重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4073号上诉人（原审原告）：重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路**中华广场名义层****，统一社会信用代码915001035967193492。法定代表人：谭涛荣，总经理。委托诉讼代理人：宋隆新，男，员工。委托诉讼代理人：涂铂溯，重庆永和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱小玲，女，1986年5月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司（以下简称新科讯公司）与上诉人朱小玲劳动争议一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初29996号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新科讯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人2018年11月27日至2019年8月28日期间的工资收入损失50979.31元，改判上诉人支付被上诉人经济赔偿金21000元。其事实与理由为：1、上诉人不构成违法解除，被上诉人的原工作岗位内部调整已被撤销，人力资源岗位所有业务均外包出去，上诉人不再需要人力资源经理岗位，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。2、上诉人也无法通过转岗等形式继续履行劳动合同，被上诉人曾主动要求调岗至业务部门，但因其对业务不能胜任，被业务部门彻底否认，上诉人没有其他岗位可安置被上诉人。3、劳动合同的建立或者恢复劳动关系需要双方合意，被上诉人对上诉人并无任何情感，上诉人对被上诉人也难以信任，没有继续履行劳动合同的基础。4、被上诉人在本案审理期间并未提供任何劳动，且在其他公司任职并取得劳动报酬，不存在工资收入损失，判决上诉人支付被上诉人的工资损失有违公平原则。朱小玲辩称，一审法院对新科讯公司违法解除劳动合同的认定事实正确，上诉人新科讯公司的上诉请求不能成立，请求驳回。朱小玲上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。其事实与理由为：1、一审法院计算工资收入时只包含了劳动合同中的基本工资5600，应将绩效工资1400元一并计入上诉人应得回执单工资，或者以上诉人过去12个月工资收入的平均值。2、应当加付应得工资收入的25%的赔偿费用；3、2019年8月28日后的工资应一并解决。新科讯公司辩称，上诉人朱小玲的上诉请求不能成立，上诉人朱小玲在本案审理期间并未提供任何劳动，且在其他公司任职并取得劳动报酬，不存在工资收入损失。新科讯公司一审诉称：判决新科讯公司不支付朱小玲2018年11月27日至2019年8月28日期间工资收入损失63724.13元。一审查明：2017年9月28日，朱小玲进入新科讯公司上班，担任人力资源经理一职。同日，新科讯公司（甲方）与朱小玲（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年9月28日至2020年9月27日，其中试用期3个月即2017年9月28日至12月27日；“甲方有权根据经营需要和乙方的工作能力及表现情况，调整乙方的工作岗位”，“甲方实行岗位绩效工资制，乙方的工资收入=固定工资+绩效工资（考核后发放），甲方根据乙方的岗位及乙方的实际专业技术水平，确定乙方的工资收入为7000元，若乙方职级变化或职务发生变动，工资待遇也随之进行相应的调整，并以变更合同的方式确认。乙方绩效工资与其工作数量、质量、服务水平、出勤率等实绩挂钩，考核后进行发放”；“乙方试用期工资为6000元/月”；“固定工资发放时间为每月15日，甲方有合理解释迟延支付工资的，不属于拖欠乙方工资，绩效工资发放时间按公司制度规定执行”；“绩效工资及奖励根据甲方内部规章制度执行。甲方有权根据公司实际情况制定、修改、完善或废止奖励及绩效工资制度”；“乙方严重违反用人单位规章制度的行为，包括但不限于以下情形之一的：……（3）一个月内连续迟到、早退共计6次及以上，或一个月内累计迟到、早退共计12次及以上，半年内累计迟到、早退共计30次及以上的”；“乙方应遵守甲方所依法制定的所有相关规章制度。在签订合同时，乙方已知晓甲方现所有规章制度”；合同还对其他事项进行了约定。