河北省唐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀02民终4251号 上诉人（一审原告、案外人）：刘赫鸣，男，汉族，1977年12月23日生,现住唐山市路**。 委托诉讼代理人：杨树森，河北尚唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘福来，男，汉族，1947年7月7日生，现住唐山市路**。系刘赫鸣父亲。 被上诉人(一审被告、申请执行人)：河北唐山农村商业银行股份有限公司开平支行,住所地唐山市开平区新苑路**。 法定代表人：戴涛，该行负责人。 委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈强敬，该行职工。 原审第三人、被执行人：唐山市第四耐酸陶瓷厂,,住所地唐山市路** 法定代表人：孙先，该厂经理。 上诉人刘赫鸣因与被上诉人唐山农商行开平支行（以下简称农商银行）、唐山市第四耐酸陶瓷厂（第四瓷厂）执行异议之诉一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘赫鸣上诉请求:1.撤销河北省唐山市开平区人民法院作出的(2020)冀0205民初12号民事判决,依法改判支持上诉人的异议请求或发回重审;2.认定第三人唐山市第四耐酸陶瓷厂与被上诉人河北唐山农村商业银行股份有限公司开平支行签订抵押合同无效;3.一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决存在认定事实错误和适用法律错误。即使被上诉人对案涉标的物享有抵押权也并不能对抗上诉人符合法律规定的案外人确权及排除执行的权利,一审判决以被上诉人对案涉标的物享有抵押权为由驳回上诉人的异议请求没有法律依据。1.上诉人对案涉房产和土地享有足以排除强制执行的民事权益。虽然《物权法》赋予了担保物权人对抵押财产优先受偿的权利。但为了保护案外人的合法权益,《最高人民法院》明确规定了案外人能够排除执行的情形,该规定第二十七条规定,“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”该条除规定一般情形下担保物权人享有优先受偿权,同时也以“法律、司法解释另有规定的除外”的方式规定了例外情形。上述规定第二十八条就属于例外情形之一,上诉人不服河北省唐山市开平区人民法院民事判决书(2020)翼0205民初12号的认为:原告(上诉人)与第三人签订的《资产转让协议》中明确约定了第三人改制后,才将涉案的土地及房产出让给原告(上诉人),说明原告(上诉人)在与第三人签订协议时明知存在不能变更登记的风险,在满足办理过户条件时无正当理由在合理期间内又未办理过户手续,故原告(上诉人)对于案涉土地及房产未能办理变更登记存在自身原因。上诉人认为此认定错误。第四瓷厂与刘赫鸣签订的《资产转让协议》中第二项和第四项约定:甲方(第三人)按照国家有关政策法律负责办理协定范围内土地证件过户手续。上诉人在第三人(第四陶瓷厂)完成由国有企业改制至股份合作企业后多次催促第三人(第四陶瓷厂)办理案涉房产和土地的过户手续,但第三人(第四陶瓷厂)以上级部门的批准问题职工的安置及补偿问题、资金短缺问题等推迟无果,直至2019年9月17日第三人(第四陶瓷厂)法定代表人孙先组织与其案涉有关的几家开会才开始接触,根本不存在满足过户的条件。人民法院应支持上诉人享有非因买受人自身原因未办理过户登记的权益。由此可见,本案情形完全符合上述第二十八条规定,上诉人完全享有排除执行的民事权益。上诉人提交的最高人民法院作出(2019)最高法民终223号判决中,同样明确了《执行异议和复议案件的规定》第二十八条即属第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”情形,旨在保护无过错买受人的物权期待权,在符合第二十八条规定的情形下,即使案涉房产上设定有抵押权,案外人亦享有足以排除强制执行的民事权益。2.没有任何法律法规规定,申请执行人对标的物享有担保物权能够对抗符合法律规定的案外人排除执行的权利,无论该担保物权是否经过生效判决确认。 二、河北省唐山市开平区人民法院民事判决书(2020)冀0205民初12号的认定事实:被上诉人农商银行与唐山市恒磊商贸有限公司,第三人第四瓷厂等金融借贷合同纠纷一案,贵院于2018年5月21日作出(2017)冀0205民初1784号民事判决认定第三人第四瓷厂于2016年6月29日与被上诉人农商银行签订抵押合同。上诉人认为未尽到严格审查义务,违反了法律规定,应属无效抵押合同。1.被上诉人农商银行没有根据《商业银行法》第三十六条的规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”(1)第三人第四瓷厂的承诺书具体签订日期,不能体现承诺的时间范围,故此不能成为合法有效的证明材料。(2)一审庭审中,被上诉人农商银行向法庭出示第三人第四瓷厂关于土地房产实际状况的承诺书,承诺称:“目前为自用,无对外出租等行为,承诺无任何纠纷,特此承诺”。