江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2512号上诉人（原审被告）：肖红生，男，1966年5月11日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审原告）：吴美峰，男，1971年10月8日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：马永丰，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人肖红生因与被上诉人吴美峰承揽合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖红生上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人本案全部诉讼请求；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：赣州瑞晟置业有限公司的几位老总因同上诉人是老朋友，就将赣州水东开发的翡翠谷项目分了几个小项目给上诉人承包（钢筋混凝土挡墙，仿古宅建筑基础均有合同为证）。吴美峰与余某早年曾一起在消防大队服役任上下级，而余某同上诉人也曾在单位共事多年，因此上诉人通过余某与被上诉人吴美峰相识。吴美峰、余某提出让上诉人出面到瑞晟置业赣州水东开发的翡翠谷找项目合伙做，于是上诉人从翡翠谷项目中再分到几个项目。上诉人受余某及被上诉人吴美峰的委托与瑞晟置业有限公司签订了翡翠谷项目中的“Ｈ1-Ｈ10＃楼，红星老年公寓项目酒店式公寓，以及Ｌ1-2项目二次结构及初装修工程”的施工承包合同。由此上诉人同被上诉人吴美峰及余某一起商讨工程合伙事宜，并于2017年7月23日签订《工程合伙协议书》，商讨中明确同意上诉人本次合作的入股股金可由其先前在建设方所做的工程款中抵扣（这样本次合作需向建设方缴纳的工程履约保证金就可以免交），既然有了协议约定，那么工程在运行过程中就应始终按照协议约定的条款操作执行。1.被上诉人吴美峰在一审法院中称其退股一事不成立。《工程合伙协议书》中第六条中的第二点（退伙需经三方同意，方可执行）；第八条中的第2点（禁止合伙人在合伙不利时退伙），工程合伙过程中被上诉人吴美峰称其已退股，上诉人根本不知道也没同意过，且如此重要之事连一个文字协议都没有留下，更何况承包项目在施工过程中已发生了眼伤工伤事故及其它一些事件而产生了赔偿费用，及其它经济损失，但赔付的金额都是经过工程合伙团队成员协商同意而办理的。因此被上诉人吴美峰称其已退股完全不属实，目的就是想逃避工程合伙协议书中第五条第二点约定的责任与义务（合伙如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人的出资为依据按比例承担）。2.上诉人付给被上诉人吴美峰的10万元款项是给被上诉人所做保温项目施工的进度款，而不是被上诉人吴美峰所称的入股股金，且此款上诉人是分别付给被上诉人吴美峰保温施工队的人员：一人是被上诉人吴美峰，另一人是蔡玉方，各为人民币伍万元整，由此从付款方式上就可以充分证明10万元款项是工程进度款而不是入股股金。上诉人确认经合伙团体授权同被上诉人吴美峰口头达成了由其组织施工人员完成“翡翠谷Ｈ1-Ｈ10＃楼”外墙内保温项目施工，单价按40元／㎡计算，目前初步完成3597㎡的外墙内保温施工之事实（产值暂算143880元）。对被上诉人吴美峰所完成的保温项目之所以说是初步完成，原因有以下二点：（1）质量上还没有达到国家及工程合伙团队同建设方约定的达标标准，主要是保温墙面保温粉刷施工厚度不够（真实施工厚度上诉人已于2020年1月10日把现场所测得数据用手机彩图传送给了被上诉人吴美峰），工序上还没有到位，此事施工过程中工程监理及甲方相关管理人员已多次指证，且此事上诉人对被上诉人也多次指出要及时纠正，但被上诉人就是顽固不听（现附上目前监理机构所认定的事实签证单），造成上诉人多次计量去向建设方要该保温项目的工程款，而建设方都不予以批复的结果，当时工程合伙团队商议付给上诉人10万元保温工程进度款是完全基于考虑工人做了事，必须付给工人工资，至于施工不到位我们想可以放到后一步，由被上诉人再去完善处理。但此事最后是建设方在找人处理，至于要花销多少费用如今也是未知数。