重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6637号上诉人（原审原告）：重庆金阿新型建材有限公司，住所地重庆市铜梁区蒲吕工业园，统一社会信用代码915002245616462827。法定代表人：张泽民，董事长。委托诉讼代理人：刘倩，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑华，重庆坤博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温文武，男，1988年10月2日出生，汉族，住重庆市荣昌区。上诉人重庆金阿新型建材有限公司（以下简称金阿公司）因与被上诉人温文武劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2020)渝0151民初1706号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，金阿公司、温文武以书面陈述方式参加了本案诉讼，现本案已审理终结。金阿公司上诉请求：一、撤销(2020)渝0151民初1706号民事判决第二项，发回重审或依法改判为金阿公司支付温文武2019年9月至12月的工资18630.3元、经济补偿金40087.2元；二、本案一审、二审诉讼费用由温文武承担。主要事实和理由：一、一审法院在温文武撤诉后，仍就双方请求进行合并审理，超过了金阿公司的请求范围，违反法定程序，不符合劳动争议司法解释二第二十一条的规定，应当裁定撤销原判，发回重审或依法改判。温文武起诉后撤诉，不应再对其诉讼请求进行一并审理，根据民诉法的规定，本案应当发回重审。由于温文武并未对仲裁结果再次诉讼，应当根据金阿公司的请求进行审理。二、一审判决金阿公司支付温文武2019年9月至12月工资20521.27元、经济补偿金40824.82元存在事实认定不清，适用法律错误。温文武在上述期间的工资数额与事实不符。2019年9月，温文武休息日加班4天，法定节假日加班1天，补休1天，实发工资为4692.92元；10月，温文武休息日加班7天，法定节假日加班3天，补休1天，实发工资6012.46元；11月，温文武休息日加班4天，补休2天，实发工资4127.4元；12月，温文武实际工作20天，休息日加班4天，补休两天，实发工资3797.52元，故温文武在上述期间工资合计18630.3元。根据劳动合同法第四十七条的规定，因温文武在2019年12月不是整月参加工作，其平均工资因一句2018年12月至2019年11月的工资计算，在此基础上计算经济补偿金因为40087.2元，一审法院按照2018年9月至2019年8月的平均工资计算月基本工资及经济补偿金，适用法律错误。温文武辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。金阿公司向一审法院起诉请求：一、判令金阿公司无需支付温文武2019年9月至12月24日工资20301.45元；二、金阿公司无需支付温文武解除劳动关系经济补偿40387.5元；三、金阿公司无需支付温文武2017年12月25日至2019年12月24日期间带薪年休假报酬4951.72元。四、诉讼费由温文武负担。庭审中，金阿公司将经济补偿金计算标准变更为按照5196.29元/月计算，其经济补偿金为38972.18元。一审法院认定事实：金阿公司是2010年9月29日登记设立的有限责任公司，经营范围为：建筑砌块制造、研发、设计、销售。2012年7月5日，金阿公司（甲方、用人单位）与温文武（乙方、劳动者）签订《劳动合同书》，约定：“一、劳动合同期限甲、乙双方选择以下第（一）种形式确定本合同期限：（一）有固定期限：自2012年6月30日起至2015年6月29日止……乙方同意在技术部工作，担任技术员工作。”2015年6月25日，金阿公司（甲方、用人单位）与温文武（乙方、劳动者）签订《劳动合同书》，约定：“第二条……合同期限自2015年6月28日起至2018年6月27日止……乙方工作岗位是电工……第四条乙方工作时间按以下第（一）项确定：（一）标准工时工作制……第五条甲方按结构工资制向乙方支付劳动报酬：（一）岗位基本工资每月1200元……（四）绩效工资根据甲方的有关考核制度和乙方的业绩考核情况核定。”2019年12月24日温文武以金阿公司为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求1、确认解除双方劳动关系；2、被申请人支付拖欠的2019年9月至12月工资21540元；3、被申请人支付未休年休假工资15845.5元；4、被申请人支付解除劳动关系经济补偿40387.5元。该委于2020年4月9日作出渝铜劳人仲案字[2020]第31号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2019年12月24日解除；二、被申请人支付申请人2019年9月至12月24日工资20301.45元；三、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿40387.5元；四、被申请人支付申请人2017年12月25日至2019年12月24日期间带薪年休假报酬4951.72元。庭审中，双方认可劳动关系建立时间为2012年6月30日，解除劳动合同时间为2019年12月24日，计算2018未休年休假工资标准为月平均工资为5212元/月，计算2019年未休年休假工资标准月平均工资为5385元/月。金阿公司认可未支付温文武2019年9月至12月工资。另查明，金阿公司向温文武的银行转账并注明工资情况如下：2017年12月8日转5103.82元，2017年12月21日转4985.81元，2018年1月16日转5271.35元，2018年2月8日转6108.35元，2018年2月8日转5196.26元，2018年2月13日转5571.35元，2018年4月12日转5401.83元，2018年4月26日转3814.91元，2018年6月5日转5522.15元，2018年7月4日转5772.55元，2018年8月13日转5374.24元，2018年8月31日转4852.73元，2018年9月25日转4905.71元，2018年11月19日转5314.01元，2018年12月27日转5637.25元，2019年1月10日转4766.17元，2019年1月18日转5609.59元，2019年1月31日转5581.59元，2019年2月2日转3200元，2019年3月29日转5467.04元，2019年4月17日转3436.33元，2019年6月4日转4766.58元，2019年6月20日转6008.36元，2019年8月8日转6450.45元，2019年8月30日转6169.71元，2019年10月11日转5395.83元，2019年11月15日转6030.86元。庭审中，双方均认可温文武工资情况如下：2019年8月6030.86元，2019年7月5395.83元，2019年6月6169.71元，2019年5月6450.45元，2019年4月6008.16元，2019年3月4766.58元，2019年2月3436.33元，2019年1月5467.04元，2018年12月5581.59元，2018年11月5609.59元，2018年10月4766.17元，2018年9月5637.25元。