福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终331号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄清兵，男，1982年11月10日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，务工，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人程海，福建三和律师事务所律师。 原审被告人黄武坤，男，1989年5月20日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，经商，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人何木树，男，1993年11月23日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，务工，住福建省云霄县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2020年6月9日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人吴少义，男，1989年8月4日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月25日被取保候审。 原审被告人林时平，男，1992年11月1日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月4日被抓获，次日刑事拘留，同月25日被取保候审。 原审被告人方志辉，男，1974年12月23日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙海市。曾因犯故意伤害罪于2012年5月17日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月；因犯故意伤害罪，于2019年8月7日被判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同月25日被取保候审。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人黄武坤、黄清兵、何木树、吴少义、林时平、方志辉犯诈骗罪一案，于2020年6月9日作出（2019）闽0681刑初132号刑事判决。原审被告人黄清兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 1.2015年2月至2017年8月间，被告人黄武坤在经营龙海市语晨汽车贸易有限公司和龙海市凯晨汽车贸易有限公司不善、资金短缺的情况下，以为于某定购2017款大众速腾1.6Ｌ版汽车一辆为由，骗取于某购车款120000元。 原判认定上述事实的证据有：被害人于某的陈述及辨认笔录，证人黄某3（黄武坤之父）、林某6（黄武坤的妻子）的证言及辨认笔录，接受物品文件清单、短信截图、订购委托协议书、收款收据、银行交易明细及被告人黄武坤的供述等。 2.2017年8月至2017年11月间，被告人黄武坤、黄清兵在龙海市××镇××村浦园下社150号经营哥弟汽贸车行期间，未经漳州市恺霖汽车销售有限公司（以下简称“恺霖公司”）的同意，私自将恺霖公司的2辆凯翼牌汽车（价值共计151800元）质押给被告人吴少义，并占用质押款67200元；未经漳州市国鸿汽车销售有限公司（以下简称“国鸿公司”）的同意，私自将国鸿公司的1辆北汽牌ＢＪ20型汽车（价值108740.8元）质押给被告人吴少义，并占有质押款96000元。 原判认定上述事实的证据有：被害单位恺霖公司的法定代表人陈剑李、国鸿公司的法人代表黄辉鸿的陈述及辨认笔录，接受证据清单、车辆价格证明，接受证据清单、合作协议、二级展车档案、订单明细、车辆情况证明，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及被告人黄清兵、黄武坤的供述等。 3.2017年10月至2018年2月间，被告人黄武坤以许诺给股份的方式先后纠集被告人黄清兵、何木树等人在龙海市××镇××村浦园下社150号经营哥弟汽贸车行。