广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1802号上诉人（原审被告）：顾桥生，男，汉族，住广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人：蔡益根，广东精诚粤衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱家龙，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：陈韵同，广东易拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨震，广东易拓律师事务所律师。上诉人顾桥生因与被上诉人朱家龙民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。顾桥生上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判或将案件发回重审；二、一、二审的全部诉讼费用由朱家龙承担。事实和理由：一、朱家龙起诉顾桥生属于主体错误。朱家龙不应该起诉顾桥生，而应该起诉与其形成民间委托理财合同的案外人操盘手。二、本案的案由不应为民间委托理财合同纠纷，而应该是委托合同纠纷或保证合同纠纷。本案的民间委托理财合同应该由朱家龙与案外人操盘手之间形成，顾桥生受朱家龙所托“指定人选担任管理人，顾桥生担保管理人执行”。换句说，顾桥生受朱家龙所托选任管理人，担保管理人的理财行为。三、民间委托理财合同无效。（一）案外人操盘手并未作为合同一方在委托投资管理协议书中签字盖章，该合同并未成立及生效。（二）顾桥生未获得中国证监会颁发的经营证券、期货业务资格，依法不能经营境内外证券、期货业务。（三）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的协议无效。案涉协议具有保底条款的性质，旨在规避或转嫁理财风险，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，也违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款是金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。（四）根据《中华人民共和国合同法》第五十八条有关合同无效或被撤销的法律后果，案涉协议被确认无效后，相应权益应当恢复至合同订立时的状态，即由受托人向委托人返还委托资产。（五）一审判决认定双方之间的法律关系符合民间委托理财合同的主要特征，应当认定为民间委托理财合同法律关系不当。根据《中华人民共和国证券法》第五十八条规定：“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。”朱家龙向顾桥生提出寻找操盘手之需求，意图出借自己的证券账户牟取暴利，刚开始顾桥生是拒绝的，但迫于其可能将资金转走而影响工作业绩的压力，冒险向他提供了便利。根据《中华人民共和国证券法》第一百九十五条规定，违反本法第五十八条的规定，应给予相应的处罚。（六）一审法院认为朱家龙因将900多万元资产委托顾桥生管理而丧失支配权……符合权责相一致的原则。事实上，朱家龙并没有丧失支配权。账户是朱家龙的名字，朱家龙在账户中也进行了新股申购等操作。朱家龙的账户也不是由顾桥生操作的，因此该约定权责并不一致。（七）负担风险的是案外人操盘手，并非顾桥生。协议书已经明确亏损由管理人（也就是案外人操盘手）补足。一审判决认为由顾桥生负担，负担主体不当，不符合合同约定。四、保证条款无效，朱家龙不应该要求顾桥生承担责任。顾桥生作为纯粹的介绍人，并未从中获利。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”在协议书无效的情况下，顾桥生签订的担保合同也无效。顾桥生只是介绍人，其没有从朱家龙及案外人操盘手的合作中取得任何利益。根据《担保法司法解释第八条》规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”五、一审计算的损失金额错误。