广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2686号上诉人（原审原告、反诉被告）：李其良，男，1977年2月13日出生，汉族，住河南省桐柏县************，公民身份号码412************513。委托诉讼代理人：董玉乐，广东百言律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡乐阳，男，1993年1月25日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，公民身份号码362************038。委托诉讼代理人：谭强，广东海能律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭翟宇，广东海能律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：惠州彩运物流有限公司，住所地广东省惠州大亚湾**龙山一路**（**办公楼）。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：王素君，该单位工作人员。委托诉讼代理人：黎凤琼，该单位工作人员。上诉人李其良因与上诉人胡乐阳、被上诉人惠州彩运物流有限公司（以下简称“彩运公司”）合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李其良及其委托诉讼代理人董玉乐，上诉人胡乐阳委托诉讼代理人郭翟宇，被上诉人彩运公司委托诉讼代理人王素君、黎凤琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李其良上诉请求：1.请求改判胡乐阳在一审判决的基础上增加支付8天的运费42000元及违约金42525元予李其良（合计84525元）；2.请求判令彩运公司在对第一项上诉请求在50000元限额内向胡乐阳履行代位清偿义务；3.请求判令驳回胡乐阳的反诉请求；4.请求判令胡乐阳承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定关于运费、违约金的事实错误。依据《合作协议》第一条约定“甲方提供物流信息、货源给乙方运输，乙方无条件按照万方提供的物流线路将货物准时、安全送达到甲方指定地点。”及第六条第1款约定“甲方如果没有提供乙方每月至少27天每天有壹趟运输作业，甲方负责补齐乙方当天的运输费750元”。李其良为胡乐阳提供运输服务，这些运输业务均是由胡乐阳提供，胡乐阳具有主动权，但胡乐阳未提供足够货源给李其良即没有按照协议约定足额提供运输作业，也没有证据证明李其良拒绝出车，故应按一个月的最低标准27天补齐运费，合计141750元（750元/辆/天×27天×7辆）。依据《合作协议》第六条第2款约定：“甲方如果没有按约支付乙方运输费用的，甲方承担没有支付金额每天30%的违约金。”李其良已经减少到按拖欠运输费用总额的30%一次性要求违约金，符合法律规定，但一审法院按年利率6%计算违约金没有法律依据。原审法院认定关于胡乐阳主张违约金的事实错误。依据《合作协议》第四条约定“合作费用及结算，乙方在签订本协议书时，须向甲方交纳运输安全保证金人民币10万元，合同期满/双方解除合同时，双方结算清楚，不存在其他未了事宜，甲方保证在七天内无息退还；”因为胡乐阳无法按约定提供每月最少每辆车27趟运输业务，李其良要求按照协议约定的最低标准结算运费，解除合同并退还100000元保证金，之后胡乐阳于2018年12月29日退还保证金50000元，于2019年1月26日退还保证金50000元，共计保证金100000元全部退还予李其良，但并未结算运费，所以胡乐阳是同意双方解除合同，李其良并无任何违约行为，原告不应当支付10000元违约金予胡乐阳。综上所述，一审法院未按照《合作协议》约定的最低运费标准计算，但对胡乐阳主张违约金计算依照《合作协议》，对李其良主张的违约金却不按照《合作协议》的约定计算，有失公平。恳请贵院支持李其良上诉请求，驳回胡乐阳反讼请求。胡乐阳辩称，根据原审判决第五页倒数第六第七行，合同约定第五条、第六条可以看出：双方约定的履行周期，为按月计算。双方的结算方式和时间为次月15日，由胡乐阳根据李其良的上月履行情况支付款项，也就是说本案中如果要认定胡乐阳存在违约行为，最早也要在2019年1月15日才能得知。而本案中李其良在2018年12月20日就已经有了根本违约行为，所以原审认定胡乐阳存在违约行为是没有任何事实依据的，并且违背基本逻辑。