文书内容江西省吉水县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0822民初810号原告：江西广泓建设工程集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道199号，统一社会信用代码91361122796955979D。法定代表人：周油建，执行董事。委托诉讼代理人：童建火，江西洪胜律师事务所律师。被告：谢红梅，女，1974年2月7日出生，汉族，住吉安市吉州区。被告：高晓平，男，1968年7月14日出生，汉族，住吉水县。被告：吴海龙，男，1984年10月30日出生，汉族，住吉水县。被告：黄春林，男，汉族，1978年11月9日出生，住吉水县。以上四被告的共同委托诉讼代理人：温立德，吉水县新江法律服务所法律工作者，罗文兵，江西钧略律师事务所律师。第三人：江西龙鸿建筑工程有限公司，住所地：吉安市吉州区吉州大道38号AR-71幢102号，统一社会信用代码：91360800327674111P。法定代表人：熊丽娟，总经理。委托诉讼代理人：廖鹰，江西吉泰律师事务所律师。第三人：庞红梅，女，1979年11月9日出生，汉族，住吉水县，公民身份证码362401197911090523。委托诉讼代理人：彭建军，吉水县新江法律服务所法律工作者。江西广泓建设工程集团有限公司（以下简称广泓建设公司）诉被告谢红梅、高晓平、吴海龙，第三人江西龙鸿建筑工程有限公司（以下简称龙鸿建筑公司）、庞红梅执行异议之诉一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，本案审理过程中，因本院对黄春林的执行异议尚未作出裁定，中止本案诉讼，2020年7月27日，中止原因消除后，本院恢复审理，依原告广泓建设公司申请追加黄春林为本案被告参加诉讼。原告广泓建设公司的委托诉讼代理人童建火，被告谢红梅、高晓平、吴海龙、黄春林的委托诉讼代理人温立德、罗文兵，第三人庞红梅的委托诉讼代理人彭建军，龙鸿建筑公司的委托诉讼代理人廖鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广泓建设公司向本院提出诉讼请求，1、判决立即停止对原告所有的永丰县住房和城乡建设局名下工程款的强制执行，并对贵院扣留的700万元工程款予以解封；2、本案诉讼费、执行费由被告承担。事实和理由：原告系永丰县的中标承建单位，2020年1月，贵院向永丰县住房和城乡建设局（业主）下达协助执行通知书，并扣留该项目工程款700万元。但原告与被告及第三人庞红梅之间并无任何法律关系，因此该案执行严重损害了原告的合法权益，原告为维护其合法权益依法向贵院提出执行异议，后贵院下达了（2020）赣0822执异2号、23号执行裁定书。原告认为贵院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据，理由如下：1、吉水县法院错误认定庞红梅“实际施工人”身份，导致对本案工程款实际权利人的判定错误。建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条中的“实际施工人”，系与发包人建立事实建设工程合同关系的实际施工人。本案中，永丰县是由原告中标且与业主永丰县住房和城乡建设局签订建设施工合同负责施工建设。被告吴海龙等人提交的《公司内部施工管理责任合同》，系项目施工之初原告与周小兵签订的内部承包合同，但之后因周小兵资金有问题，就终止了该合同，但周小兵前期就参与了该项目，原告就聘用周小兵负责管理项目，就法律地位来说周小兵仅仅只是原告指派在该项目的管理人员，其在原告不知情且未授权的情形下，与第三人庞红梅签订的协议是不具有法律效力的，根据合同相对性原则，即使存在此类合同其效力也不应及于原告，更不能以此对抗原告对涉案项目工程款享有的权利。