广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3461号上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇乐乐宜星宝妇婴用品店，住所地广东省中山市沙溪镇星宝路**星宝明珠花园86-87卡。经营者：杨彬，男，1973年12月3日出生，汉族，住广东省阳江市阳西县。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区建国路**院**楼**1606。法定代表人：张春远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：易春丽，广东华然律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗娟娟，广东华然律师事务所律师。上诉人中山市沙溪镇乐乐宜星宝妇婴用品店（以下简称乐乐宜妇婴用品店）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人乐乐宜妇婴用品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由:乐乐宜妇婴用品店以妇婴用品经营为主，故常会为代售部分儿童玩具以助妇婴用品的销售。一审法院以乐乐宜妇婴用品店未经著作权人授权，销售被诉侵权产品，侵犯了万达公司的发行权为由，判令乐乐宜妇婴用品店赔偿11000元欠妥，显失公平。被诉侵权产品并非乐乐宜妇婴用品店生产，只是根据日常交易习惯进行销售，没有侵权的故意；作为普通经营者无法辨别产品是否存在侵权；被诉侵权产品销售量差，与万达公司所描述的高知名度有所差距；被诉侵权产品价格很低，即使存在侵权，也不会给万达公司造成很大的经济损失，万达公司要求11000元的赔偿金额过高；本案判赔金额相比江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3818号案的判赔金额7000元，明显偏高。乐乐宜妇婴用品店一直守法经营，合法维权只是为了自身的产品免受违法侵害，并非以此作为盈利的手段，万达公司应给予足够的提醒，乐乐宜妇婴用品店也会配合销毁及不再销售。综上，恳请二审法院支持乐乐宜妇婴用品店的上诉请求。被上诉人万达公司答辩称，乐乐宜妇婴用品店的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。万达公司主张的美术作品具有较高的知名度，乐乐宜妇婴用品店侵犯了万达公司的著作权，应当承担赔偿责任。万达公司主张的《海底小纵队》及其包含的《皮医生》《巴克队长》《呱唧》等形象自2010年在英国BBC首播以来，已先后在法国、美国、澳大利亚等一百多个国家的主流媒体播出，深受儿童的喜爱，获得了极高的知名度和美誉度。2018年6月1日《巴克队长》形象参加CCTV-1儿童春节联欢晚会。《海底小纵队》等系列作品拥有较高的知名度和美誉度。乐乐宜妇婴用品店未经万达公司许可，擅自销售具有万达公司的《皮医生》《巴克队长》《呱唧》等形象的产品，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条相关规定，乐乐宜妇婴用品店侵犯了万达公司发行权。乐乐宜妇婴用品店所主张的所谓“行业习惯”不能成为其抗辩的理由，且乐乐宜妇婴用品店提供的进货单据未能查询到供货商的主体信息，其销售产品上标注的生产厂家也查询不到工商登记信息，故乐乐宜妇婴用品店的抗辩理由不成立。乐乐宜妇婴用品店主张的涉案产品价格很低，但万达公司的正品在其京东自营店的售价在100-200元不等，而乐乐宜妇婴用品店的侵权产品售价仅为14.4元。正是由于存在诸多像乐乐宜妇婴用品店以低价销售的方式，严重冲击了万达公司作品的市场价值，损害万达公司的作品美誉度，给万达公司造成了巨大的经济损失，乐乐宜妇婴用品店应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回乐乐宜妇婴用品店的上诉请求，维持原判。万达公司向一审法院起诉请求：一、判令乐乐宜妇婴用品店立即停止侵犯国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966号作品著作权的行为；二、判令乐乐宜妇婴用品店赔偿万达公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计5万元。一审法院认定事实如下：2015年2月5日，美术作品《呱唧》《海底小纵队标识》《皮医生》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为VampireSquidProductionsLimited（英国），登记号分别为：国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966、国作登字-2015-F-00122967，其中美术作品《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，右耳有一小缺口，头戴蓝色帽子；美术作品《海底小纵队标识》主要形象为上方为红底白色的圆形小章鱼，下方为英文OCTONAUTS的组合图像；美术作品《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，面部与腹部为白色，其中面部白色为扁心形，上面有两只黑色圆眼睛与黄色嘴巴，头戴蓝色帽子。