陕西省宝鸡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕03行终52号 上诉人（原审被告）宝鸡市金台区住房和城乡建设局（以下简称金台住建局）,住所地宝鸡市金台区上马营铁一中路**院,统一社会信用代码11610303016005527J。 法定代表人李虎利，任局长。 委托代理人杨海丽，金台住建局建管科科长。 委托代理人何新营，陕西炎城律师事务所律师。一般代理。 被上诉人（原审原告）陕西万诚锦绣房地产开发有限公司（以下简称万诚锦绣公司），住所地宝鸡市金台区大庆路**院**楼****，统一社会信用代码91610303575639235N。 法定代表人李朋，该公司总经理。 委托代理人王俊铸，陕西雅世律师事务所律师。一般代理。 委托代理人杨欣欣，陕西稼轩律师事务所律师。一般代理。 上诉人金台住建局因城乡建设行政管理撤销行政许可并限期返还施工许可证一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原判认定，2013年宝鸡市金兴城市建设发展有限公司（以下简称金兴公司）与陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称宝陵公司）签订“宏文路市场”项目工程承包协议，宝陵公司对涉案工程施工。该项目是2011年度宝鸡市基础设施提升重点工程及旧城改造重点项目，后因金兴公司资金存在问题，将项目转让给本案原告万诚锦绣公司开发建设。2017年1月宝陵公司因开发商拖欠工程款为由，围堵涉案工地。2017年3月本案原告以宏文路市场项目部名义给宝陵公司发出解除承包协议通知书，引发纠纷，遂形成金台区人民法院和宝鸡市中级人民法院的民事判决书。 2013年2月21日金台区人民政府区长办公会专题研究第三个议题“关于金鑫市场建设”（即本案宏文路综合市场），由被告负责采取联合开发的模式，选择有实力、有信誉的企业参与开发，有效解决资金难题，抓紧办理项目建设各种报批手续，确保手续齐全，符合规定。优化市场设计和群众安置方案，确保市场功能完善、设施一流，方便群众、让利群众。 2018年4月25日被告向原告发出“关于宏文路综合市场（米兰广场）项目有关问题的函”，载明：2018年4月15日，被告接到宝陵公司反映宏文路市场项目手续存在擅自更换施工企业、监理公司的行为，且拖欠项目建设工程款。据被告了解，此项目确有宝陵公司参建，陕西永明项目管理公司监理。经研究决定：原告于4月27日下午18时前务必将其反映的问题如实予以说明，并提供与原施工、监理企业终止合同的相关材料。若逾期不能提供，将及时作废被告出具的直接发包通知书（含施工和监理）。 2018年7月原告向被告申请办理宏文路综合市场（米兰广场）《建筑工程施工许可证》。在原告提交的申请办理施工许可证的材料中，除原告与天太公司签订的建设工程施工合同及《组织施工材料》，还有2018年4月10日原告填报的《宝鸡市建设工程收费明细表》、宝鸡市“宏文路综合市场”A、B座工程承包协议、解除承包协议通知书及邮政快递单、原告关于办理施工许可证缺失材料的情况说明，这些材料显示：宝陵公司确实参与项目建设，双方因工程结算问题，原告与宝陵公司解除承包合同，双方纠纷已经诉至法院，宝陵公司不配合原告提供所需资料，且项目在2018年7月已经完工，部分返迁户和业主已经进场装修，缺少宝陵公司的相关材料。 2018年8月1日被告向原告颁发了宝金建施许2018（1）号《建筑工程施工许可证》，该许可证载明：宏文路综合市场（米兰广场）项目合同开工日期为2014年3月，合同竣工日期为2017年6月；施工单位为：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司与天太集团有限责任公司；监理公司为陕西恒瑞项目管理有限公司。并备注“此工程系补证”。 2018年10月18日被告从原告处收回了涉案的《建筑工程施工许可证》。2020年3月4日，我院受理了原告与被告履行法定职责一案，2020年4月14日，在庭审中法庭要求被告对收回涉案《建筑工程施工许可证》的性质进行界定时，被告先表态收回性质不明确，后明确表示是口头撤销，并口头向原告告知。 2020年4月15日，被告作出宝金住建发（2020）35号《关于撤销编号为宝金建施许2018（1）号的决定》，并当日向原告送达。该决定载明：2018年7月原告申请涉案项目施工许可证，提交了2014年3月1日原告与天太公司的建设工程施工合同及3月10日签订《施工组织设计》等资料，2018年8月1日向原告颁发了涉案施工许可证。