贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5184号上诉人（原审被告）：张本华，男，汉族，1971年9月1日出生，住仁怀市中枢街道和平街**附**。被上诉人（原审原告）：沈旭，女，汉族，1971年10月10日出生，住，住仁怀市中枢街道陵园社区红旗组/div>被上诉人（原审原告）：刘诚，男，汉族，1988年10月12日出生，住，住仁怀市中枢街道葡萄井社区**/div>沈旭、刘诚之委托代理人：林富豪，贵州止争律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张本琪，男，汉族，1962年6月16日出生，住，住仁怀市中枢街道和平街**附**/div>被上诉人（原审被告）：张本先，女，汉族，1965年1月16日出生，住仁怀，住仁怀市中枢街道东门社区安居组iv>被上诉人（原审被告）：张本强，男，汉族，1967年1月10日出生，住仁怀，住仁怀市中枢街道东门社区安居组iv>被上诉人（原审被告）：张本芬，女，汉族，1973年6月17日出生，住仁怀，住仁怀市中枢街道和平街**附**iv>原审被告：张本珍，女，汉族，1958年8月20日出生，住仁怀市中，住仁怀市中枢街道胜利街新龙塘组>上诉人张本华因与被上诉人沈旭、刘诚、张本强、张本琪、张本先、张本芬及原审被告张本珍遗嘱继承纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张本华上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，并由沈旭、刘诚、张本强、张本琪、张本先、张本芬承担一二审诉讼费用。事实和理由如下：1.涉案遗嘱的房屋所有权并非立遗嘱人张启贵个人财产，遗嘱中对该房屋的处分属无权处分。遗嘱指向的房屋宅基地属集体所有，第一层瓦房是1989年张本权与案外人魏桂芝修建，2007年经批准改建，是案外人张飞从外地打工回来帮助修建，2007年8月至2009年张本权吸毒被强戒两年，张飞赊材料请李朝泽修完，2011年底张本权与沈旭结婚后仅在三楼顶违规搭建一个简易的棚，房屋大部分应为家庭成员析产，张启贵非该房屋所有权人；2.遗嘱见证人未到庭接受询问，不应确认该遗嘱有效；3.遗嘱非遗嘱人真实意思表示，遗嘱人张启贵立遗嘱时已91岁，其2007年起就出现神志不清的情况，无法准确表达自己意思，属于无民事行为能力人，一直由张本华和沈旭轮流照顾，从沈旭、刘诚一审中提供的遗嘱视频可见，张启贵并无主动送的意思，是代书人戴宗诚多次暗示下作出的意思表达，代书人亦未向立遗嘱人宣读遗嘱内容。沈旭、刘诚辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。张本强、张本琪、张本芬辩称理由同张本华之上诉。张本先未予答辩。张本珍述称意见与沈旭、刘诚的辩称意见相同。刘诚、沈旭向一审法院起诉请求：确认张启贵于2014年3月9日书立的遗嘱有效。一审法院认定事实：沈旭系张本权（已故）之妻，张启贵（已故）系张本权及张本珍、张本琪、张本先、张本强、张本华、张本芬之父，沈旭、刘诚系母子关系。2004年7月，沈旭与前夫刘永强离婚后，于2010年11月15日与张本权在仁怀市民政局办理结婚登记。2013年10月15日，张本权亲笔书写遗嘱载明：沈旭，在其临走之前特写这份遗书请爸爸转交给你，可能你收到遗书时其已经不在人世间了，只因其差了何三就是何修权的1700元钱，就被他当众殴打和乱骂，说今天将其干掉，其想不通，其的压力太大。其决定丢下你，不活了。其决定跟他拼命。还有一事，昨天其写遗嘱托人保管了，回来才想起他经常有醉酒习惯，我怕他搞丢，经其精细的思考后决定重新写遗书将其自己出资修建的一栋三楼房屋全部由沈旭继承。现在是早上9点50分正，时间不多了，永别了。农历2013年9月11日9点50分正。遗书人：张本权。其后张本权将该遗书另行誊写。张本权书写遗嘱当日，张本权因故与他人发生纠纷被他人持刀刺其左侧后胸背部，其在送医途中死亡。2014年3月9日，张启贵至贵州止争律师事务所在王基友、吴必元的见证下，立下书面《遗嘱》，《遗嘱》载明：立遗嘱人张启贵住贵州省仁怀市中枢街道办事处东门社区安居组。因年事已高，为避免本人去世后子女为遗产发生纠纷，立遗嘱如下：1.2002年遗嘱人与张本权共同修建房屋一幢，该房屋紧临城北小学，办理有一部分准建手续，张本权与沈旭结婚后，加修一层为四层，其的份额及其继承的份额完全由沈旭及沈旭的生子刘诚继承；2.遗嘱人个人去世后遗留的存款及其它财产由沈旭、张本珍、张本棋继承；3.遗嘱人因交通事故受到伤害，应获得的概括性赔偿，如在未获得赔偿前遗嘱人去世，由沈旭、张本珍、张本棋代为主张权利，获得的赔偿金由沈旭、张本珍、张本棋继承，其他人不得再为此产生争议；4.