广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31599号上诉人（原审原告）：周言勇，男。委托诉讼代理人：李深红，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市东部公共交通有限公司。法定代表人张守军。委托诉讼代理人：侯茹玉，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何谦，广东信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:深圳市东部公共交通有限公司七分公司。负责人:王伟峰。委托诉讼代理人：侯茹玉，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何谦，广东信达律师事务所律师。上诉人周言勇和上诉人深圳市东部公共交通有限公司（以下简称东部交通公司）因相互之间及被上诉人深圳市东部公共交通有限公司七分公司（以下简称东部交通七分公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。周言勇上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求改判恢复劳动关系，继续履行劳动合同；3、请求改判公司支付上诉人工伤旧伤复发期间的工资79845.45元（从2018年6月20日到7月18日，2018年7月25日至2019年2月6日196天，计225天，月平均工资10646.06元／30*225天）；并请求2019年3月30日至2019年5月30日，2019年12月5日至2020年2月5日，2020年7月2日至2020年9月2日旧伤复发工资74522元；4、请求改判二被申请人支付因工伤复发住院期间的生活补助费980元（14天*70元/天）；5、请求支付上诉人工伤复发医疗费10698.45元；6、请求改判二被上诉人承担律师费5000元；7、请求改判二被上诉人承担本案的全部诉讼费用。二审过程中，周言勇撤销上述第4项请求。主要事实和理由：一、原审判决基本事实不清，证据不足。（一）原审认定解除合法认定错误。其一，公司解除劳动合同所依据的规章制度不具有合法性和合理性。事关员工切身利益的事项，公司规章制度应当经过民主评议、表决程序、工会审查、公示公开等才能对员工产生拘束力。本案当中，二被上诉人据以惩罚上诉人的是规章制度，而公司规章制度产生中涉及员工代表的产生、选举均未经公司员工推举人选，从未经员工同意，客观上来说，一线员工日常均在驾车行驶，没有时间参与相关的民主程序，相关签字时间上诉人在工伤医疗期间，不在公司上班，明显属于代签，学习签到表时间反复改动，没法确认真实性，而且无法确认公司表决、签字学习的规章制度与最终惩罚上诉人的制度具有同一性、关联性；另一个角度来讲，其规章制度一次违章直接扣分55视为达到解除条件，该依据并不具有任何解除合理性。另外考虑到极端天气合理汇报路况的情况，该依据更显示公司制度的苛刻。上诉人被认定开车打电话的当日当时，系台风山竹登陆深圳当天，当时上诉人在最后一个站台乘客下车完毕后，上诉人看到QQ通知向上级汇报路况，且当时出站台没有任何乘客、车辆前方闳晖科技园总站路段路面积水严重，请求绕行，后来经与公司总站调度黄潮海手机确认后，车辆确实绕开原有路线行驶。车队长提供的视频从时间上看，也能完全说明公司是有意找茬解除，该视频并不能说明上诉人违反公司任何的规章制度，该视频单位仅仅向人民法院提供画面，但不提交声音的录音，也充分说明单位在隐瞒上诉人向车队用手机汇报的是工作，汇报完全是单位要求的。其二，上诉人被解除的真实原因及背景情况，原审未准确认定上诉人在2018年6月14日发出的《催促通知书》，要求依法补缴养老保险、支付未足额发放的加班费，2018年6月16日上诉人旧伤复发，当日即申请社保机构认定旧伤复发情况，被上诉人得知上诉人情况后，随即借口台风当日汇报路口使用手机违反公司规章制度予以解除合同，实属逃避承担企业责任。（二）关于旧伤复发的时间和工资原审事实认定明显错误。上诉人旧伤复发前月工资数额为10646.06元，原审法院认定为6645.83元，与客观事实明显不符。关于旧伤复发计算薪资天数，不应简单认定为医疗期，根据医生医嘱，应当病休6个月，原审法院仅认定62天，明显违背事实情况，期望二审法院予以明察。（三）关于医疗费和住院补助事实认定错误。上诉人因被违法解除，本应由二被上诉人承担的社会保险等被迫中断，无法继续享受医疗费等的报销，因此相关费用应当由二被上诉人承担。上诉人目前仍处于工伤复发阶段，并经过深圳市劳动能力鉴定委员会作出延长医疗期确认意见，一审法院对此予以了确认。但上诉人的工伤复发，完全是因为在被上诉人处工作受伤导致的，该医疗费、住院期间的生活补助费无论如何都应被上诉人承担。