重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6041号上诉人（原审原告）：康云霞，女，1966年4月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人（原审原告）：钟文跃，男，1991年4月21日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人（原审原告）：钟光成，男，1944年10月23日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人（原审原告）：张承英，女，1943年7月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。四上诉人共同委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。四上诉人共同委托诉讼代理人：王龙飞，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司西南分公司，住所地重庆市江**江北城西大街**5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、5-6，统一社会信用代码91500105768882717F。负责人：丁威，董事长。委托诉讼代理人：蔡晓庆，重庆渝经律师事务所律师。上诉人康云霞、钟文跃、钟光成、张承英与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司西南分公司（以下简称中建二公司西南分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初18823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康云霞及上诉人康云霞、钟文跃、钟光成、张承英的委托诉讼代理人王泽明、王龙飞，被上诉人中建二公司西南分公司的委托诉讼代理人蔡晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康云霞、钟文跃、钟光成、张承英上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判确认钟智勇与中建二公司西南分公司自2019年6月18日至2019年6月19日9时49分存在事实劳动关系或裁定发回重审；3、一、二审案件受理费由中建二公司西南分公司承担。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法。1、根据民诉法第149条、161条的规定，法院适用简易程序应在3个月内审结案件，适用普通程序应在6个月内审结案件，特殊情况延长要经院长批准，还要延长的，报请上级法院批准。本案中，一审受理时间2019年8月9日，开庭时间2019年10月16日，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英收到一审判决时间2020年6月13日，一审受理到审结历时9个月16天。2、一审庭审笔录记载双方均申请4个月和解期，审判员同意。一审双方无和解意愿和和解申请行为，直至庭审结束双方无提出和解的合意，据此推断一审法院庭后自行添加，和解是当事人主动提出的权利。3、本案是确认之诉，不是给付之诉，不涉及财产权益纠纷，无调解或和解法律依据，即使各当事人申请了和解，本案也不适用和解制度，一审超审限后未转为普通程序，严重违反法定程序。二、一审认定事实不清，驳回诉请无事实和法律依据。1、一审认定专业分包合同的真实性，否认康云霞、钟文跃、钟光成、张承英的证明目的，违反事实真相；该合同虽没有盖中建二公司西南分公司的公章，不代表中建二公司西南分公司未确认，因为高利武作为涉案项目商务经理，其职责是代表公司对外商业谈判，签署对外文件，具有委托代理人的权利外观，康某作为分包合同相对方，更有理由相信高利武有代理权，康某签字不代表洋矩公司，因为康某与洋矩公司没有关系，属于无权代理。事实上，签订分包合同的真实背景及原貌是，中建二公司西南分公司为了预防工地上的安全责任事故，事先提供合同让康某签字，让康某当替罪羊。康某签订合同后，在重庆以中建二公司西南分公司中建集团云南项目工地旗号召集钟智勇等农民工，并于2019年6月18日前往中建二公司西南分公司承建的涉案工程项目部。次日，钟智勇到达工地后，立即与高利武及张洪程接洽，并将到达现场的消息短信告知张洪程及高利武，在工地听从二人的工作安排，张洪程短信回复要开碰头会。康某根据张洪程、高利武安排带钟智勇等人买工作工具，钟智勇突发疾病死亡。康某不是包工头老板，仅是中建二公司西南分公司项目部雇佣的工人。康某无施工资质，分包合同生效有问题，但不影响中建二公司西南分公司与康某形成了分包合同关系的事实。2、钟智勇用工起源不是康某的邀请，康某是代表中建二公司西南分公司招聘他，康某无用工主体资格，即使受康某邀请，根据规定，也应认定由具有用工主体的中建二公司西南分公司承担用工主体的法律责任，一审定性错误。