江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终551号原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗红（绰号“红红”），男，1972年8月2日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，小学文化，务农，住江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被取保候审。辩护人罗宗慧，江西南芳律师事务所律师。辩护人周亮，江西南芳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）邱平均（绰号“左臂”），男，1973年4月19日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省赣州市赣县区，现租住江西省赣州市赣县区。曾因犯故意伤害罪，于2000年7月7日被赣州市中级人民法院判处有期徒刑三年，2002年1月2日刑满释放；因吸食毒品，分别于2015年9月10日、2019年12月5日被赣州市赣县区公安局行政拘留十日、行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年12月6日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年12月24日被逮捕。现羁押于江西省赣州市赣县区看守所。原审被告人罗剑，男，1981年8月11日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市赣县区，住江西省赣州市赣县区。曾因犯抢劫罪，于2004年ｌ1月2日被江西省赣县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元；因犯寻衅滋事罪，于2019年4月17日被赣州市赣县区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因吸食毒品，于2015年9月10日被赣州市赣县区公安局行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，经江西省监狱管理局2019年5月31日批准，于2019年6月3日被赣州市赣县区公安局从赣州监狱提解。现羁押于江西省赣州市赣县区看守所。原审被告人罗木忠，男，1963年10月5日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，原系赣州市赣县区大田乡人民政府干部兼大田乡信江村党支部书记，住江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月12日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月17日被逮捕。现羁押于江西省赣州市赣县区看守所。原审被告人罗彦（绰号“泥蛇”），男，1977年11月29日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，高中文化，个体户，户籍地江西省赣州市赣县区，现租住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。因羁押期限届满于2020年8月7日被取保候审。原审被告人罗江南，男，1990年10月30日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，大专文化，无业，户籍地江西省赣州市赣县区，现住江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年11月2日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年12月3日被逮捕。因羁押期限届满于2020年9月1日被取保候审。江西省赣州市赣县区人民法院审理江西省赣州市赣县区人民检察院指控原审被告人邱平均、罗木忠、罗剑、罗江南犯寻衅滋事罪，原审被告人罗红、罗木忠、罗彦犯开设赌场罪一案，于2020年7月21日作出（2020）赣0721刑初57号刑事判决。原审被告人罗红、邱平均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、寻衅滋事犯罪事实2016年7月份左右的一天晚上，被告人罗木忠发现被害人曾某在赣县区谢某1的麻将馆内玩，遂叫被害人曾某出至麻将馆斜对面处，双方因还钱一事产生争吵，后双方发生肢体冲突。冲突中，被告人罗木忠电话纠集其胞弟罗剑前来。被告人罗剑带着被告人邱平均和邱某来到现场，被告人罗剑用手打了被害人曾某头部二三下，被告人邱平均使用随身携带的电棒电击了被害人曾某腰腿处，后被告人罗剑、邱平均和邱某离开现场，被告人罗木忠留在现场继续逼问曾某何时还钱。被告人罗江南在和其父亲被告人罗木忠的通话中，听到被告人罗木忠与被害人曾某争吵，遂同其朋友李某1、周才永、刘某来到现场，被告人罗江南用手推了被害人曾某二三次，将被害人曾某推倒在地上，用脚踢了被害人曾某几下。被害人曾某被上述被告人随意殴打致伤。原审判决认定上述事实的证据有：关于被害人曾某医疗记录调取的情况说明，证人邱某、李某2、谢某1、谢某2、巫某、徐某1、陈某、李某1、刘某、罗某1的证言，被害人曾某的陈述，被告人罗木忠、罗剑、邱平均、罗江南的供述，现场勘查笔录、平面示意图、现场照片，辨认笔录、辨认照片、谅解书等。二、开设赌场犯罪事实2014年至2016年2月7日期间，被告人罗彦、罗红共同在赣县区村委会旁罗昭翔闲置的自建房后院开设“跌骰子”赌场。该赌场按照庄家上下庄庄钱的10%的标准分别抽取水钱。平日参赌人员有十来人，每场抽取水钱从几十元至几百元不等；逢年过节期间，参赌人员有几十人，每场抽取水钱有数千元。该赌场非法获利累计人民币4万余元，由被告人罗彦、罗红二人分得。被告人罗木忠明知被告人罗红等人开设赌场，仍为参赌人员在该赌场赌博提供赌资，并从中获利。被告人罗木忠于2019年6月12日向公安机关投案，未如实供述自己的罪行，审查起诉期间如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人罗剑于2019年6月3日被提解归案，审查起诉期间如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人邱平均于2019年11月30日被缅甸警方抓获移交归案后，如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人罗江南于2019年11月1日被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人罗彦于2019年8月8日被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，案发后由其亲属代退缴违法所得人民币20000元；被告人罗红于2020年1月6日在其亲属陪同下向公安机关投案，未如实供述自己的罪行，后如实供述了侦查机关已掌握的其主要犯罪事实，案发后退缴违法所得人民币26000元。被告人邱平均于2019年12月1日协助司法机关抓捕了犯罪嫌疑人罗俊。