河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民初18号原告：郑州市仟吉房地产营销策划有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路东、金水东路北8号楼17层1712，统一社会信用代码91410100MA3X5R8Y26。法定代表人：吴军委，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈发军，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司，住所地驻马店市乐山路北段（鹏宇天下城销售中心），统一社会信用代码91411700711261514F。法定代表人：朱新红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘红平，河南胜蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯素音，女，1984年7月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系驻马店市鹏宇房地产开发有限公司职员。被告：河南绿创置业有限公司，住所地驻马店市雪松路与前进路交叉口鹏宇新城**楼**，统一社会信用代码91411700MA44TH6R1C。法定代表人：朱新红，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯素音，女，1984年7月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系驻马店市鹏宇房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：李良辰，男，1991年11月20出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。该公司员工。原告郑州市仟吉房地产营销策划有限公司（以下简称仟吉公司）因与被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称鹏宇公司）、河南绿创置业有限公司（以下简称绿创公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仟吉公司的委托诉讼代理人李韬、陈发军，被告鹏宇公司、绿创公司的委托诉讼代理人刘红平、侯素音，绿创公司的委托诉讼代理人侯素音、李良辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仟吉公司诉称，2018年11月21日，仟吉公司与鹏宇公司签订《全案销售代理合同》，约定鹏宇公司将其在驻马店市区、上蔡县、新蔡县开发的共计8个房地产项目商品房独家委托给仟吉公司代理销售，总建筑面积约3857282平方米，代理费用包括佣金和销售溢价分成两部分，其中住宅和商业部分的佣金为销售合同总金额5%、车库的佣金按实际销售每个3000元，商业销售超出底价后的溢价部分由双方各得50%，第九条对佣金支付时间及方式进行约定。2018年11月底，仟吉公司、鹏宇公司又在上述代理合同的基础上签订了《补充协议》，将原合同约定的至2019年1月31日目标回款任务10个亿、佣金比例等，变更为：完成80%任务佣金按5%计提，完成任务80%以上佣金按6%计提；若完成任务低于80%，则佣金暂按4%结算，扣留1%至乙方完成10亿任务后的次月补发；若截止到2019年3月31日，乙方仍未完成10亿任务，则扣留1%的佣金，不再给予补发；佣金支付时间及方式不变；因甲方（被告）目前证件不齐，考虑到政府及各部分管控等因素，如销售过程中被相关部门叫停，则取消乙方（原告）任务考核，按照正常标准5%结算佣金。在上述合同及补充协议履行过程中，仟吉公司克服种种困难，按照鹏宇公司的要求及时组织销售团队和销售人员进场工作，指派大量销售人员冒雪外联，勾织销售网络，建立了大量销售网点、联络站，进行多方位拓展，积累大量客户并完成初步认购手续。但因鹏宇公司个别项目未及时启动无法进场、土地招拍挂手续进展缓慢、政府部门要求停止销售、无销售场地，加上鹏宇公司拖延开盘甚至部分项目出现停电等，签约近两个月，八个项目中有两个自始至终不能进场，另两个项目虽进场但不具备销售条件，能够开展营销的项目仅一半，其中有个别项目因被告手续不全被政府有关部门明令叫停。四个在销项目体量仅占合同签订项目总体量的67%，也是无证件或抵押产品，未能进驻的项目均是住宅产品，客户群体广泛，销售去化速度是商业产品的5倍。