山西省长治市上党区人民法院民事判决书（2020）晋0404民初507号原告：彭云龙，男，1972年3月3日出生，汉族，身份证号：1426281***********，住临汾市安泽县城内西沟村。委托诉讼代理人：郝鸣宏，男，1971年5月18日出生，汉族，身份证号：1426281***********，住长治市潞洲区紫坊泰舸小区，系原告的表哥。代理权限为代为立案、代为参加诉讼、参与调解等权利。被告：李**，男，汉族，1982年9月16日出生，身份证号：1404211***********，住长治市上党区荫城镇荫城村。被告：山西长治县雄山煤炭有限公司第二矿，住所地：长治市上党区西火镇西蛮掌村。被告：山西长治县雄山煤炭有限公司，住所地：长治市上党区西火镇西蛮掌村。法定代表人：宋福忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王华、陈春泉，山西长兴律师事务所律师。代理权限为一般代理。第三人：河南基兆建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市桂林镇行政街**。法定代表人：郝晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：路为民，男，汉族，身份证号：4105211962********，该公司项目经理。代理权限为代为立案、代为参加诉讼、参与调解等权利。原告彭云龙诉被告李**、山西长治县雄山煤炭有限公司第二矿（以下简称：雄山煤炭公司第二矿）、山西长治县雄山煤炭有限公司（以下简称：雄山煤炭公司）、第三人河南基兆建筑工程有限公司（以下简称：基兆公司）用人单位责任纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭云龙及其委托诉讼代理人郝鸣宏、被告李**、被告雄山煤炭公司第二矿及被告雄山煤炭公司的委托诉讼代理人王华、陈春泉、第三人基兆公司的委托诉讼代理人路为民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭云龙向本院提出诉讼请求：一、请求判令三被告赔偿原告护理费7955元、住院伙食补助费4300元、营养费3000元、交通费500元、精神抚慰金5000元、律师费3000元；误工费及残疾赔偿金待作出伤残等级鉴定后确定；三、本案诉讼费用由三被告承担。伤残等级鉴定意见作出后，原告将诉讼请求增加、变更为：判令三被告赔偿原告住院伙食补助费4300元、营养费3000元、护理费7955元、精神损害抚慰金5000元、交通费1380元、误工费54600元、伤残赔偿金66524元，鉴定费1500元，共计144259元；律师费3000元不再主张。事实和理由：原告系第三人基兆公司的职工，2019年12月2日上午九时左右，原告在第三人基兆公司承建的被告雄山煤炭公司第二矿工地搭建网架，因被告雄山煤炭公司第二矿的司机被告李**操作失误，装载机撞倒钢架，20多米长的钢架砸中正在施工的原告，原告被送往长治县朝阳医院接受治疗，经诊断，原告为左侧第7、8、9、10、11、12肋骨骨折。被告雄山煤炭公司第二矿仅支付原告2000元住院费后便对原告不闻不问。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告雄山煤炭公司书面答辩称，一、雄山煤炭公司第二矿仅是答辩人的一个企业名称排序，不具备独立法人资格，系答辩人同一主体单位，原告将雄山煤炭公司第二矿和答辩人一并列为被告明显错误，依法应予以驳回；答辩人将本公司“煤矸石封闭棚工程”发包给第三人基兆公司施工，原告系第三人基兆公司的职工，原告发生工伤事故，应依法向第三人基兆公司申请工伤待遇，不应由答辩人（发包方）承担责任。二、本案的侵权行为系被告李**操作失误所导致，侵权责任依法应由侵权责任人李**承担，而不应由答辩人承担。综上所述，本案发生意外伤害与答辩人无事实上的利害关系，答辩人不是本案适格被告。被告李**口头答辩称，其是雄山煤炭公司第二矿的职工，其是在工作过程中因为工作环境太复杂，原告施工的场所和其工作的场所重合，意外导致原告受伤的，其不应对原告承担赔偿责任。