广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2846号上诉人（原审被告）:杨淑霞，女，汉族，1953年2月22日出生，公民身份号码：442************026，户籍所在地：惠州市惠城区***************。委托诉讼代理人:曾彬，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗燕琴，广东伟伦（仲恺）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:惠州市名家物业管理有限公司，住所地：惠州市惠城区******************。统一社会信用代码914***********876A。法定代表人:徐南阳。委托诉讼代理人:曾一鸣，广东建议律师事务所律师。上诉人杨淑霞与被上诉人惠州市名家物业管理有限公司（以下简称“名家物业公司”）因物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出(2019)粤1302民初18705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨淑霞上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将一份不符合证据三性要求的“被上诉人与案外人的聊天记录复印件材料”作为定案证据，严重违反法律相关规定。被上诉人于法定举证期限届满后，既未向一审法院申请延期举证，其提交的材料亦不属于庭审结束后形成的新证据。其所提交的一份被上诉人法定代表人徐南阳与案外人的聊天记录截图材料为复印件，没有提交手机原件及对方与本案相关的身份信息，无法证明其系与具有授权沟通本案的“上诉人儿子”在聊天，更无法通过此材料即“足以证明”被上诉人在2017年10月24日、2017年11月13日向上诉人催缴过物业费。一审判决对该份证据之真实性、合法性、关联性只字未提，严重违背了最高法公布修订的“四五改革纲要”之规定“一切证据必须经过庭审质证后才能作为裁判的依据，当事人双方争议较大的重要证据都必须在裁判文书中阐明采纳与否的理由”。二、一审判决事实认定错误，适用法律错误。1、被上诉人并未通过法定程序来向上诉人主张物业费，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定:经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。根据上述条款，被上诉人作为物业公司应该履行法定的通知缴纳义务，且送达方式正常应为直接送达或邮寄送达。本案在一审诉讼过程，被上诉人也没有证据证明通过直接送达等方式向上诉人书面催缴了物业管理费用。2、一审法院适用法律错误，审判明显不公。(1)关于案件适用诉讼时效问题。一审法院根据前述被上诉人与案外人的聊天记录及根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定认为，本案的诉讼时效为三年。上诉人认为，本案上诉人主张每期物业费具有独立性，且本案不能适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定:“诉讼时效期间为三年”。根据最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定:“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间己经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”可见诉讼时效制度存在的本意是促使权利人及时行使权利、稳定现存社会秩序。本案中，案件诉讼时效起算时间是2015年2月,《民法总则》的实施时间是2017年10月1日，故本案中被上诉人主张部分权利在民法总则实施前就已满二年，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于普通诉讼时效为二年的规定。综上所述，应当认定本案中20l7年10月1日前的物业费已过诉讼时效。(2)关于被答辩人与案外人惠州市基斯房地产开发有限公司（以下简称“基斯公司”)私下签订的《委托物业管理合同》(2011)是否违反法律规定。是否为无效合同问题。一审法院认为“根据当时的政策，涉案小区属于5万平方米以下的小区，不需要通过招标方式签订物业管理合同”。上诉人认为,《物业管理条例》第二十四条第二款明确规定“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”之规定，通过招投标选聘前期物业服务企业，一审法院对国务院发布的条例不予理睬，违背法律法规规定做出判决，二审法院理应纠正!3、关于被上诉人是否有权向上诉人主张利息或滞纳金的问题。上诉人认为，根据合同相对性原则，以及合同法总则明确规定当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务，除非义务的内容明确被第三人同意，否则，该部分内容无效。为此，被上诉人不得以其与案外人基斯公司签订的物业服务合同中违约金的收取条款约束上诉人，一审法院也不得违背合同法准则错误的逼迫上诉人履行并不知情也不认可的义务。综上，一审法院认定事实错误，法律依据错误，请求二审法院依法查明事实，从而维护上诉人的合法权益。被上诉人惠州市名家物业管理有限公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉没有任何事实及法律依据，应当予以驳回。一、一审法院认可答辩人与被答辩人儿子的微信聊天记录，并认定诉讼时效中断，不存在任何错误。l、从微信聊天记录的内容，可以明确判决双方在协商被答辩人所拖欠的物业费支付问题。2、被答辩人的儿子是受被答辩人的委托与答辩人对物业费的缴费问题进行协商，实际上被答辩人的儿子多次与答辩人见面沟通物业费相关情况，答辩人与被答辩人儿子对物业费的支付进行沟通，即应视为答辩人与被答辩人之间的沟通。3、答辩人提交的微信聊天记录在2017年就已形成，本案诉讼发生于2O19年，答辩人不可能提前伪造双方之间的聊天记录以应对本次诉讼。