山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）晋07行终92号上诉人（原审原告）寿阳县新思路广告制作部，住所地寿阳县南关商业街****楼。经营者张志萍，女，1988年7月10日生，汉族。委托代理人弓继荣，男，1984年9月6日生，汉族，系张志萍的丈夫。被上诉人（原审被告）寿阳县城乡环境卫生管理中心（原寿阳县城市管理局），，住所地寿阳县九龙路**法定代表人安静，该中心主任。行政机关出庭负责人李建军，该中心副主任。委托代理人张晓晓，山西明坤律师事务所律师。上诉人寿阳县新思路广告制作部因行政协议一案，不服山西省左权县人民法院（2020）晋0722行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：原寿阳县城市管理局系寿阳县城乡环境卫生管理中心的前身。2016年2月26日，原寿阳县城市管理局（甲方）与寿阳县新思路广告制作部（乙方）签订《合作协议书》。协议约定，甲、乙双方共同认定规划布点，确定在朝阳街、滨（宾）阳路、县城区十字路交叉口（带路标指示牌）、丁字路交叉口（带路标指示牌）免费投放安装太阳能广告保洁箱，安装数量不少于200台（具体位置及数量以甲方规划为准）。合作期限为十年。协议对双方权利义务，保洁箱的经营、维护和管理等均作出了明确约定，另外，协议约定乙方应遵守国家法律、法规及省、市城市市容和环境卫生、户外广告有关管理规定，合法经营。合作期间，如因甲方或政府规划，市容建设等需要，甲方应免费另行为乙方提供其它场地，具体投放场地由乙方在政府规划允许投放的区域选定，乙方应积极配合及时完成搬迁工作。搬迁安置产生的相关费用由乙方承担。乙方不能及时选定新的投放区域且拒不搬迁的甲方予以强制拆除。《合作协议》签订后，寿阳县新思路广告制作部在寿阳县投放太阳能广告保洁箱147个，在寿阳县投放太阳能广告保洁箱40个，并按协议约定对上述太阳能广告保洁箱箱体广告位进行经营。2016年6月13日，寿阳县发展和改革局向寿阳县住房保障和城乡建设局发出县发改审批发［2016］21号文件，同意实施寿阳县市政道路工程建设项目。2019年4月12日，原寿阳县城市管理局向寿阳县新思路广告制作部发出城管通字（2019）第001号《通知》，限寿阳县新思路广告制作部在收到该《通知》之日起三日内拆除投放在朝阳街的太阳能广告保洁箱，逾期不拆除，将依据协议及相关法律法规强制拆除。为了不影响朝阳街改造工程进度，寿阳县新思路广告制作部组织人力、车辆将投放在寿阳县的太阳能广告保洁箱拆除。后，寿阳县新思路广告制作部就被拆除的太阳能广告保洁箱的后续安置等问题向寿阳县城乡环境卫生管理中心提出请求。2019年5月7日，寿阳县城乡环境卫生管理中心向寿阳县新思路广告制作部发出《关于调整太阳能保洁箱投放路段的通知》，该《通知》指定了另行投放的路段，并明确要求该广告制作部就太阳能广告保洁箱的另行安置与该中心进行对接。由于寿阳县新思路广告制作部拒签该份通知,之后，寿阳县城乡环境卫生管理中心又制作了《关于因城市建设需要拆除的新思路广告公司太阳能保洁箱投放实施方案》及太阳能广告保洁箱投放示意图，但寿阳县新思路广告制作部没有在寿阳县城乡环境卫生管理中心规划允许的范围内选定新的投放路段。时至今日，寿阳县新思路广告制作部之前投放在寿阳县的太阳能广告保洁箱仍处于正常使用状态。原审认为：原寿阳县城市管理局和寿阳县新思路广告制作部签订《合作协议书》后，寿阳县城乡环境卫生管理中心承接了原寿阳县城市管理局的城市环境卫生行政管理等职能，故寿阳县城乡环境卫生管理中心为本案适格被告。涉案《合作协议书》属于行政合同。在履行合作协议过程中，寿阳县城乡环境卫生管理中心可以根据行政管理和社会共同利益的需要单方行使合同变更权，不必征得寿阳县新思路广告制作部的同意，即寿阳县城乡环境卫生管理中心享有行政优益权。