重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4668号上诉人（原审被告）：南部县锦兴建筑安装工程有限公司，住所地南部县蜀北街道办事处振兴街中段南岭巷**，统一社会信用代码91511321584213383R。法定代表人：龙河，该公司董事。委托诉讼代理人：钟秋月，重庆道通保成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严地友，男，1965年6月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王在强，重庆市涪陵区新妙法律服务所法律工作者。上诉人南部县锦兴建筑安装工程有限公司(以下简称锦兴公司)因与被上诉人严地友劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人锦兴公司的委托诉讼代理人钟秋月、被上诉人严地友及其委托诉讼代理人王在强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。锦兴公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、诉讼费由严地友承担。事实及理由：一、一审法院认定的工资标准有误。严地友是在2018年11月16日到锦兴公司的项目做工，2018年12月31日受伤，后锦兴公司向严地友一共发放了4062元工资，有严地友提供的银行流水加以证明。但一审法院忽略该证据，仅依据证人证言以及微信聊天记录，坚持认为严地友的工资为516/天。相关证人也说明了工资卡是一人办一张卡，证人和其妻子的工资都是各自打在各自的卡上，因此不存在严地友所称的把严地友的工资发放到其妻子的账户上的情况。其次，即使法院不认可锦兴公司主张的工资标准，严地友的本人工资也应当按照其受伤前12个月的平均工资进行计算。且严地友的工资属于计件工资，应当考虑建筑行业的实际情况进行认定。根据人力资源社会保障部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。一审法院也应当按照上年度职工平均工资作为本人工资计算标准。二、关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本条款规定的需要护理的前提是“生活不能自理”，而本案中，严地友第一次出院医嘱中载明的“全休半年且需全天留人陪”不属于生活不能自理，需要人护理的情况。且严地友在进行劳动能力鉴定时，也未向劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，初次鉴定结论书也载明严地友无生活自理障碍。因此，严地友的护理时限仅限于住院期间。严地友答辩称，1、工资标准同意一审认定金额。工资表证据是锦兴公司掌握，应该由锦兴公司举示。2、严地友举示了证人证言，微信聊天记录，均证明了严地友工资标准，锦兴公司也认可严地友工资按照证人计算的工资计发的。3、锦兴公司打给严地友妻子多的6000元，就是严地友的工资。4、出院病历注明出院休息半年，护理时限上诉理由不能成立。严地友向一审法院起诉请求：请求法院判决锦兴公司支付严地友停工留薪期工资及生活津贴101136元（10113.6元/月×10个月）、护理费53148元（206天×258元/天）、住院期间的伙食补助费2400（40天×60元/天）、医疗费2100.28元以及交通费200元。一审法院审理查明：2018年12月31日，严地友在锦兴公司的蔡家金科城M分区35地块项目工地6号楼车库放线时，头部被高空坠物砸伤。严地友受伤后在重庆医科大学附属第三医院（捷尔医院）住院治疗26天，出院诊断为开放性颅脑损伤中型、右额叶脑挫裂伤、右额骨凹陷性骨折、创伤性颅内积气、头皮裂伤、硬膜外血肿；出院医嘱为全休半年，加强休息、加强营养，全天留人陪，注意安全勿再受伤，半月后当地医院继续拆线，至少3月后返院进行颅骨修补术，继续口服预防癫痫药3月及其他相关药物。2019年6月5日，严地友在陆军军医大学第一附属医院（西南医院）住院治疗14天，出院诊断为右侧额部外伤性颅骨缺损。2019年4月26日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定严地友受伤为工伤。锦兴公司于2019年9月1日向重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2019年10月8日作出北碚劳初鉴字[2019]695号初次鉴定结论书，鉴定严地友为伤残捌级，无生活自理障碍。2019年11月27日，严地友向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除与锦兴公司之间的劳动关系，并由锦兴公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院生活补助、文印费、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。该委于2020年1月21日分别作出碚劳人仲案字[2019]第1401-1号和碚劳人仲案字[2019]第1401-2号仲裁裁决书。碚劳人仲案字[2019]第1401-1号仲裁裁决：锦兴公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付严地友医疗费、住院期间护理费、停工留薪待遇、交通费等工伤待遇共计46660.60元；二、驳回严地友的其他申请请求。碚劳人仲案字[2019]第1401-2号仲裁裁决：一、严地友与锦兴公司于2019年11月27日解除劳动关系；二、锦兴公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付严地友一次性伤残就业补助金40884元；三、驳回严地友的其他申请请求。严地友对碚劳人仲案字[2019]第1401-1号仲裁裁决不服，遂起诉来院。原、锦兴公司均陈述碚劳人仲案字[2019]第1401-2号仲裁裁决已发生法律效力。一审另查明，锦兴公司为严地友参加了工伤保险。关于工资标准，严地友陈述其在涉案工地上从事泥水工作，工作了19.6天，每天工资为516元，领取了工资10113.6元；严地友的妻子刘义容与严地友一同到涉案工地上上班，系杂工，工作了16.7天，每天工资为258元，领取了工资4308元；在严地友受伤后，严地友的妻子就开始护理严地友。