综上所述，在无原告与庞红梅存在基础的实体法律关系的情形下，不能简单的根据权利外观及程序性法律对本案工程款权利归属加以主观认定。另一方面，工程款有多个组成部分，其中的利润应先扣除前期施工的垫付款、材料款、农民工工资、税费规费等等，因此贵院扣留的工程款实际并非最终可得利润，贵院在执行过程中，仅凭周小兵与庞红梅之间协议中约定的份额来扣留相应的工程款，而忽略对双方的出资情况及项目本身的盈亏等实际情况的审查。2、本案的工程款支付请求权仍属于债权即为合同之债，应遵循合同相对性的民事法律根本原则，权利归属原告。合同相对性原则是民事法律的根本性原则之一，最高院司法解释第二十六条，基于保护农民工权益的角度出发，虽规定特定条件下突破合同相对性原则，即业主应“在未付工程款范围内承担责任”，但未经司法裁判，就算是实际施工人也不享有“天然地”直接针对业主的债权。本案中，且不说被告吴海龙、谢红梅、第三人庞红梅等不是该项目实际施工人，即使有参与施工，在无任何司法裁判证明其对涉案工程款享有归属权的情形下，其也无权对涉案工程款主张任何权利。另一方面，原告既已按合同完成施工，就有权要求发包方支付相应的工程款，现工程款被扣留，原告的合法权益受到严重损害，若不能及时解封，导致项目真实欠付农民工工资、材料款等问题无法及时解决，亦将引起更多的诉讼纠纷，甚至发生执行回转等问题。综上所述，原告为维护自身合法权益，依法向贵院起诉，恳请贵院查明事实，作出公平公正的判决！被告谢红梅、高晓平、吴海龙、黄春林辩称：原告中标后，通过订立内部管理合同的形式将该项目转包给周小兵承建，并未实际施工，也未参与管理，不享有该项目工程款请求权。1、原告及被告共同向法庭提供的《协议书》、《公司内部施工管理责任合同》可以证实：原告中标了永丰县（二标段）改造工程并于2016年10月17日与业主订立了《协议书》承担该工程的施工，21天后（2016年11月8日）原告就与周小兵订立了《公司内部施工管理责任合同》，内部管理合同的相对方只能是公司内部员工，法庭调查中原告明确承认周小兵不是其公司员工。从该合同内容看：该工程的质量、安全、工期、经济责任均与原告无关，全部由乙方周小兵负责，甲方（原告）只收取项目管理费，甲方不承担乙方的任何经营风险和经济责任。双方是挂靠关系，挂靠人周小兵借用原告资质承揽涉案工程的施工。2、从法庭调查中，原告方的代理人的陈述也认可了原告并未实际参加工程的管理与施工，因此，原告不是该项目的实际施工人，不享有对该项目工程款请求权。3、第三人江西龙鸿建筑公司在其答辩中前后矛盾，先是称法院认定其是实际施工人为认定事实错误，实际施工人是原告，而后又称其实际参与施工。周小兵实际上是代表“龙鸿公司”与原告订立《公司内部施工管理责任合同》，“龙鸿公司”是事实上的挂靠人。周小兵当时是法人代表、股东（2017年10月27日法人代表变更为熊丽娟，周小兵变更为执行董事、经理）。“龙鸿公司”与原告是事实上的挂靠与被挂靠的关系，该合同违反《建筑法》第26条之规定，是无效的合同。第三人“龙鸿公司”与庞红梅是该项目的实际施工人，合伙承揽案涉项目、永丰九年一贯学校、吉安市井冈山大桥亮化工程三个项目的施工，分别享有合伙工程51%、49%的份额。第三人庞红梅向三个项目投入资金605万元。⑴庭审中被告黄春林提供的项目资金明细表结合第三人“龙鸿公司”提交的熊丽娟银行流水可证实595万元：第三人庞红梅于2016年10月31日投资390万元（第三人庞红梅向王海军借款，由王海军于2016年10月12日转入熊丽娟账户）；2017年5月12日投资10万元（向案外人胡亮借款，由胡亮于2017年5月12日转入熊丽娟账户）；2017年7月10日投资50万元向案外人胡亮借款，由胡亮转入熊丽娟账户；2017年7月21日投资20万元（庞红梅转入熊丽娟账户），熊丽娟系“龙鸿公司”委派的管理人员，管理项目财务。