重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5194号上诉人（原审被告）：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗**，统一社会信用代码915000007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范天华，男，汉族，1972年10月25日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：潘维，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李建明，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称建工三建）因与被上诉人范天华工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建工三建的委托诉讼代理人李龙成，被上诉人范天华的委托诉讼代理人潘维、李建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建工三建上诉请求：依法撤销一审民事判决，并依法改判。事实和理由：一、原审法院按范天华受伤当年度社平工资6814元认定其本人月平均工资，认定事实不清。范天华2018年受伤，应当参照上年度（即2017年）重庆市社会职工平均工资6106元/月确定为本人工资，而原审法院参照范天华受伤当年度（2018年度）确定范天华工资为6814元，缺乏认定事实依据，系认定事实不清。二、原审法院计算范天华停工留薪期待遇为38839.8元（6814×5.7），适用法律错误。范天华停工留薪期待遇应为6106元×5.7=34804.2元，而一审按本人工资6814元计算5.7个月为38839.8元，适用法律错误。另范天华代理人庭审时承认一审诉状是代理人所签，所以本案起诉程序不合法，应该撤销一审判决。范天华辩称：认可一审判决，起诉和委托授权取得了范天华本人确认。诉状是代理人代劳动者书写，经过劳动者确认的，因为当时疫情，劳动者不能到场。范天华向一审法院诉讼请求：1、建工三建向范天华支付停工留薪期工资：6814元/月×6个月=40884元；2、鉴定期间生活津贴：6814元/月×1.5个月×70%=7154.7元；3、住院期间护理费：100元/天×35天=3500元；4、建工三建承担本案诉讼费用。一审庭审中，范天华将诉讼请求变更为：1、建工三建向范天华支付停工留薪期工资：6814元/月×5.7个月=38839.8元；2、鉴定期间生活津贴：6814元/月×1个月×70%=4769.8元；3、住院期间护理费100元/天×34天=3400元。一审法院审理认定事实：建工三建总包了重庆恒大翡翠湾二期主体及配套建设工程，之后将该工程的劳务部分工程分包给了案外人重庆浩龙建筑劳务有限公司施工。范天华经班组长招聘，于2018年4月开始在案涉工地上上班，平时由班组长发放生活费，工程完工后一并结算工资。范天华参加了嘉运大道一号住宅小区项目(N01-02/03地块1至24号楼、30号楼、36号楼、43至47号楼及48号(48-1))地下车库建筑项目工伤保险，参保单位为建工三建。2018年5月16日18时左右，范天华在蔡家嘉运大道一号恒大翡翠湾项目9号楼工地使用卷扬机清渣时，左手被钢丝绳绞伤。范天华受伤后分别于2018年5月16日至6月12日、2019年6月24日至7月1日在重庆京西医院共计住院治疗34天。范天华经重庆京西医院2018年6月12日出院诊断为机器绞伤：1.左桡骨下段骨折；2、左尺骨茎突骨折：3．左前臂皮肤擦伤；4左中指中节指骨远端骨折；5．左中指掌指间关节囊损伤；6．左中指软组织损伤。2018年9月11日，重庆北碚区人力资源和社会保障局认定范天华此次受伤为工伤，同时认定建工三建公司为用工单位。2018年11月6日，范天华申请劳动能力鉴定。2018年12月7日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会认定范天华此次受伤伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2019年10月24日，范天华申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求建工三建支付如下待遇：1、一次性伤残补助金6106元/月×9个月=54954；2、停工留薪期工资6814元/月×6个月=61326元；3、生活津贴6814元/月×1.5个月×70%=7154.70元：4、住院期间伙食补助费8元/天×35天=280元；5、护理费100元/天×35天=3500元；6、鉴定检查费247.30元。该委于2019年12月19日作出了碚劳人仲案字【2019】第1328-1号终局仲裁裁决书，裁决：1、由建工三建于裁决生效之日起十日内一次性支付范天华停工留薪期待遇（6814元/月×6个月）、住院期间护理费（100元/天×34天）共计44284元；2、驳回范天华的其他申诉请求。建工三建不服该裁决，向本院提出申请，请求撤销碚劳人仲案字【2019】第1328-1号终局仲裁裁决。本院于2020年3月28日作出（2020）渝01民特31号民事裁定书载明，范天华于2018年5月16日受伤，于2018年11月日申请劳动能力鉴定，故其停工留薪期为5个月另21天，北碚区仲裁委认定停工留薪期为6个月，属于适用法律错误。故裁决：撤销重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会碚劳人仲案字【2019】第1328-1号仲裁裁决。因【2019】第1328-1号仲裁裁决未生效，范天华诉至法院。一审法院认为，工伤认定属于行政部门的主管范围，现已有生效的工伤认定书认定范天华受伤属于工伤，同时认定建工三建为用工单位。因此，建工三建应参照《工伤保险条例》有关规定支付范天华相应的工伤保险待遇。