江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终78号上诉人（原审原告）：周秋宏，女，1967年8月17日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。上诉人（原审原告）：董倩倩，女，1989年11月22日生，汉族，住江苏省泰州市医药高新区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘雁，江苏恒乐律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张欣，江苏恒乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏宝利国际投资股份有限公司，住所地江苏省江阴市云亭镇工业园区。法定代表人：周德洪,该公司董事长。委托诉讼代理人：傅小明，江苏普悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏路达沥青有限公司，住所地泰州市药城大道**。法定代表人：周秋宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雁，江苏恒乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣，江苏恒乐律师事务所律师。原审第三人：江苏瑞华交通材料有限公司，住所地，住所地江苏省兴化市陈堡镇东南村iv>法定代表人：董存书，该公司总经理。上诉人周秋宏、董倩倩、江苏宝利国际投资股份有限公司（以下简称宝利公司）因与被上诉人江苏路达沥青有限公司（以下简称路达公司）、原审第三人江苏瑞华交通材料有限公司（以下简称瑞华公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周秋宏、董倩倩上诉请求：一、撤销一审判决主文第二项，依法改判；二、本案诉讼费用由宝利公司负担。事实和理由：各方签订的《合作协议》系利用宝利公司的资金优势和周秋宏、董倩倩的沥青市场影响力，优势互补。洽谈过程中，宝利公司十分关注周秋宏、董倩倩及路达公司的沥青市场开拓能力，由其将35000吨的贵州省遵义至贵阳公路扩容工程沥青采购重新招标第LQ1标段项目能否中标作为其是否与周秋宏、董倩倩签订合作协议的依据。因此宝利公司在2017年7月3日确认路达公司中标后于次日签订合作协议。协议签订后，周秋宏、董倩倩及路达公司积极履行协议各项义务，并按约向宝利公司申报项目资金需求书面计划，督促宝利公司履行义务，但宝利公司找理由要求放弃贵州项目。拒绝为该项目提供资金，导致路达公司向贵州省公共资源交易中心支付的2000000元投标保证金被没收，同时损失了向案外人支付的1336657.5元履约担保费用。同时根据协议第二条约定，如由于宝利公司未提供资金或保证供货，造成的项目损失由宝利公司承担，导致路达公司与业主的合同无法执行，宝利公司应向周秋宏、董倩倩赔偿5000000元。宝利公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回路达公司、周秋宏、董倩倩的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由路达公司、周秋宏、董倩倩负担。事实和理由：一、案涉协议仅为框架性意向协议，双方权利义务未最终确认，协议第一条第一款明确约定具体股权转让比例及交割条件由各方另行签订股权转让协议确认，协议第一条第三款也明确约定股权转让协议完成、章程修订、工商变更后甲方承诺一周内资金到位，鉴于双方一直未签订正式股权转让协议，故宝利公司不应就此协议承担责任。二、一审判令宝利公司投标保证金2000000元及担保费用损失没有事实和法律依据。首先路达公司、周秋宏、董倩倩未举证证明其损失实际发生，保证金及担保费用虽已发生，但路达公司、周秋宏、董倩倩并未向招标人及被担保人提起返还请求，招标人与被担保人也未明确表示不退还及原因。其次，即便上述损失实际发生，但和宝利公司并无法律上的因果关系。