四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1110号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宜宾县海洋建筑劳务有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇城中路天福花苑。 法定代表人：李林会，总经理。 委托诉讼代理人：汪海，男。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宜宾中泽投资集团建筑有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸航天路中段。 法定代表人：邓惠方，执行总裁。 委托诉讼代理人：董明权，男。 委托诉讼代理人：陈**，男。 上诉人宜宾县海洋建筑劳务有限公司（以下简称海洋公司）因与被上诉人宜宾中泽投资集团建筑有限公司（以下简称中泽公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日作出（2017）川民终1177号民事裁定，撤销原判决，发回重审。四川省宜宾市中级人民法院重审后于2019年8月19日作出（2018）川15民初96号民事判决。海洋公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人海洋公司的法定代表人李林会、委托诉讼代理人汪海，被上诉人中泽公司的委托诉讼代理人董明权、陈**到庭参加诉讼。审理中双方向本院申请庭外和解并获本院准许，和解未能达成协议。本案现已审理终结。 海洋公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持海洋公司的诉讼请求；2.判令中泽公司承担一、二审所有诉讼费；3.判令中泽公司返还海洋公司交纳的83万元履约保证金，支付海洋公司垫付的材料（辅材）和大、中、小机械、周材费用，同时赔偿海洋公司对外借资垫付材料和周材、机械购租的费用以及现欠付的材料、机械、周材费用，最终仍以结算金额为准。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。四川中衡安信工程造价咨询有限公司（以下简称中衡公司）的鉴定仅对合同中人工费和管理费、利润、税收进行了鉴定，并未将合同中承包人的机械采购、租赁、进出和周材、模板及辅材的采买及租赁计入，也未对合同中±0以上和±0以下组价进行分析，是量价混杂不清的鉴定。二、一审法院技术室2019年6月24日出具《退案函》是误会，海洋公司在2019年6月24日前交纳鉴定费并未违规。三、2019年5月12日鉴定机构出具的征求意见稿，只是照原报建合同和甲、乙双方造价人员已确定的基础一部分工程量进行了鉴定，并未提及事前未交鉴定费或不交鉴定费就不出报告。四、该项目2#至8#楼共七栋单位工程存在变更导致工程量变化，中泽公司方要求2013年11月15日至2013年12月10日期间双方造价人员核对基础、主体的工程量和市场价，并且该核对是依据相关报建合同，相关合同签立协议和合同签订说明，以及当时的专题会和甲方律师函要求进行的。五、《宜宾“和都国际社区”二期[04地块]一标段工程建设工程劳务施工合同》（以下简称《劳务施工合同》）恶意损害第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，没有进行招标，投标、预算。《补充协议》系乘人之危，明显显失公平。六、本案属发回重审案件，不应再重复交纳受理费，海洋公司原已交纳了47500元受理费。七、2019年7月1日庭审,法官宣读了下次开庭要求并征求了调解意见，2019年8月19日就形成判决书。本案工程已交付使用，应当据实结算。 中泽公司辩称:一、本案工程竣工结算书及具体结算文件未经双方确认，导致本案中的工程款与金额无法确认，海洋公司诉讼请求的事实不清，证据不足，依法不应支持。中泽公司提供了中衡公司对案涉工程的造价鉴定意见书，工程结算总价款为26082014.81元，海洋公司已领工程款及借款共计29309820.27元，中泽公司已超付3227805.46元。