广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8384号上诉人（原审被告）：广西北流市晨立陶瓷工业有限公司，住所地广西壮族自治区北流市***********，统一社会信用代码914***********Q。法定代表人：尹明畅。委托诉讼代理人：钟吉林，广西纳百川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市创导机电设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码914***********X。法定代表人：胡远松，总经理。委托诉讼代理人：洪泽滢，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢华雄，广东广立信律师事务所律师。上诉人广西北流市晨立陶瓷工业有限公司（以下简称晨立公司）因与被上诉人佛山市创导机电设备有限公司（以下简称创导公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭行了审理。本案现已审理终结。创导公司向一审法院起诉请求：1.判令晨立公司向创导公司赔偿承揽设备项目损失1100000元及利息损失（以1100000元为本金自起诉之日即2019年12月4日起按月利率2%计至实际清偿之日止）；2.判令晨立公司承担本案全部诉讼费用。经审理，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：晨立公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付承揽工程款1100000元，并以1100000元为计算基数自2019年12月4日起于实际清偿之日止按月利率2%计算利息予创导公司。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7350元，由晨立公司负担。晨立公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回创导公司的全部诉讼请求；2.判令创导公司承担本案全部受理费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院混淆了本案的举证责任（一）一审法院认为，“被告就其主张的案涉合同解除……被告的举证不能充分有效证明其主张原告交付的案涉窑炉存在质量问题并导致合同解除，应承担对其事实主张举证不能的不利后果，被告关于合同解除归责方的抗辩理由缺乏依据，本院不予支持”。晨立公司认为，所谓的不利后果仅应体现在晨立公司作为原告，在北流市、玉林市两级法院的判决中，因为彼时，晨立公司是原告，其主张因窑炉质量问题解除合同，在不能提供证据证实窑炉存在质量问题的情况下，北流市、玉林市两级法院判决驳回晨立公司的诉讼请求，这是可以接受的。需要说明的是，在北流市、玉林市两级法院的审理过程中，晨立公司考虑到对窑炉的质量鉴定，需要投入200万元左右，方可完成。而据了解，创导公司并无什么资产，为避免更大的损失，故而放弃了对窑炉质量鉴定的申请。（二）在本案中，创导公司作为原告，根据“谁主张，谁举证”的原则，对窑炉的质量是否合格，举证责任应转由创导公司承担。一审法院不能简单地以晨立公司在北流市、玉林市两级法院时不能提供证据证实窑炉存在质量问题为由，直接判决支持创导公司的诉讼请求。如上所述，晨立公司虽然没有提供证据证实窑炉是不合格的，但不能直接就可以认定窑炉是合格的。事实上，（2019）桂0981民初223号民事判决和（2019）桂09民终1946号民事判决均未认定创导公司承建的窑炉已验收合格，也未认定案涉窑炉已交付使用。因此，窑炉是否合格，作为原告，创导公司尚需承担举证责任。一审法院判决创导公司一审胜诉，无疑是免除了创导公司的举证责任，违反了“谁主张，谁举证”的原则。二、晨立公司提供的证据证实案涉窑炉存在重大质量问题，因此对于窑炉是否合格，创导公司确有举证之必要。