列A列B列C列D列E列F列C1月度区间（2019年）朱家龙期初资产朱家龙期末资产区间双方共同盈亏情况案外人操盘手已出资资金额把案外人操盘手的出资算作朱家龙本金的补足后，朱家龙期末账户亏损情况朱家龙股票账户亏损累计24－9至4－269062921.377935529.65-1127391.720-1127391.72-1127391.7234－26至5－317935529.657709976.28-225553.371127391.72-225553.37-1352945.0946－1至6－307709976.287209976.28-500000225553.37-500000-1852945.0957－1至7－317209976.287312279102302.72500000102302.72-1750642.3768－1至8－3173122796060782.26-1251496.740-3002139.1179－1至9－306060782.265363629.74-697152.520-3699291.63810－8至10－115363629.744969334.53-394295.21100000-4093586.849合计2852945.09-1240641.75（一）朱家龙委托理财的初始资金为9,062,921.37元，而非9,134,166元。朱家龙提出的损失多了71,244.63元。1.根据案外人操盘手获得操作买入的初始资金9,062,921.37元，根据历史成交中，2019年4月10日，案外人操盘手第一次开始买入股票,情况如下：A当日买入成交合计发生金额：3,827,378.13元，B账户收盘后自动理财买入成交金额：5,234,840.21元，C账户当日收盘后现金余额：703.03元。ABC之和就是案外人操盘手第一次开始买入股票前账户现金资金总额，计算结果为：A+B+C＝9,062,921.37元。列A列B列C列D列E1项目本金金额（元）出资比例盈亏情况（元）剩余本金（元）2朱家龙9062921.3776.06%-3113483.675949437.703案外人操盘手2852945.0923.94%-980103.171872841.924合计11915866.46100%-4093586.847822279.622.根据表1所示，得出以下结果：2019年8月1日朱家龙应返还案外人金额为：102,302.72元。案外人操盘手通过多方转账最后给到朱家龙的资金，当属案外人操盘手与朱家龙的合资资金,不属于朱家龙在证据一中的理财盈利金，因此当账户股票市值回升并超出案外人操盘手出资资金时，朱家龙应将超出部份返还案外人操盘手。截至2019年10月11日收盘后，朱家龙本金：9,062,921.37元，朱家龙股票账户合计亏损：4,093,586.84元。案外人操盘手已累计出资:2,852,945.09元。若朱家龙把案外人操盘手的出资算作其本金的补足，则朱家龙最终亏损为：1,240,641.75元。若合同无效，但事实上朱家龙与案外人操盘手双方已经发生了共同炒股的事实,截至2019年10月11日收盘后双方盈亏情况为亏损4,093,586.84元。根据公平原则，盈亏应由当事人双方共同承担。因此可以认为，朱家龙出本金9,062,921.37元,案外人操盘手出本金2,852,945.09元。当前朱家龙仍占有案外人操盘手资金1,872,841.92元，其双方已经中止合作，不能再占有此资金。因此，朱家龙向顾桥生的诉讼请求是无效的。顾桥生认为，朱家龙以占有案外人操盘手投资本金和以顾桥生赔偿为目的向法院提出诉讼，其动机不良。而合同的主体只有出现顾桥生和朱家龙，朱家龙应向顾桥生支付1,872,841.92元，以便顾桥生向案外人操盘手交待。朱家龙与案外人操盘手双方的盈亏情况计算见下表：表2（表2数据中B2、B3、D4分别引自表1数据的B2、E9、G8）2019年10月11日收盘，朱家龙修改密码致案外人操盘手无法平仓股票，这损失应由朱家龙承担。此合作方式双方均不可以主张利息，另外这种亏损是在区间期末才累计出来的（股票投资有可能一天亏损10%），并不是区间期初就已经发生的的亏损。