四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终255号 上诉人（原审被告）：夹江县富侨足浴会所，住所地四川省夹江县漹城镇进站路**。 经营者：赵松，男，1973年12月24日出生，汉族，住重庆市綦江区。 被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**。 法定代表人：胡芝容，董事长。 原审被告：谭琳，男，1981年10月7日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 上诉人夹江县富侨足浴会所因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨控股公司）及原审被告谭琳侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2018）川11民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。 夹江县富侨足浴会所上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.判令谭琳退还夹江县富侨足浴会所部分转让费17万元；3.一、二审案件受理费由富侨控股公司和谭琳负担。主要事实和理由：1.一审判决以“第1967348号‘富侨及图’商标的平均许可使用费为每个连锁店每年4万元，富侨控股公司一般以5年为许可期限一次性收取许可费用”的标准作为确定本案侵犯商标权赔偿数额的依据，而不考虑时间、地、地域和本案实际情况不合情，也不合理，更不科学。2.夹江县富侨足浴会所使用的企业名称经过工商行政管理部门核准注册，一审判决认定该会所使用“富侨”作为企业字号构成不正当竞争并判决该会所赔偿富侨控股公司1000元，没有事实和法律依据。3.一审法院判决夹江县富侨足浴会所承担富侨控股公司维权合理开支403元，无法律依据。4.既然一审法院将夹江县富侨足浴会所、谭琳分别单独实施的侵权行为在本案中一并处理，该院也应当审理夹江县富侨足浴会所与谭琳之间的纠纷，请求二审法院判令谭琳退还夹江县富侨足浴会所转让费17万元。 富侨控股公司、谭琳未向本院提交书面意见。 富侨控股公司向四川省乐山市中级人民法院起诉请求：1.判令夹江县富侨足浴会所立即停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带与“富侨”等相同或近似标识的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2.判令夹江县富侨足浴会所、谭琳连带赔偿富侨控股公司经济损失40万元（包含调查取证费用、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令夹江县富侨足浴会所变更企业名称，变更后的名称中不得有与“富侨”读音或者字形等相同或者近似的字样；4.判令夹江县富侨足浴会所、谭琳在《四川日报》《华西都市报》《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响，刊登面积不小于24㎝×20㎝；5.判令夹江县富侨足浴会所、谭琳承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：重庆富侨保健服务有限公司于2000年3月16日设立。重庆五环富侨保健有限公司于2004年9月13日设立。富侨控股公司于2011年10月11日设立，后成为重庆富侨保健服务有限公司、重庆五环富侨保健有限公司的股东。富侨控股公司、重庆富侨保健服务有限公司、重庆五环富侨保健有限公司的法定代表人均为胡芝容。 2002年11月7日，重庆富侨保健服务有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第1967348号“富侨及图”商标，核定服务项目为第42类：按摩（医疗）、保健、公共保健浴室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸汽浴室；有效期至2012年11月6日。2012年8月27日，该商标的注册人变更为富侨控股公司，后该商标的有效期续展至2022年11月6日。2019年1月13日，该商标的注册人变更为重庆辰希健康管理有限公司。当日，重庆辰希健康管理有限公司授权富侨控股公司使用该商标，授权性质为普通授权许可，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于调查取证、诉讼、协商和解、要求停止侵权并收取赔偿款等；授权期限自2019年1月13日至2025年12月31日。 