安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终195号 上诉人（一审原告）：胡长翠，女，1962年6月1日出生，汉族，住上海市浦东新区，。 委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：李铁民，男，1951年7月5日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：陈宗瀛，安徽展翔律师事务所律师。 原审第三人：安徽博泰氟材料科技有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县经济开发区。 法定代表人：张明，该公司执行董事。 上诉人胡长翠因与上诉人李铁民、原审第三人安徽博泰氟材料科技有限公司（以下简称博泰氟公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡长翠的委托诉讼代理人项伟、上诉人李铁民及其委托诉讼代理人陈宗瀛到庭参加诉讼。博泰氟公司博泰氟公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡长翠上诉请求:1.请求改判被上诉人在向博泰氟公司赔偿717.298182万元的基础上,另向博泰氟公司赔偿被上诉人安排向陈定友支付的219万元而给公司造成的损失219万元本金及利息损失(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2012年10月17日起至实际归还之日止)。2.本案的上诉费用由被上诉人承担。 事实与理由:原审判决认定了李铁民安排博泰氟公司公司账户向陈定友支付了219万元,陈定友收取了219万元之后并没有返还博泰氟公司账户,陈定友收取该219万元款项没有任何依据,原审判决对该节违法事实没有做出处理。2012年10月16日，李铁民安排博泰氟公司支付给陈定有的219万元,该款项支付没有任何依据,通过胡长翠提供的证据显示只有博泰氟公司支付给陈定有219万元,未见陈定有向博泰氟公司归还任何款项。一审法院对此节事实进行了认定,但未对该节违法事实作出处理。一审庭审中李铁民提供证据证明陈定有将该219万元转付给李铁民,正好证实了李铁民伙同陈定友侵害了博泰氟公司利益,截至起诉之日，博泰氟公司无法收回该款项造成公司219万元本金及同期银行贷款利息的经济损失应当由李铁民承担赔偿责任。 李铁民辩称：一审中向法庭提交了与陈定友的银行流水，载明了该款项已经支付给本案博泰氟公司。2019年4月24日，本案重审证据移交时，胡长翠代理人对该笔款项也明确表达只要有银行的证据就认可，在一审法院鉴定证据移交时笔录中有记载。所以，一审法院认定此节事实没有错误。胡长翠的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。 李铁民上诉请求：撤销一审判决。改判驳回胡长翠的诉讼请求。理由如下:一、一审法院委托鉴定机构出具的《鉴定意见书》因鉴定机构没有司法鉴定资质,未按照鉴定规程进行鉴定,未正确使用鉴定资料,而不具有合法性、科学性,不能作为证据使用。本案是胡长翠2015年起诉李铁民损害公司利益,该案经蚌埠市中级人民法院(2015)蚌民二初字第84号一审判决后,李铁民提起上诉，安徽省高级人民法院以部分事实不清为由,撤销原判,发回重审。本案重审期间，李铁民于2018年6月29日依法提起《调取证据申请》要求调取在胡长翠处的《审计评估报告》和调取该公司与开户银行之间的银行往来流水，一审法院和受委托的鉴定机构均未进行调取,影响了《鉴定意见书》的客观性和结论的科学性。鉴定机构在进行鉴定期间,又故意未对关联单位和关联人就账务往来发询证函进行调查,而是对财务凭证进行任意删减做出鉴定意见。鉴定机构故意将李铁民通过银行付给博泰氟公司的资金4092万元不列入鉴定资料中,以达到偏袒胡长翠的目的。一审法院的工作人员与鉴定机构串通，再次将该4092万元排除在鉴定范围之外，其目的就是要掩盖李铁民与关联单位和个人之间的资金运动过程,鉴定机构刻意回避了银行、关联单位和个人、李铁民三者之间的资金链关系，割断上述联系，造成了李铁民“出借”公司资金的假象,由此作出的鉴定结论当然是不符合事实的,是错误的。本次鉴定，一审法院依然没有选择具有司法会计鉴定资格的鉴定机构。该鉴定机构没有资格出具《鉴定意见书》,该《鉴定意见书》应属无效。《鉴定意见书》六的其他说明事项“4,本次鉴定资料中有关财务资料部分存在帐册不全,凭证无附件,帐实不符,重复编制,未装订等情况”，此种情况是鉴定资料长期在胡长翠和博泰氟公司处保管造成的。此外，还存在与上次鉴定时缺少整年凭证的情形。“5,本次鉴定关联方资金往来的确认是依据凭证后附原始单据记录的客户名称并结合银行流水进行归类汇总,对于企业自行调整冲减各关联往来的凭证,因依据不足未予确认”,这事实上承认没有进行银行询证和关联单位和个人询证,也未使用在卷的关联方银行流水,就是承认将银行、关联方、李铁民之间的资金往来割断,掩盖了上诉人归还资金的事实。该部分“6,安徽博泰氟材料科技有限公司与关联单位之间的资金往来,是通过往来科目记录,包含了公司贷款转入关联方的金额,因此表6中体现的资金占有用费4672051.78元与附表5-2中转入关联公司资金支付的银行贷款利息2910011.92存在一定重复”。这种表述是承认附表6所列利息是公司根本没有支付的。公司实际支付了3475321元银行利息。而不是4672051.78元利息。基于上述理由,李铁民认为本案的唯一证据存在鉴定人不具有资格,鉴定程序严重违法,对鉴定材料任意取舍等违法行为,因此该《鉴定意见书》不应作为证据使用。 二、一审判决认定事实错误。认定本案事实的重要依据就是《鉴定意见书》，除了鉴定机构没有司法鉴定资质,对移送鉴定的证据材料，除所谓的会计资料之外,一概不采用,造成鉴定意见错误。 (1)关于汽车 鉴定意见依据博泰氟公司帐面记载为固定资产,该资产经鉴定其残值为90900元(市场法则),该残值应能较准确的反映车辆实际价值,经2014年5月4日新老股东在股权转让决议时一致同意(以2014年2月28日财务报表为基准数据),而一审判决确在没有任何证据的情况下认定为472325.93元,一审判决的认定显然是错误的,况且该车辆评估的残值不构成侵害公司利益。 (2)关于房贷问题 一审中李铁民已举证充分证明该房屋是李铁民在公司设立之前,以付全款的方式购买的,没有房贷的事实。公司在资金短缺时,李铁民用自己的房子抵押贷款借给公司用,且并没有收取任何费用，这是有证据证明的事实。鉴定意见中的摘录也能反映该事实“借款的用途是付劳务费,其对应的科目,长期待摊”和“财务费用”,也能印证是支付的工程款。当时公司尚处于基建过程中,除支付工程款外没有其他开支。一审法院认定李铁民用公司的款项支付购房款没有事实依据,本案中没有李铁民取得上述款项的事实。 三、关于工资问题 无论本案原一审、二审还是本案重审时的一审，胡长翠都没否认马剑、张宏岩的签字是代表胡长翠和李云来的,他们的签字是混用的,当事人自己也不否认签字的效力。一审判决的此节认定显然不符合实际,况且李铁民的工资标准是在胡长翠成为公司股东之前的标准,胡长翠入股后,李铁民的工资没有发生变化,不存在损害公司利益的情形。 四、关于报销公司无关费用的问题 本案中没有该项委托问题,只有报销白条的鉴定事项，属超出委托事实项。根据《鉴定意见书》附表4显示，李铁民报销应属履行职务的正常开支,没有报销损害公司利益的表现,自2009年7月31日至2014年2月,四年七个月时间在公司工作,住自已的房子报销的是燃气、水、电、通讯、修车和罚款等项和少量的礼品,是符合常理的。表列事项没有违反财务制度。 五、关于验资问题 验资花费是验资的需要，12万元没有发票,但它属2014年2月28日资产负债表的范围。该资产负债表列内容在2014年5月4日全体新老股东一致同意,该次股东会决议不仅确认2014年2月28日资产负债表为基准日和基准数据还确认同意以注册资本金3000万元进行股权转让。因此,该12万元是新老全体股东一致确认同意的,不存在损害公司利益。 六、关于挪用公司资金完成出资义务问题 一审判决对此节事实认识错误。虽然一审判决没有处理,但认定事实是错误的,该款已由李铁民、张燕归、张宏岩、马剑四位股东于当天共同确认出资,张宏岩、马剑是以在建工程债转股的方式入股,对在建工程既没有评估,也没对帐,各方就签字认可了。 七、关于将公司资金转给关联公司以及将公司资金出借给他人问题 一审判决认定的赔偿博泰氟公司4672051.78元利息损失,没有事实依据。鉴定意见书表6所列数字完全无事实依据,无论是利率、计息天数都是鉴定机构杜撰的,本案所涉及的贷款都是流动资金贷款,即短期贷款,根本没有200多天、400多天的连续贷款,更没有长达数百天资金外借的事实。鉴定机构出庭人员也证实其计息天数是推断的,没有证据证明,况且该数额是没有实际发生的数额,本案中全部利息支出才3268610元,怎么能出现4672051.78元的利息损失,一审判决显然认定事实错误。 八、一审判决将上诉人付给博泰氟公司的4092万元资金排除在本案之外,是其判决错误的根本所在。 本案中事实上是李铁民为解决公司资金问题向银行贷款。因银行贷款是流动资金贷款,而需要银行流水。因此才有关联单位和个人参与的资金流转。鉴定机构故意对此排斥,一审判决也未对此进行审查,造成一边是虚构的损失,一边又是4092万元资金排斥在案件之外,把它理解为借款。即便是借款也应认定是归还借款或冲抵借款,这也应是本案的重要事实，怎能与本案无关呢。不说4092万元的本金,单就利息而言,也不会少于4672051.78元,仅此一点也说明本案事实没有查清。综上,恳请二审法院查明事实后,依法撤销一审判决,驳回胡长翠的诉讼请求。 胡长翠辩称：一、《鉴定报告》可以作为定案依据。鉴定是由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法规、鉴定准则和会计理论，运用专门的方法，对被鉴定单位的财政、财务收支、经营管理活动及其相关资料的真实性、正确性、合规性、合法性、效益性进行审查和监督，评价经济责任，鉴证经济业务，用以维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动。本案中出具《鉴定报告》的注册会计师，依法拥有审查企业会计报表,出具鉴定报告的资格，且是在接受了法院委托后，就本案争议部分进行鉴定工作。因此本案中的《鉴定报告》可以作为认定李铁民侵害公司权益并造成公司经济损失的有效证据。 鉴定机构进行鉴定所依据的财务账册均是经胡长翠、李铁民双方质证认可的，对于李铁民在2009年7月至2014年5月任职期间的违法、违规行为造成公司利益的损失的鉴定初稿告知胡长翠、李铁民后，对于双方提供有效的证据或正确的修改意见后鉴定机构对鉴定初稿进行了调整，但对于无证据或没有依据的修改意见在作出回应后未予调整，并最终出具了正式的《鉴定报告》。胡长翠认为：《鉴定报告》的委托程序、出具主体、鉴定程序均符合法律法规的要求，且充分的征求了李铁民的意见，故该报告是合法有效的，能够依法作为认定案件事实的依据。 二、鉴定报告和转账凭证能有效的证明李铁民给博泰氟公司造成了1160.522589万元的损失，现分述如下： 1.李铁民擅自将个人购买并登记在个人名下的车辆在博泰氟公司处报销明显侵害公司利益，该金额为74.347176万元，根据鉴定人员审查的结果，该车登记在个人名下，李铁民无论从会计还是从法律的角度，该车都不能算作公司的资产，李铁民在博泰氟公司处通过报销的形式侵占博泰氟公司资金明显不符合法律、法规的规定。