四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川2002民初1848号 原告：李翠华，女，汉族，1963年12月11日生，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：谢瑞兵，四川达捷律师事务所律师。 被告：资阳市雁江区冰洁玉颜美容院，住所地四川省资阳市雁江区后西街**，统一社会信用代码：92512002MA6BUD3B6E。 经营者：徐小梅。 委托诉讼代理人：李健，四川壮思律师事务所律师。 第三人：张秀丽（原告李翠华之女），女，汉族，1985年6月18日生，住四川省资阳市雁江区。 原告李翠华与被告资阳市雁江区冰洁玉颜美容院（下称美容院），第三人张秀丽产品责任纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李翠华及委托诉讼代理人谢瑞兵、被告美容院经营者徐小梅及委托诉讼代理人李健、第三人张秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李翠华向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因购买产品（药品）而花去的费用12065元；（后变更为1.判令被告退回原告因购买产品（药品）而花去的费用9685元的十倍赔金96850元。）2.判令被告赔偿原告因服用（使用）其产品发生汞中毒而造成的损失暂定96677.9元（包括医疗费71467.90元，误工费4560元，护理费4560元、住院伙食补助费和营养费2090元，交通2000元，鉴定费12000元）。3.本案诉讼费等由被告承担。事实及理由：2019年9月原告因患皮肤病通过第三人张秀丽（原告之女）向被告购买经营并代理的由黑龙江双鸭山市尖山区溪月堂美容美体养生馆创始人王晓全女士配制的2号茶、普通辟谷丸等口服药和特制牛皮癣药膏等。2019年9月17日王晓全到资阳视察时看了原告皮肤病情况，要求原告停止使用牛皮癣药膏，改使用溪月堂1号日晚霜、中药足浴粉，原告按照王晓全的安排服用口服药、外用药，2019年12月上旬开始出现头昏、头疼、牙疼、全身神经和肌肉跳动、震颤，不能站立和走路。为此在资阳市××人民医院检查无果，2020年1月15日到华西医院检查系汞中毒，驱汞治疗至2月24日，用去医疗费68000余元。原告认为发生汞中毒是因为使用了被告出售的“三无产品”造成，被告应当承担侵权责任。 被告美容院辩称：1.原告本身长期就有皮肤病，原告所称的汞中毒不排除使用其他产品引起的，张秀丽也是该产品的销售商，被告只是代理商，本案直接对原告进行服务的是张秀丽而不是本案被告。根据原告提供的证据，原告使用的产品是王晓全直接发放给第三人张秀丽的，且对其进行美容指导服务，被告只是转票，所以本案被告不应承担责任，如果要承担责任也应该是本案第三人承担。2.原告的损失，只能是与驱汞相关的损失，治疗其他病的费用不能纳入损失范围。3.如果被告主体适格，是否适用惩罚性赔偿由法院决定。 第三人张秀丽答辩意见：其与被告签订合作协议，交五万元钱给被告，在被告处拿货可打3.5折，主要是为了给原告治病，并没有开店。是在被告店里的时候廷他们宣传说这些药可以治皮肤病，遂找被告加盟，因为加盟后拿相关产品可以打折。我方同意原告诉讼请求和事实理由。 当事人为证明自己的主张，向本院提交了证据本院组织双方进行了证据交换和质证。原告提交证据：1.原告身份证复印件、被告工商登记信息、被告经营者户籍证明、第三人身份证复印件，拟证明原、被告及第三人的身份关系；2.《价目表》，拟证明被告向原告所出售产品的价格；3.原告从被告处购买和使用的产品的部分照片四张，拟证明原告在被告处所购买和使用产品的名称等基本情况；4.微信截屏十二张，证明原告儿子通过微信支付原告治疗费用（含挂号等）667.3元；5.