广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0115刑初437号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人梁耀波，男，1983年1月14日出生，汉族,出生地广东省广州市，小学文化,户籍地广东省广州市南沙区。因犯赌博罪于2014年7月9日被本院判处拘役五个月，2014年8月19日刑满释放。因犯强制猥亵罪于2017年3月21日被本院判处有期徒刑二年三个月，2018年11月30日刑满释放。因本案于2020年5月28日被羁押，次日被刑事拘留,同年6月12日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。指定辩护人王斌，北京市盈科（广州）律师事务所律师，由广州市南沙区法律援助处指派。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检刑诉〔2020〕56号起诉书指控被告人梁耀波犯强奸罪,于2020年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2020年9月23日不公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察官贺星星出庭支持公诉,被告人梁耀波及其辩护人王斌到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年5月28日凌晨，被告人梁耀波酒后驾驶摩托车途径中山市高平村路段时遇见被害人陈某，遂主动询问被害人陈某是否搭乘其摩托车，得知被害人陈某要去附近寻找旅馆后，驾车将其带至本区万顷沙镇××××附近的机耕路，并采用拖拽、掐脖子、拉扯头发、摸胸等暴力方式强行与被害人发生性关系，因遭到被害人的极力反抗未能得逞。后被害人陈某趁被告人梁耀波接听电话之际逃离现场。同日，公安机关抓获被告人梁耀波。经鉴定，被害人的损伤程度为轻微伤。为支持上述指控事实，公诉机关当庭提交了相关书证、物证照片、现场勘验检查笔录和照片、鉴定意见、视听资料、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据，公诉机关据此认为，被告人梁耀波无视国家法律，以暴力手段强奸妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人梁耀波已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人梁耀波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。公诉机关建议对被告人梁耀波判处有期徒刑三年。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人梁耀波在庭审中辩称其没有强奸被害人的主观故意，也没有实施“掐脖子”“捂嘴”等行为，也没有与被害人发生性行为，故其不构成强奸罪，仅构成强制猥亵罪，请求对其从轻量刑。指定辩护人提出被告人梁耀波构成强制猥亵罪而不是强奸罪的辩护意见，理由如下：公诉机关指控被告人构成强奸罪，事实不清，证据不足。1.起诉书指控被告人在案发当时对被害人实施“拖拽、掐脖子、扯扯头发”等行为不属实。被告人从未供述实施了上述行为，除了被害人陈述，再无其他证据证实。鉴定意见得出的鉴定结论是“仅仅在被害人的文胸左胸下缘检查出存在被告人的STR分型”。该鉴定意见辅助证明被告人未接触被害人身体其他部位。是否存在上述情节，涉及对被告人的量刑。在事实不清、证据不足的情况下，应作出有利于被告人的判断。2.被告人没有强奸的主观故意，客观上也没有实施强奸行为。其一，被告人称其没有想要与被害人性交，所述的“300元搞一次行不行”意指“口交”。即使被告人要强行让对方口交，也不属于强奸罪中对性器官的侵犯。其二，被害人自始至终认为被告人要强奸其，应归因于被害人身体被侵犯即胸部被摸之后害怕惶恐的心理。因为对于女性来说，在当时的环境下，其能想到的最坏的结果就是对方将要对其进行性侵犯。其三，双方在保持站立的姿势的情况下，不存在性交可能。此外，根据被告人及被害人的言辞，被告人对被害人的侵犯仅仅停留在摸其胸部，被告人没有进一步的举动，没有抚摸被害人下体、强行脱去对方衣裤或脱去自己衣裤。其四，被告人对被害人侵犯仅为摸其胸部，即使被告人提出要对方为其口交，在对方拒绝后，被告人也没有作出任何进一步的强奸举动。