安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终372号 上诉人（原审原告）：黄志中，男，1964年11月10日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司东至县支行，住所地安徽省池州市东至县尧渡镇建设路**。 负责人：储维学，该行行长。 委托诉讼代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人黄志中因与被上诉人中国农业银行股份有限公司东至县支行（以下简称东至农行）劳动争议纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初2606、2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人黄志中，被上诉人东至农行诉讼代理人孟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄志中上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判：1.支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金111.2万元；2.补发2019年1-6月绩效工资57273.18元；3.判令劳动关系存续期间缴纳的所有企业年金按100%比例归上诉人所有（金额共计324600元）。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案争议核心是解除劳动合同处理是否违法。裁判依据的法条是《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度”。首先是要有适用的规章制度，其次是要有对应的规章制度处理规定条款，最后重点是要有违反规章制度的严重性。三者必须同时满足，否则就是违法解除。本案适用的规章制度是《中国农业银行员工违规行为处理办法》，适用对应处理的条款是第一百四十二条第十九项规定：“参与民间借贷，牟取不当利益或造成不良影响的，给予记大过至降级处分；造成不良后果的，给予撤职至开除处分”，违反规章制度的严重性是以造成不良后果为认定依据。第八条第（一）项规定“开除处分是纪律处分方式。开除处分适用于受到行政、刑事处罚或因重大违规行为造成不良后果的直接责任人。开除处理，同时解除劳动合同”；第八条第（二）项规定“解除劳动合同处理属于其他处理方式”。该条制度规定给予纪律处分的不得用其他处理代替，这是禁止性规定。第三十二条规定“给予员工开除处分的，须经本级行职工代表大会通过”。根据上述制度规定，违反规章制度的严重性是以发生行政、刑事“案件”或因重大违规造成不良后果为认定依据，且第十七、十八条对不良后果指标制定了明确的认定标准。参与民间借贷属于纪律处分条款，不得用解除劳动合同处理代替，开除处理必须经本级行职工代表大会通过，且同时须满足三个条件之一：1.受到行政处罚的；2.受到刑事处罚的；3.因重大违规行为造成不良后果的。东至农行未提交《中国农业银行严格禁止员工行为若干规定》的制定经过民主程序的证据。二、根据农银皖监〔2019〕16号、农银池〔2019〕31号、农银东〔2019〕28号、农银东〔2019〕37号等四份认定文件，黄志中行为结果是“造成了不可预测的影响”，未造成损失和不良后果，无证据证明黄志中民间借款行为是非法。解除劳动合同未经本级行职工代表大会通过，均是各级工会工委书面意见。对照规章制度第一百四十二条第（十九）项以及第八条和第三十二条规定，黄志中民间借款行为未满足开除处理同时解除劳动合同的所有条件，不得用解除劳动合同处理代替，因此东至农行解除劳动合同处理违法。三、一审认定有“不得参与民间借贷”禁止性规定和不遵守劳动纪律错误。合法的民间借贷是法律赋予的公民民事权利。根据《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护。”无证据证明黄志中的民间借款非法，其行为受法律保护，任何人不得侵犯。法律没有“不得参与民间借贷”的禁止性规定。公安部、银保监会、人民银行、工商总局等国家四部委联合下文，银保监（2018）10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，该通知整篇内容均是明确规范民间借贷，不是禁止民间借贷。