辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4677号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁祥林，男，汉族，1978年9月14日出生，无职业，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：张伟，辽宁圣邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芸，辽宁圣邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连大世界家居广场鹿鼎石材经销处，住所地大连市沙河口区五一广场**大连大世界家居广场****，注册号：210204600030676。经营者：王丽丽。上诉人（原审被告、反诉原告）：王丽丽，女，汉族，1982年9月12日出生，大连大世界家居广场鹿鼎石材经销处经营者，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告、反诉原告）：贾瑞涛，男，汉族，1984年4月30日出生，大连大世界家居广场鹿鼎石材经销处职员，住大连市沙河口区。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人宁祥林因与上诉人大连大世界家居广场鹿鼎石材经销处、王丽丽、贾瑞涛装饰装修合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁祥林上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽共同返还工程款629961.1元并支付利息，利息以629961.1元为基数，自2018年5月23日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；一、二审诉讼费、鉴定费由鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽承担。事实和理由：应以鉴定机构出具的净面积计算的970038.9元为施工造价，一审认定施工造价为展开面积计算的1391009元属于事实认定错误。合同及报价单上未约定工程量以展开面积计算，宁祥林妻子在施工图纸上签字，是对理石安装花纹样式的认可，并不是以展开面积计算工程量及工程造价的认可。合同及报价单的意思表示是以净面积计算施工量。实际施工在施工图纸基础上已发生变更，依据施工图纸也无法得出对一方公馆的施工造价，应以鉴定机构两次在一方公馆实测的净面积得出的970038.9元为施工造价。鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽应共同承担返还工程款及支付利息的义务。贾瑞涛、王丽丽均在合同上签字，贾瑞涛在合同空白处亲笔书写补充条款并再次签字，贾瑞涛、王丽丽是以债务加入的意思表示加入到合同当中，属于合同相对方。依据《民法总则》第五十六条之规定，贾瑞涛、王丽丽、鹿鼎石材应共同向宁祥林承担义务。鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽答辩意见与上诉事实理由相同。鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判支持其一审反诉请求或发回重审；宁祥林承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：案涉合同约定的价款为90万、施工面积404平方米，现场核实工程量为759平方米，并于2017年11月9日确认施工图纸时间。2018年1月16日在理石加工基本完成后必微信给宁祥林结算单结算值190万，未超过图纸确认后的90天。宁祥林未提出异议而于第二天付款30万元，该付款行为是对结算单的确认。后宁祥林未按照合同约定付款，我方有权停止施工。一审鉴定报告严重违背事实、严重漏项，应重新鉴定，对我方提出的测量面积及工程量的异议未做任何答复。一审法院认定我方已按照合同约定实际为宁祥林加工未安装部分理石工程量于法无据。从未安装部分的对方施工价值、我方报价及鉴定部门鉴定价值对比，鉴定部门价值明显低估，鉴定公司鉴定标准违反现实施工标准及当事人确认标准。宁祥林在合同履行过程中，未经任何通知、单方解除合同，属于根本违约，除了应当向我方支付已经安装的理石工程价款，还应当支付我方存放在宁祥林房屋的理石料款、已经按照图纸加工完毕，存放在我方库房的理石料款，并按照我方预期利益进行赔偿。一审判决认定补充条款约定高于格式条款的效力，没有事实和法律依据。一审判决认定补充条款与订货/送货合同内容相互矛盾，没有事实和法律依据。一审判决免除了双方“先付款后送货安装”的履行方式，没有事实和法律依据。一审判决直接赋予宁祥林只要我方“延误工期”，不管原因和情况，宁祥林不用协商、不能通知就直接将施工方撵出现场，解除合同的权利，还判令我方赔偿他的损失，严重显失公平。鉴定范围包含了工程价款的鉴定事项，但鉴定机构没有对理石的基本种类和实际市场价格进行认定。鉴定内容明显遗漏了已经加工完毕、放置在宁祥林房屋内随时准备安装的理石。宁祥林辩称，不同意鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽的上诉请求。一审判决认定鹿鼎石材违约正确，鹿鼎石材履行施工义务不以宁祥林付款为前提，针对书面合同的全部价款，宁祥林已支付完毕。宁祥林不认可鹿鼎石材单方制作的结算单。