广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2352号 上诉人（原审原告）：李文正，男，1986年2月2日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张上飞，广西桂超扬律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：黄茂德，男，1983年10月1日出生，汉族，住湖南省蓝山县。 被上诉人（原审被告）：恭城县莲花蒲源倒流水花岗岩石场有限公司，住所地：恭城县莲花镇蒲源村。 法定代表人：李运发，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：李运发，男，1968年1月18日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：冷丽艳，广西君朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北部湾财产保险股份有限公司恭城支公司，住所地：恭城县恭城镇迎宾路**。 负责人：潘俪，该支公司副经理。 委托诉讼代理人：韩文宇，男，北部湾财产保险股份有限公司桂林分公司职员。 上诉人李文正、黄茂德因与被上诉人恭城县莲花蒲源倒流水花岗岩石场有限公司（以下简称倒流水公司）、李运发、北部湾财产保险股份有限公司恭城支公司（以下简称北部湾保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2020）桂0332民初32号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李文正及其委托诉讼代理人廖善超、张上飞，上诉人黄茂德，被上诉人倒流水公司、李运发的共同委托诉讼代理人冷丽艳，被上诉人北部湾保险公司的委托诉讼代理人韩文宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李文正上诉请求：1.请求撤一审判决；2.依法判令北部湾保险公司在交强险和商业三者险限额内及车上人员责任险（司机）限内赔偿原告损失2446134.40元。3.依法判令被上诉人李运发、黄茂德、倒流水公司对北部湾保险公司赔偿原告上述损失后不足部分承担连带赔偿责任。4.本案一审和二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：一、机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷应当在本案中一并进行处理，由北部湾保险公司在交强险12万元和商业三者险限额50万元或车上人员责任险（司机）限额10万元赔偿李文正损失。李文正在从事雇佣工作的过程中驾驶涉案车辆，李文正是车上的驾驶员，因车辆制动失灵，为了避免跟随车辆一起落入悬崖而车毁人亡，出于紧急避险的目的选择弃车逃生，才导致被车轮碾压双腿致残。李文正在跳车之前是被保险车辆的车上人员，跳到地上后事故发生时己经置身于被保险车辆之下，并与被保险车辆发生接触而导致受伤，则应属于“商业保险的第三者”。李文正系出于紧急避险目的跳车逃生，导致李文正在事故发生时置身于被保险车辆之下，与发生事故过程中被动的被抛出车外受伤是完全不同的，李文正之前的驾驶行为，不影响李文正的“商业保险第三者”身份。因此，对于李文正的损失应当先由北部湾保险公司在交强险12万元和商业第三者险50万元限额内承担赔偿责任。其次，如果李文正不能认定为车下人员和“第三者”身份，李文正因交通事故受伤应认定属于车上人员，故对于李文正的损失应由北部湾保险公司在车上人员责任险（司机）范围内赔偿10万元。再次，一审开庭中，北部湾保险公司也明确表示为了节约司法资源，避免诉累，希望在本案中将机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷一并进行处理。二、倒流水公司在之前的庭审调查中承认“出售石材的价款是包括运费的，购买方不承担石材的运输工作，也不用另外承担运费”，生效判决己经认定“倒流水公司运输石料到永发公司或其他加工厂，是倒流水公司的业务组成部分，该业务由黄茂德指派驾驶员驾驶涉案车辆去完成”，足以证明运输石料到永发公司或其他加工厂，是倒流水公司的业务组成部分，既然如此，倒流水公司不能发包给不具备用工主体的黄茂德，进而让黄茂德雇佣李文正运送石材，倒流水公司明知黄茂德不具备用工主体资格，还是将其业务组成部分的石料运输业务发包给黄茂德，不符合有关规定。李文正在从事雇佣工作过程中发生事故受伤，实际上就是在生产过程中受伤，依法属于遭受安全生产事故受伤。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》四“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，倒流水公司应当与黄茂德和李运发共同对保险公司赔偿后李文正的剩余损失，承担连带赔偿责任。