湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终12号原公诉机关湖北省襄阳高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄文清，女，1969年10月1日出生于湖北省襄阳市，汉族，高中文化，户籍地湖北省襄阳市樊城区，住襄阳市樊城区。因本案，于2018年5月14日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局传唤到案，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于襄阳市樊城区拘留所。辩护人邓萍，湖北法正大律师事务所律师。辩护人刘华英，湖北联帮律师事务所律师。襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人黄文清犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）鄂0691刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人黄文清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在审理期间，因暴发新型冠状病毒肺炎疫情，致本案较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月16日裁定本案自2020年1月24日起中止审理，后于2020年6月28日裁定恢复审理。2020年7月3日，合议庭公开开庭审理了本案，湖北省襄阳市人民检察院指派检察员吕昊、检察官助理郑荣出庭履行职务，上诉人黄文清及辩护人邓萍、刘华英到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：2018年4月份，马豪（已判刑）、杨林（已判刑）等人因涉嫌犯罪被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留后，被告人黄文清（即杨某女朋友）找到马某2家人，谎称马某2等人的事自己花钱疏通关系了，马某2的父亲马某1随即交给被告人黄文清人民币1万元。被告人黄文清再次谎称，已疏通关系，只要拿出30万元就可以把人放出来，马某1及马某2的妻子李某1（已判刑）信以为真，随后又交给被告人黄文清人民币现金29万元。2018年5月，李某1见马某2的案件仍在正常办理，感觉上当受骗，随即报警，同月14日，被告人黄文清被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局抓获，并追回全部赃款人民币30万元。原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的抓获经过、银行卡交易明细清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、证明等书证、被害人马某1的陈述、证人李某1、韩某、庞某1、王某和金某的证言及被告人黄文清的供述等证据证实。原审法院根据上述事实和证据，认定被告人黄文清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。遂判决：被告人黄文清犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；公安机关扣押在案的人民币三十万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人黄文清上诉称，是张某、宋某、李某1等人主动找其帮忙解救马某2、杨某等人，而不是其主动找他们要钱；其没有虚构事实、隐瞒真相；其多次给马某1打电话退钱马某1不同意，其没有非法占有的目的；诈骗数额应减去其给王某的18万元及其给马某2、杨某等人上账的1万余元；其配合公安机关抓获其他犯罪嫌疑人庞某2，是立功。黄文清的指定辩护人邓萍辩护称，原判认定上诉人黄文清的行为构成诈骗罪事实不清、证据不足，理由是上诉人黄文清找人拿钱是因其男友杨某被抓获以后及张某、宋某等人提出马某2是老板，出事了应当由马某2家人出钱疏通关系，从被害人处拿到钱后请王某办事，并承诺事情办不成退款，黄文清去找被害人要钱或拿钱都有其他人在场，黄文清没有采用虚构事实、隐瞒真相的方法，也没有非法占有的目的。