贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4043号上诉人（原审被告）：周经纬（曾用名周经伟），男，仡佬族，生于1990年3月9日，中专文化，住贵州省正安县。被上诉人（原审原告）：陈潇，男，仡佬族，生于1991年4月1日，大学文化，供电局职工，住贵州省正安县。上诉人周经纬因与被上诉人陈潇民间借贷纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周经纬上诉请求：1、撤销原判；2、请求减除已偿还的235000元后判决，或发回重审。3、判决被上诉人承担上诉费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、本案胁迫情形客观存在，因为：⑴庭审记录中，法官问原告，要求写借条时还有无他人，陈潇答：“还有姬仲举,我借给被告的钱中有10万是姬仲举的，借条内容格式是我按网上搜的，于2019年11月4日在贵阳市小河区医院停车场旁，晚上8时许，叫他抄写的”，显然随同陈潇的姬仲举也是投资10万元给陈潇，由陈潇放贷，属利害关系人，陈潇和姬仲举二人一同从正安到贵阳市小河区医院停车场出口，晚上8时许，找到周经纬，叫给一个还款态度的口气胁迫,将事先借条格式和内容，叫周经纬抄写。⑵庭审记录中，被告周经纬陈述：“《借条》是2019年11月4日晚上8时许在贵阳市小河区医院的地下车库旁，原告和姬仲举一起，叫我给一个‘态度’！原告拿出用本单位信笺和笔，按他事先拟好的借条格式和内容，叫我抄写《借条》，叫落2016年11月26日这时间，不认识姬仲举”，在这特殊地点和情形下，引诱胁迫。原告未申请这一关键证人出庭作证，一审法院也没依职权传唤这一利害关系人到庭询问，在发生的原因、时间、地点和情形上，不甑别洞察，没有真正认清事实，采信这份不具备证据“三性”的《借条》作判决依据属错误。庭审中，法官问：被告提交的转账记录，你是否收到款项？陈潇答：“是收到的”，最后法官确认：⑴关于原告借款给被告的事实予以认定。⑵被告向原告微信转账还款的事实予以认定。原判决书第3页倒数第5行“经本院核对，被告提交的账单有部分重复，剔除重复的账单后，本院对该证据关于被告于2016年6月14日至2018年7月26日期间共向原告转款235000元的事实予以确认”，第5页第6行“被告于2016年6月14日期间通过微信向原告转款235000元，2017年8月26日通过银行向原告转款100000元，合计335000元”。而第7页第5行“故被告主张已偿还的款项不能认定为偿还涉案的借款金额”,前后认定矛盾，上诉人要求减除后判决。二、采用庭外资料不合法。庭审后，陈潇又递交《补充陈述》、《微信转账单》和《计算清单》，既然不是在法庭上出示的证据，被告有权不答辩，不质证。三、应减除已偿还的资金。1，应当减除已偿还的235000元后作判。2,双方认可，法院己确认这四笔借款和还款，而每次计算月利率5分、3分、2分不等，先扣除不同金额的利息，那就应当是四次独立的借款合同，应分别立案审判，而原判决将四次独立的借款合同行为通通以一次性偿还借款本金420000元并从2019年11月4日至还清之日止，按月利率2%计算利息作判决，于法无据，与事实不符。四、适用法律错误。原判决依照《合同法》第一百零七条、第二百零七条作判，该法条是对违约和逾期的规定，与本案事实不符合。以最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条作判，因该法条是对借贷双方逾期利率的界定，四次独立的借款合同均未涉及此约定，故用第二十九条错误。五、审判程序不合法。庭审记录中，陈潇陈述涉案资金中也有向姬仲举借10万元，实质是姬仲举投资10万元，用于出借给被告。2019年11月4日晚8时许在贵阳市小河区医院的地下车库旁，陈潇和姬仲举在一起，叫被告抄写《借条》，姬仲举既是涉案资金当事人,又在场胁迫抄写《借条》的在场人，应当认定为本案涉案当事人。一审法院没有转为普通程序，没有传票传唤姬仲举到庭参与诉讼。六、刑民交织。原告承认是向其他人借的，承认涉案借贷资金都不是自己合法所有的，而且每次出借款时都先扣除利息，己涉嫌《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的怠见》的情形。七、受理费的负担没有按公平和过错责任处理。陈潇辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。陈潇向一审法院起诉请求：判令被告周经纬向原告偿还借款本金420,000元并支付该借款利息（利息从2016年11月26日起至借款偿清之日止按月利率2%计算）。对于当事人有异议的证据，一审法院作如下认定：①原告提交的借条1份，用以证明经双方结算后，被告尚欠原告借款420,000元，于2019年11月4日向原告出具借条（借条落款日期为2016年11月26日）的事实。