江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终412号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎昌谋，男，1997年2月4日生，汉族，大学文化，无业，捕前租住于江西省南昌市红谷滩新区，户籍所在地海南省儋州市。2019年11月19日因本案被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南昌市进贤县看守所。 指定辩护人辛雅琴，江西滕王阁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范存昕，男，1999年2月9日生，汉族，小学文化，无业，捕前租住于江西省南昌市红谷滩新区，户籍所在地海南省儋州市。2019年11月19日因本案被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南昌市进贤县看守所。 指定辩护人刘文栋，江西洪城律师事务所律师。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人黎昌谋、范存昕犯诈骗罪一案，依法适用普通程序，公开开庭审理，于2020年7月10日作出（2020）赣0102刑初300号刑事判决。原审被告人黎昌谋、范存昕不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 2019年11月5日至同年11月19日间，被告人黎昌谋、范存昕伙同绰号叫“佳哥”的等人，先后租住在本市，分工合作，冒充贷款服务人员，以拨打被害人电话、添加被害人的ＱＱ的方式进行联系，一旦被害人信以为真，即以收取贷款保险费等名义诱骗被害人交付钱财。 2019年11月5日至12日间，被告人黎昌谋、范存昕等人在本市凤鸣苑小区，先后共拨打被害人电话约1200余人次。2019年11月9日，骗得被害人李某6000元。其中，被告人黎昌谋分得赃款300元、范存昕分得赃款600元。 2019年11月19日，被告人黎昌谋、范存昕被公安机关抓获归案，归案后二被告人如实供述了自己的罪行。从现场缴获的电脑中，查获用于作案的电话号码770个。 另查明，公安机关于2019年11月19日扣押了用于犯罪的笔记本电脑2台、作案手机7部、电话卡65张。 原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以认定的以下证据予以证实: 1.被害人李某的陈述，证实2019年11月9日上午10时许，其接到一个陌生电话问其是不是急用钱，然后其说需要，对方给了一个ＱＱ号，其加上ＱＱ后，对方让其把身份信息发过去开一个合同，弄好后15分钟左右放款，后来又跟其说在各大平台频繁提交其个人信息，导致银行放款失败，下款部会紧急联系其，并要其交3000元意外保险。到下午三点三刻，下款部有人加其ＱＱ，要其办理保险，交3000元钱，其就通过手机银行转了3000元，到11月10日上午九时许，对方又打其电话，要其交3000元钱，其这时发现自己被骗，就报警了。 2.证人范某的证言，证实2019年11月15日，其和黎昌谋一起到本市后，黎昌谋直接带其到了本市世纪中央城2期8栋2单元18楼1812室，其到了后发现堂弟范存昕也在。其与范存昕都是拿着“料”（电话名单）打电话骗有贷款意愿的人添加指定ＱＱ号，黎昌谋是负责后续和加ＱＱ的人聊天，在ＱＱ上对对方实施诈骗，骗对方签合同交保险费之类。其只骗到了2个人添加ＱＱ号。其目前尚未骗到钱。 3.提取笔录及扣押清单，证实2019年11月19日，公安机关依法提取并扣押了被告人黎昌谋、范存昕、范某三人共同使用的笔记本电脑两台、作案手机7部、电话卡65张。 4.电子数据提取说明，证实2019年11月19日，公安机关从被告人黎昌谋、范存昕、范某三人共同使用的ＬＥＮＯＶＥ笔记本桌面找到黎昌谋、范存昕等人用于诈骗的话术单文本及具体内容。 5.户籍证明等身份信息材料，证实被告人黎昌谋、范存昕作案时已成年，在其二人户籍地派出所未查询到犯罪记录。 6.抓获经过，证实公安机关2019年11月19日在本市世纪中央城8栋2单元1812房间抓获被告人黎昌谋、范存昕。 7.行政处罚决定书、执行回执，证实进贤县公安局于2019年11月19日对同案人范某的诈骗行为处以行政拘留十五日的处罚并已执行。 8.立案决定书等相关材料，证实苏州市吴江区公安局于2019年11月11日对李某被诈骗案立案侦查，并对诈骗被害人李某的银行账户进行了冻结（数额为零元）。 9.公安机关出具的情况说明若干，证实公安机关在被告人黎昌谋、范存昕作案窝点缴获的电话卡无法查实实际持有人身份信息、无法查实“佳哥”等人实际身份。 10.电子数据，证实从收缴的电脑中提取的用于诈骗的被害人电话号码详情。 11.被告人黎昌谋的供述与辩解，证实其对伙同范存昕等人实施电信网络诈骗的主要犯罪事实供认不讳，但其当庭辩称并未实际分得赃款300元。 