重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6639号上诉人（原审被告）：重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处营盘路**，统一社会信用代码915002247842412233。法定代表人：喻道萍，董事长。委托诉讼代理人：李知明，男，1978年10月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：冉顺琦，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中房建园林股份有限公司，，住所地重庆市涪陵区双宝路**1-9统一社会信用代码91500102552037784W。法定代表人：郑红霞，总经理。委托诉讼代理人：刘丰铭，重庆德功言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东，重庆德功言律师事务所律师。上诉人重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司（以下简称金龙投资公司）因与被上诉人中房建园林股份有限公司（以下简称中房建公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人金龙投资公司的委托诉讼代理人李知明、冉顺琦，被上诉人中房建公司的委托诉讼代理人刘丰铭、李东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金龙投资公司上诉请求：一、撤销重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初5127号民事判决，改判金龙投资公司不支付中房建公司工程款、违约金及履约保证金；二、本案一审、二审诉讼费及鉴定费由中房建公司承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方签订的合同约定了工期为15天，中房建公司签订合同后进场施工，但其一直未按合同进行施工，截止2014年11月26日，该工程并未完工，也没有向金龙投资公司申请验收，金龙投资公司向其发出整改通知后，其未按照通知履行及申请验收。依据合同约定，必须经金龙投资公司及相关单位竣工验收合格后才付款80%给中房建公司。因未验收，故金龙投资公司一直未支付款项，责任和过错在中房建公司，而一审法院采信了中房建公司提交的工程款申请表中监理单位的盖章及意见和监理单位出具的情况说明，根据法律规定及监理合同，监理单位无权对不具有付款条件的工程款作出支付决定，一审法院直接认定该工程进行验收错误。二、一审中，没有证据证明金龙投资公司就案涉工程进行过签字、验收、盖章，一审法院采信单方证据错误。三、监理公司出具的情况说明，不能作为证据采信。一审中，金龙投资公司明确表示，没有多方签字盖章的竣工验收及现场签收单，监理单位不能单方面决定竣工验收问题，如果进行验收，需要建设、设计单位的签章，但没有证据证明金龙投资公司参与了验收。四、中房建公司举示的竣工验收照片，经金龙投资公司核实，只是现场基础数据采集和质量检查，并非竣工验收。五、中房建公司举示的工程移交申请、竣工验收申请及发文登记薄属于伪证。中房建公司所称的2014年12月10日送交申请竣工验收通知，但经鉴定，并非金龙投资公司工作人员所签，发文薄中的两份文件，与工程验收、一年养护等顺序不符等。六、金龙投资公司一审中提出了违约金过高，要求调整，但一审法院并未采信，按照年息36%计算违约金，于法无据。中房建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金龙投资公司是国有企业，依照国务院颁布的保障中小企业款项支付条例的规定，请求法院给予相关责任人提交司法建议，给予相应人员予以处罚。中房建公司向一审法院起诉请求：一、判令金龙投资公司支付中房建公司工程款378726.15元及违约金，违约金其中以工程款378726.15元的80%为基数从2015年1月8日起、以工程款378726.15元的20%为基数从2015年12月7日起各自按日利率0.1%计算至付清日止的违约金；二、判令金龙投资公司退还中房建公司履约保证金10000元；三、诉讼费由金龙投资公司承担。一审法院认定事实，原重庆中房园林建设有限公司于2016年4月15日更名为中房建公司，其营业期限自2004年1月2日至永久，经营范围其中包含绿化维护；园林绿化规划、设计、园林绿地养护及管理等。