中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3319号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：江西嘉业建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘中大道**。 法定代表人:曾剑峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡剑平，江西求正沃德律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鹰潭国际商贸园区管理委员会，住，住所地江西省鹰潭市余江县中童镇亨通大道国际商贸园区管委会/div> 法定代表人：李海东，该管委会主任。 委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段街和，江西东昇律师事务所律师。 原审被告：余江县中童专业市场集群建设指挥部，住，住所地江西省余江县中童镇/div> 负责人：简华锋，该指挥部主任。 委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段街和，江西东昇律师事务所律师。 原审被告：鹰潭市万寿宫商城开发有限公司，住，住所地江西省鹰潭市余江县鹰西大道旁/div> 法定代表人：吴有保，该公司董事长。 再审申请人江西嘉业建设工程集团公司(以下简称嘉业公司)因与鹰潭国际商贸园区管理委员会(以下简称园区管委会)、原审被告鹰潭市万寿宫商城开发有限公司（以下简称万寿宫公司）、余江县中童专业市场集群建设指挥部（以下简称中童指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服(2019)赣民终679号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 嘉业公司向本院提出再审请求:1.撤销原判决；2.改判园区管委会向嘉业公司支付工程款本金14648244元及相应的利息9860793.42元（暂计算至2020年6月15日止，2020年6月16日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至本息还清之日止）；3.改判园区管委会向嘉业公司支付逾期付款违约金2929648.8元；4.园区管委会承担本案一审、二审及再审诉讼费用。 事实和理由：（一）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项 本案中认定园区管委会欠付嘉业公司工程款本金数额、园区管委会应承担逾期付款违约金、园区管委会应承担逾期付款利息的基本事实和最主要依据，应当是涉案工程造价的鉴定意见。而江西宏信工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）作出的涉案工程造价为41288244元的《鹰潭G206国道(鹰潭商贸园区段)改建工程造价鉴定司法鉴定意见书》《补充鉴定意见》《补充鉴定意见二》（以下合称“《鉴定意见》”）违反工程造价原则，依据不足。《鉴定意见》的鉴定结论背离本案客观事实，未客观反映涉案工程的工程造价情况。一审判决以此作为本案基本事实予以裁判，二审判决予以维持是错误的。本案的涉案工程造价应为48148244元。 1.鉴定机构将嘉业公司反复提出的10项争议事项缩减成3项，由此得出的《鉴定意见》无法反映涉案工程造价的客观情况。 嘉业公司在一审鉴定过程中一直提出存在鉴定争议的事项为10项，包括：（1）鉴定机构未结合施工图纸及项目现场现状，漏算级配碎石工程量。鉴定机构虽按一审法院意见作出补充鉴定，但《补充鉴定意见》仍没有按照测绘报告、CAD电子版图纸、竣工图、签证单（2014-22）进行计算，存在少算工程造价问题。（2）《鉴定意见》对土方造价仅计税金不计规费不当。（3）《鉴定意见》对级配碎石造价定额适用不当。（4）《鉴定意见》未将级配碎石签证运距纳入造价不当。（5）《鉴定意见》未将沥青混凝土签证运距纳入造价不当。