广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2475号 上诉人（原审原告）：三江县盛旺建筑有限公司，住所地广西壮族自治区三江侗族自治县古宜镇侗乡大道********，现办公地址广西壮族自治区三江县古宜镇中央国际5栋5单元103室，统一社会信用代码：91450226MA5NKCED41。 法定代表人：黄娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹礼雄，男，1968年10月27日出生，汉族，住所地，住所地广西壮族自治区融安县iv> 被上诉人（原审被告）：韦志团，男，1976年2月29日出生，壮族，住所地，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区地广西壮族自治区柳州市柳**。 被上诉人（原审被告）：广西金路投资建设有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区贵港市江北西路石羊塘马胖岭东小区**会信用代码：914508005572116491。 法定代表人：林贵荣。 上诉人三江县盛旺建筑有限公司（以下简称三江县盛旺公司）因与被上诉人韦志团、广西金路投资建设有限公司（以下简称金路公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2019）桂0226民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人三江县盛旺公司的法定代表人黄娟及其委托诉讼代理人邹礼雄到庭参加了诉讼，韦志团、金路公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人三江县盛旺公司上诉请求：上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、判决韦志团、金路公司支付材料款102050元。三、判决韦志团、金路公司支付欠款利息8500元和违约金14200元。四、判决韦志团、金路公司相互承担连带责任。五、本案一切诉讼费用由韦志团、金路公司承担。 当庭明确上诉请求第三项为：判决韦志团、金路公司支付违约金24492元（从2019年9月24日即最后一次供货的次日起，按月利率2%计算违约金至2020年9月24日止，此后的违约金计算至本案债务清偿之日止）。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清 1.一审法院曲解了《砂石材料供应协议书》，该协议书中约定：“当乙方所供应的砂石材料按5天结算一次（超过7天不结算的乙方停止供料，另按每天200元计算违约金)。”含义很明白，韦志团、金路公司超过7天不结算，三江县盛旺公司可停止供料，也可不停止供料，但每天“另”按天加收200元违约金，“另”作为惩罚韦志团、金路公司的条件。 三江县盛旺公司于2019年8月6日签订协议后就向韦志团、金路公司供料，其直至当月21日才转来50000元和71675元材料款就己构成违约。后其又叫三江县盛旺公司供材料，经多次催促，其于8月31日向三江县盛旺公司汇50000元后又不汇钱了，三江县盛旺公司多次要断供材料，其一直称很快汇钱来，要三江县盛旺公司不能停止供应材料，直至2019年9月23日韦志团不接电话，三江县盛旺公司才停止供料。本案中对方一直不露面与三江县盛旺公司结算，又声称材料款很快汇过来，要三江县盛旺公司不能断供，这是故意拖欠行为。 2.韦志团出具给黄娟的欠条（材料款6800元，运费3680元）本身是韦志团所修的涉案公路所欠三江县盛旺公司的砂石材料款，是对签协议之前的材料清算。而黄娟正是三江县盛旺公司的法定代表人，该公司是一人有限责任公司，欠条的债权人写黄娟在情理之中。 二、一审判决适用法律错误 一审法院适用法律不当，韦志团与金路公司应承担连带责任，理由如下：供料公路段为金路公司招标后获承建资格，韦志团只是挂靠性质的“实际施工人”，一审中韦志团已认可。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。我国法律明令禁止建设工程挂靠施工，违法分包和转包，而韦志团以金路公司名义施工并向三江县盛旺公司购买材料，所发生的债权债务，其应一起承担连带责任。 2019年10月9日金路公司给三江县盛旺公司转来100000元材料款，从而更加认定金路公司认可韦志团与三江县盛旺公司之间签订的《砂石材料供应协议书》，并代韦志团支付部份材料款，认可对拖欠材料款及利息和违约金承担连带责任。 