四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终1089号 上诉人（原审被告）:蒋安顺，男，汉族，1964年8月30日出生，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：何泽礼，四川蜀都金丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢小东，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋丽华，女，汉族，1971年10月29日出生，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：陈伟，四川丘山律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：秦林，男，汉族，1967年9月24日出生，户籍地四川省理塘县，现住岳池县。 被上诉人（原审第三人）：苗亚军，男，汉族，1958年4月17日出生，住四川省岳池县。 被上诉人（原审第三人）：广安顺林军房地产开发有限公司，住所地四川省岳池县滨河西路********。 法定代表人：蒋安顺，系公司总经理。 上诉人蒋安顺因与被上诉人蒋丽华、秦林、苗亚军、广安顺林军房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭听证进行了审理。上诉人蒋安顺（广安顺林军房地产开发有限公司的法定代表人）及其委托诉讼代理人何泽礼、谢小东、被上诉人蒋丽华及其委托诉讼代理人陈伟、被上诉人秦林、苗亚军到庭参加了听证。本案现已审理终结。 蒋安顺上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回蒋丽华的诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由蒋丽华承担。事实和理由:1.一审遗漏了当事人，导致案件基本事实没有查清，适用法律错误，显失公平。有证据显示蒋丽华参与到合伙经营中的，也召集过大家就合伙经营事项开会商讨，合伙关系是不能否认的；广安顺林军房地产开发有限公司是为了合伙经营拍得的土地而专门成立的，合伙人包括了蒋安顺、秦林、李素君、邹芳、蒋素华、蒋丽华、苗亚军、秦辉，但是一审遗漏了李素君、邹芳、蒋素华，如果判决返还出资款必将损害其他合伙人的利益；一审在审理过程中发现案件处理结果与案外人之间有法律上的利害关系的，应当追加其为第三人参加诉讼。2.一审认定事实不清，一审审理的是合伙纠纷，蒋丽华要求解除合伙协议、返还出资及利息，蒋安顺认可其出资是75万元，但是蒋丽华有义务证明出资后项目的经营情况，出资产生的收益或承担的亏损，一审直接判决返还出资没有相关的依据，且经营没有收益和亏损也是违反常理的；认定存在合伙关系后还应当查清项目中各合伙人之间的风险分摊、盈余分配和投资比例，查明退伙时的盈亏情况。3.一审适用法律错误，蒋丽华起诉解除入股协议返还出资款，但在一审审理中已经明确为合伙关系，合伙人退伙的行为应当对退伙之前合伙的经营亏损对外承担连带责任，对内按照约定或者出资比例分担，退伙时是应当予以结算的；蒋丽华投入的项目现在还没有开发完毕，也没有与其他合伙人之间达成退伙的一致意见，也没有确认合伙的盈亏，此时蒋丽华要求退伙返还投资款是于法无据的；未形成鉴定意见的原因是因为蒋丽华没有缴纳相应的鉴定费用，后果由蒋丽华承担，一审法院认为相对于争议标的鉴定费偏高的理由是牵强的。 蒋丽华辩称，蒋安顺的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 秦林辩称，一审对秦林的判决是正确的，请求维持。 苗亚军未予答辩。 广安顺林军房地产开发有限公司辩称，蒋丽华是公司的隐名股东，也是项目合伙人，对此一审已经进行了认定，现在蒋丽华退伙需要退钱，但做生意就是有风险的，现在合伙投入的钱已经投入到项目里面了，没有钱退还。 蒋丽华向一审法院起诉请求：1.解除蒋丽华与蒋安顺于2014年2月22日签订的入股合作协议书；2.蒋安顺返还蒋丽华出资款75万元及资金占用利息（从2019年8月26日起算，按同期贷款利息计算至实际清偿时止）；3.