内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑事裁定书（2020）内07刑终121号原公诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1969年2月17日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，高中文化，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市。2019年5月18日，因嫖娼被巴彦淖尔市临河区公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币5000元。因本案于2019年7月1日被刑事拘留，2019年7月9日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区阿荣旗看守所。辩护人陆阳，内蒙古青业律师事务所律师。原审被告人郭某，男，1982年10月14日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市，住内蒙古自治区阿荣旗。2016年11月18日，因参与赌博被巴彦淖尔市临河区公安局罚款人民币500元；2017年6月11日，因参与赌博被阿荣旗公安局行政拘留12日，并处罚款人民币2000元；2019年5月20日，因为赌博提供条件被阿荣旗公安局行政拘留15日，罚款人民币3000元。因本案于2019年6月3日被刑事拘留，2019年7月5日被执行逮捕，2019年8月20日被阿荣旗人民检察院决定取保候审，2020年3月30日被阿荣旗人民法院决定取保候审。现在居住地候审。原审被告人金某，男，1987年2月25日出生于内蒙古自治区阿荣旗，满族，专科文化，住内蒙古自治区阿荣旗。2019年5月24日，因为赌博提供条件被阿荣旗公安局行政拘留10日。因本案于2019年6月3日被刑事拘留，2019年7月5日被执行逮捕，2019年8月19日被阿荣旗人民检察院决定取保候审，2020年3月19日被阿荣旗人民法院决定取保候审。现在居住地候审。内蒙古自治区阿荣旗人民法院审理内蒙古自治区阿荣旗人民检察院指控原审被告人刘某1、郭某、金某犯开设赌场罪，于2020年8月11日作出（2020）内0721刑初52号刑事判决。原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘某1、原审被告人郭某、金某，听取上诉人刘某1的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月至5月间，被告人刘某1、郭某在未取得相关部门许可的情况下，经被告人金某同意并约定分配比例后，在阿荣旗那吉镇金某经营的时光网吧台球会所内放置了四台具有“打鱼”功能的“欢乐购礼品机”，礼品机通过微信扫码上分游戏，获得分数后可以兑换价格不等的香烟后退分。刘某1负责出资购买礼品机，调试后远程指导郭某维护设备；郭某在现场负责给设备打码、向设备中添加香烟及从金某和田某（另案处理）手中回购香烟；金某提供场地及从玩家手中回购香烟，进行赌博活动。经呼伦贝尔市公安局治安支队认定，该四台“欢乐购礼品机”为“捕鱼”类机型，该机型体现了赌博机“押分、定赔率”的属性和“押分键、赔率装置”的物理机件，同时兼具“退分”“以小博大”等功能，应当认定为赌博机。经阿荣旗公安局对扣押的四台“打鱼机”检查统计，总计盈利12953币（元），硬币总数177987币（元），以及作为礼品的香烟等。以上违法所得累计人民币4.89万元。2019年5月19日，被告人郭某经电话传唤，主动到时光网吧配合公安机关工作。同年5月24日，被告人金某主动到公安机关投案。上述事实，有下列证据予以证明：1.公安机关出具的案件来源说明、抓获经过证明，上诉人刘某1系被公安机关抓获归案，原审被告人郭某系被公安机关电话传唤后主动到案，原审被告人金某系主动到公安机关投案。2.上诉人刘某1、原审被告人郭某、金某的户籍证明材料证明，刘某1于1969年2月17日出生，郭某于1982年10月14日出生，金某于1987年2月25日出生，案发时均具有完全刑事责任能力。3.郭某、金某辨认笔录证明，原审被告人郭某、金某依法辨认出上诉人刘某1。4.勘验笔录、证据保全决定书、扣押决定书证明，公安机关在郭某、金某及田某处扣押、保全涉案机器及香烟等物品。5.营业执照证明，阿荣旗那吉镇时光网吧台球会所的经营者系金某。6.