广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3163号上诉人一（原审原告）：夏波，男，汉族，1983年3月12日出生，住址：云南省宣威市***************。身份证号码：532************936。委托诉讼代理人：廖赞斌，系广东水东服务所工作者。上诉人二（原审被告）：李金灶，男，汉族，1974年7月5日出生，住址：广东省惠州市惠阳区****办事处迎宾路映日兰庭5栋2单元303房。身份证号码：350************531。委托诉讼代理人：刘权，广东朝胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀梅，身份证号：350************525。系上诉人二之妻。上诉人三（原审被告）：惠州市鑫恒宇实业有限公司，住所：广东省惠州市惠阳区********。法定代表人：林晓鸿，总经理。委托诉讼代理人：余磊，广东莞信律师事务所律师。上诉人夏波因与上诉人李金灶和惠州市鑫恒宇实业有限公司侵权责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人夏波、委托代理人廖赞斌、上诉人二委托代理人刘权、李秀梅、上诉人三委托代理人余磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人一夏波上诉请求：1、请求二审法院依法改判该案李金灶和夏波之间是雇佣关系，而不是承包关系，被上诉人李金灶和惠州市鑫恒宇实业有限公司依100%的民事责任连带向上诉人赔偿。2、请求二审法院依法改判被扶养人生活费124148元。3、本案一审诉讼费及上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决被上诉人李金灶和上诉人夏波是承包关系，判决由上诉人夏波承担50%的责任，李金灶承担30%的责任，惠州市鑫恒宇实业有限公司承担20%的责任，判决不支持上诉人夏波父母的被扶养人生活费，与事实不符，严重的损害了上诉人的合法权益，理由如下：一、关于被上诉人李金灶和上诉人夏波之间的关系，上诉人认为是雇佣关系，而不是承包关系。上诉人夏波从2007年开始跟随被上诉人李金灶并长期给他做事而已，并不是包工头，所以时常有代为工友代领工资，代借生活费的情形，且有证人证言佐证，到年底就按面积结算工资并平均分配，没有从中赚取分文。且被上诉人李金灶提交的证据《2016年3月工程款结算单》是事故发生之后，上诉人夏波和被上诉人就本案多次协商未成的情况下出具的，是明显的为了规避自身责任而准备的，且上诉人夏波和李金灶之前并没有承包协议，上诉人夏波借支的钱是平均分给工友的，并不是一个人使用，上诉人夏波和被上诉人李金灶之间是雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，故被上诉人李金灶和惠州市鑫恒宇实业有限公司应当承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人李金灶明知自己没有建筑资仍然雇佣工人从事建筑活动，且没有配备相应的安全防护设施，也没有对雇员进行必要的安全监督管理，是导致上诉人夏波受伤的直接和根本原因，故应依法承担全部责任，望二审法院依法改判。二、关于上诉人夏波父母的被扶养人生活费，上诉人父亲夏体灿，生于1957年8月9日，上诉人母亲蒋春花，生于1962年10月8日，第一次审理采信[案号：（2017）粤1303民初2483号]2018年3月26日所作出最终有效鉴定，2018年5月7日开庭，最后一次鉴定及一审辩论终结时夏体灿早已年满60岁，蒋春花年满55岁，其被扶养人生活费应据实依法计算20年，一审法院的判决，明显与事实不符，上诉人夏波因此次事故造成一级伤残，其父母均已达到被扶养人年龄，完全符合计算被扶养人生活费的法定条件及标准，若不计赔两位老人的抚养费是明显的与事实不符，根本无法让受害人在司法审判中感受到公平正义性，望二审法院依法改判。综上所述，上诉人的上诉事实和理由是有充分的事实和法律依据的，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判，不合理责任划定和抚养费的处理，支持上诉人的上诉请求。