中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民再404号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：江西通运房地产开发有限公司，住所地江西省赣州市石城县琴江镇东华南路社会福利公司。 法定代表人：魏金明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林祥，江西南芳律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭万禄，男，1963年12月17日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曾安定，女，1965年1月25日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭小燕，女，1989年11月26日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：中国银行股份有限公司石城支行，住所地江西省石城县琴江镇西华中路**。 法定代表人：赖联伟，该支行行长。 委托诉讼代理人：周云生，该行员工。 委托诉讼代理人：张玮，江西明理律师事务所律师。 再审申请人江西通运房地产开发有限公司（以下简称通运公司）因与被申请人郭万禄、曾安定、郭小燕、中国银行股份有限公司石城支行（以下简称石城支行）商品房销售合同纠纷一案，不服（2018）赣民终452号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月28日作出（2019）最高法民申2677号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人通运公司委托诉讼代理人肖云龙、被申请人石城支行委托诉讼代理人周云生、张玮到庭参加诉讼。被申请人郭万禄、曾安定、郭小燕经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 通运公司提出再审请求：1.撤销原判决，改判支持通运公司一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审受理费均由郭万禄、曾安定、郭小燕、石城支行承担。 事实和理由：（一）通运公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第十一项规定。原判决遗漏通运公司诉讼请求,属程序违法 民诉法第一百五十二条规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;(三)判决结果和诉讼费用的负担;(四)上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”民诉法第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”一审判决虽然对通运公司的诉讼请求进行了全面的载明，但是却没有对通运公司提出“依法判令解除通运公司与郭万禄、曾安定、郭小燕、石城支行于2012年12月7日签订的《认购协议书》”的诉讼请求作相应的分析、阐述，也未作出相应的裁判。本案二审期间，通运公司再次向二审法院提出全面审理该诉讼请求，但二审法院也未对通运公司的该诉讼请求作分析、阐述和裁判。 （二）通运公司的再审申请符合民诉法第二百条第六项规定。原判决依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第二项规定，撤销一审判决，驳回通运公司的诉讼请求，属于适用法律错误 1.涉案合同既可基于约定解除权予以解除，又可依据法定解除事由予以解除。 通运公司可基于约定解除权解除案涉合同。首先，合同法第九十二条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该条款系关于约定解除权的规定。通运公司与郭万禄所签订的二十份《赣州市商品房买卖合同》及通运公司与郭小燕所签订的二十五份《赣州市商品房买卖合同》的合同附件三《合同补充协议》第二部分“关于选择付款方式的特别约定”第1条第（5）项中均约定“如买受人连续叁个偿还银行本息期或累计陆个偿还银行本息期未按时向银行缴纳贷款本息，买受人在此承诺：出卖人有权单方面解除双方签订的《商品房买卖合同》，同时买受人应以总购房款的30%向出卖人支付违约金，因上述解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销费用均由买受人承担。”据此可知，通运公司与郭万禄、郭小燕已经约定了合同解除条款。 其次，通运公司与郭万禄、郭小燕的上述约定条款符合合同法规定，不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。该《合同补充协议》签署时间为2013年5月24日，而郭万禄、郭小燕与石城支行签订《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》的签署时间是2013年10月17日，前后相差近五个月之久，通运公司无法遇见或应当预见该条款将会损害第三人的利益，况且石城支行的利益已在（2014）赣中民初字第134号民事判决及（2014）赣中民初字第150号民事判决中得以保障，并未实际发生损害第三人利益的情形，上述约定解除的条款为有效条款。 