广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1446号上诉人（原审被告）：庄某1，男，汉族，1965年10月10日出生，住址：广东省惠东县***************，公民身份号码：440************270。上诉人（原审被告）：惠州市泰海实业发展有限公司，住所地：惠东县***************。法定代表人：杨某1。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：范宁桥，广东合桓律师事务所律师。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪梅，女，汉族，1982年8月20日出生，住址：广东省深圳市罗湖区*****************，公民身份号码：430************221。委托诉讼代理人：李潇，广东广荣律师事务所律师。原审被告：庄奕林，男，汉族，1968年8月22日出生，住址：广东省惠东县***************，公民身份号码：440************275。原审被告：惠东县广华实业有限公司，住所地：惠东县大岭镇县老酒厂。法定代表人：庄某1。上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司因与被上诉人汪梅及原审被告庄奕林、惠东县广华实业有限公司合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2019）粤1323民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司共同委托诉讼代理人范宁桥，被上诉人汪梅委托诉讼代理人李潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司上诉请求：一、撤销惠东县人民法院（2019）粤1323民初962号民事判决书第一项判决；二、驳回被上诉人汪梅的全部诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人汪梅（下称汪梅）签订了《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》（下称合作框架协议），另因要“保证项目顺利进行”，双方据此又签订了《最高额借款合同》，约定甲方向乙方及其配偶提供借款共计9000万元，合同条款中又约定，应由汪梅“指定第三方签署惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书”，投资方才开始履行投资义务。本案纠纷的缘由，始于汪梅是一个房产中介身份签订合同，而又未能介绍第三方承接本案土地项目合作开发，致使项目开发资金不能落实。一审没有以本案是土地使用权的合作开发纠纷性质而适用法律，以及没有认定汪梅中介人身份，致作出错误判决。一审回避了汪梅是中介人身份的关键事实。本案双方据合作框架协议约定另订立从合同《最高额借款合同》，其中第四条2点中约定，投资方履行义务的前提条件是“乙方（汪梅是合同中的乙方）指定第三方签署惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书”。又，第四条4点也约定由汪梅指定第三方与林志文、陈桂新签置《增资协议书》。据该条的约定，汪梅不须履行任何合作合同的投资义务和合同责任，唯一的义务和责任是“指定”（事实上是将合同炒卖）另外投资商重新签订本案的合作框架协议和增资协议。很明显，汪梅在合同中扮演的角色，仅仅是上诉人允许她介绍投资商重新签订合作协议的中介人，本案的合作框架协议的其它内容事实上仅是上诉人许诺给汪梅介绍合作开发第三方的预设条件，合作框架协议只能在有资质的投资商正式签订方始生效。无论是法律原则或者是社会生活的常识都应认定汪梅只是中介的身份，一审回避上诉人举证并在庭审中强调的汪梅是中介人关键事实，回避评判《最高额借款合同》第四条约定的法律性质，错误将汪梅当成合作开发房地产的投资主体。因《最高额借款合同》第四条约定，本案双方所签合作框架协议及借款的从合同，没有投资方的履行主体，所附生效条件未成就而未生效。一审判决歪曲了双方所签合同文字表述真实意思。一审判决书29页第1段，陈述上诉人与汪梅签合同时“清楚合同相对方系汪梅”，又再强调，“《最高额借款合同》第3条明确被告庄某1清楚知悉乙方关联方汪梅签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》，协议名称一致。”一审该判词虽然是间接表述，但判决认定汪梅是真正投资者，可知上述判词表述的意思是：上诉人知道了相对方系汪梅，等同于上诉人确认《最高额借款合同》第四条2点4点规定由汪梅指定第三方签约的合同条款不存在意义。一审的判决歪曲了上诉人签订《最高额借款合同》及第四条2点4点约定的真实意思：首先，既然双方约定要由第三方另签订合作框架协议约才能开始履行义务，那么就应有双方确认预签的合作框架协议存在，才能由第三方出现时进行重新签署，上诉人知道自己与汪梅预签合作框架协议，与《最高额借款合同》第四条2点4点约定并不予盾，不能因此认定上诉人已经确认该条款不存在意义；其次，如果双方已经确认汪梅就是合同约定的第三方即真实投资商，那么就没有必要签订《最高额借款合同》第四条2点4点条款，事实上该条款被明白无误记载于双方协议上，说明双方在签订合同之时，同时形成再由另外第三方签订合同的合意；再次，汪梅一直未有以第三方即真实投资商身份履行投资责任。