四次住院费用发票、出院结算单、门诊票据等，证明原告汞中毒后到医院治疗所产生住院费用（报销后）、门诊费用等65088.15元；6.四次住院的出院证明书、病历资料，证明原告汞中毒后到医院治疗情况；7.第三人（微信名张阿朵）代表原告向双鸭山市市场监督管理局投诉溪月堂美容院的反馈情况（调查情况），证明第三人为原告购买由王晓全配制的药膏及其他产品；8.第三人与王晓全、被告谈话的录音整理记录四段，证明第三人为原告向被告和案外人王晓全购买治疗皮肤病产品的情况以及身体出现不适状况，在资阳市××人民医院住院仍不能查出原因的情况。9.复印费发票，证明原告复印证据所产生的复印费182.5元。10.2020年2月26日被告与第三人微信语音聊天记录，证明被告当时同意鉴定；11.销货清单系第三人将需要的产品清单发给被告，证明原告及第三人向被告购货的事实，及货款是直接支付给被告；12.2017年原告资阳市××人民医院入院记录，证明原告以前没有汞中毒；13.新产生医疗费5712.45元，交通费凭据，拟证明原告进行了后续治疗和交通费；14.录音资料，拟证明原告购买产品，徐小梅是知情的。被告质证意见：对证据1.原告身份证复印件、被告工商登记信息、被告经营者户籍证明、第三人身份证复印件无异议；对证据2.《价目表》真实性无异议，但对证明目的有异议，被告没有向原告出售过任何产品；对证据3.原告从被告处购买和使用的产品部分照片，对证明目的有异议，原告没有在被告处购买产品；对证据4微信截屏，是否为原告治疗费无法核实，没有其他证据佐证，不能证明与本案有关联性；对证据5.四次住院费用发票、出院结算单、门诊票据等，没有相关证据原件，（原告当庭将证据原件提交被告核实后）对其三性不持意见，对其真实性无异议；对证据6.四次住院的出院证明书、病历资料，真实性没有异议，但对证明目的有异议，该病历上没有明确说明汞中毒量；对证据7第三人（微信名张阿朵）代表原告向双鸭山市市场监督管理局投诉溪月堂美容院的反馈情况（调查情况），三性无异议，但是第三人是自已自愿去学习，并与王晓全及总部联系，报的也是其所需要的产品，而非在被告处购买，第三人跨过被告向总部购货，被告只是按总部要求开票；对证据8.第三人与王晓全、被告谈话的录音整理记录四段，我方不清楚这个情况，真实性无法核实，不符合证据的三性，应不予采信；对证据9.复印费，这是不应该产生的成本，故不应当作为索赔内容；对证据10.2020年2月26日被告与第三人微信语音聊天记录，没有意见，但这也证明第三人与被告之间是加盟关系，是上下级代理关系；对证据11.销货清单三性无异议，证明第三人与被告之间是上下级代理关系，是第三人交了加盟费5万元，后第三人拿货后就从这5万元里扣；对证据12真实性无异议，对证明目的有异议；对证据13因与本案无关，不予确认；对证据14证明目的不予认可，相反证明生产者系王晓全，销售者系张秀丽。本院对原告提交证据除证据4原告儿子转款和证据8王晓全与被告的谈话录音不予确认外，对其他证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 被告美容院提交证据：1.第三人与被告签订的《合作协议》，拟证明第三人与被告之间是上下级代理关系；2微信聊天复印件，拟证明她母亲（原告）所用的产品都是她与总部订购由总部发给她，是第三人销售，被告不应当承担责任；3.微信截图，拟证明张秀丽加盟后其母亲用的产品是张秀丽在销售。第三人质证意见：1.对证据《合作协议》无异议；2.对证据聊天记录，是徐小梅叫我到总部去学习，学习机票是自已出的钱，我与王晓全聊天是因为原告本来身上发痒，使用他们的产品后不痒了，遂发信息感谢王晓全。被告提交证据是真实的。我需要的产品我会发给被告，被告到总部去拿，小部份我直接在被告处拿，出票是由被告出的；3.对证据微信截图真实性无异议，但加盟是为了给原告治病，因加盟后在被告处可以拿货可享受3.5折优惠。