山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0322民初1799号 原告：蔡传秀，女，1970年3月3日出生，汉族，住高青县。 委托诉讼代理人：刘太兵（系蔡传秀之夫），男，1970年4月5日出生，汉族，住高青县。 被告：淄博飞源化工有限公司。住所地：高青县清河工业园。 法定代表人：张乐勇，董事长。 委托诉讼代理人：庄明鹏，山东康桥律师事务所律师。 原告蔡传秀与被告淄博飞源化工有限公司（以下简称飞源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。原告蔡传秀及其委托诉讼代理人刘太兵、被告飞源公司的委托诉讼代理人庄明鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡传秀向本院提出诉讼请求：一、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、确认被告人违法解除双方的劳动关系，判决双方继续履行劳动合同。三、判令被告向原告支付工作时间的工资54712元。四、判令被告向原告支付2020年4月份工资。五、被告承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：原告于2014年11月5日在被告处工作至2020年4月30日下午下班时间。担任班长职务。被告每月给予两天的休息时间。工资先前通过建设银行发放，2019年3月起经农业银行发放。被告未与原告签订书面劳动合同。2020年4月30日被告以原告年龄大为由出具末位淘汰通知单解除了双方的劳动关系，并于当日下午从刷脸考勤处注销了原告的信息，导致原告在下班时间内未完成刷脸考勤记录。被告至今未支付给原告四月份工资。被告的行为损害了原告的合法权益，为了维护原告合法权益诉至高青县劳动人事争议仲裁委员会，同日该委员会出具不予受理通知书，现依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院查清事情事实，依法判决，望判如所请。 庭审中原告变更诉讼请求为：一、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、确认被告违法解除双方的劳动关系，判决被告向原告支付经济赔偿金33000元。三、判令被告向原告支付工作时间的工资22758元。四、被告承担本案全部诉讼费用。 被告飞源公司辩称，原告与被告确实存在劳动关系，但工作期间被告并未拖欠原告任何工资，同时，并非原告违法解除，而是原告自2020年5月初无故旷工至今，直至起诉被告才知原告将被告诉至法院。请求贵院予以驳回其诉讼请求及变更请求的第二项要求支付经济补偿金并未向劳动仲裁委予以仲裁，根据该前置程序，该项请求不应在本案中审理。 本案当事人依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据质证，对无异议的证据本院予以确认并在卷为凭。根据原、被告的庭审陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下： 1、原告蔡传秀主张与被告飞源公司自2014年11月5日至2020年4月30日存在劳动关系，2020年5月，被告违法解除了双方的劳动关系。 被告飞源公司认可双方存在劳动关系，但劳动关系的起始时间应为2015年1月10日（第一次为原告发放工资的时间），被告表示“不知道原告什么原因从5月份开始不上班了，直到收到法院的通知才知道原告将被告起诉了。” 原告持有的工作证载明原告的工作部门为办公室（食堂），编号000221。 2014年11月18日，被告收取原告卡押金20.00元，原告主张为工作卡押金。 2、原告原诉讼请求为：一、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、确认被告人违法解除双方的劳动关系，判决双方继续履行劳动合同。三、判令被告向原告支付工作时间的工资54712元。四、判令被告向原告支付2020年4月份工资。五、被告承担本案全部诉讼费用。 原告庭审时变更诉讼请求为：一、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、确认被告违法解除双方的劳动关系，判决被告向原告支付经济赔偿金33000元。三、判令被告向原告支付工作时间的工资22758元。四、被告承担本案全部诉讼费用。 被告认为原告变更的经济补偿金的诉讼请求未向劳动仲裁委申请仲裁。 3、被告为原告发放的2019年5月-2020年4月每月的工资数额分别为：3013.57元、3008.10元、3294.33元、3135.43元、2895.30元、2916.90元、3228.78元、3538.56元、2906.10元、2946.10元、3633.89元、2810.98元。 4、2020年5月15日，原告向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，高青县劳动人事争议仲裁委员作出高劳仲案字[2020]第99号不予受理通知书，以原告主体不适格为由决定不予受理。 原告仲裁请求事项为：1、确认双方自2014年11月5日至2020年4月30日下午期间存在劳动关系、裁决被申请人支付工作时间的工资54712元；二、确认被申请人2020年4月30日下午违法解除双方的劳动关系；三、裁决被申请人向申请人支付四月份工资；四、裁决双方继续履行劳动合同；五、本仲裁的所有费用由被申请人承担。 本院认为，关于原告变更诉讼请求增加主张经济赔偿金33000.00元能否合并审理的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案原告增加的经济赔偿金诉讼请求，与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。被告辩称，“该项请求不应在本案中审理”，于法无据，本院不予采信。 关于原、被告劳动关系起止时间的问题。被告认可双方存在劳动关系，并于2014年11月18日收取了原告卡押金20.00元，且又表示“不知道原告是什么原因从5月份开始不上班了，直到收到法院的通知才知道原告将被告起诉了。”所以，虽然原告第一次工资时间为2015年1月10日，但综合证据能够认定，2014年11月18日至2020年4月30日期间原、被告存在劳动关系。 关于原、被告劳动关系是否是被告违法解除的问题。被告作为用人用工单位，处于管理者的地位，也具有管理的职责和义务，与原告相比较，被告更具有能力、职责、义务提供原告“从5月份开始不上班”的证据，予以证明是否系违法解除、是否系原告自行离职，被告未提供相应的证据证明，应视为被告违法终止了原、被告双方的劳动关系。如果是原告自行离职，被告也应当履行催告、通知的义务并告知拒不上班的法律后果，但被告未履行上述义务，也即印证证明被告违法终止了原、被告双方的劳动关系。 关于原告主张经济赔偿金33000.00元应否予以支持的问题。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动 者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告在被告单位的工作时间为2014年11月18日至2020年4月30日，故，被告应向原告支付5.5个月的经济赔偿金。原告劳动关系终止前12个月的工资分别为：3013.57元、3008.10元、3294.33元、3135.43元、2895.30元、2916.90元、3228.78元、3538.56元、2906.10元、2946.10元、3633.89元、2810.98元，合计37328.04元，平均月工资3110.67元。故，被告应向原告支付的经济赔偿金为34217.37元（3110.67元×2×5.5），原告仅主张了33000.00元，本院应予支持。 关于原告主张工作期间加班工资22758.00元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，原告应当就加班事实的存在提供证据证明，但原告仅有庭审陈述而未提供证据证明，且原告也没有提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告该主张没有证据证明，本院不予支持。 综上，案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告蔡传秀与被告淄博飞源化工有限公司自2014年11月18日至2020年4月30日存在劳动关系。 二、确认被告淄博飞源化工有限公司违法终止了双方的劳动关系。被告淄博飞源化工有限公司支付原告蔡传秀经济赔偿金33000.00元，于本判决生效之日起十日内付清。 三、驳回原告蔡传秀的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5.00元，由被告淄博飞源化工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  经明健 二〇二〇年九月二十四日 法官助理董丹丹 书记员闫洵