河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6530号 上诉人（原审原告）：马力，女，1968年8月20日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区 委托诉讼代理人：王锋、郭俊良，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司石家庄红旗大街支行，住所地河北省石家庄市桥西红旗大街****。 法定代表人：包文招，该行行长。 委托诉讼代理人：卲杰，河北来仪律师事务所律师。 上诉人马力因与被上诉人中国光大银行股份有限公司石家庄红旗大街支行（以下简称“光大银行红旗大街支行”）委托理财合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马力及其委托诉讼代理人王锋、郭俊良、被上诉人光大银行红旗大街支行的委托诉讼代理人卲杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马力的上诉请求：一、依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的(2020)冀0104民初2536号《民事判决书》；二、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求;三、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人在员工内部监管上存在缺失正确,但认定许强的行为不构成职务行为属于认定事实错误,应依法予以撤销。1、许强向上诉人推荐诉争理财产品正是以被上诉人名义实施,上诉人也系因对被上诉人的信任才购买诉争理财产品。首先,本案已经查明,许强向上诉人推销诉争理财产品是在被上诉人的工作时间、工作地点、在许强的办公室中向上诉人推荐的诉争理财产品。其次,销售理财产品也是被上诉人的一项基本业务。而根据(2019)冀0104民初2116号(以下简称“另案”)《民事判决书》的认定,诉争理财产品与被上诉人发行的正规理财产品并无明显区别；再次,许强时任被上诉人的行长助理,同时还有被上诉人其他工作人员予以配合,上诉人有足够理由相信其许强代表被上诉人销售诉争理财产品；最后,许强向上诉人推荐诉争理财产品时,一直强调是被上诉人推出的理财产品,具有来源可靠、无亏损风险、收益稳定的特点,从未向上诉人提到诉争理财产品与被上诉人无关。因此,上诉人是在被上诉人行长助理许强多次强调诉争理财产品为被上诉人推出的情况下,基于对被上诉人的信任,并在被上诉人其他工作人员的协助下,完成了与被上诉人正规理财产品并无明显区别的诉争理财产品的购买。因此,一审判决认定许强在向上诉人推荐诉争理财产品时未以被上诉人的名义实施完全没有依据,属于认定事实错误。2、虽然理财款项未汇入被上诉人账户或被上诉人指定结算账户,但是并不影响双方委托理财合同的成立。首先,不论从许强销售诉争理财产品的过程,还是从最终形成的《投资确认函》《协议履约担保函》《合伙协议》《股权回购协议书》等材料看,许强向上诉人推荐的理财产品与被上诉人销售的正规理财产品并无明显区别。其次,上诉人是因对被上诉人的信任,为了购买被上诉人推出的诉争理财产品,按照被上诉人行长助理许强的要求输入转款密码。因此,上诉人按照被上诉人工作人员的指示转款并购买被上诉人的理财产品,无论款项汇入何处,均不影响双方委托理财合同的成立。最后,许强是否为了被上诉人的利益而为,上诉人无从知晓,更不影响许强职务行为的构成和认定。因此,根据《民法通则》第四十三条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动’。”的规定,许强的行为已经明显符职务行为的认定,故许强的侵权行为,应由被上诉人承担民事责任。二、上诉人已经尽到合理的注意义务,一审判决认定上诉人存在过错属于认定事实错误。首先,对于许强时任被上诉人行长助理的客观事实,被上诉人不持异议,故上诉人无需再就该事实举证。因此,上诉人有足够理由相信许强有权代理被上诉人。其次,许强是以被上诉人的名义向上诉人推荐并销售诉争理财产,并有其他被上诉人员工参与。上诉人有理由相信诉争理财产品为被上诉人推出,有理由相信许强有权代理被上诉人；再次,诉争理财产品形成的文件与被上诉人发行的其他理财产品所形成的文件并无区别,上诉人作为不具有金融知识的普通民众,不可能具有鉴别诉争理财是否是被上诉人推出的能力,更不可能判断出许强无权代理被上诉人销售诉争理财产品。最后,被上诉人作为一家全国性上市银行的支行,上诉人对其充满信任。而且,发行理财产品也是被上诉人的一项基本业务。因此,上诉人基于对被上诉人的信任,通过被上诉人行长助理许强购买一个与正规银行理财产品没有区别的理财产品,并无过错。综上,一审认定许强不构成职务行为错误,认定上诉人未尽到合理的注意义务错误,而且一审判决被上诉人仅承担刑事判决执行程序中不能追回财产损失部分的20%的赔偿责任,明显过于偏袒被上诉人,应依法予以纠正。因此,请求贵院依法撤销一审判决,改判支持上诉人上诉请求。 被上诉人光大银行红旗大街支行：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决已经在事实、法律规定以及社会影响三方面进行了综合考量，仍然让被上诉人承担20%的赔偿责任，已经是在最大限度的保证上诉人的权利了。即便一审判决存在错误，那么也是错误的判令被上诉人承担了20%的赔偿责任，所以我我们认为上诉人上诉理由不成立，应当依法驳回。 上诉人马力向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告理财本金130万元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系被告客户，在被告营业厅办理业务期间，时任被告副行长的许强多次以银行代表的身份向原告推荐理财产品，并且着重强调其推荐的理财产品是被告推出的理财产品，收益率年11%，来源可靠、无亏损风险、收益稳定。