江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2125号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴预，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州宇烈科技有限公司，住，住所地广东省广州市黄浦区科汇三街**601/div>法定代表人：杨林青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张伟明，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怡，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）与上诉人广州宇烈科技有限公司（以下简称广州宇烈公司）合同纠纷一案，均不服江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判：1.广州宇烈公司以1530万元为基数，自2019年12月6日起，至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息损失(暂计算至上诉之日为10万元)；2.广州宇烈公司按约支付延期履行的违约金726万元；3.一、二审诉讼费用由广州宇烈公司承担。事实和理由：1.广州宇烈公司未在双方补充协议约定的2018年9月15日前完成22名非注册人员的业绩补录，直至2018年10月31日方才全部完成，致使本公司申报资质的整体时间被迫延后，广州宇烈公司亦出具致歉函对违约情形予以确认，一审判决在确认广州宇烈公司迟延履行业绩录入的事实后，却认为其不应承担违约责任，系属错误。2.虽然案涉补充协议中未对在2018年9月15日前完成业绩补录的违约责任予以载明，但实际上该违约责任在人才引进协议中业已明确约定，之所以未在补充协议中再次重申，皆因补充协议只是就完成补录的时间进行重新约定，并未就合同其他事项进行变更，故仍应按原人才引进协议中相关约定履行。3.案涉人才引进协议中明确约定了违约赔偿金的计算方式为每人每日壹万元。该协议经过庭审质证，双方均予认可。广州宇烈公司在法庭审理时既未就其上述违约行为予以否认，同时也未对违约金的约定、数额和计算方式提出异议，且未要求法院对违约金数额进行调整，表明其完全认可延迟录入业绩构成违约，也愿意承担相应违约责任。一审判决未对违约金数额的计算方式、金额高低进行详细的调查和评述，以约定不明为由驳回本公司的诉请错误。针对南通三建公司的上诉，广州宇烈公司辩称其答辩意见同其上诉意见，南通三建公司的诉讼请求应当驳回。广州宇烈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回南通三建公司的全部诉讼请求，支持本公司的全部反诉请求。事实和理由：一、本公司在案涉人才引进协议及其补充协议项下的合同义务已经全部履行完毕，一审法院认为本公司推荐引进的人员不符合合同约定错误。1.根据约定，本公司的合同义务是向南通三建公司引入12名注册人员，22名非注册人员，其中注册类的管理人员及非注册类人员需提供业绩证明。根据一审本公司提供的证据及南通三建公司的确认，本公司已向南通三建公司引荐了以上34名人员，并提交了有关业绩证明，南通三建公司对此已经验收确认并通过了专家、机构的审核，对于合同约定的义务，本公司已全部履行完毕。2.案涉人才引进协议及补充协议类似于居间合同，本公司仅负责引进符合南通三建公司在合同中约定的人才，并提供这些人员的业绩资料。在引进人才后，南通三建公司与所引进的人才签署劳动合同，至于劳动合同签署的具体内容以及如何管理人才，皆是南通三建公司内部管理的问题，本公司无权干预。况且，本公司也为这些人才办理了社保并将12名注册人员的注册单位变更为南通三建公司，其他22名非注册人员的备案信息也变更为南通三建公司，足以说明本公司提供的服务符合双方协议约定的目的。3.案涉人才引进协议第四条第2项中的备案或注册，根据上下文及文义应理解为执业资格证书的备案或注册，而非一审法院理解的社保的问题。