四川省资阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）川20刑终62号 原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢建平，男，1989年5月19日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中肄业，务工，住资阳市雁江区。因涉嫌犯故意杀人罪于2019年9月2日被刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 指定辩护人宋道文，四川雁南飞律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人张某1（曾用名：张敏），女，1987年3月15日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中肄业，无业，住资阳市雁江区。系本案被害人。 四川省资阳市雁江区人民法院审理四川省资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人谢建平犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2020年8月21日作出（2020）川2002刑初224号刑事附带民事判决。原审被告人谢建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，被告人谢建平因被害人张某1隐瞒已婚事实与其交往被欺骗感情、金钱而对张某1怀恨在心，期间谢建平于2017年找张某1理论时双方发生抓扯，虽经派出所调解以及双方私下和解但谢建平仍对张某1心怀怨恨。2019年9月1日14时许，被告人谢建平驾驶川Ｍ×××××白色现代轿车路过资阳市雁江区张某1家门外公路时发现路边一女子疑似张某1遂调头返回确认，在确认该女子系张某1本人后即加速驾车撞向坐在路边水泥条石上的张某1，张某1及条石均被撞至路边水沟内且张某1被条石压在下面，谢建平庚即又下车并手持斧头朝张某1头部砍了两下，还欲再砍时被张某1丈夫余某1等人阻止。事后，谢建平明知他人已报警亦未离开现场，民警到达现场后谢建平主动配合民警接受调查。2020年6月5日，经四川华西法医学鉴定中心鉴定，张某1右髋臼骨折，双侧耻骨上、下支骨折，右髂骨粉碎性骨折，右侧骶髂关节脱位构成轻伤一级，左侧第7-11肋骨骨折构成轻伤二级，胸7、腰5椎体横突骨折构成轻伤二级，失血性休克构成轻伤二级，面部瘢痕形成构成轻伤二级。被告人谢建平到案后如实供述了主要犯罪事实。 另查明，张某1受伤后住院治疗45天，共花去医疗费及门诊费93683.61元。出院医嘱载明：2、3月内严禁下地，出院后1、3、6、9、12月门诊随访等。2020年6月27日被告人谢建平亲属代为支付张某13万元赔偿金，张某1对谢建平的行为表示谅解并请求对其从轻处罚。 原判列举经过庭审举证、质证并认证的下列证据予以证明： 1.接（处）警登记表、110案件信息、受理案件登记表、立案决定书及到案经过，证实本案系2019年9月1日14时20分许，公安机关接他人报警；同日立案侦查。同日，民警接群众报警称临江镇斑竹村14组有人开车撞人后立即赶赴现场，现场群众向民警反映谢建平开车故意撞并使用斧头砍张某1，谢建平自行从余某1家走出，民警将其控制。 2.户籍信息，证实被告人谢建平及被害人张某1的身份信息。 3.强制措施文书及入所体检表，证实被告人谢建平被采取强制措施情况及入所时的身体健康状况。 4.现场勘验笔录、图及照片，证实2019年9月1日，民警对案发中心现场即临江镇斑竹村14组Ｙ239乡道进行了勘验。乡道西侧路缘边正对14组1号村民住房东侧外墙处有一印压痕迹，该印压痕西侧对应的墙脚处地面上有一件黑色外套，外套上压有一把斧头；住房南侧空地与菜地间有一条水沟，空地东侧与Ｙ239乡道间有一条水沟，两水沟呈丁字形交汇，交汇处的南侧水沟内有一根条石（235ｃｍｘ20ｃｍｘ23ｃｍ），条石有两处新鲜缺损；空地东南角有擦拭伴流淌状血迹1，东南角水沟边有擦拭状血迹2；空地南侧菜地内有辆川Ｍ×××××白色现代小轿车，车辆未熄火，副驾驶踏垫上有ＯＰＰＯ手机等。制图2张，照相44张。 5.事发时的监控视频，证实2019年9月1日14:22:44谢建平驾驶川Ｍ×××××白色现代轿车从临江镇斑竹村14组张某1家对面驶过，14:34:47谢建平驾车出现在张某1家同向并撞向路边的张某1，14:34:57谢建平从车中下来后手持斧头往下挥了两下，在挥第三下时被人抱住并拖走。 