否有效，该合同关系发生在杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军之间，包春山、杨永涛、徐建军要求浙江亚厦公司承担连带责任没有依据。二、从原审查明的事实看，杨喜凤已向包春山、杨永涛、徐建军付足款项。甲供材部分计入工程款，包春山、杨永涛、徐建军与杨喜凤结算时也签字确认，现主张不计入工程造价，有违诚信原则。有充分证据证明赶工奖实际上就是承兑贴息。包春山、杨永涛、徐建军拒绝承担税金没有事实及法律依据。杨喜凤辩称：一、本案存在三份合同，应坚持合同相对性。二、关于结算。结算基础为业主出具的结算单，包春山、杨永涛、徐建军均有签字。三、“贴息”的客观存在。四、杨喜凤出借的借款、垫付的差旅费、工人工资、水电费、税费等与涉案工程相关的各项费用均应在包春山、杨永涛、徐建军所得款项中予以扣除。五、包春山、杨永涛、徐建军本身也承认结算是以总工程款的11％向杨喜凤支付管理费。六、关于发票，实际施工人参与工程施工，确定工程款，应当在收到工程款后开具发票，杨喜凤向其垫付的税票应当在工程款中扣除。七、杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军签订的合同中明确约定了要保障农民工工资结算的问题，但实际上，其背后并没有将农民工工资妥善处理，并且纠结农民工向杨喜凤及公司索要，严重损害了杨喜凤及公司的利益，混淆了法律相对性的原则。新乡御景公司辩称：新乡御景公司作为发包方已将工程款支付给浙江亚厦公司，赶工费是贴息。请求维持原判。经本院依法传唤，原审第三人成良淼未到庭发表意见。包春山、杨永涛、徐建军向原审法院起诉请求：一、判令浙江亚厦公司和杨喜凤共同支付下余工程款、材料补偿款、质保金、赶工奖、多收取的管理费、资金占用期间的利息以及违约金等6520000元；二、新乡御景公司在欠付工程款的范围内依法承担连带清偿责任；三、本案诉讼费及其他相关费用均由浙江亚厦公司、杨喜凤、新乡御景公司承担。原审法院查明：2014年1月23日，新乡御景公司与浙江亚厦公司签订《郑州恒大金碧天下首期情景洋房101#-124#楼超豪华装修工程施工合同》（以下简称《装修施工合同》），新乡御景公司将其开发的新乡市平原示范区恒大金碧天下首期情景洋房101#-124#楼装修工程发包给浙江亚厦公司。合同约定：101#-124#楼工程内容为施工图纸及设计变更通知确定的住宅内、户外公共楼梯装修工程；承包范围为地面、天棚、墙面的装修，入户门、室内护窗栏杆制作安装，卫生洁具、卫生间挂件、橱柜、地柜、地柜、开关插座烟机、煤气炉、消毒碗柜的安装等；承包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安装、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金；防水工程质量保修期为五年，室内装修工程质量保修期为两年；发包方代供代扣代付材料由承包方提前报备，按需领取，并由承包方负责质量的检验。合同还就工程质量标准、验收及移交、材料供应及计划、合同价款、付款方式、付款时间、付款条件等进行了约定。2014年2月28日，浙江亚厦公司与杨喜凤签订《郑州恒大金碧天下首期情景洋房101#-124#楼超豪华装修工程内部考核责任书》（以下简称《内部承包合同》），浙江亚厦公司将其承包的新乡市平原示范区恒大金碧天下首期情景洋房101#-124#楼装修工程转包给杨喜凤。该合同约定：1、施工地点、施工内容、承包范围、质量指标、安全指标、进度指标等均同《装修施工合同》；2、管理费为合同工程总价款20874736.99元的7.2%，工程总价款发生变化，管理费提取系数不变；3、项目大宗材料（主材）由浙江亚厦公司统一采购、配送；4、与涉案工程有关的资金往来均需通过浙江亚厦公司的财务；5、业主新乡御景公司不支付或者延期支付工程款的，浙江亚厦公司拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，责任由杨喜凤承担。上述合同中郑州恒大金碧天下首期情景洋房101-124#楼超豪华装修工程实际是指包春山、徐建军、杨永涛承包施工的D5#、D6#、D7#、D8#楼室内装饰装修工程。2014年3月6日，杨喜凤与包春山签订《郑州恒大金碧天下情景洋房超豪华装修工程内部考核责任书》（该内部考核责任书实为装饰装修合同，根据合同性质以下简称《装饰装修合同》），杨喜凤将其承包工程中的D5#洋房装饰装修工程转包给包春山装修施工。该装饰装修合同约定：1、承保范围为杨喜凤承包合同中规定的全部内容；2、发包方式为包工、包料、包质量、包文明安全施工；3、杨喜凤按浙江亚厦公司与新乡御景公司签订的总承包合同相关付款规定的进度支付包春山预付款、进度款和结算款；4、包春山按实际工程价款的11%支付杨喜凤管理费（不含税金）；5、行业规费、装修总承包配合费及工程技术、材料、资料、人员工资、办公经费由包春山承担，包春山施工发生的其他费用自行承担；6、杨喜凤收到建设方工程进度款后，扣除包春山应缴管理费后划拨给包春山工程指定账户。7、包春山应根据合同约定、设计要求采购材料，所用材料须经建设单位、监理确认；由建设方提供的材料及成品包春山须做好保管、维护工作；8、包春山所施工工程的保修事项根据浙江亚厦公司与新乡御景公司的合同约定执行。杨喜凤在发包方代表项下签字并加盖浙江亚厦公司的资料专用章；包春山在承包方项下签字。