河北省张家口市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀07刑终152号 原公诉机关河北省张家口市宣化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫成林，男，1954年1月7日出生于张家口市宣化区，汉族，初中文化，现住张家口市宣化区，户籍所在地张家口市宣化区。2018年6月28日因犯交通肇事罪被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年3月23日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局宣化分局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现羁押于张家口市宣化看守所。 河北省张家口市宣化区人民法院审理宣化区人民检察院指控原审被告人闫成林犯非法经营罪一案，于2020年6月29日作出（2020）冀0705刑初31号刑事判决。原审被告人闫成林不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。 一审判决认定，2019年1月初，被告人闫成林以120元和60元的价格先后和福建漳州一个叫“阿云”（真实姓名不详）的男子购买假冒伪劣中华（硬）香烟及利群（新版）香烟，“阿云”通过物流将烟运至宣化区，后闫成林将烟存放在宣化区吕祖庙街西口18号院内其租用的平房储物间内准备销售，2019年3月23日被公安机关查获，并当场从闫成林所租用的储物间内扣押中华（硬）香烟两箱（每箱50条共100条），利群（新版）香烟一箱（42条），玉溪（软）香烟2条。后经河北省烟草质量检测站鉴定：查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经张家口市宣化区价格认证中心认证，其中扣押的100条假冒伪劣中华（硬）香烟价值人民币45000元，42条假冒伪劣利群（新版）香烟价值人民币5880元，2条假冒伪劣玉溪（软）香烟价值人民币460元，扣押的假冒伪劣卷烟总价值人民币51340元。 另查明，被告人闫成林曾于2018年7、8月份至2018年12月份期间，和“阿云”以每条120元的价格多次购进假冒伪劣中华（硬）香烟后，再以每条200元的价格，分五次将烟通过张家口市至二连浩特长途汽车运至内蒙古二连浩特市，其中销售给孙某共计250条，销售给卢某50条。假冒伪劣香烟销售金额共计人民币60000元，闫成林违法所得共计24000元。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并确认的如下证据证实： 1、被告人闫成林供述，证实2019年1月初，闫成林以120元和60元的价格先后和福建漳州一个叫“阿云”（真实姓名不详）的男子购买假冒伪劣中华（硬）香烟及利群（新版）香烟，“阿云”通过物流将烟运至宣化区，后闫成林将烟存放在宣化区吕祖庙街西口18号院内其租用的平房储物间内准备销售，2019年3月23日被公安机关查获，并当场从闫成林所租用的储物间内扣押假冒伪劣中华（硬）香烟两箱（每箱50条共100条）、利群（新版）香烟一箱（42条）、玉溪（软）香烟2条。闫成林曾于2018年7、8月份至2018年12月份期间，以同样的价格和“阿云”多次购进假冒伪劣中华（硬）香烟后，然后以每条200元的价格，分五次将烟通过张家口市至二连浩特长途汽车运至内蒙古二连浩特市销售，其中销售给孙某共计250条，销售给卢某50条的事实； 2、证人李某1证言、包装、运输假烟照片及微信记录，综合证实其在2018年12月份至2019年1月份期间曾给闫成林往张家口发往二连浩特的班车上送过假烟的事实； 3、证人孙某证言、微信交易记录，证实2017年其与闫成林认识（当时闫成林自称姓王）。2018年8月份至12月份，其以每条200元的价格，共分四次向闫成林购买250条假中华烟，闫成林通过张家口市发往二连浩特的班车将烟送到，其通过微信给付闫成林烟款50000元的事实； 4、证人卢某证言、微信交易记录，证实2014年左右，其与闫成林认识（当时闫成林自称姓王）。2018年12月份，其和闫成林以每条200元的价格买了50条硬盒假中华烟，闫成林通过张家口市发往二连浩特的班车将烟送到，其通过微信给付闫成林烟款6000元，其他烟款用货物抵顶的事实； 5、证人任某证言，证实其知道闫成林买卖假烟的事情，但其本人并未参与的事实； 6、证人常某证言，证实2018年11月至12月份期间，其曾经四次给闫成林往张家口发往二连浩特的班车上送货的事实； 7、证人王某1证言，证实其系张家口市至二连浩特长途客车（车牌号冀Ｇ×××××）司机。2018年8月至2019年2月期间约3次曾给一个自称宣化的戴眼镜男子和开白色雪佛莱轿车的男子运过用纸箱子包装的货物的事实； 8、王某1辨认笔录，证实其辨认出送货男子即是闫成林、李某1，取货男子即是孙某； 9、证人吴某证言，证实其系张家口市至二连浩特长途客车（车牌号蒙Ｈ×××××）司机。