广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6167号上诉人（原审被告）：张亚淑，男，汉族，住址：安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：黄建基，广东林贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯小银，广东林贤律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：赵小平，女，汉族，住址：广东省龙门县。委托诉讼代理人：黎斯振，广东宝晟律师事务所律师。上诉人张亚淑因与被上诉人赵小平民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2020）粤1324民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张亚淑及其委托诉讼代理人黄建基，被上诉人赵小平委托诉讼代理人黎斯振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张亚淑上诉请求：一、判决撤销广东省龙门县人民法院做出的（2020）粤1324民初383号民事判决书的第一项；二、改判上诉人无需偿还被上诉人300000元借款和借款本金100000元的违约金30000元及借款本金200000元的利息；三、本案判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人张亚淑增加一项诉讼请求为将本案发回重审。......一审事实不清、证据不足，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法查明事实，依法判决。被上诉人赵小平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应当依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。......上诉人的上诉状所陈述的一审判决认定事实错误，所指向的内容是不存在的，只是判决书对双方意见的一个摘录，不属于判决认定部分。比如，上诉人在上诉状第二点中陈述一审法院不认定微信的三性，而又以微信认定上诉人说谎这一内容，一审判决本院认为的部分不存在的。再如，上诉人提到，一审法院认为上诉人是保安，故其取钱叫人陪同的做法不合常理，这是一审法院的主观臆断。这也是一审法院判决主文内容里不存在的一个观点，所以上诉人的事实和理由不足以支持其请求。原审原告赵小平向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告向原告偿还借款本金300000元及利息（以200000元为基数，自立案之日起按年利率6%计算至本金清偿之日止；以100000元为基数，自2018年1月1日起按年利率24%计算至本金清偿之日止，暂计至2020年3月1日约为52000元）；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在龙门县龙潭镇经营龙门县龙潭镇x烟花爆竹零售店，为个体工商户。2015年2月至11月，被告在龙门县x俱乐部从事安保工作，此间原被告建立朋友关系。2015年4月25日，被告张亚淑以“张x”的名义向原告现金借款100000元并出具一份有签名及指模的借据交由原告收执，借据载明：本人张x，身份证x，因生意资金周转需要，向赵小平借款100000元，约定2017年12月31日前归还，愿意从逾期还款之日起每日按借款金额的0.5%计收违约金。2015年5月23日，原告将200000元转账至被告张亚淑x银行尾号x的账户中，被告张亚淑则在银行立下一张有签名及指模的欠条交由原告收执，欠条载明借款人为张x（张亚淑），未约定借款期限和利息。转账当日，被告张亚淑即从x银行尾号x的账户中取款70000元，后分别于2015年5月24日、2015年5月29日、2015年5月30日、2015年6月6日取款60000元、20000元、20000元、15000元。庭审中，被告X对第一笔借款100000元，被告不予认可，认为借据中借款人为“张x”，且身份证号码与其本人的对不上；对第二笔借款200000元，被告认可收到200000元，但认为该款系帮助原告走账，已分批取现交还给原告。对此被告申请了证人李X（同事关系）出庭证明其曾听到原告叫被告帮忙走账，以现金的形式收回，后被告让证人一起分4-5次取现加上被告自有现金共200000元送还给原告，但证人表示不清楚被告取现的钱是何人的钱，也不清楚取出来的钱就是走账的钱，仅知道取现以后就把钱给原告。被告同时申请证人符xx（同事关系）出庭证明被告张亚淑未做生意、未买房买车、未到高档场所消费、无赌博或其他不良嗜好。对被告上述，原告提出异议，并向一审法院申请就借据、欠条中“张x”、“张亚淑”的名字及指模进行司法鉴定，但被告当庭表示不同意鉴定，并且在庭后书面向一审法院表示借款100000元根本不存在，没有必要进行鉴定；借款200000元的关键在于被告有无将该款还给原告，与欠条的真假无关，无需鉴定。庭后，原告书面向一审法院陈述借款经过。X100000元对原告不是特别大的数目，现金支付借款100000元时亲眼看着被告写下借据和按指模，考虑到社会上其他人都叫被告“张x”，故也没有特意查看被告的身份信息。对第二笔借款200000元，被告称有一个项目很赚钱表示想向原告借款200000元，口头承诺月息2分，原告虽答应借款但考虑到已是第二次借款，故要求被告一起去银行转账并要求被告出示身份证，此时被告称没有带身份证，拿驾驶证给原告查看，原告此时发现被告并非叫“张x”，而是叫“张亚淑”，银行转账显示对方账户也是叫“张亚淑”，故原告要求被告在银行现场写下欠条，并注明“张x（张亚淑）字样”。庭后，被告向一审法院提供了X微信聊天记录，X。但原告对该微信聊天记录的三性不予认可，认为被告没有提供完整、真实的聊天记录，同时被告提供的这些微信聊天记录恰恰证明被告在庭审中称其仅与原告见过四次面，与原告不熟是在撒谎。原告认为被告是一名成年人且从事保安职业，取现一两万需要别人陪同违背常理和生活经验，取款记录恰恰说明被告急需资金周转，短时间内已经支出近200000元。如被告所言200000元系替原告走账，被告完全可以当日取现200000元，但被告却没有这么做，说明被告陈述为假。一审法院认为，本案争议的焦点在于借据、欠条的真实性问题。原告对两笔借款的真实性负有举证责任，在被告不认可“张x”、“张亚淑”的名字及指模的情形下，原告申请司法鉴定合情合理，但被告却拒绝配合鉴定。