宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终874号 上诉人（原审原告）：马永生，男，回族，1984年1月28日出生，个体户，住宁夏泾源县。 被上诉人（原审被告）：宁夏宇龙建设集团有限公司，住所地：宁夏固原市经济开发区九龙路开发区管委会办公楼**。 法定代表人：满智位，该公司总经理。 委托诉讼代理人：买晓波、李国亮，该公司员工。 原审被告：泾源县教育体育局，住所地：宁夏固原市泾源县龙潭街三馆一中心**。 法定代表人：马志清，该局局长。 委托诉讼代理人：马志珍，该局项目办主任。 上诉人马永生因与被上诉人宁夏宇龙建设集团有限公司、原审被告泾源县教育体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2020）宁0423民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马永生，被上诉人宁夏宇龙建设集团有限公司的委托诉讼代理人买晓波、李国亮，原审被告泾源县教育体育局的委托诉讼代理人马志珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马永生上诉请求：一、请求撤销一审第一项判决，判令被上诉人支付上诉人工程款297044.35元及利息(自2016年12月14日至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日至给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付)。二、案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间没有签订合同。依法，建设工程施工需要签订要式合同。案涉工程系泾源县2013农村义务教育学生营养改善计划食堂建设项目施工工程。发包人为泾源县教育体育局，承建人为宁夏阳海建设集团有限公司，该公司后变更为宁夏宇龙建设集团有限公司。本案当中，被上诉人也在庭审中自认，双方之间没有签订任何书面合同。因此，被上诉人在庭审中主张的管理、收取税金、企业所得税、成本费、招标费等费用，没有证据证明，上诉人也不予认可。一审认定2％的管理费3.43％的税金，没有事实依据，属于认定事实错误。2.工程在20l4年8月28日竣工交付使用，包含在整体的工程之内，上诉人施工的是上金小学、红旗小学，上金小学结算价为406857.94元：红旗小学结算价为452186.41元。工程最终结算审定时间是2016年12月l4曰。马永生实际收到款项为562000元。应当自确定的审定价之日起全部支付，逾期支付应当支付的逾期利息。被上诉人未付工程款的数额为297044.35元。3.关于管理费的问题。一审认定上诉人与被上诉人之间的合同无效，属于违法分包。既然如此认定，则对于合同除法定予以支持的工程款外，对于因违法分包而产生的管理费，就不应当予以支持。况且被上诉人也没有证据证明2％管理费的存在，也没有提供其全程参与工程施工并提供管理服务的证据，扣除上诉人工程款2％给被上诉人作为管理费，是对违法行为的支持。4.税金的问题。依法纳税，是任何经营主体的义务。但是，被上诉人同样没有证据证明上诉人应当向其缴纳税金的事实。确定税收缴纳主体、税种、税率的是国家税务总局。上诉人和被上诉人均无权自行约定税种、税率，更不能将工程款以税款的形式缴纳给任何非税收主体。被上诉人收取3.43％税款的判决，是对行政法律关系的侵害。一审判决超越了民事审判的职权。 宁夏宇龙建设集团有限公司辩称，我们公司已经向税务机关依法缴纳了税金，所以上诉人应该承担3.43%的税金；我公司与15个实际施工人均没有签订书面合同，但是我们口头约定由15个实际施工人承担2%的管理费，因为我公司从招投标开始完成招投标程序到向泾源县教体局进行工程验收、工程款进度支付，与泾源县教育体育局签订总合同，以及最终决算等工作，都是由公司出面与15个实际施工人进行协调。在此期间，我公司派驻人员参与了项目的管理，故上诉人应该承担管理费。 泾源县教育体育局述称，对于被上诉人提出的15个实际施工人我单位不知情，按照合同约定，承包人不得将涉案工程违法分包及转包。其他意见与一审答辩意见一致。 马永生向一审法院起诉请求：1.请求判令宇龙公司支付原告工程款297044.35元，支付欠付工程款利息59409元（自2016年12月14日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率6%计算至2020年4月13日止），之后利息支付至全部款项付清之日止；2.判令教体局在欠付工程款范围内对第一项承担付款责任；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月8日，宇龙公司（原宁夏阳海建设集团发展有限公司）中标泾源县2013农村义务教育学生营养改善计划食堂建设项目施工Ⅱ标段工程，并与教体局签订了《协议书》。约定合同总价款8012095元，工程地点泾源县各学校院内。宇龙公司将其承建项目中的兴盛乡上金小学、红旗小学营养食堂建设工程分包给原告施工。2014年8月28日工程竣工后，经教体局验收合格，并交付教体局使用。经泾源县审计局委托中鼎誉润工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，于2016年12月14日出具的《结算报告书》和《建设工程预（结）算定案书》审定，原告施工的上金小学工程审定价406857.94元，红旗小学工程审定价452186.41元，共计859044.35元。扣除原告应承担的管理费17180.89元（859044.35元×2%）；税金29465.22元（859044.35元×3.43%）；已付工程款562000元，宇龙公司尚欠原告工程款250398.24元。另查明，2017年7月12日，原宁夏阳海建设集团发展有限公司变更为宁夏宇龙建设集团有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点是：原告与宇龙公司订立的合同效力问题；宇龙公司能否收取管理费及税金的问题；欠付工程款的利息计付问题；教体局的付款责任承担问题。1.