四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终200号 上诉人（原审原告）：吴大常，男，汉族，1966年3月21日出生，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人:王福升，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巴中市蜀东房地产开发有限公司，住所地四川省巴中市江北水井街菜市口。 法定代表人：熊涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王树，男，1972年3月1日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：吴玉川，四川玉宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南泰山工程有限公司，住所地湖南省岳阳经济开发区太阳桥大市场****。 法定代表人：唐树强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐建明，男，1971年6月17日出生，汉族，住重庆市渝**。 上诉人吴大常因与被上诉人巴中市蜀东房地产开发有限公司（蜀东房产公司）、湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2019)川1902民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴大常上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2019)川1902民初3019号民事判决，改判由蜀东房产公司立即支付吴大常工程款3663338.66元及资金利息（暂记2018年12月31日前的利息为8112658.00元，自2019年1月1日至付清为止，以3663338.66元为基数按月息2%承担资金利息）；2.本案一、二审受理费由蜀东房产公司、泰山工程公司承担。事实及理由：1.吴大常与泰山工程公司系借用资质关系，泰山工程公司自愿将与蜀东房产公司签订的合同权利义务让与吴大常，蜀东房产公司也知晓和认可吴大常是实际施工人并将部分款项直接支付给了吴大常，故蜀东房产公司应按与泰山工程公司签订的合同向吴大常支付工程款及欠款利息；2.一审认定蜀东房产公司与泰山工程公司签订的合同约定工程欠款利息的条款有效，但又以合同约定资金利息过高，依职权调减至按年利率6%计算。建设工程施工合同无效并不代表不应该支持欠付工程款的资金利息。同时，蜀东房产公司个人无施工资质，强行要求吴大常挂靠泰山工程公司施工，不同意吴大常以自己建筑公司的名义签订合同，应承担过错赔偿责任。本案中，蜀东房产公司与泰山工程公司的合同、吴大常与泰山工程公司的合同均约定工程欠款按每月3%计息，故吴大常要求按月2%支付资金利息的诉请应得到支持。 蜀东房产公司辩称，蜀东房产公司与吴大常之间不存在合同关系，吴大常一审诉讼请求不成立。 泰山工程公司未对吴大常的上诉发表意见。 吴大常向一审法院提出诉讼请求：1.判令蜀东房产公司立即支付工程欠款464.8万元，并承担直至付清工程款为止的资金利息（利息暂计算至2019年5月10日止为人民币1296.3万元）共计1761.1万元；2.蜀东房产公司、泰山工程公司支付吴大常律师费591330元；3.蜀东房产公司、泰山工程公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2012年12月27日，吴大常作为乙方与泰山工程公司作为甲方订立了《巴中凯悦名城项目B区(10-16幢)内部承包协议》，约定：1.承包内容为除甲方现已施工完成的B区部分基础工程以外的全部施工内容；2.施工内容执行泰山工程公司和蜀东房产公司订立的建筑工程承包合同，结算总价按下浮比例3%执行，工程税费由乙方按照6%包干上缴甲方执行，其中含有经营税、所得税、企业管理费1.5%；3.保证金的缴纳，乙方承包的总建筑面积约14万㎡，其中约10万㎡由徐建明按150元／㎡交建设方保证金，乙方按照总结算造价的13%交款徐建明，此款在建设方80%的进度款后逐渐扣除。乙方交泰山工程公司300万履约保证金，其中100万安全保证金，竣工验收后10个工作日退还、200万是劳务保证金，竣工验收后10个工作日内退还。内部承包协议订立后，泰山工程公司与蜀东房产公司又订立了《建设工程施工合同》，约定了工程名称、工程地点，工程内容以施工图设计和设计变更为准。通用条款约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，就验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。专用条款约定：1.工程款的进度支付。