广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终189号原公诉机关广东省封开县人民检察院。上诉人（原审被告人）李嘉轩，男，2001年3月27日出生，汉族，广东省广宁县人，文化程度中专，户籍地和现住址均为广东省广宁县宾亨镇。2020年2月20日主动到封开县公安局投案，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于封开县看守所。广东省封开县人民法院审理广东省封开县人民检察院指控原审被告人李嘉轩犯诈骗罪一案，于2020年7月14日作出（2020）粤1225刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人李嘉轩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。上诉人李嘉轩表示自行辩护，不需要指定辩护人。现已审理终结。原判认定：被告人李嘉轩因沉迷赌博需要资金，于新冠肺炎疫情期间因社会急需口罩防护，其在没有口罩货源的情况下在微信朋友圈发布有口罩出售的虚假信息。2020年2月9日至20日期间，被害人李某1、孔某、郑某、李某2通过微信得知信息后向被告人李嘉轩购买口罩，并通过微信及支付宝向其支付款项共计人民币596105元，其中，被害人孔某188600元、李某1：205475元、郑某190750元、李某2：11280元。被告人李嘉轩收到款项后，并没有为被害人订购口罩，而是用于赌博平台赌博，在被害人催发货后，其以鸡爪替代口罩发货、提供虚假快递单号、在微信冒充货源上家与被害人周旋等方式拖延。由于迟迟未能交货，被害人要求退回款项，被告人李嘉轩则以“拆东墙补西墙”的方式退还给孔某70000元、李某1：110000元，余款416105元则全部用于网络赌博平台上赌博挥霍。2020年2月20日，李嘉轩到公安机关投案。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证实：被告人李嘉轩诈骗案分别由被害人孔某、李某1、郑某、李某2向公安机关报案，及公安机关分别的受、立案的时间。（2）户籍证明、无犯罪记录证明，证实：被告人李嘉轩的个人基本情况及无犯罪前科。（3）到案经过、检查笔录，证实：被告人李嘉轩于2020年2月20日到封开县河南派出所投案，对其进行人身检查时没有发现可疑物品。（4）扣押决定书、扣押清单，证实：被告人李嘉轩被扣押Iphone手机一部。（5）孔某提供的其与李嘉轩微信聊天记录，证实：被害人孔某于2020年2月13日至2月15日期间向被告人李嘉轩转账共计188600元用于购买口罩，被告人李嘉轩在2020年2月17日退还被害人孔某70000元。（6）微信转账记录、支付宝转账记录，证实：李嘉轩和被害人孔某、李某1、郑某、李某2之间的微信及支付宝转账记录。（7）微信聊天记录，证实：①李嘉轩以出售口罩为由，诈骗孔某188600元，后退回70000元。②李嘉轩以出售口罩为由，诈骗李某1：205475元，后退回110000元。③李嘉轩以出售口罩为由，诈骗郑某190750元。（8）调取证据通知书、调取证据清单、银行账号交易记录，证实：账号62********（李嘉轩）、621××××027（陶某）、622××××672（李嘉轩）、800××××795（李嘉轩）的账号交易记录，李嘉轩用上述银行账号接收被害人购买口罩的款项。（9）微信指认笔录，证实：昵称为“天道啸”的微信号为李嘉轩所使用。（10）李嘉轩与口罩货源卖家“啸天哥”的微信聊天记录，证实：“啸天哥”于2020年2月3日明确告知李嘉轩其无法买到口罩并将李嘉轩购买口罩的钱588元退还。之后李嘉轩仍保持和“啸天哥”联系并提及购买口罩的问题，但“啸天哥”均无法确定有货，没有和李嘉轩再达成口罩交易协议，也没有收取李嘉轩买口罩的款项。2.被害人陈述（1）被害人孔某的陈述，证实：我在微信朋友圈内看到李嘉轩发布销售口罩的信息，就在微信和李嘉轩谈好口罩价格并在三天内发货。2020年2月13日至15日期间，我通过支付宝及微信向李嘉轩转账共计188600元用于购买口罩。