渭南市临渭区人民法院刑事判决书（2018）陕0502刑初471号公诉机关渭南市临渭区人民检察院。被告人张涛，男，1976年2月1日出生，居民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化程度，户籍所在地陕西省渭南市县，，居民，2012年5月29日因涉嫌诈骗罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，2012年6月1日被取保候审，2018年10月30日被渭南市公安局临渭分局依法逮捕，现羁押于临渭区看守所。辩护人段晓梅，陕西哲智律师事务所律师。辩护人李瑞东，陕西哲智律师事务所实习律师。渭南市临渭区人民检察院以渭临检公诉刑诉[2018]410号起诉书指控被告人张涛涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市临渭区人民检察院指派检察员蒲亚丽依法出庭支持公诉，被告人张涛及辩护人段晓梅、李瑞东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控的事实与庭审查明的事实基本一致。庭审中，被告人张涛对公诉机关指控的事实及当庭出示的证据均不持异议，对公诉机关指控的罪名有异议。被告人张涛的辩护人当庭辩称，被告人的行为是因合同发生的纠纷应定合同诈骗。其在犯罪中所起作用小，应定为从犯。被告人实际所得赃款37万元，不宜以涉案的130万元数额定罪量刑。被告人案发后积极退还被害人的损失并取得谅解；且退赃数额远超其所得赃款。被告人有自首情节，依法从轻处罚。综上，应依法对被告人张涛免于刑事处罚或缓刑。经审理查明，2011年5月份，被告人张涛伙同李某丙（已死亡）与承包工程的艾某某协商，称能承包下中铁二十局西宝高速管网改造工程，并愿将此工程转包给艾某某承建，让艾某某与工程项目部签订工程合同。同年5月30日张涛和艾某某就以上内容签订一份工程承包协议。被告人张涛、李某丙找到在中铁二十局西宝高速管网做工程的安某某（已判），并让其冒充该项目部的部长。同年5月30日被告人张涛、李某丙带领艾某某和甘某某到上述项目工地，向艾某某和甘某某谎称称该安为中铁二十局西宝高速管网改造工程项目部部长。艾某某、甘某某信以为真，便在被告人张涛从该项目部拿的合同草样上签字，随后艾某某向李某丙共支付130万元的服务费。具体支付方式为：当天艾某某就支付了20万元中介费给李某丙；艾某某于2011年6月1日给李某丙名下渭南中国农行的账户内转入90万元；当月5日又给李某丙名下渭南中国农行的账户内转入20万元，共计支付服务费130万元。被告人张涛、李某丙协商各得50万元，但李某丙称其买车需要钱，实际被告人张涛分得37万元。二人分给安某某30万元。2011年11月，艾某某找到安某某到工地查看发现该工程已发包其他工队，安某某向艾某某退还30万元。2011年12月7日，被告人张涛向艾某某出具还款计划书一份，载明：“…艾某某把钱分三次转入李某丙账户，李某丙又把钱划分给安某某30万元，张涛50万元，李某丙50万元…1、安某某于12月7日前归还艾某某20万元整已打入艾某某指定农业银行账户，12月10日前把剩余的10万元打入相同账户。2、张涛12月31日前归还艾某某40万元整，剩余10万元2012年元月15日前打入相同账户，艾某某指定账户。3、李某丙元月15日前把50万元打入艾某某指定的农业银行账户…”。2012年4月6日艾某某向渭南市公安局临渭分局经济犯罪侦查大队报案，称张涛、李某丙诈骗其130万元人民币。经该局经济犯罪侦查大队侦查，2012年4月8日渭南市公安局临渭分局作出立案决定书。2012年4月15日被告人张涛到渭南市公安局临渭分局经济犯罪侦查大队投案，同年5月29日被告人张涛被拘留，同年6月1日被取保候审。2018年10月30日被告张涛到渭南市公安局临渭分局经济犯罪侦查大队投案，当日被依法逮捕。案发前，同案犯安某某退还被害人赃款30万元。案发后，被告人张涛通过渭南市公安局临渭分局退赃50万元；被告人张涛给付苟京华50万元，让其代为向艾某某退赔赃款，该苟实际向艾退赔赃款36万元。上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：1、同案犯安某某（已判刑）的供述，2011年5月安某某谎称从中铁二十局承包西宝高速改扩建工程B-C02合同段工程。安某某与张涛商定，安某某将工程转给张涛，由其给安某某费用。后来5月底，张涛就来工程项目部找安某某，并向艾某某、甘某某介绍安某某为项目部的安部长。安某某从项目部拿了劳务分包合同给了张涛，张涛让甘某某签字后，把合同和他们的工程资质、公司资料都给了安某某，安某某将这些报到中铁二十局。签完合同后，张涛让他的合伙人李某丙给安某某账上打了10万元，第二天又给安某某打了20万元。安某某以张涛等人提供的工程管道资质经项目部审核是假的为由，将工程包给别人。