广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民申120号再审申请人（原审被告）：周军，男，汉族，1974年2月9日出生，住址：广东省惠州市惠城区********************，公民身份号码：362************718。委托诉讼代理人：鄢义兵，广东卓凡律师事务所律师。被申请人（原审原告）：广东方直物业管理服务有限公司，住所：惠州市********富力丽港中心16层04号。法定代表人：陈北灵。再审申请人周军因与被申请人广东方直物业管理服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初5027号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人周军诉称，1.被申请人在原审中故意隐瞒再审申请人的联系方式，恶意进行诉讼，损害了再审申请人的合法权益。被申请人明知再审申请人的联系方式，但在提起本案诉讼时，故意隐瞒，造成再审申请人下落不明的假相，误导法院采用公告送达的方式送达涉案法律文书，致使再审申请人丧失了答辩的机会，其行为明显构成虚假诉讼。首先，2011年再审申请人及其姐姐周清华分别与惠州市飞扬实业有限公司签订合同购买了珑湖湾一期一组团1-15号、1-16号别墅，这两套别墅相邻。2014年1-16号别墅装修后，再审申请人父亲周长生、母亲刘会珍一直在此居住，周长生经常到被申请人处缴交物业管理费及协调处理事情，与被申请人的法定代表人陈北灵及工作人员均极为熟悉。其次，2017年5月，再审申请人周军因商品房买卖合同纠纷向惠城区人民法院提起诉讼，要求飞扬公司赔偿因其欺诈性销售给再审申请人造成的损失，该案在本案提起诉讼时正处于二审阶段。飞扬公司和被申请人均为惠州市珑湖湾置业有限公司的控股子公司。在该案中再审申请人诉讼时已提供了准确的联系地址及电话，并有委托代理人，案件审理中也与飞扬公司及被申请人法定代表人陈北灵多次进行协商。再次，2019年7月，被申请人因再审申请人拖欠1-15号别墅物业服务费向惠城区人民法院提起诉讼，对该案再审申请人提出了反诉。在该案中再审申请人已提供了准确的联系地址及电话，并有委托代理人。由以上可知，被申请人对于再审申请人的联系方式属于明知，且再审申请人的父亲一直居住在珑湖湾1-16号别墅。但被申请人对此故意隐瞒，仅向原审法院提供了2011年购房合同中填写的联系方式，而不提供其掌握的真实联系方式，误导法院通过公告送达，明显属于利用诉讼制度为达到其不法目的而恶意进行诉讼。2.原审法院对本案按公告方式送达属于事实认定错误，且其公告送达程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，为保障当事人的诉讼权利应严格审查适用条件，慎用公告送达。采用公告送达的前提应为受送达人下落不明或采用其他方式无法送达。首先，送达时未找到被送达人或者邮寄送达诉讼文书被退回的，不能径行采用公告送达，而应当进行必要的调查以查清其下落。其次，确认被送达人下落不明应该有公安部门或其单位、街道出具证明材料，必要时要对被送达人的近亲属进行调查询问。第三，必须是采用了除公告送达以外的其他任何方式，最终无法向当事人送达法律文书。如未进行必要的调查取证及并未采取除公告方式以外的其他任何送达方式，并不能证明被送达人下落不明及用其他送达方式无法送达，在此情况下，径直采用公告送达的方式构成程序违法。在本案原审中，原审法院仅根据被申请人隐瞒真相提供的联系方式邮寄送达未成后，即径行直接采用公告送达的方式，程序明显存在违法。另外，本案原审法院公告送达时，未在受送达人住所或涉案房屋处张贴，也未在《人民法院报》刊登，而仅在惠城区人民法院网站上发布，其公告程序明显存在违法。3.原审判决部分事实认定及法律适用也明显存在错误。首先，涉案的房屋珑湖湾一期T2栋21层O3号房再审申请人一直没有装修使用，目前仍属于毛坯状态，被申请人对该房屋提供的物业管理服务也相应地减少或未提供，从公平原则考虑，对于此类未装修入住房屋的物业服务费应适当予以减少。目前我国多地对此出台了地方性规定，减免5%至50%不等，司法实践中也有许多生效判决支持适当减免。本案原审判决对该房屋居住状态未予查明，对于被申请人提供物业服务情况也未进行必要的调查了解，判决再审申请人须全额缴付物业服务费属于事实认定错误。其次，在原审中，被申请人提供的证据均是其单方制作，并未与再审申请人核对确认，也无任何证据证明其向再审申请人主张过该权利或进行了催收。对此原审判决未进行必要的审查直接予以确认，属事实认定错误。另根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定，被申请人主张的是2013年5月至2018年11月的物业服务费，被申请人起诉时，2016年5月之前的物业服务费已超过诉讼时效，法院依法不应予以支持；再次，原审判决确定的违约金标准也明显过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原则上当事人支付的违约金不以不超过造成损失的30%为宜，而本案原审判决要求再审申请人支付的违约金为不超过当月物业服务费（即100%），明显违反了上述规定。综上，再审申请人请求：1.撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019)粤1302民初5027号民事判决，依法发回重审或改判；2.本案原审及再审的诉讼费用均由被申请人承担。被申请人广东方直物业管理服务有限公司未在规定时间内提交书面答辩意见。在申请再审阶段，再审申请人周军提交了三组证据，第一组证据：证据一珑湖湾1-15、1-16后花园复原承诺书，证据二（2017）粤1302民初4463号民事判决书，证据三（2019）粤13民终2381号民事判决书，证据四（2019）粤1302民初10221号民事判决书，拟证明被申请人提起本案诉讼时，再审申请人的父亲一直在1-16号别墅居住，且因房屋纠纷与被申请人法定代表人陈北灵多次接触。再审申请人与小区开发企业飞扬公司及被申请人因商品房买卖合同纠纷及1-16号别墅物业服务纠纷，同时正在另案诉讼。由此可知，被申请人明知再审申请人和其父亲的住所及联系电话而故意隐瞒不提供。第二组证据：证据五法院EMS快递单，证据六送达公告，证据七人民法院公告网截图，拟证明一审法院在邮寄未能送达后，未进行必要调查或采用其他送达方式而径行采用公告送达；送达公告仅刊登在惠城区人民法院网站，未在涉案房屋现场张贴，也未在人民法院报刊登。第三组证据：证据八欠款明细表，拟证明被申请人在一审中提交的证据均是其单方制作，未送达给再审申请人，且其起诉时已有部分超出诉讼时效。被申请人广东方直物业管理服务有限公司未在规定时间内对再审申请人提交的上述证据提出书面质证意见。本院经审查认为，本案主要有两个争议焦点：一是原审法院是否存在剥夺再审申请人周军的辩论权利？二是原审法院认定再审申请人周军违约并判令其承担违约责任是否正确？一、关于原审法院是否存在剥夺再审申请人周军的辩论权利问题。本案中，2019年4月16日，原审法院通过邮政EMS形式将应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼文书邮寄给再审申请人周军，该邮件单载明收件人周军的地址为“惠州市惠城区****************”。因收件人称其不在惠州拒收，该邮件被邮政退回。2019年4月28日，原审法院再次通过邮政EMS形式将应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼文书邮寄给再审申请人周军，该邮件单载明收件人周军的地址为“江西省吉安市青原区************”。因查无此人，该邮件被邮政退回。本院认为，再审申请人周军签字的《附件四商品房买卖合同补充协议书》第一条约定，“出卖人、买受人双方同意《商品房买卖合同》中所列买受人地址或买受人委托代理人地址，为双方约定的买受人联系地址。出卖人的通知或其它文件邮寄至该地址的，即视为送达。买受人如需变更约定的联系地址，应以书面形式通知并送达出卖人后，方对出卖人发生法律效力。否则因此引起的通知不达等责任，由买受人自行承担”，而原审法院第一次邮寄送达的地址是再审申请人周军在《商品房买卖合同》中填写的地址。第二次邮寄送达的地址是原审案卷材料中再审申请人周军的户籍地址。因此，原审法院按照再审申请人周军在《商品房买卖合同》中填写的地址以及周军的户籍地址予以邮寄送达，并无不当。在两次邮寄送达失败的情况下，原审法院于2019年5月10日通过公告形式向再审申请人送达传票、应诉通知书等诉讼文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，原审法院在邮寄送达失败的情况下，公告送达传票等诉讼文书并无不当。因此，原审法院并未剥夺再审申请人周军的辩论权利。二、关于原审法院认定再审申请人周军违约并判令其承担违约责任是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，再审申请人周军与被申请人于2012年3月17日签订的《（前期）物业管理服务协议》明确约定，“高层（小高层）住宅：1.8元/月·平方米”，该协议第十九条还约定，“甲方（再审申请人）或物业使用人违反本合同第七条、第八条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用或者车位管理服务费的，应按每日1‰的标准向乙方（被申请人）支付违约金。”涉案房屋于2012年3月17日交付再审申请人周军，被申请人按合同约定向再审申请人提供了物业服务，再审申请人则应依约支付物业服务费用。被申请人在原审中称再审申请人自2013年5月起未缴纳物业服务费，自2012年4月起未支付公摊水电费，被申请人并于2014年8月、2015年3月。2017年5月向再审申请人邮寄催缴函。原审法院经审理后认定再审申请人周军未依约缴纳物业服务费用违约，并依法判决再审申请人按每月物业服务费用的2%支付违约金，并无不当。再审申请人周军以原审法院判决其全额支付物业管理费、违约金支付标准过高、部分物业服务费用已过诉讼时效为由，主张原审法院认定事实和适用法律错误，无事实和法律依据，对其主张不予支持。综上，再审申请人周军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回周军的再审申请。审 判 长 王瑞南审 判 员 王 丹审 判 员 许海明二〇二〇年九月三十日法官助理 刘 英书 记 员 蓝永华