河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1269号上诉人（原审原告）：周洋，男，汉族，1985年6月21日生，住河南省漯河市郾城区。上诉人（原审被告）：漯河市天顺制冷设备有限公司，统一社会信用代码：914111003175568591（1-1），住所地：漯河市郾城区龙城镇大李庄行政村**。法定代表人：钱璐彬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟峰，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵席岳，河南法本律师事务所（实习）律师。上诉人周洋因与上诉人漯河市天顺制冷设备有限公司（下称“天顺公司”）劳务合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人周洋，上诉人天顺公司的委托诉讼代理人张伟峰、赵席岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周洋上诉请求：1、撤销河南省漯河市郾城区人民法院(2020)豫1103民初671号民事判决书；2、被上诉人支付上诉人低于《劳动法》工资1460元；3、被上诉人支付上诉人未签订《劳动合同》双倍工资差额部分4664元；4、被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系经济补偿4664元；5、被上诉人支付上诉人加班超过劳动法规定加班时间的经济补偿4664元；6、本案一审，二审所有诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决书中的“被告辩称”是在何时进行的，开庭审案时一审被告并没有如此言论。为什么在一审被告“辩称”后没有给一审原告一个举证和答辩的时间和机会？这样认定“加班时间证据不足”有失公正。上诉人与被上诉人之间为劳动关系，多出法律规定的工作时间为加班时间，用上诉人身份信息和手机号登录被上诉人《钉钉》可以看到上诉人考勤打卡上班时间。2、根据《劳动法》八十二条、《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉相关问题的意见》第53条规定，支付一个月工资作为经济补偿，应该是上诉人一个整月依法应得工资，并不是原审判中提出的“以最低工资标准1900元”为赔偿标准，应参考11月份工资行为4664元。3、上诉人收到被上诉公司管理人员方鹏以命令形式在《钉钉》里通知“这样吧，如果你感觉到有问题或不能接受,可以找你们组长提前离开好吧”并收还到班组长口头传达，下班前又与厂长核实，才离开公司，足以证明被上诉人违法无故解除劳动关系。根据《劳动法》八十七条规定，应支付4664元。另被上诉人辩解中“原告2019年11月4日下午开始提供正常服务；12月11日起原告未履行请假手续且未通知被告解除劳动关系，即不再提供正常服务;12月16日原告向被告递交《漯河天顺辞职申请表》均为不实言论。4、上诉人在被上诉人公司上班三个月中，11月份加班时间为133个小时，是劳动法的3倍之多，10月、12月都未满勤，按比例折算也远超劳动法规定，并且被上诉人至今仍拒不依法支付加班费，所以要求被上诉人依法支付加班费并支付上诉人一个月工资4664元作为经济补偿。综上，请求二审法院判如所请。天顺公司对周洋的上诉请求答辩称：1、被上诉人与上诉人周洋未建立劳动关系，而系劳务关系。首先，被上诉人将工作量发包给上诉人，上诉人在完成并交付一定工作成果后核算其劳务报酬。这属于典型的劳务关系或承揽关系。其次，上诉人未能提供任何能够证明与被上诉人建立劳动关系的证据。双方并未达成建立劳动关系的合意，亦未口头约定或订立书面的劳动合同。最后，上诉人于2019年12月10日始未通知被上诉人即无故停止提供劳务服务，经被上诉人多次催告仍未继续履行约定义务。其本身已构成严重违约。且上诉人在被上诉人处接受技能培训20天，提供正常劳务服务34.5天，实际属于临时用工性质,不存在固定期限用工性质。2、被上诉人不欠付上诉人任何劳务报酬，上诉人“请求被上诉人支付上诉人低于《劳动法》工资1460元”的上诉请求无事实依据。3、因上诉人与被上诉人不存在劳动关系而系劳务关系，不应当支付其双倍工资、经济补偿金及劳动法规定的加班费，上诉人的第3、4、5项上诉请求于法无据。同时，上诉人第4项上诉请求系与一审程序中所提的非同一诉讼请求；上诉人第5项上诉请求系亦未在一审程序中提出，应当将该两项上诉请求认定为上诉人增加、变更诉讼请求。该项诉讼请求二审法院不应审理。4、即便确认双方存在劳动关系，因上诉人系主动请求解除劳动合同，被上诉人亦不应支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上。请求二审法院驳回周洋的上诉，支持天顺公司的上诉请求。