山东省青岛市市北区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0203行初77号 原告赵超，男，1988年12月3日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人汪庆丰，北京楹庭律师事务所律师。 委托代理人陆迦楠，北京楹庭律师事务所律师。 被告青岛市黄岛区海青镇人民政府，住所地青岛市黄岛区海青镇人民政府驻地。 法定代表人王信卿，职务镇长。 出庭负责人段辉，职务副镇长。 委托代理人宋丽，山东光浩律师事务所律师。 委托代理人徐艳艳，山东光浩律师事务所实习律师。 原告赵超不服被告青岛市黄岛区海青镇人民政府2019年11月4日作出的限期拆除《通知》，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告赵超及其委托代理人汪庆丰、陆迦楠，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府的出庭负责人段辉、委托代理人宋丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年11月4日，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府作出《通知》，限原告赵超于2019年11月6日前自行清除海青镇潮河河道管理范围内所建设的建筑物、构筑物等一切阻水障碍物，逾期不予清理将组织拆除，并由设障者负担全部清障费用。 原告诉称，原告于2014年与海青镇小芦疃村村民委员会签订《土地承包合同》，将8.52亩土地承包给原告用于畜牧养殖，承包期限为十年，但是在2019年11月4日，被告下达《通知》，要求原告在2019年11月6日前自行拆除所建的建筑物、构筑物。原告认为被告没有任何法律依据对原告的标的进行执法，被告的行为违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”故向法院提起诉讼，请求法院依法判决确认被告作出的限期拆除行为无效。本院认为本案行政行为不属于无效的情形，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款进行释明，原告变更诉讼请求为撤销被告的行政行为 原告向法庭提交以下证据： 证据1、2019年11月4日青岛市黄岛区海青镇人民政府作出的《通知》。证明：具体行政行为存在，3天后被告进行了强制清除行为，给原告造成了损失。 证据2、2014年4月1日，赵超与村委会签订的《土地承包合同》（8.52亩）。证明：原告具有合法的土地承包经营权。 证据3、2014年8月13日，青岛纬测地理信息有限公司作出《海青镇小芦疃村赵超温室大棚用地勘测定界图》、《海青镇小芦疃村赵超温室大棚用地平面布置图》。 证据4、2014年11月《海青镇建筑审批表》，申请在上河承包地建设，钢架棚4座用于种植草莓土豆（简易棚）。海青镇小芦疃村民委员会盖章，国土所意见：“该宗地在土地现状图、图上均为林地和同意”，由经办人、负责人和分管领导签字，镇政府意见：“不可建永久建筑”，由主要负责人签字。 证据3、4共同证明：两张图纸是国土部门委托青岛纬测地理信息有限公司进行的勘测，图纸原件是一式四份，在相关部门保存，原告手里只有一份复印件。证明原告涉案的养殖设施不在河道范围内才取得了相关政府部门的批准手续，同意建设，用地性质为林地，位于小芦疃村林地范围内，图纸显示在村河流水面以北。 证据5、营业执照。证明：原告于2015年取得合法经营手续并一直经营至强制拆除前。 证据6、行政复议决定书。证明黄岛区防汛抗旱指挥部在2018年9月20日作出的通知书已被撤销 被告辩称，一、答辩人向原告发送的《通知》并未侵犯原告的合法权益，未对原告产生任何实质性影响，本案诉讼标的不具有可诉性，应依法驳回原告的起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据《2019年9月青岛市河道遥感监测成果说明》，涉案的原告承包土地上的看护房、大棚等建筑物、构筑物及种植物均位于潮河河道管理范围内，属于《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定的阻碍行洪的障碍物，为维护公共安全和社会公共利益，依法应当予以拆除，原告在河道内的构筑物、看护房等均属于阻碍行洪的违法建筑，并非原告的合法权益。答辩人根据青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部要求向原告发出《通知》，要求原告于限期内将上述障碍物自行清除，并未侵犯原告的合法权益，且未对原告产生任何实质性的影响，本案诉讼标的不具有可诉性，应依法驳回原告的起诉。二、答辩人向原告发送的《通知》属于过程性行为在，不属于法院行政诉讼的受案范围，另原告已针对拆除行为提起了行政诉讼，该案正在审理过程中。答辩人作出的《通知》是答辩人配合黄岛区防汛抗旱指挥部对原告阻碍行洪障碍物实施清除行为的过程性行为，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，另原告已就《通知》中所涉障碍物的清除行为对答辩人提起行政诉讼，案号为（2020）鲁7102行初77号，该案已在青岛运输法院开庭审理，本案已不具备诉的实际利益，依法应当驳回原告起诉。三、因该河段位于答辩人辖区，根据防汛抗旱指挥部及省、市、区河长制办公室的工作要求，答辩人为配合防汛抗旱指挥部的工作代为向原告发送《通知》，符合法律规定。