呼伦贝尔市公安局治安大队关于对“郭某等人开设赌场案”中涉案游戏机型认定为赌博机的检验说明证明，涉案四台游戏机均为“欢乐购礼品机”机型，带有屏幕积分功能，可选定赔率以小博大，具有退分、荧屏计分、兑换奖品及奖品回购等赌博功能，应认定为赌博机。7.行政处罚决定书证明，（1）刘某1于2019年5月18日因嫖娼被巴彦淖尔市临河区公安局行政拘留12日，并处罚款人民币5000元。（2）郭某于2016年11月18日因参与赌博被巴彦淖尔市临河区公安局罚款人民币500元；2017年6月11日，因参与赌博被阿荣旗公安局行政拘留12日，并处罚款人民币2000元；2019年5月20日，因为赌博提供条件被阿荣旗公安局行政拘留15日，罚款人民币3000元。（3）金某于2019年5月24日因为赌博提供条件被阿荣旗公安局行政拘留10日。8.公安机关出具的账户冻结通知书证明，原审被告人郭某尾号为“XXXX”“XXXX”的中国银行账户被公安机关依法冻结。9.广州乐瑶瑶信息科技有限公司关于涉案四台“打鱼机”的设备支付统计及设备交易流水、公安机关涉案四台“打鱼机”后台数据调取的检查笔录照片、公安机关出具的后台数据说明及后台数据截屏图片证明，原审被告人郭某开户的乐摇摇商家ID信息注册日期为2019年3月28日，商家名称为“台球厅1”，身份证尾号为“XXXX”，银行账号尾号为“XXXX”，以及设备交易流水及支付统计情况。10.公安机关出具的检查笔录、香烟回收账目、办案说明、涉案金额计算说明及原审被告人郭某的供述证明，公安机关对扣押的四台“打鱼机”后台数据进行调取，总计盈利12953币（后台数据显示数量单元1币为人民币1元。），硬币总数177987币，礼品A“苁蓉”烟1013个（单个获利3.5元）、礼品B“南京煊赫门”烟1350个（单个获利4.2元）、礼品C“玉溪”烟1278个（单个获利5元）、礼品D“荷花”烟781个（单个获利9元）、礼品E“中华”烟765个（单个获利12.5元）、礼品F“冬虫夏草”烟222个（单个获利17元）。以上违法所得累计人民币4.89万元。11.证人王某1证言证明，王某1系广州乐摇摇信息科技有限公司的行政主管，公司主要提供线上支付对接技术服务和销售设备终端，设备终端直接对接第三方（微信、支付宝）支付平台扫描二维码收费。公司将智能支付盒子销售给游戏机设备的生产厂家，不直接卖给商户。设备终端的持有人需要注册1个账号并绑定1张银行卡，机器界面上有1个乐摇摇公司的二维码，资金打入机器绑定的银行卡，以微信、支付宝充值的形式汇到浙江网商银行，次日会自动结算，并将对应的资金转入设备持有人账户。银行收取0.6%的手续费后将手续费中的一部分结算给乐摇摇公司。12.证人黄某证言证明，黄某在广州市的东环洪鹰动漫产品开发部经营出售各种礼品机，每台礼品机都有相关的控制系统，持有人可以通过控制系统计算利润、调整赔率及查看兑换礼品等，玩家通过扫描支付盒子的二维码付款使用机器。2019年黄某向内蒙古地区出售过具有“打鱼”功能的机器，每台机器价格为3000元，机器正常屏幕保修一年，其他没有保修，没有后续收费，正常出售的机器不存在死机、清码操作，但是如果购买机器的商家自行将主板改装，就会出现死机的可能。机器本身主板有三种盈利的利润率，如果商家擅自将主板改装，盈利就会改变，也有可能改变赔率。13.证人田某证言证明，田某帮助郭某从玩家手中回收过香烟，总价格在五六千元，郭某再按照香烟的批发价收回去。14.证人王某2证言证明，王某2是金某的姨，在时光网吧负责打扫卫生和收银，郭某通过金某将四台“打鱼机”放在时光网吧，玩家可以拿赢的香烟找郭某、金某兑换现金，王某2也用收银台的钱给玩家兑换过香烟。15.证人武某证言证明，时光网吧内有四台游戏机，玩家能用积分兑换香烟，积分兑换的香烟比市场上的香烟价格高，兑换的香烟可以回收，郭某将回收的香烟再放回“打鱼机”内。16.证人刘某2证言证明，郭某经常去刘某2经营的烟酒行购买香烟，有软包“玉溪”、硬包“苁蓉”、硬包“中华”、“荷花”、“南京煊赫门”及“冬虫夏草”，总计有四五万元。17.被告人刘某1供述和辩解证明，刘某1联系广州黄姓男子购买了5台“打鱼机”，每台价格为2600元，其告诉郭某每台价格为6000元，刘某1从中挣取差价是为了机器的后期维修和打码，并称机器运行72小时就打一次码。刘某1帮助郭某注册了乐摇摇平台，调试按照每种烟不同价格加利润后设置兑换分值，刘某1在乐摇摇公司后台程序中注册了尾号为“1234”的子账号“花哥哥”，目的是可以使用子账号观察机器的收益情况。因为郭某弄不明白，感觉不挣钱，因此总是让刘某1帮着查看。刘某1给算了一下账，还是挣钱的，获利两三万元。郭某挣的钱主要是烟的差价及玩家输分的利润。