四川省安岳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2021民初1941号 原告：代志强，男，1998年3月17日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：王宗军，四川博鉴律师事务所律师。 被告：四川奥鑫实业有限公司，住所地四川省安岳县岳阳镇东大街**。统一社会信用代码91512021708922000M。 法定代表人：杨祖万，总经理。 委托诉讼代理人：张冲，四川融众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李谢慧子，四川融众律师事务所律师。 被告：成都博化房地产营销策划有限公司，住所地成都市成华区熊猫大道******。统一社会信用代码91510108343084066J。 法定代表人：金侨，总经理。 委托诉讼代理人：赖刚，四川长啸律师事务所律师。 第三人：伍秀利，女，1973年8月18日出生，汉族，住四川省安岳县。 第三人：田荣亮，男，1953年2月14日出生，汉族，住四川省安岳县。 伍秀利、田荣亮共同委托诉讼代理人：杨杰，四川八和律师事务所律师。 伍秀利、田荣亮共同委托诉讼代理人：杜明明，四川八和律师事务所律师。 第三人：刘汉军，男，1964年8月23日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：谢远强，四川兴岳律师事务所律师。 原告代志强与被告四川奥鑫实业有限公司（以下简称“奥鑫公司”）、被告成都博化房地产营销策划有限公司（以下简称“博化公司”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序公开开庭进行了审理。诉讼中，被告奥鑫公司申请追加田荣亮、伍秀利作为被告参与诉讼，本院依法审查后，追加田荣亮、伍秀利作为第三人参与诉讼。本案于2020年7月30日与9月27日公开开庭进行了审理，原告代志强的委托诉讼代理人王宗军、被告奥鑫公司法定代表人杨祖万的委托诉讼代理人张冲，第三人田荣亮、伍秀利的委托诉讼代理人杨杰，第三人刘汉军的委托诉讼代理人谢远强到庭参加诉讼，被告博化公司经本院合法传唤逾期无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 代志强向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与奥鑫公司于2019年1月27日签订的两份《七星·美家居认购协议书》；2.判令被告奥鑫公司返还原告已付房款299440元及利息(利息以已付房款299440元为基数，从2019年1月27日起按中国人民银行同期同贷款基准利率计算至返还全部购房款之日止)，并由博化公司承担连带给付责任；3.判令被告博化公司向原告返还服务费40000元，并由被告奥鑫公司承担连带给付责任；4.判令第三人伍秀丽、田荣亮对各项赔偿和清偿承担连带责任；5.案件受理费由二被告承担。事实和理由：2019年1月27日，原告在奥鑫公司（安岳岳阳三售楼部）定购负三层16-10、16-11号商铺两个，并交纳定金20000元，同日，博化公司向原告收取服务费20000元。并于2019年1月29日交纳购房款279440元（含定金）。奥鑫公司向原告出具专用收据，载明所购买的商铺位置：负三层16-10、16-11号；建筑面积：分别约39.4㎡、39.4㎡；单价：7600元/㎡。原告交付购房款后，一直要求被告签订商品房网签合同，被告一直拖延未办理。究其缘由发现是被告奥鑫公司在将该商铺销售给原告之前已经出售给他人，致使原告的目的无法实现。原告认为，奥鑫公司与博化公司恶意串通，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，严重损害了原告的合法权益，已构成根本违约，奥鑫公司与博化公司应当对原告的损失承担连带给付责任。原告特起诉到贵院，诉请法院判如所请。 奥鑫公司辩称：1.奥鑫公司不是案涉房屋产权人，未与原告签订合同，未委托任何人售卖该房屋，未收取购房款，原告与奥鑫公司之间不存在合同关系，奥鑫公司不是本案适格主体；2.原告缴纳的购房款由第三人田荣亮、伍秀利实际收取，并进入第三人田荣亮、伍秀利实际占有控制的项目专户，田荣亮、伍秀丽系与原告签订商品房买卖合同的合同相对人（实际出售人）；3.