四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终703号 上诉人（原审被告）:刘晓宇，男，汉族，1973年9月14日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审被告）：张年加，男，汉族，1967年12月16日生，住成都市金牛区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王叶，北京宝盈（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文小彬，男，汉族，1975年7月31日生，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：唐斌，四川世星律师事务所律师。 上诉人刘晓宇、张年加因与被上诉人文小彬民间借贷纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初498号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓宇、张年加上诉请求：一、依法撤销（2020）川0681民初498号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人存在规律性还款也不应认定为按月付息，双方之间并无对利息的书面约定，且上诉人对《还款计划》载明的本金、利息均无法明确，其一审请求也是按照银行拆借资金利息予以计算，足以说明双方并未明确约定利息。二、一审法院适用法律错误。1、本案为自然人之间的借款，不应通过交易习惯、付款规律等认定有无利息；2、《还款计划》中约定的还款计划为2017年12月30日，故上诉人张年加的担保期间已过，且一审法院并未对张年加的担保权予以主动审理；3、上诉人在2015年8月至2016年3月之间即使要算利息也应按照年息24%来算；4、被上诉人一审诉讼请求是从2018年1月1日起支付利息，而一审却判决从2016年4月起归还利息至还清为止，严重超出一审被上诉人的请求范围。 文小彬辩称，1、虽然双方之间没有明确对利息进行书面约定，但双方均从事经商，该款项也用于经商，故不可能是无息借款行为；2、上诉人一直是按照月息3%在定时定额还息，若将上诉人支付的利息认定为本金，那双方之间的债务已经清偿，上诉人就不需要再与被上诉人签订《还款计划》；3、张年加作为担保人在《还款计划》上签字，应按照担保法相关规定来处理；4、从2018年1月1日起被上诉人请求参照银行间同期拆借利率计算，与此前的还款利息无关。 文小彬向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告刘晓宇归还借款365万元，并从2018年1月1日开始支付以银行拆借资金利息标准支付利息至付清为止；2、判令被告张年加为刘晓宇的还款义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原告文小彬与被告刘晓宇、张年加系朋友关系。2014年5月9日，被告刘晓宇向原告文小彬借款400万元，张年加作为担保人，并出具借条，借条上未载明利息和还款时间。文小彬通过银行转账的方式向刘晓宇转款400万元。同日，被告刘晓宇向吴志强借款500万元，双方签订了《借款合同》，张年加作为担保人在借款合同上签名，合同上未载明利息和还款时间。当日，吴志强通过银行转账的方式向刘晓宇转款500万元，刘晓宇于同日向吴志强出具了收条。2014年6月至2015年7月，刘晓宇每月通过银行转账向文小彬转款12万元，共14笔，合计168万元；每月通过银行转账向吴志强转款15万元，共14笔，合计210万元。在2014年6月至2015年7月，刘晓宇向文小彬和吴志强转款金额共计378万元。 2016年3月1日，刘晓宇（甲方）与黔西南州鑫都房地产开发有限公司（乙方）及刘展宏（丙方）签订《债权债务转让协议》约定：一、到本合同签订之日，丙方欠甲方借款本息合计1000万元；二、从本合同签订之日起，丙方对甲方的债务转由乙方承担，即：乙方欠甲方借款本息合计1000万元，乙丙两方另行进行债权债务结算……；同日，刘晓宇（甲方）又与黔西南州鑫都房地产开发有限公司（乙方）签订《债权债务处置协议》约定：一、到本合同签订之日，乙方欠甲方借款本息合计1000万元；二、乙方目前在开发建设位于兴义市盘江东路与盘江南路交汇处的N购.潮流广场项目。该项目建筑面积21264.05平方米，目前已取得预售许可证建筑面积18480.35平方米，其中商业18480.35平方米；二、甲乙双方协商同意：依据2016年1月17日和2016年2月21日黔西南州鑫都房地产开发有限公司会议纪要，乙方以上述开发建设的商品房按约定价格抵扣对甲方的债务；七、本协议签订后7日内，甲乙双方配合签订商品房买卖（预售）协议，并将相关房屋网签备案登记于甲方或甲方指定人员名下。之后，黔西南州鑫都房地产开发有限公司于2016年3月备案登记在张年君名下，用于清偿该公司欠张年加和刘晓宇的债务。2016年3月23日，张年加和刘晓宇让黔西南州鑫都房地产开发有限公司将备案登记在张年君名下的15套商业用房重新备案登记给吴志强和文小彬以及他们指定的人名下，用于清偿张年加和刘晓宇欠吴志强和文小彬的债务。2016年3月23日，在张年君解除备案后，黔西南州鑫都房地产开发有限公司将上述15套房产全部备案登记在吴志强和文小彬以及他们指定的人名下，抵偿债务的金额为9231672元。