广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1958号上诉人（原审被告）：珠海市广华物业管理有限公司。法定代表人：杨克强，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：郭文静，广东泾亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，广东泾亮律师事务所律师。上诉人（原审原告）：秦建中，男。上诉人珠海市广华物业管理有限公司（以下简称广华公司）因与上诉人秦建中劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初16815号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。广华公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由秦建中承担。事实与理由：1.一审法院判决认定本案双方存在劳动关系，应为认定事实存在错误。秦建中属于国有企业分流待岗人员，劳动关系尚在国企，办理退休手续也在国企，与广华公司之间建立的是一种劳务关系。本案双方并不存在劳动法规定的双重劳动关系的情况。鉴于秦建中作为保安年龄较大，其轮休时间成为常态，在这种情况下，不能认为其365天都在上班，节假日都在加班呢。2.秦建中要求支付工资与珠海市最低工资标准的差额没有法律依据。秦建中工作岗位是保安（门卫）工作，鉴于物业服务公司保安工作的特殊工作性质，公司对保安队全体保安的工作实行轮休制，除一般性的加班已随每月工资发放了加班费以外，其余时间均以安排轮休取而代之，有时下班后保安因休息需要仍在公司睡觉，这显然就不能视为工作，也不能视为加班。有鉴于此，每月在核算加班时，在工资核算单上注明的加班费数额，先行交保安核对，包含秦建中在内的全体保安从未提出异议，均表示认可。这样，公司才予以发放。秦建中历时多年都不持异议，却在自动离职后又背信弃义，又提出所谓的加班费差额的计算主张，显然于法无据，不能成立。综上所述，恳请二审法院查明事实，判如所请。秦建中辩称，广华公司的上诉理由，没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。一、一审认定广华公司与秦建中存在劳动关系是正确的。秦建中系1959年3月20日出生，根据法律法规规定应于2019年3月20日退休并享受退休待遇，退休前秦建中于2014年进入广华公司，并担任保安工作。双方于2014年、2016年及2018年分别签订了书面《劳动合同》，秦建中按照广华公司的规章制度提供保安服务，实行标准工时工作制，广华公司向秦建中发放工资并为其缴纳社会保险费用，双方已建立合法有效的劳动关系。广华公司声称的秦建中的劳动关系在国企与事实严重不符，倘若真如此，秦建中如何能持续在广华公司处任保安一职，广华公司又如何能为秦建中缴纳社会保险。因此，2019年前双方确已建立劳动关系，并非劳务关系，一审判决认定正确。二、秦建中向广华公司提供劳动实行标准工时工作制，且应享受法定休息日、节假日。秦建中在广华公司处担任保安工作，且双方实行标准工时工作制，即每周工作40小时，还应享受法定节假日休息，超出法定工作时间工作或在法定节假日工作的，均应享受加班待遇，此主张符合《劳动法》及《劳动合同法》的规定，应予以支持。秦建中每周工作12小时，每周工作5天，根据广华公司与秦建中双方均认可的《排班表》可以看出，秦建中排班分白班和夜班工作时间实际为两班倒，秦建中实际为每天工作12小时，每周工作6天，根据秦建中的工作岗位、工作强度及合理的公平的加班时长为每工作日延时工作3小时(12小时在岗时间-8小时法定工作时间-1小时吃饭、休息、值守时间)，广华公司应按照此支付工作日延长时间的加班工资和法定节假日的加班工资。三、秦建中主张广华公司应向秦建中支付2017年5月22日至2019年3月20日加班工资差额41644.02元，有充分的事实和法律依据。1.根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》，劳动者追索两年前的加班工资，原则上应由劳动者负责举证。本案中，秦建中确实无法就两年前即2017年5月21日前的加班相关事实举证，因此，秦建中主张2017年5月22日至2019年3月20日的加班工资差额。2.广华公司主张的秦建中在公司睡觉等理由，没有任何证据证明，也与实际情况不符，但是双方均确认的《排班表》可以证明秦建中主张的加班时长是有事实依据的。3.广华公司主张的秦建中在工资核算单上确认的加班费数额作为加班费也是不能成立的，首先，不论主观上还是客观上，秦建中均未就加班工资金额向广华公司作出任何确认；其次，劳动法及劳动合同法对于加班数额的认定作了明确的规定，双方对于加班时长予以确认后，广华公司应按照法律的规定标准向秦建中发放加班工资，广华公司主张应按照所谓的“已核对的金额”支付加班工资，也是其为了逃避法律责任的单方主张，违反法律法规规定，不应被支持。秦建中上诉请求：一、请求撤销一审判决，并改判广华公司向秦建中支付2017年5月22日至2019年3月20日的加班工资差额41644.02元，并赔付社会保险损失差额合计511099.39元；二、请求判决广华公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决中关于计算2017年5月22日至2019年3月20日的加班工资的计算方法错误，广华公司应向秦建中支付的加班工资总额应为41644.02元。1.