河南省商丘市梁园区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1402刑初623号公诉机关商丘市梁园区人民检察院。被告人王涛，男，1992年6月29日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍地：山东省泰安市岱岳区，现住在山东省泰安市岱岳区。因涉嫌诈骗，于2018年12月12日被商丘市公安局白云分局刑事拘留（网上追逃），当日被山东省泰安市警方抓获并移交商丘市公安局白云分局执行刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月19日经商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，同年1月19日被商丘市公安局白云分局执行逮捕。2020年5月11日被商丘市梁园区人民法院取保候审。辩护人何敬伟、高俊兰，山东华林律师事务所律师。被告人孙成伟，男，1990年5月14日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍地：山东省临沂市费县，现住在山东省泰安市岱岳区。因涉嫌诈骗，于2018年12月12日被商丘市公安局白云分局刑事拘留（网上追逃），当日被山东省泰安市警方抓获并移交商丘市公安局白云分局执行刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月19日经商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，同年1月19日被商丘市公安局白云分局执行逮捕。2020年5月11日被商丘市梁园区人民法院取保候审。辩护人王福泉、祝磊，河南福聚律师事务所律师。被告人郑晨，男，1990年5月22日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍地：山东省住泰安市东平县，现住在山东省泰安市岱岳区。因涉嫌诈骗，于2018年12月12日被商丘市公安局白云分局刑事拘留（网上追逃），当日被山东省泰安市警方抓获并移交商丘市公安局白云分局执行刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月19日经商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，同年1月19日被商丘市公安局白云分局执行逮捕。2020年5月11日被商丘市梁园区人民法院取保候审。辩护人王艳霞，河南弘勋律师事务所律师。被告人曹晨晨，女，1990年9月18日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍：山东省住泰安市东平县东平办事处龙山大街****楼****。因涉嫌诈骗，于2018年12月12日被商丘市公安局白云分局刑事拘留（网上追逃），当日被山东省泰安市警方抓获并移交商丘市公安局白云分局执行刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月19日经商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，同年1月19日被商丘市公安局白云分局执行逮捕。2020年5月11日被商丘市梁园区人民法院取保候审。辩护人冯晓，山东超然律师事务所律师。被告人朱晓辰，女，1991年S月2日出生，汉族，高中毕业，农民，户籍：山户籍：山东省泰安市岱岳区马庄镇南王村**。骗，于2018年12月12日被商丘市公安局白云分局刑事拘留（网上追逃），当日被山东省泰安市警方抓获并移交商丘市公安局白云分局执行刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月19日经商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，同年1月19日被商丘市公安局白云分局执行逮捕。2020年5月11日被商丘市梁园区人民法院取保候审。辩护人安文果，山东同畅律师事务所律师。商丘市梁园区人民检察院以商梁检公诉刑诉[2019]255号起诉书指控被告人王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰犯诈骗罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁园区人民检察院指派检察员李静、王涛出庭支持公诉。被告人王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰及辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院指控：王某1（另案处理）于2017年11月份在山东省泰安市注册成立山东思韵文化传媒有限公司，系该公司法人，招聘员工40余人，分别以投资外汇、影视（利用炒外汇、投资影视进行诈骗，另案处理）和招聘多名话务员进行电话销售三七粉（夸大疗效、虚假宣传向他人推销假冒伪劣的三七粉），进行网络诈骗，诈骗数额58万余元。