山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1014号上诉人（原审被告）：山西威龙建设集团有限公司建安分公司，住所地：太原市迎泽区南内环东街**（互联网+智慧产业园****）。法定代表人：吕某，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江某，男，汉族，1986年7月11日出生，山西省宁武县人，现住太原市。被上诉人（原审原告）：高某，男，汉族，1972年5月17日出生，山西省代县人，现住山西代县。共同委托诉讼代理人：刘某，山西惠胜昌律师事务所律师。原审被告：山西可宝食品有限公司，住所地：山，住所地：山西省忻州市保德县杨家湾镇李家峁村>法定代表人：王某，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨某，男，1976年11月11日生，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡寨上村**，该公司员工。原审被告：吕某，男，汉族，1960年3月12日出生，山西省保德县人。上诉人山西威龙建设集团有限公司建安分公司因与被上诉人江某、高某，原审被告山西可宝食品有限公司、吕某建设工程合同纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2020）晋0931民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西威龙建设集团有限公司建安分公司的法定代表人吕某，被上诉人江某、高某的共同委托诉讼代理人刘某，原审被告山西可宝食品有限公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西威龙建设集团有限公司建安分公司的上诉请求：一、依法撤销山西省保德县人民法院（2020）晋0931民初47号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、被上诉人高某不是合同主体，不具有原告资格，一审法院未审查其主体资格，程序错误。该《建设工程施工劳动分包合同》的双方主体为上诉人与被上诉人江某，被上诉人高某并非是合同相对人，其只不过是江某劳务施工队员中的其中之一，故高某原告主体不适格。二、一审法院认定事实错误。一审法院已经查明被上诉人劳务队于2019年6月26日撤出工地，却对上诉人要求被上诉人承担违约造成的损失的请求不予支持，显然错误。且双方之间至今尚未对劳务费金额进行最终结算，一审法院判令上诉人支付被上诉人工程款无事实和法律依据。被上诉人江某、高某辩称：签订合同的主体是江某，但实际施工人是高某和江某共同施工，高某作为实际施工人，在和上诉人确认的工程量，确认中已经确认高某是实际施工人，故高某符合本案的主体资格。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江某、高某在一审法院的诉讼请求：一、依法判决被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司、被告吕某共同支付欠原告的工程款594174.1元；二、依法判决被告山西可宝食品有限公司在未付工程款的范围内支付欠原告的工程款；三、依法判决被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司、被告吕某共同支付占用原告工程款594174.1元的利息，利息从2019年6月起至工程款支付完毕止。利率按中国人民银行同期贷款利率计算；四、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月25日，原告江某和被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,合同的内容是，原告以劳务分包的行式承包了被告山西可宝食品公司年产1500吨红枣系列产品建设项目办公楼的垫层以上所有图纸内的主体工程。包括拦板、女儿墙、屋顶构架，二次结构（包括楼梯间，管道丼、卫生间、炮楼等需要抹灰的部分，不包含普通办公室抹灰），屋面工程（含防水层）外墙保温及涂料，风道，散水、防雷，地面，消防，地面安全及环境保护施工用工，安装塔吊，施工电梯等。水电安装(主体预埋、二次配管、电线电缆、配电）。承包方式是土建主体劳务大清包（不含主材)；承包单价按建筑面积计算430元/平方米。劳务结算的方式是分四次节点付款。首层封顶后付至所完工程量20%,封顶后付至所完工程量的70%,二次结构完成后付所完工程量的70%,工程全部完工后，付至总工程量的97%,3%为质量保证金，一年后付清。合同约定的开工日期为2018年8月25曰，完工曰期为2018年10月30日。合同签订后，原告又找到高某共同施工。由于被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司的原因，工程不能如期完工，2019年4月13日，主体结构全部完成。工程完工后，经原告和被告确认，主体结构施工面积为3526平方米，工程总价1516180元。在原告施工过程中被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司提出让原告在合同之外又进行了部分施工项目，具体包括建设锅炉房一座，在厂区、车间内干零星工程等。