河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3823号上诉人（原审被告）：林海波，男，1985年5月6日出生，汉族，住河南南阳市唐河县。委托诉讼代理人：李恒，河南亚太人律师事务所。被上诉人（原审原告）：张家府，男，汉族，1989年6月16日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：任芝霞、吕瑛（实习），北京盈科（郑州）律师事务所。上诉人林海波因与被上诉人张家府居间合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林海波及其委托诉讼代理人李恒，被上诉人张家府的委托诉讼代理人任芝霞、吕瑛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林海波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张家府的一审诉讼请求或发回重审。诉讼费用由对方承担。事实和理由：1、双方居间合同因违反法律规定，应为无效合同。其受河南基兆建筑公司委托在案涉项目上系负责人，目前项目仍欠款120万余元，工程亏空，不应向对方支付款项。2、对方主张违约金过高，对方不能获取的预期利益仅是利息损失，律师费过高不应支持。张家府辩称：应驳回上诉，维持原判。张家府向一审法院起诉请求：一、依法判令林海波支付欠款80000元（大写：捌万元整）；二、本案的诉讼费、保全费、律师费、交通费等由林海波承担。后张家府变更第一项诉讼请求的欠款金额为280000元并要求支付违约金56000元，共计366000元。一审法院认定事实：基兆公司通过招标程序承包了新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园教学楼工程。林海波委托张家府居间活动，以使林海波获得基兆公司授权，并实际承建教学楼工程。2017年2月20日，基兆公司向林海波出具授权委托书，载明：“本人郝晓辉（姓名）系河南基兆建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托林海波（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园教学楼工程（施工及监理）签订合同和处理有关事宜，其法律后果由被授权人承担。……”。2017年2月25日，张家府、林海波签订《居间合同》，合同约定：张家府接受林海波委托，为其办理基兆公司在新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园教学楼工程所发包的工程总承包前期事宜，至林海波签订施工承包合同，则视为委托事项完成。为此，林海波向张家府支付居间服务费433000元（税后）。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。通过张家府的居间服务，林海波实际承建了案涉合同。2018年4月10日，张家府、林海波及案外人李文献签订了《还款计划书》。计划书载明：“甲方（债权人）：张家府……乙方（债务方，工程负责人）：林海波……丙方（证明人）：李xx……。乙方与甲方因居间劳务合同关系，于2017年2月20日（应为25日）签订居间合同，约定服务费为433000元，乙方已向甲方支付100000元，剩余333000元，由于乙方资金紧张，不能支付剩余款项，现甲、乙、丙三方经友好协商，在平等、自愿的基础上达成以下协议：1.还款计划：乙方于2018年5月1日前向甲方支付30000元（大写：叁万元整）；乙方于该工程粉刷结束教育局付款当日向甲方支付100000元（大写：壹拾万元整）；乙方于该工程竣工验收教育局付款当日向甲方支付170000（大写：拾柒万元整）；乙方于该工程审计结束教育局付款当日向甲方支付33000元（大写叁万叁千元整）。2.丙方有义务催促、协调乙方向甲方支付款项。3.乙方先于协议规定时间偿还全部欠款，本协议终止。4.乙方如有任意一次未按本协议约定支付欠款，甲方有权利对乙方一次性主张剩余全部欠款，乙方应当承担甲方主张债权所产生的所有费用（包括不限于律师费、交通费、诉讼费等所有费用）。5.甲方有义务协助乙方向工程发包方追讨工程款。6.违约条款：若甲、乙双方未按照上述约定足额支付任何一笔款项，应向甲方支付合同总欠款20%的违约金。7.若乙方不能按照该协议如约履行，经双方协商不成，起诉到甲方所在地人民法院管辖。8.此补充协议结合2017年2月25日签订的居间合同产生法律效应，以前所有居间合同作废。9.本协议一式三份，自三方签字、盖章后生效。……”。三方均在协议上签字捺印。2019年4月22日，张家府、林海波再次签订《居间合同补充协议书》。协议载明：“甲方（委托方）：林海波；乙方（居间方）：张家府。根据甲乙双方2017年2月25日签订的居间合同，甲方已支付乙方100000元（五万电子转账，五万现金），甲方尚未支付乙方居间服务费333000元（叁拾叁万叁仟元整）经甲乙双方友好协商特签订《居间合同》补充协议书，协议内容如下：甲方支付乙方居间服务费由原来的333000元变更为280000元（贰拾捌万元整），针对“新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园教学楼工程（施工及监理）”，河南基兆建筑工程有限公司应支付于甲方的项目款时，甲方同意此款项“河南基兆建筑工程有限公司”可不经过甲方直接以甲方名义支付于乙方。支付方式如下：待“新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园教学楼工程（施工及监理）”第四节点（项目竣工验收后）款项到账河南基兆建筑工程有限公司后，河南基兆建筑工程有限公司可直接支付乙方8万元。