本案中，《合作协议书》明确约定:因政府规划、市容建设等需要，寿阳县城乡环境卫生管理中心应免费另行提供其他场地，寿阳县新思路广告制作部应在政府规划允许投放的区域选定新的投放路段，并积极配合及时完成搬迁工作。寿阳县市政道路工程建设项目是一项利民工程，寿阳县城乡环境卫生管理中心基于行政管理和公共利益的需要通知寿阳县新思路广告制作部拆除投放在朝阳街的太阳能广告保洁箱，并为其另行安置其他投放路段。为了朝阳街市政道路建设工程的有序开展，寿阳县新思路广告制作部虽自行组织人力对太阳能广告保洁箱进行了拆除，但并没有按照协议约定在寿阳县城乡环境卫生管理中心另行安置的场地及时选定新的投放路段，系未全面履行协议的客观表现，且寿阳县新思路广告制作部投放在寿阳县的太阳能广告保洁箱仍处于正常使用状态。因此，寿阳县新思路广告制作部与寿阳县城乡环境卫生管理中心之间的合作协议并不发生提前终止履行的情形，故对寿阳县新思路广告制作部主张终止合作协议并要求寿阳县城乡环境卫生管理中心按照投资总额的1.5倍支付违约金的诉讼请求，该院无法支持。关于寿阳县新思路广告制作部主张赔偿拆除灯箱费用的诉讼请求。该院认为，《合作协议书》明确约定，如因政府规划、市容建设等需要，寿阳县新思路广告制作部应积极配合及时完成搬迁工作，搬迁安置太阳能广告保洁箱产生的相关费用由寿阳县新思路广告制作部承担。因此，对寿阳县新思路广告制作部的该项诉讼请求，该院不予支持。关于寿阳县新思路广告制作部主张赔偿因拆除行为而导致该广告制作部向保洁箱广告位租赁商户退还费用损失的诉讼请求。该院认为，《合作协议书》系双方的真实意思表示，双方应当依照协议约定履行各自的义务。《合作协议书》明确约定如因政府规划、市容建设等需要，寿阳县新思路广告制作部应积极配合及时完成搬迁工作，并在政府规划允许投放的区域选定新的投放路段。寿阳县新思路广告制作部在获知寿阳县城乡环境卫生管理中心的《关于调整太阳能保洁箱投放路段的通知》后，并未按照《合作协议书》的约定，及时与寿阳县城乡环境卫生管理中心就另行选定新的投放路段进行对接，导致被搬迁的太阳能广告保洁箱未能妥善安置，对因此造成的损失应当由寿阳县新思路广告制作部自行承担，故对寿阳县新思路广告制作部要求赔偿其向保洁箱广告位租赁商户退还费用损失的主张，该院不予支持。原审判决:驳回寿阳县新思路广告制作部的诉讼请求。上诉人寿阳县新思路广告制作部不服上诉称，上诉人系张志萍于2011年3月31日注册成立。2016年2月26日,被上诉人寿阳县城乡环境卫生管理中心（原寿阳县城市管理局）与上诉人寿阳县新思路广告制作部签订《合作协议书》，协议约定：双方共同认定规划布点，在朝阳街、滨阳路、县城区十字路交叉口、丁字路交叉口投放安装太阳能广告保洁箱。合作期限为十年。在期限范围内，上诉人享有太阳能广告保洁箱箱体广告的经营权。协议约定了违约责任，同时规定被上诉人若提前终止协议，需提前6个月通知上诉人，合同签订生效后的五年内终止合同应赔偿上诉人投资总额的1.5倍。合同签订后，上诉人随即购买并制作了187台太阳能广告保洁箱，按照双方的约定，向朝阳街投放147台，向滨阳路投放40台，并一直从事广告经营。2019年4月13日，上诉人经朋友告知其太阳能广告保洁箱被强制移除，且大都已经损坏，无法继续使用。上诉人随即向被上诉人核实情况，被告知由于道路施工，无法按照原有规划继续配置广告保洁箱。且县区内多条道路已经纳入修缮规划范围内，无法按照合同约定另行安置。鉴于被上诉人拒绝按照合同约定另行安置，已构成履约不能，属于提前终止合同的情形。上诉人遂于2019年1月向山西省左权县人民法院提起行政诉讼。