云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民初430号原告：中山凯中有限公司。住所地：广东省中山市**起湾北道**。法定代表人：梁配辉，该公司经理。委托诉讼代理人：陆文，四川未知律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：景洪市普文美美百货店，系个体工商户。经营场所：云南省西双版纳傣族自治州景洪市普文镇商业街****。经营者：阮琼美。委托诉讼代理人：余舒婷，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告中山凯中有限公司（以下简称凯中公司）与被告景洪市普文美美百货店（以下简称美美百货店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭于2020年7月30日公开开庭进行了审理。凯中公司的委托诉讼代理人陆文、美美百货店的委托诉讼代理人余舒婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凯中公司向本院提出诉讼请求：1.判令美美百货店立即停止侵权，即立即停止销售侵害“滅害靈”注册商标专用权的“杀虫气雾剂”产品；2．判令美美百货店赔偿凯中公司损失人民币20000元（包含相应的合理开支，合理开支部分包含3000元律师费、500元公证费、10元产品购买费。合理开支部分总计3510元，其余部分为损失。）事实和理由：2002年4月28日，中山市凯达精细化工股份有限公司依法取得第5类“蚊香；粘绳带；杀害虫剂；驱昆虫剂”等十种商品第1755542号“滅害靈”（竖）文字商标；2003年2月7日，取得第1911752号“滅害靈＋AESTAR+中山凯达”图、文、字组合商标。2010年12月27日，凯中公司受让取得上述商标。经凯中公司、凯达公司持续的运营及推广，“滅害靈”品牌在全国具有较高知名度和信誉度，对蚊虫、蝇、蟑螂等卫生害虫具有较强的速杀效果，深受消费者青睐，并多次荣获“国家优质产品奖”“中国名牌”等荣誉，被认定为“广东省著名商标”。经调查发现，美美百货店在其经营场所内，公开销售侵犯凯中公司上述注册商标专用权的“滅蟲靈杀虫气雾剂”产品。相关侵权行为已进行证据保全公证，为维护自身权利，故提出上述诉请。被告美美百货店答辩称，一、被控商品商标并不属于《中华人民共和国商标法》中规定的与原告注册商标近似的商标，不构成商标侵权；二、原告所提交的55073号公证书因违反相关法规定及行业规定，应当认定为无效，不能作为本案的定案依据；三、被告依法不应当承担赔偿责任，且原告2万元的赔偿金的主张不符合事实的情况，律师费的主张没有证据支撑，不应予以支持。针对诉讼请求，凯中公司提交了以下证据：第一组：1、（2020）粤中石岐第1180号《公证书》；2、（2020）粤中石岐第1182号《公证书》；3、（2019）粤中石岐第16142号《公证书》；4、（2019）粤中石岐第16139号《公证书》；第二组：5、（2020）粤中石岐第1621号《公证书》；6、（2020）粤中石岐第1622号《公证书》；7、（2020）粤中石岐第1623号公证书；8、（2020）粤中石岐第1624号公证书；第三组：9、（2019）川律公证内民字第55073号《公证书》及封存实物；第四组：10、《公证费发票》。美美百货店向本院提交两张录音光盘作为证据。经组织双方当事人进行了证据交换和质证，美美百货店对凯中公司提交的第一组、第二组证据的真实性认可，对合法性和关联性不认可，原告应当提交公证所要证明的材料的原件，比如说商标注册证、核准商标转让证明以及续展注册证的原件。对第三组证据中的（2019）川律公证内民字第55073号《公证书》不认可，认为原告并没有严格依照公证法及规则中关于地域管辖的规定进行公证项目的受理，违反了程序，应当认定为无效。故关于该物证是否属于被告所销售的商品无法确认。对封存实物质证认为：被控商品的瓶身正面突写的滅蟲靈与原告注册商标的滅害靈存在根本性的差异，显而易见。且被控商品商标中没有原告注册商标中的中山凯达以及AESTAR字样、还有背景图案等相关的内容，并且明确标明了开枪的品牌字样，用于与原告的商标图案字样区分。本案是商标侵权案件，在审查认定两个商标是否相似的时候，应当首先对两瓶不同的杀虫剂的瓶身除商标部分以外，包括瓶身的颜色、图案等干扰因素进行排除，再以正常人的辨认能力，对两个商标本身是否存在肉眼可以轻易辨别的情况来进行认定二者是否相似。凭借正常人的辨认，能够辨别本案被控商标并非原告所称自己销售的众所周知的中山凯达滅害靈，而是开枪牌的滅蟲靈。