江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终474号原公诉机关崇义县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金福，男，1990年8月21日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，中专文化，务工，户籍所在地赣州市赣县区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被赣州市赣县区公安局刑事拘留，于2018年9月18日被赣州市赣县区公安局取保候审。经赣州市赣县区人民检察院决定，于2019年9月3日被赣州市赣县区公安局执行逮捕，于2019年9月11日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。经崇义县人民检察院决定，于2020年2月10日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。经崇义县人民法院决定，于2020年3月23日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）衷孝龙，男，1990年5月1日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地赣州市赣县区，住赣州市开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月14日被赣州市赣县区公安局取保候审，经赣州市赣县区人民检察院决定，于2019年8月31日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。经崇义县人民检察院决定，于2020年2月10日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。经崇义县人民法院决定，于2020年3月23日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。现在家。原审被告人郭绍明（绰号“老肥”），男，1991年2月15日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月21日被赣州市赣县区公安局刑事拘留，于2018年9月18日被赣州市赣县区公安局取保候审，经赣州市赣县区人民检察院决定，于2019年9月3日被赣州市赣县区公安局执行逮捕。现羁押于赣县区看守所。原审被告人邱昌烨，男，1992年11月19日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月21日被赣州市赣县区公安局刑事拘留，于2018年9月18日被赣州市赣县区公安局取保候审，经赣州市赣县区人民检察院决定，于2019年9月3日被赣州市赣县区公安局执行逮捕。现羁押于赣县区看守所。原审被告人邓子君，男，1991年2月15日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区，住赣州市赣县区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月27日被赣州市赣县区公安局取保候审。经赣州市赣县区人民检察院决定，于2019年9月3日被赣州市赣县区公安局执行逮捕，于2019年9月30日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。经崇义县人民检察院决定，于2020年2月10日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。经崇义县人民法院决定，于2020年3月23日被赣州市赣县区公安局执行取保候审。现在家。崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控原审被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君、陈金福、衷孝龙犯开设赌场罪一案，于2020年6月23日作出（2020）赣0725刑初11号刑事判决。原审被告人陈金福、衷孝龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2017年6月至2017年11月，被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君合伙非法代理经营“北京赛车”网络赌博平台。邓子君通过联系“北京赛车”网络赌博平台客服“终极小妹”取得“北京赛车”网络赌博平台的代理权，并负责联系“北京赛车”网络赌博平台上家，提供“北京赛车”网络赌博平台所需机器人软件，确保软件正常运行；郭绍明负责发展赌客进微信群，维系群成员；邱昌烨负责看护电脑和机器人软件正常运行，进行赌资转入、转出交易操作。被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君共组织衷立山、林某、黄某、郭某等人在该网络赌博平台上进行赌博活动，并从赌客产生的有效赌资流水按比例进行抽水获利，非法获利三人平分。2017年11月，被告人邱昌烨、邓子君与郭绍明发生矛盾，被告人邱昌烨、邓子君退出“北京赛车”网络赌博平台的非法代理经营。2017年12月至2018年8月，被告人郭绍明继续非法代理经营“北京赛车”网络赌博平台，组织赌客在该网络赌博平台上进行赌博活动，并从赌客产生的有效赌资流水按比例进行抽水获利。2017年11月至2018年1月，被告人衷孝龙明知被告人郭绍明等非法代理经营“北京赛车”网络赌博平台，仍接受郭绍明雇佣，帮助郭绍明等经营“北京赛车”网络赌博平台，获得每月人民币5000元工资，非法获利共计人民币15000元。2017年12月至2018年1月，被告人陈金福明知被告人郭绍明非法代理经营“北京赛车”网络赌博平台，仍出资人民币50000元入股到郭绍明非法代理经营的“北京赛车”网络赌博平台上。陈金福不参与该网络赌博平台经营，只从中分红，非法获利共计人民币15000元。经江西中磊司法鉴定中心鉴定，郭绍明单独或者伙同他人吸收赌客赌资共计人民币7477290元。其中：郭绍明、邱昌烨、邓子君共同吸收赌客赌资共计人民币3161085元，郭绍明、衷孝龙、陈金福共同吸收赌客赌资共计人民币1630660元，郭绍明单独吸收赌客赌资共计人民币2685545元。另查明，被告人郭绍明于2018年8月21日在赣州市章贡区蟠龙镇一安置区1栋4楼被赣州市赣县民警抓获归案；被告人邱昌烨于2018年8月21日在赣州市章贡区潭口镇潭口安置区11栋9楼被赣州市赣县民警抓获归案；被告人邓子君于2018年8月27日向赣州市赣县区公安局沙地派出所投案；被告人陈金福于2018年9月12日在赣州市章贡区水西镇源通驾校办公楼二楼被赣州市赣县民警抓获归案；被告人衷孝龙于2018年9月13日向赣州市赣县区公安局刑事侦查大队投案。