河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1099号上诉人（原审被告）：鞠永鹏，男，汉族，1973年10月19日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：万国锐，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡洪灿，男，汉族，1970年3月2日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：崔永超，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李运兴，河南汇恒律师事务所律师。原审第三人：漯河市群创电子商务有限公司，住所地：漯河市召陵区万金镇聚金路与开发路交叉口西50米路西法定代表人：张志伟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘飞，河南银海律师事务所律师。上诉人鞠永鹏因与被上诉人胡洪灿、原审第三人漯河市群创电子商务有限公司（以下简称商务公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初4923民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鞠永鹏及其委托诉讼代理人万国锐，被上诉人胡洪灿的委托诉讼代理人崔永超、李运兴，原审第三人商务公司的委托诉讼代理人刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞠永鹏上诉请求：1、依法将该案发回重审或改判上诉人不支付工程款2、诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院适用法律错误。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（一）“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”。被上诉人承建的“万金商贸城”建筑面积达10余万平方米，被上诉人为自然人并未取得施工资质，一审法院认定漯河乐享商贸有限公司与被上诉人签订建设工程施工合同是双方真实意思表示从而认定合同有效，严重违反法律规定。（2）《建筑工程合同书》是漯河乐享商贸有限公司与被上诉人签订，也就是说发包方是漯河乐享商贸有限公司，一审法院既已查实建设工程施工合同是漯河乐享商贸有限公司签订与被上诉人签订，虽然欠条有鞠永鹏的签名，但鞠永鹏是前述公司的法定代表人，所履行的是职务行为。一审法院一方面认定本案的被告是鞠永鹏，却又将漯河乐享商贸有限公司的房屋查封，岂不自相矛盾。（3）本案债的产生基础是建设工程施工合同产生的合同之债，因此很有必要审查债的产生原因是否合法，一审法院仅仅依靠只有上诉人签名的所谓“创业园结算工程清单”而没有查清工程现状及合同的约定，就判令上诉人支付巨额工程款，判决书草率且是不负责任的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（二）第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”一审中，上诉人向法庭提出了未完成工程量的具体范围以及使用原材料不符合施工图纸的约定等等，一方面说明被上诉人施工的工程质量严重不符合合同约定，另外一方面未完成工程应当予以扣减，但是一审法院本应当合并审理的案件并没有对上诉人行使释明权，致使上诉人的权利受损。第二、一审法院认定事实错误。如前所述，一审法院并没有查明本案事实，仅依靠上诉人签字的“清单”就认定了上诉人所负的巨额债务，没有查明建设工程施工合同的约定。根据《建筑工程合同书》第八条其他事项中，1、合同签订后，甲方要求增加或变更工程项目，必须遵守下列原则：1、经双方充分协商发出“设计变更通知单”；2、待乙方接到设计图纸、报价或项目调整后，甲方及时签字盖章认可；3、增加或变更内容所需材料必须落实。在“创业园结算工程清单”中，总面积与施工图纸不符，1-8变更没有设计变更通知及上诉人的盖章认可，路网1700000元没有基础的使用混凝土实际或预算的方量，其混凝土的型号，厚度质量标准都不明确。平方单价追加49万元并没有追加的依据（合同约定每平方730元），上诉人添加的小写46797700元与欠条大写不相符，该张欠条只有上诉人签字等等。从上述事实可以看出“创业园结算工程清单”并不真实，应当以实际发生的工程量为准。第三、被上诉人未完成的工程量以及不符合合同约定内容比比皆是，其中包括1#2#3#5#6#7#实际施工使用的钢筋与施工图纸不符，小了一个型号，7号楼A段B段C段施工图纸设计的是米黄色真石漆，而实际施工的只是一层水泥照面等等。被上诉人施工的该工程并没有经过竣工验收，上诉人出具的“创业园结算工程清单”中的结算金额与被上诉人实际施工的工程量的金额悬殊巨大，因此不仅是上诉人对实际工程量及不合格工程等的反诉问题，而是直接决定上诉人是否应当支付工程款的本诉问题。综上所述，上诉人认为，一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法将该案发回重审胡洪灿答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，本案虽然答辩人没有取得施工资质，但是建筑工程已经竣工，且答辩人与被答辩人对建筑工程的价款进行了结算，被答辩人应当按照结算清单向答辩人支付工程款。2、被答辩人向法院提供的《建筑工程合同书》是虚假合同，答辩人对其真实性不予认可。首先，是否在签订合同时，合同内容都是担保人一人书写，被答辩人提交的合同上的字迹明显前后不一致，这表明被答辩人提交的合同是其在原合同的基础上篡改的。其次，双方不可能在同一天签订两份不同的合同，被答辩人作为商贸公司的法人，其完全有条件在双方已经签订的合同上加盖公司印章。再次，双方结算清单上显示单价为750元/㎡，这与答辩人提交的合同是相一致的，更加证明了被答辩人提供的合同是虚假的。最后，在发包方（被答辩人）未按约定支付工程款的情况下，答辩人作为承包方依法申请法院对自己建设的工程进行查封、拍卖符合法律规定。3、“创业园”项目完工后，在答辩人与被答辩人双方都在场的情况下，进行了工程结算，被答辩人的会计向答辩人出具了结算清单，被答辩人在结算清单上签字予以确认。后在答辩人的要求下，被答辩人在结算清单上给答辩人出具了4697700元的工程款欠条。被答辩人向答辩人出具结算清单及欠条表明其认可结算清单上所列的工程量及工程造价。