（6）《鉴定意见》对工程所涉沥青混凝土造价未适用定额认定不当。（7）《鉴定意见》对混凝土管道造价适用周边信息价不当。（8）《鉴定意见》对HDPE缠绕中空塑料圆形检查井估价背离市场正常价，应当予以调整。（9）《鉴定意见》对LED单臂路灯估价背离市场正常价，应当予以调整。（10）《鉴定意见》计算有误。存在鉴定争议的10项争议事项，嘉业公司曾在鉴定初稿出台后以异议书方式提出，在鉴定意见稿出台后以申请重新鉴定方式提出，在一审当庭质证中提出，在《补充鉴定意见》出台后以要求明确争议事项的书面报告方式提出。 但鉴定机构在《补充鉴定意见二》中认定嘉业公司仅提出有3个鉴定争议事项，即（1）级配碎石运距47.1公里的运输费用；（2）1.5公里商品沥青砼运输费；（3）沥青混凝土套定额与商品沥青砼的价差（未含在工程造价结论中）。违反鉴定基本原则，由此得出的《鉴定意见》也就无法反映涉案的工程造价的客观情况。 2.《补充鉴定意见二》所认定的3项“争议事项”，均有相关协议书约定或建设单位、监理单位、施工单位三方签证或出具的工作联系单的确认，不是所谓的“争议事项”。 《补充鉴定意见二》涉及的“争议事项”签证运距47.1公里级配碎石工程量造价为1288168.59元，是由于工程施工过程中因鹰潭市没有符合要求的级配碎石，经建设单位同意，确定级配碎石从抚州市东乡县（何坊村）供应。因东乡县何坊村碎石场距工程所在地距离远，建设单位、监理单位、施工单位通过共同签署补-1工程工作联系单方式确认了级配碎石运距为47.1公里。也就是说，级配碎石签证运距根本就不是所谓“争议事项”，签证运距在工程施工过程中实际发生，建设单位、监理单位、施工单位签证确认，定额也能够明确签证运距造价为1288168.59元，应当纳入工程总造价。 《补充鉴定意见二》涉及的“争议事项”超出15公里外的商品沥青砼签证运距1.5公里工程造价为106004.29元，有补-1工程工作联系单、2017年3月29日结算协调会记录为证，沥青混凝土已明确签证运距16.5公里，2017年3月29日结算协调会记录明确了15公里内的运距不计算，但超出15公里运距的签证运距1.5公里应当进行计算。换言之，该运距涉及的造价根本不属于“争议事项”，应当纳入工程总造价。 《补充鉴定意见二》涉及的“争议事项”沥青混凝土套定额与商品沥青砼的价差1383842.02元，完全是鉴定机构单方人为制造出来的“争议事项”。《合作协议书》第二条10.1款约定优先套取定额计价原则，建设工程施工合同也同样明确了按定额确定工程造价，沥青混凝土有明确的定额子目，可以按定额确定涉案沥青混凝土造价。但鉴定机构以鹰潭综合包干价作为沥青混凝土造价依据，以自行编制的补子目1方式对沥青路面按商品沥青砼摊铺施工综合单价（含一道粘油层、一道土工格栅、粗粒沥青砼、中粒沥青砼、细粒沥青砼、碾压、含税）计取，违背了合同约定的按定额取费确定工程造价的原则，鉴定机构编制的补子目1内容也根本未包含工程实际施工过程中沥青材料运距运输费用及聚酯玻纤布、玻璃纤维土工格栅的施工现状事实。由鉴定机构人为制造出来的“沥青混凝土套定额与商品沥青砼的价差争议事项”不存在争议，该1383842.02元应当纳入工程总造价。 3.嘉业公司在一审多次提出《鉴定意见》存在计算错误，但鉴定机构始终未对《鉴定意见》予以纠正，从《鹰潭G206国道(鹰潭商贸园区段)改建工程造价鉴定司法鉴定意见书》开始的鉴定结论就是错误的。 本案中，鉴定机构作出的鉴定征求意见稿鉴定数额为42746420.53元，扣除园区管委会提出的异议得到支持的履带式液压锤机台班定额费用调减费用约244万元，则至少应当是4030万元。另外，《鹰潭G206国道(鹰潭商贸园区段)改建工程造价鉴定司法鉴定意见书》还部分认可了嘉业公司提出的部分异议，则还应在4030万元上继续加上异议部分数额，而《鹰潭G206国道(鹰潭商贸园区段)改建工程造价鉴定司法鉴定意见书》鉴定意见仅为40232770.01元，少计算约20万元。 另外，鉴定机构在对嘉业公司提出的存在漏算工程量出具了《补充鉴定意见》及《补充鉴定意见二》，但没有按照测绘报告、CAD电子版图纸、竣工图、签证单（2014-22）进行计算，《鉴定意见》计算错误，未计算签证部分沥青面积，存在少算工程造价问题，少算工程造价约38万元。 4.