广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2741号上诉人（原审被告）：南京飞扬吊装设备安装有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道吴墅社区。法定代表人：刘勇，经理。委托诉讼代理人：陈静，江苏上元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区***********。法定代表人：蔡晓东，执行董事。委托诉讼代理人：谢伟强，浙江亿维律师事务所律师。上诉人南京飞扬吊装设备安装有限公司（以下简称飞扬公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初23408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。飞扬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原创动力公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院未能查明被诉侵权游戏的实际开发者即实际侵权人是否为飞扬公司的事实，直接认定飞扬公司承担侵权责任不符合法律规定。飞扬公司经营范围系吊装、设备安装、机械设备搬运等，与电子信息、软件开发等毫无关联，无研发能力，原创动力公司仅举证“应用宝”中涉案软件上显示开发者为飞扬公司，并不足以证明该游戏系飞扬公司开发。飞扬公司在收到本案材料后，立即就公司名称被盗用的情况向当地派出所报警，同时向腾讯平台投诉维权，一审法院关于飞扬公司对企业名称未尽合理谨慎注意义务因而存在过错的认定，与事实不符。即使飞扬公司在2017年曾被盗用过企业名称，飞扬公司也无法向全网所有平台履行企业名称合理谨慎义务，只有在知道被盗用的情况下才能采取维权措施，故飞扬公司不存在过错。一审法院在未查明实际侵权人的情况下即要求飞扬公司承担过错责任，事实不清，证据不足。原创动力公司答辩称：1.原创动力公司一审中已提交被诉侵权游戏的公证证据，显示被诉侵权游戏开发者为飞扬公司，原创动力公司已尽到举证责任；2.飞扬公司一审中提交的证据不足以证明其主张，报警记录及腾讯投诉材料为程序性材料，未显示最终结果，不能证明飞扬公司企业名称被他人冒用的事实；3.即使飞扬公司的企业名称系被盗用，其对企业名称亦没有尽到合理注意义务。腾讯“应用宝”是以开发者名义上传游戏内容，飞扬公司曾于2017年因相似游戏涉及相同案由纠纷，若飞扬公司不是开发者，其当时就应报警或向腾讯投诉处理，并对以其名义上传的内容全面下架处理，但飞扬公司未采取相应措施。飞扬公司系夸大其注意义务的难度及范围，只要飞扬公司在2017年被起诉后稍加注意腾讯“应用宝”平台，就能避免相应的诉讼产生。原创动力公司向一审法院起诉请求：1.飞扬公司赔偿原创动力公司经济损失及合理费用共计10000元；2.飞扬公司立即停止侵权，删除手机应用软件“喜羊羊快跑拼图版”小游戏上含有“懒羊羊”美术作品形象的侵权内容；3.飞扬公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：一、案涉权利作品的权属情况。1.广东省广州市番禺公证处于2011年8月23日出具的（2011）粤穗番内证字第25958号《公证书》记载：兹证明前面的影印件与原件内容相符。该原件上广东省作品著作权自愿登记专用章的印章属实。浙江省杭州市钱塘公证处于2017年4月21日出具的（2017）浙杭钱证内字第6463号《公证书》记载，兹证明前面的扫描打印本与浙江亿维律师事务所的委托代理人茹晓航出示给本公证员的广东省广州市番禺公证处出具的八份《公证书》的原本相符。据上述两份公证书的内容显示：广东省版权保护联合会于2008年8月29日颁发的登记证书记载：作品名称：动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之一懒羊羊，的原本相符。作品类型：美术作品，作者：罗应康，著作权人：广东原创动力文化传播有限公司（受让取得），作品完成时日期：2003年12月18日。