贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1935号 上诉人（原审被告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇褚皮田村。 法定代表人：古明友。 委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕德发，男，1975年8月1日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：徐万超。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿（以下简称“潘家庄镇兴隆煤矿”）因与被上诉人吕德发劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020)黔2322民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘家庄镇兴隆煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，改判潘家庄镇兴隆煤矿不向吕德发支付经济补偿金，或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由吕德发承担。 事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.一审判决认定吕德发解除劳动关系前的平均工资为5662.67元与客观事实不符，吕德发申请解除劳动合同前的平均工资应低于5662.67元。根据煤矿岗位人员流动性大、随意性强等特点，煤矿员工于劳动关系存续期间离职后又返回岗位的情况屡见不鲜，煤矿职工的工资报酬往往采取计件制且工资发放记录为统一造册并有员工签字捺印确认，结合本案实际情况，潘家庄镇兴隆煤矿在一审阶段据实提供了2018年8月至2018年12月及2019年4月至2019年7月期间的工资发放清册，而一审法院仍以社平工资标准5662.67元计算经济补偿金，这是对本案基本事实即吕德发申请解除劳动关系前的工资标准的错误认定，与客观事实不符。2.一审判决适用法律错误，要求潘家庄镇兴隆煤矿支付吕德发经济补偿金于法无据。一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定判决要求潘家庄镇兴隆煤矿支付经济补偿金于法无据，属适用法律错误。本案审理的一审阶段，吕德发依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定请求解除双方劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定请求支付经济补偿金，经审理，一审法院依据以上规定判决潘家庄镇兴隆煤矿向吕德发支付经济补偿金。实际上潘家庄镇兴隆煤矿在双方劳动关系存续期间，均按时为吕德发缴付有相应工伤保险，并不存在《劳动合同法》第三十八条规定之未缴纳社会保险费的情形，上述法条规定之未缴纳社会保险与未足额缴纳社会保险不是同一事实，吕德发以潘家庄镇兴隆煤矿未足额缴纳社会保险为依据主张相应诉请不应得到支持，故兴仁市人民法院依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定裁决潘家庄镇兴隆煤矿支付经济补偿金系适用法律错误，潘家庄镇兴隆煤矿不应向吕德发支付经济补偿金。 吕德发辩称：1、潘家庄镇兴隆煤矿上诉主张一审判决认定吕德发平均工资为5662.67元属于认定事实错误，该上诉理由不能成立。2010年3月28日至2019年8月31日吕德发在潘家庄镇兴隆煤矿处上班，期间从未间断。吕德发为巷修工，工资浮动较大，同时在一审诉讼及仲裁中潘家庄镇兴隆煤矿均未能充分举证证明吕德发在解除劳动前十二个月的平均工资，其所举证据不能连续客观反映吕德发的真实工资收入情况。因工资发放清册及相应工资支付凭证均由潘家庄镇兴隆煤矿方管理，吕德发认为潘家庄镇兴隆煤矿存在刻意隐瞒吕德发实际工资收入的情形，吕德发无法提供其十二个月工资收入情况以计算月平均工资，一审判决以社平工资计算吕德发经济补偿金并无不当。2、一审判决由潘家庄镇兴隆煤矿支付吕德发经济补偿金于法有据，根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例及实施中华人民共和国社会保险法规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部第十三号令）第二十九条之规定，潘家庄镇兴隆煤矿未按时足额为吕德发缴纳社会保险，应根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定支付给吕德发经济补偿金。 吕德发向一审法院起诉请求：1判决解除吕德发、潘家庄镇兴隆煤矿之间的劳动用工关系；2、判决潘家庄镇兴隆煤矿依法支付给吕德发连续工作10年的经济补偿金共计56626.7元（5662.67元×10个月=56626.7元）；3、案件受理费由潘家庄镇兴隆煤矿承担。 一审法院认定事实:吕德发于2014年2月22日至2019年8月31日在潘家庄镇××煤矿××队工作，岗位为巷修工。吕德发以其在潘家庄镇兴隆煤矿工作有10年，潘家庄镇兴隆煤矿未足额为其缴纳除工伤保险以外其他社会保险且违法解除双方劳动关系为由，向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请潘家庄镇兴隆煤矿支付连续工作十年的经济赔偿金113216.6元。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日作出仁劳（人）仲案字［2019］547号仲裁裁决书，裁决解除双方劳动关系，驳回吕德发的其余仲裁请求。吕德发遂向一审法院提起诉讼。另查明，潘家庄镇兴隆煤矿为吕德发缴纳了工伤保险费，未缴纳其他社会保险。 一审法院认为，用人单位应当为劳动者缴纳养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，潘家庄镇兴隆煤矿仅为吕德发缴纳了工伤保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，潘家庄镇兴隆煤矿仅为吕德发缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险；吕德发在仲裁阶段时主张解除劳动关系并要求潘家庄镇兴隆煤矿支付经济赔偿金，其在仲裁阶段虽未申请潘家庄镇兴隆煤矿支付其经济补偿金，但吕德发以潘家庄镇兴隆煤矿未为其缴纳除工伤保险外的其他社会保险为由请求解除劳动合同与支付经济补偿金具有不可分性，故吕德发有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，吕德发主张按社平工资5662.67元计算经济补偿金，潘家庄镇兴隆煤矿提交的工资册不能连续客观的反映吕德发在解除劳动关系前12个月的平均工资，故吕德发的该项主张符合法律规定，吕德发于2014年2月22日至2019年8月31日在兴隆煤矿巷修二队工作，故经济补偿金应计算6个月，即经济补偿金为5662.67元×6个月=33976.02元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、解除吕德发与贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿之间的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付吕德发经济补偿金33976.02元；三、驳回吕德发的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：潘家庄镇兴隆煤矿是否应当向吕德发支付经济补偿金，若应支付，经济补偿金的计算标准如何认定。 关于经济补偿金应否支付的问题。潘家庄镇兴隆煤矿上诉称其为吕德发按时缴纳了工伤保险，一审判决以其未足额为吕德发缴纳社会保险为由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定判决潘家庄镇兴隆煤矿向吕德发支付经济补偿金系适用法律错误。社会保险的主要项目包括养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险。本案中潘家庄镇兴隆煤矿仅为吕德发缴纳了工伤保险，而未依法为其缴纳其他相应的社会保险，严重损害了吕德发作为劳动者的权益。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决潘家庄镇兴隆煤矿按照吕德发在其单位的工作年限，支付相应的经济补偿，符合法律的规定，并无不当。 关于经济补偿金的计算标准。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系应当支付经济补偿的，经济补偿应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。本案中，能够证明吕德发与潘家庄镇兴隆煤矿终止劳动关系前十二个月平均工资的工资清册，属于用人单位掌握管理的证据，工资清册应当由潘家庄镇兴隆煤矿提供。就本案而言，潘家庄镇兴隆煤矿提交的案涉工资清册仅有九张，且存在模糊不清，载明内容不完整的情况，导致一审不能完全以潘家庄镇兴隆煤矿提交的案涉工资清册，认定吕德发在申请××与潘家庄镇兴隆煤矿劳动关系前十二个月的平均工资金额，潘家庄镇兴隆煤矿应对此承担举证不能的不利后果。在此情况下一审判决按照统筹地区上年度职工月平均工资标准5662.67元计算吕德发的经济补偿金并无不当，潘家庄镇兴隆煤矿的该项上诉请求依法不能成立。 综上，贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 朱丽萍 书 记 员 陈春芳