广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2285号上诉人（原审原告）：罗名燕，女。委托诉讼代理人：蒋勇志，男，系罗名燕丈夫。被上诉人（原审被告）：珠海鹏辉能源有限公司，法定代表人：夏信德，董事长。委托诉讼代理人：吴世红，人力资源部副经理。委托诉讼代理人：蔡贤君，招聘主管。上诉人罗名燕因与被上诉人珠海鹏辉能源有限公司（以下简称鹏辉公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初660号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。罗名燕上诉请求：一、请求法院判决撤销（2020）粤0403民初660号民事判决，并依法改判支持罗名燕一审全部诉讼请求；二、请求法院依法判决本案一审、二审诉讼费由鹏辉公司承担。事实与理由：一、鹏辉公司未足额支付罗名燕工资，对劳动合同的解除存在明显过错，理应向罗名燕支付相应的经济补偿金。1.罗名燕自2016年5月4日入职鹏辉公司公司，从事财务工作，劳动合同的期限是三年，自2016年5月4日起至2019年5月3日，工作期间工号为21802170011。罗名燕怀孕后按鹏辉公司的管理制度提出了产假申请并通过主管审批，于2019年4月29日开始休产假，产假期自2019年4月29日起至2019年10月24日共178天，产假期间，鹏辉公司未足额向罗名燕发放工资，仅向罗名燕支付2019年5月工资1319.21元（6月28日发）、6月工资1204.54元（7月29日发）、7月工资1191.84元（8月29日发）、8月工资1191.84元（9月29日发）、9月工资1191.84元（10月30日发），近6个月产假期间合计实发工资6099.27元，而罗名燕产假前的月平均实发工资为4656元，产假期间的应发工资为4656/30天×178天=27625.6元。罗名燕发文请求鹏辉公司在产假结束之后合理的期间内补足相应的工资差额，鹏辉公司拒不支付，直至罗名燕提起劳动仲裁之后方才补足部分工资差额，在收到仲裁裁决之后方才补足全部工资差额。2.罗名燕入职后，双方确认的工作时间是每周五天半，周一至周五全天每天八小时，周六上午半天四小时为上班时间，共44小时。鹏辉公司规定财务人员上午的工作时间是8:00至12:00，下午的工作时间是13:30至17:30，进出厂区门口要刷员工卡，到办公区域需要用员工个人指纹打卡上、下班。罗名燕工作期间，鹏辉公司经常安排罗名燕加班，且不向罗名燕支付加班工资，根据鹏辉公司系统统计的罗名燕打卡上下班时间统计，2018年1月1日至2019年4月28日期间，周一至周五，罗名燕加班128小时，周六、日罗名燕加班104小时。按罗名燕月平均工资4656元计算，罗名燕每个工作日的工资为4656元/21.75天=214元，每个小时的工资为214元/8小时=26.8元，按照相关法律规定，加班工资报酬不低于正常工资的150%，休息日（周六、日）加班工资报酬不低于正常工资的200%，因此鹏辉公司应向罗名燕支付周一至周五加班工资为：128小时×26.8元/小时×1.5=5136元；周六、日加班工资为：104小时×26.8元/小时×2=5564元，鹏辉公司应支付的加班工资合计10700元。劳动仲裁和一审阶段鹏辉公司认可罗名燕月平均工资为4656元以及上述加班事实，一审法院认为罗名燕加班未向鹏辉公司申请获批不能认定为加班属于事实认定错误。首先，劳动法和劳动合同法保护劳动者获得劳动报酬的权利，罗名燕提供了劳动，就有权获得相应的劳动报酬，不能基于未按鹏辉公司单方规定的程序来否定罗名燕获得劳动报酬的权利；其次，劳动关系中，用人单位相对于劳动者而言，处于强势地位，而劳动者处于弱势地位，不能基于用人单位制定的完全由自己控制的规则来排除劳动者获得劳动报酬的权利；最后，鹏辉公司也认可部分周六日加班已安排了调休，且认可该部分加班仅有打卡记录，无申请加班的记录，同时，鹏辉公司也认可周六上午加班有向罗名燕支付加班工资的，但周六上午的加班也没有申请加班的记录，由此可知，双方在劳动合同履行过程当中，是以实际的打卡记录来确定工作时间，而不是申请加班的记录。二、斗门区劳动仲裁委认定事实错误，适用法律错误，产假期间的工资属于《劳动合同法》第三十八条规定中的劳动报酬，鹏辉公司未及时足额支付产假期间工资和加班工资，罗名燕据此解除劳动合同，理应向罗名燕支付相应的经济补偿金。