广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2464号上诉人（原审原告）：刘伟民，男，1963年2月7日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区*************，公民身份号码440************831。委托诉讼代理人：吴铭，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐颖丽，广东诚公律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何锡金，男，1978年11月28日出生，汉族，住广东省博罗县***********，公民身份号码441************817。被上诉人（原审被告）：王付群，女，1981年10月19日出生，汉族，住广西全州县****************，公民身份号码452************620。两被上诉人共同委托代理人：张秀武，广东金卓越律师事务所律师。上诉人刘伟民因与被上诉人何锡金、王付群合伙协议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘伟民委托诉讼代理人吴铭、徐颖丽，被上诉人何锡金、王付群共同委托诉讼代理人张秀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟民上诉请求：1.撤销（2019）粤1322民初3394号民事判决第二项、第三项；2.改判何锡金、王付群支付刘伟民2017年11月至停止合作日止利润的35%（暂按何锡金提供数据计算至2019年12月30日为103222元）；3.改判何锡金、王付群支付刘伟民违约金100000元；4.改判合作购买登记在何锡金名下的粤L*****救援车归刘伟民所有；5.判令何锡金、王付群承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）何锡金、王付群提供的拖车费用表显示，案涉合作项目的利润在2016年5月就达到了233100元，已经超过了双方的投入额23万元，而根据何锡金支付给刘伟民的付款记录显示，从合作事项开使截至2016年5月，何锡金仅支付给刘伟民95200元，因此何锡金在2016年5月之前已经本金回笼。并且后续所有何锡金提供了拖车费用表的月份中无亏损月份。因此，何锡金在2017年11月份停止分配给刘伟民时是存在盈利的。（二）本案起诉前刘伟民通过邮寄方式将核对账目和分配利润的书面通知送至何锡金的住址，何锡金和王付群都居住在该地，并且何锡金在庭审中明确陈述看到了快递壳，但何锡金、王付群不予理会。刘伟民慎重起见，又通过手机短信告知已经发放书面通知给何锡金，如果其仍旧不处理，刘伟民只能起诉维权，何锡金回复了你要起就起……等。该事实足以认定何锡金、王付群对核对账目是拒绝的态度，原审判决认为刘伟民未积极主动对账属于认定事实错误。何锡金、王付群在（2018）粤1322民初210号案件庭审过程中陈述，合作事项在2017年底就已经停止经营了，而在（2018）粤12民终6375号案件庭审中提交2014年12月至2018年11月拖车费用表，详细列明了每月的收入和开支情况。何锡金在本案中明确表示其本金在2017年11月以前未回笼，但在提交拖车费用表时又明确表示自己并没有核算数据。由此可见何锡金、王付群不论在案发前还是诉讼过程中对刘伟民要求的查账都是拒绝的态度，并且毫不负责的敷衍刘伟民和法庭。因合作事项决定何锡金掌握所有的合作账目，在何锡金停止分配利润前，刘伟民与何锡金的微信聊天记录正常，且何锡金很大一部分的费用均是通过微信转账的方式支付给刘伟民，而何锡金拖车费用表显示，每个月的费用表仅3-4页，拍照后微信发送即可完成对账，何锡金对刘伟民明确的对账要求不予理睬和短信中明确的否定回复，足以认定何锡金、王付群拒绝对账的事实。（三）原审认定涉案合作业务从2018年12月开始停止经营转为出租的事实错误。虽然何锡金在庭后提交的汽车租赁登记表、押金和租金收据。但该组证据存在明显的矛盾和与常理不符之处。首先何锡金陈述押金是微信支付，但无法提供转账记录核对，随后又改口称现金收取两万元押金并且一直放在家中未存入银行。