2020年4月30日，左权县人民法院作出（2020）晋0722行初5号《行政判决书》，判决驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人认为该《行政判决书》事实认定不清，理由如下：一审法院认定被上诉人的行为不构成违约属事实认定错误。被上诉人寿阳县城乡环境卫生管理中心的行为构成违约，符合合同约定的“提前终止协议”的行为，应当支付给上诉人投资总额1.5倍的违约金。1.被上诉人虽享有行政优益权，但应当在合法合理的限度内实施，被上诉人的违法、违约行为不应当因行政优益权而予以豁免。上诉人与被上诉人于2016年2月26日签订了《合作协议书》。在四个月后即2016年6月13日，寿阳县发改局向寿阳县住建局发出县发改审批发【2016】21号文件，同意实施寿阳县市政道路工程建设项目。可见，被上诉人有充分的时间向上诉人告知该建设项目的实施计划和情况，以便于上诉人能够及时地规避该建设项目所导致的损失及相关风险。然而直至项目投诸实施之时即2019年4月12日，被上诉人方才向上诉人发出城管通字（2019）第001号《通知》。《通知》载明：限上诉人在收到该《通知》之日起三日内拆除投放在朝阳街的太阳能广告保洁箱。逾期不拆除，将强制拆除。然而，仅仅在发出《通知》的第二天，上诉人的太阳广告保洁箱便被暴力拆除，造成上诉人广告保洁箱的大规模损坏。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”被上诉人在寿阳县市政道路工程建设项目上马后三年间从未告知上诉人关于该项目可能对上诉人权益造成的影响，仅在拆除之日前一天下发《通知》。在没有给予上诉人充足的时间进行相关安排、没有具体的安置地点与方案的情况下，在第二日便进行了强制拆除，造成大量太阳能广告保洁箱损坏。被上诉人未在合理期限内履行其通知义务的行为，违背了诚实信用原则。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使应当受到严格限制，尤其是应当符合比例原则且当对相对人造成的损失应当依法或者依约给予相应补偿。本案的被上诉人在单方面解除合同时，未能对上诉人进行相应的释明，未听取上诉人的申辩，在发出拆除通知的第二天便拆除了涉案广告保洁箱，未给予上诉人合理的拆除时间，也未对上诉人的广告保洁箱进行合理的安置违背了比例原则的要求，也不符合行政优益权的行使条件，应当按照合同约定承担相应的违约责任。因此，一审法院认为被上诉人在履行协议过程中享受行政优益权，可以单方行使合同变更权的认定错误，被上诉人应当承担相应的违约责任。2.被上诉人的行为构成根本违约，属于《合作协议书》约定的提前终止合同的情形。根据《合作协议书》的约定，被上诉人寿阳县城乡环境卫生管理中心负有保障上诉人广告箱安全投放的义务。《合作协议书》5.1.5约定，如因政府拆迁或市容建设等需要收回投放场地，被上诉人需免费另行提供场地。9.2.1约定，乙方不能及时选定新的投放区域且拒不搬迁的甲方予以强制拆除。综上，在遇到政府拆迁或市容建设等需要收回投放场地的情况下，被上诉人理应履行的程序为：1.合同双方事先协商完毕投放场地；2.上诉人自行转移投放；3.上诉人拒不自行转移投放的，由被上诉人下达催告通知书；4.通知书期限届满，由被上诉人强行移除，但也应当保证广告保洁箱不被损坏，能够继续使用。被上诉人在强制拆除上诉人的广告保洁箱之前，并未就相关的事宜与上诉人进行过协商，违反了《合作协议书》约定的终止协议应提前6个月通知的义务。后于2019年4月12日通知上诉人三日内拆除在朝阳街投放安装的太阳能广告保洁箱并造成大规模损坏，且通知中载明的3天拆除时间本就过短，不符合拆除147个广告保洁箱实际所需时间。除此之外，在朝阳街投放广告保洁箱是合作协议能否签订的决定性因素。《合作协议书》最主要的内容为投放在朝阳街的147台广告保洁箱的经营权，也是上诉人之所以投入大量资金进行投放广告保洁箱的根本原因。