广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1981号 上诉人(原审原告、反诉被告)：贵港美元康健康体检有限公司，住所地贵港市中山路与金港大道交汇处(中环商业广场)**。统一社会信用代码：91450800MA5N74P805。 法定代表人：苏子威，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓瑜，广西自律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡辉隆，男，1988年9月25日出生，汉族，该公司员工，住贵港市覃塘区。 上诉人(原审被告、反诉原告)：广西大正建设有限公司，住所地南宁市青秀区凤凰岭路16号荣和大地·公园大道1号楼七层735号。统一社会信用代码：914501000790556879。 法定代表人：龙涛，执行董事。 委托诉讼代理人：庞国深，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戢庆虎，广西广合律师事务所律师。 上诉人贵港美元康健康体检有限公司（以下简称美元康公司）因与上诉人广西大正建设有限公司（以下简称：大正公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美元康公司上诉请求：1、维持港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决书第一项；2、改判港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决书第二项为广西大正建设有限公司赔偿贵港美元康健康体检有限公司实际经济损失1165050元；3、撤销港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决书第三、四、五项；4、维持港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决书第六项；5、判令广西大正建设有限公司向贵港美元康健康体检有限公司退回第三期预付主材订购款446124元；6、判令广西大正建设有限公司向贵港美元康健康体检有限公司承担合同约定的违约责任1242000元（广西大正建设有限公司违约分包工程违约金920000元、广西大正建设有限公司擅自更换材料品牌违约金230000）；7、本案一审、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费由广西大正建设有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，美元康公司因为大正公司违约而提起的诉讼，且该装修工程大正公司并未完工，且第三期的工程大正公司并没有实际施工。一审法院认定446124元为工程款是错误的，该款项是美元康公司给大正公司预付的订购主材的款项。对于增项的工程562547.69元，双方并没有达成合意，在双方签订的合同第11.2条中明确规定了增项工程的生效程序，且大正公司也没有实际施工到该增项工程。虽然一审中的司法鉴定按照合同计价方式进行造价鉴定，无法做出，但是，依据现场调查的情况，是能够做出造价鉴定的。一审法院在没有查清案件事实的情况下，错误认定了美元康公司没有按时支付工程款给大正公司，最终还判决美元康公司需要对违反合同约定的大正公司承担责任，该判决明显错误。一审法院认定证据错误，大正公司有多项违约行为，因大正公司的违约行为，合同中已经约定了违约行为所需 要承担的责任，但法院均没有予以认可。大正公司违反约定把贴瓷砖等分项分包给其他施工人来施工，负责施工现场指挥施工。而约定担任美元康公司建筑装饰工程项目的项目经理陆梦梅自始至终从未到过项目工地现场，更谈不上履行项目经理职责，均属于违约行为，按照约定理应承担违约责任920000元。《装饰装修施工合同》第12.7条规定大正公司在进场施工后未按照招标及合同要求指定的材料品牌采购施工，并且未征得美元康公司同意，根据大正公司擅自更换品牌的情况，美元康公司有权对大正公司按照工程总合同款2-5%的进行处罚。大正公司将强弱电线管线槽由合同规定的KBG更换为廉价的PVC材质；线缆由合同规定的上上线缆或远东线缆被更换为阳工线缆；由合同规定的木质9厘米板材更换为廉价的非商场专用阻燃板。依据合同约定，大正公司需承担违约责任230000元。一审法院依据法律错误美元康公司因大正公司的违约行为，导致租金、物业费、水电费、员工工资的损失，是实际损失，不因双方的合同中没有约定而不予支持。双方在2018年9月18日的会议中，美元康公司己经明确告知了大正公司工程延期竣工会以每日1万元进行处罚。按照这个标准计算，从2018年11月18日至2019年5月25日，会产生1890000元的损失。现在美元康公司按照实际的损失计算为1165050元，完全是依据实际产生的，这个还没有包括美元康公司开业后产生的预期利益。