对范天华工伤的各项请求，一审法院做如下认定：一、停工留薪期待遇双方对于范天华的停工留薪期为5.7个月无异议，该院予以确认。双方争议的焦点为，范天华的工资。范天华主张参照2018年度社会平均工资6814元/月进行确定，建工三建主张按照其为范天华参加项目工伤保险的参保基数5496元/月进行确定。一审法院认为，1、《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”“原工资福利待遇”一般指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月的月平均工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《工伤保险条例》第六十四条规定的“本人工资”与第三十二条规定的“原工资福利待遇”并非同一概念。“本人工资”应该严格参照《工伤保险条例》上下文，确认其适用范围（如伤残津贴、一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金等均以本人工资为基数进行计算）；2、建工三建为范天华参加的是建筑项目工伤保险，该缴费基数并不能真实的反映范天华受伤前12个月的月均工资水平，建工三建将该缴费基数作为范天华的工资，无事实及法律依据；3、范天华于2018年5月受工伤，受伤前在建工三建工作时间仅月余，庭审中，双方均未举示书面证据对工资标准进行证明。范天华主张将其受伤当年度社平工资作为其月均工资，较恰当，该院予以支持。综上，建工三建应向范天华支付停工留薪期待遇为6814元/月×5.7个月=38839.8元。二、鉴定期间生活津贴《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据《工伤保险条例》《重庆市工伤保险实施暂行办法》的规定制定，虽然《重庆市工伤保险实施暂行办法》已经废止，但《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》并未废止，继续有效。且取代《重庆市工伤保险实施暂行办法》的《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条也明确规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”因此，鉴定期间的生活津贴的主张，于法有据。但，根据一审法院查明事实看，范天华系班组长招聘并发放工资，其与建工三建并不存在事实上的劳动合同关系。在停工留薪期届满后，建工三建并无义务、也不可能通知范天华返工继续工作。范天华主张停工留薪期届满后，无法参加工作，就应自行承担其因工伤无法工作的举证责任。本案中，范天华未举示证据证明，停工留薪期满后无法参加工作的证据，因此其主张的鉴定期间生活津贴，该院不予支持。三、住院期间护理费根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，住院期间的护理费由所在单位负责。因建工三建未安排护理，可按当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准100元/天，酌情进行确定。范天华受伤共计住院治疗34天，故建工三建应向范天华支付护理费3400元（100元/天×34天）。综上，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决“一、被告重庆建工第三建设有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告范天华停工留薪期工资38839.8元、护理费3400元，合计42239.8元；二、驳回原告范天华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆建工第三建设有限责任公司负担。”二审中，双方对一审查明的事实均无异议，且均未提交新的证据。二审中，建工三建认为范天华一审诉状是代理人所签，起诉程序不合法，应撤销一审判决。经范天华二审委托诉讼代理人潘维当庭向范天华电话确认，范天华称，一审诉状是经过其本人同意授权代理人书写的，一审授权委托书是由其本人签字确认。范天华向重庆市北碚区法律服务所出具的《授权委托书》有范天华签字，未载明签字时间。重庆市北碚区法律援助中心向重庆市北碚区人民法院出具的法律援助公函载明，指派重庆市北碚区法律服务所潘维担任范天华的代理人，该公函载明的时间为2019年11月7日。民事起诉状载明的起诉时间为2020年3月2日。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要焦点是，1.范天华提起本案诉讼程序是否合法；2.范天华的工资标准如何确定。一、关于起诉程序是否合法范天华认可其诉状由代理人潘维代为书写，但在其提起诉讼之前，就已委托重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者潘维代为参加诉讼。二审中，经潘维当庭与范天华电话确认，其书写诉状时已得到范天华授权，该主张与重庆市北碚区法律援助中心在诉前向重庆市北碚区人民法院出具法律援助公函的事实相印证。潘维在诉前取得范天华本人授权的情况下，代为书写诉状，不违反法律规定。建工三建主张范天华起诉程序违法的上诉理由，不能成立。二、关于范天华的工资标准范天华受伤前工作时间仅月余，双方均未举示范天华工资标准的证据，一审酌情按范天华受伤当年度重庆市社平工资作为其月工资标准，并无不当。综上，建工三建的上诉请求理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆建工第三建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年九月十一日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