诉讼费由蒋安顺负担。 一审法院认定事实：2014年1月25日，蒋安顺与秦林、苗亚军签订入股合作协议书，合作购得四川省南充市嘉陵区土地使用权并对其进行房地产开发，合作期限自2014年2月1日起至项目全部竣工为止，共出资600万元，其中蒋安顺以现金方式出资330万元，秦林出资160万元，苗亚军出资110万元，蒋安顺为召集人兼出纳，秦林为审核财务，苗亚军为会计，共享盈利、共担风险；合作债务先以入股财产偿还，入股财产不足清偿时，以个人家庭财产偿还债务。合作后，在南充市嘉陵区共购得两块地，一块1448.69平方米，登记在秦林名下，一块5213.56平方米，这块地先登记在蒋安顺名下，后又变更在广安顺林军房地产开发有限公司名下，登记日期为2014年3月26日，为了合作开发，专门成立了广安顺林军房地产开发有限公司，公司的股东有蒋安顺及其妻李素君。2014年2月22日，蒋安顺与蒋丽华签订入股协议书，约定对嘉陵区七宝寺镇房地产开发，合作经营项目和范围,购得嘉陵区七宝寺镇土地使用权并对其进行房地产开发，蒋安顺出资330万元，蒋丽华出资45万元，占蒋安顺330万元中的45万元，合作终止后各合作人的出资款为个人所有，届时予以返还。合作期限为本项目竣工为止，协议签订当日，蒋丽华依约支付45万元给蒋安顺，蒋安顺收到蒋丽华的款项后，蒋安顺又于2014年10月22日在手机上发信息以项目急需资金为由，蒋丽华于2014年11月5日、6日通过他人又向蒋安顺转账30万元。现还有8261.54平方米待建设，即还有一块土地未修建房屋，还有1202.19平方米的门市未出售。蒋安顺名下的隐名入股人有蒋素华、蒋丽华、邹芳，秦林名下的隐名入股人有秦辉，2014年9月29日，秦林退伙，并收到入股本金104万元及利润22.275万元，2014年10月7日，苗亚军退伙，并收到入股本金90万元及利润22.275万元。秦林、苗亚军退伙时与蒋安顺未进行清算。2018年2月24日蒋安顺与其他入股人有过算账，但蒋丽华未在上面签字。2018年4月23日。秦辉因病退出，承担40%的亏损，邹芳已于2018年4月23日退出，承担40%的亏损。蒋丽华认为蒋安顺对她既不算账，也不结算，也不返还出资款项，为维护其合法权益，特向法院起诉。 在审理案件过程中，因蒋丽华对蒋安顺账册中的白条（指无正规票据）、向他人借款支付利息等提出异议，于2019年11月28日向一审法院提出对该票据是否合规以及该项目的盈亏等进行鉴定，一审法院先后委托了四川中砝会计师事务所有限责任公司审计，但因要交纳192,000元的审计费，后该公司以未就审计费用达成一致，于2019年12月16日作了退件处理；第二家审计机构四川国政会计师事务所有限公司于2019年12月30日以工作较忙为由，取消了本次审计；第三家审计机构四川央济华瑞丰会计师事务所有限公司因蒋安顺未提供财务资料，而作为退回处理。 一审法院认为，双方争议的焦点：本案的争执焦点一，是否可以解除蒋丽华、蒋安顺于2014年2月22日签订的入股合作协议书的问题。蒋丽华要求解除入股协议并称2017年底，蒋丽华找到蒋安顺，了解到工程已竣工，要求给个说法，蒋安顺既不算账，也不结算，也不返还出资款项，蒋安顺认为现还有一块地未开发完，一部分门市未卖完，按照合同的约定，合伙事务未完成，不同意其退出。因蒋丽华相对于蒋安顺、秦林、苗亚军的合伙来说，是隐名合伙人，其确未参与管理，蒋安顺在修建的房屋已竣工且绝大部分已销售的情况下，应当与蒋丽华对工程的盈亏进行结算；虽蒋丽华、蒋安顺之间有过算账，但未有明确的结果，蒋安顺应对账册中的白条，项目中的借支并对借支支付利息等进行合理说明，因蒋丽华、蒋安顺分歧较大，合伙的人合性基础已丧失，虽蒋丽华、蒋安顺之间约定合作期限为本项目竣工为止，现还有部分土地未修建房屋，但蒋安顺明确表示现无资金，无法修建，蒋丽华入伙的目的不能实现，蒋丽华要求解除入股合作协议，应予以支持。 争执焦点二、蒋丽华请求法院判令蒋安顺返还出资款75万元及资金占用利息（从2019年8月26日起算，按同期贷款利息计算至实际清偿时止）是否支持的问题。