嘉业公司在一审中反复提出的其他争议事项亦应纳入工程造价范围，原判决不予认定存在错误。 其一，涉案工程土方应按定额造价计算组织措施项目费、企业管理费、利润等正常计价规范规定应当计取的费用。 涉案工程土方明确签证土方价格仅为采购成本价，不包括税金和规费。土方的工程造价应按定额规定的直接工程费+技术措施项目费+组织措施项目费+企业管理费+利润+差价+其他费用+规费+税金等九项费用组成的规定进行计算。而鉴定机构对土方造价的鉴定只计取土方造价项目的直接工程费（即采购成本价）、规费、税金三个项目，但对土方造价中应当计取的组织措施项目费、企业管理费、利润等正常计价规范规定应当计取的费用不予计取，违反了正常的土方定额造价规范，导致少算了土方工程造价约63万元。 其二，鉴定机构对级配碎石施工工艺适用的定额子目错误，没有客观反映项目级配碎石施工工艺实际施工现状。项目工程图纸设计要求采用级配碎石摊铺，项目工程级配碎石施工工艺包括大颗粒碎石、小颗粒碎石及石屑运至施工现场后搅拌均匀，再按设计要求进行摊铺机摊铺碾压成型，其施工工艺与水稳摊铺工艺相似。而鉴定机构套用人机配合碎石定额涉及的施工工艺，碎石材料为未筛分石材，没有石屑材料，且没有摊铺机械费用，进行碾压成型，其施工工艺没有反映设计图纸及工程施工工艺的要求，且套用该定额不能反映石屑材料、摊铺机械，直接造成级配碎石造价明显偏低，应套用相关水稳子目d2-248石屑、碎石,机械拌合对级配碎石确定造价。由此导致减少的鉴定造价约90万元应纳入工程总造价。 其三，LED定制路灯是园区管委会指定品牌、规格，由嘉业公司采购并有签证单明确，嘉业公司提供的采购合同也有明确的采购单价及总价。鉴定机构应按合同采购价确定LED定制路灯的造价，不应采取市场询价进行造价认定。由此导致减少的LED定制路灯造价约10万元应纳入工程总造价。 其四，鉴定机构对HDPE检查井也采取市场估价认定造价，而事实上井盖、井座及井筒部分有市政定额规定，鉴定机构应当按市政定额套价计取，不应对井盖、井座及井筒部分进行估价。井室部分的估价畸低，背离了类似工程井室的正常结算价。由此导致减少的HDPE检查井工程造价约95万元应纳入工程总造价。 其五，财政审计稿中对混凝土管道造价适用南昌信息价确定造价，园区管委会也未对混凝土管道造价适用南昌信息价提出异议，建设单位与施工单位对混凝土管道造价适用南昌信息价没有争议。鉴定机构对混凝土管道造价适用抚州信息价没有依据，应当调整按南昌信息价确定造价，由此导致减少的混凝土管道工程造价约22万元应纳入工程总造价。 5.《备忘录》第五条约定工程款结算按嘉业公司与园区管委会签订的《建设工程施工合同》执行。无论是嘉业公司与园区管委会签订的《建设工程施工合同》，还是《G206国道（鹰潭国际商贸园区段）改造工程项目合作协议书》（下称“《合作协议书》”），还是2015年1月24日《G206号国道（鹰潭国际商贸园区段）改建工程相关事宜协调会议纪要》（下称《会议纪要》），均明确约定了园区管委会逾期付款应按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付工程款利息。一审判决嘉业公司主张逾期付款利息不符合《备忘录》规定，认定事实错误。 本案中，《备忘录》第五条约定，工程款结算按嘉业公司与园区管委会签订的《建设工程施工合同》执行。《建设工程施工合同》第14条约定，结算款超过3个月未支付，应按决算审核通过日起以同期银行贷款4倍利率开始计息。《合作协议书》第二条10.2款对逾期付款利息作出了与《建设工程施工合同》第14条一致的约定，同时第六条2.2款、2.3款、第3款均约定按同期银行贷款4倍利率向嘉业公司计付利息。《会议纪要》明确，财政局在一个月完成施工单位的结算审批，未能完成园区管委会自逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付工程款利息。《备忘录》第五条对涉案工程款结算作出了按《建设工程施工合同》执行的约定，逾期付款利息作为工程款结算的组成部分已在《建设工程施工合同》第14条中有明确约定，一审判决《备忘录》对逾期付款利息未作约定，属认定事实错误。 