山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2313号 上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台金益德投资置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街**。 法定代表人：王荣钢，总经理。 委托诉讼代理人：邹钧，山东瀛伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建丽，山东瀛伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住，住所地浙江省东阳市振兴路**/div> 法定代表人：胡迅华，总经理。 委托诉讼代理人：步华锋，山东小光律师事务所律师。 上诉人烟台金益德投资置业有限公司（以下简称金益德公司）因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金益德公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁06民初502号民事判决第一项、第四项，改判驳回东阳三建关于工程款损失的诉讼请求，支持金益德公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由东阳三建承担。事实和理由：一、关于本诉。（一）一审法院判决工程款损失全部由金益德公司承担无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，东阳三建作为施工单位，在明知涉案工程手续不全的情况下与建设单位签订建设工程施工合同，在明知无施工许可证的情况下仍然进场施工，在相关部门下发停工通知后仍继续施工，对涉案工程发展至今，明显具有过错。因此，涉案建设工程施工合同无效，并非金益德公司自己的过错造成的，东阳三建对此也具有过错。根据上述规定及相关法律规定，对涉案工程的损失双方应共同承担过错责任，而不应由金益德公司承担全部责任。一审法院在认定建设工程施工合同无效的情况下，判决东阳三建主张的损失全部由金益德公司承担，无事实和法律依据，依法应予纠正。（二）一审法院将实际工程款作为材料费、人工费损失进行判决于法无据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程未进行竣工验收，涉案工程存在质量问题，东阳三建无权主张工程款，为此，东阳三建从索要工程款的诉讼请求变更为索要人工费、材料费等工程款损失的诉讼请求。但实际上，一审法院判决的人工费、材料费等工程款损失的数额实际上就是根据鉴定的涉案工程总造价减去实际已支付的工程款所得出的工程款金额，此种以索要工程款损失之名行支付工程款之实的认定，实际上违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求工程经竣工验收方能获得工程款的规定，依法应予纠正。其次，即使涉案工程因施工合同无效，无法竣工验收，存在损失，暂且不论损失由谁承担的问题，单就损失数额而言，也不应该按照涉案工程总造价减去已支付工程款来计算或等同于损失。本案中东阳三建主张的是材料费、人工费等损失，该损失是实际投入项目中、实际发生的损失。涉案工程造价鉴定报告（烟嘉会基鉴字2017-005号）所列工程款包括二十多部分费用构成，东阳三建主张的人工费、材料费等损失不能混同于工程造价鉴定报告所列工程款中的二十多部分费用的数额。从工程造价鉴定报告来看，涉案工程费用的计算，涉及诸多项目和内容，例如直接费、企业管理费、利润、工料机调整费、规费、税金等，从工程造价的角度看很多的项目是根据计价规则计算的，并不是东阳三建实际发生的损失。本案东阳三建主张的是损失，应该提供实际损失的证据，证明损失金额，而非根据工程造价审计的结果来直接认定损失金额，工程造价审计中涉及到的诸多科目，并未实际发生，也根本不是损失，因此根据审计的工程造价来确定损失金额与事实不符，不应得到支持。（三）涉案工程不具备竣工验收条件，一审法院认定金益德公司应对涉案工程未进行竣工验收承担不利后果与事实不符。《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条对建设工程竣工验收应当具备的条件作出了规定，根据以上规定，工程竣工验收需要具备规定的条件和要求，符合条件和要求的工程方可进行竣工验收，而本案中，东阳三建未完成工程设计和合同约定的内容，未提出工程竣工报告，未提交工程施工资料，工程质量存在问题，需要整改的问题未整改完毕，涉案工程并不具备竣工验收条件。一审法院以金益德公司不组织验收为由认定金益德公司未对涉案工程进行竣工验收，进而认定金益德公司承担不利后果，判决由金益德公司承担全部责任，无事实和法律依据。