江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1415号上诉人（原审原告）：常州韩鑫装饰工程有限公司，住所地常州市新**世茂广场商业****。法定代表人：崔春虎，总经理。委托诉讼代理人：秦鑫，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泰州松坡商业管理有限公司，住所，住所地泰州市海陵区南通路**div>法定代表人：马稳扣，董事长。委托诉讼代理人：李静静，江苏中杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖峰，江苏中杜律师事务所律师。上诉人常州韩鑫装饰工程有限公司（以下简称韩鑫公司）因与被上诉人泰州松坡商业管理有限公司（以下简称松坡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩鑫公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉工程总造价认定数额错误。一审法院认定107号日本料理装饰工程、桑拿洗浴装修工程工程造价金额分别为336640元、3036640元错误，应予改判。上诉人与被上诉人签订的案涉九份建筑工程施工合同依法无效。在确定工程款时，一审法院认为前述合同系固定单价合同，直接按照上诉人与被上诉人在合同中约定的单价结合鉴定机构意见中确定的建筑面积来计算工程款，该计算方式有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故上诉人请求法院按照合同无效折价补偿的方式来处理案涉工程价款，折价补偿根据该工程实际价值即鉴定机构鉴定的价值来确定其数额。本案中，上诉人并未请求法院参照合同约定，法院自行按照合同单价来确定工程价款，减损了上诉人的合法权益。2、一审法院认定被上诉人向案外人崔春虎银行卡内汇入的125015.2元及向案外人韩春姬银行卡内汇入的170568.12元系被上诉人向上诉人支付的工程款，该认定错误。该款实际持卡人为被上诉人的工作人员王裕涛,上述款项系被上诉人给其工作人员发放的工资，并非支付的工程款。案外人王裕涛系被上诉人之前的负责人，其借用上诉人法定代表人的银行卡领取工资薪水。事后据上诉人了解，案外人在担任被上诉人负责人期间已经在失信人员名单上，因此其个人无法使用自己的银行卡而借用他人银行卡领取工资完全符合情理。被上诉人在一审中提交的银行客户回单均明确注明系“工资薪金”亦证明上述款项系工资薪金而非工程款。一审法院认定被上诉人向上诉人支付工程款累计4644746.02元错误，应为4349162.7元。松坡公司答辩称：1、一审法院按照合同约定，结合工程造价鉴定确定的面积，认定工程造价符合法律规定；2、松坡公司向崔春虎、韩春姬卡内汇入的款项应当认定为支付工程款；3、松坡公司已经超付工程款，韩鑫公司恶意诉讼，松坡公司保留另行起诉韩鑫公司的权利。韩鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令松坡公司给付工程款1862796.09元及从起诉之日起按银行同期贷款利率计付的利息；2、诉讼费用由松坡公司承担。一审法院查明的事实：2016年7月18日至2016年9月26日间，韩鑫公司与松坡公司先后签订九份合同：《102号参鸡汤装饰施工合同》、《107号日本料理装饰施工合同》、《104号炸鸡啤酒装饰施工合同》、《消防水池土建施工项目、混凝土结构工程施工合同》、《空调风盘安装项目、风盘管道施工合同》、《桑拿洗浴装修合同》、《管道沟施工合同》、《地暖保护层施工合同》、《地暖安装项目、管道施工合同》，合同签订后，韩鑫公司进场施工，松坡公司亦支付了部分工程款。2017年1月13日，松坡公司实际使用上述工程所涉建筑物，2017年8月20日，韩鑫公司将工程结算资料交松坡公司。2017年11月13日，韩鑫公司将上述工程的结算资料交江苏捷星建设项目投资管理有限公司（以下简称捷星公司），因韩鑫公司对捷星公司做出的初步结果不予认可，该公司未对案涉工程做出正式的工程造价鉴定意见，现韩鑫公司诉讼来院，要求松坡公司给付欠付工程款。一审审理中，一审法院依韩鑫公司的申请，委托泰州天平会计师事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月19日作出鉴定报告：确定该项目造价为：5154959.85元，其中管道沟施工工程造价为22400元，地暖安装项，地暖安装项目程造价206568.52元，消防水池土建施工工程造价为3195544.39元，102号参鸡汤装饰工程造价为166658.97元，107号日本料理装饰工程造价为368316.49元，空调风盘安装工程造价为100000元，桑拿洗浴装修工程造价为3601412.81元，地暖保护层，地暖保护层工程项目造价为72600元价为151679.16元。