福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3788号 上诉人（原审原告）：何晓燕，女，1982年10月18日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：赵国宇。 上诉人（原审被告）：于珺珺，女，1970年3月20日出生，住吉林省长春市。 上诉人（原审被告）：福建省飞玛水利水电工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路**壮安大厦**，统一社会信用代码91350102MA31KLRB1N。 法定代表人：吕锦华。 以上俩上诉人共同委托诉讼代理人：林善彬、陈富如，福建润观律师事务所律师。 原审第三人：福建京冶天颐建筑有限公司，住所地福建省，住所地福建省福州市晋安区华林路******代码91350100MA2YH24JOR。 法定代表人：高诚钦。 委托诉讼代理人：周爱芹，福建信得律师事务所律师。 原审第三人：林书华，男，1968年12月5日，汉族，住南平市延平区。 原审第三人：何志超，男，1992年2月15日，汉族，住南平市延平区。 以上俩原审第三人共同委托诉讼代理人：赵国宇。 上诉人何晓燕因与上诉人于珺珺、福建省飞玛水利水电工程有限公司（以下简称飞玛公司）、原审第三人福建京冶天颐建筑有限公司（以下简称京冶公司）、林书华、何志超合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 何晓燕上诉请求：1.依法改判，支持其一审全部诉讼请求；2.由于珺珺、飞玛公司承担本案一、二审诉讼费用、保全费。事实和理由：一、一审法院对证据采信存在错误。一审判决书认定的“各方在协商中确定的工程履约保证金的数额为2000万元”这一事实，除证人王某及案外人陈敬明的陈述外，无其他任何证据予以证明。而证人王某系飞玛公司代理人，陈敬明系案涉项目介绍人，均与飞玛公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。依据合同法第二百七十条及担保法第九十条的规定，无论定金合同还是建设工程合同，均应当采取书面形式订立。二、案涉地块仍未进行土地出让的招拍挂程序，根本不具备进场施工的条件，何晓燕在定金合同的履行中不存在任何过错。于珺珺、飞玛公司未履行其承诺的定金义务，应当向何晓燕返还双倍定金，并支付迟延返还期间的利息，自起诉之日至完全清偿之日止。 于珺珺、飞玛公司辩称，一、结合王某、陈敬明的证人证言，一审法院认定何晓燕未依约支付2000万元履约保证金的事实清楚，何晓燕等人存在重大过错，构成违约。二、原审第三人京冶公司未取得总承包人资格，将案涉工程违法分包，且未于2018年12月5日前安排林书华班组进场施工，存在重大过错，亦构成违约。三、飞玛公司并无分包资质，其作为林书华的挂靠公司，仅是居间人，不应承担返还200万元的责任。四、因飞玛公司对何晓燕不存在任何债务，于珺珺就不构成债务加入，亦无须承担任何责任。 京冶公司辩称，一、京冶公司就案涉项目收取2000万元履约保证金及200万元定金事宜与飞玛公司的授权委托人王某及居间人陈敬明均充分沟通并达成共识。二、案涉项目已由业主方京冶绿创（福建）生态科技有限公司（以下简称绿创公司）于2018年6月28日向省发改委备案，绿创公司也于2018年4月16日和洋中管委会签订用地预许可合同书并缴纳了300万元的履约保证金，其已取得案涉地块使用权。故绿创公司具备发包人资格，其于2018年6月30日与京冶公司签订的总承包人合同亦属有效，京冶公司具备发包人资格，有权对案涉项目对外进行转包或分包。 林书华、何志超辩称，同意何晓燕的意见。 于珺珺、飞玛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何晓燕的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由何晓燕承担。事实和理由：一、飞玛公司与何晓燕仅存在非法挂靠关系，不存在施工合同关系，即便存在施工合同关系，也因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，飞玛公司在收据中“如2018年12月5日前没安排进场施工，则定金如数返还”的承诺即不能产生约束飞玛公司的法律后果。二、因飞玛公司与何晓燕之间仅存在非法的挂靠关系，不存在内部承包关系，200万元的款项飞玛公司仅代何晓燕向京冶公司支付，实际收取款项的为京冶公司，根据权利义务相一致原则，本案的真正责任主体应当是京冶公司。三、本案飞玛公司与京冶公司签订的分包合同系无效合同，京冶公司基于合同收取的200万元定金属于不当得利，应当如数返还。四、一审法院认定于珺珺构成债务加入错误。 