安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1576号上诉人（原审被告）：安徽凯尊文化传播有限公司，住所地安徽省蒙城县城南新区政通路北侧，统一社会信用代码91341622574443441C。法定代表人：张丽荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张新民，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王军，男，1980年6月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：陈百军，安徽潮平律师事务所律师。原审第三人：安徽省恒安建筑工程有限责任公司，住所地安徽省蒙城县蒙蚌路**，统一社会信用代码91341622771131834H（5-5）。法定代表人：袁伟同，该公司经理。上诉人安徽凯尊文化传播有限公司（以下简称凯尊公司）因与被上诉人王军，原审第三人安徽省恒安建筑工程有限责任公司（以下简称恒安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2019)皖1622民初654号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理。凯尊公司的委托诉讼代理人张新民，王军及其委托诉讼代理人陈百军到庭参加诉讼。恒安公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯尊公司上诉请求：一、撤销安徽省蒙城县人民法院(2019)皖1622民初654号民事判决，依法改判驳回王军的诉讼请求；2一、二审案件受理费由王军负担。事实和理由：一审判决认定上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》无效,既没有事实依据,也无法律依据。1、案涉合同主体合法,上诉人与第三人均是具有民事权利能力和民事行为能力的企业法人,且第三人具有相应的建设资质,合同主体合法。2、案涉合同内容合法,上诉人与第三人签订的建设工程施工合同内容合法,并没有违反法律禁止性规定。3、本案第三人既没有违法转包,也没有非法分包;王军没有挂靠,也没有借用第三人资质,且第三人专门委任公司正式职工田玉俊,也是上诉人亲自选择的项目经理进行现场施工管理。至于王军与王斌二人因同是国家事业单位的正式职工,只是田玉俊承包该项目的投资人、合伙人,王军既不是实际施工人，更不能绕开田玉俊对本合同行使任何权利,其支取工程款的行为是受田玉俊委托授权,不能作为认定实际施工人的证据。王军作为公民个人与案涉合同没有相对性,也没有权利义务关系。所以,一审判决认定上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》无效既没有事实依据,也无法律依据。二、一审判决违反法定程序。1、一审认定王军是本案实际施工人缺乏必要的证据支持,且与法院之前的同案裁定相矛盾。2、一审判决认定王军是本案实际施工人缺乏必要的证据支持,且与案涉《建设工程施工合同》内容的约定及承包人的时任法定代表人闻济仁的当庭陈述相矛。3、一审判决认定王军是本案实际施工人缺乏必要的证据支持,违反最高法院关于建设工程施工合同关于实际施工人的相关司法解释。4、一审判决认定王军是本案实际施工人缺乏必要的证据支持,且与田玉俊、王斌在本案的地位相矛盾。5、案涉工程项目经理田玉俊是本案必须到庭的当事人。一审法院考虑审限在开庭时让上诉人的代理人申请撤回追加,但如一审法院认定合同无效,王军是实际施工人，则田玉俊是必须到庭的当事人。因为田玉俊在本项目施工中从工程款中直接支付800多万元用于本工程项目的材料款。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设“实际施工人”概念,旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。审判实践中,应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵,严格控制实际施工人的范围,不能脱离法条随意扩大实际施工人的范畴。同时正确区别项目管理人,内部承包人与实际施工人的原则。首先,从隶属关系上看,前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员,而实际施工人则不存在任何隶属关系,仅为完成特定施工项目而彼此协作。其次,从对外履职上看,前者在履行工作任务期间,均以总承包人的名义对外履行事务,而实际施工人则以本人的名义对外施行事务,包括聘用工人,采购原材料等;再次,从合同效力上看,前者与承包人之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定,属有效合同,而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。最后,从法律后果上看,前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷,合同相对人均为承包人,而实际施工人可以本人的名义,将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。对此,第九次全国法院民商事审判工作会议纪要对合同纠纷案件的审理作出了特别规定,会议认为:合同是市场化配置资源的主要方式,合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时,要坚持鼓励交易原则,充分尊重当事人的意思表示。要依法认定合同效力,慎重认定合同无效。