本鉴定报告已扣除计价定额中的水电费18561.21元，鉴定造价按江苏省建设工程费用定额进行计价，其中企业管理费319077.55元，规费148285.76元，合计人民币467363.31元。韩鑫公司对上述报告无异议，并表示其确无案涉工程的施工资质，并认为企业管理费、规费应计入工程总造价，不同意下浮。松坡公司对上述鉴定报告的真实性无异议，但认为日本料理装饰工程、桑拿洗浴装修工程实为固定单价合同，评估价高于合同价，与合同约定不符；部分鉴定项目价格偏高，管理费、规费不应计入总造价，即便应计入，亦远远少于有资质企业；地暖安装项；地暖安装项目管道施工工程按实结算，应当按照泰州工程造价管理的价格下浮20%进行计算。2020年1月21日，泰州天平会计师事务所有限公司出具补充说明一份，载明：按室内建筑面积计算，107日本料理面积两层共304平方米，桑拿洗浴四层面积共2817.79平方米。按建筑面积计算，107日本料理建筑面积共336.64平方米，桑拿洗浴面积合计3036.44平方米；其中四层施工面积为162.59平方米；桑拿洗浴装修工程的水电费为5999.24元，107日本料理工程水电费为629.65元。韩鑫公司认为，桑拿洗浴仅有162.59平方米未施工，系松坡公司通知其不予施工。松坡公司认为应按室内装饰面积作为结算工程款的依据，桑拿洗浴部分未完工部分系因为韩鑫公司的原因，该部分松坡公司另行委托其他单位进行施工。一审法院认为，韩鑫公司不具备工程施工资质，其与松坡公司签订的上述九份建设工程施工合同依法无效。因韩鑫公司已按照合同约定履行了施工义务，松坡公司亦已将实际使用工程所涉建筑物，现韩鑫公司要求松坡公司支付工程款，符合法律规定。本案的争议焦点为：1、案涉工程总造价如何确定；2、松坡公司是否欠付韩鑫公司的工程款。关于争议焦点一，案涉全部工程造价，泰州天平会计师事务所有限公司已作出鉴定报告，对于双方均无异议的管道沟工程、地暖安装工、地暖安装工程程、102号参鸡汤装饰工程、104号炸鸡啤酒工程、空调风盘安装工程、地暖保护层、地暖保护层工程造价以确认，该部分工程造价合计人民币1035406.49元。关于双方争议107号日本料理装饰工程，韩鑫公司认为应按鉴定报告确定为368316.19元，而松坡公司认为合同约定的价格为307000元。经审查，双方合同中明确约定结算单价为每平方米1000元，工程总额约计307000元，上述合同应属于固定单价合同，根据评估机构补充意见，案涉建筑物建筑面积为336.64平方米，案涉工程结算价应为336640元。韩鑫公司主张按评估报告确定的368316.19元计付工程款，依据不足。关于双方争议的桑拿洗浴装修工程造价一节，韩鑫公司主张按鉴定价3601412.81元确定，松坡公司认为该鉴定报告未适用原合同约定的每平方米1000元的约定，不应采信。经审查，双方合同中明确约定本合同中施工面积约为3000平方米，每平方施工单价为1000元，暂定合同额为人民币3000000元，计价方式为按实结算，应当确定双方对于单价每平方米1000元已有明确约定，仅对施工面积予以确认，根据鉴定机构意见，该区域建筑面积为3036.64平方米，故该工程的工程造价应确定为3036640元。关于其他签证的工程价，因双方对此并无明确约定，韩鑫公司主张按鉴定报告确定的151679.16元计算工程造价，并无不当。松坡公司主张扣除规费及下浮一节，因双方对此并无约定，其主张无事实和法律依据，一审法院对此不予采信。关于松坡公司主张在工程造价中扣除部分管理费、规费一节，松坡公司在签订合同时已明知韩鑫公司不具备建设工程施工资质，现在合同已履行完毕后，又以韩鑫公司不具备施工资质为由，要求在合同约定的工程价款中扣除管理费、规费，有违诚实信用原则，也无事实和法律依据，一审法院对此不予采信。综上所述，案涉装饰工程总造价为4560365.65元，扣除松坡公司在日本料理装饰装修工程和桑拿洗浴工程中垫付的水电费6628.89元（5999.24元+629.65元）后，案涉工程总造价为4566994.54元。关于争议焦点二，韩鑫公司对松坡公司直接向其支付工程款3189545.2元无异议，对松坡公司代其向他人支付工程款1158974.5元无异议，对松坡公司向刘跃民支付的工程维修人工费643元无异议，一审法院对此予以确认。对双方争议的款项认定如下：1、韩鑫公司对松坡公司向张秋明、韩秋石、姜慧支付的款项合计30500元提出异议，松坡公司未能提供充分证据证明其向该三人支付上述款项有韩鑫公司的指示，故松坡公司主张该款系其支付的工程款，无事实和法律依据，一审法院对此不予采信。