云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3195号上诉人（原审原告）：李志华，女，1985年8月28日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王强，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：付涵虚，云南八谦律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南金耀颐和房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市富民县永定街道办事处环城西路。法定代表人：蒋培典，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李景鹓、赵伯伦，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：李音忠，男，1975年4月24日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人李志华因与被上诉人云南金耀颐和房地产开发有限公司（以下简称“金耀公司”）、原审第三人李音忠商品房销售合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2019）云0124民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经依法报请延长审理期限，本案现已审理终结。上诉人李志华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即依法解除《商品房购销合同》，返还购房款3741063元及资金占用利息810576元；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实和适用法律错误。本案涉诉三方当事人经过协商一致，就各方间存在的债务约定抵消，债务抵消后仅存在商品房买卖合同的履行及被上诉人需要履行的主要单方义务。商品房买卖合同合法有效，被上诉人依法应履行合同义务，故本案只能适用买卖合同的法律规定进行认定和裁判，不适用物权法关于物权判定原则，也并非一审所谓的“代物清偿原则”。2.被上诉人不履行《商品房购销合同》及补充协议，应依法承担违约责任。上诉人对涉案房屋已登记备案至案外人马驭名下并不知情，被上诉人的行为已违反诚实信用原则，且因为被上诉人抵押贷款的行为致使其无法履行合同约定义务，合同目的不能实现。3.一审中上诉人已将原确认合同无效的诉讼请求变更为解除合同，返还购房款及资金占用利息，于法有据，应当判决支持。被上诉人虽未明确表示不配合履行合同义务，但并未积极有效消除涉案商品房已经登记备案在案外人名下、抵押融资等相关障碍，造成合同实际履行不能，经上诉人多次催告，在合理期限内被上诉人仍未履行，签署承诺书后依然未配合办理房屋过户手续，致使合同目的不能实现。上诉人作为守约方，依法享有法定解除权，有权请求解除合同。合同解除后，上诉人有权要求被上诉人返还房屋款项及资金占用费。4.马驭是涉案房屋备案登记的权利人、本案的利害关系人，一审应当追加马驭为第三人参加诉讼，而一审未予追加，不利于本案事实的查清和法律效力的认定。一审庭审中，上诉人将确认合同无效的诉讼请求变更为解除合同，一审未就变更后的诉请重新指定举证期限，也未就变更后的诉请进行审理并作出裁判，属于拒绝裁判。被上诉人金耀公司辩称，1.本案法律关系不是抵消，上诉人与被上诉人之间没有互负到期债务，抵消权虽是形成权，但本案并未作出这样的意思表示，案涉工程抵款协议没有任何抵消的约定。2.本案法律关系是典型的代物清偿，其中包含两个层次的代物清偿，一是被上诉人欠原审第三人工程款，债务以房产的方式进行清偿，二是原审第三人欠上诉人债务，也是以房产的方式进行清偿，为实现上述两个层次的代物清偿，三方约定直接把房产由被上诉人过户给上诉人，因此商品房买卖合同并非是双方真实意思表示，被上诉人与上诉人之间没有真实的房屋买卖合意。合同不管无效还是解除，返还购房款的前提是上诉人向被上诉人支付过购房款，但本案不存在支付购房款的行为，根据相关法律规定，基于合同取得的财产予以返还，本案被上诉人没有基于合同取得任何财产，不存在返还的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人李音忠述称，请求支持上诉人的上诉请求。李志华向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2015年6月4日签订的《商品房购销合同》无效；2.由被告向原告返还房屋款项3741063元；由被告向原告承担自2015年6月4日起至2019年10月4日（暂计至）的购房款资金占用费810576元，利息付至全部款项还清为止；3.由被告承担案件诉讼费。庭审过程中，原告变更其第一项诉讼请求为：解除原告与被告于2015年6月4日签订的《商品房购销合同》。一审法院认定事实：2013年6月26日金耀公司与昆明三建建设（集团）有限公司第三分公司签订《工程项目管理承包协议书》，由金耀公司聘任李音忠任内部承包项目部负责人，约定由李音忠负责该项目部，共承包金耀公司十八幢房屋部分工程项目的施工，并约定主合同下的各项权利义务，金耀公司与李音忠之间缔约成立内部工程承包关系。