原审判决第八页正数第五行，认为胡乐阳事后返还保证金的行为是对李其良根本违约行为的认可，胡乐阳返还保证金的行为完全是基于诚信，积极解决善后问题的行为，不能以胡乐阳的诚信行为来作为对李其良违约行为的开脱。双方既然已经签订了书面合同，那么李其良到其他车队从事与本案主合同完全相同的运输行为，就已经可以视为对双方主合同的根本违反和解除，而本案在没有胡乐阳书面同意李其良另行加入其他车队的书面许可文件下，不能以胡乐阳的积极解决问题行为，反而来推定胡乐阳放弃了本案中的实体权利，这对胡乐阳是极其不公平的。综上，李其良在合同仅签订20天之后，就拒绝按照合同约定履行，胡乐阳根据合同约定，已经在李其良违反合同约定的第七天，也就是2018年12月27日获得了合同解除权。同时已经取得了合同的履行抗辩权。同时在没有胡乐阳书面同意变更双方本案主合同的条款（也就是同意李其良加入其它车队）的情况下，李其良要承担根本违约责任。彩运公司辩称，原审判决认定事实清楚，彩运公司对胡乐阳2018年12月所承担的债务已清偿完毕。彩运公司已于2019年1月25日向胡乐阳支付2018年12月的承运费共计107373.11元，因此，彩运公司已清偿完毕对胡乐阳2018年12月所产生的债务。李其良要求彩运公司履行代位清偿义务的请求，缺乏事实与法律依据。胡乐阳与彩运公司于2019年8月13日签订《借款担保合同》，彩运公司按合同约定向胡乐阳支付借款金额61694元，但胡乐阳未按合同约定向彩运公司清偿。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外”，以及合同第4.3条约定，彩运公司有权将借款本息在胡乐阳的相关费用中直接抵扣，彩运公司与胡乐阳互负债务相互抵消。因此，彩运公司扣除保证金5万元后，胡乐阳尚欠彩运公司11694元整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定“代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定”，结合李其良提交的上诉状及证据材料，李其良未能证明胡乐阳享有对彩运公司到期债权。综上所述，李其良的举证不能证明其提起的要求彩运公司履行代为清偿义务的诉讼请求符合法律要件。因此，李其良要求彩运公司履行代位清偿义务的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。胡乐阳上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判胡乐阳不用支付李其良2018年12月份实际出车运输的运费约5万元整；2.判令李其良承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误，必然导致判决失误。胡乐阳承诺的每辆车每月满足27趟运输任务，是指一个月中的运输任务达到27趟，而每天是一趟或者多趟出车，要根据第三人的实际运输量进行安排，月初运输量不足，月末可能会远远超出，胡乐阳的承诺是否能兑现，必然是在次月才能知晓。而由于李其良2018年12月20日拒绝出车运输，并自行离开胡乐阳的车队，加入到他人车队中的违约行为，导致无法判断胡乐阳的承诺能否兑现。因此，就算要支付运费，也只能按照实际出车情况计算。而李其良自2018年12月1日至19日的实际出车运输的运费约5万元，一审法院按照李其良在胡乐阳车队的时间计算运费，是完全错误的。李其良自行离开胡乐阳的车队后，强势逼迫胡乐阳退还保证金及结算运费，胡乐阳被迫退还了5万元保证金，同时结算了5万元运费，另外5万元保证金收款收据仍在李其良手上（见李其良提交的证据），由于胡乐阳手上没有收款收据，5万元保证金至今还押在彩运公司处。如果保证金已经全部退还给了李其良，胡乐阳必然收回收款收据并向彩运公司退回保证金，因此并不存在“双方结算清楚，不存在其他未了事宜”的事实，且李其良也不会起诉，一审的判决明显缺乏事实根据。根据双方签订的《合作协议》第六条约定：乙方不能按照接受甲方安排的运输任务，甲方有权扣除乙方当天的运输费用，连续/累计三天没有接受安排的，甲方有权扣除乙方15天的运输费用，连续/累计七天没有接受安排的，甲方有权单方面解除合同并扣除乙方一个月的运输费用。李其良自12月20日拒绝出车运输，自行离开车队，至12月底，已经达到“连续/累计七天没有接受安排”，胡乐阳有权依据《合作协议》约定“扣除乙方一个月的运输费用”。综上所述，胡乐阳恳请二审法院依法查明事实，为胡乐阳主持公道，依法纠正一审的错误判决，维护胡乐阳的合法权益。