山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1815号 上诉人（原审被告）：开封红枫叶生物科技有限公司，住所地河南省开封市鼓楼区工业园区(310国道**)。 法定代表人：徐镐生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：牛建军，男。 委托诉讼代理人：祁秀山，山东中准律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：养生堂药业有限公司，住所地海南省海口市海口保税区内(海口市金盘工业区金牛路**)。 法定代表人：钟睒睒，董事长。 委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。 原审被告：济南东海医药经营有限公司，住所地山东省济南市槐荫区匡山小区幸福路**楼**商业房。 法定代表人：季克峰，经理。 原审被告：济南东海医药经营有限公司鲁安大药店，住，住所地山东省济南市天桥区堤口路**-5/div> 负责人：史延利，经理。 上诉人开封红枫叶生物科技有限公司（以下简称红枫叶公司）因与被上诉人养生堂药业有限公司（以下简称养生堂公司）及原审被告济南东海医药经营有限公司（以下简称东海医药公司）、济南东海医药经营有限公司鲁安大药店（以下简称鲁安大药店）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红枫叶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回养生堂公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.根据《专利法》第二十三条第二款的规定:“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”养生堂公司的外观设计专利权授予时间是2017年8月15日，红枫叶公司的外观设计专利权授予时间是2018年6月29日。国家专利局在授予红枫叶公司外观设计专利权时，必定要检索已有的同类产品的外观设计专利，红枫叶公司的外观设计也必然被检索到。如果两个公司的外观设计没有明显区别而易混淆，则不可能再授予红枫叶公司外观设计的专利权。对照专利附图，可以看出两个包装装潢的区别，国家知识产权局2019年8月28日作出的《外观设计专利评价报告》明确确认，红枫叶公司的外观设计与现有其他外观设计相比具有明显特征差异和区别。2.两公司的外观设计既然有明显的区别，就不可能引起误识。养生堂公司现在使用的包装装潢与红枫叶公司产品的包装装潢相似的原因是，养生堂公司现在使用的包装装潢并不是其被授予专利权的外观设计，而是模仿了红枫叶公司获得专利权的外观设计，这种相似是由于养生堂公司侵犯红枫叶公司专利权的行为造成的。如果养生堂公司按照授予专利权的外观设计进行产品包装，则不可能与红枫叶公司的包装装潢相似，仅外包装的颜色就有明显区别。3.没有证据证明有消费者误将红枫叶公司的产品当作养生堂公司的产品购买的事件发生，没有调查或统计报告显示有多少消费者发生过误购事件。消费者误购的情况也不可能存在，因为保健品的消费者并不是一般的消费者，其在购买保健品时，是认品牌、认商标，不可能仅根据包装装潢就决定是否购买，一审低估了消费者的能力。4.养生堂公司产品的包装装潢不是独特的和特有的，不“具有区别商品来源的显著特征”。养生堂公司提供的产品包装装潢中，“E”是“维生素E”通用的标识，1924年维生素E命名时就是以英文大写字母“E”来确定的，用以区别A、B、C、D等其他种类的维生素，这是世界通用的。E字的“绿色”是绿色保健品的通用表述，绿色也是通用的颜色。镂空包装是目前市场多种商品均普遍采用的包装形式，并非养生堂公司独有。5.一审认定养生堂公司产品外包装装潢先于红枫叶公司使用，没有证据证明。养生堂公司在一审中提供的2018年5月7日至5月20日创维、小米、海信电视开机广告视频中，其产品并没有本案争议的外包装装潢，与本案没有关联性，不能据此认定养生堂公司产品外包装装潢自此开始使用，更不能据此认定养生堂公司产品外包装装潢系有一定影响的包装装潢。6.一审法院仅根据养生堂公司单方委托的天健会计师事务所出具的专项审计报告，就认定了养生堂公司的广告费已经支出了7209万余元和2248万余元，过于草率。