本案并不存在需要更换候选人资料的情形，一审法院曲解了南通三建公司发送的关于及时做好设计人员更换工作函的内容。该函原文的真实意思是南通三建公司资质审核通过后，引进的设计人员中如果有离职的，本公司有义务按照约定为其更换同等资历符合条件的设计人员，也即南通三建公司资质申报通过后人员变动不加钱，而非一审法院理解的南通三建公司认为本公司提供的人员不符合合同约定，进而催告本公司进行更换。4.目前没有任何法律或者行政机关认定南通三建公司引进人才属于挂证的行为，南通三建公司委托本公司引进人才目的是为了充实队伍符合申报资质的条件，本公司并没有意愿为南通三建公司挂证而引进人才，一审法院仅以自2019年6月14日起南通三建公司引进的12名人才注册单位先后变更为其他单位的事实，就认定本公司引进的人才存在挂证问题不当。二、本案中双方的权利义务十分明确，即本公司为南通三建公司引进符合合同约定的人才并提供相关业绩证明，南通三建公司根据本公司引进人才的进度支付有关的服务费用。资质的申报并不是由本公司负责，而是南通三建公司委托中介机构进行申报。相关合同条款中也无保证南通三建公司一定能够成功申报资质的约定，相关人才和业绩证明是申报资质的必要条件，但不是充分条件。一审法院认定双方签署合同的目的是必须保证南通三建公司资质申报成功错误。三、南通三建公司在2019年4月29日以“由于时间较长，加之部分人员调动发生变化”等为由向江苏省住房和城乡建设厅提出关于申请撤回资质申报的报告，而2019年5月7日，该厅以“江苏南通三建集团股份有限公司于2018年12月4日通过我办报送的建筑工程施工总承包特级资质重新核定材料，因企业操作失误，数据发生偏差，申请予以退回”为由，向国家住房和城乡建设部申请退回南通三建公司建筑工程施工总承包特级资质的申报材料。同时，南通三建公司分别在2019年3月和4月分别发生两起安全事故，均导致一人死亡，根据相关规定其本身已经不具备申请资质的条件。据此南通三建公司撤回资质申报系由于自身原因造成，与案涉人才引进合同无关，一审将此责任归咎于本公司明显不合理。四、本公司已经履行了合同的全部义务，南通三建公司未及时支付剩余款项构成违约，应承担相应违约责任。一审却将违约责任转嫁给本公司并因此解除合同，有失公允。五、一审法院适用民事证据规则错误。1.在一审多次延期开庭的基础上，双方有充分时间提交证据。但在一审第一次开庭时，南通三建公司仍然当庭提交证据，进行证据突袭，本公司对此提出异议。一审法院仍以证据与案件有关，坚决要求本公司质证，而未对南通三建公司的证据做失权处理存在不当。2.一审南通三建公司当庭提交的江苏省住房和城乡建设厅2019年2月21日关于做好工程建设领域“挂证”整治工作的通知及建设部推送的疑似“挂证”人员情况汇总表(南通市)都是复印件，没有加盖相关的公章。本公司代理人要求其出示原件，南通三建公司以此件不对外公开为由予以拒绝。在本公司对该两组证据真实性存在异议的情况下，一审法院没有到相关部门进行核实就认可了证据效力违反了证据规则的规定。六、本案在南通三建公司的起诉状中从未提及挂证的字眼，存在挂证字眼的证据也是一审开庭当天当庭提供的，而一审法院在双方均未阐述自己观点时，主动提出本案争议焦点为挂证是否符合相关规定明显有失公正。针对广州宇烈公司的上诉，南通三建公司辩称：1.广州宇烈公司反复提及其已经完成了合同义务，但根据合同的约定其不仅仅是引进人才及提供业绩证明，还应当保证引进的人才服务满三年。事实上广州宇烈公司引进的人才从未在本公司工作过一天，其并未完全履行合同义务。2.住建部对于注册人员禁止多头社保的规定不是新规定，在类似的注册工程师、建筑师等注册人员的法律规范中早已明确只能为一家单位提供劳动，而不能与多家单位建立劳动关系。2019年初住建部就此再次进行强调，并对注册人员多头社保的情况进行了严厉的审查，在广州宇烈公司向本公司引进了相关人员后，住建部在审查中发现了12名注册人员存在多头社保的问题。本公司就此与广州宇烈公司进行了多次交涉，要求其重新提供符合要求的设计人员，广州宇烈公司对此拒绝提供，并口头告知本公司，如果要提供唯一社保的人员必须再支付相应的款项，本公司予以拒绝后，双方就再未联系。