四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川13民终2310号 上诉人（原审被告.反诉原告）：营山县荣达公路建设有限责任公司，住所地：营山县朗池镇翠屏路**。 法定代表人：王爱民，总经理。 委托诉讼代理人：田军，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪辉。 被上诉人（原审原告.反诉被告）：鑫亿双建设集团有限公司，，住所地：南充市嘉陵区火花路金山大厦****** 法定代表人：张永超，经理。 委托诉讼代理人：吴志明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑传勇，仪陇县新政法律服务所法律工作者。 上诉人营山县荣达公路建设有限责任公司（以下简称荣达公司）因与被上诉人鑫亿双建设集团有限公司（以下简称鑫亿双公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2019）川1322民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 荣达公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费、司法鉴定费全部由鑫亿双公司负担。事实及理由：一、一审基本事实不清，主要表现在以下几个方面：一是案涉工程的实际开工时间、实际交工验收时间不清楚。二是案涉合同内工程款结算问题未查清。未查清被上诉人是否全部完成了工程量清单中的内容，比如工程量清单第100章101-1保险费中的a、b两款保险是否购买。如购买了，本案所谓“水毁”损失就应当由被上诉人向保险公司索赔。如未购买，则被上诉人应当自己承担“工程一切险”的损失外，还应当计作未完成工程量，从工程款中扣除。另外，未实际施工完成临时便道的修建与维护及原有道路的维护与恢复等工程，一审按被上诉人的报价8663元予以扣减错误。三是所谓“4次水毁损失”是否存在，有多大损失，被上诉人提供的依据能否作为鉴定材料。这部分鉴定结论能否作为定案依据。该部分损失是否应由上诉人承担。施工方是否投保了建筑工程一切险？如未投保，损失责任在谁。这些都是基本事实，一审未予查清。二、一审程序存在诸多错误。一是本案应按合同约定以审计方式确定工程价款，而不是以鉴定意见作为认定工程价款的依据。二是鉴定程序亦不合法。委托鉴定事项未告知，也不具体明白，任由鉴定人随意解释，三是未告知鉴定机构选择情况，四是部分鉴定材料不合法。三、本案一审存在着法律适用不当的问题。1.关于未完工程量的问题。上诉人从来没有同意被上诉人可以不做临时道路的修建、养护与拆除工程，一审判决中关于“该项工程未做，应按8663元从总工程款中扣减”自然就失去了法律基础。2.关于四次水毁损失的问题。水毁损失多大存在争议，即使按被上诉人诉称，错过枯水施工的黄金期，产生了水毁损失，亦应当通过建筑工程一切险解决。一审判决上诉人承担相关损失错误。3.关于资金利息的问题。双方并没有约定资金利息，上诉人认为利息起算点为人民法院生效判决确认之日较为公平。4.一审以交工验收报告载明的开工和完工时间来认定被上诉人并未逾期交工，从而驳回上诉人的反诉请求适用法律不当。 鑫亿双公司辩称，1.开竣工时间及验收问题，有竣工验收备案表为证。2.关于审计问题，一审中在人民法院向上诉人明确提交审计报告时间后，上诉人明确表示无法继续审计，一审采用鉴定方式确定工程价款正确。3.合同内价款问题。上诉人在2019年8月26日第一次开庭时表示对合同内价格无异议，争议在于水毁和材料涨价方面。4.水毁损失问题。我方主张的是由于上诉人在招投标后，因上诉人单方面原因没有按照招投标时间让我方进场施工，使我方错过施工黄金期，由此造成的损失上诉人应当赔偿。5.道路恢复问题。工程完工后我方主动进行修复，但是该段乡政府证实系该乡要求我们暂缓施工，所以我方才拆除现场的东西。6.工程价款有明确约定，财评的数据我方不清楚。7.鉴定问题。一审二次开庭时上诉人当时表示无法审计，一审法院才启动鉴定程序。后通知我方选择鉴定机构，我方表示由法院指定。鉴定项目在第一次庭审中已明确。8.