遗嘱人去世后，获得的抚恤费、安葬费等费用由张本珍、张本棋、沈旭享有；5.遗嘱人与张本权、张本珍、张本棋是父子关系，与沈旭是翁媳关系。遗嘱一式五份，继承人各一份，律师事务所一份；6.立遗嘱人委托贵州止争律师事务所保管、宣读遗嘱。立遗嘱人：张启贵，见证人：吴必元、王基友署名。后本案各方当事人因涉案房屋继承发生纠纷，沈旭于2017年8月9日提起诉讼，要求确认张本权于2013年10月15日9时56分书立的《遗嘱》有效。该案经原审法院于2018年7月11日作出（2017）黔0382民初4635号民事判决，遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民终4751号民事裁定，撤销原审法院（2017）黔0382民初4635号民事判决，发回重审后。原审法院又于2019年5月29日作出（2018）黔0382民初6612号民事判决，遵义市中级人民法院作出（2019）黔03民终6679号民事判决该判决。该判决已发生法律效力。该判决载明“张本权于2013年10月15日9时56分（即农历2013年9月11日9时56分）自书的《遗书》部分有效，即张本权《遗书》中与张启贵、张飞共有的房屋产权中（位于贵州省仁怀市中枢街道办事处东门社区安居组）属于张本权所有部分的遗嘱处分合法有效。”另，1.在原审法院审理（2017）黔0382民初4635号案件中，张启贵作为第三人参加该案诉讼，其当庭表示认可张本权所立的遗书；2.沈旭、刘诚提供的张启贵所立遗嘱在原审法院审理的（2018）黔0382民初6612号案件中当庭进行了公开。2019年5月28日，刘诚出具申明对沈旭与张飞等人确认遗嘱效力纠纷案件中，若该案审理涉及其享有的遗产继承权利，其本人表示愿意接受，并由沈旭代为行使权利；3.案涉房屋的实际情况：2005年12月30日，仁怀市建设局对张本权建房规划位置进行红线确认并明确只允许建三层。2006年4月13日，仁怀市中枢街道办事处村镇建设管理所对张本权建房情况进行调查和审批。2006年12月24日（即农历2006年冬月初五），张本权、马超英和张启贵签订《合资建房合同》约定由张本权出宅基地一块，马超英出资9万元，张启贵出资3万元共同修建房屋，由李朝泽承包修建，建成的房屋张启贵享有第一层，张本权享有第二层，马超英享有第三层，马超英如果转让房屋，应取得张本权同意且张本权享有优先购买权。2007年3月4日，仁怀市中枢街道办事处城北社区居民委员会加盖公章认可署名为张本权的《房屋改造申请书》，同意申报旧房改建，该《房屋改造申请书》载明：“计划在原有宅基地上建居住房两楼一地，合计400㎡”。2007年3月7日，仁怀市国土资源局中枢国土资源所经现场调查，现场调查表载明：“现申请原址改建，改建面积为98.72㎡，其材料齐全，权属合法，四届清楚，无争议，建议上报市局予以审批”。2007年3月29日，仁怀市建设局作出仁建停字（2007）第293号《责令停止违法行为通知书》，指出张本权进行了违法建设的行为，责令其立即停止违法行为，接受处理。2009年9月11日（即农历2009年7月23日），马超英与张本权签订《房屋赠予承诺合同》，将其合资修建后取得的第三层房屋赠予张本权。该房屋系有合法手续的旧房改建，且在2007年修建；4.审理中，沈旭、刘诚向原审法院提交说明载明张启贵到贵州止争律师事务所立遗嘱时的见证人吴必元、王基友不愿到庭。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十六条“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”及第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，张启贵于2014年3月9日到贵州省仁怀市止争律师事务所请该所执业律师戴宗诚为其代书《遗嘱》，且在见证人吴必元、王基友的见证下书写，符合代书遗嘱的要件，张启贵委托了贵州止争律师事务所对该《遗嘱》进行了保管和宣读，且与沈旭、刘诚提供的代书遗嘱时的视频情况相互印证，同时在沈旭提起要求判决对张本权所立遗书确认有效的（2017）黔0382民初4635号案件中，张启贵作为第三人参加该案诉讼，其当庭表示认可张本权所立的遗书，即从侧面印证其愿意将案涉房屋属于其个人享有的份额由沈旭、刘诚继承的意愿，故对张启贵所作的《遗嘱》的真实性予以确认。张本琪、张本先、张本强、张本华、张本芬辩称的张启贵系在神志不清的情况下请人代书且是在代书人的提示下才说明将其财产进行如何处理的意见，其并未提供相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，不予采纳。