湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终876号上诉人（原审被告）：邹启泉，男，1977年5月29日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：平正，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭旭香，女，1967年9月22日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：郭湘粤，湖南展翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘芷辰，女，1976年1月13日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。委托诉讼代理人：周克芳，郴州市北湖区华通法律服务所法律工作者。原审被告：邹某1，男，2009年1月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区，系邹启泉、黄晓霞之子。原审被告：邹某2，男，2009年1月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。系邹启泉、黄晓霞之子。以上两原审被告法定代理人：邹启泉，男，1977年5月29日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。系邹某1、邹某2父亲。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：平正，湖南湘军麓和律师事务所律师。原审被告：肖林珍，女，1946年10月1日出生，汉族，住湖南省桂东县。上诉人邹启泉、上诉人彭旭香因与被上诉人刘芷辰及原审被告邹某1、邹某2、肖林珍民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人邹启泉和原审被告邹某1、邹某2共同委托的诉讼代理人平正、上诉人彭旭香委托的诉讼代理人郭湘粤、刘芷辰委托的诉讼代理人周克芳均到庭参加了诉讼。肖林珍经本院依法传唤后因身体原因未到庭参加诉讼但提交了书面陈述意见。本案现已审理终结。邹启泉上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审判决对黄晓霞与邹启泉经济相对独立的事实认定不清。邹启泉向一审法院提交了工作证明、收入证明等，充分证明了邹启泉一直在长沙工作生活，从未参与过黄晓霞在郴州的生意经营。婚姻关系存续期间，黄晓霞的个人经营不仅没有用于家庭共同生活，反而是不断通过邹启泉借款来维持，这也是两人离异的直接原因。刘芷辰作为黄晓霞的发小，对此也是明知的，并且默认借款给黄晓霞是不需要经过邹启泉的。刘芷辰提供黄晓霞与邹启泉名下银行账户资金往来，不能证明邹启泉参与了借款，也不能证明借款用于家庭生活，邹启泉也有反驳证据证明邹启泉银行账户被黄晓霞擅自使用、资金汇入为偿还其个人信用卡债务。一审法院通知第二次开庭没有按照规定提前将证据交给邹启泉，刘芷辰在第二次开庭时当场提交补充证据，邹启泉提出有反驳证据提交，庭后邹启泉第一时间提交反驳证据，但一审法院已经作出判决，判决时间为第二次开庭的当天，这种证据突袭和违规审理严重限制了邹启泉的诉讼权利。二、一审认定上述“借款”是夫妻共同债务、判令邹启泉承担还款义务没有事实和法律依据。首先，刘芷辰与彭旭香、黄晓霞均明确表示该借款是为彭旭香与黄晓霞项目投资、黄晓霞的生意周转，资金流向也是彭旭香、建材商行，与家庭生活没有任何关系，邹启泉账户由黄晓霞使用，并非黄晓霞支付款项给邹启泉，即使有经济往来但不能认定是共同债务；从借款的金额和利率来看，不可能是用于家庭生活，15万元借款、2%的月利息、金额较大、利率巨高，用于家庭生活明显不合理，当时邹启泉家庭也没有大额紧急的支出；再次邹启泉不知晓、不认可借款，在毫不知情的情况下承担巨额债务对其极不公平。邹启泉已经提交证据证明，其是在被一审法院执行的过程中才知晓本案借款，一直被黄晓霞欺骗，邹启泉未参与黄晓霞的借款、不知晓其债务、也未继承其任何财产，刘芷辰自认涉案14.9万余元款项未与邹启泉联系过，现要偿还其巨额高利债务没有事实和法律依据，更是极不公平的，现在独自抚养两个未成年小孩也没有偿还的客观能力，反而戕害了孩子的人生。请求二审法院查明事实，准确适用法律，支持邹启泉的上诉请求。刘芷辰辩称：邹启泉上诉所称事实严重违背客观事实和法律规定。一审中所调取的黄晓霞的银行流水充分证实了邹启泉婚姻关系存续期间，黄晓霞一直有大量的款项陆续转入邹启泉名下的账户；同时，其二人婚生子邹某1、邹某2均在贵族学校上学，家庭开支较大，在此期间还有房贷要还。故一审认定2015年3月8日、3月9日的15万元为邹启泉与黄晓霞的共同债务是合法合理的。