贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020)黔民申3153号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周尚珍，女，1968年4月23日生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：黄克界，贵州博矩律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗腾，贵州博矩律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭啓航，男，1978年8月8日生，汉族，住贵州省福泉市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡国栋，男，1971年8月13日生，汉族，住贵州省福泉市金山办事处东门开发区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张羽萍，女，1974年12月10日生，土家族，住贵州省福泉市马场坪办事处。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张富，男，1981年6月1日生，汉族，住贵州省福泉市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王鲁泉，男，1985年11月28日生，汉族，住贵州省福泉市。以上五被申请人共同委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。以上五被申请人共同委托诉讼代理人：王登玉，贵州契正律师事务所律师。一审第三人：福泉市晶阳汽车维修服务有限公司。住所地贵州省福泉市马场坪办事处工业园区坪山路。法定代表人：彭啓航，执行董事）。再审申请人周尚珍因与被申请人彭啓航、蔡国栋、张羽萍、张富、王鲁泉及一审第三人福泉市晶阳汽车维修服务有限公司（以下简称晶阳公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2020)黔27民终24号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。周尚珍申请再审称，（一）有新证据足以推翻原判决，二审认定事实不清，适用法律错误。1.二审认定案件事实的《鉴定意见书》是晶阳公司股东彭啓航诉前单方委托鉴定，不具有《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十三条规定的证据类型中鉴定意见属性，不具有证明力，不能直接作为定案依据。该意见不是在诉讼过程中委托，委托时也未告知股东周尚珍，鉴定机构非共同协商或法院指定，从提交的新证据中可知鉴定结果在股东间未形成约定或协议追认；2.单方委托不能保证鉴定意见客观性、中立性，检才真伪不清，鉴定人只能从委托一方了解案件情况，不能客观、全面了解案件真实情况，且单方委托不能保证鉴定人不偏向委托方，2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修改后，在第七十六条已赋予了当事人申请启动鉴定程序的权利，当事人单方委托鉴定意见没有必要。因此，在审判实践中，应将单方委托的司法鉴定意见排除在民事诉讼法第六十三条规定的证据种类鉴定意见之外；3.2015年10月23日晶阳公司股东会决议约定，对晶阳公司的账务审计，由公司三方股东委派代表复核审计。2015年11月1日周尚珍与晶阳公司全体股东达成书面协议，对晶阳公司所有账目由贵阳市欣融会计师事务所进行审计。但彭啓航却私自单方委托贵阳德华联合会计师事务所进行审计，其目的是不想得到客观、公正的鉴定结果；4.周尚珍并不存在违约报销行为，是彭啓航为掩盖其非法侵占周尚珍合法财产，目前，彭啓航等人已因涉嫌“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”被公安机关立案侦查；（二）鉴定材料未经双方质证，不得作为鉴定检材。据此，周尚珍根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第八项之规定申请再审。本院审查期间，周尚珍提交如下材料作为新证据：第一组：2015年10月23日和2015年11月1日的股东会决议、公司章程。拟证明周尚珍只是负责运营管理，财务总监直接对执行董事负责，决议约定审计会计事务所是贵阳欣融会计师事务所，不是贵阳德华联合会计师事务所，一切都是彭啓航为了侵占周尚珍财产披的外衣，鉴定行为是彭啓航等的个人行为，与公司无关，原审主体不适格。第二组：2020年4月29日《与丙方投资人通话记录》。拟证明鉴定报告是彭啓航等单方委托，周尚珍对该委托不知情。第三组：2016年1月4日《公安机关查封数据》、2016年3月10日《拒接申请人电话，拒绝申请人了解财务情况》现场录像。拟证明没有原始账本，所有清单只是电子记账，容易更改，彭啓航不允许周尚珍了解公司财务，鉴定材料不真实。第四组：于2020年4月30日《与财务系统软件管理公司负责人的通话》录音。拟证明因业务是业务，财务是财务，这两者之间本身就没有打通，导致数据系统失真，且失真是常态，单方委托鉴定的检材不能反映最真实的情况。