上诉人三惠州市鑫恒宇实业有限公司辩称，我们认为本案一审法院不应当受以人身损害赔偿诉讼为本案的审理权限，而应当先由上诉人夏波提起对其雇佣的公司惠州市创融业钢结构工程有限公司的工伤损害赔偿，并且由上诉人夏波在获取到人身意外伤害险赔偿后，再来就不足部分提起诉讼，本案不应当直接进入人身损害赔偿的审理。上诉人二李金灶上诉请求：l、请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初1359号判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、上诉人与被上诉人一夏波之间属加工承揽关系，并非劳务关系。1、劳务关系中雇主与雇员是上下级从属关系，雇员在工作过程中要完全服从雇主的指挥；在承揽关系中定作人与承揽人是平等地位，承揽方工作过程有自主权，不受定作方控制。上诉人在承接惠州市鑫恒宇实业有限公司的工程后，将钢筋工程承包给被上诉人夏波，夏波在完成该工程时具有自主权，不受上诉人的管理和指挥，上诉人对其工作方式不作任何干预。并且夏波还承接其它项目的钢筋工程，夏波与上诉人之间并不存在劳务关系，不具备的人身从属关系和依附关系，不符合劳务关系的构成要件。2、上诉人将工程承包给夏波完成，上诉人仅提供功钢筋原材料，所有辅助材料均由夏波负责（包括扎钢筋的工具、铁线等）。平时的工作中，均由夏波自带施工队、自带工具完成钢筋的扎钢工程，工程质量由夏波保证。双方口头约定工程验收合格后，由上诉人按工程量向夏波结算工程款，因此上诉人与夏波属于承揽关系。一审法院对李金灶与夏波之间是承揽关系也予以认定【见（2019）粤1303民初1359号《民事判决书》第7页第4自然段至第8页第1自然段，即“关于焦点李金灶与夏波之间是雇佣关系还是分包关系？……因此事故所产生的损失承担20%的责任】，是事实认定正确。二、本案中夏波应承担事故主要责任，惠州市鑫恒宇实业有限公司均应对事故的发生承担次要责任。1、夏波系对外承接扎钢工程的包工头，不采取相应安全措施，不听劝阻，一意孤行地进行钢筋笼绑扎工作。其作为长期从事扎钢工作的职业人员，应当意识到工作危险性仍然为之，对意外的发生存在着根本性的过错。2、惠州市鑫恒宇实业有限公司将涉案工程发包给没有建筑李金灶，李金灶将涉案的扎钢部分承包给夏波，但国家有法律法规未对普通扎钢工作作出资质要求的规定，本案中，上诉人李金灶不存在选聘上的错误，因此，本案中，夏波的损失应当由夏波本人承担70%的责任，由被上诉人惠州市鑫恒宇实业有限公司承担30%的责任，上诉人不承担赔偿责任。即使认为上诉人李金灶违反了《中华人民共和国建筑法》分包涉案工程，也应由上诉人李金灶与被上诉人惠州市鑫恒宇实业有限公司共同承担30%的责任，即李金灶与被上诉人惠州市金恒宇实业有限公司各承担15%的责任。三、部分赔偿金额过高或者没有事实和法律依据。1、后续医疗费计算没有依据。夏波已治疗完毕并出院，120000元巨额后续医疗费并未实际产生，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”该后续医疗依赖费用并不必然会产生，应待实际发生后再另行起诉。及精神损害抚慰金过高，夏波本身存在过错，应计算50000元为宜。3、夏波住院期间，上诉人经常送饭、菜以及煲汤给夏波，伙食费应当予以扣减。4、交通费、残疾辅助器具费等费用过高，请中院依法确定。综上，责院查清事实，依法改判，维护上诉人合法权益！上诉人一夏波辩称，第一点,李金灶与夏波之间不属于加工承揽关系，而属于雇佣关系，理由是在事故工地中，夏波等人只是提供劳动力，而相关的生产工具，原材料都是由李金灶提供的，夏波等人的工资是以每平方多少钱来结算的，只是工资结算方式不一样，因此，根本不存在加工承揽关系，且夏波等人在工作中做什么工，每天都是受李金灶的安排、指挥、监督、管理。因此，我们认为一审法院认定夏波与李金灶之间是承包关系，是认定事实不清，依法应当纠正。第二点，赔偿标准的问题，一审法院按照城镇居民的标准来计算符合相关法律规定，首先是失地农民，其次就是说根据城乡区域代码是一字头的，按照惠州中院的相关会议纪要带一字头的，都是按城镇标准计算。