江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3070号上诉人（原审被告）：北京金城瑞佳家具销售有限公司，住所地：北京市通州区工业开发区光华路**，统一社会信用代码：91110112689209321Q。法定代表人：贺勇，系公司执行董事和经理。委托诉讼代理人：薜有文，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州盛科投资有限公司，住所地：赣州经济技术开发区赣南工业园工业一路，统一社会信用代码：913607037872819335。法定代表人：杨晓明。委托诉讼代理人：李勇华，北京市中银（赣州）律师事务所律师。原审被告：北京金恒鼎立窗帘有限公司，住所地：北京市通州区工业开发区光华路**，注册号：9111011279996220X3。法定代表人：贺英，系公司执行董事和总经理。原审被告：北京诺德置业有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路**总部基地****楼，统一社会信用代码：91110106565808138E。法定代表人:刘巍，系公司执行董事和经理。上诉人北京金城瑞佳家具销售有限公司（以下简称“金城公司”）与被上诉人赣州盛科投资有限公司（以下简称“盛科公司”）、原审被告北京金恒鼎立窗帘有限公司（以下简称“金恒公司”）、原审被告北京诺德置业有限公司（以下简称“诺德公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金城公司上诉请求:一、撤销一审判决第一项,改判上诉人无需向被上诉人支付工程款及违约金。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院在向上诉人送达本案起诉状副本、传票等诉讼材料时采取公告送达的方式进行送达,违反了《民事诉讼法》关于送达的相关规定,属程序违法。上诉人工商登记的住所地地址为有效地址,且自注册登记至今未迁址变更。被上诉人曾于2014年两次起诉上诉人,法院均通过该地址送达了相关诉讼材料给上诉人,本案原审判决书也系通过邮寄送达给了上诉人。但本案中,原审法院在向上诉人送达本案起诉状副本、传票等诉讼材料时径直采取公告送达的方式进行送达,程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定,只有在受送达人下落不明,或者直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法送达的,才能采取公告送达。明显,本案不能采取公告送达的方式送达相关诉讼材料及相关法律文书。因原审法院违法采取公告送达的方式,致使上诉人未能参与庭审,丧失了答辩、举证等诉讼权利,严重影响本案事实的查清及审理。二、因工程量发生变更,上诉人与被上诉人双方未对实际工程量进行结算,原审法院直接将上诉人与被上诉人签订的《合同书》中约定的暂定金额199万元认定为本案工程款,系事实认定错误。《合同书》中约定,合同金额暂定为199万元,如工程发生变更,则完工后总价格按实际数量进行结算。合同也约定了工程所需物料的供应数量及价格。但在实际施工过程中,工程施工发生变更,并非完全按照合同约定的物料进行的供应,实际工程量也与合同约定的工程量不一致。在工程完工后,上诉人曾与被上诉人进行过清点结算,但被上诉人认为价格未达其要求未签字确认。被上诉人曾于2014年多次因工程款起诉上诉人至法院,其在诉状中也自认承揽工程项目发生变更,致使实际完成的承揽项目和使用的材料、数量等均发生部分变化,项目的最终造价也发生变化,但因其未提供充足的证据证明实际工程量,被上诉人均以申请法院撤诉结案。事实上,上诉人对工程现场实际所用材料进行过清点,并按照合同约定单价及市场价计算造价,实际工程款为133万元,且已支付给了被上诉人。但被上诉人违反合同约定,以合同约定的材料之外的非标材料进行施工,且报价严重超过合同约定价格,我方不予以认可,致使双方一直未对工程进行最终结算,故而致诉。上诉人认为,双方均认可工程量发生了变更,则应对实际工程量进行结算,才能认定本案的实际工程款及上诉人是否存在欠付的情形。而实际工程量的多少及上诉人是否欠付工程款的举证责任应当由被上诉人承担。因此,原审法院径直以合同价款199万元作为双方最终的工程量,无事实依据,系认定事实错误。三、被上诉人违反合同约定,多次拒绝配合上诉人及业主组织对项目工程进行验收,且不履行质保义务,上诉人因此垫付项目维修款项27000余元,被上诉人依法应支付该款项给上诉人。综上,原审认定本案工程款为199万元及上诉人尚欠66万元工程款,无事实依据,系认定事实错误,恳请二审法院查明事实,依法予以改判。盛科公司答辩称：上诉人的诉求没有事实和法律依据,请依法驳回上诉人之诉求,理由如下:一、一审法院采取邮寄送达、公告送达本案起诉状副本、传票等诉讼材料，并不违法民事诉讼法关于送达的相关规定,并不存在程序违法的情形。