山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终596号上诉人（原审被告、反诉原告):张慧明,男,1974年8月13日出生,朔州市朔城区人,党员，现住朔州市。委托诉讼代理人:顾继东,山西朔风律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告):高峰,男,1972年7月17日出生,汉族,山西省广灵县人,群众，现住朔州市。上诉人张慧明因与被上诉人高峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张慧明及其委托诉讼代理人顾继东、被上诉人高峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张慧明上诉请求：1、撤销朔城区人民法院作出的(2020)晋0602民初707号民事判决并依法改判支持上诉人的一审反诉请求,或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误且明显具有不合理的倾向性且释法说理均不具有客观性及公正性,对于上诉人一审提起的反诉事实也根本未查明,同时一审判决适用法律不当,理由如下：关于事实错误及裁判倾向性首先表现为仅对被上诉人提起本诉事实予以全部认定,但对于上诉人所提起的反诉事实却只字未提。一审庭审中上诉人对提起的反诉请求所依据的事实及理由进行了详细陈述,并就反诉事实提交了足够证据,但一审判决对反诉证据全部未认定。南泉安置项目部在漏水发生后组织相关人员及监理进行了实地查验,最终于2018年11月16日认定漏水原因系被上诉人高峰施工不当所导致,给业主造成的损失由施工方承担,并向反诉人出具了《证明》以证实质量缺陷的责任方。上诉人正是基于该《证明》所确认的原因才多次找被上诉人高峰协商赔偿责任承担问题,但被上诉人拒绝承担任何赔偿责任。无奈之下上诉人为了尽快化解因工程质量缺陷损害业主财产的纠纷,只好先行垫付赔偿款12.1万元,赔偿事宜过程高峰自始至终知情,现被上诉人抗辩管道断裂系业主王某自行装修改造时所破坏完全是其推脱责任想逃避赔偿的托词。该借口根本不能成立也根本不符合常理。如按被上诉人所述管道断裂系业主王某装修改造时破坏,那么上诉人根本无需承担赔偿责任向两户业主支付高额的12.1万元赔偿款,其财产损害应由业主王某承担。然而漏水发生后的事实并非被上诉人所述系业主王某因装修所致,漏水发生后项目部负责人、工程监理以及上诉人与被上诉人均进行了实地查验,明确查明漏水系施工不当导致,南泉项目部明确告知了上诉人及被上诉人,上诉人在一审中也进行了举证,有项目部证明、管道断裂业主王某及隔壁受损业主王金梅出具的证明、一次性赔偿协议、收款收据等证据,完全可以证实被上诉人作为工程施工人因施工不当导致的管道断裂,一审却以上诉人所提供的证据不能证明漏水系被上诉人施工导致明显属于认定事实错误。本案中业主王某户内地下管道在没有任何改动情形下,在第一个采暖期便出现漏水问题,如果不是施工方责任,上诉人不知如何确定责任主体及保修主体,工程欠款结算单所约定的保修质量条款也没有任何意义。按照一审如此认定事实,那么工程质量保修及工程质量缺陷的责任承担主体将无法确定,法律规定《房屋建筑工程质量保修办法》也将成为一纸空文,只要责任方抗辩不认可,不承认或口述一句业主或他人损坏就能够不承担责任,建设工程或建筑工程质量保修责任方将不再是施工方,而可以是任何人。被上诉人一审抗辩管道断裂并非其施工不当所致却未一审提交任何证据,仅提交两张真伪不明的照片拟证明管道断裂系业主王某装修改造所导致明显不能成立。一审法院认为:“漏水原因没有双方认可,也没有相关机构的鉴定,赔偿款事前未经被上诉人认可和同意,事后未经被上诉人追认,不属于上诉人给被上诉人垫付,而系上诉人个人行为”完全错误且没有法律依据。如按一审法院如此认定明显违背《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条规立法本意,在工程项目部已经认定工程质量缺陷责任方的情形下,只要工程质量缺陷责任方不认可质量缺陷,建设方或承包方就无法追究工程施工方的质量缺陷责任,在施工方因工程质量缺陷造成房屋所有人的人身或财产损害的,建设方或承包方在向房屋所有人赔偿损失时只要施工责任方不认可不同意,就能免除其赔偿责任,在施工方或承包方向房屋所有人支付赔偿款后,只要施工责任方事后不追认,建设方或承包方就不能向工程质量缺陷责任方追偿。上诉人认为一审法院的上述本院认为理论明显不能成立,适用法律明显错误。如按一审法院该判决理论认定,所有建筑工程纠纷中,出现工程质量缺陷后根本无法确认工程质量缺陷责任方更无法行使追偿权追究工程质量缺陷责任方的法律责任。其次,本案案由为建筑工程施工合同纠纷,上诉人一审多次说明未支付剩余工程款的根本原因系被上诉人所施工的工程存在质量缺陷并给业主造成了财产损害,据此享有不安抗辩权,被上诉人根本不享有主张工程价款与质保金及利息的权利。