在许强不断劝说下，基于对被告的信任，原告同意购买。2013年7月2日在被告营业厅内，许强指派其他工作人员整理相应文件，之后交于原告在理财文件上签字，并由许强将原告光大银行账号中的存款130万元转入理财账户。几天后，原告收到了许强送来的《投资确认函》《协议履约担保函》《合伙协议》《股权回购协议书》等材料。转款完成后，原告却一直未收到任何收益，基至本金都无法收回。原告多次与被告进行交涉，但被告却以上述理财产品为华融普银投资基金（北京）有限公司（以下简称华融普银公司）所发行，与其无关为由拒绝承担责任。原告投资理财行为均系出于对被告的信任，在被告工作人员的不断劝说和保证下，原告因相信了上述理财为被告推出的理财产品才购买。因此，被告应当对原告的损失负责，承担返还理财本金的责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望贵院依法判如所请。 一审法院认定事实：2013年7月2日，经被告光大银行红旗大街支行（原名称中国光大银行股份有限公司石家庄中华大街支行）行长助理许强推荐，原告马力在被告营业场所签署《投资确认函》、《协议履约担保函》、《合伙协议》、《股权回购协议书》。当日，原告将自有资金130万元汇入华融普银公司的账户。《合伙协议》载明，原告为有限责任，合伙企业存续期12个月，资金起息日自资金入账日开始计息，半年分红一次。《股权回购协议书》载明，华融普银公司收购原告的股权，收购价144.3万元。《协议履约担保函》载明，中工联合投资担保（北京）有限公司为上述《合伙协议》承担保证责任，担保金额为144.3万元。《投资确认函》载明，马力认购华融普银公司发行的“华融普银高速公路基金岚临高速公路项目”，投资额130万元，投资期限12个月，年化收益率为11%。2014年1月2日，原告收到半年收益71500元。 许强涉嫌犯非法吸收公众存款罪，由石家庄市桥西区人民检察院提起公诉，经石家庄市桥西区人民法院作出（2019）冀0104刑初138号刑事判决，查明2013年至2014年间，许强任光大银行中华南大街支行、红旗大街支行行长助理期间，得知华融普银公司、中房能科公司等公司对外发行理财产品后，通过上网、主动联系、到北京公司，了解公司具体情况之后，向本案原告马力及其他客户宣传理财业务，由客户与华融普银公司、中房能科公司等公司签订合作协议、股权回购协议等文件，将款项转入上述公司账户，认定许强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。该判决已发生法律效力。 一审法院认为，许强虽然在工作时间、工作地点向原告推荐华融普银公司的理财产品，向原告提供《投资确认函》、《协议履约担保函》、《合伙协议》、《股权回购协议书》等理财文件，要求原告签订上述文件并指示原告将款项汇入华融普银公司银行账户。但上述协议的相对人系华融普银公司，并非被告光大银行红旗大街支行。许强在实施上述行为时并未以被告的名义实施，原告款项亦未汇入被告账户或被告指定的结算账户，许强并非被被告的利益而为，因此许强的行为不构成职务行为，但其利用行长助理的身份和职务上的便利，以牟利为目的欺骗原告将资金汇入华融普银公司账户，应认定被告在员工内部监管上存在缺失，从而给许强实施犯罪提供一定的便利条件，应当对原告的财产损失承担一定的责任。而原告在选择理财产品时，未能尽到合理的注意义务，将款项转入并非正规金融机构的中房能科公司银行账户，没有对资金可能存在的风险予以关注，其自身亦存在过错。现刑事判决已认定原告的资金为非法吸收公众存款犯罪的集资款，原告为集资人，因此，原告的损失应当在刑事案件执行程序予以追缴，不能追回的部分由原告及被告根据各自的过错程度予以承担。鉴于上述事实认定，根据被告的过错程度，以1228500元本金为限，对刑事判决执行程序中不能追回的原告财产损失部分，本院酌定被告承担20%的赔偿责任为适宜。据此一审法院判决如下：一、原告马力因刑事判决执行程序不能退赔的经济损失，由被告中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行承担20%的补充赔偿责任，该款项限在本判决生效且在原告马力的损失不能退赔确定之后的二十日内支付完毕；二、驳回原告马力的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为8250元，原告马力负担6600元，被告中国光大银行股份有限公司石家庄槐安西路支行负担1650元。 本院二审查明事实同一审法院查明事实一致。 本院认为，许强利用其被上诉人行长助理的身份在被上诉人的工作时间、地点等、地点等向上诉人推荐诉争理财产品诉人与中房能科公司签订了一系列理财文件，并指示上诉人将款项汇入该公司，导致了上诉人投资的理财产品款项不能收回的后果。许强实施上述行为未得到被上诉人的授权，也不是以为被上诉牟利为目的，且被上诉人也未从中取得任何利益，另许强已由生效判决认定其非法吸收公众存款罪，因此许强实施的上述行为与被上诉人无关，许强的行为不能认定为职务行为。因被上诉人员工内部监管上存在缺陷，所以导致许强利用被上诉人银行助理的身份实施了犯罪行为，故被上诉人对上诉人的财产损失应承担一定的责任。购买任何理财产品都存在一定的风险，投资者购买理财产品时应尽到合理的注意义务并对其资金可能存在的风险予以关注。上诉人马力在与中房能科公司签订一系列理财文件过程中未尽到合理的注意义务，导致其将资金款项转入中房能科公司后不能收回，上诉人马力自身存在过错应承担一定的责任。综上所述，马力的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,500.0元，由上诉人马力负担。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇二〇年九月十一日 书记员  张佳丽