200000元的欠条中载明借款人为“张x（张亚淑）”，在被告提供的身份证中被告名字为“张亚淑”及被告本人认可收到原告200000元的情形下，原告认为借款100000元借据中的“张x”及借款200000元欠条中的“张x（张亚淑）”与被告张亚淑为同一人符合大众认知。同时按照举证原则，被告应当对其“张x”、“张亚淑”的名字及指模非其本人所签、所按的抗辩提供证据支持，现原告申请司法鉴定显然有利于被告举证，而被告却拒绝进行司法鉴定，不符合常理，且被告亦无其他证据反驳原告的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院推定涉案借据、欠条中“张x”、“张亚淑”的签名及指模为被告张亚淑本人所签、所按。对第一笔现金借款100000元，原告自身经营龙门县龙潭镇x烟花爆竹零售店，有足够的现金支付能力，现该笔借款已到期，原告请求被告张亚淑偿还借款本金100000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方在借据中未约定利息，但约定被告逾期还款的，从逾期还款之日起每日按借款金额的0.5%计收违约金，现原告调整违约金从逾期之日2018年1月1日起按年利率24%计付至还清款日止，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金不应过分高于因违约所造成的损失。按照原告认为违约金从2018年1月1日起按年利率24%计付至还清款日止的计算方法，计算出来的违约金已过分高于借款本金100000元的百分之三十，显失公平，据此一审法院对该笔借款的违约金调整为从2018年1月1日起按年利率24%计付，违约金总额以30000元（100000元×30%）为限。被告抗辩该笔借款未实际产生却未能对其向原告出具借据的行为作出合理说明，亦不配合对该笔借款借据“张x”签名及指模的真实性作司法鉴定，因此一审法院对其辩解不予采纳。对第二笔借款本金200000元，原告已提供银行流水证明已将该笔借款支付给了被告，虽双方在欠条中未约定还款期限，但根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，原告可要求被告在合理期限内偿还借款，现原告请求被告偿还该笔借款本金200000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方对该笔借款未约定利息，原告请求被告自起诉之日2020年3月10日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但利息应计付至本判决确定清偿之日止。被告主张该笔借款系替原告走账，已分批取现还给原告，并欲以证人证言证明其说法，被告虽有分批取现的行为，但取现后是否支付给原告仅有一位证人证言支持，而证人证言的说服力度远远不能推翻被告立下欠条交由原告收执、原告将200000元支付给被告的民间借贷行为，亦不能对被告认为借款200000元实为替原告走账的说法形成完整证据链。如被告所言200000元系替原告走账，被告在原告转账后将200000元取现给原告即可，但被告却在原告向其转账200000元后给原告立下欠条，这与被告所称帮助原告走账的说法相矛盾，被告作为完全民事行为能力人，应当明白立欠条的后果，其应当对其在原告转账200000元后向原告立下欠条的行为承担相应的民事法律后果。上述，一审法院对被告张亚淑认为借款200000元为替原告走账且已取现还给原告的辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、限被告张亚淑在本判决发生法律效力之日起5日内向原告赵小平偿还借款本金300000元及借款本金100000元的违约金、借款本金200000元的利息[其中借款本金100000元的违约金以本金100000元为基数，从2018年1月1日起按照年利率24%计付，违约金总额以30000元（100000元×30%）为限；借款本金200000元的利息以本金200000元为基数，从2020年3月10日起按照年利率6%计付至本判决确定清偿之日止]。二、驳回原告赵小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3290元，由被告张亚淑负担。本院二审期间，被上诉人赵小平提交赵小平银行账户流水（卡号尾号，总共有三张）作为证据，用以证明被上诉人有出借的经济实力，本案的10万元民间借贷事实清楚证据确实充分，有由上诉人出具的借据作为证据予以佐证。上诉人张亚淑质证称：对该证据合法性、关联性不予认可。法律规定当事人双方应在举证期限内进行举证，而被上诉人二审才提交该证据，且该证据又不是新证据，显然已过了举证期限，应该承担举证不利的后果。被上诉提交该证据证明其具有出借的能力，从而证明涉案10万元已出借给上诉人，这样显然是没有逻辑的。因为，被上诉人有出借的能力，并不见得其一定会出借款项给上诉人，也不见得上诉人一定会向被上诉人借钱。被上诉人有钱与借钱和出借之间没有任何必然的逻辑关系，这完全是不符合逻辑的。该证据模糊不清，上诉人无法看清上面的时间日期，与本案没有必然的联系。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。另查，赵小平提供的银行流水显示其资金进出的数额较为频繁且巨大，从几万到几十万不等。本院认为，赵小平为证明张亚淑向其借款10万元，提供了有张亚淑签名及摁手印的借据为证，已完成了其举证义务。张亚淑不予认可借据的真实性，却不同意配合鉴定借条上签名及手印的真伪，视为其放弃提供反驳证据。在张亚淑未能提供反驳证据的情况下，一审法院认定该借条的真实性并无不当，本院予以维持。赵小平述称该10万元为现金借款，并提供相关流水证实其具备借款的能力，对此，本院认为，依据相关银行流水显示，赵小平账户上资金进出频繁且巨额，可以证明其具备出具能力。结合其从事的烟花爆竹生意的特征及银行流水，家里备有数额较大的现金并不违背常理，一审认定该10万元为现金借款较符合客观事实，本院予以维持。对于20万元借款是否归还赵小平的问题，本院认为，该借款有欠条及银行流水可证实，一审认定该借款的真实性正确。张亚淑收到20万元后，分数次将款取出，其述称将该款全部返还给赵小平，并提供一位证人的证言，但是，该证据的证明力相当薄弱，且是孤证，未能与其他证据形成证据链，不能证实待证事实。除此之外，张亚淑未能提供其他证据支撑自己的抗辩，故一审认定20万元未返还赵小平是正确的，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件二审受理费6580元由张亚淑负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年九月二十四日法官助理 李嘉伊书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。