广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终940号上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪福，男，1966年4月10日出生，满族，住河北省承德市滦平县**************。上诉人（原审原告、反诉被告）：唐晓艳，女，1970年12月7日出生，汉族，住河北省承德市滦平县**************。上诉人（原审原告、反诉被告）：黄德用，男，1976年4月8日出生，汉族，住四川省蓬安县*********。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：赖燕青，广东韶扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗贱冬，男，1979年10月10日出生，汉族，住广东省乐昌市**************。委托诉讼代理人：杨珍，广东行而知律师事务所律师。委托诉讼代理人：何易琼，广东行而知律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：广东联正建设有限公司，住所地：广东省韶关市武江区*******内韶关光华机电五金商贸城B3幢206号商铺三楼。法定代表人：阙国锋，该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：广东定源建设工程有限公司，住所地：广东省乐昌市天本园东路永乐城北区*********。法定代表人：周岳娟，该公司经理。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳若诗，广东众同信（始兴）律师事务所律师。上诉人张洪福、唐晓艳、黄德用（以下简称张洪福等三人）因与被上诉人罗贱冬、广东联正建设有限公司（以下简称联正公司）、广东定源建设工程有限公司（以下简称定源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张洪福等三人的共同委托诉讼代理人赖燕青、被上诉人罗贱冬的委托诉讼代理人杨珍、何易琼、被上诉人定源公司的委托诉讼代理人欧阳若诗参加诉讼。联正公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪福等三人上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判罗贱冬、联正公司、定源公司连带向张洪福等三人支付工程款共计175803.16元及逾期利息（利息以本金345066元按月息2%自2018年9月30日起计至罗贱冬、联正公司、定源公司付清所有款项为止）；2.本案一、二审诉讼费由罗贱冬、联正公司、定源公司负担。事实和理由：一、涉案冲孔桩分项工程出现偏桩导致的修复费用，应当由罗贱冬及监理单位承担全部过错。按照合同约定，张洪福等三人作为施工方无权总体控制协调各环节，完全按照罗贱冬的要求完成工程的劳务操作，张洪福等三人没有任何过错，不应当承担任何责任。根据涉案合同第四条第二款的约定，张洪福等三人在涉案工程的施工中，作为劳务方，仅负责劳务操作，施工现场有罗贱冬聘请的放线人员及监理单位，根本轮不到张洪福等三人对工程的非劳务方面提出任何异议。涉案工程桩位总共51条，但偏桩竟达27条，显然是罗贱冬定位错误及监理公司未尽监理职责导致。一审法院没有考虑合同中关于张洪福等三人无权总体控制协调各环节的实际情况，且罗贱冬并没有涉案工程的施工经验，可以说根本不懂冲孔桩的情况，监理单位仅对桩的深度进行验收，从来不对桩位及工程质量进行确认，才导致涉案冲孔桩分项工程出现偏桩问题。张洪福等三人根本没有任何过错，相关修复费用应当由罗贱冬及监理单位承担。二、退一步说，按照一审法院认定的“罗贱冬、监理单位及张洪福等三人对偏桩均存在过错”，由此判决张洪福等三人承担偏桩修复费用的30%，明显没有考虑各方在施工过程中的地位作用及专业资质等问题，加重了张洪福等三人的责任。一审法院的责任认定，几乎是罗贱冬、监理公司和张洪福等三人三方均等责任。但张洪福等三人仅对涉案工程承担劳务责任，并非具备全部的专业知识储备，相关的施工文件及施工图纸均由罗贱冬提供，作为发包方应当对工程的方方面面把关，聘请专业的人员进行设计、定位、复核及操作。监理单位作为有专业知识的乙方，具备对桩位定位复核的专业资质。因此，罗贱冬及监理单位对桩位的定位复核责任相比张洪福等三人来说，应该更大，而非一审法院认定的同等责任。一审法院的判决结果没有事实依据，不符合施工常理。三、混凝土延误损失不应当由张洪福等三人承担。按照张洪福等三人与罗贱冬的约定，张洪福等三人仅负责工程的劳务部分，不包工程所需的片石、黄泥、水泥等材料，该工程所需材料均由罗贱冬自行向第三方购买，因材料发生的纠纷应当由罗贱冬自行承担，一审法院依据有唐迦星签名的《混凝土有限公司送货单》认定张洪福等三人应承担该混凝土延误损失，依据不足。