重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4534号上诉人（原审被告）：马仁国，男，汉族，1964年3月15日出生，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：陈澄，重庆万诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许世德，男，汉族，1960年7月26日出生，住重庆市荣昌区。2020年7月25日死亡。被上诉人（许世德法定继承人）：黄祖琼，女，汉族，1963年6月18日出生，住重庆市荣昌区。许世德之妻。被上诉人（许世德法定继承人）：许杰，男，汉族，1986年9月19日出生，住重庆市荣昌区。许世德之子。被上诉人（许世德法定继承人）：许钧，男，汉族，1986年9月19日出生，住重庆市南岸区。许世德之子。被上诉人许杰、许钧委托诉讼代理人：黄祖琼，女，汉族，1963年6月18日生，住重庆市荣昌区。被上诉人黄祖琼、许杰、许钧委托诉讼代理人：秦朝伟，重庆市荣昌区双河法律服务所法律服务工作者。上诉人马仁国因与被上诉人许世德渔业承包合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被上诉人许世德于2020年7月25日因病去世，许世德第一顺序法定继承人黄祖琼、许杰、许钧于2020年8月3日向本院出具《同意参加诉讼说明》，自愿作为法定继承人参加本案诉讼活动，本院依法将黄祖琼、许杰、许钧列为被上诉人参加诉讼。上诉人马仁国及其委托诉讼代理人陈澄，被上诉人黄祖琼及被上诉人黄祖琼、许杰、许钧的委托诉讼代理人秦朝伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马仁国上诉请求：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初341号民事判决；二、在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审；三、判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.上诉人与被上诉人许世德的承包合同已于2018年10月口头解除，上诉人因经营龙虾养殖，要求对鱼塘进行改良，但被上诉人不同意，上诉人在养殖三个月后出现严重亏损，通过第三人刘洪的斡旋，上诉人与被上诉人的承包合同口头解除，上诉人按照一年的承包费交付了鱼塘承包租金，后未再使用鱼塘。2.2018年11月陈森使用案涉鱼塘系上诉人承包给陈森使用，也证明了上诉人和被上诉人已在2018年10月解除了承包合同。如果上诉人和被上诉人未解除承包合同，那么陈森使用鱼塘不符合常理，陈森使用该鱼塘时还举行了开业仪式，被上诉人不但参加了，还主持了开业庆典，故被上诉人与陈森之间事实上在履行承包合同。上诉人告知陈森找被上诉人商谈鱼塘承包事宜也证明了上诉人和被上诉之间的承包合同已解除。3.陈森作了虚假陈述，他白白使用鱼塘不符合常情，虚假陈述的目的是为了免除交付承包费使自己获益。4.被上诉人存在欺诈也是上诉人要解除合同的原因之一，被上诉人告知上诉人案涉鱼塘面积约90亩，而鱼塘实际面积只有67.12亩，实际面积与约定面积相差较大，承包费虚高，也是解除承包合同的原因。5.合同解除后，被上诉人应采用合理措施防止损失扩大，因被上诉人原因造成损失扩大应由被上诉人承担。黄祖琼、许杰、许钧辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费及法律服务费由上诉人承担。事实与理由：1.上诉人称案涉承包合同已在2018年10月口头解除无事实、法律依据，许世德没有与上诉人协商过解除合同，双方的鱼塘承包合同一直在履行中。2.上诉人称鱼塘面积与合同约定不符，但上诉人向许世德支付过2018年的承包费40000元，结合双方在一审庭审中确定的700元/亩土地承包费，可得知在2018年上诉人已知所承包鱼塘实际面积约为60余亩。上诉人当初未向许世德提出任何异议，在许世德起诉后说面积不符，这不符合常理。3.许世德从未把鱼塘再承包给陈森使用，是上诉人自己让陈森使用鱼塘，许世德没有叫陈森使用鱼塘。4.上诉人应当按照合同约定履行义务，不得擅自变更或解除合同，许世德与上诉人没有就解除合同达成合意，许世德无违约行为，系上诉人自己经营不善而想单方解除合同，不符合双方合同约定，也不符合法定解除条件。5.本案争议因上诉人的违约行为所致，按上诉人与许世德签订合同约定，由此产生的一审诉讼费，以及二审产生的诉讼费、法律服务费均应由上诉人全部承担。许世德向一审法院起诉请求：一、判决马仁国立即支付承包费、土地承包费共计143968元；二、判决马仁国从主张权利之日起以143968元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息；三、判决马仁国支付法律服务费4000元；四、诉讼费由马仁国承担。