江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终459号原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨长禄，男，1980年7月18日出生于江西省瑞金市，汉族，大专文化，务工，住江西省赣州市章贡区。曾因犯串通投标罪，于2014年5月9日被江西省赣州市南康区人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年。现因涉嫌犯串通投标罪，于2016年9月28日被临时羁押，同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2017年1月5日被监视居住，2018年3月12日经赣州市章贡区人民检察院决定被取保候审，同年11月12日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，2019年10月17日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人张巡锐，北京市中银（赣州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨衍铭，男，1973年5月26日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，务工，住江西省瑞金市。因涉嫌犯串通投标罪，于2016年10月25日被临时羁押，同年10月26日被刑事拘留，同年11月14日被赣州市公安局取保候审，2018年3月19日经赣州市章贡区人民检察院决定被取保候审，同年11月12日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，2019年10月24日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘金斌，男，1985年6月12日出生于江西省安远县，汉族，小学文化，务工，住江西省安远县。因涉嫌犯串通投标罪，于2016年11月11日被刑事拘留，同年11月25日被赣州市公安局取保候审，2018年3月13日经赣州市章贡区人民检察院决定被取保候审，同年11月12日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，2019年10月17日被逮捕，2020年9月1日被取保候审。现在家。辩护人吴玉晖，江西钨都律师事务所律师。辩护人孙昕，江西钨都律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）刘洪泉，男，1977年7月29日出生于江西省于都县，汉族，中专文化，务工，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯串通投标罪，于2016年11月13日被刑事拘留，同年11月25日被赣州市公安局取保候审，2018年3月12日经赣州市章贡区人民检察院决定被取保候审，同年11月12日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，2019年10月17日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人温辉，江西创兴律师事务所律师。辩护人李利群，女，1976年10月16日出生于江西省安福县，汉族，大专文化，无业，住江西省赣州市章贡区。系被告人刘洪泉妻子。原审被告人谢小华，男，1968年7月21日出生于江西省瑞金市，汉族，中专文化，务工，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯串通投标罪，于2016年9月28日被临时羁押，同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被监视居住，2018年3月15日经赣州市章贡区人民检察院决定被取保候审，同年11月12日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，2019年10月18日被逮捕，2020年7月8日被取保候审。现在家。江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、谢小华、刘洪泉犯串通投标罪一案，于2020年6月15日作出（2018）赣0702刑初533号刑事判决。原审被告人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、刘洪泉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、刘洪泉，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2016年2月3日，赣县S219沙龙线公路改造工程项目C标段发布招标公告，彭玉萍（另案处理）等人与邹冬冬协商，由邹冬冬负责拿下该标段，彭玉萍再以584万元的价格购买所涉标段。后邹冬冬邀集杨斌、刘启等人合伙参与围标。2016年2月，经邹冬冬安排，被告人刘洪泉借到浙江正方交通建设有限公司资质参与该项目围标，并向该公司支付人民币5.4万元。同时，被告人刘洪泉支付浙江联顺道路筑养科技有限公司人民币4.4万元，并要求该公司不参与项目投标。2016年2月29日，邹冬冬、杨斌、刘启等人将各自联系的江西天丰建设集团有限公司、江西有色建设集团有限公司、江西古月工程有限公司、浙江正方交通建设有限公司、井冈山市博达公路施工有限公司、安徽金路建设集团有限公司等多家公司对赣县S219项目C标段进行串通投标。