广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5477号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市构业宝安防科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区白泥镇“国家火炬计划佛山电子电器产业基地**************，统一社会信用代码914**************T。法定代表人：欧阳亲，总经理。委托诉讼代理人：吴小辉，广东博顿律师事务所律师上诉人（原审被告、反诉原告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省江门市开平市*************************，统一社会信用代码914**********Q。法定代表人：辛磊，董事长。委托诉讼代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健娜，广东晟晨律师事务所律师。上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司（以下简称构业宝公司）与上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。构业宝公司上诉请求：1.改判开平住建公司向构业宝公司支付进度款59771.36元及延期费352051元（从2019年2月11日开始，按照2647元每天计算到开平住建公司依约办理结算并支付进度款后十五天，暂计算到2019年6月24日为352051元）；2.判令开平住建公司承担公证费5249元；3.判令开平住建公司承担本案一审、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、开平住建公司主张的罚款事实根本不存在，一审判决错误认定构业宝公司需要承担罚款85000元，没有事实和合同依据。如果案涉罚款可以支持，将严重破坏市场秩序，任何拖欠工程款的发包方都可以任意制作巨额的罚款单以冲抵未支付的工程款。开平住建公司在本案中主张的罚款明细如下：时间理由金额二〇一八年六月三日材料随意堆放、影响考评10000元2018年7月14日材料随意堆放、爬升，掉落木方砸伤人10000元2018年7月28日多次致函，爬架问题未整改10000元2018年8月7日多次致函，爬架问题未整改，考核得0分30000元2018年8月18日多次致函，未进行整改10000元2018年12月16日铝模K板棹落砸伤工人5000元2018年12月17日爬架未顶升，施工滞后10000元金额合计85000元（一）开平住建公司主张的罚款缺乏事实依据。根据《附着式升降脚手架工程分包合同》（以下简称《分包合同》）的约定及庭审显示，构业宝公司与开平住建公司双方在合同履行过程中的沟通是顺畅的，构业宝公司也有代表人在施工现场。但是开平住建公司所提供的全部罚款通知上均没有构业宝公司工作人员签字，且从来没有送达给构业宝公司。开平住建公司的代理人在庭审中主张已经送达给构业宝公司，但是却未提供任何快递单或者微信聊天记录。开平住建公司提供的罚款单中，有多张罚款单陈述多次致函给构业宝公司（罚单2018年7月28日、罚单2018年8月7日、罚单2018年8月18日），但是事实上开平住建公司根本没有致函构业宝公司，开平住建公司也完全没有举证证明罚单记载的致函沟通、管理事实。结合双方在结算纠纷发生并形成的沟通记录所显示的双方通过快递、微信发函件的沟通习惯，开平住建公司所提供的罚款单从来没有送达给构业宝公司，完全是开平住建公司为了规避责任而恶意炮制的。（二）开平住建公司主张的案涉罚款没有合同依据。一审法院判决构业宝公司承担罚款所引用的合同依据是《分包合同》第十一条第二款，内容为“乙方在施工过程中，必须服从甲方、监理方、建设方对质量、进度、安全等全方面的管理，各项施工管理应严格按照甲方企业的质量保证体系的规定标准施工，为确保各项工作的管理质量和力度，如因乙方人员违反安全操作规程和文明施工规定等非因甲方原因所造成的一切责任事故，乙方应自行承担全部法律责任及经济损失，如造成甲方损失的，还应赔偿甲方的一切经济损失。所有损失甲方自行在工程款中扣除”。依据该条款要求乙方即构业宝公司承担责任，有如下几个情形：1.乙方人员违反安全操作规程和文明施工规定等非因甲方原因所造成的一切责任事故，乙方应自行承担全部法律责任及经济损失。本案中，根据庭审双方陈述及证据，并未有因为构业宝公司原因发生任何责任事故造成损失应由构业宝公司承担而未承担。