四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2239号 上诉人（原审被告）：包仁伟，男，汉族，生于1977年9月30日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪文明，男，汉族，生于1953年5月27日，户籍地四川省南部县。 委托诉讼代理人：林建全，南充市嘉陵区李渡法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：袁梁，四川东敏律师事务所律师。 上诉人包仁伟因与被上诉人汪文明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 包仁伟上诉请求：撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初789号民事判决，改判驳回汪文明的上诉请求。事实与理由：1.一审判决事实认定错误。一审判决认定“2018年4月，包仁伟安排汪文明等人在位于四川省南充市顺庆区西河北路74号四川省南充长途通信传输局、中国人民解放军四川陆军预备役高射炮兵师××队××小区××小区内正在建设的电梯井底坑进行人工改造和混凝土浇筑工作。2018年7月1日9时许，汪文明在使用电锯锯割电梯井底坑的关模模块时，其脚被电锯割伤。汪文明受伤后，包仁伟将汪文明送至南充时代医院住院治疗45天，诊断为：1.右足背根部裂伤伴污染；2.右足背肌腱断裂伤”。通过庭审，汪文明除了提供包仁伟与代理人就其受伤事实进行协商的录音材料和六张照片外，没有任何证据能形成证据锁链证明一审法院认定的上述事实。相反病历入院记录记载“患者于今日10点半左右，于我院附近居民处帮人干活时（修葺楼顶部鸡舍），不慎被铁皮机刀切伤右足背部”，更没有证据证明是包仁伟安排汪文明在其所陈述的地点干活；唯一证据是张玉霞在入院证上的签名。汪文明是张玉霞聘请的人，而包仁伟是张玉霞之夫，因张玉霞生病委托包仁伟参加调解，就被汪文明通过录音赖上了。同时在病历入院记录第二页“初涉诊断：2.右足背肌腱断裂伤”为人为手写添加，一审没有进行审查查明，对此进行了认定，明显不当。2.一审法院程序违法。（1）一审没有追加张玉霞参加本案诉讼，汪文明也没有申请追加。（2）一审中，包仁伟的律师多次申请要求鉴定人出庭接受质询，但一审法院没有通知鉴定人出庭，剥夺了包仁伟的权利。3.汪文明在时代医院住院期间的伙食、护理均由包仁伟之妻张玉霞提供的。综上，请求二审法院支持包仁伟的上诉请求。 汪文明答辩称：1.包仁伟有违诚信原则。汪文明在受伤时，包仁伟及其父亲均在现场，汪文明受伤是因为包仁伟指挥不当造成；在南充时代医院治疗是因为包仁伟说他有熟人，至于病历为什么是手写的，只有包仁伟能解释。2.双方协商未果，是因为对协商的金额争议较大，包仁伟及其代理人在公共场合下承诺愿意提供身份信息，但却多次给汪文明设置障碍不提供。3.汪文明家庭经济困难，一直想得到款项后好好治疗。4.包仁伟是本案的适格被告，汪文明去工地上班是包仁伟安排的，在受伤之前汪文明不认识张玉霞，并且汪文明的工资也一直是由包仁伟在发放。5.在本次诉讼之前，汪文明一直与包仁伟进行协商，即使有与张玉霞的通话，也是张玉霞代替包仁伟处理。6.汪文明有证据证明是包仁伟雇佣了汪文明。7.包仁伟一再强调司法鉴定意见不能作为证据使用错误。包仁伟在一审中不服汪文明单方委托的司法鉴定机构的鉴定意见，便向一审法院重新申请了鉴定，一审法院重新委托鉴定机构进行鉴定后，双方都同意重新鉴定的鉴定意见书，说明包仁伟对重新鉴定的鉴定结果认可，鉴定意见书的结论真实有效。8.关于鉴定人出庭接受质询，在一审法院审理的过程中，一审法院告知包仁伟应交纳鉴定人员出庭费用；但是一审结束后，包仁伟也没有交纳，因此应视为包仁伟放弃了相关的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院予以维持。 汪文明向一审法院提出诉讼请求：1.