贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民再72号再审申请人（原审上诉人）刘应钊，男，1972年3月14日出生，汉族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人李正刚，贵州大谋律师事务所律师，执业证号：15201200810352522。再审申请人（原审被上诉人）周雪，女，1983年7月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人谭洪菲，贵州听盈律师事务所律师，执业证号：15201201511956773。被申请人（原审被上诉人）何思才，男，1982年10月17日出生，汉族，住贵州省修文县。再审申请人刘应钊、周雪因与被申请人何思才民间委托理财合同纠纷一案，不服本院（2017）黔01民终3691号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月30日作出（2018）黔01民申82号民事裁定，经本院审判委员会讨论决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭审理了本案。再审申请人刘应钊及其委托诉讼代理人李正刚、再审申请人周雪及其委托诉讼代理人谭洪菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年4月20日，一审原告刘应钊起诉至贵阳市观山湖区人民法院称，原告与被告何思才是多年的好朋友，被告何思才与被告周雪结婚后，与被告周雪也比较熟悉。被告周雪曾在上海一家证券公司工作多年。2014年12月，原告与被告周雪达成口头协议：“约定由原告和杨某出资，被告负责炒股操作，做到包赚不亏，赚的钱除二分的利息外（即月利率2%），剩余的按五五分成”。2014年12月8日，原告在云岩区证券营业部开立了一个证券账户，证券资金账户的尾号为77445，并将证券资金账户和密码告诉被告周雪。至2015原告共计转入资金1450400元。被告周雪操作期间分配利润8次，共计金额601000元。2015年1月被告周雪修改了资金密码，致使原告不能及时了解证券账户盈亏情况。直到2015年8月26日，原告到国泰君安证券营业部查询自己账户上的资产情况才知道仅剩43万元，本金亏损102万元。原告认为被告违反约定，未尽代理人职责，为了多分利润，虚报利润把原告的本金作为利润分掉，是造成损失不断扩大的主要原因。原告多次与被告协商损失赔偿问题，被告均拒绝赔偿，原告为维护自己正当合法权益，特诉至法院，请求1.判决被告共同返还原告本金107670.04元；2.判决被告共同赔偿原告损失685329.16元；3.本案诉讼费用由被告共同承担。被告周雪答辩称，1.在被告周雪为原告代理操作股票之前也明确告知原告，因自己要生小孩不能为原告操作股票，被告周雪只是答应有空为原告“看一看”，从未向原告承诺包赚不赔。原告承诺如有盈利，按月利率2%扣除本金利息后，向被告周雪分配50%的盈利，但并未要求被告周雪承担原告的炒股亏损风险。2.根据原告提交的“股票交易明细对账单”计算，截止2015年8月26日原告股票账户整体盈亏应为-262826.7元（还持有的股票和债券，不能直接认定盈亏），原告要求被告周雪返还本金并赔偿损失没有事实依据，原告股票账户的亏损属于市场风险，不能要求被告予以赔偿。3.被告周雪按照原告的指令买卖股票，划转股票账户内的资金。在整个代管股票账户期间，被告周雪定期向原告以截图的方式汇报账户情况，被告周雪为了账户安全修改密码后，也主动履行了及时告知原告的义务，整个代管期间，被告周雪的代理行为并无任何过错和故意，其代理行为也并非原告亏损的根本原因。被告何思才答辩称，不清楚原告诉称的事情。贵阳市观山湖区人民法院一审查明，2014年12月8日，原告刘应钊在国泰君安股份有限公司贵阳中华中路证券营业部开立了一个证券账户，证券资金账户的尾号为77445，并将证券资金账户和密码告诉被告周雪，委托被告周雪为其进行股票买卖。双方口头约定投资所获利润按年利率24%扣除本金的利息后，双方五五分成。在2015年1月至2015年6月期间进行了7次利润分配，共计从证券账户中转出资金535000元，其中被告周雪分得224150元。除2015年6月15日的35000元是经被告周雪同意冲抵被告何思才对原告的欠款外，其余均是由原告按照被告周雪的指示直接打入被告何思才账号为62×××26的工商银行账户。被告周雪操作证券账户期间，原告共计从银行卡转入证券账户资金2100400元，从证券账户中转出资金1749000元，2015年6月证券账户总资产最高1430400元。