广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1564号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，男，1968年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省惠州市大亚湾区。辩护人阳启艳，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖某某，男，1969年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍住址湖南省涟源市。辩护人康良东，广东瀛尊律师事务所律师。原审被告人彭某，女，1969年8月7日出生，汉族，初中文化，户籍住址湖南省涟源市。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控的原审被告人周某、彭某、肖某某犯非法买卖危险物质罪一案，于2020年7月6日做出（2020）粤0309刑初805号刑事判决。宣判后，原审被告人周某、肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人周某自2017年4月开始经营深圳市某某日化科技有限公司，从事清洁、白蚁防治、除“四害”消毒杀虫等服务。为有效开展消杀工作，周某从广东佛山购入“王中王”灭鼠膏用于灭鼠。被告人彭某及其丈夫被告人肖某某使用三轮车经营流动式摊点，销售手套、水果刀等日用品。2018年11月开始，两人得知被告人周某有鼠药后，从周某手中购入“王中王”灭鼠膏通过流动摊点销售牟利。2019年12月12日，肖某某将其流动摊点骑至深圳市龙华区某市场门口，被害人阿某向肖某某购买了“王中王”灭鼠膏1盒，随后返回其位于深圳市龙华区的住所口服上述灭鼠膏自杀，后经及时抢救，未造成伤亡。2019年12月28日，公安民警根据线索在深圳市龙华区将被告人肖某某、彭某抓获，当场缴获“王中王”灭鼠膏153盒，共2515克。2020年1月1日，公安民警在深圳市福田区将被告人周某抓获，当场缴获“王中王”灭鼠膏1225盒，共20585克。经检测，从现场缴获的“王中王”牌灭鼠膏检出氟乙酰胺成分。原判认定上述事实的证据有从彭某、肖某某住处扣押的“王中王”灭鼠膏153盒，从周某住处扣押的“王中王”灭鼠膏1225盒等物证，常住人口信息表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、微信转账记录、收款账单、公司营业执照、公司章程、租房合同、被害人住院治疗材料、称量取样笔录、公安机关出具的情况说明、抓获经过等书证，证人伊某的证言，被害人阿某的陈述，被告人周某、彭某、肖某某的供述和辩解，鉴定意见，视听资料，现场勘验检查笔录、辨认笔录等。原判认为，被告人周某违反国家危险物质管理法规，非法买卖含氟乙酰胺的剧毒物质，危害公共安全，情节严重，被告人彭某、肖某某违反国家危险物质管理法规，非法买卖含氟乙酰胺的剧毒物质，危害公共安全，其行为均构成非法买卖危险物质罪。关于各被告人的辩护人所提辩护意见，综合评判如下：被告人周某从事消杀工作，从其家中查获的涉案灭鼠膏主要用于消杀自用，经教育后确有悔改表现，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，可从轻处罚。被告人周某、肖某某、彭某归案后能如实供述，认罪态度好，在本案中均具有坦白情节，依法对其从轻处罚。案发后，三名被告人向被害人阿某赔偿经济损失并获得被害人的谅解，在量刑时酌情予以考虑。根据被告人的认罪事实、认罪态度、家庭情况，认为对被告人彭某适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，且其与被告人肖某某系夫妻关系，对于判处其缓刑更有利于对家庭的照顾，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周某犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑四年。二、被告人彭某犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人肖某某犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年。四、扣押的作案工具手机三部，依法予以没收；扣押的“王中王”灭鼠膏共计1378盒，依法予以销毁。