新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院民 事 判 决 书（2020）新2101民初1147号  原告（反诉被告）：谢真云，男，1965年6月16日出生，汉族，重庆市永川区人，现住重庆市永川区。委托诉讼代理人：阳清波，新疆思睿律师事务所律师。被告（反诉原告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。原告（反诉被告）谢真云与被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月27日作出(2017)新2101民初884号民事判决。谢真云不服，上诉至吐鲁番市中级人民法院，2018年7月25日该院作出（2018）新21民终112号民事裁定，撤销(2017)新2101民初884号民事判决发回本院重审。2019年9月21日，本院作出(2018)新2101民初985号民事判决，兴润建设集团有限公司不服，上诉至吐鲁番市中级人民法院。2020年5月25日吐鲁番市中级人民法院作出（2020）新21民终84号民事裁定，撤销(2018)新2101民初985号民事判决发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢真云及其委托诉讼代理人阳清波、被告兴润建设集团有限公司的委托诉讼代理人郭忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告谢真云向本院提出本诉请求，1.被告支付原告工程欠款981264.97元；2.被告支付原告停工窝工工人工资损失115200元、设备租赁费46080元、拆卸费、调迁费12800元，共计174080元；3.被告支付原告欠款利息179309.54元（按月利率4.85‰计算，自2014年7月至2017年3月，其余利息计算至判决生效时止），以上合计1334654.51元。事实和理由：2011年11月，被告承建了“新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线”工程。原告作为实际施工人，组织人员和机械设备完成了该工程的部分施工内容。因建设单位新疆东湖新型建材有限责任公司和新疆万水源矿业有限责任公司（以下简称甲方）建设资金不足等原因，该工程于2012年8月1日停工至今。因甲方未与被告结算，需进行评估鉴定。故原被告双方也同意委托鉴定，并依据鉴定造价进行结算。经鉴定原告完成的工程造价为12716004.97元（此项已扣除甲供材费），被告已支付11734740元工程款，尚欠981264.97元。另被告应承担停工窝工工人工资损失115200元，设备租赁费46080元，拆卸费、调迁费12800元。经原告多次索要，被告均以与甲方诉讼未结，尚未收到甲方付款为由至今未予支付。经了解被告与甲方的诉讼已于2013年12月13日吐鲁番地区中级人民法院一审，于2014年7月15日新疆维吾尔自治区高级人民法院二审，2016年3月25日最高人民法院再审，审理终结。因原告作为实际施工人拖欠农民工劳务工资和设备租赁费等金额特别巨大，现已无力垫付，故诉至法院。本诉被告兴润建设集团有限公司辩称，1.被告对原告系实际施工人的身份无异议。但停工后，双方未就工程价款进行结算，在本案多次诉讼中，原告应对实际完成的工程量对应的工程价款进行估价，在应付工程款尚未确定的情况下，原告主张所谓的欠付工程款缺乏事实依据，应承担举证不能的败诉后果；2.造价公司的鉴定报告是基于被告与甲方签订的建设工程施工合同及相关规定作出的，与原告无关，在本案中不能作为原、被告的结算依据，若该鉴定报告可以作为结算依据，但原告是个人不是施工企业，不具备施工企业资质，无权主张企业管理费、规费、税金及利润，从造价公司的汇总表可以看出以不含甲方供材为基数计算，该四项金额合计4477302元，理应从工程款中扣除；3.从2013年吐中民一初字9号民事判决书可以看出，法院认定扣除甲方供材的工程款为19877104.4元，该费用包含了甲方垫付的电费，挖断电缆赔偿款，运费、过磅费、材料加工费、以上合计227371.84元，相减后才是甲方实际支付给被告的工程款，即19649732.6元，实际工程款扣除不应计取的四项费用，才是被告应付的工程款，原告以19877104.4元或12716004.97元作为应付工程款是错误的；4.在认定该项目的已付和应付工程款时，不能将第一项目部、第二项目部分开计算，原告挂靠被告承包了水泥生产线的施工，在施工过程中，原告让申晶峰参与其中为了便于管理，分为第一、第二项目部，这是其二人合伙的内部分工，另外双方在本案诉讼之前，曾多次向被告出具证明和承诺书，承诺对被告垫付的人工工资、管理费、税金、评估费、律师费、诉讼费、罚款等共同承担；5.