河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1726号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邢菲，男，1986年4月10日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：李慧君，河北范春明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：网元科技有限公司，住所地怀来县东花园镇葡萄大道。 法定代表人：杨娟娟，执行董事。 委托诉讼代理人：惠公，男，1967年7月22日出生，汉族，公司发展战略研究中心总规划师。 委托诉讼代理人：王庭东，男，1996年11月5日出生，汉族。 上诉人邢菲因与被上诉人网元科技有限公司（以下简称网元公司）与公司有关的纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢菲及委托诉讼代理人李慧君，被上诉人网元公司的委托诉讼代理人惠公、王庭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢菲上诉请求：1、撤销怀来县人民法院（2020)冀0730民初351号判决书第三、四项判决，依法改判驳回网元公司诉讼请求并判决网元公司支付我股金利息；2、网元公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院认定我未能在2019年12月20日前支付45万元认购股金构成违约，应向网元公司支付10万元违约金，认定事实错误。我与网元公司在2019年12月11日签订的第三份《入股协议书》虽约定我在2019年12月20日前支付认购股金45万元，但网元公司同日与我签订的《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》第二条显示，网元公司要求我在2020年3月20日**建核心团队120人，认购原始股3600万股。该项内容已经显示网元公司不可能在《入股协议书》中约定的2019年12月成立登陆易股份有限公司。网元公司已经构成违约在先，我停止支付认购股金是在行使不安抗辩权，不能认为我违约。2、一审法院认定“网元公司代行法人职责期间积极实施了成立公司的相关行为，而非邢菲所述的欺诈行为”认定事实错误。首先，一审庭审中网元公司是提供与怀来京御房地产开发有限公司签订的《网元科技集团配套住宅项目合作协议书》以及与怀来县政府签订的约定，但并不能证明其已开始履行了合同约定。一审法院将网元公司未实际履行协议的责任分配给我是极为错误的，试想，协议实际履行有证据证明，未实际履行怎么会有证据？再者，合同是否实际履行的证据掌握在网元公司手中，其负有举证义务，又怎么能要求我提供呢？网元公司不能证明其已经按照两份协议约定的时间履行其在《入股协议书》中承诺的条件，即意味着其在虚构事实，采取欺诈手段诱使我与其签订《入股协议书》。或者退一万步讲，网元公司没有证据证明其有能力达成《入股协议书》中承诺的条件，至少已经构成违约。其次，我取得登陆易网络公司名称预核准通知书和租赁办公地点，不能认为是成立公司的实质行为。依据《中华人民共和国公司法》第七十九条规定，发起设立股份有限公司最基本的行为是召开发起人会议，签订发起人协议，发起人认购股份，由发起人承担筹办公司事务。而网元公司自始至终未召开发起人会议，未签订发起人协议，因此，不能认定网元公司积极实施了成立公司的行为。二、一审法院适用法律错误。本案是因成立公司投资入股产生的纠纷，我国对与公司有关的事务，有《中华人民共和国公司法》等一系列法律规范进行调整，本案中网元公司有诸多违犯与公司有关的法律之处，一审法院仅适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等法律规定，未适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等相关规定，导致本案错误判决。1、应适用《中华人民共和国公司法》第七十九条规定，确定网元公司与邢菲签订《入股协议书》和承担筹办公司事务主体不合法。《中华人民共和国公司法》第七十九条规定，“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”。网元公司并非登陆易股份有限公司发起人，不具备承担公司筹办事务的资格，虽然网元公司辩称全体发起人同意由网元公司代行法人职责，但没有提供发起人授权文件。