河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4543号上诉人（原审原告)：张晨露，女，2016年11月29日生，汉族，住洛阳市洛龙区。监护人：李元元，女，1980年8月1日生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：付银锋，河南德曌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市第一人民医院，住所地洛阳市涧**景华路**。法定代表人：许兴涛，该院党委书记。委托诉讼代理人：陆东芳、盛梦鹤，河南广文律师事务所律师。上诉人张晨露因与上诉人洛阳市第一人民医院（简称洛阳一院）医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员独任审理了本案，本案现已审理终结。上诉人张晨露不服一审判决，向本院提起上诉称：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初498号民事判决，依法改判被上诉人承担上诉人的各项费用及损失，后期损失另行计算，或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年11月28日，上诉人之母李元元怀孕足月待产入驻洛阳市第一人民医院，次日，上诉人出生。但在上诉人出生过程中，因被上诉人操作不当，××上诉人右侧臂丛神经损伤。后上诉人先后到上海市宝山区仁和医院、复旦大学华山医院等多家医疗机构就诊。××上诉人身体和经济、精神重大损失。但本案一审法院未能认真查明事实真相全貌，对证据的采信断章取义、对相关费用随意认定，所作出的判决未能客观公正。1、一审认定事实简单、草率，认定事实不清。被上诉人未提交合法执业的相关资质证书，一审法院未予审查其执业的合法性。本案在一审诉讼过程中，被上诉人没有依法向法庭提交其合法执业的相关资质证书。按照《医疗机构管理条例》第15条：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”规定，被上诉人应当提供其合法执业的《医疗机构执业许可证》，按照《执业医师法》规定，医疗机构应当在其执业注册的执业医师应当在注册的执业范围进行执业，对该院的主治医护人员是否具备执业资格，尤其是按照母婴保健法第33条第二款“从事母婴保健法规定的终止妊娠手术的人员必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。”的规定，本案中被上诉人没有依法提交上述相关医疗机构执业许可证、执业医护人员的注册执业证及培训合格证书，属于举证不能，依法应当承担举证不能的责任，但一审法院并未认真查明该相关事实，属于事实不清。2、认定支出不合理。本案上诉人无数次就诊于上海仁和医院，所提交的医疗费、交通费票据均系真实为本案支出之票据，不存在它项支出，且相关票据由于上诉人保管不善，诸多遗失，但一审法院却称无法证明与治疗有关或称与本案无关拒绝认可:如医疗费票据共计3640.6元（上诉人实际支出为9501元），但一审只认定3287元;上诉人亲属张晨曦陪同去上海司法鉴定的交通费与本案有直接关系，但一审却称与本案无关:其它交通费主要是其他家人陪同前往上海就诊，但一审同样不予认定；另有两张住宿费2017年9月27日（11天）2959元和2018年2月8日（19天）3990元，一审也未予认定，相关在上海治疗期间的交通费认定不合理，而事实上，上诉人在上海就诊期间基于医院病房紧张，不得不在外租房，门诊治疗，相关住宿及治疗与住院治疗无异，艰苦条件更与住院无法相比，各种花费甚至高于医院住院，但一审却对相关费用苛求扣除，对该真实票据不予认可毫无依据。仅仅认定治疗12天的费用更是毫无根据，上诉人臂丛神经损伤至今3年尚不能恢复，何况在受伤初期的治疗关键时刻。一起严重的医疗事故××上诉人终身残疾，上诉人为此已经花费十余万元。3、一审适用法律不正确。