综上，被告人主观上不存在强奸的故意，客观上也没有实施进一步举动，仅仅摸被害人胸部不能认定被告人要实施强奸。经审理查明，2020年5月28日凌晨，被告人梁耀波酒后驾驶摩托车途经××××路段时碰到独自一人行走的被害人陈某（女，1994年××××出生），遂主动询问其是否搭乘摩托车。在得知被害人要去附近寻找旅馆后，被告人梁耀波产生将被害人带至万顷沙镇后再找地方强行发生性关系的犯意。被告人梁耀波在被害人察觉异样、要求返回后，不予理会，继续前行。当日凌晨2时11分许，被告人梁耀波驾车将被害人强行带至本区万顷沙镇××××附近一条较隐秘的机耕路，不顾被害人逃跑、反抗、求救，对被害人采取拖拽、掐脖子、拉扯头发、推倒在地、摸胸等手段，欲强行与被害人发生性关系。因被害人极力反抗包括用手机砸被告人，假装顺从、拖延时间，最后趁被告人梁耀波接听电话逃离现场、躲藏并等待朋友搭救，被告人梁耀波强奸意图未能得逞。被害人报警后，公安机关于同日在其住处抓获被告人梁耀波。经鉴定，被害人左乳房、右前臂、右拇指、左小腿等多处存在表皮剥脱，其左乳房外伤导致擦伤构成轻微伤。被告人梁耀波脖子等处亦被抓伤。上述事实,有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的如下证据证实：1.广州市公安局南沙区分局于2020年5月28日出具且有公安民警签名的抓获经过，证实：2020年5月28日14时40分许，被害人陈某报案后，公安民警通过视频排查，于当天20时40分许在被告人梁耀波住处即本区万顷沙镇庆祥路××××号将其抓获，并搜获被害人的手机。2.公安机关调取的人口信息查询资料，证实：被告人梁耀波系有完全刑事责任能力的自然人。3.照片签认。被告人梁耀波对被害人的手机、被害人的电话卡、案发后与被害人的手机短信聊天记录、案发现场、案发当天其所驾驶的摩托车、案发当日所穿的衣服、前科资料、监控录像截图、其本人伤势、酒精检测结果等照片进行了签认。其中血液酒精检测时间为2020年5月29日19时37分许，酒精含量为0。被害人对其手机卡、手机、手机短信聊天记录、案发当天所着衣物及背包、被告人案发当天所穿的衣服、被告人驾驶的摩托车、监控录像截图、案发现场等照片进行了签认。4.现场检测报告书，证实：被告人梁耀波尿液检测结果为毒品阴性。5.本院于2017年3月21日作出的（2016）粤0115刑初748号刑事判决书，证实：被告人梁耀波有赌博罪、强制猥亵罪前科。根据上述生效判决，2016年8月19日23时许，梁耀波与同案人何某东事前打电话相约去摸妇女胸部，各驾一辆二轮摩托车尾随黄某搭载冯某的电动车，在万顷沙镇××××路段，由何某东截停电动车，梁耀波及何某东用暴力分别将两被害人拉至草丛，何某东解开一被害人裤钮并抓其胸部企图强行发生性关系，梁耀波伸进另一被害人上衣抓其胸部，因遭两被害人反抗及电话求救，梁耀波及何某东逃离。梁耀波在该案中供述，其抓住一个被害人胸部并抱腰将她放倒，拉到旁边草丛，其跪地用手捂其嘴巴、抓其胸部，但其目的仅是为了摸被害人胸部。本院根据在案证据及主客观相一致的原则，判决其犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年三个月；判决同案人何某东犯强奸罪且有未遂情节，判处有期徒刑二年。6.手机短信聊天记录，证实：被告人梁耀波在拿走被害人的手机后发短信给被害人，表示愿意归还手机，仍然想和被害人发生性关系。短信内容具体包括“你现在哪里”“我把手机送给你”“对不起我昨晚喝了酒”“你是不是出来做鸡”“几多钱做一次”“给不给我做爱”“你出来同我做爱手机给你”，等等。7.公安民警制作的人身检查笔录，证实：被告人梁耀波的伤情。经法医检查，被告人梁耀波颈部、左肘部、左膝部、右膝部等处存在多处擦伤。此外，公安民警提取了梁耀波口腔及左右手指甲擦拭子。8.公安机关制作的现场勘验笔录，证实：案发现场基本情况。现场位于广州市南沙区万顷沙镇××××机耕路，东侧农田种植香蕉树、番石榴树等，西侧农田种植番石榴树等。机耕路某处边上有一棚子。机耕路北侧与××××交汇位置有一个监控摄像头，朝向××××。9.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实：2020年5月28日20时46分至21时35分，公安民警依法对被告人梁耀波的住处进行了搜查，查获被告人作案时所驾驶的摩托车、所着衣物以及其拿走的被害人手机。10.