山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2097号上诉人（原审被告）：周启芳，女，1985年6月10日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐扬斌，男，1992年12月9日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：宋树军，山东科圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩鹏，山东科圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市北辛晓晖房屋中介服务部，住所地滕州市解放中路杏坛**49（爱家豪庭对过），统一社会信用代码92370481MA3MTE3T56。经营者：杨平，女，1970年7月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：杨列昶，男，1970年6月8日出生，汉族，滕州市北辛晓晖房屋中介服务部员工，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王楠，山东真谛律师事务所律师。上诉人周启芳因与被上诉人徐扬斌、滕州市北辛晓晖房屋中介服务部（以下简称晓晖服务部）居间合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周启芳上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5475号民事判决，驳回被上诉人徐扬斌对上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人系晓晖服务部的员工，上诉人收取涉案中介费、房款的行为均系职务行为。一审法院认定事实部分已认定晓晖服务部给上诉人等员工提供平台、端口，上诉人到晓晖服务部上班、查房源、找客户、带客户看房子，受晓晖服务部管理等事实。显然双方之间存在管理与被管理的关系，上诉人签单、收取中介费、房款的行为均是代表晓晖服务部的职务行为。涉及到本案的签单是在晓晖服务部的工作场所内进行（上诉人提交的微信截图能够证实），签单时晓晖服务部的经营者杨平也在场，签单成功后，晓晖服务部的经营者杨平也进行了祝贺。同时所有的涉案款项交付均是在晓晖服务部工作场所内进行（庭审笔录中晓晖服务部徐扬斌陈述“周启芳、杨平还有一到两个员工在场，房价谈完付了5万定金、1万中介费。第二天下午我又到铭家房产交了40万，到了以后用网银转账到周启芳账户”，并且当事人均认可上述事实），上诉人出具收款收据、收条也均是上诉人作为经办人以铭家房产的名义出具。可见晓晖服务部的经营者杨平对涉案居间合同中介费以及房款均知情，上诉人作为晓晖服务部员工订立居间合同（签单）以及收取款项、出具收据均是职务行为。一审法院认定上诉人收取40万元系私自收取显然系认定错误，同时一审法院认定前一天杨平在场时收取的5万元定金、1万元中介费系职务行为，却认定第二天收取的40万元系个人行为，割裂了居间合同的完整性，割裂了职务行为的完整性，前后矛盾，致使判决错误。同时晓晖服务部徐扬斌在诉状中自认“收取原告房款45万元，中介费1万元”，既然徐扬斌认可45万元系房款，那么第一天支付的5万元与第二天支付的40万元应当具有同一性，不能仅认定5万元系职务行为，40万元系个人行为。因此一审法院判决前后矛盾，判决错误，上诉人作为晓晖服务部的员工，其依职权行使的职务行为，应当由晓晖服务部承担返还全部款项的责任。此外，一审法院认定5万元系更名费，无任何事实依据。二、本案并不超出居间合同权利义务的范围。1.本案系居间合同纠纷，居间合同的双方当事人系晓晖服务部与徐扬斌，而非周启芳，一审法院判决上诉人承担责任，明显错误。2.徐扬斌通过晓晖服务部购买房屋，并支付房款的行为，依据居间合同规定其也未禁止居间方收取房款，故收取房款的行为并未超出居间合同权利义务的范围，一审法院认定超出居间合同权利义务范围显属错误。综上，上诉人收取涉案中介费、房款的行为系职务行为且未超出居间合同的职务范畴，不应承担返还购房款的义务。一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。