银监会银监办发（2012）160号《关于严禁银行金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》，该《通知》明确了直接或间接参与民间借贷的“八不得”规定情形,不是一刀切实行“不得参与民间借贷”的全面禁止性规定。该文件也是唯一对违规参与民间融资（借贷）性质认定的最权威依据。《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》于2017年5月1日废止，同时执行《中国农业银行员工违规行为处理办法》，该《办法》第一百四十二条（十九）规定：“参与民间借贷，牟取不当利益或造成不良影响的，给予记大过至降级处分,造成不良后果的，给予撤职至开除处分”，反之均不应受处分。以上法律法规、银行业管理性规定、农行规章制度等均没有“不得参与民间借贷”的规定，即使有“不得参与民间借贷”的规定也违反了法律禁止性规定，对黄志中没有约束力。一审认为黄志中不遵守劳动纪律和道德规范，意指未遵守签署的《员工行为承诺书》中关于“杜绝参与民间借贷”的约定，“杜绝参与民间借贷”与《民法通则》第九十条规定相冲突，也违反了《民法通则》第五条禁止性规定，且该承诺书属于格式文本，根据《合同法》第三条关于平等原则和第四十条关于格式条款的无效规定，“杜绝参与民间借贷”的承诺没有法律效力，对黄志中没有约束力。要求员工遵守承诺的前提是自己的行为要合法，对违法行为的诚实守信就是犯罪，黄志中没有义务和责任去遵守东至农行的违法行为。四、把未经查证属实的谈话笔录和情况说明以及一名债权人吵闹视为不良后果指标范畴。谈话笔录和情况说明作为当事人陈述，根据《民事诉讼法》第六十三条“必须查证属实，才能作为认定事实的依据”，依法未经查证属实不能认定为不良后果指标依据，且民间借贷属于民事权，没有证据证明黄志中民间借款非法，东至农行和一审法官均无权认定为不良后果指标范畴，东至农行经过其内部层层程序对黄志中民间借款行为已认定为没有造成损失和不良后果,现在出尔反尔没有任何法律依据。一名债权人吵闹属于民事纠纷，出警证明中“经了解、个人债务纠纷、告知、协商、建议”等中性描述无任何负面记载，影响极其轻微，且东至农行已经认定是造成不可预测的影响，也就是未造成现实影响（包含不良影响），不属于不良后果指标范畴。五、一审法院认定东至农行采取何种处分是企业自由经营权的体现错误。根据《公司法》第五条、第十四条和《民法通则》第三十六条规定，任何企业的经营活动都要遵守法律法规规定，且分支公司不具有法人资格，无独立民事权利和行为能力，属于限制行为能力人。根据《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百五十三条关于“本办法由中国农业银行总行负责解释和修订”，第八条关于“解除劳动合同处理属于其他处理方式，给予纪律处分的，不得以其他处理代替”的规定，东至农行、池州农行、安徽省农行作为分支机构依法依规均无对农行制度条款规定的解释权和修订权，当然没有自由处分权，一切行为均在农行总行规定和授权的范围内执行。由此，东至农行违反制度禁止性规定，任意使用解除劳动合同处理方式是滥用职权的非法行为体现，不是自由经营权的体现。六、一审法院认定黄志中存在过错，已经影响到劳动合同履行错误。黄志中民间借款是合法的民事权利，依法任何组织不得侵犯，并受法律保护，且没有给东至农行造成不良影响以及损失和不良后果，不属于违规，不存在过错。东至农行所有文件均是认定黄志中行为是造成了不可预测的影响，一审庭审笔录第17页、第9项载明，东至农行对黄志中证据九质证明确表明“如果不解除劳动合同，将可能给农行的人事管理造成不可预测的影响”，但“可能”不等于已经，“不可预测”不等于已经，一审法院认为的“已经影响到”无任何事实依据和法律依据。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 东至农行辩称，一、一审法院判决我行向黄志中支付绩效工资40704.89元，已经属于照顾了黄志中。黄志中再次提起上诉，明显不当。一审法院在黄志中违规被安排待岗调查期间（2019年2月15日至6月30日），按照黄志中此前正常工作期间的绩效工资标准补发绩效工资差额，属于照顾。理由：第一、黄志中在上述期间，停止了在原工作岗位工作，并被安排待岗。此种待岗安排属于黄志中本人过错造成的，且其本人自知理亏也未对安排待岗提出异议。第二、黄志中在上述期间，没有工作成果，且我行及上级行对其调查还需要一定的成本。这种情况下，比照正常平均绩效工资水平补发绩效差额完全属于照顾性质。第三、根据《劳动法》第46条等法律、农行系统《员工违规违纪行为处理办法》以及双方之间的《劳动合同》的规定，员工因违法或违纪被单位停职的，单位有权停止其绩效工资。