安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2619号 上诉人（原审原告）:雷宗涛,男,1981年2月18日出生,汉族,住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人:张富智,四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:于亚波,男,1981年12月9日出生,汉族,户籍地江苏省灌南县,经常居住地安徽省来安县。 被上诉人（原审被告）:滁州市碧云天建设工程有限公司,住所地安徽省滁州市丰乐大道**********,统一社会信用代码91341100MA2MUXR57T（1-1）。 法定代表人:朱成龙,该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁发伟，该公司职工。 委托诉讼代理人：夏友峻，江苏峻格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:来安县丝路达制衣有限公司,住所地安徽省,住所地安徽省来安县新安镇永阳西路**代码9134112270496529X6。 法定代表人:王子华,该公司总经理。 上诉人雷宗涛因与被上诉人于亚波、滁州市碧云天建设工程有限公司（以下简称碧云天建设公司）、来安县丝路达制衣有限公司（以下简称丝路达制衣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 雷宗涛上诉请求：1.撤销安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初1168号民事判决第二、四项；2.改判碧云天建设公司和于亚波连带清偿雷宗涛劳务费260000元，丝路达制衣公司在欠付于亚波工程款范围内承担连带清偿责任；3.判决碧云天建设公司连带退还雷宗涛保证金100000元；4.一、二审诉讼费用由于亚波、碧云天建设公司、丝路达制衣公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、于亚波挂靠碧云天建设公司承包丝路达制衣公司工程后，又将涉案部分劳务工程分包给雷宗涛实际施工，并收取雷宗涛保证金100000元。由于于亚波与碧云天建设公司之间系挂靠关系，于亚波与碧云天建设公司应连带清偿所欠雷宗涛工程款260000元，并连带退还于亚波所收雷宗涛保证金100000元。二、一审认定碧云天建设公司系涉案工程发包人错误。因丝路达制衣公司系发包人，于亚波系挂靠碧云天建设公司承包涉案工程，碧云天建设公司不是涉案工程发包人。作为发包人丝路达制衣公司应在欠付于亚波工程范围内对实际施工人雷宗涛承担责任。 碧云天建设公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实的情况下依法判决。雷宗涛与于亚波签订劳务合同过程中，雷宗涛对于于亚波的身份是明知的，其所谓合同的保证金是直接交给于亚波本人，碧云天建设公司从未收取过该费用。于亚波收取保证金的行为不能形成合同法意义上的表见代理行为。碧云天建设公司与来安县丝路达制衣有限公司之间签订的建设工程施工合同系有效合同，雷宗涛单方的认定该份合同是无效合同无事实和法律依据。因此，请求驳回雷宗涛对碧云天建设公司的上诉请求。 于亚波未作答辩。 丝路达制衣公司未作答辩。 雷宗涛向一审法院起诉请求：1.判令于亚波、碧云天建设公司连带退回保证金100000元；2.判令于亚波支付劳务费260000元，碧云天建设公司与丝路达制衣公司对于亚波所负的支付劳务费260000元承担连带清偿责任；3.判令于亚波、碧云天建设公司、丝路达制衣公司连带负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月28日，碧云天建设公司为乙方与丝路达制衣公司为甲方签订《工程承包合同》,约定:第一条、工程概况：一、工程名称：丝路达制衣公司新厂。二、工程地点：来安县开发区黎明路十八号。三、工程范围和内容：图纸以内的土建工程、办公楼六层(办公楼和仓库)。四、工程总造价：按图纸施工，按安徽省2018年最新定额不下浮，按实结算。五、质量等级:合格。六、工程工期:6个月。第二条、承包方式：本工程采取下列第1项方式承包。1、按施工图预算加签证、加政策性调整结算。2、包工不包料。3、包工包料。如采取全部包干金额,一般不得调整。但遇设计变更或政策性调整引起设备、材料价格的调整及人力不可抗拒的自然灾害,可调整合同工程价格。第三条、价款及支付与结算：一、工程款支付方式:从开工第三个月开始按进度付款。(1)钢构完工竣工验收合格后一个月内付总额的95%;(2)办公楼、仓库按结点支付,每二层为一个结点,竣工验收合格一个月内付至总工程量的95%。二、由于工程设计变更而引起的工程量增减,价格按相关定额进行结算,按实结算。