首先，张洪福等三人的工作人员本来没有责任签名确认罗贱冬与第三方关于商品买卖的任何单据，但是罗贱冬需要现场人员确认相关事实，便找到张洪福等三人的工作人员对该情况佐证。该送货单上“归属冲孔桩班部分责任徐东红”是在唐迦星签名后再写上去，唐迦星并非施工承包人员及专业人员，如果明知需要承担责任仍在上面签名确认不符合常理及逻辑，一审法院未查明该事实导致错误判决，请求二审法院予以改判。四、联正公司、定源公司应当对涉案工程承担连带支付责任。在涉案工程项目进行中，罗贱冬作为个人无法承接建设施工工程，均系先后挂靠在联正公司、定源公司名下。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，联正公司、定源公司作为罗贱冬的被挂靠公司应当对涉案工程承担连带支付责任。罗贱冬辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。张洪福等三人无施工资质，一审法院认定合同无效并根据张洪福等三人的过错判令张洪福等三人承担部分责任符合法律规定。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，罗贱冬与张洪福等三人均为无施工资质的个人，在工程施工中不存在哪一方处于总体控制地位。相反，罗贱冬向张洪福等三人提供了符合设计要求的施工图纸。张洪福等三人在施工时应当对放线加以复核。若罗贱冬放线有误，张洪福等三人经过复核应当提出异议。但张洪福等三人已实际施工，可以证实罗贱冬放线无误，罗贱冬对偏桩结果毫无过错。同时，从偏位桩的施工时间统计来看，偏位桩大多是在夜晚施工，偏桩的根本原因是由于施工人员采用自动模式，人机分离导致偏桩。张洪福等三人在实际施工中未严格按照图纸施工、长期夜晚施工、人机分离，才是导致冲孔桩偏位的根本原因，对罗贱冬因修复偏桩遭受的损失，张洪福等三人理应承担主要责任。一审判决罗贱冬承担自身及监理单位责任即70%的损失已远远减轻了张洪福等三人的责任。混凝土延误损失由张洪福等三人承担具有事实依据，张洪福等三人的施工现场代表，也就是唐晓艳的儿子唐迦星在送货单上明确签字确认责任归属冲孔桩班，一审法院据此判决张洪福等三人承担该责任并无不当。综上，张洪福等三人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。定源公司辩称，一审法院参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第22条的规定，认定定源公司对涉案工程款无需承担责任，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张洪福等三人的上诉请求。联正公司未参与本案诉讼，亦未向本院提交书面意见。张洪福等三人向一审法院起诉请求：1.判令罗贱冬、联正公司、定源公司连带向张洪福等三人支付工程款249630.4元及逾期利息（以本金402630.4元按月息2%自2018年9月30日起计至罗贱冬、联正公司、定源公司付清所有款项为止）；2.判令由罗贱冬、联正公司、定源公司负担本案诉讼的全部费用。罗贱冬向一审法院反诉请求：1.确认张洪福等三人与罗贱冬于2018年7月27日签订的《冲孔灌注桩施工专业分包合同》无效；2.判令张洪福等三人共同向罗贱冬赔偿冲孔灌注桩偏位损失暂计80万元（具体损失以鉴定金额为准）；3.判令张洪福等三人共同向罗贱冬赔偿本案律师费30000元；4.本案诉讼费用由张洪福等三人负担。一审法院认定事实：2018年7月27日，张洪福等三人（分包方）与罗贱冬（发包方）签订《冲孔灌注桩施工专业分包合同》，合同主要约定：一、工程承包范围，本工程冲孔桩800㎜，以单包工不包料的形式，包安全、质量，自备冲桩机全套设备及人员，完成单项冲桩成孔、清孔、协助钢筋安装、和砼桩芯工艺流程任务和冲桩过程中的溶洞、漏浆、流沙、土洞、斜岩偏孔及塌方回填返冲，不包泥浆外运和挖机现场配合施工及费用，及各种回填物材料、不包吊车、不包冲桩成孔过程中所需的片石、黄泥、水泥等材料。二、承包合同价款与支付。1.合同价款以实际完成工程量计算；2.单价见后附单价详表（即《冲桩灌注桩施工人机费详表》）；3.本承包合同价款为人机费均不含主要材料费（钢筋、混凝土及各种回填物）和各种税费，属于现金支付；4.承包人进场后三天发包人按每台机进场费10000元预支付给承包人，作为生活费、配件预购和维修等；5.开工后每月15日前按进度支付承包方上月85%工程量进度，余下15%待验收合格后15天内付清退场……四、工程质量标准。1.以国家现行颁发的验收规范标准为依据，由发包人委托质检部门进行质量检测，质量检测费由发包人负责。对质量检测有争议时，承包人可向发包人提出另请有资质的单位来检测；2.