山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8486号上诉人（原审原告）：弭兆贤，男，1981年10月4日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：高尚三，山东凌岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柴本兴，男，1968年7月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：穆洪君，章丘枣园法律服务所法律工作者。上诉人弭兆贤因与被上诉人柴本兴建设工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弭兆贤上诉请求：1.撤销（2020）鲁0181民初第400号民事判决书，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审认定事实错误，一审判决书中本院认定：结合弭兆贤庭审中陈述魏勇在涉案工程现场待过后撤场的事实，以及柴本兴提交的其与魏勇之间的通话录音，可以认定柴本兴与魏勇之间存在转包合同关系。一审法院在魏勇本人没有出庭仅凭柴本兴提交的与魏勇的通话录音而该通话录音也并不能证实系魏勇本人的声音的情况下,认定柴本兴与魏勇存在转包合同关系，弭兆贤认为匪夷所思。柴本兴向弭兆贤的借款，柴本兴向弭兆贤书具的收条，柴本兴签名认可的证明，双方之间的通话录音能够形成完整的证据链充分证实双方之间的法律关系，而一审判决书中本院认定弭兆贤提交的证据不足以证实双方之间存在直接合同关系，显系认定事实错误。柴本兴对借款事实不认可，主张13000元系工程预付款，又辩称双方之间不存在合同关系，如果弭兆贤与柴本兴之间不存在合同关系，柴本兴向弭兆贤收取的工程款10万元（含借款13000元）没有法律依据，柴本兴应当向弭兆贤返还工程款10万元（含借款13000元）。三、一审法院以该证明系未在柴本兴参与的前提下由马洪波单方书具认定柴本兴的施工工程量，系孤证，不予采信。为了尽快结算原告不但电话多次催促还与郝国才去柴本兴家找他，弭兆贤提交的录音中充分证明弭兆贤多次催促柴本兴到施工现场进行结算，柴本兴虽答应去结算，但却一直不去施工现场与弭兆贤进行结算，柴本兴的行为严重影响了工程进度，弭兆贤在多次催促柴本兴结算未果被逼无奈之下才由山东启恒建设有限公司及施工现场经理马洪波组织其他人员对柴本兴已经进行的实际施工工程量进行了实际测量，向弭兆贤出具了证明之后，弭兆贤又组织了其他人员完成了本该由柴本兴完成的工程，本案中弭兆贤已充分完成了柴本兴的实际施工工程量的举证责任。柴本兴在收取上诉人的工程款后，既不继续组织施工也不到施工现场与弭兆贤进行结算，一审法院的判决无疑助长了柴本兴不诚信的恶劣行为。柴本兴辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二、一、二审诉讼费用由上诉人承担。弭兆贤向一审法院起诉请求：1.判令柴本兴返还原告工程款24528元及利息(按中国人民银行同期贷款利率，自2019年11月25日计算至柴本兴实际支付之日止)。2.诉讼费用由柴本兴承担。一审法院认定事实：1、2019年6月10日，甲方马洪波与乙方弭兆贤签订二次结构承包合同一份，合同约定，乙方弭兆贤承包易安明郡东区3#4#10#12#楼的二次结构木工、砌体、钢筋、砼施工工程，工程按图纸结算，总立方量约为3000立方，每立方3600元，总工程款约为108万元，有增加或减少的按实际工程量结算（具体参照大包方核报立方方量结算）。2、2019年6月25日，柴本兴书具收到条一份，注明6月25日以上共计收到现金49000元。2019年6月27日，柴本兴书具收到条一份，注明今收到现金8000元。2019年6月30日，柴本兴书具收到条一份，注明今收到现金10000元。2019年7月15日，柴本兴书具收到条一份，注明今收到预付现金5000元。另有一张柴本兴书具的收到条中注明7月1日、7月4日、7月10日共计收到现金87000元。3、弭兆贤认可4#楼二次结构砌体工程由柴本兴实际施工。