江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终469号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟健伟（绰号“猴子”），男，1980年8月17日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，个体户，户籍地于都县，家住于都县。曾因犯寻衅滋事罪，于2015年1月26日被于都县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月3日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）钟慧广，男，1991年3月7日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，务农，家住于都县。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年12月8日被于都县人民法院判处有期徒刑一年二个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月3日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）袁经富（绰号“胡佬、乌佬”），男，1977年3月29日出生于江西省于都县，汉族，小学文化，个体户，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月30日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，同年12月7日因监委办案需要变更为监视居住，仍被限制人身自由，同年12月29日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）朱和义，男，1987年4月29日出生于江西省于都县，汉族，中专文化，个体户，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月30日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）李耀春（绰号“老表”），男，1979年10月18日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月18日被于都县公安局取保候审，2019年4月1日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）管喜棚（绰号“墩”），男，1981年10月4日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月18日被于都县公安局取保候审，2019年4月1日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）曾斌，男，1985年3月2日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，家住宁都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月19日被抓获归案，同年5月21日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，2019年4月2日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）曾东明（绰号“罗明子”），男，1978年11月27日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。曾因犯开设赌场罪，于2017年1月23日被宁都县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月20日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审，2019年4月1日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）张刚军，男，1988年11月3日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，于2018年2月3日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）袁金林（绰号“老该、金林古”），男，1959年3月18日出生于江西省于都县，汉族，小学文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月7日被于都县公安局取保候审，2019年4月1日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）袁观祥（绰号“祥古”），男，1981年10月26日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月3日被抓获归案，同日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审，2019年4月1日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）钟永灵（曾用名钟辉），男，1994年3月15日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月15日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审，2019年4月1日被逮捕。现羁押于于都县看守所。上诉人（原审被告人）李保东，男，1970年1月27日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月7日、2019年2月26日、2020年1月20日分别被取保候审。原审被告人曾亮（绰号“马脚、假马脚”），男，1986年9月29日出生于江西省于都县，汉族，中专文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月30日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于于都县看守所。