二、一审适用法律错误。《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》保护的是未申请专利保护的知名商品特有的包装装潢的“在先使用权”，而不是在先取得的专利权。养生堂公司诉称的被侵害的包装装潢，无论是否由养生堂公司“在先使用”，但该包装装潢已经取得外观设计的专利权是不争的事实。养生堂公司虽然故意回避专利权问题，但本案争议的实质是红枫叶公司取得的外观设计专利权是否侵犯了养生堂公司取得的专利权问题，而不是红枫叶公司取得的外观设计的专利权是否侵害了养生堂公司包装装潢的“在先使用权”的问题。因此，本案属于专利权冲突问纠纷，应当适用《专利法》规定的原则、程序处理，不能依据《反不正当竞争法》的规定处理。如果养生堂公司使用的包装装潢不是其申请专利保护的外观设计，则本案不属于专利权冲突问题纠纷，而是“在先使用权”纠纷，养生堂公司就应当举证证明其公司在什么时间使用的其在法庭上出示的包装装潢。现有证据证明，养生堂公司在2018年之前在VE产品上使用的并不是其在法庭上出示的包装装潢，而红枫叶公司早在2017年就已经开始使用被诉的包装装潢。红枫叶公司使用的外观设计取得了专利权，系合法使用。一审依据国家工商行政管理总局的答复认定红枫叶公司侵犯养生堂公司的权利，属适用法律错误。三、一审判令赔偿100万元没有事实根据。红枫叶公司因销售获得的收益虽然无法确认，但红枫叶公司的销售总额却是能够确定的。根据红枫叶公司在一审提交的销售明细，自2017年10月开始生产销售至2019年6月，红枫叶公司销售维生素E产品的总金额为68万余元，就算都是盈利，也不足100万元。综上，一审判决认定事实错误导致判决结果错误，应当予以撤销，请求二审法院支持红枫叶公司的上诉请求。 养生堂公司辩称，一、一审关于两商品包装装潢近似的认定是正确的。1.判断包装装潢是否近似，不需要任何机构的鉴定和统计数据支持，应以普通消费者的视觉感受去认定，以相关公众的一般注意力为准。本案中，两商品在整体外形、颜色组合、矩形线框内标注产品相关信息的设计要点及排列方式、框内显眼的绿色粗体E字母、图形文字排列等显著特征部分，均高度相似。不同之处的细小变化对整个包装装潢的主要部分和整体印象并无实质影响。且双方均在同类的天然维生素产品上使用，普通消费者仅施以一般注意力，足以造成对商品来源的混淆或产生误解。因此，两者为近似的包装装潢。养生堂公司的天然维生素产品具有较高知名度，对相关公众而言，其包装装潢已经起到识别商品来源的作用；被诉侵权产品使用与养生堂公司商品相近似的包装装潢，容易导致相关公众产生混淆误认，且二者存在直接竞争关系，红枫叶公司的行为构成不正当竞争。2.红枫叶公司对其专利不享有合法权益。外观设计专利的授权不进行实质审查，所以才会存在红枫叶公司的所谓专利被授权的情况。本案系不正当竞争纠纷，本案应进行对比的是养生堂公司所主张的有一定影响商品的包装装潢的样式与涉案侵权产品的包装装潢的样式。本案不是专利权侵权纠纷，红枫叶公司主张将双方专利权作比对的方案不适用于本案。养生堂公司提交的外观设计专利证书是证明涉案商品包装装潢的样式以及设计完成时间早于专利申请的时间，并不证明其享有的专利权。红枫叶公司一直强调其享有专利权，但其专利申请时间晚于养生堂公司商品推向市场的时间。专利法规定专利申请不得侵犯在先权利，红枫叶公司的专利明显是抄袭养生堂公司设计，侵犯了养生堂公司所享有的在先权利，造成了相关消费者的混淆误认，违反了反不正当竞争法的规定，构成不正当竞争行为。红枫叶公司获得外观设计专利的行为违反了专利法的规定，其权利基础不具有合法性，一审法院根据使用在先的原则对养生堂公司的商品包装装潢予以保护，并无不当。二、一审适用法律正确。红枫叶公司违反了反不正当竞争法的规定，构成不正当竞争，符合国家工商行政管理总局相关答复的规定，一审适用该规定并无不当。红枫叶公司在上诉状中一直纠结专利侵权问题，与养生堂公司主张的权利、侵权事实以及一审法院的审理思路背道而驰。三、一审关于赔偿数额的认定正确。1.养生堂公司及涉案产品包装装潢具有较高的知名度和影响力，其所经营的维生素E产品市场占有率高，红枫叶公司的侵权行为极大冲击了养生堂公司的市场份额，给养生堂公司造成了巨大经济损失。2.红枫叶公司侵权行为具有极强的主观恶意。3.红枫叶公司侵权范围广泛，仅养生堂公司取证到的产品就已经覆盖山东、甘肃、河南、安徽等地的实体店铺，被诉侵权产品也在网络平台销售，范围遍及全国。