河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4044号 上诉人（原审被告）：李志军，男，1961年2月20日出生，汉族，农民，现住河北省遵化市。 委托诉讼代理人：王浩然，遵化市城关华安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区细河南路**。 法定代表人：李秋成，总经理。 委托诉讼代理人：汤金付，河北华旗律师事务所律师。 上诉人李志军因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司劳动争议一案，不服河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李志军及其委托诉讼代理人王浩然，被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司的委托诉讼代理人汤金付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志军上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实及理由：上诉人于2019年2月23日到被上诉人遵化市碧桂园恋乡小镇项目工地上班，从事建筑工地杂工工作，日工资标准140元。2019年3月中旬上诉人被派到遵化市项目部工地，2019年4月7日下午4时许上诉人登着高凳作业时，从高凳上摔下，导致上诉人左手腕部粉碎性骨折。对于以上事实，与上诉人一起干活的同班工友张某1、张某2、崔某均在出具了书面证言之后又出庭作证；向仲裁庭提供了被上诉人发给上诉人的印有“沈阳腾越”字样的工作服一件、上诉人出院后被上诉人的代理人朱超以沈阳腾越建筑工程有限公司碧桂园尊府项目部的名义与上诉人签订的《补偿协议书》。以上上诉人所提供的人证、物证、书证已经形成完整的证据链条，足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一、一审判决仅凭被上诉人单方向法庭提供的其与海阳市恒华建筑劳务分包有限公司签订的《工程劳务分包合同》及劳务费发放表，证明被上诉人将碧桂园尊府项目部1＃、2＃、3＃楼工程分包给恒华建筑劳务分包有限公司，就否认了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，对上诉人所提交的所有人证、物证、书证均不采信，既违背了证据规则规定，也违背了客观公平原则。1、首先申明一点，上诉人的工作范围不仅局限于碧桂园草府项目部1＃、2＃、3＃楼。上诉人的工作一开始是在被上诉人承包的碧桂园恋乡小镇建筑工地，后来被调到碧桂园尊府项目部建筑工地，主要工作就是工地杂工（建筑工程主体完工后，受工长吩咐清理工程现场，拆除脚手架等杂项工作），只是上诉人受伤是在3＃楼工地。2、被上诉人一审开庭时向法庭提供的海阳市恒华建筑劳务分包有限公司的工资表上也没有上诉人发放工资的信息，可见上诉人并不是海阳市恒华建筑劳务分包有限公司所雇佣的工人。碧桂园尊府项目所有楼房建设项目均由被上诉人所承包，所以碧桂园尊府项目部3＃工地上上班的建筑工人，不是被上诉人雇佣的工人，就是海阳市恒华建筑劳务分包有限公司所雇佣的工人，不可能存在其他建筑用工单位。那么海阳市恒华建筑劳务分包有限公司的工资表上没有上诉人的工资发放信息，就能充分证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。可一审判决却依据被上诉人提供的该份证据，来证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，存在明显的认知逻辑错误。3、如果一审法院认为上诉人有可能系海阳市恒华建筑劳务分包有限公司所雇佣的工人，就应当依法通知海阳市恒华建筑劳务分包有限公司作为本案第三人参加本案诉讼，在一审法院没有通知海阳市恒华建筑劳务分包有限公司作为第三人参加诉讼的情况下，就草率下判，驳回上诉人要求认定与被上诉人之间存在劳动关系的诉讼请求，不仅严重侵害了上诉人的合法民事权益，而且也违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，审理程序严重违法。在本案中上诉人的劳动用工单位只存在两种可能，上诉人不是上诉人雇佣的工人，就是海阳市恒华建筑劳务分包有限公司所雇佣的工人，谁是用工单位谁就应当承担上诉人的工伤赔偿责任。被上诉人向法庭提供的其与海阳市恒华建筑劳务分包有限公司签订的《工程劳务分包合同》及劳务费发放表是否真实，是不是被上诉人单方伪造的证据，也只有海阳市恒华建筑劳务分包有限公司到庭经过庭审调查才能认定，如果上诉人是海阳市恒华建筑劳务分包有限公司所雇佣的工人，那么就应当承担上诉人的工伤赔偿责任，很显然本案的审理结果与海阳市恒华建筑劳务分包有限公司存在着法律上的利害关系，一审法庭应当依法通知海阳市恒华建筑劳务分包有限公司作为本案第三人参加诉讼。