广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1846号上诉人（原审原告）：广州市第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区**********，统一社会信用代码914***********127K。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：庞洗，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑思惠，广东润平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东千山医疗器械科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*************，统一社会信用代码*********5。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：钟志坚,公司工程部主管。上诉广州市第四建筑工程有限公司(以下简称广州四建)与被上诉人广东千山医疗器械科技有限公司（以下简称千山公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广州四建上诉请求：1.变更一审判决第一项为千山公司向广州四建支付工程款45903550.93元；2.变更一审判决第二项为千山公司向广州四建支付逾期付款违约金（计算方式：分别以拖欠进度款数额为基数，自逾期付款之日起至实际清偿之日止，按日利率千分一计算，详见附表）；3.维持一审判决第三项；4.变更一审判决第四项为确认广州四建在千山公司欠付工程款45903550.93元的范围内对千山医疗器械装备大健康产业基地（一期）工程的折价或拍卖价款内享有优先受偿权；5.一、二审诉讼费用由千山公司承担。事实和理由:一、一审法院对广州四建主张的工程款45903550.93元仅支持31305239.49元，未支持的理由不成立。1.双方提交的证据证明，千山公司确认广州四建已完成工程量的造价为81386410.64元，确认按合同下浮后的结算金额为73707005.26元。双方对于工作量及对应工程价款、结算金额没有争议，广州四建主张结算金额72991557.18元，未超过前述确认的结算金额，减去千山公司支付的27088006.25元后，欠款金额为45903550.93元。根据法律规定，在当事人无争议的情况下，没有鉴定的必要。2.一审法院认为进度款审核报告不能作为进度结算依据，这是对合同条款的机械片面理解，未结合当事人实际履约行为考量当事人真实意思。当事人未按合同原约定签发进度款支付证书，因此原针对支付证书所约定的不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作已不再适用。千山公司以审核报告的形式，对工程进度、已完成工程量、工程款、计价依据等进行了确认，表明其确认了广州四建完成的相应部分工作、造价及结算金额。3.千山公司在一审中从未抗辩其不接受广州四建已完成工程量，其还当庭提交了证据，详细记录了各项工程的计价过程，表明其确认已完工工程量，且自行计算得出工程造价的结论。二、一审法院认为合同约定的付款期限过短，逾期付款违约金标准过高，认定应延长付款期限、调低违约金标准，干预了当事人的意思自治，缺乏法律依据。千山公司从第一笔欠款开始拖延至今已长达三年，期间多次承诺支付工程款，但从未按其承诺的期限支付分文，广州四建基于信任及千山公司的利益考虑，垫付数千万继续施工，导致被众多材料供应商、设备租赁方起诉，面临高额债务。因此，从千山公司的过错程度、广州四建的诚实履约行为及遭受损失等方面考虑，都不应使违约失信方获利而守约方受损。本案在千山公司未提出违约金过高抗辩的情况下，应支持广州四建的违约金主张。千山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。广州四建向一审法院提出诉讼请求：1.千山公司向广州四建支付工程款54560611.02元；2.千山公司向广州四建支付违约金（暂计至2019年5月30日为14839601.12元，实际计至实际支付日止）；3.千山公司向广州四建支付未按期退还履约保证金的利息145753.42元；4.广州四建在千山公司欠付工程款54560611.02元范围内对千山医疗器械装备大健康产业基地（一期）项目工程折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权；5.诉讼费、保全费由千山公司承担。一审法院查明，2016年9月24日，广州四建与千山公司签订《广东千山医疗器械科技有限公司医疗器械装备大健康产业基地（一期）工程首期建设施工总承包协议》，约定千山公司将千山医疗器械装备大健康产业基地（一期）工程首期建设土建施工项目（其中轻钢结构部分由业主指定分包）发包给广州四建施工，承包方式为包工包料包管理的施工总承包。建筑面积约115436平方米，工程造价约1200万元。