因此本公司撤回资质申报申请实属无奈之举，如果不撤回申请，一旦将这些多头社保的人员报上去，南通三建公司将会被直接曝光且无法通过申请，本公司迫于无奈选择撤回申请。3.关于广州宇烈公司提及本公司两起事故的问题，无论该两起事故是否真实，与本案均无关联性，该司不能以此为由推卸其合同义务，也不影响其未能按约提供符合约定人员的事实。南通三建公司向一审法院起诉请求：1.解除本公司与广州宇烈公司签订的人才引进协议和补充协议；2.广州宇烈公司返还已支付各项费用1530万元，并从起诉之日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率标准计算支付利息；3.广州宇烈公司按约支付延期履行的违约金726万元；4.广州宇烈公司承担本案的诉讼费用。广州宇烈公司向一审法院反诉请求：1.判令南通三建公司支付人才引进服务费170万元及利息（从2018年12月8日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率标准计算）；2.南通三建公司承担本、反诉等诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月26日，南通三建公司作为甲方与广州宇烈公司作为乙方签订人才引进协议，约定：甲、乙双方本着平等、互利原则，就乙方为甲方引进建筑工程施工总承包特一级资质所需建筑行业甲级资质人员，双方约定如下：一、服务项：1.乙方为甲方引进申报建筑工程施工总承包特级资质所需建筑行业各类甲级资质人员35名（其中：注册人员9名、非注册人员26名），三年一周期，服务费850万/周期；引进相应建筑工程、人防工程的26名（即非注册人员）甲级人员业绩费850万元，合计1700万元；……4.人员使用期限为甲方签收乙方提供人员资料之日起往后倒推三年（其中注册建筑师二年）；二、付款方式及其他费用约定：1.建筑行业（建筑工程、人防工程）人员支付方式：乙方每推荐1名注册人员，应附执业资格证、毕业证、身份证扫描件等注册需要的所有资料交给甲方进行核实、查重确认、购买社保，甲方配合乙方立即向省建设注册中心申请注册；乙方每推荐1名非注册人员后将职称证、毕业证、身份证扫描件等材料交给甲方，由甲方在15个工作日内进行核实、查重确认可用并购买社保后一次性支付人员聘用费；乙方分两次交付，第一批次不少于18名注册/非注册人员，到位后甲方应支付服务费不低于425万元，待全部人员交付完毕支付余款425万元；2.乙方为甲方协调申报资质人员所需业绩后，甲方向乙方支付业绩费的30%即255万元，在双方请专家确认逻辑性、符合性无误出具盖章的正式材料前，甲方一次性支付乙方余下70%业绩费即595万元，同时乙方在收款后5日内交付甲方所需盖章业绩材料；……三、乙方服务保证：……4.时间安排：乙方需在2018年5月5日前完成人员业绩引进，每延期一日按业绩缺少人员1万元/人向甲方支付损失赔偿金；……四、工程师解约及续约：1.乙方推荐的候选人甲方在最初没有达成协议，但在三年内被甲方聘用，视为乙方推荐的成果……2.如甲方发现乙方提供的候选人资料与其他单位存在备案或注册，乙方在三个工作日内为甲方更换候选人资料；……五、其它约定：……2.如履行期间因国家政策调整，导致甲方无法满足申报标准，甲方需支付乙方所有已经交付给甲方或者已经提供身份信息给甲方的正在办理过程中的人员成本费用；……4.本合同双方签署盖章后，甲乙双方不得随意变更或终止，在乙方提供服务后，如因甲方自身原因取消服务，前期支付所有费用作为违约金等内容。在该协议履行中，广州宇烈公司通过顺丰速递先后于2018年4月11日邮寄赵某等26名、4月13日邮寄王某等5名、4月19日邮寄许某等4名、4月24日邮寄林某等2名的引进人员身份、职称、资质、学历等证明材料给南通三建公司进行核实。同年4月25日，南通三建公司按约向广州宇烈公司支付了服务费425万元。