4.红枫叶公司规模巨大，生产销售能力超强。根据其公司官网和1688网站介绍，红枫叶公司注册资金510万，拥有200多名员工，工厂占地面积3万平，GMP标准车间6000平，产品畅销全国32个省市和地区，出口国外多个地区和国家。无论是基于营销策略还是其它考量，红枫叶公司在宣传推广活动中所使用商业数据应当务求客观真实，通过有悖诚实信用原则所使用的宣传内容获得的不当利益，在侵权责任判定赔偿数额中应当自行承担相应后果。5.红枫叶公司在一审提交的销售明细不真实，不完整，不足以反映红枫叶公司侵权获利的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，红枫叶公司的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。 东海医药公司、鲁安大药店未提交意见。 养生堂公司向一审法院起诉请求：1.判令红枫叶公司立即停止不正当竞争行为；2.判令红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店赔偿因不正当竞争给养生堂公司造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币300万元；3.判令东海医药公司、鲁安大药店停止销售侵权商品；4.判令红枫叶公司在《经济日报》及主办的官方网站上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给养生堂公司造成的影响；5.判令红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，养生堂公司明确第二项诉讼请求为：红枫叶公司作为生产商承担侵权赔偿300万元，东海医药公司、鲁安大药店作为销售商在10万元内承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实： 一、关于养生堂公司天然维生素E产品包装装潢的相关情况 养生堂公司主张自2017年3月开始使用具以主张侵权的天然维生素E包装装潢。其外包装盒包装装潢具体为（如下图）:整体系金黄色长方体纸盒，中间开口延伸至包装盒两侧，用透明塑料壳嵌入纸盒内部封闭内部产品，可透视内部产品；包装盒分上中下三个部分，上部为金黄色，标注商标信息，中部左侧为透明塑料壳可透视内包装，中部右侧为长方形线框标注产品信息（线框布局及标注信息与内包装瓶贴一致），下部为产品名称及净含量信息。内包装瓶包装装潢具体为：瓶体系透明塑料瓶，整个装潢的正面显著位置用大小各异的长方形和正方形框分割为各区域，线框内半透明白色底色填充，正方形框内用绿色粗体标注E字母，其上方长方形框内用绿色字体标注vitamin，最上方长方形框内部用黑色字体标注“天然维生素E”字样，左下方长方形框内为3个圆形豆子组成的豆荚图案，下方长方形框内为产品名称及英文翻译，最下方框外为净含量信息。 2017年3月2日，养生堂公司就其天然维生素E产品的瓶贴及包装盒，分别向国家知识产权局申请外观设计专利。2017年9月22日、8月15日分获授权并公告。红枫叶公司主张养生堂公司包装盒的外观设计专利的授权存有瑕疵，鉴于本案系养生堂公司基于天然维生素E产品包装装潢，并非基于外观设计专利权提起的侵权诉讼，对红枫叶公司提出的该点辩称意见，本案不予分析认定。 二、关于养生堂公司天然维生素E产品的营销宣传情况 养生堂公司主张其天然维生素E产品系有一定影响力的商品，花费巨额费用在线上、线下多种渠道发布广告，天然维生素E产品经销范围遍及全国，并提供三组证据用以证实其上述主张。对该三组证据，东海医药公司、鲁安大药店均未发表质证意见。 （一）养生堂公司的第一组证据，包括2017年3月-2018年5月养生堂公司分别与天津万达传媒有限公司、上海亦复广告有限公司、浙江博采传媒有限公司签订的五份广告发布合同，发布内容均为养生堂天然维生素E，发布媒介包括爱奇艺、优酷视频、腾讯视频、万达影院贴片广告及大屏智能电视开机广告等，合同价款分别为3120000元、4011840元、4515999元、3435398.5元、2892400元。对上述证据，红枫叶公司对真实性无异议，但认为仅凭上述合同无法证明合同已经实际履行，以及广告发布的具体内容与养生堂公司本案主张的天然维生素E产品包装装潢不具有关联性。 