由于承包人属于单包工的劳务责任行为，无权总体控制协调各环节，故责任内的质量也就只包无断桩和不超过国家规定范围的沉渣……五、双方一般权利和义务。1.发包人应完成下列工作：①负责施工场地“三通一平”同时向承包人提供有关施工文件，对桩位进行放线定位……负责处理泥渣、泥浆的临时堆放地、外运场地及费用；②对承包人在施工时发现需要现场处理的问题（如溶洞、漏浆、流沙、塌方和斜岩偏孔等），发包人应立即派人到场处理，并当天签证。同时提供冲桩和回填必须的各种材料，如黄泥、片石和水泥等等到施工现场。……2.承包人应完成下列工作：①承包人自带冲桩机械和安排足够的人工进行施工，包冲桩至成孔、清孔、浇注混凝土桩芯；……④承包人必须按冲孔灌注桩统一说明、按图施工、严格按操作程序和现行规范进行施工；……七、竣工验收及结算。1.验收期限：发包人应在承包人责任合同工程全部完工后，28天内必须组织有关质检部门进行工程验收工作，否则超过30天视为承包人责任内工程质量合格；2.结算：承包工程任务完成后，发包方应在10天内给承包方做完工结算，超过10天承包方也可提交结算清单给发包方，发包方应在10天内审核完毕，超过10天视为同意该结算，并按约支付工程全部款项。八、违约、索赔及争议。1.双方约定的发包人的违约责任：……③发包人逾期支付工程款，从逾期之日起，按总工程款的5‰每天向承包人支付违约损失费。……2.双方约定的承包人的违约责任。①承包人无故未能按合同工期完成工程施工任务，从逾期之日起（溶洞、塌方、斜岩等地质灾害和不可预见的情况除外），按结算总工程款的5‰每天向发包人偿付违约金；②因承包人原因造成工程质量不合格，其责任由承包人承担返工和修复，相关费用由承包人承担。反之非承包人原因造成的违约，应由发包人偿付给承包人，承包人不受处罚……。张洪福等三人和罗贱冬在《冲桩灌注桩施工人机费详表》中主要约定：1.项目名称冲孔桩Φ800㎜，承包内容制作与埋设钢护筒，处理原冲孔出渣、清孔、配合钢筋笼安装和桩芯砼浇捣，及过程中必要的施工措施等，单位m，单价综合370元，本单价为冲土方包入岩面下1米深内的综合单价，如超出入岩面下1米深或一开孔就是岩石的桩则按冲孔桩本项单价的基础上加一倍增补结算；2.项目名称荒泥、片石等回填物返冲处理费，承包内容对溶洞、斜岩偏孔、流沙、土洞及塌方等地质情况进行回填返冲处理，单位立方米，单价220元，以任何实际回填物计量作结算工作量。上述合同签订后，张洪福等三人组织人员进场施工。2018年8月13日，张洪福、黄德用（甲方）与案外人李云清就租用神钢200-3型挖机乐昌工业园工地冲桩施工事宜签订《租赁合同》，该合同主要约定：一、租赁时间，自2018年8月13日至2018年11月13日，合同期为三个月，合同期满后再另行协商续签事宜，施工地点乐昌市*****；二、甲方每月需向乙方支付月租金45000元，并承担挖机施工时所用柴油。同日，原告张洪福、黄德用（乙方）与被告罗贱冬（甲方）就租用神钢200-3型挖机事宜签订《挖机租赁合同》，该合同主要约定：一、租赁期限自2018年8月13日至本工地完工止，完工后如继续租用另行协商；二、施工地点乐昌市***龙督装饰材料冲孔桩工地；三、租金肆万伍仟元正（¥45000.00），支付方式与冲孔桩进度款一同支付，本挖掘机已于2018年8月13日进场开工；四、乙方负责挖掘机师傅操作人员的安全及一切费用，机械每月正常维修时间累计不超过三天，乙方负责机械燃油等一切费用；五、燃油由甲方先行垫付，于每次付款中扣除。2018年10月28日，涉案工程的监理单位韶关市悦俊工程建设监理有限公司向乐昌市定源建设劳务有限公司发出《监理通知单》：4号厂房冲孔桩经现场复线51条桩，有27条桩偏位，不符合规范要求。罗贱冬签收该《监理通知书》。2018年11月2日，唐晓艳（承包方代表）与罗贱冬（发包方代表）在工业园的主持下，达成韶关龙督装饰材料有限公司冲孔灌注桩施工专业分包合同纠纷《协议》：工业园召集发包方和承包方就韶关龙督装饰材料有限公司冲孔灌注桩施工专业分包因工程质量影响而发生纠纷，经协调达成如下协议，一、发包方和承包方一致同意将此纠纷走法律途径解决；二、承包方现有的机械设备同意承包方自行装运移出；……。2018年11月4日，涉案工程的施工单位定源公司、监理单位韶关市悦俊工程建设监理有限公司乐昌分公司、建设单位韶关龙督装饰材料有限公司、设计单位广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司共同盖章确认《工作联系单》[关于（韶关龙督厂区）4#厂房基础工程中冲孔桩发生偏位情况报告]，该《工作联系单》主要内容：乐昌市定源建设劳务有限公司承建的韶关龙督厂区4#厂房基础工程中冲孔桩发生偏位情况，4#厂房冲孔桩结构施工图共51条桩，在施工过程发生偏位，经全部复核超出设计规范要求的冲孔桩偏位的有27条桩，出现这些孔桩偏位，是没有认真执行孔桩轴线（含部分是中心线）的复核校正工作，对现场管理监督不力，我施工单位应从中吸取教训，以免造成多方面的损失和不良后果，在今后的现场管理中从严要求，确保今后不再出现类似的情况。