江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0602民初1122号原告：中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站，住所地江西省鹰潭市月湖区四海西路**，统一社会信用代码91360600K191800947。负责人：何志，站长。委托诉讼代理人：马洪亮,中国铁路南昌局集团有限公司律师。委托诉讼代理人：桂聪,中国铁路南昌局集团有限公司律师。被告：颜宇洋，男，1996年2月4日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：颜军，男，1967年10月16日出生，汉族，住湖南省茶陵县。原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站（以下简称“鹰潭车站”）诉被告颜宇洋劳动争议一案。被告颜宇洋不服本院作出的（2019）赣0602民初1037号民事判决提起上诉。鹰潭市中级人民法院于2020年3月16日作出裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鹰潭车站委托诉讼代理人马洪亮、桂聪,被告颜宇洋的委托诉讼代理人颜军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹰潭车站向本院提出诉讼请求：判决原告无需履行鹰劳人仲案字（2019）第13-2《仲裁裁决书》第一项裁决事项，且原告解除被告劳动合同合法有效。事实与理由：1、被告符合解除劳动合同的情形。2017年7月17日，原告与被告签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2017年7月17日至2020年7月16日，原告安排被告为操作技能岗位工作。依据南铁劳卫【2017】169号《南昌铁路局关于增加新职人员解除劳动合同条款等事项的通知》第一条规定第2项及第四条第2项之规定：新职人员考试不合格，经培训后补考仍不合格即属于《劳动合同书》第三十六条第4款之规定即乙方（被告）达不到所任岗位任职条件，经培训仍不能达到任职条件，甲方（原告）有权依法解除劳动合同。原告于2017年12月6日至12月7日组织被告参加中国铁路南昌局集团有限公司操作技能鉴定考试，被告考试成绩58分，不合格。经对被告培训后，原告再一次组织被告考试，被告的补考成绩为57分，仍不合格。依据双方签订的《劳动合同书》的规定，被告已经符合解除劳动合同的情形。2、原告解除劳动合同符合法定程序。依据劳动合同法等相关法律法规规定，原告启动解除申请人劳动合同的程序，完成法定的程序后，于2018年12月17日向被告送达解除劳动合同通知书。原告在程序上符合法律规定和双方签订的劳动合同的约定。原告解除与被告的劳动合同并无不当，合法有效。为此，特向本院提起诉讼，望判如所请。另，原告为了让被告不失去工作组织了第三次考试，但被告让人替考，实际未通过考试。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、《劳动合同》、南铁劳卫【2017】169号文件、南铁劳卫【2017】169号文件记名学习签名页、职业技能鉴定考务管理系统截图，证明（1）双方签订了劳动合同（2）原告组织被告进行了培训和考试（3）被告两次考试不合格（4）被告明知两次考试不合格的后果；2、关于解除颜宇洋劳动合同的情况说明、鹰站人（2018）字第359号解除颜宇洋通知劳动合同通知、合同经济补偿审批表，证明解除劳动合同程序符合法律规定；3、鹰劳人仲案字【2019】第13-2号《仲裁裁决书》，证明已经经过了仲裁程序；4、被告的工资条、吴昊定岗后的工资条，证明定岗前后的工资对比，说明被告没有享受定岗后的工资待遇。5、证人陈某、熊某、史某的证言。被告颜宇洋辩称，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹰劳人仲案字（2019）第13-2号《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法维持仲裁裁决结果，驳回原告的诉讼请求。原告解除和被告的劳动合同不仅不符合合同约定，也违反法律规定，属于违法解除，严重损害了被告的合法权益，依法应当不予支持。2017年7月17日，原、被告就双方用工关系签订了《劳动合同书》，签订合同后，原告安排被告在鹰潭车站工作，其中在2017年7月16日至2018年5月期间原告给被告安排的工作岗位为客运员，2018年5月原告将被告转岗至驼峰车间制运员岗位，并通过了原告组织的考试，鉴于被告已经能够完全胜任工作岗位，原告于2018年10月19日向被告正式下发了定职岗位的通知对被告进行了定职岗位，并向被告发放了定岗工资待遇。（劳动合同法）第四十条第二项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位才有权可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后与劳动者解除劳动合同。故此，在被告已能够完全胜任工作岗位的情形下，2018年12月17日原告向被告下发解除劳动合同不仅不符合双方合同约定，也违反了法律规定；原告认为依据其自行制定的南铁劳卫（2017）169号《南昌铁路局关于增加劳动合同书新职人员解除劳动合同条款等事项的通知》第一条第2项及第四条第2项规定，原告与被告解除劳动合同的行为符合双方签订的《劳动合同书》第三十六条第四项及二十七条第二项之规定，依法不应当予以支持。