广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5232号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市惠阳区淡水开城大酒店，经营场所广东省惠州市惠阳区**********。负责人：何秋银。委托诉讼代理人：罗镇辉，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢聪引，广东金卓越律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓祥亮，男，1979年10月25日出生，汉族，住江西省丰城市************，公民身份号码362************01X。委托诉讼代理人：黄建和，广东深兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏华，广东深兴律师事务所律师。上诉人惠州市惠阳区淡水开城大酒店（以下简称“开城大酒店”）因与被上诉人邓祥亮合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人开城大酒店负责人何秋银及其委托诉讼代理人罗镇辉、谢聪引，被上诉人邓祥亮及其委托诉讼代理人苏华到庭参见诉讼。本案现已审理终结。开城大酒店上诉请求：1.维持（2019）粤1303民初1659号民事判决第一、四项；2.撤销（2019）粤1303民初1659号民事判决第二、三项，改判邓祥亮向立即向开城大酒店另行支付承包费1326000元，并改判邓祥亮按日千分之三的标准向开城大酒店支付因逾期支付承包费所产生违约滞纳金（违约滞纳金以邓祥亮自2015年3月1日起每月欠付的承包费28000元为本金，按照日千分之三的标准计至邓祥亮向开城大酒店付清款项之日止，暂计为270万元，具体计付方式详见违约滞纳金计算清）；3.请求判令邓祥亮承担本案一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：原审判决在认定事实、采信证据、适用法律方面均有严重错误。一、开城大酒店从未同意将承包费调整为50000元每月，邓祥亮也未能提供任何证据证明开城大酒店同意将书面合同确定的承包费由78000元每月调整为50000元每月，原审法院轻率认定双方口头协商调整承包费为50000元每月，明显不当，依法应当予以纠正。开城大酒店与邓祥亮在订立书面合同后从未以书面方式变更合同，更没有同意将承包费调整为50000元每月，邓祥亮声称口头协商变更，该辩解在开城大酒店不予认可的情形下不能产生证明效力。依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，以及《民事诉讼法解释》第91条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，参照《民事诉讼证据的若干规定》第90条第一项“当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据”之规定，邓祥亮作为主张双方口头协商变更合同的一方，在开城大酒店矢口否认双方口头协商同意变更承包费的情况下，应当举证证明其与开城大酒店曾就变更承包费事宜进行协商的事实，并且应当举证证明开城大酒店同意将承包费调整为50000元的事实。在开城大酒店明确否认邓祥亮主张的前提下，邓祥亮若不能提供相应证据证实其主张的，应当承担举证不能的法律后果。合同内容只有经过合同双方在自愿平等协商一致的基础上方为有效。原审法院在邓祥亮未能提供任何证据证实其说法的前提下，仅凭开城大酒店从2015年3月至合同期满每月收取邓祥亮支付的50000元承包金这一事实，以及主观臆断开城大酒店没有异议，就武断的认定开城大酒店与邓祥亮达成口头协议，将承包金从78000元每月调整为50000元每月，显然过于草率。而且，原审法院在一审法庭调查时，在开城大酒店明确否认双方达成口头协议的情况下，对于邓祥亮与开城大酒店如何进行口头协商，邓祥亮是与谁进行口头协商等关键事实并没有进行认真的审查核实，就轻易认定开城大酒店与邓祥亮达成口头协议，将承包费从78000元调整为50000元，显然是极为武断和不负责任的。