广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5214号上诉人（原审被告一）：涂奕金，男，1946年11月14日出生，汉族，惠东县人，住惠东县*********，公民身份号码441************016。上诉人（原审被告二）：涂海彪，男，1974年10月10日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县*********，公民身份号码441************097。上诉人（原审被告三）：涂海岸，男，1976年8月9日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县*********，公民身份号码441************015。上诉人（原审被告四）：涂海辉，男，1981年11月4日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县*********，公民身份号码441************05X。上诉人共同委托诉讼代理人：赖妙桃，系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组，住所地：塘三村民小组。负责人：练录生，系该小组组长。委托诉讼代理人：李先吉，系惠东县大岭法律服务所工作者。上诉人涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉因与被上诉人惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组排除妨害纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初1393号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：依法改判，撤销原审法院判决并驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院错误认定被上诉人一审提交的证据《中华人民共和国农村土地承包经营权证》上显示的被上诉人对老佰公地块土地承包经营权所涵盖的土地范围，被上诉人对“涂海彪2”地块并不享有土地承包经营权。从被上诉人提交的37份土地承包经营权证上可以明显地看到，被上诉人对老佰公地块享有的土地承包经营权面积合计为34.68亩。此34.68亩仅表示地块示意图中老佰公地块标黑的部分；白色部分的“涂海彪2”地块，政府至今尚未确权。而被上诉人提交的37份土地承包经营权证上持有的老佰公地块面积相加共34.67亩，并不包含“涂海彪2”地块的土地。因此，被上诉人对“涂海彪2”地块的土地不享有土地承包经营权。此外，被上诉人所提交的实质性证据材料仅有37份农村土地承包经营权证，并未提供其他任何可以证明老佰公地块上“涂海彪2”的土地属于被上诉人的证据材料。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当承担举证不能的责任，被上诉人对于“涂海彪2”土地的所有相关的诉讼请求权均不能成立。而根据《物权法》可知，排除妨害请求权的前提是享有物权，既然被上诉人对“涂海彪2”地块不享有物权，就无权要求上诉人对“涂海彪2”地块上的果树和房屋进行清除。而原审法院仅依据被上诉人提供的37份土地承包经营权证，就直接认定凡是“老佰公”的土地都属于被上诉人的，导致错误认定被上诉人对“涂海彪2”的土地享有土地承包经营权，继而错误地判决上诉人返还“涂海彪2”部分的土地并且判决上诉人清除该部分的果树和房屋。二、原审法院错误认定上诉人涂奕金的父亲涂月和在岗顶坟开荒建设果园及房屋的时间、错误认定争议土地的土地性质、并错误认定被上诉人对争议土地享有土地承包经营权。被上诉人提交的37份土地承包经营权证的确权日期为2018年12月14日，而上诉人涂奕金的父亲涂月和自1979年大洪水后就随集体分配在争议土地上建造瓦房并开荒种植果树，此后祖祖辈辈一直在争议土地上出生和成长，至今已有40年。其中，“涂海彪1”地块并非责任地，应属于荒山，是上诉人涂奕金的父亲为响应当年政府鼓励开荒的政策进行开荒开出来的；而“涂海彪2”地块更不属于责任地，应属于宅基地，是上诉人涂奕金的父亲开荒后于1981年建造的泥土瓦房并经过后续改造成水泥楼房而成的。而从原审法院向白花镇综治信访维稳中心调取的资料可以明显地看到，本案一审的立案时间是2019年3月20日，而早在这之前，被上诉人与上诉人之间对老佰公地块的土地早已存在巨大的争议。2018年7月15日，因被上诉人至上诉人住处砍毁了上诉人种植近四十年的果树，并砍伤了上诉人的家人，就此，上诉人向公安局报案，涉事人员也被公安局逮捕并取保候审。2019年1月11日、2019年1月18日、2019年2月21日等后续的时间，上诉人均有陆续向相关政府部门进行信访。针对上诉人与被上诉人间对老佰公地块土地性质到底是责任田还是荒山以及土地权利的归属问题的争议，2019年3月27日白花镇人民政府受理了上诉人信访，并向上诉人进行了答复。但是白花镇人民政府却误以为本案属于土地确权纠纷，故而将争议问题交由法院判决，并告知上诉人以法院判决为准。而实际上，原审法院受理本案仅为排除妨害纠纷，并非土地确权问题。