宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2876号 上诉人（原审被告）：宁夏众鑫工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：杨志明。 委托诉讼代理人：鲍文青、高芳，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靳晓慧，女，1981年1月28日出生，宁夏XX有限公司会计，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：冯琨，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏众鑫工贸有限公司因与被上诉人靳晓慧劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初17228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宁夏众鑫工贸有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人自2010年开始自行缴纳社保，2012年入职上诉人公司承诺自行缴纳社保，上诉人仅需按照约定按月支付被上诉人工资，被上诉人需缴纳社保金包含在上诉人为被上诉人支付的工资中。被上诉人社保从未间断，上诉人无法为其办理缴纳社保手续。被上诉人2014年8月离职，入职其他单位，2015年重回上诉人公司，2017年8月转为兼职，与上诉人之间转为劳务关系，上诉人不具有为被上诉人缴纳社会保险的义务，更不存在支付被上诉人社保损失的前提；2.被上诉人主张支付社会保险费或社保损失均已超过诉讼时效；3.一审判决程序违法，社保损失未经劳动仲裁前置程序，证据采信不符合证据规则，证据不充分，与事实不符；4.2014年9月至11月，被上诉人社保由上海金瑞祥房地产开发有限公司为其缴纳，在此期间上诉人与被上诉人不具有任何关系。 靳晓慧辩称，1.被上诉人自入职上诉人公司至离职，始终在上诉人公司全职上班，期间从未离职，也未与其他公司签订过劳动合同。上诉人称的2014年9月至11月期间，被上诉人社保由上海金瑞祥房地产开发有限公司缴纳，是被上诉人为了按照职工标准缴纳社保，提高社保缴纳标准；2.上诉人未履行法定缴纳义务，被上诉人只能按自由从业人员的最低标准缴纳社保，给被上诉人造成的社保损失是确定的；3.被上诉人从未承诺自己缴纳社保，上诉人也未在工资中向被上诉人支付社保部分。 靳晓慧向一审法院起诉请求：⒈被告向原告支付经济补偿金共计24500元；⒉被告向原告支付2012年8月至2019年7月10日的社会保险费损失共计38268.71元；⒊本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：宁夏众鑫工贸有限公司的成立日期为2007年9月29日，该公司原法定代表人为宋建和；2019年8月8日，该公司变更法定代表人为杨志明。2012年8月20日，靳晓慧入职宁夏众鑫工贸有限公司担任会计。宁夏众鑫工贸有限公司未与靳晓慧签订书面劳动合同，未给靳晓慧办理并缴纳社会保险。靳晓慧自行缴纳了2012年8月至2019年7月的社会保险。2019年7月9日晚上21:58分宁夏众鑫工贸有限公司的杨志明给靳晓慧发送微信“本周四，会计必须把六月份的报表做出来发给我，写出财务分析报告，并把找出错误的原因和具体改正的办法一并说明。财务会计必须亲自粘贴单据，记清账目。六月份的错误七月份重犯，财务经理将被解聘”，靳晓慧回复“这几天要报税，六月份不是我的直接错误，不用杨总解聘了，我辞职，杨总您找人吧，我等待交接”。2019年7月12日靳晓慧与宁夏众鑫工贸有限公司办理了交接手续，靳晓慧再未到宁夏众鑫工贸有限公司工作。庭审中，宁夏众鑫工贸有限公司称2017年8月靳晓慧因腿摔伤在家休养，主动提出转为兼职会计，月薪2500元，每周一、周三、周五到宁夏众鑫工贸有限公司处理会计事宜，上班时间为上午9:00，离开时间由靳晓慧根据工作量自行确定，其他时间均不受宁夏众鑫工贸有限公司工作时间、作息制度、规章制度的约束，双方至此转为劳务关系。靳晓慧对此不予认可。靳晓慧为证明其与宁夏众鑫工贸有限公司之间存在事实劳动关系，向法庭提交2014年8月16日至2019年8月16日中国银行交易流水明细清单一份、2019年8月26日靳晓慧与宁夏众鑫工贸有限公司时任法定代表人杨志明的通话录音一份、宁夏众鑫工贸有限公司前任法定代表人宋建和的证明一份予以佐证。