河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终359号原公诉机关新县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘光勇，男，汉族，1974年10月12日出生，初中文化，农民，户籍所在地河南省新县，现住河南省新县。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年7月25日被抓获到案，经新县公安局决定，于2019年7月27日被刑事拘留。因涉嫌犯敲诈勒索罪，经新县人民检察院批准，于2019年9月2日被执行逮捕。原审被告人刘时俊，男，汉族，1970年3月8日出生，小学文化，护林员，户籍所在地河南省新县，现住新县。2017年7月16日，因赌博提供条件被新县公安局行政拘留13日。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年7月25日被抓获到案，经新县公安局决定，于2019年7月27日被刑事拘留。因涉嫌犯敲诈勒索罪，经新县人民检察院批准，于2019年9月2日被执行逮捕。原审被告人刘新园，男，汉族，1987年2月24日出生，高中文化，农民，户籍所在地河南省新县，现住在新县。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年7月25日被抓获到案，经新县公安局决定，于2019年7月27日被刑事拘留。因涉嫌犯敲诈勒索罪，经新县人民检察院批准，于2019年9月2日被执行逮捕。原审被告人陈勇，男，汉族，1986年12月13日出生，初中文化，农民，户籍所在地河南省光山县，现住光山县。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年7月26日被抓获到案，经新县公安局决定，于2019年7月27日被刑事拘留。因涉嫌犯敲诈勒索罪，经新县人民检察院批准，于2019年9月2日被执行逮捕。原审被告人张霞，女，汉族，1985年2月4日出生，小学文化，农民，户籍所在地河南省新县，现住新县。因涉嫌抢劫罪，于2019年7月25日被抓获到案，经新县公安局决定，于2019年7月27日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，经新县人民检察院批准，于2019年9月2日被执行逮捕。新县人民法院审理新县人民检察院指控原审被告人刘时俊、刘光勇、刘新园、陈勇犯敲诈勒索罪，被告人刘时俊、刘光勇、刘新园、张霞犯开设赌场罪一案，于2020年8月10作出（2020）豫1523刑初64号刑事判决。原审被告人刘光勇、刘时俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：(一)2018年至2019年7月，朱某、牛文成、邱某、魏世欣(均另案处理)等人组织赌客来新县开设赌场赌博，被告人刘时俊先后为其提供位于新县八里畈镇、泗店乡、千斤乡、香山湖管理区等附近山上的场地开设赌场达一百余次，每次收取数额不等的场地费，共获得违法所得累计达92580元。期间，2019年3月至2019年7月，刘时俊纠集被告人刘光勇、被告人刘新园、被告人张霞等人，负责为开设赌场提供引路、放哨、转场等便利条件，每次获得数额不等的报酬。其中，张霞负责出面和朱某、邱某、孟祥利、雷某等人开设赌场时联络，商定提供具体的赌博场地，并站岗放哨、收取赌博场地费等，获利约3000元。刘光勇负责为赌场主带路至赌博场地。刘新园负责开车运送赌客至赌博场地，获利约400元。同时，为垄断新县一定区域的赌博场地，刘时俊要求来新县开设赌场的赌场主，必须与其联系，并交纳场地费，否则就采取威胁或者其他手段，带人搅乱赌场，让赌场开不下去。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的相关书证、证人雷某、朱某等人的证言、被告人供述与辩解、勘验、辨认笔录等证据予以认定。(二)2019年6月20日下午，被告人刘时俊发现余俊在新县金兰山街道办事处周湾村一山岭林场附近开设赌场未向其报告并交纳场地费，遂于当晚召集被告人刘光勇、被告人刘新园、被告人陈勇一起到余俊开设的赌场以抓赌博的名义搅场子、抓赌客要钱。随后，刘时俊带领刘光勇、刘新园、陈勇驾驶豫Ｓ×××**工具车来到余俊开设的赌场附近，刘时俊和陈勇拿着手电筒、刘新园拿着铁锹把冲散赌场后，抓住赌客冯某、陈少玉、郝宗猛等四人，向其索要3万元钱了事，否则送到公安局处罚。随后，由于冯某、陈少玉等四人未弄到钱，刘时俊等人就将冯某、陈少玉等四人带到工具车上往县城方向走，车辆行驶至新县城关公交公司附近巷道时，陈少玉害怕被带到公安派出所处罚，被迫将借来的2万元钱微信转账给了刘光勇。收到钱后，刘时俊才让冯某、陈少玉等四人下车离开。事后，刘时俊分得7000元，刘光勇、刘新园分别分得4300元，陈勇分得4400元。