贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4467号上诉人（原审被告）：古香林，男，汉族，1960年11月1日出生，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：陈素，重庆立万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘书孟，男，汉族，1968年9月4日出生，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：周长荣，男，汉族，1968年7月31日出生，住重庆市永川区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王俊，贵州兴科律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄兴国，贵州兴科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司。住所地：遵义市播州区苟江镇天明村，统一社会信用代码：915203210784500879。法定代表人：蒋利，该公司董事长。委托诉讼代理人：田茂明。被上诉人（原审被告）：重庆三峡城市建筑工程有限公司。住所地：重庆市渝**两路龙裕街**。统一社会信用代码：915001122035139578。法定代表人：周向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。原审被告：重庆洁傲劳务有限公司。住所地。住所地：重庆市巴**龙洲大道******15-8会信用代码：915001135567980893。法定代表人：陈文刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈勇，该公司员工。委托诉讼代理人：李智，重庆市巴南区木洞法律服务所法律工作者。上诉人古香林因与被上诉人刘书孟、周长荣、遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司（以下简称宏渝豪威房开公司）、重庆三峡城市建筑工程有限公司（以下简称重庆三峡公司）及原审被告重庆洁傲劳务有限公司（以下简称重庆洁傲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。古香林上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初4780号民事判决，并依法改判;2.判决上诉人与被上诉人刘书孟、周长荣之间的施工合同工程款以司法鉴定评估结论来确定；3.判决被上诉人重庆三峡城市建筑工程有限公司和遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司在拖欠工程款范围内直接对被上诉人刘书孟、周长荣承担支付责任；4.本案的上诉费用和一审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一是一审法院认定工程款的结算依据是2018年1月20日泥工班组工程量表中的数据，但该数据表中明确写明“以此为支付工程进度款参考，工程完工工程款以最终结算为准”，这一批注足以证明该表中的相关数据皆是大概估算的一个数值来作为支付工程进度款的参考，为此，该表中的数据绝对不能作为本案的结算依据。二是一审法院用参考值来确定案件的工程结算款，明显缺乏事实和法律依据，也是对案件当事人的不负责任。三是在一审中重庆洁傲劳务有限公司就向法院提出申请对工程进行司法鉴定，但涉案工程最终没有进行鉴定。为此，一审法院进行事实认定时违背客观事实。四是一审法院对完工时间认定错误。上诉人所承建工程发生在2015年至2018年4月期间，刘书孟和周长荣在此期间都有施工行为，同时如果本案工程完工时间发生在2018年1月20日，那么这张单据就不会特别标注“以此为支付工程进度款参考，工程完工工程款以最终结算为准”这句话，为此，一审法院对竣工时间认定错误。五是一审法院以原审被告遵义宏渝威实业集团保亚房地产开发有限公司的情况说明作为证据予以采信，并以该情况说明辩驳对2018年1月20日单据的合理性，这一认定明显错误。遵义宏渝威实业集团保亚房地产开发有限公司是本案被告，该情况说明只能是被告的陈述不属于证据，并且一审法院在判决书上的相关摘抄也不能佐证2018年1月20日单据的合理性。二、一审法院审理程序违法。一是一审法院审判组织的变更并未依法通知案件当事人，变更后的审判组织对原审判组织的审理情况并不熟悉，特别是申请工程鉴定的情况特别的不熟悉。二是一审法院对重庆洁傲劳务有限公司提出的鉴定申请未作出书面处理决定。同时一审法院在原审判组织开庭时责令由被上诉人刘书孟和周长荣承担申请鉴定的义务，而刘书孟和周长荣提出鉴定申请后，在重庆洁傲劳务有限公司向法院提出调取证据申请，并且上诉人还亲自提交一份施工图纸的情况下，变更后的审判组织确在判决书上描述是因被告不提供施工图纸而申请撤回鉴定申请，并且一审法院并未将撤回鉴定申请的书面处理情况告知上诉人。