宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1779号 上诉人（原审原告)：柳玉成,男,1953年4月25日出生,汉族,无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：杜银钢，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:上海申苏环境科技集团有限公司,住所地上海市奉贤区奉城镇神州路******。 法定代表人:吴长建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周晓阳，甘肃东方人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。 上诉人柳玉成因与上诉人上海申苏环境科技集团有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初6618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人柳玉成的委托诉讼代理人杜银钢，上诉人上海申苏环境科技集团有限公司的委托诉讼代理人周晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人柳玉成上诉请求：1.依法撤销一审判决或改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，与已生效上级法院判决就本案认定的相关事实截然相反，违反诉讼法的原则。被上诉人以上诉人已超过法定退休年龄为由对银川市人力资源和社会保障局作出的工伤认定提起了行政诉讼。二审法院认定超过法定退休年龄的劳动者参加劳动，并不违背法律法规的规定，可以依法成立劳动关系。而原审判决却在判决中认定“原告超过法定退休年龄，对于其工伤，被告仅承担工伤保险责任，并不能以此推断双方之间存在劳动关系”，对是否成立劳动关系的事实认定银川市中院（2019）宁01行终252号判决的事实认定相反，违背了诉讼法的基本原则。二、一审驳回上诉人解除劳动合同关系、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的诉讼请求系判决错误。在上诉人与被上诉人已形成事实劳动关系的基础上，根据《工伤保险条例》及《宁夏回族自治区实施办法》的相关规定，上诉人有权解除双方的劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付十二个月一次性工伤医疗补助金和十二个月一次性伤残就业补助金。 上海申苏环境科技集团有限公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律准确。一审法院认定柳玉成与上海申苏环境科技集团有限公司不成立劳动关系符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，人社部发布的人社建字[2019]37号文件中也明确符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。据此，一审法院作出的不予认可双方当事人的劳动关系符合事实和法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。 上诉人上海申苏环境科技集团有限公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为被告上海申苏环境科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柳玉成护理费2080元、停工留薪期工资4707元、一次性伤残补助金34518元，共计41305元。2.依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决上诉人承担住院伙食费补贴390元，并非工伤保险待遇，被上诉人柳玉成在处理交通事故责任赔偿中，应当向交通事故责任方主张此权利，故应依法撤销此判项。二、一审判决上诉人承担护理费部分，柳玉成在治疗过程中并未发生实际护理行为，亦未提交实际发生护理费的证据，依据宁夏工伤保险条例实施办法规定，法院理应不予受理要求上诉人承担此项费用的主张。即使上诉人承担该项费用，亦应当参照宁夏回族自治区涉及人身损害护理费用的标准，以实际住院时间按照80元/日计算护理费。一审法院计算基数认定有误，因此二审法院应当依法改判为2080元。三、被上诉人柳玉成在交通事故发生时已达到法定退休年龄，不应当享有停工留薪待遇，且其提交的银行流水证据并无相应的个税申报、社保缴纳记录作为佐证，故不能视为有稳定、持续的收入。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的案件，应当遵循民法填平原则及实际赔偿原则，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定。本案中，柳玉成已经通过交通事故人身损害赔偿获得4个月12800元的误工费，该误工费相当于工伤停工留薪待遇，故法院不应支持其在工伤损害赔偿中继续要求支付相应待遇的主张，所以一审判决应当予以撤销，或按照差额4707元依法改判。 柳玉成辩称，宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁行申16号行政裁定书已经裁定银川铁路运输法院及银川市中级人民法院的判决结果正确，上诉人柳玉成与上海申苏环境科技集团有限公司形成劳动关系，一审法院不能推翻上级法院已经认定的事实。在成立劳动关系且认定为工伤的基础上，被上诉人上海申苏环境科技集团有限公司应当按照工伤标准予以赔偿各项损失，因此上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 柳玉成向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动合同；2.判决被告向原告赔偿住院伙食补助费390元、护理费36510元、停工留薪期待遇20422元、一次性伤残补助金40843元、一次性工伤医疗补助金44556元、一次性伤残就业补助金44556元、经济补偿金3713元、工伤鉴定费500元,共计191490元。 一审法院认定事实：2017年3月14日，银川万达百货有限公司与被告上海申苏清洗保洁服务有限公司签订《环境清洁类外包服务合同》，约定由上海申苏清洗保洁服务有限公司提供银川万达百货金凤店的日常清洁服务。同月，原告柳玉成受聘上海申苏清洗保洁服务有限公司，在银川万达百货金凤店从事保洁工作。