广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终127号 上诉人（原审原告）：凡茂云，男，1971年10月15日出生，汉族，住所地四川省南部县。 委托诉讼代理人：李亚灵，泰和泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**。统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭森云，广西广正大（鹿寨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧远晴，广西广正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李虎奎，男，1962年1月12日出生，汉族，住，住所地重庆市沙坪坝区/div> 委托诉讼代理人：秦蓉清，四川典章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史微微，四川典章律师事务所律师。 上诉人凡茂云因与上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称五建公司）、被上诉人李虎奎买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2020年4月24日、2020年6月12日组织各方当事人进行询问，上诉人凡茂云的委托诉讼代理人李亚灵，上诉人五建公司的委托诉讼代理人谭森云、欧远晴，被上诉人李虎奎的委托诉讼代理人秦蓉清均到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人凡茂云上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项判决事项，改判五建公司向凡茂云支付钢材货款、资金占用费及违约金2210803元，支付截至2017年3月23日的违约金6632元，并自2017年3月24日起，以2210803元为基数，按照银行同期贷款利率标准向凡茂云支付逾期付款损失，直至付清全款为止（暂计算至2019年7月4日，逾期付款损失共计242697.04元）；改判李虎奎对五建公司的债务承担连带清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用由五建公司、李虎奎承担。 凡茂云后表示如果法院最终认定凡茂云或郫县盛源建材经营部与五建公司不成立买卖合同关系，那么因为涉案合同的签订、履行方式在李虎奎内部承包案涉工程项目期间，李虎奎在合同上签字且钢材已用于案涉工程项目，则李虎奎应承担合同义务和责任，即本案应改判:李虎奎支付钢材货款、资金占用费及违约金2210803元，支付截至2017年3月23日的违约金6632元，并自2017年3月24日起，以2210803元为基数，按照银行同期贷款利率标准向凡茂云支付逾期付款损失，直至付清全款为止；一、二审诉讼费由李虎奎承担。 事实和理由： 一、一审法院对资金占用费及违约金的认定和计算方式，违背了合同关于“意思自治”原则及钢材交易市场的交易惯例，存在事实认定和法律适用错误。 1、李虎奎以五建公司名义代表五建公司与凡茂云签订的《钢材购销合同》是在平等、自愿的原则上，经双方当事人协商一致签订的，且该合同是李虎奎代表五建公司提供的合同模板，资金占用费及违约金的计算标准是李虎奎代表五建公司主动提出的，无论是资金占用费的说法还是违约金，都是五建公司承担逾期付款违约责任的计算方式，不应当只承担资金占用费或只承担违约金。另一方面，五建公司作为付款方，更应当关注逾期付款需承担的责任，并应按约承担违约责任以弥补给凡茂云造成的损失。一审判决在五建公司、李虎奎未举证证明违约金过高的情况下违背“意思自治”的原则将违约责任的计算标准直接调低属于事实认定错误，严重损害了凡茂云的合法权益。 2、一审法院未按照双方约定的起算时间计算资金占用费，违背了双方的真实意思表示和“意思自治”原则。 依据合同第六条：“货到工地7天之内支付货款，若到期未付，则从供货之日起按5元/吨·天支付资金占用费，供货之日起满一个月未支付该批次款项，则按照8元/吨·天支付资金占用费，同时郫县盛源建材经营部按照货款和资金占用费总金额收取每日千分之三的违约金，计算至付款当日截止。”资金占用费的起算日期应当从供货之日起算。一审判决在计算违约责任时未按照合同约定计算，而是从供货后第7天开始起算，认定事实错误。 3、钢材买卖过程中，因通常由出卖人垫资采购后向买受人供货，买受人逾期付款时间越长将给出卖人带来更多的资金成本，行业内通常将资金占用费视为钢材货款的组成部分。一审判决不考虑钢材交易市场的交易惯例，简单粗暴地将合同约定的资金占用费认定为违约金并认为不能重复约定违约金，仅判令按照年利率24%的标准支付资金占用费严重不符合钢材交易中的行业管理，事实上会给凡茂云造成严重的经济损失。 二、一审法院对资金占用费及违约金的认定和计算方式，违背了欠条所体现的“意思自治”，事实认定和法律适用错误。 凡茂云不是专业人士没有法律素养，对于李虎奎书写的欠条措辞缺少“违约金”字样的不严谨措辞没有注意到，但如果当时双方对尚欠货款和资金占用费进行磋商而放弃违约金，是无论如何都算不到300万的，更何谈在总额的基础上进行折让。事实上双方正是结合合同约定，综合考虑拖欠货款、资金占用费、违约金等违约事实的基础上共同协商确定的价款。一审法院不考虑欠条签署时双方的真实意思表示，简单粗暴地否定了双方经过艰难谈判已经形成的共识，是对事实认定的严重错误。 三、一审法院依据五建公司单方提供的“第三人代付款项确认表”中的表述就认定凡茂云认可已支付的80万为货款本身，是对证据材料的错误认定。 