安徽省蒙城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1622刑再3号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 原审被告人赵杰，男，汉族，1961年8月8日出生于安徽省蒙城县，小学文化，无业，住蒙城县。1980年11月，因犯盗窃罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑四年；2005年6月14日，因犯诈骗罪被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2005年9月17日刑满释放；2008年6月4日，因犯诈骗罪、故意伤害罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（2008年2月17日被逮捕，2008年6月5日释放）；2016年8月18日，因犯诈骗罪被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2016年9月21日刑满释放；2020年5月11日，因犯招摇撞骗罪被濉溪县人民法院判处有期徒刑十个月，2020年7月18日刑满释放。2020年7月7日被蒙城县人民法院决定逮捕，同年7月18日被执行逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人孙永超，安徽京奇律师事务所律师。 辩护人陈莉莉（实习律师），安徽京奇律师事务所律师。 蒙城县人民检察院指控原审被告人赵杰犯诈骗、故意伤害罪、敲诈勒索罪一案，本院于2008年6月4日作出(2008)蒙刑初字第103号刑事判决。该判决已经发生法律效力。因该判决适用法律不当,本院于2020年6月22日作出(2020)皖1622刑监1号再审决定,对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙城县人民检察院指派检察员冯学奎出庭履行职务，原审被告人赵杰及辩护人孙永超、陈莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：一、2006年8月28日早晨，被告人赵杰伙同陈素敏、郭晓洋（二人已判刑）将在蒙城县黄碾盘大桥××东一小摊上吃饭的孙某、潘某骗上车后，将二人拉到蒙城县闸管所附近，以买电脑为名骗取孙某、潘某现金3000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实： 1、被害人孙某、潘某陈述,证明2006年8月28日早晨，二人从常熟打工回到蒙城准备回家，在黄碾盘大桥××东一小摊上吃饭时，被两个男的一个女的骗上车，将车开到闸管所附近，女的说买电脑钱不够，骗取二人一万余元。 2、同案犯陈素敏供述，证明其与郭晓洋、赵杰一起在四中转盘北边骗一个人上车，以买电脑为名骗那两个男的3000元，赵杰分给其1000元。 3、同案犯郭晓洋供述，证明2006年7、8月份的一天，华平(陈素敏)给其打电话，讲她在四中东边干鲜果市场停车场来，叫郭晓洋去接她，当时郭晓洋和赵杰一起开赵杰的车去的，在停车场附近上的车，车开到两闸中间以给乡里买电脑为名骗那两个人的3000元钱，赵杰讲每人1000元。 4、(2007)蒙刑初字第172号刑事判决书，证明该判决书对该起指控事实作了认定。 二、2006年9月24日上午8时许，被告人赵杰伙同张某3（已判刑）在蒙城县老汽车站附近将利辛县望疃镇草寺村从常州打工回家的张某1、侯思英夫妇骗上二人开的车，将其拉到蒙城县第五中学对面驾驶员学校附近，二人以买电脑为名骗走张某1、侯思英夫妇现金3000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实： 1、被害人张某1陈述，证明2006年收豆子的时候，其和家属从常州打工回家坐车途经蒙城，在老汽车站附近等去利辛的车时，大约在7、8点钟，有一辆深绿色的小车子从东边开过来，坐副驾驶位的中年男子问其二人上哪去，其二人说去利辛望疃，他说自己也到望疃，让二人坐他的车一块回去，并说他是镇里的什么书记等等。其二人坐该车到收费站东边，坐副驾驶位人接一个电话说买电脑的事，司机随后把车开到看守所那条路上的驾校门口，那个人下车到驾校里面买电脑，一会他回来了说买电脑的钱不够，向司机借，司机说没带钱，那个人就向其借款，说差3000元，其就借给他3000元，那个人进驾校后一会后出来说保管员不在，电脑提不出来，要去接保管员。