郭某询问过刘某1给金某多少费用，刘某1给其算账后，让郭某自己决定。18.被告人郭某供述和辩解证明，2019年3月，郭某回巴彦淖尔市后遇见刘某1，与刘某1商量想在阿荣旗放置几台“打鱼机”，刘某1说他需要去看看地点是否可行。当月刘某1来到阿荣旗后，去看了金某的台球厅，刘某1表示位置可以，并出资从广州发了5台“打鱼机”到阿荣旗，调试后刘某1离开。为了躲避管理部门的检查，郭某和金某商量后将4台“打鱼机”放置在网吧的机房内，每月给金某3500元的费用。刘某1称购买的每台机器价值6000元，刘某1占纯利润的50%，机器钱挣回来后他占30%，剩余利润归郭某。每天上午，“打鱼机”的厂家将前一天“打鱼机”内充值的钱扣除手续费后将款项转到郭某银行卡内。机器运行一段时间后会死机，需要重新打码才能继续使用，每次打码都是刘某1指导郭某操作的，如果刘某1不给打码，数字机器就不能使用。玩家赢的香烟可以找田某或者金某换钱，金某和田某再将回收的香烟卖给郭某，郭某将这些香烟重新放回“打鱼机”内。“打鱼机”内的香烟种类及分值都是刘某1定的，郭某不会调整分值。郭某挣了3万元左右，一直都没有具体算账。19.被告人金某供述和辩解证明，2019年3月29日，郭某在金某经营的网吧内放置了四台“打鱼机”，该网吧没有文化部门颁发的电玩证。在放置“打鱼机”之前，郭某的朋友刘某1来过阿荣旗，郭某说他有合伙人，应该就是刘某1，郭某负责管理往机器里加烟，田某负责回收“打鱼机”内的香烟，郭某和田某不在时，金某负责回收“打鱼机”内的香烟再卖给郭某。“打鱼机”内香烟有从玩家处回收的，也有郭某从商店购买的，金某回收的香烟利润也就几百元。郭某承诺每月给金某场地费3500元，但至今仍未给。玩“打鱼机”的人很多、很复杂，听说有人输了很多钱，赢烟的可以换钱，金某感觉是赌博。原审法院认为，被告人刘某1、郭某、金某以营利为目的在公共场所开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人郭某开设赌场，刘某1提供赌博机及技术支持，金某提供场地，三被告人的行为构成共同犯罪。被告人刘某1及其辩护人提出刘某1只是将机器卖给郭某，并没有参与郭某的经营销售，刘某1没有犯罪动机，其与郭某是买卖合同关系，刘某1的行为不构成开设赌场罪的辩解及辩护意见不予采纳。理由是，从被告人刘某1及郭某的供述看双方从未有过明确说明是刘某1卖机器给郭某，刘某1也从未向郭某索要过机器款及给付款项的具体时间和方式，反之刘某1更多的是参与机器的安装运行，提供相关技术支持，同时被告人金某也证实郭某说他有一个合伙人，刘某1也承认郭某提出过给其盈利分成的事实。此外，该机器除了以郭某身份信息注册的主账号外，刘某1自己还建立了一个子账号，该账号可以查看机器设备的运行盈利等数据，被告人刘某1的以上行为并非简单的卖机器给郭某，郭某的所有经营活动刘某1都有参与，因此刘某1的行为构成开设赌场罪，二人系共同犯罪。被告人金某的辩护人虽对犯罪数额提出异议，但未提供相关证据证实，故不予采纳。综合被告人刘某1、金某在本案中并未实际分得盈利，量刑时酌情予以考虑。关于被告人郭某的辩护人提出对涉案机器为赌博机不予认可的辩护意见，因有呼伦贝尔市公安局出具的检验报告，结合本案的具体情况，综合予以认定涉案机器为赌博机，故其辩护意见亦不予采纳。被告人郭某经电话传唤主动到案，被告人金某自动投案，到案后二被告人均能够如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；被告人郭某、金某自愿认罪认罚，依法予以从宽处理，辩护人的该辩护意见予以采纳。综合被告人郭某、金某的犯罪情节、危害程度及认罪认罚表现，结合所在社区矫正机关出具的同意二人适用社区矫正意见，故对辩护人提出对二人适用缓刑的意见予以采纳。经阿荣旗人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第（一）项、第三条第（一）项、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、追缴被告人刘某1、郭某、金某违法所得4.89万元予以没收，上缴国库；五、随案移送的高清硬盘录像机1台、三星牌手机1部、玉溪牌香烟11盒、苁蓉牌香烟14盒、南京煊赫门香烟13盒依法予以没收；六、侦查机关扣押的其他财物由阿荣旗公安局依法处理。上诉人刘某1的上诉意见及其辩护人的辩护意见为：1.郭某未与其达成合伙经营“打鱼机”的意思表示，其仅向郭某出售“打鱼机”，从中赚取利润，双方系买卖合同关系。2.本案“打鱼机”被认定为赌博机的关键是因存在回购香烟行为，而其为郭某提供“打鱼机”时不知晓郭某利用“打鱼机”回购香烟；3.