河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1923号 上诉人（原审被告、案外人）：田雨馨，女，1983年9月8日出生，汉族，住张家口市万全区。 委托诉讼代理人：朱学慧，河北诚成律师事务所律师。 上诉人（原审第三人、被执行人）：田花，女，1963年10月14日出生，汉族，住张家口市万全区。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：张家口市万全区聚中德扶贫小额贷款有限公司，住所地张家口市万全区孔家庄镇工业街南万兴小区**楼商宅**102。 法定代表人：李建和，执行董事。 委托诉讼代理人：田东升，河北诚成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：李海，男，1963年11月1日出生，汉族，现住张家口市万全区。 上诉人田雨馨与被上诉人张家口市万全区聚中德扶贫小额贷款有限公司，田花，李海执行异议纠纷一案，因不服河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初359号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田雨馨及其委托诉讼代理人朱学慧， 2 被上诉人张家口市万全区聚中德扶贫小额贷款有限公司的委托诉讼代理人田东升，田花，李海到庭参加了的诉讼，本案现已审理终结。 上诉人田雨馨的上诉请求：撤销张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初359号民事判决。 事实及理由：一、涉案执行的房屋，起初属于上诉人亲生父母所有，并于1997年4月16日登记在其母亲田花名下，2012年2月14日父母在万全县人民法院（2011万民初字第790号）调解离婚，确定该房屋归其母亲所有。2012年3月6日，母亲田花意向再婚，防止出现家庭财产纠纷，以民间习俗方式，在中证人的中证下，签订房屋赠与合同，2012年5月3日上诉人母亲田花于本案另一第三人李海再婚。该房屋属于集体宅基地类型，所以一直未能办理过户手续，故一直延续到2018年12月28日被列入拆迁范围，上诉人以自己所有人身份，签订了房屋征收与补偿协议书，2020年1月4日拆迁部门给上诉人签发了房屋征收补偿款领取确认单。这些事实的存在，具有合理性、关联性和真实性，未能办理过户登记手续的原因属于社会管理中集体土地性质不能过户出现的客观现象，不是上诉人的过错所致，比照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，房屋买卖支付全部价款和赠与合同生效是同样有效的法律事实，赠与合同以标的物 3 交付为实际生效履行，本案中，上诉人有赠与合同，并且签订了房屋征收与补偿协议书，取得了补偿款领取确认单，也实际领取了强制扣划后，剩余拆迁款，足以证明赠与合同生效履行。法院不考虑实际登记过户不能，且不是上诉人的过错的实际情况，片面强调登记制度，属于认定事实错误，适用法律不当。二、在本案强制执行的问题上看，也不应涉及上诉人的拆迁款。依据（2017）万全区人民法院冀07**民初1599号民事判决书，发现2014年8月份至2016年月末，被上诉人与二第三人签订的《抵押担保贷款合同》、《抵押借款保证承诺书》，第三人向被告借款22万元，并以第三人所有的坐落在万全区孔家庄镇美丽家园8号楼3单元301室等财产作为担保，说明该借款纠纷，有借贷双方事前完全自愿的约定担保物，虽然该担保物有按揭贷款的情形，在执行时间上有一定的障碍，但这也是借贷双方的自愿约定，又不违反法律，房屋除去贷款外，实际价值完全能够担保22万元借款，并且借款人还有其他装载机等动产可供执行。中华人民共和国合同法第一百九十八条规定“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定”，担保法第七十三条规定“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”说明法律规定，借款抵押合同，应当先按约定处置抵押物，不足部分由债务人清偿，是有先后顺序的，法律应当严格执行民事行为自治的原则，被上诉人不先申请执行合同抵押物，就申请强制执行非合同抵押的财产，侵犯了上诉人的合法财产权，法院以判决书中没有抵押财产优先受偿判项为由裁判，回避了合同当事人自愿约定的担保，返 4 回来说，没有抵押财产优先受偿的判项，责任与上诉人无关，怎么强制执行了上诉人？完全属于回避主要事实强词夺理，属于认定事实错误，适用法律不当。三、综合以上观点，不难看出：1、赠与合同在前，抵押借款在后，时隔二年半之久，借贷双方为什么不约定以涉案拆迁房屋作为抵押，是没有预料到该房屋可能被拆迁的情形，还是就不应当抵押或不想选择抵押，正是因为该房屋在家庭成员中产权不清晰，所以不想选择抵押，这是借贷双方的真实意思，请纵观考虑；2、借款22万元，加上利息，强制扣划493715元，而且是扣划非合同抵押，属于原告的拆迁款；3、本案民间借贷的合法性应该审查，请关注。 