广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2764号上诉人（原审原告）：林国浩，男，1969年5月13日出生，汉族，住广东省江门市新会区*************************。公民身份号码：440************833。委托诉讼代理人：冯伟明，广东金浓律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雄，广东金浓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会区沙堆镇那伏村民委员会，住所地：广东省江门市新会区******。法定代表人：高建志。被上诉人（原审被告）：江门市新会区沙堆镇那伏经济联合社，住所地：广东省江门市新会区******。法定代表人：高建志。原审第三人：新会区沙堆卓庭土石方工程队，住所地：广东省江门市新会区******。经营者：高悦光，男，1957年8月27日出生，汉族，住广东省江门市新会区*********************。公民身份号码：4407************734。上诉人林国浩因与被上诉人江门市新会区沙堆镇那伏村民委员会（以下简称“那伏村委会”）、江门市新会区沙堆镇那伏经济联合社（以下简称“那伏经济联合社”）、原审第三人新会区沙堆卓庭土石方工程队（以下简称“卓庭土石方工程队”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院(2019)粤0705民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林国浩上诉请求：1.改判那伏村委会、那伏经济联合社向林国浩支付工程款490921.18元及返还司法鉴定费21040.40元；2.一、二审诉讼费由那伏村委会、那伏经济联合社承担。事实和理由：一、涉案的《施工合同书》《南*公园新建工程合同》是林国浩与那伏村委会、那伏经济联合社在协商一致的情况下自愿签订的，是双方的真实意思表示，应当合法有效。而且涉案工程竣工并投入使用已有多年，一审期间那伏村委会、那伏经济联合社亦对林国浩主张的涉案建筑工程项目工程款的金额没有异议。那伏村委会、那伏经济联合社应按林国浩主张的工程款金额向林国浩支付款项。二、虽然《施工合同书》存在关于在招标范围内不发生工程量变更的情况下以中标价为结算价，约定合同范围内增加工程需要对增加工程量进行签证并报相关部门审批的约定。但对增加工程量进行签证并报相关部门审批的是那伏村委会、那伏经济联合社的义务，那伏村委会、那伏经济联合社在明知合同约定新增工程需要签证并报批才能施工的情况下，仍要求林国浩进行新增工程的施工，在履行《施工合同书》过程中存在重大过错。一审法院在没有考虑双方过错的情况下，依照公平原则认定新增工程款按工程量折半计算，适用法律错误。一审法院既然认定施工合同无效，就不应当适用《施工合同书》中关于“增加的工程量需要各方进行签证，并报相关部门审批，否则就应按原来的固定的价格计算”的约定。就本案而言，林国浩确实增加了471050.83元的工程量，那伏村委会、那伏经济联合社也予以认可，因此该部分工程量的价款应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定予以支持。另外，对增加工程量并报相关部门审批的主要责任在于那伏村委会、那伏经济联合社。那伏村委会、那伏经济联合社没有报相关部门审批，其应当承担相应的过错责任。所以，即便本案依照《施工合同书》中的相关约定，那伏村委会、那伏经济联合社也应当承担本案的主要过错责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清本案事实，依法支持林国浩的上诉请求。那伏村委会与那伏经济联合社共同辩称，一审判决正确，同意一审判决。卓庭土石方工程队述称，一审判决正确，同意一审判决。林国浩向一审法院起诉请求：1.判令那伏村委会、那伏经济联合社向林国浩偿还工程款490921.18元；2.判令那伏村委会、那伏经济联合社承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，林国浩补充要求那伏村委会、那伏经济联合社负担鉴定费。一审法院查明：2012年7月23日江门市新会区沙堆镇建设工程项目招标投标领导小组发出《中标通知书》，内容是：确定卓庭土石方工程队为沙堆镇那伏村**公园、广场及公厕新建工程项目的中标单位，中标价953582.65元。其后，那伏村委会与卓庭土石方工程队于2012年7月26日签订一份《施工合同书》，约定由卓庭土石方工程队承建沙堆镇那伏村**公园、广场公厕新建工程项目，工期150天(从2012年7月26日至2012年12月23日止)，合同价款953582.65元等。其中，合同第十条“工程结算及变更”第1项约定“工程实行固定总价承包，投标总价为完成本项目所需的全部费用和所有税费的总和。在招标范围内，不发生工程量变更的情况下，以中标价为结算价”。