2019年9月1日至10月8日期间，朱家龙多次与顾桥生方沟通，顾桥生表明资金由另一案外人水哥保管,按另一案外人水哥的办法到最终谈成结算，但朱家龙总是不同意，导致资金没法到位，将顾桥生置于危险境地,朱家龙多次到顾桥生所在营业部骂人并威胁顾桥生要投诉到顾桥生上级部门让顾桥生失业，聊天记录有表明。一审判决第9页第二点，由于朱家龙、顾桥生签订证据一时，为2019年4月8日夜晚，朱家龙有股票持仓,这部份的股票持仓的平仓盈亏应由朱家龙承担，直至账户由案外人操盘手正式买入股票时，已经将所有股票平仓，平仓后金额才是案外人操盘手认可的可操作资金9,062,921.37元，《承诺书》中载明的朱家龙2019年8月1日账户资产金额7,312,279元是包含顾桥生向朱家龙当日要求其返还案外人操盘手的金额102,302.72元，因为是从股票账户的余额抄下来的7,312,279元这个数字。一审法院并没考虑到股票投资的资金权责关系并按此情况进行计算，没有查清股票投资的事实，得出判决书第9页所述的结果是错误的。（二）关于利息的问题。本案不是民间借贷案件，不应该根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》的规定按银行同类贷款利率标准支付利息。六、朱家龙私自改密码导致无法操作，其行为本身存在过错，相关的损失应该由其自行承担。从案外人操盘手操作股票的过程中可以知晓，案外人操盘手一直本着诚实信用原则履行协议。存在亏损的情况下也及时付款弥补亏损。但朱家龙私自改密码导致无法操作，其行为本身存在过错，相关的损失应该由其自行承担，案外人操盘手就不再承担责任。七、朱家龙违约在先，存在属于案外人操盘手的合资金额有10多万元情况下拒绝支付给案外人操盘手的情况。朱家龙主张的损失之中应该扣除拒不支付的属于案外人操盘手的合资金额。由于账户一开始操作就亏损，案外人操盘手通过多方转账最后给到朱家龙的资金，当属朱家龙与案外人操盘手的合资资金，并不是盈利资金，因此当账户股票市值回升并超出案外人操盘手出资资金时，朱家龙应将超出部份返还案外人操盘手。八、顾桥生承担协助追讨责任，而非还款责任。顾桥生在朱家龙的逼迫下无奈才签下的《承诺书》，《承诺书》应为无效。（一）顾桥生与朱家龙之间存在介绍或提供投资信息购买股票的关系，但并不存在民间委托理财合同关系或投资关系。双方基于信任及对投资信息的判断失误，分别先后购买相应的投资项目导致财产损失。（二）2019年8月1日至2019年8月3日，在朱家龙办公室（位于珠海市白玫瑰花园****，在场人员：朱家龙、朱家龙妻子、朱家龙弟媳凌玉梅、顾桥生）,经过连续3天的对话，关于顾桥生帮助案外人操盘手向朱家龙追讨保证金10多万元（朱家龙称这资金谓盈利款，案外人操盘手称之谓保证金,即当账户股票市值回升并超出案外人操盘手出资资金的部份），朱家龙拒绝支付，且一直以修改密码不让操作为理由，威胁顾桥生说，若写下《承诺书》即可继续操作。由于账户只被操作了3个月，与约定的半年期限不符。顾桥生当时心里只想着如果密码一旦被修改，案外人操盘手将上门寻找顾桥生并向顾桥生追回之前打过去的180多万资金，如果没有钱给还可能生命受其威胁，而且顾桥生心里一直清楚自己并没有能力承担任何一方的资金损失，因而重不敢从中获利，所以受此双重压力之下，出于保证自身生命安全且相信案外人操盘手能把账户做好的考虑，顾桥生才出此下策且在朱家龙和凌玉梅的监视下，顾桥生于朱家龙办公室写下这《承诺书》。8月1日的聊天记录已经表明，朱家龙告诉顾桥生说“顾桥生玩不起，朱家龙的资金是高利贷的钱。”朱家龙心里非常清楚若他改了密码，案外人操盘手必定找顾桥生麻烦，所以抓着这一点说放顾桥生一马，条件就是写下《承诺书》。顾桥生出具《承诺书》时，本意是只负责追讨，而非承担还款的责任，因此写下：“若资金不到位，由承诺人负责追讨，若一周内无法追回，由承诺人承担。”此处的焦点即顾桥生的该承诺是否构成连带担保或顾桥生向朱家龙的直接还款责任？该《承诺书》的此部分表述为附条件的担保。但该条件“由承诺人承担”从字面上容易产生歧义，即“承诺追讨责任还是承担还款责任”，实际上顾桥生的本义是承担继续追讨的责任，而非承担还款的责任。因此认为此《承诺书》无效。（三）按照不诉不理的原则，朱家龙起诉状中的诉求为1,343,644.5元，一审判决顾桥生支付理财亏损款1,343,655.5元，明显超过当事人的诉讼请求。九、早在2018年10月，朱家龙来顾桥生营业部找到顾桥生。