河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1112号上诉人（原审原告、反诉被告）：新乾环境工程有限公司，住所地：河南自贸实验区郑州片区农业东路****楼****。法定代表人：毛中南，职务总经理。委托诉讼代理人：李国利，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省聚林房地产开发有限公司。住所地。住所地：临颍县新城路与临颍大道交叉口iv>法定代表人：谌小豹，职务总经理。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。上诉人新乾环境工程有限公司（以下简称新乾公司）因与河南省聚林房地产开发有限公司（以下简称聚林公司）装饰装修合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2019）豫1122民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新乾公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判聚林公司向新乾公司支付工程款535000元，并赔偿逾期付款损失（自2017年9月16日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至还款之日），同时驳回聚林公司的反诉请求。2、本案的一、二审诉讼费用及其他费用由聚林公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实严重错误，新乾公司不存在任何违约行为，不应当赔偿聚林公司损失。（一）新乾公司与聚林公司所签订的《美的中央空调购销安装合作合同》从未对保温材料及管道进行约定。新乾公司与聚林公司于2017年3月2日签订了《美的中央空调购销安装合同》一份，约定聚林公司将临颍县家居生活馆中央空调系统工程设计、设备购买、安装调试及售后服务承包给新乾公司，合同对工程款、内容、工程期限、工程质量、工程款的结算与支付、交货及验收等进行了明确约定，但该合同内容从头到尾，不论正文还是附则均未对保温材料及管道材质进行约定。原审判决直接认定该合同针对保温材料及管道材质具有明确约定，明显严重违背事实，据此认定新乾公司构成违约严重侵犯了新乾公司的合法权益。（二）原审判决错误的将新乾公司与聚林公司签订的《美的中央空调购销安装合作合同》与双方进行磋商的《项目方案书》予以混淆，简单的认定新乾公司构成违约，明显有悖事实，过于草率。涉案《方案书》仅是双方签订合同前对工程量及价格、使用设备所做的一个方案，仅具有参考作用。新乾公司与聚林公司在合同实际履行的过程中均未按照方案书履行，其中方案书中风冷模块热泵机组是八台，而实际聚林公司要求新乾公司安装了九台；空调循环水泵是2台，而实际聚林公司要求新乾公司安装了3台；方案书第五页合同总报价为2106318元，而实际施工合同的工程价款为190万元。由此可见，实际施工中双方约定主要设备的数量、其他设备的数量、合同的总价款等多处都与《方案书》不一致。该方案书仅具有双方磋商合作的一个前期参考价值，不具有合同效力，对双方均无约束力。方案书第四页材料水系统保温是华美品牌，实际上新乾公司使用的是同类价格同档次的金威品牌，两种同为国家B1标准，对此聚林公司无论在施工过程中还是在安装调试完毕后均未提出任何异议。再次说明双方并不以涉案方案书为工程施工依据，仅是双方磋商合作的前期参考，在双方之间不产生合同效力。但原审法官简单的以双方磋商的前期参考或者称之为新乾公司的要约邀请便判定新乾公司违约，而忽视聚林公司对于新乾公司使用同类价格同档次品牌的材料予以认可的行为，过于草率。二、纵观聚林公司的种种行为，均说明了聚林公司不论是针对施工材料还是施工质量均予以认可。其反诉行为完全是为了达到拒付工程款的目的，而原审判决对此予以忽视，未结合事实情况，便予以支持其反诉请求，有违司法公平。（一）、根据聚林公司提交的《竣工材料》可知，新乾公司提供的《竣工材料》已经明确显示了工程所用的设备和材料，没有任何隐瞒，如果聚林公司对此存在异议，完全可以在收到《竣工材料》时提出，而非在新乾公司向其追要欠款时才提出异议。（二）、聚林公司提出异议的金威牌保温材料和DN100以上、以下的镀锌钢管问题，这些材料均属于第一批进场材料，于合同签订前2017年2月20日即已进场，这些材料均有相应的合格证。