朱小玲实际每月工资由基本工资5600元加绩效工资构成，绩效工资根据绩效考核制度确定，最高不超过1400元。2017年12月5日，新科讯公司向朱小玲的电子邮箱发送了《公司考勤及假期管理办法》，规定“1.3、员工经常迟到、早退，部门领导应当进行教育。情节严重者，公司采取口头警告（5次/月）、警告（6次/月）、解除劳动合同（8次/月）等处理方式。”朱小玲2018年8月4日迟到3分钟、11日迟到2分钟、14日迟到2分钟、15日迟到1分钟、16日迟到3分钟、28日迟到2分钟、29日迟到3分钟、30日迟到1分钟。2018年11月26日，新科讯公司向朱小玲发出《解除劳动合同通知书》，内容载明“员工朱小玲与我司自2017年9月28日建立劳动关系，担任人力资源经理职务。鉴于您近几个月，在工作中不能与公司领导、同事良好沟通，不能与各部门配合、协同完成本职工作，在公司里发泄个人情绪，严重影响公司正常经营及管理秩序，经公司多次沟通仍无改善；后公司对您进行培训并调岗，但仍无法胜任新的工作岗位，故公司依据劳动合同法以及双方签署的劳动合同的相关规定，正式通知您，解除与您的劳动合同关系，请您与前述劳动合同解除之日起三日内到单位人事部门办理劳动合同解除和工作交接手续，逾期不办理手续者责任自负。本通知送达即生效。”随后，朱小玲未再到新科讯公司上班，新科讯公司发放朱小玲工资至2018年11月26日。2018年11月29日，朱小玲向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新科讯公司支付提出解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日期间的工资损失21000元（每月7000元，暂按3个月计算，最终以实际产生的时间为准）。该委于2019年8月28日作出渝中劳人仲案字（2019）第11号《仲裁裁决书》，裁决“被申请人新科讯公司应于本裁决生效之日起五日内向申请人朱小玲支付2018年11月27日至2019年8月28日期间的工资收入损失63724.13元。”新科讯公司不服，遂以本案诉讼请求起诉来法院。庭审中，新科讯公司申请证人黄某出庭作证，拟证明2018年10月朱小玲已将工作逐步移交给黄某。黄某称其在新科讯公司行政部担任行政主管，公司现在人事部与行政部已合并，经理是杨希雅。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十九条第二项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《最高人民法院》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朱小玲2017年9月28日入职新科讯公司处，双方即建立劳动关系。新科讯公司2018年11月26日向朱小玲发出《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的原因是朱小玲“在工作中不能与公司领导、同事良好沟通，不能与各部门配合、协同完成本职工作，在公司里发泄个人情绪，严重影响公司正常经营及管理秩序，经公司多次沟通仍无改善”，且经过培训、调岗后仍无法胜任新的工作岗位，但新科讯公司未举示证据证明上述事实成立，或朱小玲存在其他不能胜任工作的情形，应承担举证不能的不利后果。至于新科讯公司称朱小玲2018年8月连续迟到8次属于严重违反公司规章制度，因新科讯公司在《解除劳动合同通知书》中并未提及，且无证据显示新科讯公司发出《解除劳动合同通知书》之时或之前通过其他形式向朱小玲提出上述事项，故对朱小玲是否在2018年8月连续迟到8次或朱小玲是否严重违反公司规章制度不作评议。新科讯公司2018年11月26日解除与朱小玲的劳动合同违反法律规定，朱小玲要求继续履行劳动合同，新科讯公司应当继续履行。新科讯公司违法解除双方劳动合同，造成朱小玲不能提供正常劳动，产生工资收入损失，新科讯公司应当为其违法行为承担法律责任，补发朱小玲恢复劳动关系期间的工资。朱小玲每月工资由基本工资5600元加绩效工资构成，绩效工资根据绩效考核制度确定，考虑到朱小玲实际没有提供劳动，酌情按基本工资5600元/月为标准认定朱小玲2018年11月27日至2019年8月28日期间的工资，金额为50979.31元[（5600元/月÷21.75天×24天）+（5600元/月×8月）]，新科讯公司应予支付。至于2019年8月28日之后的工资，因未经仲裁，不予评议。