济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初3398号原告：菏泽建恒建筑工程有限公司东营分公司，住所地山东省东营市。负责人：兰秀雄，经理。委托诉讼代理人：刘洪立，山东鲁北律师事务所律师。被告：珠海中鼎鑫建设工程有限公司，住所地珠海市。法定代表人：薛来姜，执行董事。被告：向则贵，男，1965年11月9日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：李明，山东公孚律师事务所律师。原告菏泽建恒建筑工程有限公司东营分公司（以下简称建恒东营分公司）与被告珠海中鼎鑫建设工程有限公司（以下简称中鼎鑫公司）、被告向则贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告建恒东营分公司的负责人兰秀雄及其委托诉讼代理人刘洪利，被告向则贵的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。被告中鼎鑫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建恒东营分公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的消防工程施工合同；2.判令两被告返还保证金300000元，利息损失27000元，共计327000元，被告自起诉之日向原告按年息6%支付利息至保证金付清之日止；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2019年6月13日，双方签订《山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼消防工程施工合同》一份，双方约定由原告承包被告发包的该工程的主楼消防工程。合同签订后，原告依约向被告交纳了300000元的履约保证金，被告向原告出具了收据。但被告没有按合同约定提供场地、图纸、配套等施工条件，导致原告无法施工。原告多次找被告协商解决，被告均拒绝且导致合同无法履行、目的不能实现，故提起诉讼。诉讼过程中，建恒东营分公司明确要求中鼎鑫公司承担责任，向则贵承担连带责任，理由是向则贵以中鼎鑫公司名义收取保证金，钱转入向则贵个人账户。明确第三项诉讼请求中诉讼费用只有案件受理费。中鼎鑫公司未作答辩。向则贵辩称，一是建恒东营分公司与我没有合同关系，合同签订主体是建恒东营分公司与中鼎鑫公司，我系中鼎鑫公司涉案项目的委托代理人，并非合同相对方。因此，建恒东营分公司起诉我于法无据，请求驳回建恒东营分公司对我的起诉。二是建恒东营分公司所诉事实与实际情况不符，我并非没有提供图纸，案涉工程于2019年7月12日通知建恒东营分公司，告知各承包人于2019年7月15日进场开工。因为建恒东营分公司的原因（其法定代表人声称接了别的活，无力再继续履约）没有依约进场施工，导致现在施工延误，建恒东营分公司现在仍可以进场施工。中鼎鑫公司在前两个月还在敦促建恒东营分公司进场，建恒东营分公司表示不再继续履约，也告知建恒东营分公司如不履约应承担违约责任，前期支付的20万不予退还，建恒东营分公司对此并未表示异议。根据《施工合同》第十七条之约定，中鼎鑫公司可以单方解除合同，建恒东营分公司应承担合同暂定价的10%的违约金，即至少是400万×10%=40万。三是本案经韩克强介绍原被告相识，建恒东营分公司当时只转账了20万，并非诉状称的30万。四是本案是建设工程施工合同纠纷，建恒东营分公司按照民间借贷的标准主张利息于法无据。庭审中，向则贵补充答辩称，同意解除合同，因为建恒东营分公司已经明确表示不再进场，为了不耽误工期，中鼎鑫公司在无奈情况下将涉案工程发包给第三人进行施工。因此，建恒东营分公司和中鼎鑫之间有关涉案工程无法继续履行，建恒东营分公司应承担相应的违约责任。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，建恒东营分公司提交了《山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼（主楼）消防工程施工合同》《山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼消防工程施工合同》《收款收据》《中国农业银行银行卡交易明细清单》《东营银行银行卡账户交易明细》、微信转账记录、微信聊天记录、《进场复工函》。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，中鼎鑫公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见。向则贵对以上证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2019年6月13日，中鼎鑫公司作为发包人（甲方），建恒东营分公司作为承包人（乙方），双方签订《山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼（主楼）消防工程施工合同》（以下简称施工合同）。