宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1182号 上诉人（原审被告）：重某1，住所地重庆市北部新区。 法定代表人：张某，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：重某2。 负责人：强某。 共同委托诉讼代理人：李某，宁夏朔方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某2，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川市住房和城乡建设局。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：哈某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 原审被告：乐某，住湖南省洪江市。 上诉人重某2、重某1因与被上诉人王某1、银川市住房和城乡建设局、原审被告乐某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初9085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 二上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不对乐某欠付被上诉人王某1的389170元工程款及利息承担连带清偿责任；2.请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人银川市住房和城乡建设局在欠付范围内对389170元工程款及利息承担清偿责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定本案为建设工程施工合同纠纷不当，王某1提供的劳务项目是室内腻子工程，属于普通劳务作业，不需要劳务资质，王某1也认可其劳务分包的事实，本案应为劳务分包合同法律关系。2.一审判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据。上诉人与乐某签订的施工协议，上诉人与王某1之间未签订合同也未针对王某1履行合同，更未与其进行结算，对王某1无法律上的责任和义务；上诉人也从不知道涉案工程有孙少林、韩选清二人，且工程中室内腻子存在大量未完工程，后由上诉人组织人员完成，在整个施工期间王某1从未找上诉人协商其施工劳务的事宜等。即便王某1是实际施工人，本案存在违法转包，也是在欠付工程款范围内承担责任，且在另案生效判决中，法院判决上诉人仅在欠付工程款范围内承担责任。3.一审判令银川市住房和城乡建设局不承担责任明显不当。银川市住房和城乡建设局与上诉人没有结算，目前仍欠上诉人工程款，该局应按承担相应的法律责任。4.本案已超出诉讼时效。乐某与王某1于2014年11月20日结算，则从结算起应当计算诉讼时效。从结算之日到起诉之前，王某1从来没有向上诉人主张过权利，说明王某1明知涉案工程与上诉人无关，王某1的起诉已超出了诉讼时效，丧失了胜诉权。 被上诉人王某1答辩意见：1.一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。工程劳务合同系基于建设工程施工合同派生出的合同关系，在工程建设项目中，在建设工程施工合同产生后，据此衍生出专业分包合同和劳务分包合同，故工程劳务合同不能与建设工程施工合同进行简单剥离，性质仍属建设工程施工合同范畴，案件应当依照建设工程施工合同案由进行审理。原审一审庭审已查明隆天公司将涉案一标段工程违法分包给不具有施工资质的乐某，另一方面，隆天公司又以实际行为加入本案债务的履行，而债的加入承担责任包括直接付款责任与连带清偿责任，故原审一审判令隆天公司对乐某欠付王某1工程款承担连带清偿责任正确。在款项支付过程中，隆天公司直接向王某1本人支付工程款。隆天公司以实际行为加入本案事实合同的订立、履行、款项支付全过程，又未明确表示免除乐某的付款责任，且债务加入承担责任的方式包含了直接付款责任与连带付款责任，故原审一审法院该判项无误。2.王某1在本案起诉时未超过诉讼时效，因双方在建立事实合同关系时未对付款期限进行明确约定，故王某1有权随时主张权利，隆天公司上诉请求不成立。王某1与原审两证人廖某、孔某等人每年均会前往银川市劳动监察大队、信访部门反映隆天公司欠付工程款致无法发放农民工工资问题，作为政府行政机关的信访机关、劳动监察大队，具有保护民事权利的能力。故王某1原审中的主张未过诉讼时效。综上，请求人民法院依法驳回隆天公司的上诉请求。 被上诉人银川住建局答辩意见：一、我局认可上诉人关于本案案由的认定理由。王某1所施工内容为室内腻子工程，属于普通劳务作业，不需要工程资质，故王某1与乐某签订的合同系一般劳务合同，而非建设工程施工合同，王某1无权突破合同相对性向我局主张权利。二、我局不应承担付款责任。1.发包人承担付款责任的前提是欠付转包人、违法分包人工程款，且欠付工程款的数额应是确定的。上前城保障性住房经济适用房项目施工一标段工程因维修问题竣工验收备案手续至今未办理，工程造价亦未审定，故我局是否欠付重庆隆天工程款、欠付工程款的具体数额，均暂无法确定。原告起诉要求我局承担付款责任，与司法解释规定的适用前提条件不符；2.发包人承担责任的范围为仅在欠付工程款本金范围内承担付款责任。上诉人要求我局对工程欠款利息也承担付款责任，与司法解释规定的责任承担范围不符；3.我局已按照合同约定向重庆隆天公司支付工程款152329481.31元，扣除质保金后我局付款比例已达90.86%，已超过合同约定的付款比例；4.履约保证金与工程款的性质不同，不能将工程履约保证金视同为工程款，是否返还履约保证金与工程款进度的支付无关；5.在乐某未出庭应诉的情况下，无法查清王某1是否确为本案实际施工人，本案属王某1与乐某之间的债权债务纠纷，不宜判决发包人承担付款责任。综上，我局认为原审针对我局作出的判决认定事实清楚、适用法律正确、证据充足，依法应当驳回上诉人针对我局的诉请。 