其次何锡金与“车辆承租人”微信记录频繁，不乏“车辆承租人”向何锡金汇报每日运营情况的记录，同时何锡金还通过微信转账支付给“车辆承租人”保险费，而何锡金又主张每月的租金均是现金支付。上述情况处处均存在矛盾和不合常理，原审法院仅仅基于一份不知身份信息的合同和收据而忽视证据的互相矛盾，违背日常生活常理认定车辆出租事实属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。（一）根据《合作协议》刘伟民享有要求出示项目管理明细以及财务状况的权利，何锡金不得拒绝，同时何锡金有定时汇报项目管理工作的义务。因此刘伟民享有的是查账的权利而不是义务，《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中，刘伟民作为不掌握账目的一方，何锡金作为掌握账目的一方，不论基于合同约定还是合同法的公平原则，何锡金均应作为积极履行出示账目的义务，而刘伟民历经书面通知、短信催促、法院起诉，何锡金均未提供账目，甚至在一审诉讼中都不愿意提交，直至原二审阶段才提交拖车费用表。原审中认定刘伟民在发出通知后未积极、主动与何锡金核对账目，严重违反公平的分配权力义务原则，同时又未考虑何锡金收到书面通知后不理会刘伟民，且在短信中明确拒绝并扬言你要起诉就起诉的事实。同时原审该认定还违反了《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，双方的交易习惯均是微信沟通，何锡金支付给刘伟民的大部分利润均是微信转账方式支付，但何锡金在停止分配利润和拒绝查账后就将刘伟民的微信拉黑，刘伟民通过书面方式要求查账和短信督促，符合双方习惯，何锡金不予理会已经违反了协助刘伟民查账的义务。原审认为刘伟民的证据还不足以证明刘伟民在积极的要求查账，已经明显的强人所难，在何锡金不予理会的时候，刘伟民实在不知道怎么去积极、主动的找何锡金对账。何锡金的行为明显属于拒绝刘伟民的查账。何锡金的拒绝出示账目的行为危及双方合作的基础，基础的信用不复存在，属于根本违约行为。（二）根据何锡金提供的拖车费用表显示，何锡金在2016年5月即已回本，原审对此未做任何审查即认定何锡金、王付群的本金在2017年12月至2018年8月期间收回，认定事实有误，也严重违反了双方的合同约定和举证规则。根据《民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条，两何锡金、王付群应对其本金未回笼进行举证，其未对其主张举证的行为应当承担法律上的不利后果。首先，本案中何锡金作为管理账目的一方，其本身具有核算盈亏的义务，而其已经提供了2014年12月至2018年11月的拖车费用表，那么既然可以计算2017年11月至2018年11月的利润，就同样可以计算2014年12月至2017年11月的利润，因此何锡金、王付群本金什么时候收回一目了然，但原审对此只字未提即采纳何锡金的抗辩。其次，何锡金主张起诉前本金未回笼，则其作为掌握账目的一方应该举证，但是根据其提供的证据刘伟民核算出在2016年5月何锡金的本金就已经回笼，这还未包括何锡金未提供的2014年10月和11月的收入。再次，何锡金主张起诉前本金未回笼，是全部都没有回笼吗，在利润中需要扣除全额的8万元本金，这个显然不符合事实。如果原审认为何锡金既不存在拒绝对账，其本金在起诉前也未回笼，那么根据《合作协议》第十一条“在盈利情况下如双方的投资款没回笼，任何一方不得退出合作，不得解除本协议”的约定，刘伟民提出解除合同属于则违约行为。何锡金、王付群在双方本金回笼且存在利润的情况下拒绝分配，属于根本违约。（三）虽然刘伟民不认可何锡金主张在2018年12月开始将车辆出租的事实，但原审法院在认定该事实后，既未考虑该出租行为严重损害刘伟民的权益，而何锡金无任何告知和征求意见，也是属于恶意行为和违约行为，也未按照双方的出资比例分配租金，双方协议中并未约定出租车辆的收益分配方式，因此按出资比例显然是最合理的。因为双方约定的分配方式考虑了何锡金付出的劳动，原审依据一人一半的比例分配没有事实和法律依据。三、原审程序存在瑕疵。