答辩人根据山东省、青岛市、西海岸新区河长制办公室的要求，配合青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部对答辩人辖区内河湖“四乱”问题进行整改，原告承包地上的建筑物、构筑物、种植物等均属于阻碍行洪的违法障碍物，答辩人向其发送《通知》并不违反相关法律法规规定。综上所述，答辩人并未侵犯原告的合法权益，且该《通知》只是拆除行为的过程性行为，另原告针对《通知》中所涉障碍物的清除行为已对答辩人提起行政诉讼，本案诉讼标的不具有可诉性，不具备诉的实际利益，答辩人向原告发送《通知》并不违反法律法规规定，该行为合法有效，原告要求确认答辩人限期拆除行为无效无事实及法律依据，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的起诉。 被告向法庭提交以下证据和法律依据： 证据1、传票，证明涉案《通知》属于过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围。 证据2、山东省河长制办公室关于对疑似河湖“四乱”问题核实整改的通知，证明被告是根据省、市、西海岸新区河长制办公室的文件要求及黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对答辩人辖区内河湖四乱问题下发整改通知。 证据3、山东省河长制办公室关于加快推进限期完成现存河湖“四乱”问题整改工作的通知，证明被告是根据省、市、西海岸新区河长制办公室的文件要求及黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对答辩人辖区内河湖四乱问题下发整改通知。 证据4、青岛市河长制办公室关于尽快完成省卫星遥感发现河湖“四乱”问题整改销号工作的函，证明被告是根据省、市、西海岸新区河长制办公室的文件要求及黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对答辩人辖区内河湖四乱问题下发整改通知。 证据5、青岛西海岸新区河长制办公室关于转发山东省青岛市河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题情况的通知，证明被告是根据省、市、西海岸新区河长制办公室的文件要求及黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对答辩人辖区内河湖四乱问题下发整改通知。 证据6、青岛西海岸新区河长制办公室关于对河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题图斑再次核实的紧急通知，证明被告是根据省、市、西海岸新区河长制办公室的文件要求及黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对答辩人辖区内河湖四乱问题下发整改通知。 证据7、青岛西海岸新区河长制办公室关于加快河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题图斑整改进度及河湖抽检的补充通知，证明被告是根据省、市、西海岸新区河长制办公室的文件要求及黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对答辩人辖区内河湖四乱问题下发整改通知。 被：证据8、青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部清障责任通知书，证明被告是根据省、市、西海岸新区河长制办公室的文件要求及黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对答辩人辖区内河湖四乱问题下发整改通知。 证据9、《2019年9月青岛市河道遥感监测成果说明》，证明原告承包土地上的建筑物、构筑物及种植物位于潮河××疃村河段河堤范围内，属于阻碍行洪的违法障碍物，依法应予以清除。 证据10、海青镇河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题清单，证明原告承包土地上的建筑物、构筑物及种植物位于潮河××疃村河段河堤范围内，属于阻碍行洪的违法障碍物，依法应予以清除。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1传票，三性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。涉案通知属于具体行政行为，已经对原告的权利义务产生影响，被告下发该通知后，依据该通知已经对原告的地上设施进行了强制拆除，所以属于受案范围。对证据2-7，从证据形式上看，被告提供全部为复印件，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条、《行政诉讼法》第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。从证据的效力级别上看，首先，根据《行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。如果没有法律法规的情况下，参照规章。被告提供的这些文件，原告认为这些办公室制定的文件效力级别太低，连规章都称不上，而且本案争议的行政行为有明确的法律法规规定，所以这些文件对本案均不适用。