发包人未按时支付工程款，从计量结果确认后超过30天未付款，发包人应承担应付未付款月利率2%为标准支付给承包人，超过50天应付未付款按月利率3%支付给承包人，累计超过1000万元，发包人应按月息3%向承包人支付资金利息和违约金，同时承包方可以停止施工；2.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在街道保修通知之日起24小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，发生的费用从保修期中扣除；3.质量保修金的返还，在约定的基础工程和主体结构工程质量保修期满后一个月内，返还质保金总额的95%。防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期满后一个月内返还质保金总额的5%。合同订立后，吴大常进场施工。2016年4月13日吴大常提交凯悦名城B区14#楼《竣工工程申请验收报告》，2015年5月29日提交15#、l6#《竣工工程申请验收报告》。2014年1月22日，四川同兴达建设咨询有限公司出具了《凯悦名城B区14#、15#、16#楼及地下室工程竣工结算审核报告》，载明该工程送审金额为123741424.65元，审定金额为94939557.93元。2017年12月11日，该公司出具了《B区11#、12#、13#楼及地下室吴大常修建部位工程结算审核报告》载明该工程送审金额为10726574元，审定金额为10577113元。蜀东房产公司与泰山工程公司均在该认定书上签字确认。吴大常承建工程审定金额共计105516670.93元。为证明蜀东房产公司逾期拨款，吴大常提交了往来文件记录，载明蜀东房产公司于2015年7月16日收到15#、16#楼竣工结算资料，于2016年4月29日收到14#楼结算资料。蜀东房产公司认为吴大常仅是泰山工程公司的经办人，结算时间应当以蜀东房产公司与泰山工程公司的结算为准。吴大常还提交了《吴大常明细账》、《预付款明细账》、《进度报量结算审核拨款记录》，证明蜀东房产公司向吴大常拨款的时间及金额以及逾期拨款的事实，蜀东房产公司以上述清单系吴大常单方制作未予认可。蜀东房产公司认为审计时间延后系因吴大常未提供完整资料，并提交四川同兴达咨询有限公司于2019年6月3日出具的《关于湖南泰山工程有限公司施工的凯悦名城B区14号15号16号工程审核时间节点情况说明》，该说明载明审计公司2016年11月接受泰山工程公司提供的部分竣工资料，因提供资料不够完善，审计公司自2017年3月开始正式与泰山工程公司核对工程量，2017年5月审计公司提出第一批争议问题，并要求施工单位补充地下室施工界面分界等资料，同年9月收到施工单位补充提交的图纸，同年11月审计公司与泰山工程公司达成审核初稿，施工单位将初稿拿回公司盖章，直至2018年2月将盖章的定案表返于审计公司。吴大常认为审计公司的说明无法达到证明目的，蜀东房产公司在收到吴大常的竣工结算资料两个月后才委托审计公司结算，且审计公司对吴大常竣工资料不齐全未书面通知，故对该说明真实性不予认可。一审庭审中，蜀东房产公司提交了《关于吴大常财务结算的说明》载明，由泰山工程公司直接支付工程款为37492112.27元，吴大常个人以泰山工程公司名义在蜀东公司借支工程款64045220元。共计101543332.27无。凯悦名城15、16号楼栋塑钢玻璃制品安装及维修费用333949.2元。15、16号楼刮腻子等维修费用107439.57元。14号楼室内未穿电线及未做塑钢玻璃制品159700元，根据国家相关规定吴大常应承担审计费用1809183.64元。质量保修金3165500.12元。共计5575772.53元。吴大常对已付款101543332.27元无异议，但认为维修费没有通知施工单位，审计费的承担合同未约定，应当由蜀东房产公司承担；玻璃制品系吴大常承包范围，有部分未完成，是蜀东房产公司找人做的，减去税费后价值31万，税款在总造价中已经扣减；刮腻子蜀东房产公司未通知吴大常，结算价格高于吴大常的承包价格；14号楼室内未穿电线及未做塑钢玻璃制品159700元蜀东房产公司已经承包给其他人，由其自行承担损失，与吴大常无关；质量保修金最长不超过24个月，保修金应当返还。同时蜀东房产公司还提供了一份《吴大常明细账》，载明了自2014年至2019年付款金额及付款时间，蜀东房产公司在该明细账上备注：共计64463659元，其中无条据为418439元，故蜀东房产公司付款64045220元+37498112.27元=101543332.27元，吴大常于2019年7月23日在该明细账上签字确认。吴大常与泰山工程公司系内部承包关系。蜀东房产公司提供了四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》，载明：审核竣王结算时，所有基本审核费由委托单位负担……审减率在5%以上的，5%以内(含5%)的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。 