河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民再161号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：京鑫建设集团有限公司，住所地石家庄市裕华区南位村嘉华路**。 法定代表人：马志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚玲，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟亮，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马爱素，女，1973年10月28日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：李悦谦，河北冀石律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李斌，男，1981年6月15日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：李同水，男，1956年8月26日出生，汉族，住石家庄市裕华区。系李斌之父。 委托诉讼代理人：李悦谦，河北冀石律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：郭建彬，男，1960年6月3日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：郭懿文，男，1986年2月10日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：郭建彬，男，1960年6月3日出生，汉族，住石家庄市裕华区。系郭懿文之父。 再审申请人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）与被申请人马爱素、李斌、郭建彬、郭懿文民间借贷纠纷一案，石家庄高新技术产业开发区人民法院于2017年9月29日作出（2016）冀0191民初57号民事判决，京鑫公司、郭建彬、郭懿文不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日作出（2018）冀01民终916号民事判决，已经发生法律效力。京鑫公司仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年11月27日作出（2018）冀民申6127号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 京鑫公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，出借人马爱素、李斌诉称出借的300万元，仅有马爱素向郭建彬转款151万元的凭证，其余149万元无转账或支款凭证。二、本案借款人郭建彬、郭懿文与出借人马爱素、李斌存在骗取京鑫公司担保的情形，京鑫公司不应承担保证责任。京鑫公司在借款人自己提供担保的基础上才进行的还款保证，对于借款人与出借人私下约定对房产担保不进行抵押登记完全不知情。三、原审判决片面适用法律，未依照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的规定依法查明案情。四、原审法院错误理解和适用担保法的规定，假如出借人确已将出借款300万元如实借给了借款人，那么京鑫公司也仅对借款人“自物担保”范围以外的债务承担保证责任。五、本案的保证期间已过，京鑫公司不应再承担保证责任。六、案涉款项性质系借新还旧，京鑫公司应免除保证责任。请求撤销原判，依法驳回马爱素、李斌原一审中对京鑫公司的诉讼请求，本案全部费用由马爱素、李斌、郭建彬、郭懿文承担。 李斌、马爱素提交意见称：一、李斌、马爱素出借给郭建彬、郭懿文300万元借款事实清楚、证据充分确凿。1、三方签订的《借款合同》及李斌、马爱素和郭建彬、郭懿文签订的《抵押协议书》是各方当事人的真实意思表示，合法有效。2、李斌、马爱素已据实履行了借款义务。二、京鑫公司对郭建彬、郭懿文向李斌、马爱素借款300万元承担连带保证事实清楚、证据充分确凿，其称所谓的骗保，只是其本身意愿的臆造，无据可考。1、京鑫公司承担担保责任有合同依据。2、京鑫公司所谓的骗保情形无据可查。3、京鑫公司称“如果借款人自身不提供担保或京鑫公司知道他们该种约定，是不可能提供保证的”，这种理由不但主观臆断、牵强附会，更不能证明骗保事实。三、一、二审判决适用法律正确。四、关于保证期间问题。