江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终319号 上诉人（原审原告）葛某，男，1959年1月24日生，××族，住海安市。 委托代理人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海安市人力资源和社会保障局，住所地海安市长江东路**。 法定代表人沈宏华，局长。 应诉负责人钟晓卫，副局长。 委托代理人陆华，海安市人力资源和社会保障局人才交流服务中心副主任。 委托代理人许立群，江苏紫石律师事务所律师。 上诉人葛某因劳动、社会保障行政审批一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1287号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，葛某原系海安县影剧公司工作人员，该公司原为事业单位。1993年，海安市实施机关事业单位职工养老保险制度，海安县影剧公司为葛某缴纳机关事业单位人员养老保险。2002年10月19日，海安市人民政府发布《关于进一步完善机关事业单位社会养老保险制度改革办法的通知》（海政发[2002]84号），其中第五条规定，事业单位改制转企后新录用的职工，一律参加城镇企业职工养老保险；改制前的原事业人员在改制时，本着自愿原则，可在机关事业单位养老保险和城镇企业职工养老保险之间进行选择，但不得退保。选择继续参加机关事业养老保险的，改制后的单位可按照城镇企业职工养老保险的规定缴纳应由单位负担的保险费，与核定的机关事业单位养老保险费之间的差额部分，由职工个人负担。选择参加城镇企业职工养老保险的，改制时，由单位对职工个人账户进行一次性补偿。该补偿费一次性随保险关系转入企业职工养老保险经办机构，计入职工个人账户。2003年，海安县影剧公司改制，因葛某已满30年工龄，按改制政策及改制方案，予以内部退养，并由海安县影剧公司按机关事业单位的标准为葛某一次性预提退休前189个月的生活费及养老、失业、医保、住房公积金等各项费用合计348015.93元。葛某一次性缴纳其个人应承担的部分。此后葛某的人事关系由海安县人才服务中心实施人事代理。 2012年12月13日，葛某因组织领导传销活动罪被如东县人民法院（2012）东刑二初字第118号刑事判决书判处有期徒刑二年七个月缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。2015年9月28日，南通市中级人民法院作出（2015）通中刑赦字第00003号刑事裁定书，裁定对罪犯葛某予以特赦。 2019年1月，葛某向海安市人力资源和社会保障局（以下简称海安人社局）申请审核退休待遇。1月16日，葛某向海安人社局出具自愿转为企业养老保险的申请，1月18日，海安人社局按照企业职工退休标准核定葛某的月基本养老金为1830.2元，自2019年2月起开始执行。葛某的养老金处于持续发放的状态，并在实际发放过程中，按规定进行调整。后葛某对海安人社局按企业职工退休标准核定其养老金持有异议，向一审法院提起诉讼，认为海安人社局应为葛某按机关事业单位人员办理退休手续，海安人社局按企业单位人员为葛某办理退休手续并支付退休金，缺乏法律依据。请求：1.确认海安人社局按照企业单位人员办理退休手续行为违法；2.判令海安人社局为葛某按照事业单位人员办理退休手续；3.海安人社局补足葛某自退休之日起按照事业单位退休应当享受的退休金差额。 一审法院认为，机关事业单位工作人员与企业职工因单位人员的性质不同，参加不同的社会保险，并据此享有社会保险待遇。具体到基本养老保险方面，只有按照机关事业单位编制管理规定，确定参加机关事业单位基本养老保险的在编在职人员才能纳入机关事业单位基本养老保险的参保范围，编制外人员只能选择企业职工基本养老保险。两种养老保险制度所涉参保人员的缴纳基数、缴纳比例并不相同，参保人员享受的基本养老保险待遇亦不相同。正常情况下，不可能出现不具有机关事业单位编制和身份的人员，参加机关事业单位基本养老保险的情形。本案中，葛某原就职的海安县影剧公司系事业单位，在1993年实施机关事业单位人员养老保险改革时，海安市亦属试点地区，葛某则在该次试点改革中按机关事业单位人员标准参保养老保险。2003年，海安县影剧公司改制时，根据海安县的政策文件，赋予葛某自愿选择的权利，由葛某自主选择内部退养，并继续参加机关事业单位养老保险。