D5#楼为一栋住宅楼，共计6个单元、36套房屋。2014年3月5日，杨喜凤与杨永涛签订《郑州恒大金碧天下情景洋房超豪华装修工程内部考核责任书》（该内部考核责任书实为装饰装修合同，根据合同性质以下简称装饰装修合同），杨喜凤将其承包工程其中的D6#、D8#楼装饰装修工程转包给杨永涛装修施工。该装饰装修合同约定的内容与杨喜凤、包春山签订的装饰装修合同为同一格式文本，内容基本相同。杨喜凤在发包方代表项下签字并加盖浙江亚厦公司的资料专用章；杨永涛在承包方项下签字。D6#、D8#楼为两栋住宅楼，共计13个单元、78套房屋。2014年3月6日，杨喜凤与徐建军签订《郑州恒大金碧天下情景洋房超豪华装修工程内部考核责任书》（该内部考核责任书实为装饰装修合同，故以下简称《装饰装修合同》），杨喜凤将其承包的该工程其中的D7#洋房装饰装修工程转包给徐建军装修施工。该装饰装修合同约定的内容与杨喜凤、包春山签订的装饰装修合同为同一格式文本，内容基本相同。D7#楼为一栋住宅楼，共计4.5个单元、27套房屋。2014年4月24日，恒大地产集团有限公司与浙江亚厦公司签订《关于工程款支付的补充协议》，就浙江亚厦公司承接的恒大地产集团有限公司在全国范围内的系列楼盘工程款支付约定如下：1、2014年1月1日至2014年12月31日，恒大地产集团有限公司控制的各地区公司向浙江亚厦公司支付工程款以商业承兑汇票的形式支付，以各地公司为出票人的商业承兑汇票付款期限为出票后6个月；2、自本协议签订之日起，各地公司以6个月商业承兑汇票支付工程款时，未使用恒大授信贴现的商业承兑汇票，应按应付未付工程款的6%一次性向浙江亚厦公司计算利息并以现金形式支付作为赶工费用，商业承兑汇票的贴现费用由浙江亚厦公司支付。新乡御景公司为恒大地产集团有限公司全资子公司。2014年1月1日至2014年12月31日，新乡御景公司多次通过商业承兑汇票的形式支付浙江亚厦公司工程款，由此计算的赶工费用为770788.21元。该770788.21元款已由发包方新乡御景公司以赶工奖的名义支付承包方浙江亚厦公司，浙江亚厦公司将该款如数支付杨喜凤。杨喜凤未支付徐建军、包春山、杨永涛。包春山、徐建军、杨永涛所包工程对应的上述赶工奖分别为徐建军147597.74元、包春山196796.99元、杨永涛426393.48元。共计770788.21元。2017年12月24日，徐建军、杨永涛、包春山签署由新乡御景公司制作的施工单位为浙江亚厦公司的郑州恒大金碧天下首期情景洋房101-124#楼超豪华装修工程《工程结算款支付明细核对单》，该结算单计算的应付款、应扣款、已付款的节点为工程结算金额的97.5%。该结算单载明：工程结算金额（包括赶工奖770788.22元及甲供材等）为28742469.36元；赶工奖为777872.86元，其中原上报赶工奖为770788.22元、新增赶工奖为7084.64元；结算前应付金额为21971087.47元，其中结算前实付工程进度款为14013801.75元、结算前已扣甲供材7881352.92元、结算前已扣其他75932.8元；施工单位已开发票金额为21971087.47元。经杨喜凤与徐建军、包春山、杨永涛核算，包春山承包工程总造价为6868040元，徐建军承包工程总造价为5505454元，杨永涛承包工程总造价为15598185元。共计27971679元。该27971679元不包括770788.22元赶工奖。关于已付工程款问题，杨喜凤认为其已支付包春山工程款3180787元、已支付杨永涛工程款7388847.85元，已支付徐建军工程款2545769元。包春山、杨永涛、徐建军对此提出异议，具体为：（一）关于包春山承包的D5#楼装饰装修工程。经包春山与杨喜凤对账，杨喜凤主张已支付包春山工程款3180787元，包春山对其中408315元不予认可。包春山具体异议主张为：一是56800元。发包方没有任何理由进行抢工，派人抢工；2014年12月11日，第二次拨款时扣除我方56800元抢工费用。二是119796元。2015年2月11日，第三笔拨款金额为691788元，杨喜凤扣除我方利息59796元，同时扣除60000元的杨喜凤派驻技术人员工资。三是9500元。2015年9月16日第五次、第六次拨款中，杨喜凤扣除我方过节送礼费用9500元。四是29000元。2015年9月1日第九笔拨款，杨喜凤扣除发放工人工资款29000元的利息。五是6000元。2017年1月17日第十一次拨款，每个班组分款100000元，杨喜凤扣除6000元的利息。六是8700元。2018年2月16日第十二笔拨款，当时杨喜凤直接给我班组工人发工资，让我打了个金额是58147.9元的收条，杨喜凤向我班组银家全多付了8700元，在我班组工程款内扣除。七是27641元。2017年1月17日杨喜凤扣除我班组的维保修款。八是150878元。2017年12月23日第十四笔拨款510343.5元，杨喜凤扣除了30000元的人工工资，该30000元系杨喜凤派人进驻施工，我方没有同意，杨喜凤直接支付施工人员工资，从该笔款中扣除，不予认可；其中还有一笔是21000元的石材洁净款，当时恒大做的预算价格是每套房大约是1600元，杨喜凤找人进行清理和洁净每套房给了人家2100元，两项的差额部分共计为21000元，该笔款项的扣除我方不予认可；此中杨喜凤还扣除一笔99878元利息，杨喜凤表示该笔款是她借别人的款，应扣除相应的利息99878元。