其中被告人王涛，自2018年九月份以来任山东泰安思韵文化传媒有限公司电销部门的主管，负责话务员的话术培训以及电销部门的所有工作，组织三十余名话务员通过电话利用专业术语的方式夸大疗效、虚假宣传向他人推销假冒伪劣的三七粉进行诈骗。被告人孙成伟系山东泰安思韵文化传媒有限公司电销部门的管理人员，负责将老板王某1购买的公民信息导入网络系统进行拨打，负责该系统的维护及话务员诈骗业绩的统计工作。被告人郑晨系山东泰安思韵文化传媒有限公司电销部门的管理人员，负责将老板王某1购买的公民信息导入网络系统进行拨打，负责该系统的维护及话务员诈骗业绩的统计工作。被告人曹晨晨、朱晓辰系山东泰安思韵文化传媒有限公司人事部门负责人，负责整个公司电销部门（利用推销三七粉进行诈骗）、投影视资部门（利用炒外汇和投资电影进行诈骗）人员招聘，每招聘一名人员（此人干满一月）提成贰佰元，曹晨晨共计招聘人员五十余人，曹晨晨伙同朱晓辰还负责公司的后勤工作以及员工业绩的核对。公诉机关向法庭提供了被告人的供述与辩解、证人证言、被害人陈述、有关书证等相关证据。认为被告人王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰的行为已构成诈骗罪。系共同犯罪，从犯。请依法判处。在庭审中，被告人王涛对起诉书指控的罪名无异议，对指控的部分犯罪事实有异议。同时辩称，其并非负责公司所有工作，所实施的行为系受王某1安排并予以执行，话术单、客户信息、进发货流程、销售款项的收取、借用媒体宣传，其本人并未参与且请假期间的工作无需向其请示，由他人具体负责；对涉案金额有异议，对其2018年11月3日至2018年11月12日因病住院及11月休病假期间的金额应当予以扣除；在进公司之前，王某1承诺销售的是正规商品，对销售假冒伪劣三七粉并不知情；按月领取报酬，共计3300元。其辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议，辩称：1、被告人主观上没有诈骗故意，且没有从销售货款中获得受益，也没有非法占有货款的目的。2、销售话术单，系王某1提供，同时话术是市场常见的销售语，有部分夸大，但不构成诈骗，与诈骗的行为特征是不相符的。且被告人是按照王某1的要求去培训员工，没有利用销售三七粉进行诈骗。3、被告人受王某1雇佣，以发放工资的方式进行工作，在电销部门其不存在上下级管理及隶属关系，且三七粉的真假以及厂家的地址不在员工的审查范围内，因此导致的后果不应该是被告人承担责任，应该由王某1负责。4、本案被害人有十三个人（王参军、潘某、吴某、张某3、王某2、张某4、陈某、代某、曹某、杜某、李某、高某、王某3）和本案指控犯罪事实无关联，王某1在思韵公司出售三七粉是18年9月开始，上述被害人是自18年4月份就开始购买三七粉了，且部分被害人购买三七粉的规格，与王某1出售的三七粉规格不一致，另外部分被害人的购买渠道是电视购物，思韵公司没有在电视上进行销售，应对上述存疑金额予以扣除。5、对鉴定意见书真实性无异议，对数额的认定有异议，侦查机关将物流公司反馈的款项认定为犯罪数额不客观，是否全部为三七粉销售金额没有其他证据印证。6、当庭提交的被告人王涛住院病历，证实其休病假一个月，应扣除这月28万余元的犯罪金额。7、被告人具有坦白情节，系从犯、初犯，认罪态度较好，请求法庭对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人孙成伟对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，其并非公司管理层，没有职务和下属，仅负责开启网络系统，统计业务员业绩，并汇总表格，客户信息刷新系统会自动显示，不是其负责导入的，也未从事过系统维护的工作；对销售假冒伪劣三七粉并不知情；没有提成，仅领取底薪，共计6000元。其辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议，辩称：1、指控诈骗罪不能成立，即使构成犯罪，也是非法经营犯罪。被告人出售三七粉不是非法占用被害人钱财为目的，本案被告人对三七粉的质量是不清楚的，也没有先骗取被害人钱财之后不进行发货的行为。2、被告人受王某1雇佣，以发放工资的方式进行工作，在电销部门其不存在上下级管理及隶属关系，且三七粉的真假以及厂家的地址不在员工的审查范围内，因此导致的后果不应该是被告人承担责任，应该由王某1负责。3、本案被害人有十三个人（王参军、潘某、吴某、张某3、王某2、张某4、陈某、代某、曹某、杜某、李某、高某、王某3）和本案指控犯罪事实无关联，王某1在思韵公司出售三七粉是18年9月开始，上述被害人是自18年4月份就开始购买三七粉了，且部分被害人购买三七粉的规格，与王某1出售的三七粉规格不一致，另外部分被害人的购买渠道是电视购物，思韵公司没有在电视上进行销售，应对上述存疑金额予以扣除。4、对鉴定意见书真实性无异议，对数额的认定有异议，在卷证据中未发现银行流水，王某1和公司代收款人没有鉴定笔录，不能排除这笔款项是否与本案有关。支付运费远远高于20万。5、被告人在共同犯罪中，未参与公司决策，身份为程序员，未参与销售，从工资收入判断，系普通员工，系从犯，应减轻处罚。6、被告人到案后如实供述，系坦白。7、本案销售的三七粉没有毒害物质，没有造成被害人的实质性伤害。