安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2815号 上诉人(原审被告):全椒舜城置业有限公司,住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇S206西侧，统一社会信用代码91341124058495106T。 法定代表人：王元兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：全椒紫金房产置业有限公司,住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇儒林路西侧江海新城市广场**综合楼**，统一社会信用代码91341124MA2NJQQCX2。 法定代表人：夏美萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：张春昭，该公司员工。 上诉人全椒舜城置业有限公司（以下简称舜城公司）与被上诉人全椒紫金房产置业有限公司（以下简称紫金公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 舜城公司上诉请求:1、依法撤销全椒县人民法院(2019)皖民初4451号《民事判决书》,依法改判或将本案发回重审(对一审不服数额为148756元)2、本案一审、二审诉讼费用由紫金公司承担。事实与理由:舜城公司认为一审判决存在以下错误:1、根据合同第八条约定,舜城公司只承担售楼处和样板房的建设、装修费用,对于紫金公司主张的不属于上述范围内的所有费用不予承担,如保安岗亭、停车场道闸、精神堡垒、售楼部标识牌等费用,上述费用应当视为紫金公司未履行合同必要的投入。2、对于应当属于紫金公司承担的广告类费用,舜城公司不承担。3、对于合同纸一审在紫金公司没有提供任何证据证明合同纸被留在舜城公司处的情况下,仍然判决舜城公司承担5000元显得证据不足;4、对于鉴定报告结论不认可,鉴定报告中部分价格已经超过了紫金公司的诉讼请求。对于超过部分,即便法院判决也只能按照紫金公司主张的价格计算。舜城公司在向法庭提起诉讼时候以及向舜城公司主张价款的时候很多价格均低于鉴定报告价格,此时应当按照舜城公司自认的、其实际支出的价格来进行判决。一审此项判决应属错误。综上,请求二审法院依法判决。 紫金公司辩称，紫金公司售楼处样板房建设装修费用包含了保安岗亭、停车道闸、精神堡垒、售楼部标示，属于售楼处建设的组成部分及附属设施，不属于广告费用。广告费用已经是紫金公司承担了，鉴定报告的内容不包含广告费用。按合同约定，合同纸全部由舜城公司承担。价格均以鉴定报告为准，鉴定是舜城公司提出的，紫金公司要求以发票价格结算，但舜城公司坚持以鉴定为准。合同纸有交付审批手续。 紫金公司向一审法院起诉请求:1、判令舜城公司支付其商品房销售佣金(代理费)254259元(详见清单);2、舜城公司自2018年7月15日起按月利率20%计付逾期支付佣金滞纳金（违约金)暂计算至2019年11月15日为81361.6元(详见清单);3、舜城公司支付其垫付售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用177141.6元;1、诉讼费用由舜城公司承担。庭审中，补充诉请支付视频转换器6500元、合同纸5000元。 一审法院查明：2017年4月1日，舜城公司（甲方）与紫金公司（乙方）签订《全椒地产（花开富贵）项目全程营销策划代理合同》（以下简称《营销代理合同》），约定委托乙方为甲方发的位于全椒县襄河镇商住面积约20万平方米的《花开富贵》项目（亦简称本案）独家全案销售代理，委托期限至本案销售结束；乙方选派工作人员负责与认购者签订《商品房预售合同》、接受客户各类房款、银行按揭、产权办理等工作。所有房款及定金须由甲方财务专门收取并进甲方账户；（甲方）提供销售所需契约空白文本等；甲方承担售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用；乙方负责项目总体策划、广告企划、设计、发布及制作跟踪等；销售佣金为每平方米100元，销售面积以实际签约面积为准；结算每一套房屋代理费的条件为该套房屋完成销售，完成销售的认定，己购房人交齐首期房款（一次性付款客户需付清全款）、签订《商品房预售合同》、办理完银行按揭手续且贷款到账为依据；销售佣金（代理费）每月结算一次，甲方于次月15日前支付乙方上月代理费用；甲方未按约定期限支付乙方代理费用，无正当理由逾期15天未付，视为违约，乙方有权终止合同，并向甲方收取应付的代理费用及每天万分之五的滞纳金，超过两个月未支付，还收取应付未付代理费10%的违约金；乙方完成当月销售目标的90%视为完成销售目标，确认每一笔销售是否完成的标准为网签合同已签，如乙方连续3个月内未能完成销售目标，甲方有权终止本合同，按本合同约定的代理费标准的50%与乙方结算代理费；本合同生效后，双方不得无理由解除合同，如一方无理由解除合同，应提前30日书面通知，并向对方支付100万元违约金；双方还对其他事项作了约定。合同签订后，双方开始各自履行义务，截至2017年11月10日双方协议解除涉案《营销代理合同》，紫金公司共与253名客户签订了认购协议，客户分别交纳了首付款、定金等，后有10名客户退房。至2018年5月31日，实际签约的243名客户中有219户付清房款、按揭款到舜城公司账户，面积为23155.54㎡。双方因解除上述合同后的佣金等损失于2018年7月2日诉讼到院，一审法院于2019年7月5日作出（2018）皖1124民初1781号判决，业已生效。本次诉讼的剩余24户佣金，双方对已放款明细表中的14户无异议，面积为1486.01㎡，房款到账时间2018年6月至同年12月5日；另舜城公司在庭审中同意对陈润泽、孟令文、高峰三户进行结算，面积为318.26㎡，合计面积为1804.27㎡。