原审被告人邓海军（绰号“太福、大福”），男，1981年9月19日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月30日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2020年7月29日被取保候审。原审被告人刘珠有（绰号“八头、巴头”），男，1989年6月25日出生于江西省于都县，汉族，中专文化，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月30日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2020年7月29日被取保候审。原审被告人林宣洸（绰号“司马”），男，1972年7月19日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，小学文化，务工，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月30日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2020年3月30日被取保候审。原审被告人袁小伟，男，1981年8月12日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，个体户，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月30日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2020年8月22日被取保候审。原审被告人王莉萍，女，1970年10月15日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，户籍地于都县，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月7日被于都县公安局取保候审，2019年2月26日、2020年2月25日分别被取保候审。江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人钟健伟、钟慧广、袁经富、朱和义、李耀春、管喜棚、曾斌、曾东明、曾亮、邓海军、张刚军、袁金林、袁观祥、钟永灵、刘珠有、林宣洸、袁小伟、王莉萍、李保东犯开设赌场罪，原审被告人张刚军犯寻衅滋事罪一案，于2019年4月9日作出（2018）赣0731刑初366号刑事判决。原审被告人钟健伟、钟慧广、袁经富、朱和义、管喜棚、李耀春、张刚军、曾亮、邓海军、林宣洸、袁小伟、刘珠有、袁金林、曾东明、曾斌、袁观祥、钟永灵不服，提出上诉。2019年7月24日，本院作出（2019）赣07刑终496号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。江西省于都县人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年6月30日作出（2019）赣0731刑初315号刑事判决。原审被告人钟健伟、钟慧广、袁经富、朱和义、李耀春、管喜棚、曾斌、曾东明、张刚军、袁金林、袁观祥、钟永灵、李保东不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场罪（一）2016年9月初，被告人钟健伟在于都县汽车站旁一居民楼三楼开设赌场，邀集了“坤仔”、傅某1等外来人员及伍某、钟慧广等本地人参与赌博。赌博是以“扣豆子”的形式进行，由钟健伟及一些外地人坐庄，输赢达几万元至十几万元不等。另外钟健伟还会从赢钱的人那里抽头渔利，每赢1万元钱抽500元的渔利，共获利一万余元。被告人朱和义在赌场里放高利贷。2016年10月15日晚，朱和义借了5万元高利贷给傅某1赌博，同时收取了1000元的利息。当晚11时许，傅某1又输掉该借来的5万元，并无法及时偿还，朱和义遂叫了被告人袁小伟一起过来帮忙，要求傅某1立刻筹钱归还。随后，傅某1打电话其父傅某2送钱，在朱和义、××着××路口取钱过程中，傅某2报警，袁小伟被于都县公安局民警抓获，朱和义次日投案。二人于2016年10月16日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年11月22日因不予批捕被取保候审。2017年2月24日，钟健伟因开设赌场到公安机关投案，同年3月17日被取保候审。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、指认现场照片等书证；证人傅某1、傅某2、陈某、刘某、伍某的证言；被告人钟健伟、钟慧广、袁小伟、朱和义的供述；辨认笔录、刑事摄影照片等。（二）2017年11月初，被告人钟健伟、袁经富两人在于都县贡江镇皇馨茶庄商议决定一起开设赌场抽水获利。经商议，由钟健伟寻找赌场地点并负责日常的赌场管理；袁经富指派被告人袁金林代替其看管赌场，在赌场内监督赌场的工作人员抽水、找数。抽水获利一半支付给庄家，另一半除支付场地租金、人员工资外，由钟健伟、袁经富平分。因没有足够的资金在赌场内做庄，钟健伟邀集被告人李耀春一起坐庄，而李耀春又邀集被告人管喜棚一起合伙去赌场内坐庄。李耀春和管喜棚担心钟健伟在赌场内做手脚，于是叫被告人曾亮到赌场内帮忙负责“扣豆子”，答应每次给工资一百或二百元。钟健伟为了聚集赌客赌博，联系被告人林宣洸，让其从赣州市带赌客来赌场赌博，并给予相应的报酬。同时，钟健伟又先后联系被告人曾东明和被告人曾斌，让他们从宁都县带赌客来赌场赌博，并把一半抽水钱当中的三成分给他们作为好处。钟健伟和袁经富为了赌场的正常运行，安排被告人张刚军、钟慧广、朱和义在赌场外放哨，安排被告人邓海军、刘珠有、袁观祥在赌场内抽水、找数。并先后告知被告人钟永灵和被告人袁小伟，由两被告人在赌场里放高利贷。期间，为躲避公安机关的打击，被告人钟健伟、袁经富先后将赌场开设在于都县消防大队对面被告人王莉萍家的别墅、于都县丽景花园酒店旁被告人李保东家的住房第十五楼、于都县袁金林家三个地点，每天轮流赌博。钟健伟每天随机指定一个地点进行赌博，并告知参赌人员。赌场开设以来，在王莉萍家的别墅赌博时间有1个多月，在李保东家赌博有10多天，在袁金林家赌博有10多天。王莉萍和李保东每天收取600元的房租费用，袁金林每天收取200元到300元不等的场地、卫生费。