非常明显，一审歪曲双方合同真实意思并强加于上诉人。一审误认涉案事实规避法律关于合同效力的规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四、十五条规定，当事人双方均不具开发经营资质的，应当认定合同无效。一审庭审中双方表示同意上述最高人民法院法释适用本案，上诉人认为应当适用十四、十五条规定，汪梅主张应以第二十五条适用本案。深圳市中级人民法院（2018）粤03民辖终3844号《民事裁定书》裁定本案移送惠东县人民法院审理，该裁定书认定，本案纠纷是惠东大岭三旧改造项目引发的土地使用权的合作开发纠纷，这是生效法律文书的认定事实，一审判决书“本院认为”第一段中，也认为双方“签订协议的目的是为涉案三旧改造项目房地产的开发合作达成的框架协议，”借款协议是从合同。依本案事实，应当依照最高人民法院的上述司法解释认定本案双方所签协议无效。但一审判决认为合作框架协议书内容不违反法律法规的效力强制性规定，确认为有效协议。一审的错误在于：第一，误认“泰海公司具备开发房地产资质”（判决书29页11行），事实上泰海公司只有工商登记营业范围而没有政府建设主管部门颁发的房产开发企业经营资质；第二，错误认为预约合同就可以规避法律强制性规定，一审已经认为汪梅本人是投资主体且上诉人违约应该赔偿，则双方所签合同是可以实际履行的本约合同并非预约合同，一审判决本已自相矛盾，而本案双方签订合同有约定实际履行的内容，无论将其理解为预约或者是本约合同，都是《中华人民共和国合同法》所称合同，都必须遵守法律规定；第三，即使可将合作框架协议理解预约合同，也应该由合格主体签订方始有效。一审虚构事实并以预约合同为由规避最高人民法院司法解释规定，确认双方签订的合作框架协议合法有效，明显谬误。一审错误认定事实，偏袒汪梅认定上诉人违约。一审判决的本院认为（第30页1段）中陈述，上诉人未与姜盛聪、易长宏解除原先签订的《房地产项目合作开发合同》，因而汪梅没有借付款项不应视为违约，而上诉人后与他人签订合作协议，构成违约。一审的认为有二方面的错误。合作框架协议约定由出资方先期以借款的形式投入9000万解决上诉人前期债权债务，是双方履行房地产合作合同开始的必要的前提条件，是汪梅应当指定第三方履行的责任。对于《最高额借款合同》第四条1的约定，与汪梅签订合同前，上诉人已与姜盛聪、易长宏就对签订的《房地产项目合作开发合同》，洽谈形成了补偿其现场工棚费用后即解除合同的一致意见，但要当日支付补偿款并撕毁原合同即算解除，上诉人与汪梅联系请其参与并付款，汪梅以实际投资第三方未签合同而拒绝；对于第四条3的约定，上诉人与幼儿园方面联系达成同址同面积回迁的一致意见，但具体要投资商认可确认，汪梅同样拒绝参与洽谈确认。对于第四条4的约定，汪梅应指定第三方与林志文、陈桂新签署《增资协议书》，上诉人积极联系，但签订协议涉及应由投资者付款，汪梅也拒绝出面和付款。《最高额借款合同》第四条1、3、4项约定，上诉人和汪梅之间存在洽谈合约和履行付款的混合责任，而第2项的约定，则完全是汪梅的责任。上诉人向汪梅催款的事实，一审庭审中汪梅代理人也已承认（详见庭审笔录），而且易长宏书面确认解除合作合同的情况也提交法庭。一审判决无视以上事实，毫无依据认定双方合同无法履行是上诉人的责任。上诉人与汪梅签订合同，是希望她转卖合同后能介绍有实力的投资商进行合作投资，当初上诉人对其期望高是误以为其已与第三方有初步意向。但至今，汪梅没有介绍任何一个机构与上诉人洽谈合作事宜。合作框架协议无法生效履行，根本原因在于汪梅未能完成中介人的责任。依一审判决的认为，上诉人另谋出路即为违约，那么，上诉人不违约就是无期限的等候汪梅炒卖合同，让土地空置并由国家收回了。本案双方合同没有约定汪梅炒卖合同的许可期间，在汪梅未能依约介绍第三方订立合同并履行投资义务的情况下，于情于理于法，上诉人另谋出路都不存在过错和违约，一审对此问题的认定存在明显偏袒和错误。上诉人认为，上诉人与汪梅签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》和从合同《最高额借款合同》，因约定由另外第三方签约方始履行，据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，属于附条件生效合同，汪梅对合同未能生效履行应负全部责任。又，据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四、十五条规定，因《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》签约主体全部不具备房产开发企业经营资质，应当认定合同无效。即使不考虑以上二方面合同效力问题，从权利和义务相一致的法律原则考虑，汪梅是一个不须履行任何合同义务的中介方，无履行的义务就没有索赔的权利，更何况汪梅没有完成中介责任也没有任何损失，因此一审判决上诉人向汪梅付赔300万元，从任何角度考虑都属错判，一审违背事实和法律偏帮汪梅，上诉人不服，特提起上诉，恳请二审依法公正判决。上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司补充意见称：强调要求本审对一审对事实回避的问题，作出明确的审判和认定。汪梅在本案中是否是一个中介方的的事实。合作双方是否具备土地项目开发资质，这两个问题我们已经在上诉状中提出来，汪梅是房产中介。他跟两上诉人清楚都是没有开发资质的，所以开发合同不具备有法律效力，应该确认无效。我们要求本审对这两个问题作出明确的评判。被上诉人汪梅答辩称：双方是合同纠纷，而不是居间服务合同。