其中，《中国银行交易流水明细清单》显示：2015年12月至2019年7月宋建和均有向靳晓慧转款；2019年8月15日，宁夏众鑫工贸有限公司向靳晓慧转款3051.84元，附言“工资及社保”。《通话录音》中：杨志明说“三个公司，你拿三份工资，一个公司给你一份工资”，靳晓慧说“那是应该的呀，那两个公司你们说的是一千，你给的是五百，我也没说啥”，杨志明说“那你是不是也是兼职的吗”，靳晓慧说“那我的主业是给众鑫干着呢，我是兼职着另外两个公司，主要是给众鑫干，另外两个兼职起来”，杨志明说“你不管当初怎么和你说的，你的养老保险你自己交呢，对吧”，靳晓慧说“那公司不给所有人交，我只能自己交啊”。《证明》内容为：“本人宋建和于2011年1月11日至2019年5月18日在宁夏众鑫工贸有限公司担任经理职务，靳晓慧于2012年8月至2019年5月在宁夏众鑫工贸有限公司担任财务会计工作，长期在职上班，2012年9月-2013年工资以现金形式发放，2019年5月之前工资发放形式是现金、微信、转账等形式发放，以上事实本人予以证明。宋建和2019.9.24电话：13995******身份证号：……”。宁夏众鑫工贸有限公司对上述《中国银行交易流水明细清单》和《通话录音》的真实性均予以认可；对上述《证明》的证据三性及证明目的均不认可，认为该《证明》不符合证据要件，证人没有出庭作证。庭后，本案承办法官通过办公电话联系宋建和（1399516****），宋建和认可靳晓慧提交的上述《证明》的真实性。另，庭审中，经法庭询问，靳晓慧称其主张的社保损失实际为养老保险损失和医疗保险损失。2012年8月至2019年7月期间，靳晓慧自行缴纳了职工基本养老保险13368.60元（其中，2012年8月缴纳职工基本养老保险148.6元，2012年9月至2018年12月缴纳职工基本养老保险13220元，2019年1月至2019年7月缴纳职工基本养老保险0元）、职工基本医疗保险23674.38元（其中，2012年8月缴纳职工基本医疗保险178.32元，2012年9月至2019年6月缴纳职工基本医疗保险23132.16元，2019年7月缴纳职工基本医疗保险363.9元）、普通门诊统筹代扣780.04元（其中，2019年7月缴纳普通门诊统筹代扣18.19元）。再，2019年9月2日，靳晓慧将宁夏众鑫工贸有限公司诉至银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会，要求宁夏众鑫工贸有限公司：⒈支付靳晓慧2018年11月至2019年8月未签订书面劳动合同的双倍工资38500元；⒉支付靳晓慧经济补偿金24500元；⒊支付靳晓慧2012年8月至2019年7月社会保险费38268.71元。2019年10月12日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字［2019］1152号仲裁裁决书，裁决“驳回靳晓慧的仲裁请求”。靳晓慧不服该仲裁裁决书，故诉至法院。 一审法院认为，虽然宁夏众鑫工贸有限公司辩称2017年8月靳晓慧主动提出转为兼职会计，双方至此转为劳务关系，但宁夏众鑫工贸有限公司所举证据并不足以证明这一事实；而靳晓慧提交的中国银行交易流水明细清单、靳晓慧与宁夏众鑫工贸有限公司法定代表人杨志明的通话录音及宁夏众鑫工贸有限公司前任法定代表人宋建和的证明可以相互印证，证实靳晓慧一直在宁夏众鑫工贸有限公司工作，宁夏众鑫工贸有限公司亦为靳晓慧发放了在职期间的工资，故认定靳晓慧与宁夏众鑫工贸有限公司之间建立了劳动合同关系，应受相关劳动法律法规调整。2019年7月12日靳晓慧与宁夏众鑫工贸有限公司办理了交接手续，双方劳动关系至此终止。2019年7月9日，靳晓慧在与宁夏众鑫工贸有限公司法定代表人杨志明的微信聊天中主动提出辞职，故对其诉请的经济补偿金，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因劳动关系存续期间宁夏众鑫工贸有限公司未给靳晓慧交纳社会保险费，靳晓慧自行缴纳了该期间养老保险费、医疗保险费和普通门诊统筹代扣，故宁夏众鑫工贸有限公司应向靳晓慧赔偿该期间养老、医疗保险损失37388.47元【148.6元÷31天×12天+13220元+178.32元÷31天×12天+23132.16元+363.9元÷31天×12天+（780.04元-18.19元）+18.19元÷31天×12天】综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁夏众鑫工贸有限公司于判决生效之日起七日内支付原告靳晓慧社保损失37388.47元；二、驳回原告靳晓慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宁夏众鑫工贸有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提交12333通话录音一份，据以证明：2014年9月至11月，被上诉人与上海金瑞祥房地产开发有限公司签订劳动合同并备案，上海金瑞祥房地产开发有限公司为其缴纳职工基本养老保险和职工基本医疗保险、失业保险等。