湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2827民初2262号原告：和显跃，现住地：来凤县。委托诉讼代理人（特别授权）：向彪，来凤县翔凤法律服务所法律工作者。被告：来凤县农业农村局，住所地：来凤县翔凤镇档案大楼**。统一社会信用代码：11422827MB1877170T。负责人：邱克柱，该局局长。被告：来凤县酉水水利水电建筑工程公司（以下简称来凤水利水电公司），，住所地：来凤县翔凤镇金盆山**统一社会信用代码：914228277379454201。法定代表人：杨天忠，该公司经理。二被告委托诉讼代理人：向启仲，湖北雄震律师事务所律师。原告和显跃诉被告来凤县农业农村局、来凤水利水电公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。本院于2019年6月17日作出（2019）鄂2827民初954号民事判决书，原告和显跃不服该判决，向恩施州土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，2019年9月18日，恩施州土家族苗族自治州中级人民法院作出（2019）鄂28民终1923号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）鄂2827民初954号民事判决书，本案发回本院重审。本院重审立案后，原告向本院提出申请，要求对其在被告处承包的建设工程量及价款进行鉴定，本案扣除审限。鉴定结束后，本院于2019年12月27日、2020年7月27日进行了公开开庭审理，原告和显跃及其委托诉讼代理人向彪、被告来凤县农业农村局、来凤水利水电公司共同委托诉讼代理人向启仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和显跃在原审中向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付剩余工程款1498627.42元。2、判令被告从2013年6月1日起支付剩余工程款1498627.42元的占用利息至结清为止。3、判令被告承担一切诉讼费用。重审中（得出鉴定结论）原告变更其诉讼请求及要求被告支付原告工程价款3875122.73元及鉴定费95000元，并要求被告支付资金占用费。事实及理由：2010年至2013年期间，被告来凤县农业农村局将其小型水利工程发包给被告来凤水利水电公司施工。来凤县农业农村局与来凤水利水电公司是一套人马两块牌子，来凤水利水电公司是来凤县农业农村局的经济实体，但没有实际的施工队伍，经请示来凤县农业农村局同意承包给原告施工，原告按照被告要求，在被告委派的技术员（监理）张玉堂的现场监督指导下，施工了多项小型水利工程。施工中，原告积极组织农民工、借高利贷、抢进度、抓质量、保安全，按照被告的设计要求于2013年5月底就顺利圆满完成施工任务，经被告验收合格后，已长期投入使用。原告几年来累计实际完成工程总价四百多万元，后经被告委派的技术员张玉堂反反复复，多次砍量砍价后才确认总的工程款项3375804.42元，并承诺原告签字认可后立马结账。原告为了尽快支付拖欠农民工工资及材料款，被迫签字认可。可是，事后被告言而无信至今才支付1877177元给原告，剩余工程款1498627.42元被告以各种理由故意拖欠不予支付。原告多次催收无果，无奈诉之于法庭，请求支持原告的诉讼请求，并追究被告恶意拖欠农民工工资的法律责任。来凤县农业农村局、来凤水利水电公司在原审中辩称，1、根据合同相对性原则，和显跃起诉来凤县农业农村局没有事实和法律依据。和显跃与来凤县农业农村局在本案中没有任何合同关系，也没有任何关联性，因此，和显跃属于滥用诉权，人民法院应当依法驳回其对农业农村局的起诉。2、和显跃的诉状中有多处不属实。和显跃诉称来凤县农业农村局将小型水利工程发包给来凤水利水电公司，二被告是一套人马两块牌子，还有被告委托技术员张玉堂现场监督，均不属实，没有事实依据。3、来凤水利水电公司已经全部支付完毕和显跃的所有工程款，和显跃所称被告欠其工程款1498627.42元没有依据。