且开平住建公司也未举证任何证据证实构业宝公司有不服从甲方、监理方、建设方对质量、进度、安全等全方面的管理，或未按照甲方企业的质量保证体系的规定标准施工的情形；2．乙方人员违反安全操作规程和文明施工规定等非因甲方原因所造成的一切责任事故，如造成甲方损失的，还应赔偿甲方的一切经济损失。案涉工程施工过程中，未因为构业宝公司原因发生过责任事故，更加未造成开平住建公司损失，开平住建公司主张需要罚款的事实根本不存在，没有证据证实有发生过，而且即便是开平住建公司所主张的情形也不属于“责任事故”的范畴。（三）一审法院认定的罚款幅度违反了合同约定。双方签订的《分包合同》有明确罗列开平住建公司可以罚款的情形和对应的罚款幅度，如第七条第5款约定“乙方应严格按照甲方每周形象进度要求组织施工并签署《工作任务单》，乙方拒绝签署视同默认，并每次罚款100元……如因为乙方劳动力不足延误工期，乙方有权每天处1000-5000元违约索赔并从月工程款支付中扣除”，第九条第6款约定“乙方人员不得在施工现场随意便溺和吸烟，如发现每人次处罚500-1000元”，第十条第14款约定“凡该项目乙方施工人员与甲方管理人员发生冲突，非甲方主要责任，乙方除负责所有医药费外，并单次处2万元违约金给甲方，并承担一切责任和后果”，第十一条第3款约定“200元每次、500元每次，500-100元违约索赔”，第十一条第5款约定“50-500元处罚”等等，可以看到，在构业宝公司确有违反合同约定的安全规范或者不服从管理的情形下，罚款也是200-1000元的幅度，严重的可以最高索赔违约金20000元。开平住建公司在本案中主张的罚款为5000元（1次），10000元（5次），30000元（1次），显然违反了双方合同约定的罚款幅度，且未有证据证实该罚款金额调整的合理性。（四）《分包合同》就罚款结算时间有明确的约定，可以印证开平住建公司主张的罚款是虚假的，不应该得到支持。在《分包合同》第五条进度款支付及结算方式第4款中约定“乙方应按照合同节点向甲方提出进度款支付申请……支付工程款时候扣减该节点工人生活费借支、办理各种证件的工本费、违约索赔、代工费、生活水电等各款项”。根据在案证据，开平住建公司一直到2019年4月9日的《回复函》对于工程款的延期支付都没有异议，更加没有提出过任何需要扣减罚款的诉求。开平住建公司第一次向构业宝公司提出罚款及要求在工程款中扣减罚款是在落款为2019年5月15日的《索赔函》，该函第2条陈述多次发函要求构业宝公司整改并陈述将罚款单作为《索赔函》附件。二、构业宝公司要求开平住建公司支付延期费有充足的法律依据和合同依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、资金的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失”。《分包合同》第五条第2款以加粗加黑字体强调在拆除前需要办清全部结算并支付到进度款的90%。即开平住建公司负有在要求构业宝公司拆除爬架前进行结算和付款的在先义务。该条款为特别约定条款，应当在纠纷处理中优先适用。开平住建公司以《分包合同》第四条第3款抗辩具有要求构业宝公司无条件拆除是对合同条款的曲解。任何条款都应该为己方完整履行义务的情况下才可以对对方履行义务提出要求。从前后文整体及保障合同履行来看，该条款应该理解为在甲方没有违约的情形下，乙方即构业宝公司应该按照期限进行拆除，否则属于违约并承担违约责任。根据庭审、在案证据、一审判决结果，开平住建公司迟延支付工程进度款事实清楚。构业宝公司在开平住建公司迟延支付工程款的情况下，并没有义务垫资进行爬架拆除。三、开平住建公司在庭审中明确确认至今未与构业宝公司办理结算，未结算的过错和责任完全在开平住建公司。开平住建公司提供了构业宝公司于2019年4月2日所提交的结算申请文件，可以证实构业宝公司已经履行了结算申请的责任。《分包合同》第一条第5款结算说明约定“乙方必须按照甲方要求编制有详细计算过程的结算书，若乙方不按要求编制，甲方有权退回乙方报送结算书直至合格为止”。在构业宝公司提交至开平住建公司的结算文件上，开平住建公司的项目经理至副总经理均已经完成了结算报告上签字，其中成本主管还有加具“3.3日拆架符合结算条件”的意见，并未有因为结算争议退回构业宝公司要求重新报送结算书。按照一般的结算审批流程结合合同结算说明约定，如果双方确有争议且在第一个审批人员处就发现，这个结算不可能跨部门从项目经理到总经理一路呈报并签字。可以证实开平住建公司主张的罚款争议包括刘鹏签名日期后面以显著差异的字体和颜色增加的内容是虚假的，也可以证实未完成结算的责任完全是在开平住建公司。