广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终181号上诉人（原审被告）：莫道冲，男，1965年4月29日出生，汉族，住广东省汕尾市城区捷胜镇东坑村一片东社小区*****。委托诉讼代理人：李春平，广东英朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘烈，男，1957年8月15日出生，汉族，香港特别行政区居民，住汕尾市城区**************。委托诉讼代理人：杨锦长，广东文宗律师事务所律师。原审被告：吕兴德，男，1960年8月8日出生，汉族，住广东省汕尾市城区*****。委托诉讼代理人：李春平，广东英朗律师事务所律师。上诉人莫道冲因与被上诉人刘烈、原审被告吕兴德合伙协议纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人莫道冲上诉请求：1.莫道冲无需付还刘烈转让款1100000元及其利息；2.本案诉讼费由刘烈承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认为该《协议书》实际应为刘烈、莫道冲双方约定，即约定刘烈退伙，刘烈将其合伙份额转让给莫道冲进行经营，并由莫道冲给付刘烈转让款1100000元，存在明显错误。该《协议书》第一条约定“甲方、乙方、丙方自愿解除于2016年6月1日签订的《协议书》，于签订本协议之日起解除合伙，该合伙企业由乙方经营，合伙期间所产生的债权债务由乙方负责；”该《协议书》是对解除合伙的约定，是三方约定，内容清楚，一审将其视为双方约定，并强行将其视为退伙约定，明显是对事实的错误认定，也违背当事人意思自治原则。二、一审适用法律错误。一审根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的通知第52条规定作出判决存在明显错误，本案案由是合伙协议纠纷，不是退伙纠纷，一审适用该条法律认定本案未经审判的事实明显错误，同时也违反了不诉不理的基本原则，即一审如果要认定刘烈已经退伙，则首先必须由刘烈向法院提出退伙的诉求，再由法院依法审理并作出是否准予退伙的判决书，现刘烈并未按法定程序向法院提出退伙请求，退伙一事未经审判，一审就直接认定刘烈已经退伙，这明显错误，该认定根本没有事实和法律依据，请二审法院予以纠正。三、应当确认案涉《协议书》并未生效，莫道冲无需支付刘烈相应款项。根据该《协议书》第一条约定，意思是：甲方刘烈和丙方程国平自愿与乙方莫道冲解除于2016年6月1日签订的《协议书》，将该合伙企业交由乙方莫道冲经营，现丙方程国平不同意解除于2016年6月1日签订的《协议书》，将该合伙企业交由乙方经营，所以该《协议书》至今未生效，一审以未生效的《协议书》为依据判决莫道冲支付刘烈转让款显然没有事实和法律依据。综上所述，一审对事实认定不清，适用法律错误，为维护莫道冲的合法权益，请二审法院依法判决。被上诉人刘烈辩称，一审法院认定事实基本清楚，证据确实充分，应予维持，理由如下：一、一审法院认定2017年协议实际为刘烈、莫道冲双方约定，莫道冲应给付刘烈1100000元，该事实认定正确，实际上本案双方所签订的协议就是莫道冲对刘烈欠款的确认，一审法院认定为双方约定并无不当。二、莫道冲所称一审法院适用法律错误的主张理据不足，一审法院认定刘烈退伙的事实在本案协议前早已存在，本案的协议只是莫道冲针对其所拖欠的款项进行确认，并承诺限期付还，且提供了担保。三、关于莫道冲所称本案协议并未生效的理由不能成立，协议书中虽然列明甲乙丙三方，但从其内容足以体现这仅仅是莫道冲和刘烈之间的权利义务约定，更明确的是莫道冲对其欠款的确认即付还的承诺，不涉及到第三方的权利义务，该协议对于莫道冲和刘烈之间是发生效力的，具备法律约束力。原审被告吕兴德述称，认可莫道冲的上诉意见。吕兴德作为担保人，在主合同未生效之前，不应承担担保责任。另，刘烈在一审请求是所拖欠的投资款，并非一审所判决的转让款，两种款项的性质不一致，一审判决违反了不诉不理的基本原则。刘烈向一审法院起诉请求：1.判令莫道冲向刘烈支付所拖欠的投资款1100000元；2.判令莫道冲向刘烈支付自2018年11月23日起至欠款付清之日止按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利率的标准计收逾期付款利息；3.判令吕兴德对莫道冲上述所拖欠投资款1100000元承担连带清偿责任；4.判令莫道冲、吕兴德承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：莫道冲与吕兴德属亲戚关系。