2018年11月19日，涉案工程的施工单位定源公司、监理单位韶关市悦俊工程建设监理有限公司乐昌分公司、建设单位韶关龙督装饰材料有限公司、勘察单位核工业郴州工程勘察院、设计单位广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司共同盖章确认《工作联系单》（关于乐昌工业园韶关龙督装饰材料有限公司厂区4#厂房基础工程冲孔灌注桩偏位加固设计的方案），该《工作联系单》主要内容：鉴于我施工方乐昌市定源建设劳务有限公司承建的韶关龙督装饰材料有限公司厂区-4#厂房基础工程冲孔灌注桩在冲孔施工中发生了偏位情况（具体另附《4#厂房平面示意图》），经进行现场全部复核后，偏位的孔桩共有27条。并另附有：关于（韶关龙督装饰材料有限公司厂区）4#厂房孔桩发生偏位的情况报告后，进行基础冲孔桩偏位验算，作出“冲孔基础加固方案平面图（1）和（2）”。经专业工程师、监理单位初步认可，提请设计单位复查审核意见，方可进行下一步工作程序。张洪福等三人与罗贱冬因上述冲孔桩偏位再次发生争议，张洪福等三人遂诉至一审法院。一审庭审中，张洪福等三人与罗贱冬确认：1.徐东红是罗贱冬的总工，黎志强与徐东红是一起的，周广生是监理，陈文平是业主方的人；2.以2018年7月27日签订《冲孔灌注桩施工专业分包合同》为准，张洪福等三人没有资质；3.同意在工程款中扣除民工工资40000元、处罚款1700元、进度款/借支款113000元、挖机柴油费14562.84元。张洪福等三人表示：1.合同是个人签订，做劳务的；2.第一次偏桩是徐东红发现的，张洪福等三人停工待处理，等他们处理好再开工，后面一直没有发现偏桩，张洪福等三人要求结算的时候，罗贱冬才告诉张洪福等三人全都偏位了；3.罗贱冬负责现场操作、定位放线、复核，罗贱冬放哪里打哪里，每条桩完成后张洪福等三人与罗贱冬进行签证，施工记录可以明确张洪福等三人施工质量合格，桩偏位与张洪福等三人无关，罗贱冬仅提供了柱状图给张洪福等三人，没有提供具体坐标，罗贱冬应自行承担偏桩责任；4.对罗贱冬主张的混凝土延误损失3375元不予认可；5.张洪福等三人在2018年7月30日正式施工，在2018年9月19日完工，罗贱冬超过10天没有结算，按照合同约定从2018年9月23日计息，合同约定的利息标准过高，张洪福等三人只要求按年利率24%计息；6.罗贱冬没有要求张洪福等三人进行修复，只说过偏位了；7.柴油送货最后一天虽是2018年9月15日，但挖机实际用到2018年9月19日，罗贱冬租用张洪福等三人挖机38天，挖机费合同单价1500元/天，总价57000元。罗贱冬表示：1.对张洪福等三人提交的签证单予以认可；2.签订合同时对张洪福等三人资质没有进行审查；3.罗贱冬是在冲桩快结束的时候才发现偏桩，张洪福等三人找罗贱冬结算，罗贱冬找人去验收才发现的，合同中对放线复核问题没有约定完全由罗贱冬来放线、复核，张洪福等三人在冲孔中肯定有复核责任；4.张洪福等三人在2018年7月30日正式施工，在2018年9月20日完工；5.罗贱冬有电话通知张洪福来处理偏位，有电话录音，但张洪福等三人一直没有来处理，工期赶进度，罗贱冬自行修复；6.挖机租赁期限至工地完工时止，租金45000元；7.在未付工程款中应扣除混凝土延误损失3375元，混凝土送货单上已备注损失归冲孔桩班，张洪福等三人也在该备注下签字认可。联正公司表示：本案与其无关，其虽是第一承包人，但早已解除合同，后来是定源公司，最后才是昌兴公司。定源公司表示：涉案工程项目的承建方为广东昌兴建设有限公司，并非定源公司，定源公司并非本案适格被告。1.2018年9月11日，定源公司与罗贱冬签订《场地施工合作协议》。2019年5月29日，定源公司与罗贱冬、广东昌兴建设有限公司签订《合同解除协议》，约定双方解除于2018年9月11日签订的《场地施工合作协议》，涉及工程所有责任由罗贱冬、广东昌兴建设有限公司承担。同日，韶关龙督装饰材料有限公司、定源公司、广东昌兴建设有限公司签订《建设工程施工合同权利义务转移协议》，约定定源公司退出本项目的工程施工，所有责任均由广东昌兴建设有限公司承担。2.本案应追加广东昌兴建设有限公司作为本案被告参加诉讼。3.定源公司与张洪福等三人之间并无合同关系，张洪福等三人要求定源公司承担责任，没有法律依据。一审诉讼过程中，罗贱冬提起反诉要求张洪福等三人赔偿冲孔灌注桩偏位造成的损失并申请对涉案项目工程4#厂房冲孔桩偏位的修复费用进行评估，一审法院依法摇珠选定韶关市建韶工程造价咨询有限公司对罗贱冬的申请事项进行评估。