广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2658号上诉人（原审原告）：仝国庆，男，汉族，1967年11月1日出生，住河南省焦作市山阳区。被上诉人（原审被告）：深圳市明喆物业管理有限公司珠海分公司，住所地：珠海市香洲区。负责人：张质凡。委托诉讼代理人：倪水英，系该公司员工。委托诉讼代理人：李有华，广东广深律师事务所律师。上诉人仝国庆与被上诉人深圳市明喆物业管理有限公司珠海分公司（以下简称明喆物业珠海分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。仝国庆上诉请求：撤销一审判决，改判支持仝国庆的诉讼请求。事实与理由：一、关于没有缴纳社保的说明。仝国庆于2012年9月30日到明喆物业珠海分公司上班，签订劳动合同。明喆物业珠海分公司直到2015年4月才给仝国庆缴纳社保。之前的2012年9月至2015年4月，明喆物业珠海分公司称因仝国庆的名字出现重复而缴纳不上，又称仝国庆自愿放弃缴纳社保。仝国庆今年53岁，还有7年退休，如果明喆物业珠海分公司不给仝国庆补缴这四年社保，仝国庆要到65岁才能拿养老金。仝国庆作为弱势群体，年龄大，工作不好找，不要求赔偿，就要求补缴社保。二、关于违法辞退。仝国庆在明喆物业珠海分公司工作七年，明喆物业珠海分公司称仝国庆自动离职，事实是公司不养老，工作快满十年的，都是变相辞退，法律上站住脚，这个仝国庆无争议，以安排工作为由，调动偏远地区。三、关于寒暑假的工资问题。仝国庆在明喆物业珠海分公司工作七年，所有法定节假日没有拿过加班工资。所谓的工资表和考勤等，事实上是先拿工资，两周后才签工资和考勤表，不管明喆物业珠海分公司的证据多么充分，仝国庆的工资是打卡工资，银行流水显示，寒暑假的工资是每天20元，放假期间，还除去周末，连20元都没有，拿不到珠海市最低工资标准。明喆物业珠海分公司称是因为学校的特殊性，放假期间不发放工资。明喆物业珠海分公司违反了劳动法，所有在学校服务的物业公司，并不都是放假不付员工工资，这就是明喆物业珠海分公司所谓的特殊性。针对仝国庆的上诉，明喆物业珠海分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回仝国庆的全部上诉请求。一、仝国庆上诉“没有缴纳社保的说明”与事实不符，一审事实认定清楚。庭审中，仝国庆承认2012年9月30日《申请书》为其本人签名，《申请书》也清楚显示了因仝国庆已在其他单位缴纳了社保，自己提出申请放弃购买社保，并承诺放弃购买社保的所有后果自己承担，与明喆物业珠海分公司无关等内容。本案劳动争议中社保购买问题，仝国庆在劳动仲裁、一审中未提交证据及合法依据证明该项损失，即使有损失也是基于仝国庆自身原因导致。另外，社保缴交问题并非法院受理范围，故仝国庆的上诉事实不真实，该项请求无法律依据。二、仝国庆上诉“关于违法辞退”与事实不符，劳动仲裁、一审认定事实清楚。相关事实经庭审质证查明，仝国庆是因为不服从公司合理的工作安排，在明喆物业珠海分公司催促后仍没到新工作地点上班，系自动离职。三、仝国庆上诉“关于寒暑假的工资问题”，劳动仲裁、一审认定事实清楚。相关事实经庭审质证查明，事实清楚，适用法律正确，仝国庆的相关事实与理由无事实和法律依据。仝国庆向一审法院起诉请求：1.明喆物业珠海分公司支付2012年至2019年寒暑假工资及工作日、法定节假日加班工资182433.91元；2.明喆物业珠海分公司支付没有交纳社保赔偿15840元；3.明喆物业珠海分公司支付违法辞退赔偿金33600元。一审经审理查明，一、仝国庆入职时间：2012年8月29日。二、劳动合同签订情况：2012年9月30日，仝国庆、明喆物业珠海分公司签订《劳动合同书》，约定合同期限从2012年9月30日起至2015年9月29日止，试用期二个月，从2012年8月29日起至2012年10月29日止。上述劳动合同期届满后，仝国庆、明喆物业珠海分公司于2015年9月30日续签劳动合同，续签日期为2015年9月30日起至2020年9月30日止。三、仝国庆的工作岗位：宿管员。四、劳动合同约定的工作地点：珠海市。五、仝国庆实际的工作地点：珠海市高级技工学校男生宿舍管理员。六、劳动合同约定的工作时间：标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天。七、仝国庆实际的工作时间：宿管员分白班和夜班，仝国庆入职时上白班，后调整为夜班。仝国庆主张白班工作时间为7:30-14:30以及21:00-24:00，夜班工作时间14:30-24:00。对仝国庆的说法，明喆物业珠海分公司不予认可。明喆物业珠海分公司主张仝国庆每天工作8小时。双方确认仝国庆每月休息4天。明喆物业珠海分公司向一审法院提交了2017年9月至2019年8月的《员工出勤情况统计确认表》，统计表记载了员工每月出勤时数以及周末加班时数。