12.被告人范存昕的供述与辩解，证实其对伙同黎昌谋等人实施电信网络诈骗的主要犯罪事实供认不讳，但其当庭辩称并未实际分得赃款600元。 原审法院认为，被告人黎昌谋、范存昕以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术，骗取他人财物，共计人民币6000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪（电信网络诈骗）。二被告人伙同他人共同拨打诈骗电话1200余人次，依相关司法解释规定，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重该情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案既有既遂、又有未遂，且在同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚，未遂部分酌情从重。被告人黎昌谋、范存昕有坦白情节，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。关于本案被告人黎昌谋、范存昕是否实际分得赃款的问题。经查，从被告人黎昌谋第一次供述（“……通过我这里ＰＳ发图聊天骗得了3000元钱，我分得300元……他们被以需要购买保险的名义骗了3000元钱，那天我因此分得了300元……”）并结合在卷同步同音录像（“……我这边我骗得3000元，到我手上只有300元，其他人我不知道，大概7号左右……”）一并审查，被告人黎昌谋对其获得300元分赃的事实在抓获后就作了如实供述，其当庭翻供说从来没有在公安机关供述过得到分赃300元的辩解与事实不符，不予采信，故对其未分得300元赃款的辩解不予采纳。被告人范存昕第一次供述（“……是那笔6000元的诈骗成功之后佳哥付了600元的现金给我”）及第二次供述（“……我只骗到了一个名叫李某的人，一共骗了他6000元，我从中得到了600元的提成……”），并结合在卷同步录音录像（“……现金，老板给的……600，一次最多600”）一并审查，被告人范存昕不仅对其获得600元分赃的事实一直供述稳定，且对赃款取得的形式（现金）也有详细的交代，其当庭翻供且不能合理说明翻供原因，可以采信其庭前供述，故对其未分得600元赃款的辩解不予采纳。即便二被告人均未分得赃款，也不影响二被告人诈骗他人6000元犯罪既遂的成立。关于被告人黎昌谋提出其未参与拨打电话及被告人范存昕提出仅拨打了几十个电话的问题。经查，本案系多人共同实施电信网络诈骗，二被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故二被告人提出的辩解不予采纳，但在量刑时将对二被告人提出的前述辩解予以酌情处理。关于二被告人是否属从犯问题。经查，本案中，二被告人及其他同案人分工负责，共同实施，不宜区分主从犯，在量刑时根据各被告人的具体情节予以酌情处理。综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人黎昌谋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；以被告人范存昕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；追缴被告人黎昌谋违法所得人民币三百元，上缴国库；追缴被告人范存昕违法所得人民币六百元，上缴国库；责令被告人黎昌谋、范存昕于本判决生效后五日内共同退赔被害人李某经济损失人民币六千元；扣押在案的犯罪工具电脑、手机、电话卡等予以没收，由公安机关上缴国库。 上诉人黎昌谋上诉提出，1.关于被害人李某被骗的事实其并未参与，并未拨打电话以及与其聊天，亦未分的利润；2.作案使用的770个电话号码不准确，实际只有300个，其他属于重复号码；3.其参与诈骗并未实际分得300元，上线曾许诺分，但其并未实际得到。 上诉人黎昌谋辩护人辩护提出，1.原判决认定黎昌谋实际分得赃款证据不足；2.一审量刑过重，公诉机关曾对被告人提出量刑建议，原判决并未予以采纳；3.黎昌谋具有初犯、偶犯，在指控犯罪中所起作用较小，认罪态度好等从轻、减轻处罚情节。请求二审法院减轻处罚。 上诉人范存昕上诉提出，1.原审认定拨打1200个电话，其中将近1000个不属于其参与诈骗犯罪期间实施；2.其只是根据老板“佳哥”的安排进行电话拨打对于后续实施的添加QQ骗取财物的行为并不参与，且分得钱也是最少的。希望二审法院考虑其文化程度低、法律意识淡薄，初犯、偶犯、从犯对其从轻或减轻判决。 上诉人范存昕辩护人辩护提出，1.即便原审法院认定范存昕存在否认分得赃款属于当庭翻供亦不能影响认罪认罚从宽采纳检察院量刑建议；2.范存昕具有初犯、偶犯且在共同犯罪中作用相对较小的量刑情节，可从轻、减轻处罚。