针对包春山的异议主张，杨喜凤认为：针对异议一，当时包春山施工进度特别慢，达不到施工进度要求，发包方新乡御景公司对浙江亚厦公司施工负责人、杨喜凤及包春山进行了多次督导，仍无法达到施工进度节点要求；发包方十分不满，随直接与亚厦公司法定代表人进行交涉，要求必须按节点完成施工进度；浙江亚厦公司总经理直接介入工程施工，从总部浙江派人到各个施工人班组进行抢工；当时经核算亚厦方面派驻包春山班组抢工人员工资为56800元，有包春山所签2014年12月11日收条；该行为是包春山的授意行为，应由包春山承担相应的工资款。对异议二，该59796元利息及60000元技术人员工资，经过双方共同确认应由包春山承担，两项合计119796元；包春山认可并于于2015年2月11日出具收条。对异议三，9500元是2015年9月16日由包春山出具的收条金额62683元中的一部分；该收条经过双方协商由包春山出具，应认定有效。对异议四，29000元是2015年9月1日包春山出具的现金50000元借条、按月息2分计算的利息，自2015年9月1日计算至2018年1月份的利息，共计29个月；该款按双方约定扣除，合理合法。对异议五，6000元是2017年1月17日包春山借现金20000元，口头约定月息2分5厘，自2017年1月17日计算至2018年1月17日的利息；该款依约扣除，合理合法。对异议六，银家全是包春山承包工程的维保修工人，银家全为包春山干了部分维保修工程，包春山应支付银家全工程款18700元，我方实际支付银家全18700元，有2018年2月15日银家全出具的工程款收条(18700元)为证。对异议七的27641元，在交楼前，徐建军、包春山、杨永涛所施工工程未达到合同约定的规范要求，我方及项目部介绍的工人直接对应维保工程进行施工维修，所形成的劳务费27641元我方直接支付；徐建军、包春山、杨永涛在此期间应承担该类维保修劳务费共计108261元；根据徐建军、包春山、杨永涛应承担的工程量进行了粗略划分，包春山应承担27641元，杨永涛应承担59889元，徐建军应承担20731元。对异议八，30000元系人工工资，因包春山工程质量未达标，杨喜凤及其介绍的工人进驻维修，包春山于2017年12月21日对包括上述工人工资30000元及21000的石材洁净劳务费向杨喜凤出具了总计510343.5元的收条；杨喜凤经过核对包春山出具的收条明细，发现杨喜凤实际支付的款项为521856.5元；我方主张的总付款就是按照该521856.5元计算的，比收条显示的多了11513元，有包春山具体出具的明细为准。异议九，该99878元是我方与包春山经对此前发生的多笔借款进行计算得出的包春山借款应付的利息，经包春山、江经理、李经理、小芳、小徐在场计算得出，当时还列了一个计算单，名字为洋房利息结算单：包D5；各方均未在此单上签字；该款未在任何一笔包春山出具的收条内扣除；因为包春山对该笔款未写收条，我方主张该款作为向包春山付款的一部分，单列作为已付款予以扣除。针对杨喜凤的解释，包春山认为：银家全在我班组干活是杨喜凤派去的，当时银家全没有跟我算账，我给杨喜凤说先给银家全10000元让他回家过年，结果杨喜凤给了银家全18700元；因为我还没有跟银家全进行总算账，最终欠不欠银家全8700元还未可知，这8700元我不予认可。对异议八的30000元劳务费，我是9月份进入工地的，杨喜凤十月份就派人进场帮助赶工；2015年12月份左右，我们班组已经基本上完成施工内容，剩余维修部分，现场我的维修人员正在维修，杨喜凤嫌我方人少，又组织大量人工强行进入工地，并未做出施工内容，强行要求我们对这些人员发放工资，其中有铺砖工人及刷漆工人，具体费用在30000元左右；当时我就向杨喜凤提出意见，这个费用不应由我支付。（二）关于杨永涛承包的D6#、D8#楼装饰装修工程。经杨永涛与杨喜凤对账，杨喜凤主张已支付杨永涛工程款7388847.85元，徐建军对其中部分款项不予认可。杨永涛的具体异议主张为：一是121600元。对杨喜凤提供的2014年12月11日1936110元凭证中的121600元有异议，该121600元是杨喜凤直接支付给了浙江亚厦派驻做地板砖的江苏泥工，我们不予认可。二是5000元。2014年12月11日我出具的1285189元收条中，杨喜凤扣除了5000中秋过节送礼费用，该费用不应由我方承担。三是132000元。2015年2月11日1949789元收条附表中过节项目的12000元，系杨喜凤过春节的时候支出的，也不知道用于何处；管理人员工资120000元，是杨喜凤管理人员的工资，不应该由我方承担。四是18200元。2017年12月23日我出具的1012264元的收条，对其中附件D6、D8中大小工工钱18200元有异议，属于重复计算；其中还有D6、D8石材洁净共计106500元，该款项施工是杨喜凤派人施工直接付款，后从我们的劳务承包款中扣除，不予认可。在该收条项下还有以下几项的扣除不合理，具体是在那个附件里记不清楚了。