一审法院酌情就该车辆在李铁民任职期间李天明有权使用并且对该任职期间任职期间的费用由公司承担，但是在2014年5月份李铁民不再担任公司职务，并且退出公司的股东转让全部股权后，李铁民应当将车辆交还给公司，但是其没有交还给公司。在此情况下，一审法院认定在2014年5月份李铁民不再担任公司职务，该时点车辆的价值作为李铁民应当承担责任的数额并无不妥。 2.李铁民侵占博泰氟公司资金45.05万元为自己还房贷。李铁民代理人主张房贷系李铁民以自己的房产为抵押，为公司融资，后李铁民从博泰氟公司处侵占资金系归还贷款。此种主张恰恰不证自明的表明了李铁民侵占博泰氟公司资金的事实，因为按照法律关系的相对性，李铁民以自己的名义将房产进行抵押贷款，其还款义务应当由李铁民自己承担，而不应当由博泰氟公司承担，不论这笔贷款最终是否为博泰氟公司所用。如果用博泰氟公司的资金进行还贷，则毫无争议的构成了侵占了博泰氟公司的资金。且李铁民代理人主张的李铁民为博泰氟公司融资的事实无法从鉴定报告中体现。此笔资金从博泰氟公司账户上转入李铁民账户，并没有相应的对价流入博泰氟公司，该行为明显构成了侵占博泰氟公司资金的行为，侵害博泰氟公司的财产权益。 3、李铁民冒领工资。从鉴定报告中，不难得出李铁民从博泰氟公司处冒领工资的具体金额964,000.00元，结合博泰氟公司的《公司章程》第十二条的规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：······（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；······”从公司的章程中不难得出结论，李铁民以执行董事的身份领取工资需要股东会的决议，事实上从未有这样的股东会决议。从原始会计凭证中（胡长翠证据4），表明通常每个月应付职工薪酬应为3.7万元，且这些凭证清楚的表明李铁民并未领工资，李铁民主张每个月工资3.5万元中有1.5万元属于李铁民没有任何依据：首先，博泰氟公司公司股东会没有就董事、监事的工资事项做出过决议；其次，公司的工资总额已经达到3.7万元（胡长翠证据4），已经超出2009年9月股东会决议作出的工资标准3.5万元/月；再次，因为不仅李铁民作为公司执行董事，还有马剑作为监事，在没有股东会就公司董事、监事报酬作出决议的情况下，公司监事马剑在2009年7月至2014年5月任职期间从未领取过报酬。相应的，如果作为董事的李铁民认为自己的工资为15000元/月，那么作为监事的马剑每月的工资又是多少呢？ 3、李铁民冒领、报销与公司无关的费用。经鉴定，李铁民存在冒领、报销与公司无关费用且不符合财务制度规定的白条，该金额应当依照鉴定报告认定并由李铁民承担。 4、李铁民将公司贷款和其他资金向关联公司和关联个人转出130873552.21元，归还103317462.05元，差额为27556090.16元。也就是李铁民和关联公司占用博泰氟公司资金27556090.16元，造成的银行贷款利息损失4672051.78元。胡长翠在原审中为了查明案件事实，便于案件的审理，并没有对其所造成的就是侵占公司转入转出的差额27556090.16元进行主张。仅是主张其转出的金额给公司所造成的利息损失。 5、李铁民挪用博泰氟公司12万元用于履行其验资义务。李铁民和张燕归的2500万增资代验资费用为12万元，应由李铁民和张燕归个人承担，而不应当由公司承担。该验资费用是其虚假出资2500万元所请第三方的代验资费。本身该2500万元应当实缴出资，但是李铁民没有履行实缴出资的义务，而是以12万元的代价让第三方将2500万以李铁民的名义转到公司账户，当天即转走。 6、支付给陈定有的219万元，没有任何依据。通过鉴定报告也显示只有博泰氟公司支付给陈定有219万元，未见陈定有向博泰氟公司支付任何款项。由于李铁民没有任何依据向陈定有支付219万元，博泰氟公司无法收回该款项造成公司219万元的经济损失应当由李铁民承担赔偿责任。 综上，李铁民的辩解和所提供的反驳证据无法否定鉴定机构出具《鉴定报告》的合法有效性，其提出的观点和意见也无法否定《鉴定报告》所作出的结论意见，依据鉴定报告和相关证据，可以非常清晰的反映出因李铁民违反法律以及公司章程的规定，给博泰氟公司造成的经济损失，请合议庭依法支持胡长翠的诉讼请求。 胡长翠向一审法院提出诉讼请求：判令李铁民向博泰氟公司赔偿损失1176万元（最终以鉴定认定金额为准）并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年2月8日，李铁民出资255万元，张燕归（系李铁民妻子）出资245万元成立博泰氟公司，注册资本500万元，李铁民任法定代表人（执行董事）。2009年7月3日，李铁民及张燕归转让部分股权给李云来、胡长翠，李铁民出资153.51万元，占注册资本30.70%，张燕归出资147.49万元，占注册资本29.50%，李云来出资123.75万元，占注册资本24.75%，胡长翠出资72.25万元，占注册资本15.05%。2014年1月2日，博泰氟公司将公司注册资本增资到3000万元，李铁民出资1428.51万元，占注册资本47.62%，张燕归出资1372.49万元，占注册资本45.75%，李云来出资123.75万元，占注册资本4.13%，胡长翠出资72.25万元，占注册资本2.5%。 2014年5月4日，李铁民及张燕归、李云来将股权转让给张明、郭伟伟、胡长翠，张明出资2010万元，占注册资本67%，郭伟伟出资690万元，占注册资本23%，胡长翠出资300万元，占注册资本10%，张明任公司法定代表人。2014年4月16日，李铁民将公司印章移交给马剑。 2014年5月17日，甲方：李铁民、张燕归、李云来、胡长翠与乙方张明、丙方张旭签订合作协议约定：“公司在本次收购完成前所负的一切债务，以及股权转让完成后因股权转让前的原因造成的债务、担保、应付账款或有负债均由甲方承担”。 