被答辩人提出的设计变更没有其签字盖章、对工程量不认可的上诉理由，明显缺乏事实根据和法律依据。4、双方关于建筑工程价款结算，表明被答辩人已经认可该工程完工，且不存在质量问题。从项目完工双方结算完毕到答辩人提起诉讼前，被答辩人从未提出工程质量问题，其在一审开庭时既没有提起反诉，也未提供证据证明存在质量问题，在二审提出该抗辩，明显是为了推卸自己支付工程款的责任。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，双方已经达成协议，被答辩人应当按照结算清单支付相应的工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人商贸公司述称，请求法院依法公平、公正处理。胡洪灿向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款4697700元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月6日，原、被告双方签订《建筑工程合同书》，合同中约定：项目名称：万金商贸城，工程承包单价750元/㎡……等条款，合同签订后，原告开始进行施工，工程结束后，原、被告双方结算，被告向原告出具创业园结算工程清单：内容为1、总面积163634.34㎡×750元/㎡=12273180元；2、1-8变更27000元；3、路网1700000元；4、总平方追加16364.24×30元=49万，总合计14490180元；已付9226236元。小磊钩机2.3万，沙子款133200元，商砼41万元，下欠4697700元，鞠永鹏于2019年5月29日出具了欠条。另查：第三人称第三人和被告系合伙关系并向原告支付工程款，原告认可给付款，但具体数额记不清且都向被告出具了收款手续。被告不认可和第三人合伙。一审法院认为：原、被告双方于2017年2月6日签订的《建筑工程合同书》是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行，工程结束后被告向原告出具了创业园结算工程清单，该清单上已明确约定750元/㎡。已付款9226236元，扣除欠别人的款，被告下欠原告4697700元，所以原告要求被告归还4697700元的请求一审法院予以支持。被告提出创业园和万金商贸城不是一个工程，但从被告提供的建筑工程合同书，原告书写的收据及照片等证据上看，一审法院应认定万金商贸城和创业园系同一工程，只是名称叫法不一。被告提出工程没有结束，结算清单上750元/㎡、1-8变更路网及总平方追加没有依据，由于该清单是由被告会计书写，被告签字认可的，故对被告该辩称理由一审法院不予采信。被告提出结算清单不真实，落款日期与事实不符，该清单是2019年春节算的账，欠条内容和落款日期是后来填写的，且欠款数额大小写不符，从整个结算清单上看欠款4697700元是真实准确的，被告在书写欠条中把小写写成46797700元与事实不符，被告误将小写写错了，并不影响整个清单及欠款事实的存在，故对被告该辩称一审法院不予采信。被告提出结算后又在2019年2月3日、2月4日、5月29日付款计703000元。被告主张结算清单是在春节时清算书写，2月3日、4日的付款是书写清单之后给付应从总款中扣除，由于2019年2月3日、4日就是春节期间，故对被告该辩称不予采信。2019年5月29日收款41万元备注是商砼款，与原告提交的清单上扣除的商砼41万元是吻合的，且原告提出该欠条日期2019年5月29日和收据上2019年5月29日是出自同一天，所以被告提出2019年5月29日给付原告工程款41万元辩称理由不足不予采信。第三人提出和被告是合伙，被告不认可，第三人没有提交合伙的证据，第三人可另行主张。综上依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：被告鞠永鹏于判决生效后十日内偿付原告胡洪灿工程款4697700元。本案诉讼费44380元，保全费5000元，共计49380元，由被告鞠永鹏承担。本院二审期间，上诉向本院提交了如下证据：7号楼的施工蓝图一份、对比清单和照片。证明：通过施工图纸和实际已经干的工程量对比可以看出有部分工程被上诉人是没有干的。被上诉人胡洪灿质证意见为：1、对比清单和照片系上诉人单方制作和单方拍摄且形成的时间2019年10月13日左右，这个时间在上诉人与被上诉人结算日期之后，结算的日期为2019年5月29日，从对比清单上也看不出被上诉人承建的房屋有质量问题，因此我们对上诉人提供的此组证据不予认可，也达不到上诉人的证明目的。2、在上诉人与被上诉人进行签订合同之前，被上诉人为上诉人进行过一次预算，当时被上诉人给上诉人报价为1000多元/每平方米，后来上诉人与被上诉人沟通提出作为在农村建设的房子也不需要达到太高的标准，让被上诉人在此价格的基础上进行优化，第二次被上诉人为上诉人报价为850元/每平方米，上诉人仍然嫌高，让被上诉人继续在价格上优惠，后来最终确定价格750元/每平方米。按照图纸上所显示，部分材料造价高，此价格无法进行施工。双方又口头商量可以不按照图纸的标准进行施工，如果上诉人不同意变更被上诉人也就无法进行正常施工直到施工完毕，也不会再2019年5月29日为被上诉人出具结算清单和欠条。商务有限公司质证意见为：不予质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人二审提交的对比清单显示日期为2019年10月13日，晚于双方2019年5月29日就涉案工程完成量及下欠款项达成一致意见的时间。虽然上诉人二审提供了相关照片用于证明涉案工程存在质量问题，但是上从《万金商贸城房屋认购合同》可以看出，涉案工程房屋已经出售使用，且对于此问题一审时上诉人也未提起反诉，仅从照片也不足以确认涉案工程存在质量问题。因此，本院二审对此问题不予处理，其可以另诉解决。对于上诉人提交的施工图纸问题。仅凭图纸也不足以推翻双方在《创业园结算工程清单》就涉案工程完成量已达成一致意见的事实。因此，上诉人二审提交的证据不足以证实其主张，其应当承担举证不能的法律后果。对于上诉人所主张的一审法院适用法律问题。被上诉人提供的合同为被上诉人个人签订，合同内容所约定的价款也与双方在《创业园结算工程清单》上显示的单价相一致，且对于主体问题一审上诉人也未否认，故判决上诉人承担民事责任并无不当。综上所述，鞠永鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44380元，由鞠永鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光二〇二〇年九月十五日法官助理刘珂馨书记员杨阳