山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2024号 上诉人（原审被告）：商河县商基置业有限公司，住所地山东省商河县鑫源路建设银行办公楼**。 法定代表人：牟超，经理。 委托诉讼代理人：魏永振，山东睿扬（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地山东省济宁市建设南路**。 法定代表人：杨根才，董事长。 委托诉讼代理人：陈自广，山东舜翔律师事务所律师。 原审被告：山东长河豪门投资置业有限公司，，住所地山东省德州市德城区青龙街** 法定代表人：朱昌和，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。 原审被告：山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司，，住所地山东省商河县滨河路 负责人：朱昌和，执行董事兼总经理。 上诉人商河县商基置业有限公司（以下简称商基公司）因与被上诉人山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司），原审被告山东长河豪门投资置业有限公司（以下简称豪门公司）、山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司（以下简称豪门又一城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 商基公司上诉请求：1.依法撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1996号民事判决，并依法驳回对商基公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由宁建公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律严重错误，严重损害了商基公司的合法权益，应依法予以纠正。一、一审判决以非备案合同作为工程价款结算依据是完全错误的。1.案涉工程经过合法招投标程序后，宁建公司与豪门又一城公司于2014年4月13日签订《建设工程施工合同》，且对该合同履行了备案手续，现有证据充分证实案涉工程已经过招投标程序且各方当事人对招投标事实均予以认可。因此，该备案合同合法有效，应以该合同作为工程价款的结算依据。2.一审判决认定非备案合同的签订时间为2013年12月错误。一审认定的主要依据是宁建公司提交的2013年12月15日的开工报告，该报告显示开工日期为2013年11月20日。但该开工报告与客观事实相矛盾，不具有证据效力。该开工报告上显示的中标价格、合同编号等信息均与2014年4月13日签署的备案合同信息一致。时间在前的开工报告能够准确预测到五个月后签署的合同信息，让人匪夷所思。因此，该开工报告根本不具证据效力。二、一审判决确定宁建公司在工程价款本息范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，是错误的。1.宁建公司主张优先受偿权已超过行使期限。宁建公司在一审时多次明确主张逾期付款利息自2015年3月12日计算至付清之日止，因此，应付工程款的时间应当确定为2015年3月12日，故宁建公司在2017年11月16日提起诉讼时，早已经超过六个月的除斥期间。一审法院对当事人已经明确认可且不损害他人利益的事实，不应再另行做出其他认定，一审判决认定宁建公司享有优先受偿权是错误的。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定，利息、违约金等不在优先受偿权范围之内。3.案涉工程均已出售给消费者即购房业主，业主已缴纳购房款，目前正在办理房屋所有权证的过程中。因此，承包人享有的工程优先受偿权不得对抗买受人。三、一审判决商基公司在412,586,335.77元范围内对工程款本息承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。1.连带清偿责任只能适用于法律明确规定的情形，一审法院在没有明确法律依据的情况下，判决商基公司承担连带责任是错误的。2.商基公司系承债式收购豪门又一城三期工程项目，该项目资产总额合计为443,033,255.77元，商基公司需承担的项目债务为537,352,772.21元，目前实际已承担和偿还的债务为49,000万元，商基公司不应再承担任何清偿责任。综上所述，请求支持商基公司的上诉请求。 