江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民初17号 原告：淮安市中盛投资发展有限公司，住所地淮安市淮海南路淮安工业园区管委会办公楼**，统一社会信用代码9132080568587659XT。 法定代表人：郭健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛美林，江苏群汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郁洵，江苏群汇律师事务所实习律师。 被告：淮安和达置业有限公司，住，住所地淮安市健康东路**苏源大厦**一社会信用代码91320800795375104E。 法定代表人：邹玉海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜明月，江苏昊震翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冬青，江苏昊震翰律师事务所律师。 原告淮安市中盛投资发展有限公司（以下除判决主文外简称中盛公司）与被告淮安和达置业有限公司（以下除判决主文外简称和达公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告中盛公司的委托诉讼代理人薛美林，被告和达公司的委托诉讼代理人姜明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中盛公司向本院起诉请求：判决解除双方于2016年9月9日签订的《春晖花园工程代建合同》。事实和理由：1.原告通过招投标的形式将位于淮安工业园区春晖路以南、潘园路以北、昆仑路以西的春晖花苑住宅小区工程发包给被告代建。2016年9月9日,原、被告签订了《春晖花苑工程代建合同》。因该工程为国有资金全额投资，故在招投标时就明确约定，中标企业必须通过招投标确定施工企业，但被告违反约定，直接将工程发包给中科建设开发总公司（以下简称中科公司）施工。在原告提出异议后，被告停止合同的履行。至今，被告仍未能解决该问题，导致合同目的无法实现；2.被告没有按照建筑施工规范的强制性要求按时交纳农民工工资保证金、也未履行施工合同备案手续，导致被建设主管部门责令停工，延误合同约定的工期，使代建合同目的无法实现。现诉至法院，请求解除合同。 被告和达公司答辩称，原告诉请事实和理由均不能成立。1.涉案的代建合同经过法定的招投标程序后签订，不违反法律的强制性规定，合法有效。政府采购法第3条规定，政府采购应当遵循诚实信用原则。第50条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同，因此涉案合同应继续履行；2.因原告原因未及时办理涉案工程开工必备的证照，影响了代建合同的履行，导致涉案项目未在约定期间竣工，责任在原告，涉案合同没有发生法定解除或约定解除的条件。因原告违约给被告和施工方造成的损失，将另案主张；3.涉案工程的采购方使用的是财政性资金，而被告和施工方系民营企业，为涉案工程提供的资金办法为自筹，对被告与中科公司签订合同，法律并未强制规定需要经过招投标；而且被告系具备开发资质的企业，不具备施工资质，要履行案涉代建合同必然需要另行委托具备施工资质的企业施工，而中科公司具有一级施工资质，被告将案涉工程交给中科公司施工合法，且中科公司从进场到施工，原告均未提出异议；4.虽然原告称规划图纸有变更，但经被告及中科公司核实，该图纸的变更并不影响被告及中科公司的实际施工，代建合同应继续履行，只是因时间延长，建设成本比签约时的成本要高很多，超出的部分应当由原告承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明：原告于2016年7月19日发布春晖花苑工程招标文件。第一章投标人须知载明：1.1.2招标人为原告，1.1.4工程名称春晖花苑工程，1.2建设资金来源为自筹、出资比例100%、资金落实情况为已落实，1.3.1招标范围土建、安装及室外配套工程施工，具体项目和内容详见招标图纸和工程量清单，1.3.2计划工期750日历天，1.3.3质量要求为合格，3.1.4联合体投标为不接受，3.2.6合同方式为固定单价合同，3.2.8计价方式为工程量清单计价，3.2.9计价依据，3.2.11投标报价其他要求（1）室外配套工程费用按照建筑面积每平方米280元暂定，内容包括道路、雨污水管道、绿化、辅装、路灯、宽带、消防、强电等，最终按实结算。（2）勘察费、设计费、招标代理费、招标控制价编制费详见第十条补充内容……1.总则载明：1.4投标人资格要求。1.4.1采用资格预审的，投标人应是通过资格预审，收到招标人发出资格预审合格通知书的单位，其他要求见本章第3.6.1项要求。1.4.2采用资格后审的，投标人应具备的资格条件见本章3.6.2项要求。1.4.3投标人不得存在下列情形之一：（1）为招标人的附属机构（单位）；（2）为本标段的代建人或监理人；（3）为本标段前期提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；（4）为本标段提供招标代理服务的；（5）为本标段的代建人或监理人或招标代理机构存在单位负责人为同一人或者存在相互控股或参股或者相互任职或工作的；（6）为本标段其他投标人存在单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的……7.4签订合同7.4.1招标人和中标人应当自招标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……第二章评标办法本次评标采用经评审的最低投标价法……2.