江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏08民初344号 原告：涟水润民置业有限公司，住所地涟水县涟城镇兴闻路**。 法定代表人：孙慧荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：周卫，该公司员工。 被告：南通市永川建设工程有限公司，，住所地南通市开发区中心路兴隆城内 法定代表人：杨加军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。 被告：徐祝进，男，汉族，1962年5月9日出生，身份证码号320106196205090851，江苏省海安县。 原告涟水润民置业有限公司（以下简称润民公司）与被告南通市永川建设工程有限公司（以下简称永川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告润民公司的委托诉讼代理人谢涛、周卫、被告永川公司的委托诉讼代理人蔡祥、代群均到庭参加诉讼。在此次庭审中，润民公司向本院申请追加徐祝进为被告参加诉讼。本院依法追加徐祝进为被告参加诉讼后，又于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告润民公司的委托诉讼代理人谢涛、周卫、被告永川公司的委托诉讼代理人蔡祥、代群、被告徐祝进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告润民公司起诉请求：1、永川公司支付土地资本占用期间的损失7212000元（以评估价12020万元为基数从2018年10月25日按年利率6%计算至新施工单位开工之日，暂计算至2019年10月24日）；2、永川公司支付润民公司因迟延经营造成债务延期偿还产生的损失4234050元（从2018年10月25日按照生效法律文书确定的利息标准计算至新施工单位开工之日，暂计算至2019年10月24日）；3、永川公司支付管理成本费用损失6458157.08元；4、永川公司支付预期可得利益损失暂定8300万元；5、永川公司承担诉讼费、保全费、担保费。事实和理由：2018年10月24日，润民公司和永川公司签订建设工程施工合同，润民公司将涟水县水岸城邦小区三期49#、50#、51#、52#、53#、55#、56#、57#、58#楼商业及地下人防车库约17万平方米工程发包给永川公司施工。合同签订后润民公司依约定全面推进各项工作，于2018年11月份即安排永川公司进场，并积极办理相关手续。根据合同约定，缴纳1000万元履约保证金是永川公司应当履行的义务也是合同生效的条件，施工现场的临时设施、道路、交通设施等应由永川公司负责，同时施工合同备案、安全监督备案、质量监督备案等亦应由永川公司办理。而永川公司并没有按合同约定如期足额缴纳履约保证金；且因永川公司系南通市建筑企业，根据《关于办理2019年度建筑施工企业资质资格信息报送手册（信用手册）的通知》第一条要求，永川公司应当办理信用手册，但其至今未将报送情况告知润民公司；另外，永川公司应当在办好信用手册后办理施工合同备案（无需提供规划许可证），施工合同备案也是润民公司办理报建手续的前置程序，润民公司多次催促永川公司办理合同备案，但永川公司一直敷衍拖延时间，并于2019年4月2日向润民公司提交《关于备案合同中个别条款需进行调整的函》，要求对合同承包范围及价款等主要条款进行变更，完全违背双方签订的建设工程施工合同的主要内容，提出六项不切实际且润民公司不可能接受的条件。为此，润民公司前往永川公司与其法定代表人洽谈，但永川公司表面与润民公司友好协商，却于2019年7月4日向润民公司发出《涟水水岸城邦三期工程建设施工合同解除通知书》，要求解除双方于2018年10月24日签订的建设工程施工合同。润民公司于2019年7月22日回函，称从2019年7月7日收到永川公司解除通知书之日起双方于2018年10月24日签订的建设工程施工合同解除，并要求永川公司于2019年8月6日前全部撤离现场人员、临时设施、机械设备、建筑材料等；要求永川公司于退出施工现场后60日内安排具有合法手续的人员与润民公司确定工程价款；对永川公司违约造成的损失保留诉权。但永川公司收到回函后并未按要求办理。 综上，因永川公司未足额缴纳1000万元履约保证金致合同无效，在润民公司催促其办理施工合同备案过程中恶意提出变更合同主要条款的无理要求，未能得逞后又提出解除合同，并拒不撤离施工现场，导致润民公司无法按原有整体经营计划生产经营，造成润民公司巨大损失。根据合同法第一百一十三条的规定，永川公司应当赔偿润民公司主张的各项损失。在第二次庭审时，润民公司以徐祝进挂靠永川公司施工为由，要求永川公司和徐祝进连带赔偿：1、土地资本占用期间的损失11993655元（以土地评估价12020万元为基数从2018年10月25日按年利率6%计算至新施工单位开工之日，暂计算至2020年6月23日）；2、润民公司因迟延经营造成债务延期偿还产生的损失7060628元（从2018年10月25日按照生效法律文书确定的利息标准计算至新施工单位开工之日，暂计算至2020年6月23日）；3、管理成本费用损失7555696元（从2018年10月25日暂计算至2020年4月30日）；4、因工期延误造成润民公司经营收益的利息损失8300万元；5、提供符合涟水县质量监督站关于桩基础分部工程验收所需的全部资料；6、承担诉讼费、保全费、担保费。 