车子开到道班门口，那个人接了一个电话说保管员说得去接几个人，都是到驾校的，让其夫妻下车等一会，他去接保管员和几个上班的，接过后提了电脑再接其夫妻回去。其二人就下车在道班门口等，后来车一直没回来。 2、2007年2月2日上午被害人张某1辩认笔录，证明2006年9月24日其被骗3000元，经公安机关组织在看守所内其对22名犯罪嫌疑人进行辨认，其指认是被关押的张某3和赵杰开车合伙在驾校门口骗的。 3、(2007)蒙刑初字第172号刑事判决书，证明判决书对该起指控事实作了认定。 三、2006年10月22日21许，被告人赵杰与被害人王某等人在徐广云家吃饭，酒后因琐事发生口角，后被告人赵杰伙同他人将被害人王某打伤。经法医学鉴定，王某的伤情构成轻伤。被告人赵杰已对被害人王某给予赔偿，王某已给予谅解并表示不再追究被告人的刑事责任。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实： 1、被告人赵杰对上述事实的供述。 2、被害人王某对上述事实的陈述。 3、被害人王某出具的证明，证明其与赵杰打架一事，经他人调解本人不再追究赵杰的刑事责任。 4、证人丁某、张某2、张某3、魏某、徐某证言，证明被告人赵杰与王某2006年10月22日晚上在徐广云家吃饭，酒后因琐事发生口角，后引起打架，赵杰将王某打伤的事实。 5、刑事科学技术鉴定书，证明被害人王某的伤情构成轻伤。 公诉机关指控被告人赵杰敲诈邓克建、郁涛、陈素敏等人现金4000元，对该起指控邓克建供述是被张某3和赵杰敲诈走4000元；陈素敏供述是张某3向每人要1000元，让张某3把事情摆平；郭晓洋供述是张某3、赵杰找到他们讲：那个小女孩是魏八的亲戚，叫每人拿1000元摆平；郁涛供述是赵杰说“你们刚才骗钱有人报案了，你们弄的钱再多我不要，你们出事我不问”。张某3说“你不问怎么弄，你看得多少钱能摆平这个事，我们几个人出”。赵杰当时没讲话就走了；张某3供述：我看到女的报案了，后来赵杰讲骗的是魏八的亲戚，后来随根他们知道后在四中干鲜果品大市场我的车上，随根交给赵杰4000元钱。几个人供述相互矛盾，不能证明是赵杰敲诈他们，还是他们自愿拿钱找赵杰和张某3摆平此事。指控被告人赵杰敲犯诈勒索罪，事实不清，证据不足，对该起指控不予认定。 本院原审认为，被告人赵杰以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，参与骗取他人财产，且数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人赵杰故意损害他人身体并致人轻伤，侵犯了公民的人身权利，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人赵杰犯诈骗罪、故意伤害罪罪名成立，提供证据确实充分，适用法律正确，对被告人应予刑罚。公诉机关指控被告人赵杰敲诈邓克建等人现金4000元，事实不清，证据不足，不予认定。被告人赵杰在共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯。鉴于被告人认罪态度较好，具有悔罪表现，在共同犯罪中又系从犯，对其可从轻处罚；对其故意伤害，鉴于其对被害人已给予赔偿，被害人已不再追究其刑事责任，对公诉机关建议对被告人赵杰免予刑事处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，本院原审判决如下： 被告人赵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5000元，犯故意伤害罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5000元， （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2008年6月15日起至2010年6月14日止）。 罚金于判决生效后十日内缴纳。 再审中，蒙城县人民检察院提出原审中未查明赵杰曾因犯诈骗罪于2005年6月14日被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑的事实，未认定赵杰系累犯不当,对其不应适用缓刑，应予纠正。 再审中，蒙城县人民检察院除原审提交的证据外，提交了司法建议书、阜阳市颍泉区人民法院刑事判决书等新的证据。 原审被告人赵杰对原审中认定的事实和证据无异议，对公诉机关提出的再审意见无异议，对再审中公诉机关提交的新证据亦无异议。 