文书内容重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0240民初1501号原告：陈昭华，男，1967年12月2日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茂娟，重庆鼎凌律师事务所实习律师。被告：重庆红岩路桥工程有限公司，住所地重庆市潼**梓潼街道办事处李园路****，统一社会信用代码91500223203699528G。法定代表人：代德忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。原告陈昭华与被告重庆红岩路桥工程有限公司（以下简称红岩路桥公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法由审判员陈静适用简易程序独任审判。其间，红岩路桥公司向重庆市潼南区人民法院提起不服工伤认定的行政诉讼，本院于2019年4月28日裁定本案中止审理，现中止事由结束，本案继续审理。并于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告陈昭华及其委托诉讼代理人雍涛文、被告红岩路桥公司的委托诉讼代理人刘志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈昭华向本院提出诉讼请求：1.终止工伤保险待遇关系；2.判令被告支付原告工伤保险待遇151020.00元（一次性伤残补助金48600.00元、工伤医疗补助金22464.00元、一次性伤残就业补助金50544.00元、停工留薪期工资21600.00元、住院护理费6400.00元、住院伙食补助费512.00元、交通费500.00元、鉴定费400.00元）。2019年11月19日，原告书面申请变更诉讼请求为：1.解除劳动关系，终止工伤保险待遇关系；2.判令被告支付原告工伤保险待遇167874.00元（一次性伤残补助金48600.00元、工伤医疗补助金27256.00元、一次性伤残就业补助金61326.00元、停工留薪期工资21600.00元、住院护理费7680.00元、住院伙食补助费512.00元、交通费500.00元、鉴定费400.00元）。事实和理由：原告陈昭华于2017年4月18日到红岩路桥公司上班，被安排在石柱县下路镇金彰工业园污水管网项目工作从事杂工工作，工资为180.00元/天。2017年4月23日上午8点10分左右，公司安排吊车吊污水管时，吊车的钢丝绳碰到上空的高压电线，导致陈昭华被电击受伤，伤后分别在石柱县人民医院和重庆长城医院住院治疗两次，后经重庆市潼南区人力资源和社会保障局认定原告本次受伤为工伤，经劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论为伤残X级，无护理依赖。原告特起诉至法院提出如上诉讼请求。红岩路桥公司辩称，第一，关于原告诉称的事实部分，原告于2017年4月23日经人介绍来工地务工属实，当日上午受电击伤害也属实。原告伤后被告积极对待处理，原告入院治疗时没有骨折，五天后出院诊断为好转后出院，住院期间的费用被告支付完毕。随后原告擅自于2017年5月1日到重庆长城医院治疗，此期间被告又陆续支付了原告7万元，在长城医院没有起到治疗作用，导致原告拇指出现一定伤情。基于这种情况，被告对原告的伤情有异议。第二，被告对原告的劳动能力鉴定结论有异议。原告初次鉴定是以肋骨骨折伤情鉴定为9级，后被告申请重新鉴定并提交了原告伤后两次CT检查报告，再次鉴定的结论又以手足部分功能缺失为由认定9级，故被告认为应以原告受伤时的实际情况根据初次检查结果准确评价依法判决。第三，关于原告的诉讼请求，双方不存在劳动关系,该工地被告发包给的个人，原告是实际施工人雇请的工人。原告还没有与被告的负责人谈工资待遇问题，其主张的180.00元/天的工资没有依据，社平工资只能根据原告受伤前的上一年度计算。原告的第三项诉讼请求没有事实依据和法律依据。综上，请求人民法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2014年10月30日，红岩路桥公司与自然人余学军签订了《工程项目承包协议》，红岩路桥公司将其承包的石柱南宾工业园区C区基础设施建设工程以内部承包的方式交由余朝云和余学军实际施工，同时任命二人为该工程负责人，由余学军履行红岩路桥公司与业主方签订的施工合同内容，自行招录人员、安排施工进度、领取工程进度款等，红岩路桥公司按工程造价的1%收取施工管理费。2017年4月，原告陈昭华经工友介绍到红岩路桥公司承建的前述工地（石柱县下路镇金彰工业园污水管网项目）从事杂工工作。