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”以上规定均明确产假期间的工资就是劳动法中的工资，也是劳动合同法第三十八条规定中的劳动报酬。劳动报酬是双方存在劳动关系，罗名燕向鹏辉公司提供劳动，鹏辉公司依法应当向罗名燕支付的报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，罗名燕应获得产假工资的前提双方存在劳动关系和罗名燕在职期间提供的劳动，不能基于产假期间罗名燕未向鹏辉公司提供劳动而认为该期间内的工资就不是劳动报酬，如按裁决书的认定，法定休假日、年休假、婚丧假、病假、依法参加社会活动期间的工资均不是劳动报酬，这显然与法律规定和社会广泛认知不符。鹏辉公司辩称:1.一审裁判正确，请求维持；2.罗名燕在一审、二审阶段均没有提交新的证据，其上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。事实和理由:一、关于产假期间工资差额8219.75元。鹏辉公司无需重复向罗名燕支付产假期间工资差额8219.75元。二、关于经济补偿金16296元。鹏辉公司不存在拖欠罗名燕“劳动报酬”的情形，罗名燕单方自行离职，鹏辉公司无需支付经济补偿金。三、关于加班工资10700元。鹏辉公司已经付清加班费11854.24元，无需再支付10700元。罗名燕向一审法院起诉请求：1.判令鹏辉公司向罗名燕支付2019年4月29日至2019年10月24日期间工资差额8219.75元（月平均工资4656元÷30天×178天－19495.85元）；2.判令鹏辉公司向罗名燕支付经济补偿金16296元（工龄三年五个月，3.5×4656元/月）；3.判令鹏辉公司向罗名燕支付2018年1月1日至2019年4月28日期间的加班工资10700元；4.诉讼费用由鹏辉公司承担。一审法院认定如下事实：罗名燕于2016年5月4日入职鹏辉公司处工作，工作岗位是会计，当天签订劳动合同，约定期限从2016年5月4日至2019年5月3日，基本工资（每月正常上班时间工资）为1650元。双方确认正常固定上班时间为周一至周五每天八小时，周六上半天四小时；罗名燕的休产假时间从2019年4月29日至2019年10月24日共178天，该期间罗名燕收到产假工资19495.85元，罗名燕休产假前的月平均工资为4656元。2019年9月22日，罗名燕向鹏辉公司发出《解除劳动合同通知书》，主要内容是罗名燕因鹏辉公司未足额支付产假期间的劳动报酬，根据《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，自2019年10月24日起解除与鹏辉公司的劳动合同，并要求鹏辉公司足额支付产假期间的工资24217元及经济补偿金16296元；若未在2019年10月24日前支付，罗名燕保留通过法律途径寻求救济，在上述基础上，还将主张未签订劳动合同的双倍工资及加班工资等其他诉求。2019年11月1日，罗名燕就产假工资差额、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、2018年1月1日至2019年4月28日期间的加班工资问题，提起劳动仲裁，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月20日作出珠斗劳人仲案字[2019]第476号仲裁裁决书，裁决鹏辉公司应向罗名燕支付产假工资差额8129.75元，驳回罗名燕其他仲裁请求。2020年2月13日，鹏辉公司通过银行转账方式向罗名燕支付了上述的产假工资差额8129.75元。另查明，罗名燕作为甲方，鹏辉公司作为乙方签订的《劳动合同》第4.4条约定：“乙方加班须征得甲方确认批准，按《考勤管理制度》规定申请并获批准，否则不视为加班。”《考勤管理制度》第4.5.10“加班”规定：“定义：如遇突发情况、上级领导在正常上班时间外安排的工作可申请加班，其他个人因素，不算加班。4.5.10.1加班申请单须发生后12小时内交到人力资源部，逾期不予受理。……4.5.10.3加班单须提交电子档与纸质签名档至人力资源部存档。”