广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3423号 上诉人（原审被告）：柳州市飞飞达托运部，住所地广西壮族自治区柳州宁铁物资工业总公司顺达通综合批发市场E区3-1A、2A、3A号门面，注册号：450208600027631。 经营者：张成云，男，1966年7月6日出生，汉族，住广西壮族自治区南丹县。 上诉人（原审被告）：张成云，男，1966年7月6日出生，汉族，住广西壮族自治区南丹县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：韦青，广西铁义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆荟伊，女，1981年3月19日出生，壮族，住广西壮族自治区南丹县。 委托诉讼代理人：王崇勋，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹腾芳，男，1968年8月27日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：俞美新，广西鹏程律师事务所律师。 原审第三人：李玉良，男，1972年6月25日出生，汉族，住湖南省邵东县。 原审第三人：唐小凤，女，1970年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区天峨县。 上诉人柳州市飞飞达托运部（以下简称飞飞达托运部）、陆荟伊与被上诉人曹腾芳、原审第三人李玉良、唐小凤合同纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初1036号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人飞飞达托运部、张成云的共同委托诉讼代理人韦青，上诉人陆荟伊的委托诉讼代理人王崇勋，被上诉人曹腾芳及其委托诉讼代理人俞美新到庭参加诉讼，原审第三人李玉良、唐小凤经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人飞飞达托运部的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判飞飞达托运部、张成云不承担支付货款责任。2、诉讼费由曹腾芳承担。 事实与理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足。 一、本案最重要的证据“代收款单”一直没有出现。就代收货款而言，飞飞达托运部与曹腾芳只是代理关系。曹腾芳提供的证据两张《收条》记载收到共计37张“代收款单”，而“代收款单”却没有提供。“代收款单”只能证明飞飞达托运部与曹腾芳是代理关系，收到货款就给曹腾芳，收不得的后果应由曹腾芳承担。“代收款单”无法证实飞飞达托运部己经收到货款，现实中收货人没有支付货款时有发生，曹腾芳提供的通话录音和微信聊天记录中，陆荟伊就说到：“等催得货款就支付给你”。飞飞达托运部、张成云认为，收回“代收款单”就意味着飞飞达托运部已经向曹腾芳支付了货款。 二、没有证据证实曹腾芳与飞飞达托运部有合同约定由飞飞达托运部代收货款，飞飞达托运部只是负责运输货物。本案的《收条》和《托运单》只能证实飞飞达托运部与曹腾芳是运输合同关系，一审法院用《收条》和《托运单》来认定飞飞达 托运部与曹腾芳是债权债务关系没有法律依据。 三、代收货款并不是一种交易习惯，双方也没有约定为交易习惯。本案涉及的两次运货均在2018年10月以后，当今网络转账支付如此发达，根本不需要飞飞达托运部代收货款。 四、没有证据证实飞飞达托运部收到过代收款。 1.曹腾芳提供的证据0001220号《收条》的内容只能反映收到代收款单24张，金额累计为73089元。提供的证据0002121号《收条》的内容只能反映收到代收款单13张，金额累计为16245元，转账付清，转账账户名都是曹腾芳，即这些款项如果己经转账，也应当进入曹腾芳的账户。 2.通话记录只是反映曹腾芳叫飞飞达托运部帮催货款，并不能证实飞飞达托运部收到了货款。 五、从诉状和曹腾芳提供的证据看，原审第三人李玉良、唐小凤与本案没有关联性，原审第三人没有书证，又不到庭参加诉讼，飞飞达托运部、张成云无法对原审第三人进行询问。且原审第三人与飞飞达托运部有利害关系，事隔多年，只要法院去问原审第三人是否支付了货款，无论原审第三人是否己经支付，原审第三人肯定会回答已经支付，若回答不支付，那法院就会判决原审第三人承担支付责任。