江西省修水县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0424民初2279、2703号原告（被告）：王海成，男，1976年9月27日出生，汉族，住甘肃省西和县。委托诉讼代理人：熊涛，江西康润律师事务所律师。被告（原告）：洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司，住所洛阳市西工区九都路**申泰新世纪广场******，统一社会信用代码91410300MA44FR5N3D。法定代表人：安亚英，女，1977年11月28日出生，汉族，住黑龙江省庆，住黑龙江省庆安县长。委托诉讼代理人：丁顺达，江西法启律师事务所律师。王海成与洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司因工伤保险待遇纠纷均不服修水县劳动人事争议仲裁委员会修劳人仲字[2020]第46号仲裁裁决，各自于法定期限内向本院提起诉讼，本院分别于2020年7月15日、8月18日立案。根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第十一条第一款规定：劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本院将二案并案审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。委托诉讼代理人熊涛、丁顺达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海成向本院提出诉讼请求：1.判决王海成与洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司解除劳动关系；2.判决洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司向王海成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、停工留薪期护理费、住院伙食补助费、交通食宿费等合计325990元。事实和理由：王海成于2019年3月24日接受洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司聘用并指派到江西省九江市修水县工程有限公司施工工地从事炮工工作，工资为8300元／月。2019年9月17日晚上，王海成在施工过程中被隧道内的落石砸伤腿部，被送至修水县人民医院治疗，经诊断为左股骨内踝骨折、外侧半月板损伤、左膝关节积液、皮肤裂伤，经手术等治疗后于2019年11月5日出院。2019年11月11日，修水县人力资源与社会保障局认定原告构成工伤，2020年1月16日，九江市劳动能力鉴定委员会鉴定王海成伤残等级为九级。王海成因工受伤，应当享受工伤的相关待遇。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司辩称，公司与王海成之间系劳务关系，而非劳动关系，该项目完工后，双方不存在任何法律关系。因王海成在工地阻工，公司被迫无奈才在工伤认定申请书上盖章，并非公司的真实意思表示。初次劳动能力鉴定结论一直没有向公司送达，剥夺了公司申请复核的权利。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司与王海成不存在劳动关系；2.判决洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司不承担向王海成支付工伤保险待遇的责任；3.本案诉讼费由王海成承担。事实和理由：劳动仲裁委员会认定事实及适用法律错误。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司因修水县项目工程施工需要，于2019年3月雇佣王海成从事该项目炮工事务，施工中王海成完全可以根据自身情况自愿选择从事雇佣活动，公司并不要求其必须参加劳动、接受制度管理。在该项目完工后，双方再无任何联系，公司与王海成之间形成的是雇佣关系而非劳动关系。《工伤认定办法》第二十二条第二款的规定:《认定工伤决定书》和《不认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。王海成受伤后向修水县人力资源与社会保障局申请工伤认定，人社局未向洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司了解情况和送达修人社决［2019］第108号《工伤认定决定书》，人社局未按规定依法送达，《工伤认定决定书》对洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司不发生效力。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司至开庭前从未得知王海成申请工伤认定。王海成需对劳动关系的存在及《工伤认定决定书》已生效承担证明责任。劳动仲裁委员会依据未生效的证据认定王海成与洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司为劳动关系，王海成受伤为因工受伤明显裁决错误。请求驳回王海成的仲裁请求。王海成辩称，王海成已按法律程序申请工伤认定以及劳动能力鉴定，用人单位在法律规定的程序及期限内未提出异议，王海成的工伤保险待遇请求应当得到支持，请求驳回用人单位的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：王海成于2019年3月24日入职洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司，到修水县项目工地开挖班从事炮工工作，月薪8500元,扣除伙食费和税费后，实发8395元。2019年9月17日晚，王海成在施工过程中被隧道内的落石砸伤腿部，在修水县第一人民医院南院治疗49天，于2019年11月5日出院。出院诊断为：王海成左股骨内踝骨骨折、外侧半月板损伤，左关节积液，皮肤裂伤。2019年10月31日，案外人周保山以洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司负责人的身份与王海成就赔偿事宜达成调解协议，签署了《调解协议书》，协议约定：1、在鉴定结果出来之前，由洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司负责人周保山先行垫付王海成三个月工资24000元、三个月的营养费、护理费27000元，共计51000元，此款由后续赔偿总数里面抵扣;2、洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司及周保山需同意配合王海成后续申请工伤及劳动能力鉴定；3、后续赔偿问题由双方根据作出的鉴定按照法律规定赔付。协议由周宝山、王海成签署，并加盖了公司印章。王海成事后收到了约定的51000元。2019年11月11日，修水县人力资源和社会保障局作出修人社伤认字[2019]第108号工伤认定决定书，认定王海成上述伤害为工伤。送达洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司的工伤认定决定书由周保山代收。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司作为申请单位在王海成的劳动能力鉴定申请表上加盖了印章，周保山还向九江市劳动能力鉴定委员会出具了《关于申请劳动能力鉴定的说明》。2020年1月16日，九江市劳动能力鉴定委员会对王海成的劳动能力作出九江市劳鉴（2019）字1108号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残（玖）级，无护理等级。