中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终59号 上诉人（一审原告、反诉被告）：泉州市丰泽建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区后坂******。 法定代表人：张毅芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：威海胜丰地产有限公司，住所，住所地山东省威海市环翠区张村镇驻地沈阳中路****div> 法定代表人：黄志坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。 上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司（以下简称丰泽公司）因与上诉人威海胜丰地产有限公司（以下简称胜丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2020年7月22日开庭进行了审理。丰泽公司的委托诉讼代理人曲艺、王玉亮，胜丰公司的委托诉讼代理人高佩良、李殿涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丰泽公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判胜丰公司向丰泽公司支付工程款16983919.62元并支付利息；2.改判鉴定费用150万元由胜丰公司负担。事实与理由：（一）本案应以《备案合同》《1.5亿元合同》和《补充协议》作为认定案涉工程造价的依据，一审判决以《价款协议书》作为依据错误。1.关于案涉合同的效力问题。本案中，胜丰公司提供的所谓招标前签订的施工合同，形成时间不详，不能证明双方在招投标前进行过谈判，更没有证据证明影响了中标结果，故胜丰公司主张合同无效，依据不足。山东省威海市中级人民法院（以下简称威海中院）的再审判决关于合同效力的认定，是在该判决说理部分，不属于判项主文，不产生证据效力，生效判决的判决理由部分并无既判力，本案不能以该再审判决作为认定案涉合同效力的依据。2.关于案涉实际履行的合同和最后签订的合同问题。本案双方实际履行的合同是《备案合同》《1.5亿元合同》和《补充协议》，且《补充协议》是双方最后签订的合同。首先，丰泽公司于2012年3月进场施工，双方签订了《备案合同》，尚未签订《价款协议书》，可见双方此间实际履行的是《备案合同》，不可能是《价款协议书》；其次，《价款协议书》之后，双方又签订了《补充协议》，该协议除了约定将保温工程纳入施工范围外，还约定《补充协议》是《1.5亿元合同》的补充、延伸协议，《补充协议》事实上推翻了之前的《价款协议书》；第三，胜丰公司提交的六份《工程付款申请单》，仅是用于申请支付工程进度款，不能作为工程款结算依据，况且该六份申请单在案涉工程款支付中仅占极少的比例，以此认定《价款协议书》为双方实际履行的合同，有失偏颇；第四，胜丰公司曾于2014年10月向威海市环翠区法院（以下简称环翠法院）起诉请求解除《备案合同》，而不是诉求解除《价款协议书》，说明胜丰公司也不认可《价款协议书》为双方实际履行的合同。3.关于胜丰公司主张的扣减电费问题。胜丰公司提供的交费单据，充其量能证明缴纳了电费，但不能证明该电费与丰泽公司有关。在胜丰公司不能证明该电费与丰泽公司有关的情况下，一审判决将1525319.29元电费从案涉工程造价中予以扣除，证据不足，有失公允。另外，胜丰公司虽提供了1525319.29电费单据，但其一直主张丰泽公司使用电902663.9度，按照1元/度计算，电费总额为902663.9元，而非一审判决认定的1525319.29元。4.关于已付工程款的问题。除了一审判决认定应扣减的款项外，还应将农民工养老保障金2591339.98元、分包单位配合费186000元、税金1084000元等款项予以扣减。（二）鉴定费150万元应当由胜丰公司负担。因胜丰公司单方解除合同，并强行将丰泽公司施工人员赶走，导致案涉工程施工无法正常进行，双方纠纷发生。为确定案涉工程造价，丰泽公司申请人民法院进行司法鉴定，并支付了鉴定费150万元。一审判决依据该鉴定意见，支持了胜丰公司主张的以《价款协议书》作为认定案涉工程造价的依据，却判定由丰泽公司承担全部鉴定费，明显不公。 胜丰公司辩称，（一）关于案涉合同效力和结算依据的问题。1.关于案涉合同效力的问题，威海中院再审后作出的生效判决，已经认定2011年8月8日胜丰公司与丰泽公司签订的两份施工合同及2012年1月16日签订的《备案合同》均属无效，该判决并没有被其他判决和生效的法律文书推翻，应当以该判决作为案件事实认定及本案审理的依据。2.关于结算依据的问题，在双方签订的多份施工合同均被生效判决认定无效的情况下，本案应当以双方实际履行的2012年4月25日签订的《价款协议书》作为本案工程价款的结算依据。一审判决关于案涉工程实际履行的合同及工程价款结算方式的认定完全符合事实和司法解释的规定。（二）关于农民工养老保障金的问题。胜丰公司在开工前已经实际缴纳了农民工养老保障金，不应再重复计入造价。（三）关于降水台班费619661.2元的问题。鉴定机构对降水台班停滞费的解释是他们只计算数额，至于该费用由谁承担由法院决定。按照法律规定，谁违约造成的降水台班停滞费应由谁来承担，胜丰公司没有违约并超付了工程款，该费用不应由胜丰公司承担，一审法院判决错误。（四）关于电费承担的问题。施工过程中产生的电费应由施工单位承担，胜丰公司已经提交了为丰泽公司缴纳电费的单据，丰泽公司并没有提交其缴纳电费证据，因此，案涉工程的电费理应由丰泽公司承担，在胜丰公司应付工程总价款中扣除。（五）关于丰泽公司提出的2000万元款项对应的税金问题。胜丰公司至今尚有3000多万元工程款发票未向丰泽公司开具，胜丰公司在反诉请求中要求丰泽公司支付税金损失，丰泽公司答辩称该问题不属于法院受理范围，现丰泽公司又主张胜丰公司应向其支付1700万元对应的税金，有违诚信。 胜丰公司上诉请求：1.改判丰泽公司返还超付的工程款13878537.45元及利息（利息以13878537.45元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月26日起至丰泽公司实际履行之日止）；2.一、二审诉讼费用由丰泽公司负担。事实与理由：（一）一审判决不应当将鉴定报告中的3009676.41元社会保障费列入案涉工程总造价中。1.关于社会保障费的数额问题。本案中，案涉工程的社会保障费已有丰泽公司在开工前以合同暂估额为基数按照2.6%的系数足额缴纳，金额为2591340元，故应以此数额为准，无需再次计算。