另，本案债务产生时间是在双方婚姻关系存续期间，而本案是再审后发回重审，应当适用婚姻法的相关规定认定本案债务是夫妻共同债务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭旭香述称：对邹启泉与黄晓霞之间的关系不知情，不发表意见。邹某1、邹某2述称：邹某2、邹锦浩两人是未成年，法定代理人是邹启泉，请法院查明事实依法判决。彭旭香上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘芷辰对彭旭香的诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘芷辰负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定彭旭香因资金紧张要黄晓霞代为向刘芷辰借款是错误的，没有证据显示彭旭香在2014年经济紧张，且彭旭香与刘芷辰素昧平生，对刘芷辰的经济状况更是无从揭晓，彭旭香也不可能主动提出要黄晓霞向刘芷辰借款。2.一审判决认定彭旭香向刘芷辰借款500,000元的事实是错误的。（1）彭旭香向一审法院提交的“情况说明”足以证实涉案借款人是黄晓霞，而不是彭旭香。且该情况说明的字迹与借条中字迹均可判断是一人所写，刘芷辰与黄晓霞均未向法庭提出笔迹鉴定的要求，故该情况说明的真实性足以得到认定。（2）借条中“彭旭香”的签名不是彭旭香所写，彭旭香因此申请了笔迹鉴定并依法缴纳了费用，但因为鉴定设备的问题最终退回。退回鉴定后，一审法院未再依法重新组织抽签，径行指定鉴定机构，并在未指定支付鉴定费用期限的情况下，认定彭旭香未按《司法鉴定通则》的相关规定缴纳鉴定费用是明显违背程序的，导致本案重大事实认定错误。（3）一审判决认定刘芷辰申请对2015年4月5日电话录音进行鉴定，彭旭香又未按期到达鉴定机构录制样本是错误的。（4）刘芷辰与黄晓霞之间的转账是其二人之间的账务或交易往来，与彭旭香无关。本案中，即使有证据证实在彭旭香与刘芷辰之间存在借款合意，按照民间借贷实践性的性质，刘芷辰的借款也应该直接付给彭旭香本人才合理合法，更何况本案根本没有证实彭旭香与刘芷辰之间存在借款合意的基础证据和事实。二、一审判决程序错误。1.一审法院在原鉴定机构退回的情况下，没有再次组织抽签，而是直接指定湖南迪安司法鉴定中心鉴定，明显违反了法定程序。2.一审法院重新指定鉴定机构后，并未告知彭旭香交费期限和逾期不缴费的后果，直接判令彭旭香未缴费承担不利法律后果是严重违背程序的。3.一审法院在刘芷辰未依法申请的情况下，启动录音程序鉴定是错误的。综上，请求二审法院依法纠正，维护彭旭香的合法权益。刘芷辰辩称，一、彭旭香向刘芷辰借款是客观真实的，亦是双方的真实意思表示。1.虽然彭旭香与刘芷辰素不相识，但是因为黄晓霞从中周旋，才使得彭旭香与刘芷辰之间发生借贷关系，且这种方式在民间借贷案件中也绝非少数，故不能因为彭旭香与刘芷辰素昧平生来质疑双方借贷行为的真实性。2.彭旭香一直主张2015年2月6日的《借条》上的签名不是其所写，但该签名处还有捺印，其对所捺手印的真实性从未否认，在一审鉴定程序中，其作为申请方又未按照规定缴纳费用。3.鉴于刘芷辰与彭旭香素不相识才将借款提供给担保人黄晓霞后再由彭旭香与黄晓霞支出及使用，刘芷辰提供的录音也能充分证实彭旭香对刘芷辰提供借款的方式是无异议的。二、一审程序合法、鉴定程序合法。刘芷辰申请对提交的电话录音进行音像鉴定后，彭旭香明知该录音的真实性故意不配合采集录音样本，其行为显然是在阻挠法院依法查明事实。另外，为了节约双方鉴定支出及便于双方申请的鉴定依法进行，一审法院征求双方当事人意见后确定同时具备笔迹鉴定和音像鉴定的权威机构对本案两鉴定申请进行鉴定；在原鉴定机构因设备故障退案之后，一审法院于2019年7月25日再次组织双方选择鉴定机构，因刘芷辰和彭旭香与一审法院司法技术室负责人当场确认湖南省同时具备笔迹鉴定及音像鉴定资质的权威机构只有湖南迪安司法鉴定中心一家时，刘芷辰与彭旭香的代理人均未提出异议，亦对鉴定机构不申请回避，最终均明确表示同意由法院直接指定该鉴定机构进行鉴定，法院才依法对外委托鉴定。现彭旭香上诉称一审法院不经抽签直接指定鉴定机构程序违法，完全扭曲了本案客观事实。邹启泉述称，1.刘芷辰与黄晓霞民间借贷就发生在2014年12月到2015年5月期间，该时间段正是邹启泉与黄晓霞协商离婚的期间，不排除两人串通损害邹启泉利益的可能，已提交证据证明2014年2月至2016年7月两人不间断协商离婚的证据。2.刘芷辰与黄晓霞之间的借款利息是月息3%，没有任何一个家庭会借如此高的利息来为家庭开支。3.刘芷辰起诉书中一直以“黄晓霞以做项目为由代彭旭香进行借款担保”进行起诉，足以证明本案借款并不是用于家庭生活开支，本案也没有证据证明本案借款是用于家庭共同开支。4.