鉴于黄志中对我行曾经也有一定的贡献，我行从维护社会稳定的大局考虑后并没有提起上诉，并服从了一审法院的此项判决。二、一审法院判决支持我行解除与黄志中劳动合同的行为，事实清楚、证据充分、法律适用准确，二审依法应予维持。1.《中国农业银行员工违规行为处理办法》和《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》合法有效，该规章制度适用于我行与黄志中之间劳动争议的处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释》（[2001]14号）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，我行解除与黄志中劳动合同的依据是《中国农业银行员工违规行为处理办法》和《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》两项制度。第一、上述制度中关于银行员工不得参与民间借贷的内容，不仅没有违反国家现行的法律、行政法规及政策的规定，相反基于银行及银行员工身份的特殊性，国家现行政策及银行监管部门一直支持严惩银行员工参与民间借贷的行为。因此，上述制度的内容是合法的且必须的。第二、上述制度由农行总行制定并修改，制定及修改过程中征求了中国农业银行系统全体职工代表的意见，制定和修改符合中国劳动法规定的民主程序。第三、上述制度成文后，农行系统不仅利用网站向员工及社会公示、编制成册在内部发行，还组织员工进行培训学习，目前仅自2015年以来，黄志中就有五次确认知悉并遵守上述制度。综上，《中国农业银行员工违规行为处理办法》和《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》合法有效，该规章制度适用于我行与黄志中之间。上述制度的实质是：通过规章制度进一步强调《中国银行业监督管理委员会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》（银监办发〔2012〕160号）第一条规定的，银行业从业人员应依法合规开展业务活动，不得从事民间借贷。2.黄志中参与民间借贷的事实清楚，证据充分，且危害后果严重。（1）黄志中参与民间借贷的事实清楚。民间借贷的概念为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过)第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。上述行为不包括自然人、法人、其他组织向金融机构的借款。因此，发生在自然人之间，自然人与法人或其他组织之间，或者法人之间、其他组织之间，以及它们之间，无论基于任何目的而发生的资金借贷行为，均属于民间借贷。认定黄志中存在参与民间借贷的证据主要有其本人出具的《借条》、其本人出具的《情况说明》和其本人签字确认的《纪检监察部门线索核查谈话记录》。第一、《借条》证明，黄志中于2018年1月27日向王根生借款26万元；第二、《情况说明》证明，黄志中自2013年初开始参与民间借贷，年利息30%，涉及出借人6个。第三、《纪检监察部门线索核查谈话记录》证明，出借人为6个自然人，且曾于2012年赚了120万元。上述三份证据互相印证，足以证明黄志中参与民间借贷的事实。至于黄志中在本次上诉状中称的，民间借贷的出借人包含金融机构根本不能成立，第一、《纪检监察部门线索核查谈话记录》中陈述，“估计一百五六十万元，利滚利，都不是农行客户（六个人）”、“因为人家要钱时，我必须还钱”、“现在其他几个人都没有问题、慢慢还”等均为向自然人借款的特征，而金融借贷不存在“利滚利”、“要钱就还”、“慢慢还”等特征。第二、众所周知，金融机构借款不属于民间借贷，黄志中作为多年金融从业者，当然知道上述法律及客观认定规则。（2）黄志中参与民间借贷的危害后果严重。判断民间借贷的后果是否严重的依据主要为借贷持续时间、借贷总额、是否已经归还出借人、以及本人对借贷事件的认识等指标。第一、黄志中自2013年初参与民间借贷，至今持续至案发之日已经超过了6年，而该6年均为金融监管部门及农行总行年年强调员工不得参与民间借贷的期间。第二、截至2019年2月19日借贷本息总额累计达到160万元，而根据《中国农业银行员工违规行为处理办法》第17条和第18条的规定，参与民间借贷，即视为造成“不良后果”；发生涉案金额50万元的民间借贷，即视为造成了“严重后果”，黄志中参与的民间借贷属于造成了“严重后果”。