1、一审法院曾于2019年8月1日通过法院专递邮件(单号:1012240596393)向上诉人送达举证通知书、传票、应诉通知书、证据、起诉状副本等诉讼材料,且邮寄单上的送达地址确为上诉人的注册地址。但是上诉人拒收诉讼材料,一审法院采取公告送达的方式进行送达,一审法院进行公告送达并不违反民事诉讼法第九十二条规定,并不存在程序违法的情形。二、一审法院认定案涉工程价款为199万元系事实认定正确。理由如下:2、上诉人与被上诉人2012年5月22日签订《合同书》，约定价格为固定总价199万元。工程已经验收且双方均没有提供直接证据证明变更工程量情况下,一审判定案涉工程价格为199万系认定事实清楚。3、根据工程验收移交单和一审被告北京诺德置业有限公司(发包方)在一审中提供的工程结算书,可证明涉案工程已竣工验收合格,且发包方北京诺德置业有限公司与总包方中铁建工集团装饰工程有限公司对涉案工程的认价单(以下简称“发包方认价单”)确定被上诉人的实际完成的工程量远高于《合同书》约定的工程量。4、发包方北京诺德置业有限公司认价单确定的实际工程量,远远高于上诉人北京金城瑞佳家具销售有限公司与被上诉人签订的《合同书》，认价单总价合计达295.407197万元,《合同书》约定工程总价为199万元。例如:（1)《合同书》附件约定尚飞电动开合轨(2-3.5米)的数量是138件,单价是2366元,但发包方认价单中实际供货数量是142件,单价是6028.49元:(2)《合同书》附件约定接收器的数量是250件,单价是296元,但发包方认价单中实际供货数量是313件,单价是547.05元;(3)《合同书》附件约定发射器的数量是281件,单价是336元,但发包方认价单中实际供货数量是344件,单价是393.88元;5、被上诉人在一审中提供的工程验收移交单以及发包方提供的工程结算书,可证明被上诉人已完成涉案工程并经一审被告北京金恒鼎立窗帘有限公司验收合格移交给了发包方,至此被上诉人已经完整履行《合同书》约定的承揽义务。三、发包方认价单中被上诉人实际完成的工程款295万元远远超过合同约定199万元工程款,涉案工程已交付发包方并验收合格,上诉人主张实际工程款为133万元远低于被上诉人实际完成的工程量以及一审法院认定的工程款。上诉人的上诉请求与事实不符,违反诚实守信原则,请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。6、涉案工程未结算的主要原因是上诉人考虑实际工程量高于约定工程量,结算对处于买方地位的上诉人不利,上诉人需要支付高于合同约定的工程款。发包方已认可涉案工程验收合格,并与总包方达成发包方认价单。并根据双方签订的《电动窗帘合同书》第四条第三款明确约定:“工程如有变更,完工后总价格按实际数量结算”。涉案工程的工程量及工程价款应按实际数量结算,因此,双方至今未对涉案工程进行结算的主要过错方是上诉人而非被上诉人。7、一审法院判定合同暂定的199万元作为被上诉人的涉案工程款,该工程款判定已远低于被上诉人对涉案工程实际支出的款额。现上诉人向法院诉求撤销一审判决,无需向被上诉人支付工程款及违约金。上诉人的上诉请求违反合同约定,违反客观事实,违反诚实守信原则。四、涉案工程已于2012年10月31日验收合格,双方未结算的主要过错在于上诉人拒不承认被上诉人实际施工量。因此,并不存在拒绝配合验收等情形,上诉人主张的垫付项目维修款2.7万元无事实依据,请求法院依法驳回上诉人的诉求。综上,请求依法驳回上诉人的上诉请求。诺德公司答辩称：原审认定事实清楚,适用法律准确。金城公司的上诉理由不能成立,请求二审法院驳回上诉,维持原判。事实和理由:一、诺德公司作为北京诺德中心项目精装修工程的合法发包人,于2015年6月18日完成了向工程承包人中铁建工集团北京装饰工程有限公司全部的工程款结算,因此一审法院判决不需要诺德公司承担付款责任事实清楚、证据充分。诺德公司于2012年2月13日签订《北京诺德中心1号楼主楼二层大堂精装修合同文件》,将诺德中心1号楼二层精装修业务发包给中铁建工集团北京装饰工程有限公司,该发包行为经过了正规的招投标流程真实、合法、有效。该装修任务完成后，上诉人对该工程进行了质量竣工验收,并且根据双方的竣工结算造价确认单,于2015年6月18日向承包人中铁建工集团北京装饰工程有限公司完成了全部工程款结算。诺德公司于一审开庭向一审法院提交了与承包人的结算证明及付款凭证的复印件，并核对了相关证据原件,证明诺德公司真实的完成了该项工程款的结算。因此原审法院认定诺德公司因未存在欠付工程款,所以不需要对上诉人承担付款责任,事实清楚、证据确实充分。二、诺德公司作为涉案工程的发包人,由于不参与工程的实际施工,对于上诉人所主张的工程量实际发生变更情况导致最终造价发生变化以及原审原告违反合同约定,多次拒绝上诉人组织对工程进行验收等违约行为并不知情。