山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初3513号原告：泰山集团股份有限公司，住所地泰安高新区长城路中段，统一社会信用代码913700001664134894。法定代表人：曹西森，董事长。委托诉讼代理人：翟德涛,男，该公司员工。委托诉讼代理人：焦望,山东民昊律师事务所律师。被告：山东福源设备安装有限公司，住所地济南经济开发区华德路**，统一社会信用代码913701137306666130。法定代表人：张士森，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张百胜，山东从德律师事务所律师。原告泰山集团股份有限公司（以下简称泰山集团公司）与被告山东福源设备安装有限公司（以下简称山东福源公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2020年7月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告泰山集团公司的委托诉讼代理人翟德涛、焦望,被告山东福源公司的委托诉讼代理人张百胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰山集团公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令山东福源公司立即向偿还泰山集团公司已支付违约损失以及费用859656元以及利息；2.判令山东福源公司支付泰山集团公司垫支的应由山东福源公司承担的锅炉安装中材料费431000元及利息；3.本案诉讼费用由山东福源公司承担。事实和理由：2014年12月16日，泰山集团公司与山东明科节能工程有限公司（以下称：明科节能公司）签订了《锅炉定作合同》以及《安装工程承包附件》；2014年12月17日，山东福源公司就上述合同所约定锅炉安装项目进行报价，锅炉本体安装（清工辅材）、锅炉砌筑（主材及辅材）、烘炉、煮炉、72小时试运行（所需的材料）及增值税发票，共计300万元。随后泰山集团公司与山东福源公司签订了《安装工程承包合同》，合同约定：泰山集团公司作为发包单位为甲方，山东福源公司作为承包单位为乙方；工程名称：山东明科TG75-9.8-T锅炉本体及甲方所供设备的安装工程；工程地点：济南市高新区孙村镇埠东村亚马孙公司北侧；工程造价承包的安装工程总价人民币300万元（含17%增值税发票）。承包方式及承保范围：本工程采取包工包料进行承包施工，为交钥匙工程，发包方与用户签订的合同中所有涉及安装的义务全部由乙方承担（详见泰山集团与山东明科节能工程有限公司签订的安装工程承包附件，附后，附件中所有甲方的责任全部转嫁给乙方）。承包方负责设备卸车、锅炉本体安装、耐火材料和炉墙所有保温材料的购买及安装砌筑（含材料及人工费）、负责甲方所供全部设备的安装、单机调试、水压试验、烘煮炉及调试、办理安装相应手续、至交付使用证为止。安装范围内所需安装辅材全部由乙方提供，并应取得业主及监理单位的共同书面验收认可。安装中的水、电费、烘煮炉及72-168小时试运行期间的所有材料及药品全部由乙方承担。施工日期：2015年5月10日开工，2015年8月10日竣工，具体以开工令为准。工程价款的结算与支付：合同签订预付20%，人员机具进驻工地再付10%，水压试验合格七个工作日付至70%，同时乙方给甲方提供全额17%增值税发票，筑炉验收合格七个工作日付至80%，安装验收调试合格移交资料交付使用证后七个工作日付至90%，余10%作为质保金，质保期满无质量问题付清。质保期为产品自安装验收合格并经72-168小时热态运行合格消缺完成之日起12个月。合同签订后，上述锅炉的安装施工于2016年1月11日组织施工。2016年4月份，山东明科嘉阳环保工程有限公司（以下简称明科嘉阳公司）（甲方）、泰山集团公司（乙方）、山东福源公司（丙方）签订《安装进度协议》一份，协议约定：经甲、乙、丙三方协商同意，本工程须于2016年6月20日前之前达到整体试运条件。因乙方原因造成工程延误的，每延期一天，乙方须向甲方支付人民币3000元作为违约金，并承担甲方因追究乙方违约责任所花费的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费等），乙方所承担的以上违约金及违约责任全部由丙方承担。2016年12月5日，明科嘉阳公司与泰山集团公司、山东福源公司三方参加《关于锅炉安装工程有争议问题专题会议》约定了对于烘煮炉、试运行所用燃料及承担相应的水电费事宜；根据规定泰山集团公司垫支了31000元的烘煮炉燃料费用。2017年11月1日，明科嘉阳公司（甲方）与泰山集团公司（乙方）签订《补充协议》，约定：双方同意，在烘煮炉调试试运行期间所使用的燃料由甲方自行采购，该费用按40万元计，由乙方承担；甲方有权在给付乙方质保金等款项中扣除该燃料款四万十元整。