海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1402号   上诉人（原审原告）：三亚东锣岛酒店管理有限公司，统一社会信用代码91460200681178938X。   法定代表人：周某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：赵某、胡某。   被上诉人（原审被告）：隋某，住北京市丰台区。   委托诉讼代理人：吉某、陈某，海南云帆律师事务所律师。   原审第三人：林某，住海南省三亚市。   上诉人三亚东锣岛酒店管理有限公司（以下简称东锣岛公司）因与被上诉人隋某、原审第三人林某不当得利纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   东锣岛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持我司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由隋某承担。事实与理由：一、一审法院不采纳《司法会计鉴定报告》不符合司法鉴定的客观目的，更不符合案件的客观事实。1.鉴定机构是由双方依据鉴定程序共同选择确认，具备合法的鉴定资质，所派鉴定人员具备鉴定资格，鉴定人员应用专业的会计审计鉴定方法作出鉴定报告，可见该鉴定报告程序上合法合规，实体上鉴定内容适当合理，鉴定结论翔实可信。2.鉴定报告证明隋某擅自违规领取164107.73元承包奖金的客观事实，隋某对《司法会计鉴定报告》提出了7条异议，鉴定机构对此专门予以书面回复。但法官仅凭个人主观意见，全面否定该鉴定报告认定的客观事实及鉴定结论，其判断有误，应予纠正。即使我司无法提供相应月份的营业成本原始票据，法院应当要求鉴定人员出庭解释该鉴定报告的瑕疵，而非认定该鉴定报告的瑕疵就是我司的责任。3.鉴定人员对2016年6月库存记载数据采用会计推定规则、“调剂出50%”依据会计价值判断及年度奖金统计期间按照会计行业常规统计年度的三种情况作出的鉴定结论属于专业技术判断，符合会计审计鉴定规则，鉴定结果合理可信。法官根据隋某提交的上述书面部分异议意见，对本案未经全面调查核实，要求我司提供补充鉴定材料予以证明。即使本案部分鉴定结论存有瑕疵，但仅影响到该鉴定报告的部分效力，法官却据此否定整个鉴定报告，违反公正审判原则。二、隋某领取奖金中的164107.73元没有事实依据。1.因隋某提交给我司财务人员的销售数据报表存在瑕疵，误导财务人员根据该报表核算承包奖金，获得不当利益，致使我司遭受实际损失164107.73元。2.隋某称领取承包奖金需要我司领导审批签名，这的确符合公司经营管理基本规则，但基于隋某恶意提供隐蔽性原始销售数据报表，即使依照审批程序至我司财务审核，我司始终也不知情该事实真相，隋某擅自领取164107.73元奖金并非我司真实意思。3.一审法院认定我司行使撤销权已经超过1年除斥期间错误。我司自2017年7月知道隋某违规领取承包奖金的事后，多次与其沟通返还，但隋某明确表示拒不返还。2017年10月19日我司向隋某书面发出催款通知，要求其返还违规领取的164107.73元承包奖金，至2018年8月15日我司提起诉讼，该行为一直持续，我司一直在法律规定的撤销权期限内行使权利。   隋某辩称，一、《司法会计鉴定报告》依据不足，存在重大瑕疵，不应采纳。1.该《司法会计鉴定报告》是在东锣岛公司提供的2016年6月盘存库存记载数据明显错误的情况下，未询问双方实际情况，也未通知补充鉴定材料而直接使用倒推方式，且对调剂的利率条款自行理解后作出的，明显依据不足。2.《司法会计鉴定报告》作出后，一审法院要求东锣岛公司限期提供相应月份成本(库存)支出的原始票据，因其无法提供，应承担举证不利之后果。3.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条之规定，一审法院已要求北京中瑞诚会计师事务所有限公司海南分所（以下简称中瑞诚事务所）明确审计报告中部分结论得出使用的是审计方法还是价值或法律判断，中诚瑞事务所书面答复“用于鉴定的原始凭证中有数据错误情形而未提供说明材料遂使用倒推方法以及鉴定人员自行理解合同条款适用标准的情形”。一审法院已去函并收到鉴定人员的书面回函，无需鉴定人员到庭作证。因此，关于本次鉴定所有的原始凭证均由东锣岛公司持有，其无法提供相应的材料补充鉴定，其应承担举证不能的法律后果。二、本案不具备构成不当得利的要件。1.隋某所领取的款项均依据《内部承包责任书》及《承包奖金提取申请》提取，《承包奖金提取申请》均由东锣岛公司的财务进行核算后，再制表给隋某，由隋某作为经营部的经理签字后，递交东锣岛公司的财务及公司领导层层审批后才发放，且提取的款项己全部发放给经营部的员工长达三年之久。