河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7653号 上诉人（原审原告）：河北胜道广告有限公司，住所地石家庄市桥**友谊北大街**百度空间大厦**。 法定代表人：张凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁世伟，河北世纪鸿业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北翰博房地产开发有限公司，住，住所地石家庄市长安区胜利北大街**富天商务中心703/div> 法定代表人：卢丙杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾彦路，河北厚正律师事务所律师。 上诉人河北胜道广告有限公司（以下简称河北胜道公司）因与被上诉人河北翰博房地产开发有限公司（以下简称河北翰博公司）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院(2020)冀0104民初3065号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北胜道公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或改判河北翰博公司向河北胜道公司支付广告费16.8万元及截止至2019年12月19日逾期付款利息损失23984.33元；并支付自2019年12月20日起至欠款本息全部还清之日止的利息；2.本案一二审诉讼费由河北翰博公司承担。事实和理由：1.河北胜道公司起诉主张的是2015年12月6日-2016年1月5日和2016年3月1日-2016年3月31日两个阶段的广告费用。双方签订的《广告发布确认单》明确载明投放广告的时间是2015年12月6日-2016年1月5日及样稿、金额、发布媒体等事项，该确认单具备合同的要素。据此，对该阶段的广告费用应予以认定。2.2011年7月，石家庄市公共交通总公司授权沐尔公司（以下简称沐尔公司）代理公交车后视窗LED屏广告事宜。2015年，河北胜道公司与沐尔公司签订《石家庄公交车LED显示屏移动媒体独家行业广告代理合同书》。涉案广告即通过沐尔公司发布。3.涉案广告已经发布的证据为：2015年12月6日-2016年1月5日期间为河北翰博公司投放广告的照片，该照片能够显示拍摄日期，照片中有燕赵都市报为背景，可以证明拍摄时间。石家庄市公共交通总公司与沐尔公司的对账单，显示2015年12月6日-2016年1月5日期间为客户投放翰林观天下项目广告并已经向沐尔公司支付费用。河北胜道公司与河北翰博公司营销总监苑淑伟的录音中所属广告费金额、提前开具发票等事实与该公司起诉事实吻合。由于时间较长，河北胜道公司拍摄照片设备出现故障，无法提供原始件，但上述事实能够印证河北胜道公司为河北翰博公司投放广告的事实。4.虽然石家庄市桥西区税务局反馈无法查询案涉票据使用情况，但河北翰博公司返还的增值税普通发票明显进行过财务记账使用。查询是否使用应由河北翰博公司提供案涉票据记账凭证、会计统计表等。如果河北翰博公司已经使用案涉票据而以没有使用退还，则不仅涉嫌虚假陈述，还涉嫌偷税、漏税等问题。 河北翰博公司答辩称：双方虽然签订广告合同，但该合同未实际履行。一审判决事实清楚，证据充分，应予以维持。 河北胜道公司向一审法院起诉请求：1.河北翰博公司向河北胜道公司支付广告费16.8万元及至2020年3月13日逾期付款利息损失25868.5元，并支付自2020年3月14日起至还清之日止的利息(2019年8月19日之前利息按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.河北翰博公司退还河北胜道公司多开具的53.7万元的发票；3.本案诉讼费用及其他实现债权费用由河北翰博公司承担。 一审法院认定事实：河北胜道公司、河北翰博公司签订广告合同，约定自2016年1月1日至2016年12月31日，河北胜道公司为河北翰博公司翰林观天下项目在石家庄公交车后视屏LED媒体上发布广告，广告由河北翰博公司提供样稿，河北胜道公司负责制作发布，发布范围、位置、方式及时间以河北翰博公司确认的媒体排期为准，广告具体发布时间及方式以河北翰博公司书面通知确定时间为准。河北胜道公司按照2015年刊例，给予河北翰博公司2015年执行如下市场统一报价和折扣，总共发布广告合计60万元，如发布广告金额超出60万元，以实际广告发布确认单为准，根据项目推广节点，河北翰博公司可跟河北胜道公司提前协商选择投放广告频次及发布日期，具体广告发布明细及费用以公交车LED广告发布确认单为准，具体结算依据双方签字确认的广告发布确认单为准，每次广告发布当月起15日至20日一次性支付当月当次费用，河北胜道公司为河北翰博公司提供正规广告发票。河北胜道公司提供公交LED媒体业务发布确认单两份。其中一份载明广告发布时间为2015年12月6日至2016年1月5日共计30天一档，一天一档费用为3500元，30天一档广告费用为105000元。甲方人员签字为苑淑伟，乙方位置盖有河北胜道公司公章。另一份确认单载明广告发布时间为2016年3月1日至2016年3月31日，共计31天一档，广告费用为单月105000元价格的六折计63000元。甲方确认处由苑淑伟签字，乙方确认由河北胜道公司盖章，并由张志楠签字，落款时间为2016年2月28日，但该时间存在涂改。河北翰博公司认可收到河北胜道公司开具的金额共计70.5万元增值税发票，并当庭将全部增值税发票返还河北胜道公司。 双方有争议的事实，该院认为： 合同是否履行。