京鑫公司承担保证责任是附条件的，它不以借款到期日为起始时间，而是以京鑫公司收到工程款1100万元为条件，根本不涉及担保期间问题，如果考虑担保期间也只能从到款达到1100万元之日起算。因李斌、马爱素无法掌握公路站或财政的付款情况，无法确认什么时间保证条件成立，工程款是否拨付1100万元，这个举证责任应该为举证倒置，京鑫公司应主动履行告知义务及保证责任。借款到期后，李斌、马爱素多次要求其承担保证责任偿还借款本息，京鑫公司却以收款不到1100万为由拒不履行保证义务。法院查明止于2014年3月6日京鑫公司已经收到工程款1980万元，早已超过1100万元。因此，京鑫公司超过保证期间的理由不能成立。五、京鑫公司以借新还旧为由否定应承担的担保责任，既无事实依据，也无法律依据，根本不能成立。应驳回京鑫公司的再审申请。 郭建彬、郭懿文辩称，50万元与本案无关，是我与李同水正常的经济往来，200万元不存在。我给李斌付的款项是李同水倒账倒过来的利息。我根本不认识李斌。其余的意见都认可京鑫公司的意见。 马爱素、李斌向一审法院提出起诉请求：1、判决郭建斌、郭懿文立即偿付借款300万元及其利息（自2013年8月26日起算至付清止，按年息24%计息，止于2015年12月31日利息为168万元）。2、判决京鑫公司对上述借款及利息、诉讼费用承担连带责任。3、全部诉讼费用由郭建斌、郭懿文、京鑫公司承担。 一审法院认定事实：1、2010年3月18日，李斌、马爱素（乙方），与郭建斌、郭懿文（甲方）、河北京鑫建设集团有限公司（丙方）签订借款合同，约定“一、甲方向乙方借款叁百万元整（3000000元）人民币，借款期限为10个月（自2010年3月18日起至2011年1月18日止），以甲方收款日期为准。二、甲方按月息百分之二点五每月中旬向乙方付借款利息，月息计柒万伍仟元整（75000元）人民币。”，“四、合同期满甲方一次性付清此借款，逾期每日按日万分之五向乙方支付滞纳金。五、在矿区财政及公路站拨付给丙方工程款累计壹仟壹佰万元（11000000元），丙方保证甲方的借款支付给乙方（本金及产生的借款利息），其他责任与丙方无关。”，“八、本合同履行中发生争议时，由甲乙丙三方协商解决，协商不成时可提起诉讼或仲裁解决”，三方在合同上签字盖章；同日，郭建斌、郭懿文为李斌、马爱素出具《收款收据》，注明收到李斌、马爱素人民币300万元；郭建斌、郭懿文还与李斌、马爱素签订《抵押协议书》一份，约定将其石家庄市裕华区韩通村的两处住宅（建筑面积600平米）和石家庄裕华区美景东方23号褛2单元702室的房产抵押给李斌、马爱素，但未办理抵押登记手续。2、2010年3月20日，马爱素通过银行转账向郭建斌转款100万元。3、2010年4月12日，李斌、马爱素收到郭建斌、郭懿文偿还借款利息及还欠款24万元（2010年3月18日至5月18日两个月）；2010年8月17日，李斌、马爱素收到郭建斌、郭懿文偿还借款利息及工程款12万元（到2010年5月18日）；2010年8月20日，李斌收到郭建斌、郭懿文偿还借款利息两个月及工程款16万元；2010年11月1日，马爱素收到郭建斌、郭懿文欠款3万元；同日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息（7月-8月）5万元；2010年11月23日，李斌收到郭建斌、郭懿文8万元及16万元（未注明款项为利息或者滞纳金、还欠款），共计24万元；2010年12月13日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息及还欠款（两个半月）10万元；2011年2月18日，马爱素收到郭建斌、郭懿文还款14万元；2011年3月17日，李斌收到郭建斌、郭懿文借款利息（利息2月，滞纳金1个月）25万元；2011年8月3日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息15万元；2011年8月5日，李斌通过李同水收到郭建斌、郭懿文借款利息50万元；2011年10月14日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息6万元；2011年11月12日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息及工程款8万元；2012年2月1日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息10万元；2012年2月1日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息及工程款10万元；2012年5月26日，李斌、马