第2项约定“在工程施工中如出现工程设计修改变动或由于堤坝填筑区地下淤泥较厚，出现较大的沉降，由此造成工程量变更时，建设单位应及时组织沙堆镇农村“三资”规范管理办公室、镇财政所、工程质量监督单位、设计单位、施工单位等进行现场签证；若确实需要变更的，由有关部门联合审批，如增加的工程造价总计超中标价的10%以上，必须调整投资计划后报镇政府审批，在明确资金来源后，建设单位向新会区沙堆镇农村“三资”规范管理办公室工程招投标中心送工程变更预算及变更图纸”。第3项约定“工程量变更及变更数量，建设方在工程实施时，有权根据实际需求情况，按不超过中标价10%的幅度予以增加或减少，但不得对其它的条款和条件作任何改变”。《施工合同书》上有那伏村委会和卓庭土石方工程队的盖章。林国浩作为卓庭土石方工程队的委托代理人，亦在合同上签名确认。该工程实际是林国浩挂靠卓庭土石方工程队承建的，林国浩于2012年8月2日带2人进场施工，于2012年12月20日全部竣工，该工程经那伏村委会验收合格，已投入使用。完工工程包括(1)中标项目工程、(2)增加工程、(3)广场和标牌附加工程、(4)绿化工程。在施工过程中，林国浩述称是按照当时担任那伏村委会主任和书记的口头要求增加工程量，但双方并没有对增加及附加的工程量进行签证，增加及附加工程亦没有报沙堆三资办等单位审批。林国浩完成上述工程后，与那伏村民委员会于2012年12月28日另行签订一份《新会区沙堆镇那伏村南*公园新建工程合同》(以下简称“《南*公园新建工程合同》”)，约定由林国浩承建那伏村南*公园的新建工程，采用包工包料的承包方式，合同价款216287.70元，工期从2012年12月30日起至2013年2月28日止。该工程没有经过村民会议讨论通过。林国浩于2012年12月30日进场施工，于2013年1月25日竣工，该工程经那伏村委会于2013年2月1日验收合格，已投入使用。那伏村委会在2019年5月29日出具的《工程欠款确认书》中确认林国浩承建那伏**公园、广场及公厕新建工程项目总造价是1487752.28元，其中(1)中标价(合同价)为953582.65元，(2)**公园、广场及厕所新建增加工程471050.83元，(3)广场背景、公园标牌附加工程17984元，(4)公园、广场绿化附加工程45134.80元，(5)南*公园的新建工程216287.70元。那伏村民委员会已累计支付1213118.80元给林国浩，截至2019年5月28日那伏村民委员会尚欠林国浩工程款490921.18元。2019年6月26日林国浩向一审法院提起诉讼。在审理过程中，林国浩于2019年9月23日向一审法院申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，一审法院依法进行司法委托。经现场勘查，广州诚业工程咨询有限公司于2020年3月4日出具《工程造价鉴定报告》，结论为：(1)沙堆镇那伏村**公园、广场及厕所新建工程953582.65元(备注总价包干)，(2)沙堆镇那伏村**公园、广场及厕所新建增加工程453173.40元，(3)那伏村委会广场背景、公园标牌工程16471.36元，(4)那伏公园绿化工程51483.88元，(5)南*公园新建工程234508.02元。林国浩为此垫付鉴定费21040.40元。一审法院认为，本案原立案案由是承揽合同纠纷，经审查，涉案工程的规模较大，符合建设工程的特点，故本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。本案的主要问题是：1.涉案工程两份合同的效力问题？2.涉案工程量如何认定以及工程款应当如何结算?一、关于涉案工程两份合同的效力问题。《施工合同书》的效力。该合同是林国浩挂靠卓庭土石方工程队与那伏村民委员会签订的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该合同应是无效合同。《南*公园新建工程合同》的效力。该合同亦属于无效合同。理由如下：1.林国浩是个人，没有相应的建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，该合同属于无效合同。2.南*公园新建工程涉及农村集体公共利益，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案”的规定，该工程应经过村民会议讨论，才能确定发包以及承包人，但在本案中该工程没有经过村民会议讨论通过便将工程发包给林国浩。因此，《南*公园新建工程合同》应为无效合同。二、涉案工程量的认定与工程款的结算问题虽然那伏村委会、那伏经济联合社对林国浩提出的工程款诉求没有异议，但涉案工程款涉及区、镇两级财政资金的使用，涉及那伏村全体村民的集体利益，因此一审法院对涉案工程量以及应付工程款依法进行审查。对于林国浩提供的《工程欠款确认书》，经审查，那伏村委会陈述其并没有对涉案工程量进行仔细核查就盖上了公章，而林国浩提交的增加及附加工程结算表上也没有那伏村委会、那伏经济联合社的盖章确认，故一审法院对该《工程欠款确认书》不予确认。