4、微信聊天记录聊天的内容是被答辩人物业缴交的问题，与本案的诉讼情况相符合，答辩人不可能与无关人员谈论被答辩人物业缴交的话题，结合聊天内容及形成的时间，完全可以得出答辩人与被答辩人儿子通过微信协商被答辩人名下物业的物业费支付的真实性，被答辩人上诉认为无法确认微信聊天对象是否为被答辩人儿子，不符合一般生活经验。5、微信聊天记录，是因被答辩人开庭时答辩主张诉讼时效的情况下，答辩人才向法院补充的证据，被答辩人开庭前末进行答辩，答辩人在开庭后对其所提出的答辩意见进行举证，完全符合法律规定，法院有权对该证据进行审查认定，法院经审查认定该微信记录的真实性，不存在程序瑕疵。二、答辩人有权向被答辩人主张物业费，被答辩人认为答辩人主张物业费程序不合法，无依据。1、答辩人多次与被答辩人授权的儿子进行直接的协调沟通。2、被答辩人未入住，答辩人难以通过直接送达方式向其送达催款通知。3、催款方式无法律强制性规定。三、本案答辩人起诉被答辩人要求支付物业费，未超过诉讼时效。1、如上，答辩人有提供与被答辩人儿子聊天的微信聊天记录，证明答辩人有主张权利。2、物业费本身为持续性债务，不应当适用诉讼时效之规定。四、答辩人有权收取物业管理费。1、名家花园一期物业面积未超过5万平方米，属于无须招标的范围，答辩人与基斯房产公司签订的物业服务合同合法有效。2、答辩人与名家花园签订物业服务合同后，向政府房管部门进行了报批，并取得了房管部门及物价部门的批准，政府部门都已批准，证明答辩人在名家花园进行物业管理是合法的。3、被答辩人已确实享受了答辩人提供的物业服务，已在答辩人提供的服务中受益，理应支付物业管理费。五、答辩人有权按与基斯房产开发公司签订的物业管理服务合同的约定向被答辩人收取滞纳金。1、答辩人与开发商基斯房产公司签订的物业管理合同，适用对象为名家花园小区，被答辩人作为小区的业主，应当适用整个小区的规定。2、被答辩人故意不与答辩人签订物业管理服务合同，长期恶意不支付物业费，违反诚信原则，理应承担不利后果，法院判决其按照整个小区的物业服务合同标准支付滞纳金符合公平正义。原审原告惠州市名家物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告立即支付2015年2月16日至2019年9月30日止的物业管理费人民币131068.5元、公共分摊费人民币20198.2元给原告，并从拖欠之日起分别以每月拖欠的物业管理费、公共分摊费总金额为基数按日千分之一计付滞纳金给原告直至款项付清之日止。（滞纳金计算基数：2015年2月：1310.0元、2015年3月：2573.1元、2015年4月：2575.3元，2015年5月：2575.3元、2015年6月：2576.4元、2015年7月：2577.5元，2015年8月：2597.3元、2015年9月：2578.6元、2015年10月：2579.7元，2015年11月：2577.5元、2015年12月：2578.6元、2016年1月：2579.7元，2016年2月：2580.8元、2016年3月：2794.2元、2016年4月：2792.0元，2016年5月：2792.0元、2016年6月：2798.6元、2016年7月：2792.0元，2016年8月：2792.0元、2016年9月：2797.5元、2016年10月：2794.2元，2016年11月：2883.3元、2016年12月：2789.8元，2017年1月：2649.0元、2017年2月：2930.6元、2017年3月：2789.8元，2017年4月：2776.6元、2017年5月：2767.8元、2017年6月：2770.0元，2017年7月：2756.8元、2017年8月：2754.6元、2017年9月：2753.5元、2017年10月：2745.8元、2017年11月：2745.8元，2017年12月：2742.5元、2018年1月：2761.2元、2018年2月：2742.5元、2018年3月：2748.0元、2018年4月：2750.2元、2018年5月：2748.0元、2018年6月：2750.2元、2018年7月：2752.4元，2018年8月：2748.0元、2018年9月：2742.5元、2018年10月：2737.0元、2018年11月：2743.6元、2018年12月：2745.8元、2019年1月：2741.4元、2019年2月：2756.8元、2019年3月：2759.0元、2019年4月：2759.0元、2019年5月：2757.9元、2019年6月：2761.2元、2019年7月：2763.4元，2019年8月：2764.5元、2019年9月：2763.4元）。滞纳金暂计至2019年9月30日为人民币122797元。（详见《名家花园杨淑霞欠费情况表》。以上合计人民币274063.6元。二、诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：原告是惠州市惠城区******名家花园的物业管理公司，于2008年8月30日受聘于开发商惠州市基斯房地产开发有限公司。原告向物价管理部门备案的物业管理收费标准为每平方米每月1.1元，物业投入使用时间为2009年8月12日，资质等级为暂定三级。原告于2012年2月17日取得三级资质证书。被告于2008年11月20日与开发商惠州市基斯房产开发有限公司签订《商品房买卖合同》购得名家花园11套房产（1、2栋11层01房，面积190.95平方米；1、2栋11层02房，面积190.95平方米；1、2栋11层03房，面积166.51平方米；1、2栋11层05房，面积190.95平方米；1、2栋11层06房，面积190.95平方米；5、6栋11层03房，面积174.04平方米；5、6栋11层05房，面积171.33平方米；5、6栋11层06房，面积168.51平方米；7、8栋11层01房，面积246.39平方米；7、8栋11层02房，面积244.65平方米；7、8栋11层06房，面积213.05平方米）。《商品房买卖合同》约定被告在签订本买卖合同时，应与出卖人或其委托的物业管理公司签订《前期物业管理服务协议》。原告自愿委托惠州市名家物业管理有限公司负责物业管理。惠州市基斯房产开发有限公司于2015年1月23日在报刊上刊登了《交楼通知》，通知：本公司开发的惠州市惠城区******的名家花园1-8号楼已竣工验收合格具备交楼条件，定于2015年1月26日至2015年2月16日办理交楼手续，并交付使用。