从合同的条款来看，居间合同是为双方订立合同提供机会而获取报酬的一个双务合同。但是合作框架协议的里面的所有条款，都没有涉及到这方面的内容，所以案件的定性应该是合同纠纷。由此，汪梅是合同的相对方，而不是一个所谓的居间人。关于合同的效力问题，双方的这种合作框架协议，是一个双方准备合作开发房地产的一个预约合同，预约合同并没有违反法律法规的强制性规定，所以这个合同是合法有效的。关于上诉人是否有违约的问题，由于双方在签订和合作框架协议以及最高额借款合同的条款里面，上诉人具有先履行义务的责任，在上诉人没有完成先履行义务的前提之下，被上诉人是不可以放款的。那么在这种情况之下，上诉人没有与被上诉人友好协商解除这个合同，就与第三方另行签订股权转让合同，显然是违反了合同的约定，应该承担违约责任。原审被告庄奕林、惠东县广华实业有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交书面答辩。被上诉人汪梅向一审法院起诉请求：一、判令被告支付违约金5000万元；二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告广华公司系于2006年3月15日成立的有限责任公司，经营范围房地产开发。2017年10月20日变更公司类型为有限责任公司（法人独资），股东为深圳市天成科技投资有限公司，持股比例100%，此前为自然人股东，2019年8月16日变更法定代表人庄某1为陈裕民。泰海公司系于2013年1月7日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：旧城改造工程、房地产开发，销售：矿产品、建筑材料。2003年8月19日，庄奕林取得惠东国用（2003）第020199号（地类工业，面积3974.8㎡）国有土地使用权证。2003年12月11日，庄某1取得惠东国用（2003）第020594号（地类工业，面积4837.7㎡）、第020596号（地类工业，面积9311.6㎡）、第020696号（地类工业，面积21265.08㎡）国有土地使用权证。2003年9月25日，广华公司取得惠东国用（2006）第020749号（地类住宅，面积14489.39㎡）国有土地使用权证。2012年12月28日，被告庄某1作为项目申请人，泰海公司作为改造项目名称申请位于大岭镇虎头山侧原糖厂的“三旧”改造项目，被告庄某1、泰海公司、案外人杨某1在申请人处签名及盖章。2017年9月5日，原告汪梅（甲方、资金方）与被告庄某1（乙方1）、庄奕林（乙方2）、广华公司（乙方3）、泰海公司（丙方、项目公司）签订编号20170905-1《惠东大岭三旧改造项目框架协议书》协议约定，鉴于：1、惠东大岭三旧改造项目（以下简称本项目）已于2013年1月16日经惠东县人民政府审核批准进行“三旧”改造详见附件1：惠东县三旧改造项目认定申请表。2、本项目范围内的全部土地使用权现均归乙方分别持有，乙方拥有合法的所有权。在本项目合作开发中，乙方1、乙方2、乙方3为一致行动人。4、丙方为乙方实现控制的项目公司，拟作为本项目的开发实施主体。3、甲方拥有雄厚的资金实力，并有意参与本项目开发。基本以上事实，根据惠州市“三旧”改造相关政策及规定，甲乙丙三方经友好协商签署合作框架协议，以资各方共同遵守。本项目概况1.1本项目位置位于惠州市惠东县城大岭镇，东北侧紧靠虎山公园，东南面向西枝江。1.2本项目拟申报指标本项目用地性质为商住，可开发用地面积54408.93㎡，拟申报容积率4.5，总计容面积249340.19㎡，……1.3本项目现状本项目场地内现有临时用房，由乙方出租，用于汽车训练场。本项目北侧现有一所幼儿园，建筑面积3000平方米，为本项目的拆迁改造捆绑范围。……1.4本项目负债情况乙方现合共负债约9000万元，其中银行负债约3950万元，其中银行负债约3950万元（含利息），债权人为惠东县**商业银行；个人负债共计约5000万元，其中有4笔负债的债权人已向法院提起诉讼。1.5本项目权属抵押及担保情况本项目共有土地使用权证书【5】本，权属情况如下表：权属证号权利人土地面积（㎡）抵押/查封担保债权金额（万元）惠东国用（2003）第020594号庄某1（乙方1）4837.7㎡已抵押给惠东县**银行，且均已被法院查封个人借款：100万元有银行借款本金1800元，利息约300万元惠东国用（2003）第020596号庄某1（乙方2）9311.6㎡个人借款150万元惠东国用（2003）第020595号庄某1（乙方3）21265.08㎡个人借款480万元惠东国用（2003）第020749号广华公司（乙方3）14489.39㎡已抵押给惠东县**商业银行银行借款本金1600万元，利息约150万元惠东国用（2003）第020199号庄奕林（乙方2）3974.8㎡已抵押给惠东县**商业银行乙方3及丙方公司概况……2.2.4其他限制情况：丙方现就本项目已与第三方赵佑平签订了《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂旧糖厂项目合作草签协议》（附件3），姜盛聪、易长鸿签订了《房地产项目合作开发合同》，（以下称“原合同”）（附件4）。三、合作方式甲方同意向乙方提供借款，协助乙方清理本协议第1.4条所述债务，乙方提供土地抵押权及股权过户担保。乙方同意将本项目开发权益转让给甲方（或甲方指定方），乙方获得回迁物业补偿。由甲方（及甲方入股后的丙方）负责提供本项目开发所需资金、及本项目达到开发条件后的项目全部开发管理运算；由乙方负责本项目的前期的报批报建手续，保底本项目的可售面积及报批时间等，并促成本项目周边规划按时落实。