蒋丽华、蒋安顺对投资45万元均无异议，但对第二笔款30万元双方发生分歧：蒋丽华在诉状中写的是继续投资，但在庭审过程中认为此笔款的性质是借款，后又称是投资款，此款是2014年11月5日在乔家信用社贷款30万元，2014年11月6日通过龙波转入蒋安顺的名下，蒋安顺称收到此款，但开收据的时间是2014年4月30日，开收据时间在实际收款之前，蒋丽华认为自己的钱未转入其账户，蒋安顺就开了695,700元的收据，明显是伪造的。根据入股合作协议书，二合作人所出资最终以出资收据为准，出资收据要有合作人的签字，第一张45万元蒋丽华出资并认可，蒋安顺开了收据的，但蒋安顺出示的695,700元的收据上没有蒋丽华的签名。这些收据蒋安顺提交了复印件，原件在蒋安顺处保存。蒋安顺认为是投资款，并认为是蒋丽华溢价收购了秦林、苗亚军退伙的股份，因秦林、苗亚军退伙时房地产行情好，收购后已成为实名股东，溢价54,300元，而蒋丽华称根本不知道秦林、苗亚军退伙的事，何来收购，且未在其收据上签名，不认可收购股份的事。秦林、苗亚军在庭审时称退伙时没有通知蒋丽华，也没有进行结算，但他们退伙时，蒋安顺支付了出资款和利润的。蒋丽华对30万元款项的性质最终认为是投资款，蒋安顺也认为是投资款，因此可认定此款为继续投资款，但蒋安顺称是蒋丽华溢价收购了秦林、苗亚军的股份，因蒋丽华不认可，秦林、苗亚军称没有和蒋丽华、蒋安顺在一起说过收购股份的事，故不能认定蒋丽华溢价收购了秦林、苗亚军的股份，通过蒋安顺提供的10月22日手机信息看，当时项目上急需资金，因此可认定此款为继续投资款。蒋安顺提供了邹芳、杨义君的证明，证明是蒋丽华溢价收购了秦林、苗亚军的股份，但因该证人未到庭，其真实性无法核实，对此不予采信。因蒋丽华要求对项目盈亏等进行审计，但蒋安顺拒不提供财务等资料，因此无法进行审计，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定的期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”之规定。因蒋安顺在保管账册等资料，但其拒不提供而使已竣工部分无法对盈亏进行审计，对蒋丽华主张的退还75万元投资款及利息，应予以支持，其利息的起算点，以向法院起诉之日起计算为宜，利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。蒋安顺辩称是因为蒋丽华不交纳鉴定费，只承认第一家鉴定机构，并要提供账册给第一家，不能鉴定的责任在于蒋丽华未交费。因第一家审计机构收费参照的文件确已过期，蒋丽华争议的标的额投资款只有75万元，而要交纳的费用达192,000元确实偏高，蒋丽华提出其收费不合理也有一定理由，正是因为防止在鉴定过程中出现问题，在法院组织蒋丽华、蒋安顺协商选定鉴定机构时才另备选了两家鉴定机构，如第一家出现问题，才依次由第二家、第三家鉴定机构鉴定，蒋丽华、蒋安顺双方都同意了法院选定的三家鉴定机构，因此，在第三家鉴定机构要求提供相关财务资料时，蒋安顺应当予以提供，其拒不提供，应承担举证不能的后果，故蒋安顺的辩解理由不能成立。秦林、苗亚军因和蒋安顺是合伙关系，而蒋丽华是蒋安顺名下的入股人，与秦林、苗亚军无直接关系，且蒋丽华没有要求其承担责任，故秦林、苗亚军在本案中不承担责任，广安顺林军房地产开发有限公司在本案中起到查明案件事实的作用。依照《中华人民共和国合同法》第九十四一款（二项）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决：一、解除蒋丽华与蒋安顺的入股合作协议；二、由蒋安顺在判决生效后10日内返还蒋丽华投资款75万元及利息（利息从2019年9月5日起诉之日起计至付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回蒋丽华的其他诉讼请求。案件受理费11,300元，由蒋安顺负担。 二审中，蒋安顺向本院提交了以下证据，第一组证据：蒋安顺于2016年10月22日向蒋丽华、秦辉、蒋素华、龙详勇发送的短信记录、蒋安顺与蒋丽华短信记录、杨胜工资记录条及账本记录、2017年5月29日蒋安顺与蒋丽华在河渠曲园现场录音、2017年6月1日蒋安顺与蒋丽华的通话录音，拟证明蒋丽华实际参与项目的管理和经营。第二组证据：报税记录，拟证明项目未完结，即使要退伙，也要全体合伙人同意，并作出项目结算。