根据生效判决的认定，黄茂德系李文正的雇主，李运发系事故车辆所有人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对于北部湾保险公司赔偿后李文正的剩余损失，应当由黄茂德和李运发承担连带赔偿责任。三、司法鉴定意见书己经鉴定李文正因道路交通事故受伤后护理依赖程度属大部分护理依赖。依据法律规定，护理依赖程度为大部分护理依赖的，护理费的计算比例应当为80%。一审法院对李文正的护理依赖赔付比例只认定为65%属于适用法律错误，应当予以纠正。李文正因为本次事故造成双下肢小腿上段截肢，构成四级伤残，身体和精神上遭受病痛的折磨是客观存在的。李文正在一审中诉请要求精神抚慰金50000元，一审法院不予支持错误。庭审中，李文正补充上诉理由：事故车辆桂Ｃ×××××车的机动车行驶证和道路运输证从2013年至今一直都登记在李运发的名下，说明李运发同意黄茂德将车辆挂靠在其名下从事道路运输经营活动，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，李运发应当与黄茂德对李文正的损失承担连带责任。综上所述，请求二审法院支持李文正的上诉请求。 针对李文正的上诉，倒流水公司、李运发辩称：一、从本案查明的事实及（2019）桂03民终1978号民事判决确定的事实可知，李文正是黄茂德个人雇佣的，与倒流水公司、李运发不存在雇佣关系，李文正从事雇佣活动中所受伤害，应由雇主承担责任，倒流水公司、李运发不承担任何赔偿责任。二、倒流水公司经营范围是露天花岗岩开采以及石材加工销售等，不包含运输业务。对部分石材包运输是一个附加服务，到流水公司与黄茂德之间不是承包关系，只是将运输承揽给黄茂德，双方之间是承揽关系，该事实由生效判决确认了。因此，本案不属于适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的情形。三、倒流水公司承揽给黄茂德的只是部分运输事务，不需要特殊资质，且运输车辆每年经年检合格，出车前也都例行检查，车辆是安全合格的，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。四、李文正驾驶车辆过程中受伤，属道路交通事故。李文正驾驶的车辆名义车主是李运发，实际车主和受益人都是黄茂德，根据法律规定，对于道路交通事故所造成的损害，当车主与实际使用人不是同一人时，车主承担的是过错责任，本案中，李文正没有提供证据证明车主存在过错。李文正拥有合法驾驶证，也有驾驶经验，车辆经年检是合格的，车主已尽到自己的合理注意义务，无论是名义车主还是实际车主，都不存在过错，不应对李文正的损害承担赔偿责任。五、李运发与黄茂德不属于挂靠关系，且本案交通事故没有经任何道路交通事故认定是机动车一方责任，本案不适用挂靠的司法解释规定。六、事故发生时，没有任何外来因素，李文正自己认为是车辆制动失灵跳车受伤，是李文正判断失误、操作不当造成，应由其自己承担责任。综上所述，请求二审法院依法驳回李文正对李运发和倒流水公司的上诉请求。 针对李文正的上诉，黄茂德辩称：同意倒流水公司的答辩意见。 针对李文正的上诉，北部湾保险公司辩称：李文正第二项上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。 黄茂德上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法改判驳回李文正的诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用由李文正承担。事实和理由：一、李文正系因自身不当驾驶车辆造成自身损害。车辆桂Ｃ×××××已经正常通过年检，属于合格车辆。且李文正已经对车辆进行检查，并确认车辆没有问题后才驾驶车辆运送货物。因此，李文正对车辆已经失控的错误判断而盲目选择跳车，进而导致自己被车辆压伤并发生交通事故。一审判决中“李文正认为车辆已失控”的表述，未明确该事故发生的真正原因，存在事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审判决中首先引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第十一条第一款之规定，之后又引用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条的规定，一审法院在承认适用无过错责任归责原则的前提下，又引用了过错责任原则的法律规定。从法律规范的层级而言，《侵权责任法》比《人身损害解释》层级更高，《侵权责任法》属上位法，《人身损害解释》属下位法。当上位法与下位法存在冲突时，应优先适用上位法。本案应当适用《侵权责任法》第三十五条规定采用过错责任原则，换而言之，只有接受劳务一方存在过错的情形，才应当承担赔偿责任。根据过错责任原则，李文正应当对黄茂德在桂Ｃ×××××车辆管理过程中存在过错承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，如前所述，李文正是由于自己对车辆已经失控的错误判断而盲目选择跳车，导致自己被车辆压伤并发生交通事故，黄茂德不应承担赔偿责任。