虽然《竣工材料》中未显示聚林公司对于工程材料进场签字盖章行为，但本案涉及的保温材料和钢管面积相当大，品牌标志十分明显，材料进场的验收由聚林公司工作人员进行，存放是在聚林公司工作人员指导下进行，施工全程也均有聚林公司工作人员在场，若没有经过聚林公司的认可和同意，新乾公司也不可能进行安装。（三）、根据新乾公司提供的证人证言可知，新乾公司所提供的设备均经聚林公司现场监督人员确认，聚林公司监督人员在现场进行监管验收，认可新乾公司提供的设备后，新乾公司才开始施工。而且根据双方签订的安装合同第六条交货及验收第三项明确约定：甲方应在货物达到交货地点即货物验收完毕。验收时由甲乙双方共同开箱进行数量清点，双方确认。据了解保温材料安装时间长达2个月，聚林公司对于新乾公司使用的金威牌保温材料不知情，明显不合常理。由此可见，聚林公司对于新乾公司使用金威牌保温材料是予以认可的。而且施工2个月之久，聚林公司均未提出异议，而在新乾公司向其追要工程尾款时提出，明显是为了达到拒付尾款的目的。（四）、《美的中央空调购销安装合同》第四条付款方式约定“接到甲方通知后五日内进场铺设室内主管道，铺设完毕后甲方签字，七个工作日内支付合同金额30%，即57万元”。证据显示，主管道材料于2017年2月20日进场开始施工，聚林公司于2017年3月3日向新乾公司支付第一笔工程款50万元。聚林公司支付此笔工程款充分说明了聚林公司针对新乾公司进场并施工的铺设主管道的材料和施工的工程是认可的。在此情况下，聚林公司再以镀锌钢管不符合“合同约定”为由拒绝支付后期款项并提出反诉是严重违反合同的行为。（五）、聚林公司于2017年4月4日向新乾公司支付工程款70万元的行为再次说明了聚林公司针对新乾公司的施工材料及施工情况予以认可。且根据《工程联系函》可知，2017年9月16日该项目便已完成主机安装调试，正常投入运营。聚林公司于2017年10月13日、2017年12月9日分别向被反诉人支付工程款5万元、2万元。通过聚林公司向新乾公司支付工程款的行为，说明即使是在项目投入运营后的几个月内，聚林公司仍对涉案项目的工程质量予以认可。新乾公司多次要求聚林公司支付剩余工程款，反诉人未予以支付，亦未对工程质量提出异议。直到新乾公司提起诉讼要求其支付剩余工程款时，才以工程质量问题提起反诉。其行为明显是为了达到拒付尾款的目的。三、原审判决无视涉案工程未经验收聚林公司擅自投入使用的事实，聚林公司在新乾公司起诉工程款后其再以质量问题为由提起反诉并申请鉴定，严重侵犯了新乾公司的权益。涉案空调安装工程属于建设工程的一种，按类别属于机电工程，涉案工程竣工后，被告已于2017年9月16日开始使用，但其为了拖延付款，至今未进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，该涉案工程未经验收聚林公司擅自投入使用的事实会直接对判决产生重要影响。原审法院在新乾公司提出该问题后，却选择性的无视了该问题。根据上述司法解释，聚林公司在擅自使用后，已无权再就工程质量问题主张权利，其就质量问题为由提起反诉并申请鉴定，无论鉴定结果如何，对于本案来说无实质性意义。四、一审据以定案的鉴定书缺乏民事证据所要求的合法性和客观性，且严重违反鉴定程序，不能作为定案依据。原审法院在无需进行鉴定时同意进行鉴定，在鉴定意见明显违法的情况下，以新乾公司未申请重新鉴定为由，便将错就错，对违法的证据进行认定，实属荒谬。《鉴定意见书》严重违反程序，超范围鉴定，鉴定依据不完整，且未加盖司法鉴定专用章，无鉴定人签字，甚至只有一个鉴定人参与鉴定，这样的违背司法鉴定基本规则的鉴定，一审法院如获至宝，无视证据规则要求的合法性和客观性，无视新乾公司一审的质证意见，径直采信，明显以鉴代审。司法鉴定属于证据的一种，首先要具有民事证据该有的合法性、客观性和关联性。新乾公司在一审庭审过程中不仅递交了针对《鉴定意见书》的书面质证意见，还递交了《司法鉴定程序通则》和《建设工程造价鉴定规范》，明确指出了该鉴定存在的程序性、实体性问题。但原审法院仍无视《鉴定意见书》严重违反法律要求的情形，对新乾公司提出的所有问题均予回避，在该证据缺乏客观性、合法性的情况下，对违法证据进行认定，明显错误。综上所述，为彰显法律公正，维护新乾公司合法权益，新乾公司恳请二审法院在审理查明事实之后，依法改判，支持新乾公司的上诉请求。聚林公司答辩称：一、一审法院依法认定新乾公司违约是正确。新乾公司向聚林公司提供的方案书是其履行涉案合同及其制作竣工资料的基础，是涉案合同的重要技术材料，是涉案合同的重要组成部分，新乾公司不按照合同约定，实施了私自更换保温材料、私自降低主管道管径和材质标准的行为，不仅是一种商业不诚信行为，更已构成严重违约。