云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4104号上诉人（原审被告）：昭通市第一人民医院，住所地云南省昭通市昭阳区医卫路**，统一社会信用代码12532100431546750J。法定代表人：崔汝相，院长。委托诉讼代理人：杨敬松，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：骆寒松，该医院员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘某1，男，2003年1月3日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市彝良县。法定代理人：刘某2，男，1978年12月22日出生，汉族，系原告父亲，身份证住址云南省昭通市彝良县。法定代理人：施某，女，1982年4月2日出生，汉族，系原告母亲，身份证住址云南省昭通市彝良县。委托诉讼代理人：王娟，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：沈正洲，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省第二人民医院，，住所地昆明市青年路**统一社会信用代码12530000431201840E。法定代表人：韦嘉，院长。委托诉讼代理人：罗薇、张丁文，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昭通市第一人民医院（以下简称昭通市一院）因与被上诉人刘某1、云南省第二人民医院（以下简称云南省二院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昭通市一院上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中，三个鉴定意见均存在严重的问题，一审法院采信有严重问题的鉴定结论作为判决依据，导致判决错误。（一）昆明医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见为：昭通市一院应承担主要责任，参与度建议为75%，与事实严重不符。首先，昭通市一院的整个诊疗过程、诊疗行为均符合医疗原则及规范；其次，对于造成被上诉人截肢的这一损害后果，被上诉人负有主要责任。被上诉人刘某1于2018年2月18日入住昭通市一院时，医护人员已经反复告知其损伤状况严重，可能需要截肢，并建议其转上级医院治疗，但被上诉人及其家属拒绝转院。入院当天，被上诉人未能配合上诉人进行ｘ片侧位的摄片，造成入院检查不全面，且在上诉人多次建议转院后，被上诉人转院不及时、转入医院选择不正确。鉴于以上事实，造成被上诉人截肢这一后果的主要责任在被上诉人，昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见明显不合理，一审法院不应采信其作为判决依据。（二）云南春城司法鉴定中心作出被上诉人刘某1为部分护理依赖程度的鉴定意见，是由被上诉人单方面委托鉴定的，采用的评定标准不够科学合理，分析说明中自相矛盾，漏洞百出。第一，刘某1案中分别委托了三家鉴定机构进行鉴定，鉴定中互不了解情况，彼此脱节，导致鉴定结论出现严重错误判断。第二，鉴定意见书中，检验过程，法医临床检查项明确写明被鉴定人是佩戴假肢步入检查室的，但在分析说明中对活动能力测评打分时却按照没有佩戴假肢的情形进行，导致对进食、洗澡、小便始末、大便始末、用厕、床上活动、行走的评分均偏低。第三，在此鉴定意见书的分析说明部分出现了自相矛盾的测评结果，在行走测评中鉴定方认为借助残疾辅助器具能完成平地行走，而在进食测评中鉴定方认为要依靠别人将食物拿到面前才能完成。第四，此鉴定意见书的分析说明部分，计算测评总分值时加分错误。总测评分应当为60分，按《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ31447-2014）标准测评，60分以上即不存在护理依赖。第五，此鉴定意见书所采用的（ＧＢ／Ｔ31447-2014）《人身损害护理依赖程度评定》具有很大的不确定性，鉴定人员的自由裁量空间极大，评定结论不稳定。本案中刘某1的伤残等级为六级，若采用（ＧＢ／Ｔ16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准5.6.1之规定，刘某1目前是无生活自理障碍的，且评定结果稳定可靠。（三）云南德林义肢康复器材司法鉴定所于2019年6月10日对辅助器具种类、价格、使用年限所作出的鉴定意见中，没有对成年人与未成年人的使用情况予以区别对待，明显偏向被上诉方，不具有公平性。二、一审法院认定事实不清，甚至出现事实认定错误，判决依据的计算标准不合理，把应该按照农村标准计算残疾赔偿金的情形错误认定为按城镇标准计算。一审中，被上诉人所提交的有效证据均证明其属于农村户口，并在农村学习生活，而一审法院却认为上诉人的生活学习环境已脱离农村生活，并按照城镇的赔偿标准来计算残疾赔偿金，不顾基本客观事实，显然是不公平的。刘某1辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。云南省二院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。