河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2851号上诉人（原审被告）：刘京文，男，1965年6月22日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：陈波，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南花园口黄河浮桥有限公司，住所地：河南省原阳县和平街**综合楼。法定代表人：刘京文，总经理。委托诉讼代理人：王英美，河南洲冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德照，男，1985年10月3日出生，汉族，住河南省范县。被上诉人（原审原告）：马军，男，1968年7月15日出生，汉族，住河南省台前县。二被上诉人委托诉讼代理人：崔伟龙，金博大律师事务所律师。原审第三人：李明欣，男，1962年9月10日出生，汉族，住山东省郓城县。原审第三人：蔡怀相，男，1976年8月5日出生，汉族，住山东省梁山县。原审第三人：刘存生，男，1965年1月30日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审第三人：孔庆明，男，1954年10月15日出生，汉族，住济南市天桥区。上诉人刘京文、河南花园口黄河浮桥有限公司（以下简称河南浮桥公司）因与被上诉人张德照、马军合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘京文的委托诉讼代理人陈波，河南浮桥公司的委托诉讼代理人王英美，被上诉人张德照、马军及二人的委托诉讼代理人崔伟龙，原审第三人李明欣到庭参加诉讼。原审第三人蔡怀相、刘存生、孔庆明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘京文、河南浮桥公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于张德照的诉讼主体资格认定错误，刘存生应为法律意义上的出资人。（一）在诉讼程序上，张德照应承担拒绝配合鉴定的不利后果。张德照以“有损取样”为由不同意鉴定，该理由不成立，原审法院应认定为张德照拒绝配合鉴定。原因为：一是西南政法鉴定中心邹教授明确表示，“有损取样”仅是对签字的一个笔画进行取样，对文件的破损非常微小，且不影响文件的二次鉴定和正常使用。二是关于张德照持有的三份文本材料，文件中的利害关系人河南浮桥公司、刘京文、李明欣等已当场明确表示，无论造成何种损害，对文件的本身是否是原件均予以认可，已不存在影响正常使用的情况。三是原审法院提出折中办法，仅对三个协议中的一个协议书进行鉴定，张德照仍然拒绝鉴定。故，张德照多次明确拒绝鉴定，导致本案的鉴定事项无法进行。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应由张德照承担不利后果，并推定刘京文主张的事实成立，即张德照提供的证据系伪造的，不能作为定案的依据。（二）一审法院认定刘存生为河南浮桥公司的出资人，却由张德照享有诉讼主体权利，该认定错误。1、原审法院认定张德照享有法律上的主体权利，逻辑上不成立。原审法院已认定刘存生系实际投资人，若委托也应是刘存生委托张德照，而张德照提供的《协议》内容为张德照委托刘存生，刘存生作为实际出资人，其享有的权利无需任何人的委托。2、刘存生作为河南浮桥公司的股东，实际情况为其为掩盖国家公务人员的身份，通过伪造证据以张德照的名义进行诉讼。通过刘京文原审提交的刘京文和刘存生、张德照的交谈视频交谈内容可知：张德照和刘京文根本不认识，张德照陈述其起诉刘京文的原因为刘存生是张德照的叔叔，刘存生在谈话中也自认张德照不知道案件的情况。庭审中，第三人李明欣发问张德照代理人，问张德照何时何地和谁签订的协议，张德照至今未作回复，故张德照与本案无关联。3、张德照所称的委托关系不成立。刘存生的身份是河南省人民检察院的领导即国家公务人员，替毫无身份且年仅29周岁（2014年签协议时）的农村小伙张德照出资、管理浮桥及获取收益，在逻辑上极其不合理。同时原审庭审中，刘京文、第三人李明欣、蔡怀相、孔庆明等股东及公司员工均陈述根本不认识张德照，且关于浮桥的任何会议，张德照均未出席参与。退一步来讲，若存在委托关系，董事长和全体股东均应知晓，同时也应将委托书交给公司，而不是由委托人自己持有，故张德照与刘存生之间的委托关系是不可能成立的，张德照不具备法律上主体资格。4、刘存生和张德照的委托协议即便成立也是无效的。在本案中，刘存生不具备受托人的资格，刘存生作为国家工作人员为了防止被查处，以张德照的名义进行诉讼，属于以合法形式掩盖其参与投资经营的非法目的。根据《中华人民共和国公务员法》第五十三条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，刘存生不具备作为受托人的身份，张德照提供的《协议书》、《协议》、《入股协议》等证据因违背强行法的规定而无效。同时，一审法院认定事实不符合逻辑，刘存生既然认定为投资人，张德照就不可能具备法律上的主体资格，更无法享有实体权利。5、张德照或刘存生诉求已不属于本案的审理范围。2018年5月10日，刘存生、张德照和刘京文、河南浮桥公司最终达成《和解协议》，根据《和解协议》第一条、第二条的约定：返还刘存生的1300万款项包括本案的全部诉讼请求，且河南浮桥公司已向刘存生支付退股款975万元，剩余部分因河南浮桥公司停桥两年经济特别困难，正在积极筹借，关于《和解协议》河南浮桥公司并未根本违约，应以《和解协议》的约定内容为准，故张德照的全部诉求均不成立。