河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1363号上诉人（原审被告）：崔海国，男，1977年10月18日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：濮阳市明盛建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市京开道与黄河路交叉口路西200米，路北纺织厂家属院26号楼4单元1楼西户。法定代表人：张元胜，该公司经理。委托诉讼代理人：张冠志，男，该公司员工。上诉人崔海国因与被上诉人濮阳市明盛建筑工程有限公司（以下简称明盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔海国、被上诉人明盛公司法定代表人张元胜及委托诉讼代理人张冠志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔海国上诉请求：撤销一审判决，改判崔海国不支付明盛公司款项，明盛公司还应支付崔海国费用57663元。事实与理由：一、一审判决适用证据违背民事证据规定。1.明盛公司认为盖土土方不够，土方计算表只有项目经理部盖章证明，未经鉴定评估部门现场勘验计算。按照明盛公司现场负责人给崔海国出具的清单，崔海国已按约定进行了施工，不欠差标准的土方和高度。明盛公司委托诉讼代理人张冠志清楚此事，一审当庭表示承认，一审应予认定而未认定，显失公平。二、一审判决认定事实错误。1.明盛公司称崔海国未完成盖土土方4033方没有依据。2.一审判决认定明盛公司给崔海国土方计价每方6.5元，而扣除欠差土方每方26元，相差19.5元。如崔海国确有未完成的土方量，只能按照明盛公司与崔海国的合同价格计算。明盛公司与他人的约定，不能约束崔海国，一审按照每方26元计算土方款错误。3.明盛公司主张因淹没村民耕地，赔偿村民15000元。崔海国没有收到村民主张赔偿。如果确实存在，也应由崔海国与村民协商赔偿处理。明盛公司没有崔海国的指示自行支付，一审判决从工程款中予以扣除不当。三、按照明盛公司施工项目负责人张冠志给崔海国出具的工程量清单，除已支付的600000元外，仍欠崔海国工程施工款57763元。四、明盛公司起诉诉请求返还款项数额为74094.5元，一审法院判决支持数额67095元，但案件受理费全部由崔海国负担，诉讼费分担错误，不公平。明盛公司辩称，1.按照要求盖顶的土方是70公分，崔海国实际施工不到50公分。验收的时候要求崔海国到场，崔海国不去，用微信发照片通知崔海国，仍然未到。2.补土方时每方26元的原因是，正常情况下购买土方的款不用明盛公司出钱，由濮阳县河务局购买，但是补土方的时候是明盛公司找的土方来源并支付购买款项，故价款不一样。3.补土方数据有计算表，经养护集团确认。崔海国所说的工程量清单是在测量实际施工情况之前，按照要完成的工程量计算的工程款。后来对实际完成的工程量进行测量，发现少土4033方。4.给被淹地村民赔偿的时候，由崔海国的侄子崔某签字确认，还有明盛公司施工人员王某去给村民赔的款。当时不赔款，老百姓不让施工，明盛公司先垫付了赔偿款。5.一审判决认定崔海国完成工程量的款项是657763元，明盛公司已支付600000元，未支付57763元。明盛公司对事实的认定认可。请求驳回上诉，维持原判。明盛公司向一审法院起诉请求：判令崔海国返还明盛公司多支付的工程款74094.5元。一审法院查明，明盛公司的技术员王某（甲方）与崔海国（乙方）签订一份施工协议。施工协议主要内容为：1.工程名称濮阳堤防一标加固标段；2.工程地点渠村乡；3.相应黄河大堤桩号：42＋764—43＋950；4.施工内容淤区平整、隔水层、盖顶土、堤坡碾压等；5.工期：开竣工日期：2018年5月12日至2018年7月12日；6.施工协议价款共计1081米×60=64860方×6=389160元，实际按照6.5元每方支付，为64860方×6.5元=421590元；7.按照工程施工程序及施工设计规范要求，达到合格；8.崔海国在施工期间对淤区土方进行保护，对雨水或渗水应采取必要措施，由于崔海国施工不当或管理不善造成的水土流失，由崔海国负责。2018年8月2日，明盛公司的技术员王某（甲方）与崔海国（乙方）签订一份补充协议，内容为：“因盖顶土方不够，需外调土方，外调土方量12485方，单价17元，共计212251元整（外调土方量需从崔海国盖顶土方量中扣除）。