另外，为降低围标费用，还联系浙江联顺道路筑养科技有限公司、河南广瑞建设工程有限公司等多家公司不参与投标。最终，由刘启联系的安徽金路建设集团有限公司以人民币46630768元的价格中标该项目。原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某1、孙某1的证言，施工招标公告、开标会签到表等材料，中标通知书、合同协议书、建设工程招标代理合同、承包合同、施工合作协议书等材料，法人委托授权书，银行卡交易流水清单，同案人邹冬冬、刘启的供述，被告人刘洪泉的供述。（二）2016年7月初，赣州市公共资源交易中心发布Ｇ358安远县虎岗至和务段公路改建工程的招标信息后，被告人刘金斌、刘洪泉伙同谢长勇、杨斌、邹冬冬、刘启、温英明、钟南等人（另案处理）通过借资质、挂靠等方式联系江西景泰路桥工程有限公司、江西省古月工程有限公司、江西赣基集团工程有限公司、武汉东交路桥工程有限公司、江苏嘉隆工程建设有限公司、重庆川东路桥工程有限公司、重庆市实力公路开发有限公司、安徽鸿宇路桥工程有限公司、宜春通达路桥建设有限公司、湖北中南路桥有限责任公司、江西赣东路桥建设集团有限公司等70多家公司对Ｇ358安远县虎岗至和务段公路改建工程进行围标。被告人刘金斌、刘洪泉等人分别与各公司工作人员商定：支付给每家公司3-5万元不等的借资质费，由公司各自购买招标文件报名投标，但需按照被告人刘金斌、刘洪泉等人提供的报价制作标书。该项目80万元投标保证金或由投标公司垫付或由被告人刘金斌等人提供，若投标公司垫资需支付2-3分不等的利息。商定之后由杨斌汇总公司数量及名称并统一制定报价，再将投标报价分别告知各投标公司。2016年7月27日，该工程在赣州市公共资源交易中心开标，刘启联系的江西省路桥隧道工程有限公司以人民币109628468元的价格中标。后杨斌、谢长勇等人将该标以人民币1420万元的价格卖给廖某3，所得非法利润被被告人刘金斌、刘洪泉及谢长勇等人予以瓜分。案发后，被告人刘金斌、刘洪泉分别向赣州市公安局退缴违法所得人民币80万元、23万元。二被告人及同案其他人向赣州市公安局、章贡区人民检察院退缴违法所得共计人民币1102.8万元，尚余人民币317.2万元未退还。原审判决认定上述事实的证据有：证人曾某1、叶某1、刘某1、唐某、李某1、晏某、罗某1、高某、姚某1、廖某1、毛某1、曹某1、尹某、李某2、邱某1、曾某2、石某1、朱某1、黄某1、舒某、姚某2、雷某富、陈某1、蒋某1、魏某1、袁某、万某、贺某、宋某1、苏某、涂某、王某1、刘某2、杨某1、魏某2、刘某3、朱某2、李某3、刘某4、钟某1、林某1、毛某2、刘某5、陈某2、吴某1、刘某6、李某4、赖某1、肖某1、刘某7、李某5、汤某、徐某1、王某2、黄某2、罗某2、廖某2、吴某2、钟某2、宋某2、刘某8、肖某2、钟某3、杨某2、易某、邱某2、杨某3、胡某1、张某、李某6、叶某2、叶某3、毛某3、卢某、薛某、孙某2、潘某1、沈某、李某7、谢某1、伍某、曾某3、赖某2、曾某4、王某3、柳某、姜某、李某8、周某1、林某2、宋某3、吴某3、廖某3、潘某2、刘某9、王某4、邹某1、罗某3、杨某4、殷某、卫某等人的证言，营业执照、建筑业企业资质证书、劳动合同书、介绍信、电汇凭证、国内支付业务付款回单、网上银行电子回执、开户许可证、证明、银行客户回单、收条、银行对账单、银行卡流水清单、转账记录截图、银行客户专用回单、劳工合同书、电子回证、支付业务收付款回单、协议书、首付款回单，有效、无效投标保证金明细表，报价详细评审汇总表、商务技术文件开标记录表，短信截图、安远Ｇ358项目所得资金收支情况统计表，赣州市公安局经侦支队出具的暂扣款情况说明、缴款凭证，辨认笔录，同案人谢长勇、邹冬冬、杨斌、刘启、温英明、钟南的供述，被告人刘金斌、刘洪泉的供述等。（三）1.2016年3月份，赣州市公共资源交易网发布国道G105北澳线信丰县境内K2185+500～K2201+100段绕城改造工程的招标信息，该工程划分为A、B、C、D四个标段，建筑安装工程费约3.62亿元。被告人杨衍铭从网上获知该信息后，欲承揽该工程，遂积极出资216万元伙同谢长勇通过联系、挂靠的方式联系江西通威公路建设集团有限公司、江西赣东路桥建设集团有限公司和宜春通达路桥建设有限公司对该项目串通投标。事先与投标公司约定如若中标，被告人杨衍铭等人向公司支付管理费以此获得该项目的施工权。后被告人杨衍铭等人支付给每家公司3-4万元不等的借资质费，项目投标保证金或由被告人提供，或支付利息由投标公司代缴。谢长勇确定三家公司报价，各公司资料员按照谢长勇提供的报价编制标书并上传标书。后因有效投标公司数量不符合开标条件，赣州市公共资源交易中心决定暂缓开标，之后废标。2.2016年9月初，赣州市公共资源交易中心降低国道G105北澳线信丰县境内K2185+500～K2201+100段绕城改造工程的招标条件并重新发布该工程的招标信息，定于2016年9月29日开标。前期已经投入大量资金的杨衍铭为挽回损失，再次积极出资270万元伙同被告人刘洪泉及谢长勇、邹冬冬、杨斌等人通过联系、组织、挂靠的方式联系江西省宏发路桥建筑工程有限公司、浙江正方交通建设有限公司、中北交通建设集团有限公司、武汉东交路桥工程有限公司、河北广通路桥集团有限公司、湖北对外建设集团有限公司、江西赣东路桥建设集团有限公司、宜春通达路桥建设有限公司、金光道环境建设集团有限公司、南昌旭日公路桥梁工程有限公司等共计23家公司对该项目串通投标。上述参与围标的公司将缴纳保证金的凭证通过微信等方式发送给钟南后，钟南转发至杨斌处，后由杨斌确认汇总公司数量及名称，准备统一报价，制作投标文件。