陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕执复186号 复议申请人（被执行人）：陕西千业房地产开发有限责任公司,住所地西安市。 法定代表人：戴丽玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马文千，1989年12月27日出生，住西安市碑林区。 申请执行人：陕西杨凌金泰建设有限公司，住所地陕西省杨凌示范区。 法定代表人：陈涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘小娟，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云彦，陕西永嘉信律师事务所律师。 被执行人：陕西华美建设有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：王武高。该公司总经理。 复议申请人陕西千业房地产开发有限责任公司（以下简称千业公司）不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）作出的（2020）陕01执异211号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年8月26日进行听证，复议申请人千业公司法定代表人戴丽玲，委托代理人马文千，申请执行人杨凌金泰公司委托代理人刘小娟、张云彦参加了听证，被执行人陕西华美建设有限公司（以下简称华美公司）经传唤未到庭。本案现已审查终结。 杨凌金泰建设有限公司（以下简称杨凌金泰公司）与千业公司、华美公司建设工程施工合同纠纷一案，西安中院作出的（2009）西民四初字第00342号民事判决书依据已经发生法律效力。因义务人华美公司、千业公司未履行生效法律文书确定的义务，权利人杨凌金泰公司于2012年1月6日向西安中院申请执行，西安中院于2012年1月10日立案受理，于2016年8月29日作出（2016）陕01执监50号执行裁定将该案指令未央法院执行。该案在执行过程中，被执行人千业公司以重复执行为由向西安中院提出执行异议，请求撤销(2012)西执民字第16-7号执行裁定书。 千业公司异议称，1、请求撤销(2012)西执民字第16-7号《执行裁定书》。2、合并执行该公司与总包方华美公司的所有与00070号案相关联的案件。3、返还过户给杨凌金泰公司的“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801，1-12803、1-12804、2-12005号7套房产，以免造成申请人损失。事实与理由：一、(2012)西执民字第16-7号执行裁定采用过期评估价折抵查封房产，且拍卖程序违反法律规定，该裁定存在严重的瑕疵。就“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801、1-12803、1-12804、2-12005号7套房产，2013年1月25日经西安中院委托司法鉴定单位估价，按照法律及估价报告应用的有效期为：2013年4月9日-2014年4月8日。西安中院在估价后按照法律及国家强制性规定早己作废（原估价报告）的情况下，违反法律规定，于2016年1月29日作出了(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，将上述房产过期估价以每平米4505.86元，价值3861972元全部过户给杨凌金泰公司，且上述房产拍卖程序严重违法，该裁定已不能作为执行的依据。二、(2012)西执民字第16-7号执行裁定书违反法律规定。本案的当事人为千业公司，而(2012)西执民字第16-7号执行裁定书却将与本案无任何关系的西安市添好实业公司（以下简称添好公司）名下财产查封并将第三人财产强行过户于杨凌金泰公司，侵害了第三人利益。三、在(2012)西执民字第16-7号执行裁定书作出前，千业公司与总包方己将00070号案中判决金额折抵3，033，686.5元。(2012)西执民字第16-7号裁定无视法院己生效的执行裁定书，致使00070号案两级法院重复执行，且超标的执行该公司债权。涉案项目发包方为千业公司，总包方为华美公司，华美公司未经千业公司许可，将部分工程违法分包给了杨凌金泰公司，与千业公司没有任何合同关系的杨凌金泰公司状告华美公司时，利用最高院建设工程司法解释第26条，将千业公司追加为被告，00070号案判决千业公司在下欠华美公司剩余工程款5，247，440.64元范围内，承担给付杨凌金泰公司华美公司对其的欠款。但在00070号案件生效前，千业公司诉华美公司违约，经西安中院审理以(2012)西民四终字第00059号民事判决书判决：华美公司给付千业公司款项3，003，141.5元，随后千业公司在未央法院申请执行该案，00070号案生效后，华美公司即与千业公司在未央法院执行局将00070号案和00059号案件折抵3，033，686.5元。