广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28101号上诉人（原审原告）：曹诗卉，女。委托诉讼代理人：杨庆，广东海际明律师事务所律所。上诉人（原审被告）：深圳至诚实业有限公司。法定代表人：冯瑞聪。被上诉人（原审被告）：广州市泛亚人力资源有限公司。法定代表人：高晓勇。上诉人曹诗卉和上诉人深圳至诚实业有限公司（以下简称至诚公司）因相互之间及被上诉人广州市泛亚人力资源有限公司（以下简称泛亚公司）劳动争议纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。曹诗卉上诉请求：1、改判至诚公司违法解除劳动合同，支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；2、改判至诚公司出具解除劳动合同证明；3、改判至诚公司支付律师费15000元；4、泛亚公司承担连带赔偿责任；5、至诚公司和泛亚公司承担诉讼费。主要事实和理由如下：（一）一审认定事实错误。2018年12月底，曹诗卉在哺乳期，至诚公司员工吴某向曹诗卉发出“公司这样因为业务调整的原因，所以打算跟你解除合同……”并提出“你最近12个月平均工资是10714.25元，按照你入职时间，赔偿你2个月，即21428.5元；再加上劳动法规定的赔偿多1倍，所以你的总的赔偿金额是42857元”的方案；其后曹诗卉按照至诚公司的要求完成工作交接事宜，公司没有再给曹诗卉安排工作。故公司实际已单方解除了劳动合同。但一审认定“原告休完产假及年假后未到被告单位报到，视为其主动离职”，认定事实错误。即使按一审认定不构成违法解除，曹诗卉于2019年1月25日向公司发函，就公司解除合同、未再安排工作等事宜，要求公司支付工资及工资差额和经济补偿金等，双方已明确解除劳动关系，公司应支付经济补偿金36000元。（二）一审适用法律错误。至诚公司在曹诗卉哺乳期单方解除劳动合同，违反《劳动合同法》第四十条第（四）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”。但一审适用《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，适用法律错误，损害了曹诗卉的合法权益。特此上诉，请求支持上诉人的请求。至诚公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判驳回曹诗卉的一审诉讼请求、支持至诚公司的全部一审诉讼请求；2、曹诗卉承担本案诉讼费用。主要事实和理由如下：曹诗卉于2017年6月1日入职至诚公司，担任总监职务，已签订书面劳动合同，其于2018年6月6日其休产假至2018年12月31日，产假期间公司已按月支付其基本工资。曹诗卉于2018年6月开始休产假，故产假前的12个月应为2017年6月至2018年5月，曹诗卉劳动报酬由公司于次月发放，故其2017年6月工资于2017年7月发放，以此类推。根据公司提交的银行流水，曹诗卉2017年6月至10月实发工资为17,218.00元，2017年11月实发工资0元，2017年12月实发工资7,811.00元，年终奖17,460.00元，2018年1月至5月实发工资17,218元。根据曹诗卉于第三方员工管理系统“纷享销客”提交的请假申请，2017年11月至12月，曹诗卉共计请假45天，故两月实发工资共计7,811元，在计算曹诗卉平均工资时应计算2017年11月工资为0的情况。综上可知，曹诗卉产假前12个月平均工资实际应为16,454.00元。根据曹诗卉提供的银行流水，其于2018年6月至2018年12月共计实收工资29,599.00元，而实际应发工资为16,454.00×7=115,178.00元(2018年6月至2018年12月工资），故工资差额为85,579.00元，一审法院计算有误。此外，被上诉人关于律师费的诉讼请求未经过劳动仲裁程序，违反仲裁前置规则，被上诉人在仲裁程序中超过举证期限提出增加诉讼请求而不被仲裁委受理，应当另行申请仲裁，经仲裁裁决后再提起诉讼，一审法院应当予以驳回。综上，上诉人依法提出如上请求，请二审法脘查明事实、依法判决，维护上诉人的合法权益。一审法院认定事实如下：一、员工入职时间：2017年6月1日。二、劳动合同签订情况：与深圳至诚实业有限公司（以下简称被告一深圳至诚）签订期限为2018年6月1日至2019年5月31日劳动合同。三、员工的工作岗位：总监。四、工资构成：2018年6月起由基本工资13000元、绩效工资5000元构成。五、工资发放形式：银行转账。六、原告生育情况：2018年6月6日原告于政策内经剖宫产生育一孩，依法享受208天产假。七、劳动者休假情况：2018年6月6日起休产假至2018年12月31日；2019年1月1日元旦放假、2019年1月2日至1月8日休年休假。八、原告休产假前平均工资：17415元。以银行交易流水清单的实收工资加上个人所得税22.2元及社会保险费760元核算。九、仲裁请求：1、请求确认原告与被告自2017年6月1日至2019年1月31日存在劳动关系；2、被告支付原告2019年1月1日至l月31日工资18000元；3、被告支付原告2018年6月1日至2018年12月31日工资差额96401元；4、被告支付原告生育津贴21757．44元；5、被告支付原告解除劳动关系赔偿金72000元；6、被告支付原告高温津贴1400元；7、被告向原告出具解除劳动合同证明；8、被告广州市泛亚人力资源有限公司（以下简称被告二）对被告一上诉第二项至第六项请求承担连带赔偿责任。十、仲裁结果：1、原告与被告2017年6月1日至2019年1月31日存在劳动关系；2、被告支付原告2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额86281元，2019年1月1日至1月8日工资4965.52元；3、驳回原告其他仲裁请求。