浙江省金华市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙07执复88号 复议申请人（异议人）：郑州航空港经济综合实验区正辉小额贷款有限公司，住所地：河南省郑州航空港区蓝翔路****楼****。 法定代表人：黄可飞，董事长。 委托代理人：张教法，男，1986年9月1日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 委托代理人：孙强，男，1990年2月1日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 申请执行人：张建龙，男，1970年4月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被执行人：刘建福，男，1962年11月2日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被执行人：余燕萍，女，1961年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被执行人：刘成浩，男，1987年10月28日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 复议申请人郑州航空港经济综合实验区正辉小额贷款有限公司（以下简称正辉小额贷款公司）不服浙江省金华市婺城区人民法院（以下简称婺城法院）（2020）浙0702执异43号执行裁定，向本院申请复议，现已审查终结。 婺城法院在执行申请执行人张建龙与被执行人刘建福、余燕萍、刘成浩民间借贷纠纷一案中，正辉小额贷款公司提出书面异议，认为张建龙对该房屋的抵押权并未设立，不应享有抵押权并优先受偿，请求按照正辉小额贷款公司与张建龙实际债权金额占全部申请参与分配债权数额的比例分配刘建福、余燕萍名下位于杭州市滨江区××花园××幢××单元××室的房屋拍卖款。 婺城法院查明，张建龙与刘建福、余燕萍、刘成浩民间借贷纠纷一案，该院于2018年12月6日作出（2018）浙0702民初7629号民事判决：一、刘建福、余燕萍、刘成浩应于该判决生效之日立即归还张建龙借款本金1800万元，并支付利息181万元（利息暂算至2018年4月27日，此后利息按月利率2%继续计算至实际履行完毕之日止）。二、刘建福、余燕萍、刘成浩应于该判决生效之日立即支付张建龙实现债权费用（律师代理费）244975元。三、驳回张建龙的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154283元、保全费5000元，合计159283元，由张建龙负担12208元，刘建福、余燕萍、刘成浩共同负担147075元。2019年5月5日，张建龙向该院申请后立案执行。 婺城法院又曾于2018年8月25日作出（2018）浙0702民初5554号民事判决书：一、由余燕萍于该判决生效后十日内协助张建龙办理坐落于浙江省金华市兰溪门市场××号楼××座（产权证号：0××2）的房产抵押登记；二、由刘建福、余燕萍于该判决生效后十日内协助张建龙办理坐落于浙江省杭州市滨江区××花园××幢××单元××室（权证号：杭房权证高新移字第0××4号、杭房高新移共字第0××5号）的房产抵押登记；三、由刘建福、余燕萍于该判决生效后十日内支付给张建龙出售海南三亚河东区榆亚大道三亚新大洲广场××座××房屋价款219万元；四、由刘建福、余燕萍于该判决生效后十日内支付给张建龙律师代理费8万元；五、驳回张建龙的其他诉讼请求。该案受理费24960元、财产保全费5000元，合计诉讼费用29960元，由刘建福、余燕萍共同负担。刘建福、余燕萍不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2019年1月21日作出（2018）浙07民终5181号民事判决维持了原判。该民事判决生效后，刘建福、余燕萍、刘成浩未履行生效法律文书所确定的义务，张建龙向婺城法院申请执行，2019年2月18日婺城法院立案执行。 2020年3月9日，婺城法院通过淘宝网司法拍卖平台公开拍卖了被执行人刘建福、余燕萍名下的位于杭州市滨江区××花园××幢××单元××室的房屋，成交价为1267万元。 2020年4月20日，婺城法院向正辉小额贷款公司发出告知书，“关于你公司与被执行人刘建福、余燕萍、刘成浩民间借贷纠纷一案，你公司向本院申请参与分配被执行人刘建福、余燕萍名下位于杭州市滨江区××花园××幢××单元××室房产的拍卖款。关于杭州市滨江区××花园××幢××单元××室房产，本院作出的（2018）浙0702民初5554号民事判决书已经发生法律效力，判令刘建福、余燕萍协助张建龙办理上述房地产的抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力，本院申请执行人张建龙对杭州市滨江区××花园××幢××单元××室房屋在借款本息范围内享有抵押权，故扣除张建龙的借款本息后，余款再行分配。如你公司对本院的执行行为有异议的，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，自收到本告知书十五日内向本院提出书面异议。”为此，正辉小额贷款公司以张建龙对杭州市滨江区××花园××幢××单元××室的抵押权并未设立，不应享有抵押权并优先受偿为由，向婺城法院提出书面异议。 婺城法院于2018年5月3日作出（2018）浙0702民初5554号民事裁定：查封刘建福、余燕萍所有的位于杭州市滨江区××花园××幢××单元××室房产（权证号：杭房权证高新移字第0××4号、杭房高新移共字第0××5号）。