最后，张涛、李某丙、甘某某没干这个工程。同年11月份，艾某某来找安某某，说他和张涛签定的工程承包协议，现工程已经被别人干了。随后安某某退还艾某某30万元。2、被告人张涛的供述，2010年9月份，安某某向张涛谎称其是中铁二十局西宝高速改扩建工程项目部的人，项目部有个管网工程介绍给张涛。张涛愿意干。安某某将该工程的图纸给了张涛，让张涛做工程预算。张涛预算了2900多万元，该工程太大做不了。张涛先将预算报给项目部，等工程承包后再分包出去。同年4月份，安某某谎称工程批下来了，让张涛赶快找人。后来，李某丙介绍了艾某某，张涛、李某丙就和艾某某商定，工程包给艾某某，他给张涛180万元的服务费，工程劳务合同与项目部签订后先给张涛130万元，等工程开始干后，再付50万元。2011年5月30日，张涛与艾某某、甘某某签订工程承包协议后，张涛带甘某某、艾某某到项目部的计划部见到安某某。张涛给甘某某介绍安某某是计划部的安部长，并从安某某手里拿了5份建设工程施工劳务分包合同，安某某看了甘某某拿的公司材料，并让甘某某在5份合同上签了字，签完字又将合同给了安某某。安某某称合同要让项目部去盖章生效。后来甘某某给李某丙付了20万元的中介费，李某丙给安某某转了10万元。隔了两天，艾某某又给李某丙名下中国农业银行的账户上打了90万元，后又给李某丙了20万元，共计130万元，之后再给安某某转了20万元，李、张二人协商各得50万元。李某丙给张涛转款37万元，剩下的钱用于李某丙买车。后来工程实际上没包给艾某某，安某某称艾某某他们的资质审核不过。2011年12月底，艾某某说工程别人干让张涛退钱，张涛写了还款计划。2012年4月公安机关找张涛，张涛就到公安机关投案并将钱还给艾某某了。3、被害人艾某某的陈述证实，2011年5月，艾某某通过朋友认识了李某丙，其谎称能承包到中铁二十局西宝高速扩建工程。后来，李某丙让艾某某查看西宝高速扩建工程的工地。当时，李某丙和张涛出示了工程量清单，让艾某某不要外传。该李让艾某某5月30日在项目部签合同，并让艾某某给李某丙和张涛共180万元的中介服务费，艾某某表示同意。当天，艾某某、甘某某到中铁二十局项目部，见到李某丙、张涛。后他们到该项目的计划部见到安某某，张涛谎称安某某是项目部的安部长，负责的计划部。后来，李某丙通过安某某拿出来5份未盖章的承包合同，让艾某某单方签了字。当天艾某某就将20万元中介费通过农行打给李某丙了。隔了几天，李某丙、张涛又让他们给110万元的中介费，艾某某就于6月1日给李某丙在渭南农行打入90万元，6月5日又给了20万元，从头到尾共给了130万元。之后，艾某某发现工程已经承包给其他工队。艾某某找到安某某，安某某将30万元钱还给艾某某。4、被害人甘某某的陈述证实，甘某某和艾某某是合伙人，2011年5月份，艾某某联系了一个西宝高速改扩建工程B-C02标部分路基路面排水工程，让甘某某合伙，甘某某表示同意。当月底的一天，甘某某带着公司资料与艾某某和给他介绍工程的李某丙、张涛。后来，艾某某、甘某某带着公司资料到西宝高速项目部找李某丙、张涛，并签了工程承包协议书，约定给李某丙、张涛服务费180万元。次日，艾某某、甘某某到工程项目部找张、李二人，并经二人介绍认识计划部的安某某主任。安主任拿出未盖项目章的建设工程施工劳务合同。艾某某、甘某某先签了字，安主任称其马上将合同报二十局六公司审核，约十五天正式章就盖下来并通知艾某某、甘某某。签完合同后，艾某某、甘某某给了李某丙、张涛20万元。后来艾、甘二人又付了110万元给李某丙、张涛，共计支付给李某丙130万元。同年11月份，艾某某发现该工程有别人在施工，便去找安某某，安某某给艾某某退了30万元。5、证人柳某某的证言证实，柳某某是中铁二十局西宝高速改扩建工程项目目计划合同部任部长，主要负责工程的分包合同起草、协商签定及合同对方工程单位的审核工作。2011年5月份安某某带了几个人，其中一个叫张涛，到计划部拿走了几份工程施工劳务合同草样。项目部没有做过分部分项工程清单计价表，也没有和安某某或者张涛约定将工程分包给他们。项目部没有和恒力铁龙公司签过合同。6、证人李某甲的证言证实，李某甲是中铁二十局电气化部观音堂项目部计划部部长，张涛在他们项目部2011年9月份承包了一个框架立交桥工程。李某甲给张涛的工程计价，定期和他联系，但2012年他就联系不上张涛了，工程款给张涛结了一部分，没有结完。7、证人李某乙的证言证实，李某乙所在的单位是中铁二十局集团第六工程有限公司。2011年5月至2011年12月该公司西宝高速改扩建项目部的计划合同部工作，负责内部招投标活动合同管理工作。李某乙在工作期间，张涛到项目部报名参加地下管道给排水工程招投标活动。经审查符合条件，就发送该工程的相关资料。项目部发送该工程的资料不是针对张涛一个人。8、工程承包协议复印件载明，2011年5月30日，甲方（张涛）与乙方（甘某某、艾某某）就西宝高速改扩建工程B-C02合同段雨水污水管网工程签定的工程承包协议。