内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终43号 上诉人（原审被告）：中冶天工集团天津有限公司。 法定代表人：周某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某1，现住天津市津**。 委托诉讼代理人：王某1，现住天津市津**。 被上诉人（原审原告）：二连市泰基混凝土有限公司。 法定代表人：包某。 委托诉讼代理人：海某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。 委托诉讼代理人：王某2，内蒙古口岸线律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸开发区千达建筑设备租赁有限公司。住所地：河北省邯郸经济开发区友谊路**东方万博园小区**。 法定代表人：赵某，该公司经理。 委托诉讼代理人：张某2，河北驰舟律师事务所律师。 原审第三人：张某3，现住河北省。 上诉人中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶天工）因与被上诉人二连市泰基混凝土有限公司（以下简称泰基公司）、被上诉人邯郸开发区千达建筑设备租赁有限公司（以下简称千达公司）及原审第三人张某3买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2019）内2501民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中冶天工的委托诉讼代理人张某1、王某1、被上诉人泰基公司的委托诉讼代理人海某、王某2、被上诉人千达公司的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。原审第三人张某3经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶天工上诉请求：1.撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2019）内2501民初709号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定机构依据工程施工图电子版计算混凝土使用量，导致鉴定数量明显大于实际使用数量。故一审法院在被上诉人二连市泰基混凝土有限公司不能提供其供货的混凝土规格、数量的情况下，仅依据鉴定结论确定的数量计算货款，减去二连浩特市先锋水泥制品有限公司供货货款，未核减上诉人自供及其他渠道供货货款，即认定被上诉人二连市泰基混凝土有限公司供货货款，计算方式及结果有误。二、在内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终1416号民事判决书中，已明确认定二连浩特市先锋水泥制品有限公司提供混凝土规格及货款，而一审法院推定P8抗渗C30、P4抗渗C30、C25为二连浩特市先锋水泥制品有限公司及第三方提供，无事实依据，系认定事实错误。三、上诉人与被上诉人二连市泰基混凝土有限公司签订的合同中明确约定了供货规格，其中包括C10、C35型号混凝土，而鉴定意见书中无以上规格混凝土，此种情况出现系上诉人在此工程中采购混凝土型号为依据施工蓝图及现场变更导致，而鉴定结论中混凝土型号系依据施工图电子版确定，故此工程实际使用混凝土型号、数量与鉴定结论确定型号、数量不符。一审法院依据鉴定结论确定混凝土数量计算被上诉人二连市泰基混凝土有限公司供货货款，认定事实有误。四、第三人张某3作为被上诉人二连市泰基混凝土有限公司委托代理人签订并履行合同，上诉人在送货单上签字后由第三人张某3取回，因被上诉人二连市泰基混凝土有限公司、邯郸开发区千达建筑设备租赁站、第三人张某3之间合伙存在矛盾，拒不提供相应证据，系自身原因造成，被上诉人二连市泰基混凝土有限公司明知证据在第三人张某3处，而未采取任何法律方式解决，应当承担举证不能的法律后果。 被上诉人泰基公司辩称，一、关于鉴定报告，上诉人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议应承担举证责任，而答辩人认可鉴定结论的真实性、合法性，应作为双方的结算凭据。若想推翻此鉴定因其涉及专业知识问题也只能通过重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条之规定：“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相关资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”上诉人对鉴定报告不予认可，须根据上述条文举证证明该报告存在缺陷。上诉人证明其主张时，证明程度应达到相应证明标准。因本案系发回重审案件，且上诉人在几次庭审中均未提出，视为放弃重新鉴定的诉权，应承担举证不能的责任。因此，上诉人不能证明鉴定报告存在缺陷，该报告应当作为工程使用混凝土量及价款的认可依据。二、关于结算票据的出示问题。首先，上诉人在多次诉讼中,均认可其与被上诉人泰基公司签订了《工矿产品购销合同》，合同明确约定乙方在交货时向甲方随货提供《送货清单》，一式三份，双方对产品数量和外观质量、包装完整性等核实无误后，双方填写《交验记录表》，一式三份。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条之规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。因此，上诉人表述的《送货清单》《交验记录表》一式三份，一式三份该内容构成自认。其次，答辩人多次强调，答辩人的结算票据第三人张某3保管双方签字认可的货票，但张某3承认丢失了。答辩人已无法取得。