海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1202号   上诉人（原审原告）：何宏海。   委托诉讼代理人：左伟。   被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。   法定代表人：庄严。   委托诉讼代理人：刘剑川。   被上诉人（原审被告）：海南中昊建筑劳务有限公司。   法定代表人：杜云中。   原审第三人：邹建春。   上诉人何宏海因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、海南中昊建筑劳务有限公司（以下简称中昊公司）、原审第三人邹建春劳务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   何宏海上诉请求：1.撤销（2019）琼0271民初10335号民事判决，改判支持何宏海一审诉求；2.中天公司、中昊公司承担一、二审诉讼费用。   事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定何宏海被邹建春招募到三亚国际传媒中心项目工地务工错误。何宏海系在邹建春带领下给中天公司打工，并非被邹建春招募。何宏海在涉案工地由中天公司管理和安排任务，包括加班赶进度，邹建春仅是何宏海所在木工班组的班组长，其也受中天公司管理。2.一审法院认定何宏海与邹建春结算错误。何宏海的工资是由中天公司直接支付，并非邹建春发放。何宏海仅在中天公司拖欠工资时向邹建春借过钱购买生活用品。3.一审法院认定中天公司给何宏海的工资是代发错误。何宏海在中天公司打工的具体工作都受中天公司支配，劳动成果也完全由中天公司享有，不存在代发工资之说。   二、一审判决适用法律不当。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条第一款、第六十条的规定不当。何宏海未与邹建春建立劳务关系，也非向邹建春提供劳务；何宏海虽未与中天公司订立书面劳务合同，但中天公司在一审已确认何宏海在其工地务工，其也实际支付过工资，何宏海与中天公司是事实上的劳务关系。2.一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第九十条的规定错误。何宏海已提供了证人证明其与中天公司存在事实上的劳务关系。   中天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中天公司从未与何宏海签订任何的书面劳务合同，向何宏海支付的工资均为代付行为，不能据此认定中天公司与何宏海存在劳务关系。邹建春在一审庭审时已承认何宏海是由其于2017年8月招募到涉案项目工地工作，且从其提供的与中昊公司签订的企业内部承包合同来看，邹建春的身份不仅仅是木工班组长，也是该项目的承包人。中天公司在取得涉案项目以后，将项目中的劳务分包给中昊公司，至于中昊公司如何招募班组进场施工，对何宏海的工作时间、工作报酬，中天公司均不知情。   中昊公司未作答辩。   邹建春述称，其与殷鹏飞签协议，殷鹏飞签字时未说明其所在单位，合同也未盖相应公司公章，是殷鹏飞让其召集何宏海等人，在项目工地工作后都是由中天公司在安排工期、发工资，中昊公司没有给其安排工作，没见过中昊公司的人。   何宏海向一审法院起诉请求：1.中天公司、中昊公司共同向何宏海支付工资3,290元，并以3,290元为基数，按月利率2%支付自2018年5月1日至实际付款之日的利息；2.案件诉讼费用由中天公司、中昊公司承担。   一审法院认定事实：何宏海由邹建春招募，作为邹建春班组成员到中天公司项目工地三亚国际传媒中心工地务工。2018年4月13日何宏海与邹建春结算，邹建春出具由经手人张运华签名的收据一份，载明何宏海3,290元未付。因何宏海未收到该笔劳务款，故何宏海于2019年元月向三亚市劳动监察大队举报中天公司欠付劳务款，中天公司于2019年1月26日出具《报告》一份，认为其与邹建春班组尚余62,456元结算款未支付，对于投诉的邹建春班组中张双龙、张春富、林冲、张双虎、李日明等5人的工资，中天公司可以在62,456元内予以代付工资。对向于军、何宏海、何宏海、代德均、龚强、何宏海等6人因出勤天数不属实，且超出其与邹建春班组的结算金额，其暂不代付。提交报告后，中天公司代付了张双龙、张春富、林冲、张双虎、李日明等5人劳务款。因未收到劳务款，何宏海于2019年11月11日起诉至一审法院，请求判如所请。   一审法院认为，与何宏海建立劳务关系的实际相对方是邹建春，何宏海向邹建春提供了劳务，邹建春出具结算单。何宏海与邹建春之间属于劳务合同关系，应当遵循合同相对性原则。中天公司及中昊公司不是劳务关系的相对方，不具有支付劳务款的义务。何宏海诉求非合同相对方的中天公司及中昊公司承担支付责任，无合同依据。中天公司在《报告》中并未作出付款承诺，故何宏海要求中天公司及中昊公司支付劳务款于法无据，一审法院不予支持。中昊公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利。综上，依照《合同法》第十条第一款、第六十条，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，民诉法司法解释第九十条之规定，判决：驳回何宏海的诉讼请求。案件受理费25元（何宏海已预交25元），由何宏海负担。   二审中，当事人未提交新的证据。   关于中天公司向邹建春班组成员张双龙、张春富、林冲、张双虎、李日明等人支付劳务款的行为是否为代付行为，在本院认为部分予以评判。   