广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终634号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾志成（绰号“白头翁”、“阿二”），男，1980年10月22日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区防城港市上思县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年6月10日被抓获，同日被刑事拘留，2017年6月27日被南宁市公安局兴宁分局取保候审；后在取保候审期间违反规定在逃，于2018年5月21日被抓获，同日被刑事拘留，2018年6月2日被逮捕，同年6月4日被南宁市公安局兴宁分局取保候审，2018年9月28日被南宁市青秀区人民检察院取保候审，2019年3月26日被南宁市青秀区人民法院取保候审,2020年3月25日被南宁市青秀区人民法院决定监视居住，经南宁市青秀区人民法院决定同年7月9日被南宁市公安局南湖分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人梁维刚，广西昊弘律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人曾志成犯贩卖毒品罪一案,于2020年6月29日作出(（2019）桂0103刑初208号刑事判决。宣判后,原审被告人曾志成不服,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭。经审阅案卷,讯问上诉人曾志成,书面听取辩护人意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年6月9日，被告人曾志成接到漆某（另案处理）的电话，称有人要购买其手中的1千克冰毒，让其带到南宁。2017年6月10日，曾志成携带两包冰毒可疑物从广西上思县来到南宁市青秀区仙葫开发区开泰路边等候漆某时被民警抓获。民警当场从曾志成携带的背包内查获冰毒可疑物990克。经鉴定，上述扣押的毒品可疑物中未检出甲基苯丙胺。 另查明，公安机关从被告人曾志成处扣押诺基亚手机一部、苹果6手机一部、银行卡三张。 认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、电话通信清单、证人漆某的证言、被告人曾志成的供述及辩解、理化检验报告、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、现场辨认笔录及指认照片等。 原判认为，被告人曾志成主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖行为，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人曾志成在等候买家漆某的过程中被公安机关抓获，且从其贩卖的毒品疑似物中未检出毒品成分，系因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人曾志成归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。公安机关扣押在案的被告人曾志成的诺基亚手机一部、苹果6手机一部、银行卡三张，不属于刑法第六十四条规定的涉案财物，由扣押机关依法处理。根据被告人曾志成犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曾志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、公安机关扣押在案的冰毒可疑物（净重990克），依法予以没收。 上诉人曾志成上诉称一审对其量刑过重，具体理由是：1.其因为治病缺钱才去贩毒；2.查获的毒品没有检出甲基苯丙胺；3.本案有特情介入。请求二审对其从轻处罚，并考虑其身体患病情况对其取保候审。 辩护人提出的辩护意见是：1.漆某、曾志成均明知是假毒品，漆某让曾志成将假毒品送到南宁后欲以真毒品名义出售，两人是诈骗罪的共同犯罪；2.原判未考虑本案存在特情引诱情况；3.曾志成被抓时身上携带的990克冰毒未检出甲基苯丙胺，属于犯罪对象不能犯；4.曾志成身患重病，因筹集医疗费动机才犯罪，归案后如实供述，庭审中认罪悔罪。希望二审对曾志成减轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审认定的一致，在案证据均经一审庭审举证、质证，二审期间，上诉人曾志成及辩护人没有新证据向法庭提交，本院对于一审所列各项证据予以确认。 二审期间，辩护人向本院提出为曾志成取保候审及调取南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103刑初71号漆某犯贩卖、运输毒品罪全案笔录的申请。