敬请各位业主带齐身份证及购房合同到惠州市********办理收楼手续。另查明，原告提供了与杨淑霞儿子-平的微信聊天记录，予以证明在2017年10月24日、2017年11月13日向被告催缴物业费一事。原告提供了《不动产登记结果》,予以证明被告房产已于2016年3月份办理房产证。一审法院认为，原告作为名家花园的物业管理公司，已按约定提供了物业管理服务，被告作为涉案房屋的业主，自收楼（2015年2月16日）以后就一直在接受原告提供的各项物业管理服务，被告自2015年2月16日起未按期向原告缴纳物业服务费，其行为已经构成违约，应当承担相应的法律责任。被告从2015年2月16日至2019年9月30日拖欠物业服务费为131068.5元，公共分摊费20198.2元，共计151266.7元。原告诉请滞纳金按日千分之一计，显示过高，本院予以调整为自2015年2月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告与惠州市基斯房地产开发有限公司签订的《委托物业管理合同》,根据当时的政策，涉案小区属于5万平方米以下的小区，不需要通过招标的方式签订物业管理合同,《委托物业管理合同》已在政府部门进行备案，双方签订《委托物业管理合同》是合法有效的。关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。原告分别于2017年10月24日、2017年11月13日已向被告催缴物业费，未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条,《物业管理条例》第四十一条,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告杨淑霞应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州市名家物业管理有限公司支付2015年2月16日至2019年9月30日拖欠物业服务费为131068.5元，公共分摊费20198.2元，共计151266.7元及滞纳金（以物业服务费、公共分摊费151266.7元为基数，按照自2015年2月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述物业服务费、公共分摊费151266.7元清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2705元（原告已预交），由被告杨淑霞负担。本案二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、被上诉人是否有权收取物业服务费及滞纳金。二、被上诉人主张的物业服务费是否超过诉讼时效。对此，本院分析如下：一、关于被上诉人是否有权收取物业服务费的问题。上诉人与开发商惠州市基斯房地产开发有限公司在《商品房买卖合同补充协议》第七条中明确约定“买受人同意物业的前期管理由出卖人选聘的惠州市名家物业管理有限公司负责，具体内容按签订的《前期物业管理协议书》执行”，被上诉人与开发商惠州市基斯房地产开发有限公司亦签订了《委托物业管理合同》，且已经政府部门备案，被上诉人亦实际提供了物业服务，被上诉人有权收取物业服务费及滞纳金。二、关于物业服务费是否超过诉讼时效的问题。首先，对于被上诉人提交的“被上诉人与案外人的聊天记录”是否应当采纳的问题。该份证据系在一审庭审后提交，系被上诉人根据上诉人关于诉讼时效的答辩意见而补充的证据，亦已经过当事人质证，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释102条“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳”的规定。当然，该份证据为聊天记录复印件，从证据的形式上而言确实存在瑕疵，但根据上诉人在涉案小区购买11套房产，并未实际入住的事实，且微信聊天内容涉及物业费缴交的话题，微信记录时间亦为2017年间，因此一审法院综合考虑，根据优势证据原则对该份证据予以认可并无不当。其次，根据《委托物业管理合同》约定，物业服务费用按月交纳，业主应在每月5日前交纳。可见，物业服务费为按月计算，每逾期一个月产生一个新的债权，形成个别债权，每个个别债权应分别计算诉讼时效期间。因此，对于被上诉人请求的2015年2月16日至2019年9月30日拖欠的物业服务费用及分摊费等费用，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，2015年10月前的物业费用已超过二年的诉讼时效，之后的物业费用则因被上诉人于2017年10月24日和2017年11月13日催告过而中断诉讼时效，即本院对于被上诉人请求的2015年10月1日至2019年9月30日的物业服务费及公共分摊费予以支持，具体计算为物业服务费113426.2元及公共分摊费18476.7元，合计131902.9元。综上，上诉人的上诉请求部分有理，对于有理部分，予以支持，对于无理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更惠州市惠城区人民法院作出(2019)粤1302民初18705号民事判决为：杨淑霞应在本判决发生法律效力之日起七日内向惠州市名家物业管理有限公司支付2015年10月1日至2019年9月30日拖欠物业服务费为113426.2元，公共分摊费18476.7元，共计131902.9元及滞纳金（以物业服务费、公共分摊费131902.9元为基数，自2015年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述物业服务费、公共分摊费清偿之日止）。二、驳回惠州市名家物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案二审案件受理费10820.96元，由上诉人杨淑霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二〇年九月二十二日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