江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7086号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴佳敏，女，1990年6月27日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘静波，女，1989年9月18日出生，汉族，住张家港市。上诉人吴佳敏因与被上诉人刘静波买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴佳敏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、2020年4月，吴佳敏和刘静波经人介绍认识，双方约定由刘静波提供现货口罩给吴佳敏。2020年4月4日上午，刘静波表示能提供吴佳敏10万个现货口罩，但需要吴佳敏支付20000元定金后才能带吴佳敏去看货并交接，所以该交易模式中不能体现口罩的履行地点，一审法院未根据吴佳敏和刘静波的交易模式来进行认定是错误的。而且从吴佳敏和刘静波的聊天中可以确定该口罩是“现货”，现货在此交易中是指能马上看到货并经验货付款后交接的货物，所以履行期限等无需再另行约定。二、刘静波在一审反诉中也明确该20000元是定金，而一审法院却认定为预付款是错误的。三、刘静波作为收受定金的一方，未按照约定的时间和地点履行其作为交付货物的义务，应当向吴佳敏双倍返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十八条、第一百四十一条第一款及《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条等相关法律规定，刘静波应该双倍返还定金。被上诉人刘静波二审未作答辩。原审原告吴佳敏向一审法院起诉请求：判令刘静波返还定金余款25000元并负担诉讼费用。反诉原告刘静波反诉请求：判决吴佳敏返还15000元，并赔偿损失5000元。吴佳敏为支持其诉讼请求向一审法院提供如下证据：双方之间的微信聊天记录及转账证明，证明吴佳敏向刘静波购买的10万个口罩是现货，并按照刘静波指令将2万元转账到指定账户。刘静波对上述证据质证后认为：微信聊天记录是正确的，当时我也发了视频给吴佳敏要求其打款提货，但是吴佳敏没有打款提货，后来吴佳敏的上家不要货了，报警要求退定金，吴佳敏带我们一起去派出所协调的。2万元确实是收到的，我分两次退给吴佳敏共计15000元。刘静波认为因吴佳敏先拒绝接收口罩构成违约，为此提交了：1.微信号截图，证明吴佳敏的微信号为×××，案外人李孟敏微信号为×××；2.微信聊天记录，证明2020年4月吴佳敏向我订购口罩，交付定金20000元，约定2020年4月4日分批交货，但吴佳敏违约要求退货，4月4日上午9:45吴佳敏在微信上说客户要退货，当时我把口罩的视频也发给了吴佳敏，我说钱也已经打到工厂，因为当时工厂说不可能退钱，所以我的意思是把2万的货卖掉之后再把这个钱退给吴佳敏，吴佳敏再把这个钱退给上家；3.案外人李孟敏的调解协议，证明吴佳敏与李孟敏买卖合同解除，导致吴佳敏反悔要求解除与我方的买卖合同。4.流水，证明因为吴佳敏反复骚扰，返还原告15000元。5.微信聊天记录，证明我方因此赔偿采购方5000元。吴佳敏对上述证据质证后认为：对证据1、2没有异议，但刘静波提供的聊天记录不全面，无法反应情况，我方已经提供了从开始到后来的聊天记录，在9：36左右刘静波说先搞2.3万拉走，然后再等，分批交。对证据3案外人与吴佳敏解除合同不影响与刘静波之间的买卖合同关系。对证据4，15000元是收到的。对证据5赔偿未提供转账凭证依据，不认可。一审法院认定事实如下：2020年4月4日，吴佳敏、刘静波就口罩买卖事宜在微信上进行磋商，吴佳敏转账20000元给刘静波指定的账户。此后，吴佳敏未取得口罩，刘静波返还吴佳敏15000元。以上事实，有微信聊天记录及一审法院庭审笔录予以证实。一审法院认为，商业风险指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失机会的一种客观经济现象。现实中的商业风险无处不在，按照风险自负原则，从事商业活动当事人应当承担对商业风险预估错误而造成的损失。对于市场经济活动中的商业行为，行为人应当预见经营风险并由其自行承担后果。合同需要经过要约、承诺阶段才宣告成立，承诺生效时合同成立。本案中，双方未有签订书面买卖合同，从双方提交的微信聊天记录显示，表明吴佳敏与刘静波就购买口罩一事反复进行磋商，就口罩具体种类、规格、履行期限、履行地点等均未明确进行约定从而达成一致意见，应认为吴佳敏与刘静波之间关于购买口罩的合同尚未成立。此后刘静波返还口罩预付款15000元，也以行为方式默认了合同未成立的事实。根据法律规定，未成立的合同，当事人应恢复之前状态，吴佳敏未取得口罩，刘静波应全额返还预付款。刘静波已返还15000元，尚余5000元应予返还给吴佳敏。刘静波未提供证据证明由于吴佳敏的行为给其造成的实际损失，其要求赔偿损失的反诉请求于法无据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第十二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、刘静波应于判决发生法律效力之日起10日内返还吴佳敏口罩款5000元；二、驳回吴佳敏的其他诉讼请求；三、驳回刘静波的反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取213元，保全费270元，合计483元，由吴佳敏负担386元，由刘静波负担97元。反诉案件受理费减半收取462.5元，由刘静波负担。二审中，双方均未提交新证据，本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，刘静波在与吴佳敏的微信聊天中表示要先付定金，吴佳敏也将20000元定金转账至刘静波指定的账户，故双方之间成立合法有效的定金合同。本案二审的争议焦点为刘静波是否应当向吴佳敏双倍返还定金。吴佳敏上诉主张，刘静波未按照约定的时间、地点履行交货义务，应双倍返还定金。对此本院认为，当事人可以约定以交付定金作为订立主合同的担保，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收取定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金，但定金罚则的适用需以一方当事人拒绝订立主合同为要件。根据双方的微信聊天记录可以看出，双方一直就口罩的履行时间以及履行方式进行磋商，但最终双方未能达成一致意见。双方之间关于购买口罩的合同未能订立不可归责于刘静波，故吴佳敏要求刘静波双倍返还定金，本院不予支持。综上，上诉人吴佳敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费426元，由上诉人吴佳敏负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 红二〇二〇年九月二十七日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。