被告永川公司辩称：1、双方签订的建设工程施工合同专用条款第12.4.1条付款周期中进度特别约定第2款约定，合同签订后2个月内发包人需完善各项报建手续，具备进场开工的条件；第3款约定，若因发包人原因致使该工程在6个月内无法开工或发包人另选择施工队伍，则该合同解除。双方于2018年10月24日签订建设工程施工合同，润民公司应于2018年12月24日前办理施工许可证，如在2019年4月24日前仍未办理完毕，永川公司有权解除合同。润民公司没有按合同约定履行义务，构成违约，永川公司有权解除合同。润民公司因规划、施工设计、审图不及时，直接导致工程规划许可证不能及时办理。直至2019年6月润民公司才办理了5栋房产的建设工程规划许可和施工图审查，仍有4栋房产、、地下车库在永川公司发出解除合同通知时还未办理规划许可手续工程规划许可证是办理施工许可证的必要前提条件，且直接影响合同效力，润民公司未按合同约定和法律规定办理工程规划许可手续，导致合同无法履行，润民公司应承担相应的违约或过错责任。2、本案是合同履行过程中的合同解除，为避免移交现场后双方对现场实际工程量、临时设施等问题产生争议。永川公司要求润民公司在合同解除后先进行工程量核对、工程结算再交付现场，并编制了现场已完工程量结算书，但润民公司均予拒绝，并于2019年8月13日以永川公司违反合同约定、违法解除合同、违法占有场地为由向涟水县人民法院提起诉讼，要求永川公司立即撤离施工现场，清除临时设施、机械设备、建筑材料等。永川公司提起反诉，请求对永川公司承建的工程造价进行司法鉴定，便于现场工作量的确认和移交。2019年9月18日该案庭审时，永川公司提出涉案项目现场工程量尚未清点完毕，不具备移交条件，应当在工程价款司法鉴定及现场确认之后再移交。润民公司当庭变更诉请的事实和理由，称其起诉依据是侵权责任法，而非合同法，不同意在该案中处理工程造价、工程量核对等事项，亦不同意受理永川公司的反诉请求。后经涟水县人民法院释明，永川公司当庭撤回反诉，并于次日另案起诉[案号（2019）苏0826民初6743号]。该案原定2019年10月14日开庭，后因润民公司申请而延期审理。2019年10月12日，涟水县人民法院作出（2019）苏0826民初5947号民事判决书，判决驳回润民公司的诉讼请求。润民公司不服该判决，提起上诉。永川公司在合同解除后，积极要求办理结算，核对工程量，但润民公司一直以拒绝核对、拒绝受理反诉、申请延期审理工程造价争议等方式拖延，导致现场无法顺利移交的责任在润民公司。3、根据（2019）苏0826民初5947号的庭审情况，永川公司进场施工是依据双方的合同及润民公司的指示，故不存在永川公司自合同签订之日起至合同解除之日期间非法占用土地的情形。合同解除后，永川公司多次要求润民公司核对工程量并办理结算，但润民公司一直不予办理。其先在（2019）苏0826民初5947号案件中临时改变诉讼的事实理由，不同意受理永川公司的反诉请求，后在永川公司另案提起诉讼后又提出延期审理申请，直接导致现场工程量的核对和鉴定工作迟迟不能开展，也导致现场至今不具备移交条件。故导致现场无法顺利移交的责任在润民公司，永川公司不存在恶意占用现场的情形，更不存在土地占用损失的说法。另外，土地开发属于润民公司经营的商业行为，土地所涉物权不存在价值损失，润民公司无权就其商业行为转嫁他人。润民公司要求以土地评估价为基数，按年利率6%计算土地占用损失，没有依据。4、润民公司不应将法律文书确定其应履行的义务作为损失转嫁永川公司。润民公司提供的三份法律文书时间在2012年至2015年期间，而润民公司和永川公司于2018年10月签订合同，润民公司能否在此之前偿还债务，与永川公司解除合同之间没有任何关联性，更超出了订立合同时可能预见的范围。5、润民公司主张的管理费用成本损失是其企业运营管理与商业行为产生，与永川公司无关，也不具有合法性。6、润民公司的开发建设行为属于商业行为，受其自身意志影响，润民公司开发经营是否有可得利润及利润多少，受其资金实力、成本、主观意志、市场、政策、定位、购买力等多种因素影响，具有不可预见性，并非是客观存在的损失。7、因润民公司承诺在未取得工程规划许可也没有办理合法开工手续，由此产生的一切后果由其承担的情形下，永川公司才进行了部分桩基工程施工。双方解除合同时，涉案工程仍未办理工程规划许可证及合法有效的开工手续，根本没有达到桩基基础验收的条件，当然也不存在桩基础工程验收的资料，润民公司此项诉讼请求没有事实依据。另外，在（2019）苏0826民初6743号案件庭审时，润民公司提出桩基础工程质量未经验收的抗辩，故润民公司该项主张应当在该案中一并处理。8、诉讼费、保全费属于人民法院依法处理的范畴。润民公司要求永川公司承担财产保全担保费没有法律依据。 被告徐祝进辩称：1、徐祝进系润民公司和永川公司之间的居间人，引荐双方认识并签订合同。因涉案工程在签订合同时不具备开工条件，存在不确定性，永川公司要求徐祝进跟进至项目开工手续办理完毕。后因涉案工程无法正常开工，永川公司和润民公司解除合同，永川公司要求徐祝进垫付合同签订至解除期间发生的相关费用，符合居间的惯例。徐祝进在涉案工程中的投资并不能说明双方系挂靠关系。