同时，被告人杨长禄、谢小华及陈思银（在逃，中止审理）、温英明四人也想承揽该工程，通过联系、组织、挂靠江西省路桥建设集团股份有限公司、核工业长沙中南建设工程集团公司、江西亿嘉路桥工程有限公司、湖南湘平路桥建设有限公司、永安市宏盛工程有限公司、江西省宜春公路建设集团有限公司、抚州市恒通路桥工程有限公司、江西省四通路桥建设集团有限公司、安徽丰林建设工程有限公司等共计15家公司对该项目串通投标。上述参与围标的公司缴纳保证金后，由被告人杨长禄统计汇总公司数量及名称，并联系制作标书的黄某3等人，准备统一报价，编制投标文件。2016年9月中下旬，被告人杨衍铭等人得知被告人杨长禄、谢小华等人也联系了公司对国道Ｇ105北澳线信丰县境内Ｋ2185＋500～Ｋ2201＋100段绕城改造工程进行围标，为提高中标概率，双方决定合伙串通投标，并约定2016年9月28日晚在赣州市章贡区杨长禄经营的格物公司办公点商议合伙串通投标的相关事宜。当晚，赣州市公安局组织民警将正在商议合伙串通投标的被告人杨长禄抓获归案。9月28日20时30分左右，公安民警在赣州市章贡区金泰大酒店停车场将被告人谢小华抓获归案。9月29日，招标单位和相关部门经过协商，决定暂缓该项目的开标。2016年10月25日18时许，公安民警在赣州市章贡区抓获被告人杨衍铭。2016年11月11日，被告人刘金斌接到公安民警电话传唤后主动到公安机关接受调查；2016年11月13日，被告人刘洪泉接到公安民警电话传唤后主动到公安机关接受调查。案发后，涉案同案其他人向赣州市公安局退缴违法所得共计人民币213.78万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人曾某1、陈某1、杨某2、赖某2、黄某1、钟某4、沈某、蒋某2、雷某富、钟某5、许某、杨某5、何某、贺某、吴某4、宋某1、陈某2、林某3、邹某2、吴某2、周某2、韦某、徐某1、刘某9、刘某10、徐某2、石某2、刘某8、刘某11、易某、卢某、韩某、陈某3、孙某2、李某9、周某3、肖某1、覃某、李某7、曾某3、伍某、叶某2、叶某3、杨某6、黄某3、宋某2、曾某5、刘某12、蒋某1、杨某7、龙某、李某10、盛某、刘某13、钟某6、罗某2、石某1、曹某2、陈某4、杨某1、魏某2、涂某、高某、陈某5、李某8、谢某2、胡某2、杨某8、赖某3、吴某5、柳某、温某、陈某6、彭某、邓某、黄某2、刘某14、钟某7、文某、朱某3、刘某15、罗某3、徐某3、曹某3的证言，劳动合同书、营业执照、网上银行电子回执、任命书、人事任命决定、电汇凭证、情况说明、介绍信、企业项目管理协议书、付款单、聘用文件、转账电子回单、承包经营协议书、承包合同、银行转账凭证、账户交易明细、客户专用回单、微信聊天记录截图、投标保证金回证、国内支付业务收款回单、收款回复单、聊天记录截图、银行卡交易明细清单、手机短信截图、银行卡存、付款回单，投标保证金到账情况表、投标保证金流水明细、投标人名单、开标签到表，江西省政府非税收入一般缴款书，常住人口信息、归案情况说明、刑事判决书及释放证明，辨认笔录，同案人谢长勇、邹冬冬、杨斌、刘启、温英明、钟南、陈思银的供述，被告人杨长禄、杨衍铭、谢小华、刘洪泉的供述等。原审法院认为，被告人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、谢小华、刘洪泉伙同他人借用建筑公司的资质和名义，在投标过程中相互串通投标价格，损害招标人及其他投标人的利益，情节严重，其行为均构成串通投标罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、谢小华、刘洪泉犯串通投标罪的罪名成立。被告人杨长禄、杨衍铭、谢小华、刘洪泉已着手实施对信丰G105项目进行围标的犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对四被告人均可以比照既遂犯从轻处罚。在串通投标共同犯罪中，被告人杨长禄、杨衍铭、谢小华、刘金斌与同案人谢长勇等人均积极参与，作用和地位基本相当，不宜区分主从犯。被告人刘洪泉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨长禄在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘金斌、刘洪泉犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。被告人杨长禄、杨衍铭、谢小华归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘金斌、刘洪泉积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销江西省南康市人民法院（2013）康刑初字第51号刑事判决书主文第四项，即对被告人杨长禄判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元的缓刑判决。被告人杨长禄犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十万元，加上前罪所判处的有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五十万元，合并有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币七十万元；决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币七十万元。