广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1317号上诉人(原审被告)：阳春市日昇建筑工程有限公司，住所地：广东省阳春市春城育才东路**美雅苑商住楼**商铺。法定代表人：游家强，该公司总经理。委托诉讼代理人：何建锐，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：阳春市联兴房地产有限公司，住所地：广东省阳春市春城街道育才东路**美雅苑商住楼**商铺。法定代表人：游家强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈瑞润，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：叶青山，男，1971年1月1日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：吴伟权，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明伟，广东言必行律师事务所律师。原审被告：韦荣浩，男，1973年9月3日出生，汉族，住广东省阳春市。原审被告：陈雪红，女，1972年10月20日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人阳春市日昇建筑工程有限公司（以下简称日昇建筑公司）、阳春市联兴房地产有限公司（以下简称联兴公司）因与被上诉人叶青山，原审被告韦荣浩、陈雪红建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。日昇建筑公司上诉请求：请求撤销并驳回一审判决中判决日昇建筑公司对韦荣浩、陈雪红拖欠旗峰幼儿园门窗工程款149467.8元承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、韦荣浩在承包建设某小区一期工程中挂靠日昇建筑公司，挂靠人韦荣浩作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，况且韦荣浩以个人的名义与叶青山于2017年3月19日签订的《铝合金门窗承包合同》，签订合同时没有告诉被挂靠人日昇建筑公司，事后又没有告知日昇建筑公司，也没有交合同给日昇建筑公司存档，日昇建筑公司对分包合同的内容及履行情况不知情，亦没有收取韦荣浩的挂靠管理费。因此，叶青山起诉要求日昇建筑公司对韦荣浩欠工程款147467.8元及违约金承担连带支付责任，没有事实和法律依据。二、叶青山不具备相应资质条件。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《建筑法》第二十九条第三款也规定了“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人签订的合同无效。”由于叶青山不具备相应资质，其本人应承担相应的法律责任和法律后果。三、韦荣浩承包某小区一期工程的工程款，日昇建筑公司已委托联兴公司支付该期工程款144925474.10元（统计至2020年1月16日止）给韦荣浩，因韦荣浩还存在手尾工程未完成，导致工程余款双方尚未结算，待工程结算对账后，日昇建筑公司才能结算是否还有多少工程款给承包方。为此，叶青山诉请日昇建筑公司对韦荣浩拖欠工程款149467.8元承担连带支付责任，证据不足，应予驳回。综上所述，请求支持日昇建筑公司的上诉请求。联兴公司上诉请求：请求撤销并驳回一审判决中判决联兴公司对韦荣浩、陈雪红拖欠旗峰幼儿园门窗工程款149467.8元承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、从叶青山的起诉书中可证实，叶青山与韦荣浩于2017年3月19日签订的《铝合金门窗承包合同》，韦荣浩将某小区幼儿园门窗以包工包料的方式发包给叶青山安装。该合同中的甲、乙方是叶青山与韦荣浩两人签名，联兴公司对分包合同的标的、价款、验收、结算等均不清楚，叶青山和韦荣浩没有告诉联兴公司，亦没有征得联兴公司的同意，也没有把合同交给联兴公司存档。因此，叶青山与韦荣浩签订的门窗工程是违法的分包合同，在法律上与联兴公司不存在任何关系，且叶青山与韦荣浩有意隐瞒事实所形成的法律关系，产生的民事法律责任和法律后果也应由韦荣浩承担，与联兴公司无关，叶青山对此也有过错，应承担由此造成的相应的法律后果。