宁建公司辩称，一、一审法院以非备案合同作为工程价款结算的依据是正确的。根据开工报告可知，案涉工程于2013年11月15日已经开工建设。宁建公司在一审提交的证据三、四也均能证明案涉工程于2013年11月已开工建设。双方签订的《建设工程施工合同》（非备案合同）中明确约定，工期为2013年12月30日到2015年12月30日，该合同工期的约定与开工报告能够相互印证，证明双方按照非备案合同进行施工，备案合同只是为了走程序，且违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，备案合同无效。二、一审法院确定商基公司在工程价款本息范围内对案涉工程享有优先受偿权是正确的。宁建公司与豪门又一城公司签订的《建设工程施工合同》一直未解除，且自工程停工后双方一直未对案涉工程进行结算，直到宁建公司起诉到法院并申请工程造价司法鉴定后才能确定工程款的具体数额，因此，一审法院认定宁建公司享有优先受偿权是正确的。案涉工程是宁建公司垫资建设的，建设工程价款优先受偿权的立法价值就在于保护承包人已经物化到建设工程中的资金、劳动力，而工程垫资本质上已经物化到建筑物中，承包人有权要求就垫资部分享有优先受偿权。对于垫资部分的利息，是我方的资金成本，也可以看做是我方可预期利益，应当列入优先受偿权的范围。三、一审判决商基公司对工程款本息承担连带清偿责任是正确的。《豪门又一城三期项目转让协议》可以证实，商基公司已经接手了宁建公司建设的全部工程。商基公司在出具的承诺函中该承诺，对于欠款明细中的债务都承担。因此，商基公司全面接手了豪门又一城公司在案涉项目中的全部资产和权益，且承诺承担债务，那就应当对欠付工程款承担连带清偿责任。 豪门公司述称，没有新的意见。 豪门又一城公司未出庭未陈述意见。 宁建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令豪门又一城公司支付拖欠宁建公司的工程款6000万元；2.判令豪门又一城公司将抵顶工程款的房产协助办理网签确权；3.判令豪门公司、商基公司对豪门又一城公司的上述欠款承担连带清偿责任；4.判令宁建公司对涉案建筑物享有优先受偿权；5.判令案件受理费、保全费及实现债权的其他费用由商基公司、豪门公司、豪门又一城公司负担。第二次庭审中，宁建公司明确诉讼请求为：1.请求判令豪门又一城公司支付拖欠宁建公司的工程款49,172,880.67元，并以49,172,880.67元为基数自2015年3月12日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率支付利息；2.判令豪门又一城公司支付因停工造成的损失10,734元并以209,400元为基数，自2015年3月10日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率支付利息；3.请求判令豪门又一城公司支付因停工造成的损失120,122元，并以4,585,556.70元为基数自2015年2月20日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率的三倍计算利息；4.判令豪门公司、商基公司承担连带清偿责任；5.判令宁建公司对涉案建筑物享有优先受偿权；6.本案保全费、受理费及实现债权的其他费用均由豪门又一城公司、豪门公司、商基公司承担。 一审法院对事实认定如下： 2013年11月15日，宁建公司提交开工报告一宗，载明商河县豪门又一城58#-63#、65#-72#准备工作就绪，定于2013年11月20日正式开工，监理单位山东省工程监理咨询有限公司审核意见为：经审查，报审的开工资料齐全有效，具备开工条件，同意开工，并加盖山东省工程监理咨询有限公司公章。 2013年11月21日，宁建公司出具工程定位测量记录一份，载明对涉案工程中的72#建筑坐标进行复测，结论是符合测量方案要求，该测量记录由山东省工程监理咨询有限公司加盖豪门又一城工程监理资料专用章。 宁建公司与豪门又一城公司签订《建设工程施工合同》一份（使用ＧＦ-2013-0201合同版本），约定宁建公司承建商河县××＃××＃楼××车库及商业工程。合同第二条约定开工日期：2013年12月30日，竣工日期：2015年12月30日。工期总日历天数730天。第四条约定：1.签约合同价为（不含暂列金额及专业工程暂估价中分包部分）约计370000000元；2.合同价格形式为可调价格。专用条款第12条合同价格、计量与支付12.1合同价格方式：采用可调价格合同。