安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2398号上诉人（原审原告）：赵力祥，男，1972年12月9日出生，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：夏勇国，无为县开城镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：肖玉凤，女，1979年7月19日，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽宝睿律师事务所律师。上诉人赵力祥、肖玉凤因民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵力祥上诉请求：依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人之间未约定利息，事实认定不清。1.上诉人提供的通话录音属于民事证据之一，可独立作为定案依据，原审对该组通话录音亦于采信，却未对利息约定认可，违反证据认定规则。2.上诉人提供的3组通话录音证据中，被上诉人对约定的利息、利率，多处多次表示“晓得”“知道”等明确的回答。本案中上诉人有证据证明双方有口头约定利息，且约定明确，而原审法院仅以书面没有写明利息就否认双方有利息的约定，明显系事实认定不清，适用法律不当。本案被上诉人对利息认可视为自认行为，足以认定双方利息约定明确利率月息3分。3.民间借贷一般利率都高于同期银行利率甚至几倍之多，这也是民间借贷形成的交易习惯，本案在有约定利息的情况下，原审认定无息贷款不符合事实，也不符合法律法规。二、对被上诉人及其丈夫赵小龙支付了13万元如何认定的问题。原审中被上诉人以双方合伙往来资金截取三笔共60万元，冲抵借款本金达到已归还上诉人借款的抗辩，后又对上诉人举证的13万认为系归还本金，其抗辩理由本身就存在重大矛盾之处，既然无息借款已归还上诉人60万元，又何来再次归还上诉人本金13万元的事实，被上诉人对此并不能自圆其说。本案双方对利息有明确约定，被上诉人也多次认可约定的利息，根据相关规定，对给付本金和利息无约定的应先息后本，即本案被上诉人在未归还本金的情况下，后期支付的即使约定不明，也应认定归还利息，况且上诉人提供的13万元系利息主张与录音中完全相印证，并没有超过法定利率。上诉人提供的13万元，在一审庭审中被上诉人当庭并未质证，后被上诉人补充质证，其质证内容上诉人并不知晓，被上诉人无证据证明该13万元系归还本金。原审认定为上诉人自认行为，将该13万元从本金60万元中扣除，无事实和法律依据。本案被上诉人始终不愿出庭与上诉人当面对峙，仅此口头抗辩，理由亦明显不能成立，原审却从最大利益的程度上保护了试图混淆案件基本事实的违约方的利益，损害守约方的利益。肖玉凤辩称，本案借款无论从借据上和实际操作上从未对利息作出约定，借条上未明确约定利息，肖玉凤也从未对其支付过利息。双方只存在60万元的借款，而肖玉凤于2016年4月30日归还赵力祥10万，2016年6月12日归还赵力祥30万，2017年1月归还20万，至此肖玉凤已经将该60万元借款全部偿还完毕，双方就该60万元的债权债务关系已经消灭。关于13万元的问题，因赵力祥和肖玉凤还存在合伙关系，该13万元应当认定为合伙经营的其他款项，与本案无关。肖玉凤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赵力祥一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费均由被上诉人赵力祥负担。事实和理由：一、2016年1月29日上诉人向赵力祥出具的60万元借条，上述债务肖玉凤已经清偿完毕，一审判决上诉人继续向赵力祥清偿47万元，属于事实认定错误。2016年1月29日肖玉凤向赵力祥出具的60万元借条，肖玉凤于2016年4月30日归还10万元，2016年6月12日归还30万元，2017年1月26日归还20万元，上述债务已经因清偿而消灭。故赵力祥再诉请肖玉凤归还借款无事实依据。二、一审法院以赵力祥曾于2015年6月18日向肖玉凤汇款81万元，现仍持有肖玉凤60万元借条推定肖玉凤仍差欠赵力祥款项无法律依据。赵力祥虽然仍持有肖玉凤60万元借条，但肖玉凤通过举证证明60万元已经归还，应以客观事实为准。2015年6月18日向肖玉凤汇款81万元系其与肖玉凤合伙做生意，不是赵力祥对肖玉凤的借款，若是借款，完全可以在2016年1月29日的借条中一并结算。上述81万元与本案没有关联，为便于法院查清案件事实，上诉人将与赵力祥之间的转账记录列表，证明不仅60万元清偿完毕，赵力祥与肖玉凤的另外81万元也已经清算完毕。