2019年1月18日，郑州市管城回族区人民法院作出（2019）豫0104财保16号民事裁定，轮候查封了上述房产。同时，该房产刘建福、余燕萍至今未协助张建龙办理完成抵押登记。 婺城法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该案中，案涉房产杭州市滨江区××花园××幢××单元××室被该院（2018）浙0702民初5554号一案首先财产保全查封，而郑州市管城回族区人民法院作出的保全裁定查封上述房产，系轮候查封，因此该轮候查封并未直接产生查封效力。根据生效判决，刘建福、余燕萍于该判决生效后十日内协助张建龙办理坐落于浙江省杭州市滨江区××花园××幢××单元××室（权证号：杭房权证高新移字第0××4号、杭房高新移共字第0××5号）的房产抵押登记，该抵押登记未办理的原因，张建龙并无过错。张建龙通过诉讼主张刘建福、余燕萍协助其办理涉案房产抵押登记目的为实现该财产优先受偿权，并通过财产保全首先查封案涉房产，又经生效判决确定，给予该不动产同等抵押登记法律效力保护，符合法律诚实守信原则。该院在执行（2018）浙0702民初7629号一案中，因刘建福、余燕萍未履行归还张建龙借款本金1800万元及利息，该院依法拍卖案涉房产，抵押登记已无继续办理的现实必要性，也符合法律经济原则。另外，异议人正辉小额贷款公司提出异议的主要内容系对生效判决有异议，应通过再审程序或者其他程序解决，不属于执行异议的审查范围。故，正辉小额贷款公司的执行异议申请不符合法律规定的受理条件。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定驳回正辉小额贷款公司的异议。 复议申请人正辉小额贷款公司称，一、婺城法院驳回复议申请人执行异议申请无事实与法律依据。涉案房屋至今未办理抵押登记手续，根据《物权法》第九条、第一百八十七条、第一百八十条规定，“不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”，因此，张建龙对涉案房屋的抵押权并未设立，不应享有抵押权。二、婺城法院认为张建龙对涉案房屋享有抵押权，无事实与法律依据。婺城法院依据《物权法》第二十八条的规定，认为张建龙对涉案房屋在借款本息范围内享有抵押权。但《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条明确限定了产生物权设立、变更、转让或消灭的法律文书范围，即“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。《最高人民法院民一庭负责人就物权法司法解释（一）答记者问》对上述规定进行了明确，并非人民法院做出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，只有在实体法上具有在当事人之间形成或创设某种物权变动效果的形成性的法律文书，才属于物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果。而确认法律文书、给付法律文书，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果。而确认法律文书、给付法律文书均不应属于物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。婺城法院（2018）浙0702民初5554号判决书明显不属于能够直接引起物权变动的形成性法律文书。该判决并没有变更或消灭当事人之间既存的没有争议的民事法律关系，在判决主文中也仅是体现：刘建福、余燕萍协助张建龙办理涉案房屋的抵押登记。该判决属于给付判决，并没有使得涉案房屋的物权直接发生变动。该判决生效后，需要刘建福、余燕萍协助办理或人民法院强制执行，在张建龙办理抵押登记之后，才享有涉案房屋的抵押权。因此，婺城法院“判决刘建福、余燕萍协助张建龙办理涉案房屋的抵押登记”不属于物权法第二十八条规定的导致物权变动的法律文书范围。张建龙对涉案房屋的抵押权并未设立，不应享有抵押权并优先受偿，其债权应与复议申请人债权同为普通债权。婺城法院在涉案房屋尚未设立抵押权的情况下，直接认定张建龙对涉案房屋享有抵押权，无法律依据。三、复议申请人与张建龙的债权同为普通债权，应按债权比例受偿涉案房屋拍卖款。根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。综上所述，张建龙对涉案房屋抵押权未经登记并未设立，婺城法院直接认定张建龙对涉案房屋享有抵押权并优先受偿，不符合法律的规定、复议申请人并非对婺城法院的判决内容有异议，而是对其在抵押权尚未办理登记的情况下，在执行过程直接认定张建龙对涉案房屋享有抵押权并优先受偿有异议，其执行行为对复议申请人债权的受偿造成了损害，符合执行异议受理条件。因此，婺城法院认为复议申请人的异议请求不属于执行异议审查范围，不符合法律规定的受理条件，无事实与法律依据。四、白金海岸房屋与国信嘉园房屋同时拍卖并成交，张建龙应先就白金海岸房屋享受抵押权后，不足部分方能参与国信嘉园房屋拍卖款分配。婺城法院强制执行被执行人刘建福、余燕萍、刘成浩名下的位于杭州市滨江区××幢的房屋和刘建福、余燕萍名下的位于杭州市××花园××幢××单元××室的房屋，两套房屋同一天在淘宝网司法拍卖平台公开拍卖，并在同一天成交。同时，婺城法院在白金海岸房屋拍卖公告中注明抵押权人为张建龙。根据《物权法》第一百八十九条规定，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。因此，根据上述规定，在白金海岸房屋与国信嘉园房屋同时拍卖并成交后，张建龙应先就白金海岸房屋享受抵押权后，不足部分方能参与国信嘉园房屋拍卖款分配。