金益德公司已按法院要求组织竣工验收，但涉案工程不具备验收条件，东阳三建不提交施工资料，由此产生的责任和不利后果应由东阳三建承担，而不应由金益德公司承担。（四）东阳三建具有提交技术档案和施工管理资料的义务，其拒不提交档案和资料，应对此承担不利后果，无权主张工程款损失。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条的规定，工程符合规定的要求方可进行竣工验收，其中“有完整的技术档案和施工管理资料”是工程符合要求方可进行竣工验收的要求之一，即在工程竣工验收前，需要有完整的技术档案和施工管理资料，因此本案中，金益德公司根据法院要求组织竣工验收，其要求东阳三建作为施工方提供上述资料，完全符合法律规定；而对东阳三建，其在工程竣工验收前，提供技术档案和施工管理资料，是东阳三建的法定义务，否则工程不符合“有完整的技术档案和施工管理资料”的要求，根本就无法进行竣工验收。因此，东阳三建在涉案工程竣工验收前拒不提供资料，其责任和由此产生的不利后果当然由东阳三建承担，其无权主张工程款损失。（五）本案应扣除质量保修金。本案中，一审法院一方面认定涉案工程至今未完工亦未竣工验收，东阳三建承担质量保修责任的条件尚未成就，另一方面却将等同于验收合格后工程款的所谓人工费、材料费等工程款损失全部支付给东阳三建，也就是说东阳三建已经取得涉案工程的全部工程款，该种认定互相矛盾，对金益德公司有失公允。如果工程未完工、未竣工验收，则东阳三建无权取得全部工程款。如东阳三建要取得工程款，则应对涉案工程承担保修责任，涉案工程的质保金应从工程款（工程款损失）中扣除。即使按照一审法院的逻辑，金益德公司不组织验收认定金益德公司未对涉案工程进行竣工验收，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”本案中东阳三建并未提交工程竣工验收报告，返还质保金的期限并未达到，质保金应从工程款（工程款损失）中扣除。（六）本案涉及的工程款损失中应扣除社会保障费。社会保障费虽然是工程造价的组成部分，但是该项费用是根据山东省的相关规定，统一按建安工程费的2.6%提取的，并且是采取开工前预缴、竣工后结算的办法，由建设单位向政府部门直接交纳的费用。在涉案工程的造价审计中包含了社会保障费（2591042.47元）。首先，该部分社会保障费是统一按一定比例提取的，并不是东阳三建实际发生的损失，该社会保障费是在工程款造价审计中体现的，与东阳三建的损失没有关系；其次，假设该社会保障费与东阳三建有关系，根据规定，东阳三建也只能在竣工结算后获取，而涉案工程达不到竣工条件，自然无权对该社会保障费主张权利。因此本案涉及的社会保障费应从工程款损失中扣除。（七）东阳三建应承担抵顶房产税金差价。本案中，金益德公司向东阳三建支付工程款，部分工程款用房产抵顶，双方之间签订抵顶房屋协议，在该抵顶协议中，双方明确约定了抵顶房屋和抵顶单价，同时抵顶协议中明确约定抵顶房屋的单价及总价双方已经锁定，如东阳三建将房屋销售给最终购房人时，若东阳三建确定的实际购买单价高于抵顶协议锁定的房屋单价，则超出部分的款项所应缴纳的税款由东阳三建承担，因此根据抵顶协议的约定，本案中涉及的抵顶房屋房产税金差价应由东阳三建承担。二、关于反诉。（一）金益德公司申请进行质量鉴定和修复费用鉴定，法院应当予以准许。本案中，涉案工程是否是违章建筑，并不是由法院进行认定，且涉案工程并不是违章建筑。涉案工程虽然没有施工许可证等手续，但是涉案工程的土地取得合法，且签订有国有土地使用权出让合同，国有土地使用权证未办理是因政府部门之间土地出让金内部分成的问题造成的，因国有土地使用权证未办理导致后续的手续无法办理，但该项目并非是什么都没有的真正意义上的违章建筑，只是缺少一定的手续而已。最重要的是是否是违章建筑与建设工程质量是否合格之间没有必然的联系，故一审法院以违章建筑为由不支持金益德公司的质量鉴定申请和修复费用鉴定申请没有依据。（二）东阳三建应承担涉案工程修复费用。东阳三建是否承担涉案工程修复费用，其前提是东阳三建施工的工程质量是否合格，金益德公司在一审中已经申请质量鉴定，但东阳三建不同意鉴定，则由此导致的不利后果应由东阳三建承担，东阳三建无法证明自己施工的工程质量合格，当然应当承担涉案工程的修复费。而且，一审法院按照全额工程款支持东阳三建的工程款损失，却以涉案工程为违章建筑为由，不予支持金益德公司主张的工程修复费用，有失公允。（三）东阳三建应承担涉案工程电梯毁损的损失。本案中，东阳三建施工的地下室外墙及筏板严重涉水导致金益德公司的消防电梯、乘客电梯及客货两用电梯等12部电梯被水浸泡而毁损，造成直接损失达3317200元。金益德公司在一审过程中，提供了现场实际照片和相关的增值税发票，证明由于东阳三建的原因给金益德公司造成的直接损失，该损失应当由东阳三建承担，一审法院认定事实错误，应予纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请二审法院依法查明案件事实，支持金益德公司的上诉请求，维护金益德公司的合法权益。 