广东省汕头市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤05执复41号 复议申请人（被执行人）林春河，男，汉族，1971年1月24日出生，住汕头市龙湖区。 申请执行人汕头市弘胜贸易有限公司，住所地南澳县后宅镇龙滨路头****。 法定代表人林弘。 委托代理人李锋、郑涛，广东介福律师事务所律师。 复议申请人（被执行人）林春河不服汕头市龙湖区人民法院（下称龙湖法院）（2020）粤0507执异36号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 龙湖法院在执行××人汕头市弘胜贸易有限公司（下称弘胜公司）与被执行人林春河租赁合同纠纷一案中，林春河对龙湖法院（2018）粤0507执993号通知书提出异议，请求撤销。 异议人林春河称，龙湖法院在执行申请执行人弘胜公司与被执行人林春河租赁合同纠纷一案，于2018年10月18日向林春河发出《通知书》，要求林春河应按照深圳市同致诚土地房地产股份顾问有限公司作出深同致评字（2017C）06QC号房地产估价报告，汕头市××路××大厦××单元的房屋的评估租金为28606元/月，被执行人的迟延履行期间从2018年5月15日暂计至2018年10月19日共158天，故异议人应支付迟延履行金为148594元的决定。异议人认为，该决定是错误的。本案执行依据为已发生法律效力的（2017）粤0507民初697号民事判决及汕头市中级人民法院（2018）粤05民终102号民事判决，（2018）粤05民终102号民事判决已判决对被异议人起诉请求的自2017年4月18日起至判决生效之日止的占用费，一审判决按原租赁合同约定的金额予以计算，处理恰当，依法予以维持。被异议人关于以评估的市场价格计算该期间占用费的上诉主张，不予采纳。异议人认为，该判决已确定计算相关费用应按照原租赁合同约定的金额计算，而非按照后续评估的市场价格予以计算。龙湖法院通知按照该评估报告计算迟延履行金的决定，明显与生效判决不符，确有错误，请求撤回要求异议人林春河向申请执行人弘胜公司支付迟延履行金148594元的决定。 异议人林春河对其所提异议提交了（2017）粤0507民初697号民事判决书、汕头市中级人民法院（2018）粤05民终102号民事判决书、2018年10月18日的《通知书》、异议人的身份证复印件、企业信用信息等证据予以证实。 申请执行人弘胜公司答辩称，1、本案生效判决仅处理截止至判决生效之日止即2018年5月4日止的房屋使用费，但对于判决生效之后至房屋实际交还之日止的房屋占用费及标准并未作出判决和认定。2、本案生效判决已判决双方之间的租赁合同关系解除，因此，自2018年5月5日至房屋实际交付之日止，双方不存在所谓租赁合同约定的租金，异议人应给付申请执行人市场租金的损失。3、异议人林春河未按照生效判决限定的腾退房屋义务，给申请执行人造成市场租金的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”的规定，异议人应自2018年5月5日（判决生效之日之次日起）至2018年10月31日（房屋实际交还之日）止，按照龙湖法院曾委托评估机构对涉案房地产的市场租金所作的评估结果即租金为28606元/月，按双倍补偿申请执行人的市场租金损失。4、本案自申请执行至今近两年尚未结案，且自双方当事人向执行法院递交执行异议至今已近两年，仅对被答辩人的执行异议予以立案，对答辩人的执行异议不予立案。说明本案案情复杂或存在人为因素，本案不宜采取书面审理的方式，依法应召开听证会进行审理。 申请执行人弘胜公司对其答辩提交了（2017）粤0507民初697号民事判决书、（2018）粤05民终102号民事判决书、（2018）粤民申4386号《民事裁定书》、汕检民（行）监（2018）44050000016号《不支持监督申请决定书》、《强制执行申请书》、2018年11月7日《执行异议书》等证据予以证实。 