届此，00059号案执行终结，00070号案件千业公司欠华美公司剩余款项为：2213，754.14元，而不再是5，247，440.64元，同时未央法院下达了(2011)未执字笫011003号执行裁定书。而(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，不仅致使00070号案两级法院重复执行，且超标的执行该公司债权。四、00070号案生效后，千业公司就代华美公司垫付工程款事由诉至法院，经(2012)未民二初字第00126民事判决书判决：华美公司仍欠该公司款项本息合计l，865，524.87元，就此判决千业公司也曾向本院执行00070号案件的执行法官提交，但法官认为千业公司与总包方华美公司互负债务不能折抵未于处理。造成00126号判决款项无法执行，千业公司对华美公司的债权悬空，造成千业公司极大的损失。综上，(2012)西执民字第16-7号执行裁定书无论在法律程序上，还是事实上，都违背法律规定，不能再采用。 申请执行人杨凌金泰公司辩称，被答辩人的异议请求及事实理由，没有任何事实及法律依据，法院应不予受理。事实及理由：一、(2012)西执民字第16-7号执行裁定书是己生效裁定书，被答辩人如认为该裁定书有错误，应启动审判监督程序撤销，而不应提起执行异议。根据《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”《最高人民法院关于办理不服本院生效裁判案件的若干规定》（法发(2001)20号）规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》的有关规定，为规范审判监督工作，制定本规定。……八、对不服本院执行工作办公室、赔偿委员会办公室办理的有关案件，按照本规定执行。……”。本案中，被答辩人请求撤销的(2012)西执民字第16-7号执行裁定书是生效裁定书，根据上述法律规定，千业公司提出执行异议要求撤销已生效执行裁定书程序有误，应予驳回。二、(2012)西执民字第16-7号执行裁定并未采用过期评估价折抵查封房产，拍卖程序合法，该裁定书正确无误，不存在法律规定被撤销的情形。本案中，答辩人依据已生效的(2011)陕民一终字第00070号民事判决书申请强制执行华美公司，被答辩人支付工程款案件系2012年案件，该案立案后法院即查封了属于被答辩人所有的登记在添好公司名下的该7套房屋。因被执行人华美公司名下无财产，法院遂严格依据法律规定委托具有评估资质的评估单位对该7套房屋进行了评估，评估总价值536.36万元，评估后便在评估报告价值的有效期内启动了拍卖程序，但因两次拍卖均无人竞拍而流拍，双方一再调解，导致原评估报告过期，后调解未果，答辩人提交重新评估的申请，但千业公司明确以书面意见要求不再重新评估，按原评估价格进行拍卖，随后又再次启动拍卖程序。第一次拍卖时拍卖价确定的就是评估价536.36万元，流拍后第二次拍卖价确定为482.724万元，并未低于评估价的百分之二十，但第二次仍流拍，后启动第三次拍卖，拍卖价确定3861972元，该价亦未低于二次拍卖时保留价的百分之二十。可见，涉案房屋的拍卖时间、程序等并无任何瑕疵，且确定拍卖保留价均在法律控制的范围内，并未违反法律规定，后续因三次流拍才严格按照法律规定确定的第三次拍卖保留价向答辩人进行了房屋折抵并无任何错误，并不存在被答辩人所述的采用过期评估价折抵查封房屋的情形。三、(2012)西执民字第16-7号执行裁定书中涉案房屋虽登记在添好公司名下，但房屋所有权归被答辩人所有，不存在侵犯第三人利益的情形。2004年12月31日，被答辩人与添好公司签订《联建协议书》，约定双方合作开发涉案房屋所在的项目，后添好公司于2006年将该项目连同施工在内的等全部权利义务转让给了被答辩人，被答辩人亦因此项目作为发包方向华美公司履行了请求逾期交工损失等权利，也因此需在欠付华美公司工程款的范围内向答辩人承担连带支付责任。据此，才有了16-7号案件的执行。因此(2012)西执民字第16-7号裁定书处分的房屋属被答辩人所有，并未侵犯第三人添好公司的权利。四、被答辩人称在(2012)西执民字第16-7号裁定书生效前，与华美公司己将答辩人为债权人的00070号判决金额折抵的说法，不能成立，明显侵犯了答辩人的权益。