广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1702号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司。法定代表人：戴光平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈韦露，广东粤茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁中梓，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄振国，男。被上诉人（原审原告）：黄振辉，男。被上诉人（原审原告）：黄春丽，女。被上诉人（原审原告）：黄采玲，女。被上诉人（原审原告）：梁瑞兰，女。被上诉人（原审原告）：黄某，女。法定代理人：黄振国(系黄某父亲)，男。法定代理人：陈木娣(系黄某母亲)，女。上述六被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄大生，男。被上诉人（原审被告）：张儒佳，男。被上诉人（原审被告）：高州市第二运输公司。法定代表人：陈绵。上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（以下简称财保茂名市分公司）因与被上诉人黄振国、黄振辉、黄春丽、黄采玲、梁瑞兰、黄某（以下简称黄振国等6人）、张儒佳、高州市第二运输公司（以下简称高州二运）公路旅客运输合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。财保茂名市分公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0981民初3148号民事判决并依判改判。（不服一审判决金额50400元）；2.本案诉讼费用由黄振国等6人、张儒佳、高州二运承担。事实和理由：一、一审判决支持黄某昭（己故）精神损害抚慰金50000元不当。本案件因乘客黄某昭身故而引起的民事纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定，黄某昭的合法继承人有权选择合同之诉，或选择侵权之诉讼。一审法院已经查明本案的民事法律关系为公路旅客运输合同纠纷，不应当支持精神损害抚慰金50000元。精神损害赔偿是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，合同之诉主张精神损害赔偿违背法律规定的“可预见规则”，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定。二、一审法院认定梁瑞兰及黄某营养费为700元不当，应为500元。梁瑞兰及黄某均没有构成伤残，参照《广东省高院的通知》（粤高法[2018]39号），在没有涉及伤残的情况下，营养费最高为500元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护财保茂名市分公司的合法权益，请求二审法院查明事实并依法改判。黄振国等6人辩称：一审判决对精神损害抚慰金的认定是正确的，请求予以维持。对于营养费问题，由法院判决。张儒佳不作答辩。高州二运不作答辩。黄振国等6人向一审法院起诉请求：1.要求判令张儒佳、高州二运、财保茂名市分公司共同赔偿388603.5元给黄振国、黄振辉、黄春丽、黄采玲、梁瑞兰，赔偿62148.8元给梁瑞兰，赔偿12500元给黄某；2.负责梁瑞兰后续检查治疗费用；3.财保茂名市分公司应在交强险内优先支付，交强险赔付不足部分在财保茂名市分公司的商业险内支付，精神抚慰金在交强险中优先支付，保险赔付不足部分由张儒佳、高州二运赔付；4.本案诉讼费用由张儒佳、高州二运、财保茂名市分公司承担。一审法院认定事实：2019年6月11日，张儒佳驾驶粤X号大型客车载黄某昭、梁瑞兰、黄某等十二人从新垌往云潭方向行驶，于2019年6月11日17时40分途经S388线高州市X路段时，由于雨天路滑，驾驶员驾驶操作不当，致该车驶向左侧路面碰撞桥栏，造成车辆损坏，车上人员十二人受伤，其中黄某昭经送医院抢救无效死亡的交通事故。该事故经高州市公安局交通警察大队作出的高公交认字[2019]第X号《道路交通事故认定书》认定，张儒佳负本次交通事故的全部责任，乘客黄某昭、梁瑞兰、黄某等十二人不负事故责任。黄某昭受伤后即于2019年6月11日当天被送往高州市云潭镇卫生院进行抢救，后经抢救无效死亡。梁瑞兰受伤后于2019年6月11日被送往高州市人民医院住院治疗，至2019年7月16日出院，住院35日，出院后，高州市人民医院为其出具诊断证明书，诊断为：1.骶骨骨折(S5)；2.皮肤裂伤（口唇部）；3.头部的损伤；4.多处挫伤（右肩部、颈背部）；5.哮喘。出院医嘱：1.建议休息三个月；注意休息、营养；住院期间留陪护一人。2.避免弯腰重体力劳动三个月，注意行腰背肌功能锻炼。3.门诊复诊（1.5、3、6、12个月），不适随诊。本次交通事故中，梁瑞兰花费医疗费共7075.84元。黄某受伤后，于2019年6月11日被送往高州市人民医院住院治疗，至2019年7月16日出院，住院35日，出院后，高州市人民医院为其出具诊断证明书，诊断为：多处挫伤。出院医嘱：1.注意休息、营养；住院期间留陪护一人。2.不适时，我科门诊随诊。本次交通事故中，黄某共花费医疗费4385.09元。黄振国等6人在本案诉讼期间向一审法院提出申请对梁瑞兰的伤残等级进行鉴定，后于2019年12月10日向一审法院提出撤回伤残鉴定申请。