合同约定，工程名称为山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼（主楼）消防工程，工程地点为济南市槐荫区经十西路299号。工程内容为山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼（主楼）消防工程，依据施工图纸、工程规范所示，本工程承包范围内包括（但不限于）以下系统工程的设备、材料供应、工程施工、验收前成品保护、人员培训、消防验收、竣工验收、竣工资料整理汇总及提供维修保养、保修以及为完成全部消防工程所需的其他内容和服务。第三条开工、竣工时间约定：总工期200日历天，预计合同开工时间为2019年6月15日，预计合同竣工时间为2020年1月1日，具体开工时间以甲方书面通知为准。第五条第七款约定：乙方向甲方交纳合同履约保证金30万元整，此合同签订后3日内交纳（空白）元整，保证金在每次甲方拨付工程款时按保证金总额的40%返还。第七条第二款约定乙方驻工地项目经理为兰秀雄。第八条第四款、第五款约定：甲方确定施工范围并向乙方现场交底，提供必要的施工现场及材料陈放场地，负责指定具体位置。第十七条违约责任第二款第九项约定：合同履行过程中，如乙方出现违约情形，甲方有权就乙方的履约能力做出评估，如果乙方无能力继续履约（特别是质量、工期、安全、环保、水保、文明施工等方面），甲方有权解除合同，乙方向甲方支付本合同暂定总价10%的违约金，并承担甲方的一切损失。因乙方原因造成的安全事故，乙方承担一切后果及损失，并承担由此给甲方造成的损失；第十一项约定：未经甲方同意，乙方擅自停工、撤场，乙方施工的所有工程数量甲方均按实际完成（实际完成的数量，计量规则需符合本合同相关约定）并经业主验收合格数量的80%计量，扣留价款作为乙方对甲方更换施工人员完成剩余工作量的组织措施补偿费，不再支付给乙方。同时甲方有权没收乙方缴纳的履约保证金并由乙方赔偿甲方由此造成的一切损失并承担已结算款额的20%的违约金。合同还对其他事项进行了约定。该合同甲方落款处加盖中鼎鑫公司项目专用章，向则贵在甲方委托代理人处签字，乙方处加盖建恒东营分公司合同专用章，兰秀雄在乙方法定代表人处签字。合同签订后，建恒东营分公司未实际进行施工。二、建恒东营分公司向本院提起本案诉讼后，本院于2020年6月18日向中鼎鑫公司送达了起诉状副本、应诉通知书、证据副本等诉讼材料。当事人对以下证据和事实存有争议：一、建恒东营分公司为证明其已支付保证金30万元，向本院提交向则贵出具的《收款收据》一份，该收据载明：项目为消防保证金、浙商大厦、济南，金额为30万元，收款人处有向则贵签字，单位名称处加盖了中鼎鑫公司项目专用章，未载明出具日期。为证明支付方式，建恒东营分公司还提交了中国农业银行银行卡交易明细清单及微信转账记录，显示2019年1月10日，兰秀雄分两次向向则贵转账140000元、10000元，2019年6月17日，兰秀雄向向则贵微信转账20000元，6月18日，兰秀雄向向则贵微信转账10000元。建恒东营分公司陈述剩余款项中的10万元系于2019年4、5月份用现金支付的，2万元也是微信转账，但未提交转账记录。其先是陈述《收款收据》的出具时间为施工合同签订后的2019年6月15日，后又陈述是在2019年6月18日之后，最终确定出具时间是2019年6月18日。在庭审过程中，向则贵的委托诉讼代理人对《收款收据》的真实性无异议，对证明目的有异议，称虽然出具了30万元的收款收据，但是建恒东营分公司并未支付全部的款项，其只认可收到了20万元。后本院通知向则贵本人到庭接受调查，向则贵本人又称其只收到了保证金18万元，其余款项并未支付。向则贵向本院提交微信聊天记录一份，证明建恒东营分公司陈述的剩余2万元微信转账并未实际支付，所以其实际收到只有18万元。对《收款收据》的出具时间，向则贵在诉讼过程中先是陈述于施工合同签订当日（2019年6月13日）出具，本院询问其是否对出具时间与施工合同签订日期为同一天进行鉴定，其又说记不清楚哪天了，本院告知其如果申请鉴定在指定期限内提交书面申请，但其并未提交鉴定申请。建恒东营分公司认可其主张微信转账的另外2万元并未实际发生。庭审结束后，建恒东营分公司又向本院补充提交了东营银行股份有限公司的账户交易明细，显示2019年1月4日，其通过山东消盾安全技术服务有限公司的账户向向则贵转账50000元，称剩余7万元是2019年3月、4月份的时候分多次用现金方式支付的。向则贵认可已收到该款项，但仍不认可收到30万元，称其余款项仍未支付。《收款收据》的真实性向则贵无异议，本院予以采信。但是对证明目的，本院认为，无论是建恒东营分公司还是向则贵，在诉讼过程中的陈述均前后不一致，并且均无法做出合理解释，对收据出具的时间，双方亦存在争议，故该证据的证明目的本院不予采信。根据谁主张谁举证的原则，建恒东营分公司应当对其支付保证金的数额承担举证责任，其提交的支付明细能够证明其已向向则贵支付23万元，对其余的7万元未提交证据证明，故本院认定建恒东营分公司已支付保证金23万元，对剩余7万元不予认定。