贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1748号上诉人（原审被告）：曙光建设有限公司，住所地：浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路****。法定代表人：林作川，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈坚谊，男。被上诉人（原审原告）：祁小燕,女,1974年6月5日出生,汉族,初中文化,农民,住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人（特别授权）:王维革,贵州听君律师事务所执业律师。原审第三人：钱仁龙，男，1963年9月27日出生，汉族，小学文化，技术员，住浙江省桐乡市。上诉人曙光建设有限公司（以下简称曙光建设公司）因与被上诉人祁小燕、原审第三人钱仁龙合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曙光建设公司上诉请求：1、撤销从江县人民法院(2019)黔2633民初830号民事判决书；2、驳回被上诉人祁小燕的起诉或发回重审。事实和理由：一、被上诉人祁小燕没有原告资格。一审判决认定被上诉人祁小燕口头委托钱仁龙与上诉人签订合同，但此委托并未在签订合同时告知上诉人，上诉人一直以为合同当事人为钱仁龙而非被上诉人祁小燕，且上诉人不同意与被上诉人祁小燕签订合同，故，合同当事人仍为钱仁龙，被上诉人祁小燕没有原告主体资格。二、一审判决认定合同性质错误。一审判决认定合同性质为承揽合同，而本案工程属于建设工程施工合同，无论是道路工程施工还是绿化工程施工，都是建设工程施工，属于建设施工合同性质，应当按照建设施工合同法律关系的准则来处理本案，具体体现为：当事人主体资格认定、合同效力的认定、工程质量和验收的确定、工程价款的确定等规则。由于一审判决在认定合同性质上错误，导致后续处理合同纠纷的规则错误。三、一审判决认定工程款的方式错误。本案合同性质为建设施工合同，工程款的确定需要以工程验收和结算为依据，而一审判决认定余下未支付的工程款的依据为：（1)被上诉人2018年5月28日出具的中期申请单；（2)上诉人2018年6月30日出具的《说明》；（3)2019年7月19日上诉人内部委托建经公司出具的《贵州侗乡大健康产业示范区洛香河综合整治项目EPC工程总承包工程一祁小燕绿化分包队工程量清算报告》。上述三项内容不能作为确定本案工程款的依据，理由是：1、前述第（1)(2)项的中期申请单和《说明》只能说明工程的进度，用以解决进度款的确定问题而不是最终工程款的确定，而工程进度以施工人提交的书面申报为依据进行审核，但该审核结果只作为工程进度的参考，不作为工程结算的定论，工程量和工程价款需要以验收和结算结果为依据，这就是建设工程施工合同的规则；2、前述第（3)项建经公司的《工程量清算报告》是曙光公司内部委托建经公司作的一个初步评估，不是双方、也不是业主参与下的工程验收与决算程序和结论，与合同约定的工程价款确定方法和程序也不符合，不能作为本案工程量与造价计算的结论。曙光建设公司的委托诉讼代理人提出如下代理意见：一、依据合同法第403条的规定，一审原告祁小燕没有原告资格。本案受托人为钱仁龙，为直接签订合同的当事人，而本案原告祁小燕并没有直接作为合同的行为人，相反，在合同履行过程中，原告祁小燕出现的身份是作为钱仁龙的代理人的身份出现，原告在庭审时出示的钱仁龙的说明，正好说明钱仁龙是在起诉状和庭审中才向上诉人披露钱仁龙为受托人，依据合同法第403条的规定，上诉人已经在答辩状和庭审中明确表示，如果知道钱仁龙签订合同时是以祁小燕的代理人的身份签订的合同，则上诉人不同意与祁小燕签订，因此，原告祁小燕没有原告资格，这也是合同相对性原则的本意所在，希望二审法官明查。二、本案应当适用建设工程施工合同的规则进行裁判，而非普通民事法律关系中的承揽法律关系。本案合同内容是道路绿化工程施工，属于建设工程施工种类之一，是一种特殊的承揽合同，受特殊法律即施工合同法律规范的约束，特别是对合同的主体和资质有明确的要求。