广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂04民终967号 上诉人（原审原告）：苏海，男，1966年4月1日出生，汉族，住址广西苍梧县。 委托诉讼代理人：黄奕林，广西西环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所桂林市瓦窑路**。统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：杨俊，董事长。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中（来宾）分公司，，住所来宾迎宾路**统一社会信用代码：91451300MA5KQRT986（1-1）。 负责人：黄树锡。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳荣茜，女，1990年9月8日出生，瑶族，住广，住广西灵川县灵川镇城湘路**身份证号码：4503231990********。系广西四建员工。 被上诉人（原审被告）：唐国新，男，1969年12月29日出生，汉族，住址，住址南宁市青秀区div> 上诉人苏海因与被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“广西四建”）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中（来宾）分公司（以下简称“四建桂中分公司”）、唐国新劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院作出的（2019）桂0 403民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人苏海的上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中（来宾）分公司支付劳动报酬39.2万元给上诉人。事实和理由：1、根据查明的事实，上诉人是涉案工程的劳动者，应当认定是四建桂中公司的劳动者，应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第第二条的规定，一审认定事实和适用法律错误。2、上诉人在涉案工程的工作时间及应支付的报酬已有充分证据证明，工作时间是从2014年9月份开始至2019年6月，应付的报酬应为每月工资7000元。综上所述，上诉人是广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中（来宾）分公司的劳动者，应向上诉人支付从2014年10月份至2019年6月共56个月的工资，每月工资7000元，共39.2万元。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人广西四建、四建桂中分公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人唐国新未到庭进行答辩。 苏海向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院撤销梧劳人仲字（2019）第497号仲裁裁决。2.判令被告广西四建向原告支付拖欠的工资39.2万元（从2014年11月至2019年6月的工资按每月7000元计付），并赔偿经济补偿金7万元。3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉请为：1.判令被告广西四建向原告支付拖欠的工资39.2万元（从2014年11月至2019年6月的工资按每月7000元计付），并赔偿经济补偿金7万元。2.被告四建桂中分公司、唐国新对被告广西四建应支付的劳务费39.2万元及经济补偿款7万元承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：梧州市公安消防支队与被告广西四建分别于2014年10月1 9日、2015年12月15日签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定由梧州市公安消防支队将梧州市公寓房建设项目、公寓房装修、道路、围墙工程发包给被告广西四建。被告广西四建承包上述工程后，交由其下属分公司被告四建桂中分公司承建。2014年10月25日，被告四建桂中分公司与唐国才签订《广西建工集团四公司建设工程内部经济承包合同》，合同约定将被告广西四建与梧州市公安消防支队签订的消防支队公寓房建设项目工程由唐国才承包，被告四建桂中分公司任命唐国才为项目经理并组建项目部，在被告四建桂中分公司的监督管理下负责组织本项目施工和管理，项目财务由被告四建桂中分公司进行统一管理，被告四建桂中分公司按合同造价的3%提取利润，其余利润或亏损由唐国才享有或承担，但该合同乙方落款有手写的“实际承包人”及被告唐国新签名并按指印，也有唐国才签字及按指印。