朱家龙当时表示顾桥生的员工王某某代其操盘，亏损了，朱家龙要求顾桥生解雇王某某以解恨。于是顾桥生向朱家龙出示《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，告知朱家龙说“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，否则其自己应承担相应的法律责任”，朱家龙认为这是吓他的，并不惧怕这些法律规定，而且朱家龙以前就有找过广发证券公司的人操盘，亏钱后，对他发起诉讼。朱家龙曾说自己投资股票亏了过亿元，于是顾桥生出于好心，想帮朱家龙，后来一直均是发送公司的投资资讯给朱家龙，但朱家龙总是不满意，要求是天天都得涨，没有好的股票就总是责怪，大盘跌了也责怪顾桥生没有表示。2019年1月6日，顾桥生介绍一位朋友小刘给朱家龙认识，朱家龙当场答应给其团队操作账户。然而朱家龙认为其账户仅赚60余万，没跑赢市场，要求顾桥生再找合适的人选帮忙操盘。于是顾桥生找到了卢某某继续代操盘，卢某某代其操盘过程中，朱家龙曾多次向顾桥生表示对卢某某的操作水平不满，要求顾桥生再帮忙找高手，于是顾桥生就找到了本案的操盘手，是水哥介绍的，后面就发生了本诉讼案。在小刘和卢某某操作过程中，朱家龙的账户都是有盈余的，但朱家龙没有支付过一分钱分成。综上所述，恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法驳回朱家龙的全部诉讼请求。朱家龙辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案系因朱家龙委托顾桥生理财引发的纠纷，主体适格，法律关系认定正确。顾桥生与朱家龙于2019年4月8日签订的合同以及顾桥生于2019年8月3日出具的《承诺书》直接表明，朱家龙将股票账户内的资金委托给顾桥生进行理财，理财方式是由顾桥生选定不特定管理人对朱家龙的股票账户资金进行投资管理。顾桥生与朱家龙约定了盈利分配方式，并约定到期后不论盈亏，顾桥生均向委托人返还本金。双方之间的法律关系符合民间委托理财合同的主要特征，应当认定为民间委托理财合同关系。二、顾桥生与朱家龙之间建立的民间委托理财合同关系未违反法律或行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应当认可其合法性和有效性。顾桥生与朱家龙于2019年4月8日签订的合同约定了“按50%提盈”，若“亏损7%”，“需补足所亏损的现金”，属于“下保底，上分成”条款。自然人之间委托理财保底条款系当事人在彼此之间设定权利、义务，该约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益。法院应尊重双方的意思自治，不轻易打破合同的稳定性。自然人之间设定的保底条款彰显了责、权、利的一致性。委托人专业知识匮乏，而合同授予受托人全权负责的权利，使受托人的独立意见和委托权限得到了极大的扩张，其享有较大权力又获得可期的高利润回报机会时，根据权、责、利相一致原则，应当由其承担较大的责任。自然人之间设定保底条款是正常商业风险投资承担的结果。投资股市盈利会带来利润，委托人与受托人均获利，并按合同约定分利。而一旦股市低迷导致亏损，就认定保底条款无效，此举系将股市投资的涨跌引入合同的效力判断，将使合同当事人权利义务失衡。另外，自然人之间保底条款也为解决委托理财交易中的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险，培养诚信交易。三、顾桥生特别作出承诺，未能追讨的理财资金损失由其承担，该单方允诺具有法律效力。2019年8月1日，朱家龙明确向顾桥生作出清算要求并表示停止委托理财。为让朱家龙同意继续委托理财，顾桥生于2019年8月3日在联储证券有限责任公司珠海金鸡路证券营业部向朱家龙自愿作出承担未追回理财资金损失的单方允诺，并以《承诺书》形式确定下来。该承诺系顾桥生的真实意思表示，未违反法律规定，真实合法有效，顾桥生应按承诺向朱家龙赔偿理财损失。四、朱家龙所主张的损失真实并有依据。2019年8月3日，顾桥生向朱家龙出具了《承诺书》，载明“8月1日账户资产7,312,279元”，而截至2019年10月11日，朱家龙账户累计市值为4,968,634.53元。