鉴定机构人员在一审重审出庭接受质询时亦明确表示，其之所以再次计算社会保障费是因为双方在鉴定过程中未向其提供已于开工前缴纳的证据，言外之意，如果有证据证明已经于开工前足额缴纳，鉴定机构将不再重新计算该数额。2.关于是否计入结算的问题。本案中，案涉工程的社会保障费已由胜丰公司在开工前以合同暂估额为基数按照2.6%的系数足额缴纳，因此工程总价款中不应当再计入该笔费用。鉴定机构人员出庭接受质询时也明确表示，开工前已经缴纳社会保障费的，不再计入结算，仅作为财务调整的依据。且根据2012年4月25日的《价款协议书》，该社会保障费不应当由胜丰公司承担。一审法院在工程造价中加上社会保障费3009676.41元错误。（二）一审法院没有将台班停滞费用619961.2元从工程造价中扣除错误，该台班停滞费不应当由胜丰公司承担。鉴定机构补充出具的《鲁瑞华询字（2016）第0002号威海胜丰香江小镇住宅小区工程造价鉴定报告质证意见的回复》中计算了降水工程机械台班停滞损失费619961.2元，鉴定机构人员出庭接受质询时明确答复，台班停滞实际发生计算出停滞损失费，但是否计入结算应由人民法院根据台班停滞的原因判断。从多次的审理中可以看出，在胜丰公司大比例超付工程款的前提下丰泽公司却没有按期竣工，因此工程延期的违约责任应由丰泽公司负担，降水工程机械台班停滞费用亦应由丰泽公司承担。一审法院将损失列入工程总价款错误。（三）一审判决判令丰泽公司应当向胜丰公司返还超付工程款的利息起算时间错误。案涉工程在双方诉争到法院之时，即未竣工交付也未结算，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，至少应当以胜丰公司提起反诉、主张权利之日即2015年1月26日确定超付工程款利息的起始时间，一审法院认定的计息起算时间既无法律依据也无事实依据。 丰泽公司辩称，（一）关于3009676.41元社会保障费（养老保障金）应否计入工程总造价的问题。1.社会保障费属于规费，依法应计入工程造价。本案中，应按鉴定机构确定的社会保障费3009676.41元计入工程总造价，该数额是鉴定机构依据工程总造价中的直接工程费、企业管理费和利润的合计，以财政部门规定的2.6%的费率计算的依法应计取的社会保障费，而胜丰公司交纳的2591339.98元则是依据合同暂估价计算预缴的数额，胜丰公司主张以该预算数额为准于法无据。2.胜丰公司是交纳社会保障费的义务主体，丰泽公司是收取社会保障费的权利主体。一审判决认定交纳社会保障费的义务主体是丰泽公司错误。同时，由于案涉工程未能正常竣工验收，丰泽公司已不可能从当地建设行政部门拨付社会保障费。胜丰公司按照地方政府部门规定交纳的2591339.98元社会保障费不能作为已付工程款扣除。（二）关于台班停滞费619961.2元应否扣除的问题。鉴定机构依据鉴定资料，依法确定的降水机械台班停滞费数额，应当计入工程总造价。胜丰公司主张应将该费用从工程总造价中扣除没有事实和法律依据。相关降水机械不是胜丰公司提供，且降水机械台班停滞主要是胜丰公司设计变更、增加工程范围等原因所致。（三）关于利息计算起始时间的问题。首先，胜丰公司尚欠丰泽公司工程款，不存在丰泽公司返还工程款的问题，也就不存在返还工程款的利息计算问题；其次，本案双方争议最终是通过法院判决解决的，工程价款的数额是由生效判决所确定，即使需要返还工程款，也应从判决生效之日起计算利息。 丰泽公司向一审法院提起诉讼，请求：1.依法判令解除双方签订的《建筑施工合同》；2.请求依法判令胜丰公司给付丰泽公司工程款40429914.83元；3.请求依法判令胜丰公司赔偿丰泽公司停工损失11728478.80元；4.请求依法判令胜丰公司负担本案诉讼费用。 胜丰公司反诉请求：1.判令丰泽公司立即退还胜丰公司超付的工程款31510496.21元及利息（利息以超付工程款数额为基数，按银行同期贷款利率自2014年11月25日起计付至丰泽公司退还全部工程款之日）；2.判令丰泽公司赔偿因其逾期竣工给胜丰公司造成的经济损失7148064.27元（截止2015年1月26日，1月27日以后的损失按丰泽公司已完工程价款对应的银行同期贷款利率计付至丰泽公司承揽工程全部完工之日）；3.判令丰泽公司立即交付其施工工程的有关全部技术资料；4.判令丰泽公司承担本案的诉讼及保全费用。 一审法院经审理查明：2011年8月8日，胜丰公司（发包方）与丰泽威海分公司（承包方）签订《6700万元合同》一份，包括协议书、专用条款和通用条款三部分。协议书部分：一、工程概况。工程名称:威海胜丰香江小镇住宅小区；工程地点：威海市环翠区张村镇长江街与武夷路交叉口东北；工程内容:建筑面积共计约79000㎡;群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；工程立项批准文号：威环发改字【2010】16号；资金来源:自筹。二、工程承包范围：设计图纸涉及的土建、水电总承包（其中不含桩基工程、弱电、暖气、消防、保温、防水、外墙装饰、室内装修及附属工程)。三、合同工期。开工日期：以开工令为准；竣工日期2013年12月1日；合同工期总日历天数600天。四、质量标准：执行现行国家建筑工程施工及验收规范，质量达到合格标准。五、合同价款：6700万元。六、组成合同的文件：1.本合同协议书；2.合同备忘录；3.中标通知书；4.投标书及其附件；5.本合同专用条款；6.本合同通用条款；7.标准、规范及有关技术文件；8.图纸；9.工程量报价清单；10.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款部分：一、词语定义及合同文件。2.合同文件及解释顺序：通用条款与专用条款不一致执行专用条款，专用条款与补充条款不一致执行补充条款。3.语言文字和适用法律、标准及规范：3.2适用法律和法规：《建筑法》《合同法》及相关的法律法规。3.3适用标准、规范：执行现行《建筑工程质量验收统一标准》，相关专业质量验收规范、国家及地方颁发的有关标准。国内没有相应标准、规范时，发包人在施工前20日向承包人提出施工技术要求，执行通用条款第3.3条款。4.图纸：4.1开工前15日内提供捌套通过图纸审查的图纸（其中叁套作为竣工图）。4.2未经发包人同意不得向第三方提供图纸。二、双方一般权利和义务。5.工程师。5.3发包人派驻的工程师：尤志财，项目负责人，职权为现场管理及协调工作。7.项目经理：刘阳斌。8.发包人工作：（1）开工前十日内，完成三通一平。（2）开工前十日内，将水、电接至施工现场，其最大距离不得超过中心距离50米。电讯由承包人自行解决。（3）开工前十日内，具备施工场地与公共道路畅通。（4）工程地质和地下管线资料于开工前十日内提供，并对其准确性、真实性负责。（5）开工前十五日内办理完国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。