江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1639号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西美康建设有限公司，住所地江西省赣州市南康区东山街道办事处康信路。法定代表人：邱高暾，总经理。委托诉讼代理人：张永强，男，1987年1月19日生，汉族，系该公司员工，一般授权代理。委托诉讼代理人：郑梦芝，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：精丰金属制造（龙南）有限公司，住所地江西省龙南县龙南工业园金龙小区。法定代表人：梁国麟，董事长。委托诉讼代理人：高超强，北京德恒（东莞）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：叶梓萱，1998年12月27日生，汉族，住广东省东莞市莞城区，系律师助理，特别授权代理。上诉人江西美康建设有限公司（以下简称美康公司）因与上诉人精丰金属制造（龙南）有限公司（以下简称精丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院(2019)赣0727民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美康公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，在原司法鉴定造价的基础上将报告中少计量、漏项和部分套价错误的工程造价重新核算后依法改判；二、请求依法撤销一审判决第二项；三、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。四、请求依法判令被上诉人偿还上诉人代其支付的检测费等各项费用合计22.2万元。事实和理由：一、一审判决存在认定事实不清的情况，导致少判案涉工程款给上诉人即工程款总额认定错误的情况。第一，一审判决对于工程量的认定，主要是参照了“赣华造司鉴字【2019】第10号”《精丰金属制造（龙南）有限公司宿舍、食堂及道路配套工程工程造价司法鉴定意见书认定的》做出的相关认定，但是在对相关鉴定意见进行质证和发表意见时，上诉人向一审法院提交了针对相关鉴定意见存在少计量、漏项和部分套价错误的意见，且此前在也将相关情况反馈给鉴定机构，但是一审法院并未就相关问题询问鉴定机构和要求鉴定机构做出补充鉴定意见，以便查清相关事实，并做出客观公正的处理和判决。经过上诉人对一审法院认定的工程造价鉴定意见，在此进行详细的核对和套算，上诉人认为司法鉴定意见存在以下几点问题：存在漏项问题，存在工程量少计的情况，具体有：1#宿舍部分：沉管灌注桩完成后需要将多余桩头截除，意见书认定的无此项工程量，此工程量应当计取；意见书认定的砖墙工程量为1459.27m3，上诉人施工实为1655.46m3，少计取196.19m3；意见书认定的构造柱工程量为31.46m3，上诉人施工实为38.89m3，少计取7.43m3；意见书认定的现浇有梁板为1172.61m3，上诉人施工实为1193.59m3，少计取20.98m3；意见书认定的认定的电渣压力焊接头为7020个，上诉人施工实为7100个；少计取80个；意见书认定的墙角钉基层钢丝为5390.3㎡，上诉人施工实为6642.21㎡，少计取1253.21㎡；意见书认定的栏杆扶手单价170元/m，远低于上诉人的施工单价220元/m;意见书认定的认定的SBS卷材二层为1209.4㎡，上诉人施工实为1334.7㎡，少计取125.3㎡；意见书认定的聚氨酯涂膜防水屋面为1209.4㎡，上诉人施工实为1334.7㎡；少计取125.3㎡；意见书中1.2厚水泥聚合物防水涂料单价25元太低，远低于市场价及上诉人实际施工时的单价（当时市场价为40元/㎡左右）；意见书认定的浇有梁板九夹板模板为11374.2㎡，上诉人施工实为11551.29㎡，少计取177.09㎡；1#宿舍楼檐高为22.5m，已超20m达到2.5m，已满足记取一层超高增加费用的条件，应计取一层超高费用，但鉴定意见为对此进行认定和计价；意见书认定的陶瓷地砖踢脚线为291.4㎡，上诉人施工实为366.86㎡，少计取75.46㎡；意见书认定的外墙贴瓷砖为4384.00㎡，上诉人施工实为6782.35㎡，少计取2398.35㎡；意见书认定的外墙保温浆料为2819.5㎡，上诉人施工实为3792.99㎡，少计取973.49㎡；意见书认定的外墙保温铺贴网格布为2819.5㎡，上诉人施工实为3792.99㎡，少计取973.49㎡；意见书认定的天棚面抹灰及刮瓷涂料为7492.3㎡，上诉人施工实为7960.61㎡，少计取468.31㎡；二层以上内墙面粉刷脚手架工程量未计，该部分应当计量；安装工程中仅有阀门安装，与之配套的法兰无工程量计取，该部分应当计量并套价；给排水管支架无记取工程量（De32及以上），该部分应当计取并套价。食堂签证部分：意见书认定的签证单34、37，少计量搭设双排脚手架工程量；意见书认定的食堂停工补损明显太低；意见书认定的食堂三个进出口雨棚未计算。