安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终815号 上诉人（原审原告）：计有富，男，1957年8月7日出生，汉族，住芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：郑延文（计有富女婿），男，1984年8月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：胡光荣（计有富妻子），女，汉族，1963年7月15日出生，住芜湖市弋江区。 上诉人（原审被告）：茆令喜，男，1968年10月4日出生，汉族，住芜湖市弋江区。 上诉人（原审被告）：谢海伟，男，1975年1月12日出生，汉族，住阜阳市颍泉区。 上诉人（原审被告）：周炳全，男，1969年5月15日出生，汉族，住芜湖市镜湖区。 三上诉人共同的委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。 上诉人计有富与上诉人茆令喜、谢海伟、周炳全合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人计有富及其委托诉讼代理人郑延文和胡光荣，上诉人茆令喜、谢海伟、周炳全及其共同的委托诉讼代理人翟羽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 计有富上诉请求：撤销原判，查清四名当事人各自出资情况（明确上诉人转账的40万元的归属的前提下）、合伙款余额等案件事实，根据事实依据法律判决茆令喜、谢海伟、周炳全共同给付其合伙结余款约172500元，一、二审诉讼费由茆令喜、谢海伟、周炳全承担。事实与理由：一、一审判决中的审计意见的送审材料未经当庭质证，程序违法，不能作为认定案件事实的依据。二、一审判决对于四名合伙人出资款认定错误，另外三名合伙人对自身的出资陈述前后矛盾，合伙清算结余款认定错误，与另外三名合伙人清算的金额相差较大，完全不合理。三、一审判决认为上诉人不诚信，侮辱上诉人人格。 茆令喜、谢海伟、周炳全辩称，第一，计有富的上诉理由与客观事实完全不符，上诉请求缺乏事实依据。第二，一审法院对于计有富的不诚信诉讼行为未进行任何处罚。计有富在未起诉解除合伙的情况下，直接要求另外三名合伙人给付合伙款项不符合法律规定。第三，计有富对于合伙关系，虽然口头上不承认，但事实上也予以承认，每个人的出资均等，这在他在本案原审的诉讼请求可以看出。计有富上诉请求缺乏事实依据，理由与客观事实不符，恳请法庭依法驳回上诉。 茆令喜、谢海伟、周炳全上诉请求：撤销原判，重审本案，并判决上诉人在本案中不支付被上诉人任何费用。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人合伙清算分配款38142元，于法无据。二、本案双方是合伙经营关系，且每人出资25万元，事实清楚，证据确凿。一审法院在新中天公司做出了鉴定报告后，在合伙结余款之外再加21万元进行分配错误。三、本案鉴定机构作出的《专项审计报告》不能作为定案依据。 计有富辩称，第一，茆令喜、谢海伟、周炳全已经两次结算，说明形成了终止合伙的合意，我方认为四人合伙关系已经结束。计有富的个人卡号并未用于合伙往来，除了汇过400000元钱以后是没有任何流水记录。第二，上诉人认为每人出资250000事实清楚、证据确凿完全错误，原审法院也未查清。第三，我方对上诉人提出的审计报告不能作为定案依据表示认可。曾经的审计意见稿合伙余额与茆令喜、谢海伟、周炳全的结算单余额出入不大。茆令喜、谢海伟、周炳全对该结算余额也表示认可，且这与合伙经营期间仅存在三十多万元亏损可以相互印证，合伙体结余款应有六十多万元余额。 计有富向一审法院起诉请求：1、判令茆令喜、谢海伟、周炳全共同给付计有富合伙结算款人民币250000元（根据合伙总出资额1000000元，清算时还有60多万，相当于每人亏损40%，按照我方出资45万元比例计算并适当扣减得出）；2、增加诉讼请求判令三原审被告共同给付其代为偿还的合伙体向金桂香的借款37500元；3、判令三原审被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：计有富系茆令喜的表姐夫。