2014年4月4日，中房建公司经竞争性比选中标了金龙投资公司招标的铜梁县巴川河绿化植物补植工程。2014年5月9日，发包方金龙投资公司（甲方）与承包方中房建公司（乙方）签订了《铜梁县巴川河绿化植物补植工程承包合同书》，主要约定：“工程地点为铜梁县城巴川河一公里示范段及部分地段；工程总造价为338969.97元；工期15天；施工内容为按设计图纸及招标清单种植部分乔木、花灌木、时令草花和地被草坪，并达到设计效果；施工要求为结合植物补植现状及设计图要求，对现有绿化补植改造、提档升级，施工内容及工程量若有变动，按工程结算办法执行，本工程实行总价包干的施工方式，投标单位一经中标,其本比选文件确定的中标价即为施工承包总价，施工单位应完成招标文件、施工通知及项目清单内的全部内容，施工过程中承包单位应无条件接受建设单位提出的合理的施工调整及变动，时令草花应按照建设单位要求，共种植两个生长季草花，即施工过程中种植一次，养护过程中全部补植一次。所有植物施工完毕后养护管理期为一年，养护管理期间施工单位应进行常规管护，若有植物死亡应及时进行补植，确保施工苗木全部成活，施工单位提供的所有施工苗木应达到国家建设部《常用苗木产品主要规格质量标准》的要求，其施工验收标准应达到《城市园林绿化工程施工及验收规范》的要求；本工程的最终结算价按以下原则计算：1、承包范围内的结算原则：本合同价款采用固定总价合同，以中标后确定中标总价作为合同总价；结算总价=合同总价+工程变更、增减项目价款+合同约定其他费用。最终结算价以该工程审计单位审计为准，超出部分按下款原则执行。2、工程变更、增减计价原则：工程量清单报价中已有价格的按已有价格执行；有类似标价清单的项目参照类似项目清单执行；工程量清单中没有的，按重庆市2008年市政、园林、建筑工程计价定额及相关配套文件计算后下浮8%结算（其中税金不下浮），人工按2014年第1期《重庆工程造价信息》公布的铜梁县地区人工价格执行；材料价格参照2014年第1期《重庆工程造价信息》公布材料价格信息。发包方在工程实施过程中有权增减工程量或取消部分工程项目，其结算办法按照工程变更、增减计价原则执行，承包人不得拒绝。工程付款方式为本工程施工全部完成并经建设单位、监理单位、设计单位验收合格后付至实际完成金额的80%，并退还施工履约保证金；项目结算完成并经审计机关审计，一年质保、养护期满后，付清所有结算余款；违约责任为甲方接到乙方的验收通知书后，及时按期组织验收，如甲方推迟验收超过3天，乙方则视为合格。甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金；乙方工程质量不符合合同的规定，负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由乙方自行承担。乙方如未按合同规定的时间完成全部施工内容，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给甲方逾期违约金；…。”合同签订后，中房建公司于2014年5月15日向金龙投资公司缴纳了履约保证金10000元并于同月16日进场施工。2014年5月19日，中房建公司与金龙投资公司聘请的监理单位成都交大工程建设集团有限公司（以下简称交大公司）签署了《现场收方及签证单》一份，载明：“收方部位为移除紫薇；收方及签证内容、简图及计算式为按照建设单位现场要求移除原栽植紫薇一批，移除紫薇费用2000元。”同月30日，中房建公司与交大公司又签署了《现场收方及签证单》二份，分别载明：“收方部位为增加乔木、灌木及花草工程量；收方及签证内容、简图及计算式为按照建设单位现场要求增加乔木、灌木及花草，具体工程量如下：1.丛生腊梅3株；2.千层金5株；3.红继木球18株；4.南天竹1059窝；5.红继木1022株；6.肾蕨279窝；7.金叶女贞2198株；8.夏娟1791株；9.春娟2891株；10.时令花卉1120株。”、“收方部位为人民医院后门及紫锦花苑段栽植天竺桂；收方及签证内容、简图及计算式为按照建设单位现场要求将招标范围内的天竺桂移至人民医院后门及紫锦花苑段栽植：1.人民医院后门段天竺桂16株；2.紫锦花苑段天竺桂18株。”中房建公司及交大公司分别在该三份《现场收方及签证单》内签名盖章确认。2014年11月26日，金龙投资公司向中房建公司发出《关于巴川河××示范××工程限期整改的通知》，载明：“你司承建的巴川河一公里示范段补植工程今年上半年种植的乔木、灌木出现较多的死亡情况，请你司于2014年11月30日前完成所有死亡乔木、灌木、草花的补植，对草坪进行全面修剪。