广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4706号上诉人（原审被告）：邝秋强，男，1972年6月28日出生，汉族，住湖南省耒阳市*********。委托诉讼代理人：李崇，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐华全，男,1975年12月25日出生，汉族，住重庆市万州区***********。委托诉讼代理人：刘开辉，广东融朗律师事务所律师。上诉人邝秋强因与被上诉人徐华全建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邝秋强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐华全的诉讼请求。事实和理由：一、徐华全已实际收到工程款1488000元。邝秋强主张徐华全已收取1488000元与徐华全在诉状中确认已收取1438000元之间的差额是50000元，该50000元的争议实际上是邝秋强一审中提交的预支款项明细的第14笔即2019年8月由广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）支付徐华全的50000元。徐华全在一审第一次庭审时不确认收到该50000元，后来又确认收到该50000元，故其起诉状是基于没有收到该50000元的情况下才确认只收到1438000元，故该50000元应当视为邝秋强已支付的款项。二、涉案工程存在1832㎡工程没有贴砖，一审法院对该部分工程按50元/㎡进行计算，属认定事实错误。鉴于双方对未贴砖工程的单价没有书面约定，根据谁主张谁举证原则，在徐华全没有对未贴砖工程单价进行举证的情况下，其应承担举证不能的后果。因此该部分工程应按24元/㎡进行计算。三、关于对徐华全工程罚款152400元，有徐华全提交的工程罚款单及邝秋强提交其与徐华全的通话录音予以证明，因此该工程罚款应从拖欠的工程款中扣除。徐华全提交的证据工程结算单显示罚款合计152400元。徐华全对该工程结算单上的罚款没有提出异议，并以此作为结算依据提交给法庭，足以认定其对罚款情况予以确认。而且从邝秋强提交的通话录音也证明徐华全是同意罚款的。综上，根据双方确认的工程量计算，徐华全实际仍欠邝秋强罚款40410元，因此应驳回徐华全的诉讼请求。徐华全辩称，邝秋强提交的结算单已明确未付款金额为209622元，在一审庭审中也确认未付款金额为此金额，如果有扣款，应在此予以扣除。在一审法官询问时，邝秋强也明确该款项为最终确认的未付款金额。徐华全一审也已确认未付款项为209622元，已付款项为1438000元，总工程款为1647622元。上述金额与邝秋强一审时主张的金额也相互吻合。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。徐华全向一审法院提出诉讼请求：邝秋强支付工程款209622元及从起诉之日起至全部支付完工程款之日止按银行同期贷款利率计算支付利息。一审法院认定事实：2018年3月27日，徐华全与邝秋强签订外墙施工协议书，载明工程外墙批荡、贴砖挂网及收口等（包验收）约定单价为50元/平方米，也为最终结算单价；每月施工进度款以工程量的70%予以支付人工费。徐华全向一审法院提交了邝军乃于2019年1月28日出具的结算单，双方确认该结算单中除“50=44400”、“50=47200”是徐华全书写的外，其他都是邝军乃书写的。徐华全称因当时不同意邝军乃按24元/平方米结算，故在旁边写了上述内容。双方对于结算单所显示的工程量36028平方米（14708平方米+16145平方米+3343平方米+888平方米+944平方米）没有异议，但对单价及计算方法存在异议。徐华全认为单价应按照50元/平方米计算，工程款计算方法为3343平方米乘以4元/平方米，加上32685平方米乘以50元/平方米。邝秋强则认为有部分没有贴砖的工程省去了贴砖、放线的工序，所以该部分工程的单价应按照24元/平方米计算，工程款的计算方法为3343平方米乘以4元/平方米，加上30853平方米（14708平方米+16145平方米）乘以50元/平方米，再加上1832平方米（888平方米+944平方米）乘以24元/平方米。邝秋强并称单价按24元/平方米计算是按照工作常规，无需在协议书上注明。