山西省大同市云冈区人民法院民事判决书（2020）晋0214民初371号原告：内蒙古如保诚人力资源管理有限公司，统一社会信用代码91150102699469426L。法定代表人：何某。委托诉讼代理人：乌某，女，该公司法务。被告：温某，身份号码×××，住山西省怀仁市。委托诉讼代理人：武某，山西得民律师事务所律师。被告：唐山冀东水泥股份有限公司，统一社会信用代码91130200104364503X。法定代表人：孔某，董事长。委托诉讼代理人：黎某、佟某，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司（以下简称如保诚公司）与被告温某、山西冀东物流贸易有限公司（以下简称山西冀东物流公司）、第三人山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司（以下简称山西冀东物流内蒙分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月6日以（2019）晋0214民初××号民事裁定，驳回原告如保诚公司的起诉。原告不服，提起上诉。大同市中级人民法院于2019年10月16日作出（2019）晋02民终××号民事裁定，裁定撤销本院（2019）晋0214民初××号民事裁定；本案指令本院审理。因被告山西冀东物流公司下设的第三人山西冀东物流内蒙分公司被撤销、被告山西冀东物流公司被工商部门核准注销，原告申请变更山西冀东物流公司的独资股东唐山冀东水泥股份有限公司（以下简称唐山冀东水泥公司）为本案被告，被告温某、唐山冀东水泥公司对此不持异议。本院于2020年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告如保诚公司的委托诉讼代理人乌某、被告温某的委托诉讼代理人武某、被告唐山冀东水泥公司的委托诉讼代理人黎某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告如保诚公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不予支付被告温某终止2017年1月1日至2018年12月31日间劳动合同经济补偿金人民币15992元，改判由被告唐山冀东水泥公司支付；2、判令原告不予支付被告温某2018年12月放假期间工资人民币1000元，改判由被告唐山冀东水泥公司支付；3、判令原告不予支付被告温某风险抵押金人民币5000元，改判由被告唐山冀东水泥公司返还。事实和理由:山西冀东物流内蒙分公司是山西冀东物流公司的分支机构，成立于2012年9月6日，无注册资本，不具有法人资格，其民事责任由山西冀东物流公司承担。原告于2017年1月1日与山西冀东物流内蒙分公司签订《劳务派遣协议》，2019年1月1日到期终止。被告温某与原告签订的《劳动合同》于2018年12月31日期满终止，终止原因为被告温某在劳动合同期满后，未到原告处报到，未向原告提出续订劳动合同，被告温某反馈当时未收到山西冀东物流内蒙分公司任何终止用工或退工通知，而决定继续留在山西冀东物流内蒙分公司处工作，并在原告毫不知情的情况下，服从山西冀东物流内蒙分公司工作安排，接受第三人的管理，遵守其规章制度等，形成行政隶属关系，且山西冀东物流内蒙分公司与原告终止了劳务派遣业务关系后，未向原告发出退工人员名单，未办理任何退工手续，被告温某并非在辅助性、临时性和替代性的工作岗位上工作，违反了劳务派遣用工的强制性规定，故被告温某与原告签订的《劳动合同》无效，原告与山西冀东物流内蒙分公司签订的《劳务派遣协议》无效，被告温某与山西冀东物流内蒙分公司形成事实劳动关系。另，被告温某在与原告签订《劳动合同》前一直在山西冀东物流内蒙分公司处工作，且在与原告签订《劳动合同》前未与山西冀东物流内蒙分公司办理任何解除或终止劳动关系手续，借助劳务派遣的形式来掩盖和规避真实存在的劳动关系，应认定山西冀东物流内蒙分公司与被告温某仍存在劳动关系，应由山西冀东物流内蒙分公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。山西冀东物流内蒙分公司不具有法人资格，其民事责任由山西冀东物流公司承担。被告温某于2019年4月22日向大同市云冈区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“云冈区仲裁委”)提出支付经济补偿金、放假期间工资等劳动仲裁请求，云冈区仲裁委云劳人仲裁字[2019]第×裁决书裁决由原告支付被告温某终止2017年1月1日至2018年12月31日间劳动合同经济补偿金人民币15992元，认定事实错误，证据不足，被告温某并未提供证据证明劳动合同期满后由原告提出不与其继续签订劳动合同，而是提供了证据证明由山西冀东物流内蒙分公司因资产重组通知其下岗，足以证明被告温某与山西冀东物流内蒙分公司存在事实劳动关系，应改判由山西冀东物流公司支付。