构业宝公司在二审期间补充如下上诉意见：关于开平住建公司所主张的罚款，根据开平住建公司在一审期间提供的证据9班组结算单，该结算单上有构业宝公司的签字盖章，也有开平住建公司包括项目副总经理的签字，结合开平住建公司于2019年4月9日所发的《回复函》中已注明“现我司与贵司已于2019年4月4日办清所有结算”，可以证实双方已完成最终结算，但开平住建公司未完成付款。即双方已经在2019年4月4日构业宝公司提供的班级结算表上记载的内容达成一致，确认不存在罚款，该事实可以在开平住建公司在2019年5月15日所发的《回复函》中得到进一步印证，充分证实在双方纠纷发生之前，已经就不存在罚款达成过确认，开平住建公司亦确认是因为款项未足额支付，所以没有拆架。开平住建公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判构业宝公司向开平住建公司支付2019年3月12日至2019年11月24日的违约金680279元；3.依法改判构业宝公司向开平住建公司支付窝工损失1468058元；4.判令构业宝公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对《附着式升降脚手架工程分包合同》（以下简称《分包合同》）的条款认定错误，《分包合同》的约定非常明确，是构业宝公司故意扭曲事实曲解合同条款，误导了一审法院。一审法院认定：“合同第四条第3款约定‘乙方在完成本合同约定的施工工程量并接到甲方附着式升降脚手架拆除通知后，必须按甲方要求时间拆除，塔吊配合的情况下拆除时间不多于15天。无论任何原因，乙方不得拖延拆除时间，而合同第五条第2款则约定‘拆除前办清所有结算支付到合同总额的90%’，该两款约定在拆除脚手架的前提条件方面是冲突的，属于约定不明，双方基于前述合同条款的不同理解而作出相应合理的法律行为，均不应认定为违约。”是错误的。首先，《分包合同》第四条第3款非常明确约定构业宝公司在收到拆除通知后15日内必须拆除脚手架，是因为根据施工进度的要求，脚手架的拆除将严重影响后续工程进度的推进，脚手架逾期拆除将造成开平住建公司及其他分包单位不可估量的损失。基于此，开平住建公司在与构业宝公司签订《分包合同》的时候，就将拆架时间明确的固定，并约定违约责任。其次，《分包合同》第五条的约定是“进度款支付及结算方式”，第五条第2款的约定是付款时间的约定，合同总额90%的付款时间，不是说未付至合同总额90%就可以不拆除脚手架。可见，《分包合同》的约定清楚明了，爬架拆除时间将影响整个案涉工程的进度，双方在签订《分包合同》的时候对此很清楚，因此在《分包合同》中明确约定收到通知15内必须拆除。构业宝公司是非常清楚这一点的，也正因构业宝公司清楚知道拆除脚手架是施工进度中非常重要一环，构业宝公司在收到拆除通知后，为了要开平住建公司免除案涉工程罚款及索要更多延期使用费，故意不拆除脚手架，威胁开平住建公司以达到其目的。综上，构业宝公司故意混淆合同条款，将拆架条款与付款条款混淆，误导一审法院，导致一审法院错误认为两条款存在冲突。事实上，两条款约定的内容不一样，第四条第3款属于拆架约定，第五条第2款属于付款约定，两条是并行不悖的，不存在约定不明。二、退一步讲，按《分包合同》第五条第2点约定，逾期办理结算的违约责任在构业宝公司，构业宝公司未按《分包合同》约定，在结算期间内构业宝公司未提交结算书，导致双方未能在拆除期15天内完成结算。因此，逾期办理结算的违约责任在于构业宝公司。开平住建公司提供的《高明保利文玥花园一标项目佛山市构业宝安防科技有限公司班组结算附着式升降脚手架班组结算》有构业宝公司盖章签字，记载结算日期是2019年4月1日。开平住建公司是于2019年2月25日通知构业宝公司拆除脚手架，按《分包合同》约定15天内完成拆除，构业宝公司应在收到拆除通知后即刻向构业宝公司提交结算书，在拆除期内完成结算手续。事实上构业宝公司于2019年4月1日才向开平住建公司提交结算书，已经过了15天的拆除期，换句话说，构业宝公司说在拆除前办清所有结算，却迟迟不提交结算书，拖延结算，其目的就是为了获取更多的延迟拆架费。因此，逾期办理结算的违约责任在于构业宝公司，开平住建公司无任何的过错。三、再退一步讲，开平住建公司已按《分包合同》约定，支付工程款至合同总额的90%，不存在逾期支付工程款的情况，一审法院以开平住建公司存在逾期付款为由，认定双方均存在违约行为，免于构业宝公司向开平住建公司支付违约金，是错误的。如前所述，逾期办理结算的违约责任在于构业宝公司，导致双方未能在约定时间内完成结算。而且开平住建公司已按《分包合同》第五条第2点的约定，1#楼的合同总价为760630.8元，按90%计算为684567.72元，开平住建公司向构业宝公司支付了现金614030.7元加上扣罚款85000元，即开平住建公司向构业宝公司已付工程进度款699030.7元，符合《分包合同》约定支付工程进度款至合同总额的90%。