道路配套工程：意见书认定的路基土方开挖、运输工程量未计量和套价；意见书认定的管道基础模板未计量和套价；意见书认定的化粪池土方开挖、回填、外运工程量未计量和套价。综上，按照鉴定机构出具报告的综合单价计算，此部分少计量和漏项部分的工程造价，初步估算应当在50万元之上（详见后附表）。第二，意见书中根据食堂、宿舍施工节点的时间，以及龙南县建设局发布的2010年8月至2011年6月材料信息价，进行调少计取未能结合施工节点时间严格按照信息价调整。例如：1.主材钢筋等基本为2010第四季度-2011年6月底前使用，材料调少计取未按严格照信息价调整；2.水泥基本未2011年前三季度使用，材料调少计取未严格按照信息价调整；3.因施工节点主体结构完成时间2011年6月实为主体浇筑封顶时间，其余相关工做及签证涉及的综合工日、机械工日未按照按照通知的新标准执行；4.地砖信息价中已有，而意见书中未按照信息价调整等等。第三，意见书中较多项目只是套定额而未参照市场行情计算。例如：宿舍仿瓷涂料、宿舍铁艺梯扶手和栏杆，食堂停工补损、食堂钢结构基础浇筑及铝塑板装饰、铝合金百叶等等，鉴定意见书认定的中只是根据《江西省建筑安装工程费用定额（2004）》套取计算，此类项目未能反应真实工程造价。（二）一审判决以被上诉人未在22、27、49、51号工程量签证单上签名，且被上诉人不认可相关签证为由，在未对相关签证涉及的工程进行现场勘查、核对的情况下，就草率否定相关工程量签证项下的工程量是缺乏事实依据的。众所周知，长期以来建设单位故意拖延或不给施工单位签证以大道拖延支付工程款的目的之情况极为普遍，因此，涉案工程也同样存在这样的情况。因此，相关签证绝对不是随便编制和空穴来风，一审法院应当根据目前我国建筑行业存在为现状和涉案工程的实际情况对相关签证进行实质审查。（三）关于上诉人代被上诉人交纳行业管理费、检测费、钢结构设计费等相关费用的问题，一审判决仅凭被上诉人否定相关费用的代付，在被上诉人未提供相关证据证明相关费用是自己支付的依据的情况下，就对上诉人要求被上诉人返还相关费用的主张予以否定，是缺乏事依据的。二、一审判决在未查清相关事实的情况下，就判决上诉人要在30天内移送涉案工程竣工资料给被上诉人，是缺乏事实依据的。（一）被上诉人系龙南县招商引资单位，根据当时当地政府的招商引资政策，被上诉人在工程建设方面可以不按照国家有关规定，采取国家明令禁止的边报建、边设计、边施工即“三边工程”，开工建设自己的厂房和相关配套设施。加之在2012年工程刚刚完工后，还未办理竣工验收备案登记前被上诉人就擅自提前使用涉案工程，因此，由于被上诉人本身的诸多原因，涉案工程项目难于按照国家规定办理工程竣工验收备案登记手续。（二）在2014年3月被上诉人提出要去上诉人配合其不办竣工验收手续，经过各方补验后提出的整改与维修等问题，上诉人委托被上诉人的项目负责人廖小亮代为聘请专门队伍，对项目需要整改和维修的项目整改完善合格后，随即将相关工程资料全部移交给了被上诉人，当时有被上诉人的项目负责人廖小亮收存并保管在其办公室内。由于年份过久，在移交相关资料后被上诉人是否妥善保管相关资料，上诉人就无从知晓了。因此，被上诉人可以自行查找相关资料。综上所述，上诉人一审判决认定事实不清，并导致判决存在错误。三、在一审中，上诉人提出上诉人代被上诉人垫付了检测费、上级管理费等各项费用30余万元，因一审时只找到了部分票据，故提出要求被上诉人偿还上诉人代其支付的检测费等各项费用合计19.66万元的诉请，因上诉人仅能提交部分票据的复印件，一审法院为此驳回了上诉人的这一项诉请，并认为上诉人若有其他证据证实上诉人确系代被上诉人垫付了相关检测等费用，可以另行进行主张。现上诉人找到了一审主张的19.66万元中的部分票据原件，且另行找出三张检测费用的票据金额合计2.54万元，即上述费用按照合同约定及国家规定应由被上诉人承担，现上诉人代为缴纳，被上诉人应将上述费用合计22.2万元返还给上诉人。上诉人精丰公司辩称：一、美康公司在上诉状第一点所主张的赣华造司鉴字[2019]第10号工程造价鉴定司法意见书中的漏项，未按施工节点时间套算信息价以及未认定美康公司单方制作的22、27、49、51号工程量签证，该三点上诉主张均是属于对工程造价鉴定意见书提出异议。在意见书具有合法性、真实性、关联性的情况下，在本案当中，美康公司的该三点上诉主张不应予以审查。并且，该三点上诉意见在鉴定意见征求意见时，美康公司已经向鉴定机构提出，鉴定机构是在考虑了该三点上诉主张的情况下，作出的鉴定司法意见书。二、由于美康公司在本案中对于行业管理费、鉴定费、钢结构设计费等费用进行了增加上诉请求，但其所增加的上诉请求仅有19.66万元是属于一审主张的金额，其中2.54万元是属于在二审才增加的诉讼请求，该部分请求不是本案的审理范围。同时，对于美康公司在一审第二次庭审所主张的19.66万元相关费用，除了两张收款收据有原件外，其他的证据仅有复印件，并未能提供原件核对。在该两张收款收据没有付款事实及发票的印证下，并不能证明其主张的费用有产生。并且，从该两张收据记载内容来看，并不能证明是因案涉工程而产生的费用。同时，按照正常的施工，作为承包方的美康公司是无需进行相关的设计，也印证了该费用是没有产生的。