广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27723号上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1983年2月21日出生，汉族，身份证住址安徽省长丰县。上诉人（原审被告）：深圳家电网科技实业股份有限公司，住所地深圳市南山区东滨路**中泰天成大楼**。法定代表人：黄伟军，该公司总经理。上诉人刘鹏因与上诉人深圳家电网科技实业股份有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘鹏上诉请求：1.撤销原判，支持刘鹏全部诉讼请求；2.全部诉讼费由深圳家电网科技实业股份有限公司承担。事实及理由：一、《内部承包经营框架协议书》详细阐明：纯利=毛利-经营费用，一审法院错误理解毛利为经营的盈利情况。《内部承包经营框架协议书》表述的是经营产生的利润，不扣减经营中的费用。二、在（2017）粤0305民初14864号案件陈述的是承包经营期间存在亏损，而非2016年第一季度。被上诉人作为数据的管理者，不能提供审计数据，应当由深圳家电网科技实业股份有限公司承担举证不能的不利后果。深圳家电网科技实业股份有限公司二审答辩称，一、刘鹏与深圳家电网科技实业股份有限公司的基础法律关系是劳动关系，一审法院在已经生效的（2016）粤0305民初12864号和（2016）粤03民众22200号两份裁定中已作出认定，现一审法院对于同一份《内部承包经营框架协议书》做出了不同的法律关系认定，一审法院在本案中错误认定双方的法律关系。二、刘鹏对于仲裁结果不服未及时向人民法院起诉，后又以合同纠纷提起诉讼的行为，属重复诉讼。上诉人深圳家电网科技实业股份有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回刘鹏起诉。2.一审、二审诉讼费全部由刘鹏承担。事实和理由：一、根据(2016)粵0305民初12864号和(2016)粵03民终22200号两份已经发生法律效力的民事裁定书的认定，深圳家电网科技实业股份有限公司与刘鹏的基础法律关系为劳动关系，刘鹏的答辩也是要求认定与深圳家电网科技实业股份有限公司之间的法律关系是劳动关系，且之后刘鹏也依法提起了劳动仲裁申请（深劳人仲案（2017）3017号），而本案一审法院依据同一份《内部承包经营框架协议书》做出了不同的法律关系认定，明显是错误的。二、在（2016）粵0305民初12864号和（2016）粵03民终22200号两份裁定生效后，深圳家电网科技实业股份有限公司依据该两份裁定书关于深圳家电网科技实业股份有限公司与刘鹏法律关系的认定，依法向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，同时，刘鹏也在仲裁过程中提起了反仲裁申请，案号分别为:深劳人仲案（2017）1236、3017号。深圳市劳动人事争议仲裁委员会作裁决后，深圳家电网科技实业股份有限公司依法及时提起了一审诉讼（2017粵0305民初14864号），一审判决后刘鹏二审上诉（2019粤03民终4085号），现该劳动争议仲裁案件经二审判决已生效并执行完毕。三、刘鹏对于仲裁裁决未及时起诉，却又以合同纠纷提起了本案一审诉讼，与其在（2016）粵0305民初12864号和（2016）粵03民终22200号案件处理过程中自身答辩要求自相矛盾，应属于重复诉讼，浪费了司法资源。刘鹏在深圳市劳动人事争议仲裁委员会驳回刘鹏的反仲裁申请（深劳人仲案（2017）3017号）后，未能在法定时限内依法提起诉讼，应是其自身对权利的放弃，一审法院本应裁定驳回其起诉。刘鹏二审答辩称，原审法院在本案中关于双方法律关系的认定正确，不存在重复诉讼。深圳家电网科技实业股份有限公司有责任提供审计所需的数据，因其原因无法进行审计，相应责任应由其承担。刘鹏向一审法院起诉请求：1.被告向原告退还保证金10万元、未报销的经营开支660.15元和单方面解除合作违约金159384元，扣减未清账的货款7030元和备用金30000元后，共计223014.15元；2.被告出具清算协议；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2015年8月，原、被告签订《员工劳动合同》，约定原告入职被告，从事销售工作，月工资为5000元。同日，原、被告又签订《内部承包经营框架协议书》（以下简称“承包经营协议”）,原告为乙方，被告为甲方，双方约定由原告承包安徽省范围内的销售业务，由原告在被告的许可范围和授权期限内从事承包经营。该协议书第十二条第3项载明原告须向被告支付承包经营保证金10万元；第二十条载明原告存在连续三个月未完成经营目标的50%或严重亏损等其他行为之一的，被告有权单方面解除协议，并要求原告退还提供的备货货物，归还借款、欠款，清偿资金利息和各种管理服务费用，补偿实际经济损失，扣除承包经营保证金；第二十一条载明被告单方面解除合作协议，被告按照上一季度毛利的三倍向原告赔偿；第二十三条载明双方在合同结束或解除合同后须积极配合核清账目，核清账目后5个工作日内将结算款支付给对方，结算款项包括原告欠被告款项或被告应退还原告的利润和剩余保证金，否则，权利方有权按每日3‰收取滞纳金。