广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2085号上诉人（原审原告）：卢某某，男。上诉人（原审原告）：曹某某，女。上诉人（原审被告）：珠海市妇幼保健院。法定代表人：张红忠，院长。委托诉讼代理人：李俐葭，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晖，广东朗乾律师事务所实习律师。上诉人卢某某、曹某某因与上诉人珠海市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初9862号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。卢某某、曹某某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初9862号民事判决；二、请求二审法院依法改判支持卢某某、曹某某一审全部诉请。事实与理由：一、一审法院在已查清案件事实的基础上，未能综合评定各方责任，存在“以鉴代审”的情形，导致大幅减轻了妇幼保健院的过错责任，认定赔偿比例显失公平，理应依法纠正。首先，根据理论通说，司法鉴定意见对医院方在医疗事故中因果关系参与度的判定条件和标准与民事责任对过错程度、因果关系的判定条件和标准不同。司法鉴定的鉴定意见是从医学角度对医院方责任比例的认定，而民事责任比例认定的立足点是从法律角度，综合案件情况，综合双方诉讼地位、应尽到的注意义务等多方面因素，最终确定赔偿责任比例。同时，本案中司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见中亦载明了“鉴定人对于参与度（原因力大小）的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据”，所以其鉴定的45%至55%参与度仅是参考，完全可以综合本案具体案情超出这个范围。其次，根据一审查明的事实以及基本医疗常识可知，小肠扭转是婴幼儿比较常见突发的疾病，只要及时就诊并确诊，不可能造成死亡如此严重的后果，更不论卢某某、曹某某之子出生时10+9+的优良体质情况下还是造成了不可挽回的悲剧。众所周知，治病救人需要分秒必争，本案卢某某、曹某某从2017年08月09日上午7时左右即将儿子送到了珠海市妇幼保健院，经过不断的重复检查、相互推脱，特别是张生格主任在经过初查，明知卢某某、曹某某之子存在即食呕吐的情况，还让去做喂食钡餐造影，导致无法做成。而时至午休时间，直接又导致下午重新挂号重复检查，并拖至当晚5时左右入院，约晚10时才手术，最终造成无法挽回的严重后果。上述事实足以证明，本案中正是因为妇幼保健院的多次重复诊断并有误诊的情形，延误了治疗的最佳时机，才导致了本案的卢某某、曹某某之子死亡的严重后果。这亦是同鉴定意见中阐明的妇幼保健院的医疗行为相互佐证的。故理应由妇幼保健院承担全部过错责任。最后，依照理论渊源的法律功利主义及“深口袋”理论，必然是要侧重于保护患者利益。毕竟相对于患者而言医院总体上处于强势一方，这就进一步引申出法律上“劫富济贫”的“深口袋”理论，即富人的口袋比穷人的更深、更富有。从社会公正角度上看，让富人多承担责任并不违反社会公平正义。结合全国各地的案例，在医学或是司法鉴定意见认为医疗行为与损害后果之间为次要因素、轻微因素或者不存在因果关系但有过错的情况下，法院判决普遍存在同情患者，仍然判决医院承担一定的赔偿责任甚至是主要责任、全部责任。但本案中一审法院却没有综合考虑案件整体情况，未能体会卢某某、曹某某痛失爱子的悲痛以及日后漫长生活的艰辛，没有对双方当事人进行权利义务的平衡保护，没有在鉴定意见的基础上适当加重医院责任承担的比例，更无法体现法律对弱势群体权益的保护。妇幼保健院辩称：一、妇幼保健院对曹某某之子的诊疗过程中没有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为。一审法院认定事实部分不清，判定妇幼保健院对曹某某之子的死亡承担55%的责任，明显显失公平，理应纠正。1.患儿曹某某之子，于2017年8月9日上午因呕吐二天，血便一次，来妇幼保健院新生儿科就诊。考虑新生儿肺炎，不能除外新生儿坏死性小肠结肠炎，拟收住院治疗。但并未办住院手续，转而来小儿外科门诊就诊。因呕吐较严重，腹部立位片显示腹部致密，不能除外肠旋转不良等高位肠梗阻可能。嘱其行上消化道造影检查，并开具检查单。但曹某某、卢某某也未执行该检查，带患儿自行离院，直至患儿便血加重才于下午五时再次来院，并收入院。因此，妇幼保健院认为一审法院对该事实认定不清楚，妇幼保健院已及时将患儿收入院，不存在司法鉴定书中所称没有及时收入院的情形。