关于加班时长：根据一审认定的证据《2018年8月至2019年3月工资表》显示，秦建中每月均向广华公司申请支付加班费730元，事实上，秦建中每周工作12小时，每周工作5天，根据秦建中与广华公司双方均认可的《排班表》可以看出，秦建中排班分白班和夜班，工作时间实际为两班倒，秦建中实际为每天工作12小时，每周工作6天，根据秦建中的工作岗位、工作强度及合理公平的加班时长为每工作日延时工作3小时(12小时在岗时间-8小时法定工作时间-1小时吃饭、休息、值守时间)，广华公司应按照此标准向秦建中支付加班工资。2.关于加班工资计算：珠海市最低工资标准1650元/月、1720元/月作为计算秦建中2017年5月22日-2019年3月20日期间加班工资计算基数。根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬:（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的、支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。据此，广华公司应依法支付秦建中2017年5月22日-2019年3月20日期间加班工资差额41644.02元，其中：（1）平时加班工资为19825.34元:1650元÷21.75天÷8小时×150％×3小时×278天(2017年5月22日-2018年6月30日)+1720元÷21.75天:8小时150％×3小时×179天(2018年7月1日-2019年3月20日)；（2）休息日加班工资为20980.92元:1650元÷21.75天÷8小时×200％11小时×62天(2017年5月22日-2018年6月30日)+1720元÷21.75天÷8小时×200％×x11小时×37天(2018年7月1日-2019年3月20日)；（3）法定节假日加班工资为6677.76元:1650元÷21.75天÷8小时×300％×11小时×13天(20171年5月22日-2018年6月30日)+1720元÷21.75天÷8小时×300％×11小时×8天(2018年7月1日-2019年3月20日)1-2018年8月至2019年3月已支付加班工资5840元(730元×8个月)。二、广华公司未足额为秦建中缴纳社会保险导致秦建中退休待遇降低等所有损失，广华公司应当承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以依法解除劳动合同，第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当支付经济补偿金。而用人单位未为劳动者缴纳社会保险分为两种情况，一种为完全未缴纳社会保险，一种为未足额缴纳保险，用人单位都应向劳动者支付补偿金。广华公司未帮秦建中足额缴纳社会保险情形恶劣，其采用欺骗造假违法手段屡次欺骗秦建中，导致秦建中在退休后无法享受应有的退休待遇，广华公司应当赔偿给秦建中造成的全部损失。综上所述，一审法院对加班工资计算错误，对相应事实认定不清，秦建中为维护自身合法权益特向二审法院提起上诉，秦建中恳请二审法院在查明事实后，依法支持秦建中的上诉请求。广华公司辩称：一、关于加班费，应予驳回，理由如下：1.秦建中的工资已包含了全部加班费。2017年5月22日至2018年6月30日珠海市的最低工资标准是1650元/月，而秦建中从2014年1月17日入职至2018年2月的每月工资是2280元（含话费30元），显然差额600元即为加班费（2280元-1650元-30元=600元）。2018年7月1日至2019年3月20日珠海市的最低工资标准是1720元/月，而秦建中从2018年3月的每月工资是2480元（含话费30元），显然差额730元即为加班费（2480元-1720元-30元=730元）。2.每月的工资单（表）均计发了加班费，秦建中均签名予以认可。秦建中历时多年均不持任何异议，现自动离职后背信弃义，又提出所谓的加班费差额的计算主张，显然于法无据，不能成立。二、关于社保费，也应予以驳回。首先，秦建中的该主张不属于劳动争议的受理范围，应予以驳回。第二，劳动者只有在不能享受养老保险待遇时才能提及该主张，而本案中秦建中已于2019年3月开始办理退休并开始享受养老保险待遇。第三，秦建中属国有企业下岗分流人员，其与原单位斗门柴油发电机厂并未解除劳动关系，故社保只能在一个单位购买，不能多头购买。最后，秦建中到广华公司处做保安时，先声明承诺社保已由户籍地单位购买，在向广华公司提供劳务时无须购买。现其违背诺言，丧失诚信，不应支持。秦建中向一审法院起诉请求：1.判令广华公司向秦建中支付劳动报酬差额243777.20元；2.社保63月赔付58590元，造成重大损失费287411元。广华公司向一审法院起诉请求：1.判决广华公司不用支付秦建中2017年5月22日至2019年3月20日期间的加班工资差额41644.02元；2.本案诉讼费用由秦建中承担。一审法院认定如下事实：一、秦建中入职时间：秦建中于2014年1月17日入职广华公司。二、工作岗位：保安。三、劳动合同签订情况：广华公司主张双方已签订劳动合同。秦建中则认为双方未签订劳动合同，称广华公司在劳动仲裁阶段提供的劳动合同系2019年3月28日为办理补缴社会保险手续时所补签的。秦建中、广华公司双方均未提供劳动合同。四、秦建中的社会保险参保情况：广华公司提交《申请》，该申请注明“秦建中已经在户籍所在地购买社保，不需要公司购买。”以此证明不需要广华公司为秦建中购买社会保险。本案开庭审理时，因广华公司未提供该证据原件，秦建中对该申请不予认可。五、秦建中的工作时间：秦建中主张工作两班倒，每天工作12小时，每周工作6天，广华公司有进行考勤，并有排班表、值班表。秦建中同意仲裁委认定酌情每天扣1个小时作为吃饭时间。广华公司称，秦建中每日工作8小时，每周工作6天。六、工资发放情况：秦建中确认广华公司每月均有发放工资，但广华公司未足额发放工资。秦建中入职时至2018年2月，每月工资2280元（含话费30元）；从2018年3月至2019年3月，每月工资2480元（话费30元）。