博泰氟公司章程规定，股东会行使职权：决定有关董事、监事的报酬。2009年10月26日博泰氟公司召开股东会，会议内容：公司会计从2009年10月起，建立新的会计报表；公司主管部门对50万元到位资金的用款计划分列如下：1.公司办公人员工资每月3.5万元，从2009年10月开始……。 2011年9月李铁民个人购买一台奔驰车，在博泰氟公司报销，并列为企业资产。该车一直由李铁民使用，股权转让后至今，也未将该车交给博泰氟公司。 2012年10月16日，博泰氟公司向陈定有转款219万元。 2014年5月4日，李铁民股权转让后，因其侵害公司利益，胡长翠请求博泰氟公司的监事向法院起诉。2014年10月13日，博泰氟公司监事决定就2014年6月3日公司股东变更前李铁民侵害原公司、原股东权益的行为不起诉。胡长翠作为股东认为李铁民的任何违法行为由股东依据公司法规定自行进行诉讼。 李铁民于2018年9月25日向该院申请鉴定。该院委托的安徽天汇会计师事务所于2019年9月10日作出《鉴定意见书》（安徽天汇审核字【2019】125号），结论为：“1.根据会计准则的规定:企业应当结合企业的实际情况，制定固定资产目录、分类方法、每类或每项固定资产的使用寿命、预计净残值、折旧方法等。鉴于目前所获取的资料，我们无法获取安徽博泰氟材料科技有限公司有关资产折旧的会计政策，因此，我们选取4家与博泰氟公司业务内容相近的上市公司，取其运输工具折旧年限及残值率的平均值，确定该车辆的合理折旧年限为7年，残值率为5%。根据购车发票显示，该车辆购买时间为2011年6月19日，博泰氟公司2011年9月入账，车辆折旧开始时间为2011年7月，截至2014年5月4日，折旧月份共35个月。经测算，博泰氟公司于2011年9月30日出资74.3471万元登记在李铁民个人名下的车辆，李铁民不再担任公司职务时股权转让时2014年5月4日车辆的账面价值为413，854，17元，折旧金额为271，145.83元。由于无法对车辆进行实地勘察，我们查询了同类型的二手车市场价格，对市场价进行平均，经测算，鉴定时(2019年7月31日)车辆的价值为90，900.00元。(附表1); 2.根据博泰氟公司账面记录显示，李铁民在2009年7月至2014年2月间共领取工资964，000.00元，其中经审批的工资金额343，000.00元;未见审批的工资金额151，000.00元;未见审批且账面显示冲抵李铁民其他应收款的工资金额470，000.00元(附表2); 3.鉴定资料显示，2007年1月10日，李铁民通过建行转入贝斯（蚌埠）科技发展有限公司224189.00元，同日，李铁民工行账户转出217294.00元（未显示对手信息，收款人不能确定），合计金额441683.00元。2007年6月30日，李铁民收到翡翠山庄Ａ7号楼1单元301室钥匙。2007年10月1日，贝斯（蚌埠）科技发展有限公司向李铁民开具了房地产地址为翡翠山庄Ａ7-1-301的安徽省蚌埠市销售不动产专用发票，发票号码:00010043，金额为437480.00元。2009年3月，李铁民取得了由蚌埠市房地产管理局填发的权证号为房地产蚌私字第××号的房地产权证。 根据博泰氟公司账面记录，2011年12月的16号凭证公司通过银行转给李铁民450，500.00元，银行回单标注为劳务费，摘要显示为付房贷(李铁民)。2011年4月38号凭证和2012年9月18号凭证摘要显示支付房贷利息21，467.50元(附表3)； 4.经查阅鉴定材料，我们未发现博泰氟公司财务制度等具体的评价依据，因此我们根据《中华人民共和国发票管理办法》和《企业所得税税前扣除凭证管理办法》的规定，对李铁民在担任博泰氟公司职务时的报销凭证进行审核，不符合上述规定的金额为472，636.61元。(附表4); 5.李铁民在担任博泰氟公司职务时，博泰氟公司向银行累计贷款八次，总金额71，000，000.00元，累计归还银行贷款四次，总金额51，000，000.00元，余额20，000，000.00元。经查阅博泰氟公司账面记录，在八次银行贷款中，有五次贷款到账后直接转给关联公司，金额52，000，000.00元:二次贷款到账后有部分款项转给关联公司，金额3，268，610.00元;合计转入关联公司金额为55，268，610.00元(附表5-1)。 李铁民在担任博泰氟公司职务时，博泰氟公司累计支付银行贷款利息3，475，324.10元，其中为转入关联公司资金支付的银行贷款利息为2，910，011.92元(附表5-2)。 根据博泰氟公司账面记录，我们未发现博泰氟公司收取关联公司及个人的利息，但存在向关联公司及个人支付利息的情况，支付利息金额为902，059.01元，其中支付李铁民723，225.67元;支付陈文静137，166.67元:支付陈定有41，660.67元(按账面记录的凭证附件统计)(附表5-3)； 6.李铁民将公司资金出借给其他个人和公司，主要为关联方，账面体现为往来款，经查阅鉴定资料，博泰氟公司在2009年7月1日至2014年8月31日共转出资金130，873，552.21元(包括销售给关联方的金额)，其中转给上海博泰氟材料有限公司40，461，910.00元;转给上海博盛广告有限公司0.00元;转给上海德杰建筑装饰材料有限公司32，516，700.00元;转给上海金乾广告有限公司0.00元;转给李铁民36，574，942.21元;转给陈文静13，470，000.00元:转给李博颖5，660，000.00元;转给陈定有2，190，000.00元，转入资金103，317，462.05元(包括向关联方采购的金额)，其中上海博泰氟材料有限公司转入12，149，354.00元；上海博盛广告有限公司转入16，772，000.00元；上海德杰建筑装饰材料有限公司转入9，327，924.40元；上海金乾广告有限公司转入5，000，000.00元；李铁民转入54，568，183.65元；陈文静转入3，300，000.00元；李博颖转入2，200，000.00元；陈定有转入0.00元，截至2014年8月31日，上述关联方合计占用博泰氟公司资金余额27，556，090.16元，按银行同期一年期贷款利率计算，资金占用费为4，672，051.78元(附表6、附表6-1—附表6-8); 7.2014年2月，李铁民和张燕归增加出资1275万元和1225万元，财务账面显示合计支出132，500.00元，其中:摘要显示增资费用120，000.00元，账面计入管理费用—办公费，后附附件说明是增资到3000万元的手续费，并且没有发票，领条显示为个人代收，属于非正常支出，不应由公司承担;另外支出的12，500.00元，是税法规定缴纳的印花税，有缴费凭证，是合理支出(附表7); 8.