河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3352号上诉人（原审原告）：孙建军，男，1962年4月23日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张婷，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：方路（实习），河南九格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王亚玲，女，1987年3月15日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审被告）：河南通建建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区红专路杜岭新村**。法定代表人：董静静，总经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨胜利，河南北法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南坤达建筑工程有限公司，，住所地：龙山路市区信用社**法定代表人：谢文梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳华阳，河南尚天律师事务所律师。上诉人孙建军因与被上诉人王亚玲、河南坤达建筑工程有限公司（以下简称坤达公司）、河南通建建筑劳务有限公司（以下简称通建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0725民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人孙建军及其委托诉讼代理人张婷、被上诉人王亚玲、通建公司共同委托诉讼代理人杨胜利、坤达公司委托诉讼代理人靳华阳参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙建军上诉请求：1、请求依法撤销原审法院（2020)豫0725民初449号民事判决，依法改判王亚玲支付孙建军工程款暂计10万元及相应利息，坤达公司、通建公司对上述款项承担连带清偿责任或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审对本案案由定性错误，本案案由应定性为建设工程分包合同纠纷。建设工程分包合同纠纷与建设工程施工合同纠纷同属于四级案由，系并列关系，根据工程分包情况，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。二、《工程量结算清单》系初步结算，原审在结算单存在漏算、少算、实际施工量未查清的情况下，直接以结算单认定涉案工程量及工程价款存在认定事实不当。2018年6月被上诉人将结算情况交付上诉人时，上诉人对结算不予认可，并要求重新计算，被上诉人同意。后被上诉人的负责人李晓楠依旧按之前的结算结果给上诉人，因临近过年，上诉人孙建军急于给其他人发放工资，遂李晓楠在之前的《工程量结算单》注明“以画(图纸）结算为标准”，协商一致对于少算部分，过完年再另行计算。可见，《工程量结算单》并非双方一致认可的最终的结算依据。三、上诉人依法向原审法院递交了《工程量鉴定申请书》，以查明涉案工程实际施工量进而确定工程价款，原审判决驳回上诉人的工程量鉴定申请没有依据。四、原审认定王亚玲支付上诉人1553670元已履行完毕支付义务系事实认定错误。被上诉人王亚玲辩称：王亚玲系通建公司股东，其代表公司，系职务行为，不应承担任何责任。被上诉人通建公司辩称：1、案由定性准确，确系建设工程施工合同纠纷。2、工程量结算清单系双方真实意思表示，且已经实际履行，不存在漏算、少算等。3、上诉人原审递交工程量鉴定申请书，申请鉴定不当。因工程量结算系双方真实意思表示，且已实际履行，无鉴定必要。4、上诉人收到借款和转款1553670元事实清楚。5、建议驳回上诉，维持原判。上诉人坤达公司辩称：1、坤达公司与上诉人孙建军未签有合同，与孙建军无合同关系，坤达公司无付款的义务。坤达公司将原阳县圣堂丽都19#、20#楼劳务清包给通建公司，该公司将19#、20#楼的抹灰项目承包给王亚玲，王亚玲将工程转包给上诉人孙建军，按照合同相对性原则，上诉人应向王亚玲追要工程款，无权向河南坤达公司追要款项。2、上诉人孙建军与王亚玲已经就涉案劳务工程完成结算，该结算系双方的真实意思，合法有效，上诉人孙建军要求对工程鉴定无事实与法律依据。原审法院依法认定了双方结算的效力，工程验收合格后，涉案工程结算价款1598464元，王亚玲已支付工程款1553670元，该付款数额已经达到扣除5%保修金后的应付工程款节点。坤达公司认为通过原审查明的事实，不能证明王亚玲拖欠上诉人孙建军的工程款。综上，上诉人孙建军的上诉，无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。孙建军一审诉讼请求：1.判令王亚玲支付孙建军工程款暂计人民币10万元；2.判令坤达公司、通建公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、评估费等费用由王亚玲、坤达公司、通建公司共同承担。原审查明：坤达公司与通建公司签订承包协议书，将圣唐丽都19#楼、20#楼工程承包给通建公司。2017年5月10日，王亚玲与孙建军签订劳务合同，将上述两栋楼的抹灰分项工程转包给孙建军，约定本工程按实做展开面积计算；5%作为保修金，在竣工验收合格满两年后付清。后该抹灰工程由孙建军实际施工，2018年12月验收合格。经结算，孙建军施工工程款为1598464元，王亚玲已支付孙建军1553670元。原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，孙建军施工工程款经结算为1598464元，扣除5%的保修金为79923.2元，下余工程款为1518540.8元，王亚玲已支付孙建军1553670元，且保修金并不符合合同约定的支付条件，王亚玲已履行完毕其支付义务，故对孙建军的诉讼请求原审法院不予支持。孙建军主张结算单中存在漏算、少算、与实际施工不符的情况，要求对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，因该工程已经结算，且孙建军已在结算单上签字，而其提供的证据不足以证明其上述主张，王亚玲、坤达公司、通建公司对孙建军上述主张亦不认可，原审法院不予支持。孙建军主张王亚玲支付的款项中有15万元为其他工程工程款，王亚玲予以否认，且孙建军未提供证据予以证明，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回孙建军的诉讼请求。本案受理费2300元，由孙建军负担。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，本案案由如何确定，是建设工程分包合同还是建设工程施工合同的问题。上诉人孙建军主张本案应定性为建设工程分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，本院认为分包是基于主体的相对性界定工程施工的一种形式，其实质仍然是建设工程施工合同法律关系，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定，原审法院确定案由为建设工程施工合同纠纷并无不妥。关于被上诉人王亚玲身份问题，是否为代表公司的职务行为，其个人是否应承担支付工程价款的责任，以及坤达公司、通建公司在本案中是否应当承担工程价款支付责任，三被上诉人如果承担责任，工程款数额如何计算的问题。虽然被上诉人王亚玲系通建公司股东，但通建公司认可王亚玲与上诉人孙建军签订案涉合同的行为系职务行为。被上诉人王亚玲是以坤达公司的名义与上诉人孙建军签订的《劳务合同》，坤达公司对王亚玲代表其公司签订合同的行为不予认可。案涉施工工程款经结算为1598464元，扣除5%的保修金为79923.2元，下余工程款为1518540.8元，被上诉人王亚玲已支付孙建军1553670元，且保修金不符合合同约定的支付条件，被上诉人王亚玲已履行完毕其支付义务。上诉人孙建军主张被上诉人王亚玲向其支付工程款暂计10万元及相应利息，坤达公司、通建公司担连带清偿责任于法无据，原审判决不予支持并无不当。本案中工程量结算清单是否为最终的结算，能否作为本案的定案依据，本案的工程价款是否需要通过司法鉴定进行确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人孙建军主张工程量结算单为初步结算，存在多处漏算、少算情况，根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，上诉人孙建军提供的证据不足以证明工程量结算单存在漏算、少算情况，其应承担相应的举证不能之法律后果。双方签订工程量结算清单系双方真实意思表示，依法应予认定。上诉人孙建军申请工程量鉴定，经本院审查认为，基于以上论述，本案工程价款无司法鉴定之必要。综上所述，上诉人孙建军的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人孙建军负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年九月十一日书记员  李好杰