广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初6117号原告：广州慧扬健康科技有限公司，住所地广州市黄埔区茅岗村坑田大街**广州鱼珠智谷E-PARK创意园区**，统一社会信用代码91440106078408532L。法定代表人：巫涤峰，董事长。委托诉讼代理人：张雄敬，广州金鹏律师事务所律师。被告：陈日源，男，1995年7月23日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。委托诉讼代理人：何思颖，广东合邦律师事务所律师。原告广州慧扬健康科技有限公司（下称慧扬公司）与被告陈日源劳动争议一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告慧扬公司的委托诉讼代理人张雄敬、被告陈日源的委托诉讼代理人何思颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告慧扬公司向本院提出诉讼请求：1.原告与被告自2017年12月4日起至2018年7月1日止双方之间不存在劳动关系，自2018年7月2日起至2019年12月31日止双方之间存在劳动关系；2.原告无须向被告支付经济补偿金24784.37元；3.原告向被告支付的2019年7月至12月工资为53183.27元；4.原告向被告支付的未休年假工资为1563.2元；5.被告承担全部诉讼费用。事实与理由：一、《员工劳动合同》约定的劳动关系起始日期之前的实习期间不属于劳动关系存续期间。双方在实习期间不具有劳动关系中的人身依附性特征。根据毕业证书记载的时间，实习期间陈日源系广东药科大学在读学生，尚未毕业，人事关系在学校，尚未符合劳动法意义上的“劳动者”主体资格，与慧扬公司不存在人身隶属关系。实习期间双方没有建立劳动关系的意思表示，双方签订的是《学生实习协议》，而非《员工劳动合同》。陈日源是根据所在大学的安排到原告处进行实习，陈日源进行的是与专业相关的实践性教学活动，而非正式工作。《学生实习协议》不具备劳动合同法第十七条规定的主要内容，如没有约定劳动合同期限、工作地点、工时制度、劳动报酬、社会保险等。双方是按给付实习补贴的方式结算，陈日源不适用慧扬公司针对正式员工的规章制度。如实习工作时间不固定，非常灵活，且实际出勤天数远少于正式员工应出勤天数，此外，慧扬公司亦未对其按照正式员工一样进行考勤，相比较劳动关系，更为符合学生实习的基本特征。陈日源多次确认实习期间并非劳动关系。陈日源拿到毕业证并交给慧扬公司之后，在平等自愿、协商一致的基础上，双方签署了《员工劳动合同》，明确约定劳动合同期限自2018年7月2日起算，而非自进入公司实习之日开始起算。由此可见，双方系将实习关系和劳动关系进行了明确区分，重申了此前的时间均为实习期间，而非劳动关系存续期间。在整个实习期间，陈日源从未就实习关系的性质及按照实习补贴的标准支付报酬提出过任何异议。综上所述，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条的规定，《学生实习协议》约定的实习期间内，陈日源系在校学生，与慧扬公司之间不具备劳动关系的基本特征，双方之间系实习关系而非劳动关系。二、《员工离职申请表》《员工离职交接表》《离职证明》足以证明陈日源案系由劳动者主动提出辞职并经双方协商一致而解除劳动关系，并非用人单位先向劳动者提出，因此，原告无需向陈日源支付经济补偿金。仲裁裁决适用《劳动合同法》第四十六条第（二）项裁决原告支付经济补偿金，属于适用法律错误。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第8条及《广州市中级人民法院劳动人事争议纠纷案件审判参考》第一百八十五条之规定以及诚实信用原则、《劳动合同法》第四十六条第（二）项的相关规定，本案中，仲裁裁决书第4页查明陈日源《员工离职交接表》载明离职原因为“个人申请辞去工作职务”，即是经劳动者主动提出解除劳动关系，而并非用人单位依照本法第三十六条规定率先向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，因此，仲裁裁决适用《劳动合同法》第四十六条第（二）项裁决原告支付经济补偿金，属于适用法律错误，依法原告慧扬公司无需向陈日源支付经济补偿金。此外，仲裁裁决错误将陈日源的实习期间认定为劳动关系存续期间，将陈日源的租房补贴、电脑补贴等公司福利待遇计入工资导致离职前12个月的月平均工资、日平均工资计算错误，进而导致其计算的经济补偿金支付标准偏高。三、原告应付未付陈日源2019年7月至12月期间的工资为53183.27元。陈日源仲裁请求主张的“工资”金额有误（系将工资与其主张的住房补贴、电脑补贴、节日补贴等福利待遇合并计算）。《慧扬内部工作规范》明确规定住房补贴、电脑补贴、节日补贴均属于公司福利待遇，而非工资的组成部分。员工薪酬由基本工资和岗位工资构成，福利补贴等不属于工资薪酬范围。因原告公司经济困难，导致无法发放工资，节日补贴属于公司福利待遇，并非法定或双方约定的工资，系根据公司经营状况决定是否发放，2019年中秋节节日补贴全公司均未发放，仲裁裁决书将中秋节节日补贴500元纳入工资范畴没有依据。综上恳请贵院在裁判时予以考虑并采纳，以维护慧扬公司和其他在职员工的生存权益。被告陈日源辩称：认可劳动仲裁裁决书对劳动关系存续期间确认的时间段、工资、报销款、经济补偿金、带薪年休假工资作出的裁决及裁决金额。关于劳动关系存续期间：劳动关系存续期间应为2017年12月4日至2019年12月31日。