河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8262号 上诉人（原审第三人）：李X蕊，女，1973年6月13日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。 委托诉讼代理人：石辉杰，河北勤邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛X亮，男，1982年6月1日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 被上诉人（原审原告）：李X博，男，1987年7月27日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 原审被告：河北东润建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区建通街**河北国际商务广场**2513。 法定代表人：段世清。该公司经理。 委托诉讼代理人：宋丽平、冯志洁，河北诚基律师事务所律师。 原审被告：赵县教育局，住所地，住所地河北省石家庄市赵县赵州镇308国道**iv> —1— 法定代表人：卜广春，该局局长。 委托诉讼代理人：冯军伟。 上诉人李X蕊因与被上诉人牛X亮、李X博、原审被告河北东润建设工程有限公司（以下简称东润公司）、赵县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2020）冀0133民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李X蕊上诉请求：一、请求贵院依法撤销赵县人民法院作出的（2020）冀0133民初159号民事判决书，依法判令河北东润建设工程有限公司向上诉人支付剩余工程款或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定二被上诉人是实际施工人是错误的，上诉人才是实际施工人。上诉人借用河北东润建设工程有限公司的资质，参与投标了赵县2018薄弱学校改造工程（二期）施工一四标段，并且中标。然后以该公司的名义与赵县教育局签订了建设工程施工合同。也就是说该项工程的前期投入都是上诉人所为。上诉人召集工人进场施工（由工人出具的证人证言为证），其中被上诉人牛X亮就是其中一名工人。上诉人让牛X亮负责施工现场管理。作为在建工程的所有人赵县，以及该项工程的监理方河北冀通工程建设监理有限公司现场监理员均出具证明证实该工程是由上诉人负责承建的。原审被告河北东润建设工程 —2— 有限公司也认为上诉人是该工程的实际施工人。在一审中，河北东润建设工程有限公司以上诉人为实际施工人为由向一审法院申请追加上诉人为第三人参加到诉讼。并且出具证据证实上诉人支取过工程款。上诉人召集工人施工，并且发放了工人工资。工人阎恒山的证言已经证实这项工程属于上诉人，但一审法官错误的认为，工资从谁手上领取，谁就是实际施工人，难道从班组长手上领取工资，班组长就是实际施工人？ 工程竣工后，上诉人组织了竣工验收，而不是被上诉人组织的验收。根据河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同审理指南》第29条规定，具有下列情形可以认定为实际施工人（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。上述情形上诉人均符合。具有下列情形的不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工：（二）与非法转包人违法分包人无施工合同的农民工、建筑个人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人主张权利。被上诉人符合上述情形。一审法院在没有判上诉人承担任何责任的前提下，判令上诉人承担诉讼费缺乏法律依据。综上一审法院对本案基本事实认定不清，故请求二审法院依法撤销，发还重审或依法改判。 牛X亮、李X博答辩称，在一审过程中，我方已将录音资 —3— 料、中标通知单、缴费明细、工人用工清单、原材料购买清单等相关材料提交一审法院，足以证明，我二人为实际施工人。实际施工过程中所有费用均由我二人投入。 河北东润建设工程有限公司答辩称，第一、我公司认可李X蕊借用我公司手续与赵县教育局签订的建设工程施工合同；至于李X蕊与牛X亮之间的法律关系，具体是合伙关系还是劳务合同关系，答辩人并不清楚。第二、李X蕊称无法向工人支付工资，答辩人已向李X蕊支付工程款20万元。因李X蕊未提供任何证据证明这20万元工程款已向工人支付，故一审法院再判令我公司支付工程款时未予以扣减，我公司对这20万元工程款，保留李X蕊向我公司返还的权利。 赵县教育局答辩称，没有意见。 