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息及滞纳金31万元；2012年6月28日，李斌收到郭建斌、郭懿文借款利息及滞纳金20万元（到2011年12月18日）；2012年7月14日，马爱素、李斌收到郭建斌、郭懿文借款利息5万元（该款项通过原告李斌浦发银行卡转款，收款条由原告马爱素出具）；2012年9月9日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息及滞纳金8万元；2012年9月9日，李斌收到郭建斌、郭懿文借款利息及滞纳金（已付到2012年2月19日）181800元；2013年7月7日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息5万元；2013年7月18日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息5万元；2013年9月7日，郭建斌通过银行转账给付马爱素25000元；2013年9月10日，郭建斌通过银行转账给付马爱素15000元；2013年9月28日，郭建斌通过银行转账给付马爱素10000元；2013年9月29日，李斌收到郭建斌、郭懿文借款利息及滞纳金10万元；2014年1月2日，郭建斌通过郑慧云向马爱素转款10万元；2014年10月12日，马爱素收到郭建斌、郭懿文借款利息1万元；2015年2月16日，马爱素收到郭建斌、郭懿文2万元。以上合计还款数额为3521800元。4、2013年5月7日，“河北京鑫建设集团有限公司”更名为京鑫建设集团有限公司。2010年2月10日，石家庄市井陉矿区公路管理局向京鑫公司拨付工程款180万元，2010年8月9日拨款100万元，2011年1月31日拨款300万元，2012年1月18日拨款300万元，2012年5月18日拨款300万元，2012年6月21日拨款300万元，2012年7月25日拨款300万元，2013年1月11日拨款200万元，共计拨付工程款1980万元。以上事实，有当事人的陈述、借款合同、相关转账凭证、收款收据予以证实。 本案争议焦点问题：一、借款合同是否实际履行，李斌、马爱素认为，签订借款合同后，李斌于2010年3月18日下午给付郭建斌现金100万元，2010年3月19日上午给付郭建斌50万元，2010年3月20日由马爱素向郭建斌转款100万元，2010年4月12日，李斌通过李同水向郭建斌民生银行存折转款51万元，300万元借款已经全部支付给郭建斌，提供证据为借款合同、收款收据、马爱素转账凭证及2010年4月12日李同水转款证明，郭建斌认可收到马爱素转款100万元，否认收到其余借款200万元；二、关于还款数额，郭建斌称2012年7月14日偿还马爱素5万元，通过银行转账偿还李斌5万元，提供证据为马爱素收款收据及李斌银行转款记录，李斌、马爱素认为，2012年7月14日仅仅收到一笔5万元还款，马爱素收款收据已经注明该款项系通过李斌银行卡转账，不应重复计算；三、关于借款利息、滞纳金及工程款问题，马爱素、李斌称借款合同约定利息为月息2.5%，滞纳金为日万分之五，但实际约定利息为月息4%，差额利息1.5%部分以还欠款或者工程款的形式支付，提供证据为收款收据注明的还欠款或工程款数额及比例，郭建斌认为不存在月息4%约定，超过约定利息部分应视为偿还本金数额，在计算偿还本息时依法扣除；四、京鑫公司应否对郭建斌、郭懿文借款承担保证责任，马爱素、李斌认为借款合同已经实际履行，按照借款合同第六条约定，矿区财政及公路站拨付京鑫建设集团有限公司工程款已经达到1100万元，京鑫公司应当承担保证责任，提供证据为借款合同及石家庄市井陉矿区公路管理局关于贾凤路北段工程款支付证明予以证实，京鑫公司认为承担保证责任条件尚不成就，只应对借款本息承担保证责任，对滞纳金等其他费用不承担保证责任。 一审法院认为，借款应当偿还。三方签订的借款合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，借款合同真实有效。关于借款合同是否实际履行，李斌、马爱素称已经通过转账交付150万元及现金方式交付150万元，共计向郭建斌、郭懿文交付借款本金300万元，郭建斌只认可收到马爱素转款100万元，未收到李同水转款51万元及现金借款150万元，结合郭建斌提供马爱素、李斌收款收据注明的偿还借款利息数额、还欠款或工程款数额、滞纳金情况，可认定郭建斌自2010年4月12日至2013年7月之间，郭建斌按照借款本金300万元，月息2.5%向李斌、马爱素支付借款利息，并按照月息1.5%向马爱素、李斌支付所谓的还欠款或工程款，结合利息及还欠款、滞纳金还款情况及支付能力、交易习惯、当事人之间关系，进而认定郭建斌、郭懿文向李斌、马爱素借款数额为300万元。