2、根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第四条的规定，发包人要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任，必须以损失是因借用资质的原因造成，即损失的产生必须以与借用资质存在因果关系为前提，而本案中，润民公司诉请的各项损失与挂靠行为之间不存在任何因果关系。涉案合同的终止是因为润民公司没有在合同约定的期限内办理工程规划许可等合法开工手续所致。因违反效力性强制规范（未取得工程规划许可证）而被确认施工合同无效，与是否存在挂靠关系无关。 本院经审理查明：2018年10月24日润民公司（发包人）与永川公司（承包人）就涟水县水岸城邦项目三期工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同》。第一部分合同协议书第一条工程概况约定，工程承包范围：1、承包人对水岸城邦小区49#、50#、51#、52#、53#、55#、56#、57#、58#楼、商业及地下人防车库工程约17万平方米进行施工，双方同意根据现场实际情况将上述工程分为两个组团施工，第一组团为53#、55#、56#、57#、58#、商业及部分地下人防车库；第二组团为49#、50#、51#、52#及部分地下人防车库。按照承包施工图纸所示的内容（发包方另行分包的工程除外）进行施工，包括建筑、结构、安装工程的材料供应、施工、竣工验收、保修等一切按施工图纸和工程规范所要求的全部内容，如发包方对承包方承包范围以内的工程经承包方同意后另行分包，双方应根据本合同的有关约定另行签订补充协议，对于发包方另行分包的工程内容，发包方向承包方支付承包方进行配合、管理、协调等所有的总费用，其所有的总费用按其每项分包工程结算价款（承包方承包范围以外的工程除外）的2%计算（含发包方分包的电梯安装工程及室内消防工程）；2、承包方承包范围以外的工程包括电梯采购及电梯安装、室内外消防工程及室外的强电、弱电、给排水、绿化等工程不在本次承包范围以内。第二条合同工期约定，计划开工日期第一组团于合同签订后2个月内，第二组团于合同签订后4－5个月内。工期总日历天数：实际合同工期为按照签订合同时江苏省住房与城乡建设厅苏建价[2016]740号文件关于贯彻执行《建筑安装工程工期定额（TY01－89－2016）》的有关规定计算（组团工程的开工日期以发包方出具的开工日期为准）。第三条质量标准约定，工程质量符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的“合格”等级的工程标准要求。第四条签约合同价与合同价格形式约定，合同暂定价2.8亿元，开工后4个月内，双方对第一组团工程预算造价进行核对完成，作为工程节点付款的依据，开工后6个月内，双方对第二组团工程预算造价进行核对完成，作为工程节点付款的依据，工程竣工后按照本合同的工程竣工结算的相关约定进行按实结算。合同价格形式为工程量清单计价方式，按实结算。第十条约定，本合同一式八份，双方各执四份，自双方签字、盖章后生效。徐祝进在该合同中永川公司经办人处签名。第三部分专用条款第1.10.3场内交通，关于发包人向承包人免费提供满足工程施工需要的场内道路和交通设施的约定，现场的场地以现状为准，施工现场的道路和交通设施等由施工单位根据需要自行负责。第3.1.（10）承包人应履行的其他义务第4项约定，需承包人办理的相关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续：承包人应严格按照政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，办理承包人应办的有关手续，承担相关费用，并以书面形式通知发包人，否则造成的罚款及其他处罚均由承包人承担。第3.7条履约担保约定，本合同自双方签字盖章次日内承包方缴纳100万元，10日内缴纳400万元，待发包方的三期工程规划许可证办理结束后3日内缴纳500万元，在合计缴纳齐1000万元（每个组团各500万元）作为本合同的履约保证金后生效，如承包方未按时缴纳上述款项，则发包方不予退还已缴纳的保证金，该合同予以解除，非承包方原因除外。其中前500万元汇入发包方指定的账户内（以发包方书面出具指定账户为准），该款由发包方用于处理其他事宜，另500万元汇入发包方和承包方共同指定的账户内（以发包方和承包方共同书面出具指定账户为准），该款由承包方监督发包方用于本项目其他相关事宜，发包方不得将该款用于其他项目使用，发包方在每个组团工程的10层主体结构均完成后15日内无息退还每个组团的履约保证金的50%，余50%待工程主体结构封顶后无息退还。第7.3.2条开工通知约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。第8.8.1条约定承包人提供的施工设备和修建临时设施的费用由承包人承担。第12.4.1付款周期中关于进度特别约定…….2、合同签订后2个月内发包方需完善各项报建手续，具备进场开工的条件。3、如合同签订后3个月内由于发包人相关手续不完善等原因，仍不具备进场开工的条件的，第4个月开始，发包方承担承包方所缴纳保证金额度的利息，利息按照月息1%计算，计算至具备开工条件时止，若因发包方原因致使该工程在6个月内无法开工或发包方另选择施工单位，则该合同解除，发包方应及时返还承包方所缴纳的保证金及保证金的利息，所缴纳的保证金利息则按照月息2%计算。