湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2801刑初259号公诉机关恩施市人民检察院。被告人雷霆，男，1989年10月20日出生于湖北省建始县，苗族，中专文化，个体劳动者，户籍地湖北省建始县，现住湖北省恩施市，因涉嫌非法持有毒品罪于2019年10月9日被恩施市公安局刑事拘留，同年10月22日被恩施市公安局执行逮捕，现羁押于恩施市看守所。辩护人曾维龙，湖北今天（恩施）律师事务所律师。恩施市人民检察院以鄂恩市检二部刑诉[2020]216号起诉书指控被告人雷霆犯贩卖毒品罪于2020年6月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。恩施市人民检察院指派检察员罗奎出庭支持公诉，被告人雷霆及其辩护人曾维龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人雷霆犯贩卖毒品罪，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）数量共计58.49克。其中向毛某贩卖毒品甲基苯丙胺1克。具体事实：1、2018年7月至11月，被告人雷霆多次通过微信向李某2(微信号×××，绑定手机号码186××××****;微信号×××,绑定手机号码186××××****)贩卖毒品甲基苯丙胺。2、2018年4月至11月，被告人雷霆多次通过微信向卢某（微信号×××)贩卖毒品甲基苯丙胺。3、2018年至2019年，被告人雷霆多次通过微信向周某(微信号×××)贩卖毒品甲基苯丙胺。4、2019年6月，被告人雷霆向毛某(微信号×××)贩卖毒品甲基苯丙胺1克，通过谭某收取毒资600元。5.2019年9月18日20时许，被告人雷霆驾驶白色无号牌凯迪拉克轿车载谭某在恩施市金桂大道黄家榜小区红绿灯处被恩施市公安局交警大队民警例行检查时，当场从雷霆携带的手提包内查获两袋白色晶体状可疑物(疑似冰毒)及两瓶红色药丸状可疑物(疑似“麻古”)，后将该案移交恩施市公安局红庙派出所办理。经称重，查获的两袋白色晶体状可疑物重量分别为19.3克和7.59克，两瓶红色药丸状可疑物重量分别为29.57克和1.03克。经鉴定，两袋白色晶体状可疑物及两瓶红色药丸状可疑物均检出甲基苯丙胺成分。就上述指控，公诉机关向本院提交了被告人雷霆的供述和辩解、证人谭某、李某1、周某、毛某、李某2、卢某的证言、手机两部、白色晶体状可疑物、红色药丸状可疑物、棕色手提包、黄色葫芦、被告人雷霆的户籍信息、抓获经过、毛某给谭某的两次微信转账记录、卢某给被告人雷霆的微信转账记录、李某2多次给被告人雷霆的微信转账记录、行政处罚决定书、（恩州）公（司）鉴（理）字[2019]984号检验报告、（恩州）公刑鉴电字[2019]086号鉴定意见、现场勘验笔录及现场照片、检查、扣押、称量、取样、辨认笔录、称重、封存、讯问同步视频资料。公诉机关认为，被告人雷霆贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂58.49克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，提请本院依法判处。被告人雷霆对指控的罪名和事实均有异议，提出其有非法持有毒品的行为，没有贩卖毒品的行为。被告人与周某、李某2相互提供毒品用于自吸，相互之间的转账不属于贩卖。毛某没有从被告人处购买过毒品。被告人不认识卢某。综上，被告人只对起诉书中的第5项事实予以认可，对前1、2、3、4项事实均不认可。被告人雷霆的辩护人对指控的罪名和事实均有异议，提出被告人雷霆不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪。公诉机关指控被告人雷霆犯贩卖毒品罪的证据不足，无法达到证据确实充分的证明标准。