1、五建公司将“第三人代付款项确认表”交与凡茂云后收回，是为了让凡茂云提供收款账户信息，凡茂云拿到该文件时其上并未备注付款性质，凡茂云在已经承担严重逾期付款带来的大量资金成本的情况下，不可能放弃已经产生的资金占用费、违约金。 2、五建公司单方提供的《第三人代付款项确认表》中，凡茂云仅对自己的收款账户进行确认，并未对款项性质盖章确认，一审法院不能依据《第三人代付款项确认表》认为凡茂云认可五建公司主张的款项性质。 3、在此后形成的欠条中，凡茂云与代表五建公司的李虎奎在综合考虑还款金额时，事实上已经通过确认五建公司欠付款项的金额确认已付款项的性质。如果凡茂云与五建公司认可的已支付款项为货款，与在欠条中表达的真实意思矛盾。 四、一审判决未判令李虎奎承担连带保证责任存在事实认定和法律适用错误。 2015年9月21日，李虎奎向凡茂云出具欠条，做出了承担连带保证责任的意思表示，在五建公司未清偿货款、资金占用费、违约金的情况下，李虎奎应当对五建公司的债务承担连带清偿责任。凡茂云在欠条中约定的债务履行期限届满后多次向李虎奎追索，且在2017年3月至今的诉讼中从未放弃过要求李虎奎承担连带保证责任。在已注销的郫县盛源建材经营部于2017年3月29日启动的诉讼中，李虎奎也从未对其保证期间、诉讼时效进行过抗辩，应当视为李虎奎放弃保证人的抗辩权。 五建公司针对凡茂云的上诉答辩称，五建公司从未授权李虎奎与郫县盛源建材经营部签订钢材购销合同，李虎奎签订合同的行为不构成表见代理，李虎奎无权代表五建公司对外进行结算，郫县盛源建材经营部签订合同系出于恶意，五建公司事后也没有追认过该合同，故该合同不能约束五建公司。李虎奎自愿出具欠条承诺支付巨额资金占用费，应由其自行承担责任，这与五建公司无关，五建公司并没有签章确认,即使按照合同约定的计算方式,钢材款及资金占用费也达不到300万元。五建公司一审提交的证据已经充分证明本案的钢材款已经全部支付完毕。凡茂云诉请的不管是资金占用费还是违约金其实际性质上都是因为违约造成的损失，本质上都属于违约金，凡茂云同时诉请资金占用费及违约金属于重复计算。其计算的资金占用费及违约金数额极高，远超过本金的100%，应当予以调整，请求驳回凡茂云的全部上诉请求。此外，五建公司还表示至于李虎奎是否需要根据其与凡茂云之间的协议向其承担巨额违约金或资金占用费与五建公司无关，由法院依法认定。 李虎奎针对凡茂云的上诉答辩称，一审判决适用法律正确，请求维持原判。李虎奎不认可涉案欠条的真实性，欠条是凡茂云写好后强迫李虎奎签的字，结合2015年6月26日的对账清单，款项已经完全付清，对账清单上也没有载明有违约金和资金占用费，说明双方达成了新的付款协议。 五建公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回凡茂云对五建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由凡茂云、李虎奎承担。 事实和理由： 一、一审法院认定事实错误 （一）一审法院认定本案钢材款没有支付完毕完全错误 根据五建公司一审提交的《第三人代付款项确认表》及付款凭证，结合凡茂云提交的银行流水明细相互佐证，清楚地表明五建公司代李虎奎支付的每一笔款项均记载了“代李虎奎付钢材款”或者“钢材款”，充分说明五建公司代付的款项都是钢材款而非资金占用费或者违约金，且所支付款项总额也与凡茂云、李虎奎二人结算确认的钢材款总额完全一致，在五建公司付款之后长达两年的时间内凡茂云都没有对款项提出过任何异议，因此所有的钢材款五建公司都已代李虎奎支付完毕。 （二）一审法院认定五建公司与凡茂云之间存在钢材买卖合同关系错误。 1.本案《钢材购销合同》系李虎奎与凡茂云签订的，与五建公司无关。五建公司从未授权李虎奎签订该合同，也没有在该《钢材购销合同》上盖章，事后也没有追认过该合同。 2.李虎奎在出具《欠条》时已明确表明李虎奎个人就是欠款人，该事实再次说明不管是李虎奎还是凡茂云，双方都已经清楚并且认可李虎奎就是《钢材购销合同》的的买受人，《钢材购销合同》与五建公司无关。 3.《第三人代付款项确认表》可充分表明三方之间的法律关系：即《钢材购销合同》的交易双方是李虎奎与凡茂云，而五建公司只是基于使用了李虎奎供应的钢材这一事实才以第三人身份代李虎奎支付钢材款，五建公司代付款的事实已经得到了三方的签章确认，充分表明五建公司根本不是《钢材购销合同》的相对人，该合同不能约束五建公司，五建公司与李虎奎之间不存在钢材买卖合同关系，应当由李虎奎个人承担合同责任。 （三）一审法院认定李虎奎签订《钢材购销合同》的行为属于职务行为错误。 虽然李虎奎是五建公司的工作人员，但不能仅凭其身份认定李虎奎签订《钢材购销合同》的行为是五建公司的经营行为。李虎奎仅仅是五建公司的普通工作人员，其工作职责不包括对外代表五建公司签订合同，除非得到了五建公司的明确授权。 根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，普通的公司都只有法定代表人可以代表公司对外签订合同，其他职工对外代表公司签订合同都必须出示由公司出具授权委托书才能对外代表公司签订合同，何况五建公司作为大型国有企业，具有严格的合同审核、签订等规章制度，正常的合同都需要公司法务部审核后才可能签订，故一审法院仅凭李虎奎的普通工作人员身份就认定李虎奎签订合同的行为属于职务行为，并据此认定五建公司与凡茂云存在钢材买卖合同关系是错误的。 二、即使按照一审法院的判决认定五建公司与凡茂云之间存在钢材买卖合同关系，一审判决按照年利率24%计算违约金属于计算过高。 本案凡茂云诉请的违约金明显过高，法院经审理后调整的违约金仍然过高，已超过凡茂云的损失范围。