（如图所示）罗应康于2019年11月14日出具的《版权转让说明》，记载：本人罗应康，为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之灰太狼、红太狼、喜羊羊、美羊羊、沸羊羊、懒羊羊、慢羊羊的原作者，本人在2003年完成该等角色创作后，于2008年将给等作品之著作权全部转让给广东原创动力文化传播有限公司，并由广东原创动力文化传播有限公司完成著作权登记。飞扬公司在质证中对原创动力公司是否享有懒羊羊作品的著作权有异议，但未提供相反证据，故一审法院对上述证据予以采信。二、被诉侵权事实与比对情况2019年3月12日，原创动力公司向浙江省杭州市之江公证处申请办理保全证据公证。该公证处于2019年3月15日出具（2019）浙杭之证字第2160号公证书，兹证明保全过程由公证员和工作人员现场监督，公证书所附光盘中存储的内容，是保全现场取得的摄像资料复制后所得，与实际情况相符。根据公证视频和截图显示：通过在华为手机“应用宝”搜索“喜羊羊快跑拼图板”，显示“喜羊羊快跑拼图板”小游戏，版本为1.61，更新时间为2016-4-6，开发者为南京飞扬吊装设备安装有限公司，该游戏是一款拼图游戏，下载安装后，进入游戏，点击“开始游戏”，显示“预览图片”，其中左边的卡通形象为案涉权利作品（详见附图1）；此外游戏画面出现的九宫格中左上角的第一格和上方露出来的半个头，均是本案的案涉权利作品（详见附图2）。附图1附图2飞扬公司质证认为其不是被诉侵权游戏的实际开发者，实际开发者是冒用飞扬公司的名称进行登记，并且该游戏是一款盗版软件，实际开发者不可能展示真实名称。原创动力公司提供的公证截图不完整，无法完全证明原创动力公司的著作权受损害。经比对，上述附图1、2中的对应位置的卡通形象和案涉权利美术作品内容高度一致。三、其他案件事实飞扬公司是成立于2014年6月20日，经营范围包括吊装设备安装、租赁，提供装卸、搬运服务，机电设备、普通管道安装等。原创动力公司为证明“懒羊羊”美术作品形象具有极高的知名度和市场价值，提交了广东省广州市番禺公证处出具的九份证明影印本和原本一致的公证书，公证内容为原创动力公司、《喜羊羊与灰太狼》动画作品以及作者罗应康在2006年至2010年期间获得的奖项。飞扬公司为证明被诉侵权游戏的发现范围窄，即使有侵权，造成的损失后果很小，提供了飞扬公司在电脑、手机浏览器以及各品牌手机应用市场（商店）的搜索结果截图，以及在“第七下载”网站下载、安装被诉侵权游戏结果截图，飞扬公司称该渠道下载的被诉侵权游戏的开发商未显示是飞扬公司，原创动力公司对上述搜索查询结果的真实性、合法性确认，但认为与本案无关；确认“第七下载”网站的截图，但认为该网站未显示开发商不意味着原创动力公司取证的应用宝平台上的游戏开发者不是飞扬公司，此外，飞扬公司没有举证该游戏的具体内容。为证明飞扬公司不是被诉侵权游戏的开发者，其名称是被他人盗用，提供了2019年9月11日的报警记录、2019年9月12日向腾讯平台投诉维权的材料，“移动应用侵权投诉通知指引”以及顺丰投递记录。原创动力公司对上述证据无异议，但认为无法确认飞扬公司投诉事项的真假。另飞扬公司为证明其于2017年曾因被他人冒用公司名称而被起诉，提供了（2017）粤0305民初13748号民事裁定书，该裁定书记载，案外人华强方特（深圳）动漫有限公司于2017年8月1日向深圳市南山区人民法院起诉飞扬公司，案由为侵害作品信息网络传播权，后华强方特（深圳）动漫有限公司于2017年10月11日向法院申请撤诉，法院于2017年10月16日作出上述裁定书。原创动力公司确认上述裁定书，并认为腾讯应用平台是可以申请注销开发者的，飞扬公司在2017年因与本案同样的事由被诉，但是在对方撤诉后的两年时间内仍怠于进行相关处理，在本案中又以相同的理由抗辩，不合理。飞扬公司回应称，飞扬公司是设备安装装卸公司，对软件开发方面不清楚，确认第一次涉诉后没有采取相应措施，本次涉诉后已经进行报警和投诉。另原创动力公司确认起诉前未与飞扬公司沟通协商赔偿事宜。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原创动力公司是否有权主张案涉权利图片的著作财产权；二、飞扬公司是否构成对案涉权利图片著作财产权的侵害；三、如构成侵权，飞扬公司应承担的侵权责任。