2012年6月初，计有富与茆令喜、周炳全共同协商合伙做酒水生意。后经当事人各方协商达成口头合伙协议，约定计有富与茆令喜、周炳全、谢海伟每人出资25万元（其中周炳全现金出资210000元，以其名下皖Ｅ×××××号牌面包车折价40000元），成立三山区新星酒业经营部，由茆令喜负责经营，计有富负责管账，周炳全负责市场，谢海伟因是金种子酒业有限公司业务员不参加实际经营，合伙人均不领取工资。同年6月10日，计有富与茆令喜、周炳全共同在芜湖扬子农村商业银行城南分理处以计有富的名义开设尾号为5854的银行账户作为合伙经营的收款账户。在开户当日存入第一笔合伙出资款120000元，6月14又存入80000元，6月19日又分别存入80000元、10000元、100000元、20000元四笔资金。2012年6月16日，茆令喜在农业银行火龙岗分理处开设尾号为5917的个人账户作为合伙经营支出账户，开户当日存入200000元资金。2012年6月20日，茆令喜在三山区三峨路注册成立登记为茆令喜个人经营的三山区新星酒业经营部。同日，计有富从其尾号为5854的扬子银行账户向茆令喜尾号5917的农行账户转款400000元。同年6月25日，茆令喜通过其上述银行账户向安徽颍上县金种子酒业有限公司账户支付酒款600300元。谢海伟的出资则在2012年7月29日至2013年2月27日分四批存入茆令喜上述经营账户。 合伙经营中，计有富作为记账会计负责收支记账，对合伙经营收入的管理，采取其他合伙人打收条领取用于经营、其他合伙人出具私人借款借条借用、直接支付合伙经营支出等方式使用。对合伙的支出账目则由茆令喜签字批准后交计有富记账。2013年6月3日，计有富与茆令喜、周炳全对合伙以来至2013年4月30日的收支账目进行了对账，确认截止2013年4月底经营部库存现金为196597元。其中前期2012年7-8月现金收入74万元，开支打款733910元，结存现金6090元；2012年9月-2013年4月现金货款收入574461元，经营支出383954元，结存现金190507元。对账后，三方将经营部账务资料封存并由三方签字加盖经营部公章后交周炳全保管。2013年5月，经营部聘请赵某为代账会计，此后经营部的账务平时仍由计有富做日常会计，代账会计赵某每周来经营部与计有富对账并接收相关票据做账。后期形成三阶段经营部支出账目，其中2013年5月至10月合伙经营支出307289元，2013年11月至2014年10月合伙经营支出215812.7元，2014年-2015年经营支出145080元。相关支出票据仍旧封存后交由周炳全管理。因合伙的三山区新星酒业经营部无力垫资，达不到金种子酒业有限公司活动满一年才返点的要求，经营部与金种子酒业有限公司于2013年11份停止了合作协议。期间，经营部因参加登记身份证送酒活动发放了1762件种子酒但却未能在金种子酒业有限公司获得返酒造成30多万元的经营亏损。2014年5月份，三山区新星酒业经营部实际停止经营。 2015年7月12日，计有富与茆令喜、谢海伟、周炳全对合伙经营部财产账务进行了清算，由会计赵某制作了资产结存及分配清单。其中，计有富名下结存现金139411元，谢海伟名下结存现金61400元，周炳全名下结存现金215500元，茆令喜名下结存现金280182元，扣除1-5月应付工资费用24700元，公司实际结存671793元，每人应分配167948元，实际计有富可分得28537元、谢海伟可分得106548元、周炳全可分得-47552元、茆令喜可分得-87534元。计有富对此清算分配方案没有认可也没有签字，茆令喜、谢海伟、周炳全在清算单上签字确认。2016年4月10日，茆令喜、谢海伟、周炳全以账务遗漏为由再次由会计赵某重新制作了新星酒业清算单一份。根据该清算单显示，计有富名下有清算资产169691元，周炳全名下有清算资产215500元，谢海伟名下有清算资产91400元，茆令喜名下有清算资产220722元，合计公司资产697313元，每人可分配174328元。