6.扣押文书及机动车信息查询，证实2019年9月1日，民警对谢建平事发时所驾车辆、行车记录仪、OPPO手机进行了扣押。经查询，该车系谢建平本人所有，抵押标记为未抵押。 7.住院病历、医疗费及门诊发票、用药清单，证实张某1受伤后于2019年9月1日下午至10月10日在资阳市人民医院住院治疗。出院诊断为1.开放性骨盆骨折：右髂骨粉碎性骨折，右髋臼骨折，耻骨联合部，右侧耻骨下支及左侧耻骨上下支骨折；2.胸7左侧横突及腰5右侧横突骨折；3.左侧第7-11肋骨骨折；4.会阴部挫裂伤术后伴感染；5.左侧颜面部、右侧髂腰部、双足拇指皮肤挫裂伤；6.左枕顶部头皮血肿；7.全身多处软组织伤；8.左侧下肢肌间静脉血栓形成；9.失血性休克；10.失血性贫血；11.低蛋白血症；12.低钙血症；13.人流术后。出院医嘱为转上级医院继续治疗。2019年10月10日至10月16日在四川省人民医院住院治疗。出院诊断为1.陈旧性骨盆骨折（右髂骨粉碎性骨折，双耻骨下支、左侧耻骨上叶及耻骨联合多处骨折）；2.右侧骶髂关节半脱位；3.腰5椎体右侧横突骨折；4.左侧多根肋骨陈旧性骨折；5.肺部感染；6.膀胱炎；7.尿道损伤？8.子宫肌瘤？出院医嘱：2、3月内严禁下地，出院后1、3、6、9、12月门诊随访等。张某1伤后花费住院费、治疗费，共计93683.61元。 8.四川华西法医学鉴定中心鉴定意见，证实2020年6月5日作出鉴定：张某1右髋臼骨折，双侧耻骨上、下支骨折，右髂骨粉碎性骨折，右侧骶髂关节脱位构成轻伤一级，左侧第7-11肋骨骨折构成轻伤二级，胸7、腰5椎体横突骨折构成轻伤二级，失血性休克构成轻伤二级，面部瘢痕形成构成轻伤二级。 9.资阳市公安局物证鉴定所对送检的被告人谢建平血液中未检出乙醇。 10.资阳市公安局物证鉴定所对相关检材样本进行ＤＮＡ鉴定意见，证实送检的方向盘擦拭拭子、档位杆擦拭拭子上可疑斑迹中检出的ＤＮＡ-ＳＴＲ基因分型，均与谢建平血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为6.04ｘ1016；送检的“血迹2”中检出的人血与斧头斧刃拭子中检出的脱落细胞，与张某1在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为7.55ｘ1020。 11.人身检查笔录，证实2019年9月1日民警对谢建平进行了人身检查，经检查未发现可疑斑迹。 12.尿液检测，证实2019年9月1日经对谢建平尿液进行多项毒品联合检测试剂盒（冰毒/吗啡）检测结果呈阴性。 13.开房记录，证实谢建平、张某1于2015年3月、2017年3月至4月在广汉、成都、资阳三地宾馆共开房五次。 14.结婚证，证实余某1与张某1二人于2009年4月27日登记结婚。 15.纠纷调解协议书，证实2017年8月1日17时许，谢建平因张某1已婚还与自己交往欺骗感情，到张某1家要说法时，与张某1及其老公余某1发生争执和肢体冲突，造成三人身体均不同程度受伤。经临江派出所调解，双方达成如下协议：双方互相谅解，各自承担医药费和其他损失；谢建平称在与张某1交往过程中产生的费用，由双方自行协商解决；双方不得再因此事或任何理由找对方生事。 16.协议、收条及谅解书，证实2020年6月27日，被告人谢建平家属代为赔偿张某13万元并取得谅解。 17.被害人张某1（曾用名：张敏）陈述，证实她和谢建平两年前是男女朋友关系。她婚前通过ＱＱ与谢认识，中途就没怎么联系了。婚后大概2015年她去上海前去广汉找谢耍并开房发生了性关系。后面他们就一直微信联系，也一起开过房。2017年她在广西打工时给谢说她结了婚了。后来她与谢及谢的妹妹在谈这个事情的时候谢将她的苹果手机摔烂了，事情也没谈好，谢的妹妹买了个一样的手机赔她。后谢还到她家里来跟她老公余某1打了架，派出所来处理了的。她害怕谢报复就把这个事情告诉了她哥哥张某5。后来谢和她各找了个中间人谈事，谢说被她骗了几万，但她根本没花谢那么多钱，这些钱是她没钱了找谢要的，有时是过节或她生日谢给她发的红包。最后经过协商余给谢15000元，之前谢赔给她的手机也还给谢了，事情就算了了。后她和余就出去打工了。2019年9月1日14点过她洗了头坐在门口石头上晒头发，后来的事就不晓得了，醒来已在医院，她听余说被谢开车撞了。她的伤势有盆骨骨折、背部撕裂、脸上受伤。 