一般人都能够从商标外观轻易发现差异，故被告不构成商标侵权。原告凯中公司对被告提交的录音光盘的真实性、关联性、合法性有异议。被告提交的录音资料无法核实双方身份，且通话聊天中也未提到普洱市思茅区国强百货批发部，也无法证实被控侵权商品系从普洱市思茅区国强百货批发部购进，达不到被告的证明目的。对此，本院认为，凯中公司提交的第一组、第二组证据，系经公证处对原件与复印件相符所做的公证，证明凯中公司享有涉案注册商标专用权，且与本案有关联，应予以采纳；对第三组证据，系经法定程序所做的公证证明文件，与本案侵权事实相关联，应予采纳；对第四组证据，与原件比对相符，证明凯中公司因公证所支出的费用属实，应予以采纳。被告提交的录音光盘与本案无关，本院不予采信。根据开庭审理、质证、认证，本院经审理查明的法律事实如下：2002年4月28日，中山市凯达精细化工股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局的核准依法注册取得第1755542号“滅害靈”（竖）商标，核定使用在第5类“蚊香、粘蝇带、杀害虫剂、防蛀剂、粘蝇纸、杀昆虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、鼠药、防蛀纸”商品上，注册有效期为2002年4月28日至2012年4月27日止。2010年12月27日，凯中公司受让取得第1755542号“滅害靈”（竖）商标，该注册商标经国家工商行政管理总局商标局的核准，续展注册有效期自2012年4月28日至2022年4月27日。凯中公司受让取得该注册商标后，将该商标用于其生产的杀虫剂产品上。2003年2月7日，中山市凯达精细化工股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局的核准依法注册取得第1911752号图文组合商标，核定使用在第5类“蚊香、粘蝇带、杀害虫剂、防蛀剂、粘蝇纸、杀昆虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、鼠药、防蛀纸”商品上，注册有效期为2003年2月7日至2013年2月6日止。2010年12月27日，凯中公司受让取得第1911752号图文组合注册商标，该注册商标经国家工商行政管理总局商标局的核准，续展注册有效期自2013年2月7日至2023年2月6日。凯中公司受让取得该注册商标后，将该商标用于其生产的杀虫剂产品上。2019年7月2日，凯中公司的委托代理人杜斌向四川省成都市律政公证处申请保全证据公证。2019年8月4日，四川省成都市律政公证处两名公证人员与凯中公司的委托代理人来到景洪市普文镇商业街内标有“美美百货批发部”字样的商店，在公证人员的现场监督下，凯中公司的委托代理人在“美美百货店”商铺内购买了标识为“滅蟲靈”的杀虫气雾剂1瓶，以自持手机支付10元价款，并取得付款截屏。四川省成都市律政公证处公证人员见证了上述购买过程，公证人员对购得的物品粘贴数字标签“76”，并对所购物品、该店铺外观进行了拍照，对上述物品及票据拍照后进行封存。并为此出具了（2019）川律公证内民字第55073号《公证书》。凯中公司为此支出公证费500元。本案被诉侵权产品为标识为“滅蟲靈”杀虫气雾剂。当庭拆封公证处封存的“76”号产品实物，即被诉侵权产品“滅蟲靈”杀虫气雾剂，该产品瓶身有一个白底黑框、大箭头向下、箭头内顶部有横向排列的“开枪?”字样、中部是超大的竖写体“滅蟲靈”字样的标识，该标识标注在瓶身正面上半部的位置。凯中公司主张被诉侵权标识与其第1755542号和第1911752号图文组合注册商标构成相似。另查明，凯中公司成立于2010年1月12日，经营范围包括加工、制造、销售：气雾剂、气雾罐、气雾阀、日用化工产品、化工原料等。美美百货店于2000年3月29日依法取得个体工商户营业执照，经营者为阮琼美，经营场所为云南省西双版纳傣族自治州景洪市普文镇商业街****，经营范围为百货、预包装食品、乳制品土杂、烟销售。本院认为，合法的注册商标专用权，受法律保护。本案中，凯中公司经国家工商总局商标局核准，依法受让取得第1755542号和第1911752号注册商标，其享有的图文注册商标专用权应受法律保护。关于被告美美百货店是否侵害凯中公司涉案商标专用权的争议。凯中公司在本案主张被诉侵权标识与其第1755542号和第1911752号注册商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案，被诉侵权产品为杀虫气雾剂，与涉案注册商标核定使用的商品类别相同。从查明的情况看，被诉侵权标识为整体向下的箭头、突出使用箭头内的竖写体字样、且竖写体字样上方有“开枪?”