本案经过了医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两次合法鉴定，分别认定为本案构成医疗事故和医疗机构存在严重医疗过错，但一审判决对医疗事故未予处置，根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知(法[2003]20号)“三、条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”的规定，人民法院审理本案，应当参考适用医疗事故处理条例，上诉人亲属为处理该起医疗事故的误工费、交通住宿费等损失依法应当计算入赔偿数额中。上诉人母亲李元元为了护理、照顾上诉人，并为了上诉人维权，两年多来疲于奔波于医院、卫计委、法院等机构，××误工损失依法应当予以支持。综上所述，一审审判决认定事实错误，适用法律不正确，请依法予以改判或者发回重审。上诉人洛阳市第一人民医院不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人承担轻微民事责任，即在9937元以内承担责任；2、本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审法院判决上诉人承担70%的责任不符合客观事实，无法律依据，应予纠正。1、一审判决认定事实错误，基本事实没有查清。一审判决过分依赖司鉴院【2019】临鉴字第2601号司法鉴定科学研究院的“鉴定意见”（以下简称鉴定意见），完全忽视该鉴定意见书中存在的重大缺陷。原审判决依据的鉴定意见不能作为有效证据。该司法鉴定意见系严重违反鉴定程序多项准则、鉴定人专业能力明显不匹配、超出医学技术层面判断过错责任的无效材料。上诉人在“对司法鉴定科学研究院《司法鉴定意见书》的质证意见及《重新鉴定申请书》中已详细列举、说明，但一审判决对上诉人意见选择性回避，不准许上诉人申请重新鉴定，将该材料作为定案依据，并以鉴代审，完全依赖概鉴定意见，认定上诉人对被上诉人张晨露的损害后果应承担70%的赔偿责任，重要事实没有查清。2、一审认定上诉人承担70%责任与客观事实相悖，错误适用法律。被上诉人出生体重4200g，属巨大儿，是××新生儿右上肢损伤的主要原因。一审认定上诉人承担70%责任，不符合当下医学科学。司鉴院【2019】临鉴字第2601号司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书摘抄医疗文献，以及洛阳医鉴【2018】002号医疗事故技术鉴定书记载，张晨露系巨大儿，其经阴道娩出肩难产的发生率较高，为目前医疗水平下难以避免的风险。李元元孕期并未在上诉人医院建卡产检，上诉人在告知李元元系高龄产妇，阴道分娩存在风险后，李元元坚持在医患沟通记录上签署“要求阴道分娩，拒绝剖宫产”，根据鉴定意见摘抄医学文献的统计结论，出生体重在4000-4500g时肩难产发生率为3%-12%,而目前产科临床上尚无准确预测胎儿大小的方法，且“即使评估胎儿体重偏大，也可以进行阴道试产，并非剖官产术的绝对指征。”综合产妇本人拒绝剖宫产的意愿，巨大胎儿分娩困难导致的肩难产在本案中难以避免，原告的损害后果缘于其自身因素，并非上诉人医院××的。3、上诉人医院竭力保证了产妇及新生儿的生命安全，一审判令医疗机构承担70%责任的判决是不公正的。肩难产为分娩过程中最紧急的情况，处理不及时很有可能导致新生儿窒息、死亡等严重后果，上诉人医院医护人员在李元元生产过程中瞬间突发肩难产时，及时尽力采取产妇屈大腿、耻骨联合上压前肩等助产方式，使得胎儿很快娩出，保证了产妇及新生儿的生命安全，符合医疗规范，对原告母女没有任何伤害。上诉人目前手臂伸展良好，无明显活动受限情况，日常活动正常，说明上诉人医院用药、助产、护理等均符合医疗规范、尽心尽力，从而避免了肩难产的严重后果。一审判决错误理解侵权法理和证据规则，无视医疗科学技术的有限性，认定上诉人70%的赔偿责任不能成立。综上，对一家竭力救助患者的医疗机构，不顾及被上诉人本身情况之危急，选择性忽视鉴定意见的明显错误，判令医疗机构承担70%责任的判决是不公正的。恳请二审法院能够纠正错误，主持公正。上诉人张晨露答辩称：1、洛阳一院首先认为司法鉴定书存在重大缺陷，理由是司法鉴定违反程序规定、鉴定人专业能力不足，是强词夺理。