二、中鼎鑫公司作为甲方，另与作为乙方的山东润霖消防工程有限公司（以下简称润霖公司）签订《山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼消防工程施工合同》，该合同约定的工程名称、工程地点、工程内容、开工、竣工时间、违约责任等与建恒东营分公司与中鼎鑫公司签订的合同约定内容一致。合同第五条第七款约定乙方向甲方缴纳合同履约保证金20万元，合同签订后3日内缴纳。合同第七条第二款约定乙方驻工地负责人为韩桂林。合同载明日期为2019年6月13日。建恒东营分公司申请证人韩桂林出庭作证，拟证明中鼎鑫公司将涉案工程发包给了不同的主体，严重违约导致建恒东营分公司无法履行涉案合同，本院审查后予以准许并通知韩桂林出庭作证。韩桂林在诉讼中陈述，其与中鼎鑫公司的合同大约是7月份签订的。其与建恒东营分公司是后来认识的，涉案项目其分别给中鼎鑫公司和向则贵钱，给向则贵的钱转到了向则贵的侄子向超的账户上。其进场施工40多天后，因为现代物流公司认证的价格不合适，提供的价格远低于市场价格，其没法继续做就撤出了。其后来才了解建恒东营分公司与中鼎鑫公司之间的合同，其签订合同后大约半年才知道，是通过工作群知道的。一个消防工程签了三家公司，三家公司都交了保证金。其施工的时候不具备施工条件，所有的工作面现代物流公司和中鼎鑫公司都没有弄好，其施工时是摸着石头过河，水电和图纸都没有给其，其是7月底左右中鼎鑫公司的临时负责人宋玉明、王德雷给其打电话通知进场的。其承包的是全部工程。建恒东营分公司对证人证言予以认可，称能够证明其证明目的。向则贵对证人证言质证称，证人陈述的与中鼎鑫公司签订合同的时间及进场施工时间与其向法庭陈述的过程是一致的，不存在中鼎鑫公司将涉案工程同时间同内容发包给多个不同主体的情形，因为建恒东营分公司违约导致中鼎鑫公司在迫于无奈的情况下另行签订合同。本院认为，《山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼消防工程施工合同》及韩桂林的证言真实性双方均无异议，本院对真实性均予以采信，但是中鼎鑫公司对建恒东营分公司是否构成违约还应结合其他证据予以综合认定。三、建恒东营分公司主张涉案工程一直不具备进场施工的条件，因为中鼎鑫公司未提供图纸、图纸汇审、材料认价、开工复工函。向则贵则辩称图纸已经由建恒东营分公司用优盘拷走了，且2019年7月12日，在浙商大厦施工班组群的微信聊天记录中可以看出已经在群内下发了开工通知。庭审时向则贵为证明其主张，向本院提交微信聊天记录截图及《进场开工通知》为凭，但无法提供微信聊天记录的原始载体。《进场开工通知》载明：“致：各专业施工单位（承包人），你方承担的山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼项目的相关各专业工程，现场已具备施工条件，满足施工要求，可以进场施工。根据合同约定现签发进场通知书，你方在接到该通知书后，于2019年7月15日进场，及时调遣人员和材料设备进场，完成各项施工准备工作。2019年7月12日。”该通知加盖中鼎鑫公司济南现代物流中心项目专用章。建恒东营分公司对此不予认可，称兰秀雄是后来才加入微信群的，向则贵提交的微信聊天记录及《进场通知函》其没有见过。其还向本院提交中鼎鑫公司出具的《进场复工函》一份，证明中鼎鑫公司为了推卸责任，于2020年3月12日又向其发进场复工函，而此前中鼎鑫公司已经将涉案工程发包给了不同的主体，发出该复工函的时间显然超出了双方约定的施工期限。《进场复工函》载明：“致：建恒东营分公司，贵单位于2019年6月13日签订合同《山东物流中心浙商大厦建筑安装合同》，承包了浙商大厦消防安装工程。根据合同约定本项目工期为2019年11月30日，但因贵司迟迟未能入场复工，致使该项目施工进度已严重滞后。我公司联合总包公司向贵公司再次函告，要求你公司立即组织项目入场复工计划，并在2020年6月30日前完成本项目的竣工验收工作。限你公司在2020年3月18日前向我公司及总包公司出具书面入场复工计划书并入场施工。如未按时入场施工，将承担相应的违约责任。2020年3月12日。”该复工函加盖中鼎鑫公司济南现代物流中心项目专用章。对此本院认为，庭审时向则贵仅提交了微信聊天记录截图，未提交原始载体，建恒东营分公司对真实性不予认可，且仅凭微信聊天记录无法证明中鼎鑫公司提供了图纸，且建恒东营分公司已收到，故本院对该证据不予采信。向则贵未能提交证据证明《进场通知函》已于2019年7月向建恒东营分公司送达，故本院对该证据亦不予采信。四、向则贵向本院提交《委托书》扫描件一份，拟证明其为中鼎鑫公司的委托代理人，其是履行职务行为，不应承担责任。该委托书载明：“山东现代物流中心发展有限公司，兹授权向则贵同志，为我方签订山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼土建、装饰、安装施工合同代理人，其权限是全权处理此项目相关事宜（签订合同、施工管理、工程款结算）。授权单位为中鼎鑫公司，有效期限至2019年3月29日，签发日期2019年1月29日。”