鉴定资料中显示，2009年7月1日股东会决议约定:各股东投资额及股权比例，以各股东“工程用款汇总”签字确认单为准，其中李铁民和张燕归900.00万出资中待支付的费用为182.27万元。经查阅鉴定资料，自2009年9月至2012年9月，由博泰氟材公司支付的工程款及期间费用合计为1，281，445.00元，按各款项支付时间到2014年8月31日之间的资金占用天数计算，资金占用费为245，355.20元(附表8)； 9.经查阅鉴定资料，自2009年7月3日至2014年5月4日申请人李铁民代关联单位、关联人归还往来款的数额是2，500，000.00元(已在附表6中体现)(附表9); 10.结至2014年8月31日止，申请人与博泰氟公司往来余额为-17，993，241.44元，即博泰氟公司占用申请人资金余额为17，993，241.44元(已在附表6中体现)(附表6-5)。” “其他说明事项：1.根据李铁民提交的《关于明确鉴定目的的复函》，对鉴定目的修改的内容如下:(1)鉴定的起始时间2009年7月1日起至2014年8月31日;(2)鉴定目的5，公司的银行贷款2000万转到关联公司和个人是否向关联公司或个人支付利息的表述，包括向关联公司或个人支付和收取利息;(3)鉴定目的9，自2009年7月3日至2014年5月4日申请人李铁民代关联单位，关联人归还往来款的数额，是指根据博泰氟公司截止至2014年8月31日的数额，包括银行账，现金账及公司在开户行的银行流水记录;(4)鉴定目的10，结至2014年8月31日止，申请人与博泰氟公司往来余额，是指结至2014年8月31日止，申请人李铁民与博泰氟公司银行、现金及物品折价的余额，申请人为李铁民。 2.本次鉴定涉及的关联公司及个人有:上海博泰氟材料有限公司、上海博盛广告有限公司、上海德杰建筑装饰材料有限公司、上海金乾广告有限公司、李铁民、陈文静、李博颖、陈定有。 3.鉴定资料“2018年度皖03民初字第49号卷宗正卷(一)中第78页”上海搬迁到蚌埠有关设备与原料原值，经检查，未发现开具给博泰氟公司的发票，也未发现博泰氟公司的收货单等证明材料，并且博秦氟公司账面未发现相关的记录，因此，本次鉴定未考虑该证据对鉴定意见的影响。 4.本次鉴定资料中有关财务资料部分，存在账册不全、凭证无附件、账实不符、重复编制、未装订等情况，我们仅对鉴定资料包含的内容发表鉴定意见。 5.本次鉴定关联方资金往来的确认是依据凭证后附原始单据记录的客户名称并结合银行流水进行归类汇总，对于企业自行调整冲减各关联往来的凭证，因依据不足未予确认。 6.博泰氟公司与关联方之间的资金往来，是通过往来科目记录，包含了公司贷款转入关联方的金额，因此在附表6中体现的资金占用费4，672，051.78元与附表5-2中为转入关联公司资金支付的银行贷款利息2，910，011.92元存在一定的重复。” 一审法院认为，本案诉讼为《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的股东代表诉讼（又称派生诉讼）。根据公司法第一百五十一条的规定，股东对侵犯公司合法权益的董事、监事、高级管理人员以及他人，经请求公司董事会或监事会提起诉讼被拒绝的情况下，可以以自己的名义直接提起诉讼。本条规定的董事、监事、高级管理人员以及他人损害公司利益行为，法律性质属于侵权，在行为人实施侵权时责任即发生，不因侵权人身份的变化而消灭。故李铁民关于在起诉时其已不是公司股东和实际控制人、在公司也无任职因而不是本案适格李铁民的抗辩理由，该院不予采纳。 对于双方的争议焦点，分述如下： （一）关于车辆问题 2011年6月19日，李铁民以个人名义购买一辆奔驰轿车，价税合计62.8万元，为车辆办理保险支出保险费58209.26元，共计686209.26元。同年9月30日，博泰氟公司“记账凭证”记载：“摘要李铁民购车一级科目1501固定资产借方金额685000；摘要付保险1901长期待摊费用借方金额743471.762181其他应付款李铁民贷方金额743471.76合计借方金额743471.76贷方金额743471.76”，也即李铁民购车后将该车辆列入公司的固定资产，入账成本价格为743471.76元，同时公司欠李铁民车辆款（其他应付款）743471.76元。从该会计分录记载来看，李铁民实质是将其购买的车辆又以743471.76元的价格转让给公司，公司没有立即支付该笔转让款，而是在账目上做了应付账款处理。庭审中，胡长翠、李铁民均认可后来公司将欠付的该笔购车款以报销的方式支付给李铁民。双方对该车辆能否确认为公司固定资产发生争议，根据《企业会计准则—基本准则》第二条规定：“资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。”同时该准则第二十一条以及《企业会计准则第4号—固定资产》第四条均规定了资产确认的两个条件：一是与该资源有关的经济利益很可能流入企业，二是该资源的成本或者价值能够可靠的计量。