2.现东锣岛公司因自身管理不利之原因，并要求隋某予以返还，违背了诚实信用原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。   林某述称，支持一审判决。   东锣岛公司向一审法院起诉请求：1.判令隋某返还不当得利款133887.12元；2.本案诉讼费由隋某承担。审理过程中，东锣岛公司根据鉴定结果，变更诉求1的诉讼标的为164107.73元，一审法院予以准许。   一审法院认定事实：隋某为离退休人员，与东锣岛公司连续三次签订《劳务聘用协议》，聘用期限为2014年8月1日至2018年12月31日。后东锣岛公司（甲方）与作为东锣岛公司经营部负责人的隋某（乙方）分别于2014年9月1日、2016年3月11日、2017年1月1日各签订一份《内部承包责任书》，约定乙方完成甲方交办的各项任务，依法经营，并确定经营目标分别为：完成全年盈利目标20万元、35万元、33万元；承包期间分别为：2014年9月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日；利润分成及奖励方式为：（a）月度：按月核算，盈利按照40%比例提成，亏损按照40%比例扣除；（b）年度：在年度财务核算后，如乙方完成全年盈利目标，甲方将从利润中调剂适当份额作为年终奖励，如乙方完成超过全年盈利目标，则再在超额部分利润中调剂出50%作为乙方的奖励。如年利润在全年目标以下，甲方有权根据公司总财报确定年终奖励情况。乙方承包期间，如有非人为、管理疏漏等原因发生人员、设备等重大事故，由甲方承担解决。如因管理原因造成，乙方管理人员负有连带管理责任，甲方将按照责任比例进行惩处。此外，甲方根据乙方具体经营情况给予适当奖惩。前述责任书签订后，隋某作为东锣岛公司经营部负责人开始经营，并分别按月、按年根据东锣岛公司财务提供的报表数据提交2014年9月至2017年2月期间的《承包奖金提取申请》《经营部因负盈利上缴公司承包款办法》《经营部满一年承包奖金提取申请》，向东锣岛公司上缴负盈利款或领取盈利奖金，且均有东锣岛公司财务审核、公司领导审批。林某作为该经营部的管理人员时常替隋某领取、上缴承包款。根据现有证据，隋某负责的经营部最后一次领款时间为2017年3月21日，载明的承包奖金发生期间为2017年2月。   2017年6月28日，为加强公司内部管理，东锣岛公司聘请三亚弘纳会计师事务所对公司财务经营状况进行审计。2017年7月2日，该会计师事务所向东锣岛公司出具《经营盈亏状况审核及管理建议报告》，显示隋某在2014年9月至2017年3月期间多领取业绩提成139782.51元。东锣岛公司于2017年10月19日向隋某发送催款通知，要求其返还多领取的139782.51元，但隋某不认可前述报告，不同意返还款项。东锣岛公司为确保前述报告中数据的真实性及有效性，补充提交了经营部在2014年9月至2017年3月的有关经营资料。2018年8月15日，三亚弘纳会计师事务所出具《关于三亚东锣岛酒店管理有限公司经营部经营状况的说明》，明确隋某在《内部承包责任书》履行期间多领取业绩提成款133887.12元。因隋某对此不认可，东锣岛公司遂于2018年8月21日向法院提起本案诉讼。   审理过程中，因隋某不认可三亚弘纳会计师事务所出具的前述报告、说明，东锣岛公司遂申请对隋某承包经营期间（2014年9月至2017年3月）是否多领取提成款一事进行司法鉴定并提供该期间的原始凭据原件作为鉴定材料。一审法院组织质证后，于2019年1月8日对外委托鉴定。2019年8月12日，中瑞诚事务所出具鉴定审计报告，鉴定结论为：2014年9月至2017年3月承包经营期间多领取提成款共计164107.73元。此前，隋某、林某对该鉴定审计报告勘误稿提出异议意见，并提交相应证据。经组织质证后，一审法院将隋某、林某提出的意见及证据移送中瑞诚事务所，后由中瑞诚事务所提供正式鉴定审计报告并对异议意见进行了书面答复。经一审法院第二次开庭审理，隋某、林某对鉴定审计报告及书面答复质证，仍提出前述异议意见，并认为鉴定审计报告依据不足，东锣岛公司未提供完整的原始凭证。此外，经一审法院组织询问，各方确认前述申请及上缴金额均已履行完毕，且隋某于2014年9月至2017年3月期间根据申请表领取的承包奖金共计为430257.08元。   另，在鉴定审计结束后，一审法院要求中瑞诚事务所明确鉴定审计报告中部分结论得出使用的是审计方法还是价值或法律判断，中瑞诚事务所答复用于鉴定的原始凭证中有数据错误情形而未提供说明材料遂使用倒推方法以及鉴定人员自行理解合同条款适用标准的情形。