故叶青山要求联兴公司对韦荣浩拖欠工程款149467.8元及违约金承担连带支付责任，没有事实根据和法律依据。二、叶青山与韦荣浩签订的分包门窗工程合同，是不具备有相应资质条件的，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《建筑法》第二十九条第三款均规定了：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。按照上述法律规定，叶青山不具备相应资质条件的主体，应由其本人承担本案的法律责任和法律后果。三、联兴公司发包某小区一期工程给韦荣浩，已支付工程款144925474.1元（统计至2020年1月16日止），因韦荣浩承包某小区一期工程手尾工程未完工验收，余款双方尚未结算，待联兴公司（发包方）与韦荣浩（承包方）作出工程结算对账后，根据韦荣浩完成手尾工程和已支付的工程款结算后，韦荣浩是否有无未支付工程款还是个未知数，联兴公司很可能多支了工程款给韦荣浩。因此，一审法院判决联兴公司对韦荣浩、陈雪红拖欠工程款149467.8元承担连带责任，理据不足，应予以驳回。综上所述，请求支持联兴公司的上诉请求。叶青山答辩称：原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。一、韦荣浩挂靠日昇建筑公司的名义承接旗峰幼儿园施工工程并以实际施工人的名义进行施工，日昇建筑公司与联兴公司签订《施工合同》，韦荣浩再与叶青山签订《铝合金门窗承包合同》，该事实清楚，各方当事人在一审开庭时也予以确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，原审法院判决被挂靠人日昇建筑公司对挂靠人韦荣浩拖欠叶青山的工程款承担连带支付责任，适用法律正确，判决结果正确，日昇建筑公司以不知情为由主张不承担连带责任没有任何法律依据。二、日昇建筑公司对韦荣浩将旗峰幼儿园门窗工程以包工包料方式分包给叶青山以及叶青山于2017年3月至7月对该工程进行施工的事实清楚。因韦荣浩没有按合同约定支付进度付款，叶青山向日昇建筑公司和联兴公司法定代表人游家强反映，游家强多次到达施工现场与叶青山沟通，要求叶青山抓紧时间完工，并称其开发的楼盘较大，不怕没有工程款给，叶青山在本案起诉前也多次找游家强讨要工程款。可见，日昇建筑公司、联兴公司称对涉案工程分包的事实不清楚，是不属实的。三、涉案的《铝合金门窗承包合同》是韦荣浩与叶青山签订的，叶青山没有建筑施工资质，但日昇建筑公司、联兴公司是否参与合同签订、盖章，合同是否合法有效，不影响日昇建筑公司承担连带责任，因为涉案工程已经于2018年9月1日全部验收合格，且已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，日昇建筑公司、联兴公司以叶青山不具有相关资质等为由主张不承担支付工程款的连带责任没有依据。四、不管联兴公司是否付清了工程款给韦荣浩，均不影响日昇建筑公司对韦荣浩拖欠叶青山的涉案工程款承担连带支付责任，因为韦荣浩以挂靠形式借用日昇建筑公司的资质承揽涉案工程，根据《建筑法》第二十六条第二款规定的立法精神，日昇建筑公司应对韦荣浩的行为承担连带责任。韦荣浩与叶青山进行结算，韦荣浩对拖欠叶青山的149467.8元涉案工程款没有异议，不存在涉案门窗工程有手尾未完成或者质量问题，叶青山没有过错，没有违约，日昇建筑公司应对韦荣浩的行为负责，原审判决日昇建筑公司承担责任适用法律正确，处理正确，应予维持。五、联兴公司在本案一审诉讼期间没有提供证据证明工程款已经结算并支付全部的工程款给韦荣浩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，联兴公司应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，联兴公司作为涉案工程发包人，应对实际施工人韦荣浩拖欠叶青山的涉案门窗工程款149467.8元承担连带支付责任。六、日昇建筑公司所谓委托联兴公司支付了144925474.1元工程款给韦荣浩不属实，联兴公司在本案二审诉讼中提供的证据的真实性和与本案的关联性不应认定，因为韦荣浩向游家强借款和联兴公司退回交来款用于还曾杏正的200万元借款，与本案是不同的法律关系，且涉及的当事人不同，不能认定是联兴公司支付了本案的工程款给韦荣浩；又因为联兴公司与日昇建筑公司、韦荣浩均承认未对涉案工程未结算及对账，韦荣浩也坚持认为除了施工合同约定的工程款外，还有新增工程的工程款未支付，联兴公司存在拖欠其工程款的事实。