河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7125号 上诉人（原审被告）：张云华，男，1971年12月25日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：路俊远，河北典范律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北源兴房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区谈固大街与中山路交叉口国瑞城**7-3-401。 法定代表人：马冬至，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟哲，河北得正律师事务所律师。 上诉人张云华因与被上诉人河北源兴房地产开发有限公司排除妨害纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张云华及委托代理人路俊远、被上诉人河北源兴房地产开发有限公司的法定代表人马冬至及委托代理人张伟哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张云华上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书认定事实错误。 —1— 应依法改判。本案的案涉房屋并非由被上诉人出资建设，案涉的胡村小区一号住宅楼，一至七层都是由前开发商出资建设而非被上诉人，被上诉人出资建设的部分只是八九层而已。原审认定被上诉人原审中提交的与村委会的协议，约定了被上诉人是烂尾楼的开发单位。而案涉的胡村小区住宅楼烂尾部分仅仅是胡村小区住宅楼的八九层，上诉人所占有的房屋是六层603室，由此也足可以证实被上诉人并非本案案涉房屋的开发建设单位。一审认定“涉案房屋是由原告出资开发建设的，本院予以采信”，完全没有任何事实依据。被上诉人在原审中并没有就603室房屋是由其开发建设的提供有效证据，不能证实其拥有所有权。当然也就不能主张排除妨害，被上诉人应该承担举证不足的法律后果。2017年12月24日的协议《非约定住宅楼协议）与本案没有关联性的；另一份据以认定事实的证据是被上诉人提交的与耿四春等人签订的拆迁补偿协议及占地平面图，此份证据对上述事实也不具有证明效力，案涉住宅楼土地使用权的取得并非是被上诉人从占地户手里接受过来的，被上诉人接收建设的只是案涉住宅楼的八九层，被上诉人即使对占地户进行了补偿，也是其双方的自愿行为，不能证明被上诉人就是六层603房屋的出资建设人。原审对被上诉人是案涉房屋的出资开发建设主体的认定缺乏证据支持，认定事实错误。二、一审判决书对适用法律错误应依法改判。一审中上诉人提交了与被上诉人签订的协议书，双方协议约定：上诉人为被上诉人负责拆迁协调等工作，案涉的胡村小区住宅楼不仅已经全部建设完毕，如今也都全部销售完毕，从结果来看，也足可以证实上 —2— 诉人已经完成了协议约定的工作内容，否则房屋又怎么建设怎么销售呢？被上诉人针对上诉人所做的工作也支付过部分工资报酬，均可以证实上诉人履行了工作内容，依法依约应当获取协议约定的报酬。协议是双方自愿达成，是双方的真实意思表示。1、一审认定协议属于附条件的合同，2、被告未提供证据证明其履行了协议中约定的义务和该认定不符合《民诉法》和《证据规则》的规定，属于适用法律错误。3、协议中明确清楚的约定了，给上诉人房屋一套，楼层由上诉自选，事实清楚应予支持请二审法院予以改判。综上所述，一审判决书认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决并改判。 河北源兴房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 河北源兴房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即搬离位于正定县房屋。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告称，2016年4月18日原告从河北荣张房地产开发有限公司处受让了正定县的开发建设项目，并签订转让合同。2017年12月24日，原告与正定县村委会签订协议，此协议约定原告为胡村烂尾楼（胡村小区1＃住宅楼）的唯一拆迁改造开发单位。原告与耿四春、张金保、张计云签订了拆迁补偿协议及占地平面图，证明涉案房屋是由原告出资建设，原告对争议房屋有占有、使用、收益和处分的权益。由于被告在未经得原告同意的 —3— 情况下私自占用原告所有的位于正定县房屋，对原告的合法权益造成了侵害。原告以短信通知、在涉案房屋门上张贴通知书、邮寄通知书的形式要求被告立即搬离涉案房屋。被告认为，在正定县的开发建设项目中，原告聘用被告作为其员工，负责协调相关地产项目的工作，同意给被告胡村一号楼住房一套，楼层自选。被告对涉案房屋的占有是经原告同意后，从售楼部取得房屋钥匙，装修入住。水、电、天然气、壁挂炉是原告统一为住户办理的。关于原告以短信、在涉案房屋门上张贴、邮寄通知书的形式要求被告限期搬离涉案房屋的通知被告未收到过，但原告发送短信的短信记录号码是被告的。原告认为，被告并非原告公司职工，协议不属于劳动合同，被告也没有履行协议约定内容。2019年7月19日在另案中被告作为证人出庭作证，明确表示其不受原告公司规章制度约束。原、被告签订的协议不能证明被告对涉案房屋合法占有，被告也未提供证据证明其占有涉案房屋是经过原告同意的。 以上事实由原告提供的原告与河北荣张房地产开发有限公司签订的转让合同、与正定县村民委员会签订的协议书、与胡村部分村民签订的协议书、原告与被告之间的短信记录及原告通知被告办理涉案房产的通知书，被告提供的原告与其签订的协议书、水电气凭证、壁挂炉照片及涉案房产其他业主的证明，庭审笔录为证。 一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。本案诉争的房屋为 —4— 位于正定县房屋一套，原、被告双方对此认可，本院予以认定。