何晓燕辩称，一、飞玛公司收取何晓燕200万元定金，对应义务是令何晓燕进入案涉项目施工，但其未履行定金义务，应当双倍返还定金。二、于珺珺没有证据证明其债务加入行为是非自愿的，且债务加入具有无因性，于珺珺应当与飞玛公司共同承担双倍返还定金的义务。 京冶公司辩称，一、京冶公司就案涉项目仅与飞玛公司的全权授权代表王某对接，未与何晓燕有过任何对接。根据合同相对性原则，何晓燕无权向京冶公司主张权利。二、本案系定金合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，各方均未签订施工合同，因此，本案与飞玛公司有无建筑施工资质无关。 林书华、何志超辩称，同意何晓燕的意见。 何晓燕向一审法院起诉请求：1.判令飞玛公司、于珺珺返还何晓燕双倍定金计400万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日计至实际清偿之日）；2.判令飞玛公司、于珺珺承担本案受理费、保全费及律师代理费。 一审法院认定事实：林书华、何晓燕、何志超于2017年7月1日签署《个人合伙协议》，约定三人共同承揽工程。 2018年4月16日，福建尤溪经济开发区洋中园管理委员会（以下简称洋中园管委会）与绿创公司签订《用地预许可合同书》，约定绿创公司向洋中园管委会预申请位于尤溪县宝亭洋工业用地，用于开发建设装配式木结构建筑系列产品；绿创公司在签订合同之日起三日内缴纳合同押金（履约保证金）300万元。当日，洋中园管委会出具《收款收据》，确认收履约保证金300万元。2018年6月30日，绿创公司与京冶公司签订《绿色现代装配式木结构产业园项目施工总承包合同》，约定绿创公司将位于三明市尤溪县项目发包给京冶公司，工程内容以设计图纸为准，工期自2018年10月30日开工至2020年10月29日前主体竣工。 因资金不足，王某于2018年7月通过陈敬明委托于珺珺寻找合作方共同承包上述工程。于珺珺介绍林书华与其认识。各方口头约定林书华与王某合作承包，林书华的班组挂靠飞玛公司施工，由飞玛公司与京冶公司签订分包合同，林书华缴纳履约保证金2000万元。2018年7月30日，飞玛公司向京冶公司出具《委托书》，内容为：飞玛公司的法人代表吕锦华委托王某与京冶公司签署“中加绿色现代木结构产业园”工程项目施工分包合同，处理合同谈判过程的相关事宜。 2018年11月19日，何晓燕向飞玛公司汇款200万元，用途：“中加绿色产业园项目费用”。飞玛公司出具《收据》，内容为：“今收到何晓燕转来尤溪中加绿色产业园项目工程定金贰佰万元整。由福建省飞玛水利水电工程有限公司上交给业主福建京冶天颐建筑有限公司。如2018年12月5日前没安排进场施工，则将定金如数返还。”同日，飞玛公司向京冶公司转账200万元，备注用途为“预付履约保证金”，京冶公司向飞玛公司出具《收款收据》，内容为：“签订合同定金”。2018年11月23日，何晓燕又向飞玛公司汇款500万元，用途：“中加绿色产业园项目费用”。因林书华向于珺珺提出退出项目，2018年11月25日，飞玛公司将500万元款项退回林书华的指定账户，用途为“退工程履约金”。现何晓燕以未安排进场施工为由，要求双倍返还定金。 一审庭审中，经飞玛公司、京冶公司共同确认，双方未签订分包合同。 一审另查明，2018年7月3日，尤溪县住房和城乡规划建设局同意绿创公司预申请装配式木结构件建设项目（工业用地）规划设计条件。2018年9月、11月，绿创公司缴纳森林植被恢复费3104770元、被征地农民保证金607024元。 一审法院认为：案件争议焦点为：1.何晓燕是否是适格原告。2.飞玛公司应否双倍返还定金。3.于珺珺是否构成债务加入。 1.何晓燕是否是适格原告。现有证据显示何晓燕、林书华、何志超三人组成合伙体对外承揽工程，主要由林书华负责对外联络，何晓燕负责财务工作。因涉案款项的付款人及收据的持有人均为何晓燕，在其他合伙人林书华、何志超对何晓燕的起诉不持反对意见的情况下，何晓燕有权以自己名义提起诉讼。且飞玛公司对林书华的抗辩应及于何晓燕。 2.飞玛公司应否双倍返还定金。200万元系为保证林书华能够按期进场施工而向飞玛公司支付的定金。现有证据及当事人的庭审陈述均显示飞玛公司并未于2018年12月5日前与林书华签约或安排林书华的班组进场施工。同时，根据尤溪县人民政府有关该镇“装配式木结构建设项目未办理土地出让手续”的函复意见，可知晓涉案地块仍未进行土地出让的招拍挂程序，绿创公司尚未取得发包人资格。因此，虽然存在林书华等人未足额缴纳2000万元履约保证金的事实，但是不排除何晓燕等人因涉案工程不具备施工条件而中止履行。基于上述，双方对未如约进场施工均有过错，应各自承担相应的责任。根据飞玛公司在《收据》中：“如2018年12月5日前没安排进场施工，则将定金如数返还”的承诺，何晓燕有权要求解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”规定，对何晓燕要求返还200万元的诉讼请求，予以支持，但对其要求双倍返还的诉讼请求，不予支持。 