盐城经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0991刑初7号公诉机关盐城经济技术开发区人民检察院。被告人陈玉彬，男，1988年7月1日出生于江苏省盐城市大丰区，汉族，大专文化，南京道群医药有限公司原职员，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，住盐城市亭湖区。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月23日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，2018年9月22日变更为取保候审，因违反取保候审规定于2019年9月18日被该局刑事拘留，2019年9月27日经盐城经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人陈群洋，江苏展旺律师事务所律师。被告人张飞红，男，1972年7月25日出生于江苏省响水县，汉族，高中文化，江苏华晓医药物流有限公司原职员，户籍所在地江苏省盐城市响水县，住江苏省盐城市响水县。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月4日被盐城市公安局直属分局取保候审。2019年11月29日，盐城经济技术开发区人民法院决定继续对其取保候审。辩护人孙迎富，江苏金链子律师事务所律师。盐城经济技术开发区人民检察院以开检刑检刑诉[2019]253号起诉书指控被告人陈玉彬、张飞红犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城经济技术开发区人民检察院指派检察员陈红出庭支持公诉，被告人陈玉彬及其辩护人陈群洋、被告人张飞红及其辩护人孙迎富到庭参加诉讼。现已审理终结。盐城经济技术开发区人民检察院指控：2014年1月至2018年2月，被告人陈玉彬在南京道群医药有限公司做业务推广员期间，与江苏华晓医药物流有限公司（以下简称“华晓公司”）负责对接灌南县人民医院业务的被告人张飞红计议，以虚报灌南县人民医院用药计划的方式，从华晓公司非法倒出阿托伐他汀钙片（简称"阿乐”）62000盒，价值人民币1844320元，并约定被告人张飞红从中获取每盒0.5元至1元的好处费。被告人陈玉彬通过银行卡将相应货款及好处费1874500元汇款给被告人张飞红，张飞红再将货款转至华晓公司账户内。被告人陈玉彬通过以上虚假销售，获得南京道群医药有限公司奖金50131元及推广费用263352元。被告人陈玉彬收到阿乐药品后，通过快递等方式销售至河南郑州以及灌南县内药店，合计金额827133元。具体事实如下：1.2016年12月至2018年9月期间，被告人陈玉彬通过德邦物流快递公司将阿乐药品销售给河南郑州的付世洁、夏娟等人，金额合计462233元。2.2017年5月至2018年3月，被告人陈玉彬自称阿乐药品厂方代表，可以以医院购买价向连云港灌南县内各药店销售阿乐药品。以每盒31元至36元的价格销售给“灌南县放心药房”刘金凤3434盒，金额113940元；以每盒32元左右的价格销售给“灌南县百草堂药房”张爱金6400元；以每盒30元至33元价格销售给“灌南县春天大药房”“灌南县心连心大药房”周育五7680盒，金额244560元。以上金额合计364900元。被告人陈玉彬被抓获归案；被告人张飞红由公安机关电话通知到案，如实供述犯罪事实。公安机关扣押被告人陈玉彬、张飞红手机各1部，扣押张飞红人民币80000元。被告人陈玉彬、张飞红自愿认罪并接受处罚。为证明指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人陈玉彬、张飞红，宣读并出示了盐城市公安局直属分局出具的发破案经过、收集的物流快递明细、银行交易流水等书证，证人倪萍、陈某、周某等人的证言，被告人陈玉彬、张飞红的供述与辩解，盐城市公安局直属分局制作的辨认笔录，盐城市公安局提取的电子数据等证据。公诉机关认为，被告人陈玉彬未取得药品经营许可证，伙同被告人张飞红违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重,其行为均构成非法经营罪，且是共同犯罪。被告人张飞红自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈玉彬、张飞红自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人陈玉彬辩解，起诉书指控我的推广费和奖金数额没有异议，但推广费的使用符合公司相关规定，公司还差欠我十多万元，我也没有向公司索要，相当于我的奖金已退还给公司了。