初步评审（2）资格评审标准首先评标委员会对投标人采用资格后审方法进行资格审查                            序号                       评审因素（投标申请人资格条件）                       评审标准（投标申请人提供的证明材料）                               1                       具有独立订立合同的能力                       提供有效的营业执照                               2                       未处于被责令停业、投标资格被取消或者财产被接管、冻结和破产状态                       承诺书有效                               3                       企业没有因骗取中标或严重违约及发生重大工程质量、安全生产事故等违法违规问题，被有关部门暂停投标资格并在暂停期内                       承诺书有效                               4                       投标人的资质类别和登记：房地产开发企业二级（含暂定二级）以上资质                       提供的资质等级证书符合条件且有效                               5                       拟选派项目负责人资格要求：建设工程类中级以上职称                       提供有效的职称证书原件备查                               6                       项目负责人必须常驻现场对施工进行管理                       承诺书有效                               7                       中标以后本工程必须按照招标法律、法规要求，通过招标确定施工企业，施工企业及项目负责人、主要技术负责人等必须具有与本工程相应的施工资质，施工项目部主要管理人员均符合苏建建管（2014）701文件要求                       承诺书有效                               8                       ……                                                     9                       投标人承诺负责成立或引进外商独资或中外合资企业在淮安工业园区内注册，注册资本金不低于1500万美元；2016年8月27日前实际到账不低于500万美元                       承诺书有效                               10                       本次招标不接受联合体投标                       符合条件                               11                       符合法律、法规规定的其他条件                       符合条件                招标文件第四章合同条款范本分为：第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款，采用的是建设工程施工合同的范本。 2016年8月11日，被告向原告递交的投标文件中包含承诺书一份，其中第四条载明：中标以后本工程必须按照省市招标法律、法规要求，通过招标确定施工企业，施工企业及项目负责人、主要技术负责人等必须具有与本工程相应的施工资质，施工项目负责人部主要管理人员均符合苏建建管（2014）701文件要求。……如我方违背了上述承诺，本项目招标人有权取消我方的中标资格及不退还投标保证金、履约担保，并由招标人将我方的违约行为上报当地建设行政主管部门作为不良记录，并愿意承担因我方违约行为所引起的一切法律后果。 2016年9月9日，原告作为发包人（甲方）、被告作为承包人（乙方）签订《春晖花苑工程代建合同》一份，载明双方就春晖花苑工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：第一部分合同协议书：一、工程概况工程名称春晖花苑工程；地点淮安；地点淮安工业园区春晖路以南北、昆仑路以西；资金来源自筹；工程内容施工设计各图纸及工程量清单中的全部工作内容，业主保留中标后根据工程实际情况进行调整的权利。1）按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险。2）未经甲方许可，乙方不得将项目转让给其他单位，一经发现，甲方有权终止合同，所造成的损失均由乙方负责。3）乙方对承包范围内的全部工程质量、安全、工期、文明施工等负完全责任，乙方对施工现场内的其他单位、人员负文明施工、安全管理责任。二、合同工期计划开工时间2016年9月18日；计划竣工日期2018年10月7日，工期总日历天数750天。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为工程总价（中标价）；合同总价人民币205538597.39元；2。