广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3763号上诉人（原审被告）：温州市龙湾海滨皓宸电器开关厂，住所地浙江省温州市龙湾区海滨街道蟾钟村永康路**。经营者：郑章章，女，1989年2月17日出生，汉族，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：李海瑞，男，1987年9月21日出生，汉族，住浙江省温州市，系经营者的丈夫。被上诉人（原审原告）：TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区和畅六路**B1-B3厂房。法定代理人：ANDREALAMIERI，该公司董事长。委托诉讼代理人：童世梅，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄镇恺，广东登鼎律师事务所实习律师。原审被告：中山罗格朗电气有限公司，住，住所地广东省中山市横栏镇裕祥工业区华裕路**之二所申报）。法定代表人：凌连培，该公司总经理。上诉人温州市龙湾海滨皓宸电器开关厂（以下简称皓宸厂）因与被上诉人TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司（以下简称TCL-罗格朗公司）及原审被告中山罗格朗电气有限公司（以下简称中山罗格朗公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人皓宸厂上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持皓宸厂的诉讼请求。事实与理由：一、TCL-罗格朗公司于2018年在浙江杭州曾以本案的同一证据发起同一诉讼请求的民事诉讼，即（2018）浙0108民初4459号。当时TCL-罗格朗公司已与皓宸厂达成和解，并撤销诉讼。根据“一事不再理”的原则，案件已经过法院审理并且以调解形式结案，TCL-罗格朗公司就不能再次重新起诉要求法院处理。二、皓宸厂确实在1688网站上开设店铺销售“TCL罗格朗”开关，但皓宸厂有合法的进货渠道，网站上的商品图片是自行拍摄，且在TCL-罗格朗公司提出异议后，皓宸厂已经停止在1688网站上销售TCL罗格朗开关，皓宸厂的网络店铺的名称是“温州市龙湾海滨皓宸电器开关”，皓宸厂在促销宣传中使用TCL-罗格朗公司注册商标的目的在于告知消费者，所宣传商品指向的具体品牌，促使消费者了解欲购买开关品牌的特点，以区别于其经营的其他开关品牌，皓宸厂使用TCL-罗格朗公司注册商标属于向消费者说明其销售商品来源的表述性使用；其次，皓宸厂使用TCL-罗格朗公司注册商标促销宣传时并没有宣传其自身，不足以导致一般社会公众误认皓宸厂与TCL-罗格朗公司存在关联关系。皓宸厂在1688网页上未使用TCL-罗格朗“代理商”“TCL罗格朗旗舰店”等图标，不足以造成消费者的误认，属于商标合理使用。TCL-罗格朗公司的证据显示皓宸厂的实际产品开关上打的标识是“TCLlegveng”，该商标已经注册，注册号是20059672。依照《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，请求法院驳回TCL-罗格朗公司所有的诉讼请求。三、TCL-罗格朗公司诉请皓宸厂赔偿12万元损失没有任何依据，依法不应得到支持。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十六条的规定，TCL-罗格朗公司就其主张的赔偿12万元并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，12万元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到法院的支持。（二）根据商标法第五十六条规定，TCL-罗格朗公司不能证明其自称的因皓宸厂商标侵权所遭受到的损失，那么，商标侵权赔偿数额就应按照TCL-罗格朗公司所认为的因皓宸厂侵权所得利益进行赔偿。即使皓宸厂的销售行为真若构成TCL-罗格朗公司认为的侵犯其商标专用权，皓宸厂的侵权所得利益只有180多元，TCL-罗格朗公司主张的12万元的侵权赔偿额明显过高及无依据。本案与（2019）粤2072民初7184号案中，皓宸厂仅购买一份产品，用的是一份公证证据，两案所支出的维权合理费用是同一个费用，但一审法院却判决皓宸厂支付两案的赔偿是不公平、不合理的。综上，请求法院依法撤销一审判决。