第三、黄志中至今未能将其参与的民间借贷归还给出借人，社会危害后果持续中，通过债权人到东至农行吵闹的事实，也能推定黄志中参与的民间借贷行为给债权人的生产和生活造成了严重的影响，社会不稳定因素继续发酵中，即不可预见影响。第四、黄志中作为银行工作员工，理应知悉银行的主要业务就是吸收公众存款，再将吸收的存款贷出用于国家建设，也就是说，银行员工不能参与民间借贷，否则一定会损害到银行利益。上述规则也是国家金融监管部门的要求及各家银行执行的基本用人制度，但黄志中居然认为银行员工参与民间借贷是合规的，不会对所在银行造成影响，因此，黄志中已经丧失了在银行工作的基本认知，不符合东至农行录用条件。第五、黄志中在东至农行工作期间，也签署了数份《承诺书》，承诺不参与民间借贷，但背后却大肆参与民间借贷，这种“表面一套、背后一套”的做法，违背了银行员工应恪守信用、忠于维护国家金融秩序的基本要求。第六、2018年11月，农行总行组织对全行员工参与民间借款的行为进行摸底，黄志中在已经参与民间借贷的情况下，无视纪律，隐瞒事实，欺骗组织。上述事实，足以证明黄志中参与民间借贷行为的危害后果严重，且本人未认识到其行为的危害性，还在继续持续该行为。3．我行解除与黄志中劳动合同的依据充分。（1）《中国农业银行员工违规行为处理办法》第142条的规定，员工有下列情形之一的，给予记过至降级处分；造成不良后果的，给予撤职及开除处分，其中第（十九）项规定“参与民间借贷，谋取不当利益或造成不良影响的”。该办法第十七条和第十八条规定，发生违规行为涉及金钱关系但涉案金额在50万元以下的，为“不良后果”，发生违规行为涉及金钱关系且涉案金额在50万元以上的为“严重后果”。造成不良后果即可开除，造成严重后果的，则必须开除。本案中，黄志中涉案金额160万元，按照规章制度，理应开除。（2）《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》第三十四条规定，严禁员工参与民间融资。至于民间借贷就是民间融资的概念，对金融系统工作人员而言，二者的概念完全一致，相互可以混用。本案中，黄志中违反银行严令禁止的行为，根据我国的司法实践，违反用人单位命令禁止的行为就属于“严重违反用人单位的规章制度”，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定，以员工严重违反规章制度而直接解除劳动合同。（3）“诚实守信”是我国劳动法及民法的基本原则，黄志中在2015年至2019年期间，向农行出具了四份《承诺书》，上述承诺书的形式、内容合法合理。黄志中的承诺书中确认，杜绝“参与民间借贷”。在承诺书期间有效期间，黄志中背信弃义，多次参与民间借贷。即使不考虑任何规章制度，东至农行以黄志中违反“诚实守信”原则行使劳动合同解除权，也同样属于《劳动合同法》第三十九条的规定。综上以上三点，我行只有解除与黄志中之间的劳动合同，而无其他任何选项，解除合同行为合法有效。综上所述，请求二审法院驳回黄志中的上诉请求，维持原判。 黄志中向一审法院起诉请求：1.判令东至农行支付违法解除劳动合同赔偿金1112000元;2.判令东至农行在(2019)东劳仲裁字第108号东至县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决实际应支付28423.44元绩效的基础上，追加支付绩效工资人民币28849.73元;3.判令劳动关系存续期间缴纳部分的所有年份的企业年金按100%比例全部归属黄志中个人所有（324600元）。 东至农行向一审法院起诉请求：1.判令东至农行没有义务向黄志中支付2019年2月15日至6月30日期间的绩效工资差额28423.44元；2.判令黄志中承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：黄志中从1982年9月1日开始在原中国农业银行东至县支行（现更名为中国农业银行股份有限公司东至县支行）工作。2000年4月28日，双方订立无固定期限劳动合同，该合同第八条规定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或甲方的规章制度的。黄志中先后任东至农行胜利营业所办事员、葛公营业所办事员、内勤副主任、支行会计出纳股副股长、会计辅导员、尧渡营业所内勤主任、支行资金组织部、客户部科员、支行客户部副经理，2010年2月开始任支行营业部大堂经理。 2019年2月15日上午，因黄志中与案外人王根生民间借贷纠纷事宜，王根生妻子计素敏来到东至农行营业大厅吵闹，在劝说无效的情况下，由大堂保安报警处理。