江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终441号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘小平，男，汉族，1960年10月9日出生，初中文化，无业，住南昌市，户籍地南昌市西湖区，2019年11月19日因犯涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2020年5月7日经南昌市东湖区人民法院决定继续被取保候审，同年5月18日经南昌市东湖区人民法院决定被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人刘小平犯诈骗罪一案，依法适用普通程序，公开开庭审理，于2020年7月9日作出（2020）赣0102刑初442号刑事判决。原审被告人刘小平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年1月底，被告人刘小平对被害人程某谎称自己可以安排人员顶编进入南昌市水业集团成为正式职工。2019年2月2日，二人谈好由刘小平安排程某的朋友周文龙顶编进入南昌市水业集团工作，程某付给被告人刘小平人民币（以下币种同）12万元作为转让编制指标的费用，先行支付7万元，事成之后再支付剩余款项。被害人程某通过银行转账的方式先后转给刘小平7万元。后被告人刘小平未能安排周文龙进入水业集团工作，且拒绝退还上述钱款。2019年11月19日，被告人刘小平在住处附近被民警抓获归案。后被告人刘小平的家属代为赔偿被害人程某人民币4万元。 原审法院认定上述事实，有经庭审举证质证，原审法院予以认证的以下证据证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人程某报警后于2019年11月19日以刘小平涉嫌诈骗罪立案侦查。 2.银行交易记录，被害人程某江西银行（尾号0198）的交易记录、被告人刘小平中国银行（尾号5834）的交易流水，证实2019年2月2日至2月3日，程某通过江西银行账户向刘小平中国银行账户分别转款人民币5万元、2万元。 3.收条及情况说明，证实2019年2月2日，刘小平签署了收条证实收到程某人民币7万元。并在背面手书情况说明称为安排周文龙进水业集团工作，确保入国企编制，不入编则退回所以费用。 4.被害人程某提供微信聊天记录截图，证实2019年1月至3月被害人程某多次催促被告人刘小平办理入编事宜，刘小平一直未能办理。 5.南昌市自来水有限责任公司职工内部退职协议书，证实被告人刘小平于2013年8月29日与南昌市自来水有限责任公司签订了内部退职协议书，办理了内部退职手续。 6.南昌水业集团出具的情况说明，证实刘小平为南昌水业集团内部退休人员，没有实际工作岗位，按照南昌水业集团《职工内退及子女就业安置办法》的规定，已办理内退手续且未同步办理子女安置的员工，后期不可再办理子女安置手续。刘小平的子女不符合办理子女安置的条件，无法顶替进入水业集团就业。 7.人口信息及前科证明，证实被告人刘小平作案时系成年人，有完全刑事责任能力。 8.抓获经过，证实2019年11月19日，公安民警在南昌市将被告人刘小平抓获归案。 9.谅解书，证实案发后刘小平家属赔偿了被害人程某人民币四万元，程某表示谅解刘小平。 （二）证人证言 1.证人潘某的证言，证实其系程某的朋友，2019年1月底受程某委托联系刘小平了解刘小平所说的可以让人顶替南昌市水业集团编制的情况。其约刘小平见面后，刘小平声称自己是南昌市水业集团的职工，快要退休，公司有政策，可以找人顶替入编，办成这件事大约要二十万元，其将这件事转达给了程某。过了一段时间听说程某找刘小平买了那个顶替入编的名额，给了刘小平七、八万元，但是刘小平没有把事情办成，钱也没有退。 2.证人杜某的证言，证实其与经朋友介绍认识刘小平，但并不熟悉。2019年9月或10月份刘小平给打其电话，询问是否认识南昌市水业集团的领导，能否安排一个人到水业集团工作。其告诉刘小平不认识水业集团的人，当场回绝了刘小平。后刘小平没有因进水业集团工作的事联系过其。 （三）被害人陈述 被害人程某的陈述，证实2015年其经人介绍认识了刘小平，对方说在南昌市水业集团上班。2019年1月，刘小平突然联系其称马上要退休，通过他退休的指标可以安排一个人顶替进入南昌水业集团，问其有无合适的人想入编，但要收18万元。