被告人陈玉彬的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，其主要辩护意见：1.被告人系初犯、偶犯，其是为了完成公司下达的任务，才进行“串货”，其主观恶性较小，且本案的社会危害性不大，也未造成严重的社会后果；2.被告人陈玉彬具有坦白情节，认罪认罚；3.被告人陈玉彬有检举他人犯罪的行为；4.被告人陈玉彬在本案中几乎没有获利，推广费在其工作期间已实际开支，奖金部分退给公司，另公司还欠被告人陈玉彬十几万元；5.恳请法院对其适用缓刑。被告人张飞红辩解，我在本案中没有得到任何好处。被告人张飞红的辩护人的主要辩护意见：1.被告人张飞红持有医药商品购销的资质证书，在主观上没有“非法经营”和“获利”之目的，客观上被告人张飞红与被告人陈玉彬事先并不相识，事中被告人张飞红也未与被告人陈玉彬进行通谋商议非法经营，事后也未获利，其销售药品的行为不构成非法经营罪；2.被告人张飞红是在其领导滕敏的指令下将药品销售给被告人陈玉彬，该行为是职务行为；3.本案没有证据证明被告人陈玉彬销售的药品就是被告人张飞红提供的药品。经审理查明：被告人陈玉彬原系南京道群医药有限公司业务推广员。被告人张飞红原系江苏华晓医药物流有限公司大客户部的业务员，案发时负责对接灌南县人民医院的药品业务。被告人陈玉彬欲倒药出售，遂请被告人张飞红帮忙，并与被告人张飞红约定，每盒药品给予被告人张飞红0.5元至1元的好处费。2014年1月至2018年2月，被告人张飞红以灌南县人民医院需要用药为名，向江苏华晓医药物流有限公司虚报用药计划，陆续从该公司提得阿托伐他汀钙片（简称“阿乐”）62000盒（价值人民币1844320元），后被告人张飞红将上述药品通过邮寄或快递等方式交由被告人陈玉彬。被告人陈玉彬将上述货款及好处费总计人民币1874500元汇给被告人张飞红，再由被告人张飞红将货款1844320元转至江苏华晓医药物流有限公司账户内。被告人陈玉彬收到上述“阿乐”药品后，通过快递等方式销售至河南郑州以及灌南县内药店，合计金额827133元。具体事实如下：1.2016年12月至2018年9月，被告人陈玉彬通过德邦物流快递公司将阿乐药品销售给河南郑州的付世洁、夏娟等人，金额合计462233元。2.2017年5月至2018年3月，被告人陈玉彬自称阿乐药品厂方代表，可以以医院购买价向连云港灌南县内药店销售阿乐药品。其分别以每盒31元至36元不等的价格销售给“灌南县放心药房”刘金凤3434盒，金额113940元；以每盒32元左右的价格销售给“灌南县百草堂药房”张爱金6400元；以每盒30元至33元不等的价格销售给“灌南县春天大药房”“灌南县心连心大药房”周育五7680盒，金额244560元。以上金额合计364900元。被告人陈玉彬通过上述销售行为，获得南京道群医药有限公司发放的奖金50131元、推广费用263352元，总计313483元。被告人陈玉彬被公安机关抓获归案；被告人张飞红由公安机关电话通知到案，如实供述犯罪事实。公安机关扣押了被告人陈玉彬、张飞红手机各1部，扣押张飞红人民币80000元。被告人张飞红于2019年3月26日向南京道群医药有限公司退出“好处费”14200元；被告人陈玉彬、张飞红认罪认罚，并自愿签署了《认罪认罚具结书》。2020年9月7日，被告人张飞红退出违法所得30180元。上述事实，有盐城市公安局直属分局出具的发破案经过、收集的物流快递明细、银行交易流水等书证，证人倪萍、陈某、周某等人的证言，被告人陈玉彬、张飞红的供述与辩解，盐城市公安局直属分局制作的辨认笔录，盐城市公安局提取的电子数据等证据，予以证实，证据经庭审质证，均具有证明效力，足以认定。关于辩护人提出被告人陈玉彬具有坦白情节的问题。经查，被告人陈玉彬被抓获归案后未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能构成坦白，本院对该辩护意见不予采纳。关于被告人陈玉彬及辩护人提出的被告人陈玉彬所获得的推广费用已在推广业务中实际支用及奖金已予返还公司或已与公司抵消的问题。经查，被告人陈玉彬没有药品经营资质，其明知被告人张飞红处的“阿乐”药品是从江苏华晓医药物流有限公司虚报冒领所得仍予购买，后又转卖给他人，以完成南京道群医药有限公司对其所设定的业务任务，并因此获得该公司相应的推广费、奖金。本院认为，被告人陈玉彬非法经营药品，因此非法获得公司的推广费和奖金，应认定为非法所得，应予没收。被告人陈玉彬所辩解的其在推广业务中已支出的所谓的“推广费”实质上是其进行非法经营药品的成本，该费用不能与南京道群医药有限公司发放给其的推广费用相抵消。被告人陈玉彬没有向南京道群医药有限公司返还过奖金，即使其与该公司存有其它经济纠纷，也不影响所获奖金系非法所得的性质认定，被告人陈玉彬在本案中所获得的奖金系非法所得不能与其它账目款项相抵消。故本院对被告人陈玉彬及其辩护人的上述辩解和辩护意见不予采纳。