安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终188号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）任怀青（绰号“海哥”），男，1969年11月20日出生于芜湖县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为安徽省芜湖县，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年9月4日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年10月11日被该局取保候审,2019年9月20日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审,因涉嫌犯介绍卖淫罪，于同年11月5日经芜湖市鸠江区人民检察院决定逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人柯研，安徽华人律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理鸠江区人民检察院指控原审被告人任怀青犯介绍卖淫罪一案，于2020年7月6日作出（2020）皖0207刑初23号刑事判决。原审被告人任怀青不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人任怀青及其辩护人柯研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2017年，芜湖意和9号KTV营销经理（俗称“妈咪”）贾婷（已判刑）通过他人得知任怀青手上掌握卖淫女信息，便主动与其联系，双方成为微信好友,并约定在KTV客人需要性服务时即联系任怀青，由其安排卖淫女提供性服务。根据卖淫女所得，任怀青支付贾婷200至700元不等的介绍费。自2017年7月至2018年9月，任怀青通过微信先后向贾婷支付介绍费20500元，其中2018年4月30日至同年8月8日期间支付介绍费5400元。同年，任怀青认识文某，双方达成一致，由任怀青介绍嫖客给文某，由文某提供性服务，卖淫所得交由任怀青分配。此后，任怀青又将黄某、杨艾红、邓金仙、张玲玲、徐琴变为自己手下的卖淫女，采用微信联络的方式，通过贾婷和芜湖市多个KTV“妈咪”联系，介绍文某、黄某、杨艾红、邓金仙、张玲玲、徐琴卖淫，六人收取嫖资后全部转账至任怀青的微信账户，由其分配给KTV“妈咪”和卖淫女。卖淫女提供的性服务包括“快餐”和“包夜”两种。“快餐”服务价格几百元至1000元不等，卖淫女得200元，任怀青至少得100元。“包夜”服务1000至1500元不等，卖淫女得400至500元，任怀青至少得200元。2018年4月30日至同年8月8日，六名卖淫女通过微信向任怀青转账嫖资共计21万余元。扣除上述期间任怀青向贾婷支付的介绍费5400元，2017年7月至2018年9月，任怀青介绍该六人卖淫，非法获利共计22万余元，其中任怀青个人获利约3万元。2018年9月3日，公安机关在芜湖市格林豪泰酒店（方特店）附近将任怀青抓获归案，其到案后供述自己2018年6、7月份之后介绍上述六人卖淫的犯罪事实。作案工具OPPO牌手机一部已被公安机关依法扣押。原判认定上述事实，有经庭审举证质证的户籍信息、受案登记表、抓获经过、行政处罚决定书、扣押清单、芜湖市公安局鸠江分局及白茆派出所情况说明、涉案人员微信账号详细信息一览表、任怀青微信转账流水明细、提取笔录、贾婷手机提取照片、微信信息截图、微信交易记录截图、电子数据检查工作笔录、证人周某1、文某、王某1、吕某、周某2、王某2、郭某、吴某、方某、被告人任怀青的供述与辩解、同案人贾婷的供述、辨认笔录等证据证实。针对任怀青及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，原判根据审理查明的事实和证据，综合评述如下：一、关于通过反电诈中心调取数据的证据采信问题。经查，芜湖市公安局鸠江分局白茆派出所为查清案件事实，持有本案受、立案文书等法律文书材料前往安徽省反电诈中心芜湖分中心暨芜湖市公安局反电诈中心调取任怀青、六名卖淫女的微信账号信息及任怀青的微信（理财通）支付流水记录等证据；同年9月6日，芜湖市公安局反电诈中心将相关数据反馈至白茆派出所，白茆派出所将调取的数据整理打印附卷，并加盖公章。