同年7月3日，双方又签订了补充协议，对上述协议的部分内容进行了变更：一、人员配置：修订为乙方（即广州宇烈公司，下同）按照建筑行业甲级标准要求为甲方（即南通三建公司，下同）配置人员总计34名（即上述及以下所称的引进人员），其中：注册类12名（注册一级建筑3名、注册一级结构3名、注册给排水2名、注册暖气2名、注册电气2名，均按专业周期性三年签约）（即上述及以下所称的注册人员），非注册类22名（建筑、结构各5名，给排水、暖通、电气各2名，业绩符合人防和建筑双甲级要求可以共用；防护3名，必须高级，选1名担任人防技术负责人；防化1名；通信2名，至少1名高级）（即上述及以下所称的非注册人员）；二、补充约定（原协议与补充协议冲突的，以补充协议为准，其余双方权利义务以原协议为准）：1.乙方提供给甲方的建筑工程类业绩需补录至建设部（即国家住建部）市场监管平台，且在监管平台可查询至个人身份信息；……7.时间安排：乙方需在2018年9月15日前完成建筑工程类业绩补录等内容。同时，双方还口头约定，引进人员服务费、业绩费的1700万元总额不变。该补充协议订立后，广州宇烈公司仍通过顺丰速递先后于2018年6月11日邮寄陈某等3名、6月13日邮寄晋某、6月20日邮寄李某、8月22日邮寄潘某、10月31日邮寄张某的引进人员身份、职称、资质、学历等证明材料给南通三建公司。对补充协议订立前后邮寄的引进人员证明材料，南通三建公司经核实确认后，与34名引进人员分别签订了劳动合同并统一缴纳了2018年7月至2019年4月间的社保，并将其中12名注册人员的注册单位变更为南通三建公司。但是，34名引进人员均未在南通三建公司实际工作。期间，广州宇烈公司因未按补充协议约定在2018年9月15日前完成22名非注册人员的业绩补录，于同年10月25日向南通三建公司发送了致歉函。在广州宇烈公司于同年10月底完成所有非注册人员的业绩补录后，经第三方杭州建升企业管理咨询有限公司对南通三建公司申报建筑工程施工总承包特级资质和建筑行业甲级资质的资质标准对标、材料准备、专家模拟审核优化和电子化申报数据审核认为达到了申报条件后，该公司于2018年11月29日向南通三建公司出具了建筑业企业资质申请申报确认书。对此，南通三建公司于同年12月7日在该书上盖章确认后启动了资质申报程序，并通过海门、南通、江苏等住建部门逐级向国家住建部进行了申报。期间，南通三建公司于同年11月13日、12月6日分别汇款935万元、170万元给广州宇烈公司后，尚余170万元未付。在南通三建公司资质申报过程中，国家住建部办公厅等七部门于2018年11月22日下发了“关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格挂证等违法违规行为专项整治的通知”后，省住建厅、南通市城乡建设局等部门于2019年初分别下文开展专项整治工作。在专项整治中，根据国家住建部网上推送的疑似“挂证”人员情况汇总表（南通市）中，反映注册单位为南通三建公司的潘某等10名注册人员存在“多家社保”（即挂证）的嫌疑。对此，南通三建公司经查实后，于2019年4月3日向广州宇烈公司送达了“关于及时做好设计人员（即注册人员）更换工作的函”，要求广州宇烈公司按“补充协议”第二条第5、6项约定更换同等资历和符合要求的注册人员等内容，并附潘某等人员的注册信息表等材料。期间，广州宇烈公司提出对更换潘某等注册人员需支付额外费用，被南通三建公司拒绝后，以自己的行为表明不予更换。因此，造成南通三建公司资质申报材料中因潘某等注册人员存在“多家社保”违法违规情形，客观上已不能通过资质审核的情况下，南通三建公司于2019年4月29日以“部分人员调动发生变化”等为由向省住建厅提出“关于申请撤回资质申报的报告”。2019年5月7日，该厅以“江苏南通三建集团股份有限公司于2018年12月4日通过我办报送的建筑工程施工总承包特级资质重新核定材料，因企业操作失误，数据发生偏差，申请予以退回”为由，向国家住建部申请退回南通三建公司资质重新核定的申报材料。目前，在全国建筑市场监管公共服务平台网上，案涉的注册人员中除李某、吕某搜索无结果外，潘某等其余10名人员从2019年6月14日起由注册单位南通三建公司先后变更为其他注册单位。2019年11月5日，南通三建公司提起本案诉讼。