（6）水准点与坐标控制点交验于开工前七日内书面提供，现场交验。（7）图纸会审和设计交底于开工前七日内。（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作，执行通用条款第8.1条（8）款。（9）其他工作，协调各方工作。8.2发包人委托承包人办理的工作，发生时另行协商。9.承包人工作：（2）每月25日提供当月完成的工程量进度统计报表及下月进度计划。（3）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求，执行通用条款第9.1.（3）款。（4）向发包人无偿提供一间办公室。（5）需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，由发包人配合承包人办理并承担相应费用。（6）己完工程成品保护的特殊要求及费用执行通用条款第9.1.（6）款，若发包人提前使用或提出特殊保护要求，费用由发包人承担。（7）施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护按发包人要求保护，费用由发包人承担。（8）施工场地清洁卫生执行通用条款第9.1.（8）款。（9）承包人应做的其他工作，发生时另行协商。三、施工组织设计和工期。10.进度计划：10.1承包人于图纸会审后一个月内提供施工组织设计及总进度计划。工程师从收到日起七天内确认，逾期视为认可。10.2群体工程中有关进度计划的要求，另行商定。13.工期延误：工期顺延的其他情况，执行通用条款第13条。四、质量与验收。隐蔽工程和中间验收，执行通用条款第17条款；工程试车费用，执行通用条款第19.5.（4）款。五、安全施工。执行通用条款第20款。六、合同价款与支付。23.合同价款及调整。23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（2）合同价款调整方法：工程造价的计算执行2003年版《山东省建筑/安装工程消耗量定额》及配套的《费用定额》。主要材料价格执行《威海工程建设标准造价管理》发布的施工同期环翠区工程材料信息价格的加权平均价格，其中若信息价未涉及的特殊材料价格结合市场询价执行。人工费按53元/定额工日计取；工程类别按II类执行。各种规费及文明施工措施费按照定额有关计费标准计取。合同签订后有关部门颁发的政策性调整文件及材料价格涨幅波动较大时双方另行商定。3.3双方约定合同价款的其他调整因素:（1）图纸会审、设计变更、经批准的施工组织设计、工程经济签证单;（2）工作联系单、技术联系单、地质勘、地质勘查报告等与实际不符的情况材差及政策性调整；以上情况发生时以发包人、监理单位、承包人签字盖章为依据，调整的工程价款随当月发生的进度款同期同比例支付。25.工程量确认。25.1承包人向工程师提交己完工程量报告于每月25日提供工程量清单。执行通用条款第25条款。26.工程款（进度款）支付，自承包方每月提交的工程量清单经承包人十日内审核后按工程量85%支付进度款，有效变更、签证及材差随进度款同期同比例支付。单位工程（单体）完工后支付己完工程量的85%，全部工程竣工验收合格一个月内支付至总造价的90%，工程量审价定案、竣工资料齐备三个月内支付至总造价的95%，余款5%为质保金待保修期满后一个月内一次性付清。执行通用条款第26条款。七、材料设备供应。承包人可代为调剂串换的材料，经批准后执行；承包人采购材料设备，在采购前提供产品检验报告及合格证，经发包人看样并确定厂家。八、工程变更。执行通用条款第29、30条款。九、竣工验收与结算。32.1承包人于竣工验收合格一个月内提供贰套竣工图纸及壹套竣工资料（含电子版）。十、违约、索赔和争议。35.1.发包人违约责任：执行通用条款第24条、26.4条、33.3条。26.4条约定，造成的停工损失和其他损失按实计算，由发包人支付给承包人，并顺延延误的工期。35.2承包人违约责任：执行通用条款第14条、15.1条。十一、其他。38.工程分包：承包人选择的劳务分包单位必须经发包人确认，并具有相应专业的劳务资质。39.不可抗力：执行通用条款第39.1条款及当地建设主管部门有关规定。40.保险：（1）发包人投保内容，按当地政府有关部门的规定办理。（2）承包人投保内容，执行通用条款第40.4条款，由甲方代为缴纳的工人工资保证金或建筑工程意外保险等费用，工程竣工决算时可作为甲方支付给乙方的工程款予以扣除。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。该合同落款处加盖有胜丰公司、丰泽威海分公司公章，黄志坚、刘阳斌签字确认。 《6700万元合同》签订后，胜丰公司又就案涉工程与丰泽威海分公司签订《1.5亿元合同》一份，该合同的协议书部分除建筑面积约为94971.93㎡、工程总价款为153487295元外，其他内容均与《6700万元合同》中协议书部分约定的内容相同。胜丰公司陈述：《1.5亿元合同》仅有一份协议书，该合同不是一份完整的建设工程施工合同，缺乏通用条款、专用条款、承包人承揽工程一览表、发包人供应设备一览表、房屋建筑工程质量保修书等内容，缺少对施工合同所必需的工程结算、付款、质量保修事项的具体约定。《1.5亿元合同》的签章页系在《6700万元合同》签章页的复印件上再次加盖胜丰公司与丰泽威海分公司的公章所形成，系双方当事人对施工面积、预估价款做出调整后所签订，《1.5亿元合同》与《6700万元合同》的“协议书”部分系替代关系，同时与《6700万元合同》中的“通用条款”“专用条款”“承包人承揽工程一览表”“发包人供应材料设备一览表”“房屋建筑工程质量保修书”部分一并构成了一份完整的建设工程施工合同。丰泽公司对《1.5亿元合同》中的“协议书”部分与《6700万元合同》所附的“通用条款”“专用条款”“承包人承揽工程一览表”“发包人供应材料设备一览表”“房屋建筑工程质量保修书”一并构成一份完整的建设工程施工合同没有异议，但主张按照《1.5亿元合同》所约定的计价方法结算案涉工程造价，才是双方的真实意思表示。 2011年12月29日，经招投标程序，丰泽公司中标胜丰公司香江小镇工程，《中标通知书》（威招审SG201111136）载明：总建筑面积94959.95平方米，工程概算约10000万元，中标价102523875.89元，工期365天（日历天），质量达到合格标准，项目经理为黄文龙。 2012年1月16日，胜丰公司（发包方）与丰泽公司（承包方）签订《备案合同》一份，并在建设主管部门备案。该合同由协议书、专用条款和通用条款三部分组成。协议书部分中除建筑面积约为94959.95㎡，工程总价款为102523875.89元外，协议书部分的其他内容，以及通用条款、专用条款均与《6700万元合同》《1.5亿元合同》的内容相同。