按此清算分配方案，计有富可另分得4637元、谢海伟可另分得82928元、周炳全可另分得-41172元、茆令喜可另分得-46394元。计有富未参加此次清算，清算单由茆令喜、谢海伟、周炳全送至计有富家中由计有富的妻子胡光荣转交计有富。本案庭审中，计有富认可合伙清算资产总额为697313元，另加未纳入清算的周炳全折抵出资的面包车折价款为4000元。 2016年1月7日，计有富以2012年6月20日至2012年8月26日，先后4次共计转账给茆令喜450000元为茆令喜差欠的借款为由向该院提起民间借贷诉讼【案号为（2016）皖0203民初76号】，后因证据不足被驳回诉请。在该案诉讼庭审中，计有富自述“与茆令喜有亲戚关系，也存在借款关系”（见该案庭审笔录第4页）。2016年5月10日，计有富又以茆令喜不当得利450000元为由再次诉至该院【案号为（2016）皖0203民初1222号】。因证据不足，该院于2016年8月2日作出判决再次驳回了计有富的诉讼请求，计有富不服该判决上诉至本院。2016年11月28日，本院作出（2016）皖02民终1976号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决书同时对相关案件事实作出如下认定：计有富于2012年6月20日向茆令喜账户汇款40万元，以及于2012年7月21日、8月16日、8月26日又分别向茆令喜账户现金存款3万元、1万元、1万元，共计45万元，茆令喜对这一事实认可，但茆令喜提出其与计有富、周炳全、谢海伟之间存在合伙关系，合伙经营三山区新星酒业经营部，此款系四合伙人的合伙出资款，不是计有富本人的，当时出资款并没有全部到位。虽然没有签订书面合伙协议，但是口头约定合伙经营。从一审出庭的证人周炳全、谢海伟、赵某的证言可以证实，茆令喜、计有富、周炳全、谢海伟四人合伙，每人出资25万元，茆令喜具体负责，计有富管账，后期由赵某代账，四人均不领取工资。2015年7月，四人在一起算账，三人都签字确认了，计有富不认可拒绝签字；2016年4月10日，三个合伙人到计有富家找他，他不在家，后来，三个合伙人和赵会计把账重新理了一遍，将理好的账交给计有富的妻子，告诉她如对账目有疑问，可以告诉他们，但计有富一直没有回音。计有富起诉认为该笔45万元款项是借款，但亦提不出借条等书面的借款凭证。并称：自己没有参加合伙，只是帮忙，也没有领取工资，第二份结算清单看见了，是我老婆转给我的。结合茆令喜一审提交的证据：1、会计凭证封面一份，2、2015年7月12日结算单一份、2016年4月10日结算单一份，能够证实计有富实际参与了新星酒业经营部的经营。 2017年3月8日，金桂香因本案计有富、茆令喜合伙经营三山区新星酒业经营部向其借款50000元未还为由向该院提起民间借贷诉讼将二人诉至该院，案号为（2017）皖0203民初885号。计有富在该案诉讼中答辩称“公司（三山区新星酒业经营部）合伙人系四人，即计有富、茆令喜、周炳全、谢海伟，…涉案借款系公司（借款），…应当追加另外两人为本案被告”。该院最终认定借款为计有富个人借款，并判决计有富归还金桂香50000元，且该判决已生效。 在本次诉讼阶段，经双方申请该院委托安徽新中天会计师事务所有限公司对双方合伙营业收支、支出、结余进行了审计，经审计合伙体结余为144969.3元（不包括周炳全现金出资210000元，以其名下皖Ｅ×××××号牌面包车折价40000元）当事人每人支付了5000元鉴定费。 一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案计有富2016年在该院两次诉讼与茆令喜之间存在借款纠纷和不当得利纠纷，两次诉讼中，茆令喜均答辩为合伙纠纷，并提供了较为充分的合伙证据，但计有富始终不予承认，后均因证据不足而败诉。在2017年计有富、茆令喜被金桂香诉讼差欠借款50000元案件时，计有富却辩称借款是为合伙经营的三山区新星酒业经营部所借，申请法院追加共同合伙人周炳全、谢海伟为共同被告。