黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1431号上诉人（原审原告）：周建礼，男，1963年7月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省嫩江县。委托诉讼代理人：于庆波，男，1962年11月3日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：黑龙江未名制药有限公司，住所地五常市牛家经济开发区北京南路。法定代表人：王滕利，董事长。委托诉讼代理人：韩睎宇，黑龙江恒辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙春明，黑龙江恒辰律师事务所律师。上诉人周建礼因与被上诉人黑龙江未名制药有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服五常市人民法院（2018）黑0184民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。周建礼上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律和程序上都存在错误。零星工程口头合同，也是合同的一种方式，没有约定必须以书面形式，周建礼的结算单是黑龙江未名制药有限公司现场施工人员还有技术人员共同认可的工程量以及价格，而且该项工程合同并有黑龙江未名制药有限公司提供的证据能够证实给付的项目，一审认定的建筑合同未成立是错误的，使用法适用法律过程中，也不能够作为认定证据不足的理由。现周建礼和有关人员的录音，和黑龙江未名制药有限公司提供的票据作为事实上的建筑合同成立的依据和履行过程中的事实，足以推翻一审的判决。黑龙江未名制药有限公司辩称：周建礼的上诉请求没有事实依据及法律依据，请法院依法驳回周建礼的上诉请求，具体理由如下，一、周建礼主体不适格，不能作为诉讼主体，因为建安公司已经给黑龙江未名制药有限公司出具了授权委托书，证实建安公司授权周建礼与黑龙江未名制药有限公司协商签订合同协议书工程款结算，执行一切与此有关事宜，所以周建礼是建安公司的委派代表，其行为也代表建安公司，黑龙江未名制药有限公司怎么可能与周建礼个人签订工程施工合同。二、周建礼自己认为与黑龙江未名制药有限公司签订了口头协议，并以此作为索要依据。该主张不能成立。三、本工程款黑龙江未名制药有限公司已经全部给付，不应承担给付义务。黑龙江未名制药有限公司一审提交的证据付款明细表5张及付款票据196张，已经证实付给建安公司付给周建礼及潘素霞、周帅等人军事，周建礼的妻子和儿子，垫付材料款，支付农民工工资，垫付税款及配电设备款，以上合计18591955元。本工程款黑龙江未名制药有限公司已经全部给付，不应再承担给付义务。周建礼在上诉状中称，该合同口头协议并没有黑龙江未名制药有限公司提供的证据证实给付的款项，对此需要说明的是，该工程是黑龙江未名制药有限公司与建安公司签订的建设工程承包合同，周建礼是建安公司的全权代表，所以黑龙江未名制药有限公司向其支付工程款符合合同约定，但周建礼不能由此反推因为向周建礼付款，就得出周建礼与黑龙江未名制药有限公司存在口头协议的结论。综上所述，黑龙江未名制药有限公司认为周建礼的诉讼请求无事实及法律依据，请二审依法驳回周建礼的上诉请求，维护黑龙江未名制药有限公司的合法权益。周建礼向一审法院起诉请求：判令黑龙江未名制药有限公司给付工程款本金108万元。一审法院认定事实：2013年8月26日，发包人被告黑龙江未名制药有限责任公司与承包人黑龙江省建安公路工程有限公司签订黑龙江未名制药有限责任公司新建项目建设工程施工合同，承包范围为大包一口价交钥匙工程，合同价款为15534522元。建安公司授权周建礼与招标人（业主）协商、签订合同协议书，工程款结算及执行一切与此有关事宜。周建礼称以个人身份与黑龙江未名制药有限责任公司达成口头协议承包被告厂区内道路排污管道等零星工程，黑龙江未名制药有限责任公司给付黑龙江省建安公路工程有限公司部分工程款，黑龙江未名制药有限责任公司也给付周建礼合同外增项部分工程款，现周建礼称黑龙江未名制药有限责任公司尚欠其个人108万工程款未给付。