被告黄春林也当庭证实庞红梅为该项目投标向其借款95万元，其直接将借款转入庞红梅指定账户用于投标的事实，向案外人黄金保借款30万元并直接转入熊丽娟账户。以上事实证明第三人庞红梅向该项目直接投入资金605万元；⑵被告黄春林向法庭提供的借条复印件证实：2018年庞红梅与郭小飞两次共同向龙城实业有限公司借款各50万元共100万元、共同向吉安市卓越建筑工程有限公司借款158万元，三次借款258万元均用于永丰县改造工程，以上借款中的49%应认定为第三人庞红梅向该项目的投资。上述证据充分证明庞红梅履行了合作义务，向项目注入资金达711.42万元。庞红梅参与工程的施工管理：黄春林系庞红梅委派的管理人员实际参与工程管理。永丰县人民法院的民事调解书、执行通知书、执行裁定书证实：原告将该工程转包给郭小飞（龙鸿公司的代表）、黄春林（庞红梅的代表）施工，由于拖欠材料款、劳务款被材料供应商、劳务分包者起诉，经法院调解确定由原告、黄春林、郭小飞承担工程款支付责任；庭审中第三人龙鸿公司也明确表示调解书所确定的款项应由项目上支付，而不是工地现场管理人员黄春林、郭小飞个人负责，以上可以充分证实庞红梅参与该工程实际施工与管理。永丰县城乡建设局2019年6月20日证明：庞红梅到该局联系工作与工程结算。因此庞红梅为涉案工程的实际施工人并享有该项目49%份额的事实，应得到法庭确认。第三人庞红梅、“龙鸿公司”享有直接向业主要求支付工程款的权利，且该工程款已经到期，即第三人庞红梅在业主处享有到期的合法债权。吉水法院的查封正确。参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”的规定，现本案由于原告与周小兵所订立《公司内部施工管理责任合同》因借内部管理之名而行实际转包之实而无效；第三人庞红梅与“龙鸿公司”承建的永丰县改造工程已经业主验收合格，现进入到工程款支付阶段，也就是说第三人庞红梅对业主享有到期的合法债权。而现贵院所查封的工程款700万元，正是该工程的工程款。补充辩称：1、原告中标该项目之后，未实际施工将该工程转包给第三人龙鸿建筑公司；2、龙鸿建筑公司与庞红梅合作完成该工程，是该工程的实际施工人，根据法律规定，实际施工人有向业主请求工程款支付的权利，请求法院驳回原告的诉讼请求；3、原告广泓建设公司在庭审中自认其没有实际施工，而是转包给了周小兵（龙鸿建筑公司时任法定代表人）；周小兵方系本案工程的实际权利人。因此，广泓建设公司不享有足以排除强制执行的民事权益，理应驳回其诉讼请求。至于庞红梅与周小兵方的合伙情况，即“享有多少合伙份额、应得多少合伙收益”，根据不诉不理的原则，不属于本案的审理范围；4、至于庞红梅与周小兵方（龙鸿建筑公司）的合伙情况，由于庞红梅与其同时合作施工了三个工程项目（案涉工程只是其中之一），相关资金往来存在三个工程互相拆借、循环使用的情况，只能由庞红梅与周小兵另案解决。第三人庞红梅称：1、吉水法院作出查封永丰县城乡建设局工程款700万元查封裁定正确，不应该解封，应驳回原告的诉讼请求。理由如下：案涉永丰桥南大道改造工程二标段实际施工人为龙鸿建筑公司及答辩人，依据法律规定在合同无效的情况下，实际施工人请求业主支付工程款的诉求符合法律规定；2、案涉工程及永丰桥南九年一惯例学校工程及以吉安市新井冈山大桥项目三个项目均系答辩人与第三人龙鸿公司共同投资，共同实际施工完成的。答辩人所占三项目的投资比例为49%，总共投资540多万元，为此，本案所涉工程应认定第三人庞红梅为该项目的实际施工人。第三人龙鸿建筑公司称：一、吉水县人民法院执行裁定（2020）赣0822执异2号、23号，事实认定错误，适用法律错误。1、错误认定龙鸿建筑公司在永丰县项目中为实际施工人。