由于被上诉人自2010年至2019年7月，社保由其自己和其他单位缴纳，从未间断，无法退费，导致上诉人无法为其补交社保，而被上诉人要求自己缴纳社保的费用，上诉人早已通过工资发放给被上诉人，且被上诉人的社保一直由自己和其他单位缴纳，从未间断，不存在无法享受社会保险待遇而产生的损失。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，关联性及证明目的有异议。被上诉人在上诉人不履行法定缴纳社保义务的前提下一直自行缴纳社保，在此期间，如上诉人与被上诉人签订劳动合同并进行相关手续，上诉人随时可以为被上诉人缴纳社保，不存在不能缴纳或缴纳不进去的情形。被上诉人在2014年8-11月由宁夏金瑞祥房地产有限公司缴纳社保的原因是上诉人一直拒绝履行法定义务未给被上诉人缴纳社保，被上诉人在自行缴纳的情况下为提高其社保缴纳基数而让该单位代缴社保，后因其他原因，该单位停止代缴被上诉人的社保，该段时间被上诉人一直在上诉人的单位工作，期间发放工资的记录在一审中已经向法庭提交。 被上诉人无新证据提交。 经审查，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人以2017年8月被上诉人主动提出转为兼职会计，双方至此转为劳务关系为由进行抗辩，但其提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。综合被上诉人一审中提交的证据判断，认定被上诉人与上诉人之间建立了劳动关系并无不当。关于上诉人认为被上诉人请求支付社保损失未经仲裁前置程序，一审法院径直判决属于程序违法的问题。用人单位依法负有为劳动者办理社会保险并缴纳和代扣代缴社会保险费的义务。本案中，在双方劳动关系存续期间，上诉人未为被上诉人办理社会保险手续，双方未建立社会保险关系，在此情况下，被上诉人可请求上诉人办理社会保险并补缴社会保险费。法院应否受理该类纠纷，应适用劳动法律的有关规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动法》也规定了劳动争议发生后，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。据此，向人民法院提起劳动争议诉讼，应以劳动仲裁为前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，是指劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，允许当事人向法院提起诉讼的规定。被上诉人在一审判决前经过了劳动仲裁，故本案受理并无不当。关于认为被上诉人主张支付社保损失已超过诉讼时效的问题。上诉人一直未给被上诉人缴纳社会保险费，上诉人与被上诉人均未举证证明上诉人在劳动关系存续期间曾明确表示拒绝为被上诉人缴纳社会保险费，故被上诉人知道应享受的由上诉人为其缴纳社会保险费的权利被侵害的仲裁时效应从被上诉人与上诉人解除劳动关系之日起计算。被上诉人于2019年9月2日向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故被上诉人关于由上诉人向被上诉人支付2012年8月至2019年7月10日的社会保险费损失共计38268.71元的诉请未超过仲裁时效。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏众鑫工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高凤梅 审判员  张旭霞 审判员  岳 磊 二〇二〇年九月七日 书记员  王小茹 附:相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 ...... 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ...... 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。