中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终245号 上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业有限公司。住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇。 法定代表人：郭云松，该公司经理。 委托诉讼代理人：任轻松，贵州仁致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中铁二十二局集团有限公司。住所地：北京市石景山区石景山路**。 法定代表人：赵红鹰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严宏伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。 原审被告：贵州超一房地产开发有限公司。。住所地：贵州省遵义市仁怀市盐津街道办事处酒都新区五转盘 法定代表人：唐超一，该公司负责人。 原审被告：唐超一，男，1963年6月25日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 原审被告：梁正森，男，1974年12月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 原审被告：蔡国容，女，1950年8月16日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 上诉人贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业有限公司（以下简称大唐酒业公司）因与被上诉人中铁二十二局集团有限公司（以下简称中铁二十二局）及原审被告贵州超一房地产开发有限公司（以下简称超一公司）、唐超一、梁正森、蔡国容建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大唐酒业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.将本案发回重审。事实和理由：一、案涉《鉴定意见书》存在程序及实体上的诸多错误，导致一审判决认定事实存在偏差，应发回重审先依法解决鉴定问题。二、对于大唐酒业公司针对运输车辆载重量提交的证据仁怀市公安局查询结果单，鉴定机构以未经质证为由、一审法院以无关联性为由均未予采信，导致《鉴定意见书》中认定的货运车辆载重量及判决结果错误。三、案涉工程已完成工程量的结算系通过司法鉴定进行，在未竣工不具备结算条件的情况下，大唐酒业公司并没有违约。一审判决逾期付款违约金从起诉之日起算错误，应从《鉴定意见书》出具之日起算。 中铁二十二局辩称，大唐酒业公司在一审、二审中利用各种方式拖延诉讼长达三年，恳请尽快结案解决农民工工资及中铁二十二局垫付的资金。大唐酒业公司的上诉主张无任何新事实、新证据、新理由，均为各方在一审中已充分发表的意见，一审判决认定正确。 中铁二十二局向一审法院起诉请求：1.大唐酒业公司、超一公司立即向中铁二十二局支付工程款60452004.41元；2.大唐酒业公司、超一公司立即向中铁二十二局支付迟延付款违约金14363048.30元（按照《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程施工承发包合同》第10.1款约定，承包范围内基础土石方及旋挖钻桩分别自实际完工之日起算、其他工程进度款分别自单栋封顶、主体完工、竣工交付使用之日起算，以每笔实际应付工程款为基数及每日0.5‰计算迟延付款违约金，暂计至2017年6月28日，详见计算表）；3.唐超一、蔡国容、梁正森对第1项、第2项诉讼请求承担连带责任；4.大唐酒业公司对在案涉合同项下开发建设的2栋酒库、1栋综合办公用房、2栋制曲库的拍卖、变卖等处置价款，中铁二十二局在上述第1项、第2项诉讼请求范围内享有建设工程价款优先受偿权；5.大唐酒业公司、超一公司、唐超一、蔡国容、梁正森承担本案全部诉讼费用。庭审中，中铁二十二局变更第1项诉讼请求的金额为55805842.91元。 一审法院认定事实：2013年11月25日，中铁二十二局与大唐酒业公司签订《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程施工承发包合同》，约定中铁二十二局承包大唐酒业公司发包的2栋酒库、2栋制曲库、1栋综合办公用房、1栋含污水处理和高位水池的办公用房工程。主要约定：承包工程范围为：酒库2栋，框架结构，建筑面积约19840×2=39680平方米；制曲2栋，框架结构，建筑面积约30000×2=60000平方米；综合办公用房1栋，框剪结构，建筑面积约12000平方米；含污水处理和高位水池的办公用房1栋，框剪结构，建筑面积约7000平方米；以上建筑物（构筑物）包含的水电暖、工艺管道和消防；发包人委托的临时便道、厂区管道及挡墙等。（实际建筑面积以施工图纸为准，包干范围为距建筑物外墙2米内所有建构筑物）。工程结算价：以施工图纸和监理（或发包人）签认的工程量乘以清单单价确定。开工日期：2013年11月18日；2号酒库2014年4月20日交付，3号酒库2014年4月30日交付，2栋制曲生产房从甲方移交场地之日起算日历工期240天；综合办用房2014年6月30日交付，带污水处理和高位水池的办公用房2014年9月30日交付。