龙湖法院查明，申请执行人弘胜公司与被执行人林春河租赁合同纠纷一案，龙湖法院于2017年11月21日作出（2017）粤0507民初697号民事判决：一、原告汕头市弘胜贸易有限公司与被告林春河之间的租赁合同于2017年4月7日解除；二、被告林春河应于本判决生效之日十日内腾退位于汕头市××路××大厦××单元的房地产，并支付原告汕头市弘胜贸易有限公司自2017年5月16日起至本判决生效之日止的房屋使用费（其中自2017年5月16日至11月14日按每月6069元计算，自2017年11月15日至本判决生效之日按每月6675.9元计算）；三、驳回原告汕头市弘胜贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2302元（原告已预交），由原告负担1252元，被告负担1050元，评估费10100元由原告负担，被告应于本判决生效之日十日内将负担的受理费1050元付还原告。双方当事人对上述判决不服，向汕头市中级人民法院提起上诉，汕头市中级人民法院于2018年4月10日作出（2018）粤05民终102号民事判决：驳回上诉，维持原判。（2017）粤0507民初697号、（2018）粤05民终102号民事判决书，已于2018年5月4日生效。因被告林春河没有履行上述生效判决的义务，原告弘胜公司于2018年5月28日向龙湖法院申请执行。龙湖法院以（2018）粤0507执993号案立案执行，并于2018年6月5日向被执行人林春河送达执行通知书，责令林春河履行（2017）粤0507民初697号、（2018）粤05民终102号民事判决书确定的义务。执行过程中，龙湖法院于2018年10月31日强制将上述房屋移交给申请执行人，对于迟延履行金的给付问题，龙湖法院多次组织双方当事人进行协调，但因双方意见分歧过大，无法达成一致协议。2018年10月18日，龙湖法院作出（2018）粤0507执993号通知书，并于2018年10月25日向被执行人林春河发出如下通知：被执行人拒不履行判决确定的腾退义务，已造成了申请执行人的租金损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定，被执行人林春河应向申请执行人弘胜公司支付迟延履行金。按照深圳市同致诚土地房地产股份顾问有限公司作出深同致评字（2017C）06QC号房地产估价报告，汕头市××路××大厦××单元的房屋的评估租金为28606元/月，被执行人的迟延履行期间从2018年5月15日暂计至2018年10月19日共158天，故被执行人应支付迟延履行金为148594元。被执行人林春河应向申请执行人弘胜公司支付迟延履行金148594元。异议人林春河对此不服，向龙湖法院提出书面异议，请求龙湖法院撤回要求异议人林春河向申请执行人弘胜公司支付迟延履行金148594元的决定。 另查明，龙湖法院在审理原告弘胜公司与被告林春河租赁合同纠纷一案过程中，于2017年5月10日委托深圳市同致诚土地房地产股份顾问有限公司汕头分公司对汕头市××路××大厦××单元目前的市场租金价格进行评估，深圳市同致诚土地房地产股份顾问有限公司于2017年6月5日作出深同致评字（2017C）06QC第001号《房地产估价报告》，估价结果为：汕头市××路××大厦××单元的市场租金价格28606元/月（建筑面积357.57平方米，净租金80元/平方米/月）。 龙湖法院认为，（2017）粤0507民初697号民事判决及（2018）粤05民终102号民事判决已于2018年5月4日生效，根据上述判决，被执行人林春河应于2018年5月14日前腾退位于汕头市××路××大厦××单元的房地产。但被执行人林春河至2018年10月31日才将上述房屋腾退并移交给申请执行人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。因此，申请执行人要求被执行人支付迟延履行金，符合法律规定。但双方当事人对上述迟延履行金的金额及计算损失的方式存在争议，且上述生效判决没有对迟延履行非金钱给付义务应给付迟延履行金的数额及计算方式作出判决。参照广东省高级人民法院关于印发《关于规范执行迟延履行期间的债务利息和迟延履行金的会议纪要》的通知第八条：被执行人因未按生效法律文书指定的期间履行非金钱给付义务造成申请执行人损失的，如果当事人对损失金额或者计算损失的方式存在争议，应当告知当事人先向人民法院提起诉讼，请求认定损失的金额或者确认计算损失的方式。因此，上述争议，应通过提起诉讼请求认定损失的金额或者确认计算损失的方式解决。故异议人林春河所提异议的申请应予驳回。龙湖法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，裁定驳回异议人林春河的异议申请。 