广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1748号 上诉人（原审原告）：黄清球，女，1937年7月18日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：林桂进，广西红火律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓俞君，广西红火律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：莫绍芬，女，1955年2月18日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：陈武能，玉州区南江街道法律服务所法律工作者。 上诉人黄清球因与被上诉人莫绍芬返还原物纠纷一案。不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄清球上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还位于玉林市玉州区南江街道云良村麻地社长坡梁某1户房屋与被上诉人房屋之间的一块宅基地（宽8.0米、深17.5米，面积140平方米）给上诉人。事实和理由：一、在案证据已证明案涉土地属上诉人所有，一审判决适用法律错误、认定事实错误，导致判决错误。根据《农村土地承包法》第二十三条和《物权法》第一百二十七条第一款的规定，土地承包经营权不是以土地使用权证或换地协议来取得，而是由农村集体经济组织发包给集体经济组织成员而取得。上诉人在云良村××社长坡××宅基地，案涉土地位于云良村麻地社长坡，系云良村第二村民小组的集体土地。1982年，去良村第二村民小组将包括案涉土地的整个长坡坡地分配给梁甲南／黄清球、梁颂枢／霍某、梁甲雄／黄永清三户作为宅基地。良村第二村民小组2020年4月18日出具的《证明》、证人文某所作证言证实了上述事实。案涉土地处于梁某1房屋与被上诉人房屋之间，梁某1户房屋所占的土地是1996年与上诉人对换而得，被上诉人房屋所占土地是其1992年与梁颂枢、霍某房转让而得，作为转让方的霍某出庭作证证实转让时是将已建好的房屋和土地一并转让给被上诉人，且建房时已将长坡分得的宅基地用完，因此，案涉土地不是梁颂枢／霍某户的，是属于上诉人户的，玉州区南江街道办事处2019年11月28日作出的《南江街道办事处关于云良村麻地社黄清球与莫绍芬土地纠纷的调解意见》证实被上诉人自己也承认案涉土地原是上诉人所有。被上诉人一审提交的答辩状中“房屋转让时房屋的土地证是登记在梁颂枢名下，转让后梁颂振已把梁颂枢名下的集体土地建设用地使用证依法变更为梁颂振名下”，被上诉人提交的证据《玉集建（1992）字第021303090号集体土地建设用地使用证》“四至”中的东南西面均是空地，说明梁颂枢、霍某户房屋转让给被上诉人前、转让后，房屋的东南西面均是空地，并不是如今现状在梁某1户房屋与被上诉人房屋之间存在道路或通道，即案涉土地上的通行道路是在梁颂枢、霍某户房屋转让给被上诉人之后才出现的。二、被上诉人为了通行而与上诉人进行土地对换，对换后在案涉土地上通行。梁颂枢、霍某户房屋转让给被上诉人前、转让后，被上诉人房屋的东南西面均是空地，并不是如今现状在梁某1户房屋与被上诉人房屋之间存在道路或通道。1996年上诉人将云良村第二村民小组分配给其户的长坡宅基地与梁某1对换时，被上诉人为了方便出入便找上诉人沟通，希望能与上诉人对换案涉土地，上诉人亦同意。上述事实，证人梁某1的书面证言、证人霍某的证言均能相互印证证实。云良村居民委员会人民调解委员会对上诉人与被上诉人之间的纠纷进行调解，多次约谈双方当事人了解纠纷的前因后果，于2019年5月22日作出的《调解意见书》，从《调解意见书》处理意见第1、2条可知被上诉人是通过与上诉人进行土地对换而取得使用案涉土地进行通行。三、被上诉人采取欺诈、损害第三人合法权益的方式与上诉人进行土地对换，自始无效，被上诉人依法应返还案涉土地给上诉人。在云良村居民委员会人民调解委员会的多次调查调解中，被上诉人均承认是通过土地对换取得案涉土地的，是以欺诈的手段拿案外人梁颂育的土地并对上诉人声称是自己的土地而与上诉人对换，上述事实，与2019年5月22日云良村居民委员会人民调解委员会作出的《调解意见书》、证人梁某2的书面证言相印证。被上诉人采取欺诈手段，损害上诉人、第三人梁颂育的合法权益，与上诉人达成的土地对换口头协议自始无效，依法应返还案涉土地给上诉人。综上所述，一审判决适用法律错误、认定事实错误，依法应予改判，上诉人的上诉理由成立，应予支持。 莫绍芬辩称，上诉人没有证据证实讼争土地权属属上诉人所有，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。 