专用条款9.3条（1）由于本工程工期较短，原则上清单单价不予调整；（2）已标价工程量清单中无适用工程项目的，应由承包人根据变更工程资料，依据《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）《贵州省安装工程计价定额》（2004版）《贵州省市政工程计价定额》（2004版）《贵州省园林绿化工程计价定额》（2004版）《贵州省建筑工程预算定额》（2004版）和贵州地区基价、现行配套文件和取费办法综合考虑赶工费等因素和承发包大唐酒业公司及中铁二十二局共同调查的材料单价编制新增项目单价报发包人批复确定。专用条款9.6.1物价波动引起的价格调整（采用造价信息调整价格差额）。（1）人工、施工机械台班单价发生变化且符合省住房城乡建设厅、省发展改革委发布的人工费、机械费调整规定，合同当事人应当按调价文件规定调整合同价格，但承包人对人工或机械台班单价的报价高于定额价格的除外。专用条款10.1.1发包人委托承包人实施的便道和大型土石方开挖的价款，按现场实际完成的工程量乘以清单对应的单价随基础工程节点计量此项款项。专用条款10.1.2基础部分（基础土石方和旋挖钻桩）完工后，按实际完成的清单项目数量乘以对应单价计量。专用条款10.1.3建筑物和构筑物按单栋（单位工程）计量，单栋结构封顶后，拨付对应建筑物60%价款，主体完工（砌筑、装修、水暖电及消防结束）拨付到对应建筑物85%价款，竣工交付使用拨付到对应价款95%，质保期满拨付100%。专用条款10.1.4建筑面积按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则计算。专用条款10.1.5工程完工后，因发包人的原因无法交付，各建筑物（构筑物）合同价款应拨付到95%。专用条款10.2.1预付款支付比例或金额：发包人（或监理人）发出开工令前3天拨付500万元，制曲生产车间施工队伍进场再拨付300万元。专用条款10.2.2预付款扣回：在结构封顶时点扣回30%，主体完工时点扣回30%，竣工交付时点扣回40%。发包人逾期支付合同约定的预付款，除承担通用条款第15.2款约定的违约责任外，还应向承包人支付按专用合同条款第10.3.3（2）目约定的标准和方法计算的逾期付款违约金。专用条款10.3.3进度付款证书和支付时间。（1）承包人按专用条款10.3.2要求，于专用条款10.3.1要求的节点完工后3天向发包人（监理人）提交资料，发包人（监理人）收到承包人资料3天内审核批复计量款项，签发进度付款证书；发包人在进度付款证书签发后3工作日内拨付进度款。（2）发包人未按10.3.3（1）、专用合同条款第10.2、通用合同条款第10.3约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按通用条款第16.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。承包人要求发包人支付逾期付款违约金不影响承包人要求发包人承担通用合同条款15.2款约定的其他违约责任的权利。逾期付款违约金的计算标准为每天按欠付金额的万分之五计，计算方法为每天违约金=当天欠付金额×0.5‰。（3）发包人逾期15天还未支付，承包人有权停工，由此引起工期延误及其他违约责任由发包人承担。专用条款10.4.1质量保证金的使用：承包人未按照法律法规有关规定和合同约定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量保修的各项支出。质量保证金比例为5%。质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务。专用条款10.5.1国家及省政策性调整（如人工费、机械费、定额等计价标准）的价格调整应列入竣工结算价格中。承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工交付后30天内。承包人未按本项约定的期限和内容提交竣工付款的申请单，经监理人催促后14天内仍未提交或者没有明确答复的，监理人和发包人有权根据已有资料进行审查，审查确定的竣工结算合同总价和竣工付款金额视同是经承包人认可的工程竣工结算合同总价和竣工付款金额。发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后30天内办清竣工结算和竣工付款。专用条款10.6逾期付款违约金的计算方法为：每天违约金=当天欠付金额×0.5‰。另，合同附件《计价的工程量清单》共分9项，分别对工程的数量、综合单价（全费用单价，包括规费和税金）、合价进行了约定，其中制曲、办公楼没有图纸，采用暂估价，待有施工图纸后定价。酒库的综合单价为1512.9元/平方米、办公楼的综合单价为3360元/平方米、旋挖桩成孔单价为1376元/立方米。 2014年2月12日，大唐酒业公司向中铁二十二局出具《开工令》，同意中铁二十二局于2013年12月1日开始对大唐酒业公司2、3号酒库施工建设。 2014年12月16日，超一公司、大唐酒业公司员工邓伟、唐弟一等人与中铁二十二局签订《关于大唐酒业1号曲药车间、综合办公楼工程预算单价确定的编制说明》，载明：计算综合单价时不含桩基础、土方统一按基础梁面标高开挖、垂直运输采用塔吊及施工电梯进行施工、砼采用商品砼。不包含的施工内容有业主独立分包部分6项，包括电梯安装、空调安装、市政供水、供电、会议室音视频系统、监控系统、厨房设备。综合楼办公楼预算不包含的分项工程7项，包括木结构、屋面瓦、园区大门、设计施工图纸以外室外工程、交通设施（护角、交通标志等）、、地下室底板防水及外墙防水配电室只施工土建部分，配电柜，设备（含一次进线）由甲方自理。1号制曲车间预算不包含的分项工程10项，包括木结构斜屋面、干曲仓杉木板地面、发酵仓三合土楼面、干曲仓及发酵仓内墙面大白浆、桩板墙、设计施工图纸以外室外工程、喷淋系统、配电室配电柜，设备（含一次进线）由甲方自理、制曲设备及工艺设备、钢制干曲溜槽。施工时发生图纸变更或以上分项工程由中铁二十二局施工时按大唐酒业公司及中铁二十二局协商价格另行结算。 