东阳三建辩称，一、上诉人应当支付答辩人全部工程款损失。答辩人已经为上诉人进行了施工，答辩人投入的人力、建筑材料等已经物化在上诉人的工程中。2013年5月17日烟台市住房和城乡建设局下达责令停止违法行为通知书，涉案工程应停止施工，而上诉人在2013年8月1日告知东阳三建继续施工；2013年7月30日烟台市工程建设第一监理有限公司下达工程暂停令，2014年烟台市住房和城乡建设局下达责令停止违法行为通知书后，通过双方的会议纪要可以看出，上诉人在明知上述通知的情况下仍督促东阳三建对涉案工程继续施工。2015年8月27日涉案工程再次被责令停止施工。东阳三建员工陈雄平与上诉人的前总经理许文海在2020年3月28日的通话录音可以证明每次停工后都是上诉人协调好了后让东阳三建开工。金益德公司作为建设单位未取得涉案工程的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证等相应审批手续，且在相关部门责令东阳三建停止施工后，均是金益德公司通知东阳三建继续施工。所以东阳三建因发包人金益德公司的过错造成损失，金益德公司应当赔偿。答辩人建设的工程交付给了上诉人，上诉人实际取得了该工程，如果让答辩人承担一定的过错，上诉人却得到了全部涉案工程的所有权，显然是不公平的，上诉人不能以自已的行为违法为由损害答辩人的合法权益，所以上诉人应当承担全部过错责任。二、一审判令上诉人支付答辩人实际损失是正确的。即使涉案施工合同无效，答辩人也可参照合同约定的结算条款计算实际损失。双方对东阳三建施工的涉案工程总造价为114576371.93元、金益德公司已实际给付东阳三建工程款86009167元、金益德公司向东阳三建提供甲方供材1706285.30元、金益德公司尚欠东阳三建工程款总额26860919.63元均无异议。答辩人暂时主张的材料费、人工费等工程款损失应为25988370.63元（26860919.63元－872549元）。答辩人要求金益德公司支付材料费、人工费等工程款实际损失25988370.63元的主张，应当得到支持。三、涉案工程不具备竣工验收条件是因为上诉人的过错造成的。因涉案工程上诉人未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续，属违章建筑，过错完全在于上诉人。四、答辩人可以提供涉案工程的档案和资料，在一审中法院要求金益德公司在15天内组织竣工验收并在之后的20天内完成该工程的竣工验收，但金益德公司一直不能组织竣工验收。1、竣工验收程序须参建各方共同参与，据答辩人了解截止现在，各参建方除答辩人外无任何一家其他施工单位接到金益德公司发出的参加竣工验收的通知，说明金益德公司对组织竣工验收工作无任何举措。竣工验收工作包含工程实体验收和施工过程记录资料（工程技术资料）的验收，答辩人携资料参加施工验收是合情、合理、合法的。金益德公司发函称答辩人不提供工程技术资料配合竣工验收，完全与事实不符。工程技术资料对于建筑工程来说至关重要，如有任何一项缺陷将导致竣工验收无法完成，因此答辩人只能在竣工验收过程中现场提供。答辩人在一审中当庭提供资料及资料清单，可以证明答辩人已经履行了提供资料的义务。2、答辩人于2015底前已完成了“合同”约定的施工内容，并在2016年4月8日与金益德公司办理了移交手续，至今已达四年多。其间金益德公司除进行了部分主体外围的零星工程施工外，剩余的工程并未安排施工，致使该工程处于完全失管状态；导致该工程无法完成竣工验收，责任完全在于金益德公司。为此答辩人已于2019年11月7日复函金益德公司，要求金益德公司自即日起三个月内使该工程具备竣工验收条件，逾期我司对后续工作不予配合。在此答辩人再次重申此要求。五、本案不应当扣除质量保证金，涉案施工合同无效，且涉案工程至今未完工亦未竣工验收，东阳三建承担质量保修责任的条件尚未成就，且“合同”约定的保修期自2016年4月8日至今也已逾期，金益德公司要求扣除质量保修金的主张，没有依据，上诉人主张扣除质保金没有事实和法律依据。六、金益德公司主张应从工程造价中扣除社会保障费2591042.47元没有依据，因该项费用系社会保障体系的组成部分，也是建安工程造价的组成部分，应由建设单位于开工前向建筑行业主管部门预缴后在结算时予以扣除。本案中，上诉人未交纳该项费用，现要求从工程造价中扣除社会保障费，没有事实和法律依据。七、金益德公司作为房地产开发企业，在以房产抵顶应给付东阳三建的工程款时，对所抵顶房屋对外销售产生的税金理应有专业的预知和判断，金益德公司要求东阳三建承担抵顶房产税金差价的主张，不应当得到支持。八、一审法院不支持上诉人的反诉，不同意对该工程进行质量鉴定和修复费用鉴定是正确的，涉案工程应当补办合法手续，使工程成为合法建筑后再进行质量鉴定，否则，违法建筑没有鉴定的必要。