因为被上诉人未履行提前6个月的告知义务，且采取强拆、诱拆的方式，致使合同的根本目的无法实现，被上诉人构成根本违约。合作协议自2019年4月13日无通知强拆时已被被上诉人提前终止。根据《合作协议书》9.2.1约定了甲方提前终止协议的情形及相应的赔偿责任。在被上诉人强行拆除上诉人广告保洁箱后，上诉人于2019年4月13日及4月15日分别与寿阳县城市管理局局长、副局长通话询问广告保洁箱拆除有关事宜及后续安置，但被上诉人均拒绝见面协商且明确表示无法安排投放地点。被上诉人的行为已经构成提前终止合同的情形，应当按照合作协议的约定进行赔偿。综上，被上诉人未履行事前及时通知、实施中未妥善处理（导致广告保洁箱完全损毁19台，价值70870元，剩余的128台灯箱维修费用需要38400元，两项共计109270元）、事后及时安置的义务，已经导致合同的根本目的不能实现，已构成根本违约，应当按照合同约定，承担投资总额1.5倍的违约责任。上诉人虽在滨阳路的广告保洁箱处于正常使用的状态，但被上诉人的行为已使得上诉人正常的商业行为几乎无利可图，合同的根本目的无法实现。一审法院认为上诉人与被上诉人之间的合作协议并不发生提前终止履行的情形认定事实错误。3.被上诉人的强拆行为直接导致了上诉人保洁箱广告位租赁退还费用的损失。由于被上诉人事前并未及时通知，且并未按照其发出的《通知》中载明的期限进行拆除，事前并未与上诉人协商安置地点，导致广告租赁商对上诉人能否继续履行合同产生怀疑，遂纷纷解除合同。一审法院认为系上诉人自身原因导致该部分损失的事实认定错误。4.一审关于证据的认定存在错误。针对第5组证据的质证，一审法院采纳被上诉人的质证意见即认为收据中编号在前的入账时间在后，不符合常理，对该组证据的真实性不予采信。上诉人认为，并不能仅以一张收据出现的特殊情况便认定该收据是不真实的，且上诉人出具的收据价格完全符合市场价格。因此，上诉人提供的收据及证明足以明确证明上诉人的投资总额。被上诉人提交的证据七《关于调整太阳能保洁箱投放路段的通知》、《送达回证》各一份及照片两张，上诉人在一审质证意见中明确表示并未收到过，《送达回证》也不能证明上诉人曾见过并拒签，且照片系上诉人与被上诉人商谈赔偿事宜时所拍，该证据为虚假证据。被上诉人无法从任何方面证实该证据的真实性。因此，一审法院认定被上诉人履行过安置通知的义务认定错误。综上所述，被上诉人寿阳县城乡环境卫生管理中心的强制拆除行为违背《中华人民共和国合同法》的相关法律规定，该强制拆除行为给上诉人带来了巨额的经济损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定，请求：1.依法撤销山西省左权县人民法院于2020年4月30日作出的（2020）晋0722行初5号《行政判决书》，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人寿阳县城乡环境卫生管理中心辩称，一、双方《合作协议》系行政协议，答辩人在履行合作协议过程中享有行政优益权。答辩人可以根据行政管理和社会共同利益的需要单方行使合同变更权，不必征得上诉人的同意。二、答辩人与上诉人之间的《合作协议》还在履行中，答辩人并未实施过解除或终止《合作协议》的行为，上诉人认为答辩人解除了《合作协议》没有事实及法律依据。1.上诉人投放保洁箱的路段为朝阳街及滨阳路。本次政府改造朝阳街，滨阳路的保洁箱并未有任何变动，还在正常使用中，合同并未提前终止。2.答辩人知晓朝阳街路段将进行改造后即通知上诉人及时拆除保洁箱，并委派工作人员与上诉人就保洁箱重新安置的路段进行选址，为上诉人保洁箱的重新安置提供了多条路段和方案。根据《合作协议》5.1.5约定：如甲方提供的投放场地，因政府拆迁或市容建设等需要收回，则甲方需免费另行为乙方提供场地。