一审法院认为，1、弭兆贤提交借条及录音一份，欲证实柴本兴借款13000元，包括该笔款项在内柴本兴共收取弭兆贤工程款项10万元，弭兆贤已经超付，柴本兴对借款事实不予认可，反驳主张系工程预付款，且实际收到的款项数额并非10万元而是95000元。一审法院认为，双方对13000元涵盖在已付工程款中无异议，柴本兴对其书具的借条、收到条的真实性无异议，其反驳主张收到95000元而非10万元，但未提供证据证实其该项主张，故一审法院认定，弭兆贤向柴本兴支付工程款项共计10万元。弭兆贤提交录音证据，欲证实弭兆贤联系柴本兴进行涉案安明郡小区4#楼二次结构砌体工程施工，柴本兴对此不予认可，反驳主张其与弭兆贤之间不存在合同关系，系魏勇将涉案工程转包给柴本兴，并提交柴本兴与魏勇的协议予以证实。结合弭兆贤庭审中陈述魏勇在涉案工程现场待过后撤场的事实，以及柴本兴提交的其与魏勇之间的通话录音，可以认定柴本兴与魏勇之间存在转包合同关系，弭兆贤提交的证据不足以证实原被告之间存在直接合同关系，故弭兆贤关于系其联系柴本兴，并约定由柴本兴为弭兆贤进行易安明郡小区4#楼二次结构砌体工程施工的主张，不予采信。2、弭兆贤提交马洪波出具的证明一份，欲证实柴本兴施工的四号楼二次结构砌砖工程的工程款共计443.66立方，柴本兴对此不予认可。经审查，该证据中仅有马洪波及山东启恒建设工程有限公司项目部印章，弭兆贤未提供其他证据证实柴本兴对该工程量核算知晓并予以认可。因该证明系未在柴本兴参与的前提下由马洪波单方书具认定柴本兴的施工工作量，系孤证，不予采信。综上，弭兆贤承包易安明郡东区3#4#10#12#楼的二次结构木工、砌体、钢筋、砼施工工程后，柴本兴进行4#楼二次结构砌体工程的实际施工。弭兆贤提交的证据虽能证实弭兆贤向柴本兴支付涉案工程款的事实，但因双方对原被告之间是否存在直接合同关系，以及对柴本兴实际施工工程量存在较大争议而不能确定，现弭兆贤主张向柴本兴超额支付涉案工程款并要求返还，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回弭兆贤的诉讼请求。案件受理费413元，由弭兆贤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：弭兆贤申请马洪波出庭作证，马洪波陈述，弭兆贤干的二次结构是给马洪波干的。弭兆贤给马洪波干的工程是章丘易安明郡3、4号楼二次结构。柴本兴是给弭兆贤干的活，主要是干砌体。马洪波通过弭兆贤认识柴本兴。在施工过程中，马洪波与柴本兴有过联系。2019年7月12日马洪波去楼上检查的时候，发现柴本兴施工质量不达标，现在也有照片为证，当时马洪波通知了上诉人，包括柴本兴和柴本兴的工人在现场开的会。开完会之后让弭兆贤整改，结果到了2019年7月15日左右，柴本兴的人员就无故撤场了。柴本兴大概2019年7月15日左右就不再施工了。柴本兴不施工之后，马洪波天天催，总包方有施工进度的施工节点，弭兆贤完不成我就催。柴本兴的实际工程量的测量是马洪波组织的，还有现场干管理的闫帅，还有当时跟着弭兆贤干活的贾学江，当时是闫帅和贾学江拉尺子，弭兆贤记录，马洪波是监督测量数据和记录数据。最后的工程量根据实测实量是马洪波测出来的。马洪波测量的时候通知了弭兆贤，弭兆贤通知了柴本兴，柴本兴说不去。马洪波、马洪波的工地管理员闫帅、跟着弭兆贤干活的贾学江、弭兆贤四个量的。弭兆贤又与魏勇签订了合同，马洪波是知道的，但不是承包合同，魏勇的合同是第一次干活的时候，魏勇干的3号楼，魏勇干的不行，马洪波就让魏勇走了，4号楼上诉人让弭兆贤干的，与魏勇没有关系。这个活是柴本兴干的。一审卷宗中证明是马洪波书写的。里面的单价是依据马洪波和弭兆贤约定的单价。马洪波不知道柴本兴是否认可该单价。因为当时通知柴本兴去现场，柴本兴不去。本案中，柴本兴没有干过其他工程。实测实量的总方量原件马洪波给弭兆贤了。当时是440、430多方。马洪波出具证明的时候是弭兆贤又让马洪波看方量。弭兆贤质证认为，认可证人的陈述。通过马洪波的证人证言能够证明被上诉人与上诉人之间存在合同关系，能够证明柴本兴所施工的工程存在质量问题，在召开现场会之后，柴本兴无故不再继续施工，经上诉人电话催促被上诉人，到被上诉人家中去找柴本兴，被上诉人虽然口头承诺去结算，但是其实不在现场，在这种情况下，马洪波与弭兆贤及相关人员对柴本兴所从事的实际工程量进行了测量，是合法有据的。