宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1818号 上诉人（原审被告)：华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 负责人：哈淑灵，该公司经理。 上诉人（原审被告)：华诚博远工程咨询有限公司，住所地北京市西城区。 法定代表人：周伟，该公司总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：庞公乾，宁夏诚托律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘小红，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：贾晓芸，宁夏鸣钟律师事务所律师。 原审被告：哈淑灵，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司因与被上诉人刘小红、原审被告哈淑灵合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初6436号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序、由审判员独任公开开庭进行了审理，上诉人华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司的委托诉讼代理人庞公乾、被上诉人刘小红的委托诉讼代理人贾晓芸、原审被告哈淑灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判为驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决认定事实错误。审计鉴定意见书不具有合法性，费用已入账报销不可能再返还被上诉人，且没有证据证明该费用系被上诉人支付给付款单位，由付款单位代付的事实。二、原审法院认定事实不清。《承包经营合同》签订主体为被上诉人和华诚博远（北京）投资顾问有限公司、华诚博远（北京）投资顾问有限公司宁夏分公司，且被上诉人所出示的证据全部为复印件，不能证明是否与上诉人之间的合同关系。三、关于原审法院判决应当返还被上诉人各项的费用1149158.99元是错误的。1、原审法院判决预算费即造价咨询费和招标代理费共合计4592339.99元是错误的。首先，被上诉人主张的该数据为复印件，无法确认其真实性；其次，被上诉人提供的复印件中有445990元是其他费用、26436元无票据，以上费用合计也并未扣除税金。2、对于招标文件费1632840元无任何依据，合同中并未约定招标文件费，该费用不是所退还的范围。3、关于管理费130000元原审法院的判决无依据，2016年之前的管理费均按照合同的约定执行无争议，经双方协商，按照公司规定2016年管理费调整为6万元，已交付5万元，欠1万元，2017年之后管理费调整为每年10万元。至今2017年、2018年、2019年度管理费均未交纳，且已构成违约。4、一审中，由于被上诉人未提供原始证据报备，上诉人无法提供该证据。关于利息的计算无法律依据，被上诉人未履行合同导致纠纷发生，且合同并未约定利息的承担。合同无效，应按照合同无效的后果承担责任。综上，原审法院认定事实错误，程序违法。 刘小红辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决结果正确，双方签订的承包经营合同系双方真实意思表示，明确约定了双方权利义务关系，上诉人除收取合同约定的管理费外，不再扣取被上诉人的任何费用，被上诉人承揽的业务，有第三方进入上诉人账户后，上诉人均应当负有返还义务，双方未续签合同，产生管理费应当按照原合同执行，一审时候上诉人持有债权债务凭、进账单、CA所系统等证据拒不向法庭出示，共同委托第三方进行审计，审计鉴定意见建议书客观真实，双方应当以审计意见结论书意见为准，故一审按照该审计意见书结合被上诉人提交证据认定案件事实，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告哈淑灵述称，同意上诉人意见。 刘小红向一审法院起诉请求：1.三被告向原告返还欠付的费用1216348.99元，利息30408.72元(按照年利率6%计算:自2018年12月25日至2019年5月25日,6%/12×5个月×1216348.99元)，合计1246757.71元；2019年5月25日之后的利息按照年利率6%计算至全部费用返还之日止；2.三被告将尚未清收到账的费用153724.51元到账后立即向原告返还；3.案件受理费用由三被告承担。 一审法院认定事实：被告华诚博远工程咨询有限公司系从事工程技术咨询、工程造价咨询、招投标代理等经营业务范围的有限责任公司，被告华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司系华诚博远工程咨询有限公司的分公司，哈淑灵为该分公司的负责人。2013年5月27日，原告与被告签订《承包经营合同》，合同的主要内容为：原告在被告的授权范围内对外承揽并签订各类业务合同，按约定向被告上缴承包费用，自主经营、自负盈亏；合同期限为2013年5月1日至2017年5月1日，2013至2014年度承包费3万元，逾期交纳承包费用每日承担千分之十的违约金；补充条款约定“如果原告将预算费和招标代理费进入被告账户，进多少费用出多少，不再扣任何管理费”。