九、一审法院不支持上诉人主张的工程维修费用是正确的。因涉案工程是违章建筑，假设存在质量问题也应当补办合法手续，使工程成为合法建筑后再进行维修，所以目前没有维修的必要。十、金益德公司反诉所称的电梯损失答辩人认为是其单方造成的。该工程自2016年4月8日移交至今一直处于失管状态，金益德公司至今没有安排后续工序的施工，造成整个地下室未完全闭合（地（地下室通道所有雨棚未安装板管道孔贯穿），集水井及电梯井排水设备未安装（附照片）。电梯受损是因下雨后雨水侵入浸泡造成的，该损失与答辩人无任何关系。 东阳三建向一审法院起诉请求：1.判令金益德公司给付工程款28567204.93元并赔偿延期支付工程进度款利息损失2013589.28元（自2013年9月20日起至2016年4月8日止，按照每日万分之三计算）、延期支付工程款利息损失6410479.68元（自2016年4月9日起至2018年4月26日止，以28567204.93元为基数，按每日万分之三计算。同时自2018年4月27日起至金益德公司给付全部款项止，仍按每日万分之三计算）；2.判令金益德公司给付省级安全文明工地人工增加费600000元并赔偿逾期付款利息损失283680元（自2013年12月31日起至2018年4月26日止，按每日万分之三计算）；3.判令金益德公司给付施工安全奖励金100000元并赔偿逾期付款利息损失22,380元（自2016年4月8日起至2018年4月26日止，按每日万分之三计算）；4.判令金益德公司赔偿逾期开工增加人工费2265533.76元、被责令停工经济损失21869680元、工期滞后工程管理成本3258000元、农民工保证金利息损失231600元；5.判令金益德公司支付抵顶房屋面积差价款35897元及更换房源差价款1461元；6.依法确认金益德公司对承建且已完成的涉案工程经拍卖或者变卖后的价款享有优先受偿权；7.案件受理费、财产保全费、工程造价鉴定费由金益德公司负担。庭审中，东阳三建变更诉讼请求为：请求金益德公司支付东阳三建施工的实际经济损失，包括：1、材料费、人工费、拖欠付款利息等损失，合计34902112.35元；2、省级文明工地、未受安全处罚奖励损失1006060元；3、延期开工损失2265533.76元；4、停工损失1869680元；5、工程滞后两年造成的项目管理成本损失3258000元；6、农民工工资保证金财务成本损失231600元；7、抵顶房屋差价损失37358元。诉讼中，东阳三建撤回上述第2、3、4、5、6项诉讼请求及第1项中的部分诉讼请求，即东阳三建诉讼请求为：1、判令金益德公司支付东阳三建材料费、人工费等工程款损失26860929.63元；2、判令金益德公司支付东阳三建房屋差价损失37358元（抵顶房屋平方差价35897元及更换房源差价1461元）。 金益德公司向一审法院提出反诉请求：1、判令东阳三建赔偿金益德公司因工程质量问题发生的维修费用20000000元；2、判令东阳三建赔偿金益德公司因工程质量问题造成的电梯损毁损失3317200元；3、本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任险保费由东阳三建承担；4、判令东阳三建向金益德公司提供烟台新天地都市广场B1地块第二标段全部施工资料（详见增加反诉请求申请书附件一所列资料清单共200项）。 一审法院认定事实： 对当事人无争议的事实，一审法院认定如下： 2012年6月15日，东阳三建与金益德公司签订建设工程施工总承包合同，约定：工程名称为新天地都市广场B1地块第二标段，承包范围为基坑清槽、室内回填土、基底排水明沟、基础（不含桩基、边坡支护、降水）、主体结构、砌体、内外墙抹灰（含外墙保温及涂料）、屋面工程、给排水、强电安装、弱点预埋、采暖等。开工日期2012年10月15日（具体开工日期以监理工程师签发开工令为实际开工日期，工期前期边坡支护、桩基施工不计入总承包工期，但纳入总包管理），竣工日期2014年7月30日（具体竣工日期按开工令及日历天数顺延），总日历天数660天。 合同签订后的2013年3月15日，东阳三建根据金益德公司的通知开始对涉案工程进行施工。2016年4月8日，东阳三建与金益德公司办理了施工资料交接手续，东阳三建退场。涉案工程至今未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证，至今未完工，也未竣工验收。 2013年5月17日，烟台市住房和城乡建设局向东阳三建下达烟建执停字（2013）第165号《责令停止违法行为通知书》，内容为：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，经查明，你（单位）参与建设的新天地都市广场B1地块未取得施工许可，擅自开工，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第五十七条之规定，现责令停止违法行为，并于2013年5月24日到本机关烟台市建设工程项目执法监察办公室接收处理。