福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4393号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州东南旅行社有限责任公司，住所地福建省泉州市鲤城区庄府巷谢衙内泉州晚报综合楼东侧。 法定代表人：焦海涛，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏璇，福建磊德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建春辉旅游集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路立信广场****。 法定代表人：马志强，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：黄玉玲，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈谢斌，福建名仕律师事务所律师。 上诉人泉州东南旅行社有限责任公司（以下简称东南公司）因与被上诉人福建春辉旅游集团有限公司（以下简称春辉公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初10284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东南公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持东南公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由春辉公司承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定，合同约定及案件事实情况，三方之间的合作关系并未形成，原审法院事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误。1.《吴哥窟包机联合组团合作协议》第十五条约定：如果在2013年10月柬埔寨吴哥航空飞空期航班后，“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线，假日公司和东南公司有权单方面退出此次联合包机活动，九月份所造成的损失全部由甲方承担。该约定并非合同解除条款，而是对《吴哥窟包机联合组团合作协议》生效、成立及履行的附条件约定，即如出现“2013年10月柬埔寨吴哥航空飞空期航班后，天翼航空公司还继续飞行吴哥同一航线”的情形，东南公司有权退出联合包机活动，且无需承担任何损失。本案中，春辉公司已确认，案涉合作协议签订后“天翼航空公司”仍一直继续飞行吴哥同一航线。2.《吴哥窟包机联合组团合作协议》第十六条约定：假日公司和东南公司全权委托春辉公司与柬埔寨国家航空公司签订由厦门高崎国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班的协议，春辉公司不得对假日公司和东南公司双方有隐瞒和欺骗行为，违者一切经济和法律责任由春辉公司全部承担，假日公司和东南公司有权单方面退出包机活动。第十七条约定：春辉公司必须提供与柬埔寨国家航空公司签订的由厦门高崎国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班的协议（原件）作为本协议的附件。该约定亦是对《吴哥窟包机联合组团合作协议》生效、成立及履行的附条件约定，即倘若出现春辉公司未与柬埔寨国家航空公司签订由厦门高崎国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班的协议，隐瞒和欺骗假日公司和东南公司的情形，东南公司有权退出联合包机活动，且无需承担任何损失和责任。春辉公司至今并未提供其与柬埔寨国家航空公司签订的由厦门高崎国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班的协议。 二、三方之间的《吴哥窟包机联合组团合作协议》未实际履行，原审法院事实认定错误，判决错误。1.如上所述，因春辉公司原因，《吴哥窟包机联合组团合作协议》约定的成立、生效及履行条件没有成就，三方之间并未实际形成合作关系，《吴哥窟包机联合组团合作协议》当然也未实际履行。2.