同日，各方按上述文件计算并制作了《1号曲药车间预算定额综合单价分析表》《综合办公楼预算定额综合单价分析表》，载明：综合办公楼预算定额综合单价2230元/平方米、1号曲药车间预算定额综合单价1920元/平方米。 2014年8月8日，中铁二十二局向大唐酒业公司报送编号为001的《工程款支付申请表》，载明：累计完成进度共计72982554.22元工作量，已支付进度款为4900万元，本期应支付进度款为18982554.22元，按施工合同的规定，建设单位应在2014年8月10日前支付该项进度款，请予以审核。大唐酒业公司审核后于2014年8月8日出具了“本期应付款为1330万元”的意见。 2015年1月30日，中铁二十二局向大唐酒业公司报送编号为002的《工程款支付申请表》，载明：我方已完成综合楼交付使用，1号制曲车间主体结构封顶的施工进度，本期完成工程进度共计37063425.67元（详见附件《工程量清单》）工作，累计完成进度共计140153823.20元（详见附件《工程量清单》）工作，已支付进度款为7310万元，本期应支付进度款为67053823.20元，按施工合同的规定，建设单位应在2014年12月25日前支付该项进度款共67053823.20元，请予以审核。大唐酒业公司工作人员签署意见：“根据施工合同规定，经审核承包单位的付款申请表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款48166081.55元。工程进度款计算书第一、二项工程量已核，合计金额为125766081.55元，该金额按合同约定节点核算。”而该表后附《工程进度款计算书》载明累计完成工程量为：1.综合办公楼面积11295.98平方米、旋挖孔桩523.73立方米；2.2号酒库面积为20472平方米，旋挖孔桩1626.4立方米；3.3号酒库面积为20472平方米，旋挖孔桩1770.74立方米；4.1号制曲车间旋挖孔桩为5413.78立方米，2号制曲车间旋挖孔桩为1378.77立方米。 2016年9月6日，中铁二十二局向大唐酒业公司报送《关于尽快协商解决大唐酒业项目遗留问题的函》《大唐酒业项目计价情况说明》《工程进度款审核明细》《合同内完成但未计价部分明细》，主要载明：因大唐酒业公司迟延付款，经同意暂停1号制曲车间施工；请求大唐酒业公司支付4322万元工程款并安排人员对接处理合同外签证1722万元、项目结算及其他遗留事宜。大唐酒业公司于次日收到前述文件未予回复。 至今，大唐酒业公司共计支付工程款10073万元，具体为：2013年12月16日支付500万元预付款，2014年1月20日支付500万元预付款，2014年1月23日支付500万元预付款，2014年1月24日支付100万元预付款，2014年3月31日支付200万元预付款。2014年4月18日支付500万元工程款，2014年4月21日支付1500万元工程款，2014年6月26日支付500万元工程款，2014年7月18日支付500万元工程款，2014年8月28日支付500万元工程款，2014年9月5日支付500万元，2014年10月11日支付500万元，2014年11月18日支付200万元，2014年12月3日支付300万元，2015年1月9日支付10万元，2015年1月14日支付10万元，2015年1月26日支付3万元，2015年2月2日支付200万元，2015年2月15日支付400万元，2015年2月16日支付900万元，2015年7月20日支付150万元，2015年8月11日支付500万元，2015年8月26日支付200万元。前述已付款共计10073万元，大唐酒业公司及中铁二十二局对前述已付款没有异议。但是，核对过程中，大唐酒业公司认为尚有45万元系为中铁二十二局代付给北碚区园林设计工作室。 2015年12月，中铁二十二局自行编制了《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程建设项目结算书》，载明案涉工程结算总价为166426654.40元。 诉讼过程中，经中铁二十二局申请，一审法院依法委托贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司对本案1号制曲车间（含旋挖孔庄）、2号制曲车间（含旋挖孔庄）、设计变更及签证部分的工程造价进行鉴定。具体鉴定过程如下：1.根据一审法院委托，贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司对本案鉴定范围内工程进行鉴定并于2019年3月11日出具《鉴定意见书》（征求意见稿），载明：1号制曲车间造价为35539473.72元，1号制曲车间旋挖孔桩造价为6761182.40元，2号制曲车间旋挖孔桩造价为1897187.52元，设计变更及签证部分造价为7266085.13元，工程造价总计为51463928.77元。2.双方均针对《鉴定意见书》（征求意见稿）提出了异议，鉴定机构在双方意见的基础上于2019年5月25日出具了《鉴定意见书》（第一版），载明：1号制曲车间造价为36024521.40元，1号制曲车间旋挖孔桩造价为7449361.28元，2号制曲车间旋挖孔桩造价为1897187.52元，设计变更及签证部分造价为12157947.55元，工程造价总计为57529017.75元。3.双方均针对《鉴定意见书》（第一版）提出了异议，鉴定机构在双方意见的基础上于2019年7月9日出具了《鉴定意见书》（第二版），载明：1号制曲车间造价为36093866.94元，1号制曲车间旋挖孔桩造价为7449361.28元，2号制曲车间旋挖孔桩造价为1897187.52元，设计变更及签证部分造价为12706218.94元，工程造价总计为58146634.68元。