广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1013号 上诉人（原审被告）：扶绥县东门国发投资有限公司。住所：广西壮族自治区扶绥县新宁镇永宁商贸小区****。统一社会信用代码：9145142574567882B。 法定代表人：林平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄秋怡，广西欣源律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄捷良子，广西欣源律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西南宁滨全市场管理有限公司。。住所：广西壮族自治区南宁市思贤路********房统一社会信用代码：91450103077138251L。 法定代表人：郑少波，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦敏，广西创想律师事务所执业律师。 上诉人扶绥县东门国发投资有限公司（以下简称扶绥东门国发公司）因与被上 2 诉人广西南宁滨全市场管理有限公司（以下简称南宁滨全公司）委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 扶绥东门国发公司上诉请求：撤销（2020）桂1421民初847号民事判决，改判驳回南宁滨全公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.双方签订的《全程营销销售代理委托合同》（以下简称《营销合同》）第六条对销售佣金的支付方式已作出了明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，即便双方签订《全程营销代理终止协议》（以下简称《终止协议》），也不影响《营销合同》第六条涉及的结算条款的效力，双方应当严格按照该结算条款对佣金进行结算。因此，扶绥东门国发公司拒绝向南宁滨全公司支付剩余佣金的行为并不属于违约行为，而是支付佣金的条件尚未具备；2.《终止协议》第2条明确约定：各项佣金的支付方式及时间见附表一。而附表一中并没有关于佣金具体支付时间的约定，因此在“支付佣金的时间”问题上，双方理应按照《营销合同》第六条的约定进行支付。此外，南宁滨全公司提及的《佣金结算表》是于2019年12月20日由黄庆华签收，但是，扶绥东门国发公司对黄庆华的签收行为并不认可。一审法院在无其他证据补强的情况下，仅以南宁滨全公司提供的几张郑少波与刘林、黄庆华微信聊天截图及黄庆华的签收行为就认定“双方同意对各项佣金的支付方式及支付时间进行另行约定”，从而回避结清条款明确约定的支付佣金条件尚未具备的事实，损害了扶绥东门国发公司的合法权益。二、一审判决扶绥东门国发公司承担本案诉讼保全费1600元，缺乏事实和法律依据。首先，双方签订的《营销合同》及《终止协议》都未对财产保全费 3 抑或实现债权费用作出约定，且该费用不属于实现债权所必然发生的损失；其次，根据《营销合同》约定，扶绥东门国发公司有权在未收到“银行按揭款”前，拒绝向南宁滨全公司支付佣金，故扶绥东门国发公司不存在任何违约行为，对本案的财产保全费用无任何承担义务。综上所述，一审判决明显有违公平，请求二审查明事实后依法改判。 南宁滨全公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 南宁滨全公司向一审法院起诉请求：1.判决扶绥东门国发公司向南宁滨全公司支付尚欠销售佣金221533元及违约金11076.65元（违约金计算方式：221533元×5％），以上合计232609.65元；2．判决案件受理费、诉讼保全费由扶绥东门国发公司负担。 一审法院认定事实：2018年7月19日，南宁滨全公司和扶绥东门国发公司签订了一份《营销合同》，合同约定由南宁滨全公司全程代理扶绥东门国发公司在广西扶绥县东门镇兴东大道东6-1号投资开发的东门国发中央广场项目营销代理工作，代理权限为全权委托独家代理。双方就委托代理事项、合作期限、代理费用计算及支付方式、违约责任等内容进行了详细的约定。合同签订后，南宁滨全公司根据合同约定进行了项目营销策划及组织人员进场进行代理销售等工作。