待“新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园教学楼工程（施工及监理）”第五节点（项目审计后）款项到账河南基兆建筑工程有限公司后，河南基兆建筑工程有限公司可直接支付乙方20万元。本协议一式叁份，甲乙双方各执一份，河南基兆建筑工程有限公司一份。……”。张家府、林海波均在协议上签字捺印。新乡市教育局网站于2019年5月28日公开的“凤泉区审批注册幼儿园名单”中，显示新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园的相关信息。2020年4月15日，张家府为本案诉讼支付律师费30000元。上述事实，有居间合同、还款计划书、居间合同补充协议书、授权委托书、委托代理合同、新乡市教育局官方网站截屏、相关票据及原、林海波的诉辩意见予以证明，足以认定。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。张家府与林海波于2017年2月25日签订《居间合同》约定张家府向林海波提供居间服务。根据一审法院查明的事实，林海波实际承建的案涉工程，并向张家府支付100000元居间费且就支付剩余居间费用签订两份协议的事实，足以证明张家府履行了居间服务的合同义务。林海波亦应履行相应的付款义务。关于林海波提出的居间合同无效的抗辩意见。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉新乡市凤泉区陈堡小学附属幼儿园，在新乡市教育局官方网站进行公示，说明该工程经竣工验收合格，依据上述规定，林海波通过张家府的居间服务可以实际获得利润，从而实现合同目的。且案涉居间合同与相关的建设工程施工合同并不存在主从关系。据此，一审法院对林海波的上述抗辩意见不予采信。综上，林海波应当按照《居间合同补偿协议书》的约定向张家府支付居间服务费280000元。另外，上述协议约定的“支付方式”系指基兆公司直接向张家府支付案涉款项的方式。并非对《还款计划书》中约定的还款计划及违约责任的变更。根据《居间合同补偿协议书》，林海波已经违反了《还款计划书》的还款约定，故张家府有权要求林海波一次性支付剩余欠款280000元并承担违约责任。张家府主张的律师费30000元系张家府为实现债权支出的费用，该主张符合双方约定且证据确实充分，一审法院予以支持。关于张家府主张的违约金56000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额为基础。本案中，双方均未证明因逾期付款给张家府造成的实际损失是多少。故本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同约定及履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。一审法院综合全案情况认为，本案逾期付款的损失为利息损失。考虑到，我国合同法规定的违约金调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现惩罚性。故一审法院参照民间借贷年利率24%的限额，从《还款计划书》约定的首期还款到期日的次日，即2018年5月2日起算，认定以剩余总欠款的20%计算案涉违约金，并未超出张家府的损失。故一审法院对张家府主张的违约金予以支持。关于交通费，张家府未提交证据，一审法院不予支持。关于林海波提出的追加李文献为林海波的申请。根据《还款计划书》李文献系证明人，不负担实体义务，不承担案涉款项的还款责任，故一审法院对上述申请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、林海波于判决生效后十日内偿还张家府欠款280000元，并支付违约金56000元，共计336000元；二、林海波于判决生效后十日内支付张家府实现债权的费用30000元。三、驳回张家府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3695元，退还张家府300元。剩余受理费3395元及诉前保全费2370元，由林海波负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，林海波提出上诉，本院仅围绕林海波的上诉请求进行审理。关于林海波的上诉请求，二审庭审中林海波认为其与河南基兆建筑公司在案涉工程上系委托代理人、项目现场负责人身份，并按照工程款数额比例提取工资，其向二审提交工程款付款记录，该两张记录表中显示有4.27万元管理费支出占合同工程款1%，由此可知，林海波系借用资质承揽工程。为此，双方签订的2017年2月25日居间合同，违反法律规定，应为无效合同。之后，双方就张家府提供的居间服务服务费问题先后于2018年4月10日、2019年4月22日达成还款计划书、补充协议，对服务费数额重新进行了约定、并对付款节点、逾期付款违约责任作出新的约定。该两份协议，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，与第一份居间协议相互独立，不应受第一份居间协议效力影响，因此应为有效合同。一审法院按照后两份协议内容所认定的欠款数额、对违约责任的认定及对违约金数额予以调低，并无不当。现林海波主张违约金过高、不应支付律师费的请求，本院认为违约金赔偿范围与实现应收债权所支付的费用从性质上并不等同，且双方合同对此均明确约定，区分认定、计算符合协议约定，故对林海波的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，林海波负担。本判决为终审判决。审判长  周化冰审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年九月九日书记员  王 华