贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3504号上诉人（一审原告）:贵州禾正建设工程有限责任公司,住所贵州省遵义市汇川区香港路航天罗庄小区**楼****。法定代表人：彭聪，总经理。委托诉讼代理人：陈桂发，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翃，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：雷先烈，男，1983年11月2日出生，汉族，住，住所贵州省遵义市汇川区/div>委托诉讼代理人：梁国倡，贵州百满律师事务所律师。上诉人贵州禾正建设工程有限责任公司（以下简称禾正公司）因与被上诉人雷先烈确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院(2020)黔2633民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禾正公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实及理由：一、一审认定事实错误。案外人孙武举系案涉工程项目的实际施工人，孙武举与禾正公司是工程挂靠即转包关系，被上诉人雷先烈与孙武举是同村邻居，雷先烈是因与孙武举约定报酬后为其提供临时性劳务，其与孙武举系雇佣关系。二、雷先烈系孙武举雇佣，工资由孙武举发放，具体工作由孙武举安排。雷先烈与禾正公司之间无工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录表等记录，所以与禾正公司无劳动关系。雷先烈答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案项目的总承包方是贵州通信产业服务有限公司黔东南分公司（简称贵州通信黔东南分公司），贵州通信黔东南分公司又将该项目分包给禾正公司，禾正公司委托孙武举全权负责从江县项目的全部事宜。2019年3月26日，禾正公司给该项目的施工人员购买了团体意外伤害保险，被上诉人受伤住院期间大地保险公司垫付了8万元的治疗费用，足以证明被上诉人是上诉人聘请的工人。孙武举是根据公司委托管理从江的项目，是代表禾正公司对施工人员的管理安排，同时被上诉人是根据上诉人安排提供劳动，与禾正公司存在劳动关系。禾正公司向一审法院起诉请求：1.请求判决原告与被告不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、中国电信股份有限公司从江分公司为建设从江县电缆安装工程，将该项目总承包给贵州通信黔东南分公司，贵州通信黔东南分公司又将项目分包给原告禾正公司。禾正公司于2019年3月20日向总承包单位出具了一份委托书，委托公司员工孙武举全权负责对该工程项目的实施。该委托书载明：“兹委托我公司员工孙武举全权负责我公司承建贵公司黔东南州从江县项目的全部事宜,与贵公司黔东南州从江县项目相关的一切资料、合同及安全事故由孙武举全权负责。”同时，禾正公司还就该工程项目于2019年3月26日在中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司进行投保建筑施工人员团体意外伤害保险（每人保额80万元）和建筑施工人员团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险（每人保额8万元）。二、为了该涉案项目的施工，孙武举于2019年3月28日带苏平发、冯光双和被告雷先烈等人到达从江,3月29日正式开工。苏平发、冯光双和被告雷先烈等人在从江县项目工地上主要是从事电缆线安装工作，工作期间双方未签订劳动合同，雷先烈、苏平发、冯光双等人工作一直持续到4月28日发生事故时工资都尚未发放。三、2019年4月28日上午7时30分许，雷先烈、苏平发、冯光双三人到达从江县14栋进行检查和钉线工作，8时许，雷先烈、苏平发、冯光双在小区保坎下面工作时，案外人肖凤英驾驶的一辆三轮摩托车失控后撞上路边的防护栏并掉落下雷先烈、苏平发、冯光双三人工作处，摩托车和防护栏砸伤三人。雷先烈受伤严重，后被告送到医院抢救，雷先烈住院治疗期间，中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司垫付了8万元的治疗费用。四、事故发生后，被告雷先烈于2019年12月18日向从江县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认其与原告禾正公司存在劳动关系。从江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月1日作出“从劳人仲案［2019］52号”仲裁裁决书，认定原告禾正公司与被告雷先烈之间存在劳动关系。原告禾正公司不服，在法定期限内于2020年3月18日向一审法院提起了本案诉讼，请求一审法院判决原告与被告不存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点：1.孙武举与原告是否具有隶属关系；2.被告与原告是否具有劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人的单位业务的组成部分。”之规定，原告禾正公司与被告雷先烈从2019年3月28日起双方存在劳动关系。理由如下：一是原、被告虽然未签订书面劳动合同，但被告是由孙武举安排在属于原告承包的银良小区工程项目处从事安装通信光缆工作，被告的工作是原告工作的组成部分；其二，从委托书中的内容可以看出，孙武举是禾正公司员工且全权负责从江县案涉工程项目的全部事宜，被告是在孙武举的安排和管理下进行工作，孙武举的行为代表的是禾正公司，说明被告是受到原告安排、管理和指挥工作的；其三，案涉工程项目是分包给原告禾正公司，总承包单位只会将工程款支付给原告而非直接支付给孙武举，那么被告的劳动报酬实质上也应该是由原告的工程款支付；其四，本案案涉工程项目的建设施工人员意外伤害保险的投保人是原告，被告受伤后保险公司也为被告垫付了8万元的治疗费用；其五，原告主张孙武举与原告之间是挂靠关系，但原告从仲裁到诉讼庭审结束时，均未有向仲裁庭或一审法院提交相关证据加以证明孙武举与原告之间是挂靠关系，相反，原告向总承包单位出具的委托书明确孙武举为原告之员工。故，原告诉称原告公司与孙武举系挂靠分包关系，原告公司并未对被告进行任何形式的劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等，原告与被告之间不存在劳动合同，无事实劳动关系，被告是由实际施工人孙武举雇佣，与一审法院查明的事实不符，一审法院对原告的该意见不予采纳。原、被告之间的关系符合劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，双方已形成事实劳动关系，因此原告诉请确认原、被告之间不存在劳动关系，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,参照《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条之规定，判决：原告贵州禾正建设工程有限责任公司与被告雷先烈从2019年3月28日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州禾正建设工程有限责任公司负担。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审的争议焦点是：雷先烈与禾正公司之间是否存在事实劳动关系？本院认为，雷先烈与禾正公司之间不存在事实劳动关系。理由如下：首先，雷先烈在从江县进行电信通信光缆检查和钉线工作时受伤，其主张与禾正公司存在劳动合同关系，但其未能提交双方之间的劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，雷先烈并未能提供与禾正公司存在劳动关系的上述任何证据，雷先烈应当承担举证不能的不利后果。其次，从公安机关对苏平发、冯光双（事故发生时与雷先烈共同做工的工友）的询问笔录来看，苏平发、冯光双均陈述是包工头孙武举派来做光缆的事情。可知雷先烈是案外人孙武举喊来做工及受孙武举的指派从事电缆检查等工作。虽然《委托书》中载明兹委托我公司员工孙武举全权负责，但其内容表明项目一切事宜由孙武举负责，此表述有悖于正常的公司与员工之间责权利的约定，更符合挂靠或转包关系，故一审法院以此认定孙武举是禾正公司员工不当，本院予以纠正。再次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及人力资源和社会保障部《关于执行若干意见的问题》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，禾正公司仅仅是具备用工主体资格，当其将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，禾正公司承担的是工伤保险责任，而不能以此认定禾正公司与雷先烈之间存在劳动关系。故雷先烈与禾正公司之间不构成事实劳动关系。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初416号民事判决；二、贵州禾正建设工程有限责任公司与雷先烈不存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人雷先烈负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年九月十八日法官助理罗惠书记员熊慧灵