（2）上诉人经工程合伙团体授权被上诉人吴美峰口头达成外墙内保温施工单价按40元／㎡计算协议时，也已明确约定被上诉人吴美峰不仅施工质量要达标，而且其施工的保温项目完成后，还必须由被上诉人吴美峰负责聘请社会上有资质的检测机构对其所做的保温项目进行检测，并出具相关检测结果报告，且按规范要求整理出一套完整合格的资料提供给工程合伙团队，以便提交给建设方做竣工验收资料（所需费用均已含在40元／㎡单价里），但此项被上诉人吴美峰也没有做，也是由建设方在向社会聘请有资质的检测机构对被上诉人吴美峰所做的外墙内保温项目进行检测，且此项事情直到2020年1月13日翡翠谷现场工程监理部还未收到完整齐全合格的验评资料（详见翡翠谷现场工程监理部所签署的凭据）。为完成被上诉人吴美峰所做的外墙内保温项目而进行检测及收集整理出一套完整检测资料的工作，而建设方需花销多少费用也是个未知数。综上两点理由按工程口头协议约定，对被上诉人吴美峰所施工的3597㎡外墙内保温所剩余的款项43880元应待建设方把被上诉人吴美峰未完成的工作全部完成而统计出所花销的费用后，工程合伙团队再跟被上诉人吴美峰具体核算所做工程总价。3.上诉人依实认证合伙项目施工过程中施工资金的往来调拨都是在合伙人员同意下而拨付使用的，而根本不是如被上诉人吴美峰在一审法院中所述其无法把控。整个合伙项目在施工期间，被上诉人吴美峰均派一代表在现场监督，期间也有往来票据互相签证，由此可见被上诉人吴美峰在一审中称其无法把控施工资金运转一事不属实，其目的是想寻找各种借口来逃避因合伙项目，在施工过程中已发生了意外的工伤事件及其它意外事件而产生的赔付费用，从而导致合伙项目隐含着可能投资失败的风险结果，此义务与责任合伙协议中的第五条第二点已明确约定。4.上诉人同被上诉人吴美峰在本次合伙中各自所投的股金，依法、依实都应在项目完全竣工，且同建设方完整办出结算结果，且各自拿出所有票据互相清算之后再论收回股金多少之事，且《工程合伙协议书》中第三条也明确指出。5.一审认定吴美峰退出合伙，上诉人不认可，盈亏由合伙人共同承担。本案项目施工过程中发生了工伤等不可预见的事。上诉人承认吴美峰做的工程单量，但不承认吴美峰做的厚度，因为工程协议约定了甲方要求厚度3.3ｃｍ，吴美峰做的厚度远远小于3.3ｃｍ，上诉人也有照片证明了平均厚度在1.5ｃｍ左右，导致甲方无法验收。当时吴美峰在做时，上诉人也打了电话给吴美峰和余某要求整改，但吴美峰和余某却没有整改。上诉人之后要求监理方盖了章，证明保温这块施工即吴美峰做的这块至2020年1月13日都未经验收，且吴美峰未提交验收资料，之后都是甲方另行聘请人员进行完善，所花的费用将在工程款中予以扣减。被上诉人吴美峰答辩称：1.本案是因为吴美峰施工工人到章贡区人社局讨要工人工资，在人社局组织下到涉案项目部了解情况后，项目部告知吴美峰与其无合同关系，不能直接支付工人工资，且上诉人在项目部经项目业主方单方结算余20万元左右工程款未付，故吴美峰才起诉上诉人主张要求支付工程款；2.本案一审法院认定施工面积3597㎡是根据原告对实际施工工人做的笔录中八栋总面积3597㎡来进行认定的，实际上吴美峰总共施工十栋，根据业主提供的回复函，总面积为4332.64㎡，在一审判决后吴美峰基于想尽快取得工程款，支付工人工资，所以没有上诉；3.双方之间的合伙关系与吴美峰承包施工项目保温工程是两个法律关系，不能混为一谈，所以答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持一审判决。被上诉人吴美峰向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款166400元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月15日，被告肖红生与案外人赣州瑞晟置业有限公司签订《翡翠谷项目Ｈ1＃-Ｈ10＃楼二次结构及初装修工资施工合同》，约定被告肖红生承包翡翠谷项目Ｈ1＃-10＃楼二次结构及初装修工程，其中包括外墙内保温工程。2017年7月23日，原告与被告肖红生、案外人余某签订《工程合伙协议书》，约定合伙项目以赣州瑞晟置业有限公司翡翠谷项目Ｈ1＃-Ｈ10＃楼，红星老年公寓项目酒店式公寓，以及Ｌ1-2项目二次结构及初装修工程确认的项目内容及范围为准；三方合伙承包的项目，由被告肖红生与赣州瑞晟置业有限公司签订合同；股份三方均等（各占33.3%），各投资方根据股份比例和工程所需资金投资；退伙需三方同意，方可施行。上述合伙协议签订后，原告向案外人余某转入投资款100000元。