2017年4月23日上午8时左右，原告在工作时被高压电击伤，随即被送至石柱县人民医院住院治疗5天，出院诊断为：电击全身多处烧伤、右侧10、11、12肋骨骨折，出院医嘱为到上级医院诊断治疗。被告支付了原告住院期间的医疗费。2017年5月1日，原告到重庆长城医院住院治疗59天。被告垫付了该治疗期间的全部费用。红岩路桥公司未向陈昭华支付过工资，未为陈昭华参加工伤保险。2018年12月3日，重庆市潼南区人力资源和社会保险局作出潼人社伤险认字[2018]218号《认定工伤决定书》，认定陈昭华于2017年4月23日受到的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年3月6日，重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，认为陈昭华现右拇指腹侧转移皮瓣，无红肿、压痛，无明显活动受限，胸廓无畸形，无压痛，右侧10、11、12肋骨骨折，符合十级条款系列第12款叁项，4.2晋级原则。鉴定结论为伤残X级，无生活自理障碍，陈昭华支付了鉴定费400.00元。因被告对该鉴定结论不服，重庆市劳动能力鉴定委员会于2019年7月11日作出《再次鉴定结论书》，认定陈昭华右拇指指腹转移皮瓣术后伴掌指关节活动轻度受限，手功能缺损分值为10分，右侧第10、11、12肋骨骨折，符合X级12款叁项，根据附录B.2.12手、足功能缺损评估参考图表定拾级壹项，根据晋级原则定为X级。鉴定结论为伤残X级，无生活自理障碍。该鉴定结论为最终结论。2018年3月22日，陈昭华向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与红岩路桥公司存在劳动关系，后该委于2018年7月23日作出石劳人仲决字[2018]第11号仲裁决定书，同意陈昭华撤回仲裁申请。2018年7月23日，陈昭华以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起民事诉讼，要求被告承担雇主赔偿责任，本院于2018年9月20日作出（2018）渝0240民初3491号民事裁定书，以原告起诉不属于人民法院的受案范围为由裁定驳回原告起诉。2019年3月26日，陈昭华就终止工伤保险待遇关系、请求裁决支付工伤保险待遇151020.00元及支付经济补偿金2700.00元申请劳动仲裁，石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于同日作出《不予受理通知书》，理由为申请人的部分请求事项不属于仲裁的受理范围。原告不服该通知内容，向本院提起与仲裁请求相同的诉讼请求，本院于2019年4月26日向被告送达了起诉状副本等相关法律文书。本案审理期间，红岩路桥公司对《认定工伤决定书》不服向重庆市潼南区人民法院提起行政诉讼，经该院和重庆市第一中级人民法院判决驳回了红岩路桥公司的诉讼请求和上诉请求。2019年11月19日，原告书面申请变更诉讼请求为1.解除劳动关系，终止工伤待遇关系；2.请求裁决被告支付原告工伤保险待遇167874.00元（一次性伤残就业补偿金和一次性医疗补助金变更要求按2018年社平工资6814.00元/月计算，护理费标准由100.00元/天变更为120.00元/天计算，其余项目计算未变更）。2019年11月28日庭审中，原告撤回原诉讼请求中第三项要求被告支付经济补偿金2700.00元的诉讼请求，本院已口头裁定准许其撤回该项请求。另查明，2017年4月23日11时，原告在石柱县人民医院治疗期间进行CT检查，形成影像号为CT17014896的CT诊断报告单，当日形成的诊断意见为胸部CT平扫未见异常。2017年4月27日，就该影像号的CT诊断再次形成了CT诊断报告单，诊断意见为1.右侧第10、11肋骨横行骨折，右第12肋骨不全性骨折，对位对线良好；2.心肺未见明显异常。2019年11月29日，被告申请委托司法鉴定机构对陈昭华2017年5月1日至6月29日在重庆长城医院住院治疗是否存在扩大治疗范围、治疗是否超过必要限度，超出部分的费用为多少？以及陈昭华劳动能力伤残鉴定所含的手功能缺失与重庆长城医院的治疗行为有无因果关系进行司法鉴定。2020年6月5日，经本院委托的重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床F鉴字第31号司法鉴定意见书，认为陈昭华在长城医院住院治疗期间费用66792.04元，其中14元药品费，与治疗外伤及后遗症无关。陈昭华劳动能力伤残鉴定所含手功能缺失并没有参与工伤评残，其工伤残评定与重庆长城医院的治疗行为没有因果关系。