天顺公司上诉请求：1、撤销河南省漯河市郾城区人民法院(2020)豫1103民初671号民事判决书，并依法改判为驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间应为劳务关系。2、即使双方之间形成事实劳动关系，上诉人也不应支付被上诉人经济补偿金。第一，方鹏并未直接要求周洋离开，而是告知其若不能接受上诉人对工作的要求，可以自动停止提供劳务。而且方鹏仅为生产部门负责人，而非上诉人公司人力资源岗位负责人，其无权对公司人事变动做决定。第二，周洋于2019年12月16日向上诉人提交了《漯河天顺辞职申请表》，载明周洋因“有事”主动请求离职，且有周洋本人签字。这已证明周洋主动离职，且其未给上诉人预留足够招聘时间，本身亦存在一定过错。综上，请求法院依法改判，支持上诉人天顺公司的上诉请求。周洋对天顺公司的上诉请求答辩称，1、本人已提供多种证据证明我与天顺公司间是劳动关系。2、被上诉人有责任提供上诉人考勤时间记录，如果被上诉人不能提供上诉人有效的考勤时间记录应依照上诉人提供的的考勤记录为准。3、劳动者在实习期、培训期内只要提供了正常的劳动，工资不能低于最低工资标准，所以被上诉人应当支付低于最低工资标准即低于劳动法工资1460元。4、被上诉人管理人员要求上诉人提前离开公司，经过多次确认后上诉人才离开。5、2019年12月16日原告向被告提交辞职申请表为不实言论。综上，请求驳回天顺公司的上诉，支持周洋的上诉请求。周洋向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告少发工资1460元。2、要求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额部分6803元。3、要求确认被告解除同原告劳动关系的行为违法，被告支付原告经济补偿金3600元。4、要求被告为原告补缴各项社会保险。一审法院审理查明：原告周洋自2019年10月14日开始到被告漯河市天顺制冷设备有限公司工作，双方未签订劳动合同。2019年12月10日，原告周洋离开被告漯河市天顺制冷设备有限公司。原告在被告公司工作期间，2019年10月份，被告向原告支付工资1783.34元；11月份向原告支付3641.07元；12月份向原告支付1379元。原告称：“其在被告工作期间平时加班87小时，周末加班145小时。经本人核算，2019年10月份共计上班13.5天，按漯河市最低工资标准1900元，10月份统计工资2291元，少支付工资508元；11月份上班21天，平时加班48小时，周末加班85小时，11月份统计工资4664元，被告少发工资1023元；12月份上班6天，平时加班18小时，周末加班20小时，实际收到工资1379元，被告多发工资71元，以上三个月被告少发工资1460元。”对以上原告主张，被告不认可，被告称：“原告于2019年10月14日进入被告公司发泡车间工作，在提供正常劳务服务前，接受公司统一培训，培训期间为20天，培训补助每天120元，原告自2019年10月14日进被告公司接受培训至2019年11月4日培训结束。原告开始提供正常劳务期间，按照实际完成工作量计算劳务报酬，因此原告与被告之间属劳务关系。被告公司根据原告完成的工作量已足额支付了原告的报酬”。另查明：2019年漯河市最低工资标准每月1900元。一审法院认为：对原告要求被告支付少发工资1460元的请求，原告提供了由其本人制作的2019年10月份、11月份、12月份上班及加班的表册，在该表册上无被告漯河市天顺制冷设备有限公司的签字或盖章确认。原告提供了由其自制的2019年10月、11月、12月的上班统计及应得工资原数额，对此被告漯河市天顺制冷设备有限公司不认可。最高人民法院关于适用《中华人民共同国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因原告提供的由其制作的上班加班表册、上班统计及应得工资金额，是由原告单方制作，被告对此不认可，原告未提供其他证据相互印证，故原告的证据不足以证明其事实主张，因此对原告的该项主张不予支持。对原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分6803元的请求。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系明确，双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。原告周洋自2019年10月14日开始到被告漯河市天顺制冷设备有限公司处工作，双方一直未签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十条的规定支付经济补偿金。