上述承包经营协议签订后，原告向被告交付了承包经营保证金10万元，双方开始履行各自的合同义务。2016年6月29日，被告通过电子邮件通知原告因安徽分部的亏损超出合作条款，短期内也无有效的改进措施和处理方法，被告决定中止上述承包经营协议，双方按照合同条款清算安徽区域的收支。2016年10月4日，被告向一审法院提起诉讼，要求原告向被告退还合同期内为原告垫付的亏损金额193334.12元及滞纳金56260.23元。一审法院经审理后作出（2016）粤0305民初12864号民事裁定，确认原、被告之间的基础法律关系是劳动关系，双方之间的争议为劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的流程解决劳动争议，遂依法驳回了被告的起诉。被告不服该裁定，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院经审理后作出（2016）粤03民终22200号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。之后，原、被告分别向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。被告的仲裁请求为：原告向其支付经济损失192965.15元。原告的仲裁反请求为：1、被告向其退还保证金10万元、未报销的经营开支660.15元和单方面解除合作违约金159384元，扣减未清账的货款7030元和备用金30000元，共计223014.15元；2、被告出具清算协议；3、被告承担原告往来深圳的交通费用2000元。2017年7月26日，该仲裁委员会作出深劳人仲案[2017]1236号、3017号仲裁裁决，驳回原、被告的全部仲裁请求；其中，该仲裁裁决认定原告的反请求均以承包经营协议的相关约定为基础，属于双方承包关系下产生的经济纠纷，应由民事法律调整，不属于劳动争议仲裁的受案范围，原告可另循其他法律途径解决。被告不服该仲裁裁决，又诉至一审法院要求原告向其支付经济损失192965.15元。在该案审理期间，双方均认可原告承包的安徽分部存在亏损，但对亏损情况不能达成一致意见。一审法院根据当事人的申请，委托利安达会计师事务所对安徽分部经营损失金额进行审计，该会计师事务所随后出具利安达专字[2018]粤A21**号《审计报告》，审计意见为：“由于本次审计未提供安徽分部2015年8月至2016年6月期间的总账、明细账、记账凭证、银行存款日记账、现金日记账、银行对账单、销售及采购合同、发票、出库单据等，我们无法对安徽分部2015年8月-2016年6月的经营损失金额得出相关的审计结论。我们仅能根据双方提供的数据进行复核，该复核数据不是对安徽分部经营成果的最终鉴定结果。”该《审计报告》还载明被告未报销原告2016年6月份的电话费，金额为660.15元。一审法院经审理后于2018年11月8日作出（2017）粤0305民初14864号《民事判决书》，判决刘鹏应于该判决生效后十日内向深圳家电网科技实业股份有限公司支付应收货款7030元、返回备用金30000元，并酌定刘鹏承担安徽分部的经营亏损40000元，同时驳回深圳家电网科技实业股份有限公司的其他诉讼请求。2017年9月7日，原告向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、被告向其退还保证金10万元、未报销的经营开支660.15元和单方面解除合作违约金159384元，扣减未清账的货款7030元和备用金30000元，共计223014.15元；2、被告出具清算协议；3、被告承担原告往来深圳的交通费用8000元；4、被告承担诉讼费用。一审法院经审理后作出（2017）粤0305民初17347号民事裁定，驳回原告的起诉。原告提起上诉后，深圳市中级人民法院于2018年6月6日作出（2018）粤03民终7662号民事裁定，撤销前述（2017）粤0305民初17347号民事载定，指令一审法院对本案进行审理。一审法院认为，原、被告双方在履行《员工劳动合同》的过程中签订的承包经营协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。因被告是以原告在承包经营安徽分部期间出现亏损，短期内也无有效的改进措施和处理方法为由解除承包经营协议，且对具体亏损情况无法举证证明，应当承担举证不能的法律后果，原告在此情况下有权要求被告退回承包经营保证金。原告要求被告向其退还承包经营保证金10万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。因被告未举证证明已为原告报销2016年6月份的电话费660.15元，应承担举证不能的法律后果。原告要求被告向其支付未报销的经营开支660.15元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。