广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初3656号原告：肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司，住所地广东省肇庆市端州区****侧83区敏捷城广场三期商业楼A、B段A-401至A-417，A、B段B-401至B-418，C段C-401至C-435商铺。法定代表人：简某1。委托诉讼代理人：黄炳培，广东刚钲律师事务所律师。委托诉讼代理人：康甜恬，广东刚钲律师事务所律师。被告：梁晓宏，男，1989年2月15日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区********。原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司诉被告梁晓宏劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人康甜恬到庭，被告梁晓宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决撤销肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的肇劳人仲案终字【2020】122号《仲裁裁决书》第一、第二项裁决；2.判令原告无须向被告支付2019年11月8日至2020年5月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币24407.72元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告提交的《员工入职履历表》己经具备劳动合同的各项要件，该文件应视为双方的书面劳动合同，原告无需支付经济补偿金。被告与原告未签订书面劳动合同，但依据被告提供的《员工入职履历表》，其中内容己明确约定了其工作部门、聘用时间、试用期、工资待遇等，并附有被告及原告管理人员的签字，上述履历表内容己经具备劳动合同的要件，能够明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。因此应当认定《员工入职履历表》具有劳动合同的性质，故仲裁委裁决原告支付2019年11月7日至2020年5月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额无法律依据。二、被告入职之日，原告即要求被告签订书面劳动合同，原告己尽到诚实义务,未签订劳动合同的过错不在原告，无需支付二倍工资。根据原告提交的李兵才、陈诒秋、邓金梅、康晨瑜等人的《个人陈述笔录》，可知在被告入职的当天，原告即要求被告签订书面劳动合同，同期入职的其他员工均己签订劳动合同，仅系因被告对劳动合同条款有异议，拒绝签订劳动合同，之后双方未就其中内容磋商一致，且自2020年2月份起，因疫情原因延迟复工，因此双方才未签订劳动合同。参考《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第二条规定：“劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者己经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位己尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；……”支付二倍工资具有惩罚性质，但非因原告原因导致双方未签订劳动合同的，过错不在原告，原告不应支付2019年11月7日至2020年5月13日期间未签订劳动合同的二倍工资。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：判决撤销肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的肇劳人仲案终字【2020】122号《仲裁裁决书》第一项裁决。被告梁晓宏辩称，一、关于原告主张《员工入职履历表》可为劳动合同没有法律依据，员工入职履历表不能视为劳动合同。请求驳回原告起诉诉求，判令原告需支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同的内容劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限;(四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。而原告主张的《员工入职履历表》并不具备以上必要条款，缺少劳动合同期限、工作时间和休息休假，社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等基本条款。原告所主张的员工入职履历表视为劳动合同显然不符合法律规定，故《员工入职履历表》不能视为书面劳动合同，应驳回原告起诉请求。而且仲裁委员会裁决事实清楚，有法律依据。故原告金钻盛宴公司应支付梁晓宏未签劳动合同二倍工资差额。2.劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，原告主张的《员工入职履历表》，只有被告的身份学历信息，试用期，工资待遇，各主管的签名。没有明确双方权利和义务，故不能视为劳动合同。被告提交的证据员工入职履历表为手机拍照所得的照片证据，《员工入职履历表》原件在原告金钻盛宴公司，该履历表原件被告作为员工并未持有，违背《劳动合同法》第十六条“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定。因此，该履历表不能视同于金钻盛宴公司已履行与梁晓宏签订书面劳动合同的义务。请求判令驳回原告起诉诉求，判令原告支付被告未签劳动合同二倍工资差额。二、未签订劳动合同的责任和过错完全在于原告，原告支付被告未签订书面劳动合同二倍工资有法律依据，原告通过用私人账户发工资等行为就可以看出原告有刻意规避劳动关系的嫌疑，同时原告引用的法律并不能作为依据。1.被告人自2019年10月7日入职原告公司，原告一直未与被告人签订书面劳动合同，直至2020年1月底公司通知被告去签劳动合同，但发现该合同几乎为空白合同。而且按原告提交的《劳动合同》显示，内容几乎为空白，只填写原告和被告人的身份信息、职位、一年固定期限，试用期工资1550元。而《员工入职履历表》照片和录音等证据，可证明约定试用期为三个月，试用期工资为每月5600元，试用期后为每月工资6600元，而该合同中却只填写一年期固定期限，试用期工资和试用期后工资没有填写正确，其它部分为空白。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月，而劳动合同明显侵犯被告人权益，明显不符合法律规定。故未签订书面劳动合同的责任和过错完全在于原告，请驳回原告申请诉求。2.原告所提交的《个人陈述笔录》当中的证人证言和原告存在劳动关系，存在利益关系，证人证言不是真实情况，不能采信。3.依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告支付被告未签订书面劳动合同二倍工资合法合理，依法应当给予支付。三、关于对仲裁委员会作出的2019年11月8日至2020年5月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币24407.72元，计算方式金额错误。《员工入职履历表》照片及相关录音清楚证明试用期三个月后每月工资为6600元，2020年1月和2月应按转正后的每月6600元计算，未签劳动合同二倍工资差额合理计算应为人民币26181.91元。1、被告提交的证据，员工入职履历表照片和相关录音证据可以证明，被告在2019年10月7日入职原告公司，双方约定试用期为三个月，每月工资5600元，试用期三个月后工资提升一千元为6600元。2020年1月8日被告人己过试用期，每月工资应调整为6600元，2020年1月份工资应为6374.19元（5600元/31*7+6600元/31*24=6374.19元）。2.因疫情等原因公司于2020年1月31日下午开始停工停业，而根据《广东省工资支付条例》第三十九条：非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，......