18.证人余某1证言，证实他与张某1于2009年结婚并生育一子。2017年8月初谢建平到他家来找张某1并发生抓扯，他才知二人耍朋友，谢还说不知张有家室被张骗了感情和钱，意思是要张还钱。他们在派出所就此事进行了调解，他还私下给了15000元给谢了事。2019年9月1日14点过，张某1坐在家门口公路边的混泥土挑梁上耍，一辆白色现代轿车开到他家门口突然加速朝张开过去直接把张撞到公路边上的水沟里，轿车也飞到旁边的土里。他跑过去就看到张趴在水沟里，坐的挑梁也被车撞来压在张背上，谢建平提着一把斧头从驾驶室下来朝张的头部砍了两下，还要再砍时被他从背后抱住了，谢提着斧头还在往张那里冲想继续砍，他尝试着抢走斧头未果后就跪在谢面前死死抱住谢的双腿让其不要再砍了，谢说今天一定要弄死张。此时，周围的人就把张抬上来了，其他人过来帮忙劝谢。为了将斧头抢下来，他诓谢说张已经死了不要再砍了，他才慢慢将谢手里的斧头拿了下来。随后谢又说要到他家里去找东西自杀但被大家劝住了。警察来后谢就自己走出去了。 19.证人张某2、余某2、黄某、马某1证言，证实2019年9月1日14点过，一辆白色轿车从墨池坝方向驶来并突然加速撞向坐在家门口一水泥条石上的张某1，张某1和所坐条石均被撞到几米远的水沟里，张某1趴在水沟中，条石压在张某1腰部靠臀部位置，车子也冲到旁边的土里。轿车驾驶室下来一男子挥舞着斧头向张某1的头部方向砍了两下。张某1老公余某1冲过去把男子抱到让男子放过张某1，男子还想挣脱继续去砍张某1，大家都上来把男子围住，男子说这事与他们无关，还是要砍死张某1，之后男子手中的斧头被抢了下来。大家边劝边将男子往张某1家茶馆里推，男子当时仍然很激动并称不想活了还在茶馆里找刀之类的想自杀，经过大家劝阻男子冷静后就坐在茶馆里了。张某1被人从水沟中抬出来时已经神志不清，脸上有条大口子，下半身也出了很多血。 20.证人张某3、余某3、余某4、张某4、马某2证言，证实2019年9月1日午饭后听见余某1家外有人喊救命还围了很多村民，走到余某1家就看见余某1跪在一个手里拿了把斧头的男子面前，两人旁边还有辆白色轿车停在地里，张某1腰及腰部以下的位置压着一根水泥条石趴在公路旁的水沟里，脸上有道砍伤肉都露出来了，听说是被男子开车撞后又用斧头砍造成的。张某1被抬出来时像死了样没发出任何声音，腹部周边都是血。余某1想把斧头抢下来，男子提着斧头还想冲过去砍张某1并说不伤任何人就是要去砍张某1，后来大家围着男子劝了一阵，余某1才把斧头抢下来。男子后来被劝到余某1家麻将馆情绪依然很激动并称不想活了想找凶器自杀，经过大家劝阻男子才冷静下来。后来警察到了男子就自己出去找警察了。张某3、马某2对被告人谢建平进行了辨认。 21.证人谢某、廖某证言，证实分别是被告人谢建平的妹妹、妹夫。2016年底2017年初，谢建平介绍称张某1是他女朋友，已经耍几年了。后来谢建平得知张已结婚还生了娃娃就非常气愤，认为被张骗了感情和金钱，谢建平就找到张家中让张还钱还和对方发生了抓扯并去派出所调解，后双方又在中间人的协调下商量赔钱的事。经协商，张拿了15000元给谢建平并将谢建平买给张的苹果手机返还谢建平了事。协商好后双方没有再发生过瓜葛，但在2019年9月1日14时左右，谢建平给其母打电话说了句对不起就把电话挂了，之后再打谢建平电话就一直没人接了，后才听人说谢建平开车把张某1撞到了。他们及家人都没收到过任何威胁短信或电话，也不认识张某5。谢建平平时性格非常暴躁，很少与人沟通，话也很少，不爱出门。 22.证人应某、余某5证言，证实2017年二人分别作为谢建平、张某1的中间人就张隐瞒自己有家室和谢耍朋友欺骗谢感情和金钱，谢要求张及老公余某1退钱问题进行协调。最后经双方协商由余某1给谢15000元并将谢之前买来赔给张的一部苹果手机退给谢，这次协商双方没有写书面的协议或收条。协调好后余某1说过会带张某1出去打工，三五两年不会回来。 23.证人朱某（张某1之母）证言，证实2017年她收到一条短信，大致内容是张某1骗了对方钱，余某1不拿钱就弄残张某1。她回复对方说可以慢慢打工还。她打电话问余某1，余说拿了钱给对方已经处理好了，叫她不要管。张出事后她才听余说因为两年前的事张被对方开车撞还遭砍了。 24.证人张某5（张某1之哥）证言，证实2017年热天张某1打电话说一个男的跑到她家把她和余某1打了还让他们赔钱，让他出面帮忙解决但他拒绝了。后来一男子给他打电话、给他妈发短信说耍朋友时张某1用了男子的钱，让他妈帮忙还，他和男子在电话里都说了些互相提劲的话。