云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终474号上诉人（原审原告）：刘思汗，男，1965年10月30日生，汉族，居民身份住址：辽宁省锦州市凌河区文政南里67-48号。被上诉人（原审被告）：陈志祥，男，1983年11月26日生，汉族，居民身份住址：江苏省句容市华阳镇北大街25号6幢一单元302室。原审第三人：李永静，女，1960年5月4日生，汉族，居民身份住址：四川省威远县严陵镇河北街74号2幢12号。上诉人刘思汗因与被上诉人陈志祥及原审第三人李永静合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘思汗上诉请求：1.请求依法撤销云南省丽江市古城区人民法院作出的（2019）云0702民初1776号民事判决书，依法改判为被上诉人陈志祥向上诉人支付转让费100万元及违约金160万元，合计260万元；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在被上诉人未出庭的情况下，一审法院不应当自行认定违约金过高，更不应主动调整违约金数额。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条均明确规定当事人可以请求予以增加或减少，本案被上诉人放弃权利没有出庭，未请求调整违约金；其次，双方当事人对违约金数额有明确约定，且是根据涉案客栈经营利润、出现违约可能给另一方造成的损失的估算约定，在当事人未请求调整违约金的情况下法院自行调整，当事人之间的约定就失去了意义；再次，约定违约金一是为了防止违约，而是发生违约行为之后对违约方的惩罚，弥补守约方的损失。守约方的损失包括实际利益和预期利益。一审查明2015年9月30日至2016年10月10日期间被上诉人承包涉案客栈费用为100万元，《经营权转让协议》第二款第二条中明确约定被上诉人未付清160万元现金之前，无权对涉案客栈经营权进行对外转让，被上诉人未按约定付款，撤出经营场所，且自愿赔偿上诉人160万元作为违约补偿。事实上，被上诉人自2017年1月25日支付19万元转让费后，未继续付清转让费，也未撤出经营场所，使得上诉人自2017年1月25日至今无法自行经营涉案客栈，造成损失。由此，被上诉人支付给上诉人160万元违约金并非过分高于实际损失。最后，即使一审法院依职权对违约金数额进行调整，也应当根据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在约定违约金的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综上，恳请二审法院依法裁判，维护上诉人的合法权益。原审第三人李永静书面答辩称：一、2018年2月至2019年8月期间，李永静是原安居客栈合法的经营权人。1.2014年5月24日，李永静与刘思汗签订“借款协议”，约定刘思汗向李永静借款500万元，并以安居客栈经营权设立质押。2.由于刘思汗未按约定期限还款，2016年9月7日，刘思汗、李永静、陈志祥签订了“经营权转让协议”，约定将该客栈经营权转让给陈志祥，陈志祥向李永静支付500万元及利息，协议签订后，陈志祥只向李永静支付了100万元，余款至今未付。3.由于陈志祥未按约定向李永静付款，2018年2月10日，李永静与陈志祥签订“经营权转让协议补充协议二”，约定将该客栈交由李永静经营，陈志祥应在2018年12月31日前支付100万，2019年12月31日前支付100万元，余款在经营权届满前支付。协议签订后，李永静支付了客栈租金及其他费用，并进行了装修，但陈志祥仍未按约定支付相关款项。4.2019年8月15日李永静将客栈经营权转让给了钱国荣、石良军。二、从上述事实可以看出，刘思汗将该客栈经营权转让给了陈志祥，2016年9月7日以后，对该客栈已没有任何权益；根据李永静与陈志祥的合同约定，由于陈志祥多次违约，李永静是该客栈的合法经营权人，有权转让该客栈经营权，陈志祥对该客栈也没有任何权益。三、关于上诉人刘思汗认为一审判决对违约金部分判决适用法律错误的问题，第三人认为，当事人拒不到庭应诉答辩或当事人未主张违约金过高，如果其的确违约，而合同约定的违约金又过高，合同法虽未规定法院可以主动对过高的违约金进行调整，也未明确禁止，因此，当违约金过分高于对方损失时，即使当事人没有提出申请，法院从公平原则出发也应主动予以调整。被上诉人陈志祥二审未提交书面答辩意见。上诉人刘思汗一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付转让款100万元；2.判令被告向原告支付违约金160万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案中涉及的纳里那里阳光客栈位于丽江市古城区房产，该客栈原于2008年4月21日登记为丽江市古城区合作凉粉店安居客栈（以下简称安居客栈），类型为集体所有制，法定代表人为龚涌泉。2012年6月15日安居客栈负责人龚涌泉与钱国荣经协商签订了《房屋租赁合同》，合同约定钱国荣租赁该客栈用于住宿、餐饮、娱乐的经营；租赁期为20年，自2012年10月15日至2032年10月14日止以及租金等双方权利义务关系。2013年9月20日安居客栈负责人龚涌泉与董海涛经协商签订了《古城区合作凉粉店安居客栈转让协议》，合同约定安居客栈于2013年9月20日转让给董海涛，董海涛履行原《房屋租赁合同》的各项内容；此后，安居客栈经营中的合伙人为刘思汗、董海涛、王晓洁；2014年5月24日，董海涛、王晓洁、刘思汗经协商，董海涛、王晓洁自愿退出该客栈的经营，刘思汗向董海涛支付人民币210万元，向王晓洁支付人民币90万元；董海涛、王晓洁承诺退出该客栈的经营后，客栈的实际经营者为原告刘思汗。