内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1135号上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴公司）。统－社会信用代码91150602670681204R。住所地:内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄北路。法定代表人：郝某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙某，现住巴彦淖尔市。原审第三人：李某1，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：李某2，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴公司）因与被上诉人龙某、原审第三人李某1案外人执行异议之诉纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后,于2020年8月12日公开开庭进行了审理，上诉人泰兴公司的委托诉讼代理人陈某、被上诉人龙某、原审第三人李某1的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰兴公司上诉请求：1、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院作出的(2019)内0802民初4571号民事判决书，依法发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院事实认定不清，上诉人基于合法建造而原始取得案涉房屋的所有权，是案涉房屋的物权所有人。根据上诉人提供的东胜区人民法院(2013)东刑二初字218号刑事判决书85、86页以及大量民事裁判文书认定的事实，上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司系华旌名第小区的实际投资人和权利人，自然是案涉3号楼5号门店的实际物权所有人。案涉房产目前仍未进行物权登记即未办理产权登记，因此其物权属性应当按照原始取得的方式由实际投资鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司所有。一审法院却忽视生效裁判文书已认定的事实，认为上诉人不是涉案房产的开发商，物权不归上诉人所有，没有依据，属于事实认定错误。二、不动产变更未经登记不发生物权变动的法律效果，上诉人是案涉房屋真实的权利人，而第三人并未取得案涉房屋的所有权，故被上诉人无权申请查封案涉房屋。根据物权法31条之规定，不动产物权的变动，如未经登记不发生物权变动的效力。本案当中，案涉房屋自不动产原始建造后并不存在转移变更登记事项，因此其物权属性仍应当属于上诉人。因此，执行程序当中将案涉不动产作为第三人的财产予以查封明显缺乏法律依据，应当予以纠正。综上所述，一审判决对基本事实认定不清，导致判决的结果不公正，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误的判决，维护上诉人的合法权益。龙某辩称,不同意上诉人的上诉理由。李某1述称，上诉人的上诉请求和事实理由不成立。一审法院认定事实清楚，判决合理合法。上诉人在第二项说未办理不动产变更登记不产生法律效果，这个理由不成立，因为被上诉人及第三人是依据上诉人的公司和鄂尔多斯驰恒房地产公司共同委派的两个项目的总经理刘大虎，刘大虎负责的项目工程中，原审第三人在给刘大虎代表的两个公司的两个项目区进行了施工后当时两个公司未能给付工程进度款，在迫于无奈的情况下原审第三人向被上诉人高利贷借款200万元进行施工，在刘大虎为代表的两个公司仍不能给付工程款的情况下才协商抵顶了涉案房屋，原审第三人当即将该抵顶房屋抵顶给了被上诉人作为给付被上诉人的借款本息，这个程序是合理合法的，因此原审认定事实清楚证据充分，适用法律正确，应予维持。泰兴公司向一审法院起诉请求：请求判令1.中止(2015)临执恢字笫450号之－裁定书中对位于鄂尔多斯市××区点的执行措施并解除对该房产的查封;2、本案诉讼费、公告费由被告负担。一审法院认定事实：2014年5月19日，本院就龙某与李某1、鲁青、刘大虎民间借贷纠纷案件作出（2013）临民初字第4285号民事判决，判决：李某1向龙某返还借款1920000元，并承担利息；鲁青、刘大虎对上述借款本息承担连带清偿责任。该判决书已发生法律效力，并已立案执行。执行中，本院于2017年6月29日作出（2015）临执恢字第450号之一号民事裁定书，对被执行人李某1所有的认购在龙某名下，位于鄂尔多斯市××区店予以查封。案外人泰兴公司以该查封行为错误，侵害其合法权益为由，向本院提出执行异议。本院于2019年7月8日作出（2019）内0802执异304号执行裁定书裁定驳回案外人异议请求。另查明，2011年8月7日，鄂尔多斯市驰恒房地产有限责任公司与龙某签订了一份《商品房认购协议书》，将涉案房产出售给龙某，但李某1陈述该房产是鄂尔多斯市驰恒房地产有限责任公司给其抵顶的工程款，其为了向龙某借款将该房产抵押给了龙某。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止执行标的物的强制执行的诉讼。本案案外人泰兴公司提出的异议，属于案外人对执行标的物是否属权利人的情形。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的真实性与合法性；（三）该权力能否排除执行。”