广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2791号上诉人（原审被告）：珠海新宇合创金融软件有限公司。法定代表人：贾峰，总经理。委托诉讼代理人：贺忠欣，北京鹏凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：池影松，北京鹏凯（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑金马，男。委托诉讼代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘睿睿，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。上诉人珠海新宇合创金融软件有限公司（以下简称珠海新宇公司）因与被上诉人郑金马劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判珠海新宇公司无须向郑金马支付2019年年休假工资；2.撤销一审判决第三项，发回重审或者依法改判珠海新宇公司无须向郑金马支付2019年休息日加班工资。事实与理由：一、一审判决认定郑金马工作满11年每年应享受10天年休假属于事实认定不清。通常员工工龄需要依据劳动合同、工资发放流水及社保缴纳记录等证明材料综合认定，而本案一审判决仅依据王宇和公司另一员工郑金马的微信聊天截图，并主观根据郑金马的年龄就推断郑金马工龄达11年，应休年休假为10天，显属依据不足。微信聊天截图上的表格即没有公司的公章，也没有任何上下文佐证。郑金马2012年10月24日入职珠海新宇公司，在珠海新宇公司工作不足7年，应休年假为5天。二、一审判决认定郑金马存在加班属于事实认定不清。一审判决支持郑金马加班工资请求所依据的仅仅是郑金马模糊的主张以及王宇和公司另一员工陈嘉的微信聊天截图。郑金马即无法明确说出加班的具体日期，也无法提供经公司事先同意加班的证据，而微信聊天截图上的表格即没有公司的公章，也没有任何上下文佐证。一审判决对此事实的认定没有任何的事实依据和证据支持。而且，郑金马与珠海新宇公司签署的《劳动合同》第八条明确约定，员工加班需提交加班申请，经公司同意后方可加班，珠海新宇公司并未安排郑金马加班，即使郑金马存在加班也是其自行加班，并未得到珠海新宇公司的同意。综上，请求二审法院依法查明事实，支持珠海新宇公司的上诉请求，以维护珠海新宇公司的合法权益。郑金马答辩称：一、郑金马对本案的一审判决依法认定的事实和结果无异议。二、珠海新宇公司上诉状主张的事实不清，且未对主张的事实进行举证，应承担举证不能的不利后果。（一）郑金马已举证证明工龄为11年及2019年的未休年休假天数，珠海新宇公司片面否认郑金马工龄和未休年休假天数且未举证证明，应予以驳回珠海新宇公司的主张。一审中，郑金马提交的《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，东信和平科技股份有限公司、北京新宇合创金融软件有限公司分别为郑金马缴纳了2008年11月至2012年10月的社会保险费，珠海新宇公司为郑金马缴纳了2012年11月至2019年9月的社会保险费，足以证明郑金马工龄为11年，按照《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，郑金马2019年年休假天数基数为10天，至2019年9月郑金马未休年假天数为4天。珠海新宇公司明知事实仍否认郑金马的工龄又未举证证明，应承担举证不利后果。（二）王宇为珠海新宇公司的人力专员，其行为应为职务行为，珠海新宇公司应对此承担法律责任与不利后果。一审中，郑金马初步举证证明王宇时任珠海新宇公司的人力专员。一审庭审中，珠海新宇公司确认王宇为人力专员的身份。王宇在工作期间给郑金马在内的员工做出的工作安排属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，珠海新宇公司应对它的工作人员的职务行为承担法律后果。一审提交的珠海新宇公司《企业信用信息公示报告》上载明的“企业电子邮箱”为wangyu@newsky.com.cn，这与王宇工作中使用的人力行政部邮箱（wangyu@newsky.com.cn）相同，再次证明王宇的职务行为即为珠海新宇公司的行为。珠海新宇公司人力专员王宇于2019年9月12日通过微信账号为CaptainWY的个人微信向郑金马出具年假及剩余加班调休确认表，确认了包括郑金马在内的11个员工的2019年剩余年休假天数和剩余加班调休天数，并且珠海新宇公司一审庭审当庭认可郑金马的加班天数及未休带薪年休假天数。法院应依法支持珠海新宇公司向郑金马足额支付剩余年休假天数的工资及加班工资，驳回珠海新宇公司上诉请求。（三）珠海新宇公司从未实施过加班审批制度。