仝国庆出勤时数最低为48小时（2019年8月），最高为184小时，没有平时加班和法定节假日加班。仝国庆在大部分《员工出勤情况统计表》上签名。八、劳动合同约定的工资数额：1150元/月。合同第十条第（二）项约定：因学校类项目特殊性，每年寒、暑假期间，放假不出勤的员工一律按20元/天发放工资。仝国庆对该附加条款不予认可，认为20元一天的工资低于珠海市最低工资标准，违反劳动法的规定，属无效条款。九、仝国庆实际工资数额：根据明喆物业珠海分公司提供的2017年9月至2019年8月《工资表》，仝国庆每月工资构成包括基本工资、技能奖金、固定加班费等，其中固定加班费从500元至700元不等（2018年4月-6月每月500元，2018年7月、8月每月550元，其余月份均在650元以上）。大部分《工资表》有仝国庆的签名。十、社会保险费缴纳情况：2012年9月30日，仝国庆签署一份《申请书》，主要内容为：“本人仝国庆现在高级技工学校项目从事宿管员岗位工作。本人在其他单位已参加社会保险，放弃在深圳市明喆物业管理有限公司参加社保。为了减轻本人经济负担，特申请公司不要为本人办理本人社会保险，放弃关于社会保险的所有权利，造成的一切后果由本人负责，与深圳市明喆物业管理有限公司无任何关系。”仝国庆入职时，明喆物业珠海分公司没有为仝国庆参加社会保险并缴纳社会保险费。但从2015年5月起，明喆物业珠海分公司开始为仝国庆缴纳社会保险费，直至2019年8月。十一、劳动合同解除时间：2019年8月27日。十二、劳动合同解除原因：2019年8月下旬，因学校即将开学，为了打扫卫生，明喆物业珠海分公司新上任的项目经理将仝国庆工作时间从夜班调整至白班。仝国庆以其已经上了夜班为由拒绝并与项目经理发生争吵。2019年8月28日，明喆物业珠海分公司发布一份《关于内部员工岗位调整的通知》，内容为：“仝国庆：您好，由于工作的需要，现于2019年8月28日将您调往珠海北师大附属高级中学项目任宿管员一职，薪资不变，请您在接到通知书的三日内到珠海北师大附属高级中学物业办公室报到，否则按自动离职处理。”仝国庆称没有收到明喆物业珠海分公司该份通知，但在2019年8月27日收到了学校项目部的一个调令，仝国庆去北师大附属高级中学核实后发现没有这回事，因此没有去新岗位上班。明喆物业珠海分公司向一审法院提交了一份武占伟出具的《证人证言》。武占伟系明喆物业珠海分公司片区经理，在仲裁庭审时曾出庭作证。武占伟称，其多次与仝国庆电话沟通，协调仝国庆与新项目经理之间的矛盾，并于2019年8月31日电话通知仝国庆赶快去北师大上班，但仝国庆回复说不做了，2019年9月9日片区办公室主任耿利娟打电话给仝国庆，通知他办理手续，仝国庆回复下周才能来，2019年9月19日耿利娟再打电话给仝国庆，通知他来办理手续，仝国庆回复说回老家了，不能确定来的时间，2019年10月22日，耿利娟又打电话给仝国庆，仝国庆没有接听。十三、仲裁请求：2019年10月8日，仝国庆向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求被申请人（明喆物业珠海分公司）支付：1.2012年至2019年寒暑假工资差额及工作日、法定节假日加班工资共计182433.91元；2.没有缴纳社保的赔偿15840元；3.违法辞退赔偿金33600元。十四、仲裁结果：2020年2月28日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]2294号仲裁裁决：1.驳回申请人（仝国庆）主张被申请人（明喆物业珠海分公司）支付2012年至2019年寒暑假工资差额及工作日、法定节假日加班工资共计182433.91元的仲裁请求；2.驳回申请人（仝国庆）主张被申请人（明喆物业珠海分公司）支付没有缴纳社保的赔偿15840元的仲裁请求；3.驳回申请人（仝国庆）主张被申请人（明喆物业珠海分公司）支付违法辞退赔偿33600元的仲裁请求。仝国庆不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。一审法院认为，仝国庆、明喆物业珠海分公司签订了书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，对仝国庆各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、寒暑假工资。仝国庆、明喆物业珠海分公司签订的《劳动合同书》第十条第（二）项约定：因学校类项目特殊性，每年寒、暑假期间，放假不出勤的员工一律按20元/天发放工资。仝国庆主张20元/天的工资低于珠海市最低工资标准，该条款违反劳动法，属无效条款。原劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》第三条第一款规定：本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。