福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1437号 上诉人（原审被告）：厦门辉彤新能源有限公司，住所地厦门市集美区锦园内东路**之**。 法定代表人：林秀琴，总经理。 委托诉讼代理人：林剑萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周金雨，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门顺风尚德光电系统集成有限公司，住所地，住所地中国自由贸易试验区厦门片区嵩屿南二路****之561。 法定代表人：芮永胜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沙国伟，博爱星（上海）律师事务所律师。 上诉人厦门辉彤新能源有限公司（以下简称辉彤公司）因与被上诉人厦门顺风尚德光电系统集成有限公司（以下简称厦门顺风尚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初4834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人辉彤公司的委托诉讼代理人林剑萍、周金雨、被上诉人厦门顺风尚德公司的委托诉讼代理人沙国伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 辉彤公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0524民初4834号民事判决，将本案发回重审或改判驳回厦门顺风尚德公司的一审全部诉讼请求；2.由厦门顺风尚德公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.诉争工程并不真实存在，一审判决认定事实错误。厦门顺风尚德公司一审提交的《光伏发电项目EPC总承包合同》所约定的工程项目未被当地政府立项，诉争工程项目根本不存在，双方也未履行该承包合同约定的权利与义务。辉彤公司与厦门顺风尚德公司系销售代理关系，辉彤公司系作为厦门顺风尚德公司在厦门地区的“顺风尚德”品牌的光伏产品的厦门经销商。2018年，厦门顺风尚德公司的总经理叶泉坤提出由辉彤公司作为建设单位承包安溪县参内镇的扶贫电站的工程项目，由厦门顺风尚德公司作为该项目的施工单位，完成光伏发电系统项目的土建电气系统的安装调试并网等施工项目这一合作方案。双方还约定厦门顺风尚德公司要负责光伏发电系统项目向相关部门的申请、报备、报检与并网等手续，而辉彤公司只配合提供相关资料。后因上述光伏发电项目未获当地政府立项与批建，该工程项目根本不存在。另外，假若讼争的泉州市安溪县参内乡150KW扶贫电站的工程项目确实存在，明显也是一项民生工程，该项目是否实际施工以及辉彤公司是否有相应的建设资质，作为一审法院有条件也有能力向当地政府部门核实，但一审法院并未依职权调查与核实。2.一审法院对厦门顺风尚德公司提交的证据认定错误。《光伏发电项目EPC总承包合同》及补充协议、工程竣工报告、还款计划这四份证据材料体现的“厦门辉彤新能源有限公司”的印章，从肉眼上看明显不一致，一审法院以上述证据材料直接认定辉彤公司拖欠厦门顺风尚德公司工程款，明显是认定事实错误。因诉争工程并未批建，辉彤公司不可能与厦门顺风尚德公司签订相关的补充协议、工程竣工报告、还款计划等资料。3.在辉彤公司一审未出庭的情况下，一审法院对厦门顺风尚德公司提交的《光伏发电项目EPC总承包合同》约定的义务是否履行未作全面审查。（1）根据《光伏发电项目EPC总承包合同》之3.1条约定“乙方（厦门顺风尚德公司，下同）在开工前7日内应向甲方（辉彤公司，下同）提供所有工程设计图纸壹份并在取得甲方书面确认后，与甲方进行工程设计交底”；第3.5条约定“工程完工后，乙方应向甲方提供各项工程竣工资料，并按照要求归档并装订成册，移交甲方2份纸质档及1份电子档”；第4.2.1约定“项目施工完整结束通过有关部门验收顺利并网，支付合同总价95%的预付款”；第6.2条约定“乙方应向甲方提供增减工程变更的有关手续和其他的洽商记录及完整竣工资料及竣工验收报告、竣工图等，验收合格的，甲方签订验收合格单”。