广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终340号上诉人（原审被告）惠州市公安局惠阳区分局。法定代表人林筱山，局长。诉讼负责人郑伟文，该局党委委员。委托代理人叶国峰，该局工作人员。委托代理人黎治钊，该局工作人员。被上诉人（原审原告）谭竣方，女，住广东省深圳市龙岗区。委托代理人曹广辉，广东知明律师事务所律师。委托代理人余振东，广东知明律师事务所实习律师。原审被告惠州市惠阳区人民政府。法定代表人谭星海，区长。委托代理人刘燕婷，惠阳区司法和信访局工作人员。委托代理人邱建洲，惠阳区司法和信访局工作人员。上诉人（原审被告）惠州市公安局惠阳区分局（以下简称惠阳公安分局）因与被上诉人（原审原告）谭竣方、原审被告惠州市惠阳区人民政府（以下简称惠阳区政府）公安行政处罚及行政复议一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠阳公安分局诉讼负责人郑伟文及委托代理人叶国峰、黎治钊，谭竣方委托代理人曹广辉、余振东，惠阳区政府委托代理人邱建洲、刘燕婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年8月10日,惠阳公安分局作出惠阳（公）行罚决字［2019］03149号《行政处罚决定书》（以下简称［2019］03149号行政处罚决定），认定谭竣方于2019年8月9日在广东省惠州市惠阳区淡水街道金惠大道惠阳区门前有非法集会的违法行为，根据《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条、第二十八条第一款、第二十一条第四项之规定，决定对谭竣方处以行政拘留三日，因谭竣方哺乳自己不满一周岁婴儿，现不执行行政拘留。同日，惠阳公安分局向谭竣方送达［2019］03149号行政处罚决定。2019年11月4日，惠阳公安分局作出《关于修正惠州市公安局惠阳区分局（惠阳（公）行罚决字［2019］03149号）的决定》，决定对［2019］03149号行政处罚决定的法律依据修正如下：《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条、第二十八条第一款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第四项之规定。后惠阳公安分局向谭竣方电话告知上述决定。谭竣方不服该行政处罚决定，于2019年10月9日向惠阳区政府申请行政复议。惠阳区政府受理后，于2019年11月11日作出惠阳府行复［2019］69号《行政复议决定书》，决定维持惠阳公安分局作出的［2019］03149号行政处罚决定。惠阳区政府于2019年11月19日将上述复议决定送达给谭竣方。谭竣方仍不服，遂向原审法院提起行政诉讼。惠阳公安分局提供的视频资料显示，谭竣方与其他案外人于2019年8月9日在惠阳区政府门口集会时有喊口号的行为。在庭审中，谭竣方承认该集会未按规定申请或申请获得许可，惠阳公安分局认定谭竣方为该非法集会的积极参与者，而该集会的负责人和直接责任人员不明；对拘留3日的裁量，惠阳公安分局称其参照了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的规定。原审法院认为，《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条规定，对未依照本法规定申请或者申请未获许可的集会，人民警察应当予以制止；对不听制止的，人民警察现场负责人有权命令解散；拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。及该法第二十八条第一款规定，举行集会有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚法有关规定予以处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第四项之规定，违反治安管理行为人有怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿情形的，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。因此，上述规定，并未对非法集会的行政拘留处罚幅度予以具体规定。本案中，针对谭竣方于2019年8月9日在惠阳区政府门前非法集会的违法行为，惠阳公安分局根据上述规定作出行政拘留三日（不予执行）的行政处罚，其在庭审中辩称参照了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留”的规定予以裁量，但无证据证明谭竣方系非法集会的煽动、策划者，且根据《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》（广东省人民政府令第164号）第五条“行使行政处罚自由裁量权，应当在法律、法规、规章规定的行政处罚的种类和幅度内进行，并遵循法定程序，保障行政管理相对人的合法权益”的规定，惠阳公安分局作出的行政拘留三日的裁量并未在《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条规定的拘留十日以上十五日以下的幅度内，故对其辩称，原审法院不予采信。因此，惠阳公安分局作出行政拘留三日（不予执行）的［2019］03149号行政处罚决定，缺乏充分的法律依据，依法应予撤销。