山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9195号上诉人（原审被告）：中国人民解放军济南军区第二招待所，住所地济南市。负责人：惠金海，所长。委托诉讼代理人：王超，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新莹，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐金丽，女，1985年1月2日出生，汉族，现住济南市历下区历园新村**楼****。委托诉讼代理人：张恒瑞，山东秉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广学，山东秉乾律师事务所实习律师。上诉人中国人民解放军济南军区第二招待所（以下简称济南军区二所)因与被上诉人徐金丽劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。济南军区二所上诉请求：1.撤销原审第一项，依法改判济南军区二所不予支付徐金丽违法解除劳动合同赔偿金；2.本案一、二审诉讼费用由徐金丽承担。事实和理由：一、一审法院判决济南军区二所向徐金丽支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据。军队全面停止有偿服务，是党中央、中央军委和习**总书记着眼实现党在新时代的强军目标、全面建成世界一流军队作出的重大战略决策。根据中央军委的要求，济南军区善后工作办公室已将招、接待部门全面移交资产管理公司，济南军区二所移交后，不再对外开展经营。《劳动合同法》第四十四条第(五)项规定：用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。按照上述规定，济南军区二所移交资产管理公司以后，济南军区二所与徐金丽的劳动关系终止，不应向其支付赔偿金。二、济南军区二所向徐金丽出具解除劳动合同通知书是因为徐金丽拒绝去资产管理公司上班。移交前资产管理公司给所有职工预留了工作岗位，如果职工同意移交资产管理公司，移交后资产管理公司仍然按照原劳动合同约定继续履约，徐金丽继续在原工作地点原岗位从事工作，工资及福利待遇不变，移交前济南军区二所充分告知徐金丽并征求了其本人的意见，徐金丽签署文件明确表示不同意移交到资产管理公司工作，双方解除劳动合同的原因系徐金丽不同意移交，不符合劳动合同法规定的用人单位应当支付赔偿金的条件。综上，请法院维护济南军区二所的合法权益，判如所请。徐金丽辩称，一、本案的上诉主体不适格，应依法驳回。二、退一步讲，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回济南军区二所的上诉，维持原判。原审法院支持徐金丽违法解除劳动合同经济赔偿金于法有据，符合劳动合同法第四十条第三项之规定，而济南军区二所引用劳动合同法第四十四条第五项错误，济南军区二所并非被吊销营业执照，也未被责令关闭、撤销，因此符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使劳动合同无法继续履行，且双方协商未果，因此，需要支付经济赔偿金。三、徐金丽在2019年11月尚处于哺乳期，济南军区二所应对特殊劳动者区别对待。况且，济南军区二所依然存在，完全能够满足徐金丽哺乳期过后再与其协商解除劳动合同的事宜，不应该单方解除与其劳动关系，济南军区二所行为属于违法行为。徐金丽向一审法院起诉请求：1.判令济南军区二所支付代通知金4000元；2.判令济南军区二所支付违法解除劳动合同赔偿金200000元；3.判令济南军区二所支付防暑降温费7200元；4.诉讼费由济南军区二所承担。2020年5月20日庭审中，徐金丽将其诉讼请求变更为：1.撤回原诉讼请求第一项，增加一项诉讼请求：支付未休年休假工资报酬19519.72元。一审法院认定事实：徐金丽2008年7月入职济南军区二所从事餐厅部长工作，济南军区二所按月向其发放工资。2019年3月18日，徐金丽生育一子，自2019年3月17日至2019年7月底休产假，2019年8月1日休完产假恢复工作。2019年，济南军区二所根据上级文件要求将资产移交军队资产管理公司，并对其人员分流安置工作进行部署，组织人员学习《关于招接待机构资产移交涉及社会聘用人员缴纳社会保险问题的处理意见》，于2019年11月5日就移交军队资产管理公司向徐金丽征求意见，出具《移交公司安置确认书》，徐金丽在确认书上签字，不同意到军队资产管理公司工作。2019年11月15日，济南军区二所向徐金丽出具解除劳动（劳务）关系通知书，载明根据中央军委政治工作部、后勤保障部相关通知对资产移交过程中社会聘用人员分流安置工作的要求，因徐金丽属于个人不愿移交到公司工作的情况，济南军区二所决定于2019年11月15日与其解除劳动（劳务）关系，徐金丽签收该通知。