原告按照被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司项目部的安排，保质保量地完成了合同外增加的工程。其中锅炉房的工程造价是65227.48元，其它零星工程的工程量是162766.92元。2019年4月13日主体结构和锅炉房、零星工程全部完工。合同内、合同外原告共计工程款1744174.4元。被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司共计支付原告工程款1150000元，现在仍欠原告工程款594174元。工程完工后，被告山西可宝食品公司已经投入使用了厂房和办公楼，但被告山西可宝食品公司没有全部支付被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司的工程款。被告吕某实际上是借用山西威龙建设集团有限公司建安分公司的资质承揽的被告山西可宝食品公司的工程，吕某承揽了山西可宝食品公司的工程后，又转包给二原告，所以，吕某和被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司共同承担支付二原告工程款的责任。山西可宝食品公司作为发包人，理应全额支付施工人的工程款，但截至起诉之日，被告山西可宝食品公司仍然没有将工程款全部支付给施工人，按照有关法律规定，应当在欠付工程款的范围内承担责任。原告认为被告的行为已经构成违约。二原告在劳务分包过程中，使用的工人全部是农民工，由于被告不支付原告工程款，到现在也无法支付部分农民工的工资，为了维护原告的合法权益不受侵犯，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷若干问题的解释之规定，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院在查明事实的基础上，对原告的诉讼请求作出公正公平的判决。一审法院认定事实：2018年8月25日，被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司（工程承包方）与原告江某（劳务分包方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将向山西可宝食品有限公司承包的年产1500吨红枣系列产品建设项目办公楼以劳务分包形式将土建主体劳务大清包（不含主材）分包给原告。分包范围：垫层以上所有图纸内的主体工程。包括拦板、女儿墙、屋顶构架，二次结构（包括楼梯间，管道丼、卫生间、炮楼等需要抹灰的部分，不包含普通办公室抹灰），屋面工程（含防水层）外墙保温及涂料，风道，散水、防雷，地面，消防，地面安全及环境保护施工用工，安装塔吊，施工电梯等。水电安装(主体预埋、二次配管、电线电缆、配电）。分包工作期限为从2018年8月25日至2018年10月30日。并双方约定全部完工后付至所完工程的97%，留3%保证金一年后付清。2018年12月13日被告吕某（工程承包方）又与原告江某（劳务分包方）签订了《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，该补充协议上有项目经理陈利军的签字及原告江某的签字。补充内容为“原合同中保温、涂料、防水工程由工程承包方（被告）施工，剩余图纸范围内的工程属于乙方（原告）施工范围内容，由劳务分包方（乙方）施工。单价执行原合同：430/㎡”。庭审时，原告提出合同内工程总价应是1516180元。被告提出2019年6月15日在消防工程全部完善的情况下工程总价应是1540150元，但因原告没有完善消防工程，应当扣除该部分工程款35000元，实际的工程总价应为1505150元。原告又提交了锅炉房计价清单一份，总价为65227.48元。但该份计价清单系原告单方出具，没有被告方签字，被告对此不予认可。被告在庭审时称锅炉房的工程款与原告沟通好是51523元，后给原告增加了5150元的管理费，故锅炉房的总价应是56673元。合同外的零星工程原告要求是162766.92元，被告认可的是61068元。2019年6月15日经双方负责人签字确认的江某劳务队工程结算表载明：工程总价为1540150元（其中包括合同外增加部分项目工程价116091元、合同内工程价1516180元、主体劳务分包扣除部分97271元、锅炉房管理费5150元），已给付1150000元，下欠工程款390150元。原告工程队于2019年6月26日撤出工地。一审法院认为，被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司向被告山西可宝食品有限公司承包了年产1500吨红枣系列产品建设项目办公楼工程项目（包工包料），被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司又将该工程的土建主体劳务大清包给原告江某，因江某作为个人没有承包建筑工程的资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告江某与被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司签订的《施工劳务分包合同》及补充协议属无效合同。但根据双方签订的合同，原告进行了施工，双方对工程款进行了核实确认，要求按合同约定给付工程款，应予支持。关于原告要求被告承担欠付工程款利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中双方没有就欠付工程价款计息的约定，对原告要求支付利息的利率按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。