调整合同价格的调整因素：⑴法律、行政法规和国家有关政策变化；⑵省市工程造价管理公布的价格调整；⑶经批准的施工组织设计及施工方案；经批准设计变更、工程签证、以及现场施工条件的变化而增加的额外费用等；⑷双方约定其他因素等。12.2.1计量依据计算依据：本工程竣工结算方式按实结算，执行2003年《山东省建筑、安装、装饰工程消耗量定额》、2013年《山东省建设工程各专业定额价目表》《山东省建设工程施工机械台班价目表》配套的《山东省建筑工程费用及计算规则》《山东省建筑工程费用项目组成》《山东省安装工程费用项目组成》等计价依据及省市有关建筑工程的政策文件规定，并执行鲁建标字［2013］7号文件有关规定以及定额相应的配套文件和政府规定的文件，，地材和辅材价按济南市同期造价信息价主材按双方考察共同确认的价格结算。如遇政策性法规调整及定额价目表改变，结算时计价方式不变（承、发包方双方自签订合同之日起，之后再颁布新的政策性规定文件，仍按上述规定及有关政策规定执行）。12.2.2施工过程中发生与该工程相关的零星用工按120元／工日计入税后造价。本项目所有一、二类工程均按降一类取费，三类工程仍按“三类”计算。工程措施费执行定额相应子目套取，并依据发包人批准的施工方案及施工组织设计按100%计算，规费、税金按相应的费率定额执行，其中社会保障费只计取税金，社会保障费由发包方负责交纳。12.2.3商砼（甲供材）由发包方指定供应商，根据市场行情签订价格，由承包方与其签订购销合同，按发包方与承包方确认的单价及图纸质量进行结算，损耗包括在消耗量定额内，此价格不再计取采保费。 2014年4月13日宁建公司与豪门又一城公司就涉案工程签订五份《建设工程施工合同》。该五份建设工程施工合同系宁建公司与豪门又一城公司就商河县××＃××＃楼××车库及商业工程签订，其内容除工程名称不一致外，其他内容均一致。上述五份合同的第三条合同工期约定，计划开工时间：2014年4月15日，计划竣工时间：2016年6月14日，工期总日历天数792天。第五条约定本合同采用可调综合单价合同形式。合同专用条款第16条价格调整：本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。承包人投标书中所报综合单价采用固定综合单价形式，根据实际完成工程量（含设计变更增＋工程签证）进行结算，此工程量以承包人计量、监理工程师核算，审计单位审计确定、发包人认可（凡是列有暂定价的项目及材料，最终价格经招标人、承包人、审计单位、监理单位共同确认价格调整，非暂定价的主要项目、材料价格如招标人认为必要，仍需经招标人、承包人、审计单位、监理单位共同确认价格调整）。合同价款中包括的风险范围：承包人被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料。为此，综合单价中的风险包括：⑴劳务、材料和其他事件或事务性费用的变化；⑵承包人未能预见的困难和费用；⑶承包人在合同中履行义务引起有关费率变化；⑷承包人进场路线改变或进场道路维护产生的费用；合同价款的组成：合同价格中包括承包人在合同中承担的全部义务（即为按设计施工图完成工程并修补任何缺陷所必需的全部费用）。风险费用的计算方法：由承包人在投标报价中考虑风险费用。16.4合同价格调整方式：发包人应修改施工图而导致的工程量清单中工程量增减变化的调整；在工程结算时根据施工设计图和经监理工程师审查、发包人批准的、并已按工程设计变更完成的合格工程计算工程量。上述五份《建设工程施工合同》已经备案。 2014年11月7日宁建公司与豪门又一城公司签订《补充协议》一份，约定双方于2013年12月签订《建设工程施工合同》，约定宁建公司承包豪门又一城公司在商河县××＃××＃楼××车库及商业工程的项目。鉴于目前工程进度迟缓，造成工期滞后，现经双方友好协商，对建设工程施工合同部分条款作出以下变更，以供双方共同遵守：宁建公司应继续按约定总工期时间完成工程，如未按期完成宁建公司应按《建设工程施工合同》约定的违约金数额增加一倍承担违约责任。豪门又一城公司有权在最终结算时从应付工程款中予以扣除……豪门又一城公司及宁建公司在该补充协议中盖章并加盖豪门又一城公司法定代表人朱昌和人名章。 