2018年夏天至2018年冬天约4、5次曾给一个戴眼镜男子运过用纸箱子包装的货物的事实； 10、吴某辨认笔录，证实辨认出戴眼镜男子即是闫成林，取货男子即是孙某； 11、搜查笔录及指认照片，证实2019年3月23日，张家口市公安局宣化分局对闫成林非法经营涉案场所进行搜查及闫成林对其存放假烟场所及假烟指认的事实； 12、闫成林辨认笔录，证实2019年3月23日，闫成林指认其在宣化区内存放假烟的现场； 13、常某辨认笔录及照片，证实2019年3月27日，常某对帮闫成林拉货的现场进行辨认的情况； 14、卢某、孙某辨认笔录，证实卢某、孙某辨认出自称姓王男子即是闫成林； 15、扣押决定书、扣押物品清单及照片、扣押的假冒伪劣香烟及手机，证实张家口市公安局宣化分局对被告人闫成林非法经营涉案假烟及手机扣押情况； 16、卢某、孙某辨认出其所购买的假烟与公安机关扣押的假烟一致； 17、检验报告，证实河北省烟草质量监督检测站对张家口市公安局宣化分局扣押的闫成林非法经营罪一案涉案卷烟经检验，均为假冒注册商标且系伪劣卷烟的事实； 18、价格认定结论书，证实张家口市宣化区价格认证中心对闫成林非法经营罪一案扣押的涉案卷烟经鉴定，市场价格为51340元； 19、电子数据检验报告、闫成林微信交易记录（光盘），证实其2017年3月22日至2019年3月22日的交易记录； 20、行政处罚决定书复印件，证实闫成林因销售非法生产的烟草专卖品于2017年8月25日被张家口市烟草专卖局行政处罚的事实； 21、刑事判决书复印件，证实闫成林因犯交通肇事罪于2018年6月28日被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年的事实； 22、张家口市烟草专卖局证明，证实闫成林未在张家口市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证的事实； 23、公安机关情况说明，证实闫成林拒不交代其上线“阿云”的真实姓名及详细情况； 24、受案登记表、立案决定书、破案报告书，证实2018年7月9日张家口市烟草专卖局将“6.20”生产、销售假冒伪劣产品案移交至张家口市公安局宣化分局，该局经审查于当日立案侦查，并于2019年4月19日侦破闫成林涉嫌非法经营的事实； 24、到案经过，证实闫成林于2019年3月23日经张家口市公安局宣化分局传唤到案的事实； 26、户籍证明，证实闫成林的年龄及身份情况。 原审法院认为，被告人闫成林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人闫成林当庭对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，辩称自己无罪，经查被告人闫成林销售假冒伪劣香烟的犯罪事实除有其本人的供述，公诉机关出示的其他证据亦能与其供述的事实相互印证，其构成非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，故对其无罪的辩解意见不予采纳；对被告人的辩护人提出公诉机关指控被告人销售给王某230条假冒伪劣利群（新版）香烟的事实不清、证据不足的辩护意见，经查公诉机关对该事实的指控仅有证人王某2的证言，被告人闫成林对此亦予以否认，其他证据不能证实闫成林销售给王某2假冒伪劣利群（新版）香烟的事实，故对此辩护意见予以采纳，对公诉机关指控闫成林销售给王某2假冒伪劣利群（新版）香烟的事实不予认定；对辩护人提出的其他辩护意见，经查与案件事实不符，不予采纳。被告人闫成林在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，被告人闫成林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币48000元；撤销张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705刑初43号刑事判决书中被告人闫成林犯交通肇事罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金48000元。被告人闫成林违法所得24000元，继续予以追缴，上缴国库；扣押的未随案移送的假冒伪劣利群（新版）香烟42条、玉溪（软）香烟2条、中华（硬）香烟100条，三星ＳＭ-Ａ8000手机一部、ｖｉｖｏｘ5手机一部，由张家口市公安局宣化分局依法处理；扣押的任某ｖｉｖｏＹ55手机一部，予以发还。 上诉人闫成林提出： 1.一审认定上诉人购买并保存了查获的香烟与事实不符。查获的香烟箱子上收货人姓名、预留电话等信息均不是其的，其也没有购买香烟的打款记录，现有证据不能证实涉案香烟是其购买的。 2.一审认定其销售给孙某香烟250条事实不清，证据不足。证人证言及其供述相互矛盾，微信转账记录时间、转账数额与一审认定的时间不一致，不能排除其他经济往来，现有证据不能形成完整的证据链。请求二审法院作出公正判决。 经审理查明，原审法院审理原审被告人闫成林犯非法经营罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。经原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，本院经审查继续采用。 关于上诉人闫成林提出的上诉理由，经查，证人李某2、孙某、卢某、常某、王某1、吴某等证言及证人对上诉人闫成林辨认笔录，相关微信交易记录、涉案物品搜查笔录、上诉人闫成林对假烟存放地点的指认笔录、扣押的伪劣香烟及手机等证据与上诉人在侦查机关的供述，在涉案伪劣香烟的购买地点、数量、品种、价款、交易方式、交易地点、交易对象等方面相互印证，证实了上诉人闫成林实施了非法收购、出售假烟的行为；行政处罚决定书证实了，上诉人因销售非法生产的烟草专卖品于2017年8月25日被行政处罚的事实。一审法院根据查明的上诉人的犯罪事实、情节及社会危害，依法对其适用刑罚并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。 本院认为，原判认定原审被告人闫成林犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 韩 涛 审判员 王伟新 审判员 马文辉 二〇二〇年九月二十日 书记员 王 蕊