原告质证意见：对证据1真实性无异议，对关联性有异议，原告通过第三人购买产品是事实，但是产品都是被告从总部拿来给第三人；对证据2真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议；对证据3.与本案无关。本院对被告提交证据的三性予以确认。 第三人张秀丽提交证据：1.发货清单23页，拟证明其要的货是先发给被告徐小梅，发货清单证明美容院扣了其货款共22000多元，退还27000多元，里面有原告使用的产品款，也有我用的一些护肤品；2.第三人与王晓全的通话录音，拟证明为给母亲治病才加盟做该产品。被告质证意见：对证据1真实性无异议，但很多单子重复，原告实际只用了7千多元；对证据2真实性无异议，但达不到第三人证明目的。原告对第三人提交的证据无异议。本院对第三人提交证据的真实性予以采信。 2020年9月4日原被告收到《鉴定报告》后，在2020年9月21日的庭审中分别发表了质证意见。原告对鉴定意见无异议。被告质证认为，送检材料本身在原告处放置很久，且没有处于密封状态，不排除检材受添加或污染的情况，不能作为定案依据；且仅检测出晚霜超标，其他未超标。第三人对鉴定意见无异议。送检材料移交时，虽然被告对检材有异议，但不否认系原告在被告处登记扣款的产品，且送检产品本身就不是严格意义上的密封产品，原、被告及第三人、鉴定机构、本院分管司法鉴定人员、案件承办人当面对检材进行封存，被告虽怀疑检材有问题但没有证据予以证明。本院对鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据本院确认的证据和当事人当庭陈述查明：2015年7月28日被告美容院经资阳市雁江区市场监督管理局批准注册，系个体工商户，经营者徐小梅，经营范围：美容服务、化妆品及卫生用品、食品（以食品经营许可项目为准）销售。被告加盟黑龙江双鸭山市尖山区溪月堂美容美体养生馆，系养生馆的代理商。2019年9月2日第三人张秀丽与徐小梅签订《合作协议》约定：张秀丽一次性打款伍万元，货款用完后每次续款壹万元；执行统一零售价，不能有降价、打折、抢客等恶意竞争行为，双方活动统一执行；不允许销售其他化妆品。第三人张秀丽系被告美容院的代理商。 原告李翠华（第三人张秀丽之母）2017年9月4日到资阳市××人民医院治疗，主诉“全身红斑、丘疹、斑块伴痒10＋年。现病史：10＋年前，患者无明显诱因全身皮肤出现散在红斑，其上粟粒大小丘疹，红色，高出皮肤，伴瘙痒.....多次于外院多地按过敏给予抗过敏，对症等治疗后症状可缓解，但皮损无法消退，反复复发加重，不伴畏寒发热，头痛头昏，关节疼痛.....”，初步诊断为“1.泛发性神经性皮炎伴感染，2.腰椎间盘突出”。2017年9月11日好转出院。 2019年9月10日，张秀丽专程到黑龙江美容美体总部学习，在学习期间张秀丽（微信名张阿朵）向王晓全叙述了其母亲李翠华（原告）皮肤病问题，经张秀丽再三请求，王晓全让人配制药膏和产品由张秀丽带回四川，2019年9月17日王晓全到四川资阳后回黑龙江给张秀丽母亲重新配制了500克外用药和300克洗浴药寄到资阳，由张秀丽领取。 2019年12月上旬原告自述开始出现头昏、头疼、牙疼、全身神经和肌肉跳动、震颤，不能站立和走路，在资阳市××人民医院检查无果，2020年1月15日到华西医院检查系汞中毒，1月17日到华西四院进行驱汞治疗至2月24日，入院诊断“1.尿汞升高；2.周围神经病；3.睡眠障碍；4.焦虑状态；5.双侧额叶脑缺血灶；6.结节性甲状腺肿？”，好转出院诊断“1.尿汞升高；2.周围神经病；3.焦虑状态；4.双侧额叶脑缺血灶；5.睡眠障碍；6.高血压；7.尿路感染；8.甲状腺结节：桥本氏甲状腺炎？”，出院医嘱“1.注意劳动、生活中的卫生和防护，营养干预，多饮牛奶，高钙食品。2.一月后复查尿汞、尿常规、尿培养。监测血压并控制血压达标，定期内科随访....”。该次检查及治疗用去医疗费65088.15元。