福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终301号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林杰辉，男，1980年6月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年5月26日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 辩护人李筠，福建诺盾律师事务所律师。 原审被告人林文奇，男，1978年12月25日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，个体工商户，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人林杰辉犯销售伪劣产品罪、原审被告人林文奇犯非法经营罪一案，于2020年6月23日作出（2020）闽0627刑初22号刑事判决。原审被告人林杰辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人，审查上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2017年12月至2018年6月，被告人林杰辉、林文奇明知他人生产、销售伪劣卷烟，仍多次通过庄增伟（已判刑）经营的“韵达快运”南靖县分公司将伪劣卷烟寄送到国内其他地区销售。其中，被告人林杰辉的涉案金额合计人民币114.943772万元；被告人林文奇的涉案金额合计人民币27万元。具体如下： 1.2017年12月至2018年4月间，被告人林杰辉、林文奇多次通过庄增伟经营的韵达快运寄送出伪劣卷烟合计1000条，经鉴定，货值共计人民币27万元。 2.2018年5月28日至6月23日，被告人林杰辉多次通过庄增伟经营的韵达快运寄送多种品牌的伪劣卷烟到江西省境内，后被江西省上饶市广丰区公安局查获，合计2339条，经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，经鉴定，货值共计人民币44.190772万元。 3.2018年6月26日，被告人林杰辉将1289条多种品牌的伪劣卷烟存放在庄增伟提供的南靖县山城镇育新路38号馨兰小区B8幢18号杂物间内准备寄出销售，后被南靖县公安局查获，经鉴定，货值共计人民币43.753万元。 另查明，在一审审理期间，被告人林文奇交纳涉案相关款项人民币13.5万元。2020年3月28日，被告人林文奇动员并陪同网上在逃犯罪嫌疑人张某某到福建省平和县公安局投案，当天，张某某因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。2020年3月31日，被告人林文奇动员并陪同网上在逃犯罪嫌疑人罗某某到福建省云霄县公安局投案，当天，张某某因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。福建省云霄县司法局经调查评估认为林文奇符合社区矫正条件。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、扣押决定书、扣押物品、文件清单、南靖县烟草专卖局出具的关于涉案卷烟真伪鉴别情况说明、韵达快运南靖县分公司快递单、江西省广丰区公安局出具的关于王新、周扬等人非法经营案的立案决定书及涉案烟草专卖品有关物流信息材料、上饶市广丰区烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存批准书、南靖县弘伟物流有限公司内资企业基本情况表、公司章程、营业执照、经过站点分拨单、庄增伟与昵称“阿奇”、“阿飞”、“尼古拉斯”的微信聊天记录截图、情况说明、现场勘验笔录、辨认笔录、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省南靖县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、南靖县发展和改革局价格认定结论书、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书、证人王某、沈某、简某1、简某2、陈某1、刘某1、方某、陈某2、刘某2的证言、抓获经过、临时寄押收押证明、户籍证明、平和县公安局关于被告人林文奇动员并陪同网上在逃犯罪嫌疑人张某某投案相关材料、云霄县公安局关于被告人林文奇动员并陪同网上在逃犯罪嫌疑人罗某某投案相关材料、福建省云霄县司法局调查评估意见书、代保管标的款专用票据、认罪认罚具结书、同案犯庄增伟的供述、被告人林杰辉、林文奇的供述及辩解等。 原判认为，被告人林杰辉、林文奇伙同他人销售伪劣卷烟，实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人林杰辉销售金额合计人民币114.943772万元，其中已销售金额27万元，尚未销售货值金额87.943772万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人林文奇参与非法经营烟草专卖品数额人民币27万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人林杰辉、林文奇均辩解是受雇佣运输假冒伪劣烟草制品，但均未能交代雇主的真实情况，是否受雇目前无法查证，因此，本案不宜区分主从犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林杰辉销售金额五十万元以上不满二百万元，法定刑应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；其归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；伪劣产品大部分未销售即被查获，该部分系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人林文奇非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上，属于情节特别严重，法定刑应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；其归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；到案后先后动员并带领二名网上在逃犯罪嫌疑人到公安机关投案，可认为协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚；交纳案件相关款项，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人林文奇具有上述减轻、从轻量刑情节，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以宣告缓刑，依法实行社区矫正。