重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5453号上诉人（原审被告）：重庆荣冠餐饮管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区曾家镇曾广路**，统一社会信用代码915001060517487999。法定代表人：冉萍，总经理。委托诉讼代理人:吴昌霖，男，公司员工。委托诉讼代理人:周文瑜，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：朱治文，女，1967年7月13日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人:朱勇，重庆市沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:蒋琴，重庆市沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。上诉人重庆荣冠餐饮管理有限公司（以下简称荣冠公司）因与被上诉人朱治文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣冠公司的委托诉讼代理人吴昌霖、周文瑜，被上诉人朱治文及其委托诉讼代理人朱勇、蒋琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣冠公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回朱治文的一审诉讼请求；3.本案诉讼费用由朱治文承担。事实和理由：1.朱治文一审撤回了解除劳动关系的诉讼请求，一审判决荣冠公司支付一次性工伤医疗补助金错误。2.朱治文本人工资为1771.67元/月，计算工伤保险待遇时，依法应按2018年重庆市职工平均工资6814元/月的60%，即4088.4元/月作为本人工资。一审判决以2018年重庆市职工平均工资6814元/月作为朱治文本人工资错误且显失公平。朱治文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱治文向一审法院起诉请求：荣冠公司支付朱治文一次性伤残补助金61326元；一次性就业补助金12265.20元；一次性医疗补助金27256元；鉴定费400元；鉴定检查费803元；交通费500元；鉴定生活津贴13158元；停工留薪工资27256元。一审法院认定事实：2019年8月5日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙坪坝人社伤险认字（2019）1299号认定工伤决定书。该认定工伤决定书载明，朱治文为申请人，用人（工）单位为重庆荣冠餐饮管理有限公司；还载明：“申请人于2019年7月2日提出的工伤认定申请，本机关于2019年7月2日依法受理。经调查核实，朱治文于2018年10月28日晚上10点多钟在生产车间收拾餐具时不慎摔伤，经医院诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突撕脱性骨折。朱治文同志于2018年10月28日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2019年8月30日，朱治文向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行初次鉴定。2019年10月23日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙坪坝劳初鉴字（2019）910号初次鉴定结论书。该初次鉴定结论书载明：经劳动能力鉴定专家组鉴定，被鉴定人目前的伤残情况是：右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突撕脱性骨折；鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍等。朱治文支付了劳动能力鉴定所需鉴定费400元。2019年10月30日，朱治文向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提交劳动人事争议仲裁申请书，要求：1.解除双方劳动关系;2.判令荣冠公司支付朱治文一次性伤残补助金61326元；一次性就业补助金12265.20元；一次性医疗补助金27256元；鉴定费400元；鉴定检查费803元；交通费500元；鉴定生活津贴13158元；停工留薪工资27256元，合计143964.20元。2019年11月7日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具说明书。该说明书载明：重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月30日日收到朱治文以重庆荣冠餐饮管理有限公司为被申请人提出的仲裁申请；现就有关事项说明如下：朱治文提出的仲裁申请现已超过五个工作日该委未作出受理决定，现朱治文要求按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼。一审法院认为，虽然，朱治文已超法定退休年龄；但是，经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定构成工伤，用工单位重庆荣冠餐饮管理有限公司应当承担工伤主体责任，参照《工伤保险条例》向朱治文进行一次性赔偿。朱治文撤回第1项要求解除与重庆荣冠餐饮管理有限公司劳动关系的诉讼请求，一审法院认为是当事人以其真实意思表示对自身实体及诉讼权利的正当行使，不违反法律法规效力性强制性规定，应予准许。对于朱治文主张的其他各项工伤保险待遇，一审法院逐项评议如下：一、关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”可见，停工留薪期工资、一次性伤残补助金均应以劳动者的本人工资为基数计算。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因重庆荣冠餐饮管理有限公司未提供证据材料证明朱治文工作期间的工资状况，故一审法院参照社平工资6814元/月的标准认定朱治文的本人工资。