因此，网元公司不具备签订《入股协议书》和所谓“代行法人职责”的主体资格。2、应适用《中华人民共和国公司法登记管理条例》第十八条和《中华人民共和国公司法》第七十八、七十九、八十、八十五、八十六、八十七、八十八条规定，确定网元公司设立及股金筹集行为违法。第一、《中华人民共和国公司法登记管理条例》第十八条规定“设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准”，但网元公司所提供的《企业名称预先核准通知书》中显示投资人仅有两人，其中一人还不在后来《入股协议书》所列的发起人范围之内，网元公司在未确定发起人、未召开发起人会议签订发起人协议之前，就先申请企业名称预先核准显然是违法的。第二，《中华人民共和国公司法》第八十条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”。网元公司拟设立的登陆易股份有限公司计划注册资本10000万元，但《名称预先核准通知书》和《入股协议书》显示的共7个发起人并未能认购全部股份，更未能将股金缴足，就向社会募集股份，显然是违法的。第三、假设网元公司主张的及被一审法院认可的“网元公司向社会募集股份行为是寻找投资人认购股份共同成为发起人的行为”，那么《中华人民共和国公司法》第七十八条规定“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人”，但仅网元公司和我签订《津贴补贴奖金费用等发放协议书》计划吸收股东约120人，与另一员工李静签订的两份《津贴补贴奖金费用等发放协议书》（李静所签《津贴补贴奖金费用等发放协议书》我一审判决后才得知）计划吸收股东约195人。不算网元公司与张永军、刘长禹所签订《津贴补贴奖金费用等发放协议书》所计划吸收股东人数，网元公司计划认购股金人数就将超过300人，如果《津贴补贴奖金费用等发放协议书》内容得以实现，发起人数远超过《公司法》规定上限，发起设立根本是不可能的。第三、登陆易股份有限公司的设立不符合发起设立的特点，网元公司又极力否认是募集设立，因为仅《中华人民共和国公司法》第八十五、八十六、八十七、八十八条就对募集设立规定着严格的条件和程序，更不要说《证券法》等其他相关法律的具体规定了。因此，网元公司无论主张是采取哪种方式设立登陆易股份有限公司都是违法的。三、网元公司设立公司本质是采取欺诈手段非法募集资金，其并无成立公司真实意图，也没有造成任何损失，我无义务向其支付巨额违约金。我以上所列一审法院认定事实和适用法律错误之处，充分证明网元公司采用向我描述所谓“打造世界500强企业”的美好愿景，虚构抵押房屋等保证条件，吸引怀创业热情而又轻信的我入股投资，其根本目的并不是要设立什么股份公司，而是违法募集资金。我逐步了解清楚网元公司的真实意图后，仅要求退回自己入股的资金，并无意追究网元公司的违约责任。但网元公司却提出无理要求，希求得到非法利益。网元公司声称发起设立注册资金1亿元的股份有限公司，却因我45万元资金不到位就设立失败，要求我承担损失，其逻辑是及其荒谬的，一审法院判决支持的10万元违约金没有事实和法律依据也与网元公司的所谓损失不相当。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，做出错误判决，侵犯了我的权益，恳请贵院查明事实，依法改判，支持我的上诉请求。 网元公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，我公司与邢菲签订的《入股协议书》为有效合同。1.我公司系业经政府市场监管部门登记注册的企业法人组织；邢菲，1986年4月10日出生，年满18岁，智力发育健全。故签订的《入股协议书》的双方当事人均具有完全的法律行为能力。2.与我公司签订《入股协议书》，邢菲意思表示真实。邢菲出于“成就一番事业，而绝非一个打工者的身份来虚度光阴”的目的，出资50万元人民币，先后联合其好友刘某、张某等人借助网元的发展“战略目标和高科技成果”“拟发起成立”“登陆易股份有限公司”，自2019年9月28日至2019年12月11日，先后与我公司签订了三份《入股协议书》。截止2019年12月27日发生纠纷的一周前多次发微信表决心，称“把自己和网元事业绑在一起”，还说：“惠总您放心，我一定好好干”，并邀请其好友刘长禹一起加入拟创办的“登陆易股份有限公司”，还于2019年11月16日主动将其2019年9月28日签订的50万元的《入股协议书》作废，新签订“自愿认购100万股，计人民币100万元”的《入股协议书》……在双方签订《入股协议书》前后将近三个月的时间里，邢菲一致是言语积极，由此可见《入股协议书》的签订是邢菲的真实意思表示。