上诉人由于未出席案件一审开庭,诺德公司亦未能通过一审庭审了解到上诉人所说事实是否属实以及是否有证据佐证。因此，对于上诉人该部分主张诺德公司不予发表答辩意见。三、上诉人主张原审法院采取公告方式向其送达起诉状、传票等诉讼材料违反了民事诉讼法,存在程序违法的情况。诺德公司不清楚原审法院与上诉人之间是否存在邮寄等送达方式不能联系到上诉人的情况。对于一审是否涉嫌程序违法,诺德公司不予发表意见。综上,诺德公司认为基于一审庭审过程中当事人各方所提交的证据及事实,诺德公司认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,符合程序合法标准。故上诉人的上诉理由不能成立。诺德公司恳请二审法院在审理后,驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。金恒公司未发表答辩意见。盛科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告金城公司向原告支付所欠工程款921078.72元；2.被告金城公司从2012年10月31日起向原告支付违约金至拖欠款项全部付清之日止，违约金按照所拖欠款项921078.72元为基数、每月2%的比例计算，截止2013年10月30日违约金合计221058.84元；3.被告金恒公司对前述欠款和违约金承担连带责任；4.判令被告诺德公司在欠付被告金恒公司工程价款范围内，向原告承担支付工程款和违约金的责任；5.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2012年5月22日，原告（合同乙方）与被告金城公司（合同甲方）签订《合同书》一份，约定原告为被告金城公司提供北京诺德中心项目1#楼电动窗帘的供应及安装项目，合同金额为199万元，工程如有变更，完工后总价格按实际数量结算。合同签订后，工程款（需提供增值税专用发票）按照业主的支付进度进行支付，5%的货款作为质量保证金，两年后付清，2012年6月20日前完成全部工程。甲方验收后应将结果以书面形式向乙方提交，否则视为质量符合合同约定。保修期2年，保修期自工程完工之日起计算。甲方未按合同约定支付货款，每超一天支付合同总金额0.25%的违约金。如发生争议，可向乙方所在地法院提起诉讼。合同签订后，原告开始施工，2012年10月30日原告所做案涉项目验收合格，已移交给相关部门使用。2013年1月7日被告金恒公司向原告支付工程款100万元，2013年1月31日被告金城公司向原告支付工程款33万元，共计付款133万元。经查，与原告签订合同的是被告金城公司，对工程验收移交的施工单位系被告金恒公司。另查明，被告诺德公司为北京诺德中心项目的业主方和发包人，2012年2月13日被告诺德公司与中铁建工集团北京装饰工程有限公司于签订了《北京诺德中心1号楼主楼二层大堂精装修合同文件》，将诺德中心1号楼二层精装修业务发包给中铁建工集团北京装饰工程有限公司，装修任务完成后诺德公司对该工程进行了质量竣工验收，截止至2015年6月18日诺德公司已经完成了同承包方中铁建工集团北京装饰工程有限公司之间的全部工程款结算，不存在欠付工程款的情况。一审法院认为，原告与被告金城公司签订《合同书》，对北京诺德中心项目1#楼提供电动窗帘供应及安装，双方形成承揽合同关系。原告在完成承揽后，被告金城公司应按合同约定付款。被告金恒公司作为电动窗帘安装工程施工单位，与业主方、物业部、监理公司完成了工程验收，且金恒公司还向原告支付了工程款，故被告金恒公司和金城公司应认定为共同承揽人，原告要求金恒公司对欠付的款项承担连带责任，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告诺德公司在欠付金恒公司工程款范围内，向原告承担支付义务，因被告诺德公司已将工程款全部付清，未欠付工程款，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告主张尚欠工程款921078.72元，经审查，原告并未提供证据证明变更后的实际工程款为2251078.72元，原告和被告金城公司至今没有对工程进行结算，而工程已经验收合格并移交给业主单位使用，故结合原告和被告签订的《合同书》，认定本案的工程款为199万元，对原告主张的实际工程款2251078.72元，不予认可，核减被告金城公司和金恒公司已付的133万元，尚欠的工程款为66万元。对原告要求被告支付违约金，双方在合同中约定的违约金过高，原告自愿将违约金调整至按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。