4.双方均针对《鉴定意见书》（第二版）提出了异议，鉴定机构在双方意见的基础上于2019年9月26日出具了《鉴定意见书》（正式版），载明：1号制曲车间造价为36078743.25元，1号制曲车间旋挖孔桩造价为7449361.28元，2号制曲车间旋挖孔桩造价为1897187.52元，设计变更及签证部分造价为12706218.94元，工程造价总计为58131510.99元。5.大唐酒业公司针对《鉴定意见书》（正式版）提交了书面意见，中铁二十二局对《鉴定意见书》（正式版）没有意见。一审法院于2019年10月23日组织鉴定机构及合同双方当事人进行了核对，鉴定机构针对大唐酒业公司的异议逐一进行了答复。 庭审中，各方当事人一致确认，同意解除本案建设工程施工合同。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案工程款数额如何认定；二、大唐酒业公司欠付工程价款如何认定；三、大唐酒业公司是否存在违约行为，违约责任如何认定；四、中铁二十二局对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权；五、超一公司、唐超一、梁正森、蔡国容是否承担付款责任。 一、关于本案工程款数额如何认定的问题 关于工程造价。根据在案证据及司法鉴定意见，一审法院将工程造价分为以下两部分： 根据在案证据直接计算的工程价款。双方签订的《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程施工承发包合同》第4条约定“工程结算价以施工图纸和监理（或发包人）签认的工程量乘以清单单价确定”。一审法院根据前述约定，结合在案证据对以下工程的造价计算为：1.综合楼造价。经大唐酒业公司确认的《计价的工程量清单》载明“办公楼的综合单价为3360元/平方米”，嗣后，双方签订的《综合办公楼预算定额综合单价分析表》将原综合办公楼单价调整为2230元/平方米。另，《工程款支付申请表》及所附《工程进度款计算书》载明“综合办公楼面积11295.98平方米”。所以，综合办公楼造价=2230/平方米×11295.98平方米=25190035.40元。2.2号、3号酒库造价。根据大唐酒业公司及中铁二十二局签订的《计价的工程量清单》《综合办公楼预算定额综合单价分析表》，可以认定大唐酒业公司及中铁二十二局约定酒库的综合单价为1512.90元/平方米。另，《工程款支付申请表》及所附《工程进度款计算书》载明“2号酒库面积为20472平方米，3号酒库面积为20472平方米”。所以，2号、3号酒库造价=（20472平方米+20472平方米）×1512.90元/平方米=61944177.60元。3.旋挖孔桩造价。大唐酒业公司及中铁二十二局签订的《计价的工程量清单》载明旋挖桩成孔单价为1376元/立方米。另，《工程款支付申请表》及所附《工程进度款计算书》载明“综合办公楼旋挖孔桩523.73立方米，2号酒库旋挖孔桩1626.40立方米，3号酒库旋挖孔桩1770.74立方米”。所以，旋挖孔桩造价=（523.73立方米+1626.40立方米+1770.74立方米）×1376元/立方米=5395117.12元。综上，可以通过综合单价乘以面积计算得出的工程价款共计92529330.12元。 司法鉴定的工程价款。经一审法院依法委托贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，该公司出具《鉴定意见书》载明：1号制曲车间造价为36078743.25元，1号制曲车间旋挖孔桩造价为7449361.28元，2号制曲车间旋挖孔桩造价为1897187.52元，设计变更及签证部分造价为12706218.94元，工程造价总计为58131510.99元。一审法院认为，本案《鉴定意见书》系根据双方当事人提交证据，结合现场勘察情况，在多次征求施工合同双方当事人意见并逐步修正和完善的基础上出具，鉴定程序合法，鉴定过程公开透明，《鉴定意见书》依法应作为本案定案依据，一审法院对鉴定意见予以确认。 以上两部分工程价款合计为150660841.11元。本案各方当事人在诉讼中已共同确认解除本案《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程施工承发包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，大唐酒业公司应全额支付工程结算款。 二、关于大唐酒业公司欠付工程价款如何认定的问题 关于已付款。大唐酒业公司及中铁二十二局无争议金额为10073万元，一审法院予以确认。当事人争议金额为大唐酒业公司主张其代中铁二十二局支付给北碚区园林设计工作室的45万元。一审法院认为，该笔款项系大唐酒业公司与案外人之间的经济往来，大唐酒业公司并未提供充分证据证明该笔款项系代中铁二十二局支付，也不能证明该笔付款系用于本案工程，一审法院对该笔款项不予认定。因此，本案大唐酒业公司已支付中铁二十二局款项为10073万元，欠付工程价款为150660841.11元-10073万元=49930841.11元。 三、关于大唐酒业公司是否存在违约行为，违约责任如何认定的问题 中铁二十二局在本案中主张“迟延付款违约金”，一审法院认为，根据已查明案件事实，大唐酒业公司确实存在逾期支付工程价款的行为，依法应承担逾期付款的违约责任。 关于违约金的计算标准。本案中，合同约定逾期付款利息为每日万分之五，大唐酒业公司在法庭辩论阶段抗辩违约金不应支付。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审法院认为，本案应以双方约定作为计算违约金的依据，具体理由：一方面，建设工程施工合同作为双务合同，发包人的核心合同义务在于依约足额支付工程价款，承包人的核心义务在于按时合格施工，从本案查明事实看，大唐酒业公司存在长期拖欠工程进度款的情况，未依约履行合同主要义务，应承担违约责任。