2019年7月9日，南宁滨全公司与扶绥东门国发公司双方协商一致同意终止《营销合同》并进行结算，双方为此签订了《终止协议》，该《终止协议》确认：自2018年7月19日至2019年7月9日止，南宁滨全公司完成销售回款13437198元，销售面积为20459.12平方米；《营销合同》于2019年7月9日终止，合同终止后，涉案项目所产生的一切责任由扶绥东门国发公司承担；各项佣金的支付方式及 4 时间见附表一；自终止协议生效之日起，国发．中央广场售楼部由扶绥东门国发公司直接接手管理，南宁滨全公司不再计发项目销售人员工资；本协议经双方代表签字并加盖公章后生效等主要内容。南宁滨全公司法定代表人郑少波，扶绥东门国发公司总经理庞智远分别在《终止协议》上签字并加盖单位公章，《终止协议》所附表一中并没有标注各项佣金的支付方式及时间。《终止协议》所附表一确认扶绥东门国发公司尚欠南宁滨全公司佣金合计497804元。2019年7月22日，南宁滨全公司和扶绥东门国发公司经协商同意将尚欠佣金总额由497804元变更为471533元。之后，南宁滨全公司多次向扶绥东门国发公司催收尚欠佣金款项，但扶绥东门国发公司仅支付了部分尚欠佣金250000元，仍有佣金221533元未付。扶绥东门国发公司以尚未达到支付佣金条件拒不履行支付义务。 另查明，南宁滨全公司与扶绥东门国发公司签订《终止协议》之前，扶绥东门国发公司已向南宁滨全公司支付代理佣金40000元，该笔佣金已在双方结算中予以扣除。 一审法院认为，依法成立的合同受到法律保护，各方当事人应当全面履行合同义务。南宁滨全公司和扶绥东门国发公司签订的《营销合同》及《终止协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方之间形成了委托合同关系。委托合同系双务合同，双方在享有权利的同时，亦应按合同约定承担各自的合同义务。本案的争议焦点为：1.扶绥东门国发公司应否立即向南宁滨全公司支付尚欠销售佣金221533元；2.扶绥东门国发公司应否承担违约责任并支付违约金；3.扶绥东门国发公司应否应承担本案诉讼财产保全费。 一、关于扶绥东门国发公司应否立即向南宁滨全公司支付佣金221533元的问题。案涉合同已经明确约定，由南宁滨全公司对扶绥东门国发公司投资开发的东 5 门国发中央广场项目进行策划、营销工作，由扶绥东门国发公司按照合同约定支付佣金。2019年7月9日，南宁滨全公司与扶绥东门国发公司签订的《终止协议》已经对案涉项目的销售回款数额、实际销售面积数、应付佣金、已付佣金数额、尚欠佣金数额进行了结算，双方对结算结果均予以确认。2019年7月22日，南宁滨全公司和扶绥东门国发公司经协商一致同意将尚欠佣金总额由原来的497804元调整为471533元。之后，经南宁滨全公司催收，扶绥东门国发公司仅支付了部分佣金，目前尚欠佣金为221533元。扶绥东门国发公司主张依据案涉合同第六条第1项约定：“本合同签订后，对于任何一套物业，在达到下述两个条件后，即视为乙方已成功销售，甲方即应按约定在下一个月的10日前向乙方支付代理费及超价分成：1、按揭付款客户：已签订《商品房买卖合同》，首付款到甲方账户，并完成已售物业的按揭抵押贷款手续通过授信银行的审批后银行按揭款到甲方账户。”认为银行按揭款尚款到扶绥东门国发公司账户，支付案涉佣金条件尚未成就而拒不支付欠款。首先，上述合同约定内容是以每一套物业是否到账为核算标准及支付条件，并非按南宁滨全公司出售的所有房屋的全部款项到账户为支付条件，佣金系按月计付。双方当事人签订的《终止协议》已经确认自2018年7月19日至2019年7月9日止，南宁滨全公司完成销售回款13437198元，实际销售面积为20459.12平方米，由此可知，经南宁滨全公司销售的物业已经完成部分回款，该实际回款的佣金依约应该按月计付，扶绥东门国发公司未能提供证据证明迄今为止尚有多少套物业的按揭款没有到账，从而无法得知尚有多少佣金没有达到支付条件，应承担举证不能的不利后果；其次，根据涉案委托合同约定，代理佣金计算方式及标准包括：1．住宅代理费按销售总额×1.2%计付；2．商铺代理费按销售总额×1.4%计付；超价销售另外计算分成等。