湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1031号上诉人（原审被告）：福建省南达建设工程有限公司，住所地福建省泉州市晋江市西园街道官前社区晋光路**。法定代表人：柯永和，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建华，湖南民生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗应兴，男，1967年7月8日出生，汉族，住湖南省古丈县。被上诉人（原审被告）：胡龙武，男，1993年3月1日出生，土家族，住湖南省永顺县。委托诉讼代理人：万学斌，湖南新世纪律师事务所律师。原审被告：湖南煜诚陶瓷有限公司，，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州古丈县红石林镇茄通村工业园集中区法定代表人：周代林，该公司经理。上诉人福建省南达建设工程有限公司（以下简称福建南达公司）与被上诉人罗应兴、胡龙武、原审被告湖南煜诚陶瓷有限公司（以下简称湖南煜诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2020）湘3126民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日受理后，依法组成合议庭，采用询问的方式审理了本案。上诉人福建省南达建设工程有限公司的委托诉讼代理人张建华，被上诉人罗应兴，被上诉人胡龙武的委托诉讼代理人万学斌到庭参加诉讼，原审被告湖南煜诚陶瓷有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建南达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。一审法院认为“被告胡龙武在吊装业务中给福建南达公司交付的并非劳动成果，且受其指挥，不具有独立性，故二者之间形成的应是雇佣关系而非承揽关系”系认定法律关系错误。福建南达公司和胡龙武之间应构成承揽合同关系，理由是：1、胡龙武与福建南达公司是平等关系，双方不存在支配与被支配关系，也不存在从属关系；2、吊装作业中起重机和钢绳是胡龙武的，胡是具有吊装技能的专业人员，提供的是专业技能服务，具有一定的独立性，而不是劳务；3、福建南达公司和胡龙武是已完成吊装工作作为结算报酬的方式，不是以劳动天数和时间计算报酬，胡龙武获得的报酬不是劳动力价值，而是比劳动力价值高得多的专业技术的价值；4、胡龙武给福建南达公司提供的是一次性劳动成果，不是持续性的劳务，胡龙武给福建南达公司交付的是工作成果，而不是提供劳动力本身。虽然福建南达公司在吊装作业中负责现场指挥和捆绑钢丝绳，但这都是配合承揽人完成吊装的辅助工作，不具有独立性。二、一审应当认定上诉人向法庭提交的两名证人张某、居某的证人证言具有证明力。两名证人是上诉人的员工，但也是实际吊装中的操作员，对案件事实非常清楚，并且代理人当庭说明了证人不能出庭作证的原因是证人在福建农村，交通不便，且通知开庭时仅有三天，证人来某及赶到庭审。三、被上诉人罗应兴应当适用农村居民的标准计算伤残赔偿金。罗应兴向法庭提交的证据相互矛盾，不能证明发生事故时已连续居住、生活在城市满一年以上，并且主要收入来源是被上诉人胡龙武给其转的9个月的微信转账记录，其收入也没有满一年。四、原判责任划分显失公平，判决上诉人承担70%的赔偿责任过重。罗应兴违反起重机操作规程，自身存在一定过错。其操作起重机时缺乏安全意识，未佩戴安全帽也存在过失，应当减轻或免除福建南达公司的赔偿责任。被上诉人罗应兴答辩称，这个工程不是承包关系，而是做一天算一天，我是吊车师傅。对方通知我们一天，我们就干一天的活，也算一天的钱。我们一直住在城里面十多年，且我给胡龙武做工都有三年了，我是租别人的房子，住在古丈县，有房东出具的证明，因为买不起房子所以没有房产证。捆绑这些事并不属于我负责，我们只是听对方指挥，别人指挥怎么做我们就怎么吊。那两个证人都是上诉人的员工，所以讲的话不能够采信。至于责任比例我认为应该由法院判决，而且赔偿金额也是适当的，也应该承担这么多。不是我们操作不当，而是上诉人私自改装捆绑的方式，导致出现安全事故，主要责任在于上诉人，他们为了方便做工私自改装，如果没有改装的话不会出现失误。被上诉人胡龙武答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，责任划分也恰当，应该依法予以维持。1、本案是提供劳务者受损害责任纠纷，依法应当由接受劳务方承担赔偿责任，也就是由上诉人承担赔偿责任，我方提供的劳务，不是以完成一定的工作作为支付报酬的依据，因为在这个过程中受到上诉人的控制、管理、调度以及支配，我方劳动人员没有独立性，是一种提供劳务的关系，不是承揽关系。2、两个证人是上诉人的工作人员，与上诉人有利害关系，且这两人就是现场指挥调度并进行捆绑的工作人员，他们二人推卸责任的证人证言不客观，依法不应该予以采信。3、应适用城镇居民标准，因为罗应兴也提交了相应的证据，具体还是应该由法院去裁量。4、判决赔偿责任比较公平、合理，因为事故责任的发生其主要责任是上诉方，所以承担百分之七十的责任是准确的，且胡龙武在本案中不存在过错，委派的原告罗应兴具有全部提供劳务的上岗工作资格，各种证件齐全，所以答辩人胡龙武不存在过错，我们没有上诉，也愿意承担一审判决划分的责任。