综上，通过刘京文在原一审中提供的《河南花园口浮桥董事会决议》、《董事会决议》、刘存生的入资及分红银行交易明细、第三人的当庭陈述、视频谈话等证据相互印证，可以充分证明刘存生为实际投资人，也是法律上的诉讼主体。一审法院关于张德照的主体身份认定事实错误，应依法驳回被上诉人张德照的全部诉求。二、原审法院认定上诉人刘京文承担2016年7月至9月底的投资收益款系错误的。（一）原审法院仅采信花园口镇政府出具的2017年11月29日《情况说明》违背事实。花园口镇政府2017年12月29日的《补充说明》、致中级人民法院的《情况说明》和对原阳法院的复函（即后三份函件），在文书内容上是相互印证的，对第一次的《情况说明》中限高架的拆除时间2016年6月予以更正，并确定了限高架的最后拆除时间为2016年10月。原审法院以产生的程序不同，对花园口政府的后三份函件予以否认，违背法律事实。花园口镇政府出具的后三份函件和刘京文提供的原交字【2016】129号红头文件《原阳县交通运输局关于恢复原阳县韩董庄镇花园口黄河浮桥正常运营的请示》、新海【2016】18号红头文件《新乡市地方海事局关于河南花园口黄河浮桥恢复通车的报告》、河南省交通运输厅航务局的挂签文【2016】1285号政府文件及班新东提交的2016年9月30日的《水上安全交通检查记录表》、惠金河务局2019年8月15日的《情况说明》、刘京文与班新东的通话录音、马军向刘京文邮寄的2017年8月31日《继续履行合同通知书》等证据相互印证，可以形成一个完整的证据链，足以充分证明2016年5月20日-2016年9月30日期间，浮桥因政府行为而停止运营。（二）原审法院认定黄河浮桥停运至9月20日左右，却认定承包人免责的情形不包含调水调沙，该认定是错误的。原审法院查明黄河浮桥在2016年停运分两个阶段，第一个阶段从2016年5月21日至2016年6月底，第二个阶段从汛期开始后至9月20日左右。对第二个阶段原审法院认为是防汛调水调沙拆桥，否认了花园口镇政府采取限高限宽的措施停运事实。在第二个阶段中，防汛调水调沙导致的拆桥和花园口镇政府的限高措施是同时进行的，且均属于政府行为。根据《河南省浮桥管理办法》第二十五条：河道主管机关应当按照调水调沙、防洪、防凌的相关信息，根据需要河道主管机关应当及时作出拆除浮桥或恢复架设的决定，并监督实施；根据黄河水利委员会河南黄河河务局文件豫黄水政【2013】19号第十六条、新乡市人民政府办公室文件新政办【2013】111号第三条（二）的规定、河南省地方海事局文件豫海安监【2016】76号《河南省地方海事局关于做好黄河小浪底调水调沙期间水上交通安全监管工作的通知》、河南省交通运输厅文件豫交文【2016】293号《河南省交通运输厅关于印发河南省交通运输行业防汛抗旱应急预案的通知》。关于防汛调水调沙期间，黄河浮桥是根据河道主管部门的决定必须予以拆除，属于典型的行政行为。根据《承包协议》第七条：承包人在承包期间如出现政府行为，不可抗力等，承包人不承担责任。故防汛调水调沙期间系属于政府行为，也应扣除承包金。黄河主管部门对黄河河道进行防汛调水调沙，利国利民，若因防汛调水调沙和限高架双重因素导致的停止运营期间，刘京文仍承担支付收益款的责任，将严重违背公平公正原则。（三）浮桥公司股东作出的《股东会决议》系全体股东根据停运事实作出的真实意思表示，可以充分证明涉案浮桥停止运营的期间2018年7月7日，在股东会上股东通过现场查阅关于浮桥停止运营的政府文件投票表决：认定刘京文在承包期间因政府性行为浮桥停止运营的时间第一段为2016年5月20日-2016年9月30日（涉及本案），2017年10月14日-2018年7月7日（合同解除之日），共计399天；根据合同约定，同意扣除浮桥停运期间的承包金。同时，惠济区人民法院作出的（2018）豫0108民初3262号判决书中，在查明事实部分已认定在2016年5月20日-2016年9月30日期间，浮桥因政府行为而停止运营。三、上诉人刘京文在经营过程中，黄河浮桥因政府行为而停止经营，原审法院酌定刘京文分别承担40万的违约金，有失公正。（一）刘京文不应承担保证金。因政府行为停桥后，刘京文第一时间发短信通知各个股东浮桥停止运营的实际情况，2016年10月初恢复运营后，刘京文根据河务局等要求，为了浮桥的通行安全进行提前建造新舟并垫资数额巨大，且已电话通知延迟支付2016年10月至12月的承包金的情况，且于2018年7月7日召开全体股东会，并对停桥的具体情况作出决议。同时，承包协议第十条约定，关于限高停桥，需告知各股东，如无文件不视为违约，故刘京文的行为系为了全体股东的利益，不应承担违约责任。（二）即便存在违约，也应由河南浮桥公司承担违约金。2016年4月15日，刘京文将200万保证金转入河南浮桥公司账户，若刘京文存在违约，也应认定从河南浮桥公司保管的200万保证金范围中予以承担，不应由刘京文另行承担。（三）违约金应以张德照、马军的实际损失为依据，实际损失为全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率产生的利息。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。被上诉人的损失，仅为同期银行贷款的利息，原审法院酌定分别承担40万元违约金，违背公平公正原则。张德照、马军辩称：一、张德照是本案的真实投资人，亦是法律意义上的出资人，是本案适格诉讼主体。刘存生是代张德照而为之的、形式上的投资人。理由是：（一）在第三人刘存生的介绍下，张德照与河南浮桥公司建立了投资合作法律关系，有投资入股协议、授权委托书、收款收据、2014年4月10日张德照与河南浮桥公司签订的协议书等证据证明。