甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终977号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃省志龙装修装饰有限责任公司。住所地：甘肃省会宁县会师镇兆烽家居**楼****。法定代表人：郭志龙，该公司经理。委托诉讼代理人：张武雄，甘肃兰裕英久律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵晓梅，女，1980年8月28日出生，汉族，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：陈俊科，甘肃同昭律师事务所律师。上诉人甘肃省志龙装修装饰有限责任公司（以下简称志龙公司）因与被上诉人赵晓梅装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。2.被上诉人承担诉讼费用及鉴定费。事实和理由:（一）一审认定事实不遵守基本的公平规则，在证据的形成和质证中严重违反程序，导致不公平。一审中，被上诉人起诉要求解除合同，上诉人同意，基本问题因当事人主张而解决。被上诉人提出装修工程有质量问题，上诉人否认；上诉人提出已完成工程量为40000元，遗留在现场材料应当返还，被上诉人主张完成30000元，并已支付，同意返还遗留材料。故而矛盾焦点是:是否有质量问题？工程已完成价值多少？识别这两项讼争事实为专门问题，需要鉴定，双方都提出鉴定请求。同时法庭做工作，认为鉴定机构收取鉴定费用大于争议价值，要求当事人冷静考虑。于是上诉人撤回鉴定申请，协商解决。但被上诉人当面一套背后一套，没有向负责鉴定的法院部门撤回申请，反而急忙交费鉴定。鉴定结果出来送达时，上诉人才知道被上诉人捉弄人。上诉人请求通知鉴定人出庭作证，鉴定人百般拖延拒不出庭，以一张说明顶替出庭作证，完全不符合鉴定结论采信的程序规定。但法院却采信了这份明显不成立的鉴定结论。在此过程中，被上诉人背着法院和上诉人将房屋内装修全部拆除，并将房屋转卖他人，将上诉人留在房间内材料也私自处置。这一切法院不知道，上诉人更不知道。当上诉人请求法院查看遗留在房间内材料时，法官才知道房屋被转卖，证据被上诉人全部销毁。对这样捉弄法院、捉弄对方当事人的诉讼行为，应当予以制裁，但一审法院居然让上诉人承担9000元鉴定费。（二）上诉人完成了40000元的工程，被上诉人支付了27000元，还剩13000元未支付，同时还有留在现场的装修材料木板价值6000元未返还；上诉人就此19000余元提出反诉，应当支持。上诉人完成工程量是按照合同同时履行原则在合同书中明确约定的:一期20000元；二期35000元（实际完成60％左右），故而通过合同书可以确定工程量是40000元，现有证据可以认定。上诉人撤回工程量评估申请，是出于法院主持下的口头承诺；但后来被上诉人居然将全部装修拆毁，导致无从计量，其行为应当作个评断，否则还有什么公平。应当评判销毁证据的一方承担不利后果，这才是民诉法64条的真谛。（三）一审对鉴定费的分配不合规则。鉴定结论要经过质证才能采信，本案鉴定人拒不出庭，就不应当采信。其中，鉴定人将未完成的项目进行鉴定，不符合常识。按照甘肃省发改委2013年186号文件关于鉴定收费的规定，产品质量类别按照争议标的额的4％分段累进收费，本案7万元标的额鉴定费应为3300元，但鉴定机构收了15000元，没有合法依据。赵晓梅辩称，其未上诉是为了解决纠纷，请求驳回上诉，维持原判。一审判决所依据的鉴定报告合法合理，上诉人的上诉理由不成立。上诉人主张完成4万元的工程，但没有证据证明其该主张。遗留装修材料是我方已支付的3万元装修款购买的，房屋在鉴定报告出来后就转让了，施工工具上诉人已取走。赵晓梅向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的装修装饰合同；2.返还原告预付工程款30000元；3.拆除及返工费用鉴定后另行计算；4.鉴定费用及诉讼费用由被告承担。志龙公司向一审法院反诉请求：1.判决解除房屋装修施工合同，判令反诉被告支付实际施工完成工程量价款13949元，并承担自2019年8月9日起每日0.05％的逾期付款违约金；2.判令反诉被告返还非法扣押在施工场地的木工工具一套、护墙板100平方米（价值6000元）、辅料木板等原物；3.本案全部诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年6月7日，赵晓梅与志龙装修公司签订《住宅装饰装修施工合同》，由志龙装修公司负责装修赵晓梅房屋一套。赵晓梅先后支付装修款27000元，后因质量问题发生纠纷导致装修未继续进行。