广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终787号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：王仲，该司总经理。委托诉讼代理人：陈德泓，该司员工。委托诉讼代理人：陈毓洁，该司员工。被上诉人（原审原告）：刘小全，男，1965年5月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈烁，广东盈信律师事务所律师。原审被告：杨佳，男，1989年1月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈业胜，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢烨阳，广东众大律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司(以下简称“保险公司”)因与被上诉人刘小全、原审被告杨佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审关于营养费3600元及误工费50400元的判决，依法改判，驳回原审刘小全诉讼请求。2.一、二审诉讼费及一审鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人营养费认定不合理。根据粤高法[2018]39号文规定，营养费的计算是以5000元乘以伤残系数。故本案营养费应为1000元。一审法院认定事实错误，请求二审法院予以纠正。二、被上诉人误工费计算不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”以及该条3款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”被上诉人提供的汕头市**医药包装材料厂有限公司出具的《证明》记载：“我司在了解相关情况后，立即提前发放工资并送去慰问金，积极协助该员工申报一次性伤残补助金......”由此可见，该单位已经为被上诉人申请工伤补助且本案并无其他证据证明用人单位有实际扣发刘小全工资，故刘小全主张误工损失缺乏事实依据。故该案被上诉人所提交证据不足以认定误工损失，误工期最高也仅可计算至评残前一天。一审法院认定事实错误，请求二审法院予以纠正。三、一、二审诉讼费及一审鉴定费用由被上诉人承担。根据《交强险条款》责任免除第十条第(四)项约定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”交强险不负责赔偿和垫付。其次，本案是侵权纠纷案件，处理的是因侵权行为引起的赔偿纠纷。而上诉人并非侵权行为的任何一方，而是基于保险合同的约定依法承担相应的赔偿责任，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费。同时上诉人也并非交通事故的直接侵权人而是基于法律的规定以及交强险合同的约定相应承担保险赔偿责任。伤残鉴定费并非法定赔偿项目，也未列入交强险赔偿范围内，而是属于一种间接损失，所以不应由上诉人承担。综上，一审法院审查事实不清，适用法律错误，判决有误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。刘小全辩称，一、一审判决认定刘小全营养费3600元的证据确实充分，应予以维持。本案认定刘小全营养费为3600元有广东东方司法鉴定所依法作出的鉴定意见书予以明确，保险公司在一审期间虽有异议但未申请重新鉴定且刘小全因本案事故受伤严重，增加营养费存在必要性，一审法院认定刘小全的营养费数额是正确且证据充分的，应予以维持。二、一审判决认定刘小全存在误工费损失50400元的证据确实充分，应当予以维持。刘小全在本案事故发生前在汕头市工作并投保社保，在本案事故发生后，因无法正常工作而被用人单位停发每月4200元的工资。至于刘小全是否申报一次性伤残补助金与本案无关，不影响误工费的赔偿。本案认定刘小全误工天数为365天有鉴定意见书予以明确，保险公司在一审期间虽有异议但未申请重新鉴定，刘小全因本案事故造成左股骨颈骨折，伤后进行了左侧人工全髋关节置换手术，术后仍存在活动受限无法正常工作，365天的误工期具有合理和必要性。三、上诉人应当依法承担本案诉讼费及鉴定费。保险公司在保险条款中约定诉讼费用免除责任，该约定违反《诉讼费用交纳办法》关于“诉讼费用由败方负担”的规定而无效，鉴定费属于诉讼费用的范畴，同样适用《诉讼费用交纳办法》的规定，保险公司作为本案的诉讼参与人，依法应当承担本案败诉部分的诉讼费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审被告杨佳述称，与一审答辩意见一致。刘小全向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在保险责任范围内赔偿刘小全损失304870元，杨佳对该部分损失承担连带赔偿责任（具体损失：医药费64783.80元、住院伙食补助费2500元、后续治疗费70000元、营养费3600元、残疾赔偿金116308元、护理费22500元、康复费2000元、交通费750元、误工费77012元、残疾辅助器具费200元、精神损害抚慰金10000元，扣除杨佳、保险公司垫付的64783.80元）；2.判令杨佳对刘小全超出保险限额及保险不承担部分的损失承担赔偿责任；3.判令保险公司、杨佳承担本案受理费、鉴定费。一审法院认定事实：2019年8月2日20时10分，杨佳驾驶粤D*****号小型轿车途经汕头市*******巷口时，车辆右侧前方等处与刘小全驾驶的无号牌两轮摩托车发生碰撞，造成刘小全受伤的交通事故。事故发生后，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出责任认定：杨佳负事故全部责任。粤D*****号小型轿车在保险公司处投保了交强险及赔偿责任限额为150万元并不计免赔率的商业三者险各一份；本次事故发生在保险期间。刘小全受伤后被送往汕头大学医学院第二附属医院住院治疗3天，于同月5日转院至汕头市金平区人民医院至同月27日出院，共计住院25天，门诊及住院医疗费64783.80元(其中保险公司支付39000元、杨佳支付25783.80元)。杨佳支付刘小全护理费等1058元。