请求法庭以非法经营罪进行量刑。被告人郑晨对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，其并非公司管理层，没有下属，与孙成伟工作职责相同，客户信息系王某1提供，根据安排，刷新系统就导入了公民的信息，日常工作就是维护系统正常运行；对销售假冒伪劣三七粉并不知情；没有提成，仅领取底薪，共计5000元。其辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议，辩称：1、本案应定为非法经营罪。被告人没有非法占有财物的目的，仅领取底薪，没有提成，主观恶性小。2、被告人受王某1雇佣，以发放工资的方式进行工作，在电销部门其不存在上下级管理及隶属关系，且三七粉的真假以及厂家的地址不在职工的审查范围内，因此导致的后果不应该是被告人承担责任，应该由王某1负责。3、本案被害人有十三个人（王参军、潘某、吴某、张某3、王某2、张某4、陈某、代某、曹某、杜某、李某、高某、王某3）和本案指控犯罪事实无关联，王某1在思韵公司出售三七粉是18年9月开始，上述被害人是自18年4月份就开始购买三七粉了，且部分被害人购买三七粉的规格，与王某1出售的三七粉规格不一致，另外部分被害人的购买渠道是电视购物，思韵公司没有在电视上进行销售，应对上述存疑金额予以扣除。4、被告人家庭经济负担重，请求法庭给予缓刑的量刑。被告人曹晨晨对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，自入职从事招聘工作，固定工资加提成，半年加起来一共16000元左右。其辩护人对指控的罪名无异议，对部分犯罪事实有异议，辩称：1、被告人受王某1雇佣，以发放工资的方式依照指示进行工作，未参与三七粉的销售，对三七粉的质量也并不知情，仅负责招聘和部分后勤工作，没有参与售后钱款的收取，主观恶性较小，在共同犯罪中，仅起到次要辅助作用，系从犯。2、到案后如实供述所犯罪行，系坦白。3、认罪认罚且签字具结。4、无犯罪前科，系初犯。5、对被害人及涉案数额的认定不能仅凭物流公司的单据，本案的物流金额不能全部认定为犯罪金额，应当根据被害人购买时间、开展业务时间及被告人入职时间予以甄别计算。请求法庭对其从轻、减轻处罚，并建议宣告缓刑。被告人朱晓辰对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，自入职三个月仅从事招聘工作，面试合格后，交给其他人员进行工作安排，未参与三七粉销售，也无提成，领取两个月基本工资共5648元左右。其辩护人对指控的罪名及犯罪事实均有异议，辩称：1、受王某1雇佣而来，以发放工资的方式进行工作，三七粉的真假以及厂家的地址不在职工的审查范围内，主观上并不明知，也未参与三七粉销售，没有共同犯罪故意，被告人不构成诈骗罪。2、对被害人及涉案数额的认定不能仅凭物流公司的单据，本案的物流金额不能全部认定为犯罪金额，应当根据被害人购买时间、开展业务时间及被告人入职时间予以甄别计算。请求法庭依法宣告其无罪。被告人王涛的辩护人提交住院病历及收费单据，证实其因病休假的事实。被告人王涛、孙成伟、郑晨、朱晓辰提交悔过书一份。经审理查明：王某1（另案处理）于2017年11月份在山东省泰安市注册成立山东思韵文化传媒有限公司，系该公司法人，招聘员工40余人，分别以投资外汇、影视（利用炒外汇、投资影视进行诈骗，另案处理）和招聘多名话务员进行电话销售三七粉（夸大疗效、虚假宣传向他人推销假冒伪劣的三七粉），进行网络诈骗，诈骗数额588370元。其中被告人王涛，自2018年九月份以来任山东泰安思韵文化传媒有限公司电销部门的主管，负责话务员的话术培训以及电销部门的所有工作，组织三十余名话务员通过电话利用专业术语的方式夸大疗效、虚假宣传向他人推销假冒伪劣的三七粉进行诈骗。被告人孙成伟系山东泰安思韵文化传媒有限公司电销部门的管理人员，负责开启网络系统进行电话拨打，负责该系统的维护及话务员诈骗业绩的统计工作。被告人郑晨系山东泰安思韵文化传媒有限公司电销部门的管理人员，负责将老板王某1购买的公民信息导入网络系统进行拨打，负责该系统的维护及话务员诈骗业绩的统计工作。被告人曹晨晨、朱晓辰系山东泰安思韵文化传媒有限公司人事部门负责人，负责整个公司电销部门（利用推销三七粉进行诈骗）、投影视资部门（利用炒外汇和投资电影进行诈骗）人员招聘，每招聘一名人员（此人干满一月）提成200元，曹晨晨共计招聘人员五十余人，曹晨晨伙同朱晓辰还负责公司的后勤工作以及员工业绩的核对。被告人王涛违法所得3300元、被告人孙成伟违法所得6000元、被告人郑晨违法所得5000元、被告人曹晨晨违法所得16000元、被告人朱晓辰违法所得5648元。另查明，被告人王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰均认罪认罚且签字具结。案发后，被告人王涛退赔3300元，主动缴纳罚金5000元；被告人孙成伟退赔6000元，主动缴纳罚金5000元；被告人郑晨退赔5000元，主动缴纳罚金5000元；被告人曹晨晨退赔16000元；被告人朱晓辰退赔5648元，主动缴纳罚金5000元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：书证1、被告人王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰个人身份信息，证明五名被告人实施犯罪时已达完全刑事责任年龄。