刘芷辰反复让黄晓霞写了几次借条，明显是为了获取不当得利，故意回避不让邹启泉知晓，也不让邹启泉在借条上签字，本身就是动机不纯，其与黄晓霞进行的是非法高息交易行为。5.即使借款真实发生，邹启泉也不应该承担还款责任。一是邹启泉与黄晓霞于2016年7月离婚时对债权债务进行了明确；二是邹启泉和孩子没有继承过黄晓霞任何遗产，邹启泉也不是黄晓霞的合法继承人；三是黄晓霞名下财产足以偿还她个人所欠债务。肖林珍书面述称，其未继承过黄晓霞名下任何财产，也不知晓其任何借贷情况，因年事已高且左脚骨折未恢复，无法参加庭审。刘芷辰向一审法院起诉请求：1、判令彭旭香、邹启泉、邹某1、邹某2、肖林珍立即偿还刘芷辰借款本金柒拾伍万壹仟玖佰元整（751900.00元）；2、判令彭旭香、邹启泉、邹某1、邹某2、肖林珍支付刘芷辰从2015年9月11日起至借款偿还之日止的借款利息（按3%／月计息，至本案起诉之日2015年11月12日利息为45865.9元）；3、本案诉讼费用全部由彭旭香、邹启泉、邹某1、邹某2、肖林珍承担。一审法院认定事实：刘芷辰与黄晓霞系发小朋友。黄晓霞与彭旭香均在郴州市燕泉广场从事建材生意，关系较好。因彭旭香投资做生意需要资金周转，彭旭香提出要黄晓霞找刘芷辰借款，并由黄晓霞担保。刘芷辰分别于2014年12月25日、2015年2月5日、2015年2月7日三次向黄晓霞转账，金额分别为60,000元、176,000元、120,000元，共356,000元。另外，刘芷辰在2015年2月5日通过信用卡刷卡及钱袋宝支付的方式向黄晓霞提供借款143,982元。2015年2月6日，彭旭香作为借款人，黄晓霞作为担保人，共同向刘芷辰出具借条一张，内容为：“今借到刘芷辰人民币伍拾万元整，即￥500,000.00元。自2015年2月6日至2015年5月5日。期限3个月，利率为每月3%。利息共计人民币肆万伍仟元整，即￥45,000.00元。全部本息于2015年5月5日一次性偿还。如借款人逾期无力偿还由担保人黄晓霞全部偿还。借款人：彭旭香。担保人：黄晓霞。2015年2月6日。附黄晓霞房产证复印件2份”。2015年3月8日，黄晓霞以需要资金周转为由，再次向刘芷辰提出借款。刘芷辰通过转账及钱袋宝支付方式分别在2015年3月8日、3月9日、3月12日共向黄晓霞提供借款149,090.58元，该笔借款未出具借条，其中转账至对方账户的名称是郴州市皓翰建材商行。经查明，郴州市皓翰建材商行为黄晓霞个人经营。借款到期后，刘芷辰要求黄晓霞、彭旭香偿还借款本金及利息。黄晓霞、彭旭香因为无力还款，黄晓霞于2015年7月5日就先前二次借款及利息，单方向刘芷辰出具一份总借条，内容为：“今借到刘芷辰人民币柒拾伍万壹仟玖佰元整（￥751,900.00元），借款利息3%，按月计算。借款人：黄晓霞。2015年7月5日”。2015年11月12日，黄晓霞向刘芷辰转账还款50,000元。因黄晓霞、彭旭香未偿还完借款本息，刘芷辰遂于2015年11月16日向一审法院提起诉讼。另查明，黄晓霞与邹启泉原系夫妻，生育两小孩邹某1、邹某2，黄晓霞的父亲黄光辉，母亲肖林珍。黄晓霞与邹启泉于2016年7月27日协议离婚，黄晓霞于2016年11月28日死亡，其父亲黄光辉于2018年8月15日死亡，黄晓霞的第一顺序继承人为邹某1、邹某2、肖林珍。本案在审理过程中，刘芷辰申请对2015年4月5日电话录音的通话对象是否为刘芷辰、彭旭香，录音内容是否为刘芷辰、彭旭香所讲进行鉴定，彭旭香申请对2015年2月6日《借条》中彭旭香的签名进行笔迹鉴定。一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心回复称其鉴定实验设备正在等待厂家维修过程中，最终修复时间、修复结果无法确定，为了不耽误审理案件，将所有材料退回一审法院，做退案处理。一审法院再次依法委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，对《借条》中彭旭香签名进行笔迹鉴定，因申请方彭旭香未缴费，该鉴定中心作退案处理，终止鉴定；对电话录音进行鉴定，申请人刘芷辰缴纳了相关费用，且如约到达了该鉴定中心，但彭旭香未到该鉴定中心录制样本，湖南迪安司法鉴定中心亦作退案处理，终止鉴定。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点：一、2015年2月6日借条中的500,000元借款本息应由谁偿还；二、刘芷辰诉请的后续150,000元借款本息应由谁偿还；三、黄晓霞转账的50,000元系偿还本金还是支付利息；四、刘芷辰诉请的利息应如何计算。关于焦点一：本案中，彭旭香在2015年2月6日作为借款人，黄晓霞作为担保人向刘芷辰借款500000元有借条、转账支付凭证以及电话录音等证据予以证实，证据之间形成了证据链，借款事实清楚。彭旭香虽申请对2015年2月6日《借条》中签名进行鉴定，但未按《司法鉴定通则》相关规定交纳鉴定费；刘芷辰申请对2015年4月5日电话录音进行鉴定，彭旭香又未按期到达鉴定机构录制样本，故一审法院认定该《借条》和电话录音的真实性，彭旭香应当承担不利的法律后果。