云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0925民初153号原告：赵泽美，男，1986年7月9日生，汉族，初中文化，务工，户籍地：云南省曲靖市会泽县，现住昆明市盘龙区。被告：洪宇建设集团公司，公司所在地：江西省南昌县莲塘镇五一路238号。统一社会信用代码：91360121158626927F。法定代表人：傅锋锐，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光华，男，江西翘楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部，现项目部已被撤销。项目部负责人：邱天生，男，1963年6月16日出生，汉族，务工，住福建省长汀县。第三人：邱天生，男，1963年6月16日出生，汉族，务工，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：杨明兴，男。代理权限：特别授权代理。第三人：邓世明，男，1963年6月22日出生，汉族，住重庆市垫江县。原告赵泽美与被告洪宇建设集团公司、第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、邱天生、邓世明承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案。在本案审理过程中，本院于2020年6月10日依职权追加洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、邱天生、邓世明为本案第三人参加诉讼，并于2020年7月20日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵泽美、被告洪宇建设集团公司的委托诉讼代理人吴光华、第三人邱天生的委托诉讼代理人杨明兴到庭参加诉讼，第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、第三人邓世明经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵泽美向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告外墙漆施工费579806元；2、请求依法判令被告返还原告质量保证金100000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：经朋友介绍，2012年12月5日，原告与洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标段项目部签订外墙漆施工承包合同一份，就外墙漆施工内容及价格进行了相关约定。合同签订后，原告进场施工，2014年6月结束全部施工，工程量总面积为69334平方米，同时1-15栋附加项产生165500元费用，按照合同约定被告应支付原告工程款为1898850元。另，为保证施工质量，原告还向被告支付了100000元质量保证金，目前已经过了质量保质期，被告亦应返还原告。从施工开始至结束，原告共从被告处借支1319044元。目前房屋已经交付使用多年，被告仍欠原告679806元（含质量保证金100000元）未付。原告多次催要未果，故原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，提出如上诉请。被告洪宇建设集团公司辩称，第一，依据原告提供的外墙漆施工承包合同，承包方乙方的主体有两位，一个是刘坤华，第二个是赵泽美，所以本案赵泽美以个人提起本案诉讼，在原告主体上是不适合的。第二，原告并没有完工，没有通过竣工验收，没有交付本案合格的工程，无权主张工程尾款。第三，经向项目负责人邱天生了解，原告并没有及时对案涉工程进行维修、返工，导致邱天生另行找人进行维修施工，产生了维修费用257871元。同时，邱天生向公司提供的证据表明，原告收取工程款的明细表上遗漏邱天生支付的42000元。另外，本案外墙面积审计的结果是61758.96平方米，如果按照合同的单价25元每平方米计算，工程总价款是1543974元，减去原告已收取的1319044元，再减去邱天生另行雇人维修返工费用257871元，再减去原告遗漏的42000元，那么实际上邱天生已经超付了原告的工程款项，并不欠付原告任何款项。同时邱天生作为项目负责人，并没有收到原告所称的100000元履约保证金，洪宇建设集团公司也没有收到过。综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实依据，请人民法院依法查明本案事实，依法驳回原告的一切诉讼请求。第三人邱天生辩称，对洪宇建设集团公司的答辩意见全部认可。其确实是洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部的负责人，但其不认识原告，合同也不是其与原告签订的。第三人邓世明、第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部经本院传票传唤，无正当理由未到庭，也未向本院提交书面答辩意见及相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人邓世明、第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。原告赵泽美围绕其诉讼请求依法向本院提交7组证据：1、与谢家塘的聊天记录，欲证明其工程已经全部完工，其于2016年底要求项目部与其结算，但对方未予结算；2、与李红兵的聊天记录，欲证明邱天生向原告转账13000元；3、清单4份，欲证明外墙漆施工的总面积为69334平方米；4、欠条3份，欲证明其还欠农民工工资41万元；5、证明1份，欲证明原告向洪宇建设集团公司交过10万元的保证金；6、施工合同1份，欲证明原告与洪宇建设集团公司签订了合同并完工，但是洪宇建设集团公司未支付工程款；7、班组未付工程款明细表，欲证明不存在外墙漆返工费25万元的事实。