2、抓获经过，证实2018年12月12日在山东省泰安市泰山区淘你欢广场将实施诈骗的网上在逃人员王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰抓获。3、被告人前科情况，证明被告人王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰均未发现有违法犯罪前科。4、商丘市公安局前进分局第一综合执法大队出具收条一份，证实收到被害人任某三七粉若干、售后卡片一张，三七粉一等奖抽奖券两张及包装盒一个（包装盒上的圆通快递单上写有邮寄人孙伟，联系电话170××******，邮寄地址山东省泰安市泰山区徐家楼工业区第四业务部）5、调取证据清单，证明商丘市公安局前进分局第一综合执法大队分别从证人周某处调取12623条发货信息、证人齐某处调取5349条发货信息及发货详单。6、商丘市食品药品监督管理局出具的证明，证实对侦查机关提供的三七粉产品样本上所标记的标识进行认定的情况。7、商丘市食品药品检验检测中心检验报告，证实产品样本按干燥品计算，含人参皂苷Rg1、人参皂苷Rb1及三七皂苷R1的总量为0.044%，低于《中国药典》2015年版总量不得少于5.0%的标准。8、云南省文山市市场监督管理局出具的证明两份，证实经查询，产品包装上所标记的云南文山杨丹商贸有限公司、产品地址云南省文山州文山市新平坝203号均未在该局办理过营业执照。9、文山三七产业园区管理委员会出具证明一份，证实产品样本经查询，不是其企业名录中企业所生产的产品。10、现场勘验检查平面示意图，证实王某1公司整体布局及员工工位坐落位置。11、涉案人员部分工资收入及诈骗数额信息表，证实2018年9-10月诈骗数额的情况。12、王某1微信聊天记录，证实其在微信群布置工作、对接购买三七粉的相关事实。13、王某1银行流水，证实其为购买三七粉转支卖家的相关支出以及圆通、京东两快递公司代收货款的收入，结余约58万元。14、河南鼎诺会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书，证实根据银行流水，王某1等人诈骗金额应为588370元。15、销售三七粉所使用话术单，证实在销售过程中，虚构云南文山三七粉运营中心或生产厂家身份，夸大疗效，诱使被害人高价购买三七粉，同时在售出三七粉包装中设置中奖率100%的奖项，欺骗误导被害人再次购买，以达到连续诈骗目的的事实。16、扣押清单（一），证实在被害人王某3处提取到三七粉四盒及京东快递包装盒一个。17、扣押清单（二），证实在王某1公司扣押电话销售使用电脑和相关设备，以及人员简历、考勤记录、工资制度、提成统计表。二、证人证言证人王某1证言，证实思韵文化传媒有限公司法定代表人是我，也是老板、实际经营人，登记营业执照是将王**登记为监事。公司是2017年11月份成立的，下面有两大部门：一、外汇部门又叫影视投资部门是2018年年初成立的，主要是寻找投资意向的客户操作外汇，我们从中赚取手续费，二、电话营销三七粉部门是2018年9月份成立，主要是通过电话向中老年人推销三七粉从中赚取利润，公司总共有五十来个员工，电话营销三七粉部门有三十来个员工，电话销售三七粉部门主要由王涛负责，王**主要负责三七粉仓库管理，三七粉的物流发货、收货。外汇部门大概有十一个员工，主要有张浩、赵帅负责。朱晓辰和曹晨晨负责公司人事招聘及员工考勤后勤等工作，郑晨和孙成伟负责网络电话的维护工作，控制接话员的接电话频率，查询快递签收情况以及每天的发货情况统计。销售的三七粉都是从网上专业卖礼品的公司（微信：南京旺佳礼品赵小妹）处购买的，从云南发货，成本价格是5.8元到7.4元每桶，品名为三七超细粉，规格：18头破壁粉（注本品为无公害初级农副产品），每瓶250克。生产地址：云南省文山市三七药物产业园。用量：每次3-6克，每日两次。三七粉，别名，田七粉，只有文山的三七正宗，质量好。三七富含三七皂苷、三七多糖、黄酮等有效成份。三七补血第一，安全无副作用、益血，也被广泛用于养生保健领域。孕妇、经期慎用，有创面者禁用，外包装起初带“蒙传”二字，后来的都不带了，有二维码，检测报告也是南京旺佳礼品赵小妹发给我的，外包装标注的执行标准为GB/T19086-2008，此标准是规定文山三七的地理标志产品的保护范围、术语、定义、试验方法、检验规则及标注包装、运输、储存等事项，不能依照此执行标准生产三七粉，“药品生产许可证”、生产批号有没有我也不知道，这些三七粉的主要成分是什么我也不知道。王**从网上购买客户的信息（包括姓名、电话、住址）或我从电销微信群和别人要的，大概有三四百万条。由郑晨和孙成伟将这些客户的信息导入电脑电话系统，用网络电话进行拨打，客户接了电话之后会自动播放一段三七粉的广告，然后由电话销售员按照公司拟好的话术进行推销（我负责拟定话术、王涛培训话务员），夸大三七粉的好处（止血生肌、活血化瘀、消肿、预防高血压心血管等疾病），产品的质量经过国家卫生局、药监局等检测合格，质量达到一级优等品等，并承诺只需付99元的研磨费和快递费就可以免费送两桶，如果客户想要，就问清地址和电话，再说由话务员帮忙申请，最多申请三组（一组99元，2组198元，3组297元），需要几组等。