综上，2016年1月29日肖玉凤向赵力祥出具的60万元借条，肖玉凤已经全部清偿完毕，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，驳回赵力祥在一审的全部诉讼请求。赵力祥辩称，一、上诉人上诉的目的是冲抵原审原告的上诉请求。二、双方在案涉借款期间有合伙的事实，合伙期间的垫付款全都是由本案的上诉人赵力祥垫付，至今肖玉凤除了涉案的60万元及本息之外，仍欠赵力祥的合伙垫付款接近有六百多万元。三、赵力祥提供的多份通话记录中，肖玉凤均认可借款以及利息仍未归还的事实，其中只归还了三笔共13万元。肖玉凤现仅以之前的合伙债务往来冲抵借款，明显不符合逻辑，有违事实。四、肖玉凤如归还60万元本金，应收回本案借条，或者是由赵力祥打收条才符合正常的交易习惯。五、肖玉凤证明还款应在2020年6月最后一次自认行为之后，才能达到归还借款的目的。而本案中，肖玉凤只提供了通话记录之前的转账。综上，肖玉凤上诉的理由不能成立。赵力祥向一审法院起诉请求：1.请求判令肖玉凤归还借款本金60万元。2.判令肖玉凤向赵力祥给付利息款53.6万元（以60万元为基数，自2016年1月29日起按照月利率3%计息至2016年8月29日利息为12.6万元，自2016年8月30日起按照月利率2%计息全2020年5月30日止合计利息为54万元，扣除肖玉凤已经给付的利息13万元，已经给付的利息按照月利3%计息，未给付的利息按照月利率2%计息），后期利息以60万元为基数自2020年5月30日起，按照月利率2%计息至实际清偿之日止。3.案件受理费及财产保全费由肖玉凤承担。一审法院认定事实：2016年1月29日，肖玉凤向赵力祥出具借条一份，借条上载明，借到赵力祥人民币陆拾万元整，借款人：肖玉凤签名。赵力祥于2016年1月29日和2016年1月30日分别向肖玉凤汇款20万元和40万元。2018年9月18日，肖玉凤归还赵力祥5万元，2019年10月3日，肖玉凤丈夫赵小龙向赵力祥归还4万元，2020年1月24日，赵小龙向赵力祥归还4万元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，肖玉凤向赵力祥出具借条，赵力祥将借款交付给肖玉凤后，赵力祥与肖玉凤之间已形成民间借贷关系。综合本案中赵力祥、肖玉凤的诉讼主张，本案争议焦点有：1.本案的案涉借款是否已经归还。赵力祥诉称，肖玉凤于2016年1月29日向我借款60万元，我分两次汇给肖玉凤，当时口头约定月息3分，肖玉凤及其丈夫分三次给我汇款计13万元为支付利息。肖玉凤辨称，对于所借的60万元系事实，但已经分三次还清，分别是2016年4月30日的10万元，2016年6月12日的30万元，2017年1月26日的20万元。该院认为，肖玉凤向赵力祥出具借条，表明双方存在借贷合意，赵力祥将借款交付肖玉凤后，赵力祥、肖玉凤之间已形成民间借贷关系。本案肖玉凤也认可与赵力祥曾经在一起合伙做生意，赵力祥、肖玉凤之间有多笔经济往来，赵力祥也提供了曾于2015年6月18日向其汇款81万元，综合本案的案情事实分析，肖玉凤在还清借款后，不可能不拿回自己所出具的借条，结合相关的赵力祥、肖玉凤之间的通话录音，肖玉凤所举的汇款记录不能反映已归还了本案的借款。故赵力祥所举的由肖玉凤自己书写的借条证据，该院予以采信。2.案涉借款的利息问题。赵力祥诉称，当时借款时双方口头约定月息3分，肖玉凤方分三次给付了13万元，分别是：2018年9月18日，肖玉凤归还赵力祥的5万元，2019年10月3日，肖玉凤丈夫赵小龙向赵力祥归还4万元，2020年1月24日，赵小龙向赵力祥归还4万元。利息支付至2016年8月29日，后期的未支付利息，按月息2分计算。肖玉凤辨称，当时借款时双方未约定利息，讲给我周转一下。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，该借条上未约定利息，应视为不支付利息，赵力祥所认可的肖玉凤已归还的13万元应作为本金予以扣减，故肖玉凤尚欠赵力祥借款本金47万元。因该借条上未约定利息，但赵力祥诉请的逾期利息，可按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，按年利率6%，自起诉之日起予以计算。综上所述，赵力祥要求肖玉凤借款本金及逾期利息的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、肖玉凤于判决生效后三十日内给付赵力祥借款本金47万元及逾期利息（按年利率6%，自2020年6月16日起计算至实际还清时止）。二、驳回赵力祥的其他诉讼请求。案件受理费15024元，减半收取计7512元及财产保全费5000元，共计12512元，由肖玉凤负担10000元，赵力祥负担2512元。