退一步讲，根据劳动合同法第九十二条规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，请求由山西冀东物流内蒙分公司依法承担连带赔偿责任，并由山西冀东物流公司承担其民事责任。仲裁裁决由原告支付被告温某2018年12月放假期间工资人民币1000元，认定事实错误，且证据不足。根据被告温某所述，是由山西冀东物流内蒙分公司承诺支付其放假期间工资，明显可以看出关于放假通知及放假期间工资发放问题全部由山西冀东物流内蒙分公司直接管理、安排并通知，原告毫不知情，且被告温某并未提供任何证据证明原告通知其放假及放假期间的待遇标准。另，用工单位依法将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位尚未将其派遣到其他用工单位工作的期间，为“无工作期间”，被告温某并未提供任何证据证明其被退工属于无工作期间。因此，应由山西冀东物流内蒙分公司支付被告温某放假期间工资，并由被告冀东公司承担其民事责任。风险抵押金5000元是由山西冀东物流内蒙分公司直接向被告温某收取，后应山西冀东物流内蒙分公司要求，由原告补办了收据盖章手续，故应由山西冀东物流内蒙分公司返还该款，并由山西冀东物流公司承担其民事责任。诉请支持原告诉求。被告温某辩称，仲裁裁决事实、结果清楚，适用法律正确，原告与山西冀东物流内蒙分公司所签劳务派遣协议期限为2017年1月1日至2018年12月31日，期满后，原告有义务通知被告温某续签合同，2019年1月，山西冀东物流内蒙分公司因经营状况下发通知让被告温某退出工作岗位，被告温某到原告处询问如何安排并取回劳动合同，原告所述不清楚被告温某什么时候离开山西冀东物流内蒙分公司不属实，构成劳动合同法支付经济补偿金的法定条件。关于放假工资，被告温某从事的是季节性工作，时忙时闲，闲时给1000元生活补助，2018年3月、11月、12月，山西冀东物流内蒙分公司集体性放假，支付有放假工资，仲裁委放假工资裁决准确。原告加盖公章收取的风险抵押金违法，应退回被告温某。综上，应驳回原告诉求。被告唐山冀东水泥公司辩称，原告如保诚公司在起诉状中称与被派遣劳动者之间的劳动关系在2018年12月31日终止以及在2019年1月1日终止了与山西冀东物流内蒙分公司之间的劳务派遣业务关系的自认事实，答辩人不持异议；但如保诚公司又称被派遣劳动者与山西冀东物流内蒙分公司存在事实劳动关系、劳务派遣无效的主张不成立，要求答辩人承担责任没有事实及法律依据。一、劳动合同主体是如保诚公司，劳动者在山西冀东物流内蒙分公司工作是接受如保诚公司派遣安排，原告称被派遣劳动者与山西冀东物流内蒙分公司存在事实劳动关系不成立。首先，原告自认与被派遣劳动者之间的劳动关系2018年12月31日终止。被派遣劳动者在仲裁申请书中也自认受如保诚公司派遣至山西冀东物流内蒙分公司工作并明确要求确认其与如保诚公司之间的劳动关系。更关键的是，劳动合同的主体是如保诚公司，非山西冀东物流内蒙分公司。其次，山西冀东物流内蒙分公司与如保诚公司之间有书面《劳务派遣协议》。协议明确约定了被派遣劳动者与如保诚公司之间产生劳动关系、山西冀东物流内蒙分公司按派遣协议用工，且对如保诚公司对被派遣劳动者的管理内容也进行了详细的约定，山西冀东物流内蒙分公司与被派遣劳动者之间并没有劳动关系。协议第一条第一款明确约定如保诚公司以劳务输出方式将员工派遣至山西冀东物流内蒙分公司指定的岗位，根据山西冀东物流内蒙分公司工作需要，为山西冀东物流内蒙分公司提供服务；在第二条中约定派遣人员须与甲方（如保诚公司）签订劳动合同；第三条明确约定山西冀东物流内蒙分公司与如保诚公司派遣的员工之间不存在劳动合同关系。此外，在第七条、第九条中约定了如保诚公司应当对劳动合同、规章制度、薪酬、社会保险、意外险派遣人员信息进行管理，为派遣人员进行劳动合同管理、薪金管理及发放工资、并办理个人所得税、保险费的缴纳、保险报销、工资证明、工作证明等事宜，还有指派相关负责人负责与冀东与派遣人员之间联系和沟通，负责日常人事事物办理、解答派遣人员的疑问、劳务纠纷的协调、工伤事故、劳动能力鉴定、工伤待遇申领等内容。因此，冀东分公司与被派遣劳动者不存在劳动关系，被派遣劳动者配送水泥是基于与如保诚公司签订的派遣协议，基于派遣而用工的情形，原告称被派遣劳动者与山西冀东物流内蒙分公司存在事实劳动关系不成立。二、原告主张答辩人承担终止合同的经济补偿金以及假期工资没有事实及法律依据。首先，原告主张被派遣劳动者未报到、未提出续订劳动合同时原告不应承担经济补偿金不成立。依据《劳动合同法》第四十六条第五款的规定，终止固定期限劳动合同的经济补偿，不以劳动者必须主动提出续签合同为前提条件。