江西省吉水县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0822民初1709号原告：许昭左，男，汉族，1997年9月21日生，吉水县人，住江西省。委托诉讼代理人：万德仁，江西吉宏律师事务所律师。被告：吉水县杰诚商贸中心，统一社会信用代码：92360822MA38AU6A6C。经营者：王淑华，女，汉族，1977年9月12日生，吉水县人，住江西省吉水县。地址：吉水县城万**大道35号。委托诉讼诉讼代理人：刘杰华，男，汉族，1975年12月21日生，吉水县人，住江西省吉水县，（系经营者王淑华丈夫）委托诉讼代理人：李月明，江西吉泰律师事务所律师。原告许昭左与被告吉水县杰诚商贸中心劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告许昭左及其委托诉讼代理人万德仁、被告杰诚商贸中心委托诉讼代理人刘杰华、李月明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决撤销吉水县劳动人事争议仲裁委员会作出的吉水劳人仲字【2020】第108号《仲裁裁决书》；2、确认原告与被告之间在2019年5月28日至7月22日期间存在劳动关系；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告是一家家电销售、安装及维修个体工商户，其店名为“天猫优品电器体验店”。2019年5月19日被告在吉水网上发布招聘广告，要求招聘文员、导购员、家电安装维修及学徒等工作人员，并承诺：只要有能力，就能拿高薪。5月26日，原告与同样看到广告的同学周军一起去被告处应聘，老板的丈夫刘杰华对两人进行简单的面试，因为在此之前原告在其他家电行业做过家电安装、维修工作，是个熟练工，所以双方达成的工作条件是，原告的报酬为家电安装及维修费的对半分成，每月结算；由被告提供装运家电的小货车和部分安装工具给原告使用；原告每天上午8:00上班，下班时间则不固定，以做完当天的工单为准；每月休假两天；被告每天在店里提供中餐、晚餐；如果原告在农村工作，不能赶回店里吃午餐，则被告每人补助20元中餐费；案外人周军是学徒工，每天跟着原告学徒、辅助原告做事，每月工资600元，被告一并发给原告，由原告再发给周军。当时双方没有签订书面的劳动合同，被告要求原告5月28日正式上班。5月28号开始，原告周军正式上班。原告每天的工作是按照被告店里工单上的要求，把家电（主要为空调）送到客户家，并安装调试好，每一张工单上都载明了客户的地址、电话，以及被告对原告的要求。原告按照工单上的信息完成自己的工作，有不少客户对原告的服务态度很满意，会在工单上写上评语。应被告要求，原告还会从客户那结清家电余款，并转回给被告经营者。7月22日晚，原告与学徒工周军完成了当天在吉水县农村客户的家电安装工作，在被告店里吃了晚饭后，与周军分手回家---自己姐姐家位于吉水县城金色海岸小区的住处，在吉水思源学校门口的交叉路，与案外人周明岗驾驶的小车发生交通事故，导致原告受重伤。经交警部门依法认定，原告承担事故的次要责任。原告当即被送入医院ＩＣＵ抢救。原告伤愈后即依法向吉水县人社局申请工伤认定。人社局经调查，认定原告是在被告处工作，但并非居住在发生交通事故的方向---吉水金色海岸小区，所以当日原告不是下班回家，不符合认定为工伤的条件，从而做出【2019】第10号《不予认定工伤决定书》。原告不服，在2020年3月12向新干县人民法院提起行政诉讼，并要求撤销该《决定》，并依法提供了大量的证据，证实原告在发生交通事故之前一直就居住在金色海岸小区，而并非人社局认定的是居住在吉水石阳小区对面的一套房子里。庭审中，吉水县人社局突然变更行政行为，自行撤销【2019】第10号《决定书》，并告知原告及新干县法院。原告便依法申请撤回行政诉讼，法院作出（2020）赣0824行处12号《行政裁定书》，准予原告撤诉。人社局在重新予以工伤认定程序中，以原告与被告之间是否存在劳动关系不明为由，要求对此先进行仲裁。2020年6月23日被告向吉水县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认原告与被告之间不是劳动关系。仲裁委在庭审中，查明了原告是通过被告发布的招聘广告而到被告处工作并从事家电安装、维修工作，但认为双方之间不能体现劳动管理与被管理的属性，从而做出【2020】第108号《仲裁裁决书》，认定原告与被告之间在2019年5月28日至7月22日期间不存在劳动关系。至此，一起典型的、完全符合工伤认定的简单案件，被推入了冗长的诉讼程序。原告依据被告公开发出的招聘广告信息，到被告处面试、入职，虽然没有签订书面劳动合同，但依据相关规定，双方之间是事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。很显然，原告与被告之间的关系完全符合该通知的规定，是典型的劳动关系，被告的辩称和仲裁委的裁决违背了基本的客观事实，严重侵犯了原告的合法权益。根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，原告特具状，请求人民法院依法查明事实，支持原告的诉请。被告辩称：1、面谈的时候双方没有形成缔结劳动合同的合意，双方没有建立劳动关系。被告虽然在吉水网上发布了招聘信息，但是这种招聘信息从合同法上只是要约邀请，不是要约。