四、合作内容。4.1借款：为解决乙方目前的债务问题，释放出用于本项目开发的土地，保证项目顺利进展，甲方同意向乙方1及其配偶提供借款共计【9000】万元。4.1.1借款用途：用于乙方偿还本协议第1.4条所述债务，及用于支付目前前期三旧改造审批办出新土地合同前所需费用。4.2借款担保：乙方同意为该借款提供本项目全部土地使用权抵押担保及丙方将股权全部过户给甲方（或甲方指定方）。4.1.3借款发放：甲方提供给乙方的借款根据债务偿还的进度分笔发放。第一笔借款发放前，乙方须已完成本协议第2.2.4条所述原合同的解除，并理清原合同的全部赔偿（若有）；发放的金额款应优先用于解除乙方1持有的3宗土地查封及抵押，并将3宗土地抵押给甲方（或甲方指定方）；其后，发放的借款应用于乙方1收回林志文、陈桂新持有的乙方3公司40%股权，解除乙方3及丙方的股权冻结，甲方（或甲方指定方）向乙方增资，增资后甲方（或甲方指定方）占乙方3的股权比例不低于90%。同时，乙方1促成将丙方100%股权转让给甲方；最后，发放的借款应用于乙方3偿还银行借款，解除土地抵押，并将乙方3持有的土地抵押给甲方（或甲方指定方）。甲方可根据实际情况调整借款发放顺序。4.1.4借款期限：自第一笔借款发放之日起【2】年。4.1.5借款利息：若在借款期限内，本协议第1.3条所述的沿江路已建成通车，则甲方同意免除该借款利息；若在借款期限内，本协议第1.3条所述的沿江路未能通车，则乙方应按年利率【24】%向甲方支付利息，利息日期自第一笔借款之日起算。4.1.6本金偿还及利息支付：借款期限到期时，乙方应一次性偿还借款本金并支付借款利息（若有）。4.1.7具体由双方签订的【《最高额借款合同》】另行规定。4.2乙方3增资扩股及丙方股权转让：乙方应按时配合签署甲方（或甲方指定方向）乙方3增资扩股的相关文件；并督促丙方股东按时将丙方100%股权转让给甲方（或甲方指定方）。4.2.1增资扩股及股权转让时间：甲方向乙方提供了借款，致使乙方3及丙方的股权冻结解除之同时。4.2.2乙方3增资扩股的约定：甲方（或甲方指定方）向乙方3增资人民币90万元，甲方（或甲方指定方）向乙方3增资扩股后，甲方（或甲方指定方）占乙方3的股权为90%。甲方入股乙方3【一】年后（或甲方要求时间），乙方1将持有的剩余10%股权转让给甲方（或甲方指定方），转让价格为人民币1元。4.2.3丙方股权转让价格：各方一致同意，丙方以目前状况股权转让价格为：人民币【1】元。4.2.4各方一致同意，由股权转让后的丙方或甲方指定方作为本项目开发施工主体，甲方取得丙方100%股权后或甲方指定与乙方签署《物业回迁合同》后，即享有本项目的全部开发权益。4.3物业回迁补充：甲方（及甲方入股后的丙方）或甲方指定方及乙方同意按以下原则签署《物业回迁合同》：4.3.1回迁面积及物业类型：回迁总面积为本项目可售面积*【22%】回迁比例，若实际可售面积小于本协议第1.2条所述之可售面积，则回迁宗面积为本项目实际可售面积-【219685.72】㎡（前述保底面积数）*78%。回迁物业类型与项目所批复的物业类型比例一致。4.3.2回迁物业交付标准：回迁物业均为毛坯交付。……七、保密条款及排他性条款7.1除各方另有约定外，有关本项目合作的条款和细则（包括本协议的存在及所有条款，以及任何与本项目相关的文件）均属保密信息，……7.2本协议签署后，乙、丙方不得就本项目再与其他第三方签署任何形式的合作意向书、协议书或备忘录等文件；否则违约方应向守约方支付违约金人民币【5000】万元。框架协议书还约定甲、乙方承诺内容、争议解决及其他。协议附件：1.惠东县“三旧”改造项目认定申请表；2.本协议土地使用权证书5本；3.《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂旧糖厂项目合作草签》；4.《房地产项目合作开发合同》。该协议正文尾部手写补充：特别约定：甲乙丙三方同意：对本协议第六条所述承诺与保证中，乙方2只对本协议第六条6.1款、6.10款的承诺及保证承担法律责任，其他条款不变（乙方2只对本人所拥有的地块负责）。被告广华公司、泰海公司在该手写内容上加盖公章。原告汪梅在甲方处签名并捺印，被告庄某1在乙方1处签名，被告庄奕林在乙方2处签名并捺印，被告广华公司在乙方3处盖章并有庄某1签名，被告泰海公司在丙方处盖章并有杨某1签名。2017年9月5日，被告庄某1（甲方一）与案外人杨某1（甲方二）共同作为甲方、借款方，原告汪梅作为乙方（资金方）及案外人庄伟斌作为丙方（担保方）签定编号：20170905-02号《最高额借款合同》，合同约定，鉴于：1、甲方一作为实际控制人的三旧改造项目，位于惠州市惠东县县*******新屋仔，东北侧紧靠虎山公园，东南面向西枝江（以下简称“本项目”），已于2013年1月6日经惠东县人民政府审批进行三旧改造（详见附件1：惠东县人民政府审批进行三旧改造项目认定申请表）。2、该项目规划用地面积为55408.93平方米，其中甲方一以其本人或关联公司持有本项目范围内的大部分土地使用权，为本项目的实际控制人；甲方二作为共有产权人，同意作为共同借款人向乙方借款，用于本项目的债务重整；3、甲方同意就本项目与乙方的关联方汪梅签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》（编号：20170905-1，以下简称合作框架协议。）4、丙方同意为甲方提供无限连带责任担保。为此，双方本着平等自愿、诚实信用的原则，根据有关法律法规和规章的规定，经协商一致，订立本合同并承诺严格履约。