所以，美康公司所主张的19.66万元相关费用是没有事实及法律依据的。三、移交工程竣工资料以及办理工程竣工验收手续是作为工程承包人的美康公司的法定义务，由于美康公司未履行上述义务，导致案涉工程目前尚未完成验收，导致一直未能办理产权手续，对精丰公司造成重大损失。原审法院要求美康公司履行上述义务是完全符合法律规定的。上诉人精丰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人与判决生效后十日内返还多收工程款2639798.46元给上诉人；二、判决被上诉人向上诉人支付维修费人民币500000元（金额以最终鉴定结果为准）；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费用、鉴定人差旅费全部由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程总价错误，被上诉人应向上诉人返还多收工程款2639798.46元。首先，一审法院未按双方约定在工程总造价的基础上下浮12%。被上诉人于2010年5月10日就案涉工程进行了工程预算报价，分别提交了1#宿舍、食堂的《工程预算书》，两份《工程预算书》均明确了“工程总价下浮12%”。又赣华造司鉴字[2019]第10号《工程造价司法鉴定意见书》已经明确了案涉工程工程总造价，因此，上诉人应向被上诉人支付的工程款因以鉴定意见书确定的工程中造价下浮12%方符合上诉人与被上诉人的真实意思表示。其次，一审法院对赣华造司鉴字[2019]第10号《工程造价司法鉴定意见书》中的部分项目认定错误。1、关于工程开工前“三通一平等相关情况”的相关水电材料、工资等费用17181.82元（含税）应不予支持：上诉人已将水电接口接入至被上诉人案涉工地的项目部，已完成施工前的准备义务，至于项目部至实际施工地点所产生的接驳费用属于被上诉人的正常施工支出，应由被上诉人承担。2、关于外墙保温造价156081.19元应不予支持：上诉人与被上诉人对于食堂外墙面是否实施了保温工程存在争议，为此，鉴定机构组织双方对工程现场进行勘察并由上诉人选取鉴定位置，后发现所凿取的两个点均未发现有保温颗粒，也就直接证明了被上诉人并未进行食堂外墙保温施工，其主张该部分工程款缺乏事实基础。综上，案涉工程总价款应当是在鉴定总价的基础上下浮12%得出，即16318410.84*0.88=14360201.54元，鉴于上诉人已向被上诉人支付工程款1700万元，故被上诉人应向上诉人返还多收工程款2639798.46元（17000000-14360201.54=2639798.46)。二、案涉工程尚未竣工验收，质保期应从竣工验收之日起计算，被上诉人应当负责案涉工程的维修义务。虽然上诉人在2012年在被上诉人同意、案涉工程尚未维修完毕的情况下使用，但是案涉工程至今仍未进行竣工验收，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”，案涉工程质保期尚未开始起算，谈何已过质保期。一审法院认定错误，被上诉人对案涉工程仍需承担维修义务。三、一审法院就本案本诉部分、反诉部分的诉讼费、鉴定费用等费用的的分担明显对上诉人不公平，恳请贵院就本案本诉部分、反诉部分的诉讼费、鉴定费用等费用的分担予以复核、调整。(一）关于案件受理费用问题根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案本诉部分案件受理费36504元因为被上诉人全部败诉，理应由其承担全部本诉部分的案件受理费。而反诉部分案件受理费21803元，因上诉人部分胜诉，部分败诉，因此根据胜诉比例承担反诉部分案件受理费更为合理。（二）关于本案鉴定费。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，虽然案涉工程两次鉴定均由上诉人提起，但是就本案纠纷的起因、背景而言，纯粹就是被上诉人明知无理却浪费司法资源，进而导致无理增加各方的损失，(2019)赣0727民初89号《民事判决书》的第一项判决虽有错误的，但是从被上诉人需要向上诉人返还多收的工程款即可看出被上诉人明明是多收了工程款却一再提起诉讼要求被上诉人支付工程款，显然是无事生非、浪费司法资源，因而鉴定费用应当由被上诉人承担。具体的理由如下：1、其中原一审鉴定费150000元、鉴定人差旅费1000元应当由被上诉人承担。上诉人与被上诉人对案涉工程总造价问题，一直以来都坚持根据实际工程量套价如实结算，在原一审中因双方对于案涉工程总造价有争议，上诉人曾提出过进行了工程总造价鉴定，但是原一审承办法官认为案涉工程为固定总价工程因而不同意工程总造价鉴定而确定工程量鉴定，导致花费鉴定费15万元、鉴定人差旅费1000元，最终双方的争议也没有因为原一审的司法鉴定结论得以平息，反而是双方对鉴定的结论均有不同程度的异议，并且现赣华造司鉴字[2019]第10号《工程造价司法鉴定意见书》已对工程总造价进行了鉴定，因此即便上诉人需要鉴定费用，也应当是由上诉人、被上诉人共同承担而不应由上诉人一人承担。2、其中本案鉴定费100000元应当由被上诉人承担。