其符合缓刑条件，应适用缓刑。原审被告人郭某、金某对原判决认定的事实、罪名及量刑均没有异议。原审被告人郭某提出刘某1给其提供赌博机并且负责维护，刘某1通过赌博机主机连接手机，可以看到赌博机的收益情况，其与刘某1分赌博机利润的百分之五十。二审审理查明的事实及证据与一审相同。二审审理期间，上诉人刘某1、原审被告人郭某、金某均未提交新的有效证据。原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，合法、有效，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某1、原审被告人郭某、金某以营利为目的，在公共场所设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其三人的行为已构成开设赌场罪。关于上诉人刘某1及其辩护人所提其未与郭某达成合伙经营“打鱼机”的意思表示，刘某1仅向郭某出售“打鱼机”，从中赚取利润，双方系买卖合同关系的上诉意见和辩护意见。经查，原审被告人郭某供述“其和刘某1商量，想在阿荣旗放置几台‘打鱼机’，刘某1说他需要去看看地点行不行。3月份，其带刘某1去金某的台球厅看了看，刘某1说这位置可行”“刘某1从广州往阿荣旗发了5台‘打鱼机’，其和刘某1把‘打鱼机’安装在在金某的台球厅”“买游戏机的钱是刘某1出的，刘某1提出他占初期纯利润的50%，机器钱挣回来后，刘某1占利润的30%”“一个月给金某3000元人民币和500元电费”，与上诉人刘某1供述“在阿荣旗的时候，无意中提起‘打鱼机’，因为其有渠道，就帮郭某买了5台机器”“在乐瑶瑶公司后台程序中，注册的子账号‘花哥哥’（‘180XXXX****’）是其账号，其可以使用子账号观察机器的收益情况”“其是以在后台程序上显示的数据计算收益的”“其给游戏机打了2次码，一台机器半个月或者二十天就需要打一次码”“机器需要打码续时间，其在后台查看设备运行时间”，原审被告人金某供述“郭某将四台‘打鱼机’放在其经营的网吧内，每个月给其3000元场地费和500元电费。郭某负责经营‘打鱼机’，他还有个叫刘某1的朋友。‘打鱼机’放在其网吧之前，刘某1来阿荣旗住过几天，刘某1应该是郭某的合伙人”相互印证，能够证实刘某1、郭某、金某以共同的犯罪故意共同实施开设赌场行为，系共同犯罪，其中刘某1负责提供赌博机并定期打码，掌握赌博机的收益情况，确定赌博机的收益分配，从中赚取利润；郭某负责赌博机的经营管理并从中赚取利润；金某提供场地，赚取费用。故对该上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘某1及其辩护人所提本案‘打鱼机’被认定为赌博机的关键是因其存在回购香烟行为，而刘某1为郭某提供‘打鱼机’时不知晓郭某利用‘打鱼机’回购香烟的上诉意见和辩护意见。经查，根据呼伦贝尔市公安局治安支队出具的对涉案游戏机型认定为赌博机的检验说明可知，涉案四台游戏机均为“欢乐购礼品机”机型，带有屏幕积分功能，可选定赔率以小博大，具有退分、荧屏计分、兑换奖品及奖品回购等赌博功能，应当认定为赌博机。原审被告人郭某供述“‘打鱼机’内的香烟分值是刘某1定的”，与上诉人刘某1供述“（‘打鱼机’）更换香烟，更换兑换比例都需要打码”“其知道郭某赚钱的途径是烟的差价，玩游戏输的分是利润”“机器上香烟兑换分值是其调试的，按照每种烟不同的价格加上利润以后设置为兑换分值”及证人黄某证言“每台礼品机都有相关的控制系统，持有人可以通过控制系统计算利润、调整赔率及查看兑换礼品等”相互印证，能够证实上诉人刘某1明知其设置的赌博机具有回购香烟等赌博功能，同时掌握赌博机的收益情况并按照收益分配利润。。故对该上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘某1及其辩护人所提刘某1符合缓刑条件，应当适用缓刑的上诉意见和辩护意见。经查，刘某1、郭某、金某以营利为目的，在公共场所设置赌博机组织赌博活动，情节严重，妨害了社会管理秩序，且不具有法定和酌定从轻处罚情节。原判决根据上诉人刘某1的犯罪性质、情节、社会危害程度，对其量刑适当。故对该上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 姜有权审 判 员 岳继军审 判 员 梁振宇 二○二○年九月二十三日法官助理 赵志浩书 记 员 于 霞附本裁定所依据的相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。