中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3093号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建六局水利水电建设集团有限公司。住所地：天津市河**洞庭路。 法定代表人：李志伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑旭，天津德度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李双宝，天津德度律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛宇鑫锋建设工程有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区长江中路。 法定代表人：夏宝锟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永进，山东中诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋雪，山东中诚信律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：张耀清，男，1965年12月28日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：东营港建设投资有限责任公司。住所地：山东省东营市东营港经济开发区。 法定代表人：苟军松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 再审申请人中建六局水利水电建设集团有限公司（以下简称中建六局）、青岛宇鑫锋建设工程有限公司（以下简称宇鑫锋公司）因与被申请人张耀清及一审被告、二审被上诉人东营港建设投资有限责任公司（以下简称东营港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终689号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中建六局申请再审称：（一）原判决认定张耀清为实际施工人错误。1.原判决认定张耀清未提供证据证明中建六局与宇鑫锋公司之间的转包关系，根据该认定，本案不存在转包的事实，也就不存在实际施工人。2.宇鑫锋公司主张其与上海鼎达建设发展有限公司（以下简称鼎达公司）存在劳务分包关系，并与鼎达公司结算，鼎达公司也认可张耀清为其员工，张耀清在一审期间也自认其从事该项目是听从鼎达公司的指示，因此，张耀清是鼎达公司工作人员，并非实际施工人。（二）原判决认定张耀清与中建六局及宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系错误。1.张耀清在一、二审程序中均主张从宇鑫锋公司承包涉案工程，从未主张与中建六局存在合同关系。2.张耀清与中建六局没有订立合同的意思表示，也不存在一方履行主要合同义务另一方接受的事实。3.即使张耀清是案涉工程的实际施工人，突破合同相对性与其形成事实施工合同关系的也只能是发包人东营港公司，而非承包人中建六局。（三）原判决认定工程款数额错误。1.工程量确认单包含多项与张耀清实际施工无关的内容，不能真实反映工程款数额。柴油款由中建六局直接支付，不应体现在张耀清工程总价内。工程量确认单中还出现了“友邦借款200万元”，该借款明显与工程款无关。2.工程量确认单中剩余工程款数额为人民币（以下币种同）15772416元，原判决认定数额为17431616元与之矛盾。（四）原判决判令中建六局和宇鑫锋公司承担付款责任适用法律错误。1.原判决判令中建六局承担支付工程款的责任，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并未规定转包人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人仅有权追加转包人或违法分包人为案件当事人，并无直接要求转包人、违法分包人承担支付工程款的权利。