其中2014年4月10日《协议书》约定张德照投资入股河南浮桥公司资金和权利，离河南浮桥公司所在地较远等原因，经慎重考虑双方同意由刘存生全权行使张德照的权利，股金及分红的走向全由刘存生安排，河南浮桥公司所属张德照的一切事情，张德照全权委托刘存生处理，刘存生的福利、待遇与乙方无关。2014年4月13日张德照和刘存生协议约定“张德照因投资浮桥公司资金紧张，特向刘存生提出筹措资金的请求，刘同意帮忙协调；刘所协调资金均由张负责偿还，投资收益由张享有、风险由张承担，均与刘无关”，对此，浮桥公司盖章认可。（二）《和解协议》的签订，和解协议是在刘京文控告刘存生违法违纪的情况下，协调张德照妥协，最终在2018年4月28日与刘京文及河南浮桥公司达成的，但该和解协议恰恰说明了刘京文及河南浮桥公司认可张德照作为投资人的客观事实。令人遗憾的是，该和解协议随着刘京文的违约已经作废（有此约定），不能作为张德照失去被上诉人主体资格的证据使用。（三）张德照以“有损取样”为由不愿意提交鉴材，该理由合理合法，不应承担不利后果，是本案适格主体。1、西南政法鉴定中心邹教授明确表示，“有损取样”必然会对检材造成一定程度的破损，影响文件的二次鉴定和正常使用。这也符合国家对鉴定事项的有关规定。2、张德照的三份文本材料，文件中的利害关系人河南浮桥公司、刘京文、李明欣虽然当场表示，无论造成何种损害，对文件的本身是否是原件均予以认可，已不存在影响正常使用的情况。但因张德照对刘京文、河南浮桥公司等人的信任度失去信心；且有其他纠纷以后可能会影响到检材的正常使用。原阳法院提出折中办法，仅对三个协议中的一个协议书进行鉴定，张德照基于前述理由仍然有权不同意有损鉴定。3、西南政法鉴定中心认为“根据国家司法鉴定程序通则第二十九条第一项（鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力的）”，作出了终止鉴定处理意见。综上，张德照的行为合理合法。4、最高人民法院《民事证据若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。但该规定不适用此鉴定，理由是：（1）刘京文认可张德照持有材料上所有的签字、盖章的真实性；（2）只是对部分书写形成时间有异议，但无证据推翻存在伪造；（3）现有司法鉴定技术无法做到无损鉴定，而非张德照不配合鉴定；（4）在临近春节春运期间，机票价格高昂，张德照为此又购买多人的郑州至重庆往返机票，加上住宿、餐饮花去较大费用，足以显示配合法院进行鉴定的积极态度和愿望；（5）刘京文申请的司法鉴定是在滥用司法鉴定权利，所做鉴定事项对案件的处理结果无实际意义，拖延审判期限的同时，也造成了司法资源的浪费。二、承包协议有效且生效，上诉人有义务依约全面诚信履行合同义务。涉案合同并不违反法律、行政法规禁止性规定，当事人自愿协商一致达成公司亦认可，属有效协议，上诉人刘京文有义务将收益款如期支付各投资人。上诉人不能以公司效益不好或其他原因拒付收益款。理由如下：1、所谓的《惠金河务局关于拆除浮桥的紧急通知》是在2016年3月24日下发给公司的，被上诉人并不知情，直到一审庭审时才知道，上诉人对此重要事实隐瞒至今，还在2016年4月13日召集各股东----投资人举行承包浮桥的董事会决议，有违诚信。2、2016年5月20日花园口镇政府的《通知》，是根据惠济区委区政府对大气污染防治黄河防汛的要求而停运一个月，自2016年5月20日起至2016年6月20日止（惠济区花园口政府、惠金河务局向原阳县人民法院依职权调取的情况说明为证）。依据案涉投资合作协议约定，因政府行为、不可抗力等“因限高问题”免付收益款的情形，除此之外，没有其他拒付理由。3、承包协议约定“需将相关文件通知股东，一月之内正常缴纳收益款。一个月后未解决董事会另议”。而实际情况是：上诉人并未通知各股东（投资人）、一个月内未正常缴纳收益款、一个月后未经董事会另议。4、花园口镇政府《通知》禁行的是过往大车，我国道路交通安全法律法规（公安交警部门）、道路交通管理法律法规（交通运输部门）及车辆分类标准化规范并未此用语更无此概念，不能确定何谓大车，因此该《通知》不具有切实执行性，过往车辆仍然正常通行，对此，原阳县税局的相关税票登记信息能显示出浮桥过路费的收入。因此上诉人不能据此拒付收益款。5、上诉人作为案涉合同一方当事人，能实际控制公司的相关财务账簿及收益、并能管控相关工作人员，因此被上诉人处于弱势的不利地位，权利义务不对等，不能客观的、顺利的实现被上诉人的合法收益。三、上诉人提供免交收益款的材料不具有证据效力，不能达到免责目的。理由如下：（一）原阳县交通局与新乡市海事局的两份文件从实质内容上看，是上诉人在没有政府停桥文件的情况下自主停桥，然后又向交运部门要求通行，直到现在上诉人也未提供政府责令其停桥的文件，上诉人亦当庭承认没有政府停桥文件。两份文件与本案约定“因政府行为停桥，或因限高问题有政府文件视为不可抗力……”不符，与本案无关联，又被原阳县交运局自我否认，两份文件均不具有证明力：1、129号文件载明“2016年5月，为响应惠济区政府关于治理滩区乱搭乱建的有关要求，该浮桥项目主动停止运营”。从这份文件里可以明确四个问题：（1）无惠济区政府关于治理乱搭乱建的文件，而不是当事人双方约定“因政府行为或因限高问题有政府文件视为不可抗力而停桥”；（2）无惠济区政府关于停桥（禁止一切车辆通行）的文件；（3）是上诉人主动停止运营，不是因政府行为而停桥；（4）是上诉人主动向交管部门提出通行的而非交管部门的主动监管。2、根据当事人双方约定的《董事会决议》约定的“因限高问题有政府文件视为不可抗力，不视为违约，从文件下发之日起，一月之内正常缴纳承包金。