云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1708号上诉人（一审被告、反诉原告）：昭通鸿卓房地产开发有限公司（以下简称鸿卓房产公司）。住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村**（原师专南校区）。法定代表人：李静，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘明，云南悟同律师事务所律师。特别授权。被上诉人（一审原告、反诉被告）：何仲琼，女，1974年12月9日生，汉族，云南省永善县人，住云南省永善县。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司因与被上诉人何仲琼商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院(2020)云0602民初222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日受理后，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，书面进行了审理。本案现已审理终结。鸿卓房产公司上诉请求：撤销一审判决，改判解除双方的《商品房购销合同》或对逾期交房违约金予以调整；本案一审、二审诉讼费由被上诉人何仲琼承担。事实和理由：一审基本事实认定错误。―、证据采信问题。在本案中，何仲琼向法庭提交了四组证据，其中第四组即所谓“昭通鸿卓公司公告复印件”，一审中鸿卓房产公司即表示该证据极为模糊且非原件，不符合证据要求，内容并非“公告”，上诉人从未向被上诉人发出过该通知。且拍照时是手持该文件拍照，与其所称的张贴相矛盾。一审予以采信错误。二、关于事实认定。1.一审采信无原件的证据，据此认定上诉人于2018年10月13日公告通知业主交回房屋钥匙，所谓“公告”后也没有任何业主交回钥匙；有业主于当天接房，这些事实与一审认定的事实相矛盾；2.—审忽视合同约定的“甲方以公告形式通知乙方办理交接手续，并且双方同意按公告交房时间视为乙方接收所购商品房”，错误认为上诉人至今未将验收合格的房屋交付被上诉人；3.本案中合同第十三条约定是合同当事人对合同解除的约定条件，为约定解除权；4.上诉人于2018年9月29日在《昭通日报》刊登了公告通知业主于2018年9月30日接收房屋，但被上诉人在接房过程中以物管费过高、配套费用过高而拒绝缴纳、拒绝接房，从公告之日起，一直在正常办理接房手续。三、关于法律适用。1.双方约定了解除条件。一审判决错误适用合同法第九十四条，对上诉人的解除权未予以审查而驳回上诉人的反诉，属于适用法律不当；2.本案双方明确约定了以公告时间为房屋交付时间，一审判决违约金要支付到交房之日止，忽略了被上诉人无理取闹拒绝接房的前提，一审判决违背了公平公正的基本原则；3.我国合同法及民诉法等法律中，对违约金的规定以补偿性为主。本案逾期交房的原因涉及政府的管理行为、征地补偿原因以及资金未能及时到位等，既非上诉人的本意，上诉人也未在逾期交付中获取过利益，一审判决的违约金过髙。被上诉人何仲琼未作二审答辩。何仲琼向一审法院起诉请求：判令鸿卓房产公司交付房屋并支付2017年5月30日至2019年11月4日的逾期交房违约金44,200.00元。诉讼过程中，鸿卓房产公司提起反诉，要求解除与何仲琼签订的《商品房购销合同》，愿根据合同约定向何仲琼支付合同总价款10%的违约金。一审法院认定事实：2016年12月1日，何仲琼与鸿卓房产公司订立合同编号为温泉静园（HZ0234）号的《商品房购销合同》，由何仲琼购买鸿卓房产公司开发的温泉静园小区5幢1单元1306号房。房屋价款为327,730.00元。双方约定，何仲琼一次性付清房款，鸿卓房产公司于2017年5月30日前交付房屋，逾期交房，须自交房时间届满后的次日起，按每天50.00元向何仲琼支付违约金，合同继续履行。合同签订后，何仲琼所购房屋在房管部门办理了登记备案手续。2018年9月29日，鸿卓房产公司在《昭通日报》上刊登“交房公告”通知接房，同年10月13日，又以温泉静园小区项目未经综合验收，待建设工程验收合格后方可交付使用。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，何仲琼与鸿卓房产公司签订的《商品房购销合同》系双方真实意思的表示，未违反法律强制性规定，双方均应遵循诚实信用原则，行使权利、履行义务。鸿卓房产公司在合同履行过程中，行使合同的解除权不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的解除情形。鸿卓房产公司系违约方，其单方行使合同解除权，应征得守约方同意。故鸿卓房产公司提出的反诉请求不成立，不予支持；何仲琼提出的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。