第一条甲方一不动产概况……第二条甲方一涉诉负债1.甲方一的债务明细清单：债权人惠东县农商银行，欠款数额3800万元；2.债权人林友娣，欠款数额100万元；3.债权人深圳林总，欠款数额480万；4.债权人廖新强，欠款数额150万元；5.债权人舒建平，欠款数额230万元；6.债权人吴总，欠款数额650万元；7.债权人林锦平、李志兴，欠款数额2000万元。……第三条借款总额乙方同意自在本协议签署后，在最高额借款余额人民币九千万（小写9000.00万元）内，按照本协议的约定，分批次向借款人发放贷款。第四条放款的前置条件下列条件成就后，乙方同意按照本协议的约定方式向甲方进行放款：1、解除惠州市泰海实业发展有限公司与姜盛聪、易长鸿的合作开发协议，并签署书面的《合同解除协议书》【编号：20170905-06】。2、签署本协议的同时，与乙方指定的第三方签署《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》；3、签署本协议的同时，由项目公司与项目内幼儿园的权利人签署《惠东大岭爱丁堡幼儿园拆迁安置协议》【编号：20170905-3】4、签署协议的同时，由乙方指定的第三方与惠东县广华实业有限公司股东林志文，陈桂新签署《增资协议书》【编号：20180905-05号】。……第六条借款期限自第一笔借款发放之日起【2】年。第七条借款利率乙方给甲方的借款是无息的，但如果出现以下甲方根本性违约情形，乙方有权按照月息2分的标准收取甲方的利息，计息日期自第一笔借款之日起算，乙方并有权要求违约金及赔偿金等。第八条担保1.物的担保：乙方每为甲方代偿一笔债务后当日，该债务对应不动产抵押被释放的同时（如有），甲方应无条件将该不动产抵押给乙方并办理抵押登记。2.保证担保：丙方自愿为甲方向乙方提供无限责任连带担保，保证期限为主债务届满后2年，保证范围包括但不限于主债务及利息、违约金、损失金、评估费、担保费、诉讼费、保全费、律师费等。第九条印鉴保管本协议签订后，甲方负责将本项目关联公司惠东县广华实业有限公司和惠州市泰海实业发展有限公司的公章、财务章、合同章、法人名章全部交付给乙方指定的专人保管。合同对违约责任及法律适用及争议的解决、合同的生效等进行了约定。庄某1、杨某1在甲方处签名并捺印，汪梅在乙方处签名，庄伟斌在丙方处签名并捺印。2017年10月18日，被告庄某1、案外人林志文、陈桂新（转让方、甲方）分别与案外人深圳市天成科技投资有限公司（受让方、乙方）订立《惠东县广华实业有限公司股权转让合同》，合同约定被告庄某1将其持有的惠东县广华实业有限公司60%的股权共6万元出资额以6万元转让给深圳市天成科技投资有限公司；林志文将其持有的惠东县广华实业有限公司30%的股权共3万元出资额以3万元转让给深圳市天成科技投资有限公司；林志文将其持有的惠东县广华实业有限公司10%的股权共1万元出资额以1万元转让给深圳市天成科技投资有限公司。被告庄某1、案外人林志文、陈桂新分别在甲方处签名并捺印，广华公司在合同上加盖公章，深圳市天成科技投资有限公司在乙方处盖章，并乙方落款时间均为2017年10月19日。2018年5月8日，原告汪梅向被告庄某1、庄奕林、广华公司及案外人杨某1出具《关于尽快推进项目进度的函》，函件内容：“2017年9月5日，本人与庄某1、庄奕林、惠东县广华实业公司、惠州市泰海实业发展有限公司签订了《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》〔编号：20170905-1〕；作为对该项目的资金支持，同时与上述土地项目的实际控制人庄某1、杨某1二位及担保方庄伟斌先生签订了《最高额借款合同》〔编号：20170905-2〕，合同约定：为推进对项目地块的三旧改造进程，本人同意按照《最高额借款合同》约定的条件和期限，分批次向庄某1、杨某1二位出借总计人民币9000万元的款项，以用于双方合作的土地项目的债务重组。合作签订后，本人已经组织好相对应金额的资金备用，但是因贵方的原因，除项目合作框架协议书已签约外，其他的前置条件均没有完成，贵方也一直没有约任何债权人与本人商谈债务代偿之事宜。自合同签订至今已满8个月，期间多次要求贵方尽快按照合同约定的条款步骤事实，但贵方一直拖拉不前，由此造成本人的资金闲置及人员工作安排等各项损失。为此，特书面通知贵方，尽快完成与各方的签约，逐一约谈债权人，尽快推进项目的进展。希贵方接到本函件后3日内给予回复。”2018年6月6日，原告汪梅再次向被告庄某1、庄奕林、广华公司及案外人杨某1出具《问询函》，函件内容：“2018年5月8日，本人向你方发出了《关于尽快推进项目进度的函》，但你方收到函件后至今一直没有任何回复。据了解，你方在2017年9月5日与我方签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》〔编号：20170905-1〕和《最高额借款合同》〔编号：20170905-2〕之后，在未知会我方，更未取得我方口头、书面等任何形式的同意，即背着我方与第三方深圳市天成科技有限公司就该项目另行签订了项目合作协议。由此，你方已经违反了《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》〔编号：20170905-1〕第七条的约定，应承担违约责任。为此，特书面通知贵方，希你方接到本函件后3日给予回复，否则本人将保留进一步采取法律措施的权利，以依法维护本人的合法权益。”2018年6月11日，被告庄某1针对原告汪梅的函件进行回复，回复内容：“2018年5月8日等函收到，对于框架协议所写的合作意向，去年十月份间，我们已通过你方郑先生转述我方的意见，我们不理解时隔半年你方再提此事。