关于原告与宇龙公司订立的合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定，原告没有施工资质及宇龙公司的分包行为均违反上述法律规定,双方订立的合同应当认定为无效。虽然合同无效,但案涉工程已经竣工验收合格交付使用,原告作为实际施工人,有权请求宇龙公司按照约定支付工程价款。双方同意以中鼎誉润工程咨询有限公司出具的《结算报告书》和《建设工程预（结）算定案书》审定的价款结算工程款,不违反法律规定,本院予以准许。2.关于宇龙公司能否收取管理费及税金的问题。原告与宇龙公司订立的合同虽然无效，但宇龙公司系具有建筑施工资质的企业，实际参与了原告施工工程的管理,支出了管理成本,履行了其与教体局签订的建设工程施工合同中的部分义务。宇龙公司可适当收取管理费用，其主张的收取2%管理费，3.43%的税金符合建筑行业交易习惯，予以支持；主张的其他费用理据不足，不予支持。3.关于欠付工程款的利息计付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定:“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间应为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日。”根据上述规定，原告主张按中鼎誉润工程咨询有限公司出具《结算报告书》和《建设工程预（结）算定案书》时间即2016年12月14日计付利息的诉请，有事实及法律依据，予以支持。4.关于教体局是否承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，宇龙公司确认教体局已付清了全部工程款。原告主张教体局在欠付宇龙公司工程价款范围内承担付款责任的诉请，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，原告的诉请部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告宁夏宇龙建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告马永生工程款250398.24元及利息（自2016年12月14日至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2018年8月20日至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告马永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3323元，由被告宁夏宇龙建设集团有限公司负担。 二审中上诉人及原审被告均未向法庭提供新的证据。 二审中被上诉人向法庭提供证据：证据一，发票、完税证明、收据，证明：我公司实际向税务机关缴纳3.43%的税金，并交纳2%的管理费。证据二：工程款结算证明、我们委派人员对上诉人施工进行管理的材料，证明：我们在施工过程中参与了管理。马永生质证认为，对被上诉人提供的证据一的三性及证明目的均不认可，不能显示被上诉人在案涉工程中向税务机关缴纳3.43%的税金。另外，上诉人在领取56.2万元的工程款时，已经给被上诉人提供了78.8万元的材料发票，按照当时税制政策，实行的是营业税，上诉人的78.8万元的材料发票是增值税普通发票。发票应该在被上诉人的会计账务中，也在当地税务局能查询到。我把78.8万元的材料发票已经交给被上诉人李国亮手中，但我现在没有证据。其余7万多元的材料发票无需向被上诉人提供，因为工程款中包含22%的农民工工资，按规定22%的农民工工资可以顶抵22%的材料发票。对被上诉人提供的证据二，被上诉人没有派人参与管理、也没有派人指导。工程款是被上诉人支付的。工程验收被上诉人没有参与，我们直接交给了当地学校。施工资料我们没有做，被上诉人也没有做，如果被上诉人编制过程资料，需要向实际施工人的上诉人索要质量保证资料、质量检测资料，没有上述资料，是不能在当地建设行政主管部门备案的。同时，该施工资料中必须要据实反映工期、现场人员等情况，被上诉人均没有向上诉人索要上述资料和信息。原审被告质证认为，对被上诉人提供的证据一中的发票无异议，对缴税情况也无异议。证据二是被上诉人内部管理行为。对被上诉人提供的证据一中的税收缴款书，原审被告予以认可，结合上诉人的质证意见，本院认为可以佐证被上诉人为涉案工程款支付税金的事实，本院对其证明效力予以采纳；对被上诉人提供的其他证据，与本案无关联性，对其证明效力本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点系被上诉人宁夏宇龙建设集团有限公司能否收取上诉人马永生涉案工程2%的工程管理费及在支付工程款时能否扣取3.43%的税金。上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同虽然无效，但被上诉人实际参与了涉案工程的招投标等活动，结合庭审中上诉人及原审被告的陈述意见，也可以认定在涉案工程竣工验收过程中，工程竣工验收资料等均系被上诉人编制提交，故被上诉人实际履行了其与原审被告签订的建设工程施工合同中的部分义务，支出了管理成本，可以适当收取管理费用；另外，在原审被告向被上诉人支付工程款的过程中，被上诉人亦依法向税务机关缴纳了涉案工程的税金，上诉人作为涉案工程的实际施工人，应当承担相应的税款，其称已经给被上诉人提供了78.8万元的材料发票，但并未提供证据证明。一审法院综合本案事实及建筑行业交易习惯等，判决由上诉人承担2%的工程管理费及3.43%的税金合情合理，本院予以支持。另外，本案属于财产类案件，案件受理费需根据诉讼请求的金额收取，且一审适用简易程序审理本案，案件受理费需减半收取，故一审法院确定的案件受理费数额错误，本院予以纠正。 综上所述，马永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5756元，减半收取2878元；二审案件受理费966元，均由上诉人马永生负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  苟改莉 审判员  闫儒红 二〇二〇年九月十八日 书记员  虎红丽