2015年2月11日，美术作品《巴克队长》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为VampireSquidProductionsLimited（英国），登记号为国作登字-2015-F-00122989，其主要形象为头型为椭球形白色北极熊，两只黑色眼睛，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，头戴蓝色帽子。美术作品《呱唧》《皮医生》《巴克队长》形象均戴有蓝色帽子与蓝色领结，且帽子上均有圆形章鱼标识。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited出具《授权书》，授权万达公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。厦门市海沧区公证处于2019年10月8日出具（2019）厦海证民字第4265号公证书，公证书载明：厦门道然知识产权服务有限公司受托代为处理万达公司的知识产权维权事务，为固定证据需要，向该处申请办理保全证据公证。2019年9月23日11时4分，厦门道然知识产权服务有限公司委托代理人刘某随同该处公证员卢某及工作人员林某来到中山市沙溪镇星宝路的“乐宜”（名称系依据现场的标识确定）商铺，该商铺内有名称为“乐乐宜妇婴用品店”的证照，卢某及林某对该商铺及周边环境等进行拍照，共拍取照片四张，卢某使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图。在卢某及林某的见证下，刘某以手机微信支付的方式向商家购买玩具一个(下称物品)。离开上述商铺后，刘某将上述物品交由卢某。之后，卢某、林某及刘某对上述物品进行了察看，卢某对上述物品进行拍照，拍取照片三张，随后将上述物品进行封存后拍照，拍取照片三张。封存后的物品交由刘某保管。庭审中，万达公司提交了厦门市海沧区公证处封存的侵权实物。现场打开封存实物的包装袋，内有益智模拟套装玩具一套，被诉侵权产品外包装正面左下角印有橘色猫咪、白色北极熊和黑白企鹅图案，猫咪耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，右耳有一小缺口，头戴蓝色帽子；白色北极熊头型为椭球形，两只黑色眼睛，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，头戴蓝色帽子；黑白企鹅腹部为白色，其中面部白色为扁心形，上面有两只黑色圆眼睛与黄色嘴巴，头戴蓝色帽子；上述动物均戴有蓝色领结和蓝色帽子，且帽子上均有白色的圆形章鱼标识。上述动物图案的右侧还印有红底白色圆形小章鱼及“海底小纵队”组合图文。被诉侵权产品外包装背面印有生产商信息，显示的生产商为“东莞市虎门镇恩恩玩具厂”。拆开包装盒，其内装有五个塑料立体玩偶，包括猫咪形象、北极熊形象、兔子形象、小猪佩奇形象等。其中猫咪面部为橘色，右眼戴黑色眼罩，面部有雀斑，头戴蓝色帽子，耳朵没有缺口，身体为蓝色；北极熊头型为椭球形，眼睛为黑色，葫芦状胡须部分为浅蓝色，头戴蓝色帽子，身体为蓝色。万达公司认为，猫咪形象及北极熊形象的塑料玩具，以及产品外包装左下角印制的动物图案与其主张权利的美术作品《呱唧》《巴克队长》《皮医生》整体形象、视觉效果基本一致，构成实质性近似；被诉侵权产品上印制的章鱼与其主张权利的美术作品《海底小纵队标识》中的章鱼形象近似。乐乐宜妇婴用品店认可被诉侵权产品由其销售，但认为被诉侵权产品与万达公司主张权利的美术作品不构成近似，其认为：1.塑料玩具中猫咪的耳朵是没有缺口的，而美术作品《呱唧》的耳朵有缺口；2.塑料玩具中北极熊帽子上没有白色章鱼，而美术作品《巴克队长》帽子上有白色章鱼；3.塑料玩具的身体均为蓝色，与美术作品《呱唧》《巴克队长》的形象不同。万达公司未能举证证明其在被侵权期间的实际损失或乐乐宜妇婴用品店的违法所得的数额。万达公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括公证费1000元、公证购买费14.4元、律师费，但未提交相应的公证费、律师费票据。万达公司一审庭审中确认律师费尚未实际支出。一审另查，乐乐宜妇婴用品店系成立于2018年12月18日的个体工商户，经营范围为食品经营、零售日用百货、妇婴用品等。乐乐宜妇婴用品店称其是从一家名为“澄海思雅玩具”的供货商购入涉案玩具，并提供了收据和收款卡各一份，该收据和收款卡均加盖有“澄海思雅玩具”字样的印章。但经一审法院查询，无法查询到“澄海思雅玩具”的企业登记信息亦无法查询到产品外包装上标注的生产厂家“东莞市虎门镇恩恩玩具厂”的企业登记信息。一审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。万达公司主张的涉案作品均具有一定的美感，并能达到著作权法所要求的最低限度的创造性的要求，可以认定为作品。本案中，根据涉案卡通形象的著作权登记证书及授权书，可以确认万达公司经授权取得了涉案《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》卡通形象美术作品的专有使用权，其有权使用并对侵害上述作品著作权之行为提起诉讼。被诉侵权产品外包装上印有的橘色猫咪、白色北极熊和黑白企鹅图案与万达公司提交的美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》除形象动作略有差异，整体形象、色彩构成和局部细节基本一致。