被告认为该借条是原告写好后拿给被告抄写的，带有胁迫性质，且没有其他证据印证借款金额。因被告对其质证意见未提供反驳证据，原审法院不予确认，原审法院对该证据关于2019年11月4日被告向原告出具了借款金额为420,000元的借条，并约定月利率为2%，还款期限为2019年11月26日，借条落款日期为2016年11月26日的事实予以确认。②原告提交的微信聊天记录4页，用以证明被告通过微信和原告多次协商，确认借款的事实。被告对关联性有异议。原审法院对该证据关于原告向被告催收借款的事实予以确认。③被告提交的账单详情24页，用以证明被告已经向原告偿还了借款本金291,000元的事实，原告认为被告偿还的这些款项不包含在借条载明的420,000元借款内。经原审法院核对，被告提交的账单有部分重复，剔除重复的账单后，原审法院对该证据关于被告于2016年6月14日至2018年7月26日期间共向原告转款235,000元的事实予以确认。④原告在开庭后提交的陈潇诉周经纬民间借贷纠纷案件计算清单1份、2016年账单详情10页（转账截屏）、2017年账单详情14页、贵州银行股份有限公司账户历史交易明细清单1页（附补充陈述），用以证明原告在2016年通过微信转账给被告80,500元、2017年通过微信转账给被告141,700元、2017年通过贵阳银行转账给被告154,000元，共计借给被告376,200元，其中被告于2017年8月26日通过银行转账偿还了100,000元，被告提供的账单详情上记载的款项是偿还本案外的借款，不是偿还本案起诉的借款420,000元。被告未发表质证意见。原审法院对原告于2016年5月29日至2017年8月5日期间通过微信转账及银行转账给被告376,200元的事实，以及被告于2017年8月26日通过银行向原告转款100,000元予以确认。一审法院认定事实如下：被告因经营生意，需资金周转向原告借款，原告于2016年7月25日通过银行转账的方式借给被告47,500元；2016年9月30日，原、被告约定被告向原告借款100,000元，月利率为2%，原告通过其母亲谭英的银行账户转账支付给被告98,000元，其中已扣除利息2,000元；2017年4月15日，原、被告约定被告向原告借款200,000元，月利率为3%，原告通过银行转账支付给被告158,000元，扣除了42,000元；2017年5月17日，原、被告约定被告向原告借款150,000元，原告通过其母亲谭英的银行账户转账支付给被告130,000元，其中已扣除利息20,000元。2019年11月4日，被告对所欠原告的借款向原告出具了420,000元的借条，约定月利率为2%，于2019年11月26日归还本息,借条落款日期写为2016年11月26日。另查明，除本案涉及的4笔借款外，原告于2016年5月29日至2017年8月5日期间通过微信转账及银行转账给被告376,200元。被告于2016年6月14日至2018年7月26日期间通过微信向原告转款235,000元、2017年8月26日通过银行向原告转款100,000元，合计335,000元。一审法院认为，被告向原告借款，原告向被告支付了借款，双方成立民间借贷关系，现双方为借款金额及偿还发生争议，其争议焦点是：1.被告向原告所借的4笔借款的本金及利息怎样认定？2.被告向原告出具的借条中记载的420,000元借款金额是否支持，约定的利率是否合法？3.被告提交的转款记载的款项是否是偿还本案涉及的借款？关于第1个争议焦点。四笔借款实际出借金额原、被告陈述一致，为433,500元，属于借款本金，原审法院予以确认。第1笔借款本金为47,500元，因双方对是否约定利息发生争议，原告对其关于未约定利息及被告对其关于约定了月利率5%并预先扣除了2,500元利息的主张均未提供证据证明，原审法院视为未约定利息；第2笔借款98,000元双方约定的月利率为2%，符合规定，原审法院予以确认。第3、4笔借款约定的利率均超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利率标准，其月利率超过2%部分不受法律保护。关于第2个争议焦点，被告于2019年11月4日向原告出具了420,000元的借条（借条落款日期为2016年11月26日），约定的月利率为2%，还款时间为2019年11月26日。被告提出该借条是在受到原告胁迫情况下向原告出具的抗辩主张，由于被告对抗辩主张未提供证据证明，原审法院不予确认。因原审法院对其借款本金已确认为433,500元，借条上的金额小于实际出借金额，且被告在审理中，并未提供证据证明从借条出具后，向原告偿还过借款及支付过利息，故原审法院对被告出具给原告的借条中记载的420,000元借款金额予以确认。双方约定的月利率2%未超过法律规定，原审法院予以支持。虽然借条上记载的借款出借日期为2016年11月26日，但实际借款日期并非该时间，且出具借条的实际日期为2019年11月4日，借条的出具日期应与借款利息的起算时间具有对应性，故该借款的利息应从借条实际出具之日起按月利率2%计算。