广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1701号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴景俊，男，1988年5月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地及现居住地广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人李姗珊，广东守静律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人吴景俊犯非法经营罪一案，于2020年7月22日作出（2020）粤0303刑初281号刑事判决。宣判后，吴景俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年起，被告人吴景俊以深圳市罗湖区金稻田路1164号金稻田公寓B栋609作为作案窝点，通过微信、电话等方式联系客户，以陈木健、陈佳逸、李露露、卓贤创、吴景铭、吴娘准、吴景俊等大量个人账户及境外账户，专门从事非法买卖外汇(境内收取人民币对价支付外币亦或反之)。被告人吴景俊进行人民币和外币转账（现金)，赴香港窝点帮助客户换汇，设立并控制银行账户，进行人民币转账并收取相应的利润。2014年10月至2019年2月被告人吴景俊将名下的银行账户交给其老板林浩及詹丽静使用，用来买卖外汇。现已查明吴景俊非法经营的数额为人民币139830807.70元。具体如下：（1）李某（已判决）作为中间人为郑春利、庄耿彬等人与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币7974562.00元。（2）敖晓娟与被告人吴景俊及其控制的银行账户进行的外汇交易数额为人民币3305996.00元。（3）黄映霞及其作为中间人为童彬、唐大勇与被告人吴景俊及其控制的银行账户进行的外汇交易数额为人民币8765714.7元。（4）郭雪丹与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币458740.00元。（5）深圳市源兴宇信息咨询有限公司、深圳市嘉兴咨询有限责任公司（赵素娟为财务人员）与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币2153250.00元。（6）唐某通过其控制的账户以及其作为中间人参与鲁遥与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币117172544.00元。原判据以认定的证据有：1.书证：立案决定书、被告人的身份信息、违法犯罪前科查询情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、提取笔录、微信聊天截图、银行转账凭证、银行交易明细，涉案银行账户的开户资料及交易记录、被告人非法经营金额统计表、抓获经过、到案情况说明等；2.证人证言：证人唐某、李某、刘某等证言；3.被告人的供述与辩解：被告人吴景俊的供述与辩解；4.鉴定意见：司法鉴定所司法鉴定意见书；5.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验、检查笔录及现场照片一组，证人李某等人辨认笔录；6.视听资料、电子数据：银行流水。原判认为，被告人吴景俊违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇以及从事资金结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吴景俊参与唐某丹外汇交易数额人民币117172544元，该单属于共同犯罪，被告人吴景俊在共同犯罪中负责提供账户，起次要或辅助作用，属从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴景俊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。二、公安机关扣押在案的作案工具手机三部（详见扣押清单），予以没收，依法上缴国库。吴景俊不服原判，提出上诉称：1、原判认定事实错误。第一，在郭雪丹不在案的情况下不采纳吴景俊关于借款的辩解，属证据不足；第二，在詹丽静不在案的情况下，认定吴景俊明知唐某用于外汇交易而将银行账户出借给唐某明显错误；第三，认定吴景俊与黄映霞的非法交易金额与黄映霞的陈述不符，应当仅为3593425元；第四，认定吴景俊与李某非法交易金额与李某的陈述不符。2、吴景俊到案后主动配合侦查机关，认罪悔罪。原判量刑过重，请求二审法院改判。吴景俊的辩护人所提辩护意见与吴景俊上诉意见基本一致，另提出：1、一审判决认定李某作为中间人为郑春利、庄耿彬等人与吴景俊进行的外汇交易数额为7974562元是错误的，数额应为1253600元；2、原判关于黄映霞及其作为中间人为童彬、唐大勇与吴景俊及其控制的银行账户进行的外汇交易数额为人民币8765714.7元认定错误，因为5855364.7元；3、原判关于郭雪丹与吴景俊进行的外汇交易数额为458740元的认定事实不清、证据不足；4、原判关于敖晓娟与吴景俊外汇交易数额应扣除人民币15555元；5、即使原判认定事实正确，在本案数额最大的117172544元非法兑汇中，吴景俊仅仅是将银行卡借给詹丽静使用，作用非常小，原判对其量刑过重；6、根据案件检索，广东珠三角地区同类案件的判罚都低于本案判罚。请求二审法院对吴景俊减轻处罚。经审理查明：2017年起，被告人吴景俊以深圳市罗湖区金稻田路1164号金稻田公寓B栋609作为作案窝点，通过微信、电话等方式联系客户，以陈木健、陈佳逸、李露露、卓贤创、吴景铭、吴娘准、吴景俊等大量个人账户及境外账户，专门从事非法买卖外汇(境内收取人民币对价支付外币亦或反之)。被告人吴景俊进行人民币和外币转账（现金)，赴香港窝点帮助客户换汇，设立并控制银行账户，进行人民币转账并收取相应的利润。2014年10月至2019年2月被告人吴景俊将名下的银行账户交给其老板林浩及詹丽静使用，用来买卖外汇。现已查明吴景俊非法经营的数额为人民币139830807.70元。具体如下：（1）李某（已判决）作为中间人为郑春利、庄耿彬等人与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币7974562.00元。（2）敖晓娟与被告人吴景俊及其控制的银行账户进行的外汇交易数额为人民币3305996.00元。（3）黄映霞及其作为中间人为童彬、唐大勇与被告人吴景俊及其控制的银行账户进行的外汇交易数额为人民币8765714.7元。（4）郭雪丹与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币458740.00元。（5）深圳市源兴宇信息咨询有限公司、深圳市嘉兴咨询有限责任公司（赵素娟为财务人员）与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币2153250.00元。（6）唐某通过其控制的账户以及其作为中间人参与鲁遥与被告人吴景俊进行的外汇交易数额为人民币117172544.00元。原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。另查明，二审审理期间，吴景俊的家属代其向本院缴纳罚金人民币十万元。本院认为，上诉人吴景俊违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇以及从事资金结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在唐某非法兑汇一案中，唐某证实其不认识吴景俊、是找詹丽静兑汇，根据上诉证言及被告人供述可认定吴景俊在本案中仅仅是将银行卡借给詹丽静使用，在其与詹丽静的共同犯罪中所起作用小，是从犯，依法应从轻或减轻处罚；而吴景俊本人实施的非法兑汇罪行数额未达到情节特别严重的量刑标准，根据上述事实，对吴景俊可予减轻处罚。原判对吴景俊量刑偏重，本院予以纠正。辩护人所提第5、6点辩护意见有事实依据和证据支持，本院予以采纳。吴景俊的家属在二审期间主动代其缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303刑初281号刑事判决第二项；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303刑初281号刑事判决第一项；三、上诉人（原审被告人）吴景俊犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期至判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月24日起至2023年6月23日止；已缴纳的罚金人民币十万元依法上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  周正茂审判员  张 宇审判员  黎 峰二〇二〇年九月二十二日书记员  李永康附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。