重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0242民初1548号本诉原告暨反诉被告：重庆市万州建筑工程集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路**。统一社会信用代码：915001017116015079。法定代表人：孔鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。本诉被告暨反诉原告：黄美富，男，1960年4月10日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉启荣，重庆荣东律师事务所律师。第三人：重庆建工第三建设有限责任公司，住所，住所地：重庆市渝中区袁家岗**div>统一社会信用代码：915000007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：金华，男，该公司员工。原告重庆市万州建筑工程集团有限公司（以下简称万州公司）诉被告黄美富建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年12月30日向重庆市万州区人民法院起诉，该院认为本案应由我院管辖遂移送至本院，本院于2020年6月16日立案。被告于2020年7月17日申请追加重庆建工第三建设有限责任公司（建工第三建设公司），并于2020年8月6日向本院提出反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告万州公司的委托诉讼代理人冯长发，被告黄美富及其委托诉讼代理人黄卫兵、冉启荣，第三人建工第三建设公司的委托诉讼代理人李家林、金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万州公司向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告双方进行工程结算；2.判令被告返还原告619万元及利息（利息计算以619万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年1月10日起至全部款项付清时止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告万州公司承包了酉阳县汇升广场五期、六期工程项目。后，将部分水电安装交由被告完成，原告预借给被告1360万元，代付材料款15万元，该工程已于2017年1月10日竣工。原告认为被告未返还超付款项，应当承担相应的法律责任，故提起诉讼。黄美富辩称：1.原告诉状写于2019年现在提交是诉讼突袭；2.原告多次陈述，在宜宾翠屏区人民法院审理本案被告诉原告建筑合同纠纷一案中，原告诉称350万元是支付宜宾建筑工程款，该案一审判决后，本案原告提起上诉仍然称350万元是工程款，二审中原告仍认为是工程款，后2019年12月30日，本案原告向万州区人民法院起诉称350万元是民间借贷，提供的证据与向宜宾翠屏区人民法院提供的证据相同，在万州区法院审理过程中原告都坚持350万元是民间借贷，在法院向其释明后，原告仍然坚持不变更诉讼请求，就同一事实，原告作出多次陈述请求法庭要求原告签署保证书，保证在法庭上的陈述是真实的；3.原告请求办理结算被告同意；4.被告承包原告的工程，除了酉阳汇升广场外，还有江北区石马河凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程和宜宾华彩城项目，除宜宾项目因原告拒不支付工程进度款，被告被迫中途退出，双方签订退场协议外，酉阳汇升广场工程和凤凰湾七期（包括幼儿园一期），原告均拒绝为被告办理结算，从而导致工程至今未结算；5.原告请求退还超付工程款不成立，没有事实依据,根据双方关于汇升广场书面承包协议以及凤凰湾项目协议，施工过程中原告是按照被告每月实际完成的工作支付部分进度款，因此，不可能出现超付工程款，另汇升广场和凤凰湾工程开竣工时间基本一致，施工过程中，原告陆续向被告支付了两个工程的部分进度款，但也没有原告在诉状中陈述的1360万元，具体金额以证据为准，按照承包协议原告是支付85%的进度款，在办理结算后支付工程款的97%，原告一直未与被告办理两个工程的结算，更不可能支付两个工程的工程款，也不存在超付工程款的情况；6.