河北省承德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀08刑终184号 原公诉机关河北省滦平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜鹃，女，1990年1月14日出生，满族，小学文化，群众，无业，住河北省滦平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月19日被承德市公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕。现押于承德市看守所。 辩护人罗海涛、赵宇，河北意祥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈丽红，女，1988年4月15日出生，汉族，初中文化，群众，无业，住河北省围场满族蒙古族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月19日被承德市公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕。现押于承德市看守所。 辩护人王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘首丰，男，1981年2月7日出生，汉族，初中文化，群众，无业，住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月29日被承德市公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕。现押于承德市看守所。 原审被告人田志强，男，1990年6月17日出生，汉族，小学文化，群众，无业，住河北省滦平县。2010年2月3日因犯故意伤害罪被河北省丰宁满族自治县人民法院判处有期徒刑八年，2016年2月21日被释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月19日被承德市公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕。现押于承德市看守所。 河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人杜鹃、陈丽红、刘首丰、田志强犯开设赌场罪，于2020年7月2日作出（2020）冀0824刑初41号刑事判决。被告人杜鹃、陈丽红、刘首丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，上诉人刘首丰申请撤回上诉。本案现已审理终结。 原审判决认定，2019年4月，被告人陈丽红和王雪（在逃）经被告人刘首丰介绍认识，共同利用手机“大唐麻将”app建立俱乐部，三人以非法获利为目的，利用微信组织人员到该俱乐部内以打麻将的形式赌博。几天后，被告人杜鹃代替王雪继续与陈丽红、刘首丰组织赌博，并接管了王雪的全部参赌人员。王雪、杜鹃、陈丽红、刘首丰均招揽了参赌人员在该俱乐部参赌，参赌人员每局须向自己的介绍人交十元钱桌费。王雪、杜鹃和陈丽红每天给刘首丰二百元钱作为介绍费。自2019年4月至案发，该俱乐部内参赌人员赌资共计1,314,607.31元人民币：其中陈丽红招揽的参赌人员的赌资为919,017.31元人民币；杜鹃招揽的参赌人员赌资为395,590元人民币。刘首丰向王雪、杜鹃、陈丽红收取的介绍费获利至少9,000元人民币。田志强在明知杜鹃组织人员参赌的情况下，将自己的手机和支付宝账号交给杜鹃使用，用于收取赌资、拉赌客进俱乐部。杜鹃组织赌博获利至少3万元，陈丽红组织赌博获利1.8万元。案发后杜鹃的家属为杜鹃上缴了赌资人民币十五万元。 原判认定上述事实的证据有： 一、被告人的供述与辩解 1、被告人杜鹃的供述证实，我有两个微信名，一个微信名叫“小伙伴”（注册手机号150××××6760，微信号×××）；另一个微信名叫“同舟共济”（注册手机号199××××0198，微信号×××）。2019年4月份我和微信名为“岁月静好”（真实名字不知道，微信号为×××）的一个人在一个微信群里玩大唐麻将，后来“岁月静好”跟我说经一个微信名叫“龙五”的介绍，一个微信名叫“可乐”的人（微信号×××，支付宝名“不淘”）和她共同在“大唐麻将”软件里组建俱乐部组织微信好友以打麻将的方式进行赌博，俱乐部的号码是138171，名字叫年年有余，俱乐部里有一百多人，以二人麻将方式进行赌博，每八局为一场，基础分一千分，我们俱乐部里玩的是二十元一分，输的人通过微信或支付宝将输了的钱支付给我或者“可乐”，扣除十元桌费后支付给赢家。