(2012)西执民字第16-7执行案件的执行依据是陕西省高级人民法院作出的已生效(2011)陕民一终字第00070号判决，该判决维持了贵院作出的(2009)西民四初字第00342号判决，判决书中明确指出：“关于千业公司提出未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司向其支付违约金2597891.33元，是否应当在本次判决时予以扣除的问题，因未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决系生效判决，千业公司可以申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除。”另，《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，被答辩人主张折抵的两案，一个案件为华美公司向被答辩人支付违约金，华美公司为债务人，被答辩人为债权人；另一个案件答辩人为债权人，被答辩人为债务人。因此，被答辩人转让对答辩人的债务必须经过作为债权人即答辩人的同意，而非两债务人华美公司、被答辩人合意即可。故被答辩人主张的己折抵不能成立，也不存在重复执行。五、被答辩人主张的(2012)未民二初字第00126号民事判决书无法执行，系因华美公司的支付能力导致，而非因(2012)西执民字第16-7号裁决书导致。故，法院应不予受理。 西安中院查明，杨凌金泰公司与华美公司、千业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年5月10日依法作出（2009）西民四初字第00342号民事判决书，本院认为部分载明：“关于千业公司提出未央法院（2009）未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司向其支付违约金2597891.33元是否应当在本次判决时予以扣除问题，因未央法院（2009）未民二初字第569号民事判决系生效判决，千业公司可以申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除”，该判决判令：一、被告华美公司于本判决生效后10日内向原告杨凌金泰公司支付工程款6702471.20元；二、被告华美公司逾期未履行给付义务，则由被告千业公司在其欠付华美公司工程款5247440.64元范围内，向原告杨凌金泰公司承担给付责任；三、驳回原告杨凌金泰公司的其余诉讼请求。宣判后，杨凌金泰公司、千业公司均提起上诉，2011年10月24日，陕西省高级人民法院作出（2011）陕民一终字第00070号民事判决书，该判决本院认为部分载明：“添好公司将其在添好花园项目上的权利义务转让给千业公司……千业公司称其与华美公司生效判决的费用应在双方工程决算时抵扣的理由，无法律依据，不能成立”，该判决判令：驳回上诉，维持原判。因义务人华美公司、千业公司未履行法律文书确定的义务，权利人杨凌金泰公司于2012年1月6日向本院申请执行，本院于2012年1月10日立案受理。执行过程中，本院依法查封了登记在添好公司名下被执行人千业公司所有的登记在西安市添好实业公司名下的位于本市未央区XX村XX小区XX号（房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-10104~0）、10203号（房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-10203~0）、10204号（房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-10204~0）、12801号（建筑面积96.98平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12801~0）、12803号（建筑面积124.91平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12803~0）、12804号（建筑面积124平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12804~0）、12005号（建筑面积138.30平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12005~0）七套房产。对该七套房产，经委托本院司法技术室进行评估拍卖，因三次拍卖无人竞买流拍，金泰公司向本院申请以物抵债，请求将上述房产以第三次拍卖保留底价3861972元抵偿债务。