因此，用人单位向劳动者支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准，是以劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间提供了正常劳动为前提。而本案中，明喆物业珠海分公司作为物业管理类公司，其服务的对象包括中等院校，仝国庆工作岗位为宿管员，在寒暑假期间可以不向明喆物业珠海分公司提供劳动。在仝国庆未提供劳动的情况下，双方约定明喆物业珠海分公司按20元/天的标准向仝国庆发放工资，并没有违反法律和行政法规的强制性规定。况且，根据明喆物业珠海分公司提供的工资表，仝国庆2018年7月工资1681.48元、8月工资2025.56元，说明在寒暑假期间，明喆物业珠海分公司并非完全按照20元/天的标准向仝国庆支付工资，这与明喆物业珠海分公司主张仝国庆在寒暑假期间可以选择休息，或选择公司安排的其他工作的说法相吻合。一审法院认为，明喆物业珠海分公司已经按约定向仝国庆支付寒暑假期间工资，对仝国庆再要求明喆物业珠海分公司支付寒暑假工资的请求，应不予支持。二、工作日及法定节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第一款规定：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。仝国庆2019年10月申请劳动仲裁，根据上述规定，2017年9月之前仝国庆是否存在工作日及法定节假日加班事实，应由仝国庆本人承担举证责任，2017年10月之后，仝国庆是否存在工作日及法定节假日加班事实，应由明喆物业珠海分公司承担举证责任。对于2012年8月至2017年9月期间工作日、法定节假日加班事实，仝国庆未能举证证明，故应当承担举证不利的法律后果。对于2017年10月至2019年8月期间工作日、法定节假日加班事实，明喆物业珠海分公司提供了《员工出勤情况统计确认表》，大部分统计表有仝国庆的签名确认。虽然仝国庆在一小部分月份的《员工出勤情况统计确认表》上未签名，但是，考虑到明喆物业珠海分公司考勤记录的连续性，从证据盖然性效力上，一审法院认为明喆物业珠海分公司提供的证据可信度高，故予以采信。根据明喆物业珠海分公司提交的《员工出勤情况统计确认表》，仝国庆只有休息日加班，平常工作日及法定节假日没有加班，确认表记载的仝国庆每月出勤时数也与每月法定工作时间基本相当。因此，仝国庆要求明喆物业珠海分公司支付工作日及法定节假日加班工资，证据不足，一审法院不予支持。明喆物业珠海分公司每月均向仝国庆支付固定加班费，固定加班费应为仝国庆休息日的加班工资。根据明喆物业珠海分公司提交的《员工出勤情况统计确认表》及《工资表》，经核算，明喆物业珠海分公司总体上已经足额向仝国庆支付了加班工资。综上，仝国庆要求明喆物业珠海分公司支付2012年至2019年寒暑假工资及工作日、法定节假日加班工资182433.91元，依据不足，一审法院不予支持。三、没有缴纳社会保险费的赔偿15840元。明喆物业珠海分公司没有为仝国庆缴纳2015年4月之前的社会保险费，违反了法律规定，但仝国庆没有举证证明明喆物业珠海分公司此行为造成的损害后果。而且，仝国庆于2012年9月30日签署《申请书》，自愿放弃在明喆物业珠海分公司参加社会保险，对于未及时参加社会保险并缴纳社会保险费也存在一定过错。仝国庆要求明喆物业珠海分公司支付未缴纳社会保险费的赔偿款15840元，证据不足，一审法院不予支持。四、违法辞退赔偿金33600元。仝国庆、明喆物业珠海分公司纠纷的起因在于明喆物业珠海分公司将仝国庆工作时间从夜班调整至白班，仝国庆拒绝后，明喆物业珠海分公司将仝国庆的工作地点从珠海市高级技工学校调整至珠海北师大附属高级中学。仝国庆、明喆物业珠海分公司签订的《劳动合同书》约定的工作地点为珠海市，珠海北师大附属高级中学与珠海市高级技工学校均位于珠海市香洲区，因此明喆物业珠海分公司将仝国庆的工作时间从夜班调整至白班，以及调整仝国庆的工作地点均属于行使用工自主权，符合劳动合同约定，也没有违反法律和行政法规的规定，仝国庆应当服从。虽然仝国庆否认收到明喆物业珠海分公司2019年8月28日发出的《关于内部员工岗位调整的通知》，但其承认收到学校项目部的调令，因此仝国庆应当知道明喆物业珠海分公司调整其工作地点一事。仝国庆不服从明喆物业珠海分公司的工作安排，在明喆物业珠海分公司催促后仍然没有去新的工作地点上班，系自动离职，解除双方的劳动合同。