甘肃省环县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1022民初1274号 原告：周玺龙（反诉被告，曾用名周亮），男，汉族，1989年12月9日出生，甘肃省环县木钵镇人。 被告：周志明，男，汉族，1970年1月1日出生，甘肃省环县环城镇居民。 被告：甘肃宏达路桥建设集团有限公司（甘肃宏达公司），住所地甘肃省庆阳市西峰区陇东大道与北地东路交汇处凤凰大境**楼。 法定代表人：魏正刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟浩文，该公司法务部专员。 委托诉讼代理人：杨志恒，甘肃昕脉律师事务所律师。 被告：杨波（反诉原告），男，汉族，1978年12月27日出生，甘肃省环县环城镇人。 原告周玺龙与被告周志明、甘肃宏达公司、杨波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周玺龙、被告周志明、被告甘肃宏达公司委托诉讼代理人翟浩文、杨志恒、被告杨波到庭参加了诉讼，被告甘肃宏达公司法定代表人魏正刚因故未到庭。本案现已审理终结。 周玺龙向本院提出诉讼请求：1.判由二被告连带支付下欠原告工程款77100元；2.由二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月15日，原告与二被告签订《工程合同书》一份，约定由原告承包二被告位于环县张塬至梁河村部通村油路工程附属工程，工程价格为混泥土边沟每米55元，预制块边每米42元，混泥土每方390元。付款方式为工程竣工后一次性付75%，剩余款项于2017年元月份之前付清。2016年11月工程竣工交付，但二被告未按合同约定付款方式向原告支付工程款。直到2017年2月30日，原告与二被告结算，二被告向原告出具《证明》一份，载明原告天池做附属工程款890310元，二被告向原告支付工程款513000元，下欠工程款377100元。2018年2月3日，被告甘肃宏达公司又通过中国农业银行向原告转账支付工程款300000元，下剩77100元支付，其中21000元系农民工工资。 周志明辩称，原告所述均属实，案涉工程是2016年开始施工的，被告周志明是工地负责人，案涉工程系杨波挂靠甘肃宏达公司中标承建的，现在工程决算已经出来了，原告施工的工程存在质量问题，厚度不达标。对于其诉讼请求，因被告只是工地负责人，原告应找实际承包人杨波索要，本人不同意承担还款责任。 甘肃宏达公司辩称，首先，原告所请求付款条件尚未成就，请求的工程款数额不能确定，在原告和周志明的合同中约定施工必须按照图纸要求，如出现质量问题，需按照甲方要求整改，就原告所承担的案涉工程的两部分路肩和边沟，均未按合同要求的规格和质量完成。路肩的规格是20公分，但经甲方及监理公司验收监测标准和结算的规格是18公分，查的混凝土量经环县交通局审计差195方，边沟的规格为6公分，现验收的结论是4到6公分不等，因工程质量问题致审计部门对合同的价款扣减了60万元左右，原告和周志明是亲叔侄关系，其与原告的结算不能作为付款的凭证；其次，原告诉请的被告公司并非本案适格被告。本案是建设工程施工合同的附属合同，属劳务合同并非建设工程施工合同，案涉合同是原告和周志明约定履行支付的，直到本案起诉之前，被告公司对原告给其人及是否参与该工程一概不知，案涉工程系杨波挂靠被告公司中标承建的，被告公司与周志明之间并无合同关系，按照合同法中的相对性原则，应由和原告签订合同的相对人承担义务，至于劳务合同分包的实际权利人究竟是周志明本人还是杨波请法庭予以审查；最后，原告请求的连带责任，无事实及法律依据。连带责任是一种较重的民事责任，依据民法总则178条规定，连带责任应由法律明确规定或当事人约定，本案即不存在当事人约定，也没有法律的明确规定，不存在原告主张的连带责任。 杨波辩称，2016年被告借用甘肃宏达公司资质承建了环县天池乡张塬村至梁河村通油路工程项目，周志明系该项目施工现场负责人。被告周志明与原告签订工程施工合同的时间、约定的内容属实。