同日，涉案项目监理单位烟台市工程建设第一监理有限公司向东阳三建发出工程暂停令，内容为：由于烟台新天地都市广场B1地块2、3区工程未办理招投标、图纸会审、质检、安检、施工许可手续，现通知你方必须于2013年5月17日16时起停止该项目的一切施工，并按要求办理相关手续。 2013年7月30日，烟台市工程建设第一监理有限公司再次向东阳三建下达工程暂停令，内容为：因前期施工手续不全，接建设单位及上级主管部门通知，新天地B1地块工程自2013年7月31日至2013年8月2日暂停施工。复工日期建设单位另行通知。此次暂停令收到后望你单位一定要引起重视必须停止施工。未尽事宜按合同执行。 2013年8月2日，金益德公司向东阳三建出具工作联系单，载明“事由：恢复施工。内容：因前期手续问题我方在2013年7月30日下达暂停施工的通知。经我单位积极协调，上级主管部门批准，我方已于2013年8月1日通知总包单位B1工程继续施工。我方认可2013年7月31日总包单位的停工损失。” 2014年4月8日，烟台市住房和城乡建设局向东阳三建下达烟建执停字（2014）第024号《责令停止违法行为通知书》，内容为：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，经查明，你（单位）参与建设的新天地都市广场B1地块未取得施工许可，擅自开工，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第五十七条之规定，现责令停止违法行为，并于2014年4月15日到本机关烟台市建设工程项目执法监察办公室接受处理。 2014年4月10日，金益德公司、烟台市工程建设第一监理有限公司、东阳三建等参加的会议纪要（第五十一期），内容包括东阳三建针对2014年4月8日的《责令停止违法行为通知书》要求建设单位抓紧时间办理开工许可；建设单位对确保总进度计划完成的相关施工要求等。 此后，金益德公司、烟台市工程建设第一监理有限公司、东阳三建等参加的2014年5月15日会议纪要（第五十五期）等多次会议纪要载明了工程施工进度完成情况、建设单位提出的施工要求、按进度计划完成的要求等。2015年7月27日金益德公司组织东阳三建、监理公司等单位召开了B1地块专题会议，金益德公司要求：1、B1地块所有参建单位8、9两个月完成各自的工作内容，11月底竣工验收结束；2、……两个总包单位同意排出总的进度计划，同时牵头抓工程进度。 2015年8月27日，烟台市工程建设第一监理有限公司向东阳三建下达工程暂停令，内容为：你单位施工的新天地B1地块二、三区，因前期施工手续不全无开工许可、施工许可，于2015年8月27日市住建局到该项目下达了《责令停止违法行为通知书》，项目监理部接通知后要求你单位立即停止施工，如不停止施工其责任由你们自负。 东阳三建员工陈雄平与金益德公司的前总经理许文海在2020年3月28日的通话录音显示：“许：反正每次建设局下停工，我都让陈力去协调吗？每次都协调完，也没让你们停啊，你们该干干哪，没找你们麻烦了。陈：停了好几天了，当时都是你们口头通知就是让我们干干干那就干了。许：是啊，建设局也没有罚你们呢，哪有罚你们。陈：建设局是罚，我跟陈力俩个人去处理的嘛。许：都是协调好了让你们开工的嘛。……” 诉讼中，一审法院根据东阳三建的申请委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对东阳三建施工的新天地都市广场B1地块第二标段工程的工程造价进行了鉴定，鉴定结果为东阳三建施工工程总价为114576371.93元，其中包含社会保障费2591042.47元，金益德公司与东阳三建均未向建筑业主管部门缴纳该社会保障费。金益德公司主张涉案工程中甲供材1706275.30元，东阳三建认可该费用从本案工程造价中扣除。 东阳三建与金益德公司均认可金益德公司以现金及抵顶房屋方式实际已给付东阳三建工程款86009167元。金益德公司对东阳三建主张的房屋差价损失37358元（抵顶房屋平方差价35897元及更换房源差价1461元）无异议。 对当事人有争议的事实，一审法院认定如下： 一、涉案工程组织质量验收情况 双方当事人对涉案工程未进行竣工验收的责任归属有异议。金益德公司主张因涉案工程存在质量问题系未组织验收的主要原因，且东阳三建没有提交工程验收所需要的全部施工资料。东阳三建主张涉案工程已施工完毕，组织工程验收是金益德公司的责任，施工资料是在验收过程中向政府部门提交的，并无向金益德公司提交的义务。 重审中，一审法院限期金益德公司组织对涉案工程的质量验收。金益德公司通知东阳三建提交验收资料，东阳三建告知金益德公司技术资料已经全部备妥，可携资料参加。此后，金益德公司以东阳三建拒不提交验收资料为由未组织对涉案工程的质量验收。 