而本案一审判决将主体合法、内容合法,且并不违反法律规定的上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》认定无效,错误认定王军是本案实际施工人并加以保护,违反最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷相关司法解释和第九次全国民商事审判工作会议纪要精神。请求依法撤销一审判决，改判驳回王军的诉讼请求。王军辩称，一、关于答辩人实际施工人的身份问题。1、答辩人进行了实际施工，工程施工的材料、人员、管理均是由答辩人实施。一审庭审中，答辩人提供的证据包括恒安公司出具的由其法定代表人签字的证明、工程款收支情况、班组长证人证言等以及恒安公司诉讼代理人当庭陈述，已经能够充分证明案涉工程的人员、材料、机械的管理及资金的投入全部是答辩人所为，答辩人全程实际控制、管理案涉工程的施工建设，一审认定答辩人是实际施工人有事实依据有证据支持，符合法律规定。2、田玉俊系答辩人的施工人员。凯尊公司为说明田玉俊进行实际施工，提供了没有转账记录的696万元的收条，如此大额的收条没有银行转账予以佐证，明显不符合交易习惯，应当是虚假证据，而答辩人提供了本人支付保证金300万元的转账凭证以及收到4330万元工程款的银行转账流水，由此可以看出，施工合同履行期间的财物管理权、人员管理权的实际控制人是答辩人。因此，田玉俊虽然在合同中体现为项目经理，但实际是答辩人聘任的施工人员。二、关于案涉建设工程施工合同的效力。一审庭审中恒安公司当庭答辩认可其没有参与工程建设，仅是出借资质，没有参与实际管理，其与凯尊公司签订的施工合同不具有真实意思表示，实际施工人借用恒安公司资质并以该公司名义签订的施工合同违反法律强制性规定，民法总则第143条规定了相应的民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，因此本案恒安公司与凯尊公司签订施工合同无效。三、实际施工人有权向发包人即上诉人主张权利，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设施工合同而形成了一系列法律关系，基于这些法律关系当然产生债法上的请求权，虽然合同无效不产生合同效力，但要产生合同法上的效力，根据合同法第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”等规定，结合建设工程施工合同司法解释第二条规定，实际施工人所承包的工程已经通过竣工验收，质量合格，答辩人请求依据合同约定支付工程款完全符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。恒安公司未提交书面答辩意见。王军一审诉讼请求为：1、依法判决被告支付原告拖欠工程款及保证金共计13199725.23元及利息（利息按照年利率6%从2015年1月16日开始计算至工程款支付完毕时止）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2012年10月22日，凯尊公司与恒安公司就“蒙城印象文化创意产业园综合体”签订建设工程施工合同，凯尊文化为发包方，恒安公司为承包方，合同约定了工程承包范围为土建、水电及简装饰工程等，开工日期为2012年10月10日，竣工日期2014年4月5日，合同价款49,287,800元，项目经理为田玉俊，工程款支付方式为：工程主体四层封顶（包括裙楼）承包方提出申请后3个工作日内支付总工程款的30%，十层、二十一层主体封顶，承包方提出申请后3个工作日内支付总工程款的15%，脚手架拆除后，内外墙验收合格后，承包方提出申请后3个工作日内支付总工程款的15%，竣工验收合格，承包方提供全套工程资料，具备备案条件2个月内备案结束，备案通过后1个月内支付总工程款的95%，余额5%为工程保修，竣工验收合格1年后，承包方根据有关履行保持责任前提下按照有关规定办理余额款支付，签订合同后，3日内，承包方向发包方支付300万元作为施工保证金，保证金随工程款同比例返还，工程竣工验收备案通过后返还完毕。王军于2012年2月23日转款300万元至恒安公司账户，恒安公司于当日将300万元转入凯尊公司账户。合同签订后，王军依据合同约定进行施工，2014年1月12日，工程竣工验收合格，经凯尊公司委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司于2015年9月10日出具《皖中一审价字（2015）第15025号竣工价款决算审计报告》，审定工程造价53499725.23元。自2012年6月4日至2015年1月16日，凯尊公司共给付王军18次工程款，计支付工程款43,300,000元。2015年1月16日，凯尊公司另支付王军工程款185万元，凯尊公司庭后认可，该款为室外道路工程款，不是本案工程范围。凯尊公司提供2015年10月19日王滨收到工程款15万元收条一份，2016年9月12日、2017年2月21日、2018年3月14日、2016年5月15日田玉俊出具的5份收条，金额共计696万元，但未提供银行转账流水等。在该工程施工期间，王军支付的大量的工程材料款、工人工资等款项。一审法院认为，王军虽没有与凯尊公司或恒安公司签订书面合同，但王军实际进行了施工，在施工期间凯尊公司支付了43,300,000元工程款给王军，王军亦支付了工程施工期间大量的材料款、工人工资等，能认定王军为实际施工人。王军没有资质，恒安公司与凯尊公司签订建设工程施工合同后，王军借用和恒安公司资质进行实际施工，其与凯尊公司之间的建设工程施工合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，王军请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方约定了工程竣工验收付至工程总造价的95%，余额作为保证金1年内付清，该工程于2014年1月12日竣工验收，工程价款审计报告在2015年9月10日出具，审计报告出具时才能确定具体的付款数额，但审计报告出具时已经超过竣工验收1年时间，故从审计报告出具之日，凯尊公司应支付下余全部工程款，并从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。