河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2490号上诉人（原审被告）：李朝强，男，汉族，1969年10月10日生，户籍所在地光山县，现住光山县。委托代理人：程旭红，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李厚峰，男，汉族，1968年2月26日生，住光山县。委托代理人：邓玉敏，河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：胡虎中，男，汉族，1974年7月28日生，住光山县。原审被告：河南九州建筑工程有限公司，住所地：光山县九龙东路**，统一社会信用代码：91411522733885926B。法定代表人：杨斌厚，该公司董事长。委托代理人：李国锋，该公司副经理。原审被告：光山德厚昌业房地产有限公司，，住所地：光山县城商务中心区秀水蓝湾小区**楼统一社会信用代码：914115220781984161。法定代表人：李恒斌，该公司经理。委托代理人：杨庆辉，河南紫弦律师事务所律师。原审被告：汤传海，男，汉族，1988年12月21日生，住光山县。上诉人李朝强因与被上诉人李厚峰、被上诉人胡虎中，原审被告河南九州建筑工程有限公司（以下简称“九州公司”）、光山德厚昌业房地产有限公司（以下简称“德厚公司”）、汤传海建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初1368号民事判决，提出上诉，本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人李朝强的委托代理人程旭红，被上诉人李厚峰及其委托代理人邓玉敏，原审被告九州公司的委托代理人李国锋，原审被告德厚公司的委托代理人杨庆辉均到庭参加诉讼。被上诉人胡虎中、原审被告汤传海经合法传唤未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李朝强上诉请求：1、二审法院在查明事实的基础上，依法撤销河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初1368号民事判决，改判上诉人对胡虎中的给付款项不承担连带保证责任；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审认定事实不清、证据不足。首先，朱勇从上诉人处支取的6#楼外粉工程款10000元应当从总的承包费用中扣除。朱勇所完成的粉刷活是在总的施工面积之内，朱勇干完的活减少了李厚峰的工程量。其次，上诉人是对胡虎中与李厚峰结算后工程款承担保证责任。本案中，胡虎中与李厚峰并没有结算。依据胡虎中的6#楼外墙抹灰明细表结算单，证明实际施工面积14644.21平方米，总工程款380749.46元，扣除已支付及未完成工程量款43596元等款项后，胡虎中实欠李厚峰工程款21430元。而本案中李厚峰怎么说，法庭在没有结算证据或鉴定结论的情况下就怎么判。显然属于认定事实不清、证据不足。2、上诉人对李厚峰诉称的工程款不承担保证责任。基于胡虎中与李厚峰没有结算的事实，上诉人是对胡虎中与李厚峰结算后工程款承担责任。因为本案是发包人中途是强制退场，德厚公司在结算过程中关于6#楼外粉扣李朝强多少钱，本案就应当扣胡虎中、李厚峰多少钱（加扣朱勇支取的外粉1万元）。因此，上诉人的担保条件没有成就，上诉人对李厚峰诉称的工程款不承担保证责任。被上诉人李厚峰答辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据充分。本案的涉案工程虽然未结算，但该工程现在已经实际交付使用，答辩人有权依据相关的法律就自己实际施工的工程量部分要求获得工程价款。就涉案工程的工程量和工程价款问题，答辩人在一审中已基本完成举证义务，证明了6号楼外墙粉刷的工程量为15167.39平方米，再根据《劳务承包合同的约定》的单价计算出外墙粉刷的总价款是394352.14元，加上庭审中汤传海自认的采光井第平部分的3450元，扣除已经支付的294300元工程款，和答辩人尚未完工的一个电梯口约2600元，答辩人还应获得的工程款为100902.14元。2、关于上诉人主张没有结算或鉴定结论，以及应当扣除朱勇施工部分等问题。首先上诉人对上述问题仅仅提供了单方面的没有答辩人签字认可的未完成工程量的单子，不符合客观事实，不能够实现其证明主张，其次答辩人在进场施工时已和朱勇就其完成的零星工程量进行了结算，向朱勇支付了4000元，朱勇之后的领款行为答辩人并不知情也未授权，因此朱勇领取的1万元不应当从答辩人的应领取款项当中扣除，并且朱勇只进行了零星的施工，答辩人在接手时就朱勇施工的一小部分要进行修复，所以答辩人又重新施工了全部的外墙部分，对朱勇已经施工的部分再次覆盖施工。