改制具有强烈的时代特征，为迎合社会经济的发展、促进改制的顺利进行，在改制之时赋予劳动者自主选择权，最大程度保障了劳动者的权益。即便葛某在原海安县影剧公司改制后，失去了在职在编这一特定的身份要求，但既然葛某选择继续参加机关事业人员保险，那么国家对机关事业单位人员发生违法违纪行为，进而影响到基本养老保险待遇的规定内容，也应及于选择机关事业单位基本养老保险的人员，方能体现权利义务相一致原则。 参照省劳动和社会保障厅《关于参加机关事业单位养老保险的人员受行政、刑事处罚有关问题的处理意见》（苏劳社机管[2004]3号）第二条“参加机关事业单位养老保险的离休、退休、退职人员”规定：因违法被劳动教养、治安拘留、取保候审、监视居住、强制收容教育、强制戒毒、羁押、管制、拘役、判处有期徒刑缓刑的，停止支付养老保险待遇，按有关规定改发生活费。上述行政、刑事处罚期满后，按国家规定重新确定养老保险待遇。原人力资源和社会保障部《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条第一款规定：事业单位工作人员被依法判处刑罚的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。其中被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。中共中央组织部、人力资源社会保障部、监察部《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》（人社部发[2012]69号）规定：事业单位工作人员被判处有期徒刑以上刑事处罚，处分机关尚未作出开除处分决定的，从人民法院判决生效之日起取消原工资待遇，期满后的工资待遇根据所受处分相应确定。事业单位工作人员和机关工人退休后被判处有期徒刑以上刑罚的，从人民法院判决生效之日起取消原退休费待遇，刑罚执行完毕后的生活待遇，由原发给退休费的单位酌情处理。《中共江苏省委组织、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省监察厅等3部门转发中共中央组织部人力资源社会保障部、监察部的通知》（苏人社发[2013]156号）规定：事业单位工作人员及机关工人被采取强制措施和受行政处罚期间达到退休年龄的不予办理退休手续，期满后未被开除的，从期满当月起办理退休手续。根据上述文件的相关精神，参加机关事业单位养老保险的人员，被处以行政或刑事处罚的，将会影响人社部门在核定退休养老保险待遇时，对劳动者工龄及缴费年限等因素的核定。事实上，自2014年10月1日起，我国实行机关事业单位养老保险制度改革，2014年9月30日（含）前机关事业单位人员的养老保险缴费年限实际上均为视同缴费年限，而非实际缴费年限。参加机关事业单位养老保险的人员，不管是在退休前还是退休后受到刑事处罚的，都将承担相应的严重后果。本案中，葛某曾因组织领导传销活动被判处有期徒刑缓刑，葛某应当接受由此引发的对退休养老保险待遇的不利影响，故海安人社局拒绝按照机关事业单位工作人员待遇为葛某办理退休手续，但为了保障葛某的基本生活，结合葛某的申请、缴费年限等因素，按照企业职工核定葛某的养老保险待遇，并无不当。 葛某于1978年3月入伍、参加过中越边境自卫还击战，曾荣立三等功，葛某曾为国家和人民作出的贡献，值得敬佩。葛某提出其家庭生活困难，现核定的退休养老保险待遇难以维系其一家的生活，法院希望葛某此类人员得以老有所养、病有所医，但在审查海安人社局的行政行为时，仍需依法按规定进行审查。葛某家庭的困难，可依法通过社会保障、救助等途径进行处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回葛某的诉讼请求。 葛某不服一审判决，向本院提起上诉称,1.由于历史原因，企业职工和机关事业单位人员实行“双轨制”，机关事业单位工作人员无需缴纳社会保险，而企业单位职工按缴费基数和年限领取退休养老金，葛某是企业化管理的非政府拨款的事业单位职工，葛某的养老保险是实际缴纳而不是视同缴纳，一审判决采用既然选择继续参加机关事业单位人员保险就应当受到机关事业单位相关退休规定的规制的推理，不能成立。2.