黄文清的辩护人刘华英辩护称，1.原判认定上诉人黄文清的行为构成诈骗罪事实不清、证据不足，应依法宣告黄文清无罪，理由如下：花钱找关系把马某2等人捞出来并非黄文清提议，是李某1多次参与共同商议的结果；本案并非李某1主动报警，而是李某1再次被羁押后被动检举引发；马某1的陈述不属实，其并未向黄文清要求退过钱；黄文清多年从事家俱经销生意，资金充裕，并非经济困难人员，没有理由诈骗他人钱财。2.即使二审法院认定黄文清的行为构成诈骗罪，犯罪数额应扣除黄文清给王某的18万元，诈骗数额应认定为12万元。3.黄文清有自首、立功、全部退赃、初犯、偶犯、主观恶性小，社会危害性小等从轻减轻处罚情节。检察员出庭意见，一审定性准确；黄文清没有如实供述自己非法占有的目的，不能认定为自首；黄文清的行为构成立功；黄文清关于是被害人主动托其找关系而不是其主动请缨的上诉理由，与被害人的陈述及证人庞某1、韩某的证言不符。经二审审理查明，2018年4月份，马某2（已判刑）、杨某（已判刑）等人因涉嫌犯罪被抓获后，上诉人黄文清（杨某的女朋友）与张某(已判刑)等人一起找到马某2家人，说马某2是老板，现在出事了，应由马某2家人出钱解决，马某2家人未同意。后黄文清称自己有关系，有能力摆平此事，让马某2家人出活动资金。马某2的父亲马某1随即交给黄文清人民币现金1万元。张某被抓后，上诉人黄文清和张某的女友韩某再次找到马某2家人，黄文清谎称其已疏通关系，只要马某2家人拿出30万元，其就可以把马某2等人捞出来，马某1及马某2的妻子李某1（已判刑）信以为真，随后又交给黄文清人民币现金29万元。李某1第二次被关押后，于2018年5月8日向公安机关检举：黄文清说可以找关系把马某2、杨某等人放出来，找马某2家人拿了30万元。同月14日，上诉人黄文清经襄阳市公安局高新技术产业开发区分局传唤到案后被抓获，并追回全部赃款人民币30万元。二审另查明，2018年5月14日，黄文清协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人庞某2。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.抓获经过。证实襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队民警在办理马某2、杨某等人组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案时，从李某1处获知杨某女朋友黄文清称有关系可将马某2等人捞出来，收取了李某130万元现金。2018年5月14日，黄文清经传唤后到公安机关接受讯问。2.银行卡交易明细清单。证实马某1农业银行银行卡（卡号62×××18）交易情况，其中2018年4月5日、4月14日、15日分别取款2万元、20万元、10万元。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、证明等。证实公安机关从被告人黄文清的住处扣押现金10万元；从黄文清女儿金某处扣押王某退还的现金17万元；从金某处扣押退还的现金2万元；从王某处扣押退还的现金1万元。4.襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队出具的情况说明。证实黄文清协助司法机关抓获了其他犯罪嫌疑人庞某2。5.黄文清和马某1的电话记录清单。证实黄文清与马某1在2018年5月7日至5月11日之间的通话情况。马某1多次呼叫黄文清，黄文清只是5月7日下午主动呼叫了一次马某1。6.被害人马某1的陈述。证实其系马某2的父亲，马某2被抓之前在樊城区家聚鑫寄卖行放高利贷。2017年下半年，马某2陆续往其农业银行卡（62×××18）里转钱，让其帮忙积攒，以后盖房买车用。2018年4月份上旬，马某2被抓后，李某1也被取保候审了，李某1让其去银行取点钱备用，其取了两万元钱。一天，一个叫“花姐”（即黄文清）的女的，一个叫“猴子”（即张某）的男子，还有一个胖胖的男子来到家里，与其妻子及李某1谈找关系救马某2的事情，当时其在门口没听清他们说什么，谈了一会儿，其妻子出来对其说黄文清有关系，认识市公安局的领导，只要拿钱出来活动，就能将马某2等人捞出来。其当即找到黄文清称给1万行不？黄文清说一万太少了，让其多准备点钱，后黄文清让其先给1万，她请别人吃饭用，剩下的再准备。李某1同意了，其就给了黄文清1万元。