寄快递时会放入抽奖券，客户收到货后提醒客户有抽奖券，告诉他们如果中奖公司可以给他们兑奖，然后告知客户中的是一等奖，价值3980元十桶三七粉，全国只有十个名额，只需付350元的研磨费就行，成本费、包装费、运费由我们公司承担，一般客户都会购买。这些推销成功的客户由郑晨和孙成伟负责统计，统计之后交给负责管理仓库的王**，王**负责发货。用圆通快递、京东快递邮寄给客户，客户的钱快递公司代收，快递公司再转到我农业卡号上（尾号6277），圆通快递就是泰安大禹快递公司，目前我们双方账目清晰，互不欠账，京东公司每个工作日返货款，但运费是月结，目前我还欠京东公司二十几万的运费。话务员每天能推销出去四五百组（一组两桶），货发出后，签收率只有百分之五十左右。话务员的工资是2400+提成（销售7000元-10900元是7％，11000元-19900元是14％，20000元以上是20％），朱晓辰和曹晨晨是2600元加提成，每招聘一个人干满一个月给她俩提200元，王涛3000元工资，这些提成郑晨和孙成伟算好后，交给曹晨晨和朱晓辰造成工资表给我，核对好后我负责发放工资。证人赵小妹证言，证实王某1从她处多次购买三七粉，收货的地址一般是山东省泰安市泰山区徐家楼工业园，收货人叫王**。与证人王某1证言证明事实基本一致。证人金某证言，证实金某作为思韵传媒公司的话务员，利用公司的话术向客户推销三七粉，该公司的老板叫王某1，平时在公司不常见他，他负责全面的工作，王涛是电销部门主管，平时都是王涛管我们，老板王某1不在时，我们都听王涛的，王涛就是王某1委托他管理我们公司这些员工的，我们请假，都必须经过他，再到人事备案，公司给我们开会，也是他给我们开。郑晨和孙成伟负责我们电话推销部门电脑技术方面问题求助工作及销售登计工作。我们有事需请示，王涛不在的时候，我们会请示郑晨和孙成伟。曹晨晨是负责公司的人事招聘工作，每天管理核对上班打卡的人数，以及公司卫生打扫，公司还有一个叫朱晓辰的也负责公司人事招聘工作，她的工作与曹晨晨工作职责一样，除了负责人事招聘，还负责公司的人事考勤，卫生工作。证人赵某1证言，证实赵某1作为思韵传媒公司的话务员，利用公司的话术向客户推销三七粉，该公司老板是王某1，负责全面业务和工资发放，电销部门主管为王涛，负责培训新员工，并要求按照话术单上的模式与客户交流，下面还有孙成伟、郑晨二人负责管理电销部，话务员将有购买意向的客户信息及中奖客户信息保存好，交由孙成伟和郑晨汇总，通过电话话术推销出去三七粉，是由郑晨和孙成伟统计。通过电脑拨打客户的电话系统是由郑晨和孙成伟负责管理和维护。公司上下级沟通是平时很少开例会，主要有王涛管我们，我们有事需请示，王涛不在的时候我们会请示郑晨和孙成伟。朱晓辰和曹晨晨负责人事部招聘，曹晨晨负责员工的工资核算和日常采买、日常考勤。证人孙某1、马某、田某、张某1、赵某2、左某、宋某、彭某、孙某2证言，证实作为思韵传媒公司的话务员，利用公司的话术向客户推销三七粉，及公司的管理架构、职责分工和电销业务流程与证人王某1、金某、赵某1证言证明内容基本一致。证人周某证言，证实了王某1、王**等人通过其单位圆通公司向外地发快递包裹邮寄三七粉，从其公司计算机后台查询出12623条发货数据的事实及事情的详细经过、时间、地点。证人齐某证言，证实了王某1、王**等人通过其单位京东公司向外地发快递包裹邮寄三七粉，从其公司计算机后台查询出5349条发货数据的事实及事情的详细经过、时间、地点。证人刘某1证言，证实王**、王某1销售的三七粉由刘某1进行分装、打包，再由圆通、京东两家快递公司上门取件邮寄给客户的事实。证人张某2证言，证实三七粉外包装所标记厂址系其住址，但其并未从事三七粉打粉等深加工业务，也未注册任何公司。被害人陈述1、被害人王某4陈述，证实2018年10月份接到推销电话，首先播放语音广告，宣传三七粉疗效，随后有一声称云南文山三七粉运营中心工作人员的人告知其三七粉做活动，可以免费领取，仅收取99元快递研磨费，三天后，快递送来三七粉代收了99元费用，打开包装，又发现中了一等奖，运营中心给我联系说，中一等奖的十桶，需要收取研磨费和快递费共计350元。被害人任某、杨某、李某、张某5、王某5、杜某、张某6与其陈述基本相同。2、被害人代某陈述，证实2018年10月份接到一声称其为云南文山三七粉运营中心工作人员的电话，以三七粉做活动，可以免费领取，仅收取99元快递研磨费的方式推销，以99元购买了两桶三七粉的事实。被害人王某6、蒋某、朱某、高某、孙某3、翟某、王某3、裴某、赵某3、刘某2、吴某、张某3、陈某与其陈述基本相同。3、被害人耿某陈述，证实2018年11月份接到推销三七粉的电话，有一声称云南文山三七粉运营中心工作人员的人告知其三七粉做活动，可以免费领取，仅收取99元快递研磨费，三天后，快递送来三七粉代收了99元费用，打开包装，又发现中了一等奖，运营中心给我联系说，中一等奖的十桶，需要收取研磨费和快递费共计450元。同时替邻居金光霞购买了一组99元的三七粉，也中了免费的5桶三七粉，支付了225元研磨费，上述费用均由快递代收的事实。