在如此困难环境下，仟吉公司组织500余人的销售队伍，在不到3个月时间，累计完成销售总额1520057404元，被告已收到销售款共582736243元，已销售尚未回款共937321161元（截至2019年2月底）。鹏宇公司看到仟吉公司市场开拓较好，销售渠道形成，回款已初步缓解其资金困难，为了逃避向仟吉公司支付剩余的佣金及溢价分成，2019年2月18日，以仟吉公司截至2019年1月31日前未完成目标回款任务10个亿为由，向仟吉公司发出《解除合同通知书》，要求仟吉公司于2019年2月28日前退场。截至起诉之日，鹏宇公司仅向仟吉公司支付了其强行要求仟吉公司离场时已回款部分对应的销售代理费用。根据双方《全案销售代理合同》第九条第9.1款第9.1.4项及《补充协议》的约定，因无预售证无法办理按揭，鹏宇公司需向仟吉公司每月支付已售房源总房款对应佣金的6%，延续至取得预售证当月止，目前已累计达到结算剩余全部佣金的条件。按照仟吉公司代理销售期间的商品房认购协议书等计算，鹏宇公司尚需向仟吉公司支付佣金及溢价款共47892471元。诉讼中，仟吉公司提出因绿创公司出具委托书全权委托鹏宇公司与仟吉公司签订“鹏宇城”项目全案销售代理合同，绿创公司对所签署合同条款内容表示认可，后期出现任何纠纷，其与鹏宇公司承担连带责任，截至2019年3月仟吉公司共完成“鹏宇城”总销售额1239117300元，尚有38399865元代理费截至起诉之日仍未支付，仟吉公司向本院申请追加绿创公司为共同被告。为此，向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付销售代理费47892471元及逾期付款违约金（以47892471元为基数，自起诉之日起按日万分之二计算至实际支付之日止）；2．请求判令绿创公司就本案第一项诉讼请求中的38399865元代理费及相应逾期付款违约金与鹏宇公司承担连带清偿责任。3．本案案件受理费、保全费等由被告承担。鹏宇公司辩称，双方已就合同终止及佣金的结算达成一致意见，且双方已按照协商结果已实际履行，本案全部佣金已经结算完毕。原告无异议撤场且合同终止后，鹏宇公司在办理相关楼盘“五证”，符合销售条件的情况下，销售工作由鹏宇公司另行组织人员继续完成，仟吉公司再要求后期回款部分的代理费没有依据。双方原合同属于部分无效合同，当时除个别项目外，均未办理商品房预售许可手续，故合同关于该部分未办理预售手续的项目的约定应属于无效，仟吉公司按照有效主张，没有法定理由，且双方当时约定的代理销售佣金较高，仟吉公司已获得足够的代理销售报酬。即使原告有权主张后期未回款的佣金，本案也不具备结算条件。鹏宇公司已经根据《全案销售代理合同》《补充协议》及仟吉公司撤场时双方的协商结果，与仟吉公司进行了佣金的结算，履行了其应当履行了义务。但仟吉公司并没有按照约定“负责将客户按揭资料递交银行齐全”的义务，不具备结算后期回款佣金的前提条件，故请求驳回原告的诉讼请求。绿创公司同意鹏宇公司的辩称意见。仟吉公司提供了以下证据：《全案销售代理合同》《补充协议》、委托书、认购协议、收据、商品房买卖合同的照片（光盘）、结佣明细表、已结佣金发放表、解除合同通知书、案场对接交接单、代理费发票、付款凭证、律师调查令回执及附件等证据材料。鹏宇公司、绿创公司提供了以下证据：解除合同通知书、录音光盘（附文字记录）、仟吉开具的发票付款凭证、《全案销售代理合同》、《补充协议》、驻马店市城市综合执法局处罚决定书等。本院组织当事人对上述证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2018年11月，绿创公司出具委托书，委托鹏宇公司与仟吉公司签订鹏宇城项目的全案销售代理合同，明确表示对所签署的合同条款内容均予认可，后期出现任何纠纷，由其和鹏宇公司承担连带责任。二、2018年11月21日，鹏宇公司（甲方、委托方）与仟吉公司（乙方、受托方）签订《全案销售代理合同》，合同约定的主要内容为：1．甲方将位于驻马店市区的“鹏宇·迎宾府”、“鹏宇·金悦府”、“鹏宇城”、“鹏宇新城”，位于上蔡县的“鹏宇·秦相府”、“鹏宇·国际城”和位于新蔡县的“鹏宇·金域府”、“鹏宇·新天地”等共8个房地产项目委托给乙方全案独家代理销售。委托代理期限2年，自乙方销售团队进场之日起24个月。2．代理方式为代理期内独家总代理，代理期内本项目乙方所进行的一切商品房销售工作均计入乙方销售业绩，并按本合同约定结算佣金、溢价分成等依法应得的代理报酬。3．销售指标确认标准：甲方同意，销售房源收齐首付（总房款30%及以上，公积金客户以公积金最低付款为准）或全款，签署《商品房买卖合同》（不具备网签时，签订认购协议书），则该套房屋符合计入乙方销售指标。