广东省广州市南沙区公安司法鉴定中心于2020年6月3日出具的穗南公（司）鉴（法临）字[2020]00207号鉴定书，证实被害人左乳房、右前臂、右拇指、左小腿等多处存在表皮剥脱，其左乳房外伤导致擦伤属轻微伤。该鉴定结果经被告人梁耀波签认。11.广东省广州市南沙区公安司法鉴定中心于2020年6月4日出具的穗南公（司）鉴（DNA）字〔2020〕00618号鉴定书，证实：公安机关在被害人口周、颈部、左手掌、右手掌、左手指甲内侧、左胸部、口腔及被害人红棕色上衣胸部内侧面、粉色文胸左胸下缘、黑色双肩包、双肩包左右肩带表面提取了拭子。经检验，被害人粉色文胸左胸下缘擦拭子检出被告人梁耀波的STR分型。该鉴定结果经被告人梁耀波签认。12.案发现场监控摄像头视频截图，证实：部分案发经过。2020年5月28日凌晨2时11分25秒许，被告人梁耀波驾驶男装摩托车搭载被害人从××××右拐入机耕小路；2时11分43秒许，被害人逃跑至××××与机耕路的交叉路口，被告人梁耀波紧追其后扯被害人头发，后用双手抓住被害人从前面将其拖拽回机耕路，期间被害人一直在挣扎反抗；2时27分许，被害人的两名同乡驾驶摩托车出现在机耕路口，前来搭救被害人，期间被害人使用同乡的手机拨打其电话未通，其中一名同乡驾驶摩托车驶入机耕路查看，2时32分许，三人一同离开机耕路口；3时12分许，被告人梁耀波独自驾驶摩托车驶出机耕路。13.被害人的陈述，证实案发经过。被害人于2020年5月28日报案并陈述如下：2020年5月28日凌晨，有一男子想强奸其，因其反抗，该男子没有成功，但强制猥亵了其。当天凌晨1时许，其与老公吵架后离家出走，其老公及朋友不停打电话给其。此时有一名男子骑着男装摩托车过来询问是否要搭车，其要求男子送其至附近旅馆住下。后男子搭载其越骑越远，其察觉异样，多次要求男子停车，甚至跟对方说“已经报警”，但该男子均无理会。后男子驶进一条黑暗的机耕路路口停下，其马上下车逃跑，但被男子追上并从后面抓其头发和背包带并拖回至那条黑暗的机耕路。该男子抱着其要强行发生性关系，其不同意继续反抗，该男子就叫其用嘴帮其“吹”，其亦不同意并蹲下来往回缩。该男子就把其拉去机耕路的一间茅棚旁要发生性关系。其一直反抗并喊救命，但被男子掐住其脖子推倒在地，该男子跪在地上并捂住其嘴巴，其亦掐对方脖子。其发现挣扎时右手拿着的手机已接通其表弟电话一分多钟，但被捂住嘴巴，没办法通话。其怕对方抢走手机，就挂了电话。其感觉快喘不过气，为了保命，就假装顺从，说“大哥，你不要这样子，你再这样子下去会出人命的，你放过我吧，你说什么要求我都满足你”。男子就松了手站起来，其也站起来。对方就绕到身后用力抱住其并用双手抓其两个胸，用右手隔着衣服用力抓其右胸部，左手伸进衣服里面用力抓其左胸部。其趁机给其表姐发定位并用家乡话求救。后男子说“你帮我吹一次，跟我做一次爱吧”。其为拖延时间假意答应，期间男子一直用力抓其胸部，其挣扎开用其手机砸向男子但被男子抢走手机。后其趁男子接听电话时逃走并躲起来直到老乡前来搭救。其在现场寻找手机未果。后其用老公手机拨打，接通后要求对方还回手机，对方不同意，还约其出去发生性关系才归还。后对方还发手机短信给其。对方就是想强行与其发生性行为，没有商量过价钱方面的内容，其自始至终都没有答应对方，后来因为被掐着快喘不过气，为了保命和拖延时间，其就假意答应对方的要求。对方用手掐其脖子和拉扯其头发，其是在跑出路边时被他拉扯着头发拽进那条黑暗的机耕路的，拖进去后被推倒在地上，对方还很用力抓乳房，弄到其身上多处有伤痕。其身上的伤势是被对方抓伤的，膝盖的伤势是被对方推倒时擦伤的，后脑疼痛是被对方拽着头发造成的。其左胸部有被抓伤，其他地方没有被摸到。其回家后洗了澡，但衣服没有清洗。被害人辨认出被告人梁耀波。14.被告人梁耀波的供述及辩解。其供述反复。被告人梁耀波在公安机关的供述共有五次，均承认有强制猥亵妇女的犯罪行为。前四次笔录（供述时间分别为2020年5月29日、5月29日、6月1日、6月12日）供述稳定，前后基本一致，均承认其想与被害人发生性关系，后因被害人极力反抗而未能得逞，仅在细节上有所出入。在第五次笔录（供述时间为2020年6月30日），被告人翻供，认为其不构成强奸罪，其只是摸了被害人的胸部，认为被害人是卖淫女，否认有与被害人发生性关系的想法，辩称只是想让被害人帮其口交，但承认此过程中被害人有反抗。被告人梁耀波在公诉机关讯问时又翻供，称自己从来没有在公安机关说过想与被害人发生性关系的话语，否认使用暴力等手段，辩称被害人没有反抗。