宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2324号 上诉人（原审原告）：贾军，男，1973年7月4日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 上诉人（原审被告）：廖小明，男，1977年9月18日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 委托诉讼代理人：杨福荣，宁夏北民太德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马清义，宁夏北民太德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴忠市建筑工程公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区裕民西街**。 法定代表人：薛新安，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨福荣，宁夏北民太德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马清义，宁夏北民太德律师事务所律师。 上诉人贾军与上诉人廖小明、吴忠市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理完终结。 贾军上诉请求：1.依法撤销一审判决书，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的部分事实有误、适用法律不当。1.在一审法院庭审中，上诉人向法庭提交了审计局对涉案工程审计报告，涉及3-2、3-3、3-4给排水和采暖审计价为3013531．4元(不合税价格)，审计增加工程价款为307037元，审计减扣价款为188469元，审计工程价格为3132099元，新增的脚手架人工费9600元(12万×8％)加上人工费18000元(12万×15％)加上审定增加取费28800元(12万X24％)，以上税前合计为3188499元；3.84％的税收即(3188499元×3．84％)为122438元，劳保前合计为3310937元(3188499元+122438元)。劳保基金99328元(3310937元×3％)，审计工程款总造价为3410265元即(3310937元+99328元)。减去税收和管理费6％，即3410265×6%即204616元，再减去被上诉人已支付的1778816元，尚欠1426833(3205649元-1778816元)未付。涉案的工程审计报告的复印件都是从吴忠市建筑工程公司拍照、复印取得，该涉案工程的审计报告在被上诉人吴忠市建筑工程公司和银川分文司持有并保存着，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。应按照审计报告审计造价3410265元认定涉案工程价款，不能以被上诉人单方认可的279．9万元价款来计算工程款，没有事实依据。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条规定，涉案工程竣工验收时间为2015年7月15日，按照工程款1426833元为基数，从2015年7月15日起计算欠付工程款利息，并且以商业银行贷款的基准利率6％计算利息。一审法院以年利率4．75％计算利息过低，个人向银行贷款都是从商业银行贷款，贷款的利率大致在8％左右。一审法院从2017年11月21日计算利息不当。被上诉人领取工程款后，恶意拖欠上诉人工程款不予支付，造成上诉人较大损失。3.依据《中华人民共和国建筑法》第25条，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商，以及招投标法相关规定，建设单位不能在招标书中指定施工单位采用的材料、设备的品牌。承包人征招投标过程中，降低工程造价，并指定品牌，造成上诉人工程实际施工的成本增加，工程价款新指定的品牌差价每平米40多元，14000多平方米，差价损失超过56万元。该事实符合建筑工程工程量清单计价规范9-1l，合同价款调整的规定。永宁县201省道闽宁段环境综合整治项目为投资加施工进行融资建设，宁夏博润置业有限公司现场负责人吴工代表公司下达(给排水、采暖、电器)、管材指定品牌通知，故结算时未按照指定品牌进行结算，严重损害上诉人利益。上诉人向一审法院申请依法调取控制价，而一审法院没有调取，施工资料显示上诉人按甲方指定品牌施工，一审法院认为不实际损害上诉人利益的理由不成立。4.被上诉人廖小明违反宁夏建设工程造价管理条例，擅自降低定额标准，造成上诉人实际损失。