赌场内赌博的方式是“扣豆子”，赌博工具由钟健伟和曾亮提供，赌场内庄家每庄的庄钱从几千元到5、6万元不等，参赌人员众多，包括于都、宁都、赣县、赣州等地，每天有十多人至三、四十人参与赌博。赌场抽取5%的水钱，平均每天抽水三四千元。赌场抽水的钱一半放回庄上继续坐庄，另一半水钱由钟健伟和袁经富两人分配，其中部分先后支付给了被告人曾东明、曾斌、林宣洸等人作为好处费，剩下的除去赌场开支后由钟健伟和袁经富二人分配。钟健伟分得30000余元，袁经富分得50000元左右。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、扣押决定书及清单、票据、银行流水交易明细、租房合同及指认现场笔录和照片、现场勘查笔录及照片、到案情况、抓获经过、刑事判决书、常住人口信息等书证，证人李某1、李某2、李某3、林某、易某的证言，被告人钟健伟、钟慧广、袁经富、曾亮、邓海军、张刚军、袁金林、钟永灵、林宣洸、朱和义、刘珠有、袁小伟、曾斌、曾东明、李耀春、管喜棚、袁观祥、李保东、王莉萍的供述，辨认笔录等。二、寻衅滋事罪2018年1月初，被告人张刚军找到温威（已判刑），让温威帮忙砸一辆车，同时承诺支付1000元作为报酬。2018年1月6日凌晨，温威找到谢志坚（已判刑）借摩托车和衣服说去砸一辆车，谢志坚表示一起去。两人从谢志坚家中拿到两根钢管分别驾驶一辆男式摩托车和一辆女式摩托车从贡江镇工业园出发，来到汇金广场世纪华联超市后一条巷子，温威将自己的女式摩托车停放在该处，随后骑着谢志坚的摩托车带着谢志坚来到于都县汽车站对面被害人赖某家楼下，找到赖某停放在楼下的车牌为赣Ｂ×××**黑色奥迪车后，两人拿出携带的钢管对该车进行打砸。其中温威将该小轿车的右后视镜与右侧车窗等部位砸坏，谢志坚将该小轿车的引擎盖和前挡风玻璃等部位砸坏。砸车后，温威和谢志坚迅速骑车离开现场。2018年1月9日晚，温威将谢志坚被公安机关抓获的消息告诉张刚军，为逃避公安机关侦查张刚军指使温威将手机上与他的联系方式和聊天记录全部删除。经于都县价格认证中心鉴定，被砸的黑色奥迪车的受损价值为9990元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、扣押决定书及清单、指认现场照片、涉案车辆信息、鉴定意见书、辨认笔录及照片、刑事判决书、常住人口信息等书证，被害人赖某的陈述，同案人温威、谢志坚的供述，被告人张刚军的供述等。另查明，（1）案发后被告人李耀春、钟永灵主动到公安机关投案，被告人管喜棚、钟永灵先后经李耀春、袁经富规劝投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实；（2）被告人袁经富因本案羁押后，于2018年12月7日至同年12月29日变更为监视居住，期间因赣州市监察委员会办案需要，在某留置点对其限制了人身自由；（3）除于都县公安局依法扣押部分被告人的违法犯罪所得共计233900元外，原审中被告人袁经富、袁小伟各退缴违法所得50000元、1000元，其他查明部分被告人违法所得即钟健伟40000余元、钟慧广4200元、朱和义50000元、曾亮4000元、邓海军4000元左右、张刚军8000余元、袁金林3500元均未退缴；（4）钟健伟因寻衅滋事罪于2013年6月24日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，次年7月变更为监视居住。原审判决认定上述事实的证据有：公安机关制作和调取的到案说明、扣缴清单及票据、刑事判决书及相关被告人的供述等。原审法院认为，被告人钟健伟、袁经富、李耀春以非法营利为目的，自2017年11月初至2018年1月20日左右先后纠集被告人张刚军、钟慧广、朱和义、袁金林、管喜棚、曾亮、邓海军、曾东明、曾斌、袁小伟、刘珠有、钟永灵、林宣洸、袁观祥、王莉萍、李保东等人，在于都县贡江镇周边开设赌场。2016年9月至同年10月，被告人钟健伟、朱和义还在于都县汽车站附近民房开设赌场，邀集钟慧广、袁小伟及他人参与赌博和收取赌债。被告人钟健伟、袁经富、李耀春等人开设赌场时间较长，参与者人数众多，赌资及抽头渔利数额巨大，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人张刚军为泄私愤指使他人任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立，但指控各被告人属恶势力犯罪团伙及成员和指控钟健伟于2016年9月间在贡江镇新地村、于都县城星爵台球五楼开设赌场事实不清，证据不足。现有证据只有傅某1在侦查阶段的供述和对该两处窝点进行了照片指认，没有其他证据相互印证，该指控事实不清，证据不足。对于恶势力的认定问题，在案证据无法证实各被告人于2年之内，以暴力、威胁或其他手段，且包括纠集者在内至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动，同时本案各被告人共同实施的仅有开设赌场犯罪，没有恶势力惯常实施的其他主要违法犯罪活动，不具有为非作恶，欺压百姓特征。因此对于钟健伟没有在贡江镇新地村、于都县城星爵台球五楼开设赌场，以及各被告人及辩护人对于其不属于恶势力犯罪团伙纠集者或成员，不应认定为恶势力的辩解和辩护意见成立。被告人李耀春、管喜棚、袁小伟、钟慧广、曾亮、袁观祥、刘珠有、林宣洸、曾东明、曾斌明知钟健伟、袁经富开设赌场而参与坐庄、提供资金、操作服务、费用结算、介绍赌客等，并获取非法利益，均应按开设赌场罪共犯论处。对于李耀春不构成赌博犯罪及其他被告人应构成赌博罪的辩解和辩护意见，不能成立。本案犯罪场所和时间具有稳定性和持续性，参赌人数众多，累计赌资及抽头渔利数额巨大，符合刑法中开设赌场罪情节严重之情形。对于被告人曾东明、曾亮、张刚军、袁观祥、曾斌等犯罪情节较轻而不属开设赌场情节严重情形的辩解和辩护意见，不能成立。在开设赌场犯罪中，被告人钟健伟、袁经富、李耀春组织、管理和邀集他人参与，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其他被告人受邀集积极参与犯罪，为其提供条件和帮助，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。对于被告人钟慧广、张刚军、朱和义、曾亮、邓海军、袁金林、刘珠有、袁观祥、钟永灵、袁小伟、曾东明、曾斌、王莉萍、李保东等系从犯的辩解和辩护意见，予以支持。被告人钟健伟在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；庭审中对部分犯罪事实又翻供，不能认定为坦白。