2020年8月18日，被告人梁耀波在收到本院向其送达的起诉书时，对指控其犯强奸罪无异议，仅对公诉机关的量刑建议有意见。本院采信被告人梁耀波在其被抓获后在公安机关所作的第一、二、三、四次供述，该供述与被害人陈述内容基本一致，可以相互印证。具体如下：2020年5月27日夜间，其在中山一酒吧喝了酒。28日凌晨，其独自驾驶摩托车遇见一女子，主动询问是否要搭乘。该女子说要到附近寻找旅馆开房，其喝多了酒有性冲动，就想着把该女子拉到万顷沙找个地方发生性关系。该女子察觉异样要求返回，但其未予理会。到了万顷沙××××一番石榴地旁，见这里比较隐蔽，其就想在此与女子发生性关系。女子在其停车后逃跑，其追上去拉住她的衣服并扯到机耕路，并用手抓其胸部。女子一直反抗。其见该女子反抗，就说300元搞一下（指发生性关系）行不行，该女子仍不同意，其就叫她用嘴吹（指口交），该女子也不同意。后该女子挣脱往路口跑，其又追上去强行扯回。其问做一次爱行不行，女子仍不同意，其就强行去摸女子胸部。女子拼命反抗，还用手机砸，其捡起对方手机，这时正好其电话响起就到一边接电话。该女子就趁机逃跑了。其回家后，还与该女子进行了联系。其是喝多了酒，有性冲动，看见女子一人，就产生了想和她发生性关系的想法，控制不住就对其进行猥亵。其只是摸了对方胸部，因对方反抗，故没有机会脱她衣服裤子。对方反抗得很厉害，把其脖子也抓伤了。关于本案的定性。合议庭经评议认为，被告人梁耀波客观上实施了猥亵妇女的行为，其是构成强奸未遂还是构成强制猥亵，关键在于被告人梁耀波是否有强行与妇女性交的故意与目的。经查：一、猥亵行为发生前，根据被告人多次供述，被告人喝了酒有性冲动，其“想着把这名女子拉到南沙区万顷沙镇找个地方和她发生性关系”；二、猥亵过程中，根据被告人供述，因为被害人反抗，故其才与被害人商量，包括“300元搞一下（意思是发生性关系）行不行”“帮忙用嘴吹”；根据被害人陈述，被告人抱着其要发生性关系，因其不同意，故被告人要其“用嘴吹”，在被害人假装同意后，被告人继续要求“做一次爱”；根据被告人供述，其仅是因为被害人反抗，故没有机会脱其衣裤；三、猥亵行为发生后，被告人发短信给被害人，内容包括“几多钱做一次”“给不给我做爱”“你出来同我做爱手机给你”，等等。据此，足以认定被告人实施猥亵行为时的主观目的，就是要强行与被害人发生性关系。根据主客观相统一的原则，被告人梁耀波构成强奸罪。被告人及辩护人提出的相关意见不予采纳。本院认为,根据公诉机关提供的证据，足资证实被告人梁耀波无视国家法律,违背妇女意志,以暴力手段强奸妇女,其行为已触犯刑律,构成强奸罪,依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人梁耀波于2016年8月伙同同案人作案，犯强制猥亵罪，侵害了妇女人身权利、性的权利，其于2018年刑满释放，释放后不满两年，又犯本罪，且情节之恶劣有过之而无不及，已构成累犯，应当从重处罚。被告人梁耀波已经着手实施强奸行为，因为被害人极力反抗、求救等原因而未得逞，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在事前，在被害人察觉异样声称已报警的情况下，被告人依然继续实施犯罪；被告人不仅侵害了本案被害人的人身权利、性的权利，且鉴于其作案对象是随机碰到的陌生女性，还给人民群众带来了极大不安全感。在事中，被害人逃跑，但被告人又追赶并拖拽回来。在事后，从被告人发给被害人的手机短信来看，其不思悔改、毫无悔意。综合考虑案情，可以看出被告人梁耀波对法律毫无敬畏之心，主观恶性较大。为体现刑法的严厉性及震慑作用，本院决定比照既遂犯从轻处罚且从严把握从轻幅度。鉴于被告人在案中实施暴力程度较轻，没有造成被害人轻伤、重伤、死亡等严重后果，本院在量刑时亦将酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十五条第一款的规定,判决如下:被告人梁耀波犯强奸罪,判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即刑期自2020年5月28日起至2023年11月27日止。）。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。审 判 长  胡名态人民陪审员  吴伯南人民陪审员  魏景霞二〇二〇年九月二十三日法官助理陈一松书记员马家淇附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。