因此原审判决认定联兴公司存在拖欠工程款的事实清楚，准确，判决联兴公司和日昇建筑公司承担连带责任正确。同时，联兴公司与日昇建筑公司签订的施工合同约定的工程款总额并没有韦荣浩的签名确认，不能按施工合同约定的工程款计算和支付给韦荣浩，应以韦荣浩实际的施工量计算工程款，由于日昇建筑公司、联兴公司与韦荣浩并未对涉案工程进行结算，不能认定其已经付清了工程款给韦荣浩，联兴公司支付工程款没有银行转账记录，日昇公司也没有开出任何发票，日昇建筑公司并没有证据证明支付过分包工程款给韦荣浩，一审判决日昇建筑公司、联兴公司对韦荣浩拖欠叶青山的工程款承担连带责任正确。韦荣浩述称：联兴公司还欠韦荣浩工程款，韦荣浩已给结算书联兴公司，但联兴公司仍未与韦荣浩结算。陈雪红未提供诉讼意见。叶青山向一审院起诉请求：一、判决韦荣浩、陈雪红共同支付旗峰幼儿园门窗工程款149467.8元及违约金给叶青山（违约金以149467.8元工程款为基数，按每天万分之三计算，从2019年9月17日起计至付清时止）。二、判决日昇建筑公司、联兴公司对韦荣浩、陈雪红尚欠的上述工程款及违约金承担连带支付责任。三、本案诉讼费由韦荣浩、陈雪红、日昇建筑公司和联兴公司共同承担。一审法院认定事实：韦荣浩和陈雪红是夫妻关系。联兴公司是自然人投资或者控股的有限责任公司，其经营范围为房地产开发、销售、物业管理、建筑材料销售等。日昇建筑公司是自然人投资或者控股的有限责任公司，其经营范围为承接建筑工程；土石方工程；地基与基础工程；建筑劳务分包等。联兴公司是某小区的开发商，其将某小区项目的施工工程发包给日昇建筑公司承包。2016年2月19日，阳春市住房和城乡规划建设局颁发了《建筑工程施工许可证》给日昇建筑公司，日昇建筑公司承建的工程名称为某小区一期地下室、商业1、商业2、18#幼儿园，建设规模为地上2、3层、地下**，建筑面积23103.44平方米，合同工期2016年1月8日至2016年12月2日。日昇建筑公司承包上述工程后分包给韦荣浩施工。韦荣浩与日昇建筑公司是挂靠与被挂靠的关系。2016年8月10日，叶青山（合同乙方）与韦荣浩（合同甲方）经协商一致，自愿签订《铝合金门窗承包合同》一份，约定甲方将阳春市某小区一期商住楼工程的铝合金门窗，以包工包料的方式发包给乙方安装，商1幢和商2幢的门窗和幕墙每平方米平均单价380元，住宅**和住宅**的门窗和百叶每平方米平均单价298元。安装铝合金门窗外框按门窗每平方米平均单价的35%计算，安装门扇和窗扇按门窗每平方米平均单价65%计算，乙方自带门窗款陆拾万元整，门窗款金额超出陆拾万元的，按门窗进度款次月的15日前按月进度80%付进度款给乙方。住宅**和住宅**的主体工程拆排栅后，半个月内甲方付给乙方60万元，门窗全部安装完成后，半个月内甲方支付门窗款总额的80%给乙方，门窗经甲方和监理及相关部门验收后，半个月内甲方支付门窗总额的95%给乙方，余下的门窗款总额5%待一年保修期满后甲方在半个月内付清。甲方不按时付门窗款给乙方，每天按门窗款的万分之三违约金计付给乙方等内容。韦荣浩在合同甲方签名按指模，叶青山在合同乙方签名按指模，韦荣浩指派的工程管理人员张昭正在合同甲方下面的经办人栏签名。2017年3月，叶青山（合同乙方）与韦荣浩（合同甲方）经协商一致，又自愿签订《铝合金门窗承包合同》一份，约定：甲方将阳春市某小区幼儿园工程的铝合金门窗，以包工包料的方式发包给乙方安装，幼儿园工程的铝合金门窗和百叶每平方米平均单价330元，安装铝合金门窗外框按门窗每平方米平均单价的35%计算，安装门扇和窗扇按门窗每平方米平均单价65%计算，门窗进度款次月的15日前按月进度80%付进度款给乙方。全部安装完成后，半个月内甲方支付门窗款总额的80%给乙方，门窗经甲方和监理及相关部门验收后，半个月内甲方支付门窗总额的95%给乙方，余下的门窗款总额5%待一年保修期满后甲方在半个月内付清。甲方不按时付门窗款给乙方，每天按门窗款的万分之三违约金计付给乙方等内容。叶青山签名的日期为2017年3月8日，韦荣浩签名的日期为2017年3月19日。叶青山自2016年8月28日进场施工，分别按照上述两份合同的约定到某小区安装门窗，于2017年6月30日完成旗峰幼儿园的门窗工程，于2017年12月30日完成某小区一期商业和住宅楼的全部门窗工程。