上诉人已经向法院提交了原工程投标的原始预算，证明了原投标显著违反国家法律法规的规定，降低了工程造价，故该工程造价予以调整。根据建设工程工程量清单计价规范6．13，投标报价不得低于工程成本。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定部分事实有误和适用法律不当，现依据中华人民共和国民事诉讼法第170条之规定特诉至贵院，请求依法改判。 廖小明、吴忠市建筑工程公司辩称，一、贾军称提交了工程的审计报告，但一审中没有见到该审计报告，如果有审计报告，贾军不可能两次申请工程的司法鉴定，包括2016年贾军起诉时也申请进行司法鉴定，如果有审计报告，确定了工程款，一审判决就会依据审计报告进行判决的。二、税收和管理费6%没有证据证实，（2016）宁0121民初2836号民事判决书已经认定的吴忠市建筑工程公司银川分公司与廖小明签订的工程分包协议书已经确认税金及管理费为工程款的8%，甲方收取垫付资金费为工程款的10%，甲方收取的配套费为工程款的10%，以及该协议第五条中约定的各种保险及各种费用，因此，6%不属实。上诉的其它理由没有证据证实，也没有法律依据。综上，上诉人贾军的上诉理由不成立，应该将本案发回重审，或者改判驳回上诉人贾军的诉讼请求。 廖小明、吴忠市建筑工程公司上诉请求：1.撤销一审判决书，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人贾军起诉或者驳回贾军的诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案属于重复起诉，应该驳回起诉。1.2016年11月28日，贾军起诉廖小明、吴忠市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，永宁县人民法院于2016年12月29日进行第一次审理，贾军提出进行涉案工程造价进行鉴定，双方选定鉴定机构进行鉴定，由于贾军未交纳鉴定费，鉴定机构申请终结委托鉴定程序。2017年3月23日，法院进行第二次开庭审理，2017年4月1日，永宁县人民法院下发了(2016)宁012l民初2830号民事判决书，驳回了贾军的诉讼请求。贾军不服一审判决进行了上诉，后不知什么原因贾军撤回上诉。2019年1月29日贾军又重新起诉廖小明、吴忠市建筑工程公司，案由仍然是建设工程施工合同纠纷；被告仍然是廖小明、吴忠市建筑工程公司，诉讼请求仍然是三项，只是工程款的数额由1844202元变更为2138202元，其他诉请未变，事实和理由完全一致。根据最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第247条规定，本案达到最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第247条的规定条件，属于重复起诉。2.原审判决适用最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”而本案没有发生新的事实，还是基于同一事实，基于同一法律关系，如果发生新的事实，新的事实是什么原审判决只字未提。原审判决称“该案于2016年11月28日受理，于2017年4月14日结案，该期间涉案工程的建设单位与施工单位没有进行最终结算，宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司未出具《工程造价咨询报告书》，2017年11月21日涉案工程完成结算后，本案所依据事实发生变化，本院应当受理。”该认定不属实，原审中未见到宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，本案的判决也没有依据宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》进行判决。如果依据宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，就不存在被上诉人反复要求进行工程造价鉴定，前诉也反复要求进行司法鉴定。原审这一认定完全错误，没有证据证实。二、原审判决改变了贾军的诉讼请求，超越法院的职权。贾军的诉讼请求第2项是请求判令被告吴忠市建筑工程公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；而原审判决是被告吴忠市建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任。