同时在2019年11月12日，本案件的原审判组织还组织了鉴定证据的质证庭审，当时重庆洁傲劳务有限公司因故不能出庭质证，还邮寄了一份书面的质证意见交付一审法院。三是一审法院准许刘书孟、周长荣撤回对遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司和重庆三峡城市建筑工程有限公司的起诉是错误的，并且一审法院对该撤回行为并未告知上诉人。刘书孟、周长荣辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。宏渝豪威房开公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。重庆三峡公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。重庆洁傲公司述称，支持古香林的上诉观点，认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。本案不应以2018年1月2日泥工班组工程量表认定为最后的结算依据。在承包合同中，只有项目章，没有重庆洁傲公司印章，且该章也不是重庆洁傲公司制作交给古香林的。工程完工时间为2018年4月。根据合同相对性，刘书孟、周长荣是与古香林签订的承包合同，应由古香林承担支付责任。刘书孟、周长荣向一审法院起诉请求：1.判决被告宏渝豪威实业保亚房开公司、重庆三峡建工公司、重庆洁傲劳务有限公司连带支付原告未结工程款，及返还工程安全保证金共计1,480,358.65元，2.被告宏渝豪威实业保亚房开公司、重庆三峡建工公司、重庆洁傲劳务有限公司支付自2018年1月20日起按中国人民银行同期存款利率计算至前述款项结清之日止的利息损失，3.本案诉讼费由被告宏渝豪威实业保亚房开公司、重庆三峡建工公司、重庆洁傲劳务有限公司负担。一审法院认定事实：2015年9月15日，被告重庆洁傲劳务有限公司（甲方）与被告古香林（乙方）签订《工程项目内部承包协议》，约定甲方将承接的畔山溪墅项目全额承包给乙方，乙方应当按甲方与重庆三峡建工公司签订工程承包合同的全文条款全权履行。2015年10月22日，被告重庆三峡建工公司作为甲方与重庆洁傲劳务有限公司作为乙方签订《工程劳务承包合同》，载明：甲方将以下工程中劳务工程及辅助材料发包给乙方，工程名称为畔山溪墅项目，工程地点为贵州苟江经济开发区天明村，建设单位为宏渝豪威实业保亚房开公司，承包范围为（1）、遵义畔山溪墅项目商业S1-2、S12、S13、S13、S20、S21、S22、S23及洋房Y01、Y02、Y03、Y12、Y13、Y14等工程（约10万平方米，具体以甲方通知为准，即按建筑工程设计图纸所示的全部土建工程及周转材料及辅助材料，并包括设计变更通知、技术变更记录，以及甲方指令的新增工作内容，（2）、包含基础地梁及以上的钢筋、砼、模板、砌体、抺灰、地坪、顶、地坪等内容在综合包干单价内（不含地梁土方开挖及回填），地梁以下，地梁以下挖孔桩的钢筋制安及地梁以下的砖砌体的施工、混凝土浇筑，不在综合包干单价内,(3)新增内容按实另行定价计算；工程承包内容；承包单价，1、本工程执行合同单价包干方式计价，按建筑面积乘以包干单价计算，2、本工程洋房及车库包干单价450元/平方米，商业部分包干单价470元/平方米，3、以上包干单价包括完成承包范围内的所有施工内容（不含地梁以下的基础工程）以及完成该项工程所需的人工费、辅助材料费、周转材料费、机械费、小型机具费、设备费、现场施工管理费、文明施工费、管理费、利润、技术措施费、夜间施工费、配合费、材料卸车运输费、保管费及搬、卸、转运费、现场清理费、预留洞口费、封边封口费、修补费用、政策性文件规定的费用，以及合同内工程所需的一切费用，也包括停水、停电，材料补货等措施费用……七、图纸，1、甲方在劳务分包工作开工5天前，向劳务分包人提供蓝图一套，以及与本合同工作有关的标准图一套……八、结算及付款方式，1、承包范围内2016年春节前开工的洋房及商业主体结构封顶时按已完成的工程量的80%支付，若2016年春节前施工楼栋未达到封顶，其工程款的支付参照甲方与建设方签订合同的支付原则执行，砖砌体、抺灰、外墙、地面工程、地面工程按月进度结算方每月完成工程量的80%支付进度款，次月10日前支付，工程完工并达到预验收标准时支付已完成工程量的90%支付进度款，验收后乙方及时与甲方办理结算，工程竣工验收合格后支付至总工程结算总额的97%，余款3%作为工程质保金，2%质保金在保修时间期满一年后无息支付，剩余1%质保金在工程完工满两年后一月内无息支付完；九、项目经理，1、甲方委派工程负责人伍小梅，职务为现场代表，职权为经授权组织发包人的有关人员处理本项目内的甲供材料供应、施工监督、工程验收、移交等工程事宜，2、乙方委派工程负责人古香林，职务为劳务经理，职权为全权处理本项目内的乙供材料供应及劳动力组织、施工、验收、移交等工程事宜及工程结算和处理有关的经济事务；十、双方权利与义务……十四、施工验收，乙方应确保所完成内容的质量符合本合同约定的质量标准，施工完毕应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到乙方报告后及时对施工成果进行验收，验收合格或者甲方故意拖延组织验收的，视为乙方已经完成了本合同约定工作。