另一方面，本案双方约定逾期付款利息为每日万分之五，折合年利率18%，不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，一审法院予以尊重。综上，兼顾本案合同履行情况及大唐酒业公司在本案中的过错程度，本案违约金应以双方约定的每日万分之五的标准计算。 关于违约金的计算方式。根据双方签订的《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程施工承发包合同》约定：“承包人按专用条款10.3.2要求，于专用条款10.3.1要求的节点完工后3天向发包人（监理人）提交资料，发包人（监理人）收到承包人资料3天内审核批复计量款项，签发进度付款证书；发包人在进度付款证书签发后3工作日内拨付进度款。”因此，应付进度款时间为发包人审核进度款后3日内。本案中，双方并未严格依约报送和签发“进度付款证书”，而是由中铁二十二局分别报送了编号为001、002的两份《关于工程款支付的请示》，大唐酒业公司对中铁二十二局报送的进度款进行了审核。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据前述规定，本案工程至今未进行结算，双方亦未提交充分证据证明工程实际交付日期，应付工程结算款日期依法应认定为起诉之日。所以，本案应以起诉之日为时间节点，之前由大唐酒业公司承担逾期支付工程进度款的违约责任，之后由大唐酒业公司承担逾期支付工程结算款的违约责任。经计算，大唐酒业公司承担逾期支付工程进度款的违约金为11861012.11元（详见下表）。需要强调，本案在大唐酒业公司第一次审核确定工程进度款后，其存在超额支付进度款的情况，一审法院计算逾期支付进度款违约金时，已按同等标准进行了抵扣。之后，应以欠付工程结算款49930841.11元为基数，按每日万分之五的标准从2017年8月1日起支付违约金至付清时止。                            逾期支付工程进度款违约金计算表（单位：元）                               实付日期                       付款金额                       报送资料时间                       应付款时间                       应付款                       欠付款                       逾期时             间（日）                       计算标             准（日）                       违约金                                                                               2014年8月8日                       2014年8月11日                       13300000                       13300000                       20                       0.0005                       133000                               2014年8月28日                       5000000                                                                                               8300000                       8                       0.0005                       33200                               2014年9月5日                       5000000                                                                                               3300000                       36                       0.0005                       59400                               2014年10月11日                       5000000                                                                                               -1700000                       38                       0.0005                       -32300                               2014年11月18日                       2000000                                                                                               -3700000                       