因此，在答辩人泰基公司相关票据全部丢失的情况下，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条之规定，即“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。在一二审庭审中，上诉人均未出示双方认可的有关混凝土数量的票据也是本案发回重审的主要依据，亦体现了法律规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条之规定的精神所在。三、关于供货方为几家，答辩人始终坚持除先锋公司供给上诉人外，就是答辩人供货。至于上诉人中治天工集团天津有限公司提出五家公司供货和自己少量供货，是其的举证责任。答辩人认为被答辩人中治天工集团天津有限公司应当依约履行付款义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的诉讼，维持原判。 原审第三人张某3述称，一、答辩人对二连浩特阿拉泰矿业项目工程使用混凝土数量的鉴定结果没有异议，实际的单价应当按照合同约定价款予以计算。其次，答辩人对于上诉人所提到的该工程中使用混凝土的来源共有五个渠道没有异议，其中先锋水泥公司的供货数量已经生效的判决予以认定，应当按照判决中所认定的数额予以计算。另外，林中搅拌站和二十冶自己的搅拌站也提供过混凝土，但具体数量答辩人不知情，上诉人应当对此承担举证责任。二、上诉人与被上诉人二连市泰基混凝土有限公司之间支付的混凝土货款数额答辩人并不知情，所有收款收据均是由被上诉人二连市泰基混凝土有限公司的负责人海某负责签收，并将货款转至被上诉人二连市泰基混凝土有限公司账户中，或以承兑的方式向被上诉人支付。三、在二连浩特阿拉泰矿业项目工程中被上诉人泰基在生产过程中所用的水电费确实是由上诉人所支付，答辩人作为当时工地的负责人，也在水电项目及检试验项目结算单上签过字，上诉人所垫付的费用总计为222283.40元。综上，答辩人本着公平公正的原则，对上诉人与被上诉人之间买卖合同纠纷发表如上的答辩意见，对于上诉人是否已经完全支付混凝土货款，答辩人并没有证据予以证实，答辩人在整个事件中仅是作为被上诉人泰基公司的对外代理人，负责现场的施工及进展，对于货款的支付情况均由被上诉人泰基公司负责人海某负责。 被上诉人千达公司辩称，同张某3陈述意见。 泰基公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告支付拖欠混凝土款7756765.5元；2.请求人民法院判决被告承担上述欠款自2016年9月19日至还款之日的利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息利率标准计算；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告千达公司与泰基公司共同出资成立了二连搅拌站，双方系合伙关系。成立二连搅拌站主要从事混凝土加工业务，主供被告承建的二连浩特阿拉泰矿业项目。搅拌站厂区内的工作由张某3负责，张某3同属原告千达公司高管人员，以上事实原、被告均认可。庭审时原告提供了2015年5月30日与天津二十冶建设有限公司第二建筑分公司签订的《工矿产品购销合同》，被告中冶公司提供了2014年5月30日、8月30日泰基公司与天津二十冶建设有限公司第二建筑分公司签订的两份《工矿产品购销合同》，三份合同的签订时间、总金额、验收货物方式不同，但结算、付款方式、产品单价约定相同。案件审理过程中双方对实际供货量存在争议，双方未出示证据对具体供货量进行确定，故原告依法申请对二连浩特阿拉泰矿业项目工程实际使用混凝土数量及价款进行鉴定。2018年11月30日内蒙古新广厦项目管理有限公司作出内新广造鉴字【2018】第008号鉴定意见书，结论为：二连浩特阿拉泰矿业项目工程实际施工混凝土数量为31977.6立方米，工程造价为13396175元。原告泰基公司称二连浩特阿拉泰矿业项目混凝土供货方主要有泰基公司、二连浩特市先锋水泥制品有限公司（以下简称先锋公司），并认可被告自行搅拌少量混凝土。被告表示供货方有先锋公司、林中混凝土公司、泰基公司、千达公司、被告自行搅拌的混凝土。对上述各自的主张原告泰基公司提供了本院作出的（2015）二民初字第00839号民事判决书、先锋公司出具的证明予以佐证。被告对其主张未提供相应证据。2016年7月13日二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00839号民事判决书查明，先锋公司向中冶公司供应混凝土数量为13285.9立方米，货款共计4019964.5元，其中供应规格为C15：590575元、C30：1468845元、C30P6：599217.5元，共计2658637.5元。本案在原一审经过了三次庭审，原告泰基公司在三次庭审中对被告已付货款数额说法不一，首先称被告已付货款3384265元，后称被告已付货款为2000000元，对其上述陈述被告均不认可，原告泰基公司对已付货款具体数额亦未提供相关证据。另查明，原告泰基公司与被告中冶公司形成购销混凝土合同后，泰基公司提供混凝土货源送往中冶公司施工工地并出具供货清单，中冶公司确认后签字，之后泰基公司凭签字确认的供货清单到中冶公司进行结算，结账付款后泰基公司出具结账凭据，中冶公司将结账凭据留存财务入账。中冶公司建设的二连浩特阿拉泰矿业项目未完工，主体责任在中冶公司，具体停工时间，原、被告双方未提供证据。被告原企业名称为天津二十冶建设有限公司，现已更名为中冶天工集团天津有限公司。千达公司在本案中不主张权利。一审法院认为，原告对被告提供的合同编号为：301-二连浩特阿拉泰矿业工程-泰基-20140530《工矿产品购销合同》不认可、同时被告对原告提供的合同编号为：310-二连浩特阿拉泰矿业工程-泰基-20140530《工矿产品购销合同》不认可，但均未提供相应证据证实，故应认定为有效合同。有效合同生效后，合同当事方应当按照合同约定履行义务。