被上诉人TCL-罗格朗公司答辩称，一、TCL-罗格朗公司在（2018）浙0108民初4459号案虽然撤诉但并未与皓宸厂达成和解，皓宸厂在一审审理过程中也并未提出曾与TCL-罗格朗公司达成过和解。因双方最后未真正达成和解，更非调解结案。因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条的规定，TCL-罗格朗公司以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。皓宸厂在本案及另案的商标权为两个不同的商标，皓宸厂在两案中均以（2018）浙0108民初4459号达成过和解为由提出抗辩没有法律依据和事实依据。二、皓宸厂在上诉状中自认使用了TCL-罗格朗公司的注册商标进行宣传，促使消费者了解欲购买开关品牌的特点，表明其使用TCL-罗格朗公司注册商标的主观故意。皓宸厂在自己的网站和产品上突出使用TCL-罗格朗公司的注册商标，皓宸厂的产品和TCL-罗格朗公司注册商标类别属相同产品，皓宸厂的行为足以使消费者对产品来源产生混淆，其行为构成商标侵权不属于商标的合理使用。三、皓宸厂的经营范围为电器开关加工，在一审庭审中也自认产品配件是其生产、产品是其销售的。上诉状中皓宸厂也自认了使用TCL-罗格朗公司注册商标进行宣传。一审在考虑了以上因素和注册商标的知名度、维权费用后酌定的赔偿金额是合理的。综上，一审判决事实认定正确、法律适用无误。原审被告中山罗格朗公司陈述称，其没有生产过涉案产品，一审判决事实认定正确、法律适用无误。TCL-罗格朗公司向一审法院起诉请求：一、判令判令皓宸厂、中山罗格朗公司停止侵害TCL-罗格朗公司商标权的行为，停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存及生产工具；二、判令皓宸厂、中山罗格朗公司赔偿TCL-罗格朗公司经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用12万元。一审法院认定事实如下：TCL-罗格朗公司为成立于1997年12月23日的外国法人独资的有限责任公司，注册资本为7000万元，经营范围为开发研究、设计、生产（包括委托加工）系列结构化综合布线，电器开关、插座及相关配件等。第G778657号“legrand”商标系法国罗格朗公司注册，核定使用的商品范围包括第九类的断路开关、按钮、双路或者多路开关装置、梨形启动开关、脉冲遥控开关、自动开关、电插座、扬声器插座、电视插座、活动插座、插头、接触开关等，有效期限自2011年11月29日至2021年11月29日。第G700522号“罗格朗”商标系法国罗格朗公司注册，核定使用的商品范围包括第九类的微型开关、遥控开关、双控开关、开关、分档开关、插头与插座、插座盖、插座保护装置、电视插头与插座、多点插座、按钮和控制按钮等，注册有效期限至2028年5月22日。在国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2017）第0000070730号无效宣告裁定书、商评字（2017）第0000070734号无效宣告裁定书中，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定法国罗格朗公司的第G700522号“罗格朗”商标在第九类“微型开关、遥控开关、双控开关、转换开关、开关”等商品上经过长期使用和广泛宣传，已经成为驰名商标。此外，TCL-罗格朗公司以及其“TCL”“legrand”品牌曾获得2008中国建筑电气行业电工十大品牌、中国电工十大驰名品牌及标准化工作杰出贡献单位奖等荣誉。2019年2月22日，法国罗格朗公司与TCL-罗格朗公司签订商标使用许可合同，法国罗格朗公司将其名下所有的包括第G700522号“罗格朗”、第G778657号“legrand”商标许可给TCL-罗格朗公司在商标核定注册范围相同的商品上使用，其中第G700522号“罗格朗”商标的许可期限自2018年5月22日至2028年5月22日、第G778657号“legrand”商标的许可期限自2011年11月29日至2021年11月29日；许可使用范围包括中国大陆地区；法国罗格朗公司明确授权TCL-罗格朗公司以其自己名义采取法律措施来维护被许可商标的权利以抵制他人对被许可商标的侵权行为，包括但不限于提起诉讼、维权打假、向有关部门投诉等。中山罗格朗公司成立于2010年6月30日，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售家用电器、开关、插座等。