海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终937号   上诉人（原审被告）：三亚德佑房地产投资服务有限公司。   法定代表人：吕超明。   委托诉讼代理人：徐俊。   委托诉讼代理人：夏依博。   被上诉人（原审原告）：王琦。   委托诉讼代理人：董冰。   上诉人三亚德佑房地产投资服务有限公司（以下简称德佑公司）因与被上诉人王琦劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初8284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   德佑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判德佑公司不向王琦支付销售提成119,863元或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费均由王琦承担。   事实和理由：一、王琦主张德佑公司向其支付销售提成141,224.6元没有事实依据。   （一）王琦主张的四套涉案房屋的销售提成应该分别单独计算，不应统一进行计算，德佑公司支付给员工的销售提成均按套结算。   德佑公司系专业的房地产中介销售公司，代理销售的一手房项目众多，不同的房地产项目佣金点位也并不相同。基于此，王琦销售不同项目的房屋，佣金点位不同，房屋价格不同，每套房屋的销售提成也均不相同，均应单独进行计算。开发商在向德佑公司结算佣金时也是按套单独进行结算，开发商会将德佑公司推介成功的每套房屋佣金单独计算，确定每套房屋的佣金数额，待支付条件成就时，会注明每套房屋的佣金数额向德佑公司支付。待德佑公司收到开发商支付的特定房屋佣金后，会在当月将回佣房屋的销售提成支付给相应销售人员，在员工当月的工资中予以支付。王琦在德佑公司工作期间，销售提成均按照上述方式进行支付，其在一审的起诉状中也已经自认涉案四套房屋所在的三个项目佣金点位各不相同，但在计算佣金时，却将四套房屋的佣金混合进行计算，并没有具体计算每套房屋应获得的佣金数额，也并未附详细的佣金计算方式。   （二）王琦主张的销售提成计算方式有误。   除没有单独进行计算外，王琦对涉案房源的销售提成计算方式也是错误的，王琦只是单纯按照比例将四套房源进行混合计算，而并未严格按照德佑公司结算佣金的规定进行计算。德佑公司员工的销售提成计算方式应为：开发商按照佣金点位将特定房源的佣金支付给德佑公司，王琦在德佑公司取得佣金的基础上，根据德佑公司《规章制度》规定的置业顾问佣金计算方式进行计算，计算出的数额在扣除2%的运营管理费以及10%个人所得税，最终计算出的数额为该房源销售人员的销售提成。王琦在职期间全部的销售提成均按照该方式进行计算，其均未提出任何异议，王琦也签署过明确的规章制度认可协议，且在一审庭审中王琦自己也提交了德佑公司的《规章制度》，由此可知，王琦对德佑公司的提成制度明确知晓并予以认可。   二、德佑公司并不存在拖欠王琦佣金的情况，未结算的佣金系结算条件未成就。   （一）在开发商未将佣金支付给德佑公司的情况下，德佑公司不向王琦支付佣金，符合双方签署的《劳动合同书》的约定，也是整个房地产行业的交易习惯。德佑公司与王琦双方签署的《劳动合同书》是双方真实意思表示，应该对合同条款进行尊重及严格履行。根据该合同书第五条第三款第二项约定，王琦的佣金结算前提条件是开发商全额将佣金支付给德佑公司。且在实际履行的过程中，德佑公司也是在王琦销售的每套房源回佣后，才将销售提成支付给王琦。王琦与德佑公司之间建立的是劳动关系，王琦的工资构成为固定薪酬+绩效奖金（销售提成），由此可知，王琦每月均有固定的收入保障，该部分属于德佑公司对于王琦的用工责任。而销售提成部分相当于是王琦应为德佑公司创造的价值，则在价值实现（德佑公司收到佣金）、德佑公司获得利益的情况下，德佑公司向王琦支付相应的额外报酬；但在德佑公司并未产生收益的情况下，德佑公司仍应无条件向王琦支付提成，明显不符合公平原则。故在开发商未将佣金支付给德佑公司的情况下，德佑公司不向王琦支付佣金既是双方的合意，也是符合公平原则，也是整个房地产行业的交易习惯。   （二）王琦主张的四套涉案房屋的销售提成，达到支付条件的，德佑公司同意支付；未达到支付条件的房屋销售提成，王琦无权主张。1.蓝海华庭项目两套房源（A栋6-g、A栋7-a号房）王琦可获得的销售提成应为33,014元，德佑公司已将蓝海华庭项目两套房源回佣部分的12,362元佣金支付给了王琦，未支付部分的佣金因开发商也未向德佑公司进行支付，该事实有一审时王琦提交的《蓝海华庭渠道佣金领取单（公司）》为证。2.美丽之冠F栋532号房，由于目前开发商已经将佣金支付给了德佑公司。经计算，王琦可获得的佣金为22,827元；成交奖为1万元，成交奖扣除个税后为9,000元；故德佑公司合计应向王琦支付31,827元。3.