一月后未解决董事会另议”。本条约定的承包金实为收益款，上诉人并未依此约定履行通知及开会另议义务。我国合同法规定合同当事人应当全面诚信履行约定义务，其中就包括通知、告知等义务，而本案上诉人并未依约或依法履行通知及开会另议。3、原阳县交通局已经自我否认129号文件，新乡市交通局也做出了不是政府停桥、所出具文件只是系统内部行文，不产生停桥的法律效力，停桥或恢复通行是企业自主行为，与政府无关。从程序上分析，129号文及18号文至今尚未生效，不具有证据效力，与本案无关，亦不是新证据。129号文件以“请示”的形式上报到新乡市交通运输局，新乡市地方海事局18号文以“报告”的形式上报到河南省交通运输厅，并征求省交运厅航务局协调恢复通车，但河南省交通运输厅最终并未做出相应的批复文件或回复，亦未做任何相应的协调工作，因此两份文件不具备生效要件；未依法送达上诉人，对上诉人不产生法律效力。（二）郑州市惠济区花园口镇政府除第一份向法院出具的情况说明之外，其他证明或情况说明均不应作为证据使用。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法司法解释115条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，该组材料不符合单位证人作证要件，依法不应采信。1、《花园口镇政府的补充说明》及以镇政府名义寄送至新乡市中级人民法院的《情况说明》，是上诉人自行搜集并提交法庭，该政府负责人及制作文书工作人员未签名，不符合民诉法司法解释对“单位证明的规定”，不具有证据效力；且与该政府及惠金河务局向法院出具的证明相违背，不应采信。且花园口镇政府出具的几份材料前后矛盾，程序混乱，失去其客观真实性。2、郑州市黄河河务局惠金分局是政府职能部门之一，且是主管黄河浮桥建设、施工、运营的机构。该主管部门于2017年11月28日向原阳县法院出具的证明显示：2016年的确有滩区治理施工工程发生，但工程施工期限是2016年5月25日起至2016年6月20日，也就是说浮桥自2016年6月20日起即可恢复通行。花园口镇政府2016年5月20日的通知证明了因大气污染防治黄河防汛等原因，从2016年5月21日起对过往大车禁行，采取限高限宽措施。但该文件并未何谓大车做出解释，相关负责人和制作材料人员未签名，该文并未得到落实。对此文件，原阳县人民法院在原一审中向花园口镇政府和郑州惠金河务局分别核实，两被调查单位分别向原阳县人民法院出具情况说明，证明河南浮桥公司因施工直至2016年6月底即可恢复通行，且两政府主管单位的证明相互印证，彰显证据优势。上诉人亦承认惠金河务局的文件属于政府行为。（三）被上诉人分别前后三次向刘京文寄送的继续履行合同通知书并发送手机短信（马军向刘京文发送）应相互结合分析与判定。因刘京文不支付收益款的事实发生后，被上诉人找刘京文索要收益款，刘京文借口有政府停桥文件不支付收益款，被上诉人轻信了刘京文的说辞，发催告函就误认为刘京文应从2016年9月开始支付收益款，不能视为被上诉人的自认，亦不能割裂前后几次通知的内容。被上诉人在一审庭审时才知道政府文件停桥施工截至2016年6月底完工，这亦与被上诉人自2016年6月开始向上诉人讨要收益款的证据相印证。（四）2018年7月7日所谓股东会决议、公证文书及惠济区法院（2018）民初3262号判决均不能作为免付理由。1、案涉投资各方不是《公司法》意义上的股东，不能以股份大小或出资多少来决定是否解除合同，而应以普通合作合同评价。2、案涉合同未约定解除权事宜，法律对此类合同未做规定，众多投资人签订的投资合作协议如果解除的话，必须由协议各方共同商议，缺一不可，因案涉合同六人共同签订，仅四人签订（未通知张德照或刘存生、马军中途因不同意解除合同愤而离场，因没有相关约定而不能视为其自愿放弃权利），对两被上诉人不产生效力，不发生当然解除的法律效力。惠济法院判决书与本案讼争问题不具关联性。四、黄河调水调沙问题不能作为拒付理由。1、在刘京文承包之前，刘京文作为河南浮桥公司的初始投资人已经知道或者应当知道，调水调沙是黄河自身特点和客观情况决定的，而不是政府行为停桥而为的，亦不在双方约定免责范围内。2、一审庭审笔录显示上诉人及李明欣均陈述没有调水调沙的停桥文件，只有限高架的文件。3、2014年、2015年，河南浮桥公司每月向马军支付投资收益款20-70万元不等，2017年4月至9月，河南浮桥公司每月向被上诉人支付收益款24.5万元，也可以印证调水调沙不是免付理由，反倒成为了惯例。五、上诉人二审未提交新证据，应以一审查明的为准。根据高度盖然性原则，可以说明只有政府正式行文限高架的停桥通知才能作为上诉人免付收益款的条件，而上诉人却没有相关政府停桥的书面文件（一审法庭庭审笔录中上诉人及李明欣均是这样讲述）。根据被上诉人的证据显示，浮桥的停桥或开通运营可以不向政府打报告，属于企业自主经营行为。六、案涉合同内容合法有效，双方应当全面诚信履行合同义务，上诉人刘京文已经违约，依法依约应当承担相应的违约责任，应当支付两被上诉人违约金每人40万元。一审判决确定的付款义务已经由上诉人于2018年5月16日向马军主动履行完毕，说明上诉人对原判决客观公正性是认可的。七、（2019）豫0725民初1861是经原阳县人民法院审委会集体研究决定，体现了原阳县人民法院集体的智慧，二审法院不宜改判。原审第三人李明欣述称：真正投资人是刘存生，在一审中第一次开庭时本人已经陈述，刘存生介入黄河浮桥是我介绍的，我和刘存生是老乡，当时刘存生找我说他有钱，资金已到位，刘存生告诉我他负责项目协调。当时我跟刘京文和其他股东沟通了。