二、根据中泽公司与海洋公司合同约定，总工期为320日历天，施工期间由于海洋公司管理不善、人员及机械配备等因素，导致工程延期252天，给中泽公司造成严重的经济损失。按照《劳务施工合同》约定海洋公司应承担违约金1305225元。三、一审法院按海洋公司要求依法委托工程造价鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构在接到委托后出具了造价鉴定意见征求意见稿，海洋公司认为鉴定机构没有按照其要求出具鉴定意见书拒不缴纳剩余鉴定费用，从而造成鉴定机构不出具正式鉴定报告。综上，请求驳回海洋公司的上诉请求。 海洋公司向一审法院起诉请求：1.判令中泽公司立即向海洋公司支付工程劳务费5100000元（最终以双方依法结算结果为准）；2.双方签订的施工合同和补充协议中关于竣工验收、价格及结算等条款无效或者依法撤销；3.由中泽公司承担本案诉讼费。 中泽公司向一审法院反诉请求：1.海洋公司支付中泽公司违约金1305225元；2.海洋公司支付中泽公司超领的3227805.46元；3.本案诉讼费用等由海洋公司承担。 一审法院认定事实如下：2012年4月26日，中泽公司（发包人）与海洋公司（承包人）签订《劳务施工合同》。合同约定：工程名称宜宾“和都国际社区”二期[04地块]一标段工程（2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#及地下室）。承包范围本标段施工图内土建工程：基础工程[桩基础（桩基由发包人平行专业分包）、独立基础、筏板基础]分部、主体分部、楼地面分部、屋面分部（含坡瓦屋面）、装饰分部（卫生洁具除外）、施工图外增加工程等。合同工期总日历天数320天。工程款支付：基础工程部分，待基础分部工程验收合格备案后，工程款支付至基础的90%，剩余部分待最终和主体竣工验收合格备案后办理竣工结算（承包人提交齐全的竣工结算资料后4个月内完成竣工结算工作），经双方签字确认后一个月内一次支付至98%，其余2%进入质量保修金内。本工程竣工验收合格后，支付至合同价款的90%。最终结算时按平方米包单价进行结算，双方签字确认结算，承包人提供正式税务发票后，15日内发包人将工程款支付至结算总价的98%，余款2%保修金在保修期满后一个月内付清。承包人必须按发包人确认的合理进度计划组织施工，接受并配合发包人、监理对施工进度的检查、监督、管理。若不能按约定的竣工日期竣工，承包人承担违约责任，结算时扣除其违约金，每延误一日计违约金2000元。 2012年10月6日，双方签订《宜宾“和都国际社区”二期[04地块]大门建设工程施工协议》。 合同签订后，海洋公司进场施工。 2013年5月20日，双方签订《补充协议》。 2013年12月23日《竣工验收报告》载明：工程名称宜宾“和都国际社区”二期一标段2#-8#、大门，开工日期2012年5月24日，竣工日期2013年12月。中泽公司与海洋公司在办理工程结算中，双方对工程量进行了部分核定，后因双方对工程量、结算综合单价及合同总价款存在较大分歧，未对本案工程进行结算。 另查明，在汪海涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案中，四川省宜宾市公安局翠屏区分局委托中衡公司对宜宾“和都国际社区”二期[04地块]一标段建设工程劳务费用进行鉴定。中衡公司出具《工程造价鉴定意见书》载明：宜宾“和都国际社区”二期[04地块]一标段工程劳务费用为26082014.81元。海洋公司对于该鉴定意见有异议，于2018年9月18日向一审法院申请对案涉工程的工程总量及工程造价进行鉴定核算。一审法院于2018年10月23日将该案移交一审法院技术室。一审法院技术室于2019年6月24日出具《退案函》载明：我室受案后，依程序选择并委托鉴定机构，经勘察现场并多次补证，于2019年5月12日出具征求意见稿。征求意见稿交原、被告双方后，2019年5月17日收到原、被告双方异议函并转鉴定机构。由于申请方迟迟不交清与鉴定机构约定的鉴定费，故鉴定机构拒绝出具正式鉴定报告。