经审查认为：1.关于取保候审。曾志成虽患有疾病,但其未达到生活不能自理的严重程度,且其在前次取保候审期间，违反义务规定离开居住的县，本院综合考量，认为曾志成不符合取保候审的情形,决定不同意辩护人为其提出取保候审的申请；2.关于调取漆某案笔录。漆某因涉嫌贩卖毒品罪被抓获后，表示愿意配合公安机关抓获曾志成。漆某作为此次毒品交易的下家，已经支付了毒资，漆某是否明知是假毒品或者拿到毒品后欲实施何种行为，与作为毒品交易上家的曾志成无关。曾志成归案后从未供述漆某向其表示过拿该批毒品骗取他人钱财的意思，曾志成基于贩卖毒品的故意，在实施贩卖毒品行为中被查获，应认定是贩卖毒品罪。辩护人申请调取的相关材料并不能影响对曾志成的定罪与量刑,故对该申请意见,不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）曾志成违反国家毒品管理法规,出售毒品甲基苯丙胺,其行为已构成贩卖毒品罪,且贩卖毒品数量大，从其贩卖的毒品疑似物中未检出毒品成分，系因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对其减轻处罚。曾志成到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实,依法可以从轻处罚。 对于辩护人提出曾志成应认定是漆某诈骗罪的共犯的意见。经查,曾志成在侦查阶段供述称漆某向其购买毒品并支付毒资，其从上家拿到毒品后拿给漆某，漆某吸食后认为毒品质量不好，让其退货，但其联系上家被告知不能退货，因此该批毒品一直留在曾志成处，至案发前日，漆某再次联系其将毒品送到南宁；曾志成归案后亦从未供述漆某提出过用该批毒品骗取他人钱财的犯意，因其实际上已经收到漆某先前支付的毒资，其携带毒品到南宁给漆某是基于交接毒品的目的,其和漆某交易过程与常见毒品交易习惯相符，至于漆某收到毒品后欲实施何种行为，其不知悉，也不应负责，其行为构成贩卖毒品罪。曾志成主观上并无诈骗的故意,也不具有与漆某共同诈骗的故意，依法不构成诈骗罪,原审判决定性准确,该辩护意见不能成立。 关于上诉人及辩护人所提本案存在特情介入应对曾志成从轻处罚的上诉理由。经查，根据南宁市公安局兴宁分局禁毒大队出具的抓获经过，2017年6月9日15时许，南宁市公安局兴宁分局禁毒大队抓获涉嫌贩卖毒品的漆某后，漆某供述自己的毒品是向曾志成购买，并愿意配合公安人员抓获曾志成，后漆某联系曾志成送毒品到南宁，曾志成同意后，于次日携带毒品到交易地点时被抓获。结合曾志成的供述,称其跟漆某之前已完成毒品交易，漆某向其支付了毒资，但因质量不好，漆某将毒品退给曾志成。在漆某被抓后，表示愿意配合公安人员抓获曾志成，于是才联系曾志成拿此前质量不好的毒品到南宁，此次毒品交易的邀约虽系由漆某提出 ,但曾志成属于持毒待售，得到邀约后,一拍即合,于次日将毒品带到南宁,可见，本案虽系控制下交付，但不存在数量引诱或者犯意引诱的情形，不能据此对曾志成从轻处罚。曾志成及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，不予支持。 关于上诉人及辩护人所提曾志成系初犯，具有坦白情节，自愿认罪、属对象不能犯的未遂等从轻或减轻处罚情节，原判量刑过重的意见。经查，以上情节，原判已予以认定，并在量刑时考虑。曾志成贩卖毒品甲基苯丙胺990克,依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产的量刑档次内量刑,原判考虑到本案毒品疑似物中未检出甲基苯丙胺成分,系犯罪对象不能犯,属于犯罪未遂,毒品尚未流入社会造成严重后果等情节,对曾志成减轻处罚，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元，量刑适当。上诉人及辩护人认为量刑过重的意见，理据不足，不予支持。 关于曾志成及辩护人所提身患重病，因缺钱贩毒等辩解意见，不属于法定或酌定从轻、减轻处罚情节，故对相关意见，不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,唯在引用法条时将三百四十七条第二款引用成了三百四十七条第三款,存在适用法条错误的问题,故予以纠正,但该错误不影响原判决对上诉人曾志成犯罪事实的认定及量刑，故对原判予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定,裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 阳 审 判 员  王肖虎 审 判 员  郑晓霞 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  杨 坤 书 记 员  施甫全