（一）何锡金提交的车辆租用合同、租金收据、押金收据形成于本案的举证期内，且何锡金、王付群均有代理律师，但何锡金、王付群不但没有在举证期内提供该证据，且存在多次举证、随意举证的情形，严重违反举证期限的规定和诚信诉讼的原则，刘伟民在原审诉讼过程中多次要求原审法庭惩戒，但原审法庭均不予理会，严重违反《民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定。导致诉讼程序严重拖延。（二）前述车辆租用合同、租金收据、押金收据证据并未经过质证即作为认定事实的依据，该组证据由何锡金在庭后提交，提交后并未要求刘伟民质证，而是以单独询问笔录的方式要求刘伟民发表对拟证明事实的意见。该笔录并非质证意见，且该笔录只是询问刘伟民一方，且证据并无原件核对，不符合质证的要求。（三）原审合议庭的审判长仅仅署名但并未实际参与该次询问笔录，未直接参加询问，导致刘伟民方提出的对车辆出租事实不符合常理的种种质疑合议庭视而不见，也未要求何锡金、王付群予以回应和解释，对该组虚假证据直接采纳。何锡金、王付群辩称，第一，刘伟民在一审法院提交的快递回执是显示他人签收的，并非何锡金、王付群签收，且刘伟民在微信上并没有告知在什么时间、什么方式进行对账，我方一直也表示可以和刘伟民进行对账和结算，但是刘伟民只是口头说对账，但一直没有任何行动，而且在原一审开庭时，同意提供账目进行结算的，但刘伟民是予以拒绝的。第二，我方将涉案车辆出租，并没有损害到刘伟民，因为双方合作经营至2018年11月30日，而出租车辆有租金收入，是为了合作利益，如车辆不出租反而损害了双方的利益。第三，刘伟民在上诉状所称的内容没有提供相应的证据证实，缺乏事实和法律依据。第四，王付群并不是合作协议的签订主体，不是本案的适格被告。第五，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回刘伟民的上诉请求。刘伟民向原审法院起诉请求：1.判决解除刘伟民、何锡金的《合作协议》；2.判决何锡金、王付群支付刘伟民2017年11月至停止合作利润的35%（暂按每月两万利润计算至2018年4月为42000元）；3.判决何锡金、王付群支付刘伟民违约金100000元；4.判决合作购买登记在何锡金名下的粤L*****救援车归原告所有；5.判令何锡金、王付群承担本案的诉讼费。原审法院认定事实：2014年9月3日，刘伟民作甲方、何锡金作乙方，签订《合作协议》，约定由刘伟民出资15万元、何锡金出资8万元，购买交通救援车以合伙经营交通运输业务。协议主要内容：一、经营管理：刘伟民不参与经营，由何锡金不计报酬驾驶救援车、负责经营业务的管理。二、利润分配：1.双方投资回本前，每月在所得利润中扣出1万元给刘伟民，余下利润则按何锡金占65%、刘伟民占35%分配；刘伟民投资回本后，每月在所得利润中扣出1万元给何锡金，余下利润则按被告占65%，刘伟民占35%分配。2.双方投资回本后，所得利润分配比例按何锡金占65%、刘伟民占35%分配。利润分配支付时间为每月三十日，以现金/转账形式支付。如超过十日，拒绝进行利润结算与支付可视为违约。三、违约责任：违约方须向守约方归还出资额，并向守约方赔偿守约方出资额的两倍违约金，于守约方确定终止本协议之日起一个月内支付完毕，如无理拖延，守约方有权另外要求因拖延支付而产生的滞纳金以及车辆归守约方所有，违约方无条件配合车辆登记更名手续。另外，合同第十条约定双方本金回笼前，固定资产按出资比例占有。双方本金回笼后，固定资产各占50%；合同第十一条约定在盈利情况下如双方投资没回笼，任何一方不得退出合作，不得解除本协议。2014年9月4日，刘伟民通过银行转账向何锡金支付15万元，完成出资义务。后双方购买了牌号为粤L*****中型非载货专项作业车辆，登记在何锡金名下，由何锡金驾驶、保管。合伙业务自2014年12月份起运营，刘伟民与何锡金庭审确认，截止2017年10月份，何锡金共向刘伟民支付了218200元，此后何锡金不再向刘伟民分配经营利润。2018年3月31日，刘伟民以邮寄方式向何锡金发出《分配利润及核对账目通知书》，要求何锡金支付自2017年11月份起的合作利润，但未实际到何锡金处核对经营账目，何锡金亦无再向刘伟民支付经营利润，刘伟民遂向法院起诉。