但一审法院却以年利率6%计算利息明显错误。上诉人认为本案一审法院判决支持利息没有任何法律依据,且一审判决的利息标准根本未参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息及全国银行间同业拆借中心公布的LPR利率计息,而是按照被上诉人起诉主张的年利率6%标准判决利息,明显过分倾向于被上诉人一审的诉讼请求。再次,本案上诉人出具的结算单(即高峰各工地工程量及单价单)中,明确说明暂扣质保金1万元,如中途不出现任何质量问题(如焊接管道漏水、电路故障等)于2018年5月1日前退还全部质保金,并对工程欠款进行了确认。据此可知1万元工程质保金并未约定利息,故退还时应无息退还。而一审法院却在双方有关质保金没有任何特别约定的情形下把尚在质保期内的质保金直接以年利率6%计付利息并判决从结算单出具的2017年11月2日开支计息,该质保金的计息认定明显错误。最后,被上诉人一审起诉本金86653元,但其中包括1万元质保金,质保金本不应计息,但一审法院全额支持。即便以86653元为基数按年利率6%计算不到三年时间得利息也无论如何无法得出108303.8元的高息金额,经上诉人计算后被上诉人即使以年利率6%主张从2017年11月2日至2020年3月31日的利息也应当为12709.11元,现被上诉人一审起诉主张的利息金额高出正常利息金额近10倍,上诉人至今不知被上诉人是故意如此计算提高案件受理费来增加诉讼成本还是计算错误。如此无理的诉讼标的额,一审法院本应计算后分别判决双方各自应承担的案件受理费,但却直接判决上诉人全额负担被上诉人已预交的2100元,被上诉人恶意提高利息金额所产生的案件受理费明显应当由其自行承担,但一审却照判不误,明显过分倾向被上诉人,上诉人对此无法服判且认为无形中增加了上诉人的诉讼成本。综上所述,一审判决认定事实严重错误且适用法律不当,故请求二审法院依法撤销原判并改判支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审以便查明事实。1、本案的案由是建设工程施工合同纠纷，一审法院适用法律错误，应该适用最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释，不应该适用民法通则和合同法。2、利息的计算方法适用法律错误，利息的类别按照施工合同的解释，应根据人民银行的同款利率，一审法院却按照民间借贷没有约定利息的计息方式6%的利率计算，计算方式明显错误；计算利息的起止时间违反法律规定，按施工建设工程规定应当从起诉之日起计算，一审法院从2017年开始计算明显错误。3、一审法院事实不清，依据民法通则的第106条，侵权责任法第六和第七条，行为人应当承担侵权责任，一审法院对该部分没有进行审理，这就是反诉的内容。4、一审法院对我方的三份证据都没有认定，其中包括两个证人的证明和朔州市朔城区开发路南延线南泉段安置项目部出具的证据也没有认定，导致一审法院认定事实不清楚的原因。高峰辩称：一、一审法院审理事实合法。本案一审法院是根据上诉人出具的欠条系在工程完工经核对账目且双方均认可的情况下所形成的,上诉人应当按照约定履行自己的义务,及时的支付答辩人的工程款。二、上诉人提出因工程质量缺陷导致两户业主财产损坏赔偿,系上诉人个人行为,与答辩人无关,上诉人也未有证据证明系答辩人所为。且在答辩人施工时有工程监理,当时已经由监理验收合格。再说上诉人所述漏水施工的管道,根本就不是答辩人施工的。三、上诉人提出一审法院以年利率6%计算利息明显错误，答辩人认为上诉人在欠条上已经约定了的2018年5月1前退还全部质保金,核对后双方认可所欠金额,后上诉人未履行尚欠的工程款及质保金,按照法律规定上诉人构成违约,因当按照法律规定支付违约金,答辩人主张年利率6%计算利息不违反法律规定，一审法院予以认定,二审法院因当支持。四、上诉人提出质保金因1万元应当无息退还,答辩人认为一审法院判决合法,二审予以维持。以上事实由上诉人与答辩人双方经过核算后形成的欠条,有农业银行卡交易明细,微信等证据为证,根据有关法律规定,上诉人应支付工程款86653元,并支付利息按年6%计算,二审法院予以维持。综上所述,上诉人欠工程款86653元事实充分、证据充分,其长期欠款行为已严重侵犯了答辩人的合法权益,上诉人所述与答辩人无关，上诉人没有出具证据证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。高峰向一审法院起诉请求：1、判令张慧明支付高峰工程款86653元（含1万元保证金）；2、判令张慧明支付利息108303.8元（按年利率6%计算，从2017年11月2日至2020年3月31日，直至实际付清止）；3、诉讼费由张慧明承担。张慧明向一审法院反诉请求：1、判令高峰偿还张慧明为其垫付的因工程质量缺陷导致两户业主财产损坏赔偿款12.1万元；2、诉讼费由高峰承担。