上诉人三惠州市鑫恒宇实业有限公司上诉请求：一、请求撤销（2019）粤1303民初1359号民事判决书第一判项，依法重新确定本案事由为劳动关系纠纷或工伤损害赔偿之诉，改判上诉人无需对原审被告的赔偿承担连带责任；二、请求判决本案诉讼费由被上诉人及原审被告承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定本案争议焦点第一问题是：被上诉人夏波与原审被告李金灶之间是雇佣关系还是分包关系，这一焦点归纳明显存在错误，同时，据此所衍生出来的法律关系认定也存在错误。根据《建筑法》、广东省建设厅颁布的《广东省建筑意外伤害保险工作导则》以及国家建设部和劳动社会保障皱的《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》的规定，作为建筑工人，应由其建筑工程施工单位为其购买集体意外伤害保险。也就是说。一旦有建筑工程施工单位为工程施工人员购买了集休意外伤害保险的，该工人应认定为该建筑工程施工单位的员工。再根据本案一审庭审中所查明的事实：被上诉人与原审被告李金灶均确认被上诉人夏波以惠州市创荣业钢结构工程有限公司的员工的名义投保了团体人身保险并提供了保单，声明等予以证实。根据以上事实，能清楚的反映出：被上诉人夏波有着明确的用人单位，其在工作期间受到的伤害行为应当先行按照工伤认定程序由被上诉人夏波对用人单位主张权利，依法进行工伤认定，依法进入工伤索赔的司法程序，而非直接以人身损害赔偿向上诉人及原审原告提起诉讼。并且，根据一审法院查明的该事实还直接关系到被上诉人在获得了保险赔付后，或者其放弃应当获得的赔付后，原审被告及相关用人单位的最终应承担的义务问题，被上诉人是否存在故意放弃应得之权益以损害上诉人权益的行为，以上种种均应当是本案在一审查明事实上一审法院应当履行之责任，但一审法院对该事实置若罔闻，即不对被上诉人以案外公司名义购买员工团体意外伤害险的行为的性质进行认定，又不对上诉人故意放弃保险赔偿行为所产生的后果进行审查，明显属于事实审查不清。2、在适用赔偿标准的事实查明上存在错误。根据被上诉人以及原审被告提供的证据以及庭审中三方的称述可以清楚的看出，被上诉人提供的证实其应运用城镇居民的标准获得赔偿的证据材料为虚假证据，其提供的失地证明也明显不真实，但一审法院仅以城乡分类代码作为是否城镇赔偿标准的依据，认定被上诉人适用城镇标准获得赔偿，在认定事实上存在明显错误，根据被上诉人及原审原告提供的证据《失地证明》、《证明》上未看，虽然其内容上存在一定的冲突，但有一个事实是两份有冲突的证据均反映的，那就是被上诉人是村民，存在着失去耕地或者不存在失去耕地的这一情况，但一审法院不针对该事实着手审查而是单单凭一个城乡分类代码作为认定事实的依据，显然是不负责任和错误。同时，对于被上诉人需要后续支架等问题的认定，明显也在证据上和事实上的认定存在错误。二、一审法院适用法律错误。根据上述事实，可以清楚的得出结论，即被上诉人是有明确的用人单位的，其系惠州市创荣业钢结构工程有限公司的员工，那么根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第3款的规定，本案应属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险关系，本案不应适用该解释的处理，据此，一审法院应确定本案事由不是提供劳务者受害责任诉讼，不应审理，而应告知被上诉人以工伤损害赔偿或者劳动关系另行提起诉讼。一审法院基于错误的事实认定。在适用法律上必然也错误。由此，一审法院在适用法律上明显错误。综上所述，一审法院在本案审理中。认定事实不清，适用法律错误，因此，上诉人恳请贵院同意上诉人的上诉请求，依法改判。上诉人一夏波辩称，第一，被上诉人夏波与李金灶之间属于雇佣关系，鑫恒宇实业公司将部分劳务发包给李金灶，依法应当由李金灶和鑫恒宇实业有限公司承担连带赔偿责任。一审法院分别作出判决，我们认为是认定事实不清。第二，本案上诉人鑫恒宇公司认为先走工伤认定，其用工单位是创融业钢结构有限公司，这个理由不充分，只是惠州市创融业钢结构有限公司有给被上诉人夏波购买了人身意外伤害保险，但这个保险是谁去买的，怎么买的？