2、韩鑫公司对松坡公司向崔春虎银行卡内汇入的125015.2元和向韩春姬银行卡转账的170568.12元付款提出异议，崔春虎、韩春姬均为韩鑫公司不同时期的法定代表人，其先后向松坡公司提供其银行卡号、开户行，松坡公司向韩鑫公司法定代表人提供的卡号汇款，该款应当认定为向韩鑫公司支付的工程款；韩鑫公司称该款实际持卡人为松坡公司工作人员，上述款项系松坡公司发放给其工作人员的工资，未提供相应证据证明其主张成立，一审法院对此不予采信。3、韩鑫公司对松坡公司以会员卡方式向案外人支付的款项54600元提出异议，松坡公司未能提供充分证据证明该款的支付有韩鑫公司的明确指示，故松坡公司主张该款系其向韩鑫公司支付的工程款，依据不足，一审法院难以采信。4、松坡公司主张的空调维修费和黄土房维修款，韩鑫公司对此提出异议，经审查，松坡公司未能提供充分证据证明空调和黄土房在保修期内存在质量问题，确需维修，亦未提供证据证明其向韩鑫公司发出维修通知，而松坡公司在合理的期限内并未维修，其主张该款从应付韩鑫公司工程款中予以扣减，无事实和法律依据。综上所述，松坡公司累计向韩鑫公司支付工程款4644746.02元。松坡公司已付款项已超出韩鑫公司实际施工完成工程的总造价，故韩鑫公司诉请松坡公司支付工程余款的诉请，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。至于韩鑫公司抗辩松坡公司转账给其法定代表人账户内的钱款被他人支取一节，韩鑫公司可另行主张权利，一审法院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：驳回韩鑫公司的诉讼请求。本案受理费人民币21565元，保全费5000元，评估费60000元，合计人民币86565元，由韩鑫公司负担。二审中，韩鑫公司提交证据1、聘书1份，证明松坡公司于2016年5月16日聘请王裕涛担任松坡公司总经理职务。并陈述王裕涛目前在东北，因疫情原因无法到庭。证据2、王裕涛及其妻子姜爱慧共同出具的情况说明，陈述在2016年5月至2017年2月期间，汇入崔春虎、韩春姬卡中的合计295523.32元系支付其两人的工资，并非是案涉工程款，证明向崔春虎、韩春姬支付的款项并非工程款，而是被上诉人支付给王裕涛、姜爱慧的工资。松坡公司对于聘书以及情况说明的真实性不予认可，松坡公司也没有通过崔春虎、韩春姬的卡向王裕涛支付工资。涉案工程的现场监工是王涛，而不是王裕涛。此外，韩鑫公司陈述姜爱慧是松坡公司的办公室主任，松坡公司对此不予认可，韩鑫公司对此亦未能提供证据予以证明。对于崔春虎、韩春姬把卡出借给王裕涛的原因，韩鑫公司陈述“王裕涛当时是松坡公司的总经理，崔春虎承接该项工程实际就是从王裕涛手上接洽来的。应王裕涛本人的要求，由于其夫妻二人在失信人员名单上，不能使用本人的银行卡进行工资的支取，所以当时联系了崔春虎能否将崔春虎、韩春姬的银行卡借用给其作为工资薪金的支付方式。由于承接工程的关系，崔春虎就将本人及韩春姬的银行卡交给王裕涛。王裕涛在使用银行卡过程中，在收到工资薪金的时候，一般都是在一两天之内或者当天就将汇入银行卡的工资薪金在柜台机上取走”。二审查明的其它事实与一审无异，本院予以认定。本案争议焦点为：1、本案所涉107号日本料理装饰工程、桑拿洗浴工程的造价应当如何认定；2、松坡公司向案外人崔春虎、韩春姬卡内汇入的款项能否认定为支付工程款。对于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，双方争议的107号日本料理装饰工程及桑拿洗浴装修工程，合同中明确约定结算单价为每平方米1000元，属于固定单价合同。根据评估机构补充意见，案涉建筑物建筑面积明确，松坡公司亦主张根据合同约定单价计算工程款，故一审法院参照双方合同约定计算工程价款于法有据，本院予以维持。对于争议焦点2，本院认为，韩鑫公司辩称向松坡公司的高级管理人员出借崔春虎及韩春姬的银行卡，松坡公司向崔春虎、韩春姬银行卡转账的款项实际应当为松坡公司发放给其工作人员的工资，然松坡公司对此并不予认可。为了证明上述主张，韩鑫公司提交了王裕涛的聘书以及王裕涛、姜爱慧出具的情况说明，但未能对姜爱慧在松坡公司的任职情况提供证据予以佐证，松坡公司对此均不予认可，且承包人的法定代表人向发包人高管出借银行卡的行为明显不符合常理，本院对此难以采信。故松坡公司向崔春虎、韩春姬卡内汇入的款项应当认定为支付工程款。综上所述，上诉人韩鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21565元，由上诉人常州韩鑫装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二〇年九月一日书记员  彭世美