贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终6884号上诉人（一审原告）：张进，男，1976年3月6日出生，苗族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：尹婕，贵州盾辉律师事务所律师。被上诉人(一审被告):贵阳白云大众建筑安装劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区艳山红镇摆拢村村委会旁贵州艳山红建筑安装有限公司内自建房。统一社会信用代码：91520113785455434P。法定代表人：赵四，该公司执行董事。委托诉讼代理人（一般授权）：易源，四川蜀泸律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：罗学军，四川蜀泸律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:杨虎荣,男，1970年12月2日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人张进因与被上诉人贵阳白云大众建筑安装劳务有限公司（以下简称“大众公司”）、被上诉人杨虎荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。张进及其委托诉讼代理人尹婕、被上诉人的委托诉讼代理人罗源、被上诉人杨虎荣到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人张进向本院上诉，请求：1、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1801号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、杨虎荣系经过大众公司的同意并以大众公司的名义实施的，二被上诉人之间挂靠关系成立，大众公司依法应当对杨虎荣的行为承担连带责任,一审未判决大众公司承担责任显属错误。二、一审关于利息的判决明显缺乏事实及法律依据,依法应予改判。被上诉人大众公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杨虎荣二审辩称：同意一审判决，没有新的的答辩意见。一审原告张进向一审法院起诉请求：１、请求依法判令二被告退还原告工程保证金163800元，并按年利率24%自20172年12月9日计算利息至被告全额退还工程保证金之日止；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明的事实：杨虎荣经大众劳务公司同意并以大众公司的名义，与案外人付超签订《大方县“盛景国际”二期建设工程施工劳务分包合同》（以下称《劳务分包合同》），之后杨虎荣欲将其从付超处承包的大方县盛景国际项目的部分楼盘的主体劳务工程交给张进施工，故要求张进向其交纳保证金20万元。2017年3月13日，张进向被告杨虎荣转账20万元。2017年4月10日，杨虎荣向张进出具收款收据载明：“今收到张进交来工程保证款人民币大写贰拾万元整。备注：此款在四个月内无息退还，超期按每月3%付。”该收款收据上加盖了大众公司大方县盛景国际项目部的印章。后因其他原因，杨虎荣未对大方盛景国际项目进行实际施工，从而也导致张进未承包到涉案工程。后张进向杨虎荣索要工程保证金，杨虎荣于2017年12月8日通过银行转账向张进支付了6万元。庭审中，杨虎荣称大方县盛景国际项目是由建工集团八公司转包给付超，付超将其中的部分工程转包给杨虎荣，后因付超资金链断裂，工程就没有得到施工，其经过大众公司同意雕刻了大方盛景国际项目印章，后大众公司将该印章收回去了。大众公司则称大方盛景国际项目印章是杨虎荣私刻的,张进称只是听杨虎荣说是大众公司的活路，是黎丕彬介绍的，杨虎荣承包过来的，收取保证金时并没有向其出示大众公司的委托书或以大众公司的名义与第三方签订的合同。一审法院认为：根据张进的陈述，涉案工程是杨虎荣向他人承包过来的，杨虎荣在向其收取保证金时，并未向其出示大众公司与他人签订的承包合同及大众劳务公司出具给被告杨虎荣的授权委托书。虽然杨虎荣向其出具的收款收据加盖了大众公司盛景国际项目的印章，但大众公司不认可，且杨虎荣也自认该印章系其自行雕刻。虽然其称是经过被告大众公司的同意雕刻的，但未提供证据证明，且因杨虎荣未实际施工，故不存在大众公司盛景国际这一项目。即使杨虎荣以大众公司名义与他人签订了涉案项目的施工合同，但该保证金是张进支付给杨虎荣个人的，收款收据也是被告杨虎荣出具的。同时，张进已得的60,000元保证金也是杨虎荣个人支付的。故根据合同的相对性原则，涉案保证金应由杨虎荣退还。根据《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，杨虎荣应按收款收据载明时间退还张进保证金。杨虎荣在2019年4月10日出具的收款收据上注明了在四个月内无息退还，超出按每月3%付，故张进要求退还保证金和从2017年12月9日起支付利息的诉讼请求具有事实和法律依据。但根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，双方约定的月息3%及张进要求的年利率24%过高，可按全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清之日止。对杨虎荣于2017年12月8日支付的60,000元，双方并未明确约定，故不能确定该60,000元是保证金本金还是利息，故对张进主张的应先充抵23,800元的主张不予支持，杨虎荣在退还保证金及支付利息时应将该60,000元予以扣除。对杨虎荣辩称本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的意见，其未提供证据证明，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告杨虎荣于本判决生效之日起十五日内向原告张进退还200,000元保证金，并从2017年12月9日起按全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清之日止（在退还保证金和计算利息时扣除被告杨虎荣已支付的60,000元）；二、驳回原告张进的其他诉讼请求。案件受理费2,565元，由被告杨虎荣负担。本院二审诉讼期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院对双方当事人在原审中提交的证据材料的分析、认定与原审一致。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。对原审查明的事实本院予以确认。本案二审的争议焦点为：大众公司是否承担连带责任；如何确定保证金利息的计算标。本院认为，关于焦点一：被诉人杨虎荣称与上诉人张进签订《劳务分包合同》前得到被上诉人大众公司的委托授权，项目部的印章也是得到大众公司的同意雕刻的，，但大众公司不予认可，上上诉人张进又不能提供证据证明，其在与被上诉人杨虎荣签订本案《劳务分包合同》时，杨虎荣持有或者向其出示过大众公司的授权委托证明，更未将有关能证明杨虎荣系大众公司委派的相关证明文件收执备查。故在案有效证据只能证明上诉人张进与被上诉人杨虎荣签订本案《劳务分包合同》时，杨虎荣持有涉案工程项目部的印章，不能证明大众公司事先授权杨虎荣承包涉案工程和收取杨虎荣的项目管理费，加之涉案工程项目部的印章系杨虎荣私刻，收取保证金和退还部分保证金均系杨虎荣个人进行，故杨虎荣收取张进保证金的收款收据上虽加盖大众公司项目部的印章，但不能据此认定杨虎荣的该行为事先得到大众公司的授权。且因大众公司在本案中没有设立涉案工程项目部，本案也不符合表见代理的构成要件。综上，杨虎荣收取张进保证金的行为不能认定为大众公司的职务行为，上诉人所提大众公司对本案保证金及利息承担连带责任的上诉理由，难以成立，本院不予支持。关于利息的计算标准。因双方约定的违约金计算利率过高，张进主动调整为按年利率24%的标准计算，被上诉人仍然认为过高并请求原审法院调低，原审法院结合本案情况和相关法律规定，将所本案保证金利息标准调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，并无不当。对张进所提按年利率24%计付所欠工程款利息的主张，本院不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行2019年8月20日不再公布贷款基准利率。也就是说，自2019年8月20日起没有中国人民银行贷款基准利率的标准可供执行，但并未规定2019年8月19日之前发生的借贷利率不能适用2019年8月20日之后全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审确定从2017年12月9日起按全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本案欠款利息,并不违反法律的禁止性规定，本院予以维持。综上所述，上诉人张进的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,130.00元，由上诉人张进负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年九月二十七日书记员 王楚寒