被告人钟慧广、曾东明曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人李耀春、管喜棚、钟永灵能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人邓海军曾电话联系公安民警自首，但在准备投案时因其妻生子，后被公安机关抓获，应视为主动投案，亦能如实供述自己的罪行，可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人袁经富、李耀春规劝钟永灵、管喜棚自首，属其他协助公安机关抓捕同案犯的行为，可以认定为立功，依法可以从轻处罚。上述关于自首和立功的辩解和辩护意见成立。被告人朱和义在2016年10月开设赌场案发后主动投案，但庭审中对部分犯罪事实翻供，不能认定为自首；被告人曾斌辩解案发前向公安机关提供犯罪线索并供述了自己参赌的事实，没有相关证据证实。因此，被告人朱和义、曾斌具有自首情节，可以从轻、减轻处罚的辩解和辩护意见不能成立。被告人袁经富、李耀春、管喜棚、曾东明、曾斌、钟永灵、袁金林、袁观祥、刘珠有、袁小伟、王莉萍、李保东退缴了违法所得，依法可以从轻处罚。被告人王莉萍、李保东犯罪情节相对较轻，可以比照其他同案人从轻、减轻处罚，但对其宣告缓刑的辩解和辩护意见，不予支持。各被告人均能当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综上，结合各被告人在共同犯罪中的地位、作用和参与犯罪的时间、次数等事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：撤销于都县人民法院（2015）于刑初字第13号刑事判决对被告人钟健伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑执行部分。二、被告人钟健伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元；原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，总和刑期五年九个月，罚金十万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人袁经富犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。四、被告人张刚军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，总和刑期四年三个月，罚金六万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。五、被告人钟慧广犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人朱和义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人曾东明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人袁金林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。九、被告人曾斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。十、被告人李耀春犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。十一、被告人曾亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。十二、被告人袁小伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。十三、被告人邓海军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。十四、被告人管喜棚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。十五、被告人刘珠有犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。十六、被告人袁观祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。十七、被告人钟永灵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。十八、被告人林宣洸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。十九、被告人王莉萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元（已缴）。二十、被告人李保东犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴）。二十一、依法扣缴各被告人的违法犯罪所得共计284900元（其中李耀春80000元、管喜棚80000元、曾斌6500元、曾东明4500元、袁金林700元、袁观祥1000元、钟永灵25200元、刘珠有12000元、王莉萍17400元、李保东6600元、袁经富50000元、袁小伟1000元），予以没收，上缴国库。二十二、继续追缴各被告人违法所得64700元（其中钟健伟40000元、钟慧广4200元、朱和义5000元、曾亮4000元、邓海军4000元、张刚军8000元、袁金林3500元），予以没收，上缴国库。上诉人钟健伟上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人钟慧广上诉提出，其于2019年4月已退缴了非法所得，原审判决未予认定；发回重审之后加重罚金不当，原审判决主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。上诉人袁经富上诉提出，发回重审之后加重罚金不当，原审判决主刑和附加刑均过重，请求二审从轻处罚。上诉人朱和义上诉提出，其应认定具有自首情节，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人李耀春上诉提出，其构成的是赌博罪不是开设赌场罪，不是主犯，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人管喜棚上诉提出，其构成赌博罪不是开设赌场罪，请求二审依法改判其为赌博罪，并从轻处罚。