湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初5626号原告：湖北东坡外滩置业有限公司，住所地黄冈市黄州区东坡大道（遗爱湖边）。法定代表人：廖芷巍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨登钊，湖北文赤壁律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹贞，湖北文赤壁律师事务所律师。被告：向代雄，男，1958年10月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯，湖北山河律师事务所律师。被告：胡昌平，男，1976年1月1日出生，汉族。被告：余小梅，女，1975年10月3日出生，汉族。被告：黄冈市天鼎商贸有限公司,住所地湖北省黄冈市黄州区黄州大道**宇济****。法定代表人：余水红，该公司执行董事兼总经理。原告湖北东坡外滩置业有限公司（以下简称东坡公司）与被告向代雄、被告胡昌平、被告余小梅、被告黄冈市天鼎商贸有限公司（以下简称天鼎公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告东坡公司委托诉讼代理人杨登钊、被告向代雄委托诉讼代理人何海红、陈凯到庭参加诉讼。被告胡昌平、余小梅经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。被告黄冈市天鼎商贸有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。东坡公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认黄冈市黄州区东坡外滩项目A3-1-115、A3-1-116、A3-1-117号房屋归原告所有；2.请求依法解除黄冈市黄州区东坡外滩项目A3-1-115、A3-1-116、A3-1-117房屋的查封；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年2月23日，被告胡昌平、余小梅与原告签订三份《商品房买卖合同》及补充协议，购买原告东坡外滩项目A3-1-115、A3-1-116、A3-1-117号商铺，该三间商铺总房款为8,426,391元，采取银行按揭贷款方式付款。2013年8月19日，该三套房屋办理了商品房预告登记。2015年11月4日，贵院在执行（2015）阳执保字第00081-3号裁定书以及2018年11月2日，执行（2017）鄂0105执379号裁定书过程中，查封了被告胡昌平、余小梅上述三套房屋。因被告胡昌平、余小梅未能按期偿还银行贷款，原告作为担保人偿还了100多万贷款本息，原告依据购房合同约定，向黄冈仲裁委员会提起仲裁请求解除商品房买卖合同。2018年8月8日，黄冈仲裁委员会作出【2018】黄仲裁字第011号裁决书，裁决解除被告胡昌平、余小梅与原告签订的三份《商品房买卖合同》及《补充协议》，该裁决书已生效。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，该三套房屋预告登记时间已超过三个月，且被告胡昌平、余小梅与原告签订商品房买卖合同已依法解除，债权也已消灭，预告登记已失效。基于预告登记而作出的查封措施应予解除，该三套房屋本身不再是查封的对象。另，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，该三套房屋的所有权始终登记在原告名下，被告仅办理了预告登记，没有办理不动产转移登记，而预告登记不产生物权变动的效力，该三套房屋始终归原告所有。2019年6月18日，原告向武汉市汉阳区人民法院提出案外人执行异议申请，2019年7月24日，武汉市汉阳区人民法院作出（2019）鄂0105执异17号执行裁定书驳回了原告的执行异议。现原告为维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条等相关法律规定诉至贵院，请求贵院依法判如诉请。向代雄辩称，1.涉案房屋已由被告向代雄先行预查封，原告又另行以申请仲裁方式解除《商品房买卖合同》及《补充协议》，从而排除执行的诉讼请求不应得到支持。且在涉案房屋被查封之前，原告并未行使合同解除权，其亦不能据此对抗在先的查封行为。2.涉案房屋在查封前早已交付被告胡昌平、余小梅占有使用，并持续至今。在查封之前，涉案房屋不存在登记过户的障碍，原告不能以涉案房屋未登记而对抗买卖合同相对方。被告胡昌平、余小梅已经支付购房首付款，并通过贷款方式全额支付购房款，与原告签订买卖合同后已经履行了支付购房款的合同义务。