2019年1月20日，叶青山与韦荣浩经结算，韦荣浩在《某小区铝合金门窗工程款统计表》中签名确认叶青山安装门窗完成的工程款合计为2730562元。韦荣浩于2017年5月27日以转账方式支付了10万元给叶青山，于2017年7月7日支付了20万元给叶青山、于2017年8月16日支付了20万元给叶青山，于2017年9月15日支付了15万元给叶青山，于2017年9月20日支付了30万元给叶青山，于2017年9月23日支付了15万元给叶青山，六次共支付了110万元给叶青山，尚欠叶青山工程款1630562元。根据某小区的《建筑工程施工许可证》记载的工程名称和韦荣浩签订的《某小区铝合金门窗工程款统计表》可得，叶青山在被告阳春日昇公司承包施工的某小区幼儿园工程中产生的铝合金门窗工程款有：1、旗峰幼儿园防水百页工程24436.5元，2、旗峰幼儿园空调铝板工程33330元，3、旗峰幼儿园铝合金门窗工程246381.3元，4、旗峰幼儿园铝材格栅工程145320元，四项合计449467.8元。2018年9月1日，某小区一期及幼儿园项目竣工验收。2019年6月19日，韦荣浩出具《承诺书》一份，内容如下：本人韦荣浩尚欠叶青山某小区一期铝合金门窗工程款壹佰陆拾万零伍佰陆拾贰元整（小写￥1630562.00元）。本人承诺上述工程款分四期付清，即2019年8月31日前支付肆拾万元整（小写400000.00元），2019年10月31日前支付肆拾万元整（小写400000.00元），2019年12月31日前支付肆拾万元整（小写400000.00元），2020年1月20日前支付余款肆拾叁万元零伍佰陆拾贰元整（小写￥430562.00）。如本人任一期未按时付清，叶青山有权要求本人一次性付清全部尚欠的款项。承诺人：韦荣浩，2019年6月19日。韦荣浩于2017年5月27日以转账方式支付了10万元给叶青山，于2017年7月7日支付了20万元给叶青山，叶青山于2019年7月7日出具了30万元的收据给韦荣浩，写明该款是属于旗峰幼儿园铝合金的门窗进度款，韦荣浩尚欠叶青山旗峰幼儿园门窗工程款149467.8元。韦荣浩未按约定支付进度款给叶青山，已构成违约。为追收包括本案在内的1630562元工程款，叶青山于2019年10月8日向一审法院提起诉讼，案号为（2019）粤1781民初3151号，经审理，一审法院认为叶青山与韦荣浩分别于2016年8月10日和2017年3月签订了两份《铝合金门窗承包合同》，两份合同属于两种不同的法律关系，不能合并审理，叶青山应基于同一法律关系的诉讼请求另行分别提起诉讼，故裁定驳回叶青山的起诉，该裁定已经生效。一审法院认为，日昇建筑公司承接联兴公司发包的某小区的一期地下室、商业1、商业2、18#幼儿园的工程后又将该工程分包给韦荣浩，而后，韦荣浩又将该工程分包给叶青山。韦荣浩没有相应的施工资质，叶青山也没有相应的施工资质。韦荣浩与叶青山签订的两份《铝合金门窗承包合同》，虽然是叶青山与韦荣浩的真实意思表示，但叶青山没有相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，一审法院依法认定韦荣浩与叶青山签订的两份《铝合金门窗承包合同》无效。叶青山与韦荣浩签订的两份《铝合金门窗承包合同》虽然无效，但已验收并结算出工程款为449467.8元，已支付300000元，韦荣浩尚欠叶青山工程款149467.8元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因某小区幼儿园的门窗工程已验收，叶青山要求韦荣浩支付工程价款有事实和法律依据，应予采纳。因韦荣浩与叶青山签订的两份《铝合金门窗承包合同》无效，叶青山要求韦荣浩支付违约金，以149467.8元为基数，按每天万分之三计算至付清日止，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，叶青山请求与法律不符，依法不予支持。叶青山请求韦荣浩、陈雪红共同支付工程款，但未提供证据证明陈雪红共同参与了生产经营，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，叶青山请求陈雪红对韦荣浩的债务承担清偿责任，与事实不符，不予支持。