自2019年8月1日至2019年10月11日间，经顾桥生理财造成朱家龙的账户损失总值为2,343,644.47元。2019年10月11日，朱家龙收到顾桥生指示案外人顾苑丽汇给朱家龙的100万元，故暂计至2019年10月11日的损失是1,343,644.47元。因顾桥生未按约定于2019年10月11日付清理财损失款，朱家龙遂于2019年10月14日修改密码收回账户。朱家龙向一审法院起诉请求：一、判令顾桥生按照承诺向朱家龙支付理财亏损款1,343,644.5元；二、判令顾桥生向朱家龙支付应付理财亏损款的利息(以1,343,644.5元为基数，自2019年10月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；三、本案诉讼费用由顾桥生承担。一审法院认定事实：2019年4月8日，朱家龙、顾桥生签订合同，约定朱家龙作为资产委托人，由顾桥生指定人选担任管理人，顾桥生担保管理人执行合同内容。朱家龙在管理人指定的交易平台上进行股票交易。投资范围：股票、证券投资基金、国债、央行票据、地方政府债、金融债（含次级债）、企业债券等。合同约定按初始资金9,134,166元计算初始值，如亏损7%即资金量剩余8,494,744元时，次日15时，管理人需补足所亏损的现金，转到朱家龙账户；盈利大于10%时提盈，提盈间隔需大于1个月，按盈利的50%提盈；每月1日结算，如账户资金有亏损，管理人需补足所亏损现金。朱家龙在资产委托人处签字，顾桥生在担保人处签字。顾桥生称朱家龙委托理财的初始资金为9,062,921.37元，非9,134,166元，朱家龙对此不予认可，称应按合同的约定认定初始资金。朱家龙提交顾桥生于2019年8月3日出具的《承诺书》，内容为：朱家龙账户做到10月8日，全部清仓。8月1日账户资产7,312,279元，到8月31日，若账户亏损，把亏损的钱打入朱家龙账户。9月1日到9月30日若账户亏损，把亏损的钱打入朱家龙账户。若资金不到位，由顾桥生负责追讨，若一周内无法追回，由顾桥生承担。顾桥生称该《承诺书》是朱家龙在有盈利时拒绝支付案外人盈利，系强迫顾桥生所签，朱家龙对此不予认可。双方提交的微信聊天记录显示，朱家龙在合同履行期间多次要求顾桥生补足股票账户所亏损的资金，顾桥生承诺于2019年10月8日结清。朱家龙提交的股票账户持仓情况表显示，2019年7月31日朱家龙账户证券市值为7,312,279.03元，2019年8月30日为6,060,082.26元,2019年9月30日为5,363,629.74元，2019年10月11日为4,968,634.53元。朱家龙提交的网上银行电子回单显示，朱家龙银行账户于2019年10月11日收到顾苑丽转账的款项100万元。双方确认案涉股票账户于2019年8月1日之前的亏损已经由顾桥生补足，上述100万元是顾桥生向朱家龙支付2019年8月1日之后的亏损款。朱家龙称2019年8月1日至2019年10月11日，其股票账户共亏损2,343,644.5元(7,312,279.03元-4,968,634.53元)，扣减顾桥生支付的上述100万元，朱家龙仍亏损1,343,655.5元。顾桥生认可朱家龙2019年8月1日之后产生的亏损为1,343,655.5元，但认为应在该款项中扣除初始资金差额71,244.63元以及12万元的盈利。双方均认可合同履行终止时间为2019年10月15日。一审法院认为，一、关于案涉合同的性质及效力问题。首先，双方于2019年4月8日签订的合同及顾桥生于2019年8月3日出具的《承诺书》显示，朱家龙实际上是将其股票账户内的资金委托给顾桥生，由顾桥生选定管理人对朱家龙的股票账户内资金进行投资管理，双方约定了盈利分配方式，并约定到期后不论盈亏，顾桥生均向委托人返还本金。双方之间的法律关系符合民间委托理财合同的主要特征，应当认定为民间委托理财合同法律关系。顾桥生称双方之间的合同并非民间委托理财合同关系，理据不足，一审法院不予采纳。双方之间的民间委托理财合同系双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的合同义务。其次，双方约定，顾桥生在管理朱家龙案涉股票账户期间，账户资金有亏损，应由顾桥生补足所亏损资金。