甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终886号上诉人（原审原告）:张建中，男，。委托诉讼代理人：何玉娟，甘肃宪辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酒泉市保安服务有限责任公司。法定代表人：罗照荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李易臻，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘娟萍，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人张建中因与被上诉人酒泉市保安服务有限责任公司劳动合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建中上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人张建中一审的全部诉讼请求；2.依法改判本案一、二审诉讼费用由被上诉人酒泉市保安服务有限责任公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院对张建中离职前12个月的平均工资没有查清。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，计算经济补偿金时养老保险补助应当认定为张建中工资的构成部分。2.酒泉市保安服务有限责任公司应当向张建中支付加班工资。张建中从事的保安工作与普通岗位工作性质相同，其休息休假及获得加班工资的权益应当得到保护。张建中在国泰君安证券公司上班期间，没有被安排调休，故酒泉市保安服务有限责任公司应当向张建中支付加班工资。3.酒泉市保安服务有限责任公司应当向张建中支付2019年9月和10月的工资。2019年8月31日，酒泉市保安服务有限责任公司让张建中签署了终止劳动合同通知书，但同意终止劳动合同并非张建中本人的真实意思表示。在签署时，酒泉市保安服务有限责任公司并未未向张建中告知内容，只是让张建中在家待岗，而在签署完毕后，酒泉市保安服务有限责任公司才告知张建中领取解除劳动合同的经济补偿金。即使张建中签署的终止劳动合同书被认定为有效，酒泉市保安服务有限责任公司的行为也给张建中造成了损失。根据劳动法第四十条规定，酒泉市保安服务有限责任公司以劳动合同签订时的客观情况发生了变化致使劳动合同无法履行为由与张建中解除劳动合同，应当以书面形式通知张建中或向张建中额外支付一个月工资。酒泉市保安服务有限责任公司既没有履行提前通知义务，也没有足额发放一个月工资，致使张建中无法提前找工作，直到2019年11月才重新找到工作，张建中在2019年9月和10月均没有收入来源，故酒泉市保安服务有限责任公司应当对张建中的损失进行补偿。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持张建中的上诉请求。酒泉市保安服务有限责任公司辩称：1.酒泉市保安服务有限责任公司给张建忠确定的月工资是1720元，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条的规定，养老补助金本就不属于工资的组成部分。2.酒泉市保安服务有限责任公司根据工作实际已经安排张建中进行了调休，对于在法定节假日上班的人，酒泉市保安服务有限责任公司依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，发放了相应的工资。此外，劳动仲裁的时效期间为一年，民事诉讼的诉讼时效为三年，张建忠要求酒泉市保安服务有限责任公司承担9年期间节假日加班工资的请求超过了法定仲裁和诉讼时效。3.2019年8月30日，酒泉市保安服务有限责任公司未能中标酒泉市肃州区财政局保安服务项目，致使张建中在内的93名员工无工作岗位。酒泉市保安服务有限责任公司根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条、二十六条的规定提前30日告知张建中解除劳动合同的行为合法有据。酒泉市保安服务有限责任公司于2019年10月向撤岗保安员发放了撤岗后的待岗工资，已经履行了法定义务。张建中向一审法院起诉请求：1.依法判决被告酒泉市保安服务有限责任公司向原告张建中支付2019年9月至2019年10月工资4760元；2.依法判决被告酒泉市保安服务有限责任公司向原告张建中支付解除劳动关系经济补偿金21878元（2303*9.5）；3.依法判决被告酒泉市保安服务有限责任公司向原告张建中支付加班工资25787元。一审法院认定事实：2010年5月3日，原告张建中到肃州区保安服务公司从事保安工作，双方签订了书面劳动合同。2016年5月，肃州区保安服务公司与酒泉市保安服务总公司合并，原肃州区保安服务公司的人员并入酒泉市保安服务总公司。2010年6月至2019年4月30日，原告被派至国泰君安证券公司保安岗位工作；2019年4月30日至2019年8月31日，原告被派至区财政局保安岗位工作。