山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终230号 上诉人（原审原告）李春伟，男，1969年1月14日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托代理人王松柏，莱阳汇源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）莱阳市冯格庄街道办事处，住所地：山东省莱阳市冯格庄街道办事处驻地。 法定代表人徐海涛，主任。 委托代理人谭超，山东阳正律师事务所律师。 上诉人李春伟因行政赔偿一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：上诉人在其村租赁的土地上建有建筑物，于2019年12月13日被被上诉人组织人员强制拆除。在实施强制拆除前，被上诉人下设的违法建设治理行动领导小组于2019年4月2日与2019年12月9日两次向上诉人送达告知书，分别限期自行拆除建筑物，恢复原貌原状。上诉人主张建筑物系环保养猪场。被上诉人认为上诉人注册的德佳牧业养殖场，有房屋约十间，砖砌围墙多处、铁皮钢构房屋约有几十间，面积约为1500平方米，铁皮钢构屋用途为好姻缘棉花加工厂房、租住房、棉花加工用品展示厅等；好姻缘棉花加工厂北侧十间房屋为上诉人居住房屋；莱阳市自然资源和规划局于2019年3月25日作出〔2019〕第065号违法建设规划认定意见函，经工作人员现场勘查认定，上诉人的工程位于城市规划区内未取得建设工程规划许可证擅自建设，属于违法建设；上诉人接到告知书后未按照要求自行拆除，被上诉人依法拆除上诉人违建房屋的行政行为合法。 一审法院认为，行政机关对公民实施行政强制行为应当依法进行，《中华人民共和国行政强制法》对行政机关强制执行程序有明确规定，设定了完整程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：㈠履行义务的期限；㈡履行义务的方式；㈢涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；㈣当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：㈠当事人的姓名或者名称、地址；㈡强制执行的理由和依据；㈢强制执行的方式和时间；㈣申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；㈤行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”。上述规定系作出强制拆除决定的法定程序。本案中,无法认定案涉强制拆除行为已依法经过催告并作出强制执行决定等必经的法定程序，故认定案涉强制拆除行为程序违法。 关于案涉强制拆除行为的责任主体问题。根据2017年6月15日由莱阳市委办公室、莱阳市人民政府办公室联合下发的莱办字（2017）12号《莱阳市城乡违法建设治理行动实施方案》文件中“四、职责分工：㈡属地职责：各级党委、政府是辖区内违法建设治理工作的责任主体，主要负责同志是第一责任人，负责本行政区域内违法建设的巡查处置工作……㈢各部门职责：公安局负责维护违法建设拆除现场及周边治安秩序、交通秩序，制止和查处妨碍执法人员依法执行公务的违法行为……建设局负责实施对城市、镇规划区未取得建设工程规范许可证和未按照建设工程许可证的规定进行建设行为的行政处罚……五、实施步骤：第二阶段：落实措施，全面推进：3、强制拆违：相关镇街负责辖区具体违法建设强拆的组织协调，制定强拆方案并牵头实施……”的规定，可以看出，该文件规定的对于莱阳市城乡违法建设实施强拆的责任主体是各相关辖区镇街政府，维护拆违现场秩序的是莱阳市公安部门，而对于相关违章建设或违章建筑进行处罚的是莱阳市建设部门。本案中，结合被上诉人作出告知书，应当是实施行政强制拆除行为的责任主体。 关于上诉人请求依法撤销被上诉人下发的违建告知书，因被上诉人强制拆除已实施，不具有可撤销内容，应当确认违法。 关于上诉人主张的赔偿问题。上诉人被拆建筑系违法建设，对于违法建设拆除程序违法的不应予赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十四条二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条第一款第三项之规定，判决：一、确认被上诉人对于上诉人租赁土地上的建筑物，于2019年12月13日实施的强制拆除行为违法；二、驳回上诉人的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被上诉人承担。 上诉人李春伟的上诉请求：一、撤销被上诉人2019年12月9日向上诉人下发的告知书。二、撤销一审判决第二项，判令被上诉人赔偿上诉人损失人民币50万元；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。一、2009年9月24日，被上诉人批准上诉人在朱家埠村建设环保养猪场，2009年12月28日，上诉人与莱阳市冯格庄街道办事处朱家埠村村民委员会签订土地租赁合同，约定上诉人租赁村北500米处的10亩土地，租赁期限为40年，并就其他事项进行了约定。合同签订后，上诉人在朱家埠村建设环保养猪场并一直经营。上诉人所建养猪场系经政府批准建设的，不需要进行相关审批。上诉人的养猪场因经营不善导致连年亏损，上诉人只好在原养猪场的基础上进行内部改造后出租给他人从事棉花加工，该行为是为了更好地利用土地及养猪场的资源，减少自己投资损失，不应认定为违法建设。