具体为：2017年12月17日160元鞋套款，属重复扣除；12月26日的维修返潮木地板费用11610元，当时地面确实出问题了，不是我的责任，不应该扣除；2017年1月12日，浴室柜合页56元，不是我的事，不应该扣除；2017年5月11日档案移交管理费500元，即便出也是应该三家一块，但只收了我一家的；2017年12月7日1320元检修口、包管子、处理插座费用，这项本就没有给算钱，还直接扣除了，应不予扣除；2017年12月4日电工房租1200元、2017年9月20茶镜910元、2017年9月11日材料复检5000元，应该我们原告三家平分，不应该扣我自己；2017年12月27日支付检修口费用7800元、2017年12月17日包下水管道费用2000元、2017年11月4日包管子材料费用4000元、2017年10月12日包门头600元、2017年8月25日石材10000元、2017年8月9日空调口800元，因为杨喜凤没有给我们钱，不应当扣除；2017年9月26日的石材施工劳务费10000元，石材工人说未收到，还是把我的钱给扣了，不予认可；2017年7月28日的1750元，当时杨喜凤让我班组工人去给广田干活，工资是杨喜凤支付的，但是这个钱从我的款项里面扣除，不合理；2017年7月23日修空调口1320元，活儿我们干的，没有给我算钱，还扣除，不予认可。以上合计59026元。五是862077元。2015年7月6日这笔862077元，没有去处，没有收款人，也没有银行凭证，杨喜凤直接扣除。六是135814元。2015年9月16日这笔135814元也是无明细，无去处，被告杨喜凤直接扣除的。七是156000元。2015年8月24日这笔200000元是我的管理人员出具的借条，钱都用于工地了，加收利息156000元不合理。对杨永涛的异议主张，杨喜凤认为：对异议一121600元，当时杨永涛不能按时间节点施工，浙江亚厦公司总经理张伟峰指派人员进驻抢工，相应的劳务费用是121600元，应在工程款中扣除。对异议二5000元过节费，该费用不在2015年12月11日这个条里面扣除，关于此收条记载的1285189元，我实际支付了1466110元，并经过杨永涛确认，有转账凭证。对异议三12000元过节费用及120000元管理人员工资，有杨永涛签署的收条，这是其本人真实意思表示，不存在胁迫等其他无效事由，其作为完全民事行为能力人，对自己签署的收条应承担法律责任。对异议四的所有费用，有包春山、徐建军、杨永涛或者是包春山、徐建军、杨永涛的委托人张永恒签署的具体费用明细，且有收条为证，杨永涛应当对收条记载的内容负责。对异议五862077元，有杨永涛签字出具的收条为证，应当为收条内容负责。对异议六135814元，有杨永涛签字出具的收条为证，应当为收条内容负责。对异议七156000元的利息，有包春山、徐建军、杨永涛的委托人张永恒向我出具的借条为准，借条约定月息2分，应当按照借条内容扣除利息。关于2014年12月11日，杨永涛出具金额为1285189元的收条，杨喜凤主张该笔款实际已支付1466110元的争议。杨喜凤解释称：一、2014年11月至12月，浙江亚厦公司直接向杨永涛支付劳务费120510元，其中有成良淼31410元的劳务费；在此区间，浙江亚厦公司直接还向杨永涛支付劳务费124000元，其中有成良淼34000元的劳务费。二、江苏泥工在杨永涛班组干活，浙江亚厦公司支付了一部分，我支付了一部分，总计121600元。三、2014年12月12日，由我向杨永涛银行转账支付65000元。四、2014年12月11日，由我向杨永涛招商银行银行卡转账支付935000元，有银行转账为证。五、杨永涛向我借款100000元。上述共计1466110元。杨永涛对杨喜凤的解释发表以下意见：成良淼与我对账的时候没有记账，不认可这两笔款是代我支付的，对杨喜凤代付成良淼的两笔劳务费不认可；对该1466110元扣除杨喜凤付成良淼的31410、34000元后的其他金额予以认可。（三）关于徐建军承包的D7#楼装饰装修工程。经徐建军与杨喜凤对账，杨喜凤主张已支付徐建军工程款2545769元，徐建军对其中224903元不予认可。徐建军的具体异议主张为：一是18800元。2014年12月11日429869元收条，其中18800元是亚厦公司派人过来进行抢工的劳务费，对杨喜凤扣除的款项不予认可。二是60000元、8500元。2015年2月11日517130元收条，其中60000元是杨喜凤付支付其技术人员的工资，实际并未支付给我们，不予认可；其中8500元是扣得所谓的过节送礼钱，不应由我方承担。三是5000元。2017年12月23日375381.4元收条，其中40000元是恒大派员到我的班组进行石材洁净作业，其所提供的劳务价值35000元，杨喜凤扣除了40000元，多扣5000元，作为已付款，我方不予认可。四是107673元。该107673元出现在2017年12月23日刘晓强与我结算时所写的375381.4元结算条中，该结算条中未经我方确认的金额107673元不予认可；在该条附件中凡我合伙人方志兵签字项目予以认可，没有我方签字的不予认可。不予认可原因是当时的单项油漆承包给另外一个工人高纪峰，应由我们就跟他单独结算，杨喜凤未经我允许，向高纪峰及其工人支付工资，我方不予认可。五是3600元。该款出现在2015年2月11日517130元的收条中，该3600元水电费已经扣除过了，不能重复扣除。六是600元。该款出现在2015年7月20日521682元收条中，扣除的该600元说是公司费用，但不知道是什么费用，不应作为工程款予以扣除。七是20730元。在2017年1月份杨喜凤支付工资单中扣除我方的20730元，支付情况不明，不予认可。以上合计共计224903元。针对徐建军的异议主张，杨喜凤认为：一是18800元。