本院于2016年01月29日作出(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，裁定：一、解除被执行人陕西千业房地产开发有限责任公司所有的登记在西安市添好实业公司名下的位于本市未央区XX村XX小区XX号（房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-10104~0）、10203号（房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-10203~0）、10204号（房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-10204~0）、12801号（建筑面积96.98平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12801~0）、12803号（建筑面积124.91平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12803~0）、12804号（建筑面积124平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12804~0）、12005号（建筑面积138.30平方米，房产权属证号为112XXXXXXX-10-0-1-12005~0）七套房产的查封；二、将上述七套房产作价3861972元，交付申请执行人金泰公司抵偿借款；三、申请执行人金泰公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。本院于2016年8月29日作出（2016）陕01执监50号裁定书将本案指令未央法院执行。 2011年8月9日，千业公司依据未央法院作出的（2009）未民二初字第569号民事判决申请执行。该判决判令：一、被告华美公司自本判决生效后十日内向原告千业公司支付违约金2597891.33元；二、驳回原告要求被告支付其余违约金及损失的诉讼请求。宣判后，华美公司与千业公司均提起上诉，本院以（2011）西民四终字第00059号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案执行过程中，华美公司提出与千业公司关于涉案项目的决算案件正在本院审理[即（2009）西民四初字第00342号案件]，应等该案结案，合并执行；相互抵扣，抵扣金额为3003141.5元及执行费30545元。2012年3月5日，因双方当事人申请抵扣，未央法院经审查认为符合法律规定，应予准许，遂作出（2011）未执字第001100-3号执行裁定书，裁定（2009）未民二初字第569号民事判决执行终结。 为支持其异议请求，异议人千业公司向本院提交了以下证据：1、（2011）未执字第01100-3号执行裁定书。该裁定书载明：“权利人千业公司依据本院已发生法律效力的（2009）未民二初字第569号民事判决于2011年8月8日向本院申请执行，执行标的为3003141.5元…现西安市中级人民法院（2009）西民四初字第00342号民事判决书已发生法律效力，确定了申请执行人千业公司尚欠华美公司5247440.64元的债务关系。双方当事人要求抵扣，符合法律规定，本院予以准许…裁定：终结本院（2009）未民二初字第569号民事判决的执行”。2、（2012）未民二初字第00126号民事判决书。该判决书判决内容如下：“一、被告陕西华美建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西千业房地产开发有限责任公司防雷、环境监测、人防工程检测费60500元、维修费18万元；二、被告陕西华美建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西千业房地产开发有限责任公司逾期办证违约金1251003.52元”。3、陕建业房评（2013）0405013号-第0404613号评估报告七份，本案仅提供了1-12801号房致委托方函一份。其余六套内容相同。4、“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801、1-12803、1-12804、2-12005号七套房产产权登记证。 西安中院认为，关于千业公司提出本院拍卖案涉房屋程序违法的异议理由，本案执行中是在案涉房屋三次拍卖无人竞买流拍后，因金泰公司申请以物抵债，故以第三次拍卖保留底价3861972元抵偿债务，该项异议理由不能成立。关于千业公司提出本院处置的案涉房屋属案外人添好公司所有的理由，与生效判决认定事实不符。关于千业公司提出(2012)西执民字第16-7号裁定违法以物抵债的异议理由，《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据以上法律规定，可以抵销的债务应发生在互为权利、义务人的双方当事人之间。本案中，杨凌金泰公司为债权人，千业公司与华美公司系在一定范围内承担连带给付义务的债务人，而千业公司主张抵扣的债务发生在千业公司与华美公司之间的违约金，与杨凌金泰公司的工程款无关，不符合法律规定的可以抵销的债务范畴。此外，关于抵销违约金的诉求，异议人在本院（2009）西民四初字第00342号民事案件审理中已明确提出，本院针对该诉求也作出了认定，并未支持其请求。