2017年12月8日，泰山集团公司发给山东福源公司《关于山东明科节能工程有限公司锅炉安装问题及现遗留问题急需处理的告知函》，该函其中告知：“……我公司通过电话、邮寄、发函等方式多次催促贵司执行合同，但贵司一直未履行。为保证山东明科锅炉安装进度，我公司已累计垫资安装费6.728万元。烘煮炉木材材料款3.1万元。72-168小时试运行期间的材料款40万元，我公司已与山东明科公司协商确定。以上费用总计49.828万元，应由贵司承担，我公司将在支付给贵司的合同款中一次性扣除。……”等。由于山东福源公司未能按照上述合同、协议的约定按期完成锅炉的安装工程；2018年1月31日，明科嘉阳公司向济南高新技术产业开发区人民法院提出诉讼，追究泰山集团公司、山东福源公司的违约责任；2018年8月2日，济南高新技术产业开发区人民法院下达（2018）鲁0191民初242号民事判决，判决被告泰山集团公司、山东福源公司于本判决生效之日起十日内支付明科嘉阳公司违约金759000元，律师费损失95000元；驳回原告明科嘉阳公司的其他诉讼请求。案件受理费案件受理费51560元，诉讼财产保全申请费5000元，共计56560元，由被告泰山集团公司、山东福源公司共同负担5656元。山东福源公司不服上述民事判决，上诉于济南市中级人民法院；2018年12月20日，济南市中级人民法院下达（2018）鲁01民终8537号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，泰山集团公司于2019年3月8日将生效判决所裁决的违约金759000元、律师损失费95000元，案件受理、保全费5656元，合计859656元支付给明科嘉阳公司，履行了上述判决所确定的义务。2019年11月14日，泰山集团公司与明科嘉阳公司签订《付款协议》，约定因合同中约定由泰山集团公司承担设备试运行燃料费，2017年11月1日泰山集团与明科签订补充协议，约定燃料费40万元暂由明科嘉阳公司承担，明科嘉阳公司在给泰山集团支付质保金中扣除该款项。该炉已过质保期，现明科嘉阳公司应支付泰山集团质保金82.3万元。2019年12月28日，明科嘉阳公司开具收据收到泰山集团公司应付的40万元款项。泰山集团公司认为，无论是泰山集团公司已支付的上述违约金等费用859656元，还是泰山集团公司垫付的烘煮炉、试运行支出燃料费431000元，根据泰山集团公司、山东福源公司签订的《安装工程承包合同》以及《安装进度协议》的约定，上述款项均应由山东福源公司承担。为此泰山集团公司依法诉至法院，请求法院依法进行公正裁决，判如所求。被告山东福源公司辩称，泰山集团公司起诉山东福源公司无事实及法律依据，泰山集团公司与山东福源公司之间系锅炉安装分包法律关系，双方之间有安装工程承包合同书，该合同书对双方权利义务已作出清晰约定，泰山集团公司第一项诉讼请求中的损失系因泰山集团公司过错及违约造成，应由其自行承担。泰山集团公司第二项诉讼请求根据约定及行业惯例应由泰山集团公司自行承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月18日，泰山集团公司作为承揽人与明科节能公司作为定作人签订《锅炉定作合同》一份，明科节能公司向泰山集团公司定作生物质循环流化床锅炉一台，总金额12230000元（含运费、安装费、调试费）。合同约定：按照JB/T6696-1993《电站锅炉技术条件》进行设计、制造及验收；锅炉安装应符合DL/T5047-1995《电力建设施工及验收技术规范》（锅炉机组篇）的有关规定；承揽人须提供产品检验报告、产品合格证书、质量保证书、产品说明书等资料；产品自安装验收合格并经72-168小时热态运行合格消缺完成之日起，质保期为12个月；根据招标文件及技术协议和本合同第四条要求按承揽人发货总清单验收，如有异议，于货到7日内提出；合同签订后十日内定作人支付30%为预付款，发货前再付合同总价的70%，收到上述款项后开具17%增值税发票，承揽人返还定作人合同总价的10%作为质保金，质保期满十个工作日定作人将合同总价的10%支付给承揽人；定作人付清全部货款后，标的物的产权转移至定作人，产权转移之前的保管责任及风险均由承揽人承担；承揽人收到预付款后开始加工制作，60日开始依次发货，发货前需提前5日书面通知定作人，以便定作人做好接收准备，自发货之日起60天发货完毕；定作人未按合同约定支付货款，每延误一天需向承揽人支付应付货款0.5‰的违约金，如因承揽人员因为按合同约定执行，每延误一天承揽人向定作人支付合同总价款0.5‰的违约金，违约金不足以弥补定作人损失的，承揽人应承担赔偿责任。后明科节能公司作为发包方与泰山集团公司作为承包方签订《锅炉定作合同安装工程附件》，双方约定施工期为120天，开工日期为2015年5月10日，竣工日期为2015年8月10日，具体以开工令为准；发包方负责施工现场的三通一平，水、电接至锅炉房，无锅炉房已锅炉本体为准20米范围内；承包人负责办理锅炉设置审批手续，及时向发包方提出开工通知书，施工进度计划表、隐蔽工程验收通知、施工验收通知；施工期间临时停水、停电每次在一天以上的，凭签证顺延工期。