山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4503号 上诉人（原审原告）左振泉，男，1978年9月2日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：曾范明，山东兰亭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵国峰，男，1977年10月11日出生，汉族，住临沂高新技术产业开发区。 被上诉人（原审被告）：主父艳臣，男，1965年10月12日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：朱曼荣，山东上和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于凤华，男，1966年10月17日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 被上诉人（原审被告）：陈春斗，男，1966年8月1日出生，汉族，户籍登记地临沂市罗庄区，现住址××。 被上诉人（原审被告）：高长江，男，1965年3月7日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 上诉人左振泉因与被上诉人赵国峰、主父艳臣、于凤华、陈春斗、高长江买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初6215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 左振泉上诉请求：1.撤销（2018）鲁1311民初6215号民事判决，改判五被上诉人返还上诉人预付货款118879元及利息；2.一、二审诉讼费用由五被上诉人负担。事实和理由：一审判决书认定事实清楚，但适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条，应当撤销原判，依法改判。一、一审法院认定事实基本清楚。一审法院上诉人及赵国峰、主父艳臣、高长江的庭审陈述及提交的证据，认定了以下事实：1.2013年2月1日起，五被上诉人合伙承包经营了临沂金晶建陶有限公司，至今未进行清算。2.五被上诉人合伙经营期间，使用赵国峰的银行账户为合伙账户。3.2016年7月3日，张洪艳向赵国峰银行账户汇款50000元；2016年7月4日，周某向赵国峰银行账户汇款50000元；2016年7月9日，张连杰向赵国峰银行账户汇款50000元。4.2016年7月6日至2016年8月1日，上诉人在五被上诉人处提走价值60007.45元的货物。5.2016年10月9日，上诉人与赵国峰手机通话录音。以上事实，有上诉人及赵国峰提交的证据予以证实，且赵国峰、主父艳臣、高长江三人的庭审陈述能够相互印证，认定事实正确。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院对证据的认定不正确。（1）通话录音是上诉人主张权利的主要证据、直接证据，既然认定该证据，就应根据通话录音内容，认定被上诉人尚欠上诉人货款118879元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。上诉人与赵国峰在2016年10月9日的通话录音中，明确问赵国峰“大哥，咱厂子停了，怎弄来，原来我里面还有114879，这又加上4000，这就是118879了，这可怎弄来”，赵国峰反问“不又加了4000吗？”，上诉人在询问时，对欠款数额的陈述吐字清晰，并且刻意加重了语气，赵国峰听得真切明白，并反问“不又加了4000吗”，说明赵国峰对欠款数额是清楚的，否则，不可能反问“不又加了4000吗”，尽管赵国峰在答辩时又辩称“是否欠左振泉的钱不清楚”，但不能因其在庭审时趋利避害的反驳，就撤回之前对于己不利的事实的自认，否则，有关当事人自认的规定将毫无意义。一审法院在认证证据时述称“因赵国峰对于证据五通话录音本身真实性无异议，该组证据的真实性，本院予以确认”，在本院认为中，却对已经认证的证据只字未提，说明一审法院根本未详细听通话录音的内容，而该通话录音是上诉人主张权利的主要证据、直接证据，一审法院未将已经认证的证据作为定案依据，是错误的。（2）银行转账流水及证人证言是辅助证据、间接证据，虽不能单独证明欠款的事实，但能佐证上诉人预付了15万元货款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。上诉人提供张洪艳、周某、张连杰向赵国峰银行账户转账的银行流水及证人证言，目的在于佐证上诉人预付了15万元货款，因被上诉人未能足额发货，尚欠118879元，而不是直接证实欠款数额。