安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终2388号 上诉人（原审被告）：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间**商办用房，统一社会信用代码913401001491015719。 法定代表人：周先发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈时发，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：祖永康，男，1965年12月21日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。 原审第三人：滁州市徽商城市投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇合浦路**，统一社会信用代码9134110356340413XN。 法定代表人：李品，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡云，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘飞，该公司员工。 上诉人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）因与被上诉人祖永康、原审第三人滁州市徽商城市投资发展有限公司（以下简称徽商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1103民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东皖公司上诉请求：1.依法撤销原审判决,改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由祖永康、徽商公司承担。事实和理由：1.东皖公司已经支付工程款120353595.38元。一审法院直接将祖永康认可的118540154.38元作为东皖公司已付工程款严重违背事实；2.东皖公司提交的税票证明案涉工程的税费是由东皖公司缴纳,缴纳税费税率为4.59%,合计7106103.64元。一审法院认定为由祖永康缴纳系错误认定；3.涉案工程应收取相应比例的安全生产经费,计154817.07元。一审法院对此未作认定错误。综上,B组团审计价63329157.51元,C组团审计价91487915.24元,合计154817072.75元,扣除东皖公司缴纳的税费7106103.64元、应当收取的安全生产经费154817.07元、应当收取的B、C组团1.5%的管理费2322256.09元以及2%未到期的质保金3096341.45元、徽商公司直接支付给祖永康的15664559.78元以及支付到其他账户的********.05元,东皖公司只需支付祖永康工程款107766958.67元。东皖公司已经支付工程款120353595.38元,故东皖公司不欠祖永康任何工程款。 祖永康辩称，1.祖永康与东皖公司已核对过已付款项，东皖公司未能提供证据证明超额支付涉案工程款；2.涉案工程税费已由祖永康实际缴纳。东皖公司在一审中并未提出所谓的安全管理经费，且该主张显然不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 徽商公司述称，徽商公司已经全部履行了付款义务，不存在欠付的情形。东皖公司与祖永康之间的纠纷与徽商公司无关。本案到期的质保金已由其他人民法院保全和执行在先，请求二审法院明确质保金退还对象，其余同一审答辩及质证意见。 祖永康向一审法院起诉请求：1.判令东皖公司支付工程款6221114.49元及占用资金期间利息损失204783.48元(暂计算至2019年8月30日)，并以6221114.49元为基数自2019年8月31日起以按银行同期贷款利率支付逾期付款占用资金损失至付清之日止，第三人徽商公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任；2.东皖公司、徽商公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月16日，东皖公司（承包人）与第三人徽商公司（发包人）签订《滁州市南谯区徽商•公园壹号项目施工承包合同》，约定东皖公司将位于滁州市南谯区乌衣镇滁宁快速通道东侧，合浦路北侧，双郢路西侧的徽商•公园壹号B组团土建及水电工程发包给东皖公司施工。承包范围为9幢连拼别墅、7栋多层洋房、地下车库**；合同价款为中标价59923635.34元，双方约定竣工验收合格备案后支付至合同价85%，审计结束（不超过竣工验收备案后3个月）支付至审定总价的95%，余款5%在（质保期2年支付2%，满5年支付3%）。