河北省乐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0225民初2196号 原告：安玉超，男，1988年9月21日出生，汉族，住河北省唐山市乐亭县。 被告：唐山市澳美贸易有限公司，住所地：河北省唐山市路**永红桥街道办事处唐胥路风井南，统一社会信用代码：91130202MA07M08G53。 法定代表人：孟庆顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒙维会，唐山市路南区永红桥法律服务所法律工作者。 原告安玉超与被告唐山市澳美贸易有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安玉超、被告唐山市澳美贸易有限公司委托诉讼代理人蒙维会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安玉超向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告治疗工伤费用392元；2.判决被告支付原告住院伙食补助费1080元（20元／天／人×54天）；3.判决被告支付原告一次性伤残补助金48645.43元（原告因工作遭受事故伤害前12个月的应发工资53067.74元／年÷12个月×11个月）；4.请求裁决被告支付原告解除劳动合同是应当享受的一次性医疗补助金119388.33元（2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为71633元／年÷12个月×20个月）；5.请求裁决被告支付原告劳动能力鉴定费2300元（初次鉴定费600元＋再次鉴定费1200元＋停工留薪期间确认公告费500元）；6.判决被告支付原告在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理待遇22540.99元（53067.74元／年÷12个月×7个月＋109.44元／天×住院期间医嘱Ⅰ级护理和Ⅱ级护理33天-被告已支付12026.71元）；7.判决被告支付原告解除劳动合同的一次性伤残就业补助金47755.33元（2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为71633元／年÷12个月×8个月）；8.判决被告支付原告2017年、2018年企业职工冬季取暖补贴2480元（1240元／年／人×2年）；9.判决被告支付原告2017年6月、7月的高温津贴810元（1.5元／小时×9小时／天×提供正常劳动60天）；10.判决被告支付原告2017年应休未休带薪年休假的工资报酬3049.97元（53067.74元／年÷12个月月计薪天数21.75天×5天／年×300%）；11.判决被告支付原告2018年带薪年休假的工资报酬1016.62元（53067.74元／年12个月月计薪天数21.75天×5天／年）；12.判决被告支付原告2017年5月法定节假日（劳动节、端午节）安排原告工作的三倍工资差额396.98元（2017年原告5月份应发工资4317.17元／计薪天数21.75天×200%）；13.判令被告因违反劳动合同法第四十二条第二项的规定解除劳动合同的经济补偿的二倍向原告支付赔偿金30956.18元（53067.74元／年÷12个月×3.5个月×2倍）。事实和理由：2015年12月份，原告到被告处从事汽车修理工作。2017年8月3日10时许，原告在单位院内用气泵给半挂车备用新轮胎充气时，轮胎爆炸，至其受伤。伤后，原告于2017年8月3日至2017年8月28日在唐山海港经济开发区医院治疗25天。2017年9月7日被告办公会议研究作出决定，强令原告从2017年9月8日起到岗上班，安排原告在公司的北江车队从事门卫工作。原告从2017年9月8日至9月15日到岗上班7.5天。2017年9月15日原告上班时得知其妻受到交通事故伤害，只能请“事假”在医院护理其妻。2017年10月23日至2017年11月26日，原告重返北江车队门卫保安岗位提供正常劳务34天。2017年10月27日，原告带伤工作时左腕关节疼痛难忍，赴唐山市第二医院门诊，该院建议住院手术治疗，自当日起原告又开始休息，并于2017年12月4日至2017年12月22日在唐山市人民医院住院治疗18天。出院后继续休息，2018年3月9日至2018年3月20日再次入住唐山市人民医院11天，期间行左腕内固定取出、左手拇指指伸屈肌腱探查松解术。上述三次住院共计54天，由被告支付了全部医疗费。被告自2015年12月用工之日起满一年不与原告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，自2016年12月起视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同。原告因工负伤后，被告不向社会保险行政部门申请工伤认定，反而于2018年4月20日单方面解除劳动合同。原告于2018年5月10日向唐山市人力资源和社会保障局申请认定工伤。该局于当日作出﹝2018﹞XX号《行政确认申请材料补正告知书》，要求原告提供与用人单位存在劳动关系的法律文书。原告自2018年5月11日起数次向劳动保障监察部门投诉用人单位违法事宜。因劳动保障监察部门行政不作为，原告于2018年5月21日、2018年5月28日分别向唐山市路南区人民政府、唐山市人民政府提出行政复议申请，复议机关相继作出不予受理、驳回复议申请的决定。2018年7月9日，原告申请劳动争议仲裁，要求确认原告与被告的劳动关系。唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年8月20日作出确认当事人之间存在事实劳动关系的仲裁裁定。