另外，该结算单显示“扣工大工222×300元小工416×200元+罚款单2600元+公司点工大工24天小工24天”，邝秋强称扣款共计152400元，包括大工66000元（220天×300元/天）、小工83200元（416天×200元/天）及拖欠工期强雄公司的罚款2600元，大工、小工的费用是为徐华全工程所专门聘请的。徐华全则称对上述罚款项目不认可。邝秋强向一审法院提交了结算单，称是由邝军乃于2019年8月出具的，并称涉案工程都是邝军乃帮邝秋强进行管理，对于工程情况包括工程的结算、付款，邝军乃最清楚。该结算单显示10栋标准层、大线条、屋面、首层单价50元/平方米，合计7354000元；抹灰单价50元/平方米，合计44400元。11栋标准层、大线条、屋面、首层单价50元/平方米，合计807250元，商铺打点放线单价4元/平方米，合计13372元；抹灰单价50元/平方米，合计47200元。以上合计1647622元，已付款1438000元，未付款209622元。另外，徐华全称已经收取了1438000元的工程款，而邝秋强则称徐华全已收取1488000元的工程款，并向一审法院提交了自制的预支款项明细及其名下建设银行账户明细。预支款项明细显示2017年10月5日、2017年11月4日、2017年11月26日、2018年1月17日、2018年2月7日通过建设银行转账预支80000元、200000元、30000元、110000元、200000元，2018年3月预支50000元，2018年4月预支80000元，2018年5月预支130000元（徐华全带班人梁韶憧领取）、2018年6月预支120000元（徐班组梁韶憧领取80000元、牟东田预支20000元、陈交明20000元）、2018年7月预支70000元（徐班组梁韶憧、牟东田、陈交明各20000元、徐华全10000元）、2018年8月至12月累计预支28000元，2019年1月15日预支340000元，2019年8月由强雄公司代付50000元。邝秋强名下建设银行账户明细则显示其于2017年10月5日、2017年11月4日、2017年11月26日、2018年1月17日、2018年2月7日转账80000元、200000元、30000元、110000元、200000元，徐华全确认收到邝秋强的建设银行转账的款项，但不确认邝秋强自制的预支款项明细清单。一审庭审中，徐华全与邝秋强确认双方均没有施工资质；现涉案工程已经竣工。一审法院认为，本案中，徐华全与邝秋强签订合同，约定由徐华全为邝秋强进行外墙施工，双方之间由此形成建设工程合同关系。现徐华全与邝秋强确认双方均没有施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，双方之间的合同应认定无效。虽然双方之间的合同无效，但因徐华全已实际为邝秋强进行工程施工，现徐华全要求邝秋强支付工程款有理，一审法院予以采纳。徐华全与邝秋强对工程量无异议，但徐华全认为其中1832平方米的工程应按照50元/平方米计算工程款，而邝秋强则认为应按照24元/平方米计算。一审法院认为，双方在外墙施工协议书约定单价为50元/平方米，但邝秋强未提交证据证明双方对该部分单价的变更达成一致合意，徐华全亦不确认按照24元/平方米计算工程款，对此邝秋强应承担举证不能的不利后果。另外，邝秋强提交的结算单虽未有徐华全的签名确认，但该结算单为邝秋强自行提交的证据，且邝秋强已确认该结算单为其工程管理人员邝军乃所提供，且该结算单与徐华全的主张相吻合，故一审法院依法认定该结算单的真实性。因邝秋强自行提交的结算单亦显示，除3343平方米的工程单价为4元/平方米外，其余工程的单价均为50元/平方米，工程款为1647622元，与徐华全的主张相符合，故一审法院依法认定涉案工程总造价应为1647622元。对于邝秋强主张扣款的项目，因邝秋强未对扣款项目的产生及扣款的实际支出提交证据予以证明，徐华全亦未对扣款予以确认，且邝秋强提交的结算单也未显示有扣款项目，故一审法院对邝秋强关于扣款的主张不予支持。至于邝秋强已支付的工程款。徐华全主张收取了工程款1438000元，而邝秋强主张徐华全已收到1488000元的工程款。针对2019年8月25日强雄公司支付的50000元，因双方均没有异议，则邝秋强应就之前已向徐华全支付1438000元承担举证责任，因其提供自行制作的预支款项明细清单并无徐华全的签名，且徐华全不予确认，邝秋强亦未就已付款明细提交付款凭证，故邝秋强应承担举证不能的责任，一审法院认定邝秋强已支付工程款为1438000元。