经质证，被告洪宇建设集团公司的质证意见为：第1组证据的关联性不认可，不能证明被告拖欠原告本案工程款，同时谢经理这个称谓到底是谁不明确，不能证明原告的诉讼请求。第2组证据，对关联性提出异议，这是李红兵与原告之间的一个往来关系，不能证明原告的证明目的。第3组证据的三性不认可，这是原告单方自己制作的。其认为施工的总面积是69334平方米，但据被告与城投公司了解，外墙漆的审计面积是61758.96平方米，原告单方列举的外墙涂料清单是不真实的。对双江保障房各栋号建筑面积，与本案无关，也不存在任何附加项，所以三性不认可。第4、5组证据是原告单方提供的，三性不认,与本案没有任何关系。原告是否支付给民工工资与被告没有任何关系，三性不认可。第6组证据不能证明原告交了10万元的保证金，因为被告及第三人邱天生都没有收到该笔款项，原告也没有提供相应的收据或转账凭证，所以三性不予认可。第7组证据的三性不认可。第三人邱天生的质证意见为：第1组至第5组证据的质证意见与被告一致。第6组证据三性不认可，因为邱天生不清楚该合同的存在。第7组证据的三性不予认可。第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部及第三人邓世明经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的质证意见，视为其放弃质证的权利。本院对原告提交的证据作如下评析：第1组证据，来源合法、内容真实、但与待证事实没有关联性，本院予以采信；第2组证据，来源合法、内容真实，但不能证明该笔款项系邱天生转账，本院不予采信；第3组证据，因该4份清单均系原告单方面制作，原、被告双方未签字结算，被告亦不予认可，故对该组证据，本院不予采信；第4组证据，与本案待证事实没有关联性，本院不予采信；第5组证据，根据民事诉讼证据规则，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，且该证据没有其他证据加以佐证，故对该组证据，本院不予采信；第6组证据，来源合法，内容真实，能够证明原告与洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、邓世明签订的合同状况，本院予以采信；第7组证据，该证据不是原件，无法核实其真实性，本院不予采信。被告洪宇建设集团公司为反驳原告的主张向本院提交3组证据：1、2014年11月份的领款单，以及2015年2月份的领款单，用于证明原告2014年11月领款7万元，但是原告遗漏了4万元，2015年2月份领款2.2万元，原告漏了2000元，总计是漏了4.2万元。2、双江保障房I标初验存在质量问题整改通知及返工工程量清单、申请证明，用于证明原告施工存在质量问题，拒绝返工，被告项目部找杨顺贵进行施工并支付了返工施工费25.7871万元，原告并没有交付质量合格的工程，依法不能主张。3、邱天生从城投公司审计报告上拍照下来的外墙涂料的施工面积，用于证明审计的面积是61758.96平方米。经质证，原告赵泽美的质证意见为：第1组、第2组证据不认可，因为这只是被告方单方面做出的，其没有收到任何信息。第3组证据不认可，因为合同约定要以实际施工面积为准，并不是以审计的面积为准。第三人邱天生的质证意见为：对被告提交的3组证据均予以认可。第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部及第三人邓世明经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的质证意见，视为其放弃质证的权利。本院对被告提交的证据作如下评析：第1组证据，来源合法，内容真实，能够证明被告向原告支付的工程款，本院予以采信。第2组证据，来源合法、内容真实，但不能证明原告拒绝返工，本院对其证明内容不予采信。第3组证据，该证据系复印件，亦无其他证据加以佐证，本院不予采信。第三人邱天生向本院提交1组证据：邱天生身份证复印件，证明其诉讼主体资格。经质证，原告及被告洪宇建设集团公司对该组证据均认可。第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部及第三人邓世明经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的质证意见，视为其放弃质证的权利。对第三人邱天生提交的该组证据，本院予以确认及采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告洪宇建设集团公司经招投标后中标承建双江县保障性住房I标建设工程项目。后被告洪宇建设集团公司将该工程整体转包给邱天生，邱天生再次将该项工程转包给第三人邓世明。2012年12月5日，原告赵泽美经刘坤华介绍，与洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部签订《外墙漆施工承包合同》一份，邓世明在甲方法人代表处签字，原告赵泽美与刘坤华在该合同乙方处签字，该合同加盖了洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部公章。合同约定：1、承包方式为包工包料；2、承包单价为：外墙乳胶漆以展开面积计算，单价为25元/平方米，工程总价款以实际验收的接触面积为准；3、工程保质期为2年，在保质期内不得有起皮、鼓泡、发花、变色等现象。如出现此种情况，乙方应负责免费返修；4、付款方式：工程量必须在每月25日前，由乙方向甲方提交已完工程量报告，需经甲方审核同意（签证量由乙方报给甲方，甲方负责办理任务书签证，每月按已核定工作量的70%支付，支付时间为下月15日前）。