一审法院认为，周建礼与黑龙江未名制药有限责任公司以口头约定形式承包零星建设工程，建设工程合同应当采用书面形式，周建礼依据结算单主张合同成立，并依据结算单主张工程款，缺少证据支持，唯一证据结算单真实性存疑，且没有合同相对方签字盖章，不能作为合同成立的依据，该建设工程合同未成立，周建礼请求未名制药有限公司支付工程款的诉讼请求依据不足，不予支持。判决：驳回周建礼的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周建礼提交了两份证据。证据一：票据（3份）。拟证明：结算单上的李凯、郭彦海是对方的现场的施工管理人员和技术人员。黑龙江未名制药有限责任公司进行质证称，1.对于复印件的真实性不认可；2.关于他提到我们单位的两个人员在上面签字的问题，据我们向我们公司了解，就这两个人在工程未结束的时候，他们就已经离开了本单位了，所以他即便有签字也是补签的。而且我们认为这两个就是所谓的签字，这两个人肯定是跟单位有可能可也许有不愉快的情况，所以我们对于认为这两个人跟本单位存在利害关系，所以这个也不能作为一个证据使用。3.因为我们在一审当中我们提交了建安公司给周建礼出具的授权委托书，在上面已经明确了周建礼本人有结算的这样的就这样的授权，所以我们即便给村里付款或者给他亲属付款，也代表了给建安公司付款，所以他这个证据不能证明说所谓的周建礼跟我们公司之间存在口头协议，这个是不存在的。该份证据无法证明周建礼待证事实，且该份证据与本案毫无关联性。证据二：周建礼与王滕利录音。拟证明：104万是那个案件的证据，但是我们这点想说一下，就王滕利所有欠的钱他给扣划的，因为这里有一部分，重点说104万，王滕利怎么拿走的。黑龙江未名制药有限责任公司进行质证称，这个录音我们没有得到王滕利的证实，所以我们要跟王滕利公司领导跟他核对。所以我无法确认真实性。再一个就是即便即使这个证据是真实的情况下，周建礼也是代表公司来的，不代表他个人。该录音内容无法证实周建礼的主张，也无法证实双方对账的情况。本院认证意见为：两份证据与本案事实无直接关联，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是周建礼与黑龙江未名制药有限公司之间是否就合同外增项工程形成建设工程施工合同关系，若形成建设工程施工合同关系，周建礼提交的证据，即有黑龙江未名制药有限公司单位工作人员李凯、郭延敏签字确认的“黑龙江未名药业有限公司合同外增项工程”书面材料，可否作为合同外增项工程价款的结算依据。本院认为周建礼主张与黑龙江未名制药有限公司之间就合同外工程形成口头的建设工程施工合同关系，但黑龙江未名制药有限公司对此主张予以否认，同时依据我国《建筑法》第十五条之规定，建设工程施工合同应当依法订立书面合同，而本案事实是周建礼并未与黑龙江未名制药有限公司之间订立书面建设工程施工合同；另，周建礼系案外人黑龙江省建安公路工程有限公司为完成黑龙江未名制药有限公司的建设工程委派的工作人员，其有权利代表建安公司与黑龙江未名制药有限公司协商、签订合同协议书、工程结算及执行一切与此有关的事项。故周建礼主张合同外工程系其作为承包人与黑龙江未名制药有限公司之间形成的建设工程施工合同关系不合常理，且无证据证实，一审法院认为诉讼双方未形成合同关系并无不当，本院予以支持。周建礼主张“黑龙江未名药业有限公司合同外增项工程”书面材料应作为合同外工程价款结算依据的问题。因诉讼双方不存在建设工程施工合同关系，同时，周建礼提交的该证据真实性存疑，没有黑龙江未名制药有限公司单位盖章确认，且该证据的证明人未依法出庭作证，该证据不具有证明周建礼主张事实的证明力，一审法院对该证据不予采信正确，本院予以支持。综上所述，周建礼的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由周建礼负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年九月二十八日书记员  周小倩