广东省佛山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤06刑终560号 原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘文华，男，1989年7月11日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地贵州省德江县******白果坪组。因犯抢劫罪于2008年8月11日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，2010年4月18日刑满释放。因本案于2019年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。 辩护人陈竞伟，广东德先律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。 广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人刘文华犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月22日作出（2020）粤0606刑初482号刑事判决。原审被告人刘文华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，佛山市人民检察院指派检察员曾艳出庭履行职务，原审被告人刘文华及其辩护人陈竞伟到庭参加诉讼，现已审理终结。 原审判决认定，2019年11月11日4时左右，被告人刘文华头戴草帽、手持菜刀去到被害人蒙某贤位于佛山市顺德区***********的出租屋,入内用菜刀恐吓蒙某贤，后蒙某贤大叫并将刘文华推出屋外，刘文华逃离。 上述事实有抓获经过、被害人蒙某贤的陈述及指认笔录、被告人刘文华的供述及指认笔录、司法鉴定意见书及鉴定意见通知书、搜查笔录、扣押清单、户籍证明、前科材料、现场勘查笔录及照片、监控视频等证据证实。 原审法院认为，被告人刘文华无视国家法律，持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人刘文华有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人刘文华当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。综合考虑被告人刘文华的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪判处被告人刘文华有期徒刑一年三个月。 宣判后，原审被告人刘文华上诉称：（1）我是持五金片跟踪前女友的母亲欲行恐吓，并非持菜刀，只是跟错了人，我没有求财的动机，也没有进入被害人房间，只是在门口用语言吓唬被害人。（2）我自愿认罪认罚，且在一审庭审后有检举揭发，有立功情节，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人刘文华的辩护人提出：（1）本案是因刘文华遭到前女友的母亲羞辱后，欲行报复而误入不相识的被害人房间，属临时起意的冲动型犯罪，情节轻微、危害不大，刘文华也未对被害人施加暴力，未对被害人人身或者财产造成损害，刘文华不构成抢劫罪。（2）刘文华能认罪悔罪，虽有犯罪前科，但不构成累犯，不应从重处罚，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 出庭履职的检察员认为：（1）尽管上诉人刘文华曾犯抢劫罪，案发当日凌晨也在作案现场附近徘徊，并通过窗户窥探住宅，侦查阶段也曾供认其目的是要偷值钱的物品，但其供述并不稳定，难以判断其真实目的，现有证据不足以认定上诉人刘文华构成抢劫罪。（2）原判认定上诉人刘文华犯寻衅滋事罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，上诉人刘文华的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。检察员向法庭提交了佛山市顺德区公安局龙江派出所出具的情况说明一份，内容为刘文华提供线索称2018年龙江仙塘市场附近有很多会所存在组织卖淫的情况，但不知道会所名称，也不知道由谁组织，提供的线索不够详细，无法核查。 