夏波目前也不清楚。而本案中，夏波确实是在鑫恒宇实业有限公司作为建设施工单位的工地，工作中，只是没有直接受鑫恒宇实业公司的雇请，而是由李金灶雇请去做工的。而一审法院认定属于承包关系，以2017年6月16日的结算单认定为承包关系，我们认为是认定事实不清。同时上诉人鑫恒宇实业有限公司认为先走工伤认定，这个理由也是不充分的。根据广东省高院粤高法（2012）84号文中的第四条明确规定，假如是工伤关系，伴时效过期，依法告知当事人按照人身损害起诉，而本案是按照人身损害起诉的，我们认为符合相关法律规定。综上，我们认为上诉人鑫恒宇实业有限公司的上诉请求，依法应当驳回。本案依法应当认定李金灶与夏波属于雇主与雇工的关系，鑫恒宇公司承担连带赔偿责任。夏波向一审法院起诉请求：一、被告李金灶、鑫恒宇公司依100%的民事责任向原告赔偿下述费用：住院伙食补助费25600元、营养费25600元、护理费30720元、误工费57746.93元、残疾赔偿金753686元、拆除内固定13000元、后续医疗依赖240000元、后续护理依赖613200元、交通费10000元、鉴定费3200元、被扶养人生活费124148元、截瘫支具费385000元、精神损害抚慰金100000元，上述合计2381900.93元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告鑫恒宇公司将位于惠州市惠阳区******建筑厂房工程发包给被告李金灶，后被告李金灶将涉案工地扎钢筋项目分包给原告夏波。被告李金灶及原告夏波均没有建筑行业资质。2016年10月2日下午4时许，原告夏波在钢筋笼扎钢筋过程中，不慎被钢筋笼倒下砸伤。原告被立即送往惠州市第六人民医院住院治疗至2017年6月15日共256天，出院诊断：1、脊髓损伤、截瘫（感觉、运动平面=T11），神经源性膀胱、神经源性肠；2、L1椎体粉碎性骨折并致椎管狭窄；3、左侧第7-11肋及右侧第7、8肋骨折；4、双侧少量气胸；5、左侧少量胸腔积血；6、右肺下叶肺挫伤；7、L1、L2双侧横突及L3左侧横突骨折；8、尿路感染。出院医嘱：1、继续康复锻炼，保持尿道清洁，勤翻身、预防压疮，避免跌倒；2、建议全休三个月；3、避免腰部过度扭转、弯曲。出院后被告李金灶另请护工护理原告从2017年6月15日至2017年7月18日。被告李金灶已支付原告的门诊、住院医疗费用合计220408.50元，另支付生活费21100元给原告。2017年7月26日广州优邦假肢矫形器有限公司作出《关于夏波配置残疾辅助器具（矫形器）的证明》，该证明主要内容：一、患者夏波；二、检查报告：1、患者因意外造成脊髓损伤截瘫；2、L1椎体粉碎性骨折并致椎管狭窄；3、左侧第7-11肋及右侧第7、8肋骨折；4、L1、L2双侧横突及L3左侧横突骨折；三、处理意见：因辅助器具（矫形器）装配需根据患者年龄、体重、活动量及伤情的特殊需求，尽量弥补因截肢给患者生活带来的影响，恢复部分生活自理能力，综合以上情况，患者适宜安装国产普通适用型截瘫支架一具，价格为35000元；四、更换周期及年限：1、该截瘫支架在正常使用情况下，需每四年更换一次，初次装配训练期为36天，住宿费为80元/人/天,伙食费为60元/人/天,另需1人陪护,具体赔偿期限参照按“受诉法院所在地的人均寿命”计；2、根据《民法通则》和《民事诉讼法》司法解释第二十六条，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定（根据年龄确定更换周期）。2017年7月10日，广东西湖司法鉴定所受原告委托作出广湖司鉴所[2017]临鉴字第479号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人夏波的损伤与本次意外存在直接因果关系；2、被鉴定人夏波截瘫（肌力2级以下）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，构成一级伤残；3、被鉴定人夏波内固定拆除费用评估为13000元。被鉴定人夏波医疗依赖费用评估为12000元／年；4、被鉴定人夏波护理依赖程度评定为大部分护理依赖。