又过了几天，黄文清和张某的女朋友（即韩某）又来到家里，当时其和妻子、李某1均在家里，主要是他们和李某1谈，黄文清走后，李某1对其说黄文清要30万元找人打点，一两个月内就能让马某2等人放出来，让其到银行取钱。第二天其取了二十万元，隔天其又取了十万元。其将钱准备好后的第二天下午，黄文清和韩某过来了，当时其和妻子、李某1、李某1的父亲李某2，还有庞某1均在家里，黄文清直接进了李某1的卧室，李某1就让其把之前的钱给黄文清。其到卧室把30万元拿了出来，从里面抽了1万元出来，剩下的29万元给了黄文清，为这1万元，李某1和黄文清还争执了几句，韩某清点完后和黄文清走了。另证实其给黄文清30万元后因她一直没有回信，其主动打电话催问，黄说：“你还想不想找关系捞你儿子，你要是一直催我，我把钱退给你，不给你办了”。还证实李某1第二次被公安机关传唤过去没有放出来，其感觉马某2他们没放出来，李某1又进去了，其就开始给黄文清催问事情办得怎么样了，黄文清每次都以身体不适或忙为由搪塞其，其感觉黄文清不可能把这事办好，就开始打电话让黄退钱，黄文清就避开话题，一直拖着不退钱，后来黄文清说她电话被公安机关监听，让其不要给她打电话，再过一段时间她电话打不通了，其才知道她被抓了。7.被害人李某1的陈述。证实其系马某2的妻子。2015年底，其和马某2开始经营聚鑫寄卖行，主要经营典当、信用卡套现、高利放贷等业务，期间，马某2向他父亲马某1的银行卡里陆续转了30多万。2018年3月26日，马某2、杨某被派出所抓了，同月28日，其也被抓了，同年4月3日其又被取保候审了。马某2的父亲告诉其，杨某的女朋友黄文清给他打过电话，让马某2父亲拿钱出来解决此事，马某2父亲取了1万元钱放在家里。2018年4月5日左右，宋某、张某来找其问情况，其说不太清楚，他们就走了。过了一两天，黄文清、宋某、张某及他女朋友（即韩某）一起到家里找其，说马某2是头目，现在出事了，要其和马某2家人拿钱解决此事，其没有同意，黄文清就暗示她有关系，家里的父亲、弟弟均在公安局工作，有能力摆平此事，需要活动资金，后马某2父亲给了她1万元钱。同月8日，黄文清给马某2父亲打电话称马某2和杨某已被异地关押，越到后面越不好办，现在要抓紧时间拿钱出来让人活动。后吴志兴、张某给其打电话让其准备10万元，其当时想他们几个人找关系的钱均让其出，就有些犹豫，后张某被抓了，黄文清带韩某找其说这事不能再拖了，韩某一进屋就哭，黄文清直接让其最少准备30万元来摆平此事，还称人已经找好了，找的是市公安局的一个领导，只要其拿出30万元就可以把事情摆平，若两个月内摆不平就把钱退给其，当时其就心动了，让黄文清宽限几天好筹钱。过了两天，其在黄文清的家具店里找到黄文清，其说愿意出30万元让黄文清摆平此事，让黄文清给其打张30万元的收条，黄文清没有同意，其回去后让马某2的父亲再取29万元出来，马某2父亲去银行将钱都准备好了。一天下午，黄文清和韩某来到家中，当时马某2的父母、其和父亲、庞某1都在，黄文清就说今天要把钱给公安局的领导送去，还称认识一个开搅拌站的老板王某，他跟市局的领导都玩得好，其中一个还是扫黑办的，钱一送过去就有回话，两个月内就能把人捞出来，捞不出来就退钱。其同意后，马某2的父亲将29万元现金交给了黄文清，她们清点后就离开了。2018年4月20日左右，在月亮湾公园，其向黄文清询问马某2的事情进展，晚上吃烧烤时黄文清又联系了王某，王某告诉其这件事牵扯的有点大，事情有点不好搞，之后就离开了。8.证人韩某的证言。证实其系张某的女朋友，2017年6、7月份，张某在聚鑫寄卖行上班，主要负责收账，其认识杨某的女朋友“花姐”（即黄文清）。2018年4月20日左右，黄文清开车载其一起去牛首李某1家，路上黄文清让其到李某1家后替她多说话，称她为这件事在外面花了不少钱，好让李某1拿钱出来。到达后，看到了李某1、马某2的父母，主要是黄文清在和他们聊，马某2母亲称家中的银行卡都被冻结了，拿不出钱，后其和黄文清就回去了。2018年4月底，黄文清又开车载其到李某1家，路上黄文清还是交代其去了要多说话让李某1拿钱。到达后，黄文清问李某1钱凑的怎么样了？马某2的母亲称凑不到钱，黄文清说：“你看前期我请别人吃饭，钱都花了，关系都找好了，现在要是不拿钱，前面的钱都白花了”，马某2的父亲称还有两个小孩要养，黄文清又说：“我天天在外面疏通关系，之前我请别人吃饭，给找的关系包红包，一起花了四五万块钱，别人也承诺了帮忙把这件事摆平，现在差最后一步了，如果你们不拿钱出来，我之前的钱就算白花了”，马某2的父母就有点犹豫，李某1就给他父亲打电话，过了会，李某1的父亲和一个不认识的男子过来了，李某1这边的人不停的叫穷，黄文清不停地说关系已经找到了，钱已经花出去了一部分，再拿部分钱出来，人就能放出来。