辽宁省营口市站前区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0802民初82号原告（反诉被告）：营口日报社，住所地营口市站**滨河大街**，统一社会信用代码12210800464100026D。法定代表人：吴进，系该社社长委托诉讼代理人：姚格平，系辽宁成功金盟律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽宁红运传媒（集团）有限公司（以下简称红运传媒公司），，住所地营口市鲅鱼圈区红海办事处统一社会信用代码912108007407594346。法定代表人：文龙，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宫晓丹，系辽宁宫丹律师事务所律师。原告（反诉被告）营口日报社与被告（反诉原告）红运传媒公司广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人与被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告广告代理费人民币1990.29万元；2、判令被告支付上述欠款的违约金人民币199.029万元（以拖欠的1990.29万元为基数的10%);上述共计人民币2189.319万元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2013年12月21日，原、被告签订了《合作经营发布广告合同》，合同约定自2014年1月1日起至2018年12月31日止，被告代理原告的所有广告发布，并向原告支付代理费用。合同第四条约定了被告每年向原告支付广告代理费的金额、后续各年份应付代理费的计算方式及缴付办法。自2016年，被告便开始拖欠原告广告代理费。鉴于被告长期拖欠原告代理费，原告为避免损失扩大，不得不于2017年6月8日与被告达成终止合同协议。协议第三条约定，该协议于原告的广告及发行委托经营权被案外人中标之日起生效。即至协议生效之日，原被告双方签订的合同终止。协议生效日为2017年11月3日，即案外人营口生活传媒广告有限公司中标营口市直新闻传媒单位发行和广告业务经营权转让项目之日。根据合同第四条第1款约定的代理费计算方式，截至2017年10月31日，被告共计拖欠原告代理费本金人民币1990.29万元。根据合同第四条第2款及第七条的约定，被告应向原告支付不低于人民币199.029万元的违约金。鉴于原告多次向被告催要欠款及违约金未果，为维护原告的合法利益，特诉至人民法院，请依法支持原告的诉讼请求。被告答辩：本案的基本事实是答辩人与被答辩人签订《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》，约定的代理期限为2014年1月1日起至2018年12月31日止。在合同履行期间即2017年营口市人民政府决定对营口市直新闻传媒单位(辅业部分)进行整合，被答辩人的主管机关决定对包括被答辩人在内的传媒系统进行改制，因此双方在合同没有到期的前提下由被答辩人决定提前终止双方合同，故在2017年6月8日双方签订《终止合同协议》。协议中明确约定根据《营口市直新闻传媒单位辅业部分整合方案》精神，终止上述协议，相关善后事实另行处理，协议于经营权重新中标之日起生效。被答辩人主张答辩人拖欠广告代理费用1990.29万元以及要求给付违约金一事，答辩人认为被答辩人主张与事实不符，答辩人认可拖欠的代理费用为583.39万元。具体理由如下：一、被答辩人同意答辩人暂缓支付代理费用，答辩人不存在违约情形，被答辩人主张的违约金不应当予以支持。被答辩人在诉状中称由于答辩人拖欠代理费，为避免损失扩大不得不于2017年6月8日达成终止合同协议与事实不符。根据双方签订的《发布广告合同》中答辩人拖欠代理费用时间超过7日即视为违约、自动放弃代理权的约定，在2015年答辩人开始拖欠代理费用时被答辩人即应当通知答辩人解除合同，收回代理权，但被答辩人并没有收回代理权而是继续交由答辩人经营至2017年因体制改革终止合同。在长达一年半的时间内，被答辩人对拖欠的代理费用没有主张解除，由此可以证明答辩人主张暂缓支付代理费用经过被答辩人同意是客观事实。众所周知由于网络的快速发展，现今广告形式大部分通过网络方式等新媒体形式进行发布，很少有人再去关注传统的纸媒体广告。根据有关资料表明，自2015年开始传统媒体包括电视台、电台、报纸的广告收入每年以30%幅度呈断崖式下滑，被答辩人已经连续三年产生亏损。