湖北省十堰市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂03行终54号 上诉人（一审原告）张波，男，1973年2月16日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。 委托诉讼代理人陈运勤，湖北汉江源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）十堰市公安局茅箭区分局。住所地，湖北省十堰市天津路**。 法定代表人：王振，该局局长。 出庭负责人刘劲松，该局副局长。 委托诉讼代理人徐元庆，该分局人民路派出所副所长。 委托诉讼代理人李扬，该分局法制大队民警。 上诉人张波因治安行政处罚一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年8月24日公开审理了本案，上诉人张波及其委托诉讼代理人陈运勤，被上诉人十堰市公安局茅箭区分局（以下简称公安茅箭分局）的出庭负责人刘劲松及其单位委托诉讼代理人徐元庆、李扬到庭参加了诉讼。现已审查终结。 上诉人张波在一审时的诉讼请求为：1.依据事实和法律确认公安茅箭分局作出的茅公(人民)不罚决字[2018]8号《不予行政处罚决定书》违法。2.责令公安茅箭分局将用词错误的“违法行为人张波”纠正为“行为人（履行市委市政府指示职务行为）张波”、“受害人张波”、“行为人张波”。3.责令被告公安茅箭分局通过十堰各媒体向十堰市茅箭区委区政府和我公开赔礼道歉，并赔偿我的误工损失（精神抚慰金）等共计5000元。4.由公安茅箭分局承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，2017年6月24日，张波作为创文志愿者在十堰市上海路巡查时发现“佳新果蔬店”的店主熊伟（与本案相关联的另一案件的第三人）将物品摆到店外，张波即上前与其交涉，要求熊伟将物品搬回店内，熊伟予以拒绝，双方发生争执并相互厮打，造成张波右手臂出现一条红印。后被告公安茅箭分局人民路派出所（以下简称人民路派出所）对该纠纷立案受理并依照法定程序对该案进行了调查，询问了张波和熊伟及相关证人、调取了相关视频资料，并对张波的伤情进行了鉴定，因熊伟的伤情轻微未作鉴定。公安茅箭分局于2018年2月11日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第一项之规定，作出茅公(人民)不罚决字[2018]8号《不予行政处罚决定书》，对张波不予行政处罚。张波认为公安茅箭分局将其作为“违法行为人”事实认定和适用法律均错误，遂向法院提起本案之诉。 一审法院认为，公安茅箭分局立案受理张波与熊伟的治安纠纷后依照法定程序进行了调查，并依据查明的事实依法作出茅公(人民)不罚决字[2018]8号《不予行政处罚决定书》，公安茅箭分局的执法行为及处罚行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。依据公安茅箭分局查明的事实，张波与熊伟系互殴，其行为不属于正当防卫，其自身既存在受到熊伟侵害的情形，又存在殴打熊伟的违法行为，双方均既为被侵害人又为违法行为人，公安茅箭分局综合案件实际情况对其作出不予行政处罚的决定，将其定义为“违法行为人”符合法律规定，张波诉请确认被告公安茅箭分局作出的茅公(人民)不罚决字[2018]8号《不予行政处罚决定书》违法，将“违法行为人张波”纠正为“行为人（履行市委市政府指示职务行为）张波”、“受害人张波”、“行为人张波”，无事实和法律依据，不予支持。张波诉请公安茅箭分局通过十堰各媒体向十堰市茅箭区委区政府公开赔礼道歉处分了其他主体的权利，不符合法律规定。张波无证据证实被告公安茅箭分局在行使职权的过程中存在侵犯其人身权和财产权的行为，其诉请被告公安茅箭分局通过十堰各媒体向其赔礼道歉，并赔偿误工（精神抚慰金）等共计5000元无事实依据，不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张波的诉讼请求。案件受理费50元予以免交。 张波上诉称，1、一审法院认定事实错误，上诉人张波不是违法行为人。张波是在履行市委创文志愿者劝导工作中，因熊伟拒不配合，反而动手打上诉人，且还拿出剪刀、水果刀威胁上诉人，最终致上诉人多处受伤，上诉人明明是受害者，然而，一审法院和茅箭公安分局却错误将上诉人阻止熊伟的违法行为定性为互殴，进而认定上诉人是违法行为人，确属认定事实错误。2、一审法院和茅箭公安分局适用法律错误。上诉人在履行市委志愿者劝导工作时为免受正在进行的侵害不属于违反治安管理行为，适用治安管理法第四十三条进行处罚，属于适用法律错误。3、一审法院及被上诉人办案程序违法。一审法院没有将全部证据写进判决书，部分证据认证错误，没有通知证人到庭，没有让上诉人对被诉人提交的证据当庭质证，公安茅箭分局办案超期结案，对上诉人的伤情鉴定超过法定期限。 各方当事人向一审法院提交的证据均已经一审庭审质证，并随案移送本院。经审查，本院对证据的分析及认定与一审认定的一致，可以作为定案的依据。 本院经审理查明，张波作为创文志愿者，在2017年6月24日受三堰社区安排与其他志愿者一起对上海路商户出店经营行为进行劝阻，当志愿者们走到佳新果蔬店时，因该店存在出店经营行为，志愿者们告知店主将出店经营的物品往里挪，店主拒不配合，与志愿者们争吵，后张波主动上前帮店主将出店经营的果蔬往里挪，当张波挪装有西红柿箱子时，店主熊伟认为这是放在店屋檐底下的东西，没有出店，不让挪动，监控视频显示10时06分15秒，熊伟上前阻拦和推扯张波，张波也推扯熊伟，双方撕扯近6秒后，被旁人劝开，熊伟跑回店里，前后拿着一把剪刀和水果刀，对着张波开始谩骂，幸好被其母亲阻拦。