牛X亮、李X博向一审法院起诉请求：1、提请贵院依法判令被告向原告支付工程施工款796113.01元；2、提请贵院依法判令被告向原告支付自应支付工程款之日起至实际支付之日止按年利率6%支付以总工程款为基数产生的占用资金利息暂定47766.78元；3、提请贵院依法判令被告向原告返还保证金50000元；4、诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：因赵县孝友小学薄弱工程建设，李X蕊联系东润公司工作人员许卫平，利用东润公司的工程建设资质，与发包方赵县教育局2018年8月20日签订了赵县教育局2018年薄弱学校改造工程（二期）一四标段建设工程施工合 —4— 同。合同总价款796113.01元。合同第9.15.1约定，合同价款的3%为质量保证金，该工程款在工程验收合格后的一年后无质量问题两周内支付。第17.1.1约定，发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税金、规费。现该工程已于2019年4月8日施工完毕验收合格，赵县教育局已向东润公司账户转账支付772229元，尚有23884.01元质保金因未到支付期而未支付。在工程施工过程中，原告在施工后期停止工程施工，经赵县教育局催告东润公司，东润公司指派其员工许卫平接手该工程，东润公司投入50000元进行工程施工，并提供了2019年3月22日向许卫平转账50000元的凭证。原告牛X亮、李X博和第三人李X蕊均主张自己是实际施工人，并提供了证据。原告提供的证据材料有：1、中标通知书，以证明工程中标金额。2、微信聊天记录、银行流水，以证明原告向东润公司财务人员陈林飞交付工程保证金15万元。原告李X博与东润公司工作人员有关于施工合同文本的制作是否完成的记录。3、与东润公司监理杜江波、张博的微信施工工程进展图片、聊天记录，以证明原告作为实际施工人施工情况。4、众多个人收款证明、付款凭证等，以证明原告的施工花费及花费数额，约为80万余元。5、转账记录，以证明原告购买工程材料费用。6、与东润公司工作人员班利军的通话记录，以证明实际施工人为原告。对以上原告提供的证据，第三人李X蕊称，牛X亮只是李X蕊雇佣的现场管理 —5— 人员，费用是由李X蕊向原告支付的，共向牛X亮支付现金53万余元。第三人提交的证据材料有：1、河北冀通工程建设监理有限公司张博出具的证明，证明本工程入场时是李X蕊接洽的，主体施工完毕后，其他未按合同竣工，建设单位曾发函东润公司，施工方在2019年以后重新施工。后由李X蕊办理竣工手续。2、范庄镇中心小学的证明，证明自入场到竣工，一直由李X蕊与学校联系工程进展事宜。3、多张购买物品、材料单据，支付工资证明，微信支付工程款记录，九份工人受雇于李X蕊并由李X蕊发放工资的证明，施工量计算方式、价格等，以证明其施工支出的费用，约为44万余元。因原告和第三人均提供了阎恒山支取工资的证明材料，经法庭向阎恒山核实，是原告向阎恒山支付的工资。向许卫平核实后许卫平也表示，除三张白条外，其他票据均是许卫平施工完毕后交付给李X蕊的。原告的质证意见为，监理公司和学校的证明不能证明第三人就是实际施工人。原告认可李X蕊在宁晋县找了几个工人的事，但工资是原告支付的。工程完工后，原告未向东润公司提供实际施工费用票据，东润公司按收到合同价款交纳增值税、城建税、教育附加、地方教育、地方教育附加印花税等共计248762.08元。原告交纳东润公司的保证金150000元，东润公司已返还100000元，尚有50000元未返还。另查明，二原告系合伙关系。 一审法院认为，赵县教育局施工的工程，系借用东润公司 —6— 的资质进行的施工，应依法认定合同无效。但由于该施工工程已投入使用，被告赵县教育局根据合同约定除质保金尚未到期未支付外，已向东润公司支付了工程款，东润公司也应当依法向实际施工人支付。原告和第三人李X蕊谁是工程的实际施工人，是本案的争议焦点。实际施工人，是指非法转包合同、违反分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：a.存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为。b.参与建设工程承包合同的签订与履行过程。c.存在投资或收款行为。本案中，第三人提供的与东润公司工作人员微信通话录音中，第三人称“我是中赵县标的本人，我不知道为什么我自己中的标，公司让别人签合同了，能给我解释一下吗”，话语中表达了对未能与其签订合同进行施工的不满，原告也有证据显示是原告跑办制作的合同文本；向东润公司支付的保证金是由原告支付的；是原告为工人发放的工资；大部施工材料是由原告购买并具体负责施工。第三人并不否认原告提供的购买建筑材料、支付工人工资及有关其组织施工的证据，但主张原告是其雇佣的工作人员；施工中以现金形式向原告支付了50余万元工程款，并称靠信任对施工花费进行监管；对收尾阶段的施工，也认为是其指派许卫平进行的施工，施工费用由其支付。