重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4988号上诉人（原审原告）：陈果，男，1980年11月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：周湘，京师(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓晓，京师(重庆)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：芬华食品产业(重庆)有限公司，住所地重庆市永川区工业园区凤凰湖工业园(大安组团)，统一社会信用代码91500118565636049K。法定代表人：唐小委，经理。委托诉讼代理人：赵文瀚，男，公司员工。委托诉讼代理人：邹敏，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人陈果与被上诉人芬华食品产业(重庆)有限公司(以下简称芬华公司)劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初12447号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈果上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金180000元、2019年3月至9月的工资105000元、失业保险待遇损失12960元、未休年休假工资93750元。其事实与理由为：1、一审法院认定上诉人入职时间不当，2018年1月1日之前，被上诉人的股东、法定代表人均向上诉人发放了劳动报酬，足以证明上诉人的入职时间早于2018年1月1日,即使2017年5月至12月期间，被上诉人的关联公司重庆德庄恒香益商贸有限公司为上诉人购买社会保险并支付过一定款项，但不代表上诉人与重庆德庄恒香益商贸有限公司建立了劳动关系，上诉人非因本人原因从被上诉人处被安排到重庆德庄恒香益商贸有限公司，上诉人一直认为自己与被上诉人建立的劳动关系，工作年限应当连续计算；2、一审法院认定上诉人停止工作的时间不当，上诉人一直为被上诉人工作至2019年9月，一审法院以2019年6月10日上诉人成立新公司并担任法定代表人为由认定上诉人停止工作时间为2019年6月9日，但成立公司并担任法定代表人不影响上诉人为被上诉人继续提供劳动；3、被上诉人未足额购买社保、拖欠上诉人工资、未与上诉人签订书面劳动合同，应承担相应的支付责任。芬华公司答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。陈果一审诉称：1、请求判决芬华公司向陈果支付解除劳动关系的经济补偿金180000元；2、判令芬华公司支付2019年3月至9月的工资105000元；3、判令芬华公司向陈果支付休息日及法定节假日加班工资390000元；4、判令芬华公司赔偿陈果失业保险待遇损失12960元；5、判令芬华公司支付陈果未休年休假工资93750元，审理过程中，陈果变更诉讼请求，要求芬华公司赔偿失业保险待遇损失29376元。一审查明：芬华公司成立于2010年12月24日。2017年5月至2017年12月，重庆德庄恒香益商贸有限公司为陈果购买了工伤保险等社会保险。2018年1月至2019年6月，芬华公司为陈果购买了企业养老、失业保险等社会保险。2019年6月10日，陈果与路锐、刘轶出资设立重庆渝谊果商贸有限公司，由陈果任法定代表人，2019年11月，渝谊果公司为陈果购买了失业保险。陈果在芬华公司工作期间，任芬华公司副经理，负责销售等工作，月工资为15000元。2019年4月以前，芬华公司足额支付了陈果工资，2019年5月25日，芬华公司向陈果支付了5000元。因芬华公司系陈果聘请的管理人员，故芬华公司的考勤表中未登记其姓名。2019年9月10日，陈果向芬华公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，载明因芬华公司未按时依法为其购买社会保险，从2019年3月至今未支付劳动报酬，双方劳动关系自本通知收到之日起解除。陈果在芬华公司处工作以来，一直使用微信与芬华公司营销中心内勤张余燕进行工作联系至2019年6月5日。陈果向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求芬华公司支付经济补偿、工资、加班工资、失业补偿金、带薪年休假工资及补交部分社会保险，仲裁委裁决驳回陈果的仲裁请求。一审法院认为：本案双方争议的焦点，是陈果在芬华公司工作时间的确定。陈果称其于2007年就进入芬华公司工作，但2017年5月至2017年12月期间，芬华公司既未给陈果购买社会保险，也未发放工资，反而是重庆德庄恒香益商贸有限公司为其购买了社会保险，发放了工资，故认定陈果与芬华公司之间的劳动合同从2018年1月1日起计算。对陈果的离职时间，芬华公司称其于2019年4月自行离职，但未举示证据予以支持，不予认定。根据证人证言及当事人的陈述，从2019年4月后，陈果并未连续性在芬华公司办公区域上班，由于陈果系管理人员，考勤记录未登记，陈果应当就其工作内容举示证据，根据陈果与芬华公司工作人员张余燕的微信聊天记录可知，陈果为芬华公司处理各类业务直至2019年6月5日，而6月10日，陈果就成立了新的公司并担任法定代表人，该公司于2019年11月为陈果交纳社会保险，根据前述事实及证据，一审法院认定陈果在芬华公司实际工作时间至2019年6月9日止的法律事实。在此期间的工资，芬华公司应当为陈果予以补足，陈果的月工资为15000元，每日工资为15000元/21.75天=690元/天，2019年5月，芬华公司支付了5000元，尚欠10000元，2019年6月工作9天，应当支付6210元，芬华公司还应支付陈果工资16210元。虽然陈果在6月9日后离开工作岗位，但双方一直未解除劳动关系，该期间因陈果未向芬华公司提供劳动，对工资不予支持，直至2019年9月10日陈果发出《被迫解除劳动关系通知书》，因芬华公司未足额发放工资，陈果解除劳动合同合法，芬华公司应当按其工作年限支付经济补偿金，双方的劳动合同存续期间为2018年1月1日至2019年9月10日，芬华公司应当按2个月工资的标准向陈果支付经济补偿金30000元。