我方通过招投标中标后，如果上诉人按时签订合同，不存在材料涨价和水毁扩大损失的问题。我方没有任何过错，请求驳回上诉人的上诉请求。 鑫亿双公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣达公司向我司支付工程款1736792.41元，并按年利率24%承担资金利息；2.判令荣达公司承担全部诉讼费用。 荣达公司反诉请求：判令鑫亿双公司按约定5000元／天的标准向我司给付逾期竣工违约金15万元。 一审查明的案件事实：2016年，荣达公司通过招投标后将营山县消水镇河中坝渡改桥建设工程发包给鑫亿双公司承建。2016年12月21日，荣达公司向鑫亿双公司发出了《中标通知书》并要求鑫亿双公司“在接到本通知书后的七日内到荣达公司签订施工承包合同”。之后，双方于2017年3月10日才签订施工承包合同即《合同协议书》。合同约定了：中选价为3870178.00元；工程价款拨付严格按“财政控制预算、业主负责管理。审计把关结算”的原则进行管理；增加工程量的管理，按营府办发（2014）50号文件执行；承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附件中写明的开工期限内开工。总工期为12个月等。 营府办发（2014）50号文件规定，第十条：特殊情况工程变更的处理，3.因自然灾害、不可抗力等因素引起地质条件变化，致使工程量、施工方案和施工措施等发生变化的；4.施工单位确定后，因项目业主原因无法按时按计划进场施工，造成工程变更的。现场确认程序：当项目业主遇到上述特殊情况时，在组织施工单位实施的同时，应当当天通知县发改局。县发改局上报县委、县政府分管领导，县委、县政府分管领导牵头召开联席会议，对工程变更进行审查，并形成是否项目业主组织实施工程变更的会议纪要。联席会议同意后，项目业主方可组织实施联席会议同意实施的部分，在组织实施过程中应保存完整的工程资料、全过程影像资料等。 对该建设项目，荣达公司委托成都晨越建设项目管理股份有限公司作为工程监理单位，同时委派营山县地方海事处代管项目，一直到2017年3月15日，经荣达公司、海事处与建设项目涉及乡、村、社就相关事宜协调后，于3月18日达到开工条件，计划开工日期为2017年3月20日，2017年4月1日监理单位下达了项目开工令。鑫亿双公司在组织进行施工建设过程中，因案涉工程施工季节性，错过了枯水期施工水中墩台桩基工程，导致其施工难度增加、施工期内基础设施几次被洪水冲毁的自然灾害，同时因市场建筑原材料涨价，致使施工成本增加。实际施工建设过程中，有鑫亿双提交的工程现场收方计量记录表、分项工程中间交工证书等记录证实。同时，荣达公司提供的营山县地方海事处2017年1月20日的第一次工地例会纪要载明：河中坝施工单位存在河床因素，电站放水致河流自然水位增高、临时用电问题未解决。施工便道、土石方取料场、砂石堆料场的土地使用问题需要协调等。2017年2月22日的项目推进会会议纪要记录内容有：消水镇河中坝渡改桥建设项目于2017年2月20日施工机械已进场开展桥梁施工便道施工等。 鑫亿双公司具体在施工过程中，因遇洪水四次冲毁河道围堰，分别有现场业主代表、现场监理人员签名确认。每次洪水冲毁围堰发生后，鑫亿双公司都给荣达公司、海事处以及监理单位致以灾情报告。根据统计数据，四次水毁共计导致损失502796.40元。 鑫亿双公司还主张，因工程项目业主延迟开工，导致建筑原材料河砂、石子、钢筋等涨价，应依据南充市建筑行业造价信息价予以调整，材料涨价损失237053.93元；施工场地内新增施工便道开挖、回填土石方损失47156.08元；租船配合检测钻孔等支付25000元。诉讼中，鑫亿双公司放弃所主张的新增搅拌站费用8000.00元。施工过程中，荣达公司已实际拨付给鑫亿双公司工程款281万元。2018年4月28日，该建设工程经交（竣）工验收合格，分别由施工单位、设计单位、建设单位签署意见合格并加盖公章，监理单位于2019年1月16日同意、合格并盖章。案涉渡改桥工程已实际投入使用。之后，鑫亿双公司于2019年5月下旬将工程施工、竣工资料等交给荣达公司，或有荣达公司送交审计。