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金不计利息返还承包人。 案外人安徽金诚营造建设集团有限公司（甲方）与东皖徽商•公园壹号Ｂ组团项目经理部签订《有关徽商•公园壹号Ｂ组团工程项目责任承包合同》一份，该合同载明：“受东皖公司委托授权，甲方全权代表东皖公司将其中标的位于滁州市南谯政务新区团工程项目以内部议标形式，交由以祖永康为首组成的徽商•公园壹号Ｂ组团工程项目经理部，具体负责该工程”，乙方向甲方和东皖公司上交的管理费共计为工程总价款的1.5%，双方口头约定东皖公司的管理费为工程总价款的0.9%；并约定甲方和东皖公司收到建设单位给付的工程款后，可以直接从到账款项中按约定比例（1.5%）直接扣除管理费用和税费。 徽商公司（甲方）与东皖公司（乙方）签订《徽商•公园壹号B组团土建及水电工程施工合同的补充协议》一份，合同约定案涉工程的质保金为结算价的5%，由于停工原因，延迟了乙方工程质保金的期限，乙方要求甲方按实际情况调整质保金支付节点，于工程竣工2年后无息支付3%，工程竣工5年后无息支付2%。 2014年3月20日，东皖公司（承包人）与第三人徽商公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定东皖公司将位于滁州市南谯区乌衣镇滁宁快速通道东侧，合浦路北侧，双郢路西侧的徽商•公园壹号C组团土建及水电工程发包给被告东皖公司施工。承包范围为E-1栋、E-2栋、E3栋及相应部位地下车库土建及水电安装，合同价为92058070.47元；双方约定竣工验收合格备案后支付至合同价85%，审计结束（不超过竣工验收备案后3个月）支付至审定总价的95%，余款5%在（质保期2年支付2%，满5年支付3%）。 双方签订《徽商•公园壹号C组团土建及水电工程施工合同的补充协议》一份，合同约定案涉工程的质保金为结算价的5%，由于停工原因，延迟了乙方工程质保金的期限，乙方要求甲方按实际情况调整质保金支付节点，于工程竣工2年后无息支付3%，工程竣工5年后无息支付2%。 2014年11月13日，东皖公司（甲方）与祖永康（乙方）签订《工程项目内部承包协议》，约定甲方按工程造价1.5%收取乙方管理费。 祖永康于2014年3月30日进场施工，后因徽商公司原因工程于2014年11月11日至2016年9月27日期间停工。 安徽鼎信造价咨询有限公司于2018年1月作出《徽商•公园壹号B组团土建及水电工程结算审核报告》（皖鼎信建审〔2017〕第12024号），该结算审核报告载明：工程名称：徽商•公园壹号B组团土建及水电工程；工程规模：9幢连排别墅（C-1至C-9#楼）、7栋多层洋房（D-1至D-7#楼）、地下车库，建筑面积38804.85㎡；实际开工时间：2013年4月24日，竣工时间：2017年4月20日，实际停工时间：2015年1月29日至2016年9月27日；审计造价为63329157.51元。 安徽明珠建设项目管理股份有限公司于2018年10月8日作出《工程造价结算审核报告书》（皖明珠基审字〔2018〕261号），该结算审核报告载明：工程名称：徽商•公园壹号C组团土建及水电工程；工程规模：承包范围为E-1栋、E-2栋、E3栋及相应部位地下车库，建筑面积68058.56㎡；实际开工时间：2014年3月30日，竣工时间：2017年10月31日，实际停工时间：2014年11月11日至2016年9月27日；审计造价为91487915.24元。 另查明，第三人徽商公司已支付东皖公司停工利息补偿、赔偿款计9433368.93元。东皖公司已支付给祖永康118540154.38元，第三人徽商公司直接支付给祖永康15664559.78元，第三人徽商公司支付到其他专用账户********.05元，合计152910750.21元。 一审法院认为，本案中，没有资质的祖永康先后借用案外人营造公司、东皖公司的资质承揽承包案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第一条第一款第（二）项、第四条等规定，借用资质签订的施工合同法律效力为无效。案涉工程已经竣工验收合格，当事人对案涉工程造价结算审核金额均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，祖永康作为案涉工程实际施工人主张支付工程价款的请求应予支持。 1、案涉徽商·公园壹号B组团土建及水电工程。案涉合同约定竣工验收合格备案后支付至合同价85%，审计结束（不超过竣工验收备案后3个月）支付至审定总价的95%，余款5%在质保期2年支付2%，满5年支付3%，后因第三人原因导致案涉工程停工而调整质保金支付节点，确认质保金仍为结算价的5%，于工程竣工2年后无息支付3%，工程竣工5年后无息支付2%。 