重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5763号上诉人：綦江县东磊汽车配件有限公司，住重庆市綦江区古南街道长乐村九社，统一社会信用代码：91500222563458365L。法定代表人：刘获志，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗陈诚，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗永彬，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。被上诉人：佘宗福，男，汉族，1964年8月17日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：洪家木，重庆禾子律师事务所律师。上诉人綦江县东磊汽车配件有限公司（下简称东磊汽车）与被上诉人佘宗福劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初3051号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东磊汽车上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、一审法院认定事实有误，劳动合同系购买社会保险的必要材料之一，在购买社保之后上诉人遗失了劳动合同，但通过东磊汽车为被上诉人佘宗福购买社会保险的事实可以推定双方之间签订了劳动合同。2、一审法院认定工资标准过高，应当按照上诉人提交的购买工伤保险的工资标准认定为3100元/月。3、一审法院适用法律错误，《劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除合同的其他情形”仅限于用人单位存在违法情形时适用该条，东磊汽车未在佘宗福入职后的30日内为其办理社会保险，系因佘宗福入职后未在其前工作单位停保，导致东磊汽车无法为其参保，东磊汽车在2018年9月已经为被上诉人佘宗福购买了社保，不应当支付经济补偿金。佘宗福辩称，一审法院适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，即使按照上诉人所述，佘宗福入职后未在其前工作单位停保，导致东磊汽车无法为其参保，但佘宗福以东磊汽车未与其订立书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、拖欠工资、因工伤提出解除劳动关系等理由提出辞职，因工伤提出解除劳动关系应当支付经济补偿金。佘宗福一审诉称：1.判令东磊汽车支付解除劳动关系后的经济补偿金10221元（1.5月*6814元/月）；2.判令东磊汽车支付未签订劳动合同的2倍工资74954元（11月*6814元/月）。东磊汽车一审诉称：判令东磊汽车不向佘宗福支付二倍工资差额赔偿金43870.5元。一审查明：2018年7月，佘宗福在东磊汽车上班。东磊汽车为佘宗福购买社会保险的最早时间是2018年9月。同年10月14日，佘宗福在工作中受伤，后经綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年2月28日，其工伤经鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。同年10月23日，佘宗福以单位未依法缴纳社会保险、拖欠工资（年休假工资、加班工资等）、因工受伤为由，向东磊汽车要求解除劳动合同。随后，佘宗福以东磊汽车未与其订立书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、拖欠工资、工伤待遇等为由向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东磊汽车支付二倍工资差额赔偿金74954元、解除劳动关系的经济补偿10221元，该委驳回了其要求支付经济补偿金的仲裁请求，并裁决东磊汽车支付二倍工资差额赔偿金43870.5元。佘宗福对二项裁决均不服，并向一审法院提起诉讼。东磊汽车对要求其支付二倍工资差额赔偿金43870.5元的裁决不服，也向一审法院提起了诉讼。另查明，佘宗福在东磊汽车的工资实行计件工资，无底薪。东磊汽车称2019年8月前的工资表遗失，佘宗福签名的工资表仅有2019年8、9、10三个月，该三个月的工资分别为4826元、4223元、2474元，其中10月份实际工作时间至当月22日。庭审中，双方同意以佘宗福2019年8、9、10三个月工资为基数计算的月平均工资数为其月工资标准，其中10月份未满月工作，故当月工资以实际工作天数核算。还查明，双方一致认可其劳动关系于2019年10月23日解除。一审法院认为：我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。是否与劳动者签订书面劳动合同的举证责任在于用人单位。佘宗福主张东磊汽车未与其签订书面劳动合同，东磊汽车辩称双方已订立了书面劳动合同，因合同遗失而无法举示，但其并未就此提交证据证明，东磊汽车应承担举证不能的责任，其抗辩意见应不予采纳，确认双方未订立书面劳动合同。我国《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。佘宗福于2018年7月入职，至2019年7月已满一年，东磊汽车未与佘宗福签订书面劳动合同，应自2018年8月至2019年6月，共计11个月，每月支付二倍的工资，因已按月支付了此期间的工资，还应补足二倍工资差额。东磊汽车未能提交这11个月的工资表，但双方同意以东磊汽车提交的2019年8、9、10三个月的工资为基数计算的月平均工资（其中10月份的工资按实际工作天数折算）作为佘宗福的每月工资标准，即[4826+4223+2474×21.75÷(21.75－6）]÷3=4155.16元。