该合同落款处加盖有胜丰公司、丰泽公司公章，以及黄志坚、张百龙的印章。 2012年4月25日，胜丰公司（甲方）与丰泽公司（乙方）签订《价款协议书》一份，就案涉工程建设承包价款达成如下协议：一、小高层。建筑面积S=50839.86㎡，拟承包价（土建和安装）：1250元/㎡，即50839.86×1250=63549825元。二、多层。建筑面积S=31988.53㎡，承包价（土建和安装）：1100元/㎡，即31988.53×1100=35187383元（包括商铺、配套用房、地下储、地下储藏室地下车、地下车库筑面积S=10801.09㎡，拟承包价（土建）：2096元/㎡，即10801.09×2096=22639084.64元；2.建筑面积S=10801.09㎡，拟承包价（水电安装）：94元/㎡，即10801.09×94=1015302.46元（未包括战时水电安装）。四、扣除同层排水系统3000元/户，计894户，即894×3000=2682000元。总计价款：（一）+（二）+（三）-（四）=119709595.1元；造价指标：总造价÷总建筑面积=1197095959.1÷93629.48=1278.55元/㎡。五、工程实际总承包价款为（优惠后）：11900万元。六、本协议一式肆份，双方各持贰份，经双方签章后生效，同工程施工合同同等有效。备注：l.土建、安装不包含：保温、涂料、门窗、土方、桩基、消防、通风、监控、电梯。2.甲方代缴的农民工工资保障金及保险共计：4774578元作为支付乙方的预付工程款。3.本工程只有“钢材”为可调材料，调价范围以基础价的±5%为基数，超出±5%时按超出±5%的部分进行调整。4.钢材指定品牌为“济钢”“青钢”“莱钢”及同等品牌。5.以上价款不包含因扣除同层排水系统而需增设的普通排水系统，价款另计（己安排宏达造价咨询公司核算）。6.鉴于B2#、B3#、B4#、B6#、B7#楼地下负二层同地下车库工程连为一体，因此而增加的工程价款另计（己安排宏达造价咨询公司核算）。7.工程其它相关事宜依据工程施工合同。协议书骑缝章处加盖有胜丰公司与丰泽威海分公司的公章，黄志坚在协议书落款甲方签字处签字，丰泽威海分公司在协议书落款乙方签章处加盖公章。 2012年4月28日，胜丰公司（甲方）与丰泽威海分公司（乙方）签订《建材补充协议》一份，就2011年8月8日签订的《建设工程施工合同》达成补充协议如下：一、甲方将该工程的材料大包给乙方，现工程即将开工，乙方前期需要订购材料，目前由于物价上涨，原材料价格不稳定，乙方需要提前将钢材、水泥等材料进行订购储备，其中钢材5600吨，单价300元，金额2408万元；水泥2万吨，单价400元，金额800万元，其他材料款预计500万元，共计3708万元。二、甲方拨付材料款3000万元，乙方及时订购所需材料，以备工程所需，其余材料款按照工程进度及材料消耗及时拨付。三、其他未尽事宜双方协商解决。协议落款处加盖有胜丰公司与丰泽威海分公司公章，黄志坚、刘阳斌在合同落款处签字确认。 2012年8月25日，胜丰公司（甲方）与丰泽威海分公司（乙方）签订《保温补充协议》一份，就2011年8月8日签订的《建设工程施工合同》及补充协议达成如下共识：原胜丰香江小镇A1-A6#楼、B1-B16#楼、幼儿园及地下车库工程所有保温工程不在上述合同及协议规定的施工范围，现应甲方要求本工程所有保温系统并入乙方施工内容。其中屋面及楼地面保温系统按照2003年版《山东省建筑/安装工程消耗量定额》及配套的《费用定额》计算，人工费为48元/日历天。外墙保温系统按照设计变更要求采用现场发泡聚氨酯外保温做法。外墙保温系统造价计算为：不扣除原预算清单中的挂网、基层粉刷项目造价，在此基础上增加95元/㎡，工程量计算按设计要求施工的外墙面积计算。本协议一式肆份，双方各持贰份，本协议为原签订的《建设工程施工合同》及补充协议的延伸协议，具有同等法律效益。协议落款处加盖有胜丰公司与丰泽威海分公司公章，以及刘阳斌印章。 上述合同及协议签订后，丰泽公司进场施工。2014年10月15日，胜丰公司以丰泽公司逾期竣工300余天，且单方面停工构成严重违约为由，向环翠法院起诉，请求解除双方于2012年1月16日签订的《备案合同》。环翠法院审理认为，丰泽公司未按约定完成施工义务，且案涉工程自2014年9月底已处于停工状态，已经不能在约定的期限内完工，丰泽公司的行为已构成根本违约，遂于2015年1月29日作出（2014）威环民初字第2322号民事判决，解除了《备案合同》。丰泽公司不服，以“丰泽公司不存在违约行为，丰泽公司没有在约定的期限内完工系胜丰公司没有提供符合施工条件的施工场地，未移交其直接分包工程的工程资料，不按约定支付进度款，组织社会闲杂人员殴打驱逐施工人员，致使合同无法继续履行”为由，提起上诉。威海中院经审理认为，丰泽公司在二审诉讼过程中不认可存在违约行为，但认可合同已经无法继续履行，同意解除合同。无论丰泽公司在履行合同过程中是否存在违约行为，现双方当事人在解除合同这一问题上已经达成一致意见，即丰泽公司明示同意胜丰公司解除合同的诉讼请求，予以照准。遂于2015年4月14日作出（2015）威民一终字第337号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2018年10月15日，经威海中院审判委员会讨论决定，威海中院作出（2018）鲁10民申70号民事裁定，对（2015）威民一终字第337号案件进行了再审。2018年12月24日，威海中院作出（2018）鲁10民再98号民事判决，该判决认为：案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就案涉工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故胜丰公司与丰泽威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同，胜丰公司与丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。合同的解除以合同有效为前提，胜丰公司一审本诉要求解除与丰泽公司签订的建设工程施工合同，系基于合同有效而提出，理由不当，该院再审不予支持。原一审判决虽关于胜丰公司授权山东英良泰业律师事务所向丰泽公司发出的律师函不发生解除合同效力的理由错误，但该结论正确，故对原一审判决的第二项予以维持。 关于案涉工程造价的确定。在本案原一审审理过程中，因双方当事人就案涉工程没有结算，丰泽公司申请原一审法院对工程造价进行鉴定。经原一审法院依法委托，鉴定单位出具鲁瑞华询字（2016）第0002号造价鉴定报告。鉴定结论为：丰泽公司施工的工程造价，由于依据的合同或协议不同，分别如下：1.