林春河不服，向本院复议称，（2017）粤0507民初697号《民事判决书》判决第二项“被告林春河应于本判决生效之日十日……并支付原告汕头市弘胜贸易有限公司自2017年5月16日起至本判决生效之日止的房屋使用费（其中自2017年5月16日至11月14日按每月6069元计算，自2017年11月15日至本判决生效之日按每月6675.9元计算）”。（2018）粤05民终102号《民事判决书》判决“驳回上诉，维持原判”。上述判决于2018年5月5日生效。据此，生效判决对2017年5月16日至2018年5月5日使用费及计算的每月具体金额均有明确的界定。在2018年5月16日之后若申请执行人认为有损失，向被执行人主张迟延履行金的，应当举证其有损失，而不是认为存在损失。且在《执行裁定书》明确查明“在迟延履行金的给付问题，本院多次组织双方协调，但因双方意见分歧过大，无法达成一致协议”。根据广东省高级人民法院关于印发《关于规范执行迟延履行期间的债务利息和迟延履行金的会议纪要》通知第八条“当事人对损失金额或计算损失的方式存在争议，应当告知当事人先向人民法院提起诉讼，请求认定损失金额或确认损失计算的方式。”显然本案中申请执行人与被执行人对损失金额或计算损失的方式存在争议，应当通过提起诉讼对争议进行处理，而不应当径直作出（2018）粤0507执993号通知书以执代审。若申请执行人对因被执行人的非金钱履行义务迟延履行有损失且要求支付迟延履行金，也应当依法提起诉讼解决。复议人认为，（2018）粤0507执993号通知书为具有具体执行内容的法律文书，若该文书的内容尚需其他法律文书予以确认，则依法应当予以撤销。请求：撤销龙湖法院（2020）粤0507执异36号执行裁定书；撤销（2018）粤0507执993号通知书。 经审查，本院对龙湖法院查明的事实予以确认。 本院认为，（2017）粤0507民初697号民事判决及（2018）粤05民终102号民事判决已于2018年5月4日生效。根据上述判决，林春河应于2018年5月14日前腾退位于汕头市××路××大厦××单元的房地产予弘胜公司，并支付弘胜公司至判决生效之日止的房屋使用费。如果林春河未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 由于林春河未按上述生效判决履行义务，经弘胜公司申请，龙湖法院立案执行。至2018年10月31日，被执行人林春河才将上述房屋腾退并移交给申请执行人弘胜公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。因此，弘胜公司要求林春河支付迟延履行金，符合法律规定。但上述生效判决没有对林春河迟延交付上述房屋应承担的迟延履行金作出判决，且双方当事人对迟延履行金的金额存在争议。故弘胜公司要求林春河因迟延交付上述房屋应支付迟延履行金，依法应另案提起诉讼予以解决。 龙湖法院在执行过程中，依据弘胜公司与林春河租赁合同纠纷一案在诉讼期间的租金价格评估报告，作出（2018）粤0507执993号通知书，通知林春河应向弘胜公司支付迟延履行金148594元。该执行行为实际是以执代审，程序不当，依法应予撤销。林春河对（2018）粤0507执993号通知书提出异议，符合立案受理条件，龙湖法院应予以审查并依法作出裁定。龙湖法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，裁定驳回异议人林春河的异议申请，属适用法律不当，结果亦应予纠正。复议申请人林春河请求撤销龙湖法院（2020）粤0507执异36号执行裁定和（2018）粤0507执993号通知书，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项和第二款的规定，裁定如下： 一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507执异36号执行裁定。 一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507执993号通知书。汕头市弘胜贸易有限公司对因林春河未按生效判决限定时间交付涉案房产产生的迟延履行金，汕头市弘胜贸易有限公司可以向人民法院提起诉讼。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈家彬 审判员  徐文哲 审判员  张喜薇 二〇二〇年九月二十一日 书记员  吴秀银