人社部发[2012]69号文件和苏人社发[2013]156号文件属于不公开的政府文件，不应当作为行政行为的依据，退一步讲，即使根据上述两个文件的规定，影响事业单位人员享受养老保险待遇的因素是事业单位人员是否被开除，而非受到行政或刑事处罚，葛某并未被开除，也不属于苏劳社机管[2004]3号文件规定的“离休、退休、退职人员”。3.海安人社局降低退休标准为参保人员办理退休，应当有法律、法规明文规定才可以作为依据，葛某按照事业单位标准缴纳保险至退休时，海安人社局在没有法律、法规特别规定的情况下，按照企业职工标准为葛某办理退休手续没有法律依据。4.一审判决没有依据海安人社局在答辩时提交的规范性文件，而是依据人社部发[2012]69号文件、苏人社发[2013]156号文件、苏劳社机管[2004]3号文件，不仅是在为海安人社局寻找规范性文件，也剥夺了葛某提出对规范性文件审查的权利，程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并对人社部发[2012]69号文件、苏人社发[2013]156号文件、苏劳社机管[2004]3号文件进行合法性审查。 被上诉人海安人社局辩称，1.人社部发[2012]69号文件、苏人社发[2013]156号文件属于公开文件，合法有效，葛某一审时引用上述文件作为支持其主张的依据，二审中又提出对文件进行合法性审查，自相矛盾。人社部发[2012]69号文件规定了受刑事处罚后的工资待遇问题，并未涉及保险及退休问题，苏人社发[2013]156号文件规定的是被采取强制措施期间达到退休年龄的处理，上述两文件对于葛某并不适用。2.根据苏劳社机管[2004]3号文件的精神，参加机关事业单位养老保险人员，被处以行政或刑事处罚的，将会影响人社部门对劳动者工龄及缴费年限等因素的核定，葛某曾因组织领导传销活动被判处有期徒刑缓刑，海安人社局拒绝按照机关事业单位工作人员待遇为葛某办理退休手续，为保障葛某的基本生活，结合葛某的申请，按企业职工为葛某核定养老保险待遇，并无不当。3.根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第六十条规定，证据与规范性文件是两个概念，葛某认为一审判决适用了海安人社局没有适用的行政文件作为依据是违法的，这种观点是错误的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据葛某在一审时提出的诉讼请求来看，涉及确认海安人社局为葛某按照企业人员办理退休手续违法，以及要求海安人社局为葛某按照事业单位人员办理退休手续两个行为，虽然办理退休手续是依申请的行政行为，且上述二者依据的申请材料并不相同，但本案纠纷的实质在于葛某应当以什么身份办理退休手续的问题，因此，本案的争议焦点是：葛某要求海安人社局为其按照事业单位人员办理退休手续理由是否成立。 参保人员的养老保险性质与其工作性质、编制具有紧密联系，一般情况下，不可能出现不具有机关事业单位编制和身份的人员参加机关事业单位基本养老保险的情形。本案中，葛某原系海安县影剧公司的工作人员，海安县影剧公司为葛某缴纳机关事业单位人员养老保险，在2003年海安县影剧公司改制后，葛某内部退养，虽不再具备事业单位工作人员编制和身份，但其根据海安市当时的改制政策自主选择继续参加机关事业单位养老保险而未转为企业职工养老保险。在江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省财政厅苏人社发[2015]224号《关于贯彻落实〈省政府关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实施意见〉的通知》下发后，海安市亦未对编制、人员身份与养老保险制度不一致的情况进行清理，导致葛某享受的基本养老保险待遇与其编制、身份不符。在此情况下，既然葛某选择机关事业单位养老保险，那么，国家对机关事业单位人员发生违法违纪行为进而影响到基本养老保险待遇的规定内容，也应及于选择机关事业单位基本养老保险的人员，方能体现权利义务相一致原则。 实践中，劳动行政部门在办理退休审批时，对职工的待遇、身份、工作年限等的确定通常比较明确，但由于相关政策性文件不可能准确无误的针对每一种职工的工作经历作出相应规定，因此，仍存在少数职工的就业和参保经历因历史原因而产生纠纷的情形，因此，人社部门依据或参照相关法律法规以及政策的规定，行使自由裁量权作出的审批行为，只要不存在重大且明显违法之处，法院都应予以尊重。