2019年6月5日我室再次通知申请方缴纳鉴定费，申请方至今仍未支付，故现将该案作退案处理。 一审庭审中，中泽公司和海洋公司均认可中泽公司已经向海洋公司支付工程款及借款共计29309820.27元。中泽公司认可在海洋公司施工期间有平行单位同时进行施工，施工过程中存在增加施工工程量的情况，但其认为增加施工工程量并不影响工期的时间。 一审法院认为，本案争议焦点为，中泽公司是否还应向海洋公司支付劳务费。中衡公司出具《工程造价鉴定意见书》载明，案涉工程劳务费用为26082014.81元。海洋公司虽对此金额不予认可，并对劳务费用申请重新鉴定，但在一审法院委托鉴定机构对上述费用进行鉴定时，其并未交清鉴定费用，导致鉴定事项以退案处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”规定，海洋公司应当承担举证不能的责任，一审法院对中衡公司出具《工程造价鉴定意见书》载明的工程劳务费用为26082014.81元予以确认。在庭审中，海洋公司和中泽公司均认可中泽公司已向海洋公司支付款项共计29309820.27元，故海洋公司请求中泽公司支付劳务费5100000元，于法无据，一审法院不予支持。中泽公司请求海洋公司返还3227805.46元，一审法院予以支持。 关于海洋公司认为《劳务施工合同》所载的工程量与实际工程量存在差距，主张其与中泽公司签订的施工合同和补充协议中关于竣工验收、价格及结算等条款无效或者应依法撤销的问题。《劳务施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，在本案中，海洋公司提交的证据并不能证明增加的工程量的具体数量。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显示公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”的规定，即使实际工程量与合同约定的工程量存在差距，亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及五十四条关于合同无效及合同可撤销情形规定，并不导致《劳务施工合同》和《补充协议》中关于竣工验收、价格及结算等条款存在无效或者撤销的情形。对于海洋公司的该项主张，一审法院不予支持。 关于中泽公司认为海洋公司管理不善，导致工期延期，请求海洋公司支付违约金的问题。中泽公司在庭审中认可在海洋公司施工期间存在平行单位施工，施工过程中存在增加施工工程量的情况。故虽然竣工时间晚于合同约定时间，但中泽公司提交的证据不足以证明工期延期应归责于海洋公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，中泽公司应当承担举证不能的责任。对于其该项请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、宜宾县海洋建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内偿还宜宾市中泽投资集团建筑有限公司3227805.46元；二、驳回宜宾县海洋建筑劳务有限公司的诉讼请求；三、驳回宜宾市中泽投资集团建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55774元，由宜宾县海洋建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费21532元，由宜宾中泽投资集团建筑有限公司负担6200元，宜宾县海洋建筑劳务有限公司负担15332元。 二审审理中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明： 一、2012年4月26日，双方签订《报建分包合同签立前协议》，载明：《劳务施工合同》仅用于开发商和总包单位急于报建备案需要，涉及各栋的分项工程工程量清单和组价的特征描述还不具备，待开发方聘请的第三方咨询机构测算出来，或经总包与分包复核后，确定施工范围和施工内容，现合同中的计价劳务人工费仅以劳务公司注册资金为限拟定估价，只作为施工过程中拨付进度资金和意外退场作结算依据，最后竣工结算以第三方咨询机构跟踪审计的实际工程量及施工内容与同造价信息按四川09清单计价组价，以双方造价人员进一步核对作为依据。 