黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1535号上诉人（一审原告）：孙百兴，男，1962年5月15日生，汉族，哈尔滨迈奇威科技开发有限公司收费队人员，住哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：宁帮武，黑龙江朗德律师事务所律师。上诉人(一审被告)：哈尔滨迈奇威科技开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区西大直街**科技大厦****。法定代表人：王居伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈芸，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张金凤，女，该公司主任助理。上诉人孙百兴因与上诉人哈尔滨迈奇威科技开发有限公司（以下简称迈奇威科技公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初12175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙百兴上诉请求：撤销（2019）黑0103民初12175号民事判决第五项，改判迈奇威科技公司给付其住院及康复期间（停工留薪期评定伤残等级前）的医疗护理费36,054元及2017年10月17日至2019年6月工资47,600元。事实和理由：1.孙百兴主张的不是其评定伤残等级后因伤残等级高生活不能自理需要生活护理的生活护理费，而是其在医疗住院及康复期间（停工留薪期评定伤残等级前）的医疗护理费。医疗护理费和生活护理费是两笔不同费用，适用不同伤情、不同阶段、不同责任主体和不同法条。医疗护理费应适用《工伤保险条例》第三十三条第三款即“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。《工伤保险条例》并没有要求工伤职工在医疗及康复期间的护理期限和人数需经劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动能力鉴定委员会也不作此项鉴定，因此医疗护理期应当且只能依据医嘱和相关司法鉴定确定，其在一审中提交的相关证据足以证明护理事实。2.孙百兴在一审法院提交的证明足以证明迈奇威科技公司自2017年11月至2019年6月期间拖欠其工资，且没有法定理由。迈奇威科技公司亦未提供充分证据和理由证明其拖欠孙百兴工资符合法律规定，因此一审法院判决驳回孙百兴要求迈奇威科技公司补发工资的请求属认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法改判。迈奇威科技公司辩称，用人单位在孙百兴住院期间支付过费用，当时肇事的司机单位也找到了，司机也向受伤者赔偿，其他的意见同上诉观点。迈奇威科技公司上诉请求：请求二审法院依法查清劳动争议一案的事实，依法改判或者撤销一审判决发回重审。事实和理由：1.事实不清，证据采信有误，导致部分判项出现错误。一审判决迈奇威科技公司给付孙百兴冲抵后的工伤医疗费16,177.18元不应给付。孙百兴在一审中并未向法庭举示医疗费票据的原件，无法考证给付冲抵后医疗费数额的真实性，该项主张不应支持。同时一审法院亦未对孙百兴产生工伤事故的事实予以查清。2.孙百兴已获得案外人的赔偿款11万元，根据《黑龙江省省工伤保险条例》第十七条规定，案外人给付孙百兴的赔偿款已经超过补足差额部分，故一审判决第二、三项不应再支付给孙百兴。3.一审判决第四项双方继续履行合同，恢复孙百兴的工作，属适用法律错误。孙百兴在一审的主张及一审判决继续履行劳动合同、恢复孙百兴工作，在事实法律上已经成为不可能。证据显示，孙百兴明确并多次拒绝公司为其安排的工作，根据法律及司法解释规定，由于孙百兴多次拒绝用人单位的人事安排，违背用人单位的规定制度，对于不服从工人单位的人事管理，其与用人单位事实上的劳动关系已经解除、告知。故一审判决继续履行劳动合同，恢复孙百兴工作适用法律错误。孙百兴辩称，同上诉观点。孙百兴向一审法院起诉请求：1．要求迈奇威科技公司支付孙百兴工伤医疗费59,177.18元；2．要求迈奇威科技公司支付孙百兴护理费36,054元；3．要求迈奇威科技公司支付孙百兴一次性伤残补助金36,400元；4．要求迈奇威科技公司支付孙百兴2016年11月至2019年6月工资89,600元；5．要求迈奇威科技公司支付孙百兴拖欠工资的100％的加付赔偿金89,600元；6．要求迈奇威科技公司继续履行劳动合同，恢复孙百兴的工作。一审法院认定事实：2019年2月28日黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民申787号民事裁定书，认为迈奇威科技公司与孙百兴之间存在劳动关系，裁定：驳回迈奇威科技公司的再审申请。2019年1月24日哈尔滨市劳动能力鉴定委员会出具哈劳鉴字［2019］第S0085号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定意见为孙百兴伤残七级。