田荣亮、伍秀利委托博化公司与原告签订合同，奥鑫公司与博化公司不存在恶意串通。综上，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 博化公司书面辩称，1.博化公司与奥鑫公司安岳岳阳三售房部签订了商品房销售代理合同，博化公司依约出售奥鑫公司委托出售的房屋，不存在恶意串通，不应当对奥鑫公司应当承担的责任承担连带责任；2.博化公司与原告之间，与奥鑫公司之间均是居间关系，博化公司已成功促成原告与奥鑫公司之间达成商品房买卖合同，居间人的居间任务已经完成，原告无权要求博化公司返还居间服务费。 田荣亮、伍秀利述称：与原告签订买卖合同的是奥鑫公司，根据合同相对性，伍秀利、田荣亮不是本案的合同相对方，不是适格当事人。伍秀利、田荣亮系实际投资人属实，但与奥鑫公司系投资关系，与本案无关联性；奥鑫公司第三售房部系奥鑫公司的内设机构，与博化公司签订的委托销售协议的法律责任由奥鑫公司承担，伍秀利、田荣亮不应当承担相应法律责任，请求依法判决。 刘汉军述称：由于奥鑫公司当时项目开发时资金短缺，奥鑫公司办理了临时产权用于融资贷款开发，临时办理在刘汉军名下，所以办理了案涉房屋的产权。刘汉军未支付对价，且对于原被告的整个房产销售过程和抵押担保不知情，刘汉军不应当那个承担法律责任。 当事人围绕自己的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据予以确认，并在卷予以佐证；对当事人有争议的证据本院认定如下：1、原告所举专用收据，拟证明原告在被告四川奥鑫实业有限公司（安岳岳阳第三售房部）定购负3层16-10、16-11号商铺两个，并交纳购房款279440元、定金20000元，在专用收据载明所购买的商铺位置：负3层16-10、16-11号；建筑面积：分别约39.4㎡、39.4㎡；单价：7600元/㎡等事实。被告奥鑫公司对其真实性有异议，本院认为，专用收据系奥鑫公司出具且加盖奥鑫公司安岳岳阳第三售房部公章，该证据真实、合法、与本案具有关联性，故本院对该证据的证明效力予以确认；2、被告奥鑫所举奥鑫锦城开发承包协议、补充协议、委托书、承诺书、POS机申请书，拟证明涉案房屋实际投资人系伍先云、田荣亮，并由伍先云、田荣亮进行销售、网签、收取购房款，奥鑫公司只是协助实际投资人对销售房屋加盖印章，不存在本案房屋的销售行为等事实。本院对上述证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 奥鑫公司系1994年6月24日成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发经营；批发、零售：建材。四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售房部系2013年1月21日成立的有限责任公司分公司，经营范围为商品房销售服务，负责人为伍秀利。 2008年9月22日，奥鑫公司（以下简称“甲方”）与伍现云（系第三人伍秀丽之父）、田荣亮（以下简称“乙方”）签订《奥鑫锦城黄桷坡开发承包协议》，合同涉案主要内容：1.甲方将奥鑫锦城黄桷坡段开发经营承包给乙方，乙方向甲方缴纳开发承包费人民币2180万元。（包括土地出让金40年及前期投入费用、奥鑫锦城总项目政府基础设施不足分摊费用、开发经营管理费用、总项目其他费用）；2.乙方在甲方授权及本协议范围内以甲方公司名称进行承包开发经营。其报建、修建及平整土地、项目区域基础设施建设、销售、办证等各项经营活动的资金及税费由乙方自行负责；3.乙方商品房销售收入必须存入甲方指定账户内公司统一入账，除协议承包费以外的资金甲方必须在销售实款全额七日内支付给乙方，专款专用。若甲方未经乙方同意而临时挪用乙方资金，须按银行贷款利息4倍赔偿乙方。 2011年6月16日，奥鑫公司（以下简称“甲方”）与伍现云、田荣亮（以下简称“乙方”）签订《黄桷坡开发补充协议》，合同涉案主要内容：1.乙方将甲方缴纳的项目承包费为税后净收入2180万元，2011年7月31日前，乙方应将所欠项目承包费一次性付给甲方，否则视为违约；2.乙方承包项目必须服从甲方统一指挥和管理。并以甲方名义开展各项工作。合法经营，按章办事；3.乙方应按双方合作的真实情况向税务部门申报纳税。