补充鉴定说明中鉴定机构以净面积计算的一方公馆已施工理石造价970038.9元正确。原合同约定按实际发生量计算，实际发生量应以净面积即理石的表面积计算。对于双方对鉴定结论的异议，鉴定机构也给予了回复，不存在对异议未做核实的情况。一方公馆实际施工较图纸已经发生了变更，依据施工图纸无法计算出真实的施工造价。鉴定并未遗漏地下室部分的施工面积。库存材料与一方公馆的装修不具有关联性。鹿鼎石材未提供证据证明库存石材是为案涉装修准备的。补充条款是贾瑞涛亲笔书写且在合同最后位置，效力应高于此前的格式条款。格式条款中与补充条款相抵触的应以补充条款为准，合同中的工期以90天为准，没有任何的附加条件，超过就是违约。宁祥林多次要求贾瑞涛施工，但他种种理由拒不施工，不给钱就不施工。鉴定的程序是合法的，第一次鉴定结果出来后，依申请鉴定中心的鉴定人员出庭接受了质询，也出具了补充意见，宁祥林坚持以净面积为准。鉴定结论中的价格都是按照双方当事人签订的报价单确定，也不存在贾瑞涛所述的市场价格问题，宁祥林认可报价单价格。宁祥林向一审法院起诉请求：1.鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽共同返还多支付款项664161.1元及利息：自2018年5月23日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至款项还清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽共同赔偿房屋租金损失和物业费损失91377元。鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽反诉请求：原告支付给被告剩余货款517977元，并自2018年4月25日按银行同期贷款利率支付利息至款项还清之日止。一审法院认定事实：2017年9月2日，宁祥林与鹿鼎石材签订《大世界家居广场订货/送货合同》约定：产品名称：大厅楼梯（星白）、大厅楼梯（星白复合板）、二楼卫生间（鱼肚白）、三楼卫生间（鱼肚白复合板）、二层二个卫生间（爱马仕灰）、劳伦斯金、一层卫生间（金丝白玉）。本合同总价款998650元，折扣后900000元，以报价单和图纸为准，详见报价单和图纸，图纸经客户确认后加工，按实际发生量计算。总金额玖拾万元整，预付定金63万元，验货后补交余款270000元。合同中《订货须知》为格式条款，其中第5条约定：供方在收到全款后，按照合同约定按时送货。双方接、送货时间若有变动，应及时通知对方另行约定。第7条约定：您与商户签订本单据时，如有另行约定的事项，请在“备注”中注明。宁祥林在该合同顾客签字处签写姓名，王丽丽、贾瑞涛分别在厂商销售代表签字处签写姓名，鹿鼎石材在该合同加盖印章。贾瑞涛在该合同空白处填写《补充条款》：1.毛料定后，工期90天（玖拾）全部加工、安装、打磨完毕。2所有踢脚线为圆形。3.制作加工工艺以发给宁祥林微信图片为准。4.以最后图纸方案双方确认为准（确认后九十天工期）。合同签订同时出具《鹿鼎石材报价单》，确认加工项目13项及其数量、单位、单价，总价款998650元，折扣后90万元。该报价单标明：按实际发生量结算（以单价为准）安装不含辅料。2017年9月6日宁祥林支付给贾瑞涛10万元，9月13日宁祥林与贾瑞涛一起到厦门水头挑选石材，9月14日宁祥林支付60万元，9月19日贾瑞涛支付20万元，11月9日宁祥林、鹿鼎石材双方签字确认施工图纸，鹿鼎石材开始订货、加工并安装。11月13日宁祥林支付30万元，12月14日宁祥林支付10万元，2018年1月16日贾瑞涛将《一方3#最终实际结算单》通过微信发给宁祥林，并要求宁祥林付款30万元，1月17日宁祥林支付30万元，1月19日宁祥林支付2.42万元，3月12日宁祥林支付1万元。庭审中，鹿鼎石材主张至2018年1月末已完成全部理石加工及大部分的现场安装工作，宁祥林拍摄视频确认截止2018年5月23日理石装修工程未完工。本案审理期间尚有已加工完毕未安装的理石堆放在鹿鼎石材工厂。2018年5月21日，宁祥林与案外人大连棋盛石材工程有限公司签订《天然大理石加工合同》，由该公司对被告未完成工程出具报价226031.2元，5月22日宁祥林支付20万元，该公司对剩余工程施工完毕，宁祥林于2018年10月9日结清尾款9万元。庭审中，宁祥林、鹿鼎石材双方对已完成的工程量及价款无法确认，宁祥林对此申请鉴定，鹿鼎石材申请对尚未安装部分工程量及价款申请鉴定，经双方当事人选定大连市中级人民法院委托由辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司予以鉴定。该鉴定机构于2019年12月16日出具辽东鉴字（2019）第16号《鉴定意见》：一方公馆3号房屋由鹿鼎石材施工的石材数量合计310平米，价款为345684.47元；为一方公馆准备且尚未安装的石材数量为125平米，价款为566141.46元。对该鉴定结论，贾瑞涛、鹿鼎石材双方均提出异议并申请补充鉴定，2020年4月1日该鉴定机构出具《补充鉴定说明》，将原鉴定意见调整为：一方公馆3号房屋由被告施工的石材数量按净面积计算合计406.2平米，价款为970038.9元；按展开面积计算合计738.43平米，价款为1391009元。为一方公馆准备且尚未安装的石材数量为83平米，价款为188262元。宁祥林与案外人萧虹于2016年10月16日签订《房地产租赁合同》，约定：宁祥林2016年11月1日至2017年11月1日期间租赁萧虹位于中山区房屋，年租金28.5万元、抵押金2.5万元。宁祥林于2016年10月25日支付给萧虹租金和押金30万元；2017年10月11日支付14.5万元；2018年4月13日再次支付10.5万元。