湖北省石首市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1081民初757号原告：吴小兰，女，1952年2月5日出生，汉族，住石首市。委托诉讼代理人：徐荣勇，湖北子龙律师事务所律师。被告：张元林，女，1971年12月25日出生，汉族，住荆州市沙市区。被告：中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司。住所地：松滋市新江口镇乐乡大道**。负责人：周颐，系该公司经理。委托诉讼代理人:张勇，湖北楚望律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘峰，湖北楚望律师事务所律师。原告吴小兰与被告张元林、被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴小兰的委托诉讼代理人徐荣勇、被告张元林、被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司的委托诉讼代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告张元林赔偿原告各项损失合计224536.08元；2、判令被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在保险责任险范围内承担理赔责任，精神抚慰金在交强险中优先支付；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由:2019年10月7日10时15分许，被告张元林持C1证驾驶鄂Ａ×××**号牌小型轿车沿石首市笔架山路由东向西行驶，当车行驶至笔架山路陈家湖公园附近路段时，因张元林观察不力、操作不当与吴小兰驾驶的二轮电动车发生刮擦，致两车受损，吴小兰受伤，事故发生。原告当即被送往石首市人民医院住院治疗。后吴小兰伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为九级伤残；误工期270日、营养期90日。被告张元林所驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司投保有交强险和商业第三者责任保险。综上，根据相关法律规定，现向法院提起诉讼，请依法判决。被告张元林辩称，1、对事故经过和责任划分有异议；2、答辩人该赔偿的赔偿，不该赔偿的不赔偿；3、答辩人驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司购买了交强险及商业三者险，应由保险公司理赔；4、答辩人垫付了41881.66元（其中40000元原告出具了收条，1000元的专家费、881.66元的门诊费用）请求返还。被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司辩称,1、对事实经过和责任划分没有异议；2、答辩人承担保险责任的前提是被保险车辆在我公司投保相应保险且事故发生在保险期限内；3、待核实被保险人有效资料后同意在保险责任限额内赔付符合法律规定的损失；4、原告诉请的部分数额过高，请求依法核减；5、非医保用药请求核减，垫付了10000元的医药费应予以核减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院在庭审中组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方当事人无异议证据的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，其证明内容与本院认定的事实相符的予以认定。经过当事人的举证、质证以及本院的认证，本院认定如下事实：一、2019年10月7日10时15分许，被告张元林持C1证驾驶鄂Ａ×××**号牌小型轿车沿石首市笔架山路由东向西行驶，当车行驶至笔架山路陈家湖公园附近路段时，因张元林观察不力、操作不当与吴小兰驾驶的二轮电动车发生刮擦，致两车受损，吴小兰受伤，事故发生。原告随即被送往石首市人民医院，住院98天，用去医疗费61392.95元（其中被告张元林垫付40881.66元，被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司垫付医疗费10000元），另被告张元林支出专家费用1000元。出院诊断：1、左肱骨解剖颈骨折并肩关节脱位；2、多处软组织损伤；3、冠心病；4、慢性支气管炎并肺气肿；5、脑萎缩；6、胆囊切除术后。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、适度功能锻炼；3、定期外二科及康复科专科门诊复诊，了解骨折愈合情况，指导功能康复锻炼；4、建议评残，休息时间以鉴定为准。2019年10月18日，石首市公安局交通警察大队第421081120190000707号道路交通事故认定书认定：张元林应负该事故的全部责任，吴小兰不承担责任。2020年5月15日，吴小兰伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为九级伤残、误工期270日、营养期90日，原告支出鉴定费1300元。二、原告吴小兰户籍所在地为石首市笔架山街道××组，为农业户口，但其自2017年2月22日起居住在石首市城镇居民住房保障服务中心的石首市公租住房内，照顾小孩。被告张元林所驾驶的鄂Ａ×××**号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司投保有交强险和限额为1000000元的商业第三者责任保险，该事故发生在保险期限内。诉讼中，被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司未提交“投保人声明”及免责告知单证据,用于说明其履行了扣减非医保用药的告知义务。经审查原告的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告的所受损失如下：⑴医疗费61392.66元（已扣减专家费用1000元）。原告医疗费票据61392.95元，并主张其医疗费损失61392.66元，系原告对自身权益的处分，本院予以支持，故医疗费为61392.66元；⑵住院伙食补助费4900元（50元×98天）;⑶误工费25682.02元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司认为原告已达到法定退休年龄不应计算误工费。本院认为，是否支持60岁以上受害人的误工费应当根据案件的具体情况，依照当事人是否完全丧失劳动能力以及是否确实存在误工的实际情况来处理，而不能一概而论，简单地以年龄决定是否赔偿。对超过退休年龄且确已丧失劳动能力的，误工费应不予考虑，但对超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力、实际仍在从事劳动，只要其因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，就应当考虑其误工损失。诉讼中，原告吴小兰陈述其在家帮助照顾孙子，虽未提交其他证据材料证实其误工损失，但根据其年龄及身体状况，显然具备劳动能力，虽然其无收入，但其所承担照料小孩的家务对其他家庭成员的正常务工收入而言，无疑具有支持和保障作用。