贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4923号上诉人（原审被告）：重庆正久置业有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石桥铺渝州路**29-4。统一社会信用代码：91500107699284202F。法定代表人：胡华良，该公司总经理。委托诉讼代理人：皮尚权，贵州藏拙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迪，贵州藏拙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德高，男，汉族，1961年11月24日出生，重庆市人，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审原告）：张贤华，男，汉族，1980年6月13日出生，重庆市人，住重庆市铜梁区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宣佐，播州区芶江镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：重庆祥建建设有限公司，，住所地：重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第********统一社会信用代码：91500225203843382Q。法定代表人：王真，该公司总经理。上诉人重庆正久置业有限公司与被上诉人张德高、张贤华、重庆祥建建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆正久置业有限公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院(2020)黔0321民初683号民事判决，移送遵义仲裁委员会仲裁或者改判、发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应由遵义仲裁委员会管辖，法院不具有管辖权。上诉人于本案一审开庭前，就向一审法院提出本案应由遵义仲裁委员会管辖。上诉人与被上诉人重庆祥建建设有限公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第20.4条约定:“因合同及合同有关事项发生争议，按下列第1种方式解决：(1)向遵义市仲裁委员会申请仲裁。”上诉人书面向人民法院提出异议，并说明了理由，一审法院认为该仲裁条款系上诉人与被上诉人重庆祥建建设有限公司签订，其效力基于相对性原则，不及于张德高、张贤华。被上诉人张德高、张贤华一审以其与上诉人、被上诉人重庆祥建建设有限公司签订的三方协议作为依据，起诉上诉人，该三方协议是上诉人与被上诉人重庆祥建建设有限公司签订的《建设工程施工合同》的补充合同，并不独立存在于三方之间，应受仲裁条款约束，由遵义仲裁会员会仲裁。二、一审认定事实不清，证据不足，一审认定被上诉人张德高、张贤华为实际施工人，其与被上诉人重庆祥建建设有限公司之间为挂靠关系还是其他有关系直接影响本案法律适用，但一审法院未认定二者之间的关系。三、一审判决及事实认定，突破合同相对性原则，在二被上诉人均未与上诉人结算的基础上，错误裁决。被上诉人张德高、张贤华辩称：一、关于法院管辖权问题，上诉人与第三人签订的建设施工合同，对被上诉人没有约束力。并且一审法院已对管辖权问题进行了释明。二、被上诉人系涉案工程实际施工人，根据《合同法》及最高法院建设工程司法解释规定，我方请求按照三方协议约定，支持工程价款的，人民法院应予以支持。三、上诉人与被上诉人于2019年1月7日对剩余工程款进行结算，上诉人下欠被上诉人5359739.82元，本案工程已于2019年3月8日验收合格，被上诉人请求支付工程款应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张贤华、张德高向一审法院起诉请求：一、依法解除“三方协议”；二、判令重庆正久置业有限公司支付工程款4941022.7元，并从2019年12月31日起按年利率24%支付利息到还款之日止；三、判令重庆正久置业有限公司按照协议第九条之规定支付违约金20万元给张贤华、张德高；四、本案的诉讼费由重庆正久置业有限公司承担。