理由如下：（1）被告是通过原告社会招聘进行应聘，并非社会实践，故原告主张是学校推荐实习不是事实。（2）被告应聘时已经完成学校学业准备毕业投身寻找工作为与用人单位建立长期劳动关系为目的而应聘，并非为了实践教学活动。（3）原告在录用邮件中也明确是招录为公司员工。（4）离职证明中，均明确记载了被告的入职时间及离职时间。（5）法律无规定大学毕业生不能作为用工主体。（6）在未毕业期间所发的工资，原告备注为工资。关于工资：2019年7月1日至2019年12月31日工资，剔除原告未为被告代缴的公积金、个税款项而扣除的工资，原告应当向被告支付工资53683.27元。双方争议焦点在于是否应发放中秋补贴500元。根据被告提供的《内部规范》第2.3条福利待遇，三大节日（春节、端午、中秋）补贴500元。原告在2019年春节、端午均有发放500元节日补贴，该补贴属于工资范畴，不应当未经被告同意就克扣不发放。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日国家统计局令第1号）第四条规定，补贴属于工资一部分。同时被告也从未听原告说过是根据经营状况决定是否发放，被告也未曾同意。关于经济补偿金：原告应当向陈日源支付经济补偿金24784.37元。理由是：被告提出解除劳动关系的原因是由于原告自2019年7月起长期拖欠工资。且离职证明中，双方确认经双方协商解除劳动合同，故原告应当支付经济补偿金。关于前十二个月应发平均工资，应当将住房补贴、电脑补贴、节假日补贴、每月奖金加进工资作为计算平均工资的一部分。关于未休带薪年休假工资差额：陈日源未休带薪年休假2.5天，故未休年休假工资差额是1823.22元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陈日源于2014年9月至2018年6月在广东药科大学生物医学工程专业四年制本科学习，普通高校毕业证书显示该校签发时间为2018年6月28日。陈日源于2017年下半年在网络上知悉慧扬公司招聘信息，并通过邮件向慧扬公司应聘。2017年10月31日，陈日源收到慧扬公司的面试邀请邮件，该邮件载明：“您好！感谢您对慧扬健康的信赖和支持。恭喜您通过了我们软件开发工程师一职的简历筛选。现要求您参加我们公司的面试，……慧扬健康期待您的加入!……。”2017年11月13日，陈日源收到慧扬公司的复试邀请邮件，该邮件载明：“您好！感谢您对慧扬健康的信赖与支持。恭喜您通过了我们的软件开发工程师的初步筛选，现邀请您参加我们公司复试……。”2017年11月14日，陈日源收到慧扬公司的录用通知书邮件，该邮件载明：“您应聘本公司软件工程师职位，经面试及审核合格，现依本公司员工录用管理规定发岗位录用意向书，给您提供的岗位信息如下：职位信息：职位：软件工程师……。”2017年12月4日，陈日源与慧扬公司签订《学生实习协议书》，约定实习时间自2017年12月4日至2018年6月30日。2018年7月4日，陈日源与慧扬公司签订《员工劳动合同》，约定岗位：软件工程师，合同期限2018年7月2日至2019年7月1日。慧扬公司主张在签订《员工劳动合同》之前系陈日源在该单位的实习期，双方劳动关系建立时间应为《员工劳动合同》的起始时间。陈日源对上述证据的真实性均予以确认，但主张双方劳动关系建立时间应为《学生实习协议》的起始时间，相关法律法规并未禁止大学生成为劳动者这一主体，而其在此期间按正常员工为慧扬公司提供劳动，接受公司管理并获得劳动报酬。慧扬公司每月15日通过银行转账支付陈日源的上个月工资。庭审中，慧扬公司提交了陈日源2019年1月至12月的工资单，主张陈日源解除劳动合同前12月平均工资为8500元，2019年9月因公司资金紧张全体员工没有发放2019年9月份节假日补贴，故公司应向陈日源支付2019年7月至12月的工资总额为53183.27元。工资单显示工资结构为基本工资+岗位工资+电脑补贴+租房补贴+节日补贴+奖金。陈日源主张工资单中的2019年9月工资单，该月中秋节应有节日补贴500元，公司制作的工资单上少了节日补贴500未发，解除劳动关系前12个月平均应发工资是9913.75元，应以9913.75元作为计算经济补偿金的依据，上述工资53183.27元还应加上500元。陈日源离职时间是2019年12月31日。陈日源主张系因公司拖欠长达6个月以上的工资而向其递交离职申请，离职时用人单位确认是双方协商一致，并没有说明个人原因提出离职，由于用人单位长期拖欠工资的过错行为，应当向陈日源支付经济补偿金，并提交《离职证明》证明。《离职证明》载明：“陈日源先生于2017年12月4日入职本公司，离职前工作岗位为软件工程师。经双方协商一致，陈日源先生于2019年12月31日与本公司解除劳动合同……。”慧扬公司主张系陈日源因个人原因提出离职，并提交《员工离职交接表》、《员工离职申请表》拟证明陈日源离职原因。《员工离职交接表》载明离职原因为“个人申请辞去工作职务”，《员工离职申请表》载明离职原因为“无”。陈日源主张2019年应享年休天数为5天，未休年休假天数分别为2.5天，并提交OA系统未休年休假截图拟予证明，该截图载明陈日源2019年度未休年休假天数分别为2.5天，故未休年休假工资差额是1823.22元。慧扬公司对OA系统未休年休假截图三性不予确认，离职后该系统已对其清零，但主张陈日源2019年应享年休天数分别为2天，未休年休假天数分别为2天，并提交考勤记录拟予以证明。本院认为：慧扬公司、陈日源之间建立了劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。