被告不服仲裁裁定，提起诉讼。河北省唐山市路南区人民法院一审判决驳回被告的起诉。被告不服一审判决，提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）冀02民终313号终审判决：撤销一审判决，确认双方存在劳动关系。唐山市人力资源与社会保障局2019年5月8日受理了原告的工伤认定申请，2019年6月21日作出冀伤险认决字﹝2018﹞XX号《认定工伤决定书》，对原告受到的事故伤害予以认定工伤。唐山市劳动能力鉴定委员会于2019年6月21日作出冀确停字﹝2018﹞XX号工伤停工留薪期为7个月的确认。因确认文书无法邮寄送达,通知原告预交公告费后予以公告送达，该委员会于2019年9月5日作出初次鉴定十级伤残的结论。原告与被告均申请再次鉴定。河北省劳动能力鉴定委员会于2019年12月16日作出冀劳鉴2019年337号再次鉴定结论，鉴定结论为八级伤残；左腕关节陈旧性脱位复位内固定术与外伤有关。初次鉴定费600元、再次鉴定费1200元，均由原告预交。原告因工作受到事故伤害后，被告通过账号为50×××45的银行账号在99999的交易网点分别于2017年9月28日、2017年11月2日、2017年12月1日、2018年1月22日、2018年4月16日、2018年5月21日向原告转账15761.71元。原告停工留薪期在被告安排的门卫岗位上提供正常劳动41.5天，按照被告办公会议研究的门卫岗位2700元／月计算，被告支付了原告提供正常劳动期间的工资3735元（90元／天×41.5天）。因此，在原告工伤后，被告汇给原告的15761.71元中属于停工留薪期工资福利应计算为12026.71元（15761.71元-3735元），且原告的停工留薪期应当分段计算，在2018年3月2日期满后顺延41.5天。原告停工留薪期内，因被告汇至原告账户的款项，无法区分是停工留薪期内的工资、护理费、提供正常劳动的劳动报酬，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（一）项“治疗工伤期间的工资福利按照国家规定由用人单位支付”和《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十二条“社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行”的规定，原告停工留薪期内应当享受的护理待遇一并计入“治疗工伤期间的工资福利”。因被告未依法缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，原告的工伤保险待遇（含属于劳动能力鉴定费范围的保障劳动能力鉴定结论发生法律效力的送达程序的公告费）全部应当由被告支付。因原告提供正常劳动的考勤记录、减少劳动报酬等决定，由被告掌握管理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2001﹞14号）第十三条的规定，由被告负举证责任。被告明知原告因工负伤部分丧失劳动能力，仍自2018年4月20日起单方面解除法律视为无固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项的规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按照经济补偿的二倍向原告支付赔偿金。原告第8项至第13项仲裁请求，印在申请仲裁的时效期间内，原告自2018年5月10日起通过劳动保障监察投诉、提出行政复议申请、申请劳动争议仲裁、应诉等方式请求权力救济，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释﹝2006﹞6号）第十三条的规定，仲裁时效中断。从河北省唐山市中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）冀02民终313号确认劳动关系的民事判决送达之日起，仲裁时效期间重新计算。原告第8项至第13项诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《防暑降温措施管理办法》（安监总安健﹝2012﹞89号、唐山市人民政府《关于调整企业职工冬季取暖补贴标准的通知》（唐政办函﹝2012﹞207号）的相关规定，请求予以支持。原告于2020年1月13日就本案诉讼请求向唐山海港经济开发区劳动人事调解仲裁委员会申请劳动争议仲裁。该委于2020年1月20日作出唐港劳人仲案﹝2020﹞026号不予受理通知书。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，仲裁申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。经发生法律效力的唐山市路南区人民政府于2018年7月16日作出的路南政复决字﹝2018﹞5号行政复议决定认定，原告的实际工作场所为被告的北江车队，北江车队所在地为唐山海港经济开发区。据此，原告的劳动合同履行地位唐山海港经济开发区，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2014﹞14号）第八条第一款的规定，你院具有管辖权，请依法受理并依法判决。 被告唐山市澳美贸易有限公司辩称，1.被答辩人的具体诉讼请求第3项计算有误，被答辩人的具体诉讼请求第3项要求答辩人支付一次性伤残补助金48645.43元，数额计算错误应为47727.57元。因为被答辩人工伤前12个月应发工资52066.45元，月平均工资为4338.87元。2.被答辩人的具体诉讼请求第4项要求答辩人支付一次性医疗补助金没有事实依据。