且陕西省高级人民法院（2011）陕民一终字第00070号民事判决书亦认定千业公司主张抵扣的理由，无法律依据，不能成立。故异议人千业公司提出应将生效法律文书中确定华美公司欠付其违约金债务在本案工程款执行中予以抵扣的请求于法无据，异议理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)款之规定，裁定：驳回异议人陕西千业房地产开发有限责任公司的异议请求。 千业公司复议称，请求：1、撤销西安中院作出的（2020）陕01执异211号执行裁定；2、撤销西安中院作出的（2012）西执民字第16-7号执行裁定，对（2012）西执民字第16-7号执行裁定的错误执行行为予以纠正，将该裁定过户给杨凌金泰公司的“添好花园小区”七套房产执行回转。事实与理由:一、（2012）西执民字第16-7号执行裁定书无视未央区人民法院对2011陕民一终字第00070号民事判决书已执行3,033,686.5元的事实，超标的执行了申请人的款项。该裁定执行的法律文书2011陕民一终字第00070号民事判决书（一审为：（2009）西民四初字第00342判决）判决：一、被告华美公司于本判决生效后10日内向原告金泰公司支付工程款6,702,471.20元：二、被告华美公司逾期未履行义务，则由被告千业公司在其欠付华美公司工程款5,247,440.64元范围内，向金泰公司承担给付责任。该判决生效前，就涉案《建设施工合同》千业公司诉华美公司的逾期交工纠纷案的（2009）未民二初字第569号民事判决书已生效,千业公司已申请未央法院执行，在第00342号民事判决书生效后，华美公司与千业公司在未央法院就两份判决中的债权，债务折抵了3,033,686.5元,未央法院下达了（2011）未执字第01100-3号执行裁定书，该民事判决书执行终结，故西民四初字第00342号民事判决书中千业公司欠付华美公司的工程款已不再是5,247,440.64元，而是剩余的2,213,754.14元。在西安中院第00342号民事判决书本案执行中，2012年4月25日执行法官告知金泰公司：“未央法院（2011）未执字第01100-3号执行裁定书已将该案执行了3,033,686.5元,随即本院将裁定告知你公司，并释明你公司对此有异议可向未央法院提出”，但金泰公司对第01100-3号执行裁定书并未提出异议。在第00342号民事判决书执行中，西安中院明知未央法院的（2011）未执字第01100-3号执行裁定书系生效法律文书,已查清金泰公司享有千业公司欠付华美公司的债权仅剩余2,213,754.14元的情况下却于2016年1月29日下达了（2012）西执民字第16-7号执行裁定书，执行申请人千业公司（房产折价）3,861,972元，超出执行标的。二、（2020）陕01执异211号执行裁定书曲解了《合同法》第九十九条规定，致使千业公司与华美公司的互负债务未预抵扣，造成千业公司重大损失。《建设工程司法解释一》第26条为了保护实际施工人的权利，突破债的相对性，允许实际施工人直接向发包人主张权利，该条规定实质是实际施工人作为债权人向作为次债务人的发包人提起的代位权诉讼，发包人基于其与承包人所签订的施工合同所享有的抗辩权，包括质量、工期等违约责任方面的抗辩，可以对抗实际施工人。即便实际施工人金泰公司可以直接起诉发包人千业公司在欠付工程价款范围内承担责任，也并不能因此改变不同法律关系中工程款的归属——即在发包人千业公司与转包人、违法分包人华美公司之间,工程款属于转包人、违法分包人-华美公司所有；在实际施工人与转包人、违法分包人之间，工程款属于实际施工人-金泰公司所有。而本案中(2009)未民二初字第569号民事判决书中的华美公司逾期交工违约责任与千业公司的工程付款责任均基于涉案《建设工程施工合同》关系产生的债权债务，相互进行冲抵，并不违背法律禁止性规定，也未损害实际施工人金泰公司的利益。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”，该条文并未规定抵销的债务应基于同一法律关系产生。(2009)未民二初字第569号民事判决书中的华美公司逾期交工违约责是因案涉工程产生，是金钱债务，实际施工人-金泰公司主张的工程款也是金钱债务，该两笔债务的标的物种类、品质相同，也不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，予以抵销符合法律规定。(2020)陕01执异211号执行裁定书曲解了法律规定。2、(2009)未民二初字第569号民事判决书中的华美公司逾期交工违约责任系金泰公司造成，金泰公司不能利用实际施工人身份逃避责任。第569号民事判决书审理查明：双方《建设施工合同》第35.2条对违约金约定：“以2008年10月4日竣工日为准，每推迟一天按工程总造价的日万分之二处罚”。