陕西省大荔县人民法院   行 政 判 决 书      (2020)陕0523行初19号     原告:XX城金宏镁业有限责任公司,住所陕西省XX城县水泥厂东侧。统一社会信用代码:。   法定代表人:赵淑焕，系该公司经理。   委托诉讼代理人: 雷增军，陕西省卓星律师事务所律师。   被告：渭南市生态环境局XX城分局，地址陕西省渭南市XX城县。   法定代表人：许丰收，系该局局长。   委托诉讼代理人：张兴社，陕西省辰玮律师事务所律师。   列席人员：XX城县人民政府，地址渭南市XX城县XX街XX号。   委托诉讼代理人：杨敏，男，1980年12月13日出生，汉族，住陕西省XX城县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，系XX城县人民政府干部。   原告XX城金宏镁业有限责任公司与被告渭南市生态环境局XX城分局（原XX城县环境保护局）撤销行政行为纠纷一案，本院于2020年7月1日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理,原告的委托诉讼代理人雷增军、被告的法定代表人徐丰收、委托诉讼代理人张兴社、列席人员的委托诉讼代理人杨敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   被告渭南市生态环境局XX城分局（原XX城县环境保护局）于2020年5月9日作出蒲环函 (2020)107号《关于陕西XX城金宏镁业有限公司环保节能石灰窑生产线环保提标改造项目环境报告表的复函》（以下简称107号《复函》），原告XX城金宏镁业有限责任公司不服，提起诉讼。   原告XX城金宏镁业有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认XX城县环保局作出的蒲环函(2020)107号《关于陕西XX城金宏镁业有限公司环保节能石灰窑生产线环保提标改造项目环境报告表的复函》内容违法，予以撤销；2.请求判决被告履行法定职责重新作出行政行为，对环境报告表予以审批；3.请求人民法院对于环大气（2019）98号《关于印发汾渭平原2019—2020年秋冬季大气污染物综合治理方案的通知》文件、蒲政函（2019）129号XX城县人民政府《关于“散乱污”工业企业综合治理整治验收销号工作情况的函》文件合法性一并作出审查；4.判决被告不履行职责行政行为给原告造成的损失1900万元；5.诉讼费由被告承担。   事实与理由:原告XX城金宏镁业有限责任公司是依法成立并注册的合法企业法人,2016年9月,原告向渭南市环境保护局递交《年产110万吨环保节能石灰立窑建设项目环境影响报告表》，经原告多次催促被告及渭南市环境保护局，始终没有得到批复，导致2018年8月13日原告被XX城县工业信息局列为“散乱污企业”。其给原告造成的直接损失达1800万元。2019年3月，渭南市环境保护局出示规定环评表由县区环境保护局审批，被告要求原告重新对《年产110万吨环保节能石灰立窑建设项目环境影响报告表》提出环评申请。2019年12月份，原告再次向XX城县环境保护局递交《XX城金宏镁业有限公司环保节能石灰窑生产线环保提标改造项目环境影响报告表》，但被告至今仍旧未作出批复，被告的不作为行为违反了《中华人民共和国行政许可法》的规定，严重侵犯了原告的合法权益。   2020年5月11日,XX城县环境保护局向原告送达了其作出的107号《复函》，因其内容影响了行政相对人的合法权益，因此该行为系具体行政行为，属于法院的受案范围，因原告申请《年产110万吨环保节能石灰立窑建设项目环境影响报告表》的时间为2016年，进行环评时应当适用当时的法律、法规、政策等办理，被告依据陕环函（2019）247号《关于印发陕西省工业煤窑大气污染物综合治理方案》（以下简称陕环函247号）以及环大气（2019）98号《关于印发汾渭平原2019—2020年秋冬季大气污染物综合治理方案的通知》（以下简称环大气98号）文件，对原告的环评报告进行审查显然是错误的，且该107《复函》第二条引用的规范性文件环大气98号中涉及原告被取缔的部分，是基于XX城县人民政府2019年10月23日作出的蒲政函（2019）129号XX城县人民政府《关于“散乱污”工业企业综合治理整治验收销号工作情况的函》（以下简称129号《函》），该129号《函》取缔原告实体违法，未向原告进行告知、送达，属于程序违法，故原告请求对129号《函》及环大气98号两份规范性文件合法性一并审查。   综上，XX城县XX号《复函》所依据的XX城县人民政府的规范性文件程序、实体均存在违法行为，对原告造成损失1800万元，应当由被告对该损失承担赔偿责任。   