据此，本应由白花镇人民政府先行处理并修正错误的土地承包经营权证的土地争议问题，被直接推至法院阶段。而法院恰恰仅依据被上诉人提供的这37份错误的土地承包经营权证，直接判决上诉人非法占有了被上诉人的土地，剥夺了上诉人自开荒以来祖祖辈辈安身立命的土地。三、原审法院在未经政府先行处理土地性质及归属争议之前就直接以承包经营的性质判决案件，适用法律错误。因上诉人与被上诉人间排除妨害纠纷一审立案之前，上诉人与被上诉人间就存在巨大争议，人民政府当时就已着手调解和修正争议土地的承包经营权证错误确权的问题，证明上诉人对于争议土地的权利并未最终确定，上诉人对争议土地的占有尚不能直接认定构成非法占有，故原审法院以《物权法》、《侵权责任法》及《民事诉讼法》直接判定上诉人构成侵权，属于适用法律错误。原审法院应驳回被上诉人的诉讼请求，待人民政府修正错误的土地性质认定及错误的承包经营权证后方能进行判决。综上，上诉人恳请贵院撤销原审法院的判决并驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人在庭审中补充：一审法院认定事实出现重大错误，上诉人请求二审法院撤销2019粤13**民初1393号民事判决，驳回原告一审诉讼请求，并判决一审和二审诉讼费均由被上诉人承担，退一步，至少应当改判认定上诉人实际“侵占”的土地面积为七亩左右，且应当赔偿占有、使用费为4095元。被上诉人辩称，请求：一、依法判决驳回上诉，维持原判。二、上诉费全部由上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实清楚。（一）答辩人共有37户村民（塘三村民小组村民），而被答辩人涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉属于塘五村小组的村民。答辩人与被答辩人不在同一个村民小组，按中国现行家庭承包的做法，被答辩人只能承包经营其所在的塘五村民小组所有的土地，不能承包经营答辩人所有的土地，答辩人的村民才能承包经营答辩人所有的土地。（二）涉案土地地名为老佰公，也称“岗顶坟”，但岗顶坟包含在老佰公的范围内。（三）涉案土地老佰公地块总面积34.68亩，2017年12月14日已由惠东县人民政府分别向答辩人**村民（全部）颁发了中华人民共和国农村土地承包经营权证（地块编码：×××），换句话说惠东县人民政府是把编码为×××老佰公地块（面积34.68亩）确权给答辩人所有。（四）惠东县人民政府于2017年12月4日向被答辩人涂奕金户颁发的中华人民共和国农村土地承包经营权证确定被答辩人涂奕金户承包经营9块地面积共19.76亩，地块名称为：上山垅、横茶坑、大坝、桥头、耕种坝、田脚排、黄泥陂、石坟、麻竹坑。由此可见，老佰公地块、岗顶坟地块都没有被答辩人涂奕金户承包经营的地块。（五）1994年以来被答辩人涂奕金户强行在老佰公地块陆续建房、种果等，刚好在答辩人所有的编码为×××号，总面积34.68亩老佰公地块范围内，毫无疑问被答辩人构成对答辩人的侵权。（六）被答辩人口口声声说答辩人提交的37份土地承包经营权证错误，但又没有申请行政复议或提起行政诉讼，属于无中生有，强词夺理，没有事实和法律依据，请求二审法院不予采信。（七）被答辩人老是认为答辩人仅提供了37份土地承包经营权证。但要清楚土地承包经营权证具有权威性，而被答辩人没有提供一份证据，可以证明涉案土地系答辩人所在的塘三村民小组所有或被答辩人有使用权。（八）老佰公34.68亩地块，×××号中华人民共和国农村土地承包经营权证已显示全部属于答辩人所有37户村民使用，根本没有什么白色部分的“涂海彪2”地块，被答辩人断章取义应承担举证不能的法律责任。二、一审法院适用法律正确。根据前面的事实已确认，被答辩人没有合法依据非法占用答辩人村集体土地，已构成对答辩人侵权，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国诉讼法》第170条第（一）项的规定，请求惠州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。被上诉人在庭审中补充答辩称：涉案土地为家庭承包责任地，必须由本小组的村民承包经营。涉案土地2017年12月4日，由惠东县人民政府确权给被上诉人共37位农户承包经营，也就是说涉案土地属于被上诉人所有。上诉人在涉案土地上种果、建房等属于侵权，请求人民法院驳回上诉，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告自行清除（迁移）在原告所有的老佰公（地名）耕地上种植的果树，恢复耕地原状；2.判令被告自行拆除在原告所有的老佰公耕地上擅自建的两栋房屋（建筑面积约180㎡）及相关一些附属建筑物，恢复耕地原状；3.判令被告补缴自一九九四年起侵占原告所有的老佰公18亩耕地至2018年止的土地使用费216000元；4.判令被告归还占用原告的老佰公18亩耕地，物归原主；5.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告涂奕金系被告涂海彪、涂海岸、涂海辉的父亲，一家人系惠东县北华镇**************村民，惠东县人民政府于2017年12月4日向被告涂奕金颁发的中华人民共和国农村土地承包经营权证所确定的9块承包地共面积19.76亩，地块名称如下：上山垅、横茶坑、大坝、桥头、耕种坝、田脚排、黄泥陂、石坟、麻竹坑。