联兴公司不同意其对韦荣浩拖欠叶青山的工程款149467.8元承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，联兴公司作为某小区幼儿园门窗工程的发包人，没有举证证明其已付清工程款，应对韦荣浩拖欠叶青山的工程款149467.8元承担连带支付责任。叶青山请求日昇建筑公司对韦荣浩拖欠叶青山的工程款149467.8元承担连带支付责任，日昇建筑公司不同意叶青山的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，叶青山将阳春日昇公司列为本案共同被告并请求其对韦荣浩拖欠叶青山的工程款承担连带责任符合法律规定，应予以支持。韦荣浩、陈雪红经一审法院送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票等诉讼文书，既无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提出书面答辩状和向一审法院提交任何证据，视为自愿放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利，不影响法院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、韦荣浩在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款149467.8元给叶青山；二、联兴公司和日昇建筑公司对韦荣浩拖欠叶青山149467.8元工程款承担连带偿还责任；三、驳回叶青山的其他诉讼请求。一审案件受理费3290元，减半收取计1645元，由韦荣浩负担。二审审理期间，联兴公司提供以下新证据：一、联兴公司与日昇建筑公司签订的施工合同，拟证明该工程的合同价款31882747.2元；二、联兴公司与四建公司签订的施工合同，拟证明该工程的合同价款38053858.8元；三、某小区一期（小一期）工程项目进度款汇总，拟证明联兴公司与日昇建筑公司签订的施工合同的工程款已支付13757340.92元；与四建公司签订的施工合同的工程款已支付37015294元；四、某小区一期（小一期）工程项目预借款汇总，拟证明书实际承包人韦荣浩已向联兴公司及游家强借支工程款2025万元，进度款和预借款合计为71022634.92元，已超过一期工程合同价款69936606元。叶青山质证意见，对证据一的真实性、合法性不予认可，日昇建筑公司与联兴公司是关联的公司，法定代表人相同，其双方签订的施工合同并没有韦荣浩的签名确认，不能凭此认定韦荣浩实际施工的工程款；对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，本案并不涉及四建公司，该证据与本案无关，其他质证意见与证据一相同；对证据三、四，韦荣浩与日昇建筑公司、联兴公司没有结算，工程项目进度款汇总并没有写明已经付清了工程款给韦荣浩，游家强与韦荣浩发生的借款关系所签订的借据，不能视为本案的工程款，与本案的法律关系不同，当事人也不同，没有联兴公司的盖章确认，不能凭借据去认定支付了相关工程款给韦荣浩；银行转账交易中的游小红与本案当事人的关系不清，该转账记录所涉款项不能认定是支付给韦荣浩的工程款；2017年7月20日的一张收据写明该200万元用于曾杏正借款，涉及他人，是否是本案的工程款无法确定，不能证明联兴公司已经超额支付工程款给韦荣浩。另外，联兴公司在一审故意不提供该证据，视为其放弃举证的权利，对该证据应不予采信。日昇建筑公司对联兴公司提供的证据没有异议。韦荣浩质证认为，韦荣浩与联兴公司已经进行结算，联兴公司还欠韦荣浩2839万元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：联兴公司与日昇建筑公司签订的《标准施工合同》约定，联兴公司将某小区（一期地下室、商1幢、商2幢商业、幼儿园）工程发包日昇建筑公司施工，合同约定的工程总价款为31882747.2元；联兴公司与阳春市第四建筑工程公司签订的《标准施工合同》，联兴公司将某小区（一期地下室、1-A幢、1-B幢、2幢住宅）工程发包给该公司施工，合同约定的工程总造价为38053858.8元。上述两份合同证实一期工程合同价69936606元。联兴公司提供的某小区一期（小一期）工程项目进度款汇总中的对账单有韦荣浩签名，该汇总载明：联兴公司与日昇建筑公司签订的施工合同的工程款已支付13757340.92元；与四建公司签订的施工合同的工程款已支付37015294元。