由于南宁滨全公司在履行涉案委托合同过程中提出中途退场申请，双方当事人在随后进行佣金结算时，已充分考虑南宁滨全公司完成的 6 销售业绩、中途退场等因素而对佣金计算比例进行了减扣调整，即对已经销售物业但尚没有回款部分仅按60%计付佣金，南宁滨全公司为尽快收回佣金作出相应妥协并同意扣减部分应得佣金，这一事实在双方确认的《项目：东门二期附表一》结算单中已经体现；再次，双方当事人在签订《终止协议》时已经同意对各项佣金的支付方式及支付时间进行另行约定，综合扶绥东门国发公司派出人员刘林、黄庆华与南宁滨全公司法定代表人郑少波之间的微信聊天记录，以及刘林签字确认的《项目：东门二期附表一》和黄庆华签字确认的《佣金结算表》，可知双方当事人另行约定了佣金的支付时间，即于2019年12月30日前或按揭款到位后5日内付清全部佣金，双方当事人约定了两个支付时间，南宁滨全公司可选其一主张权益。综上，对扶绥东门国发公司以尚未达到付款条件而拒不履行付款义务的辩解，不予采纳。南宁滨全公司主张扶绥东门国发公司支付佣金余款221533元有事实与法律依据，予以支持。 二、关于扶绥东门国发公司是否承担违约责任并支付违约金的问题。南宁滨全公司主张依据案涉委托合同第十四条第一项：“如果甲方不按本合同规定的时间或不足额向乙方支付乙方代理费或超价分成等应付款，逾期不能超过二十天的，若支付时间超过三十天的，乙方有权单方面解除合同，甲方应向乙方支付应付款总额的5%的违约金”的约定向扶绥东门国发公司主张违约金11076.65元（221533元×5％元）。南宁滨全公司在履行案涉合同过程中，为减轻自身成本压力向扶绥东门国发公司申请终止合同，最终双方达成了终止协议书，并对应付代理佣金进行了结算，双方在另行约定佣金支付时间和方式时，并没有约定违约责任的承担，涉案《终止协议》已实际变更了佣金的支付方式。故，南宁滨全公司以已终止履行的委托合同中约定的佣金支付方式主张扶绥东门国发公司承担违约责任且支付违约金的诉请不符合法律规定，不予支持。 7 三、扶绥东门国发公司应否承担本案诉讼财产保全费的问题。诉讼财产保全费是指一方当事人为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，请求人民法院对另一方当事人的财产或者争议标的物采取限制当事人处分的强制措施所产生的费用，该费用属于当事人为实现债权产生的必要费用，应由案件败诉方承担。本案诉讼保全费1683元已由南宁滨全公司垫付。故，根据本案的诉讼标的承担比例，南宁滨全公司应承担本案诉讼保全费83元，扶绥东门国发公司应承担本案诉讼保全费1600元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、扶绥东门国发公司于本判决生效后十日内向南宁滨全公司支付佣金221533元；二、扶绥东门国发公司于本判决生效后十日内向南宁滨全公司支付诉讼保全费1600元；三、驳回南宁滨全公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2395元，由南宁滨全公司负担115元，扶绥东门国发公司负担2280元。 二审中，双方当事人均无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．扶绥东门国发公司与南宁滨全公司于2019年7月9日签订《终止协议》后，于2019年7月23日、8月9日分两次共转账支付给南宁滨全公司佣金20万元；2019年9月3日，南宁滨全公司向扶绥东门国发公司发出请款函，之后，扶绥东门国发公司于2019年9月26日支付佣金5万元。从中可以看出，扶绥东门国发公司在部分履行《终止协议》向南宁滨全公司支付部分佣金，其主张为了平息南宁滨全公司员工罢工、抗议而提前发放部分佣金，证据不足。扶绥东门国发公司一审中提交的请愿书，有班荣升等5个职工签字，但请愿书反映的是上述5个职工 8 要求扶绥东门国发公司暂停发放剩余佣金，没有涉及佣金支付条件未成就的内容；且上述签字员工在一审庭审中的出庭作证证言，内容相互矛盾，部分员工目前还在涉案项目售楼部上班，与扶绥东门国发公司存在利害关系，故5个职工的证人证言不应予采信，扶绥东门国发公司的该项主张不能成立；2．关于刘林与黄庆华的身份和权限问题。首先，《营销合同》第三条第8款约定：“甲方派人与乙方对接以及在现场办理合同签字盖章、收款手续、银行按揭手续、双方往来工作函及乙方销售业绩的确认，对接人所签署的所有相关工作报告、工作函、交接函的意见均为甲方全权授权，甲方均予以承认视为甲方已确认同意。