鉴于上诉人、被上诉人对案涉工程总造价有异议，上诉人在一审提出反诉请求时已就案涉工程总造价委托人第三方进行鉴定，因被上诉人对鉴定结果的金额有异议，进而一审法院组织双方重新鉴定，并由上诉人垫付鉴定费用。而从赣华造司鉴字[2019]第10号《工程造价司法鉴定意见书》所确定的工程总造价金额亦可看出，被上诉人是明显多收了上诉人工程款的，不仅直接推翻了被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，也证明了上诉人的反诉请求具备客观事实基础。因被上诉人的无理诉请、片面否定鉴定结论导致本案鉴定费用产生，应由其承担该部分的费用，不应当进行平分。综上所述，被上诉人柱费上诉人的信任，明知多收上诉人款项的事实却一而再，再而三的提起无谓的诉讼，直接增加上诉人的损失，一审法院虽然支付上诉人的部分反诉请求，但是错误认为部分工程的费用归于上诉人缺乏事实依据。上诉人美康公司辩称：一、被答辩人要求答辩人返还多收工程款2639798.46元，缺乏事实依据。（一）被答辩人认为需要按照双方约定，即在工程总造价的基础上下浮12％的主张，与客观事实不符。1、被答辩人系龙南县招商引资单位，根据当地当时的相关政策其在工程建设方面并未按照国家有关规定进行报批报建，而是采取国家明令禁止的边报建、边设计、边施工即“三边工程”，开工建设自己的厂房和相关配套设施。2、由于被答辩人在没有通过规划设计批准，没有案涉工程施工图纸的情况下，曾经要求答辩人先编制一份临时的预算清单用于其应付质检部门。2010年5月10日，答辩人根据被答辩人提供的一份非案涉项目的工程施工图编制了一份临时参考的概算图纸，编制了两份《工程预算书》交给被答辩人。而被答辩人提交给答辩人的正式施工图纸的出图时间是在2010年8月，同年11月提交赣州市图纸会审中心审查后交付给答辩人的。据此，从正式工程施工图的出图时间倒推也可证实，即2010年5月10日编制的两份《工程预算书》，12％不符合被答辩人与答辩人的真实意思表示。3、2010年6月28日，双方签订了第一份施工合同，2010年7月开工建设。而关于下浮12%的约定，无论在第一份合同，还是在第二份合同中，双方均未涉猎，即双方从未对工程总造价下浮的问题进行过协商或约定。因此，被答辩人提出下浮12%的上诉请求，缺乏事实依据。（二）被答辩人认为工程开工前“三通一平”发生的水电材料、工资等费用17181.82元（含税）应不子支持的主张，与客观事实不符，其主张是站不住脚的。被答辩人认为只要将水电接口接入至答辩人案涉工地的项目部，即视为已完成施工前的准备义务之观点是片面且错误的。因为某个工地的项目部往往是设在施工场地之外，且离施工场地有一定距离的临时场地上。而“三通一平”是通水、通电和通路到施工现场。因此，案涉工程从项目部到施工现场之间的“三通”问题，应当属于被答辩人完成的工作，相关费用由被答辩人承担。（三）被答辨人认为外墙保温造价156081.19元不应计算的主张，答辩人认为是站不住脚的。1、案涉外墙保温工程在工程完工后，由第三方在2012年1月经过赣州市浩蓝环保技术有限公司检测，检测结果为外墙保温符合设计要求。2、外墙保温不是答辩人施工能够完成的，这部分工程属于专业分包工程。由于案涉外墙保温工程款的支付问题，外墙保温的实际施工人曾经以答辩人拖欠其外墙保温工程为由提起诉讼，要求答辩人支付拖欠的外墙保温工程款。二、被答辩人认为案涉工程尚未竣工验收，质保期应从竣工验收之日起计算，即认为答辩人应当负责案涉工程的维修义务的主张，答辩人认为其主张缺乏事实与法律依据。1、依据国务院制定的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，即施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。该条规定的保修范围和期限为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期：（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。另外，根据该条例第四十一条规定，即建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。那么，案涉工程在2012年3月就完成了涉案工程的施工任务，而且涉案工程已经使用长达近9年之久。被答辩人在工程完工并使用长达七年后提出所谓的工程质量维修问题，缺乏事实与法律依据。2、根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，即建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，答辩人在2012年3月就完成了涉案工程的施工任务，但是被答辩人在工程尚未竣工验收合格的情况下，擅自将工程投入使用，且被答辩人已经使用涉案工程长达九年之久。因此，被答辩人的这一诉求应当依法驳回。3、事实上，就被答辩人在本案反诉中提出的工程“质量问题”都是一些细枝末节的小问题。这些问题提出后，答辩人始终采取积极处理的态度，并且将相关问题委托被答辩人的项目负责人廖小亮介绍的队伍进行维修，相关费用也是答辩人支付并委托被答辩人的工程负责人廖小亮监管资金支付的，且当时修复后也得到了被答辩人的认可。