宁祥林于2017年5月5日缴纳给大连一方物业管理有限公司物业费67647.06元。另查，鹿鼎石材系个体工商户，王丽丽为经营者，组成形式为个人经营，贾瑞涛与王丽丽系夫妻关系。一审法院认为，贾瑞涛、鹿鼎石材签订的《大世界家居广场订货/送货合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。庭审中，鹿鼎石材主张未能继续施工是由于宁祥林未按合同第5条约定支付全款所致。本院认为，首先，因该约定为格式条款，签订本合同时约定的合同价款90万元宁祥林已按期足额支付完毕。其次，双方未就增加工程量价款进行确认亦未约定给付方式及给付时间，鹿鼎石材就不应以宁祥林付清全款作为继续施工的条件。贾瑞涛2018年1月16日以微信方式通知宁祥林最终价款为190万元并要求宁祥林支付30万元，宁祥林于次日付款30万元已完成贾瑞涛要求履行的该笔付款义务，未对贾瑞涛提出工程总价款进行确认。再次，贾瑞涛在补充条款中承诺工期为图纸确认后90天，未就工程款是否给付作为限定工期的条件，该补充条款的约定高于格式条款的效力。因此导致宁祥林、鹿鼎石材之间理石装修工程未能完成的过错在于鹿鼎石材，鹿鼎石材应就合同解除承担过错责任，赔偿宁祥林的合理损失。对鹿鼎石材实际施工完成的石材面积，鉴定意见给出两个结论。其中鉴定机构现场勘验测量的净面积与双方合同约定面积相符，但庭审中原、鹿鼎石材双方均认可合同约定面积存在漏项，且合同约定按实际发生量结算，施工前双方已就施工图纸载明的面积进行了确认，因此鉴定机构以图纸面积扣除未安装部分确认实际施工面积为738.43平米，并作出价款为1391009元的鉴定结论，予以采信。宁祥林已实际支付163.42万元，鹿鼎石材当庭表述其中3.42万元为代为购买沙子水泥款，宁祥林对此予以认可，但主张鹿鼎石材须提供相关票据方同意扣除，一审法院认为，根据双方之间微信记录、给付时间和宁祥林当庭的确认，可以认定该笔款项为支付代购沙子水泥款，因此不应计算在工程款中。宁祥林已付工程款超过鹿鼎石材实际施工价款部分208991元（1600000元-1391009元），鹿鼎石材应当予以返还。鹿鼎石材占用宁祥林款项应给付占用期间给宁祥林造成的经济损失，宁祥林主张损失自2018年5月23日起计算晚于鹿鼎石材实际占用资金起始时间，予以照准。宁祥林主张2018年5月23日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，予以照准。宁祥林要求鹿鼎石材赔偿房屋租金和物业费损失合计91377元，因无据认定系因被告未能按时完工导致的必然损失，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。鹿鼎石材未能按约定在2017年11月9日确认图纸后九十天完工，致使宁祥林于2018年5月与案外人签订合同继续完成应由被告完成的工作，双方未能履行完毕石材加工安装合同的责任在鹿鼎石材，鹿鼎石材未有证据证明宁祥林对此具有过错，且经鉴定确认宁祥林已支付超过被告实际施工工程量的对应价款，故鹿鼎石材要求宁祥林继续给付已完成部分尚欠价款并承担未安装理石部分损失的反诉请求，不予支持。鹿鼎石材系有字号的个体工商户，是依法经过工商登记的个体经济组织，对外以自己的名义独自进行民事活动，独立享受权利并承担义务，宁祥林起诉鹿鼎石材为被告即可，王丽丽、贾瑞涛不是本案适格被告。判决：一、大连大世界家具广场鹿鼎石材经销处于本判决生效之日起十日内返还给宁祥林工程款208991元及利息（利息计算方式：自2018年5月23日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至款项还清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宁祥林的其他诉讼请求；三、驳回大连大世界家具广场鹿鼎石材经销处的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16247元、鉴定费8000元（宁祥林均已预交）、反诉费8785元（贾瑞涛、王丽丽已预交），退回宁祥林4892元，由宁祥林负担8215元，鹿鼎石材负担19925元,给付时间同上。二审中，鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽提交了6张照片，拟证明鉴定结论中认定的面积和工程量存在错误。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。宁祥林对前述证据的证明事项均不予认可，主张报价单中已按种类明确了价格，并没有约定具体规格，应以报价单为准；鉴定人员已对鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽一审提出的异议进行了回复。本院经审查，对一审判决认定事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为双方当事人在履行案涉合同过程中是否存在违约行为。案涉装修工程的实际施工量是多少、装修面积如何认定。关于合同履行的问题。关于施工量和装修面积的问题。综上所述，宁祥林、鹿鼎石材、贾瑞涛、王丽丽上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,170元，由上诉人宁祥林负担10,100元、由上诉人大连大世界家居广场鹿鼎石材经销处、贾瑞涛、王丽丽负担11,070元。本判决为终审判决。审判长 王 歆审判员 王 迪审判员 王慧莹二〇二〇年九月七日书记员 牛超群