一审法院认为，温文武系金阿公司职工，双方的劳动关系受劳动法和劳动合同法的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。庭审中，金阿公司认可尚欠温文武2019年9至12月工资，故其应当支付温文武该期间工资，结合双方确认的温文武2018年9月至2019年8月期间的工资标准，经计算得出，温文武2019年9月至11月的月工资为5443.3元/月，因温文武2019年12月24日与金阿公司解除劳动关系，温文武12月的工资应为4354.64元。金阿公司应当支付温文武2019年9至12月工资共计20684.54元，因温文武仅要求金阿公司支付20521.27元，一审法院予以支持，故金阿公司应支付温文武工资为20521.27元。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”温文武依照劳动合同法第三十八条第一款第（二）项规定与金阿公司解除劳动关系，金阿公司应当支付温文武经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”温文武与金阿公司于2012年6月30日建立劳动关系，至2019年12月24日双方解除劳动关系，温文武的工作年限已满7年，未满7年6个月，金阿公司应当支付温文武7.5个月的经济补偿金，经计算，温文武与金阿公司解除劳动关系前12个月的平均工资为5469.7元/月，故金阿公司应当支付温文武经济补偿金41022.75元（5469.7元/月×7.5月），因温文武仅要求金阿公司支付40824.82元，一审法院予以支持，故金阿公司应支付温文武经济补偿金40824.82元。关于未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”温文武与金阿公司于2012年6月30日建立劳动关系至2019年12月24日解除劳动关系，已连续工作十二个月以上，应享有带薪年休假，期间为2013年6月30日至2019年12月24日。用人单位负有保存职工近两年工资表的义务，温文武要求金阿公司支付2013年至2017年期间的未休年休假工资，应当对该期间的工资标准承担举证责任，因其未能举示该期间工资标准，故一审法院仅支持金阿公司支付温文武2018年、2019年的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，温文武2018年应享受年休假5天。2019年在本单位已工作时间为357天，2019年应当享受的年休假天数为4.9天，根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2019年应当享受的年休假天数为4天。因此，金阿公司应当支付温文武2018年5天、2019年4天的休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条的规定，金阿公司应当支付温文武未休年休假工资4377.01元（5212元÷21.75天/月×5天×200%＋5385元÷21.75天/月×4天×200%），超出部分，不予支持。另，仲裁裁决双方劳动关系于2019年12月24日解除，因双方均未提起诉讼，且双方在庭审中予以认可，一审法院予以确认。综上，一审法院判决：一、温文武与重庆金阿新型建材有限公司于2019年12月24日解除劳动关系；二、重庆金阿新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付温文武2019年9月至12月工资20521.27元、经济补偿金40824.82元、未休年休假工资4377.01元，共计65723.1元。三、驳回温文武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半缴纳5元，由重庆金阿新型建材有限公司负担。二审中，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，金阿公司及温文武以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，金阿公司提出，一审法院认定的事实中，对2019年9月至12月的工资有异议等；温文武对一审法院认定的事实无异议。本院认为金阿公司的异议是针对双方当事人所争议的事项存在异议，而非对一审法院认定的事实提出的异议，本院对其异议不予采纳，并对一审法院认定的事实予以确认。另查明，一、温文武在本案仲裁后，向一审法院提起诉讼，请求：金阿公司支付2019年9月至12月的工资20301.45元（庭审中变更为20521.27元）、经济补偿金40387.5元（庭审中变更为40824.82元）、未休年休假工资15845.5元（庭审中变更为16017.19元）。经一审法院释明后，温文武愿意撤回起诉和将请求并入本案中。二、一审中，金阿公司举示了2019年9月至12月的考勤表，认为根据考勤表计算的工资为其上诉状中记载的工资金额，温文武认为其中9月和11月的考勤表上应当是其签名，但10月、11月没有其签字确认。本院认为，本案争议的主要问题为:一、温文武在2019年9月至12月的工资金额是多少；二、温文武解除劳动关系的经济补偿金的计算基数是多少。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于温文武在2019年9月至12月的工资金额是多少的问题。虽然金阿公司在一审中举示了考勤表予以证明，但部分考勤表上并没有温文武的签字确认，且考勤表即使真实、合法，也无法根据其证明温文武在上述期间的工资金额，何况金阿公司也没有举示相应的证据证明如何根据考勤表确定温文武的工资金额的方法，应当由其承担举证不能的法律后果，一审法院根据双方已经确定的12个月正常发放工资金额的平均数，认定温文武在上述月份的工资金额，并无不当。第二，关于温文武解除劳动关系的经济补偿金的计算基数是多少的问题。根据法律规定，计算温文武解除劳动关系经济补偿金的计算基数应为解除或终止劳动合同前12个月的平均工资，但由于本案中，双方解除劳动关系前的2019年9月至12月，金阿公司并未向温文武发放工资，一审法院根据金阿公司在劳动关系解除前正常发放工资的12个月的平均数作为经济补偿金的计算基数，并无明显不当。对于金阿公司提出一审法院存在严重程序违法的问题，一审法院根据重庆市高级人民法院的指导性意见结合司法解释的规定，通过释明的方式，将温文武的起诉并入本案审理，符合法定程序，其理由不能成立，本院不予采纳。其他认定同一审。综上所述，金阿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆金阿新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十五日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