皓宸厂是郑章章经营的个人工商户，成立于2016年2月23日，经营范围为电器开关加工。2018年2月2日，TCL-罗格朗公司的授权代理人肖欣欣向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。在该公证处公证员、工作人员现场监督下，肖欣欣使用公证处的计算机和网络，打开“InternetExplorer”浏览器，进入“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站”，查询域名“1688.com”的相关备案信息。进入“www.1688.com”页面，输入并搜索供应商“温州市龙湾海滨皓宸电器开关厂”，进入该供应商的阿里巴巴网店，点击网店的“查看所有分类”页面，有开关插座产品展示，肖欣欣在前述网店中购买了“厂家直销罗格朗金色蜂窝点明装一开关插座五孔单控明装开关插座批发”“拉丝金86型二三插5孔插座墙壁开关插座面板家用五孔插座厂家直销”两款产品，并预留了杭州市清泰街348号雪峰大厦三楼307办公室的收货地址。上述过程有公证处电脑上安装的“屏录专家”软件进行录制屏幕录像。2018年3月7日，肖欣欣在前述公证员、公证人员的监督下，在杭州市清泰街348号雪峰大厦三楼307办公室，签收了一件百世快递包裹（显示订单号为211504646410）。收货后，公证处工作人员对快递外观、订单信息及拆封后内部物品等进行拍照。后公证员、公证处工作人员对前述物品进行封存，封存物交TCL-罗格朗公司保管。2018年3月14日，浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具了（2018）浙杭钱证内字第1978号公证书。根据公证书所附的光盘显示，“www.1688.com”网站上卖家为“温州市龙湾海滨皓宸电器开关厂”的网店是皓宸厂于2016年2月23日开设，该网店首页突出使用了“TCL罗格朗”字样，网站供应并展示的开关插座产品上标识有“TCL/legveng”字样，产品描述详情中多处使用了“TCL罗格朗品牌”字样。庭审中，皓宸厂确认是其开设了前述网店，但主张现已经关闭，对此，TCL-罗格朗公司确认。一审庭审中，TCL-罗格朗公司提供了前述公证收取的货物及快递单的物流信息打印件。经庭审查验，封存公证证物的封条、印鉴清晰、完整。打开外包装箱，内有开关插座两盒及百世快递单一份（显示订单号为211504646410，寄件人为郑章章）。开关插座的外包装箱上标有“TCL/legveng国际电工”“温州市龙湾海滨皓宸开关电器厂”字样。开关插座上套有的塑料包装袋上部分标识有“TCL/legveng”及“TCL-罗格朗国际电工”字样，部分标识有“TCL-罗格朗国际电工”及“TCL-罗格朗国际电工（深圳）有限公司”字样；其中部分开关插座产品附有合格证，其中部分合格证上标识有“TCL/legveng国际电工”及“广东中山罗格朗电器有限公司”字样，部分合格证上标有“TCL/legveng国际电工”及“温州龙湾滨海皓宸开关电器厂”字样；有部分开关插座的面板上标识有“TCL/legveng”或“TCL/legland”字样。快递单的物流信息显示，肖欣欣在卖家为“温州市龙湾海滨皓宸电器开关厂”购买的产品的物流单号为211504646410（百世快递）。对此，皓宸厂确认其向肖欣欣销售并邮寄了开关插座面板、电子元件，但塑料包装袋及合格证、外包装箱不是其发送的，其不生产涉案被诉侵权产品，其与中山罗格朗公司没有交易关系。一审诉讼中，TCL-罗格朗公司主张皓宸厂、中山罗格朗公司赔偿其经济损失及合理费用，其中合理费用包括购买侵权产品费用、快递费、公证费、律师费。对此，TCL-罗格朗公司仅提交了公证费单据。TCL-罗格朗公司、皓宸厂、中山罗格朗公司未能对TCL-罗格朗公司因侵权行为而受到的损失数额以及皓宸厂、中山罗格朗公司因侵权行为的获利情况进行举证。另，中山市市场监督管理局出具情况说明，证实无“中山罗格朗电器有限公司”“广东中山罗格朗电器有限公司”在该局的登记注册记录。中山罗格朗公司于2019年11月29日，以皓宸厂在其销售的电器开关插座等产品上，虚构并使用了与中山罗格朗公司名称近似的“广东罗格朗电器有限公司”字样为由，向温州市龙湾市场监督管理分局投诉。一审法院认为，皓宸厂确认卖家为“温州市龙湾海滨皓宸电器开关厂”为其开设，且有公证书为证，故予以认定。本案争议焦点为：1.TCL-罗格朗公司的授权是否合法；2.涉案被诉侵权产品是否为皓宸厂、中山罗格朗公司生产、销售；3.皓宸厂是否构成商标侵权；4.责任承担。关于第一个焦点问题。