第三人基兆公司口头答辩称，答辩人已经在雄山煤炭公司第二矿施工场地长期作业，答辩人与原告是雇佣关系，雄山煤炭公司第二矿司机违规操作导致原告也就是答辩人的雇员受伤，原告的损失应由雄山煤炭公司第二矿承担赔偿责任，与答辩人无关。原告为支持其主张，向法庭提交了以下证据：证据一：身份证、户口本（影印件）各一份，证明原告的身份信息。证据二：长治县朝阳医院住院病历一份，证明原告于2019年12月2日受伤后入住长治县朝阳医院，被诊断为左侧第7、8、9、10、11、12肋骨骨折，原告实际住院31天。证据三、原告陈述赔偿明细：护理费，100元/天计算了两个多月得出7955元；误工费为260元/天×210天=54600元；残疾赔偿金为665240×10%=66524元；住院伙食补助费：43天×100元/天=4300元；营养费酌情要求3000元；交通费酌情要求1380元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费1500元。共计144259元。被告雄山煤炭公司的质证意见是：对证据一中身份证无异议，户口本因未见到原件，真实性存疑，户口本显示非农业户口，但病历记载原告是农业户口，自相矛盾，请法庭核实。对证据二的三性无异议，但病历第一页记载原告的职业是农民。对证据三，住院伙食补助费不认可，原告住院31天，应为3100元；护理费不认可，没有法律依据，原告住院时本案第三人已经安排人员护理，原告未提交证据证明出院后仍然需要护理人员护理；交通费不认可，原告需要提交相关凭证；精神损害抚慰金不应支持，属于重复主张；误工费不认可，原告住院1个月后出院证明已经痊愈，原告主张误工时间过长，不认可原告陈述日工资为260元；营养费不认可，计算数额过高；伤残赔偿金不认可，原告依据的标准是《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》，该指引自2020年7月1日起施行，施行后新受理的一审人身损害赔偿案件适用该指引，本案不适用该办案指引；鉴定费无异议。被告李**及第三人基兆公司与被告雄山煤炭公司的质证意见一致。原告还提交了马海明的录音一份及微信转账记录一份，证明原告的日工资为260元。被告雄山煤炭公司的质证意见是：对录音的关联性有异议；微信转账记录无法证明该260元属于工资。被告李**及第三人基兆公司与被告雄山煤炭公司的质证意见一致。被告雄山煤炭公司为支持其主张，向法庭提供了以下证据：证据一：河南基兆建筑工程有限公司工商信息、山西长治县雄山煤炭有限公司（发包方）与河南基兆建筑工程有限公司（承包方）签订的《煤矸石封闭棚工程施工合同》，证明原告的用工关系主体责任人是第三人基兆公司。证据二：住院费收据三支，证明住院费由被告雄山煤炭公司支付。原告的质证意见是：证据一与原告无关；对证据二无异议。第三人基兆公司对证据一真实性无异议，但原告受伤不是其公司的原因，是被告雄山煤炭公司的司机操作不当导致其公司的雇员受伤；对证据二无异议。被告李**对以上证据均无异议。第三人基兆公司向法庭提供了以下证据:证据一：住院结算单两支、住院费用清单两页，证明原告住院共支付医疗费10549.82元。证据二：收据一支，证明原告住院期间第三人基兆公司支付护理人员刘俊安护理费5000元。经质证，原告对以上证据均无异议。被告雄山煤炭公司的质证意见是:对证据一、二均无异议，关于陪护费证明本案第三人已经支付了陪护费用，原告重复主张的陪护费不认可。被告李**与被告雄山煤炭公司的质证意见一致。被告李**未向法庭提供证据。综合当事人的举证、质证意见及当庭陈述，本院认证如下：（一）关于原告提供的证据被告及第三人对原告提供的证据一中的户口本（影印件）真实性存疑。休庭后，经本院核对原告提交的户口本原件，该户口本（影印件）与原件一致，本院对其真实性予以确认，同时确认原告为非农业户口。被告及第三人对原告提供的证据二长治县朝阳医院住院病历一份无异议，本院予以采信。关于原告的户口性质，不能以病历记载为准，而应以户口本登记为准。关于证据三（原告陈述的具体赔偿项目及金额），本院在说理部分予以认证，此处不再赘述。（二）关于被告雄山煤炭公司提供的证据第三人对被告雄山煤炭公司提供的证据一河南基兆建筑工程有限公司工商信息、《煤矸石封闭棚工程施工合同》真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告雄山煤炭公司提供的证据二住院费收据三支无异议，本院对该证据予以采信。