湖南省华容县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0623民初1517号 原告：黎某，女，1973年3月21日出生，汉族，居民，住华容县。 委托诉讼代理人：李东培，男，1974年11月8日出生，汉族，居民，住华容县。系黎某丈夫。 被告：湖南中泽房地产开发有限公司，住所地华容县田家湖生态新区人民北路阳光华庭**。 法定代表人：陈利坚。 委托诉讼代理人：陈炳，男，该公司员工。 原告黎某与被告湖南中泽房地产开发有限公司（以下简称中泽公司）劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黎某及其委托诉讼代理人李东培、被告中泽公司的委托诉讼代理人陈炳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黎某向本院提出诉讼请求：1.原告不服华容县（2020）华劳人仲裁字3号仲裁裁决书；2.请求法院判决因被告单方面违法应给予原告工龄工资二倍赔偿及一个月工资补偿，即（7年×2×2900元/月+2900元/月=43500元）；3.判决被告应补发原告2019年年终奖2900元；4.判决被告应赔偿原告社会养老金（7年×2月×2900元=40600元）；5.判决被告应赔偿原告无法领取18个月失业保险的损失，华容县失业保险可按最低工资的百分之九十领取，即（18×1215=21870元）；6.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告从2013年8月至2020年4月8日一直在被告处工作，每周工作六天，每天时长十小时左右，最近两年工资为2900元。原、被告间早已形成无固定期限劳动合同。但由于被告一直未与原告签订劳动合同，亦未依法给原告缴纳职工五险一金，依据现有政策又无法补缴，使原告不能享受养老金待遇，根据湖南省高级人民法院2018年11月6日下发的《办理劳动争议案件实用法律座谈会议纪要》第五条第二款规定……，被告应赔偿原告养老金（7年×2月×2900元=40600元）。原告自入职被告处工作以来每年都有年终奖，年终奖早已形成原告无固定期限劳动合同中的待遇组成部分，2019年被告给所有员工都多发了一个月工资作为奖金，而没有发给原告。现被告要求与原告签订没有经过双方协定且明显降低了原告劳动待遇的劳动合约，并发布公告称如果原告不在规定期限内签订合同按自动离职处理，是被告强行终止与原告的无固定期限劳动合同。被告自2020年1月1日起至2020年4月8日停发了原告工作期间的工资及2019年年终奖，原告申请劳动争议仲裁委员会仲裁后，2020年4月9日被告才将2020年元月1日至3月31日的工资按2100元补发给原告。被告强行执行了新的合同标准，导致原告被迫离职，被告应赔偿和补偿原告（7年×2×2900元/月+2900元/月=43500元）。被告一直未给原告缴纳失业保险是原告无法领取失业保险金的前置条件，按华容县失业保险条例原告可以领取18个月华容县最低工资的百分之九十，这一损失是被告造成的，应当由被告赔偿。综上，被告违法解除了与原告的无固定期限劳动合同，侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告中泽公司辩称，1.被告并未违法解除劳动关系，原告陈述不实，其无权主张经济赔偿。被告为督促劳动者依法订立书面劳动合同，于2019年年底通知全体职工立即订立合同，不履行该义务者按自动离职处理，原告未按要求与被告订立劳动合同。被告考虑到原告系公司老员工故未按自动离职处理原告，仍让原告在公司上班。原告于2020年4月8日提出辞职后没有再回公司上班，并非与用人单位协商一致后解除劳动合同，更非其“被迫离职”，而属于原告擅自离职，依法无权主张经济补偿金、赔偿金。并且，原告曾于上班期间打牌赌博，被公司给予了警告处分，其在离职前亦发生同样情形，属严重违反工作纪律，即便被告单方解除与其劳动关系，被告也是有权行使且不必支付经济补偿。原告所述的无固定期限劳动合同问题，只要劳动者自愿提出解除劳动合同，用人单位不负有支付经济补偿的义务。原告主张的一个月工资补偿，依照《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位额外支付劳动者一个月工资，限于该条文规定的三种特定情形。