被告人黄武坤、黄清兵以零首付购车、办理购车按揭贷款套现为名，诱骗被害人赵某、黄某1、吕某、许某、汤某、陈某1、傅某、林某1、戴某、林某2、黄某2、张某1、林某3、林某4、洪某、卢某、张某2、陈某2签订空白的借款合同、车辆转让合同、授权书、委托书等书面材料，再带领上述被害人分别到国鸿公司、恺霖公司、漳州市中骏汽车贸易有限公司（以下简称“中骏公司”）办理购车、贷款手续，共购买北汽牌汽车3辆（价值共计276400元）、凯翼牌汽车3辆（价值共计254700元）、起亚牌汽车12辆（价值共计991600元），并由被害人与晋某银行股份有限公司、奇瑞徽银汽车金融股份有限公司、东风汽车财务有限公司（以下简称“东风财务公司”）、北京现代汽车金融有限公司（以下简称“北京现代金融公司”）签订购车按揭贷款合同，其中被害人赵某贷款81880元、黄某1贷款102520元、吕某贷款76970元、许某贷款80100元、汤某贷款76970元、陈某1贷款72920元、傅某贷款76920元、林某1贷款85000元、戴某贷款85000元、林某2贷款85000元、黄某2贷款85000元、张某1贷款85000元、林某3贷款85000元、林某4贷款85000元、洪某贷款85000元、卢某贷款85000元、张某2贷款85000元、陈某2贷款85000元。在上述按揭贷款机构审批通过被害人的按揭贷款申请并放贷后，被告人黄武坤、黄清兵通过向汽车销售商缴纳定金、保险、税点等费用后，即隐瞒被害人私自向汽车销售商提车，并在未通知被害人的情况下，私自将涉案车辆质押、转让给被告人吴少义等人，套取汽车质押款、转让资金，并骗取被害人林某3定金20000元、卢某定金10000元。期间，被告人黄武坤主要负责与汽车销售商对接业务；被告人黄清兵主要负责对接客户、金融按揭及提车事宜；被告人方志辉以其名义到龙海市工商管理局注册漳州市鑫安远汽车销售有限公司（以下简称“鑫安远公司”），与被告人黄武坤、黄清兵跟中骏公司签订汽车销售合同，并负责在哥弟汽贸车行煮饭、打杂，在得知部分被害人向被告人黄武坤、黄清兵索要车辆或钱款未果的情况下，协助从起亚4Ｓ店提走被害人许某的起亚牌汽车及办理车辆上牌；被告人何木树负责以办理贷款的名义寻找客户，并协助与客户签订按揭贷款申请表、车辆转让等空白合同。 原判认定上述事实的证据有：被害人陈某1、赵某、黄某1、傅某、汤某、林某1、戴某、林某2、黄某2、张某1、林某3、林某4、洪某、卢某、张某2、陈某2等的陈述及辨认笔录，证人余某（中骏公司副总经理）、林某7（中骏公司的二网专员）、姜某（东风财务公司负责福建区域东风悦达起亚品牌的客户经理）、王某1（北京现代金融公司的法务催收管理员，负责北京现代汽车金融公司和起亚汽车金融公司的法务催收管理业务）、王**杰（漳州聚汇汽车贸易公司的员工）、张钦景、王某2、冯凤梅、林海涛、恺霖公司的法定代表人陈剑李、国鸿公司的法人代表黄辉鸿、赵昆木、巫龙杰、杨群明、林荣鑫、曾源鹏、陈俊祥、蓝勇兴、叶春勇、沈松辉、黄巧贤、张坤霖、何幸得、周水勇、郑文龙、黄智伟、黄清湖等的证言，相关接受证据清单、工作证明、营业执照、经销商零售合作协议书、转账明细、车辆领用登记、发票、合格证、保险单、车辆价格证明、还款材料、车辆情况及证明、交易流水、车辆结算单、转账截图、汽车销售合同、个人汽车贷款合同、车辆质押合同、注册登记机动车信息栏按揭手续材料，车辆信息查询表、销售协议书、个人借款合同、相关授权委托书、声明书、收款确认书、银行催款短信、收据、车辆转让合同、汽车质押借款合同、机动车业务委托书、提取笔录、转账截图、身份证、未返还登记证客户明细、车辆估算单、银行流水账单、客户提供给4Ｓ店的微信身份截图、购车协议、职务证明、汇款汇总、鑫安远公司12个客户资料清单、银行汇款凭证、机动车销售销售统一发票、汽车消费贷款申请表、驾驶证、收入证明、东风财务公司乘用车零售金融个人客户融资申请及信用信息查询申请表、北京现代金融公司汽车质押贷款合同、划款授权书和承诺书、贷款拨付确认书、银行卡、保险单、销售价格证明、东风财务公司客户还款情况说明、北京现代金融公司客户还款情况说明、按揭手续材料及被告人黄武坤、黄清兵、方志辉、何木树、吴少义、林时平的供述等。 4.2018年1月至2018年2月间，被告人吴少义、林时平为向被告人黄武坤等人催讨所质押的汽车质押款利息，伙同被告人黄武坤、黄清兵、何木树，以零首付购车为名骗取陈某3、林某5、陈某4、徐松文的信任，诱骗四被害人签订空白的借款合同、车辆转让合同、授权委托书等合同、协议，再带领四被害人到漳州致远汽车有限公司（以下简称“致远公司”）办理购车、贷款手续，共购买大众牌汽车4辆（价值共计332300元），并由四被害人与大众汽车金融（中国）有限公司（以下简称“大众金融公司”）签订购车按揭贷款合同，其中陈某3贷款金额86000元、林某5贷款金额78900元、陈某4贷款金额78900元、徐松文贷款金额78900元。在客户按揭购车审批通过后，被告人吴少义、林时平向致远公司垫付四被害人的首付款，即隐瞒客户私自向汽车销售商提车，并在未通知车主的情况下，私自将涉案车辆转让给他人。 