四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川34刑终40号 原公诉机关四川省昭觉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余旭东，男，汉族，1977年10月13日出生，四川省峨眉山市人，初中文化，农民，捕前住四川省峨眉山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月13日被四川省昭觉县公安局刑事拘留；同年6月5日经四川省昭觉县人民检察院批准逮捕，同日由四川省昭觉县公安局执行逮捕。现羁押于四川省昭觉县看守所。 辩护人杨继平，四川骁驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吉马小军，男，彝族，1981年11月10日出生，四川省甘洛县人，文盲，农民，捕住四川省甘洛县阿尔乡马达村尾曲组34号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月13日被四川省昭觉县公安局刑事拘留；同年6月5日经四川省昭觉县人民检察院批准逮捕，同日由四川省昭觉县公安局执行逮捕。现羁押于四川省昭觉县看守所。 辩护人黄国英，四川绳墨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张小军，男，汉族，1977年11月2日出生，陕西省绥德县人，小学文化，四川省夹江县外科医院消防员，户籍所在地陕西省绥德县,捕前住四川省乐山市夹江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月13日被四川省昭觉县公安局取保候审；同年9月16日经四川省昭觉县人民法院决定逮捕，同日由四川省昭觉县公安局执行逮捕。现羁押于四川省昭觉县看守所。 四川省昭觉县人民法院审理昭觉县人民检察院指控原审被告人余旭东、吉马小军、张小军犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月17日作出（2019）川3431刑初92号刑事判决。原审被告人余旭东、吉马小军、张小军均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，2019年5月12日中午，被告人余旭东用自己所持有的号码为151××××9719的电话联系被告人张小军要求以每克460元人民币的价格购买30克毒品。被告人张小军在接到被告人余旭东的电话后，用自己所持有的号码为159××××0100的电话联系被告人吉马小军要求以每克370元人民币的价格购买40克毒品。被告人张小军在联系到被告人吉马小军后，又通过电话告知被告人余旭东，叫其拿钱到峨眉山市胜利大酒店附近等候。通话结束后，被告人张小军独自驾驶自己的车牌号为川ＬＤ××××的红色尼桑牌汽车从夹江县来到峨眉山市胜利大酒店附近公路边，通过电话联系被告人余旭东，被告人余旭东驾驶一辆白色电动车来到该地点，将事先准备好的15000元人民币（其中13800元为购买30克毒品的钱、200元为支付被告人张小军的辛苦费、1000元为还被告人张小军的钱）拿给被告人张小军。被告人张小军收钱后驾车到峨眉山市高铁站附近找到被告人吉马小军，在自己车上将14800元人民币交给被告人吉马小军，被告人吉马小军将事先准备好的用黑色塑料纸包装的毒品放在被告人张小军汽车中间档位处便下车离开。当日16时许，被告人张小军将车停靠在峨眉山市胜利大酒店附近公路边，联系被告人余旭东前来接货。被告人余旭东上车后坐在副驾驶位置，二人正在进行毒品交易时被公安民警发现，被告人张小军发动汽车驾车逃窜，公安民警遂驾车追捕，被告人张小军所驾汽车被逼停后，二人弃车逃窜。在逃窜的过程中，被告人张小军摔伤，后二人被公安民警抓获，并当场从被告人张小军左裤包内查获2个用黑色塑料纸包装的零包毒品可疑物，经称量净重1.26克，经鉴定系海洛因。从被告人余旭东摔落处查获其身上摔落的从被告人张小军处购买的3坨用黑色塑料纸包装的毒品可疑物，经称量净重39.5克，经鉴定系海洛因，从其右裤包内查获装在一蓝色塑料盒内的14个零包毒品可疑物（其中7个用蓝色塑料纸包装，5个用白色塑料纸包装，2个用红色塑料纸包装），经称量净重5.27克，经鉴定系海洛因，从其左裤包内查获未使用的注射器2个，从其左上衣包内查获4个零包毒品可疑物（其中2个用白色塑料纸包装，1个用蓝色塑料纸包装，1个用红色塑料纸包装），经称量净重1.81克，经鉴定系海洛因。当日19时许，公安民警在乐山市××号小区××楼××号房××内将被告人吉马小军抓获，并当场从卧室空调上查获其贩卖毒品所得赃款14800元人民币。 原判认定的上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实:受案登记表、抓获经过；辨认笔录；尿检报告；搜查笔录，扣押决定书，扣押记录，扣押清单，毒品称量、提取笔录，毒品收据，现场照片，赃款指认照片，毒品指认照片、毒品称量照片，毒品鉴定意见书；证人余某的证言；人口信息；被告人余旭东、吉马小军、张小军的供述与辩解等。 原判认为，被告人余旭东、吉马小军、张小军目无国法，为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因，三被告人的行为均已构成贩卖毒品。