但婺城法院在执行过程中，先将张建龙债权全部列为普通债权，全额参与国信嘉园房屋的分配，再针对剩余债权就白金海岸房屋享受抵押权并优先受偿。因此，婺城法院的执行程序明显不符合法律规定，明显侵犯了复议申请人作为普通债权人的权利。综上，1.请求撤销婺城法院（2020）浙0702执异43号执行裁定；2.请求依法裁定按照复议申请人与张建龙的实际债权金额占全部申请参与分配债权数额的比例分配刘建福、余燕萍名下位于杭州市滨江区××花园××幢××单元××室的房屋拍卖款；3.裁定张建龙应先就白金海岸享受抵押权后，不足部分作为普通债权参与国信嘉园房屋拍卖款分配。 申请执行人张建龙称，复议申请人正辉小额贷款公司向金华中院提交的复议申请书与事实理由不符、与法律依据相悖。一、2018年8月25日婺城法院（2018）浙0702民初5554号民事判决与2019年1月21日金华中院（2018）浙07民终5181号民事判决杭州市滨江区××花园××幢××单元××室和浙江金华兰溪门市场××号楼Ｂ座判决给张建龙。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定。张建龙对杭州市滨江区××花园××幢××单元××室房产享有抵押权。二、复议申请人认为与张建龙的债权同为普通债权，应按债权比例受偿涉案房屋拍卖款与事实不符，与法律相悖。婺城法院一审判决，金华中院二审终审判决，张建龙对白金海岸房屋享有优先抵押权，且已发生法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，“张建龙对杭州市滨江区××花园××幢××单元××室房屋在借款本息范围内享有抵押权。”三、复议申请人先后四次滥用诉讼权利阻碍本案执行实质上是对司法资源的浪费。综上所述，复议申请人的复议申请没有事实和法律依据，请求维持婺城法院（2020）浙0702执异43号执行裁定，驳回复议申请人的复议请求。 本院对婺城法院查明的事实予以确认。另查明，正辉小额贷款公司与刘建福、余燕萍、刘成浩民间借贷一案，郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初4502号案件，确认双方达成调解协议如下：一、刘建福于2019年4月25日前偿还正辉小额贷款公司借款本金15000000元及利息（以15000000元为基数，按年利率15%，自2018年12月20日起计算至实际偿还之日止）；二、余燕萍、刘成浩对上述债务承担连带清偿责任；三、正辉小额贷款公司自愿放弃其他诉请。案件受理费56350元，保全费5000元，刘建福、余燕萍、刘成浩负担。2019年10月11日，正辉小额贷款公司向郑州市管城回族区人民法院提交参与分配申请书，申请参与婺城法院（2018）浙0702执2853号案刘建福、余燕萍、刘成浩名下财产的分配（包括但不限于刘建福、余燕萍、刘成浩名下位于杭州市滨江区××幢房产，不动产权证号：杭房权证高新更字第1××1、1××2、1××3号）。2019年10月14日，郑州市管城回族区人民法院发函婺城法院，将正辉小额贷款公司的参与分配申请书及执行依据一并移送婺城法院。2020年3月10日，刘建福、余燕萍、刘成浩名下杭州市滨江区××幢的房屋在淘宝网司法拍卖以2750万元拍卖成功，刘建福、余燕萍名下杭州市滨江区××花园××幢××单元××室的房屋在淘宝网司法拍卖以1267万元拍卖成功。2020年3月23日，婺城法院作出了《关于刘建福、余燕萍、刘成浩系列案件分配方案》，对刘建福、余燕萍、刘成浩名下的杭州市滨江区××幢的房屋的拍卖款2750万元进行了分配，但至今未对杭州市滨江区××花园××幢××单元××室房屋拍卖款制作分配方案。 本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。第五百一百十一条的规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人对分配方案所确定的债权及其数额多少、受偿顺序有异议的，则依照第五百一十二条规定处理。本案执行中，婺城法院处置了被执行人名下位于杭州市滨江区××花园××幢××单元××室及杭州市××幢的房屋，复议申请人正辉小额贷款公司向婺城法院申请参与分配，婺城法院应当制作财产分配方案。现婺城法院对杭州市滨江区××花园××幢××单元××室作出了告知书，该告知书未明确债权分配的具体数额等，不属于分配方案。正辉小额贷款公司不服提出申请，请求按债权比例参与分配，婺城法院实施部门应对正辉小额贷款公司的申请作出处理。且针对参与分配债权是否享有优先受偿权，需进行实体审查。综上，虽正辉小额贷款公司提交书面材料载明“异议申请书”，但请求系要求按债权比例参与分配，因此，应先由婺城法院实施部门依申请作出参与分配方案，有异议的，再依照相应程序处理，婺城法院通过执行异议程序处理不当，但婺城法院（2020）浙0702执异43号执行裁定适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定驳回正辉小额贷款公司的异议，结果正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回郑州航空港经济综合实验区正辉小额贷款有限公司的复议申请，维持浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702执异43号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 桦 审 判 员  金卓颖 审 判 员  陈晓欢 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  黄琛晨 代书记员  俞 兰