一审法院认为：南通三建公司与广州宇烈公司签订的人才引进协议和补充协议，系双方自愿订立，从形式和内容上，不违反法律法规的强制性规定，且具有我国《合同法》分则中类似于居间合同的属性，但又区别于居间合同的法律特征，即广州宇烈公司按协议约定有偿提供并协助促成符合条件的专业人员与南通三建公司之间订立劳动合同并确定用工关系后，实现南通三建公司资质申报成功之协议目的。因此，两份协议属于《合同法》上的无名合同，真实有效，本案处理适用《合同法》总则并参照分则最相类似的规定。本案中，补充协议变更了人才引进协议中引进的人数后，明确了34名引进人才中注册人员12名、非注册人员22名，但对推荐引进人员身份、资质、资格、学历等证明材料的提供时间，两份协议中均未约定。履行中，广州宇烈公司于2018年4月11日首次邮寄了赵某等26名引进人员的身份、资质等证明材料，符合人才引进协议第二条第1点中要求的第一批次不少于18名人员证明材料的约定，之后又陆续邮寄引进人员或者更换人员的证明材料等。期间，南通三建公司收到首批26名引进人员的证明材料后在十五日内即于当月25日按约支付50%的人才引进服务费425万元，后又两次支付的钱款也满足了服务费应付的余款部分，同时对确定的34名人员也分别签订劳动合同、办理社保并将注册人员的注册单位变更为南通三建公司等。但是，广州宇烈公司推荐引进的注册人员是否符合协议约定条件，是本案的争议焦点之一：南通三建公司诉称，广州宇烈公司提供的注册人员证明材料，虽经核实并通过第三方审核，当时囿于“四库一平台”数据与社保数据未全面联网公开，无法查询到注册人员同时在其他单位执业并缴纳社保的情况，广州宇烈公司对此应当是明知的。2019年3月，住建部门发送的10余名注册人员涉嫌在其他单位缴纳社保后，广州宇烈公司未按我公司函的要求更换相关注册人员。而且，对建筑行业的注册人员执业要求，在有关注册建筑师、注册建造师等行政法规、规章中均明确注册类人员只能在一家执业、缴纳社保建立劳动关系。因此，广州宇烈公司推荐引进的注册人员既不符合协议约定的条件，也未按协议约定更换人员，其行为已构成违约。广州宇烈公司辩称，为南通三建公司引进的注册人员符合协议约定的条件，有引进人员订立的劳动合同、办理社保以及第三方审核后盖章认可等证据足以证明。而且，南通三建公司资质申报并非是协议约定的本公司义务，之后撤回资质申报申请是以“由于时间较长，加之部分人员调动发生变化”为由，并非其不履行协议导致。因此，在其全部履行协议义务后，南通三建公司以引进的注册人员“挂证”或者“多家社保”等为由拒绝支付尚余服务费，是没有法律依据的。对此，一审法院认为，建筑业企业资质申报的程序、条件、标准和要求等，应当符合国家住建部《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质标准》以及有关《注册建筑师条例》、《注册建造师管理规定》等相关规定，其中对注册类专业人员不得在两个及以上单位受聘或者执业作了禁止性的规定。本案中，人才引进协议和补充协议中对推荐引进人员特别是注册人员在与南通三建公司确立劳动关系并办理社保后，应终止与原用人单位劳动关系等未作明确表述，但双方分别作为建筑工程施工企业和从事建筑行业人才专业咨询服务单位对推荐、引进注册人员不得同时在两个及以上单位执业等情形的法律禁止性规定应当是明知，这从人才引进协议第四条第2点“如甲方发现乙方提供的候选人资料与其他单位存在备案或注册，乙方在三个工作日内为甲方更换候选人资料”的约定，予以印证。协议履行中，广州宇烈公司推荐引进的潘某等注册人员在与南通三建公司订立劳动合同并办理社保后同时又在其他单位缴纳社保，既违反了上述规定，也属于人才引进协议第四条第2点应当更换的情形。故广州宇烈公司在收到南通三建公司2019年4月3日“关于及时做好设计人员（即注册人员）更换工作的函”后拒绝更换相关人员的行为，已构成违约，应认定其推荐引进的注册人员不符合协议约定的条件，未能促成注册人员与南通三建公司形成真实的用人关系。对此，南通三建公司的所述理由成立。广州宇烈公司上述辩称的理由，与事实不符，不予采纳。关于南通三建公司解除协议的请求是否成立。