甘肃省高台县人民法院   民事判决书   （2018）甘0724民初2322号   原告：赵某1，住高台县，现住高台县。   委托诉讼代理人：许某，甘肃鑫星律师事务所律师。   被告：赵某2，住高台县。   委托诉讼代理人：赵某3，住高台县，现住高台县。系被告赵某2侄子。   被告：高台县欣宝建筑有限责任公司。   住所地：高台县城关镇东城河路**。   统一社会信用代码：9162072422536119X1。   法定代表人：葛某，1982年1月8日出生，住高台县城关镇安居路**楼西侧**，身份证号码×××。系该公司董事长。   委托诉讼代理人：孙某1，1980年1月18日出生，住，住高台县黑泉镇定平村十社**份证号码×××。   系该公司经理。   委托诉讼代理人：岩某，男，1979年8月10日出生，住，住高高台县城关镇安居路**楼****证号码×××。系该公司副总经理。   原告赵某1与被告赵某2承揽合同纠纷一案，本院2018年8月30日立案受理，依法由审判员雷光雄适用简易程序于2018年9月29日公开开庭进行了审理。2018年10月14日，原告委托诉讼代理人许某参加诉讼活动。本院依据原告2018年10月15日书面申请，于2018年11月13日追加高台县欣宝建筑有限责任公司（以下简称欣宝公司）为本案被告。2018年11月23日本案第二次开庭审理，庭审后原告与被告赵某2表示协商和解纠纷。2018年11月28日，本案由审判员雷光雄、靳玉峰和人民陪审员郇爱年组成合议庭，转为普通程序继续审理。2018年12月6日，原告申请对涉案工作量及其造价进行鉴定，本院准许，本案遂中止审理。2020年7月7日，本案恢复审理。因人事变动，本案由审判员靳玉峰、潘海龙和人民陪审员王国录另行组成合议庭继续审理。原告及其委托诉讼代理人许某，被告赵某2委托诉讼代理人赵某3，被告欣宝公司委托诉讼代理人孙某1、岩某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告赵某1向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵某2给付外墙保温及粉刷工程款615025元、利息144325元（自2014年12月5日算止2018年8月5日、年利率6.4%），合计759350元。2018年8月6日以后利息继续主张，利随本清；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月30日，原被告签订《外墙保温合同》一份，约定被告将其挂靠欣宝公司承建的丁香苑5号楼外墙保温及粉刷工程发包给原告施工，单价包工包料、实际工作量结算。做完保温层付款80%，验收完工付款18%，竣工验收后1年内支付2%。原告履行合同义务后，原告和被告施工人员王**红对工程量进行了确认，但被告至今未付款。故诉请裁处。2018年9月28日，原告针对被告赵某2辩称补充陈述，当时约定抵顶的是5号楼东单元9楼西户，可后来赵某3说工程款抵顶的楼房和平房置换的楼房都卖了，2016年形成诉讼，被告已经将平房置换的钱赔给我们了，现在就剩下工程款抵顶的楼房没给。2018年11月23日本案第二次开庭审理中，原告表示其诉讼请求数额系自己核算，最终诉讼请求以鉴定结果为准。因欣宝公司向赵某2出借资质，向建设主管部门申报验收工程，并调处原告与赵某2之间结算纠纷，要求欣宝公司与赵某2共同承担工程款给付义务。2020年7月22日，原告变更诉讼请求为：1、判令被告赵某2给付外墙保温及粉刷工程款835549.12元，并以年利率6.4%为标准计算偿付835549.12元自2014年12月5日算止2020年7月22日的利息。2020年7月23日以后利息继续主张，利随本清；2、判令欣宝公司对上述本息承担补充连带责任；3、判令本案诉讼费由被告承担。   被告赵某22018年9月28日书面辩称，1、2014年由瓜州舒馨房地产开发有限责任公司开发、欣宝公司承建丁香苑5号楼，该开发项目负责人为被告赵某2，因当时在拆迁高台县糖酒公司家属院时，原告丈夫田伏伟有一套平房在拆迁范围内，在拆迁谈判的过程中，田伏伟就将5号楼外墙保温工程由其承揽作为拆迁商谈条件，后经赵某2与田伏伟协商、赵某2与欣宝公司协调，欣宝公司将丁香苑5号楼外墙保温工程分包给田伏伟，由其组织人员实施。