涉案工程量以及工程款应当参照相关合同约定以及鉴定结论予以确定。(一)对于那伏村**公园、广场及公厕新建工程项目的工程量和工程款。虽然《施工合同书》是无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，上述工程可以参照《施工合同书》的约定结算工程价款。按照《施工合同书》的约定，工程实行固定总价承包，投标总价为完成本项目所需的全部费用和税费的总和，合同固定价为953582.65元。结合一审法院采纳的林国浩提供的投标报价结算表，该合同固定价(即中标价)并不包括绿化工程以及广场背景、公园标牌工程的价款。也就是说，**公园、广场及公厕新建工程项目在承包合同范围内实行合同固定价即953582.65元，承包合同范围之外的工程项目(绿化工程以及广场背景、公园标牌工程的价款)尚没有约定工程款如何结算。工程款结算应当以实际发生的工程量为考量依据之一。鉴于林国浩主张的**公园、广场及公厕新建工程的增加工程量、绿化工程以及广场背景、公园标牌工程的工程量，只有林国浩本人的陈述，并没有相应的签证、工程往来文件等可以证明实际工程量的证据，一审法院根据林国浩的申请，依法委托进行司法鉴定，结论是该项目的增加工程为453173.40元，广场背景、公园标牌工程为16471.36元，绿化工程为51483.88元。林国浩与那伏村委会、那伏经济联合社及卓庭土石方工程队对上述鉴定结论均没有异议，一审法院依法予以认定。对于承包合同范围之内的增加工程项目，本来合同议定了固定价，除非合同双方对增加工程量进行签证并报相关部门审批，在一般情况下应当按照原来固定的价格结算。但考虑到该合同在履行过程中，林国浩确实增加了453173.40元的工程量，且工程已交付使用多年，若然全盘否定林国浩为此而增加的工程投入成本，必然会导致利益的重大失衡，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条确立的公平原则，对于增加的工程量折半计算工程款226586.70元。对于承包合同范围之外的工程项目(广场背景、公园标牌工程和绿化工程)，应当按照鉴定结论确定工程价款，故一审法院认定广场背景、公园标牌工程的工程款为16471.36元，绿化工程的工程款为51483.88元。综上，对于那伏村**公园、广场及公厕新建工程项目，那伏村委会、那伏经济联合社应付的工程款为1248124.59元(953582.65元+226586.70元+16471.36元+51483.88元)。(二)对于南*公园新建工程的工程量和工程款。虽然《南*公园新建工程合同》是无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，上述工程可以参照《南*公园新建工程合同》的约定结算工程价款(按约定该工程款为固定价)。且经司法鉴定，林国浩确实对上述工程投入了相应的建设成本。因此，那伏村委会、那伏经济联合社在该工程上应付的工程款为216287.70元。综上，那伏村委会、那伏经济联合社应付林国浩的工程款为1464412.29元(1248124.59元+216287.70元，)已付1213118.80元，尚欠251293.49元。对于林国浩垫付的鉴定费21040.40元，由于林国浩主张的工程量与鉴定结论的工程量相接近，该鉴定费应由那伏村委会、那伏经济联合社承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，判决：一、那伏村委会、那伏经济联合社应自判决生效之日起十日内向林国浩支付工程款251293.49元；二、那伏村委会、那伏经济联合社应自判决生效之日起十日内向林国浩返还司法鉴定费21040.40元；三、驳回林国浩的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8663.81元(已由林国浩预交)，由林国浩负担3594.41元，由那伏村委会、那伏经济联合社共同负担5069.40元。林国浩预交的一审案件受理费5069.40元由一审法院予以退回；那伏村委会、那伏经济联合社应向一审法院补缴一审案件受理费5069.40元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系林国浩作为实际施工人向发包人那伏村委会与那伏经济联合社主张工程价款，故本案案由定为建设工程合同纠纷为宜。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对林国浩的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。对于林国浩的上诉意见，本院具体作如下分析：关于涉案合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中，那伏村委会就那伏村**公园、广场及公厕新建工程项目与卓庭土石方工程队签订的涉案《施工合同书》，那伏村委会就那伏村南*公园与林国浩签订的涉案《南*公园新建工程合同》，均因卓庭土石方工程队与林国浩不具备涉案工程相应级别的建筑施工企业资质而无效。