广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终921号 上诉人（原审原告）：张颖，女，1963年10月20日出生，汉族，户籍地岑溪市，现住贺州市。 委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺州市中医医院。住所地：贺州市龙山路**。 法定代表人：宁锦龙，院长。 委托诉讼代理人：黎海能，医务科副科长。 委托诉讼代理人：何星宏，康复科副主任。 上诉人张颖因与被上诉人贺州市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1561号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张颖上诉请求:1、撤销一审判决并依法改判被上诉人赔偿上诉人各类损失共计670095.1元；2、判令被上诉人全部承担上诉人在被上诉人处进行康复治疗的未 结费用；3、一审、二审诉讼费以及鉴定由被上诉人承担。事实理由：一、根据一审判决认定可以确定上诉人术前没有神经受损的情况，神经受损的直接原因就是被上诉人在实行芒针治疗术的诊疗过程操作不当导致的，上诉人没有过错，不应当承担责任，应当由被上诉人承担全部责任。一审判决认定把“坐骨神经解剖”和“芒针治疗”混为一谈，坐骨神经解剖手术是在芒针治疗后确诊上诉人后坐骨神经受损后进行的手术，是为了恢复（松解）受损神经的治疗行为，而不是治疗上诉人腰椎间盘突出病症的治疗行为，一审判决将医疗损害事故发生后的康复治疗中出现的医疗责任归咎于上诉人，这是不公平的。与此同时，上诉人治疗其他疾病的情形与神经受损没有任何关系。因此，一审判决上诉人承担50%的过错明显不当。二、一审判决关于赔偿项目和数额的认定不准确。一审判决认定上诉人的护理期为150天，营养期为60天有失公正。本案上诉人住院期间为412天，随后持续到被上诉人处治疗，因此，上诉人的护理期、营养期至少应当是412天。三、一审判决精神抚慰金过低。四、未结医疗费用应当由被上诉人全部承担。五、交通费酌定500元明显过低。上诉人主张9360元是合理的。 贺州市中医医院答辩称：一、上诉人没有确凿证据证明被上诉人存在过错。被上诉人在医疗活动中没有违反诊疗规范、常规。被上诉人已经尽到了知情告知义务，也不存在延误治疗的过错。二、上诉人的神经损伤是由于其身体的特殊性所引起，与被上诉人的医疗行为之间不存在因果关系。上诉人出现坐骨神经损失是由于其神经变异走向，按常规针刺导致损伤。坐骨神经解剖位置深，治疗时神经不可视，本身有损伤神经风险。上诉人本身患有糖尿病，术后血糖难以控制，存在不稳定情况，导致坐骨神经与周围组织严重粘连，持续卡压引起坐骨神经功能及影响损伤后恢复。三、上诉人不积极配合治疗并发症，存在延误治疗的过错，应自行承担责任。四、鉴定意见 书的过错认定与事实不符，不能作为被上诉人存在医疗过错的依据。五、伤损要求的赔偿项目、参照标准及数额，不符合事实和有关法律规定。六、上诉人尚欠被上诉人的医疗费用203506元，应予支付。请求二审法院查清事实，驳回上诉。 张颖一审诉讼请求：1.被告中医院赔偿原告医药费22342.29元、住院伙食补助费41200元、误工费163035.54元、护理费146341.27元、残疾赔偿金194616元、营养费41200元、交通费11360元、精神损害抚慰金50000元，共计670095.1元；2.被告自行承担原告在被告处进行康复治疗至判决之日未结清的费用；3.被告在判决生效后提供两年的康复治疗；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月5日，原告因“反复右臀部、右下肢疼痛1年，再发加重2月”到被告处治疗。入院初步诊断：西药诊断：1.右臀部、右下肢疼痛；2.高血压病；3.2型糖尿病。入院后完善相关检查，腰椎MRI提示：1.腰椎退行性变；L4/5椎间盘膨隆，L5/S1椎间盘突出（中央型），L4/5水平椎管狭窄；2.腰4椎体前滑脱(I度)；3.少量盆腔积液？2017年7月14日，被告为原告行芒针治疗术。操作过程如下:患者麻醉成功后，取相应合适体位，用定位笔分别标记出腰臀部针刺点：双侧竖脊肌、多裂肌、回旋肌、臀大肌、臀中肌、臀小肌、坐骨大切迹等，用碘伏消毒术野后，用芒针刺入肌肉及起止点,深度达骨面。每针间距lcm,刺入约260枚芒针，以松解肌肉，并予治疗仪持续加热针柄20分钟消除无菌性炎症，加热温度为42°C。术后原告开始出现右下肢麻木无力，右踝、右足趾背伸不能症状。