综上，邝秋强应付徐华全剩余工程款209622元（1647622元-1438000元）。现徐华全诉讼请求邝秋强支付工程款209622元及从起诉之日（即2019年11月12日）起至清偿之日止的利息有理，但利息应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邝秋强于一审判决生效之日起七日内向徐华全支付工程款209622元及逾期支付的利息损失（从2019年11月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回徐华全的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为4444元，由邝秋强承担（该款徐华全已预交，邝秋强应于一审判决生效之日起七日内返还给徐华全，一审法院不另收退）。二审期间，邝秋强向本院提交以下新的证据：《枫景美地园二期建筑工程邝秋强施工班组工资问题处理确认书》、《工人工资表》，拟证明在2019年8月7日，徐华全等工人与强雄公司签订确认书，并收取工资50000元。经质证，徐华全确认收到确认书、工人工资表中强雄公司支付的工资50000元。徐华全没有提交新的证据。本院另查明：1.结合徐华全的一审起诉状陈述及邝秋强提交的《枫景美地园二期建筑工程邝秋强施工班组工资问题处理确认书》的内容可知，涉案工程由强雄公司承建，强雄公司将涉案工程10、11栋部分地下室工程的砌体、内外墙抹灰和贴砖等项目分包给邝秋强施工，邝秋强再将部分工程分包给徐华全施工。2.《枫景美地园二期建筑工程邝秋强施工班组工资问题处理确认书》载明：为解决工人工资问题，强雄公司将50.5万元支付给邝秋强施工班组所有工人，就此支付完毕，邝秋强将这款项全部用于发放下属施工班组的所有工人工资，徐华全、王公才等人均在工资表上签字同意分配方案（详见工资表）。《工人工资表》显示徐华全已领取50000元，徐华全在签名处签名并按指模确认。3.邝秋强向一审法院提交的徐华全预支款项明细显示第1项至第13项（2017年10月5日至2019年1月15日期间）合计1438000元，第14项（2019年8月）50000元（强雄公司代付）。一审期间，徐华全对上述预支款明细的付款不予确认。关于强雄公司代付的50000元。一审第一次开庭笔录（2019年12月26日）显示，徐华全确认收到强雄公司的50000元，同意扣除。一审第二次开庭笔录（2020年3月11日）显示，徐华全称关于收款问题，第一次庭审时，徐华全本人没有到庭，当时代理人与徐华全电话沟通50000元的支付问题，代理人误以为该50000元在1438000元之外支付的，第二次开庭，当事人当庭纠正，具体数额应当以双方提交的转账记录为依据，如果双方都未能提交转账记录，应该由邝秋强承担举证责任。二审期间，徐华全确认仅收到上述明细中的第1项至第13项合计1438000元，并未收到第14项的50000元。徐华全称如邝秋强能够提交相应证据证明其已收取该50000元，就确认收取工程款合计1488000元。为证明徐华全收到第14项的50000元，邝秋强在二审询问结束后向本院提交了相应证据。徐华全经质证后，确认收到确认书、工人工资表中强雄公司支付的工资50000元。4.一审法院2020年3月11日的开庭审理笔录显示：被告邝秋强举证的证据包含证据三结算单打印件。徐华全对此进行质证如下：确认，和我方的诉求基本一致。审：被告所提交的打印版结算单是自己弄的吗？被：邝军乃弄的，然后交给我的，我对于打印版的结算单上的内容确认。审：打印版结算单上的内容是原告所作的工程吗？被：是的。审：被告提供打印版结算单是邝军乃什么时候打印的给你的？被：2019年8月份打印给我的（当庭打电话给邝军乃核实）。审：整个工程都是邝军乃帮被告管理的？被：是的，对于整个工程情况，邝军乃最清楚，包括工程的结算、付款。在二审期间，邝秋强称证据三结算单打印件并非其本人提交并出具保证书，若作出虚假陈述本人愿意承担一切法律责任。5.邝秋强主张徐华全未完成涉案工程的收尾工程，导致其另行聘请工人完成收尾工程并产生了相关费用149800元，该费用由徐华全承担并应从应付的工程款中扣除；邝秋强对此提交了《枫景美地园二期徐华全班组修补、收尾工程工人工资表》复印件予以证明。经质证徐华全认为该证据没有原件，对证据三性不予确认，且该证据显示整个二期工程的修补收尾，徐华全只负责其中的第十、十一幢的部分工程，因此对该证据的证明内容不予确认；即使有原件，也是邝秋强单方制作，没有相应的工资支付凭证。