经审理查明，2019年11月11日凌晨4时许，上诉人刘文华头戴草帽、手持菜刀去到被害人蒙某贤位于佛山市顺德区***********的出租屋,入内用菜刀恐吓蒙某贤，欲行抢劫，蒙某贤大叫并将刘文华推出屋外，刘文华逃离，并未劫得财物。当日16时许，刘文华在其居住的顺德区龙江镇仙塘村环村路1号6座新某康公寓331房被民警抓获。 上述事实有下列证据证实： （一）物证、书证 1.抓获经过。证实2019年11月11日16时许，民警在顺德区龙江镇仙塘村环村路1号6座新某康公寓331房抓获上诉人刘文华。 2.搜查证、搜查笔录、扣押清单。证实民警在上诉人刘文华住处起获一套黑白色篮球球衣及一个月饼盒，月饼盒内装有若干张彩票。 3.户籍证明。证实上诉人刘文华的身份情况。 4.刑事判决书及罪犯档案资料。证实上诉人刘文华于2008年4月19日15时30分许，从地摊上买来太阳镜、鸭舌帽等作案工具，在一药店前看见中年妇女张某钗从一辆小车上下来，手里提着一个提包走到药店前的路边，刘文华便快速从张某钗身边经过，伸手去抢张某钗身上的提包，内有人民币800余元及银行卡等物，被害人用双手将提包紧紧抓住，被刘文华拉倒在地并被拖走一两米远，被害人大声呼救，周围群众闻声跑来，刘文华放手逃跑，被追赶的群众抓获。上诉人刘文华因此被认定犯抢劫罪，并于2008年8月11日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。 （二）被害人蒙某贤的陈述：2019年11月11日凌晨2时许，我老公外出拿货，4时许我在龙江仙塘环村路18号出租屋门外煮早餐，一中年男子隔约20米距离望着我，我收拾好东西后入屋并把门锁好。后我再开门将电动车推出屋外，回屋坐在床边穿袜子，那名男子头戴一顶草帽、拿着一把菜刀走进我出租屋，进大门口两至三步远，约1米。他用刀指着我说了几句话，可能是他的家乡话，我听不清他说什么，我一边大叫“不要不要”，一边用双手大力推他腰部，将他推出门外，并马上把门关上。我打电话给我叔，我叔过来时该男子已离开。我叔就用我的电话报案。那名男子没有伤害我，因那男子戴草帽我不能辨认他。我居住的出租屋是单家独户，没有厨房，平时我会在出租屋里煮食，有时也会在出租屋门口石台上煮食。 被害人蒙某贤指认了上诉人刘文华闯入其出租屋后站立的位置，指认了监控视频截图。 （三）上诉人刘文华的供述和辩解。上诉人刘文华归案后对其持菜刀恐吓被害人的行为供认不讳，但在主观意图方面，其供述前后不一。其归案后前两次供述称其因为买彩票没有中奖，心里烦闷，想找人出气，想打架，想砍人，就拿着一把菜刀到仙塘村的一个地方，看到一名女子在出租屋外面炒菜，就拿刀过去想杀这女子；第三、四次供述称其想搞钱；第五、六次供述称其想报复前女友的妈妈，拿刀进屋指吓对方后发现找错人。 其中第三、四次供述称：2019年11月11日凌晨1时许，我到仙塘附近闲逛，寻找可以偷东西的目标。出去之后我喝了一点酒，什么都没有偷就回出租屋。到了凌晨4时许，我从出租屋拿了把菜刀出去，想如果看到别人房子内有值钱的物品就拿刀撬窗。到了仙塘附近，看到一个女子在出租屋门口炒菜，该女子看到我后就进入出租屋关上门。我就在出租屋门口等了大约十分钟，女子又打开门。我就拿着刀走进出租屋内，刚想进去看看这女子有没有值钱的东西，想跟她要点钱，这女子就发现我并站起来，我拿着菜刀对着这女子说“别动，动我就砍了你”，该女子大叫“不要不要”，并推我出去，马上关门，我怕附近的人听到声音过来帮忙，马上逃去英明想躲一躲，最后才回到自己出租屋。我当晚穿着一套黑色篮球服，头上戴着一顶草帽，脚穿一双绿色拖鞋。 上诉人刘文华指认了其作案地点、监控截图、其作案时所穿的球衣、起获的彩票、现场图，其中指认其闯入出租屋站立的位置系在出租屋门内。 （四）现场勘验笔录。证实案发现场位于佛山市顺德区***********。 （五）佛山市顺德区伍仲珮纪念医院法医精神病司法鉴定所伍医司鉴所[2019]精鉴字第149号司法鉴定意见书。证实上诉人刘文华作案时及目前诊断为无精神病。对上诉人刘文华在2019年11月11日的作案行为评定为具有完全刑事责任能力。 （六）视听资料 1.讯问同步录音录像。证实侦查人员讯问上诉人刘文华时，刘文华供述的自愿性、真实性。其中2019年11月13日的审讯视频中，民警问“你干了什么？”刘文华称“在杏坛村附近看看窗户”，民警问“看窗户干什么？”刘文华称“看有没有值钱的东西”，民警问“拿菜刀的目的是干嘛？”刘文华答“看到有什么值钱的东西就拿刀撬窗”，民警问“你想进去被害人房间干什么？”刘文华答“想进去拿点钱”。 2.案发现场的监控录像及截图、视频及截图来源说明。