被上诉人徐扬斌辩称，一、被答辩人与晓晖房屋中介服务部、杨平系一种合伙经营关系被答辩人周启芳与晓晖房屋中介服务部、杨平共同在滕州市辛晓辉房屋中介服务部工作，该服务部的经营者是杨平，虽然工作上周启芳受杨平的领导，但并不给周启芳开支，周启芳是利用杨平的服务部这一平台从事经营工作，每收取一笔中介服务费，既与杨平按照6比4的比例进行分配，杨平提供滕州市辛晓晖房屋中介服务部作为共同合伙经营的成本，周启芳提供房源、信息来维系双方的合伙经营关系。晓晖服务部。经营者杨平在法庭陈述双方是一种合作关系，而本案实质上是一种合伙经营关系。二、被答辩人与晓辉中介服务部、杨平应共同承担返还答辩人购房款的义务。1.被答辩人与晓辉中介服务部、杨平系合伙经营关系，杨平开设了一个房屋中介服务部，周启芳在服务部工作期间，依靠自己的房源，在操作工程中，没有详细了解房源存在虚假的风险，擅自将收取的房款交付给房主，造成房款损失，存在重大过错。杨平对其合伙人员监管不力，没有制定安全的工作流程，本身也具有不可推卸的责任。2.合伙双方均有过错，中介方介绍的房源不真实，在没有了解清楚是否能够购买的情况下，既将房款支付给房主，导致买卖关系无法实现，致使答辩人交给被答辩人的购房款无法退回，给答辩人造成了不应有的损失。3.《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任"。故上诉人周启芳与晓辉中介服务部、杨平应共同承担返还答辩人购房款的义务。被上诉人晓晖服务部辩称，一审民事判决书判决由周启芳个人返还徐扬斌购房款系认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回周启芳的上诉请求。一、周启芳私自收取被上诉人徐扬斌的房款系个人行为，没有将房款交给晓晖服务部，晓晖服务部也没有在收据上加盖公司公章，周启芳的行为已经超出了晓晖服务部营业执照登记的经营范围。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居问合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。晓晖服务部作为房地产经纪公司依法办理工商登记，公司经营范围系房屋中介服务，没有房屋买卖业务。晓晖服务部合法的经营方式就是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，然后收取委托人支付的报酬。本案中周启芳向徐扬斌出具收据私自收取徐扬斌的购房款人民币400000元的行为，应属于商品房买卖合同的内容，超出了居问合同的权利义务范围。周启芳该行为不是晓晖服务部公司工作人员的经营行为，更不是职务行为，不符合企业法人对其工作人员的经营活动承担民事责任的界定。二、周启芳对“管理”的理解出现了偏差，存在管理并不能直接认定系职务行为。在劳动关系、劳务关系、承揽关系、其他合作关系中都普遍存在个人需要接受企业或其他组织的管理。而这一“管理”，又分为劳动管理、特殊行业管理还是合作约定的管理要求。而本案中周启芳的行为是受房产中介特殊行业的管理约束。周启芳的工作具有独立性，其工作时间、内容完全由自己支配安排，并不受晓晖服务部劳动管理。实质上业务由周启芳自行承接，自行寻找房源具体看房、签协议、交中介费等工作事务均由周启芳与客户自行商定，并不受晓晖服务部管理、控制。周启芳以房产中介经纪人的名义，运用自身的专业知识，完成客户的需求，并非按照晓晖服务部的授意或工作任务完成劳动，未体现劳动关系职务性的特性。从报酬组成来看，晓晖服务部获得的报酬来源于自己业务的多少，然后按照中介费的60％支配报酬，不具有劳动报酬稳定性、周期性特征。三、晓晖服务部作为房产经纪公司在本案中只是收取了2000元的中介费用，案发后也积极予以退回，并没有超额收取其他费用。本案所涉及的更名费5万元，实际上也是周启芳私自收取的，私自收取的房款也有周启芳出具收据、案外人出具欠条等，但是这些证据都没有晓晖服务部加盖公章，晓晖服务部也没有收到徐杨斌交付的房款。案发后周启芳及案外人没有退回房款，造成徐杨斌的财产损失，是被答辩入及案外人的个人行为，并且也没有任何证据证明周启芳与他们之间存在恶意串通损害徐杨斌合法权益造成财产损失的行为。