一、关于原创动力公司是否有权主张案涉权利图片的著作财产权我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。原创动力公司主张权利的图片系以羊为原型，在此基础上通过五官、身体比例、色彩及线条，赋予其拟人化的形态和神情，使之具有独特的个性，具备独创性，也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的设计著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司提交了广东省版权保护联合会颁发的登记证书以及罗应康出具的《版权转让说明》，再结合原创动力公司、《喜羊羊与灰太狼》动画作品以及作者罗应康在2006年至2010年期间的获奖证书，因此原创动力公司提交的上述初步证据已形成证据链，原创动力公司经受让取得《喜羊羊与灰太狼》主角造型喜羊羊、懒羊羊、慢羊羊等美术作品的著作权，飞扬公司虽有异议，但未提交充分的证据予以反驳，故一审法院确认原创动力公司对案涉权利美术作品享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。二、关于飞扬公司是否构成对案涉权利美术作品著作财产权的侵害《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，除法律另有规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成对著作权的侵害。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。本案中，根据原创动力公司提供的证据保全公证视频和截图显示，飞扬公司是小游戏“喜羊羊快跑拼图板”（1.61版本）的开发者，该游戏是一款拼图游戏，主要以卡通羊的形象作为游戏元素，经比对，该游戏中的被诉侵权卡通形象和案涉权利美术作品“懒羊羊”在相貌、服饰、造型上高度一致。飞扬公司未经著作权人许可，擅自在其开发的小游戏中使用了原创动力公司的权利图片，使相关公众可以在其个人选定的时间和地点通过该游戏获得被诉侵权图片，侵害了原创动力公司的信息网络传播权，依法应当承担相应的侵权责任。关于飞扬公司的抗辩理由，公证取证截图明确显示，从华为手机“应用宝”搜索到的小游戏“喜羊羊快跑拼图板”1.61版本的开发者为飞扬公司，虽然飞扬公司提供了报警记录、向腾讯平台投诉维权的材料等，拟证明其不是被诉侵权游戏的开发者，其名称是被他人盗用，但是上述相关受理部门并未作出最终处理结果，无法印证飞扬公司所主张内容的真实性；且结合深圳市南山区人民法院于2017年10月16日作出的民事裁定书，飞扬公司早于2017年因与本案同样的事由被诉，但是在对方撤诉后的两年时间内仍未采取相应处理措施，在本案中又以相同的理由抗辩，飞扬公司对此存在较大过错。综上，对于飞扬公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。三、关于飞扬公司应承担的侵权责任《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，对于侵害信息网络传播权的，著作权人可要求其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。原创动力公司要求飞扬公司停止侵权、赔偿损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，飞扬公司应立即删除手机应用软件“喜羊羊快跑拼图版”小游戏上含有“懒羊羊”美术作品形象的侵权内容；但因原创动力公司未能举证证明其实际损失亦不能证明飞扬公司的侵权获利所得，一审法院结合以下因素确定飞扬公司的赔偿数额：案涉权利美术作品的类型。案涉权利美术作品“懒羊羊”系以羊为原型，通过白皙的皮肤，雪白的羊毛，橙黄色的口水巾、冰淇淋发型和白色的脚丫等特征塑造出一个不爱运动、爱睡觉的“小肥羊”形象，具有较高独创性。“懒羊羊”是《喜羊羊与灰太狼》动画作品主角造型之一，该部动画作品享有较高国民知名度，在全国范围内有较大影响力；此外，从《喜羊羊与灰太狼》动画作品以及原创作者罗应康在2006年至2010年期间的获奖证书亦可见，两者在行业内均具有较高的知名度。