鉴定机构是双方依法选定的具有合法资质的机构，相关鉴定人也是具有合法资质的鉴定人，一院在没有切实有效的证据情况下，随意质疑鉴定人的专业能力，并随意妄称鉴定程序违规、鉴定人“赵某没有临床工作经验等是在信口开河，因为根本就不存在“鉴定人赵某。2、医院企图以答辩人“巨大儿是××新生儿右上肢损伤的主要原因”为由来掩盖其重大医疗事故责任。首先，巨大儿的说法本身就是偷换概念，答辩人出生时体重偏大，但不属于巨大儿；其次，其所谓的巨大儿是××新生儿右上肢损伤的主要原因更是伪命题，答辩人出生不是必须以损伤为代价；其三，答辩人是右侧臂丛神经损伤，该损伤是因为医院违规强制过度牵拉××的，而非答辩人自身因素形成的。答辩人母亲要求顺产是正当合理要求，剖宫产不是唯一的分娩途径，答辩人在正常出生过程中，因一院的违规操作导致答辩人臂丛神经被牵拉致伤，其责任完全在一院。3、一院以其竭力保证了产妇和新生儿生命安全为由，认为由一院承担答辩人损伤责任的70%不公平，该理由根本不能成立。救死扶伤是医院的法定职责，答辩人在一院出生是正当合法权利，法律要求一院必须做到认真、负责，其有权依法收取医疗费，但××损害根据过错承担赔偿责任。本案，一院的医疗行为发生了严重的医疗事故，并××答辩人身体严重受损，依法应当承担相应的责任。4、本案属于医疗事故案件，依法应当依据医疗事故案件进行审理和判决。本案有两次鉴定结论，均被一审法院所认可，但一审判决却仅仅适用《侵权责任法》而忽略了相关针对医疗事故进行审理的法律规定，《最高人民法院关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此有明确的规定，但一审法院的判决适用法律错误，导致判决错误。综上，答辩人认为一院的上诉毫无事实根据和法律依据，答辩人的上诉请求，应当依法得到法律的保护。上诉人洛阳市第一人民医院答辩称：1、上诉人以答辩人未提交资质证书为由认为答辩人举证不能，实属误解。《医疗机构执业许可证》系证明答辩人诉讼主体资格的证明材料之一，答辩人在一审开庭前即已提交法院。上诉人称“被上诉人没有依法向法庭提交合法执业的相关资质证书”系错误推断。执业医护人员的注册执业信息均在中华人民共和国国家卫生健康委员会网站上公示，上诉人可自行查看，上诉人在一审中并未对相关事实提出质疑，又在上诉状中以答辩人医院“举证不能”为由要求答辩人承担责任，实属强理苛责。2、原审判决认定支出有理有据，上诉人主张其所有花费均应得到支持的诉求明显缺乏依据及合理性。一审庭审中，上诉人提供的收费单据并非张晨露实际发生的，其交通费票据亦与其诉称在上海诊疗的时间不吻合。上诉人母亲携其妹妹、母亲、儿子多次前往上海，将其所有人发生的所有费用均列为涉案相关治疗费用，不具备事实依据。上诉人称“亲属张晨曦陪同去上海司法鉴定的费用与本案有直接关系”，张晨曦系原告未成年的哥哥，远去上海除了增加花费，并无其他助益，显然不具备合理性。3、上诉人本系幼儿，不存在特别护理费问题。上诉人截止二审开庭时不足4岁，任何一个家庭对未成年幼儿都存在照护的法定义务，这不是上诉人主张护理费的理由。上诉人在一审庭审中提交的幼儿园证明系单方出具，资格证书更非实际工作证明。上诉人无劳动合同书、工资发放流水凭据等任何有效证据，一审法院对其误工损失不予支持符合事实及法理。综上，原审判决认定答辩人医院承担过苛比例的赔偿责任已属对上诉人的不当偏护，上诉人进一步主张非法利益，法院不应支持，答辩人已依法上诉。请求法院全面审查判断本案既有的两份结论相佐的鉴定人意见，改变降低责任比例，以示法律之公正。原审原告张晨露向一审法院起诉称：1.判令洛阳一院赔偿张晨露医疗费、护理费、交通费、继续康复治疗费、精神损害费等8.66万元（暂计算至2020年3月1日，其他事项可待实际发生或具备鉴定条件时另行主张）；2.本案的诉讼费用、鉴定费用、律师服务费等均由洛阳一院承担。原审法院审理查明：1、2016年11月28日，李元元前往洛阳一院待产，洛阳一院门诊以“宫内孕40+1周，孕3产1，头位，产兆”收住入院。2016年11月29日，洛阳一院为李元元行会阴侧切自然分娩一女婴，阿氏评分9分（右上肢肌张力差）。李元元所产女婴后取名张晨露。2、因本次医疗纠纷，洛阳市卫生和计划生育委员会于2017年12月8日委托洛阳市医学会进行医疗事故技术鉴定，委托事项：医方的医疗行为是否有过错、与患者目前后果之间是否存在因果关系、是否构成医疗事故。