2015年6月3日，由金耀公司、李音忠和李志华共同签订了《抵房协议》，金耀公司用其开发所有的位于富民县，建筑面积356.71平米的3幢2号房，以物抵债方式抵扣欠李音忠的阶段性工程款3741063元。同时李音忠又以欠李志华丈夫何坤借款为由，将抵款房屋以3741063元转让给原告李志华用于抵偿借款。《抵房协议》中约定“由李志华跟金耀公司另行签订房屋买卖合同”。2015年6月4日，由李志华与被告金耀公司签订了正式的《商品房购销合同》。2018年4月26日，被告向原告作出书面《承诺书》，承诺认可《抵房协议》《商品房购销合同》，另承诺于2019年5月30日前撤销原登记备案，将该房产登记备案至原告李志华名下。另查明，本案所涉房屋依云山谷花园1-1期3栋2号，建筑面积356.7平米。经被告以合同金额4301246元出售给马驭，于2015年3月30日办理了商品房买卖登记备案，马驭于2017年2月28日办理抵押贷款，贷款用于金耀公司周转使用。一审法院认为，所谓的商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，但本案中的商品房销售合同有别于一般的商品房销售合同。首先，关于本案中《商品房购销合同》是否有效的问题。根据我国《合同法》第四十四条第一款之规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”合同的有效与否应以尊重当事人的意思自治为基本原则，只要各方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。三方当事人在签订有抵债协议时，将对账确认的所欠工程款、借款本息分别转变为已付购房款，抵债物的价值和债权的数额都是明确的，系三方实现权利义务平衡的一种交易安排。上述涉案《商品房购销合同》《抵房协议》《承诺书》均为有效合同，且相互关联，属不可分割开来的。本案中，协议约定的涉案房屋，在三方缔结合同前已登记备案在案外人马驭名下，后马驭又用于抵押贷款。登记备案作为一种行政管理方式，无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物权法律意义上的所有人，区别于预告登记，登记备案不能产生物权效力。故对以登记备案的涉案商品房买卖行为，不属于原告所主张的一房二卖，并导致房屋买卖合同当然无效的情况。本案中，案外人马驭对涉案房的抵押行为在原、被告签订《商品房购销合同》之后，原告以不明知涉案房已登记备案在他人名下，被告一房二卖行为系恶意欺诈，故请求认定涉案《商品房购销合同》无效的主张，不予支持。另外，被告金耀公司系争议法律关系的主体，原、被告双方自愿缔结《商品房销售合同》，现因履行合同发生争议，双方当事人就该合同提起的诉讼是适格的原、被告。被告金耀公司提出其并非原告第二项诉讼请求的适格被告的抗辩主张，不予支持。其次，关于返还购房款和占用费的请求问题。本案所争议的《商品房购销合同》基于订立在先的三方《抵房协议》中的约定而产生，是为了抵偿债务而签订的。此时，债权人享有的仅是债权性质的权利，并未享有物权，其有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对抵债物享有所有权。以代物清偿方式增加的清偿方式履行与否，是该商品房买卖合同目的是否能实现的前提。对以物抵债的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。在债权人与债务人达成以物抵债协议，新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。本案中，被告金耀公司与第三人李音忠对工程进度款结算，并约定以物抵债，又由第三人李音忠以以物抵债方式转让给原告，均系相互之间另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。三方缔约《抵房协议》，并因此而消灭三方之间相应金额的工程款债务、转让形成的债务或者第三人李音忠辩称的民间借贷债务，故该协议在本质上应属于新债清偿协议。仅凭三方缔约《抵房协议》的事实尚不足以认定抵房协议约定的涉案房抵扣的工程款、转让款已计入已付款项，从而消灭相应工程款、转让款或借款债务。故被告金耀公司与第三人李音忠均未按照约定全面履行自己的义务。一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中第三人、原告均未依法实际取得涉案房的所有权。另一方面，被告之前将涉案房出售，并登记备案，之后用于抵押贷款，同样证明第三人、原告未实际占有涉案房产，被告并未履行协议约定及承诺义务，故相应的拟以房抵扣工程款，同时产生的买卖关系（转让）债权并未消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销，或者被解除为前提。本案中，被告金耀公司因并未履行《抵房协议》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，并导致三方缔约《抵房协议》及为了抵偿债务而签订的《商品房购销合同》目的无法实现。在此情况下，以物抵债协议已履行不能时，债务人应当依据旧债务的约定履行。被告所辩称的本案商品房买卖协议系基于工程抵款协议产生的，期间的法律关系应一并处理，不构成事实上的债权债务抵销的抗辩观点，予以采纳。结合本案中双方当事人以他种给付消灭原债权债务的约定,运用代物清偿基本规则处理本案纠纷完全具有合法性。原、被告所提供的证据只能证明三方之间存在民事债权债务关系,并没有发生物权转移。