2017年10月22日，根据贺州广济医院的肌电图报告提示，原告右坐骨神经损伤，右胫神经H反射异常，明确系坐骨神经损伤，被告建议原告行坐骨神经切开探查术以明确神经损伤程度及损伤部位，或转上级医院继续康复治疗，原 告拒绝。2017年12月23日，被告为原告行右坐骨神经探查松解术，右腓总神经、右胫神经松解术，术后，原告自述存在右下肢仍麻木无力，右下肢夜间疼痛、右下肢跛行等情况。2017年12月28日，原告出院，出院时原告仍偶有头晕、口干，右下肢麻木无力等症状。出院记录西医诊断为1.腰椎间盘突出症并L4/5水平椎管狭窄；2.右坐骨神经损伤；3.脂肪肝；4.高血压病2级-高危组；5.2型糖尿病；6.腰4椎体前滑脱（I度）。2018年1月2日，原告因右小腿后内侧、足跟、足底麻痛、发凉，有紧绷感，夜间为甚，右下肢跛行，右足踝背屈不能，右下肢肌肉萎缩等原因再次住院。2018年9月4日，原告出院，出院记录西医诊断为：1.右坐骨神经损伤；2.腰椎间盘突出症；3.高血压病2级（极高危组）；4.2型糖尿病；5.腰4椎体前滑脱（I度）；6.脂肪肝。出院医嘱为1.避风寒、畅情志；2.坚持患侧功能康复锻炼，不适随诊。原告出院后，一直在被告门诊处进行康复治疗至今。原告两次住院天数共计412天。2020年2月20日，桂林市正诚司法鉴定中心就被告的诊疗行为是否有过错、原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：(一)贺州市中医医院在对张颖的诊疗过程中存在告知不详，延误治疗的过错，也不排除存在违反操作规程过错，与患者的损害后果存在因果关系，建议参与度为50%。(二)张颖右坐骨神经损伤致右足全肌瘫（肌力3级）属八级伤残。(三)张颖因右坐骨神经损伤后误工期为412日，护理期为412日，营养期为412日。原告为此支出鉴定费9440元。 本案的争议焦点是：1.原告及被告在医疗过程中是否存在过错，过错程度如何确定及责任分担。2.原告主张的各项费用计算标准及数额如何确定。 该院认为，一、关于过错及民事责任的承担问题。司法鉴定意见书系具备相关鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员作出，鉴定程序合法，具备法律规定的内容，也符合 本案的实际情况，对司法鉴定意见书的鉴定结论，该院予以采信。本案中，原告自身有糖尿病，术后有血糖控制不稳定情况，且在高血糖范围，结合原告行神经探查松解术中所见“右坐骨神经连续性存在，与周围组织严重粘连，周围软组织变性严重，右坐骨神经受变性组织卡压，肉眼见部分神经纤维卡压变性......”等情形，原告右坐骨神经损伤可能为行右臀部芒针治疗时，因为芒针针刺的直接损伤或者芒针加热损伤致右坐骨神经及周围软组织损伤，同时在原告存在高血糖的情况下，组织损伤恢复不良，组织黏连卡压神经，影响神经损伤恢复。原告的病情（糖尿病）及可能的并发症，被告应该提前预见并告知原告。而在术前告知书中未见相关告知内容，被告确实存在告知不详的过错。本案原告有右臀部芒针治疗史，术前右下肢肌力、肌张力正常，术后第一天查房便见其坐骨神经损伤症状典型，严重，被告应该早诊断，早拟定积极的治疗方案，并及时将病情详细告知原告。另外，坐骨神经损伤的主要手段为手术治疗，被告应尽早将手术探查方案告知原告。而被告在原告术后五天方予营养神经药物甲姑胺行营养神经治疗，在长达三个月内，一直对原告右下肢严重神经损伤表现进行观察和内科康复治疗。被告存在对患者右下肢神经损伤未尽到高度注意义务和详细告知义务，延误治疗的过错。被告的过错与原告的损害后果存在因果关系。同时，由于坐骨神经解剖位置深，针灸治疗时神经不可视，本身具有损伤神经的风险，原告自身有其他疾病，亦应承担一定风险。因此，结合案件实际情况及庭审查明事实，该院确定由被告承担50%的民事赔偿责任。 二、关于赔偿项目和数额问题。原告因医疗及评残产生的各项费用，有相应证据证实的部分，该院予以采信。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该院将护理期确定为150天，营养期确定为60天，按每天20元的标准计算。被告关于护理期和营养期天数的抗辩，该院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任 法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院确定原告的各项损失为:1.医疗费22342.29元；2.残疾赔偿金194616元（32436元×20年×30%）；3.住院伙食补助费41200元（100元/天×412天）；4.