《吴哥窟包机联合组团合作协议》对联合包机组团中的成本、利润、分红、补偿、应急备用金等重要合作事项都做了详尽约定，尤其是协议的第五条、第六条明确约定联合包机组团线路的成本、利润、收益等情况需报各方审核，第七条明确约定联合包机组团线路常规产品价格及销售由各方共同确定。但对于该些重要合作事项，三方却从未共同实施过，联合包机组团线路的成本、利润、分红核算等实际问题都是由春辉公司独自操作，东南公司只是以自己的推广平台为春辉公司推广其经营的旅游产品，接收到游客后交由春辉公司出团，并按春辉公司的报价支付团款。再次印证不能仅凭东南公司向春辉公司支付包机押金、预付团款等就认定《吴哥窟包机联合组团合作协议》已成立、生效及履行。3.虽然三方于2013年12月24日经协商形成《会议纪要》，意向性约定厦门航线包机的复飞及开通福州包机专线，仅是三方对未来合作的意向，并未实际履行，故不能以该份《会议纪要》的形成作为案涉合作协议已实际履行的依据。 三、合同解除权并非必须通过“书面通知”这一方式行使，也可通过实际行为。本案中，由于2013年10月柬埔寨吴哥航空飞空期航班后“天翼航空公司”仍然继续飞行吴哥同一航线，春辉公司构成违约，东南公司已享有解除协议的权利。为此，东南公司通过实际行为向春辉公司作出了退出联合包机活动的意思表示，即东南公司拒签春辉公司发送的9月份账单，也不再参与联合包机活动的任何经营，此后的经营活动也由春辉公司自行经营，东南公司并未再参与。故一审法院认定“东南公司并未行使解除权即未通知春辉公司解除合作协议。东南公司陈述的拒签春辉公司发送的9月份账单的行为，并非行使解除权的法定方式亦非双方约定的解除合同的方式，故不产生解除合同的法律效果”系实际上是把通知局限于“书面通知”，其认定显与事实和法律规定不符。 四、东南公司主张春辉公司返还包机押金160000元及利息和预付团款172000元及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院事实认定错误，适用法律错误，判决错误。1.因东南公司已退出联合包机活动，案涉合作协议约定的三方合作关系并未实际形成，故东南公司向春辉公司支付的包机押金160000元及利息不属于合伙项目投资款，系春辉公司的不当得利，春辉公司依法应如数返还。退一步说，即使上述包机押金属于联合包机活动启动前的投资款，但根据案涉合作协议的相关约定，系因春辉公司原因，东南公司已退出联合包机活动且无需损失及责任，损失及责任均由春辉公司自行承担，春辉公司应将东南公司支付的包机押金160000元及利息全部返还，无需等待合伙财产清算。2.因东南公司已退出联合包机活动，三方联合包机合作关系并未实际形成，春辉公司与东南公司之间的关系实质上系代为出团关系，东南公司向春辉公司支付的预付团款合计172000元，并非前期合作投资款更不是后期合作运营款，而是东南公司接到游客后为让春辉公司代为出团，按照春辉公司报价要求向春辉公司支付的预付团款。但春辉公司临时取消出团，给东南公司造成严重损失，东南公司向春辉公司支付的预付团款合计172000元及利息同样系春辉公司的不当得利，春辉公司依法应全部返还，无需也无理由等待合伙财产清算。 五、一审法院程序违法。本案案由为合伙协议纠纷，本案讼争合同《吴哥窟包机联合组团合作协议》系东南公司、春辉公司、假日公司三方共同签订，故三方均为《合伙协议》的合同当事人，互有利害关系。因此，假日公司作为《合伙协议》的一方当事人，其与本案具有法律上和事实上的利害关系，一审法院依法应通知其为本案第三人参加诉讼，否则将不利于本案查清案情及公正审理。但一审法院并未依职权追加假日公司为本案第三人，违反法定程序。 春辉公司辩称，一、三方当事人基于《吴哥窟包机联合组团合作协议》的合作关系，不仅已经实际形成，而且已经实际履行。1.《吴哥窟包机联合组团合作协议》依法已于2013年8月三方当事人在其上签章时起成立并生效；而东南公司和假日公司在签订协议后即按约定向春辉公司支付包机押金、机票款，在知悉包机航线独飞不成时仍继续支付机票款，在合作亏损甚至停飞包机时为合作事务献计献策，共商新启福州-暹粒-福州航线，都证明了合作关系不仅已经形成，而且已经履行的事实。2.《吴哥窟包机联合组团合作协议》第十五条“如果在2013年10月柬埔寨吴哥航空飞定期航班后，‘天翼航空公司’还继续飞行同一航线，乙丙双方（即假日公司和东南公司）有权单方面退出此次联合包机”之约定，东南公司在其上诉状中亦反复使用了其“有权退出”联合包机活动的表述。所谓“退出”，以“已在其中”为逻辑前提的，而“已在其中”又是以案涉合作协议已经成立、生效并且已经履行为逻辑前提的，即东南公司是从已经成立、生效并且已经履行的合作关系中退出。