2019年11月15日，徐金丽以济南军区二所为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决济南军区二所：1.支付违法解除合同赔偿金200000元；2.未提前一个月通知解除劳动合同，支付代通知金4000元及一个月保险1500元；3.支付2008年7月至2019年11月15日未休年休假工资报酬1500元；4.支付2008年7月至2019年11月15日法定节假日加班费80000元；5.支付2008年7月至2019年11月15日延时加班费20000元；6.支付2008年7月至2019年11月15日防暑降温费7200元。该委经审理作出济劳人仲案﹝2019﹞809号仲裁裁决，裁决：一、济南军区二所向徐金丽支付未休年休假工资报酬7037.93元；二、济南军区二所向徐金丽支付防暑降温费280元；三、驳回徐金丽的其他仲裁请求。徐金丽与济南军区二所均不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。另查明，徐金丽离职前12个月平均工资为3537.95元。又查明，2020年4月10日，中国人民解放军济南军区善后工作办公室企事业管理局出具证明载明：济南军区二所现为我部直属单位，按军队和武警部队全面停止有偿服务活动的规定，济南军区二所组织机构代码证到期后暂缓办理。目前济南军区二所组织机构代码证尚未注销，注销前济南军区二所仍为独立主体。一审法院认为，因仲裁裁决驳回徐金丽要求济南军区二所未提前一个月通知解除劳动合同，支付代通知金4000元及一个月保险1500元、2008年7月至2019年11月15日法定节假日加班费80000元、2008年7月至2019年11月15日延时加班费20000元的仲裁请求后，双方当事人均未提出异议，对上述仲裁裁决内容一审法院予以确认。关于未休年休假工资报酬，徐金丽未在法定期限内提起诉讼，且济南军区二所已另案起诉，一审法院将在另案中针对济南军区二所的诉求作出处理，对本案中徐金丽的该项请求不予处理。关于违法解除劳动合同赔偿金，一审法院认为，济南军区二所按照上级文件要求将资产移交军队资产管理公司，并将社会聘用人员进行分流安置，在征求徐金丽意见，其不同意移交到军队资产管理公司后，与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。因徐金丽于2019年3月18日生子，根据《女职工劳动保护特别规定》第九条规定，2019年11月15日徐金丽尚在哺乳期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，济南军区二所不得与徐金丽解除劳动合同，应按经济补偿金的双倍支付赔偿金。徐金丽在济南军区二所工作11年4个月，离职前十二个月的平均工资为3537.95元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，济南军区二所应向徐金丽支付赔偿金3537.95×11.5×2=81372.85元。对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于防暑降温费，其性质为福利，应适用一年仲裁时效。徐金丽于2019年11月提起仲裁，其2019年之前的部分请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于2019年6月至9月期间的防暑降温费，因徐金丽自2019年8月1日休完产假恢复工作，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)第一条规定，济南军区二所仅应支付其2019年8月、9月防暑降温费280元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第五十条等法律规定，判决：一、济南军区二所于判决生效之日起10日内向徐金丽支付违法解除劳动合同赔偿金81372.85元；二、济南军区二所于判决生效之日起10日内向徐金丽支付2019年防暑降温费280元；三、济南军区二所不予支付徐金丽代通知金4000元及一个月保险1500元；四、济南军区二所不予支付徐金丽2008年7月至2019年11月15日法定节假日加班费80000元；五、济南军区二所不予支付徐金丽2008年7月至2019年11月15日延时加班费20000元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南军区二所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南军区二所提交如下证据：证据一、军队招接待行业资产移交细则一份，拟证明根据军队招接待行业资产移交细则第十一条规定，移交后遗留问题原则上由相关各部处理，其中债权债务、涉法涉诉、人员滞留的遗留问题由原上级主管单位牵头处理。