第16.1.3条因发包人违约解除合同约定，承包人按双方约定暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，承包人解除合同的，应当书面通知发包方，在确定合同解除后的30天内承包方无条件退出施工现场，退出施工现场后5天内双方确认承包方已完成的工程量节点，在60天内双方确定工程价款，发包人在确定欠付工程价款后28天内完成款项支付。第16.2.3条因承包人违约解除合同，关于承包人违约解除合同的特别约定：发包方解除合同的，书面通知承包方，在确定合同解除后的30天内承包方无条件退出施工现场，退出施工现场后60天内双方确定工程款，发包人在确定欠付工程价款后28天内完成款项支付。第17.4条因不可抗力解除合同，合同解除后，在确定合同解除后的30天内承包方无条件退出施工现场，退出施工现场后60天内双方确定工程款，发包人在确定欠付工程价款后28天内完成款项支付。 2018年10月25日、2018年11月8日，润民公司两次向永川公司发出工作联系函，主要内容为：根据双方于2018年10月24日签订的建设工程施工合同相关约定，请永川公司将合同履约保证金款项汇入润民公司指定的账户内，指定账户为：开户行工行涟水安东支行，账号62×××46，户名汪飚，我公司对此账户予以认可。2018年10月25日、2018年11月9日，永川公司分别向汪飚账户汇入涉案工程履约保证金100万元和400万元。 2019年4月10日润民公司向永川公司出具承诺书，主要内容为：由我公司提供给贵公司的涟水水岸城邦居住区的桩位平面布置图，设计编号18311－50、18311－52、18311－55、18311－57，以及2019年3月20日四方共同签字的《淮安市涟水水岸城邦三期项目桩基工程设计交底会》且盖有江苏美城建筑规划设计院有限公司出图章，签字栏中签字齐全。请贵公司按照此图纸要求进行工程桩施工，我公司承诺如提供经过审图部门审核的上述楼号的工程桩图纸与上述设计编号的桩位平面布置图不一致时，且贵公司已经按照上述设计编号的桩位平面布置图施工导致贵公司发生的经济损失由我公司承担。在贵公司实际施工时我公司已经提供经过审图部门审核的上述楼号的工程桩图纸时，本承诺书无效，把原有图纸退回我司。 2019年4月12日永川公司涟水水岸城邦三期工程项目部向润民公司发出《关于备案合同中个别条款需进行调整的函》，主要内容为：1、承包范围甲方分包项目中的“室内外消防”纳入总包施工范围内。2、12.1.3其他价格方式：第10条“本工程竣工结算造价经审计审核，双方确认后为工程最终造价，不下浮”调整为“本工程竣工结算造价经审计审核，双方确认后为工程最终造价，其中20层及以上楼号上浮1%，其他上浮2%”。3、12.4.1关于付款周期的约定中“主体工程均验收合格后15天内，发包人支付至工程主体的已完工程量造价的70%”调整为“主体工程均验收合格后15天内，发包人支付至工程主体的已完工程量造价的80%”。4、12.4.1条关于付款周期的约定，最后增加以下内容“以上各付款节点约定的付款比例中均不包括桩基、土方、支护及降水等的工程造价（因在首次付款时该部分的工程款已一次性100%付清）。施工期间每个春节前（农历腊月十五前）发包人支付已完工程量造价的70%”。5、12.4.1条付款周期中关于发包人未能按合同约定支付工程款时，发包人承诺如下中的第3条最后增加以下内容“发包人开始销售前须办理销售专用账户，并增加施工单位印鉴；承包方委派财务对销售款进行全面监管，未经承包方同意，销售款不得使用，销售前发包方与承包方另定销售款使用监管细则”。6、12.4.1付款周期进度特别约定中第3条调整为“如合同签订后3个月内由于发包人相关手续不完善等原因仍不具备进场开工条件时，第4个月开始，发包方承担承包方所缴纳保证金额度的利息，利息按照月息1%计算，计算至具备开工条件时止，同时另500万元履约保证金予以取消，若因发包方原因致使该工程在6个月内无法开工或发包方另选择施工单位，则该合同解除，发包方应在合同解除后10日内返还承包方所缴纳的保证金及保证金利息，所缴纳的保证金利息按2%计算”；在合同解除后30日内对施工单位前期在该项目的所有投资及由此施工单位所造成的所有经济损失予以清算并支付完成。以上内容请贵司予以同意，以便我公司对该合同及时进行备案。 2019年7月4日，永川公司向润民公司发出《涟水水岸城邦三期工程建设工程施工合同解除通知书》，主要内容为：鉴于我公司与你公司于2018年10月24日签订的建设工程施工合同，至今已近9个月。合同签订的同时我公司即组建了项目部，项目部相关人员于11月1日正式进驻施工现场，做项目施工前期准备工作，于2019年4月前完成了项目所有临建等准备工作，只待你公司报建手续齐全后即组织开工。在此期间，为了配合你公司施工进度，在没有报建手续的情况下，执行你公司出具的承诺书，先行完成了55#、57#两栋楼的桩基工程及地下人防工程的试桩工程。由于你公司对该工程的前期报建工作预估不充分、准备不完善，历史遗留问题较为复杂，且一、二期烂尾楼产生的负面影响较为突出，直接导致该工程报建手续一再延期。时至今日，项目规划审批手续尚不健全，非人防部分刚刚通过规划审批，人防部分还处于施工图设计阶段等等。以上情况已严重影响了该项目的正常进展，虽经双方多轮沟通和磋商，但始终未能达成共识，导致该项目不能继续正常推进，项目人员思想涣散，集聚的项目施工资金财务成本急剧增加。