但因审计认为，涉及建筑材料价格调整与专用条款约定不予调整相抵触；四次水毁损失与施工资料不符；原有乡村道路的维护与恢复，因施工方未完成施工，并主张以其投标报价8663元抵扣工程款，明显与事实不符等，致审结部门无法正常审计。诉讼中，经一审法院责令荣达公司于9月15日前提交工程审计结论，但逾期仍未能正常审计。 一审还查明，鑫亿双公司未实施工程中的单项即临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费），并主张以其投标报价8663元从工程价款中予以扣减。鑫亿双公司称，因工程竣工后在2019年1月14日，营山县双林乡人民政府涉及脱贫攻坚、土地整治等原因，要求暂缓对损毁道路的恢复工程施工。但荣达公司依据该工程项目财评预算临时便道的修建与维护及原有道路的维护与恢复两项共计预算达858607元，施工方不组织完成施工并以其投标报价8663元扣减该单项工程费用，显然是不可能的。要么组织完成施工，要么就应以财评预售价格扣减工程款。 对于鑫亿双公司所主张的合同外增加工程价款问题：就租船配合检测钻孔等，鑫亿双公司已包干费用支付25000元，荣达公司予以认可。而对于四次水毁损失、建筑材料涨价损失及新增施工便道等存有很大争议，荣达公司不予认可。 诉讼中，因就现有工程施工、竣工资料无法通过审计结论，鑫亿双公司于2019年10月10日书面申请对工程造价进行司法鉴定评估。一审法院依法委托成都衡泰工程造价咨询有限公司对该项工程中存有争议部分进行鉴定。2020年4月24日，成都衡泰工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（衡泰鉴字2020第0424号），鉴定意见为：1.未实际施工完成临时便道的修建与维护及原有道路的维护与恢复等工程造价为人民币8663元。2.因荣达公司对法院移交的关于四次水毁损失的签证有效性持有异议，我公司对证据资料的三性不发表意见，待法院质证后，再根据法院质证意见修改，四次水毁损失：人民币502796.90元。3.新增施工便道开挖及回填土石方工程，属场内临时道路，合同清单第100章总则103-1临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）一项中，已包含上述费用，不应再计量、计价。4.因建筑材料价格波动或因材料涨价所致的损失：人民币108432.13元。 鑫亿双公司认可上述鉴定结论数据，而荣达公司有异议并申请鉴定人出庭作证。经2020年5月9日审理中，鉴定人黄宣东出庭接受了质询。因工程造价鉴定，鑫亿双公司已缴纳鉴定费36000元，因申请鉴定人员出庭作证，荣达公司已支付鉴定人员出庭差旅费4000元。 一审认为:鑫亿双公司于2016年12月21日取得中标通知书后，与荣达公司于2017年3月10日所签订的《营山县消水镇河中坝渡改桥建设工程合同协议书》，系通过正规招投标中标后订立，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。案涉渡改桥工程，经鑫亿双公司组织施工并已经竣工验收合格，工程建设单位荣达公司应当支付工程款。 因工程竣工结算未能正常进行审计，双方对合同内约定的应施工完成临时便道的修建与维护及原有道路的维护与恢复等工程，因施工中的多种原因包括营山县双林乡人民政府涉及脱贫攻坚、土地整治等原因，要求暂缓对损毁道路的恢复工程施工等因素，鑫亿双公司未实际完成该项道路维护与恢复工程，同意以投标价8663元从总工程款中扣减。因合同投标清单中第100章总则分部第103-1临时道路的修建、养护与拆除（包括原道路养护）工程按1项8663元计算，该工程未施工，故应按合同清单金额计算。对于合同约定的工程价款3870178元，扣减未做工程款8663元以及暂列金134729.12元后，其余工程款3726785.88应予支付，除去已付工程款2810000元，还应支付合同内的工程价款916785.88元。 对于鑫亿双公司所主张的在施工中租船配合检测钻孔等，鑫亿双公司已包干费用并支付25000元，荣达公司予以认可，该款应予结算支付。 对于鑫亿双公司主张的四次水毁损失、新增施工便道开挖、回填土石方损失及建筑材料价格波动或因材料涨价所致的损失，因双方对合同外增加工程结算存有很多争议，经委托造价鉴定机构对涉案工程中新增工程造价进行鉴定。