被诉侵权产品外包装上印有的红底白色圆形小章鱼及“海底小纵队”图文组合与万达公司提交的美术作品《海底小纵队标识》相比，除文字部分由“OCTONAUTS”改为中文外，章鱼形象视觉效果基本一致，另“海底小纵队”即为“TheOctonauts”动画中文翻译名称，故“海底小纵队”图文组合与涉案《海底小纵队标识》美术作品构成实质性近似。包装盒内的猫形象及北极熊形象立体玩偶与万达公司提交的美术作品《呱唧》《巴克队长》相比，虽动作形态及身体的色彩构成存在差异，但北极熊塑料玩偶与涉案作品《巴克队长》均为白皮肤、头戴蓝帽的北极熊的拟人形象，二者的身体构造比例、形象特征均相同；同理，猫形象塑料玩偶与涉案作品《呱唧》均为橘色皮肤、右眼戴黑色眼罩、脸有雀斑的猫的拟人形象；加之被诉侵权产品外包装上印有“海底小纵队”的字样，更容易使相关公众将涉案玩偶误认为万达公司主张权利的美术作品形象。综上，认定被诉侵权产品外包装上印制的上述图文及包装盒内的玩偶形象与万达公司主张权利的作品《巴克队长》《呱唧》《海底小纵队标识》《皮医生》构成实质性近似。关于民事责任的确定问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外…”本案中，乐乐宜妇婴用品店未经著作权人授权销售被诉侵权产品，侵犯了万达公司的发行权，故对万达公司请求乐乐宜妇婴用品店停止侵权的诉讼请求，依法予以支持。乐乐宜妇婴用品店虽然提交了进货单据，但经查询，未能查询到供货商的主体信息，亦未能查询到生产厂家的工商登记信息，对乐乐宜妇婴用品店主张的被诉侵权产品具有合法来源的意见不予采信。对于本案赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。本案中，万达公司及乐乐宜妇婴用品店均未提供证据证明权利人的经济损失或侵权人的违法所得，根据上述法律规定，综合考虑涉案美术作品的知名度、乐乐宜妇婴用品店的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格、万达公司的合理维权支出等因素，酌情确定乐乐宜妇婴用品店向万达公司支付赔偿款11000元（含为制止侵权而支出的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、乐乐宜妇婴用品店于本判决生效之日立即停止侵害万达公司国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966号作品著作权的行为；二、乐乐宜妇婴用品店于本判决发生法律效力之日起七日内向万达公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）11000元；三、驳回万达公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由乐乐宜妇婴用品店负担。本院二审期间，乐乐宜妇婴用品店围绕上诉请求向本院提交证据如下：中山市第二人民法院（2020）粤2072民2551、2559、2578号调解笔录复印件一份，证明同类案件三个的判赔金额仅15000元，本案仅一个案件判赔金额达11000元，判赔金额明显过高。万达公司未提交新证据，亦未对乐乐宜妇婴用品店提交的上述证据发表质证意见。本院认证意见如下：乐乐宜妇婴用品店提交的上述证据为复印件，亦无审判员及书记员签名，对于该证据的真实性、合法性不予确认，即使认可其真实性、合法性，因调解笔录的双方当事人与本案无关，对其关联性及证明力不予确认。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。本案中，结合双方当事人的诉辩陈述，现分析如下：关于被诉侵权产品是否构成侵权的问题。经比对，被诉侵权产品外包装上印有的橘色猫咪、白色北极熊和黑白企鹅图案以及包装盒内猫形象及北极熊形象立体玩偶与万达公司提交的美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》构成实质性近似，一审法院已对具体比对过程进行详细阐述，且乐乐宜妇婴用品店上诉事由并未对此提出异议，故本院不再赘述。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，乐乐宜妇婴用品店在未经著作权人许可下销售被诉侵权产品，侵犯了万达公司的发行权。乐乐宜妇婴用品店上诉关于被诉侵权产品并非乐乐宜妇婴用品店生产，仅根据日常交易习惯进行销售而不构成侵权的抗辩理由不成立。此外，乐乐宜妇婴用品店在一审中提交的证据不能证明其销售的被诉侵权产品的合法来源，其关于合法来源的抗辩亦不成立。故乐乐宜妇婴用品店理应承担停止侵权及赔偿损失的责任。关于赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，在双方当事人没有证据证明权利人的实际损失或者侵权人违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、乐乐宜妇婴用品店的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格、万达公司的合理维权支出等因素，酌定赔偿11000元（含为制止侵权而支出的合理费用）并无不妥，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人乐乐宜妇婴用品店的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，中山市沙溪镇乐乐宜星宝妇婴用品店负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年九月四日书记员  陈静文梁洛希