二、卢某某、曹某某没有行上消化道造影，是其患儿错过最佳救治时机的原因之一，但司法鉴定书只字未提，也没有阐述行上消化道造影在本案中的重要性，卢某某、曹某某应当在本案中自行承担部分责任。妇幼保健院上诉请求：撤销一审判决，改判妇幼保健院对卢某某、曹某某的损失承担20%的赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实部分错误，确定妇幼保健院在本案中的过错责任为55%是错误的。一、一审法院认定“2017年8月9日17：01（新生儿科门诊）主诉：解血便1次伴反应2天…………。诊断：1.新儿坏死性小肠结肠炎；2.新生儿肺炎；3.新生儿高胆红素血症？”是错误的。根据妇幼保健院医院住院证显示，2017年8月9日17时，小儿外科主任张生格医生已经为患儿开具住院医嘱，卢某某、曹某某在司法鉴定中也陈述“16：49缴了粪便检查单的费用，同时张生格主任给我开了住院单，然后就办理住院了”一审法院对该事实认定不清，妇幼保健院已及时将患儿收入院，不存在司法鉴定书中所称没有及时收入院的情形。二、卢某某、曹某某没有行上消化道造影，是其患儿错过最佳救治时机的原因之一，但司法鉴定书只字未提，也没有阐述行上消化道造影在本案中的重要性，卢某某、曹某某应当在本案中自行承担部分责任。2017年8月9日10：01分（小儿外科门诊）根据卢某某、曹某某的主诉，诊断：1.上消化道畸形？开具医嘱行上消化道造影响除外肠旋转不良。但卢某某、曹某某没行上消化道造影而是将患儿带回家，虽然在一审司法鉴定中卢某某、曹某某辨称其没有不同意作造影，是实际情况无法做造影，做造影的医生告诉卢某某、曹某某无法做造影。卢某某、曹某某没有为患儿行上消化道造影，是其患儿错过最佳救治时机的原因之一，如果当时卢某某、曹某某依医嘱为患儿作了上消化道造影，根据患儿整个病程分析，当时上消化道造影一定会提示患儿存在上消化道梗阻，存在外科手术指征，妇幼保健院会及时将患儿收入院为患儿行外科手术，手术时如发现患儿存在肠扭转就会进行相应治疗从而避免了肠坏死的不良后果，2017年8月9日上午10：01分患儿还没有出现便血症状，证明当时患儿肠子没有坏死。司法鉴定书将妇幼保健院的过错参与度认定为45%-55%，但其没有考虑卢某某、曹某某没有行上消化道造影是其患儿错过最佳救治时机的原因之一，司法鉴定报告中阐述“但若治疗及时，有存活的可能性”，既然鉴定专家认为患儿若治疗及时，有存活的可能性，那为何鉴定专家对卢某某、曹某某没有行上消化道造影将患儿带回家以致造成妇幼保健院没有及早将患儿收入院行手术治疗，从而造成患儿病情加重这一事实却避而不谈，司法鉴定报告忽略这一重要因素认定妇幼保健院在本案中的过错参与度为45%-55%对妇幼保健院明显显失公平。卢某某、曹某某辩称：一、妇幼保健院在其二审上诉状中辩称与事实严重不符。孩子当天凌晨7:00左右即已到达新生儿重症科，由2017年8月9日就诊当天打印的门诊病历显示，8:58:08新生儿科门诊检验结果报告单，末梢血检验张娟医生，门诊号：1708090453，实验号00049，后还有9:09:26放射科影像门诊报告单；这两份报告单即显示截至2017年8月9日就诊当天的9:09:26，孩子已经过漫长的排队挂号，排队缴费，送样，检查，等待检查结果，已出了两份检验报告单。在孩子症状如此明显，手术指征很明确的情况下，及卢某某、曹某某强烈要求尽快入院的情况下，屡遭拒绝，不同科室之间相互推诿，而不是争分夺秒，尽早收入院明确诊断、手术，导致被拖延，耽误最佳抢救时机的严重后果。所以，妇幼保健院未及时将患儿尽早收入院，错过最佳的抢救时机，是铁一般的事实，不容狡辩。二、关于妇幼保健院在上诉状中称“被上诉人没有行上消化道造影，是其患儿错过最佳救治时机的原因之一，但司法鉴定书只字未提，也没有阐述行上消化道造影在本案中的重要性，被上诉人应当在本案中自行承担部分责任”。该论断，院方在其一审答辩状，司法鉴定听证会上，一审庭审中已反复就此问题陈述，纠缠，毫无新意。第一，造影检查这一环节，本身是未及时收入院的错误结果。倘若初诊一早及时收入住院，特别是在已有两份检查结果报告单，且症状如此明显的情况下，若及时先行收入院，就不存在造影会否成功的系列问题。第二，卢某某、曹某某新生儿，新产妇约凌晨6:00起床，约凌晨7:00就已到达新生儿科重症科，足见卢某某、曹某某们有强烈就诊意愿，不可能是放弃或不配合就诊。第三，初生儿、新生儿的外科手术如剖腹、涉及内脏器官的手术等全珠海只有妇幼保健院具备设备及手术能力，可以承接可以做，其他医院不接不做。鉴于妇幼保健院拥有医疗资源的垄断性和唯一性，妇幼保健院及其医生的允许、默许、协同“放弃”意味着医院医生使患者断送唯一的求生机会。作为具有30多年临床经验的医院、医生，应该对其后果有先见之明，具有基本专业职业敏感性。第四，自从凌晨7:00到达医院初诊，在屡次要求尽快入院手术被拒绝的情况下，卢某某、曹某某一直服从医院的要求及安排，完全遵从医嘱行事，排队挂号，缴费，送样，检查等。