中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4366号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆征诚房地产投资有限公司。住所地：新疆昌吉州奇台县奇台农场110社区****。 法定代表人：朱富德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨亮，新疆赛德律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆生产建设兵团第六师奇台农场。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州四十里腰站。 负责人：戴春智，该农场政委。 委托诉讼代理人：唐龙，新疆航迪律师事务所律师。 再审申请人新疆征诚房地产投资有限公司（以下简称征诚房产公司）与被申请人新疆生产建设兵团第六师奇台农场（以下简称奇台农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2019）兵民终43号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 征诚房产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。理由如下：第一，《代建奇台农场保障性住房建设项目（110社区中心花园住宅小区）投资协议书》（以下简称《代建协议书》）属于委托代建合同。该协议约定征诚房产公司是案涉项目的代建单位，而奇台农场是投资建设单位。二审法院认定《代建协议书》不属于委托代建合同，双方之间不存在委托代建关系，存在事实认定与适用法律错误。首先，依据《代建协议书》约定的权利义务及合同履行情况，双方存在委托代建关系。征诚房产公司未向土地管理部门交纳国有土地出让金，未取得案涉项目的国有土地使用权，不具备开发主体，不是实际的建房人，也未参与工程施工，涉案三证一书均办理在奇台农场名下，本案符合委托代建法律关系特征，为委托代建法律关系。二审法院以无证据证明存在委托销售房屋或支付建设工程款为由否定委托代建合同的性质，违背基本事实。其次，奇台农场向征诚房产公司支付的1735万元是案涉项目工程款、代建款，其要求征诚房产公司退回1274万元的也是工程质保金，非房屋回购款。奇台农场是案涉项目保障性住房产权人，无需向征诚房产公司回购房屋。征诚房产公司二审出示的《代建房回购协议》是奇台农场与农行奇台县兵团支行签订的，证实征诚房产公司是代建方，奇台农场回购的是登记在自己名下的保障性住房。二审法院认定因回购协议未实际履行，征诚房产公司向奇台农场退款1274万元的事实证实奇台农场支付的是房屋回购款，印证双方之间不存在委托代建法律关系，完全与事实不符。 第二，奇台农场应支付代建款项及垫付费用。根据双方签订的《110社区商业街及农家乐项目投资协议》约定，案涉项目110社区保障性住房建设项目是商业街和农家乐项目的附属条件，系代建项目与非盈利项目。《代建协议书》第四条约定“征诚公司作为项目的代建单位，拥有项目代建的投资决策权，依法享有项目的投资收益，承担投资风险。”其受奇台农场指定委托深圳科宇工程顾问有限公司对案涉项目工程成本费用进行审核评估并由其出具《成本审核报告》，确认案涉项目总价62374655.70元，虽包含了2%的管理费与3%的利润，但低于征诚房产公司的实际出资总额，其代建案涉项目是亏损的。征诚房产公司完成了代建工作，已承担代建投资风险。征诚房产公司名为投资代建案涉项目，实为垫资代建案涉项目。 案涉项目共计建成保障性住房284套，征诚房产公司销售168套住房，陆续收到购房款29561297.57元（含奇台农场支付的每户40000元国家惠民住房补贴共计672万元）及住房维修基金582454.11元，其中购房款29561297.57元冲抵代建款。征诚房产公司销售168套房屋是代售，因购买人均系奇台农场审核确定的农场被拆迁职工及符合保障性住房购买条件的农场职工，销售单价也是依据六师发改委下发的定价文件确定的，发放住房补贴等都是奇台农场决定的，征诚房产公司无权自行销售。住房维修基金支付给了奇台农场，因《代建协议书》约定征诚房产公司必须无条件配合奇台农场在向购房户交钥匙前收取维修基金。 奇台农场曾向征诚房产公司支付未销售116套房屋工程款1735万元，但当日又以基础设施保证金为由扣回1247万元，实际支付工程款488万元。奇台农场代付商混款1703275元（收据170万元）；代付刘登起拆迁补偿款16万元。奇台农场党委常委会决议显示“奇台农场保障性住房（空置房）按照建设成本（施工合同）付款事宜，计划付：新疆征诚房地产投资有限公司680万元”，但该款未予支付。截止一审起诉，征诚房产公司实际收到奇台农场支付的代建款合计36301297.57元，尚欠合同内代建款26070082.38元。