济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初4169号原告：济南奕恒人力资源服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张龙，经理。委托诉讼代理人：王棋、张达，均为山东正固律师事务所律师。被告：山东有范网络科技有限公司。法定代表人：王昆鹏，执行董事。被告：山东众融人力资源管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：荣卫强，总经理。被告：张生杰，男，汉族，住内蒙古自治区乌拉特前旗新安镇。原告济南奕恒人力资源服务有限公司（以下简称济南奕恒公司）与被告山东有范网络科技有限公司（以下简称山东有范公司）、山东众融人力资源管理有限公司（以下简称山东众融公司）、张生杰侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济南奕恒公司的委托诉讼代理人王棋、被告张生杰到庭参加了诉讼。被告山东有范公司、山东众融公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告济南奕恒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵权；2、判令三被告共同赔偿原告经济损失和为制止侵权行为所支付的公证费、律师费等各项合理费用10万元；3、本案诉讼费用由三被告承担。原告济南奕恒公司当庭明确第2项诉讼请求为：要求三被告赔偿经济损失93000元、公证费2000元、律师费5000元，共计10万元。事实与理由：2019年2月25日，原告与山东有范公司签订商户兼职平台小程序开发合同，合同约定，原告拥有开发软件版权，山东有范公司负责开发，未经原告同意，山东有范公司不得将所接触到的原告技术或业务资料、数据用作其他用途或以任何形式泄露归第三方。2019年8月6日原告与山东有范公司签订《补充协议》，约定：若原告在使用小程序模板过程中，遇到小程序模板或者数据、源码侵权问题，由山东有范公司全部解决，与原告无关。软件开发完成后，原告注册了名为“技赚”的编号为35502618的商标注册证。山东有范公司未经原告允许，违反保密义务，利用其委托开发所掌握的商业秘密，私下里将该软件及其源码交付给知情的山东众融公司和张生杰使用，为制止侵权，维护原告合法权益，特诉诸法院，望判如所请。被告张生杰辩称：其是在不知情的情况下被起诉，原告称张生杰侵权没有法律依据。当时不是张生杰去对接的涉案小程序的平台，但使用是张生杰使用，没有支付费用，是无偿使用。双方没有签订合同，没有盈利。使用的时候张生杰咨询过山东有范公司，经山东有范公司同意张生杰才使用的。被告山东有范公司、山东众融公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月25日，甲方济南奕恒公司（委托方）与乙方山东有范公司（提供方）签订编号为SDYF20190225B的合同1份，约定甲方委托乙方开发名称为“商户兼职平台小程序”的软件。软件产品内容为系统程序文件源代码（不影响二次开发及安全）。乙方负责根据双方约定的需求进行项目开发，确保项目开发的功能符合验收标准；乙方负责软件代码的编写，确保软件质量，提供高质量的运行软件，并确保运行可靠、数据准确，使用简洁，界面友好；乙方需保守甲方商业秘密，不得利用工作之便外泄资料，避免给甲方带来损失。预付款到账之日起，45个工作日内完成项目实施工作，并交付客户进行测试验收，测试验收通过3个工作日内进行项目交付。系统开发费用共计55000元整。付款方式为：合同签订一个工作日内，甲方向乙方支付系统开发总费用的40%，计22000元；乙方按照甲方需求完成UI界面图形设计，甲方对乙方设计的UI界面行验收后，甲方向乙方支付系统开发总费用的30%，计16500元；平台上线后7个工作日内，甲方向乙方支付系统开发总费用的30%，计16500元。合同第十二条约定，乙方未经甲方同意，不得将所接触到的甲方技术或业务资料、数据用作其他用途或以任何形式泄露给第三方，否则乙方需承担由此引起的法律责任。合同第十三条约定，该系统是甲方拥有版权的软件，乙方负责开发。双方对合同有关的知识产权权利归属特别约定如下，乙方提供软件产品（包括软件载体和文档）和相关系统接口，仅限于甲方内部使用，未经乙方书面许可不能对外转让，或授权他人使用。合同尾部，济南奕恒公司在甲方处加盖公章，山东有范公司在乙方处加盖合同专用章。