本案双方当事人均确认该工程审计造价为63329157.51元，该工程竣工时间为2017年4月20日，故东皖公司现应支付至审定总价的98%，即62062574.36（63329157.51×98%）；祖永康主张2014年4月后管理法比例应调减为0.9%，但祖永康对此并未提供相关证据加以证明，故对祖永康该项主张不予采信。案涉B组团项目管理费比例应按1.5%计算，即管理费为930938.61元（62062574.36×1.5%）。故该项目中东皖公司应支付祖永康的工程款61131635.74元（62062574.36－930938.61）。 2、案涉徽商•公园壹号C组团土建及水电工程。案涉合同约定竣工验收合格备案后支付至合同价85%，审计结束（不超过竣工验收备案后3个月）支付至审定总价的95%，余款5%在质保期2年支付2%，满5年支付3%，后因第三人原因导致案涉工程停工而调整质保金支付节点，确认质保金仍为结算价的5%，于工程竣工2年后无息支付3%，工程竣工5年后无息支付2%。 本案双方当事人均确认该工程审计造价为91487915.24元，该工程竣工时间为2017年10月31日，故东皖公司现应支付至审定总价的98%，即89658156.93（91487915.24×98%）；双方约定管理费为工程总价款的1.5%，即1344872.35元（89658156.93×1.5%）。故该项目中东皖公司应支付祖永康的工程款88313284.58元（89658156.93－1344872.35）。 第三人徽商公司已支付东皖公司停工利息补偿、赔偿款计9433368.93元，故东皖公司应支付祖永康工程款总计为158878289.26元（61131635.74＋88313284.58＋9433368.93），东皖公司已支付祖永康152910750.21元，故东皖公司本案中欠付工程款金额为5967539.05元（158878289.26－152910750.21）。 3、关于利息的问题。 ⑴根据合同约定，徽商公司应于案涉B、C组团审计结束两周内支付至工程价款的95%，B组团于2017年12月28日出具审计报告，C组团于2018年10月8日出具审计报告，徽商公司应于2018年10月24日前支付东皖公司B、C组团95%的工程款147076218.88元（63329157.51×95%＋91487915.24×95%），扣除东皖公司应当收取的1.5%的管理费2206143.28元（147076218.88元×1.5%），东皖公司应向原告祖永康支付工程款144870075.83元。东皖公司实际已经支付152910750.21元，在扣除停工损失赔偿9433368.93元后，东皖公司实际支付的工程款数额应为143477381.28元（152910750.21－9433368.93），故东皖公司欠付金额为1392694.54元（144870075.83－143477381.28）。因此，东皖公司应自2018年10月24日起应以欠付款1392694.54元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月20日，并自2019年8月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。 ⑵案涉B组团其中3%质保金应当于竣工合格后两年后支付，即应于2019年5月1日为逾期付款利息起算点。徽商公司应于2019年5月1日前支付东皖公司B组团3%的质保金1899874.73元（63329157.51×3%），扣除东皖公司应当收取的1.5%的管理费28498.12元（1899874.73×1.5%），东皖公司欠付原告祖永康1871376.60元（1899874.73－28498.12）。东皖公司应自2019年5月1日起以欠付款项1871376.61元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月20日，自2019年8月21日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。 ⑶案涉C组团其中3%质保金应当于竣工合格后两年内支付，即应于2019年11月1日为逾期付款利息起算点。徽商公司应于2019年10月31日前支付东皖公司C组团3%的质保金2744637.45元（91487915.24×3%），扣除东皖公司应当收取的1.5%的管理费41169.56元（2744637.45×1.5%），东皖公司欠付原告祖永康2703467.89元（2744637.45－41169.56）。东皖公司应自2019年11月15日起以欠付款项2703467.89元为基数，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。 