张本琪、张本先、张本强、张本华、张本芬辩称的要求遗嘱见证人到庭的意见，从代书遗嘱形成过程中的光碟反映出二见证人并未表现出其不愿意见证的情形，故二见证人若不愿出庭，法律亦不宜强人所难，且二见证人不愿出庭并不能说明张启贵请人代书的遗嘱存在无效的情形。庭审中张本芬提交的拍摄于2018年5月15日的视频并不能反映出张启贵撤销了其于2014年3月9日所作的代书《遗嘱》，故该证据不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：张启贵于2014年3月9日作出的《遗嘱》有效。案件受理费30元（已减半收取），由沈旭、刘诚负担。本院二审期间，张本华提交一份录音和王基友、吴必元的书面证明复印件，沈旭对该证据材料不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案的焦点问题如下：一、被继承人张启贵对案涉房屋是否享有处分权。本院（2019）黔03民终6679号生效民事判决虽然没有认定张启贵为该房屋的所有权人，但作出了2006年12月24日（即农历2006年冬月初五），张本权、马超英和张启贵签订《合资建房合同》约定由张本权出宅基地一块，马超英出资9万元，张启贵出资3万元共同修建案涉房屋，由李朝泽承包修建，建成的房屋张启贵享有第一层，张本权享有第二层，马超英享有第三层的认定，同时以张飞修建该房屋时只有十五六岁，参与劳动和管理，甚或存在以打工所得支付材料款的可能，认定张飞对该房屋享有一部分权利。张本华就涉案遗嘱指向的房屋所有权并非立遗嘱人张启贵个人财产的上诉理由并不必然导致张启贵对该房屋无处分权，其虽然称张启贵对该房屋的修建未出资，但张本珍称张启贵向其借了3万元作为该房屋的出资，前述生效判决认定张启贵是该房屋修建过程中的合建人，合同约定张启贵出资3万元，而张本华在二审中仅提供了一份李朝泽的视频录音，该视频录音中的人是否为李朝泽无证据证明，即使视频中的人是李朝泽，李朝泽仅是修建该房屋的人，并不必然清楚该房屋修建中的出资情况，其证据不充分，故原判关于张启贵系该房屋所有权人之一的认定，较之张本华关于张启贵在该房屋修建过程中未出资，不是该房屋的权利人，对该房屋无处分权的上诉理由充分，本院予以采信。张本华关于张启贵对该房屋无处分权的上诉理由，本院不予采纳。二、遗嘱见证人未到庭接受询问，是否会导致案涉遗嘱当然无效。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”该规定是代书遗嘱的形式要件要求，只要该要素齐全，只要能反映立遗嘱人意思表达、代书人代书内容属立遗嘱人的意思，见证人见证了遗嘱人立遗嘱的过程，该代书遗嘱的要件则符合法律规定。案涉代书遗嘱形式上符合该法律的规定，沈旭、刘诚在诉讼中提供的视频录音证据清晰地反映了被继承人张启贵立遗嘱的过程，且其向一审提供了见证人不愿出庭的说明，故原判关于见证人见证立遗嘱的过程的认定，较之张本华二审中所提供的见证人吴必元闪烁其词的书面证言复印件，以及其上诉中找见证人做的关于不清楚案涉房屋遗嘱的视频录音资料，证明见证人未参与该房屋遗嘱见证的理由更为充分，本院予以采信。张本华关于该代书遗嘱的见证人须出庭接受询问，该代书遗嘱才生效的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。三、涉案代书遗嘱是否属被继承人张启贵真实意思表示。该代书遗嘱形式上符合法律的规定，沈旭、刘诚在诉讼中提供的视频录音证据清晰地反映了张启贵立遗嘱的过程，张启贵虽然是高龄老人，但头脑清醒，声音清晰，清楚明确地说明了立遗嘱将属于其房屋份额，在其死亡后留给沈旭、刘诚，整个过程只见代书人归纳其真意，并不存在代书人引导或诱导，故张本华关于张启贵系高龄老人意志不清醒，属无民事行为能力人，代书人引导或诱导、暗示遗嘱人的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。四、案涉代书遗嘱的效力。被继承人张启贵在案涉房屋享有相应的份额，其通过该代书遗嘱将该房屋中的份额留给沈旭、刘诚，属其真实意思表示，符合法律规定的代书遗嘱要件，故该代书遗嘱有效。张本华关于张启贵所立代书遗嘱无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，张本华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由张本华负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年九月二十五日法官助理杨颜穗书记员罗然