郭建斌、郭懿文除按约定利息月息2.5%向李斌、马爱素支付利息外，还按照月息1.5%向李斌、马爱素支付所谓的还欠款或者工程款，因双方当事人之间并不存在其他债务关系，还欠款或者工程款也应认定为郭建斌、郭懿文向李斌、马爱素支付的借款利息。关于郭建斌、郭懿文还款数额，郭建斌、郭懿文主张至2015年2月16日共计还款3571800元，李斌、马爱素认为2012年7月14日只收到一笔5万元还款，没有收到两笔各5万元还款，因马爱素收款收据注明马爱素收到5万元款项系通过李斌银行卡转账而来，故一审法院认定2014年7月14日，李斌、马爱素共收到郭建斌、郭懿文还款5万元，对郭建斌、郭懿文主张还款两笔共计10万元意见本院不予采纳，郭建斌、郭懿文自2010年4月至2015年2月16日，共计偿还李斌、马爱素借款本息、工程款及还欠款、滞纳金3521800元。李斌、马爱素要求郭建斌、郭懿文自2013年8月26日起按照本金300万元，月息2%偿还借款本息至还清之日止，因郭建斌、郭懿文已经偿还借款利息、滞纳金、还欠款及工程款3521800元，已付利息按照月息3%计算，还款月数为39.13个月，还款期限为自2010年3月20日起至2013年6月底，李斌、马爱素主张自2013年8月26日起计算借款利息不违反法律规定，应予准许，郭建斌、郭懿文应当偿还李斌、马爱素借款本金300万元，并自2013年8月26日起按月息2%支付利息。关于郭建斌、郭懿文所辩诉讼时效问题，因郭建斌、郭懿文于2015年2月16日还偿还李斌、马爱素借款利息20000元，李斌、马爱素起诉并未超过诉讼时效，对郭建斌、郭懿文所辩不予支持；京鑫公司在借款合同中约定“在矿区财政及公路站拨付给丙方工程款累计壹仟壹佰万元（11000000元），丙方保证甲方的借款支付给乙方（本金及产生的借款利息）”承诺在条件成就时承担保证责任，2012年5月付款数额已经累计达到1100万元，保证条件已经成就，京鑫公司应对郭建斌、郭懿文借款本息范围内承担保证责任。综上，一审法院判决：一、郭建斌、郭懿文于本判决生效后十日内偿还李斌、马爱素借款本金300万元及利息（自2013年8月26日起至付清之日止按照月息2%计算）；二、京鑫公司对郭建斌、郭懿文上述债务承担连带责任。一审案件受理费44240元，由郭建斌、郭懿文、京鑫公司承担。 京鑫公司不服一审法院判决，上诉请求：1、依法撤销一审法院判决第一项，将本金数额由300万元改判为100万元；2、依法撤销一审法院判决第二项，改判驳回马爱素、李斌要求京鑫公司承担连带责任的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由马爱素、李斌、郭建彬、郭懿文依法承担。郭建彬、郭懿文不服一审法院判决，上诉请求：1、依法撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由李斌、马爱素、京鑫公司承担。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院二审认为，本案争议的焦点是：1、马爱素、李斌借给郭建彬、郭懿文款项数额是多少；2、马爱素、李斌主张的权利是否超过了诉讼时效；3、京鑫公司对案涉借款应否承担担保责任，（1）是否存在骗保情形；（2）是否超过了担保期间；（3）借款人与出借人是否变更了借款期限和抵押担保形式；（4）李斌、马爱素是否存在放弃了郭建彬、郭懿文提供的担保物的情形。双方当事人对案涉借款数额诉称存在异议，李斌、马爱素称通过转账向郭建彬交付了150万元及现金方式交付150万元，共计向郭建斌、郭懿文交付借款本金300万元，郭建斌只认可收到马爱素转款100万元，未收到李同水转款51万元及现金借款150万元。关于借款数额问题，自2010年4月12日至2013年7月之间，郭建彬按照借款本金300万元的月息2.5%向李斌、马爱素支付借款利息，并按照月息1.5%向马爱素、李斌支付所谓的还欠款或工程款。结合支付利息、还欠款、滞纳金还款情况及支付能力、交易习惯、当事人之间关系，应当认定，郭建斌、郭懿文向李斌、马爱素借款数额为300万元。需要明确的是，郭建斌、郭懿文向李斌、马爱素支付的所谓的工程款，因郭建彬、郭懿文与李斌、马爱素之间并不存在其他债务关系，因此，应当认定，还欠款或者工程款为郭建斌、郭懿文向李斌、马爱素支付的借款利息。李斌、马爱素向一审法院提起诉讼的时间为2016年1月4日，2015年2月16日郭建彬向李斌、马爱素偿还借款累计数额3521800元中包含案涉借款利息2万元。据此，应当认定，李斌、马爱素主张的案涉借款的权利并未超过诉讼时效。