公诉机关提交的用以证明被告人雷霆向李某2、卢某、周某贩卖毒品的证据仅有该三人的证言，且证言存在自相矛盾，又无其他证据佐证，属于孤证，不能形成完整的证据链，不能作为定案的依据。公诉机关提交的微信转账记录电子数据以及打印件缺乏证明力，不能作为定案的依据。首先该组证据是从腾讯公司提取还是通过其他途径提取、相应的微信账号是否由相应的人员注册并使用、证据提取的过程是否经过公证机构公证等均无法核实，证据的合法性有异议。其次公诉机关提交的讯问笔录打印件，内容是可更改的，其中证人卢某对其从被告人处购买毒品的次数前后陈述不一致，且其未见过雷霆，无法证明发生了真实的毒品交易。所有证人证言均未说清被告人向其贩卖毒品的具体时间、地点、毒品数量、种类、来源，且证人系吸毒人员或者贩毒人员，证言不可信；公诉机关指控被告人雷霆向毛某贩卖毒品甲基苯丙胺1克的事实不清，证据不足。毛某的转账记录显示转账对象并非被告人雷霆而是谭某，且谭某对毛某向其进行的转款未说明系代被告人收取的毒资，不排除毛某和谭某之间存在其他经济往来，故不能证明被告人向毛某贩卖毒品的事实；公诉机关指控从被告人雷霆车上查获的57.49克物品是被告人用于贩卖的毒品，存在事实不清、证据不足。首先，公诉机关制作的扣押笔录、称重笔录、取样笔录均无见证人签名，该瑕疵直接导致所查获的物品的成分、数量等均不明确。其次，被查获的物品如果系毒品，被告人也是用于自吸，而不是为了贩卖。公诉机关提供的现场查获时的视频、照片、现场勘验、检查、称量、取样、扣押笔录等仅能证明被告人非法持有该毒品，公诉机关指控被告人贩卖前述毒品系根据前述指控的被告人曾经向李某2等人贩卖过毒品的事实进行的类推，而前述推导所依据的事实本身证据不足。根据刑法禁止类推的原则及“疑罪从无”的原则，不应当认定被告人存在贩卖毒品的行为，而应以非法持有毒品罪定罪处罚。最后，从被告人车上查获的毒品即便被认定为贩卖毒品罪，也属于犯罪预备，应当从轻、减轻或者免除处罚。另外，被告人持有的毒品未流向社会，未造成实质性的危害，且系初犯，可酌情从轻处罚。被告人雷霆及其辩护人未提供证据。经审理查明：被告人雷霆多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）数量共计57.49克。具体事实如下：1、2018年7月13日至2018年11月25日期间被告人雷霆（微信号:×××，微信名：回不去就再也回不去了）多次向李某2贩卖毒品。2、2018年4月6日至2018年11月25日期间，被告人雷霆多次向卢某（微信号：×××)贩卖毒品。3、2019年9月18日20时许，被告人雷霆驾驶白色无号牌凯迪拉克轿车载谭某在恩施市金桂大道黄家榜小区红绿灯处被思施市公安局交警大队民警例行检查时，当场从雷霆携带的手提包内查获两袋白色晶体状可疑物(疑似“冰毒”)及两瓶红色药丸状可疑物(疑似“麻古”)，后将该案移交恩施市公安局红庙派出所办理。经称重，查获的两袋白色晶体状可疑物重量分别为19.3克和7.59克，两瓶红色药丸状可疑物重量分别为29.57克和1.03克，共计57.49克。经鉴定，两袋白色晶体状可疑物及两瓶红色药丸状可疑物均检出甲基苯丙胺成分。上述查明的事实有下列经庭审质证、认证的证据证实：一、被告人的供述与辩解被告人雷霆对公诉机关指控的第五项事实无异议，证实了其被抓获时持有毒品57.49克的事实，同时被告人雷霆当庭供述“与李某2相互拿毒品自吸，并拍视频给他”。二、证人证言1、证人李某2的证言，系李某2被太康县公安局传唤并讯问时所作的讯问笔录，内容为：之后我就和恩施市的雷霆经常接触，找雷霆拿东西，我记得当时雷霆是‘埋的包’，意思就是先把冰毒藏起来，然后告诉买家藏东西的地方，然后给买方配上一个藏货时的视频，买方自己去取货，我找雷霆买了大概10克冰毒……一个月前雷霆推出来一个赚钱的模式，给一个内部价帮助他贩毒，起初我把这种模式当做一个自己能吃到便宜货的手段，后来问我的人越来越多，偶尔差钱的时候，我就会把这些东西介绍给雷霆，后来我拿货的时候帮别人一起带货，问的人多了，我就开始帮别人带货，赚个差价……我给裴洋从雷霆那带过两次货，货钱400元，我给雷霆300元，我赚100元，总共两个包子，大概重0.4克冰毒。