安徽省和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0523刑初18号 公诉机关和县人民检察院。 被告人朱小雷，男，1987年8月30日出生于江苏省涟水县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地江苏省淮安市市辖区。2018年8月7日因犯诈骗罪、盗窃罪被江苏省南京市江宁区人民法院判处有期徒刑四年，罚金人民币一万八千元；2019年5月24日因涉嫌犯职务侵占罪经和县人民检察院批准由和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。 辩护人潘定凯，安徽致琛律师事务所律师。 和县人民检察院以和检刑诉［2019］286号起诉书指控被告人朱小雷犯职务侵占罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间因“新冠”疫情防控需要致使案件在较长时间内无法继续审理，于同年2月3日决定对本案中止审理，同年4月9日恢复审理。期间退回公诉机关补充侦查延期审理一次。和县人民检察院指派检察员谢帆出庭支持公诉，被告人朱小雷及辩护人潘定凯（经本院通知由和县法律援助中心指派）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和县人民检察院指控：2016年12月份，和县飞龙文化传媒有限公司法人代表田某委派被告人朱小雷担任该公司（和县佳宝影城）总经理一职，公司的财务专用章由朱小雷保管，法定代表人章由公司员工郑某保管。2017年春节前，郑某因私请假后将公司法定代表人章交由朱小雷保管，郑某上班后未将法定代表人章要回。 2016年12月份至2017年3月份，被告人朱小雷因赌博欠款几十万元，迫于他人追债压力，在2017年3月6日，未经田定保许可，私自携带公司财务专用章、法定代表人章前往中国农业发展银行和县支行，以支付房租的名义从公司账户内转账十二万元至常某账户，并于同年3月23日离开公司，至今未归还侵占公司的财物。 公诉机关当庭对被告人朱小雷进行了讯问，宣读和出示银行卡交易记录、工资审批表、营业执照、到案经过、户籍证明、刑事判决书等书证；证人徐某、花某、王某、常某等人的证言；被告人朱小雷在公安机关的供述；被害人田某的陈述；辨认笔录等证据证实公诉机关指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人朱小雷，身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。其在判决宣告后刑罚执行完毕前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应数罪并罚。 被告人朱小雷辩称：其不构成职务侵占罪，其在公司属于帮忙，没有职务，并未担任总经理。2016年3月3日其被常某、王某等人拘禁索要赌债，便打电话给公司法定代表人田某，编造小孩生病急需钱款的理由，经过田某同意从公司账上转走12万元，事后田某说这笔钱转为向他的私人借款。 被告人朱小雷辩护人提出辩护意见：1．被告人朱小雷事先征得田某同意，从公司账户转走12万元的性质应属于民间借款，即使编造小孩生病的理由，只是民事上的欺诈行为，不构成职务侵占罪。2．本案欠缺直接证据证明朱小雷没有经过田某同意而转走12万元，庭审中提供的微信聊天记录没有提到朱小雷事先有无征得田某的同意，只是双方协商如何归还款项的问题。根据疑罪从无的基本原则，认定朱小雷为职务侵占证据不足。3．即使朱小雷事先未经过田某的同意，但是根据田某在公安机关的陈述，事后朱小雷向田某作出了交代，而田某当时表示也没有再追究，并且让朱小雷继续在影城上班，继续保管财物，说明朱小雷使用该款项的性质已经双方协议转换为借贷关系。 被告人及辩护人对公诉机关所举证据提出质证意见： 1．田某提供的微信聊天记录不完整；因为本案的焦点是朱小雷转帐12万元事先到底有无经过田某同意，田某向公安机关提供的是3月20日之后的索要款项的聊天记录，不能准确反映出该12万元到底有无经过田某的同意；2．关于证人常某、王某的证言，可信度不高，根据被告人的陈述，二人是去收赌债，其行为本身存在一定的违法性，另外3月3日晚上，被告人是否征得了田某的同意应当以客观的证据例如通话记录予以佐证，而不应当以常某的证言来认定。