重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4791号上诉人（原审被告）：重庆理工大学，住所地重庆市巴**红光大道**附**，统一社会信用代码12500000450381787L。法定代表人：石晓辉，校长。委托诉讼代理人：冉家祺、张翼，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆对外建设（集团）有限公司，，住所地重庆市南岸区南滨路**统一社会信用代码91500000202803864J。法定代表人：周范明，董事长。委托诉讼代理人：涂勋焘，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈染，女，汉族，1986年12月16日出生，住重庆市南岸区，系公司员工。上诉人重庆理工大学（以下简称理工大学）与被上诉人重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称对外建司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人理工大学不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人理工大学的委托诉讼代理人冉家祺、张翼，被上诉人对外建司的委托诉讼代理人涂勋焘、陈染到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。理工大学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对工程款的计算有误，具体有：1、隐蔽工程金额不应计算在内，2、变更资料部分应扣除，3、投标综合单价漏报的部分应扣除，4、旋挖桩基础垮塌部分的工程款应扣除。二、质保金未达到退还条件，不应退还质保金。被上诉人对外建司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对外建司向一审法院提出诉讼请求：1、理工大学向对外建司支付工程余款7634710.40元及从2017年1月3日起至付清之日以7634710.40元为基数按银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2、理工大学向对外建司支付工程质保金1894387.20元及从2018年11月10日起至付清之日以1894387.20元为基数按银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。一审法院认定事实：2014年2月17日，对外建司与理工大学签订建设工程施工合同，约定对外建司承接理工大学花溪校区学生活动中心工程，开工日期2014年2月17日，竣工日期2015年2月12日，合同价款42034238.46元，承包范围施工图散水范围内的平基土石方、基础工程、主体工程、初装修工程、给排水工程、电气工程等，施工设计图与工程量清单不一致时，以工程量清单为准，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经理工大学提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前，缺陷责任期最长不超过2年，工程验收合格后2个月内支付至实际完成量的85%，工程验收合格，经审计部门审定后15日内支付至结算审定价的95%，缺陷责任期满后30日内付清尾款，质保金为审计报告审定金额的5%，质保金不计利息，质量保证金的扣留方法为工程结算时预扣，如果理工大学预扣的质量保证金不足以抵减因对外建司原因产生维修费的、或不足以抵减因对外建司原因给理工大学造成损失的，对外建司必须承担不足部分的赔偿责任，返还原则详见合同附件：工程质量保修书，理工大学在质量保修期满后一周内，按土建、安装、屋面防水等8个分部工程所占投资比例将保修金退还对外建司，其中基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面（有防水要求的部位）的防渗漏为伍年，其余质保期为贰年或贰个采暖期及供冷期。2014年6月4日，涉案工程开工建设。2016年11月3日，涉案工程验收合格并交付。上述合同签订后，理工大学已支付对外建司涉案工程款30146059.06元。2020年1月20日，重庆天健工程咨询有限公司（以下简称天健公司）作出重天健工鉴[2020]1号重庆理工大学花溪校区学生活动中心工程工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），该鉴定报告书鉴定意见为：（一）鉴定依据充分，资料完整，鉴定金额33657605.46元；（二）双方对竣工结算资料未达成一致意见的部分，鉴定金额487034.68元：1、2019年4月30日理工大学质证笔录“关于对学生活动中心项目竣工图存在问题的质证意见”中的部分异议内容，施工图、设计变更未明确，竣工图上明确了相关内容，这些内容属于隐蔽工程，无法进行现场踏勘，根据竣工图做法进行计量计价，涉及金额288222.65元。2、2019年4月30日理工大学质证笔录“关于变更资料的质证意见”中，理工大学提出的异议部分，涉及金额198812.03元，含（1）收方单004#、005#、006#、007#、008#、009#、010#、011#、012#、013#，有建设单位现场工程师签字，理工大学不认可，原因为仅有建设单位现场工程师签字，涉及金额合计167367.75元，（2）收方单014#，有建设单位现场工程师签字，理工大学提出需要现场核实收方单附件的原件，如对方无法提供原件的，则不予认可其真实性，涉及金额31444.28元。