2017年7月17日双方签订的《劳动合同》第三十六条明确约定在用工之日起一年内，乙方达不到所任岗位任职条件，经培训后仍不能达到岗位任职条件的，甲方才有权解除劳动合同。现原告以其在2017年5月22日就下发了“南铁劳卫（2017）169号”文件为由，认为新职人员考试不合格，经培训后补考仍不合格的即属于《劳动合同书》第三十六条第4款的规定与事实不符，与法律相悖：其一南特劳卫（2017）169号文件下发既然早于劳动合同发布，却没有在合同中体现，签合同时更无人知晓，因而没有法律效力。其二，根据《劳动合同法》第三十五条的规定：即使“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同内容进行变更，应当与被告进行协商，且需采用书面的形式确认，而本案中原告方在事实上既没有与被告”进行协商，更没有和被告采用书面形式确认双方变更劳动合同内容，原告方单方作出的文件并不能作为约束被告和原告双方的劳动合同关系；其三，我国劳动合同法对用人单位可以与劳动者解除劳动合同进行了规定，并在第三十九条和第四十条中明确列明了用人单位可以和劳动者解除劳动合同的情形。而原告方自行制定的文件规定与法律规定相违背，且从本案来看，被告的工作表现并不符合其中的任一情形，原告方的解除合同属于违法解除；第四，从原告方提供的169号文件内容来看，文件通知的对象是南昌铁路局的各局单位，是用于规范原告方内部用工的学习文件，并不是被告和原告对劳动合同进行协商后变更的合同条款，所以原告方自行制定的“南铁劳卫（2017）169号”文件完全不能作为解除被告和原告双方劳动关系的依据，没有法律效力。原告以三个车站职工的证言，来证明被告第三次考试是他人代考，这纯属伪证。综上，因原告方在2018年12月17日下发要求解除与被告劳动关系的通知和决定完全属于违法解除，现在被告要求继续履行劳动合同的前提下，为保护被告的合法权益，恳请人民法院依法维持鹰劳人仲案字（2019）第13-2号仲裁裁决书的裁决结果。被告为支持其主张，向本院提交如下证据：1、劳动合同书，证明原、被告签订了劳动合同，确认了双方的权利义务；2、中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站通知“鹰站人（2018）字第262号”关于“颜宇洋、吴昊两位同志定职通知”，证明原告对被告工作岗位进行了调整，被告通过了原告组织的考试后，原告对被告进行了定职，定职的岗位及定职后的工资待遇；3、中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站通知“鹰站人（2018）字第359号”关于“解除颜宇同志劳动合同的通知”和《解除终止劳动合同证明》，证明原告根据其与被告签订的劳动合同书第三十六条第四项之规定，解除与被告的劳动合同属于违法解除；4、被告父亲颜军与被告所在岗位车间主任史某的微信聊天记录，证明被告在原告处工作期间，表现良好，完全遵守了单位各项规章制度；5、鹰劳人仲案字（2019）第13-1及2号《仲裁裁决书》，证明原告解除与被告的劳动合同属于违法解除；6、工资条，证明享受了定职后的工资待遇；7、鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、鹰潭市中级人民法院民事裁定书，证明经裁决判决原告应当支付被告违法解除劳动合同期间的工资，并依法依规为被告缴纳社会保险的仲裁请求。经质证，被告对原告提交的第1组证据真实性均无异议，但南铁劳卫【2017】169号文件下发的对象不是被告，不能作为约束双方的条款，且与我国劳动合同法相悖。南铁劳卫【2017】169号文件记名学习签名页只能证明被告阅读过该文件，不能证明双方对劳动合同内容进行了变更。第2组证据真实性均无异议，但原告解除与被告的劳动关系与法律相违背，没有事先经过工会的同意，只是履行了一个表面行为。第3组证据无异议。第4组证据系复印件，真实性有异议，原告给被告、吴昊发放的定岗通知时间是2018年10月19日，吴昊在2018年5月份之前体现的都是生活费，在2018年5月之后体现的是岗位工资，技能工资，原告单独制定的工资表不能证明原告实际对员工工资的发放情况。原告对被告提交的第1组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，恰恰能证明原告享有合同解除权。第2组证据未提供原件，对真实性、合法性均有异议，该定职通知书系被告两次考试不合格后下发的，下发的原因是出于对职工的关心，但因为这种做法违反了单位内部管理规定，因此在第二天就将该定职通知书撤回了，撤回后鹰站人（2018）字第262号通知已经变为了孟辉的任职通知。第3组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，恰恰能证明原告解除与被告的合同程序合法有效；第4组证据与本案无关。第5组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。第6组证据真实性无异议，但是仅提供了一个月的，不具有完整性，工资条清楚的显示原告给被告发放的是生活费。第7组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。被告所提供的中院的裁定书只是审查了该案的程序问题，并未就实体问题也就是解除劳动合同是否违法作出裁决。经审理查明，2017年7月17日，原、被告签订《劳动合同书》，原告根据工作岗位的实际需要，安排被告从事操作技能岗位工作，工作地点为原告单位管辖范围内。合同期限为自2017年7月17日起至2020年7月16日止，其中，试用期自2017年7月17日至2018年1月16日。