原告为此支付鉴定费3200元。在原一审审理过程中本院依照被告李金灶申请委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定。2018年3月26日广东铭正法医临床司法鉴定所作出粤铭正司鉴［2018］临鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人夏波因人身损害事故致T11椎体以下截瘫伴重度排便功能障碍和重度排尿功能障碍，构成一级伤残；2、被鉴定人夏波T11椎体以下截瘫伴大小便失禁，日常生活活动能力受限，为大部分护理依赖。被告李金灶为此支付鉴定费4000元。在重审过程中，被告李金灶向本院提交的《2016年3月工程款结算单》显示：“兹有李金灶发包建筑工程（扎钢筋）项目给承包人夏波制作，工程款结算如下：12、镇隆林老板厂房1806平方扎钢筋按板面计算×10平方=18060元…以上工程款合计244661.05元减去已经预支的155000元余欠89661元加上之前欠20000元共欠109661元。夏波雇佣的工人由夏波自己负责管理及发放工资等事宜，如夏波拖欠工人工资等事与李金灶无关。发包发确认签名李金灶、承包人确认签名夏波，结账日期为2017年6月16日”，原告在庭审时已确认该结算单及被告李金灶所提交的证据工程款预支笔录上的夏波的签名均为其本人签名，原被告亦确认在上述《2016年3月工程款结算单》上所提及的“12、镇隆林老板厂房”即涉案事发工地。夏波以惠州市创荣结构工程有限公司的名义在有关保险公司投保团体人身保险。原被告在庭审时均确认为夏波投保的集体意外伤害保险的有关保险公司暂未实际赔付保险赔偿金给原告。另查明，原告户口所在地云南省宣威市******经本院查询城乡分类代码为121，原告父亲夏体灿1957年8月9日出生，属于居民户口，原告母亲蒋春花1962年10月8日出生，属于居民户口，原告父母共生育四个子女。一审法院认为，本案争议焦点为李金灶与夏波之间是雇佣关系还是分包关系？赔偿标准是按城镇还是农村标准问题？关于焦点李金灶与夏波之间是雇佣关系还是分包关系？根据被告李金灶提供的原告确认签名的《2016年3月工程款结算单》显示：“兹有李金灶发包建筑工程（扎钢筋）项目给承包人夏波制作，工程款结算如下：12、镇隆林老板厂房1806平方扎钢筋按板面计算×10平方=18060元…以上工程款合计244661.05元减去已经预支的155000元余欠89661元加上之前欠20000元共欠109661元。夏波雇佣的工人由夏波自己负责管理及发放工资等事宜，如夏波拖欠工人工资等事与李金灶无关。发包发确认签名李金灶、承包人确认签名夏波，结账日期为2017年6月16日”，庭审时原被告亦确认在上述《2016年3月工程款结算单》上所提及的“12、镇隆林老板厂房”即涉案事发工地，另结合被告向本院提交的原告确认签名的《工程款预支笔录》上显示原告曾分别于2016年5月7日向被告李金灶借支1.5万元、2016年5月13日借支1万元、2016年6月5日借支1万元、2016年7月12日借支1万元、2016年7月18日借支2万元、2016年8月2日借支1万元、2016年9月3日借支1万元、2016年10月1日借支1万元这样一个频繁借支且数额也不算小额，若仅仅是普通的建筑工人未必每月能有如此数额的收入供借支，根据生活常识及综合上述内容可认定被告惠州市鑫恒宇实业有限公司将涉案工程发包给李金灶，李金灶将建筑工程（扎钢筋）项目分包给夏波，夏波在本次分包项目工作中未能尽足够的安全注意导致自身伤害，对自己的受伤行为应自行承担责任，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解分包”之规定，鉴于被告惠州市鑫恒宇实业有限公司将涉案工程发包给没有资质的李金灶，李金灶亦擅自将扎钢筋项目分包给夏波，且未对建筑施工配备相应的安全设施，违反了上述法律规定，对此事故的发生存在一定过错，综合本案案情，本院认定被告李金灶应对原告因此事故所产生的损失承担30%责任、被告惠州市鑫恒宇实业有限公司应对原告因此事故所产生的损失承担20%责任。