另查明，刘伟民、何锡金双方根据《拖车费用表》计算并确认，2017年11月1日至2018年11月30日期间经营利润为147460元。何锡金陈述其为合伙经营投入的8万元本金在2017年12月至2018年8月期间收回，收取本金后继续运营双方合伙业务至2018年11月30日，随后将涉案车辆出租，截止2019年12月份共取得租金24500元，并提交了车辆租用合同、收取租金的收据佐证。在本案审理期间，何锡金申请对涉案粤L*****作业车辆的价值进行评估，经广东惠亿价格事务所有限公司于2019年12月4日作出惠亿价鉴字[2019]第080号价格鉴定结论书，鉴定粤L*****号车辆在2019年10月9日的价格合计为人民币80240元，刘伟民与何锡金对以上鉴定结论均无异议。原审法院认为，本案的争议焦点为何锡金是否存在违约行为并承担违约责任、刘伟民与何锡金于2014年9月3日签订的《合作协议》应否解除及解除后如何分配经营利润和合伙财产。关于何锡金是否存在违约行为及是否需要承担违约责任的问题。刘伟民与何锡金于2014年9月3日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效，双方均应按协议履行各自的合同义务，享受合同权利，同时，在合伙经营过程中，双方应遵循公平原则。根据刘伟民与何锡金的合作协议约定，分配利润的前提系合伙经营盈利、扣除一万元做出资回笼用，有剩余利润的才按比例进行分配。为确认合伙经营达到分配利润的条件，刘伟民应承担与何锡金对账的义务，但刘伟民从未与何锡金对账，在发出《分配利润及核对账目通知书》后亦未积极、主动与何锡金核对账目，刘伟民没有提交证据证明何锡金存在拒绝刘伟民的查账，或经双方对账后仍不分配利润的行为，其主张何锡金违约并要求何锡金承担违约责任，没有事实和法律依据，不予支持。关于刘伟民与何锡金于2014年9月3日签订的《合作协议》应否解除及解除后如何分配经营利润和合伙财产的问题。刘伟民起诉要求解除涉案《合作协议》，何锡金在庭审后亦表示同意解除，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，确认解除刘伟民与何锡金于2014年9月3日签订的《合作协议》。刘伟民要求分配2017年11月至停止合作期间利润，符合刘伟民与何锡金的约定及《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，予以支持，但需分配的利润应为2017年11月至合伙业务停止经营期间的利润。而对合伙业务停止经营的时间认定，刘伟民主张从合伙业务尚在经营，从未停止，但没有提交证据证明；根据被告提交的拖车费用表、车辆租用合同、汽车租赁登记表、收取租金、押金的收据等证据，采纳何锡金主张的涉案合伙业务自2018年12月起停止经营的主张，故何锡金应向刘伟民分配2017年11月起2018年11月30日期间的经营利润。该期间利润经刘伟民与何锡金双方确认为147460元，扣减何锡金投入的本金80000元，尚余67460元应按双方约定比例进行分配，则何锡金应向刘伟民分配经营利润23611元（67460元×35%）。对合伙财产及其孳息的分割，因刘伟民与何锡金投入的本金均已回笼，按涉案《合作协议》第十条的约定，双方对固定资产各占50%，根据涉案车辆使用情况，判决粤L*****车辆归何锡金所有，由何锡金向刘伟民支付分割车辆价值的40120元（80240元×50%）、分割租金收益的12250元（24500元×50%)给刘伟民。综上，何锡金需支付利润分配、合伙财产及孳息分割共计75981元给刘伟民。刘伟民没有提交证据证明何锡金、王付群将未分配的经营利润用于家庭生活开销、或何锡金使用王付群的银行账户进行经营收款，故刘伟民要求王付群对本案合伙纠纷承担连带责任，不予支持。何锡金提交了《司机每月支出表》、汽车修配厂结算单，用以证明在合伙期间的经营开销。被告主张的租房费、伙食费均为个人生活所需，何锡金要求按聘请司机的工资标准支付食宿费用，不符合涉案《合作协议》关于由何锡金不计报酬经营管理业务及驾驶车辆的约定；何锡金主张的车辆保管费、电话费、修理费用虽属经营开销，但何锡金已在《拖车费用表》中记录并扣减了经营期间的开销费用，现再主张保管费、车辆维修费，故对其抗辩意见不予采纳。