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，本案违约金应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算为宜。 凡茂云针对五建公司的上诉答辩称：1.关于《钢材购销合同》，无论是从职务行为还是从表见代理的角度，一审法院认定买受人为五建公司是正确的，欠条中对于欠款人也说的很清楚是五建公司，凡茂云的经营部在收到《第三人代付款项确认表》的时候上面并没有李虎奎的签名，凡茂云的经营部只是希望尽快收回货款，所以才在该单据上填写了收款账户信息，并在收款账户信息上盖章，并没有注意该单据的名称及内容，凡茂云的经营部在两张《第三人代付款项确认表》上填写收款账户信息时其他内容都是空白的。2.五建公司的已付款项只是合同和欠条中所述的违约金，不能够单凭80万元的《第三人代付款项确认表》就认定是支付本金，本案中的钢材款全部未支付。3.关于资金占用费和违约金不适用24%的规定，该规定是针对合同中没有约定逾期付款违约金或是违约金的计算方法。而本案合同当中约定了计算方法所以不适用。如果二审法院认定2015年10月15日之后只能按基准利率算，那么2015年10月15日之前的资金占用费和违约金再按一审法院的调低就会严重影响到凡茂云的利益，请二审法院综合考虑，驳回五建公司的全部上诉请求。 李虎奎针对五建公司的上诉答辩称：一审法院对李虎奎的身份认定及法律适用清楚明确，请求维持一审法院针对李虎奎的判决结果。 凡茂云向一审法院起诉请求：1.五建公司向凡茂云支付钢材货款及资金占用费2210803元；2.五建公司向凡茂云支付截至2017年3月23日的违约金6632元，并自2017年3月24日起以2210803元为基数，按照银行同期贷款利率标准向凡茂云支付逾期付款损失，直至付清全款为止（暂计至2019年7月4日，逾期付款损失共计242697.04元）;3.李虎奎对五建公司的前述债务承担连带清偿责任；4.五建公司、李虎奎共同承担本案的诉讼费用。庭审过程中，凡茂云明确变更其第1项诉讼请求为：五建公司向凡茂云支付钢材货款及资金占用费及违约金2210803元。 一审法院认定事实：2014年11月10日，李虎奎与郫县盛源建材经营部签订《钢材购销合同（金堂广西五建）》，载明：需方为五建公司（金堂西家坝三期安置小区）（甲方），供方为郫县盛源建材经营部（乙方）；由乙方向甲方提供钢材约6000吨；送货到现场后，项目部指定材料人员张火林验收；货到工地七天内支付货款，如到期未支付则从供货之日起按每吨每天5元计算资金占用费，从供货之日起满一个月未付清该批次货款，甲方应从供货之日起按每吨每天8元计算资金占用费支付给乙方，同时供方应按照货款和资金占用费总金额收取每天千分之三的违约金，算到付款当日截止；本合同适应于五建公司金堂西家坝三期安置小区工程项目部。李虎奎在上述合同末尾的甲方委托代理人的落款处签名。郫县盛源建材经营部在合同末尾的乙方处盖章，案外人张明超在乙方委托代理人处签名。 上述合同签订后，郫县盛源建材经营部依约向金堂县西家坝三期安置房工程项目部进行了供货，上述合同约定的材料人员张火林在凡茂云提供的日期分别为2014年11月20日、2014年11月27日、2014年11月29日、2014年12月1日、2014年12月11日、2014年12月13日的6份送货单上签字确认。经核实，上述6份送货单载明的钢材款对应金额依次分别为647665元、134195元、138717.40元、327262.50元、174890.70元、166467元，总计1589197.60元。 2015年6月26日，郫县盛源建材经营部与李虎奎进行对账，形成对账清单一份。该对账单上记载了7笔货款，其中第一笔货款为500828.90元，送货日期为2014年11月8日，并备注已付款；其余6笔货款与上述六份送货单记载的金额一致，均备注未付款，未付款总金额为1589197.60元，吨数为499.198吨。就上述对账清单中记载的第一笔500828.90元，凡茂云于庭审过程中称该笔货款与本案无关，不在凡茂云诉请之中。 后，五建公司通过银行转账方式于2015年7月3日向凡茂云支付80万元、于2015年12月9日支付439197元、2015年12月11日支付35万元，共计支付1589197元。 2015年9月21日，李虎奎作为欠款人向凡茂云出具《欠条》，载明：“五建公司（金堂西家坝三期安置小区）项目，经结算欠郫县盛源建材经营部（钢材款及资金占用费）共计300万元，大写（叁佰万元整），李虎奎承诺在2015年10月15日前必须付清，如未付清按总金额的仟分之三计算违约金，同时李虎奎承担连带担保责任。欠款人：李虎奎。2015.9.21”。 庭审过程中，凡茂云称，其第1项诉讼请求的2210803元其中货款为1589197.60元，剩余的系违约金及资金占用费，违约金及资金占用费均按合同约定，以每一笔送货单款项应付时间分别起算，全部计算至2015年9月21日，货款为1589197.60元，资金占用费为1185033.35元，违约金为2469995.39元，合计5244226.34元，后凡茂云与李虎奎于2015年9月21日对所欠款项进行确认，并在扣除了五建公司支付的80万元后，双方对所欠全部款项一口价确认为300万元，故出具了上述《欠条》。李虎奎则称上述《欠条》系其受凡茂云的胁迫之下而出具的并为此报警。 一审法院另查明，郫县盛源建材经营部曾就五建公司于2015年7月3日支付的80万元以及2015年12月合计支付的789197元分别在两份《第三人代付款项确认表》上盖章确认，其中80万元的《第三人代付款项确认表》上载明：付款事由为钢材货款，付款金额为80万元，李虎奎在欠款人处签字，郫县盛源建材经营部在收款人处签写银行账户和开户行并盖章。