因此，该条款是典型的附条件解除合同条款，东南公司错误将其作为成立、生效及履行的条件。3.东南公司和假日公司是后来才要求加入到春辉公司当时正在独家经营的金色吴哥项目中来进行合作的，而金色吴哥项目不可或缺的前提和基础，就是现有的《包机协议》，因此，东南公司不可能不对其做深入了解；而且，《吴哥窟包机联合组团合作协议》第十八条也载明，东南公司“充分了解包机飞航时段、包机价款及协议内容等”。因此，且不论《包机协议》并不是所谓《吴哥窟包机联合组团合作协议》成立、生效及履行的条件，退一步看，即使是，该条件亦已具备，也不影响到《吴哥窟包机联合组团合作协议》的成立、生效及履行。4.东南公司既主张《吴哥窟包机联合组团合作协议》约定的成立、生效及履行的条件未成就，又主张其已“退出”联合包机活动，这在法律逻辑上严重自相矛盾。一审判决认定《吴哥窟包机联合组团合作协议》第十五条为附条件解除合同条款、东南公司虽享有约定合同解除权，但因未行使而未退出联合包机活动，是正确的。二、《吴哥窟包机联合组团合作协议》的部分条款未履行，并不足以否定《吴哥窟包机联合组团合作协议》已由三方当事人实际履行的事实。《吴哥窟包机联合组团合作协议》中确有就三方合作的成本、利润、分红、补偿、应急备用金等事项作出约定，三方当事人并未或尚未履行。但其并不足以否定三方当事人已经按照《吴哥窟包机联合组团合作协议》主要条款的约定，履行了各自主要合同义务的事实。三、《吴哥窟包机联合组团合作协议》项下发生的亏损应由三方当事人分担；一审判决将三方当事人自行清算作为前置程序，并无不当。综上所述，东南公司提出的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，均不能成立，请求驳回东南公司的全部上诉请求。 春辉公司向一审法院起诉请求：1.东南公司向春辉公司支付合作亏损512287.29元及其逾期支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起计算至付清之日止，暂计至2017年11月1日止为106175.10元）；2.本案诉讼费由东南公司承担。 东南公司向一审法院提出反诉请求：1.春辉公司返还东南公司支付的（厦门——暹粒）包机押金160000元及利息（按银行同期同类贷款利率计至实际还清之日止，自2013年8月27日起暂计至2018年01月17日止为38420.22元）；2.春辉公司返还东南公司支付的预付团款172000元及利息（按银行同期同类贷款利率计至实际还清之日止，自2013年12月3日起暂计至2018年01月17日止为38305.12元）；3.本案反诉费由春辉公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月15日，春辉公司与柬埔寨吴哥航空公司签订《包机协议》，并向柬埔寨吴哥航空公司支付1535000元的履约保证金。 2013年8月29日，春辉公司、假日公司、东南公司签订《吴哥窟包机联合组团合作协议》。三方约定，本协议所指包机航班为柬埔寨吴哥航空公司由厦门高崎国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班；本包机每个班次175个客位，包机款每班391840元，其中已包含国际燃油附加费；三方的合作为联合组团销售，三方通力合作，整体包机航班盈亏共享、风险共担；假日公司承诺从2013年9月5日起分持该包机40%股份，并承担包机押金64万元；东南公司承诺从2013年9月5日起分持该包机10%股份，承担包机押金16万元；春辉公司分持50%股份，并承担余下包机押金；假日公司、东南公司包机押金可依照多还少补原则，抵扣最末二班之应付包机款，假日公司、东南公司需要本合同签订二个工作日内将押金的50%汇入春辉公司指定银行账户，余款8月底前付清；三方共同成立吴哥窟包机联合组团运营中心，负责联合组团计调操作；春辉公司主要负责吴哥五日游总控操作及对接地接事宜；假日公司主要负责吴哥连线产品总控操作及对接地接事宜；三方共同确定联合组团的路线为“金色吴哥”系列产品；“金色吴哥”系列产品的成本及利润应报全体股东审核认可后方可执行（以最终确定的单线成本核算表为准）；“金色吴哥”系列产品各总控应在每班次结束后第二天将该包机的收益结算表报各股东，每月底各总控必须将本月包机的盈亏状况报各股东，各股东实行分红或补偿；三方共同确定该线路常规产品价格或销售，服务标准以三方共同确定的旅游行程单为准；三方同意根据各地市场制定“金色吴哥”销售价格；如在包机运