根据《备案合同》，造价为126651875.15元。2.根据《价款协议书》，造价为104966165.07元。其他说明：1.本鉴定结果只是根据该工程的原施工进度、现有资料及正常的施工条件下做出的工程造价。2.因为双方订立合同时依据的预算文件缺失，所以变更签证中不扣除原预算价格补差价的部分，按照合同重新套用定额子项。3.A3#、A4#、A5#、A6#楼的采暖立管阀门（铸铁球阀、过滤器、压差流量阀等）的施工方无法确定，其造价没有包含在总造价中。该部分造价为13050.90元。4.地下车库降水项目，根据现有资料进行统计分析计算出总用电量，在保证用电量不变的情况下套用有关定额，计算出造价为1435572.51元。但是，该结果与案涉双方的要求，都有很大差距，所以在此特别说明。另外，该部分造价已经包括在鉴定结果中。5.B1#、B5#、B9#、B10#楼基础土方开挖，土方回填工程量因为没有相关资料，所以无法计算。6.本鉴定报告的造价不包括社会保障费。7.本鉴定报告的造价包含了施工用水、电费用。鉴定报告作出后，原一审法院组织鉴定人员出庭接受了当事人的质询，鉴定单位于2016年12月12日对鉴定结论作出变更：若按照《备案合同》，本鉴定报告要在原鉴定造价上增加193165.68元；若按照《价款协议书》，本鉴定报告要在原鉴定造价上增加164196.99元。后鉴定单位又于2017年2月22日对鉴定结论作出变更：鉴定报告的造价，若按照《备案合同》应增加1592440.38元；若按照《价款协议书》，应增加1500958.96元。另外，社会保障费需要提请法庭进行裁定，金额为3009676.41元。对此，原一审法院再次组织鉴定人员出庭接受了当事人的质询，在对双方当事人的意见进行答复后，鉴定单位表示对鉴定结论不再更改。 本案重一审期间，胜丰公司再次申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院于2019年8月15日组织鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。（一）针对胜丰公司的异议。1.外墙防水的差价（丰泽公司付款申请单中为50元/㎡，鉴定报告补充意见为66元/㎡）。回复：鉴定造价系依据施工合同计算。2.外墙防水保护层的做法及差价（丰泽公司付款申请单中为挤塑板保护，单价为25元㎡；鉴定报告补充意见为115厚砖墙，单价为46元/㎡）。回复：鉴定造价系依据施工合同计算，115厚砖墙防护墙是按施工图纸计量，没有该分项工程外墙保护层做法的变更及其他资料。3.补充鉴定意见中降水工程机械台班停滞费用依据，以及承担方的确定。回复：根据质证资料提供的降水日历天数、用电量，以及降水机械功率计算，在施工过程中降水机械有停滞的时间。机械台班停滞的原因及责任划分，由法院判断并裁决，鉴定单位只对数额进行鉴定。没有资料显示降水机械系由胜丰公司提供。4.鉴定意见中农民工养老保障金300余万元的计算方法。回复：根据直接工程费、企业管理费和利润的合计乘以2.6%的系数计算。5.案涉工程在开工前已向有关部门缴纳了社会保障费，该300余万元农民工养老保障金是否还应计入案涉工程造价。回复：应该计入工程造价，但建设单位缴纳后凭发票在财务账目中可予以扣除。（二）针对丰泽公司的异议。鉴定意见中没有将排污费、总承包服务费等计入工程造价之内，但按照工程计价规则应当将上述费用计入工程造价。回复：排污费规定在竣工结算时依据环保部门出具的缴纳凭据按实结算，但施工单位没有提供缴纳凭证。总承包服务费只有在出现专业分包时才计算。 关于停工损失与逾期竣工违约金的认定。丰泽公司主张，施工过程中，胜丰公司未按照合同约定及时拨付工程款，且至起诉之日，合同中所约定的B8、B11、B12#楼以及幼儿园均不具备开工条件等原因，造成停工损失11728478.8元。提交下列证据：（一）人工费损失。2012年、2013年、2014年班组用工花名册、工资表。（二）材料、机械设备损失。钢管、模板、塔吊等租赁合同、租赁费收据等。胜丰公司质证认为：上述证据多为丰泽公司单方制作，对其真实性不予认可。同时，工程逾期竣工系丰泽公司违约所致，为此其已提出反诉，要求丰泽公司承担逾期竣工违约责任。胜丰公司主张丰泽公司逾期竣工给其造成经济损失7148064.27元，提交损失计算清单一份。丰泽公司质证认为：该清单为胜丰公司单方制作，故对其真实性不予认可。同时，工程逾期竣工的原因在于胜丰公司，丰泽公司不应承担逾期竣工的违约责任。一审法院认为，双方当事人提交的上述证据，均系其各自单方制作或形成，对方当事人亦均不予认可，故对上述证据的真实性，不予确认。 丰泽公司于2015年10月28日、2016年4月20日向鉴定单位交纳了合计150万元的案涉工程造价鉴定费用，鉴定单位于2017年12月27日向其开具了《山东增值税普通发票》。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于案涉欠付（或超付）工程款的数额及利息；二、丰泽公司诉请胜丰公司赔偿其停窝工损失是否具有事实和法律依据；三、胜丰公司诉请丰泽公司支付其逾期竣工造成的经济损失是否具有事实及法律依据。 一、关于案涉欠付（或超付）工程款的数额及利息的问题。（一）关于案涉工程造价数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，案涉《6700万元合同》《1.5亿元合同》《备案合同》虽被威海中院（2018）鲁10民再98号生效判决依法认定为无效，但在案涉工程部分楼座取得竣工验收报告，且胜丰公司已实际接收案涉工程并自行组织完成后续工程施工的情况下，丰泽公司向胜丰公司主张支付工程价款的条件已经成就。同时，应参照双方当事人实际履行的合同，作为结算案涉工程价款的依据。丰泽公司以《备案合同》作为结算案涉工程价款依据的主张，与上述司法解释的规定不符，一审法院不予支持。双方当事人对实际履行的合同存有争议，丰泽公司在本案审理过程中，先是主张应为《1.5亿元合同》，并于2019年7月12日向一审法院提交《鉴定申请书》，申请依据该合同对案涉工程造价进行鉴定；后又主张应为《备案合同》以及与《1.5亿元合同》共同构成完整合同的《保温补充协议》。根据查明的事实，《6700万元合同》《1.5亿元合同》以及《备案合同》除协议书部分中施工面积、暂估价款约定不同外，合同协议书的其他部分及合同通用条款、专用条款约定均相同，特别是在合同价款确定方式、调整方法、调整方式等方面均作出相同约定。鉴定人员在本案重一审接受丰泽公司质询时亦表示：在工程量、施工范围、结算方式均一致的情况下，工程造价结论应是一样的。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，在本案原一审已依据《备案合同》对案涉工程造价作出鉴定的情况下，丰泽公司再次申请依据《1.5亿元合同》对案涉工程造价进行鉴定，缺乏实际意义，一审法院不予准许。