2006年12月7日，重庆富侨保健服务有限公司经商标局核准注册了第3959241号“富侨”商标，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸汽浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家；有效期至2016年12月6日。2012年8月27日，该商标的注册人变更为富侨控股公司，后该商标的有效期续展至2026年2月6日。 2009年11月4日，重庆富侨保健服务有限公司经商标局核准注册了第5054170号“富侨足道”商标，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）、医院、保健、医疗辅助、理疗、私人疗养院、公共卫生浴、美容院、按摩；有效期至2019年11月13日。2012年8月27日，该商标的注册人变更为富侨控股公司。 2011年9月27日，胡芝容（甲方）与马菊兰（乙方）签订《转让合同》，载明：“1.乙方将其设立的位于四川省夹江县××道××号‘夹江富侨店’的现有全部资产、设备设施、房间用品、库存物品、财务资料、员工17名技师（以清单为准），以及该店的房屋租用权、全部经营权转让给甲方（营业面积包括二楼足浴场所、茶厅及一楼门市两间）。2.营业场所面积：1100平方米（以租房协议为准）……”。 2011年10月21日，经营者为胡芝容的个体工商户“夹江县富侨足浴会所”登记注册，后被注销。 2013年2月3日，重庆五环富侨保健有限公司（发包方）与谭琳（承包方）签订《直营店内部承包经营协议》。该协议载明：“一、承包门店：夹江县富侨足浴会所。二、承包期限：2013年2月1日至2016年1月31日（共三年）。三、承包费用：2013年5万元，2014年12万元，2015年15万元……七、乙方的权利和义务：……10.承包方在经营期间，不得以任何形式和理由以甲方‘富侨’‘富侨保健’‘重庆富侨’的名义发展加盟店和收取任何费用。乙方不得以‘富侨’‘富侨保健’‘重庆富侨’的名义另行开店”。 2014年6月19日，经营者为马向知的个体工商户“夹江县富侨足浴会所”登记注册。2015年4月25日，马向知（甲方、出让人）与伍雪梅（乙方、受让人）、谭琳（丙方、承包人）签订《富侨夹江店转让合同书》，载明：“一、甲方将‘夹江县富侨足浴会所’店资产以及债权债务全部转让给乙方，转让内容包括店内装修使用的硬件设施、员工及产权房的租赁权益。二、转让价格15万元整。三、在承包经营期间产生的一切对外的债权债务及对内的员工工资、福利以及店内转让前办理的客户储值卡等（包括但不限于），均由丙方负责，与甲、乙方无法律关系……六、本转让合同不包括甲方所享有的‘富侨’商标在夹江的使用权，合同签订后的三个月内，乙方应无条件清除印有与‘富侨’商标相关文字、图片、LOGO的工装、物品等。逾期，甲方保留诉讼的权利……”。2016年2月16日，经营者为马向知的个体工商户“夹江县富侨足浴会所”注销。 2016年3月14日，经营者为谭琳的个体工商户“夹江县富侨足浴会所”登记注册。2016年10月30日，谭琳（甲方）与赵松（乙方）签订《转让协议》，载明：“一、甲方转让夹江县富侨足浴会所与乙方，转让价为叁拾贰万元（小写：32万元），含富侨足浴会所所有设备，甲方足浴材料除外……六、乙方于转让之日付清转让费后于2016年11月1日起接收经营，乙方两月内必须完成所有证照变更手续……附：乙方在接手富侨足浴会所后继续使用‘富侨’商标品牌的经营权，在今后乙方经营过程中，甲方不得收取任何费用”。2017年1月13日，经营者为谭琳的个体工商户“夹江县富侨足浴会所”注销。 2017年1月20日，夹江县富侨足浴会所作为个体工商户登记注册，经营者为赵松，营业面积约1100平方米，大部分为足浴场所，小部分为茶楼。夹江县富侨足浴会所在美团网上以“富侨足疗”名义和店招字样为“重庆富侨”的照片进行宣传，并通过网络进行了少量销售。 2018年3月25日，富侨控股公司的代理人卢倩与四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证员高某来到夹江县富侨足浴会所，以普通消费者身份在该店一间包间进行足浴消费，消费后取得微信付款记录一张、盖有“夹江县富侨足浴会所发票专用章”的手写消费信息一张。公证员高某对上述过程进行了保全证据公证，对该店店招、内部陈设、价目表、房间内床单、枕头上标注的含有“富侨”字样的相关标识进行拍照，事后将上述过程中所拍照片打印十二张，并出具（2018）川国公证字第78341号公证书。该公证书所附照片反映，除入口门头店招为“重庆富侨”文字外，在其余店招和内部陈设、价目表、房间内床单、枕头上同时使用了含有“富侨”文字的标识以及与第1967348号“富侨及图”注册商标近似的图形标识。 