1、方案书是双方签订2017年3月2日签订涉案合同之前，新乾公司依据聚林公司提供的现场平面图，结合涉案商场实际情况，于2017年2月制作并交付聚林公司的，且风管和水系统平面图共8张也被新乾公司制作在了方案书中；2、方案书第2-5页《中央空调报价》，系针对涉案项目所做，附属设备、空调水系统、空调风系统、新风系统的主材及人工费报价等，在实际施工中均没有调整，尽管主机由8台调整为了9台，循环水泵由2台调整为了3台，但系双方协商一致最终确定的结果，新乾公司针对修改后的合同整体进行了承诺，并按此签订了涉案合同且已实际履行。3、方案书中42页以后所附的8张设计图纸，系针对聚林公司提供的涉案商场平面图制作的风管安装设计图和水系统管道设计图，与新乾公司提供给聚林公司的《竣工资料》后附的竣工图一致，均应被认定为涉案合同的第十三条附则、合同附件中的“报价表”和“安装设计图”，系本合同组成部分。4、查阅共6页的涉案合同，可以发现合同中并没有方案书之外的其他技术性文件，如果方案书不是合同的组成部分，不是新乾公司的施工依据，试问新乾公司是依据什么技术文件进行的施工？如果新乾公司没有私自更换保温材料的违约行为，2018年1月18日其向聚林公司发送《情况说明及售后服务承诺函》，解释更换保温材料理由是约定品牌缺货，并单方承诺可以延长维保期限一年的承诺从何而来？希望新乾公司正视自身违约的客观事实。二、针对新乾公司的第二点上诉意见，仅进行简单驳斥：民诉法设置反诉程序目的，本就在于抵消甚至吞并本诉，新乾公司自身在履行合同中实施了私自更换保温，私自降低管道管径和材质标准的不诚信行为，却妄言一审判决忽视对自己有利的事实有违司法公正。一审法院查明事实后判决聚林公司支付其所有剩余工程款53.5万元，何来忽视事实？何来有违司法公正？在此不再展开赘述。三、本案中，新乾公司私自更换保温材料，私自降低水系统管道管径和材质标准，被聚林公司在后期维护、检查中发现并提出后拒不更换的情况，符合建设工程解释第13条规定的全文，新乾公司作为承包人当然应当承担相应责任。建设工程解释第13条规定的立法目的是为了避免发包人擅自使用未经施工单位施工完毕并验收合格的工程，从而对于擅自使用引发的质量问题进行的责任分配。本案中，涉案的空调整体经新乾公司施工完毕，2017年9月16日配合聚林公司的商场试营业，由新乾公司对空调进行了试运行，后新乾公司认为工程合格、符合交付条件，于10月份向聚林公司提交了竣工资料，聚林公司发现私自更换保温问题后，及时提出并拒绝在竣工资料上签字。如果空调没有安装施工完毕，新乾公司不配合试运行，聚林公司不可能对空调设备进行试运行，未经新乾公司竣工验收，新乾公司也不可能向聚林公司提交竣工资料。这一点，在新乾公司提供的竣工资料经其盖章的《工程移交单》工程移交说明中明确记载“4、已验收合格”。最高院建设工程司法解释13条原文为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。新乾公司上诉状中仅仅引用了法律条文的前半部分，有意不提后半部分，试图误导法庭。对于依靠水系统热交换，进行制冷、制热的本案空调系统的材质问题，当然应当属于“主体结构质量问题”，涉案工程出现的根本不是司法解释所称的质量问题，而是管道材质问题；不是安装、使用导致的一般问题，而是新乾公司私自更换材质所导致的民事责任承担问题。四、一审法院依据双方共同委托的鉴定机构作出的鉴定结论对反诉损失进行的判决，合法恰当，应当维持。鉴定结论从专业造价层面客观反映了案件基本事实，在没证据证明鉴定存在无鉴定资质、鉴定程序严重违法等法律规定足以推翻鉴定结论的情况下，鉴定意见应被作为认定案件事实的依据。鉴定过程中，鉴定机构委派专家经多次亲临现场勘验，结合双方在现场的陈述、提供的图纸、现场设备（尤其第二次勘验主要针对管道材质和管径）的实际状况，依法作出的鉴定意见。不论从内容和形式上，均符合法律的相关规定。一审中，法官明确询问新乾公司代理人是否申请重新鉴定，新乾公司明确回答不进行重新鉴定，既不认可鉴定意见，又不重新鉴定，实为矛盾。新乾公司在法院给定的异议期不提出任何异议，超出了异议期限后，在庭审中提出各种异议，又拒不提供证据推翻生效鉴定，经当庭询问释明后又不提出重新鉴定，明显系借此理由拖延审限，故其对鉴定意见提出的异议不应被支持。综上所述，合同是双方当事人之间的最高法律，一旦签订就应当信守承诺、忠实履行。新乾公司在其现场施工人员私自更换保温材料、私自降低主管道管径和材质标准的事实面前，任何法律技术层面的辩解和粉饰都苍白的，如果新乾公司诚实履行合同，聚林公司永远也不可能发现问题，更没有理由提起反诉。