做到统一打造，分期报建；4.由于承包地块犬牙交错，乙方享有经双方确认界限范围内的经营权。乙方应按承包协议约定的四至界线开发建设，实行独立核算，自负盈亏。开发管理费甲方按建筑面积12元/㎡收取，承包地块内土地承包图与规划图剩余土地使用权归乙方所有；5.乙方承包项目的配套费和一切税费按行政主管部门和相关政策规定标准由乙方负责承担，并以甲方名义缴纳；6.乙方承包范围内工程建设施工队伍由乙方安排，甲方指派一名工程师监管，工程竣工备案资料交甲方存档。其中：16号楼对面小高层1幢由大业公司承建（单价按本区域同等价格）；7.本协议签订之日起甲方配合乙方完善开发报建手续，工程竣工备案后办理产权及相关手续，并出具必要的委托书。 2013年8月26日，奥鑫公司（以下简称“甲方”）与伍秀利、田荣亮（以下简称“乙方”）签订《奥鑫A区开发建设承包补充协议》，合同涉案主要内容：1.现因伍先云于2013年8月13日因病去世，其妻刘汉群，其女伍秀利，其子伍连敏作为其合法继承人，伍先云对甲方的一切权利义务全部转移给全体合法继承人，全体继承人将继承履行伍先云与甲方签订的协议；2.刘汉群、伍连敏由于个人原因不能参与相关事宜，现特委托伍秀利作为合法代理人，全权代为履行原签订协议的一切相关事宜，享有与伍先云同等权利。协议加盖四川奥鑫实业开发公司公章，伍秀利、田荣亮、刘汉群、伍连敏在该协议上签字。 2016年1月22日，伍秀利、田荣亮向奥鑫公司出具承诺书，承诺书主要内容为：承诺人田荣亮、伍秀利承包经营奥鑫锦城黄桷坡段即奥鑫A区范围内的房地产经营权，涉及房屋营销、商业开发、房屋租赁、抵押贷款、安全生产管理等项业务，凡需奥鑫公司提供资质加盖印章、完善手续的业务，商请奥鑫公司全力协助。承诺人田荣亮、伍秀利特别承诺：1.凡是由奥鑫公司以企业资质、印章涉及的业务范围，如发生纠纷由承诺人自行协商解决，协商不成产生诉讼，由承诺人应诉，由此产生的法律后果、法律责任和经济责任，均由承诺人承担，奥鑫公司不承担责任；2.凡由奥鑫公司法定代表人及其股东签字提供的抵押担保，如产生连带责任，主债人无力偿还或者拒不偿还条件下，由担保人偿还贷款本金。担保人偿还后抵押担保物归奥鑫公司所有，承诺人自愿放弃追偿和申诉的权利。贷款利息、担保物变更登记所产生的税、费由承诺人承担，并保证在奥鑫公司偿还贷款后30天内付清（不含奥鑫公司借用奥鑫A区部分融资产权）；3.奥鑫A区范围内的安全生产、安全管理由田荣亮、伍秀利依法行使管理权，由此产生的安全责任及法律后果和经济责任由田荣亮、伍秀利承担。伍现云即伍先云，涉案房屋属于黄桷坡开发范围内。 “奥鑫锦城黄桷坡段”项目即“奥鑫锦城”A区，于2013年7月25日开工，2016年11月24日竣工，总建筑面积为99090.62㎡。其中17幢、18幢、19幢为住宅，合计436套；负一层、负二层、负三层为商铺，负一层有商铺378个，负二层有商铺365个，负三层有商铺320个；负四层、负五层为车位，共550个。 2017年8月18日,四川奥鑫实业开发公司第三售楼部（甲方）与博化公司（乙方）签订《安岳“安岳县奥鑫锦城A区”项目商品房销售代理合同》,合同约定四川奥鑫实业开发公司第三售楼部委托博化公司销售对安岳县奥鑫锦城A区商业房及地下车位进行销售，约定甲方向乙方支付服务佣金（含营销推广费、电商平台团购费、销售代理佣金），并约定了销售代理期限、服务内容、销售目标、双方权利义务等内容。合同加盖四川奥鑫实业开发公司第三售楼部及博化公司公章，伍秀利、田荣亮在四川奥鑫实业开发公司第三售楼部代表处签字。 原告在奥鑫公司（安岳岳阳三售楼部）定购负三层16-10、16-11号商铺一个。2019年1月27日，原告向博化公司交纳服务费40000元。博化公司向原告出具加盖博化公司财务专用章的收据二张。2019年1月27日，原告交纳定金20000元，2019年1月29日，原告交纳购房款279440元,上述费用共计299440元。四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售楼部向原告出具加盖四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售楼部公章的专用收据，收据载明所购买的商铺位置：负三层16-10、16-11号；建筑面积：分别约39.4㎡、39.4㎡；单价：7600元/㎡。