关于第三人基兆公司提供的证据原被告对第三人提供的证据一住院结算单两支、住院费用清单两页以及证据二刘俊安出具的收据一支均无异议，本院对该两组证据予以采信。关于原告提供的马海明的录音一份及微信转账记录一份。本院认为，被告雄山煤炭公司对第三人基兆公司提供的证据二刘俊安出具的收据一支无异议，该收据证明原告受伤住院期间是由第三人基兆公司的雇员刘俊安进行护理，经本院向刘俊安电话核实，刘俊安称，其和原告都是焊工，每天工资都是260元，第三人基兆公司先给其支付了5000元的护理工资，原告出院时，第三人基兆公司承包的被告雄山煤炭公司的工程已经完工了。基于以上证据的印证，本院对原告提供的马海明的录音一份及微信转账记录一份予以采信，并确认原告给第三人基兆公司提供劳务时日工资是260元。（五）2020年7月28日，山西长治淮海医院人身伤害司法鉴定所作出淮海司鉴[2020]司鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定：被鉴定人彭云龙的胸部损伤程度已构成十级伤残。经质证，原告、被告及第三人对该司法鉴定意见书均无异议。本院对该司法鉴定意见书予以采信。（六）经法庭询问，被告雄山煤炭公司陈述，被告李**是被告雄山煤炭公司的职工，案涉事故发生当日，被告李**是在为被告雄山煤炭公司提供劳动。经审理查明，第三人基兆公司于2019年4月23日与被告雄山煤炭公司签订了《煤矸石封闭棚工程施工合同》，承包了雄山煤炭公司第二矿分车间煤矸石封闭棚工程，工程内容为施工图纸所包含的钢结构（螺栓、连接板、钢柱、钢梁、钢支撑等）除锈、加工制作、刷漆、运输、安装；外围护结构制作、安装等。原告通过朋友介绍，于2019年11月30日到该工地干活，从事焊工工种，日工资为260元。2019年12月2日上午九时左右，原告在工地搭建网架时，因被告李**驾驶装载机工作时操作失误撞到钢架将原告砸中，原告受伤入住长治县朝阳医院接受治疗，被诊断为左侧第7、8、9、10、11、12肋骨骨折。原告于2020年1月2日出院，实际住院31天，住院期间第三人基兆公司指派其雇员刘俊安对原告进行护理，住院期间发生的医疗费已经由被告雄山煤炭公司和第三人基兆公司全部支付。2020年7月28日，山西长治淮海医院人身伤害司法鉴定所作出淮海司鉴[2020]司鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定：被鉴定人彭云龙的胸部损伤程度已构成十级伤残。另查明，原告为非农业户口，没有稳定工作，属于自由职业者。原告出院时，第三人基兆公司承包的被告雄山煤炭公司的工程已经完工了。被告李**是被告雄山煤炭公司的职工，案涉事故发生当日，被告李**是在为被告雄山煤炭公司提供劳动。被告雄山煤炭公司第二矿是被告雄山煤炭公司设立的分支机构，没有领取营业执照。2019年12月1日的工资260元，原告已经领取。本院认为，本案的争议焦点是：1、原告主张的损失如何认定？2、原告的损失应由谁承担赔偿责任？（一）关于第一个争议焦点（1）关于误工费。参照《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2多根、多处肋骨骨折：误工60-120日，原告主张误工期为210日，结合原告的住院病历及伤残等级鉴定情况，本院酌情认定为100日。庭审查明，原告受雇于第三人基兆公司工作期间的日工资（劳务费）为260元，原告于2020年1月2日出院时，原告实际住院31天，原告出院时，第三人基兆公司承包的被告雄山煤炭公司的工程已经完工了。原告为非农业户口，没有稳定工作，属于自由职业者。为公平起见，原告住院期间的误工费按每日260元计算；原告出院后的误工费的日工资计算标准参照山西省2019年度建筑业在岗职工平均工资61856元÷365天=169.5元确定。综上，本院认定原告的误工费为（260元/天×31天）+[169.5元/天×（100-31）天]=19755.5元。（2）关于护理费。参照《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2多根、多处肋骨骨折：护理30-60日，原告主张护理期为100日，结合原告的住院病历及伤残等级鉴定情况，本院酌情认定为60日。