在我和“可乐”合伙之前，是“岁月静好”与“可乐”合伙，他们分别向自己拉进群的人收取桌费，我接替“岁月静好”之后还是延续之前的收费方法，后来“可乐”让我收取全部桌费，每天给她200元抽成，“龙五”作为中间人介绍“岁月静好”和“可乐”认识的，“岁月静好”和“可乐”每人每天给他提100元，后来我接替“岁月静好”之后，我和“可乐”每人每天给他提100元，2019年7月份左右，不再给“龙五”提成，将“龙五”拉进俱乐部的人跟“可乐”算一股，由“可乐”和“龙五”结算。我通过微信和支付宝收取桌费、交易赌资，我收取桌费的都是用“小伙伴”微信号，“同舟共济”只用来和参赌人员聊天，另外还使用田志强的微信“高兴就好”和支付宝账号181××××7070收取过桌费、交易赌资。田志强知道我使用他的手机微信和支付宝收取桌费、交易赌资和拉赌客，但没获利。从6月份至今，我共计收了三四万元的桌费。（通过看微信支付账单明细）2019年7月1日至今，在“小伙伴”微信号上的赌资流水共1008笔，赌资共计261325.68元。我和“可乐”自2019年4月17日至6月28日止，向“龙五”支付了至少7300元的桌费。参赌人员我认识的有闫明、陈华铁、郎立君、沈艳菊、赵某、李某、田丽、郝飞等人；还有认识的10多个人。我自己参赌还输了三四千元。（确认了公安机关核对的微信交易记录）。 2、被告人陈丽红（曾用名陈晓红）的供述证实，我之前用过微信名“可乐里的鱼”，大唐麻将俱乐部里好多人都叫我“可乐”。2019年4月经人介绍和“龙五”一起组大唐麻将赌博俱乐部，后来龙五向我介绍微信名是“壮壮妈妈”这个人，我们三个一起组建了三天，之后“小伙伴”接替“壮壮妈妈”。自从我开始组建大唐麻将俱乐部，龙五向我推荐过七八个微信好友在大唐麻将俱乐部赌博，开始龙五只收分红，后来他收取他自己拉的人的房费，每人五元，另外五元给我。我负责收取，然后微信转给他。我组织大唐麻将俱乐部的时间是2019年4月至6月，在2019年8月30日至9月1日还替“小伙伴”负责了两天。这个俱乐部在我退出之后，“小伙伴”自己又重新组建了一个新的。我和“龙五”、“小伙伴”一起组织他人网上赌博共抽水获利1.8多万元。我们组织他人进入游戏内进行赌博的程序是：首先在游戏了建立一个朋友圈，这个朋友圈其实是网络上的一个虚拟房间，房间里有23张桌子，每张桌子可以同时供2个人打麻将，我们三个人会把建立好的朋友圈号告诉各自想玩牌的朋友，各自的朋友就可以在虚拟牌桌上打麻将了（确认了公安机关核对的微信交易记录）。 3、被告人刘首丰的供述证实，我通过手机微信认识的“可乐”和“壮壮妈妈”（真实姓名不知道），自2019年4月4日至6月30日我们共同组织一个俱乐部赌博，我也参与赌博。在俱乐部里赌博的人有一百来人。“龙五”是我的微信号。我向“可乐”“壮壮妈妈”“小伙伴”收取9,000元份钱。我自己参赌也输了1万多元。（同时供述了赌博的方法和收份钱的经过） 4、被告人田志强的供述证实，通过杜鹃介绍我进入大唐麻将俱乐部进行赌博，“小伙伴”是杜鹃的微信号，我陆续玩了十多次，总算账输了2000元。杜鹃将她的好友拉进她自己创建的亲友圈一起打麻将。2019年4月至8月，杜鹃使用我的微信号和支付宝组织过赌博并进行过微信交易。杜鹃借用我的微信号是×××。（同时供述了赌博的方法，并核实了杜鹃使用其微信号的交易往来） 二、证人证言 1、证人张某的证言，刘首丰有三个微信号，分别是“ｊｍｓ918611”叫龙五，“ｓｈｅｎｇｚｈｅｗｅｉｗａｎｇ82”叫小龙五，“ｗ133××××5188”叫巽下断，这三个号都是刘首丰本人使用。我是4月份发现刘首丰玩“大唐麻将”的。 2、证人赵某的证言证实，2019年5月下旬，我和微信名“小伙伴”、“龙五”等人一起在大唐麻将俱乐部里赌博。我们以打麻将方式赌博，二十块钱一分，赢的人给俱乐部管理员十元桌费。通过看与“小伙伴”的资金往来明细，全部是我本人操作的和“小伙伴”收发赌资的交易记录，收入10780元是赢的，发出38800元是输的。通过看我与“花样年华小伙伴”的资金往来，收入14530元，发出17830元。 3、证人王某的证言证实，2018年6月份，我在一个微信群里和其他人玩大唐麻将，群主叫“小伙伴”，微信号是“ｗｘｉｄ-ｑｆｋｅ9ａｇｙｓ6ｎｏ12”，“小伙伴”负责计分，输赢都是通过“小伙伴”来结账，输的人把钱通过微信转给“小伙伴”，赢钱的人通过微信“小伙伴”领赢的赌资，并给“小伙伴”十元桌费，到2019年8月这个群不知道为什么解散了。自2019年6月至8月我通过微信、支付宝共向“小伙伴”转账下注赌资120710元，“小伙伴”通过微信、支付宝向我支付赌资136010元，两者差额15300元应该是我的盈利。我没有推荐别人参与赌博。 4、证人李某的证言证实，2018年10月开始，先后在微信名为“强子”、“岁月静好”、“小伙伴”组建的微信群里，和群里面的人使用“大唐麻将”软件玩麻将进行赌博，在“小伙伴”管理期间，有两个人通过“小伙伴”这个微信管理我们，到2019年2月份退出了俱乐部。我参与赌博的微信号是×××，手机微信号是×××。