四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2389号 上诉人（原审被告）：南充市政府投资非经营性项目代建中心，住所地四川省南充市万年东路**。 法定代表人：沈航，该中心主任。 委托诉讼代理人：陶金，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州安源工程技术有限公司，住所地郑州经济技术开发区经南八北二路北、四港联动大道西。 法定代表人：赵鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建伟，河南文丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张灵全，河南文丰律师事务所律师。 上诉人南充市政府投资非经营性项目代建中心（以下简称市代建中心）因与被上诉人郑州安源工程技术有限公司（以下简称安源公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人市代建中心委托诉讼代理人陶金，被上诉人安源公司委托诉讼代理人李建伟、张灵全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市代建中心上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人安源公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人安源公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。施工过程中，被上诉人安源公司所使用的高聚物材料为市场普通材料，不属于其享有专利的新材料。被上诉人安源公司应对其是否依约施工承担举证不能的法律后果。合同双方对专利、专用技术、技术秘密使用费的承担方式约定为无，故涉案工程的施工即使使用了专利，专有技术，技术秘密，上诉人也无需承担此费用。二、原审法院适用法律错误。施工合同约定单价112元/公斤的价格条款应依法确认为无效。即使施工合同价格条款有效，但人民法院也应根据合同法等价有偿原则对此据实调整。三、一审法院在事实不清的情况下，匆忙下判，明显错误。四、一审否定以审计结论为结算依据错误。 安源公司辩称，1、上诉人在一审庭审中认可双方所签建设工程施工合同真实有效，并认可安源公司施工过程中所使用的新材料、新技术及新的施工方法，一审中，上诉人主要是对付款时间存在争议，其他无异议。上诉人在二审上诉时完全推翻其在一审庭审中认可的事实，违反了禁反言的原则，二审法院应当认定上诉人在一审中所认可的事实为真实。2、安源公司的合同报价没有显失公平，不存欺诈的情形。3、南充市审计局在工程验收后长达三年未完成工程审计，应视为条件已经成就，上诉人应当支付合同款项。4、重庆恒申达工程造价咨询有限公司的审计报告，系上诉人委托做出的，是专业的第三方审计机构，审计结论具有客观性。5、安源公司在签订本案施工合同后，使用高新技术的非水反应高聚物注浆材料以及新工艺工法和新的专利设备，按照合同约定完成了合同项下内容，并且通过了上诉人及专家组的验收。 安源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款16018909.01元，并承担逾期至还清款项之日止的利息（按照同期银行贷款利息自2018年4月27日起暂计算至2019年5月30日为841215.21元）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实： 1.2017年1月12日，南充市顺庆区人民政府出台南顺府函[2017]14号文件，同意将南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目质量安全整治工程确定为抢险救灾工程项目。 2.2017年3月9日，综合工作组（市住建局、市人防办同为综合工作组组成单位）召开专项会议，拟定将南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目质量安全抢险救灾工程（以下简称BOT抢险救灾工程）中的防渗堵漏专项工作交由王复明院士团队实施；拟定工期45天，2017年3月15日进场，4月30日前完成；拟定非水反应高聚物注浆材料施工综合单价112/kg，综合单价包含人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用，不包括安全文明等措施费、规费和税金。 3.2017年3月27日，市代建中心、安源公司签订施工合同，第一部分合同协议书约定：工程内容（1）包括人民南北中路、模范街、文化路、涪江路地下空间开发工程变形缝、顶板与侧墙接缝、地板与侧墙接缝等部位渗漏病害施工；（2）根据发包人、监理单位、承包人双方确认的施工位置，承包人结合其拥有的高聚物注浆技术专利结合专项施工方案进行施工。签约合同价为以审计结论为准。合同工期：计划开工日期2017年3月15日，计划竣工日期2017年4月30日，工期总日历天数45天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。如出现政策变化、不可抗力等特殊情况影响工期，经双方协商后工期顺延。施工结束后，如后续工程建设需要，发包人可书面形式通知承包人预留施工队伍配合工程整体施工的应急抢险工作，相关事宜在合同专用条款中约定。签约合同价位以审计结论为准。合同价格形式如下：（1）单价合同。