养生堂公司为证实上述合同已经实际履行，且广告内容与本案主张的天然维生素E产品包装装潢具有关联性，提交了天健会计师事务出具的天健〔2019〕1643号专项审计报告，爱奇艺、优酷视频、腾讯视频线上广告的明细表及网络截图，以及大屏智能电视开机广告的视频光盘。红枫叶公司经质证认为，专项审计报告系由养生堂公司单方委托作出不具有客观性；明细表及网络截图由上海秒针网络科技有限公司作出不具有证明效力；光盘视频不能证明实际投放了广告，且视频显示的是养生堂公司维生素E产品的单瓶广告，而养生堂公司具以主张侵权的维生素E产品的包装装潢有外包装盒，二者完全不同。 一审法院经审查认为，养生堂公司提供的专项审计报告载明五份合同的价款均已支付完毕，该报告所附的广告宣传费明细表列出的广告发布时间、合作单位、发布媒体以及合同金额，与五份广告发布合同能够一一对应；同时养生堂公司提供的明细表、网络截图和光盘视频内容，分别与其提供的线上广告合同和智能电视开机广告合同的内容亦可相互印证，足以证实养生堂公司提供的五份广告发布合同已经实际履行；结合养生堂公司提供的线下推广的天然维生素E产品的活动图片，可以认定养生堂公司为其天然维生素E产品进行了广泛持续的宣传。关于红枫叶公司主张的光盘视频显示的内装瓶与外包装盒包装装潢完全不同，不予采信，具体见前述养生堂公司天然维生素E产品包装装潢相关情况的查明部分。 （二）养生堂公司的第二组证据，包括2018年5月4日浙江养生堂保健品销售有限公司（以下简称浙江养生堂公司）订立2018年度养生堂专属经销合同，授权山东怡方圆供应链管理有限公司在山东省济南市区××东漱玉平民、山东老百姓、山东立健、济南海州、济南聚成阁、济南三九连锁机构经销ＶＥ等系列产品；2019年1月28日浙江养生堂公司订立2019年专属经销合同，授权烟台市百年商贸有限公司在山东省烟台、威海市包括燕喜堂、立健、美辰等多家连锁机构经销ＶＥ等系列产品。红枫叶公司质证认为，无法认定上述经销合同已经实际履行。 养生堂公司为证实上述合同已经履行，且经销产品为天然维生素E产品，提交了养生堂公司2017年度审计报告、浙江养生堂公司天猫旗舰店和企业登记信息打印件各一份，以及增值税专用发票一宗。红枫叶公司经质证认为，对审计报告、天猫旗舰店打印件的真实性不予认可，同时认为养生堂公司销售的天然维生素E有多款包装，无法证实增值税专用发票对应的产品使用的即为养生堂公司本案主张的包装装潢。 一审法院经审查认为，养生堂公司提供的企业登记信息打印件显示，浙江养生堂公司系养生堂公司控股的子公司，主要经营范围为保健食品销售、市场推广宣传服务等，结合养生堂公司提供的浙江养生堂公司天猫旗舰店打印件及养生堂2017年度审计报告，可以认定浙江养生堂公司签订专属合同经销的即为养生堂公司的天然维生素E等系列产品；同时，养生堂公司提供的增值税专用发票载明的开票日期、购买方名称、产品名称及金额，能够与其提供二份专属经销合同一一对应，足以证实该二份经销合同已经实际履行，即养生堂公司针对其天然维生素E产品进行了广泛的经销活动。红枫叶公司辩称，养生堂公司天然维生素E有多款包装，经销合同对应的产品使用的并非本案主张的包装装潢，但其未提供任何证据证实养生堂公司产品拥有多款包装的事实，对其该项辩称意见，法院不予采信。 （三）养生堂公司提供的第三组证据，包括1999年12月养生堂商标被认定为驰名商标，1997年9月养生堂被评为海南省首届著名商标，2003-2006年、2012年-2015年、2016年-2019年养生堂商标分别并评为海南省著名商标，2015、2016年养生堂公司分别被评为海南省企业100强。红枫叶公司提供海南省政府关于废止海南省著名商标认定和管理办法的决定、国家质监局关于废止和修改部分规章的决定、市场监督管理总局关于开展名牌评选认定活动清理工作的通知等作为反驳证据。一审法院经审查认为，养生堂公司提供的证据足以证实养生堂公司及所属商标具有一定的知名度，红枫叶公司提供的反驳证据作为现行的行政管理规定，不足以反驳否定养生堂公司及其商标具有一定知名度的事实。 三、关于被诉侵权产品的取证及包装装潢情况 （一）侵权产品取证情况。2018年12月14日至2019年7月6日，养生堂公司共申请制作11份公证书，以证实被诉侵权产品在山东济南、山东青岛、甘肃兰州、安徽阜阳、四川成都、河南郑州等六个省市以及线上均有销售。红枫叶公司认可上述公证取证产品均系由其生产销售。 