东至县公安局尧南派出所出警了解情况后，告知双方当事人个人经济问题应私下进行协商，严禁以个人问题影响单位秩序。后在东至农行其他工作人员的安排下，黄志中与计素敏到农行二楼办公室协商。2019年2月19日，由农行池州分行纪检监察部门工作人员对黄志中进行线索核查谈话，黄志中在谈话及本人签字确认的情况说明中表示，因炒股2013年开始断断续续向王根生借款20万元，口头约定年利率30%，约定1年归还，为了保证每年到期资金按时归还，不得不亏损斩仓及时归还，不断如此反复，利滚利导致负债本息总额大约160万元左右（其中本金大约70万元左右），涉及出借人6个，6个借款人均为非农行客户。事发后，经其与出借人沟通，主要债务人承诺不再到单位进行吵闹，其他债务人均表示不会去单位找黄志中。另黄志中在谈话中表示王根生60多万本金实际就十来二十万，年息3分是加到本上的。2018年1月27日，黄志中向王根生出具借条，注明：“今借王根生人民币贰拾陆万元整，期限壹年。如违约诉讼费由本人承担支付”。 东至农行2018年7月至2019年6月累计发放黄志中绩效工资78273.17元（其中2018年7月-12月份发放66273.17元，月均11045.53元；2019年1月-6月份发放12000元，月均2000元）。2019年4月25日、2019年5月5日，东至农行、中国农业银行股份有限公司池州分行就单方与黄志中解除劳动合同分别书面征求同级工会意见，同级工会书面回复同意处理意见。2019年7月2日，中国农业银行股份有限公司池州分行书面通知黄志中解除劳动合同，同日出具《中国农业银行解除劳动合同证明书》（双方订立的无固定期限劳动合同已于2019年7月2日解除，黄志中解除劳动合同签工作岗位为内勤主任，工作年限为三十六年十个月）。《中国农业银行解除劳动合同通知书》、《中国农业银行解除劳动合同证明书》于2019年7月8日由东至县公证处送达。 《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（2013年8月修正）第一百八十三条规定，有以下行为之一，给予有关责任人员记大过至开除处分：……（十六）参与民间借贷、违规提供担保、帮助客户还贷等，牟取不当利益或造成不良后果的。《中国农业银行员工违规行为处理办法》（2017年5月1日起施行）第十七条规定，本办法所称不良后果是指：（一）发生涉案金额50万元以下案件或造成直接经济损失金额在50万元以下的；……（八）对本行形象、声誉造成一定负面影响的；第一百四十二条规定，有下列行为之一的，给予记大过至降级处分，造成不良后果的，给予撤职至开除处分：……（十九）参与民间借贷、违规提供担保、帮助客户还贷等，牟取不当利益或造成不良影响的。第一百四十七条规定，本办法施行前的违规行为，按照“从旧兼从轻”的原则执行。第一百五十四条规定，本办法自2017年5月1日起施行，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（农银规章﹝2010﹞140号）和《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》（农银规章﹝2013﹞99号）同时废止。《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》（农银规章﹝2011﹞154号）第34条规定：严禁员工组织、参与或介绍民间融资。黄志中2015年、2016年、2018年、2019年均签署《员工行为承诺书》。2018年11月16日，黄志中签署《员工参与民间借贷（担保）情况自查申报表》，表现形式中“员工与非亲属之间的资金借贷10万元（含）以上”填写“无”，并承诺申报内容真实、完整，如存在违规参与民间借贷（担保）行为，保证立即纠正，……坚决不参与违规民间借贷（担保）。 黄志中向东至县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月30日，东至县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，黄志中、东至农行不服仲裁裁决均向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点是东至农行解除与黄志中的劳动合同是否违法。遵守劳动纪律和职业道德是劳动者应当履行的基本义务。