惠阳区政府作出的惠阳府行复［2019］69号行政复议决定，维持惠阳公安分局的行政处罚，亦缺乏充分的法律依据，依法应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(二)项、七十九条的规定，判决：一、撤销惠阳公安分局于2019年8月10日作出的惠阳（公）行罚决字［2019］03149号行政处罚决定。二、撤销惠阳区政府于2019年11月11日作出的惠阳府行复［2019］69号行政复议决定。惠阳公安分局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、我局作出的文书号为惠阳（公）行罚决字【2019】03149号行政处罚决定事实清楚、证据确凿充分。2019年8月9日14时40分许，我局司前派出所接110警情：有一大帮**开城首府的业主在惠州市惠阳区人民政府门口进行非法集会活动。司前派出所值班民警到达现场后，发现该批人员在惠阳区人民政府门口举标语和喊口号（标语内容为：无良奥园，欺骗业主，偷换合同，住宅变商住），并初步了解到该批业主以**开城首府由“住宅”变更为“商住”性质为由，到区政府聚集，企图得到相关领导重视，并帮助解决问题。后经核实，该批**开城首府业主的集会活动并未依法向惠阳公安分局提交申请，属非法集会。经调查，惠阳区自然资源局已明确说明**开城首府项目1、2号楼在办理房屋所有权登记时，《不动产权证书》中“用途”一栏中将登记为“住宅”，但**开城首府的业主们依然进行非法集会活动。由于现场参与非法集会人员人数较多，我局治安大队、特警大队、司前派出所、上塘派出所陆续出动大量警力到达现场进行处置。公安机关对在区政府门口非法集会人员耐心劝说，多次告知现场人员行为已涉嫌违法，如有诉求，应当理性到信访局解决，但在场人员依然拒不配合、不听制止。公安机关现场负责人要求非法集会人员立即解散，但仍有少数人员拒不解散，后我局民警将拒不服从解散命令的赵*英、谭竣方、李*云、王*琴、邵*霞、王*莹等人强制带离。以上事实有赵*英、谭竣方、李*云、王*琴、邵*霞、王*莹的询问笔录；谭竣方、李*云、王*琴、邵*霞、王*莹的辨认笔录；现场视频记录资料；行政处罚告知笔录；惠阳区公安分局治安管理大队开具关于非法集会的证明；惠州市惠阳区自然资源局开具的情况说明等证据予以证实。二、我局作出的文书号为惠阳（公）行罚决字【2019】03149号行政处罚决定程序合法。司前派出所办案民警依法将涉案人员口头传唤至派出所进行调查，并在询问笔录中告知当事人口头传唤的原因与依据。办案人员发现谭竣方的违法行为依法可能适用行政拘留处罚，需要对谭竣方适用超过八小时询问查证时间，遂书面报办案部门负责人批准，依法延长询问查证期限至二十四小时。办案人员耐心、充分听取了谭竣方等人的陈述和申辩，依法告知其享有的权利和义务，对询问内容逐一记录，不存在任何诱供、逼供情形。公安机关在作出行政处罚前依法告知谭竣方作出处罚的事实、理由和依据及其依法享有的权利，谭竣方已在行政处罚告知笔录上签名和捺指印。我局严格按照办案程序规定，充分保证了谭竣方依法享有的权利义务。三、我局作出的文书号为惠阳（公）行罚决字【2019】03149号行政处罚决定适用法律正确、量罚适当。《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条规定：举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，人民警察应当予以制止：（一）未依照本法规定申请或者申请未获许可的；（二）未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的；（三）在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有前款所列情形之一，不听制止的，人民警察现场负责人有权命令解散；拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要措施强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。第二十八条规定：举行集会、游行、示威，有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例有关规定予以处罚。举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，公安机关可以对其负责人和直接责任人员处以警告或者十五日以下拘留：（一）未依照本法规定申请或者申请未获许可的；（二）未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行，不听制止的。经调查核实，2019年8月9日下午15时许，谭竣方在惠阳区政府门口实施了以喊口号方式参与非法集会活动，公安机关对谭竣方等人耐心劝说，告知其如有诉求，应当到信访部门进行表达并解决，但谭竣方在公安机关多次劝说教育的情况下，不听制止、拒不配合，在被要求解散时，拒不解散。因此，我局依法认定谭竣方有实施非法集会的违法行为，根据《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条、第二十八条之规定对谭竣方作出行政拘留叁日的行政处罚决定。由于谭竣方正在哺乳自己不满一周岁婴儿，故我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第四项之规定，不执行谭竣方的行政拘留处罚。因我局在《行政处罚决定书》法律依据部分“第二十一条第四项”前处遗漏了引用法律名称《中华人民共和国治安管理处罚法》，我局发现此错误后已作出修正，并将修正结果电话告知谭竣方。