二、被告人杨衍铭犯串通投标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人刘洪泉犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人刘金斌犯串通投标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八十万元。五、被告人谢小华犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十五万元。六、将被告人刘金斌、刘洪泉退缴的违法所得共计人民币103万元，予以没收，由暂扣机关赣州市公安局上缴国库。七、扣押在案的供犯罪所用的财物共计人民币527.98万元，予以没收，由暂扣机关赣州市公安局上缴国库。八、继续追缴被告人刘金斌、刘洪泉在G358安远县虎岗至和务段公路改建工程项目中的剩余违法所得共计人民币317.2万元，予以没收，上缴国库。上诉人杨长禄上诉及其辩护人提出，杨长禄具有坦白、未遂情节，在共同犯罪中系从犯，且只参与了一起犯罪，社会危害性较小，原审判决量刑过重，请求二审改判杨长禄拘役或者单处罚金。上诉人杨衍铭上诉及其辩护人提出，杨衍铭是为了承揽招标项目施工联系谢长勇等人串标，主观上不是为了卖标，与同案人相比，主观恶性更小，情节更轻微，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人刘金斌上诉提出，原审判决罚金过高，请求二审降低罚金；其个人违法所得80万元已经退缴，原审判决继续追缴其剩余违法所得317.2万元错误，其不应退缴同案人的违法所得，请求二审依法改判。其辩护人提出，原判主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚；刘金斌个人违法所得已经退缴，其不应退缴同案人的违法所得，原审判决继续追缴其剩余违法所得317.2万元错误，请求二审依法改判。上诉人刘洪泉上诉提出，原审判决主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚；原审判决继续追缴其剩余违法所得317.2万元错误，其没有义务退缴他人的违法所得，请求二审依法改判。其辩护人提出，原审判决认定事实错误，刘洪泉从邹冬冬处分得的赃款已经退缴完毕，且该部分赃款是刘洪泉帮邹冬冬支付给3家公司的资质费用和保证金利息，并非刘洪泉的非法获利，原审判决继续追缴刘洪泉剩余违法所得317.2万元错误，违反罪责刑相适应原则，请求二审依法改判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人杨长禄及其辩护人提出杨长禄系从犯的问题。经查，上诉人杨长禄在串通投标犯罪中参与联系、组织、挂靠公司对项目串通投标，并统计汇总公司数量和名称，联系制作标书的黄某3等人，准备统一报价，编制投标文件，积极参与共同犯罪，依法不能认定为从犯。上诉人杨长禄及其辩护人的意见，与查明的事实不符，不能成立。关于上诉人刘金斌、刘洪泉及其辩护人提出原审判决继续追缴刘金斌、刘洪泉剩余违法所得317.2万元错误的问题。经查，因上诉人刘金斌、刘洪泉与同案人谢长勇、温英明等人在G358安远县虎岗至和务段公路改建工程中共同实施了串通投标的犯罪行为并非法获利。因此，对共同犯罪中所获得的违法所得，上诉人刘金斌、刘洪泉应与同案人谢长勇、温英明等人共同承担连带退缴责任。原审判决继续追缴刘金斌、刘洪泉剩余违法所得317.2万元，合法有据。上诉人刘金斌、刘洪泉及其辩护人提出的该点意见于法无据，本院不予支持。本院认为，上诉人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、刘洪泉、原审被告人谢小华伙同他人借用建筑公司的资质和名义，在投标过程中相互串通投标价格，损害招标人及其他投标人的利益，情节严重，其行为均构成串通投标罪，依法应予惩处。上诉人杨长禄、杨衍铭、刘洪泉、原审被告人谢小华已着手实施对信丰G105项目进行围标的犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其均可以比照既遂犯从轻处罚。在串通投标共同犯罪中，上诉人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、原审被告人谢小华与同案人谢长勇等人均积极参与，作用和地位基本相当，不宜区分主从犯；刘洪泉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人刘金斌、刘洪泉犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人杨长禄、杨衍铭、原审被告人谢小华归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人刘金斌、刘洪泉积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人杨长禄在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人杨长禄、杨衍铭、刘金斌、刘洪泉及相关辩护人提出原审判决对各上诉人量刑过重的问题。经查，原审判决根据各上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。各上诉人及辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年九月十日代理书记员  赖爱珍