合同价格形式：固定单价合同……第二部分合同通用条款：16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天下达开工通知的……（7）发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款（材料与设备专用要求）的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或者设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限内对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。16.2.3因承包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同…… 前述合同签订后，被告与中科公司签订施工合同，中科公司进场施工。 2016年11月21日，淮安工业园区建设房管局向被告函告：因你公司承建的淮安工业园区春晖社区农民集中区项目不缴纳农民工工资保证金，分包未至主管部门备案，现责令你单位立即停工。1.你公司承建的淮安工业园区春晖社区农民集中区项目，迄今为止尚未缴纳农民工工资保证金，现限期于2016年11月14日前足额缴纳农民工工资保证金100万元整。2.你公司对春晖社区农民集中区项目进行分包，根据规定，项目进行分包的必须到主管部门备案，我单位已多次督促，但至今为止，仍未进行备案程序，限期你单位于2016年11月24日前到我单位进行备案工作。当日，被告签收该函件。 2016年12月16日，原告向被告函告：1.你公司中标的淮安工业园区春晖社区农民集中区项目，我单位及建设主管部门曾多次口头及书面督促你方缴纳农民工工资保证金，但至今你单位仍未缴纳。2.你单位在未明确落实具有施工资质的企业的情况下，于2016年10月15日进场施工，至今已61天，但仍未办理合同备案等相关手续，致使项目处于停滞状态，严重影响工期进度。鉴于已述事项，我单位将解除与你单位的代建合同。 2017年6月30日，淮安市公共资源交易中心出具《国有建设用地使用权网上交易成交确认书》，载明：2017年6月27日淮安市国有建设用地使用权网上交易系统里进行的国有建设用地使用权挂牌出让交易中，原告竞得编号为淮国土（工）挂2017第1号的国有建设用地使用权，地块位置，地块位置春晖路南侧侧……竞得人应当于2017年7月11日前，持本《成交确认书》到淮安市淮安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。 2017年12月5日，案涉工程总平面设计图纸经规划部门审批。原告陈述，其与被告签订《春晖花苑工程代建合同》时的设计图纸的总规划为，建筑总面积90271平方米，地上建筑，地上建筑面积70270平方米，地下建筑面积20000元平方米，其中高层住宅**（含酒店式公寓楼**）建设审批手续未完成，未就设计图纸申请规划审批，后建设审批程序完成后，原告将签订合同时的设计图纸提交审批，规划部门要求其调整设计。2017年12月5日，案涉工程总平面设计图纸经规划部门审批获准。审批后的总平面规划图较之前有如下变更：建筑总面积为82088平方米，减少了酒店式公寓一栋，地上建筑，地上建筑面积为62438平方米，地下建筑面积19650平方米图纸进行了变更，所以需要重新招投标。被告对原告陈述的设计图纸审批时间及变更予以认可，但对变更的合法性有异议，且认为不影响代建合同的继续履行，因为停工时间较长导致建筑材料及人工费上涨幅度较大，相应增加的工程款应由原告承担。原告对此不同意，并表示即便原告主张被告停工的原因已消失，因代建合同约定的竣工期限已过，合同目的已不能实现，其不同意继续履行合同。 2017年12月20日，原告取得案涉工程所在土地的建设用地批准书。 2018年11月22日，原告取得春晖社区农民集中区的建设工程规划许可证。 2019年1月31日，原告向被告发出《通知书》一份，载明:由于春晖花苑工程是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，根据双方签订的合同及《中华人民共和国招标投标法》第三、第六十四条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，为依法必须进行施工招标的项目，贵司未进行招标的，已构成《春晖花苑工程代建合同》的根本违约。经研究，通知如下：一、解除与贵司签订的《春晖花苑工程代建合同》。二、贵司立即停止一切有关春晖花苑工程有关的施工行为，仍进行施工的，造成的损失由贵司自行承担。三、贵司于2019年2月28日前撤走现场所有建筑施工设备及人员，包括但不限于空压机、震动桩锤……等；逾期未清偿的，造成的损失由贵司自行承担。被告认可2月初收到该通知书，并于2019年2月26日，回函给原告：……不认可原告出具的通知书中的事实和理由……《春晖花苑工程代建合同》应当继续履行。 2019年9月5日，江苏淮安工业园区建设房管局出具情况说明一份，案涉工程由中盛公司建设，经公开招标，由被告承建，截止目前，被告未在该局办理施工合同备案。被告对该情况说明真实性无异议，但不认可合法性。 被告具有房地产开发企业二级资质，中科公司具备建设施工总承包一级资质。 经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、双方之间的《春晖花苑工程代建合同》是否有效；二、2019年1月31日原告发给被告的《通知书》是否发生解除合同的效力，如果不生效，双方之间的《春晖花苑工程代建合同》应否解除。 