百米堤每道100方，有几道算几道，土方量另算。在外调土施工中，征用土方及地方关系、施工安全等一切由崔海国负责，明盛公司一概不管。”协议与补充协议工程价款共计421590元-81152.5元（补充协议约定的扣除土方量12485元×6.5元）＋212251元=552688.5元，百米杆750方×6.5元计款4875元，外调土方300方×17元计款5100元，堤外加1000方×6.5元计款6500元，外宽600方×6.5元应为3900元，明盛公司误算为4225元，路口土方明盛公司委托员工张冠志为崔海国打一欠条77375元，算账时崔海国要求增加7000元，以上共计657763元。崔海国对上述工程总价款657763元及各个组成部分无异议，亦认可工程总价款为657763元。崔海国已收到明盛公司支付其工程款600000元。对明盛公司、崔海国有争议的证据及事实认定如下：明盛公司诉讼崔海国施工盖土经黄河养护集团有限公司验收，土方高程不合格，经测量缺土4033方，让崔海国再补土方，崔海国认为其提供土方量已符合要求，没有补足土方。明盛公司为了达到验收条件，又与朱某签订施工协议，朱某将崔海国施工缺少的4033方土补足，按每方26元，明盛公司支付朱某104858元，又支付朱某土方平整费5000元，共计109858元。另因崔海国在施工期间，未尽到管理责任，导致淤水淹地，明盛公司代崔海国赔偿村民15000元，两项共计124858元（109858元＋15000元）。明盛公司认为该124858元应从崔海国工程总价款中扣除，657763元-124858元=532905元，崔海国已收到明盛公司工程总价款600000元，崔海国应退还67095元（600000元-532905元）。崔海国认为其所拉盖土已符合要求，对明盛公司称崔海国盖土缺失并让朱某补足土方4033方计款104858元、土方平整费5000元及代其支付赔偿款15000元不予认可，要求明盛公司继续向其支付工程款57763元。一审法院认为，首先，2016年8月1日，明盛公司与黄河养护集团有限公司签订有施工协议，证明明盛公司承包了黄河下游防洪工程（河南段）堤防工程第一标段工程，后又将该项目中的部分工程即濮阳堤防一标加固标段非法转包给无施工资质的实际施工人即崔海国施工，明盛公司与崔海国所签订的施工协议书及补充协议均无效。本案争议的焦点是：1.崔海国所完成的盖土土方是否缺少4033方，为此明盛公司支付给朱某的109858元是否应从崔海国总工程款中予以扣除；2.明盛公司支付农民淹地赔偿款15000元是否亦应由崔海国承担，应否从崔海国总工程款中扣除。关于第一个焦点问题，明盛公司、崔海国共同提供了双方签订的施工协议书，该协议书第7条质量标准约定：“按照工程施工程序及施工设计规范要求，达到合格”。崔海国将盖土施工完成，当时并没有经发包方黄河养护集团有限公司验收，后经验收发现崔海国施工盖土土方高程不合格，明盛公司技术员王某用微信截屏的方式告知崔海国补足盖土高程，有明盛公司提供的微信截屏记录、黄河养护集团有限公司黄河下游防洪工程（河南段）防洪工程第一标段项目经理部出具的42＋764-43＋440盖顶补土工程量计算表并加盖有经理部印章予以证明，予以认定。明盛公司让崔海国补足所差土方，崔海国不补，明盛公司又与朱某签订施工协议，由朱某将所差的盖土土方4033方补足，明盛公司支付朱某104858元及土方平整费5000元，合计支付109858元，有明盛公司提供与朱某所签施工协议书以及朱某所打收条且证人朱某出庭予以证明，予以认定。该费用109858元应从崔海国应得工程款中扣除。关于明盛公司支付淹地款15000元，崔海国是否应承担问题。涉案施工协议第8条约定：“崔海国在施工期间，对淤区土方进行保护，对雨水或渗水应采取必要措施，由于乙方（崔海国方）施工不当或管理不善造成的水土流失，由乙方负责。”由于崔海国施工后对淤区土方没有进行妥善管理，造成水土流失将农民的耕地淹没，为此明盛公司支付农民赔偿款15000元，有明盛公司提供的赔偿清单予以证明，予以认定，该15000元赔偿款应从崔海国应得工程款中扣除。崔海国辩称其所施工盖土已足够且已经发包方验收合格，并对明盛公司支付朱某109858元、赔偿农民淹地款15000元不清楚，不予承担，但未向法庭提供相关证据予以证明，不予采信。综上，明盛公司应当支付崔海国工程款657763元，已支付600000元，下欠57763元。