开平住建公司不存在未按《分包合同》约定履行结算、付款义务。一审法院认定的事实是错误的。四、根据《分包合同》的约定，拆除脚手架是构业宝公司的法定义务，构业宝公司逾期拆除脚手架应向开平住建公司承担违约责任。一审法院查明：“从有序推进高明保利文玥花园项目整体建设的角度出发，在案涉1#楼脚手架发挥完应有的作用后，案涉1#楼脚手架应及时拆除并清退施工现场，以免影响其他项目的施工，从而影响高明保利文玥花园项目整体建设的进度。因此，合同第四条第3款的约定有其合理性。根据该条款的约定，在被告于2019年2月25日书面通知原告拆除案涉1#楼脚手架后，原告应在2019年3月12日前拆除案涉1#楼脚手架。”确认了构业宝公司应在2019年3月12日前拆除脚手架这一事实，构业宝公司逾期拆除脚手架将影响案涉项目的整体进度，造成巨额损失。从而说明，在2019年3月12日之后，构业宝公司仍未拆除脚手架即违约，构业宝公司应按《分包合同》第四条第3款向开平住建公司支付逾期拆除脚手架的违约金。五、如前所述，本案中，未及时拆除脚手架的违约责任在于构业宝公司，在拆架期满后，开平住建公司仍多次发函要求构业宝公司拆架，构业宝公司为了达到免除其罚款及多要延期使用费的目的，故意不拆架，造成开平住建公司高额的窝工损失，应由构业宝公司向开平住建公司赔偿。案涉脚手架属于爬架，脚手架的搭设及拆除需要有脚手架安装资质证。本案中，在构业宝公司逾期拆除爬架后，开平住建公司一直、反复、多次向构业宝公司发函，要求构业宝公司及时拆除脚手架，是因为开平住建公司找不到其他持有该资质证书的公司或者个人拆除，且主管住建部门不允许开平住建公司自行或委托无证人员拆除。正因为如此，构业宝公司知道开平住建公司无法拆除，以此法拖延施工进度，迫使开平住建公司接受其不合理要求，从而造成开平住建公司巨额的窝工损失。因此，开平住建公司认为因构业宝公司故意不拆除脚手架所产生的窝工损失，应由构业宝公司赔偿给开平住建公司。针对开平住建公司的上诉，构业宝公司答辩称，因开平住建公司未按约定支付款项向未拆除脚手架，有充分的事实和法律依据，不构成违约，不应当承担开平住建公司主张的违约金和窝工损失。开平住建公司主张的违约金和窝工损失，应当予以驳回。针对构业宝公司的上诉，开平住建公司答辩称：1.关于构业宝公司需要承担的85000元罚款，开平住建公司在施工过程中和最后结算时均已告知构业宝公司。构业宝公司在一审期间亦确认并未完全完成结算，构业宝公司于2019年4月1日才向开平住建公司提出结算申请，而在开平住建公司于2019年5月15日所发的《回复函》中所称的已办清所有结算是指开平住建公司已经办理完成结算的审核，并已告知构业宝公司有85000元的罚款以及延期使用费只能计算至2019年3月12日，构业宝公司对此一直不予确认，因此本案没有最终完成结算的主要责任在于构业宝公司。2.开平住建公司不应承担2019年3月12日之后的延期使用费。开平住建公司已于2019年2月25日向构业宝公司发出了拆架的通知，根据合同的约定，无论何种原因构业宝公司都不能延迟拆除，因此至2019年3月12日构业宝公司必须完成拆架，对该日期后的延期使用费不应予以支持。3.一审法院认为案涉《分包合同》第五条第2款与第四条第3款存在冲突，开平住建公司认为上述约定并不存在约定不明的情形，第五条所约定的是“进度款支付及结算方式”，即针对合同结算以及工程款支付时间的约定，而拆除条件在第四条第三款中是非常明确的，即无论什么原因构业宝公司都不得拖延拆除，两者之间不存在冲突。案涉脚手架在2019年3月12日后延期拆除的责任在构业宝公司，根据《分包合同》第四条第3款的约定，构业宝公司应从2019年3月12日起向开平住建公司支付违约金。构业宝公司向一审法院起诉请求：1.判令开平住建公司向构业宝公司支付剩余进度款100679.36元；2.判令开平住建公司向构业宝公司支付延期使用费用352051元（从2019年2月11日开始，以2647元/天为基数，计算至办清结算付清进度款且具备拆除条件后15天止；暂计至2019年6月24日延期使用133天，延期使用费为352051元）；3.判令开平住建公司承担构业宝公司因维权而产生的公证费5249元；4.判令开平住建公司负担本案诉讼费用。开平住建公司向一审法院提起反诉请求：1.判令构业宝公司向开平住建公司支付违约金，违约金从2019年3月12日计算至拆除之日，暂计至2019年10月1日的违约金为537341元；2.判令构业宝公司向开平住建公司赔偿窝工损失1468058元；3.判令构业宝公司向开平住建公司赔偿第三方拆除爬架费40908元；4.