综合单价包含的范围：参照中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、四川省住房和建设厅颁布的《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年），2017年3月15日至4月30日期间，高聚物注浆施工的综合单价为112元/kg，包含人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围的风险费用。安全文明费等措施费、规费和税金按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、2015年四川省住房和建设厅颁布的《四川省建设工程工程量清单计价定额》房建维修改造定额相关规定另行计取。实际完成的注浆量以承包人、监理单位和发包人现场代表共同签字认可实际用量为准。（2）其他价格方式：2017年5月1日以后，除按照合同12.1条第1款计取综合单价外，还应计取以下费用：①院士团队人员停（窝）工费用，按照工资表计算；②机械停置费，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》解释01综合（2009）计取；③设备进出场费，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年）规定计取；④零星用工费用，按照2017年四川省造价总站颁布的计日工单价计算。以上费用需经承包人、监理单位据实签证后纳入工程结算。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。第三部分专用合同条款2.发包人2.4.1提供施工现场关于发包人移交施工现场的期现要求：开工7天前向承包人移交施工现场。2.4.2提供施工条件关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：2.4.2.1将施工用水、电力、通讯线路等施工所必须的条件接至施工现场内；保证向承包人提供施工所需要的进入施工现场的交通条件；协调处理施工现场周围底线管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相应费用；按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件。2.4.2.2向承包人提供施工现场及工程施工所必须的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等底线管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供的真实性、准确性和完整性负责。2.4.2.3按照法律规定确需在开工后能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工期限。因发包人原因未能按合同约定及时向发包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。3.承包人3.1承包人的一般义务3.1.1承包人提交的竣工资料的内容：包括但不限于以下内容：1竣工图纸；2涉及变更、洽商记录、现场签证；3施工资料：控制资料（例：材料检试验报告、施工记录、检验批质量、隐蔽工程记录、分项工程验收记录、分部工程验收记录）；4管理资料等（例：开工报审表、施工日记、施工组织设计）。承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工验收后30天以内。3.1.2.1提供相关的技术资料、文件、设计图纸等；3.1.2.2及时组织人员、设备进场，按期完成合同工程内容。3.1.2.11承包人需向发包人缴纳合同价10%的履约保证金，暂定200万元，缴纳方式为现金或保函；同时向建设行政主管部门缴纳合同价为2.5%的民工工资保证金，暂定50万元，缴纳方式为现金，民工工资保证金按南充市住建局相关文件规定退还。7.工期和进度。7.3开工。7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误，工期顺延，并按实际情况支付给承包人因工期延误增加的费用。7.5.2因承保人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按照审批后实施的施工组织设计进度计划，延误工期少于十日（不含第十日）时，每日扣减该阶段进度款1万；超过十日（含第十日）后，每日扣减该阶段进度款2万。按照审批后实施的施工组织设计年度进度计划，承包人累计工期延误达15日以上的，发包方有权仅支付结算审计金额的80%，发包人有权对余下的结算审计金额不予支付，且发包人有权根据承包人对发包人造成的一切损失追溯经济责任。10.变更10.1变更的范围。关于变更的范围的约定：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外工作；（2）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（3）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（4）改变工程的时间安排或实施顺序。10.7暂估价暂估价材料和工程设备的明细详见附件11：《暂估价一览表》。10.7.1依法必须招标的暂估价项目。对于依法必须招标的暂估价项目的确认和批准采取合同通用条款10.7.1第1种方式确定。10.7.2不属于依法必须招标的暂估价项目。