而且，就《酒店承包合同》的条款内容来分析，承包金的约定是整个《酒店承包合同》中事关开城大酒店利益的最关键条款内容，牵涉到开城大酒店的根本性利益。在《酒店承包合同》刚刚签订并且才仅仅只是正常履行一个月后（即邓祥亮仅在第一个月向开城大酒店正常支付承包金78000元），邓祥亮从第二个月开始就改变合同约定，仅向开城大酒店支付承包金40000元，之后更是每月只向开城大酒店支付承包金50000元。事关开城大酒店的切身利益，作为以收取承包金为其主要收益的一方，开城大酒店绝不可能轻率的以口头协商的方式与邓祥亮达成所谓口头协议，更不可能在正式合同刚刚签订并且只收取一个月承包金的情况下，轻易的将承包金大幅度从78000每月的高价，降到50000元每月，这显然是不符合常理的。综上，原审法院认定开城大酒店与邓祥亮达成口头协议，将承包金从780000元每月降为50000元每月，不当不符合常理，且没有任何事实依据和证据的支持，明显不当。开城大酒店请求二审法院依法查明案件事实，将其纠正并予以改判。二、开城大酒店开具收据的行为不能推理出开城大酒店已认可变更承包费的结论，原审法院未能认真审核《收据》的证明内容，明显不当。本案中，作为原审双方均承认效力的关键性证据——《收据》，原审法院未能对其充分论证和审核，存在不当，具体理由如下：1.从《收据》记载的内容来看，其上明确写明“暂收”二字，很明显邓祥亮每月支付的承包金均为“暂收”款，而并非邓祥亮最终应付款，实际上双方最终还是需要另行核算。原审法院枉顾这一事实，轻率作出不符合事实真相的判决，显然缺乏公平公正。2.《收据》只是收付款的双方对收付金额的确认，《收据》上面所记载的金额仅仅表明开城大酒店在出具收据当天所收到邓祥亮支付的金额，与是否变更合同约定无任何直接关联，而且在明确写明“暂收”款的情况下，不排除双方最终核算后，互相之间存在多退少补后果的发生。3.开城大酒店作为收款方处于相对弱势交易方，只能先被动接受给付，对于不足部分保留日后追讨的权利，而且该追诉的权利尚在时效期限内，依法应当受到法律保护。正是基于这一权利，开城大酒店才向法院起诉，依法维护自身合法权益。开城大酒店实际上一直以来均有向邓祥亮追讨欠款，只是一直以来秉承诚信理念做事，以为邓祥亮也会诚实守信，所以未能保留相应证据，这仅仅是因为开城大酒店的法律风险防范意识不高，但原审法院不能因为开城大酒店没有及时保留证据，就武断的认定开城大酒店没有提出异议。而且，由于邓祥亮尚有押金30万元在开城大酒店处，开城大酒店认为邓祥亮拖欠的承包金完全可以在合同期满后，双方进行最终核算时，从扣留的押金中予以抵扣，因此，开城大酒店一直未采取法律诉讼途径维权。而且，开城大酒店认为，原审法院不能仅凭邓祥亮每月固定付款50000元，而开城大酒店未果断采取法律诉讼途径维权，就武断的推论开城大酒店默认邓祥亮应付的承包金为50000元每月，这显然是不符合事实的。1.从开城大酒店于2015年2月28日出具的《收据》来看，邓祥亮在2015年2月只支付了承包金4万元，且该款项也被明确写明为“暂收”款，若按照原审法院裁判逻辑，那么2015年2月份承包款是否可以判定为变更后邓祥亮当月最终应付款为4万元，否则，如何解释《收据》上注明的40000元不是“暂收”款。2.即便按一审裁判逻辑，邓祥亮接受了“暂收”承包费收据而始终未提出异议，那么也只能认定邓祥亮认可不足额交款是双方临时性安排，双方日后还需做最终结算。三、邓祥亮的反诉请求不能成立，依法应予驳回。合同的约定及邓祥亮的主张均认可邓祥亮先期应支付保证金40万元，该款项不属于押金，原审法院将其认定为押金，明显不当。而且双方签订的《酒店承包合同》中并未约定，该保证金在合同履行期满后，需予以退回，原审法院判令开城大酒店需向邓祥亮退回该保证金实属越权裁判。此外，邓祥亮长期拖欠、恶意拒绝付清承包费，违反诚实信用原则和公序良俗，明显属于恶意违约，其无权要求返还所付保证金。邓祥亮辩称，一审法院认定事实清楚，判决依法有据，适用法律正确。一、开城大酒店提供的证据及开城大酒店的行为已经可以证实双方一致同意将承包费由78000元调整为50000元，具体如下：1.