海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1665号   上诉人（原审被告）：田美娜。   被上诉人（原审原告）：潘攀。   上诉人田美娜因与被上诉人潘攀民间借贷纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初4149号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   田美娜上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判田美娜向潘攀偿还借款本金175350元并支付利息；2.撤销一审判决第二项，改判驳回潘攀的该项诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判驳回潘攀的该项诉讼请求；4.判令一、二审诉讼费由潘攀负担。事实和理由：一、一审判决对借款本金的认定基本符合事实，但对2019年1月8日产生的所谓“借款”2万元未予查明，导致对该笔款项的定性错误。一审判决查明田美娜于2019年1月8日向潘攀借款2万元。实际情况是潘攀于2019年1月8日向田美娜名下的光大银行信用卡（尾号：3540）转账2万元，但潘攀随即于2019年1月9日利用其持有田美娜信用卡的便利，通过“三亚林智远皮具店”套现2万元。该笔转账、套现行为，仅是潘攀为虚构借款事实而刻意制造的假象。一审判决在田美娜对借款本金数额明确提出异议的情况下，对存在争议的证据，未进行充分举证、质证和认证，在判决书中仅简单罗列潘攀的证据名称，实属程序违法，并直接导致对案件关键事实的认定和裁判错误。二、一审判决在认定“《房屋抵押合同书》因未办理抵押登记手续，应认定为无效”的基础上，又自相矛盾地判令拍卖田美娜名下位于xx6层15号房屋（以下简称6-15号房屋），缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十九条第一款对抵押权进行了定义：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”同时，物权法第一百八十七条针对“不动产抵押登记”明确规定：“不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”故一审判决一方面认定“《房屋抵押合同书》因未办理抵押登记手续，应认定为无效”，另一方面在承认抵押权因未登记而尚未设立的基础上，又判令“拍卖该房屋所得款项还所欠潘攀借款本息”。一审判决第二项的实质就是认定潘攀享有不动产抵押权，这显然与一审判决的在先论述和物权法的明确规定相矛盾。需要特别说明的是，即便潘攀就6-15号房屋享有抵押权，法院也只能判决涉案债务在房屋拍卖款中优先受偿，但不能直接判决拍卖房屋。一审判决实质剥夺了借款人以其他方式还款的可能性，应予纠正。三、潘攀编造事实，滥用诉权，向法庭进行虚假陈述，应承担虚假陈述、扰乱法庭秩序、藐视法庭权威的法律责任，并自行承担涉案诉讼的律师费、诉讼费。潘攀及其代理人在庭审前已按照要求签署《诚信诉讼承诺书》，并宣誓在庭审中如实陈述、不做虚假陈述、不滥用诉权。结合一审庭审及法院查明情况，可以判定潘攀为谋取非法利益，在庭审上将“利滚利”的违法高利贷行为谎称为合法的民间借款，虚构借款本金数额，故意欺瞒法庭、藐视法律权威，依予严惩。综上所述，一审判决对案件关键事实认定错误，致使法律适用及裁判结果错误。请求二审法院纠正一审判决，支持田美娜的诉请。   潘攀辩称，潘攀对一审判决没有异议。2019年1月8日，潘攀转了2万元到田美娜的信用卡，但是2019年1月9日该卡并没有任何消费记录。关于律师费，还款协议约定，田美娜不履行的话，诉讼费、保全费、律师费等由其承担。潘攀帮助田美娜的孩子办理入学事宜产生的费用，双方以出借现金的形式已经写入还款协议。   潘攀向一审法院起诉请求：1.判令田美娜向潘攀偿还借款本金33万元及利息（以33万元为本金，从2019年10月1日起按月利率2%计算至实际还清借款之日止）；2.判令拍卖6-15号房屋所得款项偿还潘攀借款本息；3.判令田美娜向潘攀支付律师费19280元；4案件受理费、保全费、评估鉴定费、拍卖费等由田美娜承担。   一审法院认定事实：田美娜因生活需要，从2018年8月12日开始陆续向潘攀借款，双方约定借款月利率为6至8分。2018年8月12日借款1300元，2018年8月21日借款1000元，2018年9月17日借款2000元，2018年9月23日借款500元，2018年10月16日借款2970元，2018年10月18日借款2230元，2018年11月1日借款4500元，2018年11月5日借款2500元，2018年11月11日借款900元，2018年11月12日借款900元，2018年11月14日借款3.78万元（其中付到韩英华账户37000元。韩英华系田美娜的母亲），2018年11月16日借款5000元，2018年11月26日借款9200元，2018年12月3日借款6300元，2018年12月7日借款500元，2018年12月16日借款2700元，2018年12月17日借款1800元，2018年12月20日借款2700元，2018年12月27日借款1800元，2018年12月30日借款1800元，2019年1月3日借款900元，2019年1月8日借款2万元，2019年1月13日借款450元，2019年1月16日借款2700元，2019年1月22日借款7.1万元（付到韩英华账户），2019年1月29日借款2700元，2019年2月17日借款2200元，2019年3月7日借款2000元，2019年3月17日借款5000元，以上借款共计195350元。