内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3385号上诉人（原审被告）：巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司，住所地：巴林右旗查干沐沦苏木。法定代表人：韩超，经理。委托诉讼代理人：魏思友，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：娜仁，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜玉宝，男，1971年12月30日出生，蒙古族，职工，现住赤峰市。委托诉讼代理人：马海瑞，内蒙古丹兴律师事务所律师。上诉人巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司（以下简称塔布花煤矿）因与被上诉人杜玉宝民间借贷纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2018）内0423民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理本案后依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人魏思友、娜仁，被上诉人杜玉宝及其委托诉讼代理人马海瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。塔布花煤矿上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法。1、被上诉人出借借款的行为不符合成立表见代理的客观要件。2、被上诉人出借借款时未尽审慎义务，自身存在重大过错，不属于善意，不符合成立表见代理的主观要件。3、本案是史某个人与杜玉宝之间的民间借贷纠纷，借款协议及借条上加盖的塔布花煤矿公章亦为假公章，故上诉人不应承担还款责任。4、一审法院审理本案程序错误，应追加史某的委托代理人张铭作为本案被告参加诉讼。5、杜玉宝存在多次起诉后又撤诉的情况，属于重复诉讼，违反民事诉讼法的相关规定。杜玉宝辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杜玉宝向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款本金1529000元，利息暂定为440352元（自2015年4月27日按月息8厘利率计算至2018年4月27日，其余利息计算至借款付清之日止），本息合计：1969352元，被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月5日，原告（乙方）与被告（甲方）及案外人闫某1、闫某2（丙方）签订了一份《借款协议》，协议主要内容为：甲方由于资金周转困难，特通过担保人闫某1、闫某2向乙方借款1529000元，借款期限为三个月（2013年2月5日至2013年5月5日）。如借款到期甲方不能按期归还乙方借款，乙方有权变卖甲方位于塔布花煤矿的原煤15300吨（单价为每吨壹佰元）作为偿还，或乙方有权变卖甲方位于塔布花煤矿的林权证号为（A1510021526）内的所属林木、林地作为偿还。本协议签字后，甲方即将林权证（证号为A1510021526）交由乙方作为抵押物。协议到期后，甲方如期偿还乙方借款后，乙方立即返还甲方林权证（证号为A1510021526）。如甲方借款到期后无力偿还乙方借款，乙方有权追偿担保人责任（即担保人负连带责任）。本协议签字时因史某不在现场，另附史某的借款委托书一份及身份证复印件一份。落款甲方处盖有被告公章，代办人张铭签字捺印，乙方处原告签字捺印，丙方处闫某1、闫某2签字捺印。上述协议签订后，代办人张铭将塔布花煤矿林权证（证号为A1510021526）原件交于原告，原告现持有此林权证原件。同日，被告给原告出具借条一枚，内容为：今借杜玉宝人民币壹佰伍拾贰万玖仟元整（1529000元）。落款借款人处盖有被告公章，借款人史某的名字是代办人张铭代签，代办人张铭签字捺印。当日，原告通过巴林右旗农村信用合作联社将人民币1100000元转账到张铭的银行卡（户名张铭，账号×××）内，当日，张铭将上述1100000元中的1000000元转账到史某的银行卡（户名史某，账号×××）内，将其中的40000元转账到闫某1的银行卡（户名闫某1，账号×××）内，2013年2月6日，将其中的46680元转账到苗红娇（当时被告的会计）的银行卡（户名苗红娇，账号×××）内，2013年2月7日，张铭将其银行卡内剩余的13300元支取现金。张铭系史某的委托代办人。另查明，2015年4月28日，原告向赤峰市松山区人民法院起诉塔布花煤矿、史某、闫某1、闫某2，赤峰市松山区人民法院以借款合同纠纷立案受理，案号为（2015）松民初字第3344号。此案在审理过程中，塔布花煤矿提出对原告提交的2013年2月5日形成的借条上加盖的塔布花煤矿公章的真伪进行司法鉴定，塔布花煤矿提供2007年至2012年其向工商管理部门报送的公司年检报告书上加盖的塔布花煤矿公章及2011年6月15日、2012年6月20日、2013年3月1日企业年检指定代表或者委托代理人的证明上加盖的塔布花煤矿公章作为样本印文，赤峰市松山区人民法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定。2015年10月20日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎外（2015）物证鉴字第460号物证鉴定意见书，鉴定意见：检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成。2016年1月4日，原告申请撤回起诉，赤峰市松山区人民法院以（2015）松民初字第3344-1号民事裁定书准予原告撤回起诉。