因有单位举报申请材料涉嫌造假，经被告调查，初步查证原告办理许可证资料可能存在不实情况，于2018年10月18日将许可证予以收回，并要求原告提供完整的资料配合进一步审查。后原告于2019年9月24日向被告提交了宝鸡市中级人民法院的民事判决书等其他资料。经审查后发现，原告与天太公司签订的施工合同、天太公司编制的《施工组织设计》，该项目的土建等工程由天太公司组织实施。而宝鸡市中级人民法院的民事判决书认定宝陵公司在2013年签订合同，至2017年3月1日实际施工。综上，认为原告提交的申请材料反映的事实，与人民法院认定事实明显不符。原告采取虚假签订的施工合同等虚假资料，不如实反映情况，用欺骗方法获取了施工许可证。依据《中华人民共和国行政许可法》第三十一条，住房和城乡建设部令第**《建设工程施工许可证管理办法》第十三条之规定，决定：撤销涉案施工许可证。并告知不服决定的权利救济程序。原告不服，向金台区人民法院起诉。 在庭审中，经法庭调查，案涉宏文路综合市场（米兰广场）项目，已于2017年12月竣工，2018年1月陆续向业主交付，至2018年8月，大部分住户已经入住。 据此，原审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。。住房与城乡建设部《建筑工程施工许可证管理办法》规定任何工程在没有取得施工许可证时不得开工建设。本案中，从案涉《建设工程施工许可证》可以看出，案涉宏文路市场（米兰广场）项目是在2013年开工建设，到2017年底已经竣工的工程，在2018年8月1日被告向原告补发了《建设工程施工许可证》；2018年10月18日，被告又收回施工许可证；2020年4月14日前，被告没有向原告明确界定收回施工许可证的性质，开庭中被告陈述是口头撤销，并口头向原告告知，没有做出书面撤销决定；2020年4月15日被告作出案涉撤销许可证决定。本案争议的焦点是：一、本案涉案建设工程施工许可证颁发是否存在欺骗情形？二、被告撤销行政许可的行政行为是否合法？ 一、本案涉案建设工程施工许可证颁发是否存在欺骗情形？《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。第三十四条规定“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。……根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”。《许可证管理办法》第十三条规定“建设单位采取欺骗、贿赂等手段取得施工许可证的，由原发证机关撤销施工许可证……”。上述法律规定是被告认为原告在申请许可证过程中，存在提供虚假资料，采取了欺骗的手段取得施工许可证，应当予以撤销的法律依据。也就是说，原告是否存在“欺骗”取得许可证的情形，是判断被告作出行政行为是否存在事实依据。从审理查明的事实来看，1、本案涉案项目自2013年开始建设，先由金兴公司开发，后原告万诚锦绣公司参与联合开发，与宝陵公司签订建设工程施工合同。后因建设工程结算问题，原告与宝陵公司解除合同，与天太公司签订新的施工合同。在2018年4月25日，被告给原告发送的函中，被告已经知道案涉工程存在两个建设单位，并要求原告补充资料等；2、从被告补充的证据中，原告申请施工许可证时，提供的材料中有：原告及金兴公司与宝陵公司的施工合同，也提供原告与天太公司的施工合同；因建设工程结算问题，原告与宝陵公司解除承包协议，并通过邮政快递向被告提交解除承包协议通知书，在本组材料中，原告还特别给予说明，因与宝陵公司之间形成纠纷，宝陵公司拒不配合提供相关资料，此部分材料缺失。如实反映了工程施工过程情况，不存在提供虚假材料。3、从被告给原告的《建设工程施工许可证》上载明有两家施工单位，即宝陵公司与天太公司，被告金台区住建局对此情况是完全知情的，并在对两家建设单位认可后，才向原告万诚锦绣公司颁发了施工许可证。4、案涉工程的施工许可证是在工程竣工后、已经基本交付使用的情况下补办的，已经不具备对案涉工程进行监督管理的情形。在工程竣工后申请施工许可证的目的，不再是监督管理工程，而是为了后续的验收、办理房屋产权证书、采供暖及供气等事宜。上述事实，足以认定，在颁发许可证前，被告对工程有两家施工单位是明知的。原告提交的材料中，对建设单位存在宝陵公司，并对材料中缺失宝陵公司参与建设部分相关材料的情况予以说明，经过被告审查后才颁发行政许可的，不存在原告欺骗被告取得《建设工程施工许可证》的情形。即被告作出撤销行政许可决定，主要证据不足，没有事实依据。 二、被告撤销行政许可的行政行为是否合法？ 《中华人民共和国行政许可法》对撤销行政许可的程序虽未作出具体规定，但该法第五条规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则”。