4、和显跃提供的工程竣工结算书，没有原水利水产局盖章，也没有工程验收记录，更没有工程监理记录。因此，该工程结算书不能证明来凤水利水电公司欠和显跃工程款。因为该工程结算书根本没有得到发包方和承包方共同确认，所以和显跃以该工程结算书来主张工程款缺乏事实依据，也不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》以及审计法等法律法规的规定，请求法庭裁定依法驳回对来凤县农业农村局的起诉和对来凤水利水电公司的诉讼请求。重审时，二被告提出了如下答辩意见：一、原被告双方在2012年6月至2017年底已就全部施工内容包括工程量工程价款进行了结算，且被告与原告方以及原告方的工程技术人员均在工程决算表上和工程量统计表及工程结算单签字确认，也就是说双方已就工程量和工程价款的结算达成了书面的共识，书面共识最终的工程总造价为1877178元，该价款被告方已经全部支付给原告方，且被告方在2019年5月23日上午九点在（2019）鄂2827民初540号建设工程施工合同纠纷案庭审时向法院提交了支付工程款的书面证据，包括和显跃所出具的借条、收据和被告方向其支付工程价款的银行转账凭证，原告方对上述事实表示认可，庭审笔录的第七页记载明确，根据最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律解释二，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的人民法院不予准许，因此在本案的诉讼前由于原被告双方已经就工程量和工程价款的决算达成了协议，且被告方已经全额支付了工程款的情况下，原告方申请对工程造价进行鉴定不符合法律规定，应当依法驳回；二、湖南辉达工程咨询有限公司做出的（2020）第11号工程施工造价鉴定意见书依法不应当予以采信，其理由为：1、该鉴定机构不具备鉴定资格，根据该鉴定机构出具的营业执照副本的复印件所载明的经营范围仅为建设工程造价咨询服务和招标代理服务，而没有进行司法鉴定的内容，根据最高院人民法院司法鉴定工作暂定规定第十四条第一项和最高院关于民事诉讼的若干规定第四十条第一项应当认定该鉴定机构不具备鉴定资格，所以其作出的鉴定结论不应采信；2、该鉴定结论程序违法，根据最高院的司法鉴定暂行规定第二十一条，一般的司法鉴定在三十个工作日内完成，疑难的司法鉴定在六十工作日内完成，而上述鉴定意见是2020.4.16接受来凤法院的委托，2020.6.20日才做出鉴定结论，超出了法定鉴定期限，因此根据最高院关于民事诉讼的若干规定第十四条第二项，人民法院司法鉴定暂行规定第十四条第二项对其鉴定结论应不予采信；3、该鉴定结论明显依据不足，鉴定机构在接受委托后没有对实际施工的建筑物或者构筑物进行测量、勘探等现场勘探问题，也没有考察来凤县建设工程的市场问题，同时原告进行施工的一些构筑物、建筑物由于水毁等地质灾害已经造成严重损毁，其工程范围均无法确定，而鉴定机构所作出的鉴定结论上面采用的工程造价和工程量均是原告单方面所作出和提供的，是根据原告自己做的来凤县水利工程施工结算表2013.10.25制作的，该表所列举的工程造价和工程量被告方没有认可，同时该表所作出的工程量和工程造价和双方签字确认的工程量和工程造价完全不相符合，鉴定机构所依据的工程量与原告自己所作的结算表的工程量无论是项目和量都是一样的，我们完全不认可鉴定意见书；4、鉴定意见与本案的其他证据有明显的矛盾，经双方签字确认实际施工量的总造价为1877178元，而原告自己在2013.10.25所制作的工程结算汇总表是3375804.42元，而鉴定报告其中的一个结论是3875122.73元，比原告自己做的结算还多了499718.31元。综上，由于原、被告双方已经在起诉前就工程量和工程价款的结算达成协议，且被告已经按照结算的内容向原告支付了全部价款，因此原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，且原告所申请的司法鉴定不符合法律的规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。