第三组证据：审计通知书、关于审计收费的函、关于协助提供资料的函、上诉人鉴定申请书、2019年12月21日蒋安顺与向庭长通话录音，拟证明未鉴定、审计案涉工程造价，无法计算项目盈亏情况，导致无法核算出资人投资的盈亏情况，责任不在上诉人，被上诉人应承担举证不能的后果。第四组证据：蒋素华起诉状和（2019）川1621民初2821号撤诉裁定书，拟证明本案依法、依理均没有解除合同、抽回出资的前提条件。 蒋丽华质证认为，蒋安顺出示的证据不是新证据，不能作为二审认定事实的依据。蒋安顺和她是兄妹关系，从双方所有的消息和通话，蒋安顺都有录音，说明蒋安顺从一开始就是有目的的，是恶意的，均不能证明她参加了公司经营管理或者进行了结算，她对公司经营、结算都是不知情的；同时，蒋安顺提供的信息中并没有她的回应，和她没有关系，在之前蒋安顺找她要钱的信息蒋安顺也没有提供出来；短信记录是蒋安顺当时给她说需要一个司机开车，然后司机只去了一个月，不能证明她参与了经营管理。 秦林、苗亚军未发表质证意见。 本院认证认为，蒋安顺的证据不能证明蒋丽华实际参与项目经营和管理；报税记录不能反映案涉项目真实的纳税状况；对已完项目的经营、收支及盈亏审计既需要经营者蒋安顺提供全面、详实的会计资料和凭证，也需要诉讼各方共同负担相应的鉴定费用才能完成相应的鉴定，不属于哪一方的单方责任，故对蒋安顺二审举示的证据不予采信。 本院二审查明，在2014年2月22日蒋丽华和蒋安顺签订的《入股合作协议书》中第六条第3款明确约定：“合作人出资入股共计人民币330万元正。合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合作终止后，各合作人的出资款为个人所有，届时予以返还”。2016年10月22日，将安顺在手机上向蒋丽华等人发短信，要求各股东再投资30万元解决民工工资问题，该短信未得到蒋丽华的回应。根据蒋安顺的陈述，案涉两地块预计建房面积17，000多平方米，已建设完工9000余平方米，尚有8000多平方米未开发建设。已完工的房产于2016年底交房，2017年竣工备案。未建设的房地产（剩余两幢楼）因不好销售，资金缺乏，合伙人不能协商一致，至今都未能开发建设。因在管理方面产生分歧，部分合伙人中途退出，在没有清算的情况下，协商退出合伙。 本院二审查明的其他事实与一审查明、认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点为：1.案涉《入股合作协议书》是否应予解除；2.蒋安顺是否应当向蒋丽华返还合伙出资款本息。 关于案涉《入股合作协议书》是否应予解除的问题。蒋安顺与蒋丽华经协商一致签订的《入股合作协议书》不违反法律规定，依法应属有效协议。虽蒋丽华、蒋安顺协议约定的合作期限为本项目竣工为止，但因已完工程距今已达三年多时间，未完房地产项目继续开发建设需要继续投入资金，蒋安顺明确表示现无资金投入，各合伙人就是否继续开发建设又不能协商一致，案涉项目的入股合伙事实上已不能继续履行，合伙人入股合伙的目的也不能实现，故蒋丽华要求解除入股合作协议符合合同法的规定，应当予以支持。一审判决解除入股合伙协议正确，本院予以维持。 关于蒋安顺是否应当向蒋丽华返还合伙出资款本息的问题。根据《入股合作协议书》的约定，合作终止后，各合作人的出资款为个人所有，届时予以返还。故蒋安顺与蒋丽华的《入股合作协议书》解除后，蒋丽华入股蒋安顺的资金应由蒋安顺按照约定返还蒋丽华的投资款75万元及利息。蒋安顺上诉主张蒋丽华后期投入的30万元系溢价收购秦林、苗亚军的股份未提供相应的证据证实，对其该项主张本院不予支持。蒋安顺上诉提出应当经过合伙清算、分担亏损等问题，根据民法总则及司法解释关于个人合伙的规定，合伙人退伙时未按约定分担债务或承担亏损，退伙后仍应对亏损或合伙债务承担清偿责任。本案所涉项目现未进行清算，不能确定盈亏，当事人各方就此可以协商或另案诉讼解决。 综上所述，上诉人蒋安顺的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,300元，由蒋安顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  张 强 二〇二〇年九月八日 法官助理  王 拓 书 记 员  张凌嘉