吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉2401民初3502号原告:高丰，男，汉族，个体工商户，住所吉林省延吉市。委托诉讼代理人：柳静，吉林敖联律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳俊，吉林华耀律师事务所律师。被告：夏汝庆，男，汉族。被告:孙浩亮，男，汉族，户籍所在地吉林省柳河县。被告:吉林永华建设集团有限公司，住所吉林省长春市东环城路******。法定代表人:宋德伟，总经理。委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘矱聪，吉林华盟律师事务所律师。第三人:延边宏丰房地产开发有限公司，住所吉林，住所吉林省延吉市河南街长白山路**v>法定代表人:徐志连，该公司董事长。原告高丰诉被告夏汝庆、孙浩亮、吉林永华建设集团有限公司（以下简称永华集团）、第三人延边宏丰房地产开发有限公司（宏丰公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，于2019年12月30日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高丰的委托诉讼代理人柳静、柳俊，被告永华公司的法定代表人宋德伟及其委托诉讼代理人于会影到庭参加诉讼。被告夏汝庆、孙浩亮经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；于2020年6月5日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高丰的委托诉讼代理人柳静、柳俊，被告孙浩亮，被告永华公司的法定代表人宋德伟及其委托诉讼代理人于会影到庭参加诉讼。被告夏汝庆经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；本案现已审理终结。高丰向本院提出诉讼请求：一、请求永华集团偿还借款200万元及利息（自2013年11月4起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、夏汝庆、孙浩亮对上述借款承担连带偿还责任。事实与理由：永华集团承建宏丰公司开发的长春北湖工程项目。夏汝庆、孙浩亮借用永华集团手续以实际施工人身份对工程进行了施工。因资金不足，2013年10月5日,夏汝庆、孙浩亮以永华集团名义与高丰、宏丰公司签订三方协议书，协议内容为:“因长春北湖工程的后续资金不足，现高丰投入资金300万元（该300万元，其中1664000元为现金转账，336365元为钢材款,共计2000365元，并按照整数200万元确定数额，剩余100万元为投资利润)，利润分成按投资比例，高丰有权参与后续装饰工程，待宏丰公司二次拨款时，首先退还高丰的本金300万元，高丰可从宏丰公司直接提取”。签订协议当天，夏汝庆与高丰又签订了补充协议书，协议内容为:“丙方（高丰）投入后续300万元长春北湖工程包括利润分成，因甲方北湖工程款（5月1日之前）没按时拨款给乙方（夏汝庆)，乙方没按时退还丙方资金，乙方应按月赔偿丙方损失”。该补充协议明确了还款日期为次年的5月1日。签订协议后，高丰按照约定通过银行转账方式向夏汝庆转账160余万元，现金支付6万余元，为其购置钢材30余万元，共计投入资金200万元。2013年10月25日，夏汝庆为高丰出具证明，证明内容为“高丰投入资金用于长春北湖工程，资金已经全部到位”。在（2018）吉民再22号民事判决书第5页中夏汝庆自认向高丰借款200万投入工程使用，答应给利润100万元。借款到期后，高丰向夏汝庆主张返还借款及利润共计300万元。夏汝庆与高丰协商用房屋予以顶账，高丰应允。2014年6月1日,宏丰公司与永华集团签订顶账房协议书，协议内容为“宏丰公司以金域蓝景小区的××楼，房号为（1-1-501)，建筑面积78.52平方米；东2单元15层，房号为（1-2-1503)，房屋面积为105.32平方米；东3单元14、15层，楼房号为（1-3-1401）、（1-3-1501），房屋面积为105.32平方米顶付工程款，房屋价款为2453430.40元，夏汝庆作为永华集团代表在协议书上表述同意将上述房源转为高丰名下,以支付向高丰借款300万事宜，双方在协议书上签字盖章并予以确认。同日，夏汝庆以宏丰公司顶付工程款的房屋顶付高丰借款，高丰与夏汝庆签订还款协议书，协议内容与宏丰公司与夏汝庆签订协议内容基本一致，顶账房屋和房屋价款均与上述房屋价款一致，对剩余欠款546569.60元，由双方另行协商。2015年4月8日，宏丰公司根据2014年6月1日签订的协议向高丰出具了房屋买卖内部团购合同书，合同约定内容基本与上述协议内容一致，交付房屋为上述协议房屋，价款为2453430元，房屋交付日期为2015年12月31日。