一审法院中直接适用无过错责任归责原则，或者采用过错推定原则要求黄茂德举证证明李文正的行为存在过错，否则直接推定黄茂德存在过错而需承担赔偿责任。因此，一审法院存在适用法律错误问题。三、一审判决对李文正的经济损失计算错误。桂林市正成司法鉴定中心出具鉴定报告时,李文正尚未安装义肢，现今其在已经安装义肢的状况下，大部分生活可以自理，司法鉴定书对护理依赖程度的判断存在问题。一审法院认定的赔付比例应当进一步降低。综上所述，请求二审法院支持黄茂德的上诉请求。 针对黄茂德的上诉，李文正辩称：一、本案事故的发生系车辆制动失灵和窄路没有安全护栏引起，并不是李文正因自身不当驾驶车辆造成其自身损害的，车辆在上路行驶前虽然做过安全检查，但是车辆在行使的过程中会发生各种各样无法预料的结果，包括车辆本身的零件或其他控制器的问题。这些都是李文正无法评估和无法掌控的，因车辆制动失灵，李文正为了避免跟随车辆一起落入悬崖而车毁人亡，出于紧急避险的目的选择弃车逃生，才导致被车轮碾压双腿致残，这个结果是李文正无法预料的，一审判决对事故发生经过的事实认定准确。二、本案中，李文正对事故的发生没有任何过错。三、一审中，黄茂德没有在法定期限内提出重新鉴定的申请，桂林市正诚司法鉴定中心及鉴定人员具备鉴定资格，各项鉴定检查过程均符合法律规定，当时是连同假肢费用一起进行鉴定，在进行护理依赖等级鉴定时，鉴定人员已经充分考虑了李文正安装假肢的问题。因此，对李文正的护理依赖程度的鉴定结果应予以维持。只是，李文正对护理依赖的计算系数存在异议，依据法律规定，护理依赖程度为大部分护理依赖的，护理费的计算比例应当为80%。一审法院对李文正的护理依赖赔付比例只认定为65%，属于适用法律错误，应当予以纠正。 针对黄茂德的上诉，李运发、倒流水公司辩称：对黄茂德的上诉没有意见。 针对黄茂德的上诉，北部湾保险公司辩称：没有意见。 李文正向一审法院起诉请求：1.判令被告北部湾保险公司在交强险和商业三者险及车上人员责任险（司机）限额内赔偿原告损失2446134.40元（复查费1000元、住院伙食补助费3800元、营养费4850元、误工费52926.35元、护理费43457.22元、护理依赖护理费937504元、残疾赔偿金454104元、被扶养人生活费303392.95、假肢配置、维护费用620500元、鉴定费2600元、交通费2000元、精神抚慰金50000元，共计2476134.40元，扣除被告已支付的30000元，实际损失2446134.40元）；2.判令被告李运发、黄茂德、倒流水公司对被告北部湾保险公司赔偿后原告上述损失不足部分承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：恭城县莲花蒲源倒流水花岗岩采石场于2019年3月28日升级为恭城县莲花蒲源倒流水花岗岩石场有限公司即被告倒流水公司，经营范围：露天花岗岩开采、销售；石材加工、销售；雕塑工艺品加工、销售；花岗岩荒料销售。被告李运发系该公司的法定代表人。被告倒流水公司承诺对恭城县莲花蒲源倒流水花岗岩采石场的权利和义务承担责任。 被告倒流水公司将运输石料的部分业务承揽给被告黄茂德。原告具有货运驾驶员从业资格，从事货物运输行业。2018年3月5日，被告黄茂德通过他人介绍雇佣原告为驾驶员，驾驶货车从被告倒流水公司运送石料至加工厂，工资待遇为每月底薪4500元，超过50车后每车提成80元，被告黄茂德提供住宿并每月支付500元伙食补助费。原告入职后由被告黄茂德指派其驾驶桂Ｃ×××××重型自卸货车从被告倒流水公司运输花岗岩到指定的加工厂。原告每天对桂Ｃ×××××重型自卸货车轮胎气压、刹车情况等进行检查。2018年3月12日12时30分许，原告驾驶桂Ｃ×××××重型自卸货车从被告倒流水公司运送石料到平乐县星宇石材厂过程中，行驶至蒲源村路段时，原告认为车辆已失控，跳车后被所驾车辆压伤，发生交通事故。 事故发生后，原告在恭城瑶族自治县人民医院住院治疗，诊断为：1、双小腿毁损伤；2、双下肢截肢术后；3、失血性休克；4、左手示指、环指、小指软组织挫裂伤；5、失血性贫血；6、高乳酸血症。治疗37天后出院，出院医嘱：1、建议全休两个月，住院期间陪护人员两名；2、加强营养，伤口一周内保持干燥，避免湿水；3、两月后可行双下肢佩戴义肢下地行走；4、不适随诊。住院治疗费用63466.06元已由被告黄茂德支付。被告黄茂德另支付了原告55000元。 2018年8月14日，恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会受理了原告与永发公司、被告倒流水公司劳动争议一案，并于2018年9月17日作出恭劳人仲字[2018]第43号仲裁裁决书，裁决原告与永发公司、被告倒流水公司不存在劳动关系。原告对该裁决结果不服，于2018年9月29日诉至该院，请求确认原告与永发公司、被告倒流水公司存在事实劳动关系。