崔海国因提供的盖土高程不够，明盛公司另行找朱某补足土方4033方，支付案外人朱某109858元。因崔海国对淤区盖土管理不善，造成明盛公司支付淹地赔偿款15000元。上述两项计款109858元＋15000元=124858元，应予从崔海国应得工程款中扣除，两项折抵后，崔海国应当支付明盛公司124858元-57763元=67095元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，一审法院判决：“一、原告濮阳市明盛建筑工程有限公司与被告崔海国签订的施工协议及补充协议无效；二、被告崔海国于判决生效后十日内支付原告濮阳市明盛建筑工程有限公司款67095元；三、驳回原告濮阳市明盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费827元，由崔海国承担”。本院二审期间，崔海国围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔海国提交清单拍照打印件一份，证明目的：该清单是张冠志于2019年8月份书写，该清单书写时间晚于补土工程量计算表。当时在宾馆协商时，崔海国对清单扣土方和扣钱的内容有意见，没有协商一致崔海国离开了宾馆。对于清单记载少土方4000方，每方按照6.5元计算予以认可。对清单记载的开口淹地赔偿15000元不认可。清单可证明完成的土方量。明盛公司质证意见，明盛公司不认可按照每方6.5元计算缺少的土方价款。2018年8月2日签订的补充协议有约定，按照每方17元的价格计算。本院认证意见，该清单是双方当事人算账时明盛公司出具，根据本案当事人的陈述，当时双方未最终达成一致意见，对该崔海国的证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审中崔海国提交清单打印件一份，明盛公司认可是与崔海国算账时出具，该清单显示对崔海国施工的工程款，对多项价款经计算合计为657763元，还显示“657763-4000×6.5=26000开工赔偿淹地15000剩余616763元崔海国予支工程陆拾万元剩余16763元”。同时该清单还显示“朱某：后期盖顶和……34400+4000×26=104000”。明盛公司称该清单中的4000就是本案中缺少的土方4033方。还查明，崔海国在二审中认可其施工的涉案工程少土4033方。崔海国还述称“其知道淹地的事，其施工的地段因下雨泥石流滑坡把渠村乡王窑村的地淹了，具体都是谁家的地不清楚。当时和明盛公司王某商量，其负责把被淹地里的泥土清理干净，明盛公司负责赔偿被淹地农民的损失，当时是口头协商，没有签订书面协议。其不清楚后来赔偿损失的情况。算账的时候明盛公司要求其赔偿被淹地款项15000元，其不同意，所以没有算成账。后来其听崔某说明盛公司确实赔了约15000元。本院认为，明盛公司将涉案工程转包给崔海国施工，因崔海国无施工资质，双方当事人签订的涉案施工协议书及补充协议均无效。涉案工程经验收，崔海国施工部位K42+764～K43+950段盖顶厚度不达标准，缺少土方4033方。明盛公司与崔海国均认可涉案工程应支付崔海国工程款为657763元，已支付600000元。明盛公司主张崔海国未对缺少的土方进行补土，该公司另找他人施工共计支付费用109858元，该费用应从657763元中扣除，还有崔海国施工期间造成村民土地被淹，明盛公司垫付赔偿款15000元，也应从657763元扣除，明盛公司超额支付崔海国工程款，崔海国应予退还。崔海国对此均不予认可。根据双方当事人的诉辩意见，当事人二审争议的焦点问题为：一、崔海国所施工的工程是否缺少土方4033方。如存在缺少土方情形，缺少的土方应扣除多少工程款。二、是否向村民赔偿15000元，该赔偿款应该由谁支付。关于第一个争议焦点。二审中，崔海国认可其所施工的工程缺少土方4033方，明盛公司另找他人外调土方进行补土施工并支出相关费用，因崔海国的违约行为，给明盛公司造成损失，故明盛公司要求从工程款中扣除该4033方土的费用应予支持。明盛公司与崔海国对应扣除费用计算标准及价款产生争议。崔海国认为其与明盛公司签订的合同约定每方土6.5元，所以缺少的土方也应当按照每方6.5元计算价款，从施工款项中扣除，且不应当承担平整费用5000元。明盛公司则要求按照该公司与案外人朱某约定的单价每方26元计算并扣除，还应扣除平整费用5000元。