事后，被告人罗木忠、邱平均获得了被害人曾某的谅解。原审判决认定上述事实的证据有：证人黄某1、罗某2、罗某3、罗某4、罗某5、温某、徐某2、廖某1、罗某6、罗某7、徐某3、廖某2、徐某4、罗某1、黄某2的证言，被告人罗木忠、罗剑、罗江南、罗彦、罗红的供述，现场勘查笔录、平面示意图、现场照片。赣州市赣县区公安局扫黑除恶专顶斗争线索查证交办单，到案经过，抓获经过，归案经过，赣州市公安局关于商请将罪犯罗剑解回再审的函，江西省赣州监狱狱政管理科赣狱狱借函（2019）第307号函，缅甸掸邦东部第四特区警察局移交书、缅甸掸邦东部第四特区警察局缉毒大队抓捕经过，江西省赣县人民法院（2004）赣刑初63号刑事判决书，赣县公安局释放通知书，江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721刑初5号刑事判决书，赣州市赣县区公安局赣县公（大田）决字（2015）0312号行政处罚决定书，行政拘留执行通知书（回执），江西省赣州市中级人民法院（2000）赣中刑初字第41号刑事判决书，江西省高级人民法院（2000）赣刑一终字第294号刑事判决书，释放证明，赣州市中级人民法院刑事案件执行通知书，赣州市赣县区看守所释放证明书，赣州市赣县区公安局行政处罚决定书，现场检测报告书，尿样提取笔录、照片、询问笔录、行政拘留执行通知书，吸毒人员动态管控详细信息，赣州市赣县区公安局大田派出所出具的证明、常住人口信息，赣州市赣县区公安局梅林派出所出具的常住人口信息，在逃人员登记表，在逃人员登记／撤销表，江西省行政事业单位资金往来结算票据，中国农业银行业务凭证，西安市公安局高新分局刑警大队出具的情况说明、抓捕经过、到案经过、移交书、立案决定书、受案登记表、拘留证、在逃人员登记／撤销表。原审法院认为，被告人罗木忠、罗剑、邱平均、罗江南伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人罗彦、罗红以营利为目的，开设赌场，被告人罗木忠明知他人开设赌场，仍为参赌人员提供赌资，其行为均已构成开设赌场罪。被告人罗木忠、罗剑、邱平均、罗江南、罗彦、罗红能自愿认罪，并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邱平均协助司法机关抓捕其他被告人，有立功表现，可以从轻处罚。被告人罗彦、罗红能主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人罗木忠、邱平均获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人罗剑、邱平均有前科劣迹，可以酌情从重处罚。被告人罗剑在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。被告人罗剑的辩护人提出被告人罗剑能自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见；被告人罗木忠的辩护人提出被告人罗木忠能自愿认罪并获得被害人谅解，可以从轻处罚的辩护意见；被告人邱平均的辩护人提出被告人邱平均能自愿认罪且获得被害人谅解，有立功表现，可以从轻处罚的辩护意见；被告人罗江南的辩护人提出被告人罗江南能自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见；被告人罗彦的辩护人提出被告人罗彦能自愿认罪，且主动退缴违法所得，可以从轻处罚的辩护意见；被告人罗红的辩护人提出被告人罗彦能自愿认罪，且主动退缴违法所得，可以从轻处罚的辩护意见，均与事实、法律相符，予以支持。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责相适应，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人罗剑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二个六个月；总和刑期四年；决定执行有期徒刑三年六个月。二、被告人罗木忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；总和刑期二年六个月，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。三、被告人罗彦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。四、被告人罗红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。五、被告人邱平均犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。六、被告人罗江南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。七、被告人罗彦已退缴的违法所得人民币20000元，被告人罗红已退缴的违法所得人民币26000元；予以没收，上缴国库。上诉人罗红及其辩护人提出，请求撤销原审判决第四项并依法改判对上诉人罗红适用缓刑。上诉人邱平均提出，其取得了被害人曾某的谅解，请求撤销原审判决第五项将刑期改判至十个月以下有期徒刑。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人邱平均与原审被告人罗木忠、罗剑、罗江南随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人罗红、原审被告人罗彦以营利为目的，开设赌场，原审被告人罗木忠明知他人开设赌场，仍为参赌人员提供赌资，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人邱平均、罗红、原审被告人罗木忠、罗剑、罗江南、罗彦如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。上诉人邱平均协助司法机关抓捕其他罪犯，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人罗红、原审被告人罗彦退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人邱平均、原审被告人罗木忠取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人邱平均、原审被告人罗剑有前科劣迹，酌情从重处罚。原审法院根据上诉人邱平均、罗红、原审被告人罗木忠、罗剑、罗江南、罗彦的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人罗红提出要求适用缓刑的意见，经查，上诉人罗红在一审审理时自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，没有提出要求适用缓刑的意见，原审法院已据此对上诉人罗红作了从宽处罚。开设赌场罪属于故意犯罪，社会危害性较大，从本案查明事实看，上诉人罗红开设赌场的时间较长，故对上诉人罗红提出的该点意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年九月二十八日代理书记员  邓慧珍