判令包仁伟赔偿汪文明医疗费19,990.82元（变更后金额）、误工费31,915.00元（变更后金额）、护理费7,092.00元（变更后金额）、住院伙食补助费2,350.00元、营养费1,800.00元、残疾赔偿金49,824.00元（变更后金额）、残疾辅助器具费200.00元、交通费400.00元、精神抚慰金5,000.00元、鉴定费2,600.00元等，共计103,180.82元(变更后金额)；2.诉讼费由包仁伟负担。 一审法院审理认定事实如下：2018年4月，包仁伟安排汪文明等人在位于四川省南充市顺庆区西河北路74号四川省南充长途通信传输局、中国人民解放军四川陆军预备役高射炮兵师××队××小区××小区内正在建设的电梯井底坑进行人工改造和混凝土浇筑工作。2018年7月1日9时许，汪文明在使用电锯锯割电梯井底坑的关模模块时，其脚被电锯割伤。汪文明受伤后，包仁伟将汪文明送至南充时代医院住院治疗45天，诊断为：1.右足背根部裂伤伴污染；2.右足背肌腱断裂伤。出院医嘱：清淡饮食；右足功能锻炼；不适就诊，门诊随访。用去住院医疗费7445.62元（此款由包仁伟垫付）。该诊断结论与南充时代医院的住院病案首页及出院证明书载明的内容一致，入院首页、第二页的初步诊断第二项确为手写，包仁伟认为手写内容，有窜改的行为，是不客观真实的，但是未提供证据加以证明。 2018年12月28日，汪文明在川北医学院附属医院门诊治疗，用去门诊医疗费373.00元。汪文明共用去医疗费7,818.62元。2019年1月10日，兰凤委托川北医学院司法鉴定中心对汪文明的伤残程度、后续治疗费、护理期、营养期、误工期进行评定。2019年1月15日，川北医学院司法鉴定中心作出川北司鉴[2019]临鉴字第029号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人汪文明在劳作中致右内踝骨折，右腓总神经受损，评定为10级；2.被鉴定人汪文明一次性综合预计后续治疗费5,000.00元；3.被鉴定人汪文明一次性预计护理期40天，每天需1人护理；4.被鉴定人汪文明一次性预计营养期60天（建议营养费1,800.00元）；5.被鉴定人汪文明一次性预计治伤期间误工期180天。用去鉴定费2,600.00元。 2019年3月13日，包仁伟对汪文明的伤残等级、后续医疗费、误工期提出异议并申请进行重新鉴定。2018年3月14日，一审法院组织双方对送检的南充时代医院的病历资料及川北医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书进行了质证，双方均同意按上述资料送检。2019年3月18日，一审法院依法委托四川中信司法鉴定所对汪文明的伤残等级、后续医疗费、误工期进行重新鉴定。2019年4月22日，四川中信司法鉴定所作出中信司鉴所[2019]临鉴字第420号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：汪文明右足背肌腱断裂伤，右内踝骨折，右腓总神经损伤，右足背根部裂口伤，经手术治疗后遗留右踝关节活动障碍、右足背肌群肌力下降属10级伤残；2.汪文明目前无后续治疗费用；3.汪文明的误工评定为180天为宜。用去鉴定费3,600.00元（此款由包仁伟垫付）。2019年5月8日，一审法院向包仁伟送达了此法医临床学鉴定意见书。2019年5月14日，包仁伟认为汪文明在鉴定过程中于2019年4月19日在川北医学院附属医院的神经电生理室的肌电/诱发电位检查报告是在2次拒绝双方一起检查后自行去检查和提供的，有合理理由怀疑该关键证据存在瑕疵；本次鉴定意见书出现重大错误,即“2018年7月1日，注文明因车祸受伤”；本次鉴定意见书第1页载明鉴定的检材只有1份电位报告，且时间是2019年4月19日，在第2页记载送检时间为2019年4月15日，送检了2份电位报告，多出了时间为2018年12月28日的电位报告1份。因此,包仁伟对该鉴定结论产生质疑。2019年5月15日，四川中信司法鉴定所作出中信函[2019]第114号关于四川中信司法鉴定中心【中信司鉴所[2019]临鉴字第420号】鉴定意见书的质询答复告函一审法院，内容为：1.