申请执行人吴海龙、谢红梅、高晓平等人没有合法有效的证据证明龙鸿建筑公司签订内部施工项目管理责任合同，也没有证据证明龙鸿建筑公司是永丰县改造工程的实际施工人；2、错误认定庞红梅在永丰县改造工程项目中为实际施工人。吴海龙、谢红梅、高晓平等人没有合法有效的证据证明龙鸿建筑公司与庞红梅2017年10月28日签订了项目合同协议书，更不能证明庞红梅在该项目中占49%的份额。二、法律适用错误。1、未按照民事诉讼法关于证据的规定以及民事证据规则的规定来确定证据的证明力，仅根据申请执行人的陈述，即认定案件事实，属于错误适用法律；2、根据庞红梅的债权人的申请执行的金额来裁定查封、扣留广泓建设公司永丰县改造工程项目的工程款，无任何法律依据。（2020）赣0822执4号执行裁定书和协助执行通知书要求查封、扣留永丰县的工程款200万元，2020年1月17日再次送达执行裁定和协助执行通知书，要求扣留广泓建设公司永丰县项目的工程款500万元，均凭申请执行人的债权主张，而未正确适用法律规定。庞红梅是否具有实际施工人身份、庞红梅是否具有的合伙份额均未查明。即便假设庞红梅是该项目的实际施工人，且占有一定份额，也不能查封扣留工程款，只能查封扣留庞红梅所占份额应获得的盈利。而项目盈利应当予以全盘清算后才能获得依据，没有盈利分配的依据，不能查封扣留。因此，吉水县法院的（2020）赣0822执4号执行裁定和协助执行通知书、（2018）赣0822执687号、（2019）赣0822执行293号、（2019）赣0822执530号执行裁定和协助执行通知书不符合法律规定，吉水县人民法院执行裁定（2019）赣0822执异2号仍然适用法律错误，导致裁定错误。三、本案应当支持原告的诉讼请求，撤销（2020）赣0822执异2号、23号执行裁定事实与理由如下：1、永丰县系广泓建设公司承建施工。项目开始时，广泓建设公司与龙鸿建筑公司工作施工，龙鸿建筑公司派驻周小兵工地管理工程，与庞红梅没有关系；2、庞红梅开始时想与龙鸿建筑公司合伙施工，但是庞红梅未能出资，合伙协议并没有成立。虽然双方交流过合伙的相关事务，但未能达成最终的合伙协议，庞红梅也未实际履行任何合伙义务；3、本案被告陈述庞红梅在永丰县占有合伙份额不属实；4、被告申请执行永丰县城南大道改造工程（二标段）项目中庞红梅的所有享有的款项，必须证明庞红梅具有合伙份额且该合伙份额应分配给庞红梅的利润。但是被告未能提出任何有效证据予以证明，因此不能认定庞红梅在永丰县中享有合伙人权利，更无法认定庞红梅享有的具体金额。综上，应当撤销（2020）赣0822执异2号、23号执行裁定，支持原告的诉讼请求。经审理查明，2017年8月17日、2019年1月9日、2019年3月4日和2019年10月4日，本院先后受理吴海龙、谢红梅、高晓平、黄春林分别作为原告，被告均为庞红梅的民间借贷纠纷四案[（2017）赣0822民初1460号、（2019）赣0822民初196号、（2019）赣0822民初430号、（2019）赣0822民初2597号]，2017年8月29日、2019年1月9日、2019年3月4日和2019年10月14日本院先后作出了判决和调解，判决被告庞红梅付清原告吴海龙借款本金3658203.88元并支付此款自2017年8月13日起至还清止，按年利率24%计算的利息；（调解）被告庞红梅保证在2019年1月15日之前全部还清所欠原告谢红梅借款本金2000000元及利息；（调解）被告庞红梅保证在2019年3月19日之前全部还清所欠原告高晓平借款本金1000000元及利息；（调解）被告庞红梅保证在2019年11月14日之前全部还清所欠原告黄春林借款本金1150000元及利息。因庞红梅未按照生效的法律文书履行付款义务，2018年4月25日，本院立案受理了申请执行人吴海龙与被执行人庞红梅民间借贷纠纷一案，立案号为（2018）赣0822执687号。2019年3月6日，本院立案受理了申请执行人谢红梅与被执行人庞红梅民间借贷纠纷一案，立案号为（2019）赣0822执293号。