刘某1向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿各项损失共计1437837元；2、本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实如下：一、原告因左膝部受伤于2018年2月18日20时33分至被告昭通市一院进行就诊，经诊断为：1、左股骨远端骨折并骨骺分离；2、左下肢血管、神经损伤可能。2018年3月2日，被告昭通市一院修正、补充诊断为：1、左小腿骨筋膜室综合征，2、左胫骨平台髁间嵴撕脱性骨折，3、左膝关节前后交叉韧带、内侧副韧带、内侧髌支持带损伤，4、左膝关节内外侧半月板损伤，5、左侧股内侧肌及腓肠肌损伤，6、左膝关节皮肤软组织挫伤并关节腔积液，7、左股骨远端骨折并骨骺分离，8、左侧腘动静脉、胫神经、腓总神经损伤，9、左桡骨远端骨折，10、左小腿肌肉皮瓣坏死并感染，11、低蛋白血症，12、创伤失血性贫血。原告在被告昭通市一院住院治疗期间共产生门诊费1250.13元、住院治疗费30482.84元，其中原告个人应支付的住院治疗费为3048.28元；二、原告于2018年3月6日至被告云南省二院进行住院治疗，经诊断为：1、左膝、左小腿开放伤并感染，2、左股骨远端骨折术后，3、左胫骨平台骨折，4、左膝关节前后交叉韧带损伤，5、左膝关节外侧半月板损伤，6、左侧腘动静脉损伤，7、左腓总神经损伤，8、左桡骨远端骨折，9、左小腿骨筋膜室综合征术后。2018年3月9日，原告在被告云南省二院处进行了左大腿中下段截肢术，3月14日原告又在被告云南省二院处进行了左大腿残端清创修整术、ＶＳＤ引流术。原告在被告云南省二院住院治疗期间共产生门诊费18950.7元、住院治疗费31141.15元，其中原告个人应支付的住院治疗费为7291.53元。三、原告经云南春城司法鉴定中心鉴定伤残鉴定为六级伤残，经云南德林义肢康复器材司法鉴定所鉴定为原告所需组件式大腿假肢价格为20000元／具，每三年更换一次，每年的维修费为假肢价格的10%；四、原告因截肢产生伤残等级鉴定费1000元，护理依赖鉴定费800元，残疾辅助器具鉴定费800元以及本案的医疗过错鉴定费12100元。另确认，原告在二被告治疗期间为云南省昭通市彝良县在校就读学生，该学校属乡镇完全中学。一审法院认为，侵权人对他人的生命、健康、身体造成侵害的，应当承担相应的民事责任。关于二被告在诊疗过程中是否存在过错责任的问题，本案审理中，一审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心对被告云南省二院及被告昭通市一院的医疗行为是否存在过错及过错责任的划分进行了司法鉴定，鉴定结论为被告昭通市一院在对原告的诊疗过程中存在过错应承担主要责任，参与度建议为75%；被告云南省二院在诊疗过程中无过错。虽然原告认为被告云南省二院在诊疗过程中也存在过错，被告昭通市一院对鉴定结论也不予认可，但均未提交相反的证据对上述鉴定结论予以反驳，故一审法院对该鉴定报告予以认可，因此，被告昭通市一院在本案中应承担75%的过错责任，被告云南省二院不承担责任。关于原告应获得的赔偿金额问题，原告主张其在被告昭通市一院的治疗费共计4298.13元，在被告云南省二院的治疗费共计26242.23元，有相关的医疗费凭证为据，一审法院予以认可；原告所主张的在云南中德骨科医院所治疗的费用1495.24元，一审法院根据对原告提交的证据的认定，对门诊费543.30元予以认可；原告主张的残疾赔偿金334880元，一审法院认为，虽然原告的户籍为农村居民，但计算残疾赔偿金时，还应当考虑受害人的经常居住地，本案中，原告系云南省昭通市彝良县在校就读学生，其生活学习环境已脱离农村生活，并且平时的消费水平是按照城镇的标准，故原告的伤残赔偿金应按城镇标准计算，因此，原告主张的残疾赔偿金334880元，一审法院予以认可；原告主张的营养费6000元，有相关的医嘱，一审法院按每天50元计算至定残之日，即4个月为6000元，与原告主张的金额一致，一审法院对此予以支持；原告主张的住院伙食补助费3400元，于法有据，一审法院予以认可；原告主张的残疾辅助器具费537333.3元，计算标准有相关鉴定报告为依据，但一审法院结合原告的年龄及身体状况认为，残疾辅助器具费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对残疾赔偿金、护理费的规定来确定赔偿期限，即二十年的固定期限进行赔偿，超过确定年限后，原告仍可以根据该司法解释第三十二条的规定向人民法院起诉请求继续给付残疾辅助器具费。因此，一审法院确认原告的残疾辅助器具费应为（20000元÷3年×20年＋2000元×20年）＝173333.33元；原告主张的精神损害抚慰金50000元，一审法院认为，原告确实因截肢导致心理和精神上严重受损，根据相关法律规定，一审法院结合原告的伤残程度、年龄大小综合认定为20000元；原告主张的交通费3000元，未提交相关的凭证，但一审法院考虑到原告转院治疗确实需要支出该部分费用，故酌情支持1000元；原告主张的护理费816480元，一审法院认为，根据关于护理依赖的鉴定报告，原告的护理依赖程度为部分护理依赖，原告现按2018年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资81648元的标准计算二十年，一审法院予以认可，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，受害人定残后的护理应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，故原告的残疾辅助器具费在一审法院予以支持的情况下，其主张的护理费应当适当减少，因此，一审法院参照部分护理依赖的计算标准，对原告的护理费减半调整为408240元。