至于国茂清水湾项目2#2006号房，因开发商海南国茂实业投资有限公司违法用地、违法建设、违法销售，已被政府介入调查，全部项目均已经被强制拆除。该房屋是否系王琦销售目前也无法确定，王琦一审庭上主张庭后三日内向法庭提交有关涉案房屋的支付房款的收据以及认购协议，但德佑公司并未收到，也并未开庭质证，退一步来说，即使该房屋是王琦推介销售，但一审庭审过程中王琦也认可了开发商并未向德佑公司支付佣金。故根据《劳动合同书》的约定，该房源的销售提成支付条件未成就，王琦无权向德佑公司进行主张。   三、一审判决对王琦应取得的销售提成认定及计算错误。1.一审法院在未查清案件事实的基础上，主观采信王琦主张的销售提成为141,224.6元，认定事实错误。2.一审法院认定的应扣减王琦的个人所得税为9,000元没有事实依据。德佑公司认可王琦在美丽之冠F栋532号房的销售提成计算方式中有一笔1万元的成交奖，该成交奖应扣除10%的个人所得税，扣税后应为9,000元。一审法院认定德佑公司主张扣除王琦的个人所得税9,000元，属认定事实错误，并据此错误计算了王琦应取得的销售提成。   王琦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回德佑公司的上诉请求。   一、一审判决认定事实清楚，德佑公司应支付王琦销售提成，不应当被撤销。一审庭审过程中，德佑公司认可王琦出售涉案的四套房屋，同时也认可公司获得的佣金，只是对王琦获得的销售提成金额有异议。德佑公司在一审过程中主张每套房屋获得的佣金是分别单独计算的，但德佑公司是按月给王琦发放工资，工资中的销售提成是累计计算的，即从本月销售的房屋中计算出德佑公司应得佣金及员工应得的销售提成。这从德佑公司的新盘销售部员工薪资等级表中可以得知，并不是德佑公司所称的每套房屋单独计算佣金。因此，王琦离职，德佑公司应该将未支付的销售提成统一支付给王琦。一审法院详细列明了每套房屋的销售提成，事实认定清楚。   二、一审判决适用法律正确，不应当被撤销。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》，适用法律正确，判决第二项不应当被撤销。   三、德佑公司存在拖欠王琦销售提成的情形，且结算销售提成的条件已经成就，王琦在一审时已举证证明。德佑公司在一审庭审中承认未支付王琦销售提成，原因在于支付条件未成就。但德佑公司也未举证证明涉案房屋的支付条件未成就，应承担举证不能的责任。作为劳动者一方，对于支付条件成就与否，举证能力较弱，不可能从开发商处取得所有的证据。德佑公司完全可以从开发商处取得相关证据。同时，德佑公司将未取得佣金从而不支付劳动者销售提成的风险转嫁给劳动者，不合理地加重了劳动者的义务。因此，在德佑公司未举证证明涉案房屋销售提成支付条件未成就的情况下，则应向王琦支付销售提成。   王琦向一审法院提出诉讼请求：1.确认王琦与德佑公司自2016年11月26日至2017年7月6日期间存在劳动关系；2.德佑公司支付销售提成141,224.6元；3.德佑公司承担本案诉讼费。   一审法院认定事实如下：王琦于2016年11月26日入职德佑公司，担任置业顾问，双方签订固定期限劳动合同，2017年7月6日，王琦离职。在职期间，王琦促成客户购买蓝海华庭A栋6-g号房、8-a号房、美丽之冠大树公馆F栋532号、国贸清水湾2#2006号房四套房屋，王琦认为其应得销售提成共计141,224.6元，德佑公司未支付该提成。故王琦向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认王琦与德佑公司自2016年11月26日至2017年7月6日期间存在劳动关系；2.德佑公司支付2016年12月26日至2017年7月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额184,593元；3.德佑公司支付自2016年11月26日至2017年7月6日期间的销售提成146,724.6元。市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字[2019]第124号仲裁裁决（以下简称124号仲裁裁决），裁决：1.确认王琦与德佑公司自2016年11月26日至2017年7月6日期间存在劳动关系；2.驳回王琦要求德佑公司支付2016年12月26日至2017年7月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额184,593元的请求；3.驳回王琦要求德佑公司支付自2016年11月26日至2017年7月6日期间的销售提成146,724.6元的请求。王琦对裁决不服，遂诉至一审法院。   一审法院认为，一、124号仲裁裁决已确认王琦与德佑公司自2016年11月26日至2017年7月6日期间存在劳动关系。王琦与德佑公司对该项裁决内容无异议，一审法院对该项内容予以确认，对王琦该项诉求予以支持。二、关于销售提成。