为维权而支付的合理费用。本案原创动力公司主张的合理费用主要是取证差旅费和律师费，关于取证费，对电子证据采取公证取证，符合通常的做法，但原创动力公司并未提交相应的证据证明本案公证费的具体数额，故一审法院对取证费酌情予以支持；关于差旅费，原创动力公司未提供证据予以证明，一审法院不予采纳；关于律师费，律师费用系因诉讼而支出。一审法院提倡合理、理性维权，原创动力公司应当将协商解决作为维权的第一选择，不鼓励未经协商就直接向法院提起诉讼，而让双方当事人均陷于诉讼之中，人为提高了纠纷解决成本。本案中，原创动力公司未与飞扬公司进行任何的沟通和协商就直接向一审法院提起诉讼，其并无证据证明诉讼为其维权之必要手段，故律师费不应完全由飞扬公司负担，飞扬公司仅负担其中的合理开支部分。飞扬公司的侵权情节及侵权后果。飞扬公司在其开发的小游戏“喜羊羊快跑拼图板”（1.61版本）中使用案涉权利美术作品“懒羊羊”作为游戏元素，对案涉权利美术作品的著作权保护未尽合理注意义务，飞扬公司因此存在过错。即便飞扬公司主张其是因名称被他人盗用而成为游戏开发者的理由成立，但是飞扬公司早于2017年已知晓企业名称存在被他人盗用的风险，一直未采取有效措施，对企业名称未尽合理谨慎注意义务，导致二次涉诉，飞扬公司对此亦存在过错，应承担因此而产生的侵权责任。著作权产品对游戏的贡献率。“喜羊羊快跑拼图板”是一款以喜羊羊主角造型为游戏元素的拼图游戏，游戏中包括“懒羊羊”在内的卡通造型是用户选择该款游戏的必然考量因素，直接决定了该款游戏的市场价值和受欢迎程度。飞扬公司侵权行为的影响。从飞扬公司提供的搜索结果截图可见，目前在各大主流搜索网站及手机应用市场（商店）均未能搜索到“喜羊羊快跑拼图板”小游戏，因此该游戏未被广泛传播，其产生的社会影响较小。综合以上因素，一审法院酌情确定飞扬公司应向原创动力公司承担的赔偿金额共计3500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项和第二款、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南京飞扬吊装设备安装有限公司立即删除手机应用软件“喜羊羊快跑拼图版”小游戏上含有“懒羊羊”美术作品形象的侵权内容；二、南京飞扬吊装设备安装有限公司在判决生效之日起五日内赔偿广东原创动力文化传播有限公司3500元；三、驳回广东原创动力文化传播有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由南京飞扬吊装设备安装有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依飞扬公司申请，向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取被诉侵权游戏开发者的所有备案登记材料及数据。深圳市腾讯计算机系统有限公司在书面回函中提供了被诉侵权游戏登记信息：联系人陈杰及其电话号码、邮箱、地址等，附飞扬公司经营执照副本一份。本院拨打登记信息中预留的电话号码，接电人称其不叫陈杰，并称其生活在黑龙江省，回函中载明的邮箱及地址均与他无关，其与飞扬公司亦没有任何关系。本院再次致电深圳市腾讯计算机系统有限公司，要求核实相关信息并提供游戏收款账号，该公司电话中明确回复本院，被诉侵权游戏为免费下载游戏，不存在收款账号或流量收益归属，除回函记载的信息外再无关于被诉侵权游戏或其开发者的其他任何信息资料。针对上述回函内容，飞扬公司称其曾在多个网站发布广告，需提供营业执照，被诉侵权游戏登记材料中的营业执照系他人盗用，而联系人陈杰并非飞扬公司法人或股东，发布被诉侵权游戏时未提供飞扬公司的授权委托，附件中的营业执照亦未加盖公章。原创动力公司对上述回函的真实性、合法性无异议，但认为附件中的营业执照证明被诉侵权游戏发布者与飞扬公司有一定关系，预留的手机号码即便现在不是联系人陈杰使用的号码，也不排除转让的可能性，并且，飞扬公司对公司证件没有妥善保管，对企业名称被盗用存在过错。因上述证据系本院依法从腾讯公司调取的证据，双方当事人对其真实性、合法性无异议，本院依法予以采信。从上述证据看，腾讯公司相关软件的登记过程中并未实际审查登记人的身份和有效证件，存在伪造信息的可能性。