甘肃省山丹县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）甘0725民初695号 原告：王某某，女，汉族，山丹县清泉镇居民，现住该村社。委托诉讼代理人：赵某，山丹县东乐镇法律服务所法律工作 者。 委托诉讼代理人：杜某某，男，汉族，山丹县清泉镇居民。系原告王某某儿子。 被告：吴某某，男，汉族，山丹县清泉镇居民，现住山丹县。 被告：吴某某1，男，汉族，山丹县清泉镇居民。 共同委托诉讼代理人：张某某，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。 第三人：甘肃鑫铭物资商贸有限公司。 地址：山丹县华谊小区内二号楼。 统一社会信用代码：916207255859304805。 法定代表人：张金铭，系该公司经理。 原告王某某与被告吴某某、吴某某1、第三人甘肃鑫铭物资商贸有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2020年3月20日立案后，依法适用普通程序,四次公开开庭进行了审理。第二次庭审时，第三人甘肃鑫铭物资商贸有限公司的法定代表人张金铭未经法庭许可中途退庭；第三次庭审时，第三人甘肃鑫铭物资商贸有限公司未到庭参加诉讼；第四次庭审时，第三人甘肃鑫铭物资商贸有限公司及被告吴某某未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王某某向本院提出诉讼请求：一、请求立即解除对位于山丹县金脉朝阳小区A区6号楼一层105商铺的查封（价值40000元）。二、依法确认该间商铺为原告合法财产。三、要求被告承担本案涉诉费用。事实和理由：原告在山丹县清泉镇东街村九社拥有面积为364平方米自有住宅一院（含沿街商铺115平方米）。2014年3月9日，原告与第三人、山丹县清泉镇村民委员会签订《房屋搬迁补偿协议书》一份。根据协议约定，原告同意将上述自有住宅交由第三人开发修建商铺、住宅楼。第三人根据原告宅院及原有商铺面积给原告补偿置换住宅楼2套、沿街商铺155平方米、经济补偿29120元、铺面损失30880元、20平方米车库一间。协议签订后，原告即将自有住宅交付第三人开发修建，第三人亦如约向原告交付住宅2套、支付经济补偿款30000元。2017年12月10日，第三人与原告签订《朝阳区房地产认购协议书》一份，第三人将其开发修建的朝阳小区A区6号楼一层105(合同编号6号楼一层08号商铺）兑现置换给原告，第三人并与同日将该间商铺钥匙交付给原告。原告自此对该间商铺享有合法财产所有权。该间商铺系原告原有住宅及商铺置换所得。2020年1月9日，原告发现该间商铺粘贴山丹县人民法院查封公告及查封封条。后经原告多方打听始知系二被告申请保全所致。原告遂于2020年1月15日向山丹县人民法院提出执行异议。山丹县人民法院作出（2020)甘0725执异2号执行裁定书驳回原告异议请求。原告认为，该间商铺确系其原有住宅、商铺置换所得。故原告依法提起本案诉讼。 被告吴某某、吴某某1辩称，山丹县人民法院作出的（2020）甘0725执异2号执行裁定书认定事实清楚，程序合法，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。1.原告不具有诉讼权利，原告仅凭与第三人签订的补偿协议一份，不能证明涉案该商铺归其所有；2.（2020）甘0725执异2号执行裁定书是准予执行，但是原告提起本案诉讼时并没有提出撤销该裁定。 第三人甘肃鑫铭物资商贸有限公司述称，涉案商铺我公司确实已经兑换给原告了，原告诉称属实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月26日，吴某某1、吴某某分别与甘肃鑫铭物资商贸有限公司（原山丹县鑫铭物资商贸有限公司）、山丹县清泉镇东街村村民委员会签订《房屋搬迁补偿协议书》各一份，根据协议约定，吴某某1、吴某某分别将面积为35平方米的自建住宅交由甘肃鑫铭物资商贸有限公司统一开发建设，甘肃鑫铭物资商贸有限公司以产权置换的方式分别给吴某某1、吴某某各置换100平方米住宅楼1套、50平方米的铺面一间，铺面位置在吴某某1、吴某某原住宅基础上。约定的交房时间为2016年10月下旬。若有违约，违约方承担本协议拆迁补偿安置费用及置换后总额35%的违约金。协议签订后，吴某某1、吴某某将房屋交付于甘肃鑫铭物资商贸有限公司拆除。吴某某1、吴某某房屋原址在山丹县胜利街与文化街交叉路口的东北拐角处（即山丹县金脉朝阳居住组团A区6号楼的西南角处）。在建设过程中，因城市整体规划的原因，山丹县金脉朝阳居住组团A区6号楼在规划设计时，在原拆除房屋基础上向后退移进行修建。甘肃鑫铭物资商贸有限公司于2018年4月将协议约定的住宅楼一套分别交付给吴某某1、吴某某。但甘肃鑫铭物资商贸有限公司未按约定向吴某某1、吴某某交付置换的50平方米的铺面。