2018年4月19日，原告向一审法院起诉塔布花煤矿、张铭、闫某1、闫某2，张庆满，一审法院以民间借贷纠纷立案受理，案号为（2018）内0423民初1268号。在此案审理过程中，原告申请撤回对塔布花煤矿的起诉。一审法院于2018年9月30日以原告起诉的被告不明确为由，裁定驳回原告的起诉。再查明，2015年12月4日，原告向赤峰市巴林右旗公安局经侦大队报案，巴林右旗公安局经侦大队受案后进行调查，调查过程中史某死亡（约在2017年4月份），该案终止。一审法院认为，原告曾于2015年4月28日向赤峰市松山区人民法院起诉塔布花煤矿、史某、闫某1、闫某2，于2016年1月4日撤回起诉。2018年4月19日向一审法院起诉塔布花煤矿、张铭、闫某1、闫某2，张庆满，在此案审理过程中，原告撤回对塔布花煤矿的起诉，后因原告起诉的被告不明确，一审法院裁定驳回原告的起诉。现原告向一审法院针对塔布花煤矿提起诉讼，不属于重复起诉的情形，本案应进行实体审理。原告主张与被告塔布花煤矿存在借款合同关系，并提供借款协议、借条予以证明。被告塔布花煤矿抗辩称因借条上加盖的公章是虚假的，其与原告不存在借款合同关系。一审法院认为，虽然原告提交的借条（2013年2月5日形成）上加盖的被告公章经鉴定与被告提供样本印文不是同一印章盖印形成，但从原告提供的2013年2月5日其与被告及案外人闫某1、闫某2签订的借款协议内容以及一审法院调取的巴林右旗公安局经侦大队受案后询问有关人员调查材料中可以证明，2012年至2013年期间，塔布花煤矿由史某进行经营管理。涉案借款发生时，史某实际经营管理塔布花煤矿，并且持有被告所有的林权进行借款抵押及同意用被告的财产原煤偿还借款的事实，足以使原告相信史某有代理权，亦可以证明被告知道或者应当知道史某在经营管理塔布花煤矿期间代表其对外从事民事活动，对史某私刻其印章从事民事活动而不予制止，致使原告善意且无过失地相信史某有代理权的，构成表见代理，故被告应承担借款的法律后果，应当承担偿还责任。因原告有理由相信史某有代理权，且原告并没有辨别公章真伪的能力，故原告将涉案款项出借给被告的行为并无过错。原告提交的借款协议、借条上的借款金额为1529000元，但通过巴林右旗农村信用合作联社转账凭单可以证明原告转账到张铭的银行卡金额为1100000元，故认定借款的实际金额应为1100000元。因借款协议、借条上没有约定利息，故被告应从原告起诉之日即2018年12月13日起按年利率6%支付资金占用期间利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项之规定，判决：被告巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司于本判决发生法律效力后立即偿还给原告杜玉宝借款本金人民币1100000元及利息（自2018年12月13日起按照年利率6%计算至借款全部还清之日止）。二审中，上诉人提交以下证据：1、（2018）内0423民初1268号民事裁定书一份，证明杜玉宝自认借款人不包括上诉人，本案属于重复诉讼。2、（2015）松民初字3344号民事裁定书及该案起诉状一份，证明本案属于重复诉讼。3、报纸复印件一份，证明上诉人于2015年10月28日在报纸上公告了林权证遗失的情况，同时证明并非上诉人的工作人员将林权证交给被上诉人。4、申请证人朝鲁巴特尔出庭作证，证明林权证始终由塔布花煤矿保管，没有交给史某，后来该林权证遗失。被上诉人质证称：对证据1民事裁定书的真实性、合法性、关联性均有异议，该裁定书不能证明上诉人主张构成重复诉讼；对证据2的真实性没有异议，但不能证明本案系重复诉讼；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，林权证如果丢失，应该到发证机关补办，而不是在广告公司的报纸上声明，且该证据不属于新证据，该证据也证明不了上诉人的主张。上诉人强调林权证不是张铭转交，但根据公安机关制作的笔录能够证明，是张铭亲手交出的林权证，闫某2、闫某1在场能够证实。4、证人证言内容虚假，借款协议是2013年签订，当时就把林权证交给被上诉人。证人说的林权证丢失时间不真实，丢失后的举措也不真实，如果真的丢失了，应该去林权部门补办。经审查，上诉人提交的1、2、3号证据不能证明其主张，本院不予采信。4号证据能够证明本案的部分事实，本院对其证言予以部分采信。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，上诉人与被上诉人之间签订的《借款协议》上明确注明：“甲方：塔布花煤矿有限公司”“乙方：杜玉宝”“2013年2月5日，甲方由于资金周转困难……”，由此可知该协议约定的是上诉人与被上诉人之间的债务关系，而非上诉人与案外人史某之间的债务关系。其次，根据上诉人一审提交的《协议书》复印件及证人朝鲁巴特尔的证言，结合公安机关制作的询问笔录，可知史某在2012年至2013年期间曾对塔布花煤矿进行过实际经营管理。最后，在签订《借款协议》时，实际签订该协议的张铭为塔布花煤矿的工作人员，且张铭出示了加盖公章并有史某签名的授权委托书；该协议及借据上均加盖了塔布花煤矿的公章，并向杜玉宝提交了真实的林权证作为担保。虽然经司法鉴定，上述文件上加盖的塔布花煤矿的公章系伪造，但史某的行为在客观上已经形成具有代理权的表象，足以使杜玉宝相信史某有权代表塔布花煤矿为维持公司运营对外借款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，史某的行为构成表见代理。而且，张铭取得借款后，即将其中的100万元转到史某的卡上，将46680元转到上诉人的财务人员苗红娇的账户内，说明案涉借款实际用于煤矿的经营。所以，塔布花煤矿应承担相应的还款责任。上诉人主张本案系重复诉讼，一审法院程序违法，同时应追加张铭为本案被告，因缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓东审 判 员 王旭文审 判 员 张欢欢 二〇二〇年九月一日法官助理 魏 乐书 记 员 王婧婷