一审法院认为：吴大常挂靠于泰山工程公司并以该公司名义与蜀东房产公司订立了《建设工程施工合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“合同无效的法定情形，有下列情形之一的，合同无效……（三）以合法形式掩盖非法目的……”；故泰山工程公司与蜀东房产公司订立的《建设工程施工合同》无效。吴大常与泰山工程公司订立的《内部承包协议》因违背法律禁止性规定，亦为无效合同。本案的争议焦点有四：一是吴大常的实际施工人身份认定；二是工程款金额的确定及资金利息计算时间和计算标准；三是管理费是否应当在本案中予以扣减；四是吴大常在本案中的律师费用的承担问题。关于吴大常的实际施工人认定身份问题。虽然合同系泰山工程公司与蜀通房产公司订立，但是吴大常与泰山工程公司均陈述系借用资质，由吴大常实际投资并参与建设。蜀东房产公司向吴大常实际支付了大量工程款；吴大常向蜀东房产公司提供竣工验收资料等事实，充分证明吴大常实际施工的事实，蜀东房产公司对吴大常与泰山工程公司之间的挂靠关系应当知情。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”吴大常以泰山工程公司名义与蜀东房产公司订立了《建设工程施工合同》无效。虽然合同无效，但吴大常实际施工的案涉项目已经竣工验收，并实际投入使用，且已取得蜀东房产公司的审计结算，证明工程经验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。吴大常有权主张工程价款。吴大常与泰山工程公司约定，泰山工程公司仅收取管理费，其余工程款归吴大常享有，因此吴大常有权直接根据泰山工程公司与蜀通房产公司所签订的合同约定的价款向蜀通房产公司主张权利。吴大常与泰山工程公司之间关于管理费的约定，在双方签订的内部承包协议上约定，与蜀东房产公司无关联性，双方可以另案主张，本案不予处理；关于欠付工程款金额的认定问题。根据吴大常提交蜀东房产公司委托第三方出具的《11#、12#、13#楼及地下室吴大常修建部位竣工结算书》、《14#、15#、16#楼及地下室工程竣工结算审核》，吴大常与蜀东房产公司、泰山工程公司均无异议，三方确认以此作为最终结算依据，一审法院予以采信。结算价合计为105516670.93元。吴大常与蜀东房产公司确认已付工程款为101543332.27元，蜀东房产公司辩称有部分维修和单独施工部分应当扣减的问题。其中，15、16号楼塑钢玻璃制品安装及维修费用为333949.2元，吴大常在庭审中自认该部分价值31万元，故应当在工程款中予以扣减，吴大常诉称虽然该部分应当在工程款中予以扣除，但蜀东房产公司未支付配合费用，因配合费未包含在吴大常主张的工程款范围内，故该配合费吴大常应当另行主张。蜀东房产公司提交的证据未经吴大常确认，故本案仅以吴大常自认的31万元作为工程款进行扣减。故下差工程款为3663338.66元。关于刮腻子的费用107439.57元，因系蜀东房产公司单方面计算，且未提供其他证据予以作证，对该费用不予扣减；14号楼室内未穿电线及末做塑钢玻璃制品159700元，因蜀东房产公司未提供其他证据作证，且吴大常对该笔费用亦不予认可，故不予扣减；审计差额费用1809183.64元系蜀东房产公司单方面计算，且双方未约定审计费用的具体负担。蜀东房产公司提供的四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》虽然载明审减率在超过部分由编制单位承担，但案涉工程的审计系蜀东房产公司的委托，同时泰山工程公司与蜀东房产公司签订的合同没有约定审计，其审计行为系蜀东房产公司的单方意思表示，故审计费用应由其承担，泰山工程公司与吴大常均不予以承担。质保金3165500.12元，吴大常提交竣工验收报告日期分别为2016年4月13日、2015年5月29日，根据《建设工程施工合同（示范文本）》第三十二条第四款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。故案涉工程竣工日期为2016年4月13日，根据《建设工程质量管理办法》第二条：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。故案涉工程竣工验收时间已经超过质保期，故质保金应当予以返还。关于资金利息的计算问题。因泰山工程公司与蜀东房产公司订立的合同为无效合同，故双方关于逾期付款计算资金利息的约定亦为无效，因案涉工程已经实际验收，蜀东房产公司未按时支付工程款给吴大常造成了资金利息的损失，应当向吴大常支付资金利息。资金利息的起算时间应当以竣工之日次日计算。本案中，蜀东房产公司于2015年7月16日收到吴大常提交的15#、16#竣工资料，于2016年4月29日收到吴大常提交的14#竣工结算资料，根据合同约定，如收到竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可，根据合同约定，承包人上报工程决算资料90日内支付至结算价款的97%，超过40天未支付按月利率3%由发包人支付给承包人，故起算时间为2016年9月8日，截止该日，蜀东房产公司已经支付工程款为44867140元，加上泰山工程公司支付的37498112.27元，共计82365252.27元。