李嘉轩收款后发了一个顺丰物流单号给我，直至2月16日，我还是未查到相关物流信息，我就联系李嘉轩说三天内还没有给我发货，李嘉轩说这批货已被顺丰公司截扣了，我就要求李嘉轩退钱。2020年2月17日李嘉轩退还70000元给我，之后没有把剩余的钱退回给我，我用微信联系他也不回复我信息了，我感觉自己上当受骗了，所以才报案。（2）被害人李某1的陈述，证实：2020年2月9日，我在微信朋友圈见到有人在贩卖口罩，我便点进去看，随后卖家找我私聊，他说一次性医用外科口罩2.5元一个，我与其他店14个行家觉得价格适宜，便同意进货。2020年2月13日13点25分许，我收到货后发现货箱只装了一只鸡爪，我觉得奇怪，便去快递公司询问，发现我的收货资料全部被卖家填写错误，我便质问卖家，卖家跟我说他要问问上家，先不要对外说这件事。随后我觉得有跷蹊，便要卖家退钱，不要货了，卖家同意退款，但卖家却支支吾吾，说话含糊不清，最后我发现他退货款不对，于是我就报警了。总货款是205475元，是14个行家与我一起凑的钱，我只收到110000元退款。经辨认，李某1辨认出李嘉轩。（3）被害人郑某的陈述，证实：2020年2月12日至15日期间，我在家中用微信向一名叫李嘉轩的男子订购了一批口罩，我通过微信和支付宝一共转账给他190750元，李嘉轩一直以各种借口延迟发货。2020年2月19日开始联系不上，订购的口罩也没有收到，2020年2月22日，李嘉轩的父亲电话联系说李嘉轩于2020年2月20日被肇庆封开公安局抓了，这样我才得知我被诈骗了。（4）被害人李某2的陈述，证实：2020年2月13日，我在微信朋友圈看到微信名“天道啸”的人有口罩出售，就问他口罩怎么买，“天道啸”发信息给我说2.5元一个，1千个口罩起发货。然后我跟“天道啸”说要购买4512个，用微信和支付宝转账11280元给“天道啸”，“天道啸”说三天内发货。等到16号我问“天道啸”为什么没有发货，“天道啸”说快递被征用了，我要“天道啸”退款，“天道啸”说过几天退款，但是过了几天广东肇庆封开县的公安打电话联系我，跟我说以卖口罩为由骗钱的人被抓了，叫我来当地公安机关报案。3.被告人李嘉轩的供述与辩解，证实：大概在2020年1月26日前，我和一个叫“啸天哥”的人联系，想在“啸天哥”处买口罩，再转手卖给人赚差价，然后在朋友圈上发布了有口罩卖的信息。2020年1月26日左右，孔某在微信上向我买口罩，她在微信上给我转账4000元，我能赚约3000元，我就在一个叫“500彩票”的网络赌博平台把这3000元钱用于赌博输掉了。后来“啸天哥”没有口罩发给我，我就没有货交给孔某，也没钱给孔某。这时张某叫我帮他买口罩，我问了“啸天哥”，他说过几天有货，于是我就收了张某约33000元，用这笔钱退了孔某的钱，剩下的钱我打算去“500彩票”的网络赌博平台赢回来输掉的3000元，但是钱全部输掉了。之后，“啸天哥”说没有口罩，我没有帮到张某买到口罩，他就叫我还钱，我没有钱还，就想到以卖口罩为由骗别人钱用于赌博，等赢回来之后就把张某的钱和以没有口罩发货为由退回别人买口罩的钱。于是我联系李某1，骗他说我能买到口罩，李某1陆续在我这里购买200475元的口罩。我收到李某1的钱后还了约33000元给张某，剩下的钱再次拿到“500彩票”的网络赌博平台赌博，想把之前输的钱赢回来，再和他说没有口罩发货，把钱退回给他，我很不好运把钱全部输光了。我根本就没有口罩给李某1，一直以各种理由应付，还在网上定了一包鸡脚，收货地址写李某1的收货地址，之后我把快递单号发给李某1跟他说已经在发货了，这样来拖住李某1，后来李某1一直没有收到货，叫我退钱给他。在李某1第一次转钱给我时，刚好孔某又来问我是不是有口罩出售，我就骗孔某说我有口罩出售，当时我是没有口罩出售的，是想骗孔某拿钱来，我再去“500彩票”的网络赌博平台赌博赢回我之前输的钱后和她说没有口罩发货再退回钱给她，孔某相信了我就先后分几次向我转账188600元钱用来购买口罩。我收到孔某的钱之后再次拿到“500彩票”的网络赌博平台上赌博，刚开始的时候是赢钱的，赢了的部分钱我拿来还给李某1。孔某催得急叫我发货，我就在微信上发了一个自己编的快递单号给她，跟她说已经发货了拖着她，后来孔某的钱我也输完了。之后李某2向我买口罩，我也骗了她9288元，根本没有帮她买口罩，也是在网上赌博全输了。