此承诺与一审庭审调查事实不符,自2006年案涉土地及房产已经由第三人第四瓷厂出售给上诉人,同时签订《资产转让协议》并支付部分款项。另外还有7家受让人系同样情况购得土地房产,并在各自门口悬挂企业牌。(3)被上诉人农商银行未对抵押财产状况以及提供的证明材料进行严格审查。根据《商业银行法》第三十六条的规定:商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。2.抵押担保人第三人第四瓷厂被骗3100万元的抵押担保，被上诉人农商银行与恒磊公司(案外人)结合为将其死账盘活的行径,被上诉人农商银行明知恒磊公司(案外人)没有偿还能力仍然让恒磊公司(案外人)找抵押担保人,为自身利益借新贷还旧贷,且不对第三人第四瓷厂的抵押担保的可行性进行审查。因此该抵押合同应认定无效。 被上诉人农商银行辩称，请求依法驳回上诉维持原判。主要理由：1.上诉人与第三人签订的协议对于买卖房产和土地的约定属于附条件的合同，所附条件为第三人改制完成后，但第三人至今未完成改制，因此上诉人与第三人之间仍然属于民间借贷合同关系，而非买卖合同关系；2.执行异议复议规定28条保护的是无过错买受人，本案中上诉人在与第三人签订资产转让协议时已经明确知晓涉案土地和房屋，第三人不具有转让权力，存在无法过户的风险，而且自2009年后，涉案土地使用权一直由第三人对外进行抵押登记，上诉人对此也是明知，上诉人声称其在2006年受让上述土地和房产后在该土地上新建了房屋，但根据涉案房产的房屋所有权证显示，涉案房产物权登记时间是2016年6月30日，且均登记在第三人名下。上诉人对此显然不属于无过错买受人；3.涉案房产和土地经过抵押登记后，被上诉人属于涉案房产土地的抵押权人，经人民法院生效判决认定被上诉人对于涉案房产和土地享有特定标的的执行权利，而非一般债权情形下的查封权利，上诉人以其对第三人的债权并不享有排除执行的权利。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立。 第四瓷厂称，上诉人和第三人确有资产出让协议，协议真实存在。国家有关部门按照改制完成的情况，给我方颁发了土地证和房产证，由国有划拨改成出让性质。因我方原因一直未给上诉人分割办理相关房产证和土地证。我方和农商银行签订的抵押合同，按照国家法律应该属无效合同，因为农商银行明知我方内部存在资产出让协议情况，而没有到我方进行实地调查了解，被上诉人为了达到自己的利益，仍然和贷款方串通骗取我方担保，我方认为上诉人诉求合法合规。 刘赫鸣向一审法院起诉请求：1.停止对第四瓷厂名下房产证号为唐山房权证路北（缸）字第××号、土地使用权证号为冀唐国用（2007）第4621号的房地产的强制执行；2.确认唐山房权证路北（缸）字第××号、土地使用权证号为冀唐国用（2007）第4621号的房地产的所有权归原告；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：农商银行与唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂等金融借款合同纠纷一案，该院于2018年5月21日作出（2017）冀0205民初1784号民事判决，认定第四瓷厂于2016年6月29日与农商银行签订抵押合同，第四瓷厂以其所有的房屋所有权［唐山房权证路北（缸）字第××号、第××号］及国有土地使用权［冀唐国用（2007）第4620号、第4621号］提供抵押，并办理了抵押登记，故第四瓷厂应承担抵押担保责任，遂判决：唐山市恒磊商贸有限公司未能在判决指定的期限内履行给付义务时，农商银行有权对抵押财产的折价、拍卖、变卖等方式所得价款按照抵押顺序优先受偿，第四瓷厂承担抵押担保责任后可向唐山市恒磊商贸有限公司追偿。上述判决涉及到的抵押财产包括原告主张的案涉土地使用权及地上房屋。因唐山市恒磊商贸有限公司未在判决指定期限内履行还款义务，农商银行向唐山市中级人民法院申请执行。执行过程中，唐山市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）冀02执10372号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂银行账户的存款25000000元，冻结期限为一年；如存款不足，则依法扣留、提取被执行人唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂的其他收入，查封、扣押被执行人唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂应当履行义务部分的财产或冻结其他财产权。查封、扣押动产的期限为二年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。2019年5月21日，唐山市中级人民法院向唐山市不动产登记中心发出（2019）冀02执10372号协助执行通知书，请其协助将被执行人第四瓷厂名下的不动产及土地使用权予以查封，房屋产权证号为唐山房权证路北（缸）字第××号、50××81号，土地使用权证号为冀唐国用（2007）第4620号、4621号，查封期限为三年，自2019年5月21日至2022年5月20日止。