二、涉案工程款中应否扣除相应款项 1、社会保障费 东阳三建主张，社会保障费应计入工程造价，由金益德公司向建筑业主管部门缴纳，在竣工验收后返还给东阳三建，本案中金益德公司未实际缴纳社会保障费，因此金益德公司应向东阳三建支付该项费用。 金益德公司主张根据双方当事人合同约定，造价管理部门颁布的有关政策文件（文件开始执行的时间）截止到2012年6月15日，以后颁布的不再执行（税金调整的除外）。依据鲁政办发（1995）77号《关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告》、鲁政办发（1995）101号《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》，现行的社会保障费是由建设单位按建安工程造价的一定比例统一向建筑业主管部门在开工前缴纳，竣工后结算，该费用是建安工程造价的组成部分，在确定工程造价时计入造价内，甲方与乙方办理工程财务结算时，应扣除该项费用。因涉案工程未竣工，社会保障费也不属于发包人直接支付给承包人的费用，故在结算工程价款时，应当依法从工程造价中扣除。 2、抵顶房屋销售差价税金、罗美芳按揭担保责任 金益德公司主张其将部分房屋抵顶给东阳三建后，因东阳三建对外销售房屋的差价，金益德公司已承担税金153866.53元，且有1519846.89元的税费尚未发生；东阳三建将抵顶房屋销售给案外人罗美芳，因罗美芳未按期偿还银行贷款，导致金益德公司承担担保责任，垫付银行贷款83868.81元，东阳三建应当承担上述款项。 东阳三建认为，上述款项依法应由金益德公司负担，均与东阳三建无关，不应由东阳三建承担。 3、审核咨询费 涉案施工合同专用条款第47.19条约定“发包人委托中介机构对承包人提交的结算报告进行审核，审减额超过工程造价5%以上的部分，由承包人按规定承担其超出部分的审核费用（即收取审减额部分的5%作为设计费用）。”金益德公司在本案诉讼前委托山东信一项目管理有限公司对东阳三建提交的结算报告进行了审核，审减额超出了工程造价的5%，山东信一项目管理有限公司为此收取了该部分咨询费872549元。 金益德公司主张应从工程款中扣除该部分咨询费872549元。东阳三建对双方在建设工程施工合同中的约定及金益德公司主张从工程款中扣除的咨询费数额并无异议，但认为涉案施工合同无效，该项约定亦应无效。 4、工程质保金 金益德公司主张其在向东阳三建支付工程款时应按合同约定扣除质保金。东阳三建则表示因涉案施工合同无效，东阳三建可按照法律规定承担质保责任，但不同意自工程款中扣除质保金。 三、东阳三建应否承担涉案工程维修费用及电梯损毁损失 金益德公司主张因东阳三建施工的涉案工程存在质量问题导致维修费用及电梯损毁损失，提交以下证据：1、烟台新天地都市广场B1地段二区、三区现场实景照片打印件十四张，证明东阳三建在烟台新天地都市广场的B1地段二区、三区项目施工过程中，存在诸多严重的建筑质量问题，东阳三建退场后，其遗留的质量问题需要金益德公司另行修复整改，因修复整改所产生的全部费用，依法应由东阳三建承担赔偿责任。2、增值税发票五份、电梯被泡水现场照片打印件一张，证明因东阳三建施工的烟台新天地都市广场的B1地段二区、三区地下室筏板严重漏水及外墙渗水问题，直接导致消防电梯、乘客电梯、客货两用电梯等十二部电梯被水浸泡而损毁，造成直接损失3317200元。 东阳三建质证称，对照片和发票真实性无异议，但不能证明是东阳三建造成的损失。 东阳三建提交2019年11月19日施工现场照片16张，证明涉案工程至今没有完工，地，地下室没有封闭水可进入地下室及电梯井，金益德公司没有在地下室安装排水设施，涉案工程处于失管状态。 金益德公司质证称，对照片真实性无异议，对证明内容不认可，金益德公司所提出的质量问题在东阳三建撤场前已经存在，属于东阳三建施工遗留的质量问题，和东阳三建撤场后的管理没有关联性。 金益德公司主张电梯系其购买，在东阳三建施工期间由第三方安装。东阳三建不认可，主张对电梯安装情况不知情。 四、东阳三建应否向金益德公司交付全部施工资料 金益德公司主张按照涉案施工合同通用条款32.1条和专用条款32.2条，以及《建设工程质量管理条例》第16条的规定，东阳三建应向金益德公司交付全部施工资料。东阳三建不予认可。 另，重审中，金益德公司提交对涉案工程进行质量及修复费用的鉴定申请。 一审法院认为，涉案工程未依法进行招投标，金益德公司在未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，将涉案工程发包给东阳三建施工，违反了国家法律、法规的强制性规定，东阳三建与金益德公司签订的建设工程施工合同依法应为无效。 关于本诉请求，在一审法院限期金益德公司组织涉案工程质量验收、东阳三建可提供施工资料的情况下，金益德公司不组织验收，应对涉案工程未进行竣工验收承担相应的不利后果。