江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0115民初7201号原告：徐毛大，男，1942年12月19日生，汉族。被告：徐某，女，2008年5月28日生，汉族。被告：丁某，女，2011年10月23日生，汉族。被告：徐成（暨徐某，丁某的法定代理人），女，1983年8月12日生，汉族。上述三被告共同委托诉讼代理人：张维君，南京市江宁区禄口法律服务所法律工作者。被告：徐净，女，1988年8月5日生，汉族。被告：张旋波，男，1965年7月8日生，汉族。原告徐毛大与被告徐成、徐某、丁某、徐净、张旋波民间借贷纠纷、合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，于2018年5月15日作出（2017）苏0115民初5426号民事判决。原告徐毛大不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）苏01民终1112号民事裁定，裁定撤销本院（2017）苏0115民初5426号民事判决，并将该案发回本院重审。本院于2019年4月11日立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐毛大，被告徐成、徐某、丁某的委托诉讼代理人张维君以及被告徐净到庭参加诉讼，被告张旋波未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐毛大向本院提出诉讼请求：1.被告张旋波在出售南京市玄武区卫岗25号07栋506室房款总额中属于徐云祥的份额部分对欠款117290元承担还款责任；2.被告徐成、徐某在继承徐云祥的遗产范围内对徐云祥的欠款117290元承担还款责任；3.被告张旋波支付原告工程款160000元。事实和理由：其与徐云祥系叔侄关系。徐某系徐云祥与徐成生育的女儿。张旋波与徐云祥系同母异父兄弟。2007年至2010年期间，徐云祥共向其借款117290元用于生活开销。徐云祥于2012年8月6日去世。徐成于2013年9月委托其诉至南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）要求分割徐云祥的遗产。因其要住禄口的房屋，被张旋波逼了撤诉。后其又起诉至法院，同样被逼撤诉。张旋波多次逼徐成撤诉，达到自己独占徐云祥遗产的目的。张旋波还将卫岗的遗产非法处置，侵占了徐云祥的遗产，导致债务不能偿还。因徐云祥就徐云祥养父在文革期间被打成右派得病的补偿问题与南京市文化局协商，后南京市文化局为弥补该损失将大华电影院的工程交由徐云祥找人来做，徐云祥可以赚取信息费。徐云祥找到了谢洪初，谢洪初又找到余长根，余长根支付800000元工程信息费。徐云祥去世时没有拿到800000元。最终，徐成、张旋波、谢洪初拿了该800000元。三人在张守城家中协商，最后谢洪初拿了200000元，徐成代表徐云祥拿了300000元，张旋波拿了300000元。根据其与徐云祥的协议，信息费中20%即160000元应由其取得。要求张旋波支付160000元。被告徐成、徐某、丁某共同辩称：1.原告的陈述和主张与事实不符，没有相关证据，徐成、徐某母女没有继承到徐云祥任何遗产，故不应该承担相关给付责任；2.对欠款117290元无异议，但所有载明借款已经超过法定的2年的诉讼时效。综上，请求依法驳回原告对徐成、徐某的诉请。被告徐净辩称，其放弃对张绪城和徐惠群的遗产继承权。被告张旋波未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐云祥曾向原告徐毛大出具多份借条。2007年3月7日借条载明：“今借徐毛大人民币伍佰元整。”2007年3月24日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币壹仟元整。”2007年4月5日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币壹仟元整。”2007年6月5日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币总数贰仟陆佰元整。（4.13-5.29）”2007年6月6日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币贰佰元整。”2007年6月30日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币玖佰肆拾元整。”2007年7月11日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币肆佰元（再加一佰共伍佰元）。”2007年7月16日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币壹佰元整。”2007年7月28日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币柒佰元整。”2007年8月10日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币陆百元整。”2007年9月7日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币壹仟元整。”2007年9月24日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币壹仟伍佰元整。”