3、关于上诉人提到的不应当承担保证责任是因为担保条件没有成就，该理由不能成立。答辩人在基本完成了外墙粉刷工程后，2017年11月，政府叫停了整个秀水蓝湾项目，要求所有的施工人员全部退场，后因其他施工对前期工程覆盖，无法准确测量答辩人的未完成工程量，导致答辩人的未完成工程量未及时确认，现无法结算。但出现这一结果的过错均在于答辩人，因此，胡虎中应当承担这个不利后果支付相应的欠款，而上诉人在2016年11月30日出具的《工程签证》的第二项中明确其自愿作为对胡虎中在李厚峰班组大清包中应付工程款的担保人，显然未结算也不能成为上诉人用来逃避担保责任的免责理由。原审被告德厚公司答辩称，本公司与李厚峰没有直接的合同关系，也不认可李厚峰为实际施工人，生效的法律文书认定的实际施工人是李朝强。所以本公司无需对工程款承担责任。本公司所欠工程款已经由法院强制执行给李朝强，本公司不欠工程款，不应当承担责任。原审被告九州公司答辩称，本公司对李厚峰不应当承担连带责任，也不认识李厚峰。原审被告汤传海和被上诉人胡虎中未能到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。原告李厚峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告九州公司、汤传海、李朝强及第三人胡虎中共同偿付原告工程欠款人民币106052.14元及利息（自2017年6月计息至清偿之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.判令被告德厚公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审查明，2012年5月11日，李朝强与德厚公司的前期筹备机构光山县秀水蓝湾项目部签订秀水蓝湾二期工程施工项目《框架协议书》，约定李朝强为涉案项目的实际施工人。2013年1月李朝强又以大清包的方式将其中6#、8#楼的劳务工程分包给胡虎中施工。2014年3月10日，在涉案工程施工进行了一半的情况下，因前期手续不合规，德厚公司又以上海德厚公司的名义与九州公司签订了《建设工程施工总承包合同》，后因补办招投标手续的需要，李朝强分别以天桥公司和九州公司的名义进行投标，中标后于2015年7月10日以九州公司的名义与德厚公司签订了6#、8#楼的《建设工程施工合同》，以天桥公司的名义与德厚公司签订了5#楼的《建设工程施工合同》。2016年8月，胡虎中将6#楼外粉工程承包给朱勇，2016年8月27日，朱勇从实际施工人李朝强处支取6#楼外粉工资款10000元，用于6#楼正常开工的生活费，不久朱勇中止了合同，胡虎中又将6#楼外粉工程承包给李厚峰，并于2016年11月18日以其工地管理员汤传海的名义与原告李厚峰签订了《劳务承包合同》，约定“甲方汤传海将光山县秀水蓝湾6#楼的外墙粉刷工程承包给乙方李厚峰施工，承包价格按建筑面积26元/㎡计算，2016年底工程量按验收合格的70%支付，工程完工经验收合格后付97%，剩余3%在交楼后一个月内一次性付清”。原告李厚峰在完成绝大部分外粉工程后，2017年11月，政府叫停整个秀水蓝湾项目建设，要求所有施工人员全部清场退出，导致原告李厚峰与第三人胡虎中之间签订的劳务承包合同无法继续履行，第三人胡虎中也未与李厚峰就未完成的工程量进行结算。原告李厚峰认为只有100㎡的外墙面积未完成粉刷，根据原告施工过程中所依据的6#楼层高一览表中列明的建筑面积，结合双方签订的《劳务承包合同》的内容，可以认定原告实际施工面积为15167.39㎡,据此计算,原告施工总价款应为394352.14元,扣除胡虎中已支付的294300元,尚余100052.14元未付。另外原告认为额外施工做了采光井地坪，工程款为3450元(150元/层×23层)。2016年11月30日，被告李朝强签字承诺担保原告上述施工工程应结算的工程款。后原告向第三人胡虎中、被告李朝强催要无果而引起诉讼。综上，本案存在以下争议：1、德厚公司、九州公司、汤传海应否承担清偿责任；2、李朝强应否承担保证责任；3、李厚峰实际完成工程量的价款及利息损失如何计算；4、朱勇支取的10000元6#楼外粉工程款应否扣除。原审认为，原告李厚峰作为第三人胡虎中劳务发包合同相对方的实际施工人，完成施工任务后，第三人胡虎中有支付对应工程款之义务，并应承担相应的利息损失。第三人胡虎中应依照合同约定，及时履行清偿义务。原告要求被告承担支付工程款之诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。针对双方存在的争议，本院评析如下：（一）关于德厚公司、九州公司、汤传海应否承担清偿责任。1、原告李厚峰属于层层转包过程中的最后实际施工人,有权要求转包人、违法分包人及发包人对工程欠款承担责任。