4．住宅和商业均按照实际预售/出售合同总销金额的5%收取代理费，车库、储藏室分别按照实际销售每个3000元、每个2000元收取代理佣金。商品房溢价按100%的比例由甲、乙双方分成，实际产生溢价实际成交价格高于单套底总价的部分，即商业、公寓性质产品由双方各得50%，住宅性质产品不再进行溢价。5．对有预售证的房源和无预售证的房源，当甲方与购房者签订《商品房买卖合同》（不具备网签条件的签订认购协议书），客户缴纳合同约定的首期30%，公积金客户以公积金最低付款为准及以上房款后，本套房屋符合结算佣金的条件。按照实际到达甲方账户金额结算佣金。因无预售许可证无法办理按揭，乙方每月需开销人员工资等费用，从次月起至取得预售证当月止，甲方需向乙方每月结算已售房源总房款6%的佣金，延续至甲方取得预售证后，乙方负责将客户按揭资料递交银行齐全，再一次性结清剩余佣金。6．甲方若未能按照本合同约定支付佣金及溢价分成的，每逾期一天甲方按应付款项金额的万分之二向乙方支付滞纳金。如逾期超过30天甲方仍未付款，乙方有权无条件撤场并终止合同，要求甲方支付已签订《商品房买卖合同》销售额的全部佣金及溢价分成。7．在委托期限内，甲、乙双方收到对方提供的意见及文件时，应在三个工作日内就对方意见作出答复，如未能在规定的日期内提交书面答复，视为确认文件内容，因此致使本项目工作产生的延误，并造成实际损失，由责任方承担相应责任。另外，合同还约定了双方的其他权利义务、违约责任等事项。2018年11月29日，双方又签订了《补充协议》，约定：1．合同签订至2019年1月31日，目标回款任务10个亿，原合同约定佣金比例为5%。完成80%任务佣金按5%计提，完成任务80%以上佣金按6%计提。若完成任务低于80%，则佣金暂按4%结算，扣留1%至乙方完成10亿任务后的次月给予补发。若截止到2019年3月31日，乙方仍未完成10亿任务，则扣留1%的佣金，不再给予补发。2．因甲方目前证件不全，考虑到政府及各部分管控等各方面因素，如销售过程中被相关部门叫停，则取消乙方任务考核，按照正常标准结算佣金。3．截止到2019年12月31日暂定销售任务50亿，因考虑到项目均无证件，不可控因素太多，从2019年2月1日起佣金按主合同执行，不再单独进行考核。三、合同签订后，仟吉公司在位于驻马店市区的“鹏宇城”、“鹏宇新城”和位于上蔡县县城的“鹏宇·秦相府”、“鹏宇·国际城”共4个项目进场销售，其中合同签订时除委托代理销售的“鹏宇新城”项目房屋已取得商品房预售许可证明之外，其他三个项目均未取得商品房预售许可证明。2019年2月18日，鹏宇公司向仟吉公司发出《解除合同通知书》，提出因双方合同约定仟吉公司应于2019年1月31日前完成目标回款任务10个亿，而仟吉公司仅回款不到4个亿，故提出解除合同，要求仟吉公司于2019年3月1日前退场。2019年2月19日，双方就合同终止及佣金结算进行协商，但未能就全部佣金进行最终结算达成一致意见。2019年3月20日，仟吉公司与鹏宇公司进行案场交接对接，仟吉公司从案涉房地产项目中撤出工作和销售人员。2019年3月28日，鹏宇公司向仟吉公司发出《全案销售代理合同》终止协议，但仟吉公司未同意签署。四、诉讼中，原告代理人向本院申请律师调查令，本院准许后原告分别向驻马店市不动产登记服务中心、上蔡县房地产管理所调取了案涉项目房屋买卖合同的网签备案信息，显示：（1）截至2020年7月23日，仟吉公司代理销售“鹏宇·秦相府”项目商品房中共有53套已网签备案，备案合同总金额为29486652元；（2）截至2020年7月24日，仟吉公司代理销售“鹏宇新城”项目商品房中共有34套已网签备案，其中，19套为仟吉公司促成客户，该19套房屋的备案合同总金额为13602039元；（3）截至2020年7月24日，已网签备案的“鹏宇城”项目销售商品房中共有1369户系仟吉公司促成客户，备案合同总金额为830260174元。以上经网签备案的商品房买卖合同所涉房屋均已取得商品房预售许可证明，对此，被告予以明确自认。（已网签备案房屋的购房客户、具体房号、备案合同总房款、应结佣金、已结佣金、未结佣金等详见附表）。另查明，截至起诉前，仟吉公司已收到鹏宇公司支付的代理费用共计31078033.52元。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、鹏宇公司、绿创公司应否向仟吉公司支付代理费用（含溢价分成佣金）；二、如鹏宇公司、绿创公司还应向仟吉公司支付代理费用（含溢价分成佣金），应支付代理费用的具体数额应当如何确定以及是否应支付逾期付款违约金。一、关于双方争议的第一个焦点问题。1．关于案涉合同效力的问题。