根据以上规定，涉法涉诉问题由济南军区二所原上级单位济南军区善后工作办公室处理。证据二、济南军区善后工作办公室、济南军区二所交接书及交接清册，拟证明2019年12月20日移交方济南军区善后工作办公室，接收方中国融通资产管理有限公司下属的济南融通燕子山庄有限责任公司，已经将济南军区二所的房产财务情况、其他固定资产及人员移交给济南融通燕子山庄有限责任公司。本案中，中国人民解放军济南军区善后工作办公室企事业管理局有权代表济南军区二所提起上诉。并且，济南军区二所移交以后不再对外开展有偿服务，徐金丽本人不同意移交到济南融通燕子山庄有限责任公司工作，一审中济南军区二所已经提交相关的证明材料，证明济南军区二所已经无法提供工作岗位了。但是，如果徐金丽本人同意，移交后其可以继续在济南融通燕子山庄有限责任公司工作，其工作岗位、待遇均不变。军队的管理体制不同于地方。济南军区二所认为，此种情况系徐金丽的个人原因，济南军区二所不应向其支付经济补偿金及赔偿金。徐金丽质证称，本案一审时已经作了移交手续，但是在一审庭审时济南军区二所没有提交相关的主体变更证明及相关资料。目前，济南军区二所仅是对外停止了有偿服务，但是主体依然存在，其作为当事人继续参加诉讼与济南军区二所提交的文件精神并不相悖。另查明，2020年9月7日，中国人民解放军济南军区善后工作办公室和济南军区二所共同向本院出具情况说明一份，载明：“根据中华人民共和国中央军事委员会命令(军发〔2015〕60号)，组建济南军区善后工作办公室。根据中华人民共和国中央军事委员会命令(军发〔2017〕295号)，济南军区善后工作办公室设企事业管理局。根据济善(2017)38号文件，济南军区善后办企事业管理局是济南军区第二招待所的原上级主管单位。中央军委后勤保障部《军队房地产、农副业、招接待3个行业资产移交工作细则》(军后综〔2019〕369号)第十一条规定：‘移交后，遗留问题原则上由相关各方共同处理，其中：债权债务、涉法涉诉、人员滞留、权益纠纷的遗留问题，由原上级主管单位牵头处理。’根据上述文件有关规定，原济南军区第二招待所与徐金丽(2个案件)、孙占琴、魏传平劳动争议的4起案件[案号分别为(2020)鲁01民终9195号、(2020)鲁01民终9200号、(2020)鲁01民终9186号、(2020)鲁01民终9199号]，由济南军区善后办企事业管理局具体诉讼处理。”一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题一是济南军区二所是否视为已经提起上诉；二是济南军区二所是否应当向徐金丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于焦点问题一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第四十九条规定，当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。本案中，济南军区二所作为当事人对一审判决不服有权提起上诉，从济南军区二所和中国人民解放军济南军区善后工作办公室共同出具的加盖两单位公章的情况说明可知，济南军区二所对济南军区善后工作办公室企事业管理局代为提起上诉的行为知情且同意，是经其授权的有效上诉行为。故，应视为济南军区二所已经在法定的上诉期内提起了上诉，本院应当依法对该案进行审理。关于焦点问题二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同。第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照第四十条的规定解除劳动合同。本案中，济南军区二所解除劳动合同的情形符合第四十条第三款的规定，但因徐金丽处于哺乳期，故构成违法解除。因济南军区二所对一审法院认定的离职前12个月的平均工资标准及工作年限均无异议，故一审法院判令济南军区二所向徐金丽支付违法解除劳动合同赔偿金81372.85元并无不当，本院予以确认。济南军区二所主张其解除劳动合同应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，因其未提供证据证明济南军区二所具有第四十四条第五项中规定的情形，故本院对济南军区二所该主张不予采纳。综上所述，济南军区二所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军济南军区第二招待所负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年九月十五日书记员 郭凯旋