被上诉人辩称，上诉理由不成立，应驳回。 田花述称，这套房子是孩子的父亲留下的，认可田雨馨的上诉意见。 李海述称，同意田雨馨的上诉意见。 田花的上诉请求：依法撤销张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初359号民事判决。 事实及理由：一、原审法院认定事实、适用法律错误。案涉房屋原本为我与前夫赵刚元的夫妻共同财产，一直登记在我名下，在我与赵刚元于1991年离婚后，按照《离婚协议书》约定，案涉房屋归我所有、为我个人财产。2012年3月，因我要与现任丈夫即原审第三人即李海结婚，考虑到自己膝下只有女儿田雨馨至亲一人，为使其未来生活能够得到更为有利保障、同时也是实现签订与赵刚元《离婚协议书》约定目的，遂经与田雨馨协商，并在中证人的见证下，签订《房屋赠与合同》将案涉房屋赠与给女儿田雨馨。因案涉房屋属于集体宅基地类型，一直未能办理过户手续将案涉房屋 5 变更登记到田雨馨名下，但自《房屋赠与合同》签订成立生效后，田雨馨便作为案涉房屋实际所有人享有占有、使用、收益、处分的所有权益，一直延续到案涉房屋被列入拆迁范围，由田雨馨以案涉房屋所有权人的身份享受领取补偿款是没有争议的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第31条规定“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的”。案涉房屋自《房屋赠与合同》签订成立生效后，便由田雨馨作为所有权人享有权益。（2017）冀0729民初1599号民事判决书与作为案外人的田雨馨无丝毫关系，申请执行不应涉及到归其所有的案涉房屋。对案涉房屋拆迁款采取执行措施是涉及案外人即田雨馨财产的错误行为，应按照上述规定，作出解除。《房屋赠与合同》于2012年3月签订，其合法、真实、有效。我与李海登记结婚的日期在《房屋赠与合同》签订生效之后，我、李海与被上诉人民间借贷关系发生于2015年7月，2018年12月，案涉房屋签订《征收与补偿协议书》，2020年1月，案涉房屋拆迁款发放，通过以上事实描述，案涉房屋实际所有权转移到田雨馨名下、由其享有相关权益早于民间借贷事实发生，不存在为逃避执行、转移财产的问题，将属于田雨馨所有的案涉房屋拆迁款项作为与田雨馨无关的案件用于执行，是明显错误的。原审法院在对双方争议的证据和事实作出的认定的万全区不动产登记中心出具的我有房证明的登记时间在《房屋赠与合同》签订之后，故应以有房证明的登记时间这一后意思表示为准。该认定是错误的，万全区不动产登记中心出具证明性质为行政确认，其所要表达的意思是对原本既存案涉房屋登记在我 6 名下的同意强调，而非有意思表示的功能。其不足以排除《房屋赠与合同》所要表达的在我与女儿田雨馨之间建立赠与合同法律关系的真实意思。结合《房屋赠与合同》、房屋征收与补偿协议书、补偿款领取确认单，足以证明案涉房屋为田雨馨个人财产，不应作为我的财产予以执行。尽管《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。但就本案案涉房屋来说，因其性质特殊，不具备变更登记条件，且其所有权已按照《房屋赠与合同》双方主体的真实意思表示发生转移。案涉房屋作为与案件无关的案外人财产被牵扯执行，是没有基本依据的。原审法院将本属于案外人田雨馨个人财产的案涉房屋拆迁款予以执行，是滥用权力、侵犯田雨馨正当合法权益的严重错误行为。《民事诉讼法》第240条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第482条均明确规定，人民法院接到申请执行书应当在十日内向被执行人发出执行通知。但案涉房屋直到被采取执行措施后，作为被申请执行人才得以知晓。万全区人民法院未能按时给予我通知，变相剥夺了我提出异议的机会，且其干脆直接的对案涉房屋采取执行措施，无人知晓、秘密进行，有何不可告人目的让人怀疑，程序违法，侵犯我合法权益。二、案件执行正确处理方式。案件的起因为我与丈夫李海与被上诉人民间借贷纠纷所致，应依法以我夫妻二人的财产作为执行标的，不应波及到无辜的案外人田雨馨身上。2014年到2016年期间，被上诉人与我、李海夫妻二人签订有《抵押担保贷款合同》、《抵押借款保证承诺书》约定我夫妻二人向被上诉人借款22万元，并以我夫妻二人所有的坐落在万全区孔家镇美丽家园8号楼3单元301室楼房一处、装载机、轿车作 7 为抵押物。被上诉人申请执行应以上抵押物为基础，连同我与李海夫妻财产作为执行标的。 被上诉人辩称，上诉理由不成立，没有事实及法律依据。 田雨馨称，同意田花的意见。 李海述称，同意田花的意见。 田雨馨向原审法院提出的诉讼请求：依法撤销张家口市万全区人民法院（2020）冀0708执异4号执行裁定书。 原审法院经审理查明，李海、田花二人系再婚夫妻关系，田花与田雨馨系母女。