因工程造价机构及鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，所出具的鉴定结论应作为双方结算工程款的依据。荣达公司认为鉴定结论不具有合法性、于法无据的理由不能成立，不予采信。 对因建筑材料价格波动或因材料涨价所致的损失，鉴定结论按涉案工程招标文件投标截止日期为2016年12月13日前28天即2016年11月为基准期计算基准价，依据投标工程量清单电子版本计算出材料涨价损失108432.13元。本案合同协议书中已明确约定因市场价格波动引起的调整为：否；合同范围内所涉及的材料、人工、机械等一律不作调整，已明确约定了风险内容及其范围。鑫亿双公司以2017年4月1日才实际下达项目开工令，延误了施工期限加之材料涨价，而事实上在2017年2月20日以后，施工机械已进场开展桥梁施工便道施工，并不是在监理单位实际发出项目开工令以后才开始施工。所以，对鑫亿双公司所主张的建筑材料涨价的损失认可按鉴定结论108432.13元计算的请求，不予支持。 对新增施工便道开挖及回填土石方工程损失47156.08元，属场内临时道路，已在合同中有约定，不应再计量、计价，予以采信。 鉴于工程造价鉴定机构对四次水毁损失未最终确定，结合鑫亿双公司事实上于2017年2月20日以后，施工机械已进场开展桥梁施工便道施工，并不是在监理单位实际发出项目开工令以后才开始施工；涉及增加工程量的管理，合同中约定按营府办发（2014）50号文件执行，该文件规定因特殊情况工程变更的处理中含自然灾害、不可抗力等因素引起地质条件变化，致使工程量发生变化的，应如何按程序上报处理，营山县地方海事处在召开项目推进会时又再次明确告知施工单位，所以，鑫亿双公司应当知道该规定精神，而且还应做好汛期施工的防护工作。涉及四次水毁，已有建设单位、监理单位、施工单位三方签字确认的《营山县消水镇河中坝渡改桥工程项目工程现场收方计量记录表》签证内容计算工程量，但建设单位荣达公司未按规定上报审核确认，作为建设单位荣达公司应承担相应的责任。鑫亿双公司以未及早开工错过枯水期施工的黄金期为由，主张由荣达公司全额承担四次水毁损失502796.90元的请求，确定由荣达公司承担75％的水毁损失即377097.68元。上列工程价款，荣达公司共计还应支付鑫亿双公司工程价款1318883.56元。 鑫亿双公司主张由荣达公司按年利率24％承担资金利息的请求。案涉工程系渡改桥工程，具体交付使用时间不明，加之双方未对工程价款进行结算，确定由荣达公司从鑫亿双公司起诉之日即2019年8月2日起应计付资金利息。双方未约定资金占用利息，2019年8月20日以前的利息计算仍按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 对于荣达公司提出的反诉请求，由鑫亿双公司支付工程逾期竣工违约金15万元的主张，因竣工验收报告中注明有开工日期、竣工日期，竣工日期为2018年4月28日，建设单位荣达公司于同日在竣工验收报告上签署同意并盖章，足以证明鑫亿双公司并未逾期竣工。荣达公司的反诉理由与事实不符，不予支持。 一审法院判决：一、荣达公司于本判决发生法律效力后十日内付给鑫亿双公司营山县消水镇河中坝渡改桥建设工程款1318883.56元及资金利息（利息以1318883.56元为基数，自2019年8月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鑫亿双公司的其他诉讼请求；三、驳回荣达公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10216元、鉴定评估费36000元，鉴定人员差旅费4000元，共计50216元，由鑫亿双公司承担10216元，荣达公司负担40000元；反诉费1650元，由荣达公司负担。 二审审理期间，2020年9月1日，荣达公司向本院提交《司法鉴定申请书》，请求对整个工程造价进行重新鉴定。 二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点：1.工程价款通过审计方式还是鉴定方式确定；2.合同内未完工程款的认定；3.资金利息的认定；4.水毁损失如何处理；5.鑫亿双公司是否应承担违约责任。 （一）关于工程价款通过审计方式还是鉴定方式确定的问题。荣达公司与鑫亿双公司虽然约定审计把关结算，但因工程竣工结算未能正常进行审计，一审依据鑫亿双公司的申请委托相关鉴定机构对工程价款予以鉴定并无不当。二审中，荣达公司申请对工程造价重新鉴定，但未提交相应证据证实成都衡泰工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书鉴定程序不合法，相关鉴定内容不客观、不科学的事实，对其该项申请，本院不予准许。 （二）关于合同内未完工程款的认定问题。鑫亿双公司未实施合同内的单项工程即临时道路修建、养护与拆除，一审据鉴定意见，从工程价款中扣减鑫亿双公司的该单项工程投标价8663元正确，本院予以维持。 （三）关于资金利息的认定问题。案涉工程已竣工交付但未结算，因具体交付时间不明，一审判决从鑫亿双公司起诉之日起计付资金占用利息对荣达公司并无不利，本院予以维持。荣达公司上诉请求从本判决生效之日起计付资金占用利息缺乏法律依据，本院不予支持。 （四）关于水毁损失如何处理的问题。建设单位、监理单位、施工单位三方签字确认的《营山县消水镇河中坝渡改桥工程项目工程现场收方计量记录表》证实鑫亿双公司在施工过程中，因遇洪水四次冲毁河道围堰又重新施工的事实。建设单位、监理单位、施工单位三方签字确认并非法律意义上增加工程量的签证，其目的在于证实该水毁损失客观存在，该水毁损失应据合同约定与法律规定予以分摊。一审判决荣达公司承担水毁损失75%的责任依据不足，加重了荣达公司的负担，本院依法予以调整。综合考虑本案相关因素，本院认为，由荣达公司承担一次水毁损失即125699元（502796.90元×25%，取整），其余水毁损失由鑫亿双公司自行承担较为公平。据此，荣达公司共计还应向鑫亿双公司支付工程价款1067484.88元。 （五）关于鑫亿双公司是否应承担违约责任的问题。荣达公司上诉称鑫亿双公司未按约定的竣工日期完工，应按5000元/天的标准给付逾期竣工违约金15万元。经审查，竣工验收报告载明了开工日期、竣工日期，荣达公司作为建设单位对此不持异议，签署同意并加盖印章。竣工验收报告载明的施工时间并未超过合同约定的施工时间，荣达公司上诉请求判决鑫亿双公司承担逾期竣工的违约金缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，荣达公司的上诉请求部分成立，应予以相应支持。一审认定事实清楚，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322民初2558号民事判决第三项； 二、撤销四川省营山县人民法院（2019）川1322民初2558号民事判决第一、二项； 三、营山县荣达公路建设有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内付给鑫亿双建设集团有限公司营山县消水镇河中坝渡改桥建设工程款1067484.88元及资金利息（利息分两个阶段计算，第一阶段，以1067484.88元为基数，按中国人民银行发布的同期同类商业银行人民币贷款基准利率标准，从2019年8月2日起计算至2019年8月19日止；第二阶段，以1067484.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日起计算至本判决确定本金支付之日止，若未按本判决确定给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 四、驳回鑫亿双建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10216元、鉴定评估费36000元，鉴定人员差旅费4000元，共计50216元，由鑫亿双建设集团有限公司负担15216元，营山县荣达公路建设有限责任公司负担35000元；反诉费1650元，由营山县荣达公路建设有限责任公司负担；二审案件受理费16670元，由营山县荣达公路建设有限责任公司负担11670元，鑫亿双建设集团有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年九月二十四日 书记员  毛 蕊