福建省宁德市蕉城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0902刑初317号 公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 被告人张良锋，男，1973年5月15日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。曾因非法运输成品油、私自改装油船，分别于2018年10月31日、12月24日被宁德市公安局三都边防大队处以没收成品油及船只的行政处罚。现因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月8日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人乐杰、黄玉溶，福建凡圃律师事务所律师。 被告人张良财，曾用名张良金，男，1978年12月29日出生于宁德市蕉城区，汉族，文盲，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月8日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人吴琛琛，福建凡圃律师事务所律师。 辩护人吴成钿，福建凡圃律师事务所实习律师。 被告人陈铃忠，男，1968年6月7日出生于福建省福安市，汉族，高中文化，无业，住福安市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月8日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同月22日被取保候审，经本院决定于2020年6月23日被逮捕，同年9月11日被取保候审。 辩护人郭海强、王功辉，福建人文律师事务所律师。 被告人柯其成，男，1980年1月1日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，户籍地宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月14日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，经本院决定于2020年9月11日被取保候审。 辩护人詹俊森、陈巧凤，福建润业律师事务所律师。 被告人张慈添，男，1998年9月16日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月8日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，经本院决定于2020年9月11日被取保候审。 被告人陈南，男，1998年2月9日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月8日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，经本院决定于2020年9月11日被取保候审。 被告人黄玲虾，女，1989年10月23日出生于宁德市蕉城区，汉族，高中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月8日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，经本院决定于2020年7月17日被取保候审。 辩护人黄丽娟，福建和厚律师事务所律师。 福建省宁德市蕉城区人民检察院以蕉检二部刑诉[2020]23号起诉书指控被告人张良锋、张良财、陈铃忠、柯其成、张慈添、陈南、黄玲虾犯非法经营罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员周天佺出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省宁德市蕉城区人民检察院指控：2019年9月至12月，被告人张良锋、张良财、柯其成三人合股在未取得柴油经营许可的情况下，共购进柴油3000余吨，转卖给被告人陈铃忠等人；被告人黄玲虾是张良财的妻子负责财务收支，并提供其妹黄梦玲、母亲孙某的银行账户用于收支油款；被告人柯其成、张慈添、陈南负责驾驶油船送油给陈铃忠等人。张良锋等人共收陈铃忠油款人民币（币种，下同）336.65万元。陈铃忠转卖柴油给简某等人，经营数额达159.406万元。经检验，上述柴油为不合格车用柴油。 就以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人张良锋、张良财、柯其成、陈铃忠的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，被告人张慈添、陈南、黄玲虾系非法经营罪的从犯。建议判处张良锋有期徒刑五年八个月至六年六个月，并处罚金；判处张良财有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金；判处张慈添、陈南有期徒刑二年至三年，并处罚金，可适用缓刑；判处黄玲虾有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金，可适用缓刑。 被告人张良锋对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议并签字具结，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对指控的事实无异议，但对罪名有异议，因商务部于2020年7月1日已废止了《成品油市场管理办法》，经营成品油已无需再经特许，因此不构成非法经营罪；2.被告人张良锋有坦白、无前科、认罪认罚等从宽处罚情节，应予从轻处罚。 被告人张良财对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议并签字具结，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对犯罪事实部分无异议，对指控罪名同意张良锋的辩护人的辩护意见，本案不构成非法经营罪；2.被告人张良财有坦白、认罪认罚、无前科劣迹等情节，可以从轻处罚。 被告人陈铃忠对起诉指控的事实、罪名均无异议，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人陈铃忠后悔自己的行为，积极配合公安机关侦查，请求在三年以下量刑，并适用缓刑；2.因作为非法经营成品油依据的《成品油市场管理办法》已经废止，本案能否构成非法经营罪值得商榷。 被告人柯其成对起诉指控的事实、罪名均无异议,辩解其无出资，只负责开船。其辩护人提出的辩护意见是：1.商务部已经废止了《成品油市场管理办法》，被告人是否构成非法经营罪请法庭认定；2.被告人柯其成不应当认定为主犯，而应当认定为从犯：（1）柯其成是最后一个参与本案非法经营活动的，事先没有参与预谋。（2）柯其成的工作性质与陈南、张慈添完全相同，应当与张慈添、陈南一样认定为从犯。（3）起诉书认定被告人柯其成持有股份是错误的。被告人张良锋、张良财支付给柯其成的8万元不是股份分红，而是张良锋、张良财为了收买柯其成顶罪而支付的款项。张良锋多次供述其与张良财合伙经营柴油，柯其成无出资。张良财也多次供述柯其成无出资，给其一股是为了让其出事后顶罪。3.柯其成认罪态度好，具有悔罪表现，其因迫于经济压力走上犯罪道路，主观恶性较小。综上，请求对柯其成减轻处罚在三年以下量刑。 被告人张慈添对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议并签字具结，在庭审过程中亦无异议。 