山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2392号 上诉人（原审被告）：乔保山，男，1970年1月30日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。 上诉人（原审被告）：菏泽市第一建筑工程公司。住所地：菏泽市解放南街（威联商城）。 法定代表人：平纪强，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：菏泽市第一建筑工程公司定陶分公司。住所地：菏泽市定陶区塔刘新村**楼**。 负责人：孔令玉，该公司经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘心跃，男，1956年12月6日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：崔斌，男，1960年1月1日出生，汉族，退休职工，住菏泽市定陶区。系菏泽市定陶区中天街道办事处南城社区居民委员会推荐。 上诉人乔保山、菏泽市第一建筑工程公司（以下简称第一建筑公司）、菏泽市第一建筑工程公司定陶分公司（以下简称第一建筑公司定陶分公司）因与被上诉人刘心跃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2020）鲁1703民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乔保山、第一建筑公司、第一建筑公司定陶分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.2019年8月2日，上诉人乔保山与被上诉人刘心跃签订的《工伤协议书》合法有效，应当依法驳回被上诉人刘心跃的诉请。首先，该协议书是上诉人刘心跃和上诉人乔保山在平等、自愿、协商一致的基础上达成的协议，并且二人都具有完全民事行为能力；其次，该协议约定：医疗费用由保险公司报销，费用以保险公司报销为准，乙方不再承担；除保险公司支付的费用外乙方再补偿甲方各项费用共计叁万元；甲方自愿放弃其他任何经济补偿。该协议约定的上诉人乔保山再补偿被上诉人各项费用应理解为包括护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等其他合法费用，同时被上诉人放弃其他任何经济补偿也包括以上赔偿不足的部分，这属于被上诉人对自己权利的自由处分，该内容不违反法律规定。因此该协议应认定合法有效。但一审法院认为在签订协议时未进行伤残等级鉴定，没有明确约定项目，被上诉人的损失大，显然是理解错误，与事实和法律不符。因此一审法院认定事实错误，导致判决错误，依法应当驳回原告诉请。2.上诉人第一建筑公司及第一建筑公司定陶分公司与被上诉人没有雇佣关系，也没有过错，过错在被上诉人，因为被上诉人受伤是其自己走路不小心摔伤造成的，一审法院判决上诉人第一建筑公司及第一建筑公司定陶分公司承担连带责任无事实根据和法律依据，应依法驳回被上诉人请求。 刘心跃辩称，上诉人与被上诉人签订的工伤协议显失公平，也违反了法律规定的工伤相关制度。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回三上诉人的上诉请求。 刘心跃向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费等100000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，刘心跃变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费等224960.70元。事实和理由：2019年3月21日凌晨2:30分原告在砼浇注工作中不慎摔伤，在定陶区医院住院治疗，现已治疗终结，多次找被告催要各项损失，被告以各种借口拒不赔偿。 一审法院认定事实：2019年2月24日，被告第一建筑公司定陶分公司与被告乔保山签订《施工合同》一份，由乔保山承建菏泽市中原艺校办公楼地基清槽、所有砼浇注和养护工程，原告刘心跃受被告乔保山雇佣在工地干活。2019年3月21日凌晨，原告刘心跃在砼浇注工作中不慎跌倒摔伤。事故发生后，原告在定陶区人民医院住院治疗，共计住院54天，花费医疗费62068.5元。原告的损伤后经山东德衡司法鉴定所鉴定，其出具的德衡司鉴所（2020）临鉴字第73号司法鉴定书认为：刘心跃因故致右侧第5-11肋骨骨折构成十级伤残；护理时间拟为伤后60日，其中住院期间一级护理期护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；营养时间拟为伤后60日；后续治疗费用预计需人民币14000元左右。原告受伤后，被告乔保山支付医疗费50000元。 一审法院另查明，2019年8月2日，原告刘心跃（甲方）与被告乔保山签订《工伤协议书》一份，内容为：关于甲方在菏泽中原艺校综合办公楼工程，基础浇注过程中不慎摔伤一事，双方经平等协商达成如下协议：一、医疗费用由保险公司报销，费用以保险公司报销的为准，乙方不再负担；二、除保险公司支付的费用外乙方再补偿甲方各项费用共计叁万元；三、甲方自愿放弃其他任何经济赔偿；四、本协议一式两份，甲乙双方各一份，自双方签署之日起生效。协议签订后至庭审前，原告的医疗费用未在保险公司报销。2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害引起的赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告刘心跃为被告乔保山提供劳务，由乔保山为其发工资，故原告刘心跃与被告乔保山之间应为劳务关系。原告刘心跃在向被告乔保山提供劳务过程中受伤,被告乔保山作为没有资质的个人承包工程，对原告的损伤存有过错，应依法承担相应的赔偿义务；原告作为完全民事行为能力人，疏于防范，未能尽到安全注意的义务，其对损害后果的发生有一定过错，应承担一定的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。原告刘心跃对于事故的发生存在过错，据此，应减轻被告乔保山的责任。