鹏宇公司与仟吉公司就案涉项目商品房签订的《全案销售代理合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。案涉合同签订时，仅“鹏宇新城”项目待售房屋有商品房预售许可证明，合同虽约定了鹏宇公司承诺取得所约定项目的预售许可证，延期满3个月拿不到预售证时鹏宇公司允许仟吉公司无条件撤场，但鹏宇公司承诺取得预售许可证的具体期限未约定清楚。另外，法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效，但在起诉前取得预售许可证明的，可以认定有效。本案双方之间虽系商品房委托代理销售法律关系，但在原告起诉时，案涉商品房已取得预售许可证明。委托代理销售合同订立时出卖人是否取得商品房预售许可证明，并不影响本案商品房委托代理销售合同的效力。因此，鹏宇公司及绿创公司关于案涉合同部分条款因约定相关证件不全而无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。2．关于合同的履行、解除及后期销售佣金双方是否实际结算的问题。①在合同履行过程中，鹏宇公司于2019年2月18日向仟吉公司发出解除合同通知书，要求仟吉公司于2019年3月1日前撤场。仟吉公司虽未作出是否同意的明确表示，但在鹏宇公司向其支付前期已收房款对应的佣金之后，仟吉公司于2019年3月20日安排销售工作人员从案涉项目撤场并交接物品资料，该行为已表明其同意终止履行双方合同，故双方签订的销售代理合同已于2019年3月20日解除。②根据鹏宇公司提供的双方于2019年2月19日协商合同终止时的录音材料内容仅能证明原告同意撤场并结算已回款部分的佣金，结合鹏宇公司于2019年3月28日向仟吉公司发出的《全案销售代理合同终止协议》，能够证明双方对佣金的最终结算未达成一致意见。根据法律规定，双方终止履行合同，不影响合同中结算和清理条款的效力。故被告应按照双方签订的合同内容履行佣金结算的义务。③根据《全案销售代理合同》第9.1.4条约定：“因无预售证无法办理按揭……，从次月起至取得预售证当月止，甲方需向乙方每月结算已售房源总房款6%的佣金，延续至甲方取得预售证后，乙方负责将客户按揭资料递交银行齐全，再一次性结清剩余佣金。”该条款明确约定了从次月起按照实际到达被告账户购房款结算佣金，延续至被告取得预售当月，按照每月6%比例计算，截至起诉前，被告应向原告结算所售并经备案登记房屋的已回款部分的佣金。④鹏宇公司提出根据《全案销售代理合同》12.5条的约定，其于2019年3月28日向仟吉公司发出《全案销售代理合同终止协议》，原告未在3个工作日内对该协议作出书面答复，应视为被告对该协议内容的认可。本院认为，该合同条款针对的是在委托期限内，对双方所提供的意见或文件不及时答复即视为认可。但原、被告双方的所签订的合同已于2019年3月20日解除，被告向原告发出该协议并非发生在委托期限内。且该《全案销售代理合同终止协议》是一份新的合同，不能视为原告以默示的方式认可。故被告鹏宇公司的该意见不成立，本院不予支持。3．关于绿创公司是否承担责任的问题。案涉委托代理销售合同约定的“鹏宇城”项目系绿创公司开发建设，合同签订时绿创公司出具有委托书，明确表示其委托鹏宇公司与仟吉公司签订委托代理销售合同，对所签署的合同条款内容均予认可，愿意就后期出现的任何纠纷与鹏宇公司承担连带责任，故仟吉公司要求绿创公司就“鹏宇城”项目所涉代理费用与鹏宇公司承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。综上，按照商品房委托代理销售合同的性质和履行情况，仟吉公司撤场时其代理销售的房屋已签订认购协议或商品房买卖合同，购房户已缴纳首付或全部房款，后期工作系配合办理商品房买卖合同网签备案及银行按揭手续，应视为仟吉公司已履行主要合同义务。故对原告要求被告支付后期购房款部分对应代理佣金的主张，本院予以部分支持。对仟吉公司要求被告支付其所销售的未经备案登记的房屋剩余代理佣金的主张，因支付条件不成就，本院不予支持。其可待该部分房屋买卖合同网签备案后另行主张权利。二、关于双方争议的第二个焦点问题。1．关于鹏宇公司应支付给仟吉公司代理费的数额。