对于不属于依法必须招标的暂估价项目的确认和批准采取合同通用条款10.7.2第1种方式确定。第3种方式：承包人直接实施的暂估价项目，承包人直接实施的暂估价项目的约定：经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实施暂估项目（双方一定的项目）。10.8暂列金额合同当事人关于暂列金额使用的约定：暂列金额应按照发包人的要求使用，发包人的要求应通过监理人发出。竣工结算时应按承包人的实际完成的工作内容结算。12.合同价格、计量与支付12.1合同价格形式1、单价合同。综合单价包含的范围：参照中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、四川省住房和城乡建设厅颁布的《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年），2017年3月15日至4月30日期间，高聚物注浆施工的综合单价为112元/kg，包含人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。安全文明费等措施费、规费和税金按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、2015年四川省住房和建设厅颁布的《四川省建设工程工程量清单计价定额》房建维修改造定额相关规定另行计取。实际完成的注浆量以承包人、监理单位和发包人现场代表共同签字认可实际用量为准。3、其他价格方式：2017年5月1日以后，除按照合同12.1条第1款计取综合单价外，还应计取以下费用：①院士团队人员停（窝）工费用，按照工资表计算（详见附件8）；②机械停置费，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》解释01综合（2009）计取（详见附件9）；③设备进出场费，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年）规定计取；④零星用工费用，按照2017年四川省造价总站颁布的计日工单价计算。以上费用需经承包人、监理单位据实签证后纳入工程结算。4、支付方式：发包人直接将进度款及结算款等工程款直接支付到承包人账户。12.3计量12.3.1计量原则工程量计算规则：工程量计量按照合同约定的工程量计算原则、图纸及变更指令进行计算。12.3.2计量周期关于计量周期的约定：每月计量。施工期间，若遇有国家或政府及行业主管部门发布的有关政策性文件，对合同价格产生实际性影响，按照文件精神执行并作据实调整。12.3.3单价合同的计量关于单价合同计量的约定：以承包人、监理单位和发包人现场代表共同签字认可实际用量为准。12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期的约定：按月进度支付。每月25日支付已完工程计量价款的60%，竣工验收后支付至已完工程计量价款的60%，工程竣工结算审计后支付至审计结论金额的95%，尾款5%作为工程质保金，待工程质保期满后无息退还。13.验收和工程试车13.2.2竣工验收程序（4）五方责任主体单位按规定填写单位工程质量竣工验收记录，出具《单位工程质量检查（评估）报告》，签署《单位工程竣工验收报告》；（5）承包人按规定办理单位工程竣工验收备案手续。13.2.5移交、接收全部与部分工程承包人向发包人移交工程的期限：发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收书。发包人未按本合同约定接收全部或部分工程的，违约金的计算方法为协商解决。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：承包人无正当理由不移交工程的，除承包人承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用外，发包人有权另处罚合同总价的5%违约金并追溯承包人的经济法律责任。14.竣工结算14.1竣工结算申请承包人提交竣工结算申请单的期限：承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的竣工资料，有关竣工结算申请的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。竣工结算申请单应包括以下内容：14.1.1工程竣工结算价款以南充市审计局审计结论为准。14.1.2竣工结算资料的提交：工程竣工验收合格后30天内，承包人应向发包人提供完整的竣工结算资料6套。承包人无正当理由在约定时间内未递交完整的竣工结算资料，并每延误一天，向发包人支付合同价款3‰的违约金，造成工程结算价款延期支付的，责任由承包人承担。14.1.3发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后30天内应进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告并经审计后向承包人支付工程竣工结算价款。若工程施工验收合格60天后，承包人未提交完整的施工结算资料，或因承包人原因竣工结算资料不符合审计部门要求的，发包人可自行编制竣工结算资料并报送审计部门进行竣工结算审计，由此给乙方造成的不利后果及损失由乙方承担。15.缺陷责任期与保修15.2缺陷责任期自实际竣工日期起计算，缺陷责任期为2年。15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留结算总价的5%作为质量保证金。