罗贱冬提交了“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”作为评估材料，因该平面图无设计单位盖章，为调查核实本案桩偏位的修复方案，一审法院向广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司韶关分公司和韶关龙督装饰材料有限公司发函核实相关问题。广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司韶关分公司表示：罗贱冬提交的“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”并非其公司出具，《工作联系单》载明的“冲孔基础加固方案平面图（1）和（2）”也非罗贱冬提交的平面图。韶关龙督装饰材料有限公司表示：罗贱冬提交的“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”是本案桩偏位的修复方案，罗贱冬已按该修复方案完成修复施工。对此，罗贱冬表示：设计单位广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司韶关分公司虽对其提交的“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”不予认可，但仍坚持要求按期提交的“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”进行评估。2019年10月12日，韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出《评估报告》,评估结果：变更后造价938268.9元，变更前造价356054.67元，评估工程造价（即价差）582214.23元。张洪福等三人、罗贱冬、联正公司对该《评估报告》无异议，定源公司表示该《评估报告》与其无关。张洪福等三人为证实涉案冲孔桩分项工程的工程量（超入岩、回填）向一审法院提交了柱状图、钻（冲）孔桩成孔施工记录、施工现场签证单，从上述材料可得出（详见附件1、2）：1.张洪福等三人冲孔桩51条正冲总m数合计434m，冲孔桩超入岩188.8m；2.冲孔桩回填返冲方数合计316.5m³。一审法院另查明，2018年9月6日，韶关龙督装饰材料有限公司与联正公司签订《合同解除声明》：“我方联正公司与韶关龙督装饰材料有限公司解除施工合同，自2018年9月6日后韶关龙督装饰材料有限公司厂区工程与联正公司无关。”。2018年9月11日，定源公司（甲方）与罗贱冬（乙方）签订《厂地施工合作协议》，该协议主要约定：1.乙方承接的韶关龙督装饰材料有限公司办公楼、宿舍楼、4#、5#厂房、1#、2#、3#、6#、7#、8#厂房的项目，由于乙方是个人没有施工资质，须以甲方名义签订施工承包合同，以满足政府有关报建备案要求；2.甲方不参与本项目的施工管理，由甲方委托乙方负责本项目的施工组织管理，合同的签订及履行。2019年5月29日，定源公司（甲方）、罗贱冬（乙方）、广东昌兴建设有限公司（丙方）签订《合同解除协议》，该协议主要约定：甲方与韶关龙督装饰材料有限公司于2018年9月6日签订《建设工程施工合同》，罗贱冬作为实际施工人，现因罗贱冬自行成立了广东昌兴建设有限公司，为此，甲乙双方同意解除于2018年9月11日签订的《厂地施工合作协议》。2019年5月29日，韶关龙督装饰装饰材料有限公司（甲方）、定源公司（乙方）、广东昌兴建设有限公司（丙方）签订《建设工程施工合同权利义务转移协议》，该协议主要约定：甲乙丙三方同意，自签订本合同之日起，《建设工程施工合同》中乙方定源公司的权利义务，由丙方广东昌兴建设有限公司承建，乙方退出本项目的工程施工。一审法院再查明，罗贱冬在2018年8月4日借支20000元给张洪福等三人、在2018年8月28日支付张洪福等三人工程进度款50000元，在2018年9月23日支付张洪福等三人工程进度款40000元，在2018年10月8日借支工程款3000元给张洪福等三人。2018年11月13日，张洪福等三人与罗贱冬因涉案工程冲孔桩偏心问题产生纠纷，在乐昌产业园的主持调解下，施工单位（罗贱冬）同意为张洪福等三人先行垫付工人工资合计40000元（8个工人，每人5000元）。2018年9月7日，乐昌市建强混凝土有限公司送货单（HB1813026）载明：27号桩报废料超时，9方×375=3375元，到达时间11:25，卸货时间13:15，备注归属冲孔桩班部分责任。张洪福等三人的人员唐迦星在该送货单的备注签名确认。此外，2016年11月9日，乐昌市定源劳务有限公司变更名称为乐昌市定源建设劳务有限公司；2018年11月15日，乐昌市定源建设劳务有限公司变更名称为广东定源建设工程有限公司。