前天我给张厚异带过货，也就是冰毒，货是从雷霆手中拿的。我还从雷霆处购买过冰毒；2018年12月3日李某2的讯问笔录，内容为：在我家中一共搜查到五包毒品疑似物，其中三小包是毒品（冰毒），一包辅料，还有一包我也不知道是什么东西。这三包毒品是我今年11月24日从雷霆手中购买的，雷霆分别在舞阳坝天桥、板桥小区、和谐家园小区这三个地方给我埋的雷，然后让我去取的毒品，每包毒品的价格是200元……雷霆当时给我转了500元让我给他购买100g辅料，我以200元的价格在“守信”手中购买了100克辅料，当时“守信”这个人还给我多邮寄20克辅料，我把那100克辅料给雷霆了，剩余的20克辅料我自己留着了。2、证人卢某的证言，系卢某被太康县公安局讯问时所作的讯问笔录，内容为：我是从2014年开始吸毒的，主要吸食冰毒，平常吸毒都是从微信里面一个叫“回不去就再也回不去了”、微信号为×××手里买的冰毒。三、书证被告人雷霆的户籍信息、抓获经过、卢某多次给被告人雷霆的微信转账记录、李某2多次给被告人雷霆的微信转账记录、卢某的行政处罚决定书，其中，李某2微信号×××向被告人雷霆微信号×××的微信转账记录，显示：自2018年7月13日至2018年10月30日，李某2先后以1万元、2万元、3万元、5万元、10万元、13万元等不等的金额以微信转账的方式向被告人雷霆转账，共计转款199.14万元。李某2的微信号×××向被告人雷霆微信号×××微信转账记录，显示：自2018年10月30日至2018年11月25日李某2先后以1万元、3万元、4.5万元、9万元、13万元等不等的金额以微信转账的方式向被告人雷霆共计转款185.9167万元；卢某微信号×××向被告人雷霆微信号×××的微信转账记录，显示：自2018年4月6日至2018年11月25日，卢某先后以1万元、3万元、1.5万元、1.8万元、3万元、5万元等不等的金额以微信转账的方式向被告人雷霆共计转款199.14万元。卢某的行政处罚决定书证实了卢某因在2018年3月11日吸毒被恩施市公安局处以行政拘留十五日并处罚款伍佰元。手机两部、白色晶体状可疑物、红色药丸状可疑物、棕色手提包、黄色葫芦等物证结合被告人的供述，足以证实被告人被抓获时持有毒品57.49克的事实。该组证据结合证据二足以证实被告人被抓获前多次向李某2、卢某贩卖毒品的事实。四、鉴定意见1、（恩州）公（司）鉴（理）字[2019]984号检验报告、内容为：2019年9月18日20时许，被告人雷霆被抓获时从其手提包内查获的2袋白色晶体状可疑物和2瓶红色药丸状可疑物均检检出“甲基苯丙胺”成分。2、被告人雷霆使用的黑色苹果8手机一部、玫瑰金苹果6S手机及（恩州）公刑鉴电字[2019]086号电子物证检验报告，证实微信号×××且微信名“回不去就再也回不去了”的微信号为被告人雷霆使用。五、现场勘验笔录及现场照片证实2019年9月18日20时许，在金桂大道黄家榜小区前红绿灯处，雷霆驾驶载有谭某的一辆无牌白色凯迪拉克轿车被正在执勤的民警拦停检查时在其驾驶的轿车内发现一把砍刀，在其身上发现一把跳刀，在雷霆携带的手提包内发现疑似“冰毒”的白色晶体及两瓶疑似“麻古”的红色圆药丸；六、检查、扣押、称量、取样、辨认笔录及称重、封存同步视频其中扣押、称量、取样笔录均有被告人雷霆签名，无见证人签名，证实2019年9月18日20时许，恩施市公安局交警大队民警在金桂大道黄家榜小区前红绿灯处拦停由雷霆驾驶并载有谭某的一辆无牌白色凯迪拉克轿车进行检查时，在车内雷霆的手提包内发现两袋透明塑料袋装的白色晶体物（疑似毒品“冰毒”）以及一大一小两个黄色葫芦，在葫芦内发现红色药丸状可疑物（疑似毒品“麻古”），随即民警对该装有白色晶体物的透明塑料袋两袋及装有红色药丸状的黄色葫芦两个以及将被告人雷霆随身携带的黑色苹果手机一部、玫瑰金色苹果手机一部进行扣押。