并且上述证据中的联系人、联系电话亦无法证实与飞扬公司存在任何关联，结合飞扬公司经营范围不包括软件开发亦无证据证明飞扬公司确实具备软件开发能力的事实，本院认为现有证据无法明确证实飞扬公司系被诉侵权游戏实际开发者。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，飞扬公司起诉深圳市腾讯计算机系统有限公司姓名权纠纷一案，江苏省南京市江宁区人民法院已立案受理。本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷。根据上诉意见和答辩意见，本案争议焦点为：一、飞扬公司是否为被诉侵权游戏的开发者；二、飞扬公司在本案中是否存在过错。一、关于飞扬公司是否为被诉侵权游戏的开发者的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》九十四条第二款规定，电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，原创动力公司为证明飞扬公司存在侵害涉案作品网络信息传播权的行为，进行了保全证据公证，涉案公证视频和截图显示，飞扬公司是小游戏“喜羊羊快跑拼图板”（1.61版本）的开发者。飞扬公司称其并非被诉侵权游戏的开发者，为反驳上述公证视频和截图显示的内容，提交报警记录、向腾讯平台投诉维权的材料予以证明。本院认为，飞扬公司在本案诉讼发生后即以企业名称被盗用为由采取了报警、投诉等维权措施，尽管相关受理部门并未作出最终处理结果，但相关受理部门的处理进度或处理结果并不为飞扬公司所控制，飞扬公司已尽到基本的合理注意义务；其次，飞扬公司称两次因“应用宝”平台的游戏软件涉及侵害作品信息网络权纠纷，其已对深圳市腾讯计算机系统有限公司提起姓名权纠纷诉讼，该案的起诉亦可证明飞扬公司因企业名称被盗用而进一步采取了维权措施；再次，深圳市腾讯计算机系统有限公司回函显示的被诉侵权游戏的登记材料并不完整，附件中虽含有飞扬公司的营业执照副本，但无联系人陈杰的身份信息，亦无飞扬公司的授权委托手续，更未见公司的法定代表人身份证明，同时，营业执照副本上亦无加盖飞扬公司公章。深圳市腾讯计算机系统有限公司处留存的登记信息属于极易获取、伪造的信息资料，不能证明被诉侵权游戏提供者即为飞扬公司；最后，飞扬公司的经营范围为吊装设备安装、租赁；提供装卸、搬运服务；机电设备、普通管道，与被诉侵权游戏所涉软件开发领域具有较大差异。综上，从逻辑推理和日常生活经验角度出发，现有证据足以证明飞扬公司不是被诉侵权游戏的开发者。原创动力公司主张飞扬公司实施了侵害涉案作品信息网络传播权的行为，未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。二、关于飞扬公司在本案中是否存在过错的问题本案中，原创动力公司主张飞扬公司对企业名称的管理未尽合理注意义务，对侵权行为的发生存在过错。对此，本院认为，飞扬公司2017年涉诉案件以原告撤诉方式结案，仅凭飞扬公司在该案结案后未采取进一步的措施投诉、举报，无法判断飞扬公司存在放任侵权行为的故意或过失。并且，从常理分析，飞扬公司在该案中未遭受任何损失，该案亦已撤诉结案，飞扬公司无法合理预见后续诉讼的发生。一审法院关于飞扬公司在2017年涉诉后未采取相应处理措施因而存在过错的认定，并不妥当，本院予以纠正，原创动力公司上述主张于法无据，本院不予支持。综上所述，现有证据无法充分证明飞扬公司系被诉侵权游戏的开发者，且飞扬公司在本案中的相关行为不存在明显过错，依法不应承担侵权责任。飞扬公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》九十四条第二款规定，判决如下：一、撤销广州互联网法院（2019）粤0192民初23408号民事判决；二、驳回广东原创动力文化传播有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费50元及二审案件受理费50元，均由广东原创动力文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石静涵审 判 员 黄彩丽审 判 员 蒋华胜二〇二〇年九月二十五日法官助理 邓文婷书 记 员 高 允书 记 员 宋一鑫