三、工程结算依据。第四条、工程变更：本工程在施工中,任何一方不得任意变更设计。如确需变更时,双方协商,签证协议后方可变更。第五条、工程验收：一、工程竣工后,双方组织有关人员及时验收。二、工程竣工验收后,甲方方可使用。未经验收而使用则视为合格工程。第六条、保修条件及期限：保修期12个月,在规定的保修期内,凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修(因甲方使用不当及人为损坏,不在无偿保修范围内)。第七条、双方责任：甲方:一、工程开工前,应交给乙方施工图纸一份,地质勘察报告一份,地质勘察报告一份向乙方进行技术交底和图纸会审。二、做好施工区域内“三通一平”(水通、电通、路通、场地平)及地下原有管道、电路及其他障碍物的清理迁移工作。三、确保乙方施工中的工作、生活环境,协助乙方协调当地群众关系。乙方:一、根据甲方按合同提供的建设工程文件、图纸、资料和有关规定等,及时编制施工方案,做好各项施工准备工作。二、负责施工现场布置、指定电源、水源、道路和材料堆放位置。三、严格按照施工图纸和技术说明书进行施工,确保工程质量。按合同规定时间,如期完工并交付验收,如遇不可抗拒因素,合同工期顺延。第八条、违约责任：乙方的责任:一、工程质量不符合合同规定的,负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的,偿付逾期违约金。二、工程未按合同规定的工期交付使用的,每逾期一天,按工程造价万分之一付违约金。甲方的责任:一、未能按照合同的规定履行自己应付的责任,除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失。二、工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失。同时,赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运,人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。三、工程未经验收,甲方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由甲方承担责任。四、乙方验收通知书送达三日后不进行验收的,按规定偿付逾期违约金。五、不按合同规定拨付工程款,按银行有关逾期付款方法规定的延付金额每日万分之一偿付乙方赔偿金。第九条、安全、文明施工：乙方应按有关规定,采取严格的安全防护措施,承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。非乙方责任造成的伤亡事故,由责任方承担责任和有关费用。乙方应文明施工,加强建设工程施工现场管理,保障施工顺利进行。第十条、附则：一、双方协商同意的有关修改建筑设施变更文件、洽商记录、会议记要以及资料图表、补充协议等,也是本合同的组成部分。二、甲方指定王子庭为工地代表，乙方指定于亚波为工地代表。三、本合同未尽事宜,双方代表签订补充协议解决,并优先执行四、本合同一式4份，甲乙双方各执2份。丝路达制衣公司在甲方签章处盖章，于亚波在乙方签章处签名并加盖碧云天建设公司印章。 同日，王子庭为甲方与于亚波为乙方签订《工程补充协议》，约定：1、甲方保证乙方能正常施工，如因甲方原因进场后有耽误，甲方认乙方正常损失。2、工程按图纸施工，工程量含图纸设计的所有内容，实行包死价1500元／㎡。3、付款按结点支付：（1）三层封顶付30﹪；（2）六层封顶付至60﹪，验收合格后付至95﹪。4、工程结束后，甲乙双方积极配合验收，如因甲方原因三个月不验收，视为验收合格。5、工程中未付清的部分资金，甲方以主楼等值部分抵押给乙方直至付清，一年后不付清的乙方有权处置抵押部分的房产。6、乙方进场后必须交甲方保证金100万元，主合同方能生效，三个月后甲方退还给乙方。7、乙方保证质量和工期，不得以付款等任何理由中途停工，否则甲乙双方的损失均由乙方承担。 2019年8月31日，于亚波向碧云天建设公司出具承诺书，承诺若业主并未按期足额支付工程款，承诺方必须无条件配合公司与业主对接支付工程款所有事项，保证不向公司主张索要工程款；于亚波按本工程结算造价的2﹪向碧云天建设公司上缴总承包管理费并足额缴纳该工程的各项税费等。 2019年9月16日，于亚波为劳务发包人与雷宗涛为劳务班组负责人签订《建筑施工清包合同》，约定：一、劳务分包工程基本情况：1.1工程名称:丝路达制衣公司。1.2工程地点：来安县开发区黎明路十八号。1.3分包内容:清包人工费、泥工、木工、钢筋工,厂房设备基础(按实际面积结算)。二、承包内容：总承包合同及施工图纸规定的全部土建、工作内容,具体工作如下:泥工:基础修土、主体中的所有砖砌(砖块)、混凝土、腰线、搁板、雨蓬、导墙等零星构件（不包括室外)。