和显跃围绕其诉讼请求，在原审中向本院提交了如下证据：和显跃的身份证复印件、来凤水利水电公司工程建设施工项目施工协议书复印件、请求书复印件、来凤县水利工程施工竣工结算书初稿和审定稿原件各一份、（2016）鄂28民终1532号民事判决书复印件一份。重审后向本院提交了如下证据：施工协议书及施工图纸各一份、工程造价鉴定结论书一份及鉴定发票一份。来凤县农业农村局、来凤水利水电公司为支持其抗辩理由，在原审中向本院提交了如下证据：来凤县农业农村局统一社会信用代码证书复印件、法定代表人身份证明书原件、法定代表人身份证复印件、中共来凤县委来发[2019]5号文件复印件、来凤水利水电公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书原件、法定代表人身份证复印件、来凤水利水电公司向和显跃支付工程款的会计账目。重审中（鉴定结论出具后）向本院提交了如下证据：2010年至2017年被告方给原告的结算凭证资料复印件一套即2010-2017年工程结算对账表一张（和显跃）、记账凭证六张、收据六张、2011年来凤县财政山塘清理工程结算单一份、革勒大坳山结算统计表（和显耀）一份、绿水磨子溪山塘结算统计表一份、来凤县2010年水库决算表一份（和显跃）、来凤县2010年饮水工程决算表一份（和显跃）、来凤县2010年小农水工程决算表一份（和显跃）、来凤县2011年小农水二标段决算一份（和显耀）、2011年小农水一标段决算表一份（和显耀）、2016年工程结算对账表二份（上面均有和显跃出具的领条）、来凤县2012年小农水重点工程验收决算表一份（和显要）、来凤县2013年除险加固工程验收决算表一份（和显要）、来凤县2013年小农水重点工程验收决算表一份（和显要）、领条三张、决算清单四份、银行转账凭证六份。上列被告提交的证据与原告核对无异。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对当事人有异议的证据，本院综合分析认为，来凤水利水电公司与和显跃签订的来凤县酉水水利水电建筑工程公司工程建设项目施工协议，本院对其真实性予以确认，但该协议只能证明原告承包了被告的部分工程；和显跃提交的来凤县水利工程施工竣工结算书系其单方制作，虽有技术人员张玉堂签字，但对该结算表并未表示认可，更没有原来凤县水利水产局及来凤水利水电公司的公章，也没有单位负责人签字认可，故该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。原告提交的施工协议书及施工图纸各一份，原告需提交其他证据予以佐证。原告提交的工程造价鉴定结论书一份及鉴定发票一份，本院对其真实性予以采信，但对其效力和原告的证明目的，本院需结合被告重审时提交的证据即2010年至2017年被告方给原告的结算凭证进行核对后予以评判。被告重审时提交的证据即2010年至2017年被告方给原告的结算凭证资料一套，本院对其真实性予以确认。本院经审理认定的事实如下：原告和显跃从2010年至2013年期间，分别从来凤水利水电公司承接了包括姜家垅水库除险加固后期工程在内的本县范围内水利工程的部分维护和维修等零星工程，依据被告提交的《来凤县2010年水库工程结算表（和显跃）》，原告在被告处做了以下工程：姜家垅水库主干（工程总价189280.80元）、下河沟管理房维修（总价3560.20元），两个工程总价为192841.00元。依据被告提交的《来凤县2010年饮水工程决算表（和显跃）》，原告做了如下工程：下河沟泵房（总价87897.17元）、田家寨供水工程（总价121188.44元），两项工程总价209085.61元。依据被告提交的《来凤县2010年小农水工程决算表（和显跃）》，原告在被告处做了以下工程：麻湾到虹吸工程（总价6006.82元）、下河沟泵房工程（灌溉，总价44785.20元）、狮立坪渠道清淤（总价7621.80元），三项工程总价为58413.82元。