陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）陕03民终1480号上诉人（一审原告）：陈林，女，生于1988年4月4日，住扶风县。委托诉讼代理人：刘永强，扶风县148法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：李甲虎，男，生于1958年9月25日，住扶风县。原审第三人:梁龙强，男，生于1987年6月2日，住扶风县。上诉人陈林因与被上诉人李甲虎，原审第三人梁龙强执行异议之诉一案，不服陕西省扶风县人民法院(2020)陕0324民初566号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈林及委托诉讼代理人刘永强，被上诉人李甲虎均到庭参加了诉讼。原审第三人梁龙强未到庭。本案现已审理终结。上诉人陈林向本院上诉请求：1、撤销陕西省扶风县人民法院(2020)陕0324民初566号民事裁定，依法判令返还原告个人财产128735.83元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十七条“利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。依前款规定，自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的，期限连续计算，人民法院无需重新制作裁定书。”据此，一审法院以执行异议之诉必须是在执行程序中提出且驳回上诉人的起诉错误，二审法院应予改判。被上诉人李甲虎辩称：位于扶风县城新区南一路南侧陕西迅达实业发展有限公司迅达扶风印象住宅小区**楼******不属于陈林与梁龙强的夫妻共同财产，而是被执行人的财产，一审法院驳回起诉并无不当。原审第三人梁龙强未答辩。陈林向一审法院起诉请求：判令被告返还原告的个人财产共计130000元。庭审中，原告将上述金额变更为128735.83元。一审法院查明，梁晖与第三人梁龙强系父子关系，被告李甲虎与梁晖系朋友关系。梁晖经营一家茶叶公司，与被告常有借款等经济往来。2018年3月12日，被告李甲虎将梁晖、第三人梁龙强等人诉至本院，要求梁晖归还其借款100000元并支付利息，第三人等人承担连带责任。同年5月22日，本院作出（2018）陕0324民初523号民事判决，判决梁晖归还被告借款100000元，并自2017年3月5日起按照年利率24%支付利息至借款还清之日，第三人等人承担连带清偿责任。本案诉讼费2780元，由梁晖、第三人等人共同承担。同日，被告李甲虎将梁晖、第三人梁龙强等人再次诉至本院，要求梁晖归还其借款100000元并支付利息，第三人等人承担连带责任。2020年5月22日，本院作出（2018）陕0324民初524号民事判决，判决梁晖归还被告借款100000元，并自2017年3月3日起按照年利率24%支付利息至借款还清之日，第三人等人承担连带清偿责任。本案诉讼费2780元，由梁晖、第三人等人共同承担。在上述两案的审理过程中，李甲虎于2018年3月16日提出财产保全申请，请求对梁晖、梁龙强共同所有的位于扶风印象1号楼20层12001室予以查封，并提供了担保。本院经审查，于同日作出（2018）陕0324民初523-1号民事裁定书，裁定对登记在梁龙强名下的（2017）扶风县不动产权第0001616号位于扶风县城新区南一路南侧陕西迅达实业发展有限公司迅达扶风印象住宅小区1号楼20层西南户12001室予以查封。本裁定书送达后立即执行。如不服本裁定，可以向本院申请复议一次，复议期间不影响本裁定的执行。原告陈林不服上述民事裁定，向本院提出书面异议。2019年12月19日，本院作出（2019）陕0324执异10号执行裁定书，裁定驳回了陈林的异议申请。2019年12月30日，陈林作为原告提出案外人执行异议之诉，诉至本院。另查，原告陈林与第三人梁龙强原系夫妻关系。2013年11月28日两人在扶风县民政局登记结婚，2020年5月18日经本院判决准予离婚，该判决书已于2020年6月5日生效。又查，（2018）陕0324民初523号和（2018）陕0324民初524号两案民事判决生效后，经被告李甲虎申请进入执行程序，本院依法对保全房屋进行了评估和变卖。2019年7月15日，陕西金达房地产评估有限公司对案涉房屋作出评估报告书，该房屋评估总价为55.46万元。后本院将该房屋以443680元的价格变卖给了王某。2020年1月2日，本院作出（2019）陕0324执恢23号执行裁定书，裁定被执行人梁龙强名下的位于扶风县城新区南一路南侧陕西迅达实业发展有限公司迅达扶风印象住宅小区1号楼20层西南户12001室归王某所有。一审法院认为，案外人执行异议之诉提出的前提是案外人对执行异议裁定不服，而案外人执行异议提出的前提是在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议。但本案中，原告陈林不服的是（2018）陕0324民初523-1号财产保全民事裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十二条的规定，原告作为利害关系人，有权对诉讼保全裁定申请复议，但不能提出执行异议。原告可在本案的执行程序中提出案外人执行异议，如不服执行异议裁定，可以提出案外人执行异议之诉，以维护自己的合法利益。故原告陈林在审判程序而非执行程序中提出案外人执行异议之诉，不符合法律规定，应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十九条、第一百五十四条一款（三）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十二条、第三百零四条、三百零五条、第三百零六条之规定，遂裁定：驳回原告陈林的起诉。本案受理费100元，向原告陈林予以退还。二审查明事实同原一审查明事实相一致，本院予以确认。本院认为,2018年3月16日，李甲虎申请财产保全，一审法院作出（2018）陕0324民初523-1号民事裁定书，对位于扶风印象1号楼20层12001室予以查封；2019年12月19日，一审法院作出（2019）陕0324执异10号执行裁定书，裁定驳回了陈林的异议申请；2019年12月30日，陈琳向一审法院提出执行异议之诉；2020年1月2日，一审法院作出（2019）陕0324执恢23号执行裁定书，裁定将被执行人梁龙强名下的位于扶风县城新区南一路南侧陕西迅达实业发展有限公司迅达扶风印象住宅小区1号楼20层西南户12001室归王某所有。基于上述事实，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十七条“利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。依前款规定，自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的，期限连续计算，人民法院无需重新制作裁定书。”据此，进入执行程序后，诉前保全或诉讼保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。一审法院以陈林在审判程序而非执行程序中提出案外人执行异议之诉，不符合法律规定的理由显然不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定。本案中，上诉人陈林以案外人身份对位于扶风县城新区南一路南侧陕西迅达实业发展有限公司迅达扶风印象住宅小区1号楼20层西南户12001室的标的提起执行异议之诉，因该标的属于其和原审第三人梁龙强夫妻存续期间的共有财产，与其具有利害关系，符合执行异议之诉的起诉条件，一审法院驳回起诉不当应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销陕西省扶风县人民法院(2020)陕0324民初566号民事裁定；二、本案指令陕西省扶风县人民法院审理。二审案件受理费100元退还上诉人陈林。本裁定为终审裁定。审判长  孙亚峰审判员  刘勇东审判员  吴成君二〇二〇年九月八日书记员  高 霞