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以被告人余旭东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；被告人吉马小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；被告人张小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；对扣押在案的海洛因47.84克、贩卖毒品作案工具手机4部予以没收；对被告人吉马小军贩卖毒品所得赃款14800元人民币予以没收，上缴国库；对被告人张小军犯罪所用的川ＬＤ××××尼桑牌汽车予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）余旭东及其辩护人均提出，其所购买的毒品是自己用于吸食，并非用于贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪；在其身上查获的46.58克毒品中有10克毒品是张小军用于吸食的，其不应承担刑事责任；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。 上诉人（原审被告人）吉马小军及其辩护人均提出，本案犯意的提起者和购买毒品的数量均是张小军，张小军是主犯，其是从犯；其归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且其家属积极缴纳了罚金；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。 上诉人（原审被告人）张小军上诉提出，其只是帮余旭东居间介绍购买30克毒品用于吸食，其余10克毒品是自己用于吸食的；其归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，二审期间上诉人余旭东、吉马小军、张小军对原判认定的事实和证据无异议，亦未提供新的证据。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）余旭东、吉马小军、张小军为牟取非法利益，违反国家毒品管理法规，共同贩卖海洛因，并现场查获海洛因共计47.84克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）余旭东及其辩护人均提出，其所购买的毒品是自己用于吸食，并非用于贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。经查，上诉人（原审被告人）余旭东在侦查阶段供述称,公安人员在抓获现场不仅查获了其此次交易购买的39.5克海洛因，同时还在其身上查获了18个零包海洛因（共计7.08克），这18个零包海洛因是其准备拿来卖，但还没有卖掉的部分。从上诉人余旭东处所查获的海洛因已远远超出其为正常吸食而购买海洛因的范畴，故，上诉人余旭东及其辩护人提出的其行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的上诉及辩护理由，不能成立，本院不予采纳。从上诉人余旭东处查获的毒品数量一般均应认定其贩卖的毒品数量，其吸食毒品的情节，不影响对其定罪和量刑，其提出的在其身上查获的46.58克毒品中有10克毒品是张小军用于吸食的，其不应承担刑事责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 本案虽由上诉人张小军向上诉人吉马小军提出购买一定数量的毒品，但上诉人吉马小军本身有贩卖毒品的故意，且其提供了一定数量的毒品，应对其贩卖的毒品数量独立承担相应的刑事责任，上诉人吉马小军及其辩护人提出的其系本案从犯的上诉及辩护理由，不能成立，本院不予采纳；原判考虑到上诉人吉马小军归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且其家属积极缴纳了罚金等法定、酌定从宽处罚情节，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，上诉人吉马小军及其辩护人又提出相同的上诉及辩护理由，请求本院从轻处罚，本院不再重复评价，对此上诉及辩护理由，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）张小军应当对其向上诉人吉马小军交易购买的毒品数量（即39.5克）承担刑事责任，其上诉提出的只是帮余旭东居间介绍购买30克毒品用于吸食，其余10克毒品是自己用于吸食的上诉理由，不能成立，本院不予采纳；原判考虑到上诉人张小军归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且其家属积极缴纳了罚金等法定、酌情从宽处罚情节，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，其又提出相同的上诉理由，请求本院从轻处罚，本院不再重复评价，对此上诉理由，本院不予采纳。 原判根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，考虑到三被告人认罪、认罚的态度，在法定量刑幅度内对三被告人分别处以相应刑罚，并无不当。上诉人(原审被告人)余旭东、吉马小军、张小军提出的原判量刑过重的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 唐 建 审判员 江 黎 审判员 伍晓英 二〇二〇年九月十四日 书记员 李 燕 附：本裁定所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。