2017年1月17日，豪门公司与商基公司、山东豪门庄园置业有限公司（以下简称豪门庄园公司）签订《“豪门又一城”三期项目转让协议》，约定：从2015年4月份开始，由于资金问题，豪门公司在商河县开发的豪门又一城三期项目全面停止实施，涉案工程仅建设至主体完工……经过三方平等协商及自愿签订协议如下：一、由乙方（商基公司）完成“豪门又一城”三期项目后续的完善性工程建设，并承担向800余户购房者交房的义务，三方共同预估商基公司因此需要承担的后续完善性建设费用约计245,077,755.00元（188,521.35×1300元/平方米）；同时由商基公司承担中融国际信托有限公司借款本息（截止2016年8月31日，本息约计167,100,000.00元），再由商基公司承担豪门公司欠其他债权人的债务，详见《山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司一至三期欠款明细》。上述形成的豪门公司欠商基公司的债务总额约为537,352,772.21元。二、对于豪门公司欠商基公司的上述债务，由豪门公司和豪门庄园公司各自将其拥有的以下资产转让给商基公司，以对商基公司进行抵偿。1.豪门公司享有对商河县人民政府等131,000,000.00元土地熟化费用债权。2.豪门公司尚未销售的豪门又一城三期中的49,519.07平方米的价值约198,364,280.00元的在建工程。3.豪门公司位于豪门又一城一期中4161.70平方米的价值约20,808,500.00元的一处会所。4.豪门公司对豪门又一城项目中部分购房户的3,035,8056.99元的应收房款债权。5.豪门庄园公司拥有的21,849平方米国有居住类出让土地使用权和5809平方米商业类出让土地使用权（上述土地价值30,446,920.00元商业类土地使用权尚未办理土地证）。6.其他资产约计32,055,498.78元。上述用于清偿的资产总价值约为443,033,255.77元…… 2017年1月份商基公司向豪门公司、豪门庄园公司出具承诺函一份，载明：根据《“豪门又一城”三期项目转让协议》的约定，商基公司在接手豪门公司和豪门庄园公司的相关资产的同时，应当承担该协议约定的相关债务。因为债务情况较为复杂，需经过豪门公司、豪门庄园公司、商基公司共同委托的第三方审计机构审核之后，才能由商基公司同各债权人签订《债务承担协议》，所以在《“豪门又一城”三期项目转让协议》中对上述债务的承担设置了一定的条件，对此商基公司承诺如下：在《“豪门又一城”三期项目转让协议》约定的抵顶资产全部转移给商基公司之后，对于经豪门公司、豪门庄园公司、商基公司共同委托的第三方审计机构审核的《山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司一至三期欠款明细》中的债务，商基公司都将予以承担。 豪门又一城公司已支付宁建公司工程款现金128,418,642.34元，用房屋、车库抵顶工程款46,260,683元，以上共计174,679,325.34元。 豪门又一城公司系豪门公司的分公司，无独立法人责任。 双方当事人争议的焦点问题为: 一、宁建公司与豪门又一城公司签订《建设工程施工合同》（使用GF-2013-0201合同版本）的签订时间。宁建公司提交的该份合同中并无标注实际签订时间，但主张该合同实际于2013年12月20日签订；豪门又一城公司提交的该份合同中合同签订时间为2014年4月19日。双方对于该合同的签订时间产生争议。 二、双方对于施工中实际履行为《建设工程施工合同》（使用GF-2013-0201合同版本）（以下简称非备案合同）还是2014年4月13日签订的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）。 宁建公司主张非备案合同系双方当事人的真实意思表示，宁建公司亦按照该合同履行了大部分的施工认定，垫付了巨额的工程款，该合同系施工过程中实际履行的合同。豪门又一城公司主张双方实际履行的系备案合同，非备案合同的签订时间晚于备案合同，不能作为确定本案工程造价的依据。 三、宁建公司施工的工程造价应如何确定。 003号鉴定报告的鉴定结论为：1.豪门又一城58-72#楼、车库及商业工程的已完工工程的工程造价为269,212,403.77元；2.甲方供钢筋数额为45,360,197.73元。 004号鉴定报告的鉴定结论为：豪门又一城（三期）14栋住宅楼、沿街商铺和地下车库等建设至2015年4月份停工时的工程造价为22,632,284.61元。各方当事人对上述两份鉴定报告均无异议，但宁建公司主张非备案合同系双方当事人真实表示，并系施工过程中实际履行的合同，应按照该合同的约定进行工程造价鉴定，故宁建公司认为应采信003号鉴定报告，认定其已完工工程造价。豪门又一城公司主张备案合同系双方当事人真实表示，并系施工过程中实际履行的合同，应按照该合同的约定进行工程造价鉴定，故豪门又一城公司认为应采信004号鉴定报告，认定其已完工工程造价。 四、宁建公司是否享有优先受偿权。 