即使张耀清构成实际施工人，其也无权直接要求中建六局支付工程款。2.原判决认定中建六局与宇鑫锋公司之间不存在转包关系，根据该认定，中建六局不应承担责任。3.原判决认定中建六局自认与宇鑫锋公司合作施工，但未明确双方的法律关系。中建六局与宇鑫锋公司之间存在劳务分包合同和机械租赁合同，属于分包合同关系，也是合作施工关系的一种。即使双方存在合作关系，也属于双方内部法律关系，张耀清无权根据该内部关系，要求中建六局支付工程款。（五）中建六局为国有企业，原判决判令中建六局承担不应由其承担的责任，将导致国有资产流失。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 宇鑫锋公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。1.上海鼎达建设发展有限公司浦东分公司工商登记显示张耀清自2009年6月起担任该分公司负责人。张耀清与桑达年以及林东强参与施工属于职务行为，原判决认定其不是鼎达公司人员错误。2.2018年3月5日，鼎达公司与中国水利水电第十二工程局有限公司、南京市水利建筑工程有限公司签订关于欠付工程款的还款协议，结合鼎达公司与宇鑫锋公司的付款协议、决算书和鼎达公司的情况说明，足以说明该部分涉案工程的施工单位是鼎达公司。3.2017年3月1日，桑达年出具的两份承诺书及2017年10月30日鼎达公司出具的分配方案，说明鼎达公司及其施工人员桑达年、张耀清、林东强存在着内部分配问题，其分配方案为先支付工程款、再偿付工程借款，最后做内部分配，桑达年出具的两份承诺书均由张耀清签字，至少能够说明张耀清承认与桑达年共同参与施工，承认林东强提供了资金。据此，新证据足以推翻原判决关于张耀清为涉案工程实际施工人的认定。4.桑达年2014年10月8日出具的借条和2015年5月7日承诺支付工程介绍费的承诺书，说明桑达年对本案工程的部分投入情况，桑达年一直以鼎达公司的人员身份参与工程施工和结算，其所做投入应视为鼎达公司的投入，原判决认定鼎达公司未投入施工错误。5.林东强的情况说明结合宇鑫锋公司的付款凭证、鼎达公司的情况说明、付款指令，能够证明宇鑫锋公司向林东强、张耀清和桑达年付款均作为向鼎达公司付款，所有结算应与鼎达公司进行。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定张耀清为实际施工人缺乏证据证明。（1）原判决认定东营港公司认可张耀清系涉案工程的实际施工人缺乏证据证明。东营港公司一、二审答辩时均未认可张耀清的实际施工人身份，一审质证时亦对张耀清所提交的《证明》的真实性提出异议。（2）原判决认定张耀清与中建六局及宇鑫锋公司具有事实上的施工合同关系缺乏证据证明。张耀清起诉主张涉案工程是由宇鑫锋公司转包给张耀清的；其提交的东营港公司工程管理部出具的《证明》记载，张耀清是中建六局项目部的现场负责人；其在一审庭审期间陈述其是以中建六局的现场施工负责人的名义联系工作；中建六局与鼎达公司之前有直接的承包合同，鼎达公司的经理桑达年让其去做的这个项目。张耀清提供的上述证据前后矛盾，无法证明其为施工合同主体，也无法证明施工合同的相对方。（3）本案不存在无效的建设施工合同，不具备认定实际施工人的前提条件。张耀清提交的《协议书》为复印件，中建六局不认可该《协议书》真实性，该证据不能证明中建六局对整体项目进行了非法转包或违法分包。中建六局将专业分包的围堰、临时道路工程的劳务交给宇鑫锋公司，并非对整体项目进行违法分包，是合法的。（4）中建六局是涉案工程的施工人。中建六局提供的《石油产品销售合同》《建设工程机械租赁合同》及石油采购发票、付款凭证等可以证明中建六局承包涉案工程后，向宇鑫锋公司租赁船舶，双方签订了合同并且实际履行，船舶使用的油料全部由中建六局购买，涉案工程主要由中建六局完成。2.原判决认定尚未支付的工程款为17431616元缺乏证据证明。（1）宇鑫锋公司的合作方为鼎达公司，工程完工后，宇鑫锋公司与鼎达公司结算确认应付鼎达公司工程款1700余万元，尚欠996余万元，双方签订了付款协议，这些证据不是原判决所认定的单方意思表示或声明。（2）截至2018年9月3日，宇鑫锋公司已经累计付款1648.08万元，仅剩约60万元没有结算。