一审法院认为，韶关龙督装饰材料有限公司是涉案工程项目的业主，罗贱冬挂靠定源公司并借用定源公司的资质承接了涉案工程项目，罗贱冬以个人名义将涉案工程项目的冲孔桩分项工程发包给了张洪福等三人，联正公司在涉案冲孔桩分项工程施工时已退出并与韶关龙督装饰材料有限公司解除合同，定源公司在涉案冲孔桩分项工程结束后将相关权利义务转让了广东昌兴建设有限公司，因此，综合已查明的事实，一审法院确认：对于张洪福等三人所承接的涉案冲孔桩分项工程而言，联正公司早已退出涉案工程项目，与涉案冲孔桩分项工程（即本案）无关。罗贱冬是发包人和挂靠人，定源公司是被挂靠人，罗贱冬以个人名义将涉案冲孔桩分项工程发包给张洪福等三人，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第22条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的规定，定源公司对张洪福等三人不承担付款责任。定源公司与广东昌兴建设有限公司之间的权利义务转让未经张洪福等三人（权利主体）同意，该权利义务转让对张洪福等三人不产生法律约束力，广东昌兴建设有限公司与本案无关，一审法院对定源公司要求追加广东昌兴建设有限公司为本案当事人的主张不予采纳。综上，涉案冲孔桩分项工程的相关权利义务和法律后果由张洪福等三人与罗贱冬个人承担。张洪福等三人与罗贱冬均无施工资质，一审法院依法确定张洪福等三人与罗贱冬于2018年7月27日签订的《冲孔灌注桩施工专业分包合同》无效。现涉案冲孔桩分项工程出现偏桩27条，罗贱冬自行组织人员进行修复并在本案中对修复费用进行了评估（582214.23元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，涉案冲孔桩分项工程的偏位问题修复后，张洪福等三人可依法按照合同约定请求罗贱冬支付工程款，罗贱冬也可依法请求张洪福等三人承担相应的修复费用。关于涉案冲孔桩分项工程的工程款问题，一审法院确认如下：1.张洪福等三人冲孔桩51条正冲总m数合计434m，冲孔桩超入岩188.8m，则冲孔桩正冲总价为160580元（434m×370元/m），冲孔桩超入岩总价为69856元（188.8m×370元/m）；2.冲孔桩回填返冲方数合计316.5立方米，则冲孔桩回填返冲处理费总价为69630元（316.5m³×220元/立方米）；3.挖机租赁费，张洪福等三人主张挖机租赁费按1500元/天计算并提供其与案外人李云清签订的《租赁合同》予以证实，但张洪福等三人与罗贱冬在《挖机租赁合同》中明确约定租金45000元，罗贱冬从2018年8月13日开始使用挖机，最后一次购买挖机柴油是在2018年9月15日，即罗贱冬使用挖机的期限一个月左右，本案的租赁挖机费45000元符合市场价，一审法院予以确认，一审法院对张洪福等三人主张不采纳；4.混凝土延误损失，张洪福等三人的人员唐迦星在送货单上签名确认该部分属于挖机班组责任，一审法院确认该混凝土延误损失3375元由张洪福等三人负担；5.张洪福等三人与罗贱冬均同意在工程款中扣除罗贱冬已支付的民工工资40000元、处罚款1700元、进度款/借支款113000元、挖机柴油费14562.84元，一审法院对该扣除部分予以确认。综上，罗贱冬未付张洪福等三人工程款172428.16元（160580元+69856元+69630元+45000元-3375元-40000元-1700元-113000元-14562.84元）。关于涉案冲孔桩分项工程的修复费用承担问题。张洪福等三人与罗贱冬均无施工资质，应就各自过错承担相应的修复费用。一审法院分析如下：1.罗贱冬在无施工资质的情况下，借用定源公司的资质承接涉案工程后，又以个人的名义将涉案冲孔桩分项工程分包给张洪福等三人承接，罗贱冬对选择无资质的张洪福等三人为涉案冲孔桩分项工程的施工方存在过错，也对涉案冲孔桩分项工程的质量问题承担相应的风险责任；2.罗贱冬负责对桩位进行放线定位，张洪福等三人根据柱状图及罗贱冬的放线位置进行冲桩，在施工过程中，罗贱冬及监理单位应对张洪福等三人的冲桩位置进行经常性复核与监督，张洪福等三人在冲桩时也应根据柱状图对罗贱冬放线位置进行复核，罗贱冬、监理单位及张洪福等三人对桩偏位均存在过错，因监理单位与罗贱冬属于监理合同纠纷，属另一法律关系，监理单位在本案中的过错责任由罗贱冬承担；3.施工单位、监理单位、建设单位、设计单位盖章确认存在27条桩偏位问题后，罗贱冬未依约先要求张洪福等三人承担返工和修复责任，而是自行组织人员进行施工修复，罗贱冬虽主张其电话通知张洪福等三人进行修复，但未提供证据予以证实，张洪福等三人也不予认可，罗贱冬应承担举证不能的法律责任；4.建设单位韶关龙督装饰材料有限公司虽明确被告罗贱冬已按“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”对偏位问题进行修复，但“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”未经设计单位盖章确认，罗贱冬坚持要求按该“冲孔桩基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”进行修复费用评估，无法确定该偏位修复方案的合理性或有无扩大修复范围或损失，该不确定部分的责任应由罗贱冬承担。