3.于珺珺是否构成债务加入。飞玛公司并未脱离原债务关系，而于珺珺又加入到原存的债务关系中，与飞玛公司共同承担债务，于珺珺于2019年1月22日作出的“上述款项由本人二月二十五日返还给何晓燕”的承诺构成债务加入。虽然林书华与于珺珺的通话内容、微信聊天显示于珺珺系基于京冶公司承诺向飞玛公司退款而向林书华许诺其于2月25日归还，但是并不意味着于珺珺系在违背真实意思的情况下作出单方承诺。因此于珺珺应当与飞玛公司承担共同还款责任。 综上所述，飞玛公司未按约安排班组进场施工亦未与何晓燕签订施工合同，构成违约，应退还何晓燕200万元。何晓燕与飞玛公司对施工合同未签署均有过错，故一审法院对何晓燕要求飞玛公司支付利息的诉讼请求不予支持。于珺珺承诺退还款项，其应当与飞玛公司承担共同偿还200万元款项的法律责任。 一审法院判决：一、飞玛公司、于珺珺于判决生效之日起十日内共同返还何晓燕200万元；二、驳回何晓燕的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由何晓燕负担19400元，由飞玛公司、于珺珺负担19400元。保全费5000元，由飞玛公司、于珺珺负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院另查明，2018年6月30日，绿创公司与京冶公司签订《绿色现代装配式木结构产业园项目施工总承包合同》，就绿色现代装配式木结构产业园项目施工总承包及有关事项作出了约定。洋中园管委会于2018年12月19日向绿创公司出具《京冶绿创现代绿色现代装配式木结构建筑生产项目工作推进的函》，载明中加绿色现代木结构产业园项目当时正在进行土地农转用批复手续，根据福建省“并联审批”工作精神，允许该项目基础工程部分以“边施工、边申报、边协调”的工作原则，有效的开展相关工作。该函件抄送洋中镇人民政府。绿创公司于2018年12月20日向京冶公司出具《关于推进项目建设和要求贵公司立即进场施工的函》，敦促京冶公司安排施工队伍进场施工。 本院认为，二审争议的焦点在于定金罚则是否适用问题。从本案现有证据来看，何晓燕与飞玛公司之间未就双方的合作模式以书面形式具体作出约定，双方经口头协商后，何晓燕于2018年11月19日向飞玛公司转账支付200万元款项，备注为中加绿色产业园项目费用，飞玛公司于当日出具收据确认该款项为中加绿色产业园项目工程定金，并承诺如2018年12月5日前没安排何晓燕进场施工，则将定金如数返还。现何晓燕依据该收据向飞玛公司主张还款责任，表明何晓燕对该收据内容予以确认，该收据是在双方协商一致的基础上由飞玛公司出具的，“如2018年12月5日前没安排进场施工，则将定金如数返还”系双方的真实意思表示，已明确、清晰约定了未安排进场施工的法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，基于意思自治原则及诚实信用原则，何晓燕仅有权向飞玛公司主张返还200万元。 于珺珺于2019年1月22日在《收据》上备注“上述款项由本人二月二十五日返还给何晓燕”，明确表明愿意承担还款责任，构成债务加入，一审判决其与飞玛公司承担共同还款责任正确。飞玛公司理应在合理期限内向何晓燕返还定金，于珺珺亦应依其承诺如期履行还款义务，现经催告飞玛公司与于珺珺仍未予以返还，何晓燕主张自起诉之日起计算资金占用损失于法有据，即2019年4月16日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日止。 综上所述，何晓燕主张案涉项目不具备进场施工条件依据不足，其上诉请求不能成立；飞玛公司及于珺珺主张其非还款主体不能成立,其上诉请求应予驳回。一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9009号民事判决； 二、福建省飞玛水利水电工程有限公司、于珺珺应于本判决生效之日起十日内共同返还何晓燕200万元及利息（自2019年4月16日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日止）； 三、驳回何晓燕的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费38800元，均由何晓燕负担16000元，福建省飞玛水利水电工程有限公司、于珺珺负担22800元；一审保全费5000元，由福建省飞玛水利水电工程有限公司、于珺珺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 徐 晶 审 判 员 林星星 二〇二〇年九月十四日 法官助理 康芳玲 书 记 员 刘 琳