2010年3月18日郭建彬、郭懿文与李斌、马爱素签订的《借款合同》第六条明确列明“甲方保证此借款无风险，无论公路站工程款发生什么变化，只要此借款到期就要还款；并承诺把自己全部的所有财产（房产）抵押给乙方（另见抵押协议）”，该《借款合同》上加盖了京鑫公司印章和法定代表人手章，说明京鑫公司知悉了《借款合同》上列明的抵押协议内容。京鑫公司称借款人郭建彬、郭懿文与出借人李斌、马爱素串通骗取其担保，因未提供证据加以证实，故不予采信。依据2010年3月18日《借款合同》第五条“在矿区财政及公路站拨付给丙方工程款累计壹仟壹佰万元（11000000元），丙方保证甲方的借款支付给乙方（本金及产生的借款利息）……”的约定，应当认定，京鑫公司在条件成就时承担保证责任。在本案诉讼中，李斌、马爱素申请一审法院调取了石家庄市裕华区人民法院（2014）裕民二初字第00013号案件卷宗，证实2012年5月矿区财政及公路站拨付的工程款数额累计已经达到了1100万元。担保期间的起始时间应当自李斌、马爱素知晓案涉工程款拨付数额已经达到了1100万元时开始计算，无证据证明，李斌、马爱素在申请一审法院调取石家庄市裕华区（2014）裕民二初字第00013号案件卷宗前，知晓案涉工程款拨付数额已经达到了1100万元。故京鑫公司称其担保超过了担保期间不成立。虽然郭建彬、郭懿文单方曾经承诺过争取在一定期限内还清本息，但无证据证明，李斌、马爱素与郭建彬、郭懿文双方变更了《借款合同》约定的履行期限。因京鑫公司称借款人与出借人未经担保人同意，协议变更了履行期限，缺乏事实依据，故不予采信。案涉抵押协议的抵押物系郭建彬、郭懿文在石家庄市裕华区美景东方的房产，均无产权证书，未办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，郭建彬、郭懿文向李斌、马爱素提供抵押的房产，因未办理登记，故不发生效力。因此，不涉及李斌、马爱素放弃抵押权问题。京鑫公司称“马爱素、李斌作为债权人放弃了郭建彬、郭懿文提供的房产担保，京鑫公司作为担保人在债权放弃权利范围内也不承担担保责任”缺乏法律依据，故不予支持。京鑫公司、郭建彬、郭懿文的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费88480元，由京鑫公司负担44240元，郭建彬、郭懿文负担44240元。 本院再审查明的事实与本院二审、一审法院认定的事实一致。另查明，关于李同水、潘珊与郭建彬、郭丹、京鑫公司民间借贷纠纷一案，本院经审判委员会讨论决定，于2017年8月16日作出（2016）冀01民再98号民事判决，已经发生法律效力。该判决查明事实：“本次再审庭审中郭建彬称：“3100000元是由之前旧债倒过来的。2008年郭建彬以京鑫公司名义承接贾凤路工程，因该项目属于全额垫资，郭建彬资金严重不足，于2009年3月1日至2009年11月1日间由李同水作为介绍人向陈彩娟、马爱素等人实际借款5260000元，签订8份借款手续，2009年3月1日至2010年2月11日累计支付马爱素、陈彩娟等8人共计本金4382280元，剩余本金877720元，这部分本金加上利息经双方协商后，口头确认为6100000元，随后将6100000元拆分为两个借款合同，一份是涉案的3100000元，另一份是3000000元”。关于旧债的数额在原一审中郭建彬第一次陈述为4360000元，第二次陈述为5160000元”。（2016）冀01民再98号民事判决认为：“京鑫公司主张郭建彬、郭丹与李同水、潘珊借款合同中约定的3100000元借款系借新还旧没有实际履行，且京鑫公司当时不知情，故不应承担保证责任。……郭建彬、郭丹虽称3100000元李同水、潘珊没有交付，合同未实际履行，这3100000元是之前向李同水等人借款的旧账倒的，属于借新还旧，但是关于这3100000元是由哪些旧账倒来的，郭建彬在原一、二审及本次庭审中所述借款金额均不相同，且其对于借新还旧的主张亦未能提供证据证实。而李同水、潘珊为证实已履行出借义务，提供了借款合同、收款收据、支付19笔利息的明细以及《关于偿还李同水借款请示报告》，并在本次庭审中申请六位证人出庭做证证实出借款项的来源。关于之前的借款的交付方式，郭建彬称既有现金也有转账，具体多少现金、多少为转账记不清，亦未能提交相关转账记录。另外，从郭建彬、郭丹提交的证据和关于之前借款的交付方式也可以看出其与李同水等人在资金往来过程中大部分款项均是采取的现金交付方式，由此可见，在郭建彬、郭丹与李同水、潘珊之间存在以现金方式交付的交易习惯。因此，原审判决认定李同水、潘珊履行了出借3100000元借款义务并无不当，再审申请人京鑫公司称郭建彬、郭丹与李同水、潘珊之间系借新还旧且当时不知情不承担保证责任的主张不能成立，本院不予支持。……”。 