广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1885号 上诉人（原审被告）：广西翔安建筑劳务有限公司，住所地：北流市永顺****，统一社会信用代码：91450981680114609M。 法定代表人：林坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：誉荣荣，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝罗一秀，北京市华泰（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：宁昌宝，男，1976年10月18日出生，壮族，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：韦开德，广西尚盟律师事务所律师。 原审被告：农贵平，男，1969年11月2日出生，壮族，住广西南宁市江**。 原审被告：广西翔安建筑劳务有限公司南宁分公司，住，住所地：南宁市江**星光大道**银兴综合广场******一社会信用代码：91450105685188893E(1-1)。 负责人：林坤，该分公司总经理。 两原审被告共同委托诉讼代理人：誉荣荣，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 两原审被告共同委托诉讼代理人：蓝罗一秀，北京市华泰（南宁）律师事务所实习律师。 上诉人广西翔安建筑劳务有限公司（以下简称翔安公司）因与被上诉人宁昌宝、原审被告农贵平、广西翔安建筑劳务有限公司南宁分公司（以下简称翔安南宁分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院作出的（2020）桂1202民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人翔安公司上诉请求:1、请求法院撤销（2020)桂1202民初1076号判决中的第二项判决，改判第一项判决中的赔偿数额"110595.2元”改判为98409.44元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人宁昌宝承担。事实与理由：一、一审判决对赔偿数额所适用的计算标准有误，原审被告农贵平应赔偿被上诉人宁昌宝的各项经济损失应为98409.44元而非110595.2元。l、根据被上诉人在一审庭审中的陈述，被上诉人住院期间由其妻子陪护，其妻子无固定工作，在家务农。因此，被上诉人住院期间的护理费应参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均可支配收入标准32436元／年进行计算，即护理费为32436=365×23=2043.91元。一审法院采用农、林、牧渔业的计算标准，该标准适用于该行业城镇非私营单位在岗职工，而被上诉人妻子显然不属于这类人员，因此不该以此作为计算标准。2、被上诉人在事发工程项目中主要从事挖坑、砌挡土墙、挖地线、拆模板、打炮眼、搬运杂物等工作，为基础劳务工作，其误工费应参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均可支配收入进行计算，即误工费应为32436二365×120=10663.89元。一审法院采用建筑业的计算标准，该标准适用于该行业城镇非私营单位在岗职工，且需要有建筑行业相关资质证明，而被上诉人不属于这类人员，因此不该以此作为计算标准。3、一审法院判定原审被告农贵平应支付被上诉人精神损害5000元，而依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”，被上诉人在本次事故中仅构成九级伤残，并非其他严重后果，不应赔偿该项精神损害抚慰金。因此，原审被告农贵平应赔偿的损失有：(1)医疗费6010元；(2）住院伙食补助费3000元；(3）护理费2043.91;(4）误工费10663.89;(5）交通费500元；(6）伤残鉴定费2300元；(7）残疾赔偿金129744元。以上7项共计154261.8元，按照一审法院认定的责任，上诉人承担80％即123409.44元，再扣减原审被告农贵平已支付的25000元，原审被告农贵平最终应赔偿的数额为98409.44元。二、一审判决中上诉人以及原审被告广西翔安建筑劳务有限公司南宁分公司对原审被告对被上诉人赔偿款承担连带责任的判项适用法律错误，无事实与法律依据，应予驳回。本案的案由为提供劳务者受景责任纠纷，被上诉人与原审被告之间为雇佣关系，上诉人将涉案工程中挖坑、搬运等法律不禁止分包给个人的劳务分包给原审被告农贵平完成，没有任何过错，且依河池市金城江区人民法院作出的（2019)桂1202民初1378号生效判决，被上诉人与上诉人、原审被告广西翔安建筑劳务有限公司南宁分公司之间不存在劳动关系，因此，被上诉人认为一审法院适用《劳动合同法》第九十四条的规定作出上诉人以及原审被告广西翔安建筑劳务有限公司南宁分公司对原审被告对被上诉人赔偿款承担连带责任的判决适用法律错误，应予驳回。本案中对被上诉人受到损害的责任认定及划分，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。综上，上诉人认为一审法院作出的第二项判决适用法律错误，无事实和法律依据，应予以驳回，第一项判决应予改判。 