另外，被答辩人依据的2014年3月20日《监理会议纪要》，是在被答辩人已经使用涉案工程两年后，为了配合被答辩人补办工程竣工验收而进行的。该会议纪要也不是在2014年3月20日签署的，是后来应被答辩人的请求，并在说明仅用于配合补竣工验收资料时，由答辩人的法定代表人邱高墩补签的，所在在其签名后面加了一个“补”字。因此，该份会议纪要并不能证明涉案工程存在哪些工程质量问题，以及相关工程质量是否应当由答辩人承担维修责任等问题。因此，被答辩人提出的维修费用请求，与客观事实不负，也缺乏事实依据。三、被答辩人认为一审法院就本案本诉部分、反诉部分的诉讼费、鉴定费用等费用的分担明显对被答辩人不公平。但答辩人认为其主张不能成立。1、就本案而言，被答辩人一方长期拖延和拒绝办理安案涉工程价款的结算和及时支付工程尾款，是引发本案纠纷和诉讼的主要原因。因此，被答辩人应当承担引发本案纠纷和诉讼的主要责任。2、对于第一次司法鉴定申请，也是被答辩人在第一次庭审辩论终结后提出来的，当时答辩人就表示反对并不同意做这样的司法鉴定。但是被答辩人通过坚持和运作仍然让一审法院同意其要求对工程量的鉴定申请，但是答辩人提出的鉴定申请并不能证明其所要证明的事实，即该份鉴定等于是毫无意义的鉴定。因此，由此造成的不利后果应当由被答辩人承担。综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉请求缺乏事实依据，或者与客观事实不符，且缺乏法律依据。因此，被答辩人的上诉请求应依法驳回。原告美康公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的工程款计人民币351.65万元；2.判令被告以所欠工程款为基数，自2012年4月1日起至全部工程款付清之日止，按照银行同期同类贷款利率计算向原告支付逾期付款利息；3.判令被告补偿原告代被告支付的上级行业管理费、检测费、钢结构设计费（含图审、检测费）、防雷工程报建与检测费、消防工程报建与检测费，以及外墙节能保温检测费等合计19.66万元；4.本案诉讼费用均由被告承担。反诉原告精丰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人退还款项人民币4100771.25元；2.判令被反诉人向反诉人支付维修费人民币500000元（金额以最终鉴定结果为准）；3.判令被反诉人向反诉人移交符合国家规定及行政审批部门对档案验收要求的办理精丰金属制造（龙南）有限公司宿舍、食堂及道路配套工程竣工验收及竣工验收备案所需的所有相应资料，并协助反诉人办理所有相关竣工验收手续及工程竣工验收备案手续；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告原名称为“南康市美康广告装饰有限公司”，2014年3月19日变更为现名称“江西美康建设有限公司”。被告将1#宿舍、食堂的建设工程以包工包料的形式发包给了原告，双方先后共签订了三份《建设工程施工合同》。2010年8月，原、被告签订了第一份《建设工程施工合同》，约定工程内容为一般土建，承包范围为图纸及工程量清单范围内包工包料，开工时间为2010年8月，约定竣工时间为2011年，合同价款为900万元，合同约定本工程采用固定价格合同方式确定，承包人提供竣工图的约定为执行通用条款，竣工验收前，提供竣工图六套（电子版一份）竣工资料叁套。2011年11月21日，原、被告签订了第二份《建设工程施工合同》，约定工程内容为装修及附属工程，承包范围为图纸及预算清单范围内包工包料，开工时间为2011年11月21日，竣工时间为2012年4月30日，合同价款为200万元，合同约定本工程采用固定价格合同方式确定，承包人提供竣工图的约定为执行通用条款，竣工验收前，提供竣工资料叁套。2011年12月21日，原、被告签订了第三份《建设工程施工合同》，约定工程内容为建安及附属工程，承包范围为图纸及预算清单范围内包工包料，开工时间为2011年12月21日，竣工时间为2012年10月30日，合同价款为750万元，合同约定本工程采用固定价格合同方式确定，承包人提供竣工图的约定为执行通用条款，竣工验收前，提供竣工资料叁套。原告于2010年7月底至8月初入场施工，施工内容包括1#宿舍、食堂的土建、建筑安装、装修及道路和给排水建设等工程，完工后于2012年8月15日退场，被告于2012年9月开始使用，2014年3月对工程进行了初验，原、被告均认可初验过程中发现了部分问题，原告之后对工程存在的问题进行了整改，至今未对案涉工程进行竣工验收。原告退场后向被告报送了工程结算书，结算总价为18516529.39元，被告不予认可。后被告委托龙南县建设项目竣工决算审计中心进行结算审计，但因提供的工程结算审核资料不全而未予审计。原告于2014年将被告诉至江西省赣州市中级人民法院[案号：（2014）赣中民一初字第50号]，要求被告支付拖欠的工程款，在该案审理过程中，被告于2015年1月13日向原告支付了250万元，后原告于2015年1月15日撤回了起诉。