3、高利武、张洪程是中建二公司西南分公司的员工，二人有权代表中建二公司西南分公司招聘，一审法院否认该事实有违常理。4、一审对四位证人证实的工资标准、工资发放等不予采信无事实依据。四位证人均证实钟智勇与中建二公司西南分公司有劳动关系，不清楚一审对此是否采信，一审判决不当，应予纠正。中建二公司西南分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，依法裁判，应予维持。一审程序没有违法。一审关于高利武与康某的合同认定及劳动关系是否建立的问题阐述清楚，事实认定明确。钟智勇的工资标准和工资发放单位在一审事实调查过程中已经明确，与中建二公司西南分公司无关。康云霞、钟文跃、钟光成、张承英向一审法院起诉请求：确认工亡职工钟智勇与中建二公司西南分公司自2019年6月18日至2019年6月19日9时49分存在事实劳动关系。一审法院认定事实：高利武、张洪程均系中建二公司西南分公司员工，前者系案涉项目商务经理，后者系案涉项目生产经理。2019年6月19日上午6时44分，钟智勇给高利武发送微信称：“高总我们已经到了”。同日6时43分，钟智勇给张洪程发送信息称：“张总我们已经到了”，张洪程回复：“好的，电话联系，下午一起开个碰头会”，钟智勇回复：“好的”，张洪程问：“你们过来了多少人”。随后，康某安排钟智勇等人去购买物品，在购买物品途中，钟智勇突发疾病死亡。2019年6月21日，经云南省丽江市永胜县三川镇中心卫生院居民死亡医学证明（推断）书载明，钟智勇直接死亡原因为心源性猝死。云南省丽江市永胜县公安局三川派出所的接待报警案件三联单载明：“2019年6月19日10时50分，三川派出所接110指令，报警人称，在三川文祥村工地上有一外地人突发疾病确认死亡，请你们来帮忙处理一下，接警后，三川派出所民警出警处理，经核实，系华丽高速路永胜-程海连接线文祥段工地钟智勇驾驶车辆从工地外出购物途中，当车辆行驶至三川镇××小学附近路段时突发昏迷，后经医生现场抢救确认死亡，具体死亡原因不明，尸体已由亲属送永胜县殡仪馆处理。2019年8月2日，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英向江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北仲裁）申请劳动仲裁，请求裁决钟智勇与中建二公司西南分公司2019年6月18日至2019年6月19日存在劳动关系。2019年8月9日，该委逾期未作出决定，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英遂诉至一审法院。2019年10月10日，云南省丽江市永胜县公安局三川派出所作出说明：“我单位于2019年6月19日接康立红报警的出警记录上，其中报警简况内的‘经核实’指通过走访事发现场人员进行判定，钟智勇是否与华丽高速公路中建二局项目部具有劳动关系未进行核实”。康云霞、钟文跃、钟光成、张承英还向一审法院提交了《云南华坪至丽江桥梁工程专业分包合同》，该合同发包人为中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二公司），承包人为重庆洋矩建筑工程有限公司（以下简称洋矩公司），合同约定中建二公司将华坪至丽江桥梁工程分包给洋矩公司，开工日期以中建二公司书面通知为准。高利武以中建二公司委托代理人的身份、康某以洋矩公司法定代表人的身份分别在该合同上签字。康云霞、钟文跃、钟光成、张承英拟证明系高利武代表中建二公司西南分公司与康某签订了分包合同，康某召集钟智勇等人去到了案涉工地。一审法院认为，该合同经康某、高利武确认，对其真实性一审法院予以采信。但该合同无中建二公司及洋矩公司公章，对中建二公司西南分公司及洋矩公司均无约束力，达不到康云霞、钟文跃、钟光成、张承英的证明目的。庭审中，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英还申请了证人周某、康某、罗某、胡某出庭作证。证人周某陈述，其主要从事建筑桥梁钢筋木工，经康某联系去案涉工地工作，其与康某及康某的兄弟去看过两次案涉项目，与高经理（高利武）进行洽谈，随行人员的工资由项目部发放。2019年6月18日，其与康某、钟智勇一起出发并于次日6时30分左右到达云南案涉项目工地，休息一下后，康某安排大家把东西下了之后，其与钟智勇等分别开着皮卡车去买床和吃饭的东西，当时钟智勇走在后面，后来就听说钟智勇出事了。证人康某陈述，钟智勇是其姐夫，高利武是案涉工程的商务经理，案涉分包合同是其与高利武共同签订的，因为洋矩公司没有资质，合同就没有签成，也没有实际履行，但钟智勇等十几人去案涉项目上是高利武喊去的，管理也是项目部管理。管理的规章制度，因为刚去，还没有来得及定，工人工资是300元一天，由高利武这些项目部的人负责定，工资由中建二公司项目部发放。2019年6月19日上午6时40分到达工地之后休息了一会儿，其安排钟智勇等人去购买项目部上需要动工用的东西，出去一会儿就听说钟智勇去世了。其与洋矩公司没有关系，但曾用过洋矩公司的资质去干过活。证人罗某陈述，其系周某叫去干活的，周某说工资是300元一天，由项目部打卡发放。