判令构业宝公司负担本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2018年6月1日,构业宝公司（乙方）与开平住建公司（甲方）签订《分包合同》（合同编号：LW-SK-GMWY-002），约定甲方将位于高明区西江新城荷富大道以东、苏河路以西、丽景东路以北的高明保利文玥花园项目1#、18#、19#、20#、21#、22#共6栋楼标准层附着式升降脚手架工程，以包工包料形式专业分包给乙方采用GYBJ16智能全钢型模块化附着式升降爬架进行施工，1#、18#、19#、20#、21#、22#楼工期均为8个月，合同暂定总价（含增值税，提供税率10%的增值税专用发票）为4255825.20元。《分包合同》第四条第2款约定“附着式升降脚手架使用工期：从每栋楼爬架第一层完成搭设之日起到总包书面通知开始拆除后15天为止（确保拆除过程塔吊全力配合），工期每栋楼不一样，详见清单。延期使用费按延期栋号合同总额和合同工期折算一天的合同款额*80%支付给乙方延期费。爬架工程提前结束，合同单价不变。乙方必须按甲方指定时间、工期组织施工。关键节点日期应由甲方现场负责人签字确认。”《分包合同》第四条第3款约定“乙方在完成本合同约定的施工工程量并接到甲方附着式升降脚手架拆除通知后，必须按甲方要求时间拆除，塔吊配合的情况下拆除时间不多于15天。无论任何原因，乙方不得拖延拆除时间，甲方将不承担拖延工期的任何补偿，并按延期时间进行同等租金索赔及采取强制措施拆除（例：甲方要求一个月时间完成拆除，如乙方原因造成两个月才拆除完毕，则乙方要向甲方补偿一个月的租金及其他相应费用）。”《分包合同》第五条第2款约定“各栋楼进场时间不同，各楼栋独立进行各项款项的支付。1#楼甲方提前15天书面通知进场时间并支付该栋楼总价25%、其他各栋楼甲方提前45天通知相应楼栋爬架进场时间并支付该栋楼总价25%，乙方按甲方书面通知安排生产并按时进场。该楼栋爬架组装完毕并通过第三方检测合格可正常使用后7天内支付该栋楼总价25%，剩余总价45%，按4个节点付至95%（4个节分别为到达10层15%，到达20层15%，到达封顶10%，拆除前办清所有结算支付到合同总额的90%，拆架后5天内支付5%）。外架全部拆除完成后一个月内付清剩余全部尾款。”《分包合同》第十一条第2款约定“乙方在施工过程中，必须服从甲方、监理方、建设方对质量、进度、安全等全方位的管理，各项施工管理应严格按照甲方企业的质量保证体系的规定标准实施，为确定各项工作的管理质量和力度，如因乙方人员违反安全操作规程和文明施工规定等非因甲方原因所造成的一切责任事故，乙方应自行承担全部法律责任及经济损失，如造成甲方损失的，还应赔偿甲方的一切经济损失。所有损失甲方自行在工程款中扣除。”《分包合同》签订后，开平住建公司仅将1#楼的附着式升降脚手架交于构业宝公司承包。1#楼脚手架的使用工期为2018年6月11日至2019年2月10日。庭审中，经构业宝公司与开平住建公司双方确认，1#楼脚手架的实际合同总额为794122.29元，开平住建公司已向构业宝公司支付工程款614030.70元。开平住建公司于2019年2月25日书面通知构业宝公司解体拆除案涉1#楼脚手架，构业宝公司以开平住建公司未按合同约定将工程款支付至合同总额的90%为由拒绝拆除案涉1#楼脚手架。开平住建公司述称其于2019年6月8日在案涉1#楼脚手架上完成花架的搭设并继续推进整个工程的施工。构业宝公司于2019年6月24日委托佛山市岭南公证处到高明保利文玥花园项目现场进行证据保全，该公证处拍摄了项目照片共七十九张，并制作光盘一张。构业宝公司为此支付了公证费5249元。根据前述照片及光盘显示，案涉1#楼脚手架上搭设有花架。2019年11月10日，开平住建公司与张某某签订《爬架拆除工程劳务分包协议》，约定由张某某对案涉1#楼爬架进行拆除，暂定金额为40908元。庭审中，双方确认脚手架即爬架。脚手架施工过程中，因构业宝公司施工进度缓慢、材料随意堆放、安全警示措施不到位等原因，建设单位对开平住建公司共作出七次罚款，罚款金额共计85000元。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。构业宝公司与开平住建公司签订的《分包合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。《分包合同》第四条第3款约定“乙方在完成本合同约定的施工工程量并接到甲方附着式升降脚手架拆除通知后，必须按甲方要求时间拆除，塔吊配合的情况下拆除时间不多于15天。无论任何原因，乙方不得拖延拆除时间”，而《分包合同》第五条第2款则约定“拆除前办清所有结算支付到合同总额的90%”，该两款约定在拆除脚手架的前提条件方面是冲突的，属于约定不明，双方基于前述合同条款的不同理解而作出相应合理的法律行为，均不应认定为违约。