以房抵债后，双方于2017年1月10日进行了结算，双方确认原欠吴志强的款项由文小彬承继，被告不再欠吴志强的款，当日，借款人刘晓宇、担保人张年加向文小彬出具了《还款计划》，载明：原借文小彬的款项中，尚欠本金及利息370万元，此款在2017年12月30日前付清。2017年6月23日，刘晓宇向吴志强的帐户上转款5万元。之后未再付款。原告遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案原被告双方争议的第一个焦点为：原被告在借条及借款合同中未约定利息，该借款是否系无息借款。 1、从被告刘晓宇通过银行还款情况来看：2014年5月9日，被告向文小彬借款400万元后，从2014年6月至2015年7月，被告刘晓宇每月均向文小彬银行卡支付12万元，正好是按月利率3%计算的利息金额完全吻合。2014年5月9日被告向吴志强借款500万元后，从2014年6月至2015年7月，被告刘晓宇每月向吴志强银行卡支付15万元，正好是按月利率3%计算的利息金额完全吻合。刘晓宇通过银行转账支付给文小彬和吴志强共计378万元。该金额正好与原告证明的月利率3%的利息金额完全吻合； 2、从被告刘晓宇以商铺抵款情况来看：在2014年6月至2015年7月期间，刘晓宇每月通过银行转账方式支付文小彬、吴志强还款共计378万元。在已经偿还部分款项的情况下，又以价值9231672元的15套商铺抵偿债务，明显超过借款本金900万，说明被告是认可有利息的； 3、在2017年1月10日借款人刘晓宇、担保人张年加向文小彬出具的《还款计划》中载明：原借文小彬的款项中，尚欠本金及利息370万元。由此也可以说明，刘晓宇向原告借款是有利息的，并非无息借款。 综上，在借款人刘晓宇、担保人张年加向文小彬出具的借条以及与吴志强签订的《借款合同》中，虽然均无利息约定，但原被告发生争议诉至法院后，往往出借人会有口头约定利率、利息的主张。即借贷双方对利息没有书面证据证明或者约定不明确情况下，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定，应根据《合同法》的实体规定及《民事诉讼法》的程序规定，按照高度盖然性原则对利息约定事实进行查明。对于口头利息的约定，其效力如何看待？一方面，根据我国《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定釆用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”另一方面，《合同法》第一百九十七条规定，并非效力性强制性规定，应视作带有指引性质的管理性规定，即在民间借贷合同中，如借贷双方对于利息有口头约定的，法律也认可其合法性。借贷双方中的一方承认有口头约定的利息，另一方予以否认。关键是双方能否提出证据证明自己的主张，如果主张有利息约定的一方能提供证据，则应当认为双方是有利息约定。本案中，从被告借款后的还款情况、以房抵款的金额以及被告向原告出具的《还款计划》中载明的“尚欠本金及利息370万元”来看，被告向原告借款是有利息的，而非无息借款。 本案双方争议的第二个焦点：本案被告还款后，是否还欠原告借款本金及利息？如果欠，到底还欠原告多少借款本金及利息。 依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。” 2014年5月9日，被告刘晓宇在向原告文小彬借款400万元，向吴志强借款500万元后，在2014年6月至2015年7月期间，被告刘晓宇每月通过银行转账向文小彬转款12万元，共14笔，合计168万元；每月通过银行转账向吴志强转款15万元，共14笔，合计210万元。在2014年6月至2015年7月，刘晓宇向文小彬和吴志强转款金额共计378万元。被告虽然按月利率3%向文小彬、吴志强支付利息，但并未超过年利率36%，因此可以认定被告已付清2015年7月前的利息；其次，从2015年8月至被告2016年3月以房抵债，15套商品房抵债9231672元，根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条的规定，该款在扣除2015年8月至2016年3月期间的利息216万元（9000000元×3%×8个月）后，剩余款项用于偿还原告借款本金，因此，被告尚欠原告借款本金为1928328元［9000000元－（9231672元－2160000元）］；第三，2016年4月至被告还清借款之日止的利息应以借款本金1928328元为基数，按年利率24%计算，但须扣除被告于2017年6月23日支付的50000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告刘晓宇于本判决生效之日起10日内偿还原告文小彬借款1928328元及资金利息（以借款本金1928328元为基数，从2016年4月起，按年利率24%计算至被告还清借款之日止；但须扣除被告于2017年6月23日支付的50000元）；二、被告张年加对上列债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费36000元，文小彬负担14400元，刘晓宇、张年加负担21600元。 二审双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方诉辩意见，本案的争议主要在于：双方之间的借款是否存在关于利息的约定、上诉人已偿还利息的认定问题、上诉人张年加是否应承担保证责任、还需偿还本金及利息的确定。 关于双方之间有无利息约定的问题，本院认为应当结合本案现有证据及双方陈述来综合认定。