被上诉人韦志团、金路公司未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。 上诉人三江县盛旺公司向一审法院起诉请求：1.判令韦志团、金路公司支付材料款102050元；2.判令韦志团、金路公司支付利息8500元(2019年10月9日至2019年12月9日，之后利息另计)；3.判令韦志团、金路公司支付违约金14200元（2019年8月22日开始计算，8月10天+9月30天+10月31天＝71天，2019年11月1日之后另计）；4.判令韦志团、金路公司承担连带责任；5.本案诉讼费由韦志团、金路公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月6日，韦志团以金路公司法定代表人的身份，与三江县盛旺公司签订了《砂石材料供应协议书》，该协议金路公司实际未盖章；协议双方约定按山石人工砂110元／立方米，山石石料碎石90元／立方米的价格向甲方供应砂石，并约定5天结算一次（超过7天不结算的乙方停止供料，另按每天200元计算违约金），凭开具的材料供应单与甲方核对供应数量，数量核对后甲方付给乙方100%的货款。韦志团在签订协议当天出具欠条一张，“欠黄娟材料款6800元，运费3680元（三江县老堡乡老堡至塘库工地），一个星期内结清”；材料供应后，韦志团于2019年8月21日转给三江县盛旺公司50000元和71675元，2019年8月31日转给三江县盛旺公司50000元，金路公司经韦志团同意，于2019年10月9日汇入三江县盛旺公司账户100000元，三江县盛旺公司已收到材料款271675元。韦志团在工地管理人员负责人（庞成勇、莫明安、李德洲）接收的材料结款共计363245元（收据共计250单），扣除已收款271675元，韦志团尚欠三江县盛旺公司材料款91570元。 一审法院认为，《砂石材料供应协议书》的甲方金路公司未盖单位公章，也没有法定代表人林贵荣的签名，应以协议签订者韦志团为当事人承担民事责任；该协议对三江县盛旺公司和韦志团有约束力，对金路公司没有约束力。买卖合同为标的物所有权转移的合同，三江县盛旺公司以韦志团在工地管理人员负责人（庞成勇、莫明安、李德洲）的签单为依据，统计三江县盛旺公司交付给韦志团的砂石量符合双方的约定，统计材料结款91570元已经核对无误，该院予以确认；三江县盛旺公司为公司法人，而韦志团出具给黄娟的欠条属于个人债务，不是同一当事人，并且“欠条”属于债务转移的法律关系，与本案的买卖法律关系不能同案审理，三江县盛旺公司可以选择另案解决。双方并未按《砂石材料供应协议书》约定“五天一结算，七天停供货”的办法处理双方的买卖关系，导致未结算的货款不断增加不是韦志团单方的责任，韦志团也不存在结算后故意拖欠行为，因此，三江县盛旺公司请求韦志团承担利息和违约金不符合双方的约定，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、韦志团应于本案判决生效之日起十日内支付给三江县盛旺公司材料款91570元。二、驳回三江县盛旺公司的其他诉讼请求。案件受理费3650元（三江县盛旺公司已预交1825元），减半收取1825元，由三江县盛旺公司承担825元，韦志团承担1000元。 对一审法院查明的事实，上诉人三江县盛旺公司表示一审查明的“金路公司经韦志团同意，于2019年10月9日汇入三江县盛旺公司账户10万元”不是事实，应当是金路公司自行汇入10万元而非经韦志团同意。 二审中，上诉人三江县盛旺公司提交了以下证据： 1.合同文件，拟证明该合同路段承包人为被上诉人金路公司，该主合同中的安全生产合同中第一项第四小点要求被上诉人金路公司定期参加地方有关安全生产会议，合同标段中的全标段投标报价汇总表已经包含有工程材料费在内。 2.中标通知书，拟证明本案涉案项目中标者为金路公司。 3.工程开工令，拟证明被上诉人金路公司于2017年11月22日正常开工。 4.会议签到表，拟证明被上诉人韦志团由金路公司授权参加了2018年7月3日的项目推进及安全生产会议。 5.会议纪要（含会议签到表及照片），拟证明被上诉人韦志团以被上诉人金路公司名义参加了2018年10月30日在地方召开的安全生产会议，汇报项目建设的进度情况和存在的问题。 以上证据拟共同证明韦志团是项目实际施工人，以金路公司负责人名义参加会议，与金路公司是挂靠与被挂靠关系。韦志团、金路公司对三江县盛旺公司的材料款承担连带偿还责任。 