甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终992号上诉人（原审原告）：张素琴，女，1973年2月20日出生，汉族，住白银市白银区。委托诉讼代理人：刘炜（张素琴丈夫），住白银市白银区。委托诉讼代理人：刘莉，甘肃文谭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白银市第一人民医院。住所地：白银市白银区四龙路**。法定代表人：达春和，该院院长。委托诉讼代理人：陈鸿亮，甘肃仁泽律师事务所律师。上诉人张素琴与上诉人白银市第一人民医院（以下简称白银市一院）医疗损害责任纠纷一案，白银市白银区人民法院于2016年6月30日作出（2015）白民二初字第161号民事判决，张素琴不服该判决向本院提起上诉，本院以（2016）甘04民终765号民事裁定撤销上述判决，将本案发回重审。白银市白银区人民法院经过重新审理，于2020年6月15日作出（2017）甘0402民初909号民事判决，张素琴、白银市一院均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张素琴上诉请求：维持一审判决主文第一项，撤销第二项，改判白银市一院向其支付误工费13470元、护理费7580元、被扶养人生活费54857.22元、精神损害抚慰金20000元。事实与理由：张素琴住院以及出院后休养导致误工以及需要护理是事实，产生误工费、护理费是生活常识。张素琴子宫被切除后，被鉴定为七级伤残，在一定程度上丧失了劳动能力，孩子虽年满十八周岁，但仍在上学，需要扶养，父母均年满六十岁，也需要张素琴扶养，故应当对被扶养人生活费予以支持。张素琴子宫被切除时已经怀孕，白银市一院的医疗过错导致永久剥夺了张素琴的生育权，也扼杀了正在孕育的小生命，一审判决10000元精神损害抚慰金不足以抚慰张素琴的精神损失。白银市一院辩称，一审判决未认定上诉人主张的误工费、护理费、被抚养人生活费用正确。张素琴未提交关于误工损失的相关证据，也没有证据证明其丧失劳动能力。伤残赔偿金本身就具有精神抚慰金的作用，伤残赔偿金本身就是对被侵权人精神和身体上的补偿，因此一审判决认定精神抚慰金10000元已经充分考虑了对方的损失及实际情况。白银市一院上诉请求：撤销一审判决，根据重新认定的过错参与度改判其应当承担的赔偿责任。事实与理由：（一）一审认定白银市一院的过错参与度为70%，该自由裁量无依据且有失公允。《司法鉴定意见书》认为“根据现有材料难以准确评估医疗过错与损害后果之间的参与程度”，在缺乏明确的鉴定意见或其他客观资料的情况下，一审认定白银市一院承担70%的赔偿比例属滥用自由裁量权。（二）一审认定医疗费6640.99元未扣除由白银市职工基本医疗保险报销的4193.01元，张素琴可以主张的医疗费应当为2447.98元。（三）一审仅在残疾赔偿金项目中适用了过错参与度，对其他项目均未适用，明显错误，应予纠正。张素琴辩称，过错参与度70%是一审法院充分为院方考虑后的认定，按照鉴定报告相关结论所述，过错参与度难以确定是因为院方没有检查张素琴是否妊娠而直接进行了手术，所以其应当承担100%的过错度，一审判决70%充分考虑了医疗活动中的风险性。因本案已经历时5年多，我方已心力憔悴，故对该部分未提起上诉。医疗费报销的部分来源于我方先行缴纳的费用，不应当从相关赔偿费用中扣除。张素琴向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费6640.99元，误工费13470元，护理费7580元，住院伙食补助费400元，营养费200元，伤残赔偿金167759.20元，被抚养人生活费14769.25元、27428.61元、12659.36元，住宿费316元，交通费4124元，鉴定费26043元，精神抚慰金20000元，各项损失共计301390.41元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月25日，原告张素琴因病去被告白银市第一人民医院就医，经诊断为：1、子宫腺肌症；2、慢性宫颈炎；3、围绝经期综合症；4、子宫肌瘤待排。入院后，原告按照被告安排做了相应的检查项目，同日，被告为原告做了“人绒毛膜促进腺激素”检查项目。2月26日，该报告结果为870.60mIU/ml。2015年2月27日，被告对原告直接采取了“腹腔镜下子宫次全切除术”。2015年3月3日，被告白银市第一人民医院出具的妇科住院病历中载明“初步诊断：1.子宫腺肌症2.慢性宫颈炎3.围绝经期综合征4.子宫肌瘤？”2015年4月13日被告白银市第一人民医院向原告出具的住院病历中载明“补充诊断：异位妊娠，医师常艳，诊断日期：2015年3月3日”。另，经原告申请，一审法院依法委托司法鉴定科学研究院对白银市第一人民医院的医疗行为是否存在过错，过错行为与张素琴的损害后果（子宫切除）之间是否存在因果关系以及参与程度进行法医学鉴定；并对张素琴的伤残等级进行法医学鉴定。该鉴定研究院作出司鉴院（2019）临鉴字第2118号鉴定意见书，该鉴定意见书中分析说明第二条载明“根据张素琴当时子宫腺肌病的实际情况，并没有需行急诊手术的指征。若医方在术前注意到hCG“高”的检验报告，则应该给予连续监测血清hCG，同时定期复查超声，以明确是否妊娠。由于医方的诊疗行为不规范，术前未注意到患者hCG“高”的检验报告，在没有明确除外其妊娠的情况下即行子宫切除术，存在过错。上述过错行为与张素琴的损害后果（子宫切除）之间存在一定的因果关系。”。鉴定意见：被鉴定人张素琴子宫次全切除术后评定为人体损伤七级伤残。