被告金城公司和金恒公司经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京金城瑞佳家具销售有限公司于本判决生效后三十日内支付原告赣州盛科投资有限公司工程款660000元及违约金（违约金从2012年10月31日起以尚欠工程款660000元为基数，按月利率2%的标准计算至付清之日止）；二、被告北京金恒鼎立窗帘有限公司对上述判决第一项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15079元，由原告负担5000元，被告北京金城瑞佳家具销售有限公司、北京金恒鼎立窗帘有限公司负担10079元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、民事起诉状、赣州经济技术开发区人民法院应诉通知书、送达回证、传票、举证通知书、答辩状、证据目录、民事裁定书、EMS特快专递材料，证明被上诉人因本案所涉事实，曾于2014年9月4日、2014年11月27日两次起诉上诉人至法院，法院通过上诉人在工商部门登记的地址进行了邮寄送达，上诉人在收到材料后积极参与庭审，进行了答辩和举证，两个案件均是以被上诉人申请撤诉结案。证据二、EMS特快专递材料，证明原审被告金恒公司通过法院EMS特快专递签收了判决书，证明地址有效无误，上诉人与其地址一致。但原审法院却以公告送达的方式对起诉状副本、传票等诉讼材料进行送达，属于程序违法，致使上诉人及金恒公司未能参与庭审，丧失了答辩、举证等诉讼权利，严重影响本案事实的查清。证据三、北京诺德中心项目1#楼电动窗帘结算金额汇总（赣州盛科），证明该汇总系工程竣工后由上诉人与被上诉人双方代表现场验收清点，但被上诉人代表表示对结算金额不能做主，需带回公司请示，故未对工程量及价款进行签字确认。证据四、北京诺德中心窗帘产品询价单，证明根据相关法律规定，对于项目产品单价的确定，合同有约定的从约定；无约定的另行协商；协商不成，按照北京地区同时间的市场价格确定。根据上述两公司询价报价单，来确定双方对新增项目产品的结算应当依据的价格标准。证据五、《证明》及北京诺德中心项目1#楼电动窗帘工程量汇总（附清单6张），证明鉴于被上诉人在2014年9月为索要工程款向法院提起了诉讼，上诉人本着负责态度再次与项目适用方（物业公司）现场进行清点核对交付的承揽项目工程数量。证据六、上诉人与被上诉人双方对加工承揽北京诺德中心项目1#楼电动窗帘的规定、数量及价款的差异对比表，证明上诉人与被上诉人所承揽的电动窗帘项目实际交付的规格、数量及价格的差异。其表明：1、双方认为产品及单价与合同一致，并按合同约定据实结算的部分；2、上诉人认为产品规格及单价一致，但被上诉人不认同而提出与原合同约定的产品规格及单价不一致部分；3、上诉人与被上诉人双方均确认为新增加，但双方对产品单价的认定不一致的部分；4、上诉人与被上诉人双方均确认为取消无争议的部分。被上诉人质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，与本案无关联，并不能证明本案一审程序违法。对证据二的质证意见与第一组证据质证意见一致，并不能证明一审程序违法。对证据三、四、五、六证据的三性均有异议。均没有被上诉人的确认，本案工程已经验收，该组证据由上诉人单方面制作。金恒公司、诺德公司未发表质证意见。本院审查认为：对证据一、二的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。对证据三、四、五、六的真实性不予确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审送达程序是否合法。2、工程价款如何认定。3、质量维修款应否支持。关于一审送达程序问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达”。本案中，上诉人认为一审法院没有按照前两次诉讼中提供的地址邮寄送达，违反送达程序。根据一审法院送达的快递单显示，一审法院按照上诉人提供的送达地址和电话号码进行了邮寄送达，由于上诉人拒收而送达失败。在邮寄送达失败而上诉人住所在地在外省的情况下，一审法院采用公告送达方式，符合法律规定。关于工程价款和维修款的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，双方合同书第四条约定：本合同金额为199万元。工程如有变更，完工后总价格按实际数量结算。被上诉人主张工程价款为2251078.72元，上诉人主张工程价款为133万元，双方均未提交充分证据证明存在增加或减少工程价款数额，一审判决按照双方合同约定的固定价确定工程价款，具有法律和事实依据。另外，上诉人主张存在维修款项27000余元，亦无充分证据证实，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21044元，由上诉人北京金城瑞佳家具销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年九月二十五日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