对陈果要求的失业保险待遇损失，芬华公司为陈果购买了失业保险满一年，虽然从2019年7月至9月期间未购买失业保险，但未购买的三个月并不影响失业保险金的发放标准的变化，且陈果可以依据社保部门的规定流程自行申报，对陈果的此项诉讼请求，不予支持。对陈果要求的未休年休假工资，根据证人证言，芬华公司在春节期间超出了法定假期放假，陈果已休假，对其要求带薪年休假工资的诉讼请求，不予支持。对陈果要求加班工资的诉讼请求，因其未提交证据证明，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款(二)、(三)项，第四十六条第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限芬华食品产业(重庆)有限公司支付陈果工资16210元；二、限芬华食品产业(重庆)有限公司支付陈果经济补偿金30000元；三、驳回陈果对芬华食品产业(重庆)有限公司的诉讼请求。前述款项合计46210元，由芬华食品产业(重庆)有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈果。一审案件受理费5元，由芬华食品产业(重庆)有限公司承担。本院二审审理中，上诉人举示新证据《2019年7、8月收入纳税明细详情表》（打印件），拟证明2019年7月及8月，被上诉人仍旧以正常工资薪金为所得项目为上诉人向税务部门进行相关的纳税申报，可见上诉人与被上诉人在2019年7月及8月仍然存在劳动关系。被上诉人对此发表质证意见：1、对真实性不予认可，因为该证据是复印件，且无税务机关盖章；2、即使该代扣代缴税款是真实的，众所周知税款的缴纳有滞后性，不能证实在2019年7月及8月双方还存在劳动关系。本院二审另查明，2017年11月27日，被上诉人公司工作人员张余燕向上诉人账户转入710元；2017年12月13日，张余燕向上诉人账户转入852.5元；2017年12月26日，张余燕向上诉人账户转入5000元。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人陈果提出劳动关系建立时间的问题，陈果称其于2007年3月就进入芬华公司工作，但在2017年5月至2017年10月期间，被上诉人从未向上诉人发放工资，也未给上诉人购买社会保险，而是由案外人重庆德庄恒香益商贸有限公司为其购买社会保险，发放工资。上诉人认为被上诉人芬华公司与案外人重庆德庄恒香益商贸有限公司系关联公司，上诉人非因本人原因被安排到重庆德庄恒香益商贸有限公司工作，但上诉人举示的证据仅能证实被上诉人的一名股东同时是重庆德庄恒香益商贸有限公司的股东，不能证明二者系法律意义上的关联公司，上诉人也未举证证明存在非因本人原因被安排到重庆德庄恒香益商贸有限公司工作的事实，故本院认定上诉人在2017年5月至2017年10月期间与被上诉人之间不存在劳动关系。因被上诉人从2017年11月27日开始向上诉人每月支付一定金额款项，而被上诉人对该款项支付未作出合理说明，结合被上诉人陈述上诉人于2017年底到被上诉人处工作的事实，本院据此认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系从2017年11月27日起计算。一审法院对于劳动关系建立时间的认定有误，本院予以纠正。关于上诉人陈果提出其停止劳动时间的问题，根据一审中的证人证言及当事人的陈述，从2019年4月后，上诉人并未连续性在被上诉人的办公区域上班，因上诉人系管理人员，考勤记录未登记，上诉人应当就其工作内容举示证据。依据上诉人与被上诉人工作人员张余燕的微信聊天记录可知，上诉人为被上诉人处理各类业务直至2019年6月5日，而6月10日，上诉人就成立了与被上诉人的经营范围相似的新公司并担任法定代表人。上诉人认为设立新公司不影响其为被上诉人提供劳动，但其并未举示2019年6月9日后为被上诉人提供劳动的证据。上诉人二审中举示的《2019年7、8月收入纳税明细详情表》仅系被上诉人公司向税务机关进行纳税申报的记录，并非被上诉人向上诉人出具的支付工资或者欠付劳动报酬的凭据，不能证明上诉人在2019年7月和8月依然为被上诉人提供劳动的事实。一审法院认定上诉人在被上诉人处实际工作至2019年6月9日止并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人陈果提出被上诉人应支付其解除劳动关系的经济补偿金180000元、2019年3月至9月的工资105000元、失业保险待遇损失12960元、未休年休假工资93750元的问题。本案中，因本院认定上诉人在被上诉人处的实际工作时间从2017年11月27日起计算至2019年6月9日止，一审法院已经主张了被上诉人欠付的2019年5月及2019年6月的工资，超过2019年6月9日之后的工资因上诉人未提供劳动故不应主张。因被上诉人存在未足额发放工资的情形，上诉人解除劳动合同合法，被上诉人应当按其工作年限支付经济补偿金，双方的劳动合同存续期间为2017年11月27日至2019年9月10日，被上诉人应当按2个月工资的标准向上诉人支付经济补偿金30000元，一审法院虽认定劳动关系的建立时间有误，但不影响经济补偿金的计算结果。关于上诉人要求的失业保险待遇损失，被上诉人为上诉人购买了失业保险满一年，虽然从2019年7月至9月期间未购买失业保险，但未购买的三个月并不影响失业保险金的发放标准的变化，一审法院对上诉人的此项诉讼请求不予支持并无不当。对上诉人请求的未休年休假工资，根据证人证言，被上诉人在春节期间超出了法定假期放假，上诉人已休假，一审法院对其要求带薪年休假工资的诉讼请求不予支持并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由陈果负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 黎 明审判员 肖 琴二〇二〇年九月二十七日书记员 陈军杰