重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4354号上诉人（原审被告）:重庆腾辉建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路******，统一社会信用代码915001076992746964。法定代表人：于圣和。委托诉讼代理人：于畅游，公司员工。被上诉人（原审原告）：杨迪迪，男，1992年9月11日出生，汉族，住重庆市南川区。上诉人重庆腾辉建筑劳务有限公司（以下简称腾辉劳务公司）因与被上诉人杨迪迪劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出（2019）渝0107民初10620号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。腾辉劳务公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：双方口头约定上诉人将劳务承包给被上诉人，劳务费为没有13000元、14000元或15000元，双方之间不存在劳动关系，上诉人不应当支付被上诉人未签订书面二倍工资差额。杨迪迪答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨迪迪向一审法院请求：腾辉劳务公司支付杨迪迪2017年12月11日至2019年1月20日之间的工资100250元和每个月500元的奖金共计6683元。一审法院认定事实：2019年1月24日，腾辉劳务公司向杨迪迪出具《欠条》1张，主要载明：1、腾辉劳务公司欠杨迪迪、杨坤权两父子截止至2019年1月20日的全部劳务费69082元整；2、欠方于畅游承诺在2019年1月31日之前付清杨迪迪与杨坤权的69082元所有工资。该《欠条》欠款人处有于畅游本人签字以及腾辉劳务公司公章。杨迪迪主张《欠条》可以证明杨迪迪在腾辉劳务公司工作，双方具有劳动关系的事实。杨迪迪并未要求腾辉劳务公司支付《欠条》中载明的付款义务。又查明：杨迪迪主张其月工资为7500元/月，并主张其工资都是法定代表人于圣和和唐留英发放，并举示自己名下卡号尾号为7860的银行流水。根据银行流水可知，于*和分别于2018年4月10日给杨迪迪转账5000元、于2018年5月17日转账3000元（备注：18年3月份工资）、于2018年6月2日转账7500元（备注：代腾辉于畅游付工资）、于2018年7月4日转账2000元（备注：杨坤全杨迪迪部分工资）、于2018年7月13日转账5500元（备注：付够一个月工资七千五）、于2018年7月21日转账22500元（备注：杨坤全杨迪迪工资）、于2018年9月4日转账7500元（备注：发放一个月劳务费）、于2018年9月27日转账7500元（备注：发放一个月劳务费）、于2018年11月5日转账2500元（备注：部分劳务费）、于2018年11月27日转账3000元（备注：暂付腾辉劳务部分工资）、于2018年12月6日转账15000元（备注：付杨坤权杨迪迪劳务费）、于2018年12月29日转账1000元（备注：劳务费）、于2019年1月15日转账10000元（备注：发放劳务费），以上共计92000元。同时，杨迪迪自认腾辉劳务公司法定代表人于圣和分别于2019年2月2日给案外人杨坤全转账3万元、2019年2月3日转账1.5万元、2019年3月1日转账5000元。根据前述银行流水可知，唐*英分别于2018年1月20日给杨迪迪转账1000元、2018年1月22日给杨迪迪转账1500元、2018年2月5日给杨迪迪转账6000元、2018年2月11日给杨迪迪转账12584元，共计21084元。杨迪迪主张于畅游系腾辉劳务公司员工，其通过短信、打电话、微信等方式管理杨迪迪；并主张其通过微信告知其将银行卡号给唐留英，由唐留英给其发工资。但是，杨迪迪并未举示证据证明于畅游系腾辉劳务公司员工，也未举示该微信号的所有人和使用人都是于畅游。再查明：2019年3月4日，杨迪迪向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方之间在2017年12月11日至2019年1月20日之间具有劳动关系；2、裁决腾辉劳务公司支付杨迪迪2017年12月11日至2019年1月20日期间的工资共计100250元；3、裁决腾辉劳务公司支付杨迪迪2017年12月11日至2019年1月20日期间每个月的奖金共计6683元；4、裁决腾辉劳务公司支付杨迪迪2019年1月24日回重庆的路费803元。2019年4月23日，该委员会给杨迪迪出具《超时未审结案件证明书》，杨迪迪于当日起诉至一审法院。审理中，在（2019）渝0107民初10618号民事判决书中，一审法院依法确认了杨迪迪与重庆腾辉劳务公司在2018年3月1日至2019年1月20日期间内存在劳动关系。此外，因根据杨迪迪举示的银行流水，部分付款肯定属于两个人的款项，故一审法院要求杨迪迪明确每个人的具体金额，但杨迪迪拒不明确。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。本案中，一审法院依法向腾辉劳务公司送达了举证通知书、开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等法律文书，但腾辉劳务公司无正当理由拒不到庭，本院可以缺席判决。劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点是杨迪迪的每月工资收入。对此，本院评述如下：第一，杨迪迪每月工资为7500元。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，杨迪迪银行流水显示的付款人为于*和，该名字与腾辉劳务公司法定代表人于圣和高度相似性，因腾辉劳务公司未到庭举示相反意见，故本院按照民事诉讼高度可能性的证明标准，认定腾辉劳务公司法定代表人给杨迪迪转账的事实属实。加之，于圣和系腾辉劳务公司法定代表人，结合杨迪迪举示的《欠条》中加盖了腾辉劳务公司公章，故认定于圣和系代表腾辉劳务公司给杨迪迪转账。此外，杨迪迪在2018年3月1日至2019年1月20日期间共收到腾辉劳务公司法人于圣和发放的工资92000元，加上欠条中载明的欠付杨迪迪、与杨坤权69082元的工资，杨迪迪在前述工作期间内期间内共应收到腾辉劳务公司支付的工资161082元。其在腾辉劳务公司处案涉期间内工作了已满10个月不足11个月，结合杨迪迪陈述的其与杨坤权每月工资均为7500元的情况以及腾辉劳务公司转账备注中的“付够一个月工资7500元”等事实，故本院按照民事诉讼高度可能性的证明标准，认定杨迪迪与杨坤权每月工资7500元的事实属实，故本院认定杨迪迪每月工资为7500元。第二、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”以及该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每个月支付二倍的工资”。本案中，腾辉劳务公司在与杨迪迪建立劳动关系一个月内应当依法签订书面的劳动合同，否则应当承担支付二倍工资差额的法律责任。因杨迪迪用工之日为2018年3月1日，故腾辉劳务公司应当自用工之日的次月即2018年4月1日起向杨迪迪每月支付二倍的工资。杨迪迪每月工资为7500元/月，其日工资为（7500元/月÷21.75天）=344.83元/天。2019年1月1日至1月20日共有工作日13天，故杨迪迪在2018年4月1日至2019年1月20日之间的二倍工资差额为（7500元/月×9个月+344.83元/天×13天）=71982.79元。第三、杨迪迪应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，杨迪迪没有证据证明其与腾辉劳务公司约定了每个月500元的奖金，故杨迪迪应承担举证不能的法律后果。故本院对杨迪迪主张其每个月500元的奖金的诉讼请求，本院不予支持。遂判决：一、重庆腾辉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向杨迪迪支付2018年4月1日至2019年1月20日之间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额71982.79；二、驳回杨迪迪的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，本院予以免收。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每个月支付二倍的工资”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人认为双方是劳务承包，但没有举示任何证据予以佐证。一审法院依据上诉人在一审中举示证据认定双方之间存在劳动关系，不违反法律规定。依据上述法律规定，上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同应当依法向被上诉人支付二倍工资差额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆腾辉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年九月九日书记员 雷 梅