其因在外地，让朋友潘某去联系刘小平了解此事，刘小平给潘某说的内容和刘小平和其在微信通话中说的一致，其就相信了。其遂把消息告诉朋友周文龙，周文龙称愿意出12万元入编。其与刘小平谈好，给刘12万元，让刘安排周文龙的入编事宜，先付7万元，事成后付剩下的5万元。其当时就用手机向刘小平转账5万，第二天又向刘小平转账2万元。刘小平收钱后，一直没有把事情办好，其后多次打电话、发微信问刘小平事情进展，刘小平一直拖延。由于刘小平不见其，其怀疑被刘小平骗，就让刘小平退钱，但刘小平一直没有退钱。后其打听到刘小平早已不在水业集团上班。庭审中其当庭表示不谅解刘小平，并要求刘小平继续退赔3万元。 （四）被告人供述与辩解 被告人刘小平的供述与辩解，证实其于2019年11月19日第一次在公安机关作的供述称，其要退休了，想把在水业集团工作的指标卖给程某，所以拿了他七万元，其可以卖水业集团国有企业工作人员的编制是听退休的老同事说自己退休后可以找人顶替自己的编制，所以就想把自己这个工作的编制卖点钱用。其于2019年11月19日第二次在公安机关作的供述称其可以把指标卖给别人，因为水业集团有一进一出政策，其符合一进一出政策，认为其不是诈骗。其于2019年11月20日第三次在公安机关作的供述称其知道内退员工不符合水业集团一进一出顶替政策，第四次供述承认其以安排他人进水业集团工作为由诈骗了程某7万元，诈骗程某7万元是因为做砂石生意需要用钱，其实内退人员不符合一进一出顶替政策，其安排不了人进水业集团工作。其收了程某钱款后，联系朋友杜某让他帮忙办理顶替入编的事情，因为其知道自己办不了顶替的事情。其骗的7万元日常消费用掉了。 原审法院认为，被告人刘小平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人刘小平是否有坦白情节问题，在卷证据显示，被告人刘小平被公安机关抓获归案后，前两次供述均称自己符合水业集团一进一出顶替政策，第三次和第四次供述方承认其不符合水业集团顶替政策，因砂石生意要用钱骗了被害人7万元，未如实供述其非法占有目的，故被告人刘小平无坦白情节，但被告人刘小平能当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人刘小平家属代为退赔被害人部分赃款后双方达成谅解协议，但在庭审中被害人表示不谅解被告人刘小平，并要求被告人刘小平继续退赔人民币3万元。被告人刘小平虽未取得被害人谅解，但家属代为退赔部分赃款，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人刘小平具有坦白情节的辩护意见与事实和法律不相符，不予采纳。据此，根据被告人刘小平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人刘小平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人刘小平于本案判决生效后十日内退赔被害人程某人民币三万元。 上诉人刘小平以原判决量刑过重为由提出上诉。 二审期间，上诉人刘小平二审未提供新的证据，并在提讯时明确表示二审不需要指派援助律师。二审审理查明的基本事实和证据与原审一致，本院对一审查明的事实和证据予以确认。 根据案件审理查明的事实和证据，对上诉人刘小平提出原判决量刑过重的上诉意见评判如下： 经查，上诉人刘小平虚构事实隐瞒真相，骗取他人七万元人民币，属于数额巨大，其当庭认罪，家属代为赔偿部分赃款，原审法院在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人刘小平提出量刑过重的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人刘小平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘小平当庭自愿认罪，依法从轻处罚，其家属代为退赔部分赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄淑彬 审 判 员 殷国富 审 判 员 周 彤 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 刘晓博 书 记 员 严 昕