一审法院错误使用法官的自由裁判权，仅仅支持200000元，是不合法的。请求二审法院支持美元康公司的上诉请求，依法作出裁判。 大正公司辩称，是美元康公司逾期支付工程款，违约在先，至于更换过程材料的问题，双方已经进行了协商。大正公司已经实际完成第三期的工程，美元康公司的施工现场负责人也签收了确认表，因此美元康公司应该支付第三期的工程款，请求二审法院驳回美元康公司的上诉请求。 大正公司上诉请求：一、判决撤销贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决书第二项判决，改判驳回贵港美元康健康体检有限公 司要求广西大正建设有限公司赔偿因违约造成其经济损失的诉讼请求；二、判决撤销贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决书第四、六项判决，改判贵港美元康健康体检有限公司向广西大正建设有限公司支付逾期付款滞纳金71531.99元（暂计至2019年6月30日，之后另按每日万分之五计至付清之日止）；三、判决维持贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2217号民事判决书第一、三、五项判决。四、判决本案的全部诉讼费由贵港美元康健康体检有限公司承担。事实与理由：大正公司认为，一审判决大正公司向美元康公司支付违约造成其经济损失200000元，适用法律错误，应予纠正。一审判决驳回大正公司要求美元康公司支付逾期付款滞纳金31531.99元的反诉请求，没有法律依据，应予纠正。一、一审判决大正公司向美元康公司支付违约造成其经济损失200000元，适用法律错误，应予纠正。(一）广西大正建设有限公司并不存在违约行为，无需向美元康公司承担经济损失一审判决已经查明，美元康公司逾期支付工程款从而导致大正公司无法继续开展施工，美元康公司也对此确认情况属实。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应由美元康公司向大正公司承担经济损失，而不是由大正公司向美元康公司承担经济损失。(二）大正公司与美元康公司已对更换材料事宜进行协商，应按协商结果处理一审判决查明，2018年12月18日，针对更换材料事宜，大正公司与美元康公司达成协商结果，由大正公司向美元康公司支付8000元罚款。因此，针对更换材料事宜，应按协商结果处理，并非由一审法院酌定经济损失。二、一审判决仅支持美元康公司向大正公司支付部分逾期付款滞纳金40000元，驳回大正公司要求美元康公司支付其余逾期付款滞纳金31531.99元的反诉请求，没有法律依据，应予纠正。大正公司与美元康公司签订的《装饰装修施工合同》成立并合法有效，双方应按《装饰装修施工合同》的约定履行合同。《装饰装修施工合同》第12.4条约定，逾期付款，每延误一天支付到期应缴而未缴款项的万分之五作为滞纳 金。一审判决已查明美元康公司存在逾期支付工程款的事实，根据合同约定，可以明确计算得出美元康公司应支付的逾期付款滞纳金。一审判决在确定美元康公司存在未按时足额支付应付的工程款项的违约行为的同时，判决酌定减少美元康公司应支付的逾期付款滞纳金没有法律依据。综上所述，一审判决在适用法律方面存在错误，应予以纠正。为维护大正公司的合法权益，大正公司特提起上诉，恳请二审法院支持。 美元康公司辩称，在美元康公司的上诉理由已经阐述清楚，大正公司存在违约行为，并且支付的工程款已经远远超过涉案工程量，不存在逾期付款的事实，请求二审法院驳回大正公司的上诉。 美元康公司向一审法院起诉请求：1、判决确认2019年5月26日已解除与原、被告于2018年9月5日签订的《装饰装修施工合同》；2、判令被告向原告退回第三次预付的工程款446124元；3、判令被告赔偿因违约造成原告经济损失286万元；4、本案诉讼费用由被告承担。大正公司向一审法院反诉请求：1、判决美元康公司向大正公司支付工程款1036423.69元（第三期未付工程款473876元+增项工程款562547.69元）；2、判决美元康公司向大正公司支付逾期付款滞纳金71531.99元；3、判决本案的案件受理费、财产保全费全部由美元康公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月5日，（甲方）美元康公司与（乙方）大正公司签订《装饰装修施工合同》，约定由美元康公司将位于贵港市内装修装饰工程发包给大正公司施工建设，工程承包方式为总承包，工程期限自2018年9月5日起至2018年11月14日止总计70天（实际进场时间起算），该工程为总造价包干价460万元。约定工程款支付方式，1、乙方（大正公司）在合同生效后三日内进场，在完成整体项目拆改工程、地面回填找平、隔墙龙骨（含隔音棉）等施工，且电线电缆、水电槽管等主要装饰材料入场后，甲方支付首期工程款（总工程款25%）即115万元；2、 给排水布管，强弱电路桥架，线管线合预埋定位完成；轻钢龙骨隔墙全部完成；泥工卫生间防水完成，放射区加固完成，支付第二次工程款（总工程款的20%）即92万元；3、泥工地面找平且放射科砖墙全部完成，瓷砖全部到场。