江苏省徐州市泉山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0311刑初297号 公诉机关徐州市泉山区人民检察院。 被告人李威，女，1976年12月14日出生，汉族，高中文化，个体，暂住北京市朝阳区，户籍地黑龙江省哈尔滨市。因涉嫌犯销售假药罪于2018年3月8日被刑事拘留，3月12日被指定居所监视居住，同年3月23日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人薛勇，北京市华德莱律师事务所律师。 被告人陈玲，女，1980年6月4日出生，汉族，初中文化，北京卓越医美科技发展有限公司股东，住北京市通州区，户籍地北京市通州区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审，2019的7月26日被逮捕。经本院决定于2020年1月20日被取保候审。 辩护人宋晚霞，江苏青创律师事务所律师。 辩护人孙景利，江苏金华星律师事务所律师。 徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉〔2018〕557号、泉检诉刑变诉[2019]2号、泉检诉刑追诉[2019]4号起诉书、指控被告人李威、陈玲、马某、鲁某、黄某、文某、冯莹、王某、李某甲、李艳红犯销售假药罪，向本院提起公诉，后撤回对马某、鲁某、黄某、文某、冯莹、王某、李某甲、李艳红的起诉，并于2020年6月17日以泉检诉刑变诉[2020]7号变更起诉决定书对指控被告人李威、陈玲的罪名变更为非法经营罪。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人李威、陈玲及辩护人薛勇、宋晚霞、孙景利到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年至2018年间，被告人李威通过微信从李某乙（另案处理）等人处购买注射用肉毒素，注射用玻尿酸等均无中文标识、无进口药品注册证文号的美容药品，并通过微信联系、物流寄件的方式，向李某甲、黄某等人销售，其中注射用肉毒素销售金额共计人民币100000余元，注射用玻尿酸销售金额共计人民币140000余元。公安机关从李威处扣押肉毒素共计600余盒、玻尿酸2200余盒，共计价值人民币690000余元。被告人陈玲从李威处购买玻尿酸后，于2016年2月至2018年3月向朱某等人销售29支，共计人民币42000元，公安机关从被告人陈玲处扣押玻尿酸435支，价值人民币177000余元。 针对指控的事实，公诉机关当庭提供了物证照片、书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见等证据。认为被告人李威、陈玲的行为均构成非法经营罪，其中被告人李威情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，其具有坦白、退缴赃款等情节，建议判处有期徒刑六至八年，并处罚金或者没收财产；被告人陈玲情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，其具有坦白情节，自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。 被告人李威对指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。其辩护人的辩护意见是，1.查扣的肉毒素、玻尿酸并未销出，应认定为犯罪未遂，故犯罪既遂金额仅24万元，未达到情节特别严重；2.被告人李威具有立功情节，归案后已主动缴纳60万元赃款和罚金，认罪、悔罪态度真诚；3.被告人李威犯罪情节轻微、社会危害性不大，根据同类案件司法实践，建议判处三年以下有期徒刑缓刑。辩护人向本院提供了类似案件参考案例。 被告人陈玲对指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出，被告人陈玲具有坦白情节、自愿认罪认罚，愿意退赃，建议从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2016年至2018年间，被告人李威通过微信从李某乙（已判决）等人处购买注射用肉毒素和注射用玻尿酸等均无中文标识、无进口药品注册证文号的美容药品、医疗器械，并通过微信联系、物流寄件的方式，向李某甲、黄某等人销售，其中注射用肉毒素销售金额共计人民币10万余元，注射用玻尿酸销售金额共计人民币14万余元。 公安机关在办理李某甲案件过程中发现被告人李威涉嫌犯罪，于2018年3月7日将被告人李威抓获，从被告人李威处扣押肉毒素共计600余盒，共计价值人民币25万余元，玻尿酸2200余盒，共计价值人民币45万余元。被告人李威非法经营肉毒素金额共计35万余元，非法经营玻尿酸金额59万余元。公安机关暂扣被告人李威人民币60万元。 被告人陈玲于2016年2月至2018年3月从李威处购买玻尿酸后，向朱某等人销售29盒，共计人民币41200元，公安机关侦办李威案件时发现被告人陈玲涉嫌犯罪，于2018年4月1日将被告人陈玲抓获，并扣押其玻尿酸435盒，价值人民币177000余元。 被告人李威的犯罪事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证，本院确认的立案决定书、指定管辖决定书；公安机关搜查笔录及扣押清单（扣押肉毒素605盒，价值人民币259440元，玻尿酸2230盒，价值人民币451896元）；徐州市食品药品监督局出具的情况说明、复函；徐州市外事翻译有限公司出具的翻译文件及证明文件；被告人李威和39名下线的交易记录（共计销售肉毒素109420元，销售玻尿酸145350元）及聊天记录；被告人李威、陈玲的供述和辩解；证人李某乙、吴某、林某、黄某、李某甲、王某、文某、鲁某、马某、张某的证言；电子勘验笔录；扣押清点现场视听资料；李威缴纳60万元暂扣款收据；发破案经过及到案经过；被告人李威的自然情况及现实表现证明等证据证实，足以认定。