黄志中作为银行从业人员，不得参与民间借贷活动是其应当履行的基本义务，对此中国银行业监督管理委员会和东至农行的规章制度均有明确规定，黄志中亦多次向东至农行作出书面承诺，其在东至农行已经工作三十多年，“不得参与民间借贷、融资活动”无论是作为劳动纪律和职业道德、银行业管理性规定还是用人单位的规章制度，黄志中都应当明确知晓并且严格遵守。根据一审查明认定的事实可知，黄志中在东至农行工作期间，因炒股参与民间借贷，口头约定年利率30%，并有利滚利现象，因此导致一名债权人家属到东至农行营业大厅吵闹，最终报警处理。虽然黄志中在庭审中抗辩民间借贷纠纷仅一起，其余均为金融借款，但一审法院综合农行纪检监察部门对黄志中的线索核查谈话及黄志中本人出具的情况说明，无法采信其抗辩理由。故黄志中在履行劳动合同过程中存在明显过错，未适当履行其作为劳动者的基本义务，其行为已经影响到双方之间劳动合同的继续履行，东至农行据此解除与黄志中的劳动合同，理由成立。关于黄志中认为东至农行仅仅依据各级行长办公会议研究决定解除与其的劳动合同属于违法解除的意见，一审法院认为东至农行解除与黄志中的劳动合同经过各同级工会审查，并给予书面回复，程序合法，对黄志中的该意见不予支持。至于东至农行解除劳动合同中关于规章制度的适用问题，因黄志中的借款行为从2013年开始，断断续续，直至出现债权人家属在东至农行营业大厅吵闹仍有债务未偿还清结，故黄志中在2017年5月1日前已经存在参与民间借贷行为，而对于《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》、《中国农业银行员工违规行为处理办法》、《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》均有“不得参与民间借贷”之规定，东至农行解除劳动合同基于黄志中违反单位规章制度的行为，且属于《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》、《中国农业银行员工违规行为处理办法》处理档次范围内，并未有证据证明东至农行适用了从重或加重处理情节，黄志中提供的证据不足以证明《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》已经废止，虽然作为责任追究的依据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》已于2017年5月1日废止，但该办法废止后应当适用《中国农业银行员工违规行为处理办法》，故东至农行适用的规章制度并无不当。关于黄志中抗辩其行为并未给东至农行造成不良后果，一审法院认为从黄志中的情况说明及谈话笔录的陈述“利滚利导致负债本息总额累积到今天大约160万元（其中真实本金大约70万左右）左右，涉及出借人6个”及债权人家属到东至农行营业大厅吵闹的行为，均应认定属于东至农行规章制度中不良后果的范畴。关于黄志中陈述根据《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条的处理规定属于纪律处理方式，而解除劳动合同处理属于其他处理方式，应当给予纪律处分的，不得以其他处理方式代替，一审法院认为对于黄志中参与民间借贷的行为给予何种处分，是企业自主经营权的体现，且黄志中参与民间借贷的行为已违反了单位的规章制度，并且导致债权人亲属到东至农行营业大厅吵闹，应为严重违反了单位的规章制度，故对黄志中的该意见不予支持。关于黄志中陈述其借款属于正常民间借贷，并不属于民间融资行为，一审法院认为民间融资是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金使用权的金融行为，民间借贷是民间融资的传统方式之一，黄志中的该意见并不能改变其违反东至农行的规章制度参与民间借贷的事实。关于黄志中陈述东至农行解除劳动合同送达程序违法的意见，一审法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并不需要提前三十日书面通知，故对黄志中的该意见不予支持。