工资发放形式为按月发放，每月18日前发放当月工资。《劳动合同书》第二十六条第一款约定，被告如在试用期内被证明不符合录用条件的，原告依法解除劳动合同；第二十七条第（二）款约定如被告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，原告提前三十日内以书面形式通知被告本人或者额外支付被告一个月的工资后，可以解除劳动合同；第三十六条第（3）款约定在试用期内，被告在参加原告组织的岗前安全、理论、实作培训三项考试中，有一项及以上考试不合格（含补考），属于本合同第二十六条第（一）款规定的情形，原告有权依法解除与其签订的劳动合同，且无需支付经济补偿金；该条第（4）款约定自用工之日起一年内，被告达不到所任岗位任职条件，经培训仍不能达到岗位任职条件的，属于本合同第二十七条第（二）款规定的情形，原告有权依法解除与其签订的劳动合同，并依法支付经济补偿金。2017年5月22日，南昌铁路局下发南铁劳卫（2017）169号南昌铁路局关于增加《劳动合同书》新职人员解除劳动合同条款等事项的通知，通知第四条第（2）项规定，对培训、考核周期在试用期内的新职人员，及时组织安全、理论、实作三项资格性考试。考试不合格者，给予一次补考机会。补考仍不合格的，试用期内依法解除与其签订的劳动合同。二是对培训、考核周期超过试用期，但在一年内可全面完成理论、实作考试的新职人员，要在签订劳动合同之日起一年内及时组织新职人员进行安全、理论、实作三项资格考试。考试不合格者，给予一次补考机会，补考仍不合格的，及时依法解除与其签订的劳动合同。2017年12月6日至7日，原告组织被告考试，被告成绩不合格。2018年4月原告再次组织被告进行补考，被告成绩仍不合格。2018年5月，原告将被告转岗至驼峰车间制运员岗位工作，并在2018年10月组织被告进行了第三次考试，被告考试成绩为合格。2018年10月19日，原告向被告下发了定职通知，次日，原告将被告的定职通知撤回，并将此定职通知的文号改为其他人的定岗定职通知书，被告也未享受定职后的工资待遇。2018年12月17日，被告下发了鹰站人（2018）字第359号解除颜宇洋同志劳动合同的通知，解除颜宇洋2017年7月17日与原告签订的劳动合同，并依法支付经济补偿金。并将该通知送达给了被告颜宇洋的父亲颜军。之后，被告颜宇洋未至原告处上班，并以要求继续履行合同、补发工资、社会保险等争议诉至鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会要求：1、请求依法裁决原告继续履行2017年7月17日与被告签订的劳动合同；2、请求依法裁决原告向被告补发2018年12月17日至2019年2月15日的工资9450元、奖金200元；3、请求依法裁决原告为被告补交2018年12月17日至2019年2月15日的养老、医疗等各项法定社会保险及住房公积金。2019年4月18日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲案字（2019）第13-1、13-2号仲裁裁决书。（2019）第13-2号仲裁裁决书，裁决原告自2018年12月18日起继续履行与被告的劳动合同。原告对此仲裁裁决不服，故起诉至本院，要求判如所请。另查明，被告颜宇洋2018年的月平均工资为4138.33元、2019年1月1日至2019年2月15日的工资待遇为3399.1元。三位证人的证言不足以认定被告在第三次考试中存在由他人替考的行为。上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述以及提供的证据予以证实，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为原告解除与被告颜宇洋的合同是否违法。2017年12月6日至7日、2018年4月17日至18日，被告在两次客运员岗位考试中均不合格。此后，原告在2018年5月之后将被告转岗至驼峰车间制运员岗位，并于2018年10月19日组织被告进行第三次考试，被告考试成绩合格，而原告提交的证据不足以认定被告在第三次考试中存在由他人替考的行为。故被告不符合双方签订的《劳动合同书》第二十七条第（二）款及第三十六条第4项约定原告可解除劳动合同的情形，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款的规定的可解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，可以认定原告系违法解除与被告颜宇洋劳动合同。因原、被告所签劳动合同期限已届满，劳动合同已经不能继续履行，被告颜宇洋可另行主张赔偿金。关于奖金200元，因被告证据不足，原告无需支付；被告2019年1月1日至2019年2月15日的工资待遇为3399.1元，原告应予支付；关于补缴补交社会养老、医疗保险金及公积金的问题，均不属于法院受案范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站于2018年12月7日解除与被告颜宇洋签订的劳动合同系违法解除；二、原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站于本判决生效之日起十日内支付被告颜宇洋2019年1月1日至2019年2月15日的工资待遇3399.1元；三、驳回原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  曾晋波审 判 员  张田美人民陪审员  徐华桂二〇二〇年九月二十一日书 记 员  朱 艳