四、被告人供述与辩解1、被告人王涛供述：思韵传媒公司是我朋友王某12017年11月份成立的，2018年8月份又成立了电话销售三七粉的部门，我就成为销售三七粉部门的主管，负责部门一切大小事务并向王某1汇报，曹晨晨、朱晓辰负责公司人事和后勤，她们两个负责招聘公司所有需要的员工（包含电话销售部门的员工和影视部门的员工）。电话销售部门招来的新话务员由我专门负责给他们话术培训，话术模板由王某1提供，按照这个模板我培训说话的语气、轻重缓急，话术包括开单话术、复购话术、追单话术等。2018年11月份的时候我请了半个月假，这期间我的工作由郑晨和孙成伟负责，郑晨和孙成伟专门负责网络电话系统的维护，控制接话员的接电话频率，查询快递签收情况以及每天的发货情况统计。销售三七粉的模式是王某1提供客户信息，郑晨负责将客户信息导入系统自动给客户拨打电话，话务员推销三七粉，同时提示包装内有抽奖券，然后由王**通过京东、圆通物流公司向客户邮寄，客户将钱支付给快递公司，快递公司再将钱转给王某1，客户发现中奖后，会让查询中奖等次，会告知客户中的是一等奖，电销部门有三十六七个话务员，每天一共能推销出去三四百组（一组两桶）。公司偶尔会开会强调如何提高推销成功率，如何灵活运用话术等。话务员工资是底薪2400+提成，提成的计算方式是销售7000-10900是7%，11000-19900是14%，20000以上是20%。部门员工工资由郑晨和孙成伟算好之后，交给人事部门曹晨晨、朱晓辰，她们制成工资表，由王某1核对好之后发放。我的底薪是3000元，总共领了3300元。2、被告人孙成伟的供述：2017年11月份在王某1朋友圈看到思韵公司招聘人员，就开始在思韵工作了。到2018年9月份公司开始卖三七粉，王某1让王涛带队卖三七粉，负责所有电话销售三七粉的业务，王涛生病请假期间，我负责王涛的工作，接手王涛工作期间，我和郑晨给新员发放王某1提供的话术单，带他们熟悉环境，教给他们如何与客户交流。我在公司工作职责和郑晨差不多，开关电话拨号系统，控制接话员的接电话频率、查询发货快递的签收情况，以及每天的发货情况和公司系统的维护。工作具体流程是负责公司36台电脑向客户打电话，电话是系统自动拨号的，系统是王某1弄的，是一个网页版的系统，通过一个IP地址：http://47.97.80.186就可以登上网页，每天八点半开始上班，我在系统上输入账号和密码就可以打开系统开关，系统就会自动给客户拨打电话，拨通电话之后，系统会自动有段语音介绍“现在公司搞活动，免费送你两桶价值898元的三七粉。”，说完这段语音之后，客户如果不挂电话，系统会自动把接通的电话派给接话员，接话员会给客户介绍公司产品三七粉，引导客户购买公司产品三七粉，这期间接话员接电话得出频率由我负责，接话员如果说通客户购买三七粉，接话员向客户核实购买三七粉的数量和收货地址等信息之后，会把这些信息发给我，我在每天下班前，把这些订单信息发给王某1，王某1联系京东快递或者圆通快递去仓库拉货，我们还会在发货的三七粉盒子里放抽奖券，告诉客户如果中奖了，可以联系我们兑奖，然后告知客户一等奖是价值3980元10桶的三七粉，货到时只需要付350元加工费就可以了，客户还可以按照单价35元一桶自己选择要几桶，兑奖的一天大概有四五十件，一件可能是两桶三桶，数目根据客户要求定，一天大概能卖出350件三七粉，其中有40-50件兑奖的三七粉。系统里客户信息的来源我不知道，打开系统后，系统会自动拨打电话，点击刷新按键，系统会自动刷新客户信息，客户信息来源王某1应该知道。我们公司的结构王某1是老总，负责整个公司，公司有电话销售部门，王涛负责一段时间电话销售，后面是我负责。曹晨晨和朱晓辰负责公司的人事招聘、日常考勤和后勤工作。公司销售出去的三七粉，我负责统计快递签收情况，郑晨计算话务员销售提成，统计好后，交给曹晨晨，曹晨晨把底薪工资、提成加好，报给王某1，王某1直接发放，话务员工资是底薪2400+提成，提成的计算方式是销售7000-10900是7%，11000-19900是14%，20000以上是20%。我的工资仅是每月底薪3000元，没有提成，销售三七粉收入共6000元。3、被告人郑晨供述:2018年4月份在朋友圈看到思韵公司的招聘信息开始在公司上班，思韵公司老板是王某1，负责全面业务和工资发放，王涛是部门主管，基本上都是王涛在管理，王某1和王涛不在公司时，由我和孙成伟负责该部门业务。王涛按照话术单给话务员培训，包括说话语气，轻重缓急等。话术包括销售话术、追单话术、复购话术等。有时候王涛不在，我偶尔培训员工让其熟悉这个话术模板，跟着老员工操作学习。我和孙成伟负责公司电话推销系统，曹晨晨和朱晓辰负责公司人事招聘、日常考勤和后勤工作，曹晨晨还负责工资核算。2018年9月份开始做三七粉，我和孙成伟负责网络电话系统的维护工作，该系统通过电脑操作，拨打电话的客户信息是王某1给我的，我把这些客户的信息输入网络电话系统，系统会自动拨打，先播放一段公司三七粉的宣传广告，如果客户耐心听完，话务员会给客户按照王某1提供的话术单进行推销。我与孙成伟负责控制话务员接电话的频率，查询快递的签收情况，以及每天发货情况，为话务员工资提成的计算提供依据。孙成伟统计快递的签收情况，我计算话务员销售提成，算好后将单子交给曹晨晨，曹晨晨把底薪工资和提成加好，报给王某1，王某1给我们发放工资。话务员提成的计算方式是销售7000以下没有提成，7000-10900是7%，11000-19900是14%，20000以上是20%。