施工完毕后及时提请我司及监理单位进行竣工验收。否则，我司将按施工合同及相关法规追究你司违约责任。”2014年12月31日，中房建公司向交大公司发出《工程款支付申请表》，载明：“我单位于2014年11月30日前按合同要求完成了铜梁县巴川河绿化补植工程第二次时令花卉换植工作，合同总价款338969.97元，本次申请工程进度款271175.98元。”2015年1月15日，交大公司在该申请表内签名盖章并注明“同意支付工程款80%。”2015年12月6日，交大公司与中房建公司签署《工程（交工）竣工验收记录》，载明：“工程名称为铜梁县巴川河绿化补植工程；施工单位为中房建公司；工程地点为重庆市铜梁区巴川河；开竣工时间为开工时间2014.5.16，竣工时间2014.5.30；工程内容为本工程施工图示的绿化种植、补植时令花卉和地被草坪等工程内容；验收情况为各相关单位对本工程均予以认可，完全符合设计及规范规定要求，评为合格工程；验收意见为按施工图要求，结合业主代表现场指导施工完成，同意验收（养护期已到）。”交大公司在监理单位栏内签名盖章，中房建公司在施工单位栏内签名盖章。2016年1月18日，中房建公司向金龙投资公司发出《关于巴川河绿化植物补植工程款项拨付及相关问题的报告》，金龙投资公司的经办人员于次日签收了该报告。后中房建公司又多次向金龙投资公司及政府相关主管部门发出《关于巴川河绿化植物补植工程款项拨付及相关问题的报告》，但金龙投资公司至今未向中房建公司支付任何款项。审理中，中房建公司举示了2015年1月7日案涉项目现场验收的照片及交大公司于2020年3月10日出具的《情况说明》，该《情况说明》载明：“铜梁区巴川河绿化植物补植工程项目，发包方为金龙投资公司，施工方为中房建公司，我公司为该项目监理单位。经施工方申请该项目于2015年1月7日进行了竣工验收，我公司及发包方均派人到现场进行竣工验收。2015年12月6日，该项目一年养护期满后，对该项目进行了第二次验收，我公司验收意见为：按施工图要求，结合业主代表现场指导施工完成，同意验收（养护期已到）。特此说明！”另，中房建公司在庭审中举示了其制作的《发文簿》，拟证明其于2014年12月10日向金龙投资公司发出了《工作联系函：申请验收工程移交申请（巴川河）》并由金龙投资公司的案涉项目联系人许先平签收的事实。金龙投资公司否认收到了该《工作联系函》并申请鉴定。经一审法院委托重庆市公信物证司法鉴定所鉴定，该《工作联系函》收件人栏内“许先平”的签名不是许先平本人所签。金龙投资公司交纳了鉴定费12000元。再，中房建公司在审理中提供了其制作的《工程竣工结算书》，该结算书其中对案涉工程增加量部分，根据中房建公司与交大公司签署的《现场收方及签证单》所载明的增加工程量，依照合同约定及招标比选文件的中标单价，计算出案涉工程增加工程量价款为39756.18元。金龙投资公司对中房建公司的计价方式予以认可。一审法院认为，中房建公司与金龙投资公司签订的承包合同书系双方当事人的真实意思表示。中房建公司具有城市园林绿化施工叁级资质，该工程经过合法招投标程序，双方签订的合同不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行义务。本案争议焦点有二:其一、关于案涉绿化植物补植工程是否已验收的问题。本案中，中房建公司称其于2014年12月10日即向金龙投资公司发出了工程验收申请，金龙投资公司予以否认且经鉴定该工程验收申请不是金龙投资公司的案涉项目联系人所签收，但根据2014年11月26日金龙投资公司向中房建公司发出补植工程限期整改的通知及2015年1月15日监理单位交大公司在中房建公司提交的工程款支付申请表内签名盖章并注明同意支付工程款80%的事实，结合中房建公司举示的2015年1月7日案涉工程现场验收的照片及交大公司出具的案涉工程项目验收情况的说明，能够确定案涉工程经中房建公司申请，于2015年1月7日进行了首次竣工验收，后又于2015年12月6日该工程一年养护期满后，对该工程进行了第二次验收的事实。故一审法院对金龙投资公司关于中房建公司未按照合同约定申请验收，案涉工程至今尚未进行验收，案涉工程还是在建工程的辩解理由不予采信。其二、案涉工程款付款条件是否成就的问题。本案中，双方约定工程付款方式为工程施工全部完成并经验收合格后付至实际完成金额的80%，并退还施工履约保证金；项目结算完成并经审计机关审计，一年质保、养护期满后，付清所有结算余款。