综上所述，对黄志中主张要求东至农行支付违法解除劳动合同赔偿金及劳动关系存续期间缴纳部分的企业年金按100%比例全部归个人所有的主张，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于东至农行认为没有义务向黄志中支付自2019年2月15日至6月30日期间的绩效工资差额的意见，一审法院认为东至农行未提供证据证明黄志中2019年2月-6月份停止工作或被安排待岗、属于员工被纪检监察部门立案调查期间的情形，故黄志中2019年2月15日至6月30日绩效工资应依据2018年7-12月份绩效工资标准（根据东至农行提供的工资表及黄志中提供的银行流水明细认定11045.53元/月）补发，东至农行应支付黄志中2019年2月15日至6月30日绩效工资共计49704.89元（11045.53元/月×4.5个月），扣除已支付9000元（2000元/月×4.5个月），实际应支付40704.89元，故对东至农行要求判令没有义务向黄志中支付绩效工资差额的诉求，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于黄志中要求从2019年1月份开始按照2018年7-12月份绩效工资标准补发绩效的意见，一审法院认为2019年2月15日之前即事发之前系正常工作，其绩效工资应当属于正常发放，故对黄志中的意见不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于适〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司东至县支行于判决生效后十五日内一次性支付黄志中绩效工资40704.89元；二、驳回黄志中的其他诉讼请求；三、驳回中国农业银行股份有限公司东至县支行的诉讼请求。黄志中诉中国农业银行股份有限公司东至县支行案件受理费10元，由黄志中负担；中国农业银行股份有限公司东至县支行诉黄志中案件受理费10元，由中国农业银行股份有限公司东至县支行负担。 二审中黄志中提交一份安徽省东至县人民法院（2020）皖1721民初828号民事调解书，证明其与王根生的借贷数额是26万元，双方纠纷已经人民法院调解处理，借贷行为合法。东至农行对该份证据的真实性无异议，但认为能够证明黄志中参与了民间借贷的行为，利息高达20%、30%。 本院对该份证据的真实性、合法性和关联性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。另本院于2020年8月14日向中国农业银行安徽省分行发函，要求省农行就下述四个问题进行解释：一、《中国农业银行员工违规行为处理办法》（以下简称办法）中关于银行员工不得参与民间借贷的禁止性规定是否与现行法律相抵触。二、该办法中第一百四十二条第（十九）项“参与民间借贷，牟取不当利益”、“不良影响”如何理解，本案黄志中向他人借款用于炒股的行为是否视为“参与民间借贷，牟取不当利益”。三、第一百四十二条第（十九）项中的“不良影响”与第十七条中的“不良后果”有无区别，本案案外人去银行吵闹的行为是否能理解为该条款中规定的“不良影响”。四、《中国银监会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》[银监办发(2012)160号]规定中的“不得从事民间借贷”如何理解，与上述办法中规定的“不得参与民间借贷”意思是否相同。该规定后续的八种不得参与的行为是否是前述“不得从事民间借贷”的限定解释，即仅限于该八种行为。省农行于2020年9月3日回函答复：一、办法系农行总行依法制定，该办法中有关本行员工不得参与民间借贷的规定，该行认为，银行的主要业务就是吸收存放和发放贷款，如果允许银行员工从事民间借贷，银行的借贷业务和国家金融秩序必将混乱。因此，无论是国内还是国外金融业，均禁止银行员工参与民间借贷。中国银行业监督管理委员会是国家金融秩序的监督管理机关，《关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》[银监办发(2012)160号]第一条明确规定：“银行业从业人员应依法合规开展业务活动，不得从事民间借贷。”二、办法第一百四十二条第（十九）项规定：“参与民间借贷、违规提供担保、帮助客户还款等，牟取不当利益或造成不良影响的”。该行认为，“参与民间借贷，牟取不当利益”符合上述情形，“参与民间借贷，造成不良影响”也符合上述情形。黄志中参与民间借贷，且不能按照约定向案外人偿还借款，导致案外人到银行吵闹。黄志中参与民间借贷的行为不仅影响到案外人的生产生活，也损害了银行的形象，符合办法中“参与民间借贷，造成不良影响”的情形。三、不良影响是不良后果的一种表现形式。本案案外人因银行员工参与民间借贷不予偿还，而到营业场所吵闹的行为，给银行的形象、声誉造成负面影响，当然属于“不良影响”范畴。四、就规范银行业的员工而言，“不得从事民间借贷”与“不得参与民间借贷”的意思完全相同，可在有关文书中互换使用，即银行员工不得在民间借贷中充当借款人、出借人或中间人的身份。发生在自然人之间、自然人与法人之间或其他组织之间、或法人之间、其他组织之间，以及他们之间，无论基于任何目的而发生的资金借贷行为，均属于民间借贷。