原判认定上述事实的证据有：被害人陈某3、林某5、陈某4的陈述，证人刘某（致远公司的总经理）、黄某4（致远公司的二级网点经理）、金某（大众金融公司的法律专员）、游某、郑某、王某2的证言；接受证据清单、致远公司人员证明、未还登记客户明细、销售价格证明、购车合同、按揭合同、电子回单、合格证、发票、按揭申请表、驾驶证、面签照、还款授权书、银行卡、保单、情况声明、车辆结算清单、转账记录、提车照片、车辆信息查询表、个人银行交易明细、身份证、微信信息截图、二手车交易合同、行驶证、照片及被告人黄武坤、黄清兵、何木树、吴少义、林时平的供述等。 原判认定本案事实的证据还有：证人吴某、黄某5、邱某的证言及辨认笔录，工商注册信息、接受物品文件清单、机动车销售统一发票、福建增值税普通发票、二手车销售统一发票、个人借款合同、汽车质押借款合同、授权委托书、车辆转让合同、声明书、收款确认书、哥弟汽贸汽车销售协议书、银行交易明细、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、提取笔录及照片、发破案报告、抓获经过、龙海市公安局出具的情况说明、人员基本信息、违法犯罪前科劣迹证明、相关刑事判决书、现场勘验笔录及照片、接受证据清单、转账截图、微信聊天截图、空白合同、保管款收据等证据。 原判认为，被告人黄武坤、黄清兵、方志辉、何木树、吴少义、林时平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人黄武坤诈骗金额2236520.80元，数额特别巨大，被告人黄清兵诈骗数额2116520.80元，数额特别巨大，被告人何木树、吴少义、林时平诈骗数额322700元，数额巨大，被告人方志辉诈骗数额80100元，数额较大，六被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人黄武坤、黄清兵在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中被告人黄清兵是作用较小的主犯。被告人方志辉、何木树、吴少义、林时平在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人黄武坤、何木树、方志辉、吴少义、林时平均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄武坤、吴少义、林时平均自愿认罪认罚，依法从宽处罚。案发后，被告人吴少义积极预缴退赃款，被告人方志辉、吴少义、林时平预缴罚金，可以酌情从轻处罚。综合评判六被告人的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等，对被告人方志辉、吴少义、林时平可适用缓刑，应当依法接受社区矫正。原审依法判决：一、被告人黄武坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金四十万元；二、被告人黄清兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金三十万元；三、被告人何木树犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；四、被告人吴少义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；五、被告人林时平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；六、被告人方志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；七、扣押在案的1辆北汽ＢＪ20牌汽车（车架号ＬＮＢＭＣＵＡＫ2ＧＪ022557）,发还给被害单位漳州市国鸿汽车销售有限公司；被告人吴少义缴纳的退赃款332700元，退赔给被害人陈某386000元、林某578900元、陈某478900元、徐松文78900元；八、继续追缴被告人黄武坤、黄清兵、何木树的违法所得，并责令被告人黄武坤退赔被害人于某120000元，被告人黄武坤、黄清兵共同退赔被害单位漳州市恺霖汽车销售公司经济损失151800元、被害人赵某81880元、被害人黄某1102520元、被害人陈某172920元、被害人傅某76920员元、被害人汤某76970元、被害人吕某76970元、被害人林某185000元、被害人戴某85000元、被害人林某285000元、被害人黄某285000元、被害人张某185000元、被害人林某3105000元、被害人林某485000元、被害人洪某85000元、被害人卢某95000元、被害人张某285000元、被害人陈某285000元；责令被告人黄武坤、黄清兵、方志辉共同退赔被害人许某经济损失80100元。 上诉人黄清兵上诉提出：一、原判认定部分事实不当。1.其与黄武坤一起在哥弟汽贸车行期间，虽然有参与到4Ｓ店和金融公司的购车和贷款申报手续的活动，但并没有诈骗的行为，对客户不还首付款及按揭款怎么处理，黄武坤没有与其商量；2.