去年我方的意见是：一、框架协议所涉系列房地产合作开发，但双方所写内容虚泛不切实际，无法实际履行。而我方因银行催款甚急，应马上落实房产开发事宜，希望你能尽快介绍有实力的合格的企业与我方签订正式的详细合同。二、在你方未能介绍合适企业参与此事之前，框架协议所列的银行债务应先处理，项目的报建及前期基本工作应该先做，据协议约定，你负有投资人的责任，而且负有协助我方处理债务之责任，我方负有报建和前期工作的责任，如果未能处理好银行债务，合作项目土地将被银行查封和拍卖，合作协议的履行没有任何意义，希望你能先支付部分款项作为定金，由我方处理银行债务报建和前期工作的费用，或者至少支付500万元定金，由我方的股权和土地权利进行担保，但一直得不到你回复。三、因你未能支付部分资金协助我方处理债务和开展前期报建费用，我方不能处理债务和开展前期工作，合作项目事实上是处于拖延时间，等候你介绍他人来接手的无履行状况，作为中介人转介绍合作项目，拖时间很合适，但对于我们急于建设开发土地以解积压资金之困，就显失公平了，因此，我方应及时保证国家银行贷款的资金安全和保护自己土地权益。鉴于汪女士作为投资一方未能为项目建设支付那怕是一小笔资金，又未能介绍有实力合格企业签订开发合作协议，我们认为双方所签的框架协议以及借款协议已不存在任何实际意义。对此我们感到非常遗憾。”经原告汪梅申请，深圳市罗湖区人民法院于2018年6月25日作出（2018）粤0303执保1333号民事裁定书，裁定：一、轮候查封被申请人庄某1名下惠东县大岭镇糖厂厂区（原酒精车间）【不动产证号：粤房地证字号第C1430538号】，查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。二、查封被申请人惠东县广华实业有限公司名下惠东县大领证酒厂产区内（不动产证号：粤房地证字第**），查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。三、轮候查封被申请人庄某1名下惠东县大岭镇糖厂厂区（原车队办公楼）【不动产证号：粤房地证字第C1435777号】，查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。四、查封被申请人惠东县广华实业有限公司名下惠东县大岭镇酒厂厂区内（不动产证号：粤房地证字第：粤房地证字第**三年，从查封之日起开始计算。五、查封被申请人庄某1名下大岭镇大岭村新屋仔地段【土地证号：粤东国用（2003）第0205**】，查封期限为三年，从查封之日起开始计算。六、查封被申请人庄某1名下大岭镇大岭村新屋仔地段【土地证号：粤东国用（2003）第0205**】，查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。七、查封被申请人惠东县广华实业有限公司名下惠东县******新屋仔地段【土土地证号:粤东国用（2006）第0207**，查封期限为三年，从查封之日起开始计算。八、查封被申请人庄某1名下大领证大岭村新屋仔地段【土地土地证号：粤东国用（2003）第0205**查封期限为三年，从查封之日开始计算。以上查封价值以人民币5000万元为限。案件申请费5000元，由汪梅负担。经原告汪梅委托，深圳长基资产评估房地产土地估价有限公司于2019年4月1日出具深长基咨字【2019】-HZDL001号《咨询报告》，项目名称《广东省惠州市惠东县****平山大桥北侧，西枝江北岸三旧改造项目咨询报告》，咨询结论：本项目在设定的测算期内，预计项目销售收入为237796万元，项目总投资181212万元，融资成本为6676万元，销售费用为4756万元，销售税费为39089万元，利润总额为17495万元，所得税为4374万元，净利润为13121万元，税后投资利润率7.36%，税后销售利润率5.52%，相关指标处于房地产开发项目的较合理回报水平。同时项目也具有改善区域环境，完善城市功能，提升区域档次、增加财政税收、带动相关产业发展等良好的社会效益。综上所述，项目定位既符合《深圳市实施东进战略行动方案（2016-2020年）》的发展趋势，又充分挖掘了项目区位、景观、环境资源价值，实现项目社会效益和企业经济效益的有机结合。诉讼期间，被告庄某1、泰海公司主张，在签订框架协议前已准备解除与姜盛聪、易长鸿签订的《房地产项目合作开发合同》；姜盛聪、易长鸿在涉案土地建有工棚，在签订协议后，被告庄某1致电原告解除上述合同需原告支付部分资金，原告拒绝，故庄某1向他人借款以解除该房地产项目开发合同。后姜盛聪、易长鸿收取款项后将协议撕掉。原告称在签订框架协议前，《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂、旧糖厂项目合作草签协议》及与姜盛聪、易长鸿签订的《房地产项目合作开发合同》均未解除。被告庄某1、泰海公司称被告庄某1、庄奕林是兄弟关系，四被告是涉案合作土地使用权方，股权和借贷是围绕房地产开发目的，股权是为开发房地产进行登记使用和股权担保，最后的目的是对合作房地产拥有的分配比例，本案合同是房地产开发合同。合作开发形式：被告提供土地，原告提供资金，用借款的形式将土地债权债务还清使得土地能够进行开发，双方进行合作开发，被告出地后负责报建、参与质量利润管理工作，最后双方以建成房地产面积进行分配利润。被告提供土地，实际是提供被告前期投入资金，原告提供资金建设，实际是项目后期应该投入的资金，是典型的共同投资。双方建设完成后，分配建筑物面积，是共享利润的分配形式。