路达公司、周秋宏、董倩倩在2017年6月12日即向贵州省公共资源交易中心投标，彼时双方还未就合作事宜进行洽商，其应当在彼时即需要为中标后履行作出充分的资金准备。即便2017年7月4日双方签订合作协议，而协议履行亦需要合理时间，譬如宝利公司需要尽职调查、报请董事会批准、公告、就办理股权转让进一步磋商及工商登记变更等时间，上述程序均不可能在短时间内完成。而2017年7月3日案涉中标通知书中明确告知其在30日内签订合同，当天双方尚未订立合作协议，此时路达公司、周秋宏、董倩倩应当可以预见到双方可能无法签订合作协议，其应当自行寻求其他履约中标通知的途径，而不能将所有责任推向宝利公司，由宝利公司承担全部损失，该项目的损失应由其自行承担。最后，即便损失成立且需要承担，也不应由宝利公司负担全部。宝利公司、周秋宏、董倩倩及路达公司答辩意见同其上诉意见。瑞华公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。路达公司、周秋宏、董倩倩一审诉讼请求：1、判令宝利公司立即赔偿路达公司人民币3336657.5元；2、判令宝利公司立即赔偿周秋宏、董倩倩人民币500万元；3、宝利公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月起，路达公司与宝利公司两方法定代表人、实际控制人就路达公司在外投标项目事宜及双方合资事宜进行沟通协商。2017年6月12日，路达公司向案外人贵州省公共资源交易中心转账200万元作为投标保证金。2017年7月3日，招标人贵州高速公路集团有限公司向路达公司发出中标通知，告知路达公司被确定为贵州遵贵高速项目的中标人，要求其按照招标文件提交履约担保，在接到通知书后的30日内与招标人签订合同。2017年7月4日，甲方宝利公司，乙方周秋宏、董倩倩，丙方路达公司，丁方瑞华公司签订《江苏宝利国际投资股份有限公司与江苏路达沥青有限公司关于合作事项之合作协议》。协议约定，鉴于甲丙方拟在业务开展中深度合作，乙方为丙方股东，丁方为丙方的关联企业，为明确各方的权利义务，达成合作协议。第一条“合作概况”1、甲方拟出资1000万元，受让乙方持有的丙方51%的股权，并由乙方、丙方配合办理工商登记手续。股权转让完成后，甲方将持有丙方51%的股权，甲方将丙方纳入控股子公司进行管理，具体股权转让比例及交割条件由各方另行签署《股权转让协议》确认。2、股权转让工商登记完成前，丙方的债权债务由乙方负责追索和清理。3、乙方按《股权转让协议》完成章程修订,工商变更后，甲方承诺1周内资金到位。二、“资金使用”1、各方确认,甲方将上述股权转让价款直接汇入丙方账户,乙方应向甲方出具书面确认支件,确认已收到该笔款项并用于丙方的运营2、此外乙方确认额外提供人民币1000万同时汇入丙方账户,用于丙方运营(不收取利息)，上述资金由甲方、丙方共同监管使用。3.甲方同意对丙方的业务提供资金支持,乙方、丙方同意就甲方提供的运营资金按照同期甲方从四大国有银行或江阴农村商业银行实际取得的银行利率支付利息,其中免息额度为1000万元，具体由甲方与乙方、丙方另行签订相关协议进行约定。4、甲方承诺,在业务运行过程中根据工程进度提供的2-10亿元人民币的资金支持,在每单业务中标或合同签订后提供。4.1丙方现有订单,应于合作协议签署一周内形成资金计划上报甲方；4.2后续订单丙方应于每月15号、30号向甲方申报资金使用计划,进行用款前提前1周通知甲方，甲方接到通知后须在3个工作日内将丙方所需款项江入丙方公司帐户。若甲方款项未及时支付，甲方需按丙方供货价格保证货物供应。4.3若由于丁方未提供资金或保证供货造成的项目损失由甲方承担，导致丙方和业主的合同无法执行,甲方向乙方赔偿人民币500万元。4.4乙方同意就甲方提供给丙方的资金支持的本金及利息承担连带清偿责任。三、业务承揽1、各方确认,各方在完成本协议第一条约定的股权转让后,丙方及丁方目前正在进行的业务订单及后续承揽的业务订单，均应规范到丙方进行。后续业务承揽应经双方书面确认，业务开展均以丙方名义进行，乙方、丁方均不得再以丁方名义（或实际控制公司）承担业务，若丁方违背这一原则，按每个项目500万元标准补偿给甲方。在甲方不愿意承揽业务订单时，丁方需以电子邮件形式发到甲方指定邮箱告知，甲方应于2日内确认（未及时确认，视为同意）。