重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2154号上诉人（原审原告）：吴伯均，男，汉族，1964年10月14日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：蒋大森，重庆金仓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨登强，男，汉族，1991年5月22日出生，住重庆市梁平县。被上诉人（原审被告）：吴官飞，男，汉族，1991年1月12日出生，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪兰，重庆渝豪律师事务所律师。原审第三人：黄文荣，男，汉族，1964年12月27日出生，住贵州省遵义市红花岗区。原审第三人：百花医药集团股份有限公司，住所地贵州省毕节市高新技术产业园内（遵义大道），统一社会信用代码91520000755390609H。法定代表人：黄文荣。上诉人吴伯均因与被上诉人杨登强、吴官飞、原审第三人黄文荣、原审第三人百花医药集团股份有限公司（以下简称百花公司）不予执行公证债权文书纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初27369号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴伯均上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持吴伯均一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨登强、吴官飞承担。事实及理由：1.重庆市公证处（2015）渝证字第23287号执行证书错误，具体为执行标的为本金人民币贰佰万元错误，一审未予认定，应当纠正；2.一审判决书第15页“鉴于《借款协议》所涉本金作为借款方的吴伯均、黄文荣、百花公司亦尚未向杨登强清偿”的认定错误，该借款已经清偿完毕；3.杨登强虚假诉讼行为一审应予认定，并依法追究其法律责任。杨登强二审辩称，吴伯均的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原审判决。吴官飞二审辩称，吴官飞在本案中并非适格主体，吴伯均将吴官飞列为被告是主体错误，请求驳回上诉，维持原审判决。黄文荣、百花公司二审未作陈述。吴伯均向一审法院起诉请求：1.不予执行重庆市公证处（2015）渝证字第23287号执行证书和重庆市公证处（2014）渝证字第38095号具有强制执行效力的债权文书公证书；2.判令杨登强立即返还吴伯均被渝中区法院执行扣划的吴伯均款项317322.36元，并以此款为基数从2017年6月20日起按日以中国人民银行规定的同期银行贷款利率标准向吴伯均赔偿资金被侵占损失至款项返还清时止；3.判令杨登强、吴官飞向吴伯均赔偿因实现权利所产生的律师费用12万元（律师费10万元，吴伯均因收集证据、诉讼等产生的费用2万元）；4.本案诉讼费由杨登强、吴官飞承担。一审法院认定事实：2014年8月4日，吴伯均、黄文荣、百花公司作为借款方（乙方）与杨登强作为出借方（甲方）签订《借款协议》，约定，乙方共同向甲方借款200万元，乙方承担连带还款责任;借款期限十天，从转账之日起算;借款利息为银行同期同类贷款基准利率的四倍，逾期利息也按银行同期贷款利息的四倍执行；还款方式:可到期后一次性归还本金及利息，也可分期提前归还;本协议经公证后赋予强制执行效力，乙方愿意接受人民法院强制执行，若乙方到期不履行或履行不适当，甲方可以向公证处申请出具执行证书并依法向有管辖权的人民法院申请执行;本协议如有违反法律、法规规定的，按法律、法规的规定办理。2014年8月5日，重庆市公证处出具(2014)渝证字第38095号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：公证事项为赋予借款协议强制执行效力；申请人杨登强(以下简称甲方)、吴伯均(以下简称乙方)、黄文荣(以下简称乙方)、百花公司(以下简称乙方)于二○一四年八月四日向本处申请对前面的《借款协议》进行公证并赋予该协议强制执行效力。甲、乙双方共向本处提交了下述证明材料:身份证、营业执照、公司章程、借款协议等。经查，甲、乙双方依法均具有签订该协议，建立借贷法律关系的民事权利能力和民事行为能力。本公证员就该协议的内容及甲、乙双方提交的证明材料依法进行了审查，并告知了强制执行公证的有关法律规定、法律意义和可能产生的法律后果。在此基础上，甲、乙双方经协商，订立了本公证书前面的协议，协议内容明确、具体，双方对所有条款达成一致意见，并了解、确认了借款协议的全部内容。双方在协议中明确约定了借款的金额、借款期限、借款利息、还款方式等条款，双方签订该协议的意思表示真实。为保证债务的履行，乙方作出了自愿接受强制执行的意思表示。乙方对违约时本处应甲方申请出具《执行证书》前的核实进行了承诺。根据上述事实，兹证明甲方杨登强与乙方吴伯均、黄文荣、百花公司的法定代表人黄文荣于二○○四年八月四日在重庆市公证处，在本公证员的面前签订了前面的《借款协议》，当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，该协议内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，协议上当事人的签名、指印、印章均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条和《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，自上述债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。