开城大酒店提交给法院的收据可以证实双方的承包费已调整为每月50000元。邓祥亮的交租方式是：以截止至交租日止的银联的刷卡收入及签单来交本月租金，多退少补，开城大酒店给邓祥亮开具收据证实收到当月租金。开城大酒店给邓祥亮开具的收据上明确写明：收到XX交来X月份的房租暂收款50000元，减银联款XX元、减电话费XX元，减签单XX元，应付现金XX元。即开城大酒店每月收取邓祥亮的租金均是按照50000元来收取，且在扣减费用后不足部分还需向邓祥亮收取现金，如果邓祥亮拖欠承包费，那么开城大酒店在开具的收据上让邓祥亮所交纳的“应付现金”部分就绝对不止收据上的那个数额。2.开城大酒店以实际行动证明了双方已将承包费进行调整。从2015年3月份直至2018年12月合同届满之日止，邓祥亮均按每月50000元支付承包费，开城大酒店却从来没有提出过异议，这是不合常理的。且合同约定邓祥亮拖欠承包费超过两个月，开城大酒店即可以终止合同。如果邓祥亮拖欠承包费，那为何开城大酒店不终止合同呢。开城大酒店不仅没有终止合同的履行，还每月均按50000元金额与邓祥亮核算并接受邓祥亮50000元的租金，开具收据给邓祥亮，直到合同期满。开城大酒店以实际行动认可了将承包费调整为每月50000元的口头协议。2.邓祥亮是与开城大酒店的经营者何秋银亲自商谈的将租金调整为每月50000元的，且在场的共有5人，出于对开城大酒店的信任及想着诚实信用的经营原则，想着对方不至于赖账，才没有签订书面的协议。且开城大酒店也清楚地知道酒店的生意并不好，如果还按着原合同履行，邓祥亮肯定就不会继续经营而是会解除合同，及时止损，那么双方也就合作不下去了，开城大酒店也收不到这么多的承包金了，所以开城大酒店才会同意将承包金调低，这是合情合理也符合实际情况的。3.开城大酒店在合同履行期满已经收取了邓祥亮高达240多万的承包金后才提出邓祥亮拖欠承包金，这种行为不仅不合常理而且是极其没有诚信的行为。从邓祥亮每月在扣除了刷卡和签单后都要给开城大酒店交纳现金可以看出，邓祥亮经营酒店四年是亏本的，根本就没有赚到钱，而开城大酒店却实实在在赚到了200多万元，开城大酒店为了达到不还押金的目的，罔顾事实，进行狡辩，其行为有违诚实信用的原则，请求二审法院不予支持。二、开城大酒店开具的收据中的“暂收”二字不能证实邓祥亮是拖欠租金。首先，收据是开城大酒店开具给邓祥亮的，收据怎么写都是开城大酒店说了算，开城大酒店称收据上的“暂收”只是形式上这样写，不影响双方将每月承包金调整为50000元的约定，邓祥亮作为收取收据的一方，也只能无奈接受。其次，开城大酒店所谓的“暂收”并非最终应付款，实际上双方最终还是需要另行核算的说法不能成立。收据上明确写明了每月在扣除邓祥亮应付费用后还需支付多少款项给开城大酒店，收据上记载的内容明确了双方是每月进行核算的，不存在需要另行核算的说法。而且在实际生活中，租金都是要每月缴纳的，不可能在合同期满后再来核算每月的租金。且双方签订的合同中还约定了拖欠承包费超过两个月，开城大酒店就可以终止合同，该约定也说明了承包费是每月核算的，不存在另行核算的说法。三、开城大酒店应当退回30万元押金给邓祥亮。不论合同上约定的是保证金还是押金，开城大酒店收取该费用的目的都是为了保证合同的履行，否则开城大酒店没有合法依据收取该押金，本案邓祥亮按约履行至合同期满，没有违约行为，开城大酒店没有任何理由不予退还押金。更何况开城大酒店在上诉状中称邓祥亮尚有押金30万元在开城大酒店处，开城大酒店认为邓祥亮拖欠的承包金完全可以在合同期满后，双方进行最终核算时，从扣留的押金中予以抵扣。从开城大酒店的该表述可以看到，开城大酒店也是认为合同期满后该押金是要退还给邓祥亮的，否则就没有抵扣一说了。开城大酒店向原审法院起诉请求：1.判令邓祥亮立即向开城大酒店支付承包费1326000元、代付水费6247.8元、电费11445.21元、电梯维护费1050元、工资21515元、化粪池清理费3200元、增值税6300元；2、判令邓祥亮按日千分之三的标准向开城大酒店支付逾期付款滞纳金，本金以当月累计欠费金额计，自2015年3月1日起计至付清之日止，暂计270万元；3.本案的诉讼费由邓祥亮承担。邓祥亮向原审法院提出反诉请求：1.