山西省乡宁县人民法院   民事判决书   （2020）晋1029民初155号   原告：冯彦龙，男，1970年11月9日生，汉族，小学文化，现住山西省乡宁县。   委托诉讼代理人：卢文棣，山西鄂城律师事务所律师。   委托诉讼代理人：武根菊，女，1971年4月10日生，汉族，小学文化，农民，系原告冯彦龙妻子，现住山西省乡宁县。   被告：赵银锁，男，1969年8月9日生，汉族，初中文化，现住山西省乡宁县。   委托诉讼代理人：李蓉，乡宁县枣岭乡法律服务所法律工作者。   被告：吉县鲲鹏水利水电工程有限公司，住所地：山西省吉县吉昌镇祖师庙村。   法定代表人：贺珍风，系该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：孙吉森，山西吉森律师事务所律师。   被告：王文学，男，1975年9月16日生，汉族，小学文化，现住山西省吉县。   原告冯彦龙与被告赵银锁、吉县鲲鹏水利水电工程有限公司（以下简称吉县鲲鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂，于2020年4月17日作出（2020）晋1029民初155号民事裁定，裁定本案转为普通程序。依被告赵银锁申请，追加王文学为本案共同被告。于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告冯彦龙及其委托诉讼代理人卢文棣、武根菊、被告赵银锁及其委托诉讼代理人李蓉、被告吉县鲲鹏公司委托诉讼代理人孙吉森、被告王文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   冯彦龙向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赵银锁立即支付原告被雇佣期间受伤各项损失共计366159.97元。2、请求依法判令被告吉县鲲鹏公司承担连带责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年10月9日，吉县鲲鹏公司与乡宁县尉庄乡人民政府签订了《尉庄乡农村提水、饮水工程建设（东天池等15处）项目合同文件》，承包了尉庄乡包括简坂蓄水工程在内的15处农村提水、蓄水、引水工程，并把尉庄乡天池简坂蓄水工程承包给被告赵银锁。2018年5月底，被告赵银锁告诉原告其承包了天池村委简坂蓄水的修建工程，雇佣原告跟其干活。2018年7月18日，被告赵银锁通知原告到简坂村开始干活。2018年8月2日下午，被告赵银锁让原告在搭建的架子上干活时，架子突然倒塌，原告从架子上掉下来被摔伤，当天被送往稷山县人民医院住院治疗5天，经医院诊断，原告的伤为：1、右侧距骨骨折合并踝关节脱位；2、右侧内踝骨折。准备手术的前一天，被告赵银锁坚决要求让原告转院到临汾荣建外科医院，住院治疗19天。出院时原告伤口还未痊愈，出院后伤口感染疼痛难忍，原告多次与被告赵银锁联系后，被告赵银锁便于2018年11月6日把原告送至稷山县杨赵堡闫氏祖传中医外科医院住院治疗13天，未见好转。因原告疼痛厉害，2018年11月30日，被告赵银锁又把原告送到临汾荣建外科医院进行治疗，住院56天。2019年2月24日，原告在乡宁县人民医院住院19天。可是，原告的伤情不但没有好转，还一直加重。原告又先后到临汾市人民医院、山西省第二人民医院、西安空军军医大学第一附属医院、稷山县人民医院多次检查治疗。2019年11月7日，原告又入住稷山县人民医院，经医院诊断为：1、右侧距骨骨折感染坏死旷置术后继发骨髓炎；2、右侧股骨胫骨骨折术后；3右侧股骨头缺血性坏死，并进行了右小腿中段截肢术，住院18天，花医疗费6232.07元。受伤至今，原告先后住院共计130天，共花费医疗费18290.07元（被告赵银锁已支付10000元）。