原审被告湖南煜诚公司未答辩。被上诉人罗应兴向一审法院起诉请求：1、请求三被告连带赔偿原告医疗费49192.54元、护理费10064.70元（60天×167.70元/天）、住院伙食补助费1400元（14天×100元/天）、营养费4500（90天×50元/天）、误工费24000元（120天×100元/天）残疾赔偿金239052元（13969元×10年×30％）、精神损害抚慰金15000元、抚养费8381.40元（13969元×10年×30％）÷5、交通费2300元、后续治疗费10000元、鉴定费2200元，共计366090.64元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月被告湖南煜诚公司将位于湖南省古丈县××镇工业园区的制泥车间、原料车间、钢架等工程以包工、包料、包制作安装的统包形式包给被告福建南达公司；被告胡龙武作为吊车车主，平时与被告福建南达公司有业务往来。2019年9月4日晚，原告罗应兴接到胡龙武电话叫其第二天到湖南煜诚公司在建厂房为被告福建南达公司（施工方）吊装钢柱；次日现场吊装时，福建南达公司工作人员负责现场指挥及捆绑钢丝绳，为了节省时间及减少工作量，福建南达公司工作人员将捆绑钢柱的Ｕ型锁配套的活动销擅自用钢条代替（钢柱吊装好后，将与钢条相连的绳用力一拉，钢条插销脱落，吊车钢绳Ｕ型锁与钢柱分离，一次吊装完成可进行下一次吊装）。原告罗应兴明知如此作业存在安全隐患的情形下仍配合吊装，约吊装至第十根钢柱过程中，因钢条插销没有固定住钢柱（被吊物），钢柱滑脱，钢柱滑脱后压住了吊车的操作室，致原告受伤。罗应兴受伤后住院治疗十四天共支出医疗费49192.54元（其中2676元为起诉后复查及治疗费用）。2019年10月16日罗应兴就其伤残、三期时限及后续治疗费委托湘西州擎天司法鉴定中心做了司法鉴定。在诉讼过程中被告福建南达公司认为上述鉴定意见是原告单方进行的要求重新鉴定，一审法院便委托张家界市天正司法鉴定所对罗应兴的伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费予以鉴定，该次鉴定意见为：“被鉴定人罗应兴外伤致脾破裂并肺挫裂伤，评定为捌级伤残。误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。牙冠修复医药费壹万元。”，与原罗应兴委托的鉴定意见相比较，仅在牙冠修复项上多5000元，其余鉴定意见均相同。罗应兴住院期间，被告胡龙武给付原告18000元，被告福建南达公司给付原告22000元。另查明，原告罗应兴父亲罗心权（1933年6月10日出生，农民，现年87岁，健在）、母亲向满翠（1937年6月10日出生，农民，现年83岁，健在）共生育有五个子女（长女罗应菊、次女罗应香、三女罗应珍、长子罗应兴、次子罗应齐）；原告罗应兴从2005年开始在古丈县古阳镇居住生活，2015年1月取得机动车驾驶证（准驾车型为A1、A2，有效期至2025年1月），2017年7月取得汽车式起重机操作证（有效期至2023年7月1日止）；从2017年起，被告胡龙武长期雇佣罗应兴为其开吊车吊装货物，无论是否有事做按月给其支付工资6000元。原告罗应兴出院后，因损害赔偿与被告无法达成一致意见便诉至我院，请求判令三被告连带赔偿其各项损失366090.64元。一审法院认为，本案争议的焦点一：被告福建南达公司与被告胡龙武在案涉的吊装钢柱业务中双方形成的是承揽合同关系还是雇佣关系。从现场施工的情况看，原告罗应兴受胡龙武指派到福建南达公司施工现场吊装钢柱，吊装的时间、、地点由福建南达公司确定被吊物由其公司职员捆绑并指挥罗应兴现场吊装；福建南达公司给胡龙武是按天结算报酬，而不是按其吊装钢柱的多少来决定其报酬；综上，被告胡龙武在案涉吊装业务中给福建南达公司交付的并非劳动成果，且受其指挥，不具有独立性，故二者之间形成的应是雇佣关系而非承揽关系。本案争议焦点二：本案中原告罗应兴及被告胡龙武是否应承担责任的问题。被告胡龙武与被告福建南达公司在案涉的吊装业务应定性为雇佣关系，而原告罗应兴与胡龙武之间也属雇佣关系（当事人均无异议），作为受雇方（罗应兴及胡龙武）在吊装过程中罗应兴作为专业吊装人员明知对方捆绑方式违规仍侥幸吊装而发生安全事故致自己受伤，在本次事故中有一定过错；被告胡龙武作为罗应兴的雇主，指派罗应兴一人吊装钢柱，未尽到监管及提醒义务，在本次事故中也存在一定过错；故其二人对本次事故亦应承担相应的责任。本案争议焦点三：原告的伤残赔偿是否应当按当地城镇居民的标准计算的问题。从原告提供的其现居住的证明及其收入水平按当地城镇居民的标准计算其伤残赔偿金较为公平。赔偿项目的认定及计算如下：1、医疗费49192.54元是原告受伤后治疗、检查、购药所花的实际支出，应予赔偿；2、护理费60×167.7元=10064.70元、住院伙食补助费14×100元=1400元、误工费120×200元=24000元、残疾赔偿金39842元×20年×30％=239052元、抚养费（13969×10年×30%）÷5=8381.40元的计算均符合法定情形及标准应予赔偿;3、原告主张的营养费90×50元=4500元、精神损害赔偿15000元、交通费2300元、后续治疗费10000元与原告所受伤情相当，酌情应予赔偿；4、原告主张的鉴定费2200元，因该鉴定是原告单方委托鉴定机构所发生的费用，被告福建南达公司不予认可，故不应纳入赔偿范围；故原告主张的十一项应计入赔偿范围的总额为363890.64元。