本院二审期间，赵力祥提交以下证据材料：证据一、运输合同、单位证明、营业执照、银行汇款记录，证明从2015年8月份起，赵力祥与肖玉凤合伙经营石料，向北京城建道桥公司无为项目标段供应石料的事实，肖玉凤负责与北京城建道桥公司联络及结算石料款。证据二、材料采购合同，证明赵力祥与肖玉凤合伙经营向北京城建道桥公司供应石料，两人挂靠芜湖峰明运输有限公司的名义与北京城建道桥公司签订买卖合同，肖玉凤以代表人身份与北京城建进行运作。证据三、通话录音、转账记录，证明肖玉凤向赵力祥借款的事实，肖玉凤承认借款利息为月利率3%，对赵力祥催讨借款及事实没有否认，双方合伙之间肖玉凤仍欠赵力祥垫付资金和盈利款数额巨大。肖玉凤质证认为：证据一、二的真实性、合法性由法院认定，与本案赵力祥与肖玉凤之间的借款合同无关。证据三、通话记录是真实的，我是为了缓解赵力祥和我姐姐的关系，转账记录与本案无关。肖玉凤向本院提交其于2015年9月19日、2016年1月26日、2016年2月5日、2016年2月6日、2016年4月30日、2016年6月12日、2017年1月26日、2017年1月27日、2018年9月18日向赵力祥的汇款凭证，以及赵小龙于2019年10月3日、2020年1月24日向赵力祥的汇款凭证，证明肖玉凤向赵力祥汇款达1645380元，肖玉凤委托其丈夫赵小龙向赵力祥汇款8万元，合计1725380元，而赵力祥分别于2015年6月18日、2016年1月29日，向肖玉凤汇款81万和60万，共计是141万元，肖玉凤给赵力祥的汇款已经远远超过了赵力祥对肖玉凤的汇款，肖玉凤对赵力祥的60万元借款已经清偿完毕，而且对其81万的合伙款已清算完毕。赵力祥质证认为：对转账款项的真实性不持异议，但是不能达到肖玉凤的证明目的，在2020年之后双方的多次通话中关于60万元借款的问题，肖玉凤并没有否认，也承认至今没还。本院认证意见，对于赵力祥提交的通话录音及肖玉凤提交的转账记录，对方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。对于赵力祥提交的运输合同、材料采购合同、转账记录等，该证据所要达到的证明目的并非本案审理范围，与本案审理结果并无直接关联，本院对上述证据的关联性不予确认。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、涉案借款是否已经归还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中,肖玉凤为证实其已足额偿还涉案借款，提交了银行转账凭证，赵力祥对转账款项的真实性无异议，但认为肖玉凤所转款项系双方的合伙往来资金。肖玉凤认可双方存在合伙关系，并在一审法院所作谈话笔录中陈述“现在不合伙了，但还有账未结清”。在双方还存在其他经济往来的情形下,肖玉凤应当提供证据佐证其所转的60万元系用于偿还涉案借款,肖玉凤却未能提供其他证据予以佐证，故难以认定肖玉凤向赵力祥转账的60万元系用于偿还涉案借款还是用于双方间的其他经济往来，对此肖玉凤应当承担举证不能的后果。如肖玉凤已清偿涉案借款，其应当拿回借条原件，但赵力祥仍持有借条原件，与常理不符。综上,肖玉凤所提供的证据不足以证实其已向赵力祥清偿了涉案借款,一审法院判决肖玉凤承担还款责任具有事实和法律依据。二、涉案借款有无约定利息。本案借条未约定利息，赵力祥主张双方存在口头利息约定，应当由赵力祥承担相应的举证证明责任。为证明其主张，赵力祥向本院提交了其与肖玉凤的通话录音，在该通话录音中虽提及利息，但肖玉凤陈述该通话内容系为了缓解赵力祥与其姐姐的关系，并不认可双方约定了利息。在没有其他证据佐证的情况下，仅凭赵力祥提交的通话录音的内容不能直接得出结论认为肖玉凤与赵力祥之间的借款存在口头利息约定，本案借款是否约定利息应以书面借条为准。另，据赵力祥二审中所述，双方借款时未约定利息，后肖玉凤未还款，双方才口头约定了月息三分，说明双方最初借款时的合意为不支付利息，至于此后双方是否重新达成利息合意及利息的具体起算时间，赵力祥均未能提供充分证据予以证明，故对于赵力祥要求肖玉凤自出具借条之日起支付利息的主张，本院难以支持。因本案借条未约定利息，一审法院认定本案借款未约定利息并将赵力祥所认可的肖玉凤已归还的13万元作为本金予以扣减，并无不当。综上所述，赵力祥、肖玉凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25124元，由上诉人赵力祥负担10100元，上诉人肖玉凤负担15024元。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年九月十七日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。