被上诉人宁昌宝答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告农贵平及翔安南宁分公司共同答辩称：同意上诉人翔安公司的上诉意见。 被上诉人宁昌宝向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告：后续住院治疗费6010元、住院伙食补助费3000元、护理费3077元、误工费30859元、交通费2000元、伤残鉴定费2300元、残疾赔偿金129744元、精神损害赔偿金10000元，以上共计186990元；2、判令由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：翔安南宁分公司分包广西建宁输变电工程有限公司的河池-六圩220ＫＶ线路工程的线路部分的路径复测、土石方等线路工程的劳务作业，2018年3月20日双方签订了《河池-六圩220ＫＶ线路工程劳务分包合同》，该合同明确被告农贵平为翔安南宁分公司委派担任驻工地履行合同的现场代表。之后，翔安南宁分公司将上述线路工程的劳务作业转包给被告农贵平。原告宁昌宝受被告农贵平雇佣从事挖铁塔基础、倒塔基混凝土等工作，每天工资为150元，按月发放。2018年8月13日下午，原告在金城江区地段工地进行吊运拆模过程中，从高空位置跌落受伤，被送往河池市人民医院住院治疗，医院诊断为：1.左股骨大转子骨折；2.左足第5跖骨开放性骨折；3.全身多处挫擦伤。原告住院治疗23天至2018年9月5日出院，被告农贵平支付了原告住院期间的医疗费用。出院医嘱主要内容为:1.建议全休3个月，住院期间有1人陪护；2.扶拐行走，1月内患肢部分负重，半年内避免剧烈活动及重体力劳动；3.术后1年视骨折愈合情况取出内固定器。 2018年12月23日，被告农贵平作为甲方、原告宁昌宝作为乙方，双方签订《工伤赔偿协议书》，主要内容为，乙方宁昌宝于2018年5月30日起在甲方单位工作，双方经协商，就乙方工伤赔偿达成协议如下：一、按照医院医嘱，乙方在术后一年视骨折愈合情况取出内固定器，取出内固定器产生的费用由甲方承担；二、乙方取出内固定器后，甲乙双方共同委托具有资质的鉴定机构进行劳动能力鉴定，鉴定结果作为计算赔偿数额依据，甲方按《工伤保险条例》有关规定予以赔偿；三、乙方取出内固定器后，若甲方不配合乙方委托办理劳动能力鉴定手续，乙方自行委托具有资质的鉴定机构鉴定，鉴定结论作为乙方索赔的依据；四、乙方在停工留薪期（取出内固定器前）的工资待遇甲方按月给予支付。签订协议后，被告农贵平在《工伤赔偿协议书》中“甲方：农贵平”处签名并加盖上广西建宁输变电工程有限公司河池-六圩220KV线路工程施工项目部的印章。2019年1月30日，被告农贵平支付给原告宁昌宝25000元。原告宁昌宝向河池市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，提出确认宁昌宝与翔安南宁分公司、翔安公司存在劳动关系等仲裁请求。河池市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出仲裁裁决，裁决宁昌宝与翔安南宁分公司、翔安公司不存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。该院于2019年12月11日作出（2019）桂1202民初1378号民事判决，判决原告宁昌宝与被告翔安南宁分公司、翔安公司不存在劳动关系。 2020年4月7日，原告到南丹县人民医院取出内固定器，至2020年4月14日出院共住院7天，原告支付医疗费用6010元。2020年4月11日，原告委托河池市金城司法鉴定所对其劳动能力及误工费、护理期、营养期进行司法鉴定。2020年4月21日，河池市金城司法鉴定所出具〔2020〕司鉴字第035号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人宁昌宝此次损伤评定劳动能力为九级伤残（损伤参与度100%）；（二）被鉴定人宁昌宝本次人身损害评定误工期为270日、护理期为180日、营养期为180日。原告支付司法鉴定费2300元。上述事实，有原告提交的入院记录、出院记录、疾病证明书、影像诊断报告单、医疗费发票、司法鉴定意见书、司法鉴定费发票、该院（2019）桂1202民初1378号民事判决书，被告农贵平提交的工伤赔偿协议书、农村信用社卡折对账单，被告翔安南宁分公司、翔安公司提交的该院（2019）桂1202民初1378号民事判决书等证据，当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为凭。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告宁昌宝受被告农贵平雇佣为农贵平提供劳务，工作内容安排及工资发放均由被告农贵平负责，且原告宁昌宝在对被告农贵平承包的线路工程进行吊运拆模过程中从高空坠落受伤，应认定原告宁昌宝在为被告农贵平提供劳务过程中发生事故。被告农贵平疏于管理，未能尽到安全监管义务，以致原告受伤，是此次事故发生的重要原因，依法应当承担相应的民事赔偿责任。原告宁昌宝要求被告农贵平承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。原告宁昌宝在高空处理吊运拆模障碍、用手掰正索道过程中，未关闭带动索道运行的柴油机，带电作业，自身未能尽到谨慎的安全注意义务，导致损害后果的发生，原告自身亦存在一定程度的过错，根据其过错程度，可以减轻赔偿义务人20％的赔偿责任。