因此周启芳及案外人收取房款的行为，晓晖服务部不应承担任何赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回周启芳的上诉请求，维持一审判决。徐扬斌向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还购房款410,000元；2.判令二被告赔偿原告损失（截止至2019年8月25日止24,600元），以410,000元为基数自2019年8月26日起至被告付清之日止，按年息6%计算；3.请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告从0632房产中介了解到，晓晖服务部（铭家房产）有原告要买的房源，于2018年8月26日到晓晖服务部找周启芳购买人和天地29号楼房产。原告找到周启芳，谈妥了价格，当场付了5万元更名费，1万元中介费共6万元，杨平和其他员工在场，周启芳向原告出具了5万元的收条，1万元佣金开了收据。次日原告在晓晖服务部通过POS机向周启芳转账房款400,000元。周启芳把原收条撕掉，给原告打了一个45万元的总条。周启芳向原告出具的定金收条内容为：“今收到徐扬斌身份证号，购买（置业地址）人和天地29号楼之定金肆拾伍万元整，小写（￥：450000.整）。特此证明!收款人：周启芳.证件号码：，见证人：铭家房产，日期：2018年8月26日”。收款收据内容为“户名：徐扬斌，房屋中介费，金额10,000元，合计大写：壹万元，单位盖章：铭家房产，负责人：周启芳，2018年8月26日”。周启芳按照与晓晖服务部分成比例向杨平转账中介费2000元。周启芳将450,000元定金作为房款交付房屋出卖人。在原告交付定金后，晓晖服务部经营者杨平在铭家房产交流群祝贺周启芳人和天地签单成功。后房屋出卖人无法向原告交付房屋，原告与出卖人没有签订房屋买卖合同。原告向二被告索要定金，周启芳向原告返还50,000元，尚欠原告中介费及购房款410,000元。后杨平知道原房主涉嫌诈骗，合同无法签订，将收取的2000元中介费退还周启芳。另查明，晓晖服务部给周启芳等员工提供平台，在网上给其开一个端口，员工每人把公司房源及个人房源登在网上，到晓晖服务部上班，查房源，找顾客，带顾客看房子。受晓晖服务部管理。房子合适，交完定金成交。成交后在铭家房产信息交流群里祝贺一下。收取的佣金按照周启芳得六成，晓晖服务部得四成的比例分配，晓晖服务部不向员工发放工资，员工靠业绩提成获取报酬。双方没有劳动合同。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。还查明，房屋出卖人已返还周启芳部分房款，经原告索要，周启芳退还原告50,000元。+一审法院认为，徐扬斌与晓晖服务部之间的居间合同是当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，原告依约向二被告交付了佣金、定金和房款，由于被告居间介绍的房产信息错误，导致没有签订房屋买卖合同，给原告造成损失，二被告应在各自责任范围内承担责任。周启芳收取原告400,000元房款作为定金，没有交给晓晖服务部，晓晖服务部在收款收据上没有盖章，没有签订定金合同，晓晖服务部对周启芳收取该400,000元的事实不予认可。周启芳个人出具的收据上仅书写了见证人：铭家房产，没有晓晖服务部签章，周启芳个人将房款交给了房屋出卖人。在无法签订房屋买卖合同后，房屋出卖人向周启芳出具了欠条并返还了部分房款。综合分析上列证据，虽然周启芳出具的是定金收条，原、被告均认可收取的400,000元是购房款。而收取房款是房屋买卖合-4-同的内容，超出了居间合同的权利义务范围。由此造成的损失应由周启芳个人承担。周启芳辩解收取400,000元是职务行为，应由晓晖服务部承担责任，没有向一审法院提交充分有效的证据证明，一审法院不予采信。周启芳辩解收取400,000元应由房屋出卖人返还，原告与房屋出卖人没有签订房屋买卖合同，不存在合同权利义务关系，周启芳此项辩解，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。周启芳2018年8月26日收取原告10,000元佣金及50,000元更名费，并出具收据和收条，晓晖服务部经营者杨平在场，对周启芳的收款行为明知并没有异议，且杨平按约定收取了周启芳转给的佣金2000元，并祝贺周启芳签约成功，是对周启芳履行职务行为的认可，周启芳的上列行为是履行职务行为，其责任应由晓晖服务部承担。