同时，双方签订《工程劳务承包补充协议》，约定：二、基础地梁以下的计价方式，1、孔桩砼浇筑16元/立方米，2、地梁砼浇、地梁砼浇筑35元/立方米，3、地梁垫层12元/m，4、地坪浇筑11元/㎡，5磨点（计时工）150元/天，6、基础支模（含辅材）38元/㎡，7、基础钢筋760元/吨……六、付款方式，本补充协议临时工，2016年前付清，七、本补充协议如有与主合同相悖的地方，按主合同执行。2015年11月26日，重庆洁傲劳务有限公司作为甲方与原告刘书孟、周长荣作为乙方签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将贵州山水苟江项目泥工工程发包（包工不包料）给乙方施工，由乙方向甲方提供劳务，工程地点为贵州苟江经济开发区天明村，承包形式为包工不包料（工具、小型机具），工作范围为贵州遵义山水苟江项目（建筑面积约10万㎡的砌砖、室内抺灰、地坪处理、地坪处理盖瓦、室外1米范围的散水、二次构造的植筋、挂网、二次构造砼浇筑、二次反水砼烧筑，收口补烂、清洁卫生打扫直至交房），收费标准为按国家规定的建筑面积计算规则计算，以建筑面积115元/㎡计价（斜屋面不另行计价），付款及结算方式为乙方垫资至一期工程约五万平方米结构封顶，付已完工程量的80%，以后月结80%，整体工程砖体完工时付90%，整体工程完工验收合格后付90%，其余款项2月内付（除保修金1%；1年后）清尾款；其他方面的约定，1、因甲方人因素造成乙方停工3天以上，则由甲方每天补助乙方每人每天生活费及误工费（按国家标准执行），2、本项目承包人不能将该工程整体转包给他人，否则本合同协议无效（保证安全金在整体工程完工后退完，不计利息），3、该项目签订合同时，乙方向甲方交给工程安全保证金40万元，并约定了各项支付价格，重庆洁傲劳务有限公司盖章，甲方代表古香林签字，乙方刘书孟、周长荣签字。合同签订后，原告刘书孟、周长荣交纳工程安全保证金30万元，并进场进行施工。2018年1月20日，被告古香林在泥工班组工程量结算单重庆洁傲劳务公司“山水苟江”（一期）项目负责人处签字确认：单价115元/㎡，Y01工程量6827.54㎡，金额785,167.1元；Y02工程量3930.43㎡，金额451,999.45元；Y03工程量4717.99㎡，金额542,568.85元；Y12工程量4237.99㎡，金额487,368.85元；Y13工程量3501.13㎡，金额402,629.95元；S1-2工程量2687.75㎡，金额309,091.25元；S12工程量1042.7㎡，金额119,910.5元；S13工程量1293.14㎡，金额148,711.1元；S20-21工程量1185.74㎡，金额136,360.1元；S22-23工程量1435.38㎡，金额65,068.7元；S39工程量2703.63㎡，金额310,917.45元；Y14工程量4011.99㎡，金额461,378.85元；商业增加门面工程量154.1㎡，金额17,721.5元；车库工程量10291㎡，金额1，183，465.00元；另有搅拌机8万元，其他补贴14万元，计时工24万元，保证金30万元，合计金额6,282,358.65元；诉讼中，被告古香林对上述结算内容中车库的工程量及车辆的结算金额持异议，其余不持异议。原告刘书孟、周长荣针对被告古香林的异议提供了被告宏渝豪威实业保亚房开公司盖章的《关于三峡公司旗下“山水苟江”项目刘书孟、周长荣泥工班组施工车库范围内的工作内容情况说明》，载明：泥工班组车库施工完毕的内容有1、车辆内砖砌体施工，2、车库内墙、住抹灰，3、车库地坪刚性层钢筋混凝土浇筑，4、地坪伸缩、地坪伸缩缝切割米），5、车库面积约为10200平方米，6、主楼范围层高为6米、其余为4.2米，施工地下车库仅位于Y1、Y2、Y3号楼之下，其余泥工班施工楼层之下无地下车库，2019年11月6日。结算后，原告未再继续为此工程施过工。至本案庭审前，原告已收到工程款共计483万元（其中有一笔系在2017年1月18日，被告重庆洁傲劳务有限公司现场负责人与原告刘书孟对施工工程进行了一次结算，该清单载明：贵州遵义山水苟江一期工程，泥工周长荣总产值2,169.52元，已支付现金93万元，饭票16.5万元，另加计时工补贴机械费、误工补贴费182,548.00元，合计1,256,600.00元，2017年1月22日，被告宏渝豪威实业保亚房开公司向刘书孟转款125万元）。被告古香林对二原告收到483万元工程款不持异议。但被告古香林称，原告在上述项目施工期间，应向该项目部支付生活费264,900.00元。