2019年9月30日，潘攀将打印好的《借条》交给田美娜签名，《借条》上载明总共借款33万元，借款期限一年，月利率2%（2分），2020年10月1日到期还清本息。同日，潘攀与田美娜签订《还款协议书》，约定：田美娜向潘攀共计借款33万元，月利率3%，田美娜承诺于2019年9月30日至2021年10月1日每月15日前向潘攀偿还所欠本息1.5万元共计36万元，田美娜承诺于2021年10月1日前偿还所欠潘攀所有本息47.4万元；若田美娜不按照约定的每个月15日前足额给付，则潘攀有权就全部借款本金及利息向法院起诉，按照月利率2%（2分息），年利率24%计算利息，潘攀有权申请拍卖田美娜所有的6-15号房屋（面积53.52平方米，产权证号xx）用于偿还潘攀的本息；潘攀因主张权利产生的各项费用包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费等由田美娜承担。同时潘攀与田美娜签订《房屋抵押合同书》，约定田美娜将其名下的6-15号房屋（产权证号为xx号，建筑面积为71.77平方米）抵押给潘攀，作为借款33万元的担保。但双方没有办理抵押登记手续。田美娜自从借款后，没有向潘攀还过借款本息。双方签订《还款协议书》后，田美娜也没有按约定每月还本付息。潘攀经追款未果，遂于2020年4月21日向一审法院起诉。潘攀为起诉本案聘请律师代理，支付了律师服务费19280元。   一审法院认为，公民的合法借贷关系受法律保护。潘攀与田美娜签订的《还款协议书》除约定的年利率超出24%部分不予支持外，其余条款系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律和行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，应认定合法有效。潘攀与田美娜签订的《房屋抵押合同书》因未办理抵押登记手续，应认定为无效。潘攀在庭审中认可借给田美娜33万元中，包括转账195350元、现金134650元同时包含利息6万多元，利息按月利率3分计算。前述转账、现金、利息数额之和明显超过33万元。由此可见，33万元并非全是本金。而潘攀主张支付借款134650元是以现金方式，但没有举证证明，且田美娜不认可，故对潘攀主张以现金方式支付借款134650元的事实一审法院不予确认。因此，潘攀借给田美娜的借款数额应认定为195350元。由于潘攀主张的6万多元利息是按月利率3分计算的，不仅超出了法定民间借贷的利率，且作为计算利息的本金数额与实际不符，一审法院不予采纳，本案借款利息应按法定民间借贷年利率24%按不同期间借款数额分别计算。鉴于田美娜未按协议约定期限还款，已构成违约，依法应承担违约责任；双方签订的《还款协议书》因田美娜违约而应予终止继续履行。因此，田美娜应向潘攀偿还借款本金195350元，并支付从2018年8月12日起按年利率24%即月利率2%不同期间借款数额分别计算的利息；潘攀申请拍卖田美娜的房产，所得款项用于偿还所欠借款本息；潘攀为实现债权聘请律师起诉而支出律师服务费为19280元，该费用超出海南省发改委部门规定的律师收费标准，按收费标准计算应为18500元（标的10万元×6%+标的23万元×5%+1000元）。但因一审法院仅支持潘攀部分诉讼诉求，其律师服务费的计算应按一审法院支持部分的标的额（含利息简单计算约为260392元）计算，应为15019元（标的10万元×6%+标的160392元×5%+1000元），超出部分由潘攀自行承担，田美娜应按协议约定承担潘攀因本案诉讼主张权利所支出的律师费15019元，潘攀的上述诉求符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八十五条的规定，判决：一、田美娜应自判决发生法律效力之日起十日内向潘攀偿还借款本金195350元并支付利息（自2018年8月12日起本金1300元，2018年8月21日起本金1000元，2018年9月17日起本金2000元，2018年9月23日起本金500元，2018年10月16日起本金2970元，2018年10月18日起本金2230元，2018年11月1日起本金4500元，2018年11月5日起本金2500元，2018年11月11日起本金900元，2018年11月12日起本金900元，2018年11月14日起本金3.78万元，2018年11月16日起本金5000元，2018年11月26日起本金9200元，2018年12月3日起本金6300元，2018年12月7日起本金500元，2018年12月16日起本金2700元，2018年12月17日起本金1800元，2018年12月20日起本金2700元，2018年12月27日起本金1800元，2018年12月30日起本金1800元，2019年1月3日起本金900元，2019年1月8日起本金2万元，2019年1月13日起本金450元，2019年1月16日起本金2700元，2019年1月22日起本金7.1万元，2019年1月29日起本金2700元，2019年2月17日起本金2200元，2019年3月7日起本金2000元，2019年3月17日起本金5000元分别至还清借款本金之日止，按月利率2%计算）；二、拍卖6-15号房屋所得款项偿还所欠潘攀借款本息；三、田美娜向潘攀偿付律师费15019元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3269元（减半收取，潘攀已预交），由田美娜负担2579元，潘攀负担690元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   潘攀提交了四组材料作为二审新证据：1.