河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀05民终2021号上诉人（原审原告）：沙河市今朝商砼有限公司，住所地河北省邢台市沙河市钢铁路和纬三路交叉口。法定代表人：陈彩云，该公司总经理。委托诉讼代理人：高欣，河北周行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美美，河北周行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省金华市东阳市吴宁西路**。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴增祥，男。委托诉讼代理人：公岩，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人沙河市今朝商砼有限公司（以下简称今朝公司）因与歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初246号民事判决，双方向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。今朝公司的委托诉讼代理人陈美美，歌山公司的委托诉讼代理人吴增群、公岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。今朝公司上诉请求：1、撤销原判第二项判决，改判为被上诉人按照合同约定向上诉人支付违约金；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审以双方对封顶时间没有达成一致意见且没有提供直接的计算依据而驳回上诉人要求被上诉人按照合同约定支付违约金的诉讼请求系认定事实错误。首先上诉人在一审提交的歌山公司用砼明细可以证明封顶时间，根据合同约定我方供应的楼号为：1号、7号、14号、19号，和24号、29号、33号、34号、35号、36号楼以及商业。用砼明细显示商业于2017年年底已经封顶，1号7号14号19号在2018年5月封项，24号、29号楼在2019年5月封项，33号、34号、35号楼在2019年7月封顶，36号楼在2019年8月23日封项，商砼供应合同明确约定主体封顶后一个月内被上诉人支付上诉人以供砼款的70%,余下款项在所有楼号主体封顶后9个月内分2次支付给今朝公司，待工程竣工验收前，歌山公司向今朝公司结清所有商砼款。合同约定的逾期付款违约金的支付方式：合同约逾期支付货款的，应按未付款额的日万分之三向供方支付逾期付款违约金，但违约金总额不超过货款总额的百分之一。歌山公司共计用商砼13587389.5元，回款7500000元至今欠款6087389.5元。因三份合同的违约金无法单独计算，因此以最后一个楼号封顶的时间计算违约金。具体计算明细如下：按照每日万分之三计算主体封顶后应付未付违约金计算明细：13587389.5X70%=9511172.65元，回款7500000元应付未付为2011172.65元。自2019年8月24日到2020年6月6日共计287天，2011172.65x0.0003x287天=173161.965，自2020年5月24日到2020年6月6日共计14天，(6087389.5-2011172.65)X0.0003x14=17120.1108元，合计违约金190282.076元。另因约定违约金总额不超过货款总额的百分之一，总额13587389.5元的百分之135873.9元。被上诉人当庭自认最后一个楼于2019年10月份封顶，判决书亦进行了确认，且认可有200万元左右应付未付的款项，根据合同约定商砼供应合同明确约定主体封顶后一个月内被上诉人支付上诉人以供砼款的70%,歌山公司共计用商砼13587389.5元，以供砼款的70%为9511172.65元，被上诉人仅支付7500000元，还尚欠2011172.65元。即使根据被告的主张的2019年10月份封顶，那么2019年11月份开始未付款后应当按照合同约定向申请人支付违约金。歌山公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人所主张的剩余货款6087349.5元，尚未到合同约定的付款节点，被上诉人也未履行提供发票等付款手续，不应支付。根据双方买卖合同第七条第2款约定：“每次付款前供方应提供期满28天的相关检验、检测报告、资料、结算单、送货单及增值税专用发票。余下砼款在所有楼号主体封顶后9个月内分两次支付给乙方，待工程竣工验收前，上诉人须向被上诉人结清所有简砼款。”买卖合同第十条第4款约定：“每次付款前，供方必须向需方提供税率为17%的增值税专用发票。由于供方未按时向需方提供税务发票，需方可以拒绝支付货款。上诉人负责施工的中豪熙湖项目最后一个楼的主体封顶时间是在2019年10月，至今尚不足9个月，也未竣工验收，并且期间又因新冠疫情的不可抗力影响停工了四个月。因此上诉人所主张的剩余货款6087349.5元，尚未到合同约定的付款节点，并且被上诉人也未履行提供检验检测报告、结算单、送货单、增值税发票等手续，不应当产生支付义务。二、被上诉人供货期间，发生过严重的质量问题，造成了上诉人的损失605181元应从应付金额中扣减。根据上诉人与被上诉人的买卖合同第六条6款约定：“供方供货后在主体验收前，需方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，通知供方进行核实属于产品质量责任的，由此给需方造成的损失由供方承担。