我工资每个月3000元，没有提成，自销售三七粉共计领工资5000元。4、被告人曹晨晨供述:2018年4月通过58同城招聘加入思韵文化传媒有限公司开始上班，思韵文化传媒有限公司框架结构公司老板是王某1，负责全面业务和工资发放，总经理是王涛负责电话销售，基本上都是王涛在管理，王涛手下还有两个主管郑晨和孙成伟，负责电话推销部门。人事部招聘部有我和朱晓辰，因为我进入公司比较早一般都是我主要负责。主要负责人事招聘，员工的考勤打卡，以及后勤卫生、公司简单采购等工作。员工提成由郑晨、孙成伟算好后，交给我，我将底薪工资加提成工资制成工资表报给王某1，由王某1发工资。因在公司做人事工作，具体销售的事情我不清楚，王某1和部门主管开会时也不让人事部的人员参加。我底薪2600元，每招聘一人工作一个月以上提成200元，算提成时，我招聘的员工与朱晓辰招聘的员工不叠加，通过我招聘50个人左右，有些人干几天就走了。一共领了6个月共16000元工资。5、被告人朱晓辰供述:我是在58同城上看到招聘信息去应聘的，2018年8月23日开始到这公司上班，公司老板是王某1，负责全面业务和工资发放，王涛是主管，基本上都是王涛在管理，郑晨和孙成伟负责电话销售部门，还负责员工培训。我主要负责人事招聘，员工的考勤，以及后勤等工作，曹晨晨也是负责公司的人事招聘工作，她比我资历老一点，我们两个还负责每天管理核对上班打卡人数，以及公司卫生打扫，曹晨晨是公司的会计，还负责工资核算及日常采买。从我入职到现在招聘的有50多个人，有些人干几天就走了，每招一个人，干满一个月有提成。关于公司销售三七粉的工作我没有参与，推销和售卖的方式我不清楚。共计领工资5648元。以上证据均由控方提供，并经当庭示证、质证，查证属实，确实、充分，对其真实性及证明内容足以认定。本院认为，被告人王涛、孙成伟、郑晨、曹晨晨、朱晓辰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。系共同犯罪，纵观全案事实及相关证据，根据五被告人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等综合判断，本院认为五被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，对于从犯，依法应当减轻处罚。本案五名被告人到案后，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。五名被告人均认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。五名被告人无犯罪前科，系初犯，可酌定从轻处罚。案发后，五被告人积极退赃，部分被告人主动缴纳罚金，可酌定从轻处罚。经查，由王某1投资设立的山东思韵文化传媒有限公司，在公司层面有人事后勤、业务销售等部门，在具体业务层面下设电话销售部门，在该部门中有业务领导、技术管理、业绩统计、电话推销等设置，本案五名被告人在王某1领导下，虽未从事电话销售三七粉的行为，但作为管理人员，内部分工明确，协作配合，且职责范围较为固定，在整个犯罪流程中，系其中一环，与王某1等另案被告人具有共同犯意，各被告人所实施的行为与其他人的行为成为一体，应当肯定的是其实施的行为是结果成就的原因，进而应将结果归属于其实施的行为，各被告人实施的犯罪行为系一有机整体，在对该共同实施的犯罪事实的评价上，应当从整体上把握，不能用割裂的方式，片面强调认定标准。针对被告人王涛辩称其并非负责公司所有工作，部分环节未参与，所实施行为均受王某1指示，且请假期间由他人具体负责相关工作的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。针对被告人王涛及其辩护人辩称应对其住院就休假期间的涉案金额应予扣除的辩护意见，经查证，对其2018年11月3日至12日住院治疗的事实予以确认，但本院认为在该共同犯罪中，被告人王涛系部门负责人，承担电销部门管理职责，且未实施具体销售行为，扣除住院期间涉案金额于法无据，但可以作为酌定从轻的情节予以考虑。针对被告人孙成伟辩称其并非公司管理层，没有职务和下属，仅负责开启网络系统，统计业务员业绩，并汇总表格，客户信息刷新系统会自动显示，不是其负责导入的，也未从事过系统维护的工作的辩护意见，经查，有在卷其本人供述及相关证人证言可以证实，其负责开启关闭网络系统等维护工作，统计业务员业绩，并汇总表格，客户信息并非其负责导入的事实，对该辩护意见予以采纳。对其辩称并非公司管理层的辩护意见，经查与事实不符，对该辩护意见不予采纳。针对被告人郑晨辩称其并非公司管理层的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。与孙成伟工作职责相同，客户信息系王某1提供，根据安排，刷新系统导入公民的信息，日常工作维护系统正常运行的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。针对被告人曹晨晨辩称自入职从事招聘工作，固定工资加提成，半年共收入16000元的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。