第G700522号“罗格朗”、第G778657号“legrand”的注册人法国罗格朗公司与TCL-罗格朗公司签署商标授权许可，授权TCL-罗格朗公司在开关插座等产品上使用前述商标，并委托TCL-罗格朗公司以自己的名义就前述商标侵权行为采取包括诉讼在内的法律行动，授权的有效期限涵盖本案侵权行为的时间段，TCL-罗格朗公司根据法国罗格朗公司的授权，有权提起本案诉讼，故对中山罗格朗公司提出TCL-罗格朗公司不具有合法授权的抗辩，不予支持。关于第二个焦点问题。根据（2018）浙杭钱证内字第1978号公证书内容显示，TCL-罗格朗公司的委托代理人肖欣欣在皓宸厂开设的阿里巴巴网店上购买了开关插座产品，皓宸厂确认其按肖欣欣在网店上预留的收货地址邮寄了购买产品，产品的物流单号与公证收货的物流单号一致。在此情况下，皓宸厂虽辩称邮寄的产品并非涉案被诉侵权的产品，但未提供反驳证据，皓宸厂应负举证不能的不利后果，故对皓宸厂的该项辩解不予采信，并认定涉案被诉侵权产品为皓宸厂所销售。又因涉案被诉侵权产品外包装箱上标识“温州市龙湾海滨皓宸开关电器厂”，产品所附的部分合格证上标识有“温州龙湾滨海皓宸开关电器厂”，产品外包装及产品上标注的企业名称具有指向产品提供者的功能，据此，认定涉案被诉侵权产品为皓宸厂生产。TCL-罗格朗公司主张中山罗格朗公司为涉案被诉侵权产品的生产、销售者，但被诉侵权产品所套的塑料包装袋及部分合格证上标注的“TCL-罗格朗国际电工（深圳）有限公司”“广东中山罗格朗电器有限公司”与中山罗格朗公司的企业名称不同，TCL-罗格朗公司也未提交证据证实前述“TCL-罗格朗国际电工（深圳）有限公司”“广东中山罗格朗电器有限公司”与中山罗格朗公司的关联性。中山罗格朗在收到本案的应诉材料后，即向皓宸厂所在地的工商行政部门投诉，积极维护自己的权利，皓宸厂在庭审中亦确认其与中山罗格朗公司无交易关系。因此，TCL-罗格朗的该项主张，无充分证据证实，不予支持。关于第三个焦点问题。第G700522号“罗格朗”、第G778657号“legrand”处于注册有效期内，TCL-罗格朗公司经授权许可获得前述注册商标，TCL-罗格朗公司的注册商标专用权依法受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，皓宸厂在其设立的阿里巴巴网店上首页突出使用了“TCL罗格朗”字样，在网页展示的产品及产品详情中使用“TCL/legveng”“TCL罗格朗品牌”等字样的标识，在其生产销售的产品上使用“TCL/legveng国际电工”“TCL/legveng”或“TCL/legland”等标识，均已经构成了商标性使用。且经比对，前述侵权标识中使用的“罗格朗”“legland”字样与第G700522号“罗格朗”、第G778657号“legrand”注册商标字形、读音均相同，被诉侵权标识与注册商标二者构成近似，同时，被诉侵权的产品与前述注册商标核准使用的电开关、插座商品亦属于相同商品，故皓宸厂的行为足以导致消费者对产品的提供者及来源产生混淆，构成商标侵权，应对此承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。至于TCL-罗格朗公司主张前述被诉侵权标识中的“legveng”构成对其第G778657号“legrand”商标的侵犯意见，经比对，“legveng”与注册商标虽都为英文字母组成，但读音以及后四位的字母组成均不同，消费者只要稍许注意即不会导致二者混淆，故不构成商标侵权，TCL-罗格朗公司的该项诉讼请求，不予支持。关于第四个焦点问题。当事人未能提供证据证明因皓宸厂实施商标侵权及不正当竞争行为而导致TCL-罗格朗公司所受的实际损失以及皓宸厂的获利情况，综合考虑注册商标的知名度以及皓宸厂的经营规模，皓宸厂实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、TCL-罗格朗公司为制止侵权而委托律师出庭及提交了公证书，但未提交律师费发票等因素，酌定皓宸厂向TCL-罗格朗公司支付赔偿款7万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。