广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤03刑终1366号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘东鑫，男，1990年12月7日出生，汉族，大学本科文化，户籍住址江苏省如皋市，因本案，于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人张卫红，广东今久律师事务所律师。原审被告人吴鹏，男，1985年1月2日出生，汉族，初中文化，户籍住址山东省汶上县，因本案，于2019年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕，2020年5月15日被取保候审。原审被告人吴浩，男，1986年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍住址山东省汶上县，因本案，于2019年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被取保候审。原审被告人吴守仁，男，1964年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍住址山东省汶上县，因本案，于2019年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被取保候审。广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人刘东鑫、吴鹏犯非法买卖枪支罪、原审被告人吴浩、吴守仁犯帮助毁灭、伪造证据罪一案，龙岗区人民法院于2020年5月13日作出（2019）粤0307刑初4455号刑事判决。宣判后，原审被告人刘东鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：被告人刘东鑫系中兴建设有限公司员工;被告人吴鹏、吴浩系兄弟，是山东龙口市昊扬房地产策划营销有限公司员工，被告人吴守仁是被告人吴鹏、吴浩父亲，职业务农。1.2016年，被告人刘东鑫使用ＱＱ（ＱＱ号码57×××43，昵称“归零”，后改为“随风入夜”）在中华打猎论坛上联系到枪支卖家罗海光（ＱＱ昵称“＠ｍｇ木头”，已被广州市公安局抓获，另案处理），通过罗海光购买了一把Ｋ5的火动力自制枪支。刘东鑫联系罗海光后，罗海光通过ＱＱ联系韦贵宝（男，已被深圳市龙岗分局抓获，ＱＱ号码36×××25，昵称“淩風”，ＢＢＭ昵称“風之谷”，另案处理），让韦贵宝给刘东鑫提供的地址邮寄枪支配件（夹子）。刘东鑫分三次向枪支卖家罗海光提供的银行卡进行无回执存款，合计约16500元。后刘东鑫分次收到对方寄的枪栓、枪托、枪管、消音器、空包弹扩口器、空包弹收口器、测速仪等枪支散件、77发子弹及制造子弹的模具。刘东鑫收到枪支散件后自行组装成枪，用空包弹对着家里衣服试过枪，击发成功，并用购买的制造子弹的模具以射钉弹的弹壳、铅丝为物料自行制造10发子弹，然后又用自己制造的子弹将火药倒掉，利用底火击发过一次，卡壳了。刘东鑫后将枪支及弹药藏匿在广西南宁市兴宁区禾湾小区2号楼Ｂ单元602房自家床底下，查获时是一支装配好的枪支。经鉴定，涉案枪型物品是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，77发子弹型物品为制式运动步枪弹。2.2017年，被告人吴鹏使用ＱＱ（ＱＱ号码13×××53，昵称“北极熊的眼泪”）在网上联系枪支卖家王纪绍（ＱＱ昵称“狼烟”，另案处理）、“小二”（未归案），通过“狼烟”“小二”购买了一把Ｋ5的火动力自制枪支。吴鹏通过ＡＴＭ无卡存款给枪支卖家王纪绍支付了约6500元购买枪栓、枪托，向枪支卖家“小二”支付2000余元购买枪管。后吴鹏收到枪支散件的快递后自行组装成枪，因无弹匣，无法使用，吴鹏将枪藏匿在汶上县义桥镇东芦村其老家房间的柜子里。经鉴定，涉案枪型物品是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支。2019年9月11日，被告人吴鹏被抓获后，被告人吴浩、吴守仁为帮助吴鹏逃避公安机关打击处理，将涉案枪支拆散、扔掉。后在民警的要求下，吴浩找回涉案枪支送至当地公安机关。被告人刘东鑫、吴鹏、吴浩、吴守仁案发后接公安机关传唤通知后，前往公安机关接受调查，抓获时没有反抗或逃跑。原审认定事实有经庭审质证的下列证据证实：1.钢管、铅丝、弹头夹、弹头、垫片、枪支零件、弹夹零件、瞄准镜夹具、弹夹、空包弹扩口器、空包弹收口器、空包弹、黄油、枪管刷、铅丝剪、弹头磨具、测速仪、强制背带扣、枪支、子弹、消音器等若干及手机1部、枪支1支等。2.受案登记表、立案决定书、人口基本信息、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、关于交办涉枪案件线索的通知、扣押决定、扣押清单等。3.证人黄某、郭某、高某芳、吴某才、汪某华、韦某宝、罗某光、王某绍的证言。4.被告人刘东鑫、吴鹏、吴浩、吴守仁的供述和辩解。5.广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定书。6.现场勘验检查笔录、辨认笔录、扣押笔录、提取笔录、手机检查笔录等。7.光盘一张、微信聊天记录等。原审认为，被告人刘东鑫、吴鹏无视法律，各自通过网络购买枪支1支，其行为构成非法买卖枪支罪。被告人吴浩、吴守仁为帮助吴鹏逃避公安机关打击处理，将吴鹏所购买的一支以火药为动力发射弹丸的非制式枪支拆散、毁灭，其行为已构成帮助毁灭、伪造证据罪。刘东鑫案发后接公安机关传唤通知，前往公安机关接受调查，抓获时没有反抗或逃跑，应当视为自动投案，虽在公安机关如实供述，但在庭审对主要犯罪事实翻供，不作如实供述，依法认定其行为不构成自首。吴鹏、吴浩、吴守仁案发后接公安机关传唤通知，前往公安机关接受调查，抓获时没有反抗或逃跑，应当视为自动投案，又如实供述犯罪事实，依法认定被告人吴鹏、吴浩、吴守仁的行为构成自首，可以从轻处罚。非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或者贩卖，还应包括购买等交易行为。刘东鑫及其辩护人提出刘东鑫行为构成非法持有枪支罪的辩护意见不成立，不予采纳。