重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3552号上诉人（原审被告）：许洪铭，男，1989年12月23日出生，住河北省沧州市新华区。委托诉讼代理人：蒋桂香，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱林，河北通和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田凤斌，男，1974年3月21日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张晓露，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂美玲，重庆永和律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：李林，男，1981年10月4日出生，住重庆市荣昌区。上诉人许洪铭因与被上诉人田凤斌、李林民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018）渝0108民初14843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许洪铭上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、田凤斌仅向许洪铭出借一笔款项，本案30万元的借条已经作废。2016年7月2日对账时，先出具了30万元的借条，后田凤斌要求另行支付7.5万元利息，本息合计37.5万元，后续不再支付利息，因此前述30万元的借条作废，重新出具37.5万元的借条。二、2016年7月2日对账没有必要分别出具两张有效借条，在田凤斌未提供证据证明其已经履行出借义务、款项交付时间、地点、方式的情况下，一审错误认定两张借条均有效。李林是于2016年7月2日出具借条当天在借条的担保人处签字，2016年9月8日的2万元转款是用于归还37.5万元的借条。一审法院认定事实错误，应予以改判。被上诉人田凤斌辩称：30万元是真实的借款，借条是两张，上诉人作为完全民事行为能力人应当知晓出具借条的法律后果，如果只有一笔借款，应要求将另外一张借条归还，其没有报警或撤销，不符合常理。上诉人也有陆续还款，没有提出任何异议。李林作为担保人不可能再时隔一个半月因为疏忽大意而为两笔借款进行担保。上诉人称对账时李林在场，并于当日在担保人处签字不属实。提供担保的时间是在借条出具时间的一个半月后，李林出具担保是因为上诉人没有在约定时间内履行义务，田凤斌要求李林进行担保。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以改判。被上诉人李林未到庭发表意见，亦未提交书面答辩意见。田凤斌向一审法院提出诉讼请求：1.许洪铭、李林共同返还借款本金282146.67元并支付资金占用利息，资金占用利息以282146.67元为基数、从2016年9月8日起至付清之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算；2.李林支付违约金，违约金以282146.67元为基数、从2016年9月8日起至付清之日止、按每月百分之二计算。一审法院认定事实：2016年7月2日，许洪铭作为借款人向田凤斌出具《借条》，载明借到田凤斌30万元，于7月13日归还等内容。2016年8月21日，李林作为担保人于上述《借条》下方空白处书写其承诺担保在2016年8月24日前归还给借款人，如未归还则按照每月百分之二十支付违约金等内容。同日，许洪铭作为借款人向田凤斌出具《借条》【（2018）渝0108民初14842号案证据】，载明借到田凤斌37.5万元，于7月13日归还等内容。2016年8月21日，李林作为担保人于上述《借条》下方空白处书写其承诺担保在2016年8月24日前归还给借款人，如未归还则按照每月百分之二十支付违约金等内容。许洪铭于2016年9月8日向田凤斌还款2万元。田凤斌在庭审中陈述因借款来源不同，30万元《借条》的借款来源系自有资金，37.5万元《借条》的借款来源是田凤斌通过亲戚筹借，分别出具的原因是为了方便将37.5万元的《借条》存放在亲戚处。一审法院认为，许洪铭作为完全民事行为能力人应当知道出具《借条》所应承担的民事责任，即使许洪铭因疏忽于同日就同笔借款出具两份《借条》，许洪铭也可以在法定的除斥期间内申请对其中一份《借条》予以撤销；另，李林再次因疏忽而于数日后为该两份《借条》同时提供担保显然不符合常理，故一审法院对许洪铭辩称30万元《借条》与37.5万元的《借条》均因同一笔借款而产生不予采信。