关于被告人陈玉彬的辩护人提出的本案社会危害性不大的问题。经查，案涉药品经被告人陈玉彬转卖给河南省郑州及江苏省连云港等地，销售数额已达827133元，其行为已严重扰乱药品流通和管理的市场秩序，具有较大的社会危害性。关于辩护人提出的被告人陈玉彬具有检举揭发他人犯罪的行为，经查，因被告人陈玉彬提供的线索信息模糊，公安机关未对该线索立案侦查。辩护人提出的被告人陈玉彬具有初犯，主观恶性不深，认罪认罚等情节可从轻处罚的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。关于被告人张飞红及其辩护人提出的被告人张飞红在本案没有获利的辩解和辩护意见，经查，在本案中，被告人陈玉彬总计汇给被告人张飞红1874500元，其中货款1844320元，非法获利30180元。被告人张飞红当庭认可其已实际收到该款，但其与辩护人提出该款是被告人陈玉彬支付其邮寄、运输案涉药品的费用及人力费用。该辩解得不到被告人陈玉彬的印证，即使张飞红为邮寄、运输药品支付了其他费用，也不应从其违法所得中扣除，故其违法所得应当认定为30180元。关于辩护人提出的被告人张飞红在本案中的行为是职务行为，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人张飞红在明知被告人陈玉彬没有经营药品资质的情况下，仍采取虚报冒领的方式从江苏华晓医药物流有限公司提得62000盒“阿乐”药品交由被告人陈玉彬转卖，事后获得被告人陈玉彬给予的若干好处费用。被告人张飞红的上述行为，既无职务依据，亦无公司授权，不是职务行为，且其事先明知被告人陈玉彬无药品经营资质，亦知被告人陈玉彬将案涉药品又予转卖，并事后获得好处费，主观上具有非法经营的故意，客观上具有虚报冒领提出药品并出售给被告人陈玉彬的行为，其与被告人陈玉彬系共同犯罪，构成非法经营罪。本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的本案中没有证据证明被告人陈玉彬所卖的“阿乐”药品就是被告人张飞红所售的问题，经查，被告人张飞红供述“（我）将陈玉彬要的药直接倒出来寄给陈玉彬指定的地点”，且与被告人陈玉彬当庭供述和证人陈某、李某（快递员）的证人证言相互印证，足以认定被告人陈玉彬所销售的“阿乐”药品即为被告人张飞红所售。故本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人陈玉彬违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重；被告人张飞红明知被告人陈玉彬非法经营药品，仍为其提供药品，情节特别严重。二被告人的行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，应予以确认。被告人张飞红犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人张飞红自愿退出违法所得，并愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人陈玉彬、张飞红自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。综合被告人张飞红的犯罪情节和悔罪表现以及本案社会危害后果，本院认为对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈玉彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币350000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的三十一日，即自二〇一九年九月十八日起至二〇二四年八月十七日止。罚金于判决生效后十日内缴纳)。二、被告人张飞红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已另行预缴20000元)。三、扣押在案的作案工具手机二部，依法予以没收。四、扣押在案的被告人张飞红80000元人民币抵作罚金；责令被告人陈玉彬退出违法所得313483元，予以没收，上缴国库。五、禁止被告人张飞红在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  何中斌审 判 员  顾启东人民陪审员  裴 玲二〇二〇年九月十一日法官 助理  王丽娟书 记 员  陈笛夫附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第十条实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。