另外789197元的《第三人代付款项确认表》上载明付款金额为789197元，郫县盛源建材经营部在收款人处签写银行账户和开户行并盖章，其余欠款人及付款事由等部分均为空白。 另，五建公司于庭审中陈述金堂西家坝三期安置小区工程项目系其公司承建的项目工程，认可李虎奎系该工程项目部的工作人员，并确认涉案钢材确实是用于其承建的工程项目，但五建公司称其并未授权李虎奎签订上述《钢材购销合同（金堂广西五建）》及《欠条》。李虎奎则称，其系涉案项目的负责人，在签订《钢材购销合同（金堂广西五建）》时系其自行和凡茂云联系并签订的，但事后已经经过了五建公司的确认。 再查明，郫县盛源建材经营部系由凡茂云经营的个体工商户，于2012年11月23日成立，于2015年8月25日被核准注销。 后，凡茂云称其经多次催索，五建公司、李虎奎均未对本案货款及相应的违约金、资金占用费进行支付，故凡茂云于2017年6月14日以郫县盛源建材经营部的名义作为凡茂云对五建公司、李虎奎提起诉讼。后该案经一审、二审、再审审查，最终以郫县盛源建材经营部注销为由，驳回了郫县盛源建材经营部的起诉。在此期间，凡茂云以其经营者的身份作为凡茂云于2018年9月6日将五建公司、李虎奎又诉至该院，该院（2018）桂0202民初2176号民事裁定书以构成重复起诉为由驳回了凡茂云的起诉。现凡茂云以再审审查结果系驳回再审申请为由，再次起诉五建公司、李虎奎至该院，酿成本案。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.《钢材购销合同（金堂广西五建）》的买受人是谁？2.本案是否超过诉讼时效？3.五建公司、李虎奎在本案中应分别承担什么责任？4.凡茂云诉请的钢材款和资金占用费以及违约金有无事实和法律依据？具体数额应如何进行认定？ 关于争议焦点1,首先，从李虎奎作为五建公司工作人员的角度说，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，李虎奎系五建公司的工作人员，《钢材购销合同（金堂广西五建）》中约定购买的钢材是用于五建公司承建的工程项目，五建公司亦认可钢材确实是用于其承建的工程项目，故应认定李虎奎签订合同的行为是五建公司的经营行为，由此产生的民事责任应由五建公司承担；其次，从代理的角度说，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意”。本案中，虽然李虎奎在签订《钢材购销合同（金堂广西五建）》时未向凡茂云提供五建公司的授权委托材料，但是在合同履行过程中，五建公司使用了凡茂云出售的钢材并向凡茂云支付了货款，据此应认定五建公司知道李虎奎以其名义实施民事行为，并以行为认可李虎奎的代理行为，故应认定五建公司是《钢材购销合同（金堂广西五建）》的买受人，其应当履行合同约定的各项义务；第三，从凡茂云的角度说，《钢材购销合同（金堂广西五建）》中载明的需方是五建公司，钢材是用于五建公司承建的工程项目，可以证明凡茂云在签订合同时明确其合同相对人是五建公司而非李虎奎。综上，该院确认本案买卖合同的买受方系五建公司，关于其主张李虎奎是买受人的意见与事实不符，该院不予采信。 关于争议焦点2，鉴于上述认定，李虎奎在本案中的行为应为其代表五建公司的职务行为，故本案《欠条》中载明的2015年10月15日应为本案货款的到期支付之日。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，而我国民法总则自2017年10月1日起施行，从2015年10月15日付款期限届满之日起计算，至2017年10月1日尚未满二年，故本案应适用三年的诉讼时效期间。而凡茂云曾于2018年9月6日因本案纠纷将五建公司、李虎奎诉至该院，从履行期限届满之日即2015年10月15日起计算，凡茂云于2018年9月6日进行起诉尚处于三年的诉讼时效期间内，构成诉讼时效的中断，诉讼时效至此重新起算。因此，现凡茂云又于2019年7月15日起诉本案，亦在重新起算的三年诉讼时效期间内，故本案不存在超过诉讼时效的问题，该院对五建公司、李虎奎主张本案超过诉讼时效的意见不予采纳。 关于争议焦点3，如前所述，五建公司是《钢材购销合同（金堂广西五建）》合同的买受人，故其应当承担合同债务。李虎奎虽然不是买受人，但其在《欠条》中作出“李虎奎承诺在2015年10月15日前必须付清，如未付清按总金额的仟分之三计算违约金，同时李虎奎承担连带担保责任”的意思表示，即李虎奎既作出了个人承诺付款的意思表示，同时又作出了作为连带担保人进行保证的意思表示。在此情况下，凡茂云在本案中诉请李虎奎承担连带清偿责任并于庭审过程中明确表示系基于李虎奎连带保证责任人的理由而诉请，故该院仅围绕凡茂云的诉讼请求审查其诉请李虎奎承担连带保证责任是否有依据。经审查，《欠条》中并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，现凡茂云未能举证证实其于2015年10月15日之后的六个月内向李虎奎主张过保证责任，故根据上述规定，李虎奎的保证责任应当免除。凡茂云以此诉请李虎奎承担连带保证责任，无事实和法律的依据，该院不予支持。 关于争议焦点4，首先，郫县盛源建材经营部原系个体工商户，凡茂云作为其经营者应依法享有郫县盛源建材经营部的全部权利，现郫县盛源建材经营部已于2015年8月25日被核准注销，凡茂云依法有权向本案债务人主张权利。其次，关于《欠条》上载明的300万元能否认定的问题。该院认为，《欠条》上明确载明“经结算欠郫县盛源建材经营部（钢材款及资金占用费）共计300万元”，可见该笔300万元系对之前钢材款及资金占用费的合计结算，并不包括凡茂云主张的违约金。