地名为“岗顶坟”的地方在老佰公地块范围内，但惠东县人民政府颁发给被告涂奕金的中华人民共和国农村土地承包经营权证所确定的9块承包地不在“岗顶坟”范围内，亦不在老佰公地块范围内。被告涂奕金陈述其父亲涂月从1997年洪水过后就开始在“岗顶坟”开荒建设果园。原告惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组则陈述被告方自1994年以来在该地种植果树，强行建房屋及附属建筑设施。惠东县人民政府于2017年12月4日颁发的中华人民共和国农村土地承包经营权证所确定的地块名称为老佰公的土地面积合计34.68亩由原告惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组37户村民承包。2018年6月12日，原告经过村民户代表决议后决定对出租岗顶坟土地对外作出《通告》，内容如下：1、竹林以每亩2500元计；2、荔枝、龙眼每颗500元，小于1.5米宽的果树以每颗100元计；3、其他村小组在本村小组的土地种植的果树、竹林与本小组同等补偿；在本通告公示一个月内自行迁移果树和竹林，如不迁移，本村小组将进行强迁，请各位知悉。因被告方不接受原告的补偿方案，协商不成。原告的村民于2018年7月15日、10月21日先后两次对被告方在“岗顶坟”种植的果树强行砍伐毁损。被告涂奕金、涂海彪先后两次报警后，惠东县公安局白花派出所对此作出相应的处理，对原告村民涂伟泉、练录良、练录生、涂伟雄采取刑事拘留措施，并委托惠东县价格认证中心对两次被毁损果树进行价格鉴定，评定损失为12505元、173050元，合计185555元。原告将此笔赔偿款汇至惠东县白花镇坦塘村村民委员会。惠东县公安局白花派出所对原告村民涂伟泉、练录良、练录生、涂伟雄变更强制措施，采取取保候审。经惠东县国土资源勘察测绘对现场测量，被告方所占用原告在老佰公村小组集体土地两处，分别为3.8147亩、4.5896亩，合计8.4亩。被告涂海彪、涂海岸在所占用的土地上各建成一层楼房，合计建筑面积约240平方米，另有一间老瓦房。被告方在占用原告的土地上种植果树（基本被砍毁）。本案在审理期间，原告向一审法院提交书面申请，要求一审法院组织对涉案土地面积进行丈量及委托评估自1994年起至评估日止平均每月的租金。一审法院依法委托惠州市明正价格事务所有限公司对该被占用的8.4亩土地从1994年1月1日至2019年8月28日的租金进行价格评估。原告预交了评估费7500元。惠州市明正价格事务所有限公司于2019年10月14日作出《价格评估结论书》，从1994年1月1日至2019年8月28日的租金评估价格为56634元，从该评估租金明细表可知，2018年1月至2019年8月每月的租金评定为378元。一审法院认为，本案案由为排除妨碍纠纷，属侵权之诉。被告方并非原告村民，以被告涂奕金为户代表所承包的农村集体土地不在地名为老佰公的土地范围内，2017年12月4日惠东县人民政府颁发的中华人民共和国农村土地承包经营权证所确定位于老佰公的34.68亩土地由原告惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组37户村民承包。经惠东县国土资源勘察测绘对现场测量，被告方所占用原告在老佰公村小组集体土地两处，分别为3.8147亩、4.5896亩，合计8.4亩。被告方对该8.4亩土地的占有没有合法依据，属非法占有，应予以返还。鉴于本案被告方起码从1994年就开始占有使用开荒案涉土地，原告没有证据证明案涉土地在2017年12月4日取得农村土地承包经营权证之前已经确权为原告村集体土地，也没有证据证明在2018年6月12日作出《通告》之前向被告方主张权利。综合本案案情，兼顾公平原则，视为被告方知道或应当知道其非法占有原告案涉土地之日为原告向被告方主张权利之日即2018年6月12日。原告诉请每月租金从1994年1月1日计至评估日2019年8月28日，一审法院予以支持的占有使用费平衡为从2018年6月13日起至2019年8月28日共13个月，每月按378元计占有使用费，计为4914元。综上所述，被告方没有合法依据非法占用原告村集体土地，已构成侵权，原告及其37户村民对案涉土地具有合法使用权，有权要求侵权人排除妨碍，被告方应自行迁移在所侵占的8.4亩土地范围内种植的果树和拆除兴建的房屋，但原告诉请恢复原状，因被告方在惠东县人民政府将案涉土地确定承包给原告村民之前已在该地开发，之前的原状如何难以确定，此项诉请，证据不足，不予支持。因本案被告方系以家庭占有的方式侵权，无法区分具体侵权人，故本案四被告应连带承担侵权责任。原告诉请被告归还18亩土地，证据不足，不予支持。至于果树损毁的赔偿问题。被告方非法占用原告的村集体土地，原告有权主张侵权人承担侵权责任，但本案原告村民在没有通过合法途径行使权利的前提下强行毁损被告方所栽种的果树，属故意毁损财物行为，行使权利的行为过当，行为违法，应承担相应的过错责任，被告方在本案中没有提起反诉，可就果树毁损另行与实施毁损果树的原告或原告村民协商赔偿事宜或另觅法律途径主张权利。