这样说了好大一会，其听的比较烦躁就拉着黄文清要走，马某2的母亲将黄文清拉住了，其就从房间出来了，另外一个不认识的男子也走出来了。其再次进去后，李某1就让马某2的父亲去拿钱，钱拿来后，马某2的父亲要求数一下，黄文清让其清点，其清点后共有29万元。李某1的父亲纠结放人的时间，黄文清说：“我做事你绝对放心”，其和黄文清离开了李某1的家。之后，其和黄文清去了月亮湾公园转了会，黄文清问其：“这钱如果送不出去，你会怎么办，是留下来还是还给李某1？”其说还给李某1，黄文清称其傻，之后就各自回家了。这钱是黄文清主动找李某1要的，她自称是警察的家属，认识公安管扫黑的领导，这钱就是送给这个领导的，至于律师是各自自己出钱，黄文清还说要帮其介绍律师。9.证人庞某1的证言。证实2018年3月份，其去襄州区看守所看马某2时遇见过杨某的女朋友黄文清，李某1被取保候审后给其打电话称要跑很多地方，让其开车送她。在前进路南方家具城黄文清的店里，李某1和黄文清商量，由李某1给黄文清拿30万元，黄文清找关系把马某2捞出来，李某1让黄文清打收条，黄没有同意，其和李某1就离开了。2018年4月15日左右，其接到李某1电话到马某2的家中，其看到马某2的父母、李某1、李某1的父亲、黄文清、张某女朋友（即韩某）均在场。其听到黄文清说：“关系都找好了，光找关系没有行动不行，钱到位了，人就能放出来，如果人放不出来，到时候退钱。”谈了会，马某2的父亲从家中拿了一袋子钱给黄文清，韩某清点后称有29万元。黄文清说：“不是谈好的30万元，怎么才29万元”，马某2的母亲称原来给过1万元，黄文清与马某2的母亲为了1万元发生争执，其看得心烦就出去了。再次进到房内，见他们谈的差不多了，就说了一句：“行了吧，我还有事，不行就从杨某那边想想办法，毕竟他和马某2是合伙人”，过了会，黄文清和韩某就拿钱走了。10.证人王某的证言。证实其与黄文清系朋友关系。2018年4月底，黄文清给其打电话称其亲戚杨某及他两个同事因讨债被抓，请其找关系，不管用什么办法把他们三人做到无罪放人。后其找公安上的朋友打听这事，他们说现在风声紧，让其不要乱来，最好找律师。其又打电话咨询了律师，还去真武律师事务所找到了黄某律师，律师称一个嫌疑人请一个辩护人，需要3万元，他们律师团队水平高，会想办法辩护。其就告诉黄文清可以找犯罪嫌疑人家属拿钱。黄文清先给其拿了10万元现金，还给其发了一张杨某的逮捕通知书，让其把杨某一案共三个人辩成无罪就行。还在谈的时候，马某2团伙又有三个人被抓，其又给黄文清打电话称，六个人要18万元，后黄文清又给了其8万元。其让律师给其写个保证书，保证能做成无罪，律师不同意，其怕律师收到钱后，事情又办不成，黄文清会找其扯皮，就迟迟没有把钱给律师。2018年5月15日下午，其托朋友刘安全把17万元现金送到了黄文清的店里还给了黄文清的女儿，同年12月21日又将1万元现金交给了公安机关。11.证人黄某的证言。证实因给王某代理过官司就逐渐熟悉起来。2018年，王某给其打电话称有一件刑事案件需要代理律师，案件涉及的人较多，其对王某说只代理民事案件，王某又让其帮他找刑事辩护律师。2018年5月11日，王某给其发了一张杨某的逮捕通知书，涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪，问其代理费怎么收？其对他说这个案件比较严重，一个涉案人员请一个代理律师，一个收费3万元，王某当时说请三个律师就得9万元，其告诉他会跟领导说一下，看一个律师能否收2.5万元，王某称好的，后就没再联系了。12.证人金某的证言。证实其系黄文清的女儿，2018年5月16日下午，一个叫刘安全的男子称王某让他送17万元给其母亲，其清点后给刘安全打了个条，后听说该笔17万元是赃款，其退给了公安机关。2018年12月20日，其再次到公安机关退了2万元的赃款。13.被告人黄文清的供述。证实其系杨某的女朋友，杨某在聚鑫寄卖行上班，和马某2一起放高利贷，后和马某2、李某3都被抓了。2018年4月份，张某、宋某和其一起到马某2的家里找马某2的妻子李某1，其说马某2是老板，现在出事，马某2家里应出面解决此事，李某1当时一直不说话。