一审法院认定的事实：2012年高峰在张慧明承包的朔城区开发路南延线南泉段安置项目工地做工程，工程完工后，张慧明于2017年11月2日给高峰出具欠条，载明“暂扣除质保金10000元整，如中途不出现任何质量问题，于2018年5月1日前退还全部质保金，核对后双方认可所欠金额，扣除保证金后应付高峰175653元”。后张慧明陆续给付高峰99000元工程款，尚欠高峰工程款及质保金共计86653元。一审法院认为，高峰给张慧明出具的欠条系在工程完工后经核对账目且双方均认可的情况下所形成，张慧明应按照约定履行自己的义务，及时支付高峰工程款。对于张慧明的反诉请求，因其提供的证据不能证明漏水系高峰施工导致，漏水原因没有双方认可，也没有相关机构的鉴定，张慧明支付给业主赔偿款，事前未经高峰认可和同意，事后未经高峰追认，不属于张慧明给高峰垫付，而系张慧明的个人行为，故对张慧明的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、张慧明于本判决生效后十日内给付高峰工程款86653元并支付利息（按年利率6%计算，从2017年11月2日起按照张慧明给付本金时间后分段计算直至付清止）；二、驳回张慧明的反诉请求。案件受理费2100元（高峰已预交），由张慧明负担；反诉案件受理费1360元（张慧明已预交），由张慧明负担。二审中，张慧明提交新证据：检验报告一份（共三页），证明本案涉及到断裂的管子和弯头是合格的，同时申请证人王某出庭作证，王某证实其在装修时对屋内的管道进行了改动，装修完工后试水发现地下管道漏水，经检查漏水的管道在地底下距离地面1米45左右。高峰提交新证据：三张照片，一张是施工的照片，一张是王某改管道的时候的照片，最后一张是王某和王金梅房屋外观照片，同时申请证人陈某出庭作证，陈某证实当时是他给刨开的土寻找漏水的地方，他在门外靠墙破了地面挖了大约1.5米左右深的坑，然后发现地下面往家里面拐的弯头裂了，漏水，挖的管子全部漏出来了，当时他看到管子的内角部位张开了。二审查明的事实与一审一致，予以确认。对于张慧明反诉请求所指的事实，及管道断裂原因无法查明。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此根据上诉请求归纳本案争议焦点为：1、一审判决适用法律是否正确；2、一审判决的利率6%和起止时间是否适当。3、一审未支持上诉人的反诉请求是否适当。经查高峰给张慧明出具的欠条系在工程完工后经核对账目且双方均认可的情况下所形成，二审时双方对欠付工程款无争议，但一审判决利息及起算时间不当，应予以纠正。首先利息起算时间，因本案系建设工程施工合同纠纷，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据本案实际情况，本案应适用第三条，按起诉之日计息；其次，关于利率应按第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张慧明应按照约定履行自己的义务，及时支付高峰工程款。对于张慧明的反诉请求，经查明，高峰于2012年在张慧明承包的朔城区开发路南延线南泉段安置项目工地做水电暖工程，2015年完工进行了验收支付，并于2018年5月1日前张慧明退还全部质保金，表明无质量问题，业主于2019年装修时对管道进行了改装，改装后试水才发现的漏水，现漏水原因不明，现有在案证据无法确定是哪一方的责任，待确认原因后张慧明可另行起诉。综上所述，上诉人张慧明的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初707号民事判决第二项，即驳回张慧明的反诉请求；二、撤销山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初707号民事判决第一项，即：张慧明于本判决生效后十日内给付高峰工程款86653元并支付利息（按年利率6%计算，从2017年11月2日起按照张慧明给付本金时间后分段计算直至付清止）；三、变更山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初707号民事判决第一项为张慧明于本判决生效后十日内给付高峰工程款86653元并支付利息（利息从2020年8月10日起计算，按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%计息，至实际支付完毕止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2100元（高峰已预交），由张慧明负担；反诉案件受理费1360元（张慧明已预交），由张慧明负担。二审案件受理费2720元（张慧明已预交），由张慧明负担2000元，由高峰负担720元。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年九月十六日书记员 张馨月