对于原告主张的鉴定费14700元，系因被告昭通市一院的诊疗过错而进行鉴定所产生的必要费用，一审法院予以支持。综上，原告因本案诊疗过错所产生的各项赔偿费用为治疗费31083.76元、残疾赔偿金334880元、营养费6000元、残疾辅助器具费173333.33元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、护理费408240元、鉴定费14700元，以上共计989237.09元。因被告昭通市一院在本案中应承担75%的过错责任，故原告应获得的赔偿金额为989237.09元ｘ0.75＝741927.82元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告昭通市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告刘某1各项损失741927.82元；二、驳回原告刘某1对被告云南省第二人民医院的诉讼请求。二审中，上诉人昭通市人民医院申请云南省春城司法鉴定中心云春鉴［2019］医鉴字第208号法医临床鉴定意见书的鉴定人员出庭，对被上诉人刘某1在安装假肢的情况下，评定为部分护理依赖程度作出解释。1.云南省春城司法鉴定中心云春鉴发［2020］43号司法鉴定意见补正书载明：云春鉴［2019］医鉴字第208号法医临床鉴定意见书中四、分析说明第六行“4.修饰：能自主完成洗脸、刷牙、梳头、剃须动作，评定为10分”补正为：“4.修饰：能自主完成洗脸、刷牙、梳头、剃须动作，评定为5分”。2.鉴定人员当庭陈述，目前无明确的标准规定安装假肢不可以评定护理级别，鉴定人员根据被鉴定人的年龄、性别、截肢的位置、假肢适应情况、每天可以佩戴假肢的刘某1时间、个体损伤情况、临床治疗、恢复等综合评定，刘某1身高没有固定，对假肢适应存在较大的问题，目前对假肢的适应程度不理想。经质证，昭通市一院对鉴定意见补正书真实性、合法性、关联性均不认可，主张本案的该项鉴定意见不严谨，应重新鉴定。对鉴定人员出庭的陈述不认可，存在前后矛盾，鉴定是按照刘某1没有佩戴假肢的标准进行鉴定的。刘某1对鉴定意见补正书及鉴定人员陈述真实性、合法性、关联性认可。云南省二院对鉴定意见补正书及鉴定人员陈述真实性、合法性、关联性无异议。上诉人昭通市一院提交录音光盘一份，欲证明2020年1月8日鉴定人员肖薇向上诉人方陈述本案争议鉴定是在没有佩戴假肢的情况下进行的鉴定。经质证，刘某1对昭通市一院提交的录音证据真实性、合法性、关联性均不认可。云南省二院对昭通市一院提交的录音证据认为因未涉及云南省二院，对真实性、合法性、关联性不发表质证意见。云南省春城司法鉴定中心云春鉴发[2020]43号司法鉴定意见补正书及鉴定人员的当庭陈述因鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，对该项证据本院予以采信。昭通市一院提交的录音证据来源不合法，且证实内容与鉴定人出庭陈述明显不一致，对方当事人亦否认，对该项证据本院不予采信。本案争议焦点是：一、昭通市一院对刘某1提供的诊疗行为是否存在过错？昭通市一院是否应承担赔偿责任？二、刘某1的损失如何计算，其主张的护理费是否应得到支持？本院认为：针对焦点一，首先，昭通市一院的诊疗行为是否存在过错，过错与损害后果是否有因果关系。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”患者可通过申请鉴定来完成对过错及因果关系的举证。一审法院准许刘某1的鉴定申请后依法委托鉴定机构进行了鉴定，昭通市一院对该鉴定虽提出异议，但并无证据足以证明异议成立。而昆明医科大学司法鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，应当予以采信。故一审法院认定昭通市一院对刘某1提供的诊疗行为存在过错并应承担相应赔偿责任并无不当，本院予以维持。昭通市一院对云南春城司法鉴定中心关于护理依赖鉴定提出异议，但并无证据足以证明异议成立。而云南春城司法鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，虽然该鉴定系刘某1法定代理人单方委托，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”可见如果另一方当事人没有足够证据反驳的，人民法院对当事人自行委托的鉴定可以采信。相反，昭通市一院对该项鉴定存在异议申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭从刘某1佩戴假肢后适应情况、个体损伤情况、临床治疗、恢复、年龄等方面陈述如何得出部分护理依赖程度的结论。昭通市一院并未提交相应证据足以反驳该鉴定意见，对于其提出鉴定意见书中分析说明日常生活活动能力测评评分存在错误问题，云南春城司法鉴定中心对笔误已经作了补正，此种笔误无需启动重新鉴定程序，故一审法院采纳该鉴定并对刘某1主张的护理费减半支持并无不当，本院予以维持。对于计算残疾赔偿金标准的问题，虽然刘某1户籍性质为农业家庭户口，但其在昭通市彝良县在校就读，生活及各项支出已脱离农村，且其父亲主要收入来源于城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，一审对此认定及处理并无不当，本院予以维持。综上所述，昭通市一院的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17741元，由昭通市第一人民医院承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 古维贤二〇二〇年九月十四日书记员 李 欣