赵晓梅申请对装修质量鉴定，经甘肃省建筑科学研究院有限公司检验，装修工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》、《住宅室内装饰装修设计规范》及与效果图外观存在差异。志龙装修公司申请对已完成装修工程量及价款鉴定，后撤回鉴定申请。志龙装饰公司遗留在赵晓梅处的木工工具已被取回，施工现场留存的装修材料数量及价值无法确认。现双方均要求解除合同。庭审中赵晓梅只要求志龙装饰公司负担鉴定费用15000元，放弃其他主张。本案的争议焦点是：1.赵晓梅已支付装修款的数额？赵晓梅虽主张已支付30000元，但未提供相应证据证实，其支付的装修款应认定为志龙公司认可的27000元。2.志龙公司实际完成的工程量及价款？志龙公司主张已完成工程价款40000元，但未提供有效证据证实，在未经评估鉴定的情况下无法确认。3.检验报告是否可以作为装修质量存在问题的依据？检验报告系人民法院依法委托，当事人到场确认签字，对其证明效力应予以确认。4.志龙公司遗留在赵晓梅房屋内的装修材料数额？原告虽认可施工房屋有部分装修材料，但被告未提交证据证明留存于施工房屋的装修材料数量及价值。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有责任的当事人承担不利的后果。赵晓梅未提供有效证据证明已付装修款为30000元，志龙装饰公司未提供有效证据证明已完成装修工程价款40000元、留存在装修房屋的装修材料数量及价值，各自承担举证不能的不利后果。双方当事人均要求解除《住宅装饰装修施工合同》，予以确认。本案双方争议金额不大，再行对志龙装饰公司主张的完成工程量、赵晓梅主张的拆除重置费用进行价格评估，只会加重当事人经济负担。装饰工程经鉴定确存在质量问题，赵晓梅最后陈述时只主张志龙装饰公司支付鉴定费，自认装饰房屋内确留有部分装修材料，但现在已不存在，故鉴定费酌情由当事人分担。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告（反诉被告）赵晓梅与被告（反诉原告）甘肃省志龙装修装饰有限责任公司签订的《住宅装饰装修施工合同》解除；二、原告（反诉被告）赵晓梅支出的鉴定费用15000元，被告（反诉原告）甘肃省志龙装修装饰有限责任公司本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）赵晓梅9000元，其余6000元由原告（反诉被告）赵晓梅承担；三、驳回被告（反诉原告）甘肃省志龙装修装饰有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费275元，反诉案件受理费75元，共计350元，均由被告（反诉原告）甘肃省志龙装修装饰有限责任公司负担。二审中，上诉人志龙公司申请鉴定人出庭就鉴定结论的科学性以及鉴定费用的合理性接受质询，本院依法向甘肃省建筑科学研究院有限公司送达《出庭通知书》，该鉴定机构向本院来函告知须收取出庭费用1500元，本院通知志龙公司预交，志龙公司主张鉴定机构收取出庭费用不合理，未予交纳。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条“有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”之规定，志龙公司虽对一审采信的鉴定结论持有异议，但其拒绝预交出庭费用，视为其放弃异议。关于鉴定机构收取鉴定费用是否合理的问题，并非本案审查的范围，参照《甘肃省司法鉴定收费管理办法》第十八条“因司法鉴定收费发生争议的，司法鉴定机构应当与委托人协商解决，双方协商不成的，可以申请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼”之规定，志龙公司可另行主张其权益。志龙公司另主张赵晓梅欠付装修费用13000元，但其一审明确放弃相关鉴定申请，又未能提交其他证据证实该主张，故依法不予认定。关于遗留在现场的装修材料，赵晓梅一审中虽认可“墙板还有几包，在房子里放着呢”，但并未认可遗留的材料价值6000元，亦未承认该材料应属志龙公司所有。志龙公司主张其有相关证据能够证实材料价值6000元，但其一、二审中均未提交该证据，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人志龙公司的上诉请求和理由不能成立。一审认定事实清楚，处理较为妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人甘肃省志龙装修装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张霞明审判员  高登云审判员  魏 茹二〇二〇年九月二十三日书记员  刘彦彤