宁建公司主张涉案工程因豪门又一城公司未及时付款，导致工程停工一直未完工，故其享有优先受偿权。豪门公司、豪门又一城公司及商基公司主张根据相关法律规定，建设工程优先受偿权系除斥期间，系自应当支付工程之日起半年，而宁建公司主张的工程款的支付起算时间为2015年3月12日，该工程款的支付起算时间至宁建公司起诉要求优先受偿权已经超过半年的除斥期间，故宁建公司不再享有优先受偿权。 五、宁建公司主张损失应否予以支持。 宁建公司主张因豪门又一城公司未及时付款导致涉案工程停工，致使案外人起诉宁建公司，根据已经生效的两份民事判决书，宁建公司应承担诉讼费10,734元及120,122元，并承担相应的损失和逾期付款违约金。豪门又一城公司主张该损失与其公司无关，其不应当承担支付该损失的责任。 六、豪门公司及商基公司应否就豪门又一城公司欠付宁建公司的工程款及损失等承担连带清偿责任。 宁建公司主张豪门又一城公司系豪门公司的分公司，无独立法人责任，豪门公司作为总公司，对豪门又一城公司的债务应当承担清偿责任。豪门公司认可豪门又一城公司无独立法人，并认可对豪门又一城公司的债务承担连带清偿责任。 宁建公司主张根据《豪门又一城三期项目转让协议》，商基公司接受豪门公司在豪门又一城项目中的全部资产和负债，商基公司出具承诺中明确其将承担豪门公司的全部债务，而在所提供的剩余资产明细表中明确列明豪门又一城三期项目中宁建公司施工的58-72号楼工程款中备注为工程量暂未结算，故商基公司应当对豪门又一城公司欠付宁建公司的工程款等承担连带责任。 商基公司主张：一、涉案工程的合同主体为豪门又一城公司，宁建公司根据合同相对性的原则，向豪门又一城公司主张工程款，其向商基公司主张连带责任无法律依据。二、商基公司接受的豪门又一城公司的债务已经远远超过其接手的资产。三、根据商基公司提交的债务清单，豪门又一城公司仅欠付宁建公司15万元，即便是该15万元，亦应当按照约定由商基公司同债权人签订债务承担协议之后才能对商基公司产生效力。综上，商基公司认为宁建公司要求商基公司承担连带责任无任何法律依据。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、宁建公司与豪门又一城公司签订《建设工程施工合同》（使用GF-2013-0201合同版本）即非备案合同的签订时间；二、双方对于施工中实际履行为非备案合同还是备案合同；三、宁建公司施工的工程造价应如何确定；四、宁建公司是否享有优先受偿权；五、宁建公司主张损失应否予以支持；六、豪门公司及商基公司应否就豪门又一城公司欠付宁建公司的工程款及损失等承担连带清偿责任。 关于焦点一，宁建公司主张非备案合同于2013年12月20日签订，豪门又一城公司主张非备案合同系2014年4月19日签订，签订于备案合同之后。对此，一审法院认为非备案合同签订时间为2013年12月，理由如下：一、庭审中，豪门又一城公司提交的非备案合同中虽然标注签订时间为2014年4月19日，但宁建公司提交的同一版本的合同中并未标注签订时间，且豪门又一城公司认可该日期（2014年4月19日）系其自行填写，故一审法院对此不予认可。二、非备案合同中载明的开工时间为2013年12月20日，而豪门又一城公司主张在2014年4月19日才签订该合同，这与非备案合同中载明的开工时间不符。三、宁建公司与豪门又一城公司在2014年11月7日签订《补充协议》一份，该补充协议明确载明系对双方在2013年12月签订的《建设工程施工合同》中相关事项的补充。故综合上述几点，一审法院认为非备案合同应为2013年12月签订，并非系豪门又一城公司主张的2014年4月19日。 关于焦点二，宁建公司与豪门又一城公司在施工过程中实际履行的是非备案合同还是备案合同。宁建公司与豪门又一城公司于2013年12月签订非备案合同，后于2014年4月13日签订备案合同。 关于两份合同的效力问题。《中国人民共和国招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公正利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房……第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准一致的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述法律规定，涉案工程属于必须公开招投标工程，双方于2013年12月签订的非备案合同未经过招标程序，违反了法律的强制性规定，应为无效。 关于备案合同的效力问题。