山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8139号上诉人（原审原告）：李家新，男，1945年10月22日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：郭景珍，女，1969年8月9日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李珊珊，女，1992年12月7日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李孝进，男，2001年2月22日出生，汉族，住济南市。以上四位上诉人共同委托诉讼代理人：王爱武，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东军魂保安服务有限公司章丘分公司，住所地济南市。负责人：王鹏飞，经理。委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东军魂保安服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨万**，执行董事。上诉人李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进因与上诉人山东军魂保安服务有限公司章丘分公司（以下简称军魂章丘公司）、被上诉人山东军魂保安服务有限公司（以下简称军魂公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进上诉请求：撤销一审判决，依法改判军魂章丘公司、军魂公司向李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付加班费6691.84元，军魂章丘公司、军魂公司向李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付二倍工资差价10496.84元。事实和理由：一、一审认定李森林从事的保安工作劳动强度比正常劳动小，故不应获得加班费系适用法律错误。1.李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进一审提交了李森林加班的证据。李珊珊与王鹏飞的谈话录音中，王鹏飞认可李森林是上班24小时、休息24小时；李森林去世后，李珊珊与家人到李森林生前工作的xx小区了解情况的视频显示，李森林的同事亦陈述是上24小时、歇24小时，从不休班。2.保安工作虽非生产性劳动，但李森林值班的工作场所并无可供休息和睡眠的的设施。虽然能坐在椅子上休息片刻，但睡眠缺乏带来的疲劳感比正常劳动8小时要严重得多，给身体带来的伤害也大得多。二、一审计算的二倍工资差价未计算加班费系适用法律错误。根据劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》的相关规定，加班费亦为劳动者的工资，劳动合同法规定的未签劳动合同的双倍工资应包含加班费。军魂章丘公司上诉请求：一、请求二审法院依法判决撤销一审判决并依法改判或发回重审；二、一、二审涉诉费用由李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进负担。事实和理由：一审认定事实不清并适用法律错误。2019年11月19日，李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求军魂章丘公司支付未签订劳动合同二倍工资差额和李森林非因公死亡的各项待遇，仲裁委员会裁决后，军魂章丘公司起诉至一审法院。一审法院在没有充分证据证明李森林和军魂章丘公司之间存在劳动关系的情况下判决其承担李森林非因公死亡的各项损失，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，请求支持军魂章丘公司的上诉请求。军魂公司未作答辩。李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进向一审法院起诉请求：1.确认李森林与军魂章丘公司、军魂公司存在劳动关系；2.军魂章丘公司、军魂公司向李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付未给李森林缴纳社会保险造成的损失9001.54元；3.军魂章丘公司、军魂公司向李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付李森林的工资3805元、加班费6691.84元、未签署劳动合同的一倍工资10496.84元；4.军魂章丘公司、军魂公司向李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付李森林非因公死亡丧葬费1000元，一次性救济金59270元，每月按480元的标准支付李家新生活困难补助金。一审法院认定事实：2019年9月1日，李森林进入军魂章丘公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，月工资为1860元。2019年11月1日，李森林因病被送至山东大学齐鲁医院治疗，共支付医疗费9001.54元，2019年11月2日李森林因病去世。李家新系李森林之父，无其他生活来源，郭景珍系李森林之妻，李珊珊、李孝进系李森林的子女。自李森林入职军魂章丘公司至今，军魂章丘公司未给付工资，也未给李森林缴纳社会保险。军魂章丘公司系军魂公司的分公司。庭审中，军魂章丘公司、军魂公司对李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进主张的丧葬费、一次性救济金、每月生活困难补助金的计算方式无异议，但认为不应当由用人单位负担。李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求1.确认李森林与军魂章丘公司自2019年9月1日至2019年11月2日存在劳动关系；2.被申请人支付申请人未报销医疗费9001.54元；3.被申请人支付申请人工资3805元、加班费6691.84元、二倍工资6691.84元；4.被申请人支付申请人丧葬费1000元，一次性救济金59270元，每月按480元的标准支付李家新生活困难补助金。2019年12月16日，该委员会作出章劳人仲案字[2019]第799号仲裁裁决书，裁决：一、2019年9月1日至11月2日李森林与军魂章丘公司存在劳动关系；二、军魂章丘公司于本裁决书生效之日起10日内一次性支付申请人李森林工资3805元、二倍工资差额1902.5元、医疗费9001.54元、丧葬费1000元、一次性救济费59270元；三、军魂章丘公司自2019年12月起，每月支付李家新生活困难补助480元，直至其丧失领取资格（期间如遇国家政策调整，按新的标准执行）；四、驳回申请人其他仲裁请求；五、驳回申请人对军魂公司的仲裁请求。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。李森林作为劳动者，自2019年9月1日入职军魂章丘公司，由用人单位军魂章丘公司安排从事工作，并接受公司的管理监督，故双方之间存在劳动关系，且至2019年11月2日，双方劳动关系处于连续状态。关于李森林的工资，其每月工资数为1860元，日工资数额为85.52元（1860元/月÷21.75天），共计上班61天。