广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3820号上诉人（原审原告）：陆敏，女，住广东省佛山市禅城区***********。委托诉讼代理人：殷雄辉，广东至高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东泰禾装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市南海区*****************，统一社会信用代码914***********782P。法定代表人：孔某1。上诉人陆敏因与被上诉人广东泰禾装饰设计有限公司（以下简称泰禾公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.泰禾公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。根据陆敏与泰禾公司签订的《广东泰禾装饰工程合同书》第三条、第四条，泰禾公司完工后，有义务向陆敏提供已完成实际工程量的报告。一审判决没有查明该事实，仅因陆敏是原告就片面认定陆敏应承担举证责任有误。同时，上述合同为泰禾公司提供的格式合同，对工程结算义务相关条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。2.一审判决适用法律错误。根据涉案合同第三条第3点，泰禾公司应当对已完工工程做好施工记录。依据民事诉讼证据若干规定第75条，陆敏在一审中要求泰禾公司提供上述施工记录以进行实际完工的结算，泰禾公司无正当理由拒不提供，应承担举证不能的不利后果。二审期间，陆敏补充上诉意见称：1.关于工程量核算，因第三方深圳市XXXX科技有限公司与本案当事人签订了土巴兔装修保服务合同，与本案有利害关系，应当追加该公司为本案当事人，一审法院没有追加属于程序瑕疵。2.一审法院未对陆敏提交的关于泰禾公司不按照合同施工、乱拆墙面、电线、损害家具等加害行为的微信及语音等证据组织双方进行质证。3.依照涉案装饰工程合同，装修期应不超过45日，因泰禾公司恶意拖延时间，不与陆敏协商解决扩大的工程量问题，导致房屋空置，造成损失。按同地段租金标准，陆敏每月应当有2100元左右的租金收益，因泰禾公司拖延完工给陆敏造成的可预期利益损失约25000元。泰禾公司在二审期间没有发表答辩意见。陆敏向一审法院起诉请求：1.责令泰禾公司退还已收陆敏的工程款23948.75元；2.责令泰禾公司赔偿不按合同实际工程及乱拆墙面乱拉电线及乱拆门框浴缸等而令陆敏产生的一切损失（瓷片45元每平方，瓷片铺设78元每平方，拆错墙面瓷片面积41.5平方，按泰禾公司原来报价应赔偿5104.5元。另床、浴缸及门框价值合计约1500元，共合计应赔偿金额6604.5元）；3.责令泰禾公司赔偿因故意拖慢工程给陆敏造成的精神及经济损失1万元整；4.本案诉讼费由泰禾公司承担。一审法院认定事实：2017年10月22日，陆敏与泰禾公司签订《广东泰禾装饰工程合同书》，对XXXX花园XXXX装修工程进行约定。泰禾公司已收取陆敏工程款23948.75元。一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张应举出相应的证据予以证实。泰禾公司已进行部分工程施工，即使双方无继续履行合意，应对实际已完成工程价款进行结算，确定实际工程价款。双方对工程结算存在争议，亦无任何双方核对确认的结算资料。对已完成的工程部分进行结算，需就原约定工程（合同、预算、图纸等）与实际完成工程（签证、现场等）进行比对，具体工程细项可能还涉及增减工程、已完工及未完工工序套用比例结算等，该部分核算需由具备相应专业资质的机构进行，经一审法院释明后陆敏不申请进行造价鉴定，就此应承担举证不能的责任，陆敏请求泰禾公司退回工程款的主张一审法院不予支持。陆敏主张泰禾公司不按合同施工致损失，未能举证证实具体损失构成，一审法院以泰禾公司自认2880元作为判决依据，陆敏请求超出部分一审法院不予支持。陆敏请求泰禾公司支付精神及经济损失10000元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、泰禾公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿2880元予陆敏；二、驳回陆敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取406.92元（陆敏已预交），由陆敏负担381.92元，由泰禾公司负担25元。陆敏多预交的诉讼费25元，在判决生效后经陆敏书面申请，一审法院予以退还。泰禾公司负担的部分，应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。二审中，本院就陆敏提交给一审法院的光盘组织了质证，陆敏主张该光盘拟证明泰禾公司存在乱拆、乱装、乱收费的情况并对陆敏造成损失。泰禾公司没有到庭发表质证意见，也没有提交新证据。经审查，陆敏提交的光盘中的微信聊天记录及通话记录无法显示通话对方的身份及其与泰禾公司的关系，本院不予采信。相关付款情况截图与泰禾公司确认的收款数额一致，本院予以采信。照片无法证明陆敏主张的内容，本院不予采信。