营中出现亏损，三方将按照所持股份比例出资，成立包机应急备用金；付款方式为假日公司、东南公司双方须在每个航班出发前四个工作日将各自组织的团队机票款先支付给春辉公司，如运营亏损，经三方一致同意，从包机备用金中提取款项补足包几款，同时按实际收客人数支付两地机场税费250元/人及开票费25元/人；本合同一经三方签署立即生效，在合同终止前，任何一方之责任与义务仍需执行直到终止日为止，但任何一方可以以任何一方无法完成其义务且造成7天内无法弥补之损害等因素，经书面通知后终止；协议还约定，如果在2013年10月柬埔寨吴哥航空飞定期航班后，“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线，假日公司、东南公司有权单方面退出此次联合包机活动，九月份所造成的损失全部由春辉公司承担；假日公司、东南公司全权委托春辉公司与柬埔寨国家航空公司签订由厦门国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班的协议，春辉公司不得对假日公司、东南公司有隐瞒和欺骗行为，违者一切经济和法律责任由春辉公司全部承担，假日公司、东南公司有权单方面退出包机活动，同时本协议作为春辉公司与柬埔寨国家航空公司的包机协议的附加协议，与春辉公司与柬埔寨国家航空公司的包机协议具有同等法律效力；春辉公司必须提供与柬埔寨国家航空公司签订的由厦门高崎国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班的协议（原件）作为本协议的附件；三方充分了解包机飞航时段、包机价格及协议内容等，并经完整之评估后基于自主之意签署此合约。 2013年8月15日，东南公司向春辉公司转账支付包机押金99000元。2013年8月27日，东南公司向春辉公司转账支付包机押金61000元。 2013年9月29日，东南公司向春辉公司预付团款5万元。2013年10月21日，东南公司向春辉公司预付团款5万元。2013年11月28日，东南公司向春辉公司预付团款72000元。 2013年12月24日，春辉公司、假日公司、东南公司经协商形成《会议纪要》，约定：一、决定复飞吴哥包机；厦门包机原股东拟占50%股份，另50%由新纳股东持有；福州包机原股东拟占50%-60%股份，另40%-50%吸收新的合作伙伴；二、新包机项目拟需合计400万元资金，200万元由原股东处理，余下200万元由新股东负责；三、拟启动时间为1月底-2月初；四、2013年9月-12月亏损，目前为春辉公司垫付，此后东南公司、假日公司亏损金额将从后期包机中弥补，补充给春辉公司；五、新航班项目采用“班班清”原则，每个航班的盈亏将于下个航班起飞前结算清楚。 2013年12月，因春辉公司临时取消出团，取消原因均为航空公司线路审批问题，假日公司向213名游客赔付违约金61072.5元。 春辉公司在庭审中确认，《吴哥窟包机联合组团合作协议》签订后，“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线，假日公司、东南公司确认10月份知道“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线。 另，春辉公司向本院提交的东南公司负责人周大榕与春辉公司负责人马志强及假日公司王彬微信聊天截屏，周大榕聊天内容：2013年10月10日，若天翼不停飞，象星球大战一样我们会被拖死；那20、24、27，这几班还是要小心价格，提防宝中放水；2013年10月19日，北京回复天翼早些时候有多批3到4个临时包机航次，具体记不得；2013年10月24日，11月的价格雨青说等王总。马志强回复，看我广告的；2013年10月30日，压金已经亏光了，亏损近200万；是补上继续战斗还是撤退，请二位老大定夺；3,7若继续飞，以目前的收客每架至少亏25万以上，请慎之又慎；就算是独飞，至少半年才能补上；愿赌服输，认了；2013年11月8日，飞还是不飞，我损失和两位老大比微不足道，我尽力配合；从九月一开始我始终这样地位，从不指望有多少收益，甚至做好负收益的准备；还是那句话战略上看好，短期看淡；苦海无边，回头是岸；停是正确的，飞是无奈的；想想以后吧，宝中日子也好不到哪里，大鱼吃小鱼是正常的，马总的策略是正确的，关键是我们不给力，如果有2000万，我想明年今天会有利润。 一审法院认为，春辉公司、假日公司、东南公司签订的《吴哥窟包机联合组团合作协议》是各方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。