开始时刘京文不同意，在我们几个人同意的情况下，少数服从多数，刘京文勉强同意了。2、和解协议说的是1300万元，后期因为河南浮桥公司长期未开工没有资金，还了刘存生975万元。和解协议中，刘存生认可了2017年10月14日因政府行为停桥，他不再追要这个钱，协议上都有这些内容，虽然合同没履行完，但是事实是认可的。3、关于张德照鉴定一事，当时我本人也去了，我和刘京文都不认识张德照。为了澄清事实，鉴定委托书等是假的，申请了鉴定。从事实上来说，刘京文在5月份、6月份钱一直没交，6月份到九月底，确实是在停桥阶段。4、关于花园口镇政府出具的证明，第一份证明是错误的，当时在6月底惠济区开了黄河滩区治理现场会，在6月30日对各个浮桥限宽2米2，所以第一份证明是错误的。我对上诉状没有意见。原审第三人蔡怀相、刘存生、孔庆明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张德照、马军向一审法院起诉请求：1、判令解除张德照、马军与河南浮桥公司、刘京文签订的承包协议书，本案在重审过程中，张德照、马军将该项请求变更为要求判令河南浮桥公司、刘京文继续履行承包协议书；2、判令河南浮桥公司、刘京文支付张德照、马军逾期收益款179.67万元整，自起诉之日起至实际履行完毕止的收益款（张德照、马军每月24.5万元），并判令河南浮桥公司、刘京文支付逾期付款的同期银行贷款利息直到收益款履行完毕为止；3、判令河南浮桥公司、刘京文支付张德照、马军违约金80万元。一审法院认定事实：河南浮桥公司是中外合资企业（投资人甲方：山东省通联路桥投资管理有限公司，乙方：英国埃森特电力有限公司），经河南省政府批准，筹建原阳黄河浮桥。2010年11月20日，马军与河南浮桥公司签订《河南花园口浮桥有限公司入股协议书》，约定马军投资1000万元作为入股资金，参与管理并分红，马军于2010年12月18日出资完毕。2014年4月30日，河南浮桥公司召开董事会，形成《河南花园口浮桥董事会决议》，内容是：同意刘存生入股公司，入股资金1000万元，实付款1300万元，入股合同签订后，刘存生即可进入董事会，列入股东名单，不参与公司实际管理。股东刘京文、蔡怀相、李明欣、孔庆明（女儿孔娟）及马军在股东一栏签字确认。5月11日，刘存生向刘京文账户汇款1000万元，借刘京文300万元，并为刘京文出具欠条。（原告张德照提交的证据证明：2014年4月10日，张德照与河南浮桥公司签订《河南花园口浮桥有限公司入股协议书》，约定张德照投资1300万元作为入股资金成为股东，进入河南浮桥公司董事会并享有分红，参与重大事项决策，出资人蔡怀相、马军、孔庆明（女儿孔娟）、李明欣签字确认。同日，张德照又与河南浮桥公司签订《协议书》，约定张德照全权委托刘存生行使张德照的权利，并处理一切事情。4月13日，张德照与刘存生签订《协议》，约定刘存生为张德照协调资金，张德照负责偿还，享有收益，承担风险。）2016年3月24日，郑州黄河河务局惠金黄河河务局（以下简称惠金河务局）向河南浮桥公司下发《惠金河务局关于拆除浮桥的紧急通知》，要求在3月30日前将浮桥全部拆除并妥善安置。2016年4月12日，河南浮桥公司召开董事会，达成由刘京文承包黄河浮桥经营的决议。主要内容是：承包期限五年；承包人刘京文每年交纳承包金2320万元，并交纳保证金200万元，承包金每月的5日前上交公司指定帐户，纳入公司统一管理，分配于各个股东；超过三日视为违约，保证金视为违约金，除承包人以外的其他股东分配；承包人在承包期间如出现政府行为、不可抗力（如地震天灾）等，承包人不承担责任。关于限高问题，由政府文件视为不可抗力，需告知股东，若无文件，不视为违约，从文件下发之日起，一月之内正常缴纳承包金。一月后未解决董事会另议；决议亦约定了其他权利义务等内容，4月13日形成《董事会决议》，刘京文、李明欣、孔庆明（马军代）、马军、刘存生、蔡怀相在股东一栏签字，刘京文在承包人一栏签字。董事会决议签订后，刘京文开始对黄河浮桥经营管理，并按照每人每月24.5万元的标准支付给张德照、马军2016年4月份以前的收益款。2016年5月20日，郑州市惠济区花园口镇人民政府（以下简称花园口镇政府）下发《通知》，要求从2016年5月21日对浮桥过往大车全部禁行，桥南黄河大堤处采取限高限宽措施。自此时起，刘京文不再向张德照、马军及其他投资人支付2016年5月20日起至到2016年12月底的收益款。2016年7月13日，河南浮桥公司在原阳县国税局领取税务发票，用于公司经营。9月5日，原阳县交通运输局依据原阳县韩董庄镇人民政府《关于恢复河南花园口黄河浮桥正常运营的请示》，向新乡市交通局发出《关于恢复原阳县韩董庄镇花园口黄河浮桥正常运营的请示》，要求恢复涉案黄河浮桥的正常运营。9月9日，新乡市地方海事局向河南省交通运输厅航务局发出《关于河南花园口黄河浮桥恢复通车的报告》，要求恢复涉案黄河浮桥通车。但没有回复（上述三份文件系河南浮桥公司、刘京文在再审中提交）。2017年6月23日、6月28日、8月22日，张德照及代理人向河南浮桥公司、刘京文发出《继续履行合同通知书》，要求河南浮桥公司、刘京文支付收益款（2016年9月22日至2016年12月31日）。刘京文以有《惠金河务局关于拆除浮桥的紧急通知》和花园口镇政府《通知》为由，不予支付收益款，双方发生纠纷，张德照、马军于2017年9月12日诉至原审法院。原审法院经审理于2017年12月12日判决解除《董事会决议》，刘京文各支付张德照、马军收益款147万元及违约金各40万元。