李其良辩称，我方的上诉状也是一种抗辩，除此之外，对胡乐阳上诉状简单说明一些事实，其上诉的理由是不对的。胡乐阳对合同的理解是没有按照合同本身的意思去理解，胡乐阳认为27趟的运输任务是这一个月中的运输任务达到20，是每天一趟或者多趟，但合同的约定并不是这样。合同明确约定是保证每台车每天至少有一趟，故胡乐阳上诉第一点不成立。胡乐阳认为，我们强势逼迫他退还保证金及结算运费，这个也不存在强制逼迫保证金。由于胡乐阳不能保证我们的运输量，运输任务，我们这边也没法生存，这样情况下我们就和胡乐阳谈好，胡乐阳就把保证金退还给我们，并把他在彩运公司的5万保证金也交给我们来充抵他的欠款。因此，他就这两条就是说把欠条放到我们。彩运公司关于胡乐阳的上诉请求未作答辩。李其良向原审法院起诉请求：1.判令胡乐阳支付李其良27天的运费141750元；2.判令胡乐阳支付李其良违约金42525元；3.判令彩运公司对第一、二项诉讼请求在184275元限额内向李其良履行代位清偿义务；4.本案所有诉讼费用由胡乐阳承担。胡乐阳向原审法院提出反诉请求：1.判令双方解除《合作协议》；2.判令胡乐阳不用支付李其良2018年12月份实际出车运输的运费约5万元整；3.判令李其良支付胡乐阳违约金人民币壹万元整；4.判令李其良承担全部本诉及反诉费用。原审法院认定事实：（甲方）李其良与（乙方）胡乐阳于2018年12月1日签订一份《合作协议》，主要内容：一、甲方提供物流信息、货源给乙方运输，乙方无条件按照甲方提供的物流线路将货物准时、安全送达到甲方指定地点；二、乙方自带车辆或者租用甲方提供的车辆与甲方合作；三、合作期限暂定一年，自2018年12月1日起至2019年12月1日止；四、合作费用及结算，乙方在签订本协议书时，须向甲方交纳运输安全保证金人民币10万元，合同期满/双方解除合同时，双方结算清楚，不存在其他未了事宜，甲方保证在七天内无息退还；乙方自带车辆与甲方合作的，甲方保证乙方每天有一趟运输作业，乙方每趟运输费用为人民750元，此费用作为50公里内的比例（50公里外以50公里以内的公里数费用比例计算），车辆发生的所有费用由乙方自行承担；五、甲方与乙方每月15日前结算上月运输费；六、违约责任，甲方如果没有提供乙方每月至少27天每天有一趟运输作业，甲方负责补齐乙方当天的运输费700元，甲方如果没有按约支付乙方运输费用的，甲方承担没有支付金额每天30%的违约金；七、乙方不能按时接受甲方安排的运输任务，甲方有权扣除乙方当天的运输费用，连续/累计三天没有接受安排的，甲方有权扣除乙方15天的运输费用，连续/累计七天没有接受安排的，甲方有权单方面解除合同并扣除乙方一个月的运输费用；八、任何一方因自身原因提前30天通知对方可提前解除本合同，未提前通知对方则需支付壹万元为违约金等等。双方在履行上述合作协议时发生分歧，李其良陈述主要是胡乐阳未按照合作协议约定为李其良提供足够的运输作业，而胡乐阳陈述在2018年12月20日派给李其良车队的任务时李其良以运费低不出车，且李其良在12月20日拒绝出车之后擅自去别的车队，违反协议约定。另查明，2018年11月1日，彩运公司与胡乐阳签订一份《货物运输合同》，主要约定：合作范围、承运车辆的条件及要求、货物装载、货物运输、货物交接、运输价格、运输结算、履约信誉保证金、违约责任及合作期限为自2018年11月1日至2019年10月31日止。彩运公司支付被告胡乐阳2018年11月份承运费共计41243.45元，截止至庭审辩论终结即2019年5月15日，彩运公司确认仍有2018年12月份承运费共计107373.11元。彩运公司于2019年1月25日将上述承运费107373.11元支付给胡乐阳，有付款凭证及发票为证。胡乐阳于2018年12月29日退还李其良保证金50000元，于2019年1月26日退还李其良保证金50000元，共计退还保证金100000元。原审法院认为，李其良与胡乐阳签订的《合作协议》双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。现李其良要求解除上述合作协议，胡乐阳表示同意，予以准许。李其良与胡乐阳均应当按照约定履行自己的义务。关于胡乐阳是否应当支付李其良27天承运费共计141750元。根据双方的合作协议第六条第一款约定：胡乐阳如果没有提供李其良每月至少27天每天有一趟运输作业，胡乐阳负责补齐李其良当天的运输费700元。后胡乐阳变更为运输费750元。李其良认为合作协议第六条应当按照七辆车每天一趟运输任务，胡乐阳认为确实七辆车每个月满足27趟运输任务，但是应当在次月才能得知是否满足，结合李其良于2018年12月20日开始没有为被告胡乐阳提供运输服务，因此胡乐阳应支付99750元（750元/天/趟×19天×7辆）承运费给李其良。