综上所述，当事人的诉辩，有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第一百二十四条、第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第十五条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉于本判决发生法律效力之日起30日内将侵占的位于惠东县白花镇坦塘村委老佰公地块范围内的8.4亩案涉土地（包括迁移栽种的果树，拆除兴建的房屋）返还给原告惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组；二、被告涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿占有使用费4914元给原告惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组；三、驳回原告惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，评估费7500元，合计12040元。由原告惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组负担11300元，由被告涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉连带负担740元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。上诉人提交了如下新证据：平面图。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是排除妨碍纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：上诉人涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉是否侵占惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组（下称塘三村民小组）集体土地以及上诉人是否应当恢复原状予以返还的问题。具体判析如下：依据惠东县人民政府于2017年12月4日颁发的《农村土地承包经营权证》可以确认，本案讼争的土地由塘三村民小组37户村民所承包。另，原审期间，经惠东县国土地资源勘察测绘对现场进行测量，上诉人占用塘三村民小组在“老佰公”的集体土地两处，分别为3.8147亩、4.5896亩，合计8.4043亩。上诉人侵占塘三村民小组的集体土地，事实清楚，构成侵权，应当予以返还。因此，原审法院判决上诉人应当向塘三村民小组返还讼争的土地，并无不妥，应当予以维持。另，一审法院认定8.4亩有误，二审予以纠正。但是，经查明，涂海彪、涂海岸在上述讼争的土地上各建有一层楼房，建筑面积约240平方米，另有老瓦房一间。根据广东省高级人民法院的《全省民事审判工作会议纪要》【粤高法（2012）240号】第六十九条的规定：“当事人因农村宅基地或房屋买卖合同引发的纠纷，属于平等主体之间的民事法律关系，应作为民事案件受理。但如当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑，需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系的，不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理。”以及最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审批工作会议（民事部分）纪要》规定：“（二）关于违法建筑相关纠纷的处理问题21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”本案中，上述建设的房屋未办理行政许可，属于涉及违法用地或违法建筑的情况，塘三村民小组起诉请求涉及违法建筑的处理，按照上述规定，应当需先由行政主管部门处理，该部分向法院起诉的，应当不予受理。因此，原审法院径行判决上诉人拆除建设的房屋部分，属于行政前置内容，处理欠妥当，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持惠东县人民法院(2019)粤1323民初1393号民事判决书第二项及诉讼费分担部分；二、变更惠东县人民法院(2019)粤1323民初1393号民事判决书第一项为：涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉于本判决发生法律效力之日起30日内将侵占的位于惠东县白花镇坦塘村委老佰公地块范围内的8.4043亩案涉土地（包括迁移栽种的果树，并不包含建设的房屋、瓦房）返还给惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组。三、撤销惠东县人民法院(2019)粤1323民初1393号民事判决书第三项；四、驳回惠东县白花镇坦塘村塘三村民小组的其他诉讼请求。二审受理费用4540元，由上诉人涂奕金、涂海彪、涂海岸、涂海辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年九月三十日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；