基于以上客观事实，被答辩人为满足经费需要，保障经营，作出针对代理费用答辩人可以暂时缓交待日后一并协商解决的承诺，并要求答辩人继续代理广告业务。可以说答辩人继续履行是帮助被答辩人解决经济困难，拖欠代理费用是经过被答辫人认可的，不能认定答辩人拖欠代理费用的行为构成违约，从而不存在违约责任问题，对被答辩人主张的违约金不应当予以支持。二、双方签订的合同发生情势变更，应当以712万元的标准确定答辩人应当给付的广告代理费用。基于纸媒市场发生的变化，双方签订合同时约定的代理费用由于发生情势变更答辩人已多次向被答辩人提出修改合同，减少代理费用。对于这一事实，通过以下数据可以确认答辩人所述真实，未终止合同之前答辩人自2014年给付被答辩人的费用为从800万元开始每年上涨9.5%，截止到2017年为1050万元；但在2017年被答辩人的上级单位营口新闻传媒中心在发布对外招标公告中对营口日报社广告费用的评估数额仅为712万元/年，代理期限仍为5年。从1050万元到800万元均高于评估价格712万元。由于答辩人与被答辩人在签订合同时对广告费用的合理性没有进行评估，并且双方在履行合同过程中发生《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定的情势变更情形，结合本案的客观实际情况，答辩人主张对本案双方合作期间的代理费用应当全部以每年712万元的标准予以确定。三、被答辩人向答辩人主张2017年1月至2017年11月的代理费用不应当予以支持。1、2017年上半年的代理费用因发生情势变更，并且被答辩人提前终止合同，答辩人主张不应给付的理由依法成立。由于媒体广告的黄金期是每年的下半年，前六个月正常状态下皆是亏损期,2017年6月8日在媒体广告进入黄金期时被答辩人要求终止合同，被答辩人终止合同的行为造成2017年答辩人根本无法获利，对此给答辩人造成严重的经济损失，答辩人主张以上半年的代理费用抵顶损失不应当给付的理由依法成立。2、被答辩人主张合同终止后的代理费用不应当予以支持。如前所述，被答辩人诉讼的金额中包括了2017年6月8日至2017年11月3日的代理费用，因被答辩人改制原因导致合同于2017年6月8日终止，合同虽然约定了自中标之日起生效，但本案自2017年7月21日第一次发出招标公告，在公告期内无人竞标导致被答辩人陆续经过九次招标后又以谈判的形式将包括营口日报社在内的广告业务转让给答辩人下设的公司营口生活传媒广告有限公司。本案中最后确定招标日为2017年11月3日，虽然这期间长达5个月，但因被答辩人发出的公开招标公告，众所周知答辩人已不具有广告代理权，导致客户不再与答辩人开展业务，客观上在这5个月中被答辩人终止了答辩人继续从事广告发布的权利。结合被答辩人九次招标无人中标和最终仍是答辩人的下设公司重新取得代理权的情形，请求法院根据《中华人民共和国合同法》的公平原则和《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条的公平、诚信原则判令驳回被答辩人主张的签订《终止合同协议》之后的代理费用。综上所述，答辩人虽然存在逾期支付代理费用的情况，但逾期支付是经过被答辩人的同意，因此对被答辩人主张的违约金不应当予以支持。并根据情势变更原则，按照712万元确认答辩人所欠的代理费用标准。答辩人2015年拖欠代理费用123.89万元,2016年未结算代理费用960万元,2017年不应结算代理费用。结合答辩人的答辩观点，合同期内应按照712万元确定2014年、2015年、2016年代理费用应为2136万元，故扣除答辩人已付的代理费用1552.11万元，答辩人现应给付被答辩人代理费用583.89万元。请求法院依法查清本案事实，作出公平合理的判决。被告向本院提出反诉请求：1、判令原告赔偿因提前终止合同造成的违约金335万元。2、判令变更原、被告签订《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》中的代理费用全部按照712万元/年标准计算。3、诉讼费用由反诉被告承担。反诉事实与理由：2013年12月21日，原、被告签订《营口日报社辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》，合同约定被告代理《营口日报》发布广告业务期限五年，即2014年1月1日起至2018年12月31日止。第四条代理费用中约定被告每季向原告支付下一季度广告代理费。被告拖欠时间超过7天原告有权解除合同。第七条违约责任约定，双方如单方面违约，违约方除赔偿对方实际损失外，须支付对方当年广告代理费用10%-20%的违约金。合同签订后双方按照合同约定履行。