诉前联调阶段，一审法院根据刘小全的申请，依法委托广东东方司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复费等进行鉴定，该鉴定所于2019年12月18日作出“东方司鉴[2019]临鉴字第716号”《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：刘小全伤情评定为九级伤残；后续治疗费70000元、康复费2000元、残疾辅助器具费200元；误工期365天，营养期180天，护理期150天（建议增加营养费3600元，伤后前25天每天配护理人员2人，余125天每天配护理人员1人）。刘小全支付鉴定费2870元。刘小全户籍地城乡分类代码首位数是“2”，其自2018年4月在汕头市**医药包装材料厂有限公司任操作工，月工资4200元，其因本次事故无法上班，被停发工资，该司为其缴交社保。因各方无法达成调解意见，一审法院于今年3月5日对该纠纷立案受理。一审法院认为，在本交通事故责任纠纷中，公安交通管理部门已对本次交通事故作出责任认定，一审法院予以确认。广东东方司法鉴定所已就刘小全的伤情作出鉴定，一审法院对鉴定意见予以认定。杨佳负事故的全部责任，其同意承担刘小全医疗费中非医保用药费用3238.24元，一审法院予以照准；保险公司系粤D*****号小车交强险及商业三者险的承保人，依法应当在保险责任限额内承担保险赔偿责任。刘小全主张的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费用：64783.80元（包含非医保用药费用3238.24元）。保险公司、杨佳关于医疗费的抗辩，一审法院予以采纳。2.住院伙食补助费：按刘小全住院25天，以每天100元计算，住院伙食补助费为2500元。3.营养费：按鉴定意见为3600元。保险公司、杨佳关于营养费的抗辩，一审法院予以采纳。4.后续治疗费：按鉴定意见为70000元。5.康复费：按鉴定意见为2000元。6.残疾辅助器具费：按鉴定意见为200元。7.护理费：按刘小全住院期间护理费每天150元，出院后护理费每天120元计算，护理费为22500元（150元/天.人×2人×25天+120元/天.人×1人×125天）。保险公司、杨佳关于护理费的抗辩，一审法院不予采纳。8.交通费：按刘小全住院25天，以每天30元计算，交通费为750元（30元/天×25天）。9.误工费：按刘小全月工资4200元，以误工期365天计算，误工费为50400元（4200元/月×12个月）。刘小全请求超出部分，一审法院不予支持。保险公司、杨佳关于误工费的抗辩，一审法院仅采纳其中合理部分。10.残疾赔偿金：虽刘小全户籍地城乡分类代码首位数是“2”。但因其事故前在汕头市工作，且在汕头投保社保，故可按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。残疾赔偿金按2018年汕头市城镇居民年人均可支配性收入29077元，自定残之日起计算20年，刘小全九级伤残，赔偿指数为20%，故残疾赔偿金为116308元（29077元/年×20年×20%）。保险公司、杨佳关于残疾赔偿金的抗辩，一审法院不予采纳。11.精神损害抚慰金：本案交通事故已导致刘小全九级伤残，给其造成了一定的精神损害，故依法酌定精神损害抚慰金为10000元。刘小全以上各项损失合共343041.80元，扣除杨佳负担的非医保医疗费用3238.24元后为339803.56元，并扣除保险公司已支付的医疗费39000元及杨佳实际支付的费用23603.56元（26841.80元-3238.24元）后，分别在交强险责任限额内赔偿刘小全110000元，在商业三者险责任限额内赔偿刘小全167200元。杨佳支付刘小全的费用23603.56元（已扣除非医保医疗费用3238.24元），可依法向保险公司索赔。因本案保险责任限额已足够赔偿刘小全，刘小全主张杨佳承担共同赔偿责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决生效之日起三日内向刘小全支付保险赔偿金277200元；二、驳回刘小全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2862元（减半收取）、鉴定费2870元（刘小全已预交受理费及支付鉴定费），由刘小全负担受理费125元，并由一审法院退回受理费2737元；中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担受理费2737元及鉴定费2870元，并于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳所负担的受理费，同时将所负担的鉴定费迳付刘小全，拒不缴纳受理费的，一审法院将依法强制执行。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定杨佳负事故的全部责任，依法有据，本院予以维持。关于刘小全的营养费问题，在本案诉前联调阶段，一审法院根据刘小全的申请委托广东东方司法鉴定所对刘小全的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费等项目进行鉴定，鉴定机构于2019年12月18日作出鉴定结论，评定刘小全构成九级伤残，增加营养费3600元。鉴定程序合法，结论客观真实，一审法院据此认定刘小全的营养费3600元，依据充分，应予维持。保险公司上诉认为刘小全的营养费应当以5000元乘以伤残系数为1000元，但未能提供证据证明鉴定结论有误，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于刘小全的误工费问题，刘小全向一审法院提交汕头市社会保险参保证明、个人投保情况表、汕头市**医药包装材料厂有限公司的营业执照及公司所出具的《证明》，证明刘小全在事故发生前在汕头市**医药包装材料厂有限公司担任操作工一职，月薪4200元，事故发生后，未到公司上班，公司不再发放工资。一审法院据此认定刘小全存在误工事实，并根据鉴定结论误工期365天以每月工资4200元计算其误工费，证据充分，应予维持。关于本案诉讼费、鉴定费的问题，因诉讼而产生的鉴定费系查明案件事实产生的费用，属诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》规定诉讼费用由败诉方负担的原则进行处理，一审判决由保险公司负担并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1150元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年九月四日法官助理 吴 妍书 记 员 郑海艺