之后是郑某找我买口罩，刚好我输了那么多钱想赢回来，于是我也收了郑某向我购买口罩的190750元，也是想在“500彩票”的网络赌博平台上博回我之前输的钱，赢了钱我就退部分钱给孔某和李某1，但是郑某的钱全部输光了。原判认为，被告人李嘉轩以非法占有为目的，在明知自己并没有口罩货源的情况下，向被害人隐瞒该事实真相，骗取他人财物合计416105元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人李嘉轩主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚。被告人李嘉轩是初犯，可以酌情从轻处罚。被告人李嘉轩在疫情期间采用电信网络诈骗手段诈骗医疗款物，社会影响恶劣，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条以及《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人李嘉轩犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。二、责令被告人李嘉轩退赔被害人孔某118600元、李某1：95475元、郑某190750元、李某2：11280元。三、随案移送的Iphone手机1部属作案工具，依法予以没收，存档备查。上诉人李嘉轩上诉称：原公诉机关提审其时其表明愿意签署认罪认罚具结书，当时给其的量刑建议最高为六年六个月，一审时其也是愿意认罪认罚的，但公诉机关没有为其办理认罪认罚手续，导致原判对其量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人李嘉轩犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人李嘉轩认为原公诉机关没有给其做认罪认罚导致其量刑过重的意见，经查，1.一审开庭审理时，原公诉机关对李嘉轩犯诈骗罪提出建议判处有期徒刑六年至七年的量刑建议，李嘉轩对原公诉机关指控的事实无异议，但对于量刑建议方面，其辩解是想过退钱给被害人的，但被害人不给时间其筹钱所以导致退不了钱，希望对其酌情从轻判处，其并没有表示接受原公诉机关提出的量刑建议，没有签署认罪认罚具结书，因而导致没有适用认罪认罚程序审理。2.李嘉轩诈骗他人财物416105元，数额巨大，论罪当处三年以上十年以下有期徒刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗医疗款物的，可酌情从严惩处。李嘉轩在新冠肺炎疫情期间，在没有口罩货源的情况下在微信朋友圈发布有口罩出售的虚假信息，导致多人被骗，其行为已构成诈骗罪，依法应从重处罚。其共骗取被害人钱款596105元，其中案发前已归还180000元，剩余的416105元用于个人赌博，已归还的款项可作为量刑的从重情节予以考量。鉴于其是自首，有悔罪表现，原判依法对其予以从轻处罚，判处其有期徒刑七年，原判量刑在法定幅度内，量刑恰当。该上诉意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人李嘉轩以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒该事实真相的方式骗取他人财物共计416105元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李嘉轩主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其在疫情期间采用电信网络诈骗手段诈骗医疗款物，社会影响恶劣，依法应予从重处罚；其诈骗所得596105元，案发前已归还180000元，对已归还的款项不计入诈骗数额，但应作为量刑的从重情节予以考量。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人李嘉轩的上诉意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  颜国军二〇二〇年九月二十五日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。