济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初4475号 原告：李某1，男，1983年6月12日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：张玉玲，山东高信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹介林，山东高信律师事务所律师。 被告：李某2（曾用名李某某），男，1970年2月14日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：冯某某（系李某2之妻），住址同被告李某2。 委托诉讼代理人：张辉，山东建与恒律师事务所律师。 第三人：李某3，男，1958年11月22日出生，汉族，住济南市历城区。 第三人：李某4，男，1961年12月5日出生，汉族，住济南市历城区。 第三人：李某5，男，1964年7月12日出生，汉族，住济南市历城区。 第三人：李某6，男，1968年2月11日出生，汉族，住济南市历城区。 第三人：李某7，女，1979年3月6日出生，汉族，住济南市历城区。 第三人：李某8，女，1981年3月3日出生，汉族，住济南市历城区。 原告李某1诉被告李某2共有物分割纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，于2019年11月27日作出（2019）鲁0112民初975号民事判决书。被告李某2不服，提起上诉。济南市中级人民法院于2020年4月26日作出（2020）鲁01民终2919号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2020年7月3日对李某1诉被告李某2继承纠纷立案后，依法通知李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。原告李某1及其委托诉讼代理人曹介林，被告李某2的的委托诉讼代理人冯某某、张辉，第三人李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1向本院提出诉讼请求：1.依法分割济南市历城区XX1号院内房屋，确认院内北房三间（建筑面积59.01平方米）及该房产拆迁安置权益归原告所有；2、判令被告将拆迁济南市历城区XX1号院内北房三间取得的安置房交付原告并协助过户登记至原告名下；3、诉讼费由被告承担。后李某1当庭变更第一、二项诉讼请求为：要求李某2将位于历城区XX2号房屋交付李某1，并过户。事实与理由：原告的奶奶姜某某与爷爷李某9共生育六个儿子，被告是六儿子，李某9于1983年12月26日去世。1985年8月17日，姜某某与六个儿子定立了分家合同，合同约定老院有房屋五间，其中两间由被告李某2继承，姜某某分得三间。1993年1月3日，济南市房产管理局将姜某某三间房在内的房产为被告李某2填发了济房（501）第XX号房屋所有权证。姜某某得知后，于2004年6月23日向济南市历城区人民法院提起行政登记诉讼，案经审理后判决：撤销济南市房产管理局为李某2颁发的济房（501）第XX号房屋所有权证。2004年11月30日，济南市房产管理局以济房管字（2004）83号文件，注销了李某2济房（501）第XX号房屋所有权证。2004年4月8日李某2以持有济房（501）第XX号房屋所有权证签订《拆迁安置协议书》，并选房四套，面积分别为49平、49.3平、75.2平、85.7平，安置房面积合计：259.2平方米。2006年4月28日李某2经抽签选中X室（49平）、Y（49.3平）、Z（85.7平）。尚余一套75.2平方米的房屋等待二期选房。2011年1月20日姜某某在村委工作人员见证下，将其个人所有的坐落在济南市历城区XX1号院内的北房三间（建筑面积59.01平方米）及房产拆迁后的安置房或上述房产滋生的其他物权留给孙子李某1所有。二期安置房工程自2015年开工建设，2018年12月28日具备分房条件。姜某某于2018年8月30日去世。根据分家合同、前述诉讼中查明事实等，济房（501）第XX号房屋所有权证中的房屋属于姜某某与李某2共同所有；李某2持济房（501）第XX号房屋所有权证签订的《拆迁安置协议书》取得的四套安置房亦属于姜某某与李某2的共有房产。