协议约定春辉公司、假日公司、东南公司包机航班为柬埔寨吴哥航空公司由厦门高崎国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班；合作方式为联合组团销售，盈亏共享，风险共担；三方按50%、40%、10%的比例承担股份比例和包机押金比例；三方签署合作协议立即生效。故三方合伙协议关系已自签署之日即2013年8月29日发生法律效力。东南公司辩称因吴哥航空未取得独飞权，三方合作关系未形成，本院不予采纳。《吴哥窟包机联合组团合作协议》约定：如果在2013年10月柬埔寨吴哥航空飞定期航班后，“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线，假日公司、东南公司有权单方面退出此次联合包机活动，九月份所造成的损失全部由春辉公司承担。该约定属于约定假日公司、东南公司享有解除合同的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”，春辉公司确认10月份之后“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线，假日公司、东南公司亦确认其10月份就知道“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线，解除合同的条件已成就，假日公司、东南公司自知道解除条件成就之日起有权依约行使解除权，解除合作协议。但东南公司并未行使解除权即未通知春辉公司解除合作协议。东南公司陈述的拒签春辉公司发送的9月份账单的行为，并非行使解除权的法定方式亦非双方约定的解除合同的方式，故不产生解除合同的法律效果，东南公司关于其已退出此次联合包机活动的答辩意见本院不予采纳。 关于合作协议是否已实际履行的问题。三方签订合作协议后，首先，假日公司及东南公司已依约向春辉公司支付了包机押金；其次，东南公司依照合作协议约定将各自组织的团队部分机票款预先支付给春辉公司；第三，假日公司及东南公司在已知晓10月份“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线后，并未解除三方签订的合作协议；2013年9月24日至2013年12月4日期间，三方负责人在10月份“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线期间，通过微信及短信通报各自通过自己的信息渠道了解的“天翼航空公司”的动向、竞争对手的组团价格、接收旅客的人数等，同时通报自己接收旅客人数及确定自己旅客的价格，商讨应对策略及面对目前亏损局面是否继续履行合作项目还是及时终止合作项目。此后，春辉公司、假日公司、东南公司三方负责人于2013年12月24日签订《会议纪要》，约定2013年9月-12月亏损，目前为春辉公司垫付，此后东南公司、假日公司亏损金额将从后期包机中弥补，补充给春辉公司。东南公司签订合作协议时明确表示已充分了解包机飞航时段、包机价格及协议内容等，并完整评估后基于自主之意愿签署合作协议，且在微信聊天中亦表示:“压金已经亏光了，亏损近200万；以目前的收客每架至少亏25万以上，请慎之又慎；就算是独飞，至少半年才能补上；愿赌服输，认了”，上述事实均可证明2013年9月至12月期间三方已履行了合作协议，东南公司在知晓盈亏的基础上确认2013年9月至12月亏损由春辉公司垫付。综上，东南公司在知晓10月份“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线的情况下，仍继续参与案涉合同的三方合作，据此产生的亏损应按照三方所持股份比例承担。 三方签署《会议纪要》后，三方未依照《会议纪要》约定继续履行合作事宜，三方的合伙关系已终止，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，合伙终止后，各合伙人应当对合伙项目进行清算，春辉公司虽已向本院提交了审计报告，如上文阐述，该审计报告的审计结论无法采用，无法证明合伙终止后的合伙项目的盈亏情况。合伙终止后，春辉公司未组织假日公司及东南公司对合伙项目进行清算存在过错，春辉公司向假日公司及东南公司发送账单但两公司予以拒收，东南公司对合伙项目的盈亏情况至今未清算亦过错，因各合伙人均未履行合伙终止后的清算义务，导致合伙项目盈亏情况至今未能确定，各合伙人应根据诚实信用原则，自行协商组织对合伙项目进行清算，待清算完毕后再依据清算结果主张相应权利。