我局也正是根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第四项之规定，未将谭竣方送进拘留所执行，该遗漏并未对谭竣方最终作出的行政处罚产生实质上的影响。四、惠阳区政府维持我局做出的行政处罚决定理据充分、完全正确。惠阳区政府基于谭竣方的行政复议申请，结合本案事实，就我局作出的行政处罚决定事实认定是否清楚、程序是否合法、法律适用是否正确等方面进行全面审查。鉴于谭竣方非法集会的违法事实，有谭竣方的陈述和申辩、现场监控视频、其他违法行为人的陈述和申辩、现场照片、行政处罚告知笔录等证据，能形成完整的证据链，足以认定谭竣方非法集会的行为是客观确实的。因此，惠阳区政府依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定维持我局做出的行政处罚决定并无不妥。五、对原审法院行政判决书的回应。原审法院认为我局作出的【2019】03149号行政处罚决定缺乏法律依据，予以撤销；惠阳区政府作出的惠阳府行复【2019】69号行政复议决定，维持我局的行政处罚决定，也缺乏充分的法律依据，应予以撤销。由此可见，原审法院对该案在事实认定以及办案程序方面均予以认可，说明该案事实清楚、证据确凿充分且我局行政处罚决定程序合法。在法律依据方面，原审法院认为我局在庭审中辩称参照了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留”的规定予以裁量，但没有证据证明谭竣方系非法集会的煽动、策划者，且根据《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》（广东省人民政府令第164号）第五条“行驶行政处罚自由裁量权，应当在法律、法规、规章规定的行政处罚的种类和幅度内进行，并遵循法定程序，保障行政管理相对人的合法权益”的规定，且我局作出的行政拘留三日的裁量并未在《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条规定的拘留十日以上十五日以下的幅度内，故对我局的辩称不予采信。针对此问题，我局作出如下解释：1.我局在庭审中提及的参照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留”属于警示性条款，目的是进一步强调说明，若违法行为人是非法集会的煽动、策划者，应当以此条款进行处罚。而该法律条款并不作为处罚违法行为人谭竣方的依据。因此，在对违法行为人谭竣方出具的处罚决定书（惠阳（公）行罚决字【2019】03150号）的法律依据一栏中，我局载明了对其的处罚依据为《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条、第二十八条第一款之规定。故我局作出的行政处罚的量罚并不需要在《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条之规定的幅度内，也不存在违反《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》（广东省人民政府令第164号）的相关规定。2.原审法院对我局在庭审中辩称参照了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的规定予以裁量的理解有误。根据证据材料显示，谭竣方确实违反了《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条之规定，事实清楚、证据确实充分，应当予以处罚。我局认为，在该案中并没有证据证明谭竣方系非法集会的煽动、策划者，故对谭竣方作出处罚当然不能以《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条作为依据，因此我局提到的“参照”，是采用举重以明轻的规则，目的是进一步把握好自由裁量权，更好地确认处罚幅度，最终保证违法行为人的合法权益。因此，在参照非法集会的煽动、策划者的量罚后，我局对违法行为人谭竣方作出行政拘留叁日的行政处罚决定。综上所述，我局作出的文书号为惠阳（公）行罚决字【2019】03149号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、量罚适当。原审法院对我局作出的行政拘留三日（不予执行）的【2019】03149号行政处罚决定以及惠阳区政府作出的惠阳府行复【2019】69号行政复议决定以缺乏法律依据为由均予以撤销，是由于没有准确理解我局在庭审中对相关法律条款进行“参照”的含义。因此，原审法院以缺乏法律依据为由作出的行政判决没有依据。其他未尽之处，我局将在庭审的法庭调查、质证和法庭辩护时进一步阐述。最后，请求二审法院依法撤销原审法院作出的文书号为（2020）粤1322行初7号的《行政判决书》，驳回谭竣方一审所有诉讼请求。谭竣方答辩称，一、惠阳（公）行罚决字【2019】03149号《行政处罚决定书》认定谭竣方存在需要拘留的非法集会行为，这与本案客观事实不符。《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条明确规定，对未依照本法规定申请或者申请未获许可的集会，人民警察应当予以制止，不听制止的，命令解散，拒不解散的，强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。