这是两个不同性质的诉讼请求，当庭法官没有明示、贾军也没有进行变更诉讼请求，原审就擅自进行了变更诉讼请求的判决，明显错误，不符合我国法律的相关规定。按照贾军诉讼请求是在欠付工程款的范围内承担连带责任，贾军也没有出示证据，证明吴忠市建筑工程公司下欠廖小明的工程款。三、原审程序违法。1.本案自2019年1月29日立案，2020年5月28日下发判决，审理的期限长达近一年六个月。期间进行了两次司法鉴定，由于贾军提供鉴定材料不足或者缺少鉴定材料，鉴定机构无法进行鉴定。因此，本案已经明显超过民事诉讼的期限。2.原审审理适用简易程序明显错误，应该适用普通程序，本案的情形符合普通程序的条件，应该组成合议庭进行审理。3.原审中，贾军对涉案工程造价要求进行司法鉴定，第一次申请鉴定是2019年3月14日，廖小明知道申请之事，但是委托哪个机构进行鉴定廖小明不知。原审法院应该将委托的鉴定机构进行名称告知给廖小明，而原审法院没有告知。后由于贾军鉴定材料提供不足，司法鉴定无法进行。鉴定机构无法进行鉴定，这一情况，廖小明不知，看了原审判决书，才知道这一情况，原审法院应该将无法进行鉴定的情况，告知廖小明，而原审法院却没有这样做。2019年7月19日，法院又进行司法鉴定，这一次通知了廖小明。后由于贾军缺少鉴定材料，又无法进行鉴定，无法进行鉴定的理由与第一次是一样的。但是，无法进行鉴定的情况，原审法院没有告知廖小明。一直到2020年5月7日开庭时，廖小明才知道鉴定没有做出来。司法鉴定是一项严谨的工作，程序要合法。但是，原审法院却程序违法。其一、第一次进行司法鉴定由于贾军的原因，鉴定机构无法进行鉴定，责任在贾军。原审法院就不应该进行第二次鉴定，进行第二次鉴定没有法律依据，纯属浪费各方资源。何况第二次进行鉴定，又由于贾军的原因，缺少资料，无法进行鉴定，更进一步证实第二次鉴定是徒劳，没有必要的，拖延时间，导致本案超过民事诉讼的期限。其二、根据《中牛人民共和国民事诉讼法》的有关规定，法律文书等要及时进行送达。原审法院没有及时将两次鉴定机构的名称、第一次鉴定情况、第二次鉴定情况等及时告知廖小明。四、原审判决事实不清，证据不足。1.原审判决对涉案工程款没有查清。贾军起诉前委托工程造价师计算涉案工程款4167040元(见诉状或者判决书第4页)。审理过程中，贾军又要求进行工程造价的司法鉴定，两次司法鉴定由于贾军原因无法进行鉴定，涉案工程款无法确定。原审判决自称有宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，上诉人未见到。但是，该份报告书的工程款是多少原审判决也未载明。因此，涉案的工程款究竟是多少，原审判决没有查清。2.涉案的工程款，原审被告是否已经支付给上诉人，原审判决没有查清。3.涉案工程中涉及的税金、管理费、垫付资金费、配套费、各种保险费、规费、安全措施费等费用，怎么收取，比例是多少，原审没有查清。在前诉中，吴忠市建筑工程公司银川分公司(以下简称银川分公司)与上诉人签订的工程分包协议书中约定，银川分公司收取税金及管理费8％，代替发包方收取垫付资金费为工程款10％，收取配套费为工程款10％，协议还约定工程中涉及养老保险、养老保险、失业保险、生育保险、工伤保险、住房公积金、社会保障费、规费、安全文明措施费等费用银川分公司全部扣除。工程中涉及养老保险、医疗保险费、失业保险、生育保险、工伤保险、住房公积金、社会保障费、规费、安全文明措施费等费用是30多万元。4.涉案工程被上诉人是否全部施工承建，原审判决没有查清。实际上，涉案工程被上诉人并没有全部施工承建，还有部分未干工程。未干工程款约是20多万元，应该从被上诉人工程款中扣除。5.涉案的工程款廖小明已经全部支付给贾军，原审判决没有查清。涉案的工程款必须首先减掉28％税金、管理费、垫付资金费、配套费，再减去各种保险费、规费等费用，再减去未干工程款约20多万元，实际上，廖小明不仅支付完毕，而且还多付了工程款。6.原审判决认定税金及管理费6％只是贾军一面之词，没有一份证据证实。综上，请求撤销永宁县人民法院(2019)宁0121民初695号民事判决书，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人起诉或者驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。 贾军辩称，一、贾军的起诉不属于重复起诉，廖小明及吴忠市建筑工程公司的上诉不成立，根据民事诉讼法解释第248条规定，裁判发生效力后，发生的新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应依法受理，贾军在审判发生效力后发现了新的证据审计报告，发现了能够改变原判决的工程新审计价格的事实，前后的诉讼标的和诉讼请求都不相同，都不符合民事诉讼法第247条规定的情形。