李铁民将自己购买的车辆转让给公司，事后公司支付了全部车款，该车又由李铁民用于公司经营，故该车辆使用带来的经济利益很可能流入企业且车辆成本或价值能够可靠计量，将车辆确认为固定资产符合会计准则规定。李铁民时任博泰氟公司的执行董事，将其购买的车辆又卖给公司，构成了董事与公司之间的交易，根据公司法第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；……”。博泰氟公司的章程对董事与公司的交易没有规定审批程序，该交易行为应当按照公司法的规定取得股东会的同意方为有效，李铁民没有提供股东会批准该交易的证据，故该交易行为无效，双方应相互返还取得的财产。该车现已为李铁民占有无需返还，鉴于车辆卖给公司入账后一直由公司经营使用，公司应当补偿李铁民相应的车辆使用费，该使用费按照鉴定意见确认的从车辆入账到李铁民离职共35个月的车辆折旧金额271145.83元计算，扣除该折旧金额后李铁民尚需返还公司472325.93元。 （二）关于房贷问题 博泰氟公司财务账目记载，2011年12月1日，该公司以短期借款的形式为李铁民支付购房款45万元，安徽怀远农村合作银行转账凭证显示该公司向李铁民个人账户转账45.05万元，附言为“劳务费”，同年12月23日、4月30日、2012年9月11日先后三次为李铁民支付房贷利息500元、11467.5元及1万元共计21967.5元，会计分录分别列入长期待摊费用、财务费用两个科目，以上合计471967.5元。该院认为，李铁民由公司支付其购房款45万元，并记录为公司的“短期借款”，公司转账凭证附言为“劳务费”，同时又将公司为其支付的21967.5房贷利息计入长期待摊费用资产科目和财务费用科目，以使公司为其支出的购房款在财务上合法化，实际上该房屋一直属于李铁民所有，没有列为公司资产，该行为属于变相侵占公司财产。公司法规定董事不得采取变相形式侵占公司的财产，李铁民擅自使用公司资金为其个人购房付款，并且以短期借款、长期待摊费用或财务费用的形式由公司承担本应由其个人支付的房款及房贷利息，该行为损害了公司利益，471967.5元款项应当返还公司。李铁民辩称其用房产抵押贷款给公司使用，不损害公司利益，因未提供相应证据证明，该院不予采信。 （三）关于李铁民领取工资问题 根据《鉴定意见书》，李铁民在2009年7月至2014年2月期间共领取工资96.4万元。公司法和博泰氟公司的章程均规定，董事、监事的报酬事项由公司股东会决定，李铁民认为其领取工资已经经过董事会同意，经查2009年10月26日的“安徽博泰氟材料科技有限公司股东会议纪要”，参加人为李铁民、马剑和张宏岩，该纪要第（4）条记载：“公司办公人员工资3.5万/每月从2009年10月开始”，纪要最后“全体股东签名”为李铁民、马剑和张燕归，而在当时，博泰氟公司的股东为李铁民、张燕归、李云来和胡长翠四人，该纪要不能被认定为股东会的决议。李铁民违反公司法和章程规定，未经股东会正式决定，从公司领取报酬的行为无法律依据，对领取的96.4万元应予返还。 （四）关于报销与公司无关费用的问题 《鉴定意见书》审核，李铁民在担任博泰氟公司职务时共报销不符合财务制度的各项费用472636.61元。李铁民作为公司的董事应严格遵守公司的财会制度，不得利用其职务将不符合公司财务制度和国家发票制度的个人无关费用转由公司承担，李铁民报销上述无会计原始凭证费用的行为违反了公司法、博泰氟公司章程以及国家发票管理规定，损害了公司的合法利益，对报销的472636.61元费用应当退还公司。 （五）关于验资费用问题 2014年1月2日，博泰氟公司召开股东会，全体股东一致决定将公司注册资本由500万元增加到3000万元，增加2500万元，新增部分由股东李铁民出资1275万元，张燕归出资1225万元。同年1月3日安徽展望会计师事务所出具了《验资报告》〔皖展所验字（2014）第003号〕，说明：“经我们审验，截止2014年1月3日止，贵公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本（实收资本）为人民币2500万元，全体股东以货币出资为人民币2500万元。”同时该验资报告“新增注册资本实收情况明细表”记载：李铁民新增实收资本1275万元，张燕归新增实收资本1225万元，合计2500万元。经审计，本次增资博泰氟公司财务账面显示合计支出13.25万元，其中12万元没有发票，属于非正常支出，其余12500元为缴纳的印花税，属于本次增资合理花费。根据当时的《中国注册会计师审计准则第1602号-验资》的相关规定，公司增资发生的验资等费用应当由公司承担，但博泰氟公司账目显示的本次增资费用13.25万元中有12万元没有发票等原始记账凭证，无法认定为增资发生的必要费用，该12万元应当返还公司。 （六）关于挪用公司资金完成出资义务问题 2009年7月1日，由李铁民、张燕归、马剑、张宏岩签名的博泰氟公司股东会决议载明：1.同意增补张宏岩、马剑为公司股东。2.博泰氟公司现有资本总额1495万元，其中李铁民投资458.96万元，占总股本30.7%；股东张燕归投资441.02万元，占总股本29.5%；股东张宏岩投资225万元，占15.05%；股东马剑投资370万元，占总股本24.75%。3.以上各股东投资款及股权比例以各股东“工程用款汇总”签字确认单为准。胡长翠以该股东会决议为依据，认为李铁民挪用公司128.14万元用于支付本应由其个人承担的工程款作为其出资，损害了公司利益。《鉴定意见书》就该问题的鉴定意见为：根据7月1日的股东会决议，李铁民和张燕归900万元出资中待支付的费用为182.27万元，由博泰氟公司支付的工程款及期间费用合计为1281445元。该院认为，虽然该鉴定意见认定本应由李铁民支付的工程款实际由博泰氟公司作了支付，但没有证据证明李铁民在博泰氟公司支付款项后将公司支付的工程款项在账务上列为自己的出资，从而彻底免除了自己出资义务，其对公司的出资义务仍然存在，李铁民行为的性质属于未履行出资义务。