根据上述合同条款的约定，假若该承包合同系双方订立，一审法院应仔细审查该承包合同约定的双方义务和对应的履行证据，才能判断与认定讼争工程项目已实际履行。然而一审法院并未对上述材料进行调查与核实，也未要求厦门顺风尚德公司对已经履行完的合同义务进行举证，就直接认定厦门顺风尚德公司履行合同完毕，辉彤公司已经支付41万，还欠工程款40万，明显是调查事实不清。（2）合同约定的付款条件为：项目施工完整结束通过有关部门验收顺利并网。但厦门顺风尚德公司一审提供的证据为“工程竣工报告”，也并非该承包合同约定的工程验收报告。厦门顺风尚德公司未举证已经竣工验收顺利并网，一审判决就认定辉彤公司应按合同约定向厦门顺风尚德公司全额支付工程款，明显事实依据不充分。4.本案不排除存在虚假诉讼的可能。厦门顺风尚德公司清楚诉争工程项目根本不存在，该承包合同约定的工程项目并未实际履行，辉彤公司在收到本案的一审诉讼材料后，联系过厦门顺风尚德公司，但该公司的总经理叶泉坤多次告知辉彤公司，诉争案件是个误会，劝导辉彤公司无需理会，并承诺会办理撤诉申请，辉彤公司基于对厦门顺风尚德公司的信任，才未参加一审开庭与答辩。厦门顺风尚德公司捏造事实，致一审法院对辉彤公司采取财产保全措施，且做出裁判，存在虚假诉讼的可能。 厦门顺风尚德公司辩称：一审审理过程中，一审法院及厦门顺风尚德公司均多次与辉彤公司联系，辉彤公司也反复多次承认诉争工程实际存在，并请求与厦门顺风尚德公司就主张金额进行协商。厦门顺风尚德公司在一审中提交了充分的证据，证明辉彤公司认可诉争工程已经完工，辉彤公司与厦门顺风尚德公司也已对工程金额进行了结算，且辉彤公司已支付部分款项。由此可见，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，辉彤公司经一审法院通知，无理由拒不到庭，应视为放弃答辩，应承担诉讼不利后果。现辉彤公司提起上诉，其所陈述的事实与理由均未提供证据予以证明，不能成立。 厦门顺风尚德公司向一审法院起诉请求判令：1.辉彤公司向厦门顺风尚德公司支付工程款410000元及利息（从2018年10月28日到实际支付之日止，按年息24%计算）；2.本案诉讼费、保全费、律师费由辉彤公司承担。 一审法院认定的事实：2018年5月，厦门顺风尚德公司与辉彤公司签订合同编号为SFCE201805220814的《光伏发电项目EPC总承包合同》一份，约定由厦门顺风尚德公司承做福建省安溪县参内乡150KW扶贫电站项目的土建电气系统安装调试并网及设备辅材供应等工作，合同总价暂定人民币810000元，并约定了工程款结算和违约金等条款。2018年6月30日，双方签订《补充协议》一份对工程期限和逆变器进行了调整。后厦门顺风尚德公司与辉彤公司签订工程竣工报告一张，确认上述工程于2018年6月5日开工，于2018年10月28日竣工。竣工后，辉彤公司仅支付工程款400000元，剩余410000元未支付。2019年5月10日，辉彤公司出具还款计划一份给厦门顺风尚德公司，承诺结欠工程款410000元于2019年5月28日前一次性支付。2019年9月25日，厦门顺风尚德公司向法院提起诉讼。 一审法院认为，辉彤公司与厦门顺风尚德公司双方达成的建设工程施工合同,系双方真实意思表示,且已实际履行,合法有效,受法律保护,双方均应全面履行合同约定义务。现厦门顺风尚德公司已按约完成工程施工,并经辉彤公司验收使用,但辉彤公司未付清工程款,其行为已构成违约,应当承担继续履行付款义务的责任。厦门顺风尚德公司请求辉彤公司支付工程款的诉求符合约定,且不违反法律规定,应予以支持。对于厦门顺风尚德公司诉请辉彤公司应承担自2018年10月28日起至付清欠款之日止按年利率24%支付逾期利息的主张,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的,下列时间视为付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日……”,本案中,双方并未约定对欠付工程价款利息计付标准,则应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另因厦门顺风尚德公司在收到辉彤公司出具的承诺于2019年5月28日前支付结欠工程款410000元的还款计划时无异议,辉彤公司应承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年5月29日起至款项全部付清之日的利息。