原告XX城金宏镁业有限责任公司为支持其诉称，向本院提交如下证据：   1、XX城金宏镁业有限责任公司的营业执照副本；2、法定代表人身份证明；3、XX城县经济发展局出具的蒲经法（2014）19号文件；4、XX城县环境保护局出具的蒲环函（2016）100号文件；5、2019年12月原告的建设项目环境影响报告表以及申请请示报告；6、2020年5月9日XX城县环境保护局出具的蒲环函（2020）107号复函；7、申请法院调取的XX城县人民政府出具的蒲政函（2019）129号关于“散乱污”工业企业综合整治验收销号工作情况的函；8、2016年9月XX城金宏镁业有限责任公司年产110万吨环保节能石灰立窑建设项目环境影响报告书及环评申请；9、2016年10月19日渭南市环境保护局召开关于XX城金宏镁业有限责任公司年产110万吨环保节能石灰立窑建设项目技术评审会专家意见；10、2016年10月24日原告向渭南市环境保护局提出审批的请示报告；11、2016年10月27日XX城县环境保护局总量审核登记表。   被告辩称，原告的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应当予以驳回。被告所作出的107号《复函》是依据原告提供的请示及相关材料，发现原告的项目已列入淘汰名单，且报告表不符合陕环函247号及环大气98号相关规定后，告知其待专家组所提意见全部落实符合条件后，可以再次申请环评，是对原告环境影响评价行为的行政指导，没有对原告的权利义务产生实际影响，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，不符合人民法院行政诉讼的受案范围。原告请求对规范性文件进行审查，因该请求权仅是附带性审查，不能单独提起，原告提出的审查请求并不是对答辩人作出行政行为的依据的审查，单独就规范性文件提出行政诉讼，不符合法律规定。且被告自2020年4月20日收到原告提交的《XX城金宏镁业有限公司环保节能石灰窑生产线环保提标改造项目环境影响报告表》后，依法进行评审，并未对原告造成任何损失，故请求让人民法院依法驳回原告的起诉。   被告XX城县环境保护局为支持其辩称，向本院提交如下证据：1、《关于报审XX城XX环XX线环保提标改造项目>的请示》；2、环境影响报告表；3、《XX城XX环XX线环保提标改造项目环境影响报告表技术咨询会专家组意见》及专家数据库截屏三份；4、《XX城县环境保护局关于XX城XX环XX线环保提标改造项目>的请复函》；5、《XX城县环境保护局送达回证》；6、陕环函（2019）247号《关于印发陕西省工业炉窑大气污染物综合治理方案》；7、环大气（2019）98号《关于印发汾渭平原2019—2020年秋冬季大气污染物综合治理方案》的通知；8、XX城县人民政府关于印发铁腕治霾打赢蓝天保卫战三年行动方案（2018-2020年）（修订版）的通知；9、《建设项目环境保护管理条例》第九条。   经审理查明， 2016年9月,原告向渭南市环境保护局递交《年产110万吨环保节能石灰立窑建设项目环境影响报告表》。 2020年4月20日，原告再次向XX城县环境保护局递交《XX城金宏镁业有限公司环保节能石灰窑生产线环保提标改造项目环境影响报告表》，2020年4月25日，XX城金宏镁业有限公司在XX城县主持召开了技术咨询会，形成了四项咨询会专家组意见。2020年5月11日,XX城县环境保护局向原告送达了其作出的蒲环函(2020)107号《关于陕西XX城金宏镁业有限公司环保节能石灰窑生产线环保提标改造项目环境报告表的复函》，要求原告单位认真分析研究，抓紧解决问题，待专家组所提意见落实后，重新报批。   又查明，XX城县人民政府于2019年10月23日作出的蒲政函（2019）129号XX城县人民政府《关于“散乱污”工业企业综合治理整治验收销号工作情况的函》附件中第264号列明对原告公司的整治方式为清理取缔。环大气（2019）98号《关于印发汾渭平原2019—2020年秋冬季大气污染物综合治理方案》的通知的附件部分列明原告共10台炉窑被淘汰。   本院认为，涉案行政行为 107号《复函》是在被告对原告申请批准其环境影响报告表的审查过程中作出的，其内容是要求原告根据专家咨询意见完善、补正申请材料，本应属于在行政审批过程中告知行为（过程性行为）。但是，被告在107号《复函》中并没有告知原告待专家组所提意见落实后能否给予审批，而是要求原告：“待专家组所提意见落实后，重新报批。”其意思可以解释为，即便专家意见得到落实，原告的本次申请也不能获得批准，而应当重新报请批准。