杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初4181号 原告：张国瑞，男，汉族，1937年8月13日出生，住江苏省南京市白下区。 委托诉讼代理人：葛勇武，江苏行知律师事务所律师。 被告：赛石集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪国家湿地公园天目山路******。 法定代表人：郭柏峰，执行董事。 委托诉讼代理人：王思忆，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚，浙江泽大律师事务所律师。 被告：杨增荣，男，汉族，1963年4月5日出生，住浙江省杭州市西湖区。 原告张国瑞与被告赛石集团有限公司（以下简称赛石公司）、杨增荣证券认购纠纷一案，本院于2020年6月28日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告张国瑞及其委托诉讼代理人葛勇武，被告赛石公司的委托诉讼代理人王思忆、张亚，被告杨增荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同返还原告认购山东美晨科技股份有限公司定向增发股票的认购金2088000元，并承担共同侵权的连带责任；2本案诉讼费由两被告承担。 事实与理由：2015年11月16日，原告与被告杨增荣签订《共同投资协议》，约定原告以出资人的身份通过被告杨增荣向被告赛石公司支付认购金2088000元，以每股5.22元的价格认购山东美晨科技股份有限公司（以下简称美晨科技）三年期定向增发股票（股票代码300237）40万股。2015年12月8日，被告赛石公司向被告杨增荣出具《关于认购美晨科技之2015年股票的代持事宜的声明确认书》（以下简称《确认书》），证实2015年11月17日前，被告杨增荣已代包括原告在内的5名出资人向被告赛石公司支付认购金额1044万元（其中含原告支付的认购金2088000元）。2015年11月19日，被告赛石公司以被告杨增荣为被代持人，用认购金1044万元完成了对美晨科技三年期定向增发股票200万股的认购。 根据《美晨科技非公开发行股票上市公告书》确认，2015年12月8日，美晨科技向包括被告赛石公司在内的5名特定对象非公开发行人民币普通股股票155545076股，发行价格为每股5.22元，募集资金总额811945296.72元，锁定期三年（解禁期为2018年12月8日）。其中被告赛石公司认购了人民币普通股股票69698875股，认购金额共计363828127.5元。被告赛石公司的资金来源为其合法拥有和取得或自筹的资金。2018年12月8日，上述非公开发行定向增发股票至解禁期，原告作为出资人及时向被告赛石公司提出返还认购美晨科技股票的认购金2088000元。被告赛石公司以其与被告杨增荣存在股票质押借款纠纷为由拒绝返还。原告认为，被告赛石公司认购美晨科技定向增发股票时，通过被告杨增荣向原告违法收取定向增发股票的认购金；定向增发股票锁定期内，两被告在原告不知情的情况下非法办理股票质押借款；定向增发股票至解禁期，被告赛石公司以与被告杨增荣存在质押股票借款纠纷为由拒绝返还原告认购金。两被告的共同行为侵犯了原告的合法权益，依法应承担侵权的连带责任。故原告诉至法院，要求判如所请。 被告赛石公司辩称：1、原告案由选择错误。原告与被告赛石公司之间无证券认购法律关系。证券认购纠纷系发行人、承销商与投资者因证券发行产生的纠纷。原告并非法律上的投资者，其未以自己名义认购证券，被告赛石公司亦非证券发行人和承销商。2、原告主张要求被告赛石公司返还2088000认购金缺乏事实和法律依据，无请求权基础。被告赛石公司向被告杨增荣出具的《确认书》，仅说明两被告之间的合同关系，与本案原告无关。即便被告赛石公司认可被告杨增荣作为被代持人的权益，其也应按照约定自行承担投资风险。被告赛石公司未与包括原告在内的5名投资人签署过协议，亦未对任何人作出过承诺或者保证，且在向被告杨增荣出具《确认书》时并不知晓该5名投资人的存在。