在鉴定书第1页鉴定材料中记载“2019年04月19日提供川北医学院附属医院神经电生理室汪文明肌电/诱发电位检查报告（检查ID:10571）复印件1页”，与鉴定书第2页资料摘要记载“据送检2019年04月15日川北医学院附属医院汪文明神经电生理室肌电/诱发电位检查报告（检查ID:10571）”为同一份检查报告，而鉴定书第2页资料摘要中记载的“2019年04月15日”为汪文明在川北医学院附属医院做该项检查的时间，二者并不矛盾；2.在鉴定书治疗摘要中记载“据送检2018年12月28日川北医学院附属医院汪文明肌电/诱发电位检查报告（检查ID:9669）”中的检查报告来源于送检材料“1.南充时代医院汪文明病历资料复印件61页（住院号：180653）”、“川北医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书复印件7页”，并非没有记载；3.鉴定书第3页最后1行“2018年07月1日，汪文明因车祸受伤”，应为“2018年07月1日，汪文明在工作时受伤”，此为不影响鉴定结论的笔误，特此说明函告。包仁伟仍然不服，一审法院于2019年6月14日再次组织双方共同选择的复查医院进行复查，并由一审法院技术室到医院领取检查报告，经质证后送至四川中信司法鉴定所。2019年6月26日，四川中信司法鉴定中心作出川中信[2019]临鉴函字第204号关于四川中信司法鉴定中心【中信司鉴所[2019]临鉴字第420号】鉴定意见书的有关问题说明告函一审法院，内容为：“根据贵单位委托，四川中信司法鉴定中心于2019年03月21日受理了对“汪文明的伤残等级、后续医疗费”鉴定一案，并于2019年04月22日出具鉴定意见书。现就有关问题说明如下：2019年06月21日贵院提交CT片2张（检查号：818872933）、川北医学院附属医院神经电生理室肌电/诱发电位检查报告（检查ID：11064）1页。此次送检CT片与鉴定意见书2019年04月02日CT片（片号：102892997）所示内容基本一致；此次送检川北医学院附属医院神经电生理室肌电/诱发电位检查报告（检查ID:11064）与鉴定意见书2019年04月15日川北医学院附属医院神经电生理室肌电/诱发电位检查报告（检查ID：10571）所示内容基本一致；不影响鉴定结论，特此说明。附件：CT报告、神经电生理室肌电/诱发电位检查报告复印件共4页”。 一审法院同时查明,汪文明在公民机关登记的户籍类别系城镇居民。事故发生后，汪文明与包仁伟及双方委托的律师多次协商赔偿事宜未果。 一审法院认为：一、关于赔偿费用的确认问题。汪文明受伤后共用去医疗费7,818.62元（此款包仁伟垫付7,445.62元；汪文明提交了2019年4月2日、4月4日、4月15日在川北医学院附属医院的门诊票据各2张、1张、3张，金额共计812.00元，属续医费范畴；汪文明提交2018年10月15日、2018年10月16日在南充市中心医院门诊的转账记录各1份，金额分别为630.00元、184.92元，但汪文明未提交相应的票据，不予认可），予以确认。截至汪文明提起诉讼，汪文明共产生续医费812.00元，但庭审中，汪文明将后续治疗费变更为0元，故以汪文明主张为准。川北医学院司法鉴定中心系具有合法鉴定资质的鉴定机构，指派具有合法鉴定资格的鉴定人员作出的汪文明护理期为40天（每天1人护理）和营养期为60天的鉴定意见，汪文明、包仁伟均未提出异议，说明客观公正，予以采信；作出的续医费鉴定意见，包仁伟提出异议，且庭审中汪文明将主张金额变更为0元，故此项鉴定意见，不予采信；作出的伤残等级、误工期鉴定意见，包仁伟提出异议，故对川北医学院司法鉴定中心作出的此项鉴定意见，不予采信。四川中信司法鉴定所作出被鉴定人汪文明右足背肌腱断裂伤，右内踝骨折，右腓总神经损伤，右足背根部裂口伤，经手术治疗后遗留右踝关节活动障碍、右足背肌群肌力下降属10级伤残、误工期评定为180天的鉴定意见，包仁伟对误工期鉴定意见无异议，予以采信；包仁伟认为汪文明的伤残不能构成等级，申请鉴定人出庭作证，对汪文明质疑问题和关键检查报告，通过共同选择医院进行了复查，并由一审法院技术室到医院领取检查报告，送至四川中信司法鉴定中心。四川中信司法鉴定中心作出中信函[2019]第114号质询答复、川中信【2019】临鉴函字第204号说明对包仁伟提出的异议进行了答复，包仁伟提出的异议不成立，故汪文明的伤残等级为10级，予以采信。