被告人陈南对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议并签字具结，在庭审过程中亦无异议。 被告人黄玲虾对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议并签字具结，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人黄玲虾在共同犯罪中系从犯，且认罪认罚，应当减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2019年9月，被告人张良锋、张良财商议从连江人处低价购买走私柴油再加价出售给他人谋利。随后，二人共同出资购买船舶改装后用于运输走私柴油。同时雇用被告人张慈添、陈南、柯其成开船。他们在未取得柴油经营资质许可的情况下，先后共购进柴油3000余吨，在宁德等地转卖给被告人陈铃忠等人，从中赚取每吨200元的差价。各被告人分工如下：张良锋负责联系买家和卖家；张良财负责将购油者带到过驳柴油的码头；张良财的妻子被告人黄玲虾提供其妹黄梦玲、母亲孙某的银行账户用于收支油款，并负责财务收支；柯其成、张慈添、陈南负责驾驶改装油船到霞浦附近海域运输柴油到指定的码头过驳给陈铃忠等人，每趟工资300元。经福建德健会计师事务所鉴证审核，至2019年12月11日，张良锋等人通过黄梦玲账户共收陈铃忠油款325.536万元，12月31日，通过柯其成账户收取陈铃忠购油款11.114万元。陈铃忠在未取得柴油经营资质许可的情况下，将从张良锋处购买的柴油转卖给简某等人，经营数额达159.406万元。经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述柴油为不合格车用柴油。各被告人违法所得：张良锋40万元、张良财40万元、陈铃忠12万元、柯其成9万元、张慈添2.5万元、陈南2.5万元。陈铃忠已向公安机关退出赃款10万元。 另查明，被告人陈铃忠在取保候审期间协助福安市公安局抓获涉嫌组织卖淫罪的犯罪嫌疑人林某贵和涉嫌非法制造爆炸物的犯罪嫌疑人陈某贵。 在本院审理过程中，各被告人退出违法所得：陈铃忠2万元、柯其成9万元、张慈添2.5万元、陈南2.5万元。 上述事实，有经庭审质证、确认的证人简某、胡某、王某等人的证言，公安机关制作的搜查笔录、现场搜查照片、辨认笔录，提取的涉案银行账户明细、手机聊天记录截图，扣押决定书、扣押清单，中国检验认证集团福建有限公司检验证书、福建德健会计师事务所有限公司司法鉴证专项审核报告，户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、林某贵、陈某贵拘留证、被告人供述等证据证实，足以认定。 关于被告人张良锋、张良财、柯其成、陈铃忠的辩护人所提商务部发布的《成品油市场管理办法》已废止，本案不能构成非法经营罪的辩护意见。经查，国务院为实施有关成品油流通管理“放管服”改革工作要求，于2020年7月1日废止了商务部发布的《成品油市场管理办法》，但是对于成品油零售市场并没有放开，仍需相关部门审批。本案张良锋等人通过低价购买走私柴油，然后加价零售出去，没有获得相关部门审批许可，销售金额达数百万元，严重扰乱了成品油市场管理秩序，应当以非法经营罪定罪处罚。 关于被告人柯其成在共同犯罪中的地位作用问题。经查，被告人柯其成没有出资，其在共同犯罪中与陈南、张慈添共同负责开船的事实控辩双方均无异议。被告人张良锋、张良财、柯其成的供述互相印证，证明张良锋、张良财给予柯其成一股干股，并分给柯其成开船工资以外的8万元，是因与柯其成约定如果违法犯罪行为被公安机关查获由柯其成承担全部罪责的报酬,因此不能认定为柯其成与张良锋、张良财合股经营柴油。评价共同犯罪各被告人在犯罪中的地位作用，应根据其在共同犯罪中的具体行为认定。被告人柯其成在本案非法经营柴油中的作用与被告人张慈添、陈南一样只负责开船并赚取工资，因此柯其成应与张慈添、陈南一样认定为从犯。 本院认为，被告人张良锋、张良财、陈铃忠、柯其成、张慈添、陈南、黄玲虾以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。起诉指控的罪名成立。被告人张良锋有劣迹，可酌情从重处罚。被告人张良锋、张良财系主犯，应对全部犯罪事实承担责任。被告人柯其成、张慈添、陈南、黄玲虾在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可予以减轻处罚。被告人陈铃忠协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可减轻处罚。被告人张良锋、张良财、张慈添、陈南、黄玲虾认罪认罚，可从宽处罚。被告人柯其成、陈铃忠如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以依法从宽处罚。被告人陈铃忠、柯其成、张慈添、陈南退出全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。鉴于被告人陈铃忠、柯其成、张慈添、陈南、陈玲虾有悔罪表现，其基本符合社区矫正条件，均可依法适用缓刑。被告人张良锋、张良财、柯其成、陈铃忠的辩护人所提本案不能构成非法经营罪的辩护意见理由不足,不予采纳，其他辩护意见酌予采纳。被告人黄玲虾的辩护人的辩护意见有理，予以采纳。公诉机关对张良锋、张良财、张慈添、陈南、黄玲虾的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人张良锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月8日起至2025年9月7日止。罚金于判决生效之日缴纳，上缴国库。） 二、被告人张良财犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月8日起至2025年7月7日止。罚金于判决生效之日缴纳，上缴国库。） 三、被告人陈铃忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 四、被告人柯其成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币九万元（已缴纳一万元）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日缴纳，上缴国库。） 五、被告人张慈添犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 六、被告人陈南犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 七、被告人黄玲虾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 八、被告人陈铃忠、柯其成、张慈添、陈南分别退出的违法所得人民币12万元、9万元、2.5万元、2.5万元，予以没收，上缴国库（其中陈铃忠在公安机关退出违法所得10万元，由公安机关上缴国库）。 九、责令被告人张良锋、张良财分别退出违法所得人民币40万元。 十、公安机关扣押的小货车2辆、油表1台、改装油船1艘、手机8部等作案工具，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  黄兴重 人民陪审员  石晓霞 人民陪审员  黄陵云 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  郑祖宁 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。