甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终983号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司，住所地甘肃省武威市凉州区二环南路水岸曦园**。 法定代表人：李生恩，该公司负责人。 委托诉讼代理人：张月浪，贵州氧源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃西部中浩建设工程有限公司，住所地甘肃省古浪县古浪镇浙大广场南侧。 法定代表人：刘顺兆，该公司经理。 委托诉讼代理人：任旭方，甘肃靖申律师事务所律师。 原审被告：张广华，男，1969年6月23日出生，汉族,住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：王子健，辽宁威旺律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人甘肃西部中浩建设工程有限公司（以下简称中浩公司）、原审被告张广华因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初14141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人张月浪、被上诉人中浩公司委托诉讼代理人任旭方、原审被告张广华的委托诉讼代理人王子健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平洋保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602号民初14141号民事判决书第一项、第二项；2.请求依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.请求依法判令一审、二审诉讼费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致错误判决。1、张广华基于基础法律关系，依法起诉及申请保全。通过劳务承包合同，中浩公司授权杨万璋为敦当高速一标段桥梁队的项目负责人，并未明确禁止其与第三人签订任何类型的合同，加之杨万璋为中浩公司的自然人股东及监事，使得善意出借人张广华有理由相信杨万璋有代理权；借款用途明确约定用于中浩公司承建的工程，也实际用于该工程，张广华完全有理由相信该笔借款事实就是中浩公司借款。因此，前诉张广华起诉并申请财产保全，无主观故意或重大过失，不构成侵权。2、张广华申请保全，已尽到合理注意义务，不构成侵权，不该赔偿。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。因此，张广华申请保全已尽到合理注意义务，不构成侵权，不应承担赔偿责任。3、前诉判决事实认定存在错误，对张广华有失公允。二、一审适用法律错误导致错误判决。依法，应当撤销并驳回被上诉人（原告）的诉讼请求。1、一审违背一般侵权责任的过错归错原则，“错误推定”保全错误。2、一审错误适用保险法第65条相关规定判决。 中浩公司辩称，本案原审认定事实清楚，本案的一审被告张广华因申请诉讼保全，引起的赔偿纠纷，造成银行的流水无法正常运行，引发的律师费是直接的费用，保险公司应该承担相应的责任；2.承担律师保险费用使用该案，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张广华述称，支持上诉人的上诉理由，我方不承担任何责任。 中浩公司向一审法院起诉请求：请求法院判令二被告赔偿因申请诉中财产保全造成原告的各项损失135515元。 一审法院认定的事实：2017年3月31日，张广华起诉杨万璋、张瑞玲、中浩公司民借贷纠纷一案，要求中浩公司偿还杨万璋的借款112.5万元，并申请诉讼保全。同年4月10日，武威市凉州区人民法院作出(2017)甘0602民初2571号民事裁定书，裁定对原告名下账户140万元(含房产、车辆)存款及同等价值的财产予以了查封、扣押、冻结。在诉讼期间，分别于2017年8月2日转入该账户的资金333159.56元和同年8月23日转入该账户的资金45000元，共计378162.44元被冻结。该案经凉州区人民法院审理，于2017年10月1日作出(2017)甘0602民初2571号民事判决书，因中浩公司不服判决，遂提起上诉。经武威市中级人民法院审理，于2018年3月26日作出(2018)甘06民终116号民事裁定书，该案发回重审。2018年4月23日，该案重新立案，经凉州区法院审理，于2019年2月25日作出(2018)甘0602民初4308号民事判决书，张广华、杨万璋不服判决，提起上诉，武威市中级人民法院审理后，于2019年4月29日作出(2019)甘06民终608号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。两审均认定该民间借贷的借款人为杨万璋并非中浩公司借款，中浩公司不承担还款责任。另查明，被告太平洋保险公司对上述诉讼保全提供了诉责险。原告中浩公司被冻结的账户资金于2019年9月26日解除冻结。原告中浩公司于2019年12月11日，以张广华申请诉中保全损害责任为由，提起诉讼。一审法院认为，根据法律规定，诉讼保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受到的损失。从本院审理的张广华诉中浩公司、杨万璋、张瑞玲民借贷纠纷来看，张广华并非是与中浩公司签订借款协议的相对方，所以基于合同的相对性原则，债务的主体当然不是中浩公司，而是杨万璋。张广华起诉中浩公司直接要求中浩公司承担还款责任的前提是张广华与中浩公司就借款事宜具有借贷关系或担保关系或委托关系等相关的材料，张广华对此事实负有举证责任，而在一审、二审期间其都未提供相应的证据予以证明，并为此承担了相应的不利后果，即驳回了张广华对中浩公司的诉讼请求。为此，张广华在明知中浩公司系非合同相对方，且亦无证据证明中浩公司对张广华有给付义务的情形下申请保全，并对中浩公司银行账户内的资金进行冻结，被告的保全申请无论从主观上还是客观上都存在错误，依法应对中浩公司的损失承担赔偿责任。关于被告太平洋保险公司辩称，本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应当适用一般侵权责任过错归责原则，张广华提起的诉讼和申请保全，是行使正当诉权，主观上不存在故意和过失，保全中并没有实际损害。原告的损失是其应当自行承担的违约责任，与本案张广华申请的诉中保全无任何关系。该辩解意见与本案查明的事实不相符，故对其辩解意见不予采信。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。本案张广华就诉讼保全一事向被告太平洋保险公司购买了诉讼财产保全责任保险，被告太平洋保险公司在张广华诉讼保全时提供担保，并出具保函，明确如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿，且本次损害赔偿之诉在保险期限内，故本院依法确认被告太平洋保险公司应对原告中浩公司的损失承担直接赔偿责任。