广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2184号上诉人（原审原告）：东莞市云鼎建材有限公司，住所地：广东省东莞市东城区***************,统一社会信用代码为914************523。法定代表人：张欣，该公司经理。委托诉讼代理人：萧炽辉，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市建华建筑有限公司，住所地：广东省汕头市金平区*******协华大厦十八层B2单元，统一社会信用代码为914***********069P。法定代表人：庄文贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑媛，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市士克来新能源科技有限公司，住所地：广东省东莞市***********，统一社会信用代码为914**********499XL。法定代表人：杨国清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈文杰，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴泳琪，广东广立信律师事务辅助人员。被上诉人（原审被告）：广东恒辉建设集团股份有限公司（原广东恒辉建设有限公司），住所地：广东省广州市天河区***************自编08-13室，统一社会信用代码为914***********577N。法定代表人：陈英文，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡日伟，广东盈隆律师事务所律师。原审第三人：余文斌，男，汉族，1977年11月27日出生，住江西省都昌县*********，公民身份号码为360************050。原审第三人：邹小惠，男，汉族，1978年4月26日出生，住湖南省衡阳县**************，公民身份号码为430************852。原审第三人：徐红斌，男，汉族，1972年7月14日出生，住湖北省武汉市蔡甸区************，公民身份号码为420************813。上诉人东莞市云鼎建材有限公司（以下简称云鼎公司）、汕头市建华建筑有限公司（以下简称建华公司）因与被上诉人东莞市士克来新能源科技有限公司（以下简称士克来公司）、广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉公司）、原审第三人余文斌、邹小惠、徐红斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。云鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1.士克来公司、恒辉公司、建华公司向云鼎公司支付工程款1385694.50元及利息（以1385694.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年9月20日起计至付清为止，暂计至2017年3月22日为30641.17元）；2.士克来公司、恒辉公司、建华公司赔偿云鼎公司停窝工损失279390元；3.士克来公司、恒辉公司、建华公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，云鼎公司补充诉讼请求，要求士克来公司、恒辉公司、建华公司赔偿云鼎公司诉讼保全责任保险费用7630.77元，并承担鉴定费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、汕头市建华建筑有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市云鼎建材有限公司支付工程款47975.85元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月20日起，计至款项清偿之日止）；二、驳回东莞市云鼎建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20061.53元、保全费5000元、鉴定费4000元，由东莞市云鼎建材有限公司负担受理费19061.53元、保全费4480元、鉴定费4000元，由汕头市建华建筑有限公司负担受理费1000元、保全费520元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初4929号民事判决。一审判决后，上诉人云鼎公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、云鼎公司与建华公司之间为非法转包关系，一审法院却认为云鼎公司与建华公司是挂靠关系，属于事实认定错误。二、一审法院没有依法查明士克来公司、建华公司、恒辉公司应支付工程款的具体数额，属于事实认定不清。三、一审法院关于士克来公司、建华公司、恒辉公司是否需要向云鼎公司支付工程款及工程款数额的认定错误，属于认定事实及适用法律错误。四、一审法院认为云鼎公司未能举证证明造成窝工的原因在于士克来公司、建华公司、恒辉公司以及窝工的具体时间、损失计算依据等，对云鼎公司的窝工损失不予支持，属于事实认定错误。五、一审法院认为《建设工程委托施工协议》、《给排水施工承包合同》属于无效合同，就不支持保全责任保险费用7630.77元，属于适用法律错误。综上，请求二审判令：1.撤销一审判决；2.改判士克来公司、恒辉公司、建华公司向云鼎公司支付工程款1385694.50元及利息（以1385694.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年9月20日起计至付清为止，暂计至2017年3月22日为30641.17元）；3.改判士克来公司、恒辉公司、建华公司赔偿云鼎公司停窝工损失279390元；4.改判士克来公司、恒辉公司、建华公司赔偿云鼎公司诉讼保全责任保险费用7630.77元，并承担鉴定费用；5.士克来公司、恒辉公司、建华公司承担一、二审的全部诉讼费用。以上共计1703356.44元。建华公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定建华公司应向云鼎公司支付工程款47975.85元及利息属于事实认定不清，法律适用错误，应依法纠正。