2019年1月15日，唐国才出具《委托付款承诺书》，承诺书认为案涉公寓房的装修、道路及围墙工程是由其承包施工，因原告垫付的设备款没有支付，原告将被告广西四建诉至法院，法院判决被告广西四建支付设备款及利息，其自愿承担该设备款及利息。2019年7月12日，唐国才出具《声明》，声明《广西建工集团四公司建设工程内部经济承包合同》虽是其本人签名，但实际承包人为被告唐国新，由被告唐国新全权负责。罗经南及周序杰均为被告广西四建派出管理案涉工程的管理人员，被告广西四建于2016年3月28日发文终止与周序杰的劳动合同。2014年12月9日至2016年2月6日期间，被告四建桂中分公司针对案涉工程通过银行转账支付给原告的人工费、材料费、劳务费、项目部工资、水泥款等共1039789.03元。原告经被告唐国新介绍于2014年9月21日起到梧州市公寓房建设项目部工作，在该项目部工作期间，原告没有固定的上班时间和休息时间，没有考勤，没有工作记录也没有具体职务，主要工作是负责联系业主梧州市、监理等部门。2014年12月12日原告在《收据》上签字确认收到区四建梧州市公寓楼项目部支付9月21日至10月20日一个月工资7000元，该7000元系由罗经南核准，出纳陈美宇经手，现金支付。2016年11月23日周序杰签名的《项目债务清查表》中第4项所列的管理人员原告、杨东升的工资标明有“参照罗工，由老板定”字样。广西南宁建科工程监理有限责任公司、梧州市建设工程质量安全监管站于2017年8月31日出具的《管理人员证明》中载明：“梧州市公寓楼”项目部管理人员罗经南、苏海、杨东升，在工作分工中罗经南负责 施工现场管理、购进工程材料计划及验收；苏海联系业主（梧州市）、监理等部门；杨东升联系市住建委及质监站等部门对该项目的有关工作。”该证明有梧州市建设工程质量安全监管站及广西南宁建科工程监理有限责任公司两个单位盖章和胡治国的签名，认为情况属实。梧州市公寓房建设项目土建工程于2016年年初完工，2016年8月份完成公寓房的装修，装修完毕后梧州市公安消防支队即搬进公寓房居住，2017年年初完成公寓房道路绿化工程后，施工工程队即搬离工地。2019年7月2日，原告以其自入职后，被告广西四建仅向其支付了一个月工资7000元为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梧州市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.确认原告与被告广西四建自2014年9月至2019年6月期间存在劳动关系。2.被告广西四建向原告支付拖欠的2014年10月至2019年6月工资39.2万元。3.被告广西四建向原告支付因延迟支付工资的加付赔偿金7万元。2019年8月27日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出的梧劳人仲字〔2019〕第497号《仲裁裁决书》认定被告广西四建与原告不存在事实上的劳动关系，为此裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服上述裁决，在法律规定的期限内向该院提起诉讼。诉讼中，原告认为被告唐国新实际承包了由被告四建桂中分公司承建的梧州市公寓房建设项目，其是被告四建桂中分公司、唐国新聘请到该公寓房建设项目参与管理工作，为此申请追加被告四建桂中分公司、唐国新为共同被告参加本案诉讼。 一审法院审理认为,所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。本案中，根据原告陈述、被告广西四建答辩、原告提交的《建设工程施工合同》以及被告提交的《建设工程内部经济承包合同》、（2019）桂04民终1667号《民事判决书》等证据，足以证实被告广西四建承包案涉工程后，通过其下属分公司被告四建桂中分公司将案涉工程转包给唐国才（实际承包人唐国新），唐国新介绍原告到案涉工程项目部工作。作为该工程实际施工人的案外人唐国才是无建筑施工资质的自然人，原告是在案涉工程中参加劳动的劳动者。在工程转包后，作为实际施工人的唐国才实际负责施工管理和承担经营风险，故与原告之间存在管理与被管理关系的应是唐国才。现有证据 并不能证明原告在工作过程中，受被告广西四建的管理与支配及向被告广西四建领取了报酬，也不能证明原告属被告四建桂中分公司聘请，故原告与被告广西四建在2014年9月至2019年6月期间不存在劳动关系。根据被告广西四建提交的《建设工程内部经济承包合同》、（2019）桂04民终1667号《民事判决书》以及原告提交的《管理人员证明》、《收据》等证据证实，唐国才属于案涉工程的次承包人，案涉工程项目部由承包人唐国才组建，原告在该项目部从事联系业主、监理等部门，被告广西四建负责案涉项目施工和管理，项目财务也由公司进行统一管理，被告广西四建因此派出罗经南及周序杰对案涉项目进行管理，原告于2014年12月2日收取由罗经南核准，出纳陈美宇经手的2014年9月21日至2014年10月20日的工资7000元。