一审法院另查明，第1967348号“富侨及图”注册商标的平均许可使用费为每个连锁店每年4万元，富侨控股公司一般以5年为许可期限一次性收取许可费用。富侨控股公司维权支出公证费600元，取证消费206元。 一审法院认为，富侨控股公司拥有第3959241号“富侨”、第5054170号的“富侨足道”注册商标，并经第1967348号“富侨及图”商标注册人重庆辰希健康管理有限公司授权，有权以自己的名义进行诉讼维权。对本案争议焦点及相关问题，一审法院作如下分析评判： 一、关于夹江县富侨足浴会所申请调取证据的问题 夹江县富侨足浴会所在一审开庭审理时申请调取夹江县富侨足浴会所五个经营者的个体工商登记档案资料和富侨控股公司、重庆富侨保健服务有限公司、重庆五环富侨保健有限公司的有关档案资料，用以证明上述公司均由胡芝容开办。一审法院认为，现有证据已经证明胡芝容系上述公司的法定代表人，胡芝容也曾经经营过个体工商户“夹江县富侨足浴会所”，胡芝容是否为上述公司的股东与本案没有关联，且工商登记信息当事人可以自行查询获取，故一审法院对夹江县富侨足浴会所调取证据的申请不予准许。 二、关于夹江县富侨足浴会所是否实施了侵犯富侨控股公司注册商标专用权的行为以及如何承担赔偿责任的问题 根据本案查明的事实，夹江县富侨足浴会所作为提供足浴保健服务的从业者，在未经注册商标权利人许可的情况下，在店招、内部陈设、价目表、房间内床单、枕头上使用了“富侨”文字以及与第1967348号“富侨及图”注册商标近似的图形标识，还在网络平台上以“富侨足疗”名义和店招字样为“重庆富侨”的照片进行宣传和销售，其行为侵犯了第1967348号“富侨及图”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标、第5054170号“富侨足道”注册商标权利人的注册商标专用权。虽然谭琳与赵松签订的《转让协议》约定，赵松在接手谭琳经营的夹江县富侨足浴会所后继续使用“富侨”商标品牌，但由于谭琳并非该商标的注册人，其在签订《转让协议》时也未取得商标注册人的授权，无权许可他人使用该商标，故夹江县富侨足浴会所不能因签订该《转让协议》而取得商标使用权。夹江县富侨足浴会所作为从事足浴保健的从业者，在签订协议时理应对谭琳是否享有商标许可权进行审查，但其未尽到审慎注意义务，对经营中的侵犯商标权行为存在过错，依法应当承担侵权赔偿责任。夹江县富侨足浴会所关于其使用“富侨”标识具有合法来源的抗辩不能成立。 在涉案证据不能证明富侨控股公司因被侵权所受到的实际损失和夹江县富侨足浴会所因侵权所获得利益的情况下，一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定，参照第1967348号“富侨及图”注册商标每店每年许可使用费4万元标准，结合夹江县富侨足浴会所侵权期间自设立日期2017年1月20日至富侨控股公司起诉日期2018年12月14日共计22.8个月，计算出富侨控股公司因夹江县富侨足浴会所侵权行为受到的损失为76000元。富侨控股公司为制止侵权行为而支出公证费600元，取证消费206元，其维权合理开支共计806元，由夹江县富侨足浴会所、谭琳均摊，各负担403元。综上，一审法院确定夹江县富侨足浴会所应当承担侵犯商标权的赔偿数额为76403元。 三、关于谭琳是否实施了侵犯富侨控股公司注册商标专用权行为以及如何承担赔偿责任的问题 首先，谭琳经营“夹江县富侨足浴会所”是否侵权及如何赔偿的问题。谭琳经营了存续期间为2016年3月14日至2017年1月13日的个体工商户“夹江县富侨足浴会所”，在案证据反映其未经注册商标权利人许可，在经营期间使用了“富侨”标识，侵犯了第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”、第5054170号“富侨足道”注册商标专用权。富侨控股公司认可谭琳基于其与重庆五环富侨保健有限公司签订的《直营店内部承包经营协议》而在2013年2月1日至2016年1月31日期间享有对涉案注册商标的使用权，但主张谭琳自2016年1月31日后即构成侵权。对此，一审法院认为，在案证据不能反映谭琳在以其为经营者的个体工商户“夹江县富侨足浴会所”于2016年3月14日登记设立前从事了经营行为，故谭琳侵犯富侨控股公司注册商标专用权的期间应与其作为个体工商户“夹江县富侨足浴会所”经营者的期间相同，即10个月。参照第1967348号“富侨及图”注册商标每店每年许可使用费为4万元的标准，一审法院计算出富侨控股公司因谭琳的经营侵权行为受到的损失为33333元。 其次，谭琳许可夹江县富侨足浴会所使用“富侨”商标是否侵权及如何承担赔偿责任的问题。谭琳未经注册商标权利人授权，与赵松签订的《转让协议》约定，转让原“夹江县富侨足浴会所”设备等财产的同时，许可赵松在接手该会所后继续使用“富侨”商标品牌，并收取了转让费32万元。