邝秋强还主张徐华全没有履行及时清理垃圾等收尾工作，导致建设单位对邝秋强进行罚款2600元。该罚款由徐华全承担并应从应付的工程款中扣除。但邝秋强对罚款并没有提交证据证明。除本院以上查明的事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有：一、涉案工程其中的1832㎡的工程量应按50元/㎡计算还是按24元/㎡计算；二、邝秋强支付涉案工程的工程款是1438000元还是1488000元；三、邝秋强主张应从应付工程款中扣款152400元是否成立。关于焦点一。邝秋强上诉主张涉案工程其中的1832㎡的工程量未贴砖，不能适用50元/㎡计算，应按24元/㎡计算。对此本院认为，双方签订的外墙施工协议书载明工程外墙批荡、贴砖挂网及收口等（包验收）约定施工单价50元/㎡，也为最终结算单价。邝秋强未提交证据证明双方对该部分单价的变更达成一致合意，也无证据证明未贴砖部分的工程按24元/㎡计算。邝秋强所主张的按24元/㎡计算工程款也未经徐华全确认。因此，邝秋强应承担举证不能的不利后果。对邝秋强主张涉案工程其中的1832㎡的工程量应按24元/㎡计算，本院不予采纳。鉴于协议已明确约定最终结算单价为50元/㎡，故本院认定涉案工程其中的1832㎡的工程量也应按50元/㎡计算。因此，涉案工程总造价应为1647622元。关于焦点二。一审庭审期间，徐华全对是否收到强雄公司支付的50000元作出前后矛盾陈述。二审庭审期间，徐华全确认已收到1438000元，并未收到强雄公司支付的50000元。徐华全称如邝秋强能够提交相应证据证明其已收取该50000元，就确认收取工程款合计1488000元。现邝秋强提交了相应证据予以证明，徐华全庭后也确认收到确认书、工人工资表中强雄公司支付的工资50000元。故本院认定邝秋强支付涉案工程的工程款是1488000元。经扣减，邝秋强尚欠徐华全工程款159622元（1647622元-1488000元）。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于焦点三。邝秋强主张徐华全未完成涉案工程的收尾工程，导致其另行聘请工人完成收尾工程并产生了相关费用149800元；徐华全也没有履行及时清理垃圾等收尾工作，导致建设单位对邝秋强罚款2600元。上述费用合计152400元应由徐华全承担，从应付的工程款中扣除。邝秋强对此提交了《枫景美地园二期徐华全班组修补、收尾工程工人工资表》复印件予以证明。本院认为，首先，邝秋强提交的该工资表没有原件，也未经徐华全确认，并不足以证明涉案工程存在收尾工程，也不足以证明该修补、收尾工程属于徐华全所负责的施工部分；且邝秋强也没有提交证据证明该工资表的工人工资已经实际支付。故本院对邝秋强该项主张不予采信。其次，邝秋强对建设单位对其罚款2600元并未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果；徐华全对此亦不予确认，故本院对邝秋强该项主张亦不予采信。综上，邝秋强上述主张，理据不足，本院不予支持。对双方当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，邝秋强的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16569号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16569号民事判决第一项为：邝秋强于本判决生效之日起七日内向徐华全支付工程款159622元及逾期支付的利息损失（从2019年11月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回徐华全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4444元（徐华全已预交），由徐华全负担1060元，邝秋强负担3384元（邝秋强负担部分应于本判决生效之日起七日内迳付徐华全）；二审案件受理费4444元（邝秋强已预交），由邝秋强负担3384元，徐华全负担1060元（徐华全负担部分于本判决生效之日起七日内迳付邝秋强）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年九月九日书记员 张欣琪