虽然涉案建设工程施工合同无效，但根据建设工程施工合同性质，涉案工程已进行施工，东阳三建的劳动、建筑材料等已物化在涉案工程中，因合同无效所造成的损失，应根据双方当事人各自的过错承担相应的赔偿责任。2013年5月17日烟台市住房和城乡建设局下达责令停止违法行为通知书，涉案工程应停止施工，而金益德公司在2013年8月1日告知东阳三建继续施工；2013年7月30日烟台市工程建设第一监理有限公司下达工程暂停令，2014年烟台市住房和城乡建设局下达责令停止违法行为通知书后，通过双方当事人会议纪要可以看出，金益德公司在明知上述通知的情况下仍督促东阳三建对涉案工程继续施工。2015年8月27日涉案工程再次被责令停止施工。东阳三建员工陈雄平与金益德公司的前总经理许文海在2020年3月28日的通话录音可以证明每次停工后都是金益德公司协调好了后让东阳三建开工。金益德公司作为建设单位未取得涉案工程的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证等相应审批手续，且在相关部门责令东阳三建停止施工后，系金益德公司通知东阳三建继续施工。故东阳三建因发包人金益德公司的过错造成损失，金益德公司应赔偿东阳三建在施工中支付的人工费、材料费等实际损失。金益德公司主张应由东阳三建自行承担违法施工的后果，理由不当，一审法院不予支持。 因涉案施工合同无效，可参照合同约定的结算条款计算东阳三建的实际损失数额。双方当事人对东阳三建施工的涉案工程总造价为114576371.93元、金益德公司已实际给付东阳三建工程款86009167元、金益德公司向东阳三建提供甲方供材1706285.30元、金益德公司尚欠东阳三建工程款总额26860919.63元均无异议。金益德公司主张应从工程造价中扣除社会保障费2591042.47元，一审法院认为，该项费用系社会保障体系的组成部分，也是建安工程造价的组成部分，应由建设单位于开工前向建筑行业主管部门预缴后在结算时予以扣除。本案中，金益德公司未缴纳该项费用，其要求从工程造价中扣除社会保障费，没有事实依据，一审法院不予支持。金益德公司作为房地产开发企业，在以房产抵顶应给付东阳三建的工程款时，对所抵顶房屋对外销售产生的税金理应有专业的预知和判断，金益德公司要求东阳三建承担抵顶房产税金差价的主张，于法无据，一审法院不予支持。金益德公司因案外人罗美芳未按期偿还银行贷款而承担的担保责任，与本案不属同一法律关系，金益德公司要求东阳三建承担该担保责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。涉案施工合同无效，且涉案工程至今未完工亦未竣工验收，东阳三建承担质量保修责任的条件尚未成就，金益德公司要求扣除质量保修金的主张，没有依据，一审法院不予支持。金益德公司要求扣除向山东信一项目管理有限公司支付的审核咨询费872549元，系涉案施工合同关于结算的约定，东阳三建理应参照约定承担该部分费用。据此，东阳三建的材料费、人工费等工程款损失应为25988370.63元（26860919.63元–872549元）。东阳三建要求金益德公司支付材料费、人工费等工程款实际损失25988370.63元的主张，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。东阳三建超出该部分工程款损失的主张，证据不足，一审法院不予支持。金益德公司对东阳三建主张的抵顶房屋平方差价及更换房源差价损失共37358元无异议，一审法院予以确认。诉讼中，东阳三建申请撤回部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。 关于反诉请求，因涉案工程未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续，属违章建筑，金益德公司主张该工程质量问题维修费用，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对金益德公司对涉案工程进行质量及修复费用的鉴定申请一审法院亦不予支持。金益德公司主张因工程质量问题导致的电梯损毁损失，没有证据证明该电梯系在东阳三建施工期间安装并系因东阳三建原因导致电梯损毁，故对该损失一审法院不予支持。 金益德公司主张按照涉案施工合同通用条款32.1条、专用条款32.2条以及《建设工程质量管理条例》第16条的规定，东阳三建应向金益德公司交付全部施工资料。因未取得相关审批手续涉案施工合同无效，上述约定亦无效，且上述约定及规定均需工程达到竣工验收条件，结合涉案工程情况，金益德公司的该主张没有事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，东阳三建的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。