后，杨登强将200万元支付至了吴伯均、黄文荣、百花公司指定账户。2015年6月8日，重庆市公证处出具(2015)渝证字第23287号《执行证书》，载明：申请执行人杨登强于二○一五年五月二十五日向我处申请依据(2014)渝证字第38095号《公证书》出具执行证书。申请执行人杨登强向我处提供了如下证据材料:身份证、银行转账凭证、公证书等。经査：申请执行人杨登强与被申请执行人吴伯均、黄文荣、百花公司于二○一四年八月四日签订了《借款协议》，该协议经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号:(2014)渝证字第38095号]。根据该协议的约定，吴伯均、黄文荣、百花公司向杨登强借款人民币贰佰万元整，借款期限：十天，从转账之日起算;借款利息：银行同期同类贷款基准利率的四倍，逾期利息也按银行同期同类贷款基准利率的四倍执行;还款方式：可到期后一次性归还本金及利息，也可分期提前归还。协议中特别约定：本协议经公证后赋予强制执行效力，吴伯均、黄文荣、百花公司愿意接受人民法院强制执行，若到期不履行或履行不适当，杨登强可以向公证处申请出具执行证书并依法向有管辖权的人民法院申请执行。在办理上述公证时，吴伯均、黄文荣、百花公司均表示愿意接受人民法院强制执行。上述借款人民币貳佰万元整系杨登强通过银行转账的方式转入吴伯均、黄文荣、百花公司共同指定的银行账户内。据杨登强称，截止二○一五年五月二十五日，吴伯均、黄文荣、百花公司一直未归还借款本金人民币贰佰万元整。根据《公证程序规则》、有关办证规则的规定及出借方、借款方在办理借款协议公证中事先约定的方式，本处对本执行证书所涉及的债权债务通过借款方吴伯均、黄文荣、百花公司提供的通讯地址，用EMS邮政特快专递向吴伯均、黄文荣、百花公司发出《核对债务履行情况通知》进行了核查，截止本执行证书出具之日，吴伯均、黄文荣、百花公司仍未向我处提出异议。现应申请执行人杨登强的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定以及出借方杨登强与借款方吴伯均、黄文荣、百花公司所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人杨登强可持本公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为吴伯均、黄文荣、百花公司。执行标的为:本金人民币贰佰万元整及二○一五年五月二十五日之后借款协议约定的利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止，中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2015年12月19日，百花公司、黄文荣作为甲方与杨登强作为乙方签订《补充协议书》，约定，根据甲、乙双方于2014年8月4日签订的《借款协议》，截止2015年12月31日，甲方欠乙方本金200万元，利息40万元，共计240万元。经双方友好协商，达成补充协议条款如下：一、本金200万元还款时间：1、2016年1月31日前还款4万元;2、2016年2月29日前还款4万元;3、2016年3月31日前还款32万元;4、2016年4月30日前还款50万元;5、2016年5月31日前还款110万元。甲方如未按时还款，则从未还款月份次月1日开始按当期还款金额2%计算月息支付给乙方，如连续两期以上未按时还款，则累计本金计算，计算利息截止日期为甲方还款日。二、利息40万元还款时间：1、2016年6月30日前还款10万元；2、2016年7月31日前还款15万元;3、2016年8月3月前还款15万元。本补充协议一式三份，甲乙双方各持壹份，双方签字、盖章后即生效。签订时间：2015年12月19日签订地点:贵州省遵义市红花岗区。2016年3月18日，杨登强与百花公司签订《债务清偿协议书》，约定：经甲方与乙方债权债务清理办公室协商，达成如下协议:一、2014年8月14日乙方向甲方借款200万元，并于当日在重庆市公证处办理借款公证书。现借款已逾期，经各方协商一致，达成本偿还协议，以资各方遵守。原则上借款本金对账清楚，至停息日起按月息1%结算利息至3月31日。第一条债权金额截止2016年3月31日，乙方尚共同差欠甲方借款200万元，协商后借款欠利息为148000元。第二条还款方式1、乙方应于2016年4月30日前向甲方还款本金100万元。2、乙方应于2016年7月20日前向甲方还款本金100万元及约定利息148000元。3、如果乙方如约支付了上述200万元本金及利息，则视为乙方清偿了其欠甲方的全部债务，甲方不再追究债务人的剩余债务以及保证人的保证责任，自2016年4月1日起不再计息。4、如果乙方未按上述约定支付200万元债务本息，则应以未受清偿的借款本金为基数，从欠息之日起至债务全部清偿之日止，按2014年8月双方签订的借款公证书承担债务义务。第三条、诉讼管辖与本协议相关的争议，由被告所在地人民法院行使诉讼管辖权。第四条、其他约定1、本协议自各方签章之日起生效。原2015年12月19号所签补充协议作废。2、本协议一式两份，具有同等法律效力。杨登强于2016年8月26日向一审法院提交强制执行申请书申请执行，一审法院于2016年9月6日冻结了吴伯均的银行账户。吴伯均于2016年9月18日向一审法院提出书面《执行异议申请书》，请求停止对吴伯均偿还杨登强欠款的执行，解除对吴伯均银行账户的冻结。一审法院受理后，经审查于2017年2月9日作出(2017)渝0103执异11号《执行裁定书》，裁定：驳回申请人吴伯均不予执行重庆市公证处（2014）渝证内字第38095号公证债权文书的申请。执行过程中，一审法院扣划了吴伯均银行账户内的22976.03元、13532.64元、46045.96元、20397.7元、80127.61元、134244.75元至一审法院。