王琦举证《蓝海华庭销售成交确认单》(二份)、《美丽之冠˙大树公馆项目带看确认单》《客户成交确认单》《客户带看确认单》（国贸清水湾）、《分销公司到访客户成交确认单》《国贸˙清水湾内部认购协议书》、户型图、收据、新盘成交报告明细电脑截屏、蓝海成交报告明细电脑截屏，这些证据足以证实王琦在德佑公司处工作期间出售蓝海华庭A栋6-g号房、8-a号房、美丽之冠大树公馆F栋532号、国贸清水湾2#2006号房共四套房屋的事实，对该事实予以确认。根据王琦举证新盘销售部员工薪资等级计算，王琦销售上述四套房屋所得销售提成应为141,224.6元。德佑公司对王琦出售四套房屋和计算依据予以认可，但对销售提成金额有异议。1.德佑公司认为蓝海华庭A栋6-g号房、8-a号房的销售提成33,014元，已向王琦支付12,362元，其他款项因开发商未支付，导致无法向王琦支付。王琦认可已收取销售提成12,362元，但认为销售提成以四套房屋的销售金额总和一起计算，且付款条件已成就，其举证的二份《蓝海华庭渠道佣金领取单》，足以证实开发商赢创房地产投资顾问有限公司已经将蓝海华庭A栋6-g号房、8-a号房两套房的销售提成向德佑公司支付的事实，故德佑公司主张开发商未支付佣金导致无法向王琦支付销售提成的抗辩，不符合事实，不予采纳，关于上述两套房屋的销售提成，付款条件已经成就，德佑公司应向王琦支付相应销售提成。2.德佑公司认为美丽之冠大树公馆F栋532号房的销售提成只有31,827元(销售提成22,827元加成交奖1万元扣掉个人所得税9,000元)，同意向王琦支付31827元。王琦认为销售提成应以四套房屋的销售金额总和一起计算，且不应扣减个人所得税9,000元。一审法院认为销售提成属于劳动者的劳动报酬，根据法律规定，应当缴纳个人所得税，故德佑公司主张扣减个人所得税9,000元的抗辩，予以采纳，销售提成应当扣减个人所得税9,000元。3.德佑公司认为国贸清水湾2#2006号房属于非法建筑无法正常交易，不存在销售提成。一审法院认为王琦已成功出售国贸清水湾2#2006号房，已完成销售的义务，即使该房屋属于非法建筑，但王琦已经完成工作，付出了劳动，其应当获得相应劳动报酬，故德佑公司该抗辩，不予采纳。综上，德佑公司还应当向王琦支付四套房产的销售提成共计119,863元(141,224.6元-12362元-9,000元)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认王琦与德佑公司自2016年11月26日起至2017年7月6日期间存在劳动关系；二、德佑公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向王琦支付销售提成119,863元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(王琦已预缴)，由德佑公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   德佑公司提交如下证据：1.《规章制度》，证明：在该规章制度（行政制度部分）第三章第7条里规定了业绩中要扣掉2%的业绩作为运营的管理费；业务制度部分新盘销售部员工薪资等级表，能够明确显示员工在成交房屋之后，佣金应该如何计提。该表与王琦在仲裁以及一审阶段提交的证据是一致的，故王琦本人对于自己佣金应该如何计提是明确知晓的。2.《佣金统计表》，3.《德佑地产翠屏˙凤凰水城客户成交确认函》，4.《中国光大对私客户对账单》，证据2-4共同证明：王琦在职期间佣金的结算一直都是按照德佑公司的标准进行计算的，且其在职期间并没有提出过异议，因此德佑公司对佣金的计算标准是没有问题的。   王琦质证意见：德佑公司在二审期间提交的证据，不属于新证据，不应用来证明本案相关事实。对于证据1，王琦在德佑公司工作期间没有看到该规章制度，该规章制度可能是德佑公司在运营过程中进行过修改。对证据2、3的“三性”及证明目的均不予认可。对证据4的“三性”予以认可。   本院认证意见如下：对于德佑公司提交的证据1，王琦认为该《规章制度》可能有修改，并未提供相反证据予以证明，且该《规章制度》中所涉新盘销售部员工薪资等级表与王琦仲裁及一审阶段提供的相应表格完全一致，故本院对该份证据予以采信。证据2是德佑公司单方制作，且王琦不予认可，本院不予采信。对证据3、4的真实性本院予以采信，但该两份证据无法体现王琦在职期间具体佣金计算公式。   二审查明，对于王琦销售的涉案四套房屋，德佑公司应获得的佣金分别为：1.蓝海华庭A栋6-g号房68,250元（195万元×3.5%）；2.蓝海华庭A栋8-a号房116,550元（333万元×3.5%）；3.大树公馆F栋532号房93,175.62元（1,552,927元×6%）；4.国贸清水湾2#2006号房45,473.575元（1,299,245元×3.5%）。