综上所述，新科讯公司的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，第三十九条第二项、第四十条第二项、第四十八条，《最高人民法院》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司在本判决生效后立即向朱小玲支付2018年11月27日至2019年8月28日期间的工资收入损失50979.31元；二、驳回重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司负担。本院二审审理中，上诉人新科讯公司举示新证据：1、朱小玲与上诉人公司员工兰某之间的《微信聊天记录》，拟证明被上诉人朱小玲在离开上诉人公司后在保险公司工作，并向上诉人公司多名员工推销保险，被上诉人朱小玲已经入职其他公司，其并无工资损失，且被上诉人朱小玲在微信中多次恶意中伤上诉人公司及公司股东，与上诉人不具备劳动合同继续履行的基础。2、《人事委托服务合同》，拟证明上诉人公司的人力资源相关工作已经全部外包给第三人，没有被上诉人的工作岗位，继续履行合同无法实现。上诉人朱小玲发表质证意见认为：1、《微信聊天记录》的真实性不予认可，没有向多名员工推销保险，也没有中伤公司；2、《人事委托服务合同》的真实性不予认可，该外包公司为上诉人新科讯公司的关联公司，兰某为该公司的负责人，且《人事委托服务合同》证据形成时间晚于一审诉讼，为新科讯公司为了应付诉讼而伪造，对新科讯公司的证明目的均不予认可。上诉人新科讯公司申请证人兰某出庭作证，证人兰某出示其与被上诉人朱小玲微信聊天记录的手机原始载体，陈述被上诉人朱小玲离开公司后从事了一年多保险代理工作并向其推销保险，公司的人事工作已经于2020年初外包给其他公司，证人陈述朱小玲在与证人聊天中对公司及公司执行总经理有辱骂行为。上诉人新科讯公司认为证人证言可以证明朱小玲恶意中伤公司，双方不具备恢复劳动关系的基础，且朱小玲离开公司后已经有稳定职业及收入，不存在继续履行劳动合同的可能性。上诉人朱小玲认为兰某系新科讯公司的员工，与新科讯公司有利害关系，其证言不可信。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人新科讯公司提出其不构成违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，上诉人新科讯公司向朱小玲发出的《解除劳动合同通知书》中载明朱小玲“在工作中不能与公司领导、同事良好沟通，不能与各部门配合、协同完成本职工作，在公司里发泄个人情绪，严重影响公司正常经营及管理秩序，经公司多次沟通仍无改善，后公司进行培训并调岗，但仍无法胜任新的工作岗位”。但新科讯公司未举示证据证明上述事实成立，或朱小玲存在“经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”的情形，应承担举证不能的不利后果。上诉人新科讯公司于2018年11月26日解除与朱小玲的劳动合同违反法律规定，属于违法解除。上诉人新科讯公司的该项上诉理由不能成立，朱小玲有权要求继续履行劳动合同。关于上诉人新科讯公司提出与朱小玲不具备继续履行劳动合同的基础的问题。上诉人新科讯公司提出朱小玲原工作的人力资源岗位已经外包给其他公司，但上诉人新科讯公司可以通过调整工作岗位，对朱小玲进行调岗培训等措施继续履行双方的劳动关系，岗位外包不构成劳动合同无法继续履行的法定理由。上诉人新科讯公司的该项上诉理由不能成立。关于上诉人新科讯公司提出朱小玲已经在保险公司工作，不存在2018年11月27日至2019年8月28日期间的工资收入损失的问题。上诉人新科讯公司举示的《微信聊天记录》仅证明朱小玲存在向兰某推荐保险的事实，但不能证明朱小玲与其他公司在2018年11月27日至2019年8月28日期间建立了劳动关系。上诉人新科讯公司违法解除双方劳动合同，造成朱小玲不能提供正常劳动，产生工资收入损失，新科讯公司应当为其违法行为承担法律责任，补发朱小玲恢复劳动关系期间的工资。关于上诉人朱小玲提出的上诉理由。因朱小玲的每月工资由基本工资5600元加绩效工资构成，绩效工资根据绩效考核制度确定，朱小玲一审中也认可其存在有可能拿满绩效工资，也有可能没有绩效工资的情形，故一审法院综合考虑朱小玲实际没有提供劳动，酌情按基本工资5600元/月为标准认定其恢复劳动关系期间的工资，并无不当。上诉人朱小玲要求加付应得工资收入的25%的赔偿费用因未经仲裁，本院不予审理。上诉人朱小玲要求2019年8月28日之后的工资，因未经仲裁，一审法院不予主张并无不当。上诉人朱小玲的上诉理由均不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年九月一日书记员 陈军杰