经称量，上述晶体状可疑物（疑似“冰毒”）净重分别为19.3克、7.59克，红色药丸状可疑物（疑似“麻古”）净重分别为1.03克、29.57克。经取样送检，均检出“甲基苯丙胺”成分。关于控辩双方争议的事实及被告人、辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、关于公诉机关指控的第1起犯罪事实。结合李某2的证言，被告人雷霆与李某2之间的微信转账次数、金额，可见被告人辩解其与李某2之间相互提供毒品用于自吸违背常理，其与李某2之间的转账远远超出了自吸的数量，故其提出的与李某2相互转账提供毒品自吸的辩护意见不予采纳。结合李某2的证言、被告人雷霆的供述以及相互之间的微信转账情况，能证实被告人雷霆向李某2多次贩卖毒品的事实，故被告人及其辩护人提出的被告人雷霆向李某2贩卖毒品依据不足的辩护意见不予采纳。二、关于公诉机关指控的第2起犯罪事实。被告人雷霆多次向被告人卢某贩卖毒品有被告人雷霆的供述、卢某的证言、被告人雷霆与卢某的微信转账记录以及卢某因吸毒受到行政处罚的决定等，足以证实，予以确认，故被告人及辩护人提出的被告人雷霆向卢某贩卖毒品依据不足的辩护意见不予采纳。三、关于公诉机关指控的第3起犯罪事实。公诉机关指控被告人雷霆向周某贩卖毒品亦仅有周某的证言，不足以证实指控的事实，故对该事实亦不予认定。四、关于公诉机关指控的第4起犯罪事实。公诉机关指控被告人雷霆向毛某贩卖1克毒品依据不足，毛某微信转账记录显示转账的对象不是被告人雷霆，不排除毛某与谭某之间存在其他经济往来，且仅有谭某的证言，不足以证实指控的事实，故对该事实不予认定。五、关于公诉机关指控的第5起犯罪事实。被告人被抓获时持有毒品57.49克，被告人雷霆当庭予以认可，且结合现场勘验笔录、扣押、称量、取样笔录及鉴定意见，足以证实被告人雷霆被抓获时持有毒品57.49克的事实，故辩护人提出的在取样等程序中存在无见证人签名等程序瑕疵影响事实认定的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人雷霆在2018年7月13日至2018年11月25日期间多次向李某2贩卖毒品，在2018年4月6日至2018年11月25日期间多次向卢某贩卖毒品，在其被公安机关查获时持有毒品57.49克。根据最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。被告人雷霆贩卖毒品，在其手提包内查获的毒品，现无证据证明查获的该毒品并非被告人雷霆用于贩卖，故认定系其贩卖的毒品，公诉机关指控被告人雷霆贩卖毒品罪的罪名成立。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款规定，走私、贩卖、运输、制造甲基苯丙胺50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人雷霆贩卖毒品达57.49克，故公诉机关建议对被告人雷霆判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，被告人雷霆犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第四十七条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人雷霆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人雷霆的刑期自2019年10月9日起至2034年10月8日止；判处的没收财产，限判决生效后立即缴纳。）二、查获的甲基苯丙胺57.49克，依法予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄绍阶审 判 员  罗 炜人民陪审员  王清国二〇二〇年九月二十二日书 记 员  刘 燕书 记 员  田秀芳