吴某某1、吴某某为此分别提起诉讼，案经本院审理，于2019年6月25日分别作出（2018）甘0725民初3083号、（2018）甘0725民初3084号判决，由甘肃鑫铭物资商贸有限公司分别向吴某某1、吴某某各交付位于山丹县金脉朝阳居住组团A区6号楼西南角商铺一间（面积为50平方米）。 另查明，2014年3月9日，原告王某某与第三人甘肃鑫铭物资商贸有限公司、山丹县东街村村委会签订《房屋搬迁补偿协议书》一份。根据协议约定，王某某将面积为364平方米的自建住宅交由甘肃鑫铭物资商贸有限公司统一开发建设，甘肃鑫铭物资商贸有限公司以产权置换的方式分别给王某某置换补偿住宅楼2套、铺面155平方米、经济补偿29120元、铺面损失费30880元、20平方米车库一间。协议签订后，王某某将房屋交付于甘肃鑫铭物资商贸有限公司拆除。2017年12月10日，原告和第三人甘肃鑫铭物资商贸有限公司签订的《朝阳区房地产认购协议书》一份，甘肃鑫铭物资商贸有限公司将位于朝阳小区A区6号楼一层105室(合同编号6号楼一层08号商铺）面积为140平方米的商铺一间置换交付给了原告，原告随后为该商铺铺设地暖而购买了部分材料，并交纳了该商铺2019年度的取暖费。 本院在执行吴某某1、吴某某诉甘肃鑫铭物资商贸有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷两案过程中，于2020年1月作出（2019）甘0725执1649号之二、（2019）甘0725执1650号之二执行裁定书查封了本案涉案商铺即山丹县文化街和胜利街什子金脉朝阳小区A区6号楼一层105室。王某某于2020年1月15日向本院提出书面执行异议，经本院审查后于2020年2月5日作出（2020）甘0725执异2号执行裁定书驳回案外人王某某的异议请求。王某某遂于2020年3月20日提起本案诉讼。 另查明，2014年11月10日，山丹县房地产开发公司从山丹县人民政府向社会公开挂牌出让活动中竞得山丹县金脉朝阳小区该宗土地的国有建设用地使用权，实际是由甘肃鑫铭物资商贸有限公司以山丹县房地产开发公司的名义对该宗土地进行开发建设。2017年1月6日，山丹县房地产开发公司向山丹县房管局提出申请，要求为山丹县金脉朝阳居住组团A区6号楼办理《商品房预售许可证》，经相关部门审核，2017年3月3日予以办理了商品房预售许可。该6号楼至今未办理产权登记。 又查明，2018年5月9日，兰州市七里河区人民法院分别作出（2018）甘0103执保144号、146号协助执行通知书，要求山丹县房管局协助将被申请人山丹县房地产开发公司名下的位于山丹县胜利街北侧名为山丹县金脉朝阳居住组团A区一期6号楼的房产手续予以查封、冻结；在查封、冻结期间不得对该房屋进行处置，期限3年（自2018年5月15日至2021年5月14日）。2019年10月12日，该法院又作出（2018）甘0103执保144号之一协助执行通知书，将（2018）甘0103执保144号协助执行通知书中查封的房产予以解除。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的相关规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。因此，轮候查封并非正式查封，不发生正式查封的执行效力。山丹县文化街和胜利街什子金脉朝阳小区A区6号楼于2018年5月9日已被兰州市七里河区人民法院查封，现尚在查封期。被告吴某某、吴某某1就（2018）甘0725民初3083号、3084号民事判决书向本院申请执行，本院据此于2020年1月8日对山丹县文化街和胜利街什子金脉朝阳小区A区6号楼一层105室进行了轮候查封。在正式查封存在的情况下，轮候查封不产生查封的效力，因此，案外人不能就轮候查封提起案外人执行异议，现原告作为案外人提起诉讼要求解除上述轮候查封措施，不符合法律规定，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告王某某的起诉。 案件受理费800元，退还原告王某某。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审判长 卢殿宏审判员马晓丽人民陪审员王文生 二〇二〇年九月十六日 书记员 朱        丽        娟 附：相关法律条文《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第二十八条对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。 其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。 其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。