15                       0.0005                       -27750                               2014年12月3日                       3000000                                                                                               -6700000                       37                       0.0005                       -123950                               2015年1月9日                       100000                                                                                               -6800000                       5                       0.0005                       -17000                               2015年1月14日                       100000                                                                                               -6900000                       12                       0.0005                       -41400                               2015年1月26日                       30000                                                                                               -6930000                       7                       0.0005                       -24255                                                                               2015年1月30日                       2015年2月2日                       48166081.55                                                                       0.0005                       0                               2015年2月2日                       2000000                                                                                               46166081.55                       0                       0.0005                       0                               2015年2月15日                       4000000                                                                                               42166081.55                       13                       0.0005                       274079.5301                               2015年2月16日                       9000000                                                                                               33166081.55                       1                       0.0005                       16583.04078                               2015年7月20日                       1500000                                                                                               31666081.55                       154                       0.0005                       2438288.279                               2015年8月11日                       5000000                                                                                               26666081.55                       22                       0.0005                       293326.8971                               2015年8月26日                       2000000                                                                                               24666081.55                       15                       0.0005                       184995.6116                               至2017年7月31日                                                                                                                     24666081.55                       705                       0.0005                       8694793.746                               进度款违约金总额：11861012.11                四、关于中铁二十二局对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题 关于行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，中铁二十二局是否享有建设工程价款优先受偿权的起算时间点为“应付款之日”。本案中，大唐酒业公司及中铁二十二局因工程款数额问题发生纠纷，导致工程款至今未进行结算。案件审理过程中，一审法院根据当事人申请对工程价款进行了鉴定，大唐酒业公司及中铁二十二局应付款仍需经人民法院司法裁判确认，中铁二十二局通过诉讼方式主张建设工程价款优先受偿权未超过法定期间。 关于建设工程价款优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，中铁二十二局享有建设工程价款优先受偿权的范围为本案确认的工程欠付款项，不含一审法院认定的利息、违约金。所以，中铁二十二局集团有限公司仅在49930841.11元范围内对其施工工程享有建设工程价款优先受偿权。 五、关于超一公司、唐超一、梁正森、蔡国容是否承担付款责任的问题 从工程款支付情况来看，本案所有工程款均依照财务制度进行支付，可以初步证明大唐酒业公司的财产独立于公司股东的财产。在此前提下，本案系建设工程施工合同纠纷，审理的是中铁二十二局与大唐酒业公司之间的施工合同关系，中铁二十二局主张大唐酒业公司的股东应对其债务承担连带责任，但其在本案中提交的证据不足以支持其主张。因此，虽然超一公司、唐超一、蔡国容、梁正森在不同时期担任大唐酒业公司的唯一股东，在没有证据证明公司财产和股东个人财产存在混同的情况下，大唐酒业公司作为独立的法人企业，应当独立承担责任。另，超一公司在本案中对案涉工程的资料进行审核的行为，不足以证明其存在债务加入行为或财产混同的情况，其与大唐酒业公司均是独立的法人企业，依法独立开展民事法律行为、独立承担民事责任。所以，中铁二十二局主张超一公司、唐超一、梁正森、蔡国容承担连带付款责任没有事实及法律依据。 一审法院判决：一、大唐酒业公司于判决生效后十五日内支付中铁二十二局工程款49930841.11元；二、大唐酒业公司于判决生效后十五日内支付中铁二十二局逾期支付工程进度款违约金11861012.11元，并以49930841.11元为基数，按每日万分之五的标准，从2017年8月1日起支付逾期付款违约金至付清日止；三、中铁二十二局在49930841.11元范围内对其施工工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回中铁二十二局的其他诉讼请求。案件受理费415875元，由中铁二十二局负担80343.99元，由大唐酒业公司负担335531.01元。保全费5000元，由中铁二十二局负担965.96元，由大唐酒业公司负担4034.04元。司法鉴定费用46万元，由中铁二十二局负担20万元，由大唐酒业公司负担26万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是案涉工程价款金额应当如何认定；二是大唐酒业公司是否存在违约行为，如存在，违约金的起算时间应当如何认定。 一、关于案涉工程价款金额应当如何认定的问题 一审判决对中铁二十二局承建的大唐酒业公司案涉工程造价分两部分进行认定，其中综合楼、2号酒库、3号酒库及其旋挖孔桩的造价共计92529330.12元系根据在案施工确认文件直接计算得出，1号制曲车间及其旋挖孔桩、2号制曲车间旋挖孔桩、设计变更及签证部分的造价共计58131510.99元系根据《鉴定意见书》认定，两部分工程价款合计150660841.11元。大唐酒业公司上诉对《鉴定意见书》提出了异议，对此本院逐项分析认定如下： （一）关于鉴定依据及鉴定人员资质。《鉴定意见书》（正式版）载明的鉴定依据中，并无大唐酒业公司提出的已经废止的《建设工程司法鉴定程序规范》（编号：SF/ZJDO500001-2014）。