林国浩上诉主张上述合同为各方的真实意思表示，应为合法有效，并无依据，应不予支持。关于涉案《施工合同书》中约定的那伏村**公园、广场及公厕新建工程项目的工程价款的认定问题。经查，该部分工程项目已于2012年12月20日经那伏村委会竣工验收，并已交付使用。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，林国浩作为实际施工人主张该工程价款按《施工合同书》约定的工程价款953582.65元计算，一审法院据此认定该部分工程项目价款为953582.65元，并无不当，应予维持。关于涉案那伏村**公园、广场及公厕新建工程的增加工程以及那伏村**公园、广场的绿化工程、广场背景、公园标牌工程的价款认定问题。各方当事人虽然未就以上各项工程签订书面合同，也未在施工过程中以签证或会议纪要形式进行确认，在案亦无证据足以证实各方已就上述工程价款进行了约定，但林国浩与那伏村委会均确认以上各项工程系林国浩受那伏村委会主任和书记的指示所实际施工建设，且上述工程均已经那伏村委会验收并使用，故那伏村委会与那伏经济联合社应向林国浩全额支付工程价款。一审法院经林国浩申请委托广州诚业工程咨询有限公司对上述工程进行造价鉴定，广州诚业工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，确认上述那伏村**公园、广场及公厕新建工程的增加工程造价为453173.40元、绿化工程造价为51483.88元、广场背景及公园标牌造价为16471.36元。因各方当事人对该《工程造价鉴定报告》均无异议，故本院予以确认，即以上各项工程价款均应以该《工程造价鉴定报告》确认的为准。对于以上绿化工程，鉴定确认价款虽高于林国浩起诉主张的价款，但一审法院判决认定该工程价款为51483.88元后，那伏村委会与那伏经济联合社并未对该问题提起上诉，视为其对自身民事权利的处分，故本院不予调整。涉案《施工合同书》虽然约定相应工程量增加时需履行向相应政府部门报批的程序，但鉴于《施工合同书》为无效合同，且那伏村委会与那伏经济联合社是否履行行政报批义务不影响其就已建设并接受使用的工程向实际施工人承担支付合理工程价款的民事责任，故一审法院以上述那伏村**公园、广场及公厕新建工程的增加工程超出合同约定的固定价，未经报批，上述那伏村**公园、广场及公厕新建工程整体本应按合同约定的固定价认定，为保证利益不失衡而酌定按所增加工程造价鉴定价款的一半予以支付，并无依据，应予纠正。关于涉案那伏村南*公园新建工程的价款认定问题。如前所述，虽然涉案《南*公园新建工程合同》为无效合同，但鉴于该项工程亦已经那伏村委会于2013年2月1日验收合格并交付使用，林国浩作为实际施工人主张该工程价款按《南*公园新建工程合同》约定的工程价款216287.70元计算，一审法院据此认定该部分工程项目价款为216287.70元，并无不当，应予维持。综上，那伏村委会与那伏经济联合社应向林国浩就上述涉案工程支付的工程价款为1690998.99元（953582.65元+453173.40元+51483.88元+16471.36元+216287.70元=1690998.99元），已付工程款为1213118.80元，尚欠工程款为477880.19元。综上所述，林国浩的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初3375号民事判决第一项；二、维持广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初3375号民事判决第二项；三、江门市新会区沙堆镇那伏村民委员会、江门市新会区沙堆镇那伏经济联合社应自本判决生效之日起十日内向林国浩支付工程款477880.19元。四、驳回林国浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8663.81元（已由林国浩预交），由林国浩负担230.15元，江门市新会区沙堆镇那伏村民委员会、江门市新会区沙堆镇那伏经济联合社负担8433.66元。江门市新会区沙堆镇那伏村民委员会、江门市新会区沙堆镇那伏经济联合社应向一审法院补缴一审案件受理费8433.66元，林国浩多预交的一审案件受理费8433.66元由一审法院予以退回。二审案件受理费8663.81元（已由林国浩预交），由林国浩负担230.15元，江门市新会区沙堆镇那伏村民委员会、江门市新会区沙堆镇那伏经济联合社负担8433.66元。江门市新会区沙堆镇那伏村民委员会、江门市新会区沙堆镇那伏经济联合社应向本院补缴二审案件受理费8433.66元，林国浩多预交的二审案件受理费230.15元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年九月八日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