原告曾向被告出具证明及承诺书，该民事法律行为未违反法律或行政法规的规定，原告在长达七年左右也没对自己出具的证明和承诺行使撤销权，因此在认定本案事实过程中，该书证应作为定案依据，上述书证就被告已付款进行了确认，已对原告应当承担的费用也进行了确认，因此按照该书证的内容，不管该项目的工程款是分开还是一并计算，被告均不存在欠付工程款的情形，反而还存在超付情况，为此被告在本案当中提起反诉，要求原告返还超付的相关费用，综上原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，呈请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告兴润建设集团有限公司向本院提出反诉请求，1.被反诉人立即向反诉人提交新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线已完工程的全部施工资料；2.被反诉人返还反诉人超付的费用4154156.29元。事实和理由：被反诉人系新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线工程的实际施工人,施工终止后,未向反诉人提交施工资料。按双方的口头约定，被反诉人应按工程款的7%向反诉人支付项目管理费，即1391397.31元（19877104.4元×7%）；按照相关规定，被反诉人系个人，其主张的工程款不应计取企业管理费、利润，税金，规费等间接费，只计取直接费和人材机价差调整的部分费用。从新疆华赋工程咨询有限公司出具的鉴定报告及企业管理费等四项费用的汇总表可以看出，该项目不包括甲方供材的工程款对应的企业管理费为1675587.42元、利润为748982.52元、规费为1400365.2元，包含甲方供材的税金为1358060.77元。因此，不包含甲方供材的税金为652367.55元（19877101.4÷41378998.12×1358060.77），但实际缴纳的税金为695698.65元，应按实际缴纳的扣减。因此，被反诉人在向反诉人主张工程款时，应扣减的企业管理费、利润、税金、规费合计4520633.79元。考虑到被反诉人目前经济状况，反诉人将约定的管理费及应扣减的企业管理费等费用暂按4520633.79元予以扣减。另外，按双方约定，被反诉人还应承担反诉人因新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线工程产生的律师费480000元、鉴定费63723元（法院判决反诉人承担的金额）、劳动部门的罚款19000元及质量责任费18200元，以上合计580923元。而反诉人实际施工应得工程款为15129098.8元（19877104.40元-227371.84元-4520633.79元），反诉人已付和垫付20690000元，超付5560901.2元，加上被反诉人应承担的580923元（480000元＋63723元＋19000元＋18200元），被反诉人应向反诉人返还6141824.23元超付费用。考虑到被反诉人经济状况，反诉人暂主张4154156.29元。反诉被告谢真云辩称，在本案有结果时同意将第一项目已经施工的施工资料移交。关于超付和扣减问题，没有事实和法律依据；关于实际管理费反诉被告已经支付了。本院经审理查明如下事实：一、2011年10月6日，兴润建设集团有限公司出具授权委托书，载明：“本授权委托书声明：我李云岱系山东兴润建设有限公司的法人代表，现授权委托本单位山东兴润建设有限公司的谢真云为我公司代理人，以本公司的名义参加新疆东湖新型建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线桩基工程、建筑工程施工招标投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”二、2013年11月15日，受吐鲁番市中级人民法院委托，新疆华赋工程咨询有限公司作出编号为新华价鉴字[2013]02号司法鉴定书，其中鉴定结论载明：“1、新疆东湖新型建材有限责任公司2500t/d熟料水泥生产线工程鉴定总造价为41378998.12元（其中：钢材、水泥、商砼为甲供材料费为21501893.71元）；2、250人窝停工30天按规定最低工资标准为180000.00元；3、塔吊4台45天租赁费为72000.00元；4、塔吊拆卸、调迁费为20000.00元；5、机械设备、钢管架及扣件未提供实际数量无法鉴定。”该司法鉴定书的汇总表还载明“第一项目部工程项目总造价27706106.53元，甲供材费14990101.56元，扣除甲供材费12716004.97元。”三、谢真云提交已生效的吐鲁番市中级人民法院（2013）吐中民一初字第9号民事判决书。该判决系本案被告诉新疆东湖新型建材有限责任公司、新疆万水源矿业有限责任公司就涉案工程提起的建设工程施工合同纠纷案，其中在本院认为中载明：“根据鉴定结论，新疆东湖新型建材有限公司2500t／d水泥熟料生产线工程鉴定造价为41378998.12元，扣除被告提供材料费21501893.71元，本案中被告应支付原告的全部工程款为19877104.4元。”在判项中载明“三、被告新疆东湖新型建材有限责任公司赔偿原告山东兴润建设有限公司窝停工期间的人工工资、塔吊租赁费、塔吊拆卸费和调迁费合计272000元。”