按照双方《全案销售代理合同》及《补充协议》的约定，委托代理销售的住宅及商业房屋均按照实际出售合同总金额的5%收取代理费用，按此比例计算，截至2020年7月24日由仟吉公司代理销售的房屋对应的代理费用总额，扣除相应已支付代理费用后的余额为：（1）“鹏宇秦相府”项目共有53套已网签备案，备案合同总金额为29486652元，代理费用总额为29486652元×5%=1474333元，扣除前期鹏宇公司已支付给仟吉公司的代理费591050元，余额为883283元；（2）“鹏宇新城”项目共有34套已网签备案，其中19户为仟吉公司应结佣金客户，备案合同总金额为13602039元，代理费用总额为13602039元×5%=680102元，扣除前期鹏宇公司已支付给仟吉公司的代理费286547元，余额为393555元；（3）“鹏宇城”项目已网签备案的房屋共有1369套属于仟吉客销售，备案合同总金额为830260174元，代理费用总额为830260174元×5%=41513009元，扣除前期鹏宇公司已支付给仟吉公司的代理费15230700元，余额为26282309元。以上余额总计为27559147元（具体详见附表）。本院认为，根据商品房独家委托代理销售合同条款的约定和合同法的规定，仟吉公司应按约全部履行合同至约定期满且完成相应约定工作内容，在鹏宇公司提出解除合同后，仟吉公司按鹏宇公司要求撤出工作人员、交接物品，其以行为表明同意终止履行合同，后续工作事实上由鹏宇公司完成。但从房屋销售工作的性质来说，开拓销售渠道、寻找有购房意向者进而达成房屋买卖协议（认购协议）且自购房户交付房款之后，代理销售工作应视为已完成主要部分，后期开发商为购房户办理相关手续，应为附属性工作，故就仟吉公司代理销售的房屋而言，网签备案工作完成应视为正式合同成立，其受托的主要工作已完成。综合仟吉公司促成认购协议书的签订情况、房款的收取情况、委托代理销售合同的履约情况及双方当事人的过错程度，本院酌定鹏宇公司应向仟吉公司支付上述代理费用余额的60%，即27559147元×60%=16535488元。2．关于绿创公司应与鹏宇公司承担连带偿还责任的代理费数额。“鹏宇城”项目系由绿创公司开发，绿创公司出具委托书表示愿就“鹏宇城”项目所涉代理费用与鹏宇公司承担连带清偿责任，其应当承担连带清偿责任的代理费数额为：（830260174元×5%－15230700元）×60%=15769385元。3．关于鹏宇公司应向仟吉公司支付溢价分成佣金的数额。按照双方《全案销售代理合同》约定，实际产生溢价是实际成交价格高于单套底总价的部分，合同双方各得50%。案涉项目仅“鹏宇新城”四期综合楼商业用房产生溢价问题。根据双方确认的“鹏宇新城”四期综合楼商业价格汇总表、商铺价格表和已网签备案房屋合同总价、面积统计，截至2020年7月24日已网签备案房屋中有15套（房号分别为111、112、113、114、124、208、209、308、327、332、333、335、336、438、440）产生溢价，按照备案合同价减去双方事先确认的底价总价计算，该15套房屋溢价总额为1300416元，故鹏宇公司应向仟吉公司支付的溢价分成佣金为：1300416元×50%－412451元（前期已支付溢价）=237757元。4．关于应否支付逾期付款违约金的问题。仟吉公司主张鹏宇公司逾期支付代理服务费用，应按合同约定向其支付以其诉请的47892471元为基数自起诉之日起按日万分之二计算至实际支付之日止的逾期付款违约金。鹏宇公司和绿创公司认为，双方以协商解除合同、所有费用已经结清，故不应当支付逾期付款违约金。本院认为，双方已以其行为表明终止履行合同，且前期已收房款部分对应的代理费用已经结清，后期应付费用因双方并未结算，且仟吉公司代理销售房屋所签订房屋买卖合同自网签备案成功之日尚开始具备支付剩余代理费用的条件，又因案涉房屋买卖合同网签备案日期并不统一，故原告请求被告支付逾期付款违约金的事实依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第九十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告郑州市仟吉房地产营销策划有限公司支付代理费用共计16773245元（含溢价237757元）；二、被告河南绿创置业有限公司对本判决第一项债务中的15769385元承担连带支付责任；三、驳回原告郑州市仟吉房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司、河南绿创置业有限公司未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费281262元、保全费5000元，合计286262元，由原告郑州市仟吉房地产营销策划有限公司负担114505元，由被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司、河南绿创置业有限公司共同负担171757元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  郭留会二〇二〇年九月三十日书记员  王贞懿书记员  邱营峥