浇捣:所有墙体梁柱、顶板的粉刷及粉层找平喜忧参半;外墙出保温外的抹灰、粉刷及找平，预制侯建制作安装，垫块制作;搁模和棋油孔镶嵌,女儿墙、压顶砌筑、浇捣;预埋铁安放;筛砂、抹灰;配合弹线、找平,主体结构验收前的修补(以质监站中间验收通过为准);施工现场内外80米内材料运输;泥普工方面的一切内外清理,泥工工具;搅拌机、劳动车跟随电箱以外、电线、转动泵、水泵、泥桶、铁锤、直尺、小型切割机、水管一切小型切割机(包括一切工具和劳动日常服务器在内,包括所有的机械)。钢筋组:基础、主体等所有现浇钢筋制作、成型、吊装、绑扎、校正;预制钢筋制作、成型;柱筋制作、成型;拉结筋、锚固筋制作。止水钢板安装:柱筋焊接、预埋、铁制作,绑扎;现场钢筋装卸、清理、整理，分类堆放;配合弹线、找平;施工现场内场外80米以内的钢筋搬运、配合弹线、清理等属于钢筋工种的一切工作、钢筋工工具;机械、铁丝、扎丝、(包括一切工具和劳动日常用品在内)。木工组:包括全部辅材(包括扶手、栏板、女儿墙、槽沟、水箱、压顶、腰线、窗台、雨蓬、搁板、导墙等)的配模、支模、上油、拆模、清洗等工作。所有预制、预埋、炸模砼凿除、斩砼;配合弹线(每层一人一天)施工现场内及场地内方木、模板、钢筋材料的整理,归类堆放,整理、木工切工具;锯板机、刨板机、冲击钻、铁丝、铁钉、切割机托小型设备(包括一切工具和劳动日常用品在内)。外架:打拆除临边洞口安全网、跳板和安全网除外。设备基础不包括钢结构预埋螺杆。三、付款方式:办公楼仓库按接点付款,两层一个接点两层浇筑完付总产值30﹪，主体封顶预付总产值50﹪，设备基础完工付总产值65﹪，砌墙粉刷完付总产值90﹪，交工后三个月之内付清。四、保证金:150000元,退还保证金第一次付款一次性退清。五、施工质量及技术标准为合格,乙方应严格按照设计图纸,建筑安装工程技术操作规程,建筑安装工程施工验收规范要求进行施工。如乙方在施工过程中不按设计图纸违反操作验收规范进行施工而造成的质量事故,其责任及一切经济损失由乙方承担,并且甲方有权根据事故发生的轻重对乙方进行经济处罚。如甲方材料供应不及时并产生停工则由甲方负责在停工一个星期内误工费由甲方负责,如果在停工后不能施工,误工费和全部经济损失由甲方负责。六、工程安全责任:认真执行国家《建设工程安全生产条例》和国家规范要求,精心组织施工,严格遵循安全法规、落实安全生产责任制,确保施工安全。1、乙方在施工时发生的事故(壹万元以内)均由乙方自行负责。如发生重大伤亡事故,乙方按照有关规定立即上报有关部门通知甲方代表,甲方有责任协助抢救,发生的费用除了保险公司赔付之外的由甲方承担。乙方在施工过程中,必须完全服从甲方对工程进度、质量、安全及施工现场的监督管理。2、乙方在工程过程中不得拖欠人工工资。春节期间人工工资由项目部代为全额发放。如因乙方原因发生拖欠人工工资所造成的一切经济损失由乙方承担。七、合同价款;1、本工程的合同价款采用按图纸建筑面积计。2、清包人工费为泥工、木工、钢筋工及外架，计385元／㎡,设备基础共计165元／㎡,建筑面积按照图纸面积为准;清包人工费单价内不包括室内外涂料、外墙保温、防水、贴砖、室外工程不在此合同范围内,其余土建室内包括在内。3、本合同一经签订,无论未来劳务市场如何变化,发包人将不再做任何价格上的调整。4、劳务承包人领取劳务工程款要提交人工工资表给甲方,账务方可付款。注:本合同不含税费及其他一切开支。八、分包工作期限年月日之前(以甲方通知书为准,与主合同同步),注:本工地有甲方提供塔吊全覆盖。本劳务协议在正式合同签订后,享有同行法律效力,如无异议,甲乙双方各执一份,签字盖章后生效。雷宗涛向于亚波缴纳保证金100000元。雷宗涛组织施工，2019年12月9日，王子庭为甲方代表与于亚波为乙方代表签订《承诺书》，约定：关于工程补充协议，双方承诺：1、由于资金问题，甲方承诺乙方将一层封顶后，甲方按实际工程量支付工程款。2、乙方承诺保证遵守协议，如影响工程进度，甲方有权责令其按协议退场。 2020年1月15日，于亚波出具一份木工班组、钢筋工班组、泥工班组、水电消防班组、架子工保证等班组结算单，其中欠雷宗涛260501元。2020年1月15日，于亚波向雷宗涛出具一份丝路达劳务工程费结算单，载明：“经双方协商，雷宗涛剩余劳务费用包含人工工资合计260000元，本人确认。” 2020年1月19日，于亚波向丝路达制衣公司出具一份借条，载明：“今借到丝路达制衣公司（王子庭）工程款850000元（注：此款用于支付丝路达工地所有人工资，由来安县人社局代发，此借款在人社局代发我认可的工人工资后生效）。”来安县人社局代发的丝路达制衣公司工地工人工资不包括雷宗涛。 一审法院认为，《工程承包合同》虽是由碧云天建设公司与丝路达制衣公司签订，但于亚波与碧云天建设公司均认可双方为挂靠关系，系于亚波借用碧云天建设公司资质承包工程。于亚波在承接工程后又与雷宗涛签订《建筑施工清包合同》，将部分工程分包给雷宗涛组织施工，因双方均无施工资质，该合同系无效合同。虽然合同无效，但雷宗涛作为案涉工程的实际施工人享有要求对方支付工程款的权利。