绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2340号 上诉人（原审原告）：汪多伟，男，汉族,1967年2月16日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：段延续，四川风行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张大平，男，汉族,1962年8月26日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：李艳，四川春雷（九寨沟）律师事务所律师。 上诉人汪多伟因与被上诉人张大平建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳涪城区人民法院(2020)川0703民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪多伟及其委托诉讼代理人段延续，被上诉人张大平及其委托诉讼代理人李艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 汪多伟的上诉请求：1、撤销绵阳市涪城区人民法院作出的（2020）川0703民初2757号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款30万元，并按月息3%支付从欠款之日起至款清之日止的利息；2、本案一、二审受理费由张大平承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误。一审法院以张大平最后一次向汪多伟付款时间作为计算本案诉讼时效的时间起点认定汪多伟“未在时效期间内主张权利是错误的”，案涉工程至今未完工，未交付，未结算。在付款时间上，双方合同约定“剩余10%待工程完工后半个月内除保修金后付清工程款”，因未完工，付款时间的条件没有成就。因汪多伟没有施工资质，双方签订的合同属无效合同，付款时间的约定因此无效，属于当事人对付款时间没有约定的情形，根据相关司法解释，应为汪多伟起诉之日起计算。二、双方均对工程价款2118815.92元表示认可，但张大平主张应当扣减317667.64元，应当由张大平承担举证证明责任。汪多伟主张增加工程量金额97548.50元，已经在一审提交了鉴定申请书，一审法院未移送鉴定机构，没有事实和法律依据。 被上诉人答辩称：1.一审认定事实清楚、判决合理，请二审法院依法维持；2.张大平认为不论协议是否有效，案涉工程是在2013年进行交付、结算，在合同履行中双方有权利对合同进行变更。汪多伟认为未交付、未结算与实际情况不符，在2013年其已经清场，汪多伟上诉事实和理由不成立。 汪多伟向一审法院起诉请求：1.请求人民法院调解或判决张大平向汪多伟立即支付拖欠的工程款300000元（叁拾万元），并从起诉之日按月息3%支付拖欠利息至付清欠款之日止；2.本案诉讼费及催收欠款差旅费由张大平承担。 一审法院认定事实：2012年12月15日，张大平作为甲方（发包方），汪多伟作为乙方（承建方），签订《建筑工程施工承包协议书》，约定甲方将位于绵阳市涪城区××镇御营六社私人住宅楼共8层承包给乙方施工承建，承包方式为双包，工程造价协定1、2、3、4全框架平方造价为：960元。根据双方协定面积，按实际工程实做外边尺寸长×宽×层数等于总平方面积（本工程不含税不开发票、不报件），付款办法：主体工程施工按总造价的50%付款。主体工程施工从基础至二层，付总造价的20%；二层至五层付20%；主体全部完工付10%；工程进入摸灰付总造价的20%；穿线贴地砖开始付20%；剩余10%待工程完工后半月内除保修金后付清工程款（保修金100平方米以上为1万元，100平方以下为5000元）。庭审汪多伟陈述：2012年12月15日签订合同进场至2013年10月，工程没有完工张大平已经租出去了，2013年12月完工，张大平无异议。张大平陈述：1-4楼与隔壁房屋相邻的隔墙未做，还有隔墙的抹灰、涂料，包括地板砖、厕卫，还有5-10楼涂料、地板砖、水电、橱柜地砖、橱柜墙砖，防水丙纶卷材、内门，一楼卷帘门，5-10楼入户门等未做，这部分工程应当减除；协议约定屋顶做成坡面，但事实上做成了平面导致漏水，既然做法发生变化，那么960元／平米就偏高；地下室我和汪多伟约定是按照580元／平米，但是汪多伟没有修出口，所以坡道汪多伟应该不收我的钱，汪多伟认可1-4楼隔墙未做，陈述屋顶做成平面是双方协商一致的结果。双方对应增加、扣减的工程量及价款不能达成一致，均认可房屋面积2196.12平米，对合同履行过程中张大平已支付188万元，张大平陈述按照自己的计算工程款已付超了。另查明，庭审双方均认可张大平最后一次支付案涉房屋工程款时间是2015年12月，对下欠工程款的催收，汪多伟陈述：之前打过两次电话没有接，2019年1月17日发过微信。张大平陈述：在发微信之后汪多伟向我催讨过工程款，但是我认为我付清了，就拒绝了。 一审法院认为,张大平与汪多伟之间系建设工程施工合同关系，合同内容不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。张大平以时效抗辩，协议约定工程完工后半月内除保修金后付清工程款，张大平在2015年12月最后一次支付工程款，汪多伟在此之后于2019年1月17日才向张大平提出要求，张大平也并未同意履行，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条之规定，张大平抗辩成立，一审法院予以采信。汪多伟未在时效期间内主张权利，一审法院对其提交的鉴定申请不予移送，对其诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条规定，遂判决驳回汪多伟的全部诉讼请求。案件受理费2900.00元，由汪多伟负担。 二审中，汪多伟陈述2014年找过张大平，双方一致同意给208万元，增加工程量9万双方没有结算。张大平陈述在2013年底完工后，2014年支付了13万元，2015年支付了最后一笔工程款5万元。二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉的争议焦点是本案是否超过诉讼时效。本案中，双方均认可案涉工程2013年底停止施工。汪多伟在2014年曾找张大平对账，汪多伟虽与张大平在总价认定上不一致，但汪多伟自认为双方一致同意工程款为208万元。张大平2014年、2015年分两次支付了工程款，截止最后一次支付时间2015年12月，共计向汪多伟支付工程款188万元。与汪多伟认为的应支付工程款差20万元，即汪多伟知道或者应当知道至2015年12月起权利受到损害，直至2019年1月17日汪多伟才要求张大平支付剩余工程款被拒绝，于2020年5月6日才向一审法院起诉,汪多伟也未举证证明本案诉讼时效存在中断、中止的情形。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。……。”汪多伟的起诉已超过诉讼时效期间。 汪多伟上诉称,案涉工程至今未完工，未交付，未结算，因双方签订的合同无效，当事人对付款时间没有约定的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，诉讼时效应从汪多伟起诉之日起计算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条是关于工程款利息的起算时间的规定，与本案诉讼时效的适用无关。因汪多伟作为自然人不具备建设工程的施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定,汪多伟与张大平形成的事实上的建设工程合同无效。案涉工程2013年底停止施工后张大平就将房屋进行了出租，未要求汪多伟继续施工，双方也仅就已完工工程的款项进行过协商，双方均未就案涉工程继续施工作出意思表示。本院认为双方以实际行为达成合同不再履行的合意。就欠付工程款的诉讼时效应从张大平支付最后一次工程款，汪多伟知道或者应当知道权利受到损害时起算。 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十九条“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩,人民法院经审理认为抗辩事由成立的,判决驳回原告的诉讼请求”之规定,汪多伟未在时效期间内主张权利，已丧失了胜诉权，张大平是否欠付汪多伟工程款不属于本案的审理范围，一审法院对其提交的鉴定工程款的申请不予移送并无不当。 综上所述，汪多伟的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人汪多伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 罗 琴 二〇二〇年九月二十一日 书记员 陈进文