重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝05民终4814号 上诉人（原审被告）：重庆夫碧生物科技有限公司，住所地重庆市渝中区华盛路**********。 法定代表人：陈培。 委托诉讼代理人：谭康，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周琪，女，1979年3月19日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：文昊，重庆索通律师事务所律师。 上诉人重庆夫碧生物科技有限公司（以下简称夫碧公司）因与被上诉人周琪劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初31272民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15号受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。 夫碧公司上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判：夫碧公司在本判决生效后立即向周琪支付未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元。事实和理由:因被上诉人2月、3月和10月并没有在上诉人处上班，因此，上诉人不应当向被上诉人支付上述月份的二倍工资差额。 周琪答辩认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周琪向一审法院提出诉讼请求：判决夫碧公司向其支付2019年2月18日至10月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元。 一审法院认定事实：2019年1月18日，周琪入职夫碧公司，担任市场部经理，双方未订立书面劳动合同，口头约定周琪月工资为6000元。夫碧公司通过银行转账发放了周琪2019年1、2月工资4800元、3月工资3000元、4至8月工资每月6000元，后续月份工资未再发放。 2019年10月22日，周琪向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决夫碧公司支付2019年9月1日至10月1日的工资6000元。2019年10月29日，该委出具《证明》（编号2019-1394号），证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。周琪2019年11月8日遂以本案诉讼请求起诉来院。 庭审中，周琪举示了微信聊天记录，称其主要针对公司代理的玻尿酸、溶脂针进行销售，直至2020年3月仍在处理客户的售后问题，举示的微信就是在与客户沟通产品售后问题，可以证明双方劳动关系存续至今。夫碧公司经质证，对微信聊天记录真实性无异议，但认为不能证明在为夫碧公司提供劳动。 夫碧公司举示以下证据：1.微信群聊天记录、《考勤管理办法》，夫碧公司称2019年7月2日通过微信向包括周琪在内的员工发送了《考勤管理办法》，办法规定“2.考勤方式：2.1公司实行五天工作制（周一至周五）；2.2工作时间：上午：10:00，下午17:30。3.打卡方式：3.1公司所有员工上下班必须打卡；3.2公司采用指纹打卡的方式；3.3市场人员由其主管打考勤，出差以车票时间为准，每周一报送办公室登记。”“4.4上下班时间无打卡记录，又没提前请假（可电话或微信）者，算旷工，一次算旷工半天，两次算旷工一天；4.5因事假、病假、出差等原因不能打卡者，需提前一天将相关假条交人事部，公司不接受事后补假，凡无假条或事后补假条者，一律视为旷工处理（特殊情况除外）。”“5.2旷工半天扣一天工资，旷工一天扣二天工资（以此类推）一月内累计旷工三天、一年内累计旷工十天者，公司有权予以辞退，并且旷工时间按规定扣款，公司不承担任何经济补偿。”“8.关于考勤签字：每月考勤签字时间为1-10号，签字时确认考勤内容。”该办法在微信中通知于2019年7月8日执行。2.2019年7至9月考勤记录、指纹打卡记录，打卡记录显示周琪2019年7月11日17时54分、15日19时21分、22日9时27分、29日9时6分，8月5日9时44分、12日17时48分、13日9时54分、19日17时33分、23日9时53分、25日11时27分、27日10时16分，9月2日10时2分和17时37分、3日17时33分、4日17时31分、6日9时50分和17时38分、10日9时38分、12日17时49分、16日9时50分、18日9时55分和17时31分、20日10时0分、23日9时49分和17时40分、24日9时31分、30日17时44分，10月8日9时54分有指纹打卡数据；7月考勤记录显示周琪12日、15日“早上外出”，22日、29日“下午外出”，其余工作日“外出”（1-7日未填信息），8月考勤记录显示周琪5日、13日、23日“下午外出”，12日、19日“早上外出”，其余工作日“外出”，9月考勤记录显示周琪3日“上午外出”，4日、9日、19日、26日、29日“微信通知外出”，6日、18日、23日“出勤”，2日“上午迟到”，5日、11日、17日、25日、27日“无考勤”，10日、12日、16日、20日、24日、30日“上午/下午无考勤”，7、8月考勤记录有周琪签字确认，9月考勤记录周琪未签字确认，夫碧公司称每月10日前会让员工签字确认上月考勤记录，2019年10月1日已将9月考勤记录给周琪签字，但周琪拒绝，拟证明周琪2019年9月经常旷工，10月整月未到公司上班。3.微信聊天记录，拟证明周琪未按公司要求返岗上班。