只是医院顽固拒绝尽快入院请求，导致大量宝贵时间耗费在各种排队挂号，排队缴费，排队就诊，排队送样，排队等检验结果。事实的真相是医生在孩子症状明显，手术指征明显，已有多份检查报告单，实际病情危急，且已在医院耗费大量时间的情况下，对孩子病情缺乏专业判断，见死不救，耽误宝贵抢救时间，导致了死亡严重后果。第五，尤其令人痛心疾首的是，在下午3:35分（一审时被告提供的答辩状，住院病案首页显示入院时间2017年8月09日15时35分）入院后，冯姓医生在孩子症状如此明显，痛苦挣扎情况下，未重视孩子生命健康权，麻木不仁，未及时争分夺秒采取措施将肚内容物先行抽吸出来及行急诊手术，却在办公室书写论文材料，院方错误低级，给卢某某、曹某某及卢某某、曹某某的家庭造成难以估量的精神痛苦。三、一审法院所依据的鉴定意见，从机构的选定到鉴定意见的出具均存在违反法定程序以及法律规定的地方，存在诸多瑕疵，特别是对损害责任的划分比例，对受害人明显不公，不应作为认定事实，判定赔偿比例的依据。应提高医院方承担的责任比例。1.关于司法鉴定机构的选定。当时卢某某、曹某某了解的情况是应由法院委托确定鉴定机构。但事实是法院所提供名单要么无法预约，或预约已满不收案件或排期太长等。卢某某、曹某某作为弱势群体，无经验，当时无鉴定机构名单，导致最终由被告律师提供名单选定。所以，司法鉴定机构实质系由妇幼保健院提供，无法确保绝对独立性及中立性，其鉴定结果自然不能确保公平公正。应提高医院方承担的责任比例！2.司法鉴定意见书中理论通说显然不能客观反映本案的现实情况。根据鉴定意见书的明确载明，“在法医学鉴定实践中，参与度(原因力大小)评定尚属于学理性探讨内容，参与度大小的把握存在一定的主观因素。因此，鉴定人对于参与度(原因大小)的评定仅为供审判参考学术性意见，而非确定审判赔偿标准的法定依据。”“学理性探讨”的“学术性意见”，是理论上理想模型下得出的结论，它忽略现实的真实、全面、客观情况。结合本案，据市妇幼提供的病史材料(住院号0286352)记载，入院日期2017年8月9日15:35。直至当晚22:30左右，长达约7个小时，在孩子“腹部致密”“肠道充气少”“呕吐一天，“呕吐物为黄绿色”“半天前出现腹胀，并逐渐加重，排暗红色血便”“退出指套有少量暗红色稀便排出”等诸多“外科急诊手术指征”情况下，为何不尽“高度注意”义务，仍见死不救？？事实真相是，卢某某、曹某某从当时院方医护人员无意中发牢骚议论中听到，是因为当时准备、参与手术的工作人员因为外出约会、就餐，不能及时赶回到岗。本案中，完全没考虑院方的人为责任，人为明显过错，甚至主观疏忽、失职、故意等道德风险，失职风险，玩忽职守风险。只要医院及其工作人员恪尽职守，尽职尽责，及时明确诊断，积极抢救，完全有足够时间，足够条件挽救孩子之生命。3.鉴定意见中忽略了一个重要事实。据市妇幼提供的病史材料(住院号0286352)记载，入院日期2017年8月9日15:35。直至当晚22:30左右，长达约7个小时，在孩子“腹部致密”“肠道充气少”“呕吐一天，呕吐物为黄绿色”“半天前出现腹胀，并逐渐加重，排暗红色血便”“退出指套有少量暗红色稀便排出”等诸多“外科急诊手术指征”情况下，院方却一直用有温度灯光照射孩子“纠正黄疸”，客观上加速加剧了孩子肠坏死，院方实施的是错误诊疗行为。小肠坏死的关键直接原因是长达数小时的灯光供热致受热且热量积聚不散，而不是肠扭转本身。4.鉴定意见书中，将“肠旋转不良”定性为“先天性”，证据不足。退一万步，假若是先天性，恰恰说明十月怀胎中即有肠扭转不良，足以说明肠扭转本身并不会造成死亡，或者说肠扭转不良不是死亡直接原因或必然结果。若肠扭转不是先天性，孩子亦有优生出生证明为证，恰恰说明医院方实施的一系列检查，诊疗行为措施等造成了孩子的肠扭转不良并肠坏死，责任全在院方。5.在鉴定意见书中，认为“只要抢救及时，有存活的可能”。卢某某、曹某某认为这是典型明显存在“主观”的“学理性探讨”的“学术性意见”。事实是孩子只要抢救及时，以今天之医学发达程度，院方拥有设备，条件，只要医院及其工作人员恪尽职守，尽职尽责，及时明确诊断，积极抢救，完全有足够时间，足够能力与条件，挽救孩子之生命。卢某某、曹某某向一审法院起诉请求：1.判令妇幼保健院赔偿卢某某、曹某某之子的死亡赔偿金：1014260元（50713元/年×20年＝1014260元）；2.判令妇幼保健院赔偿精神损害抚慰金304278元（50713元/年×6年＝304278元）；3.判令妇幼保健院赔偿医疗费43403元；4.判令妇幼保健院赔偿丧葬费：63247元（126494元/年×6个月＝63247元）；5.判令妇幼保健院承担医疗损害责任司法鉴定费12900元；6.判令妇幼保健院赔偿误工费10000元；7.判令妇幼保健院赔偿交通费、住宿费5000元；8.判令妇幼保健院承担全部诉讼费。