云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终998号上诉人（原审被告暨原告）：贵州久成劳务有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区威清路******。法定代表人：张志刚，总经理。委托诉讼代理人：任方芳，女。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：姚浩，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告暨被告）：梁红缨，女，1968年11月6日生，住云南省玉溪市红塔区。委托代理人：韩永仙，红塔区汇诚法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原审被告：中建四局第五建筑工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区矣六乡星都总部基地**。负责人：湛百兵，总经理。委托代理人：李梦婵，女。代理权限：一般授权代理。上诉人贵州久成劳务有限责任公司（以下简称久成公司）因与被上诉人梁红缨，原审被告中建四局第五建筑工程有限公司云南分公司（以下简称中建第五建筑云南分公司）劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久成公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实及理由：一、一审判决事实认定错误，梁红缨的停工留薪期工资应当以2700元/月的标准计算。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人将购买社会保险费用折现直接支付给梁红缨，系梁红缨称其在原单位（其本人）已经购买了各类社会保险费用，故向上诉人递交申请书，将该笔费用折现直接支付。虽上诉人未找到该申请书的原件，但从梁红缨的工资表可以看出梁红缨本人的岗位薪酬系2700元，而另外的700元系社保补贴，不属于工资范畴，而梁红缨本人在上诉人处工作长达两年，在这两年期间，并未就700元系社保补贴提出任何异议。同时庭审期间，梁红缨本人亦未出示相应证据证明其并未缴纳社会保险。故梁红缨的停工留薪期工资应以2700元/月的标准计算。二、一审判决适用法律错误。本案系交通事故造成的工伤，根据《云南省实施工伤保险条例办法》第四十六条之规定：“用人单位及其职工参加工伤保险并自愿参加其他商业保险的，依法分别享受有关待遇。用人单位及职工参加工伤保险，同时依法购买强制性保险或者被第三人侵权行为导致工伤的，在获得其他保险或者经济赔付后，由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇”，梁红缨在庭审过程中自认其已在交通事故中获赔，故上诉人应赔款项应当扣除其己获得的交通事故赔偿，一审判决未予扣除系适用法律错误，应当予以纠正。梁红缨辩称，请求驳回上诉，维持原判。中建第五建筑云南分公司述称，由法院依法判决。梁红缨向一审法院起诉请求：一、依法解除梁红缨与久成公司之间的劳动关系；二、判令中建第五建筑云南分公司、久成公司连带支付梁红缨因工伤八级产生各项费用合计：236390元。其中：1.一次性伤残补助金：3990元/月×11个月=43890元；2.一次性工伤医疗补助金：6650元/月×6个月=39900元；3.一次性伤残就业补助金：6650元/月×18个月=119700元；4.停工留薪工资：3400元/月×8个月=27200元；5.劳动能力鉴定费：300元；6.护理费150元/天×27天=4050元；7.住院伙食补助费50元/天×27天=1350元；三、由久成公司向梁红缨支付经济补偿金3400元/月×2个月=6800元（2017年9月1日至2019年9月16日）；四、本案诉讼费由中建第五建筑云南分公司、久成公司承担。久成公司向一审法院起诉请求：1.判决久成公司向梁红缨支付停工留薪期工资为2700元×4月﹦10800元；2.判决久成公司不支付梁红缨护理费；3.判决久成公司不支付梁红缨解除劳动合同的经济补偿金；4.案件受理费由梁红缨承担。一审法院审理查明：久成公司和中建第五建筑云南分公司之间有劳务派遣合同关系。中建第五建筑云南分公司在玉溪市有工程项目建设。2017年9月1日，梁红缨到久成公司工作，并被派遣到中建第五建筑云南分公司玉溪项目经理部从事煮饭工作。久成公司未为梁红缨购买社会保险。久成公司支付梁红缨的劳动报酬为3400元，其中岗位薪酬2700元，社保补贴700元。梁红缨自己也未缴纳社会保险。2018年9月6日，梁红缨在去上班途中发生交通事故受伤，交警部门认定梁红缨不承担事故责任。梁红缨住院治疗27天，请红塔区明康家政服务部进行护理，支付护理费5600元。经梁红缨申请，玉溪市人力资源和社会保障局于2019年3月28日作出530401201900036号《认定工伤决定书》，认定梁红缨受到的伤害为工伤。玉溪市劳动能力鉴定委员会于2019年7月12日作出玉劳鉴（2019）8号《关于因公伤残鉴定结论通知书》，认定梁红缨的工伤致残程度达工伤八级。久成公司不服玉溪市人力资源和社会保障局做出的《认定工伤决定书》，于2019年10月8日向红塔区法院提起行政诉讼，要求撤销该《认定工伤决定书》。该院2019年12月16日作出（2019）云0402行初46号行政判决书，判决驳回久成公司的诉讼请求。2019年9月16日，梁红缨向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，支付因工伤八级产生的各项费用，支付解除合同的经济补偿金。该仲裁委员会于2020年4月10日作出玉劳仲案字（2019）第40-1号仲裁裁决书，裁定：梁红缨与久成公司自2019年9月16日解除劳动关系。玉劳仲案字（2019）第40-2号仲裁裁决书，裁定：一、久成公司支付梁红缨因工伤残费用222385元；二、由久成公司支付梁红缨经济补偿6800元；三、驳回梁红缨的其他仲裁请求。久成公司不服玉劳仲案字（2019）第40-2号仲裁裁决，于2020年5月9日向本院申请撤销。本院于2020年6月21日作出（2020）云04民特28号民事裁定书，认为梁红缨已针对涉案玉劳仲案字（2019）第40-2号仲裁裁决向红塔区法院提起诉讼，久成公司的申请应予以驳回，遂裁定驳回了久成公司的申请。另查明，梁红缨在该交通事故中已经获得的医疗费、残疾赔偿金等项目赔偿，但经释明未提供赔偿协议。一审法院认为，本案中，梁红缨要求解除双方的劳动关系，久成公司和中建第五建筑云南分公司均不持异议，予以支持。关于梁红缨要求久成公司和中建第五建筑云南分公司承担工伤赔偿责任问题，因为久成公司未依法为梁红缨参加工伤保险，应依法承担工伤赔偿责任。