到案后，被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君、陈金福、衷孝龙均如实供述了自己的罪行。被告人郭绍明已退缴违法所得人民币60000元，被告人邱昌烨已退缴违法所得人民币60000元，被告人邓子君已退缴违法所得人民币170000元，被告人陈金福已退缴违法所得人民币65000元，被告人衷孝龙已退缴违法所得人民币15000元。原判认定上述事实的证据有：随案移送的物证苹果7ｐｌｕｓ手机、账目笔记本，赣州市赣县区公安局沙地派出所出具的前科劣迹证明、常住人口信息、赣州市赣县区公安局刑事侦查大队常住人口信息、赣州市赣县区公安局阳埠派出所受案登记表、赣州市赣县区公安局立案决定书、赣州市赣县区公安局拘留证、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、释放通知书、赣州市赣县区看守所释放证明书，赣州市赣县区人民检察院逮捕决定书、赣州市赣县区公安局逮捕证、逮捕通知书，赣州市赣县区人民检察院取保候审决定书、赣州市赣县区公安局释放通知书、赣州市赣县区看守所释放证明书、赣州市赣县区公安局刑事侦查大队出具的关于邱昌烨、郭绍明、陈金福抓获经过，邓子君、衷孝龙到案经过，赣州市赣县区公安局扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、记录“北京赛车”相关账目笔记本、赣州市赣县区公安局调取证据通知书、上海浦东发展银行交易明细、上海浦东发展银行光盘、赣州市赣县区公安局调取证据通知书、腾讯光盘、赣州市赣县区公安局调取证据通知书、支付宝光盘、证人林某、黄某、郭某等人确认的其在北京赛车赌博过程中与支付宝肖某、郭绍明、邱昌烨等赌资结算账单记录、赣州市赣县区公安局调取证据通知书、中国农业银行业务凭证、黄某提供的与郭绍明赌资结算金额、赣州市赣县区公安局接受证据材料清单、黄国立提供的其手机支付宝截图打印件、赣州市赣县区公安局接受证据材料清单，衷立山提供的战狼6／24群二维码、群成员截图打印件，战狼6／24群聊天记录截图打印件、江西省行政事业单位资金往来结算票据、中国农业银行业务凭证、赣州市赣县区公安局刑事侦查大队出具的情况说明、赣州市赣县区公安局刑事侦查大队关于线索移交函的回复报告和郭绍明的讯问笔录，魏延赞的询问笔录，凌征华、衷立山的电话询问录音光盘、常住人口详细等书证，证人衷立山、林某、黄某、郭某、衷维伟、肖某的证言，被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君、陈金福、衷孝龙供述和辩解，赣州市赣县区公安局鉴定聘请书、司法鉴定委托书、鉴定意见通知书，江西中磊司法鉴定中心赣中磊司法鉴定中心［2019］（会）鉴字第0005号司法鉴定意见书，赣州市赣县区公安局网安大队赣县公（网安）勘［2019］022号电子证物检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、辨认照片等。被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君、陈金福、衷孝龙在一审庭审中对上述事实均不持异议。原判认为，被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君、陈金福、衷孝龙利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈金福、衷孝龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人邓子君、衷孝龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人郭绍明、邱昌烨、陈金福到案后能如实供述自己罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；五被告人均认罪认罚，退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人郭绍明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人邱昌烨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人邓子君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人陈金福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。五、被告人衷孝龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君、陈金福、衷孝龙退缴的违法所得分别由扣押机关赣州市赣县区公安局、赣州市赣县区人民检察院依法予以没收，上缴国库。七、随案移送的物证苹果7PLUS手机1部，记账笔记本1个，金项链1条（未验真伪）均予以没收，上缴国库。陈金福上诉提出，对原判定罪及一年有期徒刑无异议，但请求二审对他适用缓刑。1.他系从犯，认罪悔罪，积极退赃，无再犯危险，无前科劣迹，具备缓刑符合性条件。2.他不具备缓刑禁止性条件。3.适用缓刑符合宽严相济的形势政策。4.他经济困难，家庭濒临解体，适用缓刑符合司法人文关怀的精神要求。衷孝龙上诉提出，对原判定罪及八个月有期徒刑无异议，但请求二审对他适用缓刑，理由与陈金福所提理由相同。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判据以定案的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈金福、衷孝龙以及原审被告人郭绍明、邱昌烨、邓子君利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，五被告人行为均构成开设赌场罪。原判综合考虑五被告人的犯罪事实，以及郭绍明、邱昌烨、邓子君系主犯，衷孝龙系从犯，邓子君、衷孝龙属自首，郭绍明、邱昌烨、陈金福属坦白，五被告人均认罪认罚、退缴违法所得等情节，对五被告人的定罪以及对衷孝龙、郭绍明、邱昌烨、邓子君的量刑属罪刑相当，并无不当。但陈金福明知郭绍明非法代理经营“北京赛车”网络赌博平台，仍出资人民币50000元入股并非法获利人民币15000元，其入股分红行为在共同犯罪中并非起次要作用，不宜认定为从犯。原判适用从犯情节对陈金福减轻处罚实属不当，但鉴于“上诉不加刑”原则，原判量刑予以维持。原判基于相关量刑情节，对陈金福、衷孝龙已属从宽处罚，故陈金福、衷孝龙所提对其适用缓刑的上诉意见及理由于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  徐 操二〇二〇年九月九日法官助理何丹曦代理书记员  古 啸