3.邢菲与我公司签订《入股协议书》，不违反法律或者社会公共利益。我公司为了激励和提高员工的工作积极性、稳定性和加强员工的主人翁意识，争取用三至五年时间打造一个世界500强企业，使企业和员工共同发展，响应国务院关于开展大众创业的伟大号召，拟组建一个具有中国特色社会主义的无雇佣制民营企业，邢菲与我公司签署《入股协议书》和《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》，“认真、积极开展工作，自觉遵守国家法律法规”，“依法完成登陆易股份有限公司核心团队组建工作”，发起式成立“登陆易股份有限公司”高科技企业——在该企业没有正式成立之前，经包括邢菲在内的全体发起人同意由网元代行法人职责，做一些筹办工作，为拟成立的“登陆易股份有限公司”提供高科技项目、财务等支撑，场地等筹办事项，邢菲与网元签订的《入股协议书》主体和内容均不违法。综合上述，我公司与邢菲书面签订的《入股协议书》，符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，我公司与邢菲不但“具有相应的民事行为能力”；而且双方签约“意思表示真实”，“不违反法律或者社会公共利益”，完全符合民事法律行为之要件。该《入股协议书》“从成立时起具有法律约束力”。二、邢菲存在着无可辩驳的失信、违约行为。邢菲出于“成就一番事业，而绝非一个打工者的身份来虚度光阴”的目的，出资50万元人民币，先后联合其好友刘某、张某等人借助网元的发展“战略目标和高科技成果”“拟发起成立”“登陆易股份有限公司”，自2019年9月28日至2019年12月11日，先后与我公司签订了三份《入股协议书》且第三份有效，该协议约定：由惠公、杨娟娟、邢菲、张永军、刘长禹、李静等人拟发起成立的‘登陆易股份有限公司（计划于2019年12月份成立）’。”“登陆易股份有限公司注册资本10000万元人民币，原始股每股一元人民币，总股数10000万股；邢菲自愿认购50万股，计人民币50万元，占0.5%股权。股金缴款方式分两期交付”，“第一期认购资金已于2019年10月14日前支付至网元公司基本账户，第二期45万元认购资金须于2019年12月20日前支付至网元公司基本账户，违约责任调整约定为违约者需承担违约金10万元”。邢菲为人极不诚实守信，自2019年9月始，先后三次与我公司共签订三份《入股协议书》。第一次2019年9月28日与我公司签订《入股协议书》并于10月14日支付小额5万元入股金，以博取我公司和其它合作人的信任；第二次2019年11月16日又声言要把投资从50万增加到100万，与我公司签订入股100万的第二份《入股协议书》——现在看来其实质一是掩盖其不履行第一份《入股协议书》之违约行为并借机将第一份《入股协议书》作废，二是达到继续博取我公司和其它合作人的信任；第二份《入股协议书》签订后，连续三次用微信告知将认购的入股金转入我公司账户，尤其“2019年11月20日下午邢菲向网元公司惠公微信发送银行转账信息截图，称已向网元账户转账115万元，后经网元公司财务查询并未到账。11月26日邢菲再次向惠公微信发送银行转账信息截图，称已转账115万元，经网元公司财务查询还是未到账，次日下午邢菲第三次向惠公微信发送转账银行电子回单，称已向网元账户转账115万元，但经网元财务查询仍未到账”；第三次又扯其父对入股100万不支持，只能投资50万元，但本人要决心干一番事业且可以找到很多朋友一起合作发起成立登陆易股份有限公司，邢菲借机又将第二份《入股协议书》作废，投资从100万又扯回到50万，于2019年12月11日与我公司签订入股50万的第三份《入股协议书》，该协议约定邢菲45万元认购资金须于2019年12月20日前支付至网元公司基本账户，违约者需承担违约金10万元。邢菲扯来扯去，也没有履行《入股协议书》约定的将“第二期45万元参股金于2019年12月20日前支付至网元公司基本账户”——邢菲构成实质性违约。上述事实我公司在一审庭审时已出具与邢菲签署的三份《入股协议书》、微信聊天记录截图等证据形成完整的证据链所证明，邢菲存在着无可辩驳的失信、违约行为。三、邢菲，一审玩恶人先告状伎俩，编造谎言企图将其自己曾信誓旦旦与我公司签署的《入股协议书》扯为无效协议，从而达到退股赚息的目的，岂不知法律是公正的；二审靠胡搅蛮缠，是公正审判决不允许的！1.