山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7303号上诉人（原审被告）：重庆市佳诺建筑工程有限公司，住所地重庆市。法定代表人：张武，董事长。委托诉讼代理人：徐丙勇，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南凤栖混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘书旺，总经理。委托诉讼代理人：李忠军，济南槐荫舜城法律服务所法律工作者。上诉人重庆市佳诺建筑工程有限公司（以下简称佳诺公司）因与被上诉人济南凤栖混凝土有限公司（以下简称凤栖公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳诺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回凤栖公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由凤栖公司承担。事实和理由：（一）涉案工程各部分至今尚未取得《建设工程竣工验收备案单》，尚未达到继续支付货款的条件。根据佳诺公司与凤栖公司签订的买卖合同的约定，按涉案工程的进展情况，分部分、分阶段支付合同款，无论是车库、裙楼还是高层，均约定竣工验收备案完成并取得《建设工程竣工验收备案单》后，支付至本部分已完合格工程量的70%，整个工程全部竣工并取得《建设工程竣工验收备案单》后1年内支付至已完合格工程量产值的95%，剩余5%为质保金。该约定具体明确，是双方当事人真实的意思表示，而且佳诺公司严格按合同约定履行，并已经支付至合同约定的50%。（二）一审法院盲目、武断的认定原合同约定的付款条件已不可能实现。1.济南市住房与城乡建设局（以下简称济南市住建局）作出的济建质安字[2019]5号文件仅能说明佳诺公司将面临行政处罚，但该文件并没有强制解除佳诺公司与建设单位山东融汇文创置业有限公司（以下简称融汇公司）正在履行中的建设工程施工合同。根据上述文件，佳诺公司在济南不能继续承建新的工程，但佳诺公司与建设单位融汇公司签订的建设工程施工合同仍然有效，并应当根据施工合同的约定向建设单位承担责任；2.根据佳诺公司与建设单位签订的施工合同，佳诺公司仍然需要向建设单位承担责任，承担工程的修复和加固义务，在工程的修复和加固过程中必然需要掏空原来强度不合格的混凝土，更换强度合格的混凝土，在此过程中，佳诺公司可要求凤栖公司继续向涉案工程供应混凝土，涉案工程必将达到验收合格的条件，进而达到原合同约定的付款条件。一审法院关于付款条件不能实现的认定错误。（三）佳诺公司是合法存续的企业法人，并没有被吊销或注销，且有能力承建全国各地工程，偿债能力无任何影响，虽然济南市住建局作出的济建质安字[2019]5号文件，但该文件仅能说明佳诺公司在济南区域范围内承建工程受到限制，但佳诺公司并不因此丧失继续履行合同的能力，一审判决以该文件为由，擅自改变佳诺公司与凤栖公司所签订买卖合同的付款条件，以公权力强制干预当事人之间真实的意思表示，违反了民事主体之间民事行为的意思自治原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判或发回重审。另补充上诉意见：保全担保保险费并非必要费用，凤栖公司可以用其他方式为其保全措施提供担保，包括其他财产担保等，一审判决中也提到了凤栖公司可以选择以自己的财产或者他人财产提供担保，所以凤栖公司选择支付保险费的方式是其自己的选择，并不是诉讼的必须支出，不是法律规定的必要费用，因此该费用不应由佳诺公司承担。凤栖公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对凤栖公司为佳诺公司所供货物总金额及所欠金额是正确的，佳诺公司未按合同约定支付货款，在合同履行中佳诺公司未按合同约定支付50%货款，并且在2019年4月4日被济南市住建局作出济建质安字[2019]5号文件，佳诺公司被清出济南市市场，佳诺公司也无法完成后续工作，因此，请求二审法院查明事实，维持原判，依法驳回佳诺公司的上诉。凤栖公司向一审法院起诉请求：1.依法判令佳诺公司支付凤栖公司货款15467459.11元及经济损失；2.本案诉讼费及其他费用由佳诺公司承担。一审法院认定事实：2017年4月20日，凤栖公司(乙方）与佳诺公司(甲方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，双方约定：凤栖公司为佳诺公司承建的山东融汇城玫瑰公馆二期（B2地块）一、二标段施工总承包工程供应混凝土；……第四条价款结算及支付一、进度款：1、车库部分：车库主体部分施工完毕（含±0.00顶板）且在塔楼主体完成三分之二后，经建设方、监理公司验收合格后，支付至本部分已完合格工程量产值的50%，本部分工程竣工验收备案完成并取得《建设工程竣工验收备案单》后，支付至本部分已完合格工程量的70%；2、裙房部分：裙房主体部分施工完毕，经建设方、监理公司验收合格后，支付至本部分已完合格工程量产值的50%；本部分工程竣工验收备案完成并取得《建设工程竣工验收备案单》后，支付至乙方至本部分已完合格工程量产值的70%；3、高层部分：本塔楼主体部分18层施工完成，经建设方、监理公司验收合格后，支付至本部分已完合格工程量产值的50%；本塔楼主体施工完毕，经建设方、监理公司验收合格后支付至本部分已完合格工程量产值的50%；本部分工程竣工验收备案完成并取得《建设工程竣工验收备案单》后，支付至本部分已完合格工程量产值的70%；二、结算款：车库、裙房、高层部分全部工程竣工验收备案完成并取得《建设工程竣工验收备案单》后1年内，支付至本部分已完合格工程量产值的95%；剩余5%作为质保金，质保金在车库、裙房、高层部分全部工程竣工验收备案完成并取得《建设工程竣工验收备案单》后2年内支付。