关于原告的损失，原告作为建设工程企业，其资金流动本来就很频繁，长期冻结确实给其造成了资金占用损失。中浩公司请求按年利率8.55%进行计算，因无证据证实，缺乏事实和法律依据，不予支持，但资金占用期间的损失可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，同时应扣除甘肃西部中浩建设工程有限公司在银行已取得的同期同档次的存款活期利息。关于原告中浩公司要求被告赔偿律师费的请求，该请求是在张广华起诉中浩公司要求支付借款的案件时产生的，因张广华明知与杨万璋的借款系杨万璋个人借款，仍然申请保全冻结了中浩公司的银行账户，并将中浩公司作为被告起诉，中浩公司为此委托律师进行诉讼，产生的律师代理费4万元系中浩公司为应诉而支出的合理费用，原告中浩公司为维权，委托律师进行本案的诉讼，产生的律师代理费4000元也系合理的费用，故二被告辩解律师代理费不予承担的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条和《中华人民共和国民事诉讼》第一百零五条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司于本判决生效后十日内赔偿甘肃西部中浩建设工程有限公司银行账户内被保全冻结的资金的利息；即从2017年4月12日至2019年9月26日期间以每次冻结的资金为基数（2017年4月10日冻结资金2.78元，2017年8月2日冻结资金333159.56元，2017年8月23日冻结资金45000元）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年9月26日的利息，同时扣除甘肃西部中浩建设工程有限公司在冻结期限内已从银行取得的同期同档次的存款活期利息；二、中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司于本判决生效后十日内赔偿甘肃西部中浩建设工程有限公司的律师代理费44000元；三、驳回甘肃西部中浩建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3012元，由甘肃西部中浩建设工程有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司各承担1506元。 二审期间，当事人均没有新证据提交。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于张广华申请保全是否错误问题及责任承担问题。《中华人民共和国民事诉讼》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，申请人赔偿责任承担的前提是“申请有错误”,财产保全申请是否错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持和申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务两方面进行审查。从张广华申请诉讼保全的民间借贷案件看，中浩公司并非与张广华签订借款协议的相对方，而是杨万璋，且张广华要求中浩公司承担还款责任的诉讼请求未能得到法院的支持，故其申请保全主观上存在过错，依法应对因保全造成中浩公司的损失承担赔偿责任。张广华申请诉讼财产保全时，提交了太平洋保险公司的保函，依据保函“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿”，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。故张广华对错误保全给被申请人造成的损失，太平洋保险公司应当向被申请人直接承担赔偿责任。关于损失的认定问题。一审法院认定本案被上诉人的损失包括资金占用损失和因诉讼支付的律师代理费，但从本案事实看，张广华申请的保全措施是对中浩公司账户内存款及财产进行查封、扣押、冻结，法院对中浩公司账户内的资金分批次进行了冻结，客观上给中浩公司资金流通造成困难，一审法院支持被上诉人冻结资金期间的利息损失并无不当，但利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的计算，同时应扣除甘肃西部中浩建设工程有限公司在银行已取得的同期同档次的存款活期利息。关于律师费是否属于因保全引起的损失问题。中浩公司在应诉张广华起诉其民间借贷纠纷一案中，支付的律师代理费4万元，系其为应诉支持其抗辩主张产生的诉讼成本，不属于因保全而产生的损失或费用，一审对该律师代理费予以判处不当，予以纠正。中浩公司以申请诉中财产保全损害责任纠纷提起的本次诉讼中产生的律师代理费4000元，属于本次诉讼支出的合理费用，该费用属于因保全错误主张权利产生的损失，应由太平洋保险公司承担赔偿责任。 综上所述，太平洋保险公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初14141号民事判决； 二、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初14141号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司于本判决生效后十日内赔偿甘肃西部中浩建设工程有限公司银行账户内被保全冻结的资金的利息；即从2017年4月12日至2019年9月26日期间以每次冻结的资金为基数（2017年4月10日冻结资金2.78元，2017年8月2日冻结资金333159.56元，2017年8月23日冻结资金45000元）按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2019年9月26日的利息，同时扣除甘肃西部中浩建设工程有限公司在冻结期限内已从银行取得的同期同档次的存款活期利息； 三、中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司于本判决生效后十日内赔偿甘肃西部中浩建设工程有限公司的律师代理费4000元； 四、驳回甘肃西部中浩建设工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3012元，由甘肃西部中浩建设工程有限公司负担2229元，由中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司承担783元；二审案件受理费1794元，由甘肃西部中浩建设工程有限公司负担969元，由中国太平洋财产保险股份有限公司武威中心支公司承担825元。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  蒋辉明 审判员  胡春芳 二〇二〇年九月十一日 书记员  黄 蕊