此后，被告肖红生向原告账户转入50000元，向原告合伙人蔡玉方账户转入50000元，合计转入100000元。另查明，原告吴美峰与被告肖红生达成口头协议，由原告吴美峰承揽上述项目中的保温材料工程，单价按40元／㎡进行计算。原告承揽的保温材料工程实际施工面积为3597㎡。一审法院认为，原告提出其与被告对案涉《翡翠谷项目Ｈ1＃-Ｈ10＃楼二次结构及初装修工资施工合同》中的保温材料工程以40元／㎡的单价承揽，被告对此不予异议，且在庭审中被告亦承认保温材料工程属原、被告及案外人余某《合伙协议》之外项目，故一审法院对原、被告就案涉《翡翠谷项目Ｈ1＃-Ｈ10＃楼二次结构及初装修工资施工合同》中的保温材料工程重新达成合意的事实予以确认。原告按照约定组织人员施工并完成项目工程，被告应按约定向原告支付项目工程款。根据原告提交的调查笔录可以认定案涉保温材料工程实际施工面积为3597㎡，且被告在庭审中对该施工面积予以认可，故一审法院认定被告所欠原告工程款为143880元（3597㎡×40元／㎡＝143880元）。被告提出其向原告支付了100000元工程款，但根据合伙人余某的证人证言可以证明被告肖红生向原告支付的100000元系支付的投资本金，故一审法院对被告的该项辩解意见不予采信。被告提出案涉工程尚未结算，赣州瑞晟置业有限公司未支付工程款，且原告的施工工程存在质量问题，但被告未提交相关证据予以证实，被告对此应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告肖红生于本判决生效之日起七日内向原告吴美峰支付工程款143880元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3628元，由原告吴美峰负担450元，由被告肖红生负担3178元。本院二审期间，上诉人提交证据：证据1、已完工程形象进度报审表，证明目的：吴美峰对保温材料的施工不符合质量要求；证据2、合同四份，证明目的：上诉人已支付本案工程的履约保证金；证据3、眼伤赔偿协议书，证明目的：本案施工过程中产生了工伤。因证据1在一审时已提交并质证，并不属于新的证据，本院不予审查。对证据2和证据3，均为证实当事人之间的合伙事项，属另一法律关系，本院对其关联性不予认定。本院二审查明事实和一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人支付给被上诉人的10万元款项是工程进度款还是退回的入股股金；二、上诉人能否以工程存在质量问题为由抵扣或拒付工程款。关于上诉人支付给被上诉人的10万元款项是工程进度款还是退回的入股股金的问题。首先，上诉人在一审庭审中确认，案涉保温材料工程系由上诉人与被上诉人单独达成的承揽项目，因此上诉人向被上诉人退回股本金的可能性存在。其次，证人余某陈述案涉10万元款项是退回被上诉人的入股股金，合伙时入股股金系通过蔡玉方转给余某。上诉人也认可退回的10万元款项分别支付给了被上诉人和蔡玉方各5万元。从上诉人的付款方式来看，若该10万元款项是工程进度款，上诉人应当全部支付给承揽工程的相对方吴美峰，而不是支付给其他施工人员，且案外人蔡玉方作为入股股金的转账方，上诉人将股金退回原转款人，符合常理。因此，根据当事人陈述及现有证据，该10万元款项可认定为退回给被上诉人的入股股金。至于被上诉人是否退出三方合伙的工程项目，因属另一法律关系，本院对此不作认定。关于上诉人能否以工程存在质量问题为由抵扣或拒付工程款的问题。上诉人对案涉工程存在质量问题应承担举证责任，而上诉人提交的现有证据仅是业主意见且有涂改，同时写明以检测为主，并不能直接证明案涉工程存在质量问题，即上诉人提交的证据不足以证明其主张，其要求抵扣或拒付工程款亦得不到支持。上诉人认可其将案涉保温材料工程交由被上诉人吴美峰承揽施工的事实，且对单价及施工面积（一审判决认定的3597㎡）不持异议，则上诉人应支付工程款给被上诉人，在双方未有约定的情况下，上诉人不能以建设方未与上诉人结算为由而主张拒付工程款。综上所述，上诉人肖红生的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3178元，由上诉人肖红生负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年九月二十三日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