山东省济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第1515号公证书载明，2018年12月14日在位于山东省济南市天桥区堤口路163号-5鲁安大药店花费68元购得“红枫叶天然维生素E”一盒，并取得东海医药公司银联POS签购单一张。鲁安大药店认可公证取证产品系由其销售。 山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第1218号公证书载明，2019年3月22日在位于山东省济南市××路××号××市场××楼，花费95元购得“天然维生素Ｅ软胶囊”五盒。 甘肃省兰州市公证处出具的（2019）甘兰公内字第2232号公证书载明，2019年1月25日在位于甘肃省兰州市七里河区××路××号××东门“恒信堂药业”药店，花费75元购得“天然维生素Ｅ”一瓶。 山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第1507号公证书载明，2019年3月26日在拼多多网店“新时达优选精品店”（经营者安徽省阜阳市太和县步步高保健品经营部），花费78元购得“世纪经典红枫叶牌天然维生素E软胶囊营养素补充剂”一盒。 山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第1408号公证书载明，2019年3月11日在拼多多网店“君安百汇健康食品e家”（经营者广东省东莞市君安医药有限公司），花费73.8元购得“红枫叶牌天然维生素E软胶囊”一瓶。 山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第1319号公证书载明，2019年3月1日在淘宝店铺“SY品牌折扣店”（经营者四川省成都市都华区孙益山食品店），花费45元购得“今生伴侣天然维生素E”一瓶。 山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1208号公证书载明，2019年5月5日在位于山东省青岛市市北区××路××房，花费78元购得“天然维生素Ｅ”一盒。 山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第3642号公证书载明，2019年7月5日在位于河南省郑州市管城回族区××路××号××区永红保健商行，花费100元购得“红枫叶牌天然维生素Ｅ软胶囊”五盒。 山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第3646号公证书载明，2019年7月6日在安徽省阜阳市太和县沙河××路华源保健品大厅金阳保健品经营部，花费92元购得“红枫叶牌天然维生素Ｅ软胶囊”五盒。 山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第3020号公证书载明，2019年6月4日在拼多多网店“惠康健康品”（经营者安徽省阜阳市太和县仟百红保健品经营部），花费24.2元购得“红枫叶牌维生素E软胶囊”一盒。 山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第3021号公证书载明，2019年6月4日在拼多多网店“君安百汇健康食品e家”（经营者广东省东莞市君安医药有限公司），花费87元购得“红枫叶牌天然维生素E软胶囊”一盒。 （二）被诉产品包装装潢情况。经当庭查验，并经当事人质证确认，上述11份公证封存实物产品，除产品标注的商标不同（红枫叶、今生伴侣、世纪经典）外，其包装装潢分为三种，其中大包装一种（如左下图）小包装两种（如右下二图）。大包装的包 装装潢具体为：外包装盒整体为金黄色长方体纸盒，包装盒分为上中下三个部分的设计；上部标注商标信息，下部为产品名称及净含量信息；中部为透明塑料，中间开口延伸至包装盒两侧，用透明的塑料壳嵌入纸盒内部可透视内部，左侧可透视天然维生素E的内包装，右侧可透视矩形线框标注的产品相关信息（线框布局及标注信息与内包装瓶贴一致）。内包装瓶为透明塑料瓶，正面显著位置用大小各异的长方形框分割为各区域，线框内近透明白色底色填充，中部右侧框内用绿色粗体标注字母E，中部左侧框内用绿色字体标注NaturalVitamin,上方长方形框内用黑色字体标注“天然维生素E”字样，最上方框内标注产品具体名称，左下方框内三大三小六个圆点组成的叶片图案，最下方框内为净含量信息。经整体比对，小包装与大包装的左侧包装装潢式样基本相同，仅在下部的装饰稍有区别。 