一审法院认定如下事实：患者曹某某之子于2017年8月5日出生，同年8月9日因呕吐、腹胀、纳差等至妇幼保健院治疗。据妇幼保健院门诊病历资料显示，2017年8月9日10:01分（小儿外科门诊）主诉：呕吐一天。病史：呕吐一天，呕吐物为黄绿色，量不多。体格检查：精神稍差，反应可，腹不胀，软无固定压疼。辅助检查：DR上消化道造影；粪便常规+寄生虫检查+潜血（大便Rt+OB)+找虫卵。诊断：1.上消化道畸形？嘱托：拟行上消化道造影除外肠旋转不良。家属不同意造影（院方同意：巳知悉去行造影，但未成功），后发现血便再次来诊，患儿精神差，腹稍胀，考虑肠道有坏死出现可能，收入院。2017年8月9日15:51(新生儿科门诊）主诉：气促伴反应差2天。病史：患儿系孕2产2，孕39+5周，于2017年8月5日在前山医院顺产娩出，出生体重3500克，Apgar评分为9、10、10分。生后混合喂养，2天前出现气促，吃奶反应差，大小便正常，无发热、抽搐、尖叫。体格检查：体重3.5千克，HR146次/分，RR60次/分，神清，反应差，全身皮肤黄染，前囟平软，唇红，无口吐泡沫、呻吟，双肺呼吸音粗，未闻及痰鸣音，心律齐，心音有力，无杂音，腹平软，肝脾无肿大，肠鸣音正常，四肢肌张力正常。辅助检查：新生儿经皮胆红素测定。诊断：新生儿肺炎；新生儿高胆红素血症？嘱托：住院治疗。2017年8月9日16:18(新生儿科门诊）主诉：呕吐伴纳差半天。病史:患儿系2产，第2产，胎龄39+5周。半天前患儿出现呕吐黄绿色胃内容物，量中，非喷射性，伴拒食，哭闹少，无发热，近半天未排大便，小便正常。体格检查：神志清，精神、反应差，全身皮肤中度黄染，双肺呼吸音稍粗，未闻及干湿啰音，心律齐，未闻及杂音。腹软，肝脾肋下未及，未闻及肠鸣音。辅助检查：DR腹部立、卧位（7岁以下，含7岁），DR胸部正侧位（7岁以下，含7岁）五分类，静脉釆血，真空采血器，胸片：双肺纹理改变；腹部立卧位片提示腹部致（密？）。诊断：肠穿孔？胎粪性腹膜炎？嘱托：建议小儿外科就诊。2017年8月9日17:01(新生儿科门诊）主诉：解血便1次伴反应差2天。病史：患儿系孕2产2，孕39+5周，于2017年8月5日在前山医院顺产娩出，出生体重3500克，Apgar评分为9、10、10分。生后混合喂养，2天前出现气促，吃奶反应差，大便为血便，无发热、抽搐、尖叫。体格检查:体重3.5千克，HR146次/分，RR60次/分，神清，反应差，全身皮肤黄染，前囟平软，唇红，无口吐泡沫、呻吟，双肺呼吸音粗，未闻及痰鸣音，心律齐，心音有力，无杂音，腹稍胀，肝脾无肿大，肠鸣音稍低，四肢肌张力正常。辅助检查：新生儿经皮胆红素测定。诊断：1.新生儿坏死性小肠结肠炎；2.新生儿肺炎；3.新生儿高胆红素血症？血常规检验单：收样时间：2017年8月9日8:58。白细胞22.2×109/L，淋巴细胞比例13.9%。放射科影像学门诊诊断报告单（影像号：DR-1727669，报告日期：2017年8月9日9:09):检查名称：胸部正侧位；腹部立、卧位。影像所见：两肺纹理改变；腹部致密（见少量肠气影，无明显扩张；未见明显气液平面影；两膈下未见游离气体；胃泡影不大)，请结合临床，建议隔期复查。大便检验报告单（标本：大便；收样时间：2017年8月9日17:00)颜色：棕色。性状：糊状。潜血（OB):阳性（+)。对于以上门诊病历及检验报告单，卢某某、曹某某、妇幼保健院确认患儿于2017年8月9日上午首次到新生儿科门诊就诊，就诊时间是上午8:58分之前，因同日下午16:18分患儿再次就诊于新生儿科门诊同一个医生，故上午的门诊记录被下午的就诊记录所覆盖。据妇幼保健院住院病历记载，2017年8月9日15:35分患儿曹某某之子被收住入院。救治过程如下：2017年8月9日18:00患者曹某某之子，因呕吐腹胀1天于2017年8月9日18:00入院。病例特点：1.4天患儿。2.患儿1天前无明显诱因出现呕吐，为胃内容物，未见胆汁及咖啡样物，哭闹，无发热及咳嗽，无流涕，无抽搐，面色苍白，半天前出现腹胀，并逐渐加重，排暗红色血便，遂就诊于妇幼保健院门诊，门诊拟“腹胀查因”收入院，起病以来，患儿精神、反应尚可，小便正常。无输血史。3.入院查体：T37.5°C,P136次/分，R42次/分，WT3.48Kg,发育正常，营养中等，自动体位，表情自如，神志清，精神疲倦,哭声响，反应好，皮肤中度黄染，未见皮疹及出血点，全身浅表淋巴结无肿大。前囟大小约lxlcm,巩膜未见黄染，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏。口唇苍白，咽部无充血，扁桃体不肿大。颈软无抵抗。未见异常瘘管及肿块。呼吸平稳、规则，双肺听诊呼吸音清，未闻及干、湿性啰音。心率136次/分,听诊心律齐，心音有力，未闻及杂音。腹部见专科情况。四肢活动好，双下肢无水肿。