退一步讲，即使认定加班审批制度在诉讼双方劳动合同中约定有效，合同约定也不能代替规章制度行使管理职能。因珠海新宇公司人事管理混乱，其与包括郑金马在内很多员工未签署劳动合同，即使珠海新宇公司与部分员工签署了劳动合同，劳动合同文本也并未依法给员工保留。珠海新宇公司以劳动合同第八条规定的加班需要申请为由主张郑金马并未加班的事实，首先该约定理应仅适用于合同有效期限内，其次约定也不能代替规章制度。因珠海新宇公司好几年不与郑金马签订劳动合同，其在2019年9月2日通过电子邮箱公示的《员工手册》前，没有关于加班审批的制度；郑金马并不知晓劳动合同约定内容，从劳动立法维护劳动者权益的社会法角度而言，珠海新宇公司应当向员工支付加班工资。三、综上，珠海新宇公司违背诚信及混乱管理的做法损害了郑金马的合法权益，恳求二审法院依法驳回珠海新宇公司的全部上诉请求。郑金马向一审法院起诉请求：1、判令珠海新宇公司向郑金马支付带薪年休假工资17379.31元（27000÷21.75×7天×200%）；2、判令珠海新宇公司向郑金马支付2019年1月至9月休息日加班工资4965.52元（27000÷21.75×2天×200%）；3、判令珠海新宇公司向郑金马支付违法解除劳动合同的赔偿金432000元（27000×8个月×2）；4、珠海新宇公司向郑金马支付2019年9月未结工资21103.45元；5、珠海新宇公司向郑金马提供自2011年至2019年书面劳动合同；6、本案的全部诉讼费用由珠海新宇公司承担。一审法院经审理查明：一、郑金马入职时间：郑金马主张其2008年7月入职北京新宇公司，2012年10月入职珠海新宇公司。珠海新宇公司主张郑金马的入职时间为2012年10月24日，即珠海新宇公司成立时间。二、劳动合同签订情况：2016年1月1日，郑金马、珠海新宇公司签订一份《劳动合同书》，约定合同期限一年，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。2018年12月28日,郑金马、珠海新宇公司签订《劳动合同续签书》，约定：经双方协商一致，同意续签2018年1月1日双方签订的劳动合同。续签合同期限从2019年1月1日至2019年12月31日。郑金马提交的《个人劳动合同查询》显示，郑金马、珠海新宇公司签订了三次固定期限劳动合同，合同期限分别为2016年7月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日。对此，珠海新宇公司称《个人劳动合同查询》并没有真实反映双方签订劳动合同的客观情况。三、郑金马工作岗位：郑金马主张其从事软件开发工作，珠海新宇公司主张郑金马为软件开发技术经理。四、郑金马工作地点：珠海新宇公司与中国农业发展银行有软件开发合作关系。郑金马主张2019年9月2日之前其工作地点为中国农业发展银行，2019年9月2日之后回珠海新宇公司办公地址即珠海市***上班。珠海新宇公司承认郑金马2019年8月之前的工作地点为中国农业发展银行，称2019年9月要求员工回软件园工作，但郑金马等员工没有遵守公司指令，继续到中国农业发展银行上班。五、郑金马工资数额：2019年应发工资为27000元/月，对此郑金马、珠海新宇公司均予认可。六、郑金马离职时间：郑金马主张为2019年9月24日，珠海新宇公司主张为2019年9月6日。七、劳动关系解除经过：2019年9月6日，郑金马填写一份《员工离职审批表》，记载的离职原因为“个人职业规划”。珠海新宇公司主张，郑金马之后未再为公司提供劳动，而郑金马称珠海新宇公司未批准郑金马的离职申请，郑金马继续在珠海新宇公司处工作。2019年9月9日，珠海新宇公司人力行政部专员王宇通过邮件和微信发布一则《通知》，内容为：“为了确保正常工作秩序，增强员工组织纪律，再次严明考勤管理工作，现规范如下：全体员工每天8小时工作时间内必须在办公室范围内办公，不得擅自离开工作岗位。已提交离职申请的员工，在未办理完离职手续之前，亦需在每天8小时工作时间内在办公室正常出勤。如有擅自脱岗、离岗者，按旷工处理！”对上述《通知》，珠海新宇公司不予认可，称公司未授权任何人发布该通知，通知也没有加盖公司公章。2019年9月25日上午9︰00，王宇又以邮件方式发布一则《关于离职人员相关事宜安排的通知》，内容为：“经公司研究决定，同意2019年9月份提出辞职的离职人员的辞职申请，具体安排如下：1、同意辞职人员于2019年9月23日离职，其薪资结算至9月23日止；2、8月份的出勤情况客户已于9月23日提供给公司，公司将按照员工8月、9月实际工作日据实发放薪资；3、离职员工涉及到个人社保缴费问题的，公司将会同离职员工一起去政府主管部门共同清缴，并在薪资中扣除；多余部分将发放给员工，不足部分公司将配合政府主管部门向员工追收。4、请辞员工按此办理离职手续。”