对未如期足额出资的股东，公司和其他股东可以根据公司法的规定提起直接诉讼要求其履行出资义务，但本案胡长翠提起的是损害公司利益的股东代表诉讼，与起诉的案由性质不符，对该部分该院不予审理。 （七）关于将公司银行贷款转给关联公司以及将公司资金出借给他人的问题 《鉴定意见书》认定李铁民担任博泰氟公司执行董事期间，该公司共向银行累计贷款八次，总金额7100万元，其中有五次贷款到账后直接转给关联公司，金额为5200万元，二次有部分款项转给关联公司，金额为3268610元，合计转入关联公司55268610元，转入关联公司资金支付的银行贷款利息为2910011.92元。该鉴定意见认定转入关联公司资金支付的银行贷款利息为2910011.92元，计算方法为由博泰氟公司支付的利息总额除以贷款金额，再乘以转入关联公司金额，该计算方法没有考虑到款项转入关联公司后贷款的实际使用期间，即关联公司从收到每笔款项至归还该款的时间，而是简单地以博泰氟公司支付的贷款利息总金额除以贷款金额算出平均利息，然后再以该利息乘以转入关联公司的总金额得出资金占有损失，在占用资金期间无法确定的情况下，该鉴定意见使用的利息计算方法和以此确定的公司利息损失缺乏充分依据，该院不予采纳。 李铁民还存在将公司资金出借给上海博泰氟材料有限公司、上海博盛广告有限公司、上海德杰建筑装饰材料有限公司，上海金乾广告有限公司、李铁民自己、陈文静、李博颖、陈定有等关联方以及其他非关联方个人和公司的行为，经鉴定金额总共为27566090.16元，按银行同期一年期贷款利率计算，资金占用费为4672051.78元，《鉴定意见书》计算的每笔借款资金均有明确的资金占用天数和利率标准，该院对该部分予以认定。公司法第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……；（三）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……”，博泰氟公司的章程虽然未对公司的关联交易和对外借贷的审批程序做出具体规定，但根据公司法，李铁民作为公司的执行董事决定对外借款应经股东会或者董事会同意，其未履行审批程序擅自出借公司资金的行为违反相关规定，应赔偿给公司造成的资金占用损失4672051.78元。 本案审理期间，李铁民还提出“其向博泰氟公司各种转账和借给公司共计4092万元，但《鉴定意见书》对此没有审查并作相应扣减，司法鉴定不全面；同时，鉴定人在鉴定过程中，也没有向银行等部门发出询证函、调取银行的资金流水等，鉴定程序不当，该鉴定意见不能作为依据。”对此，一审法院认为，司法会计鉴定与财务审计不同，司法会计鉴定针对的是双方当事人诉讼中提供的账单、原始凭证和会计分录等证据材料，根据当事人确定的鉴定内容和要求，按照会计准则的规定和会计方法进行计算和判断，不完全适用财务审计的规定，案涉《鉴定意见书》内容中虽然存在个别利息计算依据不足的问题，但鉴定程序符合法律规定。至于李铁民向博泰氟公司转账和借给公司4092万元的问题，因该部分款项的性质可能是借款，也可能是还款或其他资金往来，李铁民未能提供具体证据证明4092万元是属于出借给公司的借款，且本案为损害公司利益责任纠纷，该4092万元问题属于其他法律关系，故本案中不作处理。 综上所述，李铁民作为博泰氟公司的董事，不履行对公司的忠实和勤勉义务，未经法定内部审批决策程序通过与公司交易、报销不符合财务规定的费用、将资金出借给关联方或非关联方等方式损害了公司利益，依法应赔偿博泰氟公司损失7172981.82元。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第三十七条第一款第二项、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、李铁民于本判决生效之日起十日内赔偿博泰氟公司安徽博泰氟材料科技有限公司7172981.82元；二、驳回原告胡长翠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92360元、财产保全费5000元，合计97360元，由胡长翠负担37360元，李铁民李铁民负担60000元；鉴定费（第一次鉴定费50000元、本次鉴定费85000元）合计135000元，由胡长翠负担45000元，李铁民负担9万元。 三、上诉请求和理由 四、二审审理情况 本案二审期间，双方当事人均未提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审鉴定意见是否符合法律规定；2、一审判决李铁民赔偿博泰氟公司7172981.804元是否正确。分析如下： 一、关于本案的鉴定意见。 首先，本案一审的鉴定机构是否具有鉴定资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等鉴定事项的鉴定机构实行登记管理制度。本案的鉴定为司法会计鉴定，未纳入登记管理的范畴。本案系发回重审案件，一审法院原一审时，已经委托安徽鑫诚会计师事务所进行鉴定，李铁民对鉴定意见提出异议。本次一审审理过程中，根据李铁民的申请，一审法院专门负责委托鉴定工作的部门，按照规定的程序另行选定符合鉴定要求的安徽天汇会计师事务所作为鉴定机构，该鉴定机构系合法的鉴定机构，具有相应的鉴定资格。李铁民关于鉴定机构没有鉴定资格的上诉理由不能成立，不予采信。其次，鉴定程序是否合法。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。该鉴定机构根据委托鉴定的范围开展鉴定工作，形成征集意见稿后，分别征求了胡长翠、李铁民的反馈意见，在此基础上出具了最终的鉴定报告书，两名鉴定人员均为注册会计师，具备从事司法会计鉴定的能力和资格。一审庭审中，鉴定人员也依法出庭作证。鉴定意见作为本案的证据符合法律的规定。