济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初4553号原告：山东惠用网络科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：金佳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁德美，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被告：贾言军，男，汉族，住辽宁省大连市。被告：杨平，女，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。原告山东惠用网络科技有限公司(以下简称山东惠用公司)与被告贾言军、杨平委托合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东惠用公司的委托诉讼代理人丁德美到庭参加了诉讼。被告贾言军、杨平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告山东惠用公司向本院提出诉讼请求：1、请求两被告返还原告预付款100000元及其他损失14300元，并向原告承担违约责任（即支付违约金10万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年12月11日，原告与山东万鼎健康咨询有限公司（以下简称山东万鼎公司）签订《票务合作协议书》，约定原告通过惠用网络科技销售平台以电子票券的形式销售代理被告产品等业务。原告在产品销售前向山东万鼎公司支付100000元的预付款。在本合同终止时，山东万鼎公司在5个工作日内，将剩余的预付款退还给原告。原告是山东万鼎公司产品在各网络上销售的总代理商，一旦发现山东万鼎公司以其它任何名义、形式或委托第三方来跃过原告在网络上销售本合同产品和其他产品，则视为山东万鼎公司违约和缺失诚信。如山东万鼎公司违约，原告有权追究损失，并有权提前终止本协议，山东万鼎公司应返还原告所有剩款并支付给原告违约金，违约金的计算方式：原告已售出被告产品总价款的双倍，不足10万元的以10万元来赔偿原告损失，山东万鼎公司造成其他损失的，还应赔偿其他损失。协议签订后，原告向山东万鼎公司支付100000元预付款并为此支付美团上线费14300元。山东万鼎健康咨询有限公司委托第三方公司销售代理被告产品，不与原告履行合同。山东万鼎公司也明确答复原告，不予进行合作并承诺返还原告支付的预付款及其他损失。至今为止，山东万鼎公司一直未将剩余款项及其他损失返还原告，原告多次找山东万鼎公司协商，山东万鼎公司一直推脱，不予理会。山东万鼎公司的行为已经违反双方签订的《票务合作协议书》的约定，已构成违约。2019年5月，原告诉至济南市历下区人民法院，2019年10月31日法院作出（2019）鲁0102民初5416号裁定书。山东万鼎公司2019年9月20日经东营市东营区市场监督管理局简易核准注销，被告贾言军、杨平系山东万鼎公司的股东，且被告在东营市东营区工商管理部门出具《全体投资人承诺书》承诺未结算清算完毕的费用由被告承担。山东万鼎公司在原告起诉时一直是正常经营状态，在诉讼中，特别是法院依法送达并公告了相关诉讼材料后，山东万鼎公司及被告对该笔债务是知情的，所以山东万鼎公司在注销清算时，并未履行通知义务告知原告，有逃避债务之嫌。为维护原告的合法权益，原告依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告贾言军、杨平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月11日，山东惠用公司（甲方）与山东万鼎公司（乙方）签订《票务合作协议书》，约定：乙方提供有竞争力的固定票务产品给甲方总代理销售，甲方通过惠用网络科技智慧票务运营服务商分销平台，向各分销渠道和最终客户推广乙方产品。甲方通过惠用网络科技销售平台以电子票券的形式销售协议约定的乙方产品和服务给客户，客户直接持电子票券到乙方消费，乙方按本协议约定的标准为客户提供相应的产品和服务，双方凭电子票券的后台检票数据定期对账、结算。甲乙双方合作产品为单人洗浴门票，门市价、前台售价均为88元，建议售价、协议售价均为29元，备注为前期预售。客人可直接持票或手机二维码短信去乙方消费，乙方不得拒绝接待。协议第四条第4款约定结算方式为预付票款，即甲方于产品销售前向乙方支付100000元，乙方赠送22000元，共计122000元作为预付款；乙方须将结算凭证及对账明细表交甲方签字确认后，才可从预付款中扣除。