虽然原告在案涉工程项目部工作是事实，但其工作期间没有固定的上班时间和休息时间，也没有考勤和工作记录，原告所收取的7000元工资实为2014年9月21日至2014年10月20日期间的劳务报酬，至于10月20日之后原告干了多少活，处理了多少事情，劳务报酬如何计算，应当收取多少劳务报酬，均没有充分确凿的证据予以证明，且周序杰签字的《项目债务清查表》已标注明原告、杨东升的工资“参照罗工，由老板定”，而“罗工”、“老板”是谁均没有明确，因此现有证据不足以证实原告在2014年10月20日之后应当获得多少劳务报酬。虽然参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，被告广西四建作为违法转包中的总承包单位应当对原告的劳务报酬承担责任,但鉴于现有证据不足以证实原告在2014年10月20日之后应当获得多少劳务报酬，原告应承担举证不能的法律后果，故被告广西四建无需向原告支付2014年11月至2019年6月的工资39.2万元、因延迟支付工资的加付赔偿金7万元、经济补偿金7万元，被告四建桂中分公司、唐国新也无需对原告主张被告广西四建支付的2014年11月至2019年6月的工资39.2万元及经济补偿金7万元承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告苏海与被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司在2014年9月至2019年6月期间不存在劳动关系；二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司不 需向原告苏海支付2014年11月至2019年6月的工资39.2万元；三、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司不需向原告苏海支付因延迟支付工资的加付赔偿金7万元；四、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司不需向原告苏海支付经济补偿金7万元；五、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中（来宾）分公司、唐国新不需对原告苏海主张被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付2014年11月至2019年6月的工资39.2万元及经济补偿金7万元承担连带清偿责任。 在二审诉讼中，由于各方当事人均无法提供证据否认一审法院查明的事实，故本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据本案的事实，广西四建承包案涉工程后，通过其下属四建桂中分公司将案涉工程转包给唐国才（实际承包人唐国新），唐国新介绍苏海到案涉工程项目部工作，在该项目部工作期间，苏海没有固定的上班时间和休息时间，没有考勤，没有工作记录也没有具体职务，主要工作是负责联系业主梧州市、监理等部门，因此，一审法院依据上述事实及本案其他证据材料认定唐国才与苏海之间存在管理与被管理关系、苏海与广西四建在2014年9月至2019年6月期间不存在劳动关系符合本案的事实。罗经南及周序杰是广西四建所派出对案涉项目进行管理的人员，虽然苏海于2014年12月2日收取了由罗经南核准、出纳陈美宇经手的2014年9月21日至2014年10月20日的工资7000元，鉴于苏海在案涉工程项目部工作期间没有固定的上班时间和休息时间，也没有考勤和工作记录，苏海所收取的7000元工资应认定为2014年9月21日至2014年10月20日期间的劳务报酬，至于10月20日之后苏海干了多少活，处理了多少事情，劳务报酬如何计算，应当收取多少劳务报酬，均没有充分确凿的证据予以证明，且周序杰签字的《项目债务清查表》已标注明苏海、杨东升的工资“参照罗工，由老板定”，而“罗工”、“老板”是谁均没有明确，因此现有证据不足以证实苏海在2014年10月20日之后应当获得多少劳务报酬。虽然参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，广西四建作为违法转包中的总承包单位应当对苏海的劳务报酬承担责任,但鉴于现有证据不足以证实苏海在2014年10月2 0日之后应当获得多少劳务报酬，苏海应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定广西四建无需向苏海支付2014年11月至2019年6月的工资39.2万元、因延迟支付工资的加付赔偿金7万元、经济补偿金7万元，四建桂中分公司、唐国新也无需对苏海主张广西四建支付的2014年11月至2019年6月的工资39.2万元及经济补偿金7万元承担连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人苏海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  苏 琳