15.3.2质量保证金的扣留（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.4.保修15.4.1保修责任工程保修期为：工程保修期自工程竣工验收合格之日起算，时间为5年。16.违约16.1.3因发包人违约解除合同承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.2承包人违约16.2.1承包人依照本合同约定应当承担的工程延误违约金以及其他违约金等：由发包人在进度款或履约保证金中直接扣除。16.2.2因承包人原因导致工程质量缺陷所引起的损失，由承包人承担该损失部分的100%。因承包人原因造成工期延误的，发包人有权向承包人追索因工期延误所造成的损失。20.履约保证金（不计利息）退还履约保证金的退还：项目竣工验收后一次性无息退还履约保证金。合同中另对双方其他权利义务均作了约定。 4.2017年3月22日，南充市代建中心BOT工程质量缺陷处置工程项目部（以下简称BOT工程项目部）出台南代项[2017]38号文件，对抢险救灾工程派驻施工现场工作人员进行职责分工及分组，确定市人防办主任冯祥权负责督察、督促目标考核；市住建局副局长张世明负责统筹、协调及目标制定；市代建中心主任沈航负责组织实施，落实目标、质量、进度、安全监管。防渗堵漏工程工作小组组长胡瑞，负责防渗堵漏全面工作。文件还确定了防渗堵漏小组成员及其余工作小组成员职责等。 5.BOT工程项目部2017年6月5日会议纪要（南代项[2017]105号文件）第六项第二款载明：院士团队下步工作安排。目前项目防渗堵漏工作已基本完成，由项目管理部沈航、陈松雪、胡瑞牵头研究院士团队下步工作安排问题。一是继续参与项目应急抢险工作；二是根据下步工作量科学配置人员、设备；三是对下步工作的计量、计价结算方式与结算审计组衔接，拿出一个结算管理办法或依据，以便将来结算审计。同时做好院士团队的施工质量验收工作；四是做好内业资料整理完善工作，抓紧与审计结算工作组工作的对接。 6.2017年8月24日，市住建局副局长张世民主持召开工程项目部关于防渗堵漏专项施工合同审查专题会议并形成南代项[2017]164号会议纪要。会议议定事项第一项关于院士团队2017年3月15日至2017年4月30日期间计量计价的问题。2017年3月15日至2017年4月30日期间，参照中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、四川省住房和建设厅颁布的《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年），高聚物注浆施工的综合单价为112元/kg，包含人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围的风险费用。安全文明费等措施费、规费和税金按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、2015年四川省住房和建设厅颁布的《四川省建设工程工程量清单计价定额》房建维修改造定额相关规定另行计取。会议议定事项第二项关于院士团队2017年5月1日后计量计价的问题。2017年5月1日前，BOT项目的顶板、变形缝、侧墙、顶板与侧墙接缝、中板与侧墙接缝、底板与侧墙接缝等严重渗漏水部位施工已经全面完成，为确保BOT项目局部再次出现重大渗漏水和新增渗漏点能够得到应急处置，项目部要求院士团队撤离了大部分的人员、机械设备，仅留下一个作业班组配合中铁23局施工和抢险。因此，2017年5月1日，工程费用除按照第1条计取方式外，还应增加院士团队人员停（窝）工费用、机械停置费、设备进出场费、零星用工费用。其中院士团队停（窝）工费用工资表计算；机械停置费按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》解释01综合（2009）计取；设备进出场费按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年）规定计取；零星用工费用按照2017年四川省造价总站颁布的计日工单价计算。会议议定事项第五项关于质量标准的问题。本工程为抢险工程，高聚物材料为新材料，高聚物注浆渗漏处置方法为新技术新工艺，现无统一标准，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《地下防水工程质量验收规范》(GB50208-2011)、《地下工程渗漏质量技术规程》（JGJ/T212-2010）及相关专业验收标准进行验收。经承包人处治并自检合格后报发包人进行验收，发包人3日内应组织验收，否则视为合格；承包人可根据处治情况分段报发包人进行验收，验收达到质量验收标准及合同要求后方可隐蔽，否则应返工处理并按相关规定进行处罚。会议还议定了其他事项。 7.2017年12月26日，市代建中心组织召开抢险救灾工程防渗堵漏专项施工工程验收会并形成专家意见，参与验收的专家一致同意通过验收。防渗堵漏专项工程经验收合格并由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方单位签章出具竣工验收报告。竣工验收报告工程概况栏载明开工日期为2017年3月15日，竣工验收日期为2017年4月30日。竣工验收报告最后签章单位是建设单位市代建中心，签章时间为2018年1月31日。市代建中心认可竣工验收合格时间为2017年12月26日。 