安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2280号上诉人（原审原告）：伍万艮，男，1977年8月19日出生，汉族，住安徽省无为市。上诉人（原审原告）：刘小四，女，1979年9月22日出生，汉族，住安徽省无为市。两上诉人共同委托诉讼代理人：宣玉洁,安徽铭盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无为市泉塘镇得胜村民委员会，住所地安徽省无为市泉塘镇得胜村陈潘自然村。负责人：王效华，主任。委托诉讼代理人：刘永芝，安徽祥骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨健，安徽祥骏律师事务所实习律师。上诉人伍万艮、刘小四与被上诉人无为市泉塘镇得胜村民委员会（以下简称得胜村委会）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伍万艮及其委托诉讼代理人宣玉洁，被上诉人得胜村委会委托诉讼代理人刘永芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍万艮、刘小四上诉请求：撤销原审判决,依法改判被上诉人赔偿上诉人621592元(887989×70%);上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“塘口东北边塘埂上立有“坡陡坑深,严禁靠近”警示牌,牌上被人涂画了广告语”、“村委会作为所有人却未能及时更换塘口警示牌立于显眼和明显位置,致警示牌被人涂画模糊,存在一定过错,安全保障义务不够到位”,这一认定与客观事实不符。案涉塘口是2003年修建军二路取土形成的,塘口成正方形,边长约为50米,垂直深度约达14米,涸水期水位垂直深度达5米以上,塘水未留有缓坡坡段,该塘口自形成以来,就已埋下了安全隐患,塘边没有设置任何护栏和警示标志,靠塘口东北边的山坡上立有“坡陡坑深,严禁靠近”字样的牌子,是中铁十九局庐铜铁路站前三标项目经理部在修建庐铜铁路时制作的警示牌,庐铜铁路完工后,是山上卖竹子的将其带回,在上面写上手机号码插在山坡上,目的是方便买竹子人与其联系，并非是村委会设置的警示牌,因而原审判决明显是认定事实错误。二、原审判决对责任认定、划分不当。1、溺亡小孩十二、三岁,戏水玩耍是其天性,他们对挖掘的水塘存在安全隐患,存在危险一概不知,如其明知戏水玩耍可能溺亡,他们不可能去戏水的,而原审判决却认为“溺亡小孩置自身于危险之中,弃生命于不顾,这种自甘风险的行为是造成其溺亡的直接原因”,原审判决的这种表述于情于理于法不符。2、案涉塘口是新挖掘形成的塘口,存在严重的安全隐患,村委会作为所有权人和管理人是明知的,理应履行好自己的管理职责,及时消除安全隐患,保护人民群众生命财产安全,即便无法消除,也应积极采取措施,设置安全防护栏和警示标志。然案涉塘口周边未设置任何保护栏和警示标志,村委会作为塘口的所有权人和管理人具有重大过错,应承担不少于70%的赔偿责任,而原审判决认为村委会的责任是非常轻微的,判决其承担4%赔偿责任,明显不当。综上,原审判决认定事实错误,责任认定划分不当,请求二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。得胜村委会答辩称：第一，一审认定事实确实有错误，我们也提起了上诉，但是一审认定的错误，并非上诉人所称的错误。案发塘口我们确实也设置了这个警示标志。上诉人上诉称该标志是中铁十九局设置的，这个没有证据予以支持。警示牌的设置应当是历山自然村。第二，上诉人认为原审责任认定和划分不当，我们做两点答辩意见，第一点，一审认定溺水死亡的是十二三岁的孩子，因为他们是属于限制民事行行为能力人，对于自己游泳戏水的风险，应当具有一定的认知能力，他们并非是没有行为能力的人，所以一审这样表述了，我们认为于情于理于法，特别是根据法律规定，这是相符合的。至于责任认定，请二审裁决。第二点，我们认为一审法院也查明了事实，塘口是有警示标志，只是警示标志着安全程度，是不是达到一定程度，这是另外一回事情。那么上诉人辩称该塘口的所有人和管理人是得胜村委会，我们认为这个与法律规定不相符合。在一审开庭以后，法庭向无为市土地局调取了原汉王村土地登记证书等相关的材料，那么这个材料我们认为只能证明土地的所有权人是登记证书上所载明的所有权人，但是根据土地法、物权法以及民法典的规定，我们国家从历史上包括现在都是对土地流转这一块采取三权分置的制度。那么这个三权应当是是指土地的所有权、土地承包经营权、土地的经营权。历山自然村几个村民组享有土地承包经营权和管理权以后，得胜村委会所有权的管理义务上就丧失了，应当由承包人或者土地经营权人享有管理的义务，所以说不能因为享有所有权就要承担70%责任，我们认为与法律规定不符。我们认为所有权与土地承包经营权以及土地经营权这三者是分离的，那么根据分离的理论，应当产生相应的管理权。综上，我们认为上诉人上诉所认为的事实认定错误，责任划分不当，这个理由和事实不能成立。