谭琳的许可行为侵犯了第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”、第5054170号“富侨足道”注册商标专用权，应当承担侵权赔偿责任。由于在案证据不能证明富侨控股公司因被侵权所受到的实际损失和谭琳因侵权所获得的利益，一审法院院参照第1967348号“富侨及图”注册商标每店每年的许可使用费为4万元的标准，并根据谭琳许可侵权的恶意，确定富侨控股公司因谭琳的许可侵权行为受到的损失为20万元。 综上，富侨控股公司因谭琳的侵权行为受到的损失为233333元，加上其应当均摊负担富侨控股公司的维权合理开支403元，谭琳应当承担的侵犯商标权赔偿数额共计233736元。 四、关于夹江县富侨足浴会所、谭琳是否应当承担连带赔偿责任的问题 由于夹江县富侨足浴会所、谭琳侵犯商标权的行为系分别独立实施，也没有造成同一损害后果，没有法定应当承担连带责任的情形，故富侨控股公司诉请夹江县富侨足浴会所、谭琳承担连带赔偿责任的理由不能成立。基于夹江县富侨足浴会所、谭琳分别单独实施侵权行为给富侨控股公司造成不同的损失，富侨控股公司本应分案诉讼，但鉴于各侵权行为在事实上关联较为密切，故一审法院在本案中一并处理。 五、关于夹江县富侨足浴会所是否应当停止侵权的问题 如前所述，夹江县富侨足浴会所在门店内外以及网络销售平台上使用了“富侨”文字以及与第1967348号“富侨及图”注册商标近似的图形标识，侵犯了第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”、第5054170号“富侨足道”注册商标专用权，其依法应当停止侵权。 六、关于夹江县富侨足浴会所、谭琳是否存在不正当竞争行为及如何承担责任的问题 谭琳经营的原“夹江县富侨足浴会所”以及夹江县富侨足浴会所在其注册登记的企业名称中均以“富侨”作为企业字号，与第3959241号“富侨”注册商标相同，其从事的行业也与该注册商标核定的服务种类相同，足以引人误认为其是第3959241号“富侨”注册商标使用人或者与该注册商标的权利人存在特定联系，属于不正当竞争行为。但富侨控股公司因被侵权所受到的实际损失、夹江县富侨足浴会所、谭琳因侵权所获得的利益难以确定，故一审法院酌情确定夹江县富侨足浴会所、谭琳分别赔偿富侨控股公司经济损失1000元。同时，对富侨控股公司要求夹江县富侨足浴会所变更企业名称，名称中不得有与“富侨”文字相同字样的诉讼请求，一审法院予以支持；但对富侨控股公司要求夹江县富侨足浴会所变更后的企业名称中不得有与“富侨”读音相同或者字形近似字样的诉讼请求，一审法院不予支持。 七、关于富侨控股公司提出的登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求是否成立的问题 由于夹江县富侨足浴会所、谭琳经营门店均在四川省夹江县，即使夹江县富侨足浴会所在网络平台上进行了宣传和少量销售，但基于足浴服务行业的特殊性，夹江县富侨足浴会所、谭琳的主要销售和影响范围也应在四川省夹江县内，故富侨控股公司要求夹江县富侨足浴会所、谭琳在《四川日报》《华西都市报》《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响，刊登面积不小于24㎝×20㎝的诉讼请求，与本案侵权情况不符，承担责任具体方式上超出了必要的限度，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第五十七条第一项、第二项、第五十八条、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项规定，四川省乐山市中级人民法院作出（2018）川11民初196号民事判决：一、夹江县富侨足浴会所在判决生效后立即停止使用第1967348号“富侨及图”注册商标、第5054170号“富侨足道”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标的行为，禁止在提供服务或对外宣传时使用上述注册商标标识；二、夹江县富侨足浴会所在判决生效后10日内赔偿富侨控股公司因侵犯商标权和不正当竞争行为造成的损失及合理开支77403元；三、谭琳在判决生效后10日内赔偿富侨控股公司因侵犯商标权和不正当竞争行为造成的损失及合理开支234736元；四、夹江县富侨足浴会所在判决生效后10日内变更其企业名称，变更后的名称中不得有与“富侨”相同的文字；五、驳回富侨控股公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由富侨控股公司负担1603元，夹江县富侨足浴会所负担1413元，谭琳负担4284元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.