以此，即使根据《钢材购销合同（金堂广西五建）》中关于“货到工地七天内支付货款，如到期未支付则从供货之日起按每吨每天5元计算资金占用费”的约定对资金占用费进行计算，扣除五建公司在此之前已支付的80万元，截至出具《欠条》之日，尚欠货款及资金占用费之和亦远未达到300万元的数额，故在五建公司、李虎奎主张资金占用费及违约金约定过高并请求法院予以调整的情况下，该院认为该笔300万元确实存在过高的情形，该院不予认定。对本案尚欠资金占用费部分，该院酌情参照年利率24%的标准从每笔货款应付款之日起以尚欠货款为基数进行调整计算，具体计算方式详见下文。再次，关于五建公司分别于2015年7月3日支付的80万元、于2015年12月9日支付的439197元、2015年12月11日支付的35万元，系支付货款本金还是资金占用费的问题，该院认为，针对2015年7月3日支付的80万元，凡茂云已在对应的《第三人代付款项确认表》上盖章，表示其对该份表格上所载内容的确认，而该份确认表上明确载明该笔80万元系钢材货款，故应认定五建公司支付的该笔80万元系支付货款本金；而对于2015年12月9日支付的439197元、2015年12月11日支付的35万元，因未有证据表明双方对该笔款项的性质进行了确认，故应按“先息后本”的原则认定该两笔款项先用于支付对应期间的资金占用费部分，若有剩余再抵扣货款本金。对于五建公司、李虎奎主张对账清单上仅注明货款未注明资金占用费的意见，该院认为，从该份对账清单列明的内容来看，仅对涉案的7份送货单进行客观列明，不能以此得出凡茂云放弃资金占用费的意思表示，故该院对五建公司、李虎奎的该辩称意见不予采纳。最后，综合以上应付款项及已付款项的分析认定，本案截至2015年7月3日的尚欠货款本金应为789197.60元（1589197.60-800000=789197.60）。资金占用费部分，应以每笔货款应付款之日（货到工地七天内支付）以尚欠货款为基数，按年利率24%分阶段具体计算如下：1.以647665元货款为基数从2014年11月27日起按年利率24%计算至2015年7月3日为93263.76元，以134195元货款为基数从2014年12月4日起按年利率24%计算至2015年7月3日为18787.30元，以138717.40元为基数从2014年12月6日起按年利率24%计算至2015年7月3日为19235.48元，以327262.50元为基数从2014年12月8日起按年利率24%计算至2015年7月3日为44944.05元，以174890.70元为基数从2014年12月18日起按年利率24%计算至2015年7月3日为22852.38元，以166467元为基数从2014年12月20日起按年利率24%计算至2015年7月3日为21529.73元，以上，截至2015年7月3日的尚欠资金占用费之和为220612.70元；2.2015年7月3日之后的资金占用费，应以789197.60元尚欠货款本金为基数，按年利率24%计算至2015年12月9日，为82076.55元，故截至2015年12月9日应付的资金占用费合计为302689.25元（220612.70+82076.55=302689.25），而五建公司于2015年12月9日支付了439197元，扣除应支付的302689.25元资金占用费，剩余136507.75元应抵扣货款本金，以此计算截至当日的尚欠货款本金应为652689.85元（789197.60-136507.75=652689.85）；3.后，五建公司于2015年12月11日支付了35万元，该笔35万元应先抵扣从2015年12月9日计算至2015年12月11日的资金占用费870.25元（以尚欠货款本金652689.85元为基数，按年利率24%计算），剩余349129.75元应抵扣货款本金，以此计算截至2015年12月11日，尚欠货款本金为303560.10元，截至当日的资金占用费以支付完毕；4.对于之后的资金占用费，应以尚欠货款本金303560.10元为基数，按年利率24%从2015年12月12日起暂计至2019年7月4日，为259645.07元，之后的资金占用费应以尚欠货款本金303560.10元未支付的货款为基数，按年利率24%从2019年7月5日起计算至实际付清货款之日止。 据此，五建公司应向凡茂云支付尚欠货款303560.10元并支付资金占用费259645.07元（该资金占用费暂计至2019年7月4日，之后的资金占用费以尚欠货款303560.10元中未支付的货款为基数，按年利率24%从2019年7月5日起计算至实际付清货款之日止），对凡茂云诉请超出上述部分，该院不予支持。 关于凡茂云主张的违约金以及从2017年3月24日起至实际清偿之日止的逾期付款损失，该院认为，凡茂云诉请的资金占用费、违约金及逾期付款损失实质上均属于违约金的性质，对于五建公司未按期付款的同一违约行为，不应进行多重处罚，现该院已在上文中按年利率24%的标准计算资金占用费，应足以弥补凡茂云的损失，故对凡茂云主张的违约金及逾期付款损失，该院不再予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、五建公司于本判决生效之日起十日内向凡茂云支付尚欠钢材货款303560.10元；二、五建公司于本判决生效之日起十日内向凡茂云支付资金占用费259645.07元（该资金占用费暂计至2019年7月4日，之后的资金占用费以尚欠货款303560.10元中未支付的货款为基数，按年利率24%从2019年7月5日起计算至实际付清货款之日止）；三、驳回凡茂云的其他诉讼请求。案件受理费26482元（凡茂云已预交），由凡茂云负担20419元，由五建公司负担6063元。 二审期间，对一审法院查明的事实，各方当事人均表示无异议，但五建公司主张一审法院遗漏查明以下事实：1、本案中的第一笔货款500828.90元是李虎奎个人支付给凡茂云，说明涉案钢材买卖发生在李虎奎和凡茂云之间，与五建公司无关，五建公司后又表示不清楚具体是如何支付，既然李虎奎主张该笔货款是项目部账户支付就应当提供相应的证据证明其主张。