如果上诉人的工伤复发与被上诉人无关，则一审法院的不予支持上诉的请求可能会有理由，遗憾的是，一审法院却明明知道工伤复发与工伤待遇是一样的情况下，依据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》等规定，工伤复发期间上诉人有权享受工伤待遇，一审法院不予支持上诉人的请求，无事实和法律的依据，请求二审法院依法纠正。二、原审法院法律适用错误。根据中华人民共和国《劳动合同法》，原审法院应当认定解除的依据不合法，解除的行为不合理，不应认定为合法解除，未能准确运用和理解适用法律。以下规定为劳动合同法相关法律条文，请二审法官准确适用。第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。综上所述，二被上诉人因被上诉人旧伤复发、提出合理权益诉求，借助上诉人汇报台风情况的手机视频情况，不合法不合理的违法解除一个30多年的老司机，上诉人因为年龄、非因本人自愿被迫离职等原因无法在其他公交集团获得职位，请求二审法院认定违法解除恢复劳动合同，改判支持上诉人的全部请求。东部交通公司上诉请求：1、依法判令撤销一审判决；2、依法判令上诉人无须支付停工留薪期间工资21266.66元；3、依法判令上诉人无须支付律师费1161.81元；4、依法判令周言勇承担诉讼费用。主要事实和理由如下：一、一审法院判令上诉人在上诉人与被上诉人劳动关系解除后向被上诉人支付停工留薪期间工资21266.66元无事实及法律依据。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经合法解除，上诉人已经按照《工伤保险条例》的规定向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，上述两笔补偿金已包含了对被上诉人发生工伤复发、影响就业等情形时的补助，仅根据《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”的规定，并不能得出个人主张不受期限、条件的限制，均能享受工伤复发的相关工伤保险待遇的结论。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条和第三十三条规定，从工伤保险基金取得相关待遇，应以具备职工身份、依法缴纳工伤保险费用为前提，并且，《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条已经对在解除或终止劳动关系情形时，应由工伤保险基金支付的待遇予以规定。本案中，被上诉人的劳动关系和工伤保险关系已经终止，不再具备用人单位职工身份，不应适用《工伤保险条例》继续享有停工留薪期间工资。一审法院判令上诉人在上诉人与被上诉人劳动关系解除后向被上诉人支付停工留薪期间工资21266.66元无事实及法律依据。二、被上诉人要求上诉人支付律师费的要求无事实及法律依据。鉴于被上诉人要求上诉人支付被上诉人支付停工留薪期间工资21266.66元无事实及法律依据。因此，被上诉人要求上诉人支付律师费的要求不能成立。综上所述，上诉人认为，一审法院判令上诉人在上诉人与被上诉人劳动关系解除后向被上诉人支付停工留薪期间工资21266.66元无事实及法律依据。上诉人无须向被上诉人支付停工留薪期间工资及律师费。针对东部公交公司上诉，周言勇辩：一、深圳市东部公共交通有限公司的规章制度不合理、不合法，其规章制度的形成过程中有多处虚假和矛盾，学习签到表的时间为2017年3月10日，实际上深圳市东部公共交通有限公司发文学习的时间为2017年3月20日，工会两次通知职工代表会议的时间为2017年2月28日，而会议签到表的制表人和签订时间分别为2017年2月24日张某、2017年3月1日罗某，明显存在虚假行为，且公共交通运输行业178人不上班进行职工代表大会与客观情况明显不符。深圳市东部公共交通有限公司并未通过民主程序推选职工代表的事实，未经合法有效的民主程序推选代表、评议文件公示，只是简单的找员工在吃饭时间随便签字的内容不应当被采纳为深圳市东部公共交通有限公司的规章制度。深圳市东部公共交通有限公司针对员工的规定不合理，一次违规行为就可以扣除55分，直接解除劳动合同，规定过于严苛，属于不合理的规定。其次，当时的行为属于特殊情况，应当予以考虑。2018年6月5日是台风天气，当时周言勇驾驶的公交车没有任何乘客，车辆前方积水，两站台之间无法正常通行，周言勇选择用手机汇报领导，请求更改路线，这种行为被深圳市东部公共交通有限公司认定解除合同有违合理性。再次，劳动合同的解除流程不合法。深圳市东部公共交通有限公司先于2018年6月15日发出解除合同通知书，后于2018年6月20日发出工会函件征询意见，解除流程不合法、不合理，应当属于违法解除。根据《劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会，深圳市东部公共交通有限公司的解除合同通知书上载明的时间为2018年6月15日，工会函件上载明意见的时间为2018年6月20日，因此流程违法，行为不合理、不合法。