经山西平阳司法鉴定中心鉴定，原告所受损伤为七级伤残，损伤三期评定为：误工期为伤残评定前一日，护理期为365日，营养期为365日。现在，原告还需在做完右侧股骨头缺血性坏死手术治疗后，再进行假肢安装，并进行佩戴假肢的康复。所以原告的继续治疗费、残疾辅助器具费以及康复护理等费用待产生后另行起诉。目前，被告赵银锁作为雇主只支付了部分医疗费后，对原告的伤情及治疗费用不管不问。被告吉县鲲鹏公司明知被告赵银锁没有相应资质，而把该蓄水工程承包给被告赵银锁，应与被告赵银锁承担连带赔偿责任。综上，为维护合法权益，特提起诉讼，望判如所请。   赵银锁辩称，1、我不应成为原告受伤后承担赔偿责任的主体。我不是该工程的承包人，是被告王文学联系的我，他说他与尉庄人不熟悉，就让我全面负责工地的事务(包括找工人、工地开支、工人的出勤记录、工资发放等等)，原告便是那时候找来的。联系到原告后，我并没有说我是该工程的承包人，我只是说我是工地的负责人。我叫原告参与干活，目的是为了帮助他挣钱的，没有想到原告却简单的认为我邀约他干活，就是我雇佣的他，邀约并不能直接就认定为是雇佣要约。在随后的工程做工期间，王文学多次到工地查看工程进展和备料等情况，我按照王文学的安排不定时的通过微信给王文学汇报工作，还将工地的全部开支、工人的出勤天数都列表报给了王文学，王文学在核对后再将款项转至我的微信，我又将包括我在内的工人工资付给了每位工人。因此，我与原告一样都是受雇于被告王文学，我不应成为原告受伤后承担赔偿责任的主体。2、原告应退还我为其垫付的各项费用。原告受伤的过程不是他诉状中所说的那样，原告受伤后，作为同乡关系，我也尽到了积极的救助义务，我先后带原告到稷山、杨赵、临汾治病，自己垫付了医药费11400元，换药费2400元、饭费436元、交通费1606元，共计15842元。由于我不是赔偿义务人，所以，原告应退还给我。   吉县鲲鹏公司辩称，1、我公司与原告之间无法律关系，也没有雇佣或委托他人雇佣其从事劳务，更没有对其进行过管理，其是否受伤、是否需要赔偿及赔偿多少与我公司无关。2、原告右距骨和内踝骨骨折的基本事实不清，起诉状对受伤事实的陈述与其提交证据不符，具体体现在以下方面：（1）起诉状称，2018年8月2日下午原告从架子上摔下受伤；（2）2018年8月2日21时，稷山县人民医院住院“入院记录”记载，患者2小时前干活时不慎从1米多高墙上摔下,即2018年8月2日19时；（3）2018年8月7日19时，临汾荣健外科医院病历记载患者于入院前4小时干活时从高处摔下（约1米），即原告受伤时间就应该是2018年8月7日15时；（4）2019年11月25日稷山县医院病历“出院记录”记载是2018年6月份患者因在家干活时不慎从1米多高处摔下受伤。同一次受伤，却发生于4个不同的时间，受伤地点分别是架子、墙上、高处、家等4处，受伤原因却有3种，分别是在家干活、在架子上干活和在高处干活。3、2019年2月24日，原告在家行走时跌倒导致右股骨颈骨折，这是养伤期间发生的意外，与提供劳务与否不存在因果关系，应自负其责，不应由他人赔偿。4、鉴定意见存在纳入无关伤情、遗漏必要项目、形成于诉讼之外等瑕疵：（1）合并鉴定不妥：原告在家行走时摔伤造成的伤情，不应纳入鉴定范围，山西平阳司法鉴定中心未加区分将原告先后两次受伤的伤情合并在一起鉴定，导致伤残等级畸高。人为增加了审理难度。（2）遗漏了必要的鉴定项目：因原告受伤治疗期间，多次转院、不听从医嘱，该行为与原告现在伤残之间有无因果关系、参加度多少，应予考虑并进行鉴定。现有鉴定未予考虑，不利于法院划分责任，确定赔偿范围。（3）撤诉后的鉴定仅是一般证据材料：原告2019年6月6日起诉被告赵银锁和王文学，2019年6月17日，山西平阳司法鉴定中心因治疗未终结中止鉴定，2019年11月19日原告撤诉，乡宁县人民法院作出（2019）晋1029民初460号之一民事裁定书，准予撤诉。