因乙方原因造成保洁箱不能正常投放的，由乙方承担全部损失。9.2.1①：合作期间，如因甲方或政府规划、市容建设等需要，甲方应免费另行为乙方提供其他场地，具体投放场地由乙方在政府规划允许投放的区域选定，乙方应积极配合及时完成搬迁工作，搬迁安置产生的相关费用由乙方承担，搬迁安置后继续合作。乙方不能及时选定新的投放区域拒不搬迁的甲方予以强制拆除。答辩人为上诉人提供了多条路段重新放置保洁箱，且上述路段采纳了上诉人提供的三条路段中两条即：博大街及府前街，只有受川南路因道路施工未竣工达不到安置条件才未能采用。三、上诉人无证据证明受损的保洁箱系答辩人损坏。保洁箱系上诉人在收到答辩人的《通知》后自行拆除，答辩人并无强拆行为。本次朝阳街改造系政府行为，具体实施改造单位也不是答辩人。答辩人对履行《合作协议》无任何过错，对已发生的事及时告知上诉人，并按照约定积极为上诉人重新提供场地。答辩人已尽到了协议约定义务，而上诉人在一审庭审中也明确承认是其自行拆除了保洁箱。综上，上诉人的上诉请求及理由，无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，行政协议是指行政机关为实现行政管理目标或公共服务目标与相对人之间经过协商一致达成的协议。本案中，原寿阳县城市管理局与寿阳县新思路广告制作部订立的《合作协议书》是双方真实意思表示，且不存在重大明显违法情形，为有效协议。该协议对双方当事人的权利义务具有约束力，双方均应依约履行。双方协议第9.2.1②约定：“甲方提前终止协议，需提前6个月书面通知乙方。合同签订生效后的五年内终止合同应赔偿乙方在甲方场地投资总额的1.5倍；……”。寿阳县规划改造开始后，寿阳县城乡环境卫生管理中心因该政府拆迁，给寿阳县新思路广告制作部下发了限期拆除通知，之后又下发《关于调整太阳能保洁箱投放路段的通知》。寿阳县城乡环境卫生管理中心的行为系按照协议约定履行义务，且寿阳县新思路广告制作部在滨阳路投放的太阳能广告保洁箱仍正常使用。因此，寿阳县城乡环境卫生管理中心并不存在解除或提前终止行政协议行为，寿阳县新思路广告制作部要求寿阳县城乡环境卫生管理中心支付1046250元违约金，于法无据。至于寿阳县新思路广告制作部主张的广告箱租赁退费49849元。协议5.1.5约定：“如甲方提供的投放场地，因政府拆迁或市容建设等需要收回，则甲方需免费另行为乙方提供场地。因乙方原因造成保洁箱不能正常投放的，由乙方承担全部损失”。而朝阳街改造开始后，由于寿阳县新思路广告制作部拒绝签收寿阳县城乡环境卫生管理中心出具的《关于调整太阳能保洁箱投放路段的通知》，也未按照该通知路段重新投放太阳能广告保洁箱，因此产生的全部损失，应由寿阳县新思路广告制作部自行承担。其要求寿阳县城乡环境卫生管理中心赔偿广告箱租赁退费，与双方约定不符。对于寿阳县新思路广告制作部主张的拆除广告箱费用6950元。协议9.2.1①约定：“合作期间，如因甲方或者政府规划，市容建设等需要，甲方应免费另行为乙方提供其他场地，具体投放场地由乙方在政府规划允许投放的区域选定，乙方应积极配合及时完成搬迁工作，搬迁安置产生的相关费用由乙方承担…”，因此，寿阳县新思路广告制作部主张的拆除广告箱费用，依约也应由其自行承担。综上，寿阳县新思路广告制作部的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，法律适用准确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人寿阳县新思路广告制作部负担。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  范光伟审判员  张晓军二〇二〇年九月十四日书记员  郑 昕