2016年6月1日，刘烈与莫道冲及案外人程国平签订《协议书》，三方合伙经营深圳市鑫创视眼镜科技有限公司，《协议书》约定，刘烈持有公司所有股份45%，莫道冲持有公司所有股份33%，程国平持有公司所有股份22%;三方不得随意变更，必须遵守三方约定。在经营的过程中，因各合伙人产生不同意见，于2017年9月20日刘烈、莫道冲与案外人程国平进行了结算。并于2017年11月22日刘烈与莫道冲、吕兴德形成一份《协议书》，约定：刘烈、莫道冲与案外人程国平于2016年6月1日的《协议书》，于签订本协议之日起解除，该合伙企业由莫道冲经营，合伙期间所产生的债权债务由莫道冲负责；莫道冲确认在合伙期间欠刘烈投资款1100000元，该款由莫道冲负责自签订本协议之日起一年内付还刘烈1100000元；吕兴德自愿对莫道冲欠刘烈的投资款承担连带责任保证，莫道冲如未能按照本协议约定的时间付还借款，刘烈有权要求吕兴德对该投资款承担连带责任保证的保证人义务。协议签订后，由于莫道冲、吕兴德没有按协议约定的时间履行付还刘烈的投资款，刘烈遂于2018年11月22日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。庭审时，莫道冲虽提出签订《协议书》是受刘烈胁迫所签订，但没有提供相关证据予以证明，还提出该协议书未经程国平签字，至现未生效。庭审后，经核实，深圳市鑫创视眼镜科技有限公司是莫道冲借用其儿子何思源的名字于2016年1月15日核准登记，2016年6月1日由刘烈与莫道冲及案外人程国平合伙经营，莫道冲以其儿子何思源名下登记的深圳市鑫创视眼镜科技有限公司与刘烈与莫道冲及案外人程国平合伙经营的公司属同一公司。一审法院在审理过程中，根据刘烈的申请，查封了吕兴德名下坐落于汕尾市区灰窑安置区6号之二房产份额（产权证号：0707645，建筑面积：307.1平方米）价值1100000元的房产。刘烈已缴纳了保全费5000元。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，本案的争议焦点为：刘烈的诉讼请求是否合理合法，法院是否支持？莫道冲借用其儿子何思源名下登记成立深圳市鑫创视眼镜科技有限公司后与刘烈及案外人程国平合伙经营，因在经营过程中产生不同意见，刘烈与莫道冲于2017年11月22日签订《协议书》，《协议书》内容虽约定解除合伙，由莫道冲经营，但该《协议书》至现未得到另一合伙人签名，事后也未得到追认，该《协议书》实际应为刘烈、莫道冲双方约定，即约定刘烈退伙，刘烈将其合伙份额转让给莫道冲进行经营，并由莫道冲给刘烈转让款1100000元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”的规定，刘烈将其合伙份额转让给莫道冲不违反法律的禁止性规定，依法应予以确认，因此，刘烈与莫道冲、吕兴德于2017年11月22日签订的《协议书》对双方具有约束力，双方均应按照约定享有权利和履行义务。莫道冲、吕兴德抗辩《协议书》无经另一合伙人程国平签名至现未生效的抗辩意见，没有法律依据，该主张不予采信。另莫道冲、吕兴德还抗辩签订协议书是受刘烈胁迫，但无提供证据予以证实，故该主张依法不予采信。刘烈与莫道冲、吕兴德签订协议后，莫道冲没有按协议约定自签订协议之日起1年内履行付还刘烈转让款1100000元，现刘烈要求莫道冲归还转让款1100000元的请求应予支持。莫道冲应将转让款1100000元给付刘烈，莫道冲拒不付还转让款1100000元给刘烈造成一定的经济损失，应承担相应的违约责任。刘烈请求该笔转让款自2018年11月23日起至欠款付清之日止按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利率的标准计收逾期付款利息，该请求并无违反法律规定，依法应予支持；吕兴德以承担连带责任保证担保人身份对该笔借款自愿担保，依法对该笔转让款承担连带保证责任。现刘烈请求吕兴德对莫道冲所拖欠转让款1100000元承担连带清偿责任的意见予以支持。综上，为维护社会经济秩序，保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第52条、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审法院判决：一、莫道冲应于本判决生效之日起15日内付还刘烈转让款1100000元，并从2018年11月23日起至转让款付清之日止按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利率的标准计收逾期付款利息；二、吕兴德对上述转让款1100000元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元、保全费5000元，合计19700元，由莫道冲、吕兴德负担。