关于李其良诉请违约金42525元。截止至庭审辩论终结即2019年5月15日，胡乐阳尚未支付李其良运输费用，根据合作协议第六条第二款，胡乐阳应当向李其良支付违约金，但合作协议约定违约金为没有支付金额每天30%过高，不予支持。原审法院酌定违约金以99750元为基数，按照年利率6%自起诉之日即2019年3月13日起计至款项全部偿还之日止。关于胡乐阳反诉请求不用支付李其良2018年12月份实际出车运输的运费50000元。胡乐阳认为李其良拒绝接受货仓调度的运输安排，自行离开车队，严重违反协议约定。李其良辩称是胡乐阳同意其加入其它车队，且胡乐阳已经退还了100000元保证金，目前尚未支付运费。根据合作协议第四条第一款约定，胡乐阳退还保证金100000元的前提，是合同期满/双方解除合同时，双方结算清楚，不存在其他未了事宜，胡乐阳保证于七天内无息退还保证金100000元。李其良庭审中陈述，胡乐阳于2018年12月29日退还保证金50000元，于2019年1月26日退还保证金50000元，已将保证金100000元全部退还给李其良，胡乐阳庭审中确认保证金100000元已经全部退还，且李其良陈述于2019年12月30日加入其他车队，由此可以印证得出，李其良与胡乐阳已结算清楚，李其良加入其它车队并非未经胡乐阳同意。故胡乐阳反诉请求不用支付李其良2018年12月份实际出车运输的运费50000元，理由不成立，不予支持。关于李其良诉请彩运公司第一、二项诉讼请求在184275元限额内向李其良履行代为清偿义务。首先，李其良仅在2018年12月提供了19天的运输服务，后李其良退出，加入其它车队，李其良应当在胡乐阳与彩运公司结算的2018年12月承运费107373.11元范围内向胡乐阳主张未支付的运输费用；其次，彩运公司已经向胡乐阳支付2018年12月承运费107373.11元，有付款凭证及发票为证。故李其良诉请彩运公司第一、二项诉讼请求在184275元限额内向李其良履行代为清偿义务，不予支持。关于胡乐阳反诉请求李其良支付违约金10000元。根据合作协议第八条约定：“任何一方因自身原因提前30日通知对方可提前解除本合同，未提前通知对方则需支付一万元为违约金。”李其良提出解除合同并未提前30日通知胡乐阳，据此，胡乐阳主张李其良支付10000元违约金，于理有据，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、胡乐阳应于本判决发生法律效力之日起10日内支付承运费99750元及违约金（违约金以99750元为基数，按照年利率6%自起诉之日即2019年3月13日起计至款项全部偿还之日止）给李其良；二、李其良应于本判决发生法律效力之日起3日内支付违约金10000元给胡乐阳；上述第一、第二判项金额可以相互抵扣。三、驳回李其良的其他诉讼请求。四、驳回胡乐阳的其他反诉请求。本案本诉受理费3986元（李其良预交1993元），由胡乐阳承担；反诉费650元，由李其良承担。本院二审期间，李其良提交三张押金单。李其良称是胡乐阳押在彩运公司的五万元押金，胡乐阳在2018年12月20日把这个押金条给我们抵欠款的。李其良称提交上述证据是为了证明胡乐阳自称他还有50000元钱没有算账，胡乐阳还有50000元，就是在彩运公司有50000元钱应该付给李其良。胡乐阳质证称：对证明目的有异议。对于李其良的证明目的不予认可，该证据说明一审判决认定双方已经结算清楚，而其在二审提交证明一审认定事实不清，说明双方并未结算清楚，否则根据日常的经验逻辑，如果结算清楚，这份收条不应该保存在李其良手中。对于其主张双方抵债的说法，胡乐阳也不予认可，如果涉及到抵偿债务与本案无关，其应另行途径解决。彩运公司质证称：认可三张收据的真实性、合法性，但是对关联性是不认可的。彩运公司与胡乐阳在2019年8月13日签订了一个借款的担保合同，约定了向胡乐阳支付的一个借款金额，有61694元，根据合同的第4.3条约定，彩运公司有权将借款的本息在胡乐阳的相关费用中做直接的抵扣。彩运公司提交一组证据：借款担保合同、收据，证明彩运公司对胡乐阳享有61694元的债权，依合同约定双方债权相互抵消，胡乐阳仍欠彩运公司11694元的债务。李其良质证称：真实性均不予认可。第一，这个证据的形成时间是在一审之后，是在我方向彩运公司提出代位权之后，而且约定的项目就是抵扣这个保证金，应欠胡乐阳的相关款项，明确约定是要冲抵这些款项，彩运公司提交的这份证据违反了法律的规定。