但是，不作违约评价并不代表可以不受前述条款约束，合法合理的条款仍应得到双方当事人的遵守与履行。从有序推进高明保利文玥花园项目整体建设的角度出发，在案涉1#楼脚手架发挥完应有的作用后，案涉1#楼脚手架应及时拆除并清退出施工现场，以免影响其他项目的施工，从而影响高明保利文玥花园项目整体建设的进度。因此，《分包合同》第四条第3款的约定有其合理性。根据该条款的约定，在开平住建公司于2019年2月25日书面通知构业宝公司拆除案涉1#楼脚手架后，构业宝公司应在2019年3月12日前拆除案涉1#楼脚手架。构业宝公司未拆除的，开平住建公司依约将不承担拖延工期的任何补偿，包括2019年3月12日之后的脚手架延期使用费（实际上此后脚手架的存在已无必要，甚至在一定程度上影响开平住建公司其他项目施工的便利性，亦无补偿的基础和必要）。而案涉1#楼脚手架的合同使用工期8个月届满之日至应拆除之日的期间即2019年2月11日至2019年3月12日（共30天），属于《分包合同》第四条第2款约定的应当支付的延期使用费，开平住建公司理应承担。根据该款的约定，“延期使用费按延期栋号合同总额和合同工期折算一天的合同款额*80%支付给乙方延期费”，案涉1#楼脚手架的实际合同总额为794122.29元，合同工期8个月即240天，因此，前述开平住建公司应承担的延期使用费为79412.23元（即794122.29元÷240天×80%×30天）。构业宝公司诉请的延期使用费过高，高出部分法院不予支持。另外，根据《分包合同》第五条第2款的约定，开平住建公司应在法院确认的应拆除之日即2019年3月12日前向构业宝公司支付工程款至合同总额的90%即714710.06元（即794122.29元×90%），开平住建公司仅向构业宝公司支付了614030.70元，尚欠100679.36元未支付。构业宝公司诉请开平住建公司支付工程进度款100679.36元合法合理，法院予以支持。开平住建公司未及时支付工程进度款是基于其对《分包合同》第五条第2款约定的“拆除前办清所有结算支付到合同总额的90%”中的“办清所有结算”的理解，认为结算应当是双方协同配合完成的。而从本案争议的焦点之一即应否扣减工程罚款的问题，双方亦是各执一词，这也是双方未能有效结算的原因所在。因此，在此情况下，开平住建公司未及时将工程款支付至合同总额的90%，并不构成违约，开平住建公司无需承担违约责任。而在开平住建公司未将工程款支付至合同总额的90%情况下，构业宝公司未拆除脚手架同样不构成违约，构业宝公司无需承担开平住建公司诉请的违约金及所谓的窝工损失。而且，开平住建公司是否存在客观的窝工损失、窝工损失与构业宝公司未拆除脚手架之间是否有因果关系及原因力大小等均缺乏有效的证据证实。因此，开平住建公司关于构业宝公司赔偿窝工损失的反诉请求法院不予支持。关于应否扣减工程罚款85000元的问题，开平住建公司因构业宝公司施工进度缓慢、材料随意堆放、安全警示措施不到位等原因被建设单位共作出七次罚款，罚款金额共计85000元，根据《分包合同》第十一条第2款关于“乙方在施工过程中，必须服从甲方、监理方、建设方对质量、进度、安全等全方位的管理，各项施工管理应严格按照甲方企业的质量保证体系的规定标准实施，为确定各项工作的管理质量和力度，如因乙方人员违反安全操作规程和文明施工规定等非因甲方原因所造成的一切责任事故，乙方应自行承担全部法律责任及经济损失，如造成甲方损失的，还应赔偿甲方的一切经济损失。所有损失甲方自行在工程款中扣除。”的约定，该工程罚款理应由构业宝公司承担，开平住建公司关于扣减工程罚款85000元的辩称意见成立，法院予以采纳。关于构业宝公司应否承担第三方拆除脚手架的费用40908元的问题，根据合同的相关约定，拆除脚手架的义务在构业宝公司，而构业宝公司并未在法院确认的应拆除日期即2019年3月12日前拆除脚手架。在此情况下，开平住建公司为了有序推进其他项目的施工并避免损失的扩大，有权委托第三方拆除案涉1#楼脚手架，并由构业宝公司承担该第三方拆除案涉1#楼脚手架的费用40908元。开平住建公司反诉请求构业宝公司承担第三方拆除案涉1#楼脚手架的费用40908元，合法合理，法院予以支持。关于构业宝公司支付的公证费5249元的承担问题，该费用属于构业宝公司的举证成本，应由构业宝公司自行承担，构业宝公司主张由开平住建公司承担该费用，缺乏合同依据及法律依据，法院不予支持。