该院作出（2018）桂0332民初718号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告因不服该判决，上诉到桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院经审理后作出（2019）桂03民终1978号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2018年10月31日，原告的伤经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定为：（一）因道路交通事故受伤致残程度属四级伤残；（二）因道路交通事故受伤后护理依赖程度属大部分护理依赖；（三）因道路交通事故受伤后误工期为229日，护理期为229日，营养期为97日；（四）双下肢截肢后假肢配置、维护相关费用为620500元。原告因此花费鉴定费2600元。 再查明，桂Ｃ×××××重型自卸货车登记在被告李运发名下，该车实际车主为被告黄茂德。被告李运发为该车在北部湾财产保险股份有限公司投保了交强险及保险金额为50万元的第三者责任保险、金额为10万元的车上人员责任险（司机）等。 原告与其妻共生育3个女儿，大女儿李琳，2012年10月8日出生，双胞胎女儿李艺萱、李蓝萱，2014年10月27日出生。 另，原告在庭审结束后向该院提交对桂Ｃ×××××重型自卸货车安全性能进行鉴定的申请，之后又撤回该鉴定申请。 本案的争议焦点：1、机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷是否应在本案一并处理；2、原告及被告黄茂德、李运发、倒流水公司应当如何承担责任；3、原告的损失数额应为多少。 一审法院认为，本案立案受理后，向原告释明了相关法律关系，原告选择以提供劳务者受害责任法律关系提起诉讼，故本案审理的是个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害，雇主与雇员的责任承担问题。案涉事故的发生牵涉其他两个纠纷，即机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷，原告主张该两个纠纷在本案一并处理，因被告倒流水公司、李运发、黄茂德不是机动车交通事故责任纠纷的侵权人，不是机动车交通事故责任纠纷的适格主体，原告不是机动车商业保险合同关系的合同相对人，不是保险合同纠纷的适格主体，且该两纠纷涉及的法律关系与本案系不同的法律关系，故对原告主张被告北部湾保险公司在交强险、商业第三者险以及车上人员险范围内承担相应保险责任的诉讼请求，在本案不宜一并处理。 对于原告及被告黄茂德应当如何承担责任的问题。原告受被告黄茂德雇佣、管理，由被告黄茂德安排工作及支付劳动报酬，双方形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害应当承担赔偿责任，采用的是无过错责任归责原则。本案中，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，因此造成的损失，被告黄茂德作为雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务一方对自己受到的损害存在过错的，则须承担相应的责任。本案中，被告倒流水公司、李运发提交的证据不足以证实原告驾驶车辆时操作不当，被告黄茂德、北部湾保险公司亦未提交证据证实原告对事故的发生及其受到损害存在过错，四被告须承担举证不力的后果，故该院对被告提出本案事故系原告操作不当造成，原告应自行承担责任的抗辩意见不予采纳。 对于被告李运发是否应承担责任的问题。原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于雇主责任的法律规定主张被告李运发与被告黄茂德承担连带赔偿责任。本案中，桂Ｃ×××××重型自卸货车行驶证、（2019）桂03民终1978号民事判决等证据证实桂Ｃ×××××号车虽登记在被告李运发名下，但由被告黄茂德支配、使用，该车驾驶员工资由被告黄茂德支付，运输收入归被告黄茂德所有，该车的实际车主系被告黄茂德；另，根据上述条款的规定，被告李运发承担雇主责任的基础系被告李运发与原告形成雇佣关系，但原告提交的证据不足以证实其受被告李运发雇佣，其主张被告李运发承担连带责任无事实依据，该院依法不予支持。 对于被告倒流水公司是否应承担赔偿责任的问题。被告倒流水公司从事露天花岗岩开采、石材加工、销售等业务。石材运输业务并非《关于确立劳动关系有关事项的通知》四“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”中应具备特殊资质才可以从事的采矿相关业务，该公司将其运输业务一部分承揽给被告黄茂德，并未违反相关法律规定。本案原告因事故受伤亦不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定中的因安全生产事故遭受人身损害的情形，故原告主张被告倒流水公司承担赔偿责任，无事实及法律依据，该院依法不予支持。 