两个工程均未办理竣工结算，原告只是向被告支付了部分工程进度款，原告还尚欠被告部分工程款，包括酉阳项目，但原被告双方办理工程结算后，被告依法提起反诉追讨原告欠付的工程款。黄美富向本院提出反诉请求：1.判决反诉被告与反诉原告对酉阳县汇升广场五、六期（10、11、12、13号楼及对应地下车库工程）所有室内水电安装及雨水管网安装工程进行结算；2.判决反诉被告支付反诉原告工程款2310196.71元及按照中国人民银行同期贷款基准利率的3倍支付利息，分别以1479077.09元为基数从2017年1月17日起计付至付清之日止，以581783.77元为基数从2018年1月29日起计付至付清之日止，从249335.9元为基数从2019年2月10日起计付至付清之日止。事实及理由：2014年8月30日，反诉原告与反诉被告签订《建筑水电安装工程承包协议书》，约定反诉被告将酉阳县汇升广场五、六期（10、11、12、13号楼及对应地下车库工程）图纸范围内所有室内水电安装及室外雨水管安装工程发包给黄美富。承包协议书第四条约定，承包价格按照反诉被告与建设方办理决算总价的88%作为承包结算价格。因室外雨水系统预决算时已进入土建造价，反诉被告须从土建决算中提出并按雨水系统总价的88%计入反诉原告承包总价，且反诉原告的承包价格不含税金。承包协议第八条约定，工程进度款以建设单位拨付日期为节点，7天内支付进度85%的工程款；验收合格同时需支付工程款到90%，反诉被告向开发商办理完竣工结算手续后的30日内，支付完工款的97%，余下3%的质保金满第二年的一个月内一次性付清，若反诉被告未按约履行，若反诉被告不能按时支付工程款，反诉被告应按同期贷款基准利率的三倍向反诉原告支付资金占用利息。协议签订后，反诉原告依约完成了工程建设，并于2017年1月10日验收合格取得备案登记，施工过程中反诉被告支付了部分工程进度款，拒绝向反诉原告支付其余工程款，且以民间借贷为由提起诉讼，后又变更诉讼请求要求反诉原告退还工程款。针对黄美富的反诉请求万州公司辩称，未与黄美富签订书面承包协议，双方只有口头约定，约定的是黄美富的水电安装工程款按照万州公司与业主单位的水电工程款部分下浮20%，其税费由黄美富承担。第三人陈述，第三人将凤凰湾七期、一期幼儿园水电安装工程分包给反诉被告，但第三人与反诉原告不存在任何的合同关系，根据合同相对性原则，第三人不是适格主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。万州公司提交的《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》、《付款申请单》、《业务凭证》、《工程结算审核意见表》及计算依据等，黄美富提交的《建筑水电安装工程承包协议书》、民事审判笔录及质证笔录、陈光秀的对私客户账户明细、陈光秀的情况说明、身份证复印件及户口薄、重庆凤凰湾安装劳务（吴孝宏）进度款支付明细、凤凰湾七期工资表及收条三张（金额159207元）、凤凰湾七期工资表及收条三张（金额50000元）、凤凰湾七期工资表及收条二张（金额79710元）、凤凰湾七期工资表及收条二张（金额128790元）、吴孝洪2016年12月8日领条、2017年1月19日吴孝洪借条、2017年7月24日吴孝洪收据、凤凰湾经济签证台账（安装）、1号经济签证单及其附件、2-32号经济签证单、凤凰湾七期及幼儿园部分零星工程完工单、签证单等、凤凰湾七期及幼儿园水电工程完工单或现场工程量签证单、凤凰湾七期工程的建设工程施工许可证、凤凰湾七期工程的竣工验收备案登记证、重庆三建与万州建筑公司的专业工程施工分包合同、外出经营活动税收管理证明、营业执照、外出经营证申领说明、专业工程施工分包合同、凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程增值税发票11张、凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程发票1张、建筑业统一发票及证人余革联证言等，第三人提供的《专业工程施工分包合同》。上述证据来源合法、内容客观真实，与本案待证事实相关联，本院予以确认并在卷佐证。结合上述证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：重庆汇升房地产开发有限公司将酉阳汇升广场（五、六期10号至13号楼及对应地下车库工程）施工图中的全部工程，包括室内水电安装（含排水工程、水电分户表后入户部分）、防水等工程发包给万州公司。