厦门顺风尚德公司要求辉彤公司承担诉讼保全费和律师费，因没有特别约定，依法不予支持。辉彤公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担由此产生的法律后果，依法缺席审理与判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、辉彤公司于判决生效后十五日内向厦门顺风尚德公司支付工程款410000元,并承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年5月29日起至款项全部付清之日的利息;二、驳回厦门顺风尚德公司的其他诉讼请求。案件受理费8884元，减半收取4442元，由辉彤公司负担3320元，厦门顺风尚德公司负担1122元；诉讼保全费3520元，由厦门顺风尚德公司负担。 二审期间，对于一审法院认定的事实，辉彤公司认为，除了对辉彤公司与厦门顺风尚德公司于2018年5月签订《光伏发电项目EPC总承包合同》这一事实无异议外，其他都有异议，该承包合同并未实际履行，辉彤公司也未与厦门顺风尚德公司签订《补充协议》、工程竣工报告、《还款计划》等，并未拖欠厦门顺风尚德公司的诉争工程款。厦门顺风尚德公司对一审法院认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实将结合争议焦点进行分析。 二审期间，辉彤公司提交证据九组：证据1政府信息公开文件，欲证明2018年安溪县参内乡未建设过与诉争工程规模一致的光伏扶贫电站；证据2《合同解除函》、证据3工商调档，欲证明2018年5月20日经时任厦门顺风尚德公司的法定代表人叶泉坤确认，双方已解除《光伏发电项目EPC总承包合同》；证据4《2017年度经销商合作协议书》，欲证明辉彤公司是厦门顺风尚德公司在厦门地区的经销商；证据5采购合同、证据6转账记录、证据7情况说明，欲证明太阳能组件多晶270共556片于2018年5月15日销售给了上海司徒公司，由上海司徒公司从厦门顺风尚德公司的上海仓库提货；证据8合同履行确认函，欲证明太阳能逆变器3台于2018年5月15日销售给了漳州顺风尚德公司；证据9电话录音文字整理，欲证明一审时厦门顺风尚德公司的法定代表人叶泉坤向辉彤公司表示，厦门顺风尚德公司会撤诉，辉彤公司不用应诉。厦门顺风尚德公司质证认为，证据1三性均不予认可，该邮件不能显示是相关主管部门发送，真实性无法确认，且政府信息公开是由“王某某”提出，申请理由是学术研究需要，显然此人在信息公开申请时欺骗了当地政府，从邮件的表格内容看，投资人均为自然人，与上诉状中所述的建设方需要的相应资质相矛盾；证据2三性均不予认可，该解除函没有加盖厦门顺风尚德公司的公章，只有叶泉坤的签字，叶泉坤并不是厦门顺风尚德公司的法定代表人，只是公司的总经理，解除通知时间是2018年5月20日，而双方的总承包合同签订于2018年5月22日，合同还没有签订却提前两天解除合同，要么该解除通知是辉彤公司与叶泉坤共同伪造，要么是辉彤公司与叶泉坤合谋诈骗，侵占厦门顺风尚德公司财物；证据3的真实性、合法性无异议，该证据显示厦门顺风尚德公司之前的法定代表人钟华，后来变更为芮永胜，叶泉坤从未担任过公司法定代表人；证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据协议书约定，经销范围是福建省厦门地区，超出经销商代理区域的发货要求，厦门顺风尚德公司将单方面取消订单、停止发货，而辉彤公司提交的第二组证据涉及的两家公司均在经销区域之外；证据5的真实性、合法性不予认可，该采购合同案外人的公章是扫描件加盖辉彤公司公章；证据6转账记录系辉彤公司与案外人的经济往来，与本案无关；证据7的三性均不予认可，该情况说明性质属于证人证言，未经出庭作证，法庭不应采纳，情况说明涉及的采购内容也没有证据证明与本案相关；证据8的三性均不予认可，该证据属于证人证言，为出庭作证，法庭对该证据不应采纳，合同确认函所述内容与本案无关，漳州顺风尚德公司与我们无关；证据9录音的真实性无异议，显示叶泉坤作为厦门顺风尚德公司的总经理，存在帮辉彤公司请律师的事实，辉彤公司与叶泉坤存在相互勾结，该证据也不能达到其证明目的。