原告未提供证据证明在签订以房抵款协议的时候，对涉案房产已经被备案登记的事实是否明知，并缺乏当事人之间存在实际支付房款、交付房屋及被告缔约过失行为造成损害后果的事实及证据。代物清偿性质的合同未成立的情况下，原告自然无法依据该《商品房购销合同》主张权利。但作为原告仍可以依原来债务关系（基础法律关系）主张权利的救济和实现。原告提出的诉讼请求基于未成立的三方《抵房协议》为据，故其请求不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商品房买卖合同订立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人，或者出卖人又将房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的，买受人可以请求解除合同，返还房款及利息、赔偿损失。”本案中涉案房抵押，系案外人马驭对其权利的处分行为，被告无权进行抵押，故无解除合同的相应事实和法律依据，即便变更诉讼请求为解除商品房销售合同，也无法实现原告提出的返还房款及利息诉求，原告只能依据基础法律关系主张权利。原告可在证据充分时,选择按双方原始的房屋买卖关系或者民间借贷形成的真实债权债务关系另行主张对其权利的救济，并提供证据主张由被告承担因缔约过失造成损害的赔偿责任。经向原告充分释明后，原告拒绝变更诉讼请求，即以基础法律关系进行起诉，仍坚持其诉请。综上所述,原告所提意见和理由与审理查明的事实不符,诉讼请求缺乏事实和法律依据,不予支持。原告提起本案诉讼，请求确认基于无法实现的《抵房协议》而形成的《商品房购销合同》无效及返还购房款和占用费的请求不符合法律的规定及本案的实际，依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定,判决:驳回原告李志华的诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。对于一审查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.案涉《商品房购销合同》应否解除？2.被上诉人应否返还上诉人购房款并支付资金占用利息？本院认为，针对争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，上诉人起诉时要求确认上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》无效，后经一审法院释明，上诉人变更该项诉请为解除上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》，被上诉人对此予以同意并进行了答辩，原审第三人亦发表了诉讼意见，故针对该合同应否解除的问题，根据审理查明事实，被上诉人因欠付原审第三人阶段性工程款、原审第三人因欠付上诉人配偶借款本息，三方当事人于2015年6月3日签订《抵房协议》，被上诉人用其开发的案涉房屋以物抵债方式抵扣欠原审第三人的阶段性工程款，原审第三人又将该抵款房屋转让给上诉人，并约定由上诉人与被上诉人另行签订房屋买卖合同。2015年6月4日上诉人与被上诉人签订了正式的《商品房购销合同》。2018年4月26日被上诉人向上诉人出具承诺书，认可《抵房协议》《商品房购销合同》，并承诺于2019年5月30日前撤销原登记备案，将房产登记备案至上诉人名下。因此，结合各方当事人在一、二审所作陈述，可知上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现因被上诉人在与上诉人签订《商品房购销合同》前，已将案涉房屋出售给案外人马驭并办理了商品房买卖合同登记备案，而马驭于2017年2月28日以该房屋向银行办理了抵押贷款，贷款用于被上诉人周转使用，审理过程中被上诉人明确表示该房屋的银行贷款目前尚未清偿，故无法撤销原登记备案，不能与上诉人办理房屋过户手续，合同目的不能实现，上诉人据此要求解除双方签订的《商品房购销合同》于法有据，本院予以支持。针对争议焦点2，上诉人虽与被上诉人签订了《商品房购销合同》，但上诉人实际并未向被上诉人支付购房款，而是基于被上诉人与原审第三人之间、原审第三人与上诉人之间所负债务，才在签订《抵房协议》后签订《商品房购销合同》。审理过程中，对于被上诉人与原审第三人之间的工程款，双方一致确认并未进行过结算，该款项实际系工程进度款，且被上诉人主张金额存在超算多付的情形。而对于原审第三人与上诉人之间的借款本息，虽双方一致确认金额经过双方结算，但考虑到原审第三人欠付的借款实际系其向上诉人的配偶何坤所借，因涉及到案外人权益，故不宜在本案中审查处理。基于上述情况，对上诉人要求被上诉人向其返还购房款并支付资金占用利息的诉请，于法无据，本院不予支持。《商品房购销合同》解除后，三方当事人之间的债权债务，可另循途径予以解决。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省富民县人民法院（2019）云0124民初1054号民事判决；二、解除上诉人李志华与被上诉人云南金耀颐和房地产开发有限公司于2015年6月4日签订的《商品房购销合同》；三、驳回上诉人李志华的其他诉讼请求。一审案件受理费43214元、保全费5000元，由上诉人李志华负担；二审案件受理费43214元，由上诉人李志华负担。本判决为终审判决。审判长  李蕊审判员  李锋审判员  白昱二〇二〇年九月二十九日法官助理陈志远书记员武雨