建恒东营分公司对委托书的真实性不予认可，且与本案没有关联。本院认为，该份证据为扫描件，并非原件，真实性无法核实，故本院不予采信。本院认为，建恒东营分公司与中鼎鑫公司签订的施工合同，盖有中鼎鑫公司项目专用章，本案诉讼过程中，中鼎鑫公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，应视为其对施工合同无异议，故可以认定建恒东营分公司与中鼎鑫公司存在建设工程施工合同关系。施工合同签订后，中鼎鑫公司应当按照双方约定做好施工前的准备工作，并及时通知建恒东营分公司进场施工，建恒东营分公司也应当按照约定在接到开工通知后及时施工。经审理查明，施工合同第三条约定，具体开工时间以中鼎鑫公司书面通知为准，合同第八条第四款、第五款约定，中鼎鑫公司确定施工范围并向建恒东营分公司现场交底，提供必要的施工现场及材料陈放场地，负责指定具体位置。由此说明，双方签订该合同时并不具备施工条件，建恒东营分公司进场施工需要满足上述前提条件。自2019年6月13日签订施工合同至今，建恒东营分公司一直未能进场施工，其主张原因是中鼎鑫公司一直未履行上述合同义务，未提供图纸，那么中鼎鑫公司应当就其已履行合同义务的事实承担举证责任。但本案审理过程中，中鼎鑫公司未提交证据，向则贵也未能提交微信聊天记录的原始载体，未能举证证明其在合理期限内向建恒东营分公司发出了书面的开工通知并提供了图纸，故中鼎鑫公司应当承担举证不能的不利后果，对向则贵辩称已通知建恒东营分公司开工，但建恒东营分公司一直未按要求进场施工的意见，本院不予采纳。关于保证金的返还，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，本案中，中鼎鑫公司未能举证证明其向建恒东营分公司发出了书面的开工通知并提供了图纸，故其存在违约行为，导致双方之间的施工合同无法履行，合同目的不能实现，建恒东营分公司作为守约方有权利要求解除合同。该法第九十六条第一款还规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本案建恒东营分公司提起诉讼后，中鼎鑫公司于2020年6月18日收到本院送达的起诉状副本、证据副本等诉讼材料，此时视为建恒东营分公司的解除合同意思表示到达对方，施工合同于该日解除。另依照该法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，经审理查明，建恒东营分公司已向中鼎鑫公司支付了保证金23万元，故其有权要求中鼎鑫公司返还该款项，并要求中鼎鑫公司赔偿资金占用期间的利息损失。建恒东营分公司要求中鼎鑫公司返还保证金30万元的诉讼请求，对超出23万元的部分，本院不予支持。另外，建恒东营分公司要求中鼎鑫公司自起诉之日起，按照年息6%支付利息损失的请求，起算时间和利率不准确，应当自合同解除之日（即2020年6月18日）起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。关于向则贵应否承担连带责任，本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”虽然建恒东营分公司支付保证金是向向则贵个人账户支付的，但是向则贵陈述其是以中鼎鑫公司的委托代理人的身份实施法律行为，否认系个人行为，且本案经审理查明，与建恒东营分公司签订施工合同的主体是中鼎鑫公司，向则贵仅在中鼎鑫公司的委托代理人处签字，且向建恒东营分公司出具收款收据的主体也是中鼎鑫公司，因此根据上述法律规定，中鼎鑫公司作为被代理人，代理人向则贵实施的法律行为应当由中鼎鑫公司承担法律责任。建恒东营分公司要求向则贵承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，判决如下：一、珠海中鼎鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向菏泽建恒建筑工程有限公司东营分公司返还保证金230000元；二、珠海中鼎鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向菏泽建恒建筑工程有限公司东营分公司支付利息损失，以230000元为基数，自2020年6月18日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回菏泽建恒建筑工程有限公司东营分公司对珠海中鼎鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回菏泽建恒建筑工程有限公司东营分公司对向则贵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6306元，减半收取计3153元，由菏泽建恒建筑工程有限公司东营分公司负担653元，珠海中鼎鑫建设工程有限公司负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 辉二〇二〇年九月二十七日书记员 焦婷婷