（一）2018年10月14日至11月2日是案涉窑炉的试产期间，并非竣工验收期间，在试产期间，案涉窑炉一直未能烧制出达到合格率的陶瓷，也就是一直无法量产，甚至出现窑炉内崩车，致使晨立公司全部停产。自2018年11月24日停产至今，晨立公司未使用过案涉窑炉。晨立公司也从未出具过《竣工移交书》给创导公司，创导公司并不是将案涉窑炉交付给晨立公司，而是发现窑炉出现质量问题，无法收场，一走了之。（二）一审庭审中，晨立公司向法庭提交了一组相片，证实案涉窑炉墙体开裂，窑顶下榻倾斜，轨道变形，己被暂停使用。同时，晨立公司还提交了《停产证明》，该证明是由晨立公司所在工业区委员会经过调查后出具的，证实了案涉窑炉因质量问题出现崩车事故，创导公司未再进行调试和生产。除此之外，晨立公司还提交了向其他公司采购白瓷的证据，证实晨立公司因无法使用案涉窑炉自行生产白瓷，被迫高价向其他公司采购。这一系列证据，都证实了创导公司承建的窑炉存在严重的质量问题。（三）根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条验收质量保证的规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。而本案中，创导公司除了向法庭提交了北流市、玉林市两级法院作出的两份判决书，便无其他其他证据证实案涉窑炉是合格的。在晨立公司抗辩案涉窑炉存在质量问题的情况下，创导公司应当做进一步举证，为配合法庭查明案涉窑炉是否合格，晨立公司在一审庭审中亦建议，双方各交纳200万元保证金到法庭，在对窑炉作出鉴定后，如果窑炉合格，则鉴定费用由晨立公司承担，否则由创导公司承担；如果系晨立公司的原因导致无法对窑炉是否合格作鉴定，则由晨立公司承担一切费用，并如约支付工程款给创导公司。遗憾的是，一审法院没有采纳晨立公司的建议，晨立公司声明，此建议在二审期间仍然有效，请二审法院予以考虑。三、《窑炉增补工程合同书》未正式签署，双方只是口头协商，尚未达成一致意见。该份合同书系创导公司单方面出具的，晨立公司并未签字盖章确认，对晨立公司不发生效力。因此，晨立公司未认可该份补充合同，不同意增加40万元的额外费用。四、关于利息问题。即使法庭认定晨立公司应当支付工程款，一审法院判决晨立公司按照月利率2%支付利息也是错误的，请求二审法院依法改判。（一）创导公司在未能证明案涉窑炉合格的情况下，晨立公司不存在违约行为，不应支付违约金。（二）依照《窑炉工程合同书》第十条第3款的约定，工程投产后，晨立公司逾期支付尾款的话，则需要支付违约金。而案涉窑炉并未投产。另外，根据行业惯例，该尾款是工程质量保证金，支付时间通常为一年。（三）晨立公司因窑炉的质量问题而遭受的直接经济损失高达800万元，而创导公司己从晨立公司处获取工程款235万元，这个款项扣除建造案涉窑炉所需的一切费用开支之外，创导公司还有很大一部分盈余，已达到了创导公司获取利润的目的。而在窑炉不合格（起码目前无任何证据证实是合格）的情况下，如果法院除了判决晨立公司支付尾款70万元，再加无效增补合同款项40万元，还要判决晨立公司支付利息，显然是对晨立公司的不公。案涉窑炉存在严重质量问题是一个明显而简单的事实，请二审法院作实地勘验和调查取证，以作出公正的判决，晨立公司将予以全力配合并承担相关费用。创导公司辩称：一、创导公司已完成案涉窑炉的全部施工并经冷调试验收合格后交付使用，晨立公司任意解除合同后应以工程尾款的金额赔偿承揽人损失并支付违约金。（一）2018年9月，创导公司按照《窑炉工程合同书》及《窑炉增补工程合同书》的约定建造完成案涉窑炉。2018年10月14日至2018年11月24日期间，诉讼双方对案涉窑炉设备进行冷调试，经冷调试验收合格后进入热调试和试产检测阶段，此后，创导公司将案涉窑炉交付给晨立公司。根据《窑炉工程合同书》第八条的约定：“创导公司将本工程设备全部制作安装完毕后，由双方共同验收设备数量及安装质量，并进行冷调试运行，由双方共同验收设备运转及联动效果；经验收，创导公司所制作及安装的本工程全部设备数量、质量及联动效果符合约定要求的即为合格（亦具备点火条件），晨立公司应即时（当日）向创导公司出具竣工移交书，逾期不出具的，即视为本工程合格且当日亦视为本工程的竣工日期。”