广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3230号上诉人（一审原告）：温高辉，男，汉族，1984年6月23日生，住江西省萍乡市安源区***********，公民身份号码为360************536。委托诉讼代理人：黄家林，广东商达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙美华，广东商达（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：东莞裕丰巨隆城房地产代理有限公司，住所地：广东省东莞市*********************，统一社会信用代码：91441900MA4X5AE328。法定代表人：车祖逸，系该公司总经理。被上诉人（一审被告）：车祖逸，男，汉族，1983年4月23日出生，住广东省茂名市茂南区************，公民身份号码为440************23X。被上诉人（一审被告）：丁洪桥，男，汉族，1982年9月23日出生，住湖南省湘乡市****************，公民身份号码为430************176。被上诉人（一审被告）：陈洪勇，男，汉族，1978年9月16日出生，住广东省广州市天河区*********，公民身份号码为522************836。四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘道元，系湖南人和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：周国俊，男，汉族，1992年3月6日出生，住广东省五华县*********，公民身份号码为441************510。被上诉人（一审被告）：周国雄，男，汉族，1994年2月9日出生，住广东省五华县*********，公民身份号码为441************595。上诉人温高辉因与被上诉人东莞裕丰巨隆城房地产代理有限公司（以下简称裕丰公司）、车祖逸、丁洪桥、陈洪勇、周国俊、周国雄居间合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。温高辉向一审法院起诉，请求：1.判令裕丰公司因违约赔偿温高辉损失518860元，并自起诉之日起，以518860元为本金按银行同期贷款利率计算利息直至付清之日；2.判令车祖逸、丁洪桥、陈洪勇、周国俊、周国雄对第一项诉求债务承担共同清偿责任；3.一审诉讼费由裕丰公司、周国雄、周国俊、陈洪勇、丁洪桥、车祖逸承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、限周国俊在判决发生法律效力之日起三日内向温高辉赔偿损失433590元以及支付利息（以433590元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日即2019年5月20日起计至付清之日止）；二、周国雄对第一判项的债务承担连带清偿责任；三、驳回温高辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8988.6元（温高辉已预交），由温高辉负担1548.6元，由周国俊、周国雄负担7000元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18206号民事判决。温高辉不服一审判决，向本院上诉，请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项；2.改判裕丰公司赔偿温高辉损失433590元，并自2019年5月20日起，以433590元为本金按同期银行贷款利率计算违约金直至清偿之日止；3.改判车祖逸、丁洪桥、陈洪勇对上诉请求第2项的全部债务承担共同清偿责任；4.本案一、二审受理费由车祖逸、丁洪桥、陈洪勇、周国俊、周国雄、裕丰公司承担。事实与理由：一、原审认定周国俊涉案行为非职务行为错误。1.原审认定周国俊与温高辉是朋友关系错误。温高辉并未承认其与周国俊是朋友关系，仅凭周国俊的陈述认定朋友关系缺乏依据。裕丰公司的代理律师在一审中以质证为借口，擅自在温高辉手机上调阅的聊天记录不属于证据，不符合法律规定，一审法官却采信该证据，违反法定程序，侵犯了温高辉的隐私权。2.周国俊收取案涉款项属于裕丰公司中介服务范围，应认定为职务行为。根据房屋买卖合同及服务收费确认书，均没有否认裕丰公司协助温高辉办理房屋过户的一切手续。按照东莞市的行业惯例，中介为买卖双方提供税务、评估等网签、过户前期手续是必须的。3.裕丰公司以其实际行动表明其中介服务范围包括办理查档、税务、网签、过户等手续。周国俊2018年底从裕丰公司离职前的大半年时间，均协助温高辉办理查档、开证明、评估、税务的部分准备工作，在其离职后，裕丰公司也指派另一职员婷婷接手周国俊的工作，继续办理评估、税务、网签、过户等手续。一审认定税务不属于中介范围明显与行业惯例及本案实际情况不符。