2014年5月1日，双方又签订《承包经营合同》，约定2014至2015年度承包费4万元，合同的其它主要内容与前合同一致。合同到期后，双方没有另签订合同，但继续按原合同履行各自义务。后经原告核算，截止2019年4月26日，原告通过其承揽的招标代理业务，总计向被告华诚博远工程咨询有限公司转入费用6225179.99元【其中2017年5月至今招标文件费1632840元(共计1855500元,扣除12%税费)、2016年12月至2019年4月26日,向被告华诚博远工程咨询有限公司入账4592339.99元】，2015年12月8日支付保证金4万元未予返还；被告在招标文件中重复扣税27190元。截止目前，被告华诚博远工程咨询有限公司向原告返还了4946021元，扣除管理费130000元，尚欠原告已入账费用1216348.99元未予返还，尚有未清收到账的费用153724.51元。故向该院提起诉讼。对原告的诉讼请求，被告自认2016年至2019年被告总计向原告转款4956041元，其中4592339.99元为招标代理费和造价咨询费。对于原告所主张的招标文件费，合同中并未约定，且原告向法庭提交的证据系网上截图，达不到其证明目的。根据原告的申请，该院通过银川市中级人民法院依法委托宁夏五岳联合会计师事务所对2016年12月至2019年4月26日期间，原告刘小红以被告华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司名义开展招标项目产生的招标代理费、招标文件费进行审计。2020年2月25日，宁夏五岳联合会计师事务所作出鉴定意见书【五岳审鉴（2020）4号】，鉴定意见为：“2016年12月至2019年4月26日期间，刘小红以华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司开展招标项目产生的招标代理费、招标文件费两项合计3518590元，该笔金额收款方为华诚博远工程咨询有限公司”。其中招标代理费为1663090元，招标文件费为1855500元。其他事项说明（不在本次委托审计范围内）：1、2016年12月至2019年4月26日期间，刘小红以华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司开展招标项目及造价咨询项目产生的工程造价咨询费共计2902813.99元；2、刘小红收到哈淑灵公司结算金额4946021元（双方予以确认）；3、刘小红代华诚博远工程咨询有限公司交纳咨询中介机构服务采购保证金40000元；4、刘小红以华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司开展招标项目及造价咨询项目产生的招标代理费、招标文件费、造价咨询费款项均由付款单位直接付给华诚博远工程咨询有限公司。对以上鉴定意见书，原告无异议。被告认为，1、该鉴定意见书的依据是由原告单方提供的复印件，不能核实复印件的真实性，且该意见书显示款项均由付款单位直接支付给被告，与原告无关。2、原告无证据显示除招标代理费之外的其他费用是否应当返还的相关证据。3、鉴定意见书显示招标代理费、招标文件费两项合计3518590元，被告已向原告付款4946021元，被告并不欠付原告任何款项。至于造价咨询费，不在审计范围，依据谁主张谁举证的原则，原告无证据证明该款项的真实数额以及与原告的关联性，原告不具有主张返还的相应资格。 一审法院认为，原、被告签订的《承包经营合同》，约定了双方的责权利关系，原告在被告的授权范围内并以被告名义对外承揽与工程造价咨询、招投标代理等相关业务，上缴承包费，获取收益，属于内部承包经营合同，双方均应当按照合同约定履行义务。按照合同表述的“如果乙方（原告）将预算费和招标代理费进入甲方（被告公司）账户进多少费用出多少，不再扣任何管理费”的约定，只要是原告承揽来的业务，由付款单位直接打入被告公司的费用，被告均负有返还给原告的义务。根据原、被告在庭审中的陈述和证据的质证情况，由付款单位直接打入被告公司的费用主要由造价咨询费、招标代理费、招标文件费构成。关于造价咨询费和招标代理费。在庭审中原告陈述“造价咨询费和招标代理费共为4592339.99元”；被告陈述“对原告转账给哈淑灵转账凭证所显示的数额认可，2016年转入491193元，2017年转入2139544.4元，2018年转入1538481.59元，2019年1月至4月30日转入423121元，总共转入4592339.99元”。双方对该笔费用陈述吻合，结合鉴定意见书结论，该院认定造价咨询费和招标代理费为4592339.99元。关于招标文件费。原告主张招标文件费为1632840元(共计1855500元,扣除12%税费)；被告认为合同中并未约定招标文件费，且否认收到该费用。宁夏五岳联合会计师事务所作出的鉴定意见书第7页2.表述“2019年12月21日，经刘小红、哈淑灵及其代理律师庞律师核对，根据刘小红提供的网上下载招标文件截图统计表，涉及221个项目，招标项目产生的招标文件费合计金额1855500元。庞律师提出以上数据截图不能真实的反映招标文件费的数额及该费用是否由刘小红承办的业务交纳，对上述证据均不认可，应由刘小红提供关联性的证据证明。