李其良提出代位权诉讼之后，彩运公司还向债务人履行，这些视为明显违反法律规定的，这是违反法律规定。这个是现金方式支付，据我们了解就是说像这种事肯定是要转账的，而且彩运公司是正规的公司，所以这个是特意为这个案子做的一份证据，我们认为是伪证。胡乐阳质证称：对三性证明力和证明目的不予认可。本案中彩运公司应针对李其良对其的诉讼请求来举证、质证以及答辩，而不是主张其对胡乐阳有任何债权债务关系。如果其认为对胡乐阳有另外的债权债务关系，其应另案起诉，与本案无关。本院经审理查明，原审判决第五页查明事实“原告（甲方）李其良与被告（乙方）胡乐阳于2018年12月1日签订一份《合作协议》”应当是“原告（乙方）李其良与被告（甲方）胡乐阳于2018年12月1日签订一份《合作协议》”。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，胡乐阳在一审庭审中自认“现在还没有支付的运费是5万多元”。本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1.胡乐阳应向李其良补齐的承运费如何计算；2.胡乐阳是否应向李其良支付违约金，如何计算；3.胡乐阳请求不用支付李其良实际承运费5万元，是否应予支持；4.彩运公司是否应向李其良履行代为清偿义务（5万元限额）。李其良与胡乐阳签订的《合作协议》合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。根据双方的《合作协议》第六条第一款约定“每月至少27天每天有一趟运输作业”，李其良主张按照七辆车每天一趟运输任务来理解，应予支持。李其良于2018年12月20日开始就没有为胡乐阳提供运输服务，双方于2018年12月20日解除《合作协议》，合同实际履行19天，故李其良主张按照27天的标准补齐运费，没有事实依据，本院不予采纳。胡乐阳主张按照实际出车情况计算、支付运费，与合同约定“如果没有提供李其良每月至少27天每天有一趟运输作业，胡乐阳负责补齐李其良当天的运输费700元（之后调整为750元）”相悖，本院不予采纳。原审法院判令胡乐阳应支付99750元（750元/天/趟×19天×7辆）承运费给李其良，处理正确，本院予以维持。《合作协议》第五条约定，胡乐阳与李其良每月15日结算上月运输费。《合作协议》第六条是关于违约责任的内容，其中，第一点为胡乐阳如果没有提供李其良每月至少27天每天有一趟运输作业，胡乐阳负责补齐李其良当天的运输费；第二点为胡乐阳如果没有按约支付李其良运输费用的，胡乐阳承担没有支付金额每天30%的违约金。根据《合作协议》第五条、第六条，双方每月15日结算上月运输费，该违约金从结算日开始起算，而胡乐阳没有完成提供李其良每月至少27天每天有一趟运输作业的任务，胡乐阳承担的责任是补齐李其良当天的运输费。从李其良主张违约金42525元的计算方式（750元/辆/天×27天×7辆×30%）可知其请求的是胡乐阳支付补齐的运输费的违约金，李其良的该项主张没有合同依据，本院不予支持。鉴于胡乐阳没有就违约金问题上诉，本院维持原审法院关于违约金的处理。根据《合作协议》第七条，李其良连续/累计七天没有接受不能按时接受胡乐阳安排的运输任务的，胡乐阳有权单方面解除合同并扣除李其良一个月的运输费用。李其良在2018年12月20日开始没有为胡乐阳提供运输服务，但胡乐阳并未提供证据证明其有继续向李其良安排运输任务。胡乐阳上诉请求不用支付李其良2018年12月份实际出车运输的运费约50000元，理据不足，本院不予支持。根据《合作协议》第八条约定：“任何一方因自身原因提前30日通知对方可提前解除本合同，未提前通知对方则需支付一万元为违约金”。李其良提出解除合同并未提前30日通知胡乐阳，据此，原审法院根据胡乐阳的请求判令李其良向胡乐阳支付10000元违约金，处理正确，本院予以维持。本案为合同纠纷之诉，李其良二审提交新证据押金条，上诉主张根据债权人代位权请求彩运公司在5万元限额内向其履行代为清偿义务，属于另一种法律关系，不属于本案审理范围，李其良可另案提起诉讼。原审法院关于李其良的该项请求处理结果正确，本院予以维持。综上所述，李其良、胡乐阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2963元，由李其良负担1913元、胡乐阳负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年九月十日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