顾桥生主张上述保底条款无效，由于该条款属于合同的目的条款和核心条款,故保底条款的无效导致了合同整体无效。一审法院认为，该保底条款系双方的真实意思表示，我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定，故该保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。朱家龙因将900多万元的资产委托顾桥生管理而丧失支配权，并承担较大风险，而顾桥生使用朱家龙的大额资金进行投资并有可能取得较高的收益，双方对补足亏损所作的约定，符合权责相一致的原则。顾桥生作为具有专业理财知识的人员，应当知道使用朱家龙股票账户进行投资可能产生的风险，并对协议约定的保底条款有充分认识，但仍向朱家龙作出负担风险的承诺，其应当对此承担责任。故上述保底条款合法有效，顾桥生主张保底条款无效，理据不足，一审法院不予采纳。二、关于朱家龙的损失金额问题。顾桥生出具的《承诺书》载明朱家龙2019年8月1日的账户资产为7,312,279元，顾桥生称《承诺书》系被迫签订，但其未提供证据予以证明，一审法院对此不予采纳。朱家龙称2019年8月1日至2019年10月11日期间产生的亏损为1,343,655.5元，顾桥生称应在上述亏损数额中扣除初始资金差额及理财期间的盈利。顾桥生称初始资金为9,062,921.37元，并非9,134,166元，应在亏损金额中扣除初始资金差额71,244.63元，《承诺书》中载明的朱家龙2019年8月1日账户资产金额7,312,279元是经双方对前期亏损结算后所共同确认，但顾桥生又称其中未扣除初始资金差额71,244.63元，前后矛盾，且双方签订的民间委托理财合同亦确认初始金额为9,134,166元，顾桥生上述主张，无事实依据，一审法院不予采纳。顾桥生称理财期间盈利12万元，应当从朱家龙主张的亏损金额1,343,655.5元中予以扣减，由于顾桥生未举证证明存在上述盈利，且根据合同约定，盈利大于10%时提盈，顾桥生所主张的盈利不符合提盈条件，对顾桥生该项主张，一审法院不予采纳。朱家龙主张2019年8月1日至2019年10月11日理财亏损金额为1,343,655.5元，有事实依据，一审法院予以确认。三、关于朱家龙损失的责任承担问题。如前所述，双方之间的民间委托理财合同合法有效，合同中对于损失承担有明确约定，且顾桥生于2019年8月3日出具《承诺书》，承诺如资金不到位，由顾桥生负责追讨，如一周内无法追回，由顾桥生承担。朱家龙主张顾桥生返还理财亏损金额为1,343,655.5元，一审法院予以支持。关于利息。双方的微信聊天记录显示，朱家龙在合同履行期间多次要求顾桥生补足股票账户所亏损的资金。朱家龙案涉股票账户2019年8月1日至2019年10月11日理财亏损金额为1,343,655.5元，顾桥生并未予以返还，朱家龙主张以1,343,644.5元为基数，自2019年10月12日起直至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、顾桥生于判决生效之日起七日内向朱家龙支付理财亏损款人民币1,343,655.5元及利息（利息的计算方法：以1,343,655.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月12日起计算至实际付清之日止）；二、驳回朱家龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8484元，由朱家龙负担人民币48元，顾桥生负担人民币8436元。本院二审期间，顾桥生提交了与朱家龙2019年3月15日之间的微信聊天记录，拟证明顾桥生在服务朱家龙的过程中，一直都只是推荐公司的行情信息，但是朱家龙非常不满意。顾桥生称一审期间未关注案件事实，所以二审才补充提交。经审查，本院认为，上述证据形成于本案一审诉讼之前，顾桥生属于无客观原因逾期提交证据，且上述证据记载的内容与本案的基本事实无关，本院依法不予采纳。经审理，一审认定事实部分无误，本院予以确认。另查明，根据朱家龙一审提交的微信聊天记录，顾桥生于2019年9月30日承诺10月8日清仓，会给朱家龙算好。2019年10月8日，朱家龙询问顾桥生为何还是满仓，顾桥生称这周末结算。