2018年4月28日，刘京文、河南浮桥公司和张德照、刘存生四方达成《和解协议》（协商于二审判决前，形成于二审判决书送达后），主要内容是：1、张德照自愿放弃对刘京文强制执行的权利，双方的权利义务以本协议为准；2、张德照、刘存生自愿撤回投资；3、河南浮桥公司同意共向张德照、刘存生返还人民币1300万元，分四次支付，如逾期不能全额支付任何一笔款项，本协议作废；4、张德照、刘存生确认黄河浮桥自2017年10月14日因政府行为而停运等内容，但该协议未能履行完毕。2018年5月2日，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07民终1949号民事判决，维持了原判数额。刘京文按生效判决履行了向马军付款的义务。2018年7月7日，河南浮桥公司召开出资人会议，未通知张德照和刘存生，马军中途退场，会议表决通过决议：1、解除2016年4月13日的《董事会决议》及承包协议；2、刘京文在承包期间因政府性行为浮桥停止运营的时间认定为：2016年5月20日-2016年9月30日、2017年10月14日-2018年7月7日（合同解除之日）等内容。2018年10月30日，刘京文起诉河南浮桥公司企业承包经营合同纠纷，郑州市惠济区人民法院作出（2018）豫0108民初3262号民事判决书，判决河南浮桥公司支付刘京文21736786.11元。黄河汛期在每年的6月至8月，一般持续两个月左右，期间，黄河浮桥须拆除。2014年、2015年，河南浮桥公司每月向马军支付投资收益款20万元至70万元不等。2017年4月至9月，河南浮桥公司每月向马军支付投资收益款245000元。本案在审理过程中，刘京文申请对有关笔迹、印章等事项进行鉴定。原审法院技术室对刘京文申请鉴定的事项对外委托进行鉴定，经多次与鉴定机构联系，鉴定机构对于刘京文申请的鉴定事项无法鉴定。但刘京文仍坚持要求继续鉴定，经反复研究，并多次联系，于2019年12月委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2020年3月25日，西南政法大学司法鉴定中心以“本案当事人不同意对鉴定材料进行有损取样”为由，对本案作终止鉴定处理，原审法院技术室作出退案说明。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致可以解除合同。本案系当事人在履行合同（投资合作经营协议）过程中发生争议而引起的合同纠纷，涉及程序和实体问题，分别简述如下：一、关于张德照的主体资格问题。原审法院确认张德照具有原告的诉讼主体资格，并享有权利，理由详见原审法院对证据的分析与认定。关于第三人刘存生是否系河南浮桥公司的出资人问题，原审法院认定刘存生是河南浮桥公司的出资人，其权利由张德照享有，理由详见原审法院对证据的分析与认定。二、关于2016年4月13日《董事会决议》的效力问题。张德照、马军、刘京文、河南浮桥公司及第三人等自然人并非河南浮桥公司登记的股东，也非登记董事，实际上属于河南浮桥公司的投资人，无权发包，张德照、马军、刘京文、河南浮桥公司及第三人之间所形成的《董事会决议》按其表述为浮桥承包协议，约定了当事人之间的权利义务，其性质应为投资人之间的投资合作经营协议。该协议由马军等投资人签字及河南浮桥公司加盖印章，系当事人的真实意思表示，协议内容未超越工商登记中载明的经营范围，不违反法律行政法规的强制性规定，不具有合同法52条规定的无效情形，故该协议合法有效。三、关于当事人之间的投资合作经营协议应否继续履行问题。案涉《董事会决议》（浮桥承包协议）系本案张德照、马军、刘京文、河南浮桥公司及第三人之间签订的投资合作经营协议，是否解除或继续履行，除浮桥承包协议明确约定及法律规定外，应由出资人共同研究决定，不同于普通的合同，但本案浮桥承包协议没有约定出资人的解除权和继续履行请求权，法律对该类性质合同的解除或继续履行的情况没有具体规定，所以浮桥承包协议的解除或者继续履行应由出资人共同研究（表决）决定，对张德照、马军要求继续履行承包协议书的请求不予支持。四、关于刘京文在经营浮桥过程中是否存在违约行为、应否支付收益款和违约金问题。根据原审法院查明的事实，黄河浮桥在2016年停运分两个阶段，第一个阶段从2016年5月21日至2016年6月底，第二个阶段从汛期开始后至9月20日左右，张德照、马军、刘京文、河南浮桥公司及第三人均认可第一个阶段停运的事实，有惠金黄河河务局向我院出具的证明及花园口镇政府于2017年11月29日向原审法院出具的《情况说明》为证，故原审法院认定该阶段的停运符合《浮桥承包协议》第七条、第十条约定的情形。关于第二个阶段的停运，刘京文、河南浮桥公司及第三人李明欣认为停运的理由是滩区治理、调水调沙、设置限高架等几个原因，并提交了花园口镇政府通知、《补充说明》及致中级法院的《情况说明》等证据为证，及刘京文申请原审法院向班新东调查制作的笔录和班新东提交的《水上安全交通检查记录表》等证据为证，原审法院认为，关于花园口镇政府致我院的复函、向原审法院出具的《情况说明》、《补充说明》及致中级法院的《情况说明》，原审法院仅认定了花园口镇政府于2017年11月29日向原审法院出具的《情况说明》具有证据的证明力，即说明第二个阶段停运不是花园口镇政府采取限高限宽的原因；对班新东的调查笔录和《水上安全交通检查记录表》等证据仅证明第二个阶段停运的原因是防汛调水调沙拆桥。根据张德照、马军、刘京文、河南浮桥公司及第三人签订的《浮桥承包协议》第七条：“承包人在承包期间如出现政府行为，不可抗力（如地震天灾）等，承包人不承担责任”；第十条：“关于限高问题有政府文件视为不可抗力，需告知股东，若无文件不视为违约，从文件下发之日起，一月之内正常缴纳承包金”的约定。按通常理解，承包人不承担责任的情形不包括防汛调水调沙拆桥，且，从刘京文仍向马军支付2017年4月至9月投资收益款的行为来判断，也证明对《浮桥承包协议》第七条、第十条通常理解的合理性。