后因迈奇威科技公司不服该通知，申请再次鉴定，2019年3月15日黑龙江省工伤职工劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，孙百兴鉴定为伤残柒级。2019年3月1日哈尔滨市人力资源和社会保障局出具编号为071610160101（C）《认定工伤决定书》，内容为“经核实情况如下：孙百兴是迈奇威科技公司的员工。2016年10月10日7时10分许，在哈尔滨市××区××商业大学西门收费出口附近，闫东升与收费员孙百兴因车辆收费问题发生争执，闫东升在明知孙百兴抓住其车辆的车窗的情况下，仍驾车离开，将孙百兴拖拽倒地，致孙百兴腿部受伤，损伤构成轻伤一级，七级残。哈尔滨市骨伤科医院诊断为右股骨颈骨折。孙百兴受到的暴力伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第三项之规定，现予以认定为工伤”。另查明，孙百兴于2016年10月16日至11月3日在哈尔滨市第五医院住院共计18天，花费住院费共计59,177．18元，原、迈奇威科技公司双方均认可迈奇威科技公司为孙百兴交纳住院费43,000元，并同意进行冲抵。再查明，2019年1月24日迈奇威科技公司认可孙百兴月工资2800元，岗位津贴500元；后迈奇威科技公司为孙百兴安排工作，孙百兴未同意，迈奇威科技公司未为孙百兴交纳工伤保险。2019年4月1日，孙百兴向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．要求迈奇威科技公司支付工伤医疗费59,177．18元；2．要求迈奇威科技公司支付护理费25,200元；3．要求迈奇威科技公司支付营养费15,000元；4．要求迈奇威科技公司支付后续治疗费50,000；5．要求迈奇威科技公司支付一次性伤残补助金36,400元；6．要求迈奇威科技公司支付2016年11月至2019年4月工资84,000元；7．要求迈奇威科技公司支付拖欠工资的25％经济补偿金21,000元；8．要求迈奇威科技公司支付拖欠工资100％的加付赔偿金84,000元；9．要求继续履行合同，恢复孙百兴工作；10．要求为孙百兴办理社会保险。2019年6月17日哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会作出哈南劳人仲字（2019）第560-2号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决：一、由迈奇威科技公司于裁决生效之日起十五日内向孙百兴支付一次性伤残补助金36,400元；二、由迈奇威科技公司于裁决生效之日起十五日内向孙百兴支付十二个月停工留薪期工资33,600元；三、由迈奇威科技公司于裁决生效之日起十五日内履行与孙百兴的劳动合同。孙百兴不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第四十一条第一款规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。本案中，因迈奇威科技公司未依法为孙百兴缴纳工伤保险费，孙百兴与迈奇威科技公司劳动关系存续期间，发生工伤事故的，由迈奇威科技公司向孙百兴支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。本案中，孙百兴因工伤花费医疗费5,9177.18元，因原迈奇威科技公司均认可迈奇威科技公司替孙百兴交纳住院费43,000元，并均同意进行冲抵，故迈奇威科技公司应给付孙百兴工伤医疗费16,177.18元（计算方式为：59,177.18元-43,000元）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资”。本案中，孙百兴经鉴定为伤残柒级，其月工资为2800元，故迈奇威科技公司应给付孙百兴一次性伤残补助金36,400元（计算方式为：2800元／月×13个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》（黑人社［2015］8号）第二条、第四条规定，股骨颈骨折停工留薪期为12个月。本案中，孙百兴要求迈奇威科技公司给付2016年11月至2019年4月的工资，其提供的证据不足以证明迈奇威科技公司不允许其回单位工作，而迈奇威科技公司提供证人徐某的证人证言可以证实迈奇威科技公司曾安排孙百兴工作，因孙百兴对该证人证言的真实性予以认可，故迈奇威科技公司应给付孙百兴十二个月的停工留薪期工资33,600元（计算方式为：2800元×12个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，孙百兴主张2015年6月入职哈尔滨迈奇威科技开发有限公司单位，哈尔滨迈奇威科技开发有限公司单位虽认为孙百兴入职时间不属实，但其并未提供证据证明其主张的成立，故原审法院对孙百兴于2015年6月入职哈尔滨迈奇威科技开发有限公司单位予以确认。因哈尔滨迈奇威科技开发有限公司未提供证据证明与孙百兴签订书面劳动合同，视为哈尔滨迈奇威科技开发有限公司与孙百兴已订立无固定期限劳动合同，故对于孙百兴要求哈尔滨迈奇威科技开发有限公司继续履行劳动合同，恢复孙百兴工作的诉讼请求，原审法院予以支持。