涉案的备案合同虽在建设主管部门备案，但双方均未提供招投标的相关证据，即该备案合同的签订亦未经过招投标程序，违反了法律的强制性规定，一审法院认定备案合同亦为无效合同。 关于实际履行问题。宁建公司主张非备案合同系双方当事人真实意思表示，系实际履行的合同。豪门又一城公司主张备案合同系双方当事人的真实意思表示，系实际履行合同。一审法院认为非备案合同系双方实际履行的合同，理由如下：一、非备案合同载明的开工时间为2013年12月20日，备案合同载明的开工时间为2014年4月15日。根据开工报告，涉案工程系于2013年12月20日开工，实际开工时间与非备案合同载明的开工时间一致。二、备案合同约定的开工时间为2014年4月15日，但根据宁建公司提交的工程签订单可知，在2014年2月25日涉案工程中58-72#的土石方工程已经大开挖，若双方执行的是备案合同的话，实际施工进度与备案合同约定的开工日期不符。三、涉案工程系于2013年12月20日开工，而此时备案合同尚未签订，豪门又一城公司主张双方系按照备案合同施工与事实不符。综上，一审法院认为非备案合同系双方实际履行的合同。 关于焦点三，宁建公司与豪门又一城公司对涉案工程造价的依据产生争议。宁建公司依据非备案合同申请鉴定，瀚景项目管理有限公司出具003号鉴定报告；豪门又一城公司依据备案合同申请鉴定，瀚景项目管理有限公司出具004号鉴定报告。宁建公司与豪门又一城公司对于003号鉴定报告和004号鉴定报告的结果均无异议，但均认为应该按照其主张的鉴定申请确定涉案工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。一审法院认为，涉案的备案合同及非备案合同均为无效合同，对于确定双方的工程造价应当根据双方实际履行的合同，而根据上述焦点问题三的分析，非备案合同系宁建公司与豪门又一城公司在施工中实际履行的合同，故对于宁建公司施工工程造价应采信003号鉴定报告。 003号鉴定报告的鉴定结论为：1.豪门又一城58-72#楼、车库及商业工程的已完工工程的工程造价为269,212,403.77元；2.甲方供钢筋数额为45,360,197.73元。 综上，豪门又一城公司尚欠宁建公司工程数额为：49,172,880.67（269,212,403.77-45,360,197.73-174,679,325.34）元。关于欠付工程款利息问题，宁建公司主张涉案工程系于2015年3月12日停工，豪门又一城公司应从2015年3月12日起支付欠付工程款利息。一审法院认为，宁建公司与豪门又一城公司就涉案的非备案合同并未解除，且在宁建公司停工后，双方一直未对涉案工程进行结算，对于豪门又一城公司欠付工程款数额尚不明确，故宁建公司主张自2015年3月12日起支付欠付工程款利息的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。豪门又一城公司应自起诉之日起至实际给付之日止，以49,172,880.67元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息。 关于焦点四，宁建公司主张的优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。宁建公司与豪门又一城公司就涉案的非备案合同并未解除，且在宁建公司停工后，双方一直未对涉案工程进行结算，对于豪门又一城公司欠付工程款数额尚不明确，在宁建公司起诉申请司法鉴定后，对于豪门又一城公司欠付宁建公司的工程款才予以确定，豪门又一城公司应自宁建公司起诉之日承担欠付工程款利息，故宁建公司在本案中主张优先受偿权并未超过上述法律的规定，应予支持。 关于焦点五，宁建公司主张的损失问题。宁建公司主张因停工导致案外人济南金益达建筑设备租赁有限公司起诉宁建公司，宁建公司为此支出10,734元诉讼费，并经生效文书判决其承担以209,400元为基数，自2015年3月10日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率支付利息。一审法院认为，宁建公司主张的10,734元系另案诉讼费，与本案无关；宁建公司主张以209,400元为基数，自2015年3月10日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率支付利息，并未实际支付，亦与本案无关。故一审法院对宁建公司主张的上述损失不予支持。 宁建公司主张根据已经生效的（2017）鲁01民终6008号民事判决，宁建公司应向案外人济南天冠新型建筑材料有限公司支付逾期付款违约金（以4,585,556.70元为基数自2015年2月20日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率的3倍计算），并承担120,122元诉讼费用。