原告与被告杨增荣之间签署的《共同投资协议》与被告赛石公司无关，原告应基于合同关系向被告杨增荣主张相关权利。3、原告认为被告赛石公司与被告杨增荣因存在股票质押借款纠纷而拒绝返还其认购金的情况与事实不符。原告从未向被告赛石公司提出返还认购金的请求。被告赛石公司认为原告无权向被告赛石公司主张返还的认购金原因并非其所述因股票存在质押，而是认为被告赛石公司与原告之间没有合同关系。综上，原告无权向被告赛石公司主张返还认购金，请求驳回原告对被告赛石公司的诉讼请求。 被告杨增荣辩称：对原告的诉请没有异议且愿意承担责任。 原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1、2015年11月16日原告与被告杨增荣签订的《共同投资协议》；2、被告杨增荣的工商银行借记卡账户历史明细清单。用以证明原告以出资人身份通过被告杨增荣向被告赛石公司支付认购金2088000元，并以每股5.22元的价格认购美晨科技三年期定向增发股票40万股的事实。 3、《确认书》。用以证明2015年11月17日前被告杨增荣已代包括原告在内的5名出资人向被告赛石公司支付认购美晨科技定向增发股票的认购金共计1044万元；2015年11月19日，被告赛石公司以被告杨增荣为被代持人，用该1044万元认购金完成了其对美晨科技三年期定向增发股票200万股的认购。 4、《美晨科技非公开发行股票上市公告书》。用以证明2015年12月8日，美晨科技向5名特定对象非公开发行人民币普通股股票155545076股，发行价格为每股5.22元，募集资金总额811945296.72元，锁定期三年（解禁期为2018年12月8日）；被告赛石公司作为特定对象之一认购了其中人民币普通股股票69698875股，认购金额共计363828127.50元；被告赛石公司作为非公开发行特定对象的资金来源为其合法拥有和取得或自筹的资金。 5、被告赛石公司与被告杨增荣签署的《借款协议》。用以证明定向增发股票锁定期内，两被告在原告不知情的情况下非法办理股票质押借款；定向增发股票至解禁期，被告赛石公司以与被告杨增荣存在该《借款协议》下所谓质押股票借款关系而拒绝返还原告的认购金。 6、赵忠平代表原告给被告赛石公司的《告知函》。用以证明非公开发行定向增发股票解禁期将至，原告作为出资人及时向被告赛石公司提出返还认购金。 7、被告赛石公司《关于告知函的复函》。用以证明被告赛石公司收到赵忠平代表原告发出的《告知函》，拒绝返还原告的认购金。 被告赛石公司向本院提交了以下证据： 1、转账凭证。用以证明被告杨增荣以自己账户汇给被告赛石公司1044万认购款。 2、转账凭证。用以证明被告赛石公司借给被告杨增荣500万元的事实。 3、借款补充协议。用以证明被告杨增荣逾期未归还借款，两被告签订补充协议，将还款期宽限至代持股票解禁期满后，被告杨增荣用售卖股票的价款清偿借款，不足部分现金偿还。 上述证据经庭审质证，被告赛石公司对原告提交的证据1、2的“三性”均有异议。认为投资协议系原告与被告杨增荣签署，仅能证明双方之间的合同关系；账户明细系被告杨增荣的个人银行流水，被告赛石公司对两份证据不知情，真实性无法确认，且均与被告赛石公司无关。证据3的真实性无异议，关联性有异议。该证据无原件，且仅能确认两被告代持股权，不能证明该款项系被告杨增荣代包括原告在内的5名出资人支付的认购金。证据4的真实性无异议，关联性有异议。该证据无原件，且被告赛石公司出资确实不包含杠杆融资结构化设计产品。证据5的真实性无异议，证明目的有异议。该证据无原件，且股权已登记在被告赛石公司名下，借款协议中提及的质押并非法律意义上的质押，被告赛石公司无义务向原告返还认购金。证据6、7的真实性无异议。被告赛石公司确认收到过函件亦有过回复，但对函件内容不予认可。被告赛石公司没有签署《告知函》，且与原告无经济往来。 原告对被告赛石公司提交的证据1的真实性无异议，被告杨增荣虽汇给被告赛石公司1044万元认购款，但其并非真正出资人，真正的出资人是包括原告在内的5名投资人。证据2的真实性无异议。2016年9月9日，两被告之间确实发生过一笔借款往来；该申请单中的借款500万不存在所谓的质押，仅系两被告间单纯的借款。证据3有异议。