2015年11月原告向一审法院提起建设工程施工合同诉讼，要求被告支付工程款等，案件审理过程中，根据被告申请，一审法院委托江西赣州司法鉴定中心，对原告承建的宿舍、食堂及道路工程的工程量进行鉴定及对增加或减少的工程量造价进行核算鉴定。为此，被告支付了鉴定费15万元、鉴定人员差旅费1000元。2018年1月20日，江西赣州司法鉴定中心对工程量作出了鉴定意见，增加或减少的工程量造价的鉴定意见为，除鉴定条件不足的工程造价，增加工程量造价为822563.91元。2018年3月14日询问笔录中关于“三通一平”的问题，被告精丰公司工作人员陈述：“我方通水电至项目部，项目部距离施工地有60-70m左右”。被告总计支付了工程款1700万元给原告，其中200万元支付至原告法定代表人邱高暾的弟弟邱高珑的账户，庭审中原告明确该款支付给原告公司。2018年6月4日一审法院作出（2015）龙民二初字第904号民事判决，判决如下：“一、被告精丰金属制造（龙南）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西美康建设有限公司工程价款1516529.39元，并自2012年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。二、驳回原告江西美康建设有限公司的其他诉讼请求。”被告精丰公司不服该判决，向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。江西省赣州市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）赣07民终3505号裁定，发回重审。被告委托鉴定公司对精丰公司宿舍、食堂及道路配套工程造价进行鉴定，鉴定总价为12899288.75元。2019年5月8日，被告向一审法院提出对原告施工的涉案工程进行工程总价鉴定，一审法院遂委托赣州华昇工程造价咨询有限公司对涉案的原告建设的精丰公司宿舍、食堂及道路配套工程的工程量及造价进行鉴定，该鉴定公司于2019年12月5日作出赣华造司鉴字[2019]第10号《工程造价司法鉴定意见书》，其中第五部分（四）其他说明1、关于工程开工前“三通一平等相关情况”的相关水电材料、工资等费用原告主张的金额为17181.82元（含税），因原被告双方未能达成一致意见，故未计入本司法鉴定意见中。第六部分鉴定意见：一、根据现有资料，鉴定人鉴定的精丰金属制造（龙南）有限公司宿舍、食堂及道路配套工程所涉造价的工程量（款）为：16318410.84元（大写：壹仟陆佰叁拾壹万捌仟肆佰壹拾元捌角肆分）。二、根据鉴定材料中关于食堂外墙保温施工有关事项的工作联系单，外墙保温材料应为胶粉聚苯颗粒，而根据2019年11月8日鉴定人与原、被告三方对案涉工程现场进行勘察的记录，食堂外墙面（应做保温处）凿取两个点，并未发现有保温颗粒，故鉴定意见造价中未计入外墙外保温的相关造价共计156081.19元。但原告方在现场勘查记录上签署的意见为食堂外墙保温已做，原告方认为应计算外墙外保温的相关造价。三、根据图集02J802-28-7，1#宿舍墙面面层做法为刮D951仿瓷涂料三～四遍，图纸和其他鉴定资料中均无法反映出刮D951仿瓷涂料具体遍数，本司法鉴定意见造价按刮三遍D951仿瓷涂料计算，其工程造价为202721.37元。若按刮四遍D951仿瓷涂料计算，工程造价为248917.42元，工程造价将比刮三遍增加46196.05元。四、根据图集赣02J8**-28-7,1#宿舍天棚面层做法为刮D951仿瓷涂料三～四遍，图纸和其他鉴定资料中均无法反映出刮D951仿瓷涂料具体遍数，本司法鉴定意见造价按刮三遍D951仿瓷涂料计算，其工程造价为75564.64元。若按刮四遍D951仿瓷涂料计算，工程造价为92784.31元。工程造价将比刮三遍增加17219.67元。另查明，2012年1月，经赣州市浩蓝环保技术有限公司对精丰公司食堂进行现场检测，并于2012年1月10日出具了《外墙节能构造钻芯检测报告》，结论：“1、所检部位为外墙保温，保温材料种类符合设计要求；2、所检部位保温层做法符合设计和施工方案要求；3、所检部位保温层厚度符合设计要求。”美康公司向涉案工程外墙保温施工人蔡永锋支付外墙保温工程款135000元后，仍有部分工程款未及时支付，蔡永锋遂于2016年8月诉至一审法院，涉案工程外墙保温工程款，而诉至一审法院，一审法院判决驳回诉讼请求后，蔡永锋不服，提起上诉，经赣州市中级人民法院组织双方达成调解，由美康公司于2017年7月30日之前一次性向蔡永锋付清案涉的外墙保温工程款18000元，逾期未付按照月息2分计算逾期付款利息。以上事实，有原、被告提交的各项证据以及庭审笔录、当事人陈述予以佐证。一审法院认为，原、被告就精丰公司1#宿舍、食堂签订了三份《建设工程施工合同》，约定工程内容分别为一般土建、装修及附属工程、建安及附属工程，承包范围均约定为图纸及预算清单范围内包工包料，并约定采用固定价格方式确定（三份合同价格分别为900万元、200万元、750万元）。但原、被告对三份合同存在争议，无法按照合同约定采用固定价格方式确定工程总价。原告提交的工程结算总价18516529.39元，被告不予认可，而被告提交的工程结算价款12899288.75元，为被告自行委托并未经过双方质证进行鉴定的价款，原告不予认可。