李铁民关于鉴定程序违法，鉴定人员任意取舍鉴定材料，鉴定意见不能作为证据使用的上诉理由不能成立，不予采采纳。 二、关于一审认定的赔偿数额是否准确。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十八规定：董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司的章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保；……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、监事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。法律规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务，董事、监事、高级管理人员经营公司业务时，应毫无保留地为公司的最大利益努力工作，当自身权益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为先。本案中，李铁民在担任博泰氟公司执行董事期间，违反前述法律规定，给公司财产造成损失，依法应承担赔偿责任，根据司法会计鉴定意见的具体内容，结合双方的上诉理由，具体分析如下：（一）车辆的问题。案涉车辆价值743471.76元，李铁民个人购买后，从财务处理记载反映，李铁民通过报销的方式取得购车款，其实质是将该车辆转让给博泰氟公司，依照公司法的相关规定，董事、高级管理人员与本公司的交易行为需要具备特定的议决程序，否则为无效，也就是高管对权利行使的一种限制。按照无效合同的处理规则，扣除公司使用车辆的折旧金额271145.83元后，李铁民应返还公司472325.93元。李铁民上诉称一审判决认定错误的理由不能成立。 （二）房贷问题。博泰氟公司财务账目摘要显示为：付房贷（李铁民）45.05万元及支付的房贷利息500元、11467.5元、1万元，合计471967.5元。该项本应由李铁民个人承担的购房支出转由公司承担，构成对公司财产的变相侵占，损害了公司利益，应该返还给公司。李铁民辩解以个人房屋贷款给公司使用，借款是为了支付工程款，因无相关证据印证，故不予采纳。 （三）领取工资问题。2009年10月26日的博泰氟公司股东会对公司办公人员工资问题进行了研究形成决议并纪要，从查明的事实可见，四名出席股东会的股东，有两名股东签名与实际出席人不一致，故该股东会决议不能发生效力，该份股东会会纪要不能作为李铁民领取工资的依据，96.4万元工资应该返还给公司，李铁民关于领取工资经过合法程序决定的理由不能成立，不予采纳。 （四）报销无关费用问题。董事及公司高级管理人员应自觉遵守公司财务制度，经审核发现李铁民报销与履行职务行为无关、不符合财务制度的各项费用共计472636.61元，理应退还博泰氟公司。李铁民关于报销的水、电、燃气费用及少量礼品费用，符合常理的辩解理由，不符合公司依规管理的要求，不予采纳。 （五）关于验资费用问题。2014年1月，博泰氟公司增加注册资本按法定程序完成，李铁民与其妻子张燕归各出资1250万元，作为新增2500万元出资。虽然根据相关规定，公司增资验资产生的费用由公司承担，但支出应有相应的票据凭证加以证实，因公司账面显示增资支出中的12万元没有相应的发票，故该12万元的支出不具有正当性，李铁民应返还博泰氟公司，李铁民辩称12万元虽无发票，但经过股东会决议同意，因股东会决议中并未对12万元费用支出作专门的研究处理，故其辩解理由不能成立，不予采纳。 （六）关于挪用公司资金出资问题。经鉴定，李铁民、张燕归900万出资中尚有182.27万元未支付，此系经过核对当时的账目得出结论，真实可信，李铁民辩解已经完成出资，没有提供相应证据，其关于一审判决认定此节事实错误的辩解理由不能成立，不予采纳。一审认定，由博泰氟公司支付的1281445元工程款，不应计入李铁民损害公司利益的部分是准确，因为，公司支付所欠工程款是正当的经营行为，该部分支出与李铁民是否履行出资义务无关，并未导致对公司利益的损害。 （七）关于出借公司资金给他人问题。 经鉴定，李铁民出借博泰氟公司资金导致公司被占用，截至2014年8月31日，关联方占用博泰氟公司资金余额27556090.16元，占用资金给公司带来的损失按银行同期一年期贷款利率计算为4672051.78元。该项损失应返还博泰氟公司。需要强调的是，前述出借的款项中包含出借给陈定友219万元，因系博泰氟公司出借给陈定友，博泰氟公司对陈定友享有的返还请求权依然存在，故不应将该被占用的资金计入李铁民给公司造成的损失，而是由李铁民承担按照银行同期利率计算得出的资金占用费损失。因此，胡长翠关于借给陈定友的219万元应判令李铁民返还给博泰氟公司的上诉理由不能成立，不予采纳。李铁民辩称219万元陈定友已经返还，并提交了证据，银行凭证显示陈定友将219万元返还到了李铁民个人账户，而非博泰氟公司账户，不能实现其证明目的，故其辩解理由不能成立，不予采纳。 （3）关于4092万元借款。李铁民上诉提出其借给博泰氟公司的4092万元没有归入鉴定的范围。经查，本案审理的是损害公司利益纠纷，如借款真实存在，李铁民可依法主张其权利，而该主张不属于本案审理的范围。 综上。李铁民、胡长翠的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费121746元。由胡长翠负担29386元，李铁民负担92360元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 浩 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年九月××日 法官助理杨芳 书记员洪贤铭