一审法院认定事实：2018年5月20日，许世德作为甲方，马仁国作为乙方，双方签订《个人鱼塘承包合同》，约定甲方将位于普陀社区李家沟水库下的鱼塘承包给乙方用于养殖（水产），鱼塘面积大约90亩；承包期限为2年，从2018年5月20日至2020年5月20日；承包费为每年50000元+土地承包费，按实际计算，乙方于2018年12月1日前支付甲方当年承包费（协议未明确约定第二年承包费支付时间）；乙方在承包经营过程中因自己经营活动出现的问题导致其鱼塘不能进行正常合法的养殖时，乙方不能继续养殖，乙方无权单方解除合同……；因乙方不履行本合同相关条款或者因乙方的行为导致本合同违约，由此甲方为维护自己的合法权益而产生的费用，产生的费用包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、法律服务费（包括一审、二审、再审程序产生的法律服务费）、交通费等一切费用，均由乙方承担。许世德、马仁国分别在合同尾处甲、乙方处签字捺印。协议签订后，马仁国本人及通过刘洪共计向许世德支付了50000元。马仁国在承包期内提出解除合同并不再支付承包费，许世德诉至一审法院。一审庭审中，马仁国为证明其支付承包费及与许世德之间合同履行情况，申请证人刘洪出庭作证。刘洪证实：马仁国在2018年10月份因养殖龙虾亏本，做不下去，便找到刘洪与许世德协商涉案合同解除事宜，但许世德要求马仁国支付当年的土地承包费，大概40000元。马仁国要求减少，但许世德未同意。之后双方是如何协商的，刘洪并不清楚。为查明案情，一审法院于2020年4月2日依职权至案涉鱼塘所在村社荣昌区安富街道普陀村进行调查，经向该村4组队长李孝齐调查查实：涉案鱼塘位于普陀村3、4、5组，系许世德与李云芳承包，二人轮流经营，一人两年，2018年和2019年是许世德在经营；2018年的时候，许世德将鱼塘承包给其他人养龙虾，但没养多久。之后普陀村5组的陈森在案涉鱼塘中承包了其中一块鱼塘；除了陈森外，无人承包鱼塘，案涉鱼塘已经荒了两年多。经向普陀村5组村民陈森调查查实：陈森在2018年11月临时用了案涉鱼塘中的一块大约8亩左右的鱼塘，用了半年左右就没用了。用鱼塘时，陈森先是找刘洪，刘洪告知找许世德。许世德说鱼塘已承包给马仁国，让找马仁国。马仁国说鱼塘空起的让陈森自己干，因前述三人都没让陈森付钱，陈森也没有付过钱。除陈森外无其他人用过涉案鱼塘。2020年4月28日，一审法院依法组织许世德、马仁国双方对上述调查笔录进行质证，双方对两份调查笔录的真实性及被调查对象的身份均无异议，但马仁国称陈森向其电话询问租用鱼塘时，他已告知陈森，马仁国和鱼塘没有关系，让陈森去找许世德。一审审理中，许世德于2020年4月8日向涉案土地所在的村社缴纳了2018年、2019年的土地承包费，共计92344元。许世德据此调整其诉讼请求金额为142344元（50000元+92344元）。一审庭审中，许世德、马仁国一致确认土地承包费为700元/亩，涉案鱼塘面积为67.12亩。许世德明确其诉讼请求中利息的计算起点为起诉之日。另查明，许世德委托法律服务工作者代理本案诉讼，产生4000元法律服务费。一审法院认为：许世德、马仁国签订的《个人鱼塘承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、对于马仁国抗辩的合同已经解除的问题。首先，根据证人证言和马仁国陈述，可以认定在合同履行期内，马仁国因养殖龙虾亏损，就合同解除与许世德进行协商，但因许世德未同意合同解除，双方最终未就合同解除达成一致意见。故本案许世德、马仁国并未协商一致解除合同。其次，对于马仁国抗辩的涉案鱼塘面积与合同约定不符。根据证人证言，马仁国在2018年与许世德协商时，许世德曾提出马仁国支付当年土地承包费40000元左右，结合双方确定700元/亩的土地承包费单价，可知在2018年时马仁国既已知晓所承包鱼塘的实际面积大约在60亩左右，马仁国在当时并未提出异议，马仁国提出解除合同实因自身养殖龙虾亏损，难以为继。故面积不符非马仁国提出解除合同的原因。再次，对于马仁国抗辩的经营不善系许世德未同意按需施工所致等问题。马仁国未举示相应证据予以证明，本院依法不予采信。最后，对于马仁国抗辩许世德已在2018年11月份将鱼塘承包给案外人陈森。根据查明的事实，案外人陈森在使用案涉部分鱼塘时曾向许世德、马仁国电话询问意见，根据案外人陈森的陈述，不能得出陈森使用鱼塘系经许世德允许，现也并无证据证明许世德在马仁国提出解除合同后有将鱼塘承包给他人的情况，故本院对马仁国该抗辩不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方未就合同解除达成合意，许世德在合同履行过程中也无违约情形，马仁国因经营不善而提出合同解除，不符合合同约定，也不符合法定解除的条件，故马仁国抗辩合同已经解除，缺乏事实和法律依据。二、对于许世德主张的承包费及利息的问题。首先，关于承包费数额。