被上诉人在供货期间，于2017年9月9日在1楼第三层建筑的混凝土因外加剂添加过量。导致楼板及剪力墙混凝土配松、无强度，影响工程实体结构，造成第三层、第四层返工，给上诉人造成损失605181元。即使假设被上诉人诉请的货款已到给付期限。上诉人的上述损失也应当从应支付金额中扣减。今朝公司、歌山公司答辩情况同其上诉理由，不再赘述。今朝公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告偿还原告货款6087349.5元，并按照合同约定标准支付违约金；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告沙河市今朝商砼有限公司与被告歌山建设集团有限公司于2017年签订《预拌混凝土买卖合同》两份、《一般货物买卖合同》一份，合同约定原告向被告负责的位于沙河市东侧的中豪熙湖（1号楼、7号楼、14号楼、19号楼、24号楼、29号楼、33号楼、34号楼、35号楼、36号楼、ＢＯ1、ＢＯ2、ＢＯ4工程）提供商砼，并约定了付款方式及违约责任。2018年12月31日，经原被告双方对账后，被告共计拖欠原告货款8987389.5元，经原告多次催要，被告支付290万元，仍拖欠6087349.5元货款，原告于2020年1月10日诉至本院，本院同日立案。原告根据诉讼请求提交了证据：1、混凝土买卖合同3份，证明原被告存在商砼买卖关系；2、歌山建设集团有限公司用砼明细3份（由原告制作），证明原告向被告供应13587389.5元商砼的明细情况；3、2018年11月30日的对账函和歌山公司出具的企业询证函，证明被告认可拖欠原告货款8987389.5元，后被告仅支付部分货款，还拖欠6087349.5元；4、试块检测报告和强度原始记录各2份，证明原告供应的商砼符合合同约定的质量标准，不存在质量问题。被告发表质证意见：对证据1、2、3没有异议；对证据4有异议，原告说的与事实不符，我有证据提供。被告提交证据：1、给原告的函及检测报告复印件2份，2019年6月8日，35号楼7层墙体柱子梁板混凝土不合格、29号楼基础至2层后浇筑不合格；2、给原告发的函及照片11张，2017年9月9日今朝商砼有限公司在2017年9月9日凌晨所供的150方混凝土因搅拌站添加外加剂过量，导致10-14／Ｔ-Ａ轴区域楼板及剪力混凝土酥松、无强度，被告要求处理，原告迟迟不处理。原告发表质证意见：对证据1、2的真实性、关联性、合法性均不认可，原告自始至终没有收到被告关于商砼存在质量问题的异议，仅在原告提起诉讼后，被告项目施工人许经理给原告方业务员发送了两张图片即被告提供的证据1，但是被告如何制作的试块以及制作试块时原告方并无人员在场，且并未提供现场回弹或钻心检测报告，根据原告提供的证据4可以证明29号楼、35号楼原告供应的商砼符合合同约定标准，不存在被告声称的质量问题，原告供应的商砼仅为半成品，卖方仅对标准养护的交货检验试件负责，根据双方合同第9条第3款约定，工程砼的质量应以双方在标准养护时标养28天，所留置的试块经权威部门检测后出具的报告为主要依据，且被告提供的证据2没有加盖任何公章，且多为照片，无法证明具体的拍摄现场，无法证明与本案的关联性，且该证据原告自始至终未收到。综上，根据谁主张谁举证的原则，被告并不能举证证明工程出现质量问题。原告沙河市今朝商砼有限公司当庭表示：违约责任的计算方式应根据双方签订的合同第9条第2款约定，被告如逾期支付货款应按未付款额的日万分之三向原告支付逾期付款违约金，但违约金总额不超过货款总额的1%，另合同第7条第2款约定，付款方式余下砼款在所有楼号主体封顶后9个月内分两次支付给原告。根据原告提供的证据2用砼明细可以看出，第1份合同商业部分最后一次供砼时间为2017年9月18日，第2份合同关于多层即1、7、14、19号楼，19号楼于2018年5月22日主体封顶，第3份合同关于33、34、35、36号楼封顶时间为2019年8月22日，因此应当自单个合同单体封顶后主张违约责任。违约金具体金额需要我方财务具体计算核实，现在没有具体数额；根据庭审可以确认被告在2019年支付原告货款290万元的事实，如果未到付款节点，被告为何支付货款，因此被告声称的所有楼号封顶并不是事实，合同约定的所有楼号仅指单个合同中约定的楼号，并不是3份合同中所有的楼号；双方对试块检测无共同约定；我方没有提供检测试块，被告委托检测也没有通知我方，检测结果也没有告知过我方。被告歌山建设集团有限公司当庭表示：原告对违约责任计算方式不对，主体剩余砼款是所有楼全部封顶9个月后，不是单个封顶，最后一个封顶是2019年10月份，而不是8月份。不应该支付违约金；检测双方合同没有共同约定；检测时我们通知了原告方，试块是原告方提供的，我们送的；2019年，我们支付了290万元，是按提供商砼以及工程进度支付的，按照合同约定支付的。在庭审过程中，原告主张被告负责的位于沙河市东侧的中豪熙湖（ＢＯ1、ＢＯ2、ＢＯ4、1号楼、7号楼、14号楼、19号楼、24号楼、29号楼、33号楼、34号楼、35号楼、36号楼）工程于2019年8月23日全部封顶，被告主张所有楼号主体封顶时间是2019年10月份。本院经审理查明双方签订的三份合同均约定被告歌山建设集团有限公司应将余下款项在所有楼号主体封顶后9个月内分2次支付给沙河市今朝商砼有限公司，待工程竣工验收前，歌山建设集团有限公司向沙河市今朝商砼有限公司结清所有商砼款。原被告主张的所有楼号主体封顶时间虽然不同，但都已封顶且被告在期间支付290万元，被告应向原告结清所有商砼款。