洛阳市医学会于2018年1月26日作出《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：“1.医疗行为分析：××，但入院后未引起院方足够重视；②院方对患者胎儿体重估计不足。2.××患者损害后果的原因分析：①患儿出生体重4200g，属巨大儿，是××新生儿右上肢损伤的主要原因；②院方预知告知义务有缺陷。3.因果关系：有部分因果关系。”结论为：本病例构成三级戊等医疗事故，洛阳一院负轻微责任。张晨露方支出鉴定费用2000元、鉴定检查费340元。3、三原告向该院申请对洛阳一院的医疗行为存在过错、与张晨露的损害后果之间是否因果关系及参与程度进行司法鉴定，该院委托司法鉴定科学研究院进行鉴定。该院于2019年10月12日作出司法鉴定意见书，其中“分析说明”为：“㈠关于损害后果。李元元于2016年11月29日娩一女活婴，在胎头娩出后娩肩时给予屈大腿、耻骨联合上按压胎肩，协助胎儿娩出，新生儿出生体重4200g，右上肢肌张力差，无自主活动。后经复旦大学附属华山医院诊断为右产瘫（臂丛神经损伤），据此分析认为张晨露分娩性臂丛神经损伤的诊断成立。㈡关于巨大胎儿及分娩方式的选择。李元元系高龄经产妇，孕6月行孕期检查糖耐量阳性，××病史，上述为其胎儿体重较大的高危因素，李元元入院后医方未对其进行胎儿体重评估，存在过错，对正确选择分娩方式、防范分娩困难（如肩难产等）和产伤（如臂丛神经损伤等）不利。㈢关于催产素的应用。本例应用缩宫素引产无适应证，引产前的准备工作不充分，应用缩宫素引产过程中操作不规范，致宫缩过强、过频，存在过错。由于应用缩宫素引产不当，致宫缩过强、过频，过度干预产程进展，产程进展快，丧失了发现产程进展不顺利的可能，丧失了改变分娩方式的机会；产程进展快，而软产道并未充分扩张，阻力较大，客观上增加了肩难产的发生几率，故医方应用缩宫素的过错与本例肩难产的发生密切相关。㈣关于肩难产的处理。结合院方康复理疗科主任的会诊意见，考虑桡神经麻痹、肌肉软组织挤压牵拉伤，不排除医方在协助胎儿娩出的过程中存在操作不当，如过度用力牵拉胎头致肩颈分离，导致臂丛神经损伤。㈤关于医疗过错与损害后果的因果关系和参与程度。医方的上述医疗过错与张晨露的损害后果之间存在因果关系，医疗过错系主要原因，参与程度拟为60%～80%。”鉴定意见为：洛阳一院对李元元的诊疗行为存在过错，医疗过错与李元元之女张晨露的损害后果（臂丛神经损伤）之间存在因果关系（医疗过错系主要原因）。张晨露方支出鉴定费用13700元、交通费1025元、住宿费278元，张晨曦的交通费与本案无关不予认定。4、张晨露从洛阳一院出院后于2017年4月27日在洛阳正骨医院检查右上肢损伤支出140元。为治疗右上肢损伤，张晨露前往上海的复旦大学附属华山医院等进行治疗，根据张晨露提交的相关票据，具体情况如下：⑴医疗费：2017年3月9日至10日支出挂号费500元、材料费360.80元、诊查费16元；交通费：2017年3月8日洛阳至上海飞机李元元450元、张晓飞450元、张晨露100元，2017年3月10日上海至洛阳高铁李元元510.50元、张晓飞510.50元；住宿费259元。⑵医疗费：2017年5月18日诊查费318元、材料费360.80元；交通费：2017年5月17日洛阳至上海飞机李元元540元、张晓飞540元、张晨露100元，2017年5月20日上海至洛阳飞机李元元540元、张晓飞540元、张晨露100元；住宿费：1010元。⑶医疗费：2017年9月18日至21日挂号费500元、诊查费38元、治疗费391元；交通费：2017年9月21日上海至洛阳高铁李元元512.50元、李江媛512.50元；住宿费：1076元（4天），其余超出的7天1883元无法证明与治疗有关，该院不予认定。⑷医疗费：2018年2月1日诊查费318元、材料费344.40元；交通费：2018年1月20日洛阳至上海飞机李元元460元、肖竹叶460元、张晨露150元予以认定，2月8日上海至洛阳李元元飞机1010元、肖竹叶1010元、张晨露150元予以认定，2月3日洛阳至上海飞机张晓飞460元、张晨曦410元与本案无关，该院不予认定；住宿费：840元（4天），其余超出的15天3150元无法证明与治疗有关，该院不予认定。