根据《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第5条第1款“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”、第3款“本办法所称劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”,及《建筑业劳务分包资质标准》中“劳务作业分包包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接水暖电、钣金、架线作业十三种”之规定,原告承包的秀水蓝湾6#楼外墙粉刷即抹灰工作属于劳务分包作业的范畴,因此原告与被告汤传海签署的《劳务承包合同》应属于劳务作业分包。根据最高人民法院民一庭关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的解释,应当将劳务分包合同理解为建设施工合同的一部分，没有建设工程施工合同也就没有劳务分包合同的存在,因此涉案《劳务承包合同》为建设工程施工合同。根据合同法中关于建设工程施工合同的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解,实际施工人是指“无效建设施工合同情形下的完成建设施工的单位或个人,包括违法的专业分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人”。因此，本案原告作为建设工程施工合同的承包人应当属于实际施工人,有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条之规定，向发包人德厚公司主张在欠付工程款范围内承担责任。根据信阳市中级人民法院（2018）豫15民初3号民事判决确认，被告德厚公司尚欠工程款3457万余元，其中包含有6#楼未支付的工程款，故德厚公司应当在欠付工程款范围内承担责任。2、被告李朝强虽于2015年7月10日以九州公司的名义与德厚公司签订了6#、8#楼的《建设工程施工合同》，但在2015年5月份，李朝强已将6#楼施工到18层、8#楼已完成了封顶，该《建设工程施工合同》系因招标程序的需要而补签，李朝强作为实际施工人，其没有资质而借用有资质的建筑企业与发包人德厚公司签订合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项的规定,应当确认无效。同时，签订合同后，九州公司既没有投资，也没有参与施工和管理，并自愿放弃相关权利，故其在本案中不应承担清偿责任。3、被告汤传海系胡虎中聘请的管理人员，受胡虎中的委托而与原告李厚峰签订了《劳务承包合同》，其与胡虎中之间形成民事代理关系，其代理行为产生的法律后果应由被代理人胡虎中承担，故汤传海亦不应承担清偿责任。（二）关于李朝强应否承担清偿责任。根据2016年11月30日被告李朝强签字担保的内容可以看出，李朝强承诺李厚峰在胡虎中6#楼大清包施工工程结算应付的工程款由其担保，本质上反映李朝强自愿为李厚峰因劳务付出而获取的报酬承担风险。该担保责任不能仅从字面上理解李厚峰与胡虎中之间因未结算而予以免除或归于无效，而应当以审理查明的胡虎中所欠李厚峰实际完成工程量的价款为限承担清偿责任，故李朝强应当承担担保责任，并因其未约定保证责任的方式，应依法承担连带清偿责任。（三）关于李厚峰实际完成工程量的价款及利息损失问题。1、根据信阳中院的判决认定，德厚公司与李朝强解除合同时，虽对解除合同的工程量进行了确认，但李朝强作为胡虎中的发包人，未对胡虎中劳务施工的工程量进行确认，而胡虎中提供的李朝强关于6#楼未完工程量的结算清单，原告李厚峰认为系李朝强的单方行为而不予认可，后因其他施工对前期外粉工程覆盖，无法准确测量原告未完成的工作量。现有证据不能证明双方解除合同属于原告过错，因第三人胡虎中未能基于合同的相对性原理及时与原告李厚峰对未完成的工作量进行测量、结算，由此而产生的不利后果应由胡虎中自行承担。但原告认为其实际未完成的外墙粉刷面积只有100㎡，按照合同约定26元/㎡计算，计款2600元，该款应当从原告应得的工程款中扣减，本院予以认可。第三人胡虎中若有新的证据确认原告未完成工程量的具体数额，可以另行主张权利。因原告施工系以6#楼建筑面积层高一览表中列明的地上建筑面积15167.39㎡为依据，可以认定该面积为原告实际施工面积。据此计算,原告施工总价款应为394352.14元（15167.39㎡×26元/㎡）,扣除第三人胡虎中已支付的294300元,尚余100052.14元未付。关于原告额外施工的采光并地坪3450元(150元/层×23层)，第三人胡虎中虽不予认可，并认为合同中没有约定，但其委托代理人汤传海认为采光井系其安排施工的，并已完成，但不知是何施工班组所为，目前没有证据证明是其他班组施工，也无其他利害关系人主张权利，故原告主张该部分工程款，本院予以支持。