2019年4月17日，本院立案受理了申请执行人高晓平与被执行人庞红梅民间借贷纠纷一案，立案号为（2019）赣0822执530号。2020年1月2日，本院立案受理了申请执行人黄春林与被执行人庞红梅民间借贷纠纷一案，立案号为（2020）赣0822执4号。2020年1月15日，本院根据申请人提供财产线索和申请，依法向永丰县住房和城乡建设局送达了（2020）赣0822执4号执行裁定书和协助执行通知书，要求永丰县住房和城乡建设局协助扣留被执行人庞红梅实际施工的由江西广泓建设工程集团有限公司中标的永丰县工程款200万元。2020年1月17日，本院再次依法向永丰县住房和城乡建设局送达了（2018）赣0822执687号、（2019）赣0822执293号、（2019）赣0822执530执行裁定书和协助执行通知书，要求永丰县住房和城乡建设局扣留被执行人庞红梅实际施工的由江西广泓建设工程集团有限公司中标的永丰县工程款500万元。2020年3月12日、6月15日，广泓建设公司先后向本院提出执行异议，本院作出（2020）赣0822执异2号、（2020）赣0822执异23号执行裁定，均驳回了广泓建设公司的执行异议请求。2020年4月23日广泓建设公司作为原告向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，2016年10月17日，广泓建设公司与永丰县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，约定：永丰县住房笔城乡建设局作为发包方将永丰县以中标价款24745028.50元发包给广泓建设公司承建，工程内容为施工图纸范围内的市政工程等，开工日期2016年10月18日，峻工日期2017年6月15日，合同工期240天。2016年11月8日广泓建设公司与周小兵签订了《公司内部施工管理责任合同》，主要内容为：“本工程以承包经营形式由乙方（周小兵）负责自主经营，自负盈亏，照章纳税，按本合同约定的管理费标准，按时上交甲方（广泓建设公司）管理费，乙方不得以任何理由拖欠农民工工资，乙方在工程管理中的全部债务均由乙方负责清偿并承担全部责任。甲方不承担乙方的任何经营风险和经济责任；依据工程合同价款，乙方在签订《内部施工管理责任合同》时按中标价的2%一次性上交甲方管理费共计人民币537839.43元，工程竣工结算时，工程款超出中标价的超出部分按2%标准补交甲方管理费，工程竣工结算时全部交清；中标押证期间的押证费由乙方支付：建造师证和五大人员证合计人民币44000元，暂时按合同工期计算，如果超出合同工期，则补收超出部分，如需管理人员实到工地，由乙方按每人每天2000元计付，食宿由乙方安排；本工程所有工程款必须全部汇入甲方账户，甲方在五个工作日内扣除管理费和应代缴税费后，全部转汇给乙方。乙方不准以任何方式规避甲方对工程和工程款的监控，否则甲方有权处以工程总造价3%的违约金，并采取相关程序与行动终止乙方的代理权。”合同还约定了双方的其他权利和义务等。2017年10月28日，龙鸿建筑公司与庞红梅签订《项目合同协议书》，约定：甲方（龙鸿建筑公司）取得永丰县项目承建权及管理权。双方同意共同投资合作本项目，甲方占51%，乙方（庞红梅）占49%，由甲方负责管理，乙方负责按所占项目股份比例出资投资于本项目：工程造价24745028.50元；合作模式：以甲方名义跟中标公司（广泓建设公司）签订合同，项目由甲方管理，但实际上为甲乙双方共同出资，按照各自出资比例享有权利和承担风险；乙方的权利义务：乙方作为项目股东享有知情权，有权查阅项目财务报告资料、账薄、合同等有关项目经营、管理、决策的相关资料以及咨询与上述相关的问题。协议还约定了项目的经营、管理、资金及利润分配和违约责任等事项。