第七条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权”。上述法律规定明确，撤销行政许可属于实施行政许可。本案中，被告在收回《建设工程施工许可证》一年多期间，对收回许可证的性质未作界定；在未事先告知的情况下，作出了撤销涉案建设工程施工许可证的决定，严重侵犯了原告依据上述法律规定享有的陈述权、申辩权，同时违反了程序正当原则，属于严重违反法定程序。在庭审中被告辩解其口头撤销行政许可，依据《许可证管理办法》第五条规定，申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：……（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证；……建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。第六条规定，建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地、地点模，应当符合依法签订的施工承包合同。施工许可证应当放置在施工现场备查，并按规定在施工现场公开。第七条规定，施工许可证不得伪造和涂改。第十七条规定，建筑工程施工许可证由国务院住房城乡建设主管部门制定格式，由各省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门统一印制。施工许可证分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。复印的施工许可证无效。据此说明施工许可证是有固定格式，以书面形式为载体，需要在施工现场公开。同理，在撤销行政许可时，也需要作出书面撤销决定。而本案被告竟然随意口头撤销行政许可，属于违法行政。 《中华人民共和国行政许可法》第八条规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”，该法第六十九条第二款规定“……被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。本案中，在被告向原告颁发建设工程施工许可证后，该许可证受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。原告所开发建设的项目在申请施工许可证之前已经完工，并已将房屋交付业主；被告在颁证前接到相关单位的举报，已经责令原告补充资料；在办理许可证过程中，原告对材料缺少情况进行说明，并提交全部材料，被告履行了审查义务；在办证后，对已经生效的行政许可，于2018年10月18日擅自收回，至2020年4月14日，法庭审理案件过程中，被告当庭表示收回施工许可证是撤销，并口头决定及告知。至第二天，被告作出撤销许可证决定，擅自改变已生效的行政许可。涉案项目属于市基础设施提升重点工程，为重点旧城改造项目，基于施工许可证颁发，原告可以办理涉案工程项目验收等后续事宜。因被告撤销施工许可证，致使涉案项目的业主房屋不能办理不动产登记，项目验收、采暖、消防验收等受阻，涉及众多业主利益，此情形属于社会公共利益严重受损，即使原告的确存在欺骗方式取得施工许可证，依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定，涉及公共利益严重受损时，应不予撤销。综上，被告作出的撤销行政许可决定，剥夺了原告的陈述、申辩权，违反程序正当原则及法定程序，程序严重违法，应当依法予以撤销。原告要求撤销被告作出撤销许可证的决定的诉讼请求，理由成立，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求被告限期返还涉案工程《建设工程施工许可证》的请求，因该施工许可证应当由原告持有并在施工现场公开的需要，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十二条的规定，判决：一、撤销被告宝鸡市金台区住房和城乡建设局作出宝金住建发（2020）35号《关于撤销编号为宝金建施许2018（1）号的决定》。二、被告宝鸡市金台区住房和城乡建设局在本判决书生效后十日内向原告返还宝金建施许2018（1）号《建筑工程施工许可证》。案件受理费50元，由被告宝鸡市金台区住房和城乡建设局承担。 一审判决送达后，原审被告金台住建局不服，提出上诉称：1、一审认定事实错误。⑴一审认为被上诉人在申请许可证过程中没有欺骗行为与事实不符。