过了几天，张某的女朋友（即韩某）给其打电话说张某也被抓进去了，其和她一起到了李某1家，韩某要李某1他们负责，其对李某1和马某2父亲说可以找朋友问问情况，帮忙活动一下,现在扫黑除恶严的很。又过了两天左右，李某1和庞某1到前进路南方家具广场其店里，李某1称愿意拿30万元让其出面活动，看能否将马某2、杨某、张某捞出来，并让其打张条，其当时知道这个事情很严重，不可能随便就能摆平，就没有同意。又过了两天左右，李某1打电话让其到她家里谈，其叫上韩某开车到了马某2的家里，马某2的父母、李某1及她父亲、庞某1均在，大家商量怎么找人活动，马某2的父母拿出30万元让其找人帮忙，其接过钱后就走了。拿到钱后，18万元给了朋友王某，让他帮忙打通关系，还有10万元放在家中被高新刑警大队查获，剩下的2万元，其到宜城看守所分几次给杨某交了3500元伙食费，给杨某卡还了两笔2600元共计5200元，还有1万元多元存在其工商银行卡上。还供认当时拿钱的时候就没能力解决马某2的事情。另供认其只找了王某，给了他十八万元，没有找其他人，也没有在找关系方面花钱。其去马某2家拿钱之前给王某打电话确认王某是否能把事情办成，王某对其说“这件事能办成，你去拿钱”。拿到钱后，其第一次在紫贞公园给了王某十万元，是王某主动要的，第二次王某说钱不够，在其家具店其又给了王某八万元。王某没有给其说过找律师，只说找关系捞人。二审期间，黄文清的辩护人向法庭提交了襄阳市南方家具大市场有限公司招商部出具的关于黄文清自2012年7月至2018年8月在其公司租用商铺从事家具销售经营活动的证明、营业执照复印件、南方家具大市场有限公司房屋租赁合同、黄文清的房产证和机动车行驶证复印件及黄文清农业银行对公账户交易明细，用以证实黄文清从事家俱经销多年、有房、有车、有资金，没理由去诈骗。本院审查认为，辩护人提交的上述证据与本案没有关联性，辩护人关于有钱就不会去诈骗的推论不符合经验法则，故对上述证据不予采信。针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据已查明的案件事实和已查证属实的定案证据，本院依照相关法律规定，综合评判如下：1.上诉人黄文清上诉称，是张某、宋某、李某1等人主动找其帮忙解救马某2、杨某等人，而不是其主动找他们要钱，其多次给马某1打电话退钱马某1不同意；辩护人辩护称，花钱找关系把马某2等人捞出来并非黄文清提议，是李某1多次参与共同商议的结果，马某1的陈述不属实，马某1并未向黄文清要求退过钱。经查，被害人马某1和李某1的陈述、证人韩某和庞某1的证言均证实黄文清和他人多次到马某2家让马某2家人出钱捞人，马某2家人开始不同意，是黄文清一直说其已找好关系，只要钱到位，就可以把马某2等人捞出来，并让马某2家人至少出30万元，马某2家人因此才将30万元交给黄文清，而并非马某2家人主动拿30万元给黄文清让黄找关系捞人；马某1证实在李某1第二次被关押后其感觉黄文清办不成事就多次打电话让黄退钱，黄文清一直拖着不退钱，其多次打电话的陈述有其与黄文清的之间的电话记录印证，黄文清关于自己多次给马某1打电话退钱马某1不同意的辩解与其二人之间的电话记录不符，黄未从王某处要回18万元也印证其没有退钱的意图，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信，检察员关于是黄文清主动找被害人拿钱而非其受被害人之托找关系的出庭意见与查明的事实相符，本院予以采纳。2.上诉人黄文清上诉及辩护人辩护称，原判认定事实不清，证据不足，黄文清没有虚构事实、没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经查，上诉人黄文清虚构“关系都找好了，只要钱到位就可以把人捞出来”的事实及黄文清主动向被害人要索要30万元的事实有被害人陈述、证人证言等证据证实，上述证据能相互印证；一审认定黄文清经被害人催要后仍不归还的事实除被害人马某1的证言证实外，黄文清未向王某索要其给王某的18万元也能印证其没有归还的意图，且二审期间检察机关补充了黄文清与马某1之间2018年5月7日至5月15日的电话记录，该电话记录与马某1的证言能相互印证，与黄文清辩解不符。上诉人黄文清第一次即供述自己心里清楚马某2案很严重，不可能随便就能摆平，但其仍然对被害人谎称其关系都找好了，只要钱到位就可以把人捞出来，被害人也正是基于此才给其30万元；虽然黄文清曾对被害人说过“两个月内摆不平就退钱”，但在马某2的妻子李某1第二次被关押后，黄文清此时应该清楚知道已不可能将马某2等人捞出来，但在5月7日至14日马某2的父亲马某1多次打电话找其时，其仍未如实告诉马某1不可能把马某2等人捞出来并将钱退还给他，以上事实足以认定其有非法占有的故意。