一审法院在没有通知海阳市恒华建筑劳务分包有限公司作为第三人参加诉讼的情况下，既无法查清案件事实，也不利于保护上诉人和海阳市恒华建筑劳务分包有限公司的合法权益，其草率下判庭审程序违法。二、一审判决以：“安全服不是证明存在劳动关系的必要条件，李志军亦未提供其与原告存在劳动关系的工作证件等身份证明，且其劳动报酬是日结算，工作期间生病及休假都不需诉要履行审批手续，李志军的工作方式亦不受原告劳动规章制度要的约束”，并以此认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，是错误的。1、被上诉人为上诉人发放印有：“沈阳腾越”字样的工作服充分证明了本案的当事人双方存在着劳动关系，如果不存在劳动关系被上诉人也不可能将印有“沈阳腾越”字样的工作服发放给上诉人。一审法官在一审判决中在没有叙述任何理由的情况下，就对上诉人的三位同班工友的当庭证言不予采信，这样的判决书不能让人信服。2、被上诉人没有依照劳动法的规定与上诉人签订《劳动合同》没有为上诉人办理工作证件，没有为上诉人交纳五险一金，不是上诉人的过错，一审法官以此为依据认定当事人双方不存在劳动关系，丧失了以事实为依据，以法律为准绳的执法原则。3、依据我国的劳动法和劳动政策，用人单位为劳动者发放的工资待遇，既可以按月计薪也可以按年计薪；既可以按日计薪也可以按小时计算薪酬；也可以按照劳动者所完成的工作量计算劳动者的工资报酬。哪种计酬方式有利于贯彻多劳多得的原则，更有利于提高劳动者的工作效率和工作积极性，用人单位就可以灵活采用哪种计酬方式。在本案中被上诉人按日为上诉人发放薪酬，不能成为一审法官认定双方不存在劳动关系的合法依据，上诉人在被上诉人处上班，被上诉人并不是每天给上诉人发放工资，而是长期拖欠农民工工资，在上诉人受伤出院后找到被上诉人讨要工资时，被上诉人怕用银行转账的方式为上诉人支付工资报酬，会对其留下不利的证据，才用现金方式为上诉人付清了工资。4、一审判决中所述：“（被告）工作期间生病及休假都不需要履行审批手续，李志军的工作方式亦不受原告劳动规章制度的约束”是属于对上诉人在一审庭审中陈述的错误理解，是属于对上诉人这个可怜的农民工的欲加之罪。首先申明的一点，农民工和国家公务员或国企职工在管理上存在着重大的区别。农民工大多从事的一些脏、苦、累的临时性的工作，在工作纪律和用工管理上与国家公务员或国企职工在管理上存在着重大的区别，农民工在管理上相对比较松散，这是每个人都应知道的常识性问题。上诉人每次家中有事或有病都通过给工地上的负责人打电话的方式请假，这难道就可以认为上诉人工作期间生病及休假都不需要履行审批手续，工作方式亦不受被上诉人（一审原告）劳动规章制度的约束吗？一个企业对职工的请销假制度如何管理，管理上是松还是紧，或者是否需要履行请销假制度，都是一个企业自主管理行为，不能以此当作劳动者与用人单位是否存在劳动关系的有效证据，更不能因为用人单位在职工请销假制度方面的松散管理行为，而成为：“（劳动者）李志军的工作方式亦不受原告劳动规章制度的约束”的借口，让受害人李志军买单。综上所述，上诉人到被上人处工作，虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，上诉人在一审仲裁庭开庭时所提交的书证、物证、人证，已经形成完整的证据链条，足以证明本案的当事人双方存在着事实上的劳动关系。请求上级人民法院依法对一审错误民事判决书予以撤销，并依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 沈阳腾越建筑工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案中上诉人与被上诉人不存在劳动关系。首先本案最为重要的三个证人张某1、张某2、崔某在整个一审过程中均不能提供有效的证据证实在上诉人受伤时，即2019年4月7日在被上诉人处工作的事实，却要进一步证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，所以其证言本身不具有可信度。而且三位证人的证言均存在矛盾之处。其次，上诉人受伤的地点即遵府三号楼，被上诉人已在一审阶段提交了证据证实存在分包事实，足以证实被上诉人并未对三号楼的主体进行实际施工。再次，上诉人李志军本人在一审期间陈述也是前后矛盾不能自圆其说。最后，被上诉人不但本公司不雇用年龄超过55岁的现场操作工作，也在分包协议中要求分包单位不要雇用55岁以上的操作工，上诉人受伤时已经59岁，远远超过被上诉人录用员工的年龄上限。