二审中，根据莫道冲及刘烈的申请，本院依法通知证人程国平及胡家拖到庭作证。程国平陈述：其跟莫道冲、刘烈是合伙关系，是案涉公司的股东之一。莫道冲一审提交的证据《证明》及刘烈一审提交的证据《结算清单》均系其本人所签，但《结算清单》为了清算财务报表状况，是对公司经营中的财务汇报、账目核查。公司只有2017年9月的该次结算，是刘烈提出的，之前没有结算过，也没有约定需要按时结算，结算结果是公司处于亏损状况。核对公司账目时，刘烈有提出解除合伙，但程国平没有同意。《结算清单》显示“清盘”等字眼是因为资金是刘烈投入的，这是对刘烈的交代及账目公开。2017年9月20日结算后，刘烈没有再参与公司的经营及分配，公司由程国平跟莫道冲经营，刘烈系无端撤资。刘烈是合伙的出资人，合伙约定程国平占公司股份22%，管生产等公司事务。2017年11月22日解除合伙的协议是莫道冲跟刘烈签的，莫道冲签订后才告知程国平，其本人不知情也不同意拆伙。其中涉及1100000元是莫道冲跟刘烈的问题，程国平不发表意见。胡家拖陈述：其跟莫道冲、刘烈是同乡，程国平是通过莫道冲、刘烈认识的。当时程国平叫其去当财务，另外两个股东都同意，任职一段时间后公章和财务章由其管理。公司清盘结算完毕之后，其办完手续交还印章就离职了。其跟股东之间没有其他经济关系。《结算清单》形成是因为当时三个股东同意进行散伙清盘结算，由会计清点，其是财务负责进行协助。《结算清单》账目各股东都认可，均有签名。结算结果系按照股份比例各自承担亏损部分，货款也都结算清楚，大家都没意见签字确认，具体的《结算清单》都有记载。2017年11月22日的协议书是因为当时莫道冲收取货款后没有返还刘烈，刘烈到深圳法院起诉，起诉后莫道冲通过中间人胡佳权进行调解，就形成了该份协议。经质证，莫道冲、吕兴德对程国平证人证言没有异议；对胡家拖证人证言，认为胡家拖是刘烈委派到公司担任财务，且陈述公章是否交还等问题没有承认真实情况，对其证人证言不予认可。刘烈对程国平一审出具的书面证言不予认可，程国平拖欠刘烈款项20多万元，已经法院生效裁判文书确定，经执行，程国平不履行还款义务，属于失信人员，与刘烈有利害关系，其证人证言不具备真实性。程国平二审所述公司至今没有结算、三人还是合伙关系，与事实不符，程国平已经承认当时进行财务清盘，而且之后该公司是由其和莫道冲在经营，刘烈没有参与经营分配，即程国平是清楚解除合伙的，其现在称不同意、不清楚解除合伙不符合实际。且根据程国平和刘烈之间的利害关系，其所作的证言明显违背事实并偏袒莫道冲。对于证人胡家拖的证言，其所反映的是事实情况，胡家拖针对结算清单里面所记载的内容和其陈述能相互对应，且胡家拖当时是公司的财务，有参与整个过程，莫道冲称胡家拖对公章等没有承认真实情况没有依据。胡家拖的证言具备真实性，与本案当事人之间也不存在经济利益和利害关系。刘烈提交了以下证据：1.深圳前海合作区人民法院收文通知书；2.深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初127号民事裁定书；3.证人胡佳权出具的《证明》；拟共同证明刘烈于2017年11月3日向深圳市前海区******冲等要求还款以及莫道冲基于刘烈的起诉与刘烈和解并于2017年11月22日签订本案协议书，确认欠款1100000元，故刘烈据此放弃继续向深圳市前海区法院诉讼的事实。4.深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1898号民事判决书；5.深圳市中级人民法院（2019）粤03民终25018号民事裁定书；6.深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391执3208号之一执行裁定书；拟共同证明程国平拖欠刘烈226279元及利息，刘烈、莫道冲、程国平三人之间的合伙已经解散及程国平拒不履行生效裁判文书确认的还款义务，属于失信人员。莫道冲质证认为，除证人胡佳权出具的《证明》外，其他证据的真实性予以认可，但无法达到刘烈的证明目的。证人胡佳权本人没有出庭作证，对其出具的《证明》真实性不予认可。签订2017年11月22日协议时，胡佳权有在场，但莫道冲系受胁迫签名的。对证人证言及当事人提交的证据，本院在下文结合争议焦点予以阐述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。二审询问中，莫道冲称2017年9月20日进行结算系因合伙一年多来没有算过账目，结算没有解除合伙的意思；2017年9月20日结算后至今公司由莫道冲与程国平经营，所有的债权债务都由莫道冲承担，刘烈没有再参与经营；2017年9月刘烈有提出撤股，但其和程国平不同意，并劝刘烈不要撤股；2017年11月22日协议书内容，莫道冲有通知程国平，但程国平不同意。