因金泰公司原因涉案工程未能按期交付，在该案审理中未央法院依职权追加了金泰公司为被告交付房屋，金泰公司于2009年7月23日交付涉案工程，该案违约金计算自2008年10月4日至2009年7月23日止共计291天2，597，891.35元，是因金泰公司拖延工期所致。即使省高院2011陕民一终字第0070号民事判决中认定千业公司在案件审理中主张抵扣本案的理由，无法律依据，不能成立，但并未否认第569号和第0070号民事判决中发包人千业公司与转包人、违法分包人华美公司之间的债权债务可依法在执行中抵扣。3、就涉案工程《建设施工合同》千业公司与华美公司发生的四个纠纷案件中的互负债权、债务合并折抵，符合法律规定。(1)、千业公司诉华美公司民事判决两份及代垫费用，华美公司欠千业公司款项共计4，571，938.02元，其中：①(2009)未民二初字第569号《民事判决书》，华美公司支付千业逾期交工违约金3，033，686.5元(已执行即：(2011)未执字第01100-3号《执行裁定书》，含诉讼费及执行费)；②(2012)未民二初字第00126号判决书，华美公司支付千业公司代垫工程款等费用1，508，805.52元；③千业公司代华美公司支付的(2011)陕民一终字第00070号《民事判决书》的执行费用29，446元。（2）、金泰公司以实际施工人身份诉请千业公司的民事判决两份，千业公司欠华美公司共6,598,305.31元，其中：①（2011）陕民一终字第00070号民事判决书千业公司在欠付华美公司工程款5,247,440.64元范围内，向金泰公司承担给付责任；②（2014）西中民四终字00167号判决书，千业公司在欠付华美公司质保金范围内支付金泰公司1,350,864.67元。以上四份判决书合计：千业公司欠付华美公司2,026,367.29元。但（2012）西执民字第16-7号执行裁定书罔顾事实，曲解法律规定超出千业公司对华美公司的欠款范围2,026,367.29元，多执行了千业公司款项1,806,158.71元。4、（2019）陕民申2889号民事裁定书查明：①千业公司与华美公司互负债务相互折抵符合法律规定；②16-7号执行裁定书超标的执行千业公司款项：1,806,158.71元（未含千业垫付华美公司执行费用29.446元）。（2019）陕民申2889号民事裁定书系金泰公司以实际施工人身份诉请千业公司在下欠华美公司质保金范围内支付其质保金34.240767万元，陕民申2889号案依据《建设工程司法解释》第26条规定，依法将千业公司与华美公司互负债务的案件合并折抵后，查明千业公司不欠付华美公司款项，依法驳回了金泰公司的诉请，并查明：千业公司与华美公司上述四份判决，两个执行裁定互负债务合并折抵后千业公司已多付了华美公司1,806,158.71元（未含千业垫付华美公司执行费用29.446元）。原本千业公司与华美公司的四个判决互负债务折抵后，千业公司还欠华美公司2,026,367.29元，但因16-7号执行裁定书超标的执行，致使华美公司利用法院的执行，从千业公司多拿走了1,806,158.71元即：1,806,158.71元=2,213,754.14元（01100-3号执行裁定书）+1,350,864.67元(00167号判决书)-3,861,972元（16-7号执行案）-1,508,805.52元（00126号判决书）。16-7号执行裁定书错误的执行行为致使华美公司不当的利，应依法予以撤销。三、华美公司与金泰公司联手恶意诉讼，不应受到法律的保护。就涉案《建设工程施工合同》发、承包方系千业公司与华美公司，华美公司在未告知千业公司的情况下，将涉案开发项目1号楼与金泰公司签订〈联营合同〉，与我公司没有合同关系的金泰公司，以实际施工人身份，起诉华美公司将我公司追加为被告，按常理，千业公司欠付华美公司工程款，且千业公司具有给付能力，华美公司应正常与千业公司结算，但是华美公司却违反常理，在工程未完工的情况下消失，然后在金泰公司以实际施工人身份诉讼千业公司案件中出现，配合金泰公司诉讼，目的就是为了联手金泰公司逃避其两家对我公司的债务。在执行中华美公司辩称其没有任何财产无法执行，法院也未追究华美公司的任何责任，而是采取强制措施仅执行千业公司，执异211号执行裁定书在华美公司逃避债务的情况下，曲解法律规定，裁定驳回了千业公司的异议请求，严重损害了千业公司的合法权益。 金泰公司辩称：（2020）陕01执异211号《执行裁定书》认定事实清楚，适用法律正确，（2012）西执民字第16-7号《执行裁定书》不存在超额执行、重复执行等情形，应某某（2020）陕01执异211号《执行裁定书》。一、（2012）西执民字第16-7号裁定书是在生效判决书基础上，严格依照执行程序作出的裁定书，不存在超额执行、重复执行的情形。