因此，农行总行办法中的“不得从事民间借贷”不仅应限于上述通知中的八种行为，全国各地法院的类似判决也支持银行的上述观点。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点即东至农行以黄志中的行为严重违反银行规章制度为由，解除与其签订的劳动合同是否合法。 银行员工因其特殊身份和地位，如果参与民间借贷，存在利用国家信誉或银行资源牟取高额回报，导致银行正常的借贷业务和国家金融秩序混乱以及滋生职务犯罪的法律风险和道德风险，基于此银行通过法定程序制定规章制度，禁止银行员工参与民间借贷，并不违反法律规定。本案东至农行解除与黄志中劳动合同的依据是《中国农业银行员工违规行为处理办法》和《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》，该规章制度由农行总行制定并修改，制定及修改过程中征求了农行系统全体职工的意见，并已向劳动者公示，因此规章内容和制定程序符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十九条规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 本案黄志中的行为已经构成严重违反东至农行上述规章制度，理由如下：首先，就黄志中工作性质而言，其作为东至农行营业部大堂经理，直接面临银行客户服务，代表的是银行的形象，身份和工作性质决定其应对银行承当更高程度的忠诚义务和注意义务，并且黄志中从2015年以来连续五年签署《员工行为承诺书》，承诺杜绝参与民间借贷，同时2018年11月16日黄志中在其签署的《员工参与民间借贷（担保）情况自查申报表》中明确确认其本人并无“员工与非亲属之间的资金借贷10万元（含）以上”情形，并且承诺“申报内容真实、完整，严格遵守行内规定，如有违反由此产生的一切后果由本人承担，自愿接受所在单位任何处理。”根据本案在案证据，黄志中违反杜绝参与民间借贷的承诺、隐瞒参与民间借贷的事实确凿无疑。其次，黄志中从2013年起陆续不断向案外人王根生借款用于炒股，不能按照约定向案外人偿还借款，导致案外人到银行吵闹引发公安出警，最终引起民事诉讼纠纷，其参与民间借贷的行不仅影响到案外人的生产生活，也严重违反了其作为银行员工应遵守的劳动纪律和职业道德，损害了银行的形象，明显造成了不良影响，符合《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条第（十九）项规定的“参与民间借贷，造成不良后果”的情形。因此无论从违纪行为的主观过错程度还是实施违纪行为的重复频率等方面分析，黄志中均从根本上违反了对东至农行应尽的忠诚、注意义务以及诚实信用原则，东至农行以其严重违反规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定和劳动合同的约定，理由正当。东至农行在解除劳动合同过程中，依法已经向同级工会征询意见，工会经审查后给予书面回复，并且解除劳动合同的决定由东至农行层层上报市行、省行，最终由中国农业银行安徽省分行审批通过，因此解除劳动合同的程序合法，并无不当。据此，本院认定东至农行解除案涉劳动合同的行为，符合法律规定，黄志中关于东至农行违法解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于黄志中要求东至农行支付2019年2月15日前绩效工资以及劳动关系存续期间缴纳的所有企业年金按100%比例归其所有（金额共计324600元）的上诉请求，因其在劳动仲裁程序中未申请，一审法院未予以处理正确，本院予以维持。一审法院根据东至农行提供的工资表及黄志中提供的银行流水明细，认定东至农行应支付黄志中2019年2月15日至6月30日绩效工资共计49704.89元（11045.53元/月×4.5个月），扣除已支付9000元（2000元/月×4.5个月），实际还应支付40704.89元，并无不当，应予以确认，黄志中虽仍有异议，但未提交足以反驳的理由和证据，对其此点上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，黄志中的上诉理由不能成立，本院不予支持。案经本院专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 程 进 审判员 田 蓓 审判员 杨似友 二〇二〇年九月十六日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君