后来听他妈说余某1赔了对方钱把事情解决了。 25.被告人谢建平的供述及辨认笔录，证实他和张某1是在2011年左右通过ＱＱ认识的，张一直说她没有男朋友，他们就开始耍朋友，经常在一起，张也去过他家见过家人，他们一般都在外面开房住。在张口中余某1是一直在追求她的同学。耍朋友期间，张以买东西、她奶奶生病等各种理由找他要过钱，他们的关系一直持续到2017年8月。2017年7月中下旬，张说要跟余某1去新疆，他想不过就在小北街开了个钟点房让张把余约出来当面说清楚，张没答应。后来他去找张才知晓张和余是夫妻，自己被张骗了，当天他和张、余二人发生了拉扯也经过了派出所协调处理。后来他们又在中间人应某、余某5的协调下达成口头协议，余某1拿15000元给他并将之前他买给张某1的苹果手机还他，张、余出去打工三年不回资阳，之后都不再找对方麻烦。事发当天，他开着川Ｍ×××××白色北京现代车从清泉到去墨池坝钓鱼，也想顺道看看能不能碰到张。他开车经过张家外时发现有个人有点像张，他开过去后又在前面三叉路口掉头回去确定就是张，他想到张骗了他的感情和钱，张、余答应他三年内不回资阳以及张的妈妈答应把张用他的钱还他的承诺都没做到，他一气之下出于报复就一脚油门开车向张撞去，车速约五六十码，砰的一声车子就跳到田里去了，然后他从副驾驶一口袋内拿了把斧头下车看到张被撞到路边水沟里，身上压了根水泥桩子，他拿着斧头就向张砍或砸去，余某1就把他抱到喊他不要砍了，他就对余说都是他们把他逼疯的，他弄死张大不了一命抵一命。后面又有人把他拉到劝。他估计张死了就在麻将机附近看有没有刀之类的想自杀以命抵命但没找到。当时应该是有人报了警，他就坐在凳子上抽烟等派出所的来，警车来了他就出去找警察了。他砍张用的斧头是他在工地上用的工具，因他从工地回来不久，所有工具都放在车上的。 谢建平对斧头、作案时所开车辆、调头往回驶的三岔口位置、驾车撞人位置、撞人后最后停止的位置、持斧头砍人位置等作案现场，分别进行了辨认。 原判根据审理查明的事实和证据，对附带民事诉讼原告人张某1的诉讼请求认定：1.医疗费93683.61元；2.住院伙食补助费及营养费2475元（55元／天Ｘ45天）；3.护理费10800元（120元／天Ｘ45天＋60元／天Ｘ90天（根据医嘱酌情考虑护理费延长至出院后三个月且护理费减半））；4.误工费，因张某1只提供了一份公司出具的收入说明而未提供购买社保及工资收入明细等证据，亦未提供其最近三年的平均收入状况，故其误工费认定为16200元（120元／天Ｘ135天（根据医嘱酌情考虑误工费延长至出院后三个月））；5.交通费300元酌情予以支持；6.复查费，因未提供相应证明，故不予支持，可待实际发生后另行起诉。以上各项经济损失合计 123458.61元。 原判认为，被告人谢建平因感情纠纷欲剥夺他人生命，驾车冲撞被害人后又持斧头砍击被害人头部致被害人身体多处轻伤，其行为已构成故意杀人罪。谢建平已着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其主动到案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；已赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，决定对谢建平予以减轻处罚。鉴于被害人对事发起因有一定责任，可对谢建平量刑时酌情从轻考虑。谢建平的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的直接经济损失，应予赔偿。根据被告人谢建平犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、被告人谢建平犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年；二、作案工具斧头一把，予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理；三、被告人谢建平于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某1123458.61元，品迭已给付的30000元，尚需支付93458.61元；扣押在案的谢建平所有的川Ｍ×××××号白色北京现代轿车于执行过程中变卖处理，变卖款用于赔偿张某1；四、驳回附带民事诉讼原告人张某1的其他诉讼请求。 