后经检查，原告已不存在汞超标问题。 2020年3月2日双鸭山市市场监管综合执法支队接到市局交办的“关于李翠华投诉溪月堂美容院”材料，经调查：营业执照为“双鸭山市尖山区溪月堂美容美体养生会馆”，经营者为王晓全，王晓全否认认识李翠华，也未为李翠华治过病，王晓全只认识四川的张阿朵，经张阿朵再三恳求王晓全才让人配制药膏和产品五盒由张阿朵带回，第二次是在四川王晓全为张阿朵母亲配制泡澡药500克，外用涂抹药300克邮寄到冰洁玉颜美容院，由张阿朵在徐小梅处领走；在现场没有发现投诉人反映的治疗皮肤病的产品，不能进行成分检测。 原告及第三人还向资阳市市长信箱、135进行投诉。原告认为原告发生汞中毒是因为使用了被告出售的产品造成，特诉请被告承担侵权责任。 经本院委托四川卓越蜀能电力设备检测有限公司鉴定，《鉴定报告》指出“《化妆品卫生标准》中规定化妆品中汞含量不能超过1MGKG(即百万分之一）。长时间将超限值1338倍甚至可能更多的含汞化妆品涂抹在皮肤上后，皮肤作为吸收器官，可通过角质层和细胞之间的缝隙及汗腺孔、毛囊进行吸收外来物质，汞会在体内逐渐累积，最终诱发汞中毒”。鉴定意见：“参照GB7917.1-1987《化妆品卫生化学标准检验方法汞》的试验方法进行检测，发现日霜汞含量为0.2MGKG，晚霜汞含量为1338MGKG，特配牛皮癣膏汞含量超值较多导致设备损坏，足粉、溪月堂2号茶、辟谷丸由于设备损坏未能完成检测。长期将超限值1338倍甚至可能更多的含汞化妆品涂抹在皮肤上后，会使使用者诱发汞中毒”。原告李翠华拟申请对后期治疗费用进行鉴定，经专业人士解释，在李翠华对后期治疗项目不明确的情况下，无法启动司法鉴定程序，可待实际发生后主张权利，原告撤回了后期治疗费鉴定申请。 本案争议焦点：1.资阳市雁江区冰洁玉颜美容院是不是适格被告；2.原告李翠华的损失是多少；3.原告购买产品是否适用惩罚性赔偿。 资阳市雁江区冰洁玉颜美容院是否为适格被告问题。被告辩称，第一次产品是原告之女张秀丽亲自到总部请王晓全配制后带回资阳，被告因为是加盟店仅代开发票而已，第二次也是原告自己向来资阳的王晓全讲述身体状况后，由王晓全配制并寄到被告处由原告领取，并不是被告出售的产品，不是销售者，因此，被告应当是总店和第三人张秀丽。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”，本案侵权产品虽然系王晓全指定生产（配制），且第一次还是原告之女张秀丽（本案第三人）从生产地带回，第二次是由王晓全指定配制后寄到被告处，由原告领取，但两次都经过被告美容院，且价款从张秀丽所缴纳的50000元中扣除（分别扣除晚霜980元和牛皮癣膏59000.35=2065元）7264元。庭审中被告美容院认可从中赚取一定费用，其价款扣除美容院利润后由徐小梅转王晓全，因此，应认定美容院系案涉产品的销售者。原告请求销售者美容院承担侵权责任有事实和法律依据。对被告辩称意见，本院不予采信。 原告李翠华的损失计算问题。原告李翠华因长期患皮肤病经治疗效果不佳，原告女儿张秀丽听说被告处的产品对自己母亲皮肤病有疗效，便加盟到被告美容院，成为被告代理商，并亲自到总部学习，在学习期间王晓全根据张秀丽对原告病情的陈述配制药品由张秀丽带回资阳，部分产品经被告按照35%的折扣计价后用于原告皮肤病治疗。后王晓全到被告处检查工作时与原告进行了交流，重新为原告配制外用药寄到资阳，由张秀丽领取。经检测汞超标药品为晚霜和牛皮癣膏，其他未检测。原告在被告处购买日晚霜共计支出1960元（其中日霜未超标，晚霜超标1338倍），晚霜支出980元，购买牛皮癣膏2065元。其他产品没有检测为汞超标，且双鸭山市执法部门对王晓全没有进行处罚，因此本院不能确认王晓全是否具有行医资格，如果其具有资格（配制中药资格），不宜否定所有产品。