内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1574号上诉人（原审原告）：王玉江，男，1974年3月30日出生，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：彭艳玲，女，1971年12月31日出生，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：梁百星，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。被上诉人（原审被告）：通辽市医院，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区科尔沁大街**，统一社会信用代码12150500460660173U。法定代表人：孙成山，职务：院长。委托诉讼代理人：李涛，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司，住，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街中段**一社会信用代码：91150500815815120W。法定代表人：卢风雨，职务：总经理。委托诉讼代理人：杜希顺，内蒙古铭真律师事务所律师。上诉人王玉江因与被上诉人通辽市医院、中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初1367号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人王玉江上诉请求：1.请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决被上诉人赔偿上诉人误工费、护理费和住院伙食补助费的天数计算错误。上诉人自2018年6月8日因摔伤就已入住通辽市医院，鉴定机构的鉴定报告足以说明被上诉人通辽市医院在上诉人第一次住院诊疗的过程中存在过错，导致上诉人伤口感染不能愈合后病变为骨髓炎的病情。因此，上诉人的误工费和护理费以及伙食补助费的天数应以通辽市医院于2018年6月14日手术时开始计算。2.一审法院判决被上诉人赔偿上诉人误工费的标准为266.6元/天属于计算标准错误。上诉人提交的证据能够证明自受伤之日前三年的平均收入为113329元/年。由于上诉人所受聘的单位系个体，工资支付方式比较灵活，非按月固定时间发放工资，故上诉人2018年5月至6月8日期间的工资于2018年11月14发放，对此有相应的银行流水记录以及上诉人的单位出具的相关证明予以证实。并且上诉人自2018年6月8日开始就入住了通辽市医院，上诉人也不可能在住院期间外出去工作。故一审法院将发放日期为2018年11月14日的工资予以扣除来计算上诉人前三年的误工损失是错误的。3.一审法院在判决被上诉人赔偿上诉人误工费时将保险公司理赔给上诉人的部分误工费予以冲抵也是错误的。因雇主责任险予以赔偿上诉人误工费，而被上诉人因侵权责任而赔偿上诉人误工费，二者非同一法律关系，故不能予以冲抵。4.一审法院判决被上诉人按照70%的比例承担赔偿责任是错误的。经过司法鉴定机构鉴定，认为被上诉人通辽市医院存在过错，承担主要责任。根据相关规定，主要责任的赔偿范围在70%-90%的范围内，一审法院按照最低的赔偿比例判决被上诉人按照70%的责任比例予以赔偿是错误的。上诉人系患者，在治疗的过程中完全服从被上诉人的治疗意见，故上诉人在本案中不应该承担过错责任，即使存在过错，也应该按照不超过10%的比例，故一审判决错误。5.一审法院对于营养费的证明力不予确认错误，上诉人在一审中明确表明营养费待鉴定后另行主张，一审法院驳回该项诉讼请求不利于上诉人另行主张权利。被上诉人通辽市医院辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。关于误工费、护理费、住院伙食补助费，因上诉人是高空坠落，伤情较重，第一次入院治疗的是其原发性疾病，该时间段不能作为赔偿范围。关于误工费计算标准，因上诉人与制冷维修部之间是承揽合同关系，不是劳动关系，所有的转账凭证均是单次关系，故上诉人要求按照113329元/年计算误工损失没有法律依据。关于雇主责任险赔付的误工费，因该部分损失是填平原则，故应从被上诉人应予赔付的误工费中扣除。关于过错比例，医疗损害纠纷案件是多因一果造成的，上诉人的右根骨粉碎性骨折本身极易造成感染，故一审法院判定过错比例为70%是正确的。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司的答辩意见与被上诉人通辽市医院一致。原审原告王玉江向一审法院起诉请求：1.依法判令被告通辽市医院赔偿原告损失361778.85元，其中医疗费：46813.03元、误工费：166112.37元（113329元/年÷365×535天=166112.37元）、护理费：69373.45元（47330元/天÷365×535天=69373.45元）、住院伙食补助费：20400元（204天×100元/天=20400元）、营养费53500元（535天×100元/天=53500元）、交通费5122元、残疾辅助器具费458元，合计361778.85元。