2020年1月10日恢复鉴定。2020年4月6日，原告再次提起诉讼。我公司认为，该鉴定意见只是一般证据材料，并非民诉法所称鉴定意见，该鉴定意见缺乏客观性、关联性，请求法庭不予采信。5、退一步讲，如有充分的证据排除了合理怀疑，对上述疑问作出了新的鉴定意见，法庭审理后也认定原告确实是在从事劳务中受伤，应获得赔偿，那么，鉴于原告存在以下情形，应减轻责任人的赔偿份额（声明：本条不是我公司自认，不能作任何对我公司不利的解释）：（1）原告未尽注意义务：原告从事并没有明显危险性的工作期间，因未尽注意义务受伤，其过失明显。（2）伤后治疗不当：一是多次转院，且有隐瞒行为，耽误诊疗时机；二是强行要求出院，导致伤后并发症，最后被截肢，令人痛心。由此扩大的损失不应由责任人承担责任。（3）原告有基础病：原告有冠心病和脑梗塞后遗症，赔偿费用中，不应包含治疗冠心病和脑梗塞产生的各种费用。（4）原告是精准扶贫户，乡宁县人民政府对其投保意外伤害保险，原告无论什么原因受伤，都应该向保险公司报案或备案。原告未报备造成的损失，应在相应范围内扣除，不应由责任人承担。（5）原告即使在被告工地受伤，原告未在第一时间告知我公司，赵银锁也未告知我公司，自行诊疗且不遵医嘱，错过最佳治疗时机，致使原告损失进一步扩大，原告及赵银锁存在重大过失，应承担主要责任。   王文学辩称，是公司派我过来负责后期工程，我把工程连工带料承包给了被告赵银锁。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月9日，被告吉县鲲鹏公司与乡宁县尉庄乡人民政府签订了《尉庄乡农村提水、饮水工程建设（东天池等15处）项目合同文件》，承包了尉庄乡包括简坂蓄水工程在内的15处农村提水、蓄水、引水工程。被告王文学受被告吉县鲲鹏公司指派负责简坂蓄水工程的后期工程，即修建一间用于给村民供水的、面积9平方米左右的水库房和一个小水池，工程造价1万余元。2018年7月18日，被告赵银锁通知原告到简坂村工地干活。2018年8月2日下午原告在该平房里面站在距离地面80公分左右高度的一个用两头插在墙上的两根木棍上垫木板的架子上往墙上浇水时，架子倒掉摔到地上受伤。2018年8月2日下午，原告被被告赵银锁送往稷山县人民医院住院治疗5天，经医院诊断，原告的伤为：1、右侧距骨骨折合并踝关节脱位；2、右侧内踝骨折。准备手术的前一天，即2018年8月7日，在被告赵银锁的要求下原告转院到临汾荣建外科医院，住院治疗19天，于2019年8月26日出院，出院时原告伤口还未痊愈，病历记录载明“出院当日上午患者及家属强烈要求出院，反复告知病情及风险并发症，建议其继续住院治疗患者及家属听后表示理解，坚持离院，出院医嘱为建议继续住院治疗”。出院后原告伤口疼痛难忍，2018年11月6日，被告赵银锁将原告送至稷山县杨赵堡闫氏祖传中医外科医院住院治疗13天，未见好转。因原告伤口疼痛厉害，2018年11月30日，被告赵银锁又把原告送到临汾荣建外科医院进行治疗，住院56天，于2019年1月25日出院，出院时原告伤口仍未痊愈，病历记录载明“入院诊断为右踝关节骨折术后伤口感染，出院当日上午患者及家属强烈要求出院，反复告知病情及风险并发症，建议其继续住院治疗患者及家属听后表示理解，坚持离院，出院医嘱为建议继续住院治疗”。2019年2月24日，原告因行走时跌倒导致右股骨颈骨折在乡宁县人民医院住院治疗19天，行右股骨颈骨折切开复位螺钉内固定术，出院诊断为“右侧股骨颈骨折、右踝关节陈旧性骨折畸形愈合、右踝慢性化脓性骨髓炎”。出院后原告右踝伤情持续加重。原告又先后到临汾市人民医院、山西省第二人民医院、西安空军军医大学第一附属医院、稷山县人民医院多次检查治疗。