山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终376号 原公诉机关山东省莒南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王彬，男，1994年1月26日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，农民，住山东省莒南县。2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。 辩护人王彦菊，山东广春律师事务所律师。 原审判决认定，（一）盗窃罪 1、被告人王彬与被害人高某于2018年相识后发展为情人关系。此后，被告人王彬在高某对其降低防备的情况下，获取到高某的微信、支付宝及银行卡密码，并以非法占有为目的，利用高某的身份信息，通过手机软件进行网上小额贷款，后在高某不知情的情况下将上述钱款共计约80000元通过ＡＴＭ机取款或者转入其微信、支付宝账户的方式用于个人使用。具体犯罪事实分述如下： （1）2019年3月4日，被告人王彬利用高某提供的个人信息通过高某的手机从“360借条”内贷款7000元，后在高某不知情的情况下，将该7000元现金通过高某的手机转入其支付宝账户中据为己有。 （2）2019年3月16日，被告人王彬在被害人高某不知情的情况下利用高某提供的个人信息通过高某的手机从“捷信金融”手机ＡＰＰ内贷款70000元至高某的农业银行账户，后与当日及次日通过支付宝转账、ＡＴＭ机现金取款及ＰＯＳ机消费的方式将上述款项据为己有。 （3）2019年3月底，被告人王彬在被害人高某不知情的情况下，将高某的支付宝“花呗”、“借呗”透支钱款约3000元据为己有。 2、被告人王彬与被害人种静于2019年2月相识后发展为情人关系。此后，被告人王彬在种静对其降低防备的情况下，获取到种静的微信、支付宝密码，并以非法占有为目的，利用种静的身份信息，通过手机软件进行网上小额贷款，后在种静不知情的情况下将上述钱款共计约72400元转入其微信、支付宝账户用于个人使用。具体犯罪事实分述如下： （1）2019年4月11日，被告人王彬在被害人种静不知情的情况下利用种静的手机从“捷信APP”内贷款65000元至种静的中国银行账户，后通过支付宝转账、微信转账的方式将上述款项据为己有。 （2）2019年4月，被告人王彬在被害人种静不知情的情况下，从种静的支付宝账户“网商贷”中贷款7400余元，后将上述款项据为己有。 （二）诈骗罪 2019年4、5月份，被告人王彬以非法占有为目的，虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人杜某、褚某、张某、种盼钱款共计约46000余元。具体犯罪事实分述如下： 1、2019年4月份，被告人王彬虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人杜某钱款约6000元。 2、2019年5月份，被告人王彬虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人张某、褚某钱款28000元，期间返还“佣金”3750元。 3、2019年5月份，被告人王彬虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人种盼钱款18000元，期间返还“佣金”约2000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人高某、种静、种盼、杜某、张某、褚某的陈述；高某银行卡交易明细、支付宝账单记录、银行交易流水账单、借记卡明细、支付宝截图、手机备忘录、转账记录截图、受案登记表、抓获经过、发破案经过、电子档案、前科查询、社会危险性说明、吸毒现场检测报告等书证以及被告人王彬的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人王彬多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人王彬诈骗公私财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人王彬判决宣告以前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人王彬到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人王彬犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十六万元。 二、责令被告人王彬退赔给被害人高某经济损失80000元；退赔给被害人种静经济损失72400元；退赔给被害人杜某6000元；退赔给被害人张某、褚某经济损失24250元；退赔给被害人种盼经济损失16000元。 宣判送达后，原审被告人王彬不服，以“已认罪认罚，坦白，量刑过重；盗窃罪中的支付宝及360贷款都需要本人刷脸，贷款都需要电话回访，本人都知情，被害人有过错”为由提起上诉。其辩护人提出“贷款都需要本人配合，因此被害人对王彬的贷款都是知情的，被害人有过错；认罪认罚，应从轻处罚”的辩护意见。 经二审审理查明，一、上诉人王彬与高某于2018年相识后发展为情人关系，并获取的高某个人信息。