广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6636号上诉人（原审被告）：山东博赞文化传播有限公司，住所地山东省济南市市中区*******。法定代表人：郭某1，该公司经理。委托诉讼代理人：崔磊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州妙学巧记教育科技有限公司，住所地广东省广州市天河区**********。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜建军，男，该公司员工。上诉人山东博赞文化传播有限公司（以下简称山东博赞公司）因与被上诉人广州妙学巧记教育科技有限公司（以下简称妙学巧记公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东博赞公司上诉请求：一、判令撤销广州互联网法院（2019）粤0192民初110号民事判决中第一项判决；发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由妙学巧记公司承担。事实和理由：一、一审法院在判决书的“本院认定”的第三部分（三）创作情况之中，“当事人均不表示向法庭提交创作方面的材料”。山东博赞公司认为一审法院有所不妥，妙学巧记公司作为该案启动程序的一方应当向一审法院提交涉案美术作品的创作妙学巧记公司的纸质原件，包括但不限于完整体现美术设计人员创作构思全部过程的纸质版的绘制草稿原件，和载有美术设计人员署名的作品定稿原件。况且一审法院在判决书的“本院认为”部分第一大项的最后一个自然段已经表述了“作品登记证不是赋权和确权证明”。所以认定妙学巧记公司著作权成立的关键证据只剩下创作原稿了。一审法院在妙学巧记公司未提交该份证据的情况下认定的案件事实，山东博赞公司对此有异议。二、一审法院在判决书中的“本院认为”部分的第二大项的第二小项“根据现有证据，山东博赞公司首次使用卡通猫图案的时间为2017年10月8日，晚于妙学巧记公司取得著作权登记的2017年5月3日，有接触妙学巧记公司作品的可能性”山东博赞公司对一审法院的该段表述有异议，山东博赞公司认为，妙学巧记公司的作品登记时间早于山东博赞公司使用卡通猫的时间与本案的侵权事实不产生直接因果关系。在妙学巧记公司未提交涉案作品原稿以及未提交任何能够准确表示涉案作品发表时间和出版时间的情况下，妙学巧记公司的涉案作品享有著作权的事实是存疑的。妙学巧记公司答辩称：一、涉案卡通猫系列美术作品是由妙学巧记公司员工通过电脑绘制作图完成，妙学巧记公司所提交的证据系作品源文件，已充分反映作品形成，以及在央视《对话星品牌》节目中进行了展示。二、《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。山东博赞公司主张未侵权，自称享有版权，但除了登记证书外，既未出示创作原稿又未对首次使用时间晚于妙学巧记公司作品登记时间进行合理解释，同时，在诉讼期间将涉案内容更换为小熊猫。即对其主张的事实并未进行证明，应承担不利后果。妙学巧记公司向一审法院起诉请求：1.判令山东博赞公司赔偿妙学巧记公司因作品被侵权而遭受的经济损失50000元；2.判令山东博赞公司在其官网（www.sdymjr.com）及官方微信公众号（博赞教育集团）上连续7天刊登声明消除影响；3.判令山东博赞公司承担本案的诉讼费、公证费等合理费用2000元。一审法院认定事实：一、当事人主体情况妙学巧记公司成立于2016年1月21日，原名为广州妙学巧记教育培训有限公司，于2018年3月7日更名为广州妙学巧记教育科技有限公司。经营范围包括教育咨询服务;企业管理咨询服务;企业形象策划服务;市场营销策划服务;软件服务;文化传播（不含许可经营项目）;心理咨询服务（不含医学心理咨询、医学心理训练、医学心理辅导等医疗行为）等等。山东博赞公司成立于2014年5月16日。经营范围包括文化艺术交流，非学历职业技能培训。山东博赞公司是微信公众号“博赞教育集团”（微信号：sdymjr）的运维主体。在审理过程中，当事人双方均称自己从事全脑开发方面的培训。二、涉案主张权利作品的权属情况（一）版权登记情况2017年3月30日，妙学巧记公司委托广州市启粤商标事务代理有限公司办理美术作品著作权登记，广东省版权局以登记号：粤作登字-2017-F-00009282予以登记，登记日期为2017年5月3日。作品样图如下：2018年3月30日，妙学巧记公司委托广州市启粤商标事务代理有限公司办理变更登记，广东省版权局以登记号：粤作登字-2018-F-00009100予以登记，登记日期为2018年5月18日，变更内容为公司名称变更。