《劳务派遣协议》第七条第二项和第七项之约定，如保诚公司有义务与上岗人员签订劳动合同，办理用工手续和完善劳动合同及对派遣人员进行劳动合同管理，而如保诚公司未按照合同约定对到期的劳动合同进行续签等有效管理合同行为。原告作为用人单位，恶意不提交劳动合同，被派遣劳动者对合同到期日（2018.12.31）是否知情也未可知的情况下，不主动提出是否续签合同事宜，还苛责于劳动者未主动提出，未免过于强求。经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者一定的经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。依据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，原告作为派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括经济补偿金、假期工资等。其次，原告主张答辩人应依据《劳动合同法》第九十二条的规定承担连带责任不成立。2012年修正后的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条将2007年的《劳动合同法》第九十二条中的“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定修正为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。根据修改后的上述法律规定，用工单位只有因违反法律法规给被派遣劳动者造成损害的才需依法承担相应的损失。本案中，山西冀东物流内蒙分公司没有给被派遣劳动者造成损害，原告要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。三、劳务派遣协议效力问题与本案不存在关联性，退一步讲，原告提出派遣无效的主张不成立。《劳务派遣协议》效力问题，只是原告与答辩人之间的合同纠纷，不影响原告与被派遣劳动者之间的劳动关系，派遣效力与本案没有关联性。退一步讲，劳务派遣协议是双方的真实意思表示，依据《民法总则》第143条第二项之规定本劳务派遣协议有效，原告主张派遣违反《劳动合同法》第六十六条临时性、辅助性、替代性不成立。劳务派遣只要满足临时性、辅助性或者替代性中的一项即可实施，答辩人认为本案运输配送司机岗位不仅满足临时性的条件，也符合了辅助性的岗位要求，双方约定属于合法派遣。首先，关于临时性，因销售水泥有很明显的季节特征，且是否需要运输取决于是否有客户购买水泥等货物，运输量取决于销售量，所以，运输配送岗位并非长期稳定的岗位，基于水泥运输的季节特征以及销售量的不确定性，司机岗位属于临时性岗位，符合《劳动合同法》第六十六条规定的临时性工作岗位特征。其次，关于辅助性，山西冀东物流内蒙分公司从2016年起公司经营范围发生重大变化，在企业信用信息公示系统上公示2016年2月4日经营范围变更登记信息，明确载明“货物运输业务有效期至2017年5月28日”。因货物运输业务必须经过行政许可才可经营（本企业信用信息公示明确记载道路普通货物运输属许可经营项目），行政许可到期不续即不再有货物运输的资格，也不允许经营运输业务，企业信用信息公示的山西冀东物流内蒙分公司主营业务很明确，是销售水泥、水泥熟料等。很明显，销售是山西冀东物流内蒙分公司主营业务，而运输配送是销售主业的辅助性业务，司机岗位是服务于销售业务的辅助性岗位，符合《劳动合同法》第六十六条规定的非主营业务岗位。如上所述，货物运输属行政许可经营项目，许可到期即不允许经营运输业务，否则将构成违法经营。这也是山西冀东物流内蒙分公司派遣用工的重要原因，这正是公司合法合规经营的体现。再者，《劳动合同法》第六十六条不属于效力性强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（下称《合同法司法解释（二）》）第14条明确《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。违反法律、法规的规定并不必然只有合同无效的后果，还存在合同未生效、合同有效、合同效力待定等其他后果。《劳动合同法》第六十六条是对派遣范围限制的规定，但不属于超出范围认定无效的效力性规定，难以为《民法总则》第153条第1款的强制性规定所涵盖，属于不导致该民事法律行为无效的除外情形。《中华人民共和国国有资产法》第十七条规定，本案中，山西冀东物流内蒙分公司因业务范围的变化，按照国家关于派遣用工的规定进行用工、依约用工、也不欠付派遣公司任何劳务派遣费，维护国企管理秩序，其行为本身合法合规，值得肯定和鼓励，是法律价值的体现。山西冀东物流内蒙分公司不存在任何违反法律法规及派遣合同约定的情形，也从未给劳动者造成任何损害。