为了减少我公司在该项目的进一步损失，结合该项目及你公司的实际情况，依据双方2018年10月24日合同的约定，我公司决定解除与你公司于2018年10月24日签订的施工合同，停止我公司在该项目的一切后续工作，并请你公司在收到该通知书后20日内根据合同约定对我公司为完成该项目前期一切工作所作的投资、我公司所缴纳的保证金及其合同约定的利息予以清算并一次性支付完成，我公司将在以上工作完成后将该项目移交你公司，同时我公司将保留对该项目的追诉权利。 2019年7月22日，润民公司向永川公司发出回复函，称永川公司于2019年7月4日发出的《涟水水岸城邦三期工程建设工程施工合同解除通知书》已于2019年7月7日收悉，现针对通知内容回复如下：在合同洽谈期间即全面告知我司实际情况以及工程的具体情况，你司是在完全知情的情况下自愿与我司签订建设工程施工合同，合同签订后，我司即全面进入各项准备工作。根据建设工程施工合同约定，我司于2018年11月份即安排试桩单位进场施工试桩，而你司无故拖延，敷衍，只安排几个人修建临时道路的道渣铺设，主要管理人员未到岗。在办理相关手续期间，你司再次无故拖延，敷衍，不配合办理相关手续，我司于2019年3月初即催促你司对施工合同进行备案，但你司至今未办理合同备案事宜。施工合同备案系你司应当履行的义务，而合同备案也是我司报建的前置手续，在你司未履行先合同义务前，无权要求我司履行后合同义务，即我司未能办理报建手续的责任在你司。在我司已经办理非人防部分规划手续的情况下，你司于2019年4月12日向我司提交《关于备案合同中个别条款需进行调整的函》，该函所述事项完全违背双方签订建设工程施工合同的本意，提出6项不切实际且我司不可能同意的条件。为此，我司多次与你司法定代表人商谈此事，想证实该函所述的6项条件系你司某个人意图还是你司意图，而你司法定代表人明确表示上述条件你司不知情且不合理，函落款处系“涟水水岸城邦三期工程项目部”章不能代表你司意思表示。针对你司行为，我司函告如下：1、自我司于2019年7月7日收到你司《涟水水岸城邦三期工程建设工程施工合同解除通知书》之日起，双方于2018年10月24日签订的《建设工程施工合同》解除；2、根据《建设工程施工合同》专用条款第16.2.2条约定，限你司于2019年8月6日前全部撤离现场人员、临时设施、机械设备、建筑材料，将施工现场移交于我司；3、要求你司于退出施工现场后60日内安排具有你司合法手续人员与我司确定工程价款；4、对于你司的恶意行为给我司造成的损失，我司保留诉权。如你司未在2019年8月6日前全部撤离现场人员及临时设施、机械设备、建筑材料，将施工现场移交于我司的，我司有权自行清理，造成损失由你司自行承担。 另查明：2014年1月9日，润民公司取得49#、50#、51#、52#、防空地下室（一区）建设工程规划许可证。2017年9月30日，润民公司取得53#、55#、56#、57#、58#、56#58#楼地下室（人防）建设工程规划许可证。2019年6月5日，润民公司取得水岸城邦（三期）49#、50#、52#、55#、57#楼建设工程规划许可证。上述建设工程规划许可证中的注意事项均载明，本许可证应自核发之日内一年内开工，逾期未开工的应在有效期届满三十日前提出申请延续。2019年6月10日润民公司取得49#、50#、52#、55#、57#楼施工图设计文件审查合格书。2020年4月10日，涟水县自然资源和规划局向润民公司发出涟规变决字[2020]3001号行政许可准予变更决定书，主要内容为：润民公司于2020年3月26日申请对水岸城邦（三期）49#、50#、52#、55#、57#楼建设工程规划许可证进行行政许可变更。经审查，拟准予作如下变更（建筑面积），其他批准内容不变。2020年4月30日涟水日报刊登《涟水水岸城邦三期优化调整设计方案批前公示》，主要内容为：涟水水岸城邦项目规划方案于2011年3月审批通过，调整方案于2014年6月、2019年2月审批通过，因人防工程调整及建设单位申请，50#、52#、57#楼等楼栋下增加地下室，地下室布局优化调整……现对该规划设计方案进行批前公示。 再查明：2019年8月3日，润民公司向涟水县人民法院提起排除妨害诉讼，要求永川公司立即撤离水岸城邦工地现场，清除临时设施、机械设备、建筑材料等（附清单）。该院审理认为，永川公司在履行与润民公司签订的建设工程施工合同中，认为润民公司未履行相关义务，要求解除施工合同，润民公司同意解除合同，因此，双方之间的施工合同已经解除。根据合同约定，无论是基于承包人违约，还是发包人违约导致合同解除，承包人都应当在合同解除后30天内无条件退出场地，现双方争议的是永川公司未按约定时间退场，是否构成对润民公司物权的侵害。永川公司在合同解除后，未能按照合同约定及时退出，仍然占用润民公司场地，具有侵权责任中的损害后果，但因为永川公司占有场地行为并非合同解除后占有，而是源于施工合同，依照施工合同进场施工行为，是依照合同约定的合法占有，不属于加害行为，也不具有侵权法上的过错。至于依照施工合同约定，施工合同解除后，永川公司未能依约及时退出场地，应当是违反合同约定，不履行合同义务的违约行为。由于永川公司占有施工场地是合法施工的延续，并不因合同解除而改变占有的性质，故永川公司在合同解除后仍然占有施工场地只是违反合同约定，并不构成对润民公司土地使用权的侵犯。永川公司未按施工合同约定，在施工合同解除后无条件退出施工现场，违反的是合同义务，应由合同关系予以调整，而润民公司认为永川公司未依约退出施工现场构成侵权，选择适用侵权法律关系，属于请求权基础选择错误。