再次，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。”因郭万禄、郭小燕未履行还款义务导致通运公司承担连带保证责任，与不能签订担保贷款合同导致房屋买卖合同无法履行在本质上是相同的，上述约定解除条款的条件已成就。 因此，由于郭万禄、郭小燕未按时向石城支行缴纳贷款本息已经达到了约定解除的条件，为保障通运公司的合法权益，通运公司可以依据该约定条款单方解除合同。 通运公司可依据法定解除权解除案涉合同。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满之前，当事人一方明确不是或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条款是法定解除权的规定。案涉合同已支付部分的购买房屋首付款、按揭款均由郭万禄支付，而郭万禄因犯集资诈骗罪于2015年10月23日被江西省赣州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，资不抵债，已无继续履行合同的可能，且郭万禄在法庭对其询问时也明确表示无能力继续履行合同，并表示同意按照合同的约定处理合同解除事项。同时，郭万禄、郭小燕、曾安定自2014年6月起至2015年3月均未按合同约定支付按揭款，迟延履行债务长达八个月之久。郭万禄、郭小燕、曾安定的上述种种行为已充分表明其主观上不再履行合同债务，也无能力继续履行合同债务，这符合合同法第九十四条规定情形，通运公司可以依据法定解除事由解除合同。 2.如不解除合同，将导致通运公司与郭万禄、曾安定、郭小燕、石城支行之间利益的重大失衡，有违公平原则的立法本意。 （1）不解除案涉合同显失公平。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”以上条款是公平原则在法律中的具体体现。本案中，石城支行的权利已在（2014）赣中民初字第134号民事判决及（2014）赣中民初字第150号民事判决中得以保障，如不解除通运公司与郭万禄、曾安定、郭小燕所签订之购房合同，通运公司的权利将长期处于不确定的状态。将导致通运公司与郭万禄、曾安定、郭小燕、石城支行之间利益的重大失衡，有违公平原则的立法本意。 （2）不解除合同将导致通运公司垫付款项无法追偿。郭万禄因涉嫌集资诈骗于2015年10月23日被江西省赣州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，资不抵债，已无继续履行合同的可能。原判决将直接导致通运公司向郭万禄垫付购房首付款项9966238元及银行扣款3412086.12元无法实现追偿。 3.不动产抵押预登记，并不产生抵押权设立的法律后果，基于抵押预登记的权利是抵押物权之期待权，该期待权利也属债权。 （1）案涉房产所有权仍属于通运公司所有。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”案涉房产虽已在房地产管理部门进行了预售合同的备案登记，但并未按照物权法第二十条规定向登记机构申请预告登记，合同登记备案是房地产管理部门出于行政管理的目的，按照《城市商品房预售管理办法》规定对商品房预售合同进行的备案，是行政管理行为，不能产生物权登记的效力。因此，案涉房产虽然办理了备案登记，但并未办理房屋所有权权登记，双方合同并未实际履行完毕，郭万禄、郭小燕仅享有根据与通运公司所签购房合同的债权，尚未取得案涉房产的所有权，案涉房产的所有权仍然为通运公司所有。 （2）抵押预登记的权利属抵押物权的期待权，其权利属性仍为债权。物权法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据上述规定可知，预告登记制度的设立，旨在保障将来物权的实现，石城支行根据抵押预登记而享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对案涉抵押房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房产的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。其对案涉房产的抵押权只有在正式办理抵押登记后，才依法设立。抵押预告登记，并不产生抵押权设立的法律后果。因此，石城支行仅享有对案涉抵押预登记房产抵押物权的期待权，而该期待权利仍然属于债权。 4.判决支持通运公司诉讼请求，减少当事人讼累，维护法律公平。 （1）判决返还垫付款项，减少诉累。关于通运公司为郭万禄、郭小燕垫付的购房首付款及因郭万禄、曾安定、郭小燕未及时归还贷款而由石城支行直接扣取通运公司保证金问题，一审法院认为通运公司与郭万禄、郭小燕的上述法律关系已经转化成了一般借款法律关系。而二审法院对通运公司的上述诉讼请求未作相应的分析、阐述，直接判决驳回。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”无论是依照法律规定或是从减少当事人诉累的角度，法院均应在判决解除合同后，一并判决郭万禄、郭小燕返还通运公司垫付的首付款及因郭万禄、曾安定、郭小燕未及时归还贷款而由石城支行直接扣取通运公司的保证金。 （2）一审法院酌情调整违约金基数显失公平。