2015年4月9日，就剩余欠款546569.60元的问题，宏丰公司在夏汝庆授意下顶账给高丰一套房屋，并签订商品房买卖合同,房屋坐落于延吉市××路房,建筑面积107.66平方米,价格为626581元，付款方式为抵付长春项目利润，以最终结算为准，交付期限为2015年12月31日。至此，如按照协议和合同约定履行高丰所有债权均全部实现。但实际上上述房屋中高丰一套都没有取得。（2018）吉民再22号民事判决书中关于顶账房屋问题因宏丰公司未实际履行交付义务导致把顶账给高丰的5套房屋未纳进工程款结算。现永华集团对所有工程款20426270元已经全部执行到位。高丰认为，夏汝庆与孙浩亮以永华集团名义向高丰借款用于长春北湖工地施工并约定返利，协议内容是双方真实意思表示，应当有效，夏汝庆、孙浩亮将借款实际用于长春北湖施工项目事实存在。夏汝庆、孙浩亮借用永华集团资质对长春北湖项目进行施工，实际上对外代表永华集团，二人对外产生的与长春北湖工地工程有关的行为责任应当由永华集团承担。（2015）长高开民初字第365号民事判决书认定事实部分和（2015）宽民初字第200号民事调解书的结论，就是很好的例证。同理，高丰的该笔债务应有永华集团共同承担。再者，夏汝庆、孙浩亮作为实际施工人，按照二人与永华集团签订的《联合经营协议书》和《联建补充协议》约定，永华公司除享有承接工程单项合同结算总额的6.3%(含税)的利益外，不应当享有工程创收的其他利益。现永华集团已经通过诉讼取得了全部工程利益，在其享有工程全部利益后，未与夏汝庆、孙浩亮进行工程结算，夏汝庆、孙浩亮因长春北湖工程投入与高丰产生的债务，应当由永华集团在承接利益的同时承接相应的债务。夏汝庆未作答辩。孙浩亮未作答辩。永华集团辩称，一、1.高丰主张《协议书》名为投资协议实为借款协议，不符合民间借贷的法律基础关系。《协议书》中第二条约定“利润分成按投资比例，高丰有权参与后续装饰工程”，说明高丰主观上有参与工程的意愿，同意按投资比例分配利润，且没有约定只参与分红不承担风险，故不符合借款协议的法律基础关系。2.高丰与孙浩亮和夏汝庆之间没有进行结算，不能判定工程是否盈利。3.《协议书》中没有永华集团的公章，永华集团不是合同的主体；二、夏汝庆和孙浩亮不构成表见代理。1.孙浩亮与夏汝庆没有永华集团的授权书。2.本案中高丰知道其权利相对方为永华集团，对于夏汝庆和孙浩亮的意思表示是否为永华集团的意思表示，并没有与其合同相对方，即与永华集团进行核实，也没有要求永华公司或项目部出具意见函，仅凭夏汝庆和孙浩亮的个人意思表示就将其账户上的款项转给他人,明显没有尽到应有的谨慎注意义务，并不能因此而免除其应尽的注意义务。从常理上来看，如果夏汝庆和孙浩亮个人意思表示是代表永华集团的意思表示，完全没有必要绕弯通过夏汝庆账户转款，直接向永华集团支付更简单明了。很显然，夏汝庆和孙浩亮的行为外观上也与永华集团利益不符。故高丰对于转款300万元给夏汝庆存在过失。因此，夏汝庆和孙浩亮的行为不符合表见代理构成要件，不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009）40号）第13条，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。综合本案，高丰的行为不符合上述要点，不能构成表见代理；三、永华集团与孙浩亮、夏汝庆之间如何结算以及永华集团是否支付其他材料款等事项与高丰无关。永华集团取得的工程款不是以支付材料款及农民工工资，高丰作为投资人应承担相应的亏损。综上，依法驳回高丰的诉讼请求。宏丰公司未陈述意见。本院经审理查明：2013年6月1日,发包方宏丰公司与承包方永华集团签订了长东北文化旅游产业园区兴隆泉干沟东侧商业街3#、4#、5排楼(北湖)的土建、水暖、电气、消防工程项目的《建设工程施工合同》,约定开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2014年6月30日，工程质量标准为合格，合同价款约为叁仟万元(人民币)。2013年6月8日，永华集团与孙浩亮签订联合经营协议书，确定孙浩亮是在永华集团资质允许和授权范围内从事经营活动，该项目需上缴工程决算总额6.3%的管理费。2013年11月27日，永华集团与宏丰公司签订《补充协议》,约定:（1)2013年拨付工程款600万元人民币;（2)宏丰公司给永华集团支付工程款时,永华集团必须支付施工人员工资，如有违约，宏丰公司有权终止拨款，必要时有权解除合同。2013年12月1日，永华集团与夏汝庆、孙浩亮签订《联建补充协议》，约定:(1)我公司曾授权夏汝庆为本工程委托人，授权办理工程施工、安全、及决算事宜，且所有文件需加盖公司章方可生效。（2)工程款需经公司基本账户，抵扣工程款的物品、商品等需经过公司监管方可生效。东二单元15层楼，房号为(1-2-1503），房屋面积为105.32m2。东三单元14,15,层楼房号为(1-3-1401）,（1-3-1501）,房屋面积为105.32m。