因被告无法证明原告存在连续三个月未完成经营目标的50%或存在严重亏损等其他行为，不能证明其单方面解除承包经营协议的行为符合双方的约定，应根据承包经营协议第二十一条的内容向原告承担民事责任。因原、被告双方在（2017）粤0305民初14864号案件中均认可安徽分部2016年第一季度存在亏损。因此，在原告不能证明安徽分部2016年第一季度有经营毛利的情况下，原告要求被告按照2016年第一季度毛利的三倍向其支付违约金159384元的诉讼请求，缺乏证据证明，一审法院不予支持。一审法院已在（2017）粤0305民初14864号案件中判决原告向被告支付应收货款7030元、返回备用金30000元，故上述费用在本案中不再重复处理。此外，原告要求被告向其出具清算协议的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳家电网科技实业股份有限公司应于判决生效之日起十日内向原告刘鹏退还保证金10万元；二、被告深圳家电网科技实业股份有限公司应于判决生效之日起十日内向原告刘鹏支付未报销的经营开支660.15元；三、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。案件受理费4765.22元，由原告承担2614.22元，被告承担2151元。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明，《内部承包经营框架协议》第四条约定，刘鹏承包经营期间，自主经营、独立核算、自负盈亏，并自行承担由自主经营而引发的债权债务、安全、法律责任，以及因自主经营引发的商品质量、客服纠纷和售后服务引发的责任。因深圳家电网科技实业股份有限公司原因引发的责任由深圳家电网科技实业股份有限公司承担。本院认为，对于刘鹏的上诉意见，利安达专字[2018]粤A21**号《审计报告》系深圳家电网科技实业股份有限公司提出申请受原审法院委托由利安达会计师事务所作出，合法有效，应作为定案的依据。刘鹏主张深圳家电网科技实业股份有限公司未提供相关数据，请求重新审计，但根据双方签订的《内部承包经营框架协议》第四条的约定，刘鹏承包期间，由其自主经营、独立核算、自负盈亏，因此即便按照《内部承包经营框架协议》第二条的约定，刘鹏的全部经营活动纳入深圳家电网科技实业股份有限公司经营体系内进行，其也应当掌握承包经营的相关资料。《审计报告》第二项基本情况第3项“未提供的资料如下：深圳家电网科技实业股份有限公司安徽分部承包期间的财务账簿，包括总账、明细账、现金银行存款日记账、记账凭证、原始凭证等一切与财务核算相关的账簿”，对于承包期间的财务资料，刘鹏本可以自行提供，故其重新审计的主张本院不予支持。关于亏损情况，《审计报告》表明无法就经营损失金额得出相关的审计结论，而双方均确认2016年第一季度存在亏损，深圳家电网科技实业股份有限公司依照《内部承包经营框架协议》第六条的约定在刘鹏经营业绩不合格的情形下解除合同，没有违约，刘鹏主张深圳家电网科技实业股份有限公司支付违约金，没有依据，本院不予支持。对于深圳家电网科技实业股份有限公司的上诉意见，双方当事人签订了书面劳动合同，又签订了《内部承包经营框架协议》，双方因劳动关系形成的权利义务受劳动法律法规调整，因承包关系形成的权利义务受民事法律法规调整。深圳家电网科技实业股份有限公司提起诉讼的（2017）粤0305民初14864号案件系基于双方签订的劳动合同加以审理作出的判决，刘鹏于本案提起的诉讼系基于双方签订的《内部承包经营框架协议》，受民事法律法规调整，原审法院以合同关系加以审理，两案的法律关系不同，适用的法律不同，法院的判决并不矛盾。对于刘鹏提起诉讼的时间，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出的深劳人仲案（2017）3017号裁决驳回刘鹏的反仲裁申请，理由系刘鹏的申请不属于劳动争议仲裁的受案范围，不予处理，并指出刘鹏可另循法律途径解决，因此，刘鹏就本案提起诉讼并非不服仲裁裁决，而是基于其他法律关系另行诉讼，故提起诉讼不受法定时限的限制。对于同一法官就同一事实作出的不同判决，因本案系二审法院指令审理，二审法院明确本案为承包合同纠纷，应当对本案进行实体审理，因此，一审法官按照二审法院指令审理的裁定重新审理，作出不同的判决结果，符合法律规定。综上，深圳家电网科技实业股份有限公司与刘鹏的上诉意见均不符合法律规定，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下;驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9530.4元，由上诉人刘鹏负担4765.2元，由上诉人深圳家电网科技实业股份有限公司负担4765.2元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年九月八日书记员 陈秀丽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。