福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终509号 原公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄宝军，男，1988年9月15日出生于江西省高安市，汉族，大专文化，经商，住所地江西省南昌市西湖区，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人蔡思亮、蒋清明，北京市尚权(深圳)律师事务所律师。 原审被告人谢荣清，男，1991年8月21日出生于广东省高州市，汉族，大专文化，务工，住所地广东省高州市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，同年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人邓中正，男，1986年12月12日出生于江西省吉安市，汉族，大专文化，务工，住所地江西省吉安市吉安县，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人张福全，男，1987年5月9日出生于广东省开平市，汉族，大学文化，务工，住所地广东省开平市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人程艳保，男，1990年8月15日出生于江西省鄱阳县，汉族，大学文化，务工，住所地江西省鄱阳县，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人胡浩军，男，1990年2月18日出生于江西省高安市，汉族，高中文化，务工，住所地江西省高安市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人黄振奇，男，1992年1月28日出生于江西省高安市，汉族，高中文化，务工，住所地江西省高安市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人何婷，女，1993年10月15日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，务工，住所地江苏省南京市江宁区，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，同年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 原审被告人汪**，男，1990年7月21日出生于安徽省繁昌县，汉族，大专文化，务工，住所地安徽省繁昌县，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，同年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 被告人周广杰，男，1993年1月12日出生于广东省开平市，汉族，大专文化，务工，住所地广东省开平市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。 原审被告人朱梦菊，女，1994年10月24日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，务工，住所地江苏省南京市江宁区，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月30日被抓获，同年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 原审被告人黄亮，男，1998年6月11日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，务工，住所地江西省高安市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人朱焱东，男，1995年11月1日出生于江西省高安市，汉族，高中文化，务工，住所地江西省高安市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人曾平，女，1996年3月13日出生于四川省岳池县，汉族，初中文化，务工，住所地四川省岳池县嘉陵乡东岩寺村****，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人熊武兵，男，1992年3月10日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，务工，住所地江西省高安市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人涂序瑜，男，1994年7月21日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，务工，住所地江西省南昌市新建县，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人莫芯兰，女，1995年8月23日出生于广西容县，汉族，中专文化，务工，住所地广西容县，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人易小娇（曾用名彭小娇），女，1997年8月5日出生于江西省宜春市，汉族，初中文化，务工，住所地江西省新余市分宜县，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人陈军，男，1987年9月12日出生于河南省衡南县，汉族，大专文化，务工，住所地河南省衡南县，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人蓝小凤，女，1991年9月18日出生于广东省乐昌市，汉族，大专文化，务工，住所地广东省乐昌市，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 原审被告人宁宁，女，1991年11月13日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，务工，住所地江苏省南京市江宁区，因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。 福建省莆田市荔城区人民法院审理福建省莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人黄宝军、谢荣清、邓中正、张福全、程艳保、胡浩军、黄振奇、何婷、汪**、周广杰、朱梦菊、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军、蓝小凤、宁宁犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年9月31日作出（2020）闽0304刑初169号刑事判决。原审被告人黄宝军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2015年7月20日，被告人黄宝军在广东省深圳市龙华区出资成立了深圳千百尺网络科技有限公司，尔后先后雇佣被告人邓中正、张福全、程艳保、胡浩军、黄振奇、周广杰、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军及同案人吴欢、肖秀桔（均另案处理）等人为公司员工。 该公司下设即刻发卡组、天下会社群、新盟社群和客服宝推广组。