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。被告翔安南宁分公司作为线路工程实际承包人，将其分包的涉案线路转包给不具备用工主体资格的自然人即被告农贵平，而翔安南宁分公司系翔安公司的分支机构，没有独立的法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，但其有一定的组织机构和财产，可以独立进行相应的民事活动，故翔安南宁分公司与翔安公司虽然与原告宁昌宝之间不存在劳动关系，但依法应对原告宁昌宝在提供劳务中所受伤害承担用工主体责任。 本案原、被告双方均同意按照提供劳务者受害责任纠纷的相关标准予以赔偿，根据原告请求参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，结合本案的事实，对原告所受到的各项经济损失作如下确定:1.医疗费6010元，有医疗费发票予以佐证，该院予以确认；2.住院伙食补助费，原告两次住院共30天，住院伙食补助费为3000元（100元/天×30天）；3.护理费，医嘱原告第一次住院23天有1人陪护，经庭审查明原告由妻子陪护，其妻子在家务农，故参照农、林、牧、渔业年平均工资为标准，护理费为3035元（48166元÷365天×23天）；4.误工费，原告共住院治疗30天，医嘱全休3个月，共计120天，因原告未提供近三年平均收入情况，且其工作内容、工资收入与建筑业相关工作相近，故参照建筑业年平均工资为标准，故误工费为18655元（56742元÷365天×120天）；5.交通费，原告未提供票据予以佐证，但考虑到原告从吾隘到南丹住院治疗、到金城江进行司法鉴定等情况，酌情支持500元；6.伤残鉴定费2300元，有票据为证，该院予以确认；7.残疾赔偿金，原告经鉴定为九级伤残，故残疾赔偿金为129744元（32436元/年×20年×20%）；8.精神损害抚慰金，该事故造成原告伤残，给原告今后的身体健康和正常的生活带来影响，也给其精神上带来痛苦，根据本案的具体情节及其给原告造成的伤害后果，侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，该院酌定支持5000元。上述损1至7项损失共计163244元，该损失由原告自行承担20%的责任即32648.80元（163244元×20%），由被告农贵平承担80%的责任即130595.20元（163244元×80%），加上精神损害抚慰金，被告农贵平应支付给原告宁昌宝135595.20元，现被告农贵平已支付25000元，尚支付110595.20元。被告翔安南宁分公司、翔安公司对被告农贵平应承担的赔偿责任承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告农贵平赔偿给原告宁昌宝各项经济损失110595.20元；二、被告广西翔安建筑劳务有限公司南宁分公司、广西翔安建筑劳务有限公司对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告宁昌宝的其他诉讼请求。一审案件受理费4040元，减半收取2020元（原告已预交），由原告宁昌宝负担825元，由被告农贵平、广西翔安建筑劳务有限公司南宁分公司、广西翔安建筑劳务有限公司负担1195元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、应以何种标准计算本案护理费和误工费；2、翔安公司主张不承担连带责任的理由是否成立。 本院认为，一、关于应以何种标准计算本案护理费和误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案宁昌宝受伤后由其妻子负责护理，其妻子在家务农，一审参照农、林、牧、渔业年平均工资为标准计算护理费并无不当。翔安公司认可案涉工程属于建筑工程，但却认为宁昌宝在案涉工程中所从事的工作是基础劳务而非建筑行业工作，该主张与查明事实不符。一审参照建筑业年平均工资为标准计算误工费并无不当。翔安公司关于护理费和误工费计算标准有误的理由不成立，本院不予支持。 二、关于翔安公司主张不承担连带责任的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”本案翔安南宁分公司将案涉劳务工程转包给不具备工程施工资质的农贵平，宁昌宝在为农贵平提供劳务过程中受伤，依法翔安南宁分公司应与农贵平承担连带赔偿责任。因翔安南宁分公司系翔安公司的分支机构，无独立法人资格，不具备对外独立承担民事责任的能力，故该连带责任依法应由翔安公司承担，翔安公司主张不承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。一审适用《劳动合同法》第九十四条认定翔安公司承担连带责任属于适用法律不当，但处理结果无误，本院予以确认。翔安南宁分公司对一审判决其承担连带责任未提起上诉，视为认可一审判决，对此本院予以确认。 综上，翔安公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律部分不当,但处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2512元（翔安公司已预交），由上诉人广西翔安建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  韦 浪 书 记 员  韦愿虑