（三）合同计价争议部分，鉴定金额3595803.16元：1、投标综合单价未包含的工作内容部分，通过投标综合单价分析表显示，投标综合单价未考虑钢管支架加密加高、模板超高费用，此部分费用鉴定金额1632709.38元。2、签证资料不完整部分，涉及金额1841969.41元，根据对外建司提供的证据资料显示，旋挖桩基础在施工过程中，出现垮塌，施工单位采用C20混凝土进行回灌并二次成孔，再采用C30水下混凝土浇筑成桩，该部分工作内容及工程量未进行签证。3、砌体、构造柱的植筋费用，通过投标综合单价分析表显示，投标综合单价未包含植筋费用，此部分费用鉴定金额121124.37元。（四）未形成工程实体，对外建司移交给理工大学的相关材料费用，涉及金额147300.68元。一审法院认为，对外建司具有涉案工程施工资质，其与理工大学签订的合同，是各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于理工大学是否存在欠付对外建司工程款的事实，理工大学是否应当向对外建司支付工程款及利息的问题。理工大学辩称双方未完成竣工结算等，理工大学不应支付对外建司工程款及利息，但对外建司所做工程已于2016年11月3日验收合格并交付使用，虽然双方未办理结算，但在本案诉讼过程中，双方已通过工程造价鉴定确定了工程造价，故法院对该抗辩意见不予以支持。鉴定意见书结论部分中（一）有证据支持，对该部分鉴定金额，法院予以确认；鉴定意见书结论部分中（二）.1中的隐蔽工程在竣工图上有体现，其鉴定金额，法院予以确认。鉴定意见书结论部分中（二）.2.（1）（2）均有证据支撑，且有建设单位即理工大学现场工程师等签字，理工大学现场工程师等的签字行为可视为职务行为，对该部分鉴定金额，法院予以确认；鉴定意见书结论部分中（三）.1有证据支持，对该部分鉴定金额，法院予以确认。鉴定意见书结论部分中（三）.2.（1）、（2）有证据支持，对该部分鉴定金额，法院予以确认。鉴定意见书结论部分中（三）.2.（3）为诉求金额，无证据支持，对该部分鉴定金额，法院不予以确认。鉴定意见书结论部分中（三）.3有证据支持，对该部分鉴定金额，法院予以确认；鉴定意见书结论部分中（四）.1，对外建司未举示足够证据证明理工大学收到8樘防火门，理工大学不认可收到该防火门，故对移交的8樘防火门金额11189.57元不予支持。鉴定意见书结论部分中（四）.2，有证据支撑，法院予以支持。综上，涉案工程经鉴定工程造价为36749533.58元，因双方约定工程造价的5%作为质保金，对外建司已收到理工大学工程款30146059.06元，故理工大学尚欠对外建司工程款为4765997.84元[34912056.90元即（36749533.58元×95%）-30146059.06元]。双方合同约定工程验收合格后2个月内支付至实际完成量的85%即31237103.54元（36749533.58元×85%），而理工大学未在验收合格之日2016年11月3日之后2个月内支付至31237103.54元，故理工大学应自2017年1月4日起以1091044.48元（31237103.54元-30146059.06元）为基数向对外建司支付利息。另合同约定工程验收合格，经审计部门审定后15日内支付至结算审定价的95%，最长不超过2年的缺陷责任期满后30日内付清尾款，质保金为审计报告审定金额的5%，本案并未经审计部门审定，故支付工程总价款的95%的时间不适用于经审计部门审定后15日内，而应为2年的缺陷责任期满即工程竣工验收合格满2年后30日内支付工程总价款的95%即34912056.90元（36749533.58元×95%），而理工大学并未在2018年11月3日前向对外建司足额支付前述款项，故理工大学应自2018年12月4日起以4765997.84元（34912056.90元-30146059.06元）为基数向对外建司支付利息。关于质保金及利息问题，质保金为工程造价的5%即1837476.68元，双方合同约定质保金不计利息，理工大学在质量保修期满后一周内，按土建、安装、屋面防水等8个分部工程所占投资比例将保修金退还对外建司，其中基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面（有防水要求的部位）的防渗漏为伍年，其余质保期为贰年或贰个采暖期及供冷期，因双方未举示证据或确认8个分部工程所占投资比例，法院不能确认8个分部工程所占具体投资比例，故仅将8个分部工程投资平均分配为8份予以计算，另双方对基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限的质保期限约定属约定不明，且双方亦未举示设计文件等证据予以佐证，故法院认为除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面（有防水要求的部位）的防渗漏工程未达到质保金返还条件外，其余分部工程的2年质保期均已届满，故理工大学应在2018年11月9日前向对外建司支付质保金1607792.06元（1837476.68元÷8×7），而理工大学未在该时间前支付，故理工大学应于2018年11月10日起支付利息。