应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。该条例明确在一个工资支付周期内按照提供正常劳动支付工资，即2020年2月份的工资应按正常工作支付工资6600元。超过一个工资支付周期的，按照不低于本市最低工资标准（1550元)80%支付基本生活费，即2020年3月至2020年5月12日期间工资为2976元（1550*80%*2.4个月=2976元，说明2020年5月1日至5月12日期间核算为12/30=0.4个月)。3.2020年5月13日上班工作半天工资为151.72元（6600元/21.75*0.5天=151.72元）。4.综上原告应支付被告2019年11月8日至2020年5月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币26181.91元（计算方法为：5600元/月*1.8个月+6374.19元/月+6600元/月+2976元+151.72元=26181.91元，说明2019年11月8日至2020年12日31日期间核算为23/30+1约为1.8个月）。四、被告与原告之间存在劳动关系，劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。1.被告2019年10月7日入职原告公司，《入职履历表》照片、银行流水、工衣押金单、社保证明等可以证明双方的劳动关系。后因公司恶意拖欠工资、克扣工资、3月21日公司复工后一直不安排上班，也不支付工资生活费和口头解雇等原因，被告被迫依法提出解除劳动关系，邮寄辞职通知书，2020年5月17日公司多次明确收到。依据广东省人力资源和社会保障厅与广东省高级人民法院联合印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第十四条中规定：劳动者根据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同并请求生活费及经济补偿的，应予支持。2.原告提交的《个人陈述笔录》证人证言和劳动合同也证明原告与被告双方存在劳动关系，原告提起的诉求完全没依据，应驳回原告诉求，维持仲裁裁决。3.因原告恶意拖欠工资，克扣工资，原告公司复工后故意不安排被告上班工作，也不发放工资生活费，己经严重影响被告的生活，导致被告生活艰难。被告和原告公司解除劳动关系的原因完全是原告过错和责任。劳动仲裁委庭审己调查清楚并依法认定，被告离职原因为原告用人单位未及时足额支付劳动报酬使被告依法解除劳动关系。故请求驳回原告诉求，判令维持仲裁委员会裁决结果，判令确认被告与原告在2019年10月07日至2020年5月13日期间存在劳动关系。五、本案诉讼费由原告全部承担。综上所述，原告提起的1、2项诉讼请求，没有证据和法律支持，应驳回原告的诉讼请求。劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，证据确实充分，有法律依据。请求判令金钻盛宴公司应向梁晓宏支付未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币26181.91元，判令双方存在劳动关系。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：双方当事人对以下事实并无争议：1.被告的入职时间2019年10月7日；2.被告的工作岗位：炒锅。被告梁晓宏就工资争议等问题在2020年5月14日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年7月4日作出肇劳人仲案字〔2020〕122号仲裁裁决书，对双方争议裁决如下：一、被申请人（即本案原告，下同）自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人（即本案被告，下同）2019年11月8日至2020年5月13日期间因未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币24407.72元予申请人；二、确认申请人与被申请人在2019年10月7日至2020年5月13日期间存在劳动关系……。仲裁裁决作出后，原告对上述仲裁裁决的第一项不服，在法定期间内向本院提起诉讼，上述仲裁认定了被告的平均工资金额为5600元/月，被告虽然不予认可，但并未就上述仲裁裁决提起诉讼。又查明，原告主张被告签订的《员工入职履历表》已经具备了劳动合同的各项要件，未签订书面劳动合同是因为被告梁晓宏对合同条款有异议，一直在进行协商。被告并不认可原告的观点。本院认为，本案系劳动争议。针对双方的诉辩意见，本院作如下评判：一、原告主张双方未签订书面劳动合同，理由是否成立的问题。①签订书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要法律凭证，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。②原告以被告以合同条款有异议为由导致未签订书面的劳动合同，过错责任在被告梁晓宏方面；但原告没有举证证明其已经有通过书面通知、督促或其他手段通知被告梁晓宏签订书面劳动合同，且被告梁晓宏明确拒绝签订劳动合同，亦未有在双方劳动关系存续近半年期间主动终止双方劳动关系，反而一直向被告梁晓宏支付工资，直至其辞职。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告应承担未能举证的不利法律后果。故本院对原告的主张理由不予认可。③原告主张被告填写的《员工入职履历表》已经具备了劳动合同的要件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，上述《员工入职履历表》并未符合上述规定的所有必备条款，原告的主张并无法律依据，本院不予认可。二、关于双倍工资差额。①根据上述查明的事实，原告与被告存在事实劳动关系，双方没有签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，原告应从被告梁晓宏入职之日起满一个月的次日支付双倍工资差额，即应支付梁晓宏2019年11月8日至2020年5月13日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额。②对于每月工资的认定为5600元，虽然被告不予认可，但被告并未在法定期限内向本院提起诉讼，视为被告对于仲裁裁决的认可，故原告应向被告支付上述期间的双倍工资差额为24407.72元。三、对于双方并未起诉的的入职时间和离职时间认定，视为双方予以认可，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁晓宏支付2019年11月8日至2020年5月13日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额24407.72元；确认原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司与被告梁晓宏在2019年10月7日至2020年5月13日期间存在劳动关系；原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁晓宏退回被告梁晓宏2020年1月和会保险个人缴费部分多扣除的金额150元，向被告梁晓宏支付2020年5月13日工资151.72元；原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁晓宏支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资5600元及2020年3月1日至2020年5月12日期间生活费2976元；原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁晓宏支付解除劳动关系经济补偿5600元及2020年1月期间的法定节假日加班工资2317.24元；驳回原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告肇庆金钻盛宴餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈晓文二〇二〇年九月十六日书记员  杜爱怡