黄文清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取了他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员关于黄文清的行为构成诈骗罪的出庭意见成立，本院予以采纳3.黄文清上诉及辩护人辩护称，即使黄文清的行为构成诈骗罪，也应从一审认定的犯罪数额中减去其给王某的18万元，上诉人黄文清上诉还称，其犯罪数额还应减去其给马某2、杨某等人上账的1万余元。经查，黄文清辩称其给马某2上账了，但无证据证实，其给杨某上账及还信用卡的钱不应从其犯罪数额中扣除，故上诉人黄文清关于其犯罪数额应减去其给马某2、杨某等人上账的1万余元的辩解不能成立，本院不予采纳。黄文清接受被害人给的30万元后，将其中的18万元交给王某，让王某找关系“捞人”，黄文清对该18万元没有非法占有的故意，其实际占有12万元，故其诈骗的数额应认定为12万元，上诉人及辩护人关于黄文清的犯罪数额应从一审认定的犯罪数额中减去黄文清给王某的18万元的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。4.上诉人黄文清上诉及辩护人辩护称，黄文清配合公安机关抓获其他犯罪嫌疑人庞某2，是立功，可从轻或减轻处罚。经查证属实，该上诉理由和辩护意见及检察员关于黄文清构成立功，可从轻、减轻处罚的出庭意见成立，本院予以采纳。5.辩护人还辩护称，黄文清作为杨某的朋友是为了将马某2、杨某等人捞出来、加之王某承诺可以帮忙找关系把人捞出来才向马某2家人索要30万元，其主观恶性和社会危害小，黄文清有自首，且是初犯、偶犯，请求二审法院对黄文清从轻处罚。经查某清明知马某2、杨某等人是涉嫌黑恶犯罪，仍然向被害人谎称其可以找关系将马某2等人捞出来而向被害人索要30万元并将其中的18万元交给王某用于找关系“捞人”等违法犯罪活动，足见其主观恶性及社会危害性之大，初犯、偶犯不是法定从轻处罚的情节；黄文清在其犯罪事实被司法机关掌握后经传唤到案，虽然如实供述了其从马某2家人处拿30万元的事实，但未如实供述其主动找马某2家人索要30万元及对马某2家人虚构其关系都找好了，只要钱到位就可以把人捞出来的关键事实，不属于如实供述犯罪事实，不构成自首。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人还辩护称，黄文清全部退赃，可酌情从轻处罚。经查属实，对该辩护意见予以采纳。本院认为，上诉人黄文清以非法占有为目的，向被害人虚构其可以找关系将马某2等人捞出来的事实向被害人索要了30万元，但其只将其中的18万元交给他人去找关系“捞人”，将余款12万元占为己有，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。黄文清全部退赃，可从轻处罚。二审期间查明黄文清协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可从轻处罚。被害人给上诉人黄文清30万元，是意图通过非法手段实现“花钱捞人”的目的，具有违法性，故对涉案赃款应予以没收。原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定诈骗数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691刑初140号刑事判决第二项，即公安机关扣押在案的人民币三十万元，依法予以没收，上缴国库；二、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691刑初140号刑事判决的第一项，即被告人黄文清犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；三、上诉人黄文清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月14日起至2021年5月13日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  黄淑荣审判员  杨建新审判员  林璟萱二〇二〇年九月十五日书记员  肖雪莲