2017年4月27日，一审法院将案款211257.36元、3115元划给杨登强。2017年6月19日，一审法院将案款101508.33元、1444元划给杨登强。2017年8月29日，该执行案件终结本次执行。重庆农村商业银行股份有限公司梁平支行安胜分理处打印的吴官飞的银行对私账户明细显示，从2014年9月2日至2015年9月8日，吴伯均、黄文荣及百花公司共计通过吴官飞向杨登强支付了160万元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条规定，因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，对超过的利息部分不纳入执行范围；载明的利率未超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限，被执行人主张实际超过的，可以依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。第十二条规定，有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。第二十二条规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。第二十三条规定，对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，通过审理查明的事实可以认定，吴伯均、黄文荣、百花公司作为借款方与杨登强作为出借方于2014年8月4日签订《借款协议》后，杨登强依照《借款协议》约定向吴伯均、黄文荣、百花公司支付了出借款200万元。因此，双方之间的借贷关系成立。在此期间，黄文荣、百花公司与杨登强曾口头约定借款利息按照借款金额的月利率7%及5%支付，且借贷双方也实际按照该利率标准执行至2015年9月。但在经重庆市公证处(2014)渝证字第38095号《具有强制执行效力的债权文书公证书》公证的《借款协议》中双方约定借款利率为银行同期同类贷款基准利率的四倍，逾期利息也按银行同期贷款利息的四倍执行。吴伯均于本案审理中提出双方口头约定的利率标准与《借款协议》中双方约定的借款利率不符，因此主张经公证的债权文书错误，请求不予执行公证债权文书。杨登强于本案庭审中陈述仅要求借款方还款并只要求借款方按照经公证的《借款协议》约定的利率标准执行，不再要求借款方按照口头约定的利率标准执行。因此，《借款协议》双方应于执行程序中直接按照《借款协议》约定的借款利率计算借款利息即可。鉴于《借款协议》所涉本金作为借款方的吴伯均、黄文荣、百花公司亦尚未向杨登强清偿。因此，根据前述法律之规定，现吴伯均请求不予执行重庆市公证处（2015）渝证字第23287号《执行证书》和重庆市公证处（2014）渝证字第38095号《具有强制执行效力的债权文书公证书》于法无据，一审法院不予支持。吴伯均请求判令杨登强立即返还被渝中区法院执行扣划的款项317322.36元，并以此款为基数从2017年6月20日起按日以中国人民银行规定的同期银行贷款利率标准向吴伯均赔偿资金被侵占损失至款项返还清时止，以及要求杨登强、吴官飞向吴伯均赔偿因实现权利所产生的律师费用12万元（律师费10万元，吴伯均因收集证据、诉讼等产生的费用2万元）的诉讼请求，一审法院一并不予支持。综上，依照最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百三十八条之规定，判决：驳回吴伯均的全部诉讼请求。一审案件受理费7860元，由吴伯均负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：重庆市公证处（2015）渝证字第23287号执行证书是否存在不予执行的法定情形。本院评述如下：吴伯均上诉认为重庆市公证处（2015）渝证字第23287号执行证书错误，不应予以执行。对此本院认为，当事人应对自己的诉讼主张所依据的事实承担证明责任。依据法律规定，在下列情形之下，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。本案中，吴伯均、黄文荣、百花公司与杨登强于2014年8月4日签订《借款协议》后，杨登强依照《借款协议》约定向吴伯均、黄文荣、百花公司支付了借款200万元，吴伯均、黄文荣、百花公司负有偿还借款的合同义务。重庆市公证处作出的(2014)渝证字第38095号《具有强制执行效力的债权文书公证书》公证的《借款协议》中双方约定的借款利率为银行同期同类贷款基准利率的四倍，逾期利息也按银行同期贷款利息的四倍执行。杨登强在本案中亦要求借款方还款并只要求借款方按照经公证的《借款协议》约定的利率标准执行。前述利率标准在法律规定的范围之内，依法应予保护。吴伯均提出本案借款已经获得清偿的诉讼主张，其中2014年11月3日黄文荣向吴官飞转账200万元，系归还杨登强借款，对此本院认为，履行行为本身不包含意思表示，黄文荣向吴官飞转账200万元，杨登强并非该法律关系的主体，吴伯均举示的证据不能证明本案借款已经获得清偿。且，百花公司、黄文荣与杨登强在于2015年12月19日签订《补充协议书》，仍确认百花公司、黄文荣尚欠杨登强借款本金200万元及利息40万元，并协商确认还款计划。因此，重庆市公证处（2015）渝证字第23287号执行证书不存在不应予以执行的法定情形，一审法院驳回吴伯均的全部诉讼请求，并无不当。吴伯均提出的上诉主张，本院不予支持。综上，吴伯均的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7860元，由上诉人吴伯均负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二〇年九月十三日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