其中被告人邓中正为即刻发卡组主管，同案人吴欢为成员；被告人程艳保为天下会聊天社群主管，被告人黄亮、朱焱东、曾平、陈军及同案人肖秀桔为客服人员；被告人黄振奇为新盟聊天社群主管，被告人胡浩军、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、熊武兵为客服人员；被告人周广杰为客服宝推广组主管，粟丽、彭某、李某为推广客服。 2017年12月起，该公司通过微信、QQ平台先后组建48个天下会微信社群（会员人数22153人）和6个QQ社群（会员人数8516人）；2018年7月起，该公司通过微信、QQ平台先后组建28个新盟微信社群（会员人数13096）和8个新盟QQ社群（会员人数5755人）。其中，天下会社群成员以每人支付198元、新盟社群成员以每人支付188元的方式入群，群内客服人员为社群成员提供交易担保、中介、发布供求信息等服务，大量不法分子通过上述社群共享新型电信诈骗犯罪技术、买卖手机流量卡、境内外实名微信、定向人群好友数据、诈骗话术脚本等实施违法犯罪行为。经查实，自2018年3月至2019年4月间，天下会社群违法所得共计2770346元；自2018年10月至2019年4月间，新盟社群违法所得共计866006.61元。 2019年1月23日，莆田市公安局荔城分局民警在莆田市荔城区查获涉嫌诈骗罪、贩卖淫秽物品牟利罪的朱某等人，上述人员系使用微信通过天下会社群向他人购买微信号、微信实名信息、微信好友、淫秽视频代理权等，后对被害人实施诈骗及贩卖淫秽视频等犯罪行为。 2.2016年8月3日，被告人谢荣清在江苏省南京市江宁区万达广场成立南京略聪网络科技公司（系千百尺公司分公司），尔后先后雇佣被告人何婷、汪**、朱梦菊、蓝小凤、宁宁及同案人吴帆（另案处理）为公司员工。该公司下设客服宝组、天下会组和同舟会社群。其中被告人何婷为客服宝对接人员；被告人汪**为天下会社群对接人员；被告人朱梦菊、蓝小凤、宁宁及同案人吴帆为同舟会客服人员。 2018年8月起，被告人黄宝军通过被告人谢荣清在该公司先后组建7个同舟会微信社群（会员人数2999人）和2个同舟会QQ社群（会员人数3550人），社群成员以每人支付158元的方式入群，群内客服人员为社群成员提供交易担保、中介、发布供求信息等服务，大量不法分子通过上述社群共享新型电信诈骗犯罪技术、买卖手机流量卡、境内外实名微信、定向人群好友数据、诈骗话术脚本等实施违法犯罪行为。经查实，2019年4月间，同舟会社群违法所得共计145392元。 经查实，被告人黄宝军以合伙人制度管理公司，其违法所得共计3781744.61元，分红29.50%，分得660196元；被告人谢荣清违法所得共计3781744.61元，分红20.68%，分得473641元；被告人邓中正违法所得共计3781744.61元，分红18.83%，分得435558元；被告人张福全违法所得共计3781744.61元，分红10.65%，分得238618元；被告人程艳保违法所得共计3781744.61元，分红4.54%，分得87451元；被告人胡浩军违法所得共计3781744.61元，分红3.71%，分得84239元；被告人黄振奇违法所得共计3781744.61元，分红2.86%，分得64935元；被告人何婷违法所得共计3781744.61元，分红2.84%，分得63156元；被告人汪**违法所得共计3781744.61元，分红2.4%，分得53127元；被告人周广杰、朱梦菊违法所得均共计3093375.61元，均分红2%，均分得32000元；被告人黄亮违法所得共计2770346元；被告人朱焱东违法所得共计2694246元；被告人曾平违法所得共计886928元；被告人熊武兵违法所得共计866006.61元；被告人涂序瑜、莫芯兰、易小娇违法所得均共计513725.53元；被告人陈军违法所得共计352085元；被告人蓝小凤、宁宁违法所得均共计145392元。 2019年5月30日，深圳铁路公安处深圳西站派出所民警会同莆田市公安局荔城分局民警在深圳市龙华区抓获被告人黄宝军、邓中正、张福全、胡浩军、程艳保、黄振奇、周广杰、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军及同案人吴欢、肖秀桔，并从被告人黄宝军处扣押小米手机1部、工作机2部、电脑主机24台；从被告人邓中正处扣押华为手机1部、工作机2部；从被告人从张福全处扣押小米手机1部；从被告人程艳保处扣押苹果手机1部、工作机7部；从被告人胡浩军处扣押苹果手机1部、工作机6部；从被告人黄振奇处扣押苹果手机1部、工作机10部；从被告人周广杰处扣押小米手机1部、苹果手机2部、工作机2部；从被告人黄亮处扣押苹果手机1部、工作机6部；从被告人朱焱东处扣押小米手机1部、华为手机1部、工作机5部；从被告人曾平处扣押苹果手机1部、工作机2部；从被告人熊武兵处扣押ＯＰＰＯ手机1部、工作机4部；从被告人涂序瑜处扣押苹果手机1部、工作机1部；从被告人莫芯兰处扣押ＶＩＶＯ手机1部、工作机1部；从被告人易小娇处扣押苹果手机1部、工作机1部；从被告人陈军处扣押苹果手机1部、工作机3部；从同案人吴欢处扣押ＯＰＰＯ手机1部；从同案人肖秀桔处扣押苹果手机1部、工作机3部。 同日，南京市公安局江宁分局东山派出所民警在江苏省南京市江宁区抓获被告人谢荣清、何婷、汪**、朱梦菊、蓝小凤、宁宁及同案人吴帆，并从被告人谢荣清处扣押小米手机1部、苹果手机1部、工作机5部、电脑主机10台；从被告人何婷处扣押苹果手机2部、工作机6部；从被告人汪**处扣押苹果手机1部、工作机10部；从被告人朱梦菊处扣押苹果手机2部、工作机11部；从被告人蓝小凤处扣押苹果手机1部、工作机10部；从被告人宁宁处扣押苹果手机1部、工作机10部；从同案人吴帆处扣押苹果手机1部、工作机7部。 另查明，经审前社会调查，被告人周广杰、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军、蓝小凤、宁宁均符合社区矫正条件。被告人周广杰已退出违法所得款人民币32000元候判。 上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押清单，提取笔录、提取清单、股东信息、入职信息、利润信息，银行账户明细，营业执照，手机、电脑截图，培训材料，社群信息表，证人彭某、粟丽、李某、马某、朱某的证言，搜查笔录，抓获经过，电子数据，各被告人及同案人的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人黄宝军、谢荣清、邓中正、张福全、程艳保、胡浩军、黄振奇、何婷、汪**、周广杰、朱梦菊、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军、蓝小凤、宁宁伙同同案人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广等帮助，其中被告人黄宝军、谢荣清、邓中正、张福全、程艳保、胡浩军、黄振奇、何婷、汪**违法所得均为3781744.61元；被告人周广杰、朱梦菊违法所得均为3093375.61元；被告人黄亮违法所得为2770346元；被告人朱焱东违法所得为2694246元；被告人曾平违法所得为886928元；被告人熊武兵违法所得为866006.61元；被告人涂序瑜、莫芯兰、易小娇违法所得均为513725.53元；被告人陈军违法所得为352085元；被告人蓝小凤、宁宁违法所得均为145392元，均属情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人黄宝军、谢荣清、邓中正、张福全、程艳保、胡浩军、黄振奇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何婷、汪**、周广杰、朱梦菊、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军、蓝小凤、宁宁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。