本案中，《备忘录》第四条之（3）明确，中童指挥部负责协调财政部门在收到嘉业公司提交已完工的工程量结算资料后56个工作日内完成审批，若预付工程款超出财政审批价的70%，则余款在中童指挥部预付2000万工程款后一年内付清，若不足审批价的70%，则在财政审批完成后10个工作日内补足审批价的70%，余款在预付2000万工程款后一年内付清。截止到2015年9月30日，园区管委会预付款为2150万元，园区管委会预付款2000万到达时点为2015年9月30日，园区管委会应支付的工程款余款应当在2016年9月30日前付清。 《建设工程施工合同》第15条15.1款约定，缺陷责任期的具体期限按公路工程的规定执行，自工程实际竣工之日起两年。嘉业公司在2015年11月底前实际竣工并将工程交付园区管委会，这从园区管委会提供的证据五中的2015年12月14日《委托支付汇总表》可以反映。即便自2015年12月14日起算两年质保期，涉案工程质保期届满时间为2017年12月13日。 因此，涉案工程逾期付款利息应当自2016年10月1日开始分段计算，其中2017年12月13日前计算90%应付未付工程款的逾期付款利息，2017年12月14日起按100%应付未付工程款计算逾期付款利息，利率计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率的4倍。 6.嘉业公司对一审判决、二审判决认定园区管委会应按未支付工程款部分的20%承担违约责任没有异议，但基于一审判决、二审判决将涉案工程造价错误认定为41288244元，而涉案工程造价应为48148244元，扣除园区管委会已支付的3350万元，园区管委会应支付的逾期付款违约金为2929648.8元。 （二）本案符合民事诉讼法第二百条第六项 《备忘录》第六条约定的20%违约责任不会由此豁免园区管委会应向嘉业公司支付逾期付款利息的义务，一审判决以嘉业公司主张逾期付款利息不符合《备忘录》规定，二审判决认定逾期付款利息已为《备忘录》所述违约责任变更，认定事实错误，适用法律错误，并将造成权利义务失衡，园区管委会应当向嘉业公司支付逾期付款利息。 《备忘录》第六条约定的20%违约责任是针对《备忘录》的履行予以约定的，本案中园区管委会确实存在未按《备忘录》约定的时间完成竣工决算的违约行为，对此一、二审判决均予以了认定，园区管委会应当按《备忘录》约定向嘉业公司承担违约责任，园区管委会承担了这一违约责任，并不会由此豁免其应按《建设工程施工合同》约定向嘉业公司支付逾期付款利息的义务，体现在： 其一，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，嘉业公司与园区管委会虽对《建设工程施工合同》的施工范围进行了调整，但不影响双方签订的《建设工程施工合同》中结算和清理条款的效力，即涉及到逾期付款利息仍应按《建设工程施工合同》约定的同期银行贷款4倍利率计息。而《备忘录》第五条约定了工程款结算按嘉业公司与园区管委会签订的《建设工程施工合同》执行，逾期付款利息也属于工程款结算的组成部分，园区管委会应当按《建设工程施工合同》约定向嘉业公司支付逾期付款利息。 其二，本案中，嘉业公司是垫资施工，《建设工程施工合同》《合作协议书》《会议纪要》均明确了园区管委会逾期付款应按同期银行贷款的4倍向嘉业公司支付逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。按照法律规定，园区管委会亦应当向嘉业公司支付逾期付款利息。 其三，更为重要的是，假如本案不支持嘉业公司基于合同约定垫资的逾期付款利息损失，将造成权利义务失衡，园区管委会并将因其持续违约而获益，在司法裁判价值取向上造成纵容恶意违约的不利影响。 本案中，一、二审判决园区管委会仅承担1557548.8元违约金。而嘉业公司垫资施工，早在2015年11月即交付工程给园区管委会，至今已近五年，按照约定的4倍利率计算利息，暂计至2020年6月15日即发生利息损失9860793.42元。二审判决生效后园区管委会至今仍未履行分文付款义务，而由于一、二审判决其无需承担逾期付款利息，园区管委会的违约行为已让其获益830余万元，这在司法裁判价值取向上将造成纵容恶意违约的不利影响，背离公平原则，造成权利义务失衡。 