一审法院认定事实：2013年12月16日，重庆正久置业有限公司作为发包人与第三人重庆祥建建设有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》、《“正久·民和天地”项目施工承包合同补充协议》，载明：双方就“正久·民和天地项目”一期5号楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成协议，一、工程概况，工程地点为遵义县西大街二中校园西侧，工程现状为第5号楼桩基甲方已施工完毕，承包方式为乙方承建，包工包料，一次性包干，承包范围为承包“正久·民和天地项目”一期5号楼工程，以工程施工图及各项设计安装图所含的全部内容工程，二、合同工期450天，按有效天数计算，三、质量标准为合格工程，力争优良工程，四、合同价格形式为签约合同价，本工程合同价款形式以建筑面积为基准实行一次性单价包干，合同包干单价为1486元/平方米，工程总造价约为3100万元，含安全生产费用、建安税、保险费、劳保统筹费、民工工资保证金等属甲方缴纳的费用全部由乙方负责缴纳，增加工程计价按市场材料费和人工费计价或甲乙双方现场估价为准，不含其他调价，双方在该合同上盖章，同时该合同上签有“同意备案”，并盖了遵义县住房和城乡建设局施工合同备案专用章。张德高、张贤华作为实际施工人对“正久·民和天地项目”一期5号楼工程进行了建设。2017年1月7日，张德高、张贤华作为丙方与重庆正久置业有限公司作为甲方、第三人重庆祥建建设有限公司作为乙方签订了《三方协议》，载明：鉴于2013年12月16日甲方与乙方签订了正久·民和天地项目5号楼工程施工承包合同，而实际实施承建的为丙方，经三方友好协商，达成协议：一、正久·民和天地5号楼所有未完工程，由丙方组织实施完善并达到验收合格标准。二、正久·民和天地5号楼所有单位工程竣工验收资料由乙方和丙方共同完善，并在本协议签订后20日内将5号楼的竣工验收资料递交主管部门并确保验收合格。三、正久·民和天地综合验收时，需乙方、丙方提供合同内资料及其他配合，乙方、丙方必须积极提供和配合，如因甲方、乙方、丙方中任何一方原因致使正久·民和天地综合验收不合格，所造成的一切责任和损失由责任方负责。四、甲方于施工期间拨付给王豪、张贤华的工程款，由乙方及丙方予以认可。五、乙方应收取丙方的工程管理费共计135万元，在签订协议时由甲方支付35万元给乙方指定账户，剩余100万元由甲方与乙方管理人员相关债务进行冲抵并办理完善相关手续，三方予以认可，此款135万元，由甲方从丙方结算总工程款中扣除，本项目乙方不承担任何经济责任，所有经济责任由丙方承担。六、正久·民和天地5号楼工程款的结算由甲方与丙方结算，乙方予以认可，剩余工程款乙方委托甲方逐步支付给丙方。七、由于各种原因，正久·民和天地5号楼施工时间过长，现甲方承诺，自愿放弃追究乙方、丙方延误工期的一切责任，乙方、丙方承诺，自愿放弃甲方未按时支付工程款所约定的资金利息，工程款于2019年12月31日内付清。八、正久·民和天地5号楼所有工程款发票由乙方配合丙方开具，提供给甲方。九、违约责任，本协议至签订之日起生效，三方共同遵守，如有违约，违约方自愿承担20万元的违约责任赔付给守约方；甲方法定代表人处胡华良签字，重庆正久置业有限公司盖章，乙方法定代表人王真签字，重庆祥建建设有限公司盖章，丙方张贤华、张德高签字。同日，重庆正久置业有限公司盖章确认结算单：正久·民和天地5号楼，建筑面积21361.37平方米×合同建设单价1486元/平方米，总工程款为31742995.82元，已拨付24633256.00元，其中抵扣房屋款20万元未支付，甲方垫付60万元，代付重庆祥建建设有限公司管理费135万元，剩余5359739.82元，此单工程验收合格后作为结算依据，落款日期为2019年1月7日。同日，第三人重庆祥建建设有限公司出具《委托书》，载明：“我司承建重庆正久置业有限公司开发的正久·民和天地5号楼工程于2013年12月16日签订的建设施工合同现已完工，工程款总金额31742995.82元，已支付26383256元，剩余5359739.82元，将所有剩余工程款金额委托支付给张贤华（510228198006131057）特此委托。重庆祥建建设有限公司盖章，法定代表人王真签字，2019年1月7日”。2019年3月8日，涉案工程竣工验收。从2019年1月7日后，重庆正久置业有限公司再向张德高、张贤华支付工程款945580元，故张德高、张贤华变更第二项诉讼请求金额变更为4414159.82元。涉案工程完工后，部分业主已于2017年5月入住。2019年，涉案工程经验收合格。诉讼中，张德高、张贤华撤回第一项诉讼请求，并放弃第二项诉讼请求中利息的主张；重庆正久置业有限公司认为按照双方协议第九条约定支付违约金20万元过高，请求调减违约损失。一审法院认为，张德高、张贤华作为实际施工人以第三人名义对重庆正久置业有限公司承建的“正久·民和天地项目”一期5号楼工程进行了建设，完工后经与重庆正久置业有限公司进行结算，总工程款为31742995.82元属实，予以确认。截至2019年1月7日，重庆正久置业有限公司已向张德高、张贤华支付的工程款共计26383256元（张德高、张贤华应支付给第三人的135万元管理费，已由重庆正久置业有限公司在应向张德高、张贤华支付的工程款中扣减，并由重庆正久置业有限公司直接支付给第三人），尚欠张德高、张贤华工程款5359739.82元。