《作品登记证书》载明创作完成日期为2017年3月28日，首次发表/出版/制作日期为2017年3月28日，作品类型为美术作品，作者和著作权人均为妙学巧记公司，作品名称为妙学巧记吉祥物-卷轴猫系列（以下简称卷轴猫）。国家版权局以登记号：国作登字-2018-F-00546304对山东博赞公司的作品予以登记，登记日期为2018年5月22日。《作品登记证书》载明创作完成时间为2016年6月19日，首次发表时间为2016年8月19日，作品类型为美术作品，作者和著作权人均为山东博赞公司，作品名称为博赞忆鸣惊人卡通猫标识（以下简称卡通猫）。作品样图如下：（二）底稿情况妙学巧记公司为证明手稿创作时间，向法院提交了视频一份。视频中，妙学巧记公司打开名为“妙妙表情”文档的文档属性，显示该文档创建时间、修改时间均为2017年12月14日。视频中还显示妙学巧记公司存有多个形态不一的卷轴猫图案。其中一幅样图如下：山东博赞公司对该视频的真实性、关联性均不予确认，认为创建时间、修改时间可以人为修改，著作权登记证书上的创作完成日期和首次发表/出版/制作日期和底稿创建、修改不能印证，实际与本案涉及的“美术作品”毫无关联。山东博赞公司没有向一审法院提交其卡通猫图案的底稿材料。（三）创作情况当事人双方均表示不向一审法庭提交创作方面的材料。三、被诉侵权事实与比对情况2017年12月20日，妙学巧记公司向广东省广州市南方公证处申请保全证据。同日，在该处公证员和公证员助理监督下，妙学巧记公司的委托代理人使用该处保全证据专用电脑（该电脑已经公证员作清洁性检查）进行操作：通过“360极速浏览器”的搜索栏输入“亿鸣惊人”搜索，点击搜索结果进入“www.sdymjr.com”页面，点击该页面弹框的“现在咨询”进行对话。对话过程中，“亿鸣惊人客服01”确认“A博赞亿鸣惊人颜经理130*****252”是其招商经理颜经理的微信，可以让其发项目资料。同日，在该处公证员和公证员助理监督下，妙学巧记公司的委托代理人使用公证员的华为牌手机（型号：EVA-AL10）进行操作：登陆微信后，接受名为“A博赞亿鸣惊人颜经理130*****252”的好友申请。两人进行对话，妙学巧记公司的委托代理人要求“A博赞亿鸣惊人颜经理130*****252”发项目资料，“A博赞亿鸣惊人颜经理130*****252”发送《博赞·亿鸣惊人项目介绍（内附宣传片）》的文章链接信息。点击该信息跳转显示微信公众号“博赞教育集团”（微信号：sdymjr）内的文章内容，该文发表时间为2017年10月8日，使用一副如下图案（注：经公证处黑白打印后的效果）：2018年1月15日，广东省广州市南方公证处出具（2017）粤广南方第08784号和（2017）粤广南方第08785号两份公证书。2019年6月10日，当事人双方确认山东博赞公司已经删除了被诉侵权图案，卡通猫图案已经被置换成卡通小熊的图案。一审法院经比对妙学巧记公司主张权利的卷轴猫图案和山东博赞公司卡通猫图案，两者在整体构图、整体形态和创意方面一致，在细节处具有区别，表现为：1.卷轴猫双眼睁开；卡通猫左眼闭合，右眼睁开。2.卷轴猫卷轴下方有阴影；卡通猫卷轴下方没有阴影。3.卷轴猫双手扶卷轴；卡通猫左手举带“点击”字样的牌匾，右手扶卷轴。4.卷轴猫由黑色的线条和色块勾勒而出；卡通猫除黑色线条和色块外，还在耳朵、嘴巴、胡须和卷宗的位置涂上颜色。5.两作品的嘴巴长宽比例略有不同。四、妙学巧记公司的损失情况。2017年12月20日，广东省广州市南方公证处出具的金额为2000元的公证费发票。妙学巧记公司称该作品用于企业的经营，客户需要缴纳加盟费10万元加盟后，才能使用卡通猫的图案和周边产品。不加盟不对外授权使用。五、其他情况妙学巧记公司称其将妙学巧记公司卷轴猫图案用于表情包和周边产品生产，妙学巧记公司董事长接受央视采访时也展示了妙学巧记公司卷轴猫形象。山东博赞公司称其将山东博赞公司卡通猫图案用于微信公众号文章。当事人双方均不同意由一审法院组织调解。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一、妙学巧记公司是否享有其所主张作品的著作权；二、山东博赞公司是否侵犯了妙学巧记公司作品的信息网络传播权；三、若构成前述侵权，山东博赞公司应承担何种民事责任？妙学巧记公司是否享有其所主张作品的著作权我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。涉案图案在构图和创意方面，具有独创性，可以认定为美术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，妙学巧记公司提交的《作品登记证书》显示其为涉案作品的著作权人。山东博赞公司对此无异议，且本案无相反证据证明妙学巧记公司并非涉案作品的著作权人，妙学巧记公司亦提交了委托办理著作权登记的相关材料予以佐证，故一审法院确认妙学巧记公司对其主张权利的美术作品享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。