因此，原审第三人所说的话不能作为本案定案依据。 六、陆荟伊是飞飞达托运部的实际经营者，一切都是陆荟伊在管理，应当由陆荟伊承担责任。飞飞达托运部2001年成立时，陆荟伊并不是合伙人，至今陆荟伊也没有入伙托运部。2006年张成云成立河池烟花爆竹公司，以后即不再参与飞飞达托运部经营，一直交给一合伙人王某的老婆曾某经营管理，这么多年来，张成云也没有参与飞飞达托运部的利润分配。飞飞达托运部怎么交给陆荟伊实际经营，张成云并不知道，因此，凡与陆荟伊有托运和代收货款的行为与张成云没有关联，应由陆荟伊一个人承担责任。 综上所述，一审法院判决事实不清，证据不足，恳请二审法院查明事实，判决支持飞飞达托运部的上诉请求。 被上诉人陆荟伊的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回曹腾芳对陆荟伊的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由曹腾芳承担。 事实与理由:一审判决认定事实不清，认定陆荟伊为实际经营者没有事实依据，完全是主观臆断。陆荟伊于2018年6月受飞飞达托运部聘请，作为飞飞达的员工，工作岗位是飞飞达托运部财务管理，与陆荟伊共同管理财务的还有杨某。托运部日常收支款项都是使用飞飞达托运部老板娘曾某的个人银行账户，故每次存取款款或者转账都需要曾某的身份证原件，十分不方便。因陆荟伊与曾某是亲戚关系，彼此信任，为便于工作，曾某让陆荟伊以个人名义开设一张银行卡，作为飞飞托运部收支物流托运费的专用账户，收取客户托运费或者代客户收货款均通过该账户收转，这也是企业财务管理的普遍现象，何况托运部只是个体工商户，因此，这并不能成为陆荟伊是实际经营者的证据。陆荟伊在飞飞达托运部工作期间，飞飞达托运部按月工资3000元计付，但工资不是按月发放。有时几个月累计一次给付。托运部还为包括陆荟伊在内的员工购买了商业保险。2019年1月，陆荟伊辞职离开飞飞达托运部。陆荟伊只是飞飞达托运部员工，履行的是员工的职务行为，不是实际经营者，不应对曹腾芳承担给付货款义务，曹腾芳与陆荟伊之间也不存货物买卖关系，更没有支付货款义务。 综上所述，为维护陆荟伊的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院明判。 被上诉人曹腾芳对上诉人飞飞达托运部及上诉人陆荟伊的上诉一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人飞飞达托运部、陆荟伊的上诉请求。 飞飞达托运部对陆荟伊的上诉答辩称，陆荟伊的上诉请求没有事实依据，飞飞达托运部在一审提交了视频证据证实2018年6月之后的债权债务由陆荟伊承担，陆荟伊应当作为实际经营者承担民事责任。 陆荟伊对飞飞达托运部的上诉答辩称，不认可飞飞达托运部的上诉事实和理由，陆荟伊是飞飞达托运部雇请的员工，不是飞飞达托运部的实际经营者，不应对 飞飞达托运部所欠的货款承担民事责任。 原审第三人李玉良、唐小凤未到庭参加诉讼，亦未作任何形式的答辩。 被上诉人曹腾芳向一审法院起诉请求：1.依法判令飞飞达托运部、张成云、陆荟伊向曹腾芳给付代收货款89334元；2.本案诉讼费由飞飞达托运部、张成云、陆荟伊承担。 一审法院认定事实：飞飞达托运部成立于2001年6月12日，是从事运输代理业务的个体工商户，登记的经营者是张成云。2018年曹腾芳已经与飞飞达托运部存在业务往来。双方的交易方式为，曹腾芳委托飞飞达托运部运输货物，该货物送达之后，由飞飞达托运部代收货款，飞飞达托运部出具《收条》给曹腾芳，确认金额之后，再由陆荟伊从其个人账户转款给曹腾芳，完成双方之间的结算。2018年10月10日，飞飞达托运部向曹腾芳出具一份《收条》，显示：“收到代收款单24张计人民币......73089转账付清”，2018年11月14日，飞飞达托运部向曹腾芳出具一份《收条》，显示：“收到代收款单13张计人民币......16245转账付清”。飞飞达托运部在两份《收条》上盖章，并注明“未付款”。陆荟伊与张成云是亲戚关系。此后，曹腾芳多次向陆荟伊主张两份《欠条》约定的款项，陆荟伊认可金额，但一直未向曹腾芳支付。曹腾芳追索该款项，飞飞达托运部称在2018年6月之后都是由陆荟伊实际经营飞飞达托运部，应当由陆荟伊支付该款项，陆荟伊则否认其是实际经营者，只认可是飞飞达托运部的员工，曹腾芳遂诉至一审法院。 