2.判令被告中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司在保险限额内承担赔偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年6月8日至2018年7月2日原告因高空坠落到通辽市医院就诊。住院诊断为高空坠落伤，双侧跟骨粉碎性骨折、腰2椎体楔形变、左腓骨折。原告于2019年1月4日至2019年2月14日，在通辽市医院就诊，诊断为双侧跟骨粉碎性骨折术后、右侧跟骨骨折术后皮缘坏死、局限性骨髓炎。原告于2019年2月18日至2019年3月1日在解放军第二〇八医院四六一医院就诊，诊断为跟骨骨折术后感染。原告于2019年3月3日至2019年7月9日在石家庄金冠中医骨病医院住院治疗，中医诊断为附骨疽，西医诊断为右跟骨慢性骨髓炎。原告王玉江、被告通辽市医院于2019年11月5日共同委托吉林一诺司法鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在过错进行了鉴定，鉴定结论为：通辽市医院对原告的诊疗过程中存在过错，被告的过错行为与原告右跟骨慢性骨髓炎的损害后果之间存在因果关系。被告通辽市医院承担主要责任。原告为此事故支付医疗费用140777.03元，2019年11月11日中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔付原告医疗费93964.00元，赔付原告误工费16300.00元。原告为治疗及进行司法鉴定支出交通费3122.00元，支出残疾器具408.00元。原告受伤前在通辽市科尔沁区和平路宝赢制冷维修部工作，原告自2015年6月至受伤前的三年平均工资为97319.00元。被告通辽市医院在被告中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司投保了医疗责任保险，每人责任限额为500000.00元，每次事故免赔额为3000.00元。原告于2020年4月23日申请撤回对被告通辽市医院、中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司要求赔偿营养费53500.00元的诉请。另查明，按照原告王玉江受伤前三年平均工资标准计算产生的误工费为86645.00元（266.6元/天×325天）、按《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算原告发生的护理费为42142.75元【居民服务、修理和其他服务业日平均工资129.67元×325天）、住院伙食费（参照内蒙古自治区一般国家工作人员出差伙食补助标准计算）为18000.00元（100.00元/天×180天）。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，患者接受诊疗服务，医疗机构及其医务人员在提供诊疗过程中是否有过错及医疗机构是否应承担赔偿责任，应以其诊疗行为与患者损害结果的发生是否存在因果关系为依据。本案中，原告因高空坠落到通辽市医院就诊，住院诊断为高空坠落伤，双侧跟骨粉碎性骨折、腰2椎体楔形变、左腓骨折。出院后，原告又于2019年1月4日至2019年2月14日在通辽市医院就诊，诊断为双侧跟骨粉碎性骨折术后、右侧跟骨骨折术后皮缘坏死、局限性骨髓炎。因此医疗事故，原告王玉江、被告通辽市医院于2019年11月5日共同委托吉林一诺司法鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在过错进行了鉴定，鉴定结论为通辽市医院对原告的诊疗过程中存在过错；被告的过错行为与原告右跟骨慢性骨髓炎的损害后果之间存在因果关系；被告通辽市医院承担主要责任。故被告通辽市医院应承担本案责任70%为宜，原告王玉江应承担30%为宜。对于原告王玉江主张的误工费166112.37元及护理费69373.45元，因吉林一诺司法鉴定中心鉴定结论为被告的过错行为与原告右跟骨慢性骨髓炎的损害后果之间存在因果关系，故应以原告第二次入住被告医院的日期2019年1月4日开始计算误工费、护理费至原告主张的2019年11月25日止。因原告提交的证据证明原告受伤前三年平均工资为97319.00元，故按此标准计算误工费。对于中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司已经赔付给原告误工费16300.00元予以扣除。对原告主张的住院期间的伙食补助费，应以原告第二次入住被告医院的日期2019年1月4日按其实际住院天数计算。原告在住院期间支出的医疗费及按照2019年度内蒙古道路交通事故损害赔偿标准计算的护理费及住院伙食补助费、误工费符合法律规定的部分，予以支持，超出部分的，不予技持。