合同签订后，原告也将房屋按期交付被告胡昌平、余小梅，被告胡昌平、余小梅对涉案房屋享有占有、使用、收益、处分的实体权利，仅未办理过户登记手续。3.原告作为保证人承担连带清偿责任后，依法享有对被告胡昌平、余小梅的追偿权，该追偿权不能阻碍对涉案房屋的执行。4.即使原告欲解除预查封，应先返还被告胡昌平、余小梅缴纳的购房款，否则不能阻却对涉案房屋的执行。综上，请求人民法院驳回原告全部诉请。胡昌平未作答辩。余小梅未作答辩。天鼎公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。东坡公司系湖北省黄冈市黄州区东坡大道遗爱湖边“东坡外滩”项目的开发单位。胡昌平、余小梅（买受人）与东坡公司（出卖人）于2013年2月23日签订了《商品房买卖合同》三份及《补充协议》一份，用于购买东坡公司开发的上述项目中位于东坡大道××外滩××、××、××号××套商铺。合同约定，三套商铺总房款为8,426,391元；胡昌平、余小梅于签订合同当日一次性支付三套商铺首付款4,266,391元，余款4,160,000元采取贷款方式付款等条款。合同签订后，胡昌平、余小梅按合同约定向东坡公司支付了首付款，东坡公司向胡昌平、余小梅交付了房屋。2013年7月31日，上述三套商铺办理了预购商品房预告登记。上述三套商铺于2014年8月28日办理了《黄冈市商品房权属登记证明书》（登记证号分别为：黄房商证权字第××号、Ｓ088419-××号、Ｓ088419-××号），所有权人均登记为东坡公司。向代雄于2015年11月2日向本院提出诉前保全申请，申请查封胡昌平、余小梅、天鼎公司名下价值2840万元的财产。同日，本院作出（2015）鄂汉阳保字第00081号民事裁定书裁定查封、冻结胡昌平、余小梅、天鼎公司名下价值2840万元的财产。同年11月4日，本院作出（2015）阳执保字第00081-3号协助执行通知书对胡昌平、余小梅购买的位于湖北省黄冈市黄州区东坡大道55号东坡外滩A-3-1-115、A-3-1-116、A-3-1-117号三套商铺进行查封，同时还查封了胡昌平、余小梅、天鼎公司的其他财产。此后，向代雄诉胡昌平、余小梅、天鼎公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月2日立案，于2016年11月28日作出(2015)鄂汉阳民二初字第01152号民事判决书，该判决书缺席判决如下：一、被告胡昌平偿还原告向代雄借款23,100,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告胡昌平支付原告向代雄利息（以23,100,000元为基数，自2014年8月15日起至借款本金清偿之日止，按年利率24%计算，扣除已支付的利息1,530,000元），于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、被告余小梅、天鼎公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告向代雄的其他诉讼请求。案件受理费人民币183,684元，保全费5,000元，公告费650元，合计189,334元，由被告胡昌平、余小梅、天鼎公司共同负担。该判决于2016年12月24日发生法律效力。因胡昌平、余小梅、天鼎公司未履行该判决所确定的义务，向代雄于2017年2月13日向本院申请强制执行，本院立案执行。在执行过程中，2018年5月18日对胡昌平、余小梅在武汉市江夏区藏龙岛阳光100大湖第（一期）1区11栋1-3层1室的房屋予以拍卖后，经参与分配，分得1,966,700.44元。2018年7月31日裁定对天鼎公司名下的位于湖北省黄冈市××大道××、××、××、××号的房屋以物抵债20,196,288元。本院于2018年10月26日作出执行裁定书对涉案号三套商铺进行续封。2017年10月13日，东坡公司（申请人）就其与胡昌平、余小梅（被申请人）之间签订的三份《商品房买卖合同》及《补充协议》所产生的纠纷向黄冈仲裁委员会申请仲裁，黄冈仲裁委员会于2018年8月8日作出〔2018〕黄仲裁字第011号裁决书裁决解除双方签订的三份《商品房买卖合同》及《补充协议》；胡昌平、余小梅向东坡公司支付律师费80,000元；仲裁费82,000元由胡昌平、余小梅承担等内容。