首先，上诉人与被上诉人在《借款合同》中虽未对利息进行约定，但在2014年6月至2015年7月间，上诉人刘晓宇持续向被上诉人文小彬每月定额转款12万元，向案外人吴志强每月定额转款15万元，共计378万元，该数额正好是刘晓宇分别向文小彬、吴志强借款400万元、500万元按照月利率3%计算所得该期间应支付利息。其次，2016年刘晓宇在已经还款378万元的情况下，又以923万余元的价格将15套商铺备案登记给文小彬和吴志强用于抵偿双方之间的债务，该两项金额已远远超过其向文小彬、吴志强借款本金900万元，此与没有约定利息的情形相悖。且此后在2017年1月10日，刘晓宇作为借款人、张年加作为担保人还再次向文小彬出具《还款计划》，载明仍欠文小彬本金及利息370万元，其后刘晓宇还向文小彬还款5万元一次，进一步印证了其二人对利息是知晓并认可的。上诉人虽主张签订《还款计划》是基于朋友情谊，对其中约定的还款数额并不清楚，但上诉人作为完全民事行为能力人对如此大额金额表示不清楚，既无证据证实，也明显与常理相悖。另，被上诉人在一审中请求从2018年1月1日起按照银行拆借资金利息标准计算利息，与双方之间先前是否存在利息约定并无直接关系，上诉人据此主张无利息约定，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间虽然没有对利息在借款合同中进行约定，但本案多项证据之间可以相互佐证，双方之间具有利息约定的事实已达高度盖然性，上诉人主张双方之间并无利息约定与现有证据相悖，于常理不符，本院不予支持。 关于2015年8月至2016年3月利息的认定问题。上诉人主张其在2015年8月至2016年3月共计八个月的未还款利息不应按照年利率36%计算，而应当按照年利率24%计算。本院认为，2015年8月至2016年3月期间，上诉人虽然没有向被上诉人进行现金转款，但双方约定将15套商业用房以9231672元的价格对债务进行抵偿时，系上诉人向被上诉人偿还借款本息的履行，结合其后双方《还款计划》的欠款金额看，该抵偿额中对利息部分的抵偿是以年利率36%进行的，即上诉人实际已按年利率36%计算利息并以抵偿方式给付，一审法院以此进行确定并无不当，本院对此予以维持。 关于上诉人张年加是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据此，债权人未在保证期间内要求担保人承担保证责任的，将导致权利本身的消灭，而保证人将免除保证责任。本案中，双方《还款计划》约定的还款期限为2017年12月30日，未对保证方式和保证期间进行约定，故本案属连带责任保证方式，保证期间为六个月即保证期间应至2018年6月30日止。本案没有证据证实被上诉人向保证人主张过保证责任，其于2020年3月2日一审诉讼时提出，已超过保证期间，故被上诉人主张保证人张年加承担保证责任的权利已经消灭，张年加的保证责任依法已免除，张年加不应再承担保证责任。一审法院对此裁判有误，二审予以纠正。 关于还需偿还本金及利息的确定。被上诉人一审诉请偿还借款365万元及从2018年1月1日起以银行拆借资金利息标准支付利息直至付清为止，该诉请的365万元是指《还款协议》中的借款本金和利息，一审判决未超出被上诉人诉请范围。本案中，双方前期按年利率36%以现金方式和以房抵债方式对利息进行了履行，但刘晓宇于2016年3月用15套商业住宅抵偿部分债务后未继续履行，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，应从2016年4月10日起至2017年1月9日止按照年利率24%计算借款利息。2017年1月10日的《还款计划》载明刘晓宇尚欠文小彬本金及利息370万元，还款期限为2017年12月30日，未再对利息进行约定，故2017年1月10日至2017年12月30日期间不应计算利息。文小彬一审诉请自2018年1月1日起支付逾期利息成立，其主张按照银行业间拆借资金利率计算，二审予以支持。但因中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率系自2019年8月20日起，故2018年1月至起至2019年8月19日止宜按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。另，刘晓宇于2017年6月23日还款5万元，故应在上述利息部分抵扣5万元。 综上所述，刘晓宇、张年加的上诉请求部分成立，一审法院对利息的确定部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初498号民事判决； 二、刘晓宇于本判决生效之日起十日内偿还文小彬借款1928328元及资金利息（利息以借款本金1928328元为基数，从2016年4月10日起至2017年1月9日止按年利率24%计算；从2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但须扣除刘晓宇于2017年6月23日支付的50000元）； 三、驳回文小彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36000元，由文小彬负担14400元，刘晓宇负担21600元；二审案件受理费36000元，由文小彬负担14400元，由刘晓宇负担21600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓宇 审 判 员 贾华荣 审 判 员 罗德东 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 唐小焱 书 记 员 郑 琪