原告提交的转让合同、与胡村村委会签订的协议书、与胡村村民耿四春、张金保、张计云签订的拆迁补偿协议及占地平面图，可证实涉案房屋是由原告出资开发建设的，本院予以采信，故原告对位于正定县房屋拥有占有使用的权利。虽然原、被告签订协议约定给付被告住房一套，但该协议为附条件的合同，被告未提供证据证明其履行了协议中约定的义务，且协议中并未表明将涉案房屋给付被告，被告提供的证据不足以证实占有涉案房屋是经过原告同意，并就涉案房屋的交付问题达成一致意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，对原告要求被告搬离位于正定县房屋的诉讼请求，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：限本判决生效后三十日内被告搬离位于正定县房屋。案件受理费80元，由被告张云华负担。 本院二审审理中，上诉人提交如下证据：一、河北荣张房地产开发有限公司就《转让合同》起诉河北源兴房地产开发有 —5— 限公司、第三人定州市隆基建筑工程有限公司确认合同无效纠纷的起诉状、石家庄市长安区人民法院2020冀01**民初2239号民事裁定书、正定县曲阳桥乡人民政府作出的正曲阳桥违【2019】2号违法建筑行政处罚决定书，证明被上诉人不具备土地使用权，不享有涉案房屋的所有权。本案中被上诉人针对涉案房屋向上诉人主张排除妨害，属于主体不适格，依法应当驳回被上诉人的起诉。二、涉案房屋胡村小区1-1-603室内的天然气交费收据两份及收费记录一份、电费缴费记录、被上诉人办公场所照片，证明被上诉人于2017年11月份将该房屋交付给上诉人，上诉人装修后于2018年初就已经实际入住涉案房屋的水电的办理及壁挂炉的安装均是通过被上诉人办理，被上诉人向天然气营业厅出具了上诉人在此居住的证明，用于办理天然气缴费卡，上诉人在入住后也按期缴纳了天然气费用及水电费。被上诉人对上诉人入住涉案房屋完全认可，在上诉人入住长达两年多的时间内未提出异议，现起诉排除妨害毫无依据。三、石家庄市长安区人民法院2020冀01**民初75号民事判决书、生效证明书及庭审笔录。证明被上诉人虽然在本案一审庭审中否认上诉人履行了协议中的义务，但在另案上诉人与被上诉人劳动争议纠纷案件中，被上诉人在庭审中明确认可：1、该项目是被上诉人于2016年4、5月份从被源兴公司处接手开发的，2017年10月二次结构施工完毕，符合交房条件；2、双方签订的《协议》约定的项目是胡村一号楼；3、按约定上诉人负责胡村一号楼项目的拆迁协调和工地工作上的管理工作，每年工资12万元；4、被上诉人认可上诉人为其工作，并已经 —6— 向上诉人发放了2016年3月28日至2018年1月份的工资，共计22万元。被上诉人对上述证据质证称，第一组确认合同无效纠纷真实性没有异议，但是已被石家庄市长安区人民法院对本案作出了驳回起诉的裁定，与本案没关联性；对石家庄市长安区法院作出的裁定书真实性没有异议，关联性有异议与本案无关；违法建筑行政处罚决定书的真实性无异议，关联性有异议，行政审批上的瑕疵不是本案所审理的范围也不能证明上诉人对涉案房屋具有合法的占有使用的权利。第二组证据天然气收据，在一审当中已经进行过质证，不再发表质证意见。对通知单当时是由上诉人负责壁挂炉安装，售后服务，且上诉人与公立售楼处比较熟悉，由于我公司的工作人员管理混乱，当时办理水电卡和天然气等事项只要报楼号就办理不需要核实，有时上诉人一次性办理好多住户的水电卡，因为办水电卡与售楼部是两个部门，又由于前期开发商遗留问题较多所以造成管理上混乱，对通知单真实性被上诉人不认可，楼号房间号都是手写，由于涉及到两个开发商管理混乱，加上该通知单并非新证据；对于被上诉人办公场所照片，照片显示的牌子没有异议，但是对上诉人的证明内容有异议，开发是开发售楼是售楼属于两个部门。对于长安区法院判决和庭审笔录真实性没异议，与本案无关，该证据不能证明上诉人对涉案房屋有合法占有使用的权利，在原一审当中被告自称自2016年3月28日被原告解聘，与其证明内容相矛盾。本院其他二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，2016年4月18日河北荣张房地产开发有限公 —7— 司与被上诉人定州市隆基建筑工程有限公司签订了《转让合同》，河北荣张房地产开发有限公司将包括案涉房屋在内的荣湾壹品（胡村）小区1#住宅楼整体转让给被上诉人，被上诉人接受整体转让后，其受让效力及于河北荣张房地产开发有限公司开发建设的1#住宅楼一至六层，河北荣张房地产开发有限公司退出该住宅楼的开发，被上诉人取得了开发整栋楼的权利，承担住宅楼涉及的义务。上诉人认为案涉房屋在六层并非被上诉人开发，与上述《转让合同》的效力与法律后果不符。上诉人认为一审认定涉案房屋是由被上诉人出资建设认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为一审认定上诉人与被上诉人2016年4月23日签订的《协议》属于附条件的合同，且上诉人且提供证据证明其履行了协议中约定的义务，属于适用法律错误。双方协议中载明了上诉人“负责村里拆迁和协调工作和工地工作”，此约定属于上诉人的义务，并非附条件的合同。《协议》中约定被上诉人同意给上诉人住房一套“胡村一号楼（楼层自选）”，上诉人未举证证实其完成了协议约定的义务，且未举证证实与被上诉人达成了占有具体楼号房屋合意的证据。一审法院虽认定协议为附条件的合同，认定事实存在瑕疵，但不影响一审基于被上诉人对建筑建设的合法取得以及进行实际建设的事实，认定被上诉人为案涉建筑的实际占有人，在占有物被侵害的情况下行使占有保护请求权，判决上诉人搬离房屋的处理结果正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然认定事实存在瑕疵，但适用法律以及判决结果正确，应予维持。 —8— 综上所述，张云华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元由上诉人张云华负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 薛金来 审判员 李 莉 二〇二〇年九月二十四日 书记员 谈梦雅