河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀0208民初2500号 原告：郭宝成，男，1976年11月3日出生，汉族，居民，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：田玮，河北鸿翔律师事务所律师。 被告：唐山市金客隆超市有限公司，住所地：唐山市丰润区银城铺镇银城铺村。 法定代表人：贾新江，系执行董事。 委托诉讼代理人：谢丽静，河北冀新律师事务所律师。 原告郭宝成与被告唐山市金客隆超市有限公司劳动争议一案,本院于2020年7月17日立案后，依法进行审理。 原告郭宝成向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工资21850.75元；二、被告向原告支付加班费66414.5元；三、被告向原告支付未休年假工资10620.9元；四、解除原告与被告之间的劳动关系；五、被告向原告支付经济补偿金48618.09元；六、被告赔偿因未缴纳失业保险造成原告无法领取失业保险金的损失4712元；七、本案诉讼费、保全费、公告费由被告负担。事实和理由：原告于2011年11月15日入职被告处工作至今。2013年10月1日原告与被告签订书面劳动合同，约定原告岗位为维修工，正常工作时间为每周工作5日，休息2日。2016年10月1日，原告与被告签订劳动合同，约定合同期限自2016年10月1日至2021年9月30日止。原告的工资标准始终为岗位工资加绩效工资加工资补贴和以电话费名义发放的工资之和。原告在被告处工作期间，被告经常要求原告在周六、日及法定节假日加班，原告也未休过年休假，被告一直未按《劳动法》及《劳动合同法》有关规定安排调休，也未依法向原告支付加班工资报酬。且截至目前，被告已累计拖欠原告巨额工资未予发放，也未足额为原告缴纳各项社会保险费用。对此，原告与被告就上述事宜无法协商达成一致，请求贵院依法判决原、被告自起诉之日解除劳动关系。另外，被告因自2011年11月至2015年12月未为原告申报并缴纳失业保险，导致现已无法补交，使得原告无法足额领取失业保险金，该损失金额现已确定，请法院依法判令被告予以赔偿。 被告唐山市金客隆超市有限公司辩称，一、原告的用人单位是唐山市金客隆商贸有限公司，故原告诉我公司系主体错误，其对我公司的起诉应予驳回。原告原系答辩人的员工。2016年10月20日，答辩人与河北新合作土产再生资源有限责任公司（以下均称为“省社”）签订了《河北新合作土产再生资源有限责任公司唐山市金客隆超市有限公司股权收购意向协议书》，协议书约定，省社成立河北金客隆商贸有限公司（以下简称河北金客隆）作为收购主体实施收购。答辩人成立唐山市金客隆商贸有限公司（以下简称商贸公司）并将所有经营性资产、负债及人员全部划转至商贸公司，由河北金客隆收购商贸公司100%股权。意向协议书达成后，省社依约成立了河北金客隆商贸有限公司，答辩人于2016年10月31日注册成立了唐山市金客隆商贸有限公司；河北金客隆指派的职业经理人穆国田以及财务总监赵艳利等核心管理人员进驻到商贸公司总部接管了商贸公司。2016年12月至2017年1月，商贸公司分别在原答辩人名下各门店所在的经营场所成立了商贸公司的对应门店；2017年1月1日，答辩人将名下所有经营性资产、负债及人员全部移交给商贸公司，商贸公司总部及各门店开始以商贸公司的名义从事所有经营及管理活动；答辩人陆续将原超市公司名下各门店全部予以注销。以上所有交接全部完成，所有经营管理工作全部理顺后，2017年8月18日，答辩人与河北金客隆正式签署了《唐山市金客隆商贸有限公司股权转让协议》。该协议更明确地约定了：目标公司即商贸公司已取得从事该等业务所需的全部资格证书以及有关批文，答辩人不再从事与目标公司所从事的生产经营活动相同或类似的业务经营活动，不再使用金客隆的字号及商标开展其它经营业务，并在三年内保证注销公司或更名为不含金客隆字号的名称。协议之所以约定三年的注销期限，是因为总部部分房产尚未取得合法房屋产权证，而已有的审批手续又是以答辩人名义办理的，故答辩人有义务在一定期限内负责办理产权证并过户给商贸公司。完成该项义务后答辩人才能办理公司注销手续。协议的第1.6条对此进行了明确约定。而总部的房产证直至今年四五月份才办理完毕，这才是答辩人至今未能注销的根本原因。综上所述，答辩人已于2017年初就已经退出了商贸公司的经营管理，无任何业务为劳动者提供就业机会，亦无任何收入为劳动者支付薪酬，虽未注销，但实际已无用工主体资格。 关于本案原告，虽然最初确系入职于我公司，但随着公司股权转让、资产及人员的移交以其他各项情事变更，其用工主体已经变更为商贸公司，因为：一，公司的上述变动原告完全知晓，但原告并未因此离职，而是以实际行动同意了我公司与商贸公司的人员移交行为，并在移交后继续从事商贸公司的日常工作；二，商贸公司制定的各项规章制度适用于原告，原告自愿接受商贸公司的管理。