本院的认证意见：因三江县盛旺公司提交上述证据的目的是主张韦志团、金路公司在本案中对三江县盛旺公司的材料款承担连带偿还责任，与本案争议焦点有关，故本院对此将在说理部分予以说明。 对于三江县盛旺公司就一审查明事实提出异议，因与本案争议焦点无关联，故本院对此不做查明。综上，一审法院查明的事实中除“金路公司经韦志团同意”与本案争议焦点无关联本院不做查明外，一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，三江县盛旺公司主张涉案欠条中的材料款6800元，运费3680元是涉案协议中的供货，在本案协议签订前几天三江县盛旺公司就已经开始供货，供货了几天后才按之前的口头约定补签了涉案协议书。三江县盛旺公司的法定代表人黄娟亦当庭表示涉案欠条是欠三江县盛旺公司的款项。此外，涉案《协议书》中载明“甲方实施三江县老堡至塘库公路项目所需砂石料由乙方供应……” 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、本案买卖合同的相对方、责任主体是谁。二、本案《欠条》是否可以包括在涉案协议项下处理。三、本案是否应当支持违约金以及违约金标准和起算时间该如何认定。 针对上述争议焦点一，本院认为，涉案《协议书》左下方甲方处虽有打印“广西金路建设投资有限公司”字样，但未加盖金路公司公章，也无该公司法定代表人林贵荣的签名，三江县盛旺公司亦未能提交充分证据来证明甲方签名人韦志团有权代表金路公司签约，故一审法院认定韦志团是该协议书的合同相对方、责任主体于法有据，本院予以维持。三江县盛旺公司现以韦志团是项目实际施工人，与金路公司是挂靠与被挂靠关系等为由来主张金路公司与韦志团承担连带责任，违反了合同的相对性原则，本院不予支持。 针对上述争议焦点二，本院认为，涉案欠条中已经明确注明是三江县老堡乡老堡至塘库工地的款项，而涉案《协议书》中亦载明“甲方实施三江县老堡至塘库公路项目所需砂石料由乙方供应……”，可见供货项目一致、该欠条应属该协议书项下，且三江县盛旺公司的法定代表人黄娟当庭表示涉案欠条是欠三江县盛旺公司的款项，故本院认定该欠条中的款项应在该协议书项下一并处理。 针对上述争议焦点三，一审法院已认定韦志团尚欠材料款91570元，加上涉案欠条载明尚有材料款6800元，运费3680元未付，韦志团一共尚欠货款98370元（91570元+6800元）、运费3680元； 关于违约金标准，协议书中约定每天200元的标准过高，三江县盛旺公司现以尚欠款项的2%的月利率标准来主张违约金于法有据，本院予以准许。 关于违约金起算时间，协议书中约定了“当乙方所供应的砂石料按5天结算一次（超过7天不结算的乙方停止供料，另按每天200元计算违约金)。凭开具的材料供应单与甲方核对供应数量，数量核对后甲方付给乙方100%的货款”。而三江县盛旺公司未能提供充分的证据来证明其在起诉本案前就涉案收货单据向韦志团主张过结算、核对，故本院以其向法院提起诉讼之日即2019年11月7日作为本案违约金起算时间，但因涉案协议书中未对运费约定过违约金，故本院对运费3680元不支持违约金。 综上，本院认定韦志团向三江县盛旺公司支付货款98370元及违约金（以货款98370元为基数，按照月利率2%从2019年11月7日起计算至货款清偿之日止）以及运费3680元。 综上所述，上诉人三江县盛旺公司的上诉请求部分成立；一审法院认定事实基本清楚，本院根据二审查明的事实依法予以改判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2019）桂0226民初1371号民事判决； 二、被上诉人韦志团向上诉人三江县盛旺建筑有限公司支付货款98370元、违约金（以货款98370元为基数，按照月利率2%从2019年11月7日起计算至货款清偿之日止）以及运费3680元; 三、驳回上诉人三江县盛旺建筑有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费3650元（上诉人三江县盛旺建筑有限公司已预交1825元），减半收取1825元，由上诉人三江县盛旺建筑有限公司承担386元，被上诉人韦志团承担1439元。二审案件受理费630元（上诉人三江县盛旺建筑有限公司已预交），由上诉人三江县盛旺建筑有限公司承担431元，被上诉人韦志团承担199元；公告费500元，由上诉人三江县盛旺建筑有限公司承担342元，被上诉人韦志团承担158元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 余 深 审判员 彭 霞 审判员 朱立志 二〇二〇年九月二十四日 书记员 陈彦婷