原告等三个人过来面谈后没有达成缔结的劳动合意，也没有订立口头的劳动合同，至少可以从以下方面看出：①工作时间不作要求；②工作纪律没有特别要求；③报酬待遇利润对半分；④双方没有约定休息休假、劳动合同的期限、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等劳动合同必备的条款，如说双方是劳动关系，双方必须对劳动合同期限、休息休假、工作时间、每月工资报酬、社会保险等劳动合同必备的条款进行协商，从劳动争议仲裁所查明的证据均可以看出双方没有对这些劳动合同必备的条款达成一致。双方没有订立口头劳动合同，没有建立劳动关系。2、原告在起诉状当中所称是其编造，没有证据可以证实，起诉当中所称原告的报酬是家电维修对半分成，当时只说了利润对半分，没有说每月结算。对于起诉状当中说被告提供装运家电的小货车和部分安装工具给原告使用，当时并没有对此达成一致，起诉状上说每天上午8点上班，下班时间不固定，这不属实，原则上是每天上午8点做事，但是不做强行要求；双方面谈不存在每月休假2天；案外人周军是学徒工，被告每月发给周军600元工资不属实，周军没有直接参加协商，对于周军的工资，是从完成工作成果中的提成由原告进行支付，与被告无关，至于原告方请几个学徒与被告方没有关系；就双方在谈成承揽之后，就开始了承揽业务。这个工单并不是被告对原告的要求，而是完成工作成果的要求，是要向厂家结算，要凭工单向厂家进行结算，这是双方对利润对半分的凭据。3、原告和被告之间没有建立事实劳动关系，理由如下：①原告自主完成工作，他在工作过程中无需接受被告的指挥监督；②原告的工作时间、休息休假的时间由其自行决定，无需接受被告的劳动管理；③原告以其专业技术并且自备工具完成工作成果，报酬按照工作成果计算，没有工作成果就没有报酬，原告没有从被告处领取金额相对固定的工资；④原告是以他的安装维修团队来进行承揽业务的，原告与周军等人捆绑在一起，承接维修安装的业务，这个团队不是劳动关系的适格主体。综上所述，原告与被告之间不具有人身依附的属性，原告不接受被告的劳动管理，而且被告也没有向其支付工资。因此，原告并不同时具备劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条情形，请法院依法驳回原告诉请。经审理查明，确认本案法律事实如下：被告系一家经营家用电器、通讯设备、设备安装、维修服务等范围的个体工商户，经营者为王淑华。2019年5月19日，被告在吉水网发布了需招聘文员、导购员、家电安装、维修技师等人员广告，其中对家电安装和维修技师的岗位要求为有两年以上家电安装或维修经验及能吃苦并服从管理。原告与案外人周军在看到该招聘广告后于同年5月26日一同去了被告处面试，面试岗位为家电安装和维修技师，面试人系被告经营者王淑华丈夫刘杰华。双方对有关事项达成了一致意见：原告工作待遇为家电安装及维修费的50%，按工单数量计算总的报酬；工作纪律不作特别要求；如果安装或维修的地点在县城，则原告的中饭和晚饭在被告处吃，如果做事在乡下，被告则给原告20元一人一餐的伙食补助；被告不提供住宿；工作中，被告提供一辆小货车给原告使用。原告于同年5月28至被告处上班，7月22日晚原告驾驶二轮摩托车与他人发生交通事故。此后，原告未去被告处上班。原告在被告处工作期间，被告未支付工资给原告，双方亦未签订书面劳动合同。2020年6月份，被告向吉水县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认双方之间不是劳动关系，后吉水县劳动人事争议仲裁委员会作出了吉水劳人仲字【2020】第108号仲裁裁决书，裁决双方之间不存在劳动关系。因原告不服该裁决书，为此，原告诉至法院，要求确认原告与被告在2019年5月28日至7月22日期间存在劳动关系。上述事实有原、被告的陈述，原告提供的被告在吉水网上发布的招聘广告、吉水县人社局工作人员对刘杰华和周军制作的调查笔录、吉水劳人仲字【2020】第108号仲裁裁决书，被告提供的吉水县人社局工作人员对刘杰华和周军制作的调查笔录、王淑华与原告的微信聊天截图等证据予以证实。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告均是符合法律、法规规定的主体资格。从被告在吉水网上发布的招聘广告内容上可知，被告招聘的是工作人员，而非合作或合伙伙伴，原告在看到此招聘广告后至被告处面试，说明双方有建立劳动关系的合意，在面试时双方约定了工作报酬的给付方式即安装费和维修费的一半，后在具体工作中，被告提供车辆给原告使用，另还提供中餐和晚餐，也就是说原告在从事安装和维修工作中除了提供自己的劳动力外不需承担其他成本。根据吉水县人社局工作人员对刘杰华的制作的调查笔录，其陈述“工作时间不作要求，一般是前一天安排第二天的工作”，原告在被告处工作时间近两个月，在这期间原告一直在被告处工作，其提供的劳动系被告业务的组成部分。另根据吉水县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日对同原告一起工作的周军制作的调查笔录内容：“上班时间是八点，下班时间没有规定，有时工作到晚上七点到八点钟，如回来早就到店里告诉老板，如没有事就下班回家”，可知，在平时工作中，原告与周军需受被告的劳动管理，服从用人单位的安排。综述，原告与被告之间虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告许昭左与被告吉水县杰诚商贸中心在2019年5月28日至7月22日期间存在劳动关系；二、驳回原告许昭左其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告吉水县杰诚商贸中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员  周小美二〇二〇年九月二十九日书记员  袁甜俊