关节活动灵活，未见红肿，无压痛，未见杵状指（趾)。四肢肌力及肌张力正常，腹壁反射存在，双膝腱反射正常，巴氏征及克氏征均未引出。4.专科情况：全身皮肤黄染，腹部膨隆，呈弥漫性，质地软，未见胃肠型及蠕动波，肝脾肋下未触及，全腹压痛不明显，无反跳痛和腹肌紧张，全腹未扪及包块，肝肾区无叩击痛，移动性浊音阴性，肠鸣音正常。肛诊未触及包块，退出指套有少许暗红色稀便排出。5.辅助检查：2017年8月9日妇幼保健院门诊血常规示白细胞22.2×109/L,红细胞6.41×1012/L，血红蛋白210g/L，血小板241×109/L。2017年8月9日妇幼保健院门诊大便常规：潜血+。2017年8月9日妇幼保健院门诊腹部立位片：腹部致密。诊断：1.腹胀查因：消化道畸形？胃肠粘膜撕裂？胃肠道穿孔？2.便血查因：美克尔憩室？肠息肉？3.新生儿黄疸。诊疗计划：1.完善血常规、电解质、凝血功能等检查。2.禁食、止血、补液、抗感染等治疗。3.必要时急诊剖腹探查术。2017年8月9日21:33患儿有呕吐，为胃内容物，有排暗红色便。查体：精神稍倦，眼窝无明显凹陷，唇稍干，心肺查体未见明显异常，腹胀无明显减轻，无明显压痛，未见胃肠型及蠕动波，未扪及包块。入院后血常规示白细胞20.3×109/L，红细胞3.09×1012/L，血红蛋白106g/L，血小板250×109/L。腹部立位片较入院前肠气减少。根据患儿病史/体征，腹胀逐渐加重，并且有呕吐、便血，考虑可能存在消化道畸形，肠梗阻或腹膜炎等急腹症征象，保守治疗后无腹胀无明显减轻，需要急诊手术治疗。2017年8月10日1:54术后记录：刚在全麻下行“剖腹探查术+肠切除肠吻合术”，术中见小肠扭转呈暗黑色，小肠已坏死，近端空肠与远端回肠各有约5cm未坏死，腹腔有约80mL粪便样渗液，予清除渗液后行小肠切除吻合。手术顺利，患儿安返NICU病区。术后给予监测生命征、抗感染等治疗。术后诊断：1.肠扭转并肠坏死。2.新生儿黄疸。2017年8月10日3:38抢救记录：患儿转入诊断1.肠扭转并肠坏死，2.新生儿黄疸，术后昏迷，无自主呼吸，有呼吸机治疗指征，告知患儿家长病情及可能出现的并发症，家长知情同意后，予呼吸机辅助呼吸治疗，初调参数RR40次/分，PIP18cmH20,PEEP3cmH2O，Fi02%40%。现患儿在呼吸机辅助呼吸下胸廓抬举可，双侧对称，无发绀，HR142次/分，SP02%波动于91%-92%。转入后测血压48/26mmHg，四肢温度凉，CRT>3S,予生理盐水34ml扩容；约3:20患儿神清转清，稍烦躁，自主呼吸强，予鲁米那、力月西镇静，密切观察病情变化，注意血气分析结果。2017年8月10日12:08患儿呼吸机辅助呼吸下无发绀，胸廓抬举可，有发热，无烦躁、抽搐，持续胃肠减压引流出墨绿色胃内容物，排血便，小便有排。查体：T38.1°C，P168次/分，R40次/分，神志模糊，全身皮肤苍白，皮肤中度黄染，未见皮疹及出血点，前囟平软，双侧瞳孔等大等圆，对光反射迟钝。双肺呼吸音稍粗，未闻及干、湿性啰音。听诊心律齐，心音有力，未闻及杂音。腹软不胀，切口敷料干洁，切口无明显渗出，四肢肌张力稍低。……胸片提示右肺纹理增强、模糊，密度普遍增高，左肺中野斑片状影，考虑肺炎。目前诊断：1.肠扭转并肠坏死，2.代谢性酸中毒，3.低钠血症，4.低钙血症，5.新生儿贫血（重度），6.新生儿肺炎，7.新生儿黄疸，8.高血糖症，9.低蛋白血症。2017年8月12日9:09患儿呼吸机辅助呼吸下无发绀，胸廓抬举可，暂无发热，无烦躁、抽搐，持续胃肠减压引流出墨绿色胃内容物，排血便，24小时尿量465mL。查体：T37.2°C，P180次/分，R46次/分，昏迷状，全身皮肤苍黄，全身无水肿，皮肤轻度黄染，未见皮疹及出血点，前囟饱满，张力高，双侧瞳孔等大等圆，直径4mm，对光反射消失。双肺呼吸音稍粗，未闻及干、湿性啰音。听诊心律齐，心音有力，未闻及杂音。腹软不胀，切口敷料干洁，切口无明显渗出，四肢肌张力低下。患儿术后仍昏迷，复查感染指标高，感染重，巳更改抗生素加强抗感染，注意复查：脑水肿仍明显，继续甘露醇、人血白蛋白减轻脑水肿；余治疗方案同前。目前诊断：1.肠扭转并肠坏死，2.代谢性酸中毒，3.低钠血症，4.脑水肿，5.新生儿败血症，6.低钙血症，7.新生儿贫血(重度），8.新生儿肺炎，9.新生儿黄疸，10.高血糖症，11.低蛋白血症。动态复查血气分析、电解质。2017年8月13日10:24血钾3.47mmol/l，血钠133.6mmol/L,血钙76mmol/L,尿素氮19.7mmol/L，肌酐148.5umol/L。血糖13.2mmol/L，复查正常，补充诊断：低钾血症。血气分析无明显异常。患儿前囟仍饱满，张力高，昏迷状，病情危重，已限制输液量，甘露醇、速尿减轻颅内压；继续静脉营养、抗感染等治疗。