另查明：黄某昭与梁瑞兰系夫妻关系，共生育四个子女，分别为儿子黄振国、黄振辉、女儿黄春丽、黄采玲，均已成年。黄振国与陈木娣系夫妻关系，生育有一个女儿为本案黄某，黄某为未成年人。本案事故车辆粤X号大型普通客车车主为高州二运，该车辆在财保茂名市分公司处购有交强险、第三者商业险和道路客运承运人责任险，该事故车辆不符合技术标准，事故当天，驾驶员张儒佳没有按操作规范安全驾驶。又查明：事故发生后，高州二运赔偿了50000元丧葬费给黄振国等6人。与此同时，高州二运赔偿了医疗费7075.84元给梁瑞兰，赔偿了4385.09元医疗费给黄某。一审法院认为：首先，本案案由定性为机动车交通事故责任纠纷，有所不妥。本案中的事故实为单方交通事故，本案中的受害人黄某昭、梁瑞兰、黄某与高州二运之间的民事法律关系实为公路旅客运输合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十三条以及第三百零二条之规定，受害人黄某昭、梁瑞兰、黄某在搭乘高州二运的客运客车的过程中，因客车单方事故造成的受害人的损失，高州二运的行为属于违约行为，由此产生的纠纷应属公路旅客运输合同纠纷。同时经查，高州市公安局交通警察大队作出的高公交认字[2019]第X号《道路交通事故认定书》，程序合法、事实认定清楚、法律适用正确，责任划分适当，一审法院予以采信，并作为本案定案的重要依据。结合黄振国等6人的诉求和张儒佳、财保茂名市分公司的答辩，黄振国等6人因本次事故所造成的损失如下：黄某昭部分：1.死亡赔偿金：17168元/年×19年﹦326192元。2.丧葬费：106579元/年÷2﹦53289.5元。3.精神抚慰金：50000元。4.关于交通费问题，一审法院认为交通费需与就医的时间、地点相对应，以正式发票为准，由于黄振国等6人未能提交相关的交通费票据予以佐证，故此，一审法院对于黄振国等6人该项诉求不予以支持。5.关于误工费问题，由于黄振国等6人未能提交证据证明其因处理丧葬事宜误工实际减少的收入，故此，黄振国等6人主张误工费部分，证据不足，一审法院不予采纳。以上一至三项合计429481.5元。梁瑞兰部分：1.医疗费：7075.84元。2.误工费问题，黄振国等6人未能提交证据证明其因交通事故误工实际减少的收入，故此，黄振国等6人主张误工费部分，证据不足，一审法院不予采纳。3.伤残赔偿金问题，由于梁瑞兰未能提交证据证明其伤情是否涉残，故此，对于梁瑞兰的该项诉求，证据不足，一审法院不予采纳。4.住院伙食补助费：100元/日×35日﹦3500元。5.护理费：150元/日×35日×1人﹦5250元。6.交通费问题，一审法院认为交通费需与就医的时间、地点相对应，以正式发票为准，由于黄振国等6人未能提交相关的交通费票据予以佐证，故此，一审法院对于黄振国等6人该项诉求不予以采纳。7.营养费问题，因为梁瑞兰住院医嘱中记载有“注意营养”项，因此，梁瑞兰的该项诉求，并无不妥，一审法院予以支持，但梁瑞兰请求的营养费数额过高，且梁瑞兰未能提交证据证明其伤情是否涉残，故此，梁瑞兰主张的营养费应为20元/日×35日﹦700元为宜。以上第一、四、五、七项合计16525.84元。黄某部分：l.医疗费：4385.09元。2.住院伙食补助费：100元/日×35日﹦3500元。3.护理费：150元/日×35日×1人﹦5250元。4.交通费问题，一审法院认为交通费需与就医的时间、地点相对应，以正式发票为准，由于黄某未能提交相关的交通费票据予以佐证，故此，一审法院对于黄某该项诉求不予以支持。5.营养费问题，因为黄某住院医嘱中记载有“注意营养”项，因此，黄某的该项诉求，并无不妥，一审法院予以支持，但黄某请求的营养费数额过高，且黄恩雅未能提交证据证明其伤情是否涉残，故此，黄某主张的营养费应为20元/日×35日﹦700元为宜。以上第一、二、三、五项合计13835.09元。关于黄振国等6人主张梁瑞兰后续检查治疗费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。……”之规定，一审法院认为，黄振国等6人并未能在一审法庭辩论终结前向一审法院提交证明实际发生的后续治疗费用相关的证据，其应当承担举证不能的不利后果，故此，对于黄振国等6人的该项诉讼请求，一审法院依法予以驳回。本案中，由于张儒佳驾驶的事故车辆粤X号大型普通客车车主为高州二运，张儒佳与高州二运之间属于劳务雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，张儒佳驾驶粤X号大型普通客车营运的行为属于职务行为，因此，高州二运应承担因张儒佳驾驶粤X号大型普通客车营运造成的本次交通事故中受害人所造成的损失的赔偿责任。由于事故车辆粤X号大型普通客车在财保茂名市分公司购有道路客运承运人责任险，累计责任限额10800000元，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，黄振国等6人因本次事故造成的损失，应由财保茂名市分公司在道路客运承运人责任险限额范围内予以赔偿。对于黄振国等6人诉请财保茂名市分公司在交强险限额范围内优先赔付黄振国等6人损失，不足部分在商业险范围内进行赔付的问题，财保茂名市分公司在辩称本次交通事故为单方事故，粤X号车辆车上乘客并不是第三者，黄振国等6人诉求财保茂名市分公司在交强险及商业险承担赔偿责任与法律规定相悖，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险人机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性保险”以及第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，财保茂名市分公司的抗辩，于法有据，一审法院予以采纳，黄振国等6人该项主张与《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条和第二十一条的规定相悖，故此，对于黄振国等6人的该项诉求，一审法院不予采纳。