对此，《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第二十三条也明确规定“……强行驱散；对继续滞留现场的人员，可以强行带离现场或者立即予以拘留”。由此可见，参与非法集会并不是必然要被拘留，拘留只是最后最严厉的手段，本案中，谭竣方只是一个普通的参与者，并非集会的负责人和直接参与者，惠阳（公）行罚决字【2019】03149号《行政处罚决定书》认定谭竣方存在需要拘留的非法集会行为，显属认定事实错误。《中华人民共和国集会游行示威法》第二十八条第一款，明确规定举行集会有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚法有关规定予以处罚。本案中谭竣方只是普通参与了集会，不存在其他违反治安管理行为，更不是《治安管理处罚法》第五十五条规定的“煽动策划非法集会”行为。二、惠阳（公）行罚决字【2019】03149号《行政处罚决定书》依据《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条和第二十八条第一款对谭竣方作出行政拘留三日的处罚，显属适用法律错误。首先，无论是《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条还是第二十八条第一款，都没有对非法集会行政拘留具体处罚幅度的规定，当然更无行政拘留三日的具体规定。其次，《中华人民共和国集会游行示威法》第二十八条第一款，虽然规定举行集会有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚法有关规定予以处罚，但是本案中谭竣方不存在其他违反治安管理行为。再次，通观《治安管理处罚法》条文，与非法集会直接相关的仅仅是第五十五条“煽动策划非法集会，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留”，也就是说对于一般的非法集会行为，是不需要作出拘留处罚的。本案中谭竣方即是参与了一般非法集会行为。综上，惠阳（公）行罚决字【2019】03149号《行政处罚决定书》认定事实错误，适用法律错误，一审判决依法予以撤销，符合法律规定。请求二审法院据实依法驳回惠阳公安分局的全部上诉请求。惠阳区政府述称，一、本府作出的惠阳府行复[2019]69号《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确。根据谭竣方的申请书、惠阳公安分局的答复书及双方在复议期间提交的证据材料，本府查明以下事实：1.2019年8月7日，惠阳区自然资源局开具“关于惠州市合富地产开发有限公司开城首付项目1号楼、2号楼房屋使用功能的情况说明”，明确**开城首府项目1、2号楼在办理房屋所有权登记时，《不动产权证书》中“用途”一栏中将登记为“住宅”，该份情况说明已张贴在**开城首府售楼部一楼；2.2019年8月9日14时40分许，司前派出所接110报警称在惠阳区人民政府门口来自管辖范围内的人员在非法集会，司前派出所民警立即赶到现场并将嫌疑人谭竣方（女，身份证430************066）等传唤至派出所做进一步的调查；3.2019年8月9日，惠阳公安分局作出惠阳（公）行传字[2019]01178号《被传唤人家属通知书》，通知书显示由于谭竣方不提供其家属的具体联系方式，暂无法通知家属；4.2019年8月9日16时52分至18时38分期间，惠阳公安分局依法传唤谭竣方至惠阳公安分局司前派出所并制作询问笔录，上述笔录显示谭竣方等业主因为**开城首府由“住宅”变更为“商住”性质一事，到区政府聚集，此次集会活动未依法向惠阳公安分局提交申请，属非法集会。期间，谭竣方等业主在区政府门口举牌喊口号，当时公安机关人员与司信局人员进行劝阻让谭竣方等前往信访大厅反映诉求，只是谭竣方等拒不离开；5.2019年8月10日惠州市公安局惠阳区分局治安管理大队开具关于非法集会的证明，证明2019年8月9日下午13时05分至15时30分，惠阳区政府门口聚集60余人以举标语、喊口号等形式举行集会，此次集会未向惠州市公安局惠阳分局治安管理大队申请；6.2019年8月10日，惠阳公安分局向谭竣方告知拟对其作出行政处罚，并告知其享有陈述和申辩的权利，谭竣方未提出陈述和申辩意见；7.2019年8月10日，惠阳公安分局向谭竣方作出惠阳（公）行罚决字[2019]03149《行政处罚决定书》，对谭竣方作出行政拘留三日.因谭竣方哺乳不满一周岁婴儿，现不执行行政拘留；8.2019年10月8日，谭竣方向本府提起行政复议，请求撤销惠阳（公）行罚决字[2019]03149《行政处罚决定书》。《中华人民共和国集会游行示威法》第二条规定“本法所称集会，是指聚集于露天场所，发表意见，表达意愿的活动。本法所称游行，是指在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。本法所称示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。”《中华人民共和国集会游行示威法》第七条规定“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可”。第二十七条规定“举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，人民警察应当予以制止：（一）未依照本法规定申请或者申请未获许可的；（二）未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的；（三）在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有前款所列情形之一，不听制止的，人民警察现场负责人有权命令解散；拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。