上诉人在一审提供的第三组、第四组证据均能证明被上诉人在申请《建筑施工许可证》时提供的材料造假。上诉人现场调查以及被上诉人补充提交的材料均显示该工程并非由天太建设集团有限公司独立完成，但被上诉人提供的材料从工程内容到施工时间起止点等反映不出来还有其他施工单位，申请材料显然造假。 ⑵认为发证前上诉人知晓情况就不存在被欺骗的可能，事实认定错误。《中华人民共和国中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责……”上诉人作为行政许可批准单位，只有审查的义务，没有现场调查的义务，申请人对申请材料的真实性负责。一审法院错误认为补证，事实已经存在，就不存在“欺骗”的可能性。上诉人作为行政许可批准机关，认为即使是补办许可证，也要程序正当、诚实守信。事实上被上诉人提供的材料恰恰不能真实反映客观事实，虚构建设工程施工合同，欺骗了作为行政许可批准的上诉人，补办许可证更应该客观反映真实情况。⑶不能从许可证许可两个施工单位得出被上诉人可以提供虚假材料的结论，一审法院这一逻辑错误。被上诉人在提交的申请材料中不仅仅隐瞒了真相，更是虚构了事实，不能因为许可证上许可了两个施工单位，就推导出被上诉人的申请材料可以任意虚构，被上诉人提交的材料不真实，就是对许可机关的欺骗，采用欺骗手段获得许可证的依《中华人民共和国行政许可法》第六十九条、《建筑工程施工许可证管理办法》第十三条规定，应当撤销。⑷认定涉案工程先由金兴公司开发，被上诉人参与联合开发错误。不存在联合开发的事实，这已经为生效法律文书所确认。而一审判决却认定被上诉人与金兴公司联合开发属于认定事实错误。2、法律适用错误。⑴《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依职权，可以撤销行政许可；……”；《建筑工程施工许可证管理办法》第十三条规定“建设单位采取欺骗、贿赂等手段取得施工许可证的，由原发证机关撤销施工许可证，责令停工，并处1万元以上3万元以下的罚款”。上述法律法规明确规定了采取欺骗手段取得施工许可证的应当撤销，没有规定撤销行政许可需要听取申请人陈述和申辩的程序。行政许可的撤销不是行政处罚，两个法律规定的内容不同，针对的对象不同，程序不同，一审法院显然错误的适用了法律程序。⑵一审法院关于公共利益的认定不符合法律规定。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三项规定“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”行政许可中的公告利益，指涉及对象具有不特定性、行业或区域具有广泛性。本案所涉的米兰小区范围确定，对象特定，不能把建设企业过错责任引起的侵权纠纷等同于法律上的损害公共利益行为对待。对米兰广场各位用户权利侵犯的是被上诉人违法行为，而不是上诉人的撤销行政许可行为。米兰广场范围的特定性、有限性，不能理解为对公共利益造成重大损害，即使有损害也应当是建设单位的责任。上诉人作为行政许可的批准机关，如果迁就个别单位用非法手段获取许可证，就是在损害社会公共利益，损害行政管理，有违公平原则。对社会管理和行政许可造成不可估量的巨大损失。3、上诉人的行政行为有事实依据，程序合法，不具有撤销的法定理由。⑴上诉人在行使行政权利时遵循了依法行政，程序合法原则。上诉人在一审提交的第三组第四组证据，均证明了被上诉人资料造假。对于资料造假的事实，上诉人进行了现场调查，在初步查证被上诉人材料虚假的情况下，根据合法行政，程序正当原则，上诉人并没有立即作出撤销决定，直到收到被上诉人陆续补充的法院判决等资料后，进一步确证其资料造假后，上诉人才于2020年4月15日作出撤销行政许可的决定，上诉人作出行政决定时有违法事实的证据，有法律授权的依据。遵循了法无授权不可为，法有规定必遵循的原则，符合行政法的规定。⑵一审法院认为上诉人在较长时间后才作出撤销决定程序违法，不符合法律规定。《中华人民共和国行政许可法》《建筑工程施工许可证管理办法》均没有规定撤销行政许可的期限，行政许可作为行政行为具有确定力，其撤销对当事人会造成重大影响，上诉人采取谨慎的态度并不违法。况且上诉人2018年9月现场调查后，被上诉人时隔一年后，于2019年9月才向上诉人补充提供了法院判决，上诉人需要调查清楚后才作出撤销决定也是合情合理的。 综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人行政行为不具有撤销的法定事由，不应当撤销。