因东南公司反诉诉请的包机押金计预付团款均属于合伙项目的投资款，属于清算财产范围，亦应待待清算完毕后再依据清算结果主张相应权利。 一审判决：一、驳回春辉公司的诉讼请求；二、驳回东南公司反诉请求。本诉受理费9984元，由春辉公司负担。反诉受理费3715元，由东南公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，春辉公司、假日公司、东南公司三方经充分了解包机飞航时段、包机价格及协议内容等，并经完整之评估后基于自愿协商签订《吴哥窟包机联合组团合作协议》，无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故根据《中华人民共和国合同法》第三十五条、第四十四条之规定，该合作协议自三方签署之日即成立并生效，三方间形成合作关系。案涉合作协议的第十五条约定“如果在2013年10月柬埔寨吴哥航空飞定期航班后，‘天翼航空公司’还继续飞行吴哥同一航线，假日公司、东南公司有权单方面退出此次联合包机活动，九月份所造成的损失全部由春辉公司承担”，第十六条约定“假日公司、东南公司全权委托春辉公司与柬埔寨国家航空公司签订由厦门国际机场往返柬埔寨暹粒机场直飞航班的协议，春辉公司不得对假日公司、东南公司有隐瞒和欺骗行为，违者一切经济和法律责任由春辉公司全部承担，假日公司、东南公司有权单方面退出包机活动”,根据上述约定，在案涉合作协议履行过程中，如出现“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线的情况，或春辉公司就直飞航班的协议对假日公司、东南公司有隐瞒和欺骗行为，假日公司、东南公司有权单方面退出包机，即可单方解除案涉合作协议，以上条款实际赋予了假日公司、东南公司单方约定解除权，并非东南公司上诉主张的案涉合作协议生效及履行的附条件约定。另案涉协议的第十七条约定直飞航班协议作为案涉合作协议的附件，并非明确约定直飞航班协议为案涉合作协议生效及履行的条件。经查，三方签订案涉合作协议后，假日公司、东南公司已依约向春辉公司支付了包机押金，并预付了各自组织的团队部分机票款，且三方负责人在2013年9月24日至12月4日通过微信及短信互通信息、商讨对策等，其中东南公司负责人在微信聊天中说明了亏损情况并明确表态“愿赌服输，认了”，根据现有证据足以认定2013年9月至12月期间三方已实际履行了案涉合作协议。另案涉合作协议签订后，“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线，假日公司、东南公司在原审中亦确认，2013年10月已知悉该情况，显然约定的解除合同的条件在2013年10月即已成就，东南公司作为享有解除权的当事人，可根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条之规定，行使解除权解除案涉合作协议。东南公司自认其未书面明确通知春辉公司解除合作协议，虽然其有拒签春辉公司发送的9月份账单的行为，但该行为并非行使解除权的法定或约定方式，且其负责人在10月份“天翼航空公司”还继续飞行吴哥同一航线期间，与春辉公司、假日公司的负责人通过微信及短信通报各自通过自己的信息渠道了解的“天翼航空公司”的动向、竞争对手的组团价格、接收旅客的人数等，同时通报自己接收旅客人数及确定自己旅客的价格，商讨应对策略及面对目前亏损局面是否继续履行合作项目还是及时终止合作项目，并于2013年12月24日签订《会议纪要》，拟继续参与三方合作。据此，可以认定东南公司实际并未行使约定解除权解除合作协议。故在三方合作过程中，东南公司支付给春辉公司的包机押金、预付团款均属于合作项目的投资款，因合作终止后各方未及时清算导致合作项目盈亏无法确定，其可待清算完毕后再行主张权利。本案审理历时多年，原一、二审中，假日公司均作为案件当事人参与了全部的诉讼，因与春辉公司在本次一审中达成调解，一审法院在作出本案判决前于2020年3月3日作出了（2018）闽0102民初10284号民事调解书，故本案审理没有追加假日公司为第三人的必要。 综上所述，东南公司的上诉主张不能成立，上诉请求缺乏事实和法律根据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13699元，由泉州东南旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  江 舟 审判员  田始凤 二〇二〇年九月十一日 书记员  余靖雯