综上，以上证据达不到被告证明目的，证据2-7不认可。对证据8清障责任通知书，该通知书是指挥部作出的，真实性认可，合法性不予认可，因为已被复议机关撤销。达不到被告的证明目的，能够证明被告不是适格的主体，没有法定职权。对证据9和10，真实性、合法性、关联性均不认可。山东锋士信息技术有限公司出具的《2019年9月青岛市河道遥感监测成果说明》及附件，从形式上看，不符合证据规则的规定，对其出具的文件没有加盖公章，所以不具有证明力；从该证据上看不出是由谁委托其出具的说明？什么时间委托、什么形式委托的山东锋士信息技术有限公司？其有何权限作出该成果说明？所以作出的成果说明结论没有法律依据，没有任何证明力。从附件2海青镇河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题清单的P1.2页，“1、问题描述：大棚位于潮河左岸，大官庄桥北侧……核实情况：赵超有养殖手续，有建设审批手续；核实结论（是否在河潮管理范围内）；整改措施：（1）未提供手续或没有手续的拆除；（2）有土地手续或农业设施用地手续的，向上级争取到期拆除。完成时限：（1）无土地手续的11月底完成拆除并恢复原貌；（2）有土地手续或农业设施用地手续的，如上级不同意保留，11月底完成拆除并恢复原貌。”从以上内容得知，我们能够明确第一、本案原告赵超有合法的土地承包手续，有合法的养殖手续，有合法的建设审批手续；第二、核实结论并没有认定原告是在河潮管理范围内，第三、再看整改措施内容，是没有手续的拆除；有土地手续或农业设施用地手续的，是向上级争取到期拆除，如上级不同意保留，就得拆除。上述证据反而能够证明，本案进行拆除原告的地上物，并非基于违反法律规定，而是基于上级领导人的意志，无论原告是否有合法手续，是否在河道范围内，拆与不拆都是领导一句话，而不是按照法律规定，需要有法定的执法主体，作出行政决定，按照法定规定的程序，对原告进行执法。 被告对原告提交的证据发表如下质证意见:证据1真实性无异议，证明目的有异议，该通知并不能证明被告对其建筑物予以清除，并未对原告造成实质损失。证据2真实性无异议，承包合同第三条规定乙方在承包期内不能改变土地使用性质，但该合同履行当中原告实质已经变更该承包土地使用性质，且该土地承包与本案通知并无直接关联。证据3真实性不予认可，该图纸不能证明原告养殖设施不在河道范围之内。证据4并无相关部门盖章，真实性不予认可，且该审批表镇政府意见一栏为不得建永久建筑，并未对申请项目进行审批。证据5与本案无关。证据6真实性无异议，该证据主体为黄岛区防汛抗旱指挥部，仅能证明其作出的清障责任通知书被撤销，并不能直接认定被告作出的通知也无效。 经审理查明，2014年4月1日，海青镇小芦疃村村民委员会（发包方、甲方）与赵超（承包方、乙方）签订《土地承包合同》，约定：“甲方将坐落在上河河床8.52亩土地承包给乙方，限于畜牧养殖。四至范围：东至张永圣西至张永强南至大河”、“承包期自2013年3月19日始至2022年12月31日止”等内容。据此原告建设了部分建筑物、构筑物在此范围内。2018年9月17日，青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部对赵超作出青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》内容为：“责任负责人：赵超。清除内容：将潮河海青镇小芦疃村段河道管理范围内违法建设的结构棚、看护房、猪舍及种植物进行清除。处理措施：根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，按照谁设障、谁清除的原则，限期你清除，逾期不清除的，由防洪指挥部强制清除，所需费用由你承担。完成时间:2018年9月20日”。该《清障责任通知书》加盖“青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部”印章。原告赵超对该《清障责任通知书》不服，向青岛市黄岛区人民政府申请行政复议，2019年5月13日，黄岛区政府作出青黄政复决字【2018】168-1号《行政复议决定书》，认为青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部作出的《清障责任通知书》中认定赵超存在“潮河海青镇小芦疃村段河道管理范围内违法建设的钢结构棚、看护房、猪舍及种植物”的违法行为，事实不清、证据不足，违反法定程序，故撤销了青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》。 2019年11月4日，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府作出《通知》，限原告赵超于2019年11月6日前自行清除海青镇潮河河道管理范围内所建设的建筑物、构筑物等一切阻水障碍物，逾期不予清理将组织拆除，并由设障者负担全部清障费用。原告不服，诉来我院，即为本案。 庭审中，原告称其建筑物、构筑物已经分两阶段被强制拆除。第一阶段为2018年9月17日黄岛区防汛抗旱指挥部对原告下达清障责任通知书后，由防汛抗旱指挥部于2018年11月29日强制拆除一部分，剩余一部分。第二阶段为2019年11月4日被告海青镇政府给原告下达通知后，让原告11月6日自行拆除，原告没有自行拆除，11月7日被告强制拆除剩余部分。被告承认本案所诉通知系要求原告拆除剩余部分建筑物、构筑物，但2019年11月7日拆除时仅为配合防汛抗旱指挥部拆除，并非拆除主体。 