江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终178号上诉人（原审原告）史江红，女，1971年12月20日出生，汉族，现住吉安市吉州区。委托诉讼代理人刘勇进，北京在明律师事务所律师。委托诉讼代理人夏丽丽，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉安市吉州区城市管理局。住所地：吉安市吉州区石阳路**。统一社会信用代码：11361003MB155032XC。法定代表人张军，该局局长。出庭负责人郭德辉，男，该局副局长。委托诉讼代理人阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉安市吉州区人民政府。住所地：吉安市吉州区城北大道**行政中心。统一社会信用代码：1136100301480806XR。法定代表人尹冬苟，该区区长。委托诉讼代理人曾倩伦，女，吉安市吉州区司法局干部。委托诉讼代理人朱永祺，江西秉志律师事务所律师。上诉人史江红因其诉被上诉人吉安市吉州区城市管理局（以下简称吉州区城管局）、被上诉人吉安市吉州区人民政府（以下简称吉州区政府）城建行政处罚及行政复议案，不服吉安市青原区人民法院作出的（2020）赣0803行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，史江红(乙方)与案外人吉安市颐祥园实业发展有限公司（甲方，以下简称颐祥园实业公司）签订《颐祥园老年公寓租赁协议》，约定乙方向甲方租赁其所有的颐祥园小区F-5型养老公寓，租赁期限为20年，乙方按甲方要求进行室内装修，但不得变更其房屋结构及外观效果，双方还对其他事项进行了约定。史江红租赁房屋后，对房屋另行搭建了建筑物和构筑物。2019年9月9日，经他人举报，吉州区城管局对史江红搭建建筑物和构筑物的行为进行了立案。同年9月22日，吉安市自然资源局出具了《颐祥园养老公寓项目建设整改通知书》（以下简称《整改通知书》），通知书载明颐祥园F-5号老年公寓在未经规划许可的情况下，存在以下违法建设行为：一层雨棚1个、违建砖房面积10.46㎡，二层阳台1个、违建砖房面积18.7㎡，三层阳光棚2个（附三层调查测绘平面轮廓图）。同年9月24日，吉州区城管局工作人员至该房屋检查搭建建筑物、构筑物的情况，并作了现场检查笔录，笔录载明现场检查情况见吉安市自然资源局违建测绘调查图。2019年10月12日，该局向史江红下达了吉州城管罚告字〔2019〕第409号《行政处罚事先告知书》，告知史江红因其未经批准搭建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对其作出限期自行拆除违章建筑物的行政处罚，并告知其可于2019年10月15日前到该局进行陈述和申辩。史江红未在规定时限内向吉州区城管局进行陈述或申辩，2019年10月16日，该局作出案涉行政处罚决定。因不服该行政处罚决定，史江红向吉州区政府申请行政复议，该府于2019年11月10日受理。同年12月31日，因情况复杂，该府经负责人批准，延长复议期限至2020年2月3日。2020年1月20日，吉州区政府作出案涉行政复议决定。因不服上述行政处罚决定及行政复议决定，史江红向法院提起行政诉讼。一审法院认为，依照《城市管理执法办法》（住房和城乡建设部第34号令）第四条第三款“城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。”和《吉安市吉州区城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》（吉区办字﹝2019﹞68号）第三条第（三）项“负责全区城市管理行政执法工作，行使管理权、审批权和执法权。”的规定，以及国务院办公厅《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发﹝2000﹞63号）、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发﹝2002﹞17号）中关于行政管理体制改革的精神要求，吉州区城管局对吉安市吉州区行政区域内的城市管理负有监督管理和行政执法的职责。关于吉州区城管局作出的案涉行政处罚决定是否合法的问题，在对史江红违法搭建建筑物、构筑物的行为进行立案后，吉州区城管局经调查，核实了史江红在未经规划许可情况下的具体违建状况，向其下达了行政处罚事先告知书。而后，吉州区城管局依据城乡规划法第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，作出了案涉行政处罚决定，该行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。因此，史江红要求撤销该处罚决定的诉请应当予以驳回。对于史江红提出的吉州区城管局作出案涉行政处罚决定证据不足的问题。依照吉安市自然资源局出具的前述整改通知书及测绘图，吉安市自然资源局已对其违章建筑进行了认定，史江红在庭审过程中也自认至今未对另行搭建的建筑物和构筑物补办相关手续；根据该测绘图，史江红另行搭建的建筑物和构筑物全部为违章建筑，依照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法（2012）99号）第七条“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”和第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”的规定，史江红未就另行搭建的建筑物和构筑物补办相关手续，不得适用前述第四条的规定，即无法采取局部拆除等整改措施消除对规划实施的影响，应当限期拆除。因此，史江红的该主张不予采纳。对于史江红提出的作出案涉行政处罚决定前应举行听证的问题。行政处罚法第四十二条以及《江西省行政处罚听证程序规定》第二条规定的作出行政处罚前应当告知当事人有要求举行听证的权利的行政处罚的种类为责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款，并未包含责令限期拆除。故对史江红该主张，不予采纳。对于史江红认为本案超过两年处罚时效的问题，行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。