四、其他事实 红枫叶公司成立于2004年12月22日，注册资本510万元，经营范围为保健食品的片剂、颗粒剂、硬胶囊剂、软胶囊剂、粉剂的生产、销售，保健食品的销售，糖果制品、饮料、代用茶的生产、销售，货物和技术的进出口业务等。其官方网站介绍，红枫叶公司拥有200多名员工，工厂占地面积3万平，GMP标准车间6000平，产品畅销全国32个省市和地区，出口国外多个地区和国家，软件囊日产量1200万粒。 鲁安大药店系东海医药公司的分公司。鲁安大药店提交销售单一份，用以证明案涉被诉侵权产品具有合法来源，系由市中区鑫朋保健用品商行进货。红枫叶公司及养生堂公司经质证均予以认可。 红枫叶公司于2018年4月8日就其维生素E产品的包装盒及包装瓶，分别向国家知识产权局申请外观设计专利，2018年6月29日、7月13日分获授权并公告。 养生堂公司主张本案侵权赔偿的地域范围为全国范围，其为制止侵权支出公证费10000元。 一审诉讼过程中，红枫叶公司提出申请，要求对其被诉侵权获利情况进行审计。但由于其提供的财务账目不全，不能客观完整体现其生产销售被诉侵权产品的营利情况，本院未组织进行相关审计。 一审法院认为，本案的争议焦点为：养生堂公司天然维生素E包装装潢是否系有一定影响的包装装潢；红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店是否构成侵害有一定影响包装装潢的不正当竞争行为；若不正当竞争行为成立，红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店的侵权责任应当如何确定。 关于养生堂公司主张的天然维生素E包装装潢是否为有一定影响的包装装潢问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，知名商品特有的包装装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品包装装潢，其中知名度应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度、地域范、地域范围和作为知名商品受保护的情况等因素本案，首先，养生堂公司对其天然维生素产品E产品进行了持续大量的广告宣传，天然维生素E产品销售范围较为广泛，养生堂公司住所地虽系海南省，但其在山东省的营销范围已涵盖了众多连锁药店，养生堂商标被国家商标局认定为驰名商标，上述事实可以证明养生堂公司天然维生素E产品具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，本案中养生堂公司主张的天然维生素E的包装盒，在整体外形、颜色组合、矩形线框标注产品信息、绿色粗体E字母以及透明塑料内嵌包装的开窗式设计等，设计独特、视觉效果突出，具有显著特征，其包装盒、瓶贴均取得外观设计专利，在经过养生堂公司持续使用和宣传后，已为相关公众所识别，成为具有一定影响的特有包装装潢。 关于红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店是否构成对养生堂公司有一定影响包装装潢的不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。经比对，被诉侵权产品小包装与大包装左侧仅在包装盒下部的装饰有细微区别，整体无实质性差异，而大包装的包装装潢在整体外形、颜色组合、矩形线框标注产品信息、绿色粗体E字母以及透明塑料内嵌包装的开窗式设计等方面，与养生堂公司特有的包装装潢构成相似。在相关消费者施以一般注意力的情况下，足以造成消费者将被告被诉侵权产品误认为系养生堂公司产品，或者认为与养生堂公司具有某种关联。红枫叶公司生产销售、鲁安大药店和东海医药公司销售与养生堂公司有一定影响包装装潢近似标识的产品，均构成不正当竞争行为。红枫叶公司辩称其取得外观设计专利权不构成不正当竞争，参照《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》之规定，因红枫叶公司取得外观设计专利权的时间在后，故其在本案中基于此点提出的不侵权抗辩理由不能成立。 