关于《保温补充协议》是否为实际履行合同的问题，因《6700万元合同》《1.5亿元合同》《备案合同》《价款协议书》等合同约定的施工范围均不包括保温工程，故《保温补充协议》应为双方当事人仅针对保温工程价款计取所作出的专门约定，而非针对全部案涉工程。同时，鉴定人员在本案重一审接受法庭质询时亦表示：《保温补充协议》已作为案涉项目中保温工程价款的结算依据。此外，从《保温工程协议》中关于“本协议为原签订的《建设工程施工合同》及补充协议的延伸协议，具有同等法律效力”约定的文义看，亦不足以证实丰泽公司关于双方实际履行的合同不包括《价款协议书》的主张。胜丰公司提交《工程付款申请单》六份，并据此主张双方实际履行的合同亦应包括《价款协议书》。经查，《价款协议书》与《6700万元合同》《1.5亿元合同》以及《备案合同》相比，在案涉工程造价计价方式上作出了不同约定，由先前合同约定的“可调价格合同方式”（即工程造价的计算执行2003年版《山东省建筑/安装工程消耗量定额》及配套的《费用定额》等）变更为“固定单价方式”（即小高层1250元/㎡、多层1100元/㎡、地下车、地下车库土建2096元/㎡、地下车库水电安装94元/㎡等完整的建设工程施工合同应该对工程范围、工期、价款、质量、保修等必要内容作出全面约定，结合上述分析可以看出，双方当事人实际履行的合同应由《1.5亿元合同》的协议书部分与《6700万元合同》的通用条款、专用条款部分组成，但其中工程计价部分已被《价款协议书》所变更，《保温补充协议》又对施工范围作出调整，以上合同及协议共同组成了完整的案涉建设工程施工合同。胜丰公司提交的六份《工程付款申请单》系丰泽威海分公司按照施工形象进度向其申请支付进度款而制作，其计算进度款的公式为：施工工程量×《价款协议书》约定的单价×形象进度百分比，故胜丰公司主张以《价款协议书》为实际履行依据，计取案涉工程造价，符合本案客观实际，一审法院予以支持。本案原一审期间，鉴定单位作出的鲁瑞华询字（2016）第0002号造价鉴定报告，经双方当事人质证，鉴定人员两次出庭接受质询，并据实对案涉工程造价数额作出调整。重一审期间，鉴定人员再次出庭接受质询，对胜丰公司关于外墙防水及保护层做法差价、降水工程机械停滞费等问题，以及丰泽公司关于排污费、总包服务费计取等问题进行了回复。双方当事人虽仍持异议，但均未能提交充分、有效的证据推翻鉴定结论，鉴定报告不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的不能作为证据使用的情形，应当作为本案的定案依据。鉴定报告中依据《价款协议书》所作出的案涉工程造价为106631321.02元（2016年4月14日鉴定报告104966165.07元＋2016年12月12日回复变更164196.99元+2017年2月22日回复变更1500958.96元）。3009676.41元的社会保障费作为规费，属于工程造价的组成部分，亦应计入案涉工程造价。此外，胜丰公司主张应在案涉工程造价中扣除水电费用，其缴纳案涉电费收据、发票合计金额1525319.29元；其依照案涉工程造价鉴定报告单方计算电费金额864215.62元。本案庭审中，胜丰公司主张“由于在施工过程中双方没有单独挂表计量，所以扣除的实际电费数额应以鉴定单位在法庭调查接受质询时计算的数额为准，但因为我方只提供了1525319.29元电费的缴纳证据，所以我方主张据实扣除1525319.29元”。根据鉴定报告“其他说明”部分中第7项说明：本鉴定报告造价包含了施工用水、用电费用。以及鉴定人员在本案重一审期间接受胜丰公司质询时就该问题作出的回复意见：鉴定委托没有明确指出需要计算该费用，在此重新计算，合计1779254.64元，其中水费154223.5元，电费1625031.14元，作为建筑工程要看水费和电费的缴纳是由建设单位或者施工单位哪一方向自来水公司和国家电网缴纳，如果是施工单位缴纳的，应当计入工程造价，如果是建设单位缴纳的，应当按照实际缴纳额从工程造价中扣除。在胜丰公司提交缴费单据证实其已实际缴纳电费1525319.29元，且该数额并未超出鉴定单位所计算电费数额的情况下，一审法院对胜丰公司实际缴纳的上述电费款项从案涉工程造价中予以扣除。因胜丰公司未提交证据证实其已实际缴纳相应水费，故对其关于从案涉工程造价中扣除相应水费的主张，一审法院不予支持。胜丰公司主张因丰泽公司未向其开具收取37370578元工程款发票，与之对应的税款2025485.32元应从案涉工程造价中予以扣除。依法纳税是法定义务，因案涉工程的具体纳税额需要由税务部门确定，胜丰公司亦未提交证据证实其已实际缴纳相应税款，故胜丰公司可另行主张。综上，案涉工程造价为：108115678.14元（106631321.02元＋社会保障费3009676.41元-电费1525319.29元）。（二）关于案涉已付工程款数额。丰泽公司在本案原一审中提交了《胜丰公司已付丰泽公司工程款明细表》，载明收到胜丰公司已付款数额135384577.98元，但主张该数额中应扣除招标代理费4万元、售楼处工程款98万元、已返还胜丰公司款项1600万元以及该部分款项的税金1084000元和管理费30万元、农民工养老保障金2591339.98元。1.关于招标代理费4万元、售楼处工程款98万元。丰泽公司主张该两部分款项与本案无关联，双方对此亦不存在争议，故不应计入已付工程款；胜丰公司对此表示认可，同意从已付工程款中扣除。故将该两部分款项从已付工程款中予以扣除。2.关于已返还胜丰公司款项1600万元以及该部分款项的税金1084000元和管理费30万元。丰泽公司主张胜丰公司于2012年5月10日、5月24日、5月24日分三笔向丰泽威海分公司支付款项合计2000万元，但在收到该款项后，丰泽威海分公司刘阳斌及柳福川又按照胜丰公司法定代表人黄志坚的委托，将其中的1600万元拨付给了黄志坚所指定的收款人账户，分别于2012年5月16日支付叶桂兰500万元、2012年5月25日支付黄恭成500万元、2012年6月1支付潘静发300万元、2012年6月12日支付叶桂兰300万元。另外，该2000万元还应扣减税金1084000元，收取管理费30万元，上述款项均应当从胜丰公司已付款中予以扣除。丰泽公司为证实其主张，提交了泉州市公安局丰泽分局、烟台市公安局福山分局对黄志坚、叶桂兰、刘阳斌、柳福川、田文武等人的询问笔录及叶桂兰、黄恭成、刘阳斌、潘静发、柳福川、丰泽威海分公司的银行流水。