综上所述，被告胡龙武指派受其雇用的罗应兴按照被告福建南达公司指定的时间、、地点吊装钢柱吊装作业时受福建南达公司工作人员的指挥，双方之间存在控制、支配和从属关系；福建南达公司给胡龙武是按天给付劳动报酬，而不是按劳动成果给胡龙武给付劳动报酬，故福建南达公司与胡龙武在案涉的吊装业务中形成的是雇佣关系；原告罗应兴作为专业吊装人员，在明知捆绑被吊物方式违规的情形下仍侥幸作业导致案涉事故发生，造成自己受伤，对本次事故应承担一定的过错责任；被告胡龙武作为罗应兴的雇主，在指派其吊装作业时，没有到现场指挥、监督，未尽到合理的注意义务，对本次事故也应承担一定的过错责任；被告福建南达公司作为雇请方，应对本次事故承担主要责任；被告湖南煜诚公司作为发包人对承包方的资质尽了审慎的审查义务，也无其他过错，故其在本案中不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款，第二十二条、第二十三条第一款，第二十四条、第二十五条第一款，第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告福建省南达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告罗应兴赔偿费232723.45元（363890.64×70％-22000=232723.45）；二、由被告胡龙武于本判决生效之日起十日内支付给原告罗应兴赔偿费58417.03元（363890.64×30％×70％-18000=58417.03）；三、驳回原告罗应兴的其他诉讼请求。本案案件受理费1546元，减半收取计773元，由被告福建省南达建设工程有限公司负担500元，由被告胡龙武负担273元，限于本判决生效后十日内交纳。二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、本案系承揽合同关系还是雇佣关系。二、证人未能出庭作证的证人证言能否采信。三、罗应兴的损失应该参照城镇还是农村标准。四、本案的责任划分是否恰当。第一个争议焦点，即本案系承揽合同关系还是雇佣关系的问题。上诉人主张本案系承揽合同关系，但其没有提交相应证据证明承揽合同的总标的额，以及合同履行期间、双方的权利义务等内容。而在二审期间，上诉人认可工程款支付是按天计算的，是按2000元/天的标准计算。且还口头约定如果吊装工作超过2个小时，不满一天的话按照半天计算。故从工程款支付方式看，本案应为雇佣关系。第二个争议焦点，即证人未能出庭作证的证人证言能否采信的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第二款：“双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的证人可以不出庭作证”。第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。本案中，上诉人虽向一审法院提交证人出庭作证申请，但一审法院已在开庭三日前通知证人出庭作证，但证人未到庭作证和接受各方当事人的质询，且其他当事人不认可证人的证明内容，也未同意证人以其他方式作证，故原审对该两个证人的证言不予采信，并无不当。第三个争议焦点，即罗应兴的损失应该参照城镇还是农村标准的问题。被上诉人罗应兴在一审时已提交了租房证明及古丈县古阳镇车站社区居民委员会居住证明，同时被上诉人罗应兴还提交了被上诉人胡龙武支付其工资证明，足以证明其收入来源和生活支出均为城镇水平，因此一审法院认定被上诉人罗应兴的赔偿标准参照城镇标准计算并无不当。第四个争议焦点，即本案的责任划分是否恰当的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时该解释还规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。由于上诉人福建南达公司与被上诉人胡龙武之间系雇佣关系，而被上诉人罗应兴与被上诉人胡龙武之间也是雇佣关系，故上诉人福建南达公司与被上诉人胡龙武均应对被上诉人罗应兴的损失承担赔偿责任。但由于施工现场均系上诉人福建南达公司的工作人员负责组织指挥、任务安排及吊装捆绑，故作为雇主的上诉人福建南达公司负有现场安全保障和注意义务，因此原判确认上诉人福建南达公司在本案中承担70%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人福建南达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1546元，由上诉人福建省南达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年九月二十四日法官助理贵黎莹书记员尹思涵附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……