为使徐建军依约按时间节点完成工程量，亚厦公司总经理张伟峰派人进行抢工，18800元抢工费用系工程款的一部分，应当扣除，有徐建军出具的收到条予以确认。二是60000元、8500元。杨喜凤派驻技术人员是为徐建军的施工服务，技术人员的工资是工程款的一部分，应由徐建军承担，徐建军已出具收条予以确认；徐建军所说的8500元，我方出具的明细中仅有6000元，并且已经双方协商，该费用由徐建军承担，徐建军已出具的收到条确认。三是5000元。由于徐建军石材施工质量太差，石材洁净程度不够，不符合工程质量要求，杨喜凤派驻人员对石材表面又重新进行了洁净处理，该费用应当由徐建军承担。四是107673元。该费用是徐建军施工现场实际发生的，经过包春山、徐建军、杨永涛工程师确认直接支付的款，有包春山、徐建军、杨永涛出具的收条予以确认。五是3600元。该项系水电费，未重复计算，就计算这一次。六是600元。该项费用经双方确认，并有包春山、徐建军、杨永涛出具的收条确认。七是20730元。该费用是维修人员的工资，该笔钱共计108261元，是按照单元均分的，用108261元除以23.5个单元，然后乘以徐建军所承包的4.5个单元得出的20730元，该笔钱也是亚厦公司直接支付的。原审法院认为：根据新乡御景公司内部规定，其不与自然人签订装饰装修合同；浙江亚厦公司与新乡御景公司签订的《装修施工合同》，实际上就是杨喜凤借用浙江亚厦公司名义与新乡御景公司签订的《装修施工合同》，浙江亚厦公司与杨喜凤签订的《内部承包合同》实际上就是承包资格借用合同。杨喜凤分别与包春山、杨永涛、徐建军签订的《装饰装修合同》实际上就是分包合同。本案通过审理，可以认为包春山、杨永涛、徐建军诉讼请求总的包括两部分，一是工程款，二是赶工奖。关于工程款，双方争议的问题是：工程总价款为多少，应付工程款为多少，还欠付多少，如何支付；关于赶工奖，双方争议的问题是，赶工奖是什么性质，应否支付，应支付的数额为多少。一、关于已付工程款问题。（一）关于已付包春山工程款问题，①关于代付款问题。包春山提出的异议一的56800元，系因包春山施工班组工程进度缓慢，在发包方催促下，承包方派人进驻有偿帮助赶工，赶工工人应得的劳动报酬；异议六的18700元，系包春山雇佣银家全为其提供维保修劳务应得的劳动报酬；异议七的27641元，系工程竣工交付前杨喜凤派人进行扫尾维修对应的该部分工人的劳动报酬；异议八的30000元系包春山承包工程交付后，工程质量未达标，杨喜凤为其介绍工人进驻维修所产生的费用。以上四项费用，均系因工人为包春山提供劳务应由包春山支付的劳动报酬，杨喜凤代为支付并在支付包春山工程款内扣除，符合工程施工行业惯例；且包春山已为杨喜凤出具收到条用以冲抵已付工程款。可以认为，就派人抢工支付报酬一事双方已达成合意，包春山在已出具手续并认可的情况下提出反悔，要求确认其与杨喜凤达成的该项合意为无效合约，于法无据，不予支持。②关于利息问题。包春山提出的异议二中的59796元、异议四29000元、异议五6000元，均为包春山借支杨喜凤工程款按约定计算的利息；双方约定的利率为月利率2%，不违法法律规定；该部分利息系包春山、杨喜凤二人因借贷关系按约定计算而来，包春山并已通过为杨喜凤出具工程款收条冲抵工程款，双方已按约定履行完毕；包春山提出反悔并请求确认该部分利息转化为工程款的冲抵行为为无效民事行为，不符合法律规定，不予支持。包春山提出的异议九的99878元利息，在包春山借款时双方已对利息进行约定，系双方真实意思表示，不违反法律规定，包春山的异议不成立。③关于技术管理人员的劳动报酬负担问题。根据建设工程施工行业惯例，以收取工程总价款一定比例管理费为前提的工程转包、分包，及以借用资质、内部承包等形式实质为工程转包的工程转包、分包，转包方为管理需要派驻的工程技术人员的劳动报酬及该技术人员往返的差旅费等费用均应由承包方负担。本案包春山提出的异议二中的60000元管理人员劳务费问题，即是杨喜凤派驻的工程技术人员应得的劳动报酬，应由包春山负担。综上，包春山就应付工程款提出的异议，于事无补，于法无据，不予采信。（二）关于已付杨永涛工程款问题：杨永涛提出的异议一的121600元，系因杨永涛施工班组工程进度缓慢，在发包方催促下，承包方派人进驻有偿帮助赶工，赶工工人应得的劳动报酬；可以认为，就派人抢工支付报酬一事双方已达成合意，杨永涛在已出具手续并认可的情况下提出反悔，要求确认其与杨喜凤达成的该项合意为无效合约，无法律依据，不予支持。异议二所指的5000元，杨永涛认为是在2014年12月11日其出具的1285189元收条中扣除的过节送礼费用，杨喜凤实际并未在此条中扣除，杨永涛的异议不成立，不予采信。异议三中杨永涛主张的12000元系过节费用，杨喜凤不予认可，因无法查证，不予采信；杨永涛在异议三中主张的120000元管理人员工资问题，根据对包春山提出的同类异议的处理理由，杨永涛的异议无事实依据，不予支持。异议四杨永涛所指的18200元，涉及项目庞杂，杨永涛已与杨喜凤结算处理且已无法拆分处理，杨永涛的异议现已无法核实，该异议不予采信。异议五指向的862077元和异议六指向的135814元，杨喜凤已与杨永涛进行了结算，且杨永涛已为杨喜凤出具收条，具体是由何项目结算而来已无法核实，杨永涛的抗辩证据支持，不予采信。对异议七所指的156000元利息，系杨永涛工程队工作人员张永恒于2015年8月24日所借200000元本金按月利率2%计算的利息，杨永涛对该借条的真实性不持异议；张永恒借款时出具借条，且约定的利率明确具体；杨永涛未提出该约定无效的事实理由，其异议不予采信。