为妥善处理共有物的分割事宜，根据《中华人民共和国物权法》之规定，诉至贵院，请予支持。 李某2辩称，一、关于涉案房屋。1985年李家《分家合同》涉及的老院三间房屋，是1958年某庄移民时统一建造。当时全村房屋只有两个规格：每间房屋10平方米或12平方米。分家合同中的三间房屋面积应是36平方米左右，不是59.01平方米。《历城（2004）行初字25号行政判决》是因为“没有登记房屋共有权人”而撤销李某2的《房屋所有权证》，该《房屋所有权证》的“档案登记”并没有被依法撤销！档案登记的房屋取得（建造）时间实事求是，准确可靠。2018年10月的某社区报，可证明某庄上世纪50年代的房屋面貌，与1988年新扩建的房屋截然不同。二、遗嘱人无权处分涉案房屋。《继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。涉案“老庄三间的房屋”存在的依据，是李家1985年8月17日的《分家合同》，合同中没有三间房屋的建筑面积平方数量，分家房屋没有《房产证》。1987年8月26日，涉案房屋坍塌灭失。后重新扩建，于1988年竣工。李某2于1993年1月3日依法取得《房屋所有权证》。因没有登记房屋共有权人，该证于2004年11月30日被注销。之后，姜某某老人未再办理或变更该房屋《房屋所有权证》及《房屋共有权证》。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第三十一条规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。《不动产登记暂行条例》第五条规定：下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；……涉案房屋没有按照法律规定进行登记确权，姜某某老人没有取得不动产物权！其遗嘱处分涉案房屋产权的行为，不具有法律效力。三、涉案“遗嘱”的设立不符合法律规定。《继承法》17条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。第22条规定：遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。1.关于“打印遗嘱”。涉案“打印遗嘱”的代书人是冯某1，冯某1须见证人在场见证，按照遗嘱人的真实意思，亲自现场打印，然后遗嘱人、见证人签字确认，才能成为代书遗嘱。原告提供的照片、录像，无法证明“打印遗嘱”是冯某1现场打印，显然是有人提前炮制的；遗嘱人住在原告李某1家（就是“立遗嘱”现场，“打印遗嘱”上却故意造假写姜某某现住某庄131号；打印内容篡改了遗嘱人录音（录像）的真实意思；遗嘱人没有签字，遗嘱人虽不识字，但会签自己的名字（见2004年5月24日的行政起诉状）。2.关于录音（录像）遗嘱。我方愿意相信，2011年1月20日10点50分（炮制“打印遗嘱”同时）的录音（录像）遗嘱，是遗嘱人的真实意思：“我叫姜某某，老庄有我3间的房屋，百年之后，我给俺孙子李某1，其他人没有干涉，老了他管我”。录像中没有3间房屋拆迁后安置房的处分；录音（录像）遗嘱内没有“打印遗嘱”内“含上述房屋拆迁后的安置房或上述房产滋生的其他物权”的内容。在原告提供的遗嘱制作录像中，听到在老人姜某某说话之前的声音“好，开始”是原告本人在说话，证明了原告在遗嘱制作过程中一直在场；事实是：立遗嘱时，原告的父亲、母亲、妹妹、嫂子、对象都在场，原告在场并录像！没人相信原告全家人、见证人、代书人、遗嘱人联合起来刻意隐瞒原告八年之久！原告说立遗嘱时在上学不在家，2011年1月20日是腊月17，原告年近28岁，在哪个学校上什么学？哪个学校不放假？遗嘱人在录音（录像）遗嘱中有“附加义务”，明确要求原告“老了他管我”。但是，因为视频中没有见证人，该录音（录像）遗嘱的设立不符合“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”的法律规定，而无效。四、原告不是法定的继承人。假设按原告的主张，涉案“打印遗嘱”与录音（录像）遗嘱“有效”，也属于遗赠。《继承法》25条规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。