2017年2月底案涉工程完工，原告结算时提供其完工的硬路肩工程量为798.7立方米，总工程款为890130元，此后被告方累计向原告支付813030元；原告交付的附属工程质量存在问题，2019年11月18日环县交通局验收时，经第三方审计，扣除了被告方工程款41万元，周志明与原告结算内容，实际验收厚度为9/4/7厘米不等，审计出最终按照9.679审计，边沟核定按照4.8厘米标准计算，扣除了20%，超额支付原告的工程款是291.7立方米，工程款为113763元，边沟按照20%，扣除75851元，按照原告提供的工程量，扣除被告短欠原告的77100元，被告方实际多支付原告112514元。现在提出反诉请求：1.判由被反诉人周玺龙向反诉人退还多支付的112514元；2.由被反诉人承担本案反诉费。 周玺龙就反诉答辩称，首先，案涉工程系其与被告周志明签订合同并根据合同约定进行施工的，其与被告杨波之间无合同关系，被告杨波非本案适格当事人；其次，工程结算系原告与被告周志明及甘肃宏达公司进行多次确认后结算的，工程质量符合约定；最后，二被告未按照合同的约定支付工程款，应按照合同约定支付相应的违约金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院作如下认定： 原告提交的证据：1.《工程合同书》原件一份，证明原、被告签订施工合同及具体事宜约定的事实。被告甘肃宏达公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为周志明并非甘肃宏达公司委托人，也非其公司员工，周志明没有权利代表公司签订合同，项目部的印章是因做工程资料所需刻制，在2016年之后公司再没有此印章出现。 经被告周志明确认该份合同系其与原告所签订，因被告周志明系案涉工程实际负责人，故确认该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性，作为定案依据法庭予以采信。 2.提交《证明》复印件一份，证明施工工程款890130元，二被告已支付工程款813000元，尚欠原告工程款77100元的事实。被告甘肃宏达公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，被告公司有接受杨波委托支付的情况，但对该笔付款不清楚。因该份证明上有被告周志明的签字，同时加盖了“甘肃宏达路桥建设集团有限甘肃环县张塬至梁家河通村油路工程项目部”印章，且同时备注“2018年2月13日已转支付叁拾万元整甘肃宏达集团刘旺年”，故确认该份证据的证据三性，作为定案依据法庭予以采信。 周志明提交《结算单》复印件一份，证明案涉工程经交通局验收后，工程质量不达标。原告认为该份证据与本案无关联性，决算时就是按照18公分结算的。该份结算单上系复印件，无原件核对其真实性，被告周志明又未能提供其他证据佐证，故对该组证据本院不予采信。 杨波提交的《工程验收记录表》、《工程量汇总表》及《工程结算审定签署表》一份，证明原告施工的工程存在质量问题。原告对该份证据有异议。对《工程验收记录表》、《工程量汇总表》的真实性、合法性及与本案的关联性本院予以认定，《工程结算审定签署表》系复印件，无原件核对其真实性，且通过该表亦无法确认其中的扣款项目系案涉工程，故对签署表的证明效力不予认定。 经过庭审质证、认证，本院确认以下案件事实：2016年杨波挂靠被告甘肃宏达公司中标承建案涉工程，并雇佣被告周志明作为该工程项目部负责人。同年6月15日，原告与被告周志明签订《工程合同书》一份，甲方周志明，乙方周玺龙，承包内容：环县张塬至梁河村部通村油路工程混泥土边沟、预制块边沟、硬路肩、过路函、拦水带等工程；开工日期：2016年6月18日；工程价格：混泥土边沟每米55元、预制块边每米42元、混泥土每方390元；工程竣工后一次性付75%，剩余款项于2017年元月份之前付清；在施工过程中，乙方必须按照甲方要求或图纸施工，如出现质量问题，须按照甲方要求返工或整改。合同同时约定违约方付另一方工程总价20%的违约金。原告与被告周志明均在合同上签字，并加盖“甘肃宏达路桥建设集团有限甘肃环县张塬至梁河村通村油路工程项目部”印章。 2017年2月30日，被告周志明以项目负责人的身份向原告出具“证明”，载明“周亮天池做附属工程款890130元，2016年工地借款30000元，2017年元月16日付400000元，2017年给周龙轿车折价83000元，合计513000元，下欠叁拾柒万柒仟壹佰元整（377100元）”，周志明在证明上签字并加盖了“甘肃宏达路桥建设集团有限甘肃环县张塬至梁河村通村油路工程项目部”印章，该份“证明”左上角备注“2018年2月13日已专转支付叁拾万元整甘肃宏达集团刘旺年” 截止2018年2月13日，被告甘肃宏达甘肃及周志明共向原告支付工程款813030元，下欠77100元经原告多次催要，被告至今未付。 