综上，杨永涛就应付工程款提出的异议，既无事实依据，也无法律依据，不予采信。（三）关于已付徐建军工程款问题：关于徐建军提出的异议一所指的18800元，系因徐建军施工班组工程进度缓慢，在发包方催促下，承包方派人进驻有偿帮助赶工，赶工工人应得的劳动报酬；异议三所指的5000元系由徐建军石材施工洁净程度不够，不符合工程质量要求，杨喜凤派驻人员对石材表面重新进行洁净处理所产生的劳务费等费用；异议四所指的107673元系徐建军工程队下属施工班组工人的劳动报酬，其工程量已经徐建军工程队负责人确认；异议七所指的20730元是维修人员的工资。以上三项均系因工人为徐建军提供劳务应由徐建军支付的劳动报酬，杨喜凤代为支付并在支付其工程款内扣除，符合工程施工行业惯例；且徐建军已为杨喜凤出具收到条用以冲抵已付工程款；可以认为，就派人抢工支付报酬一事双方已达成合意，徐建军在已出具手续并认可的情况下提出反悔，要求确认其与杨喜凤达成的该项合意为无效合约，无法律依据，不予支持。徐建军异议二所指的8500元，徐建军认为系过节送礼钱，杨喜凤主张仅有6000元且已结算，因无法进一步核实，徐建军的主张不予采信。异议三所指的5000元，徐建军主张为杨喜凤多扣的款项，因杨喜凤不予认可且无法考证，对徐建军的该项异议不予认可。异议五所指3600元，徐建军主张系重复扣除的水电费，经核实确有重复，在本处予以扣除，它处扣除的不合理部分不再认定。异议六所指600元，徐建军不知因何所扣，杨喜凤也无法说明，因该项双方已结算并反映在结算条中，按徐建军出具的结算收条处理，对徐建军的异议不予采信。对徐建军异议二所指的60000元管理人员劳务费问题，根据对包春山提出的同类异议的处理理由，徐建军的异议无事实依据，不予支持。综上，徐建军就应付工程款提出的异议，既无事实依据，也无法律依据，不予采信。综上所述，可以确认：杨喜凤主张已实际支付包春山工程款3180787元，已实际支付杨永涛工程款7388847.85；已实际支付徐建军工程款2545769元。共计13115403.85元。二、关于赶工奖问题。新乡御景公司作为发包方与作为承包方的浙江亚厦公司签订《装修施工合同》，浙江亚厦公司应按合同约定的节点施工，新乡御景公司应按合同约定的节点支付工程款。因未按节点施工，或因未按节点付款给对方造成的利息损失，应予支付。新乡御景公司通过承兑汇票支付浙江亚厦公司工程款，因承兑日晚于出票日给浙江亚厦公司造成的迟延付款利息损失，新乡御景公司对该损失以赶工奖的名义支付给浙江亚厦公司。该赶工奖后由浙江亚厦公司支付给实际承包人杨喜凤。该赶工奖金额为770788.22元。杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军签订《装饰装修合同》，包春山、杨永涛、徐建军应按时间节点施工，杨喜凤应按时间节点支付工程款。未按时间节点施工、未按时间节点支付工程款的行为均构成违约，应赔偿对方相应的损失。本案审理过程中，包春山、杨永涛、徐建军既未主张杨喜凤在工程施工过程中存在迟延支付工程款的事实，也未提供证据证明该事实的存在，因迟延支付工程款造成的利息损失也就无从谈起。包春山、杨永涛、徐建军要求杨喜凤支付本案发包方因迟延付款计付承包方的利息损失所形成的赶工奖770788.22元，无事实依据，其请求不予以支持。三、关于工程总价款、应扣工程款及应付工程款、实付工程款、欠付工程款问题。关于工程总价款。新乡御景公司与浙江亚厦公司的结算款为28742469.37元，其中包括赶工奖770788.22元，工程价款27971681.15元。在27971681.15元之外，杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军另约定增加工程施工的工程价款为399649.59元。两项之和为28371330.70元（27971681.15元+399649.59元）。该28371330.70元即是本案包春山、杨永涛、徐建军所施工的装修装饰工程的总价款。关于应扣除的工程款。(1)甲供材11403226.28元。甲供材系发包方代承包方、实际施工人采购的工程材料的俗称。本案工程施工过程中，作为发包方的新乡御景公司指定由第三方供应工程原材料价值共计11403226.28元，该款已由新乡御景公司支付，各方均无异议。根据新乡御景公司与浙江亚厦公司签订的《装修施工合同》约定，新乡御景公司在向浙江亚厦公司支付工程款时已扣除该款；根据杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军签订的三份《装饰装修合同》约定，杨喜凤向三原告支付工程款时也应扣除该款。(2)管理费3120846.38元。根据杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军签订的三份《装饰装修合同》约定，包春山、杨永涛、徐建军应按实际工程价款的11%支付杨喜凤管理费（不含税金）；涉案工程实际工程价款共计为28371330.70元，管理费应为3120846.38元（28371330.70元×11%）。(3)2.3%二年期质保金652540.61元。新乡御景公司根据其与浙江亚厦公司签订的《装修施工合同》约定，扣除该项质保金为652540.61元（28371330.70元×2.3%），各方均无异议，杨喜凤向包春山、杨永涛、徐建军支付工程款时也应予以扣除该款。