当预付款不足时，甲方需及时续费；乙方须将原始发票寄给甲方，甲方在收到发票后付款给乙方，否则甲方保留不支付该款的权利；当本合同终止时，乙方在5个工作日内将剩余的预付票款退还给甲方。如非因不可抗力因素逾期未支付，则每延迟支付一天，乙方须按应支付金额的1%/天向甲方支付滞纳金。另，协议第七条第2款约定：合作中乙方有下列行为，甲方即认为乙方违约和缺失诚信，有权追究损失或在互联网上公布，并有权提前终止本协议，同时乙方应返还甲方所有剩余款项和设备，并支付给甲方违约金，违约金计算方式为：甲方已售出乙方产品总价款的双倍（已售出票务总数以甲方交易后台为准），不足10万元的以10万元来赔偿甲方损失，乙方造成其他损失的，还应赔偿其他损失。①总代理：甲方是乙方产品在各网络上销售的总代理商，一旦发现乙方以其它任何名义、形式或委托第三方来跃过原告在网络上销售本合同产品和其他产品（经甲方同意的除外）。则甲方视为乙方违约和缺失诚信；……④服务违约：如果客人在甲方及甲方分销商处订购本协议中涉及的乙方产品和服务，客人在乙方消费时，乙方未能完全按照本协议约定的内容和标准给客人提供服务的，均视为乙方违约。协议尾部，山东惠用公司、山东万鼎公司分别在甲、乙方处加盖公章，甲方签约人为孙会华，杨平在乙方处签名并书写电话号码及个人帐号。协议签订当日，山东万鼎公司向山东惠用公司出具了《品牌（票券业务）总代理授权书》一份，内容为：兹证明山东惠用公司为我单位旗下东方一号在各渠道开展票券销售、团购、优惠券业务指定总代理单位。山东惠用公司分别于2018年12月22日、2019年4月17日向杨平在上述协议中指定收款账户转款5万元，共计转款10万元，附言均为“惠用网络支付东营东方一号预付款”。庭审中，山东惠用公司提交汉海信息技术（上海）有限公司于2019年5月22日向山东万鼎公司开具的总金额共计14300元的上海增值税电子普通发票2张，服务名称为信息技术服务、技术服务费，发票备注内容：山东惠用网络科技有限公司，金佳支付。山东惠用公司称该笔费用系支付美团上线费。庭审中，山东惠用公司称，山东万鼎公司违反协议第七条的诚信合作约定，擅自委托第三方在网络上销售涉案产品，并提交其员工孙会华从美团网购买涉案产品的短信截屏、孙会华与美团工作人员的微信聊天记录截屏一份予以佐证。微信聊天记录显示，自2018年12月12日至2019年2月19日期间，孙会华与备注名为“东营美团许”的微信好友就店名、地址、经营类别、上线费、开业上线时间等事宜进行了沟通。2019年4月15日，“东营美团许”通过微信给孙会华发送消息问：“孙总，这边东方一号转给乐活游了吗”。2019年5月14日的短信内容显示：“您已成功订购了乐活游电子票，订单号：2241958354，辅助码：149459573；本次购票：山东东营东方一号温泉汗蒸洗浴门票19.9元P1张……”山东惠用公司称该产品并非其所售。2019年5月6日，孙会华向贾言军发送消息：“你好贾总，我是惠用网络的，既然不合作了就抓紧把我们的款退回来吧，您的电话怎么打都是通话中。”并向贾言军发送了《通知书》的拍摄照片。《通知书》的主要内容为：“山东惠用公司与山东万鼎公司于2018年12月11日签订了《票务合作协议书》，因山东万鼎公司原因，双方签订的票务合作不能正常履行。经协商，山东万鼎公司一直推脱，并明确答复不与山东惠用公司合作。山东万鼎公司的行为违反了《票务合作协议书》第7条的约定，山东惠用公司有权终止合同，要求山东万鼎公司于2019年5月10日将预付款10万元及美团上线费16800元返还至张胜利的指定收款账户内。”山东惠用公司另称，2019年4月底，美团将山东惠用公司涉案产品票券上线销售，顾客购买后在山东万鼎公司处无法验证，故均未销售成功。另查明，山东惠用公司因涉案合同纠纷于2019年5月23日将山东万鼎公司诉至本院，要求山东万鼎公司返还预付款及其他损失并承担违约责任。经本院审查，山东万鼎公司已于2019年9月20日进行了注销登记，民事主体已不存在，非适格主体。本院遂于2019年10月25日作出（2019）鲁0102民初5416号民事裁定书，驳回了山东惠用公司的起诉。东营市东营区行政审批服务局的档案材料显示，山东万鼎公司于2019年7月26日出具《全体投资人承诺书》，主要内容为：“山东万鼎公司申请注销登记前已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结……如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任……”。贾言军、杨平在全体投资人处签字。