广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂1102执异81号 异议人（案外人）：沈洪波，男，1971年7月2日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托代理人：吴志鸿，广西汇豪律师事务所律师。 申请执行人：南宁市金通小额贷款有限公司，住所地：南宁市青秀区。 被执行人：广西贺州市广建房地产开发有限公司，住所地：贺州市八步区。 法定代表人：黄滨。 被执行人：贺州市金泰粮油集团有限公司，住所地：贺州市。 法定代表人：王丁元。 被执行人：黄翠荣，女，1954年10月14日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：黄滨，男，1953年12月2日出生，瑶族，住贺州市八步区。 被执行人：龙启初，男，1962年9月26日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：伍雄，男，1963年5月10日出生，汉族，贺州市。 被执行人：柳国章，男，1961年5月26日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：谢丽华，女，1970年3月18日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：林雨水，男，1967年1月12日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：黄永绍，男，1964年1月20日出生，住贺州市八步区。 本院执行申请执行人南宁市金通小额贷款有限公司与被执行人贺州市金泰粮油集团有限公司、广西贺州市广建房地产开发有限公司（下称“广建公司”）、黄翠荣、伍雄、黄滨、龙启初、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍借款合同纠纷一案，异议人沈洪波对本院查封、变卖被执行人广西贺州市广建房地产开发有限公司所有的位于贺州市西侧桂湘粤人才创业工程金泰花园已取得预售许可的×号房（以下简称“案涉×号房”）、×号房（以下简称“案涉×号房”）不服，向本院提出书面异议，本院依法组成合议庭进行审查。现审查终结。 异议人沈洪波称，请求解除对案涉×号房、案涉×号房的查封、变卖行为。事实与理由：异议人于2014年承包被执行人广建公司桂湘粤人才创业工程金泰花园项目外墙脚手架工程，2015年11月26日，双方达成《以商品房抵顶工程款协议书》，约定：一、截止2015年8月31日，广建公司应付异议人2433494.71元；二、广建公司以包括案涉×号房、案涉×号房在内的房产抵顶部分工程款1749799元；三、广建公司同意给每套商品房免费更名一次。广建公司于2015年12月1日，出具上述四套商品房收款收据给异议人。异议人认为，上述协议对本案中的两套商品房的收款收据已出具给异议人，该两套商品房归异议人所有。上述协议系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。其后虽未办理过户登记，第并不影响合同效力。即使本案应履行义务，该债务也是广建公司之债，不应侵害和剥夺异议人的财产。 本院经审查查明以下事实，本院作出的（2016）桂1102民初3879号民事判决书判决：一、被告贺州市金泰粮油集团有限公司应归还金通公司借款本金1000万元及利息（利息以1000万元为基数，按月利率1.86%从2015年5月28日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告广建公司、黄翠荣、伍雄、黄滨、龙启初、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍对被告贺州市金泰粮油集团有限公司的本案债务向金通公司承担连带责任；三、金通公司对被告广建公司所有的位于贺州市西侧（金泰花园宗地）［贺州国用（2010）第×号］的土地使用权享有按顺序优先受偿的权利。上述民事判决书认定，金通公司与广建公司于2014年12月29日签订《抵押合同》，约定广建公司以位于贺州市西侧（金泰花园宗地）［贺州国用（2010）第×号］的土地使用权为本案债权提供抵押担保，并于2015年1月12日办理抵押登记。 另查明，坐落于贺州市西侧（金泰花园宗地）地块土地使用权［土地使用权证：贺州国用（2010）第×号］及地上在建工程（贺州市桂粤湘人才创业工程金泰花园项目）系被执行人广建公司所有。该工程项目的×＃、×＃、×＃、×＃、×＃、×＃、×＃楼现已建成并办理了商品房预售许可证及相关手续。 贺州市西侧桂粤湘人才创业工程金泰花园×号楼、×号楼，均有6笔抵押，初始抵押登记时间为2015年2月9日，抵押权人为本院另案申请执行人广西中小企业信用担保有限公司（债权428万元），其余5笔抵押权人为本案申请执行人金通公司，金通公司的抵押权登记时间为2015年2月12日。被执行人广建公司开发建设的贺州市桂粤湘人才创业工程金泰花园项目工程地上在建工程×＃、×＃已于2015年3月16日被法院查封。 广西壮族自治区高级人民法院于2019年9月10日作出（2019）桂协执22号协调决定书，决定将北海市海城区人民法院拥有贺州市桂粤湘人才创业工程金泰花园项目工程所涉及的土地使用权及地上在建工程首封处置权的（2019）桂0502执恢57、58、59、60号执行案移送本院执行。2019年11月7日，被执行人广建公司向本院申请由其委托、聘请销售公司对涉案项目已取得预售许可的商品房进行司法变卖。 2019年11月12日，本院作出桂11**执1429号之六执行裁定书，裁定变卖被执行人广建公司所有的贺州市××路西侧××人才创业工程××花园已××预售许可××商品房及商铺××套（间），委托变卖总货值为2.593亿元。异议人异议标的案涉案涉×号房、案涉×号房属于上述裁定变卖的财产范围。 异议人未提供其与被执行人广建公司签订有以案涉×号房、案涉×号房折抵工程款的证据。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案案外人庄承羽的排除执行异议应依照上述规定进行审查。 一、关于异议人对本案执行标的权利是否真实合法的问题。首先，异议人未能提交其与被执行人广建公司签订有书面以物抵债协议的任何证据，不能认定异议人对本案执行标的物权利真实存在，其异议应予以驳回。 二、关于异议人对本案执行标的权利是否能够排除执行的问题。即便双方有书面协议约定以案涉×号房、案涉×号房折抵部分工程款的协议，因异议人获得案涉商品的目的并非用于自住，亦应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定进行审查其权利是否能排除执行。首先，异议人至今未实际合法占有案涉×号房、案涉×号房，不符合上述于查封前合法占有该不动产的要求，其执行异议不能成立，依法应予以驳回。其次，即便异议人与被执行人广建公司于2015年11月26日签订有以案涉×号房、案涉×号房折抵工程款的书面协议，但另案申请执行人广西中小企业信用担保有限公司及本案申请执行人金通公司在此前（2015年2月）办理抵押登记时即已取得包括案涉×号房、案涉×号房在内的在建工程抵押权。异议人与被执行人广建公司签订的《商品房买卖合同》转让抵押范围内的案涉房屋因并未取得抵押权人同意，其合同权利不能对抗申请执行人的抵押担保物权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，异议人的执行异议请求亦应予驳回。另外，异议人与被执行人达成以物抵债协议后，未办理案涉×号房、案涉×号房过户登记手续，根据物权法相关规定，异议人未取得案涉×号房、案涉×号房的所有权，抵债的目的并未实现，债务并未消灭，以物抵债协议并不能形成优于其他债权的利益，不能排除执行。综上所述，即便异议人与被执行人广建公司有书面协议约定以案涉×号房、案涉×号房折抵部分工程款的协议，异议人的执行异议亦不能成立，依法应予以驳回。事实上异议人至今也未向本院提交书面以物抵债协议，不符合上述应于法院查封前已签订书面合同的形式要求，其执行异议不能成立，依法应予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条、第二十四条、第二十七条、第二十八条的规定，裁定如下： 驳回异议人沈洪波的执行异议请求。 如对本裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;认为与原判决、裁定无关的,可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长 周 健 审判员 黄月岸 审判员 袁好新 二〇二〇年九月二十二日 书记员 莫扬宁