……”，而刘林与黄庆华是扶绥东门国发公司派出与南宁滨全公司交接相关工作的人员。其次，2019年7月9日，扶绥东门国发公司与南宁滨全公司签订《终止协议》，扶绥东门国发公司的代表人庞智远在协议上签字，协议第2条明确规定“各项佣金的支付方式及时间见附表一”。而在附表一（项目：东门二期）上，刘林签署意见为“经核对金额无误”，时间为“2019年7月8日”，2019年7月9日，双方法定代表人签订《终止协议》并认可附表一。由此可见，扶绥东门国发公司认可刘林对附表一的确认，也认可刘林对佣金确认的权限。再次，黄庆华两次在南宁滨全公司的请款函和在《佣金结算表》上签字，按照《营销合同》第三条第8款是代表扶绥东门国发公司的行为；第四，南宁滨全公司法定代表人郑少波与刘林、黄国庆的微信聊天记录也谈及佣金支付问题。故扶绥东门国发公司主张刘林与黄庆华不具备代表扶绥东门国发公司进行项目结算的权限与查明的事实不符，本院不予采信；3．关于《终止协议》附表一是否约定佣金支付时间的问题。经查阅一审证据材料，南宁滨全公司并没有充分证据证明《终止协议》附表一包含《项目：东门二期》外，还包含《佣金结算表》，而黄庆华于2019年12月20日才签收《佣金结算表》，因此，一审认定《终止协议》附表一未注明佣金支付时间并无不当。 9 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，南宁滨全公司和扶绥东门国发公司签订的《营销合同》《终止协议》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规强制性规定，合同合法有效。刘林与黄庆华是扶绥东门国发公司派出与南宁滨全公司交接相关工作的人员，根据《营销合同》第三条第8款约定：“甲方派人与乙方对接以及在现场办理合同签字盖章、收款手续、银行按揭手续、双方往来工作函及乙方销售业绩的确认，对接人所签署的所有相关工作报告、工作函、交接函的意见均为甲方全权授权，甲方均予以承认视为甲方已确认同意。……”，刘林与黄庆华对外具有双方往来工作函及乙方销售业绩等确认的权限，因此，刘林对《终止协议》附表一的确认及黄庆华对请款函、《佣金结算表》的签字行为是代表扶绥东门国发公司的行为，具有法律约束力。 《终止协议》已经确认自2018年7月19日至2019年7月9日止，南宁滨全公司完成销售回款13437198元，实际销售面积为20459.12平方米，且2019年7月22日，双方经协商同意将尚欠佣金总额由497804元变更为471533元，因此，双方已对佣金进行了结算，不存在扶绥东门国发公司主张的《营销合同》第六条约定的佣金支付条件未成就的情形。黄庆华于2019年12月20日签收了《佣金结算表》，扶绥东门国发公司收到《佣金结算表》后，未对佣金数额和支付时间提出异议，视为其对南宁滨全公司主张的佣金数额和支付时间的认可，其逾期支付佣金，已构成违约，应按合同约定承担违约责任，且因其逾期支付行为，导致南宁滨全公司为实现债权支付了财产保全费，故扶绥东门国发公司应向南宁滨全公司支付违约金和承担财产保全费。扶绥东门国发公司主张《终止协议》附表一并未约定佣金支付时间，但即便如此，因为双方已对佣金进行了结算，不存在扶绥东门国发公司主张的佣金支付条件未成就的情形，南宁滨全公司于2019年12 10 月17日再次向扶绥东门国发公司发出请款函（黄庆华于2019年12月20日签收），明确要求扶绥东门国发公司于2019年12月30日付清佣金。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”南宁滨全公司以请款函的方式要求扶绥东门国发公司于2019年12月30日付清佣金，符合法律规定，也应予支持。故一审认定本案佣金支付时间为2019年12月30日，合法正确。 综上所述，扶绥东门国发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4790元，由扶绥县东门国发投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦金彪 11 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 丘巳鸣 书 记 员 李红霞