根据合同约定，承包费为每年50000元+土地承包费，根据许世德实付的两年土地承包费92344元，涉案合同总承包费应为192344元（50000元×2年+92344元），马仁国已付第一年承包费50000元，尚欠许世德第一年土地承包费46172元，第二年承包费和土地承包费为96172元。其次，关于承包费的支付。马仁国尚欠许世德第一年土地承包费46172元，对该部分依法予以支持。对于第二年承包费的支付，双方未约定第二年承包费的支付时间，也未能达成补充协议，则马仁国最迟应于承包合同到期时支付。现合同虽未到期，但在本案合同并未解除的情况下，马仁国明确表示不再向许世德支付承包费用，存在故意违约的情形。从最后一次组织双方质证，即从2020年4月28日起算，距本案合同期满已不足一月，许世德在本案中一并主张第二年承包费并无不妥，符合双方合同履行实际，对许世德关于第二年的承包费主张依法予以支持。最后，关于许世德主张的利息。本案双方未约定延迟支付的承包费的违约责任，且双方约定的承包费为两部分，一部分为固定金额50000元/年，另一部分为据实计算的土地承包费，现许世德于本案审理中才通过向涉案鱼塘所在社区缴纳承包费的方式明确了本案土地承包费的实际数额，故本案并不存在延迟支付承包费的情况，对于许世德主张的承包费利息不予支持。三、对于许世德主张的法律服务费的问题。根据合同约定，因马仁国不履行本合同相关条款或者因马仁国的行为导致本合同违约，由此许世德为维护自己的合法权益而产生的费用，产生的费用包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、法律服务费（包括一审、二审、再审程序产生的法律服务费）、交通费等一切费用，均由马仁国承担。现许世德主张其因本案诉讼产生4000元的法律服务费由马仁国承担，符合合同约定，依法予以支持。判决：一、马仁国在本判决生效后十日内支付许世德承包费142344元、法律服务费4000元，共计146344元；二、驳回许世德的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1630元，由马仁国负担。二审中，黄祖琼、许杰、许钧提供许世德死亡医学证明书、死亡注销户口证明、与许世德关系证明、户口档案，拟证明许世德于2020年7月25日死亡以及黄祖琼、许杰、许钧为许世德第一顺位法定继承人。经组织质证，马仁国无异议，本院予以确认。另，黄祖琼、许杰、许钧提交委托代理合同、代理费发票等证据，拟证明为二审诉讼支付法律服务费5000元。二审中，马仁国以一审判决书载明的刘洪证言与刘洪在一审庭审中所述不一致、在有刘洪作证记录的一审庭审笔录上无刘洪签字为由，申请证人刘洪于二审中重新出庭作证，拟证明案涉合同在2018年10月已经口头解除，陈森使用该鱼塘是由许世德同意等。经当庭组织案涉双方当事人共同核查一审庭审笔录，查明在有刘洪作证记录的一审庭审笔录上确无刘洪签字，遂准许刘洪到庭接受了本案所涉双方当事人询问。关于刘洪于二审中所述证言，马仁国的质证意见为：可以证实在刘洪协调下，案涉个人鱼塘承包合同已经在2018年10月解除，陈森使用案涉鱼塘是获得许世德的同意，是许世德将该鱼塘租给陈森使用。黄祖琼、许杰、许钧的质证意见为：不能达到马仁国的证明目的，刘洪与马仁国是同一个地方的人，证词存在偏见；刘洪所说多是个人理解解除合同，是证人推测性、主观性的证言，不符合客观事实；证言没有表明许世德口头同意解除合同；证人证言是孤证，因此不应当采信；另，刘洪在二审中的证言与一审的证言内容差不多。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据马仁国在一审中所提供证据和在二审中申请重新出庭作证的刘洪的证言，不能证明马仁国主张的案涉个人鱼塘承包合同已经在2018年10月解除，陈森使用案涉鱼塘获得许世德同意，是许世德将该鱼塘租给陈森使用的事实，也不能证明马仁国主张的陈森作了虚假陈述、许世德在案涉鱼塘面积上存在欺诈的事实。综合分析一审法院主动调查形成的调查笔录，对马仁国上诉主张的前述事实与理由亦不能支持。黄祖琼、许杰、许钧在二审中发表的意见成立。由此，马仁国所提出的合同解除后，许世德应采用合理措施防止损失扩大，因许世德原因造成损失扩大应由被上诉人承担一主张，亦不能成立。另，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”黄祖琼、许杰、许钧为二审诉讼所支付的法律服务费，因不属于上诉请求范围，本院不予以审查，黄祖琼、许杰、许钧可另行主张。综上所述，马仁国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1630元，二审案件受理费3260元，共4890元，由上诉人马仁国负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 比审 判 员  陈 霞审 判 员  周 琦二〇二〇年九月二十八日法官助理  张娇东书 记 员  魏 来