道路绿化工程施工对施工人的资质不设定等级，并不是不需要资质，不设定资质等级与不需要资质是完全不同的概念。本案的施工合同主体无论是钱仁龙还是祁小燕，都是自然人，没有此类工程施工的资质，该合同属于无效合同性质，那么，后续的工程量确定、工程价款的确定等规则，就需要按照无效施工合同的规则来确定和处理，一审判决明显属于认定法律关系错误即适用法律错误。三、上诉人在上诉状中提出的一审判决认定工程款的方式错误的意见，也应当采纳。祁小燕辩称，一、答辩人诉讼主体适格。(一）第三人钱仁龙系代替答辩人签署涉案合同有充足的证据予以证实。根据答辩人一审举证的《情况说明》及签订情况说明时的视频及照片可以证实，第三人钱仁龙自认代替答辩人签署涉案工程合作合同，答辩人系合同的实际主体，享受权利并承担义务。(二）答辩人系涉案工程的实际施工人有充足的证据予以证实。本案涉案工程的施工、结算、收款等书面证据中答辩人均为“承包方”、“施工队”、“协作单位负责人”。涉案工程的部分工程款支付至答辩人账户，且答辩人一直持有支付至第二人钱仁龙账户的银行卡及密码。以上证据足以确认答辩人系涉案工程的实际施工人。同时可以证实被答辩人明知实际施工人系答辩人，也一直持续履行合同义务。被答辩人陈述一直认为合同的当事人为第三人钱仁龙，不同意与答辩人签订合同的陈述与事实不符。综上所述，答辩人作为诉讼主体适格。二、本案无论系建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷，答辩人主张工程款均有事实及法律依据。涉案工程已经结算，并在2018年6月30日前验收并交付被告使用。根据被答辩人2018年6月30日前向答辩人出具的《说明》，确认己完成工程审核后金额为2347915元，按照合同应支付的工程进度款金额为1642409元，进度金额占已完成工程金额的70%,根据《工程合作合同》第四条第6款“验收合格签字确认后按照形象进度支付至70%”的约定，可以确认已施工完毕的绿化工程已经在2018年6月30日前验收通过。被答辩人当庭确认建经投资咨询有限公司《工程量清算报告》作为结算文件的真实性，《工程量清算报告》系答辩人与被答辩人双方自愿形成，业主非合同的相对方，不需要业主参与。应当按照结算文件确认原告所施工的工程的结算金额为2130795元。涉案合同中并未约定质保期限，根据合同的履行状况，答辩人要求按照已施工完毕工程的结算价格全部支付款项有事实及法律基础。涉案工程2018年4月20停工，因本案的标的是树木的种植及养护，与传统的建设工程有区别，存活后即交付使用，同时被答辩人在《工程量清算报告》形成前已对已经施工的绿化工程可以进行清点验收,结算报告中也扣除了死树木等。虽然涉案工程己经停工，但对于已经施工的树木，答辩人也在持续养护，且在结算文件中对于死树及不合格的树木己经进行扣减，符合合同“包存活”的合同目的，故对于己施工完毕的工程款应当全额向答辩人支付。其己支付747382元，应支付款项为：2130795元-747382元=1383413元。综上所述，请求二审法院依法维持原判。钱仁龙在二审期间未提交书面答辩意见。祁小燕向一审法院起诉请求：1.依法判决解除2017年11月18日第三人代表原告与被告签订的《工程合作合同》（以下简称《合同》）；2.依法判令被告立即向原告支付工程款1387795元，并自2018年5月28日起至付清日止按照6%每年向原告支付利息，暂算至起诉之日为104084元；3.依法判令被告立即向原告支付因施工购买的支撑木损失7000元；4.依法判令被告立即向原告支付奖励10000元；以上合计1508879元。5.本案诉讼费、保全申请费及因本案产生的其他费用均由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月18日，钱仁龙受祁小燕口头委托，代祁小燕与曙光建设公司签订《合同》，就贵州侗乡大健康产业示范区洛香河综合整治项目中的绿化工程达成一致意见。《合同》对合作人的情况、合作工作对象及提供内容、竣工结算单价及付款方式等进行了约定。祁小燕依约对从江县洛香镇洛香河两岸绿化工程进行施工。