黄清球向一审法院起诉请求：1.判令被告莫绍芬把位于南江镇××社长坡××宅基地××＊××＝××一块（估价¥10万元整）还给原告黄清球。2.判令被告承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：原告黄清球是玉州区南江街道云良村2队村民，被告莫绍芬是该村3队村民。案外人梁颂枢（已故）、证人霍某是原告黄清球的儿子儿媳妇，梁颂振（已故）是被告莫绍芬的丈夫。梁颂振于1992年以11000元的价格向梁颂枢、霍某购买了五间正屋和四间横屋共187.36平方米，当年玉林市土地管理局颁发了该地的集体土地建设用地使用证【玉集建（1992）字第021303090号】给梁颂振。之后，被告及其家人一直在该房屋居住生活，平常出入也从其屋前的道路即本案争议地通行。2018年，原告及其家人以被告门前通行的道路有8×17.5米的土地是属于原告的宅基地为由堆泥土阻塞被告通行，之后，被告报警处理，恢复了被告的通行。原告认为此地是属于其使用的宅基地，要求返还而诉至该院。 一审法院认为，原告称被告房屋门前通行了将近30年的8×17.5米道路所用的土地是属于原告使用的宅基地，被告予以否认，原告没有提供土地使用权证或换地协议等相应证据证实，依法不予认可。原告要求返还，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告黄清球的诉讼请求。本案受理费2300元减半收取为1150元，由原告黄清球负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人黄清球提交的证据为：1、现场照片，欲证明1992年梁颂枢、霍某户转让房屋给被上诉人时，在房屋前面左右两侧均有道路通行，现今仍可通行，案涉土地上的通行道路是1996年被上诉人为了通行采取欺骗的手段拿案外人的土地与上诉人进行土地对换，对换后在案涉土地通行；2、调换宅基地协议书。与云良村第二村民小组2020年4月18日出具的《证明》内容相互印证，1982年云庚村第二村民小组将包括案涉土地在内的整个长坡坡地分配给梁甲南／黄清球、梁颂枢／霍某、梁甲雄／黄永清三户作为宅基地使用；3、对村委干部王广新、朱甲进、凌征赐的询问笔录。欲证明在村委调解时被上诉人一直承认案涉土地是被上诉人拿案外人的土地所换，案外人要求收回，被上诉人拿另外的土地调换，黄清球不同意，要求对方返还案涉土地。经组织质证，被上诉人莫绍芬认为，对证据1真实性没有异议，但是对证实的内容有异议，房屋转让后被上诉人户通行的道路也是现讼争的道路，对方说欺骗调换不是事实，道路和天井的土地转让房屋时已一起转让给被上诉人。对证据2的三性有异议，且没有原件，首先协议书里面没有土地面积，没有乙方签名，调换宅基地协议与本案没有关联性。对证据3真实性和关联性有异议，村委会只是一个调解部门，其处理意见是没有效力的。本院认为，上述证据均不能证明本案事实，不能作为本案的定案依据，本院依法不予采纳。被上诉人提交的证据为：2020年7月5日云良村村民委员会出具的《证明》，欲证明讼争的土地属房屋的附属设施，在房屋转让前是梁颂枢、霍某户通行，房屋转让后由被上诉人莫绍芬户通行，从1992年至今已通行28年。经组织质证，上诉人黄清球认为，对证据的三性均有异议，证明没有出具人签名，同时作为原来转让方在一审出庭时作证转让给被上诉人的房屋不包括涉案土地，1992年换房后左右两侧都能通行，对方提供的土地使用证只是证明当时是空地不是道路。本院认为，云良村民委员会作为一级基层组织，其所出具的证明符合证据的三性，可作为本案定案的参考依据。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人黄清球主张讼争的土地属于分配给其使用的宅基地，但未能提供充足的证据证实，上诉人黄清球诉称该土地是被上诉人莫绍芬用案外人梁甲记户的土地与其对换的事实，亦没有证据加以证实。相反，玉林市玉州区南江街道云良村民委员会在一、二审中均证实被上诉人莫绍芬与上诉人黄清球之间没有调换土地的事实，讼争土地在梁颂枢、霍某转让其房屋给被上诉人莫绍芬的前后均为该房屋出入通行的道路。因此，上诉人黄清球请求被上诉人返还该土地，没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，上诉人黄清球的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（黄清球已预交），由黄清球负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年九月八日 书记员  杨 梓