因此，仝国庆要求明喆物业珠海分公司支付违法辞退的赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释（三）》第九条之规定，一审作出判决如下：一、驳回仝国庆要求深圳市明喆物业管理有限公司珠海分公司支付2012年至2019年寒暑假工资及工作日、法定节假日加班工资的诉讼请求；二、驳回仝国庆要求深圳市明喆物业管理有限公司珠海分公司支付未缴纳社会保险费赔偿款15840元的诉讼请求；三、驳回仝国庆要求深圳市明喆物业管理有限公司珠海分公司支付违法辞退赔偿金33600元的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由仝国庆负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、寒暑假工资。原劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》第三条第一款规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”。依上述规定，用人单位向劳动者支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准，是以劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间提供了正常劳动为前提。本案中，明喆物业珠海分公司作为物业管理类公司，其服务的对象包括中等院校，仝国庆工作岗位为宿管员，在寒暑假期间可以不向明喆物业珠海分公司提供劳动。在仝国庆未提供劳动的情况下，双方约定明喆物业珠海分公司按20元/天的标准向仝国庆发放工资，并没有违反法律和行政法规的强制性规定。另，根据明喆物业珠海分公司提供的工资表，仝国庆2018年7月工资1681.48元、8月工资2025.56元，说明在寒暑假期间，明喆物业珠海分公司并非完全按照20元/天的标准向仝国庆支付工资，这与明喆物业珠海分公司主张仝国庆在寒暑假期间可以选择休息，或选择公司安排的其他工作的说法相吻合。明喆物业珠海分公司已经按约定向仝国庆支付寒暑假期间工资，仝国庆要求明喆物业珠海分公司支付寒暑假工资的请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。二、工作日及法定节假日加班工资。（一）2012年8月至2017年9月期间工作日、法定节假日的加班事实，仝国庆未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，对仝国庆的请求,一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。（二）2017年10月至2019年8月期间工作日、法定节假日的加班工资问题。明喆物业珠海分公司提供了《员工出勤情况统计确认表》及《工资表》，大部分有仝国庆的签名确认。虽然仝国庆在一小部分月份的《员工出勤情况统计确认表》及《工资表》上未签名，但考虑到明喆物业珠海分公司上述记录的连续性，从证据盖然性效力上，明喆物业珠海分公司提供的证据可信度高，本院予以采信。根据《员工出勤情况统计确认表》及《工资表》，明喆物业珠海分公司已支付了仝国庆加班工资，仝国庆也在大部分《员工出勤情况统计确认表》及《工资表》签名确认，现仝国庆主张明喆物业珠海分公司未支付加班工资，依据不足，本院不予采纳。三、没有缴纳社会保险费的赔偿15840元。本案中，仝国庆主张明喆物业珠海分公司未为其缴纳2012年9月至2015年4月社保，应赔偿15840元。本院认为，《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条规定：“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。”依照上述规定，对仝国庆的上述主张应不予处理，一审判决对此进行了审处，于法有悖，本院予以纠正。仝国庆应向相关社会保险经办机构寻求解决。四、违法辞退赔偿金33600元。双方纠纷起因于明喆物业珠海分公司将仝国庆工作时间从夜班调整至白班，仝国庆拒绝后，明喆物业珠海分公司将仝国庆的工作地点从珠海市高级技工学校调整至珠海北师大附属高级中学。明喆物业珠海分公司将仝国庆的工作时间从夜班调整至白班，以及调整仝国庆的工作地点均属于行使用工自主权，符合劳动合同约定，也未违反法律和行政法规的规定，仝国庆应当服从。仝国庆未服从明喆物业珠海分公司的工作安排，在明喆物业珠海分公司催促后仍然没有去新的工作地点上班，系自动离职，解除双方的劳动合同。据此，仝国庆要求明喆物业珠海分公司支付违法辞退的赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。仝国庆的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人仝国庆负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月三十日书记员  郑燕霞