2015年7月开始，证券账户出现大幅亏损，双方也再无利润分配，截止2015年8月26日，证券账户总资产余为453954.54元（资金余额27361.54元，股票市值426593元）。被告周雪操作原告的证券账户以后，于2015年1月修改了证券账户的密码，1月26日被告周雪通过微信告知了原告密码已修改，如要看证券账户就给被告周雪信息，原告明确表示不用看，要求被告隔几天给他发个信息就可以。贵阳市观山湖区人民法院一审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立合同。但法律另有规定的除外。”本案中，原告委托被告周雪代为买卖股票，双方口头约定投资所获利润按年利率24%扣除本金的利息后，双方五五分成，双方对此无异议。原告将自己的证券账户及密码交给被告周雪，被告周雪以原告的名义实际进行股票买卖交易，并按比例分享盈利作为报酬，原告与被告周雪之间事实上已形成了民间委托合同关系，该合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，故而合法有效。但就被告何思才而言，一者何思才仅与周雪是夫妻关系，其未实际参与处理委托事宜，且本案不属夫妻共同债务情形；二者，原告之所以把被告周雪应分得的利润直接转入被告何思才的账户，是按照被告周雪的指示进行支付义务，其不是委托理财合同的当事人。由此，根据合同相对性原则，被告何思才不应成为讼争合同义务的承担主体，故对原告要求被告何思才承担共同赔偿责任的主张不予支持。关于原告要求被告返还本金及赔偿亏损的问题，原告诉称被告故意虚报盈利，将原告的投资本金以盈利名义加以分配是造成原告亏损的主要原因。为此，原告向本院提交的《国泰君安证券贵州分公司股票明细对账单》和银行转账流水予以证明。被告周雪是否虚报盈利，需要结合利润分配周期内的期初本金、期间资金划转情况、期末总资产、提取利润的时间等因素加以综合判断，不能仅凭某个时点的单笔或几笔交易记录简单得出结论。从股票明细对账单可以看出，交易的股票较多，持有期限长短不一，且利润分配日也是持有股票的。在持有股票的情况下，账户的盈亏都是浮动的、变化的，现实中亦不排除分配利润当日是有足够盈利的，或者提取利润的时间是交易时间，提取利润时是有足够盈利的，当日收市后出现了亏损等情形。2014年12月至2015年8月期间，原告与被告周雪共计分配利润7次。原告在向本院提交的《关于被告在炒股没有赚钱的情况下把炒股本金转出证券账户作利润分配的验算》第五项中明确认可其中2015年1月16日、2月16日、3月16日、4月28日分配的确是股票交易的盈利。原告与被告周雪的微信聊天记录中2015年6月15日证券账户截图显示，账户总资产1498037.07元，浮动盈亏为94830.52元。截止2016年6月15日原告投入的本金1380400元，证券账户实际浮盈117637.07元，而2016年6月15日以利润转出证券账户98000元，被告周雪没有虚报利润加以分配；2015年7月因证券账户亏损，没有利润也就没有分配；2015年8月18日，虽从证券账户中转出资金46000元，但并未实际分配，钱实际在原告的银行账户上。由此，在原告未提交分配利润前一日的账户总资产及分配周期内的总盈亏情况进行补强佐证情况下，原告验算的2015年4月17日和2015年5月19日账户资产情况不完整，仅计算了期间交易的部分股票盈亏情况，不能证明2015年4月17日和2015年5月19日被告周雪存在虚报盈利加以分配的行为，依法应由原告承担举证不能的后果，故对原告“被告周雪虚报盈利加以分配”的意见不予采信。另外，结合原告提交的《国泰君安证券贵州分公司股票明细对账单》和被告根据《国泰君安证券贵州分公司股票明细对账单》制作的《盈亏对账》，在7月份之前，基本每月都有盈利，7月份开始出现巨额亏损，8月份亏损继续扩大。这与2015年股票市场的大盘走势高度吻合。故对被告周雪“证券账户亏损属于市场风险，自己没有过错，不应承当赔偿责任”的辩称意见予以采信。至于原告诉称被告周雪向其承诺“包赚不亏”，被告周雪当庭予以否认。原告虽向法院提交了原告与被告的微信聊天记录、被告周雪与钱华兵的通话录音以及证人杨某的证言加以证明，但几份证据均不能直接证明被告周雪有承诺“包赚不亏”，证人杨某更是当庭证明没有直接听到被告周雪说过“包赚不亏”，关于被告周雪的信息都是听原告说的。双方没有书面协议约定，本院无法予以确认，且所谓的“包赚不亏”，系保底条款，在高风险的证券等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，原告作为具有一定经济实力的完全民事行为能力人理应知晓这个道理，否则有悖常理。