因被告通辽市医院在被告中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司处投保了医疗责任保险，保险限额为500000.00元。故对原告要求被告中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司在保险限额内承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告通辽市医院于本判决发生法律效力十日内赔偿原告王玉江126581.55元〔（医疗费46813.03+误工费70345.00元+护理费42142.75元+住院伙食费18000.00元+交通费3122.00元+残疾器具费408.00元）×70%〕；二、被告中国人民财产保险股份有限公司通辽市分公司在保险限额内承担赔偿责任；三、驳回原告王玉江的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王玉江提交的情况说明，与其一审提交的记账凭证、收据、空调安装费支付明细内容一致，本院予以采信。经审理查明，上诉人王玉江于2015年6月至2015年11月30日的工资收入为34873.00元，2016年1月至12月的工资收入为78823.00元，2017年1月至12月的工资收入为132476.00元，2018年2月至6月工资为93815.00元。另查明，2020年4月23日，上诉人王玉江向一审法院撤回要求被上诉人支付营养费的诉讼请求。二审审理查明的其他事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于医疗损害责任划分比例，上诉人王玉江系因高空坠落受伤入院治疗，伤情较重。鉴定机构出具的鉴定意见书也载明王玉江右根骨粉碎性骨折较重，存在足跟骨折处发生血肿进而继发感染的可能性。因此，本案损害结果的发生与王玉江自身伤情的自然转归具有一定的因果关系，一审法院认定被上诉人通辽市医院承担70%的责任并无不当。关于误工期、护理期，根据鉴定意见书记载，被上诉人通辽市医院对上诉人王玉江的第一次诊疗活动中即已存在术前评估不充分，手术时机把握不当，出院未尽到注意及告知义务等过错，故一审法院以王玉江第二次住院日期计算误工期、护理期不当。综合考虑通辽市医院的医疗过错及上诉人王玉江自身的伤情可能造成的病情发展，本院认为误工期、护理期以其第一次出院开始计算为宜，经计算其误工期、护理期为511天（2018年7月2日至上诉人主张的2019年11月25日）。关于误工期工资标准，根据上诉人王玉江提交的记账凭证和收据，本案争议的48030.00元安装费虽然是在2018年11月14日支付，但该笔款项涉及的275张安装卡系上诉人王玉江在2018年9月13日向维修部提交，结合上诉人王玉江的病历、病情发展以及高空作业的工作性质，其在受伤后的5个月内继续从事空调安装工作的可能性较低，故可以认定本案争议的48030.00元安装费产生在其受伤之前即2018年6月8日之前。经计算，上诉人王玉江受伤前三年日平均工资为310.50元｛（34873元＋78823元＋132476元＋93815元）÷3年÷365天｝。关于雇主责任险赔付的误工费是否应予扣除的问题。雇主责任险赔付16300元误工费自上诉人王玉江因工受伤之日即2018年6月8日开始起算。被上诉人通辽市医院赔付的误工费自上诉人王玉江第一次出院后即2018年7月2日开始起算。对于二者之间是否存在部分期限的重合以及重合的具体金额，需要被上诉人通辽市医院举证证明，其在一二审期间仅为口头抗辩，未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院在认定通辽市医院的损害赔偿数额时将雇主责任险赔付的16300元误工费予以扣除不当，本院予以纠正。关于营养费，上诉人王玉江在一审庭审后，以待营养期鉴定后另行主张权利为由，提出撤回关于营养费的诉讼请求，系对自身权利的处分，应予准许。一审法院判决书中对此未予认定，本院予以纠正。综上所述，上诉人王玉江的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初1367号民事判决第二项、第三项；二、变更内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初1367号民事判决第一项为通辽市医院于本判决生效后十日内赔偿王玉江各项损失205288.93元〔（医疗费46813.03元＋误工费310.50元/日×511天＋护理费129.67元/日×511天＋住院伙食补助费100.00元/日×180天＋交通费3122.00元+残疾器具费408.00元）×70%〕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计10089.00元，由上诉人王玉江负担4338.27元，由被上诉人通辽市医院负担5750.73元本判决为终审判决。审判长师国亮审判员董明华审判员白丽二〇二〇年九月三日法官助理 朝鲁门书记员 张 琼