广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终295号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭向晨，男，1998年3月20日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省上蔡县******，公民身份号码412************850。因本案于2019年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）杜洪川，曾用名杜孩，男，1994年11月11日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省方城县************，公民身份号码411************516。因本案于2019年3月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人侯天一，北京德恒（珠海）律师所律师。上诉人（原审被告人）李楠，男，1993年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省驻马店市驿城区************，公民身份号码412************715。因本案于2019年3月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人马威，男，1993年7月21日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省驻马店市驿城区****委张楼东组16-1号，公民身份号码412************619。因本案于2019年3月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。2020年7月13日被取保候审。原审被告人周云龙，男，1998年3月9日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省上蔡县***************，公民身份号码412************514。因本案于2019年3月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，2020年8月10日被取保候审。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人郭向晨、马威、杜洪川、周云龙、李楠犯开设赌场罪一案，于2020年6月22日作出（2020）粤0402刑初1417号刑事判决。原审被告人郭向晨、杜洪川、李楠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人郭向晨、杜洪川、李楠，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2017年开始，易木能、易炳煌等人在我国国内和柬埔寨王国（以下简称柬埔寨）境内设立多个据点，纠集、招募张常毅、翟豪杰、万强、陈强等人组成犯罪集团，从事网上开设赌场的活动，具体事实如下：2017年4月，为推广“35”赌博网站，张常毅受他人指示，授意翟豪杰在河南省驻马店市成立中海公司，租赁河南省驻马店市驿城区************、河南省驻马店市驿城区爱家迪士尼B栋1310室作为公司的办公场所。翟豪杰负责公司的全面工作；被告人郭向晨担任该公司的业务经理，负责公司的推广工作，统计推广人员的业绩并上报翟豪杰；被告人马威、杜洪川、周云龙、李楠担任该公司的推广人员，在微信群内和他人聊天，引诱对方通过其发送的代理线在“35”赌博网站注册会员，同时使用自己的微信小号或者配合其他员工在微信群里找话题，充当玩家，营造赌博氛围，介绍赌博网站的玩法，解答赌客对注册、充值、提现等方面提出的问题，并按照代理线下发展的会员的人数、充值金额、流水、代理线盈利等情况收取一定比例的提成。其中，被告人马威代理线下会员的充值金额为人民币114988元，被告人杜洪川代理线下会员的充值金额为人民币1258708元，被告人周云龙代理线下会员的充值金额为人民币268727元，被告人李楠代理线下会员的充值金额为人民币634452元。2019年3月9日，被告人杜洪川被抓获；同年3月11日，被告人周云龙被抓获；同年3月12日，被告人李楠到公安机关投案；同年3月14日，被告人马威到公安机关投案；同年3月15日，被告人郭向晨被抓获。上述事实，有被告人郭向晨、马威、杜洪川、周云龙、李楠的供述及辨认笔录，证人王某、翟某杰、吕某杰、李某菡、赵某、梁某、张某的证言及辨认笔录，抓获证明，归案情况说明，到案经过，户籍证明，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，提取笔录，员工入职登记表，提成明细表，工资汇总表，中海电子商务有限公司规章制度，“35”彩票APP注册页面，网站截图，微信群引导和注意事项，微信二维码，微信炒群，“35”彩票优惠活动截图，公司奖励表，销售人员待遇规定，代理线会员统计表，业绩表，调取证据清单，接受证据清单，微信转账记录截图，银行账户开户资料及交易明细清单，支付宝注册信息及流水，情况说明，现场照片，电子数据等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郭向晨、马威、杜洪川、周云龙、李楠无视国法，与他人组成犯罪集团，开设赌场，其行为均已触犯我国刑律，构成开设赌场罪，其中被告人郭向晨、杜洪川、李楠属于情节严重。在共同犯罪中，被告人郭向晨起主要作用，是主犯，被告人马威、杜洪川、周云龙、李楠起次要作用，是从犯，依法应当对被告人杜洪川、李楠减轻处罚，对被告人马威、周云龙从轻处罚。被告人马威、李楠犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人郭向晨、杜洪川、周云龙归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。各被告人参与开设赌场犯罪集团的行为社会危害较大，且各被告人不符合适用缓刑的全部条件，依法均不予适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第四款，第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，原审法院判决如下：一、被告人郭向晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人马威犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人杜洪川犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人周云龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人李楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人郭向晨不服，提出上诉，认为其归案后如实供述，积极悔罪，请求从宽处罚；与同案犯翟豪杰相比，其所起作用和犯罪情节均有明显差距，应认定为从犯；其于2018年离开中海公司，与其他同案犯相比，量刑偏重。原审被告人杜洪川不服，提出上诉，认为一审认定其犯罪数额为人民币1258708元与事实不符，一审法院对其量刑过重，请求二审法院依法减轻刑罚。杜洪川的辩护人辩称，对杜洪川的行为构成开设赌场罪不持异议，但杜洪川所涉及的犯罪情节较轻，具有从犯、如实供述、初犯、偶犯等多种法定和酌定的从轻、减轻处罚量刑情节，悔罪表现好，社会危害性小，请求对杜洪川从宽处理。原审被告人李楠不服，提出上诉，认为一审法院认定的其犯罪数额中有部分的充值是从自己的银行账户充值的，该部分的金额约人民币40多万应予以扣减，且其是从犯，主动投案后如实供述、自愿认罪，请求减轻、从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。综合考虑本案的事实和证据，针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：关于上诉人郭向晨提出的其应认定为从犯的上诉理由，经查，证人翟豪杰的证言，被告人马威、杜洪川、周云龙、李楠的供述，证人吕燕杰、李若菡、赵雨、梁凯、张盾等人的证言均证实，上诉人郭向晨负责中海公司的销售业务，对中海公司具有经营、管理的职权，在共同犯罪中起主要作用，因此一审判决认定郭向晨为主犯且情节严重，应对中海公司所有涉案人员的犯罪行为承担刑事责任，并无不当，郭向晨提出其为从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人杜洪川、李楠就一审判决认定的犯罪数额提出的上诉理由，经查，一审判决已对杜洪川、李楠犯罪数额的计算和认定作出详细阐述，本院在此不再赘述，上诉人杜洪川、李楠该项上诉理由缺乏依据，不予采纳。关于上诉人郭向晨、上诉人杜洪川及其辩护人、上诉人李楠就一审判决量刑过重提出的上诉理由与意见，一审判决已经充分考虑各上诉人的犯罪事实、量刑情节和社会危害性等综合因素，量刑在法定刑幅度内且适当。综上，各上诉人及辩护人的此项上诉理由与意见均不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾若凡审判员  侯静晶审判员  艾欣欣二〇二〇年九月十四日书记员  廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。