虽然原、被告书面约定了三份合同价格，三份合同价格所反映的承包范围为图纸和工程量、预算清单，而双方当事人均自认没有计价图纸和工程量清单，故一审法院认定原、被告对工程价款约定不明，应以实际施工的工程量作为双方的结算价格。经被告申请，一审法院委托赣州华昇工程造价咨询有限公司对原告施工的精丰公司宿舍、食堂及道路配套工程的工程量及造价进行鉴定，该鉴定公司于2019年12月5日作出赣华造司鉴字[2019]第10号《工程造价司法鉴定意见书》，经鉴定精丰公司宿舍、食堂及道路配套工程所涉造价为16318410.84元，该鉴定意见是在鉴定人独立、可观、公正的基础上，组织双方进行现场勘查，根据双方提交的鉴定资料，并根据工程造价鉴定计算标准和技术规定作出的，具有合理性，同时根据权利义务相一致的原则，按照实际施工量结算工程款更加公平、合理，故对鉴定意见中的工程造价16318410.84元，一审法院予以采纳。另外，对于该《工程造价司法鉴定意见书》提出的其他问题：一、关于“三通一平”的问题，一审法院认为，被告将水电等通到项目部，但项目部距施工地还有60-70米，对于项目部到施工地之间因通水电产生的费用应由发包人即被告精丰公司承担，该费用经鉴定为17181.82元，故被告应当支付“三通一平”相关费用金额为17181.82元给原告。二、关于外墙保温造价的问题，一审法院认为，虽然鉴定人在食堂外墙面凿取两个点未发现保温材料，但2012年1月经赣州市浩蓝环保技术有限公司对精丰公司食堂进行现场检测，经检测外墙保温符合设计要求，涉案工程外墙保温施工人蔡永锋因原告未及时付清外墙保温工程款，引发诉讼，该案经一审、二审后，原告已实际支付了外墙保温工程款给实际施工人蔡永锋，该事实足以认定7年前已经做了外墙保温工程，按照鉴定意见外墙保温相关造价为156081.19元，故被告应当支付外墙保温工程款156081.19元给原告。三、关于1#宿舍墙面、天棚面层刮D951仿瓷涂料造价的问题，因原告提交的证据不足以证明其实际刮D951仿瓷涂料四遍，故按刮三遍计算造价，1#宿舍墙面、天棚刮三遍D951仿瓷涂料造价已计入《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见第一项工程总价款16318410.84元范围中。以上原告施工的涉案工程款应为16491673.85元（16318410.84元+17181.82元+156081.19元），被告已付工程款1700万元，故原告应退还多收的工程款508326.15元（1700万元-16491673.85元）给被告，且原告应向被告提交合同约定的应由施工方提交的相关资料给被告。另外关于工程量签证单22、27、49、50、51因建设单位未签字，原、被告双方对于签证单所涉内容未能达成一致意见，本案中不予认定，原告如有其他相关证据材料能够证实该项内容，原告仍可就该项内容另行主张权利。关于原告提出的上级行业管理费、检测费、钢结构设计费（含图审、检测费）、防雷工程报建与检测费、消防工程报建与检测费，以及外墙节能保温检测费等费用问题，原告提交了票据复印件，原告提出票据原件已交给被告报账用，被告对此不予认可，因原告提交的证据不足以证明其代付了此项费用，且该费用应由被告支付而被告一直未支付，故对其该项主张，一审法院不予支持。如原告有其他证据证实代被告垫付了该项费用且被告一直未支付给原告，原告仍可就此项费用依照约定或国家规定另行主张该项权利。关于维修费。一审法院认为，涉案建设工程未经验收，但2012年被告已经开始使用，2014年工程初验后，原告根据被告的要求对相关问题进行了整改，鉴于涉案工程自2012年交付使用至今已有7年，对被告提出的部分装修装饰问题，因已过质保期，且费用也不确定，故对被告的此项反诉主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由反诉被告江西美康建设有限公司于判决生效后十日内退还多收的工程款计人民币508326.15元给反诉原告精丰金属制造（龙南）有限公司。二、由反诉被告江西美康建设有限公司于判决生效后三十日内移交应由施工方提交的涉案工程竣工资料给反诉原告精丰金属制造（龙南）有限公司，并协助办理相关竣工验收、备案手续。三、驳回原告江西美康建设有限公司和反诉原告精丰金属制造（龙南）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后确定的履行期限届满之日起两年内向一审法院申请执行。案件受理费36504元、反诉费21803元，合计58307元，由原告江西美康建设有限公司负担29307元，被告精丰金属制造（龙南）有限公司负担29000元；原一审鉴定费150000元、鉴定人差旅费1000元，由被告精丰金属制造（龙南）有限公司负担；本案鉴定费用100000元，由原告江西美康建设有限公司负担50000元，由被告精丰金属制造（龙南）有限公司负担50000元。