文书内容河南省桐柏县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1330刑初681号公诉机关河南省桐柏县人民检察院。被告人刘聪，男，1993年2月21日出生，汉族，中专文化，上海汇鑫网络科技有限公司组长，现住山东省莱西市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月18日被山东省莱阳市公安局抓获，同年7月18日至7月23日被临时羁押于山东省莱阳市看守所，同年7月24日被桐柏县公安局刑事拘留，同年8月30日经桐柏县人民检察院批准逮捕，同日由桐柏县公安局执行逮捕。辩护人李钢，河南平原律师事务所律师。被告人徐黎明，男，1986年8月24日生，汉族，大专文化，上海汇鑫网络科技有限公司组长，户籍地江苏省响水县，现住江苏省响水县。因涉嫌诈骗罪于2019年7月30日被江苏省响水县公安局西城派出所抓获，同年7月31日至8月8日被临时羁押于江苏省响水县看守所，同年8月9日被桐柏县公安局刑事拘留，同年8月30日经桐柏县人民检察院批准逮捕，同日由桐柏县公安局执行逮捕，2020年1月21日被本院取保候审。辩护人张锋俊，河南兴淮律师事务所律师。桐柏县人民检察院以桐检一部刑诉〔2019〕294号起诉书、桐检一部刑变诉〔2020〕4号变更起诉决定书指控被告人刘聪、徐黎明犯诈骗罪，于2019年11月11日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐柏县人民检察院指派检察员江禹伸、吉跃出庭支持公诉，二被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年6月份以来，詹贵平伙同曹宇、高祥龙、徐志峰、胡守强（五人均另案处理）、高地灵（在逃）等人在江苏昆山市利用上海御桑商贸有限公司的名义，詹贵平占股28%、曹宇、高祥龙、徐志峰、高地灵分别占股18%，利用软件公司定制虚假的股票期权平台（宏成期权、荣景期权、鸿本策略等），并通过赵玺、陈志祥的上海汇鑫网络有限公司等代理公司，招聘组织业务员，诱骗被害人在平台充值购买虚假期权产品的办法实施诈骗。2017年12月份前后，陈志祥经被告人刘聪介绍认识赵玺，陈志祥、赵玺二人经过商量决定在上海市闵行区绿地科技岛4号楼308室成立一家公司。赵玺于2018年3月份作为法人注册了上海圈额网络科技有限公司，并以该公司名义在招聘网站上发布招聘信息（公司实际对外宣称名为：汇鑫网络），并和曹宇、高祥龙等人成立的上海御桑商贸有限公司签订协议，利用软件公司定制虚假的股票期权平台（宏成期权、荣景期权、鸿本策略等），陈志祥作为该公司的总经理招聘胡第一为公司总监，刘聪、徐黎明、肖高军、张钢等人为组长，孙子龙、罗景龙等人为业务员诱骗受害人在平台充值购买虚假的期权产品。被告人刘聪共实施诈骗犯罪事实13起，累计诈骗数额733553.777元，被告人徐黎明共实施诈骗犯罪事实4起，诈骗数额为149310.16元。公诉机关据此认为，被告人刘聪、徐黎明的行为构成诈骗罪，提请对被告人依法惩处，并当庭提供了相关证据。被告人刘聪对起诉书指控的犯罪事实和犯罪数额均无异议，对罪名有异议。辩护人李钢的辩护意见是：1、被告人刘聪的行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪；2、被告人刘聪应当认定为从犯；3、被告人刘聪具有坦白情节，系初犯，建议对其从轻处罚在三年以下量刑并适用缓刑。被告人徐黎明对起诉书指控的犯罪事实及犯罪数额均无异议，对罪名有异议。辩护人张锋俊的辩护意见是：1、被告人徐黎明的行为不应认定为诈骗罪，应当定性为非法经营罪；2、对起诉书指控的2018年8月数额为21000元的业务成交单有异议，认为该笔数额的业务成交单上的签字不是徐黎明本人所签，且业务成交时被告人徐黎明已从公司离职，应当将该笔数额从徐黎明的犯罪总额中扣减；3、被告人徐黎明应认定为从犯；4、被告人徐黎明积极退赃，建议对被告人徐黎明从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，上海御桑商贸有限公司（以下简称御桑公司）登记于2016年12月9日，法定代表人、执行董事高祥龙，监事徐志峰；2018年5月10日，御桑公司以1元人民币转让给詹贵平，2018年6月17日备案变更为执行董事詹贵平，监事包有顺；曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平（四人均另案处理）、高地灵（在逃）五人为御桑公司的股东，约定詹贵平占28%的股份，曹宇、徐志峰、高祥龙、高地灵分别占18%的股份，合作开发个股期权平台，曹宇负责全面工作，高祥龙、徐志峰主要负责招代理商，詹贵平主要负责后台操作，高地灵主要负责财务，五人对于平台的运行模式及后台操作方式均明知；胡守强（另案处理）负责给御桑公司招代理商及软件的运营，工资以底薪加提成的方式发放。御桑公司无证券从业资质，股东及业务员亦均无证券从业资格证。期间，曹宇联系软件公司，软件公司根据曹宇等人提的要求先后为御桑公司制作了“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”等虚假的个股期权业务平台，三个个股期权业务平台只是名称不同，内容及操作模式相同。