结合全案证据及原告的实际诉请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》、《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》计算，原告的损失为：1、原告主张复查费1000元，无票据证实该费用已实际支出，该院不予支持；2、住院伙食补助费，原告主张3800元（38天×100元/天），其实际住院37天，按照100元/天的标准，该费用计算为3700元；3、营养费，原告主张4850元（97天×50元/天），综合原告的年龄、伤情等，酌情支持40元/天，鉴定机构评定原告的营养期为97天，故该费用应为3880元（97天×40元/天）；4、误工费，原告主张52926.35元（83203元/年÷12月÷30天×229天）,原告因事故受伤存在持续误工的情形，其从事货物运输行业，主张按交通运输、仓储及邮政业年平均工资的标准计算误工费，有事实及法律依据，但计算方法有误，该费用应为52201.33元（83203元/年÷365天×229天）；5、护理费，原告主张43457.22元（58594元/年÷12月÷30天×267天），鉴定机构评定原告护理期229天（包含住院期间的护理天数），医嘱证实其住院期间需2人护理，故该费用应计算为42701.38[（58594元/年÷365天×192天）+（58594元/年÷365天×37天×2人）]；6、护理依赖护理费，原告主张937504元（58594元/年×20年×80%），鉴定机构依照GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》，评定原告进食依靠他人帮助把食物拿到身边才能完成，得分5分；床椅转移、行走、大小便始末均需他人接触身体的帮助才能完成，各得0分等，认定原告双下肢小腿上端永远缺失构成大部分护理依赖，该院综合原告的年龄、健康状况、已经安装义肢并可自行行走等情况，对护理依赖赔付比例酌情定为65%，对原告主张20年的护理期限亦予以支持，故该费用应为761722元（58594元/年×20年×65%）；7、残疾赔偿金，原告主张454104元（32436元/年×20年×70%），原告受伤构成四级伤残，计算标准、年限及比例符合法律规定，该院对该费用予以支持；8、被扶养人生活费，原告主张303392.95元（91723.45元+211669.50元，原告与其妻子依法应抚养3个女儿，大女儿的抚养年限为13年，2个双胞胎女儿的抚养年限为15年，经计算，前13年3人的抚养费年赔偿总额累计超过了上一年度城镇居民人均消费性支出额20159元，则以20159元/年为标准计算13年为262067元，后2年2个女儿的抚养费为28222.60元（20159元×2年×2人÷2人×70%），故该项费用合计为290289.60元；9、残疾辅助器具费，原告主张620500元，有具有资质的残疾辅助器具机构的安装证明及票据证实，符合法律规定，该院予以支持；10、鉴定费2600元，有相应票据证实，原告已实际支出，该院予以确认；11、交通费，原告主张2000元，其未提交书面证据证实，原告因住院治疗、进行伤残鉴定、配置伤残辅助器具等，发生交通费是必然的，故该院酌情支持500元；12、精神损害抚慰金，原告主张50000元，因本案并非侵权责任纠纷，原告的伤亦非被告非法侵害所致，原告主张精神损害抚慰金无法律依据，该院不予支持。综上，原告的经济损失为2232198.31元，扣除被告黄茂德已支付给原告的55000元，被告黄茂德仍须赔偿原告2177198.31元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄茂德赔偿原告李文正各项经济损失2177198.31元；二、驳回原告李文正的其他诉讼请求。案件受理费26369元，因适用简易程序审理，依法减半收取13184.50元，由原告李文正负担1442元，被告黄茂德负担11742.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.李文正要求保险公司承担责任的诉请能否在本案中一并处理；2.李文正的损失应由谁承担责任；3.一审的责任比例划分是否恰当；4.一审对护理依赖护理费和精神抚慰金的认定是否正确。 关于争议焦点一。本案中，李文正以提供劳务者受害责任纠纷向黄茂德、李运发、倒流水公司主张权利，李文正同时又以机动车交通事故责任纠纷向保险公司主张权利，而李运发和保险公司之间则是保险合同关系，李文正是单方交通事故，黄茂德、李运发和倒流水公司并非机动车交通事故责任纠纷的侵权人，黄茂德亦非保险合同纠纷的当事人，李文正主张在一个案件中处理当事人各不相同的三个法律关系，没有法律依据，一审不予处理正确，本院予以维持。 关于争议焦点二。生效的劳动仲裁裁决以及判决书已经确认李文正与倒流水公司之间不存在劳动关系，当事人也均认可李文正与黄茂德之间属于劳务关系，李文正是黄茂德雇请的雇员，专门从事石材的运输工作。涉案车辆虽然登记在李运发名下，但是是黄茂德借用李运发名义购买，黄茂德是车辆的实际所有人。