通过看资金往来明细，收入的159198元是我赢的钱，发出的150700元钱是我参赌输的钱以及交给“小伙伴”的桌费。 三、书证 1、受案登记表证实案件来源情况。 2、四被告人的人员详细信息表证实四被告人均系完全刑事责任能力人。 3、杜鹃微信交易记录、手机软件截图，证实杜鹃用微信名“小伙伴”微信交易情况，从2019年7月1日至2019年9月17日止共1122笔，收入424笔118,475.48元，支出631笔160,391.50元，中性交易67笔438,856.44元；同时证实了杜鹃组织赌博、分配赌资的相关内容。均经杜鹃确认后签字。 4、陈丽红微信交易记录、手机软件截图，证实陈丽红向杜鹃转账赌资以及与参赌人员赌资流转的情况。均经陈丽红确认后签字。 5、陈丽红与刘首丰的微信聊天记录，证实刘首丰与陈丽红之间抽头渔利分配情况。经陈丽红确认后签字。 6、刘首丰和田志强微信交易记录，均证实微信转账情况。均经刘首丰和田志强确认后签字。 7、扣押物品清单、电子数据检查工作记录、微信数据调取信息、提取（封存）电子数据证据清单、刻录光盘及照片记录表，证实四被告人涉案所用的手机予以扣押并提取（封存）手机软件内所存数据的各种情况。 8、办案说明证实电子数据的制作属于侦查活动中使用专用技术和设备秘密进行，无犯罪嫌疑人和见证人的见证；公安机关从杜鹃、陈丽红二人使用的手机中提取的微信记录均经二人核对签字；2019年9月23日杜鹃家属主动缴纳组织赌博的赌资15万元。 9、搜查笔录、扣押决定书及清单、业务凭证，证实公安机关在侦查过程中分别对陈丽红、杜鹃、刘首丰居住地进行搜查，搜查过程中扣押账本、手机、平板电脑等物品（未随案移送）。同时证实杜鹃上缴赌资人民币十五万元，由其丈夫郭海洋存入承德市非税收入管理局（已上缴国库）。 10、河北省丰宁满族自治县人民法院（2010）丰刑初字第14号刑事附带民事判决书和河北省上板城监狱假释证明书，证实田志强因犯故意伤害罪于2010年2月3日被判处有期徒刑8年，因假释于2016年2月21日释放。 11、滦平县公安局行政处罚决定书证实杜鹃2016年2月因赌博被行政处罚的情况。 12、承德市公安局治安警察支队的到案经过证实四被告人均系抓获归案。 原判认为，被告人杜鹃、陈丽红、刘首丰以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。经审理查明，被告人杜鹃代替他人与被告人刘首丰和被告人陈丽红共同利用手机“大唐麻将”俱乐部组织赌博，并接管了他人的全部参赌人员，招揽参赌人员进入网络房间进行赌博，应认定为“大唐麻将”俱乐部的管理人员，三被告人虽所起作用有不同之处，但不宜区分主从犯。公安机关的到案经过证实被告人杜鹃系抓获归案，不应认定为自首，但被告人杜鹃到案后如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。被告人杜鹃的辩护人提出的被告人杜鹃系从犯，有自首情节的辩护观点，无法律和事实依据，本院不予采纳；但辩护人提出被告人杜鹃犯罪后如实供述，自愿认罪，可依法从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（三）项的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，系情节严重。依照我国刑法规定，对被告人杜鹃、陈丽红、刘首丰应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚。在对被告人杜鹃、陈丽红、刘首丰量刑时应考虑以下量刑情节：1、三被告人均如实供述了主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；2、被告人杜鹃积极上缴非法所得，量刑时予以从轻考虑。被告人田志强明知他人开设赌博网站，而为其提供通讯传输通道服务，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对被告人田志强犯开设赌场罪，应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚。在量刑时应考虑以下量刑情节：1、被告人田志强因犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；2、被告人田志强到案后如实供述了主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人的违法所得的一切财物应当予以追缴。