湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1157号上诉人（原审原告）：贺立蓉，女，1963年4月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：胡辉华，湖南君子莲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许慧娟，女，1989年7月21日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：朱雄文，湖南怀治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭阳，女，1990年5月18日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：程建佳，湖南弘一律师事务所律师。上诉人贺立蓉因与被上诉人许慧娟、郭阳合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贺立蓉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人与两被上诉人签订的《合伙经营协议书》已经实际履行错误。《合伙经营协议书》约定门店的名称为“漂亮妈妈湘潭加盟店”，而两被上诉人经营的是“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”，两被上诉人均没有提交证据证明该店加盟了“漂亮妈妈”，且“漂亮妈妈”与“漂亮妈妈湘潭加盟店”的经营内容基本不同，从经营内容上看该店不可能加盟了“漂亮妈妈”。2.一审判决没有依法审查《合伙经营协议书》是否实际履行，如果《合伙经营协议书》没有实际履行，两被上诉人就应当退还上诉人的出资。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，却未依法审查两被上诉人是否实际履行了合同，两被上诉人亦未举证证明其按约履行了义务。许慧娟答辩称，根据本案一审中提交的合伙经营协议书、微信聊天记录、资金使用用途、装修材料明细、视频等系列证据，均能证明该合伙门店已开业并运营，上诉人及其女儿均参与其中，此为客观存在的事实，因此上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。郭阳答辩称，一审判决认定答辩人与上诉人及许慧娟之间签订的《合伙经营协议书》已经实际履行正确。一是答辩人于2018年9月15日与南京公司签订了《加盟合同书》；二是南京公司工商登记的经营范围中包括产后护理和照顾，加盟经营后，漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店的经营范围不必与其完全雷同。三是在一审审理期间，答辩人提交了一系列证据，该一系列证据形成了完整的证据链，能够证明答辩人反驳的理由成立，依法完成了自己的举证义务。四是上诉人应当提交相关的证据来证明其主张的答辩人未与南京公司签订加盟协议和答辩人未实际履行《合伙经营协议书》，否则应当承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审人民法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。贺立蓉向一审法院起诉请求：1.判令两被告退回出资款134038.6元；2.判令由两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月6日，原告贺立蓉与被告许慧娟、郭阳签订了一份《合伙经营协议书》，合同约定，三方共同投资在湘潭市岳塘区××路××期××栋××号门面经营“漂亮妈妈湘潭加盟店”，约定被告许慧娟、郭阳各出资268077.2元，各占股比例41.5%，原告出资134038.6元，占股比例17%；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，如果出现债务亏损，各股东应按照机制注入资金，如不注入，将从入股金中抽离，直至抽完为止，股份全部抽完后视为自动退出，该股东原有股份由其余股东平均分配；退股须有正当理由，不得在合股不利时退股，需提前2个月告知其他股东并经全体股东同意，股东同意后以退股时的财产状况进行核算，未经全体股东同意不能退股；允许股东转让自己的出资，转让时其他股东有优先受让权，如转让给股东以外第三人，第三人按照股东对待；许慧娟、郭阳为门店负责人，对门店事务进行日常管理，领取基本工资4000元／月，其他股东不参与门店的管理，不发工资；门店的账目由管理人每月将收入和支出列出发至股东群，一月小结，按季度分红。合同签订后，原告贺立蓉分多次支付了投资款134038.6元，投资款全部由郭阳代收。投资款项全部到账后合伙人共同在位于湘潭市岳塘区××路××期××栋××号门面开设了实体店，全名叫“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”，该店未办理工商注册登记。该店于2018年12月开始试营业，2019年5月份举行了开业典礼。2018年9月28日，被告许慧娟、郭阳协商一致筹备设立湘潭市秀颜健康管理有限公司，同日通过了股东会决议和公司章程，该公司于2018年10月8日成立，注册资本100万元，被告许慧娟占股51%，被告郭阳占股49%。公司住所地与“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”门店经营地址为同一地址。