上诉人曾斌上诉提出，其在赌场没有股份，也没有带赌客过去参赌，其只是参与了赌博，构成赌博罪不是开设赌场罪；其协助公安机关进行抓捕，即使抓捕没有成功，也应认定为具有立功表现；综上，请求二审改判其有期徒刑一年六个月。上诉人曾东明上诉提出，其构成的是赌博罪不是开设赌场罪，其在赌场没有股份，实际获利没有4500元，请求依法改判。上诉人张刚军上诉提出，对于开设赌场罪，发回重审之后加重罚金不当，对于该罪，原审判决判处的主刑和附加刑均过重；寻衅滋事罪，量刑过重。请求二审从轻处罚。上诉人袁金林上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人袁观祥上诉提出，其行为构成的是赌博罪不是开设赌场罪，发回重审之后加重罚金不当，原审判决判处的主刑和附加刑均过重，请求二审从轻处罚。上诉人钟永灵上诉提出，发回重审之后加重罚金不当，原审判决判处的主刑和附加刑均过重，请求二审从轻处罚。上诉人李保东上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。二审另查明，上诉人钟慧广的家属于2019年4月11日代其退缴了违法所得4200元。关于上诉人李耀春、管喜棚、曾斌、曾东明、袁观祥提出其行为构成赌博罪不是开设赌场罪的问题。经查，在案证据足以证实2017年11月，钟健伟、袁经富商议开设赌场渔利，并确定抽水营利与庄家平分，后钟健伟邀集李耀春合伙坐庄，李耀春又邀集管喜棚参与坐庄，李耀春、管喜棚均从赌场抽水牟利；袁观祥在赌场内找数、抽水，为赌场提供服务，并收取固定利益；曾东明、曾斌招揽赌客赌博，收取赌场抽水获利。上诉人李耀春、管喜棚、曾斌、曾东明、袁观祥的行为均构成开设赌场罪，其提出不构成开设赌场罪而构成赌博罪的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。关于上诉人朱和义提出其具有自首情节，上诉人曾斌提出其具有立功表现的问题。经查，上诉人朱和义在2016年10月开设赌场案发后主动投案，但一审庭审中对部分犯罪事实翻供，不能认定为自首；现有证据无法证实上诉人曾斌协助司法机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，依法不能认定为立功。上诉人朱和义、曾斌的上述上诉理由，与查明的事实不符，不能成立。关于相关上诉人提出原判发回重审后加重罚金不当的问题。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案中，原审判决在发回重新审判后，在没有新的犯罪事实的情况下，加重上诉人及原审被告人的罚金刑，违反了刑事诉讼法的规定，应予纠正。相关上诉人提出的该点上诉理由，可以成立。本院认为，上诉人钟健伟、袁经富、李耀春、钟慧广、朱和义、管喜棚、曾斌、曾东明、张刚军、袁金林、袁观祥、钟永灵、李保东及原审被告人曾亮、袁小伟、邓海军、刘珠有、林宣洸、王莉萍开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人张刚军为泄私愤指使他人任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在开设赌场犯罪中，上诉人钟健伟、袁经富、李耀春组织、管理和邀集他人参与，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其他上诉人及原审被告人受邀集积极参与犯罪，为其提供条件和帮助，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人钟健伟在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人钟慧广、曾东明曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人李耀春、管喜棚、钟永灵、原审被告人邓海军主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚；上诉人袁经富、李耀春规劝钟永灵、管喜棚自首，可以认定为立功，依法可以从轻处罚。上诉人袁经富、李耀春、管喜棚、曾东明、曾斌、钟永灵、袁金林、袁观祥、李保东、钟慧广及原审被告人刘珠有、袁小伟、王莉萍均退缴了违法所得，依法可以从轻处罚。关于各上诉人提出原审判决量刑过重的问题。经查，上诉人钟慧广在一审期间退缴了违法所得4200元，原审判决未予认定，故可在一审判决的量刑基础上对其再予从轻处罚。原审判决在发回重新审判后，在没有新的犯罪事实的情况下，对上诉人钟健伟、袁经富、李耀春、钟慧广、朱和义、管喜棚、曾斌、曾东明、张刚军、袁金林、袁观祥、钟永灵及原审被告人曾亮、袁小伟、邓海军、刘珠有、林宣洸加重罚金刑，违反了刑事诉讼法的规定，应予纠正。原审判决根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节对其他各上诉人和原审被告人作出的的主刑判决适当。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院（2019）赣0731刑初315号刑事判决第一、十九、二十项及第二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八项中的定罪部分和主刑部分、第五项中的定罪部分，即：关于撤销被告人钟健伟的缓刑部分；关于被告人王莉萍、李保东的定罪量刑；关于被告人钟健伟、袁经富、张刚军、朱和义、曾东明、袁金林、曾斌、李耀春、曾亮、袁小伟、邓海军、管喜棚、刘珠有、袁观祥、钟永灵、林宣洸的定罪部分和主刑部分；关于被告人钟慧广的定罪部分。