在本案诉讼中，计有富实不愿意承认双方存在合伙关系，在诉状及庭审中均表示系无奈认可合伙关系，在芜湖市中级人民法院对双方的合伙关系及出资比例已经通过生效判决确认的情形下，计有富在本案中仍主张其合伙出资额为450000元。计有富的上述行为明显违背了诚信原则，故该院对其以向合伙出资450000元并按此出资比例分配清算资产的诉讼主张不予支持。本案合伙出资比例确认为当事人四人各出资250000元等额出资，对茆令喜、周炳全、谢海伟的该项辩解意见予以采信。计有富主张茆令喜存在40000元出资款未实际出资，应纳入可分配清算资产。该院认为，关于合伙出资，计有富与茆令喜在本案诉讼中均未完成全部的举证责任。计有富从2012年6月开始合伙至2013年5月请代账会计前一直是负责管账，在2013年6月对合伙账目进行对账确认时，并未提出有合伙人出资不到位的问题。且计有富作为管账会计至今无法提供2013年5月之前的收入账本进行佐证也不符合常理。因合伙账目不清、管理较乱，加之时间久远，三起案件诉讼中茆令喜的陈述出现一些出入也属正常。合伙出资的事实已由芜湖市中级人民法院生效判决进行了确认，计有富未能提出反证，故该院对计有富的该项主张不予采纳。 根据查明的事实，三山区新星酒业经营部已实际于2014年5月停止了对外经营，当事人各方于2015年7月12日自行对合伙资产进行了清算，但双方对清算资产的分配方案未能达成最终一致。综合审计意见，故该院确认三山区新星酒业经营部清算后可分配资产为358969.3元（已加上当事人各方一致确认遗漏的合伙人周炳全折抵出资的车辆折价款4000元）。根据等额出资、均摊风险的原则，计有富应清算分得89742.33元。因2013年5月以后经营部的账目由原审被告所请的代账会计赵某负责，且2016年4月10日清算分配方案也是茆令喜、周炳全、谢海伟与赵某制作（计有富未参与），故应由茆令喜、周炳全、谢海伟举证证实分配方案中计有富名下的分配财产已经为计有富所持有。茆令喜、周炳全、谢海伟虽在庭审中提供了此后的合伙支出账，但未提供收入账进行对照，无法确认除当事人各方已确认各自持有的合伙财产外的其他合伙财产实际持有状况，对此茆令喜、周炳全、谢海伟应承担举证不能的责任。现计有富不认可2016年4月10日的清算分配方案中其名下的资产组成，只承认其名下有结存现金50000元和1600元酒款，故该院认为茆令喜、周炳全、谢海伟还应共同支付计有富清算分配款38142.33元。茆令喜、周炳全、谢海伟承担了上述支付责任后，合伙企业（三山区新星酒业经营部）的其他财产（含应收账款）归茆令喜、周炳全、谢海伟享有，茆令喜、周炳全、谢海伟可根据均分原则再行分配。计有富虽诉称其向金桂香所借的50000元系合伙体所借，但该50000元借款已经该院生效判决认定为计有富个人借款，且计有富也无证据证明该借款系合伙体所借，对计有富第二项诉讼请求不予支持，对茆令喜、周炳全、谢海伟相关辩解意见予以采纳。本案系合伙纠纷，当事人每人支付的5000元审计费应各自承担。综上，为保护合伙人的合法权益，该院依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、茆令喜、周炳全、谢海伟应于本判决生效之日起十日内共同支付计有富合伙清算分配款38142.33元；二、驳回计有富其他诉讼请求。案件受理费5613元，由计有富承担4868元，茆令喜、周炳全、谢海伟共同承担745元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 经审查，本院对原审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。有关合伙出资的认定问题，一审判决已有详尽分析，本院表示认同，不再赘述。本案核心争议焦点为合伙清算结余款的分配问题。有关合伙清算结余款的数额，一审虽经审计，但专项审计报告也明确指出该次审计因当事人未能提供全部账目等材料而不能确认包括全部收入、支出，且该审计结果当事人各方均不予认可，故该专项审计报告虽可以作为本案审理的参考依据，也证实了该合伙体存在合伙清算结余款的事实，但最终的合伙清算结余款数额仍应根据查明的全部案件事实综合认定。