辩护人提出的辩护意见是赵杰在原审诈骗犯罪中认罪悔罪，再审中当庭自愿认罪，在共同犯罪中系从犯，在原审判决后已缴纳罚金。在故意伤害犯罪中赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审公诉机关建议对其免于刑事处罚。公诉机关指控赵杰犯敲诈勒索罪，证据相互矛盾，事实不清，证据不足，不应支持。赵杰在原审被判处缓刑后，已经执行完毕，且案件距今已经十多年，量刑标准也不一致，建议对赵杰从轻处罚。同时赵杰具有重大立功情节，对其应从轻处罚。当庭提供王全发出具的证明材料一份，证明在2009年夏天，即缓刑考验期内，赵杰救了一名落水儿童，应认定其具有重大立功情节。 经再审查明：一、2006年8月28日早晨，被告人赵杰伙同陈素敏、郭晓洋（二人已判刑）将在蒙城县黄碾盘大桥××东一小摊上吃饭的孙某、潘某骗上车后，将二人拉到蒙城县闸管所附近，以买电脑为名骗取孙某、潘某现金3000元。 认定上述事实的证据有： 1、蒙城县人民法院(2007)蒙刑初字第172号刑事判决书载明：该已生效判决书对该起指控事实予以认定，同案犯陈素敏和郭晓洋均被判处刑罚。 2、被害人孙某、潘某陈述：2006年8月28日早晨，二人从常熟打工回到蒙城准备回家，在黄碾盘大桥××东一小摊上吃饭时，被两个男的一个女的骗上车，将车开到闸管所附近，女的说买电脑钱不够，骗取二人一万余元。 3、同案犯陈素敏供述：其与郭晓洋、赵杰一起在四中转盘北边骗两个人王集的男子上车，以买电脑为名骗那两个男的3000元，赵杰分给其1000元。 4、同案犯郭晓洋供述：2006年7、8月份的一天，华平(陈素敏)给其打电话，讲她在四中东边干鲜果市场停车场，叫其去接她，其和赵杰一起开赵杰的车在停车场附近接到陈素敏后，车开到两闸中间以买电脑为名骗了两个王集的人3000元钱，钱是交给赵杰的，其怕人多不好骗，先下了车，后来赵杰说每人分1000元。 二、2006年9月24日上午8时许，被告人赵杰伙同张某3（已判刑）在蒙城县老汽车站附近将利辛县望疃镇草寺村从常州打工回家的张某1、侯思英夫妇骗上二人开的车，将其拉到蒙城县第五中学对面驾驶员学校附近，二人以买电脑为名骗走张某1、侯思英夫妇现金3000元。 认定上述事实的证据有： 1、蒙城县人民法院（2007）蒙刑初字第172号刑事判决书载明：该已生效判决书对该起指控事实予以认定，同案犯张某3被判处刑罚。 2、辩认笔录载明:张良其辨认出张某3和赵杰是开车合伙在驾校门口骗其夫妻的人，张某3是开车的人，赵杰是骗其的人。 3、被害人张某1陈述：2006年收豆子的时候，其和家属从常州打工回家坐车途经蒙城，在老汽车站附近等去利辛的车时，大约在7、8点钟，有一辆深绿色的小车子从东边开过来，坐副驾驶位的中年男子问其二人上哪去，其二人说去利辛望疃，他说自己也到望疃，让二人坐他的车一块回去，并说他是镇里的什么书记等等。其二人坐该车到收费站东边，坐副驾驶位人接一个电话说买电脑的事，司机随后把车开到看守所那条路上的驾校门口，那个人下车到驾校里面买电脑，一会他回来了说买电脑的钱不够，向司机借，司机说没带钱，那个人就向其借款，说差3000元，其就借给他3000元，那个人进驾校后一会后出来说保管员不在，电脑提不出来，要去接保管员。车子开到道班门口，那个人接了一个电话说保管员说得去接几个人，都是到驾校的，让其夫妻下车等一会，他去接保管员和几个上班的，接过后提了电脑再接其夫妻回去。其二人就下车在道班门口等，后来车一直没回来。 4、被告人赵杰书写悔过书一份载明：其伙同张某3参与了一次诈骗。 三、2006年10月22日21许，被告人赵杰与被害人王某等人在徐广云家吃饭，酒后因琐事发生口角，后被告人赵杰伙同他人将被害人王某打伤。经法医学鉴定，王某的伤情构成轻伤。被告人赵杰赔偿王某经济损失并取得王某谅解。 认定上述事实的证据有： 1、蒙城县公安局蒙公技鉴字第（2006）01097号刑事科学技术鉴定书载明：被害人王某鼻骨骨折，左侧颧骨骨折，伤情构成轻伤。 2、蒙城县人民法院（2007）蒙刑初字第172号刑事判决书载明：该已生效判决书对该起指控事实予以认定，同时认定赵杰等三人与王某达成调解协议，赔偿王某各项经济损失53000元并取得王某谅解。 3、王某出具证明一份载明：其与赵杰打架一事，已经他人调解，其不再追究赵杰的刑事责任。 4、被害人王某陈述：2006年10月22日21时许，其和赵杰等人在徐广云家吃饭，酒后其和赵杰因琐事发生口角，赵杰骂其，并让张某3和张某2对其殴打，赵杰先对其鼻子打了一拳，张某3和张某2也对其殴打，其被打伤。 