甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初11783号原告：甘肃陇祥商品混凝土工程有限公司，住所地兰州市城关区大沙坪八里湾**。法定代表人：林昌明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张海林，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐帅，甘肃天问律师事务所律师。被告：张小刚，男，汉族，1974年6月21日出生，住甘肃省天水市秦州区。被告：陕西建工集团股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区北大街**。法定代表人：张义光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李锦卓，男，1997年1月17日出生，系该公司法务住甘肃省庄浪县。原告甘肃陇祥商品混凝土工程有限公司（以下简称陇祥公司）诉被告陕西建工集团股份有限公司（以下简称陕西建工公司）、被告张小刚买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐帅，被告陕西建工公司委托诉讼代理人李锦卓到庭参加了诉讼。被告张小刚经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告立即支付拖欠原告的货款110000元；2、请求判令两被告支付逾期付款违约金8175元(从2019年1月6日暂计算至2020年1月5日，以年息7.35%计算，其余违约金计算至实际履行之日);3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等由被告承担。事实与理由:原告是一家生产经营混凝土等建筑材料的公司，被告一直在原告处购买普通硅盐酸水泥等货物，后经过双方对账确认:被告拖欠原告货款110000元。经原告多次催要无果，诉至法院。被告陕西建工公司辩称：1、因为原告与被告陕西建工集团股份有限公司未签订过合同，我们不予承认，违约金也不予承认。2、我们和张小刚之间是劳务分包的关系，因此我们不予承认。被告张小刚未到庭，但向法院提交了书面答辩状。其辩称：1、其作为本案第一被告主体不适格，第一被告应当是陕西建工集团股份有限公司，起诉其应属主体错误。首先，其与原告从未签订任何买卖合同，其与陕西建工集团股份有限公司签订工程承包合同，合同约定了权利和义务，在施工工程中是由陕西建工股份有限公司向原告打电话联系到工地送材料的，其只是工程的实际施工者，因此其认为是原告与陕西建工集团股份有限公司有合同关系，与其无任何法律关系，也就是其不是合同的当事方。其次，其认为与陕西建工集团股份有限公司签订工程分包合同后，其一直按合同履行相关义务，工程保质保量完成，但陕西建工公司不按合同履行，资金不到位，其只能停工。后来工地项目协调并担保找来了岳世有供应混凝土，2017年陕西建工公司支付其一部分款后，其给岳世有私人账户转款200000元，陕西建工公司也一直未给其结算，在2018年底陕西建工公司项目部让其写了代付申请，他们先把款付了，另外陕西建工公司工地上在其施工期间使用其挖掘机、装载机及三轮车等机械，费用共计九万多元（挂靠公司：天水新力建材有限公司），至今也没有付给其，结算单据也没有给。2017年其与陕西建工公司签订承包合同，预算价为4815310.4元，陕西建工公司仅支付其2800000元左右，之后一直未结算支付。因此其认为其与陕西建工公司系工程内部承包问题，应另案解决，但对原告拖欠的货款应由陕西建工公司予以偿还，与其本人无关。2、其认为欠原告的货款是陕西建工公司，其仅是工程施工人，材料是由陕西建工公司提供的，其与原告未签订书面合同及口头约定结算的任何情况，材料到后仅仅接受，用于陕西建工公司的工程建设中，这是事实，因此其不认为存在任何违约的事实，给原告造成的损失，也应当由陕西建工公司承担，与其无关。原告围绕其诉讼请求依法提交了委托付款申请一份。被告陕西建工公司向法庭提交了《兰州碧桂园G1407地块1组团总承包工程一标段室外市政及附属工程劳务分包合同》一份。本院依法开庭组织当事人对上述证据进行了质证。经本院审查，对于原被告均认可的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有异议的证据，本院将根据证据的真实性、合法性以及与本案待证事实关联性，综合予以认定。根据当事人的陈述及审查认定的证据，本院查明的事实如下：被告陕西建工公司系兰州碧桂园G1407地块**团总承包工程一标段的总承包人。被告陕西建工公司与案外人陕西隆鑫劳务施工有限责任公司签订了《兰州碧桂园G1407地块1组团总承包工程一标段室外市政及附属工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称为兰州碧桂园G1407地块1组团总承包工程一标段，分包范围为室外市政及相关附属工程所涉及的全部内容，合同第四条4.1.(2)备注第1条约定，工程量为暂估工程量具体金额以实际结算为主，上述单价为包工、包机械、包（除钢材、木材、模板、地、地材泥外的）所有辅助材料。综合全费用单价。合同第十七条约定，陕西隆鑫劳务施工有限责任公司授权项目经理张小刚行使分包合同范围内的一切事宜的职责权限。被告陕西建工公司与案外人陕西隆鑫劳务施工有限责任公司均在该劳务分包合同中盖章签字。原告陇祥公司向兰州碧桂园G1407地块1组团总承包工程一标段供应混凝土。原告与二被告均未签订书面买卖合同。2019年1月5日，被告张小刚出具《委托付款申请》，载明：至陕西建工集团有限公司，本人张小刚，身份证号码…，承包陕西建工集团有限公司兰州碧桂园项目室外市政工程，由于本人资金困难，无法给商品混凝土单位（甘肃陇祥商品混凝土工程有限公司）付款，现申请由陕西建工集团有限公司给（甘肃陇祥商品混凝土工程有限公司）代付，共计商品混凝土货款110000元，感谢贵司的大力支持！后原告多次催要无果，遂诉至本院。本院认为，合同具有相对性。关于原告要求被告张小刚向其支付货款的诉讼请求，原告与张小刚口头约定，原告向涉案工程供应混凝土，并且原告已实际供应；被告张小刚系案外人陕西隆鑫劳务施工有限责任公司在兰州碧桂园G1407地块1组团总承包工程一标段室外市政及附属工程的项目经理，其职责权限为分包合同范围内的一切事宜，因此被告张小刚对原告与张小刚口头约定形成的供货合同应当属于履行职务行为，不应将该约定归于被告张小刚的个人行为，综上，被告张小刚作为本案被告，主体不适格。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告陕西建工公司向其支付货款的诉讼请求，本案中，虽被告陕西建工公司与案外人陕西隆鑫劳务施工有限责任公司签订的《室外市政及附属工程劳务分包合同》中约定，计价方式中的分包方式为包工、包机械、包（除钢材、木材、模板、地、地板泥外的）所有辅助材料，但涉案混凝土没有具体约定，并且张小刚作为项目经理将原告提供的混凝土用于兰州碧桂园G1407地块1组团总承包工程一标段，而上述工程系被告陕西建工公司承包，并且，从被告陕西建工提交的《委托付款申请》可以认定混凝土费用是由陕西建工公司负担，综上，案涉混凝土的费用应当由总承包人陕西建工集团有限公司承担。故原告要求被告陕西建工公司对混凝土款承担责任的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，因原告未提供证据证明双方约定了违约金，且被告未按约付款对原告造成的损失一般即为资金未及时回笼而产生的利息损失,考虑到违约责任与损失相平衡,兼具违约金的惩罚性等因素,本院认为原告主张的违约金适当,故由被告支付自欠付之日起至被告实际支付之日的违约金数额8175元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陕西建工集团股份有限公司给付原告甘肃陇祥商品混凝土工程有限公司货款110000元及违约金8175元（暂计算至2020年1月5日，以后以未付货款为基数、按年利率7.35%计算至实际付清之日）；二、驳回原告甘肃陇祥商品混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1332元，由被告陕西建工集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳上诉费的按自动撤回上诉处理。审判员 赵 丹二〇二〇年九月二十三日书记员 白永祯