根据其供述，本院确定其非法经营获利约占销售数额的25%。 被告人陈玲的犯罪事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证，本院确认的公安机关搜查笔录及扣押清单；被告人陈玲、李威的供述；陈玲和朱某的聊天及微信转账记录；证人朱某、周某的证言；朱某和王树刚（陈玲丈夫）的转账记录；扣押笔录及扣押清单；徐州市药品管理局出具的鉴定意见、徐州市外事翻译有限公司翻译文书；到案经过；被告人陈玲的自然情况及现实表现证明等证据证实，足以认定。其中，被告人陈玲曾供述卖肉毒素和玻尿酸盈利约13000元。 本案审理过程中，被告人陈玲向本院退缴违法所得人民币13000元。 针对控辩双方提出的质证、辨论意见，根据庭审调查的证据和事实，结合相关法律规定，本院综合评判如下： 1.对李威辩护人提出查扣的肉毒素和玻尿酸并未销出，应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查认为，非法经营的行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，即为经营行为。被告人李威在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下非法经营肉毒素和玻尿酸牟利，其在长时间、多次面向不特定对象实施完毕销售行为的情形下，为后续经营而实施的储存行为扰乱了药品市场和医疗器械市场的管理秩序，侵犯了国家的相关制度，应当认定为犯罪既遂。故辩护人的意见于法无据，本院不予采纳。 2．公诉机关指控被告人李威非法经营犯罪数额达90余万元，属于情节特别严重，经查认为，根据2014年11月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，非法经营药品的数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。涉案肉毒素为我国药典收录的药品“注射用A型肉毒毒素”，被告人李威在未取得《药品经营许可证》的情况下非法经营肉毒素数额为30余万元，属于情节严重，尚未达到情节特别严重的标准。而涉案玻尿酸为“注射用交联透明质酸钠凝胶”、“注射用透明质酸钠凝胶”，根据国务院《医疗器械管理条例》规定、《医疗器械分类规则》及分类目录规定，该类产品属于第三类医疗器械。被告人李威在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下非法经营数额50余万元，达到公安机关立案标准，但经营医疗器械尚无情节特别严重的数额标准，在法无明文规定的情况下，对被告人李威非法经营的不同种商品犯罪数额亦不能简单迭加，其行为不宜认定情节特别严重。 3．对李威辩护人提出被告人李威具有立功情节的辩护意见，经查认为，立功是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为或提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实，或者阻止他人重大犯罪活动等表现或者协助公安司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为，这种行为应当与自己的犯罪行为无关联或者直接协助抓捕同案犯。被告人李威到案后积极配合公安机关查明犯罪事实，并如实供述同案犯陈玲，公安机关据此抓获被告人陈玲，系如实供述自己罪行的行为，不符合法律规定认定立功的条件，依法可以认定坦白，在量刑时将予以从轻处罚。 4．对李威辩护人提出根据同类案件司法实践，建议判处三年以下有期徒刑缓刑的辩护意见，经查认为，辩护人提供的参考案例中未认定药品与非药品的金额，无法明确个案的具体危害性，据以作出准确的评判。本案中，被告人李威非法经营药品数额达35万余元，接近情节特别严重，且系通过网络联系的方式对外销售，针对的是30余名不特定对象，社会危害性较大，不符合宣告缓刑的条件，故对辩护人的上述意见不予采纳。 5．对各辩护人提出二被告人分别具有坦白、退赃、自愿认罪认罚等情节、建议从轻、从宽处罚的辩护意见，与庭审查证事实相符，本院予以采纳，并在量刑时予以充分考量。 本院认为，被告人李威、陈玲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍下罚金。被告人李威、陈玲归案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法均予从轻处罚。被告人李威、陈玲归案后退缴违法所得，予以酌情从轻处罚。根据被告人陈玲的犯罪事实、情节和认罪、悔罪表现，结合相关社区矫正部门意见，对其适用缓刑，可以认为没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。综上，根据被告人李威、陈玲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款、第十一条之规定，判决如下： 一、被告人李威犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住两日折抵刑期一日。共折抵刑期10日。即自2018年3月23日起至2021年6月12日止。罚金从公安机关扣押的款项中充抵。） 二、被告人陈玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、禁止被告人陈玲在缓刑考验期内从事药品、医疗器械的生产、销售及相关活动。 四、公安机关扣缴在案的肉毒素、玻尿酸予以没收，依法处理。二被告人违法所得予以追缴，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黎 方 审 判 员  周平波 人民陪审员  徐树启 二〇二〇年九月十日 书 记 员  严 超