2019年3月份，王彬以非法占有为目的，通过高某手机，冒用高某名义进行网上小额贷款，将贷出的约80000元通过ＡＴＭ机取款或者转入其微信、支付宝账户的方式用于个人使用。具体犯罪事实分述如下： （1）2019年3月4日，上诉人王彬利用获取的高某个人信息，通过高某的手机，冒用高某的身份信息，从“360借条”内贷款7000元，后谎称还款与高某互换手机，将该7000元现金通过高某的手机转入其个人支付宝账户中据为己有。 （2）2019年3月16日，上诉人王彬利用获取的高某个人信息，通过高某的手机从“捷信金融”手机ＡＰＰ内贷款70000元至高某的农业银行账户，后于当日及次日通过支付宝转账、ＡＴＭ机现金取款及ＰＯＳ机消费的方式将上述款项据为己有。 （3）2019年3月底，上诉人王彬编造事由，骗取了高某的支付宝密码，用高某手机将高某的支付宝“花呗”、“借呗”透支钱款约3000元据为己有。 二、上诉人王彬与种静于2019年2月相识后发展为情人关系，并获取种静的个人信息。2019年4月王彬以非法占有为目的，通过种静手机冒用种静身份信息进行网上小额贷款，将贷出的约72400元通过ATM机取款或者转入其微信、支付宝账户的方式用于个人使用。具体犯罪事实分述如下： （1）2019年4月11日，上诉人王彬利用其获取的种静的个人信息，通过种静的手机，冒用种静的身份，从“捷信APP”内贷款65000元至种静的中国银行账户，后通过支付宝转账、微信转账的方式将上述款项据为己有。 （2）2019年4月，上诉人王彬骗取了种静的支付宝密码，利用种静的手机从种静的支付宝账户“网商贷”中贷款7400余元，后将上述款项据为己有。 三、2019年4、5月份，上诉人王彬以非法占有为目的，虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人杜某、褚某、张某、种盼钱款共计约46250余元。具体犯罪事实分述如下： （1）2019年4月份，上诉人王彬虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人杜某钱款约6000元。 （2）2019年5月份，上诉人王彬虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人张某、褚某钱款28000元，期间返还“佣金”3750元。 （3）2019年5月份，上诉人王彬虚构给莒南县龙大肉食品厂走账赚取“佣金”的事实，诈骗被害人种盼钱款18000元，期间返还“佣金”约2000元。 经二审审理确认证据与一审相同。 本院认为，上诉人王彬以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物198650元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。王彬系坦白，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。 关于本案定性，经二审审理认为，本案犯罪对象并非手机机主的财产，高某、种静手机内并无钱款，上诉人王彬以非法占有为目的，冒用机主身份从网上小额贷款公司贷出钱款占为己有，手机机主高某、种静对此不知情，且贷款也并非机主本人的意思表示。因此，上诉人王彬冒用机主身份信息，利用手机软件进行网络贷款占为己有的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。一审认定上诉人王彬构成盗窃罪定性不当，应予纠正。 关于上诉人王彬所提“盗窃罪中的支付宝及360贷款都需要本人刷脸，贷款都需要电话回访，本人都知情，被害人有过错”的上诉理由及其辩护人所提“贷款都需要本人配合，因此被害人对王彬的贷款都是知情的，被害人有过错”的辩护意见，经审理认为，根据高某、钟静的陈述与上诉人王彬的供述相互印证，能够证实虽然从支付宝、360以及捷信贷款需要本人配合，但上诉人王彬利用二人的信任，编造事由，隐瞒真相，冒用被害人身份信息及手机通过网络软件贷款，并用于个人使用，其行为构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人王彬及其辩护人所提“已认罪认罚，坦白”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审判决已认定上述量刑情节并对其适当量刑。该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实正确，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327刑初115号刑事判决。 二、上诉人王彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2024年9月11日止，罚金于判决生效后十日内缴纳)。 三、责令上诉人王彬退赔给被害人捷信消费金融有限公司经济损失135000元；退赔给被害人“360借条”经济损失7000元；退赔给被害人支付宝“花呗”、“借呗”经济损失3000元；退赔给被害人支付宝“网商贷”7400元；退赔给被害人杜某6000元；退赔给被害人张某、褚某经济损失24250元；退赔给被害人种盼经济损失16000元。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年九月十八日 书记员  黄 云