2020年8月3日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床F鉴字第31-1号补充司法鉴定意见书，认定陈昭华工伤残评定与重庆长城医院的治疗右手的行为不构成必然的因果关系。本院认为，对于原、被告之间是否具有劳动关系的问题。虽然原告在仲裁时并未就解除劳动关系提出仲裁请求，但因劳动关系解除时间与讼争的工伤保险待遇中某些赔偿项目具有不可分性，为减少当事人诉累，本案一并审理。劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。本案中，被告将其承包的建设工程以内部承包方式转包给自然人余学军实际施工，原告经工友介绍到涉案工地从事杂工工作，其主张受红岩路桥公司雇请，但未能举示充足的证据佐证，也无证据证明其受被告的管理和工作安排，被告也未给原告发放过工资，双方之间并没有人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征。而根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此处的用工主体责任包含法定的、劳动者现实发生的劳动报酬和工伤损害赔偿责任，用工主体责任并不等同于劳动关系。因此，本院认定原告与被告之间不成立劳动关系，但被告应当承担用工主体责任即按照法定的工伤保险待遇标准承担工伤损害赔偿责任。现原告在本案中主张解除与被告之间的劳动关系，理据不足，本院碍难支持。同理，被告未为原告参加工伤保险，且工伤保险关系是与保险经办机构建立的法律关系，原告主张终止与被告之间的工伤保险关系没有事实依据，本院不予支持。陈昭华符合法律规定的工伤保险待遇认定如下：（1）停工留薪期间的工资：根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第S22.4的规定，本院确认原告可享受的停工留薪期为4个月。关于原告的工资标准问题，因原告在工地工作之初即发生工伤事实，被告并未向原告支付工资报酬，也无其他工资结算证据，现双方在本案中对工资标准产生争议，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条的规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”原告在本案中主张按照5400.00元/月认定其工资标准计算赔偿，未超出其受伤时上年度重庆市职工年平均工资标准（5616.00元/月），本院予以确认，则陈昭华的停工留薪期待遇为5400.00元/月×4个月=21600.00元。（2）原告先后共住院治疗64天，住院伙食补助费认定为8.00元/天×64天=512.00元，两次住院期间的护理费为120.00元/天×64天=7680.00元；（3）陈昭华的工伤伤残等级为X级，原告主张解除劳动关系和工伤赔偿时（2019年4月26日副本送达之时）已经51周岁，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的相应规定，陈昭华的一次性伤残补助金计为5400.00元/月×9个月=48600.00元，一次性工伤医疗补助金计为6814.00元/月×4个月=27256.00元，一次性伤残就业补助金计为6814.00元/月×9个月×80%=49060.80元；（5）交通费根据原告前往长城医院就医的实际情况，本院酌情认定交通费为500.00元。原告主张其进行工伤伤残等级鉴定的鉴定费400.00元有票据为证，本院予以认定。而对于被告辩称重庆长城医院对原告的诊疗超出必要范围、原告肋骨骨折并非工伤导致等事实，因缺乏充足的证据佐证，本院不予采信。综上，被告应当支付原告的工伤保险待遇合计155608.80元（21600.00元+512.00元+7680.00元+48600.00元+27256.00元+49060.80元+500.00元+400.00元）。扣除被告不应支付但已经垫付的医疗费14.00元，还应赔偿原告155594.80元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆红岩路桥工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈昭华工伤保险待遇共计155594.80元；二、驳回原告陈昭华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元（原告已预交），由被告重庆红岩路桥工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员  陈静二〇二〇年九月二十四日书记员  向彬