根据上述规定可知：①举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可；②倘若未依照规定申请或者申请未获许可的，且不听制止的，人民警察现场负责人有权命令解散；拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。本案中，谭竣方因为**开城首府由“住宅”变更为“商住”性质一事，到区政府聚集，此次集会活动持并未依法向惠阳区公安分局提交申请，属于非法集会。从惠阳公安分局提供的执法视频可知：谭竣方等业主在区政府门口举牌喊口号，当时公安机关对谭竣方等进行耐心劝说，多次告知现场人员的行为已涉嫌违法，如有诉求应当理性到司法和信访局信访大厅解决问题，但是包括谭竣方在内的在场人员不听制止、拒不配合。公安机关现场负责人要求非法集会人员立即解散，但是包括谭竣方在内的少数人员仍不解散，此时公安人员才将拒不服从解散命令的包括谭竣方在内的六人强制带离。因此谭竣方的行为构成《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条中“不听制止以及拒不解散”，惠阳公安分局根据《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条、第二十八条第一款对申请人作出行政拘留三日的决定事实清楚，证据充分、适用法律正确。对于惠阳公安分局在行政处罚决定书法律依据方面的问题，惠阳公安分局在《行政处罚决定书》法律依据“第二十一条第四项”前处遗漏引用法条名称《中华人民共和国治安管理处罚法》，惠阳公安分局在发现此错误后已修正；惠阳公安分局也正是根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第四项之规定，未将谭竣方送进拘留所执行，该遗漏并未对谭竣方最终作出的处罚决定产生实质上的影响；二、本府的行政复议程序合法。本府于2019年10月8日收到谭竣方的复议申请材料，并依法予以受理，向其发出《行政复议受理通知书》，于2019年10月16向惠阳公安分局送达《行政复议限期答复、举证通知书》。惠阳公安分局于2019年10月21日提交了《行政复议答辩状》和作出具体行政行为的证据。在本府对各方证据进行审查后，于2019年11月11日作出惠阳府行复[2019]69号《行政复议决定书》，并送达给各方当事人。本府复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。三、对一审判决的回应。从事实层面来说，谭竣方的行为属于非法集会，且不听制止、拒不配合。公安机关现场负责人当时要求非法集会人员立即解散，但是包括谭竣方在内的少数人员仍不解散。《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条规定“举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，人民警察应当予以制止：（一）未依照本法规定申请或者申请未获许可的；（二）未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的；（三）在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有前款所列情形之一，不听制止的，人民警察现场负责人有权命令解散；拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。及该法第二十八条第一款规定，举行集会有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚法有关规定予以处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第四项之规定，违反治安管理行为人有怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿情形的，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。虽然上述规定并未对非法集会的行政拘留处罚幅度予以具体规定，但是赋予惠阳公安分局自由裁量权，其可根据《治安管理处罚法》以及《行政处罚法》的规定对谭竣方的行为具体作出相应的处罚。行政拘留时间为15日以下，若有两种以上违反治安行为的，分别使用，合并执行，最长不超过20日。如果按照一审判决的裁判逻辑，那么惠阳公安分局只能对谭竣方处以十日以上十五日以下的行政拘留，这有违《行政处罚法》的立法目的与精神。相反惠阳公安分局正是结合《行政处罚法》的立法目的、精神以及出于人道主义关怀，最终作出行政拘留三日（不予执行）的行政处罚，况且惠阳公安分局只是参照了《治安管理处罚法》第五十五条“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留”的规定。鉴于本案中惠阳公安分局当时并未依据《治安管理处罚法》第五十五条，其最终依据《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条、二十八条第一款对谭竣方作出行政拘留三日的行政处罚。