原审法院认为：李元元前往洛阳一院待产，洛阳一院应依据诊疗规范的要求采取适当的方案进行治疗。张晨露出生时××臂丛神经损伤，根据医疗事故技术鉴定及司法鉴定的意见，洛阳一院的诊疗行为存在一定的医疗过错，医疗过错与损害后果之间存在因果关系，洛阳一院应根据过错程度承担赔偿责任。医疗事故鉴定的角度主要是从医疗技术的角度进行鉴定，而司法鉴定的角度，是分析行为与损害后果之间是否存在因果关系，行为人是否有过错。技术分析与过错分析是不相同的，在本案中该院采用司法鉴定意见书确定洛阳一院的过错程度。参考鉴定意见，该院酌定洛阳一院过错程度为70%。洛阳一院辩称司法鉴定科学研究院违反鉴定程序、专业能力不匹配、主观臆断、超出医学技术层面判断过错责任，证据不足，理由不充分，该院不予采信，对其申请重新鉴定，该院不予准许。关于张晨露前往上海医院治疗的必要性问题。张晨露出生时致臂丛神经损伤，其监护人出于子女健康考虑前往上海大城市医院治疗主观无过错、符合常情，洛阳一院也没有证据证明在本地治疗的必要性，故对洛阳一院辩称张晨露不应前往上海治疗的意见不予采信。关于张晨露的护理问题。本案所涉及治疗行为时间截止2018年2月，张晨露仅一岁零两个月，前往上海治疗仅其母亲李元元一人无法护理，故该院酌定护理人数为二人较为适宜。张晨露的各项损失为：1.医疗费根据其提供的相关票据认定为3287元；2.治疗期间支出的交通费分两部分，第一部分为来往洛阳与上海的交通费为8646元，第二部分为治疗期间支出的费用根据治疗情况认定12天计240元；3.治疗期间支出的住宿费根据治疗情况及票据认定为3185元；4.护理费按2人计算12天，按河南省上年度居民服务业职工平均工资标准计算为3003.42元，李元元提交的误工费无银行流水等佐证，该院不予采信；5.司法鉴定费支出的鉴定费、交通费、住宿费15003元；6.医疗事故技术鉴定支出的鉴定费、检查费2340元。以上第1-5项的各项损失共计33124.42元，洛阳一院按70%的比例应承担23187.09元。洛阳一院的医疗行为构成医疗事故，该事故鉴定费用2340元，应由洛阳一院承担。张晨露主张的住院伙食补助费、营养费及误工费，于法无据，该院不予支持。张晨露之后的损失待实际发生后可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、洛阳市第一人民医院于本判决生效后五日内赔偿张晨露医疗费、交通费、护理费、司法鉴定费用、医疗事故鉴定费用共计25527.09元；2、驳回张晨露的其他诉讼请求。本案受理费433元，由张晨露负担305元，洛阳市第一人民医院负担128元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的基本事实与原判认定的事实一致。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。张晨露出生时××臂丛神经损伤，根据医疗事故技术鉴定及司法鉴定的意见，洛阳一院的诊疗行为存在一定的医疗过错，医疗过错与损害后果之间存在因果关系，洛阳一院应根据过错程度承担赔偿责任。原判根据司法鉴定意见书确定洛阳一院的过错程度酌定洛阳一院过错程度为70%，并无不当。上诉人洛阳一院上诉称改判其承担轻微民事责任即在9937元以内承担责任的意见，本院不予采纳。上诉人张晨露上诉称被上诉人未提交合法执业的相关资质证书，一审法院未予审查其执业的合法性的意见，经查，二审诉讼中洛阳一院提交了洛阳一院的事业单位法人证书及医护人员的执业证书、培训合格证书，证明洛阳一院具有妇产科执业资质，相关医护人员具有执业资格，该上诉意见本院不予采纳。上诉人张晨露上诉称原判认定医疗费、交通费、住宿费不合理的意见，经查，原判根据票据及住院情况认定以上费用合理，该上诉意见本院不予采纳。上诉人张晨露上诉称一审适用法律不正确，人民法院审理本案应当参考适用医疗事故处理条例规定的意见，于法无据，本院不予支持。综上，张晨露、洛阳一院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费611元，由上诉人张晨露负担421元，上诉人洛阳市第一人民医院负担190元。本判决为终审判决。审判员 左 鹏二〇二〇年九月十四日书记员 王若衡