原审被告乐某未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令乐某、隆天宁夏分公司、隆天公司向王某1支付工程款389170元，并按年利率4.75%的标准支付自2014年11月20日（工程竣工之日）至款项实际付清之日的逾期付款利息损失；2.银川住建局在未付隆天宁夏分公司、隆天公司工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2011年9月18日，银川住建局（发包人，原银川市住房保障局）与隆天公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：银川住建局将银川市上前城保障性住房经济适用房项目施工一标段7-9#、19-24#、31-35#楼工程发包给隆天公司进行施工，合同暂定价为17646.297095万元，工程款需经银川市财政统一审核结算。2012年8月18日，隆天宁夏分公司与乐某签订《公司项目施工责任协议书》一份，约定：隆天宁夏分公司将银川市上前城保障性住房经济适用房项目施工一标段7#、8#、9#楼和1#-1地库工程交由乐某承建，乐某向隆天宁夏分公司交纳管理费，乐某自负盈亏，除了按规定向国家缴纳的各种税金和向隆天宁夏分公司交纳的管理费外，盈余由乐某全额留存，亏损由乐某全额承担。王某1提交的《银川市上前城保障性住房建设工程第一次工地会议纪要》载明：第一项目部负责人为乐某，生产经理为孙少林，技术负责人为韩选清，安全员为孙小川，技术员为姚联生，材料员为杨远庆。该会议纪要落款处加盖有银川市住房保障局工程建设领导小组办公室、宁夏现代建设监理有限公司的公章，并加盖有隆天公司上前城保障性住房经济适用房项目施工二标段档案资料专用章。2012年11月22日，韩选清给王某1出具《上前城7#8#9#腻子结算单》，载明王某1施工的工程价款合计为889170元。2014年11月20日，孙少林也在该结算单上签字。该结算单左下方注明：“其中借支50万，欠389170元”。2018年12月27日，韩选清给王某1出具《决算清单》一份，再次确认欠王某1上前城7#、8#、9#楼腻子工程款389170元。关于王某1的承包方式，王某1陈述为包工包料。银川住建局与隆天公司一致确认，2011年9月18日银川住建局与隆天公司签订的《建设工程施工合同》项下的工程整体尚未竣工，工程造价审计程序也未启动。银川住建局提交付款凭证46页，证明该局已向隆天公司支付工程款151838181.31元，隆天公司无异议。 一审法院认为，根据审理查明的事实可以认定，乐某系银川市上前城保障性住房经济适用房项目施工一标段7#、8#、9#楼工程的实际施工人，其承包工程后又将7#、8#、9#楼中的腻子工程分包给王某1进行施工。关于本案案由问题。王某1陈述其承包方式为包工包料，但隆天公司、隆天宁夏分公司、银川住建局均提出王某1系劳务分包，本案案由应确定为劳务合同纠纷。对此，法院认为，不论王某1的承包方式为包工包料还是包清工，本案案由均应确定为建设工程施工合同纠纷。关于建设工程施工合同纠纷与承揽合同纠纷、劳务合同纠纷的区分问题。建设工程施工合同属于一种特殊的承揽合同，最高人民法院《民事案件案由规定》中的劳务合同指的是狭义的劳务合同（即雇佣合同），建设工程施工合同与承揽合同、劳务合同最显著的区别在于法律对施工人资质有无特殊要求。2005年《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》规定：“按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。”2014年《住房城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》规定：“（一）施工总承包、专业承包企业可通过自有劳务人员或劳务分包、劳务派遣等多种方式完成劳务作业。施工总承包、专业承包企业应拥有一定数量的与其建立稳定劳动关系的骨干技术工人，或拥有独资或控股的施工劳务企业，组织自有劳务人员完成劳务作业；也可以将劳务作业分包给具有施工劳务资质的企业；还可以将部分临时性、辅助性或者替代性的工作使用劳务派遣人员完成作业。（二）施工劳务企业应组织自有劳务人员完成劳务分包作业。施工劳务企业应依法承接施工总承包、专业承包企业发包的劳务作业，并组织自有劳务人员完成作业，不得将劳务作业再次分包或转包。”2015年3月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”根据2015年住房和城乡建设部《建筑企业资质标准》中关于施工劳务序列资质标准的规定，施工劳务序列不分类别和等级，有资质的施工劳务企业可承担各类施工劳务作业，取得该资质的要求为：企业净资产200万元以上，具有固定的经营场所；技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格；持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人，且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全；经考核或培训合格的技术工人不少于50人。从上述规定可以看出，建设行政主管部门对建筑领域劳务作业施工人有资质要求，且必须为企业。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条也规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，如果对该条规定进行反对解释，得出的结论就是如承包人不具有劳务作业法定资质，则合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。故人民法院在审理此类案件时，需将案由确定为建设工程施工合同纠纷，并对劳务作业施工人的资质进行审查，如施工人不具备相应资质，法院需依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条的规定认定合同无效，再根据合同无效的处理原则对案件进行处理。