经一审法院组织双方询问、质证及协调，东锣岛公司对鉴定机构指出的原始凭证中数据存在错误的原因不能合理说明，并表示对当时的情况不清楚，认为其用于鉴定的材料为全部原始凭据，一切以鉴定机构的认定为准，无法补充质证。隋某及林某对鉴定机构未要求补充鉴定材料径行倒推及自行理解适用奖金标准提出异议。经一审法院询问后，各方均表示不申请重新鉴定或补充鉴定。   一审法院认为，东锣岛公司诉求的依据是不当得利。不当得利的定义为因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。隋某认为其取得的利益均有合同依据。本案的争议焦点为隋某是否多领取承包奖金，是否没有法律依据。关于是否多取得利益的问题，应由主张不当得利的东锣岛公司承担举证责任。东锣岛公司经一审法院释明后申请对承包期间是否多领取提成款事项进行了司法鉴定，但该鉴定审计报告经质证后隋某及林某均表示不认可，认为鉴定结论依据不足并提出意见，并抗辩其于2017年3月已未继续承包，要求东锣岛公司举证其领取2017年3月及此后领取承包奖金的凭证。一审法院经审查后认为鉴定机构在鉴定过程中使用了价值判断手段而非审计方法，且在原始凭证数据出现明显错误的情况下未要求补充材料或征询当事人意见，致使鉴定报告存在重大瑕疵。一审法院要求东锣岛公司进行说明并提供材料补充质证，但其未能提供，无法补充鉴定或重新鉴定，东锣岛公司应自行承担举证不能的不利后果。东锣岛公司证明其受损金额为164107.73元的证据不足，不予采信。   对于是否构成不当得利以及应返还的问题。不当得利在民法中产生的情况主要有以下几种：一是民事法律行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利；二是履行不存在的债务所引起的不当得利；三是因合同解除产生的不当得利；四是基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利；五是基于事件而产生的不当得利。隋某领取的款项均为依据双方签字确认的《内部承包责任书》及申请，单一申请均应视为根据《内部承包责任书》做的结算及补充协议，系双方的真实意思表示，且合法有效，各方均应完全遵守。现双方均已履行完毕，而东锣岛公司认为已付款依据的报表及审批有误，不应作为结算依据，要求再次结算，实为要求对已进行的结算撤销。则东锣岛公司应当自知道或者应当知道撤销事由之日起即2017年7月开始的一年内通过诉讼行使撤销权来救济，但其在本案诉讼前已过一年除斥期间，撤销权消灭。因此，在双方已做的结算依据未失效的情况下，隋某领取的承包金430257.08元具有法律依据，显然不属于不当得利而应返还财产的情形。即便确实存在多领取承包奖金款项的情形，东锣岛公司应自行承担管理不利的责任后果，以维护诚信履约结果的稳定性。综上所述，东锣岛公司诉求返还多领取款项164107.73元没有事实根据及法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，判决：驳回东锣岛公司的诉讼请求。案件受理费3582元（东锣岛公司已预交），由东锣岛公司承担。   经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   二审中，东锣岛公司表示鉴定机构要求补交的部分原始凭证由于原财务人员离职而无法找到，其不清楚隋某到底违规领取多少资金。经询问，东锣岛公司明确表示不申请重新鉴定。   本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，东锣岛公司主张隋某多领取了提成款，故其应当提供证据证明该事实。本案中，东锣岛公司未提交证据证明隋某多领取提成款，且在申请鉴定的情况下，东锣岛公司无法提交部分原始凭证，故鉴定机构在原始凭证缺失的情况下作出的《司法会计鉴定报告》明显依据不足，一审法院不予采信该报告正确，东锣岛公司主张应依据该鉴定报告认定隋某多领取提成款没有依据。如果东锣岛公司此后找到原始凭证，其可另行主张。综上，东锣岛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3582元，由东锣岛公司负担。   本判决为终审判决。   审   判   长 尹合欢审判员李新建   审   判   员 黎       金      二〇二〇年九月二十五日   法官     助理 林   小   妹   书   记   员 吴       璟   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。