老人于2018年8月30日去世，原告于2019年提起诉讼。原告一开始就清楚地知道涉案遗嘱的设立和其中内容。其在法定期限内，并未作出接受或者放弃受遗赠的表示，原告已经放弃受遗赠。原告的诉求没有法律依据。《继承法》第二十一条：遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。原告没有履行录音（录像）遗嘱的“附加义务”，依法不能接受遗赠。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人李某3述称，同意李某1的诉讼请求。 第三人李某4述称，同意房子给李某1。 第三人李某5述称，按老人遗愿给李某1。 第三人李某6述称，同意房子给李某1。 第三人李某7述称，同意房子给李某1。 第三人李某8述称，同意房子给李某1。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确定的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 姜某某与李某9系夫妻关系，共育有6个儿子，分别为长子李某10、次子李某3、三子李某4、四子李某5、五子李某6、六子李某2。姜某某与李某9的父母均早于姜某某、李某9去世。李某9于1983年12月26日去世。李某10于2017年8月12日去世。姜某某于2018年8月30日去世。李某10与马某某系夫妻关系，育有2个女儿，长女李某7、次女李某8。李某1系李某3之子。 1985年8月17日，姜某某与六个儿子订立了分家合同，约定老院有房屋五间，其中两间由儿子李某2继承，姜某某分得三间。涉案房屋坐落于某庄131号，当时院落有北屋五间。该分家合同由姜某某、李某2及其他子女确认并捺印，监督执行人赵振东、姬庆宝、宋林在合同上捺印确认。后来，姜某某在分得的北屋五间中的东侧三间居住数年后搬到李某3家居住生活。 姜某某、李某2所在的某庄村委会在1990年至1991年期间对该房屋进行了丈量。1992年李某2向济南市房产管理局提交了房屋所有权登记申请书，济南市房产管理局于1993年为李某2填发了济房（501）字第XX号房屋所有权证。从该证记载及房产坐落平面图上可以看出，房产包括北屋五间，砖木结构，长14.90米，宽4.80米，建筑面积98.34平方米；东屋三间，混合结构，建筑面积38.29平方米；南屋有砖木结构两间，建筑面积18.80平方米，混合结构两间，建筑面积10.35平方米；房屋建筑面积合计165.78平方米。 2004年4月8日，李某2（乙方）以该济房（501）字第XX号房屋所有权证与历城区某社区居民委员会（甲方）签订《拆迁安置协议》，协议内容为：因旧村改造工程建设需要，甲方拆除乙方某居444号房屋，合法建筑面积165.78平方米。拆迁安置主要为：1、房屋安置采取产权调换的方式，按房产证上的面积，实行“拆一还一，互不找差价”的办法进行安置。2、安置面积为房产证面积与照顾面积之和。房产证面积在100平方米以内的照顾30平方米，超过100平方米的部分按25%进行照顾。乙方安置面积为212.23平方米。3、乙方根据安置面积选择房型为：（1）一室一厅（建筑面积约49平方米）一套；（2）一室一厅（建筑面积约49.30平方米）一套；（3）二室一厅（建筑面积约75.20平方米）一套；（4）二室一厅（建筑面积约85.70平方米）一套，共安置楼房面积259.20平方米。4、乙方所选户型面积超过安置面积的部分为超安面积，照顾面积和超安面积部分交纳费用。（1）照顾面积部分按800元/平方米向居委会交纳费用。（2）超安面积在10平方米以内的部分按900元/平方米向居委会交纳超安费，再超安20平方米以内的部分按1300元/平方米向居委会交纳费用。 姜某某于2004年6月23日向本院提起行政诉讼，要求济南市房产管理局撤销为李某2颁发的济房（501）字第XX号房屋所有权证。本院依法受理后，于2004年8月5日作出（2004）历城行初字第25号行政判决书，判决撤销济南市房产管理局为李某2颁发的济房（501）字第XX号房屋所有权证。李某2不服，提起上诉。济南市中级人民法院经审理作出（2004）济行终字第185号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。