泰山集团公司（发包单位/甲方）与山东福源公司（承包单位/乙方）签订《安装工程承包合同》，载明工程名称为山东明科TG75-9.8-T锅炉本体及甲方所供设备的安装工程，台数为1台，工程地点位于济南高新区孙村镇埠东村亚马逊公司北侧，承包的安装工程造价为3000000元整（含17%增值税法发票），承包方式为包工包料的交钥匙工程，发包方与用户签订的合同中所有涉及安装的义务全部由乙方承担（详见泰山集团与明科节能公司签订的安装工程承包附件，附后，附件中所有甲方的责任全部转嫁给乙方）。承包方负责设备卸车、锅炉本体安装、耐火材料和炉墙所有保温材料的购买及安装砌筑（含材料及人工费）、负责甲方所供全部设备的安装、单机调试、水压试验、烘煮炉及调试、办理安装相应手续、至交付使用证为止。安装范围内所需安装辅材全部由乙方提供，并应取得业主及监理单位的共同书面验收认可。安装中的水、电费、烘煮炉及72-168小时试运行期间的所有材料及药品全部由乙方承担。施工工期为2015年5月10日开工，2015年8月10日竣工，具体以开工令为准。工程价款的结算与支付为合同签订预付20%，人员机具进驻工地再付10%，水压试验合格七个工作日付至70%，同时乙方给甲方提供全额17%增值税发票，筑炉验收合格七个工作日付至80%，安装验收调试合格移交资料交付使用证后七个工作日付至90%，余10%作为质保金，质保期满无质量问题付清。质保期为产品自安装验收合格并经72-168小时热态运行合格消缺完成之日起12个月。发包方负责协调施工现场的三通一平，协调水、电、路接至锅炉房……承包方负责按双方商定的承包范围和内容，作好材料和设备的采购、供应和管理，作好施工前的各项准备工作。上述合同签订后，在施工过程中，明科嘉阳公司（发包方/甲方）、泰山集团公司（承包方/乙方）、山东福源公司（施工方/丙方）签订《安装进度协议》，约定工程须于2016年6月20日之前达到整体试运条件，因乙方原因造成工期延误的，每延期一天，乙方须向甲方支付人民币3000元作为违约金，并承担甲方因追究乙方违约责任所花费的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费等），乙方承担的以上违约金及违约责任全部由丙方承担；保修期内发生因安装原因造成的质量问题，由丙方无偿进行返修；三方同意将安装工程中所有焊口保修期一年修改为两年，工程完毕验收合格12个月甲方支付乙方剩余10%质保金，乙方在焊口两年质保期满后支付丙方10%质保金。该协议备注“山东明科节能工程有限公司”现更名为“山东明科嘉阳环保工程有限公司”。另查明，2018年3月2日，明科嘉阳公司将泰山集团公司、山东福源公司及第三人国泰租赁有限公司诉至本院，本院于2018年8月2日作出（2018）鲁0191民初242号民事判决书，载明“泰山集团公司、福源安装公司应共同对所完成的工作成果向明科嘉阳公司负责……明科嘉阳公司未能举证证明工期延误是因泰山集团公司的单方违约所致，且泰山集团公司、福源安装公司未能提交有效证据证明完工的具体日期，泰山集团公司、福源安装公司未按照《安装进度协议》约定的工期内将锅炉安装完成，明科嘉阳公司未按照《锅炉定作合同安装工程附件》的约定负责将电缆接入，双方均有违约行为，锅炉整体未达到试运条件是双方的违约行为共同导致的，故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。结合本案争议双方在合同履行过程中的过错程度，双方各自承担50%的责任为宜……判决如下：一、被告泰山集团股份有限公司、山东福源设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付山东明科嘉阳环保工程有限公司违约金759000元；二、被告泰山集团股份有限公司、山东福源设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付山东明科嘉阳环保工程有限公司律师费损失95000元；三、驳回原告山东明科嘉阳环保工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51560元，诉讼财产保全申请费5000元，共计56560元，由原告山东明科嘉阳环保工程有限公司负担50904元，由被告泰山集团股份有限公司、山东福源设备安装有限公司共同负担5656元。”后山东福源公司不服上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终8537号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月8日，泰山集团公司通过中国建设银行网上银行向山东明科新能源股份有限公司转账支付859656元，备注：违约金759000元，律师费95000元，案件受理费保全费5656元。