白银市第一人民医院对被鉴定人张素琴的诊疗行为存在过错，医疗过错行为与张素琴的损害后果之间存在一定的因果关系。再查明，被告在法庭陈述中认可，因原告要求被告为其手术，故仓促对原告进行了手术。一审法院认为，首先，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时,由于医疗机构及其医务人员的过错,在诊疗护理活动中受到损害的,医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。由于医疗活动具有高专业性、高技术性特点,故诊疗行为是否存在过错以及与患者是否存在损害存在关联尚需借助相关专业部门进行判断。其次，本案中,司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张素琴子宫次全切除术后评定为人体损伤七级伤残。白银市第一人民医院对被鉴定人张素琴的诊疗行为存在过错，医疗过错行为与张素琴的损害后果之间存在一定的因果关系。该鉴定书鉴定程序合法,具有较强的证明力,故对该鉴定意见,予以采纳。第三，关于赔偿数额，原告张素琴住院医疗费6640.99元，住宿费316元，交通费3994.75元，鉴定费26043元，被告对此无异议，予以支持。原告在住院期间，伙食补助费400元和营养费200元，原告的该部分主张，符合法律规定，予以支持。由于被告的原因造成原告伤残等级为七级，伤残赔偿金167759.20元（29957元/年×20年×40%×70%），该笔费用应由被告赔偿。基于被告的失误，给原告的身体和精神均造成不同程度伤害，故酌情赔偿精神损失费10000元。关于被扶养人生活费，被告辩称被扶养人已成年，原告亦未丧失劳动能力，不存在完全不能履行抚养义务，该笔费用不应支持，被告的该辩称，理由充分，予以支持。原告要求被告承担误工费13470元，护理费7580元，因原告及其丈夫均在行政事业单位工作，原告所举证据无法证明其收入减少，故对原告的该部分诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，被告应当赔偿原告各项费用合计为208396.95元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四、第五十七条、第二十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告白银市第一人民医院赔偿原告张素琴各项费用208396.95元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由原告负担300元，被告负担1700元。二审中，白银市一院提交《白银市职工基本医疗保险结算明细单》，拟证明张素琴实际承担的医疗费为2447.98元。张素琴质证对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但主张报销部分来源于其自己交纳的医疗保险基金，白银市一院应当全额支付医疗费用。本院经审查认为，该明细单具有真实性、合法性、关联性，能够证实张素琴实际支出医疗费2447.98元的事实。对于一审认定的其他事实本院亦予认定。本院认为，本案的争议焦点为：一审认定的赔偿金额是否妥当。首先，关于责任比例的问题。司法鉴定科学研究院在鉴定意见书中认为，根据张素琴当时子宫腺肌病的实际情况，并没有需行急诊手术的指征，医方术前未注意到hGG高的检验报告，在没有明确除外其妊娠的情况下即行子宫切除术，存在过错。据此，一审认定酌定白银市一院承担70%的责任比例较为公平合理。其次，关于医疗费的问题。《白银市职工基本医疗保险费用结算明细单》载明“病人负担总额”为2447.98元，其余费用均由医院垫付，后经职工基本医疗保险报销。一审认定由白银市一院赔付全部医疗费6640.99元不妥，张素琴抗辩主张报销部分来源于其自己缴纳的医疗保险基金，不应扣减的理由不能成立。再次，关于误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的问题。经审理查明，张素琴虽因住院以及出院休养有误工的事实，但误工并未导致其收入减少，护理人员也未因护理导致收入减少，张素琴的孩子已上大学，不属于法定须抚养的对象，其父母虽已年满60岁，但均属退休职工，有退休金收入，故一审未予认定误工费、护理费、被扶养人生活费并无不妥。对于精神损害抚慰金，白银市一院的过错医疗行为导致仓促切除了张素琴已疑似怀孕的子宫，对张素琴造成的精神创伤较大，张素琴起诉主张精神损害抚慰金20000元并不过高，应予全额支持。最后，关于损失额应否全部适用责任比例的问题。一审仅对残疾赔偿金适用了70%的责任比例，对其他项目未适用该比例于法无据，应予纠正。综上，重新计算白银市一院应当承担的赔偿金额为：（医疗费2447.98元﹢住院伙食补助费400元﹢营养费200元﹢残疾赔偿金239656元﹢精神损害抚慰金20000元﹢住宿费316元﹢交通费3994.75元﹢鉴定费26043元）×70%=205140.41元。综上所述，上诉人张素琴、上诉人白银市一院的部分上诉请求和理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初909号民事判决；白银市第一人民医院于本判决生效之日起十日内向张素琴赔付各项损失费用共计205140.41元；驳回张素琴的其他诉讼请求。一审案件受理费2000元，张素琴负担600元，白银市第一人民医院负担1400元；二审案件受理费1702元，张素琴负担400元，白银市第一人民医院负担1302元。本判决为终审判决。审判长  张霞明审判员  魏 茹审判员  于 燕二〇二〇年九月二十七日书记员  刘彦彤