上述证据收集程序具有合法性，内容客观，足以采信。故对辩护人提出的相关辩解意见不予采纳。二、关于任怀青容留卖淫的人数认定。经查，任怀青从侦查阶段到庭审阶段，均供述自己容留六人卖淫，多次供述内容稳定、一致，且供述内容与相关提取笔录、微信账号信息、微信转账流水明细能相互印证。证人黄某、文某的证言亦证实任怀青手下有五、六个卖淫女的事实。故辩护人提出仅能认定任怀青介绍三人卖淫的意见与事实不符，不予采纳。三、关于本案的非法获利及是否属情节严重的认定。经查，根据公安机关依法调取的任怀青微信支付流水记录，六名卖淫女2018年4月30日至同年8月8日共向其转账21万余元。结合任怀青通过微信向贾婷支付的介绍费20500元，扣除上述期间支付的介绍费5400元，2017年7月至2018年9月，任怀青介绍卖淫非法获利共计22万余元，属情节严重。至于介绍卖淫非法获利在任怀青、KTV“妈咪”及卖淫女之间如何分配，任怀青的实际获利多少，并不影响介绍卖淫非法获利金额的认定。故对辩护人提出本案非法获利事实不清、证据不足，应当作相应扣减及不属于情节严重的辩护意见不予采纳。四、关于任怀青个人获利金额的认定。经查，因卖淫女提供的两种性服务均存在一个价格区间，无法确定单次服务的具体类型和金额，且根据各在案证据，无法确定任怀青及KTV“妈咪”之间的分成比例，根据杨艾红、文某、黄某的证言，基本可以确定“快餐”服务和“包夜”服务的价格区间。任怀青供述的两种服务的价格分别为500-700元、1200-1500元，亦在三名证人证言证实的价格区间内，具有可信性。再根据任怀青供述自己在两种服务中的所得（快餐”服务得100元，“包夜”服务得200元），可确定其单次服务分成至少有14%左右。故认定任怀青的个人获利数额为3万余元。原判认为：任怀青介绍他人卖淫，非法获利22万余元，其行为已构成介绍卖淫罪，且属情节严重。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立。任怀青到案后未能如实供述主要犯罪事实，不构成坦白，对辩护人提出其属坦白的意见不予采纳，鉴于其当庭表示自愿认罪，酌定予以从轻处罚。任怀青介绍卖淫时间长、次数多，且未退出违法所得，酌定予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人任怀青犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元。二、被告人任怀青违法所得3万元继续予以追缴，作案工具OPPO牌手机（型号R9tm）一部予以没收。任怀青的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、通过反电诈中心调取证据未说明来源，收集程序违法，不得作为定案依据。本案全部证据材料均没有提取机关对相关电子数据的提取予以说明，根据相关法律和司法解释的规定，不能证明该数据的取证合法。本案并非电信网络诈骗类案件，不能凭此收集，涉案的相关证据应向微信、支付宝公司调取。本案中也没有芜湖反电诈中心盖章回执证明该证据调取手续合法。二、原判认定任怀青构成介绍卖淫罪情节严重并判处有期徒刑七年，适用法律错误。本案中另案处理的KTV妈咪贾婷因犯介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，贾婷也仅对介绍卖淫的非法获利20500元承担刑事责任。本案中，任怀青非法获利也仅为3万余元，却被判处有期徒刑七年，没有做到同案同判。本案中认定的22万余元系嫖资的总数额，任怀青与KTV妈咪、卖淫女约定分成，不应将任怀青非法获利数额认定为22万余元。三、任怀青具有坦白情节，依法可从轻处罚。任怀青到案后如实供述相关犯罪事实，应依法认定为坦白。四、任怀青积极退出违法所得，自愿认罪，可从轻处罚。任怀青在侦查、审查起诉阶段均表示自愿认罪，只是认为公诉机关五年的量刑建议过重因此没有签署认罪认罚具结书，庭审中任怀青对指控的罪名与事实也均予以认可，认罪态度良好。五、任怀青无前科劣迹，系初犯偶犯，可酌情从轻处罚。出庭检察员意见：一、关于贾婷案与本案判决不同的问题。