四、关于风险抵押金的问题，原告出具收据并盖有印章，应当对其行为负责。基于合同相对性，原告与山西冀东物流内蒙分公司之间对保证金的约定并不约束被派遣劳动者，收据显示收取单位是如保诚公司，且如保诚公司为用人单位，应由如保诚公司承担返还义务。综上，仲裁委查明以及认定的事实清楚，适用法律准确，应当驳回诉求。此外，原告、答辩人与案外其他十位被派遣劳动者之间的劳动争议纠纷已有生效裁判。该生效判决的三方当事人中也包含本案原告及答辩人，且生效判决基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面与本案雷同，符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条第四款之规定，属于上一级人民法院及本院裁判生效的案件，应依该指导意见参照作出裁判的规定驳回原告所有诉讼请求。经审理查明：2017年1月1日、2018年1月1日，原告如保诚公司与山西冀东物流内蒙分公司分别签订了两份《劳务派遣协议》，派遣期限均为一年。2017年3月7日，被告温某与原告如保诚公司签订《劳动合同书》，由原告如保诚公司将被告温某派遣至山西冀东物流内蒙分公司从事司机工作，合同期限为2017年3月7日至2018年12月31日。期满后，原告如保诚公司未与被告温某续签劳动合同。2018年6月，被告温某缴纳风险抵押金5000元，由原告如保诚公司向被告温某出具了收据。以上事实，有原告如保诚公司提交的《劳务派遣协议》、《劳动合同书》、大同市云冈区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲裁字[2019]第×裁决书、被告温某提交的原告如保诚公司向其出具的风险抵押金收据、被告唐山冀东水泥公司提交的山西冀东物流内蒙分公司《企业信用信息公示报告》、山西冀东物流内蒙分公司与原告如保诚公司签订的《劳务派遣终止协议》予以证实。本院认为，原告如保诚公司与被告温某之间的劳动合同，系双方自愿订立，合法有效。关于原告如保诚公司所提应认定被告温某与山西冀东物流内蒙分公司存在事实劳动关系的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，原告如保诚公司与被告温某订立《劳动合同书》，并将被告温某派遣至山西冀东物流内蒙分公司工作，依照前述规定，应由原告如保诚公司履行用人单位对劳动者的义务。原告如保诚公司与被告温某劳动合同约定双方的劳动关系至2018年12月31日终止，根据法律规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告如保诚公司作为被告温某的用人单位，应当向被告温某支付相应的经济补偿金。2018年12月为被告温某无工作期间，原告如保诚公司作为劳务派遣单位应按其所在地最低工资标准即每月1000元向被告温某支付报酬。关于原告如保诚公司所提风险抵押金一节，根据风险抵押金收据显示，收取单位为原告如保诚公司，且原告如保诚公司为被告温某的用人单位，故应由原告如保诚公司承担返还义务。审理中，原、被告对大同市云冈区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲裁字[2019]第×裁决书确认的被告温某的月平均工资以及裁决的金额均无异议，本院依法予以确认。综上，大同市云冈区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲裁字[2019]第×裁决书裁决的经济补偿金15992元、放假期间工资1000元、返还风险抵押金5000元，依法应由原告如保诚公司承担。原告如保诚公司的诉讼请求，不符合法律规定，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第五十八条、《劳务派遣暂行规定》第十七条规定，判决如下：一、驳回原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司的诉讼请求；二、原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司支付被告温某经济补偿金15992元；三、原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司支付被告温某放假期间工资1000元；四、原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司返还被告温某风险抵押金5000元。上述钱款于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判长 王 忠人民陪审员 孙振华人民陪审员 辛志伟二〇二〇年九月二十三日书记员 王晓萍