上列2010年的全部工程款合计为460340.43元，原、被告均在2013年8月9日进行了决算，原告及被告公司的相关人员均在决算表上予以签字确认。依据被告提交的《来凤县2011年小农水一标段决算表》（和显耀），原告做了如下工程：苏家坪1＃排渠（总价30829.30元）、苏家坪3＃排渠（总价63785.90元）、二次转运（总价10653.89元），三项合计工程款105269.09元，三项工程原、被告双方在2013年8月9日进行了决算，原告及被告相关人员均在决算表上签字确认。依据被告提交的《来凤县2011年小农水二标段决算表》（和显耀），原告做了如下工程：苏家坪4＃排渠（总价50956.90元）、苏家坪4＃排渠水毁后恢复（总价7276.46元）、二次转运（总价5891.91元），三项工程合计64125.27元，三项工程原、被告双方在2013年8月9日进行了决算，原告及被告相关人员均在决算表上签字确认。2013年7月11日，原告给被告出具领条一份，载明：“今领到工程款629135元，扣借支及材料款467091.00元，本次实际领款162644元”。被告通过银行转账于2013年7月31日给原告支付了原告工程款162644元。依据被告提交的《来凤县2012年小农水重点县工程验收决算表》（和显要），原告在被告处做了如下工程：烂沟子合价（总价418153.92元），该决算表上有和显跃的签字，但被涂画。依据被告提交的《来凤县2013年水库除险工程验收决算表》（和显要），原告在被告处做了如下工程：姜家垅水库合计（总价301878.28元）、磨子溪渠道合计（2012年，总价13510.85元），两项工程合计315389.13元，该决算表上有和显跃的签字，但被涂画。2017年1月23日，被告对上列三项工程进行了结账，并出具了结账单一张，工程总价款为733543.00元，扣减工程借款687500.00元，应该实际支付原告46043.00元，原来凤县水利水产局副局长田志全在该结账单上签了“同意结算，请公司财务审核付款”的字样，同日，原告在《2016年工程结算对账表》（和显要）上出具领条一份，载明：“领到2016年工程款余额46043元整，领款人：和显跃”。依据被告提交的《来凤县2013小农水重点县工程验收决算表》（和显要），原告在被告处做了如下工程：大烂沟水源（总价15991.49元）、大烂沟兰河堰（总价6396.24元）、大烂沟排渠（总价206904.51元）、大烂沟渠道（总价48914.82元）、两河渠道（总价8161.4元），上列合计价款286368.46元。2017年1月23日，被告对上列2013年小农水重点县工程与原告进行了结算，工程价款为286369元，原告工程借款28万元，实际应给付原告余款6369元，原告在《2016年工程结算对账表》（和显跃）上出具领条一份，载明：“领到2016年工程款结算余额6369元领款人：和显跃2017.01.23”。依据被告提交的《革勒大坳山塘结算统计表》（和显耀），该工程总价为94641.31元；依据《绿水磨子溪山塘结算统计表》，该工程总价为132889.96元，原、被告双方对这两项工程进行了结算，原告在《2011年来凤县财政山塘清理工程结算单》上进行了签字确认，合计工程款227531元，扣除借支等，原告实领116155元，原告在该结算单上出具领款凭证，被告通过银行转账分三次全部给原告支付了116155元工程款。上列工程仅就姜家垅水库，双方签订了《来凤县酉水水利水电建筑工程公司工程建设项目施工协议书》，其他工程双方均未向本院提交书面建设工程合同。上列所有工程价款共计1877178元，减去原告到该公司领取的材料款及借支共计1534591元，扣减质保金11377元，剩余工程款331210元，原告已全部领取，原告对此并无异议。结算表中的“和显跃、和显耀、和显要”均为同一人。