二、周言勇工伤事实明确，应当享受工伤待遇，因周言勇催交公积金、社保，工伤复发的原因，深圳市东部公共交通有限公司恶意解除合同，导致因工九级伤残的周言勇全身多次受伤后多次被确诊医疗期，但无法享受医疗待遇。众所周知，旧伤复发是生理病理现象，有可能一年复发，也有可能十年复发，无论何时复发，用人单位与劳动者是否存在劳动关系都不影响相关的工伤待遇，且本案双方的劳动关系处于待定状态。周言勇2018年6月20日至8月27日、2019年3月30日至5月30日、2019年12月5日至2020年2月5日、2020年7月2日至9月2日期间多次工伤复发，未享受工伤待遇，深圳市东部公共交通有限公司、深圳市东部公共交通有限公司七分公司应当支付违法解除期间的工资和旧伤复发期间的工资待遇和医疗补助金，深圳市东部公共交通有限公司在仲裁其承担旧伤复发工资时未就此项予以起诉，一审判决已认定其确认相关事项，二审就此上诉没有合理性依据。另外，关于周言勇聘请律师花费，根据《深圳市和谐劳动关系促进条例》，相关费用应当由用人单位承担。针对周言勇上诉，东部公交公司及东部公交公司七分公司共同辩称：一、周言勇在公交车辆营运途中违规多次使用手机，不仅严重违反了交通法规及公司规章制度，也对公交安全运营造成了严重隐患，我方依据公司的规章制度依法解除与周言勇的劳动关系合法有据。二、我方同类型的劳动争议案件经龙岗法院、深圳中院及省高院三级法院审理，已经确认了我方处理本案制度的合法性，也确认了驾驶人员在营运途中使用手机的行为属于严重违规行为，我方有权解除与该违规驾驶人员的劳动关系。三、深圳市交通运输委员会在2017年10月对驾驶营运车辆的10类违规行为予以顶格处罚违规的通知，对于驾驶营运车辆玩手机、接听拨打电话的行为对驾驶人员吊销从业资格证，列入行业黑名单，三年内禁止进入行业从业，因此周言勇主张恢复劳动关系、继续履行劳动合同在事实上也是不可能的，因此请法院在查明事实的基础上依法驳回周言勇的上诉请求。一审法院认定以下事实：双方有争议的事项为第十二项至第十七项，其他事项双方无争议。一、原告诉讼请求1、判决由二被告与原告恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、判决二被告向原告支付工伤复发期间的工资79845.45元（2018年6月20日至7月18日29天，2018年7月25日至2019年2月6日196天，共计225天，月平均工资10646.06/30*225天）；3、判决被告二向原告支付因工伤复发住院期间的生活补助费980元（住院14天*70元/天）；4、判决二被告向原告支付因工伤复发医疗费10698.45元；5、判决二被告补交2018年6月21日至双方恢复劳动关系之日的社保；6、判决二被告承担本案支付的律师费5000元；7、依法判决由二被告承担本案的全部诉讼费用。二、仲裁时间及申请请求原告于2018年12月6日提起劳动仲裁申请，请求如下：1、两被告与原告恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、两被告支付原告工伤复发期间的工资79845.45元（2018年6月20日至2018年7月18日，2018年7月25日至2019年2月6日），3、两被告支付原告工伤复发住院期间的生活补助费（伙食补助费）980元；4、两被告支付原告工伤复发医疗费10698.45元；5、两被告补缴2018年6月21日至双方恢复劳动关系之日的社保；六、两被告支付原告的律师代理费5000元。三、仲裁裁决结果1、东部交通公司支付原告2018年7月25日至2018年8月27日工伤复发的停工留薪期间工资7531.94元；2、东部交通公司支付原告律师代理费411.47元；3、驳回原告的其他仲裁请求。四、原告入职时间：2007年5月30日入职东部交通公司；五、原告工作岗位：驾驶员；六、签订劳动合同情况：原告东部交通公司已签订劳动合同，2014年6月1日起签订无固定期限劳动合同；七、工伤认定情况：2016年1月27日，原告因日常工作受伤，于2016年12月29日被认定为工伤；八、劳动能力鉴定情况：2017年1月6日，原告被评定为九级伤残，医疗终结期为2016年7月27日；原告及两被告收到工伤认定书及劳动能力鉴定结论后均未提起复议或诉讼。九、医疗期延长情况:2017年2月27日、2017年3月31日、2017年6月15日深圳市劳动能力鉴定委员会作出三份延长医疗期确认意见，医疗期延长至2017年6月9日；2018年8月22日原告被认定工伤复发，医疗期为2018年7月25日到8月10日，后延长至2018年8月27日；2019年4月9日，原告被认定工伤复发，医疗期为2019年3月30日到2019年5月30日。十、工伤保险办理情况：已办理。十一、解除劳动关系时间：2018年6月20日。