原告交付购房款后，案涉房屋至今未过户至原告名下。 目前，案涉房屋产权登记位置为四川省资阳市安岳县岳阳镇王家坝奥鑫锦城A区，产权人分别为伍秀利、刘汉军。其中产权人为伍秀利的产权情况记载：原权属登记产权证号为201404095号，原产权人为奥鑫公司。2014年7月2日，奥鑫公司将涉案房屋产权从奥鑫公司变更登记到第三人伍秀利名下，产权证号为201405445、201405445-2号。办理产权过户登记时第三人伍秀利没有支付相应的对价。2018年5月25日，案涉房屋设定抵押登记，并办理了他项权证，证号为2018002336号，抵押权人为四川安岳农村商业银行股份有限公司鸳大支行，债权数额3900000元；产权人为刘汉军的产权情况记载：原权属登记产权证号为201404095号，原产权人为奥鑫公司。2014年7月2日，奥鑫公司将涉案房屋产权从奥鑫公司变更登记到第三人刘汉军名下，产权证号为201405430、201405430-2号。办理产权过户登记时第三人刘汉军没有支付相应的对价。2018年6月15日，案涉房屋设定抵押登记，并办理了他项权证，证号为2018002841号，抵押权人为四川安岳农村商业银行股份有限公司安农支行，债权数额6700000元。原告购买涉案房屋时，均未被告知该房产已经抵押。 另查明，本案审理过程中，伍秀利、刘汉军表示愿意将涉案房屋产权过户给原告。原告购买商铺后，原告与四川七星企业管理服务有限公司签订了委托经营管理合同，委托四川七星企业管理服务有限公司对外出租涉案商铺，该委托经营管理合同签订后，四川七星企业管理服务有限公司向原告支付了部分租金。 本院认为，根据原告的起诉及被告、第三人的答辩，本案的争议焦点为：第一、如何认定奥鑫公司与第三人伍秀丽、田荣亮之间的法律关系；第二、如何认定与原告签订商品房买卖合同的合同相对人；第三、如何认定本案商品房买卖合同的效力；第四、是否应当解除本案商品房买卖合同，被告奥鑫公司在本案中是否应当返还购房款、支付利息，博化公司是否应当对奥鑫公司返还购房款和支付利息承担连带责任的问题；第五、如何认定原告、奥鑫公司与被告博化公司之间的法律关系，被告博化公司是否应当返还服务费20000元，奥鑫公司对返还服务费20000元是否承当连带责任；第六、第三人伍秀丽、田荣亮是否对奥鑫公司返还购房款、支付利息和博化公司返还服务费的法律责任承担连带责任。以下逐一分析： 第一、如何认定奥鑫公司与第三人伍秀丽、田荣亮之间的法律关系。本院认为，被告奥鑫公司与伍秀丽、田荣亮之间签订了《奥鑫锦城黄桷坡开发承包协议》，伍秀丽、田荣亮从奥鑫公司承包奥鑫锦城A区的建设，又以奥鑫公司的名义报批、报建、销售案涉房产、竣工验收等，二者之间成立承包合同关系和挂靠关系。 第二、如何认定与原告签订商品房买卖合同的合同相对人。 本院认为，奥鑫公司是与原告成立商品房买卖合同的合同相对人，原告与被告奥鑫公司之间的商品房买卖合同关系合法有效。理由为：第一、原告主张与奥鑫公司之间存在商品房买卖合同关系,并提供专用收据为凭,专用收据加盖了四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售房部公章，四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售房部系奥鑫公司下设的分支机构，所产生的法律后果应由奥鑫公司承担；第二、原告将涉案购房款交纳给奥鑫公司，奥鑫公司亦实际收取了原告的购房款，足以证明双方具有订立商品房买卖合同关系的合意；第三、被告奥鑫公司与第三人伍秀利、田荣亮成立挂靠关系，原告系第三人，对奥鑫公司与第三人伍秀利、田荣亮之间的关系并不知情，其内部协议不具有对外对抗原告的效力。 第三、如何认定本案商品房买卖合同的效力。 本院认为，原、被告虽未签订书面商品房买卖合同，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，本案中原告已向被告履行了买受人支付大部分购房款的主要义务，且被告奥鑫公司予以接受，原告接房后也已对外委托出租，故本案原告与被告奥鑫公司之间的商品房买卖合同关系成立生效。 第四、是否应当解除本案商品房买卖合同？被告奥鑫公司在本案中是否应当返还购房款、支付利息？博化公司是否应当对奥鑫公司返还购房款和支付利息承担连带责任的问题。 