陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终9467号上诉人（原审原告）：陕西瑄玥模特股份有限公司，住所地西安市莲湖区西大街**正阳大厦****。法定代表人：王萌，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵彦松，男，1978年8月3日出生，汉族，住西安市雁塔区，该公司法务。被上诉人（原审被告）：栾飞，男，1987年5月25日出生，汉族，住西安市碑林区。上诉人陕西瑄玥模特股份有限公司（以下简称瑄玥公司）因与被上诉人栾飞劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初3043号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人瑄玥公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判不支付栾飞2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计44000元；2、一、二审诉讼费由栾飞承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，定案证据不足。一审法院以4000元为基数计算2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计44000元与事实不符，2017年11月至2018年9月期间共11月栾飞工资分别为3990元、3840元、3920元、4000元、4100元、4000元、4100元、4000元、4100元、4100元、3500元，以上总计为43650元，因此一审法院按4000元计算11个月缺乏事实依据。一审法院遗漏重要事实即双方解除劳动关系时间，瑄玥模特公司主张解除劳动关系时间为2019年6月，而栾飞主张为2018年10月31日，一审法院对此基本事实没有进行相关审查和认定。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《劳动合同法》第10条、第82条，但该法条规定的很清楚，期限是自用工之日起超过一个月不满一年，而本案中瑄玥模特公司与栾飞自2017年10月9日建立劳动关系，至2019年10月31日已经长达13个月之久，瑄玥模特公司在此期间给栾飞发放的工资也是13个月，明显超过了该法条规定的不满一年时间的期限，因而该法条对本案不适用。依据《劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。因此，一审法院依据此条款支持栾飞未签订书面劳动合同的双倍工资差额属于适用法律错误。事实上，2017年10月9日栾飞入职瑄玥模特公司服务部工作，2018年10月31日因触犯法律被法院依法追究法律责任，考虑到其工作及家庭生活等原因，瑄玥模特公司仍继续向其支付工资报酬，一直到2019年6月，包括2019年10月份工资在内总共支付了49250元。由于栾飞在2019年6月份之后仍拒不到公司恢复工作上岗，瑄玥模特公司依法停发了栾飞工资，双方解除了劳动关系。瑄玥模特公司认为从2017年10月至2019年6月期间一直给栾飞发放工资报酬，从2018年10月份起双已经形成事实上的无固定期限劳动合同，因而栾飞主张11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额不应得到法律支持。综上，为了维护瑄玥模特公司的合法权益，请求二审法院依据《劳动合同法》《劳动法》相关法律规定，依法予以公正判决。被上诉人栾飞答辩称，2017年至2018年上班期间由瑄玥公司财务发放工资分别为3990元，3840元，3920元，4000元，4100元，4000元，4100元，4000元，4100元，4100元，3500元。其承认瑄玥公司发放以上11个月的基本工资金额。但其入职瑄玥公司约定基本工资就是每月4000元，在此根据上述11个月工资发放取最低工资额3500元及取最高工资额4100元得出平均工资额为3968元。为了好记好算就按4000元来向仲裁委提交申请。所以一审法院按4000元计算11个月不存在缺乏事实依据。关于一审法院遗漏解除劳动关系时间没有进行相关审查和认定：瑄玥公司认为解除劳动关系时间为2019年6月，瑄玥公司认定的解除时间是单方面解除，并未以口头或电子、书面通知等方式来告知。其本人认定解除劳动关系时间为2018年10月31日，是因为其就职瑄玥公司期间发生刑事案件，2018年10月31日被拘役来认定的，在2018年10月31日被拘役后瑄玥公司财务并未向其名下任何一张银行借记卡支付过工资。其2018年在瑄玥公司上班期间，思想上和认知上因对法律的无知和对法律淡薄且受到瑄玥公司负责人指使，对当时受害人犯下了过错。其因犯下的过错也受到了法律相应的制裁，在改正期间受到政府的正确指引和正确的教导本人痛改前非，努力做一个对社会有用的人。在其拘役期间瑄玥公司负责人答应其家属，由瑄玥公司向受害人赔付。瑄玥公司恰恰利用其家属心急如焚的心态，迟迟推脱，并未对当时受害人进行赔付。为了争取人民法院对本人的宽大处理，其家属替瑄玥公司向受害人垫付45000元赔偿金。等到其释放后，瑄玥公司才向其支付了当时受害人的赔偿金45000元中的35000元（2019年4月29-2019年6月16日），剩余垫付的10000元至今未付。并提供微信转账证明及录音的证据予以证明。瑄玥公司从2017年10月至2019年6月期间从未给其发放工资报酬。其从2017年10月入职至2018年10月底一直在瑄玥公司上班，担任服务部经理一职。属于公司员工，瑄玥公司向其发放工资合情合理，每月通过工商银行卡发放工资，但是从2018年11月其工商银行卡上未收到瑄玥有限公司发放给本人的每月工资。