十二、关于原告恢复劳动关系的诉讼请求该诉请的前提是解除劳动合同是否合法。根据被告提交的视频资料，原告在驾驶车辆行驶的同时多次查看手机，并拿起手机通话。开车过程中禁止使用手机是驾驶常识，原告上述行为严重影响驾驶安全及被告公司规章制度，被告据此解除与原告的劳动合同符合法律规定，法院对原告此项诉讼请求不予支持。十三、关于工伤复发期间的工资涉案仲裁裁决东部交通公司支付原告2018年7月25日至2018年8月27日工伤复发的停工留薪期间工资7531.94元，被告方对此未提起诉讼，法院予以确认。原告因工伤复发，医疗期自2019年3月30日至2019年5月30日，共62天，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定,原告应得停工留薪期工资13734.72元（6645.83元÷30天×62天）。原告超出部分诉求法院不予支持。十四、关于工伤复发后生活补助费（伙食补助费）及医疗费原告请求被告支付工伤复发住院期间的生活补助费980元、医疗费10698.45元，因发生在劳动关系解除之后，法院不予支持。十五、关于补缴社保的诉请社会保险征缴的事项，应属社会保险管理部门管辖范围，法院不予处理。十六、关于律师代理费的诉请原告为本案支出律师费5000元，根据胜诉比例，原告应得律师费1161.81元（5000元×21266.66元÷91523.9元）。十七、两被告之间的关系东部交通七分公司是东部交通公司的分支机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其责任应由东部交通公司承担。对于原告请求两被告共同承担支付责任，法院不予支持。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，判决：一、被告深圳市东部公共交通有限公司应于判决生效之日起五日内向原告周言勇支付停工留薪期间工资21266.66元；二、被告深圳市东部公共交通有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告周言勇支付律师费1161.81元；三、驳回原告周言勇其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，周言勇被解雇前12个月的平均为10500.75元。本院认为，本案为劳动合同争议纠纷，根据双方上诉的请求，逐项分析如下：一、关于劳动合同解除是否合法。周言勇作为公交车司机，在驾车时打手机电话，是严重危及行车安全的行为，构成严重违反用人单位规章制度，东部公交公司有权解除劳动合同。二、关于周言勇旧伤复发期的工资。2011年修订的《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”故即使周言勇与东部公交公司的劳动合同已解除，但其属旧伤复发而接受治疗导致无法工作，东部公交公司仍应按原工资待遇支付工资。旧伤复发期应按深圳市劳动能力鉴定委员会作出的延长医疗期期间认定，故一审认定医疗期自2019年3月30日至2019年5月30日，共62天，属正确认定，但平均工资应当按解除劳动合同前的12个月平均工资10500.75元计算，应为21701.55元（10500.75元÷30天×62天）。对于周言勇在仲裁和一审未提出而在二审提出的旧伤复发期工资，本院不予处理。故周言勇在本案应获得的旧伤复发期工资为29233.49元（21701.55+7531.94）。三、周言请求旧伤复发期间的生活补助费，缺乏法律依据，一审不予支持，并无不当。四、关于律师费，根据二审纠正的旧伤复发期工资金额，本院酌定东部公交公司应支付周言勇律师费损失2000元。综上，一审适用法律正确，但在认定事实上，对旧伤复发期工资的计算错误，本院纠正旧伤复发期工资金额，并相应调整周言勇应获赔偿的律师费用的金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2444号民事判决；二、上诉人深圳市东部公共交通有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人周言勇支付停工留薪期间工资29233.49元；三、上诉人深圳市东部公共交通有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人周言勇支付律师费2000元；三、驳回上诉人周言勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由上诉人周言勇负担。二审案件受理费20元，由上诉人深圳市东部公共交通有限公司负担10元，上诉人周言勇负担10，两上诉人已分别预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年九月十七日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。