针对被告人朱晓辰辩称自入职三个月仅从事招聘工作，面试合格后，交给其他人员进行工作安排，未参与三七粉销售，也无提成，领取两个月基本工资共5648元的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。针对部分辩护人认为指控诈骗罪不能成立，应定非法经营罪的辩护意见，本院认为非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，客观表现为未经其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件授权，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而诈骗罪，是以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。具体到本案中，根据相关证据显示，以非法占有为目的，在销售三七粉的过程中，利用话术虚构身份，故意就商品的效能作出虚假陈述，使被害人误信商品效能，进而基于认识错误处分财物，因所售三七粉系假冒伪劣，被害人的交易目的不能实现，其行为符合诈骗罪的构成要件，对该辩护意见本院不予采纳。针对部分被告人及其辩护人辩称被告人对销售假冒伪劣三七粉不知情且无审查义务，主观没有诈骗故意，不构成诈骗罪，应宣告无罪的辩护意见，根据经过当庭示证、质证的证人证言、被告人本人供述以及在共同犯罪中所处地位，和作为完全刑事责任能力人所具有的认知及判断能力，在概括故意的范围内按照主客观统一的原则，可以认定其对此次犯罪具有概括的犯罪故意。同时本院认为成立犯罪不要求行为人认识到行为的违法性，行为人有违法性认识的可能性就具备了责任要素，同时其对实施该行为是否构罪的违法性认识错误也不阻碍其犯罪构成，对该辩护意见，本院不予采纳。针对部分被告人及辩护人辩称在电销部门不存在上下级管理及隶属关系的辩护意见，经查，有在卷经示证、质证的被告人供述、证人证言等相关证据可以证实本案五名被告人的所处地位及职责范围，对该辩护意见不予采纳。针对部分被告人及辩护人提出的涉案金额的问题，本院认为因该案实施的犯罪行为手段特殊，具有覆盖面较广，受骗人群较多的特征，公诉机关当庭示证的部分以被害人陈述形式提交的相关证据仅为证明其电话推销的套路模式，指控具体犯罪数额应当以王某1账户流水为依据，甄别收付款项、时间节点予以计算。同时侦查机关关于涉案数额的委托事项明确，作出司法会计鉴定意见书的机构合法成立，具有相关资质，审计过程有理有据，最终由鉴定人员签字盖章，该鉴定意见书应当予以采信。鉴定意见书中详细列明了负责物流运输三七粉的山东京东快星供用链科技有限公司（京东）及泰安大禹快递有限公司（圆通）扣除运费后转入王某1账户的代收货款金额和王某1通过此账户转支购进三七粉的支出金额，以及王某1供述尚欠山东京东快星供用链科技有限公司运费，最终以收入金额剔除进货及运费金额后，认定诈骗金额不存在重复入金和支出未扣除的情形，该金额可以作为定案的依据。针对部分被告人辩护人辩称，销售所使用话术单，是市场常见销售语，虽有部分夸大，但不构成诈骗的辩护意见，本院认为被告人等人以公司化运作方式，在销售过程中，虚构云南文山三七粉运营中心或生产厂家身份，夸大疗效，诱使被害人信以为真，高价购买三七粉，为达到连续诈骗的目的，在售出的三七粉包装中设置中奖率100%的奖项，欺骗误导被害人再次购买，且销售三七粉系假冒伪劣，不是以提供合格、高质量商品获取合理对价的正常经营行为，上述行为均无合法性基础，可以评价为为掩饰非法目的，恶意规避法律制裁的手段行为，系列行为系有预谋的诈骗犯罪行为，应由刑法予以规制。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。针对部分被告人辨认人认为本案被告人均系从犯的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。对部分被告人辩护人认为被告人具有坦白情节的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。对部分被告人的辩护人认为系初犯，请求从宽处罚的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社区矫正调查意见，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人孙成伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人郑晨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。四、被告人曹晨晨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。五、被告人朱晓辰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）六、违法所得依法予以继续追缴，退还被害人。侦查机关扣押的作案工具由查扣机关依法没收，上缴国库。（后附追缴清单）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘玉欣审 判 员  丁 旭人民陪审员  周文兰二〇二〇年九月二十九日法官助理高岩书记员卢思思