本院认为：第一、原、被告双方签订的《春晖花苑工程代建合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定的情形。案涉工程系国有资金投资建设，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，建设工程需履行招投标程序。被告系具备开发企业资质的公司，也是经原告依法履行招投标程序所确定投资人，双方依据中标通知书签订的《春晖花苑工程代建合同》合法有效。 第二、关于《春晖花苑工程代建合同》是否已经解除的问题。2019年1月31日，原告以被告未按约定履行施工招标，径行将工程发包给中科公司为由，向被告发函解除合同。虽然因双方在《春晖花苑工程代建合同》中约定被告需履行施工招标程序确定承包人，但并未约定违反该项义务，原告即有权解除合同。而被告虽未按约履行施工招投标程序，但国有资产投资工程之所以需要招投标，一则是为监管保证国有资金的合理有效的利用，这点原告已经通过对开发企业进行招标而实现；二则是为对社会公共利益、公共安全的工程质量进行保障，被告在履行合同之初将案涉工程发包给具备一级建设施工资质的中科公司进行施工，业已保证施工企业具备按质量要求履约的资质条件。而2018年11月22日，原告才取得春晖社区农民集中区的建设工程规划许可证，根据《工程建设施工招标投标管理办法》第十一条的规定，在此之前，被告亦无法就案涉工程实施招投标。如前所述，被告需就案涉工程的施工进行招投标并非其在代建合同的主要义务，不影响合同目的的实现，被告在原告实际取得案涉工程规划许可证之前，亦无法实际履行该项义务，故原告以此为由解除合同缺乏法律依据和合同依据，2019年1月31日原告发出的通知书不具有解除合同的法律效力。 第三、原、被告之间的《春晖花苑工程代建合同》应否解除。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行……案涉合同虽然在签订之时，原告尚未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，但在合同履行期间，原告陆续取得建设工程用地批准手续和工程许可手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款的规定，《春晖花苑工程代建合同》的法律效力得以补正，但在双方签订《春晖花苑工程代建合同》后、原告进行工程项目审批过程中，经规划部门审批的工程总平面设计图纸的内容较之双方签订合同时有了重大变更，不仅建筑面积有所缩减，且减少了一栋高层酒店式公寓，根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，该变更系对合同内容的实质性变更。而因案涉代建合同属于长期性合同，案涉工程自2016年11月被要求停工至今已近4年，在建设成本已有较大幅度上涨，双方就变更的内容及上涨的成本又未形成补充协议的情况下，《春晖花苑工程代建合同》的目的已无法实现。且从原、被告双方在庭审中对双方的违约行为各持一词，对工期延期至今所增加建设成本的承担存有争议，及原告明确表示就规划审批的工程需重新招投标的情形看，双方已形成合同僵局，已丧失协商及合同继续履行的信用基础，代建合同亦无法实际履行。在这种情况下，如一概因为原告是擅自变更合同主要内容的一方而不允许其解除合同，将对双方的利益造成更大的损失，被告拒绝解除合同亦有违诚实信用原则，故双方之间的《春晖花苑工程代建合同》应予解除。 综上所述，本案双方互有违约行为，但因案涉工程内容已有较大变更，双方之间的《春晖花苑工程代建合同》事实上已无法继续履行，对原告的诉讼请求，本院予以支持。本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第一百一十条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款，《工程建设施工招标投标管理办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 解除原告淮安市中盛投资发展有限公司与被告淮安和达置业有限公司于2016年9月9日签订的《春晖花苑工程代建合同》。 案件受理费1069493元，由原告淮安市中盛投资发展有限公司负担819493元，由被告淮安和达置业有限公司负担250000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  朱月娥 审判员  张兆宇 审判员  邹艳萍 二〇二〇年九月十七日 书记员  李 戎 附法律条文及司法解释： 《中华人民共和国合同法》 第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 《工程建设施工招标投标管理办法》 第十一条建设项目招标应当具备下列条件： （一）概算已经批准； （二）建设项目已正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划； （三）建设用地的征用工作已经完成； （四）有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料； （五）建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实； （六）已经建设项目所在地规划部门批准，施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。