本案被告与原告解除劳动关系，不属于规定的三种情形，故依法不应支持。2.关于奖金，原告无权主张。首先，原告无任何证据证明其主张；其次，年终奖无法定或约定固定数额，是由单位根据盈利情况、职工表现等因素予以确定，原告无权强制性要求发放；原告所称“工作以来每年都有年终奖”，不等于被告因此就负有必须发放年终奖的义务以及不予发放时的责任；再次，年终奖是指“劳动分红”，2019年被告一直处于亏损状态，无红可分，不存在年终奖；最后，2019年其他职工领取的年终奖是被告对积极签订书面劳动合同的劳动者的奖励，原告拒不签订，没有领取资格。3.原告工资。2020年1月以来原告的应得工资，被告已经全部发放。未按时发放是因为原告拒绝在工资单上签名，致财务无法按程序发出。关于工资数额，原告离职前的月工资实为2800元，而非2900元，多出的100元属于“全勤奖”，根据原告出勤状态发放，不属于基本工资的构成。4.原告的损失尚未形成，其要求被告补偿养老保险金于法无据。劳动者因用人单位未办理社保手续导致其无法享受社保待遇而要求赔偿损失的，这种损失指的是，劳动者出现了应当享受社保待遇的情形，但客观上无法享受，因而有利益的丧失。《社会保险法》第二条也明确社保制度是为了保障公民在“年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下”获得物质帮助。原告尚未出现享受养老待遇的特定情形，不存在损失。5.原告要求赔偿失业保险待遇损失的申请应予驳回。原告应当举证证明社保经办机构不能补办其失业保险手续，否则不符合法律规定的法院受案条件，应予驳回。6.若失业保险不能补缴，被告仅赔偿原告的现有损失。法律规定失业保险金按月发放。本案中原告的损失只存在已经发生的损失，其要求一次性补齐18个月不应支持。具体而言，在原告提供了不能补缴导致其有损失的证据的情况下，从原告应当领取失业保险待遇之日到其重新就业之日且根据原告的实际工作年限，最长不超过18个月。7.原告关于损失补偿的计算方式于法无据。原告要求被告给予其81个月养老保险金、18个月失业的赔偿，其计算公式所依据的湖南省高级人民法院《办理劳动争议案件适用法律座谈会纪要》不具有法律适用效力，省高院从没有公开发布过这一文件，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》才是在本省公开适用的司法文件。依照该意见，损失的赔偿应当参照出现老年、失业等特定情况时应享受的社保待遇确定。但赔偿的前提依然要满足程序性、实体性要件，无年老、疾病、工伤、失业、生育的特定情形则无适用余地。原告发放的工资中已包含社会保险费，原告不能重复主张，也不能主张支付至其个人。原告入职时，双方达成一致，原告的月工资内已经包含被告应当为原告缴纳的社会保险费部分，原告也签字确认了。9.原告若确有无法补缴社保的损失，根本原因不在被告。原告在被告处入职之前的工作中一直未进行社会保险登记、建立社会保险档案，在被告处入职以来也没有提过，所以导致了如今“因政策性原因不能补缴”的局面。原告在首次参加工作时就应当纳入社保，让后来的单位能顺利为其缴纳。综上，原告的申请在程序上于法无据，其请求在实体上亦不能成立，请求法院对其起诉依法予以程序性驳回，或对其全部请求事项依法予以驳回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月10日，原告黎某入职被告中泽公司后勤部工作，双方未签订书面的劳动合同，月工资2900元。2019年12月24日，被告在公司发布《公告》，要求公司所有职工在2020年1月1日之前必须与公司签订书面劳动合同，否则作自行离职处理。原告因就合同对于工资数额未与被告达成一致意见，一直未与被告签订劳动合同。2020年1月至2020年4月8日，因原告未按被告公司程序在工资发放表上签字，被告未按时向原告发放该期间工资。2020年4月8日，原告从被告处离职，并向华容县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中泽公司支付单方面违约解除劳动合同的赔偿金43500元、补发2018年年终奖2000元、2019年年终奖2900元、2020年1月1日至2020年4月8日工资10150元、养老保险81个月补偿40600元、18个月失业保险待遇损失。