杨波挂靠被告甘肃宏达公司中标承建案涉工程，并向该公司缴纳管理费用，案涉工程款均通过被告甘肃宏达公司账户结转。 本院认为，本案的争议焦点一是本案案由定性问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分分包给几个承包人……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定可知，建设工程施工合同的标的是建设工程，工程分包单位是以自己的设备、原材料、管理等独立完成分包工程；劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动，合同标的是工程中的劳务，即承包人仅负责提供劳动力。本案中，原告与周志明之间签订的工程合同书中约定原告包工包料，在合同履行过程中，原告不仅提供人工劳力，还包括相应的机械设备，故原告与周志明之间签订的合同属于建设工程施工合同。故本案的案由仍应为建设工程施工合同纠纷。 二是由谁承担付款责任的问题。原告与被告周志明经协商一致签订《工程合同书》，合同约定原告以包工包料的方式承建由被告甘肃宏达公司中标的“甘肃环县张塬至梁河村通村油路工程”，因原告系自然人，无相应的施工资质，故原告与被告周志明之间的施工合同无效，但原告实际施工事实存在，且涉案工程已竣工并投入使用，被告杨波作为案涉工程实际承包人，应承担继续支付工程款的合同义务，故原告要求被告杨波支付剩余工程款的诉请合法有据，应予支持。关于原告主张的违约金，因其就该部分在庭审后未按期补缴相应的诉讼费，故对其该项主张本院不予审查。 杨波挂靠被告甘肃宏达公司的资质中标承建案涉工程，并向该公司缴纳管理费用，被告甘肃宏达公司作为被挂靠人，对挂靠人负有监管义务，且被告甘肃宏达公司在原告施工结束后分两次向原告支付了70万元的工程款，其在被告周志明出具的“证明”上进行备注并由财务人员签名的行为表明对原告施工行为及欠付原告工程款的认可，故被告甘肃宏达公司应承担向原告支付工程余款的责任。 被告周志明虽与原告就工程量及工程余款进行了结算，但因周志明系案涉工程项目负责人，其向原告出具“证明”的行为属于履行职务行为，故原告主张由被告周志明支付其下欠工程款的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。 被告甘肃宏达公司、周志明、杨波均辩称，原告施工的案涉工程存在质量问题，同时被告杨波反诉要求原告退还其多支付的部分工程款。本案中，案涉工程由杨波挂靠被告甘肃宏达公司中标承建，案涉施工合同虽是原告与被告周志明协商签订的，但在实际履行该合同的过程中，被告甘肃宏达公司先后两次向原告支付了部分工程款，其付款行为表明被告甘肃宏达公司已对被告周志明与原告签订的施工合同及结算证明进行了追认；对工程质量问题，案涉工程虽已完工并投入使用多年，且在此过程中二被告并未向原告就工程质量问题提出过整改要求，但双方均认可该工程结算时是按照18公分的标准计算的工程款，而非按合同约定的质量标准结算，即双方在结算时已按照工程质量不达标进行结算并支付了部分工程款，而环县交通局的验收汇总表等亦表明案涉工程在验收时确存在质量问题，但因双方在合同中对因质量问题如何扣款未进行明确约定，故结合原、被告双方结算时的实际情况，酌情扣除20000元为宜。对于被告杨波的反诉请求，因其在庭后未按期缴纳反诉费，故对其该项反诉请求本院不予审查。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）杨波于本判决生效后三十日内支付原告周玺龙工程款57100元，甘肃宏达路桥建设集团有限公司在未付工程款范围内对前述款项承担连带付款责任； 二、驳回原告周玺龙的其他诉讼请求； 三、驳回被告杨波的反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1728元，由杨波负担。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判长 王艳审判员敬向琼人民陪审员毛志宏 二〇二〇年九月二十七日 书记员 耿                欢