本院认为，本案属合伙协议纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点：莫道冲是否应向刘烈返还1100000元的问题。本案中，刘烈、莫道冲、案外人程国平三方在合伙经营过程中于2017年9月20日进行了结算。结算完毕后，各股东及参与结算人员在《结算清单》账目均有核对并签名确认。经查，《结算清单》记载了刘烈、莫道冲、案外人程国平三方从2016年6月合伙开始至2017年9月的详细账目，各股东应承担的公司亏损款、收回货款，清盘后刘烈应收回款项等，各股东及参与结算人员在清单每一页均有签名确认并加盖公司印章。《结算清单》与莫道冲陈述、程国平及胡家拖证言能够相互印证，结合2017年9月20日结算后，刘烈没有再参与公司的经营及分配的事实，可见此次结算系刘烈提出退伙而形成。之后，刘烈与莫道冲、吕兴德于2017年11月22日签订《协议书》，约定：刘烈、莫道冲与案外人程国平于2016年6月1日的《协议书》，于签订本协议之日起解除，该合伙企业由莫道冲经营，合伙期间所产生的债权债务由莫道冲负责；莫道冲确认在合伙期间欠刘烈投资款1100000元，该款由莫道冲负责自签订本协议之日起一年内付还刘烈1100000元；吕兴德自愿对莫道冲欠刘烈的投资款承担连带责任保证。从协议书内容看，实际系莫道冲与刘烈对合伙期间债权债务进行处分，莫道冲确认其应返还刘烈投资款1100000元，故莫道冲与刘烈签订的该份协议，在没有其他证据推翻的情形下，应视为莫道冲与刘烈真实意思表示，对莫道冲与刘烈具有同等约束力。莫道冲、吕兴德主张签订协议书是受刘烈胁迫，但无提供证据予以证实，不予采信。至于协议中涉及程国平的部分，虽然程国平不同意解除合伙也没有在协议书上签名，但刘烈请求莫道冲返还投资款并未涉及程国平，也不影响程国平在该合伙关系中的权利及义务，并不损害程国平利益，程国平亦称协议书中涉及1100000元是莫道冲跟刘烈的问题，其不发表意见。综上，一审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”的规定，认定刘烈已经退伙，莫道冲应付还刘烈1100000元及利息，吕兴德承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持，至于刘烈退伙后，莫道冲与程国平之间的合伙关系问题，不属本案审理范围。莫道冲提出《结算清单》系为了清算财务报表状况，不是散伙清盘结算，不同意刘烈退伙，2017年11月22日《协议书》未得到程国平确认未生效，莫道冲无需支付刘烈相应款项，依据不足，本院不予支持。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），故一审判决第一项利率计算方式错误，本院依法予以纠正。利息应以款项1100000元为基数，自2018年11月23日起按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利率的标准计收逾期付款利息至2019年8月19日止,自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项偿还完毕之日止。综上所述，上诉人莫道冲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初936号民事判决第二项；二、变更广东省汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初936号民事判决第一项为：上诉人莫道冲应于本判决生效之日起15日内付还被上诉人刘烈转让款1100000元及利息（利息以款项1100000元为基数，自2018年11月23日起按中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利率的标准计收逾期付款利息至2019年8月19日止,自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项偿还完毕之日止）；三、驳回被上诉人刘烈的其他诉讼请求；四、驳回上诉人莫道冲的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决处理。二审案件受理费14700元，由上诉人莫道冲负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 施伟强审 判 员 叶剑亚二〇二〇年九月二十九日法官助理 方宣雅书 记 员 杨清隆附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。