如果项目开发失败，被告前期投入资金也存在风险，原、被告投入的资金都存在风险。本案是以建设开发房地产项目为目的的合作协议。被告主张合同未生效：1.主体不具备开发资质，2.乙方存在欺诈，欺诈的依据是合同约定甲方拥有雄厚资金实力，乙方指定第三方签订框架协议，原告夸大经济事实签署合同，约定必须由第三方签订合同是原告为规避应当承担的投资责任及赔偿责任。原告称其是深圳中融汇合投资有限公司的财会人员，收入主要来源工资收入及与公司跟投收益。原告与被告广华公司未签订增资协议。原告指定的第三方是被告的误解，因为当时原告已与被告签订框架协议所以不存在指定第三方签订框架协议的情形。原告在签订涉案合同时，清楚被告负债具体情况及被告债务到期期限，在被告请款时未付是因：1.在双方签约的3-5天内，被告庄某1向原告提出支付300万或500万元的解约款，因原告考虑被告债务缠身的特殊情况，在最高额借款合同中设置放款前置条件，因庄某1未解除与易长鸿、姜盛聪的协议，同时也没有与项目内幼儿园签订安置协议，因土地涉及第三方，如无法达成拆赔协议，项目根本无法进行，故我方不敢借钱给被告。同时广华公司除庄某1还有其他股东，如其他股东不同意是无法100%收购公司股权。基于上述考虑，我方在被告未达到放款条件时借钱给被告。2.当时双方借款协议第5条约定的放款方式为避免借款用于其他地方，设定由庄某1约其债权人面谈，然后我方将资金通过庄某1转给其债权人，由债权人签署债务清结确认书，再由庄某1签署借条，但庄某1没有约债权人，庄某1变更借款条件我方未同意。原告主张被告承担违约责任是因被告在未达到最高额借款合同放款条件要求支付300万元，在被原告拒绝后就该项目与第三方另行合作并签订项目公司股权变更协议，违反合作框架协议第7条排他条款。另查，深圳市中融汇合投资有限公司系于2010年9月15日成立的有限责任公司，注册资本10000万元，法定代表人：林楚勤，经营范围：一般经营项目是：投资兴办实业，国内贸易等。一审法院认为，关于涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》的性质。一、从框架协议的总体内容看，该协议包含股权转让、借款及合作开发房地产等多个方面。二、签订协议的目的是为涉案三旧改造项目房地产的开发合作达成框架协议，借款目的偿还被告所负债务清理土地权利干净及支付前期费用，土地抵押、股权转让系为借款作担保。三、框架协议的甲乙丙三方仍需另行签订《股权转让协议》《物业回迁协议》。由股权转让后的泰海公司或原告指定方作为项目开发实施主体，原告在取得泰海公司100%股权后或双方签署《物业回迁合同》后享有项目全部开发权益。四、原告提供资金组建项目团队开发管理运营，被告提供土地使用权、负责办理报建、落实通车、补交土地出让金、保证可售建筑面积，符合共同投资、共享利润、共担风险等特征，故涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》系合作开发房地产预约合同。关于涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》是否有效。原告汪梅与被告庄某1、庄奕林、广华公司、泰海公司签订的上述协议系合作开发房地产预约合同，系各方的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方均应依约履行。被告庄某1、泰海公司主张原告存在欺诈，不具备房地产开发资质，未指定第三方签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》。因原、被告签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》的主体明确，被告庄某1、泰海公司清楚合同相对方系原告汪梅；《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》约定涉案房地产开发主体为股权变更后的泰海公司或原告指定方，泰海公司具备开发房地产资质，且涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》系预约合同，是否具备资质不影响合同效力；《最高额借款合同》第3条，明确被告庄某1清楚知悉乙方关联方汪梅签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》，协议名称一致。综此，被告庄某1、泰海公司上述主张一审法院不予采纳。关于原告诉请被告支付违约金5000万元应否支持。原告主张被告违反《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》第七条约定，与案外人深圳市天成科技有限公司签订《惠东县广华实业有限公司股权转让合同》且被告庄某1、案外人李志文、陈桂新已将持持有的广华公司共100%股权变更给案外人深圳市天成科技有限公司，应承担合同约定的违约金5000万元。被告庄某1、泰海公司主张合同无效及未生效，不存在违约。如上所述，涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》业已生效，被告主张无效、未生效一审法院均不予采纳。原告放款存在前置条件为解除被告与赵佑平签订的《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂旧糖厂项目合作草签协议》、被告与姜盛聪、易长鸿签订的《房地产项目合作开发合同》，故被告存在先履行义务，被告未完成先履行义务原告未放款未违反合同约定，被告未与原告解除涉案合同即于2017年10月19日与案外人深圳市天成科技有限公司另行签订的《惠东县广华实业有限公司股权转让合同》，原告主张被告违约一审法院予以采纳。