大唐酒业公司上诉主张《鉴定意见书》适用规范错误，无事实依据，依法不能成立。本案两名鉴定人员均具有注册造价工程师资质。大唐酒业公司主张鉴定机构在“1＃制曲车间鉴定造价计算表”里“受鉴项目完全工程造价”中计算的安装工程造价为322万元，金额较大，而鉴定人员无安装工程造价工程师资质。因安装工程的鉴定造价仅占案涉项目总造价的1.86%，鉴定机构委派安装造价员作为辅助人员，符合《建设工程造价鉴定规范》（编号：GB/T51262-2017）相关规定，大唐酒业公司对鉴定人员资质的异议不能成立。 （二）关于1号制曲车间钢丝网。《鉴定意见书》根据建筑施工图设计说明第15.1条关于“两种材料的墙体交接处，应根据饰面材质在做饰面前加钉金属网12.7×12.7丝径0.65，防止裂缝”的记载以及现场勘验情况，以钢丝网计价，具有事实依据。大唐酒业公司主张实际施工中改为使用纤维网，但其未能提供相应的变更签证，现场勘验时亦未对此提出异议。大唐酒业公司上诉主张应以纤维网计价，但仅提交了照片为证，照片上无时间、、地点部位等信息，与案涉工程的关联性不能确定，其主张缺乏证据证明，本院依法不予认定。 （三）关于1号制曲车间旋挖孔桩工程量。大唐酒业公司主张《鉴定意见书》认定1号制曲车间旋挖孔桩工程量5413.78立方米与客观事实不符，多认定工程量107.60立方米，多计算工程款148057.60元。本院认为，大唐酒业公司工作人员唐第一虽在中铁二十二局2014年8月8日报送的《工程量计算书（一）》中确认1号制曲车间旋挖孔桩工程量为5310.58立方米，但大唐酒业公司在中铁二十二局2015年1月30日报送的《工程进度款计划书》及《工程量计算书（一）》中重新确认1号制曲车间旋挖孔桩工程量为5413.78立方米，大唐酒业公司工作人员唐第一、尹明华在该单据上签署“已复查”予以确认。鉴定机构以双方最终确认的1号制曲车间旋挖孔桩工程量计算工程造价，具有事实依据。大唐酒业公司在一审中虽要求现场复核，但鉴定机构认为孔桩属于隐蔽工程，已经埋于地下，主体结构已经封顶，现不具备现场复核条件，并进行了详细说明。大唐酒业公司的该项主张不能成立。 （四）关于渣土车载重量。大唐酒业公司虽提交了仁怀市公安局交通警察大队车辆管理所出具的《机动车信息查询结果单》，主张查询结果单上手写的货车载重量与《鉴定意见书》认定的载重量有出入，但中铁二十二局提出该手写的货车载重量存在“字压章”问题，即先加盖车辆管理所印章，再手写载重量，且经办人未签字，手写人身份不明，对此大唐酒业公司未能做出合理解释。经鉴定人员核对，部分查询结果单所写的核定载重量与货车型号不匹配。且查询结果单载明的是车辆的核定载重量，鉴定机构按照现场签证单等施工单据认定渣土车的实际载重量，更为符合工程实际，并无不妥。 （五）关于消防工程造价。大唐酒业公司主张《鉴定意见书》认定的消防工程造价与客观事实严重不符。鉴定机构针对其异议复核后，认为主材价格按照造价信息执行，造价信息上没有的参考广材网价格执行，并无偏离市场价格的情况发生，坚持原鉴定意见。本院认为，大唐酒业公司对消防工程造价的异议系根据一定比例推算得出，缺乏证据证明，不能推翻《鉴定意见书》的认定，本院依法不予支持。 综上，案涉《鉴定意见书》系根据双方提交的证据，结合现场勘验情况，在多次征求当事人意见基础上出具，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，一审判决以此作为定案依据并无不当。大唐酒业公司上诉中提出的异议在原审中均已提出，鉴定机构经复核后已在《鉴定意见书》“争议焦点事项的鉴定分析”中予以详细说明。大唐酒业公司上诉没有提出新的事实、证据或者理由，其关于《鉴定意见书》的异议缺乏事实和法律依据，依法不能成立。中铁二十二局完成的工程造价为150660841.11元，扣除双方在二审中无异议的已付工程款10073万元，欠付工程价款为49930841.11元。一审判决对案涉工程价款的认定具有事实和法律依据，本院予以维持。 二、关于大唐酒业公司是否存在违约行为，如存在，违约金的起算时间应当如何认定的问题 根据中铁二十二局与大唐酒业公司签订的《贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业工程施工承发包合同》专用条款第10.3.3条约定，应付进度款时间为发包人签发进度付款证书后3个工作日内，逾期付款应承担每日按欠付金额万分之五计算的违约金，逾期15日还未支付则承包人有权停工。施工过程中，大唐酒业公司长期拖欠工程进度款，致使案涉工程中途停工，已构成违约，应当依约承担逾期付款违约金。因双方未严格依约报送和签发“进度付款证书”，而是由中铁二十二局分别报送了编号为001、002的两份《关于工程款支付的请示》，大唐酒业公司对中铁二十二局报送的进度款进行了审核，且案涉工程未全部交付，工程价款亦未结算，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，认定应付工程结算款之日为起诉之日，以该日为时点，之前由大唐酒业公司承担逾期支付工程进度款的违约金11861012.11元，之后由大唐酒业公司以欠付工程结算款49930841.11元为基数，按每日万分之五的标准承担逾期支付工程结算款的违约金，该认定并无不妥。大唐酒业公司上诉主张其不构成违约，逾期付款违约金应从《鉴定意见书》出具之日起算，没有事实和法律依据，依法不能成立。 综上所述，大唐酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费415875元，由贵州省仁怀市茅台镇大唐酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  马成波 审判员  朱 婧 二〇二〇年九月十七日 法官助理程奕 书记员廖燕