一审法院认为，本案中曹腾芳提供的《收条》足以证实飞飞达托运部尚欠曹腾芳代收货款89334元，由于飞飞达托运部登记为个体工商户，依照《中华人民共和国民法总则》的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。张成云是飞飞达托运部的登记经营者，经营形式为个人经营。因此向曹腾芳支付代收款项的责任应当由飞飞达托运部的经营者即张成云承担。关于陆荟伊是否应当承担责任。飞飞达托运部认为陆荟伊是实际经营者，其应当承担责任。陆荟伊辩称其是飞飞达托运部的员工，其向曹腾芳付款的行为是工作的行为。一审法院认为，陆荟伊 在本案中既没有提供与飞飞达托运部的劳动合同，也没有飞飞达托运部向其支付工资、购买社保等的证据证实，飞飞达托运部亦未对陆荟伊是否是其雇用人员进行举证，因此对陆荟伊关于其是飞飞达托运部员工的辩称，一审不院不予采信。曹腾芳在本案中举证证明多次向陆荟伊主张本案款项，陆荟伊认可并同意支付该款项，且曹腾芳提供其2018年银行账户的交易明细，陆荟伊在飞飞达托运部的经营中，多次代收货款并且以个人名义支付代收的货款，已经形成了由陆荟伊支付代收货款的交易习惯。因此足以认定陆荟伊是飞飞达托运部的实际经营者。据此曹腾芳主张陆荟伊承担共同偿还责任的诉请，一审法院予以支持。综上，飞飞达托运部的经营者张成云、实际经营者陆荟伊应共同支付给曹腾芳代收的货款89334元。造成本案纠纷的原因在飞飞达托运部、张成云、陆荟伊，其应当负担本案的诉讼费用。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下： 柳州市飞飞达托运部的经营者张成云、陆荟伊共同支付给曹腾芳代收的货款89334元。 一审案件受理费2033元、公告费260元，保全费913元，合计3206元（曹腾芳已预交），由柳州市飞飞达托运部的经营者张成云、陆荟伊负担。 二审期间，上诉人陆荟伊向本院提交以下证据： 证据1.平安财产保险公司2017年9月的《雇主责任保险合同》，投保人是飞飞达托运部，被保险人是包括陆荟伊、杨某在内的飞飞达托运部49名员工，险种为人身意外保险，保险期是一年，从2017年11月至2018年11月19日，拟证明陆荟伊是飞飞达托运部员工，飞飞达托运部是雇主。 证据2.飞飞达托运部出纳杨某签名的支付陆荟伊2018年6月至2019年1月的工资共20000元的现金支出单据1份；陆荟伊向飞飞达托运部报销的打印纸 、房租、停车费、电费、装车费和南丹县的员工工资的现金支出单据1份；2019年1月31日陆荟伊向飞飞达托运部报销1月17日向南丹县结算的彩礼费500元的现金支出单据。以上现金支出单据拟证明陆荟伊领取了飞飞达托运部的工资、差旅费和房租，证明陆荟伊是飞飞达托运部的雇员。 上诉人飞飞达托运部质证称，对证据1的真实性无异议，但是不认可关联性，因为是2017年10月19日买的保险，而陆荟伊实际经营的时间是2018年6月之后。对证明目的也不认可，无法证明陆荟伊不是实际经营者，给员工买保险很正常，即使是实际经营者也要买保险；对证据2的三性有异议，因为该单据没有飞飞达托运部的公章，也没有负责人的签字。对证明目的也不认可，飞飞达托运部有几十名员工，陆荟伊作为实际经营者，她所消费的费用肯定要记录，所以该单据并不能证明陆荟伊不是实际经营者。 被上诉人曹腾芳质证称，对证据1的真实性无异议，但是不认可关联性，因为是2017年10月19日买的保险，而陆荟伊实际经营的时间是2018年6月之后。对证明目的也不认可，无法证明陆荟伊不是实际经营者，给员工买保险很正常，即使是实际经营者也要买保险；对证据2，可以看到2018年10月19日的单据上显示9月员工工资36277元是由陆荟伊代发的，即说明陆荟伊就是实际经营者，发放员工工资之后找飞飞达托运部报销，这就是典型的财产混同的状况，一般员工不可能拿出资金代发员工工资，所有细项都不是员工应该垫付的，所以该证据证明陆荟伊是实际经营者。 原审第三人李玉良、唐小凤未发表质证意见。 上诉人飞飞达托运部、被上诉人曹腾芳、原审第三人李玉良、唐小凤在二审期间未向本院提交证据。 上诉人飞飞达托运部对一审查明事实提出异议，认为一审认定陆荟伊认可代收货款的金额有误，一审开庭时陆荟伊没有参加庭审，也没有承认此事。上诉人陆荟伊、被上诉人曹腾芳、原审第三人李玉良、唐小凤对一审法院查明事实均未提出异议。 对于上诉人陆荟伊在二审期间提交的证据，本院综合全案证据分析如下：在一审庭审中，对于飞飞达托运部提供的证据1即视频光盘及文字说明，陆荟伊虽不认可其真实性及证明目的，认为光盘经过了拼接，但陆荟伊并不否认视频中与张成云通话的是其本人，也未申请对该视频及语音的真实性及完整性进行司法鉴定，故对于该证据的真实性应予以认定，根据该视频通话的内容，可以认定陆荟伊认可飞飞达托运部2018年6月以后的代收款由其负责。