凯尊公司提供了田玉俊的5份收条，数额达696万元，但未提供银行流水等印证是否实际给付，该收条不予采信；王滨给凯尊公司出具的15万元收条，王军自愿在凯尊公司应付的工程款中扣除，王军与王滨自行另进行结算，本院予以支持；王军交付的保证金300万元，已经超出合同约定的返还时间，王军请求返还，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、安徽凯尊文化传播有限公司于判决生效之日起二十日内给付王军工程款13,049,725.23元（53,499,725.23元-43,300,000元-150,000元+3,000,000元）及利息（利息以13,499,725.23元为基数，从2015年9月10起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日开始至付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王军的其他诉讼请求。案件受理费100998元，由安徽凯尊文化传播有限公司负担100098元，王军负担900元。二审中，凯尊公司提供田玉俊的说明一份，证明其是案涉工程的项目经理，恒安公司是承包人，王军是田玉俊的合伙投资人，王军应以合伙纠纷向田玉俊主张，而不能以承包人或者实际施工人的名义主张工程款。王军质证意见为：三性及证明目的均有异议，田玉俊未出庭作证不具有真实性，其仅是工程挂名项目经理，并没有参与工程实际施工，田玉俊不是案涉工程的实际施工人。王军提供合同四份，证明王军是案涉工程的实际施工人。凯尊公司的质证意见为：对建筑机械设备安装（拆卸）合同真实性有异议，合同是拼接的，合同甲方是恒安公司，与王军的证明目的无关；蒙城县国超新型建材厂产品销售合同及机械租赁合同均有异议，合同上盖有项目部印章，虽有王军签名，但合同不完整，且是在复印件上盖章；对于蒙城县印象断桥铝供应安装合同，该合同是王军个人签订，如是案涉工程则应以工程项目部名义签订合同。本院对双方所举证据认定如下，一审认定证据正确，予以确认。对于凯尊公司所举证据，因田玉俊未到庭，恒安公司自认其并未实际施工，凯尊公司也未提供恒安公司将案涉工程转包给田玉俊的证据，达不到凯尊公司主张田玉俊系案涉工程实际施工人的证明目的，故对该证据不予认定。对于王军所举证据，依据本案查明事实予以综合认定。本院认为，本案争议焦点是：王军是否是案涉工程的实际施工人，王军向凯尊公司主张工程款是否符合法律规定。王军一审举证恒安公司出具内容为“安徽恒安建筑工程有限公司与安徽凯尊文化传播有限公司2012年10月23日签订建设工程施工合同，安徽恒安建筑工程有限公司承包蒙城印象文化创意产业综合体项目，该工程2014年1月12日通过竣工验收，2015年9月10日审计，决算价53499725.23元再加保证金3000000元，该工程实际施工人为王军（身份证号：），安徽恒安建筑工程有限公司放弃向安徽凯尊文化传播有限公司主张工程款的权利，该工程工程款由王军自行向安徽凯尊文化传播有限公司主张”的说明，恒安公司认可该说明并陈述蔡晓栋当时是恒安公司股东、经理，也是凯尊公司时任法定代表人，利用恒安公司资质签订的合同，实际上恒安公司没有施工，也没有参与管理。同时恒安公司和凯尊公司均认可田玉俊是恒安公司员工，并在双方在2012年10月22日签订的施工合同中约定田玉俊作为施工方恒安公司的项目经理，即使恒安公司实际施工，作为公司员工的田玉俊也只是履行职务行为，因恒安公司未实际施工且认可王军系案涉工程实际施工人，凯尊公司称田玉俊是实际施工人并未提供相应证据予以佐证，不予认定。凯尊公司一审称其向王军给付工程款系按田玉俊指示的辩解，在凯尊公司无证据证明田玉俊是案涉工程实际施工人且无恒安公司书面授权变更支付方式的情形下，凯尊公司的该项理由不能成立。对于凯尊公司主张田玉俊收取工程款696万元应在欠付工程款中扣除的理由,在凯尊公司不能证明田玉俊是案涉工程实际施工人且未提供相应转账凭证予以印证的情形下，不能证明上述款项实际发生，一审对上述金额不予认定正确。因此在案涉合同当事人、工程总价款、已付款依据当事人所举证据可以查明的情况下，不追加田玉俊不影响案件事实的审查，一审不追加田玉俊为当事人参加诉讼并不违反法定程序，凯尊公司主张追加田玉俊以查明案件事实的理由不予采信。王军举证在2012年2月23日向恒安公司汇款300万元，同日由恒安公司汇至凯尊公司，其主张该300元系案涉项目保证金。同年10月22日恒安公司与凯尊公司签订建设工程施工合同，约定由恒安公司承建蒙城印象文化创意产业园综合体项目，该合同第41.2条约定，承包方向发包方提供叁佰万元的履约保证金，恒安公司未提供支付保证金的证据，凯尊公司也未提供恒安公司另行支付工程履约保证金的证据，故应认定案涉项目保证金系王军实际交纳。在案涉工程保证金由王军在合同签订之前交纳，恒安公司认可王军是案涉工程实际施工人，并综合王军一审举证及凯尊公司向王军给付工程款等情形，一审认定王军借用恒安公司资质与凯尊公司签订的施工合同无效并无不当，王军系案涉工程的实际施工人，其与凯尊公司形成事实建设工程施工合同关系，在王军已完成案涉工程施工的情形下，其向凯尊公司主张欠付工程款并不违反法律规定，凯尊公司主张其与恒安公司签订的施工合同有效的理由不能成立，不予支持。综上所述，凯尊公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100998元，由安徽凯尊文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘秋菊审判员  安翠香审判员  沙启峰二〇二〇年九月一日法官助理高辛冉书记员刘明明