首先，西安中院出具（2012）西执民字第16-7号裁定书的执行依据是陕西省高级人民法院（2011）陕民一终字第00070号生效判决书（一审判决为西安中院（2009）西民四初字第00342号判决）（以下简称：70号判决），该判决显示华美公司于该判决生效后10日内向答辩人金泰公司支付工程款6702471.2元；华美公司逾期未履行给付义务，则由被答辩人千业公司在其欠付华美公司工程款5247440.64元范围内，向答辩人承担给付责任……”。其次，2012年1月，答辩人就70号判决向西安中院申请强制执行，该案立案后贵院即查封了属于被答辩人所有的登记在西安市添好实业公司（以下简称：添好公司）名下的该7套房屋。因被执行人华美公司名下无财产，西安中院遂严格依据法律规定委托具有评估资质的评估单位对该7套房屋进行了评估，评估总价值536.36万元，评估后便在评估报告价值的有效期内启动了拍卖程序。第一次拍卖时拍卖价确定的就是评估价536.36万元，流拍后第二次拍卖价确定为482.724万元，并未低于评估价的百分之二十，但第二次仍流拍，后启动第三次拍卖，拍卖价确定3861972元，该价亦未低于二次拍卖时保留价的百分之二十。可见，16-7号裁定书所涉房屋的拍卖时间、程序等并无任何瑕疵，且确定拍卖保留价均在法律控制的范围内，并未违反法律规定，后续因三次流拍才严格按照法律规定确定的第三次拍卖保留价3861972元向答辩人进行了房屋折抵。故，16-7号裁定书并无任何错误，不存在法律规定被撤销的情形。再次，16-7号裁定中涉案房屋虽登记在西安市添好实业公司名下，但房屋所有权归被答辩人所有，不存在侵犯第三人利益的情形。第四，16-7号裁定所涉7套房屋抵偿完毕后，截至目前就70号判决，答辩人仍有2840499.2元工程款未收回。因此，16-7号裁定并不存在被答辩人提出的超额或重复执行的情形。二、被答辩人主张抵扣的债务系发生在被答辩人与华美公司之间的违约金，与答辩人的工程款无关，不符合法律规定的可以抵销的债务范畴。因此，（2020）陕01执异211号《执行裁定书》不存在曲解《合同法》第九十九条的规定的情形。首先，《合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”可见案件是否能抵销的前提是债务的标的物种类、品质相同且当事人应互付到期债务。而被答辩人主张的一个案件是未央法院作出的（2009）未民二初字第569号民事判决书，判令华美公司支付千业公司迟延交工违约金2597891.33元，华美公司为债务人，被答辩人千业公司为债权人。另一案件也就是16-7号裁定的执行依据2009西民四初字第00342号民事判决书（70号判决）判令：华美公司于判决生效后10日内支付答辩人金泰公司工程款6702471.2元；华美公司逾期未付，则由被答辩人千业公司在其欠付华美公司的5247440.64元内向答辩人金泰公司承担给付责任。答辩人金泰公司为债权人，被答辩人千业公司为债务人。因此该两案的债务的标的物种类、品质并不相同，且并非双方当事人互负债务，根本不符合法律规定的抵销前提条件。其次，《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，被答辩人一直主张折抵的两案：一个案件为华美公司向被答辩人支付违约金，华美公司为债务人，被答辩人千业公司为债权人；另一个案件答辩人金泰公司为债权人，被答辩人千业公司为债务人。因此，被答辩人千业公司转让对答辩人金泰公司的债务必须经过作为债权人即答辩人金泰公司的同意，而非两债务人华美公司、被答辩人千业公司合意即可。再次，已生效的（2009）西民四初字第00342号判决书（70号判决）中亦明确指出“关于千业公司提出未央区人民法院（2009）未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司向其支付违约金2597891.33元，是否应当在本次判决时予以扣除问题，因未央区人民法院（2009）未民二初字第569号民事判决系生效判决，千业公司可以申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除。”答辩人认为，执行程序是人民法院审判权的必然延伸，在被答辨人千业公司申请强制执行的（2009）未民二初中字第569号【（2011）西民四终字第00059号生效判决对此予以维持】执行程序中若是没有明确法律规定的情况下，西安未央法院裁定“千业公司对华美公司的违约金抵销欠付工程款3003141.51元”，明显与审判程序“不宜抵扣”的裁判意见对立而行。因此，西安中院驳回被答辩人的异议请求，适用法律正确，并无错误。三、被答辩人主张的“就案涉工程千业公司与华美公司发生的纠纷案件中的互负债权、债务合并折抵”不符合法律规定，也不属于本案受理的范围。首先，《民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。