基上所述，刘京文不应交纳2016年5月21日至6月30日之间的投资收益款有合同依据，张德照、马军要求刘京文支付此期间的投资收益款的请求，不能予以支持。但刘京文不交纳2016年7月至12月的投资收益款没有《浮桥承包协议》第七条、第十条约定的情形，已经构成违约，应承担违约责任，向张德照、马军各支付2016年7月至12月投资收益款147万元，按照《浮桥承包协议》约定，酌定向张德照、马军各支付违约金40万元。五、关于河南浮桥公司应否承担责任的问题。《董事会决议》约定了马军、张德照等人与出资人刘京文之间的权利义务，并未约定河南浮桥公司的相关权利义务，根据合同相对性原则，河南浮桥公司不应承担责任。六、张德照、马军要求刘京文、河南浮桥公司支付自2016年5月20日至实际履行完毕止的收益款，因张德照、马军就2017年以后的收益款已另行主张权利，原审法院对此请求不予裁决。张德照、马军另要求刘京文、河南浮桥公司支付逾期付款利息，因约定的违约金已足以弥补张德照、马军的损失，故对张德照、马军的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百〇七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、刘京文于判决生效后十五日内支付张德照、马军每人投资收益款147万元；二、刘京文于判决生效后十五日内支付张德照、马军每人违约金40万元；三、驳回张德照、马军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41947元，由张德照、马军负担6238元，刘京文负担35709元。本院二审期间，刘京文提交以下三组证据：证据一：河南省地方海事局红头文件豫海安监【2016】76号。证明：2016年黄河小浪底调水调沙于2016年6月29日开始，小浪底库区以下水流量增大，黄河浮桥拆除，同时要求自2016年6月29日起，所有沿黄渡口一律停航停渡，按河务局要求及时拆解浮桥。河南省地方海事局是河南省政府下属的职能部门，调水调沙是政府行为，一审认定的第二段停运期间（2016年6月底至2016年9月底），根据《董事会》及承包协议第七条，在第二个停运阶段刘京文不应支付承包金。2017年未进行调水调沙，刘京文在2017年4月至9月向马军支付承包金，属于履行协议的约定，一审法院以此认定承包人不承担责任的情形不包括调水调沙拆桥是错误的。证据二：《河南省黄河浮桥管理办法》、豫黄水政【2013】19号文件、豫交文【2016】293号文件、新政办【2013】111号文件。证明：根据《河南省浮桥管理办法》第二十五条：河道主管机关应当按照调水调沙、防洪、防凌的相关信息，根据需要河道主管机关应当及时作出拆除浮桥或恢复架设的决定，并监督实施；黄河水利委员会河南黄河河务局文件豫黄水政【2013】19号第十六条、新乡市人民政府办公室文件新政办【2013】111号第三条（二）的规定、河南省交通运输厅文件豫交文【2016】293号《河南省交通运输厅关于印发河南省交通运输行业防汛抗旱应急预案的通知》。关于防汛调水调沙期间，黄河浮桥是根据河道主管部门的决定必须予以拆除，属于典型的行政行为。根据《承包协议》第七条，故一审法院认定的第二段停运期间（2016年6月底至2016年9月底）即防汛调水调沙期间系属于政府行为，也应扣除承包金。证据三：郑州市人民政府、郑州市交通运输局网新闻动态信息一份、河南大豫公证处针对上述网页作出的（2020）豫郑大证内民字第15119号《公证书》一份。证明：2016年6月30日，惠济区花园口镇政府在通往浮桥道路上设置宽2.2米隔离墩，限制重型载货车通往浮桥路，滩区进行综合整治。结合一审刘京文提供的第五、六、七组证据，可以充分证明在2016年6月底至9月底即调水调沙期间，在浮桥路上因政府行为同时存在限宽限高措施，承包金应予以扣除。河南浮桥公司对上述证据发表质证意见：对上述证据三性均无异议。关于证据一，确实是该文件下发以后经过部门传达，最后河南浮桥公司于2016年6月29日开始进行调水调沙，涉案的黄河浮桥拆除。同时，根据公司参与的董事会决议第七条，明确写了调水调沙出现政府行为的时候，承包人刘京文不承担缴纳承包费的义务。惠金河务局出具文件说工程的结束时间是6月20日左右，浮桥即可通行，此时浮桥因为调水调沙以及惠济区政府的限高架进行，此时涉案黄河浮桥并未进行通行。所以惠金河务局陈述的情况仅能代表工程情况，不能否认其他部门进行的相关行政行为。关于证据二，该四份文件来源和出处全部是针对涉案浮桥，浮桥的架设和拆除是由浮桥的主管部门来进行决定，浮桥公司作为企业，没有任何自主拆除和架设的权利。对上述四份文件，也能证明是属于针对黄河浮桥确定的政府行为，同时根据承包协议第七条，2016年6月底至2016年9月底这三个月，因为调水调沙限高架的进行，承包费也是扣除的。关于证据三，其经过了公证，对其真实性和关联性无异议。内容上，2016年6月30日在限高架限制的同时，在浮桥道路上又设置了2.2米的隔离墩，是实际情况，同时协议对第十条也做出了约定，因为是属于多种政府行为同时进行，且该内容来源于郑州市人民政府官网，其采取新闻的方式进行告知也是实施行政行为的方式之一，第10条也明确说了没有文件不视为违约，因此2016年6月底至9月底三个月期间承包金依据第七条应予以扣除。被上诉人张德照、马军对上述证据发表质证意见：上述证据不属于新证据，理由：该资料属于政府的制度，对上诉人不产生任何约束力，上诉人不是具体的行政相对人，且是庭审前客观存在的，不是新发现的。