2、五建公司通过银行转账方式于2015年7月3日、2015年12月9日、2015年12月11日向凡茂云支付的80万元、439197元、35万元均备注了代李虎奎支付钢材款。李虎奎对此则表示第一笔货款500828.90元是项目部账户支付的，因为相关资料都已经交还给五建公司故无法提供银行流水，此外，李虎奎不清楚五建公司所说的转账备注情况。凡茂云对此则表示记不清第一笔货款500828.90元是从谁的账户支付的，推定应当是李虎奎账户，现在银行已经无法打印流水，而五建公司备注的内容是其在转账时的单方行为，凡茂云无法干预，不能因收了款项而视为认可转账备注内容。 二审中，五建公司和凡茂云均未提交新的证据。李虎奎提交了以下新的证据： 1、李虎奎的养老保险缴费信息（复印件）一份； 2、授权委托书（加盖了成都分公司印章的复印件）一份； 3、任命书（出示原件）一份； 以上证据拟证明李虎奎是五建公司员工，时间段为2012年9月至2015年6月，五建公司授权其成都分公司来实施涉案工程项目，其成都分公司任命李虎奎为该项目负责人，负责该项目的工程管理及施工，故李虎奎有权代表公司对外签购销合同，其行为是职务行为，其法律后果由五建公司承担。 经质证，凡茂云认可上述证据的真实性及证明目的，表示李虎奎确实是五建公司的员工，但只知晓李虎奎与其交易时是五建公司员工，对授权委托书、任命书没有看过。五建公司对李虎奎的养老的保险缴费信息表示认可，认可李虎奎是五建公司员工，时间段为2012年9月至2015年6月，对授权委托书、任命书的真实性无法确认，但其内容真实，对公章的真实性均无法确认，但因认可其内容故而不申请鉴定。 对于李虎奎在二审中提交的证据，因与本案争议焦点无直接关联，故本院对此不做评价。 因各方当事人对一审法院查明的事实均表示无异议，故本院对一审法院查明的事实依法予以确认。至于五建公司主张一审法院遗漏查明的事实，实质是要主张其并非本案责任主体，该主张与本案争议焦点有关，本院将综合全案在说理部分予以分析。 二审另查明，凡茂云主张郫县盛源建材经营部在涉案两份《第三人代付款项确认表》中填写收款账户信息时其他内容都是空白。李虎奎则表示这两份《第三人代付款项确认表》都是五建公司与凡茂云一方形成并达成了付款金额及性质，李虎奎是基于项目管理流程在第一份确认表上签字，李虎奎未在第二份确认表中签字是因那时李虎奎已经不是五建公司员工也非项目负责人了。五建公司则表示这两份《第三人代付款项确认表》都是郫县盛源建材经营部与李虎奎一起到涉案项目部要求五建公司代付，五建公司没有填写过任何内容，因两张确认表合计要求代付的金额与2015年6月26日的对账清单记载的钢材款的金额一致，故在第一份确认表已确认了李虎奎的欠款人身份以及五建公司代付人的身份的情况下，五建公司在审核要求代付的金额无误后，就未仔细查看李虎奎是否在第二张确认表上签字。 凡茂云表示其并未主张2015年9月22日至2015年10月14日期间的资金占用费和违约金，因为《欠条》上是从2015年10月15日开始需要承担违约金，本案中诉请的2015年10月15日至2017年3月23日的违约金为6632元，该6632元并非按合同来计算的，而是按未付清款项即2210803元（3000000元-439197元-350000元）根据欠条中的千分之三计算出来的，因《欠条》出具后违约金的计算方式发生了改变,凡茂云在2017年3月24日之后就是按同期银行贷款利率即年利率4.75%来计算。 李虎奎则表示如果法院认定系李虎奎与凡茂云之间建立买卖合同关系，本案继续审理违反法定程序，法院不得超出当事人一审诉请范围进行审理，因为一审中凡茂云主张李虎奎是作为买卖合同的保证人承担担保责任，二审中不得变更为买卖合同的相对人承担责任，并且，即使法院认定李虎奎应作为买卖合同相对人需承担支付责任，李虎奎的责任范围也仅限于货款本金，而货款本金也通过五建公司支付完毕。李虎奎还表示凡茂云与五建公司2015年6月26日签订的《对账清单》是双方最终的结算依据，是对原合同内容的变更，结算金额应当按照在后的意思表示为准，因《对账清单》上没有载明有违约金和资金占用费，说明双方达成了新的付款协议，凡茂云已收到全部货款，《欠条》与客观事实不符，不能作为证据使用，且庭审中凡茂云也无法合理解释《欠条》上载明的300万元的构成，即使李虎奎作为买卖合同相对人，因货款金额已由五建公司全部支付，故凡茂云无法律依据向李虎奎主张权利，如果法院认为李虎奎作为买卖合同相对人应继续审理，那么以时间阶段计算：1、资金占用费和违约金不能并列主张，因为资金占用费本身在合同中体现的就是违约金性质，从凡茂云主张的6次供货时间至2015年9月21日其违约损失不应当超过年息24%，且只能以还有尚欠货款本金为计算依据。2、2015年9月22日至2015年10月14日凡茂云没有提出违约金，视为权利的放弃。3、2015年10月15日至2017年3月23日凡茂云诉请违约金为6632元，请法院依法认定并作出判决。4、2017年3月24日以后按照年利率4.75%计算逾期付款损失，只能以尚欠货款本金计算，但根据凡茂云与广西五建2015年6月26日签订的《对账清单》，最后一笔货款在2015年12月11日支付完毕，凡茂云的主张不能成立。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、本案中的《钢材购销合同》的合同相对方、责任主体该如何认定。二、本案中应如何认定尚欠货款本金、资金占用费、违约金以及逾期付款利息等。 针对上述争议焦点一，本院认为，涉案《钢材购销合同》的合同相对方、责任主体应为李虎奎而非五建公司，原因如下：一、涉案《钢材购销合同》虽载明需方系五建公司，李虎奎亦在委托代理人处签字，但该合同并未加盖五建公司的公章。