虽然山东博赞公司也持有国家版权局颁发的作品登记证书，但作品登记并非法定程序，作品登记证书不是赋权和确权证明，且妙学巧记公司提供了相反证据。因此，山东博赞公司在妙学巧记公司提出权利主张并提供相反证据情形下，应进一步举证，其仅依据作品登记证主张著作权，举证不充分，一审法院不予支持。二、山东博赞公司是否侵犯了妙学巧记公司作品的信息网络传播权（一）卡通猫图案是否与卷轴猫图案构成实质性相似由于美术作品呈现的方式和人的视觉感官具有密切关系，所以判断两幅图案是否实质相似，需要同时对两幅图案作整体观感和局部细节的观察，以比对它们对人的视觉发生的作用。如果被诉侵权作品中包含与主张权利作品相同或相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使普通观察者感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。猫的生理构造和卷轴形状的表达方式属公有领域的表达，应在比对的时候予以排除。除此之外，作品所呈现的构图，卡通形象的姿势、神态，道具以及道具摆放的状态等属于作品表达的有机组成部分，体现了作者个人的构思、选择和表达，应纳入比对范围。被诉侵权作品与主张权利作品存在局部细节差异，但是两者在整体构图，猫形象的形态、神态，道具彩饰以及道具摆放的状态一致，足以使普通观察者感知到被诉侵权作品与主张权利作品属同源作品，给人带来相似的体验，构成整体观感上的实质性相似。（二）山东博赞公司是否有接触妙学巧记公司作品的可能性妙学巧记公司通过公开途径使用卷轴猫图案。根据现有证据，山东博赞公司首次使用卡通猫图案的时间为2017年10月8日，晚于妙学巧记公司取得著作权登记的2017年5月3日，有接触妙学巧记公司作品的可能性。（三）山东博赞公司是否侵犯了妙学巧记公司作品的信息网络传播权《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，除法律另有规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成对著作权的侵害。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。山东博赞公司通过公众号宣传企业时，在未经妙学巧记公司许可，擅自将妙学巧记公司享有著作权的美术作品，经修改后作为其微信公众号中的文章用图，以“公之于众”的方式将图案展示在开放性的、不特定任何人均可浏览的网络平台上，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案图案，侵犯了妙学巧记公司享有的信息网络传播权。三、山东博赞公司应承担何种民事责任？《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，对于侵犯著作权的，权利人可要求其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于妙学巧记公司既未能提交相应的证据证明其实际损失，又不能证明山东博赞公司的侵权获利所得，一审法院结合以下因素确定山东博赞公司的赔偿数额：（一）涉案作品的独创性。涉案卷轴猫美术作品以卡通形象的方式进行创作，具有一定的独创性，但是相对于其他大型纯美术作品、实用型美术作品类型，其表现手段、艺术形象相对简单。（二）涉案作品市场价值。除了妙学巧记公司自认的经加盟后授权使用外，无证据证明妙学巧记公司以其他方式对外许可使用卷轴猫作品，故确定赔偿数额时无涉案作品的市场价值作为参考。作品的作者、创作难度等创作情况会影响涉案作品的市场价值，但妙学巧记公司未向一审法院提交有关作品创作的相关证据，一审法院视其为一般作者创作的一般作品，并据此判断对作品潜在市场价值的影响。此外，涉案作品作为吉祥物，已经和妙学巧记公司建立关联关系，妙学巧记公司知名度也会对涉案作品市场价值产生影响，而妙学巧记公司的许可加盟费可以作为妙学巧记公司知名度的参考因素。（三）涉案作品的稀缺程度。涉案作品为普通、小型的卡通形象，并非无可替代的作品。卡通猫图案已经被置换成卡通小熊图案的事实可予以佐证。（四）妙学巧记公司维权的情况。妙学巧记公司在2018年1月15日对证据进行保全，在2019年1月10日向法院提起诉讼主张权利，未有证据证明妙学巧记公司曾以其他途径向山东博赞公司主张过权利。（五）妙学巧记公司为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，侵权人的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对电子证据采取公证方式取证，符合通常的做法，为此而支出的公证费用，属维权必要费用，应当认定为合理开支。