2019年8月6日，甲方济南奕恒公司与乙方山东有范公司签订《补充协议》1份，约定：1、乙方按照附件本功能文档修改调整，在2019年年8月9日（手机线上兼职除外），中午12点前交付给甲方验收，乙方若不能及时交付，需要无条件退回38000元给甲方……2、乙方交给甲方的小程序模板，若不能审核通过，或者被封号，不能使用，乙方协助甲方解决问题。3、甲方之前委托乙方做的技赚小程序+小程序模板数据源码最终要条件交付给甲方……6、乙方交付给甲方后，乙方不得以任何理由再找甲方追要原有合同尾款。上述合同签订后，济南奕恒公司共计向山东有范公司支付了开发费用41500元，山东有范公司将开发的商户兼职平台小程序交付给济南奕恒公司。山东有范公司于2019年11月21日向济南奕恒公司开具了金额41500元的增值税专用发票。2019年9月7日，济南奕恒公司经国家知识产权局核准注册了“技赚”商标，注册号：第35502618号，核定使用商品/服务项目为国际分类第35类，即广告、通过网站提供商业信息、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、职业介绍、商业企业迁移、将信息编入计算机数据库、会计、自动售货机出租、寻找赞助、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务（截止），有效期至2029年9月6日。济南奕恒公司将“技赚”商标用于山东有范公司开发的商户兼职平台小程序。关于“技赚”小程序的营利情况，济南奕恒公司称，“技赚”小程序投入使用后，一直没有正式收入，也没有营业利润。2019年11月5日，济南奕恒公司法定代表人张龙到山东省济南市泉城公证处申请保全证据公证。2019年11月8日，山东省济南市泉城公证处作出（2019）鲁济南泉城证经字第57209号公证书，该公证书载明：本公证处公证员于姗姗、公证员助理孙倩倩，申请人的委托代理人张龙于2019年11月5日15时02分在山东省济南市泉城公证处玉函路分部223室，进行了如下操作：公证员于姗姗操作本处计算机，进入桌面，本机操作系统为windows7.用鼠标右键单击新建一个“Microsoftword”文档至桌面，重命名为”保全截图”，打开该文档，在“页面布局”栏目内选择“纸张方向”，选择“横向”，将该文档最小化至桌面，用鼠标右键单击新建一个文件夹至桌面，重命名名为“下载图片”，点击桌面右下角的“网络4”，点击“打开网络和共享中心”，点击“查看活动网络”下的“本地链接”，确认网络已正常连接，截取屏幕图像一张，参见打印图片第1页。二、点击电脑桌面的“微信”标识，打开微信，显示二维码，截取屏幕图像一张，参见打印件第2页。三、申请人的委托代理人张龙使用本人手机扫码登录，进入“张龙”微信首页，先后截取屏幕录像二张，参见打印图片第3-4页。四、申请人的委托代理人张龙使用手机操作，将名为“技赚”和“完美栋力”两个小程序发送至微信“文件传输助手”。截取屏幕图像一张，参见打印图片第5页。五、在上述打开界面，点击“技赚”小程序，进入“技赚”小程序首页界面，截取屏幕图像一张，参见打印图片第6页。六、在上述打开界面中，点击界面下方的“全部兼职”进入“全部兼职”界面，截取屏幕图像一张，参见打印图片第7页.七、在上述打开界面中，点击界面下方的“发布兼职”进入“发布”界面，截取屏幕图像一张，参见打印图片第8页。八、在上述打开界面中，点击界面下方的“商家中心”进入“个人中心”界面，截取屏幕图像一张，参见打印图片第9页……二十一、关闭“技赚”小程序，返回微信“文件传输助手”界面，点击“完美动力”界面，截取屏幕图片一张，参见打印图片第26页。二十二、在上述打开界面中，点击界面下方的“全部兼职”进入“完美动力”界面，截取屏幕图像一张，参见打印图片第26页。二十三、在上述打开界面中，点击界面下方的“发布兼职”进入“发布”界面，截取屏幕图像一张，参见打印图片第27页……二十五、点击界面左上角“济南奕恒公司提交微信小程序截图2张，该证据显示“完美动力”小程序账号主体为山东众融公司。张生杰称该小程序是山东有范公司申请的，由张生杰操作，张生杰与山东众融公司的法定代表人荣卫强是朋友，山东众融公司只是帮忙盖章，所以该小程序的所有人显示为山东众融公司，张生杰和山东众融公司均未就该小程序向山东有范公司支付过费用。为证明“完美动力”小程序的来源，济南奕恒公司提交2019年12月3日其法定代表人张龙与山东有范公司法定代表人王昆鹏的录像视频1份、2019年10月30日张龙与山东有范公司股东高德强的录音1份、2019年12月24日张龙与张生杰的通话录音1份。2019年12月3日的录像视频中，高德强问：你来呢，你想干什么呢，请你直说？张龙答：我想怎么弄，这个事情，你们给我一个说法……王昆鹏问：那你现在是想做还是不想做呢？我问你。张龙答：我如果再做的话，你们再次卖给别人怎么办呢？王昆鹏问：你先说你想做的，咱就老老实实合作，你要是不想做的，咱再说其他的。