基于以上事实请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，依法维持原判。 沈阳腾越建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会做出的遵劳人仲裁字2019-（113）号裁决书。2.依法确认双方之间不存在劳动关系。3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告沈阳腾越建筑工程有限公司为甲方与乙方海阳市恒华建筑劳务分包有限公司签订《工程劳务分包合同》，约定工程名称：遵化碧桂园遵府1＃、2＃、3＃楼工程，工程范围：《遵化碧桂园遵府1＃、2＃、3＃楼工程总承包工程施工合同》中约定的承包范围为准。包现场所有人工，施工中乙方工人安全保护用品、工伤保险、劳保福利、食宿。乙方应对其施工现场的施工人员进行安全教育，对施工人员的安全负责。乙方应按中国现行《建筑工程安全操作规程》施工并采取严格的安全防护措施，确保安全生产。承担由于自身安全措施不力而造成自身或他人事故的责任和因此发生的费用。发生重大伤亡事故，乙方应按有关规定立即报告并通知甲方，同时按要求处理。为抢救提供必要条件，发生的费用由责任方承担。凡因乙方原因造成的安全事故，所产生的一切经济损失和法律责任由乙方承担。乙方队伍进场时，必须提供施工人员“三证”，不得雇佣18周岁以下、55周岁以上及不宜从事建筑工程施工的作业人员，需按当地政府对外来人口的有关管理规定，申报办理相关手续，并按甲方规定办理工伤保险及签订用工协议，如不办理，发生的一切责任及费用均由乙方承担。2019年二三月间，被告李志军到碧桂园恋乡小镇工地工作任杂工，日工资140元，按日结算。2019年4月7日，被告李志军到碧桂园遵府项目三号楼工作时受伤。2019年11月20日，遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会受理李志军与原告劳动关系争议一案，于2019年12月20日做出遵劳人仲裁字（2019）第113号裁决书，裁决原被告存在劳动关系。审理中，被告李志军陈述与其一起到遵府工作的是张某1、张某2。在恋乡小镇和遵府工地干活期间因为生病和休假比较多所以工资较少，以现金形式领取。生病和休假期间就是跟分配活的人说一声，不需要批准。 一审法院认为,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本案中,依据原告与海阳市恒华建筑劳务分包有限公司签订《工程劳务分包合同》及劳务费发放表,证明原告将碧桂园遵府项目1#、2#、3#楼工程分包给恒华建筑劳务分包公司。李志军称与原告存在劳动关系，理由是其受周通管理，并且在其受伤后由周通、朱超负责送医治疗并负担医疗费用，提交的朱超与李志军签订的补助协议，及印有“沈阳腾越”字样的安全服。其中补助协议中甲方虽为“沈阳腾越建筑工程有限公司碧桂园遵府项目部”，但其未加盖公司印章，负责人未签字且甲方签字处为朱超，该补助协议不能证明是原告与被告签订，李志军又未能提交其他证据佐证朱超系原告代理人，朱超的签字行为是基于原告授权。李志军提供的安全服应是出于安全需要配备，并且其自述的领取方式和工地人人都穿戴的内容可以印证。安全服不是证明存在劳动关系的必要条件，李志军亦未提供其与原告存在劳动管理关系的工作证件等身份证明，且其劳动报酬是日结算，工作期间生病及休假都不需要履行相应的审批手续，李志军的工作方式亦应不受原告劳动规章制度的约束。综上所述，被告李志军主张与原告沈阳腾越建筑工程有限公司存在劳动关系的理据不足。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十七条的规定，判决如下：原告沈阳腾越建筑工程有限公司与被告李志军不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，被告李志军负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人双方之间是否存在劳动关系。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，但其提交的工友张某1、张某2、崔某的证词、印有“沈阳腾越字样”的工作服及补偿协议书。并不能充分证实其与被上诉人之间存在劳动关系。故上诉人的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 综上所述，李志军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  安丽艳 审判员  孙海双 审判员  周 丽 二〇二〇年九月二十三日 书记员  付 华