协议载明：“……甲方愿将西宝高速改扩建工程B-C02合同段雨水污水管网工程委托与乙方施工，并由乙方和中铁二十六局六公司西宝高速改扩建工程B-C02合同段项目指挥部签订正式的施工合同。签订合同后，乙方承诺按一百八十万给与甲方服务费用……”。9、打款票据及收条、李某丙银行查询回执载明，2011年5月30日李某丙收到甘某某服务费20万元整，同年6月1日李某丙收到艾某某的工程服务费转账90万元整。10、张涛还款计划载明，2011年12月7日张涛与艾某某就西宝高速改扩建项目管网工程服务费达成的还款计划。11、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、承包工程范围、安全生产许可证、法人身份证载明格尔木恒力铁龙工程公司的法定代表人为甘某某。12、中铁二十局证明载明，中铁二十局未与格尔木恒力铁龙工程公司就西宝高速改扩建工程B-C02部分路基路面排水工程签订合同。13、建设工程施工劳务分包合同，甘某某及其公司单方所签的西宝高速改扩建工程B-C02部分路基路面排水工程所签的合同。14、施工合同施工队一览表载明，西宝改扩建B-C02项目劳务施工合同及XX队XX组一览表，其中无格尔木恒力铁龙工程公司。 但就B-C02段工程，左侧施工方为陕西秦嘉建设工程有限公司，负责人为孙斌齐；左侧为陕西国圣建设工程有限公司，负责人为朱荣权。15、分部分项目工程清单计价表载明，管道工程的分部分项工程清单计价表。16、渭南市公安局临渭分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，2018年10月30日11时许，涉嫌合同诈骗的犯罪嫌疑人张涛（男，汉族，42岁，高中文化程度，非中共党员，户籍地和住址为：蒲城县XX镇XX路XX号，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX）来我局经侦大队投案。17、张涛承包观音堂工程相关资料载明，张涛就山西观音堂工程签订的建设工程施工劳务分包合同、劳务分包项目清单以及观音堂项目部列付张涛工程款的证明。18、建设工程施工劳务分包合同，陕西秦嘉建设工程有限公司于2011年4月9日就西宝高速改扩建工程B-C02合同部分路基路面排水工程签订合同。19、领条，载明艾某某领取张涛退还赃款31万元。20、户籍信息载明，被告人张涛的身份信息。21、陕西省蒲城县人民法院（2018）陕0526民初3413号民事判决书两份，一份由侦查机关出具的，另一份是公诉机关依法调取的，证明张涛通过苟京华给艾某某退赃一事； 22、陕西省蒲城县人民法院（2018）陕0526执1855号之一执行裁定书一份；张涛通过苟京华给艾某某退赃的事实。23、临渭分局出具的证明一份，证明案发后，张涛给临渭分局退款的事实。24、被害人诉讼权利义务告知书及艾某某谈话笔录一份；证明原案的事实与张涛承包工程及艾天旺被骗的过程、退赔的情况与之前的判决书一致。25、谅解书一份，证明受害人艾某某表示对被告人张涛的行为取得谅解。上述证据，具有客观性、合法性、关联性，且能够相互印证，足以认定。本院认为，被告人张涛伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，核其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人张涛犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予依法惩处。辩护人认为被告人之行为构成合同诈骗罪，因涉案经济合同仅系被害人一方签字，合同未成立，故对辩护人该意见依法不予采纳。辩护人认为被告人系从犯之意见，依法不予采纳。被告人张涛在本次犯罪的主犯中作用相对较轻，可依法酌情轻处。辩护人认为被告人在案发后退赃并取得被害人的谅解，依法可酌情轻处之意见，依法予以采纳。本案中，被告人张涛在案发后能主动投案,且当庭认罪认罚，确有悔罪表现，故对辩护人提出的被告人张涛在案发后自动投案系自首之意见，依法予以采纳。辩护人其余之意见，无据作证，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条之规定，判决如下：被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月30日起至2022年6月 26日止。）罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。审  判  长   许海龙审  判  员   吴  昊人民陪审员   李  华 二O二0年八月二十八日 书  记  员   石 佳 附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条   诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 1