字样、竖写体字样下方无任何图形与文字，该构图与涉案第1911752号注册商标相似；涉案第1755542号注册商标中突出“滅害靈”文字，使得“滅害靈”成为涉案商标的主要部分，而被诉侵权标识亦将“滅蟲靈”文字突出使用，使“滅蟲靈”文字亦成为被诉侵权标识的主要部分，将这两者主要部分比对：竖写体的三个字中“滅”、“靈”两个文字字形、含义相同，区别仅在于被诉侵权标识的中间文字为“蟲’’，涉案注册商标的中间文字为“害’’，虽然二者文字不同，但两者商标的主要部分相似度高，足以使相关公众在购买该类商品时造成混淆。虽然被诉侵权标识箭头内顶部的“开枪?”字样，与涉案第1911752号的注册商标箭头内竖写体“滅害靈”上由抽象小图形与“AESTAR”英文字母、“中山凯达”字样共同组成的图案有区别，但是由于两者商标的主要部分高度相似，次要部分要素的区别并不易引起相关公众的注意力加以区分。因此，从整体上看，被诉侵权产品上使用的标识与原告享有商标专用权的第1755542号和第1911752号注册商标整体视觉效果十分相似，从一般消费者角度来看，容易对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。故本院认定被控侵权标识与涉案第1755542号和第1911752号注册商标构成近似。关于被告美美百货店是否销售了被诉侵权产品的问题。被诉侵权产品系从美美百货店店铺内购得，购买及封存被诉侵权产品的过程均由公证人员现场公证，公证处出具了公证书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第七项、第二款的规定：下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案公证书系经法定程序公证证明的文件，是有效的公证文书，应对公证书所记载的事实予以确认。庭审中，凯中公司亦向本院提交了封存完好的被诉侵权产品。该产品经公证系在美美百货店购买，故应认定被诉侵权产品系美美百货店销售。美美百货店抗辩称没有卖过涉案商品，无相关事实及法律依据，其依法应承担相应的民事责任。故对其该项抗辩主张，本院不予采纳。综上，被诉侵权产品属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的侵权产品。美美百货店销售了被诉侵权产品，其行为侵害了凯中公司的注册商标专用权，应依法承担相应的民事责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。美美百货店的行为侵害了凯中公司注册商标专用权，凯中公司要求美美百货店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予以支持，美美百货店应停止销售侵害凯中公司涉案商标专用权的侵权产品。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，凯中公司未举证证明其因侵权所受到的损失或美美百货店因侵权所获利益，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错的大小、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的公证、调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为4000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告景洪市普文美美百货店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告中山凯中有限公司注册号为第1755542号和第1911752号注册商标专用权的产品；二、被告景洪市普文美美百货店于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山凯中有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4000元；三、驳回原告中山凯中有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告中山凯中有限公司负担240元；由被告景洪市普文美美百货店负担60元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行，申请执行的期限为两年。审 判 长  杨 松人民陪审员  周元圆人民陪审员  王云鹏二〇二〇年九月二十九日书 记 员  李 娅