2014年8月30日，万州公司（甲方）与黄美富（乙方）签订《建筑水电安装工程承包协议书》，约定万州公司将汇升广场五、六期（10、11、12、13号楼及对应地下车库工程）图纸范围内的所有室内的水电安装工程及室外的雨水管安装工程承包给黄美富施工。承包方式采取包工、包料、包资料、包预结算、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工。合同第四条约定：1.采用可调价格合同。因甲方与建设单位签订的总承包合同已下浮3%，乙方按与建设方办理决算总价的88%作为承包结算价格；2.因室外雨水管网系统预决算时已进入土建造价，甲方须从土建决算中提出并按雨水系统总价的88%计入乙方承包总价；3.乙方合同承包价格均不含税金，本安装工程税金由甲方承担；4.安装工程的报进度款和结算由乙方全权负责。第八条约定：1.根据建设方审定的水电安装工程进度款，以建设方拨付日期为节点，7天内甲方支付乙方进度85%的工程款；2.乙方安装调试完成后申请甲方及开发商组织验收，一次性竣工验收合格后，如乙方提交验收申请后一周后未验收的，或者开发商开始使用的，视为整个工程验收合格，同时甲方需支付乙方工程款到90%。乙方配合甲方向开发方办理完工程竣工结算手续后的30日内，甲方向乙方支付至工程款的97%；3.3%的维修质保金，满第二年的一个月内一次性付清；……；5.若甲方不能按时拨付乙方工程款，甲方应支付乙方资金占用利息（按银行同期贷款基准利率的三倍计算）。之后，黄美富组织施工。汇升广场五期10-12号楼工程及地下车库竣工验收时间为2017年1月10日。汇升广场六期工程13号楼竣工验收时间为2017年1月10日。现涉案工程已交付使用。另查明，黄美富承包酉阳汇升项目的同时也从万州公司承包了凤凰湾七期及幼儿园水电安装工程，两个工程同步施工。2014年12月24日至2016年11月14日期间，万州公司陆续向重庆汇升房地产开发有限公司申请支付进度款，汇升广场五、六期（10-13号楼及对应地下车库工程）安装工程进度款共计申请了706万元。但原告未能提供这一期间重庆汇升房地产开发有限公司向万州公司拨付进度款的相关证据。2017年12月19日经万州公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算，10-13号楼及裙楼的审核结算水电安装工程价款为9444541.72元。其中：电气工程5676836.67元，动力工程877142元，给排水工程2735747.64元（其中：排水系统“雨水、阳台排水、空调排水、污废水2212206.5元”），签证单154815.5元。又查明，2015年11月20日，万州公司重庆分公司受黄美富委托向重庆市万州区国图建材有限公司支付200万元，用途为酉阳、凤凰湾、宜宾三项目水电材料款；2015年12月30日，唐海琴向黄美富转账30万元，附言借款；2016年1月26日，万州公司重庆分公司向黄美富2次转账共计100万元，用途劳务费；2016年2月2日，万州公司重庆分公司向黄美富2次转账共计100万元，用途劳务费；2016年4月25日，唐海琴向黄美富转账30万元，附言借款；2016年5月3日转账70万元，附言借款；2016年6月14日转账100万元，附言借款；2016年6月27日转账30万元，附言借款；2016年7月1日转账100万元，附言借款；2016年8月3日转账50万元，附言借款；2016年8月15日转账50万元，附言借款；2016年8月18日转账50万元，附言借款；2016年9月21日转账50万元，附言借款；2016年9月30日转账50万元；2016年10月13日转账50万元，附言借款；2016年12月15日转账100万元，附言借款；2017年1月19日转账100万元，附言借款；2017年1月20日转账100万元，附言借款。以上转款共计1360万元。2017年8月3日，万州公司经酉阳汇升广场项目部申请向重庆永泰电力设备有限公司支付电缆桥架款150000元。又查明，2015年6月5日，唐海琴向黄美富转款20万元，备注借款；2015年9月11日，唐海琴向黄美富转款50万元，备注借款。2015年11月25日，陈光秀（黄美富之妻）向唐海琴账户2次转账共计70万元，用途是还借款。本院认为，本案争议焦点为：一、黄美富与万州公司酉阳项目结算价如何确定？二、结算款是否支付完毕？三、黄美富应否退万州公司工程款？