综上所述，嘉业公司认为二审法院认定基本事实的证据不足，适用法律确有错误，致使嘉业公司的利益受到损害，请求依法改判。依照民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定申请再审。 本院经审查认为，嘉业公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。 （一）嘉业公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形 对于嘉业公司主张的鉴定结论未充分反映其提出的所有争议事项，原判决已作出回应，即嘉业公司未提供充分证据证明其所主张的应计算在工程价款内的金额。由于其在申请再审阶段未主张其原有证据足以证明其主张金额，并且也未提交有关的新证据，对其该项请求不予支持。而且，嘉业公司仅主张《鉴定意见》计算金额不当，但未明确说明其所主张的所有应计算事项的金额应为多少，由于其该项请求不明确，不予支持。《补充鉴定意见二》中的三项争议事项有相关协议书约定或建设单位、监理单位、施工单位三方签证或出具的工作联系单的确认，则上述材料构成了形成《补充鉴定意见二》的证据材料。嘉业公司主张因有上述证据材料的存在，则其反映的证明事项不构成争议事项缺乏依据。 虽然在鉴定机构给出初步鉴定意见后，嘉业公司提出的部分异议得到了鉴定机构的支持，但鉴定机构的最终意见是在听取了双方的异议后作出的，其中就包括了嘉业公司承认的园区管委会提出的履带式液压锤机台班定额费用调减。嘉业公司并未举证证明园区管委会对其他鉴定事项均未提出异议。鉴定机构在充分听取双方异议后对其初步鉴定金额作出调减符合常理。 由于案涉双方关于土方造价的约定就是按照综合单价计算，鉴定机构未按照定额计价计算土方造价并不违反其约定。同时，嘉业公司未举证证明双方对级配碎石以及沥青混凝土运距是否应计入工程款造价作出过约定，鉴定机构未将该造价纳入工程总造价也不违反双方约定。关于HDPE检查井的造价，嘉业公司仅主张应当依照市政定额套价计取，但并未提供证据证明该定额套价的计算依据，不能以此主张《鉴定意见》计算的HDPE检查井的造价不当。对于混凝土管道造价，双方约定鹰潭市没有信息价的，可采用鹰潭市周边地级市的信息价。根据上述约定，鉴定机构采用了抚州市信息价并无不当。 虽然《建设工程施工合同》以及《会议纪要》约定了逾期付款应按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付工程款利息，但随后签订了《备忘录》，其中第六条明确约定，三方严格按本备忘录履行，嘉业公司不得以与园区管委会签订的《建设工程施工合同》为由，追究中童指挥部和园区管委会的违约责任。《备忘录》中仅约定了违约金，并未约定四倍利息。原判决因此对嘉业公司关于四倍利息的主张未予支持并无不当。如前所述，嘉业公司主张工程造价计算错误缺乏依据，原判决依据鉴定金额计算的违约金数额并无不当。 （二）嘉业公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形 由于各方在《备忘录》中已经约定嘉业公司不得以与园区管委会签订的《建设工程施工合同》为由，追究中童指挥部和园区管委会的违约责任，嘉业公司主张适用《建设工程施工合同》计算四倍利息缺乏依据。虽然嘉业公司主张逾期付款利息作为工程款结算的组成部分已在《建设工程施工合同》中有约定，但《备忘录》第五条只是约定工程款结算这一事项按双方签订的《建设工程施工合同》执行，并未明确说明逾期付款利息应当作为工程款结算的组成部分。由于《备忘录》已对违约责任作出了明确规定，嘉业公司主张仍应按照《建设工程施工合同》计算违约责任缺乏依据。由于双方并未对逾期利息再作约定，本案也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定情形。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江西嘉业建设工程集团公司的再审申请。 审判长  肖峰 审判员  何君 审判员  张颖 二〇二〇年九月三十日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**