中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4457号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴发全，男，1972年12月27日出生，汉族，住福建省东山县。 委托诉讼代理人：周理想，广东众帮律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市顺宽工程劳务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道凤山西路**后座**之一。 法定代表人：李志坚，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市顺德区中铁高红路公路工程项目有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇高赞村委会齐赞成路主帅庙边办公楼** 法定代表人：王立平，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国中铁股份有限公司，，住所地北京市丰台区南四环西路**院**楼918 法定代表人：李长进，该公司董事长。 二审被上诉人、一审被告：佛山市顺德区通途路桥建设有限公司，住所，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容奇大道中**之一div> 法定代表人：叶桂莹，该公司总经理。 一审第三人：郭添永，男，1942年12月19日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。 一审第三人：林树发，男，1967年10月1日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。 一审第三人：周明前，男，1966年10月20日出生，汉族，住重庆市开州区。 再审申请人吴发全因与被申请人佛山市顺宽工程劳务有限公司（以下简称顺宽公司）、佛山市顺德区中铁高红路公路工程项目有限公司（以下简称高红路项目公司）、中国中铁股份有限公司（以下简称中铁公司）、二审被上诉人佛山市顺德区通途路桥建设有限公司（以下简称通途公司）以及一审第三人郭添永、林树发、周明前建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）粤民终26号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 吴发全申请再审称，（一）鉴定机构出具的《鉴定报告》中遗漏计算吴发全已完成3810058.29元工程。吴发全向法院提供了11册图纸中包括该“遗漏项目”，完全可以计量计价，且吴发全于一审期间向法院提交了《补充鉴定申请》，详细说明遗漏项目对应施工图纸，一审法院没有将该申请转交鉴定机构并听取其意见就否决了吴发全的申请。各方在《桥梁工程已完成工程量确认表》中已确认该“遗漏项目”是吴发全完成的，就应当计入吴发全已完成工程量和工程造价中。《鉴定报告》中鉴定造价第二项计算“乙方分包价”，系鉴定机构另按“对业主降造5.14%和对甲方降造10%，计算乙方分包价”，而法院委托鉴定事项是对吴发全所完成工程量和工程造价进行鉴定，因此鉴定机构计算“乙方分包价”超出法院委托范围，且《鉴定报告》计算吴发全施工工程的总价款（即分包价）时没有扣除甲供材料25329638.26元。高压旋喷桩工程款应当计入吴发全施工的工程造价，顺宽公司将《劳务工程分包合同》项下的工程全部转包给吴发全，而高压旋喷桩工程是吴发全将其中部分工程分包给李国花。中铁公司于2013年5月3日至2013年6月28日期间分30次向吴发全支付648万元，每笔付款收据均显示款项的性质，其中春节后租赁费1225976元、春节后误工费、电费1237089元、工人春节后工资480000元合计2943065元是中铁公司单方要求吴发全施工队在2013年2月春节后停工给吴发全造成的损失，不应当计入中铁公司已付工程款。(二)案涉工程前期是顺宽公司转包给吴发全，中铁顺德BT工程高红路总包项目经理部（以下简称总包项目部）向顺宽公司发出《关于终止高赞互通立交主线桥劳务施工合同的函》后，该项目由中铁公司直接与吴发全发生合同关系。高红路项目公司是代表中铁公司管理案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，顺宽公司、高红路项目公司、中铁公司应当共同向吴发全支付欠付工程款。(三)中铁公司和高红路项目公司应支付吴发全现场移交财产、生产资料价款4957952元。吴发全提交的证据证明2013年4月28日至5月1日向总包项目部与高红路项目公司移交了一批财产、生产资料，包括钢材、工具、活动板房、办公用具等，中铁公司总包项目部与高红路项目公司接收该批移交财物，理应向吴发全支付相应的对价。移交财产中的钢材是甲供材料，已计入甲供材料款25329638.26元中，吴发全将该批甲供钢材退还给中铁公司，理应从甲供材料款中扣回。（四）原审法院对应当调取的证据不予调取。高压旋喷桩是吴发全施工的，吴发全与李国花的结算资料保存在广东省佛山市顺德区杏坛镇综合治理办公室，工程进度表保存在通途公司处。吴发全向一、二审法院申请调取上述证据，但一、二审法院无正当理由不予答复。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、五、六、十一项规定，请求撤销原审判决，依法再审本案。 申请再审期间，吴发全向本院提交《收据》《高压旋喷桩施工队工程量》，拟证明高压旋喷桩工程是由吴发全负责施工，该部分工程款应计入吴发全的总工程款中。