根据原告诉请及原被告举证，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，具体核定如下：1、医疗费220408.50元：被告李金灶已支付原告的门诊、住院医疗费用合计220408.50元。2、住院伙食补助费25600元（100元/天×256天）。3、营养费5000元（酌定）。4、后续治疗费13000元（依鉴定意见）。5、误工费37135.11元[48236元/年÷365天×281天]。6、护理费30720元：护理费计算为38400元（150元/天×256天），原告诉请护理费30720元未违反法律规定，本院予以准许。7、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）753686元，原告户口所在地云南省宣威市******经本院查询城乡分类代码为121，其中第一个“1”代表为城镇，因此应按城镇标准计算。原告残疾赔偿金计算37684.30元/年×20年×100%（一级伤残）=753686元。原告父亲夏体灿1957年8月9日出生，属于居民户口，原告母亲蒋春花1962年10月8日出生，属于居民户口，原告父母在原告第一次鉴定日即定残之日分别未满六十周岁、五十五周岁，尚未达到被扶养人条件，故原告诉请被抚养人生活费理由不充分，本院不予支持。8、残疾辅助器具费350000元：根据广州优邦假肢矫形器有限公司出具的意见可以作为原告安装和更换截瘫支架费用的依据，原告出院时35周岁，至75周岁，每四年更换一次，需要截瘫支架共10次，本院确定残疾器具费为350000元（35000元/次×10次）。9、后续医疗依赖费用120000元:根据广东西湖司法鉴定所的意见，原告夏波截瘫（肌力2级以下）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，评定其医疗依赖费用为12000元／年。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，以及结合原告的年龄健康状况及该司法鉴定的意见等因素，本院酌情支持原告后续医疗依赖费用以十年计算，确定后续医疗依赖费用为：120000元（12000元／年×10年）。10、后期护理费依赖费用350400元:根据广东西湖司法鉴定所的意见，原告夏波截瘫（肌力2级以下）伴大小便失禁，日常生活需要随时有人帮助，评定其护理依赖程度为大部分护理依赖。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，以及结合原告的年龄健康状况及该司法鉴定的意见等因素，本院酌情支持原告后期护理费依赖费用以十年计算，自评残之日即2017年7月10日起计算。确定后期护理费依赖费用为：350400元（120元/天×80%×10年×365天／年）。11、交通费6000元（酌定）。12、司法鉴定费3200元：原告支付广东西湖司法鉴定所鉴定费3200元，属于确定原告伤病关系、伤残等级鉴定、后续治疗费用评估及护理依赖程度评定的必要支出，且有鉴定费发票为凭，本院予以支持。13、精神损害抚慰金90000元（酌定）。以上第1至13项费用共计2005149.61元。因此被告惠州市鑫恒宇实业有限公司应赔付原告401030元，被告李金灶应赔付原告601544.9元，鉴于出院后被告李金灶另请护工护理原告从2017年6月15日至2017年7月18日。被告李金灶已支付原告的门诊、住院医疗费用合计220408.50元，另支付生活费21100元给原告，该款应予扣减，故被告李金灶尚应赔付356772.4元（601544.9-34天×120元/天×80%-220408.50-21100）。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告惠州市鑫恒宇实业有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告夏波401030元。二、被告李金灶应在本判决生效之日起十日内赔偿原告夏波356772.4元。三、驳回原告夏波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审诉讼费11910元，由被告李金灶承担7146元、惠州市鑫恒宇实业有限公司承担承担4764元（原告已预交诉讼费1000元）。