内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终523号上诉人（原审原告）：刘勇，男，1973年8月10日生，汉族，现住包头市。委托诉讼代理人：王晗，内蒙古昂石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金龙，男，1982年9月14日生，汉族，现住乌海市。上诉人刘勇因与被上诉人刘金龙装饰装修合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘勇的委托诉讼代理人王晗，被上诉人刘金龙到庭参加诉讼。本案现己审理终结。刘勇的上诉请求：撤销乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初1017号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款1209858元，违约金430457元，合计支付上诉人1640315元。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决依据的事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人于2016年4月13日签订《工程承包合同》，双方约定由原告以135万元的“包干价”承包万达广场小尾羊工程，并且在施工过程中双方共同在施工项目（工程）变更单上签字确认工程增加金额84858元，涉案工程总造价合计1434858元，双方对该事均予以认可，并且双方确认被告已向原告支付部分工程款225000元，按照合同约定，被上诉人应当向上诉人支付剩余工程款1209858元。被上诉人在一审中抗辩已支付上诉人43万元的工程款，但除了上诉人自认的225000元银行转账之外，被上诉人没有提供向上诉人支付剩余205000元的任何证据。被上诉人在一审中提交自己书写的人工工资欠条若干张，但是并没有提供任何向工人转账的银行流水或工人收到工资的收条，其所提供的垫付材料款不足2万元，在证据的真实性根本无法得到确认的情况下，一审对被上诉人垫付工人工资及材料款461084元予以采信。2、一审法院证据审查存在错误，主观臆断上诉人与被上诉人达成仅支付45万元工程款的合意。一审法院在审查时没有注意到2017年1月19日出具的收条是在出具了2017年4月4日的欠条之后的2017年8月4日作废的，事实上收条和欠条所出具及作废的时间最少证明了被上诉人欠上诉人75万元工程款的事实。一审法院适用法律错误，我方作为原告主张合同法律关系成立并有效，依照法律我方仅对合同的合法有效的事实负有举证责任，而被上诉人主张我方没有把合同义务履行完全，其确又使用了标的工程并支付了部分工程款，其意思表示应为双方在合同内容上达成了变更工程内容的合意，那么，依法其应对其在使用标的的工程并支付工程款前的实际合同完成状态，与原合同内容差异问题，达成变更合同工程内容的事实即完成的工程量和应当支付的合同款问题负有举证责任，而实际上上诉人完全按照合同约定完成了合同施工内容，上诉人自然不会有任何有效证据能够证明其主张。一审法院对被上诉人应当支付上诉人430457元的违约金不予支持是错误的。刘金龙辩称，对于上诉人所述的只有打款条子，没有转账记录是错误的，且本案工程约定在2016年6月13日交工，但是上诉人没有交工，同时被上诉人也因此受到处罚。被上诉人认定2017年7月4日45万元工程款是完成了该项目工程的最后一笔款项，上诉人在承包合同明确约定在2016年6月13日交付工程，是上诉人违约造成没有按时交工，被上诉人在原合同的约定下不仅全额支付了20万元的工程款且多支付25000元的工程款，完成了原合同的约定，所以上诉人要求被上诉人支付30%的工程款违约金是没有依据的。被上诉人由于本工程没有按时交工，与施工工人签订欠款协议，是工人与我发生债务关系。刘勇向一审法院的起诉请求：1、依法判令被告支付工程款1209858元；2、依法判令被告按照工程总造价的30%向原告支付违约金430457元，第1、2项合计支付原告1640315元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2016年4月3日，原告刘勇（合同乙方）与被告刘金龙（合同甲方）签订《工程承包合同》一份、合同载明：（1）工程名称：小尾羊；工程地点：内蒙古乌海。（2）工程量：约1100平方米；承包形式：包工包料（空调、空调配电、通风管道、消防、家具除外）。（3）开工日期：以甲方签发的开工令为准；竣工日期：2016年6月15日；合同总工期为60工作日。（4）按包干价结算，工程总价1350000元。（5）付款方式：人员进场甲方付给乙方本工程预付款贰拾万元整；工程完工后第一个月甲方付给乙方叁拾万元整，第二个月甲方再付给乙方叁拾万元整，第三个月甲方付给乙方叁拾万元整，第四个月除3%的质保金外付清余款。合同甲乙双方对其他的权利义务关系进行了约定。