2007年710日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币合计伍佰元整。加捌佰元整发”2007年10月20日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币合计捌佰元整2007年10.14拿伍佰，2007十月20日拿叁佰，合计捌佰元整。”2007年11月2日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币肆佰元整。”2007年11月16日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币柒佰元整，合计柒佰元整。”2007年12月9日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币贰仟贰佰元整。”2007年12月31日，出具的借条载明：“共欠徐毛大人民币壹仟壹佰元整1、上北京汇陆佰2007.12.21.2、借伍佰2007.12.31.。”2008年1月6日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币壹仟元整（纪念册200元）共壹仟贰佰元。”2008年1月8日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币共伍佰元整。”2008年2月6日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币叁佰元整。”2008年3月18日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币壹仟元整2008.2月14日用于开旅社，借徐毛大人民币捌佰元整共壹仟捌佰元整。”2008年3月18日还出具的一份借条载明：“徐云祥今借徐毛大人民币叁佰元整。”2008年3月28日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币伍佰元整500元。”2008年4月26日出具的借条载明：今借徐毛大人民币共柒佰元整700元。”2008年5月23日出具的借条载明：“今借徐毛大伍佰元整。”2008年5月26日出具的借条载明：“今借徐毛大伍佰元整。”2008年6月26日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币叁佰元整。”2008年7月10日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币叁佰元整。”2008年7月21日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币肆佰元整。”2008年10月12日出具的借条载明：“今借徐毛大壹仟元整（1000，￥）”2008年10月28日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币叁佰元整300￥）”2008年11月28日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币陆佰元整。”2009年2月26日出具的借条载明：“借徐毛大贰佰元整。”2009年3月22日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币伍佰元整。”2010年4月1日出具的借条载明：“今借徐毛大人民币陆百元整。”2010年9月9日出具的借条载明：“今借人民币壹佰伍。”以上借条合计金额27790元。2008年2月6日，徐毛大与徐云祥签订一份承诺书，该承诺书载明：“1、关于徐云祥南京拆迁一事，徐毛大负责借徐云祥钱办理，一切风险由徐云祥成担，但得到除了应该的玖万元人民外，另外多余的分成徐云祥一半，徐毛大一半，什么时候结束由徐云祥说了算，但目标80万人民币，徐云祥和徐毛大尽量争取。如果是物（包刮房子和店面，还是徐云祥和徐毛大共同财产。2、现已共借徐毛大人民币叁万元整，同拆迁补偿无关，如徐云祥有钱可先还徐毛大，如急需一定要提前叁个月提出，徐云祥可有时间变卖房产。3、徐毛大和徐云祥如有争吵发生再大矛盾都要执行前两条的承诺，于拆迁共同分得的利润无关。双方同意签名生效。”2011年10月12日，徐云祥与徐毛大签订一份协议，该协议载明：“我与徐毛大共做生意五年之九（久），徐毛大一直用金钱帮助我，共花去人民币大约伍万元。为报答徐毛大的恩情，我自愿做出以下几点：1、我在化工厂几十年……等厂里补偿到手，我同意给徐毛大百分之二十的补偿。2、这几年我和徐毛大一直跑杭州工程，如成功利润一人一半。3、大华工程和……工程，如做成也给徐毛大百分之贰拾。4、徐云祥房产……是母亲留下的大约共60万元，同意给徐毛大百分之拾的利润。5、拆迁一事，也同意给徐毛大百分之拾。”。另查明，徐云祥的母亲徐惠群于2005年去世，徐惠群生育有儿子徐云祥、徐克强。张绪成系徐克强、徐云祥的养父，于2010年去世。张绪成与徐惠群婚后生育儿子张旋波。原告徐毛大与徐云祥系叔侄关系。徐云祥、徐克强与被告张旋波系同母异父兄弟。被告徐某、丁某系徐云祥与被告徐成之女。徐云祥与徐成未办理结婚登记手续。徐云祥与前妻顾玉华育有一女徐净。徐云祥于2012年8月5日因病去世。2012年8月13日，徐成委托南京医科大学司法鉴定所对徐云祥与徐成之女徐某、徐妙涵之间是否存在亲子关系进行鉴定。