罗名燕根据鹏辉公司的考勤记录进行统计，主张其2018年1月至2019年4月，周一至周五加班累计128小时，周六日加班累计62小时；但上述考勤的加班记录均未向鹏辉公司提出加班申请。又查明，罗名燕工资表显示，平日没有加班费，休息日均有加班费。再查明，庭审过程中，鹏辉公司确认，对于罗名燕没有申请加班但有打卡记录的部分休息日（2018年2月3日、3月3日、3月24日、4月7日、4月28日、5月5日、9月29日、10月13日、11月10日；2019年1月12日、1月19日、1月26日、4月13日），鹏辉公司认可是加班且已安排罗名燕调休。对于其他的罗名燕主张的加班打卡记录，鹏辉公司认为无加班申请，均不认可罗名燕加班。一审法院认为：罗名燕向鹏辉公司发出的《解除劳动合同通知书》的解除劳动合同的理由是鹏辉公司未足额支付产假工资并要求其支付经济补偿金，但产假工资是女职工基于生育而享受的生育保险待遇，属于社会保险福利范畴，并非基于劳动者提供劳动而获得，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项所称的“劳动报酬”，故罗名燕以此为由解除劳动合同无法律依据，据此要求支付经济补偿金亦无法律依据。关于加班问题。双方签订的《劳动合同》及鹏辉公司的《考勤管理制度》均规定罗名燕加班须向鹏辉公司申请获批才能进行，罗名燕对上述约定及规定均知悉，但罗名燕的打卡记录仅能证明罗名燕有打卡行为，不足以证明罗名燕有加班的事实，鹏辉公司对罗名燕其他未申请加班但有打卡记录且已调休的时间的认可，并不构成其对罗名燕其余时间加班的认可，现有证据不足以证明罗名燕有加班的事实，且罗名燕的工资条显示鹏辉公司已支付了加班工资，不存在拖欠加班工资的事实，故对罗名燕主张加班费及以此为由主张经济补偿金，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回罗名燕的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元（罗名燕已预交），由罗名燕负担。二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”本案中，根据双方签订的劳动合同，劳动者加班应当向用人单位提出申请方能进行，否则不视为加班。该约定未违反法律的强制性规定，属于用人单位行使用工管理权的合理范围，并无明显不当，罗名燕应当遵守。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因罗名燕未提供证据证明其加班经过了申请程序，故对罗名燕要求支付加班费的主张，本院不予支持。《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”根据该规定，产假工资属于劳动报酬的范围，用人单位未足额支付产假工资的，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项之规定向劳动者支付经济补偿金。故本案中罗名燕以未足额支付产假工资为由解除劳动合同并要求鹏辉公司支付经济补偿金，事实和法律充分，应予支持。罗名燕于2016年5月4日入职，2019年10月24日离职，离职前平均工资4656元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，鹏辉公司应向罗名燕支付经济补偿金4656×3.5=16296元。鹏辉公司已经向罗名燕支付产假工资差额8219.75元，罗名燕上诉要求支付产假工资差额，属重复主张，本院不予支持。综上，上诉人罗名燕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初660号民事判决；二、珠海鹏辉能源有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向罗名燕支付经济补偿金16296元；三、驳回罗名燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海鹏辉能源有限公司负担；二审案件受理费10元，由珠海鹏辉能源有限公司负担5元，罗名燕负担5元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月十四日书记员  李碧涵