南通三建公司庭审中提出，人才引进协议和补充协议中，广州宇烈公司的义务不仅是引进人才并交付资格、学历等证明材料，而是要确保引进人才的服务满一个周期即三年结束时才能视为履行合同主要义务，期间遇有解约情况还要继续履行更换人员等约定的义务。因此，在协议履行期间，广州宇烈公司推荐引进的注册人员不符合约定条件且经告知后仍拒绝更换人员，造成协议无法继续履行，合同（协议）目的无法实现，符合解除合同的法定条件，故以直接起诉方式请求解除双方协议。广州宇烈公司辩称，在南通三建公司核实引进的34名人员并与之订立劳动关系和办理社保的同时，其于2018年10月31日前完成了业绩补录后，又经南通三建公司委托的第三方审核通过，证明了其已完整履行了协议的义务。因此，双方协议于2018年10月31日实际已经终止。对此，一审法院认为，关于协议履行的期限，双方在人才引进协议第一条第4点约定“人员使用期限为甲方签收乙方提供人员资料之日起往后倒推三年（其中注册建筑师二年）”，即从南通三建公司接收广州宇烈公司于2018年4月11日首批邮寄的赵某等26名人员资质等证明材料时起算至2020或2021年4月中旬止为双方协议的履行期间，故广州宇烈公司辩称的协议终止时间，无约定和事实依据，不能成立；其次，因双方在两份协议中对解除协议无约定，现南通三建公司主张解除协议，应按《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定予以审查。广州宇烈公司拒绝按南通三建公司书面函的要求按约在三个工作日内履行更换注册人员材料的义务，直接导致南通三建公司资质申报材料中因注册人员存在“多家社保”等违法违规行为无法通过资质审核而不能实现协议（合同）目的。而且，广州宇烈公司在庭审中以其全面履行了义务且协议已经终止为由，也明确表示不再履行更换注册人员等义务。因此，广州宇烈公司拒绝履行更换注册人员行为，属于不履行合同主要义务的法定情形，应确认南通三建公司享有协议（合同）解除权。对于双方协议的解除时间，按《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除……”的规定，南通三建公司以提起诉讼并通过法院向广州宇烈公司送达法律文书，以载有解除请求的起诉状方式间接通知解除协议，符合有关合同解除通知的条件。因此，广州宇烈公司于2019年12月6日起收到起诉状副本、应诉通知书等法律文书时，产生协议解除的法律效果。关于案涉协议解除后的法律后果。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。从条文理解，合同解除后的法律后果一般不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利和损害赔偿等责任。但是，合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。因此，合同解除时不影响合同中有关违约责任条款的效力。本案中，对人才引进协议和补充协议，按上述对其性质和目的的界定以及履行情况的认定，在南通三建公司资质申报因引进人员不符合条件而失败提出解除协议后，广州宇烈公司在此期间履行的引进人员、提供资料以及业绩补录等义务部分对于南通三建公司归于无效，事实上引进人员也均未在南通三建公司实际工作。因此，协议解除后双方各自应承担返还财物的民事责任，即南通三建公司主张广州宇烈公司返还1530万元的诉请，应予支持；同时，南通三建公司应当返还引进人员身份、资质等证明材料和业绩证明等资料。当然，南通三建公司与引进人员签订劳动合同并统一缴纳社保后，在未实际用工的情况下，即将引进人员特别是注册人员作为资质申报中的公司专业人员上报，违反相关法律法规，显然也存在过错。上述纪要中虽然规定了合同解除时不影响合同中有关违约责任条款的效力，但双方在履行中对人才引进协议第三款第4点第一项变更为补充协议第二款第1、7点后，对广州宇烈公司如在2018年9月15日前不能完成业绩补录，未明确或重申违约金的计算方法等。