据此判决如下：一、被告人刘首丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈丽红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人杜鹃犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人田志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；五、被告人刘首丰违法所得人民币9,000.00元予以追缴，上缴国库；六、被告人陈丽红违法所得人民币18,000.00元予以追缴，上缴国库。 上诉人杜鹃及其辩护人提出的主要上诉意见和理由：1．上诉人具有自首情节；2．上诉人在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；3．上诉人到案后，其家属主动上缴违法所得及赌资，依法可从轻处罚；4．上诉人主观恶性较小，自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯。综上，请求二审改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人陈丽红及其辩护人提出的主要上诉意见和理由：1．上诉人受刘首丰领导、安排，所起作用较小，犯罪时间短、获利较少，系从犯；2．上诉人如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，系初犯、偶犯。故请求对上诉人减轻处罚，或者发回重审。 经二审审理查明，2019年4月，被告人陈丽红和王雪（在逃）经被告人刘首丰介绍认识，共同利用手机“大唐麻将”app建立俱乐部，三人以非法获利为目的，利用微信组织人员到该俱乐部内以打麻将的形式赌博。几天后，被告人杜鹃代替王雪继续与陈丽红、刘首丰组织赌博，并接管了王雪的全部参赌人员。王雪、杜鹃、陈丽红、刘首丰均招揽了参赌人员在该俱乐部参赌，参赌人员每局须向自己的介绍人交十元钱桌费。王雪、杜鹃和陈丽红每天给刘首丰二百元钱作为介绍费。自2019年4月至案发，该俱乐部内参赌人员赌资共计1,314,607.31元人民币：其中陈丽红招揽的参赌人员的赌资为919,017.31元人民币；杜鹃招揽的参赌人员赌资为395,590元人民币。刘首丰向王雪、杜鹃、陈丽红收取的介绍费获利至少9,000元人民币。田志强在明知杜鹃组织人员参赌的情况下，将自己的手机和支付宝账号交给杜鹃使用，用于收取赌资、拉赌客进俱乐部。杜鹃组织赌博获利至少3万元，陈丽红组织赌博获利1.8万元。案发后杜鹃的家属上缴人民币15万元，该款由原侦办机关暂扣。 认定上述事实的相关证据，均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，就原审被告人犯罪事实的证据能相互印证，本院予以确认。杜鹃的家属向原侦办机关上缴钱款的事实，有承德市公安局出具的暂扣款票据予以证实。 本院认为，上诉人杜鹃、陈丽红、刘首丰以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人刘首丰是犯罪的主要发起者，上诉人杜鹃、陈丽红是犯罪的具体实施者，三人在整个犯罪过程中均起主要作用，原审判决未区分主从犯正确。原侦办机关出具的到案经过证实上诉人杜鹃系抓获归案，故上诉人不构成自首。上诉人杜鹃、陈丽红在一审期间认罪，以及杜鹃家属主动代为上缴违法所得等具有的从轻处罚情节，原审判决已予充分考虑。故上诉人杜鹃、陈丽红及其辩护人的上诉意见和理由不成立，本院不予采纳。原审判决对于杜鹃家属主动上缴钱款的性质认定不当，未追缴原审被告人杜鹃违法所得错误，应予纠正。上诉人刘首丰申请撤回上诉，经审查符合相关法律规定，本院准许。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（三）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，判决如下： 一、维持河北省滦平县人民法院（2020）冀0824刑初41号刑事判决第一至第六项。（即被告人刘首丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈丽红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人杜鹃犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人田志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；五、被告人刘首丰违法所得人民币9,000.00元予以追缴，上缴国库；六、被告人陈丽红违法所得人民币18,000.00元予以追缴，上缴国库。） 二、上诉人（原审被告人）杜鹃违法所得人民币30,000.00元予以追缴，上缴国库。 三、准予上诉人刘首丰撤回上诉。 本判决为终审判决。 审判长 丛云峰审判员李浩东审判员孟昭鹏 二〇二〇年九月二十九日 书记员 林      佳      欣 -11-