公共部分天花骨架全部完成。隐蔽工程（空调，监控、广播布管布线）全部完成；公共部分天花石膏板封闭全部完成（同时，油漆工进场），并且完成橡胶地板和成品门的订单，支付乙方第三次工程款（总工程款的20%）即92万元；……。约定工程变更及增项，因甲方需要增加不在预算内而需增项施工的，须经甲方所属集团公司同意后，由乙方另行拟定“增项预算表”，并由甲方总经理及甲方现场总监理审核认可签字同意后有效，预算外追加项目及工程变更项目的费用根据工程进度，每项完工后与最近一次验收一并验收并与最近一次付款一并付款。约定违约责任，甲方未及时支付本次工程进度款的，每延误一天向乙方支付到期应缴而未缴款项的万分之五作为滞纳金；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天应向甲方赔付该天房屋租赁费，如乙方未按照合同指定的材料品牌采购施工，并且未征得甲方同意，甲方有权对乙方按照总合同款2%-5%进行处罚。 合同签订后，大正公司进场施工。2018年9月9日，大正公司出具《第一期付款条件确认表》，9月15日，美元康公司施工现场负责人蔡辉隆签收，并由美元康公司盖章确认。2018年9月19日，美元康公司支付了第一期工程款115万元。2018年10月8日，大正公司出具《第二期付款条件确认表》，10月13日，美元康公司施工现场负责人蔡辉隆签收，并由美元康公司盖章确认。美元康公司于2018年10月24日支付20万元，于2018年11月1日支付30万元，于2019年1月8日支付了42万元，分三次付清了第二期工程款92万元。 2018年10月11日，大正公司向美元康公司发出《工程联络函》，内容为：第三期工程及因贵司设计变更而需要购买的材料款约160万元，而贵司第二期 工程款应付款项92万元未付，导致我司无充裕资金购买材料，无法开展工作，影响了原定工期，要求延长工期。美元康公司签署的意见：已收知悉、情况属实。 2018年12月18日，美元康公司与大正公司召开美年大健康贵港门店现场项目协调会，并达成了决议：鉴于大正公司在装修过程中存在私自更换美元康公司指定品牌材料及未积极配合对不合格项目整改，对大正公司处以8000元罚款，并责令大正公司按照要求限期对电线、管材进行更换。 2019年1月18日，美元康公司支付了第三期部分工程款446124元，大正公司于2019年3月5日出具正式的《第三期付款条件确认表》，美元康公司施工现场负责人蔡辉隆于2019年3月12日签收。 2019年3月5日，大正公司向美元康公司出具《工程联络函》、增项工程款明细表（增项工程款为562547.69元），美元康公司的施工现场负责人蔡辉隆于2019年3月12日签收。2019年3月22日，蔡辉隆签收确认了增项工程的《签证单》。 2019年5月26日，美元康公司接收了施工现场，并张贴了封条。2019年5月26日，美元康公司向大正公司发出《关于解除装饰装修施工合同函》，大正公司于当日收到该函。2019年9月4日、5日，美元康公司与大正公司就装修工程现场交接。 一审法院另查明，美元康公司于2019年6月10日申请对涉案实际工程量及工程价款进行司法鉴定，广西信友邦工程造价咨询有限责任公司接受委托后开展鉴定，2020年1月7日以现有资料无法按照相关规范以合同计价方式进行造价鉴定，终结鉴定委托。 以上事实，有当事人陈述，营业执照，《装饰装修施工合同》，《灯具供应商》、《矿棉板供应商》、《柜盆供货商》、《洁具供货商》、《开关面板供应商》、《监控设备供应商》、《主要材料单明细》，美年大健康贵港门店现场项目协调会签到表、会议记录，《关于解除装饰装修施工合同函》，照片，《招标须知》， 《投标函》、《投标函附录一》、《项目管理机构配备》、《项目负责人证件》、《广西大正建设有限公司参保人员》、《招标人需要提交的其他材料》、《近年发生的诉讼及仲裁情况》、《无不良工程记录承诺书》、《项目经理无在建、不更换项目经理承诺书》，《房屋租赁合同》，《贵港市中环商业广场物业服务合同》，贵港美元康健康体检有限公司房屋租金、物业费、员工工资等费用支出凭证，工程款支付电子凭证，付款条件确认表，工程联络函、停工函，设计变更单，2018-17贵港项目微信群聊天记录，增项工程的《工程联络函》、《签证单》，2019年4月17日会议纪要，封条图片，施工日志，图片等证据证实，足以认定。 一审法院认为，原告美元康公司与被告大正公司于2018年9月5日签订的《装饰装修施工合同》，是双方的意思真实表示，而且不违反法律规定，因此，依法成立并生效，对双方产生法律约束力。 本诉部分。原告美元康公司于2019年5月26日向大正公司发出《关于解除装饰装修施工合同函》，大正公司于当日收到该函后并无异议，所以，美元康公司请求确认2019年5月26日已解除双方签订的《装饰装修施工合同》，理由充分，本院予以支持。