原审法院依照《中华共和国合同法》第五条、第九十三条、九十八条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除刘伟民与何锡金于2014年9月3日签订的《合作协议》；二、何锡金在本判决发生效力之日起十日内一次性支付利润分配、合伙财产及孳息分割共计75981元给刘伟民；粤L*****号车辆所有权归何锡金；三、驳回刘伟民其他诉讼请求。案件受理费3140元（刘伟民预交），由刘伟民承担1460元，由何锡金承担1680元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1.何锡金是否存在违约行为并承担违约责任；2.如何分配经营利润和合伙财产。刘伟民与何锡金于2014年9月3日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效。双方均应按协议履行各自的合同义务，享受合同权利，同时，在合伙经营过程中，双方应遵循公平原则。刘伟民未提交证据证明在合伙经营过程中双方有对账的习惯，刘伟民在发出《分配利润及核对账目通知书》后亦未积极、主动与何锡金核对账目。在本案原一审时，何锡金已向法院提交了2017年11月至2018年7月拖车明细表并表示愿意核账，但刘伟民的委托诉讼代理人明确表示不愿意与何锡金算账。刘伟民在原一审庭审后提交了根据2017年11月至2018年7月拖车明细表核算的的经营利润。综上，刘伟民主张何锡金违约并要求何锡金承担违约责任，理据不足，本院不予支持。依《合作协议》约定，双方投资回本前，每月在所得利润中扣出1万元给刘伟民，余下利润则按何锡金占65%、刘伟民占35%分配；刘伟民投资回本后，每月在所得利润中扣出1万元给何锡金，余下利润则按何锡金占65%，刘伟民占35%分配；双方投资回本后，所得利润分配比例按何锡金占65%、刘伟民占35%分配。经核算拖车明细表，2017年11月份何锡金的8万元投资已经回本，故应当按照何锡金占65%、刘伟民占35%分配利润。双方确认2017年11月1日至2018年11月30日期间经营利润为147460元，故何锡金应向刘伟民分配该期间的经营利润51611元（147460元×35%）。刘伟民在原审时已对何锡金提交的拖车费用表、车辆租用合同、汽车租赁登记表、收取租金、押金的收据等证据发表质证意见，原审法院在上述证据的处理不违反民事证据采信规则。原审法院采纳何锡金主张即涉案合伙业务自2018年12月起停止经营，并无不当，本院予以确认。关于合伙财产及其孳息的分割，按涉案《合作协议》第十条的约定，双方对固定资产各占50%，原审法院根据涉案车辆使用情况，判决粤L*****车辆归何锡金所有，并无不当，本院予以维持。何锡金向刘伟民支付分割车辆的价值40120元（80240元×50%）、孳息即租金收益12250元（24500元×50%)。综上，何锡金需支付利润分配、合伙财产及孳息分割共计103981元给刘伟民。刘伟民没有提交证据证明何锡金、王付群将未分配的经营利润用于家庭生活开销、或何锡金使用王付群的银行账户进行经营收款，故刘伟民主张王付群承担连带责任，本院不予支持。综上所述，刘伟民的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3394号民事判决第一项；二、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3394号民事判决第三项；三、变更广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3394号民事判决第二项为何锡金在本判决发生效力之日起十日内一次性支付利润分配、合伙财产及孳息分割共计103981元给刘伟民，粤L*****号车辆所有权归何锡金；三、驳回刘伟民其他上诉请求。一审、二审案件受理费7488元（刘伟民预交），由刘伟民负担3656元、由何锡金负担3832元。刘伟民多预交部分，在执行过程中由何锡金径行向刘伟民支付。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年九月四日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