未能反映合同的内容是经与五建公司协商而达成的一致意思表示。二、虽然各方当事人均认可李虎奎系五建公司的员工，但员工仅能在其授权范围内或职务范围内从事的行为对公司发生效力，一方面，仅凭李虎奎的员工身份不能当然认定其有权代表五建公司签订涉案《钢材购销合同》；另一方面，在签订合同时，李虎奎并未向凡茂云出示过五建公司的授权委托书或任命书，凡茂云也未审查李虎奎的授权代表范围，凡茂云也未能提供充分证据来证明当时有理由相信李虎奎有权代表五建公司对外签订合同；三、相反，从合同的履行过程来看，凡茂云经营的现已注销的郫县盛源建材经营部曾就五建公司于2015年7月3日支付的80万元以及2015年12月合计支付的789197元分别在两份《第三人代付款项确认表》上的收款人处盖章确认，其中在80万元的《第三人代付款项确认表》中李虎奎还在欠款人一栏签字确认，凡茂云虽主张郫县盛源建材经营部在两份《第三人代付款项确认表》中填写收款账户信息时其他内容都是空白，但对此未能提供证据来证实，一审时对此亦未申请鉴定。四、从两份《第三人代付款项确认表》来看，该确认表的名称为：“第三人代付”，而李虎奎亦在其中一份确认表的欠款人栏中签字确认，郫县盛源建材经营部亦在这两份确认表的收款人处填写收款账户信息并盖章确认。由此可佐证李虎奎、郫县盛源建材经营部均认可五建公司是作为第三人为李虎奎代付款项。因此，李虎奎系欠款人即合同相对方、责任主体， 据此，本院认定涉案《钢材购销合同》的相对方、责任主体为李虎奎而非五建公司，凡茂云在本案中要求五建公司承担责任没有事实和法律依据，本院对凡茂云针对五建公司的诉请予以驳回。 本院认为，本案债务应由合同相对方来承担，凡茂云虽对合同相对方的主张以及李虎奎的责任认定有误，但本院现已对合同相对方作出明确的认定，凡茂云在一审时也已将李虎奎列为被告，在二审时亦明确向李虎奎提出了主张，故本院根据已查明的法律事实认定案涉买卖合同相对方李虎奎承担本案付款责任，于法有据。 针对争议焦点二、李虎奎虽主张结合2015年6月26日的对账清单，款项已经完全付清，《对账清单》上也没有载明有违约金和资金占用费，说明双方达成了新的付款协议。但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”涉案《对账清单》并未载明有该款中的除外情况，故其相关抗辩不能成立。 因涉案80万元的《第三人代付款项确认表》上载明：付款事由为钢材货款，故一审法院将五建公司通过银行转账方式于2015年7月3日向凡茂云支付的80万元认定为支付货款本金于法有据，本院予以维持，另外789197元的《第三人代付款项确认表》上载明付款金额为789197元，付款事由等部分均为空白，故一审法院将五建公司通过银行转账方式于2015年12月9日支付439197元、2015年12月11日支付35万元对此按“先息后本”的原则予以处理于法有据，本院予以维持。 涉案合同中约定“货到工地七天内支付货款，如到期未支付则从供货之日起按每吨每天5元计算资金占用费，从供货之日起满一个月未付清该批次货款，甲方应从供货之日起按每吨每天8元计算资金占用费支付给乙方，同时供方应按照货款和资金占用费总金额收取每天千分之三的违约金”，因该约定中的资金占用费、违约金实际均为违约金（利息，下同）性质，而其标准均远超月利率2%，故本院对涉案2015年9月21日的《欠条》中载明的尚欠钢材款及资金占用费共计300万不予认定，对截至2015年9月21日凡茂云的可得利息将按月利率2%来计算。 从凡茂云诉请的自涉案六次供货之日（即2014年11月20日、2014年11月27日、2014年11月29日、2014年12月1日、2014年12月11日、2014年12月13日）起分别按月利率2%来计算其利息损失，截至五建公司2015年7月3日向凡茂云支付80万元本金时，凡茂云可得利息为230579.67元。（见下表）                            计算开始时间                       计算截至时间                       计算天数                       月利率                       本金金额                       应付利息                               2014/11/20                       2015/7/3                       226                       2.00%                       647665.0                       97,581.53                               2014/11/27                       2015/7/3                       219                       2.00%                       134195.0                       19,592.47                               2014/11/29                       2015/7/3                       217                       2.00%                       138717.4                       20,067.78                               