因证人未到庭，不能将证言单独作为认定欠款的依据，但完全可以佐证上诉人预付了15万元货款，该证据只是辅助证据、间接证据，一审法院仅依据辅助证据、间接证据的瑕疵就否认案件事实，是错误的。（3）应当综合考虑通话录音、银行流水、证人证言的关联程度，能够综合证明尚欠上诉人货款118879元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第66条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。上诉人提交的赵国峰的通话录音，证实了赵国峰承认尚欠上诉人货款118879元；提供的其妻张洪艳、其外甥周某、其二姐夫张连杰的银行流水、证人证言佐证了预付15万元；提供的六份发货通知单，证实了被上诉人仅发了60007.45元的货物（发货是被上诉人的合同义务，应当由被上诉人承担举证责任，上诉人的该证据减轻了被上诉人的举证责任），综合通话录音、银行流水、证人证言、发货通知单的关联程度，完全可以认定被上诉人尚欠上诉人118879元货款的事实。一审法院未能综合考虑各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等，是错误的。2、一审法院对举证责任的分配不正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第7条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。（1）上诉人对自己的诉讼主张，完成了举证责任。上诉人提交的银行流水、证人证言证实张洪艳、周某、张连杰共向赵国峰转账15万元，提交的发货通知单证实被上诉人仅发了60007.45元的货物，提交的通话录音证实赵国峰承认尚欠118879元，上诉人对自己的诉讼请求，完成了举证责任。（2）被上诉人对自己反驳意见，未完成举证责任。赵国峰在一审答辩时辩称“左振泉诉状中提到的张连杰与金晶建陶本来就有业务往来，周某和张洪艳不知道是谁”，主父艳臣在质证时称“证据三中涉及的张连杰本身与其承包的金晶建陶公司就存在业务往来，其汇款的真实性及关联性均与本案无关”，被上诉人应当对其反驳意见承担举证责任，说明周某为何向其转账？收款后如何处理的？张连杰转款后，是否又向张连杰发货？被上诉人除口头反驳外，未提交任何证据证实反驳主张。一审法院未让被上诉人承担任何举证责任，反而过分甚至苛刻的加重了上诉人的举证责任，对于举证责任分配采取双重标准，是错误的。3.一审法院对民事诉讼证明标准的把握不正确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第108条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。与刑事诉讼要达到排除一切合理怀疑的证明标准不同，民事诉讼的证明标准要求达到高度盖然性即可，应当根据案件事实、当事人的举证能力等，来确定案件的证明标准。本案中，双方的交易习惯是，上诉人预付款，然后拉货，在被上诉人被众多债权人堵门的情况下，被上诉人不可能再与上诉人结算，来明确尚欠预付款的数额，上诉人只能通过通话录音的方式明确欠款，并且上诉人委托其妻子张洪艳、其外甥周某、其二姐夫张连杰付款，符合正常交易习惯，被上诉人称不认识周某，但却收到周某的转款，称与张连杰存在业务往来，又未说明收到张连杰转款后是否向张连杰发货，综合考虑案件事实及双方当事人的举证能力，上诉人提交的证据，能够达到认定案件事实的证明标准。 赵国峰、主父艳臣辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 于凤华、陈春斗、高长江未到庭进行答辩。 左振泉向一审法院起诉请求：判令或调解赵国峰返预付货款118879元及利息。 一审法院认定事实：2013年2月1日，临沂金晶建陶有限公司作为发包方（甲方），赵国峰和于凤华作为承包方（乙方），双方签订《承包协议书》，约定：甲方将该公司的整体资产、场地、房屋、厂棚车间、设备、水电源线路及公司营业执照等承包给乙方，水电齐全，道路畅通，无产权争议；承包期限为3年，自2013年4月20日起至2016年4月20日止；承包费每年为160万元，于每年的5月1日前付清；乙方承包后享有经营管理、使用、受益的权利，并同时享有自主经营、自主盈亏、自担风险、独立核算的权利及义务；在承包前该公司产生的一切债权债务及相关纠纷由甲方承担，对承包后产生的一切债权债务及相关纠纷由乙方承担；合同还对双方权利义务等进行了约定。