虽然在此期间佘宗福因工受伤，可享受两个月的停工留薪期，我国《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故，此两个月佘宗福即使暂停工作接受工伤医疗，东磊汽车也应当按月支付其工资待遇，当然也应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。佘宗福要求东磊汽车支付未签劳动合同11个月的二倍工资差额的诉求，予以支持，但因双方确认的月工资标准为4155.16元，故东磊汽车应支付的二倍工资差额为45706.76元（4155.16×11）；东磊汽车要求不支付佘宗福二倍工资差额所依据的事实，与查明的事实不符，其诉求不予支持。关于是否应当支付经济补偿金。佘宗福于2018年7月入职，东磊汽车为其办理社会保险的最早时间在2018年9月，我国《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险机构申请办理社会保险登记。”我国《劳动合同法》第38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的…”和第46条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；…”东磊汽车未在佘宗福入职后的30日内为其办理社会保险，佘宗福以此为由解除劳动合同，并要求东磊汽车支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，予以支持；佘宗福与东磊汽车的劳动关系于2019年10月23日解除，双方均无异议，佘宗福在东磊汽车的工作的年限超过一年未满一年六个月，东磊汽车应按与佘宗福的劳动合同解除前12个月的平均工资，计算支付1.5个月工资的经济补偿金，因东磊汽车仅提交了3个月的工资表，双方也同意按此三个月的工资为基数计算月平均工资（其中10月份的工资按实际工作天数折算），则东磊汽车应支付的解除劳动合同经济补偿金为6232.74元（4155.16×1.5）。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十二条之规定，判决：一、綦江县东磊汽车配件有限公司在本判决生效后三日内支付给佘宗福二倍工资差额45706.76元；二、綦江县东磊汽车配件有限公司在本判决生效后三日内支付给佘宗福经济补偿金6267.54元；三、驳回双方当事人的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由綦江县东磊汽车配件有限公司负担。本院二审审理中，东磊汽车举示新证据《重庆市社会保险参保证明》，拟证明，上诉人东磊汽车未在2018年7月为被上诉人佘宗福购买社保并非上诉人的过错，因在2018年7月綦江区余城齿轮有限公司已经为佘宗福参保，东磊汽车无法为其参保。佘宗福对此发表质证意见认为：对证据的真实性无异议，但认为并非二审出现的新证据，东磊汽车有条件在一审审理阶段提交而未提交，不能作为新证据使用，且不认可证明目的，即使2018年7月不能参保，也应当在2018年8月为佘宗福参保，但上诉人东磊汽车于2018年9月参保，依然属于迟延参保的情形。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人东磊汽车是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。是否与劳动者签订书面劳动合同的举证责任在于用人单位，佘宗福主张东磊汽车未与其签订书面劳动合同，东磊汽车辩称双方已订立了书面劳动合同，但因合同遗失而无法举示，但其并未就此提交证据证明。东磊汽车以购买社保可以推定签订书面劳动合同的理由没有法律依据，应承担举证不能的责任，其上诉意见应不予采纳，一审法院认定东磊汽车应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当。关于上诉人东磊汽车提出应以社保参保标准作为认定工资标准的问题。因一审庭审中，东磊汽车同意以佘宗福2019年8、9、10三个月工资为基数计算的月平均工资数为其月工资标准，一审法院据此计算出的工资标准为4155.16元/月并无不当。关于上诉人东磊汽车是否应当支付经济补偿金的问题。我国《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险机构申请办理社会保险登记。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；。。。。。。（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除合同的其他情形”。该法第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。佘宗福于2018年7月入职，东磊汽车为其办理社会保险的时间在2018年9月，即使2018年7月因其他用人单位为佘宗福购买了社保导致东磊汽车无法参保，其也应当在2018年8月为佘宗福参保，但上诉人东磊汽车于2018年9月参保，依然属于迟延参保的情形。且佘宗福提出辞职的理由中包含因工伤提出解除劳动关系这一理由，按照重庆市高级人民法院民一庭、重庆市律师协会劳专委、重庆市人社局法规处、重庆市劳动人事仲裁院、重庆市检察院民行处、重庆市总工会维权中心六部门参加的第二次劳动争议联席会议专题会纪要达成的共识，工伤职工提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应当予以支持。本案中，被上诉人佘宗福工伤经鉴定为伤残玖级，其根据《工伤保险条例》相关规定解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除合同的其他情形”。故一审法院对其要求用人单位支付经济补偿金予以支持并无不当。上诉人东磊汽车的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由綦江县东磊汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 黎 明审判员 肖 琴二〇二〇年九月二十一日书记员 陈军杰