本案中，当事人四方实际进行了两次结算，第一次结算时间为2015年7月12日，结算时合伙四方均在场，结算的合伙清算结余款为671793元，第二次结算时间为2016年4月10日，结算时除计有富外其他三方均在场，结算的合伙清算结余款697313元，两次的结算金额出入并不大，且均系合伙聘请的会计赵某根据合伙票据凭证，结合合伙人的陈述制作而成，本身就具有较高可信度，也得到了合伙四人中占绝对多数的合伙人的一致认可，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，在合伙各方均未提出充分证据予以推翻的情况下，可以将两次的合伙结算单作为认定合伙清算结余款及分配的主要依据。 按照常理，合伙结算应以最后一次结算为准，故2016年4月10日合伙结算单中有关茆令喜、周炳全、谢海伟三人占有的合伙清算结余款本院予以认定，从而确认茆令喜占有合伙清算结余款220722元、周炳全占有合伙清算结余款219500元（包括合伙四方均一致认可的皖Ｅ×××××号牌面包车折价款4000元）、谢海伟占有合伙清算结余款91400元。因第二次合伙清算时计有富不在场，茆令喜、周炳全、谢海伟认为较2015年7月12日结算时应在计有富名下额外新增“琪安8880元、湾沚酒店酒12000元、徐灵凤2400元、缪娇娇未领工资5400元”，但均未提供证据加以证明，本院对该新增部分不予支持。其次，茆令喜、周炳全、谢海伟两次结算均认为计有富占有合伙体资金应计算利息25200元，但并未举证证明曾与计有富就该占有利息的计算达成过合意，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”的规定，本院对该占有利息的计算不予支持。此外，加上计有富自认的应予增加的1600元酒款，计有富占有的合伙清算结余款应为115811元（90527元-8000元-6549元-9350元＋47583元＋1600元＝115811元）。故本案合伙清算结余款共计为647433元，其中茆令喜占有合伙清算结余款220722元、周炳全占有合伙清算结余款219500元、谢海伟占有合伙清算结余款91400元、计有富占有的合伙清算结余款115811元。因本案合伙体四方等额出资，且经结算后实际亏损，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，各合伙人应均等承担亏损额、均等分配合伙清算结余款为宜，故每人应得合伙清算结余款为161858.25元。扣除计有富占有的合伙清算结余款115811元，多占有合伙清算结余款的合伙人茆令喜和周炳全应分别按照各自多占有合伙清算结余款的数额比例支付计有富23265元和22782.25元。综上所述，计有富的上诉请求部分成立，茆令喜、周炳全、谢海伟的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决： 一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初722号民事判决第二项； 二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初722号民事判决第一项为“一、茆令喜应于本判决生效之日起十日内支付计有富合伙清算结余款23265元，周炳全应于本判决生效之日起十日内支付计有富合伙清算结余款22782.25元。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5613元，由计有富负担4714元，由茆令喜、周炳全共同负担899元。二审案件受理费4504元，由计有富负担2749元，由茆令喜、周炳全、谢海伟负担1755元。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 徐海军 审判员 后 伟 二〇二〇年九月十五日 法官助理张** 书记员米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。