履约保证金1000万元在签约7个工作日后汇入千山公司指定账户，保证金到账7个工作日内，双方签订正式施工合同。2016年10月20日，广州四建向千山公司账户汇入履约保证金1000万元。2016年10月27日，广州四建、千山公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：建集四建合【2016】议17号-1），约定千山公司将位于顺德区西部生态产业区启动区的千山医疗器械装备大健康产业基地（一期）工程发包给广州四建施工，工期540天，合同总价暂定3200万元。结算时工程量按实际发生的工程量按实结算，实际结算价格为按合同约定的编制原则得出的结算价×（1-12%）。按发包人提供的图纸及工程量清单综合单价包干。包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包材料检验试验、包资料移交、包验收。合同通用条款第12.4.4进度款审核和支付第（3）项约定：发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。合同专用条款第3.7履约担保约定：承包人向发包人支付履约保证金1000万元。发包人从提供履约担保起30天退还保证金500万元，从提供履约担保之日起60天退还保证金300万元，从提供履约担保之日起90天退还保证金200万元。合同专用条款第12.4.1付款周期约定：承包人在每月25号前，把本月实际完成工程量统计表呈交发包人，发包人于30号完成审核，并按形象进度工程量的80%支付工程款给承包人，实际支付金额为扣除预付款项后的剩余部分。发包人逾期支付进度款的自逾期之日起第10个工作日开始按合同额收取每日千分之一滞纳金。合同专用条款第16.1发包人违约约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。2016年11月2日，广州四建向千山公司出具《关于已收悉“千山医疗器械装备大健康产业基地（一期）工程”施工总承包合同及其说明的复函》，确认已收悉合同编号：建集四建合【2016】议17号-1的施工总承包合同及其说明，并同意该施工总承包合同仅用于工程报建。2016年11月11日，千山公司取得《建筑工程施工许可证》，广州四建进场施工。2016年11月28日，千山公司向广州四建汇款800万元，并向广州四建出具《付款说明》确认其中300万元为安全文明施工措施费，500万元是退还履约保证金。2017年8月3日，千山公司向广州四建汇款500万元，并在汇款单用途及附言处注明“保证金”。施工过程中，双方按月进行进度款的上报及审核。由广州四建根据完工工程量进行上报送审，由千山公司委托的佛山市顺德区众信工程造价咨询有限公司进行审核，监理单位及千山公司在审核报告上签名盖章确认（具体时间详见附表1）。双方确认千山公司已累计向广州四建支付进度款27088006.25元。千山公司曾向广州四建出具《四建支付款项的说明》，确认2017年11月至2018年1月已审核但尚未支付的进度款为31305239.49元。后因千山公司拖欠进度款，工程于2018年3月5日停工。广州四建曾多次向千山公司发函催收工程款及停工损失。2019年6月11日，广州四建向千山公司发出《解除合同通知书》，要求解除与千山公司签订的《建设工程施工合同》，要求千山公司支付拖欠的工程款。千山公司于2019年6月12日签收该通知书。一审法院认为，广州四建、千山公司双方签订的《广东千山医疗器械科技有限公司医疗器械装备大健康产业基地（一期）工程首期建设施工总承包协议》和《建设工程施工合同》（合同编号：建集四建合【2016】议17号-1）是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。千山公司虽认为《建设工程施工合同》仅用于工程报建，不是双方的真实合同。但该合同是双方进行工程报建的备案合同，且双方并未就案涉工程另行签订其他施工合同。实际施工过程中，双方对工程的承包范围、计价方式、工期、进度款支付等合同义务也基本按该合同约定履行，即该合同已经实际履行，故一审法院对千山公司的抗辩不予采纳。现因千山公司未按约定支付工程款，经广州四建催告后仍未支付，广州四建向千山公司发出《解除合同通知书》，千山公司于2019年6月12日签收，故案涉的《建设工程施工合同》于2019年6月12日解除。关于工程款支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，并应赔偿因此造成的损失。本案中，案涉工程尚未完工，广州四建认为双方已进行分段结算审核，现应当按照双方已确认的进度款除以80%得出总工程款。但首先，双方已经在合同中明确约定，工程按实结算，发包人签发的进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。即进度款审核报告不能作为双方的进度结算依据，也不能作为双方的工程量确认依据；其次，对于增加工程。根据查明事实，双方及监理确认的工程签证单及施工联系单，有部分纳入了进度款审核，有部分没有纳入进度款审核。而诉讼中，广州四建明确要求不对完工工程进行造价评估鉴定，也不同意法院组织第三方机构进行结算。