高德强说：不想做的话，咱之前说过这个事。张龙问：那我就不要了？高德强答：这个你自己运营就接着运营就是了。张龙问：那我接着运营，运营完之后呢，再接着卖给别人？高德强答：你说话，要有证据啊。张龙问：张生杰的那个不是从你这里出来的吗？“完美动力”。王昆鹏说：你先看他这个和你这个是一样的吗？我就明确告诉你。张龙问：你先告诉我是不是从你们这里出来的？王昆鹏答：是从我们这里出去的，但是和你那个完全不一样，早改啦。张龙问：哪里不一样呢？王昆鹏答：他加了分销，早就和你那个不一样了……张龙问：他的价格比我的价格高吗？你让我死的彻底，反正，这个东西是我们的思路，让你们做啦，你们最后卖给张生杰啦，对不对？王昆鹏答：这个还真不是我跟他谈的，这个一直是德强跟他谈的，我就明确告诉你，这个东西。张龙问：那你们是几月份，是在我？肯定是9月份10月份吧，我是在7月份改的。王昆鹏答：应该是之后，应该是之后才想着往外卖的。你那次不是说了吗？可以卖给他，没事，也可以卖给他。张龙答：但是你，再说你卖给他没有经过我同意啊？张龙问：我感觉如果想运行，万一出现了第三家，你告诉我怎么办呢？王昆鹏答：再出现第三家，你直接过来找我们，我们直接赔偿就是了，咱这个合同再签这块不完了？张龙问：赔多少钱呢，先说下，我听听。王昆鹏答：按照法律程序走。2019年12月24日张龙与张生杰的通话录音中，张龙问：忙啥呢最近，生杰？张生杰答：两个事，一个寒假工，一个小程序。张龙问：你那又做哪个小程序了？张生杰答：还是什么那个，原来的小程序呢。张龙问：哪个？张生杰答：就是原来那个什么，咱们自己做的那个。张龙问：咱俩自己做的“技赚”那个啊？张生杰答：额，对啊。张龙问。那咋做的啊？张生杰答：让高总重新改了改。张龙问：你让高德强重新改了改，高德强啊？张生杰答：对。张龙问：你这是改成啥了，改成“完美动力”了是不，还是改成啥了？张生杰答：名字是不？名字那是什么，那个名字是“完美动力”，我的工作号叫“职场无疆”。你看看吧？张龙答：我知道，我看了，因为前两天，昨天还是前天，有个朋友发过来一个小程序，说什么叫什么完美动力，我打开看了一下，那个是你的吧？张生杰答：是，名字是那个，主要还是以公众号为主，小程序说白了不值钱，因为里面还嫁接了其他的小程序，嫁接其他后台，你可以看一看？……张龙问：生杰，我记得一个事，咱6月份跟老单在什么政协酒店签了一个协议，2000元不是把你的投的那个钱给你收购了吗？张生杰答：额，股份。张龙问：你咋又去找人家高德强去了，就相当于小程序跟你没有关系了。张生杰答：那是2000元股份跟我没有关系了嘛，但是小程序这个事情嘛，你不是说我不追究你了吗？后来就不找你了吗？那不是又找到那个吗？张龙问：找的高德强吗？张生杰答：对，和你没有关系，你给我2000元，我再回去找你的事，是吧，那我肯定不能找你啊，那天给我你说的很清楚，钱给我了，以后跟我没有关系了，股份也好，小程序投的钱也好，和你没有关系了，那行，我没有办法找你，是不？张龙答：嗯。张生杰说：那要不就是那2000元我不收，给你要东西，要不就是这2000元给我了，那我就不要，因为当时你也知道毕竟1万多元生进去谁不心疼啊对吧？心疼，没有办法！退2000元总比不退强，反正我想这2000元着拿着就不找你了，不找你没有办法，对吧？当时是这样想的。张龙说：后来你就去找他去了。张生杰对于以上录音的真实性无异议，但于庭后发表质证意见称其与山东有范公司并无交易，只是朋友关系，山东有范公司免费使用，并口头承诺，若挣钱给分利润，也没有明确分多少，也口头答应分股份。庭审中，张生杰提交2019年6月4日张生杰与张龙等人的现场录音1份，主张其与张龙之前有合作关系，其曾支付给张龙25000元左右用于做涉案小程序及支付房租。济南奕恒公司庭后提交书面质证意见称，对该录音真实性无异议，但张生杰并非济南奕恒公司股东，其没有权利使用与“技赚”小程序有关的任何材料、数据及源码；该证据还可以证明张生杰将其合作股份转让他人的事实。另查明，济南奕恒公司与山东正固律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师代理本案诉讼，支出律师代理费5000元。山东正固律师事务所向济南奕恒公司开具了金额5000元的增值税专用发票。以上事实，有“商户兼职平台小程序”委托开发合同、补充协议、山东增值税普通发票、商标注册证、张龙与王昆鹏录像视频、张龙与张生杰通话录音、微信小程序截图、（2019）鲁济南泉城证经字第57209号公证书、委托代理合同、中国民生银行回单等证据，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，山东有范公司、山东众融公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对济南奕恒公司的主张亦未提交答辩状及证据予以抗辩，视为其自动放弃答辩和举证质证的权利，由此产生的法律后果应由山东有范公司、山东众融公司自行承担。