各被告人归案后均能够如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人谢荣清、邓中正、张福全、程艳保、胡浩军、黄振奇、何婷、汪**、周广杰、朱梦菊、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军、蓝小凤、宁宁同意本案适用认罪认罚从宽制度。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决： 一、被告人黄宝军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。 二、被告人谢荣清犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。 三、被告人邓中正犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。 四、被告人张福全犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 五、被告人程艳保犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。 六、被告人胡浩军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。 七、被告人黄振奇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。 八、被告人何婷犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。 九、被告人汪**犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。 十、被告人周广杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。 十一、被告人朱梦菊犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。 十二、被告人黄亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。 十三、被告人朱焱东犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。 十四、被告人曾平犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 十五、被告人熊武兵犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 十六、被告人涂序瑜犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 十七、被告人莫芯兰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 十八、被告人易小娇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 十九、被告人陈军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 二十、被告人蓝小凤犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。 二十一、被告人宁宁犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。 二十二、扣押在莆田市公安局荔城分局的作案工具工作机、电脑主机，均予以没收，由扣押机关依法处理。扣押在案的各被告人的手机，由扣押机关依法发还。 二十三、责令被告人黄宝军退出违法所得款人民币2217019.61元，被告人谢荣清退出违法所得款人民币473641元，被告人邓中正退出违法所得款人民币435558元，被告人张福全退出违法所得款人民币238618元，被告人程艳保退出违法所得款人民币87451元，被告人胡浩军退出违法所得款人民币84239元，被告人黄振奇退出违法所得款人民币64935元，被告人何婷退出违法所得款人民币63156元，被告人汪**退出违法所得款人民币53127元，被告人朱梦菊退出违法所得款人民币32000元，均予以没收，上缴国库。 二十四、被告人周广杰退出在本院的违法所得款人民币32000元，予以没收，上缴国库。 上诉人黄宝军上诉称：1、原判将全部交易行为认定为非法所得不当，只能对社群中利用信息网络实施犯罪的特定会员所交纳的会员费认定为违法所得，应当区分正常的会员收入和违法所得的区别；2、原判“责令退出”没有法律依据，且黄宝军的违法所得与其他被告人的认定标准不统一。对黄宝军只能对其实际所得660196元予以追缴，判决黄宝军退出2217019.61元没有依据。其辩护人提出相同意见。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人黄宝军及其辩护人提出其收入的会员费中含有合法收入部分，该部分不应认定为违法所得的诉、辩意见。经查，原判认定本案的违法所得款为人民币3781744.61元，是根据侦查机关从黄宝军U盘中的电子数据提取的数据以及银行转账记录统计得出的天下会、新盟、同舟会社群的违法所得，该违法所得不包含客服宝的收入，不存在合法收入的问题；上诉人黄宝军成立网络公司，从事违法犯罪活动，原判将其公司的经营所得款认定为违法所得并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄宝军及辩护人提出原判“责令退出”没有法律依据，且黄宝军的违法所得与其他被告人的认定标准不统一的诉、辩意见。经查，根据刑法规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，原判责令各被告人退出违法所得款，予以没收，上缴国库符合刑法规定；上诉人黄宝军出资成立网络公司，纠集同案人从事帮助信息网络犯罪活动，在共同犯罪中起组织指挥的作用，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原判据此判决责令上诉人黄宝军退出违法所得款人民币2217019.61元，予以没收，上缴国库并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄宝军、原审被告人谢荣清、邓中正、张福全、程艳保、胡浩军、黄振奇、何婷、汪**、周广杰、朱梦菊、黄亮、朱焱东、曾平、熊武兵、涂序瑜、莫芯兰、易小娇、陈军、蓝小凤、宁宁伙同同案人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广等帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄宝军及辩护人提出的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年九月二十七日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。