因贾婷案只查清了贾婷个人的犯罪所得，没有查清贾婷介绍了多少嫖客，嫖客转账多少嫖资，即非法获利情况无法查清，根据有利于被告人原则，只能按照贾婷个人的犯罪所得计算非法获利情况。另，根据在案证据，贾婷只是给任怀青介绍嫖客信息的多名KTV妈咪中的一个，因此贾婷与任怀青在介绍卖淫罪中的作用并非如任怀青所言的作用相当。二、关于非法获利情况。任怀青作为卖淫女的介绍人为卖淫行为提供帮助，KTV妈咪作为嫖客信息的提供者为卖淫行为提供帮助，任怀青与KTV妈咪的介绍行为与卖淫女的卖淫行为之间环环相扣，不可分离，三方行为应视为一个整体，当然应以收取嫖资计算介绍卖淫活动的非法获利，而不能用个人的违法所得取代非法获利。司法解释中设有非法获利和违法所得两个概念，业已体现该立法精神。三、二审期间，任怀青家属代为退出违法所得3万元，交纳罚金2万元，可对其适当从轻处罚，但不宜过当。经审理查明：原判认定任怀青犯介绍卖淫罪的事实有经一审庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。另查明：二审审理期间，任怀青家属代为退出违法所得3万元，交纳罚金2万元。上述事实，有经庭审举证质证的退出违法所得凭证、交纳罚金凭证等证据予以证实。针对任怀青的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评述如下：一、关于通过反电诈中心调取证据的采信问题。经查，芜湖市公安局鸠江分局白茆派出所持有本案受、立案文书等法律文书材料前往安徽省反电诈中心芜湖分中心暨芜湖市公安局反电诈中心调取任怀青、六名卖淫女的微信账号信息及任怀青的微信（理财通）支付流水记录等证据；同年9月6日，芜湖市公安局反电诈中心将相关数据反馈至白茆派出所，白茆派出所将调取的数据整理打印附卷，并加盖公章。上述证据收集程序并无违法之处。此外，电子数据具有客观性，芜湖市公安局反电诈中心能够查询到任怀青、六名卖淫女的微信账号信息及任怀青的微信（理财通）支付流水记录等数据，侦查机关向其调取并无不当。二、关于本案非法获利认定的问题。非法获利与违法所得并非同一概念，本案中任怀青与KTV妈咪的介绍行为与卖淫女的卖淫行为之间环环相扣，不可分离，三方行为应视为一个整体，而且，卖淫所得均是先转入任怀青账户再由任怀青统一分配，该数额可以认定为本案非法获利数额，至于介绍卖淫非法获利在任怀青、KTV妈咪以及卖淫女之间如何分配，任怀青实际获利多少，并不影响介绍卖淫非法获利数额的认定。原判认定任怀青非法获利22万余元，认定为情节严重并无不当。三、关于贾婷案与本案判决不同的问题。贾婷只是与任怀青联系的KTV妈咪之一，任怀青除与贾婷联系外，还与多个KTV妈咪联系，故贾婷的犯罪情节较任怀青明显较轻。此外，贾婷案只查清了贾婷个人的犯罪所得，没有查清贾婷介绍了多少嫖客，嫖客转账多少嫖资，即非法获利情况无法查清，根据有利于被告人原则，按照贾婷个人的犯罪所得计算非法获利情况并无不当。四、关于任怀青是否构成坦白的问题。经查，任怀青在侦查阶段有八次供述，在前几次供述中均否认自己多次介绍多人卖淫的犯罪事实，至第五次供述才承认介绍六人卖淫，但一直仅供述自己于2018年6、7月份之后介绍卖淫，并未如实供述，原判据此认定其不构成坦白并无不当。本院认为：被告人任怀青介绍他人卖淫，非法获利22万余元，其行为已构成介绍卖淫罪，且属情节严重，原判定罪正确。任怀青在二审期间主动退出违法所得并交纳罚金2万元，本院酌情对其从轻处罚，对原判量刑作适当调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207刑初23号刑事判决。二、上诉人任怀青犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年零三个月年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月5日起至2024年12月26日止。罚金已交纳二万元，剩余部分于判决生效后十日内缴纳。）三、作案工具OPPO牌手机（型号R9tm）一部予以没收。本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 吴金华审判员 王旭东二〇二〇年九月二十七日书记员 戴 兵附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。