2018年3月31日，祁小燕与曙光建设公司签署《双向承诺书》，对当年工期到5月10日进行明确，并约定：“钱仁龙同意按工期安排表约定时间完成规定内容，承诺按每延迟一天罚款1000元的处理措施，并同意项目部将后续未开工部分采取收回另行分包处理：如提前完成，项目部承诺对其给予一万元的奖励。”2018年5月28日，在从江项目劳务协作工程中期支付申请单中，写明钱仁龙完成绿化工程金额为2347915元。2018年6月30日，曙光建设公司出具《说明》，确认二期绿化工程审核后金额为2347915元。2019年3月7日，曙光建设公司发布《三都猴场道路工程、从江洛香河综合整治项目、秦汉城场坪项目债权债务清算公告》，拟对项目部施工班组、材料供货、劳务分包等进行清算，请债权人提供资料后以便确认最终债务。曙光建设公司贵州分公司委托建经公司，对祁小燕绿化劳务分包队完成工程进行结算。2019年7月19日，建经公司出具《贵州侗乡大健康产业示范区洛香河综合整治项目EPC工程总承包工程—祁小燕绿化分包队工程量清算报告》，写明工程量清算结果：贵州侗乡大健康产业示范区洛香河综合整治项目EPC工程总承包工程—祁小燕绿化分包队，分包方送审价为2347915元，定案劳务价为2130795元（贰佰壹拾叁万零柒佰玖拾伍元整），核减217120元。另查明，2018年4月20日,祁小燕收到曙光建设公司停工通知。祁小燕收到曙光建设公司支付工程款共计747382元。2019年9月18日，原告以中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保向本院申请财产保全，次日，本院裁定冻结曙光建设公司名下银行存款1508879元。2019年10月23日，曙光建设公司以提供等值担保财产的方式请求变更保全标的物。11月11日，本院裁定查封曙光建设公司所提供担保财产。11月12日，本院裁定解除曙光建设公司名下银行存款。一审法院认为，钱仁龙出具《情况说明》认可其系受原告口头委托与曙光建设公司签订《合同》。该《合同》虽名为《工程合作合同》，实际是对从江县洛香镇洛香河绿化工程的承包合同。原告对具体绿化工程进行施工，原告与曙光建设公司实际成立分包关系。绿化工程对承接工程的个人或单位无必须具备资质要求，且承接工程无需经过招投标程序，因此，原告与曙光建设公司合同关系不具备建设工程施工合同法律关系特征。原告按照曙光建设公司要求完成工作，交付工作成果，曙光建设公司给付报酬，双方关系应按承揽合同关系处理。原告请求解除第三人代表原告与被告签订的《合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，本案中，曙光建设公司未按时履行支付义务，已经违约，致使合同目的不能实现，原告可要求解除合同，故对原告解除合同的请求予以支持。关于原告请求支付工程款1387795元的问题。庭审中,曙光建设公司对工程价款提出因工程尚未验收,内部清算结果不能作为最终工程价款依据的辩论意见。第一，绿化工程完成后绿化植物成功存活即交付使用，并非建设主体工程，须经验收方可交付。第二，原告施工后，《中期支付申请单》及《说明》均写明原告已完成工程的价款为2347915元，两份材料均系曙光建设公司盖章确认,可知曙光建设公司对原告完成工程进度的认可。第三，曙光建设公司为了明确原告工程款数额，委托建经公司清算，其自行核算工程款的行为，且对清算结果未进行重新清算，视为认可建经公司的清算结果。故，曙光建设公司的辩论理由不成立，本院不予采纳。建经公司清算原告工程款为2130795元，原告也认可该结果且以此提出主张，因此，原告承包工程款为2130795元，扣除曙光建设公司已支付的747382元，曙光建设公司应付工程款为1383413元。关于原告要求曙光建设公司支付逾期付款利息的请求，《合同》中未对逾期付款利息进行约定，故对支付利息请求不予支持。原告未提供充分证据证实其购买支撑木具体损失，故对该请求不予支持。关于原告请求支付10000元奖励的诉讼请求，《双向承诺》中未明确提前完工标准及时间，视为对提前完工奖励条件约定不明，且原告于庭审中自认其在2018年4月份收到曙光建设公司停工通知，双方未对是否提前完工进行确认，故对支付奖励10000元诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除钱仁龙代表祁小燕与曙光建设公司有限公司在2017年11月18日签订的《工程合作合同》；二、曙光建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付祁小燕工程款1383413元；三、驳回祁小燕的其他诉讼请求。