2、丁香苑5号楼外墙保温工程经双方协商，欣宝公司将瓜州舒馨房地产开发有限责任公司抵顶工程款的丁香苑5号楼楼房一套抵顶外墙保温人工及材料款。田伏伟同意抵顶条件并组织施工。双方之间系口头约定，未曾签订过书面合同。原告向法庭提供的书面合同系其伪造，项目开发负责人赵某2与田伏伟、赵某1均无签订过类似的书面合同。施工合同应对相关的材料与工程的价款做以约定，而对方提供的合同，对单价、工作量均没有约定，此份合同系当事人为起诉而伪造，合同一方签字非赵某2本人所为。法院应依法追究原告伪造证据材料的法律责任。3、本案原告、被告赵某2主体均不适格，丁香园5号楼开发主体为瓜州舒馨房地产开发有限责任公司，承建方系欣宝公司，并非赵某2个人开发承建，丁香苑5号楼外墙保温工程系开发项目负责人赵某2协调承建方与田伏伟口头商谈，由田伏伟组织人员具体施工，而非赵某1。4、丁香苑5号楼外墙保温存在大量的起皮、脱落现象，存在严重的质量问题，部分工程至今未完工。2017年瓜州舒馨房地产开发有限责任公司即要求外墙保温分包方对出现的问题及未完工部分完善，田伏伟答应维修解决但一直未解决，致使双方对外墙保温工程一直未结算。5、2020年5月25日，甘肃华胜工程咨询有限公司出具的甘华字【2020】041号《关于赵某1诉赵某2、高台县欣宝建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），与实际不符，国标与市场议价行情是两回事，原告无权依据国标主张工程款。6、经赵某2施工现场管理工作人员核算记账的涉案工程造价为370375元，该工程款一直没有支付。7、赵某2曾与原告结算过一次，未果，原因是外墙保温存在大量问题，部分工程至今未完工，丁香苑5号楼工程至今没有竣工验收，无法完成结算。因没有结算，故不同意给付工程款。   被告欣宝公司辩称，原告申请追加欣宝公司承担付款义务不合理，欣宝公司与原告无合同关系，被告赵某2作为瓜州舒馨房地产开发有限责任公司高台分公司经理，是以建设单位名义发包给原告做工程的，与欣宝公司无关。原告2018年9月29日提交《施工及安全管理协议》，并没有欣宝公司盖章，协议中欣宝公司名称也是错误的，多了“安装”两字。丁香苑楼盘开发中，瓜州舒馨房地产开发有限责任公司是建设单位发包方，欣宝公司是施工单位承包方，被告赵某2是瓜州舒馨房地产开发有限责任公司高台分公司经理，属于发包方范畴。后，实际是赵某2挂靠欣宝公司承建了涉案项目，欣宝公司只向赵某2收取管理费，欣宝公司和赵某2、瓜州舒馨房地产开发有限责任公司再无财务往来。工程具体实施过程欣宝公司不清楚。   原告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证：   1、2018年9月29日提交《外墙保温施工合同》（原件），并说明   签字是赵某3签的。被告赵某2质证意见是，该合同系伪造，赵某2与赵某1从未签署过该合同。经审查，对该合同真实性不予认定。   2、2018年9月29日提交《施工及安全管理协议》（原件）。被告   赵某2无异议。经审查，对该协议予以认定。   3、2018年9月29日申请证人宋某、孙某2、张某分别出庭作证   证明证人于2014年10月20日进入施工现场施工，当年（11-12）月份做北墙工程，因天冷下雪影响施工效果，后做南墙施工，因另一拨人做楼顶防水影响了粉刷进度，施工中赵某1是老板。被告赵某2对证言无异议。经审查，对证人证言予以认定。   4、2018年9月29日提交，复印于建设管理部门、由被告赵某2提交的工程报验资料，包括中标通知书、施工合同、竣工报告、决算书。证明决算价格包含涉案工程量，具体在装饰部分内，决算书中装饰部分的决算报价为976127元，充分说明涉案工程量已全部完成的事实。至于被告赵某2提到的楼道粉刷瑕疵，原告早在2016年10月即已整改完成。被告赵某2质证意见是装饰部分并非与涉案工程一致，涉案工程只是装饰工程量中一部分。报验资料与实际情况并不相符，这是行业现实情况。决算书与本案不具有关联性。经审查，对涉案工程量已随总工程量向建设主管部门申报验收的事实予以确认。   5、2018年11月23日提交原告自行核算的总工程款清单一份，价款615025元。被告赵某2不认可。经审查属原告自书证据，不予认定。   