征诚房产公司还因履行代建合同产生了其他费用，亦应由奇台农场支付。综上，原判决无视征诚房产公司垫资代建案涉项目且奇台农场已支付代建款的事实，否定双方存在委托代建法律关系，对双方之间法律关系未予表述，也未明确救济途径，径行判决驳回征诚房产公司要求支付代建款的诉讼请求，侵害了征诚房产公司的合同权益。 奇台农场提交意见称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。1.其落实新疆生产建设兵团在公共租赁住房方面的政策，将案涉项目纳入保障性住房建设范围，并由征诚房产公司完成投资建设符合规定。2.征诚房产公司主张的欠付工程款298026992元无事实依据，《代建协议书》未约定其付款内容；欠付工程款的构成和数额由征诚房产公司单方计算，无法律依据；回购房116套中面积大小与总价数额也与诉求不符。3.征诚房产公司对代建合同的理解有误，与《代建协议书》约定内容不符；协议书中虽有“代建”表述，但实际为招商引资，具有开发性质，征诚房产公司只以“代建”为由主张工程款，没有法律依据，且与农场其他同类项目履行情况相违背。4.不存在委托销售事实。奇台农场未委托征诚房产公司进行销售或签署委托书，征诚房产公司自行销售房屋后，没有将销售款交付奇台农场，而是自收自支，不存在委托销售形式；销售合同均由征诚房产公司与购房者签订，销售过程中产生费用系企业经营行为，理应自行承担；符合保证性住房政策的购房者通过程序获得补助，奇台农场不存在委托销售。5.销售价格由物价部门核定，是保障性住房政策的规定和要求，双方应共同遵守，不能作为诉讼依据。6.办理房屋建设相关手续的主体在奇台农场，系按照协议约定及保障性住房政策要求。7.征诚房产公司提出履行协议的相关费用，包括销售房屋人员工资、空置房采暖费、拆迁安置费等，按《代建协议书》第三条约定由征诚房产公司承担。经核实，拆迁安置费等已计入房价。8.垫付资金的主张与事实不符。协议约定不涉及垫付资金行为，设计资金投入均是投资开发行为，主张垫付资金及利息没有依据。9.关于奇台农场的付款与征诚房产公司主张的代建款无关。综上，请求驳回征诚房产公司再审申请。 本院经审查认为: 一、关于委托代建关系认定问题 征诚房产公司认为其系案涉项目代建人，其未向土地管理部门交纳国有土地出让金，未取得国有土地使用权，不具备开发主体资格，不是实际的建房人，也未参与工程施工，案涉三证一书均办理在奇台农场名下，本案为委托代建法律关系，二审法院否定委托代建合同的性质，违背基本事实。本院认为，从《代建协议书》约定的具体内容，案涉项目的建设工程施工合同签订及履行情况，竣工房屋销售及补贴发放情况综合来看，征诚房产公司名为代建，实际系案涉项目的投资建设方，对案涉项目拥有投资决策权，其通过销售房屋实际获得了部分房款，理应承担相应投资风险；其未获取国有土地使用权，系遵守保障性住房政策与按照协议约定履行义务的表现。根据查明的案件事实，二审判决认定双方存在保障性住房投资建设关系，不存在委托代建关系，并无不当。征诚房产公司还认为奇台农场支付了1735万元工程款、代建款，征诚房产公司退还的1274万元系工程质保金，二审法院根据《代建房回购协议》认定退款为房屋回购款，印证双方之间不存在委托代建关系与事实不符。本院认为，奇台农场与农行奇台县兵团支行签订《代建房回购协议》，奇台农场支付征诚房产公司1735万元，后因该协议未实际履行发生退款，二审法院认定上述款项系房屋回购款并无不当。征诚房产公司该项申请再审事由无事实依据，不能成立。 二、关于奇台农场应否支付代建工程款及垫付费用的认定问题 征诚房产公司认为审定的案涉项目总价为62374655.70元，低于其实际出资额，其对该项目没有收益，其系垫资代建案涉项目，其收到奇台农场支付的代建款36301297.57元，下欠26070082.38元；其支付的代售房屋人工费174500元、采暖费、城镇土体补偿费等费用及利息，系履行代建合同产生的费用，均应由奇台农场承担，二审法院未予支持不当。本院认为，征诚房产公司对案涉项目拥有投资决策权，交纳保证金并负责拆迁安置和销售房屋，均系履行协议书约定内容；其通过销售房屋实际获得了部分房款，理应承担相应投资风险；《成本审核报告》系征诚房产公司单方委托，双方亦无委托销售房屋等约定，二审法院根据查明的事实及举证情况对其主张的欠付代建款26070082.38元以及代售房屋、垫付费用等不予支持并无不当。故征诚房产公司该项申请再审事由不能成立。 综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确。征诚房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下: 驳回新疆征诚房地产投资有限公司的再审申请。 审判长  曾宏伟 审判员  何 波 审判员  刘小飞 二〇二〇年九月二十九日 法官助理白隽永 书记员张洋