晓晖服务部不承担责任的辩解，一审法院不予采信。原告主张二被告是合作关系，应由二被告共同承担责任，没有提供充分有效的证据加以证明，一审法院不予采信。综上所述，晓晖服务部收取原告佣金10,000元，更名费50,000元，没有促成原告订立房屋买卖合同，不得要求原告支付报酬，收取的佣金及定金，应当返还原告并赔偿原告损失。周启芳收取原告房款400,000元，没有法律依据。周启芳已返还原告50,000元，尚欠350,000元应予返还并赔偿损失。原告主张按年息6%计算受到的损失，没有提交证据证明，应按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条的规定，判决：一、被告周启芳返还原告徐扬斌购房款350,000元，并赔偿原告利息损失（以350,000元为基数，自2018年8月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告滕州市辛晓晖房屋中介服务部返还原告徐扬斌佣金10,000元、更名费50,000元，共计60,000元，并赔偿损失（以60,000元为基数，自2018年8月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上列判决于该判决生效之日起7日内付清。案件受理费减半收取计3910元，由被告滕州市辛晓晖房屋中介服务部、周启芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。徐扬斌与晓晖服务部之间的居间合同是当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，徐扬斌依约向晓晖服务部、周启芳交付了佣金、定金和房款，由于晓晖服务部居间介绍的房产信息错误，导致没有签订房屋买卖合同，给徐扬斌造成损失，晓晖服务部、周启芳应在各自责任范围内承担责任。周启芳收取徐扬斌400,000元房款作为定金，没有交给晓晖服务部，晓晖服务部在收款收据上没有盖章，没有签订定金合同，晓晖服务部对周启芳收取该400,000元的事实不予认可。周启芳个人出具的收据上仅书写见证人铭家房产，没有晓晖服务部签章，周启芳个人将房款交给了房屋出卖人，在无法签订房屋买卖合同后，房屋出卖人向周启芳出具了欠条并返还了部分房款。综合全案证据分析，周启芳出具的虽然是定金收条，各方均认可收取的400,000元是购房款。居间人在当事人之间只应充当“牵线搭桥”的媒介作用，并不参加委托人与第三人之间具体的订立合同的过程，其角色只是中介服务人。而本案收取房款是房屋买卖合同的内容，超出了居间人只在交易双方当事人之间起介绍、协助作用的范围。由此造成的徐扬斌损失应由收取房款的周启芳个人承担。周启芳辩称收取400,000元房款是职务行为，本院不予采信。周启芳辩称收取400,000元应由房屋出卖人返还，徐扬斌与房屋出卖人没有签订房屋买卖合同，不存在合同权利义务关系，周启芳此项辩解，没有事实和法律依据，亦不予采信。周启芳2018年8月26日收取徐扬斌10,000元佣金及50,000元更名费，并出具收据和收条，晓晖服务部经营者杨平在场，对周启芳的收款行为明知并没有异议，且杨平按约定收取了周启芳转给的佣金2000元，杨平并祝贺周启芳签约成功，是对周启芳履行职务行为的认可，周启芳的上列行为是履行职务行为，其责任应由晓晖服务部承担。晓晖服务部收取徐扬斌佣金10,000元，更名费50,000元，没有促成徐扬斌订立房屋买卖合同，应当返还徐扬斌并赔偿徐扬斌利息损失。周启芳收取徐扬斌房款400,000元，已返还徐扬斌50,000元，尚欠350,000元应予返还并赔偿利息损失。综上，周启芳关于驳回徐扬斌对其诉讼请求的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，周启芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7038元，由上诉人周启芳负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  金 颖审判员  王 丹二〇二〇年九月十日书记员  杨 丽