宁建公司主张该损失系因豪门又一城公司未及时付款停工造成，故应由豪门又一城公司负担。一审法院认为，宁建公司主张的120,122元系另案诉讼费，与本案无关；宁建公司主张逾期付款违约金，并未实际支付，亦与本案无关。故一审法院对宁建公司主张的上述损失不予支持。 关于焦点六，豪门公司及商基公司应否就豪门又一城公司欠付宁建公司的工程款及损失等承担清偿责任。 关于豪门公司的责任问题。豪门又一城公司系豪门公司的分公司，无独立法人资格，豪门公司庭审中明确认可其对于豪门又一城公司欠付宁建公司的工程款，应当承担责任，一审法院予以确认。 关于商基公司的责任问题。一、根据商基公司与豪门公司、豪门庄园公司在2017年1月17日签订的《“豪门又一城”三期项目转让协议》可知，商基公司已经接受豪门公司在豪门又一城项目中的全部资产，故商基公司亦应在接受资产的范围内对豪门公司因豪门又一城项目的负债承担连带清偿责任。二、在《“豪门又一城”三期项目转让协议》后附的《山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司一至三期欠款明细》中宁建公司施工欠款中虽注明欠款金额为159,449.58元，但在备注一栏中明确标注“工程量暂估，未结算”，故可知在出具上述欠款明细时双方对尚欠宁建公司的工程款尚未结算，159,449.58元仅为暂估价。商基公司主张在2017年1月17日签订《“豪门又一城”三期项目转让协议》时，豪门又一城公司仅欠付宁建公司“豪门又一城”三期项目转让协议》159,449.58元的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。三、商基公司出具《承诺函》，承诺对于经豪门公司、豪门庄园公司、商基公司共同委托的第三方审计机构审核的《山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司一至三期欠款明细》中的债务，都将予以承担。商基公司认可应当承担《山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司一至三期欠款明细》中载明的债务，但豪门公司、豪门庄园公司及商基公司一直未对欠付宁建公司的工程款进行审核，本案中经过鉴定及审理，豪门又一城公司欠付宁建公司的债务已经明确。根据《“豪门又一城”三期项目转让协议》，商基公司全面接手了豪门又一城公司在涉案项目中的全部资产和权益，根据权利义务对等原则，商基公司接手豪门又一城公司在涉案项目中的全部资产和权益后，对于豪门又一城公司因涉案项目发生的负债亦应承担清偿责任，故商基公司根据上述《承诺函》应在接受豪门又一城公司资产范围内承担连带责任。综上，根据《“豪门又一城”三期项目转让协议》，商基公司接受的豪门公司在豪门又一城项目中的全部资产和权益为412,586,335.77元（131,000,000元+198,364,280元+20,808,500元+30,358,056.99元+32,055,498.78元），故商基公司应当在412,586,335.77元范围内对豪门公司、豪门又一城公司欠付宁建公司的工程款及利息承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中国人民共和国招投标法》第三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、豪门公司、豪门又一城公司于本判决生效后十日内支付宁建公司工程款49,172,880.67元；二、豪门公司、豪门又一城公司于本判决生效后十日内支付宁建公司工程款利息（应自2017年11月16日起实际给付之日止，以49,172,880.67元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；三、商基公司在412,586,335.77元范围内，对上述第一、第二项承担连带清偿责任；四、宁建公司在上述第一、第二项确定的范围内对其承建的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回宁建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费341,800元，案件保全费5000元，鉴定费用1,523,700元，均由豪门公司、豪门又一城公司、商基公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：1.