上述款项扣除未完成的工程量2600元,还有100902.14元未付，该款应由胡虎中清偿。2、关于欠付工程款应否支付利息及利率标准问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉案工程系发包人与承包人协商一致达成退场协议后，加上政府部门的介入，原告被迫退出施工而未最终竣工的工程，欠付工程款的利息，参照上述法律规定，结合本案合同效力等因素，酌定被告应从原告起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息为宜，即利息起算时间为2018年4月11日。另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率。故此后的利率标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。（四）关于朱勇支取的10000元应否扣除的问题。首先，朱勇非原告施工班组人员。其次，朱勇从实际施工人李朝强处支取6#楼外粉工资款10000元后，具体完成多少工程量无法计算，庭审中，原告李厚峰对此不予认可，故该10000元款项不应从原告应得的工程款中扣除。综上，第三人胡虎中应支付原告李厚峰工程款100902.14元，被告李朝强对上述工程款承担连带清偿责任，被告德厚公司在欠付工程款的范围内承担责任。被告九州公司、汤传海不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定,原审判决如下：一、第三人胡虎中于本判决生效后15日内支付原告李厚峰工程款100902.14元；二、被告李朝强对上述款项承担连带保证责任；三、被告光山德厚昌业房地产有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担清偿责任；四、上述欠款第三人胡虎中从原告李厚峰起诉之日即2018年4月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；五、驳回原告李厚峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2421元，第三人胡虎中承担2318元，原告李厚峰承担103元。二审中，当事人没有提交新证据。二审对原审法院查明的事实予以确认。归纳各方当事人的意见，本案争议的焦点问题：1、朱勇从上诉人处支取的6#楼外粉工程款10000元是否应当从总的承包费用中扣除问题。2、胡虎中实欠李厚峰工程款的确定问题；3、上诉人李朝强对被上诉人李厚峰诉称的工程款是否应当承担保证责任。本院认为，关于朱勇从上诉人李朝强处支取的6#楼外粉工程款10000元是否应当从总的承包费用中扣除问题。因为朱勇非李厚峰施工班组人员，其从实际施工人李朝强处支取6#楼外粉工资款10000元后，具体完成工程量无法计算，根据本案要情况，原审认为该10000元款项不应从李厚峰应得的工程款中扣除是正确的。关于胡虎中实欠李厚峰工程款的确定问题。李厚峰被强制退场，后因其他施工人对前期施工内容进行覆盖，无法准确测量未完成工程量，胡虎中属被动违约，对此应当承担不利后果。李厚峰所施工内容是以6#楼建筑面积层高一览表中列明的地上建筑面积15167.39㎡为依据，可以认定该面积为其实际施工面积，据此计算,原告施工总价款应为394352.14元（15167.39㎡×26元/㎡）,扣除第三人胡虎中已支付的294300元,尚余100052.14元未付。另加李朝强额外施工的采光地坪3450元(150元/层×23层)，胡虎中虽不予认可，但其委托代理人汤传海认为采光井系其安排施工的，并已完成，但不知是何施工班组所为，目前没有证据证明是其他班组施工，也无其他利害关系人主张权利，原审法院对该部分工程款一并认定也是恰当的。上述款项扣除未完成的工程量2600元,还有100902.14元未付也是有依据的。关于上诉人李朝强对被上诉人李厚峰诉称的工程款是否应当承担保证责任的问题。根据2016年11月30日李朝强签字担保的内容，李朝强承诺李厚峰在胡虎中6#楼大清包施工工程结算应付的工程款由其担保。原审认为李朝强应当承担担保责任，并因其未约定保证责任的方式，应依法承担连带清偿责任也是正确的。综上所述，上诉人李朝强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案提交本院民事专业法官会议讨论后，充分采纳了会议意见。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2421元，由上诉人李朝强负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年九月二十五日法官助理彭亚丽书记员杨晨