及第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”的规定，现因案外人泰兴公司提供的证据材料，并不能证明本院查封位于鄂尔多斯市××区店的所有权归其所有，其也不是开发商，也不能否认驰恒房地产公司与被告龙某所鉴合同的效力。故其以法院的查封行为错误，侵害其合法权益为由提出的执行异议，理由不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人提供第一组证据：证据名称：《民事起诉状》、《受理案件通知书》、《中止审理申请书》、《证明》、《刑事控告书》《诉讼费票据》。证明目的：1、上诉人已经于庭前（2020年7月28日）向你院邮寄递交了上述中止审理材料。因案涉房屋的《商品房认购协议书》上所加盖的公章为假公章，鄂尔多斯市弛恒房地产公司并不认可该协议。上诉人已经就该协议书的效力向东胜区人民法院提起诉讼请求确认无效，案件已经受理但还未审结。该协议书的效力是本案审理执行异议之诉的重要依据和前提，故上诉人请求本案中止审理符合法律规定。2、上诉人就刘大虎与李某1恶意串通损害公司权益的行为提起刑事控告。3、因本案一审判决仅是以上诉人不具备提起异议的主体为由驳回了其请求，并未对《商品房认购协议书》的合同效力等情况作出实体认定，根据对当事人审级利益的保护规则，二审法院也就不能直接就合同效力作出审查认定，否则将剥夺当事人的诉权。而案涉协议书的合同效力又属于必须查明的问题，所以本案只能以东胜区人民法院关于合同效力确认之诉的结果为依据，本案应当中止审理。4、上诉人已经就李某1与刘大虎处置案涉房屋的违法事宜已经向东胜区公安局进行刑事控告，根据先刑后民的原则，本案应当依法中止审理。第二组证据。证据名称：五原县人民法院的《执行裁定书》两份。证明目的：1、案涉房屋所在的小区已经由五原县法院于2016年3月31日进行了整栋项目的在建工程预查封，预查封效力等同于正式查封。所以，临河区人民法院对案涉房屋进行查封的行为违法。2、案涉房屋并未办理权属登记转移手续及预告登记，甚至都没有进行网签备案，在权利上仍属于开发商上诉人的财产。一审法院仅凭认购协议来认定房屋属于李某1所有，不符合查封的法律规定。第三组证据。证据名称：《证明》。证明目的：经结算，李某1与刘大虎虚报工程量，恶意套取上诉人的工程款，已经超额领取了工程款，上诉人不可能存在还用案涉房屋抵顶工程款的事实。李某1质证称，针对第一组证据，1、第一组证据是在一审判决后二审开庭前上诉人提出来的，这个证据与本案没有关系，不能作为中止审理的理由。这个案子在一审的时候，上诉人作为原告没有申请对房屋认购书、收款收据提出司法鉴定，对于真实性上诉人应该知道，如果认为是假的应该提出申请鉴定。因此这个不能作为中止审理的理由。2、对第一组证据原审只是审查是否具备提起异议的主体资格，我们认为这个是合理合法的，一审中被上诉人和原审第三人的证据足以证明抵顶房屋是合法的，所以原审审查主体资格是正确的。所以不必中止审理。对第二组证据与本案没有关系。对于第三组证据，这个证据与本案也没有关系，2011年3月房屋就已经抵顶给了李某1，同时李某1就将该房屋抵顶给了被上诉人，该抵顶行为已经发生了法律效力，应受法律保护。2019年3月13日刘大虎和李某1进行结算，证明泰兴公司超付李某1300余万元，这一点已经形成了泰兴公司和李某1之间新的债权债务关系，应由泰兴公司向李某1主张权利，而不可以将结算前八年的抵顶行为认定为无效。龙某质证称，同意原审第三人的质证意见。二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩总结本案的争议焦点为，上诉人泰兴公司的主张是否应予支持。依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。《中华人民共和国物权法》第七条，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。上诉人泰兴公司挂靠第三人鄂尔多斯市弛恒房地产公司，借用第三人的名义投资建设了东胜区华旌名第项目，该行为并不是符合法律规定的建造行为，上诉人泰兴公司不能通过建造东胜区华旌名第项目，从而原始取得包含案涉房产在内的东胜区华旌名第项目所有权。涉案房屋属于未登记的建筑物，根据上述法律规定应当认定土地使用权及房屋属于被挂靠公司即鄂尔多斯市弛恒房地产公司所有，即使上诉人泰兴公司为涉案房屋的实际投资人，但上诉人泰兴公司提交的证据不足以证明被查封的位于鄂尔多斯市××区店的所有权归其所有，故对于上诉人泰兴公司提出的排除执行的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权力能否排除执行。本案为案外人即上诉人泰兴公司提起的排除执行异议之诉，人民法院应该审查上诉人泰兴公司是否系权利人，该权利能否排除执行。上诉人泰兴公司在鄂尔多斯市东胜区人民法院提起诉讼的案件结果以及上诉人泰兴公司提交的刑事控告书对本案判决没有实质性的影响，故对于上诉人泰兴公司的中止审理请求不予支持。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。关于上诉人泰兴公司称两次查封为重复查封，查封行为违法的问题。重复查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产在同一期间同时进行查扣的行为。经审查，涉案房屋两次查封行为不是由同一个法院作出，并且是在不同时期根据不同权利进行查封，并不符合重复查封的违法情形。故对于上诉人泰兴公司的上诉请求不予支持。综上所述，泰兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人泰兴公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 付桂梅审判员 毛爱萍二○二○年九月十五日书记员 马宇涛