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一审法院确定一次性伤残补助金为61326元（6814元/月×9个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，结合朱治文的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S52.4，朱治文停工留薪期间可主张6个月，现其要求支付的停工留薪工资为27256元，未超依法计算可得范围，一审法院予以确认。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”根据上述规定，本案一次性工伤医疗补助金可以劳动能力鉴定结论作出之日即2019年10月23日时的本市上年度职工月平均工资6814元/月为基数计发4个月，为27256元（6814元/月×4个月）。朱治文已达法定退休年龄，不符合计付一次性伤残就业补助金的规定，对其该项费用的主张，一审法院不予确认。三、关于交通费、鉴定费、鉴定检查费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费。”本案中，朱治文支出鉴定费400元，一审法院据实予以确认。朱治文未提供鉴定检查费、交通费的票据，故一审法院对其对应费用的主张，一审法院不予确认。四、关于生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。”本案中，朱治文鉴定期间自2019年8月30日至2019年10月23日，共计35个工作日。按上述规定，其生活津贴应计算为7675.54元（6814元/月÷21.75天/月×35天×70%）综上所述，对于朱治文诉讼请求中符合上述认定的，一审法院予以支持；与上述认定不符的，一审法院不予支持。重庆荣冠餐饮管理有限公司经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自行放弃了依法享有的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，其须承担由此产生的不利后果。一审法院可以依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由重庆荣冠餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力后五日内向朱治文支付一次性伤残补助金61326元、停工留薪工资27256元、一次性工伤医疗补助金27256元、鉴定费400元、生活津贴7675.54元，合计123913.54元；‬二、驳回朱治文的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆荣冠餐饮管理有限公司负担。二审中，荣冠公司举示朱治文2018年10月至2019年8月工资发放明细，拟证明朱治文受伤前本人工资为1771.67元/月。朱治文质证认可工资明细表载明的发放情况，本院对该证据予以采信。二审审理查明：2018年10月，荣冠公司向朱治文应发工资1771.67元。2018年12月，荣冠公司向朱治文发放工资3000元；2019年1月至8月，荣冠公司每月向朱治文发放工资1700元。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.荣冠公司应否支付朱治文一次性工伤医疗补助金。2.朱治文本人工资。3.朱治文应享有的工伤保险待遇金额。朱治文已超过法定退休年龄，但经认定为工伤，荣冠公司应承担工伤主体责任，参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿。荣冠公司参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿时，应当支付一次性工伤医疗补助金，一审判决正确。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，荣冠公司应支付朱治文停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金，相关待遇的计算基数为本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。朱治文受伤前本人工资为1771.67元/月，低于2018年重庆市职工平均工资6814元/月的60%，故本院认定朱治文一次性伤残补助金为36795.6元（6814元/月×60%×9个月）、停工留薪期工资为24530.4元（6814元/月×60%×6个月）、生活津贴为4605.32元（6814元/月×60%÷21.75天/月×35天×70%）。一审判决认定的工伤保险待遇其余部分，双方均无异议，本院予以确认。朱治文2018年10月28日受伤后，荣冠公司在2018年12月向朱治文发放工资3000元；2019年1月至8月，荣冠公司每月向朱治文发放工资1700元，合计16600元。无论朱治文受伤后是否到荣冠公司上班，其受伤后的停工留薪期待遇及鉴定期间的生活津贴，本院已依法予以主张。朱治文不能在既享受停工留薪期待遇及生活津贴的情况下，又同时获得工资报酬。故朱治文受伤后从荣冠公司获得的工资报酬16600元应从停工留薪期工资及生活津贴中予以扣除。因此，荣冠公司还应支付朱治文的工伤保险待遇为：76987.32元。（一次性伤残补助金36795.6元+停工留薪工资24530.4元+一次性工伤医疗补助金27256元+鉴定费400元+生活津贴4605.32元-16600元）综上，荣冠公司的上诉请求部分成立，基于新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初1289号民事判决；二、重庆荣冠餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力后五日内向朱治文支付一次性伤残补助金、停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、生活津贴，合计76987.32元；‬三、驳回朱治文的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆荣冠餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年九月二十二日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