广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初4019号原告：傅华昌，男，汉族，1968年4月24日出生，住所地：湖南省临武县。委托诉讼代理人：邝怀民，广东康顺律师事务所律师。被告：深圳市富粤海运输有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南山街道前海港区西侧**。法定代表人：林勤。原告傅华昌诉被告深圳市富粤海运输有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理后，依法先适用简易程序，后转为适用普通程序公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人邝怀民到庭参加了诉讼。被告深圳市富粤海运输有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求如下：1、判令被告支付原告2016年9月18日至2016年9月30日基本工资人民币1175.76元（以下币种为人民币）、2016年11月1日至2016年11月30日基本工资1000元、2016年12月1日至2016年12月5日基本工资1348.20元；2、判令被告支付原告2016年10月1日至2016年11月30日加班工资3415.44元；3、判令被告支付原告2016年10月18日至2017年1月2日未签订书面劳动合同的二倍工资差额19362.76元；4、判令被告支付原告为解除劳动合同的赔偿金7707.72元；5、判令被告支付原告工伤保险待遇14116.52元（其中包括医疗费1715.80元，2016年12月5日至2017年1月2日停工留薪期工资7400.72元，交通费、食宿费、营养费5000元，上述五项数额共计48126.4元）6、判令被告支付原告花去的律师费5000元。事实与理由：原告于2016年9月18日入职被告处担任司机一职，从事工地土石运输工作，双方约定：月基本工资为6000元，每月休息4天，工作时间为每天12个小时，即上午5时30分至下午5时30分，被告未依法与原告签订书面劳动合同。2016年12月5日中午1时许，原告驾驶货车在被告承运的深圳市南山区前海工地装运土石时，被正在作业的挖掘机上掉落的石头砸伤头部。原告受伤后，被告推卸责任，对原告不管不顾，并以受伤不能工作为由，违法解雇了原告。为维护自身合法劳动权益，原告依法维权，经深圳市南山区人民法院和深圳市中级人民法院依法确认，双方存在事实劳动关系，经深圳市人力资源和社会保障局依法认定，原告受伤情况属工伤。原告于2017年11月向深圳市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）提起仲裁，现仲裁委仲裁裁决只支持了原告的部分仲裁请求。原告认为，原告的全部仲裁请求有事实和法律依据，应该得到全部支持：一、仲裁委认定的原告工作天数与原告实际工作天数不符，从而计算得出的原告基本工资明显偏少。2016年9月18日至2016年9月30日期间，原告工作天数为13天，而仲裁委认定工作天数为10天，2016年12月1日至2016年12月5日期间，原告工作天数为5天，而仲裁委认定工作天数为3天；二、在职期间被告未安排原告休息，原告的加班实际发生，主张的加班工资应得到支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”。原告作为一个劳动者，作为弱势群体，证明其加班的考勤记录等用工材料均由被告掌握和保管，且依据相关法律规定，被告负有保管原告考勤记录等用工材料两年的义务，本案中，原告主张的加班时间距其提出仲裁请求时间少于两年，由上可知，被告掌握有原告加班事实存在的证据，因被告否认原告存在加班情况，被告应就原告该期间未加班提供考勤记录等予以证明，因被告不提供，由被告承担不利的后果；三、关于未签书面劳动合同的二倍工资差额，原告认为，应计算至原告停工留薪期结束。首先，本案中停工留薪期处于法律规定应支付二倍工资的时间范围内；其次，依据相关法律规定，在工伤医疗期间被告不能违法解除合同，如被告违法解除，应将违法解除合同时间顺延至医疗期满之日；四、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据相关法律规定，应以原告实际获得的工资即包括基本工资和加班工资在内作为计算基数；五、原告主张工伤保险待遇包括医疗费、停工留薪期工资、交通费、食宿费、营业费等待遇，有事实和法律依据。原告受伤情况业经人社部门作出工伤认定，医疗情况等有医院出具的相关就诊病历、医疗票据、疾病诊断及休假证明等予以证实，相关材料客观具体明确，足以作为计算工伤保险待遇的依据。综上所述，仲裁委认定事实不清，适用法律错误，原告不服仲裁裁决结果，为维护合法的劳动权益，原告依法提起诉讼，请求判如所请。本案相关情况一、劳动关系的认定：双方曾就是否存在劳动关系进行过劳动仲裁、一审及二审。深圳市南山区人民法院出具（2017）粤0305民初7953号民事判决书，确认原告与被告自2016年9月18日起存在劳动关系，并认定双方劳动关系于2016年12月11日解除。深圳市中级人民法院出具（2017）粤03民终22547号民事判决书，认为前述判决书认定事实基本清楚，判决予以维持。综上，原告与被告自2016年9月18日至2016年12月11日期间存在劳动关系。二、岗位：司机三、工资标准：原告主张每月基本工资6000元，工资结构为基本工资+加班费，被告于2016年10月16日以现金形式发放2016年9月工资2000元，2016年11月16日通过银行转账发放2016年10月工资6000元，2016年12月16日以现金形式发放2016年11月工资5000元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，结合原告提交的工资支付记录，本院采信原告关于工资情况的主张。四、受伤时间：2016年12月5日。五、治疗情况：原告未住院治疗，仅进行急诊及门诊治疗，医嘱休息至2017年12月28日。六、工伤认定情况：2018年3月6日，深圳市人力资源和社会保障局出具《深圳市工伤认定书》，认定原告属工伤。七、劳动能力鉴定情况：原告于2019年7月30日申请劳动能力鉴定，根据深圳市劳动能力鉴定委员会于2019年8月9日出具的深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论，停工留薪期应确认为2016年12月5日至2017年1月2日。八、工伤保险办理情况：被告未给原告办理工伤保险。九、劳动关系解除时间：2016年12月11日。十、劳动关系解除原因：原告主张被告因其受伤无法工作，口头告知解除劳动关系，并将其踢出微信工作群。被告对此不予认可。根据相关法律规定，被告作为用人单位，应当就劳动关系解除的原因承担证明责任，被告未提交证据予以证明，属于违法解除劳动合同。十一、关于2016年9月18日至2016年9月30日期间的工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，被告应支付原告前述期间工资2758.62元（6000元/月÷21.75天/月×10天），被告已支付2000元，还应支付原告758.62元。原告称2016年9月18日至2016年9月30日期间的工作天数为13天。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008）》第二条，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，不包括双休日。原告主张按包含双休日的工作天数计薪，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。十二、关于2016年11月1日至2016年11月30日期间的工资差额。被告应支付原告该期间基本工资6000元，扣减已支付的5000元，被告还应支付原告1000元。十三、关于2016年12月1日至2016年12月5日期间的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，被告应支付原告前述期间工资827.59元（6000元/月÷21.75天/月×3天）。原告主张2016年12月1日至2016年12月5日期间的工作天数为5天。