2019年11月7日，原告又入住稷山县人民医院，经医院诊断为：1、右侧距骨骨折感染坏死旷置术后继发骨髓炎；2、右侧股骨胫骨骨折术后；3、右侧股骨头缺血性坏死，并进行了右小腿中段截肢术，住院18天。之后原告于2020年6月10日在山西康德诚辅助康复器械有限公司安装舒适型组件式小腿假肢。   2019年6月6日，原告将赵银锁和王文学起诉至本院，并就伤残等级及误工期、护理期、营养期申请司法鉴定。2019年6月17日，山西平阳司法鉴定中心因治疗未终结中止鉴定，2019年11月19日原告提出撤诉申请，本院作出（2019）晋1029民初460号之一民事裁定书，准予原告撤诉。2020年1月10日，山西平阳司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定原告所受损伤为七级伤残，损伤三期评定为：误工期为伤残评定前一日，护理期为365日，营养期为365日。庭审中，原告的诉讼请求变更为：请求依法判令各被告赔偿原告被雇佣期间受伤各项经济损失共计755379.29元。本案受理后，经本院多次主持调解，原、被告各方各执己见无法达成一致为本案事实。   本院认为，本案争议焦点为：1、原告和三被告之间系何种法律关系。2、原告因本次事故造成的经济损失的项目和具体数额为多少。3、三被告应如何赔偿原告的损失。   针对争议焦点1，原告和三被告之间系何种法律关系，本院具体分析认定如下：   原告主张，2018年5月底，被告赵银锁到原告家中，告诉原告其承包了天池村委简坂蓄水的修建工程，雇佣原告跟其干活。被告赵银锁主张他没有在被告王文学处承包工程，其和原告均是受雇于被告王文学，其只是工地负责人。被告王文学主张，其受公司委托，把工程连工带料承包给了被告赵银锁。被告吉县鲲鹏公司主张，原告、被告赵银锁和公司均不是雇佣关系。本院认为，被告赵银锁并未提供有效证据证明他是受雇于被告王文学，原告系被告赵银锁找来提供劳务，具体工作由被告赵银锁安排，受被告赵银锁指挥、监督，原告的生产工具、生产资料均由被告赵银锁提供，工资报酬也由被告赵银锁发放，结合本案其他案件事实，本院认定被告赵银锁承包了本案涉案简坂蓄水工程的后期工程，原告系受雇于被告赵银锁，为被告赵银锁提供劳务。   针对争议焦点2，原告冯彦龙的经济损失项目和数额，本院具体分析认定如下：   1、医疗费：原告主张546元+1512元+6232.07元+1750元=10040.07元（其中不包括原告在乡宁县人民医院住院治疗的右股骨颈骨折医疗费）。被告吉县鲲鹏公司认为，1512元票据是押金性质，不是结算性质，不予认可。6232.07元截肢费用和原告从架子上摔伤没有因果关系，不予认可。输液费1750元认可750元。本院认为，原告提供的1500元预交金票据，不能认定为实际花费，应当予以扣减，12元挂号费系实际花费，应当予以认定。稷山县人民医院的6232.07元住院费用，系治疗截肢的花费，但截肢与原告受伤和治疗存在必然联系，本院予以认定。尉庄乡天池卫生室张成锁出具的1750元的输液、吃药、换药费用证明，并不是正式发票，不能客观证明其实际花费，本院不予采信，被告吉县鲲鹏公司认可750元，本院予以认定。故原告的医疗费本院认定为546元+12元+6232.07元+750元=7540.07元。   2、误工费：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。经鉴定，原告误工期为定残日前一日，即526日，原告未能提供证据证明其最近三年的平均收入，可参照上一年度农林牧渔业标准46793元/年计算，即误工费为46793元/年÷365天×526日=67433.2元。   3、护理费：护理费应根据上一年度山西省居民服务业在岗从业人员平均工资48893元标准计算，经鉴定护理期为365日，即护理费为48893元/年÷365天×365日=48893元。   