原审依法判决：一、被告人林杰辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人林文奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十三万五千元；三、涉案伪劣卷烟均应予以没收，由暂扣的办案单位依法处理。 上诉人林杰辉上诉提出，其只负责运输，未参与生产及具体销售，未收取货款，只按运输件数计算运费，在共同犯罪中其起辅助作用，应认定为从犯，其具有坦白、部分犯罪未遂等情节，请求二审综上情节，予以减轻处罚。 其辩护人辩护提出，1.一审认定事实部分不清。同案被告人庄增伟的判决书未经庭审质证；购买涉案假冒卷烟江西涉案人员王新等6人的讯问笔录及其他关联事实的证据未经庭审质证，影响销售假冒伪劣产品主犯事实的查明，至少影响上诉人林杰辉是否为货主的事实认定；对同案被告人庄增伟库存卷烟的鉴定结果程序不合法，只对超过50条的卷烟委托省烟草质量监督检测站鉴别，对未超过50条的卷烟直接由烟草局有鉴别资格的执法人员进行鉴定；一审认定的已经销售的1000条假冒卷烟没有证据予以证明；2.原判认定上诉人林杰辉明知他人实施生产、销售伪劣烟草制品犯罪，仍参与运输假冒伪劣产品，系认定林杰辉只是提供运输便利，应认定林杰辉在本案共同犯罪中属于从犯。3.原判对林杰辉的量刑相较于同案人过于悬殊，量刑明显畸重 经二审审理查明，二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在一审判决书中列明，本院予以确认。 关于上诉人林杰辉及其辩护人所提诉辩意见，本院具体评判如下： 1.关于上诉人林杰辉是否认定为从犯问题。林杰辉明知他人生产、销售伪劣卷烟，仍然参与运输，其在云霄进行假烟揽件，通过原审被告人林文奇找到同案人庄增伟，后将揽收的假烟运输至南靖县庄增伟经营的韵达快运，利用快递将假烟进行邮寄，林杰辉在犯罪过程中作用积极主动，上述犯罪过程有同案人、被告人的供述相互印证予以证实，足以认定。上诉人林杰辉及其辩护人所提应对其认定从犯的意见没有事实根据，不能成立，不予采纳。 2.关于原判认定事实是否清楚问题。辩护人提出，同案犯庄增伟的判决书、购买涉案假冒卷烟江西涉案人员王新等6人的讯问笔录及其他关联事实的证据未经庭审质证，经查，原判认定上诉人林杰辉明知他人生产、销售伪劣卷烟，仍然参与运输，及运输假烟数量等事实的认定系根据在案被告人供述及快递运单、查扣假烟数量等相互印证予以证实，并未根据辩护人所提证据予以认定，原判亦未认定林杰辉系货主而据此认定林杰辉为主犯，故辩护人此节辩护意见不能成立。关于本案卷烟鉴定问题，根据福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省烟草专卖局《关于办理涉及烟草专卖品刑事案件若干问题的纪要》规定：对涉案卷烟的鉴别，数量为50条以内的，可由烟草专卖行政主管部门直接作出鉴别结论，本案对50条以内的单品牌卷烟由烟草专卖行政主管部门直接作出鉴别结论，程序并无不当，且当事人对鉴别结论亦无异议，辩护人所提该辩护意见不能成立。原判认定的已经销售的假冒卷烟1000条，有上诉人林杰辉、同案人林文奇、庄增伟到案后对已销售假烟数量的供述互为印证，并有相关微信聊天记录、运费转账记录及庄增伟对运送假烟的运单辨认等证据予以佐证，可以认定。辩护人所提上述辩护意见无事实根据，不能成立，不予采纳。 3.关于原判对上诉人是否量刑畸重问题。林杰辉参与运输假冒伪劣卷烟金额共计人民币114.943772万元，其中既遂金额27万元，未遂金额87.943772万元，原判根据案其部分未遂情节、结合林杰辉到案后的悔罪表现等予以减轻处罚，量刑适当，上诉人林杰辉及其辩护人所提有关量刑的意见无法律根据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林杰辉、原审被告人林文奇伙同他人销售伪劣卷烟，实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。上诉人林杰辉犯罪数额共计人民币114.943772万元，其中既遂数额27万元，未遂数额87.943772万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审被告人林文奇参与犯罪数额人民币27万元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。上诉人林杰辉归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；伪劣卷烟大部分未销售即被查获，该部分系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。原审被告人林文奇归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；到案后先后动员并带领二名网上在逃犯罪嫌疑人到公安机关投案，可认定具有立功表现，依法可以减轻处罚；还交纳案件相关款项，可以酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林杰辉及其辩护人所提诉辩意见均无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款第一项、第五条、第六条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年九月八日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。