甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初11430号原告：甘肃长江房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区靖远路九州大道长江花园**楼****。法定代表人：何静，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡一溶，甘肃韬合律师事务所律师。被告：韩磊,男,1992年6月14日出生,回族,住兰州市城关区。委托诉讼代理人:侯红霞，甘肃光明律师事务所律师。被告:韩世荣,男,1966年10月14日出生,回族,系被告韩磊之父，住兰州市城关区。原告甘肃长江房地产开发有限公司与被告韩磊、韩世荣民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃长江房地产开发有限公司委托诉讼代理人蔡一溶到庭参加诉讼,被告韩磊委托诉讼代理人侯红霞、被告韩世荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告韩磊归还垫付首付款990000元、支付违约金792687.5元；2、被告韩世荣对上述款项承担连带保证责任；3、被告承担一切费用。事实和理由：2015年6月8日，其司与被告签订商品房买卖合同及贷款购房首付款垫款协议书。贷款购房首付款垫款协议书约定，被告韩磊以银行按揭方式购买其司位于兰州市城关区××花园小区××号楼××室××商铺，总价3155375元，首付款1585375元，韩磊支付首付款300000元，其司垫付首付款1285375元。其司垫付的首付款系韩磊自愿向其司的借款。还款期限2015年6月8日到2016年2月28日。如韩磊逾期偿还垫付首付款，其司有权解除本协议，扣留韩磊已付首付款，按本协议约定偿还首付款总额，要求韩磊承担首付款总额50%的违约金。被告韩世荣为韩磊提供连带责任保证。2018年2月2日后，被告未偿还借款。截止现在，被告共欠借款990000元，违约金792687.5元。被告韩磊辩称，原告未向其支付过借款,借款协议未生效,原告主张被告归还借款无事实和法律依据;借款合同未生效,原告主张支付违约金792687.5元的请求不成立,请求驳回原告诉讼请求。被告韩世荣辩称,韩磊未收到原告支付的借款,借款合同未生效,被告韩世荣不承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。事实认定的意见和理由：2015年6月8日，原告与被告韩磊、韩世荣签订贷款购房首付款垫款协议书，协议书载明：被告韩磊以银行按揭贷款方式购买长江花园小区1号楼106室，总价3155375元；银行按揭贷款1570000元，期限从2015年6月8日到2016年2月28日；首付款总额1585375元，其中被告韩磊已向原告一次性支付首付款300000元，原告垫付首付款1285375元，原告为被告韩磊垫付的首付款系被告韩磊自愿向原告借款；垫付首付的还款期限为2015年6月8日至2016年2月28日。2015年7月30日前偿还原告285375元;2015年12月30日前偿还原告500000元;2016年2月28日前偿还原告500000元。被告韩磊逾期偿还原告垫付首付款，原告有权解除本协议，扣留被告韩磊已交首付款，并除有权要求被告韩磊按照本协议第三条约定垫付首付款的总额予以偿还外，还有权要求被告韩磊承担本协议第三条约定的首付款总额50%的违约金；被告韩磊未按照本协议约定还清垫付首付款的，原告有权利不予办理被告韩磊所购买房屋的入住手续，并收回房屋。被告韩磊放弃在商品房买卖合同中对原告延期交付房屋追究法律责任的权利，物业费、采暖费等费用从商品房买卖合同约定之日起由被告韩磊自行承担；被告韩世荣自愿为被告韩磊提供连带责任保证担保，担保的主债权为原告为被告韩磊垫付的首付款，保证期间为本协议约定的每笔主债权发生期间届满之日起两年。在该保证期间内债权人有权就主债权的全部或部分、多笔或单笔，一并或分别要求保证人承担保证责任。被告韩世荣提供担保的范围包括但不限于原告所垫付的首付款本金、违约金、损害赔偿金及实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费、执行费、过户费等）；被告韩磊自愿选择以银行按揭贷款方式购买原告所售房产，房屋按揭手续需原告、被告韩磊双方相互协助共同办理。