被告赵某2围绕诉讼主张提交了证据，本院组织当事人进行了质证：   1、2018年9月29日提交高台县发改委项目登记备案通知书（复印件）、中标通知书（复印件）。原告无异议。经审查予以认定，证明丁香苑住宅5号楼系瓜州舒馨房地产开发有限责任公司作为业主单位开发建设，被告欣宝公司作为施工单位承建的立项工程。   2、2018年9月29日提交反映涉案工程质量问题照片11张。原告质证意见是，2016年10月份，原告对照片反映的楼梯间没粉刷好的问题重做了一遍。2017年元月，被告又提出外墙质量问题，但这些都是当时做完经被告验收的，被告自己做的竣工报告、决算单可证明当时验收合格。经审查，对11张照片真实性予以认定。   3、2020年7月22日提交财务凭证分户账页1张、附件2页，具体内容为2014年12月31日，涉案工程结束后，被告施工现场管理人员根据口头议定价格所做的结算单，金额为370375元，该结算单原告丈夫田伏伟在认可情况下复印一份带走了，该欠款被告赵某2已做挂账处理，至今未付款。原告质证意见是，双方从没有做过结算，没有签订过结算协议，之前从未见过该结算单，该结算单没有原告方签名，属被告赵某2自书证据，不能作为定案依据和结算依据。经审查，原告异议成立，对本组证据不予采信。   被告欣宝公司没有举证。   就涉案工程价款，原告申请司法鉴定，经双方选定评估机构后，本院委托鉴定，2020年5月25日，甘肃华胜工程咨询有限公司向本院出具了甘华字【2020】041号《关于赵某1诉赵某2、高台县欣宝建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），《鉴定报告》中鉴定意见为：最终确定该项目工程造价为495454.31元（含企业管理费和税金）。对该鉴定报告，原告质证意见是：1、鉴定合价与预算差距较大；2、鉴定报告应对鉴定事项分项给出鉴定结果；3、鉴定报告应分项说明施工方法、步骤、工序、材料等内容；4、对3项鉴定内容持有异议；5、鉴定报告有3个漏项；6、鉴定报告“综上”后两段有主导或引导法官之嫌。针对此，甘肃华胜工程咨询有限公司于2020年6月20日向本院提交了《关于当事人对鉴定报告异议的答复》（以下简称《答复》），对原告质证意见逐一进行了答复和释明。并出具了《工程造价明细汇总表（补充鉴定）》和《补充工程造价鉴定书》。增加造价39556.36元。因涉案工程量造价鉴定，原告预交鉴定费10000元。2020年7月22日，原告针对《鉴定报告》和《答复》再次提出书面异议，认为《鉴定报告》和《答复》存在缺、漏项，少计算工程造价300538.59元。鉴定人当庭一一答复释明，指出原告不了解定额，只是单纯从字面做了片面理解，其所谓“缺、漏”项均为计算方法中已包含的工序，鉴定中不存在缺、漏。被告赵某2对以上《鉴定报告》、《答复》三性无异议，但对鉴定意见合理性提出异议，认为涉案工程是打包议价工程不应使用分项国标价格。被告欣宝公司质证意见是，鉴定意见只能参考不能直接适用，原告个人承包工程不能套用国标定额，本案中只能鉴定工程量不能鉴定单价，个人承包不产生社保费、措施费、管理费、税金等。经审查，因原告再没有提交相关否定或足以引起变更《鉴定报告》和《答复》的证据，对以上鉴定意见予以采信，认定涉案工程工作量价值为535010.67元，其中包括企业管理费34393.47元、税金17642.26元。   根据原告陈述、被告答辩和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：   2014年10月2日，原告与被告赵某2签订了《施工及安全管理协议》，协议内容包括总则、期限、安全条款、其他四个部分。约定被告赵某2将位于××县外墙保温工程包工包料发包给原告施工，由原告对全部技术、质量、安全责任承担责任，时间自施工开始至竣工结束。实际施工中，原告施工涉及丁香苑5号楼外墙保温、地下室顶部保温、外墙乳胶漆粉刷、地下室涂料粉刷、楼梯间涂料粉刷、楼梯墙裙粉刷、窗口线条安装、落水管架设安装工程。工程完工后，因工程质量及质量责任争议，原告与被告赵某2之间至今未对工程实施现场验收及结算。诉讼中，经原告申请，本院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，涉案工程工作量价值最终鉴定为535010.67元，其中包括企业管理费34393.47元、税金17642.26元。