8.2018年6月12日，市代建中心出具“关于防渗堵漏专项施工项目竣工结算内审情况的报告”（南代建[2018]84号）文件，向市审计局再次阐述防渗堵漏专项施工项目的立项、审批经过、施工团队的确定、合同签署、竣工验收时间以及计算审核情况等。文件第一项项目基本情况第五点载明2017年5月1日后，为确保项目质量安全，配合中铁二十三局集团第四工程有限公司施工，市代建中心要求院士团队预留人员、机械设备随时待命，及时处理工程其他部位可能出现的涌水涌沙险情；第六点载明2017年12月26日，防渗堵漏专项施工项目竣工验收合格，院士团队人员及设备随即撤离了施工现场。第二项工程结算审核情况，工程竣工验收后，市代建中心委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对院士团队送审范围内的项目工程数量、费用逐项进行审核。经审核，防渗堵漏专项施工项目送审金额为28595909.54元，审减金额1677000.53元，审核定案金额为26918909.01元。 9.重庆恒申达工程造价咨询有限公司（以下简称恒申达公司）接受市代建中心委托，对防渗堵漏专项施工项目进行内部审核并出具内部审核意见书，对防渗堵漏专项施工项目进行了结算审核，审核范围具体包括人民南、北中路变形缝、模范街、文化路、涪江路地下空间开发工程变形缝、顶板与侧墙接缝、底板与侧墙接缝等部位渗漏水病害（不含人民南北中路负二层底板）施工的全部内容，防渗堵漏专项施工项目和新增安装工程结算送审金额为28595909.54元，审减金额1677000.53元，审核定案金额为26918909.01元，其中2017年3月至4月工程款24073199.01元，2017年5月至12月增加工程量应计工程款2845710元。市代建中心送审材料中的防渗堵漏专项施工项目工程竣工结算书及竣工结算总价上，由市代建中心、安源公司及恒申达公司签章确认，竣工结算总价显示竣工结算价26918909.01元。 10.市代建中心已向安源公司支付工程款1090万元。 11.2020年4月13日，一审法院组织南充市审计局、财政局、市代建中心、安源公司召开协调会，各方认为，工程总量（主要指使用的堵漏专用材料即合同约定的非水反应高聚物注浆的数量）与恒申达公司审核意见大体一致，合同约定的其他价款也与审核意见大体一致，主要争议在于材料单价，南充市财政局、审计局同志认为，安源公司与市代建中心签订合同约定的材料单价112元/kg（不含税费）过高，且形成该单价的过程未报市财政局、市审计局监督。经市财政局询价，材料单价最高30元/kg（该单价包括税费、材料费、人工费等所有费用）。审计局的同志明确不能出具审计结论。 12.2020年5月26日，一审法院向南充市审计局发函[（2019）川1302民初4835号之一]，载明：“……请贵局于收到此函起五个工作日内出具案涉工程审计结论，如不能出具审计结论，也请书面告知不能出具审计结论的理由。如收到本函五个工作日内未复函，视为贵局不再出具审计结论，本院将依法作出裁判。”南充市审计局于2020年5月26日签收此函。直至2020年6月8日，南充市审计局未书面回复。 一审法院认为，安源公司、市代建中心签订的施工合同合法有效，且不违反法律法规禁止性规定，双方认可施工合同的真实性、合法性，均应当按照合同约定履行合同义务。根据原告的诉请及事实理由、被告的抗辩、当事人提交的证据，合议庭归纳的本案争议焦点是：一、工程款支付主体；二、工程款结算依据认定；三、关于欠付工程款金额认定；四、对欠付工程价款是否应当计息及利息的起算时间和计付标准。 一、关于工程款支付主体问题 一审法院认为，南充市顺庆区人民政府将南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目质量安全整治工程确定为抢险救灾工程项目，防渗堵漏专项施工项目属于抢险救灾工程项目中的其中一项。市代建中心作为发包方与安源公司签订施工合同，将防渗堵漏专项施工项目交由安源公司承建。施工合同约定工期为2017年3月15日至2017年4月30日，该时段的工程款理应由市代建中心支付。施工合同同时约定工期内施工结束后，如后续工程建设需要，发包人可通知承包人预留施工队伍配合工程整体施工的应急抢险工程，并对2017年5月1日后的工程计价内容及部分计价方式作了约定。之后的市代建中心会议纪要及文件亦表明2017年5月1日后为配合工程整体施工产生的防渗堵漏施工工程属于施工合同约定的工程内容之一，南充市人民政府与顺庆区人民政府是行政关系，本案安源公司与市代建中心是合同关系，行政关系不能代替合同关系，故对2017年5月1日后至2017年12月增加的工程量，相对应的工程款支付主体仍然应当是施工合同相对方即市代建中心，市代建中心对该部分工程款应当由其他主体支付的抗辩，不予支持，认定本案工程款支付主体为市代建中心。 二、关于工程款结算依据问题 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》17条“政府审计部门结果能否作为合同结算依据？政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间，经承包人催告．发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。”按照前述复函、答复、解答之精神，本案中，虽然施工合同约定“工程竣工结算价款以南充市审计局审计结论为准”，但是，审计部门表示不出具审计报告。合同权利应当得到救济,故应当以双方签章的送审竣工结算价结算工程价款。