原告和显跃单方制作的一份《来凤县水利工程施工竣工决算书》（审定稿），依据该决算表,原告在被告处所做的工程如下:1、《来凤县2010年水利工程决算表》（和显跃）列举的工程为：姜家垅水库主干渠恢复（总价285958.15元）、麻湾到虹吸（总价5646.32元）、绿水供水（下河沟泵房总价118966.51元）、下河沟泵房工程（灌溉总价52150.39元）、下河沟管理房维修（总价4379.46元）、田家寨供水工程（总价188076.90元）、狮立坪清淤工程（10421.70元），上列工程合计价款为703819.44元；2、《来凤县姜家垅水库除险加固后期工程结算表》列举的工程为：姜家垅水库除险加固后期工程（大坝管理房工程、溢洪道后续工程、溢洪道消力池工程、库内整修工程、大坝及路面工程、隧洞出口及渠道工程、溢洪道右岸危岩加固工程，合计价款455962.20元）。3、《来凤县2012小农水重点工程验收决算表》（和显要）列举了如下工程：烂沟子合价，价款681631.52元；4、《来凤县2013年小农水重点县工程验收决算表》（和显要）列举了如下工程：（大烂沟水渠（总价86627.48元）、大烂沟撞拦河堰（13526.7元）、大烂沟排渠（总价355861.25元）、大烂沟渠道（总价103243.92元）、两河渠道（总价18118.15元），上列工程合计价款577377.51元）；5、《来凤县2013以前其他零星工程验收决算表》（和显要）列举了如下工程：姜家垅水库合计（总价957013.65元）、磨子溪渠道合计（总价17861.41元）、烂沟子合计（总价533261.73元）。原告列举的上列各项工程原告作价共计3375804.42元。原告找到被告来凤水利水电公司原工程技术人员张玉堂在其制作的竣工决算书上进行了签字，但张玉堂签上“量价以水利局酉水工程公司审核为准”的字样。本案重审中，原告向本院申请鉴定，即要求对其在被告处承包的建设工程量及价款进行鉴定。2020年6月20日，湖南飞达工程造价咨询有限公司做出湖达造鉴字（2020）第11号《关于对和显跃2010年至2013年期间就来凤县水利工程施工造价鉴定意见书》，提出如下鉴定意见：（1）双方认可协议的施工项目，按施工协议约定的单价计算；协议外的项目按国家发布的《水利建筑工程预算定额套价》。鉴定总价为：3724298.48元。（2）双方不认可施工协议的项目以及协议外的项目，全部按照国家发布的《水利定额》套价计算。鉴定总价为：3875122.73元。另查明，根据2019年3月1日中共来凤县委来发[2019]5号文件，原来凤县水利水产局不再保留，其行政职能已经划入来凤县农业农村局。本院认为《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”依据被告在重审中提交的关于对原告所做的全部工程结算资料，原告在被告来凤县水利水电工程项目与原告自己单方面制作的《来凤县水利工程施工竣工决算书》（审定稿）里面列举的工程项目相同，只是双方对工程项目的部分方量和造价不同。经本院审查被告提交的资料，原、被告之间已经先后对原告在来凤县水利水电公司所做的全部工程进行了结算，工程总造价为1877178元，减去原告到该公司领取的材料款及借支1534591元，扣减质保金11377元，剩余工程款331210元，原告给被告来凤县水利水电公司出具了领条，依据该公司提交的转账凭证，原告已经领取了剩余工程款，原告对此并无异议。原告明知双方以就原告到来凤县水利水电公司所做的工程进行了决算，并已经领取了全部工程款，却仍然依据自己单方面制作的《来凤县水利工程施工竣工决算书》（审定稿）向本院起诉，后又要求鉴定，原告的鉴定申请不符合法律规定，故本院对湖南飞达工程造价咨询有限公司做出湖达造鉴字（2020）第11号《关于对和显跃2010年至2013年期间就来凤县水利工程施工造价鉴定意见书》不予采信，鉴定期间所造成的鉴定费等损失由原告自行负担。原告要求被告支付原告工程价款3875122.73元及鉴定费95000元，并要求被告支付资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告和显跃的诉讼请求。本案案件受理费22781.5元，由原告和显跃负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  袁志平审 判 员  唐桂生人民陪审员  李应权二〇二〇年九月十七日法官助理姚宜均书记员张海波