2012年8月20日，南京医科大学司法鉴定所出具南医大司鉴所（2012）物鉴字第209号鉴定意见为支持徐云祥与徐成之女徐某、徐妙涵之间存在生物学亲子关系。2015年1月16日，玄武法院在审理原告徐某、徐妙涵诉被告张旋波、徐克强、徐净继承纠纷一案过程中委托南京医科大学司法鉴定所对丁某（出生医学证明记载母亲为徐瑞、父亲为丁安明）与徐妙涵是否为同一人进行鉴定。2015年2月3日，南京医科大学司法鉴定所出具鉴定意见为支持本案丁某与南医大鉴所（2012）物鉴字第209号中徐妙涵为同一人的假设。又查明，2013年9月28日，原告徐毛大与徐成签订一份协议，该协议载明：“今有徐成（下简称甲方）代表徐某徐妙涵两女儿同委托代理人徐毛大（下简称乙方）为继承徐云祥（已亡）（徐某、徐妙涵之父）父母遗产（卫岗25号7幢506室）达成一致协议：1、由乙方代理起诉至法院，前期一切费用由乙方承担。2、起诉中所需一切材料（包括原件）由徐成提供。3、徐某、徐妙涵代为继承，在遗产范围内承担偿还乙方的债务（徐云祥欠乙方的壹拾叁万元整）。4、在此案结束后，执行的款项除还乙方外，一切归徐成所得。5、自诉讼开始起，任何情况下，任何一方不得反悔，如反悔一切按法办理。”2014年3月，徐某、徐妙涵诉至玄武法院，要求与徐克强、张旋波共同分割南京市玄武区卫岗25号7幢506室房屋。2015年6月，徐某、徐妙涵撤回起诉。2015年9月，徐某、丁某再次起诉至玄武法院，要求与徐克强、张旋波、徐净共同分割南京市玄武区卫岗25号07幢506室（以下简称案涉房屋）卖房款遗产840000元。在该案审理过程中，徐克强明确表示其就案涉房屋应得份额归张旋波所有。2016年7月29日，徐某、丁某与张旋波达成和解，和解意见为：（2015）江宁禄民初字第704号民事判决书中徐成应给张旋波房屋使用费每月850元，至2016年7月29日调解当天已经一年，加上徐成租住张旋波房屋产生的物业费等约5000元，两项费用张旋波不再向徐成主张，（2015）江宁禄民初字第704号民事判决书张旋波也不再申请执行，张旋波另支付徐某、丁某15000元。徐某、丁某今后不再就案涉房屋继承问题起诉张旋波。同日，徐某、丁某申请撤回该案诉讼。再查明，1998年6月12日，张绪城与南京市文化局签订《南京市公有住房买卖契约》，约定南京市文化局将案涉房屋出售给张绪城。2014年10月14日，张旋波因继承被继承人张绪城、徐惠群的遗产向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请办理继承权公证。秦淮公证处经审查核实出具（2014）宁秦证民内字第4108号公证书，公证书载明“…，现查明如下事实：一、被继承人张绪城、徐惠群分别于二○一○年三月一日和二○○五年十一月十日在南京市因病死亡。二、继承人张旋波向本处申请继承被继承人张绪城、徐惠群生前遗留的夫妻共有财产为：位于南京市（丘号：188444-ＶＩＩ-26，建筑面积59.55平方米）房产一处；三、被继承人张绪城与徐惠群是原配夫妻，徐惠群死亡后张绪城未再婚，两人只有一个子女：张旋波，张绪城和徐惠群的父母均先于其死亡。四、据被继承人张绪城、徐惠群的继承人张旋波称，被继承人张绪城、徐惠群无其他继承人，被继承人生前对上述遗产无遗嘱，亦未与他人签订遗赠抚养协议，继承人对被继承人生前无遗嘱及遗赠抚养协议无争议，截至本公证书出具之日亦未有他人向本处提出异议。五、现张旋波表示要求继承被继承人张绪城、徐惠群的上述遗产。根据上述事实并依据《中华人民共和国继承法》第三条、第二十六条的规定，上述财产为张绪城、徐惠群的遗产。根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第二十五条的规定，被继承人的遗产应由其配偶、子女、父母共同继承。因张绪城、徐惠群的父母亲均先于其死亡，张绪城在徐惠群死亡后未再婚。故，兹证明被继承人张绪城、徐惠群的上述遗产由其儿子张旋波一人继承。”2014年10月22日，张旋波据此申请将案涉房屋变更登记至其名下。2015年4月27日，张旋波与案外人韩银花签订《南京市存量房交易合同》一份，将案涉房屋以840000元的价格出售给韩银花，现案涉房屋登记在韩银花名下。2015年4月，徐毛大诉至本院，要求徐某、丁某、徐成在继承徐云祥遗产范围内偿还徐云祥的债务120000元；要求徐成支付其信息费40000元。2015年9月，徐毛大撤回起诉。2017年4月，原告徐毛大向本院提起诉讼，要求与被告徐某、徐成、张旋波继承徐云祥遗产的范围内偿还徐云祥所欠其的借款117290元；要求徐成支付其信息费40000元；要求张旋波支付其信息费80000元。在该案审理过程中，徐毛大陈述徐云祥并没有遗产；徐云祥父母留有遗产，但徐云祥没有分到；徐云祥的继承人没有继承到徐云祥的遗产，也未继承到徐云祥父母的遗产；其在该案中起诉徐成系其与徐成的协议约定徐成在遗产范围内偿还其130000元；在该案中起诉张旋波系张旋波非法将徐云祥父母的遗产变卖后独吞。徐毛大陈述徐成、张旋波、谢洪初从余长根处拿了800000元信息费后分别分得300000元、300000元、200000元未能提交证据。本院于2018年5月15日作出（2017）苏0115民初5426号民事判决，驳回了徐毛大的全部诉讼请求。审理中，本院询问徐毛大其本案中主张的徐云祥借款数额117290元是如何计算的。徐毛大陈述117290元款项系由其本案中提交的全部借条载明金额、2008年2月6日的承诺书载明的30000元以及2011年10月12日协议中载明的50000元三部分款项金额的合计。本院询问徐毛大借条、承诺书和协议所涉款项是否存在重合时，徐毛大答复本院三部分款项不存在重合，其中借条载明款项系零碎借款，主要是徐云祥用于小孩生活。