曹宇等人利用御桑公司的公户在上海杉德支付、汇付宝、支付宝等开户，作为平台的支付接口。赵玺、陈志祥系御桑公司的代理商，与御桑公司之间根据客户的亏损金额，按照一定的比例进行分成。赵玺、陈志祥在上海市闵行区租用写字楼，以汇鑫网络科技有限公司（以下简称汇鑫公司）的名义招聘员工，汇鑫公司及其招聘的员工无证券从业资质及证券从业资格证。赵玺、陈志祥安排公司员工冒充证券公司的工作人员，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给客户拨打电话，利用话术以投资个股期权的名义、夸大公司实力、PS盈利图等方法招揽目标客户，使被害人陷入错误认识后在其代理的“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值。汇鑫公司的组织架构为：赵玺为老板，陈志祥为总经理，胡第一（三人均另案处理）为市场部经理（总监）；汇鑫公司内部分为三个组，每组由组长及组员组成。三个组分别为：一组组长肖高军（另案处理），组员罗景龙（另案处理）、杨曼曼等；二组组长张钢（另案处理），组员李东、徐富杰等；三组组长被告人刘聪，组员孙子龙（另案处理）和刘雪梅等，2018年3月份至6月份被告人徐黎明在御桑公司工作期间曾担任组长，后于2018年6月份离职，2018年8月份又回到御桑公司工作并担任第四小组组长，后于2018年12分再次离职，徐黎明离职后其担任组长的小组解散，该组在职的业务员归属到其他小组。胡第一负责公司的日常业务运营、员工培训及以“股票分析师”的身份配合组长、业务员对每组招揽的客户进行进一步诱骗。组长具体负责业务的开展、配合组员诱骗客户充值及组员的管理。组员使用公司下发、培训的“话术”，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给陌生客户拨打电话，声称公司平台是一家正规平台，有专业股票分析师，并可提供专业指导，赚钱几率大等，赢得客户信任后，添加客户微信；然后通过向客户发送虚假模拟账户盈利图等方式捏造平台能够盈利的事实，诱骗客户在手机上下载、注册平台A**，并在平台上充值，然后，组长和总监以分析师、操盘手等身份进一步介绍公司产品，给客户推荐股票，让客户买入。汇鑫公司的总监、组长、组员的工资均由底薪加提成组成，总监的提成与小组发展的客户充值金额挂钩，组长的提成与该组发展的客户充值金额挂钩，组员的提成与自己发展的客户充值金额挂钩。御桑公司的代理商汇鑫公司诱骗发展的客户在“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充值后，资金通过平台的支付接口进入御桑公司的公户。然后，通过以下两种方式进行“交易”和获利：一是资金进入券商市场。御桑公司跟券商对接，通过券商对场外交易进行询价，询到最低价格后，当客户在平台注册充值购买平台上的股票之后，御桑公司会在券商询价的基础上提高“权利金”比例，通过手动修改后台数据的方式，生成该支股票的平台价格，人为提高客户的盈利门槛。二是资金不进入券商市场。客户在平台上注册进行充值后，购买平台上的股票，这部分资金掌控在御桑公司手里，公司通过人工设定价格、后台人工修改数据、强制平仓等方式，达到将客户资金非法占有的目的。客户在御桑公司充值的资金，仅有小部分进入券商市场，大部分未进入券商市场。御桑公司获利后，按照事先与汇鑫公司的约定比例进行分成。二被告人的具体犯罪事实如下：一、2018年8月至9月，孙子龙、胡第一伙同被告人刘聪诱骗桐柏县居民曾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗259670元；二、2018年11月，孙子龙、胡第一伙同被告人刘聪诱骗陕西省西安市长安区居民庾某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗80290元；三、2018年7月，孙子龙伙同被告人刘聪诱骗云南省曲靖市居民林某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗26000元；四、2018年11月，孙子龙、胡第一伙同被告人刘聪诱骗重庆市九龙坡区居民李某1在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗41788元；五、2018年7月，孙子龙伙同被告人刘聪诱骗陕西省宝鸡市金台区居民敬某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗40000元；六、2018年12月，刘雪梅、被告人刘聪伙同胡第一诱骗辽宁省丹东市振安区居民满某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗103000元；七、2018年7月，刘雪梅伙同被告人刘聪诱骗贵州省仁怀市居民黄某在“宏成期权”平台充值，被害人共计被骗9632.57元；八、2018年10月，陈旺、被告人刘聪伙同胡第一诱骗内蒙古呼和浩特玉泉区居民罗某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗9600元；九、2018年10月，龚成龙（另案处理）、被告人刘聪伙同胡第一诱骗河南省郑州市金水区居民应素平在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗20720元；十、2018年11月，龚成龙、被告人刘聪伙同胡第一诱骗广东省深圳市宝安区居民李某2在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗13770元；十一、2018年12月，龚成龙、被告人刘聪伙同胡第一诱骗浙江省诸暨市居民陈某在“鸿本策略”内充值，被害人共计被骗90000元；十二、2018年8月，吴丽娜（另案处理）、被告人刘聪伙同胡第一诱骗江苏省苏州市吴中区居民严某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19900元；十三、2018年7月，吴丽娜伙同被告人刘聪诱骗河北省唐山市丰润区居民连某在“宏成期权”内充值，被害人共计被骗19183.2元。十四、2018年8月，杨曼曼、被告人徐黎明伙同胡第一诱骗山西省长治市潞州区居民赵某划在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗76410元；十五、2018年11月，杨曼曼、被告人徐黎明伙同胡第一诱骗广东省深圳市龙华新区居民陶某在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗37000元；十六、2018年9月，方文波（另案处理）、被告人徐黎明伙同胡第一诱骗武汉市江岸区居民李某3在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗25900.16元；十七、2018年8月，吴丽娜、被告人徐黎明伙同胡第一诱骗广东省茂名市茂南区居民吴水在“荣景期权”内充值，被害人共计被骗10000元。综上，被告人刘聪共实施诈骗犯罪事实13起，诈骗数额733553.77元；被告人徐黎明共实施诈骗犯罪事实4起，诈骗数额149310.16元。另查明，被告人徐黎明在公安机关退缴违法所得20150元，在法庭审理过程中被告人刘聪退缴违法所得90000元，缴纳罚金90000元，被告人徐黎明退缴违法所得40000元，缴纳罚金60000元。二被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。被告人徐黎明在检察机关签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。桐柏县公安局于2019年3月10日将御桑公司在杉德支付网络服务发展有限公司开立的账户金额5723141.82元冻结。该冻结款项系本案被告人及其同案犯实施诈骗活动所得，本院在（2019）豫1330刑初752号刑事判决书中已作出予以追缴的处理结果。认定上述事实的证据如下：1、被告人刘聪、徐黎明的人口基本信息，证实二被告人的基本情况；2、到案经过，证实被告人刘聪、徐黎明均系被抓获到案的事实。3、前科情况查询证明，证实了被告人刘聪、徐黎明均无前科的事实；4、被告人刘聪、徐黎明的供述；5、业务员孙子龙、杨曼曼、刘雪梅的供述；6、被害人曾某、庾某、林某、李某1、敬某、满某、黄某、罗某、应素平、李某2、陈某、严某、连某、赵某划、陶某、李某3、吴水的陈述及汇款银联截图、银行账单、银行转账明细、支付宝转账记录、支付宝公司交易明细、支付宝电子客户回单、支付宝转账截图、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录、手机转账截图、资金说明等证据，证实了被害人曾某被骗259670元、庾某被骗80290元、林某被骗26000元、李某1被骗41788元、敬某被骗40000元、满某被骗103000元、黄某被骗9632.57元、罗某被骗9600元、应素平被骗20720元、李某2被骗13770元、陈某被骗90000元、严某被骗19900元、连某被骗19183.2元、赵某划被骗76410元、陶某被骗37000元、李某3被骗25900.16元、吴水被骗10000元的事实。7、客户成交单，证实了被告人成交的客户及成交数额的事实。上述证据，经当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。对于本案被告人及辩护人提出的辩解辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案定性（1）本案被告人主观上均具有非法占有客户资金的目的。御桑公司与其代理商汇鑫公司约定客户在平台交易过程中输掉的本金，由两个公司按照一定的比例进行返还分配，故该两个公司的盈利归根结底均来源于客户的亏损。被告人供述、同案犯供述、证人证言等证据证实，在案被告人均明知“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台系虚假的个股期权平台，公司盈利模式是赚取被害人的亏损本金，仍通过虚构事实、隐瞒真相的方式诱导被害人前往平台进行充值，通过人工后台操控导致被害人的资金亏损进而实现公司盈利及个人提成的目的，主观上均具有非法占有被害人钱款的故意。