梁红缨系与久成公司成立劳动关系，由久成公司派遣到中建第五建筑云南分公司工作，梁红缨与中建第五建筑云南分公司不存在劳动关系，且梁红缨系交通事故受伤致残，中建第五建筑云南分公司对此事故没有过错，梁红缨要求中建第五建筑云南分公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。关于梁红缨工资金额的认定问题，用人单位为劳动者办理社会保险统筹是其法定义务，用人单位将社会保险费纳入劳动者工资，转嫁了用人单位的法律义务，不符合法律规定，久成公司认为梁红缨的工资只应计算岗位薪酬2700元，社保补贴700元不应计入工资总额一审不予采纳。梁红缨的工资按每月3400元计。关于梁红缨主张的经济补偿金问题。劳动合同法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十九条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。梁红缨已在久成公司工作已经满2年，要求支付6800元经济补偿金符合法律规定，予以支持。关于梁红缨的工伤赔偿项目和费用问题：1.一次性伤残补助金。根据工伤保险条例第三十七条的规定，梁红缨系八级伤残，赔偿标准为11个月的本人工资。梁红缨的月工资为3400元，低于本人统筹地区职工平均工资6650元的60%，故梁红缨的一次性伤残补助金为3990元×11＝43890元。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第37条第2项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。云南省实施《工伤保险条例》办法第39条第2款规定，由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金，八级为18个月。该条第3款规定，由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金，八级为6个月。依该规定，玉溪市上年度在岗职工月平均工资标准为6650元，一次性伤残就业补助金为6650元×18＝119700元，一次性工伤医疗补助金为6650元×6＝39900元；3.停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。梁红缨受伤住院治疗27天，出院医嘱载明全休三个月，本院认定停工留薪期为4个月，停工留薪期工资为3400元×4＝13600元。梁红缨起诉要求按8个月计算，诉讼期间同意按4个月计算，予以支持。4.梁红缨主张劳动能力鉴定费300元，予以支持。5.住院伙食补助费。《工伤保险条例》第30条第4款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。结合玉溪市人民政府（2011）第236号通知中工伤职工住院伙食补助费按云南省二类地区的月最低工资标准的70%计算，2019年云南省调整的二类地区月最低工资标准为1500元，即每天为1500元÷30天×70%=35元。梁红缨住院27天，住院伙食补助费共计945元。梁红缨起诉时要求按50元一天计算，诉讼期间同意按35元一天计算，予以支持。6.护理费。《工伤保险条例》第33条第3款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。梁红缨住院期间生活不能自理，需要护理，请红塔区明康家政服务部护理，按200元一天支付该家政服务部护理费，共计支付了5600元，梁红缨现要求按150元一天计算护理费予以支持。护理费为150元×27天＝4050元。梁红缨的以上费用合计222385元，梁红缨要求久成公司赔偿的诉讼请求一审予以支持。久成公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第八十三条，《中华人民共和国保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第十条第一款、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：“一、贵州久成劳务有限责任于本判决生效之日起十日内赔偿梁红缨一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、鉴定费、住院伙食补助费、护理费共计222385元。二、驳回贵州久成劳务有限责任公司的诉讼请求。”本案二审期间，双方均未提交新证据。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况相一致，本院予以确认。本院认为，劳动者停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案梁红缨的月工资收入为3400元，久成公司主张应扣减700元社保补贴进行计算，但久成公司提交的梁红缨要求以货币形式发放社会保险费的申请系复印件，梁红缨对真实性不予认可，本院亦不予采信，一审按梁红缨实发工资3400元计算其停工留薪期工资并无不当，应予维持。关于久成公司提出梁红缨的工伤保险待遇应扣减侵权第三人赔付款项的问题，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，除医疗费用不能重复支付以外，第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔付属不同的赔偿机制，两种赔偿机制针对的是受害者不同的法益，二者在立法目的、请求权基础等方面均有不同，互不排斥。本案中梁红缨主张的工伤赔偿项目并不包含医疗费，久成公司提出进行差额赔偿的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，久成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于梁红缨主张的经济补偿金在认定支持后漏列入判决主文，二审对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1816号民事判决第一、二项；二、由贵州久成劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付梁红缨经济补偿金6800元；三、驳回梁红缨的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取计10元，二审案件受理费10元，均由贵州久成劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年九月二十三日书记员 刘 骐