鸿卓房产公司迟延交房，依法应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、昭通鸿卓房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起七日内将温泉静园小区5幢1单元1306号房交付给何仲琼；二、昭通鸿卓房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内向何仲琼支付自2017年5月31日起至实际交房之日止的逾期交房违约金（按每天50.00元的标准计算）；三、驳回昭通鸿卓房地产开发有限公司的反诉请求。诉讼费905.00元，减半收取452.50元，反诉费310.00元，合计762.50元由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人对一审认定事实部分未提出实质异议，对一审未判决解除合同及对违约金的认定不服。双方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定双方无异议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.鸿卓房产公司主张解除合同的理由是否成立；2.上诉人请求对违约金予以调整的理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于鸿卓房产公司主张解除合同的理由是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，上诉人称其行使解除权的依据是双方在《商品房购销合同》中的第十三条之三，该条的内容是“十三、其它约定。三、单方解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：任何一方提出解除合同，提出须按照本合同的商品房总价款的10％向对方支付违约金。”本院认为，该条款是上诉人订立合同时未与对方协商的条款，并在本系列商品房买卖合同中重复使用的条款，在解释该条款时，应作出不利于提供格式条款一方的解释。双方签订的商品房买卖合同第八条逾期付款违约责任及第九条逾期交房违约责任中明确约定了违约处理方式，对于逾期付款，在房屋买受人逾期30天未付款时，出卖人有解除合同的权利并要求买受人按总房款的10％向出卖人支付违约金，对于逾期交房，在出卖人逾期90天未交房时，房屋买受人有解除合同的权利并要求出卖人按已付房款的1％支付违约金。继续履行合同的，出卖人每逾期一天按每天50元向买受人支付违约金。本案被上诉人已完成首付款交付义务，并就剩余房款办理了按揭手续，其对于逾期交房不存在任何过错，并不符合约定解除的情形，上诉人无权解除合同。解除权是赋予守约方用以对抗违约方的权利，即本合同是否具有约定解除权应依照双方经协商达成合意的条款作出认定，上诉人不具备任意解除合同的法定权利及约定权利，其作为违约方，一直未交付房屋，在房价上涨的情况下试图依照该格式条款任意解除合同，严重违背了诚实信用原则。故鸿卓房产公司请求解除合同的上诉理由不能成立。焦点２，关于上诉人请求对违约金予以调整的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第十七条第一款第二项规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，双方当事人对逾期交房约定的违约责任是“继续履行合同的，甲方（出卖人）每逾期一天按每天50元向乙方（买受人）支付违约金。”对此，本院认为，参照第十七条第一款第二项，能够认定“同地段同类房屋租金标准”是上诉人逾期交房导致被上诉人未能按时接房所致的损失标准，而双方约定的每天50.00元符合本地区该地段房屋租金标准，而上诉人也未提交证据证明该违约金超过了同地段同类房屋租金标准30%，并不违反合同法的规定。上诉人对一审采信证据提出异议，并认为“按照一审判决的逻辑，被上诉人如果判决生效后还是不到上诉人处办理接房手续，那么这每天50.00元的违约金，要计付到何时为止。”本院认为，首先，房屋需经验收合格才能将交付使用，是法律强制性规定。其次，根据双方合同第七条约定：甲方应于2017年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。可见，向被上诉人交付符合合同约定的房屋是上诉人的法定义务，如何组织验收也是上诉人的义务，与被上诉人无关。上诉人未按约定时间交付经验收合同的房屋，违约一直持续的事实存在，因此一审判决违约金支付到交房之日止并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，昭通鸿卓房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费905.00元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年九月二十八日书记员  马 曌