二、一审判决没有改变贾军的诉讼请求和超越法院职权，贾军在原审第二项请求判令被告吴忠市建筑工程公司在欠付工程款范围内承担连带责任，由于吴忠市建筑工程公司未提供证明向廖小明支付或欠付多少工程款，负有举证责任的吴忠市建筑工程公司和廖小明承担举证责任，因廖小明及吴忠市建筑工程公司不能举证，应承担不利后果，并且吴忠市建筑工程公司将其承包的工程分包给不具备施工资质的廖小明，吴忠市建筑工程公司应对上述款项承担连带责任，符合事实和法律规定。三、一审程序不违反法律规定，在一审法院开庭审理中已经提前与廖小明、吴忠市建筑工程公司、贾军沟通，在廖小明和吴忠市建筑工程公司同意的情况下，一审法院按照简易程序进行了审理，由于廖小明及吴忠市建筑工程公司手中持有鉴定所需要的相关材料拒不出示，加上疫情原因，鉴定不能够正常进行，期间耽误了许多时间，并且在选定鉴定机构中，鉴定过程中，廖小明、吴忠市建筑工程公司置之不理，使得鉴定无法正常进行，这是由廖小明、吴忠市建筑工程公司造成的。此外作为鉴定机构，贾军在鉴定过程中提交证据证实，廖小明、吴忠市建筑工程公司恶意压低工程定额造价，贾军提交的证据都是合法有效的，鉴定机构不予鉴定。四、根据审计报告，确定涉案工程的审计造价为3527808元，廖小明、吴忠市建筑工程公司单方陈述的是279.9万元（279.9万元的涉案工程款是由廖小明、吴忠市建筑工程公司在（2016）宁0121民初2830号判决的庭审笔录中明确陈述的），廖小明仅支付给贾军工程款1778816元，下剩的工程款并未付清，吴忠市建筑工程公司和廖小明签订的工程分包协议系虚假协议，廖小明承包了涉案工程的土建和给排水、采暖、消防、消防喷淋工程，该工程2013年4月30日已经签订，2013年8月中旬已进入施工，而廖小明向法庭提供的工程分包协议书，签订日期为2014年4月12日，故该协议是虚假的，贾军与廖小明约定工程价款是按照国家标准定额计算，扣除税金和管理费共计6%后，将剩余工程款结算给贾军，但是吴忠市建筑工程公司与廖小明在承包该工程中恶意降低工程造价，许多工程定额没有按国家标准执行，这一后果不应由贾军来承担，廖小明与吴忠市建筑工程公司怎样约定与贾军没有关系，将所有工程施工增加和扣减除去一些费用仅依据廖小明与吴忠市建筑工程公司单方辩解的下达额工程款100万元左右，还不算政府部门审计的工程造价，根据建筑行业利润计算平均为8%，而被答辩人廖小明辩解涉案工程必须扣掉28%的税金、管理费、垫付资金费等费用，不符合常识，廖小明和吴忠市建筑工程公司为了承包工程，恶意压低工程定额价款，还要扣减28%的各种税费，明显是痴人说梦，工程中涉及的养老保险等廖小明与吴忠市建筑工程公司没有支付，由贾军提供工资标准支付给民工，综合上述，廖小明与吴忠市建筑工程公司上诉理由及诉请不成立，请求依法驳回上诉。 贾军向一审法院起诉请求：1.判令被告廖小明向原告支付拖欠的工程款2138202元，并支付逾期工程款利息（利息自2015年7月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2.判令被告吴忠市建筑工程公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，贾军增加诉讼请求：请求判令被告廖小明支付因故意延期支付工程款造成的原告利息损失和经济损失，利息损失按照同期人民银行利率的1.5倍计算。 一审法院认定事实：2014年4月，宁夏博润置业有限公司将201省道闽宁段环境综合治理项目工程发包给被告吴忠市建筑工程公司，被告吴忠市建筑工程公司又将该工程交由其设立的分支机构吴忠市建筑工程公司银川分公司建设施工，吴忠市建筑工程公司银川分公司将其中的3-2、3-3、3-4号商网综合楼给排水、采暖安装、消防及消防喷淋等工程分包给被告廖小明，被告廖小明又将上述给排水、采暖安装、消防及消防喷淋工程交由原告实际施工，双方未签订书面合同。原告投入人力、机械及建筑材料进行施工完成了施工项目。2015年12月8日，201省道闽宁段环境综合治理项目工程完成竣工验收。2017年11月21日，经建设单位、施工单位、代建单位结算，201省道闽宁段环境综合治理项目工程审定后值为165702922.65元。 因原告与被告廖小明未进行结算，原告自行委托造价人员进行工程预结算核算工程造价为4167040元。本案审理过程中，本院根据原告的申请，于2019年3月25日依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对原告施工的工程进行造价鉴定，因鉴定材料不足，鉴定机构申请退回了鉴定申请。