针对浮桥管理办法等政府的规定，是普适性、地方性的规章制度，不是针对上诉人单独制定的政府文件，反倒说明了上诉人作为浮桥公司及刘京文作为承包人都应当遵守的法定义务。同时，该办法第16条明确规定河道主管机关应当按照调水调沙防洪等不同情况利用多种方式及时向浮桥渡运企业提供水情信息，本案客观情况是河道的主管机关惠金河务局仅仅在4月份下达了通知，这个通知在6月份已经完成了，没有关于调水调沙的正式的书面通知，不具有免责事由。该文件因为没有送达案件的上诉人，所以对本案上诉人不产生法律约束力。关于网页信息，网站上的内容不是政府的停桥文件，更未显示与案涉上诉人有任何关系。如果有客观的网站信息，应当由该网站出具正式的证明材料加以说明其客观真实性。原审第三人李明欣对上述证据发表质证意见：对文件真实性无异议，同意河南浮桥公司的质证意见。本院认证，关于上诉人刘京文所提交证据，其中证据1均系有关省交通厅的海事文件，可以证明按照文件要求在2016年6月29日进行调水调沙、2017年并未调水调沙的有关事实，本院予以采信。证据2系有关的法律文件，与本案事实无关，不属于证据的范畴。证据3系郑州市惠济区大整治黄河滩区的有关新闻报道，在证明涉及浮桥是否存在限高等措施上证明力不足，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、张德照的原告主体资格是否适格的问题。2、刘京文在2016年5月至2016年12月合同履行期间有无违约，是否存在政府行为、不可抗力情形；承包费及相应违约金如何计算。第一，关于张德照的主体资格问题。张德照一方提供了投资入股协议、授权委托书、收款收据、2014年4月10日协议书等书面证据，其中在协议书中明确约定，张德照投资入股浮桥公司资金和权利，并委托刘存生进行管理，虽然刘京文一方申请对该协议书的张德照手写签名时间与浮桥公司的印章加盖时间是否一致进行鉴定，但并不否认签字的真实性，其他签订有关投资人员也未否定签名的真实性，另在鉴定过程中，张德照并非是不同意或不配合鉴定，而是因鉴定技术的限制以及出于对原件可能损坏进行的保护而不同意鉴定，并不足以认定该鉴定的不利后果由张德照承担。现在无法鉴定的情况下，应当认定协议书等是双方的真实意思表示，另结合后续双方签订的《和解协议》系与张德照等所签，刘存生对张德照的权利也明确予以认可，且对刘京文的实际权利并未有侵害，综上可以认定张德照与本案具有一定的利害关系，其作为本案的原告主体适格。第二，关于刘京文在合同履行中是否存在违约问题。结合庭审情况，现双方已经对2016年5月21日至2016年6月底浮桥停运没有争议，对2016年10月至2016年12月底已经恢复营运应支付承包费亦无异议，现双方争议的是2016年7月至9月期间是否停运，是否有政府行为、不可抗力等因素。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。关于2016年7月至9月期间是否营运，涉及事实认定问题。现双方提交的多种证据中包括班新东的笔录、水上交通安全检查表、新乡市以及原阳县交通运输局的文件、郑州市惠济区花园口政府、郑州黄河河务局惠金分局、原阳县税务局领取发票等证据均系间接证据来证明浮桥是否停止营运的事实，上述证据在证明力上均存在一定的瑕疵，班新东的笔录中证明在7月到9月期间是否营运不知情，其仅仅在2016年5月17日去检查了一次，六月份检查了一次，然后9月30日去检查一次（据称当时已经运营10来天了），且与水上安全记录表的记载有矛盾，原阳县交通局2018年3月、2019年7月9日也做出了说明请示文件等并不具有证明浮桥停运4个月的证明效力，其未对黄河浮桥行使过管理权，与之前出具的文件内容也不符合，原阳县国家税务局也出具回复函无法判断该公司是否处于经营状态，花园口政府也多次出具情况说明且内容不一，在证明是否停运事实上存在瑕疵；而刘京文作为实际运营者，其完全可以案涉争议期间的部分账目来印证经营情况，且证明力也较强，但并未提供；另结合2018年7月7日董事会会议纪要中有关于该三个月停止营运的认定，会议参加人员均为有关浮桥的投资管理人员参加，但案涉张德照等人并未参加，故浮桥一般情况下处于正常运营状态，刘京文主张停运，其作为反驳一方在案涉浮桥处于停运的待证事实处于真伪不明的情况下，应当认定并未停运。进一步讲，即使按照海事局的文件自2016年6月29日进行调水调沙，但该文件并未说明终止时间，且刘京文也没有就文件具体内容以何种形式通知公司提出证据，即使按照停运三个月的事实，因不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而根据《浮桥承包协议》第七条“承包人在承包期间如出现政府行为，不可抗力（如地震天灾）等，承包人不承担责任”和第十条“关于限高问题有政府文件视为不可抗力，需告知股东，若无文件不视为违约，从文件下发之日起，一月之内正常缴纳承包金”的约定，首先刘京文并未提交证据证明其已经向张德照或刘存生等履行了告知义务，其次即使是因为调水调沙等原因造成停运，黄河的汛期调水调沙具有一定规律性，应属于运营企业在长期经营过程可以预料并合理安排的事情范畴，并不属于协议所约定限高等有政府文件视为不可抗力的情形，故一审论述分析并无不当。关于违约金的认定，并不超过所欠款项的30%，不属于违约金数额明显过高需要调整的范围。综上所述，刘京文、河南花园口黄河浮桥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21630元，由刘京文、河南花园口黄河浮桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇二〇年九月二十九日书记员  秦亭宜