原告主张应当解除合同，理由为奥鑫公司将产权已经转移登记给第三人的房产对外出售属于“一房二卖”，并且对原告隐瞒了已经设置了抵押的事实，导致原告合同目的不能实现，构成根本违约，因此应当解除合同。本院认为，被告奥鑫公司与伍秀利、田荣亮之间成立挂靠关系。奥鑫公司将涉案房屋产权从奥鑫公司过户给第三人伍秀利、刘汉军时，与第三人伍秀利、刘汉军之间没有达成买卖的合意，第三人伍秀利、刘汉军也未支付对价，因此第三人伍秀利、刘汉军取得产权登记属于奥鑫锦城A区项目内部管理问题，不构成“一房二卖”，原告以“一房二卖”要求解除合同的理由不成立。此外，原告还以涉案房屋已经抵押不能办理产权变更登记导致合同目的根本不能实现为由要求解除合同。经审理查明，本案原告在购买涉案房产时确实未被告知该房已经抵押，但原告与四川七星企业管理服务有限公司签订了委托经营管理协议，委托四川七星企业管理服务有限公司对外出租涉案房产，且已经开始收取租金。原告签订委托经营管理协议和收取租金的行为，是其接房后的占有、使用和收益行为，被告奥鑫公司已经完成了商品房买卖合同房屋交付的主要义务，原告也予以了接受，只是没有完成产权转移登记。涉案房屋未办理产权转移登记并不影响原告占有、使用、收益涉案房产的权利，且目前房屋产权登记所有人伍秀利同意将涉案房产过户给原告。因此，涉案房产设定了抵押也并不必然导致原告合同目的不能实现，原告要求解除合同的诉讼请求与客观实际和法律规定不符，本院不予支持。在合同未解除的情况下原告要求奥鑫公司返还购房款、支付利息并由博化公司承担连带支付责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。 第五、如何认定原告、奥鑫公司与被告博化公司之间的法律关系，被告博化公司是否应当返还服务费40000元，奥鑫公司对返还服务费40000元是否承当连带责任。 博化公司与四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售房部签订的销售代理合同约定，由四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售房部委托博化公司销售涉案房屋，并由四川奥鑫实业有限公司安岳岳阳三售房部向博化公司支付服务佣金。原告并非销售代理合同当事人，博化公司收取原告服务费于法无据，即使博化公司辩称的居间关系成立，依法也应当由委托人奥鑫公司支付居间报酬，故本院对原告要求博化公司返还服务费40000元的诉讼请求予以支持。原告服务费系博化公司收取，原告要求奥鑫公司对博化公司向原告返还服务费40000元承担连带责任,于法无据,本院不予支持。 第六、第三人伍秀利、田荣亮是否对奥鑫公司返还购房款、支付利息和博化公司返还服务费的法律责任承担连带责任。虽然伍秀利、田荣亮与奥鑫公司之间成立挂靠关系。但奥鑫锦城A区报批、报建、竣工、验收等符合城市房地产开发和工程质量管理的相关规定，原告要求第三人伍秀利、田荣亮对奥鑫公司返还购房款和支付利息的法律责任承担连带责任的诉讼请求没有法律和事实依据，本院不予支持。第三人伍秀利、田荣亮与博化公司之间没有直接法律关系，原告要求其对博化公司返还40000元服务费的法律责任承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上,原告的诉讼请求，符合法规规定的部分，本院依法予以支持，不符合法律规定的部分，本院依法不予支持。被告博化公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此造成的一切法律后果自负。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下: 一、限被告成都博化房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告代志强服务费40000元； 二、驳回原告代志强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6392元，由原告代志强负担5592元，由被告成都博化房地产营销策划有限公司负担800元（限于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长 唐 彬 人民陪审员 张 莉 人民陪审员 郭 海 二〇二〇年九月三十日 书 记 员 樊旭峰