恳请贵院驳回新乾公司上诉，维持原判，给予商业行为中的不诚信者以否定评价，让其受到相应的经济制裁。新乾公司向一审法院起诉请求：1、要求聚林公司支付购机合同工程款535000元，并赔偿逾期付款损失（自2017年9月16日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至还款之日）；2、本案诉讼费由聚林公司承担。聚林公司反诉请求：1、要求新乾公司返工，将空调水系统保温材料更换为双方合同约定的“华美”品牌，并承担相应费用；2、判令新乾公司承担返工期间的停业损失60万元（暂定）；3判令新乾公司承担聚林公司支出的保养维护费用1.7万元；4、反诉费用由新乾公司承担。一审法院认定事实：原被告于2017年3月2日签订《美的中央空调购销安装合作合同》一份，约定原告将临颍县家居生活馆中央空调系统工程设计、设备购买、安装调试及售后服务承包给被告，合同对工程价款、内容、工程期限、工程款的结算与支付、交货及验收等进行了约定。合同签订后，原告公司名称由河南新乾环境工程有限公司更名为现用名。该合同工程总价款为190万元，合同第六条约定室内主管道铺设完毕七个工作日支付合同金额30%，即570000元；室内安装完毕主机到场后支付合同金额40%，即760000元；主机安装调试完毕达到约定标准经甲方现场签字，支付合同金额25%，即475000元；余款5%即95000元为质保金，质保期三年。合同签订后，原告按约定履行了自己的全部合同义务，被告一直未按进度付款，2017年3月3日付款500000元，2017年4月14日付款700000元，2017年9月16日空调开始运营时除质保金外仍欠605000元。后经多次催要，被告于2017年10月13日支付50000元，于2017年12月9日付款20000元。截止目前，除质保金外，被告仍欠原告535000元。庭审中，被告提出申请，要求对临颍家和家居生活馆对更换空调水系统管道及保温材料等需要拆除及更新安装工程造价进行鉴定。法院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司对涉案工程中需整改部分工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：921678.42元。具体为：吊顶拆除及安装部分389384.31元，灯具及风口拆除及安装部分150416.98元，DN100MM以上管道拆除及安装187894元，DN100以内管道拆除及安装138655.53元，保温拆除及安装55327.6元。被告变更反诉请求为：要求反诉被告支付管道拆除及安装等共计921678.42元，支付设备保养费用34000元。反诉被告对工程造价鉴定意见书的质证意见是：一、涉案工程未经竣工验收，被告擅自使用，在原告起诉拖欠工程款后，其再以质量问题为由提起反诉并申请鉴定，无论鉴定结果如何，对于本案来说无实质性意义。二、涉案鉴定意见书鉴定程序严重违反规定，不能作为定案依据。1、鉴定意见书显示，鉴定人只有一人，不符合《司法鉴定程序通则》要求。2、鉴定意见书无加盖司法鉴定专用章，无鉴定人签字。3、鉴定机构将2019年6月25日和2019年8月12日鉴定申请混在一起进行鉴定，严重违反程序。三、鉴定依据不足，超范围鉴定，鉴定结果无客观性、公正性。四、鉴定意见书中无具体的鉴定过程，不能令人信服。五、鉴定意见书附件不完整，不能作为定案依据。一审法院认为：原、被告双方签订的《美的中央空调购销安装合作合同》，内容合法，双方自愿，为有效协议。当事人应全面履行协议义务。该协议对付款节点及保温材料使用的品牌及管道材质分别进行了约定，原告未按协议约定使用保温材料且更换了水系统管道材质，被告未按约定节点支付工程款，双方均构成了违约，各自应承担相应的违约责任。合同总价款190万元，被告已支付127万元，下余53.5万元，被告应当支付，因原告违约，逾期罚息本院不予支持；被告反诉依据的是本院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司对涉案工程中需整改部分工程的工程造价进行的鉴定，鉴定意见为：921678.42元。虽然原告对鉴定有异议，但是原告并没有申请重新鉴定，该鉴定意见本院予以认定。