综上所述，构业宝公司应承担的义务包括工程罚款85000元、第三方拆除案涉1#楼脚手架的费用40908元，合计125908元；开平住建公司应承担的义务包括工程进度款100679.36元、延期使用费79412.23，合计180091.59元；前述两项抵扣后，开平住建公司应向构业宝公司支付54183.59元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条之规定，一审法院作出如下判决：一、开平住建公司于判决发生法律效力之日起十日内向构业宝公司支付54183.59元；二、驳回构业宝公司的其他诉讼请求；三、驳回开平住建公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4085元，财产保全费2810元，共计6895元，由构业宝公司负担4184元，开平住建公司负担2711元。反诉受理费11571.50元，财产保全费5000元，共计16571.50元，由开平住建公司负担15550.50元，构业宝公司负担1021元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明,开平住建公司于2019年4月9日和2019年5月15日向构业宝公司所发的2份《回复函》中均有以下内容：“现我司与贵司已于2019年4月4日办清所有结算，我司进度款已付至80%，现场还未开始拆架，按合同应支付至合同总额的90%，拆架后5天内支付5%，外架全部拆除完成后一个月内付清全部尾款及超期费用”。本院认为，因双方对于一审法院判决开平住建公司应向构业宝公司支付进度款100679.36元、案涉脚手架2019年2月11日至2019年3月12日期间的延期使用费79412.23元以及构业宝公司应向开平住建公司支付案外人拆除案涉脚手架的费用40908元均未提起上诉，故本院对此予以维持。综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：一、就案涉《分包合同》的履行，开平住建公司或构业宝公司是否存在违约行为，双方当事人以对方违约为由分别主张的违约金和窝工损失以及2019年3月12日后的延期使用费应如何认定；二、构业宝公司是否应向开平住建公司支付罚款85000元；三、构业宝公司主张应由开平住建公司承担公证费5249元应否予以支持。关于第一个争议焦点，就案涉《分包合同》的履行，开平住建公司或构业宝公司是否存在违约行为，双方当事人以对方违约为由分别主张的违约金和窝工损失以及延期使用费应如何认定。案涉《分包合同》为真实、合法和有效的合同，双方当事人应按合同约定予以履行，该合同第四条第3款约定“乙方在完成本合同约定的施工工程量并接到甲方附着式升降脚手架拆除通知后，必须按甲方要求时间拆除，塔吊配合的情况下拆除时间不多于15天。无论任何原因，乙方不得拖延拆除时间”，按照行业惯例和常理可知，双方明显是基于脚手架不及时拆除将影响相应工程后续施工的顺利进行从而影响到整个工程项目建设进度的原因作出上述约定，相应合同条款内容清晰明确，并不存在任何歧义，除有证据证明存在法律规定的不可抗力等足以导致确实无法履行的情形以外，构业宝公司应在接到拆架通知后按合同约定及时拆除案涉脚手架。对于未及时拆除案涉脚手架，构业宝公司主张是基于开平住建公司未按案涉《分包合同》第五条第2款的约定在“拆除前办清所有结算并支付到合同总额的90%”而行使履行抗辩权，但上述合同条款的约定亦清晰明确，所约定的是开平住建公司应予结算和支付进度款的时间节点。虽根据开平住建公司的已付款金额与合同总额的差额并结合开平住建公司向构业宝公司所发《回复函》中所作的自认，开平住建公司的确存在要求构业宝公司拆除案涉脚手架前未及时结算且仅支付到进度款约80%的逾期付款违约行为，然而综观整份合同，双方并未约定开平住建公司按约定的时间节点结算付款是构宝业公司履行拆架义务的前提条件，两者之间并不构成对价、牵连关系，结合双方在《分包合同》第四条第3款中关于“无论任何原因，乙方不得拖延拆除时间”的明确约定，构业宝公司可根据合同约定及法律规定向开平住建公司主张相应的逾期付款违约责任，但不能以开平住建公司未按约定结算付款为由主张拒绝拆除案涉脚手架，其以此为由主张构业宝公司不存在逾期拆架的违约行为不能成立，本院不予支持。构业宝公司未在开平住建公司书面通知拆架后的15日内完成拆除案涉脚手架，已构成违约，构业宝公司应承担相应的违约责任，且无权要求开平住建公司支付2019年3月12日后的延期使用费，至于开平住建公司逾期付款应承担的违约责任，因构业宝公司未在本案中提出相应的诉讼请求，故本院不作审查处理，构业宝公司可另行主张。针对构业宝公司逾期拆架的违约行为，开平住建公司所主张的违约金680279元是按照延期使用费的计算标准从2019年3月12日计至2019年11月24日得出。虽案涉《分包合同》第四条第3款确有相关约定，但经计算可知上述标准已经达到月利率10%（以实际合同总额为基数），明显畸高。