……”可见，执行异议、复议案件受理的范围应该是当事人对特定执行案件中，法院的违反法律规定的执行行为提起的异议、复议。而本案中，被答辩人向西安中院提起的执行异议针对的是西安中院在执行70号判决时所作出的16-7号裁定，并不涉及其他案件。因此，被答辩人主张的“就案涉工程千业公司与华美公司发生的纠纷案件中的互负债权、债务合并折抵”不属于本案受案范围。其次，如答辩状第二点所述，债务折抵的前提条件之一必须是当事人互负债务。而千业公司诉华美公司的两个案件，华美公司均为债务人，千业公司均为债权人。但金泰公司诉千业公司的两个案件，金泰公司均为债权人，千业公司均为债务人。在当事人都不相符的情形下，显然不符合债务折抵的前提条件。因此，被答辩人主张的“就案涉工程千业公司与华美公司发生的纠纷案件中的互负债权、债务合并折抵”不符合法律规定，应予驳回。四、华美公司与答辩人之间不存在任何恶意诉讼的情形。依据《民事诉讼法》第一百一十二条等法律规定，恶意诉讼是当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。但本案所涉案件并不存在答辩人与华美公司恶意串通的情形，更谈不上恶意诉讼。反倒是被答辩人与华美公司双方，在明知尚未偿还金泰公司工程款的情形下，仍极力主张先将其二者之间的违约金进行抵扣，导致恶意拖欠金泰公司作为实际施工人的工程款，致使农民工工资一直无法正常发放，引发农民工群体性事件，损害答辩人的合法权益。五、16-7号裁定在未违反任何法律规定的情况下，不应被撤销。16-7号裁定不应被撤销的情形下，也就不存在将已过户至答辩人金泰公司名下7套房屋执行回转的问题。 本院查明，西安中院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在金泰公司诉千业公司、华美公司建设工程施工合同案即（2019）陕01民终5465号民事判决书中，“二审法院认为，本案的焦点问题是千业公同是否应当对华美公司支付金泰公同的质保金34.240167万元承担给付责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据本院查明的事实，本案纠纷期间没有证据证明千业公司下欠华美公司工程价款，因此，原审判令千业公司在其欠付华美公司质保金34.240767万元范围内向金泰公司承担给付责任不当，应子纠正。”金泰公司不服该判决向本院申请再审，本院作出（2019）陕民申2889号驳回金泰公司的再审申请。 本院认为，本案争议的焦点问题是西安中院作出的(2012)西执民字第16-7号执行裁定是否存在超标的执行，应否撤销。 首先，西安中院据以作出(2012)西执民字第16-7号执行裁定的是本院2011年10月24日作出的(2011)陕民一终字第00070号民事判决书,判决维持西安中院（2009）西民四初字第00342判决主文，即：一、被告华美公司于本判决生效后10日内向原告金泰公司支付工程款6,702,471.20元：二、被告华美公司逾期未履行义务，则由被告千业公司在其欠付华美公司工程款5,247,440.64元范围内，向金泰公司承担给付责任。该判决书确定了千业公司承担责任的性质是补充赔偿责任，是在其欠付华美公司工程款范围内承担给付责任。西安中院（2020）陕01执异211号执行裁定认为“千业公司与华美公司系在一定范围内承担连带给付义务的债务人”系定性有误。 第二，在上述70号判决生效前，千业公司就案涉《建设施工合同》诉华美公司、金泰公司逾期交工违约纠纷案，经未央法院审理于2010年9月15日作出（2009）未民二初字第569号民事判决书，西安中院于2011年3月3日作出（2011）西民四终字00059号民事判决书维持该一审判决。该判决生效后,千业公司申请未央法院执行，在执行中前述70号判决生效，被执行人华美公司称其无力履行该569号民事判决义务，要求以其在70号判决书认定的其对千业公司享有的金钱债权与该执行案件的债务进行抵扣3,033,686.5元,未央法院作出（2011）未执字第01100-3号执行裁定书进行抵扣后，上述569号民事判决书执行终结。该执行中的抵扣是执行程序中人民法院依职权决定抵销，不同于当事人之间依约定或者法定进行抵销，西安中院（2020）陕01执异211号执行裁定适用《合同法》第九十九条的规定系适用法律错误。 综上，西安中院异议裁定对部分事实定性有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销西安中院（2020）陕01执异211号执行裁定； 二、发回西安市中级人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长  魏西霞 审判员  李 俊 审判员  赵 玲 二〇二〇年九月十一日 书记员  王 菲 1