判令开城大酒店立即向邓祥亮支付保证金378485元及利息，自反诉之日起计至清偿完毕之日止；2.本案诉讼费由开城大酒店承担。原审法院认定事实：2014年12月18日，以开城大酒店为甲方、以邓祥亮为乙方签订一份《酒店承包合同》。合同约定，甲方将酒店的客房、棋牌房经营权交乙方承包经营。乙方采取自主经营、独立核算、自负盈亏的运营模式。月承包费为78000元，每月25日前付清下月承包费，逾期不交，甲方有权按欠交额的日千分之三收取滞纳金。承包数的构成为现金、银行转帐。合同签订时，乙方应向甲方交纳保证金40万元，签订合同时先付30万元，余款在2015年4月30日付清。承包期限四年，自2015年1月1日起至2018年12月31日止。合同签订前，邓祥亮于2014年12月4日向开城大酒店支付了10万元押金，合同签订当日，邓祥亮又向开城大酒店支付了20万元押金，合共支付了押金30万元。开城大酒店于2014年12月18日出具了一张收到邓祥亮30万元押金的收据给邓祥亮。合同履行期间，邓祥亮于2015年1月3日向开城大酒店支付了第一个月的承包费78000元，于2015年2月28日向开城大酒店支付了第二个月的承包费40000元，从2015年3月起至2018年12月止，邓祥亮每月均按50000元的数额向开城大酒店缴交承包费，开城大酒店也按每月50000元向邓祥亮核算承包费并出具收款收据，说明收到邓祥亮交来该月承包费。另查，开城大酒店在邓祥亮承包期间代邓祥亮垫付了如下费用：1.谴散工人时的工人工资21515元；2.2018年1月1日至2018年12月31日应交纳的增值税6300元；3.电梯维护费1050元；4.化粪池清理费3200元。开城大酒店还称代邓祥亮支付了电费11445.21元、水费6247.8元。邓祥亮否认该事实。开城大酒店提供的电费发票的用电单位为惠州市百恒实业有限公司，水费发票的用户名为刘顶芬。原审法院认为，本案争议的焦点是：1.邓祥亮是否欠开城大酒店费用；2.开城大酒店是否应退回押金给邓祥亮。关于邓祥亮是否欠开城大酒店费用的问题。开城大酒店、邓祥亮签订的《酒店承包合同》约定，邓祥亮应每月向开城大酒店支付承包费78000元，但在履行合同过程中，邓祥亮第一个月向开城大酒店支付了承包费78000元，第二个月向开城大酒店支付了承包费40000元，此后，从2015年3月至2018年12月合同期满，邓祥亮每月均按50000元支付承包费，开城大酒店对此也没有异议，并且开城大酒店每月均按此金额与邓祥亮核算承包费并开具收款收据给邓祥亮，说明收到邓祥亮该月承包金。由此可以看出，开城大酒店是认可邓祥亮每月按50000元交纳承包费的。开城大酒店的行为印证了邓祥亮辩称的签订合同时是约定每月承包费78000元，之后双方通过口头约定变更为每月50000元的事实。因原邓祥亮约定的承包费从每月78000元变更为每月50000元，邓祥亮也按此约定履行至承包期满，因此，开城大酒店诉请邓祥亮拖欠承包费缺乏事实依据，不予支持。对于邓祥亮是否欠其他费用的问题。开城大酒店主张邓祥亮欠水费6247.80元、电费11445.21元、电梯维护费1050元、工人工资款21515元、化粪池清理费3200元、增值税6300元。从开城大酒店提供的证据来看，工人工资邓祥亮认可，无异议。增值税有税务机关出具的发票印证，予以认定。化粪池清理费有收款收据印证，予以认定。电梯维护费有电梯公司的收款收据印证，予以认定。水电费开城大酒店提供的票据的使用人并不是开城大酒店、邓祥亮名称，无法认定。因此，其他费用中，开城大酒店代付的工人工资21515元、电梯维护费1050元、化粪池清理费3200元、增值税6300元，邓祥亮应当支付给开城大酒店。水电费因证据不足，不予支持。关于开城大酒店是否应退回押金给邓祥亮的问题。邓祥亮主张开城大酒店收取了押金40万元，而开城大酒店只认可收到30万元，从邓祥亮提供的证据来看，邓祥亮只提供一张30万元的收据，按照谁主张谁举证的证据规则，只能认定开城大酒店收取了邓祥亮30万元押金。邓祥亮与开城大酒店签订《酒店承包合同》后，按约履行至合同期满，没有出现其他违约行为，开城大酒店理应将30万元押金退回给邓祥亮。