如将案由确定为承揽合同纠纷或劳务合同纠纷，再援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定合同效力，会显得不伦不类。综上，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。因王某1系自然人，并无建设工程施工资质，故乐某与王某1之间就涉案7#、8#、9#楼腻子工程的施工合同无效。但对王某1已经完成的工程量，乐某应支付相应的工程款。根据该项目生产经理孙少林、技术负责人韩选清给王某1出具的结算单，乐某还应向王某1支付下欠工程款389170元。王某1按年利率4.75%的标准主张自2014年11月20日至款项实际付清之日的逾期付款利息符合法律规定，予以支持。隆天宁夏分公司将涉案工程中的7#、8#、9#楼和1#-1地库工程违法分包给不具备建设工程施工资质的乐某，应对乐某拖欠王某1的上述工程款本息承担连带清偿责任，隆天宁夏分公司管理的财产不足以承担的，由隆天公司承担。关于隆天宁夏分公司、隆天公司、银川住建局提出的诉讼时效问题。因王某1与乐某未签订书面合同对付款时间进行约定，结算单中也未约定付款时间，故王某1可以随时主张权利，上述被告关于诉讼时效已过的抗辩理由不能成立。关于银川住建局的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对比新旧司法解释的规定可以得出这样一个结论，即自2019年2月1日起，人民法院判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任必须以查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额为前提，不得再笼统判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，2011年9月18日银川住建局与隆天公司签订的《建设工程施工合同》项下的工程整体尚未竣工，工程造价审计程序尚未启动，银川住建局给隆天公司的应付款数额尚未确定，本案不具备核定欠付工程款数额的基础，本案也不存在银川住建局故意拖延结算的情况，故王某1要求银川住建局在欠付工程款范围内承担责任证据不足，法院不予支持。被告乐某经法院公告送达开庭传票，公告期限届满未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告乐某于判决生效之日起十日内支付原告王某1工程款389170元，并按年利率4.75%的标准支付389170元自2014年11月20日至款项实际付清之日的利息；二、被告重庆隆天宁夏分公司对被告乐某的上述债务承担连带清偿责任，被告重庆隆天宁夏分公司管理的财产不足以承担的，由被告重庆隆天公司承担；三、驳回原告王某1对被告银川市住建局的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8046元，公告费300元，财产保全费2769元，以上共计11115元，由被告乐某、重某2、重某1负担。 二审中，被上诉人银川住建局提交以下证据：分类账（1份）、付款凭证（6页），证明目的：2019年8月28日、2020年8月4日我局向重庆隆天公司分别支付25万元、241300元，就案涉工程累计支付152329481.31元。 二上诉人质证称：对证据的真实性，合法性认可，对关联性及证明目的有异议，经代理人核实，该组证据涉及的款项系本案起诉前上诉人向银川市住建局开具发票中尚未支付的款项，说明银川市住建局至今仍未向上诉人支付全部工程款，属于欠付范围内，银川市住建局应在本案中承担欠付范围内的法律责任。被上诉人王某1质证称，对三性认可，对证明目的不予认可，对款项是否付清无法查实。 经审查，该证据可以证明银川住建局已付款情况，本院予以采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于本案的案由。本案系建设工程项下的劳务分包，一审确定案由为建设工程施工合同纠纷正确，具体理由一审判决已经阐述清楚，本院予以确认。2.关于二上诉人的责任。二上诉人明知乐某无资质，而将涉案工程转包给乐某，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的禁止性规定，工程违法转包存在过错。被上诉人作为实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定要求上诉人支付工程价款，上诉人应在欠付乐某工程款范围内承担付款责任。3.关于诉讼时效。因王某1与乐某未签订书面合同对付款时间进行约定，结算单中也未约定付款时间，故王某1可以随时主张权利，上诉人关于诉讼时效已过的上诉理由不能成立。原审被告乐某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃各项诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初9085号民事判决的第一、三项； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初9085号民事判决的第二项； 三、上诉人重某1、重某2在欠付乐某工程款范围内对王某1工程款389170元承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、公告费、财产保全费，按一审判决执行；二审案件受理费7137.55元，公告费500元，由上诉人重某2、重某1、原审被告乐某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  张 婧 二〇二〇年九月二十二日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。