2018年8月2日，周清秀、庞红梅、周小兵、郭小飞召开会议并形成会议纪要一份，会议内容为：总项目王中平占51%股份，庞红梅占49%股份，现由王中平负责监督管理该项目的部分工程。项目资金为230万元，工期为50天，每延期一天罚款5000元，施工方于2018年8月3日前来签署合同。该项目出现的一切事故安全均与庞红梅无关。另城南大道施工许可证由庞红梅负责，于2018年8月12日之前做出，如未完成罚款一万元；城南大道未完成工程由郭小飞负责，未完成扣除一个月工资；九年一惯例学校施工许可证完善资料由周小兵负责，如未完成罚款一万元。上述事实有原告、被告和第三人的庭审陈述和辩称，公司内部施工管理责任合同、建设工程施工合同、会议纪要、本院的执行裁定书、协助执行通知书、执行异议裁定书、永丰县人民法院民事调解书、判决书、执行通知书，资金往来借支转款凭证等证据证实。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程的实际施工人是谁？2、庞红梅对工程款是否享有所有权？3、广泓建设公司是否享有足以排除强制执行的民事权益？关于第一个焦点：首先广泓建设公司与周小兵于2016年11月8日签订了《公司内部施工管理责任合同》，周小兵既是龙鸿建筑公司的股东又是公司的管理人员，2017年10月27日前一直担任公司的法定代表人，周小兵实际上是代表龙鸿建筑公司与广泓建设公司签订的《公司内部施工管理责任合同》，并以广泓建设公司名义承包施工涉案工程。广泓建设公司仅按工程中标价的2%一次性收取管理费，广泓建设公司并未出资和组织施工，广泓建设公司也不向周小兵发放工资，周小兵也未享受广泓建设公司的劳动保险待遇，龙鸿建筑公司和广泓建设公司之间实质上是挂靠和被挂靠的关系。其次龙鸿建筑公司与庞红梅于2017年10月28日签订的《项目合同协议书》，明确约定甲方（龙鸿建筑公司）所取得的案涉工程永丰县由龙鸿建筑公司与庞红梅共同投资合作，龙鸿建筑公司、庞红梅各享有51%、49%的股份。由此可见，龙鸿建筑公司和庞红梅系本案的实际投资人和施工人，庞红梅对案涉工程款享有相应份额的实际权利。关于第二个焦点：原告广泓建设公司在该工程中仅收取管理费，其余所有事务均由他人进行。现原告广泓建设公司以其作为名义上的中标单位进而认为案涉工程款系其所有与本案查明的事实不符。本案中庞红梅虽与广泓建设公司无合同关系，但实际上庞红梅已与龙鸿建筑公司合作并与广泓建设公司之间形成挂靠关系，进而成为实际施工人。广泓建设公司在中标案涉工程后，交由龙鸿建筑公司施工，龙鸿建筑公司又与庞红梅合作承建，按份出资，按份共享收益，共担风险，现该工程已竣工验收合格，作为实际施工人庞红梅对永丰县住房和城乡建设局享有到期债权。关于第三个焦点：依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定及本案查明的事实，原告广泓建设公司仅为被挂靠人，并未实际出资施工，对本案所涉工程的工程款不享有所有权，其所提供的证据不足以证明其对涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权益。至于第三人庞红梅是否按股份比例足额出资，实际出资额是多少、以及该项目的盈亏等，并非本案的执行异议之诉需要审理的事项，相关当事人可另行起诉解决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项第二款之规定，判决如下：驳回原告江西广泓建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费60800.00元，由原告江西广泓建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  曾志学人民陪审员  高 飞人民陪审员  李红江二〇二〇年九月二十八日书记员曾小花