综上，因永川公司未按合同约定退出施工现场，并不构成对润民公司土地使用权的侵犯，对润民公司以此为由要求永川公司退出施工现场的请求，不予支持。该院遂作出（2019）苏0826民初5947号民事判决，驳回润民公司的诉讼请求。润民公司不服该判决提起上诉。该案二审另查明，永川公司于2019年9月19日向涟水县人民法院提起（2019）苏0826民初6743号案件诉讼，要求润民公司给付已完成工程价款、工程保证金，并索赔窝工损失等。永川公司申请对水岸城邦三期55#、57#桩基工程造价、现场临时设施工程造价等进行司法鉴定。该院组织该案鉴定机构和双方当事人现场勘查，对永川公司已完成工程量及现场情况进行了确认。2020年1月7日，二审法院向永川公司邮寄送达《民事通知书》，限其在收到该通知书之日起十五日内对涉案场地内的设施及施工量予以证据固定。永川公司陈述，因（2019）苏0826民初6743号案件中的司法鉴定机构已通过现场勘查将其已完成工程量、现场临时设施等进行了确认，故现场已具备交付条件，但因已近春节，工人返乡，后受新冠疫情影响，工地无法复工，也无法招到工人，故直至2020年3月27日永川公司才完成现场所有可移动物品的搬离，仅剩下三栋活动板房未拆除（因仍具使用价值，如润民公司要求拆除，将由其承担由此扩大的损失），并留有一名工地看守人员，润民公司可随时派人接收现场。润民公司要求永川公司拆除活动板房及所有设备设施。2020年4月20日双方当事人确认永川公司已完成所有撤场工作，案涉工地由润民公司接手。该案二审还查明，在该案一审起诉前，润民公司作为发包人，就双方之间施工合同所涉工程项目，尚未办理建设工程规划许可证。二审认为，至一审起诉前，润民公司未取得案涉工程项目的建设工程规划许可证，故双方之间的案涉建设施工合同无效。本案中，双方均确认已停止该合同的履行，且在二审审理过程中，永川公司进行了拆除清空，并于2020年4月20日就案涉施工场地与润民公司办理了交接手续，故润民公司在本案中的诉讼请求已得到实现，其一审诉讼请求因缺乏事实依据，应予驳回。故作出(2019)苏08民终3787号民事判决，驳回上诉，维持原判。 上述事实有双方签订的建设工程施工合同、承诺书、2019年4月12日的函、解除合同通知书、(2019)苏08民终3787号民事判决书、建设工程规划许可证、双方当事人陈述等证据证实。 本院认为：关于合同效力问题。润民公司认为涉案工程系徐祝进挂靠永川公司施工，导致合同无效的责任在永川公司和徐祝进。永川公司则认为润民公司在（2019）苏0826民初5947号案件起诉前及本案起诉前均未取得合法的规划许可证，且至今仍有4幢房屋及地下室未取得规划许可证，导致合同无效的责任在润民公司。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，双方合同中约定的涉案工程承包范围为水岸城邦小区49#、50#、51#、52#、53#、55#、56#、57#、58#楼、商业及地下人防车库工程，而润民公司只提供了2019年6月5日49#、50#、52#、55#、57#楼的建设工程规划许可证，在其提交的2020年5月5日补充证据中亦认可涉案51#、53#、56#、58#楼以及地下人防工程尚未颁发规划许可证。故双方签订的建设工程施工合同中涉及51#、53#、56#、58#楼以及地下人防工程部分无效。但润民公司认为永川公司未尽先履行义务，导致其无法办理报建手续，并提供下列证据证明其观点：1、（GF-2017-0201）建设工程施工合同（示范文本），其中通用条款第3.1条承包人的一般义务约定：承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：（1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存；（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全…….2、淮安市建筑业管理服务中心2019年5月6日《关于办理2019年度建筑施工企业资质资格信息报送手续（信用手册）的通知》，第一条办理对象：我市已取得《建筑施工企业资质资格信息报送手续（信用手册）》的建筑业企业、新成立建筑业企业、外地进淮建筑业施工企业（新办）。3、江苏省住房和建设厅《关于一站式申报、合同备案和业绩认定等事项的说明》、《江苏省建筑工程一站式申报系统建设单位操作指南》。其中《关于一站式申报、合同备案和业绩认定等事项的说明》第一条规定，从2017年9月20日起，全省启用一站式申报系统，可同时网上提交质量报监、安全报监和施工许可证申请（可以同时办，不是必须同时办）；第二条规定，根据江苏省住建厅统一安排，2015年5月1日起，建筑工程施工合同由施工企业登录江苏省建筑市场信用管理平台进行网上备案，以后全省各级建设行政主管部门在办理建筑工程质量监督手续、安全监督手续以及审批施工许可证等事项时，必须先查验合同网上备案情况……施工合同由施工单位负责备案，登录省平台需加密锁。润民公司认为，根据上述规定和《江苏省建筑工程一站式申报系统建设单位操作指南》第三条规定的办理流程示意图，说明办理安监、质监手续是办理施工许可的前置程序，从2015年5月1日起，办理安监、质监、施工许可证的第一步应当由施工单位进行施工合同备案，这是办理报建手续的前提条件。