5、证人丁某、张某2、魏某、徐某证言：2006年10月22日晚上，赵杰与王某在徐广云家吃饭，酒后因琐事发生口角，后引起打架，赵杰对王某殴打。 6、同案犯张某3供述:赵杰与王某打架时，其抱住王某，朝王某前胸打了一拳，是赵杰让他打的。 7、被告人赵杰书写悔过书一份载明：其酒后殴打王某，致王某轻伤。 另查明：2005年6月14日，赵杰因犯诈骗罪被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2005年9月17日刑满释放。 认定上述事实的证据有： 1、濉溪县人民法院（2020）皖0621刑初133号司法建议书和（2020）皖0621刑初133号刑事判决书载明：赵杰系累犯，蒙城县人民法院（2008）蒙刑初字第103号刑事判决对其不应判处缓刑。 2、阜阳市颍泉区人民法院（2005）泉刑初字第112号刑事判决书、濉溪县人民法院出具的前科情况核查证明和在押人员基本情况登记表载明：2005年6月14日，赵杰因犯诈骗罪被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2005年9月17日刑满释放。 3、户籍信息载明：赵杰的身份等基本情况。 上述证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 再审中查明的原公诉机关指控被告人赵杰犯敲诈勒索罪的认定与原审一致。 对于辩护人所提赵杰具有重大立功情节，经查，赵杰在缓刑期间救落水儿童的行为符合在刑罚执行期间减刑的条件，但不符合在案件审理中认定立功的构成要件。赵杰在缓刑期间未因此被减刑，且其缓刑已经执行完毕，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。 对辩护人所提对赵杰故意伤害犯罪免予刑事处罚的辩护意见，经查，赵杰在故意伤害犯罪中赔偿被害人经济损失并取得谅解，但原审判决未认定赵杰具有累犯情节，赵杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，主观恶性较大，对其不应判处免予刑事处罚。 对辩护人所提赵杰系从犯的辩护意见，经查，在案证据证实赵杰伙同他人实施两起诈骗犯罪，赵杰与其他同案犯只是分工不同，所起作用相当，不应认定其系从犯；在故意伤害犯罪中，赵杰先对被害人鼻部进行殴打，并指使其他同案犯对被害人进行殴打，不应认定其系从犯。故对辩护人此节辩护意见不予采纳。 本院认为：原审被告人赵杰伙同他人采取虚构事实的方法，以非法占有为目的骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人赵杰故意伤害他人身体并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人赵杰一人犯二罪，应予并罚。公诉机关指控原审被告人赵杰敲诈邓克建等人现金4000元，事实不清，证据不足，不予认定。原审被告人赵杰曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应当从重处罚。公诉机关认定原审被告人赵杰系累犯的意见正确,本院予以确认。原审未认定原审被告人赵杰系累犯,同时认定赵杰系从犯，对其所作出的判决适用法律和量刑均不当,依法应予纠正。原审被告人赵杰当庭自愿认罪，对其酌定从轻处罚。原审被告人赵杰在故意伤害犯罪中赔偿被害人经济损失并取得其谅解，对其可以从轻处罚。对辩护人相关辩护意见予以采纳。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第(三)项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2008）蒙刑初字第103号刑事判决。 二、原审被告人赵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年7月18日起至2021年7月30日止。) 三、责令原审被告人赵杰退赔违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张燕园 审 判 员  陈 娜 人民陪审员  丁姗姗 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  曹青青 附相关法条： 1997年修订《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。