此外，在陆荟伊曾多次向曹腾芳转账支付代收货款，并且在曹腾芳向陆荟伊电话催收本案所涉《收条》的代收货款时，陆荟伊均予以认可并同意支付，说明陆荟伊是飞飞达托运部的实际经营者。对于二审中陆荟伊提交的证据1即2017年9月的《雇主责任保险合同》，由于形成于陆荟伊2018年6月实际经营飞飞达托运部之前，而本案债务形成于2018年6月之后，故该证据不能证明陆荟伊在本案中与曹腾芳之间的业务往来是代表飞飞达托运部的员工履行职务的行为。并且，由于该保险合同所附名单中并未备注陆荟伊是何工种，陆荟伊也不能提供其与飞飞达托运部签订的劳动合同或工资单、社保证明等予以佐证，仅凭该保险合同不能认定陆荟伊是飞飞达托运部的雇员，因此，本院对于该证据不予认定。对于陆荟伊提交的证据2现金支出单据，由于陆荟伊称由杨某出具，而杨某并未出庭作证，陆荟伊也无其他证据证明杨某系飞飞达托运部的出纳，且该现金支出单据经手人不详，审批人处空白，其真实性无法确认，故本院对于证据2亦不予认定。 对各方均未提出异议的一审法院查明事实本院予以确认。对于上诉人飞飞达托运部对一审法院查明事实提出的异议，本院认为，一审开庭时陆荟伊虽未参加庭审，但根据曹腾芳提交的电话录音的内容，可以证明陆荟伊认可了本案所涉《收条》的金额并同意支付。因此，本院对飞飞达托运部的异议不予采纳。 二审另查明，陆荟伊在与张成云的谈话中，陆荟伊表示飞飞达托运部2018年6月以后的代收款由其负责。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.飞飞达托运部是否尚有为曹腾芳代收的货款未付？2.本案承担责任的主体应如何确定？ 关于第一个争议焦点，曹腾芳提供的两张《柳州市飞飞达托运部收条》记载收到代收款单共计37张，金额共计89334元。飞飞达托运部认为上述《收条》只能证实飞飞达托运部与曹腾芳之间存在运输合同关系，不能证明飞飞达托运部己经收 到货款，并且认为收回代收款单就意味着飞飞达托运部已经向托运人即曹腾芳支付了货款。 对此本院认为，首先，陆荟伊曾多次向曹腾芳转账支付代收货款，可以证明双方之间存在曹腾芳委托飞飞达托运部运输货物并代收货款，飞飞达托运部收到货款后通过陆荟伊转账给曹腾芳的交易习惯。 其次，经庭审查明，《收条》中的“代收款单”即委托运货并代收货款的《托运单》，既然飞飞达托运部承运了曹腾芳的货物，在收货人领取货物时即应代为收取相应货款。且在曹腾芳向陆荟伊电话催款的手机通话录音中，陆荟伊认可了本案所涉《收条》的金额并同意支付。结合一审法院向收货人即原审第三人李玉良、唐小凤核实货款已由飞飞达托运部代收的陈述，可印证飞飞达托运部已代收货款尚未向曹腾芳支付。 再次，《收条》中记载收到代收款单的数量共37张，金额共计89334元，并注明转账付清，根据双方的交易习惯，飞飞达托运部回收了37张代收款单并出具《收条》，即说明其已代收了相应的89334元货款，现飞飞达托运部或陆荟伊并无证据证明出具《收条》后其已向格林公司付清该款，故对于飞飞达托运部主张收回代收款单就意味着飞飞达托运部已经向托运人即曹腾芳支付了代收货款的观点，本院不予支持。 综上，飞飞达托运部应向曹腾芳支付《收条》载明的代收货款89334元。 第于第二个争议焦点，张成云是飞飞达托运部的登记经营者，组成形式为个人经营，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，张成云应向曹腾芳承担支付代收货款的责任。同时，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共 同诉讼人。”本案中，陆荟伊曾多次向曹腾芳支付代收货款，结合陆荟伊在与张成云的谈话中认可飞飞达托运部2018年6月以后的代收货款由其负责的事实，可认定陆荟伊是2018年6月以后飞飞达托运部的实际经营者。因此，陆荟伊应与张成云共同承担向曹腾芳支付代收货款的责任。 综上所述，上诉人飞飞达托运部、张成云、陆荟伊的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元4066元（上诉人柳州市飞飞达托运部的经营者张成云已预交2033元，陆荟伊已预交2033元），由上诉人柳州市飞飞达托运部的经营者张成云负担2033元，由上诉人陆荟伊负担2033元。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  朱立志 二〇二〇年九月二十七日 书记员  侯韵竹