每月按进度款的70%支付，竣工验收合格后两个月内支付到97%。预留质保金按工程总造价的3%计算，在满二年后结清；5、在双方合同签订之日，乙方须向甲方缴纳10万元质量保证金，待完工后无息返还。合同签订后，原告即组织人员进场施工。该工程于2015年12月31日竣工验收。但原、被告双方对该工程一直未进行过结算，故原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，提出如上诉请。另，刘坤华于2020年6月8日向本院提交声明一份，声明其自愿放弃在该案中的诉讼权利。本院认为，2012年12月5日，原告赵泽美与第三人邓世明签订的《外墙漆施工承包合同》，合同加盖了洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部公章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，本案中，第三人邓世明虽未得到被告洪宇建设集团公司的授权，但第三人邓世明与原告赵泽美签订的《外墙漆施工承包合同》加盖了洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部公章，原告赵泽美有理由相信第三人邓世明有代理权，而洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部属于被告洪宇建设集团公司的下设临时机构，不具备法人资格，故，其签订合同所产生的法律后果应由被告洪宇建设集团公司承担。本案争议的焦点是：一、原告完成的工程量多少？二、还有多少工程款未付？如果未付，是否达到给付条件？三、是否已经支付10万元质量保证金？如果支付，是否达到返还条件?四、附加项工程量及价款如何认定。针对双方的争议焦点，本院分析评判如下：一、原告完成的工程量多少？本院认为，本案中，原告赵泽美主张其实际完成的工程量为69443平方米，被告洪宇建设集团公司主张原告完成的工程量为61758.96平方米。因原、被告双方对工程量的计算方式产生争议，而原告赵泽美向本院提交的工程量清单系其单方面制作，经本院释明后，原告仍坚持不申请工程量的鉴定，但同意工程量按61758.96平方米进行计算，故本院确认原告所完成的工程量为61758.96平方米。二、还有多少工程款未付？如果未付，是否达到给付条件？本院认为，第一，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告赵泽美主张被告共支付其1319044元工程款，但在庭审过程中，原告未能提供相应的证据加以证明。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，在庭审过程中，被告洪宇建设集团公司自认已支付原告赵泽美工程款共计1361044元，故本院确认已付工程款为1361044元。因原、被告双方对单价均无异议，故本院确认原告赵泽美完成的工程总价为61758.96㎡×25元/㎡=1543974元，扣除已付工程款1361044元，还剩182930元工程款未付。第二，关于被告洪宇建设集团公司主张外墙漆返工修复的费用应在原告的工程款中予以扣除的意见。本院认为，根据双方签订的《外墙漆施工承包合同》第六条第3款：“工程质保期为2年，在质保期内不得有起皮、鼓泡、粉化、霉点、龟裂、发花、变色等现象。如出现此种情况，乙方应负责免费返修。”的约定，质保期内发生质量问题，应由原告方负责免费返修。第三人洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部于2015年7月找杨顺贵对外墙漆进行返工修复，并于2015年12月28日与杨顺贵进行结算。后该工程于2015年12月31日竣工验收通过。第三人对外墙漆的返工修复是在质保期内完成。被告洪宇建设集团公司主张因外墙漆返工修复的费用257871元应在原告赵泽美的工程款中予以扣除，应由其举证证明在质保期内已通知原告赵泽美对有质量问题部分工程进行返工修复，但在庭审过程中，被告洪宇建设集团公司未能提供相应的证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果，故对被告洪宇建设集团公司的此项抗辩意见，本院不予采纳。被告洪宇建设集团公司应当支付原告赵泽美工程款182930元。三、是否已经支付10万元质量保证金？如果支付，是否达到返还条件？本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，原告赵泽美主张其已经支付了10万元质量保证金，但在庭审过程中，原告赵泽美未能提供有效证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果，故对原告赵泽美的此项诉讼请求，本院不予支持。四、附加项工程量及价款如何认定。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告赵泽美主张其完成了双江自治县保障性住房项目Ι标段1-15栋高层开裂修补、矮层开裂修补等附加项共计165500元，但在庭审过程中，原告赵泽美未能提供其已完成此项目的相关证据，应由其承担举证不能的不利后果，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告洪宇建设集团公司于本判决生效之日起十五日内支付原告赵泽美工程款共计182930元；二、驳回原告赵泽美的其他诉讼请求。本案案件受理费10569元，由原告赵泽美负担7713元，由被告洪宇建设集团公司负担2856元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审判长  李树宏审判员  戴幼君审判员  俸明荟二〇二〇年九月十四日书记员  俸天香适用法律附页：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。