济南奕恒公司与山东有范公司针对“商户兼职平台小程序”签订的委托开发合同及补充协议，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。根据《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。本案中，济南奕恒公司委托山东有范公司开发了“商户兼职平台小程序”软件，双方在委托开发合同中约定软件版权归济南奕恒公司所有，后济南奕恒公司注册了“技赚”商标，并在该小程序中突出使用“技赚”商标，故济南奕恒公司系名为“技赚”小程序软件的著作权人。《计算机软件保护条例》第八条第一款第(四)项之规定，软件著作权人享有下列各项权利：（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）复制或者部分复制著作权人的软件的。结合本案，计算机软件兼有“文字作品”和“实用功能”的二元属性，经对山东众融公司注册使用的“完美动力”小程序和“技赚”小程序进行一致性比对后发现，两个小程序在页面布局、选项设置、操作步骤、文字图案样式等方面高度一致，且两个小程序的功能性设计一致，均是为客户兼职信息服务。因此，通过比对可以认定，“完美动力”小程序和“技赚”小程序两个软件构成实质相似性。根据《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。根据济南奕恒公司提交的张龙与山东有范公司法定代表人王昆鹏、股东高德强的录像视频，以及张龙与张生杰的通话录音可知，“完美动力”小程序系张生杰从山东有范公司处获取后使用，王昆鹏与张生杰在录音中均提及“完美动力”小程序系在“技赚”小程序基础上改动而成。本案庭审中，张生杰亦自认山东众融公司注册使用的“完美动力”小程序软件来源于山东有范公司，其是实际使用人。济南奕恒公司系“技赚”小程序软件的著作权人，依法享有该软件的复制权，山东有范公司未经济南奕恒公司许可，擅自复制该软件给张生杰使用，山东众融公司为该软件注册了“完美动力”小程序，山东有范公司、山东众融公司、张生杰的上述行为共同侵害了济南奕恒公司的计算机软件著作权，应依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。济南奕恒公司要求三被告停止侵权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。张生杰辩称两个小程序区别较大，不构成侵权，但对此并未提交有效证据予以证实，故对其该项抗辩意见，本院不予采信。关于济南奕恒公司主张的经济损失及维权费用，《计算机软件保护条例》第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。庭审中，济南奕恒公司自认涉案“技赚”小程序自开发完成至今一直没有正式收入及营业利润，济南奕恒公司亦无证据证明三被告因侵权而获利的金额。因此，本院参考原、被告双方提交的有关证据，综合考虑三被告的主观故意状态、实施侵权行为的方式、后果，以及济南奕恒公司为本案维权支出的合理费用等因素，酌定山东有范公司及张生杰的赔偿数额为20000元(含为维权支出的合理费用)。对于济南奕恒公司主张的超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第(四)项、第十四条第一款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告山东有范网络科技有限公司、山东众融人力资源管理有限公司、张生杰于本判决生效之日起立即停止对原告济南奕恒人力资源服务有限公司“技赚”小程序软件著作权的侵权行为，并将“完美动力”小程序软件卸载删除；被告山东有范网络科技有限公司、山东众融人力资源管理有限公司、张生杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南奕恒人力资源服务有限公司经济损失20000元（含为维权支出的合理费用）；驳回原告济南奕恒人力资源服务有限公司超出部分的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告山东有范网络科技有限公司、山东众融人力资源管理有限公司、张生杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  于骐宁二〇二〇年九月十七日书记员  郑远方