如原告每天按商贸公司的出勤考核制度进行打卡、接受商贸公司的各项考核管理、执行商贸公司的请销假制度等；三，原告所提供的劳动均系商贸公司的业务组成部分。原告接受商贸公司的任命先后从事信息中心网络主管以及办公室主管等职务，履行各岗位的职责；而以上部门及工作职责均系商贸公司的业务组成部分；四，商贸公司根据其职位及各项考核结果为其发放工资。以上特征与劳社部发（2015）12号文件即关于确立劳动关系有关事项的通知第一条完全吻合，应当认定原告系商贸公司的员工，其用工主体是商贸公司而非答辩人。 另外需要说明的是，商贸公司因注册在唐山市高新区，重新设立社保账户并将所有员工社保关系转移至高新区的相关事宜，受两区社保部门软硬件等诸多因素影响办理进程缓慢，且因答辩人尚未注销，暂时不会导致职工们断保，故商贸公司员工的社保关系至今仍未转出；但这些员工的社会保险费用全部由商贸公司负责，由商贸公司按月如数转账给我答辩人，再由商贸公司的相关人员操作以我公司名义向社会保险机构缴纳。因此，在社会保险交纳事宜上，答辩人只出名义，款项及具体工作均由商贸公司完成，故不能因原告的社保以答辩人名义交纳而认定原告与答辩人存在劳动关系。 二、关于拖欠工资问题。 （一）关于2019年1月至2020年2月的工资情况。原告自己提交的工资发放明细表上记载的应发金额、原告提交的工资卡银行流水显示的相应月份工资到账金额完全一致，足以说明在2020年2月之前，商贸公司严格按工资表的金额发放了工资，不存在应发未发的情形。 关于2019年7月原告主张的104元，是因为河北省每年都是在六、七月份出台上一年度的社会平均工资等统计数据，随之会出现社会保险缴费基数的变化，即住房公积金、养老保险费及失业保险费等都会随之变化。数据变化后，不仅7月份以后要执行新的基数，1-6月份已交纳的保险也要按新的基数进行调整并补缴，这就导致了每年6、7月份都会出现补扣社保费的情况。结合原告提交的2019年1-6月份的工资发放明细中每月发放的住房公积金及每月所扣的养老、医疗、失业保险费金额与7月份以后的数据相对应，即可计算出104元就是应扣款而非商贸公司欠付的款项。 原告主张的2020年2月所谓2296.25元的工资差额并不存在。众所周知，新冠疫情自2020年1月开始爆发。为应对疫情期间可能出现的劳动争议，人力资源社会保障部办公厅下发了关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知，通知的第二条明确规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按“劳动合同规定的标准支付职工工资”。商贸公司也随之出台了《关于2月份薪酬方案调整的通知》并通过OA系统向全体员工下发，并按该薪酬方案的规定发放了工资。原告2月份出勤7.5天，缺勤21.8天，商贸公司严格按上述制度为其发放了当月工资2732.97元，且该工资金额远远超过其劳动合同中约定的工资标准，并不违反国家的相关规定，有事实和法律依据。 （二）关于2020年3月至6月18日的工资。商贸公司系因经营出现严重困难，导致无力支付员工工资，并非恶意拖欠。而且即便在这种情况下，为了使公司员工的社会保险不出现断档，商贸公司每月都会想尽一切办法，甚至不惜变卖办公用品也在努力为员工们缴纳社会保险。所以也希望员工们给予理解和谅解。关于工资金额，商贸公司的劳资人员已按月做出了工资发放明细表，经计算，商贸公司欠付原告3月至6月18日的工资共计12583.84元。 三、关于加班费及年休假工资。商贸公司系零售行业，根据行业特点，所有卖场都需要每天正常开放，这也要求后勤保障人员每天也要有人在岗。因此，总部工作人员也都是每周工作六天，休息一天，这是行业特点造成的。商贸公司这种工作时间的特殊性，在员工入职之初，就早已告知，而且为了配合这种特殊的工时，商贸公司亦有相应的薪资制度。商贸公司将员工的加班分为固定加班和临时加班。固定加班是指每周六员工到岗工作，该部分加班因为是固定出现的，因此对应固定加班的加班费已列支在“新岗位定级工资”中每月直接以工资的形式发放给员工；对于这一点，商贸公司有薪资制度及薪资制度的培训签到表、以及与之对应的工资发放表等可以证实。而对于临时加班，商贸公司的薪资制度中明确规定不鼓励员工加班。如果特殊情况确需加班，则必须通过OA系统进行审批。获得审批的加班，公司会在之后给予调休。商贸公司OA系统上每位员工的调休情况即可证实这一点。 而对于年休假也是如此。商贸公司的每位员工都享受年休假待遇，如果存在年休假期间因特殊情况处理工作事宜，则必然会在之后适当的时间给予调休。从商贸公司OA系统上历次原告调休的记录完全可以看出，商贸公司对于职工的加班以及年休假未休部分，均给予了调休。2020年5月6日，商贸公司下发《关于调休假期的补充通知》，要求各部门将每个员工应休未休的加班和年休假进行汇总上报并于5月底前调休完毕。