美元康公司请求大正公司退回第三次预付的工程款446124元，本院认为大正公司提供美元康公司施工现场负责人蔡辉隆签收的《第三期付款条件确认表》证实第三期付款条件已成就，美元康公司所付的446124元是履行支付第三期工程款的义务，所以，美元康公司该项请求，理由不充分，不予支持。大正公司在履行合同中私自更换装修材料、没有按期完成工程，存在违约行为，应承担相应的违约责任，为此，美元康公司请求支付违约造成其经济损失286万元（包括延期误工费189万元、租金损失740340元、更换材料处罚23万元），因合同没有约定延期误工费，故不支持延期误工费，又根据大正公司在履行合同中的违约程度，本院酌定支持20万元，超出部分，不予支持。 反诉部分。合同签订后，大正公司已进场施工，关于大正公司完成的工程量，大正公司提供证据《第一期付款条件确认表》、《第二期付款条件确认表》、《第 三期付款条件确认表》、2019年3月5日的《工程联络函》、增项工程款明细表（增项工程款为562547.69元）证实，上述证据均有美元康公司的施工现场负责人蔡辉隆签收，本院认定上述证据证实的工程款是客观真实的，第一期工程款115万元、第二期工程款92万元、第三期工程款92万元、增项工程款562547.69元，扣减美元康公司已付的第一期工程款115万元、第二期工程款92万元、第三期部分工程款446124元，未付的工程款为1036423.69元，所以，大正公司请求美元康公司支付工程款1036423.69元，理由充分，本院予以支持。美元康公司在履行合同中未按时足额支付应付的工程款项，存在违约行为，应承担相应的违约责任，为此，大正公司反诉请求美元康公司支付逾期付款滞纳金71531.99元，根据美元康公司在履行合同中的违约程度，本院酌定支持40000元，超出部分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决：一、确认原告贵港美元康健康体检有限公司与被告广西大正建设有限公司在2018年9月5日签订的《装饰装修施工合同》于2019年5月26日已解除；二、被告（反诉原告）广西大正建设有限公司向原告（反诉被告）贵港美元康健康体检有限公司支付违约造成其经济损失200000元；三、原告（反诉被告）贵港美元康健康体检有限公司向被告广西大正建设有限公司支付工程款1036423.69元（上述第二项的200000元可从中减扣）；四、原告（反诉被告）贵港美元康健康体检有限公司向被告广西大正建设有限公司支付逾期付款滞纳金40000元；五、驳回原告（反诉被告）贵港美元康健康体检有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）广西大正建设有限公司的其他反诉请求。上述义务，义务人应在本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费33249元，减 半收取为16625元，案件反诉受理费14772元，减半收取为7386元，财产保全费5000元，合计29011元，由原告（反诉被告）贵港美元康健康体检有限公司负担27249元，被告（反诉原告）广西大正建设有限公司负担1762元。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为,美元康公司上诉主张涉案第三期工程并未实际施工，其所交付的446124元是预付的订购主材的款项，但经本院核实，美元康公司与大正公司双方的合同约定以及交易习惯都是在工程完成到一定阶段后，再交付部分的工程款，并没有预付工程款的明确要求，而且大正公司提供了由美元康公司施工现场负责人蔡辉隆签收的《第三期付款条件确认表》证实了支付第三期工程款条件已经成就，因此一审法院认定上述的446124元是用于履行第三期工程款，是正确的，本院予以确认。美元康公司上述的主张依据不足，本院不予采信。大正公司存在未按照约定更换材料品牌、工程延误等违约行为，但鉴于双方没有约定延期误工费，故此一审法院按照美元康公司在一审诉请所提出的租金、更换材料违约等费用，结合双方的违约程度及所导致实际损失的大小等因素考虑，对美元康公司的损失酌情认定为200000元，并无不妥，本院予以支持。而美元康公司没有按时足额及时支付工程款，也存在一定的违约行为，因此美元康公司应支付尚欠的工程款1036423.69元，一审法院酌情认定逾期付款滞纳金与当事人的损失相当，也符合本案的实际情况，本院予以确认。大正公司上诉主张不应该支付美元康公司200000元的损失，并要求对方支付其余的工程款逾期滞纳金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41410元，由上诉人贵港美元康健康体检有限公司负担 36637元，上诉人广西大正建设有限公司负担4773元。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫学平审判员李业佳审判员陈品泉 二〇二〇年九月十五日 法官助理 谭      晓      敏 书 记 员 梁      明      燕