丁方即可单独承揽业务订单，相关业务无需并入丙方运作，且不承担每个项目500万元标准补偿。协议第四条载明“业绩分成”事宜。协议第五条载明“公司经营”事宜，其中约定，丙方的经营权由原运营团队行使，但甲方有权对丙方的资金使用进行监管；丙方采购经营所需沥青产品时，经双方确认采购方案后，沥青产品采购采用低价采购原则，价格相同的情况下，必须优先从甲方采购；丙方从其他第三方采购沥青产品，必须经甲方或第三方（具有甲级检测资质）按国家标准检测合格后方可批量采购。协议第十二条约定：“本协议如有未尽事宜，可通过签署补充协议约定，补充协议作为本协议的一部分，具有同等法律效力。”2017年7月5日，路达公司实际控制人向宝利公司法定代表人发送短信称，贵州遵贵高速项目需要出具近600万的银行履约保函方可签订合同，希望拿出一个方案。2017年7月15日，路达公司与案外人深圳华盟工程再担保有限公司（以下简称华盟公司）签订《分离式保函委托担保协议书》一份，约定路达公司因贵州遵贵高速项目的需要，委托华盟公司向保证银行申请履约保函，保证银行出具担保金额为5940700元的分离式保函；华盟公司为上述保函提供反担保，路达公司向华盟公司支付担保费148517.5元；路达公司向华盟公司指定账户缴存1188140元的保证金作为反担保质押金。2017年7月25日，路达公司向华盟公司账户分别转账148517.5元（备注为普通汇兑担保费），1188140元（备注为普通汇兑保证金）。2017年7月16日，路达公司向宝利公司邮寄“江苏路达沥青订单资金需求计划”及情况说明一份。情况说明内容为路达公司积极配合宝利公司办理股权变更手续，同时路达公司多次以微信的方式向宝利公司申请现有订单的资金计划，现再次以书面方式向宝利公司申请资金计划，请求宝利公司尽快安排计划中的资金并汇入路达公司账户。2017年7月17日，宝利公司向路达公司出具“关于江苏路达情况说明的回复”，认为2017年7月4日签署的《合作协议》履行的基础是完成相应的股权工商变更，合作基础已明确在合作协议中。且《合作协议》中明确约定，资金使用的具体事项应由“甲方与乙方、丙方另行签署相关协议约定”。鉴于相关工作尚未完成，宝利公司不存在履行《合作协议》中关于资金使用的义务。7月20日，路达公司再次向宝利公司邮寄同样内容的“江苏路达沥青订单资金需求计划”及情况说明，并同时邮寄通知要求宝利公司根据2017年7月4日签订的《江苏宝利国际投资股份有限公司与江苏路达沥青有限公司关于合作事项之合作协议》尽快办理股权转让及工商登记事宜，要求宝利公司根据贵州省遵义及贵阳公路扩容工程（青山至羊昌段及羊昌互通）沥青采购重新招标项目的要求出具履约保函的保证金和手续费、采购总价60%的锁价资金至路达公司账户。2017年7月31日，路达公司向宝利公司发出通知，认为因宝利公司资金未到位，影响路达公司贵州省遵义及贵阳公路扩容工程（青山至羊昌段及羊昌互通）沥青采购重新招标项目无法进行，要求宝利公司履行《合作协议》中的条款；路达公司向宝利公司提交的订单中的中交一公局永川项目的资金需求，宝利公司已到位资金约350万元，尚有650万元资金未到位，导致项目无法进行，要求宝利公司在收到通知三日内，将项目资金汇入路达公司；路达公司向宝利公司提交的订单中的河南G3**项目的资金需求，路达公司至今未收到宝利公司的项目资金，要求宝利公司在收到通知三日内，将项目资金汇入路达公司。另路达公司向宝利公司发出函件一份，认为在路达公司现有中标项目及提前向宝利公司提出资金安排计划后，宝利公司以双方未正式办理股权转让为由拒绝接受资金安排计划。宝利公司故意拖延，未按照合作协议的约定共同办理有关股权转让手续，也未有任何股权受让资金和现有项目运营资金注入。要求宝利公司在接函后三日内前往路达公司处办理股权转让手续，按约拨付股权转让金，并按照此前申报的资金计划注入项目启动资金经营资金。逾期不履行协议义务，或未予答复视为宝利公司违约，路达公司将依法解除协议，并追究宝利公司的违约责任。宝利公司至今并未与周秋宏、董倩倩就受让路达公司股权事宜签订股权转让协议，亦未与路达公司等签订其他协议。