夹江县富侨足浴会所是否实施了侵犯富侨控股公司注册商标专用权的行为以及应如何承担赔偿责任。2.夹江县富侨足浴会所是否存在不正当竞争行为以及应如何承担民事责任。 一、关于夹江县富侨足浴会所是否实施了侵犯富侨控股公司注册商标专用权的行为以及如何承担赔偿责任的问题 根据一审判决查明的事实，夹江县富侨足浴会提供的足浴保健服务与涉案商标核定的服务项目“按摩（医疗）、保健”属于相同或类似服务，该会所未经涉案商标权利人许可，在店招、内部陈设、价目表、房间内床单、枕头上使用了“富侨”文字以及与第1967348号“富侨及图”注册商标近似的图形标识，同时还在网络平台上以“富侨足疗”名义和店招字样为“重庆富侨”的照片进行宣传和销售，容易导致相关公众混淆，其行为构成商标侵权。虽然谭琳与赵松签订的《转让协议》约定，赵松在接手谭琳经营的“夹江县富侨足浴会所”后继续使用“富侨”商标品牌，但由于谭琳并非涉案商标的权利人，其在签订协议时也未取得涉案商标权利人的授权，故谭琳无权许可他人使用涉案商标，夹江县富侨足浴会所并未因与谭琳签订《转让协议》而取得涉案商标的使用权。夹江县富侨足浴会所作为从事足浴保健的经营者，其在签订协议时应对谭琳是否享有涉案商标的许可权进行审查，但其未尽到审慎注意义务，存在过错，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，由于富侨控股公司并未提供证据证明其因被侵权受到的实际损失和夹江县富侨足浴会所因侵权获得的利益，一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款的规定，参照第1967348号“富侨及图”注册商标每店每年许可使用费为4万元的标准，结合夹江县富侨足浴会所的侵权期间，计算出富侨控股公司因夹江县富侨足浴会所侵权行为受到的损失为76000元，并考虑该会所与谭琳分担富侨控股公司为制止侵权行为而支出的维权合理开支403元，判决夹江县富侨足浴会所承担侵犯商标权的赔偿数额为76403元，并无不当。 二、关于夹江县富侨足浴会所是否存在不正当竞争行为以及如何承担民事责任的问题 夹江县富侨足浴会所上诉称，一审判决认定其使用“富侨”二字作为企业字号构成不正当竞争不当。对此，本院认为，经营者在选择企业名称时应遵循诚实信用原则，对他人的在先权利应作出合理避让，避免因注册含有他人注册商标的企业名称而造成相关公众的混淆。本案中，经营者为赵松的夹江县富侨足浴会所于2017年1月20日登记注册，其作为足浴保健服务行业的经营者，将与于2006年12月7日注册在相同服务上的第3959241号商标“富侨”相同的文字作为企业字号进行注册，容易导致相关公众误认为其提供的服务与该商标的权利人存在特定联系，产生混淆，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，认定夹江县富侨足浴会所的上述行为构成不正当竞争，于法有据，该会所依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条关于“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，本案中，因夹江县富侨足浴会所将“富侨”作为其字号进行注册使用，客观上足以造成相关公众混淆或误认，且该会所无论是否规范使用其字号均难以避免产生市场混淆，故一审法院判决夹江县富侨足浴会所变更企业名称，变更后的企业名称中不得有与“富侨”相同的文字，并无不当。关于赔偿数额的问题，由于富侨控股公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、夹江县富侨足浴会所因侵权所获得的利益，故根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，一审法院综合考虑夹江县富侨足浴会所侵权行为的情节，酌情确定该会所赔偿富侨控股公司经济损失1000元，亦无不当。 此外，夹江县富侨足浴会所还上诉请求二审法院判令谭琳退还其部分转让费17万元。对此，本院认为，夹江县富侨足浴会所并未就上述事项提起诉讼，且其该项上诉请求与本案富侨控股公司诉夹江县富侨足浴会所、谭琳侵害商标权及不正当竞争纠纷系不同的法律关系，无法在本案中一并处理，故本院对夹江县富侨足浴会的该项上诉请求不予审理。 综上所述，夹江县富侨足浴会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1710元，由上诉人夹江县富侨足浴会所负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  刘巧英 审判员  林 涛 二〇二〇年九月二日 书记员  杨 珂