经核对日历，2019年10月11日为周五。二审法庭调查中，本院询问案外操作手的身份信息，顾桥生称不知道，只有“水哥”即郑群英才知道。本院认为，根据2019年4月8日的合同记载，由顾桥生选任管理人，顾桥生担保管理人执行合同。据此，顾桥生是根据朱家龙的委托选任第三人作为管理人。但是，上述合同并未有所谓管理人的签名，且直至本案诉讼中，顾桥生都无法明确其所主张的案外操盘手即管理人的身份。由于顾桥生作为选任管理人的受托人无法向委托人朱家龙披露其选任的管理人的身份，朱家龙要求顾桥生直接承担合同义务符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定。事实上，顾桥生在2019年8月3日出具的《承诺函》中也明确其愿意承担还款责任。顾桥生上诉主张其作为被告主体不适格理据不足，本院不予采纳。根据合同约定，朱家龙将其股票账户及账户中的资产交由顾桥生委托他人进行投资，并根据投资收益情况进行收益分成。双方之间的权利义务符合民间委托理财合同关系的法律特征，而非单纯的出借证券账户的关系。一审此节认定理据充分，本院予以维持。顾桥生以朱家龙出借证券账户违法为由主张合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于双方在委托理财合同中约定的保底条款，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。顾桥生主张保底条款无效理据不足，本院亦不予采纳。本院确认，2019年4月8日的合同系双方的真实意思表示，双方均应切实履行。2019年8月3日，顾桥生出具《承诺书》，承诺对朱家龙的损失进行赔偿。如一审法院所述，顾桥生主张《承诺书》系被迫签订，但未举证证明，本院不予采信，并对《承诺书》的效力予以确认。顾桥生在《承诺书》中对2019年8月1日的账户资产金额予以明确，并同意弥补8月、9月的亏损。在双方此后的微信聊天中，顾桥生又要求朱家龙于2019年10月11日进行结算。根据上述事实，朱家龙请求将2019年8月1日与2019年10月11日之间的账户资产差额确定为其亏损额符合双方通过《承诺书》及微信聊天达成的合意。顾桥生上诉主张以朱家龙的初始账户资金作为计算损失依据，与《承诺书》的记载不相符，本院不予采纳。经核算，朱家龙2019年8月1日至10月11日间的损失为2,343,644.5元（7,312,279.03-4,968,634.53），扣除朱家龙已经收取的100万元，顾桥生尚需向朱家龙弥补亏损1,343,644.5元。一审法院对上述金额计算有误，且超出了朱家龙诉请的范围，本院予以纠正。由于顾桥生未依约于2019年10月11日完成结算，朱家龙请求顾桥生自次日起支付利息理据充分，本院予以支持。一审法院确定的利息标准符合法律约定，本院予以维持。至于顾桥生所主张的朱家龙私自更改账户密码的问题。《承诺书》及微信聊天记录反映双方已经就结算问题进行过多次蹉商，顾桥生也承诺于2019年10月11日进行清仓结算，表明双方已经对合同期限进行了更改。朱家龙此后单方修改账户密码不构成违约，本院对顾桥生的此节上诉主张不予采纳。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但对亏损金额计算有误，导致实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3655号民事判决第二项；二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3655号民事判决第一项为：顾桥生于本判决生效之日起七日内向朱家龙支付理财亏损款人民币1,343,644.5及其利息（以1,343,644.5为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月12日起计算至实际付清之日止）；三、驳回顾桥生的其他上诉请求。一审案件受理费8484元，由朱家龙负担48元，顾桥生负担8436元；二审案件受理费16,892元，由顾桥生负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  孙永红审判员  马翠平二〇二〇年九月三十日书记员  景园园