2014/12/1                       2015/7/3                       215                       2.00%                       327262.5                       46,907.63                               2014/12/11                       2015/7/3                       205                       2.00%                       174890.7                       23,901.73                               2014/12/13                       2015/7/3                       203                       2.00%                       166467.0                       22,528.53                                                                                                                       1589197.6                       230,579.67                2015年7月4日起，扣除已支付的80万元本金后，尚欠货款本金为789197.6元（1589197.6元-800000元），截至2015年9月21日，凡茂云可得利息为42090.54元。（见下表）                            计算开始时间                       计算截至时间                       计算天数                       月利率                       本金金额                       应付利息                               2015/7/4                       2015/9/21                       80                       2.00%                       789197.6                       42,090.54                据此，截至2015年9月21日，尚欠货款本金为789197.6元、尚欠利息为272670.21元（230579.67元+42090.54元） 关于2015年9月22日至2015年10月14日期间，凡茂云未主张过该期间的资金占用费和违约金，故本院对该期间不再计算其损失。 因五建公司于2015年12月9日支付439197元、2015年12月11日支付35万元给了凡茂云，合计789197元，根据“先息后本”的原则，该789197元扣除之前尚欠的利息272670.21元后，尚余的516526.79元（789197元-272670.21元）再冲抵尚欠的货款本金789197.6元，剩余的货款本金为272670.81元（789197.6元-516526.79元），而在整个2015年10月15日至2017年3月23日一年多期间凡茂云只主张了违约金6632元，该数额仅为剩余货款本金的2.4%，明显不高，故本院对此予以支持，李虎奎应支付截至2017年3月23日的违约金6632元。 自2017年3月24日起，因凡茂云是按同期银行贷款利率即年利率4.75%来计算逾期付款损失，李虎奎对按照年利率4.75%计算逾期付款损失亦无异议，故本院对此予以支持。 综上，李虎奎应向凡茂云支付尚欠钢材货款272670.81元及截至2017年3月23日的违约金6632元，并自2017年3月24日起以尚欠钢材货款272670.81元为基数，按年利率4.75%计算逾期付款损失至实际付清之日止。 综上所述，上诉人五建公司的上诉请求成立，上诉人凡茂云的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但认定五建公司为合同相对方、责任主体有不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2090号民事判决； 二、被上诉人李虎奎向上诉人凡茂云支付尚欠钢材货款272670.81元及截至2017年3月23日的违约金6632元，并自2017年3月24日起以尚欠钢材货款272670.81元为基数，按年利率4.75%计算逾期付款损失至实际付清之日止； 三、驳回上诉人凡茂云的其他上诉请求。 一审案件受理费26482元（上诉人凡茂云已预交），由上诉人凡茂云负担23146元，被上诉人李虎奎负担3336元；二审案件受理费26482元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交9432元，上诉人凡茂云已预交21873元），由上诉人凡茂云负担23146元，被上诉人李虎奎负担3336元，多预收的4823元，由本院向上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司退还。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  余 深 审判员  温清华 二〇二〇年九月二十九日 书记员  陈彦婷