宣判后，原审被告人周某上诉提出：办案机关采用的称重方式未扣除所有袋子的重量，加重了总净含量的重量；广东南天司法鉴定所不具备鉴定氟乙酰胺成分和含量的技术；其是为了经营消杀业务的目的购买涉案灭鼠药，缺乏违法性认识，未造成严重社会危害，其文化程度低、确有悔改表现、已赔偿被害人并取得谅解，原判量刑过重，请求依法改判为缓刑或撤销原判、发回重审。其辩护人提出：公安机关在立案前即开展限制性侦查措施，没有立案所取得的证据不具有合法性，不得作为定案的依据；侦查机关伪造《搜查笔录》、《扣押决定书》及《扣押清单》，对彭某、肖某某家中的153瓶王中王老鼠药收集程序、方式不符合法律规定，不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除；侦查机关非法扣押彭某、肖某某家中的153瓶王中王老鼠药后，未严格封存、保管，未执行存取登记制度，存在调换情形；鉴定意见的检材无法确定来自于彭某、肖某某家中现场扣押的疑似毒物。本案办案程序存在重大违法，证据不足，申请二审开庭审理，请求依法宣告被告人周某无罪。原审被告人肖某某上诉提出：其如实供述犯罪，认罪态度好，具有坦白情节，法律知识淡薄，主观恶性小，销售数量较少，情节轻微，积极赔偿受害人损失并取得谅解，一审量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人提出：肖某某售卖鼠药并非主营业务，涉案灭鼠膏的缴获、封存、提取、扣押、称量、取样和送检程序不合法，没有对涉案灭鼠膏中的氟乙酰胺成分和含量进行检测，肖某某已认识到错误，且系初犯偶犯，有悔罪表现，主观恶性不大，没有造成实质性社会危害，患有心脏病，一审量刑过重，恳请从轻、减轻处罚，改判一年以下有期徒刑并适用缓刑。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人周某、肖某某及原审被告人彭某违反国家危险物质管理法规，非法买卖含氟乙酰胺的剧毒物质，危害公共安全，其中周某属情节严重，三人之行为均构成非法买卖危险物质罪。对于二上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见，评判如下：1.本案中，涉案“王中王”鼠药的提取、扣押过程有周某、肖某某、彭某签名确认的提取笔录、扣押决定书、扣押清单予以证实，周某、肖某某、彭某分别对从其处查获的鼠药照片予以确认，并在一审庭审中均表示对原公诉机关出示的证据没有异议，辩护人提出涉案物证收集程序不合法，存在调换可能等相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.侦查机关依法委托了广东南天司法鉴定所对涉案鼠药的成分进行鉴定，广东南天司法鉴定所业务范围中包括法医毒物司法鉴定，两名鉴定人亦有法医毒物司法鉴定的资质。鉴定机关依法出具的司法鉴定意见书中载明了委托人、受理时间、委托鉴定事项、鉴定过程和鉴定结论，详细描述了检材并附有检材照片，与在案的其他证据能够相互印证，鉴定程序合法，检材来源明确，内容客观真实，被告人周某提出鉴定机关不具有鉴定的技术以及辩护人对检材来源及鉴定意见提出异议的相关意见均不能成立，本院不予采纳。3.侦查机关依法对查获的“王中王”鼠药进行了称量并形成称量笔录，从肖某某、彭某处查获的“王中王”鼠药净重2515克，周某处查获的“王中王”鼠药净重20585克，上诉人周某、肖某某及原审被告人彭某均对称量过程和结果没有异议，并签名予以了确认，原判将该称量结果作为定案依据并无不当，上诉人周某提出办案机关采用的称重方式未扣除所有袋子的重量，加重了总净含量的重量的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。4.本案不属于刑事诉讼法规定的二审应该开庭审理的案件，上诉人周某的辩护人关于二审开庭审理的请求，本院不予支持。5.上诉人周某从事消杀工作，从其家中查获的涉案灭鼠膏主要用于消杀自用以及上诉人周某、肖某某具有坦白情节，案发后向被害人阿某赔偿经济损失并获得被害人的谅解等情节，原判均予以认定并在量刑时予以体现，原判根据上诉人周某、肖某某犯罪的事实和各量刑情节，对上诉人周某、肖某某决定刑罚适当，二上诉人及其辩护人请求改判或发回重审的相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 王  恩  建二〇二〇年九月二十二日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。