妙学巧记公司为保全电子证据支出公证费2000元，可以纳入山东博赞公司的赔偿范围。（六）山东博赞公司的过错程度。山东博赞公司在其运营的微信公众号上使用卡通猫图案，并为卡通猫图案办理版权登记，其主观上存在明显的侵权故意。山东博赞公司在诉讼过程中删除了涉案图片，该情节可作为侵权过错程度的考量因素。综合以上因素，一审法院酌情确定山东博赞公司赔偿妙学巧记公司经济损失10000元（含公证费用2000元）。至于妙学巧记公司要求山东博赞公司刊登声明消除影响的诉请。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条及第四十八条的规定可知，消除影响仅为著作人身权受到侵害时的一种责任承担方式，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项和第二款、第十一条第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、山东博赞公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向妙学巧记公司赔偿10000元；二、驳回妙学巧记公司的其他诉讼请求。案件受理费1100元，由妙学巧记公司负担880元，由山东博赞公司负担220元。本院认为，本案属于侵害作品信息网络传播权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、妙学巧记公司是否对涉案图片享有著作权；二、山东博赞公司是否侵犯妙学巧记公司作品信息网络传播权及应否承担侵权责任。一、妙学巧记公司是否对涉案图片享有著作权根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据;在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证据证明的除外。本案中,妙学巧记公司提交《作品登记证书》及登记委托代理协议等材料以证明其为涉案作品著作权人，在山东博赞公司不能提供相反证据的情况下,根据上述法律规定以及妙学巧记公司提交的上述证据所载明的事实,应当认定对涉案图片享有著作权。一审法院对该项事实认定正确,本院予以维持。山东博赞公司虽然否认妙学巧记公司享有涉案图片著作权,但本案一审直至二审期间其均未提交相反证明,故本院对该上诉主张不予支持。二、山东博赞公司的行为是否侵害妙学巧记公司作品信息网络传播权及应否承担侵权责任《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定,除法律另有规定，未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于山东博赞公司的行为是否侵犯妙学巧记公司所享有的信息网络传播权的问题。首先，山东博赞公司存在接触权利作品的可能性。妙学巧记公司对本案作品进行了著作权登记，登记时间早于被诉侵权图案使用时间；其次，美术作品与被诉侵权图案构成实质性相似。经过对比，本案作品与被控侵权的卡通图片均为动物通过拟人化手段表达思想或情感，而动画形象最具有独创性的面部表情、神态的表达方式，两者几乎没有差别，两者构成实质性相似。山东博赞公司未经许可在其主办的微信公众号文章内传播与妙学巧记公司享有著作权的涉案作品内容相似的被诉侵权图片,构成侵害妙学巧记公司作品信息网络传播权的行为,应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于损害赔偿数额。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。本案中，妙学巧记公司未能举证证明其实际损失，也未能举证证明山东博赞公司的违法所得，一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定，本院依法予以确认。一审法院综合考虑本案作品的独创性、案涉作品市场价值、案涉作品的稀缺程度、权利人维权的情况、侵权人的过错程度及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌情确定的赔偿数额属于合理范围，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，山东博赞公司的上诉请求以及所依据的事实与理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东博赞文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓永军审 判 员 官 健审 判 员 丁 丽二〇二〇年九月二十四日法官助理 杨 博书 记 员 余玟虹