经结算，于亚波欠雷宗涛劳务费用260000元未付，故对雷宗涛主张于亚波支付劳务费用260000元的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”碧云天建设公司从丝路达制衣公司承包工程后，将该工程交由没有施工资质的于亚波组织施工，于亚波又将其中部分工程违法分包给雷宗涛施工，相对于于亚波及雷宗涛而言，碧云天建设公司处于上述司法解释所规定的发包人地位。碧云天建设公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对雷宗涛承担责任。丝路达制衣公司仅与碧云天建设公司签订了工程施工合同，双方存在建设工程施工合同关系，与雷宗涛和于亚波之间既不存在合同关系，也不处于上述司法解释所规定的发包人地位，无需对于亚波欠付的工程款承担清偿责任。另于亚波收取了雷宗涛保证金100000元，因该款项系于亚波自行收取并出具收条，故应由于亚波退还该笔款项，碧云天建设公司无需承担偿还责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、于亚波于本判决生效后十日内支付雷宗涛劳务费260000元；二、滁州市碧云天建设工程有限公司在欠付于亚波工程款范围内对于亚波欠付雷宗涛劳务费260000元承担给付责任；三、于亚波于本判决生效后十日内退还雷宗涛保证金100000元；四、驳回雷宗涛的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由于亚波负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，于亚波系挂靠碧云天建设公司承包涉案工程，于亚波在承包涉案工程后，又将其以碧云天建设公司名义承包的涉案工程中的部分劳务工程分包给雷宗涛进行实际施工。于亚波与碧云天建设公司在承包涉案工程过程中作为一承包整体，碧云天建设公司处于承包人地位，并非为发包人。故于亚波与碧云天建设公司对于亚波所欠雷宗涛涉案工程价款应承担连带清偿责任。雷宗涛要求于亚波与碧云天建设公司连带清偿于亚波所欠雷宗涛工程款260000元的上诉请求成立，本院予以支持。 关于雷宗涛要求于亚波与碧云天建设公司连带退还于亚波所收取的雷宗涛100000元保证金的理由能否成立问题。虽然于亚波挂靠碧云天建设公司承包涉案工程，后又将涉案工程中的部分劳务工程分包给雷宗涛施工，并收取雷宗涛所缴纳的100000元保证金。但是于亚波在收取雷宗涛的100000元保证金后，未将保证金交给碧云天建设公司，且雷宗涛亦未能提供确凿充分的证据证实于亚波收取保证金系受碧云天建设公司指派或委托。故雷宗涛要求碧云天建设公司对于亚波个人收取雷宗涛的保证金100000元承担连带返还责任于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。虽然雷宗涛要求涉案工程发包人丝路达制衣公司在欠付于亚波工程范围内对于亚波所欠雷宗涛工程款260000元承担连带责任。但从本案所查明的事实无法确定丝路达制衣公司欠付工程款的具体数额或是否欠付。故雷宗涛在本案中要求丝路达制衣公司在欠付于亚波工程范围内对于亚波所欠雷宗涛工程款260000元承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，雷宗涛的上诉请求部分成立，对雷宗涛上诉请求成立部分，应予支持；对雷宗涛上诉请求不成立部分，予以驳回。一审判决认定碧云天建设公司为发包人错误，导致判决碧云天建设公司承担责任的判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初1168号民事判决第一、三、四项，即“一、于亚波于本判决生效后十日内支付雷宗涛劳务费260000元；三、于亚波于本判决生效后十日内退还雷宗涛保证金100000元；四、驳回雷宗涛的其他诉讼请求。”； 二、变更安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初1168号民事判决第二项“滁州市碧云天建设工程有限公司在欠付于亚波工程款范围内对于亚波欠付雷宗涛劳务费260000元承担给付责任；”为“滁州市碧云天建设工程有限公司对于亚波应付雷宗涛劳务费260000元承担连带给付责任；”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6700元，由于亚波负担；二审案件受理费6700元，由于亚波、滁州市碧云天建设工程有限公司共同负担5200元，雷宗涛负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年九月十一日 书记员  王倩倩 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。