两份确认单，一份发布时间不在案涉广告合同约定期限内，且两份确认单的内容均是对应发布广告的内容、时间的确认，而非实际发布后的确认。河北胜道公司为证明合同已经履行提供公交车后视窗显示屏照片、石家庄市公共交通总公司证明和代理授权书各一份及河北胜道公司与沐尔公司的12月及2-3月对账单各一份、河北胜道公司与苑淑伟的通话录音一份。河北翰博公司对公交车后视窗显示屏照片的真实性有异议，认为河北胜道公司未提供原始载体；对石家庄市公共交通总公司证明和代理授权书各一份无异议；对河北胜道公司与沐尔公司的12月及2-3月份对账单的关联性有异议，认为该组证据不是与河北翰博公司发生的，对河北翰博公司没有约束力，也不能证明河北翰博公司拖欠河北胜道公司费用；对河北胜道公司提供的录音有异议，认为该组证据属于证人证言，但证人未出庭作证，不能作为认定事实的依据，且录音中并未提及案涉合同的履行情况。河北胜道公司提供的公交车后视窗显示屏照片属于电子数据，应当提供原件，但河北胜道公司自认原件已经灭失，故该院对该证据不予确认。河北胜道公司提供的与苑淑伟的通话录音，形成时间于2018年11月，而根据河北翰博公司提供的证据显示苑淑伟在2018年6月离职，但在其录音中并未明确提及其已离职之事，相反在录音中苑淑伟陈述的语言仍显示其在职且在帮河北胜道公司与河北翰博公司进行协调沟通，违反常理，且无其他直接证据相佐证，故该院对该录音证据，不予确认。河北胜道公司提交的其与沐尔公司12月份及2-3月份对账单，系原件，真实性予以确认。该两份证据载明在2015年12月6日至2016年1月5日及2016年3月1日至3月31日的两个计费周期内的客户名称为翰林观天下。但该两份证据其中一份的计费周期不在案涉广告合同约定期间，另一份并不能直接证明河北胜道公司实际履行了合同。河北胜道公司发布的广告作为一种电子数据，直接提供电子数据的原件或电子数据制作者制作的与原件一致的副本或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质即可证明广告是否发布及发布的日期，但河北胜道公司并未提供。综上，河北胜道公司提供的证据不足以证明其履行了案涉广告合同。 增值税发票是否已经使用。河北翰博公司开具的金额共计70.5万元的增值税发票，并当庭返还河北胜道公司。河北胜道公司持该院调查令核实案涉发票是否已经使用，国家税务局石家庄市桥西区税务局反馈信息为：系统只能核对发票的真伪，查不到具体开具情况，不能查询使用情况。在河北翰博公司能够返还发票的情况下，河北胜道公司并未提供证据证明发票已经使用返还无实际意义的事实，故对河北翰博公司当庭返还广告发票的行为，该院予以确认。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，河北胜道公司应当就其履行了合同义务提供证据证明，但其提供的证据不足以证明其已履行了案涉广告合同，故应当承担举证不能的不利后果，即对河北胜道公司要求河北翰博公司支付广告费及利息损失的诉讼请求，该院不予支持。河北翰博公司已当庭返还了发票，且河北胜道公司并未提供证据证明发票已经使用而不能返还，故对河北胜道公司要求返还发票的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳河北胜道广告有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2089元，由河北胜道公司负担。 本院二审期间，河北胜道公司提交该公司与沐尔公司之间的付款收据。证明涉案广告的费用该公司已经向沐尔公司支付。河北翰博公司质证意见：该收据系河北胜道公司与沐尔公司之间的收据，无河北翰博公司的确认，仅凭收据不能证明广告实际投放的事实。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：双方签订的广告合同是否履行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，河北胜道公司主张与河北翰博公司签订广告合同后按照合同的约定实际履行了广告投放义务，河北翰博公司对此否认。对此，河北胜道公司应当对其主张提供充分的证据予以证明。关于河北胜道公司提交的证据，本院认为，首先，河北胜道公司提交的发放广告的照片均未能提供拍摄的原始载体，该照片的客观真实性无法确认。其次，从河北胜道公司与河北翰博公司签订的确认单看，确认单的内容符合双方在广告合同中约定的广告发放之前关于广告内容等事项应经过双方签署确认单予以确认的约定。该确认单不属于对已完成广告投放任务后的双方确认。第三，石家庄市公共交通总公司与沐尔公司的广告代理合同、对账单及河北胜道公司与沐尔公司的结算单、收据等均为上述三方公司之间的经济往来，无河北翰博公司的确认，无法体现涉案广告是否实际投放的事宜。第四，关于苑淑伟的通话录音，证人未到庭进行质证，且录音内容未明确证明涉案广告实际投放并欠款的事宜。第五，关于增值税发票是否使用的问题，河北翰博公司否认，河北胜道公司未能提供证据证明。据此，河北胜道公司提供的证据未能形成完整的证据链证明其已按照合同的约定履行了投放广告的义务。河北胜道公司应当承担举证不能的不利法律后果。 综上所述，河北胜道公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4178元，由上诉人河北胜道广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  贾 虹 审 判 员  刘明军 审 判 员  李 超 二〇二〇年九月二日 法官助理  刘 剑 书 记 员  王西西 ——