关于红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店应当承担何种侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，养生堂公司要求作为被诉侵权产品生产商的红枫叶公司，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，法院予以支持。鲁安大药店、东海医药公司作为被诉侵权产品的销售商，擅自销售与养生堂公司有一定影响的包装装潢近似标识的产品构成侵权，养生堂公司要求鲁安大药店、东海医药公司停止侵权的诉讼请求，法院予以支持。鲁安大药店、东海医药公司能够证明其销售的产品具有合法来源，而养生堂公司未能证明东海医药公司、鲁安大药店对侵权行为知情，故对养生堂公司要求鲁安大药店及东海医药公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。养生堂公司要求红枫叶公司在《经济日报》及主办的官方网站发表声明消除影响，但其未提供公司声誉受到不良影响的任何证据，法院不予支持。至于红枫叶公司的赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，由于养生堂公司的实际经济损失及侵权方的侵权获利皆难以确认，法院综合考虑涉案产品的知名度、侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合养生堂公司为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额为100万元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，判决：一、红枫叶公司立即停止生产、销售与养生堂公司“天然维生素E”产品包装装潢近似的维生素E产品；二、东海医药公司、鲁安大药店立即停止销售与养生堂公司“天然维生素E”产品包装装潢近似的维生素E产品；三、红枫叶公司于该判决生效之日起十日内赔偿养生堂公司经济损失（含合理开支）100万元；四、驳回养生堂公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，由养生堂公司负担11900元，红枫叶公司负担23900元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。红枫叶公司提交了国家知识产权局作出的《无效宣告审查决定书》（第43795号）1份，用以证明养生堂公司的涉案天然维生素E包装盒的外观设计专利被宣告无效，该外观设计不具有区别商品来源的显著特征，不受法律保护。养生堂公司质证认为，认可上述证据的真实性，但即便养生堂公司不享有外观设计专利权，其依然有权提起本案诉讼，不影响养生堂公司对该款包装装潢享有权利。本院对红枫叶公司提交的《无效宣告审查决定书》的真实性予以确认，虽然该证据能够证明养生堂公司的涉案包装盒专利权被宣告无效，但与其能否作为有一定影响的商品包装装潢受到反不正当竞争法的保护之间，没有必然联系，故本院对红枫叶公司提交的《无效宣告审查决定书》不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系因擅自使用他人有一定影响的包装装潢引起的不正当竞争纠纷。本案二审的争议焦点有：一、养生堂公司天然维生素E商品的包装装潢是否系有一定影响的商品包装装潢；二、红枫叶公司的被诉侵权商品使用的包装装潢是否与养生堂天然维生素E商品包装装潢相似而构成不正当竞争；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当；四、一审适用法律是否正确。 关于焦点一。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项之规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”；第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。根据上述规定，有一定影响的包装装潢需要具备两个要件：一是商品具有一定的知名度，为相关公众所知悉；二是商品的包装装潢应是具有区别商品来源作用的显著特征的包装装潢。