迈奇威科技公司应根据孙百兴受伤前岗位、工资标准与孙百兴补签劳动合同，并保障孙百兴受伤后继续履行劳动合同的权利。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。本案中，孙百兴未提供证据证明劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理，故对于孙百兴要求迈奇威科技公司给付护理费36,054元的诉讼请求，原审法院不予支持。孙百兴要求奇威科技公司给付营养费、后续治疗费和给付拖欠工资25％的经济补偿金21,000元的主张，因其未提供证据证明上述主张的成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。本案中，孙百兴未提供证据证明劳动行政部门已责令迈奇威科技公司限期支付劳动报酬，故对于孙百兴要求迈奇威科技公司支付拖欠工资的100％的加付赔偿金89,600元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于孙百兴要求迈奇威科技公司办理社会保险的主张，因不属于劳动争议的受案范围，原审法院不予支持。综上，判决：一、迈奇威科技公司于判决生效之日起十五日内支付孙百兴孙百兴工伤医疗费16,177.18元；二、迈奇威科技公司于判决生效之日起十五日内支付孙百兴孙百兴一次性伤残补助金36,400元；三、迈奇威科技公司于判决生效之日起十五日内支付孙百兴孙百兴十二个月的停工留薪期工资33,600元；四、迈奇威科技公司于判决生效之日起十五日与孙百兴继续履行劳动合同，恢复孙百兴的工作；五、驳回孙百兴其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由迈奇威科技公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙百兴举示证据照片五张，拟证明其在仲裁裁决后，到单位上班一个月，但单位不安排工作。迈奇威科技公司认为孙百兴举示的照片不能证明每天去单位上班，且单位给孙百兴调整的是去黑龙江科技大学而不是去哈尔滨商业大学，孙百兴自行去商业大学，不在合理范围。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙百兴举示的照片不足证明其上班的事实，本院不予采信。本院认为，哈劳鉴字【2019】第S0085号《劳动能力鉴定结论通知书》、普利斯司鉴中心【2017】临鉴定第137号司法鉴定意见书均鉴定孙百兴伤残等级为柒级，孙百兴的工伤事实清楚。孙百兴在一审时提交的哈尔滨市第五医院出具的住院清单及住院病案足以证明孙百兴住院期间个人支付59,177.18元，根据《社会保险法》第四十二条规定，第三人不支付工伤医疗费用，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三追偿。迈奇威科技公司亦未提供充分证据证明孙百兴领取的调解款11万中包括医疗费，故迈奇威科技公司该项主张无事实依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》的相关规定，孙百兴认定为工伤，应享受相应工伤保险待遇，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故迈奇威科技公司应支付一次性伤残补助金及十二个月的停工留薪期工资。关于恢复孙百兴工作问题。2019年2月28日黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民申787号民事裁定书，认为迈奇威科技公司与孙百兴之间存在劳动关系，劳动者有劳动的权利，依据《劳动合同法》第四十二条规定，迈奇威科技公司应为孙百兴调整适合的岗位，恢复孙百兴工作。关于孙百兴主张迈奇威科技公司给付其住院及康复期间（停工留薪期评定伤残等级前）的医疗护理费36,054元及2017年10月17日至2019年6月工资47,600元问题。《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”确定护理费应根据劳动能力鉴定委员会进行确认,生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活分部不能自理三个不同等级支付，因孙百兴并未经过鉴定确认，故孙百兴主张生活护理费，本院不予支持。孙百兴主张的工资问题，孙百兴一审时对迈奇威科技公司已安排其工作无异议，但孙百兴未向迈奇威科技公司提供劳动，故孙百兴的主张2017年10月17日至2019年6月工资共计47,600元无法律依据。本院不予支持。综上所述，孙百兴、迈奇威科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙百兴、哈尔滨迈奇威科技开发有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  谢国丰审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二〇年九月二十九日法官助理杨波书记员刘晶