至于TCL-罗格朗公司主张皓宸厂销毁生产工具的请求，其未提供证据证实皓宸厂有涉及商标侵权的生产工具，其该项主张无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项，第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、皓宸厂于本判决发生法律效力之日立即停止侵犯TCL-罗格朗公司第G700522号“罗格朗”、第G778657号“legrand”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；二、皓宸厂于本判决发生法律效力之日起五日内向TCL-罗格朗公司支付赔偿款7万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回TCL-罗格朗公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由TCL-罗格朗公司负担540元，皓宸厂负担2160元。本院二审期间，皓宸厂围绕其上诉向本院提交如下证据：（2018）浙0108民初4459号民事裁定书一份，证明TCL-罗格朗公司已与其达成和解协议。TCL-罗格朗公司向本院提交证据如下：《情况说明》一份，证明（2018）浙0108民初4459号案件的撤诉原因并非由于案件当事人达成和解而申请撤诉。中山罗格朗公司未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了质证，TCL-罗格朗公司针对皓宸厂提交的证据称确认真实性、合法性及关联性，但该裁定书中载明的达成和解为由是法院的笔误，如果皓宸厂主张已达成和解协议，其应当向法院提交达成和解协议书。皓宸厂针对TCL-罗格朗公司提交的证据称以法院认定意见为准。中山罗格朗公司未针对皓宸厂及TCL-罗格朗公司提交的证据发表质证意见。本院认证意见如下：鉴于皓宸厂提交的该份证据为法院文书，故真实性、合法性予以确认，关联性在后文中阐述。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。结合双方当事人的诉辩陈述，本案上诉争议的焦点为：一、TCL-罗格朗公司本案提起的诉讼是否构成重复诉讼；二、皓宸厂是否构成商标侵权；三、若构成侵权，赔偿数额的确定。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”本案中，皓宸厂未能提交证据证明双方已经达成和解协议并履行完毕，TCL-罗格朗公司在另案中撤诉后有权再次提起诉讼，法院应予受理。关于焦点二，首先，皓宸厂确认涉案被诉侵权产品为其销售，且涉案被诉侵权产品外包装箱上标识“温州市龙湾海滨皓宸开关电器厂”，产品所附的部分合格证上标识有“温州龙湾滨海皓宸开关电器厂”，产品外包装及产品上标注的企业名称具有指向产品提供者的功能，故本院认定皓宸厂为涉案被诉侵权产品的生产者、销售者。其次，皓宸厂在其设立的阿里巴巴网店上首页突出使用了“TCL罗格朗”字样，在网页展示的产品及产品详情中使用“TCL/legveng”“TCL罗格朗品牌”等字样的标识，在其生产销售的产品上使用“TCL/legveng国际电工”“TCL/legveng”或“TCL/legland”等标识，均已经构成了商标性使用。且经比对，前述侵权标识中使用的“罗格朗”“legland”字样与第G700522号“罗格朗”、第G778657号“legrand”注册商标字形、读音均相同，被诉侵权标识与注册商标二者构成近似，同时，被诉侵权的产品与前述注册商标核准使用的电开关、插座商品亦属于相同商品，故皓宸厂的行为足以导致消费者对产品的提供者及来源产生混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。应认定皓宸厂行为构成商标侵权，应对此承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于焦点三，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，双方当事人均未能提供证据证明因皓宸厂实施商标侵权而导致TCL-罗格朗公司所受的实际损失以及皓宸厂的获利情况，一审法院综合考虑注册商标的知名度以及皓宸厂的经营规模，皓宸厂实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、TCL-罗格朗公司为制止侵权而委托律师出庭及提交了公证书，确有律师出庭等因素，酌定皓宸厂向TCL-罗格朗公司支付赔偿款7万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。皓宸厂的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由温州市龙湾海滨皓宸电器开关厂负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年九月十七日书记员  陈静文梁洛希