汪文明系城镇居民，要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉讼请求，予以支持。汪文明主张残疾辅助器具费，但未提交证据证明其主张，故对汪文明的该主张，不予支持。汪文明要求赔偿的其他相关费用，应当结合本案的实际情况、司法实践适用标准和依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行确认。为此，汪文明的医疗费7,818.62元（此款包仁伟垫付7,445.62元）、住院伙食补助费1,350.00元（30元/天×45天,汪文明实际住院45天）、营养费1,200.00元（20元/天×60天）、护理费7,092.00元（64,717元/年÷365天×40天，实为7,092.40元，以汪文明主张金额为准）、误工费22,115.84元（44,846元/年÷365天×180天，事故发生前汪文明在从事与建筑业有关的工作，但未提供充分的证据证明其收入情况，故要求其误工费标准参照2018年四川省城镇私营单位就业人员平均工资计算的请求，不予支持。鉴于本案实际情况，误工费标准参照四川省2018年度四川省建筑业全部单位行业标准计算较为恰当）、残疾赔偿金49,824.00元（33,216元/年×15年×0.1）、交通费400.00元（汪文明主张交通费400.00元，较为合理，予以支持）、精神损害抚慰金5,000.00元（50,000.00元×0.1）、鉴定费2,600.00元，共计97,400.46元，予以确认。二、关于赔偿责任的确认问题。汪文明系包仁伟安排在案涉工程用电锯锯割模块时，导致人身受到伤害的事实，虽然包仁伟予以否认双方之间不存在雇佣关系，但从事故发生后双方就协商赔偿事宜的录音资料来看，是汪文明与包仁伟之间或者是双方委托的律师所为。包仁伟称案涉工程系其妻张玉霞承包的不是自己承包的，未提交证据证明，应承担举证不利后果。故汪文明为提供劳务一方,包仁伟为接受劳务一方的事实，予以确认。汪文明称受伤是包仁伟强行让自己使用电锯锯割模块所致，未提供充分的证据，应承担举证不利后果。汪文明在提供劳务时未尽到安全注意义务，存在一定过错，应当承担与过错相一致的民事责任。包仁伟未举证证明其为汪文明提供了安全作业保障，尽到了安全提示义务，存在一定过错，应当承担与过错相一致的民事责任。鉴于本案实际情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，确认由汪文明负担30%的责任，包仁伟负担70%的责任较为适宜。重新鉴定费3,600.00元，结合两次鉴定结论的变化情况（仅后续医疗费作出了改变），确定由汪文明负担600.00元，包仁伟负担3,000.00元较为适宜。综上，包仁伟赔偿汪文明的各种损失68,180.32元﹙97,400.46元×70%﹚，汪文明自行承担各种损失29,220.14元﹙97,400.46元×30%﹚。包仁伟垫付7,445.62元应从汪文明的赔偿款中扣减。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条之规定，判决：一、包仁伟于判决生效后10日内赔偿汪文明的各种损失68,180.32元；扣除包仁伟垫付的垫付款7,445.62元，还应支付60,734.70元；二、驳回汪文明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1,135.00元，由包仁伟负担678.00元，汪文明负担457.00元。重新鉴定费3,600.00元，由包仁伟负担3,000.00元，汪文明负担600.00元。 二审审理期间，包仁伟提供如下证据：1.汪文明出具的3张借条，2.张玉霞的住院病历材料。拟证明张玉霞生病没有提供借条,借条证明汪文明在张玉霞处借款共计6000元。汪文明提供其委托诉讼代理人调查证人王某的笔录,拟证明汪文明是经王某介绍受雇于包仁伟。 二审审理查明：2018年9月5日、10月10日、11月14日，汪文明分别向张玉霞出具3张借条，借条分别载明：汪文明向张玉霞借现金2,000元，合计借款6,000元。