2019年8月29日，被告酒泉市保安服务有限责任公司作出终止劳动合同通知书，告知原告因未中标，无法继续履行与原告的合同，请原告一周内办理相关手续并协商离职事宜。2019年8月31日，被告签收该通知书并离开保安公司。2019年10月18日，张建中向酒泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求保安公司支付其2019年9月至10月工资4760元、解除劳动合同经济补偿金21717元、2010年5月至2019年8月31日加班工资54240元并出具解除劳动关系的证明材料。2019年12月2日,该委作出酒劳人仲裁[2019]85号仲裁裁决书，裁决保安公司支付张建中经济补偿金16577.50元（1745元/月*9.5个月），驳回其他仲裁请求事项。原告不服该裁决，提起诉讼。另查明，原告离职前12个月工资发放情况为：2018年9月1720元、2018年10月1720元、2018年11月1720元、2018年12月1720元、2019年1月1720元、2019年2月1720元、2019年3月1720元、2019年4月1720元、2019年5月1820元、2019年6月1820元、2019年7月1820元、2019年8月1820元，平均工资为1753.33元。2019年10月15日发放9月待岗工资1080元。原告提供的交易流水明细清单中显示的春节加班费，原告均标注实为春节过节费。2019年6月6日及7月10日发放的加班工资，原告均标注是同岗位的其他人请假，其代替他人上班产生的加班费。一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷，双方争议的焦点有三个：一是原告主张的2019年9月至10月工资能否成立，二是被告应向原告支付的经济补偿金的数额，三是原告主张的加班工资能否支持。1.关于原告主张的2019年9月至10月工资。根据本案查明的事实，被告作出终止劳动合同决定后，原告未提出异议，并在签收该决定后离职，双方劳动关系于2019年8月31日已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定，被告于2019年9月向原告支付的1080元应属解除劳动合同的额外一个月工资，被告支付该工资数额低于原告离职前12个月的月平均工资1753.33元，应向原告补发差额673.33元，对原告主张的该部分工资，予以支持。2019年9月至10月，原告再未向被告提供劳动，其主张超过673.33元的工资，于法无据，不予支持。2.关于被告应向原告支付的经济补偿金的数额。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等。原告主张每月发放的660元养老金补助应当计入工资，不符合法律规定，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，被告应当向原告发放经济补偿金16656.64元（1753.33*9.5个月）。3.关于原告主张的加班工资能否支持。原告在被告公司从事保安工作，其工作岗位和工作内容的特殊性，决定了原告的工作具有一定值班值守的性质，且被告按月向原告支付了相应待遇，原告提供的交易流水明细亦显示，2019年6月、7月发放的加班工资是因同岗位其他人请假，原告替班所产生，并非正常工作时间所产生，故原告主张2010年5月至2019年4月30日正常工作期间加班工资25787元的理由不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，判决：一、被告酒泉市保安服务有限责任公司于判决生效后10日内支付原告张建中经济补偿金16656.64元；二、被告酒泉市保安服务有限责任公司于判决生效后10日内支付原告张建中工资673.33元；三、驳回原告张建中的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告张建中负担。二审中，当事人均没有提交新证据。经本院二审审理查明，一审法院已查明的基本事实无误，本院予以确认。本院认为，关于案涉养老保险补助是否属于张建中工资的问题。经查，案涉养老保险补助系用人单位酒泉市保安服务有限责任公司为替代其社保参保义务而向劳动者张建中支付的社保补贴，性质上不同于物价补贴、生活费补贴，故不应计入张建中的工资总额，一审判决对此认定无误。关于张建中2018年4月至2019年4月的加班工资问题。经查，张建中在该期间从事的是保安工作，其虽在周末和节假日上班，但因其工作岗位和工作内容的特殊性，决定了张建中的工作具有值班值守的性质，故一审法院未支持其主张的加班工资，亦无不当。关于张建中主张的2019年10月的工资。经查双方劳动关系已于2019年8月31日解除，张建中的该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确，关于不予支持的理由，一审法院已经对进行了充分的阐述，二审不再赘述。综上所述，上诉人张建中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张建中负担。本判决为终审判决。审判长 贾元江审判员 王振生审判员 郑 杰二〇二〇年九月三十日书记员 侯学聪