住院伙食补助费：住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，2019年山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天100元，原告主张其住院天数为130日，因原告在乡宁县人民医院住院主要治疗的是右股骨颈骨折，与本案因提供劳务干活摔伤无关，故在乡宁县人民医院住院的19日应予以扣减，本院认定原告的住院天数为111日，即住院伙食补助费为100元×111日=11100元。   必要的营养费：原告多次住院治疗病情，伤情较重，加强营养为其恢复健康所必须，原告主张营养费每天50元并不过高，经鉴定营养期为365日，即营养费为50元/天×365日=18250元。   残疾赔偿金：原告冯彦龙所受损伤现属七级伤残，其户口性质为家庭户，应按上一年度城镇居民人均可支配收入33262元/年计算，即残疾赔偿金为33262元×20年×40%=266096元。   残疾辅助器具费：原告主张残疾辅助器具费202188元，并提供山西康德诚辅助康复器械有限公司出具的证明为证，但该证明中包含食宿费项目，食宿费用并不客观合理，本院不予采信，应予扣除，可待实际发生后另行主张，假肢费用和维修费用属专业配置机构的意见，客观合理，本院予以采信，故残疾辅助器具费本院认定为146875元+14688元=161563元。   被抚养人生活费：原告母亲冯艮兰1943年3月22日出生，共有4个子女，事故发生时75周岁、为家庭户口，应按山西省上一年度城镇居民人均消费性支出21159元计算，即被抚养人生活费为21159元×5年×40%÷4=10579.5元。   精神抚慰金：原告所受损伤现属七级伤残，本次事故确实给原告造成了较大的精神损害，原告主张精神抚慰金30000元，数额较高，本院酌定精神抚慰金为15000元。   交通费：原告提供的证据不能客观证明其实际花费，但其在非经常居住地就医治疗，多次住院并复查，必然产生一定的交通费用，原告主张7125元，数额较高，本院酌定交通费为5000元。   11、必要的住宿费和伙食费：原告提供的证据不能客观证明其实际花费，但其多次在非经常居住地就医治疗，必然产生一定的食宿费，原告主张3983元，数额较高，本院酌定必要的食宿费为2000元。   12、鉴定费：2500元。   13、原告主张的住院空调费300元因不是正规发票，也不是合理必要开支，本院不予支持。病历复印费20元，本院予以支持。   14、被告赵银锁垫付费用：被告赵银锁主张垫付医疗费等各项费用15842元，但未能提供有效证据予以证明，原告认可被告赵银锁垫付医疗费10000元，故本院认定被告赵银锁垫付费用为10000元。原告主张的上述各项赔偿费用中未包含被告赵银锁垫付的上述10000元医疗费在内，但该笔费用确实用于原告治疗支出，故应一并计算于原告因本次事故造成的各项经济损失总额之内，在被告赵银锁应付原告的赔偿款中予以扣减。   关于本案中的鉴定意见，被告吉县鲲鹏公司认为，该鉴定意见存在纳入无关伤情、遗漏必要项目、形成于诉讼之外等瑕疵，缺乏客观性、关联性，该鉴定意见只是一般证据材料，并非民诉法所称鉴定意见，应不予采信。本院认为，该鉴定意见系第三方鉴定机构所出具，虽不是形成在本次诉讼中，但系原告于第一次起诉时本院进行委托，鉴定中心由于原告治疗未终结中止鉴定，虽然原告撤回起诉，但在原告治疗结束后，鉴定中心恢复鉴定出具了该鉴定意见，且该鉴定意见中并未将原告的右侧股骨头缺血性坏死等与本案无关的伤情纳入鉴定范围，故该鉴定意见客观、真实，本院予以采信。   综上，加上被告赵银锁垫付的10000元，本院认定此次事故给原告造成的各项经济损失共计为625974.77元。   