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、上诉人夏波是否为工伤？2、原审判决未认定被扶养人生活费是否正确？3、原审判决认定的事故赔偿责任比例是否正确？关于上诉人夏波是否为工伤的问题。上诉人惠州市鑫恒宇实业有限公司主张上诉人夏波为工伤，但本案为侵权责任纠纷案件，对于夏波是否属于工伤，应由劳动行政主管部门进行确定，本案对此问题不作处理。关于原审判决未认定被扶养人生活费是否正确的问题。原审判决以上诉人夏波的父母在夏波的第一次鉴定日即定残之日分别未满六十周岁、五十五周岁，尚未达到被扶养人条件为由，对上诉人夏波诉请被扶养人生活费不予支持。原审判决认定的评残之日为2017年7月10日，该日期为上诉人夏波第一次自行委托鉴定的评残日，但经上诉人李金灶申请，原审法院委托广东铭正法医临床司法鉴定所对上诉人夏波的伤情进行重新鉴定，广东铭正法医临床司法鉴定所于2018年3月26日作出鉴定结论。本院经审核认为，广东铭正法医临床司法鉴定所的鉴定结论系原审法院委托作出，评残日应以第二次鉴定结论作出之日为准，即为2018年3月26日，原审判决认定的评残日期有误，本院予以纠正。评残为2018年3月26日，则上诉人夏波的父母已分别年满60周岁和55周岁，达到国家法定的退休年龄，均需被扶养20年，上诉人夏波的父母生育有四子女。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，本院计算上诉人被扶养人生活费为：12414.80元/年×20年×100%÷4=62074元。关于原审判决认定的事故赔偿责任比例是否正确的问题。本案中，上诉各方均主张原审判决认定的事故赔偿责任比例有误。本院审核经认为，原审判决认定的事故赔偿责任比例正确且合理，故应予以维持。对于上诉人的该项主张，本院不予采纳。另，关于上诉人夏波是否能适用保险进行理赔的问题，由于本案及原审中，涉案保险公司均未参加诉讼，故本院对于上诉人夏波的保险理赔问题不作处理。上诉人惠州市鑫恒宇实业有限公司及李金灶对上诉人夏波的损失进行赔偿后，可自行向涉案保险公司主张理赔。根据原审判决已计算的损失总额2005149.61元及本院计算的被扶养人生活费62074元，共计2067223.61元。同时，并结合当事各方的责任及相关的扣减情况，上诉人李金灶应向上诉人夏波赔偿375394.58元（620167.08元-护理费3264元-已支付的门诊和住院费220408.50元-另支付的生活费21100元），上诉人惠州市鑫恒宇实业有限公司应向上诉人夏波赔偿413444.72元。综上所述，上诉人夏波的请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。上诉人李金灶和惠州市鑫恒宇实业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1359号民事判决第三项及案件受理费负担部分；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1359号民事判决第一项为：上诉人惠州市鑫恒宇实业有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人夏波413444.72元；三、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1359号民事判决第二项为：上诉人李金灶应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人夏波375394.58元。二审案件受理费16749元，由上诉人夏波负担2783元，由上诉人李金灶负担6651元，由上诉人惠州市鑫恒宇实业有限公司负担7315元。本判决为终审判决。审 判 长 徐国华审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇二〇年六月二十八日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。