2020年6月17日修水县劳动人事争议仲裁委员会作出修劳人仲字（2020）第46号仲裁裁决书，裁决内容为：确认申请人王海成与被申请人洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司之间劳动关系解除；洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司向王海成支付一次性伤残补助金74,700元、一次性工伤医疗补助金58,100元、一次性伤残就业补助金141,100元、停工留薪期工资33,200元、住院期间伙食、住院期间伙食补助费490元1,000元，实付256,590元；驳回申请人王海成的其他仲裁请求。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司委托周保山参与了仲裁。庭审中，洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司主张王海成受伤之日双方关系即已解除，王海成则主张双方劳动关系于提起仲裁之日解除。另查明，洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司未为王海成办理工伤保险参保手续并缴纳工伤保险费。诉讼中，本院根据王海成的财产保全申请，依法采取了冻结、查封、扣押洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司银行存款325,990元或该公司名下同等价值的其他财产的保全措施。本院认为，《调解协议书》、劳动能鉴定申请表、工伤认定决定书送达回证以及及洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司授权周保山参与仲裁等事实足以证明洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司知晓王海成受伤以及事后工伤认定、劳动能级鉴定的事实，洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司以不知情为抗辩理由不能成立，本院不予采纳。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司符合劳动法关于用人单位的规定，王海成从事的是洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司业务范围内的工作，二者关系符合劳动法的规定，应认定双方形成了劳动关系。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司请求确认双方之间不存在劳动关系，本院不予支持。王海成要求解除劳动关系，符合双方意思表示，本院予以支持。本案工伤认定以及劳动能力鉴定符合法律程序，本院对上述《工伤认定决定书》、《初次鉴定结论书》予以采信。根据《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险待遇而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，应该由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。王海成受伤属于工伤，洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司应当按照《工伤保险条例》及《江西省实施办法》等相关法律法规确定的工伤保险待遇项目及标准向王海成支付费用。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司请求判决不承担向王海成支付工伤保险待遇责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》及《江西省实施办法》规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金以劳动者本人月平均工资为基数计算。洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司代扣的税费、伙食费应计入工资，王海成工资本院认定为每月8,500元。《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残的一次性伤残补偿金为9个月的本人工资，《江西省实施办法》第二十二条第二款规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准为7个月的本人工资，一次性伤残就业补助金的标准为17个月。故王海成的一次性伤残补助金为76,500元（8,500元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金59,500元（8,500元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金144,500元（8,500元/月×17个月）。关于停工留薪期间的工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，公司职工评定伤残登记后，停发原待遇。王海成2019年9月17日受伤，2020年1月16日鉴定为九级伤残，故王海成的停工留薪期为4个月，即34,000元（8,500元/月×4个月）。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《江西省实施办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。王海成住院49天期间，洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司未派人护理，应向其支付住院期间的护理费。根据江西省统计局发布的统计数据，江西省2019年度在岗职工平均工资为76,131元，即每日211.48元，故王海成的护理费为7,253.76元（211.48元/天×0.7×49天）。关于住院伙食补助费及交通食宿费用，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿、费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，王海成住院49天，故住院伙食费为1,470元（30元/天×49天）。王海成未到统筹地区以外就医，本院对其交通食宿费不予支持。综上所述，洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司应向王海成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、住院伙食费共、住院伙食费共计323,223山垫付的51,000元应予抵扣。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条第一款、第六十二条第二款、《江西省实施办法》第二十条、第二十二条等规定，判决如下：一、解除王海成与洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司之间的劳动关系；二、洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司应向王海成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、住院伙食费共、住院伙食费共计323,223已支付的51,000元后，尚差272,223.76元，限洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司于本判决书生效后十日内付清；三、驳回王海成的其他诉讼请求；四、驳回洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，财产保全申请费2,150元，合计2,160元，由洛阳桉洲建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  冷跃晖二〇二〇年九月二十八日法官助理徐敏书记员张芷若