关于第3个争执焦点，被告提交的转款记录及原告提交的被告向其转账的记录，记载被告转款给原告335,000元。被告认为其通过微信给原告的转款是偿还本次起诉的借款，但原告主张被告所转款项不是偿还本案涉及的借款，并于开庭后提交了除本案借款之外向被告转款的记录，记载原告向被告转款376,200元的事实，被告对此未答辩与质证，原审法院视为放弃抗辩权及质证权。从原告提交的转款记录看，除涉案借款外，原告转给被告的款项金额大于被告转给原告的款项金额，并且被告在偿还原告借款时也未注明其偿还的是何笔借款，再则被告主张只欠原告10余万元，但又向原告出具420,000元的借条的行为不符合常理。故被告主张已偿还的款项不能认定为偿还涉案的借款金额。综上，原、被告成立了民间借贷关系，双方均应履行约定的义务。原告向被告支付了借款，被告也应按约定履行偿还借款的义务，由于被告未按法律法规的规定及双方约定的期限偿还借款并支付利息，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条规定，判决：由被告周经纬向原告陈潇偿还借款本金420,000元，从2019年11月4日起至还清之日止，所欠借款本金按月利率2%计算利息。限于本判决生效后30日内履行。二、驳回原告陈潇其他诉讼请求。案件受理费7,600元，减半收取3,800元，由被告周经纬负担。鉴于该款原告已预交，由被告在偿还借款时一并支付给原告。二审中，双方均认可本案第一笔借款月息为5%，第二笔借款月息为2%，第三笔借款月息为3%。但对第四笔借款利息双方有分歧，上诉人主张月息为5%；被上诉人主张月息为3%。二审经审理查明：陈潇于2016年7月25日通过银行转账的方式借给周经纬47,500元；2016年9月30日，双方约定周经纬向陈潇借款100,000元，月利率为2%，陈潇通过其母亲谭英的银行账户转账支付给周经纬98,000元，其中已扣除利息2,000元；2017年4月15日，双方约定周经纬向陈潇借款200,000元，月利率为3%，陈潇通过银行转账支付给周经纬158,000元，扣除了42,000元；2017年5月17日，双方约定周经纬向陈潇借款150,000元，陈潇通过其母亲谭英的银行账户转账支付给周经纬130,000元，其中已扣除利息20,000元。2019年11月4日，周经纬对所欠陈潇的借款向陈潇出具了420,000元的借条，约定月利率为2%，于2019年11月26日归还本息,借条落款日期写为2016年11月26日。另查明，周经纬于2016年6月14日至2018年7月26日期间通过微信向原告转款235,000元，具体如下：2016年6月14日20,000元；2016年11月30日20,000元；2017年3月27日10,000元；2017年3月31日两笔共计10,000元；2017年4月5日两笔共计40,000元；2017年4月29日两笔共计20,000元；2018年1月9日四笔共计30,000元；2018年1月12日5,000元；2018年2月2日30,000元；2018年2月17日10,000元；2018年2月19日10,000元；2018年7月11日20,000元；2018年7月26日10,000元。另外，周经纬于2017年8月26日通过银行向陈潇转款100,000元。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、案涉借条是否属于周经纬被胁迫而出具；二、周经纬于2016年6月14日至2018年7月26日期间通过微信向陈潇转款235,000元应否抵扣本案借款。关于争点一。上诉人周经纬主张案涉借条系受陈潇胁迫而出具，但未提供证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的不利后果，故对于周经纬该项主张不予支持。同时，现有证据不能证明姬仲举是本案借款人或出借人，故本案的处理与其没有法律上的利害关系，上诉人主张应通知姬仲举参与诉讼的辩解于法无据，本院不予采纳。关于争点二。首先，陈潇在本案中主张的四笔借款，经双方确认，本金为433,500元（2016年7月25日47,500元；2016年9月30日98,000元；2017年4月15日158,000元；2017年5月17日130,000元）。关于借款利息问题，双方均认可第一笔借款月息为5%，第二笔借款月息为2%，第三笔借款月息为3%。双方对第四笔借款利息有分歧，上诉人主张月息为5%；被上诉人主张月息为3%。按照双方当事人关于利息的约定，借款本金47,500元、98,000元、158,000元、130,000元分别按照5%（第一笔）、2%（第二笔）、3%（第三笔）、5%或3%（第四笔）计算，本息合计，截止2019年11月4日周经纬出具借条之时，本息应当远远超出433,500元，但是，2019年11月4日周经纬出具的借条金额仅为420,000元，比原始本金还少13,500元。