二审中，经陆敏申请，本院依法委托广州XXXX工程咨询有限公司佛山分公司对涉案工程已完工、未完工、破坏损毁部分进行工程造价鉴定，该公司出具了《佛山市南海区****XXXX装修改造工程工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）。本院已组织双方当事人对鉴定意见书进行了质证，具体认定在下文中予以论述。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：1.应否追加深圳市XXXX科技有限公司为本案当事人；2.泰禾公司应返还、赔偿予陆敏的款项数额。关于争议焦点一。本案系因在履行涉案装饰工程合同过程中，双方就应付工程款数额以及因施工造成的损失问题产生的纠纷，而深圳市XXXX科技有限公司仅为工程款的托管人，并非涉案装饰工程合同的相对人，与本案争议处理没有利害关系，陆敏请求追加其为本案当事人缺乏依据，本院不予准许。关于争议焦点二。1.关于工程款折扣、优惠问题。陆敏主张依照涉案装饰工程合同，已完工部分的工程价款应享受9.1折及1298元的开工红包优惠并应免除设计跟踪服务费，泰禾公司则认为上述优惠系在涉案工程全部完工的情况下才存在，该工程因陆敏主动提出解约，故其无法享受优惠。对此，本院认为，涉案合同无法继续履行系因泰禾公司未按照装饰工程合同的约定进行施工，泰禾公司存在违约行为，泰禾公司的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予支持。故依照合同约定，涉案工程直接费应享受9.1折优惠、免除设计跟踪服务费。就开工红包的问题，因双方确认的项目预算表中折后总价系扣除了1298元的开工红包后计算得出，由此，双方对开工红包系直接在工程款中进行抵扣没有异议。在泰禾公司违约导致合同无法继续履行的情况下，陆敏主张享受开工红包优惠合理，本院予以支持。2.关于已完工部分的工程款问题。就拆除吊柜部分，涉案项目预算表中拆除工程QM-1中显示有拆除吊柜工程，由此可知吊柜在泰禾公司施工前已经存在。根据鉴定意见书第三页，现场勘验时，已无吊柜，故本院按照泰禾公司自认的拆除吊柜2.4米计付费用，结合鉴定意见书附件四，拆除吊柜的工程价款为199.68元（拆除吊柜直接费192元×0.91＋垃圾搬运费5.76元＋材料搬运费7.68元＋综合管理费11.52元）。就鉴定意见书中DM-22外运垃圾部分，由于涉案工程仍有部分未完工，故本院认定外运垃圾数量按照两车计算。综上，本院确定泰禾公司已完工部分的工程价款为17844.39元[（已完工部分直接费18879.14元-外运垃圾费1520元÷2）×0.91＋垃圾搬运费566.37元＋材料搬运费755.17元＋综合管理费1132.75元＋吊柜199.68元-开工红包1298元]。泰禾公司应返还予陆敏的工程价款为6104.36元（23948.75元－17844.39元）。3.关于破坏损毁部分的损失计算问题。泰禾公司确认未按照合同约定拆除了墙砖、门框、浴缸及床，故本院结合鉴定意见书及陆敏的主张对损失进行认定。墙砖部分，依据鉴定意见书中被破坏损毁部分的费用总价，墙砖部分损失金额为10140.96元，陆敏主张该部分损失为5104.5元，未超出上述数额，本院予以支持。门框、浴缸、床部分，依据鉴定意见书附件五、附件六,该三项费用为6102元（4520元＋1582元），陆敏主张该部分损失为1500元，本院予以支持。4.陆敏还上诉主张因泰禾公司恶意拖延时间，不与陆敏协商解决扩大的工程量问题，导致房屋空置，应按照按同地段租金标准赔偿损失。本院认为，泰禾公司未按照合同约定擅自增加工程量导致工期延长的行为确实给陆敏造成了损失，陆敏主张泰禾公司应赔偿10000元合理，本院予以支持。综上，泰禾公司应赔偿陆敏的损失数额为16604.5元（5104.5元＋1500元＋10000元）。综上所述，陆敏的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。本案因二审出现新查明的事实而改判，一审判决不属错判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17855号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17855号民事判决第一项为：广东泰禾装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿16604.5元予陆敏；三、广东泰禾装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还工程款6104.36元予陆敏；四、驳回陆敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费406.92元，由陆敏负担179.02元，由广东泰禾装饰设计有限公司负担227.9元。二审案件受理费741.83元，由陆敏负担296.73元，由广东泰禾装饰设计有限公司负担445.1元。鉴定费用3680元，由陆敏负担1472元，由广东泰禾装饰设计有限公司负担2208元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年八月三十一日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