邢菲一审诉状编造谎言，被我公司出具之铁证戳穿。邢菲一审《民事起诉状》说，成立登陆易股份有限公司，我公司“未实施任何设立公司行为，包括未申请名称预核准，未组织全体发起人签订发起协议和公司章程”等等，一审法院庭审中，我公司出具了《登陆易股份有限公司名称预先核准通知书》、《网元集团总部基地建设项目投资合作协议书》、《网元科技集团配套住宅项目合作协议书》、2015年第十六批次建设用地12号地块用地附图、场地证明和《国有土地使用证复印件》等等大量书证，有力证明邢菲诬陷《入股协议书》“有欺诈行为”纯属一派胡言。2.邢菲二审胡搅蛮缠，有上诉状为证。①、邢菲《民事上诉状》说：“一审法院事实认定不清”，“一审法院认定邢菲未能在2019年12月20日前支付45万元认购股金构成违约，应向网元公司支付10万元违约金，认定事实错误。邢菲与网元公司在2019年12月11日签订的第三份《入股协议书》虽约定邢菲在2019年12月20日前支付认购股金45万元，但网元公司同日与邢菲签订的《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》第二条显示，网元公司要求邢菲在2020年3月20日**建核心团队120人，认购原始股3600万股。该项内容已经显示网元公司不可能在《入股协议书》中约定的2019年12月成立登陆易股份有限公司。网元公司已经构成违约在先，邢菲停止支付认购股金是在行使不安抗辩权，不能认为邢菲违约。”——此说，纯系邢菲胡搅蛮缠！我公司早就说过（当然邢菲可以说没听说过），准备在2019年12底前先行两人作为发起人将登陆易股份有限公司依法设立起来，而后逐步依法增加股东至199人。②、邢菲《民事上诉状》载：“假设网元公司主张的及被一审法院认可的‘网元公司向社会募集股份行为是寻找投资人认购股份共同成为发起人的行为’，那么《中华人民共和国公司法》第七十八条规定‘设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人’，但仅网元公司和邢菲签订《津贴补贴奖金费用等发放协议书》计划吸收股东约120人，与另一员工李静签订的两份《津贴补贴奖金费用等发放协议书》（李静所签《津贴补贴奖金费用等发放协议书》邢菲一审判决后才得知）计划吸收股东约195人。不算我公司与张永军、刘长禹所签订《津贴补贴奖金费用等发放协议书》所计划吸收股东人数，我公司计划认购股金人数就将超过300人，如果《津贴补贴奖金费用等发放协议书》内容得以实现，发起人数远超过《公司法》规定上限，发起设立根本是不可能的。第三、登陆易股份有限公司的设立不符合发起设立的特点，网元公司又极力否认是募集设立，因为仅《中华人民共和国公司法》第八十五、八十六、八十七、八十八条就对募集设立规定着严格的条件和程序，更不要说《证券法》等其他相关法律的具体规定了。因此，网元公司无论主张是采取哪种方式设立登陆易股份有限公司都是违法的。”邢菲太胡搅蛮缠了。李静是我公司的人力资源总监，她的工作任务是总量，不能与其他任何人相加减。简直是想把登陆易股份有限公司说成是募集设立，想疯了……③、邢菲《民事上诉状》说：“一审法院适用法律错误”，“一审法院仅适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等法律规定，未适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等相关规定”。一个民事案件，有其不同的阶段，每个阶段发生特定的纠纷，产生特定的法律关系，就要正确适用特定的法律——不是一提到公司，就要适用公司法——不懂法律，不要说“法院适用法律错误”——少一点胡搅蛮缠！请求驳回上诉，维持原判（可能的话改判邢菲赔偿我公司的经济损失），维护社会公序良俗和我公司的合法权益。 邢菲向一审法院起诉请求：1.判决解除邢菲、网元公司签订的《入股协议书》；2.判决网元公司返还邢菲已缴纳的5万元股金及利息;3.网元公司承担本案诉讼费。 网元公司向一审法院反诉请求：1.请求判决邢菲象征性赔偿经济损失5万元;2.支付违约金10万元人民币;3.承担本案反诉所产生的全部费用。 一审法院认定事实：2019年7月20日,邢菲入职网元公司,担任其多功登陆易App推广部总监，月薪9500元（试用期内7600元/月，试用期自2019年7月22日至2019年8月18日）。2019年8月22日邢菲书面申请加入网元集团核心成员。