本院认为： 第一、关于本案所争议的《通知》是否对原告产生影响的问题。被告认为，《通知》未侵犯原告合法权益，未对原告产生任何实质性影响，不具有可诉性。本院认为，评判一个行政行为，不仅应当看其名称，更应当看其具体内容，本案所诉争的《通知》虽然名为“通知”，实质内容却设定了原告限期拆除建筑物、构筑物的义务，并规定了逾期不自行清除的法律后果，即强制拆除，故该“通知”实质内容为责令限期清除决定书，属于对原告权利义务产生影响的行政行为，可以依法提起行政诉讼。 第二、关于《通知》的性质问题。原告认为《通知》属于行政强制措施。被告则认为，《通知》是实施清除行为的过程性行为，不属于人民法院受案范围。本院认为，原、被告均混淆了《通知》的性质。关于原告的观点，《行政强制法》第十七条规定的行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置，例如查封、扣押、冻结、临时限制人身自由等，本案《通知》并非行政强制措施；关于被告的观点，过程性行为一般是指行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等行为。本案所诉争的《通知》直接设定原告的权利义务，且规定了不履行的法律后果，属于行政决定，而非过程性行为，行政决定作出后的实施清除行为属于执行行政决定的行政事实行为，即行政强制执行，系独立于行政决定之外的行政行为，行政决定虽然与其后的行政强制执行行为具有时间上的先后关系，但是行政决定并非执行行政决定的实施行为的过程性行为。 本院还注意到，黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部曾于2018年9月17日对赵超作出青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》，但该《清障责任通知书》已经被行政复议决定撤销，本案所涉《通知》为被告独立作出的行政行为，并非对《清障责任通知书》内容的复述。 第三、关于《通知》的合法性问题。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。故有权作出责令限期清除决定的主体为防汛指挥机构，本案被告并非防汛指挥机构，没有作出责令限期清除决定的权力，却以自己的名义作出《通知》（实质内容为限期拆除决定），而且该《通知》在2019年11月7日被执行，虽然被告辩称其并非强制拆除的主体，只是配合其他有权机关拆除，鉴于原告已经另案对拆除行为提起诉讼，本院对强制拆除主体不做评判，当事人可在另案中解决，但是被告所做《通知》对原告权利义务产生了影响，属于超越职权，依法应予撤销。另外，《山东省行政程序规定》第三条规定：“行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为。”第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”本案中，被告并未提交证明履行了告知当事人陈述申辩权、听取当事人陈述申辩的证据，属于严重程序违法。 第四、关于本案的判决方式问题。如前所述，被告存在超越职权、违反正当程序等违法行为，但本案究竟应采取撤销判决还是确认违法判决仍是值得探讨的问题。《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”此即所谓“情势判决”的规定，情势判决虽然也确认行政行为违法，但严格讲并不属于确认之诉的判决方式，而是撤销之诉的一种例外情形。其含义是指，在针对一个行政行为提起的撤销之诉中，虽然行政行为违法且依法应当撤销，但在撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况下，人民法院只确认该行政行为违法，但不撤销行政行为。“情势判决”不应被滥用,只有符合一定条件才可适用,其必备条件之一为：“撤销被诉行政行为将发生公共利益重大损失之虞”。具体到本案，并不具备情势判决适用的条件，即有发生公共利益重大损失之虞。因为，针对赵超在海青镇潮河河道管理范围内所建设的建筑物、构筑物，黄岛区政府在青黄政复决字【2018】168-1号《行政复议决定书》中尚且认为有权机关——防汛抗旱指挥部“认定申请人（赵超）存在‘潮河海青镇小芦疃村段河道管理范围内违法建设的钢结构棚、看护房、猪舍及种植物’的违法行为，事实不清、证据不足”。本案被告海青镇政府既无认定河道内建筑是否违法的职权，也无认定河道内建筑是否违法的专业能力，撤销本案所涉《通知》并不会影响相关有权处理的防汛抗旱部门的正常工作，亦不会产生公共利益重大损失之虞。故本案判决方式应为撤销判决。 综上所述，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府2019年11月4日作出的《通知》超越职权、违反正当程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第四项之规定，判决如下: 撤销被告青岛市黄岛区海青镇人民政府2019年11月4日作出的《通知》。 案件受理费50元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  田 麟 人民陪审员  翟志华 人民陪审员  张爱英 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  招立琛