请求二审法院对范存昕减轻处罚。 上诉人黎昌谋、范存昕及其指定辩护人二审未提供新的证据，二审审理查明的基本事实和证据与原审一致，本院对一审查明的事实和证据予以确认。 针对上诉人及其辩护人的辩护意见，综合全案事实证据评判如下： 1.关于被害人李某被骗6000元犯罪事实是否成立以及责任承担问题 经查，原审法院认定被害人李某被诈骗6000元有被害人李某的陈述、李某提供的对方ＱＱ号码亦在被告人诈骗所用电脑中提取到ＱＱ号码的使用痕迹、被告人范存昕对诈骗李某的犯罪事实供认不讳，结合查获的诈骗话本和上述证据，足以认定被害人李某被诈骗6000元的事实成立。其中被告人范存昕通过电话骗取被害人李某应当对该起犯罪事实承担责任，被告人黎昌谋负责转交老板提供的电话号码给其他负责拨打电话的同案人，且与被告人范存昕共同参与该诈骗团伙实施诈骗犯罪，作为共同犯罪应当对该起诈骗犯罪事实承担法律责任。被告人黎昌谋辩称其不应当对该起犯罪事实承担责任的理由不能成立，不予采纳。 2.关于原审认定拨打电话次数1200余次，查获作案的电话号码770个的事实是否成立的问题 根据相关司法解释规定“拨打诈骗电话”包括拨出诈骗电话和接听被害人回某电话，反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。因被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合被告人实施犯罪的时间、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。经查，原审认定被告人黎昌谋、范存昕参加诈骗团伙后在其参与团伙诈骗期间，该团伙共计拨打诈骗电话1200余次。其中被告人黎昌谋的供述“平均每天要拨打200个左右电话，之所以知道是因为被害人电话都是发在电脑ＱＱ上面，ＱＱ每天都换，其是操作电脑的，所以知道每天会发200个电话号码，打电话的人每天都会把号码打完”；被告人范存昕供述“其只打电话，还有外号‘卡宴哥’的男子和‘隔壁老王’的男子也是打电话的。其每天大概要拨打100多个电话。从11月7日至14日一直都在实施诈骗”。侦查机关查获的电话号码770个经向被告人黎昌谋讯问核实，黎昌谋对数量并无异议，辩称号码存在重复，该辩解对本案事实认定和定罪量刑无实质性影响。根据上诉人黎昌谋、范存昕对日拨打电话次数、犯罪实施时间供述内容相互印证，二上诉人实施犯罪期间仅向目标群体拨打出去电话实施诈骗次数不低于1200次，原审认定该事实并无不当。上诉人范存昕辩称自己打电话次数只有几十次与同案犯供述情况不一致，与其在侦查阶段的供述内容相互矛盾，该辩解属于翻供且未能说明合理理由，不能成立，本院不予采纳。 3.关于主从犯认定问题 电信网络诈骗具有隐蔽性，多人共同实施电信网络诈骗存在分工协作、参与人员相互不认识，虽然二被告人辩称自己的行为均受他人指使且分的利益比例较少，但介于二人行为属于诈骗实施环节中不可缺少的重要部分，具有独立性，不属于次要、辅助作用，原判决不区分主从并无不当。二上诉人及其辩护人提出二人属于从犯的辩护意见与打击电信网络诈骗犯罪的社会现实需要不符，亦不符合此类犯罪对从犯认定的法律标准，辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于本案量刑是否适当的问题 辩护人就量刑方面的异议主要集中在未采纳公诉机关量刑建议以及量刑情节采信方面。首先，本案并未适用认罪认罚从宽制度；其次，原判决认定二上诉人具有坦白、当庭自愿认罪从轻处罚情节，在法定刑幅度范围内综合案件事实证据判处刑罚，并无不当。辩护人对量刑提出的辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人黎昌谋、范存昕以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术，骗取他人财物共计人民币6000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪（电信网络诈骗）。二被告人伙同他人共同拨打诈骗电话1200余人次，依据相关司法解释，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案既有既遂、又有未遂，且在同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚，未遂部分酌情从重。黎昌谋、范存昕有坦白情节，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人黎昌谋、范存昕及其指定辩护人提出的意见与审理查明的事实、证据和法律不符，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄淑彬 审 判 员 熊祖贲 审 判 员 潘 建 二〇二〇年九月十五日 法官助理 刘晓博 书 记 员 严 昕