原审被告人谢建平上诉称：其开车路过时看见张某1，很气愤，意识失控撞了她；其拿东西挥了一下，也是意识失控状态，不是故意伤害她；余某1拉开他，他挣脱后没人阻止，他没继续伤害，有人劝他，他主动把斧头给了他们；他拿了3万元，对方写了谅解。其没有任何剥夺他人生命的目的，对造成伤害是事实；原判的罪名、刑期不正确，请求从轻、减轻处罚。 指定辩护人的辩护意见是，本案宜定性为故意伤害，谢建平的犯罪故意为间接故意即驾车撞击受害人，其下车后手持斧头砍砸张某1一次还是两次不清，谢建平仅有伤害的故意；系犯罪中止，具有自首和取得被害人的谅解情节；被害人具有严重过错；原判量刑过重。希以故意伤害定罪并改判为四至五年有期徒刑。 经二审审理查明的事实和证据，与原判相同。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢建平因感情纠纷而对被害人产生怨恨，故意驾车冲撞坐在公路边条石上被害人后又持斧头砍击被害人头部，欲剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。谢建平已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。谢建平犯罪后明知他人报案而在现场等待抓捕并如实供述主要罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。其已赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。鉴于被害人对本案发案起因有一定责任，可以对谢建平量刑时酌情从轻考虑。综上，对谢建平予以减轻处罚。谢建平及其指定辩护人相应的诉、辩意见，予以采纳。谢建平的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的直接经济损失，应予赔偿；赔偿范围和金额依法确定。 谢建平诉称其系意识失控撞击张某1及不是故意伤害，其没有剥夺他人生命的目的；指定辩护人提出本案宜定性为故意伤害的理由。经查，收集在案的现场勘查笔录及照片、现场指认照片、案发现场监控视频、现场多名目击证人的证言以及谢建平的供述等证据，足以证实谢建平驾车在确认坐在公路边条石上的人系被害人张某1后，其立即实施了加速所驾驶的汽车直接撞击被害人的行为，致被害人被撞击在水沟中并被条石压着身体的情况下，谢建平下车且手持斧头对被害人的头部进行了砍击，他人立即赶来劝阻并施救，由于其意志以外的原因，才未造成被害人死亡结果的发生。该事实清楚，证据确实、充分，谢建平的行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件，依法应定性为故意杀人罪。谢建平及其指定辩护人相应的上述诉、辩意见，与审理查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。 指定辩护人提出系犯罪中止及被害人具有严重过错。经查，从查明的在案证据，证实谢建平开车将被害人张某1撞击到水沟中后又手持斧头向张某1的头部砍击两次，欲再砍时被张某1的丈夫余某1和群众阻拦后，将其手中斧头夺下，非谢建平主动放弃犯罪。故指定辩护人提出系犯罪中止的意见，不予采纳。原判根据查明的证据已认定被害人对本案发案起因有一定责任，本院予以确定。对指定辩护人提出受害人具有严重过错的意见，不予采纳。 谢建平诉称原判刑期不正确及其指定辩护人提出原判量刑过重，希改判的理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，谢建平犯故意杀人罪，应在“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”幅度量刑，原判根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑时已考虑其具有犯罪未遂、自首的法定从轻或者减轻处罚情节，以及其具有赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，被害人对本案发案起因有一定责任等酌情从轻处罚情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑八年的量刑恰当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 龚 琼 审判员 王 丁 审判员 唐 健 二〇二〇年九月三十日 书记员 何雨苓