将客户的汽车重复质押并擅自决定转卖处理的行为是由黄武坤、吴少义、林时平实施的，其没有参与；3.2018年1月至2018年2月间诱骗陈某3、林某5、陈某4、徐松文购买大众牌汽车的这起事实，其仅起辅助作用；4.汇入其银行账户的涉案款项其并无管控权力，不能因此推定其对质押款项的影响和作用；5.本案未能查明其非法所得却判其承担赔偿责任有失公正。二、原审认定其是作用较小的主犯不符合法律规定，原判认定其与黄武坤存在共同犯意缺乏直接证据证实，其对黄武坤的行为即使参与较多也仅起辅助作用，应认其为从犯。综上，黄清兵请求二审法院认定其为从犯，比较主犯减轻处罚，并根据其直接参与的范围内承担相应的刑事责任和民事责任。 辩护人提出辩护意见：一，原判认定事实不当。首先，原判认定的第三起事实中，上诉人黄清兵主要负责对接客户、金融按揭及提车事宜，在哥弟汽贸车行并非股东也未出资，只是按月领取工资，其本身没有决定权；不还首付款及按揭款情况的处理，黄武坤事先并未与其商量；本案的多数客户系出于资金不足或者贷款需要，自愿向车行出具空白的借款合同、车辆转让合同、授权书、委托书等合同，其行为属于商业购销行为。二、本案涉案款项汇入黄清兵银行账户系因为黄武坤征信问题无法开户所致。三、应认定黄清兵为从犯，其在本案所从事的行为属帮助性质。四、原审判决追缴违法所得属未查证清楚，判决追缴黄清兵违法所得及退赔被害人损失有失公允，请求二审予以纠正。五、黄清兵家庭困难，请求二审综合以上事实与情节，对黄清兵减轻处罚。 二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在一审判决书中列明，本院予以确认。 关于上诉人黄清兵及其辩护人所提诉辩意见，本院具体评判如下： 1.关于上诉人黄清兵及其辩护人所提事实不清的诉辩意见。经查，黄清兵拥有该车行股份的事实有同案犯黄武坤、何木树、方志辉的供述及黄清兵曾经供述相互印证，足以认定。黄清兵与黄武坤共谋利用被害人需求资金的心理，夸大零首付贷款套现预期，诱骗被害人与汽车经销商签订购车合同、并与按揭贷款机构签订按揭贷款合同，后隐瞒被害人向汽车经销商提车，再将车辆质押。以上事实有被害人的陈述、证人证言、书证、各同案犯的曾经供述为证，可以相互印证，黄清兵及其辩护人所提事实不清的诉辩意见不能成立。黄清兵与黄武坤除将部分质押款用于日常开支外，将大部分质押款作为所谓的盈利进行瓜分，主观上具有非法占有为目的，客观上具体实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。 2.关于上诉人黄清兵及其辩护人所提其应认定从犯的诉辩意见。经查，黄清兵在共同犯罪中参与除于某这起事实外的全部犯罪事实，行为积极主动、起主要作用，且提供其个人账户用于犯罪活动，黄清兵应就本案除于某这起事实外的全部犯罪事实承担刑事责任，原审认定黄清兵为主犯并无不当。黄清兵辩解其没有与黄武坤共谋、没有实施诈骗行为、只是参与部分犯罪活动、在共同犯罪中仅起辅助作用、应认其为从犯的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。 3.关于上诉人黄清兵及其辩护人所提量刑方面的诉辩意见。经查，原审判决综合黄清兵的犯罪性质、情节、社会危害程度、悔罪表现等，依法定罪处刑并处罚金，并无不当，故其上诉要求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄清兵、原审被告人黄武坤、方志辉、何木树、吴少义、林时平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人黄清兵诈骗数额2116520.80元，数额特别巨大；原审被告人黄武坤诈骗金额2236520.80元，数额特别巨大；原审被告人何木树、吴少义、林时平诈骗数额322700元，数额巨大；原审被告人方志辉诈骗数额80100元，数额较大。上诉人黄清兵、原审被告人黄武坤在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人黄清兵是作用较小的主犯。原审被告人方志辉、何木树、吴少义、林时平在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻处罚。案发后，原审被告人黄武坤、何木树、方志辉、吴少义、林时平均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人黄武坤、吴少义、林时平均自愿认罪认罚，依法从宽处罚。案发后，原审被告人吴少义积极退缴赃款，原审被告人方志辉、吴少义、林时平预缴相关款项，可以酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年九月十七日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。