甘肃省张掖市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘07民终838号   上诉人（原审被告）：刘某，甘肃省张掖市民乐县人，住甘州。居民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：李某，甘肃省张掖市人，住甘州。居民身份号码：×××。   被上诉人（原审原告）：王某，黑龙江省七台河市人，住黑龙江省七台河市。居民身份号码：×××。   上诉人刘某因与被上诉人王某追偿权纠纷一案，不服甘州区人民法院（2020）甘0702民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘某上诉理由及请求：1、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人系合伙关系,双方认可合伙期间利益共享,风险共担。上诉人与被上诉人至今合伙关系没有解除,且账务没有清算,周某的欠条虽然是上诉人出具的,但工程款是被上诉人掌管的，一审法院没有尊重这一事实。2、原判决适用法律不当。合伙期间谁都可以向工人支付工资或出具条据,在合伙账务清算后在另行扣除,在账务没有算清之前,对周某的工资如何负担也没有明确约定,被上诉人已经支付的工资在账务没有清算完之前不应该行使追偿权。请求二审法院依法对本案予以改判或发回重审；判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。   王某答辩称：一审法院认定事实清楚,适用法律正确。1、一审法院查明的事实:2017年1月9日,中铁十九局集团第五工程公司给张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司支付劳务费142万元,同日该公司给被答辩人转付100万元,被答辩人刘某扣款41万元用于发放人工费。根据以上事实充分证明劳务费是由张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司掌控的,并不是被答辩人所称的是由答辩人掌管的,被答辩人刘某对劳务费具有决定权。2、因被答辩人刘某与张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司(该公司法定代表人刘瑞系被答辩人刘某之子)具有特殊的关系,才使得答辩人与被答辩人间形成了“利益共享,风险共担”的合伙关系。被答辨人刘某于2017年7日给周某出具70000元欠条并承诺2017年5月30日支付这一事实,已经说明双方合伙账务已经清算完毕,否则被答辩人刘某不会给周某出具欠条。而针对本案劳务费的追偿,被答辩人始终无法提供由答辩人负有支付周某全部工资义务的证据,因此根据双方之间的合伙关系,被答辩人具有支付周某工义务,一审法院判决被答辩人支付答辩人垫付周某工资35000元的判决公公正,符合法律规定。请求人民法院依法驳回被答辩人的诉请,维持原判。   王某向一审法院起诉请求：1.请求判决被告立即支付原告垫付的劳务费70000元；2.本案的诉讼费由被告承担。   一审法院认定的事实，张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司法定代表人刘瑞系被告刘某之子。2016年9月1日，原告借用张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司资质，以该公司名义和中铁十九局集团第五工程有限公司签订劳务作业合同一份，由原告以张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司名义承包中铁十九局集团第五工程有限公司承建的位于宁夏吴忠市高铁DK37+280-DK37+450段工程。在DK37段工程作业中，原告和被告刘某系合伙关系。工程施工中，刘某雇佣案外人周某从事挖掘机作业。2017年1月9日，中铁十九局集团第五工程有限公司给张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司支付劳务费142万元，同日该公司给原告转付100万元，被告刘某扣款41万元用于发放人工费，但周某的工资没有发放。2017年5月5日，原告和周某达成协议，协议约定：在5月18日前由刘某的合伙人负责找到刘某，如刘某不付给周某钱，刘某必须给周某出具欠条。由王某先行办理，在5月18日之前找不到刘某，所欠的钱由王某负责给。2017年5月7日，被告给周某出具70000元欠条一张。2017年7月19日，原告给周某付款20000元，2017年9月9日，原告给周某付款30000元，周某收款后给原告出具收条。周某给原告出具的两张收条均写明是收到王某垫付刘某欠款。2018年4月，周某将王某起诉至吴忠市利通区人民法院，案经调解结案，调解书确定王某于2018年9月5日支付周某土方款20000元。2018年11月9日，利通区法院已将20000元执行完毕。   一审法院认为，本案原、被告在完成宁夏吴忠市高铁DK37段工程中，系合伙关系，双方认可合伙期间利益共享，风险共担。原告称双方的合伙账务已算清，双方已经散伙，但被告否认合伙账务已算清，并否认已经散伙。原告虽然提供了2017年5月原、被告的谈话视频，但该视频不能证明双方已算清合伙账务，也不能证明双方已散伙，更不能证明双方就周某的工资负担问题是如何约定的。案外人周某在原告承包的利通区高铁DK37段工程中从事挖掘机作业期间，虽然是受雇于被告，但原、被告系合伙关系,周某的人工费由被告出具了欠条，但原告也和周某达成了协议，约定周某的工资由王某先行办理。在王某给周某付款5万元后，下欠的2万元，经利通区人民法院审理，也确定由王某支付。对周某的工资，原、被告均有支付义务。现原告虽全额支付了周某的工资，但由于原、被告之间的合伙账务没有算清，对周某的工资如何负担也没有明确约定，故根据原、被告“利益共享、风险共担”的合伙约定，确定周某的工资暂由原、被告各负担一半。待原、被告清算合伙账务后由双方确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第48条、第50条、第53之规定，判决：被告刘某支付原告王某垫付周某工资35000元，限于判决生效后二个月内付清。案件受理费1550元，减半收取775元，由被告刘某负担387.5元，原告负担387.5元。   本院二审审理期间，上诉人刘某向法庭提交张掖市瑞隆建筑劳务有限责任公司银行对账单复印件一份，拟证明给周某打款11万元。王某质证认为该份证据不能证明上诉人的主张，与事实不符。上诉人提交的证据与本案不具有关联性，不能证明已向周某付清了工资，本院不予采信。   二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人与被上诉人在DK37段工程作业中系合伙关系，双方认可合伙期间利益共享，风险共担。在合伙期间，上诉人雇佣案外人周某从事挖掘机作业，期间产生的人工费由上诉人出具了欠条。被上诉人也与周某达成协议，约定周某的工资由被上诉人先行办理。被上诉人先后向案外人周某支付工资70000元，由周某出具的收条及宁夏回族自治区人民法院（2018）宁0302民初2309号民事调解书、结案报告证实。一审根据双方“利益共享、风险共担”的合伙约定，确定周某的工资暂由双方各负担一半，待双方清算合伙账务后由双方确定的处理结果适当，故上诉人所提“合伙账务没有算清之前不应该行使追偿权”上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1550元，由刘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋力国   审判员 岳小芸   审判员 任斌文     二〇二〇年九月二十九日   书记员 张 伟   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。