永川公司作为外地建筑施工企业，对于只有先办理进驻淮安市场的信用手册后才能办理施工合同备案应是明知的。但永川公司没有证据证明其办理了信用手册，也从未对由其先办理合同备案事宜提出异议。因此，根据建设工程施工合同（示范文本）通用条款第3.1条第一款、双方合同专用条款第1.10.3条、3.1.（10）第四项、第8.8.1条的约定和合同法第六十七条的规定，办理信用手册以及合同备案是永川公司应当先履行的义务，且不存在因润民公司原因不能办理的情形，故未能办理施工许可证的责任在永川公司。永川公司则认为，《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定，建筑工程施工许可证由建设单位办理，且应当以取得建设工程规划许可为前提；《中华人民共和国城乡规划法》规定建设单位应当在工程建设之前办理工程规划许可证。导致涉案工程未能在合同约定期限内开工的责任在于润民公司未办理工程规划许可证。本院认为，润民公司的主张不能成立，理由如下：1、建设工程施工合同（示范文本）通用条款第3.1条约定承包人应“办理法律规定应由承包人办理的许可和批准”，而润民公司提供的证据2、3均不属于法律规定，且证据3是针对办理施工许可证的相关规定。2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。根据该规定，润民公司申请办理工程规划许可证时并不需要以永川公司办理信用手册为前提，润民公司也没有其他证据证明只有永川公司办好信用手册，其方能办理工程规划许可证。3、双方合同专用条款第3.7条履约担保约定“……待发包方的三期工程规划许可证办理结束后3日内缴纳500万元……”、第12.4.1条进度特别约定“合同签订后2个月内发包方需完善各项报建手续……如合同签订后3个月内由于发包人相关手续不完善等原因仍不具备进场开工的条件时….”。双方并没有约定在润民公司办理工程规划许可证前永川公司负有办理相关证照的先履行义务。因此，根据上述法律规定和双方合同约定，本案不存在因永川公司未尽先履行义务而导致润民公司无法办理规划许可证的情形。 关于涉案工程徐祝进和永川公司是否存在挂靠关系的问题。润民公司提供以下证据证明双方存在挂靠关系：1、杨加军微信号截图、2020年4月29日杨加军以微信方式向润民公司董事长孙文化转发徐祝进发给永川公司的联系函截图、2020年4月26日的联系函截图，证明本案诉讼期间，杨加军有意与孙文化调解，但受到徐祝进阻挠，杨加军将此事实告知孙文化，润民公司才得知徐祝进为涉案工程实际施工人。2、（2018）苏08民终1973号民事判决书，证明徐祝进无建筑资质，长期挂靠有资质的企业承揽工程，结合证据1可以证实涉案工程亦系徐祝进挂靠永川公司施工。3、徐祝进与润民公司顾守平微信往来信息截图一组，证明徐祝进全程参与施工合同的洽谈、签订，代表永川公司在2018年10月24日的建设工程施工合同中签名，并实际管理施工现场。4、林晋与润民公司顾守平微信往来信息截图一组，证明从洽谈开始到合同解除，林晋根据徐祝进的安排与顾守平对接业务。5、汇款凭证电子回单两份，证明永川公司交纳保证金的时间为2018年10月25日15时36分100万元，2018年11月9日16时13分400万元，上述时间与证据二第四页、证据一第六页润民公司催徐祝进交纳的时间相符，同时证明徐祝进交纳第二笔保证金的时间比合同约定的时间迟了四天。6、涟水水岸城邦三期项目部人员工资单，该证据系永川公司在（2019）苏0826民初6743号案件审理过程中提供，该工资单形成于双方诉讼之后，但该工资表中包含徐祝进、林晋、徐海清等人，该证据与徐祝进2020年5月15日在本院的谈话笔录中陈述的其与永川公司无劳动合同关系、也没有收取任何报酬的内容自相矛盾，该工资单中的苏生不是永川公司的员工，也不是徐祝进的手下，可以证明徐祝进虚假陈述，永川公司向涟水县人民法院提供了虚假的证据材料。7、2019年3月28日淮安市兴盛管桩有限公司与永川公司的购销合同、2019年7月25日协议书、电子交易明细，该证据系永川公司在（2019）苏0826民初6743号案件中提供，该交易明细付款方为永川公司，收款方为淮安市兴盛管桩有限公司，付款用途为代徐祝进转管桩购买合同解除违约金，证明此笔款项系永川公司代徐祝进支付涉案工程管桩的违约金，进一步证明徐祝进是实际施工人。8、孙文化与徐祝进、杨加军的电话录音、顾守平与徐祝进的电话录音。永川公司认为，上述证据均不足以证明永川公司和徐祝进之间系挂靠关系，且润民公司的本案诉请与挂靠行为之间不存在因果关系。 本院认为，徐祝进和永川公司之间存在挂靠关系，理由如下：1、徐祝进在2020年6月23日的庭审笔录中陈述，我参与了合同的洽谈和签订、我和永川公司约定前期工程投入由我承担、我参与了管理，因为我是永川公司的居间人，所以涉及资金等一般事情润民公司都与我联系。2、徐祝进和润民公司顾守平的微信聊天记录中反映，徐祝进在永川公司和润民公司签订合同之前参与洽谈合同，合同签订后参与施工方案的确定，2018年11月9日联系400万元保证金给付、2019年7月31日要求核对现场完成的工程量。林晋与润民公司顾守平微信聊天记录中反映，保证金的给付需经徐祝进同意，工程计划安排报送徐祝进，徐祝进对现场签证提出意见、徐祝进参与对备案合同个别条款的商讨。