故对原告吴小兰误工费的赔偿请求按居民服务业标准予以支持，原告主张按住宿和餐饮业标准42416元/年计算，比居民服务、修理和其他服务业42677元/年的标准低，系原告对自身权益的处分，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，吴小兰的误工时间为221天，故原告误工费为25682.02元（42416元/年÷365天×221天=25682.02元，）；⑷护理费11388.41元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告主张按居民服务业标准以42416元/年计算，系对自身权益的处分，本院予以支持。故其护理费为11388.41元（42416元/年÷365天×98天=11388.41元,）；⑸残疾赔偿金90242.40元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。截止2020年5月15日评残时原告已年满68周岁，故其残疾赔偿金为90242.40元（37601元/年×12年×20%）；⑹精神抚慰金10000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”规定，应给予原告精神损害抚慰金。原告请求给付精神损害抚慰金10000元符合当地的生活水平、结合原告受损害程度及本案实际，本院予以认定；⑺营养费2700元。原告出院医嘱注明加强营养，且经鉴定机构鉴定营养期90天，本院予以认定。根据当地的生活水平及本案实际情况，其营养费以30元/天为宜，故其营养费为2700元（30元/天×90天=2700元）；⑻鉴定费1300元；⑼财产损失400元。原告车辆损失情况的事实有交通事故认定书予以认定，但其提交修理的票据非正式发票，本院酌情认定车辆的财产损失为400元。各项损失共计208005.49元。本院认为，公民享有生命健康权。被告张元林驾驶鄂Ａ×××**号牌小型轿车致原告吴小兰受伤的交通事故,被告张元林虽然对石首市公安局交通警察大队第421081120190000707号道路交通事故认定书有异议，但并未在规定时间内提出复议和行政诉讼来改变该认定意见，也未提交充足证据推翻该认定意见，故本院对被告张元林的辩解意见不予支持，对该交通事故认定书予以采纳,并以此作为本案定责依据，被告张元林应对原告的损失承担赔偿责任。因被告张元林所驾肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司投保了交强险和1000000元商业第三者责任保险及不计免赔险，且事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定,被告张元林所应承担责任先由被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在交强险限额内承担赔偿责任,不足部分再由其在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，仍有不足的，由被告张元林予以赔偿。关于商业三者险中是否扣减非医保用药的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常条款予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案所涉保险合同属格式条款，该保险合同并未明确约定按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即为非医保用药不予理赔，被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司无证据证明已明示告知鄂Ａ×××**号牌小型轿车车辆所有人张元林非医保用药不予理赔，其向本院提交的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第六项中超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不能解释为非医保用药不予理赔。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保障制度，旨在通过用人单位和个人缴纳建立医疗保险基金。为控制医疗保险费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围，而商业险合同中保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果对医保外用药不予理赔就是明显降低了保险公司的风险，限制了被保险人的权利，有违公平和诚信。依照民法的公平原则，应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。交通事故的受害人在就医期间大都急于接受治疗，系被动接受救治，无从选择治疗方案及用药，故本案所涉原告吴小兰因交通事故发生后在救治中实际产生的医药费用，应一并计入损失进行赔偿。原告吴小兰在诉讼中就非医保用药部分向中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司主张了请求权，且中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司未提交非医保用药的明细及具体的金额，故本院对被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司辩解应当扣除非医保用药的意见不予采纳。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险医疗项下的赔偿项目为：医药费、住院伙食补助费、营养费；在死亡伤残赔偿项下的赔偿项目为：误工费、护理费、伤残赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金。按照上述分项，原告吴小兰在医疗项下损失为68992.66元，伤残赔偿金项下损失为137312.83元。财产损失为400元。由被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在交强险医疗费项下承担原告损失10000元，伤残赔偿金项下承担原告损失110000元，财产损失400元，合计赔偿120400元。原告吴小兰损失不足部分86305.49元(不含鉴定费1300元)由被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在商业三者险中赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司共计赔偿原告各项损失206705.49元，扣减已垫付的10000元，实际尚应赔偿196705.49元。原告鉴定费1300元，由被告张元林进行赔偿。被告张元林辩解其垫付了专家费用1000元，但未提交证据证明，本院不予认可。被告张元林为原告垫付医疗费40881.66元，扣减被告张元林应承担的鉴定费1300元和诉讼费2155元，剩余部分37426.66元，由原告吴小兰获赔后向其返还。原告吴小兰主张交通费，因无充分的证据予以证实，本院不予支持。视此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在保险责任范围内赔偿原告吴小兰各项损失共计196705.49元;二、由原告吴小兰返还被告张元林垫付款37426.66元。原告吴小兰实际获得赔偿159278.83元；三、驳回原告吴小兰的其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4668元，适用简易程序减半收取2334元，由原告吴小兰负担179元，被告张元林负担2155元（已扣减）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省荆州中级人民法院。审判员  蒋国栋二〇二〇年九月三日书记员  吴庆国