以上事实，有票务合作协议书、品牌（票券业务）总代理授权书、上海增值税电子普通发票、中国工商银行电子银行回单、通知书、孙会华的短信记录截屏、微信聊天记录截屏、（2019）鲁0102民初5416号民事裁定书、全体投资人承诺书、山东万鼎公司工商登记信息等证据，以及当事人的陈述在案佐证。本院认为，贾言军、杨平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对山东惠用公司的主张亦未提交答辩状及证据予以抗辩，视为其自动放弃答辩和举证质证的权利，由此产生的法律后果应由贾言军、杨平自行承担。山东惠用公司为证明其主张提交了相应证据材料，贾言军、杨平没有提交证据材料予以推翻，且上述证据之间可以相互印证形成证据链，故本院予以采信。山东惠用公司与山东万鼎公司签订的《票务合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当依约履行。双方签订协议书后，山东惠用公司已依约向山东万鼎公司支付了10万元预付款，并为开展业务支出美团上线费14300元，山东万鼎公司应当依约履行合同义务，为购买产品的顾客提供相应的产品和服务。但山东万鼎公司未按约定正常营业，导致山东惠用公司售出的电子票券无法进行消费验证而不能使用，山东万鼎公司的行为构成违约。且在山东惠用公司通过诉讼方式主张权利后，山东万鼎公司已于2019年9月20日办理了注销登记，法人主体地位已不存在，故双方签订的涉案《票务合作协议书》实际已于2019年9月20日终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，山东惠用公司有权主张返还合同预付款10万元。因山东万鼎公司已于2019年9月20日经核准注销，贾言军、杨平作为山东万鼎公司的股东，于2019年7月26日作出《全体投资人承诺书》，承诺山东万鼎公司的债权债务已清算完结，如违法失信，则由其二人承担相应的法律后果和责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”故山东惠用公司要求贾言军、杨平对山东万鼎公司的债务承担支付义务的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”山东惠用公司主张两被告应赔偿其美团上线费14300元及违约金10万元。山东惠用公司提交的上海增值税电子普通发票和在美团网上购买涉案产品的截图可以证实，山东惠用公司为履行合同义务，确实通过第三方平台进行销售并为此支出了相应费用，故14300元系山东惠用公司因履约而产生的实际损失，两被告对此应予赔偿。对于山东惠用公司主张的10万元违约金，本院认为，山东惠用公司并未对其他可得利益损失进行举证，虽然双方在《票务合作协议书》对违约金进行了约定，但在山东惠用公司已主张14300元实际损失的情况下，又主张10万元违约金，该标准显然过高。考虑到山东万鼎公司的违约行为，必然给山东惠用公司造成预付款的资金占用损失，本院酌定将违约金调整为以预付款为基数，自支付之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算。对于山东惠用公司主张的违约金的超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四之规定，判决如下：被告贾言军、杨平于本判决生效之日起十日内返还原告山东惠用网络科技有限公司预付款100000元；被告贾言军、杨平于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东惠用网络科技有限公司损失14300元；被告贾言军、杨平于本判决生效之日起十日内向原告山东惠用网络科技有限公司支付违约金（均以50000元为基数，分别自2018年12月22日、2019年4月17日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至2019年8月19日止；以100000元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际给付之日止）；驳回原告山东惠用网络科技有限公司超出部分的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2586元，减半收取1293元，由被告贾言军、杨平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  綦晓玥二〇二〇年九月二十三日书记员  郑远方