2017年4月1日22时，柳玉成驾驶电动二轮自行车与龚玉平驾驶的鄂AS78**小型普通客车在银川市金凤区正源北街东侧辅道与大连路交叉口北侧建筑工地门口发生碰撞，原告柳玉成受伤，并在宁夏回族自治区人民医院住院治疗26天。2017年4月10日，银川市公安局交通警察支队兴庆区一大队作出《道路交通事故认定书》，龚玉平承担主要责任，柳玉成承担次要责任。2018年2月1日，原告柳玉成向银川人社局提交工伤认定申请及其他申请材料，要求对其在2017年4月1日下班途中发生交通事故给予工伤认定，银川人社局于2018年3月12日作出银人社伤险字[2018]497号《认定工伤决定书》，认定柳玉成受到的事故伤害为工伤；2018年6月22日，银川市劳动能力鉴定委员会确认原告柳玉成停工留薪期为5.5个月；2018年6月25日，银川市劳动能力鉴定委员会确认原告柳玉成伤残等级为八级。2018年7月25日，原告向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付住院伙食补助费390元、护理费40843元、停工留薪期待遇20422元、一次性伤残补助金37312元、一次性工伤医疗补助金44556元、一次性伤残就业补助金44556元、经济补偿金3713元、工伤鉴定费500元,共计191490元。该仲裁委员会以原告主体不适格不予受理。故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。 本案在审理过程中，被告不服工伤认定结果，于2018年9月11日向金凤区人民法院提起行政诉讼，金凤区人民法院于2019年1月9日作出（2018）宁0106行初261号行政判决书，撤销银人社伤险字[2018]497号《认定工伤决定书》。2019年2月21日，银川市人社局作出银人社伤险字[2019]328号《认定工伤决定书》，被告上海申苏环境科技集团有限公司不服该认定结果，提起行政诉讼，银川市铁路运输法院作出（2019）宁8601行初243号行政判决书，判决驳回被告上海申苏环境科技集团有限公司的诉讼请求。被告上海申苏环境科技集团有限公司不服该判决，提起上诉，2019年12月16日，银川市中级人民法院作出（2019）宁01行终252号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院另查明，被告于2017年5月4日向原告支付3月份工资3138元。原告享受新农合养老保险。2017年12月18日，上海申苏清洗保洁服务有限公司更名为上海申苏环境科技集团有限公司。 一审法院认为，劳动者被认定为工伤的，依法有权享受相应的工伤保险待遇。本案中，原告超过法定退休年龄，下班途中发生交通事故，受到的事故伤害依法被认定为工伤，被告应依法承担工伤保险责任，原告要求解除与被告之间的劳动关系、要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。根据被告提交的银行交易明细，能够证实原告工资为3138元。关于原告诉请的各项赔偿，法院认定如下：1.住院伙食补助费为390元，原告住院天数为26天，按照每天15元的标准计算。2.护理费，根据原告的伤情，其在住院期间需要人员护理，护理费参照2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47645元计算，为3393元（47645元/年÷365天×26天）。3.停工留薪期工资17259元（3138元×5.5个月）。4.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为十一个月的本人工资”，被告上海申苏环境科技集团有限公司支付原告柳玉成一次性伤残补助金34518元（11个月×3138元/月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，被告向原告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的前提系劳动、聘用合同期满终止，或者原告提出解除劳动、聘用合同。而原告超过法定退休年龄，对于其工伤，被告仅承担工伤保险责任，并不能以此推断双方之间存在劳动关系，故原告诉请的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，法院不予支持。原告主张的工伤鉴定费，未提交证据予以证实，法院不予支持。 综上，被告应向原告支付住院伙食补助费390元、护理费3393元、停工留薪期工资17259元、一次性伤残补助金34518元，共计55560元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告上海申苏环境科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柳玉成住院伙食补助费390元、护理费3393元、停工留薪期工资17259元、一次性伤残补助金34518元，共计55560元；二、驳回原告柳玉成的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告上海申苏环境科技集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人柳玉成在上诉人上海申苏环境科技集团有限公司做保洁工作时实际年龄已超过法定退休年龄超过法定退休年龄的劳动关系终止，因上诉人柳玉成所受事故伤害已经被认定为工伤，故一审法院未认定双方之间存在劳动劳动关系，认定上诉人上海申苏环境科技集团有限公司应承担工伤保险责任并无不当。关于工伤保险责任赔偿项目及数额认定问题，因支付一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金需以解除、终止劳动关系为前提，上诉人柳玉成与被上诉人上海申苏环境科技集团有限公司之间不存在劳动关系，故一审法院不支持一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金并无不当。对于伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇等费用，一审计算均不违反法律规定，故上诉人柳玉成和上诉人上海申苏环境科技集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人柳玉成负担10元，上诉人上海申苏环境科技集团有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 二〇二〇年九月二十一日 书记员  哈 越 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。