2008年2月6日承诺书中载明的30000元系其一次性借给徐云祥，由徐云祥用于杭州学校的塑胶跑道工程，30000元系现金交付给徐云祥，款项来源为部分银行取款加上部分家中保险箱留存现金，具体取款银行和取款数额因时间长了其记不清楚。关于2011年10月12日协议中载明的50000元，徐毛大开始陈述是所有零碎的钱到协议签订的时候的总数，后又陈述该50000元是徐云祥借来用于开茶座，50000元有部分是转账，大部分是现金。徐毛大就其以上陈述未提交证据。审理中，因张旋波下落不明，本院依法向张旋波公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，张旋波逾期未到庭参加诉讼，致调解未成。本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，案涉房屋原系张绪城与徐惠群二人遗产，就案涉房屋张绪城与徐惠群并未订立遗嘱，案涉房屋依法应由张绪城与徐惠群的法定第一顺位继承人也即徐云祥、徐克强以及被告张旋波三人依法继承。法律规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案中，根据现有证据，张旋波在办理案涉房屋遗产继承公证书时，公证书载明张绪城与徐惠群的继承人为张旋波一人，与事实不符，该公证书对徐云祥、徐克强依法不具有约束力。张旋波依据公证书将案涉房屋变更至其一人名下并出售，损害了徐云祥对案涉房屋的合法继承权利。现案涉房屋已由张旋波出售给案外人韩银花并获得价款84万元。张旋波应将出售案涉房屋所得价款中属于徐云祥的部分返还给徐云祥。法律规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。关于原告徐毛大主张被告张旋波在出售案涉房屋房款总额中属于徐云祥的份额部分对欠款117290元承担还款责任。本案中，关于徐云祥向徐毛大借款金额，徐毛大提交有徐云祥于2007年至2010年期间出具的借条、2008年2月6日承诺书以及2011年10月12日的协议，以证明徐云祥向其借款的数额，但全部借条出具的时间以及承诺书签订的时间均在协议签订之前，且协议中明确约定“我与徐毛大共做生意达五年之九（久），徐毛大一直用金钱帮助我，共花去人民币大约伍万元”从协议内容来看，协议中的大约50000元涵盖了此前5年的所有帮助款项，徐毛大亦陈述该协议中用金钱帮助就是本案借款，故2011年10月12日签订的协议应当视为徐云祥与徐毛大对双方之间借款金额的汇总结算，徐毛大虽陈述借条载明金额与承诺书和协议载明金额不存在重合，但未提交证据予以佐证，且未能作出合理解释，综上，本院认定徐云祥欠徐毛大借款数额为50000元。徐毛大作为徐云祥的债权人有权要求张旋波在其就案涉房屋出售所得价款中应返还给徐云祥的财产偿还徐云祥欠其的债务，故对徐毛大的该项诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告徐毛大主张被告徐成、徐某在继承徐云祥的遗产范围内对徐云祥的欠款117290元承担还款责任。法律规定，继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人，故案涉房屋出售价款中应属于徐云祥的财产份额应转移给徐云祥的合法继承人。徐云祥就其继承遗产的权利并未订立遗嘱，故案涉房屋出售价款中应属于徐云祥的财产份额应由徐云祥的法定第一顺位继承人徐某、丁某、徐净继承，徐毛大在庭审中明确表示不要求徐净、丁某承担还款责任，系其处分自身权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。徐某应在其继承徐云祥遗产范围内对徐云祥的债务承担还款责任，故对徐毛大主张徐某在继承徐云祥遗产范围内承担还款责任的诉讼请求，本院予以支持。徐毛大主张徐成承担还款责任，但徐成并非徐云祥的法定继承人，且徐毛大亦未提交证据证明徐云祥有遗产在徐成处，故对徐毛大主张徐成承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。被告徐成、徐某、丁某辩称案涉徐云祥借款已超过诉讼时效，但案涉借款，徐云祥与徐毛大并未约定还款时间，徐毛大有权随时主张，现徐毛大诉请并未超过诉讼时效，故对徐成、徐某、丁某的该辩解意见，本院不予采信。关于原告徐毛大主张被告张旋波支付工程款160000元。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐毛大陈述张旋波从大华电影院工程拿了800000元工程款，但徐毛大未能提交充分有效的证据予以证明，故对徐毛大该项诉请，本院亦不予支持。被告张旋波经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第三十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告张旋波于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告徐毛大借款50000元；二、被告徐某在继承徐云祥遗产范围内对徐云祥欠徐毛大借款50000元的债务承担连带还款责任；三、驳回原告徐毛大的其他诉讼请求。案件受理费5460元，由原告徐毛大负担4475元，由被告张旋波负担985元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  程 序审 判 员  黄祝祯人民陪审员  邹 丽二〇二〇年九月七日书 记 员  李芳芳