由于谭竣方当时正在哺乳自己不满一岁婴儿，故惠阳公安分局根据《治安管理处罚法》第二十一条第四项之规定，不执行谭竣方的行政拘留处罚。如是，惠阳公安分局并未违反《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》（广东省人民政府令第164号）第五条的规定。惠阳公安分局作出涉案处罚决定系认定事实清楚、适用法律正确，本府据此维持涉案处罚决定书。综上所述，本府在符合法定程序的基础上，作出的惠阳府行复[2019]69号《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院撤销一审判决。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，行政机关行使职权时必须具有明确的法律依据。根据《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条规定,举行集会、游行、示威,有下列情形之一的,人民警察应当予以制止：（一）未依照本法规定申请或者申请未获许可的；(二)未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的；(三)在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有前款所列情形之一,不听制止的,人民警察现场负责人有权命令解散；拒不解散的,人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第二十八条规定,对于依照《集会游行示威法》第二十七条的规定被强行带离现场或者立即予以拘留的,公安机关应当在24小时以内进行讯问。不需要追究法律责任的,可以令其具结悔过后释放；需要追究法律责任的,依照有关法律规定办理。本案中，惠阳公安分局认定谭竣方参加非法集会，在作出被诉处罚决定时,仅说明处罚依据是《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条及第二十八条第一款,但并未明确是依据《中华人民共和国治安管理处罚法》具体哪一条款或其他法律条款对谭竣方作出行政拘留三日的处罚的决定。被诉处罚决定适用的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第四项是不执行涉案行政拘留处罚的依据，而非行政拘留三日的依据。故其作出的被诉处罚决定没有明确的法律依据,属于适用法律错误。另，在案证据显示，谭竣方并非《中华人民共和国集会游行示威法》第二十八条第二款规定的可以处以警告或者十五日以下拘留的“负责人和直接责任人员”，亦非《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条规定的煽动、策划非法集会者，惠阳公安分局对谭竣方作出行政拘留三日的处罚，于法无据，依法应予撤销。惠阳区政府作出维持上述处罚决定行政复议决定，缺乏事实依据和法律依据，依法应予撤销。原审判决撤销被诉处罚决定和复议决定，并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人惠州市公安局惠阳区分局的上诉理由不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠州市公安局惠阳区分局承担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二〇年九月二十二日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律法规等条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、中华人民共和国集会游行示威法第二十七条举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，人民警察应当予以制止：（一）未依照本法规定申请或者申请未获许可的；（二）未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的；（三）在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有前款所列情形之一，不听制止的，人民警察现场负责人有权命令解散；拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。参加集会、游行、示威的人员越过依照本法第二十二条规定设置的临时警戒线、进入本法第二十三条所列不得举行集会、游行、示威的特定场所周边一定范围或者有其他违法犯罪行为的，人民警察可以将其强行带离现场或者立即予以拘留。第二十八条举行集会、游行、示威，有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例有关规定予以处罚。举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，公安机关可以对其负责人和直接责任人员处以警告或者十五日以下拘留。（一）未依照本法规定申请或者申请未获许可的；（二）未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行，不听制止的。三、中华人民共和国集会游行示威法实施条例第二十八条对于依照《集会游行示威法》第二十七条的规定被强行带离现场或者立即予以拘留的，公安机关应当在24小时以内进行讯问。不需要追究法律责任的，可以令其具结悔过后释放；需要追究法律责任的，依照有关法律规定办理。