河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2365号上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地：郑州市惠济区文化北路****楼**西侧。法定代表人：郭宇宙，执行董事。委托诉讼代理人：李守良，公司工作人员。被上诉人（原审原告）：祖国强，男，1956年3月12日生，汉族，住河南省开封市禹王台区。委托诉讼代理人：吴国建，河南世纪行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承龙，河南世纪行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张武汉，男，汉族，1972年11月13日生，住河南省汝州市。上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称：东方公司）因与被上诉人祖国强、张武汉建设工程合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。东方公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定祖国强与东方公司之间存在合同关系，又以祖国强与张武汉之间进行了结算，认定祖国强与张武汉之间存在合同关系，二者互相矛盾。祖国强施工的工程存在质量问题，东方公司已经通知祖国强进行维修，但祖国强拒绝维修，按照约定应当扣除质保金。本案应当扣除祖国强依法应当缴纳的税款。一审判决适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条错误。原审判决程序违法，张武汉是必须到庭的当事人，张武汉不到庭无法查明案件事实，一审法院缺席判决，程序违法。祖国强答辩称：祖国强与张武汉签订外墙保温施工合同，张武汉是东方公司开封安联优悦城的项目经理，祖国强有理由相信张武汉有权代表东方公司签订合同，故东方公司上诉称原审判决认定事实不清不能成立。因本案合同为无效合同，故合同中约定的质保期条款应当无效，且涉案合同已经于2018年竣工验收，故东方公司关于扣除质保金的上诉意见不能成立。虽然依法纳税是公民的义务，但不是本案审理的范围。原审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张武汉答辩称，对祖国强主张的款项没有异议，但认为工程质量存在问题，需要维修。祖国强向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令张武汉、东方公司共同支付其工程款115000元以及违约金100000元。2、请求依法判令张武汉、东方公司承担本案的诉讼费用。原审法院经审理查明：东方公司系开封安联风度柏林（开封安联优悦城）项目的总承包人。2016年8月15日，祖国强（乙方）与王**作为经办人的东方公司安联风度柏林工程项目部（甲方）签订《外墙外保温施工合同》，约定祖国强承包外墙外保温（安联风度柏林二标段所有工程）；承包价格：外墙保温单价每平方按规格5.5厚62元计算，板厚度如有变化，板价格根据板实际厚度进行增减。付款与结算：外墙保温施工每栋楼完成后，工程量甲乙双方核实，甲方出具工程量单并签字，每栋外墙保温完成后，甲方付本栋工程总造价的70%，经相关部门验收合格后，一个月内付25%，保修期一年，剩余5%保修期过后付清。后双方于2017年9月2日签订补充协议一份，约定由于价格上涨，外墙保温单价每平当按规格5.5厚69元计算，板厚度如有变化，板价格根据板实际厚度进行增减。合同签订后，祖国强实际施工了1#和3#楼的外墙外保温工程，其陈述张武汉系东方公司安联风度柏林项目总经理，王**系张武汉委派在这个工程的工长。东方公司自认其以内部承包的方式将案涉项目承包给张武汉。2017年10月9日，祖国强与张武汉签订承诺书，约定从2017年10月10日至2017年10月25日，祖国强班组全部完成3#楼外墙保温，完成1个月内按工程款的合同规定付款，如完不成祖国强承诺工程款不要，如按合同到期不付，加倍付款。祖国强据此主张违约金10万元。2018年10月15日，张武汉与祖国强签订《1#、3#楼外墙保温结算单》，双方确认：1#楼和3#楼外墙保温工程款总价为陆拾陆万元整（小写：660000元），已经支付495000元，下欠165000元，项目地址：开封安联置业有限公司安联优悦城。张武汉和祖国强均在下方签字。原告祖国强自认在结算单签订后，张武汉又向其支付工程款50000元。开封安联优悦城3#楼外墙外保温工程已通过竣工验收并交付，东方公司陈述竣工时间大概为2018年。原审法院认为，祖国强与东方公司安联风度柏林工程项目部签订《外墙外保温施工合同》，约定祖国强承包外墙外保温（安联风度柏林二标段所有工程），东方公司系开封安联风度柏林（开封安联优悦城）项目的总承包人，并自认其以内部承包方式将涉案项目承包给张武汉，且祖国强实际施工后由张武汉与祖国强进行了结算，应认定祖国强与张武汉之间存在外墙保温施工合同关系。