彭旭香虽提交了黄晓霞的情况说明，但黄晓霞已去世，无法核实是否为黄晓霞本人所写，是否为其真实意思表示，即使该情况说明是黄晓霞的真实意思表示，也只是黄晓霞和彭旭香之间的事，不能对抗刘芷辰。故彭旭香的辩称与审理查明的事实不符，不予采纳。彭旭香和黄晓霞应当对500000元借款本息承担还款责任。黄晓霞在该笔借款中系担保人，刘芷辰未举证证明借款用于黄晓霞与邹启泉家庭共同支出、共同生产经营，亦未举证证明黄晓霞担保行为得到了邹启泉的认可或黄晓霞与邹启泉有借款的合意，故该债务属黄晓霞的个人债务，不能认定系黄晓霞与邹启泉的夫妻共同债务，邹启泉对该债务不承担偿还责任。现黄晓霞已去世，其法定继承人肖林珍、邹某1、邹某2应当在继承黄晓霞的遗产范围内对上述借款本息承担偿还责任。关于争议焦点二：刘芷辰提交的证据证明，其通过转账及钱袋宝支付方式共向黄晓霞提供借款149090.58元，该笔借款未出具借条，其中转账至对方账户的名称是郴州市皓翰建材商行，该商行为黄晓霞个人经营。刘芷辰提供的银行转账凭证证明，黄晓霞多次向邹启泉的银行账户转入资金，足以说明两人之间经济并未相互独立，资金用于家庭共同生活，因此该借款属于黄晓霞、邹启泉的夫妻共同债务。虽然邹启泉与黄晓霞的离婚协议约定个人名下债务各自负责，但是该协议为内部协议，不能对抗善意第三人。根据婚姻法第四十一条规定，离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。因此，邹启泉应对与黄晓霞婚姻存续期间的共同债务承担还款责任。现黄晓霞已去世，其法定继承人肖林珍、邹某1、邹某2应当在继承黄晓霞的遗产范围内对上述借款本息承担偿还责任。但借款金额为实际出借的款项149090.58元，刘芷辰诉请借款金额为150000元，不予支持。刘芷辰诉请彭旭香对该笔借款承担还款责任，没有事实依据，不予支持。关于争议焦点三：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，黄晓霞转账给刘芷辰的50,000元应先予偿还利息。关于争议焦点四：刘芷辰陈述2015年7月5日751,900元的借条中包含了500,000元和150,000元共计650,000元借款本金及按月息3%计算的利息，现刘芷辰又诉请以751,900元为借款本金再按照月息3%计算利息，则到借款期间届满后应当支付的本息之和必定超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，对超过法律规定的部分，不予支持。故在本案中，不能将月息3%之利息计入本金后，再以本息之和为基数再按月息3%计算利息，只能以最初的借款本金500,000元及149,090.58元分别计算利息。对黄晓霞已经支付的50,000元利息，可以支持月息3%，对尚未支付的利息，超出法律规定的年利率24%的部分，不予支持。关于利息的起算时间，黄晓霞在2015年2月6日出具的500,000元借条有明确约定，故从2015年2月6日至2015年5月16日止已支付的利息按月息3%计算为50,000元，对未支付的利息应从2015年5月17日起按月息2%计算，现刘芷辰诉请利息从2015年9月11日起计算，一审法院认为，当事人有权处分自己的民事权利，视为刘芷辰放弃2015年5月17日至2015年9月10日之间的利息，予以支持。500,000元借款从2015年9月11日起至2015年11月12日止的利息为21,000元（500,000元×月息2%÷30天×63天，后段利息按月息2%计算至借款还清之日止）；黄晓霞向刘芷辰所借的149,090.58元从2015年9月11日起至2015年11月12日止的利息为6261.8元（149,090.58元×月息2%÷30天×63天，后段利息按月息2%计算至借款还清之日止）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条规定，作出如下判决：“一、被告彭旭香于本判决生效之日起三十日内偿还原告刘芷辰借款本金500000元及利息21000元（利息从2015年9月11日起按月息2%计算至2015年11月12日止，后段利息按月息2%计算至借款还清之日止）；二、被告邹启泉于本判决生效之日起三十日内偿还原告刘芷辰借款本金149090.58元及利息6261.8元（利息从2015年9月11日起按月息2%计算至2015年11月12日止，后段利息按月息2%计算至借款还清之日止）；三、被告肖林珍、邹某1、邹某2对上述一、二项借款本息在继承黄晓霞的遗产范围内承担偿还责任；四、驳回原告刘芷辰的其他诉讼请求。案件受理费11805.33元，财产保全费4620元，合计16425.33元，由原告刘芷辰负担2547.93元，被告彭旭香负担10689.88元，被告邹启泉负担3187.52元。”