关于争议焦点一：《建筑水电安装工程承包协议书》约定黄美富按与建设方办理决算总价的88%作为承包结算价格。万州公司陈述双方没有签订书面合同，只有口头约定按照万州公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算总价下浮20%结算，不认可《建筑水电安装工程承包协议书》。在黄美富提供了《建筑水电安装工程承包协议书》原件的情况下，万州公司未提供相应证据予以反驳，故本院对黄美富提交的《建筑水电安装工程承包协议书》真实性予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本院认为，黄美富与万州公司结算价按照万州公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算总价9444541.72元的88%结算，即黄美富与万州公司结算价为8311196.71元。关于争议焦点二：黄美富对共计收到万州公司13750000元没有异议。黄美富主张陈光秀在2015年11月25日向唐海琴转账的70万元在万州公司已付款中扣除，但陈光秀的转款明确标注为还借款，且在2015年6月5日和9月11日万州公司向黄美富共计转账了70万元明确标注为借款，故本院认定陈光秀的还款行为系偿还万州公司于2015年6月5日和2015年9月11日出借给黄美富的70万元。万州公司与黄美富之间除了本案中酉阳项目工程款支付往来外还存在其他项目支付情况，但万州公司在支付款项时并未明确支付用途，现万州公司主张已付款项13750000元系全部用于支付酉阳汇升广场项目。本院认为，在无证据证明款项支付用途或支付用途约定不明的情况下，万州公司对已支工程款优先支付哪一具体项目享有选择权，万州公司的唯一性选择已包含了优先性选择，故本院认定万州公司对已支工程款选择了优先支付酉阳汇升项目。双方约定支付工程款的时间为万州公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算后30日内即2018年1月19日前，在此之前万州公司就已经支付了工程款13750000元，黄美富酉阳项目的工程结算款为8311196.71元，超支了5438803.29元。故万州公司不存在拖欠黄美富酉阳项目工程款的情形，也无证据证明万州公司存在逾期支付工程款的情形，对黄美富诉请万州公司支付尚欠酉阳项目工程款及利息的请求本院不予支持。关于争议焦点三。万州公司认为已付工程款系全部用于支付酉阳项目，与事实不符。2015年11月20日银行转账单载明了万州公司重庆分公司受黄美富委托向重庆市万州区国图建材有限公司支付的200万元，用途为酉阳、凤凰湾、宜宾三项目水电材料款。该证据虽然对该笔工程款具体用于哪一项目或哪一项目具体分配多少约定不明，但可以证明原告向被告支付酉阳项目工程款时还存在向其他项目支付工程款，这与证人余革联的证言及凤凰湾工程的施工合同等证据能够相互印证。同时，超付大额的工程款且系多笔累积的情形有违常理和建设工程交易习惯。故本院认定剩余的5438803.29元工程款，原告同时用于了支付双方的其他工程项目，因凤凰湾项目原、被告尚未进行结算，是否存在超支无法确认，对原告要求被告退还剩余工程款的请求，本案中不予支持。双方可待凤凰湾项目结算后，另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认重庆市万州建筑工程集团有限公司发包给黄美富的汇升广场五、六期（10、11、12、13号楼及对应地下车库工程）图纸范围内的所有室内的水电安装工程及室外的雨水管安装工程决算总价为8311196.71元，重庆市万州建筑工程集团有限公司已向黄美富付清了上述款项；二、驳回原告暨反诉被告重庆市万州建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告暨反诉原告黄美富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55210元，由重庆市万州建筑工程集团有限公司承担27605元，由黄美富承担27605元；反诉案件受理费12640.8元，由黄美富承担6320.4元，由重庆市万州建筑工程集团有限公司承担6320.4元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  陈高明人民陪审员  冉隆全人民陪审员  储序华二〇二〇年九月二十四日法官 助理  杨小红书 记 员  田尉锋