综上所述，结合原告与被告周雪形成的委托理财合同关系事实、“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的法律规定以及原告的举证，本院对原告要求被告返还本金及赔偿损失的主张依法不予支持。据此，贵阳市观山湖区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条之规定，于2016年12月28日作出（2016）黔0115民初1183号民事判决书，判决驳回原告刘应钊的诉讼请求。案件受理费5845元，由原告刘应钊负担。刘应钊不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1183号民事判决，依法公正判决。事实及理由：1.原判决认定事实不清，并据此作出错误判决；2.被上诉人周雪不仅违约，而且有严重过错，应当承担损失赔偿责任；3.炒股包赚不亏是上诉人刘应钊与被上诉人周雪约定炒股的主要条件，也是上诉人刘应钊委托被上诉人周雪炒股的前提；4.被上诉人周雪虚报利润，将上诉人刘应钊的本金当作利润分配。被上诉人周雪辩称，其从未向上诉人刘应钊承诺包赚不亏，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致，另查明77445的资金账户历史资金及证券情况：1.2015年4月16日，资金余额753363.17元，证券市值744932.5元，总资产1498295.67元；2.2015年4月17日，资金余额197504.42元，证券市值1159555.5元，总资产1357059.92元；3.2015年5月18日，资金余额142230.84元，证券市值1190262元，总资产1332492.84元；4.2015年5月19日，资金余额325377.18元，证券市值940591.8元，总资产1265968.98元；5.2015年6月14日，资金余额168382.38元，证券市值1212415元，总资产1380797.38元；6.2015年6月15日，资金余额266029.42元，证券市值986329元，总资产1252358.42元；7.2015年8月15日，资金余额729.57元，证券市值705263.7元，总资产705993.27元；8.2015年8月16日，资金余额729.57元，证券市值705263.7元，总资产705993.27元；9.2015年8月17日，资金余额59168.09元，证券市值675605.2元，总资产734773.29元；10.2015年8月18日，资金余额9090.93元，证券市值614248.4元，总资产623339.33元。本院二审认为依法成立的合同对当事人具有法律约束力，不论以书面或口头协商一致之事项，当事人均应遵循诚实信用原则全面履行合同义务。当然，当事人对自己所主张的事实负有举证责任，本案中，上诉人刘应钊主张被上诉人周雪已承诺稳赚不亏，但是，其并未提交充分证据加以证明，故对其该事实主张，本院不予采纳。关于被上诉人周雪是否虚假盈利进行分配的问题，经核算：一、上诉人刘应钊投入本金为1400400元，至2015年4月16日，当日盈利为1498295.67元-1400400元=97895.67元，被上诉人周雪从中转出140000元作为利润后，剩余资产为1358295.67元，转出的利润中包含本金42104.33元，其中被上诉人周雪分得21052.165元。二、2015年5月18日，总资产1332492.84元，亏损为1358295.67元-1332492.84元=25802.83元，被上诉人周雪于2015年5月19日从中转出130000元作为利润后，剩余资产为1332492.84元-130000元=1202492.84元，转出利润全部为本金，其中被上诉人周雪分得65000元。三、2015年6月14日，总资产1380797.38元，盈利1380797.38元-1202492.84元=178304.54元，被上诉人周雪于2015年6月15日转出98000元作为利润，剩余资产为1380797.38元-98000元=1282797.38元，此次双方所分配款项皆为利润。四、2015年8月18日，总资产为623339.33元，亏损为1282797.38元-623339.33元=659458.05元，被上诉人周雪从中转出46000元作为利润，转出利润全部为本金，其中被上诉人周雪分得23000元。综上，被上诉人周雪历次从账户转出资金中，其取得本金为：21052.165元+65000元+23000元=109052.165元。此部分款项，被上诉人周雪应予返还，鉴于上诉人刘应钊仅诉请返还107670.04元，本院从其自愿。