泰基公司为中冶公司建设工程提供混凝土，供货过程货物的质量、规格等均经相关部门进行自检、后经验收方可投入使用，故应当受建设施工的相关法律予以调整，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。按照此规定结合双方签订的合同，应对内蒙古新广厦项目管理有限公司作出的内新广造鉴字【2018】第008号鉴定意见书鉴定结论中的二连浩特阿拉泰矿业项目工程实际施工混凝土31977.6立方米数量，予以采纳。单价应当按照合同约定价款予以计算。原告泰基公司主张被告中冶公司欠付供混凝土款为7756765.5元，庭审时未提供供混凝土总立方数的证据，只是依据鉴定意见书中鉴定的二连浩特阿拉泰矿业项目混凝土总价款，减去应给付二连浩特市先锋水泥制品有限公司混凝土款项，再减去自认给付的2000000元，而确定应付款。被告中冶公司主张购买的混凝土款已全部付清，庭审时也未提供相应的证据予以佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有者，可以推定主张成立。根据上述规定，中冶公司不能提供给付款相关票据账目，可以推定泰基公司主张成立，但具体未付款的数额应在查明的范围内予以支持。泰基公司认可二连浩特阿拉泰矿业项目工程供货方有三方，但未提供各方供货的具体数额，中冶公司称供货方有五方，同样不能提供各方供货的具体数额，在双方均不能证实的情况下，依据鉴定意见书结合双方签订的合同及（2015）二民初字第00839号民事判决书，可认定泰基公司、二连浩特市先锋水泥制品有限公司向中冶公司供混凝土规格P6抗渗C30：2292.92吨、C30：20242.72吨、C15：1601.48吨、C20：755.83吨，其他在鉴定意见书鉴定的规格P8抗渗C30、P4抗渗C30、C25，在《工矿产品购销合同》未约定，可以推定为二连浩特市先锋水泥制品有限公司及第三方提供。综上，依据鉴定意见书鉴定的混凝土数量结合合同约定的单价，泰基公司供货款共计7450582.4元，扣除中冶公司应给付二连浩特市先锋水泥制品有限公司同样规格的混凝土款2658637.5元，再减去自认的2000000元，中冶公司还应给付泰基公司混凝土款2791944.9元。本案约定付款方式为：每月结算货款一次，每次付该批货款的70%，余款在验收通过无质量问题，试块经28天试验被告验收完成合格后，同时需泰基公司提供各类归档资料完备后30天内付清结算货款的25%，待整体工程竣工验收合格后，建设单位质保金返还30天内一次性付清结算货款的5%。原告主张从2016年9月19日起计算利息，符合法律规定，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。判决：被告中冶天工集团天津有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告二连市泰基混凝土有限公司货款2791944.9元及利息（利息从2016年9月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）。案件受理费66097元（已交纳），由原告二连市泰基混凝土有限公司负担36961元，被告中冶天工集团天津有限公司29136元，鉴定费85000元由被告中冶天工集团天津有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人中冶天工在承建二连浩特阿拉泰矿业项目工程时，被上诉人泰基公司依据与上诉人中冶天工签订的《工矿产品购销合同》向中冶天工供应混凝土，因双方对工程实际使用混凝土数量及价款发生争议，经泰基公司申请，原审法院委托内蒙古新广厦项目管理有限公司作出了鉴定。根据该鉴定结论，原审法院作出了中冶天工给付泰基公司货款及利息的判决并无不当，本院予以确认。中冶天工上诉主张鉴定机构依据工程施工图电子版计算混凝土使用量，导致鉴定数量明显大于实际使用数量，因鉴定机构内蒙古新广厦项目管理有限公司的鉴定依据是工程施工图电子版和现场勘查表，且现场与双方进行了核对，故该上诉理由，因缺乏事实依据，本院不予采信。对于上诉人中冶天工主张未核减上诉人自供及其他渠道供货货款，计算方式及结果有误的理由，因上诉人未能举证证实自供及其他渠道供货的证据，故该上诉请求，本院不予支持。鉴于一审法院推定P8抗渗C30、P4抗渗C30、C25为二连浩特市先锋水泥制品有限公司及第三方提供，与本院（2016）内25民终1416号民事判决中认定二连浩特市先锋水泥制品有限公司提供混凝土规格及货款并不矛盾，故上诉人中冶天工提出的一审法院给予推定无事实依据的理由不能成立，本院不予采信。对于上诉人中冶天工提出与被上诉人泰基公司签订的合同中约定了C10、C35型号混凝土，而鉴定意见书中无以上规格混凝土，认为一审法院依据鉴定结论确定混凝土数量计算被上诉人泰基公司供货货款认定事实有误的理由，因上诉人未能提供相反鉴定结论佐证，依据不足，本院不予采信。中冶天工上诉所称被上诉人泰基公司、邯郸开发区千达建筑设备租赁站、第三人张某3之间合伙存在矛盾，未能提供证据证实，本院不予采信。本案泰基公司始终强调张某3将送货单丢失，而送货单一式三份，在上诉人中冶天工未予提供的情况下，被上诉人泰基公司申请进行了鉴定，故上诉人中冶天工提出被上诉人泰基公司应当承担举证不能的法律后果的理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，中冶天工集团天津有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66097元，由上诉人中冶天工集团天津有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年九月十日  书记员 包媛媛 相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；