十一、原告的诉讼请求：1、请求维持裁决书第二项，判决被告一支付原告2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额86281元，2019年1月1日至2019年1月8日工资4965．52元，合计人民币91246.52元；2、请求改判确认被告一解除原告劳动关系的行为属于违法解除劳动关系的行为并判决被告一支付因违法解除双方劳动关系的赔偿金72000元；3、请求改判被告一向原告出具解除劳动合同证明；4、请求改判被告一支付原告因维权支付律师费人民币l5000元；5、请求判决被告二对仲裁裁决及本案第一至第三项请求承担连带赔偿责任。十二、被告一诉讼请求：1、判决被告一无需支付原告2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额人民币86281元；2、判决本案受理费全部由原告承担。十三、需要说明的其他情况：1、关于原告主张的维持裁决书第二项中2019年1月1日至2019年1月8日工资4965．52元，原告对该项仲裁裁决予以认可，被告也未对该项仲裁裁决起诉，因此基于双方诉权上的意思表示，对仲裁裁决书中第二项关于被告一支付原告2019年1月1日至2019年1月8日工资4965．52元予以确认。2、关于2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额人民币86281元。法院依照原告提供的银行交易流水清单计算原告休产假前月工资为17145元。2018年6月至2018年12月期间被告一共计支付原告工资29599元(4713元、3708元、4218元、4240元、4240元、4240元、4240元)。经核算，被告一须支付原告2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额86281元[(13000元+5000元)÷21．75天×3天+17145元÷30天×208天-29599元-(760元+22．2元)×7个月]。被告一起诉主张不支付原告产假工资差额，无事实及法律依据，法院不予支持。3、关于原告主张的确认被告一解除原告劳动关系的行为属于违法解除劳动关系。原告提供的微信聊天记录证据中证实原告与被告一于2018年12月协商解除劳动合同，但双方对解除劳动关系并未达成一致意见。被告一提交的证据证明其于2019年1月份为原告缴纳了社保费，并通知原告返岗上班。原告休完产假及年假后未到被告一单位报到，视为其主动离职，因此，其所主张的解除劳动合同经济赔偿金，无事实依据，法院不予支持。4、关于原告主张的被告二承担连带赔偿责任。庭审过程中，原告与被告一双方确认被告一委托被告二代为缴纳原告的社会保险，原告与被告二不存在劳动关系的事实予以认可。因此，被告二无须承担原告与被告一之间的劳动争议法律责任。5、关于原告主张的律师费l5000元。关于原主张的无须支付被告律师费。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。依据胜诉比例在5000元范围内由被告承担其支出的律师费用，因此，被告应当支付原告支出的律师费用2560元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《职工带薪休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳至诚实业有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告曹诗卉2019年1月1日至2019年1月8日工资4965．52元；二、被告深圳至诚实业有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告曹诗卉2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额人民币86281元；三、被告深圳至诚实业有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告曹诗卉支出的律师费用2560元；四、驳回原告曹诗卉其他诉讼请求；五、驳回被告深圳至诚实业有限公司所有诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由被告深圳至诚实业有限公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同争议，二审主要争议焦点是至诚公司是否应支付解除劳动合同赔偿金，一审对2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额的认定是否正确等。关于至诚公司是否应支付解除劳动合同赔偿金。曹诗卉休完产假及年假后未回到公司上班，属主动离职。曹诗卉上诉称公司未安排工作，构成了实际解除劳动合同，缺乏证据，一审不予支持，并无不当。故本案非用人单位解除劳动合同，而是曹诗卉主动解除劳动合同而且不属于被迫解除劳动合同的情形，故曹诗卉上诉主张经济赔偿金和出具解除劳动合同证明，本院不予支持。一审对2018年6月1日至2018年12月31日工资及产假工资差额的认定是否正确。计算平均工资是以劳动者的正常劳动的月收入计算，按至诚公司的主张，因曹诗卉请假45日，致2017年1月工资为零，2017年12月工资7811元，该两月是非正常劳动的情形，不能体现正常劳动的工资，故一审在计算平均工资时，不计算该两月的工资，并无不当。上诉人与泛亚公司不存在劳动合同关系，一审不支持上诉人的连带责任主张，并无不当。劳动者的律师费在5000元的范围内按劳动者请求支持的比例由用人单位承担，一审的处理并无不当。综上，两上诉人的上诉均缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳至诚实业有限公司负担，该款已由上诉人深圳至诚实业有限公司预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年九月十七日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。