因原合伙人董海涛、王晓洁自愿退出客栈的经营，原告刘思汗需向二人支付相应的投资款，故于2014年5月24日原告刘思汗向第三人李永静借款人民币500万元，双方签订了《借款协议》，并约定了借款期限自2014年5月24日至2016年5月23日止及原告刘思汗需以该客栈的经营权（期限自2013年9月20日至2032年10月14日）向第三人李永静设立质押。2015年9月30日原告刘思汗与被告陈志祥经协商签订了《客栈承包合同》，合同约定承包期限自2015年9月30日至2016年10月10日，承包金额为人民币100万元及支付时限等双方权利义务关系。合同签订后，被告于2015年9月30日向原告支付承包费人民币70万元，于2015年11月13日向原告支付承包费13万元，于2015年11月24日向原告支付承包费15万元，共计人民币98万元。2016年9月7日，原告刘思汗与被告陈志祥、第三人李永静经协商签订了《经营权转让协议》，合同约定原告将丽江市古城区五一街兴仁中段49号纳里那里阳光客栈的经营权自合同签订之日起转让给被告陈志祥至2032年10月14日，转让费总额为人民币660万元，并约定鉴于原告与第三人双方于2014年5月24日签订了《借款协议》，借款人民币500万元，期限为二年，并用客栈的经营权设立了抵押，借款期已届满，原告刘思汗未归还给第三人李永静，经三方协商同意，本转让协议总价为660万元，其中的160万元由被告陈志祥在本协议签字生效之日起分期支付给原告及被告将原告关于第三人之间500万元的债务解除。合同签定后，被告对该客栈进行经营，并于2016年9月9日向原告支付转让费人民币30万元，于2016年10月25日支付转让费10万元，于2017年1月9日支付转让费1万元，于2017年1月25日支付转让费19万元，累计向原告支付转让费人民币60万元。此后，由于被告陈志祥对客栈经营不善，处于荒废状态，经第三人与被告协商，双方于2018年2月10日签订了《补充协议二》，现该客栈已于2019年8月15日由第三人转让给了钱国荣、石良军经营中。另查明：庭审中原告方明确表示要求第三人参加诉讼的目的，是为了查明案件事实，并不需要第三人承担责任。原告因被告未按合同履行义务，经多次催要转让费未果，为维护其合法权益，特诉至法院。一审法院认为，根据法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺；同时，合同当事人应依照合同约定全面履行义务。本案中，原告刘思汗与被告陈志祥、第三人李永静于2016年9月7日签订的《经营权转让协议》系当事人真实意思表示，合法、有效。合同签定后，原告已按照约定将客栈的经营权移交给了被告，履行了合同约定的义务，被告也应当按照合同的约定履行支付转让费的义务，故一审法院对原告方提出的第一项诉讼请求依法予以支持。关于原告方提出要求被告支付违约金160万元的观点，经审查，一审法院认为，双方当事人在合同中虽对违约金作出了明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院依法对违约金确认如下：1000000元×8%=80000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈志祥于本判决生效之日起三十日内向原告刘思汗支付转让费人民币1000000元及违约金人民币80000元，合计1080000元；二、驳回原告刘思汗的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27600元，减半收取13800元，由被告陈志祥承担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。一审审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘思汗与被上诉人陈志祥、原审第三人李永静签订的《经营权转让协议》合法有效。该协议签订后，上诉人依约将客栈的经营权移交给了被上诉人，被上诉人应依约履行支付转让费的义务，但被上诉人签订合同后仅向上诉人支付60万元，故一审判令被上诉人向上诉人支付剩余转让费100万元并无不当。关于上诉人主张的160万元违约金，本院认为，双方虽在合同中对此作了明确约定，但违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而上诉人未提交证据证明被上诉人违约给上诉人造成的损失，且被上诉人已实际支付给上诉人60万元，履行了部分合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本院对违约金确认如下：1000000元×30%=300000元。综上所述，上诉人刘思汗的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但对违约金的认定及判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1776号民事判决；二、由被上诉人陈志祥于本判决生效之日起三十日内向上诉人刘思汗支付转让费1000000元及违约金300000元，合计1300000元；三、驳回上诉人刘思汗一审的其他诉讼请求及其他上诉请求。一审案件受理费27600元，减半收取13800元，由上诉人刘思汗负担3800元，由被上诉人陈志祥负担10000元；二审案件受理费27600.00元，由上诉人刘思汗负担7600元，由被上诉人陈志祥负担20000元。本判决为终审判决。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  姚中梁二〇二〇年九月三十日书记员  杨静怡