因此，对广州宇烈公司于2018年10月31日前完成业绩补录虽已构成违约，但违约责任约定不明，故南通三建公司诉请的726万元延期履行违约金等，缺乏依据，依法驳回；第三、按双方协议的约定，广州宇烈公司是先履行推荐引进人员义务的一方，对其是否正确、全面地履行协议，决定了作为后履行一方的南通三建公司是否根据协议所期待的资质申报实现。但是，由于广州宇烈公司推荐引进的注册人员不符合约定条件，按《合同法》第六十七条规定，南通三建公司有权拒绝其支付余款的履行要求，不构成违约。况且，广州宇烈公司在协议履行中未能促成引进人员与南通三建公司形成真实的用人关系，也无权要求支付服务费，故广州宇烈公司的反诉请求，不予支持；第四、协议解除后，双方因履行协议造成的实际损失及范围，在本案中均无举证也难予确定，双方可依法通过另行起诉等方式解决。同时，鉴于返还1530万元的利息损失属于南通三建公司实际损失的范围，可以在待后诉讼中一并主张，本案不予处理。综上，由于广州宇烈公司的违约，南通三建公司直接以起诉方式解除协议，在确认其享有解除权后，应认定双方订立的人才引进协议和补充协议在广州宇烈公司收到本诉起诉状副本时解除。因此，对本诉的第一项请求，判决双方协议从2019年12月6日起解除。协议解除后，双方应依法承担返还各自取得财物的民事责任，故本诉第二项要求返还1530万元的诉请，依法支持，同时判决南通三建公司依法返还引进人员身份、资质等证明材料和业绩证明等资料；本、反诉的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。据此，一审判决：一、南通三建公司与广州宇烈公司订立的人才引进协议和补充协议于2019年12月6日解除。二、广州宇烈公司返还南通三建公司1530万元；南通三建公司返还广州宇烈公司所有引进人员身份、资质等证明材料和业绩证明等资料。双方于判决生效之日起十日内履行完毕。三、南通三建公司的其他诉讼请求。四、驳回广州宇烈公司的反诉诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广州宇烈公司提交两份事故通报，证明本案中南通三建公司在2019年发生了两次安全事故，其本身就不具备申请资质批准的条件，所以才会在2019年4月、5月撤回了资质申报，其撤回资质申报与案涉协议及补充协议无关。南通三建公司质证认为：该两份材料形成于2019年3月至4月，不属于二审新证据。该两份网站打印材料中所述情况虽然属实，但两起事故均发生于2019年，而南通三建公司早在2018年12月即向有关部门进行了申报，2019年发生的意外事故显然不属于相关部门审核判断的范畴。且本案争议的是广州宇烈公司提供的人员是否符合约定及法律规定，该两份材料与本案无关。本院认证认为：对广州宇烈公司提交的证据，南通三建公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的将予以综合认定。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.广州宇烈公司在案涉人才引进协议及补充协议履行中是否存在违约，该两份协议应否解除。2.如该两份协议解除，南通三建公司本案所主张的违约金应否支持。本院认为，就案涉人才引进协议和补充协议，南通三建公司陈述其目的在于充实专业人员队伍，并在此基础上进行相关资质申报。广州宇烈公司同意南通三建公司充实队伍的说法，认为相关人员在与南通三建公司签订劳动合同符合资质申报条件后，由南通三建公司与相关人员协调工资待遇等并进行实际使用。故双方签订的人才引进协议和补充协议并非在于单纯将相关人员的资质登记在南通三建公司名下用于其资质申报，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。广州宇烈公司在案涉人才引进协议及补充协议履行中存在违约行为，导致南通三建公司的合同目的不能实现，南通三建公司主张解除该两份协议应予支持。协议解除后，广州宇烈公司应向南通三建公司返还1530万元，南通三建公司应向广州宇烈公司所有引进人员资质、业绩证明等资料。对南通三建公司依照人才引进协议所主张的726万元延期履行违约金不予支持。