原告认为此款已在支付的工程款中扣除，但除上述饭票16.5万元外，未提供证据予以证明其余生活费已扣除。另查明，本案所涉工程在修建期间陆陆续续对处销售，购房人已搬进住房、门面居住、使用1年以上，当事人约定的工程质量保证金返还期限已届满。诉讼中，原告刘书孟、周长荣以不知被告宏渝豪威实业保亚房开公司与被告重庆三峡建工公司之间是否有工程款未付、有多少工程款未付为由撤回对被告宏渝豪威实业保亚房开公司与被告重庆三峡建工公司的起诉，原审法院予以准许。一审法院认为，被告古香林以被告重庆洁傲劳务有限公司名义，分别与被告重庆三峡建工公司、原告刘书孟、周长荣签订合同，由原告刘书孟、周长荣承建了贵州山水苟江项目泥工工程，二原告与被告古香林、重庆洁傲劳务有限公司形成了事实上合同关系，该工程后经结算，被告应付原告刘书孟、周长荣工程款共计6,282,358.65元（含保证金），二原告已收到工程款483万元，另有99,900.00元（264,900.00元-165,000.00元）伙食费原告未提供证据予以证明被告已扣缴，且被告提供了由原告签字的收条予以证明原告在施工期间应向该项目部支付生活费264,900.00元，故经扣减后被告尚欠二原告工程款1,352,458.65元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”之规定，被告重庆洁傲劳务有限公司、古香林应向二原告支付工程款1,352,458.65元（含应返还的保证金）。关于原告刘书孟、周长荣主张被告从2018年1月20日起支付利息损失的意见，因被告古香林借用被告重庆洁傲劳务有限公司资格与二原告签订的合同属无效合同，且亦未提供证据证明双方就迟延支付工程款应承担什么违约责任，故二原告的此主张于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：由被告重庆洁傲劳务有限公司、古香林于本判决生效之日起三十日内连带支付原告刘书孟、周长荣工程款1,352,458.65元（含应返还的保证金30万元）。案件受理费减半收取9,062.00元，由被告重庆洁傲劳务有限公司、古香林负担。本院二审期间，上诉人古香林向本院提交2018年4月18日领条一份，各方对此充分发表了质证意见，但该领条在一审中已经提交，不属于二审新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审各方当事人争议的焦点问题为：1.双方于2018年1月20日所签的《泥工班组工程量》能否作为本案付款依据；2.一审法院是否程序违法。关于焦点一。在2018年1月20日的《泥工班组工程量》中，确实备注了“以此为支付工程进度款参考，工程完工工程款以最终结算为准”，由此可见，该表确认的工程量确实不是涉案工程量的最终结算，但本院认为，该表能够作为涉案工程的付款依据。理由如下：一、本案诉讼中，被上诉人刘书孟、周长荣在起诉之时，是以2018年1月20双方所签的《泥工班组工程量》中载明的工程量为依据主张付款，其实质主张的是工程进度款，并非主张工程最终结算款，而《泥工班组工程量》能够认定涉案工程的工程量及相应单价，应付款项清楚明了，故本案没有鉴定必要，对上诉人申请对涉案工程进行鉴定的请求，本院不予准许；二、在《泥工班组工程量》中，上诉人古香林在重庆洁傲劳务公司“山水苟江”（一期）项目负责人处签字，上诉人的签字确认行为，表明对《泥工班组工程量》载明内容的全部确认。在一审中，上诉人除了对车库的工程量及车辆的结算金额有异议外，对其他数据不持异议。对不持异议部分，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，上诉人对不持异议部分的陈述构成自认，被上诉人无需举证证明。对上诉人持有异议的部分，被上诉人刘书孟、周长荣提供了由宏渝豪威房开公司出具的《关于三峡公司旗下“山水苟江”项目刘书孟、周长荣泥工班组施工车库范围内的工作内容情况说明》，并附有图纸，被上诉人宏渝豪威房开公司作为本案当事人，其出具的书面材料，属于本案的证据材料，该证据能够与被上诉人刘书孟、周长荣的陈述及《泥工班组工程量》相互印证，足以认定车库工程施工量的相关事实。关于焦点二。一审法院不存在程序违法。理由如下：一、从一审庭审笔录可以知道，一审法院在变更审判组织后，对本案重新开庭审理，在庭审中已明确告知了当事人相关权利义务，询问了当事人是否对审判员、书记员申请回避，当事人均答“清楚”、“不申请”。故对上诉人认为一审变更审判组织后未告知当事人的上诉理由，本院不予采信；二、关于被上诉人刘书孟、周长荣撤回对宏渝豪威房开公司、重庆三峡公司起诉的问题，这属于刘书孟、周长荣对其诉讼权利的处分，并不违反法律规定，一审法院予以准许，并无不当。综上所述，上诉人古香林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18124元，由上诉人古香林负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年九月十四日法官助理邹波书记员夏同英