得胜村委会上诉请求：撤销一审判决,依法改判上诉人不承担赔偿责任33720元。判决上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定上诉人是山洼塘的所有权人和管理人系认定事实不清。(一)一审认定“1997年,原泉塘镇汉王村民委员会申请颁发了集体土地所有权证书,2006年,原泉塘镇汉主、塔山、得胜三村民委员会合并为泉塘镇得胜村民委员会,案涉塘口系该村所有”与事实不符。1、伍建军溺水死亡的山洼塘历史上为历山自然村三村民小组集体所有。历山自然村由三个村民小组组成,分别为龙口村民小组、神灯村民小组、历山村民小组,山洼塘历史上就属于历山自然村三村民小组所有。2003年前是个小塘,2003年军二路基取土,三村民小组村民商议开挖蓄水以便本小组村民农田灌溉之用,被挖农田的农户获得相应补偿,但因表层土质不好,表层废土堆积在塘边未用,2008年芜湖市政府规定规范的塘口可以获得相应补贴,历山自然村三村民小组村民又商议继续开挖,取土用于水桥站建设,历山自然村因此获得政府补助款3万元,该款后用于历山自然村修路、修建水利设施等公益事业。根据《土地管理法》第十一条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理:已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”，结合山洼塘历史上归属、二次开挖及灌溉使用的事实,可以说明山洼塘的所有人为历山自然村三村民小组。2、政府虽然于1997年向上诉人颁发了集体土地所有权证书,但是上诉人又将相应土地(含山洼塘)发包给三村民小组,根据《土地法》和即将实施的《民法典》相关规定,我国农村土地流转创制了“三权分置”制度,三村民小组不但享有所有权,还享有土地承包经营权和土地经营权,上诉人并不享有三权,不能认定上诉人为所有人。(二)一审认定“无为市泉塘镇得胜村民委员会疏于管理水面、塘口等自然资源,致其限闲置不顾,管理责任不够到位”错误。得胜村委会对山洼塘没有管理义务,历山自然村为山洼塘的管理人,与上诉人无事实上和法律上的利害关系。1、2003年之前未开挖的山洼塘历史上属于历山自然村三村民小组所有。历山自然村作为塘口所有人,享有土地所有者的占有、使用、收益等相应权能。2、2003年、2008年两次开挖山洼塘均经过三村民小组集体商议,上诉人不知情,也从未干涉,属于村民自治的范畴,符合村民自治的相关法律规定。3、两次开挖政府相应补偿款均归属于历山自然村,历山自然村将该补偿款全部用于历山三村民小组的公益事业,上诉人没有接受、占用和使用该补偿款。4、三村民小组开挖的原因是为了本村民组农田灌溉,山洼塘位于三村民组中间,其他村民组因距离较远,无法用水也从未用水,同时,该塘口也不是上诉人行政村灌溉用水的水路。所以无论从历史归属,还是开挖塘口、使用塘口情况来看,上诉人均不可能成为管理人。(三)一审认定“其次,案涉塘口系无为市泉塘镇得胜村民委员会管辖,作为所有人,却未能及时更换塘口警示牌,立于显眼和明显位置,致使警示牌被人涂画模糊,存在一定过错,安全保障义务不够到位”系认定事实不清。1、上诉人不是管理人,历山自然村是山洼塘的所有人和管理人,上诉人没有设置警示牌的义务。2、历山自然村已设置警示牌。在山洼塘二次开挖之后,历山自然村在山洼塘四周设置了“坡陡坑深、严禁靠近”的警示标志。该警示牌放置于水塘的醒目处,提示过往的村民注意安全,远离危险水域。二、一审应当追加历山自然村为被告。历山自然村作为山洼塘的所有人和管理人,是本案一审的适格被告,为查明案情,合理确定责任主体,应当追加历山自然村为被告。综上,一审认定事实不清,没有追加历山自然村为被告,请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。伍万艮、刘小四答辩称：一、一审认定得胜村委会是所有权人和管理人，事实清楚，其作为被告主体适格。1997年，原泉塘镇汉王村委会申请颁发了集体土地所有权证书，山洼塘属于汉王村委会所有。2006年，汉王、塔山、得胜三村委会合并为得胜村委会，显然，自三村委会合并后，山洼塘即属于得胜村委会所有，因而，原审对该事实认定是正确的。二、一审认定得胜村委会疏于管理水面、塘口等自然资源，致其闲置不顾，管理责任不到位是正确的。案涉塘口是新挖掘的塘口，存在严重的安全隐患，得胜村委会作为所有权人和管理人，是明知的，理应履行好自己的管理职责，设置安全防护措施和警示标志。然案涉塘口无任何防护措施和警示标志，显然具有过错。案涉塘口属得胜村委会所有，事实清楚，该塘口只是距离历山自然村较近，但与历山自然村无关。综上，得胜村委会上诉无理，请求驳回其上诉请求，改判支持我方上诉请求。伍万艮、刘小四向一审法院起诉请求：1.判令得胜村委会赔偿889879元；2.诉讼费由得胜村委会承担。一审法院认定事实如下：2020年5月31日午后13时左右，伍星（2007年1月出生）、伍建军（2008年8月出生）自家中外出结伴玩耍，约14时两人行至山洼塘水边游泳戏水；及至15时许，方被人发现岸边衣物；16时许，尸体被先后捞出。