本案中，养生堂公司提交的广告发布合同、投放广告部门明细表及相应网络截图、电视广告跟踪监测报告、推广活动图片、经销合同、专项审计报告、认定驰名商标通知、证书等证据能够相互印证证明养生堂公司的“养生堂”商标曾被认定为驰名商标、著名商标，养生堂公司曾入选海南省企业100强，养生堂天然维生素E商品依托“养生堂”品牌的巨大优势，经过养生堂公司的持续、大力宣传和推广使用，在国内已具有了较高的商品声誉，成为了天然维生素E商品的知名品牌，养生堂公司的天然维生素E商品构成反不正当竞争法上的知名商品。养生堂天然维生素商品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，经持续推广宣传使用，具有区别商品来源的显著特征，故养生堂公司的天然维生素商品的包装装潢为有一定影响的商品包装装潢。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准。参照商标法近似的判断原则和方法，将被诉侵权商品的包装装潢与养生堂公司天然维生素E商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体构造、颜色搭配、文字、图案各要素组合以及各组成要素的位置布局等方面均基本一致，在整体视觉效果上构成近似。红枫叶公司上诉主张被诉侵权商品包装装潢与养生堂天然维生素E商品包装装潢存在诸多不同，但养生堂公司主张的不同点均为细节差异，该细微差异不足以对包装装潢的整体视觉效果产生实质性影响。因此，红枫叶公司的被诉侵权商品包装装潢与养生堂天然维生素E商品包装装潢构成近似，红枫叶公司的被诉行为构成不正当竞争。 红枫叶公司主张，其产品的包装装潢已取得外观设计专利，国家专利局在授予其专利权时，已对同类产品的外观设计专利进行了检索，说明两商品的外观设计存在明显差异和区别，且养生堂公司没有提交调查报告或统计证明确实发生过两商品误购的情况。本院认为，我国授予外观设计专利权不经实质审查，即被诉侵权商品包装装潢设计取得外观设计专利权不足以否定该包装装潢与养生堂天然维生素E商品包装装潢构成近似；认定商品包装装潢近似应以相关公众的一般注意力为标准，不以实际发生误购事件作为认定构成近似的依据或前提。 关于焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，因养生堂公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失或红枫叶公司因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑养生堂公司涉案商品的知名度、红枫叶公司的侵权范围及主观过错程度、红枫叶公司侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定100万元的赔偿数额并无不当。红枫叶公司主张其在一审中提交的销售明细能够证明其销售总额仅为68万余元。本院认为，红枫叶公司提交的销售明细缺乏完整性和客观真实性，无法作为认定其销售总额的依据。本院对红枫叶公司的该项上诉理由不予支持。 关于焦点四。《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本案中，养生堂公司提交的广告发布合同、经销合同、活动图片等证据能够相互印证证明养生堂公司早在2017年就已经设计出涉案产品包装装潢，并投入使用；而红枫叶公司的外观设计专利申请时间为2018年。养生堂公司主张，其早在2017年就已经开始使用被诉包装装潢，养生堂公司模仿了红枫叶公司获得专利权的外观设计，但没有提交有效证据加以证实，没有事实依据，本院不予支持。本案系养生堂公司以红枫叶公司擅自使用其有一定影响的、且在先使用的包装装潢为由，而提起的不正当竞争之诉，并非基于其享有的外观设计专利权而提起的专利侵权之诉，因此，一审法院参照《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》之规定，认为红枫叶公司取得外观设计专利权的时间在后，侵害了养生堂公司的在先使用权，构成不正当竞争行为，适用法律并无不当。 综上所述，红枫叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人开封红枫叶生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  董 兵 审 判 员  王 磊 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  刘福贵 书 记 员  郭 君