安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7371号 上诉人（原审被告）：张旭东，男，1963年5月12日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 委托诉讼代理人：欧阳永辉，安徽昊华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，安徽昊华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张巧民，男，1963年1月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张容容，安徽众城高昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥春夏建筑劳务有限公司，住所地合肥市包河区徽州大道与福州路交口安徽世纪金源大饭店及公寓式酒店公寓**，统一社会信用代码91340111MA2RFDRM4D。 法定代表人：胡立付，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：胡立付，男，1962年9月21日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 上诉人张旭东因与被上诉人张巧民、合肥春夏建筑劳务有限公司、胡立付合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初16770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 张旭东上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一二审诉讼费用由张巧民承担。事实与理由：一、张旭东与张巧民、胡立付签订的《项目合伙协议书》属无效合同。根据《建筑法》第26条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑施工合同应认定无效。而张旭东与张巧民、胡立付均不是具有合法资质的建筑单位，只是公民个人，不具备依法承包建筑工程的主体资格，而各方签订《项目合作协议书》的目的是承接施工建筑工程。依据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故本案中各方所签订的《项目合作协议书》属于内容、目的违反《建筑法》及其相关司法解释的规定，应属无效合同。二、一审法院在该合同明显无效的情况下，不经审查而认定“原告张巧民要求退伙，并无不妥”，并判决张旭东及胡立付按《项目合作协议书》第五条退伙约定偿还张巧民支付的投资款及利息，明显属于事实认定及适用法律错误。《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《项目合作协议书》实为内容及目的均违反国家强制性规定而无效的合同，所以张巧民退伙主张不成立，其退伙结算方法也没有约束力。合同无效后财产返还及损失赔偿则应按《合同法》第58条规定处理。在本案中，张巧民按胡立付的要求向合肥春夏建筑劳务有限公司支付了300万元款项，理应予以返还，但由于张旭东及胡立付为此合作已投入420万元，且合同无效各方均有责任，因此，返还的金额应是在扣除张巧民应承担的210万元损失后的金额。在2019年初，张旭东受合肥春夏建筑劳务有限公司的委托已向张巧民支付了90万元，因此，无需再返还财产。另外，由于协议无效，则协议第五条退伙结算约定同样无效。而一审法院依据该第五条款项，判决张旭东与胡立付按应返还款项的2%每月给付张巧民利息，这明显不公，同时也属于适用法律错误。三、即使应返还张巧民款项，一审判决张旭东与胡立付承担共同连带责任没有任何事实及法律依据。《项目合作协议书》无效，相互间承担连带支付责任无法律依据。协议并未约定张旭东与胡立付为共同行动方，张旭东也未授权胡立付可以代为张旭东行使权力；张巧民支付款项非张旭东指示，向合肥春夏建筑劳务有限公司支付保证金的行为没有经张旭东认可，事实上，张旭东当时根本不知。另外，其支付方式也不符合《项目合作协议书》的约定，因此即使应返还张巧民的款项，也应由胡立付和合肥春夏建筑劳务有限公司承担责任。 张巧民二审辩称：一、合伙协议不存在合同无效的法律情形，该协议经全体合伙人签名盖章已经生效，本案诉争案由是合伙协议纠纷，不是建设工程合同纠纷，合伙协议生效条件适用一般合同法的规定，而建设工程合同是否有效适用特殊法的规定，张旭东以特殊合同的生效标准来判断一般合同是否有效不当。二、合伙协议虽然已生效，但由于协议并未履行，合伙人并未承接该项目，且该项目已被他人承接，张旭东辩称合伙投入420万元既无证据又没有征求张巧民的同意，张旭东挪用我方资金给我方造成重大损失。三、合同遵从双方意思自治，只要合同内容并未违反法律强制性规定，合同内容对双方当事人均具有约束力。一审法院依据合伙协议第五条关于退伙的约定，合伙的条件已经不具备，张巧民要求退伙和要求承担利息损失符合事实和法律规定。四、张旭东与胡立付两人作为合伙协议中的相对方，且张巧民提出退伙后，张旭东已陆续退还我方90万元，故对张巧民的诉请承担连带责任符合法律规定。 胡立付及合肥春夏建筑劳务有限公司共同辩称：《项目合作协议书》的内容违反《建筑法》应属无效合同，张旭东不承担返还张巧民款项的责任，张巧民应承担合伙项目前期支付，合伙项目前期支出共计420万元，张巧民应承担210万元，张巧民已支付300万元，剩余90万元已经返还给张巧民。 张巧民向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令合肥春夏建筑劳务有限公司、胡立付、张旭东共同偿还张巧民投资款210万元及利息61.2万元（暂计算至2019年8月1日，款清息止），暂合计271.2万元；2、本案诉讼费用由合肥春夏建筑劳务有限公司、胡立付、张旭东承担。 一审经审理查明事实：2018年7月9日甲方张巧民与乙方胡立付、张旭东签订项目合伙协议书，经营项目为南宁市西乡塘区罗文大道院外东街项目。该项目合伙协议书中第五条约定退伙，“合伙期间，甲方如有意退伙，乙方不得以任何理由阻扰甲方退伙，且甲方不承担赔偿责任。