原判决判令宇鑫锋公司支付1700余万元，将导致宇鑫锋公司支付双倍工程款。（三）原判决适用法律错误。1.原判决混淆了实际施工人与现场施工管理人。（1）张耀清主张其为实际施工人，应当证明建设施工合同无效，且其本人为无效建设施工合同的承包人。中建六局将部分项目分包是有效的，张耀清现场管理施工，不是法律意义上的实际施工人。（2）案涉工程费用主要为油料费和机械费，不存在大量的人工费，不涉及农民工权益问题。2.张耀清不是适格主体。涉案工程的发包方为东营港公司，承包人及施工人为中建六局，张耀清从中建六局处承包部分项目，鼎达公司从宇鑫锋公司处承包部分工程。案涉工程的合同主体为东营港公司、中建六局、宇鑫锋公司和鼎达公司，不包括张耀清。张耀清作为鼎达公司安排的现场施工管理人员，在款项结算方面发生的争议，应当与鼎达公司另案处理。3.原审法院未追加鼎达公司和林东强为第三人，适用法律错误。宇鑫锋公司已经支付了工程款，该笔工程款由鼎达公司收取，指定收款账户为林东强与张耀清。张耀清受鼎达公司指派参与项目施工，并非单独的施工主体。本案不追加鼎达公司和林东强无法查清工程款的支付情况和张耀清与鼎达公司的关系，且鼎达公司与本案的处理结果具有法律上的利害关系，应当被追加为第三人。原判决径行判令宇鑫锋公司支付涉案工程款，会引发宇鑫锋公司与鼎达公司的后续纠纷。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 张耀清提交意见称：（一）张耀清是涉案工程的实际施工人。案涉工程是垫资工程，工程竣工验收合格后发包人支付工程款。因鼎达公司不具备垫资能力，其实际控制人桑达年将工程介绍给了张耀清。1.张耀清实际负责涉案工程施工，并向现场管理人员支付了工资报酬，施工期间项目部的日常开支费用也是张耀清承担。2.张耀清实际组织了土方、围堰、挖机等施工作业，并向施工队支付了工程款或劳务费。3.涉案吹填工程的主要施工设备是挖泥船，参与施工的三艘挖泥船均由张耀清租赁，三艘挖泥船的船舶调遣费、生活费、加油款等施工费用均由张耀清实际负担。需要特别说明的是，考虑到转包给张耀清每方14元单价过低，当时各方商定，挖泥船所用柴油由宇鑫锋公司和中建六局出资购买，代付油款，但挖泥船的租赁管理等均由张耀清负责实施，宇鑫锋公司和中建六局均没有参与。中建六局支付了近1000万元的油款，其余油款均由宇鑫锋公司通过贷款支付，相关费用和利息均计入了油款，并最终按每吨8300元与张耀清结算。4.宇鑫锋公司向张耀清支付了部分工程款，并与张耀清进行工程量确认、结算，证明宇鑫锋公司对张耀清是实际施工人是明知的。宇鑫锋公司虽然称张耀清系鼎达公司的工作人员，其系根据鼎达公司指示将款项付给张耀清，但未提供证据证明其主张。宇鑫锋公司除事后与鼎达公司签订决算书外，没有提供证据证明鼎达公司参与过施工。宇鑫锋公司提供的鼎达公司出具的单方说明材料，不足以证明鼎达公司实际参与了施工或者张耀清代表鼎达公司。事实上，张耀清与鼎达公司没有劳动合同关系、隶属关系，也没有委托或者授权关系，张耀清组织施工纯属个人行为，实际投入到工程中的款项与鼎达公司无关。5.相关工程资料原件均保存在张耀清手中，且东营港公司亦认可张耀清系项目部现场负责人和实际施工人。（二）中建六局与宇鑫锋公司之间不存在劳务分包、机械租赁合同关系，双方所谓的“劳务分包”“专业分包”都是虚假的，实为非法转包关系。涉案工程是宇鑫锋公司时任法定代表人王新民、中建六局水利水电建设集团有限公司十一分公司负责人杨树山和案外人林东强等人联手运作中标的项目。中建六局、宇鑫锋公司均未实际施工，中建六局将东营港公司支付的工程款先支付给宇鑫锋公司，再由宇鑫锋公司按照与张耀清的结算支付给张耀清。无论是宇鑫锋公司与鼎达公司签订的所谓决算书，还是宇鑫锋公司与张耀清签订的工程量确认单，结算内容均涵盖案涉工程即吹填土方5169000方的整体结算，而非只是“临时道路、围堰的劳务”结算。（三）宇鑫锋公司提交的所谓新证据，不能证明原判决认定的基本事实或者裁判结果错误。1.该十一组证据在原审庭审结束前已经存在，非因客观原因于庭审结束后才发现，宇鑫锋公司逾期提供证据且无正当理由。2.该十一组证据与宇鑫锋公司的主张缺乏关联性，不应采纳。