对第三人的上述主张，原告和东润公司均不认可。第三人即不能提供雇佣原告的证据，又不能提供向原告和东润公司在施工中支 —7— 付工程款的证据。第三人所称靠信用进行财务监管，不符合常人的行事方式，原告支付大额现金而非转账，又不能提供现金来源，基于以上事实，对第三人的主张不予采信。第三人提供的监理公司张博和学校出具的证明，均是间接证据，不能单独作为认定其是实际施工人的依据。综合原告、东润公司和第三人提供的证据和陈述，认定原告为实际施工人。对于工程后期原告停工、东润公司接管后期工程后第三人是否有投入，这不影响原告作为实际施工人的地位，也不应影响原告作为实际施工人向东润公司主张支付施工费用的权利。第三人的投入以及权利的保护，可另案向原告主张。在工程施工完毕后，赵县教育局除质保金外，已将其他所有工程款打入东润公司的账户，东润公司应当向原告支付。关于东润公司主张的应当扣除支付给第三人的200000元工程款和税费的问题。对东润公司请求的应在支付工程款中扣减支付给第三人的200000元，因第三人并非实际施工人，东润公司向其支付工程款不当，且支付的款项性质上是第三人向东润公司的借款而非工程款，故对东润公司的该项主张不予支持。依法交纳税费是公民、法人和其他组织在从事营业活动中应尽的义务。原告借用东润公司的资质进行施工，合同相对人为东润公司，交纳税费是东润公司的责任和义务。原告在施工中所购材料未向东润公司开具增值税专用发票，致使无法抵扣税费，责任在原告。东润公司根据接收的合同价款，按国家的税费制度缴纳税费，符合法律规定。原告作 —8— 为实际施工人，应当最终承担税费支付责任。被告赵县教育局未支付的质保金，现已过质保期，赵县教育局未在约定的期限内提出质量异议，应当按照合同约定，及时向东润公司履行支付义务。东润公司在依法缴纳税费后，再及时向原告支付。对于原告主张的保证金，东润公司主张将其工程收尾时投入的50000元与应支付原告的保证金50000予以抵消，原告无异议，予以支持。对于原告主张的按应付款的年6%支付占用资金利息，本院认为，东润公司未向原告支付工程款，是由于原告和第三人均要求向自己支付，东润公司不清楚谁是工程的实际施工人，这是未能向原告及时支付的根本原因。未支付的责任不在东润公司，故对原告的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、自本判决生效后五日内，被告河北东润建设工程有限公司给付原告牛X亮、李X博工程款523466.92元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6369元，由李X蕊负担。 —9— 本院二审期间，被上诉人牛X亮向法院提交了于2018年8月28日通过中国农业银行向李X蕊转账40000元的银行账户明细，称其给李X蕊40000元，李X蕊将该工程转让给被上诉人。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人李X蕊与被上诉人牛X亮、李X博谁是涉案工程的实际施工人。上诉人称其借用东润公司的资质，参与投标涉案工程并中标，后以东润公司名义与赵县教育局签订了建设工程施工合同。上诉人称该工程的前期投入都是上诉人所为，但上诉人并未提供由其向涉案项目投入资金的证据，故上诉人并非涉案项目投资人。实际施工人，是指非法转包合同、违反分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：a.存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为。b.参与建设工程承包合同的签订与履行过程。c.存在投资或收款行为。本案中，根据被上诉人提供的证据显示是被上诉人跑办制作的合同文本，且是由被上诉人向东润公司支付的保证金、为工人发放的工资以及购买大部施工材料并具体负责施工，上诉人并不否认被上诉人提供的购买建筑材料、支付工人工资及有关其组织施工的证据，基此，一审认定被上诉人牛X亮、李X博为实际施工人正确。上诉人主张被上诉人牛X亮是其雇佣的工作人员，被上诉人对此不认可，被上诉人称其给上诉人四万元，上诉人便将该工程转让给被上诉 —10— 人，由被上诉人提供的转账记录为证，上诉人亦不能提供雇佣牛X亮的证据，一审法院对此不予认定正确。上诉人提供的监理公司张博和学校出具的证明，均是间接证据，不能单独作为认定其是实际施工人的依据。一审法院未予采纳，并无不当。 综上所述，李X蕊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,738.0元，由李X蕊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 褚玉华 审 判 员 杨根山 审 判 员 李 伟 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 谈梦雅