郑金马称根据该通知，其工作至2019年9月23日，9月24日离职。对《关于离职人员相关事宜安排的通知》，珠海新宇公司同样不予认可，称通知没有加盖公司公章，公司也未授权任何人发布该通知。八、需要特别说明的事项：2019年9月12日，珠海新宇公司人力行政部专员王宇通过微信向公司员工陈嘉发送一份员工剩余年休假及剩余加班调休表。根据该表，郑金马2019年剩余年休假7天，剩余加班调休天数为2天。郑金马据此要求珠海新宇公司支付未休年休假工资和加班工资。珠海新宇公司否认郑金马2019年存在加班事实，称郑金马每年应休年休假为5天。郑金马称其累计工作11年，每年应休年休假为10天，2019年已休年休假3天，应休未休年休假为7天。九、仲裁请求：2019年9月18日，郑金马等人向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，其中郑金马请求被申请人珠海新宇公司支付：1、2019年8月工资27000元；2、2019年应休未休年休假工资26068.96元；3、2019年8月休息日加班工资4965.51元；4、2019年1月至2019年9月未签书面劳动合同双倍工资差额243000元；5、开具离职证明、办理社会保险及住房公积金转移手续。十、仲裁结果：2020年1月8日，仲裁院作出珠劳人仲案字〔2019〕2301号至2305号仲裁裁决:1、被申请人（指珠海新宇公司）应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（陈嘉、杨玉林、李**、郑金马）支付2019年8月工资（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税，其中郑金马为27000元）；2、被申请人（指珠海新宇公司）应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人赖福林支付2019年8月工资7000元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税）；3、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人陈嘉支付2019年9月工资6896.56元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税）；4、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向五位申请人（指陈嘉、杨玉林、李**、郑金马、赖福林）出具解除劳动合同的证明；5、驳回五位申请人要求被申请人办理社会保险及住房公积金转移手续的仲裁请求；6、驳回五位申请人要求被申请人支付休息日加班工资的仲裁请求；7、驳回五位申请人要求被申请人支付2019年未订立书面劳动合同两倍工资差额的仲裁请求；8、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人陈嘉支付2019年2天应休未休年休假工资差额5517.24元；9、驳回申请人李**要求被申请人支付2019年8月差旅费5830元的仲裁请求；10、驳回五位申请人的其他仲裁请求。郑金马不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据该法律规定，劳动者与用人单位之间发生劳动争议纠纷，必须先经过仲裁，对仲裁裁决不服，才能向法院提起诉讼。郑金马虽然申请了劳动仲裁，但在仲裁阶段没有请求珠海新宇公司支付解除劳动合同的经济补偿或赔偿金、2019年9月未结工资，也没有请求珠海新宇公司提供2011年至2019年书面劳动合同，即郑金马的第3项、第4项、第5项诉讼请求没有经过仲裁前置程序。故对郑金马的第3项、第4项、第5项诉讼请求，一审法院在本案中不予处理。对郑金马的其他诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、未休年休假工资和休息日加班工资。2019年9月，珠海新宇公司员工王宇以微信方式发送一份表格，该表格记录了公司员工剩余年休假天数和剩余加班调休天数。王宇为珠海新宇公司人力行政部专员，对公司员工情况，包括加班情况应当比较了解并掌握相关数据。因此，一审法院认为除非有相反证据足以否定王宇表格中的数据，王宇发送的表格可以作为认定公司员工年休假和加班时间的依据。郑金马称其工龄为11年，结合郑金马年龄，一审法院认为郑金马该陈述比较可信，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，郑金马每年年休假应为10天。2019年郑金马已休年休假3天，王宇发送的表格记载郑金马2019年剩余年休假为7天，应当是以郑金马2019年均在公司工作为前提。