另外，关于至2015年8月18日，上诉人刘应钊资产亏损659458.05元，因无证据证明该亏损系被上诉人周雪过错所致，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”之规定，上诉人刘应钊要求被上诉人周雪赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。此外，关于被上诉人何思才是否应承担还款责任的问题，上诉人刘应钊与被上诉人周雪之间系委托合同关系，本案之纠纷亦系双方履行合同过程中发生，但是，准确而言，被上诉人周雪所负之返还义务却因其履行合同过程中之侵权行为所致，对此种债务，并不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条所规定之夫妻共同债务，因此，上诉人刘应钊诉请被上诉人何思才承担还款责任于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘应钊的上诉理由部分成立，对其该部分上诉请求，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三百九十六条、第四百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，于2017年12月30日作出（2017）黔01民终3691号民事判决书，判决：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1183号民事判决；二、周雪于本判决生效之日起十五日内返还刘应钊本金107670.04元；三、驳回刘应钊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。一审案件受理费5845元，由刘应钊负担5041元，周雪负担804元；二审案件受理费11690元，由刘应钊负担10082元，周雪负担1608元。二审宣判后，被上诉人周雪及上诉人刘应钊不服，向本院申请再审。本院经审判委员会讨论，于2019年12月30日作出（2018）黔01民申82号民事裁定书，裁定本案由本院再审。原审被上诉人周雪申请再审称，一、再审被申请人股本投入在不同时间段根据其流动性是有变动的，原审依据其主张认定投入本金1400400元没有事实依据；被申请人在诉讼主张和实际举证的利润分配次数不一致，原审法院认定双方之间分配利润的情况没有事实依据，证据不足，据此计算的再审被申请股票账户盈亏与事实不符。二审判决认定申请人于2015年6月16日分配中获得23000元无事实依据，申请人并未收到，即不存在返还。二、本案再审申请人与被申请人之间存在盈利分配的口头约定，但是并未约定再审申请人应当承担再审申请人应当承担再审被申请人因股票操作导致的亏损，再审被申请人在履行合同过程中资源作出的盈利分配符合双方的口头约定，不应反悔。据此请求：一、撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终3691号民事判决书，改判驳回刘应钊的全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由刘应钊负担。被申请人刘应钊辩称，一、其投入本金是1400400元而不是1400000元。在银行历史信息流水对账中显示初始本金为1400400元，一直维持至6月16日转出200000元，后又于6月24日转入250000元，因此最终本金为1450400元。二，按照双方口头约定投资所获利润按年利率24%扣除本金的利息后五五分成双方无异议。答辩人要求申请人返还的不是盈利分成，而是其在股票没有盈利的情况下仍转出本金进行分配的部分，从2014年12月18日起至2015年8月18日，几次提取款实际已经超过了股票本金，即周雪在没有盈利情况下将答辩人股金提取按盈利分配。答辩人在二审中并未要求判决返还23000元，但二审判决认为转出的90000元属于盈利认定错误。一审法院因证券账户查询不到信息无法补证认定证据不足，二审程序中通过申请协助调查查询到证券公司相关信息，但法院未对运算结果进行核对。原审上诉人刘应钊申请再审称，一、二审判决采信《贵州贵阳中华中路历史证券情况报表》认定2015年6月14日双方所分配款项皆为利润错误。被申请人周雪在明知2015年6月14日已经亏损19602.62元的情况下，仍于次日从证券账户转出98000元到银行账户作为利润进行分配，致使炒股本金亏损扩大。二审判决将98000元认定为利润系事实错误。二、申请人提供的录音和微信截屏证明被申请人周雪于2015年2月、3月申购了170股200000元股票，并告知了要在次年体现该股票的事实。