双方对仲裁裁决无异议部分，本院予以确认。一、关于拖欠工资及解除劳动关系前12月平均工资的问题。慧扬公司、陈日源对2019年7月至12月工资数额未发数为53183.27元均无异议，争议焦点在2019年9月份工资中是否支付500元节日补贴的问题。《慧扬内部工作规范》明确约定，春节、端午、中秋三大节日均有节日补贴，且春节、端午均已发放500元节日补贴，因此慧扬公司应按该工作规范约定向陈日源支付2019年中秋节补贴500元。慧扬公司主张没有发放该500元，是公司资金经营困难，但没有证据证实，本院不予采信。故慧扬公司应支付陈日源2019年7月至12月工资总额为53683.27元。对慧扬公司诉请只需向陈日源支付工资为53183.27元，本院不予支持。解除劳动关系前12月平均工资应按劳动者每月的应发工资进行计算。根据陈日源2019年1月至12月工资单（9月工资应加500元）进行计算，陈日源解除劳动关系前12月平均工资为9913.75元。二、关于劳动关系的问题。首先，陈日源入职慧扬公司处时已年满18周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，而法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故陈日源与慧扬公司均具备法律、法规规定的主体资格。其次，陈日源入职前是大四下学期大学生，已完成学业，正处于投身社会以就业为目的寻找工作阶段。本案中，陈日源是通过网络招聘信息，经慧扬公司面试及审核合格，被该公司按员工录用管理规定入职软件工程师，与学校推荐的社会实践的实习不同，这点可从慧扬公司发给其邮件可看出，虽然双方签订《学生实习协议书》，但陈日源在工作中为慧扬公司提供劳动，慧扬公司支付劳动报酬即工资。因此，陈日源上述不符合原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第十二条规定的学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践、勤工助学的情形，而是双方建立的是长期、稳定的劳动关系，而非通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学或以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习。综上所述，陈日源在《学生实习协议》期间，双方具有劳动关系特点，故本院认定双方劳动关系建立时间应为《学生实习协议》起始时间，即双方于2017年12月4日至2019年12月31日期间存在劳动关系。对慧扬公司诉请与陈日源自2017年12月4日起至2018年7月1日止双方之间不存在劳动关系，只是自2018年7月2日起至2019年12月31日止双方之间存在劳动关系，本院不予支持。三、关于解除劳动关系经济补偿的请求。陈日源在慧扬公司出具的《离职证明》上签名，表明其认可慧扬公司出具该证明内容，即经双方协商一致解除劳动关系，且以现在证据可以看出陈日源并非个人原因离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，故本院认定慧扬公司应向陈日源支付经济补偿金24784.38元（9913.75×2.5）。四、关于未休年休假工资的请求。陈日源的入职时间为2017年12月4日，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，对应休未休年休假天数用人单位应支付未休年休假工资。结合陈日源离职时间，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的折算方法，陈日源2019年应休年休假天数为5天，陈日源主张其2019年应休未休年休假天数均为2.5天系其对自身权益的处分，本院予以准许。陈日源离职前12个月平均工资9913.75元，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，慧扬公司应支付陈日源2019年应休未休年休假工资分别为1823.22元（9913.75元÷21.75天×2天×200%）。对慧扬公司只支付的未休年假工资为1649.43元诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，原告广州慧扬健康科技有限公司向被告陈日源支付2758.85元报销款；二、原告广州慧扬健康科技有限公司与被告陈日源2017年12月4日至2019年12月31日期间存在劳动关系；三、本判决生效之日起十日内，原告广州慧扬健康科技有限公司向被告陈日源支付工资53683.27元；四、本判决生效之日起十日内，原告广州慧扬健康科技有限公司向被告陈日源支付经济补偿金24784.38元；五、本判决生效之日起十日内，原告广州慧扬健康科技有限公司向被告陈日源支付未休年休假工资1823.22元；六、驳回原告广州慧扬健康科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州慧扬健康科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 林 强二〇二〇年九月十八日书记员 钟文康附：本裁判主要法律条文《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：申请执行事项根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”