2019年7月24日，刘时俊、刘光勇等人主动将2万元赃款交至新县公安局八里畈派出所。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的刑事谅解书等相关书证，被害人陈述、证人余某、方某的证言，被告人的供述和辩解等证据予以认定。(三)2019年6月，邱某撇开被告人刘时俊在新县吴陈河镇附近开设赌场，刘时俊知道该事后，开车带着被告人张霞在赌场附近找到邱某，向邱某索要场地费，邱某怕刘时俊搅场子，就给了刘时俊500元钱。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的被害人邱某的陈述，证人刘某的证言，被告人刘时俊、张霞的供述和辩解，辨认笔录等证据证实，足以认定。(四)2019年6月，雷某等人撇开被告人刘时俊在新县新集镇代咀开设赌场，刘时俊发觉后，安排被告人刘光勇、被告人张霞在新县交通加油站附近盯梢雷某的车，刘光勇、张霞在盯梢过程中发现了雷某等人开设赌场的具体位置。随后，刘时俊接到刘光勇、张霞的通知后，来到雷某等人开设的赌场，采取威胁的方式向雷某索要场地费，雷某害怕刘时俊搅场子就拿出一条苏烟(价值450元)交给了刘时俊。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的被害人雷某的陈述，被告人刘时俊、张霞、刘光勇的供述和辩解等证据予以认定。原审法院认为，被告人刘时俊、刘光勇、刘新园、张霞明知他人开设赌场，仍提供赌博场所、转场、引路、放哨等便利条件，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。其中，被告人刘时俊的情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘时俊长期控制一定区域多处场地供给他人赌博并收取费用，在开设赌场过程中，起主要作用，系主犯。被告人刘光勇、刘新园、张霞起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人刘时俊、刘光勇、刘新园、陈勇以非法占有为目的，使用威胁的方法，强行向他人索要财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪。在共同敲诈勒索犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。关于被告人辩称不构成恶势力的问题，经查，被告人刘时俊、刘光勇、刘新园、张霞等人经常纠集在一起，以威胁手段，在一定区域多次实施违法犯罪活动，公诉机关在指控中认定其为“恶势力”并无不当。关于被告人刘光勇辩称，其不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，2019年6月，被告人刘光勇在他人开设赌场过程中，曾为他人开设赌场提供引路、放哨等便利条件。故对其辩解意见，不予采信。关于被告人刘时俊、刘光勇在敲诈勒索罪中自首的问题，经查，2019年7月24日，刘时俊、刘光勇主动到新县公安局八里畈派出所投案，并将2万元现金交到派出所。在刑警队民警赶到时，刘时俊、刘光勇已经从派出所逃离，后于2019年7月25日分别在光山县斛山乡、新县八里畈镇将其抓获到案。构成自首应当具备自动投案、如实供述自己的罪行，还应接受司法机关的审查和裁判。被告人刘时俊、刘光勇自动投案后又逃跑，不能认定为自首。关于被告人陈勇的自首问题，经查，被告人陈勇辩护人提供的2020年7月4日陈良兴、刘德应的证言，证言内容高度相似。但从2019年7月26日新县公安局出具的被告人陈勇的抓获经过及其第一次接受讯问时的供述看，陈勇系抓获到案，故不能认定为自首。被告人刘时俊、刘新园、陈勇、张霞归案后，自愿如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。案发后，被告人刘时俊等主动退赃2万元，并取得被害人冯某的谅解，对其敲诈勒索部分，可以酌情从轻处罚。被告人刘时俊、刘新园、陈勇、张霞承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚；被告人刘光勇承认指控的敲诈勒索罪犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据被告人刘时俊、刘光勇、刘新园、陈勇、张霞犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法判决：一、被告人刘时俊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元;犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘光勇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元;犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘新园犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元;犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈勇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人张霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；六、责令被告人刘时俊退还被害人邱某500元、退还被害人雷某苏烟（价值450元）一条；对被告人刘时俊违法所得92580元、刘新园违法所得400元、张霞违法所得3000元，继续予以追缴。刘光勇上诉称，原审认定其构成开设赌场罪错误，其没有开设赌场，也不认识赌博的那些人，没有为开设赌场者引路或提供帮助，侦查机关存在诱供情况。原审认定其构成开设赌场罪事实不清、证据不足。原审没有认定上诉人在敲诈勒索犯罪中有自首情节属认定错误。上诉人与刘时俊主动到新县八里畈派出所投案自首，并主动退赃2万元，派出所民警让其回家，并没有逃跑，应当认定为自首。上诉人具有自首、积极退赃并取得被害人谅解等从轻处罚情节，上诉人不构成恶势力，原审量刑过重，请求二审从轻予以改判。二审审理查明的事实与一审相同，原判采信的证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明，原审被告人刘时俊在二审审理期间自愿申请撤回上诉，上诉人刘时俊撤回上诉的申请系其真实意思表示，符合法律规定，本院予以准许。上诉人关于其不构成开设赌场罪，原审认定其构成开设赌场罪事实不清、证据不足的上诉理由。经查，根据上诉人刘光勇的供述称其经常带着外号“老瘪”（雷某）的人去刘时俊提供的赌博场地，并在场地附近转一转看是否有陌生人，且刘时俊给其一定的费用。该供述和刘时俊的供述称，刘光勇等人都是2019年3月份之后开始跟着他提供场地，刘光勇和张霞是为场主带路，且张霞和刘光勇算一个人的工钱。证人雷某证实认识张霞和其丈夫小刘，在八里畈经常给雷某等人往场子里带路，并被张霞和丈夫小刘跟踪的事实。本案证据中的辨认笔录有雷某辨认出刘光勇系张霞的丈夫；刘光勇辨认出雷某就是其供述中在新县开设赌场外号“老瘪”的男子。以上证据均能印证上诉人刘光勇明知刘时俊为他人提供赌博场地，仍然积极为他人开设赌场提供引路及放哨等便利的事实。刘光勇在二审期间称不认识赌场的人且没有为开设赌场引路的辩解与以上证据相互矛盾，没有证据证实侦查机关存在诱供的情形。上诉人的行为符合开设赌场罪的构成要件，但其在该共同犯罪中起次要及辅助作用，原审认定其构成开设赌场罪并系从犯并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人关于其在敲诈勒索犯罪中应构成自首的上诉意见。经查，根据新县公安局刑警大队于2020年6月28日作出的《情况说明》中称，刘时俊、刘光勇虽然到新县八里畈派出所进行了投案，但在刑警队人员接指令赶到八里畈派出所时，刘时俊、刘光勇已从八里畈派出所逃离。以上说明证实了上诉人刘光勇虽到派出所主动投案，但缺乏主动接受司法机关审查的行为，不符合自首的构成要件。原审认定其不构成自首并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人关于其不构成“恶势力”以及原审量刑过重的上诉理由。经查，通过本案事实和证据显示上诉人与原审被告人刘时俊、刘新园、张霞等人经常纠集在一起，以暴力或其他手段，在一定区域内多次实施开设赌场、敲诈勒索等犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。原审认定其构成“恶势力”并无不当；原判已综合考虑了刘光勇的犯罪事实、情节，和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。上诉人刘光勇在二审中再次以原审已认定并考量的从犯、赔偿并取得被害人谅解等从轻处罚情节要求从轻处罚本院不予支持。该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）刘光勇与原审被告人刘时俊、刘新园、张霞明知他人开设赌场，仍提供赌博场地、为其转场、引路、放哨，其行为均构成开设赌场罪。上诉人刘光勇在开设赌场罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人刘光勇伙同刘时俊、刘新园、陈勇以非法占有为目的，使用威胁的方法强行勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。上诉人刘光勇的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年九月十七日书记员 张海龙