综上所述，黄振国等6人因本次事故造成的损失为：黄某昭部分429481.5元；梁瑞兰部分16525.84元；黄某部分13835.09元。事故发生后，高州二运已经赔偿了50000元丧葬费给黄振国等6人。此外，高州二运赔偿了医疗费7075.84元给梁瑞兰，赔偿了4385.09元医疗费给黄某。以上三项费用应代入扣减之列。故此，黄振国等6人实际造成的损失数额应为黄某昭部分：429481.5元-50000元﹦379481.5元；梁瑞兰部分：16525.84元-7075.84元﹦9450元；黄某部分：13835.09元-4385.09元﹦9450元。故此，财保茂名市分公司的须在道路客运承运人责任险限额范围内赔偿379481.5元给黄振国、黄振辉、黄春丽、黄采玲、梁瑞兰；赔偿9450元给梁瑞兰；赔偿9450元给黄某。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十八条、第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、财保茂名市分公司须在道路客运承运人责任险限额范围内赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共379481.5元给黄振国、黄振辉、黄春丽、黄采玲、梁瑞兰。二、财保茂名市分公司须在道路客运承运人责任险限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费共9450元给梁瑞兰。三、财保茂名市分公司须在道路客运承运人责任险限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费共9450元给黄某。四、驳回黄振国等6人其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限财保茂名市分公司在本判决生效后三十日内履行完毕，逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4124元，由财保茂名市分公司负担3638元，由黄振国等6人负担486元。该费用业已由黄振国等6人预交，一审法院不予退回。应由财保茂名市分公司负担部分，限财保茂名市分公司在履行本判决义务时一并退回给黄振国等6人。二审中，财保茂名市分公司向本院提交新证据：证据一，道路客运承运人责任保险投保单，证明粤X号车辆投保情况，每人（座）责任限额40万元，高州二运同意适用《道路客运承运人责任保险条款》，财保茂名市分公司按合同约定承担保险责任。证据二，道路客运承运人责任保险条款，证明根据保险条款第六条之规定，保险人不负责赔偿受理费（间接损失）及精神损害抚慰金。黄振国等6人发表质证意见：保险条款是针对高州二运的，对于谁人赔偿由法院判决，但请求维持原判。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，财保茂名市分公司提供的《道路客运承运人责任保险条款》第六条第一款第四、五项约定：“下列损失、费用和责任，保险人也不负责赔偿：（四）精神损害赔偿；（五）被保险人的间接损失；”财保茂名市分公司在二审庭审中陈述只口头通知了投保人，没有以其他书面形式告知投保人。投保人高州二运也没有在《道路客运承运人责任保险条款》上签名。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一审判决对精神损害抚慰金、营养费的处理是否正确。一、关于精神损害抚慰金。车辆在运输过程中发生交通事故,造成旅客身体受到伤害,此时发生违约责任与侵权责任的竞合。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定,虽然法律不允许两种请求权同时行使,但法律并未明确排除精神损害赔偿,且法条中的“损失”并非限指财产损失，也包括因人身伤害而带来的精神损失。旅客运输合同是一种比较特殊的合同,它的履行关系到乘客的人身安全,承运方在订立合同时应当可以预见到其违约行为(发生交通事故)将不但造成乘客的人身损害,同时也将造成乘客的精神损害。如果以不可预见到因违反合同可能造成的损失为由否认旅客运输合同纠纷案件精神损害赔偿,显然不符合以人为本的司法原则,也不利于当事人合法权益的保护。因此,一审判决财保茂名市分公司赔偿因造成黄振国等6人近亲属黄某昭死亡的精神抚慰金50000元正确,本院予以维持。虽然财保茂名市分公司在二审中提供了证据《道路客运承运人责任保险条款》，主张按该条款约定，精神损害抚慰金免赔。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，本案中，财保茂名市分公司对关于精神损害抚慰金的免赔条款，未向高州二运履行提示及说明义务，该免赔条款不产生效力。对其关于精神损害抚慰金免于赔偿的主张，本院不予支持。二、关于营养费。一审法院根据梁瑞兰、黄某两人的住院天数按20元/天计算营养费正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  江剑兵审判员  徐金信二〇二〇年九月二日书记员  区成秀