山洼塘位于历山山场西南边、历山自然村东北边，从村庄有一条土路直通塘埂，步行约7、8分钟；塘口在枯水期靠村庄一边有滩涂；附近群众有从此塘口取水和用水；塘口东北边塘埂上立有“坡陡坑深严禁靠近”警示牌，牌上被人涂画了广告语。另查明，事发当天是星期天，每年教育主管部门和学校都提前做好防溺水宣传和动员，并告知孩子家长。还查明，1997年，原泉塘镇汉王村民委员会申请颁发了集体土地所有权证书；2006年，原泉塘镇汉王、塔山、得胜三村民委员会合并为得胜村委会，案涉塘口系该村所有。一审法院认为，溺亡小孩系限制民事行为能力人，曾多次接受过防溺水宣传和教育，对戏水和私自游泳存在危险有一定的认知能力，却仍然置身于危险之中，弃生命于不顾，这种自陷风险的行为是造成其溺亡的直接原因；午后，家长让孩子在较长时间内脱离自己的视线，疏于对孩子的教育、管理，特别是疏于对孩子的安全保护，其父母监护不力是造成溺亡事故的主要原因，事故后果还是需要其父母负责，事故主要责任还是需要其父母承担。关于村委会是否需要对事故承担责任的问题。首先村委会有依法管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产等法定职责，但是新合并成立的得胜村委会却疏于管理水面、塘口等自然资源，致其闲置不顾，管理责任不够到位；其次案涉塘口系得胜村委会管辖，作为所有人却未能及时更换塘口警示牌立于显眼和明显位置，致警示牌被人涂画模糊，存有一定过错，安全保障义务不够到位。因此，得胜村委会未尽到一定的塘口管理义务，对两未成年人的溺亡负有一定责任，但是该责任相较于自陷风险行为和监护责任，是非常轻微的。事实上，苛求村委会对所有水面和塘口都设置护栏和及时更换警示标志，既不现实也不可能，泉塘镇系圩区，水面和塘口众多，不宜过度加重村民自治组织的负担和责任；对孩子的安全来说还是需要监护人履责尽责、保护周全，如果过多牵责于社会或其他单位、组织，反而会弱化监护人的监护责任，更加不利于未成年人的健康成长。综上所述，本案中，一审法院酌定得胜村委会承担4%的责任；原告主张的赔偿项目，该院核定为死亡赔偿金750800元、精神损害赔偿抚慰金50000元、丧葬费37189元、处理事故误工和交通费5000元等合计842989元。因此，得胜村委会需要赔偿33720元（842989×4%，取整）溺亡事故固然让人痛心和惋惜，父母等监护人更应当反躬自省，时刻牢记安全这根弦，在孩子的成长道路上努力尽到教育、管理、保护等监护责任；村民自治组织也应当依法履职尽责，管理、盘活好辖区资源资产，团结带领群众自我管理、自我教育、自我服务，建设更加美好乡村。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、无为市泉塘镇得胜村民委员会自本判决生效之日起十日内一次性支付伍万艮、刘小四33720元；二、驳回伍万艮、刘小四的其他诉讼请求。案件受理费2470元，由伍万艮、刘小四负担2000元、无为市泉塘镇得胜村民委员会负担470元。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明事实同一审。本院认为，本案争议焦点一是得胜村委会一审被告主体是否适格；二是一审责任比例划分是否适当。根据双方诉辨意见，围绕本案双方争议焦点，本院分析论证如下：一、关于得胜村委会作为被告，主体是否适格。根据一审法院查明的事实，2006年，原泉塘镇汉王、塔山、得胜三村民委员会合并后，案涉塘口就归合并后的得胜村所有。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款的规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。故得胜村委会对案涉塘口有管理义务，因管理不到位引起侵权纠纷，其作为本案一审被告并无不当。二、关于一审责任比例划分是否适当。本案溺亡事故发生地系长江沿岸圩区，水面和塘口众多，未成年人的安全问题还是需要监护人履责尽责、保护周全。得胜村委会作为村民自治组织，在本案中只应承担与其担负的管理责任相适应的责任。案涉塘口虽有警示牌，但经涂画后，警示效果会有一定程度上的降低，得胜村委会未及时更换警示牌，并将警示牌置于显眼和明显位置，管理显然并不到位，一审法院判其承担4%的赔偿责任，比例适当，并无不妥，对此一审已详细分析说理，本院不再赘述。综上，双方上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9880元，由上诉人伍万艮、刘小四负担4940元，上诉人无为市泉塘镇得胜村民委员会负担4940元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 鲍 迪审判员 徐海军二〇二〇年九月二十二日书记员 丁春燕书记员 米天戈附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。