按揭办理过程中被告韩磊不得以任何理由拒绝和推诿协助原告办理按揭手续，若因被告韩磊原因导致按揭无法办理的，原告有权解除本协议，扣留被告韩磊已交首付款，收回房屋，并且除有权要求被告韩磊按照本协议第三条约定垫付首付款的总额予以偿还外，还有权要求被告韩磊承担相当于垫付首付款50%的违约金。同日，原告与被告韩磊签订商品房买卖合同，合同载明：被告韩磊向原告购买第一幢2层，建筑面积为252.43平方米的房屋；每平方米单价12500元，总金额3155375元；付款方式为办理银行按揭，逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告韩磊按日向原告支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，原告有权解除合同。2015年8月24日、9月19日、9月25日、12月31日被告韩世荣先后四次向原告付款合计240000元,金额分别为80000元、80000元、70000元、10000元。2016年12月21日、2017年9月25日、2018年2月2日,被告韩磊三次向原告付款合计55375元,金额分别为15375元、20000元、20000元。原告收款后,向被告韩磊、韩世荣出具了收据,收据均载明收款事由为长江花园1号楼2层商铺,单价12500元/㎡,面积252.43㎡。2016年1月26日，被告韩磊由原告担保与中国建设银行股份有限公司甘肃省分行签订个人住房（商业用房）借款合同，向中国建设银行股份有限公司甘肃省分行借款1550000元，并委托中国建设银行股份有限公司甘肃省分行将贷款一次性划入原告62001760010052500641账号内。本院认为，民间借贷系实践性合同，借贷双方除有借贷的合意外，还需有实际交付借款的事实存在才能确立相互间的债权、债务关系。原告所举贷款购房首付款垫款协议书仅证明原告与被告韩磊间存在借贷的合意，不能证明案涉借款已作实际交付，且被告韩磊亦否认收到案涉借款。庭审中，原告主张案涉借款已作实际交付的证据是其开立的发票,但贷款购房首付款垫款协议书并未约定以发票作为案涉借款的交付凭证,原告亦未举出相应的被告韩磊确认收到其司借款的收据或其司履行借贷交付义务的行为已为被告韩磊所知晓、确认的证据。其次，民事法律行为是以意思表示为核心的行为。收据是当事人对其意思表示引起法律上效力的确认行为，履行合同义务之凭证。原告所举7张收据均系其司依商品房买卖合同约定收到被告韩磊、韩世荣购房款之证明，非被告韩磊、韩世荣归还借款之凭证，此为不争的事实。再者，贷款购房首付款垫款协议书的前提是贷款购房，而垫款则是关涉第三方的民事行为，显与通常的民间借贷交易方式、交易习惯不符。观其本意，贷款购房首付款垫款协议书应是原告为被告韩磊垫付其尚未发生的在银行的按揭贷款所作出的约定。2016年1月26日，原告为被告韩磊贷款购房予以担保向中国建设银行股份有限公司甘肃省分行借款1550000元;贷款购房首付款垫款协议书中关于被告韩磊自愿选择以银行按揭贷款方式购买原告所售房产，房屋按揭手续需原告、被告韩磊双方相互协助共同办理。按揭办理过程中被告韩磊不得以任何理由拒绝和推诿协助原告办理按揭手续，若因被告韩磊原因导致按揭无法办理的，原告有权解除本协议......的约定及垫付首付款的还款期限为2015年6月8日至2016年2月28日，与尚未发生的被告韩磊以银行按揭贷款方式购买长江花园小区1号楼106室房屋的贷款期限相合对此亦予佐证。被告韩世荣的保证系基于设立主债务的案涉贷款购房首付款垫款协议书的存在而存在的从合同，其存在及生效的前提是案涉贷款购房首付款垫款协议书的存在及生效，依法被告韩世荣的保证亦因案涉民间借贷行为未实际发生而未生效。根据事实主张者尽举证责任之原则，基于原告不能举证证明借款已作实际交付，案涉民间借贷行为已实际发生法律事实的存在，原告应承担举证不利的法律后果，其诉讼主张不能成立，本院不予支持。综上所述，基于原告不能举证证明案涉民间借贷行为已实际发生法律事实的存在，其诉讼主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十六条第二款之规定，判决如下：驳回原告甘肃长江房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费20844元,由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  陈 晖人民陪审员  卢娟娟人民陪审员  岳辉平二〇二〇年九月十一日书 记 员  王琬婧