4.会议纪要、《通知》，会议纪要载明“会议时间2019年2月12日下午2:00，会议地点企业天地2号楼会议室，参会人员杨凡、彭晶、李静、王莉煊，会议内容：1、请全体员工于2019年2月18日以前将身份证复印件、简历、前供职公司（离职报告及劳动关系解除合同）交于人事部。2、请全体员工于2019年2月28日以前到人事部签订劳动合同及人事档案建。”《通知》内容与会议内容一致，拟证明公司2019年2月12日要求所有员工提供相关证明，但周琪一直未提交。周琪经质证，对1.微信群聊天记录、考勤管理办法真实性无异议，但认为其作为公司管理人员，工作主要是拓展市场，经公司确认无需考勤，故该考勤管理办法对周琪不具有约束力，是周琪用来约束下属的；对2.2019年7、8月考勤记录以及指纹打卡记录真实性无异议，但指纹打卡机不是考勤机，只是进入公司大门的门禁，之所以在考勤记录上签字，是因为只有签字确认后公司才发放工资，9月考勤记录真实性不予认可，周琪主要跑市场，不需要在办公室坐班，且公司未让周琪签字；对3.微信聊天记录真实性认可，但不认可证明目的；对4.会议纪要、《通知》真实性不认可，周琪未收到《通知》。 一审法院对上述证据认证如下：微信聊天记录、微信群聊天记录、考勤管理办法、2019年7、8月考勤记录、指纹打卡记录，当事人对真实性无异议，一审法院予以确认，至于证明内容将综合予以认定；2019年9月考勤记录未经周琪签字认可，会议纪要、《通知》夫碧公司未举示证据证明已经公示或告知周琪，故对周琪不具有约束力。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，周琪2019年1月18日进入夫碧公司处工作，双方即建立劳动关系。由于夫碧公司未与周琪订立书面劳动合同，举示的证据亦不足以证明已通知周琪签订劳动合同，而周琪拒绝签订；同时，截至2019年10月31日双方均未作出劳动关系解除的意思表示，周琪主张2019年2月18日至10月31日期间的二倍工资差额，符合法律规定，一审法院予以支持。 至于夫碧公司辩称即使应支付二倍工资差额，因周琪2019年2月、3月1日至13日未在夫碧公司处上班，9月一半时间旷工，10月整月未上班，故应按实际工作时间计算二倍工资差额。首先，周琪2019年2月、3月1日至13日未在夫碧公司处上班的事实夫碧公司未举示证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予认定。其次，虽然周琪2019年9月部分工作日无指纹打卡记录，但周琪2019年7、8月无指纹打卡记录的日期夫碧公司均按外出处理，而夫碧公司亦未举示证据证明周琪如何履行的外出申报手续，故2019年9月无指纹打卡记录的日期不宜直接认定为周琪旷工，周琪称其在外跑市场具有高度盖然性，一审法院予以认定。最后，《考勤管理办法》规定每月考勤签字时间为1至10日，签字时确认考勤内容，周琪亦实际签字确认了2019年7、8月的考勤记录，结合周琪2019年10月22日就本案纠纷提起劳动仲裁的事实，一审法院认定夫碧公司最迟于2019年10月10日已向周琪出示2019年9月的考勤记录。虽然周琪不认可9月考勤记录，拒绝签字确认，该月的缺勤一审法院亦未认定为旷工，但此时夫碧公司已表明如果周琪没有指纹打卡记录，则将直接按旷工处理，因此，2019年10月10日后无指纹打卡记录的日期，由于周琪没有提前请假的证据，根据《考勤管理办法》的规定应认定为周琪旷工，夫碧公司不应支付周琪2019年10月10日后的工资。周琪2019年2月18日至28日，10月1日至31日工资为4413.79元（6000元/月÷21.75天×16天），2019年3至9月工资为42000元（6000元/月×7月），合计46413.79元。现周琪请求夫碧公司支付2019年2月18日至10月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元，一审法院依法支持46413.79元，超出部分没有事实及法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、重庆夫碧生物科技有限公司在本判决生效后立即向周琪支付2019年2月18日至10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额46413.79元；二、驳回周琪的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的是未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人主张2019年2月、3月1日至13日被上诉人没有上班不应当领取工资，但没有举示证据予以佐证，本院不予支持。关于周琪2019年9月及10月10日前的工资问题。被上诉人系销售人员，一审法院结合被上诉人2019年7、8月无指纹打卡记录的日期上诉人均按外出处理的事实，认定2019年9月无指纹打卡记录的日期不宜直接认定为被上诉人旷工，符合客观真实，不违反法律规定。依据《考勤管理办法》规定每月考勤签字时间为1至10日，在双方于2019年10月发生纠纷时，被上诉人就应当知晓该月没有指纹打卡记录将直接按旷工处理。因此，一审法院仅主张被上诉人2019年10月10日前的工资，符合法律规定。上诉人主张没签订书面劳动合同二倍工资应当扣除上述月份的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆夫碧生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 飞 审判员 吴 杰 审判员 钱映心 二〇二〇年九月十六日 书记员 雷 梅