经审查，涉案工程土方单价，一共出现三个价格，最初崔海国与明盛公司约定每方6.5元，之后崔海国外调土方每方17元，最后朱某补土时外调土方每方26元，三个价格之间依次上涨了10元左右。经全面综合分析本案证据、施工工程情况，在分清当事人责任的基础上，均衡考虑双方当事人的利益，本院认为，对缺少的4033方土按照每方17元的价格计算价款更为适当。1.外调土方的价格高于崔海国与明盛公司最初约定的单价每方6.5元。崔海国二审提交的清单照片打印件上虽显示对缺少土方按照每方6.5元计算的内容，但同时亦显示明盛公司对朱某补土土方按照每方26元计算的内容。且明盛公司不仅出具了该份清单，明盛公司一审还提交了出具按照每方26元的计算4033方土的其他扣款清单。崔海国提交的该份清单没有双方当事人最终签字确认，明盛公司目前不同意按照每方6.5元的单价计算土方价款，因此崔海国主张按照每方6.5元的价格计算缺少的土方的价款没有事实基础且不合理，本院不予支持。2.明盛公司主张的每方26元系与案外人约定的单价，该价格系每方6.5元的4倍，相差19.5元，涉案工程施工时间跨度并不算长，单价相差较大，且根据涉案施工协议约定的施工内容，系以淤区平整、盖顶土、堤坡碾压等劳务性付出为内容，明盛公司对崔海国二审提交的清单记载其曾按照每方6.5元计算缺少土方价款的原因解释，当时是“考虑崔海国实际施工不容易”。故本院认为，明盛公司要求按照每方26元的单价计算补土费用并扣除崔海国应得的工程款，权利义务也显失平衡，故一审法院按照每方26元的单价计算缺少土方价款不当，本院予以纠正。3.本案中，明盛公司与崔海国约定的外调土方单价为该每方17元，该价格系双方协商认可的。二审中，明盛公司对崔海国提交的清单发表质证意见时，也提到双方约定的外调土方单价为每方17元，本院认为按照此价格计算缺少的土方价款更趋于接近事实和适当。故崔海国缺少的土方价款为：4033方×17元=68561元，应从657763元中扣除。对于明盛公司主张的平整费用，崔海国不予认可。明盛公司与朱某签订的协议中不显示有平整费用，明盛公司称因朱某不愿意，所以支付了5000元平整费。另崔海国提交的清单打印件上也不显示平整费用。故明盛公司要求从657763元中扣除5000元平整费用，证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。崔海国二审中认可其施工期间发生了下雨泥土滑坡淹没村民土地的事情，也从其侄子崔某处听说明盛公司赔偿了约15000元。崔海国主张与明盛公司达成口头协议，其不负责对村民赔偿，但崔海国没有提交证据证实。根据明盛公司与崔海国签订的协议第8条约定“崔海国在施工期间对淤区土方进行保护，对雨水或渗水应采取必要措施，由于崔海国施工不当或管理不善造成的水土流失，由崔海国负责”。故崔海国施工期间造成的村民土地被淹产生的损失，应由崔海国承担。崔海国提交的上述清单中也显示开口赔偿淹地15000元的内容。明盛公司已经垫付该款项，要求从应支付崔海国的工程款中扣除15000元，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。综上所述，明盛公司应支付崔海国工程款，已支付600000元，尚有57763元工程未支付。崔海国施工的工程不符合标准，缺少土方4033元，明盛公司另行找人施工，需扣除68561元。因崔海国对淤区盖土管理不善，造成明盛公司支付淹地赔偿款15000元。上述两项计款68561元+15000元=83561元，应从崔海国应得工程款中扣除，两项折抵后，崔海国应当返还明盛公司25798元（83561元-57763元）。崔海国上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定数额有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初163号民事判决；二、崔海国于判决生效后十日内支付濮阳市明盛建筑工程有限公司款25798元；三、驳回濮阳市明盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费827元，由濮阳市明盛建筑工程有限公司负担539元，由崔海国负担288元。二审案件受理费1477.38元，均由濮阳市明盛建筑工程有限公司负担963.38元，由崔海国负担514元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年九月四日书记员  吴旭龙