被告的这种做法事实上终止了原告本次申请批准的主体资格，也事实上为原告设定了新的义务，影响了原告合法权益。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”因此，被告作出107号《复函》的行为属于可诉的行政行为。原告对此有权提起诉讼。   既然107号《复函》是可诉的行政行为，依照《行政诉讼法》第六条之规定，人民法院应当对其合法性进行审查。   本院认为，一、被告作出107号《复函》的事实依据是2020年4月25日作出的《技术咨询会专家组意见》。被告辩称召开本次专家技术咨询会是依据《环境保护管理条例》（2017年修订）第九条的规定。根据该条第三款规定，环境部门可以组织“专家技术评估会”对申请人的环境影响文件进行技术评估。但本案被告以“专家技术咨询会”的方式对原告的环境影响报告表进行审查，与上述法律依据不符。同时，专家技术评估会依法应当在环境保护行政主管部门主持下进行。但本次专家技术咨询会却是在原告（XX城金宏镁业有限公司）主持召开的，其会议召集形式不符合法律规定。其会议内容应是由参会人员对原告环评报告表进行技术评估，而不是进行技术咨询，其会议内容也不符合上述法律规定。二、环大气98号文件的附件将原告申报的项目列入拟淘汰名单，是基于XX城县XX号《函》，通过各级政府逐级上报，由工信部、XX环XX委汇总作出的备案文件。换言之，将原告申报的项目列入淘汰名单系XX城县人民政府自行认定并上报备案的结果，而非被告依据环大气98号文件和129号《函》文件具体规定作出的结果。况且，在将原告申报批准的项目按照列入淘汰名单的过程中，既没有依照有关程序听取原告的陈述、申辩意见，也没有将认定结果告知原告，这种直接将原告申报批准的项目按照列入淘汰名单并予以上报取缔的做法存在明显不当。因此，被告107号《复函》中专家意见将原告申报项目按照列入淘汰名的单项目对待，且以环大气98号文件事实之基础明显不当。三、被告在作出107号《复函》时，改变了专家咨询会的结论部分的意见。《专家咨询会议》结论为“重新编报”。而107号《复函》的结论为“重新报批”。对于环境影响报告类申请“重新报批”的要求，无论是《环境影响评价法》，还是《建设项目环境保护管理条例》只有一条作出规定，且内容完全一致，即“建设项目环境影响报告书、环境影响报告表经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表。”而本案被告在107号《复函》中要求原告“重新报批”建设项目环境影响报告表，与前述法律法规的规定不符，且实质改变了专家咨询会的意见。   对于原告要求附带审查相关政府规范性法律文件的诉讼请求。本院认为，因无论是环大气98号文件还是陕环函247号文件均是专家咨询过程中参照的文件，并非被告作出107号《复函》所依据的规范性文件。被告作出107号《复函》依据的是专家咨询会议意见。原告要求附带审查相关政府规范性法律文件，缺乏事实依据，本院不予支持。   对于原告要求被告承担因不履行法定职责给其造成的损失1900万元的诉讼请求。本院认为，本案审理的具体行政行为是107号《复函》，而非被告的不作为行为。原告的该项请求不属于本案的审理范围。原告可另案解决，本案不予审理。   综上，被告XX城县XX号《复函》，事实依据错误，适用法律错误，违反法定程序，该107号《复函》依法应予撤销。原告的该项诉讼请求应予支持。故依照《中华人民共和国行政许可法》第三十七条、《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第五十三条、第七十条，判决如下：   一、撤销被告渭南市生态环境局XX城分局作出的蒲环函 (2020)107号《关于陕西XX城金宏镁业有限公司环保节能石灰窑生产线环保提标改造项目环境报告表的复函》；责令被告渭南市生态环境局XX城分局在法定的期限内对原告XX城金宏镁业有限责任公司的申请重新作出处理决定；     二、驳回原告XX城金宏镁业有限责任公司的其他诉讼请求。   案件受理费50元，由被告渭南市生态环境局XX城分局负担30元、由原告XX城金宏镁业有限责任公司负担20元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市人民法院。                      审  判  长    朱 建 莉                    审  判  员    岳 志 强                 审  判  员    薛  佼                    二〇二〇年九月二日                  书  记  员    董雪凌风              1