依照《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号），违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。涉案违法建筑建成后一直处于违法状态，其违法行为呈连续状态，对其行政处罚的期限应从违法行为终了之日起计算，即该违法建筑还未改正前一直处于违法状态，案涉行政处罚并未超过行政处罚的期限。故对史江红的该主张，不予采纳。关于吉州区政府作出的案涉行政复议决定是否合法的问题。吉州区政府受理史江红的行政复议申请后，在审查双方提供的证据的基础上，经合法审批手续批准，在延长的复议期限内作出案涉复议决定书，其适用法律、法规正确，程序合法。故史江红要求撤销该复议决定的诉请应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条的规定，判决驳回史江红的诉讼请求。史江红不服向本院提起上诉，请求撤销上述判决及吉州区城管局作出的吉州城管罚字〔2019〕第409号行政处罚决定、吉州区政府作出的吉区复决字[2019]8号行政复议决定书。理由如下：1.责令限期拆除不是行政处罚，涉案的行政处罚决定书所涉内容并不是行政处罚。吉州区城管局无权作出“责令限期拆除”的行政处罚决定。2.被诉行政处罚决定书适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”该条规定是对建设单位变更规划条件的规定，不适用于本案。3.被诉行政处罚决定书作出程序违法、证据不足。一是行政处罚决定书未依法送达给上诉人，吉州区城管局提供的送达回证上注明送达方式为直接送达，但只有执法人员注明拒签，并无其他证据证实行政处罚决定书已经依法送达；二是吉州区城管局未经调查作出的行政处罚决定书所依据的是吉安市自然资源局出具的《整改通知书》和附图，该《整改通知书》及附图不能作为认定违章建筑的证据；三是吉州区城管局对上诉人作出的是限期自行拆除违章建筑物、构筑物的行政处罚决定，该自行拆除违章建筑物、构筑物的内容较责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚是更为严重的行政处罚，按照《中华人民共和国行政处罚法》的三十八条第二款的规定，吉州区城管局未提交该行政处罚决定经行政机关负责人集体讨论的证据，应视为没有证据，程序违法。被上诉人吉州区城管局辩称，1.“责令限期拆除”应当认定为行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项的规定，法律、行政法规可以规定其他行政处罚种类。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条和《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定的“责令限期拆除”即为法律规定的其他行政处罚种类。2.吉州区城管局作出的行政处罚决定证据充分、程序合法、适用法律、法规正确。上诉人在颐祥园老年公寓范围内存在违法搭建建筑物构筑物的事实，吉州区城管局按照行政处罚的程序规定向上诉人作出并送达了《行政处罚事先告知书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案行政处罚。上诉人所称的送达问题，吉州区城管局提交的送达照片反映上诉人阅读了相关法律文书但拒绝签收的事实。且对颐祥园老年公寓违法建筑的限期拆除，进行了长时间的宣传教育，吉州区城管局对上诉人的违法建设行为作出行政处罚是审慎的，不存在上诉人所称的未经集体讨论情形。3.上诉人对涉案行政处罚决定没有诉的利益。涉案建筑物已被要求整体拆除，该要求整体拆除的行政处罚决定已经生效。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉。被上诉人吉州区政府与吉州城管局的答辩意见一致。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《城市管理执法办法》第二条第二款规定：“本办法所称城市管理执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为。”第四条第三款规定：“城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。”吉州区城管局作为吉州区依法设立的城市管理执法单位依法享有对吉州区辖区范围内的违法建设行为进行查处并作出行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。……”第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，上诉人在租住颐祥园老年公寓期间，未经城乡规划主管部门的批准，自行在承租的公寓上搭建涉案建筑物及构筑物，违反了上述法律规定，属违法建设。吉州区城管局立案后，进行了现场检查核实，并向上诉人下发了《行政处罚事先告知书》告知拟作出限期自行拆除违章建筑物行政处罚的事实、理由、依据及享有陈述、申辩的权利，所作出的被诉行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确。上诉人关于吉州区城管局未经调查，仅依据吉安市自然资源局出具的《整改通知书》、附图便作出行政处罚，以及限期自行拆除违章建筑不属于行政处罚的上诉理由与事实不符，不能成立。上诉人上诉主张案涉行政处罚决定书没有向其依法送达。经审查，吉州区城管局系在向上诉人直接送达其拒不签收的情况下，将《行政处罚决定书》张贴在上诉人所租住的涉案房屋门口，并拍照记录送达过程，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，应视为合法送达。行政机关负责人集体讨论属于行政机关作出行政处罚决定的内部审批程序，是否向法院提交该集体讨论记录并不影响对行政处罚的合法性审查。上诉人关于涉案行政处罚决定未经吉州区城管局负责人集体讨论违反法定程序的上诉理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人史江红负担。本判决为终审判决。审判长 颜 莉审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇二〇年九月二十八日书记员 伍义华