邓祥亮在本案中反诉有理，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、邓祥亮应于本判决发生法律效力之日起10日内支付惠州市惠阳区淡水开城大酒店代付的工人工资21515元、电梯维护费1050元、化粪池清理费3200元、增值税6300元给惠州市惠阳区淡水开城大酒店；二、惠州市惠阳区淡水开城大酒店应于本判决发生法律效力之日起10日内退还酒店承包押金30万元给邓祥亮；三、驳回惠州市惠阳区淡水开城大酒店的其他诉讼请求；四、驳回邓祥亮的其他诉讼请求。本诉受理费39406元，由惠州市惠阳区淡水开城大酒店负担38805元，邓祥亮负担601元。反诉受理费3488.64元，由惠州市惠阳区淡水开城大酒店负担2900元，邓祥亮负担588.64元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，从2015年1月起至2018年12月止，开城大酒店向邓祥亮出具的收据，除2015年1月的收据注明“收到张、邓老板1月份房租78000元”，其余均注明为“房租暂收”“暂收房租款”“暂收房租费”或“房租暂收款”。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1.邓祥亮是否拖欠开城大酒店承包费；2.开城大酒店是否应退回押金给邓祥亮。双方当事人签订的《酒店承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。邓祥亮主张在履行过程中双方口头协商将每月的承包费变更为50000元，但开城大酒店予以否认，再者，双方均无异议的《收据》载明收到的款项为“暂收”，依通常理解应做双方同意开城大酒店暂时收取的承包费为50000元/月的解释，无法证明双方已对每月的承包费数额进行了变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，邓祥亮未能提交充分证据证明双方在履行合同过程中已协商一致变更承包费为50000元/月，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。原审法院认定双方约定的承包费从78000元/月变更为50000元/月，应予纠正。邓祥亮在本案一审辩称开城大酒店主张的2015年2月至2016年10月1日期间所拖欠费用的诉讼时效均已届满，应予驳回。因开城大酒店于2019年4月2日向原审法院提起诉讼，上述期间的承包费确已超过诉讼时效期间，邓祥亮该抗辩理由成立，本院予以采纳，故邓祥亮应向开城大酒店支付2016年10月至2018年5月期间拖欠的承包费756000元。合同履行过程中，双方达成合意暂时按照50000元/月的标准，收取部分承包费，不属于邓祥亮的单方延迟履行的违约行为，故开城大酒店请求承包费违约滞纳金，没有事实依据，本院不予支持。邓祥亮与开城大酒店签订《酒店承包合同》后，按约履行至合同期满，没有出现其他违约行为，开城大酒店应将30万元保证金退回给邓祥亮。开城大酒店上诉主张无需退还30万元保证金，本院不予支持。综上所述，惠州市惠阳区淡水开城大酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1659号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1659号民事判决第三项；三、邓祥亮应于本判决发生法律效力之日起十日内支付惠州市惠阳区淡水开城大酒店承包费756000元；四、驳回惠州市惠阳区淡水开城大酒店的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费合计84802.64元，由惠州市惠阳区淡水开城大酒店负担69267元、邓祥亮负担15535.64元。惠州市惠阳区淡水开城大酒店多预交部分，在执行过程中由邓祥亮径行向惠州市惠阳区淡水开城大酒店支付。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年八月十八日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