2019年9月28日邢菲与由网元公司代行法人职责的拟发起成立的登陆易股份有限公司签订《网元集团“登陆易股份有限公司”入股协议书》（以下简称入股协议），协议书约定:登陆易股份有限公司由网元集团组建,由惠公、杨娟娟、李静、邢菲等人拟发起成立(计划于2019年10月份成立);登陆易股份有限公司注册资本10000万元人民币,原始股每股一元人民币,总股数10000万股;邢菲自愿认购50万股,计人民币50万元,占0.5%股权。股金缴款方式分两期交付,第一期2019年10月14日前交付5万元,第二期2019年10月31日交付45万元,邢菲为注册原始股东，列入股东花名册中，签发股权证书。网元集团将按每万元一平方米的标准，将网元集团住宅对应的面积产权留置并不对他人出售和抵押，仅作为乙方（邢菲）投资风险抵押。双方约定该协议双方均需自觉履行，违约则须承担违约金5万元。2019年10月14日,邢菲通过其母亲郭韵芝的银行账户将第一笔股金5万元转入网元公司银行基本账户。2019年11月16日,邢菲与登陆易股份有限公司又签订了第二份入股协议,内容与第一份入股协议基本一致,邢菲认购股份增加至100万股，同时公司成立时间修改为：计划于2019年12月份正式成立。2019年11月20日下午邢菲向网元公司惠公微信发送银行转账信息截图，称已向网元账户转账115万元,后经网元公司财务查询并未到账。11月26日邢菲再次向惠公微信发送银行转账信息截图，称已转账115万元,经网元公司财务查询还是未到账，次日下午邢菲第三次向惠公微信发送转账银行电子回单，称已向网元账户转账115万元,但经网元财务查询仍未到账。2019年12月11日,双方又签订第三份入股协议,内容与第二份基本一致,只将邢菲认购股份改回50万股，明确第一期认购资金已于2019年10月14日前支付至网元公司基本账户，第二期45万元认购资金须于2019年12月20日前支付至网元公司基本账户，违约责任调整约定为违约者需承担违约金10万元，同时邢菲与网元公司共同签字将2019年9月28日、11月16日签署的两份入股协议作废。同日，邢菲与网元公司签订《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》，约定邢菲的工作任务为：1、负责组建登陆易股份有限公司核心团队120人左右，完成认购原始股3600万股（每股一元计人民币3600万元）工作；2、负责登陆易推广工作。第一项工作自即日起至2020年3月20日，为期三个月，分四期完成；第二项工作自即日起至2020年12月31日。协议第四条津贴补贴和奖金费用等的发放标准与办法约定：乙方（邢菲）按期完成协议第一条第1项约定工作任务，甲方（网元公司）每个月为乙方发放津贴补贴和奖金费用等共计人民币15500元；乙方于2020年3月20日前完成本协议第一条第1项工作，甲方另行为乙方奖励登陆易股份有限公司原始股金100万股。第六条相关费用明示约定：本协议中甲方为乙方发放的津贴补贴和奖金费用等，为乙方完成本协议第一条约定的工作任务的酬金费用。乙方必须完成工作任务，否则甲方有权不予发放或酌情发放。次日，网元公司与登陆易（北京）网络技术有限公司召开联席会议，任命邢菲为总裁助理，协助总裁主持工作，主要负责核心团队组建工作，其次分管登陆易推广监督工作。2019年12月27日邢菲与网元公司发生纠纷，双方解除劳动合同。邢菲认为网元公司并无成立登陆易股份有限公司的实质行为，后以此为由诉至法院，要求解除双方签订的入股协议并退还5万元股金及利息。 另查明，登陆易股份有限公司已于2019年1月26日经国家市场监督管理总局及张家口市行政审批局预先核准企业名称。网元公司于2019年4月28日与怀来县人民政府签订《网元集团总部基地建设项目投资合作协议书》、6月28日与怀来京御房地产开发有限公司签订《网元科技集团配套住宅项目合作协议书》，约定由网元公司在京御房产公司持有土地使用权的位于怀来县，项目土地性质为住宅、商业用地。2019年10月18日登陆易股份有限公司在怀来县东花园镇葡萄大道租用房屋一间用于开展建设、经营。 上述事实有邢菲、网元公司的陈述及《劳动合同书》、职务聘任协议书、2019年9月28日、11月16日、12月11日分别签订的三份入股协议、《北京银行个人客户账户明细单》、邢菲与网元公司惠公的微信聊天记录截图、《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》、登陆易股份有限公司名称预先核准通知书、《网元集团总部基地建设项目投资合作协议书》、《网元科技集团配套住宅项目合作协议书》、国有土地使用证复印件、2015年第十六批次建设用地12号地块用地附图、场地证明等在卷佐证。 