2、原告刘勇与被告刘金龙分别于2016年4月26日、5月14日、5月23日变更施工项目，增加工程量价款为84858元，同时双方签订《施工项目（工程）变更单》四份。3、被告刘金龙向原告刘勇支付工程款225000元。2017年4月14日，被告刘金龙向原告刘勇出具欠条一份，欠条载明：今欠到刘勇在乌海万达广场小尾羊部分工程款肆拾伍万元整（450000），此工程款分期支付，分别于2017年7月30日支付壹拾伍万元整（150000），于2017年8月30日支付壹拾伍万元整（150000），于2017年9月30日支付壹拾伍万元整（150000），如果在此期间未支付刘勇工程款，将用刘金龙的房子抵给刘勇价值肆拾伍万元的房子。4、被告刘金龙代替原告刘勇支付小尾羊工程工人工资以及材料款461084元。一审法院认为，原告刘勇与被告刘金龙所签的《工程承包合同》《施工项目（工程）变更单》系双方当事人的真实意思表示，且内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。被告刘金龙虽辩称原告刘勇不具备相应资质，但《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质。该案所涉工程为室内装饰装修，与建筑活动或建设工程存在区别，故应综合房屋的性质与用途、合同的约定、工程的规模、难易程度及是否涉及公共安全等因素来判定，综上，该院认定原、被告签署的《工程承包合同》《施工项目（工程）变更单》合法有效，对双方均有约束力，双方均应恪守。庭审中被告提出原告未按合同约定全面履行义务，中途退场，导致被告代为原告垫付部分工人工资及所用材料款。并向法庭提交代替原告刘勇支付小尾羊工程工人工资以及材料款461084元的证据，因原告并未有证据证实其已支付涉案工程的材料款及工人工资，因此该院对被告所垫付的工人工资以及材料款461084元予以采信。故原告要求被告按双方所签合同支付工程款的诉请，法庭不予采信。同时对于原告向法庭提交的2017年1月19日收条及2017年4月4日的欠条，通过收条及欠条内容可反映原、被告对原告负责施工的工程量及被告替原告支付工人工资及材料通过核算后，被告出具了450000元的欠条，故原告完成工程款应以被告在2017年4月4日出具的欠条金额为准。对于原告诉称的收条和欠条不是一笔工程款，应是被告出具的两份工程款欠条。但2017年4月4日的欠条是在2017年1月19日收条的日期后出具，如果是被告出具的两张工程款欠条，那原告应在2017年1月19日收条作废后，要求被告将此收条的款额体现在双方重新出具的欠条上，而不是将2017年1月19日收条作废，故原告的主张缺乏事实根据，对原告的主张不予支持。被告出具450000元的工程款欠条是在原、被告双方约定的工程竣工后，该欠条应视为双方对工程量及双方支出费用核算，故被告理应按欠条内容履行给付原告工程款。至于原告诉请被告按照工程总造价的30%向原告支付违约金430457元，因原告未能提供证据证实其全面按合同履行义务，故对原告该项诉请该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘金龙于本判决生效后五日内给付原告刘勇工程款450000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8362.50元（原告已预交），由原告负担4337.50元，被告负担4025元，被告于上述履行期内一并给付原告。二审中，上诉人要求四名证人出庭作证，证实工人已经将所有工程干完，并不存在未完工的情况，并且被上诉人至今未按照欠条约定支付工人工资。被上诉人刘金龙经质证认为根据证人所表述的内容证实刘勇承包的涉案工程在7月份完工，以及跟我们双方二人签订的施工合同证实该合同刘勇的完工时间违约，所以该工程是上诉人违约在先。施工工人由于得不到上诉人的施工工资导致施工停止，由被上诉人给施工工人签订欠条，在签订欠条的时候债务关系已经发生变化，并且施工工资也是被上诉人支付。上诉人称刘勇雇佣的工人有法律关系，但是并没有拿出真实的法律雇佣合同及文书，故该法律关系不成立。被上诉人刘金龙提供证据一、10张转账凭证，证实在工程期间是其垫付工人工资158800元。上诉人刘勇经质证认可被上诉人给付158800元的事实。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘勇提出应按合同价款支付欠付的工程款，以及因被上诉人违约造成的违约金。经查证，上诉人刘勇未能提供证据证实其已成完全部工程量，上诉人刘勇与被上诉人刘金龙就已完工程量进行了决算，被上诉人尚欠工程款45万元。后续工程由被上诉人刘金龙完成，故上诉人请求全部工程量的价款不予支持。由于上诉人刘勇未按合同要求履行义务，被上诉人刘金龙不存在违约的事实，故其请求违约金本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19562.83元，由上诉人刘勇负担。本判决为终审判决。审判长 高美兰审判员 韩小东审判员 钟思敏 二0二0年九月二十七日书记员 林梦婕