一、一审法院审理程序错误。根据不告不理原则，云鼎公司并未主张建华公司退还管理费及税费，一审法院不应对此事径行裁判。二、建华公司与云鼎公司签订的《工程委托施工协议》系双方真实意思表示，虽然违反了法律的强制性规定而被认定无效，但根据《合同法》第九十八条规定，本案管理费和税费的条款不因合同的权利义务终止而影响其效力。三、一审法院判定案涉协议无效，但根据《合同法》第五十八条，建华公司收取管理费及税费符合该条规定且彰显公平，建华公司不应向云鼎公司返还，更不应因此承担违约责任。建华公司不应返还，更不应因此承担违约责任。综上，请求二审判令：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回云鼎公司对建华公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由云鼎公司承担。士克来公司、恒辉公司、余文斌、邹小惠、徐红斌在二审法定期间内均未提交书面答辩意见。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对云鼎公司、建华公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本院认为，云鼎公司在上诉请求中主张的窝工损失、保险费用、恒辉公司的责任，均未提供新证据予以证明，而原审法院对此认定充分，并无不当，本院予以维持。本案二审的争议焦点是：一、云鼎公司与士克来公司之间的法律关系；二、士克来公司应否向云鼎公司支付工程款以及工程款数额；三、建华公司应否向云鼎公司支付案涉工程款。对此，本院分析如下：关于焦点一。云鼎公司不具有承包案涉工程的资质，而建华公司具备相应的资质。从案涉合同签订的时间来看，建华公司与云鼎公司的《建设工程委托施工协议》先于建华公司与士克来公司的《给排水施工承包合同》而订立，明显不符合一般的转包、分包合同的签订流程。因此，原审法院认定云鼎公司与建华公司在本案中属于挂靠关系，并无不当，本院予以维持。虽然云鼎公司作为挂靠单位无法以实际施工人的身份直接向士克来公司主张案涉工程款。但从本案中已经查明的事实来看，一是士克来公司一直与云鼎公司的法定代表人张欣进行联系，相应的工程指导、质量问题均是与张欣进行对接；二是士克来公司发给建华公司函件可以看出，士克来公司将建华公司与“张欣施工队”进行并列并连带追责，可以证明士克来公司清楚知晓“张欣施工队”独立于建华公司，不受建华公司的管控；三是建华公司明确表示其不是案涉建设工程施工合同的相对人，其收取士克来公司的案涉工程款仅作为被挂靠人享有截留挂靠费用的权利以及履行缴纳税费、转付工程款的义务，没有其他意思表示，也不会就案涉争议工程款向士克来公司主张权利。因此，本院认为，建华公司作为被借用资质方，欠缺与发包人士克来公司订立施工合同的真实意思表示，建华公司与士克来公司不存在实质性的法律关系。本案中，云鼎公司作为案涉工程的实际施工人与发包人士克来公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，云鼎公司有权向士克来公司主张案涉工程款。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，案涉《给排水施工承包合同》无效，云鼎公司仍能参照该合同约定主张工程价款。在原审庭审以及本案庭审中，云鼎公司与士克来公司均确认云鼎公司已完成的工程量所对应的价款为1359356元。而士克来公司认为上述工程量在验收时部分存在质量问题，故应就质量问题酌减部分工程款。对此，士克来公司并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。而云鼎公司则认为，除上述工程量以外，其仍安排第三人余文斌完成了部分工程，该部分工程所对应的价款应当支付给云鼎公司。但由于案涉工程云鼎公司并未完全完工，第三人余文斌除承接云鼎公司转包的工程外，还单独向士克来公司承接了云鼎公司未完成的工程。现第三人余文斌已无法区分其已完工工程的类别，无法对云鼎公司主张的工程量进行鉴定。故云鼎公司亦应承担举证不能的不利后果。因此，本院认定云鼎公司已完工工程量所对应的工程款为1359356元。原审庭审中，士克来公司已向建华公司支付工程款1066130元。故士克来公司还应向云鼎公司支付案涉工程款293226元（1359356元－1066130元）。关于焦点三。在本案庭审中，建华公司陈述其已经收取全部挂靠费用47975.85元。建华公司主张其已经代为支付相关税费，但未举证代为交税具体数额，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，建华公司与云鼎公司签订的《建设工程委托施工协议》无效。但是，依据该条款，建华公司已经取得的案涉挂靠费用，在扣除代为缴纳的税费后，属于非法所得。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，上述非法所得应予以收缴。因此，云鼎公司要求建华公司返还案涉挂靠费用，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，云鼎公司、建华公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初4929号民事判决第一项、第二项；二、限东莞市士克来新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付东莞市云鼎建材有限公司工程款差额293226元；三、驳回东莞市云鼎建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。东莞市云鼎建材有限公司已预交一审受理费20061.53元、保全费5000元、鉴定费4000元，由东莞市云鼎建材有限公司共计负担24058.53元，由东莞市士克来新能源科技有限公司共计负担5003元；东莞市云鼎建材有限公司已预交二审受理费20130.21元，由东莞市云鼎建材有限公司负担16665.21元，由东莞市士克来新能源科技有限公司负担3465元；汕头市建华建筑有限公司已预交二审受理费999.4元，由东莞市云鼎建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年九月一日书记员  王 晨吕绮雯