但由于纸媒广告市场发生急剧变化，根据有关资料表明，自2015年开始传统媒体包括电视台、电台、报纸的广告收入每年以30%幅度呈断崖式下滑，发生合同法上的情势变更。在此情况下被告多次提出中止或修改合同，原告为办报经费需要，同意暂时缓交，日后协商代理费用问题，但对具体减少费用的事宜未签订补充协议。因此被告虽存在未按照约定给付代理费的情况，但因得到原告的认可双方合同一直继续履行。2017年因市政府对新闻传媒单位进行整合，原告依据《营口市直新闻传媒单位(辅业部分)整合方案》的精神，单方提出必须提前终止双方的合同,2017年6月8日双方签订《终止合同协议》。合同签订后，原告开始以营口新闻传媒中心名义对外招标，导致被告无法继续开展合同约定内的广告代理业务。在原告原本定于十日内完成的招标却因无人投标致使该项目发生九次招标无果的情况下，按照《营口市直新闻传媒单位(辅业部分)整合方案》的精神，被告以入股的营口生活传媒广告有限公司作为股东和营口新闻媒体有限公司共同成立营口辽海文化传媒有限公司与营口新闻传媒中心签订《营口市直媒体经营权转让合同》，被告作为关联股东又重新取得经营权。在营口生活传媒广告有限公司与营口市公共资源交易服务中心签订的《政府采购合同》中关于营口日报的代理费用仅为712万元，因此被告依据情势变更原则主张712万元的标准作为确认双方之间应当结算代理费用的依据。同时原告提前终止合同亦给被告带来经济损失，对此原告应当对提前18个月终止合同按照合同约定的20%承担违约责任。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法提起反诉，请求法院支持反诉请求。原告反诉答辩：被告提出的请求与事实不符。原告与被告之间的终止合同是双方真实意思表示，不是原告违约。代理费的计算标准不是本案本诉应当对应的反诉请求，而且该标准已在发布广告合同中明确约定，请法庭驳回被告全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年12月21日，原告营口日报社与被告红运传媒公司签订《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》，合同约定被告代理《营口日报》所有广告发布权，本合同签订后被告为《营口日报》发布广告业务总代理，代理期限为5年，自2014年1月1日至2018年12月31日，代理费用按照2014年《营口日报》全年广告代理费800万元为基数，税前每年递增9.5%，即2015年876万元，2016年960万元，2017年1050万元，2018年1150万元，被告每年须分别于1月1日前、4月1日前、7月1日前、10月1日前向原告提前支付下一季度广告代理费（即全年广告代理费的1/4），被告不得以任何理由拖欠广告代理费，拖欠时间超过7日即视为违约和自动放弃总代理权，原告有权解除合同，被告须负违约责任。原、被告如单方面违约，违约方除赔偿对方实际损失外，须支付对方当年广告代理费金额10%-20%的违约金。签订合同后，被告向原告支付了2014年1月1日至2015年12月31日期间的广告代理费，之后的广告代理费至今未付。2017年6月8日，原告与被告签订《终止合同协议》，协议约定根据《营口市直新闻传媒单位（辅业部分）整合方案》精神，经充分协商，双方达成协议如下：一、双方于2013年12月21日签订的《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》终止。二、《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》相关善后事宜另行处理。三、本协议于新闻传媒单位广告、发行等无形资产委托经营权中标之日起生效。四、未尽事宜双方协商解决，解决不了的提请仲裁。本协议一式四份，双方签字盖章后生效。随后，营口市公共资源交易服务中心受营口新闻传媒中心委托，经营口市政府采购监督管理部门批准，对营口市直新闻传媒单位发行和广告业务经营权转让进行国内公开招标，先后8次公开招标均因领取招标文件的合格供应商法定家数不足三家而作出废标处理。最后，营口市公共资源交易服务中心受营口新闻传媒中心委托，对营口市直新闻传媒单位发行和广告业务经营权转让项目进行竞争性谈判采购，营口市公共资源交易服务中心于2017年11月3日作出《成交通知书》，营口生活传媒广告有限公司被评定为成交供应商，成交金额为22135000元。被告代理《营口日报》所有广告发布权至营口市公共资源交易服务中心作出《成交通知书》之日。