因合同约定资金利息过高，一审法院依法调减至按照年利率6%计算，截止2019年3月12日，蜀东房产公司已付款为101543332.27元，至今下欠3663338.66元，共计应付款为105206670.93元，因蜀东房产公司持续付款，故资金利息的计算方式一审法院酌定以年为单位计算。自2016年9月8日后蜀东房产公司还应当支付22841418.66元，扣除质保金3165500.12元为19675918.54无，于2016年付款共计10万元，故以19575918.54元为基数，按照年利率6%为标准自2016年9月9日计算至2016年12月31日，资金利息为391518.37元；2017年共计付款10045545元，故以9530373.54元（19575918.54元－10045545元）为基数，自2017年1月1日计算至2017年12月31日为571822.41元；2018年共计付款8892535元。故应当以637838.54元(9530373.54元-8892535元)为基数，自2018年1月1日计算至2018年12月31日为38270.31元；质保金应当自2018年6月13日计息，故质保金的资金利息为94965元，以上资金利息共计1096576.09元。2019年付款15万元，故其后的资金利息以3663338.66元为基数，按照年利率6%为标准自2019年1月1日起计算至判决确定的给付之日止。本案中泰山工程公司自愿将合同权利义务让与吴大常，吴大常下欠泰山工程公司的管理费用系另一法律关系，一审法院对泰山工程公司要求扣减管理费的辩称不予支持，泰山工程公司可另案主张其权利。吴大常要求蜀东房产公司支付律师费用，因吴大常未提供证据证明实际支出律师费用，故一审法院对该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由蜀东房产公司在判决生效之日起十日内向吴大常支付工程款3663338.66元及资金利息（2018年12月31日前的资金利息为1096576.09元，其后的资金利息，以3663338.66元为本金，自2019年1月1日按照年利率6%为标准计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回吴大常的其他诉讼请求。 本院二审查明，2018年1月22日，四川同兴达建设咨询有限公司出具了《凯悦名城B区14#、15#、16#楼及地下室工程竣工结算审核报告》，载明该工程送审金额为123741424.65元，审定金额为94939557.93元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉施工合同因合同一方存在借用资质的情形，应属无效。本案二审争议焦点：一审判决认定的欠付工程款计息标准是否正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第十七条：“当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”施工合同无效，实际施工人有权就实际损失要求过错方进行赔偿，但不能因为合同无效而获得比合同有效额外的利益，案涉合同因关于工程款逾期支付的计息标准相当于对资金占用损失约定了的计算方法，但合同约定的按月利率2%计息标准过高，基于违约责任的补偿性，即填补违约相对方损失的法律性质违约方的相对方不能因违约行为获利，一审法院根据实际情况将计息标准调整为按年利率6%计息并无不当，吴大常上诉认为一审判决的计息标准过低的理由不成立，本院不予采纳。但鉴于吴大常请求的计息截止期限为工程款偿清之日止，一审判决认定计息至判决确认的给付时间不当，二审予以纠正。 综上所述，吴大常的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，但计息期间认定不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初3019号民事判决； 二、由巴中市蜀东房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向吴大常支付工程款3663338.66元及资金利息（2018年12月31日前的资金利息为1096576.09元，其后的资金利息，以3663338.66元为本金，自2019年1月1日按照年利率6%为标准计算至偿清之日止）； 三、驳回上诉人吴大常原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 二审案件受理费65505元，由上诉人吴大常负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇二〇年九月十七日 书记员  漆龙