2017年8月14日16:42患儿白天无尿，全身有水肿，腹胀明显，予插尿管导尿，约有50mL尿液流出；广东省妇幼转运医生来妇幼保健院评估患儿情况表示感染重，颅内压高，病情危重，不适宜转运，合并先天畸形，就算抢救成功也预后不良，告知家长患儿情况，家长表示理解。2017年8月15日11:10患儿目前诊断；1.肠扭转并肠坏死，2.代谢性酸中毒，3.低钠血症，4.脑水肿，5.新生儿败血症，6.低钙血症，7.新生儿贫血(重度），8.新生儿肺炎，9.新生儿黄疸，10.高血糖症，11.低蛋白血症，12.低钾血症，13.颅内感染？经脱水治疗前囟张力、腹胀较前稍减轻，感染重，仍未清醒，继续抗感染、静脉营养等治疗；复查血色素降低，再次予输血治疗纠正贫血。2017年8月18日10:56经治疗后现患儿酸碱平衡、电解质紊乱及贫血己纠正，经脱水、抗感染等治疗脑水肿较前减轻，感染指标加强下降，但仍昏迷，无自主呼吸，考虑颅内感染可能性大，请眼科会诊了解视乳头水肿情况，待颅内压降低后行腰穿明确诊断。2017年8月21日10:01抢救记录：约9:25患儿在呼吸机辅助呼吸下出现全身发绀伴心率下降，心率50次/分，心音低钝，SP02%下降至60%,立即予心肺复苏，1/万肾上腺素lml气管内滴入，约1分钟后患儿心率恢复，SP02恢复到约130次/分，改回呼吸机辅助呼吸治疗。2017年8月21日12:39患儿呼吸机辅助呼吸下无发绀，胸廓抬举可，暂无发热，无烦躁、抽搐，持续胃肠减压引流出墨绿色胃内容物，大小便有排。查体：P147次/分，R42次/分，昏迷状，皮肤轻度黄染,未见皮疹及出血点，前囟饱满，双侧瞳孔等大等圆，直径3mm，对光反射消失。双肺呼吸音稍粗，未闻及干、湿性啰音。听诊心律齐，心音有力，未闻及杂音。腹软，切口敷料干洁，切口无明显渗出，四肢肌张力低下。血气分析、血糖无明显异常。患儿转入科室后一直昏迷，无自主呼吸，双侧瞳孔散大，对光反射消失。病情极危重，有后遗症可能，现家长经考虑后签字放弃抢救，告知家长出院随时有生命危险，家长表示理解并签字，予办理出院。据卢某某、曹某某陈述，当日办理出院手续不久，患儿即因多器官衰竭死亡。据卢某某、曹某某提交的医疗费票据显示，患儿曹某某之子在妇幼保健院住院治疗的医疗费为43403.79元。因卢某某、曹某某与妇幼保健院双方对妇幼保健院的诊疗行为是否导致患儿曹某某之子死亡以及过错参与度问题存有争议，依照当事人的申请，一审法院依法委托司法鉴定科学研究院就上述问题进行医疗过错鉴定。2019年10月21日，司法鉴定科学研究院向一审法院出具司鉴院［2019］病鉴字第197号司法鉴定意见书，分析说明如下：1.关于曹某某之子的死亡原因本例患者曹某某之子于2017年8月5日出生，同年8月9日因呕吐、腹胀、纳差等至妇幼保健院治疗，后于当日18时入院，诊断：1.腹胀查因：消化道畸形？胃肠粘膜撕裂？胃肠道穿孔？2.便血查因：美克尔憩室？肠息肉？3.新生儿黄疸。当日23:55在全麻下行“剖腹探查术+肠切除肠吻合术”，术中见小肠扭转呈暗黑色，小肠已坏死，近端空肠与远端回肠各有约5cm未坏死，腹腔有约8OmL粪便样渗液，予清除渗液后行小肠切除吻合。患儿术后呈持续昏迷状，并出现代谢性酸中毒、低钠血症、脑水肿、低钾血症及颅内感染等，后经抢救无效于2017年8月21日死亡。就现有书证材料综合分析，曹某某之子符合肠扭转并肠坏死，继发代谢性酸中毒、低钠血症、脑水肿、感染等，终致多器官功能衰竭。2.关于妇幼保健院的医疗行为本例根据妇幼保健院关于曹某某之子手术记录记载，术中见小肠扭转坏死，近端空肠及远端回肠各有5cm未坏死，范围广泛，结合病理组织切片图文诊断报告应该考虑肠旋转不良后引起肠扭转所致。现审查委托方提供的书证材料，关于妇幼保健院的医疗行为，具体分析如下：根据现有委托方提供的门诊病史反映：（1)2017年8月9日16:18新生儿科门诊（根据应为早上7点左右新生儿科ICU就诊病史被覆盖后时间，具体就诊时间不详）记录：呕吐伴纳差半天，呕吐物为黄绿色胃内容物，做胸腹部平片，腹部立卧位片提示腹部致密。此时巳提示肠道充气少，考虑肠扭转的可能，应及时住院，明确诊断。（2)当日10时01分小儿外科门诊记录:呕吐一天，呕吐物为黄绿色，量不多。黄绿色呕吐物应予以考虑胆汁性呕吐物，属于外科疾病，其中肠旋转不良首先要排除，因肠旋转不良有潜在的肠扭转，肠坏死的风险，应尽快收入院检查。对于医方拟行上消化道造影除外肠旋转不良未见不妥。（3)当日15:51新生儿科门诊记录：气促半天伴反应差，未提呕吐等临床表现，诊断“新生儿肺炎”依据不足，诊疗欠规范。（4)2017年8月9日18:00入院记录及首次病程中提到患儿“半天前出现腹胀，并逐渐加重，排暗红色血便”“退出指套有少量暗红色稀便排出”，提示此时肠道坏死已经发生，属于外科急诊手术指征。