本案变更承办人后，本院再次根据原告的申请，于2019年8月14日委托圣方建设项目管理有限公司对原告施工的工程进行造价鉴定，后因原告申请鉴定事项与法院委托的鉴定事项无法达成一致，且原告要求鉴定的事项缺少鉴定材料，鉴定机构向银川市中级人民法院申请终结鉴定。 一审法院另查明，本院受理的（2016）宁0121民初2830号原告贾军与被告廖小明、吴忠市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，该案二被告委托诉讼代理人在庭审中陈述涉案工程发包方与其结算价款为279.9万元。 原告陈述其与被告廖小明未对涉案工程进行结算，双方约定被告廖小明向其支付工程款时，按结算价款的6%收取管理费及税金。截至起诉前，二被告已向其支付1778816元工程款。 一审法院认为，被告廖小明将涉案工程交由原告实际施工的事实，已经由（2016）宁0121民初2830号民事判决书予以确认，本院予以认定。二被告主张本案系重复起诉，应予以驳回，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。该案于2016年11月28日受理，于2017年4月14日结案，该期间内涉案工程的建设单位、施工单位未进行最终工程结算，宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司尚未出具《工程造价咨询报告书》，2017年11月21日涉案工程完成结算后，本案所依据的事实发生改变，本院应当依法受理。 原告完成涉案工程，交付被告验收后，被告廖小明应当及时结算工程款。原告与被告廖小明未明确约定涉案工程价款及工程款结算支付方式，原告单方委托造价人员核算的工程造价4167040元，证明力不足，不能作为确定工程价款的有效依据。对于涉案工程的计价方式，因原、被告没有签订书面的合同，无法确认双方结算价款的依据，对此本院认为，原告无施工资质，法律不应保护实际施工人通过否定承包人与发包人直接的结算获得比合同约定更多的利益，另外原告亦不能提交证据证实最终结算价款存在损害实际施工人权利的情形，故本院不予认可其单方申请的鉴定请求内容。综合（2016）宁0121民初2830号案件与本案审理情况，在（2016）宁0121民初2830号案件庭审过程中，被告陈述涉案工程价款为279.9万元，涉案工程既为原告实际施工，该价款认定为应支付给原告的工程款。二被告主张已向原告支付1928436元，但未提交证据证实，本院不予支持。故，扣除6%的管理费及税金167940元后，再减去已支付的1778816元，被告廖小明还应支付852244元。原告主张的逾期付款利息，因双方未约定付款时间，综合考虑涉案工程验收、结算等因素，酌定自涉案工程结算之日即2017年11月21日起按年利率4.75%起算利息，暂算至2019年8月19日为70617.88元，自2019年8月20日起至实际款项付清之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张的超出部分本院不予支持。被告吴忠市建筑工程公司将其承包的工程分包给不具备施工资质的被告廖小明，应对上述款项承担连带清偿责任。原告的其他诉讼请求，因未提供证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第二百四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：一、被告廖小明于本判决生效后十日内向原告贾军支付剩余工程款852244元及逾期付款利息70617.88元（利息暂算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际款项付清为止的利息以852244元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告吴忠市建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告贾军的其他诉讼请求。案件受理费23906元，减半收取计11953元，由原告贾军负担7172元，由被告廖小明、吴忠市建筑工程公司负担4781元。 二审中，上诉人贾军提交四组证据，证据一工程竣工验收备案表，证明竣工验收的时间是2015年7月15日，贾军按照甲方指定品牌施工。该工程由吴忠市建筑工程公司和廖小明签订的施工协议是后面编造的，不符合施工程序；证据二宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会《宁夏回族自治区建设工程造价管理条例》，证明根据法律规定，鉴定中心是按照本规定可以调整审计报告中的造价；证据三工程造价监理工程联系单、证明，证明由监理公司代表甲方向吴忠市建筑工程公司下达指定品牌，在（2016）宁0121民初2830案件中也可以说明是指定品牌；证据四销售清单，证明涉案工程在招标的过程中，在施工过程中有搏润置业董事长唐俊辉的侄子唐静给我们提供的康泰品牌和金鹏品牌。