补充协议与借款协议都涉及质押借款，两被告未办理质权登记，故两被告之间发生的500万元质押借款系无效的法律行为。 被告杨增荣未提交证据，且对原告与被告赛石公司提交的证据均无异议。 根据上述质证意见，本院认证如下： 原告提交的证据１、2系原件，且证据1的合同相对方即被告杨增荣无异议，证据2系银行出具，被告赛石公司虽有异议，但未提交相反证据反驳，真实性予以确认。证据3、4、5、6、7，被告赛石公司对真实性无异议，对真实性予以确认。 被告赛石公司提交的证据1、2，原告对真实性无异议，对真实性予以确认。证据3系两被告之间的转账记录，被告杨增荣无异议，对真实性予以确认。 根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2015年12月7日，美晨科技出具《山东美晨科技股份有限公司非公开发行股票上市公告书》。该公告显示：美晨科技此次发行的股票为非公开发行股票；股票名称为：美晨科技；证券代码为：300237；上市地点为深圳证券交易所；上市时间：2015年12月8日；发行数量为155545076股；发行价格为每股5.22元；募集资金总额为811945296.72元；限售期为上市之日起36个月，预计上市流通日期为2018年12月8日；发行对象为包括被告赛石公司在内的五家公司。其中被告赛石公司认购股份数量为69698875股，认购金额为363828127.50元。 2015年11月16日，被告杨增荣作为管理人（甲方）、原告作为出资人（乙方）、案外人潘煜萍作为担保方（丙方）签订《共同投资协议》一份。协议约定：乙方通过甲方于2015年11月16日以每股5.22元认购40万股美晨科技（股票代码300237）三年期非公开发行股份，共计2088000元，实际由乙方出资，对应的财产权和收益权归乙方。甲、乙双方在投资美晨科技非公开发行股份中按上述出资金额比例享受权益（指投资股份的财产权和分红，退出后的收益权），该股票解禁后年收益超过10%的退出增值受益部分（扣除税收后），甲方向乙方收取增值收益部分的50%作为管理费（税由各自承担）。如美晨科技非公开发行股票跌破发行价，则甲方保证本金安全，并由丙方提供担保。协议签订当天，原告向被告杨增荣汇款2088000元。 2015年11月16日、11月17日，被告杨增荣分三次共向被告赛石公司转账1044万元用于认购美晨科技定向增发股票。2015年12月8日，被告赛石公司（代持人）向被告杨增荣（被代持人）出具《确认书》一份。确认书载明：根据被代持人的指示要求，代持人已于2015年11月19日完成对美晨科技的2015年度的非公开发行股份的认购，被代持人于2015年11月17日前支付1044万元给代持人，认购了美晨科技的股票200万股（解禁期为2018年12月8日）。自本确认书签署之日起，代持人确认如下：上述股票的所有权、受益权及相关衍生权益和责任均应由被代持人实际享有；代持人应无条件地根据被代持人的要求，在上述股票解禁后及时通过大宗交易或二级市场减持等方式，将上述股票的转让所得及时归还给被代持人或其所指定的自然人或法人；上述以代持人之名义而实施的涉及标的股票的投资行为所产生的一切投资风险和权益损益，均由被代持人承担，与代持人无法律上关联。《确认书》落款处有原告作为被代持人的签名。被告赛石公司作为代持人盖章。 2018年12月8日，上述美晨科技股票的限售期届满，被告杨增荣未将原告的投资款退还。 2018年8月28日，案外人赵忠平向被告赛石公司发送《告知函》一份，主要内容为：被告赛石公司为被告杨增荣代持的美晨科技股票200万股的实际出资人和权利人为原告等五人，要求被告赛石公司在上述股票限售期满后，将该股票处置产生的收益支付给原告等五人。被告赛石公司于2018年9月7日回函称，被告赛石公司与原告等人无任何经济往来，双方之间没有任何协议和合同，原告应该找合同相对方解决问题。2020年6月28日，原告以两被告共同侵权为由，诉至本院，要求判如所请。 另查明，2016年9月9日，被告赛石公司作为出借人（甲方）与被告杨增荣作为借款人（乙方）签订《借款协议》一份。