具体阐述如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……。本案中，双方在人才引进协议及补充协议中仅对引进人才应当有相应业绩并能够注册至南通三建公司名下等进行了约定，对于未约定的条件，应当符合行业规范，符合合同订立的目的。根据建筑行业对注册建筑师等注册人员的相关条例等，均存在诸如不得同时受聘于两个以上建筑设计单位执行的规定。而本案广州宇烈公司向南通三建公司所引进的潘某等注册人员存在多重社保，也即存在同时受聘于两个以上单位的情形，不符合建筑业注册人员的行业规范。此后，南通三建公司要求广州宇烈公司与相关人员协商，停止相关人员在其他单位的社保，以满足南通三建公司的要求，广州宇烈公司也询问了相关人员，相关人员并不愿意停止之前的社保。据此，广州宇烈公司为南通三建公司所引进的人才不符合行业规范，亦不能达到南通三建公司申报建筑行业甲级资质人员配置及建筑工程总承包特一级资质的合同目的，南通三建公司主张解除案涉人才引进协议和补充协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的规定，本院予以支持。国家对于挂证行为进行专项整治目的系为维护建筑市场秩序，促进建筑业持续健康发展，所依据的也是建筑行业注册人员的行业规范，不属于国家政策或者法律法规发生变化的情形，广州宇烈公司关于双方在订立合同时没有将社保问题作为履行合同要求，其已履行合同项下全部义务的抗辩不能成立。此外，南通三建公司申报的注册人员中存在多重社保的情形与其撤回资质申请的“由于时间较长，加之部分人员调动发生变化”理由相符，南通三建公司是否因两起事故本身不符合资质申请条件，亦不影响广州宇烈公司构成根本违约的认定。其次，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案人才引进协议及补充协议解除后，南通三建公司尚未给付的款项不再给付。根据合同的履行情况和性质，南通三建公司与广州宇烈公司因合同取得的利益应当互相返还，一审判决广州宇烈公司返还南通三建公司1530万元，南通三建公司返还广州宇烈公司所有引进人员身份、资质等证明材料和业绩证明等资料并无不当。关于南通三建公司主张的约定违约金726万元，系根据双方在人才引进协议中就原来的时间安排所约定的违约金，而双方在补充协议中对时间安排重新进行了约定，但并未就此约定违约金。同时，约定的违约金也不应过分高于实际损失，应当以南通三建公司的实际损失作为基础，关于南通三建公司的实际损失其在本案中未提供相应依据，本院不予支持。最后，广州宇烈公司主张一审法院适用民事证据规则错误无事实和法律依据。人民法院审理案件可以依据当事人的主张和审理情况，确定当事人的举证期限，在当事人逾期提交证据时，也可根据具体情形决定是否采纳。本案一审第一次开庭时，南通三建公司提交了证据，一审法院认为虽然超过举证时间但与案件事实有关联，故要求广州宇烈公司发表质证意见并无不当，广州宇烈公司认为该部分证据应当按失权处理与法律规定相悖，本院不予采纳。关于南通三建公司提交的江苏省住房和城乡建设厅的相关通知及其附件，系江苏省住房和城乡建设厅发送给各设区市建设局的文件，南通三建公司并不持有原件，该通知落款处注明此件不对外公开，南通三建公司对此已说明来源。如前所述，相关部门是否开展专项整治亦不影响广州宇烈公司本案是否构成违约的判断。此外，一审法院在庭审中归纳争议焦点系在南通三建公司提交相关挂证整治文件之后，并不存在广州宇烈公司所称一审法院主动提出本案争议焦点为挂证是否符合相关规定明显有失公正的问题。综上，南通三建公司、广州宇烈公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164650元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担49752元，由广州宇烈科技有限公司负担114898元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二〇年九月十四日法官助理  顾 星书 记 员  张 燕