案涉工程建造完成后已经双方共同验收，冷调试验收合格后进入热调试和试产检测并交付使用，按照合同约定本工程即为质量合格，且试产成品质量合格率达标，创导公司已按照合同约定全面履行了合同义务，晨立公司依约应向创导公司支付全部承揽工程款。（二）晨立公司在试产期间已将案涉窑炉所在厂房出租给第三人陈宁及陈昭前用于经营广西北流市国茂瓷业有限公司，第三人在案涉窑炉旁自行建造一条新的窑炉进行生产，并拆除改造案涉窑炉的部分设施，晨立公司并未实际使用案涉窑炉及投入生产，导致案涉窑炉闲置至今，并非晨立公司所述的“案涉窑炉因发生事故而停产至今”，且晨立公司提供的《停产证明》仅能证明停产事实和时间，未能证明停产原因。因案涉窑炉对晨立公司失去经济价值，为逃避支付工程尾款，晨立公司在未能举证证明案涉窑炉存在质量问题的情况下，滥用承揽人任意解除权解除合同并拒不支付工程尾款，严重损害了创导公司的合法利益，给创导公司造成重大损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，晨立公司任意解除合同后应以工程尾款的金额赔偿承揽人损失并支付违约金。二、一审法院举证责任分配正确，晨立公司举证不能的，应承担相应的不利后果。创导公司按照案涉合同的约定建造完成案涉窑炉并经双方冷调试验收合格后进入热调试和试产，试产成品质量合格率达标，创导公司已按照合同约定全面履行了合同义务，并无任何违约行为。而试产成品的合格率也达到要求，不存在晨立公司所说的“案涉窑炉一直未能烧制出达到合格率的陶瓷”的情况，晨立公司坚持认为案涉窑炉存在质量问题并给晨立公司造成巨大经济损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由晨立公司提供证据证明案涉窑炉存在质量问题及因窑炉质量问题给其造成的损失，一审法院分配举证责任并无不当，晨立公司由始至终未能举证证明案涉窑炉存在质量问题及因窑炉质量问题给其造成的损失，应承担举证不能的法律后果。三、《窑炉增补工程合同书》经双方协商达成一致，且创导公司已实际履行合同，晨立公司应当支付400000元的增补工程款。晨立公司在（2019）桂0981民初223号案件中的诉求为“判决解除原告与被告签订的《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》”，即晨立公司在该案中已自认双方签订并履行了《窑炉增补工程合同书》，且在该案中法院也查明并确认双方签订并完成《窑炉增补工程合同书》的事实，（2019）桂09民终1946号民事判决书也对《窑炉增补工程合同书》的签订及履行予以确认。因此，晨立公司抗辩《窑炉增补工程合同书》未签订履行没有事实和法律依据，创导公司已履行《窑炉增补工程合同书》约定的义务，晨立公司应当支付400000元的增补工程款。四、创导公司主张按月利率2%计算利息，有事实和法律依据。本案中，创导公司已完成主要合同义务，晨立公司拒不支付工程尾款已构成违约，现因晨立公司恶意行使任意解除权导致创导公司获得案涉两份合同项下工程尾款的合同目的不能实现，并产生工程资金被占用的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，假如本案合同未被解除，晨立公司出现逾期付款时仍应当支付工程尾款并按合同约定的标准向创导公司支付违约金，该违约金属于创导公司依约履行合同的应得利益。创导公司起诉时将合同约定的“如甲方（即晨立公司）未按合同约定支付工程款，需按违约部分的日千分之三支付违约金”违约金标准下调至月利率2%，系晨立公司对自身权力的处分，利率在法律保护的范围之内，且未超出晨立公司订立合同时预见到或者应当预见到的损失范围，一审法院对此予以支持，系属正确。综上，创导公司已对案涉窑炉工程完成施工并经冷调试合格交付使用，创导公司在合同履行过程中不存在任何违约行为，晨立公司未依约支付工程尾款并恶意解除合同的行为构成根本违约，给创导公司造成重大经济损失，晨立公司依法应以工程尾款的金额赔偿承揽人损失并支付违约金。