综合构业宝公司的违约程度和可能造成损失的情况、开平住建公司亦存在逾期付款违约行为的事实以及开平住建公司在一审期间所作的2019年6月8日已经可以进行下一步施工的自认等案情，本院酌情调整为按合同第四条第3款约定的标准从2019年3月13日计算至2019年6月7日金额的10%确定构业宝公司应承担的违约金，即23029.51元（794122.29元÷240天×80%×87天×10%）。至于开平住建公司主张的窝工损失，因开平住建公司所提供的证据无法证明上述窝工损失已实际发生且与构业宝公司逾期拆架的行为存在直接的因果关系，故本院对此不予支持。关于第二个争议焦点，构业宝公司是否应向开平住建公司支付工程罚款85000元的问题。案涉《分包合同》第十一条第2款约定：“乙方在施工过程中，必须服从甲方、监理方、建设方对质量、进度、安全等全方位的管理，各项施工管理应严格按照甲方企业的质量保证体系的规定标准实施，为确定各项工作的管理质量和力度，如因乙方人员违反安全操作规程和文明施工规定等非因甲方原因所造成的一切责任事故，乙方应自行承担全部法律责任及经济损失，如造成甲方损失的，还应赔偿甲方的一切经济损失。所有损失甲方自行在工程款中扣除。”根据该约定，构业宝公司在施工过程中违反安全操作规程和文明施工规定等非因开平住建公司而造成开平住建公司损失的，构业宝公司应予赔偿。上述合同约定清楚，构业宝公司上诉认为仅在造成责任事故的情况下才能适用显然是对该条款的错误理解，按照该理解要求开平住建公司承担因构业宝公司原因造成的损失，明显有违公平原则和常理，本院不予采纳。开平住建公司在一审期间已经提供相应的工程罚款单、致构业宝公司的工程联系单、照片和罚款通知单等证据证明其因构业宝公司施工方面的原因被建设单位罚款85000元，构业宝公司在一审期间对上述证据的真实性均无异议，亦未提出未收到上述联系单的抗辩，因此可以认定开平住建公司在罚款发生后已经及时通知构业宝公司且构业宝公司并未提出异议，相应的罚款应由构业宝公司承担。关于第三个争议焦点，构业宝公司主张应由开平住建公司承担公证费5249元应否予以支持的问题。因构业宝公司所主张的公证费属于其为本案的举证而支出的诉讼成本，双方并未在合同约定相应的费用应由开平住建公司承担，故构业宝公司的相应主张没有充分的根据，本院不予支持。综上所述，构业宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；开平住建公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2470号民事判决；二、上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司支付工程进度款100679.36元；三、上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司支付延期使用费79412.23元；四、上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司支付违约金23029.51元；五、上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司支付案涉脚架拆除费40908元；六、上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司支付工程罚款85000元；七、驳回上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司的其他诉讼请求；八、驳回上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4085元，财产保险费2810元，合计6895元，由上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司负担4184元，上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担2711元；一审反诉受理费11571.50元，财产保全费5000元，合共16571.50元，由上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司负担1208元，上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担15363.5元；二审案件受理费30730元，由上诉人佛山市构业宝安防科技有限公司负担7000元，上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担23730元。本判决为终审判决。审判长卢海审判员霍娟审判员刘全志二○二○年九月二十八日法官助理罗翌书记员麦荣泽