2019年3月8日，明科嘉阳公司出具《证明》，载明经明科嘉阳公司与泰山集团公司双方协商一致，该款已汇至山东明科新能源股份有限公司账户，明科嘉阳公司收到泰山集团公司支付的法院判决书中违约金759000元，律师费损失95000元，案件受理保全费5656元，总合计859656元。2019年11月14日，泰山集团公司与山东明科新能源股份有限公司签订《付款协议》，载明因山东明科新能源股份有限公司前身明科节能公司与泰山集团公司签订《锅炉定作合同》，明科节能公司向泰山集团公司定作生物质流化床锅炉一台，总金额12230000元，已支付90%款项即1100.7万元，剩余10%质保金未付，因合同中约定由泰山集团承担设备试运行燃料费，2017年11月1日泰山集团与明科签订补充协议，约定燃料费40万元暂由明科承担，明科在给泰山集团支付质保金中扣除该款项，该炉已过质保期，现应支付泰山集团公司质保金82.3万元，并经双方协商达成了付款协议。2019年12月28日，山东明科新能源股份有限公司出具收据，载明收到泰山集团公司的试运行燃料费40万元。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，关于本案中泰山集团公司与山东福源公司的权利义务，在（2018）鲁0191民初242号民事判决书中已作出认定，即泰山集团公司、山东福源公司应共同对所完成的工作成果向明科嘉阳公司负责，且因泰山集团公司、山东福源公司未能提交有效证据证明完工的具体日期，泰山集团公司、山东福源公司未按照《安装进度协议》约定的工期内将锅炉安装完成，故泰山集团公司、山东福源公司对外共同对明科嘉阳公司承担50%的责任。关于泰山集团公司与山东福源公司之间的对内责任，泰山集团公司主张依据《安装进度协议》第二条约定诉请山东福源公司要求对其已向明科嘉阳公司履行的859656元予以偿还，该《安装进度协议》在（2018）鲁0191民初242号案件中已进行确认，该协议第二条载明“因乙方原因造成工程延误的，每延期一天，乙方须向甲方支付人民币3000元作为违约金，并承担甲方因追究乙方违约责任所花费的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费等），乙方所承担的以上违约金及违约责任全部由丙方承担”，（2018）鲁0191民初242号案件亦依据该条款判令泰山集团公司与山东福源公司向明科嘉阳公司共同承担违约责任。根据该条款约定，泰山集团公司所承担的以上违约金及违约责任全部由山东福源公司承担，约定明确，本院依法予以确认，故泰山集团公司要求山东福源公司偿还违约金759000元及律师费损失95000元的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。因5656元为该案中泰山集团公司及山东福源公司应负担的诉讼费用，而非上述约定的违约金及违约责任，系两公司怠于履行合同义务而造成的诉讼费用，泰山集团公司向山东福源公司追偿，于法无据，本院不予支持。关于泰山集团公司主张的以859656元为基数，自2019年3月9日起至实际付清之日止，按全国银行间公布的同业拆借利率计算利息的诉讼请求，本院依法确认利息的计算方式为：以854000元为基数，自2019年3月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同业拆借市场利率计算。关于泰山集团公司主张要求山东福源公司支付材料费431000元的诉讼请求，根据《付款协议》约定，该燃料费系泰山集团公司与山东明科新能源股份有限公司自行约定，且约定由泰山集团公司承担，山东福源公司并非《付款协议》当事人；关于31000元材料费，泰山集团公司仅提供了其内部审批材料，山东福源公司对上述款项及证据均不予认可，且泰山集团公司与山东福源公司尚未结清全部款项，双方签订的合同中对材料范围并未进行明确约定，对款项的承担双方亦未进行明确，故对泰山集团公司的该项诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：一、被告山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰山集团股份有限公司违约金及损失等合计854000元；二、被告山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰山集团股份有限公司利息（以854000元为基数，自2019年3月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同业拆借市场利率计算）；三、驳回原告泰山集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8208元，由原告泰山集团股份有限公司负担2110元，由被告山东福源设备安装有限公司负担6098元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  王卉二〇二〇年九月二十五日法官助理李曼书记员韩菁