另，宝利公司曾于2017年7月24日以周秋宏、董倩倩、路达公司、瑞华公司为宝利公司提起诉讼，认为根据相应调查报告，路达公司存在账簿混乱，对外担保数额巨大等与在商谈中对外无债务的陈述相差甚远，要求解除2017年7月4日签订的合作协议。后宝利公司于2018年10月16日提出撤诉申请，江苏省江阴市人民法院作出了准许其撤回起诉的裁定。2017年8月29日，案外人贵州高速公路集团有限公司及招标代理公司共同发布公告称，贵州省遵义及贵阳公路扩容工程（青山至羊昌段及羊昌互通）沥青采购重新招标第LQ1标段于2017年7月3日发出中标通知书，中标人为“江苏路达沥青有限公司”，截至2017年8月3日，“江苏路达沥青有限公司”仍未按招标文件规定与招标人签订合同，根据法律法规及招标文件有关规定，现取消“江苏路达沥青有限公司”贵州省遵义及贵阳公路扩容工程（青山至羊昌段及羊昌互通）沥青采购重新招标第LQ1标段中标人资格。周秋宏、董倩倩、路达公司认为系因宝利公司未能履行案涉合作协议约定的提供资金的义务，导致其贵州遵贵高速项目的损失，故提起诉讼要求宝利公司承担赔偿损失及违约金的违约责任。周秋宏、董倩倩、路达公司、宝利公司对各方协商沟通并签订案涉《合作协议》的事实并无争议。一审法院归纳本案争议焦点为，1.周秋宏、董倩倩、路达公司、宝利公司签订的《合作协议》所形成的法律关系的性质和效力；2.宝利公司是否应履行提供资金的义务，是否应对周秋宏、董倩倩、路达公司的损失承担赔偿责任及违约责任。关于争议焦点1。周秋宏、董倩倩、路达公司认为案涉《合作协议》明确约定了周秋宏、董倩倩、路达公司、宝利公司的权利义务，合同成立并生效，各项条款对周秋宏、董倩倩、路达公司、宝利公司具有约束力。宝利公司认为案涉《合作协议》仅为意向性框架协议，协议各方的权利、义务并未得到最终确定，协议条款并未发生效力，对宝利公司并无约束力。一审法院认为，判断当事人之间订立的合同系约定内容直接对合同当事人发生约束力的本约还是为将来订立本约而达成一定约定的预约并不以合同内容中的主要条款是否完备或具有确定性为标准，而应当以当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在合同当事人之间形成某种法律关系为准。分析案涉《合作协议》，协议的本意是由周秋宏、董倩倩、路达公司、宝利公司合作开展业务，宝利公司对路达公司提供资金支持或保证具体业务中的低价沥青产品供货，为确保宝利公司对资金及相关业务项目的监管，宝利公司从周秋宏及董倩倩处受让宝利公司路达公司的股权，以股东身份参与业务监管。本案中，周秋宏、董倩倩、路达公司、宝利公司虽在《合作协议》中约定了宝利公司与路达公司在合作开展业务中的权利、义务及责任，甚至包括转让股权的比例、对价等内容，其主要条款具有确定性，具备了一份合同的主要内容，在股权转让完成后可以直接据此履行。但各方当事人在协议中明确约定，各方应另行签署《股权转让协议》确认具体股权转让比例及交割条件，《合作协议》多处提及“拟”、“将”进行的事务，在“完成约定的股权转让后”的相关事宜。签订《合作协议》的当事人有着明确的意思表示，在将来订立一个新的合同即《股权转让协议》，以最终明确宝利公司与周秋宏、董倩倩之间的股权转让法律关系及宝利公司与路达公司之间持有股权的法律关系。故而，案涉《合作协议》的性质应为预约。据此，宝利公司仅有与宝利公司周秋宏、董倩倩进行诚信磋商以订立《股权转让》协议的义务，尚不负有向宝利公司路达公司提供资金支持的义务。关于争议焦点2。宝利公司并未与周秋宏、董倩倩签订股权转让协议以完成股权转让成为路达公司的股东，故而并不负有向路达公司提供资金的义务。但宝利公司应遵循诚信原则与协议当事人磋商以签订股权转让协议，达成本约。本案中，路达公司与宝利公司两方实际控制人在签订案涉《合作协议》前已经进行了长期的沟通协商，宝利公司就路达公司在外投标项目事宜已有所了解；路达公司在案涉《合作协议》签订后亦多次函告宝利公司表示将积极配合办理股权变更手续并列出订单资金需求计划。而宝利公司明知路达公司有急切的资金需求，在签订案涉《合作协议》后以股权转让未完成其尚未负有提供资金的义务为由进行回复，回避签订股权转让协议。宝利公司应就其上述不诚信的行为造成周秋宏、董倩倩、路达公司的损失承担损害赔偿责任。关于损害赔偿的范围。