证实现场附近的监控录像显示2019年11月10日23:10、2019年11月11日0:04、0:20、4：09，上诉人刘文华驾驶电动车来到案发现场附近，在一住宅边停下电动车，往该住宅窗户作出探头查看的动作，后又从旁边搬起一板凳，站上板凳继续往住宅窗户窥探；2019年11月11日4:44上诉人刘文华头戴草帽，身穿蓝色白边篮球服，手持一把菜刀放在背后，在案发现场附近徘徊。 关于上诉人刘文华所提其所持工具是五金片而非菜刀的意见，经查，上诉人刘文华在侦查阶段虽对其主观意图辩解不一，但一直稳定供述其手持菜刀指吓被害人一节；被害人蒙某贤的陈述也称上诉人刘文华所持工具系菜刀；监控视频也能清晰显示上诉人刘文华持菜刀状物经过案发现场附近。故依本案证据，足以认定上诉人刘文华所持工具系菜刀的事实，对上诉人刘文华所提此点意见，不予采纳。 关于上诉人刘文华所提其并未进入被害人房间的意见，经查，上诉人刘文华在侦查阶段的供述及指认笔录、被害人蒙某贤的陈述及指认笔录等均能相互印证，证实上诉人刘文华持刀恐吓被害人时已经进入被害人房间，后又被被害人推出屋外的事实。对上诉人刘文华所提此点意见，不予采纳。 关于本案的定性，经查：（1）现场附近的监控视频证实，上诉人刘文华在现场附近徘徊的时间自2019年11月10日23时许至次日凌晨4时许，长达五个多小时，在此期间内刘文华多次往返案发现场附近区域，窥探居民住宅窗户，期间遇见车辆经过时，又停止窥探行为并藏匿，其后又持菜刀进入视频监控范围，且为防止被监控探头拍到脸部，还特意戴上草帽遮挡。（2）案发时段系在夜深人静的凌晨时分，上诉人刘文华与被害人蒙某贤素不相识，刘文华所提其持刀恐吓被害人是认错人、其本意是为报复前女友的母亲的辩解显与常理不符，亦无其他证据印证，不足采信。（3）上诉人刘文华在侦查阶段曾经供称其作案目的是为了求财，其持菜刀是想如果看到别人房子内有值钱物品就拿刀撬窗；同步录音录像亦可以证明其供述的真实性、合法性、自愿性。综上，本案证据足以证实上诉人刘文华欲行抢劫而持菜刀进入被害人出租屋，因被被害人推出屋外而未劫取到财物之事实，上诉人刘文华的行为已构成抢劫罪。对上诉人刘文华及其辩护人、以及出庭履职的检察员对本案定性所提相关意见，均不予采纳。原判以上诉人在侦查阶段曾作出不同的供述，便忽略其犯罪动机，并在无证据证实上诉人刘文华主观上有寻衅滋事的流氓动机的情况下，将本案定性为寻衅滋事罪不当，应予纠正。 关于上诉人刘文华所提其有立功情节的意见，经查，刘文华检举揭发的情况目前尚未能查实，并不能认定为立功。对上诉人刘文华据此请求二审对其从轻处罚的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人刘文华以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人刘文华持刀进入他人出租屋劫取财物，应认定为入户抢劫。上诉人刘文华有抢劫前科，现又犯抢劫罪，酌情从重处罚；其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定上诉人刘文华犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年三个月，属定性有误，致对上诉人刘文华的量刑畸轻。本院对原判认定的罪名予以纠正，但限于上诉不加刑原则，并不能加重上诉人刘文华的刑罚。对上诉人刘文华及其辩护人请求二审从轻处罚的意见，不予采纳；对出庭履职的检察员所提建议本院维持原判的意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实、适用法律有误，对案件的定性不准，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606刑初482号刑事判决。 二、上诉人刘文华犯抢劫罪，判处有期徒刑一年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2021年2月10日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 静 审 判 员  达 琳 审 判 员  陈南春 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  黄楚正 书 记 员  陈婉华 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。