石材运输业务并非需要特殊资质才能从事的业务，法律也未禁止该类业务的对外承揽，李文正是具有驾驶资格的，车辆也通过了年检，因此本案不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。关于李文正主张本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》四“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，该规定的适用前提是李文正走工伤赔偿程序，而不能在提供劳务者受害责任纠纷中一并主张工伤赔偿。因此，李文正主张的损失应由其雇主黄茂德承担，其要求李运发和倒流水公司承担连带责任没有法律依据。 关于争议焦点三。黄茂德认为应由李文正举证证明黄茂德存在过错，否则应由李文正承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文确实明确了提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。该条文实际已取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”中的无过错责任原则。对《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的理解，应结合《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”等相关法律条文进行体系解释，根据上述规定可知，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。但为防止利益失衡，提供劳务一方的过失不能与接受劳务一方过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务一方故意自伤自杀行为，接受劳务一方不得免责。本案中，根据现有证据来分析，无法证明作为提供劳务一方的李文正在驾驶涉案车辆时存在故意或者重大过失，根据生活常理，李文正在没有出现紧急事故的情况下不可能冒着生命危险弃车逃生，因此，一审认定由作为接受劳务一方的黄茂德对李文正的损失承担全责并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点四。黄茂德认为一审认定李文正的依赖护理程度为65%过高，而李文正则认为该比例过低。鉴定机构出具的鉴定报告认定李文正双下肢小腿上端永远缺失构成大部分护理依赖，一审法院综合李文正的年龄、健康状况、已经安装义肢并可自行行走等情况，对其护理依赖赔付比例酌定为65%并无不当，本院予以维持。 关于精神抚慰金，一审认为李文正遭受的伤害并非黄茂德非法侵害所致，对李文正的精神损害赔偿不予支持。对此，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，精神抚慰金是否应予支持的判断标准是受害人遭受的人身损害是否达到严重程度。本案中，李文正为了雇主黄茂德的利益，在运输途中遭遇重大事故，导致双下肢被截肢的四级伤残的严重后果，日后生活需要大部分护理依赖，作为正值中年的李文正来说，对其本人和其妻女均是沉重的打击。在民事案由中，提供劳务受害责任纠纷属于侵权责任纠纷项下的二级案由，一审判决认为本案不属于侵权责任纠纷不当。李文正主张精神损害赔偿有事实和法律依据，本院综合李文正的年龄、家庭情况、残疾等级以及当地生活水平等因素，酌情确定支持其35000元的精神抚慰金。因此，黄茂德应赔偿李文正的经济损失为2212198.31元（住院伙食补助费3700元+营养费3880元+误工费52201.33元+护理费42701.38元+护理依赖护理费761722元+残疾赔偿金454104元+被扶养费生活费290289.60元+残疾辅助器具费620500元+鉴定费2600元+交通费500元+精神损害抚慰金35000元-黄茂德已付55000元）。 综上所述，上诉人李文正的的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人黄茂德的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2020）桂0332民初32号民事判决； 二、黄茂德赔偿李文正2212198.31元； 三、驳回上诉人李文正的其他诉讼请求； 四、驳回黄茂德的上诉请求。 一审案件受理费26369元，因适用简易程序审理，依法减半收取13184.50元，由李文正负担1265.5元，黄茂德负担11919元；二审案件受理费50587元（李文正已预交24218元，黄茂德已预交26369元），由李文正负担2325元，由黄茂德负担48262元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李文练 审 判 员 李 艳 二〇二〇年九月八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