确认工程价款的依据；2.宁建公司主张的优先受偿权是否应予支持；3.商基公司的责任承担问题。 针对第一个焦点问题。本案中，宁建公司与豪门又一城公司签订的非备案合同，可以与双方签订的补充协议以及开工报告相互印证，能够证明非备案合同签订时间为2013年12月。虽然商基公司主张开工报告的时间是倒签的，但并未提交充分证据证明自己的主张，故本院不予支持。由于案涉工程属于必须进行招投标的工程，但双方签订的非备案合同因未经招标程序，故合同无效；而备案合同又因各方当事人均未提供充分证据证明经过了招投标程序，故亦应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，结合已经查明的事实，可知双方实际履行的系2013年12月签订的非备案合同，故宁建公司请求参照该合同结算建设工程价款，应予支持。商基公司关于案涉工程价款应以备案合同为依据的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程系因豪门又一城公司的原因导致停工，但双方并未解除合同，亦未对工程进行最终结算，故宁建公司主张工程价款优先受偿权于法有据，商基公司关于宁建公司超过了优先受偿权除斥期间的主张，本院不予支持。商基公司主张优先受偿权的范围不包括欠付工程款利息。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持，故一审法院认定宁建公司在工程款利息（自2017年11月16日起实际给付之日止，以49,172,880.67元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）对其承建的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权确有不当，本院予以纠正。另外，商基公司主张案涉工程不宜进行折价或拍卖，但并未提交充分证据证明自己的主张，故本院对其该项主张不予支持。 针对第三个焦点问题。商基公司主张其应以《“豪门又一城”三期项目转让协议》中约定537,352,772.21元为限承担相关债务。本院认为，双方在该协议中约定商基公司接手豪门又一城公司的案涉项目的全部资产和权益，并承诺承担《山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司一至三期欠款明细》中的债务，案涉工程欠款明确记载在欠款明细表中，且在备注中标注了“工程量暂估，未结算”，故一审法院认定商基公司应在其接受的资产和权益范围内对欠付工程款及利息承担连带清偿责任，并无不当。 综上所述，商基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。一审法院认定事实正确，适用法律确有不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1996号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、变更山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1996号民事判决第四项为：山东宁建建设集团有限公司在49,172,880.67元范围内对其承建的案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 三、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1996号民事判决第五项； 四、驳回山东宁建建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回商河县商基置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费341,800元、案件保全费5000元，鉴定费用1,523,700元，由商河县商基置业有限公司、山东长河豪门投资置业有限公司、山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司负担。二审案件受理费341,800元，由山东宁建建设集团有限公司负担41,800元，由商河县商基置业有限公司负担300,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年九月××日 法官助理  王金雨 书 记 员  李亚宁