除以上事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。   另查明，2017年11月25日，《企业内部经济责任承包合同（劳务班组：木工班组）》（以下简称承包合同）载明合同签订方分别为中昊公司、邹建春，但中昊公司并未在合同上盖章，仅有殷鹏飞和邹建春的签名。该合同第三条载明：“（一）承包单价……3）、‘……特别约定：中天或碧桂园实测实量总合格率（η）为η〈90%时，按混凝土接触面积每平方米处罚2.00元，并且甲方有权终止协议，按已完成工程量的85%清退出场”。   2019年1月26日，中天公司向三亚市劳动局提交的《报告》载明，邹建春班组在我项目实际完成合同约定范围工程共计1,945,167.18元，零星点工费用37,900元，此两项工程量双方已签字确认；另有2018年1月20日至2018年2月8日赶工费97,207元。邹建春班组累计完成总产值2,080,274.25元。根据双方签订合同第三条（一）的特别约定：中天或碧桂园实测实量总合格率（η）为η〈90%时，按混凝土接触面积每平方米处罚2.00元’……。   本院认为，本案的争议焦点为：一、中昊公司是否是本案适格的被告；二、中天公司是否应承担向何宏海支付劳动报酬的责任及劳动报酬的数额。   关于焦点一。中天公司主张其将涉案项目的劳务部分分包给了中昊公司，但至二审判决时止，中天公司均未能提交包括劳务分包协议、中昊公司在工地进行管理、中天公司将劳务费支付给中昊公司或中昊公司将劳动报酬支付给何宏海等人的凭证等在内的能够证明劳务分包关系确实存在的相关证据予以证实，中天公司应承担举证不能的法律责任。邹建春提交的承包合同虽然约定甲方为中昊公司，但该合同仅有殷鹏飞个人的签名，中昊公司并未加盖公司，该合同并不能证明中天公司将涉案工程劳务部分分包给中昊公司。因此，现有证据不能证明中天公司将涉案项目的劳务部分分包给中昊公司，中昊公司不是本案适格的被告。何宏海诉求中昊公司支付拖欠的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。   关于焦点二。（一）关于中天公司是否应承担向何宏海支付劳动报酬的责任问题。1.中天公司对下列事实予以确认：中天公司系三亚国际传媒中心项目的总承包方；何宏海在涉案项目工地提供劳动。2.中天公司在其向“三亚市劳动局”出具的《报告》中明确陈述，“邹建春班组在我项目实际完成合同约定范围工程量……”“根据双方签订合同第三条……”，有关承包单价的特别约定表述与承包合同的内容完全一致，且中天公司不能提交其与邹建春签订的其他劳务合同，上述事实足以证明殷鹏飞与邹建春签订的承包合同实际上系中天公司与邹建春签订。3.中天公司将项目工程的劳务部分违法分包给自然人邹建春，对邹建春招用的何宏海等人，中天公司应当承担何宏海等人的工资支付责任。综上，中天公司应当承担向何宏海支付劳动报酬的责任。   （二）根据中天公司出具的《报告》，中天公司“暂不代付”何宏海等人工资的理由是“出勤天数不属实，且超出结算金额范围”（有扣款），但至今未能提供出勤天数不属实的证据，应承担举证不能的法律责任。何宏海提供了劳动，中天公司就应当支付相应的劳动报酬，如果中天公司与邹建春之间有扣款的事实，可在支付何宏海等人的劳动报酬后，另行向邹建春主张权利。根据邹建春确认的《2018年3-8月考勤及工资支付表》，中天公司应向何宏海支付工资3,290元。   关于利息部分。何宏海主张中天公司应当以欠付工资基数按月息2%自2018年5月1日起开始计算利息。何宏海与中天公司之间并未就迟延支付工资支付利息进行约定，且双方尚未确定工资金额，故何宏海主张自2018年5月1日起开始计算利息没有事实和法律依据，本院不予支持，但中天公司应支付占用资金期间相应的银行利息。包括何宏海在内的邹建春班组已于2019年1月之前向中天公司主张权利，中天公司于2019年1月26日向“三亚市劳动局”出具《报告》，并支付了张双龙、张春富、林冲、张双虎、李日明等5人的工资，故中天公司应按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率自2019年1月27日起开始支付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项付清之日止。   综上所述，何宏海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10335号民事判决；   二、中天建设集团有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向何宏海支付劳动报酬3,290元及利息（利息以3,290元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率自2019年1月27日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项付清之日止）；   三、驳回何宏海的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费25元，二审案件受理费50元（何宏海均已预交），均由中天建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 王晓艳   审判员 杨冲冲      二〇二〇年九月三日   法官助理 周 秦   书记员 陈 田   附相关法律条文：   中华人民共和国民事诉讼法   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。