济南市房产管理局于2004年11月30日作出济房管字（2004）83号决定，注销为李某2颁发的济房（501）字第XX号房屋所有权证。 2019年2月28日，济南市历城区某社区居民委员会作出情况说明，内容为：某居委会于2004年开展旧村改造，2004年4月8日，居民李某2持济房（501）字第XX号房屋所有权证与我单位签订《拆迁安置协议书》，李某2选房四套，面积分别为49平、49.3平、75.2平、85.7平。2006年4月28日，李某2经抽签选X（49平）房屋一套（前房主李某2，现房主王寿祥）,Y（49.3平）房屋一套，Z（85.7平）房屋一套；于2019年1月17日在二期安置房抽签分房中抽得楼房一套，位于W（75.2平），共计四套房屋。李某2称还未领取最后一套房屋W的钥匙。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于涉案房屋是否翻建及翻建后的归属问题。李某2称分家合同中涉及的五间房屋早已倒塌，拆迁安置协议中涉案的房屋系其翻建。对此，李某2提交以下证据：证据1、济南市房屋档案馆调取的房屋所有权登记申请书1份，拟证明涉案房屋北屋五间是在1988年自建，说明李某2对涉案房屋翻建重建的事实；证据2、1993年某庄建房交费单据3份，金额分别为19.45元、38.16元、19.4元；证据3、康明路出具的证明1份，拟证明涉案房屋于1987年、1988年重新翻建，李某2给付建筑方工程款；证据4、宋礼庆证言1份，拟证明李某2年满十六周岁后参加工作，有一定的经济能力，自行建房；证据5、照片1张，当时李某2小时候在老房子面前照的照片，拟证明老房子与新房子的区别；证据6、房屋照片1宗，拟证明老房子与新房子的区别；证据7、2018年10月份某社区报1份，拟证明80年代房屋与58年房屋建筑的区别；证据8、2014年8月30日鲁新实业有限公司卸煤队的证明1份，拟证明李某21986年已从事卸煤工作；证据9、李某2和其妻子在翻建后的新房子门前拍摄的照片1张（原件），拟证明涉案房产和85年以前的房产明显不同；证据10、李某2邻居两户房产所有权证2份，拟证明85年房产面积与房屋构造和87年以后的房产不同。经质证，李某1对证据1、2、3不予认可，均是李某2隐瞒事实向房管局办理房产提交，所涉房产证已于2004年被房管局撤销，因此不能作为证据使用，与事实不符；对证据4不予认可，宋礼庆与李某2的关系不明确，宋礼庆也无法证实李某2具有足够的经济能力，且证人没有出庭接受当事人询问，无法作为证据使用，无法证实其主张；对证据5真实性无异议，但照片显示的背景房屋不是85年分家时的房屋状况；对证据6部分不认可，其中有几张照片与李某1提交的一致，其他是邻居的房屋，不是涉案的房屋；对证据7真实性无异议，报纸中对建设于80年代情况及建设于50年代房屋情况，仅涉及一间或一户的相应房屋，在老庄80年代房屋集锦中所显示的房屋墙基已经存在，在照片2中已经显示。涉案房屋分家在1985年属于80年代，可以印证涉案房屋在85年分家时就是现状；对证据8不予认可，李某2自1986年从事卸煤工作，并且在该证明1986年的6有改动，无法推测写的是87还是88，且该证明也没有注明工作期间的收入情况，不能证实李某2的主张；对证据9真实性无异议，显示的就是涉案房屋的老屋；对证据10不予认可，与本案无关，无法证明李某2的主张。李某3述称翻建都是其四弟、五弟下力盖的，那时他们都与母亲姜某某住在一起。李某4述称，房子是母亲姜某某的三间房屋，1987年由母亲出钱翻建，其翻建房子剩下的钢筋都给母亲用了。李某5述称，房子是其结婚第二年1988年翻建的，其挣了点钱，檩条是兄弟几个人买的，母亲把钱给了哥哥，因为那时其结婚了。李某6述称，其结婚在房子里住了两年，当时李某2没有结婚，没有经济能力翻建房屋。兄弟三人和母亲共同在老房子里住，那时东西屋都有。李某7、李某8述称均不知道老房子的翻建情况。经审查本院认为，李某2提交的房屋照片及某社区报可予以采信，房产档案曾记录涉案北屋建设于1988年，但该档案登记被依法撤销。结合第三人的陈述，本院认定涉案房屋进行过翻建。房屋在翻建前，姜某某已于1985年与六个儿子签订分家合同，约定姜某某分得北屋中的三间，李某2分得两间。