本案中，路达公司就贵州遵贵高速项目的投标而向招标方缴纳的200万元投标保证金及因项目所需保函而向案外人支出的担保费用等1336657.5元系其为促成项目业务承揽在合理范围内应当支出的费用，在与招标方签订合同实际承揽业务后可直接予以返还、充抵或计为业务承揽的成本。根据中标通知的要求，路达公司应当按约在短时间内提交履约担保，并于2017年8月3日与投标人签订合同。宝利公司消极应对，拒不完成股权转让的行为，导致周秋宏、董倩倩、路达公司丧失了及时与他人订立同类本约合同达成合作以实现与招标方签订合同的目的的机会，造成了路达公司上述实际支出费用的损失。宝利公司亦知晓上述费用的存在。宝利公司应就该部分路达公司因信赖落空而实际发生的费用损失承担赔偿责任。故路达公司要求宝利公司宝利公司赔偿损失3336657.5元的诉讼请求，予以支持。关于周秋宏、董倩倩要求宝利公司承担赔偿500万元的违约责任的诉讼请求。该项违约责任系《合作协议》中关于宝利公司违反“资金使用”条款中相关义务对应的约定，在协议当事人后续签订本约，明确各方之间的法律关系后方发生约束力。故周秋宏、董倩倩的该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第六十条的规定，判决：一、宝利公司于判决生效之日起十日内赔偿路达公司损失3336657.5元；二、驳回周秋宏、董倩倩的全部诉讼请求。本案案件受理费70157元、保全费5000元，合计人民币75157元，由周秋宏、董倩倩自行负担36664元，宝利公司负担38493元。二审中双方均未提交新证据。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。二审中，路达公司自愿放弃对其诉讼请求第一项中1188140元部分的主张。本案争议焦点为：1.宝利公司是否应当对路达公司产生的损失承担赔偿责任；2.宝利公司是否应当赔偿周秋宏、董倩倩500万元。本院认为，案涉协议内容主要涉及股权转让及资金支持两部分，该协议虽就股权转让及资金支持的主要条款进行了约定，但根据协议第一条第1小点及第二条第3小点可知，无论是股权转让还是资金支持，均需各方另行签订协议予以约定，合作协议本身并不能作为周秋宏、董倩倩及路达公司直接向宝利公司主张提供资金支持的依据。而后续拟签订的协议中对资金支持的事宜必然需要细化，以便各方遵照履行，故在后续具体协议未签订的情况下，宝利公司并不负有向周秋宏、董倩倩及路达公司提供资金支持的义务，鉴于此，周秋宏、董倩倩及路达公司以宝利公司未提供资金为由向其主张赔偿500万元，不应予以支持。但同时，案涉协议虽作为各方之间的框架性约定，但仍为各方的真实意思表示，各方当事人仍应依照协议约定履行各自义务，即积极协商、订立后续合同。现宝利公司未与路达公司、周秋宏、董倩倩就股权转让及资金支持订立后续合同，而根据查明事实，路达公司与宝利公司在案涉协议签订前就合作已进行长期沟通，应当认定路达公司就案涉项目进行投标与双方之间就将来可能发生的合作前景密不可分，现宝利公司未能依照协议约定与路达公司就后续相关事宜订立合同，导致路达公司产生相应损失，应当予以赔偿。鉴于路达公司放弃部分损失的赔偿请求，为其对自身权利的处分，本院予以准许。综上，宝利公司、周秋宏、董倩倩的上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鉴于当事人对其诉讼请求部分放弃，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6275号民事判决；二、江苏宝利国际投资股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏路达沥青有限公司损失2148517.5元；三、驳回周秋宏、董倩倩的全部诉讼请求。一审案件受理费61840元、保全费5000元，合计66840元，由周秋宏、董倩倩负担34233元，由江苏宝利国际投资股份有限公司负担32607元。二审案件受理费61840元，由周秋宏、董倩倩负担31672元，由江苏宝利国际投资股份有限公司负担30168元。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年九月十日书记员  蒋思恬