退伙后以退伙时的财产状况进行结算（不论何种方式出资，均以金钱结算）：1、退伙结算时有创收盈余：盈余款首先用于归还甲方投资本金及甲方经济损失（甲方经济损失按甲方投资本金2%月息×投资月数计取）后，再分配利润。2、退伙结算时有亏损：乙方必须保证甲方在本项目中的投资本金不受损失且应有增值（甲方投资本金增值按甲方投资本金2%月息×投资月数计取）”。2018年7月9日张巧民通过6236681730000913022转账给1023901021001171000合肥春夏建筑劳务有限公司3000000元。2018年7月9日合肥春夏建筑劳务有限公司向张巧民出具了一张收到3000000元的收条。胡立付是合肥春夏建筑劳务有限公司的法定代表人。张旭东通过6222081309000556275向张巧民6236681730000913022于2019年1月29日转账200000元、2019年1月30日分十笔各转账50000元、2019年1月31日转账100000元、2019年2月1日分两笔各转账50000元，共计900000元。南宁市西乡塘区罗文大道院外东街项目并未实际承接。 一审法院认为：虽然张巧民转账给合肥春夏建筑劳务有限公司3000000元，合肥春夏建筑劳务有限公司也收到了该笔款项，但是张巧民、胡立付、张旭东均认可是根据口头协议打款给合肥春夏建筑劳务有限公司，合肥春夏建筑劳务有限公司不是合伙协议的任何一方，故张巧民要求合肥春夏建筑劳务有限公司偿还张巧民投资款2100000元及利息612000元（暂计算至2019年8月1日，款清息止），暂合计2712000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；根据张巧民提供的落款日期为2018年7月9日的《项目合伙协议书》中有张巧民、胡立付、张旭东签名或盖章，该协议已经成立。该协议是为承接南宁市西乡塘区罗文大道院外东街项目签订，而该项目张巧民、胡立付、张旭东并未实际承接，且目前该项目已被他人承接，张巧民、胡立付、张旭东合伙的条件已不再具备，现张巧民要求退伙，并无不妥。在该协议中张巧民作为甲方，胡立付、张旭东作为乙方，关于第五条退伙的约定，是各方的意思自治，一审法院予以尊重。张旭东已转账给张巧民900000元，故张巧民要求胡立付、张旭东共同偿还张巧民投资款2100000元，一审法院予以支持；至于利息，张旭东从2019年1月29日至2019年2月1日分别转账给张巧民共计900000元，庭审中张巧民主张自2018年7月10日至2019年1月10日按照3000000元月息百分之二计算是360000元，自2019年2月10日暂计算至2019年8月10日扣除张旭东返还的900000元，以2100000元为基数，按月息两分来计算，暂计算6个月，利息为252000元，以后的利息至款清为止，一审法院予以支持，多余的利息张巧民自愿放弃，这是个人权利的处分，一审法院予以尊重；胡立付辩称前期投入4200000元，并未提供证据证明得到了张巧民的认可，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、胡立付、张旭东于本判决生效之日起十日内给付张巧民2712000元及利息（自2019年8月11日起以2100000元为基数按月息2%计算至款清时止）；二、驳回张巧民其他诉讼请求。案件受理费28496元，减半收取为14248元，保全费5000元，合计19248元，由胡立付、张旭东共同负担。 二审中各方均未提供新证据。 二审另查明，《项目合伙协议书》约定：“四、盈余、工资分配与债务承担1、盈余分配:项目工程款收入在扣除人工费、机械费、材料费等直接成本及日常开支、工资、奖金、管理费、需缴纳的税费等的收入后为净利润，即合伙创收盈余。盈余款在用于归还合伙人投资本金后，再按出资比例分配剩余利润。2、债务承担：如在合伙经营过程中项目出现亏损，乙方必须保证甲方在本项目中的投资本金不受损失，项目合伙财产应优先用于支付甲方在本项目中的投资本金。如项目合伙财产不足支付甲方在本项目中的投资本金，由乙方承担” 一审就本案查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为《项目合伙协议书》是否无效及张旭东是否应返还张巧民投资款、利息。 关于《项目合伙协议书》是否无效。张巧民、胡立付、张旭东三人签订《项目合伙协议书》，约定三人以合肥春夏建筑劳务有限公司名义对外承接南宁市西乡塘区罗文大道院外东街项目。该《项目合伙协议书》，系合伙人对合伙事务的内部约定，并非对外签订的建筑施工合同，张旭东以建筑施工合同无效的理由主张合伙协议无效，于法无据，本院不予采纳。 关于张旭东是否应返还张巧民投资款及利息。张旭东在《项目合伙协议书》上签字，并自认与胡立付共同作为《项目合伙协议书》的乙方，故张旭东应与胡立付共同承担合同约定的权利义务。从甲方张巧民、乙方胡立付、张旭东三人签订《项目合伙协议书》第四、五条内容来看，该协议虽然名为合伙协议，但甲方张巧民不承担风险，无论合伙盈利还是亏损，乙方胡立付、张旭东均需保证返还张巧民投资本金并按每月2%支付增值或经济损失，故该《项目合伙协议书》不符合收益共享、风险共担的合伙法律关系，应将其认定为名为合伙实为民间借贷，合伙协议书中明确约定“甲方经济损失按甲方投资本金2%月息×投资月数计取”，“甲方投资本金增值按甲方投资本金2%月息×投资月数计取”，应为关于月息为2%的约定，故张巧民已交付借款本金300万元，胡立付、张旭东应偿还借款本金并按月息2%支付利息，扣除张旭东已经支付给张巧民的90万元，胡立付、张旭东还应共同支付张巧民210万元及利息，一审判决结果并无不当，本院予以维持。张旭东辩称自己并未收到300万元款项故不应承担责任，及合伙已投入420万元，张旭东应承担210万元，无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，张旭东的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33496元，由张旭东负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年九月二十九日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。