关于被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司辩解的由原告按合同约定承担因延误工期造成的违约处罚，按合同约定工期每延误一天按工程总造价的2‰处罚计算，从合同约定竣工日期2018年10月30日截止到被答辩人自行撤场日期为2019年6月26日，共计239天，合同违约共计处罚款719461.7元。因原被告双方在2019年6月15日对工程总价及已付款、欠付款进行了结算并签字确认，双方并无谈及工程逾期的问题。原告认为是因被告未能及时提供施工所用材料而延误工期，且被告在庭审时均未能提供有效的证据予以证明。故对被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司要求原告承担违约处罚的请求不予支持。关于承担责任主体问题，被告山西可宝食品有限公司系发包方，被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司系承包方，山西威龙建设集团有限公司建安分公司又将该工程违法分包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理…发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，故被告山西可宝食品有限公司在欠付山西威龙建设集团有限公司建安分公司工程款范围内承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，第二十六条之规定，判决如下：一、被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司在判决书生效后2020年6月30日前支付原告江某、高某下欠工程款质保金（1516180-97271）×3%=42567元。二、被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司在本判决生效后十五日内支付原告江某、高某下欠工程款390150-42567=347583元。并支付逾期付款利息（计息期从2019年6月27日起至工程款执行完毕之日止，年利率按6%计算）。三、被告山西可宝食品有限公司在欠付山西威龙建设集团有限公司建安分公司工程款范围内对欠付原告的工程款承担连带责任。四、驳回原、被告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9742元，减半收取4871元，由被告山西威龙建设集团有限公司建安分公司承担2849元，原告承担2022元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是高某的诉讼主体是否适格？山西威龙建设集团有限公司建安分公司给付江某、高某工程款347583元及其利息、工程质保金42567元是否适当？关于被上诉人高某的主体资格问题，上诉人山西威龙建设集团有限公司建安分公司虽诉称本案中《建设工程施工劳务分包合同》的双方主体为上诉人与江某，高某只是江某施工队员中的其中之一，但在原审的答辩过程中曾明确表示江某、高某是与建安分公司签订的合同，并已签字认可高某提供的工程结算表的结算金额，上诉人的上诉理由与其答辩意见相矛盾。据此，足以认定涉案合同的签订人是江某，被上诉人高某是涉案工程的实际施工人，依法享有取得相应工程款的权利。上诉人山西威龙建设集团有限公司建安分公司辩称高某不具备诉讼主体资格的理由，本院不予采信。关于山西威龙建设集团有限公司建安分公司给付江某、高某工款347583元及利息、工程质保金42567元是否适当的问题，根据查明的事实，山西威龙建设集团有限公司建安分公司将本案所涉建设项目办公楼工程的土建主体分包给没有资质的江某，双方签订的《施工劳务分包合同》应属无效，但江某和高某实际进行了工程施工，双方就工程结算事宜进行了核算确认，系双方的真实意思表示，上诉人应当按照合同约定给付工程款。涉案合同中明确约定双方全部完工后付至所完成功的97%，留3%保证金一年后付清。2019年6月15日经双方负责人签字确认的江某劳务队工程结算表显示工程总价为1540150元（其中包括合同外增加部分项目工程价116091元、合同内工程价1516180元、主体劳务分包扣除部分97271元、锅炉房管理费5150元），已给付1150000元，下欠工程款390150元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，双方未就欠付工程价款利息计付标准进行约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故上诉人威龙建设集团有限公司建安分公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人山西威龙建设集团有限公司建安分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7153元，由山西威龙建设集团有限公司建安分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 张胜利审判员 孙艳红 二O二O年九月十七日书记员 王 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