三、发票类型：增值税专用发票，税率3%。四、甲方未按本合同约定期限给付价款，乙方可提前5日书面通知甲方暂停供应混凝土；……第七条违约责任非不可抗力单方面停止履行本合同给甲方造成损失的，乙方应按合同价款的千分之三向乙方计付违约金。合同签订后，凤栖公司即按约定向佳诺公司供应混凝土。经双方结算，截止2018年11月30日，凤栖公司为佳诺公司承建的上述工程供应混凝土货款总价值为30038629.33元，其中落款时间为2018年10月31日的混凝土结算书中有三张（载明的货款分别为62085元、31635元、74720元），佳诺公司主张该三张结算单不是本案合同约定的B2地块的供货，不是本案的审理范围。对此，凤栖公司称，该部分货款数量比较少，当时签订合同主要是往B2地块送混凝土，涉案的融汇城玫瑰公馆A地块也是佳诺公司承建的，佳诺公司需要混凝土时需要提前下通知，通知凤栖公司混凝土供货总量，涉案的三部分混凝土是因为佳诺公司下计划的时候下多了，然后将混凝土运到施工现场的时候不再卸到B2地块，而是卸到A地块，关于A地块混凝土供货双方未签订书面合同。佳诺公司认为，B2地块的供货只应按照B2地块的合同进行结算，凤栖公司把货供到了A地块，相应的货款应当用A地块的合同进行结算，不应当放到本案中予以处理。佳诺公司已支付凤栖公司货款14571170.22元，尚欠货款15467459.11元（含凤栖公司为融汇城玫瑰公馆A地块向佳诺公司所供的混凝土货款62085元、31635元、74720元）未付。2019年4月4日，济南市住建局作出济建质安字[2019]5号文件，即《济南市住房和城乡建设局关于对济南融汇城玫瑰公馆二期质量问题相关责任单位及责任人处理意见的通报》，主要内容如下：各有关单位：2018年10月5日，济南融汇城玫瑰公馆二期车库工程在施工过程中局部顶板发生坍塌，未造成人员伤亡。目前，该项目二期地下车库和主楼1-6号楼鉴定检测及设计单位计算复核工作已完成，问题原因已基本查清，系建设单位管理不善、施工单位未严格按照施工技术标准施工、监理单位监理不到位造成。依据《建设工程质量管理条例》有关规定，将对相关单位及人员处理意见通报如下：一、对建设单位融汇公司移送行政处罚并将其不良行为记入房地产企业信用档案。二、对施工单位佳诺公司移送行政处罚，给予信用扣分惩戒，清出我市建筑市场，建议当地主管部门降低其资质等级。三、对监理单位山东建院工程监理咨询有限公司移送行政处罚，给予信用扣分惩戒，建议上级主管部门降低其资质等级；对其项目总监予以暂停执业一年。四、对济南市大地勘测基础检测中心移送行政处罚并移送技术监督部门进一步处理。全市各参建单位应引以为戒，进一步强化建筑工程质量管控意识，强化责任意识，加强内部管理，确保结构质量和安全生产，杜绝此类问题的发生。佳诺公司认为，济南市住建局作出的文件不能证明凤栖公司所主张的混凝土货款已经达到了付款条件，相关部门作出该文件的根本原因是因为凤栖公司所提供的混凝土质量存在问题，导致B2地块车库坍塌，佳诺公司为此提交了山东省建筑工程质量监督检验测试中心于2018年12月10日作出的山东融汇城·玫瑰公馆二期B2地块1#楼至6#楼的鉴定报告、山东建大工程鉴定加固研究院于2019年1月15日、2月18日、3月13日、3月20日作出的融汇城·玫瑰公馆二期（B2地块）1#至6#住宅楼、地下车库基础及补测鉴定报告、1至6号楼混凝土供应商混凝土浇筑部位图表6张、政府工作组关于融汇城玫瑰公馆二期客户维权协调答复文件通稿、齐鲁网关于玫瑰公馆二期质量维权政府工作组提出解决方案的报道截图、山东广播电视台闪电新闻关于玫瑰公馆二期质量维权政府工作组提出解决方案的报告截图等证据。凤栖公司认为，涉案工程出现质量问题与凤栖公司没有任何关系，应由政府职能部门认定的各相关单位承担相应责任。凤栖公司为此提交了涉案工程的1号楼至6号楼以及地下车库混凝土交货检验记录表、混凝土试块立方体抗压强度检测报告、混凝土抗渗性能检测报告，经检验凤栖公司供应的混凝土是合格产品，并且该报告中有凤栖公司、佳诺公司双方及工程监理单位、鉴定部门盖章确认，证明凤栖公司供应的混凝土是合格的。佳诺公司对凤栖公司所提交的该部分证据真实性不予认可。凤栖公司主张，合同中虽没有详细注明经济损失，但根据合同第7条约定的凤栖公司方的责任，按照权利与义务对等原则，佳诺公司未能及时支付凤栖公司货款，也应当以欠款金额15467459.11元为基数，按日千分之三自2019年4月5日起至实际付清之日向凤栖公司支付经济损失。