518860元款项中包含若干项目，其中90000元是在裕丰公司的办公室给周国俊的，其开具的装修发票避税费用7000元已经实际发生，取得的装修发票已经交给婷婷并上交税务部门，完成抵税，银行评估费26500元也实际发生并取得评估结果，交给婷婷后用于后续过户，这7000元与26500元等费用是通过周国俊连续收取，而非一审法院认定的518860元全部是周国俊欺骗的避税费用。4.案涉合同及服务收费确认书等文件均为裕丰公司提供的格式条款，其免除自己主要责任的格式条款剥夺了温高辉的合法权益，应认定为无效。5.房屋买卖合同中的“郑重告知”及收费确认书中的“郑重告知”，内容均为小写字体且在不显眼的地方，签约时裕丰公司也没有说明，更未要求温高辉在该内容上签名确认，其未充分说明，应当认定为无效。且该内容仅指向中介服务费，并未禁止业务员代收评估费和税费等费用。6.即使上述郑重告知的内容成立，在双方实际履行中，也以实际行动变更了该约定。（1）裕丰公司没有公司账户，自始没有提供银行账户给温高辉，其全部业务均是通过私人账户转账操作。温高辉申请法院依职权调取裕丰公司账户流水及其股东个人账户流水，以查清通过私人账户收款和涉嫌偷税漏税行为。（2）本案中介费37800元也是2018年3月20日温高辉通过微信转账给周国俊的，裕丰公司认可该收款方式，并在开庭时确认周国俊签名收到的37800元《收款确认书》的三性，并在2019年3月份才出具该笔费用的正式发票。温高辉有理由相信，微信或者其他方式转账给周国俊是裕丰公司认可的收款方式。二、即使认定周国俊的行为不是职务行为，也应当认定其构成表见代理，一审法院没有对温高辉的这项主张进行说理。温高辉始终与周国俊进行沟通，中介公司的其他人并未参与，此时周国俊是裕丰公司的业务经理，温高辉有理由相信其代表裕丰公司，构成表见代理。三、原审认定裕丰公司及陈洪勇、丁洪桥、车祖逸不承担责任错误。1.裕丰公司在履行合同中存在对其业务员监管不到位的违约行为，放任周国俊进行涉嫌犯罪的诈骗行为，对温高辉的损失有不可推卸的责任。2.陈洪勇、丁洪桥、车祖逸是裕丰公司的股东，但均未实际出资，应当承担共同赔偿责任。二审期间，裕丰公司、周国俊、周国雄、陈洪勇、丁洪桥、车祖逸均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见二审期间，双方均未在指定期间内向本院提交新证据。本院经审理，确认一审判决已查明的事实。本院认为，本案为居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为周国俊收取案涉518860元的行为是否属于职务行为，本院对此分析如下：首先，关于周国俊帮助温高辉办理避税的行为。周国俊与温高辉的微信聊天记录显示：双方在谈到税务问题时，周国俊称“公司有人给你电话就说你已经找到银行申请贷款了”，温高辉回复“知道了”，可见温高辉知道并与周国俊一同向裕丰公司隐瞒了避税行为，由于避税行为属于不合法行为且已超出裕丰公司中介服务范围，故温高辉因此而向周国俊支付的款项均不属于因职务行为而代收的费用，裕丰公司无需就此承担责任。其次，案涉《房屋买卖合同》各方签章处的正下方以郑重告知的形式表明裕丰公司在本次交易中享有的权利及承担的义务均以加盖公司印章的书面文件作为唯一及最终的依据。仅有公司员工（含店长）签名的文件，而未加盖公司印章的，裕丰公司不承认其法律效力。本案中温高辉向周国俊的付款中，除37800元中介费裕丰公司有出具加盖印章的《服务收费确认书》确认之外，其余转款均未获得裕丰公司加盖印章确认。再次，案涉《房屋买卖合同》中关于付款方式的约定中，明确约定了相关房款由温高辉直接向卖方支付，并无裕丰公司代收房款或者评估费等费用的约定，温高辉主张周国俊代裕丰公司收取首期款等费用缺乏依据。一审庭审中，温高辉陈述：“2019年1月2日，周国俊称先借8000元挪用一下，并称第二天就还给我，但第二天其没有还给我”，这足以证明温高辉与周国俊之间还存在其他借贷关系，在温高辉未就其向周国俊的转账用途提供充分证据加以证明，且案涉《还款协议》明确表明518860元款项为周国俊对温高辉的欠款的情况下，温高辉主张周国俊收取的全部款项均为代裕丰公司收取的职务行为，缺乏依据，本院不予采纳。一审认定裕丰公司的股东陈洪勇、丁洪桥、车祖逸无需对案涉债务承担连带责任，理据充分，本院予以确认。另外，《还款协议》确定周国俊欠温高辉518860元并约定了周国俊未按时还款时按月息2%支付利息，但温高辉提起本案诉讼的诉讼请求为：赔偿损失518860元及从起诉之日起，以518860元为本金，按银行同期银行贷款利率计算利息至清偿之日止，该诉求视为对其自身权利的处分，一审结合周国俊、周国雄的自认及周国俊已归还85270元的事实，认定周国俊向温高辉赔偿损失433590元，并以433590元为基数，从2019年5月20日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止的利息，并无不当，本院予以维持。综上，温高辉的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7948.56元，由温高辉负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年九月二十三日书记员  张明明赵雪然