综上所述，瑄玥公司违反相关劳动合同法规，不予其在用工一月以上主动签订书面劳动合同。故意拖其一年后形成无固定期限劳动合同还并未告知此事，也无按照劳动实施条例所说与其补订书面劳动合同。其请求二审驳回瑄玥公司诉讼请求，维持原判。瑄玥公司一审诉讼请求：瑄玥公司无需向栾飞支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元。本案诉讼费由栾飞承担。一审法院经认定事实，栾飞于2017年10月9日入职瑄玥公司，担任服务部经理一职，月工资4000元，按月通过银行转账或微信转账支付工资。栾飞在职期间，瑄玥公司与栾飞之间未签订书面劳动合同，也未为栾飞缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。2018年10月31日，栾飞因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，栾飞赔偿受害人45000元，2019年4月11日以故意伤害罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，4月12日被释放后栾飞未再回瑄玥公司上班。2018年11月24日至2019年6月16日期间，瑄玥公司提供微信转账等方式共计向栾飞支付49250元，其中包括2018年10月份工资4250元。2019年7月29日，栾飞向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、瑄玥公司支付栾飞未签订劳动合同从2017年11月1日至2018年10月31日期间的双倍工资差额共计96000元（每月工资4000元*2倍）；2、瑄玥公司为栾飞按社会保险经办机构规定的缴费比例补缴2017年10月至2018年10月的养老保险、医疗保险、失业保险。2020年3月19日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第712号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人陕西瑄玥模特股份有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人栾飞未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人陕西瑄玥模特股份有限公司为申请人栾飞依法办理缴纳2017年10月至2018年10月期间的养老保险、医疗保险及失业保险（具体补缴的办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”栾飞于2017年10月9日入职瑄玥公司，双方建立劳动关系，栾飞在职期间，瑄玥公司按月向栾飞支付工资。瑄玥公司未与栾飞签订书面劳动合同书，应依法支付栾飞2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计44000元，栾飞要求其余双倍工资部分，没有依据，不予支持。瑄玥公司诉称从2018年10月起双方已经形成事实上的无固定期限劳动合同，不应支付栾飞11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额之诉请，理由不能成立，不予支持。关于栾飞要求瑄玥公司按社会保险经办机构规定的缴费比例补缴2017年10月至2018年10月的养老保险、医疗保险、失业保险之请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，判决：一、原告陕西瑄玥模特股份有限公司于本判决生效后十五日内支付被告栾飞2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计44000元；二、驳回被告栾飞其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告陕西瑄玥模特股份有限公司负担。经审理查明，一审查明部分事实属实，本院予以确认。另查明，瑄玥公司与栾飞约定月工资4000元，但瑄玥公司与栾飞均认可栾飞实际领取的月平均工资为3968元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，栾飞于2017年10月9日入职瑄玥公司，双方建立劳动关系，栾飞在职期间，瑄玥公司未与栾飞签订书面劳动合同，应当按照法律规定向栾飞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。瑄玥公司主张栾飞的诉请超过仲裁时效的理由不能成立本院不予支持。栾飞月平均工资为3968元，因此，瑄玥公司应向栾飞支付2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计43648元。一审法院计算有误，本院予以纠正。瑄玥公司的认为不应当支付栾飞双倍工资差额的理由不能成立，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初3043号民事判决第二项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初3043号民事判决第一项为：“陕西瑄玥模特股份有限公司于本判决生效后十五日内支付栾飞2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计43648元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人陕西瑄玥模特股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 范水艳审判员 刘春梅二〇二〇年九月二十九日书记员 王 萌