同日，双方签订《合同签订说明》，载明：2012年4月26日签定《劳务施工合同》，当时仅对劳务人工费单价进行了沟通谈判，由于该合同中不具备的各栋号的分部分项工程工程量清单和施工的项目特征描述，甲、乙双方对合同分项报价均无依据，但开发商对购房人业主承诺的开工时间又迫在眉睫，要求总包单位组织进场施工，为此施工总承包方向施工承包人作了说明，先和劳务施工承包方仅以估价的人工单价签订分包施工承包合同作为报建备案，待开发商聘请的第三方造价咨询机构预算出各栋号分项工程工程量清单和要求的施工的项目特征描述后，再由劳务公司与总包单位按工程量清单结合当地造价机构市场信息价作出施工综合单价，当时我方也不同意，事后总包单位说了真实情况。1.如把人工、材料、机械及其他均考虑进去，费用要超劳务公司注册资金，无法取得备案和施工许可。2.现场只以估价的劳务人工费作合同总价，其余涉及材料和租赁及进出场的费用均以多项合一个价，但劳务施工进度款按实际发生每月报送（相关计算隐含在调节公式里），但该价不作为最终结算，只作进度和提前退场的结算，最终的结算价按双方造价人员核对的实际工程量和造价信息颁布的市场价套清单定额09执行。3.该工程项目由总包方提供主材（钢材、砼、砖、砂、砾石和饰面砖、花岗石及内墙主管PVC），其余材料和设计要求的间接材料、材料、辅材、文明施工材料及配套、水电材料及配套、外落水管材料及附件、空调管及屋屋面煤渣，通气管等甲方未供的均由乙方劳务承包人全权负责完，同时对平行所有分包单的管理、协调、服务、水电，脚手架（以外）提供和所有平行单位施工后遗留的清补工作完成。4.该合同仅用于报建使用，涉及分项工程估价仅限额于劳务注册资金限额内。5.竣工结算以中介代理咨询机构预算工程量和现场跟踪审计确认为主，最终由甲乙双方造价人员复核，确认的量、价为依据。6.甲方（总包方）仅对劳务公司提水电接驳点和提供借用一根从箱变到主配电箱的大电缆，其余乙方（劳务）自行负责电缆及水供的配套材料及辅材。 二、2013年5月20日双方签订的《补充协议》载明：就双方于2012年4月26日签订的《劳务施工合同》中涉及的人工捡平单价、模板和外墙砖量差、人工费调整、干挂花岗石单价及进度款支付比例等事宜，经双方友好平等协商，达成如下补充协议:一、人工捡平结算单价。人工捡平单价统一按10元每平米结算。计算范围:基础槽、坑底和抗水板底。并对原合同单价已计价和已支付的费用进行品迭，原合同中单价作废。二、模板面积、外墙砖面积量差处理。1.按照原合同约定，模板及外墙砖单价已含在测绘面积平米综合单价内各实物分项工程量的增减均在双方承担的风险范围内，不再作任何调整。甲方考虑为有效加快工程进度，同意有条件的给予乙方补偿。2.经双方友好协商，如乙方达到如下节点工期甲方将实际计算的模板面积及外墙砖面积增加工程量的费用全额（具体核对增加费用以甲、乙双方有权人签字确认的明细作为本合同“附件一”）分节点补助给乙方。实际的工程量按甲乙双方与造价中介机构三方核对的工程量为准，价格参照原合同支付进度款的分项组合价计算。具体节点工期和支付比例如下:第一节点:签定本补充协议后并完善附件一双方核对确认后在5日内甲方支付该补偿费用的30％比例给乙方。第二节点:乙方在2013年5月30日前完成附件二规定的分项工作内容后，甲方支付该补偿费用的20％比例给乙方。第三节点:乙方在2013年6月30日前完成附件二规定的分项工作内容后，甲方支付该补偿费用的20％比例给乙方。第四节点:乙方在2013年7月30日前完成附件二规定的分项工作内容后，甲方支付该补偿费用的30％比例给乙方。具体每月必须完成的工程内容详“附件二”。3.根据上述节点完成情况，款项支付按以下方式处理:①如乙方在上述规定的时间内全面完成相应约定节点工期内容，完成后甲方在收到《支付申请》后五日内支付相应各节点的费用。