另查明，丁香苑住宅5号楼已购房住户现已全部入住。2018年8月30日，原告诉请本院要求被告赵某2支付工程款，诉讼中原告申请追加欣宝公司为被告，并要求与被告赵某2共同承担偿付工程款义务，并明确其诉讼请求以最终鉴定结果为依据。2020年7月22日，原告当庭变更了诉讼请求。   本院认为，《中华人民共和国建筑法》规范的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同无效，本案中，原告事实上与被告赵某2之间形成的施工合同因此无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案丁香苑5号楼已经建设主管部门验收并实际投入交付住户使用，故被告主张涉案工程存在质量问题的抗辩理由不予采纳。被告赵某2应当向原告支付工程款。因原告没有提交证据证明被告欣宝公司拖欠被告赵某2涉案工程款，故被告欣宝公司不应承担本案民事责任。原告虽在2020年7月22日当庭变更了诉讼请求数额，但未补交诉讼费用，视为其诉讼请求没有变更。关于涉案工程款具体数额，因原被告之间没有约定，应参照鉴定意见予以确定。涉案工程款具体数额应以535010.67元为基数计算，因本案施工合同关系无效，故原告无权主张企业管理费和相关税金。535010.67元减去企业管理费34393.47元、税金17642.26元后，涉案工程款应以482974.94元认定。关于原告主张的利息，考虑原告全额垫资的事实，结合原告于2016年10月份重做楼梯间粉刷的事实，可从2017年1月起以年利率6%予以支持，计算至实际偿付之日。   综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条、第二十四条，经合议庭评议，判决如下：   一、由被告赵某2偿付原告赵某1工程款482974.94元及利息(利息以482974.94元为基数,自2017年1月1日起至2019年8月19日按照年利率6%计算,自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。限于本判决生效后30日内付清。   二、被告高台县欣宝建筑有限责任公司不承担本案民事责任。   三、驳回原告其他诉讼请求。   若不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费11394元，由原告赵某1负担1894元，被告赵某2负担9500元，被告赵某2负担的部分连同案件款一并给付原告。原告预交的案件受理费本院不再退还。   本案鉴定费用10000元，由原告赵某1负担。原告预交的鉴定费用10000元本院不再退还。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。   逾期，本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行。否则，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年。当事人超过申请执行期限申请执行的，不予受理。   审判长 靳玉峰   审判员 潘海龙   人民陪审员 王国录   二○二○年九月二日   书记员 雷晓琳   附：本案适用法律条文   《中华人民共和国建筑法》   第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。   本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。   第二十六条一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。   第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;   (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。   第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。   第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。