一审法院认为，邢菲与网元公司签订入股协议，是在其加入网元公司后基于对该项目的高度认可和期许，在登陆易股份有限公司成立前期的筹备阶段，自愿与网元公司签订的入股协议并成为登陆易股份有限公司发起人之一，双方的协议系公民意思自治行为，亦是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。邢菲称网元公司与其签订入股协议后并无任何成立公司的实质行为，属于欺诈，但经本院查明网元公司已于2019年1月26日取得了拟成立的登陆易股份有限公司的企业名称预先核准通知书，随后与怀来京御房地产开发有限公司签订《网元科技集团配套住宅项目合作协议书》，与怀来县政府签约，总部入驻怀来县东花园镇葡萄大道产业新城，为设立登陆易股份有限公司在怀来县东花园镇葡萄大道租用办公房屋，上述事实充分证实网元公司在代行法人职责期间积极实施了成立公司的相关行为，而并非邢菲所述的虚构事实欺诈行为。邢菲辩称对上述网元公司与怀来京御房产公司、县政府签订的协议是否实际履行存疑，但未提供相反的证据予以证实，对其抗辩意见本院依法不予采信。就邢菲所述的网元公司要求其组建核心团队认购股份是向社会募集资金，违反了公司法相关规定，该院认为，在公司发起成立之初，网元公司寻找投资人认购股份共同成为公司发起人的行为是公司发起筹备的正常阶段，而非邢菲所述的发起成立公司后发起人认购股份缴足前向他人募集股份的行为，因此并未违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，邢菲在签订入股协议后三次向网元公司通过银行转账入股资金，又三次将该资金转账撤回，已违反双方协议约定，亦有违诚实信用原则。该协议中虽约定登陆易股份有限公司计划于2019年12月正式成立，但更为明确的是双方约定邢菲应在2019年12月20日前支付认购股金45万元，而邢菲在未按约定支付股金的前提下以公司未正式成立为由拒绝支付，实为本末倒置，理应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条之规定，对邢菲要求解除入股协议的诉讼请求本院依法予以准许，协议解除后网元公司应将邢菲已支付的5万元股金予以退还，对邢菲要求网元公司支付股金利息的诉讼请求依法不予支持，对网元公司反诉邢菲支付违约金10万元的诉讼请求依法予以支持。就网元公司要求邢菲赔偿经济损失5万元的诉讼请求，因双方已在协议中就违约金进行了约定，且该违约金的数额也足以弥补网元公司受到的实际损失，故本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，判决：一、解除邢菲与网元科技有限公司于2019年12月11日签订的入股协议；二、网元科技有限公司于本判决生效后三日内返还邢菲股金5万元；三、邢菲于本判决生效后三日内给付网元科技有限公司违约金10万元；四、驳回邢菲、网元科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费525元，由网元科技有限公司负担，反诉费1650元，由邢菲负担1125元，网元科技有限公司负担525元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，对邢菲主张解除与网元公司签订的入股协议书并要求网元公司返还5万元股金及利息和网元公司反诉主张邢菲赔偿损失并支付违约金的请求。一、对双方签订的入股协议书的性质、效力分析如下：《中华人民共和国公司法》第七十六条规定“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”第七十九条规定“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条规定“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”第十六条规定“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动。登记主管机关可以根据企业法人开展业务的需要，核发《企业法人营业执照》副本。”本案中，邢菲与网元公司分别签订了三份协议，从庭审的陈述及签订的时间顺序，应以邢菲与网元公司2019年12月11日签订的入股协议为准。该入股协议书的甲方为登陆易股份有限公司，代行职责法人为网元公司，乙方为邢菲。协议明确“为了激励和提高员工的工作积极性、稳定性和加强员工的主人翁意识，争取用三至五年时间打造一个世界500强企业，使企业和员工共同发展。