本院二审期间，上诉人美康公司提交了以下新证据：证据一、收据两张（原件，一审提交过复印件）、赣州市服务业发票两张、建筑业统一发票一张（新证据）复印件，拟证明：1、上诉人找到了一审提交的19.66万元中的部分票据原件，即设计费用3000元、16800元，该费用应由被上诉人承担；2、除一审提交的19.66万元的票据外，上诉人还为此支出了检测费2400元、8000元以及防雷工程费用15000元，这些费用按照法律规定以及合同约定应由被上诉人承担，故被上诉人应当将上述费用返还给上诉人。上诉人精丰公司质证认为原件编号为7006354号（3000元）、7006390号（16800元）两张收款收据属于本案审理范围，对其真实性、合法性不持异议，关联性持有异议。另外有原件的三张发票（编号21178646、21178649、10508131）属于一审诉请以外的25400元的范围内，该三张发票不属于本案审理范围，不对该证据进行质证。本院认为，编号为7006354号（3000元）、7006390号（16800元）两张收款收据与本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。对其他证据的关联性不予认定。对于精丰公司未质证的美康公司在一审时提交的《外墙节能构造钻芯检测报告》（以下简称《报告》）、（2017）赣07民终902号民事调解书，上诉人精丰公司对《报告》的证据“三性”持有异议，对调解书的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，上述证据可以证明食堂外墙保温工程已实际施工，本院对上述证据的“三性”予以认定。二审经审理查明：上诉人美康公司分别于2011年7月16日、2011年7月24日代上诉人精丰公司交纳了案涉工程的设计费16800元、3000元，合计19800元。二审期间，上诉人美康公司向本院提交了《补充鉴定申请书》（以下简称《申请书》），赣州华昇资产房地产评估咨询有限公司（以下简称华昇公司）受本院委托，对《申请书》中提出的问题与上诉人美康公司、上诉人精丰公司双方进行逐项核对后，向本院出具了《关于精丰公司宿舍、食堂及道路配套工程造价司法鉴定意见书相关问题的回复函》（以下简称《回复函》），复函意见为：对赣华造司鉴字[2019]第10号的鉴定意见作出部分调整，与原鉴定意见造价16318410.84元相比，增加造价678012.33元。上诉人美康公司与上诉人精丰公司对此鉴定意见均不持异议。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于华昇公司二审出具的《回复函》中确认的案涉工程价款16996423.99元（16318410.84元+678012.33元），上诉人美康公司与上诉人精丰公司均不持异议，本院予以确认。对于“三通一平”的问题，因项目部距施工地还有60-70米，一审判决认定项目部到施工地之间因通水电产生的费用17181.82元应由上诉人精丰公司承担，并无不当，本院予以维持。上诉人美康公司为上诉人精丰公司代付的案涉工程的设计费19800元，上诉人精丰公司应当返还上诉人美康公司。食堂外墙保温工程已实际施工，有《外墙节能构造钻芯检测报告》及相关法律文书可以证明，该外墙保温工程款156081.19元上诉人精丰公司应支付上诉人美康公司。以上上诉人精丰公司应支付上诉人美康公司工程款及代付的设计费合计为17189487元，上诉人精丰公司已支付17000000元，所欠189487元，上诉人精丰公司应支付上诉人美康公司。上诉人精丰公司要求上诉人美康公司返还多收工程款2639798.46元及支付维修费500000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，因上诉人美康公司与上诉人精丰公司在二审时对案涉工程的造价问题进行了重新核对，且上诉人美康公司提供了新的证据，故一审判决认定部分事实错误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省龙南县人民法院(2019)赣0727民初89号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省龙南县人民法院(2019)赣0727民初89号民事判决第一项为：上诉人精丰金属制造（龙南）有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人江西美康建设有限公司工程款及代付的设计费合计为189487元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36504元，反诉费21803元，二审案件受理费41364元，合计99671元，由上诉人精丰金属制造（龙南）有限公司负担52207元，上诉人江西美康建设有限公司负担47464元。原一审鉴定费150000元、鉴定人差旅费1000元，本案鉴定费100000元，由上诉人精丰金属制造（龙南）有限公司负担126000元，上诉人江西美康建设有限公司负担125000元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年九月九日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