本案《借条》载明借到田凤斌30万元，应视为田凤斌在该《借条》出具当日或之前已履行出借义务，许洪铭应按《借条》约定的还款期限履行还款义务，否则应当承担相应的违约责任。一审法院根据许洪铭还款日期、金额，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算后，得出截至2016年9月8日许洪铭尚欠田凤斌借款本金282066.25元，超出部分一审法院不予支持。2016年9月9日起至付清之日止的资金占用期间利息，田凤斌有权要求按中国人民银行同期贷款利率计算，但不得超过年利率6%。李林在《借条》下方空白处书写担保内容，因未明确担保方式，应视为李林自愿为田凤斌的到期债务承担连带保证责任，而非债的加入，一审法院对田凤斌主张李林构成债的加入不予采信。李林为许洪铭的到期债务提供连带保证责任，保证期间应自李林承诺代偿之日起计算，即本案保证期间应自2016年8月25日至2017年2月24日。田凤斌未能举示证据证明其于保证期间内要求李林承担保证责任，李林免除保证责任，故一审法院对田凤斌主张李林承担共同还款责任、支付违约金不予支持。李林经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未答辩、举证，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、许洪铭于判决生效之日起5日内向田凤斌返还借款本金282066.25元并支付资金占用期间利息，资金占用期间利息以282066.25元为基数、从2016年9月9日起至付清之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算（不超过年利率6%）；二、驳回田凤斌的其他诉讼请求。一审案件受理费7308元，由田凤斌负担2162元，由许洪铭负担5146元。本院二审期间，田凤斌陈述30万元的借款是分五六次现金交付给许洪铭本人，分别是8万元、12万元、2万元、5万元、3万元，其中在李林家里交付两次，田凤斌的小区门口交付三次，时间是2014年8月份到2015年年中。另案的37.5万元借款每次都是现金交付给许洪铭，2014年8月到2015年年中分四次交付，分别是2014年11月在龙湖医院交付9万元，2015年2月在田凤斌小区门口交付11万元，2014年10月在李林大渡口家中交付16万元，2014年9月在大坪石油路电信无线网络中心交付15000元。因为每次交付李林都在场，就没有让许洪铭出借条。田凤斌在一审中陈述案涉30万元借款是以现金方式分六七次向许洪铭出借的，在2015年1月现金支付8万多元，2015年7月两次分别交付1万多元和14万多元，2014年9月交付3万多元，剩余款项在2015年4月和2015年5月交付，在场只有田凤斌和许洪铭。另案的37.5万元借款是2014年8月交付四次，金额共计20多万元，剩余的于2014年11月和2015年1月、2月交付。其中30万元是田凤斌自己的收入，37.5万元是田凤斌找亲戚借的钱。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议的主要焦点为：案涉30万元借款是否实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案所涉借款金额为30万元，出借人田凤斌主张其系分多次以现金方式交付给许洪铭，许洪铭称该30万元借款并未实际交付，本院对许洪铭的抗辩理由予以采信，理由如下：首先，田凤斌与许洪铭一致认可在借款之前双方并不认识，田凤斌在与许洪铭并不熟悉的情况下，多次以现金方式出借较大金额的借款给许洪铭，且不要求许洪铭出具相应借条的行为不符合常理；其次，田凤斌关于借款交付的陈述存在前后矛盾的情形，其在一审中称每次借款交付只有田凤斌与许洪铭在场，而在二审中陈述每次借款交付李林也在现场，田凤斌关于每次交付的金额及时间在一、二审中的陈述也不一致，且对多处前后矛盾的陈述并未作出合理说明。综上，由于田凤斌未能举示充分证据证明其已实际交付30万元借款，应承担举证不能的不利后果。上诉人许洪铭的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，根据二审新的事实，上诉人许洪铭的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2018）渝0108民初14843号民事判决；二、驳回田凤斌的全部诉讼请求。一审案件受理费7308元，二审案件受理费7308元，均由田凤斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  柳光洪审 判 员  黄 淳二〇二〇年九月四日法官助理  李明霞书 记 员  赵光宇