本院认为，证据1安溪县政府答复邮件，来源清楚，系政府网站的正式回复，至于是信息用途是“学术研究”并不影响其真实性，该证据可予采信；证据2《合同解除函》能否作为定案依据，将结合争议焦点进行分析；证据3企业信用信息公示报告双方均无异议，可予采信；证据4《2017年度经销合作协议书》的合法性、真实性双方无异议，可予采信，证据5采购合同、证据6转账记录与上述协议相印证，可予采信；证据7、证据8属证人证言，出具单位未出庭核实，该两组证据不予采信；证据9录音文字整理，双方当事人对真实性均无异议，可予采信。 厦门顺风尚德公司未向本院提交新的证据，有出具一份《情况说明》称因诉争工程由厦门顺风尚德公司原总经理叶泉坤实际负责，目前除叶泉坤外没有其他人员掌握项目情况，由于叶泉坤不配合相关交接工作，故厦门顺风尚德公司无法前去诉争工程现场进行勘察。 二审期间，本院向证人叶泉坤调查询问，应其本人要求，叶泉坤通过微信文字出具证言，叶泉坤陈述：《光伏发电项目EPC总承包合同》并未实际履行，诉争工程项目后来没做，《合同解除函》是在《光伏发电项目EPC总承包合同》签订之后，由其本人签发出具。厦门顺风尚德公司质证认为，对叶泉坤的微信陈述的三性均不予认可，证人证言未经出庭不应采信，叶泉坤陈述的内容自相矛盾，无法解释为何辉彤公司会出具竣工验收报告和还款计划，如果诉争工程未实际施工，那么叶泉坤与辉彤公司就是恶意串通，用伪造的合同、竣工验收报告向厦门顺风尚德公司实施诈骗，本案应移送公安机关处理。辉彤公司质证认为，对叶泉坤的证言三性均无异议。本院认为，叶泉坤虽未出庭作证，但其在微信中经核验身份无误，并承诺如实作证，该证言可与在案其他证据相结合证明案件事实。 本案二审的争议焦点为：《光伏发电项目EPC总承包合同》是否实际履行？辉彤公司应否向厦门顺风尚德公司支付诉争工程的工程余款？ 本院认为，厦门顺风尚德公司主张《光伏发电项目EPC总承包合同》已实际履行，诉争工程已竣工验收，辉彤公司尚欠其工程款410000元，并以《光伏发电项目EPC总承包合同》《竣工验收报告》《还款计划》等证据为证，但根据辉彤公司二审提交的证据以及本院调查核实的情况，第一，经本院要求，厦门顺风尚德公司无法提供诉争工程其他的相关材料证明工程确实存在，亦无法对诉争工程进行现场指认。第二，辉彤公司提交的安溪县政府信息公开网站发送的答复邮件显示，在2018年1月至2019年12月期间参内镇辖区范围内所建设电站并没有诉争工程即150KW扶贫电站项目。第三，企业信用信息公示报告显示叶泉坤在2017年5月26日至2019年1月22日期间为厦门顺风尚德公司的总经理，厦门顺风尚德公司也承认叶泉坤是诉争工程项目的负责人，辉彤公司提交的《合同解除函》系叶泉坤在任总经理期间签名出具，叶泉坤在微信证言中对《合同解除函》的真实性予以确认。综合以上事实与证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，厦门顺风尚德公司主张《光伏发电项目EPC总承包合同》已实际履行的依据不足，予以驳回，一审判决应予纠正。 综上所述，辉彤公司的上诉请求具有事实与法律依据，应予支持。因二审期间出现新的事实与证据，一审法院认定辉彤公司应向厦门顺风尚德公司支付工程余款的事实不能成立，厦门顺风尚德公司的一审诉讼请求应予驳回，相关判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初4834号民事判决； 二、驳回厦门顺风尚德光电系统集成有限公司的一审全部诉讼请求。 二审案件受理费8884元，由厦门顺风尚德光电系统集成有限公司负担。一审案件受理费4442元，由厦门顺风尚德光电系统集成有限公司负担。诉讼保全费3520元，由厦门顺风尚德光电系统集成有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年九月十五日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。