本院二审期间，彭旭香提交了一组（两份）银行转账凭证，即2019年7月8日彭旭香向湖南大学司法鉴定中心缴纳“0197案司法鉴定费”6300元的银行转账回单和2019年9月11日彭旭香向湖南迪安司法鉴定中心转账6300元的司法鉴定费银行转账回单，拟证明彭旭香在本案再审的一审涉及的两次鉴定中，都向司法鉴定机构缴纳了鉴定费的事实。刘芷辰质证认为：1.该证据不是新证据，本案一审最后一次庭审是在2019年9月30日下午三点，而该转账的形成时间是在9月30日之前就形成的，故不属于新证据；2.转账凭证没有原件，对真实性有异议；3.对该两份转账凭证的证明方向有异议，迪安司法鉴定中心已经明确要求申请人在收到该函的七个工作日内将鉴定费汇入其账户内，彭旭香现在所提交的转账凭证所显示的转账时间已经严重超过了指定时间，所以迪安司法鉴定中心于2019年8月30日作出因未按时缴费而终止鉴定告知书是合情合理合法的。邹启泉代理人质证认为：对该证据真实性无法核实。二审期间，邹启泉提交了其在2015年3月期间若干银行账户的消费记录，拟证明在2015年3月期间黄晓霞有若干款项流入邹启泉名下账户，但邹启泉相关账户实际是被黄晓霞使用，黄晓霞并没有将149,000余元给邹启泉。刘芷辰质证认为：1.没有证据原件予以核对，该转账记录不能作为证据使用；2.没有证据佐证银行卡是黄晓霞使用，所以其证明目的也有异议。彭旭香质证认为：对于该证据的真实性不发表意见，不认可其证明方向。二审庭审期间，彭旭香申请对涉案2015年2月6日的《借条》上“借款人”处的“彭旭香”的签名及捺印进行鉴定，本院经组织各方当事人对鉴定样材进行质证后依法委托了湖南西正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出了鉴定结论意见，其中：“湘西正司鉴所[2020]痕鉴字第324号”《司法鉴定意见书》鉴定结论为：标称时间为“2015年2月6日”的《借条》上“借款人”处的指印不是彭旭香所留。“湘西正司鉴所[2020]痕鉴字第141号”《司法鉴定意见书》鉴定结论为：标处时间为“2015年2月6日”的《借条》上“借款人”处的“彭旭香”签名字迹不是彭旭香所写。本院对该两份鉴定意见组织当事人进行质证，邹启泉质证认为：对两份鉴定意见的鉴定程序、鉴定资质符合法律要求，对于事实请法律结合其他证据材料确定。刘芷辰质证认为：对鉴定的真实性、合法性都有异议，对于本案二审的鉴定程序，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十一条规定，理由为：彭旭香在一审申请了笔迹鉴定，但是其在人民法院指定的期间内无正当理由不预交鉴定费用，因此依照民事诉讼证据的若干规定第三十一条之规定其应当承担举证不能的法律后果，二审同意彭旭香的鉴定请求，显然是违反了法律规定，因此本案的鉴定程序是不合法的；二审提交鉴定的样材即“彭旭香”签名不能证明是彭旭香在2015年2月所签，彭旭香在一审从未申请过指纹鉴定，在二审提出该请求也是不符合相关法律规定的；假如借条上的彭旭香签名及捺印不是其本人所签，但根据刘芷辰一审所提交的电话录音可充分证实，彭旭香对该借条是知情的，对本案借款的整个经过也是知情的，而且电话录音中彭旭香所表述的“后来有一部分在她（黄晓霞）那里了”这就充分证实本案借款彭旭香已经收到，而且其所表述的“要到别人那里周转一下，尽快给你”就代表了彭旭香有偿还该借款的意愿，依照《民法通则》第六十六条第一款第三项之规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的视为同意”，结合电话录音可以看到，借条即使不是彭旭香自己签的，但是其在知情并表示同意的情况下，其应该负有清偿责任。综上不予认可该两份鉴定意见。庭后本院责令彭旭香提供2019年9月11日向湖南迪安司法鉴定中心缴纳鉴定费的银行转账凭证以供审查。2020年9月4日，彭旭香提供了由出具的前述缴纳鉴定费的客户回单原件。本院经审查认为：庭后，彭旭香向本院提交了其于2019年9月11日通过中国建设银行向湖南迪安司法鉴定中心缴纳鉴定费的银行转账凭证原件，经审查，本院对彭旭香2019年9月11日向湖南迪安司法鉴定中心缴纳鉴定费的银行转账凭证的真实性、合法性及关联性予以采信。对于“湘西正司鉴所[2020]痕鉴字第324号”、“湘西正司鉴所[2020]痕鉴字第141号”两份《司法鉴定意见书》的鉴定意见，本院认为，其符合民事诉讼法所规定的真实、合法性原则，且其内容与本案的基础事实有密切关联性，本院依法予以采信。刘芷辰关于本院二审启动委托鉴定程序违法的理由，与事实和法律的规定相悖，依法应不予采纳。