2020年6月11日，华容县劳动人事争议仲裁委员会作出如下仲裁裁决：一、中泽公司支付黎某终止劳动关系经济补偿金2900×7=20300元；二、黎某的其他请求不予支持。在原告申请仲裁过程中，被告将2020年1月至2020年3月的工资按照2100元/月的标准网络转账至原告银行卡，另外分三次转账各800元至原告账户，备注为五险一金。2020年7月6日，华容县社会保险服务中心向黎某出具《参保证明》，载明“经查，湖南中泽房地产开发有限公司未交纳职工黎某（身份证号码：4306********）2013年8月份至今的企业职工养老保险，按现有政策不允许补缴。” 上述事实，有原、被告提交的（2020）华劳人仲裁字3号仲裁裁决书及送达回证、中国建设银行银行账户交易明细、公告、参保证明、员工入职审批表、工资结算单等证据及庭审笔录在卷证实。 本院认为，本案双方争议的焦点有两个：一、双方劳动关系的终止是否构成单方面违约解除，被告是否应给予原告经济赔偿及年终奖励；二、原告能否要求被告向其赔偿社保损失。 关于焦点一，《劳动合同法》规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者交纳社会保险费的情形时，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原、被告劳动关系的解除，系被告在发布《公告》后，原告未在规定时间与公司签订劳动合同，被告未及时向原告发放工资，导致原告从被告处离职。被告依照《劳动合同法》规范劳动用工，要求与职工补签书面劳动合同，是企业对内具有普遍约束力的规定，不违反法律规定，也并非针对原告一人所为，并无不妥。至于是否应签订无固定期限还是固定期限劳动合同及合同的具体内容，可以经双方协商约定。原告诉称被告未及时支付劳动报酬，但事实是因原告拒绝在工资发放表上签名而导致被告财务人员无法通过银行向原告打款，所以不能据此认定被告存在未及时向原告发放工资的行为。综上，被告的行为不能认定为被告系单方面违法解除与原告之间的劳动关系。故原告诉称系被告单方面违约终止双方劳动关系的理由不能成立，对原告要求被告按照工龄工资二倍赔偿及补偿一个月工资的诉讼请求，本院不予支持。年终奖属于用人单位根据不同岗位、不同劳动者实际劳动付出产生的效益分红的一种激励机制，无法定固定标准，原告在被告处入职时双方亦未口头或书面约定年终奖相关事宜，故对原告要求被告补发年终奖的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点二，经查，被告自原告入职至2019年12月均未提供证据证明在发放工资时包含了五险一金，虽然2020年1月至3月将工资分解为两部分，但工资总额未增加，原告对此也不认可系被告发放了五险一金费用，故对被告辩称原告工资中包含了社会保险的意见不予采纳。湖南省高级人民法院于2018年11月6日下发《办理劳动争议案件适用法律问题座谈会纪要》第五条第二款规定“……在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失（劳动者工作年限×2×劳动者申请仲裁前12个月月平均工资）。”由此可见，被告应当赔偿原告的经济损失，原告月工资一直是2900元，故被告应当赔偿原告40600元（7×2×2900元）。上述经济赔偿系单位未缴纳社会保险时赔偿的原告经济损失，社会保险包含了养老保险、失业保险，故对原告另行主张要求被告赔偿其无法领取失业保险的损失的诉讼请求，本院不予支持。 综上，对原告黎某的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 一、被告湖南中泽房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告黎某经济损失40600元； 二、驳回原告黎某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由被告湖南中泽房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  胡四清 二〇二〇年九月八日 法官助理马小梅 书记员张曼妮