②如乙方前面各节点均在上述规定的日期内完成，第四节点未在上述规定日期内完成的，超过节点时间在十日内（含十日）甲方按最后节点费用50％支付，超过十日甲方扣回前期已支付的节点费用，同时甲方不支付第四节点的费用。③如乙方在上述二、三节点有未完成的“附件二”工作内容的，二、三节点费用暂不支付，但在第四节点完成合同“附件二”约定的所有二、三、四节点工作的，则完成后甲方在收到《支付申请》后五日内支付完前面每个节点的费用。④如乙方前面第二、三节点有未完成的附件工作内容的，且在第四节点仍未完成“附件二”工作内容的，超过节点时间在十日内（含十日）甲方按最后节点费用50％支付，超过十日甲方扣回前期已支付的节点费用，同时甲方不支付第四节点的费用。三、原合同内进度款支付比例问题。根据原合同约定，甲方已按合同每月足额支付进度款，鉴于乙方垫资困难，甲方按（预测绘面积和合同综合单价计算总费用扣减未完成工程量费用）85％减已支付进度款的剩余金额支付，甲方提前支付给乙方以缓解乙方资金压力。签定本补充协议后，甲方在收到《支付申请》后5日内支付该进度款剩余部分费用（见附件三）。本协议书签定之日起三日内甲、乙双方安排造价人员核对模板量和外墙砖量差确认签字，经双方有权人签字盖章后形成附件一、附件三，再提交支付申请，未核对清楚，甲方有权不予支付。四、所有上述款项，甲方每次所支付的款项，乙方首先偿还之前向甲方的借款，支付时采用抵扣的方式。每次乙方偿还（抵扣）后，即偿还部分金额从偿还之日起甲方不再计取借款利息。甲方在每次支付款项前，承包人应提供相应金额的正式“四川省宜宾市建筑业”发票。五、关于原合同中约定的有关人工费上涨需调整费用等问题在上述补偿费用中已做补偿，乙方直至工程结束不再提出任何调整。六、花岗石单价问题在原合同中已约定，不属于调价范围，仍按原合同执行，不作调价处理。七、本补充协议已综合考虑了乙方在原合同履行中有可能涉及各项问题（包含但不限于各类工程量差、建筑面积和测绘面积量差、单价上涨问题等）乙方均不再要求甲方作任何费用补偿和索赔。八、本补充协议是原签订的《劳务施工合同》的补充，本协议和附件是作为乙方提出问题进行有条件补偿所用（包含但不限于各类工程量差、建筑面积和测绘面积量差、单价上涨问题等），原合同中其他条款仍然有效。 三、2019年5月7日，四川华蜀建设工程项目管理有限公司（以下简称华蜀公司）向一审法院出具《造价鉴定意见（征求意见稿）》，载明：和都国际社区04地块一标段工程2-8号楼及地下室、大门等工程造价鉴定为26421698.56元。并载明鉴定依据包括建设工程劳务施工合同及其附件、大门建设施工协议等八项。二审审理中双方确认，该征求意见稿的鉴定依据包含了《补充协议》在内。 四、2019年6月24日，案外人汪**向华蜀公司尾号1003的银行账号汇款66000元，附言鉴定费（海洋劳务）。同日，案外人李长聪向陈险峰汇款30000元。海洋公司认为该两笔汇款为鉴定费尾款。 五、2019年7月1日，一审开庭审理笔录中，审判人员告知当事人，鉴定机构于2019年6月24日以原告未交清鉴定费为由将该案鉴定退案。海洋公司称：我们交清了鉴定费用。审判人员称：我们庭后进行核实，如果交清鉴定费，待鉴定机构（注：笔误，应为“结论”）出来后组织双方进行质证，如果未交清鉴定费导致退案，申请鉴定一方将要承担相应的后果。海洋公司回答：好的。 六、二审庭审中，审判人员问：你们将余下的费用交齐后，你们和鉴定机构是否沟通过？海洋公司回答：沟通了，鉴定机构说要一审法院出具新的委托，重新确定鉴定的范围和方式，后面本案的主审法官调离，并且鉴定报告没有处理就作出了判决。 七、二审审理中，海洋公司向本院提交《鉴定申请书》，申请以《报建分包合同签立前协议》《合同签订说明》为依据进行司法鉴定。具体如下：1.工程量以双方确认的工程单位汇总为依据。2.计价方式按双方已拟定工程量和当时市场信息与套用09清单定额执行计价调整。3.地基与基础和主体工程（各栋）分界划分严格设计规范和国家强制性要求执行。4.该工程属海洋公司综合管理和协调。甲供材和专业分包单位和平行分包单位工程量均进入09清单定额计价，然后扣除甲供材料费用，扣除专业分包及平行分包的材料和人工费。