因为对于“2015年2月6日”的《借条》上“借款人”彭旭香签名及按捺的指纹的真实性问题，彭旭香在一审已经提出了鉴定申请，一审法院也启动了委托鉴定程序，第一次接受委托单位湖南大学司法鉴定中心系因其设备的客观原因予以退回委托终止鉴定，第二次委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，彭旭香的缴费时间虽然超过了中介机构指定的7天，但是，并没有证据证实彭旭香在期限内被催缴纳和无故不予缴纳鉴定费的情形，况且中介机构指定的7天之内予以缴纳鉴定费的期限并非法定的期限，为了查明案件事实的需要，本院二审依据彭旭香当庭的申请，依法一程序启动委托鉴定程序，符合民事诉讼法关于人民法院审理民事案件必须以事实为依据、保障和便利当事人行使诉讼权利的基本原则，符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三十一条规定之精神。对于邹启泉提交的其所持银行卡在2015年3月期间若干银行账户的消费记录真实性予以采信，但因其未提供其他证据予以佐证，故对其证明目的缺乏证明力，本院依法不予采信。刘芷辰与黄晓霞系发小朋友。黄晓霞在郴州经营郴州市皓翰建材商（组成形式为个人经营）。彭旭香也在郴州市燕泉广场从事建材生意，系黄晓霞生前关系较好的生意伙伴。黄晓霞与邹启泉原系夫妻（双方于2016年7月27日协议离婚），生育两小孩邹某1、邹某2，黄晓霞的父亲黄光辉（于2018年8月15日死亡），母亲肖林珍。黄晓霞于2016年11月28日因交通事故死亡，本案中，刘芷辰起诉变更的黄晓霞的第一顺序继承人为邹某1、邹某2、肖林珍。刘芷辰从其储蓄账户上，多次向黄晓霞转款，其中，2014年12月25日向黄晓霞尾号为“0616”的建设银行账户上转出6万元，2015年2月5日、2015年2月7日先后两次向黄晓霞尾号为“1343”的建设银行转出17.6万元和12万元，以上三笔合计转给黄晓霞银行账户35.6万元。黄晓霞多次使用刘芷辰的信用卡刷单支出，其中，2015年2月5日黄晓霞采取刷刘芷辰所持有广发银行信用卡（卡账号后四位数字为“3990”）的方式，一次以郴州金鹰建材公司金鹰卫交易收款方、三次以钱袋宝支付的方式，支出该信用卡金额合计5.7751万元；2015年2月5日黄晓霞采取刷刘芷辰所持有招商银行信用卡(卡账号后四位数字为3278)的方式,收款单位为微店彩路通旗舰店零售浙江店刷单交易支出1万元、郴州嘉瑞装饰材料商行刷单交易支出2.7111万元,三次通过钱袋宝交易分别支出1.956万元、1.956万元、1万元,以上合计刷卡支出8.6231万元。前述刘芷辰转账支付和黄晓霞刷刘芷辰信用卡支出的款项金额合计为49.9982万元。之后，刘芷辰收到黄晓霞邮寄给她的《借条》一张及房屋所有权人为黄晓霞的2套房子的房产证复印件。该《借条》内容为：“今借到刘芷辰人民币伍拾万元整，即￥500,000.00元。自2015年2月6日至2015年5月5日。期限3个月，利率为每月3%。利息共计人民币肆万伍仟元整，即￥45,000.00元。全部本息于2015年5月5日一次性偿还。如借款人逾期无力偿还由担保人黄晓霞全部偿还。借款人：彭旭香（指印）担保人：黄晓霞（指印）2015年2月6日。附黄晓霞房产证复印件2份”。同样，黄晓霞采取刷刘芷辰所持有广发银行信用卡（卡账号后四位数字为“3990”）的方式，以郴州市浩瀚建材商行为收款单位，于2015年3月8日刷卡支出5.635808万元，于2015年3月9日以钱袋宝支付方式在该卡上刷单支出1.135万元，合计在该卡上刷卡支出6.950808万元；黄晓霞采取刷刘芷辰所持有招商银行信用卡(卡账号后四位数字为3278)的方式，以郴州市浩瀚建材商行为收款单位，于2015年3月9日、12日分别刷卡支出4.975万元、2.98325万元，合计7.95825万元。黄晓霞对该两笔刷卡支出额度合计为14.909058万元未单独向刘芷辰出具凭证。刘芷辰向黄晓霞催讨偿还前述借款未果，黄晓霞便于2015年7月5日就其自2014年12月25日至2016年3月12日间，对刘芷辰转账给付和刘芷辰信用卡被其刷单支出的金额,再次向刘芷辰一个出具《借条》，该《借条》内容为：“今借到刘芷辰人民币柒拾伍万壹仟玖佰元整（￥751,900.00元），借款利息3%，按月计算。借款人：黄晓霞。2015年7月5日”。2015年11月12日，黄晓霞向刘芷辰转账还款50,000元。2015年11月16日，刘芷辰以黄晓霞、邹启泉、彭旭香三人为被告，向一审人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，请求判令该三被告按照黄晓霞2015年7月5出具的《借条》中借款金额751,900元及从2015年9月11日起至借款偿还之日止的借款利息（按月息3%计息，至起诉之日及2015年11月16日利息为48,632.8元），诉讼费全部由黄晓霞、邹启泉、彭旭香负担。