2019年11月15日案外人刘赫鸣提出执行异议申请，认为法院查封的房屋产权证号为唐山房权证路北（缸）字××号和土地使用权证号为冀唐国用（2007）第4621号的不动产权利人是刘赫鸣，请求排除执行，该院于2019年11月15日作出（2019）冀0205执异33号执行裁定，驳回刘赫鸣的异议请求。刘赫鸣不服该裁定，于2020年1月2日提起案外人执行异议之诉。 在本案审理中，刘赫鸣提交了其于2006年4月10日与第四瓷厂签订的《资产转让协议》，该协议第一条约定：第四瓷厂为筹集本企业拖欠职工工资和本企业技术改造资金，于2006年4月10日向刘赫鸣借款人民币30万元，刘赫鸣于4月10日支付第四瓷厂30万元；第二条约定：作为回报，第四瓷厂在改制后，将所属的西院土地及地上建筑物以110万元的价格出让给刘赫鸣。同日，刘赫鸣与第四瓷厂又签订一份《资产转让协议》，该协议第一条约定：第四瓷厂在改制后，把现有该院资产（原四瓷厂西院厂房及土地）将所属的西院土地及地上建筑物以109万元人民币转让给刘赫鸣。刘赫鸣主张其依据该《资产转让协议》支付了资产转让款，取得了案涉土地使用权及地上房屋的所有权，并合法占用、使用开始，投入大量资金重建厂房。现上述土地使用权及房屋所有权仍登记在被告第四瓷厂名下。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，案涉土地及房产一直登记在第三人第四瓷厂名下，并未发生过变动，故案涉土地及房产的物权并未发生过变更。原告主张其系案涉土地及房产的真实权利人，案涉土地及房产未办理过户手续的责任不在原告，且原告已经获得了《最高人民法院》第二十八条规定的四个要件，该院认为，原告与第三人签订的《资产转让协议》中明确约定了第三人改制后，才将案涉的土地及房产出让给原告，说明原告在与第三人签订协议时明知存在不能变更登记的风险，在满足办理过户条件时，无正当理由在合理期间内又未办理过户手续，故原告对于案涉土地及房产未能办理变更登记存在自身原因；且该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人，而本案中被告已经就案涉土地及房产办理了抵押登记手续，且其抵押权已经生效判决确认，故被告享有案涉土地及房产的抵押物权，该权利并非普通债权，而是担保物权。被告享有的担保物权优先于原告对案涉土地及房产享有的债权，故被告有权就拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照法律规定的顺序优先受偿。原告要求停止案涉土地及房产强制执行并确权归其所有的诉请，理据不足，该院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告刘赫鸣的诉讼请求。案件受理费14610元，由原告刘赫鸣负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案外人针对执行依据确认的抵押财产主张实体权利不属于执行异议之诉案件审理范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议被驳回后，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内人民法院提起诉讼。该条中原判决、裁定是指执行依据。本案中，执行依据为（2017）冀0205民初1784号民事判决，该案判决：唐山市恒磊商贸有限公司未能履行第一项给付义务时，农商银行有权对抵押财产的折价、拍卖、变卖等方式所得价款按照抵押顺序优先受偿。上诉人刘赫鸣主张实体权利的房地产（冀唐国用（2007）第4621号土地使用权及唐山房权证路北（缸）字第××号房屋所有权）是执行依据确认的抵押物之一，并要求确认抵押合同无效的诉讼请求，实质上意在否定（2017）冀0205民初1784号民事判决中农商银行因抵押享有优先受偿权这一内容作为执行依据的合法性，即认为执行依据错误，应按照审判监督程序办理。故本案不属于执行异议之诉审理范围，应裁定驳回上诉人刘赫鸣的起诉。一审判决将本案作为执行异议之诉案件受理并审查属于程序错误，本院予以撤销。上诉人刘赫鸣应按（2019）冀0205执异33号执行裁定书所告知的“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”予以救济。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初12号民事判决； 二、驳回刘赫鸣的起诉。 一审案件受理费14610元，退还刘赫鸣；上诉人刘赫鸣预交的二审案件受理费14610元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郭 柳 审 判 员  周 欣 审 判 员  樊玲玲 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  闫大力 书 记 员  刘 月 ——