同上，原告主张按包含双休日的工作天数计薪，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。十四、关于2016年10月1日至2016年11月30日期间的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因原告未举证证明诉请期间存在加班的事实，故对于原告主张的加班工资本院不予支持。十五、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被告未与原告订立书面劳动合同，停工留薪期确认为2016年12月5日至2017年1月2日，二倍工资差额应计算至停工留薪期满。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，被告应支付原告2016年10月18日至2017年1月2日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额15034.48元（6000元/月÷21.75天/月×10天+6000元×2+6000元/月÷21.75天/月×1天）。十六、关于解除劳动合同赔偿金。因被告违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，被告应支付原告赔偿金6000元（6000元/月×0.5月×2倍）。十七、关于原告诉求的停工留薪工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。根据深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论显示，停工留薪期应确认为2016年12月5日至2017年1月2日，被告应支付原告2016年12月5日至2017年1月2日停工留薪期工资6068.97元（6000元/月÷21.75天/月×22）。十八、关于原告诉求的医疗费等工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。被告未给原告办理工伤保险，应支付工伤保险待遇。关于原告诉求的医疗费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。结合原告提供的医疗票据，本院支持原告诉求的医疗费1715.8元。关于原告诉求的交通费、食宿费和营养费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。原告因受伤会发生相关费用，本院酌定支持交通食宿费及伙食补助费等共计5000元。以上被告应支付停工留薪工资、医疗费等工伤保险待遇共计12784.77元。十九、关于律师费。原告所提供的服务费发票显示，原告实际支付的律师费为3000元，该证据不足以证明原告对5000元律师费的主张，因此本院认为原告主张的律师费应以3000元为准。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。本院认为应由被告承担原告支付的律师费2269.39元[（758.62元+1000元+827.59+15034.48元+6000元+12784.77元）÷48126.4元×3000元]。二十、原告仲裁请求：1、裁令被告支付拖欠的2016年9月18日至2016年9月30日基本工资1175.76元；2、裁令被告支付拖欠的2016年11月1日至2016年11月30日基本工资1000元；3、裁令被告支付拖欠的2016年12月1日至2016年12月5日基本工资1348.20元；4、裁令被告支付拖欠的2016年10月1日至2016年11月30日加班工资3415.44元；5、裁令被告支付2016年10月18日至2016年12月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额17684.4元；6、裁令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金7707.72元；7、裁令被告支付工伤保险待遇12438.16元（其中包括医疗费1715.80元，2016年12月5日至2016年12月28日停工留薪期工资5722.36元，交通费、食宿费、营养费5000元）；8、裁令被告支付原告花去的律师费5000元。二十一、仲裁裁决时间：2019年6月28日。二十二、仲裁结果：1、被告支付原告2016年9月18日至2016年9月30日期间的工资差额758.62元；2、被告支付原告2016年11月1日至2016年11月30日期间的工资差额1000元；3、被告支付原告2016年12月1日至2016年12月5日期间的工资差额827.59元；4、被告支付原告2016年10月18日至2016年12月11日未订立书面劳动合同的二倍工资差额10689.66元；5、被告支付原告赔偿金6000元；6、被告支付原告律师费1384.44元；7、驳回原告的其他仲裁请求。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008）》第二条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市富粤海运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告傅华昌支付2016年9月18日至2016年9月30日工资人民币758.62元、2016年11月1日至2016年11月30日工资人民币1000元、2016年12月1日至2016年12月5日工资人民币827.59元；二、被告深圳市富粤海运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告傅华昌支付2016年10月18日至2017年1月2日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币15034.48元；三、被告深圳市富粤海运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告傅华昌支付解除劳动合同的赔偿金人民币6000元；四、被告深圳市富粤海运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告傅华昌支付停工留薪期工资人民币6068.97元；五、被告深圳市富粤海运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告傅华昌支付医疗费、交通食宿费及伙食补助费等工伤保险待遇人民币6715.8元；六、被告深圳市富粤海运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告傅华昌支付律师费人民币2269.39元；七、驳回原告傅华昌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由被告深圳市富粤海运输有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  陈柳波人民陪审员  夏 颖人民陪审员  周 洁二〇二〇年九月十七日书 记 员  颜曾建书 记 员  甘秀秀附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《中华人民共和国劳动法》第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。第五条国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。第十一条工伤保险基金逐步实行省级统筹。跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定。第十二条工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条第一款职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008）》第二条日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天