七、秦建中于2019年3月20日年满60周岁，达到法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇。八、仲裁请求：2019年5月21日，秦建中向珠海市劳动人事争议仲裁院提请劳动仲裁，请求:1.广华公司向秦建中支付终止劳动合同的经济补偿金、2014年1月17日至2019年3月20日期间的工资差额227453元[经济补偿金21520元（4304元×5个月）+正常工作时间工资11841元（8小时×10.75元／小时×21.75天×63个月）+延长工作时间工资88381元（4小时×10.75元／小时×21.75天×1.5倍×63个月）+休息日加班工资65016元（12小时×10.75元／小时×4天×63个月）+法定节假日加班工资6385元（12小时×10.75元／小时11天×3倍×3×5年）-2014年1月至2019年3月已支付的工资129160元）];2.广华公司向秦建中支付未办理基本养老保险手续而造成的损失511099.39元。九、仲裁结果：2019年10月8日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]1540号仲裁裁决书，裁决：1.广华公司自裁决书发生法律效力之日起三日内向秦建中支付2017年5月22日至2019年3月20日期间加班工资差额41644.02元；2.驳回秦建中的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于秦建中与广华公司之间是否存在劳动关系的问题。秦建中于1959年3月20日出生,其于2019年3月20日年满60周岁达到法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇。秦建中自2014年1月17日入职广华公司单位之日起至2019年3月20日期间，与广华公司之间存在劳动关系。二、关于秦建中主张广华公司支付2014年1月17日至2019年3月20日工资差额的问题。《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”由此可见，广华公司对于秦建中的工资支付情况、加班记录等有至少保存两年的义务，对于秦建中主张的未超出两年部分的工资支付争议，适用“举证责任倒置”的特殊举证原则，由广华公司负举证责任。而对于超出两年的工资支付争议，则应按照“谁主张、谁举证”的基本举证原则，由秦建中就其主张承担举证责任。具体至本案，秦建中未能举证其于2019年5月21日申请劳动仲裁前2年，即2017年5月21日前的相关排班表、具体的工作时间、减少收入的证据，故秦建中主张2014年1月17日至2017年5月21日期间的工资差额，一审法院不予支持。秦建中2017年5月22日至2019年3月20日期间加班工资差额问题。秦建中应得工资分两段计算，秦建中2017年5月22日至2018年6月30日期间正常工作时间按1650元/月工资标准计算加班工资，2018年7月1日至2018年6月30日期间正常工作时间按按1720元/月工资标准计算加班工资。秦建中的工作时间：每周工作6天，每天工作11小时（已扣除1个小时吃饭时间）。秦建中正常工作日每天加班3小时，休息日和法定节假日每天加班11小时，每月有4天休息日加班；2017年5月22日至2018年6月30日期间有12天法定节假日加班，2018年7月1日至2019年3月20日期间有8天法定节假日加班。秦建中应得工资如下：1.2017年5月22日至2018年6月30日期间正常工作日工资为21981元〔1650元/月÷21.75天/月×7天（2017年5月份正常工作日7天）+1650元/月×13个月（2017年6月1日至2018年6月30日，共13个月）〕；2017年5月22日至2018年6月30日期间正常工作日延长工作时间加班工资为12364.33元〔1650元/月÷21.75天/月÷8小时/月×3小时/天×150%/×7天（2017年5月份正常工作日7天）+1650元/月÷21.75天/月÷8小时/月×3小时/天×150%/×21.75天/月×13个月（2017年6月1日至2018年6月30日，共13个月）〕；2017年5月22日至2018年6月30日期间休息日加班工资为11056.9元〔1650元/月÷21.75天/月÷8小时/月×11小时/天×200%/×1天（2017年5月份休息日加班1天）+1650元/月÷21.75天/月÷8小时/月×11小时/天×200%/×4天/月×13个月（2017年6月1日至2018年6月30日，共13个月）〕；2017年5月22日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资为3755.17元〔1650元/月÷21.75天/月÷8小时/月×11小时/天×300%/×12天）〕。2017年5月22日至2018年6月30日期间的工资合计49157.4元（21981元+12364.33元+11056.9元+3755.17元）。2.2018年7月1日至2019年3月20日期间正常工作日工资为14867.13元〔1720元/月×8个月（2018年7月1日至2019年2月28日，共8个月）+1720元/月÷21.75天/月×14天（2019年3月份正常工作日14天）〕；2018年7月1日至2019年3月20日期间正常工作日延长工作时间加班工资为8362.76元〔1720元/月÷21.75天/月÷8小时/月×3小时/天×150%/×21.75天/月×8个月（2018年7月1日至2019年2月28日，共8个月）+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/月×3小时/天×150%/×14天（2019年3月份正常工作日14天）〕；2018年7月1日至2019年3月20日期间休息日加班工资为7611.49元〔1720元/月÷21.75天/月÷8小时/月×11小时/天×200%/×4天/月×8个月（2018年7月1日至2019年1月31日，共8个月）+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/月×11小时/天×200%/×3天（2019年3月份休息日加班3天）〕；2018年7月1日至2019年3月20日期间法定节假日加班工资为2609.66元〔1720元/月÷21.75天/月÷8小时/月×11小时/天×300%/×8天）〕。