对此中泽公司同意鉴定，但不同意海洋公司基于已经预交的鉴定费考虑提出的由原鉴定机构华蜀公司鉴定的意见，认为应当重新委托鉴定机构进行鉴定，不同意海洋公司提出的如重新委托鉴定机构鉴定，鉴定费用各自预交一半的意见。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序、司法鉴定程序是否违法？二、本案工程价款金额应如何确定。 关于争议焦点一，二审庭审中，审判人员问海洋公司将余下的鉴定费用交齐后，是否与鉴定机构沟通，海洋公司回答：“沟通了，鉴定机构说要一审法院出具新的委托，重新确定鉴定的范围和方式”。从该回答内容看，鉴定机构对该次委托已经做了结案处理。海洋公司虽于2019年6月24日缴纳了部分鉴定费用。但当天一审法院技术室已经出具退案函，且退案函载明“6月5日催促申请人缴费申请人仍未交纳”，故海洋公司仍属于未在要求的期限内缴纳鉴定费用。一审法院未要求鉴定机构在原鉴定范围和方式下继续出具鉴定结论并组织质证，并无不当。一审法院2019年7月1日庭审中，审判人员已经告知当事人，如果交清鉴定费，待鉴定结论出来后组织双方进行质证，如果未交清鉴定费导致退案，申请鉴定一方将要承担相应的后果。海洋公司也表示同意。故一审法院并非海洋公司上诉所称“2019年7月1日庭审,法官宣读了下次开庭要求和征求调解意见。2019年8月19日就形成判决书”“在鉴定报告没有处理就作出了判决”而违反法定程序。海洋公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，海洋公司二审中提交了新的证据《报建分包合同签立前协议》《合同签订说明》，并申请以该两份证据为依据重新鉴定工程价款。对此本院认为，虽然《报建分包合同签立前协议》《合同签订说明》载明“现合同中的计价劳务人工费仅以劳务公司注册资金为限拟定估价，只作为施工过程中拨付进度资金和意外退场作结算依据，最后竣工结算以第三方咨询机构跟踪审计的实际工程量及施工内容与同造价信息按四川09清单计价组价，以双方造价人员进一步核对作为依据”“现场只以估价的劳务人工费作合同总价，其余涉及材料和租赁及进出场的费用均以多项合一个价，但劳务施工进度款按实际发生每月报送（相关计算隐含在调节公式里），但该价不作为最结算，只作进度和提前退场的结算，最终的结算价按双方造价人员核对的实际工程量和造价信息颁布的市场价套清单定额09执行”“该合同仅用于报建使用，涉及分项工程估价仅限额于劳务注册资金限额内。竣工结算以中介代理咨询机构预算工程量和现场跟踪审计确认为主，最终由甲乙双方造价人员复核，确认的量，价为依据”，但其签订时间为2012年4月26日，其后，2013年5月20日双方签订《补充协议》，载明就双方于2012年4月26日签订的《劳务施工合同》中涉及的人工捡平单价、模板和外墙砖量差、人工费调整、干挂花岗石单价及进度款支付比例等事宜达成补充协议并强调“本补充协议已综合考虑了乙方在原合同履行中有可能涉及各项问题（包含但不限于各类工程量差、建筑面积和测绘面积量差、单价上涨问题等）乙方均不再要求甲方作任何费用补偿和索赔。本补充协议是原签订的《劳务施工合同》的补充。本协议和附件是作为乙方提出问题进行有条件补偿所用（包含但不限于各类工程量差、建筑面积和测绘面积量差、单价上涨问题等），原合同中其他条款仍然有效”。海洋公司虽主张该《补充协议》系乘人之危、显失公平应予撤销，但海洋公司没有提交充分证据证明其主张，并且也没有在法定期间内提出撤销的申请。因此，《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，且是当事人之间实际履行的合同，当事人应当按照《补充协议》约定全面履行权利义务。根据《补充协议》的约定，已经解决了双方就履行案涉施工合同产生的所有争议。且海洋公司主张按照《报建分包合同签立前协议》《合同签订说明》进行鉴定，认为“该工程属海洋公司综合管理和协调。甲供材和专业分包单位和平行分包单位工程量均进入09清单定额计价，然后扣除甲供材料费用，扣除专业分包及平行分包的材料和人工费”，实际是主张双方属于转包关系。