案涉工程项目于2015年1月7日施工全部完成并经验收合格，金龙投资公司即应当于2015年1月15日前支付工程款至80%并退还履约保证金。双方虽然约定了案涉工程款需经审计机关审计，但根据双方关于一年质保养护期满后付清所有结算余款的约定，该审计行为应当在一年质保养护期内完成，而案涉工程的质保养护期早已于2016年12月6日期满，且案涉工程价款双方约定为总价包干，本也无需审计。故一审法院对金龙投资公司关于案涉工程双方约定最终结算价应以审计单位的审计结果为准的理由不予采信。另，案涉工程在施工中有部分增加工程量，该工程量并经监理单位签证认可。中房建公司依照合同约定及招标比选文件的中标单价，其竣工结算书载明案涉工程增加工程量价款为39756.18元，金龙投资公司对中房建公司的计价方式也予以认可。为避免扩大当事人诉讼成本及损失，该增加工程量价款无需再进行评估鉴定，一审法院确认中房建公司计算的增加工程量价款为39756.18元。故，案涉工程的总价款为378726.15元。案涉工程验收合格并一年质保养护期届满后，金龙投资公司应当按照合同约定分段支付工程款，逾期则应当按照合同的约定承担违约责任。双方约定金龙投资公司如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。案涉工程于2015年1月7日施工全部完成并经验收合格，监理单位于2015年1月15日经审核同意支付工程款80%，金龙投资公司即应当于2015年1月15日前支付工程款至80%即302980.92元（378726.15元×80%）并退还履约保证金10000元。后案涉工程于2015年12月6日一年养护期满后，金龙投资公司即应当于2015年12月7日付清20%的工程余款即75745.23元。金龙投资公司未按照合同约定期限支付工程款，则各笔应付工程款应当从各自逾期之日起按日千分之一支付违约金至付清日止。中房建公司要求工程款的80%从2015年1月8日起计算违约金的请求，与监理单位审核同意支付工程款80%的期限不符，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付中房建园林股份有限公司工程款378726.15元及违约金，违约金其中以302980.92元为基数从2015年1月15日起、以75745.23元为基数从2015年12月7日起各自按日利率千分之一计算至工程款付清日止;二、重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还中房建园林股份有限公司履约保证金10000元；三、驳回中房建园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7130元，减半收取3565元，鉴定费12000元，合计15565元，由重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司负担。本院二审期间，因金龙投资公司与中房建公司对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，金龙投资公司为证明自己的主张，举示了分别有成都交大工程建设集团有限公司出具的两份情况说明，拟证明中房建公司举示的时间为2020年3月10日的情况说明有错，一审中有甘书签名的照片，甘书仅签署了属实，签名时没有图片上的其他文字。另金龙投资公司还申请证人黄某出庭作证，证言的主要内容为：黄某是监理公司在2013年至2016年期间的分公司负责人，一审中的情况说明是监理公司出具，一审诉讼后，经监理公司核实，情况说明内容不真实，应为当时没有相关技术资料；验收应当由施工单位提供全部技术资料等向监理单位及业主提出申请，由各参建单位及建委质检部门验收，并签字盖章，形成会议纪要和出具验收意见，监理公司没有参加验收；2015年12月6日的工程竣工验收单、款支付申请表以及三份现场收方及签证单上的监理单位盖章真实，工程竣工验收记录内“验收意见栏”内容真实；证人没有参与案涉工程的监理工作，一审后，金龙投资公司代理人找到证人并提供相应依据后，监理公司在与甘书等工作人员沟通和核实后知道的结果，对于监理公司出具过虚假证据的行为，可以接受处罚，证人是公司的实际控制人。