廖小明及吴忠市建筑工程公司经质证，认为贾军提供的四组证据不属于二审新证据。四组证据不能证明上诉人贾军的上诉理由，上诉的主要理由是以审计报告为主进行工程款的结算，该证据与审计报告无关，这些证据只能在司法鉴定当中可以考虑，当庭上诉人贾军并没有再次提出进行司法鉴定。证据四清单、证据三证明、联系单都是复印件，无法与原件核实，不能证明真实性，证据一、二与本案无关。 经审查，因上诉人廖小明、吴忠市建筑工程公司对上诉人贾军提交的证据不认可，且上诉人贾军提交的证据均涉及鉴定，而本案最终确定的工程价款并非鉴定所产生，故本院对于上诉人贾军提交的证据不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案是否属于重复起诉问题。（2016）宁0121民初2830号民事判决书发生法律效力后，建设单位、施工单位、代建单位才于2017年11月21日，对201省道闽宁段环境综合治理项目工程进行结算，因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，一审法院依据事实发生改变，依法受理本案符合法律规定，上诉人廖小明、吴忠市建筑工程公司的该上诉请求不能成立。（2016）宁0121民初2830号民事判决书对于贾军的实际施工人身份已予以确认。廖小明主张其已经超付了贾军工程款，但廖小明与贾军并未进行过结算，而由于廖小明与贾军没有书面合同，同时缺少其他鉴定材料问题，涉案工程亦无法进行鉴定，故一审法院综合实际施工人施工情况、不损害承包人利益等多方面因素以廖小明、吴忠市建筑工程公司在（2016）宁0121民初2830号案件庭审过程中的陈述确定涉案工程价款为279.9万元并无不妥。关于税金、管理费等的问题。贾军与廖小明并未签订书面合同，廖小明主张其支付给贾军的工程款应先扣减28％税金、管理费、垫付资金费、配套费，再减去各种保险费、规费等费用，但并无证据予以证实，故一审法院按照贾军自认的结算价款的6%扣减管理费及税金亦无不当。上诉人廖小明及吴忠市建筑工程公司认为一审法院对于贾军是否完成全部工程未予查清。上诉人廖小明、吴忠市建筑工程公司主张贾军并未完成全部工程，但贾军并不认可，故廖小明、吴忠市建筑工程公司对其主张应当提交证据予以证实，但一、二审中，廖小明及吴忠市建筑工程公司并未提交相应证据，故其上诉理由不能成立。关于利息。贾军主张利息自2015年7月15日起按年息6%计息没有事实依据，一审法院按年利率4.75%起算利息系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条中“中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因此贾军关于利息的上诉理由亦不能成立。关于一审判决是否超越法院职权问题。贾军诉请吴忠市建筑工程公司承担责任的方式为连带清偿责任，一审法院亦判决吴忠市建筑工程公司承担连带清偿责任，一审判决并未超出贾军的诉请，同时对于贾军诉请的该项请求，吴忠市建筑工程公司亦未提交证据予以反驳，因此上诉人廖小明、吴忠市建筑工程公司的上诉请求亦不能成立。关于程序问题。上诉人廖小明、吴忠市建筑工程公司主张本案不适用简易程序进行审理，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条的规定，本案并无不适用简易程序的情形。本案在一审过程中涉及到鉴定问题，因鉴定材料问题，从保障当事人诉权角度，启动了两次鉴定，对此势必造成审判周期长的现实情况，但该情况属于法定扣除审理期限的原因。在鉴定前上诉人廖小明、吴忠市建筑工程公司的代理人虽向一审法院手写出具了关于本案属重复起诉案件，故不予配合鉴定的说明，但一审法院严格按照程序将两次鉴定选取鉴定机构的时间、鉴定情况向当事人送达，经核查向廖小明、吴忠市建筑工程公司的送达均是通过邮寄送达其代理人，因此一审法院在程序上并不存在违法情形。综上，上诉人贾军、廖小明、吴忠市建筑工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71718元，上诉人贾军负担23906元，上诉人廖小明负担23906元，上诉人吴忠市建筑工程公司负担23906元。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年九月二十五日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。