另7户中，紫金公司对王思佳、陈一平2客户不符合结算条件无异议，剩余5户有异议。审理中，紫金公司申请对售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用进行评估，一审法院委托安徽安联信达资产评估师事务所进行了评估，金额为143756元。为此，紫金公司支付鉴定费5000元。 一审法院认为:涉案《营销代理合同》已经生效判决确认有效，并于2017年11月10日双方一致同意解除合同。对于本次诉讼的24户佣金，其中双方无异议的17户，面积1804.27㎡，虽不完全符合约定的结算条件，但考虑到紫金公司做了部分工作、认购在营销活动中的权重、原营销人员的提成仍由紫金公司发放，基于公平原则，酌定紫金公司应得该部分佣金的70%，即180427元×70%=126298.90元；对于逾期房款滞纳金、违约金，均为资金占用期间的损失，基于双方约定过高，一审法院酌定按月利率16‰计付利息，并折中按2018年10月1日房款到账后的次月15日次日起即2018年11月16日起计付利息。对能否结算双方有争议的徐殿成、盛莲莲、周晓双、何其勇、石文荣5户，因紫金公司未能举证房款已全部到账、或定金已退还、没收、认筹金已退还情形，其佣金不予结算。涉案合同抵3.7条约定，甲方（舜城公司）承担售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用。该部分由紫金公司代建代修，业经一审法院委托评估机构评估，金额为143756元。该评估机构具有相应的司法鉴定资格，鉴定结论客观，鉴定程序合法，可以作为本案定案依据。舜城公司辩解保安岗亭，停车场道闸等项目属于紫金公司的营销支出、鉴定报告中部分物品的评估价格超过了紫金公司起诉时主张的价格，应予扣除，因保安岗亭，停车场道闸等属于售楼处的组成部分、评估金额系对其代建、代购项目的概括估算，其辩解不予采信。关于紫金公司补充诉请支付视频转换器6500元、合同纸5000元一节，因视频转换器系其营销中的必需品，应为营销支出，在双方合同解除后其可自行取回，舜城公司在庭审中也表示配合，故其诉请支付价款6500元，不予支持。涉案合同第3.6条约定甲方（舜城公司）提供销售所需契约空白文本等，配合乙方（紫金公司）销售。紫金公司提供了购买合同纸的发票，且在案涉合同解除后原营销人员转到舜城公司工作的实际情况，该费用5000元舜城公司应当支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第三百九十六条的规定，判决如下：一、全椒舜城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付全椒紫金房产置业有限公司佣金126298.90元，并自2018年11月16日起按月利率16‰计付利息至实际清偿之日止；二、全椒舜城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付全椒紫金房产置业有限公司售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用143756元、契约空白文本费用5000元；三、驳回全椒紫金房产置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费8928元，由全椒紫金房产置业有限公司负担2928元，全椒舜城置业有限公司负担6000元；鉴定费5000由全椒舜城置业有限公司负担。 本院二审期间，舜城公司提交合同终止协议应付款明细复印件一张，证明：合同终止，紫金公司并未提出有合同纸的存在。紫金公司质证认为：该证据是我方制作，合同纸包含在固定设施结算费用102450元内，有明细，备注栏中备注了给王主任，舜城公司没有按照该协议内容支付。本院认证意见为：该证据不能达到舜城公司的证明目的，本院不予认定。 本院二审期间，紫金公司未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：舜城公司是否应当支付紫金公司售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用143756元、契约空白文本费用5000元。 本院认为，本案中舜城公司（甲方）与紫金公司（乙方）签订的《全椒地产（花开富贵）项目全程营销策划代理合同》中甲方的权利义务明确约定：“（甲方）提供销售所需契约空白文本等；甲方承担售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用。”故舜城公司应当承担契约空白文本费用及售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用。舜城公司认可紫金公司支付了契约空白文本费用，舜城公司主张契约空白文本费用应当由紫金公司承担不符合合同约定，本院不予支持。舜城公司辩称未收到紫金公司留下的合同纸，可另案主张。关于售楼处、样板房、样板区的建设、装修等费用，舜城公司主张一审判决超出一审紫金公司起诉主张，一审紫金公司起诉主张为177141.6元，一审支持143756元，并未超出紫金公司的诉求，故舜城公司该主张不能成立。 综上，上诉人舜城公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3275元，由上诉人全椒舜城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 桑泽祥 审判员 王 敏 二〇二〇年九月二十一日 法官助理魏雅 书记员岳陈陈 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。