根据上述微信记录，永川公司向润民公司给付两笔保证金的时间与顾守平联系徐祝进、林晋给付保证金的时间基本一致。3、徐祝进和永川公司之间不存在劳动关系。在永川公司和润民公司的合同中徐祝进以经办人身份签名。徐祝进主张其系永川公司和润民公司之间的居间人，但未提供证据证明，且其行为显然超出居间人应履行的义务，而且称未与永川公司商谈居间报酬亦不合情理。4、2019年8月23日永川公司向淮安市兴盛管桩有限公司支付40万元，用途为“代徐祝进转管桩购买合同解除违约金”。徐祝进称其已将该违约金交付永川公司。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该规定，双方之间的合同因徐祝进挂靠永川公司施工亦应认定为无效。 综上，导致涉案合同无效的原因，双方均有责任。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据上述法律规定，润民公司和永川公司签订的无效合同，不受法律保护，应当终止履行，对于润民公司主张的损失应根据润民公司与永川公司的过错来确定。 关于润民公司主张的各项损失应否支持的问题。 1、土地资本占用期间的损失11993655元（暂计算至2020年6月23日）。润民公司提供2019年10月11日江苏苏地行土地房产评估有限公司出具的土地估价报告，证明涉案三期土地市值12020万元，并主张以12020万元为基数，永川公司赔偿从2018年10月25日按年利率6%计算至新施工单位开工之日的损失。对此，本院认为，永川公司基于和润民公司签订的合同进场施工，直至2019年7月7日润民公司收到永川公司发出的解除合同通知书，在此期间，永川公司并非非法占有涉案土地。但永川公司向润民公司发出解除合同通知即表明其不再继续履行合同，虽然此时工程量尚未核对，其离场可能导致双方日后对此产生纠纷，但即使润民公司不配合核对工程量，其也应采取对施工现场进行公证、保全证据等其他合法方式解决此问题，而不应拒绝离场。永川公司对此期间造成的润民公司的损失应予赔偿，但永川公司只实际施工了55#、57#两幢楼，故本院参照江苏苏地行土地房产评估有限公司土地估价报告，根据永川公司实际施工的两幢楼的占地面积所占涉案地块面积的比例，酌定永川公司赔偿润民公司从2019年7月7日至2020年4月20日清空离场共9个月的损失计200000元。 2、因迟延经营造成债务延期偿还产生的损失7060628元（从2018年10月25日按照生效法律文书确定的利息标准计算至新施工单位开工之日，暂计算至2020年6月23日）。润民公司提供本院（2013）淮中民初字第0123号民事判决书、常州市中级人民法院（2012）常商初字第37号民事判决书、上海市杨浦区人民法院（2015）杨民二（商）初字第574号民事调解书，证明因永川公司拒不退场致使润民公司无法生产经营，造成润民公司延长履行生效法律文书确定义务的时间。对此，本院认为，润民公司提供的三份法律文书形成于2012年至2015年，而润民公司和永川公司于2018年10月24日才签订涉案合同，润民公司在此之前形成的债务，与涉案合同履行情况没有必然的因果关系，也超出了永川公司订立合同时可能预见的损失范围。故对润民公司该项主张，本院不予支持。 3、管理成本费用损失7555696元（从2018年10月25日暂计算至2020年4月30日）。润民公司主张该项损失的组成为在此期间产生的工人工资、为开展与永川公司的业务产生的费用及与后续施工单位洽谈产生的工人工资和各项费用。对此，本院认为，润民公司主张上述费用所提供的证据均系其单方制作，且管理费用成本是公司运营管理及为其自身利益而开展商业行为产生，润民公司主张的上述损失并不全部与永川公司有关。但永川公司未及时离场必然导致润民公司支出必要的管理人员的工资。本院酌定按2名人员每个月5000元计算9个月，共计90000元。 4、因工期延误造成润民公司经营收益的利息损失8300万元。润民公司经营收益受成本、市场、相关政策、购买力等多种因素影响，具有不确定性，且润民公司该项主张与其第1项请求有重复，故对润民公司该项请求，本院不予支持。 润民公司还要求永川公司提供符合涟水县质量监督站关于桩基础分部工程验收所需的全部资料。但因涉案工程至今未取得建设工程施工许可证，且润民公司也未明确其要求永川公司提供桩基础分部工程验收所需资料的具体明细。另外，永川公司对其施工的桩基工程造价已向涟水县人民法院提起诉讼，故润民公司该项请求可在其明确具体明细后在该案中一并主张。润民公司要求永川公司承担担保费没有法律依据，本院不予支持。 综上，徐祝进作为挂靠人以被挂靠人永川公司名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告永川公司和被告徐祝进于本判决生效后十日内连带赔偿润民公司损失290000元； 二、驳回原告润民公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费589850元，保全费5000元，合计594850元，由原告润民公司负担585000元，被告永川公司负担9850元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长 蒋其文 审 判 员 季明丽 审 判 员 王 健 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 王 敏 书 记 员 毛 玥