案件受理费18380元，财产保全申请费5000元，共计23380元，由曙光建设有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、原审原告祁小燕是否具有原告主体资格；2、本案是建设工程施工合同，还是承揽合同；3、一审判决认定工程款的方式是否错误。1、关于原审原告祁小燕是否具有原告主体资格的问题。经审理认为，本案2017年11月18日签订的《工程合作合同》，工程承包人（甲方）：曙光建设有限公司，工程合作人（乙方）：钱仁龙。祁小燕在起诉状中自认“原告指派第三人钱仁龙（乙方）与被告（甲方）签订了《工程合作合同》”。2019年8月9日钱仁龙向祁小燕出具的《情况说明》中陈述：“因祁小燕工作繁忙，不在项目现场，且该合同急于实施，我便受祁小燕委托，与曙光建设有限公司《工程合作合同》”。该上述情况说明：一是签订合同时，祁小燕确实没有向钱仁龙出具书面委托手续，即曙光建设公司无法审查，也无法知道钱仁龙与祁小燕的代理关系；二是口头委托，亦无法查实钱仁龙是否将二人的代理关系告知曙光建设公司。上述事实足以认定签订合同时，钱仁龙没有向曙光建设公司出示受委托手续，也没有证据证明钱仁龙已经口头告知钱仁龙与祁小燕是代理关系，即钱仁龙作为受托人，没有向曙光建设公司披露其与祁小燕的代理关系。在此情况下，祁小燕能否以原告身份对曙光建设公司提起诉讼，即行使介入权，应根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向第三人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托就不会订立合同的除外”的规定进行审理。因本案钱仁龙虽然在订立合同时并没有向曙光建设公司履行告知其与祁小燕的代理关系，但在曙光建设公司没有向祁小燕履行义务后，已经向祁小燕披露了曙光建设公司。故祁小燕依法行使对第三人曙光公司权利。而曙光建设公司并无证据证明签订合同时如果知道委托人是祁小燕就不会订立合同的证据（即与祁小燕与其存在不能工程合作的利害关系，相反在履行合同过程却有祁小燕对该工程签字确认的相关证据）。因此，祁小燕作为涉案合同的委托人介入行使受托人对第三人的权利提起诉讼时，符合上述法律的规定情形，是适格的原告主体。曙光建设公司提出的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。2、关于本案是建设工程施工合同，还是承揽合同的问题。经审理认为，一审法院确定的本案案由为合同纠纷，在适用法律上虽然适用了《合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，但判决结果仅涉及结算确认的工程款，没有涉及违约责任问题，且无论是建设工程施工合同还是承揽合同，对已经结算确认的工程款都应当支付。因此，无论本案涉案合同是否有效，也无论是建设工程施工合同，还是承揽合同，对本案的判决结果均没有实质影响。上诉人提出“由于一审判决在认定合同性质上错误，导致后续处理合同纠纷的规则错误”理由，与判决结果事实不符，本院不予采纳。3、关于一审判决认定工程款的方式是否错误的问题。经审理认为，本案涉案工程虽未经工程验收，但上诉人对被上诉人祁小燕绿化分包队完成工程已经委托建经投资咨询有限公司进行结算审核工作，且对结算审核结果未提出异议，对被上诉人祁小燕完成的绿化工程也未提出质量异议。因此，一审判决以上诉人委托第三方结算审核得出的《工程量清算报告》结果为据，扣除已经支付的部分工程款，并无不当。综上所述，曙光建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18380.00元，由曙光建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年九月七日书记员 杨 兰书记员 刘智慧