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务；该法第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款；该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告提交的歌山建设集团有限公司用砼明细、对账函和企业询证函，被告无异议，该院予以确认，双方债权债务关系明确，被告按照提供商砼以及工程进度支付给原告290万元，被告仍拖欠原告货款6087349.5元。被告主张的商砼质量问题所提供的证据不足且无法确定具体损失，被告应按照合同约定继续支付剩余货款。该院确认原告提交的证据材料，其主张要求支付剩余货款6087349.5元的诉请应予支持，本案被告应承担继续支付货款的义务。关于原告主张的支付违约金的诉求，虽然原被告合同中约定的中豪熙湖项目已全部封顶，以封顶时间和付款数来计算违约金，但庭审过程中原被告均没有对封顶时间达成一致的意见且没有提供直接的计算依据，原告主张被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告歌山建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付给原告沙河市今朝商砼有限公司剩余货款6087349.5元。二、驳回原告沙河市今朝商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54412元，由被告歌山建设集团有限公司负担。本院二审期间，歌山公司提交了三份证据。1、发文、资料收发登记表；2、9月9日、9月10日监理日志复印件；3、河北鑫德顺工程项目管理有限公司的证明。欲证明今朝公司在2017年9月9日凌晨所供的150方混凝土因搅拌站添加外加剂过量，导致10-14/T-A轴区域楼板及剪力混凝土酥松、无强度，要求今朝公司处理，今朝公司迟迟不处理，给歌山公司造成很大损失。今朝公司质证称，对方提供的监理日志系复印件，对其真实性不予认可。监理日志仅有记录人签字，无法核实其客观真实性，且监理日志上并未体现要求今朝公司就质量问题处理的意见，仅告知施工单位处理拿出处理意见，该证据不应当作为认定案件事实的依据。发文登记表上的孙毅肖是否是我公司工作人员代理人不清楚，对该登记表关联性不予认可，不能证明其向我方提出过存在质量问题，根据供应合同第六条约定，歌山公司对商砼质量有异议的应当通知我方进行核实，双方应当会同监理及建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面处理意见，属歌山公司浇筑不及时养护等原因的由歌山公司承担，属产品质量原因的由我公司承担。对证据二该对证据三的关联性不予认可，根据我方用砼明细显示，2017年9月9日我方浇筑的部位并非一号楼三层。本院认为，合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务；买受人应当按照约定的数额支付价款；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于今朝公司请求给付违约金的上诉请求，今朝公司向歌山公司提供了商砼，歌山公司应当按照约定给付货款。双方签订的三份合同均约定歌山公司应将余下款项在所有楼号主体封顶后9个月内分2次支付给沙河市今朝商砼有限公司，待工程竣工验收前结清所有商砼款。今朝公司起诉时没有在主体封顶的九个月之后起诉，但现在均认可主体封顶九个月期限已过，歌山公司应当给付剩余商砼欠款。双方在合同中约定付款条件为被上诉人提供检验检测报告、结算单、送货单、增值税发票等手续，但该条件为附随义务，今朝公司应当提交和出具检验检测报告、结算单、送货单、增值税发票，但歌山公司不能以此作为不支付货款的理由，一审判决歌山公司给付今朝公司剩余货款并无不当。歌山公司至今没有支付剩余货款，今朝公司主张的违约金，歌山公司应当按照合同约定承担违约责任，即总额的百分之一为135873.9元。关于歌山公司要求今朝公司承担提供的商混不合格造成的损失，依据合同第六条约定，如有质量问题双方应当会同监理及建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面处理意见，明确责任承担。歌山公司没有充分证据证明其向今朝公司提出质量问题并与质检部门共同协商出具书面处理意见，歌山公司提交的现有证据不足以证明其主张，一审对歌山公司主张的损失不予支持并无不当。综上所述，沙河市今朝商砼有限公司上诉请求部分成立，本院予以变更；歌山建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初246号民事判决第一项；即：被告歌山建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付给原告沙河市今朝商砼有限公司剩余货款6087349.5元。二、变更河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初246号民事判决第二项为：歌山建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内给付沙河市今朝商砼有限公司违约金135873.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费54412元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏运平审判员  吴俊华审判员  魏如奇二〇二〇年九月二十一日书记员  田 雨