原告所在的配送中心已按公司要求将本部门各员工未休假情况进行了汇总后上报给公司，后又申请对未休加班及年休假进行调休。从配送中心上报的情况看，郭宝成没有应休未休假，即原告已经休清了所有的加班调休和年休假的假期，故其关于加班工资和年休假工资的主张不能成立。 四、关于原告要求解除劳动关系。虽然与答辩人无关，但答辩人庭前已经征询过商贸公司的意见，商贸公司尊重劳动者的意愿，同意自2020年6月18日起解除与原告的劳动关系。 五、关于解除劳动关系经济补偿金。原告解除劳动关系前十二个月即2019年6月至2020年5月的月平均工资为4537.24元；原告2011年11月入职我司，2017年我司将人员移交给商贸公司后，原告又继续在商贸公司工作直至2020年6月18日，共计工作8年零7个月，我司认为商贸公司应当按连续工龄计算原告的经济补偿金，即按9个月计算，故商贸公司应当向原告支付经济补偿金4537.24×9=40835.16元。 六、关于未缴纳失业保险的损失。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”对于此条款的理解，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》做了如下阐述：对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴或未缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险手续不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于典型的社保争议纠纷，人民法院应依法受理。《河北省高院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第1条第一款规定：劳动者与用人单位因欠缴社会保险费发生争议，凡用人单位整体未参保或整体欠缴的，人民法院不予受理，劳动者应向有关劳动行政部门申请解决；用人单位已参保并正常缴费，只是未给个人参保或缴费的，人民法院应予受理。 本案的实际情况是：我公司自公司成立之初，就为所有员工办理社会保险手续，设立了社会保险账户开始为员工缴纳养老保险。后又陆续为员工们缴纳医疗保险和工伤保险。自2016年1月起又为全体员工缴纳失业保险。商贸公司成立人员移交后，商贸公司亦一直以我公司名义为原告缴纳失业保险，不存在未为劳动者办理社会保险手续的情况。按上述最高院及省高院的规定，并结合本案事实，原告因被告自其入职之日至2016年1月未为所有员工缴纳失业保险从而要求赔偿损失的诉讼请求，不属于法院的受案范围，故请求贵院依法裁定驳回原告的该项起诉。 经审理查明，原告于2011年11月15日入职被告处工作。2013年10月1日，原告与被告签订劳动合同书，工作岗位在配送（中心）从事维修工工作，劳动合同期限自2013年10月1日至2016年9月30日。2016年10月1日，原告与被告签订劳动合同续订协议，劳动合同期限自2016年10月1日至2021年9月30日。2016年10月20日被告与河北新合作土产再生资源有限公司签订《股权收购意向书》，根据该意向书，被告成立唐山市金客隆商贸有限公司。2017年1月1日被告与唐山市金客隆商贸有限公司签订《关于公司资产、负债、人员移交协议书》，该协议约定移交项目：唐山市金客隆超市有限公司全部资产、负债、人员移移交给唐山市金客隆商贸有限公司，并附有公司移交资料清单、2017年1月唐山市金客隆商贸有限公司总部员工清单（共212人），在该份员工清单上载明郭宝成部门为配送中心，岗位为维修代办师傅。2017年8月18日，被告（甲方）与河北金客隆商贸有限公司（乙方）签署《唐山市金客隆商贸有限公司股权转让协议》，该协议约定：目标公司即唐山市金客隆商贸有限公司作为从事商业零售业经营的企业，已取得从事该等业务所需的全部资格证书以及有关批文，在协议生效之日起，甲方不再从事与目标公司所从事的生产经营活动相同或类似的业务经营活动，不再使用金客隆的字号及商标开展其它经营业务，并在三年内保证注销公司或更名为不含金客隆字号的名称。原告提交的承德银行账户对账单流水显示，自2018年10月至2020年4月，原告每月的工资均由唐山市金客隆商贸有限公司账户转入。 本院认为，虽然原告与被告签订了劳动合同，但依据被告与唐山市金客隆商贸有限公司签订的《移交协议书》，自2017年1月起原告郭宝成的用人单位发生变化，现有证据不能证明原告与被告仍存在劳动关系，故唐山市金客隆超市有限公司作为本案被告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告郭宝成的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  谷淑珍 二〇二〇年九月十八日 书记员  董 浩