劳动者提供劳动后，用人单位应依约支付相应报酬，未履行应承担相应法律责任，现李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进按3805元主张李森林的工资欠款，合法有据，应予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”;第八十二条第一款规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”。李森林自2019年9月1日进入军魂章丘公司，公司一直未与其签订书面劳动合同，故劳动者有权主张用人单位支付自2019年10月1日起至2019年11月2日未签订劳动合同的二倍工资差额，应为1945元（3805元-1860元）。关于未缴纳社会保险造成的医疗费损失，《济南市职工基本医疗保险办法》第十八条第一款规定，参保人（不含退休人员）在一个医疗年度内发生的统筹基金支付范围内的住院和门诊规定病种医疗费用，按照以下规定负担：1.起付标准以上、10000元以下部分，统筹基金负担85%，个人负担15%。第三十七条规定，用人单位未按规定缴纳基本医疗保险费的，在此期间参保人发生的医疗费用由用人单位按本办法的规定标准予以支付；影响参保人计算基本医疗缴费年限导致其损失的，损失部分由用人单位按本办法的规定标准予以支付。由于用人单位未给李森林缴纳社会保险，造成李森林因病产生医疗费9001.54元，无法通过医疗保险予以报销，该医疗费参照《济南市职工基本医疗保险办法》可报销部分应由军魂章丘公司负担，另对照李森林就诊医院的起付标准为1000元，用人单位应承担医疗费损失为6801.31元【（9001.54元-1000元）×85%】。关于丧葬费、一次性救济费。《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付”。该规定针对的是参加基本养老保险的个人因病死亡或非因工死亡后，其遗属领取丧葬补助金和抚恤金，所需资金从基本养老保险基金中支付。因用人单位未给李森林缴纳社会保险，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅于2013年9月2日作出的《关于参加企业职工基本养老保险人员因病或非因工死亡有关待遇纳入统筹的通知》中规定“对于未纳入统筹基金支付、仍按原渠道列支的部分待遇，有关企业要按照国家和省有关规定，积极筹措资金，及时足额发放到位”。故军魂章丘公司应支付李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进丧葬费1000元、一次性救济费59270元。关于供养直系亲属生活困难补助，李森林非因工死亡,李家新作为李森林之父，已经年满60周岁,且无其他生活来源,符合领取供养直系亲属生活困难补助金的条件。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条以及山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省总工会于2012年8月7日发布的《关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准的通知》及济南市社会劳动保障部门的相关规定,供养直系亲属生活困难补助所需资金,已纳入基本养老保险社会统筹的,从统筹基金中列支;未纳入社会统筹的,从原渠道列支。本案中李家新符合条件，军魂章丘公司应自2019年12月起应按每月480元的标准支付供养直系亲属生活困难补助（每月支付数额随着将来济南市政府相关部门更新生活困难补助金的标准而适时调整）。关于加班费，因李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进未能提交有效证据证实存在加班事实，一审法院不予采信。且根据李森林所从事工作性质，系用人单位安排劳动者从事值班期间可以休息的保安工作,一般没有实际生产任务,工作强度比正常劳动小,执行的工作制度和规章与正常劳动的规章制度不同,比较宽松,一般可以休息,因此一般不能依据法律关于加班的规定获得加班费。关于军魂公司的责任，因军魂章丘公司系军魂公司的分支机构,军魂公司应对上述支付义务,与军魂章丘公司共同承担责任。综上,一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十七条，《济南市职工基本医疗保险办法》第十八条第一款、第三十七条规定，判决：一、李森林与被告山东军魂保安服务有限公司章丘分公司存在劳动关系；二、被告山东军魂保安服务有限公司、山东军魂保安服务有限公司章丘分公司于判决生效之日起10日内向原告李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付李森林的医疗费损失6801.31元；三、被告山东军魂保安服务有限公司、山东军魂保安服务有限公司章丘分公司于判决生效之日起10日内向原告李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付李森林的工资3805元；四、被告山东军魂保安服务有限公司、山东军魂保安服务有限公司章丘分公司于判决生效之日起10日内向原告李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付李森林的未签订劳动合同的二倍工资差额1945元；五、被告山东军魂保安服务有限公司、山东军魂保安服务有限公司章丘分公司于判决生效之日起10日内向原告李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进支付李森林非因公死亡丧葬费1000元、一次性救济金59270元；六、被告山东军魂保安服务有限公司、山东军魂保安服务有限公司章丘分公司应自2019年12月起，每月按480元的标准支付李家新生活困难补助金，其中自2019年12月至2020年4月，共计2400元，于判决生效之日起10日内支付，自2020年5月起，应于每月20日前支付；七、驳回原告李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费770元，由被告山东军魂保安服务有限公司、山东军魂保安服务有限公司章丘分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、李森林与军魂章丘公司是否存在劳动关系；二、李森林是否存在加班及二倍工资的数额。关于争议焦点一，李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进主张李森林与军魂章丘公司存在劳动关系，并提供了李森林身穿“军魂”工装的工作照片等证据证明，军魂章丘公司虽不予认可，但其提供的证据不足以反驳李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进的主张，一审法院认定李森林与军魂章丘公司存在劳动关系，并无不当。关于争议焦点二，李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进提供的证据不足以证明李森林加班事实的存在，且李森林从事的工作为保安，基于其职业的特殊性，其工作带有值班性质，工作强度小，没有实际生产任务，一般可以休息，因此对于李森林的工作不宜认定为加班。一审法院依据李森林的月工资数额计算其未签劳动合同二倍工资，并无不当。综上所述，李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进、军魂章丘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李家新、郭景珍、李珊珊、李孝进负担10元，上诉人山东军魂保安服务有限公司章丘分公司负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年九月十日书记员 盖玉滢