该仲裁裁决书中查明：2013年9月3日，胡昌平、余小梅、东坡公司与工行黄冈分行签订三份《个人购房借款/担保合同》，约定由工行黄冈分行向胡昌平、余小梅发放个人购置商用房贷款4,160,000元，胡昌平、余小梅将其购买的上述三套商铺进行抵押，东坡公司作为保证人对此承担连带保证责任等条款；借款合同签订后，工行黄冈分行将4,160,000元借款支付给了东坡公司；胡昌平、余小梅于2013年10份开始按月偿还贷款，直至2015年9月开始逾期还款，2015年12月20日后，胡昌平、余小梅没有继续偿还贷款本息；工行黄冈分行自2016年1月起从东坡公司保证金账户中扣划了相应款项以清偿胡昌平、余小梅的借款等事实。另外，该仲裁裁决书在仲裁庭意见中作出如下认定：“2.本案争议的三间商铺已预抵押登记给工行黄冈分行，同时又被多家法院查封，根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押权的转移必须经抵押权人同意，故仲裁庭认为在预抵押登记及法院查封没有解除的情况下返还三间商铺的条件不具备。因此，申请人请求返还三间商铺的仲裁请求仲裁庭不予裁决。3.关于垫付款的问题，一是因为工行黄冈分行扣款及申请人垫付款项均是依据工行黄冈分行、申请人及被申请人三方签订的《个人购房借款/担保合同》，但该合同第十一条约定的争议解决的方式是向贷款人所在地人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，此项请求不在仲裁庭审理的范围；二是因为《中华人民共和国合同法》第九十七条规定‘合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失’。根据此规定申请人与被申请人均可以就已经履行合同的部分权益通过协商或其他法律途径来解决。因此，申请人请求被申请人赔偿其垫付本金及利息的请求，仲裁庭不予支持”。该裁决书生效后，胡昌平、余小梅未向东坡公司支付垫付的借款本金及利息，东坡公司也未向胡昌平、余小梅返还已支付的购房款。此后，东坡公司作为案外人向本院提起执行异议，本院于2019年7月24日作出（2019）鄂0105执异17号执行裁定书裁定驳回东坡公司的执行异议后，东坡公司遂提起本案诉讼。本院认为：本案系案外人提起的执行异议之诉，案外人东坡公司提起本案诉讼的主要依据为涉案三套商铺的所有权一直登记在该公司名下，且胡昌平、余小梅与之签订的三份《商品房买卖合同》及《补充协议》已被生效仲裁裁决书解除，胡昌平、余小梅已经丧失了取得涉案商铺物权的合同依据，故东坡公司主张其对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益并要求确认涉案商铺归其所有。因此，本院归纳本案的争议焦点为：一、东坡公司就涉案商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、东坡公司就涉案商铺是否享有所有权。关于第一项争议焦点，本院评议如下：首先，涉案三套商铺已经办理了商品房预告登记，本院依法对该预告登记进行了查封，对预查封的效力等同于查封效力，不得任意处置或变卖。其次，因本院查封涉案商铺在先，东坡公司向黄冈仲裁委员会申请仲裁在后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，本案系金钱债权执行案件，东坡公司依据在后的仲裁裁决书提出执行异议，本院应不予支持。再次，东坡公司提出执行异议之诉依据系生效仲裁裁决书认定其与胡昌平、余小梅之间的商品房买卖合同应当解除，此时东坡公司享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在商品房买卖合同解除的情况下，东坡公司与胡昌平、余小梅之间互负返还义务。本案中东坡公司并未向胡昌平、余小梅返还购房款，如果允许其排除向代雄申请的执行，将会使向代雄既执行不到胡昌平、余小梅名下的财产，又执行不到东坡公司本应返还给胡昌平、余小梅的购房款，显然有失公允。因此，对东坡公司提出的执行异议，本院不予支持。关于第二项争议焦点，本院评议如下：虽然涉案商铺所有权未转移登记至胡昌平、余小梅名下，但结合本案第一项争议焦点的结论，东坡公司对涉案商铺不享有足以排除强制执行的民事权益，应当认定胡昌平、余小梅已经实际取得涉案商铺的所有权，因此不宜再确认涉案商铺的所有权归属于东坡公司。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十条、第三百一十二条规定，缺席判决如下：驳回原告湖北东坡外滩置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50,300元、公告费310元（此款均已预交），由湖北东坡外滩置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  王朝阳人民陪审员  张建芬人民陪审员  张 军二〇二〇年九月四日书 记 员  刘 朝