(4)0.02%五年期质保金56742.67元。新乡御景公司根据其与浙江亚厦公司签订的《装修施工合同》约定，扣除该项质保金为56742.67元（28371330.70元×0.02%），各方均无异议，杨喜凤向包春山、杨永涛、徐建军支付工程款时也应予以扣除该款。(5)已付工程款13115403.85元。该款项系杨喜凤主张的已付工程款，实际还包括部分利息的抵扣款项，其中扣包春山利息99878元，扣杨永涛的利息156000元及重复扣除的水电费3600元等款项。本判决理由部分第一项已专项论述，这里不再赘述。(6)借款利息179693元。根据庭审陈述，该部分利息系施工过程中，包春山、杨永涛、徐建军早于发包方工程节点付款时间向杨喜凤借支工程款，杨喜凤为向三人支付该款项自第三方转借该款计算的利息。杨喜凤主张应扣除的利息为435571元。该435571元利息其中的255878元（包春山的99878元+杨永涛的156000元）已在杨喜凤计算已付工程款中扣除，其在结算时再次扣除，属重复计算。实际应按179693元（435571元－255878元）扣除。(7)应扣除的水电费77682.6元。新乡御景公司在与浙江亚厦公司结算时扣除水电费81182.6元；该费用系为新乡御景公司所有的配电站管理的电量内包春山、杨永涛、徐建军实际使用的电量所折算的费用，应当由包春山、杨永涛、徐建军负担。该费用新乡御景公司自浙江亚厦公司扣除、浙江亚厦公司自杨喜凤处扣除，杨喜凤在与包春山、杨永涛、徐建军结算时也应当扣除。由于杨喜凤在其与徐建军的已付工程款的结算中扣除了3600元水电费，本项应扣除的数额为77682.6元（81182.6元－3600元）。(8)新乡御景公司维修费用转扣137317.65元。该费用系新乡御景公司竣工验收时，发现质量问题后直接派人维修所发生的劳务等费用，系因包春山、杨永涛、徐建军施工质量瑕疵所致；本应由三人负责维修，因新乡御景公司派人直接维修并扣除相关费用，杨喜凤也应扣除。(9)新乡御景公司罚款转扣15999.98元。该项系新乡御景公司作为建设方，对施工组织、施工质量等不符合约定依约所做的处罚，新乡御景公司在向浙江亚厦公司付款时予以扣除，浙江亚厦公司在向杨喜凤付款时予以扣除；因该罚款系因包春山、杨永涛、徐建军施工队在施工过程中违规或者违约施工所致，应由三人承担。杨喜凤扣除该款符合约定，本院不持异议。(10)浙江亚厦公司垫付税金349727.98元。根据税务法规，浙江亚厦公司为向新乡御景公司开具税票支付的税金应由浙江亚厦公司负担；又根据浙江亚厦公司与杨喜凤约定，该税金应由杨喜凤承担；再根据杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军的约定，该税金应由包春山、杨永涛、徐建军三人负担；在本案工程中，除包春山、杨永涛、徐建军三人直接缴纳的税金外，浙江亚厦公司还另缴纳了349727.98元税金，根据约定该税金应由包春山、杨永涛、徐建军承担；杨喜凤在应付款中予以扣除，本院不持异议。(11)浙江亚厦公司扣除的商票超期利息、公积金、差旅费54640.23元。新乡御景公司以承兑汇票付款的形式向浙江亚厦公司支付工程款款，并将出票日至承兑日的兑付时间差计算的利息以赶工奖的形式支付给浙江亚厦公司，浙江亚厦公司又支付给了杨喜凤。这样，浙江亚厦公司对部分款项在出票日向杨喜凤付款产生的早于承兑汇票兑付日的利息损失，就应有杨喜凤承担。因赶工奖杨喜凤并未支付包春山、杨永涛、徐建军，杨喜凤转嫁该损失，将该款转由包春山、杨永涛、徐建军负担，无事实依据，不予支持；另，浙江亚厦公司扣除杨喜凤的公积金、差旅费，杨喜凤又转扣包春山、杨永涛、徐建军该项费用，无事实依据，不予支持。(12)支付现场工程师工资155880元。杨喜凤已于已付工程款专项内抵扣了其技术人员工资共计240000元；杨喜凤再次以扣除工程师工资名义扣除同类费用，不予支持。该155880元工程师工资若确为属实，杨喜凤可在此后的工程款结算中与包春山、杨永涛、徐建军另行结算。(13)杨喜凤办公、生活、交通费199554.36元。该项费用师出无名，应由杨喜凤一方承担。四、关于本案合同性质、效力及责任主体问题。关于本案《装修施工合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工,必须具备相应的施工资质；本案浙江亚厦公司与杨喜凤签订的《内部承包合同》及杨喜凤分别与包春山、杨永涛、徐建军签订的《装饰装修合同》，杨喜凤、包春山、杨永涛、徐建军虽未取得装饰装修工程施工资质,但不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的应当认定为合同无效的情形。原建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据,但并未明确规定未取得资质的企业不得进行装饰装修工程施工,且该规定系部门规章,不能作为认定民事合同无效的法律依据。故新乡御景置业公司与浙江亚厦公司签订的《装修施工合同》、浙江亚厦公司与杨喜凤签订的《内部承包合同》及杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军签订的《装饰装修合同》为有效合同。根据合同的相对性原则，合同责任主体系合同相对方。