误工费146341.3元（129647元/年÷365天×412天）；5.因原告未提供证据证实护理人员从事行业情况，本案护理费计算为24080元（58594元/年÷365天×150天）；6.营养费1200元（20元/天×60天）；7.因原告未提供发票证实交通费用，该院结合本案实际情况酌定交通费为500元；8.原告确实因就医导致伤残，该院酌定被告应给予原告精神损害抚慰金5000元；9.鉴定费9440元。上述各项费用合计444719.6元，根据责任分担，被告应赔偿原告张颖各项经济损失222359.8元（444719.6元×50%）。 三、关于双方未结算的医疗费问题。原告在第二次住院期间（2018.01.02-2018.09.04）的未结算医疗费为78850.94元，该院予以确认；原告截至定残前一日（2018.09.04-2020.02.20）尚欠被告门诊医疗费80615元，以上两项合计159465.94元。根据责任分担，被告负担79732.97元（159465.94元×50%），原告自己负担79732.97元。本案中，被告需赔偿原告经济损失222359.8元，而原告尚需支付被告未付医疗费79732.97元，因此，两项费用相抵扣之后，被告应赔偿原告经济损失为142626.8元（222359.8元-79732.97元）。 四、关于被告是否应继续免费对原告进行康复治疗的问题。和谐的医患关系应是医务人员与患者相互信任、相互尊重、相互理解的医患关系。原告在被告处治疗后 致使右坐骨神经损伤，该结果对原告而言是不幸的，但这也是被告及其医务人员不愿看到的。虽然本案中被告存在一定过错，但本案医疗事故发生后，被告一直向原告提供康复治疗，也尽到了积极的救助义务。原告伤残等级评定后，实际已治疗终结，本案至评残前一日的康复治疗费用应按双方过错比例各自承担，但评残后如原告仍自行前往被告处进行康复治疗，产生的费用不应由被告承担，关于该笔费用，被告可另行主张。因此，原告要求被告承担评残后的康复治疗费及提供两年的康复治疗的主张，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告贺州市中医医院应赔偿原告张颖各项经济损失共计142626.8元。二驳回原告的其他诉讼请求。 上诉人张颖对一审认定张颖拒绝行坐骨神经切开探查术或转上级医院治疗有异议，认为不是事实。被上诉人中医医院对一审认定上诉人张颖术后开始出现右下肢麻木无力有异议，认为应当是第二天，且遗漏从张颖出现症状后就建议行坐骨神经切开探查术或转上级医院治疗的事实。张颖二审期间提交工作证明一份，拟证明张颖丈夫是保险公司员工，护理费用应当按照金融行业标准计算。本院认为，上诉人提交的工作证明无出具人员签名，且在一审时并未提交，一审根据居民服务和其他服务业标准确定护理费计算标准并无不当。对上诉人以及被上诉人的异议，与一审时医疗记录不一致，一审根据医疗记录确认有关事实并无不当。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的司法鉴定意见书系具备相关鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员作出，鉴定程序合法，具备法律规定的内容，也符合本案的实际情况，且该鉴定机构是一审时经双方确认后由法院依法委托的。医学作为需要不断探究的科学，针灸治疗时神经不可视，本身具有损伤神经的风险，且张颖在自身存在高血糖的情况下，组织损伤恢复不良，组织黏连卡压神经，影响神经损伤恢复。故一审根据张颖自身的情况并结合鉴定意见，确认由张颖自行承担50%的责任，并根据50%的责任划分确定上诉人未结医疗费用的分担后抵扣被上诉人应当赔偿的费用并无不当。上诉人主张重新鉴定以及双方主张鉴定意见不应予以采信的依据不足，本院不予支持。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，护理期一般不应超过150天，营养期一般不应超过60天，故一审参照该规定确定张颖的护理期为150天，营养期为60天并依此标准计算赔偿数额并无不当。关于交通费和精神抚慰金问题，上诉人张颖并未提交交通费票据予以证实，故一审酌情支持500元并无不当，精神抚慰金一审法院根据伤残等级酌情确定为5000元亦无不当，上诉人主张过低的理由不能成立。 综上所述，上诉人张颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9075元（上诉人张颖已预交），由上诉人张颖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 莫艳芳