综上，一审法院确认罗贱冬应对本案评估的修复费用承担主要责任（70%），即罗贱冬自行承担修复费用407549.96元（582214.23元×70%），张洪福等三人就其过错承担相应的偏桩修复费用174664.27元（582214.23元×30%）。此外，张洪福等三人要求罗贱冬支付逾期利息，张洪福等三人与罗贱冬因桩偏位问题争执不一，《冲孔灌注桩施工专业分包合同》为无效合同，在涉案冲孔桩分项工程未经相关单位验收合格或桩偏位问题未修复的情况下，张洪福等三人无权请求支付工程款，张洪福等三人要求从2018年9月30日起计付工程款利息无法律依据，一审法院不予支持。罗贱冬反诉张洪福等三人支付律师费30000元，因双方并未明确约定该律师费由张洪福等三人承担，罗贱冬该诉求无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年12月23日作出（2019）粤0281民初119号民事判决：一、确认张洪福、唐晓艳、黄德用与罗贱冬于2018年7月27日签订的《冲孔灌注桩施工专业分包合同》无效；二、罗贱冬应在判决发生法律效力之日起五日内支付工程款172428.16元给张洪福、唐晓艳、黄德用；三、张洪福、唐晓艳、黄德用应在判决发生法律效力之日起五日内支付修复费用174664.27元给罗贱冬；四、驳回张洪福、唐晓艳、黄德用的其他本诉请求；五、驳回罗贱冬的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5781.26元和保全费1510元，由张洪福、唐晓艳、黄德用承担2254.94元，由罗贱冬承担5036.32元；反诉受理费6225元和保全费4520元，由张洪福、唐晓艳、黄德用承担2261.17元，由罗贱冬负担8483.83元；本案修复费用评估费15532元（罗贱冬已预交），由张洪福、唐晓艳、黄德用承担4659.6元，由罗贱冬负担10872.4元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于涉案冲孔桩出现偏桩的原因，监理单位韶关市悦俊工程建设建立有限公司周广生主张系冲孔桩施工方没有按照之前放的线进行冲孔，冲出来就会偏离了线。罗贱冬主张涉案冲孔桩虽系其负责放线，但其已按照要求进行了放线，系张洪福等三人未按照要求进行施工。张洪福等三人作为施工方，在施工前必须按图对照放线位置进行复核，冲孔途中也要不断校正。涉案27根冲孔桩出现偏位，足以说明张洪福等三人在施工中没有尽到义务，存在过错。张洪福等三人主张系罗贱冬放线定位及复位没有校正好，张洪福等三人只是配合校正。住房城乡建设部发布的《长螺旋钻孔灌桩技术标准》第6.2.4条规定，施工前应对桩位放线位置进行检验。对于混凝土延误损失，罗贱冬主张系涉案混凝土送过来之后，张洪福等三人没有及时卸车使用该车混凝土，导致该车混凝土无法使用。后张洪福等三人与罗贱冬协商，确定该损失由张洪福等三人承担，并形成了送货单中备注。张洪福等三人则主张唐迦星签名时，徐东红并没有签名，唐迦星签名仅是对该车混凝土作证。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕张洪福等三人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、张洪福等三人应否承担涉案工程修复费用；二、张洪福等三人应否承担涉案混凝土延误损失；三、联正公司、定源公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任。一、关于张洪福等三人应否承担涉案工程修复费用的问题。张洪福等三人上诉主张其对涉案冲孔桩分项工程仅负责劳务操作，其对冲孔桩出现偏桩并无过错，一审法院认定其存在过错，应对涉案工程修复费用承担责任，存在不当。对此，本院认为，根据涉案协议书第五条双方一般权利和义务的约定，冲孔桩桩位放线定位由罗贱冬负责，张洪福等三人应完成的工作范围并未包含应对罗贱冬的放线定位进行复核。住房城乡建设部发布的《长螺旋钻孔灌桩技术标准》第6.2.4条虽规定施工前应对桩位放线位置进行检验，但并未明确规定检验的责任主体。故罗贱冬主张张洪福等三人应对其放线定位的位置进行复核，既无双方约定，亦无法律规定，本院不予支持。同时，根据涉案协议书第四条第2点：“由于承包人属于单包工的劳务责任行为，无权总体控制协调各环节，故责任内的质量也就只包无断桩和不超过国家规定范围的沉渣。关于混凝土和钢筋不合格及持力层下有溶洞等不属承包人责任。”的约定，张洪福等三人对涉案冲孔桩的质量责任范围仅为无断桩和不超过国家规定范围的沉渣，冲孔桩出现偏桩并不属于涉案合同约定的张洪福等三人应承担的冲孔桩质量责任范围。