至于被上诉人所说的柴本兴及其工人自行测量的立方数纯属无中生有。自柴本兴不再继续施工之后再也未到施工现场去过。柴本兴质证认为，一、证人陈述与上诉人没有任何关系与事实不符，因为证人与上诉人是上下级关系，是承包与被承包的关系，有利害关系。二、关于柴本兴不到施工现场干活的原因是工人的工资是每天一发，当天工人领不到的工资，工人到第二天就不去了。三、关于测量的数据证明，是证人与上诉人自己到场测量的结果，正确测量应该有上诉人、被上诉人、发包方即证人、转包方魏勇四方到场才能知道丈量结果是否属实。在丈量过程中，证人马洪波与上诉人弭兆贤应通知转包人魏勇，然后由魏勇再通知被上诉人柴本兴去测量，原因是柴本兴承包的是魏勇的工程，即给魏勇干的活，魏勇不到场丈量结果是不属实的。四、上诉人与证人马洪波丈量的方数是443.6立方，而被上诉人柴本兴与干活的工人测量的方数是566立方，这两个数是有明显差距的，被上诉人认为只有四方都到场进行重新丈量，这个数据方可作为定案的依据。关于工程款问题是上诉人替魏勇发放的工人工资，被上诉人也是农民工，所以上诉人起诉被上诉人主体不合格，本案的实际被告应该是魏勇而不是柴本兴。本院二审查明：一审法庭调查中，审判员发问柴本兴“干了多少立方?”柴本兴回答：“566立方”。柴本兴认可工程单价是170元/立方。柴本兴书具的收到条中注明7月1日、7月4日、7月10日共计收到现金15000元。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程价款应如何认定；柴本兴应否返还弭兆贤工程款。关于涉案工程价款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，弭兆贤主张柴本兴施工的工程量为443.66立方，一审中提交了马洪波出具的证明，二审中申请马洪波出庭作证，但马洪波是在柴本兴未参与的前提下进行测量，且弭兆贤未提交证据证实马洪波等人具有工程量认定资质，因此一审法院对于弭兆贤的主张不予采信，并无不当。本案一审中，柴本兴在回答法庭提问时陈述施工566立方，二审中其虽主张还有其他工程量，但未提交相应证据，因此本院对于566立方之外的工程量不予认定。根据上述法律规定和双方当事人的陈述，本案虽然尚不能对双方争议的涉案工程量作出准确认定，但可以认定柴本兴施工的工程量不大于566立方。关于柴本兴应否返还弭兆贤工程款问题。本案中，柴本兴在涉案工程施工，弭兆贤向柴本兴直接支付工程款项，即使弭兆贤与柴本兴之间不存在直接建设工程施工合同关系、对于超额支付的部分，弭兆贤作为付款人也有权向柴本兴追索。按照柴本兴一审陈述的柴本兴施工工程量566立方、工程单价是170元/立方计算，柴本兴应得工程价款是96220元(566×170)。柴本兴收取了10万元工程款，超出工程价款的部分3780元（100000-96220），柴本兴应当返还给弭兆贤。弭兆贤于2020年1月13日向一审法院提起民事诉讼，柴本兴应自2020年1月13日起支付资金占用期间的相应利息。综上所述，弭兆贤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初400号民事判决；二、柴本兴于本判决生效之日起十日内返还弭兆贤工程款3780元及利息(以3780元为基数，自2020年1月13日起计算至柴本兴实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回弭兆贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费413元，由柴本兴负担50元，弭兆贤负担363元。二审案件受理费413元，由柴本兴负担50元，弭兆贤负担363元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年九月十六日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