顶付宏丰公司的工程款，房屋价款等于1-2-1503:105.32㎡×6400元/㎡=674048元，1-3-1401:105.32㎡×6320元/m2=665622.40元，1-3-1501:105.32㎡×6400元/m2=674048元，1-3-501:78.52㎡×5600元/㎡=439712元，以上顶账楼房价格合计为:2453430.40元。顶付永华公司的工程款。二、本协议签订后，由宏丰公司负责办理顶账楼房的产权过户手续及所需税、和各种费用。工程施工期间，2013年10月5日，夏汝庆、孙浩亮与宏丰公司、高丰签订了一份协议书，约定:一、因长春北湖工程的后续资金不够，现高丰投入资金300万元;二、利润分成按投资比例，高丰有权参与后续装饰工程;三、宏丰公司二次拨款时，首先退还高丰本金300万元，高丰可以从宏丰公司直接提取。当日，砟汝庆、孙浩亮与高丰签订补充协议书，约定：一、高丰后续投入300万元长春北湖工程包括利润分成；二、因宏丰公司北湖工程款（5月1日前）没按时拨款给乙方，乙方没按时退还高丰资金，夏汝庆、孙浩亮应按月赔偿高丰损失。签订协议后，高丰向夏汝庆支付166.4万元，并为夏汝庆垫付336365元钢材款，共计2000365元，并按200万元整数确认数额，300万中包括200万本金和100万利息。2014年6月1日，宏丰公司以金域蓝景1-1-501，1-2-1503，1-3-1401，1-3-1501四套房屋顶账2453430.40元给夏汝庆。同时，夏汝庆与高丰签订还款协议书，约定夏汝庆向高丰借300万元整，用上述四套房屋顶账2453,430.40元，余下的546569，60元双方另行协商。宏丰公司基于该情况，于2015年4月8日，与高丰签订《房屋买卖内部团购合同书》将金域蓝景上述四套房屋出售给高丰，总价2453,430.40元，付款方式为抵付长春北湖工程款，以工程最终结算为准。2020年5月19日，吉林省延吉市人民法院作出（2019）吉2401民初3735号民事判决，确认宏丰公司与高丰于2015年4月8日签订的《房屋买卖内部团购合同书》无效，宏丰公司亦未向高丰交付上述房屋。上述事实，有当事人的陈述、协议书（2013年10月5日）、补充协议书（2013年10月5日）、汇款凭证、货款单、证明材料（2019年12月23日）、证明（2013年10月25日）、还款协议书、房屋买卖内部团购合同书、顶账房协议书、商品房买卖合同、（2015）长高开民初字第365号民事判决书、（2018）吉民再22号民事判决书、（2019）吉2401民初3735号民事判决书、（2017）吉2401民初2434号民事判决书及法庭审理笔录证明，本院予以确认。本院认为，关于本案的法律关系问题,应从签订《协议书》及《补充协议书》的背景，并结合其协议的内容综合判断。永华集团与孙浩亮于2013年6月8日签订《联合经营协议书》，于2013年12月1日永华集团与夏汝庆、孙浩亮签订《联建补充协议》。2013年10月5日，夏汝庆、孙浩亮以实际施工人的名义与高丰、宏丰公司签订《协议书》，协议内容为“因长春北湖工程的后续资金不足现高丰投入资金300万元（该300万元，其中1664000元为现金转账，336365元为钢材款,共计2000365元，并按照整数200万元确定数额，剩余100万元为投资利润)，利润分成按投资比例，高丰有权参与后续装饰工程，待宏丰公司二次拨款时，首先退还高丰的本金300万元，高丰可从宏丰公司直接提取”。签订协议当天，夏汝庆与高丰又签订了《补充协议书》，协议内容为“丙方（高丰）投入后续300万元长春北湖工程包括利润分成，因甲方北湖工程款（5月1日之前）没按时拨款给乙方（夏汝庆)，乙方没按时退还丙方资金，乙方应按月赔偿丙方损失。该补充协议明确了还款日期为次年的5月1日。签订协议后，高丰按照约定通过银行转账方式向夏汝庆转账160余万，现金支付6万余元，为其购置钢材30万余元，共计投入资金200万元”。首先，两份协议签订的目的系因工程的资金不足，由高丰投入资金，其中包括现金投入，还有支付材料款形式进行投入。其次，协议中约定了高丰投资上述款项后的利润分成方式及投入资金后高丰有权参与后续装饰工程等内容，说明高丰主观上有参与工程的意愿，亦同意按投资比例分配利润。综上，本案不符合民间借贷法律关系的基础法律关系。故高丰认为其投资的200万元及利润100万元为其向夏汝庆、孙浩亮的借款本金，主张双方系民间借贷法律关系，与本院查明认定的法律关系不符，故对其要求返还借款本金及利息的诉讼请求，本院不予支持。依照，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告高丰的诉讼请求。案件受理费30800元、公告费900元、财产保全费3020元、共计34720元（原告已预交），由原告高丰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  金龙浩人民陪审员  戴学武人民陪审员  翟 莉二〇二〇年九月三十日书 记 员  马婷婷