2019年6月18日，钟智勇来接他们去云南干活，到了干活的工地，其与钟智勇等人驾车去买干活需要用的工具，大约上午9时许，钟智勇驾的车突然停了，后来就发现钟智勇死亡了。证人胡某陈述，周某是康某叫去干活的，周某叫他一起去干活，工资是300元一天，周某和康某是老板，由周某管理他，工资是项目部打卡发放，他和钟智勇是在上班认识的工友，2019年6月19日上午6点半，他们到了项目工地上后，就去街上买项目上干活需要用的东西，开车出发没多久，钟智勇驾驶的车就熄火了，他们去看的时候，钟智勇已经没反应了。康云霞、钟文跃、钟光成、张承英对四证人证言无异议，中建二公司西南分公司认为四证人与康某有利害关系，证人证言有很多不能采信。一审法院认为，证人证言中关于钟智勇到达案涉项目后，开车出去购物途中死亡的事实能与本案其他证据相互印证，一审法院予以采信，其余涉及工资标准、工资发放等，因无其他证据予以佐证，一审法院不予采信。一审法院认为，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英主张钟智勇与中建二公司西南分公司存在劳动关系，应当对产生劳动关系的基本事实承担举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案来看，劳动者钟智勇系经人邀约至案涉工地工作，尚未正式开工钟智勇即因病身故。在没有订立书面劳动合同且劳动者尚未正式提供劳动的情况下，劳动关系的认定主要看劳动者与用人单位是否有建立劳动关系的合意。本案中，钟智勇前往案涉项目工作源于康某的邀请。证据显示，康某系以案外人洋矩公司的名义与中建二公司西南分公司商务经理高利武商谈案涉工程承包事宜，康某与高利武商谈后遂邀约钟智勇前往案涉项目工作。康某以洋矩公司的名义与高利武以中建二公司名义签订的合同未经洋矩公司及中建二公司确认，对洋矩公司及中建二公司或中建二公司西南分公司无约束力。但该商谈过程可反映出，康某邀约钟智勇前往案涉项目工作时，康某意定的直接用工单位系洋矩公司而非中建二公司西南分公司。通过分析钟智勇的用工起源，无法得出中建二公司西南分公司与钟智勇有建立劳动关系的合意。虽然钟智勇在到达案涉项目后向中建二公司西南分公司商务经理高利武以及生产经理张洪程发送了“我们到了”的微信，但康云霞、钟文跃、钟光成、张承英未能举证证明高利武、张洪程有权代表中建二公司西南分公司招聘员工。康云霞、钟文跃、钟光成、张承英举示的证据不足以证明钟智勇接受中建二公司西南分公司的劳动管理，从事中建二公司西南分公司安排的有报酬的劳动，现有证据不能证明钟智勇与中建二公司西南分公司之间具有事实劳动关系。因此，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英要求确认钟智勇与中建二公司西南分公司存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回康云霞、钟文跃、钟光成、张承英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由康云霞、钟文跃、钟光成、张承英负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：康云霞系钟智勇的妻子，钟文跃系钟智勇的儿子，钟光成、张承英系钟智勇的父母。双方当事人在一审庭审中申请和解期4个月，法庭予以准许。以上事实有结婚证、身份信息、庭审笔录等证据证实。本院认为，本案的争议焦点为：一审程序是否合法；钟智勇与中建二公司西南分公司是否存在劳动关系。现对争议焦点分析如下：关于一审程序是否合法。双方当事人在一审中均自愿申请和解期4个月，法律法规并无确认劳动关系之诉不适用和解制度的禁止性规定，一审准许当事人的和解申请并无不当，结合新冠疫情对当事人行使诉讼权利产生了不利影响，一审法院审结本案并未违反法定程序，对康云霞、钟文跃、钟光成、张承英的相反意见不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据当事人举示的证据及陈述，钟智勇到中建二公司西南分公司的涉案工程工地上做工，务工费为300元/天，其在涉案工地做工具有阶段性、临时性特征，是为完成某一项工作的需要，完成此项工作后其与中建二公司西南分公司的关系即终止，钟智勇的工资报酬按日计算，并不完全受中建二公司西南分公司有关规章制度的约束，双方之间不属于劳动关系。即使钟智勇是中建二公司西南分公司招入涉案工地工作，也不影响双方之间不属于劳动关系的认定。一审法院对此认定并无不当，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英等人的上诉请求及相关理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，康云霞、钟文跃、钟光成、张承英的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由康云霞、钟文跃、钟光成、张承英负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十九日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