本院经审查认为，《收据》《高压旋喷桩施工队工程量》不足以证明高压旋喷桩工程系由吴发全负责，不足以推翻原审认定的事实，本院不予采纳。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，审查的重点为：1.鉴定机构是否遗漏计算吴发全已完成工程及超越委托范围鉴定；2.高压旋喷桩工程是否应计入吴发全施工的工程价款；3.高红路项目公司支付给吴发全的648万元是否均应计入工程款；4.顺宽公司、高红路项目公司、中铁公司是否应向吴发全支付移交的生产资料价款4957952元；5.顺宽公司、高红路项目公司、中铁公司的责任承担；6.二审法院是否对应当调取的证据未予调取。 （一）关于鉴定机构是否遗漏计算吴发全已完成工程及超越委托范围鉴定的问题 吴发全在一、二审期间向法院提交《补充鉴定申请书》，申请对遗漏项目进行补充鉴定。一审法院将吴发全的申请书转给鉴定机构。鉴定机构已回复吴发全其所称的“遗漏项目”：1.第400章桥梁涵洞工程中的桩基础A5-A13，鉴定机构认为“设计图纸显示已施工”，《桥梁工程已完成工程量确认表》仅是已完成的工程量，对具体的工程量没有详细记录，没有可以计量、计价的施工图纸，无法计算对应的工程价款；2.桩基础DA8，吴发全自认该部分工程量由其他单位施工，并称设计图上没有该工程，证明该项工程不应鉴定;3.410-6-c现浇砼附属结构C30混凝土防撞栏，鉴定机构认为最终设计图及设计变更说明，取消匝道桥主梁两侧花槽，不应计价。吴发全针对鉴定机构的上述回复未提供相应的证据进行反驳，无法证明上述工程系由其施工。一审法院采纳了鉴定机构上述回复意见正确。二审期间，吴发全仍未提交相应证据证明上述工程系由其施工及相应可计量材料，二审法院不予支持，并无不当。本案涉及计算实际施工人的工程造价，鉴定机构根据合同条款计算乙方分包价并未超越一审法院委托鉴定事项的范围。《劳务工程分包合同》《落实岗位责任协议书》均未约定应扣除甲供材料款后适用降造，鉴定机构计算乙方分包价的计算方法，符合合同约定，并无不当。吴发全提出鉴定机构遗漏鉴定项目、超越委托范围鉴定的主张，理据不足，本院不予支持。 （二）关于高压旋喷桩工程是否应计入吴发全施工的工程价款的问题 吴发全未提供证据证明其与李国花之间签订有相关高压旋喷桩工程合同，同时，其确认未曾向李国花支付过高压旋喷桩工程款，亦未提供证据证明其委托顺宽公司、高红路项目公司向李国花支付高压旋喷桩工程款。吴发全提出高压旋喷桩工程款应计入其施工的工程价款的主张，理据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 （三）关于高红路项目公司支付给吴发全的648万元是否均应计入工程款的问题 吴发全主张高红路项目公司向其支付的648万元中2943065元是中铁公司向吴发全赔偿的停工损失，不应计入工程款，但未提交证据证明，原审法院将648万元均认定为高红路项目公司支付给吴发全的工程款，并无不当。吴发全的该项主张理据不足，本院不予支持。 （四）关于顺宽公司、高红路项目公司、中铁公司是否应向吴发全支付移交的生产资料价款4957952元的问题 吴发全主张顺宽公司、高红路项目公司、中铁公司应向其支付现场财产、生产资料价款4957952元，但现有证据并不能证明上述相关财产属于吴发全所有。且吴发全未提供证据证明其与顺宽公司、高红路项目公司、中铁公司就相关财产的处置达成合意，原审法院对此不予支持，并无不当。 （五）关于顺宽公司、高红路项目公司、中铁公司的责任承担问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据原审查明的事实，案涉工程是由顺宽公司转包给吴发全，顺宽公司作为吴发全的合同相对人，应对尚欠吴发全的工程款承担付款责任。中铁公司为案涉工程的投资建设方，高红路项目公司是中铁公司为建设案涉工程而设立的项目公司，案涉工程的建设工程施工合同是由高红路项目公司对外签订，故对于案涉建设工程施工合同而言，高红路项目公司是发包人。中铁公司、高红路项目公司应在欠付工程款范围内对顺宽公司尚欠吴发全的工程款承担责任。高红路项目公司与顺宽公司确认双方之间尚未进行结算，且高红路项目公司就案涉工程支出的款项已经大于吴发全施工的工程价款。吴发全未提供证据证明高红路项目公司尚欠顺宽公司工程款，亦未提供证据证明高红路项目公司与顺宽公司终止合同后直接与其发生合同关系。吴发全提出中铁公司、高红路项目公司对案涉工程款承担付款责任的主张，理据不足，原审法院不予支持，并无不当。 （六）关于二审法院是否对应当调取的证据未予调取的问题 吴发全在二审期间申请调查令，申请对高压旋喷桩工程的施工属于其施工还是李国花独立施工的事实进行调查取证。二审法院已在判决书中回复吴发全，因其申请调查的证据均为吴发全自身参与制作，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，且已过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定的“举证期限届满前七日”，故二审法院对其申请调查令不予准许，理据充足，并无不当。 综上，吴发全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、五、六、十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回吴发全的再审申请。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  黄西武 二〇二〇年九月二十九日 法官助理陈海霞 书记员黄琪