因为被答辩人的计算依据是2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均20个月，而答辩人不属于非私营企业，而是私营企业。3.被答辩人的具体诉讼请求第6项计算依据错误和其护理待遇没有详细的计算依据和标准，依法不应支持。4.被答辩人的具体诉讼请求第8、第9、第10、第11、第12项既无事实依据又违反法定程序，依法应予驳回。A、因为答辩人系私企，被答辩人在答辩人处工作受伤之前系记件工资，且双方约定不享受冬季取暖补贴和高温津贴，被答辩人从事的工作也不属于国家规定的高温作业标准，故被答辩人的具体诉讼请求第8、第9项依法不应支持。B、被答辩人的具体诉讼请求第10、第11、第12项均无事实依据，如前所述，被答辩人在答辩人处工作至受伤之前始终是记件工资，就该工资性质双方已实履行几年之久，从未出现过争议，且答辩人也从未安排过被答辩人节假日上班，故被答辩人的上述3项诉求没有事实依据，依法不应支持。提请本法庭注意的是被答辩人在本案中的具体诉求第8、第9、第10、第11、第12项违反法定程序，被答辩人对上述诉求事项依法应先予仲裁，不应直接起诉到法院。5.被答辩人的第13项诉讼请求没有事实依据。且答辩人解除与被答辩人的劳动合同是因为被答辩人连续旷工将近一个月，答辩人根据我国《劳动法》第二十五条第(二)项和《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定解除其与被答辩人之间的劳动合同，既有法定的事实依据，且又不违反我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。被答辩人适用《劳动合同法》第四十二条第二项的规定诉求二倍支付赔偿金明显属于理解适用法律错误，依法不应得到本院的支持。综上，被答辩人的诉讼请求证据不足;计算有误;其具体诉讼请求第10、第11、第12、第13项均依法应先予仲裁，而直接诉讼违反法定程序，请贵院依法査清事实后，依法裁判。 本院经审理认定事实如下：原告于2015年12月进入被告处工作，从事汽车修理。2017年8月3日，原告在工作时受伤，分三次住院治疗，2018年8月3日-2017年8月28日在唐山海港经济开发区医院住院，2017年12月4日-2017年12月22日在唐山市人民医院住院，2018年3月9日-2018年3月20日在唐山市人民医院住院。2018年4月20日，被告以原告旷工为由解除劳动关系。2019年6月21日，原告被认定为工伤，停工留薪期7个月。2019年12月16日，原告被鉴定为八级伤残。原告为鉴定支出鉴定费1800元，公告费300元。原告在职期间，双方未签订劳动合同，被告未缴纳社会保险。被告认为原告受伤前12个月工资总额为52066.45元，原告认可一次作为计算各项待遇的依据。以上事实有认定工伤决定书、工伤职工停工留薪期确认表、初次鉴定结论书、再次鉴定结论书、鉴定费票据、公告费票据、医院住院病案、解除劳动关系通知、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，原告因工作遭受事故伤害，应当享受相应的工伤待遇。原告主张的复查费用392元和住院伙食补助费1080元，被告认可，予以支持。停工留薪期工资按4338.87元计算7个月为30372.09元，原告认可被告已付12026.71元，故被告未付工资为18345.38元。原告住院期间的护理费，原告主张按109.44元计算33天为3611.52元，合法有据，予以支持。一次性伤残补助金按原告受伤前12个月的平均工资4338.87元计算11个月为47727.57元。一次性工伤医疗补助金为2018年公布的河北省上年度职工月平均工资5438.83元计算20个月为108776.6元。一次性伤残就业补助金按2018年公布的河北省上年度职工月平均工资5438.83元计算8个月为43510.64元。鉴定费1800元、公告费300元，系原告为确定伤残等级的必要合理支出，予以支持。对于原告主张的冬季取暖补贴、高温津贴系用人单位给付职工的福利待遇，并非法定义务，不予支持。对于原告主张的带薪年休假工资，原告未提交证据证明其申请休假单位未予准许，不予支持。对于原告主张的2017年5月劳动节、端午节加班工资，根据加盖被告公章的考勤表显示当月确实存在加班情形，故被告应当支付工资差额396.97元。对于原告主张的赔偿金，原告受伤后第三次住院至2018年3月20日，其病历出院医嘱记载：继续换药至拆线，适当功能练习，一月后复查，随诊。被告于2018年4月20日通知原告解除劳动关系时，原告仍处于恢复期，且需要复查，故被告以矿工为由解除劳动关系违反劳动合同法的相关规定，应当支付按双倍经济金给付赔偿金21694.35元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下： 一、被告唐山市澳美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安玉超各项工伤待遇225543.71元； 二、被告唐山市澳美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安玉超加班工资396.97元； 三、被告唐山市澳美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安玉超解除劳动合同赔偿金21694.35元； 四、驳回原告安玉超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，保全费1920元，由被告唐山市澳美贸易有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  田洪涛 二〇二〇年九月三十日 书记员  白瑞玲