一审法院于2016年1月27日作出（2015）郴苏民初字第1919号民事判决，该判决主要内容为：判令彭旭香、黄晓霞于该判决生效后十日内共同偿还刘芷辰借款本金50万元，并从2015年7月6日起按照年利率24%支付利息到本息清偿之日止；判决黄晓霞于该判决生效后十日内偿还刘芷辰借款本金15万元，并从2015年7月6日起按照年利率24%支付利息到本息清偿之日止；判令邹启泉对前述两项判决涉及的支付款项承担连带责任。在该案生效后，刘芷辰申请了法院强制执行，依法冻结、扣划了彭旭香账户及黄晓霞名下的房产、车辆。在执行阶段，彭旭香申请本院再审。彭旭香陈述，在执行过程中，黄晓霞于2016年9月2日向其出具了一份《情况说明》，该说明内容为：2015年2月6日《借条》中彭旭香的签名为黄晓霞本人所写，涉及的50万元款系黄晓霞本人所借。对于该份《情况说明》的真实性问题，刘芷辰及邹启泉均当庭予以否认。彭旭香申请本院再审一案，本院于2018年5月10日再审立案，因案件当事人黄晓霞已于2016年11月28日死亡，本院在再审期间作出（2018）湘10民再34号民事裁定，裁定中止该案的诉讼；经变更诉讼参与人恢复审理后，本院经审理查明，认定原一审法院在审理（2015）郴苏民初字第1919号时，未依法向彭旭香送达应诉通知书、开庭传票等的基础上，缺席判决，程序上严重违法，于2018年10月24日作出（2018）湘10民再34号之一民事裁定书，裁定撤销（2015）郴苏民初字第1919号民事判决，发回原审法院重审。重审期间，刘芷辰于2019年1月22日向一审法院提交《变更被告及诉讼请求申请书》，请求将原起诉被告黄晓霞变更为黄晓霞的第一顺序继承人肖林珍、邹某1、邹某2，对诉讼请求中承担责任的主体做了相应的变更，其他实体请求事项没有变更。刘芷辰在一审诉讼中，提交了一份其主张其本人为主叫、彭旭香为被叫的2015年4月5日通话录音，拟证明案涉款项实际上系黄晓霞与彭旭香共同借贷。一审诉讼中，彭旭香对该录音的真实性及证明方向均不予认可，刘芷辰便申请对电话录音的通话对象、录音内容进行鉴定，受委托的湖南大学司法鉴定中心以其设备正在等待厂家维修过程中为由，将所有材料退回一审法院，做退案处理。一审法院再次依法委托湖南迪安司法鉴定中心对刘芷辰申请的电话录音鉴定，该鉴定中心以彭旭香未到该鉴定中心录制样本为由于2019年9月17日发送《终止鉴定告知书》作退案终止鉴定处理。同时，一审法院再次依法委托湖南迪安司法鉴定中心对2015年2月6日《借条》中彭旭香签名进行笔迹鉴定，彭旭香于2019年8月15日收到缴费通知，2019年9月11日向该鉴定中心缴纳费用，该鉴定中心以申请方彭旭香未在指定的期限内缴费为由，于2019年8月30日作出终止鉴定处理。二审期间，经本院依法委托，湖南西正司法鉴定所对案涉2015年2月6日《借条》上“借款人”处的“彭旭香”的签名及捺印进行鉴定，结论为标称时间为“2015年2月6日”的《借条》上“借款人”处的指印不是彭旭香所留，“彭旭香”签名字迹不是彭旭香所写。黄晓霞的第一顺序继承人以黄晓霞被交通事故致死而提起的交通事故损害赔偿纠纷，湖南省长沙市开福区人民法院已经作出（2017）湘0105民初6768号民事判决，该判决判令长沙拼牌涂料有限公司赔付的230,732.1元已经执行到位，由黄晓霞的妹妹用于了操办黄晓霞的丧葬事项，判决肇事者佟刚赔付540,616.32元，佟刚因交通肇事罪判处有期徒刑4年尚在服刑且没有履行能力，该款未执行到位；黄晓霞的房产及车辆因刘芷辰申请执行（2015）郴苏民初字第1919号案被查封。黄晓霞与邹启泉于2016年7月27日在开福区婚姻登记机关协议登记离婚，在填写的格式化《离婚协议书》中关于财产即债务问题约定：位于郴州骆仙小区**的房子**归黄晓霞，长沙一套房归邹启泉所有，机动车（越野客车）一辆归邹启泉，黄晓霞180万债权收回后付邹启泉90万元，个人名下债务各自负责。两小孩邹某1、邹某2归男方抚养，黄晓霞每月支付扶养费2000元。双方于当天签署的自制的《离婚协议书》中陈述：由于女方经营不善，导致男方长期经济紧张，负债累累，男方累积借款150万元全部交由女方，包括2013年专业费15万元也交予了女方，此外，女方长期使用男方的信用卡刷单支出，致男方信用严重受损，在涉及刘芷辰诉黄晓霞、彭旭香民间借贷纠纷一案中，全属黄晓霞个人行为等内容。本院认为，本案为民间借贷纠纷，其争议焦点为：一、彭旭香是否案涉借款合同当事人，是否负有还款义务；二、案涉14.909058万元款项是否构成夫妻共同债务，邹启泉是否应当承担还款义务；三、肖林珍、邹某1、邹某2是否应当在继承财产范围内对案涉款项承担还款责任。