广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2771号上诉人（原审原告,反诉被告）：古建飞，男，*********日出生，汉族，住广东省佛山市三水区*********号,公民身份号码440************013。被上诉人（原审被告，反诉原告）：侯瑞文，男，*********日出生，汉族，住广西壮族自治区****************，公民身份号码452************219。委托诉讼代理人：杜秀梅，广东务正律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜国牛，广东务正律师事务所律师。上诉人古建飞因与被上诉人侯瑞文建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古建飞上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.判令侯瑞文承担违反合同约定且单方完全不按设计图纸施工造成的费用损失，赔偿325水泥1吨450元、石粉6方750元、钢材4491公斤18229元，共计19429元；3.判令侯瑞文承担严重违反合同约定单方毁约影响工程进度的损失，自2019年11月8日起至法院判决解除合同生效日2020年1月8日止共61天，按每层135平方3.5层电梯楼4500元/月租金计算两个月共9000元，期间安全防护栏费用1000元，回填地基防塌方费用2000元，合计违约费用12000元；4.本案的一、二审诉讼费由侯瑞文承担。事实和理由:一审法院对责任界定避重就轻，没有做到公正合理判决。1.案涉合同约定甲方监理并无指导施工的责任和义务，如施工有缩省工序或不能通过监理验收，需要返工的材料费、人工费由侯瑞文负全部责任。一审法院忽略侯瑞文单方不按图纸施工购回的钢材完全不符合规格，全部成为废料，侯瑞文事后捏造事实虚假答辩，以致古建飞的直接材料损失得不到合理赔偿。2.古建飞提供了大量充实、真实的证据证实侯瑞文完全不按图纸施工，还原了侯瑞文为节省人工费、不按图纸施工造成古建飞材料损失的事实。一审法院认为合同没有注明违约金额，判决没有弥补古建飞损失，请求法院了解此案恶劣性质，给予公正判决。侯瑞文辩称，一、按合同约定，侯瑞文包工不包料，古建飞是在清楚地基宽度深度后同意侯瑞文继续施工，石粉等支出应由古建飞自行承担。二、工期未按时履行是古建飞原因造成，侯瑞文出于好意向古建飞出具购买清单，是否按清单购买，古建飞应交监理审核。并非侯瑞文违约，其诉求的误工费、损失费没有依据。古建飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令侯瑞文承担违反合同约定不按设计图纸施工造成的费用，包括325水泥1吨450元、石粉6方750元、钢材4491公斤18229元，共计19429元;2.判令侯瑞文承担自2019年11月8日起影响工程进度的损失每天1540元至法院判决生效日止，其中11月8日至11月12日共7700元；3.判令侯瑞文严重违反合同约定，单方毁约，承担违约责任，赔偿违约金2772008×30%=83160元，双方解除合同；4.判令侯瑞文承担诉讼费用。侯瑞文向一审法院提出反诉请求：1.判令古建飞向侯瑞文支付工程款6400元。2.判令古建飞承担反诉费用。一审法院查明：根据双方的举证及陈述，双方对工程承包合同的真实有效性及侯瑞文实际施工的内容与图纸不符的基本事实没有争议，一审法院予以确认，并采纳相关证据。一审法院认为，本案的争议焦点是施工内容与图纸不符的责任归属问题。根据双方的举证及陈述，首先，侯瑞文称变更图纸内容经过了古建飞及监理方的口头同意，但不能提供充分证据予以证实，而施工时对图纸进行重大变更未经发包方书面同意，亦不符常理；其次，停工后双方沟通的内容亦不能反映出古建飞在施工时作出过同意变更的明确意思表示，相反，古建飞所称自己没有工程知识，监理第一次到场确定地质符合图纸要求、第二次到场发现施工与图纸不符后立即要求停止施工的陈述符合常理；故一审法院认定该责任应归于侯瑞文。一审法院认为，古建飞与侯瑞文签订的工程承包合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方形成了建设工程合同关系。侯瑞文未按合同约定的施工图纸进行施工，已构成违约，且经协商后仍未能继续按照图纸施工，应视为《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的“以自己的行为表明不履行主要债务”的行为，古建飞要求解除合同，合法有理，一审法院予以支持。侯瑞文的违约行为导致合同解除，应当承担赔偿损失的违约责任。古建飞诉请的水泥、石粉费用共1200元，系侯瑞文不按合同约定施工而消耗的物料，应认定为损失，对该部分赔偿一审法院予以支持；但诉请的钢材费用，因该批钢材尚未实际使用，仍具有价值，不应认定为损失，即使因存放而发生锈损，也应归责于古建飞没有尽到妥善保管以避免损失扩大义务，故该部分费用，一审法院不予支持。古建飞诉请的工程进度损失，一审法院经审查认为，首先，2019年11月8日停工后，双方经协商及由相关组织进行调解未果，古建飞随即于2019年11月12日提起诉讼，并提出了解除合同，该段期间较短；其次，古建飞在侯瑞文已经违约的情况下，应及时采取适当措施，防止损失扩大，根据合同法第一百一十九条的规定，未采取适当措施的，不得就扩大的损失要求赔偿；再次，双方并未在合同中约定延迟履行的责任，古建飞按照合同总价除以原定工期来计算工程进度损失的计算方法亦无依据；综上，古建飞诉请的工程进度损失，一审法院不予支持。