汪文明在二审中同意该6,000元在本案中扣除。 二审中，包仁伟陈述称：张玉霞与包仁伟系夫妻关系。 二审同时查明，二审中，包仁伟申请四川中信司法鉴定中心鉴定人出庭接受质证，本院准许，并通知该中心鉴定人出庭，包仁伟为此向四川中信司法鉴定中心交纳鉴定人出庭费用1,500元。四川中信司法鉴定中心即派出鉴定人卢先洪到庭接受双方当事人质询。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为：根据当事人的上诉及答辩，本院争议焦点为包仁伟是否承担本案责任，一审程序是否违法。 关于包仁伟是否承担本案责任的认定。汪文明经他人介绍在包仁伟承包的案涉工程项目打工，有双方的通话录音资料等证据证明，包仁伟上诉称工程系其妻张玉霞承包的，未提供任何证据证明，也没有提供相反证据证明该录音资料中载明的事实不属实；一审对此认定的事实并无不当，本院认定汪文明与包仁伟形成了劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，汪文明与包仁伟应根据其过错分别承担相应责任，一审根据双方的过错责任认定汪文明承担30%责任，包仁伟承担70%责任并无不当，包仁伟承担的责任应扣除汪文明在二审中认可的向张玉霞的借款6,000元，关于汪文明受伤后住院病历有手写内容的问题。包仁伟没有提供证据证明手写部分系汪文明窜改，病历不真实，对其该上诉理由不予支持。关于汪文明住院伙食费、护理费的问题。包仁伟没有提供有效证据证明汪文明住院伙食费、护理费均是由其妻张玉霞负担，故该上诉理由不予支持。 关于一审程序的问题。首先,关于张玉霞是否作为本案当事人的问题，前已认定包仁伟未提供任何证据证明案涉工程系张玉霞承包，故包仁伟上诉称应追加张玉霞为本案当事人的理由不成立。关于鉴定机构人员是否出庭的问题，一审中，包仁伟对四川中信司法鉴定中心的鉴定意见书提出了异议，且四川中信司法鉴定中心作出中信函[2019]第114号质询答复、川中信【2019】临鉴函字第204号说明对包仁伟提出的异议进行了答复;同时四川中信司法鉴定中心鉴定人员没有到庭接受质证并不影响本案处理结果。二审中，本院根据包仁伟的申请，通知四川中信司法鉴定中心鉴定机构人员出庭接受当事人质询。关于包仁伟在二审中提出鉴定人卢先洪出庭不合法的问题。四川中信司法鉴定中心派出鉴定人员卢先洪到庭接受质询，虽卢先洪在本次出庭前已转其他鉴定机构工作，但其出庭并不违反《司法鉴定程序通则》第五条“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人”的相关规定，故包仁伟称二审中鉴定人出庭不合法的理由不予支持。 综上，包仁伟的部分上诉请求，本院予以支持，即在一审认定的损失基础上扣除汪文明向张玉霞的借款6,000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初789号民事判决第二项，即驳回汪文明的其他诉讼请求； 二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初789号民事判决第一项，即“包仁伟于判决生效后10日内赔偿汪文明的各种损失68,180.32元；扣除包仁伟垫付的垫付款7,445.62元，还应支付60,734.70元”为“包仁伟于判决生效后10日内赔偿汪文明的各种损失68,180.32元；扣除包仁伟垫付的垫付款7,445.62元，并扣除汪文明向张玉霞的借款6,000元，还应支付54,734.70元”。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,135元，由包仁伟负担628元，汪文明负担507元；重新鉴定费3,600元，由包仁伟负担3,000元，汪文明负担600元；二审案件受理费2,270元，由包仁伟负担2,220元,汪文明负担50元；二审鉴定人出庭费用1,500元，由包仁伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年九月九日 书记员  黄嘉欣