此时医方未能及时诊断肠旋转不良或对该疾病认识不足，直至21:33查房发现患儿有呕吐，为胃内容物，排暗红色便，才考虑有外科急腹症征象，予以行急诊手术，但此时小肠扭转呈暗黑色，小肠坏死，近端空肠与远端回肠各有约5cm未坏死，腹腔有约80mL粪便样渗液，病变程度重，错过了最佳救治时机。致患儿术后持续昏迷，并出现代谢性酸中毒、低钠血症、脑水肿、低钾血症及颅内感染等，后经抢救无效于2017年8月21日死亡。本例医方在对患儿曹某某之子诊疗过程中，未能及早收住入院、完善检查及及早急诊手术、明确诊断，在一定程度上延误了手术的最佳时机，存在一定的不足，以致发生小肠扭转并广泛性坏死等不可挽回的后果。上述医方的不足（或医疗过错），与患儿死亡之间存在因果关系，在死因构成中应为同等作用因素。基于以上分析，鉴定人认为，患儿曹某某之子肠旋转不良属于先天性畸形，患儿有自身因素存在，但若治疗及时，有存活的可能性。本例妇幼保健院在门诊就诊过程中，对先天性肠旋转不良所致的肠扭转认识不足，未能及早收住入院、明确诊断及尽早手术，与最终发生小肠扭转并坏死，存在因果关系。上述医方的不足（或医疗过错），与患儿死亡之间存在因果关系，在死因构成中应为同等作用因素，建议妇幼保健院的医疗过错参与度（原因力大小）为45%-55%。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患儿曹某某之子因“呕吐、腹胀、纳差”等原因至妇幼保健院就诊并住院治疗，后于2017年8月21日不治身亡。对于妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错的问题，依照当事人申请，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见认为医方存有过错，对于患儿的死因构成，医方的过错参与度为45%-55%。对此，一审法院认为，鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定意见客观公正，应予以采纳。对于卢某某、曹某某方主张由医方承担100%的责任，一审法院认为，根据鉴定意见，患儿肠旋转不良属先天性畸形，有其自身的因素存在，同时，对于现代医学而言，不管是认知还是医疗技术，均会存在一定的局限性，本案中医方在一定程度上延误了患儿手术的最佳时机，存在不足，但医方过错并非是患儿死亡的唯一原因，故此，一审法院判定妇幼保健院对患儿曹某某之子的死亡承担55%的责任。对于卢某某、曹某某方诉请的各项损失，一审法院认定如下：1.死亡赔偿金。卢某某、曹某某主张参照2018年珠海城镇居民人均可支配收入50713元/年计算曹某某之子的死亡赔偿金，妇幼保健院对该计算标准无异议，一审法院予以确认，据此计算死亡赔偿金为50713元/年×20年=1014260元。2.精神损害抚慰金。卢某某、曹某某作为患儿父母，初迎新生命喜悦之时却遭受丧子之痛，必然承受巨大精神痛苦，综合珠海本地生活水平、本案侵权行为的方式、患儿死亡后果给卢某某、曹某某及亲属所造成的精神痛苦等因素，酌情支持精神损害抚慰金80000元。3.医疗费。卢某某、曹某某提交的医疗收费票据显示患儿曹某某之子于2017年8月9日至8月21日住院费用为43403.79元，卢某某、曹某某据此主张医疗费金额43403元，依据充分，予以支持。4.丧葬费。卢某某、曹某某方主张参照2018年珠海在岗职工年平均工资126494元/年标准计算丧葬费为63247元，妇幼保健院对此没有异议，卢某某、曹某某主张的标准亦符合法律规定，一审法院予以支持。5.鉴定费。卢某某、曹某某因进行医疗过错鉴定支出鉴定费12900元，该费用为必要且合理的支出，予以支持。6.误工费。卢某某、曹某某方主张在患儿住院期间、本案诉讼期间以及前往上海参加医疗过错鉴定听证会导致两卢某某、曹某某产生误工损失，酌情请求误工损失10000元，对此，一审法院认为，卢某某、曹某某卢某某作为患儿父亲在医院陪伴、护理患儿导致误工，其主张的误工费实为护理费用，因卢某某、曹某某并未就收入标准、实际产生误工损失的数额提交相关证据，一审法院酌定参照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年为标准进行计算，患儿曹某某之子在妇幼保健院共住院治疗12天，据此计算护理费用为1915元。对于卢某某、曹某某方主张的其他误工损失，依据不足，一审法院不予支持。7.交通费、住宿费。患儿住院期间陪护人员往来医院而产生的合理交通费应予支持，曹某某之子住院12天，酌情支持交通费360元（30元/天×12天）。此外，卢某某、曹某某因前往上海参加鉴定听证会支出交通费1559元、住宿费1048元，合计2607元，妇幼保健院并无异议，一审法院予以支持。综上，核定卢某某、曹某某的各项损失包括死亡赔偿金1014260元、精神损害抚慰金80000元、医疗费43403元、丧葬费63247元、鉴定费12900元、护理费1915元、交通费及住宿费2967元，金额合计1218692元，根据责任比例，由妇幼保健院负担670280.