冯格庄违法建设治理行动领导小组下发的告知书实体及程序均错误，应予撤销。二、一审法院认定被上诉人下属的冯格庄违法建设治理行动领导小组有权出具告知书，无任何法律依据，应予纠正。按照法律规定，国土资源和规划局有权对违章建筑采取相关整改或其他相应行政行为，被上诉人及其下属部门无权出具告知书。且一审法院认定上诉人的养猪场系违法建设，不具有合法权益，且对强拆造成的损失不予赔偿错误。即使上诉人的建设属于违章建设，也应由行政法规定的执法部门按照法律规定的程序进行，既然一审法院认定被上诉人强拆的行政行为违法，被上诉人就应当赔偿上诉人的相应损失，一审法院判决第二项无事实及法律依据。 被上诉人莱阳市冯格庄街道办事处未提交答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人起诉要求撤销的冯格庄违法建设治理行动领导小组的违建告知书，系被上诉人下属违法建设治理行动领导小组对上诉人作出的责令其限期自行拆除违法建筑、逾期未整改将协同有关部门予以强制拆除的告知。因上诉人逾期未拆除，涉案违法建筑被强制拆除。故该告知书属于行政强制拆除过程中作出的阶段性、过程性行为,不具有终局性。本案上诉人实际是对涉案建筑被强制拆除的行为不服，并对此提起行政赔偿诉讼。因本案中并无证据显示涉案行政强制拆除过程中履行了催告、强制执行决定等法定程序，本案应当对行政强制拆除这一事实行为的合法性进行审查。 根据本案现有证据，能够认定上诉人注册的德佳牧业养殖场内建有棉花加工厂房、租住房、棉花加工用品展示厅等；上诉人亦自认在原养猪场的基础上进行内部改造后出租给他人从事棉花加工。莱阳市自然资源和规划局于2019年3月25日作出〔2019〕第065号违法建设规划认定意见函，认定上诉人的工程位于城市规划区内未取得建设工程规划许可证擅自建设，属于违法建设。故对于上诉人涉案建筑系违法建设的事实，本院予以确认。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”中共烟台市委办公室、烟台市人民政府办公室烟办发电〔2019〕36号《关于深入开展全市违法建设治理行动的实施方案》规定：“……违法建设治理行动从2009年1月开始，至2020年6月结束，分四个阶段实施，排在后一阶段的工作可提前到前一阶段交叉进行。采取自拆、助拆、强拆相结合的方式，以自拆、助拆为主，鼓励单位和个人自行拆除，自行拆除确有困难的，由所在乡镇政府（街道办事处）帮助拆除。……”莱阳市委办公室、莱阳市人民政府办公室联合下发的莱办字〔2017〕12号《莱阳市城乡违法建设治理行动实施方案》规定：“……四、职责分工：㈡属地职责：各级党委、政府是辖区内违法建设治理工作的责任主体，主要负责同志是第一责任人，负责本行政区域内违法建设的巡查处置工作……㈢各部门职责：公安局负责维护违法建设拆除现场及周边治安秩序、交通秩序，制止和查处妨碍执法人员依法执行公务的违法行为……建设局负责实施对城市、镇规划区未取得建设工程规范许可证和未按照建设工程许可证的规定进行建设行为的行政处罚……五、实施步骤：第二阶段：落实措施，全面推进：3、强制拆违：相关镇街负责辖区具体违法建设强拆的组织协调，制定强拆方案并牵头实施……”根据上述规定，各相关辖区镇街政府系经莱阳市人民政府同意的对莱阳市城乡违法建设实施强制拆除的责任主体，故被上诉人具有对涉案违法建筑实施强制拆除的行政强制执行职权。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，本案并无证据证明被上诉人在实施行政强制拆除前已经履行上述程序中规定的催告、听取当事人的陈述和申辩、作出书面强制执行决定等法定程序，故对于涉案强制拆除的违法性，本院予以确认。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第㈠项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：㈠行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”鉴于本案行政强制拆除已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应当确认行政强制拆除违法。 关于原告提出的行政赔偿请求，本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案上诉人的被拆建筑已被认定为违法建设，且在负责违法建设治理的相关部门告知期限自行拆除并恢复原貌原状后仍未拆除违法建筑物，因此最终导致被强拆的财产不属于法律保护的合法权益,故对上诉人要求被上诉人赔偿人民币50万元的请求,一审法院未予支持并无不当。 另，本案系《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定的赔偿请求人未经确认程序而直接提起的行政赔偿诉讼的案件，在诉讼类型上应确定为行政赔偿之诉，一审将本案确定为行政强制之诉不当，本院予以指出，并依相关规定退还上诉人已交纳的一、二审案件受理费。 综上，被上诉人作出的行政强制拆除违反法定程序，应当确认违法。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均退回上诉人李春伟。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年九月九日 书记员  高祎轩