因张武汉和祖国强均系无资质的个人，双方之间的工程分包合同系无效合同。但是祖国强作为实际施工人，已实际付出劳务完成涉案1#及3#楼的外墙保温工程，张武汉也与祖国强就工程量进行了结算，且东方公司认可3号楼外墙外保温工程已通过竣工验收，故张武汉应支付祖国强相应的劳务工程款。根据双方结算单显示及祖国强自认此后张武汉又支付5万元的事实情况，张武汉还应向祖国强支付下余工程款11.5万元（66万元-49.5万元-5万元）。关于庭审中东方公司主张扣除质保金的意见，因涉案施工合同为无效合同，且即便根据涉案合同的约定质保期为一年，而涉案工程在2018年已通过竣工验收，故对其主张应扣除质保金的意见，该院不予采纳。关于祖国强主张支付违约金10万元的请求，因双方在结算时并未就违约金进行结算，且该结算单系对1号、3号两栋楼的工程款进行一并结算，祖国强也认可已付款并未区分具体为哪一栋楼的款项，故其要求依据承诺书“如按合同到期不付，加倍付款”之约定向被告主张3#楼逾期付款的违约金，该院不予支持。但是，张武汉欠付祖国强工程款是事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，该院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持祖国强利息损失。双方虽未约定付款时间，但工程已经竣工验收，且已进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，张武汉应当自双方结算之日2018年10月15日开始向祖国强支付欠付工程款的利息。又因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故张武汉自2018年10月15日起至2019年8月19日应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项支付完毕之日止。东方公司作为案涉工程的总承包人，将涉案工程违法分包给没有资质的个人张武汉，故其应对上述张武汉对实际施工人的工程欠款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张武汉于判决生效后十日内向祖国强支付工程款115000元及利息损失（利息损失以115000元为基数，自2018年10月15日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际支付之日止）；二、河南东方建设集团发展有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回祖国强的其他诉讼请求。案件受理费4525元，由张武汉、河南东方建设集团发展有限公司负担2600元，祖国强承担1925元。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审庭审过程中，张武汉明确表示涉案外墙保温施工合同上的印章是其刻制的，该合同上面的经手人王**是张武汉聘任的施工人，张武汉分包了东方公司的工程，与东方公司之间没有签订合同，张武汉不是东方公司的工作人员。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案祖国强与张武汉签订《外墙保温施工合同》，该合同上虽然加盖有河南东方建设集团发展有限公司开封安联.风度柏林工程的印章，但在本院庭审过程中，张武汉的当庭陈述表明，张武汉与祖国强签订的《外墙保温施工合同》是张武汉的个人行为，与东方公司无关。关于东方公司应否承担责任的问题，虽然东方公司将涉案公司分包给没有资质的张武汉，双方之间的分包行为无效，但因东方公司与张武汉之间并没有最终决算，并不清楚东方公司是否欠付张武汉工程款，原审法院判令东方公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应予纠正。关于原审的程序问题，原审法院依法向张武汉送达了开庭传票，张武汉没有法定理由，拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理，程序合法。关于张武汉提出的祖国强施工质量不合格的答辩意见，因其在一审审理期间未对工程质量问题提出反诉，且因质量问题需要维修的费用尚不清楚，对质量问题，本案不予处理，双方可另行通过法律途径解决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2887号民事判决第一项；二、撤销开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2887号民事判决第二项、第三项；三、驳回祖国强对河南东方建设集团发展有限公司的诉讼请求；三、驳回祖国强的其他诉讼请求。一审案件受理费4525元，由张武汉承担2600元，祖国强承担1925元；二审案件受理费4525元，由张武汉承担2600元，祖国强承担1925元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年九月二十三日法官助理申和平书记员袁曼