2019年1月8日至今，重庆正久置业有限公司又向张德高、张贤华支付工程款945580元，张德高、张贤华主张重庆正久置业有限公司支付工程款4414159.82元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，于法有据，重庆正久置业有限公司应予支付。张德高、张贤华以2019年1月7日签订的《三方协议》约定的“工程款于2019年12月31日内付清”，以及“九、违约责任，本协议至签订之日起生效，三方共同遵守，如有违约，违约方自愿承担20万元的违约责任赔付给守约方”，主张重庆正久置业有限公司支付违约金20万元，重庆正久置业有限公司认为违约金过高，要求调减，按年利率6%从2019年12月31日计算至起诉日，因2019年12月31日至今也才几个月的时间，重庆正久置业有限公司主张调减的意见，予以采信，但应从2019年12月31日按6%的年利率计算至本判决确定的履行期限生效之日。诉讼中，张德高、张贤华撤回第一项诉讼请求，并放弃第二项诉讼请求中利息的主张，是对自己权利的处分，不违反法律的规定，依法予以采信。关于重庆正久置业有限公司辩称其与第三人重庆祥建建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定发生纠纷由遵义市仲裁委员会进行管辖的意见，因此合同的相对方是重庆正久置业有限公司与第三人，对张德高、张贤华没有约束力，故对此意见不予采信。第三人重庆祥建建设有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由重庆正久置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张德高、张贤华尚欠的工程款4414159.82元，并从2019年12月31日起按6%的年利率计算利息至本判决确定的履行期限生效之日；二、驳回张德高、张贤华其余诉讼请求。案件受理费减半收取23893.5元，由重庆正久置业有限公司公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：第一组：委托支付书及银行业务回单。证明：在本案一审判决后，上诉人受被上诉人张德高委托，代被上诉人支付任炳秀工资13500元，应在支付被上诉人的工程款中扣减；第二组：甲方王**与乙方张德高签订的《解除合伙协议》，内容：就涉案工程，甲、乙双方合伙挂靠重庆祥建建设有限公司签订《建筑工程合作内部补充协议》等。证明：涉案工程，张德高与王**、王豪系挂靠重庆祥建建设有限公司进行施工。第三组：涉案工程现场照片。证明：二被上诉人实施的部分零星工程尚未完工或存在质量问题。被上诉人质证意见：第一组，三性均无异议，被上诉人同意扣减；第二组：三性予以认可，证明目的不认可，被上诉人系实际施工人；第三组：三性均不予认可。经组织双方进行质证，第一组，被上诉人认可委托上诉人，并由上诉人实际支付13500元，本院予以认定。第二组，被上诉人对三性无异议，本院予认定；第三组，被上诉人对三性不认可，该照片反映的施工现状是否为被上诉人施工，不能确认，本院不予认定。因涉案工程已竣工验收，上诉人认为需要维修，可另案主张。本院二审查明：本案一审判决作出后，被上诉人张德高委托上诉人支付工人任炳秀工资13500元，上诉人已通过银行转账支付任炳秀13500元。本院二审认定的其他事实与一审认的其他事实相一致。本院认为，首先，关于本案管辖权问题。若发生纠纷，提交遵义仲裁委进行仲裁，系上诉人与被上诉人重庆祥建建设有限公司双方签订的《建设工程施工合同》的约定，被上诉人张德高、张贤华并非该合同相对方，不受该合同约束，上诉人上诉认为本案应提交仲裁的理由不成立，本院不予支持。《三方协议》内容载明实际承建工程为丙方即被上诉人张德高、张贤华，即本案中张德高、张贤华系实际施工人，该协议还约定工程价款由重庆正久置业有限公司与张德高、张贤华进行直接进行结算。张德高、张贤华施工完成后，重庆正久置业有限公司对其工程款进行了结算。重庆正久置业有限公司上诉认为涉案工程未进行结算的理由不成立，本院不予支持。三方对一审认定的结算总价款、已付款项及未付款项均无异议，本院予以确认。未付款项为4414159.82元，根据《三方协议》约定，该款项由被上诉人重庆祥建建设有限公司委托上诉人重庆正久置业有限公司直接支付给被上诉人张德高、张贤华，且重庆祥建建设有公司已出具《委托书》，上诉人应对余下款项承担支付责任。一审判决作出后重庆正久置业有限公司直接支付给工人任炳秀的13500元，在执行中可进行直接扣减。综上，重庆正久置业有限公司上诉的请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47787元，由上诉人重庆正久置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  陈 娜审判员  胡晓波二〇二〇年九月二十二日法官助理陆慈毅书记员刘守迪