针对争议焦点3，三被告应如何赔偿原告的损失，本院具体分析认定如下：   关于原告自身责任：首先，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，在提供劳务过程中、从事并没有明显危险性的工作期间，自身未尽到合理的安全注意义务，在简易搭制的架子上工作，致架子倒掉摔下受伤，是导致本次事故发生的原因之一，其自身存在明显过错，应承担一定的责任，本院酌定原告在提供劳务过程中因自身过错自身应承担的责任为15%；其次，原告在治疗过程中，不遵医嘱，多次转院，耽误诊疗时机，强行出院，导致伤口感染，引发并发症，最后被截肢，其自身具有明显过错，亦应承担一定责任，本院酌定原告在治疗过程中因自身过错自身应承担的责任为20%。综上，本院认定原告应对自己的损失承担35%的责任，即625974.77元×35%=219091.17元。   关于被告赵银锁责任：被告赵银锁主张其不应承担赔偿责任。本院认为，本案中，原告与被告赵银锁形成了劳务关系，原告在提供劳务时受到伤害，被告赵银锁作为雇主，未给原告提供足以保障人身安全的生产工具、工作条件，未尽到安全监督管理职责，导致原告在提供劳务过程中受伤，其存在重大过错。在原告受伤就医过程中，被告赵银锁虽垫付了部分医药费，并多次送原告到医院就诊，但不遵医嘱，坚决要求原告转院，耽误了最佳诊疗时机，导致原告伤情逐渐加重，最终截肢，也存在一定过错。综上，被告赵银锁应承担主要赔偿责任，结合本案查明的事实，本院酌定被告赵银锁应对原告的损失承担55%的责任，即625974.77元×55%=344286.12元，扣除其已垫付的10000元，被告赵银锁还应赔偿原告334286.12元。   关于被告吉县鲲鹏公司责任：被告吉县鲲鹏公司作为尉庄乡包括简坂蓄水工程在内的15处农村提水、蓄水、引水工程的总承包者，将修建一间面积9平方米左右的水库房和一个小水池、工程造价1万余元的涉案简坂蓄水工程的后期工程转包给被告赵银锁，虽根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的相关规定，涉案工程无须强制要求承建单位即被告赵银锁具备相应资质，但被告吉县鲲鹏公司作为工程总承包人，对涉案工程未尽到安全监管义务，亦应对原告的损失承担一定赔偿责任，本院酌定被告吉县鲲鹏公司对原告的损失承担10%的赔偿责任，即625974.77元×10%=62597.48元。   关于被告王文学责任：被告王文学系被告吉县鲲鹏公司的员工，受公司委派负责后期工程，属于职务行为，故被告王文学不应对原告的损失承担赔偿责任。   综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决如下：   被告赵银锁于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯彦龙各项赔偿金334286.12元（其中已扣除被告赵银锁此前垫付款10000元）。   被告吉县鲲鹏水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯彦龙各项赔偿金62597.48元。   驳回原告冯彦龙其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费11353.79元，冯彦龙负担5388.4元，赵银锁负担5024.51元，吉县鲲鹏水利水电工程有限公司负担940.88元，由冯彦龙负担的5388.4元依法免交。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于临汾市中级人民法院。   审 判 长 樊鹏飞   人民陪审员 王卫珍   人民陪审员 王俊连     二〇二〇年九月十一日   法官 助理 师武勇   书 记 员 卢红婷