第五组：叶仕红《关于在福泉晶阳汽车维修服务有限公司工作期间事情经过》和《关于对诉讼中起诉本人事由答复》。拟证明因前期财务彭开平业务不熟，财务数据不规范，导致系统数据前期数据不真实，财务系统只有张富能管，周尚珍并不能进系统，与股东会决议相印证，叶仕红在答复中对鉴定结论提出质疑。彭啓航、蔡国栋、张羽萍、张富、王鲁泉共同提交书面意见称，一、贵阳德华联合司法鉴定所作出的《德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书》及《关于德华会鉴字[2017]002号鉴定意见书的补充说明》，依法可作为本案的定案证据，该意见及说明符合鉴定意见的要求，该鉴定名为晶阳公司单方委托，实为双方共同委托，因为该鉴定是福泉市公安局组织双方进行的鉴定，案件历经一、二审，周尚珍未申请重新鉴定，推定其认可该鉴定意见；二、周尚珍认为其不存在案涉侵害股东利益行为，是彭啓航为了掩盖其非法占有周尚珍合法财产而披的外衣，该认识缺乏事实根据，且与本案无关。周尚珍的再审申请理由不能成立，请求驳回其再审申请。本院经审查认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉解释）第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”之规定，本院围绕申请人提出的申请事由进行了审查。关于新证据是否成立问题。根据民诉解释第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”的规定，周尚珍在本院审查期间提交的材料，既非在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；也非在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的，不符合新证据的形式要件，不属于新的证据；在内容上也不能推翻原判决认定的事实。故周尚珍的该项申请理由不能成立，本院不予支持。关于认定案件基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一，关于《鉴定意见书》能否作为证据使用的问题。原审已查实，作出该意见书的鉴定机构及工作人员具有合法资质，且鉴定并未超过鉴定机构的业务范围，周尚珍在原审中未提供证据证明鉴定程序违法，该鉴定意见符合证据的三性，二审采信该意见并将其作为认定本案事实的依据并无不当；第二，虽民事诉讼法第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。但并未限定当事人不能自行委托鉴定。该意见书已经法院审查，双方当事人质证，二审作为证据使用并无不当；第三，对于周尚珍主张彭啓航单方委托违反股东决议，《鉴定意见书》结论不客观、公正的问题。法律并未限制当事人自行委托鉴定，同时也赋予一方当事人对另一方当事人自行鉴定的反驳的权利，周尚珍主张该意见书不客观、公正，应提供证据证明，但周尚珍并未提供证据证明其主张。根据民诉解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由周尚珍承担举证不能的不利后果；第四，周尚珍主张彭啓航等人已因涉嫌“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”被公安机关立案侦查，其并未提供证据证明彭啓航等人已被公安机关立案侦查且与本案有关，本院对该主张不予采信。故周尚珍的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。关于适用法律是否错误的问题。经查，二审判决不存在民诉解释第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”规定的适用法律确有错误的情形。故周尚珍的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。关于周尚珍主张鉴定材料未经质证，《鉴定意见书》不能作为定案依据的问题。经查，原审中周尚珍就以作出该鉴定的程序不合法、鉴定人未出庭接受质询、鉴定“检材”真实性不能保证以及鉴定结论不客观为由不认可鉴定意见，但其在原审中并未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，向人民法院提交鉴定程序违法、鉴定机构鉴定人员不具备委托事项鉴定执业资格、鉴定材料不真实、鉴定人员违反回避程序等，或者有足以反驳该鉴定意见的相关证据，同时其也未申请重新鉴定或主张鉴定人出庭接受质询。二审法院将鉴定意见书作为认定本案事实的证据并无不当。故周尚珍的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。关于是否遗漏当事人的问题。因周尚珍并未阐述本案存在遗漏当事人的具体情况，本案不予审查。故周尚珍的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。综上，周尚珍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周尚珍的再审申请。审判长  李静审判员  冉飞审判员  周朴二〇二〇年九月十六日法官助理江国秀书记员秦雯