但一审、二审法院因周雪否认申请人委托其炒股的基本事实就该事实进行审查，系判决认定事实不清，证据不足。三、二审判决认为因无证据证明申请人的亏损系被申请人过错所致，故不支持申请人的赔偿请求。但被申请人在没有盈利情况下将账户本金以利润转出进行分配既是违约也是侵权，对申请人的利益造成损害。四、因被申请人宣称自己是炒股专家，并多次承诺炒股包赚不亏，申请人出于信任与被申请人以此为前提达成炒股约定。五、因炒股全程是被申请人封闭操作，申请人无法了解实情，被申请人于2014年12月26日将密码修改后至2015年8月23日才告知申请人。被申请人在股市行情下滑情况下多次虚报盈利，不及时采取防范措施，使申请人产生重大误解，导致损失不断扩大遭受巨额资金损失。故请求：一、撤销贵阳市中级人民法院作出的（2017）黔01民终3691号民事判决书；二、判决被申请人返还申请人炒股本金107670.04元；2.判决被申请人共同赔偿申请人损失685329.16元；三、本案诉讼费用由被告共同承担。被申请人周雪辩称，一、因股票炒股存在账户整体盈亏与单子股票盈亏不一致的情形，申请人提到的当日股票市值及现金余额为资产总额现状，但在持股票的每日单价变动都会影响股票市值的最终结果，因此，以某一金额来核算所谓盈亏不符合股票市场的实际情况。二、申请人主张微信截图、电话录音等证据证实被申请人隐瞒或欺骗均不属实。经双方沟通股票账户密码属于申请人所有，可随时对账户进行操作，被申请人定期将持股情况及资金状况截图反馈，其并不存在故意或过失行为，申请人主张的微信聊天及录音并不全面，被申请人在整个过程中，一直在向其传达炒股风险及个人并不能控制股票盈亏等客观事实。三、被申请人自接受申请人的委托买卖股票至申请人更换密码解除委托时，都从未告知或承诺其炒股一定盈利。申请人在股票市场波动较大的状况下解除委托时，有多支股票属于持有状态，尚未卖出，后续对于其自行卖出的股份股本中是否有亏损，应当以买进股票时的基本价格及股票市值来认定其承担原始股价的全部责任，被申请人一审提交的2015年4月-9月期间证券市场大幅度下跌的证据充分显示系该时间段内客观证券市场的风险导致申请人亏损。双方仅对股票盈利作出约定，被申请人从未向其承诺或约定承担股票亏损和风险，对已经作出的盈利资金分配是申请人的真实意思表示，其主张被申请人虚报盈利与事实不符。关于2015年2月、3月170股20万元股票的申购，因程序较为特殊，在股份申购后证券公司会先暂扣资金，是否能申购成功取决于客观机制，申购成功则扣款，申购未成功则款项会返还到账户，且申请人在一审中并未提出。本院再审查明，被申请人何思才与申请人周雪是夫妻关系，2014年12月8日，申请人刘应钊在国泰君安股份有限公司贵阳中华中路证券营业部开立了一个证券账户，证券资金账户的尾号为77445，并将证券资金账户和密码告诉被申请人周雪，委托被申请人周雪为其进行股票买卖。双方口头约定投资所获利润按年利率24%扣除本金的利息后，双方五五分成。在2015年1月至2015年6月期间进行了7次利润分配，共计从证券账户中转出资金535000元，其中被申请人周雪分得224150元。除2015年6月15日的3500元是经被申请人周雪同意冲抵被申请人何思才对原告的欠款外，其余均是由原告按照被告周雪的指示直接打入被告何思才账号62×××26的工商银行账户，被申请人何思才未实际参与处理委托事宜。被申请人周雪操作证券账户期间，申请人共计从银行卡转入证券账户资金2100400元，从证券账户中转出资金1749000元，2015年6月证券账户总资产最高1430400元。2015年7月开始，证券账户出现大幅亏损，双方也再无利润分配，截止2015年8月26日，证券账户总资产余为453954.54元（资金余额27361.54元，股票市值426593元）。被申请人周雪操作申请人的证券账户以后，于2015年1月修改了证券账户的密码，1月26日被申请人周雪通过微信告知了原告密码已修改，如要看证券账户就给被申请人周雪信息，申请人明确表示不用看，要求被申请人隔几天给他发个信息就可以。