……”。协议第一条约定“本协议主体定义:1.甲方为网元集团组建的，由惠公、杨娟娟、邢菲、张永军、刘长禹、李静等人发起成立的‘登陆易股份有限公司’（计划于2019年10月份正式成立）；……”。协议第二条约定“股数总量与股值：拟发起成立的‘登陆易股份有限公司’注册资本10000万元人民币,原始股每股一元人民币,总股数10000万股；‘登陆易股份有限公司’业经政府企业登记主管部门核准正式成立后，股本大小、股值高低将依据网元集团整体运营和国内外市场经济发展情况而变，本协议不做约束。”协议第三条约定“乙方参股方式与股价：乙方此次用货币分两期认购的股权为每股壹元人民：第一期乙方自愿认购5万股，计人民5万元，占甲方0.05%的股权，认购资金已于2019年10月14日前支付至网元科技有限公司基本账户5万元；第二期乙方自愿认购45万股，计人民45万元，认购资金于2019年12月20日前支付至网元科技有限公司基本账户，至此乙方用货币累计认购四方股权50万股，计人民50万无了，占甲方0.5%的股权。”2019年1月26日的《企业名称预先核准通知书》载明的企业名称为“登陆易股份有限公司”，通知书载明预先核准的企业名称保留期至2020年1月26日。从上述协议书和企业名称预先核准通知书的内容可以认定登陆易股份有限公司的性质为股份有限公司。从协议书的内容可以看出，双方系为设立‘登陆易股份有限公司’而约定的股权份额的分配事宜，股金的收取人为网元公司。根据庭审中当事人的陈述及在案的现有证据，可以认定“登陆易股份有限公司”的发起人为惠公、杨娟娟、邢菲、张永军、刘长禹、李静等人，网元公司并非发起人。至网元公司与邢菲2019年12月11日签订入股协议时，“登陆易股份有限公司”仅完成了企业名称预先核准登记，并未领取营业执照，此时“登陆易股份有限公司”未成立，其不具有法律上的主体资格，且依据《中华人民共和国公司法》的规定，其亦不能与各发起人约定股权份额。协议中注明网元公司为代行“登陆易股份有限公司”职责的法人，因“登陆易股份有限公司”不具有主体资格，网元公司无合法的权利来源，其无权与各发起人签订股权份额分配事宜。根据二审庭审调查，网元公司陈述协议约定的发起人之间未签订协议，邢菲亦陈述并未与其他人签订协议，依据上述《中华人民共和国公司法》的规定，网元公司并非“登陆易股份有限公司”的发起人，网元公司亦未提供证据证实各发起人共同授权其分别与各发起人签订协议并收取股金，其无权分别与邢菲等人签订入股协议并收取邢菲股金。本案协议约定的事务为设立公司过程中的股本认购，根据上述法律规定应系发起人之间的事务，与网元公司无涉，故网元公司不能成为协议约定事务的合法主体，案涉入股协议在法律性质上属于不成立的合同。 二、案涉入股协议不成立的法律后果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定“【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。”《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中入股协议未成立，故应参照上述规定，网元公司应返还邢菲已支付的50000元股金。对于邢菲主张的利息，因双方的合同不成立，网元公司在无任何合法权利的情况下时即与邢菲签订协议具有过错，邢菲系网元公司员工在签订协议时未尽到审慎义务亦有相应过错，双方过错相抵。对于网元公司的反诉，因本案合同不成立，其诉讼请求无法律依据，应予驳回。 综上，邢菲的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国公司法》第七十六条、第七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初351号民事判决； 二、网元科技有限公司于本判决生效后十日内返还邢菲股金50000元； 三、驳回邢菲的其他诉讼请求； 四、驳回网元科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费525元，反诉费1650元，由网元科技有限公司负担2075元，由邢菲负担100元。二审案件受理费2300元，由网元科技有限公司负担2000元，由邢菲负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 范新宇 审 判 员 姜建龙 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