同时辩护人提出本案主要证据的真实性存疑，在证据之间不能够相互对应，经查，刘东鑫对买枪行为供认不讳，涉案枪支已缴获，相关人员已归案，本案事实清楚，证据完整闭合，此辩护意见不成立，不予采纳。其他合理辩护意见，予以采纳。刘东鑫在庭审时虽对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但在回答公诉人、其辩护人提问时对枪支有无组装、有无使用过、有无击发成功等主要犯罪事实作出不同、不实回答，存侥幸心理，且被告人刘东鑫在已购买到77发子弹的情况下，又利用制造子弹的模具自行制造10发子弹，同时所购枪支有消音器、空包弹扩口器、空包弹收口器、测速仪、制造子弹的模具等专业器件，其主观恶性、社会危害性极大，在量刑时予以考虑，不判处实刑不足于威慑。被告人吴鹏、吴浩、吴守仁认罪认罚，且吴鹏所购买的枪支无弹匣，无使用过，案发后三被告人均如实供述，犯罪情节较轻，主观恶性不大，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，故决定对吴鹏、吴浩、吴守仁适用缓刑。公诉机关出具的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百零七条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人刘东鑫犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人吴鹏犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人吴浩犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、被告人吴守仁犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。五、随案移送的物品（详见移送物品清单）依法予以没收。原审判决宣判后，原审被告人刘东鑫不服，上诉提出：1.其对犯罪事实始终如实供述，其购入枪支后曾组装试枪，其未否认曾使用枪支的事实。2.制造子弹的工具是卖家捆绑交易，其主观并未想购买工具制造子弹，之后只是出于好奇制造了10枚子弹头，其中一枚制成子弹用于试枪，其余未制成成品。3.其购入枪支后一直存放家中，并未危害社会。4.认定其构成非法持有枪支罪更符合情理、更公正。综上，并考虑其家庭的情况，请求对其轻判。其辩护人提出：1.一审程序违法，侵害了刘东鑫及辩护人的合法权益，辩护人未有机会对证据进行充分质证。2.刘东鑫一审法庭辩解不构成翻供，从刘东鑫家中找到枪支并非整枪，而是存放其家中的不同地方的部件。3.刘东鑫被扣押的手机是在购枪之后购入，并非犯罪工具，不应没收。4.送检枪支的同一性存疑。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人刘东鑫、原审被告人吴鹏无视法律，各自通过网络购买以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为均构成非法买卖枪支罪。原审被告人吴浩、吴守仁为帮助吴鹏逃避公安机关打击处理，将吴鹏所购买的非制式枪支拆散、毁灭，其行为均构成帮助毁灭、伪造证据罪。原审被告人吴鹏、吴浩、吴守仁构成自首，依法从轻处罚。吴鹏、吴浩、吴守仁认罪认罚，依法可从宽处罚。吴鹏、吴浩、吴守仁符合判处缓刑条件，依法可对其宣告缓刑。上诉人刘东鑫除购入了涉案枪支，还购入了77枚子弹，购置了自制子弹装置并制造了10枚子弹，在量刑时应予综合考虑。关于上诉人刘东鑫及辩护人的意见，本院综合评判如下：1.上诉人刘东鑫构成自首。原审辩护人当庭提交的证据能够证明上诉人刘东鑫是在明知民警找其配合调查的情况下主动投案，到案能如实供述主要罪行，其原审当庭对枪支查获时的状态及罪名进行辩解不影响对其如实供述的认定，刘东鑫构成自首。原审对此认定有误，本院予以纠正。上诉人及辩护人关于其构成自首的意见本院予以支持。2.上诉人刘东鑫涉案行为系非法买卖枪支。本案证据足以证明刘东鑫通过网络购买枪支，该行为属于刑法非法买卖枪支罪规制的对象，原审对其定性正确。刘东鑫及辩护人所提其构成非法持有枪支罪的意见本院不予支持。3.涉案鉴定、查扣枪支、子弹缴获自刘东鑫家中。刘东鑫涉案枪支等物品的扣押决定书、扣押清单形成于2019年9月11日，对扣押物品进行拍照的地点是深圳市公安局南澳派出所，而刘东鑫是于2019年9月10日在广西南宁市被抓，涉案物品是当日在其位于南宁的家中缴获，公安机关未现场出具扣押手续存有瑕疵，但刘东鑫自到案后9月10日的第一次供述即称其购入了K5型号火药动力枪支及弹药，并打了10颗左右的子弹，上述物品均被查获，其供述与查扣物品相一致，刘东鑫亦对涉案的枪支、弹药照片进行辨认、确认，以上证据足以认定涉案物品系从刘东鑫家中缴获，扣押手续的瑕疵不影响该认定。涉案枪支、弹药鉴定意见记录了鉴定对象的名称、来源，辩护人对送检枪支同一性的疑问缺乏事实依据，辩护人该意见本院不予支持。至于辩护人所提原审庭审程序违法的意见并无事实依据，本院不予支持。另，本案无证据证明刘东鑫被查扣在案的手机曾用于联系购买枪支，该手机不应予以没收。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致对上诉人刘东鑫的量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百零七条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初4455号刑事判决第一项对原审被告人刘东鑫定罪部分、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初4455号刑事判决第一判项对原审被告人刘东鑫量刑部分、第五项；三、上诉人刘东鑫犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2022年10月9日止）；四、在案扣押的上诉人刘东鑫的苹果手机予以返还，其他随案移送的物品予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长 肖 宏 开审判员 温 锦 资审判员 黄 丹 燕二〇二〇年九月二日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。