2019年3月15日被告许慧娟、郭阳签订《退股协议》，约定被告许慧娟退出合伙，被告郭阳以380000元受让许慧娟的股份。同日，被告郭阳将380000元款项打入被告郭阳账户。2019年3月18日被告许慧娟、郭阳签订了《湘潭市秀颜健康管理有限公司股权转让协议》，被告郭阳0元受让了许慧娟的全部股份，并进行了公司变更登记，公司注册资本100万元，被告郭阳持股100%。“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”开始经营后至今未按合伙协议约定进行股东分红，且原告贺立蓉在得知被告许慧娟、郭阳设立的湘潭市秀颜健康管理有限公司没有原告的股份，认为被告许慧娟、郭阳拉其合伙系欺诈，要求退回其合伙投资款未果，遂成诉讼。一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，其本质是合同当事人合意的体现。从本案已认定的证据可以确定，原告贺立蓉与被告许慧娟、郭阳协商一致签订的《合伙经营协议书》系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，合法有效。合同签订各方应按照合同约定履行各自的义务。合伙经营协议签订后，被告许慧娟、郭阳提交的证据可以确认合伙协议已经得到实际履行，合伙经营的门店“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”已经实际营业。至于该门店是否领取营业执照及是否确已取得“漂亮妈妈”的加盟授权并不影响合伙经营协议的效力。原告贺立蓉以合伙实体店没有开设为由要求被告退回其合伙出资款缺乏事实和法律依据，也不符合双方合同约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贺立蓉的全部诉讼请求。案件受理费2980元，减半收取1490元，由原告贺立蓉承担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，位于湖南省湘潭市岳塘区××街道××路××号××期××号楼××号门面的“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”未进行工商注册登记，其店内营业执照中记载的单位名称为“湘潭市秀颜健康管理有限责任公司”。2019年3月19日，许慧娟与郭阳签订的《退股协议》中记载有“经商量同意许慧娟退股由郭阳单方经营该项目”等内容，上诉人贺立蓉未在该协议书上签字。《加盟合同书》中首页中乙方签名处为空白，其尾页乙方签字处的签名为郭阳，乙方委托代表签字处为空白。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、本案所涉《合伙经营协议书》是否实际履行。案涉《合伙经营协议书》第一条约定合伙店名为“漂亮妈妈湘潭加盟店”，而被上诉人郭阳和许慧娟主张位于湖南省湘潭市岳塘区××街道××路××号××期××号楼××号门面的“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”即为合伙经营实体，但该门店未在工商行政部门登记注册，该门店的营业执照的名称为“湘潭市秀颜健康管理有限责任公司”。在该门店的经营过程中，被上诉人郭阳与许慧娟之间达成了《退股协议》，该协议开头记载为：甲方（许慧娟）由于性格不合原因产生分歧，经商量同意许慧娟退股由郭阳单方经营该项目；该协议第二条约定“店内试营业期间所得利润不参与股份交换，乙方即郭阳以现金380000元收回甲方即许慧娟股份，在双方协商的时间打入对方账号，店内经营账号的余款属接股方所有。”从上述约定可以看出“漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店”应为湘潭市秀颜健康管理有限责任公司的实体经营门店，故案涉《合伙经营协议书》约定的“漂亮妈妈湘潭加盟店”并未实际开设和经营。二、上诉人贺立蓉请求返还合伙资金是否应当得到支持。上诉人贺立蓉在案涉《合伙经营协议书》签订后，按约定及时足额交纳了合伙资金，但该合伙经营协议一直未实际履行，且在一、二审审理过程中，本案当事人亦未表示继续履行的诉求，故该协议不可能继续履行。在《合伙经营协议书》履行不能的情况下，上诉人贺立蓉提出返还合伙资金，应当得到支持。三、返还合伙资金的责任如何承担。案涉《合伙经营协议书》签订后，上诉人贺立蓉按约定出资了134038.60元，该款项全部由被上诉人郭阳代收。现合伙协议未实际履行，但根据查明的事实可知，被上诉人郭阳和许慧娟将上诉人贺立蓉的出资款用于了漂亮妈妈产后恢复中心湘潭店运营，因此该款项应当由被上诉人郭阳和许慧娟共同返还。综上，一审判决部分事实认定不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初772号民事判决；二、由郭阳、许慧娟在本判决生效后十日内共同返还贺立蓉合伙资金134038.6元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2980元，减半收取计1490元，由郭阳、许慧娟共同承担；二审案件受理费2980元，由郭阳、许慧娟共同承担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年九月二十九日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。