其中：蓝海华庭A栋6-g号房与8-a号房是同时销售的，德佑公司对此已支付给王琦12,362元佣金；王琦因销售大树公馆F栋532号房，获得了1万元成交奖；因国贸清水湾项目违法用地，2#2006号房随该项目已被政府相关部门查处并强制拆除。   另查明，德佑公司的《规章制度》有公司简介、人事制度、行政制度、业务制度、附件等部分。其中行政制度第三章第7.1条规定：“德佑门店成交新盘，从业绩中扣除2%业绩（佣金）作为运营管理费用，剩余98%业绩正常结算”。业务制度第一章“薪资待遇及相关制度”表3为新盘销售部员工薪资等级表，依照该表内容，置业顾问提成标准为：6万元（含）以下部分30%；6万元-15万元（含）的部分，每1万元加1%；15万元-20万元（含）的部分40%；20万元以上部分50%。该表备注部分列举了业务人员佣金计算方式：6万元×30%+1万元×31%+1万元×32%+1万元×33%+1万元×34%等。   一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，双方对德佑公司关于涉案四套房屋德佑公司应获得的佣金数额没有异议。王琦主张涉案四套房屋的提成应一并计算，德佑公司主张涉案四套房屋的开发商不同，德佑公司获得的提成结算方式不同，且王琦离职之前的提成是按月计算在工资里的，故涉案四套房屋的提成应分别计算。故本案的争议焦点是：王琦应获得的提成数额如何计算。   涉案四套房屋分属三个不同楼盘，德佑公司获得的佣金比例亦不同，销售时间不同，故除了蓝海华庭的两套房屋属同一个楼盘、同时销售，王琦的提成可一起计算外，其余的提成应分别计算。此外，王琦已于2017年7月离职，德佑公司未提供证据证明其已对王琦提成中的个税部分履行了代扣代缴义务，且新盘销售部员工薪资等级表中没有关于扣除个税的计算公式，故对其应扣除王琦个税部分金额的主张，本院不予支持。结合德佑公司《规章制度》关于“扣除2%作为运营管理费用，剩余98%业绩正常结算”以及新盘销售部员工薪资等级表载明的计算方法。对于涉案四套房屋的提成，具体计算如下：   1.蓝海华庭A栋6-g号房及8-a号房：（1）扣除2%运营管理费之后的98%业绩为181,104元[（68,250元+116,550元）×（1-2%）]；（2）王琦应获得的提成总额为：61,941.6元[6万元×30%+1万元×31%+1万元×32%+1万元×33%+1万元×34%+1万元×35%+1万元×36%+1万元×37%+1万元×38%+1万元×39%+（181,104元-15万元）×40%]。（3）扣除德佑公司已支付给王琦的12,362元提成，德佑公司还应向王琦支付的提成数额为：49,579.6元（61,941.6元-12,362元）。德佑公司主张开发商未向其支付剩余提成，故其向王琦支付剩余提成的条件尚未成就，但其并未提交相关证据予以证明，对其抗辩本院不予采信。   2.大树公馆F栋532号房：（1）扣除2%运营管理费之后的98%业绩为：91,312.11元[93,175.62元×（1-2%）]；（2）王琦应获得的提成数额为：28,046.12元[6万元×30%+1万元×31%+1万元×32%+1万元×33%+（91,312.11元-9万元）×34%]。（3）因王琦获得了1万元成交奖，德佑公司主张应扣除个税1,000元，一审法院认定应扣除9,000元存在错误，王琦虽未上诉，但德佑公司认可一审法院计算错误，故扣除1,000元个税后，王琦应获得9,000元。综上，德佑公司应就该房屋向王琦支付的提成数额为：37,046.12元（28,046.12元+9,000元）。   3.因国贸清水湾项目违法用地，2#2006号房随该项目已被查处并强制拆除。故王琦关于该房屋的佣金不予支持。   因此，德佑公司还应向王琦支付的销售提成总额为86,625.72元（49,579.6元+37,046.12元）。   综上所述，德佑公司的上诉请求部分成立，一审判决认定的提成数额有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初8284号民事判决第一项；   二、变更三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初8284号民事判决第二项为：三亚德佑房地产投资服务有限公司于本判决生效之日起十日内向王琦支付销售提成86,625.72元；   三、驳回王琦的其他诉讼请求。   一审案件受理费10元（王琦已预交），由三亚德佑房地产投资服务有限公司负担。二审案件受理费10元（三亚德佑房地产投资服务有限公司已预交），由三亚德佑房地产投资服务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年九月二日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附相关法律条文：   中华人民共和国民事诉讼法   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。