另查明77445的资金账户历史资金及证券情况：1.2015年4月16日，资金余额753363.17元，证券市值744932.5元，总资产1498295.67元；2.2015年4月17日，资金余额197504.42元，证券市值1159555.5元，总资产1357059.92元；3.2015年5月18日，资金余额142230.84元，证券市值1190262元，总资产1332492.84元；4.2015年5月19日，资金余额325377.18元，证券市值940591.8元，总资产1265968.98元；5.2015年6月14日，资金余额168382.38元，证券市值1212415元，总资产1380797.38元；6.2015年6月15日，资金余额266029.42元，证券市值986329元，总资产1252358.42元；7.2015年8月15日，资金余额729.57元，证券市值705263.7元，总资产705993.27元；8.2015年8月16日，资金余额729.57元，证券市值705263.7元，总资产705993.27元；9.2015年8月17日，资金余额59168.09元，证券市值675605.2元，总资产734773.29元；10.2015年8月18日，资金余额9090.93元，证券市值614248.4元，总资产623339.33元。申请人刘应钊为要求被申请人周雪、何思才共同返还其本金及赔偿款，于2016年4月20日起诉至贵阳市观山湖区人民法院。2016年12月28日，贵阳市观山湖区人民法院作出（2016）黔0115民初1183号民事判决书，判决驳回刘应钊的诉讼请求。一审宣判后刘应钊不服，上诉至本院，本院于2017年12月30日作出（2017）黔01民终3691号民事判决，判决撤销（2016）黔0115民初1183号民事判决；周雪返还刘应钊本金107670.04元；驳回刘应钊的其余诉讼请求。二审宣判后，周雪及刘应钊不服，向本院申请再审。本院经审判委员会讨论，于2019年12月30日作出（2018）黔01民申82号民事裁定，裁定本案由本院再审。再审期间，刘应钊提交国泰君安证券股份有限公司贵阳中华中路证券营业部提供的数据信息，显示刘应钊于2015年10月14日修改了其股票账户密码。本院再审认为，本案的争议焦点是周雪在代理炒股期间是否虚报盈利获得不当利益，应予返还；170股200000元的股票是否真实存在，周雪是否应当承担炒股损失的赔偿。针对第一个争议焦点，股票账户的操作并非通过普通认知即可进行，需要具有专业的分析能力和技巧，双方基于信任周雪具备前述专业素养及对股票市场的利好预期，决定将刘应钊的个人股票账户提供给周雪独立操作，双方应当知晓在持有股票的情况下，账户的盈亏都是浮动的、变化的，双方仍然约定以单个时间节点可能的盈亏来计算利润分成，与股票市场的实际规律是不相符的。本案的股票账户系刘应钊的个人账户，其资金来源亦是刘应钊，周雪并未投入任何资金，订立合同的当事人应遵循诚实信用原则全面履行合同义务，周雪对于非属利润的本金部分进行分成违反双方的约定，应予返还。本院二审判决根据国泰君安证券股份有限公司中华中路证券营业部出具的《客户历史银行转账流水查询》、《历史证券情况表》、《历史资金情况报表》及有双方签名的《对账单》等证据，分析认定了周雪获得本金部分的数额，具有其合理性，计算方式及部分数额，本院予以确认。其中2015年8月18日周雪认定为股票利润从账户中转出的本金46000元，周雪并未实际参与分成获得23000元，故该部分应当从本院二审判决认定周雪获得的本金部分予以扣除，本院再审予以纠正。故周雪应予返还的本金数额应为：21052.165元+65000元≈86052.17元。针对第二个争议焦点，关于刘应钊陈述的周雪代为申购的170股200000元的股票，在案涉股票账户的交易明细中并未有数据体现，且刘应钊未能提交充分证据对其主张的事实予以证明，故前述股票是否成功申购并无证据进行佐证，其真实性无法认定。关于周雪是否应当承担炒股损失赔偿的问题，庭审调查中双方对委托理财协议中“包赚不亏”的承诺存在争议，从正常的市场投资理念来看，任何投资均存在风险性，金融市场的投资风险性相对更高，包赚不亏是与现实常理相悖的。双方订立的系委托理财合同，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。刘应钊并未充分举证说明周雪在实际操作案涉股票账户交易中存在过错，故其要求周雪赔偿炒股损失无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持本院（2017）黔01民终3691号民事判决第一项、第三项；二、变更本院（2017）黔01民终3691号民事判决第二项为：周雪于本判决生效之日起十五日内返还刘应钊本金86052.17元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5845元，由刘应钊负担5202元，周雪负担643元；二审案件受理费11690元，由刘应钊负担10404元，周雪负担1286元。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 黄 晓审判员 何度海二〇二〇年九月四日法官助理胡应萍书记员邹黔粤