（1）该十一组证据不能证明鼎达公司实际参与施工。（2）上海鼎达建设发展有限公司浦东分公司设立后未开展任何业务，已于2011年7月5日注销。（3）桑达年将案涉工程介绍给张耀清，向张耀清收取介绍费，居中协调各方关系，个别事务涉及桑达年也不足为怪，但不能以此认定鼎达公司参与了施工。（四）鼎达公司不是必须参加诉讼的当事人，宇鑫锋公司主张向林东强支付过款项，也是其与林东强之间的法律关系，与本案无关，宇鑫锋公司以主体不适格、应追加第三人为由主张原判决适用法律错误不能成立。综上，请求驳回中建六局和宇鑫锋公司的再审申请。 本院认为：张耀清为实际施工人，与中建六局和宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系。涉案吹填工程的主要施工设备为船舶，工程现场开展作业的三艘船舶“富元5号”、“中水电01号”、“春天号”均由张耀清租赁，并由张耀清支付费用。张耀清提供的工程业务联系单等资料显示，张耀清、叶门根等工作人员负责现场施工。张耀清向现场管理人员支付了工资。叶门根亦出庭陈述其由张耀清雇佣，接受张耀清的指示，与中建六局或宇鑫锋公司不存在隶属关系。案涉工程施工的相关工程资料原件均保存在张耀清处，且东营港公司认可张耀清系案涉工程的实际施工人。宇鑫锋公司与张耀清确认了工程量，并实际向张耀清支付了部分工程款。中建六局自认其与宇鑫锋公司系合作施工。原判决认定张耀清为涉案工程的实际施工人、其履行了中建六局与东营港公司《合同协议书》约定的义务并经中建六局或宇鑫锋公司将施工成果交付给了东营港公司、张耀清与中建六局及宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系具有事实依据。 原判决认定欠付工程款数额正确。形成于2017年5月6日的《工程量确认单》有张耀清和时任宇鑫锋公司法定代表人王新民的签字，确认张耀清施工工程总价款为72366000元。扣除中建六局管理费、税金、领用柴油款以及已付工程款后，剩余工程款为15772416元。张耀清在“已付工程款（1）5300000元”及“已付工程款（2）1600000元”后面备注有异议，王新民在异议处下方签字。原判决根据当事人的举证，对存在争议的已付工程款、管理费金额作出调整，认定张耀清尚未收到的工程款项为17431616元，并无不当。 宇鑫锋公司提交的证据不足以推翻原判决认定的基本事实。宇鑫锋公司申请再审期间提交了十一份证据。证据一《付款委托》，用以证明宇鑫锋公司是根据鼎达公司的指令付款，付款后视为鼎达公司收款；证据二《收到条》两份，用以证明桑达年代表鼎达公司的收款情况；证据三上海鼎达建设发展有限公司浦东分公司工商登记信息，用以证明张耀清系鼎达公司的人员；证据四《东营经济开发区码头库区陆域吹填项目工程的欠付工程款还款协议》，用以证明鼎达公司作为部分案涉工程的施工主体，对外处理欠付工程款事宜；证据五和证据六《承诺书》两份，证据七《分配方案》，用以证明鼎达公司及其施工人员桑达年、张耀清、林东强存在着内部分配问题，其分配方案为先支付工程款，再偿还借款，最后内部分配，张耀清承认与桑达年共同参与施工，承认林东强提供了资金；证据八《借条》、证据九《承诺书》，用以证明鼎达公司施工人员桑达年为案涉工程的投入情况；证据十《情况说明》，用以证明林东强系代表鼎达公司收取工程款，并用于支付施工费用、偿还施工借款及公司费用开支等；证据十一《借条》五份，用以证明鼎达公司法定代表人黄洁以借条形式向林东强支取费用，并注明在工程款中扣除。查审查，证据一不能证明宇鑫锋公司受鼎达公司指示向张耀清付款；证据二仅为桑达年的收款证明，不能证明鼎达公司为案涉工程支付款项；证据三至证据十一均不能否定张耀清在案涉工程中实际施工的事实。宇鑫锋公司提供的证据不能证明原判决认定的基本事实或者裁判结果存在错误。 综上，中建六局、宇鑫锋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回中建六局水利水电建设集团有限公司、青岛宇鑫锋建设工程有限公司的再审申请。 审判长  奚向阳 审判员  杨兴业 审判员  马晓旭 二〇二〇年九月十七日 法官助理许英林 书记员房建屹