结合原、被告各自过错程度及原告的伤残等级等，原告对自身受到伤害存在过失，应承担此损害的30%责任，被告乔保山承担70%责任。第一建筑公司定陶分公司未尽严格审查义务，将施工工程分包给无相应资质的乔保山，故被告第一建筑公司定陶分公司应在被告乔保山赔偿范围内承担连带赔偿责任。第一建筑公司定陶分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由其法人即第一建筑公司承担，但也可以先以第一建筑公司定陶分公司管理的财产承担，不足以承担的，由第一建筑公司承担。 对于被告提出原告刘心跃与被告乔保山已签订《工伤协议书》，原告不应起诉的抗辩理由，因该协议签订时，原告尚未进行伤残等级鉴定,原告刘心跃提供劳务期间因伤致残享有请求被告支付护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等的法定权利，原告以上损失在该《协议书》中均未约定，且原告的实际损失亦远远大于协议约定的数额，故对被告该抗辩理由不予支持。 对于被告乔保山提出原告已经超过60岁不享有误工费的抗辩理由,并无法律依据,同时原告受伤时在被告处提供劳务,证明被告具有劳动能力,故对该抗辩理由不予支持。 原告刘心跃要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等诉请，予以部分支持。原告的护理时间、护理人员、营养费、后续治疗费应参照司法鉴定书予以确定。原告的误工时间因原告未进行鉴定，根据原告的伤情结合原告需要的护理时间，一审法院酌情认定原告的住院期间及出院后60日为原告的误工时间。原告请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性，经一审法院审查后，确认如下：1、医疗费，根据原告的医院收费票据结合费用明细表及住院病历，数额确定为62068.5元；2、误工费，误工时间为114日，计11400元（100元×114天）；3、护理费，经司法鉴定护理时间拟为伤后60日，其中住院期间一级护理期（10日）需2人护理，余需1人护理，计7000元（100元×10天×2人+100元×50天）；4、住院伙食补助费，原告共住院54天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天80元标准计算，计4320元（住院54天×80元／天）；5、残疾赔偿金，根据鉴定意见确定的伤残情况，参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元标准计算，计71959.3元（42329元/年×17年×10%）；6、营养费，经司法鉴定原告的营养期限为伤后60日，计1800元（60日×30元/日）；7、后续治疗费，根据鉴定意见确定为14000元；8、鉴定费用3380元，包含鉴定时检查费用480元，鉴定费2900元。 综上，原告刘心跃的合理损失为175927.8元。由被告乔保山承担70%，即123149.5元，被告乔保山已支付的50000元应予以核减。鉴于本起事故确实给原告造成较大的精神损害，可给予适当的精神损害抚慰金。考虑原告的精神痛苦程度等因素，酌定为1000元。因而，原告刘心跃可获得的赔偿数额为74149.5元（123149.5元－50000元＋1000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告乔保山于判决生效之日起十日内赔偿原告刘心跃医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计74149.5元；二、被告菏泽市第一建筑工程公司定陶分公司承担连带赔偿责任；被告菏泽市第一建筑工程公司定陶分公司不足以承担的部分，由被告菏泽市第一建筑工程公司承担；三、驳回原告刘心跃其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4674元，由原告刘心跃负担3020元，由被告乔保山、菏泽市第一建筑工程公司定陶分公司、菏泽市第一建筑工程公司负担1654元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工伤协议书的认定问题；二、上诉人乔保山是否应赔偿被上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等费用共计74149.5元；三、上诉人第一建筑公司、第一建筑公司定陶分公司是否应对被上诉人的损害承担连带赔偿责任。首先，涉案工伤协议约定了双方对医疗费用的负担问题，因签订该协议时，被上诉人尚未进行伤残等级鉴定，因此在该协议中未对残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等费用进行约定，且被上诉人因伤产生的损失远远大于该协议约定的费用，若依据该协议的约定认定被上诉人的损失，则显失公平，故认定被上诉人的损失应以实际损失为依据，上诉人主张依据该协议书，其不应再承担被上诉人的损失，本院不予支持。其次，被上诉人系在为上诉人乔保山提供劳务的过程中受到伤害，乔保山应对被上诉人的各项损失承担赔偿责任。上诉人乔保山不具有施工资质，上诉人第一建筑公司定陶分公司未尽严格审查义务，将涉案施工工程分包给乔保山，存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故第一建筑公司定陶分公司应对被上诉人的损害承担连带赔偿责任，第一建筑公司定陶分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由第一建筑公司承担，一审法院认定三上诉人之间对涉案赔偿责任的承担方式并无不当。 综上所述，上诉人乔保山、第一建筑公司、第一建筑公司定陶分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1654元，由上诉人乔保山、菏泽市第一建筑工程公司、菏泽市第一建筑工程公司定陶分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 赵永芝 书 记 员 李嘉宁