另查明：1.兴润建设集团有限公司曾用名山东兴润建设有限公司；2.2011年11月16日，兴润建设集团有限公司与新疆万水源矿业有限责任公司签订建设工程施工合同补充协议，其中载明：由于目前新公司新疆东湖新型建材有限责任公司注册未完成，现买方为新疆万水源矿业有限责任公司，待新公司注册结束后另行签合同主体变更三方协议。新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线工程，暂控造价为5000万元。此后，谢真云系该涉案工程第一项目部的实际施工人，申晶峰系第二项目部的实际施工人对涉案工程开始施工至2012年8月1日，后民工以工资未按时发放为由，集体上访，工程停工；3.谢真云在本院原审（2017）新2101民初884号案件中，主张的诉讼标的为1789944.19元，在此后的二审、发回重审等程序中变更了诉讼标的；4.双方均认可曾约定谢真云按工程款的7%向兴润建设集团有限公司支付项目管理费。本院认为，一、关于谢真云主张的欠付工程款数额，根据新疆华赋工程咨询有限公司作出的司法鉴定书载明的第一项目部工程项目总造价27706106.53元，兴润建设集团有限公司认为该结论是以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包括企业管理费、各项规费及各类保险等相关费用，而谢真云作为涉案工程第一项目部的实际施工人，并未取得建设工程施工资质，应核减其施工的31个项目的企业管理费、利润、规费、税金及甲供材费14990101.56元。本院认为谢真云作为实际施工人虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且无证据显示涉案工程存在明显质量问题，遂依据鉴定结论扣除甲供材费计算谢真云应得工程款12716004.97元并无不当。同时双方约定谢真云按工程款的7%向兴润建设集团有限公司支付项目管理费，即12716004.97元×7%=890120元。现谢真云自认兴润建设集团有限公司已支付的款项为11734740元，故兴润建设集团有限公司还需支付其工程欠款12716004.97元－890120元－11734740元=91145元。二、关于谢真云主张的停工窝工工人工资损失、设备租赁费、拆卸费、调迁费的请求。第一项目部由谢真云组织工人、租赁设备在工地施工。已生效的（2013）吐中民一初字第9号民事判决书判决“被告新疆东湖新型建材有限责任公司赔偿原告山东兴润建设有限公司窝停工期间的人工工资、塔吊租赁费、塔吊拆卸费和调迁费合计272000元”，该赔偿金额系整个涉案工程中因窝停工造成的各项损失。现谢真云按照施工的工程造价占总造价的比例获得赔偿较为合理，本院支持。经本院核准为12716004.97元÷19877104.4元×272000元=174007元。三、关于利息，兴润建设集团有限公司提出因谢真云未将已完工程的全部施工资料交付，导致其与甲方的部分案款至今未取得，庭审中谢真云亦认可施工资料在其处，故对其利息损失的主张本院不予支持。四、关于兴润建设集团有限公司要求谢真云提交新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线已完工程的全部施工资料的请求，谢真云作为工程的实际施工人，理应在工程完工时履行交付施工材料的随附义务，同时其亦同意在本案有结果时移交施工资料，故该主张，本院支持。五、关于超付费用。如上所述，通过庭审查明兴润建设集团有限公司并未对谢真云超付费用。对兴润建设集团有限公司提出的返还律师费、鉴定费等主张，亦未提供证据加以证明，且其作为施工单位收取谢真云项目管理费，理应承担相应责任，故对兴润建设集团有限公司的该主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢真云工程欠款91145元；二、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告谢真云停工窝工工人工资损失、设备租赁费、拆卸费、调迁费174007元；三、驳回原告谢真云的其他诉讼请求；四、反诉被告谢真云于本判决生效后十日内向反诉原告兴润建设集团有限公司提供新疆东湖新型建材有限公司2500t/d水泥熟料生产线已完工程的全部施工资料；五、驳回反诉原告兴润建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费20909.5元，由原告谢真云负担17812.5元，由被告兴润建设集团有限公司负担3097元。反诉受理费20016.63元，由反诉原告兴润建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院。 审判长 范静              审判员 阿娜尔古力阿不都外力人民陪审员 周冬梅               二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 三 日  书记员 王娜