协议约定：鉴于乙方委托甲方于2015年11月认购美晨科技（股票代码：300237）定向增发股票200万股，现因乙方资金周转需要，经甲乙双方友好协商，乙方同意以上述定向增发股票提供质押向甲方借款；借款金额500万元，借款期限为18个月；若乙方未能按协议约定期限归还借款本息，甲方有权从上述定向增发股票解禁后出售的价款中扣除乙方未支付的本协议项下借款本息，且利息按年利率7.9%计算。当天，被告赛石公司向被告杨增荣转账500万元，备注用途为“借款”。借款到期后，被告杨增荣未归还借款。2018年3月9日，两被告就上述借款签订《借款补充协议》，约定将上述借款延期至该定向增发股票解禁出售后被告杨增荣应得款项清偿完本协议项下的借款本息为止。借款协议签订后，两被告并未就上述股票质押办理质押登记。上述股票限售期满后，被告赛石公司并未出售案涉股票。被告杨增荣亦未归还借款。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告杨增荣签订的《共同投资协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依约履行。根据该协议，原告的合同义务为向被告杨增荣出资2088000元，其合同权利为按比例获得美晨科技股票40万股三年限售期满后的分红及增值收益并保证其本金安全。被告杨增荣的合同义务为以每股5.22元的价格购买美晨科技非公开发行的股票40万股，并在该股票三年限售期满后对股票进行处置，并将处置后的分红及增值收益按约定比例返还给原告并保证原告投资本金的安全，其合同权利为按约定比例获得案涉股票的分红及增值收益。原告与被告杨增荣之间的法律关系应为委托投资的合同关系。现原告已经按协议约定履行了合同义务，被告杨增荣在股票限售期满后未按约将投资本金及增值收益返还给原告，已经构成违约，原告可以向被告杨增荣主张违约责任。经本院释明后，本案原告坚持以两被告共同侵权为由要求两被告承担共同侵权责任，则原告应当举证证明两被告存在构成侵权的四个要件，即两被告存在共同侵权行为、原告的财产遭受损失、两被告的侵权行为与原告的损失存在因果关系、两被告主观上具有过错，四者缺一不可，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，原告认为两被告明知案涉的的美晨科技股票系原告等人投资，却为被告杨增荣向被告赛石公司的借款设定质押担保的行为构成侵权。对此，本院认为：首先，原告与被告杨增荣签订投资协议的目的是在确保本金安全的情况下获得投资收益，而非获得美晨科技的股票。而且根据美晨科技发布的公告书，被告杨增荣并非案涉股票的发行对象，其无法通过认购案涉股票获得美晨科技股票的所有权，对此原告应当是明知的。即使被告杨增荣通过被告赛石公司代持股票，因代持行为违反法律规定，不具有法律效力，被告杨增荣也不能通过他人代持股票获得股票的所有权。原告也不可能通过被告杨增荣取得美晨科技股票的所有权。故两被告不存在侵害原告对案涉股票所有权的侵权行为。其次，根据我国担保法的规定，用于质押的股票应当是可转让的股票，且股票质押须经登记才生效。本案两被告用于质押的股票处于禁售期，不能转让，且未经登记，质押行为并未发生法律效力，被告赛石公司并不会因此获得该股票变价款优先受偿的权利。故两被告在借款协议及补充协议中约定股票质押并未损害原告的利益，不构成对原告的侵权。再次，案涉股票至今未处理，原告是否存在损失不能确定。即使原告存在损失，亦是因被告杨增荣的违约行为所致，与股票质押不存在因果关系。最后，原告也没有证据证明两被告存在共同侵权的故意或过失。故原告以两被告存在共同侵权为由要求被告赛石公司与被告杨增荣承担连带赔偿责任的请求，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国担保法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回张国瑞的诉讼请求。 案件受理费减半收取11752元，由张国瑞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  庞邦彩 二〇二〇年九月二十五日 书记员  周 瑾