现罗贱冬主张张洪福等三人未按照要求进行施工，未在施工前按照图纸对放线位置进行复核、校正，对涉案27根冲孔桩出现偏位存在过错，应承担相应的责任。但罗贱冬并无证据证明张洪福等三人未按照要求进行施工，导致涉案冲孔桩偏位，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由罗贱冬承担举证不能的不利后果。且如前所述，对罗贱冬放线定位的位置进行复核既不属于张洪福等三人应负的合同义务，亦不属于张洪福等三人应负的法定义务，故罗贱冬主张张洪福等三人未履行复核、校正的义务，对冲孔桩偏位存在过错，依据不足，本院亦不予支持。综上，罗贱冬并无证据证明张洪福等三人对涉案冲孔桩出现偏位存在过错，罗贱冬主张应由张洪福等三人承担涉案冲孔桩出现偏位产生的修复费用，依据不足，本院不予支持。一审法院认定张洪福等三人应对冲孔桩偏位产生的修复费用承担30%的责任，存在不当，本院予以纠正。二、关于张洪福等三人应否承担涉案混凝土延误损失的问题。张洪福等三人上诉主张，其仅负责涉案工程的劳务部分，不包工程所需的片石、黄泥、水泥等材料，一审法院仅凭唐迦星签名的《混凝土有限公司送货单》认定张洪福等三人应承担涉案混凝土延误损失，存在错误。对此，本院认为，涉案协议书虽约定张洪福等三人系以单包工不包料的形式承包涉案工程，即张洪福等三人原则上无需承担施工材料费用。但罗贱冬现主张的系因张洪福等三人未及时卸车使用涉案混凝土，导致涉案混凝土无法使用产生的损失，且涉案混凝土送货单备注一栏已注明归属冲孔桩班部分责任，张洪福等三人的施工人员唐迦星亦已在该送货单中签字确认。张洪福等三人虽主张唐迦星签字时，该送货单中并无备注中注明的内容，但张洪福等三人并未提供证据予以证实。且纵观整个施工过程中的送货单，唐迦星仅在该张送货单中签名确认，张洪福等三人对唐迦星签字的行为并不能作出合理解释。故罗贱冬主张该混凝土延误损失归属张洪福等三人施工班组系双方协商一致的结果，与双方施工人员在涉案送货单中签字的行为相符，应予支持。张洪福等三人主张涉案混凝土损失不应由其三人承担，依据不足，本院不予支持。一审法院认定涉案混凝土损失3775元由张洪福等三人承担，并无不当，本院予以维持。三、关于联正公司、定源公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。本案中，罗贱冬虽先挂靠联正公司并借用其资质承包涉案工程项目。但在将涉案冲孔桩分项工程分包给张洪福等三人时，罗贱冬已将挂靠单位由联正公司变更为定源公司，联正公司与涉案冲孔桩分项工程无关，故张洪福等三人主张联正公司应对涉案工程款承担连带清偿责任，欠缺依据，本院不予支持。至于定源公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。罗贱冬虽与定源公司存在挂靠关系，但罗贱冬在将涉案工程分包给张洪福等三人时，是以其个人名义分包，一审法院参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第22条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的规定，认定定源公司无需对涉案工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，张洪福等三人主张联正公司、定源公司应对涉案工程款承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，张洪福等三人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持乐昌市人民法院（2019）粤0281民初119号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销乐昌市人民法院（2019）粤0281民初119号民事判决第三项、第五项；三、驳回罗贱冬的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5781.26元和保全费1510元，由张洪福、唐晓艳、黄德用负担2254.94元，由罗贱冬负担5036.32元。反诉受理费6225元和保全费4520元，由张洪福、唐晓艳、黄德用负担200元，由罗贱冬负担10545元。本案修复费用评估费15532元（罗贱冬已预交），由罗贱冬负担。二审案件受理费3860.78元，由罗贱冬负担3360.78元，由张洪福、唐晓艳、黄德用负担500元。罗贱冬应向本院交纳案件受理费3360.78元。张洪福、唐晓艳、黄德用已向本院预交案件受理费6506.38元，多预交的6006.38元，由本院予以清退。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年九月九日法官助理 肖 龙书 记 员 林子峻