原告住院期间的护理人员是由第三人基兆公司指派，所产生的护理费应由第三人基兆公司承担。原告出院后的护理费本院认定为48893元（山西省2019年度居民服务业在岗职工平均工资）÷365天×（60-31）天=3884.6元。（3）关于营养费。参照《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2多根、多处肋骨骨折：营养30-60日，结合原告提供的病历，本院认定原告的营养期为60日，计算标准为50元/天，故本院认定原告的营养费为60天×50元/天=3000元。（4）关于住院伙食补助费。本院认定原告的住院伙食补助费为100元/天×31天=3100元。（5）关于交通费。因原告未提供相关票据，考虑到原告是在长治市上党区住院治疗，出院后返回临汾市安泽县，故本院酌情认定800元。（6）关于精神抚慰金。因原告为十级伤残，结合原告受伤当时的实际情形，本院酌情认定5000元。（7）被告及第三人对原告主张的鉴定费1500元无异议，本院予以认定。（8）关于残疾赔偿金。经审理查明，原告为非农业户口，故本院认定原告的残疾赔偿金为33262元（山西省2019年度城镇居民人均可支配收入）×20年×10%=66524元。综上，原告的损失共计103564.1元。（二）关于第二个争议焦点《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。就本案而言，原告是在给雇主即本案第三人基兆公司提供劳务过程中因被告李**驾驶装载机过失撞到钢架砸到原告致使原告受到了伤害，而被告李**作为被告雄山煤炭公司的职工，事发当时其驾驶装载机是在为被告雄山煤炭公司提供劳动，被告雄山煤炭公司作为被告李**的用人单位依法应当对原告所受的损失承担赔偿责任。被告雄山煤炭公司辩称，原告系第三人基兆公司（承包方）的职工，原告发生工伤事故，应依法向第三人基兆公司申请工伤待遇，不应由被告雄山煤炭公司（发包方）承担赔偿责任。本院认为，原告与第三人基兆公司建立的是劳务关系而非劳动关系，原告在从事雇佣活动中遭受被告李**侵害，原告要求被告李**及其用人单位即被告雄山煤炭公司承担赔偿责任，而未要求其雇主即第三人基兆公司承担赔偿责任符合法律规定，更何况，原告若要求第三人基兆公司承担赔偿责任，第三人基兆公司在承担赔偿责任后，可依法向被告李**及其用人单位即被告雄山煤炭公司进行追偿，被告雄山煤炭公司对原告承担的是终局的赔偿责任。故被告雄山煤炭公司的该辩解意见于法不符，本院不予采纳。被告雄山煤炭公司第二矿是被告雄山煤炭公司设立的分支机构，没有领取营业执照，雄山煤炭公司第二矿作为本案被告主体不适格。综上分析，在本案中原告的损失共计103564.1元应由被告雄山煤炭公司予以赔偿。据此，为保护民事主体合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条第一、三款、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第九十条之规定，判决如下：被告山西长治县雄山煤炭有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告彭云龙误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金共计103564.1元。驳回原告彭云龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3185.18元，减半收取1592.59元，由原告负担406.95元，被告山西长治县雄山煤炭有限公司负担1185.64元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审判员 侯鸟龙 二〇二〇年九月十五日书记员 张晓慧附录：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第二十条第一、三款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。