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”原告周洋自2019年10月14日到被告漯河市天顺制冷设备有限公司工作至2019年12月10日离开，被告漯河市天顺制冷设备有限公司向原告周洋每月支付双倍工资的起算时间自2019年11月14日起至2019年12月10日止（不满一个月按一个月计算），因此应补偿原告周洋的工资按漯河市最低工资标准1900元计算，被告漯河市天顺制冷设备有限公司应补偿原告周洋双倍工资为1900元。对原告要求确认同原告劳动关系的行为违法，支付经济赔偿金3600元的请求，因原告未提供证据证明被告漯河市天顺制冷设备有限公司解除与原告的劳动关系，仅凭与被告漯河市天顺制冷设备有限公司管理人员的微信内容：“这样吧，你感觉到有问题或不能接受，可以找你们组长提前离开好吧”，原告周洋即自2019年12月10日起不再到被告漯河市天顺制冷设备有限公司上班，因此不能据此认定被告漯河市天顺制冷设备有限公司与原告解除劳动关系的行为违法。劳动者和用人单位均有权依照法律规定解除劳动合同，解除劳动合同后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”。因此被告漯河市天顺制冷设备有限公司应支付原告周洋半个月的经济补偿金950元（1900元÷2）。对原告要求被告补缴各项社会保险的请求，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因原告的该项请求不符合上述法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、十九条、第四十七条；《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条；最高人民法院关于适用《中华人民共同国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下:一、被告漯河市天顺制冷设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告周洋双倍工资1900元。二、被告漯河市天顺制冷设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告周洋经济补偿金950元。三、驳回原告周洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费已减半收取50元，由被告漯河市天顺制冷设备有限公司承担12元，原告周洋承担38元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，周洋于2019年10月14日到天顺公司工作，服从天顺公司管理，接受天顺公司监督，且由天顺公司向其发放工资，双方形成劳动关系。对周洋要求天顺公司支付少发工资1460元的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”由于天顺公司并不认可周洋单方制作的加班表，周洋未提供充分证据证明其主张，一审法院对其此项诉讼请求不予支持并无不当，本院亦予以维持。对周洋要求天顺公司支付未签订劳动合同双倍工资差额部分的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”天顺公司向原告周洋每月支付双倍工资的起算时间自2019年11月14日起至2019年12月10日止（不满一个月按一个月计算），故一审法院认为应补偿周洋的工资按漯河市最低工资标准1900元计算，天顺公司应补偿周洋1900元并无不当，本院亦予以维持。注：我认为按最低工资标准计算有误，应按周洋前几个月的平均工资计算补偿基数对周洋要求天顺公司支付违法解除劳动关系经济补偿的请求，根据周洋提供的证据，不能认定天顺公司与其解除劳动关系行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”。故一审法院认为天顺公司应支付周洋半个月的经济补偿金950元并无不当，本院亦予以维持。注：我认为按最低工资标准计算有误，应按周洋前几个月的平均工资计算补偿基数对周洋要求天顺公司支付其加班超过劳动法规定加班时间经济补偿的请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第184条规定:“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于一审中周洋并未提出此请求，二审中与天顺公司无法达成调解，故周洋可对此请求另行起诉。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，由上诉人漯河市天顺制冷设备有限公司承担承担100元，由上诉人周洋承担10元。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年九月十日法官助理刘珂馨书记员杨阳