根据原人力资源和社会保障部《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条第一款规定，事业单位工作人员被依法判处刑罚的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。其中，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。参照省劳动和社会保障厅《关于参加机关事业单位养老保险的人员受行政、刑事处罚有关问题的处理意见》（苏劳社机管[2004]3号）第一条第3项规定，在职参保人员在被管制、拘役或缓刑期间，不予办理离退休待遇核准手续。管制、拘役或缓刑期满，到达退休年龄的，按照重新确定的工资标准和现行计发办法核准其养老保险待遇。第二条第1项规定，离退休人员因违法被劳动教养、治安拘留、取保候审、监视居住、强制收容教育、强制戒毒、羁押、管制、拘役、判处有期徒刑缓刑的，停止支付养老保险待遇，按有关规定改发生活费。上述行政、刑事处罚期满后，按国家规定重新确定养老保险待遇。根据上述规范性文件的规定，在职的事业单位工作人员被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分，到达退休年龄的，按照重新确定的工资标准和现行计发办法核准其养老保险待遇，而离休、退休、退职人员则停止支付养老保险待遇。由此可见，无论是在职人员还是离退休等人员，被判处有期徒刑以上刑罚的最终结果，都是无法享受事业单位工作人员养老保险待遇。所谓内部退养，是指办理内退的人员不在单位工作，由单位继续缴纳社会保险，一直到达法定退休年龄后正式办理退休，这种人员的身份与在职或离退休人员相比并无特殊之处，故涉及在职或离退休人员养老保险的规定，对内退人员同样适用。葛某于2003年内部退养，其人事关系由海安县人才服务中心代理，虽然对于葛某因组织领导传销活动被判处有期徒刑缓刑这一情况，已经没有单位对葛某作出开除处分，但葛某因被判处有期徒刑缓刑而导致享受养老保险待遇方面的不利后果是确定的，即无法再按照事业单位人员办理退休手续，故海安人社局对葛某不予办理事业单位人员退休手续，具有事实根据和法律、政策依据。 对于葛某要求一并审查人社部发[2012]69号文件、苏人社发[2013]156号文件、苏劳社机管[2004]3号文件的上诉请求。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。葛某在一审中提出的诉讼请求不包含对上述规范性文件的审查，故二审中增加诉讼请求应依法不予准许。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。人社部发[2012]69号文件系中共中央组织部、人力资源社会保障部、监察部文件，苏人社发[2013]156号文件系中共江苏省委组织部、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省监察厅文件，上述两个文件均属党委和政府联合发布的文件，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款“由国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”的规定，依法不属于一并审查的范围。最后，海安人社局在一审答辩时，明确其法律依据的是《事业单位工作人员处分暂行规定》《省人力资源社会保障厅省财政厅关于贯彻落实的通知》，一审法院出于进一步充分说理的需要，引用了人社部发[2012]69号文件、苏人社发[2013]156号文件、苏劳社机管[2004]3号文件，上述三个文件并非海安人社局作出行政行为的依据，一审法院亦不存在为海安人社局寻找依据以证明行政行为合法性的情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。葛某的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人葛某负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年九月二十一日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。