2018年7月1日至2019年3月20日期间的工资合计33451.04元（14867.13元+8362.76元+7611.49元+2609.66元）。3.2017年5月22日至2019年3月20日期间的应得工资合计82608.44元(49157.4元+33451.04元)。4.秦建中入职时至2018年2月，每月工资2250元（扣除电话补助费30元），2017年5月22日至2018年2月28日期间已发工资20975.81元[2017年5月22日2017年5月31日已发工资725.81元（2250元÷31天×10天）+2017年6月1日至2018年2月28日已发工资20250元（2250元/月×9个月）]；秦建中从2018年3月至2019年3月，每月工资2450元（已扣除电话补助费30元）,2018年3月1日至2019年2月20日期间已发工资28700元[2018年3月1日至2019年2月28日已发工资30980.65元（2450元/月×12个月）+2019年3月1日2019年3月20日已发工资1750元（2450元÷31天×20天）]。5.2017年5月22日至2019年3月20日期间的已发工资合计51956.46元(20975.81元+30980.65元)。6.2017年5月22日至2019年3月20日期间的欠发工资合计30651.98元(82608.44元-51956.46元)。三、关于秦建中主张经济补偿金问题。秦建中于2019年3月20日年满60周岁，达到法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，双方劳动合同因此终止，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的劳动合同终止的情形，但不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。故此，秦建中要求广华公司支付终止劳动合同经济补偿金的请求于法无据，一审法院不予支持。四、关于秦建中提出的社保63个月赔付58590元，造成重大损失费287411元，其理由是广华公司未为其缴纳社保费用，导致其每月领取的养老待遇减少。秦建中该主张不属于劳动争议的受理范围，一审法院对此不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释（三）》第九条参照《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、广华公司于一审判决发生法律效力之日起三日内向秦建中支付2017年5月22日至2019年3月20日期间加班工资差额30651.98元；二、驳回秦建中的其他诉讼请求。如果广华公司未按一审判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由秦建中、广华公司各负担5元。二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”由于广华公司未依法提供秦建中的工资支付情况、加班记录等工资台账，一审法院根据秦建中的工作特点酌情确定秦建中每周工作6天，每天工作11小时并无不当，本院予以确认。关于秦建中2017年5月22日至2019年3月20日期间的加班工资差额，秦建中上诉主张的金额及计算方法，实际上为涉案仲裁裁决所采用。综合考虑本案的情况，虽然一审法院采用的计算方法也有一定的合理性，但涉案仲裁裁决确定的金额和计算方法更有利于保护劳动者的合法权益，故对秦建中的该项上诉请求，本院予以支持。因此，广华公司应当向秦建中支付2017年5月22日至2019年3月20日期间的加班工资差额41644.02元。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条规定，劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄。根据上述指导意见，劳动者请求用人单位赔偿城镇职工基本养老保险待遇损失的，原则上不作为劳动争议处理，本案中秦建中也未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，故一审法院不予审处并无不当，本院予以确认。综上，上诉人秦建中的上诉请求部分成立，广华公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16815号民事判决第二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16815号民事判决第一项为：珠海市广华物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向秦建中支付2017年5月22日至2019年3月20日期间的加班工资差额41644.02元；三、驳回秦建中的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由秦建中负担5元，珠海市广华物业管理有限公司负担5元；二审案件受理费20元，由秦建中负担5元，珠海市广华物业管理有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月二日书记员  李碧涵