购买机票记录。证明：潘攀代付田美娜一家三口购买机票的钱。2.购买手机记录。证明：潘攀代付田美娜购买手机钱。3.微信聊天记录。证明：田美娜写给潘攀的《还款协议书》中的现金，是田美娜主动、自愿给潘攀办理转学的委托跑腿费以及购买机票、手机的费用，是真实存在的，并非田美娜所说的虚假陈述、滥用诉权、扰乱法庭程序。4.七小学籍截图。证明：潘攀已经完成田美娜委托的转学办理。   田美娜对潘攀提交的证据质证如下：1.第一、二组证据只能证明，购买机票和手机的钱是潘攀出的，但是不能证明是借款。2.第三、四组证据不能证明潘攀替田美娜办理孩子学籍的事情垫付了5万元，也不能证明田美娜向潘攀借款5万元。   本院对潘攀提交的证据认定如下：经询问，潘攀二审提交的新证据涉及的款项已经包含在其一审提交的《还款协议书》中，对双方当事人之间款项往来的金额及性质的认定，将在“本院认为”部分予以具体阐述。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审审理阶段的争议焦点为：1.一审判决对借款本金的认定是否正确；2.一审判决判令拍卖田美娜名下的6-15号房屋是否正确；3.一审判决认定的律师费、诉讼费负担是否正确。   关于第一个争议焦点，即一审判决对借款本金的认定是否正确的问题。田美娜上诉对借款本金中的一笔2万元提出异议，其主张2019年1月8日，潘攀虽向田美娜名下的光大银行信用卡转账2万元，但潘攀于次日持该卡通过“三亚林智远皮具店”套取了该2万元。在二审审理过程中，田美娜对其该主张并未提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审判决对借款本金数额的认定并无不当，本院对此予以确认。   关于第二个争议焦点，即一审判决拍卖田美娜名下6-15号房屋是否正确的问题。物权法第一百八十条第一款第（一）项规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，双方当事人虽于2019年9月30日签订《房屋抵押合同书》，约定以田美娜名下6-15号房屋作为田美娜借款的抵押担保房产。但是由于双方当事人签订该协议后，并未办理抵押登记手续，因此，根据物权法的上述规定，该6-15号房屋上的抵押权并未设立。但是双方当事人签订的《房屋抵押合同书》是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同，一审判决认定该合同因未办理抵押登记而无效是错误的，本院对此予以纠正。抵押合同成立并生效并不意味着抵押权的成立和生效，涉案房屋上的抵押权因未登记而并未设立，故一审判决判令拍卖该房屋用于偿还田美娜欠潘攀的借款本金及利息是错误的，本院对此亦予以纠正。   关于第三个争议焦点，即一审判决认定的律师费、诉讼费负担是否正确的问题。双方当事人在《还款协议书》中约定了潘攀因主张权利产生的律师费、诉讼费等由田美娜承担，一审判决根据本案相关事实和海南省的律师收费标准，认定潘攀因本案诉讼所支出的律师费19280元中的15019元由田美娜承担，并无不当，本院予以维持。同时，一审判决根据潘攀的诉求中能得到支持的部分，合理分配诉讼费负担的比例，并无不当。本案中，尚未发现潘攀存在滥用诉权，扰乱法庭秩序、藐视法庭权威等情形，田美娜的该项上诉理由亦不能成立。   综上所述，田美娜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初4149号民事判决第一、三项；   二、撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初4149号民事判决第二项；   三、驳回潘攀的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3269元（潘攀已预交），由田美娜负担2579元，潘攀负担690元；二审案件受理费6539元（田美娜已预交），由田美娜负担5166元，潘攀负担1373元。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 郭 强   审判员 汤玲燕      二〇二〇年九月二十七日   书记员 罗 瑛   附本案相关法律条文：   《中华人民共和国物权法》   第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：   （一）建筑物和其他土地附着物；   （二）建设用地使用权；   （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；   （四）生产设备、原材料、半成品、产品；   （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；   （六）交通运输工具；   （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。   抵押人可以将前款所列财产一并抵押。   第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。   窗体底端   窗体底端   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。