对前述争议焦点评述如下：关于争议焦点一：审理查明的事实表明，首先，案涉的款项均系刘芷辰直接汇入黄晓霞银行账户或黄晓霞直接刷刘芷辰的信用卡支出构成；刘芷辰与黄晓霞之间对案涉款项结算并以借贷形式确认后形成的“2015年2月6日《借条》”中所涉的彭旭香签名及按捺的指印经鉴定，与彭旭香的抗辩相印证，均非彭旭香所留，黄晓霞在之后（即2015年7月5日）向刘芷辰出具的《借条》中也明确借款人为黄晓霞本人，刘芷辰收到该《借条》后，对于该借条中的借款人与之前出具借条借款人不相同的事实没有提出异议，故可以认定彭旭香并非出具该《借条》的当事人；其次，刘芷辰没有提交证据证实案涉中黄晓霞借款和刷信用卡支出的行为系彭旭香的委托所为，至于刘芷辰提交的2015年4月5日电话录音，对于刘芷辰的证明方向根本没有证明力，因为，该录音的真实性没有证据证实，通话对象是否彭旭香无法判断，再则，从刘芷辰提交的《电话录音记录》内容看，意思表示含糊，在没有其他证据相佐证的情况下，即使该通话录音是真实的，也不足以认定彭旭香对案涉债务有加入或愿意代黄晓霞履行还款义务的事实。综上，无证据证实彭旭香是案涉借贷合同法律关系的当事人，刘芷辰主张彭旭香为案涉借款合同关系的共同借款人并应当对“2015年2月6日”的《借条》上所涉借款承担还款义务的证据不足，彭旭香上诉的事实和理由成立，依法应予采纳；鉴于彭旭香与黄晓霞的紧密业务关系，即使彭旭香曾经与黄晓霞有经济往来，根据合同相对性原则，也属于另一个法律关系，不属于本案审理的范围。一审法院对彭旭香的判决，因为新证据的出现，其所认定的事实依据错误，本院依法予以纠正。关于争议焦点二：审理查明的事实表明，案涉14.909058万元款项均是由黄晓霞刷刘芷辰的信用卡支出所构成，收款单位为黄晓霞经营的郴州市浩瀚建材商行，黄晓霞支出该笔款时，邹启泉与黄晓霞属于夫妻关系存续期间。从刘芷辰提供的证据表明，黄晓霞多次向邹启泉的账户多次转入大资金；且从其抗辩内容如：其信用卡系黄晓霞在持有使用，其与黄晓霞协议离婚时房产、车辆及黄晓霞经营郴州市浩瀚建材商行在外债权分割的约定等内容判断，虽然双方分居两地，但没有证据证明其经济上是各自独立的，同时难以说明黄晓霞经营额收入没有用于家庭开支，故邹启泉抗辩案涉的14.909058万元款不属于夫妻共同债务的事实和理由不成立，本院不予采纳；一审认定对该项事实的认定，与事实和法律的规定相符合，依法应予维持。关于争议焦点三：本院认为，经审理查明，案涉的借款确属黄晓霞向刘芷辰所借，故刘芷辰主张案涉借款649090.58元（即第一笔借款本金500000元、第二笔借款149090.58元）本金及该本金自2015年9月11日按照年利率24%计息要求偿还于法有据,依法应予保护，黄晓霞在刘芷辰起诉之前4天即2015年11月12日偿还了50000元,该还款应该按照先还利息后还本金的原则,予以抵扣,一审判决在判决主文表述中支持月息2%,刘芷辰并无异议,且刘芷辰提起诉讼的请求中也是主张按照月利率2%主张权利,故本院认为,对已经归还的50000元按照月利率2%计算抵扣归刘芷辰两笔借款本金的利息25963.6元（649090.58元×2%×2）,剩余的24036.4元应折抵归还第一笔所欠的500000元本金为妥,故至2015年11月12日,黄晓霞尚欠刘芷辰本金625054.18元（475963.6元＋149090.58元）。由于黄晓霞去世，其应负责向刘芷辰偿还的该笔债务，依法应当由其法定第一顺序继承人在各自继承的遗产范围内予以清偿。刘芷辰申请变更诉讼请求的时间为2019年1月22日，该时间节点的第一顺序继承人为肖林珍、邹某1、邹某2三人；本案中，可继承的财产虽因黄晓霞生前所涉及民事诉讼被依法采取了查封等强制措施而尚未继承到位，且因黄晓霞交通事故致死提起民事诉讼判决应得的赔付款也尚未执行到位，但肖林珍、邹某1、邹某2均没有以法定的方式表明放弃继承，故一审判决肖林珍、邹某1、邹某2在继承黄晓霞的财产范围内承担偿还责任，符合法律的规定，应予维持。由于改变涉及彭旭香的事实认定的证据发生在二审，故一审案件受理费维持一审的判决。综上所述，上诉人彭旭香的上诉请求因出现了新证据成立，予以支持；邹启泉的上诉请求不成立，予以驳回。一审认定事实部分错误，对错误的部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2714号民事判决；二、邹启泉于本判决生效之日起十日之内偿还刘芷辰借款本金149,090.58元及该笔款自2015年11月12日至偿还完毕之日止按照月息2%计算的利息；三、肖林珍、邹某1、邹某2在继承黄晓霞的财产范围内，对黄晓霞尚欠刘芷辰本金625054.18元（475963.6元＋149090.58元）及该笔本金自2015年11月12日至偿还完毕之日止按照月息2%计算的利息承担偿还责任。四、驳回刘芷辰的其他诉讼请求。本案一审案件受理费按一审判决执行（案件受理费11,805.33元，财产保全费4620元，合计16,425.33元，由刘芷辰负担2547.93元，彭旭香负担10,689.88元，邹启泉负担3187.52元）；二审案件受理费刘芷辰负担11,805.33元，邹启泉负担3407.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年九月十五日法官助理赖春媚书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。