故相应的举证不能的责任应由广州四建自行承担。广州四建请求千山公司支付工程款45903550.93元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于案涉工程款，千山公司确认已审核但尚未支付的进度款为31305239.49元，该款项的支付条件已经成就，应由千山公司向广州四建支付。关于逾期付款违约金。双方在合同中明确约定了千山公司应按月向广州四建支付经审核的进度款，现千山公司逾期未支付构成违约，应按合同约定承担违约责任。因千山公司逾期支付，对广州四建造成的损失主要是资金占用损失。而双方合同约定仅5日的审批付款时间过短，未考虑法定节假日及资金准备等实际问题，故合同约定自逾期之日起第10个工作日开始按合同额收取每日千分之一滞纳金的标准过高，一审法院酌情调整为以拖欠金额为基数，自进度款付款申请提交日后一个月（详见附表1）起至实际清偿之日止，按年利率6%向广州四建支付违约金。关于逾期退还履约保证金利息。双方在合同中约定了履约保证金的退还时间，千山公司逾期退还构成违约。但双方对逾期退还履约保证金的违约责任未予书面约定，考虑到广州四建的损失主要是利息损失，故千山公司应自逾期之日（详见附表2）起，分别以应退还金额为基数，按中国人民银行一年期贷款利率（即年利率4.35%）支付利息，合计132287.67元。广州四建起诉超出的，一审法院不予支持。关于优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”现千山公司未按约定支付工程款，广州四建请求就拖欠的工程款行使优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，判决：一、千山公司于判决发生法律效力起十日内向广州四建支付工程款31305239.49元；二、千山公司于判决发生法律效力起十日内向广州四建支付逾期付款违约金（计算方式：分别以拖欠进度款数额为基数，自逾期付款违约金起算之日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算，详见附表）；三、千山公司于判决发生法律效力起十日内向广州四建支付逾期退还履约保证金的利息132287.67元；四、确认广州四建在千山公司欠付工程款31305239.49元的范围内对千山医疗器械装备大健康产业基地（一期）工程的折价或拍卖价款内享有优先受偿权；五、驳回广州四建的其他诉讼请求。如果千山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费346244.52元，财产保全费5000元，合计351244.52元（广州四建已预交394529.82元），由广州四建负担111452.52元，由千山公司负担239792元。广州四建因减少诉讼请求而多预交的受理费可自行向一审法院申请退回。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.广州四建请求千山公司支付工程款45903550.93元应否得到支持;2.违约金应否调整。关于广州四建请求千山公司支付工程款45903550.93元应否得到支持的问题。广州四建上诉称进度款审核报告证明案涉双方对于工程量、工程造价及结算金额没有争议，并据此请求千山公司支付工程款45903550.93元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉《建设工程施工合同》第四条约定，结算时工程量按实际发生的工程量按实计算；第12.4.4条约定，发包人签发的进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。广州四建依据进度款审核报告主张案涉工程的工程量，不符合合同约定。同时，广州四建主张的工程量及结算金额为45903550.93元，千山公司确认已审核但尚未支付的进度款为31305239.49元，而在八期进度款审核报告中，千山公司未在第一、二期中签名盖章，千山公司明确表示不认可第一期进度款审核报告，故广州四建仅凭进度款审核报告亦不足以证实其主张的工程量。此外，广州四建在诉讼过程中明确要求不对案涉工程进行造价评估鉴定，也不同意一审法院组织第三方机构进行结算，广州四建应自行承担举证不能的不利后果,故一审法院依证据规则不予支持其诉请，并无不妥，广州四建请求千山公司支付工程款45903550.93元，理据不足，本院不予支持。关于违约金应否调整的问题。本院认为，案涉合同约定的逾期付款违约金为每日千分之一，折合年利率为36%，约定的标准过高，有违公平原则，一审法院根据案涉合同的履行情况，酌情调整千山公司按年利率6%向广州四建支付违约金，处理妥当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广州四建的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109389.87元，由上诉人广州市第四建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年九月三日法官助理 彭振宇书 记 员 梁 理