但该主张与双方确认的案涉工程主材全部由中泽公司提供，海洋公司仅提供劳务、零星材料、租赁设备的实际履行情况不符，本院对其按上述要求进行鉴定的鉴定申请不予准许。 根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，人民法院在裁判文书中确定诉讼费用的负担方式与当事人诉讼费用结算是不同的范畴。本院（2017）川民终1177号民事裁定书已经载明海洋公司预交的一审案件受理费予以退回，海洋公司可依据生效裁判确定的诉讼费用负担方式据实结算。故海洋公司上诉称重审后的一审案件受理费不应由其承担，其重复缴纳一审案件受理费的理由不能成立，本院不予支持。 海洋公司上诉虽仅请求“改判支持海洋公司的诉讼请求”，并未明确“驳回中泽公司的反诉请求”，但海洋公司的上诉理由中也陈述了中衡公司的鉴定结论不应采信，包含了驳回中泽公司反诉请求的意思。因本案关于工程款的本、反诉请求是否能够得到支持是相对立的，支持了海洋公司关于支付工程款的本诉请求也即是驳回了中泽公司关于返还款项的反诉请求，故本案仍应当围绕双方的本反诉请求能否得到支持进行审理。 中泽公司反诉请求海洋公司退还多支付的款项。中泽公司应对其反诉请求举出相应的证据。中泽公司举出中衡公司的鉴定意见作为依据。对此本院认为，第一，中衡公司的鉴定属公安机关为办理刑事案件委托进行的鉴定，该鉴定意见所依据的相关资料未经过法庭举证、质证，鉴定意见出具前也未充分征求双方当事人意见，该鉴定意见不属于原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”所规定的鉴定结论，故一审法院方准许海洋公司的申请，委托进行司法造价鉴定。第二，即便是从华蜀公司出具的鉴定意见征求意见稿上看，其结论也与中衡公司的鉴定意见存在一定差距，因此中衡公司的鉴定意见不能作为双方结算且计算海洋公司应返还款项的准确依据。在本案没有明确的司法鉴定结论作为结算依据的情形下，双方均有进一步举证的责任。二审中，中泽公司同意鉴定，但又不同意由已经预收取了鉴定费用的原鉴定机构继续鉴定，也不同意如重新委托鉴定机构鉴定，各自预交鉴定费用的一半。故中泽公司的意见实质是其不申请鉴定也不预负担鉴定费用。故中泽公司反诉请求海洋公司支付超付的款项没有确切的、充分的证据支持。原判决以中衡公司的鉴定意见为依据判决海洋公司返还3227805.46元款项，属处理不当，本院予以纠正。 海洋公司关于返还83万元履约保证金的上诉请求超出其一审诉讼请求，中泽公司也当庭表示不同意作为二审的审理范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对此不予审理。 综上，海洋公司的上诉请求部分成立，原判决认定基本事实清楚但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初96号民事判决第二项，即“驳回宜宾县海洋建筑劳务有限公司的诉讼请求”； 二、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初96号民事判决第一项、第三项，即“宜宾县海洋建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内偿还宜宾市中泽投资集团建筑有限公司3227805.46元；驳回宜宾市中泽投资集团建筑有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回宜宾市中泽投资集团建筑有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费55774元，由宜宾县海洋建筑劳务有限公司负担。一审反诉案件受理费21532元，由宜宾中泽投资集团建筑有限公司负担。二审案件受理费75905元，由宜宾县海洋建筑劳务有限公司负担55774元，宜宾中泽投资集团建筑有限公司负担20131元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡源原 审 判 员 刘小玫 审 判 员 林 薇 二〇二〇年九月十五日 法官助理 周鑫隆 书 记 员 刘 闽