说明双方在2019年11月4日结算时扣除了周经纬已经偿还的相应款项。其次，周经纬向陈潇转款的235,000元均发生于2019年11月4日以前。因此，以上事实说明周经纬向陈潇转款的235,000元可能是在双方2019年11月4日结算时已经抵扣的款项。再次，周经纬于2016年6月14日至2018年7月26日期间向陈潇转款235,000元，除第一笔2016年6月14日20,000元以外，均发生在本案四笔借款产生以后，按常理，其余215,000元应当抵扣本案借款。关于陈潇另向周经纬有大量转款的问题，该项事实尚不足以充分说明周经纬在本案借款产生以后向陈潇偿付的215,000元属于双方其他经济往来。最后，对于陈潇另向周经纬的其余转款，陈潇依法可另案依法主张权利，在本案中抵扣215,000元，并未损害陈潇的合法权益。综上，周经纬偿付的215,000元应抵扣本案借款。关于周经纬支付的215,000元，现有证据不能说明是抵扣本金还是抵扣利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，应按照先息后本的原则抵扣，并对于超过年利率36%的部分，抵扣本金。具体认定如下：本金47,500元，按照月息3%计算，从2016年7月25日（出借47,500元之日）至2016年11月30日（偿还20,000元），产生利息5,700元（47,500元×3%×4个月）。本金98,000元，按照月息2%计算，从2016年9月30日至2016年11月30日，产生利息3,920元，以上利息合计9,620元，周经纬于2016年11月30日偿还20,000元，可抵扣9,620元利息，尚余10,380元可抵扣47,500元中的本金，抵扣后47,500元本金还差37,120元，即截止2016年11月30日，周经纬分别差欠借款本金37,120元以及98,000元，其中，本金37,120元，按照月息3%计算，从2016年12月至2017年4月，产生利息5,568元，加上本金158,000元在当月产生利息2,370元，利息合计7,938元。另外一笔借款本金98,000元按照月息2%计算，从2016年12月至2017年4月，产生利息9,800元，即截止2017年4月，利息合计17,738元，周经纬尚欠本金为195,120元（37,120元+158,000元）和98,000元。周经纬于2017年4月30日前又还款80,000元（10,000元+10,000元+40,000元+20,000元），扣除欠息17,738元，尚余62,262元，可抵扣195,120元中的本金，抵扣后195120元本金还差132,858元。即截止2017年4月，周经纬尚欠借款本金分别为132,858元和98,000元。本金132,858元按照月息3%计算，从2017年5月至2018年2月，产生利息39,857.4元，加上本金130,000元从2017年5月至2018年2月按照月息3%计算产生的利息37,050元，利息合计76,907.4元。另外一笔借款本金98,000元，按照月息2%计算，从2017年5月至2018年2月，产生利息19,600元。故截止2018年2月，利息合计96,507.4元，周经纬尚欠本金为262,858元（132,858元+130,000元）以及98,000元。周经纬于2018年2月28日前又还款85,000元（30,000元+5,000元+30,000元+10,000元+10,000元），抵扣欠息后，尚欠息11,507.4元。周经纬于2018年7月还款30,000元，抵扣欠息11,507.4元后尚余18492.6元，该18,492.6元可抵扣本金262,858从2018年3月至4月间的利息以及本金98,000元从2018年3月至4月间的利息。综上，截至2018年4月，周经纬尚欠借款本金360,858元，应予偿还。并应从2018年5月1日起，按照月息2%支付利息至本金清偿之日止。综上所述，周经纬的部分上诉请求成立，予以采纳；一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初303号民事判决；二、由上诉人周经纬向被上诉人陈潇偿还借款本金360,858元及利息（利息以本金360,858元计，按照月息2%从2018年5月1日起计算至本金还清之日止）。限于本判决生效后10日内履行；三、驳回被上诉人陈潇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,600元，减半收取3,800元，由周经纬负担3,300元，由陈潇负担500元。二审案件受理费4,825元，由周经纬负担4,100元，由陈潇负担725元。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 任建毅审判员 陈文玉二〇二〇年九月十八日法官助理叶迪书记员霍燕