古建飞诉请按合同总价30%计算的违约金，一审法院经审查认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的违约金标准，是指当事人约定的违约金一般不超过造成损失的百分之三十，而并非如古建飞所提的合同总价款的百分之三十，且本案中双方并未在合同中约定违约金，一审法院已对侯瑞文违约造成损失的赔偿予以支持，故古建飞诉请的违约金没有法律依据，一审法院不予支持。侯瑞文诉请的工程款6400元，因其施工内容不符合合同约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条的规定，判决：一、解除古建飞与侯瑞文于2019年11月1日签订的《工程承包合同》。二、侯瑞文于判决生效之日起十日内向古建飞支付赔偿款1200元。三、驳回古建飞的其他诉讼请求。四、驳回侯瑞文的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1458元，由古建飞负担1442元，侯瑞文负担16元；反诉案件受理费为25元，由侯瑞文负担。二审期间，古建飞向本院提交新证据录像一份，拟证明古建飞购买的钢材还在施工现场，没有使用。侯瑞文未向本院提交新的证据。经审查，本院对古建飞提交的证据予以采纳，关于钢材应否由侯瑞文承担赔偿责任，将在后文予以阐述。经本院委托一审法院现场调查，案涉场地剩余钢材重量为1380公斤,案涉建筑物拟建设四层楼房。另，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.侯瑞文应否向古建飞赔偿钢材损失和工程进度损失；2.侯瑞文应否向古建飞赔偿其他费用。关于侯瑞文应否向古建飞赔偿钢材损失和工程进度损失的问题。判定该问题，本院主要基于如下考虑：首先，案涉合同的效力。案涉建筑物拟建四层以上楼房，侯瑞文不具备相应的建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反国家法律法规等强制性规定的合同无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”之规定，案涉合同属于无效合同。其次，合同无效后各方的责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。经核查，在施工过程中施工方侯瑞文未按图纸严格施工，导致案涉工程桩基础不合格需重新施工，案涉工程必将无法如期完工；侯瑞文出具的钢材型号错误，与案涉工程要求不符，尚剩余1380公斤钢材遗留在案涉工地现场。对于案涉合同无效，发包人古建飞邀请没有资质的人员施工建房确负有一定过错，但鉴于在当地该类普通民房的建设，村民邀请没有资质但有建房经验的人建房亦为普遍现象，故从实际出发，并非必须明令禁止的情形，而作为施工方，侯瑞文既没有施工资质又欠缺施工能力，导致古建飞建房遭受损失，其应对此承担主要责任。鉴于侯瑞文未提交证据推翻古建飞关于钢材款重量4491公斤及价款18229元，故本院对此予以采信，结合双方当事人以及案涉工程的实际情况，案涉剩余钢材应由侯瑞文自行收回处置，并应向古建飞赔偿该部分钢材价款5601.4元（18229÷4491×1380)。因侯瑞文的不当施工导致案涉房屋延期建设，本院酌定侯瑞文应向古建飞赔偿两个月的租金损失6000元。关于侯瑞文应否向古建飞赔偿其他费用的问题。对于古建飞上诉主张的水泥费、石粉费1200元。本院认为，该部分水泥、石粉是侯瑞文不按合同约定施工而消耗的物料，应认定为损失，对该部分赔偿本院予以支持；对于古建飞上诉主张侯瑞文赔偿安全护栏费1000元、回填地基塌方费2000元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，古建飞在上诉中提出安全护栏费1000元、回填地基塌方费2000元诉讼请求，属于在第二审程序中新增加的独立诉讼请求，因本案双方明确不愿意进行调解，本院对古建飞该项诉讼请求不予审理，古建飞可另行起诉。综上所述，古建飞的部分上诉请求成立，本院予以支持。本案系当事人在二审期间提交新证据，故原审法院的处理不属错案。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初6118号民事判决第四项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初6118号民事判决第一、三项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初6118号民事判决第二项为：侯瑞文应于本判决生效之日起十日内向古建飞支付钢材款5601.4元、水泥费、石粉费1200元及租金损失6000元，共计12801.4元。三、驳回古建飞的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1458元，由古建飞负担1000元，侯瑞文负担458元；反诉案件受理费为25元，由侯瑞文负担。二审案件受理费585.73元，由古建飞负担400元，侯瑞文负担185.73元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年九月十二日法官助理 彭振宇书 记 员 梁 理