我们提出查看华诚博远工程咨询有限公司的招标管理CA锁系统，对方未同意”。第11页四鉴定意见（二）“刘小红以华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司开展招标项目产生的招标文件费共计1855500元，该笔金额收款方均为华诚博远工程咨询有限公司”。结合双方在庭审中的陈述和举证情况，该院认为招标文件费均已进入被告公司账户，按照合同约定，被告扣除12%税金后应予全部返还给原告，返还金额为1632840元。关于被告已付原告金额，双方均认可鉴定意见结论4946021元，该院予以认定。综上，被告按照合同约定应当返还给原告的费用为造价咨询费和招标代理费4592339.99元、招标文件费1632840元，合计6225179.99元，被告扣除管理费130000元和已付款4946021元，还应当返还原告1149158.99元。原告主张的向咨询中介机构交纳保证金40000元以及被告在招标文件中重复扣税27190元应予返还的主张，因现有的证据无法证明其与被告的关联性，故该院对该诉请不予支持。原告主张的由被告将尚未清收到账的费用153724.51元到账后予以返还的诉请，现无证据证明返还的条件已成就，故本案不作处理。原告的利息主张，根据案件实际情况，该院确定自原告起诉后按照年利率6%予以支持。被告在庭审中对造价咨询费和招标代理费4592339.99元予以认可，但在司法鉴定过程中及之后对鉴定意见书的质证中，却又以相关票据为复印件为由不予认可，依民事诉讼证据规定，其应承担不利法律后果。关于招标文件费，在司法鉴定过程中，被告对原告网上下载的招标文件截图统计表不予认可，但在鉴定机构要求查看华诚博远工程咨询有限公司的招标管理CA锁系统，其负有举证责任却拒不提供，依民事诉讼证据规定，其应承担不利法律后果。被告认为原告没有交纳承包费应承担违约金的答辩意见没有任何事实依据，该院不予采纳。被告哈淑灵作为华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司的负责人，其履职行为的法律后果应由公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司于判决生效后十日内向原告刘小红返还费用1149158.99元，并按照年利率6%的标准承担自2019年5月25日之后的利息，至全部费用返还之日止；二、驳回原告刘小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费8010元、保全费5000元、鉴定费20000元，合计33010元，由原告刘小红负担2010元，被告华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司、华诚博远工程咨询有限公司负担31000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实如下，被上诉人刘小红分别于2013年与上诉人华诚博远投资顾问有限公司宁夏分公司以及于2014年与上诉人华诚博远投资顾问有限公司签订《承包经营合同》，华诚博远（北京）投资顾问有限公司改制后更名为华诚博远工程咨询公司，华诚博远（北京）投资顾问有限公司宁夏分公司更名为华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司。其余事实与一审法院认定的事实一致，一审法院认定的事实二审予以确认。 本院认为，被上诉人刘小红与上诉人签订的两份合同系双方当事人真实意思表示，合同有效。其中2013年刘小红与华诚博远投资顾问有限公司宁夏分公司签订的合同，虽签字为“刘晓红”，合同有瑕疵，但合同已实际履行，且履行时双方均无异议，故合同有效。公司改制更名不影响其责任主体资格的认定，上诉人应承担其相应的责任。关于审计鉴定意见书合法性，上诉人主张鉴定书的数据是被上诉人提供的复印件所产生的数据，不具有合法性，但在鉴定过程中，鉴定机构要求查看华诚博远工程咨询有限公司的招标管理CA锁系统时，上诉人未同意，其应承担举证不能的后果。关于造价咨询费、招标代理费4592339.99元问题，在一审庭审过程中，上诉人对造价咨询费、招标代理费予以认可，在后续庭审过程中，上诉人在没有证据足以推翻其自认事实的情况下，法院不予支持。关于招标文件费1632840元问题，根据宁夏五岳联合会计师事务所作出的鉴定意见，招标文件费1855500元全部进入被告公司账户，一审法院认定扣除12%税金后上诉人应当返还被上诉人1632840元并无不当。关于管理费130000元问题，上诉人主张2017年后管理费调整为每年10万元，但未提交充分有效证据证明其主张，本院不予认可。 综上所述，上诉人华诚博远工程咨询有限公司、华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16020元，由上诉人华诚博远工程咨询有限公司、华诚博远工程咨询有限公司宁夏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  杨玫 二〇二〇年九月八日 书记员  吴佳 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。