因此，本院确认原告购买晚霜和牛皮癣膏所支出的3045元系损失（一），汞超标后给原告身体造成损害，原告到医院进行驱汞治疗是必须的治疗，《中华人民共和国产品质量法》第四十四条“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵权人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用....”，因此，原告在华西医院治疗的费用65088.15元及产生的护理费、营养费、伙食补助费、误工费、鉴定费应为原告的损失。交通费虽然原告没有提交凭据，但本院酌定必要的交通费500元。被告辩称，因原告年岁较高没有工作，没有误工费，但原告不满60岁，可以进行必要的生产劳动，本院酌定住院期间误工费2500元。对原告提交的后续治疗费，因与案件无关的票据较多，本院酌定按照出院的复查要求，考虑检查费500元。原告的损失（二）为医疗费65588.15元，护理费4560元，误工费2500元，营养费和伙食补助费2090元，鉴定费12000元，交通费500元，合计87,238.15元。 关于是否适用惩罚性赔偿问题。《合同法》第一百一十三条“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，《侵权责任法》第四十七条“明知产品存在缺陷仍然生产、销售。造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元.....经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权有权经营者依照本法....并有权有权所售损失二倍以下的惩罚性赔偿”，《消费者权益保护法》第四十九条对经营者提供的产品或服务造成人身损害的赔偿范围作出了规定，第五十五条对欺诈消费者的惩罚性赔偿作出了规定，《食品安全法》148条“消费者可以要求经营明知是不符合食品安全标准的审判的支付价款10倍损失或者损失三倍的赔偿”，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合标准的食品，消费者要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”，从法律规定看，对销售者适用惩罚性赔偿需销售者明知产品存在缺陷、不符合标准，或对消费者有欺诈。本案原告购买的产品系原告委托其女张秀丽直接到王晓全所在总部定制，或王晓全到资阳根据李翠华的病情陈述回总部为李翠华配制，寄到被告处，因此被告对李翠华并不构成欺诈，也不知道或者应当知道王晓全配制的产品存在缺陷或不符合标准，而惩罚性赔偿的前提是欺诈消费者或者明知产品存在缺陷、不符合食品标准而销售，因此，原告要求被告按照支付价款十倍赔偿的请求，与查明的事实和法律规定不符。原告可以对药品生产者另行主张惩罚性赔偿。 综上，对原告李翠华的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、第四十七条，《中华人民共和国产品质量法》第四十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告资阳市雁江区冰洁玉颜美容院于本判决生效之日起十日内退还原告李翠华购买不合格产品费用3045元； 二、被告资阳市雁江区冰洁玉颜美容院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李翠华因使用汞超标产生的损失87,238.15元； 三、驳回原告李翠华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2542元，减半收取1271元。由被告资阳市雁江区冰洁玉颜美容院负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判员  马天友 二〇二〇年九月二十八日 书记员  许慧瑶