此后姜某某与李某2就房屋所有权问题未再进行变更或进行确权登记，该房屋虽然在1987年或1988年进行了翻建，但房屋的所有权在没有经当事人协商一致或经法定程序确认的情况下并不因此发生改变。故翻建后的房屋仍由姜某某与李某2按份共有。 2、关于姜某某所立遗嘱的效力问题。李某1提交2011年1月20日姜某某所立遗嘱，其内容为：“我立本遗嘱，对我个人所有的坐落在济南市历城区XX1号院内的北房三间（建筑面积59.01平方米），做如下处理：待我百年后，将上述房屋产权（含上述房产拆迁后的安置房或上述房产滋生的其他物权）留给我的孙子李某1所有，他人不得干涉（包括李金禄、李某3、李某4、李某5、李某6、李某2六个儿子）。本遗嘱一式四份，代书人，见证人，立遗嘱人各一份。”该遗嘱除代书人冯玉军签字捺印，见证人张洪喜、王寿耀签字捺印，立遗嘱人姜某某签名捺印外，其他均为打印。李某1另提交姜某某立遗嘱时的现场照片、视频及冯某1、张洪喜、王寿耀出具的证人证言各1份、视频3份为证。经质证，李某2不认可上述遗嘱的效力，认为视频无法确定由见证人在场，录像中老人说话的前面有一个人在提示“行，好，开始、哈”，李某2听取后认为是李某1本人说的这几个字，不是姜某某的真实意思。录像仅说了老庄的房屋，是指85年分家协议的房屋，而不是李某2翻建后的房屋，更不是拆迁安置后的房屋。翻建房屋并没有确定是哪三间房屋，而且该录像也说明遗赠附有条件“老了他管我”，录像应该是姜某某的真实想法，和书面的代书遗嘱有不同，具有本质的区别。从照片看是冯某1在书写姜某某的名字，姜某某虽不认字，但会写自己的名字。该遗嘱立遗嘱人的签字不是姜某某本人所签，应是无效遗嘱，不符合继承法代书遗嘱的相关规定。遗嘱是打印件，并不是代书人打印，而是从外边打印好拿到李某1家中，不能体现遗嘱人的真实意思表示，不能代表遗嘱人的意愿，其中的房产书写和姜某某在录像中说明的老庄房屋不同。在遗嘱现场中有李某1的妹妹、母亲、妻子在场，他们均是遗嘱继承人的利害关系人，根据继承法第18条的规定，下列人员不能作为遗嘱见证人，该遗嘱是无效遗嘱。冯某1、张洪喜、王寿耀出具的证言属于证人证言，证人未出庭作证，不能作为有效证据使用，但是冯某1出具的证言也提到过在场人员有李玉丹、宋兆菊及原告的妻子，这些人加上村委会人员共计6人，他们已参与全过程中，不符合继承法的规定，他们均应在见证人处签字，在书面代书遗嘱中并没有李玉丹、李兆菊及原告妻子的签名。同时作为遗赠人的利害关系人，在现场录音录像作为见证人会给立遗嘱人，且年龄较高的老人造成一定的思想压力，使遗嘱内容不具有客观性，难以表达其真实意愿，根据法律规定，该流程是无效的。本院经审查认为，李某1提交的遗嘱中除代书人冯玉军，见证人张洪喜、王寿耀，立遗嘱人姜某某签名捺印外，其他内容为打印形成，冯某1、张洪喜、王寿耀虽然出具书面证人证言，但未出庭接受质询，不能确认遗嘱的形成合法有效。 本院认为，1985年，姜某某与李某2通过分家方式确定姜某某取得某庄XX1号北屋中的三间房屋所有权。此后，虽翻建了该房屋，但姜某某对该房屋仍享有所有权。姜某某有权对其所有的房屋进行处分。姜某某通过立遗嘱的方式将该房屋留给李某1，因李某1并非姜某某的法定继承人，故双方之间形成遗赠关系。根据法律规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。因姜某某出具遗赠时的代书人冯玉军、见证人张洪喜、王寿耀作为证人均未到庭作证，对该遗赠的形成过程是否合法无法确定，且李某1未提供证据证实在受遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示，视为放弃受遗赠。故对李某1的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十六条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回李某1的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由李某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  孙志光 人民陪审员  胡玉金 人民陪审员  李乐平 二〇二〇年九月九日 法官 助理  王兴云 书 记 员  吕素敏