二、撤销江西省于都县人民法院（2019）赣0731刑初315号刑事判决中第二十一、二十二项及第二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八项中的附加刑部分、第五项中的量刑部分，即：关于依法扣缴各被告人的违法犯罪所得的处理及继续追缴部分；关于被告人钟健伟、袁经富、张刚军、朱和义、曾东明、袁金林、曾斌、李耀春、曾亮、袁小伟、邓海军、管喜棚、刘珠有、袁观祥、钟永灵、林宣洸的附加刑部分；关于被告人钟慧广的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）钟健伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年；总和刑期五年九个月，罚金三万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵26日，即自2018年2月3日起至2023年4月6日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）袁经富犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2022年3月29日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）张刚军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；总和刑期四年三个月，罚金三万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2022年2月2日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）六、上诉人（原审被告人）钟慧广犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2021年7月2日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）七、上诉人（原审被告人）朱和义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵37日，即自2018年3月30日起至2021年8月23日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）八、上诉人（原审被告人）曾东明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵25日，即自2019年4月1日起至2022年6月5日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）九、上诉人（原审被告人）袁金林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2022年3月31日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十、上诉人（原审被告人）曾斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵10日，即自2019年4月2日起至2021年12月22日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十一、上诉人（原审被告人）李耀春犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2021年9月30日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十二、上诉人（原审被告人）管喜棚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2021年7月31日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十三、上诉人（原审被告人）袁观祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵12日，即自2019年4月1日起至2021年3月19日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十四、上诉人（原审被告人）钟永灵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵9日，即自2019年4月1日起至2021年3月23日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十五、原审被告人曾亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2020年9月29日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十六、原审被告人袁小伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵37日，即自2018年3月30日起至2020年8月22日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十七、原审被告人邓海军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2020年7月29日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十八、原审被告人刘珠有犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2020年7月29日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）十九、原审被告人林宣洸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月31日起至2020年3月30日。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）二十、依法扣缴相关上诉人及原审被告人的违法犯罪所得共计289100元（其中李耀春80000元、管喜棚80000元、曾斌6500元、曾东明4500元、袁金林700元、袁观祥1000元、钟永灵25200元、刘珠有12000元、王莉萍17400元、李保东6600元、袁经富50000元、袁小伟1000元、钟慧广4200元），予以没收，上缴国库。二十一、继续追缴相关上诉人及原审被告人违法所得60500元（其中钟健伟40000元、朱和义5000元、曾亮4000元、邓海军4000元、张刚军8000元、袁金林3500元），予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年九月二十九日代理书记员  赖爱珍