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，并综前所述，理工大学未支付至工程总价95%应计算的利息期间已包括理工大学未支付至工程总价85%应计算的利息期间，故理工大学应自2017年1月4日起至2018年12月3日以工程款1091044.48元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2018年12月4日起以工程款4765997.84元为基数至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向对外建司计付利息，自2018年11月10日起以质保金1607792.06元为基数至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向对外建司计付利息。对外建司与理工大学举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、重庆理工大学支付重庆对外建设（集团）有限公司工程款4765997.84元；二、重庆理工大学支付重庆对外建设（集团）有限公司自2017年1月4日起至2018年12月3日以工程款1091044.48元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2018年12月4日起以工程款4765997.84元为基数至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、重庆理工大学支付对外建司重庆对外建设（集团）有限公司质保金1607792.06元；四、重庆理工大学支付对外建司重庆对外建设（集团）有限公司自2018年11月10日起以质保金1607792.06元为基数至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；五、驳回重庆对外建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费88000元，鉴定费566700元，财产保全费5000元，共计659700元，由对外建司重庆对外建设（集团）有限公司负担230895元，重庆理工大学负担428805元，此款已由重庆对外建设（集团）有限公司垫付，限重庆理工大学于本判决生效之日起10日内迳付重庆对外建设（集团）有限公司428805元，法院预收的案件受理费不作清退。二审期间，双方未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人理工大学在上诉中提到一审中关于应付工程款的认定有错误，本院经审理认为：上诉人理工大学上诉中提到的旋挖桩基础垮塌部分工程款的问题，根据鉴定机构出具的鉴定意见，旋挖桩基础在施工过程中出现垮塌，施工单位采用C20混凝土进行回灌并二次成孔，再采用C30水下混凝土浇筑成桩，因此产生了二次施工的工程款714948.57元。上诉人上诉称该笔二次返工的费用是由于被上诉人自身原因造成的，不应将二次施工的费用纳入工程款。本院认为，被上诉人作为施工单位，负有将合格工程交付给建设单位的义务，如需二次施工，应通知建设单位并就实际施工的工程量进行确认。本案中，混凝土回灌并二次成孔的工程量并无签证单来确认工程量，故双方并未对二次施工达成一致意见，二次施工的工程量亦无法确定。被上诉人辩称，进行二次施工的原因是上诉人未交付合格地勘图，导致挖孔时垮塌，但并未提供证据证明，该说法不能成立，本院不予采信。综上，本院认为旋挖桩基础垮塌二次施工产生的工程款714948.57元应由被上诉人自行承担，一审将该项工程款计入工程总价款属认定事实错误，本院予以纠正。其他工程款一审认定正确，本院在此不再赘述。故上诉人理工大学应支付给被上诉人对外建司的工程款数额为4051049.27元。关于质保金的退还问题，上诉人认为被上诉人未履行保修义务，故不应退还质保金。本院经审理认为，双方在合同中明确约定了质保金的退还时间，现双方约定的质保金退还时间已到，上诉人应按合同约定将质保金退还给被上诉人。上诉人虽上诉称被上诉人未履行保修义务，但未提供证据证明。被上诉人提供了证据证明其履行了保修义务，因此上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，理工大学的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持巴南区人民法院(2019)渝0113民初311号民事判决书第三、四项。二、撤销巴南区人民法院(2019)渝0113民初311号民事判决书第一、二、五项。三、重庆理工大学于本判决生效之日起十日内支付重庆对外建设（集团）有限公司工程款4051049.27元。四、重庆理工大学于本判决生效之日起十日内向重庆对外建设（集团）有限公司支付自2017年1月4日起至2018年12月3日以工程款1091044.48元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2018年12月4日起以工程款4051049.27元为基数至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；五、驳回重庆对外建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费88000元，鉴定费566700元，财产保全费5000元，共计659700元，由对外建司重庆对外建设（集团）有限公司负担239700元，重庆理工大学负担420000元，二审案件受理费88000元，由对外建司重庆对外建设（集团）有限公司负担18000元，重庆理工大学负担70000元。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  于 利审判员  张泽兵二〇二〇年九月十五日书记员  罗 晴