合同法第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通运公司与郭万禄、郭小燕签订的合同附件三《合同补充协议》第二部分“关于选择付款方式的特别约定”第1条第（5）项中均约定“如买受人连续叁个偿还银行本息期或累计陆个偿还银行本息期未按时向银行缴纳贷款本息，买受人在此承诺：出卖人有权单方面解除双方签订的《商品房买卖合同》，同时买受人应以总购房款的30%向出卖人支付违约金，因上述解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销费用均由买受人承担。”该条款是通运公司与郭万禄、曾安定、郭小燕就违约金问题所做的约定，郭万禄、郭小燕的行为已构成违约，通运公司请求支付违约金的条件已成就。一审法院认为损失部分客观存在，但违约金约定明显过高，酌情调整为以石城支行从通运公司账户累计扣划3412086.12元为基数的30%，偏离了通运公司与郭万禄、曾安定、郭小燕、石城支行之间的约定，应以总购房款为基数，适当调整百分比更为妥当，不然将导致通运公司受损，通运公司与郭万禄、曾安定、郭小燕、石城支行之间的利益显失公平。 综上所述，依照民诉法第二百条第六项、第十一项规定，本案应予再审或发回重审。 本院再审认为，本案存在程序瑕疵，应发回一审法院重审。理由如下： （一）一审法院适用普通共同诉讼时存在程序违法 本案属于普通共同诉讼，如合并审理应经当事人同意，并分别作出裁判。从一审查明可知，通运公司分别与郭万禄、郭小燕签订了案涉协议，形成各自独立的三个不动产买卖法律关系。具体为： 1.郭万禄与通运公司之间的案涉一层商铺买卖关系。2012年7月17日，郭万禄与通运公司签订《认购协议书》，约定郭万禄认购通运公司开发的案涉一层商铺20间（商铺面积1590㎡，总价15583568元）；2013年5月22日，郭万禄就认购的一层商铺与通运公司签订20份《赣州市商品房买卖合同》 2.郭万禄与通运公司之间的案涉地下车位买卖关系。2012年12月7日，郭万禄与通运公司签订《认购协议书》，约定郭万禄认购通运公司开发的地下车位（车位面积2017㎡，总价5244200元）； 3.郭小燕与通运公司之间的案涉二层商铺买卖关系。2012年10月18日，郭小燕与通运公司签订《认购协议书》约定郭小燕认购通运公司的二层商铺25间（商铺面积2549.85㎡，总价12412670元）；2013年5月24日，郭小燕就认购的二层商铺与通运公司签订25份《赣州市商品房买卖合同》。 以上三个不动产买卖法律关系的标的物均不相同，且买受人也有不同，分别为郭万禄和郭小燕。两人虽为父女关系，但都是各自独立的民事主体，各自向通运公司做出购买的独立意思表示。其中，郭万禄分别与通运公司签订的购买商铺和地下车位的两个买卖法律关系，能否作为普通共同诉讼合并审理存疑。即便一审法院认为可以将买受人为郭万禄与通运公司签订的两个不动产买卖法律关系和郭小燕与通运公司签订的商铺买卖法律关系合并审理，也应按民诉法第五十二条第一款的规定经当事人同意。现有证据不能证明一审法院曾就合并审理征求过当事人意见，更没有证据证明当事人已经同意合并审理。而且，一审判决并未就该合并审理的案件，分别作出裁判，而是用一个判决替代。 （二）一审判决遗漏了对通运公司诉讼请求的审理 通运公司在一审中提出关于解除与郭万禄之间关于案涉地下车位《认购协议书》的诉讼请求，但一审判决并未对该诉讼请求进行审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定:“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审，”应当将本案发回一审法院重审。 （三）未被判决承担民事责任的无独立请求权第三人无权提起上诉 依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”根据该规定，无独立请求权第三人参加诉讼，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，只是案件处理结果同他有法律上的利害关系，其在诉讼中依附于本诉当事人一方而存在，并不享有独立的诉讼地位，在诉讼中的权利受到限制。在法院没有判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权第三人并无上诉的权利。本案中，石城支行是作为无独立请求权第三人参加诉讼，一审判决仅对郭万禄、郭小燕、曾安定与通运公司之间的法律关系做出了认定，石城支行未承担民事责任。而且，本院再审庭审中，双方均确认案涉商铺尚未办理首次登记。本案进行的是预抵押登记，在案涉商品房被转移登记到买房人名下之前，商品房的所有权仍属于通运公司。故郭万禄、郭小燕与通运公司的《赣州市商品房买卖合同》是否解除，预售商品房备案登记手续是否解除，对石城支行行使抵押权并无影响，故其无上诉利益。进而，《赣州市商品房买卖合同》中关于郭万禄、郭小燕在借款合同中违约，通运公司即享有对商品房买卖合同解约权的约定，并未损害合同以外第三人的利益，不属于合同无效的法定情形。因此，二审判决适用法律确有错误。 综上所述，本案基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下： 一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民终452号民事判决及江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初95号民事判决； 二、本案发回江西省赣州市中级人民法院重审。 审判长 肖 峰 审判员 张爱珍 审判员 张 颖 二〇二〇年九月十七日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**