其理由是：第一、非基于双方当事人的原因而致合同约定条款不能实现的，人民法院应当依照法律规定进行裁判，而不得拒绝裁判；第二，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，更不影响合同的履行；第三，送审竣工结算价具有客观性，是双方当事人签字签章确认的价款，也是当事人真实意思表示，双方当事人均认可，已经第三方专业审计机构审计；第四，案涉非水反应高聚物注浆材料是已获得专利技术的专利产品，至今未上市，无法询价；第五，为找参照，一审法院调取了安源公司近年承包的项目工程合同及履行情况资料，综合显示非水反应高聚物注浆材料的单价均高于112元/公平,该资料虽不作为证据使用，但可以印证案涉单价112元/公平是否显失公平，增强法官内心确认。同时，该价格是抢险工作综合组集体研究确定并形成会议纪要。综上，本案工程价款应以送审竣工结算价作为结算依据。对市代建中心关于应当依照南充市审计局的审计结论作为工程款结算依据的抗辩，不予支持。 三、关于欠付工程款金额认定问题 依照《竣工结算总价》，防渗堵漏专项施工项目工程价款为26918909.01元，其中2017年3月至4月工程款24073199.01元，2017年5月至12月增加工程量应计工程款2845710元，扣除已经支付的工程款10900000元，本院认定市代建中心尚欠安源公司工程款16018909.01元。依照施工合同约定，质保期为自工程竣工验收合格之日起即2017年12月26日起算，时间为5年，质保金金额为工程结算价的5%即1345945元，质保金的退还期限尚未届至，应当在本次支付金额中予以扣减，待退还期限届至时由安源公司向市代建中心申请退还，故扣除质保金，本次诉讼应付工程款金额为14672964.01（16018909.01-1345945）元。 四、关于欠付工程价款是否应当计息及起算时间和计付标准问题 （一）欠付工程款是否应当计息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案工程款尚未支付完毕，对欠付工程款应当计息，故对安源公司亦主张市代建中心支付欠付工程款利息的诉讼请求，予以支持。 （二）利息起算时间问题。建工解释一第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案施工合同14.1.3约定“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后30天内应进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告并经审计后向承包人支付工程竣工结算价款”，属于约定了付款时间，即“审计后”。但是，南代建[2018]第84号文件明确，防渗堵漏专项施工项目合同工期内即2017年5月1日前的施工以及2017年5月1日后的施工已经完成，工程于2017年12月26日竣工验收合格，院士团队人员及设备随即撤离了施工现场。安源公司于2017年9月7日、2017年12月28日分别编制《竣工结算总价》，审计报告至今尚未出具，明显有失公平。第二份《竣工结算总价》的编制时间即2017年12月28日，发包人的核实时间30日，审计的合理期间6个月，综合确定2018年7月27日为应付工程款时间，对安源公司主张从2018年4月27日起计算欠付工程款利息的诉讼请求，不予支持，一审法院认定欠付工程款利息起算时间为2018年7月27日。 （三）利息的计付标准问题。本案施工合同对利息的计付标准未作明确约定，应当依照建工解释一第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息。但2019年8月16日，中国人民银行发布[2019]第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。故，2019年8月20日后，本案欠付工程款的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，一审法院作出判决如下：一、被告南充市政府投资非经营性项目代建中心于本判决生效之日起十日内向原告郑州安源工程技术有限公司支付工程款人民币14672964.01元及利息（利息计算方式为：自2018年7月27日起至2019年8月19日止，以14672964.01元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，至工程款付清之日止，以14672964.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郑州安源工程技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费122961元，由原告郑州安源工程技术有限公司负担6148元，被告南充市政府投资非经营性项目代建中心负担116813元。 二审查明，二审审理中，市代建中心提供南充市审计局委托四川恒通工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程作出的“竣工结算总价”表，竣工结算价为25665246元， 本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据本案双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、安源公司施工中使用的高聚物材料是否为市场普通材料，不属于其享有专利的新材料。2、合同约定的单价112元/公斤条款是否应当认定无效。3、本案工程价款的结算依据。 一、关于安源公司施工中使用的高聚物材料是否为市场普通材料，不属于其享有专利的新材料问题。 