庭审已查明，第三人徽商公司自认已经支付工程款156509588.04元（63329157.51元×95%＋91487915.24元×95%＋9433368.39元），截至2019年10月30日，徽商公司应当支付的质保金金额为4644512.18元（63329157.51元×3%＋91487915.24元×3%），安徽省长丰县人民法院于2017年8月10日扣划东皖公司329700元、安徽省庐江县人民法院于2017年11月1日扣划东皖公司802548元、安徽省庐江县人民法院于2019年2月13日扣划东皖公司753558.18元，其中从案涉B组团已到期质保金中扣划1879119.03元，故徽商公司应在未支付质保金2765393.15元（4644512.18－1879119.03）范围内对祖永康承担给付责任。另徽商公司有案涉B组团工程款1266583.15元（63329157.51元×2%）于2022年4月20日后支付条件成就，案涉C组团工程款1829758.3元（91487915.24元×2%）于2022年10月31日后支付条件成就，祖永康可在质保期届满后另行主张权利。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、安徽东皖建设集团有限公司应于判决生效后十日内项祖永康支付工程款5967539.05元及利息（以1392694.54元为基数自2018年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年4月30日；以3264071.16元为基数自2019年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日；以3264071.14元为基数自2019年8月21日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年11月14日；以5967539.05元为基数自2019年11月15日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）二、第三人滁州市徽商城市投资发展有限公司在其未付的质保金2765393.15元范围内，对祖永康承担付款责任；三、驳回祖永康的其他诉讼请求。案件受理费56781元，诉讼保全费5000元，合计61781元，由祖永康负担4051元，安徽东皖建设集团有限公司负担57730元。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是，东皖公司是否存在欠付工程款的行为，如果存在，欠付工程款及利息的数额如何确定。 祖永康先后借用营造公司、东皖公司的资质承包工程。2013年4月16日东皖公司与第三人徽商公司签订一份《滁州市南谯区徽商•公园壹号项目施工承包合同》，约定由祖永康实际施工滁州市南谯区乌衣镇滁宁快速通道东侧，合浦路北侧，双郢路西侧的徽商•公园壹号Ｂ组团土建及水电工程。营造公司与东皖徽商•公园壹号Ｂ组团项目经理部签订一份《有关徽商•公园壹号Ｂ组团工程项目责任承包合同》，约定由祖永康实际施工滁州市南谯政务新区团工程项目。祖永康系不具备施工资质的个人，故上述合同均属无效合同。虽然合同无效，但是案涉工程已经竣工验收合格，故祖永康有权主张相应的工程价款。 本案中东皖公司应支付工程款为158878289.26元（61131635.74＋88313284.58＋9433368.93），东皖公司已支付祖永康152910750.21元。东皖公司上诉称，除东皖公司已付款外，还应扣除安全生产经费160965.43元、祖永康个税1609654.33元。对于该两项费用是否应作扣除本院作如下认定：1.涉案工程由祖永康挂靠东皖公司、营造公司实际施工，祖永康在施工过程中并未发生安全事故，且涉案工程也未发生其他安全生产经费开支，故东皖公司要求扣除安全生产经费的上诉理由不能成立；2.祖永康已实际缴纳涉案工程全部税金。因双方签订的施工合同对扣除个人所得税未作约定，故东皖要求扣除个税的上诉理由不能成立。由此，东皖公司欠付工程款数额为5967539.05元（158878289.26－152910750.21）。东皖公司存在逾期付款的违约行为，应当承担相应的违约责任。原审判决根据合同约定的工程款支付方式认定的东皖公司应付利息节点正确，本院予以维持。徽商公司欠付质保金数额为2765393.15元（4644512.18－1879119.03），故徽商公司应当在欠付范围内承担发包人给付责任。 综上，东皖公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56781元，由安徽东皖建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二〇年九月二十一日 书记员 王倩倩 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；