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条之规定，一审法院作出如下判决：一、妇幼保健院于一审判决发生法律效力之日起五日内赔偿卢某某、曹某某各项损失共计670280.6元；二、驳回卢某某、曹某某其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17877元，由卢某某、曹某某负担9630元，由妇幼保健院负担8247元。二审期间，卢某某、曹某某提交以下证据：1.陈艳英、曹某某家庭户口簿复印件，证明陈艳英为死者外婆；2.谢木香肿瘤手术发票、病历资料，证明死者奶奶受重大损害；3.陈艳英癌症手术发票、就诊病历资料，证明死者外婆受重大打击伤害；4.曹某某肌瘤手术发票、病历资料，证明死者母亲身心受伤害；5.妇幼保健院造影科退费发票，证明造影退费。妇幼保健院质证称，1.证据一，陈艳英、曹某某家庭户口簿复印件,真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条规定，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。因此，在本案中，适合原告应该是死者的父母，陈艳英系死者外婆，不是适格的原告；2.证据二，谢木香肿瘤手术发票、病历资料，真实性、合法性无异议，但对关联性、证明内容不予认可。（1）谢木香系死者奶奶不是本案适格的原告；（2）谢木香患有胃恶性肿瘤并不能证明系因孙子死亡受到重大损害而导致患病，二者之间没有因果关系；3.证据三，陈艳英癌症手术发票、就诊病历资料，真实性、合法性无异议，但对关联性、证明内容不予认可。（1）陈艳英系死者外婆不是本案适格的原告；（2）陈艳英因子宫内膜癌术后入院治疗并不能证明系因外孙死亡受重打击伤害而导致患病，二者之间没有因果关系；4.证据四，曹某某肌瘤手术发票、病历资料，真实性、合法性无异议，但对关联性、证明内容不予认可。曹某某于因子宫肌瘤入院治疗与其儿子死亡不存在因果关系，无法证明其系因儿子死亡身心受伤害而导致患病；5.证据五，妇幼造影科退费发票，真实性，合法性无异议，但对关联性不予认可。2019年8月9日上午，患儿曹某某之子因呕吐二天，血便一次，来妇幼保健院新生儿科就诊。考虑新生儿肺炎，不能除外新生儿坏死性小肠结肠炎，拟收住院治疗。但患儿家长并未办住院手续，转而来小儿外科门诊就诊。因呕吐较严重，腹部立位片显示腹部致密，不能除外肠旋转不良等高位肠梗阻可能。嘱其行上消化道造影检查，并开具检查单。但患儿家长也未执行该检查，带患儿自行离院。故，该证据恰好证明了卢某某、曹某某没有遵照医嘱做消化道造影检查而导致退费，与妇幼保健院无关联性。二审期间，卢某某、曹某某申请重新进行医疗损害鉴定。经审查，一审法院委托的鉴定机构司法鉴定科学研究院为双方一致同意选择，在鉴定过程中，司法鉴定科学研究院通知本案双方当事人召开听证会听取了双方意见，卢某某、曹某某未提供充分证据证明涉案鉴定意见书存在重大瑕疵，故对卢某某、曹某某的重新鉴定申请，本院不予准许。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，医疗损害责任纠纷涉及医疗专业性问题，由专业鉴定机构对医疗损害责任作出的鉴定意见，是确定医疗机构是否存在过错的重要依据。本案中，鉴定机构由卢某某、曹某某、妇幼保健院一致选定，双方当事人均未提供充分证据证明涉案鉴定结论存在程序违法、内容缺陷等重大瑕疵，故本院对司鉴院[2019]病鉴字第197号司法鉴定意见书予以采纳，并作为认定妇幼保健院是否存在过错的依据。妇幼保健院在一审庭审中对涉案司法鉴定意见书明确予以认可，二审中又认为涉案司法鉴定意见书存在问题，违反了禁反言原则，对其上诉主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”本案中，一审法院结合患儿本身的情况并考虑现代医学的局限性，根据涉案鉴定意见认定的45%—55%的过错参与度，确定妇幼保健院对患儿的死亡承担55%的责任，较为符合本案实际，并无不当，本院予以确认。卢某某、曹某某的上诉请求依据不足，本院不予采纳。对一审法院确定的赔偿项目及金额，双方均未在法定上诉期限内提出异议，本院予以确认。综上，上诉人卢某某、曹某某、珠海市妇幼保健院的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19326元，由卢某某、曹某某负担11628元，珠海市妇幼保健院负担7698元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年九月八日书记员  李碧涵