市代建中心上诉认为，合同约定“本工程为抢险工程，高聚物材料为新材料，高聚物注浆渗漏处治方法为新技术新工艺…"。但经上诉人调查核实，在实际施工过程中，安源公司所使用的高聚物材料并非其拥有专利的新材料，也非其生产制造，所使用材料为与其无任何关联的其他厂家生产，系市场上的普通流通物。本院认为，根据已查明的事实，南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目质量安全整治工程系南充市顺庆区人民政府确定的抢险救灾工程项目。2017年3月8日，应南充市住建局、市人防办等单位组成的综合工作组邀请，王复明院士做学术报告，后综合工作组召开专家会议，专题研究BOT项目质量安全抢险救灾工程防渗堵漏事宜，建议采用王复明院士团队的非水反应高聚物注浆实施项目关键点防渗堵漏。后召开专项谈判会议，拟定将案涉防渗堵漏专项工作交由王复明院士团队实施；并拟定非水反应高聚物注浆材料施工综合单价112元/公斤。2017年3月27日，市代建中心与安源公司签订案涉《南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目质量安全抢险救灾工程防渗堵漏专项施工合同》。案涉工程竣工后，2017年12月26日，市代建中心主持召开专项工程竣工验收会，专家意见载明，案涉工程应用该技术进行堵漏，经建设单位实地考察，组织专项认证及试验性施工，该方法适合本工程应急抢险的迫切需要。该专项工程是我国地下工程渗漏防治的应急抢险方面的重大实践和成功范例，具有重大经济社会效益和广阔的应用前景，验收专家一致同意通过验收。同时，案涉工程已经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方单位验收合格。现上诉人市代建中心提出安源公司使用的高聚物材料是市场上的普通流通物，不是享有专利的新材料，其提供二份材料外包装图片，拟证明产品为市场普通材料。一是该组图片无法反映系安源公司施工过程中使用的材料；二是市代建中心没有证据证明施工时安源公司使用的是普通材料；三是工程经专家组及相关单位验收通过，没有对使用的材料不符合约定提出意见。故市代建中心关于使用的高聚物材料是市场普通材料，不属于享有专利的新材料的上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、关于合同约定单价112元/公斤条款是否应当认定无效。 市代建中心认为，安源公司使用的材料系普通流通物，且施工未使用新技术新工艺，在合同谈判阶段，安源公司作出虚假陈述，致使其作出错误判断，而签订单价为112元/公斤的施工合同，该条款应当确认无效。本院认为，如前所述，案涉防渗堵漏工程，系南充市住建局、市人防办等单位组成的综合工作组先期进行专项谈判，拟定施工价格非水反应高聚物注浆材料施工综合单价为112元/公斤。之后，市代建中心与安源公司签订案涉《南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目质量安全抢险救灾工程防渗堵漏专项施工合同》，其中，约定的高聚物注浆施工综合单价与上述拟定综合单价为112元/公斤一致。由此可见，约定综合单价112元/公斤，是市代建中心及综合工作组与安源公司经过充分的论证谈判磋商后达成的合意，且综合单价包含人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用等内容，不只是对材料单价的单项价格约定。该综合单价是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。市代建中心主张安源公司作虚假陈述，约定单价112元/公斤条款应当认定无效无相关事实依据，本院不予采信。 三、关于本案工程价款的结算依据问题。 根据审计法第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。将行政审计结论作为工程价款的结算依据，须有双方当事人的合意。本案，市代建中心与安源公司约定工程竣工结算价款以南充市审计局审计结论为准，现由于南充市审计局表示，只能依据审计法进行审计监督，对市代建设中心应急抢险工程竣工结算送审资料，不能出具审计报告。本案存在无法按约定依据审计意见结算工程价款的情况，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。市代建中心与安源公司之间的建设工程施工合同关系，属于平等主体之间的民事法律关系，案涉工程竣工后，市代建中心委托第三方重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行结算审核，市代建中心、安源公司双方对审核的竣工结算总价进行了签章确认，应当视为对工程结算的认可。南充市审计局在未出具审计意见情况下，委托第三方四川恒通工程造价咨询事务所有限公司作出的竣工结算总价25665246元不能作为本案双方的结算依据。故一审以市代建中心委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司审核，双方签章认可的送审竣工结算价26918909.01元作为结算工程价款依据，并无不当。 综上，南充市政府投资非经营性项目代建中心的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122961元，由南充市政府投资非经营性项目代建中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇二〇年九月二十一日 书记员 蒲思默