内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2996号上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地：赤峰市。法定代表人：李国栋，总经理。委托诉讼代理人：齐少林，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：翟培国，男，1956年1月9日出生，汉族，农民。原审被告：赤峰宏基建筑（集团）有限公司第三分公司，住所地：赤峰市松山区向阳小区别墅区**楼**。负责人：丁连才，经理。上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人翟培国及原审被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司第三分公司（以下简称宏基第三分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏基公司的委托诉讼代理人齐少林、被上诉人翟培国到庭参加诉讼，原审被告宏基第三分公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏基公司上诉请求：请求撤销原判决，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求，并改判支持上诉人在一审的反诉请求，或者发回重审。事实和理由：一、原判决认定上诉人在涉案工程未竣工验收前已擅自投入使用，属于认定事实错误。上诉人是承包方，也是涉案工程的实际施工人，不是该工程的发包人，并非是上诉人擅自使用，上诉人对该工程是否投入使用没有决策权，对涉案工程的使用没有任何过错。由于被上诉人分项施工的防水工程一直无法验收通过，导致验收迟延。二、原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回上诉人的反诉请求，属于适用法律错误。该规定针对的是工程发包人与施工主体承包人，不是单项分包施工人。上诉人才是涉案工程施工主体承包人，被上诉人是单项分包施工人，该条不调整施工主体承包人与单项承包人之间的法律关系。本案中，双方合同中约定了保修期限及保修义务，经上诉人多次告知，被上诉人不履行维修义务，上诉人根据合同的约定进行维修，不能免除被上诉人的维修义务及赔偿责任，上诉人的反诉请求符合法律规定，原判决予以驳回亦属于适用法律错误。三、一审中的鉴定意见能够证明被上诉人施工的防水质量不合格，但原审法院对此鉴定意见不予采信，属于证据采信严重错误。四、上诉人的反诉请求符合双方签订的《防水内部分项工程分包合同》第十一条的约定，也符合法律规定，原判决未根据合同约定和鉴定意见进行裁判，属于裁决错误。翟培国答辩服判。宏基第三分公司未到庭亦未提交书面陈述意见。翟培国向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付工程款152275.65元（其中包括顶账房屋溢价款9957元）；2、要求二被告以所欠工程款为基数，自起诉之日（2018年2月5日）起按年利率6%支付至工程款付清之日止的利息；3、被告承担本案的诉讼费用。宏基公司向一审法院提出反诉请求：1、要求反诉被告翟培国对其施工的不合格工程进行维修；2、要求反诉被告翟培国给付维修费96050元。一审法院认定事实：2013年6月30日，原告翟培国与被告宏基第三分公司签订了《防水内部分项工程分包合同》，约定原告分包赤峰市松山区物流园区内北辰综合批发市场1号楼、2号楼防水分项工程，原告包工包料，拨款方式为被告宏基第三分公司以北辰综合批发市场2号楼3单元16层3-B室房屋（面积约66.38平方米，单价3900元/平方米）抵顶工程款，所出售的房屋价款多退少补。工程保修期为5年，按工程造价的5%预留质量保证金。涉案工程已于2014年竣工，并于2015年交付使用，后于2017年10月27日竣工验收合格。原告与被告宏基第三分公司核定工程总造价为412967元，被告宏基第三分公司已向原告支付了工程款258882元。2018年3月14日，被告宏基公司向原审法院提出申请要求对原告施工工程质量进行鉴定，原审法院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月24日出具鉴定意见为：原告翟培国施工的北辰综合批发市场1号楼、2号楼室内防水所查项存在施工质量问题。另查明，被告宏基第三分公司为被告宏基公司的分公司。一审法院认为，原告翟培国与被告宏基第三分公司签订的《防水内部分项工程分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，各方均应按约履行。因被告宏基第三分公司为被告宏基公司的分公司，故原告与被告宏基第三分公司签订的《防水内部分项工程分包合同》对被告宏基公司具有约束力。原告对上述防水工程进行施工，应确认原告为涉案工程的实际施工人，合同约定总价款为412967元，被告宏基第三分公司已给付工程款258882元，尚欠154085元，因尚未过质保期，扣留质保金20648.35元（412967×5%）后，被告宏基第三分公司尚欠原告工程款133436.65元，因被告宏基第三分公司不具有独立承担民事责任的能力，其从事民事活动所产生的债权债务应由宏基公司承担。原告要求被告宏基公司给付工程款的诉讼请求成立，原审法院予以支持。因原告与被告宏基第三分公司未约定利息，故原告要求二被告按年利率6%支付利息的诉讼请求过高，但二被告逾期未履行给付工程款义务，造成原告利息损失，被告宏基公司应自起诉日至工程款付清之日止按法律规定支付利息。原告要求二被告给付顶账房屋溢价款，因无证据证明，故原告要求二被告给付顶账房屋溢价款9957元的诉讼请求不能成立。反诉原告宏基公司要求反诉被告翟培国对不合格工程进行维修并支付维修费96050元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，反诉原告的诉讼请求不能成立，原审法院不予保护。综上所述，对原告的诉讼请求，原审法院予以部分支持，对反诉原告的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付原告翟培国工程款133436.65元，并自2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息；自2019年8月20日起至欠款还清之日止的利息继续按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告翟培国的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，被上诉人翟培国与原审被告宏基第三分公司签订的《防水内部分项工程分包合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。翟培国依据合同约定对涉案防水工程进行了施工，合同约定总价款为412967元，宏基分公司已给付工程款258882元，尚欠154085元，因尚未过质保期，扣留质保金20648.35元（412967×5%）后，宏基第三分公司尚欠翟培国工程款133436.65元。因宏基第三分公司为上诉人宏基公司的分公司，故该《防水内部分项工程分包合同》对宏基公司亦有约束力，宏基第三分公司不具有独立承担民事责任的能力，其从事民事活动所产生的债权债务应由宏基公司承担，上诉人宏基公司关于翟培国请求的工程款不应得到支持的主张不能成立，原判决判令宏基公司给付翟培国尾欠工程款133436.65元及相应利息并无不当。上诉人宏基公司反诉要求翟培国对不合格工程进行维修并支付维修费96050元，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，上诉人宏基公司的反诉请求不能成立，原审法院不予保护并无不当。综上所述，上诉人宏基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5548元，由上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王明娟审判员 黄树华审判员 张斯琪 {文书日期} 审判员黄树华审判员张斯琪