凤栖公司主张，本案诉讼期间，凤栖公司申请财产保全，由中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部提供担保，支出了保险费10400元，该费用要求由佳诺公司承担。一审法院认为，凤栖公司、佳诺公司于2017年4月20日签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。佳诺公司虽然主张凤栖公司所供的混凝土有质量问题，但其在案中提交的证据尚不足以证实其主张。在合同履行过程中，凤栖公司将部分混凝土未送到合同约定的涉案工程B2地块，而是卸到了A地块，因凤栖公司、佳诺公司双方未对A地块混凝土的供货签订书面合同，故凤栖公司所供该部分混凝土货款可在本案中一并予以处理。因济南市住建局于2019年4月4日作出济建质安字[2019]5号文件，将佳诺公司清出我市建筑市场，故凤栖公司、佳诺公司原合同约定的付款条件已不可能实现，因此凤栖公司要求佳诺公司支付所欠的混凝土货款15467459.11元（含凤栖公司为融汇城玫瑰公馆A地块提供的混凝土货款62085元、31635元、74720元），理由正当，一审法院予以支持。因凤栖公司、佳诺公司未约定逾期付款损失计算方式，故凤栖公司主张的经济损失应自其起诉之日起计算至全部还清之日止，以欠款总额15467459.11元为基数，截止2019年8月19日的损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至实际清偿之日止的损失应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。凤栖公司申请财产保全可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，其支出的保险费10400元系合理必要费用，凤栖公司要求佳诺公司支付该费用，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、佳诺公司于判决生效之日起十日内支付凤栖公司货款15467459.11元；二、佳诺公司于判决生效之日起十日内赔偿凤栖公司经济损失（均以15467459.11元为基数，自2019年7月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、佳诺公司于判决生效之日起十日内赔偿凤栖公司财产保全保险费10400元；四、驳回凤栖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114600元，由佳诺公司负担；财产保全费5000元，由佳诺公司负担。本案二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为1，涉案剩余货款的付款条件是否成就；2，关于佳诺公司申请质量鉴定问题；3涉案保全保险费是否由佳诺公司承担。关于焦点1，首先，双方合同对付款条件进行了约定，即主体施工完毕，经建设方、监理公司验收合格付至已完工程量的50%。现双方均认可涉案工程已主体完工，佳诺公司付款并未达到合同约定的货款总额的50%，构成违约。凤栖公司已按照合同约定履行全部合同义务，佳诺公司主张凤栖公司提供的混凝土存在质量问题，但未能提交有效证据证实。且涉案工程在施工过程中，因建设单位及施工方原因导致出现坍塌事故，济南市住房和城乡建设局作出济建质安字[2019]5号文件，对佳诺公司进行了处罚，并将其清出济南建筑市场。虽然一审法院据此认定原合同约定的剩余货款的付款条件已不可能实现欠当，但在涉案工程已于2018年10月31日主体封顶的情况下，非因凤栖公司的原因导致工程长期不能进行竣工验收，从而无法取得相关的竣工验收资料，现佳诺公司以涉案工程至今尚未取得《建设工程竣工验收备案单》为由抗辩不具备付款条件，对凤栖公司而言有失公平。凤栖公司主张佳诺公司支付全部剩余货款，合理合法，一审法院予以支持并无不当。关于焦点2，根据双方签订的《济南市预拌混凝体买卖合同》的约定，涉案预拌混凝土运输至交货地点后，混凝土的取样、检验（坍塌度）、抗压强度试件的制作、养护，试件的抗压强度实验及特殊要求的检验项目检验工作由佳诺公司聘用相应资质的检测机构负责。一审中凤栖公司已提供由佳诺公司指定的检验单位出具的“预拌混凝土交货检验记录”，监理单位及佳诺公司进行签章确认，检测的各项指标均为合格。虽然佳诺公司提交了其自行委托机构出具的鉴定报告，但凤栖公司对此不予认可，仅凭该报告亦无法证实混凝土本身存在质量问题。综上，现有证据不足以证实凤栖公司所提供的混凝土存在质量问题，且其并未对质量问题提起反诉，对于佳诺公司提出的质量鉴定申请，本院不予准许。关于焦点3，涉案保全保险费系因财产所发生的费用，属必要的诉讼费用。凤栖公司主张佳诺公司承担该费用，符合法律规定，一审予以支持并无不当。综上，佳诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114600元，由上诉人重庆市佳诺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年九月二十七日书记员  张希静