请求：一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302行初31号行政判决书的判决内容或者直接依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人万诚锦绣公司答辩称：1、金台住建局对案涉项目的具体情况完全知情，且在对万诚公司提交的材料审核后，才颁发了注明有两家施工单位的施工许可证。因此，根本不存在万诚公司可以采取虚假材料欺骗金台住建局的可能性。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，故应当依法驳回金台住建局的上诉请求。2、金台住建局的行政行为存在“随意性”、“违法性”，且严重剥夺了万诚公司依法享有的“陈述权”、“申辩权”，违反了公开原则和基本的正当原则。一审法院适用法律正确，依法应当予以维持。3、金台住建局违法行政的行为，直接损害了万诚公司及广大业主、商户的合法权益，可能引发更大的社会矛盾。根据法律规定，涉及公共利益严重受损时，不应予以撤销。请求依法驳回金台住建局的上诉请求，维持原判决。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，双方当事人对一审判决认定基本事实均无异议，本院予以确认。 另查明，2019年6月14宝鸡市金台区人民法院对万诚锦绣公司诉宝陵公司建筑工程合同纠纷一案作出（2019）陕0303民初1330号民事判决，认定金兴公司与宝陵公司签订的宝鸡市“宏文路综合市场”A、B工程承包协议已经解除。宝陵公司不服提出上诉。2019年9月18日本院作出（2019）陕03民终1348号民事判决，驳回上诉，维持原判。 再查，2020年3月4日万诚锦绣公司提起行政诉讼，请求判令金台住建局履行法定职责，为其办理“米兰广场”项目的《建设工程施工许可证》，2020年4月15日，金台住建局作出本案被诉行政行为，万诚锦绣公司以案情发生重大变化，继续诉讼已无意义为由，申请撤诉。2020年6月17日，宝鸡市渭滨区人民法院作出（2020）陕0302行初1号行政裁定，准予撤诉。 本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……”。本案上诉人金台住建局具有作出被诉行政行为的职权。 《中华人民共和国行政许可法》第三十四条规定“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。……根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”。本案中，2018年7月万诚锦绣公司向金台住建局申请办理宏文路综合市场（米兰广场）《建筑工程施工许可证》。在提交申请办理施工许可证的材料中，有万诚锦绣公司与天太公司签订的建设工程施工合同及《组织施工材料》、2018年4月10日万诚锦绣公司填报的《宝鸡市建设工程收费明细表》、宝鸡市“宏文路综合市场”A、B座工程承包协议、解除承包协议通知书及邮政快递单，并对缺少宝陵公司参与建设部分的相关材料的情况予以说明。经过上诉人审查后颁发了施工许可证。上诉人以万诚锦绣公司采取虚假签订的施工合同等虚假资料，不如实反映情况，用欺骗方法获取了施工许可证为由，作出被诉宝金住建发（2020）35号《关于撤销编号为宝金建施许2018（1）号的决定》主要证据不足。 《中华人民共和国行政许可法》对撤销行政许可的程序虽未作出具体规定，但该法第五条规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则”。第七条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权”。上述法律规定明确，撤销行政许可亦属于实施行政许可。本案中，金台住建局在未事先告知的情况下，作出了撤销涉案建设工程施工许可证的决定，严重侵犯了原告依据上述法律规定所应享有的陈述权、申辩权，同时违反了程序正当原则，属于严重违反法定程序。一审判决撤销被诉行政行为，判令限期返还施工许可证并无不当。 上诉人认为一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人行政行为不具有撤销的法定事由的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人金台住建局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 艳 审 判 员  赵 燕 审 判 员  廖晓刚 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  冯建华 书 记 员  崔盼莲 1