但郑金马2019年9月离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，郑金马2019年应休年休假为10天×266/365=7天。郑金马已休年休假3天，故珠海新宇公司应向郑金马支付4天未休年休假工资。按郑金马工资27000元/月计算，珠海新宇公司应向郑金马支付未休年休假工资为27000元÷21.75天×4天×200%=9931.03元。王宇发送的表格记载郑金马2019年加班2天，珠海新宇公司否定郑金马存在加班事实，但未提交任何证据，故一审法院认定郑金马2019年休息日加班2天，珠海新宇公司应向郑金马支付加班工资27000元÷21.75天×2天×200%=4965.52元。二、仲裁裁决珠海新宇公司向郑金马支付2019年8月应发工资27000元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税），裁决珠海新宇公司向郑金马出具解除劳动合同的证明，对此，郑金马、珠海新宇公司均无异议，故一审法院予以判决确定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，一审法院判决如下：一、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向郑金马支付2019年8月应发工资27000元（未扣除社会保险个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税）；二、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向郑金马支付2019年应休未休年休假工资9931.03元；三、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向郑金马支付2019年休息日加班工资4965.52元；四、珠海新宇公司于判决发生法律效力之日起三日内向郑金马出具解除劳动合同的证明；五、驳回郑金马的其他诉讼请求。如果珠海新宇公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海新宇公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、未休年休假工资。1.关于工龄。2019年9月，珠海新宇公司员工王宇以微信方式发送一份表格，该表格记录了公司员工剩余年休假天数和剩余加班调休天数。珠海新宇公司对该份表格不予认可，但王宇作为珠海新宇公司人力行政部专员，向公司员工发送的关于未休年休假以及加班时长的可信度较高，珠海新宇公司否认该份表格的效力，但并未提供相反证据证明其主张，本院对其该项主张不予采纳。因此，一审认定王宇发送的表格可以作为认定公司员工年休假和加班时间的依据，并无不当，本院予以确认。郑金马虽然没有提交其在入职珠海新宇公司之前的社保缴费记录，但王宇发送的表格中同时罗列了郑金马与其他另外30名员工的剩余年假天数以及剩余加班调休天数，该表格记载的其他员工剩余年假天数基本能与相关社保记录相互印证，可见该份表格记载内容的可信度较高，一审据此认定郑金马主张的其工作超过十年以上的可能性较大，并无不当，本院予以维持。2.未休年休假天数及工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”王宇发送的表格记载郑金马2019年剩余年休假为7天，应当是以郑金马2019年全年工作为前提，郑金马2019年9月离职，应休年休假应为7天（10天×266/365），郑金马已休年休假3天。双方对一审以27000元/月标准计算郑金马的工资、未休年休假工资以及加班工资未提出异议，本院予以确认。故珠海新宇公司应向郑金马支付4天未休年休假工资9931.03元（27000元÷21.75天×4天×200%），一审认定并无不当，本院予以维持。二、休息日加班工资。珠海新宇公司主张根据双方签订的劳动合同约定，员工加班需提交加班申请，经公司同意后方可加班，珠海新宇公司未安排郑金马加班，即便郑金马存在加班的事实，也属于自行加班，新宇公司不予认可且无需支付加班费。本院认为，关于加班申请表之类的证据，通常应保存在用人单位，劳动者无法提供亦属常情。故一审依照王宇发送的表格中记载的内容，认定郑金马2019年休息日加班2天，珠海新宇公司应向郑金马支付加班工资4965.52元（27000元÷21.75天×2天×200%）并无不当，本院予以确认。综上，上诉人珠海新宇公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海新宇合创金融软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月二十九日书记员  黄瑞绮