2017年12月1日，营口生活传媒广告有限公司与营口新闻传媒中心签订了《服务采购合同》，取得营口市直新闻传媒单位发行和广告业务经营权，合同总金额为22135000元，转让期限为5年。本院认为：《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》系原告与被告的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，合同内容对原、被告具有约束力，原、被告应按照《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》的约定履行义务。虽然被告在履行《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》过程中存在拖欠广告代理费的行为，但因原告并未依据该合同约定行使单方解除权而是继续与被告合作，且直至双方签订《终止合同协议》时原告都未向被告书面催收拖欠的广告代理费，由此可以推定双方在合作过程中原告已默许了被告的延迟付费行为，故被告的延迟付费行为不构成单方违约，不应承担违约责任。又因《终止合同协议》明确载明该协议是经过双方充分协商后所达成，所以终止合同是原、被告的共同意思表示，而非原告单方违约，故原告不应承担违约责任。《终止合同协议》同时约定“本协议于新闻传媒单位广告、发行等无形资产委托经营权中标之日起生效”和“本协议一式四份，双方签字盖章后生效”两个生效时间，而直至成交供应商营口生活传媒广告有限公司取得营口市直新闻传媒单位发行和广告业务经营权之日，本案均不存在“新闻传媒单位广告、发行等无形资产委托经营权中标之日”，所以《终止合同协议》所约定的“本协议于新闻传媒单位广告、发行等无形资产委托经营权中标之日起生效”的生效条件未成就，应以协议中约定的“本协议一式四份，双方签字盖章后生效”确定《终止合同协议》的生效时间，所以《终止合同协议》应于2017年6月8日生效，原、被告之间签订的《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》于2017年6月8日终止。而事实上，原、被告签订《终止合同协议》后被告继续代理《营口日报》所有广告发布权至营口市公共资源交易服务中心作出《成交通知书》之日，即2017年11月3日，由此可以认定，虽然《终止合同协议》中约定的“本协议于新闻传媒单位广告、发行等无形资产委托经营权中标之日起生效”的生效条件未成就，但双方自签订《终止合同协议》之日起至营口市公共资源交易服务中心作出《成交通知书》之日止的期间内一直在按“中标之日”确定被告代理期间的截止日期，即在该期间内原告仍授权被告代理《营口日报》所有广告发布事宜，事实上被告也仍然在代理《营口日报》所有广告发布事宜，所以该期间原、被告之间存在事实上的合同法律关系，被告仍应向原告支付广告代理费，但该期间被告的广告发布权却因中标之日的不确定而处于不稳定状态，即被告的广告发布权随时会因中标而终止，此客观情况必然影响被告的代理效益，故2017年6月8日至2017年11月3日期间的广告经营费，本院综合考量《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》约定的标准、营口生活传媒广告有限公司与营口新闻传媒中心签订的《服务采购合同》约定的合同总金额及被告代理效益受影响的客观情况，酌定按《营口日报社、辽宁红运传媒广告公司合作经营发布广告合同》约定的代理费标准的50%来确定，又根据被告的付费情况，被告尚欠原告2016年1月1日至2017年11月3日期间的广告经营费16308333.33元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辽宁红运传媒（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）营口日报社广告代理费16308333.33元；二、驳回原告（反诉被告）营口日报社的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）辽宁红运传媒（集团）有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151266元，原告（反诉被告）自行承担31616元，由被告（反诉原告）承担119650元。案件反诉费16800元，由被告（反诉原告）自行承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  郭 爽人民陪审员  苏月英人民陪审员  朱秀艳二〇二〇年九月十九日书 记 员  张 榕