3．证人花某、郑某的证言中提到其撬开柜子拿走法定代表人章不是事实，公司的章一直由朱小雷保管。4．田某本人在公安机关的陈述真实性和稳定性有待商榷，关于朱小雷是否掌管财物的问题，田某作出了不同的陈述，其次对于印章，是如何交给朱小雷的，田某陈述是撬开柜子，但是和郑某的证词相互矛盾，辩护人认为田某的证词具有不稳定性，不能仅仅凭田某的证词来认定朱小雷事先没有经过其同意转帐12万元的事实。 经审理查明：2016年12月份，被告人朱小雷经和县飞龙文化传媒有限公司法人代表田某委派担任该公司（和县佳宝影城）经理一职，负责管理公司内部大小事务。期间朱小雷一直以“朱磊”的名义在公司就职。公司的“财务专用章”由朱小雷保管，“法定代表人章”由公司员工郑某保管。2017年春节前，郑某因私请假后将公司“法定代表人章”交由朱小雷保管，郑某上班后未将“法定代表人章”要回。 2016年12月份至2017年3月份，被告人朱小雷因赌博欠款几十万元，迫于他人追债压力，于2017年3月6日，携带公司财务专用章、法定代表人章前往中国农业发展银行和县支行，从公司账户内转账12万元至常某账户，备注“房租”。公司法定代表人田某发现公司欠款被其转走后，朱小雷编造小孩生病的理由予以塘塞，经被害人多次索要，朱小雷仍未归还侵占公司的钱款，并于同年3月23日离开和县。 上述事实，有经当庭举证、质证，本院认证的下列证据予以证实： 1．受案登记表，证实2017年3月28日和县公安局城北派出所接到被害人田某电话报警称：和县佳宝影城的负责人将影城内十二万元钱款私自转走，至今未归还，和县公安局遂立案侦查。 2．到案经过，证实2019年5月30日，和县公安局民警持逮捕证将在江苏省常州市溧阳监狱服刑的被告人朱小雷抓获归案。 3．户籍信息，证实被告人朱小雷出生于1987年8月30日，案发时已达到完全刑事责任年龄。 4．前科查询及判决书，证实2018年8月7日被告人朱小雷因犯盗窃罪、诈骗罪被南京市江宁区法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万八千元。刑期自2017年12月8日至2021年12月7日。 5．借记卡信息查询，证实2017年3月6日证人常某的中国农业银行卡尾号为9173的卡号内收到一笔标注为“房租”的12万元转账款。 6．被害人田某与被告人朱小雷的微信往来信息照片，证实被告人田某发现公司钱款被朱小雷卷走后，多次找被告人追要未果。 7．佳宝影城员工工资审批表、盘点表，证实被告人朱小雷以“朱磊”名义在佳宝影城按照经理职务领取工资，并负责公司盘点审核工作，在经理一栏签字。 8．中国农业发展银行电子汇款凭证，证实和县飞龙有限公司尾号为8411的账号于2017年3月6日向尾号9173的账号内汇款十二万元，附加信息为“房租”。 9．营业执照，证实和县佳宝影城即和县飞龙文化传媒有限公司系有限责任公司，法定代表人为田某。 10．被害人田某的陈述，证实2016年底，其将朱磊从南京调到和县来管理和县佳宝影城，他是来担任总经理一职的，员工考勤登记、员工招聘、内部管理、制作工资表、营业额的盘点等都由他负责，财务专用章由朱磊保管，法定代表人章原来由郑某保管，如果到银行转账必须要财务专用章和法定代表人章一起才能转账。朱磊从公司帐内转了十二万元到一个私人账户，其收到转账信息后向朱磊询问时，朱磊谎称是因为儿子生病急需治疗，日后会将钱还给公司，3月23日朱磊跑了，其便报警。后来查到朱磊真名为朱小雷。 11．证人徐某的证言，证实朱小雷是和县佳宝影城的总经理，2019年3月23日，公司同事通过监控发现是朱小雷凌晨进了影城里面，拿了收银款然后从正门走了，便没有回公司。朱小雷在影城内担任总经理一职，影城内所有的事务包括财务、管理等都由朱小雷管理。 12．证人花某的证言，证实2017年3月份，田某委托其担任和县飞龙文化传媒公司总经理。上班后，查询到公司账户内12万元被转到一个私人账户上。 13．证人常某的证言，证实2017年3月份，王某打电话让其帮忙从银行卡里走个帐，一个戴眼镜的三十多岁的男子和其一起到了和县一家农业银行，戴眼镜的男子转账12万到其的银行卡里，戴眼镜的男子自己带了两个章在柜台操作转账的，他说必须盖上这两个章，不然钱拿不出来，并说他自己是搞电影院的，没有看到他当面向别人打电话借钱，和他也不是房东和房客的关系。 14．