原告主张违约金5000万元，基于原告对涉案房地产合作项目尚未实际投入资金，原告未提交其实际损失相关凭证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定违约金为300万元。被告庄奕林、广华公司未到庭应诉，未向一审法院提交相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告诉请、被告辩解，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告庄某1、庄奕林、惠东县广华实业有限公司、惠州市泰海实业发展有限公司于判决生效之日起7日共同向原告汪梅支付违约金300万元；二、驳回原告汪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元（原告汪梅已预交），由原告汪梅负担261000元，被告庄某1、庄奕林、惠东县广华实业有限公司、惠州市泰海实业发展有限公司共同负担30800元。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》的性质及效力；二、合同履行过程中，何方存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》约定，汪梅指定第三方签订项目合同框架协议书及《增资协议书》，属于合同履行的方式，并未将其约定为合同生效的条件。合同签订各方均具备民事行为能力，汪梅作为甲方，庄某1、庄奕林及惠东县广华实业有限公司作为乙方，惠州市泰海实业发展有限公司作为丙方，分别在合同落款处签字或加盖公章，《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》成立并生效，汪梅属于合同相对方，受合同条款约束。从《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》约定的内容来看，未涉及合作开发房地产的细节，性质为合作开发房地产预约合同，具体理由一审判决已详细分析，本院不再赘述。合同第三条合作方式约定，由汪梅（及汪梅入股后的惠州市泰海实业发展有限公司）负责提供本项目开发所需资金、及本项目达到开发条件后的项目全部开发管理运营，第4.2.4条约定由股权转让后的惠州市泰海实业发展有限公司或汪梅指定方作为本项目开发实施主体，即《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》签订之时，各方明知开发资质的现状，并未约定按照现有主体资格和条件进行开发，而是在达到开发条件后，或是汪梅指定第三方进行开发，故《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》未违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、第十五条的规定，一审法院认定为合法有效正确，本院予以维持。《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》第7.2约定，本协议签署后，乙、丙方不得就本项目再与其他第三方签署任何形式的合作意向书、协议书或备忘录等文件；否则违约方应向守约方支付违约金人民币【5000】万元。实际履行中，2017年10月18日，庄某1、案外人林志文、陈桂新（转让方、甲方）分别与案外人深圳市天成科技投资有限公司（受让方、乙方）订立《惠东县广华实业有限公司股权转让合同》，将庄某1、林志文和林志文持有的惠东县广华实业有限公司共计100%的股权转让给深圳市天成科技投资有限公司，违反了第7.2约定，应当承担违约责任。上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司一审抗辩及二审上诉提出，汪梅未履行合同约定的借款义务。根据查明的案件事实，《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》第4.1.3条、《最高额借款合同》第四条约定汪梅履行出借义务的前提条件，并未完全成就，上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司并未举证在2017年9月5日至2017年10月18日期间，在符合付款条件的情形下，通知了汪梅付款，而汪梅怠于履行出借义务。相反，2018年6月11日上诉人庄某1出具的《复函》载明，希望汪梅能先支付部分款项作为定金，作为处理银行债务，报建和前期工作的费用，或者至少支付500万元定金，由股权和土地权利进行担保，此为《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》约定之外的义务，可以证明汪梅未违约，故上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司抗辩理由不成立。综上所述，上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人庄某1、惠州市泰海实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年九月二十一日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