经质证，中房建公司的质证意见为：对情况说明的真实性无法确认，不认可关联性及合法性，且不属于二审新证据，监理公司出具的两份情况说明与中房建公司一审中提交的情况说明自相矛盾，中房建公司在一审中提交的情况说明与工程款支付申请表及竣工验收记录相互印证，监理公司先后出具的情况说明，至少一份虚假，根据证据优势原则应当认定中房建公司提交的情况说明符合客观事实；对于监理公司出具虚假证据的行为涉嫌刑事，请求法院移交有关机关处理；甘书签名的情况说明本质上也是监理公司出具的，认可甘书仅签署了“情况属实”，但如果照片上没有其他字，其不会签署意见，当时是制作好后邮寄给监理公司，签字后取回的；中房建公司认为证人证言不应当采信，其作证之前已经通过金龙投资公司了解到本案案情，证言不客观并有评论性意见，且证人曾某到过两次刑事处罚，即使采信证人证言也不足以推翻一审认定的事实等。金龙投资公司认为，证人证明了工程未竣工验收，一审中的情况说明错误等，希望法院采信。本院认为，两份情况说明与一审中的情况说明相互矛盾，且该两份情况说明与工程款支付申请、工程竣工验收记录等证据也存在矛盾，本院对该证据不予采信；证人在出庭作证之前，已经通过金龙投资公司了解到案件的相关情况，且其并未参与过案涉工程的监理工作，部分证言与证据存在矛盾，本院对证人证言不予采信。二审中，金龙投资公司陈述，一审照片的人员有监理公司现场代表两名及金龙投资公司两名工作人员。中房建公司陈述，照片中有监理公司工作人员及金龙投资公司和中房建公司工作人员，其中一人为金龙投资公司的诉讼代理人。二审中，中房建公司向本院提交了时间为2020年9月12日的《情况说明》，主要内容为，自愿将一审中违约金的计算标准调整为以工程款302980.82元为基数从2015年1月15日起、以工程款75745.23元为基数从2015年12月7日起各自按月利率2%计算至付清日止。本院认为，本案争议的主要问题为：一、案涉工程是否竣工验收合格；二、逾期付款的违约金是否过高。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于案涉工程是否竣工验收合格的问题。本院认为，应当认定案涉工程竣工验收合格，理由为：1、中房建公司已经举示现场收方及签证单、工程款支付申请表、工程（交工）竣工验收记录等证据，证据有监理公司成都交大工程建设集团有限公司监理人员签字并加盖印章，且在工程（交工）竣工验收记录“验收意见”栏，明确签署了“同意验收（养护期已到）”的意见，可见，监理公司已经确认了案涉工程符合合同约定及相关规定；2、根据工程（交工）竣工验收记录记载的内容，可以认定中房建公司已经提交了案涉工程的监理公司多年，但金龙投资公司在此之后，并未组织相关单位对案涉工程进行竣工验收，责任在金龙投资公司；3、虽然金龙投资公司二审中举示了部分证据证明其主张，但其二审中举示的证据明显与上述证据记载的内容不符，不足以证明其主张。通过上述评判，中房建公司举示的证据足以证明其主张，应当认定案涉工程已经竣工验收合格的事实。第二，关于逾期付款违约金是否过高的问题。双方签订的合同中明确约定了逾期付款违约金的计算方式，金龙投资公司在一审中并未提出违约金过高的抗辩，但由于中房建公司在二审中明确表示降低违约金计算标准，属于对自身权利的处分，本院依法予以准许，并以此标准进行计算逾期付款违约金。其他认定同一审。综上所述，二审中出现了新的证据，导致金龙投资公司的部分上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初5127号民事判决第二项；二、撤销重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初5127号民事判决第一项、第三项；三、由重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付中房建园林股份有限公司工程款378726.15元及违约金，违约金其中以302980.92元为基数从2015年1月15日起、以75745.23元为基数从2015年12月7日起各自按月利率2%计算至工程款付清日止;四、驳回中房建园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7130元，减半收取3565元，鉴定费12000元，合计15565元，由重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司负担；二审案件受理费7130.89元，由重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十七日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