经查，丰泽公司提交的上述证据来源于烟台市公安局福山分局对刘阳斌挪用资金案、泉州市公安局丰泽分局对刘阳斌涉嫌隐匿会计凭证案的立案侦查材料，刘阳斌在2015年5月11日烟台市公安局福山分局对其的询问中陈述“这2000万元不是胜丰公司付的工程款，我只是帮胜丰公司倒一下款，这笔款最后又返还给胜丰公司指定的个人账户了”，黄志坚在2018年5月26日泉州市公安局丰泽分局对其的询问中陈述“我当时让刘阳斌将1600万元转至我亲戚叶桂兰、黄恭成、潘静发个人账户上”“当时只是和刘阳斌口头约定借款1600万元，没有写书面借条，也没有约定借款利息和还款日期”“目前这1600万元的借款我还没有和刘阳斌结”。根据案涉2000万元款项的资金走向以及刘阳斌、黄志坚在公安机关询问笔录中的陈述，丰泽威海分公司在收到2000万元工程款后的一周时间内，其分公司负责人刘阳斌即将其中的1600万元款项按照胜丰公司法定代表人黄志坚的指示，向黄志坚的亲戚叶桂兰、黄恭成、潘静发等人的账户进行了支付，即从结果意义上分析，该1600万元款项在上述走账后，并未实际向丰泽公司支付。胜丰公司虽主张1600万元款项为黄志坚的借款，但对于如此大额的款项，黄志坚与丰泽威海分公司或刘阳斌未签订书面借款合同、未约定借款利息、未约定还款日期，黄志坚亦未向丰泽威海分公司或刘阳斌出具收据，均与常理不符，故不足以证实其双方之间存在真实、合法、有效的民间借贷法律关系。综上，胜丰公司虽提交该2000万元款项的银行付款单、丰泽公司开具的收款收据及工程款发票，但不足以证实胜丰公司已实际向丰泽公司支付这其中的1600万元款项，该笔款项不能计入胜丰公司的已付工程款，应从胜丰公司向丰泽公司支付的款项中予以扣除。同时，因黄志坚在2018年5月26日泉州市公安局丰泽分局对其的询问中陈述“目前这1600万元的借款我还没有和刘阳斌结”，对该1600万元款项的上述处理方式亦有利于“一揽子”解决相关问题，减轻当事人诉累、节约司法资源。丰泽公司关于应将1600万元款项所产生的税金1084000元和管理费3万元从已付工程款中扣除的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。3.关于农民工养老保障金2591339.98元。交纳农民工养老保障金，是用工单位的法定义务。本案中，交纳农民工养老保障金的义务主体是丰泽公司，故胜丰公司作为建设单位先行交纳的养老保障金2591339.98元可以作为已付工程款。综上，胜丰公司已付工程款为118364577.98元（135384577.98元-招标代理费4万元-售楼处工程款98万元-丰泽威海分公司返还款1600万元）。综上，胜丰公司超付丰泽公司案涉工程款10248899.84元（已付案涉工程款118364577.98元－案涉工程造价108115678.14元），根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，丰泽公司应予返还。丰泽公司占有案涉超付工程款必然对胜丰公司造成利息损失以及融资成本的增加，故对胜丰公司主张丰泽公司按照中国人民银行同期贷款利率支付其超付工程款利息的主张，一审法院亦予以支持。因鉴定单位于2017年2月22日对案涉工程造价作出最终确认，至此双方当事人对欠付或超付工程款的数额基本明确，故应将该日作为计算该部分款项利息的起算之日。 二、关于丰泽公司诉请胜丰公司赔偿其停窝工损失是否具有事实和法律依据的问题。丰泽公司虽以胜丰公司未及时提供施工界面、大量设计变更以及单方无理解除合同为由，主张胜丰公司应赔偿对其造成的停窝工损失11728478.80元，但未提交充分、有效的证据加以证明，特别是在本案存在胜丰公司超付工程价款的情况下，对于丰泽公司的该项主张，一审法院不予支持。 三、关于胜丰公司诉请丰泽公司支付其逾期竣工造成的经济损失是否具有事实及法律依据的问题。胜丰公司主张丰泽公司承担逾期竣工违约责任应以建设工程施工合同的有效性为前提和基础，在案涉建设工程施工合同均被生效判决认定为无效的情况下，胜丰公司的该项主张缺乏合同依据。同时，胜丰公司亦未提交充分、有效的证据证明因丰泽公司逾期竣工对其造成的实际、具体损失，胜丰公司的该项主张亦缺乏事实依据，故一审法院不予支持。 综上，一审法院判决：一、丰泽公司于判决生效之日起十日内返还胜丰公司超付工程款10248899.84元及利息（以10248899.84元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月22日起计算至判决生效之日止）；二、驳回丰泽公司的诉讼请求；三、驳回胜丰公司的其他反诉请求。 二审中，丰泽公司以新证据为由，向本院提交了山东省威海市人民检察院《中止审查决定书》，拟证明威海中院的再审判决对合同效力的认定错误，丰泽公司已向检察机关申请检察监督，该案目前仍在审查阶段。 胜丰公司质证认为，该证据仅显示山东省威海市人民检察院决定审查丰泽公司所提起的民事监督申请，而且已经中止审查，并未推翻威海中院所作出的生效判决，该证据不能证实丰泽公司的主张。 本院认为，对丰泽公司提供上述证据的真实性、合法性，本院予以确认，但该证据仅能证明根据丰泽公司的申请，威海市人民检察院已对威海中院的再审判决进行监督审查，不足以推翻威海中院再审判决对合同效力的认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、一审关于案涉多份合同效力问题的认定是否正确，双方之间究竟应以哪份合同作为结算工程价款的依据；二、一审关于工程款数额的认定是否存在错误；三、如果丰泽公司应向胜丰公司返还超付工程款，利息从何时起算。具体分析认定如下： 一、一审关于案涉多份合同效力问题的认定是否正确，双方之间应以哪份合同作为结算工程价款的依据的问题 1.关于案涉多份合同效力的认定问题。针对案涉合同的效力问题，威海中院（2018）鲁10民再98号民事判决认定，案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就案涉工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故胜丰公司与丰泽威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同，胜丰公司与丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。根据该生效判决的认定，前述合同应为无效合同。二审中，胜丰公司虽主张案涉合同应为有效合同，但其并未提供相应的证据推翻前述已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在此情况下，一审判决对案涉多份合同效力问题的认定正确。 2.关于结算工程价款的依据问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据前述司法解释的规定，案涉协议均无效后，对于当事人有关参照实际履行的合同结算建设工程价款的请求，人民法院应予支持。