联兴公司提供的某小区一期（小一期）工程项目预借款汇总，主张实际承包人韦荣浩已向联兴公司及游家强借支工程款2025万元，借支款和进度款合计为71022634.92元。韦荣浩在二审中主张实际联兴公司欠其工程款为2839万元。叶青山主张联兴公司与韦荣浩之间除合同约定的工程造价外，韦荣浩实际施工中还有增加的工程价款联兴公司未予支付。联兴公司则认为韦荣浩主张工程欠款数，是其单方结算的，并不是双方结算确认的欠款数，联兴公司对此不予认可。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，本案中，韦荣浩和叶青山均没有建设工程施工资质，原审认定韦荣浩与叶青山签订的涉案幼儿园《铝合金门窗承包合同》无效正确，应予以维持。韦荣浩对一审判决认定其欠叶青山的幼儿园门窗的工程款149467.8元的事实及判决其偿还该款给叶青山没有异议，本院对一审该项判决予以维持。本案争议的焦点为：日昇建筑公司、联兴公司应否对韦荣浩尚欠叶青山的上述工程款承担连带偿还责任。韦荣浩挂靠日昇建筑公司承接联兴公司发包的某小区商住楼工程，韦荣浩承接工程后又将其中部分工程分包给叶青山施工，韦荣浩将涉案工程分包给叶青山施工时是以自己名义与叶青山签订《铝合金门窗承包合同》，双方之间形成合同关系，日昇建筑公司并不是该合同相对人，韦荣浩亦不是以日昇建筑公司名义将该工程分包给叶青山，故日昇建筑公司与叶青山之间不存在合同关系，叶青山请求日昇建筑公司对韦荣浩尚欠其工程款承担连带清偿责任理据不足，应予以驳回。原审适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决日昇建筑公司对韦荣浩欠叶青山的工程款承担连带清偿责任，是适用法律错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，叶青山与联兴公司不存在合同关系，叶青山主张联兴公司是发包人，应对韦荣浩尚欠其工程款149467.8元承担连带清偿责任。由于韦荣浩与联兴公司未就包括涉案工程在内的工程价款进行结算，本案中实际施工工程价款未能确定。联兴公司在本案中提供两份建设工程施工合同证据拟证明其发包给韦荣浩施工的工程总价款为69936606元，而其提供的韦荣浩施工过程中借支款及进度款共借支款和进度款合计为71022634.92元。叶青山抗辩认为联兴公司、日昇建筑公司与韦荣浩之间除合同工程外，还有新增加的工程价款未支付，且韦荣浩向联兴公司法定代表人游家强等人借款不属于支付工程款，及联兴公司退回来的款是用于偿还曾杏正的200万元借款，不属于支付工程款。因此，联兴公司还欠韦荣浩的工程款未付清，联兴公司应对韦荣浩尚欠叶青山的工程款承担连带清偿责任。但韦荣浩作为与联兴公司的合同相对人，在本案中仅辩解联兴公司尚欠其工程款为2839万元，而没有对联兴公司二审提供的证据提出反驳意见，亦没有提供相关证据证明在实际施工中确有增加工程量。由于韦荣浩与联兴公司之间工程施工合同是另一法律关系，本案审理不涉及双方之间工程结算及支付问题，在联兴公司提供基本证据已证明其已付清工程价款，而韦荣浩对联兴公司提供证据未能推翻联兴公司所提供证据所证明的事实的情况下，本案现有证据不足以证明联兴公司尚欠韦荣浩的工程款，亦即本案未能查明联兴公司作为发包人是否欠付承包方工程款。因此，根据上述规定，叶青山请求联兴公司对韦荣浩尚欠其工程款149467.8元承担连带支付责任，理据不足，应予以驳回。叶青山如在联兴公司与韦荣浩结算后，联兴公司仍欠韦荣浩工程款未付，叶青山可另循法律途径向联兴公司主张权利。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初331号民事判决第一项及一审案件受理费负担部分；二、撤销广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初331号民事判决第二、三项；三、驳回叶青山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费预收6578元，应收案件受理费3289元，由叶青山负担。本院多收二审案件受理费3289元由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年九月十一日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。