金益德公司的反诉请求不成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、烟台金益德投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江省东阳第三建筑工程有限公司材料费、人工费等工程款损失25988370.63元；二、烟台金益德投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江省东阳第三建筑工程有限公司房屋差价损失37358元；三、驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回烟台金益德投资置业有限公司的反诉请求。如烟台金益德投资置业有限公司未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176291.44元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担4362.44元，由烟台金益德投资置业有限公司负担171929元。反诉案件受理费79193元，由烟台金益德投资置业有限公司负担。 本院二审期间，金益德公司提交如下证据：证据1，2009年5月27日转让方烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心与受让方金益德公司就涉案地块签订的《合同书》、证据2，2014年8月16日烟台市莱山区人民政府办公室第21号会议纪要《新天地都市广场项目调度会议纪要》、证据3，经过烟台市规划局莱山分局审查的烟台新天地都市广场商业综合体B1地块规划及建筑设计方案。证明涉案土地是金益德公司通过转让取得，涉案工程具有土地、规划等相关手续，并非违章建筑，金益德公司申请对涉案工程进行质量和修复费用鉴定，法院应当予以准许和支持。东阳三建质证称，对证据1的真实性无异议，但该证据不能证明金益德公司缴纳了相关费用。对证据2的真实性无法确认，因为该证据为扫描件，不是原件。对证据3的真实性无法确认，因为该证据上仅加盖了规划局的技术审查章，没有加盖规划局的公章；假设该证据真实，也仅能证明金益德公司参加了初审，并未取得正式的相关手续。本院经审查认为，上述三份证据与本案没有直接关联性和证明力，本院不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审判决对东阳三建主张的损失的认定是否正确；2、一审判决驳回金益德公司的反诉请求是否正确。 关于一审判决对东阳三建主张的损失的认定是否正确的问题。对东阳三建已完成的工程组织质量验收是一审法院指定金益德公司限期履行的义务，也是金益德公司的法定义务。在涉案工程未进行质量验收，金益德公司未提交证据证实其已完全履行了组织验收义务的情况下，一审法院认定金益德公司未组织工程质量验收，应对涉案工程未进行质量验收承担相应的不利后果，是正确的。 东阳三建的损失既包括其主张的工程款，也包括其主张的其他损失。在东阳三建投入的人力、物力已物化在涉案工程中、涉案工程归金益德公司所有、东阳三建放弃了其他请求的情况下，如果再按过错大小减少工程款赔偿数额，必然造成金益德公司受益、东阳三建受损，因此，一审判决按工程欠款数额认定损失是合理的。东阳三建的工程款损失不存在过错分担问题，金益德公司关于按过错分担工程款损失的上诉理由不成立，本院不予支持。 本案中的社会保障费是涉案工程造价的组成部分，是金益德公司应支付的工程费用，也是政府有关部门重点监管的费用。金益德公司作为房地产开发企业，对该费用的性质是明知的，其在未交纳该费用的情况下，还要求扣除该费用，实在不应该，一审法院不予支持是正确的。税金的征管属于税务机关的职权范围，法院无权处理。在涉案税金尚未完全发生前，法院对双方争议的税金差价不予审查。涉案施工合同无效，且涉案工程至今未完工，亦未竣工验收，东阳三建承担质量保修责任的条件尚未成就，金益德公司要求扣除质量保修金的主张，没有事实依据，一审法院不予支持也是正确的。 关于一审判决驳回金益德公司的反诉请求是否正确的问题。本院认为，建设工程只有通过质量验收才能确定其是否合格。金益德公司不组织对涉案工程进行质量验收，反而申请对涉案工程质量及修复费用进行鉴定，要求东阳三建承担修复费用，不符合建筑法的有关规定，一审法院不予支持是正确的。金益德公司没有证据证明电梯的损毁与东阳三建之间存在因果关系，一审法院对金益德公司主张的该损失不予支持也是正确的。 综上所述，金益德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费288328元，由上诉人烟台金益德投资置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱建坡 审判员  马 丽 审判员  张 磊 二〇二〇年九月二十五日 书记员  李亚宁