对此，严地友举示了考勤表两张（照片打印件）、微信聊天记录打印件，拟证明严地友实际工作天数以及工资标准情况；举示了严地友的银行交易明细（锦兴公司于2019年2月1日支付工资2000元；于2019年4月17日支付工资2062元）和刘义容的银行交易明细（锦兴公司于2018年12月14日支付工资2000元；于2018年12月20日支付工资2000元；于2019年2月1日支付工资2000元；于2019年4月17日支付工资4308元），拟证明锦兴公司分期向严地友支付了工资共计10113.6元，严地友妻子的工资每天为258元，因严地友妻子对严地友进行护理，因此，要求以258元／天计算护理费。严地友有6000元工资支付至严地友妻子刘义容的银行账户上。结合微信聊天记录，当时锦兴公司将严地友的工资少计算了51元，后来通过微信转账方式支付给了严地友的妻子。还举示了两份书面证人证言，拟证明严地友及其妻子实际工作时间及工资发放情况。锦兴公司对考勤表及微信聊天记录的真实性不予认可，没有公司盖章，只有个人的签字；对银行交易明细真实性无异议，锦兴公司支付给严地友的工资总额为4062元，锦兴公司将工资打到谁的账上就是谁的工资，在做财务报表时也不清楚他们系夫妻关系。对书面证人证言真实性不予认可。严地友还申请了证人田某、朱某到庭作证。证人田某陈述证人夫妻两人和严地友夫妻两人在2018年11月至12月期间在涉案工地上上班，严地友的妻子做的是小工；工资是以兄弟班方式计酬，工天和工资都是一个姓朱的人（班长）在计算，计算下来严地友的工资为516元／天；班长将做好的工资表交给锦兴公司，锦兴公司再将工资打到我们银行卡上；锦兴公司不需要审核工资表上每个人的工资，工资是我们内部进行分配，只要工资表总金额不超过锦兴公司应发的劳务费就行。证人朱某陈述证人和严地友夫妻两人在2018年11月至12月期间在涉案工地上上班；严地友的妻子做杂工；证人负责记工天和算账；严地友举示的考勤表是证人做的，举示的微信聊天记录也是真实的，该聊天记录是证人和严地友妻子之间的聊天记录；严地友的工资为10113.6元，严地友妻子的工资为4308元；我们做的是兄弟班，其他工友推选证人记工天。锦兴公司对两个证人都是在涉案工地上上班的事实予以认可，从证人证言来看严地友的工资是计件制，按实际工天计算，锦兴公司也是按照兄弟班组提供的工资表发放工资，因此，不存在将严地友的工资发放到严地友妻子的银行卡上。锦兴公司认为严地友的工资应当按照银行流水为准。一审法院认为，根据严地友、锦兴公司的诉辩称，本案双方当事人的主要焦点为严地友的工资标准。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，本案中，工资表属于用人单位掌握管理的证据，应当由锦兴公司提供。锦兴公司未举示证据证明严地友的工资标准，应承担举证不能的法律后果。严地友申请了证人出庭作证，结合证人陈述的内容以及严地友举示的微信聊天记录内容来看，证人证言能够证明当时严地友的工资标准。虽严地友的银行流水所反映的金额与严地友陈述不一致，但从严地友的工种来看，其陈述的日工资标准也较为合理。故严地友主张其工资为516元/天，该院予以支持。严地友主张其月工资为10113.6元/月，该院予以支持。根据严地友的伤情以及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2（试行）》S09.3的规定，严地友享受的停工留薪期为6个月。故锦兴公司应支付严地友停工留薪期工资为60681.6元（10113.6元/月×6个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，锦兴公司应支付严地友鉴定期间即从2019年9月1日至2019年10月8日期间的生活津贴8990.99元（10113.6元/月×70%×1.27个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，从严地友第一次出院医嘱所载明的内容来看，严地友需全休半年并且需全天留人陪，表明严地友出院后需要护理。根据上述规定和事实，严地友主张在停工留薪期内的护理费，该院予以支持。严地友按照258元/天主张护理费没有法律依据，该院不予支持。锦兴公司应支付严地友护理费21840元（182×120元/天）。锦兴公司为严地友参加了工伤保险，严地友主张住院期间的伙食补助费、医疗费应当由工伤保险基金核定，该院不予支持。锦兴公司认可严地友主张的交通费200元，该院予以确认。综上，锦兴公司应支付严地友停工留薪期待遇、生活津贴、护理费、交通费共计91712.59元（60681.6元+8990.99元+21840元+200元）。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、锦兴公司于本判决生效之日起10日内支付严地友停工留薪期待遇、生活津贴、护理费、交通费共计91712.59元；二、驳回严地友的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由锦兴公司负担。”二审中，双方当事人一审查明的事实均无异议，且均未提交新的证据。二审查明，本院询问锦兴公司为何向严地友的妻子支付1万多元？锦兴公司称不清楚原因。二审查明的其余事实同一审查明的事实一致。本院认为，关于双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、严地友的工资标准；2、严地友主张的院外护理费是否应当支持。关于严地友的工资标准本院认为，严地友主张的工资标准应予确认，理由：首先，有关严地友工资标准的证据属于用人单位锦兴公司管理，而锦兴公司未就严地友的工资标准举证；其次，严地友为证明其工资标准，举示了考勤表、微信聊天记录、银行流水明细，并申请证人田某、朱某出庭作证。上述考勤表及微信聊天记录虽为照片打印件，但与证人田某、朱某陈述的内容，即严地友的工资以计件形式发放，算下来是516／天，严地友妻子的工资是4308元／天，能够相互印证。严地友的妻子刘义容上班时间较严地友更短，且是杂工，锦兴公司向刘义容共支付10308元，却未给出合理解释。严地友主张有6000元工资是支付至其妻子刘义容的账户，既与证人陈述的刘义容的工资标准相吻合，也更合常理。最后，严地友实际工作19.6天，其仅按实际已发放的工资10113.6元／月主张其工资标准，应予支持。关于严地友的院外护理是否应当计算。严地友就医的重庆医科大学附属第三医院出具的医嘱载明：“全休半年，加强休息，加强营养，全天留人陪”。其表明严地友出院后需要护理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因此，对于严地友出院后在停工留薪期限内的护理费用，应予支持。综上，锦兴公司的上诉请求理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南部县锦兴建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年九月三日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