由于被告也存在违约行为且维修费用没有实际发生，故反诉原告的主张不完全成立，法院也不予全部支持；反诉被告辩称变更使用保温材料的品牌及管道材质经过反诉原告的同意，没有证据证明，该辩称法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，一审判决：一、被告河南省聚林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告新乾环境工程有限公司工程款535000元；反诉被告新乾环境工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告河南省聚林房地产开发有限公司拆除及重新安装工程造价921678.42元；二、驳回原告及反诉原告的其他诉讼请求。本案受理费9150元，原告新乾环境工程有限公司承担150元，被告河南省聚林房地产开发有限公司承担9000元，保全费3195元也由被告承担；反诉费6508元，反诉原告河南省聚林房地产开发有限公司承担308元，反诉被告新乾环境工程有限公司承担6200元，鉴定费10000元，由反诉被告新乾环境工程有限公司承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：新乾公司与聚林公司签订的《美的中央空调购销安装合作合同》系双方当事人真实意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按合同约定全面履行义务。合同对付款节点及保温材料使用的品牌及管道材质分别进行了约定，新乾公司未按协议约定使用保温材料且更换了水系统管道材质，聚林公司未按约定节点支付工程款，双方均构成了违约，各自应承担相应的违约责任。关于本案的本诉部分，合同总价款190万元，聚林公司已支付127万元，下余53.5万元，聚林公司应当支付，因新乾公司违约，逾期罚息原审法院不予支持并无不当；关于本案反诉部分，新乾公司未按协议约定使用保温材料且更换了水系统管道材质构成违约，应当承担违约责任。但施工完毕后新乾公司向聚林公司提交了《竣工材料》，该材料已经明确显示了工程所用的设备和材料，聚林公司作为发包方应当组织竣工验收，对存在的质量有异议，应当在装修前提出更换和重做。在装修使用之后要求拆除重做必然导致损失扩大。根据一审法院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司对涉案工程中需整改部分工程的工程造价进行的鉴定，拆除重做的损失为921678.42元。具体为：吊顶拆除及安装部分389384.31元，灯具及风口拆除及安装部分150416.98元，DN100MM以上管道拆除及安装187894元，DN100以内管道拆除及安装138655.53元，保温拆除及安装55327.6元。其中的吊顶拆除及安装部分389384.31元，灯具及风口拆除及安装部分150416.98元共539801.79元应为扩大的损失。聚林公司对损失的扩大应当承担相应责任。对聚林公司的反诉，应由双方分别承担责任，本院酌定新乾公司承担60%（921678.42元×60%=553007.05元）的责任，聚林公司自行承担40%（921678.42元×40%=368671.37元）的责任。综上，新乾公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，部分上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、撤销临颍县人民法院（2019）豫1122民初887号判决；二、河南省聚林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付新乾环境工程有限公司工程款535000元；三、新乾环境工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南省聚林房地产开发有限公司拆除及重新安装费用553007.05元；四、驳回新乾环境工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河南省聚林房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9150元，新乾环境工程有限公司承担150元，河南省聚林房地产开发有限公司承担9000元，保全费3195元由新乾环境工程有限公司承担；反诉费6508元，河南省聚林房地产开发有限公司承担2603元，新乾环境工程有限公司承担3905元，鉴定费10000元，由新乾环境工程有限公司承担。二审案件受理费9150元，新乾环境工程有限公司承担5490元，河南省聚林房地产开发有限公司承担3660元。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年九月十五日法官助理张珂书记员李晶晶