证人郑某的证言，证实2017年过年前，朱磊到佳宝影城来担任总经理的，公司里面大小事务都由他负责，公司的财务专用章一直由朱磊保管，法定代表人章原来在田某那，后来田某让自己代为保管，2017年过年期间，自己请假了，就把法定代表人章交给朱磊了，两个章一直在朱磊那里保存。朱磊真实名称不清楚，外地口音，通过照片可以辨认出。 15．被告人朱小雷在公安机关的供述与辩解，证实其在公安机关交代其在2016年到和县佳宝影城内上班，负责微信公众号、每天结算营业款等工作。田某将财务专用章、法定代表人章放在保险柜，钥匙交由被告人保管。2017年3月份，因为在外面赌钱输了几十万元，编造儿子有先天性心脏缺损，急需用钱的理由。带着公司的法定代表人章和财务专用章以及支票到中国农业银行转账12万元给向其要钱的人。3月下旬，因为其还欠赌博款，没钱还，就离开和县去南京。 16．辨认笔录，证实证人郑某辨认出朱小雷就是在影城的朱磊，证人常某辨认出戴眼镜的男子是朱小雷，被害人田某辨认出朱小雷就是店里的经理朱磊。 针对本案被告人及辩护人的主要辩护意见，本院依据相关证据作出如下认定： 关于被告人辩称“其不具有经理身份，在公司不具有职务，不构成职务侵占罪”的辩解意见。经查：被告人朱小雷在公司按照经理职务领取工资，并负责公司盘点审核工作，在经理一栏签字，负责公司大小事务，并由其保管公司的法定代表人章、财务专用章。其在公司中具有一定的工作职责，承担一定的工作业务，并在明知欠下巨额赌债无力归还的情况下，未履行公司审批手续，将公司账户钱款转走用于归还个人赌债。在公司法定代表人发现并多次催要后仍拒不归还。故对被告人朱小雷此点辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人及辩护人认为“被告人事先经公司法定代表人同意转走公司12万元钱款，属于借款”的辩护意见。经查：根据本案在案证据，被害人田某一直陈述朱小雷事先未经其同意将公司12万元转走，其在收到转账信息后向朱小雷询问，朱小雷编造小孩重病的理由，并在3月23日离开和县，经其多次催还，朱小雷仍未归还。被害人田某的陈述与证人徐某、花某、常某等人的证言及“备注为房租”的公司转账记录、田某提供的手机信息及微信聊天记录均能相互印证。朱小雷辩称该笔转账属于其向田某的个人借款与本院查证的事实不符，对辩护人及被告人的该辩护意见本院不予采纳。 关于被告人及辩护人提出“证人常某、花某、郑某等人的证言不具有可信度”的辩护意见。经查：证人花某的证言证实其接任后发现公司账户中12万元被人转走的事实，与公司账户交易记录、田某的供述均相互印证；证人郑某证实公司法定代表人章实际在朱小雷手上，该证言与朱小雷供述中“法定代表人章由其保管”一致；朱小雷反映证人常某涉嫌开设赌场、非法拘禁的线索无相关证据证实，常某证实朱小雷带财务专用章、法定代表人章到银行转账的事实与本院其他证据能相互印证。本院对能够得到相互印证的证据予以采纳。 本院认为：被告人朱小雷身为公司管理人员，利用其职务上的便利，非法占有本单位财物，数额较大，被发现后编造理由予以搪塞，后在单位法定代表人多次催要的情况下逃离案发地，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。和县人民检察院指控被告人朱小雷的罪名成立。被告人朱小雷在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人朱小雷犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；与前罪诈骗罪、盗窃罪被判处有期徒刑四年，罚金人民币一万八千元；决定合并执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万八千元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人朱小雷的刑期自2017年12月8日起至2023年4月7日止。罚金款于判决生效后十日内缴清） 二、责令被告人朱小雷退赔和县飞龙文化传媒有限公司十二万元。 （退赔款于本判决生效后十日内缴清） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 李 钧 审判员 张 炫 审判员 黄婷婷 二〇二〇年九月二十八日 书记员 汪海英 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。