被申请人郭建彬、郭懿文于2012年12月30日在其与李斌、马爱素2010年3月18日签订的借款合同上签注“本借款按借款合同履行争取2013年4月底本息还清”。 再审申请人京鑫公司在本案中主张出借人马爱素、李斌诉称出借的300万元，仅有马爱素向郭建彬转款151万元的凭证，其余149万元无转账或支款凭证，且案涉款项性质系借新还旧应免除其保证责任。被申请人郭建彬在本案再审中也称案涉借款系借新还旧，其陈述与本院（2016）冀01民再98号民事判决查明事实中的陈述一致。被申请人郭建彬在本案再审庭审中称，被申请人李斌、马爱素放的是高利贷，以工程款的形式放的高利息。工程款是本金，利息就是利息。一共将近5分的利息，148万元是本金，打成工程款了。被申请人李斌、马爱素主张收条中工程款指的是利息。 本院再审认为，被申请人郭建彬主张本案诉争的300万元借款同李同水、潘珊与郭建彬、郭丹、京鑫公司民间借贷纠纷一案诉争的310万元借款，系同一旧债拆分而来，因本院作出的（2016）冀01民再98号生效民事判决对其借新还旧的主张已作出认定，认为该主张不能成立，不予支持。故本院对其在本案中借新还旧的同一主张，亦不予支持。结合被申请人郭建彬、郭懿文向被申请人李斌、马爱素支付利息、还欠款、滞纳金还款情况、对借款合同的再次确认情况及支付能力、交易习惯、当事人之间的关系，原一、二审判决认定被申请人郭建彬、郭懿文向被申请人李斌、马爱素借款数额300万元，并无不当。再审申请人京鑫公司主张本案借款系借新还旧且并未实际履行，不应承担保证责任的再审请求不能成立，本院不予支持。 案涉《借款合同》第六条约定：“甲方保证此借款无风险，无论矿区公路站工程款发生什么变化，只要此借款到期就要还款；并承诺把自己全部的所有财产（房产）抵押给乙方（另见抵押协议）”，在本条约定中并未列明具体的抵押财产，只是约定“另见抵押协议”，抵押财产的多少与京鑫公司承担保证责任的大小具有直接的利害关系，再审申请人京鑫公司作为借款合同的保证人对抵押协议的内容应具有高度的谨慎注意义务，其在借款合同上加盖公司和法定代表人印章，充分证明其对抵押协议的内容是明知的，其所称对抵押协议中借款人与出借人关于房产担保不进行抵押登记的约定完全不知情，借款人与出借人骗取其担保的主张，不合常理，本院不予采信。 《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《物权法》第一百七十六条的规定，是对物的担保和人的担保并存的情形下，解决债务人自物担保与第三人保证两者之间履行顺序的规定，是关于保证人主张保证责任应当履行在后的抗辩权，并不能从根本上免除保证人的保证责任，而且该抗辩也应以设立有效的担保物权为前提的。本案郭建彬、郭懿文提供抵押的住宅房产属于应依法办理抵押登记的抵押物，因未办理抵押登记，抵押权并未设立。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，本案的抵押合同虽未办理抵押登记，但抵押合同有效。在抵押权未设立的情况下，抵押权人依据有效的抵押合同对抵押人只能享有债权，而非担保物权。就本案而言，也就不存在物的担保和人的担保并存情形，债权人只能要求保证人承担保证责任。故京鑫公司作为保证人仍应按照合同约定承担保证责任。 本案案涉《借款合同》第五条约定：“在矿区财政及公路站拨付给丙方工程款累计壹仟壹佰万元（11000000元），丙方保证甲方的借款支付给乙方（本金及产生的借款利息），其他责任与丙方无关”，该条可以证明，京鑫公司所承担的保证责任系附条件的保证责任，其应在条件成就时，即其收到工程款达到1100万元之日承担保证责任。因被申请人李斌、马爱素对工程款的支付情况无法掌握，本案所约定的保证责任条件成就具有一定的特殊性，保证期间应自李斌、马爱素知道案涉工程款拨付累计达到1100万元之日起算。被申请人李斌、马爱素在本案一审时，申请一审法院调取了石家庄市裕华区人民法院（2014）裕民二初字第00013号案件卷宗，证实到2012年5月拨付的工程款累计已达到1100万元。而再审申请人京鑫公司并无证据证实被申请人李斌、马爱素在此之前已经知道拨付的工程款已达到1100万元。被申请人李斌、马爱素向再审申请人京鑫公司主张保证责任，并未超过保证期间，京鑫公司应当承担保证责任。 综上，再审申请人京鑫公司的再审请求不能成立，本院不予支持。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2018）冀01民终916号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  郝俊贤 审判员  王彦松 审判员  高玉坡 二０二０年九月十五日 书记员  赵浩淼