2013年2月1日，于凤华、主父艳臣、赵国峰、陈春斗分别作为合伙签订《合伙协议（合伙合同）》，约定：合伙经营项目和范围为承包金晶建陶有限公司的生产销售；合伙期限自2013年1月1日起至2016年4月19日止；四合伙均以现金方式出资，出资金额为600000元，出资于2013年2月10日前交齐，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；盈余分配为以各25%股份为依据，按比例分配；债务承担为合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的各25%股份为依据，按比例承担；协议对入伙、退伙、出资转让、合伙终止以及各方的权利义务进行了约定。2016年8月11日，于凤华、赵国峰、陈春斗、高长江作为甲方，陈守业作为乙方，双方签订《合同书》，约定甲方将正在经营的承包于郑寿芳的金晶建陶内墙砖生产线共同经营，并甲方原有债务的承担、投资所占股份比例、经营管理、财务监督、亏损承担及利润分配等进行了约定。合同书抬头甲方处载明：“于凤华、赵国峰、陈春斗、高长江”，落款甲方处虽无高长江签名，但高长江在庭审中对该证据无异议。2016年11月29日，左振泉以通过张洪艳、周某、张连杰的银行账户向赵国峰银行账户内合计转款15万元，系用于其向赵国峰预付货款，赵国峰尚欠其价值118879元货物为由，诉至一审法院，要求赵国峰返还其预付款118879元及利息。一审法院立案受理后，依法或依申请，追加主父艳臣、陈春斗、于风华、高长江为本案共同被告。 一审法院认为，根据赵国峰提交的承包协议书、合伙协议书、合同书及庭审材料，足以证实赵国峰、主父艳臣、于风华、陈春斗合伙承包经营金晶建陶有限公司，及高长江加入合伙共同承包经营的事实，一审法院予以确认。 根据左振泉提交的其妻张洪艳出具的证明、张洪艳银行账户交易明细及庭审材料，足以证实左振泉通过张洪艳银行账户向赵国峰银行账户转款5万元，用于购买赵国峰等人合伙承包经营金晶建陶有限公司的产品的事实，一审法院予以确认。 对于左振泉提交的周某、张连杰出具的证明，及两人银行账户的交易明细，因周某、张连杰未出庭作证，左振泉未能提供其他证据予以佐证，且赵国峰、主父艳臣、高长江对此予以否认，故左振泉以此证实周某、张连杰通过各自银行账户向赵国峰银行账户内所转款项，为其用于购买赵国峰等人合伙承包经营金晶建陶有限公司产品的主张，一审法院不予以确认 根据左振泉提交的发货单，其在2016年7月3日通过张洪艳银行账户向赵国峰银行账户内转款5万元后，自2016年7月6日至同年8月1日期间，已经自赵国峰、主父艳臣、高长江等人合伙承包经营金晶建陶有限公司提走价值60,007.45元的货物，其提走货物的价值已经超出其在2016年7月3日通过张洪艳账户支付的货款金额5万元，在其未能提交其他证据的情况下，现要求返还其预付货款118,879元及利息的诉求不成立。综上，现左振泉要求赵国峰、主父艳臣、陈春斗、于风华、高长江返还其预付货款118,879元及利息的诉求，证据不足，理由不当，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第五十六条规定，判决：驳回原告左振泉的诉讼请求。案件受理费2680元、保全费1120元，均由原告左振泉负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审相一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”本案中，上诉人能够明确举证证明其已经支付的五万元货款，被上诉人亦已经提交证据证明已经向上诉人交付了相应货物。上诉人主张的其他货款系通过案外人账周某、张连杰户转至被上诉人方，并提交了二人的书面证人证言予以证实。但因周某、张连杰均未出庭接受质询，故上述证人的书面证言证明力有限，根据法律规定应认定上诉人未提交充足证据证明案外人的转款与本案具有关联性，应承担不利后果。上诉人提交的电话录音并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定之情形，且综合录音上下文亦不能认定构成被上诉人赵国峰对欠款事实的自认。一审综合经验逻辑及案件举证情况，综合判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。 综上所述，上诉人左振泉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2680元，由上诉人左振泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  王海涛 审判员  李大军 二〇二〇年九月二十一日 书记员  范玉林