2015年7月24日，李海、田花二人向聚中德小贷公司借款22万元。因该笔借款逾期未还，2017年9月8日，该院受理原告聚中德小贷公司诉被告李海、田花民间借贷纠纷一案后，作出（2017）冀0729民初1599号民事判决书，判决：被告李海、田花于判决生效之日起十日内偿还原告聚中德小贷公司借款本金22万元并支付利息，利息自2015年7月24日起按年利率24%计算至清偿之日止。该院依据已经发生法律效力的（2017）冀0729民初1599号民事判决书，责令被执行人李海、田花履行法律确定的义务，于2018年7月13日作出（2018）冀0708执245号执行裁定书，扣留、提取田花名下位于张家口市房产（房产证号：10××19）的拆迁款。2020年1月6日，该院作出（2018）冀0708执245号之二执行裁定书及协助执行通知书，提取被执行人田花所有的位于张家口市房产（房产证号：10××19）的拆迁款493715元。本案原告田雨馨于2020年1月21日对此提出书面案外人执行异议，该院经审查后于2020年4月15日作出（2020）冀0708执异4号执行裁定书，驳回案外人田雨馨的异议。 8 双方争议的事实：登记为田花所有的位于张家口市房产（房产证号：10××19）是否案外人田雨馨的合法财产。原告田雨馨举证有以下证据：1.2012年2月14日万全县人民法院（2011）万民初字第790号民事调解书一份。证明第三人田花与前夫胡统粮离婚时，将涉案房屋作为夫妻共同财产分割至田花所有；2.2012年3月6日《房屋赠与合同》附涉案房屋印契、再婚结婚证各1份，证明田花将涉案房屋赠与女儿田雨馨的事实具有客观性；3.赠与合同中证人田某的证言附证人身份证复印件，证明赠与合同真实成立；4.2018年12月23日房屋征收与补偿协议书，2020年1月4日拆迁机构给原告签发的补偿款领取确认单，证明领款人为原告；5.商品房买卖合同复印件、购置装载机和轿车发票复印件各3张，证明第三人田花、李海在借贷合同中有约定的抵押物楼房一处存在，及李海个人的装载机和轿车等财产可供执行。被告聚中德小贷公司举证了以下证据：1.万全区不动产登记中心2018年3月5日出具的第三人也就是被执行人田花的有房证明一份，证明1599号民事判决书生效后我方申请了执行，在执行过程中保全了田花的房屋。2.执行裁定，协助通知、送达回证各一份和本院（2017）冀0729民初1599号民事判决书，证明原告提供的赠与合同不具有真实性，房屋实际所有人为田花，赠与合同是在案件执行过程中签的，而且第三人均知道2018年7月16号该房的执行款被查封，其在相当长的时间内没有提出异议；判决书中没有执行财产顺序。第三人田花、李海未举证。 对双方争议的证据和事实，认定如下：1.该院（2011）万民初字第790号民事调解书上田花与胡统粮离婚所涉坐落 9 在孔家庄镇果园南街西××号房屋与本案执行标的无关，不予认定。2.被告举证的万全区不动产登记中心出具的田花有房证明具有法律效力，予以认定。原告举证的1990年4月16日涉案房屋印契上登记的名字是田华，而万全区不动产登记中心出具的田花的有房证明中登记的名字是田花，证明该登记行为系田花亲自作为。田花与田雨馨签订的《房屋赠与合同》签订时间为2012年3月6日，万全区不动产登记中心出具的田花的有房证明中登记时间为2013年3月6日，时间间隔一年，不动产物权登记机构的登记时间在《房屋赠与合同》之后，应以田花的后一意思表示为准。故对原告举证的《房屋赠与合同》、赠与合同中证人田某的证言不予认定。3.原告举证的房屋征收与补偿协议书、补偿款领取确认单，虽可证明领款人为原告田雨馨，但不能据此推定房屋所有人为田雨馨。4.关于原告主张应优先执行第三人李海的抵押物楼房及李海个人的装载机和轿车等财产的问题。本院（2017）冀0729民初1599号民事判决书中没有抵押财产优先受偿判项。 该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中第三人李海、田花是借款行为人，其所负还款义务已经判决确认，强制执行标的是田花个人财产。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”现原告田雨馨就执行标的主张属于田花赠与自己所有，证据不足。综上所述，原审法院判决如下：驳回原告田 10 雨馨的诉讼请求。 二审期间，各方均未提交证据，本院查明的事实与原审法院一致。 本院认为，《民事诉讼法司法解释》第三百一十一条规定“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，因案外人田雨馨对自己的主张未提交有效证据予以证明，故原审法院认定其应承担举证不能的不利后果，进而判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由田花、李海负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  牟 键 审判员  赵 亮 二〇二〇年九月二十九日 书记员  郭媛媛