针对实际履行的合同问题，当事人于诉讼过程中存在较大争议。结合当事人的主张和鉴定机构的鉴定意见等分析，主要的争议在于《价款协议书》是否为当事人实际履行的合同依据。本院认为，一审判决认定《价款协议书》为当事人实际履行的协议，并以此作为认定案涉工程价款的依据并无不当。理由如下：首先，案涉《价款协议书》与《6700万元合同》《1.5亿元合同》《备案合同》在工程范围、工期、质量、保修等合同必要内容等方面并不存在实质性差异，仅在案涉工程造价计价方式上作出了不同的约定，即由“可调价格合同方式”变更为“固定单价方式”。且《价款协议书》的订立时间迟于前述合同，应以当事人最终的意思表示作为确定双方当事人权利义务的依据。其次，合同履行过程中，丰泽威海分公司根据其施工形象进度制作了《工程付款申请单》。从该《工程付款申请单》记载的情况看，形象进度款的计算依据为：施工工程量×《价款协议书》约定的单价×形象进度百分比。而案涉工程形象进度款的计算依据与《价款协议书》所约定的计算标准一致。第三，丰泽公司虽上诉主张应以《备案合同》《1.5亿元合同》等作为认定案涉工程价款的依据，但并未提供相应的证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，丰泽公司的主张亦不能获得支持。 二、一审关于工程款数额的认定是否存在错误的问题 该问题具体包括：1.丰泽公司上诉要求在已付工程款中扣除农民工养老保障金、分包单位配合费、税金以及电费扣减问题的主张应否支持；2.胜丰公司上诉要求调增362万余元的主张应否支持。根据山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的鲁瑞华询字（2016）第0002号造价鉴定报告，以《价款协议书》为依据，案涉工程造价为106631321.02元（2016年4月14日鉴定报告104966165.07元＋2016年12月12日回复变更164196.99元+2017年2月22日回复变更1500958.96元）。一审判决作出后，丰泽公司上诉主张应在已付工程款中扣除农民工养老保障金、分包单位配合费、税金、电费等款项。胜丰公司公司上诉主张台班停滞费、社会保障费从工程造价中扣除。对此，本院认为： 1.关于农民工养老保障金、分包单位配合费、税金、电费等款项应否从已付工程款中扣除的问题 首先，关于农民工养老保障金应否从已付工程款中扣除的问题。农民工养老保障金为企业按照国家规定标准为农民工交纳的社会保障费用。建设工程领域，该费用为建筑工程造价的组成部分。本案中，丰泽公司作为案涉工程的承包人、用工主体，负有交纳农民工养老保障金的义务。根据查明的事实，作为建设单位的胜丰公司已预付养老保障金2591339.98元。故当事人对案涉工程进行结算时，应扣除胜丰公司已预付的养老保障金2591339.98元。一审判决对此认定正确。 其次，关于分包单位配合费应否从已付款工程款中扣除的问题。分包单位配合费是总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，通常应由分包单位向总包单位交纳。本案中胜丰公司并非分包单位，一审法院将其交纳的该部分款项作为已付工程款，符合实际。丰泽公司有关应从已付款中扣除分包单位配合费的的请求，本院不予支持。丰泽公司如对分包单位配合费存异议，可另行向相关义务主体主张。 第三，关于税金1084000元应否从已付工程款中扣除的问题。根据已查明的相关事实，案涉1084000元是基于2000万元的款项所发生，因双方对该款项的性质等问题并无明确约定，一审法院基于税金与工程款性质不同，认为丰泽公司要求应从已付工程款中扣除税金的主张，缺乏事实和法律依据，结论正确。 第四，关于1525319.29元电费是否应从案涉工程造价中扣除的问题。水电费属于工程造价的组成部分。根据鉴定报告“其他说明”部分第7项记载的情况，案涉鉴定报告包含了施工用水、用电费用。重审一审中，鉴定人员接受胜丰公司质询时就该问题的回复意见认为，鉴定委托没有明确指出需要计算该费用，在此重新计算，合计1779254.64元，其中水费154223.5元，电费1625031.14元，作为建筑工程要看水费和电费的缴纳是由建设单位或者施工单位哪一方向自来水公司和国家电网缴纳，如果是施工单位缴纳的，应当计入工程造价，如果是建设单位缴纳的，应当按照实际缴纳额从工程造价中扣除。针对案涉电费的问题，胜丰公司在诉讼中主张实际发生了电费金额合计为1525319.29元，并提供了相应的发票。且丰泽公司并未提供其交纳了案涉工程的水电费用，故1525319.29元电费应从案涉工程造价中予以扣除。 2.关于胜丰公司上诉要求调增362万余元的主张应否支持的问题 胜丰公司上诉主张不应将鉴定报告中的3009676.41元社会保障费和台班停滞费619961.2元列入案涉工程总造价中，丰泽公司应在一审判决的基础上另返还超付工程款3629637.61元。对此，本院认为：首先，关于3009676.41元社会保障费是否应从工程造价中扣除的问题。社会保障费属于规费，该费用包含在工程造价中。如胜丰公司代为交纳该费用，则社会保障费应从工程造价中扣除，否则，该笔费用应计算工程造价之中。胜丰公司抗辩主张应从工程造价中扣除3009676.41元社会保障费的事由，但并未提供有效证据予以证明，本院不予支持。其次，关于619961.2元台班停滞费是否应从工程造价中扣除的问题。本案中，鉴定机构根据经双方当事人质证的鉴定资料提供的降水日历天数、用电量以及降水机械功率等数据，对案涉机械台班停滞费用的数额进行了计算。该费用为按照规定应当实际计取，加之无证据显示降水机械系由胜丰公司提供，故一审法院未支持胜丰公司有关台班停滞费应从工程造价中扣除的主张，并无不当。 四、关于丰泽公司返还超付工程款的利息如何计算的问题 根据前述分析，胜丰公司事实上已超付工程款。为此，丰泽公司应承担返还超付工程款及利息的责任。工程款的利息如何计算，应以超付工程款的时间起算较为公平。而超付工程款的问题与案涉工程价款的确定紧密相关，针对案涉工程造价的确定问题，鉴定单位于2017年2月22日对案涉工程造价作出了最终确认，双方当事人对此问题的争议得以明确，一审法院将2017年2月22日作为计算超付工程款利息的起算之日并无不妥。 此外，关于鉴定费用的问题，基于胜丰公司已超付工程款，丰泽公司的诉讼请求未能得到支持的实际情况，案涉鉴定费用依法应由丰泽公司承担。 综上所述，丰泽公司、胜丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费168540.62元，由丰泽公司负担132703.52元，由胜丰公司负担35837.1元。 本判决为终审判决。 审判长  刘银春 审判员  汪治平 审判员  谢爱梅 二〇二〇年九月十六日 书记员  武泽龙