包春山、杨永涛、徐建军因《装饰装修合同》的履行纠纷提起诉讼，责任主体应为合同相对方杨喜凤，而非发包方新乡御景公司、承包方浙江亚厦公司。包春山、杨永涛、徐建军请求新乡御景公司、浙江亚厦公司承担工程款支付责任，无法律依据，不予支持。综上所述，本案包春山、杨永涛、徐建军所承包工程的总价款为28371330.70元，扣除(1)甲供材11403226.28元、(2)管理费3120846.38元、(3)2.3%二年期质保金652540.61元、(4)0.02%五年期质保金56742.67元、(5)已付工程款13115403.85元、(6)借款利息179693元、(7)应扣除的水电费77682.6元、(8)新乡御景公司维修费用转扣137317.65元、(9)新乡御景公司罚款转扣15999.98元、(10)浙江亚厦公司垫付税金349727.98元后，余额为负737850.3元。可以认为，杨喜凤向包春山、杨永涛、徐建军支付工程款已超付。包春山、杨永涛、徐建军请求杨喜凤支付工程款等款项，既无事实依据，也无法律依据，不予支持。包春山、杨永涛、徐建军请求新乡御景公司、浙江亚厦公司承担工程款支付责任，系请求主体不当，其请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回包春山、杨永涛、徐建军的诉讼请求。本案受理费57440元，由包春山、杨永涛、徐建军负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审判决作出后，包春山、杨永涛、徐建军提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅围绕包春山、杨永涛、徐建军提出的上诉请求进行审理。现围绕各方争议焦点分别评述如下：一、关于本案合同效力及责任承担主体认定问题。本案中，案涉装修工程并非一般家庭装修，而是较大规模的装修工程，故按照建设工程资质管理有关规定，案涉装修工程应由有资质的企业组织施工，个人不得承包。因此，浙江亚厦公司与杨喜凤，杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军之间签订的案涉合同均应认定为无效合同，原审判决认定杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军之间签订的合同有效，应属认定合同效力错误，本院予以纠正。杨喜凤与包春山、杨永涛、徐建军之间签订的案涉合同虽然无效，但仍应坚持合同相对性，包春山、杨永涛、徐建军应依据其与杨喜凤之间的合同向杨喜凤主张权利；建设工程司法解释赋予实际施工人在发包人欠付工程款的情况有权突破合同性，故包春山、杨永涛、徐建军有权在新乡御景公司欠付浙江亚厦公司工程款的情况下向新乡御景公司主张权利；包春山、杨永涛、徐建军向浙江亚厦公司主张权利，缺乏合同依据及法律依据。二、关于案涉工程应付工程款认定问题。本案中，结合原审法院查明的结算及增项情况，经本院审查，原审认定二者相加之和即28371330.70元系包春山、杨永涛、徐建军应得工程款，并无不当。关于有关争议问题，分述如下：（一）关于赶工奖问题。结合2014年4月24日恒大地产集团有限公司与浙江亚厦公司签订《关于工程款支付的补充协议》以及新乡御景公司多次通过承兑汇票形式支付工程款的情况，原审认定赶工奖实质上为贴息，并无不当。包春山、杨永涛、徐建军的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。（二）关于管理费问题。本案中，包春山、杨永涛、徐建军上诉认为管理费应扣除甲供材后按比例计算，但包春山、杨永涛、徐建军与杨喜凤的合同中并未作出如此约定，再结合案涉合同履行情况和庭审情况，包春山、杨永涛、徐建军的该项上诉理由依据不足，本院亦不予采纳。三、关于案涉工程已付工程款认定问题。本案中，关于有关争议问题，分述如下：（一）关于实际支付工程款及相关扣款、税金、保证金等问题。包春山、杨永涛、徐建军上诉认为部分款项未实际支付，且对维修转扣、罚款转扣、税金、保证金等问题提出异议，但结合卷宗显示的证据和庭审情况，包春山、杨永涛、徐建军的相关证据均不充分，不足以推翻原审判决的相关认定，按照上述司法解释的规定，应由包春山、杨永涛、徐建军承担举证不能的不利后果。（二）关于两年期质保金652540.61元问题。经本院审查，该笔款项应予支付。综上，包春山、杨永涛、徐建军应得工程款28371330.70元，杨喜凤已付工程款（含各项费用）为（1）甲供材11403226.28元、(2)管理费3120846.38元、(3)0.02%五年期质保金56742.67元、(4)已付工程款13115403.85元、(5)借款利息179693元、(6)应扣除的水电费77682.6元、(7)新乡御景公司维修费用转扣137317.65元、(8)新乡御景公司罚款转扣15999.98元、(9)浙江亚厦公司垫付税金349727.98元，总计28456640.39元。因此，对于包春山、杨永涛、徐建军原审提出的诉讼请求，本院不予支持。虽然原审判决对合同效力认定有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57440元，由上诉人包春山、杨永涛、徐建军负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年九月二十五日书记员  车韩卓