晨立公司以案涉窑炉存在质量问题并给其造成巨大损失及《窑炉增补工程合同书》未签订履行为由进行抗辩，但却未能提供相应的证据证明其主张，因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持原判；晨立公司的上诉请求没有事实和法律的依据，依法应当予以驳回。为此，创导公司请求二审法院依法驳回晨立公司的全部上诉请求并维持原判，以维护创导公司的权益。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：1.晨立公司认为未与创导公司签订案涉《窑炉增补工程合同书》应如何认定；2.晨立公司主张案涉窑炉存在质量问题且应由创导公司对案涉窑炉的质量合格承担举证责任是否成立。关于晨立公司认为未与创导公司签订案涉《窑炉增补工程合同书》的问题。在晨立公司起诉创导公司的（2019）桂0981民初223号案件中，晨立公司所提诉讼请求中就包含了要求解除上述合同的内容，该请求明显是建立在双方签订了相应的合同且合同已经成立的基础上，故晨立公司在本案中又主张其未与创导公司签订案涉《窑炉增补工程合同书》，与其在前述案件中所提主张互相矛盾，不能成立。且在（2019）桂0981民初223号案件的一、二审民事判决中，法院均已认定晨立公司与创导公司签订了案涉《窑炉增补工程合同书》的事实并且认定该合同为真实有效的合同，晨立公司对上述生效判决认定的事实未能提供充分的证据予以推翻。故本院对其未与创导公司签订案涉《窑炉增补工程合同书》的主张不予采纳。关于晨立公司主张案涉窑炉存在质量问题且应由创导公司对案涉窑炉的质量合格承担举证责任是否成立的问题。根据（2019）桂0981民初223号案件的一、二审民事判决，晨立公司以创导公司承揽并交付的窑炉质量不合格为由要求解除案涉《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》，并要求创导公司返还合同价款，法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于定作人享有随时解除权的规定支持了晨立公司解除合同的诉讼请求，但对于其返还合同价款的请求则以晨立公司就其主张案涉窑炉存在质量问题的事实所举证据不确实、不充分为由予以驳回，相应判决中还认定了创导公司已将案涉窑炉建造完成并经冷调试合格后进入热调试和试产检测阶段。而本案中，创导公司是在上述判决的基础上向晨立公司提出赔偿承揽设备损失1100000元及相应利息的主张，晨立公司则仍然以案涉窑炉存在质量问题为由抗辩称无须赔偿上述损失和利息。案涉窑炉存在质量问题是晨立公司为抵销创导公司的请求权所提出的抗辩主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，晨立公司应就其抗辩主张提供证据证明，即该举证责任明显应分配予晨立公司。就晨立公司在一审期间提供的照片、《停产证明》等相关证据的证明力，一审法院已在证据分析认定部分予以了详细准确的论述，本院不再赘述，因晨立公司所提供的证据并不能充分证明案涉窑炉存在重大质量问题，故应由晨立公司承担举证不能的不利后果。晨立公司在没有证据证明案涉窑炉存在质量问题的情况下行使定作人的随时解除权解除案涉合同，导致创导公司在交付工作成果后未能依据约定获得的报酬即为创导公司的损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，晨立公司应向创导公司赔偿承揽设备损失1100000元，基于创导公司还产生了上述资金被占用的损失，一审法院在案涉合同约定的基础上结合创导公司的诉讼请求对利息所作的认定和判决并无明显不当，本院对此予以维持。综上所述，晨立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人广西北流市晨立陶瓷工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇二〇年九月二十五日法官助理  薛韵莹书 记 员  麦荣泽