后公安茅箭分局人民路派出所对该纠纷立案受理并依照法定程序对该案进行了调查，询问了张波和熊伟及相关证人、调取了相关视频资料，并对张波的伤情进行了鉴定，因熊伟的伤情轻微未作鉴定，十堰市公安司法鉴定中心对张波的伤情作出十公司鉴（法）字[2017]M146号法医学人体操作程度鉴定，载明，伤者张波因外伤致双上肢多处皮肤擦挫伤，挫伤面积累计达1.1cm2，不足20cm2，依照《人体损伤程度现鉴定标准》，伤者张波所受损伤程度现鉴定为不构成轻微伤。后张波对该鉴定不服，要求重新鉴定，公安茅箭分局以张波提出重新鉴定的理由不符合标准，决定不予重新鉴定。公安茅箭分局对该案组织双方调解，但均未达成一致意见。公安茅箭分局于2018年2月11日对其进行行政处罚前告知程序，告知张波的行为已经构成殴打他人的违法行为，拟适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第一项之规定对其进行行政处罚。张波申辩认为该案事实没有查清，适用法律错误。后公安茅箭分局于2018年2月11日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第一项之规定，作出茅公(人民)不罚决字[2018]8号《不予行政处罚决定书》，对张波不予行政处罚。张波不服该不予行政处罚决定，遂向一审法院提起本案之诉。 另查明，张波为肢体残疾人，中国残疾人联合会于2015年6月为其颁发残疾人证，证件号为42262319730216571644。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。张波作为创文志愿者，在市委市政府的统一部署下，接受社区安排与其他志愿者一起对三堰上海路商铺出店经营行为进行劝导，其行为具有公益性质。在对熊伟经营的佳新果蔬店进行劝导时，因熊伟拒不配合，声称自己是在屋檐下经营，张波便上前帮忙将物品往里挪，该行为未超出本次志愿活动清理出店经营，维护市容市貌的范畴，但熊伟动手进行阻止，并对张波的胳膊进行撕扯，张波也对熊伟的手臂进行了推拉，双方撕扯近6秒后被旁人劝开，张波的行为虽然从行为表现来看具有对熊伟的手臂进行撕扯，但事出有因，因系熊伟不服从创文志愿者的劝导，进而对上前挪出店经营的物品的志愿者进行阻止和推拉，熊伟的过错在前，张波出于本能反应对熊伟进行还击，该行为具有防卫性质，应当认定为防卫行为，且从行为时间来看，双方撕扯时间不到6秒，后被人劝开，但熊伟还试图到店内拿刀具进行威胁，好在其母亲进行劝阻，其行为表现和手段明显过激。从行为后果来看，熊伟伤情轻微，未作鉴定，但造成张波双上肢多处皮肤擦挫伤，右手臂出现一条明显红印。公安茅箭分局未从事件发生的起因条件、事件发生发展的过程和行为后果考虑，仅从双方发生厮打就认为双方均有违法行为，对张波以违法行为人进行立案查处，认定张波具有殴打他人的违法行为不当，张波的行为并没有殴打他人的主观故意，其行为具有防卫性质，故，公安茅箭分局对违法行为人张波作出的《不予行政处罚决定》认定事实错误，适用法律错误，张波上诉要求确认该行为违法的上诉理由成立，本院予以支持，因裁判方式不受原告诉讼请求的限制，该行为因违法而应当予以撤销，本院依法对被上诉人作出的《不予行政处罚决定》予以撤销。张波要求公安茅箭分局赔礼道歉和赔偿损失的诉讼请求和上诉理由，因公安茅箭分局作出的不予行政处罚决定并未对张波人身造成身体伤害，其也未提供被诉不予行政处罚行为对其造成财产损失的证据，故，该项诉讼请求和上诉理由，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十条第（一）项、第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303行初36号行政判决； 二、撤销十堰市公安局茅箭分局作出的茅公(人民)不罚决字[2018]8号《不予行政处罚决定书》； 三、驳回张波的其他诉讼请求。 二审案件受理费用50元，由被上诉人十堰市公安局茅箭分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭丹平 审判员  宋志彪 审判员  井家坤 二〇二〇年九月十五日 法官助理何越 书记员沈丽 附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十八条在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 《中华人民共和国国家赔偿法》 第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； （二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的； （三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的； （四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； （五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。