（2）被告人客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，符合诈骗罪的客观要件。首先，汇鑫公司老板指使公司员工使用公司下发、培训的话术，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给不特定的数百名陌生客户打电话，声称公司实力很强，有专业老师指导，平台是正规平台，风险固定，在平台上充值购买股票赚钱几率大，隐瞒了客户和代理商实质上是一种对赌关系的本质。待客户下载平台A**后，公司相关人员采用假扮股票分析师、指导老师、老师助理等角色，通过向客户发送虚假交易盈利截图的方式捏造客户在平台的盈利，诱导客户对公司及平台产生信任，进而前往平台交易。其次，客户在平台入金后，御桑公司在被害人不知情的情况下通过修改平台“权利金”报价、人工修改后台数据、高杠杆、强制平仓等手段，使客户最终导致亏损，以此达到非法获利的目的。汇鑫公司和御桑公司的行为相互配合、密不可分，共同促成了客户的亏损，客观行为均符合虚构事实、隐瞒真相的行为特征。上述事实有在案被害人陈述、被告人供述、证人证言、微信聊天记录等相互印证证实。综上，对于被告人及辩护人对本案的定性所提异议，本院认为，非法经营罪在客观方面首先应该是一种经营行为，该行为之所以“非法”是因为该经营行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，非法经营罪所指的非法经营期货在客观方面也应属于一种经营行为。曹宇等人的行为虽然是以网络交易平台为名，但是组织被害人参与交易只是其行为的表象，是犯罪手段，目的在于通过该手段形成的对赌关系非法占有被害人钱款。各被告人的诈骗行为手段明显，如御桑公司采用资金不入券商、修改平台权利金报价、高杠杆等，汇鑫公司采用ps模拟账户盈利图、扮演老师、操盘手、分析师等方式,欺骗客户,客户损失的钱款最终绝大部分流入被告人的个人银行账户,被告人再通过工资、提成等与其余被告人等瓜分,被害人遭受的损失并非是正常投资过程中的风险导致的,而是在各被告人蒙蔽的情况下,受被告人的错误引导,被各被告人骗取后瓜分,各被告人的行为符合诈骗罪的行为特征,并不符合非法经营罪的行为特征。故本案被告人的行为构成诈骗罪，被告人、辩护人的相关辩解及辩护意见不予采纳。2、关于本案被告人在共同犯罪中作用的认定。被告人刘聪、徐黎明作为小组组长，以底薪加提成方式获取报酬，在其参与的犯罪环节中处于受指使、被支配的从属地位，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。故辩护人关于被告人刘聪、徐黎明系从犯的辩护意见予以采纳。3、关于本案被告人犯罪数额的认定。本案中，被告人伙同他人共同实施网络诈骗活动，应对其参与期间的全部诈骗行为承担责任。被告人刘聪、徐黎明作为小组组长，应当对其参与期间所带团队的全部诈骗数额承担责任，被告人徐黎明的辩护人称2018年8月份徐黎明不在公司，2018年8月30日杨曼曼的业务21000元应当扣减的辩护意见，经查，汇鑫网络八月考勤表显示被告人徐黎明八月份在汇鑫网络正常上班，且被告人徐黎明本人对该笔业务无异议，故辩护人的该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人刘聪、徐黎明伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，其中被告人刘聪诈骗数额特别巨大，被告人徐黎明诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘聪、徐黎明利用网络平台，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。被告人刘聪、徐黎明在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人刘聪主动退缴违法所得、主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可以酌定从轻处罚，辩护人建议对被告人刘聪从轻处罚的辩护意见予以采纳，被告人徐黎明主动退缴违法所得、主动缴纳罚金，主动认罪认罚，对被告人徐黎明可从轻处罚并适用缓刑，辩护人建议对徐黎明从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。二被告人到案后均如实供述犯罪事实，均系坦白，可酌定从轻处罚，辩护人关于二被告人系初犯、偶犯、无违法犯罪前科、认罪态度较好，建议从轻处罚的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。二被告人对被害人造成的经济损失，依法应予退赔。据此，本院根据被告人刘聪、徐黎明的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人刘聪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币90000元（已缴纳）；二、被告人徐黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）；三、被告人刘聪违法所得90000元（已缴纳）、徐黎明违法所得60150元（已缴纳）予以追缴，由收缴机关上缴国库；四、责令上述被告人退赔本院（2019）豫1330刑初681号刑事判决书中的被害人的经济损失。（清单附后）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人刘聪先行羁押6日，刑期自2019年7月24日起至2024年1月17日止；被告人徐黎明的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于河南省南阳市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  段 奇人民陪审员  张久胜人民陪审员  程 玉二〇二〇年九月十四日法官助理胡明启书记员彭鑫附：本案被告人及其同案犯退赔被害人经济损失详细清单            被害人              经济损失数额              承担连带退赔责任的被告人及其同案犯                  曾  远              259670元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、孙子龙                  庾晶晶              80290元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、孙子龙                  李庆敏              41788元              被告人刘聪，同案赵玺、陈志祥、犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、孙子龙                  敬晓辉              40000元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、孙子龙                  林路花              26000元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、孙子龙                  罗晓燕              9600元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一                  赵计划              76410元              被告人徐黎明，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一                  陶  杰              37000元              被告人徐黎明，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一                  满永和              103000元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一                  黄瑶瑶              9632.57元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、                  李正平              25900.16元              被告人徐黎明，同案犯赵玺、陈志祥曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、方文波                  应素平              20720元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、龚成龙                  李完娥              13770元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、龚成龙                  陈庐江              90000元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、龚成龙                  吴  水              10000元              被告人徐黎明，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、吴丽娜                  严近德              19900元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥、曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、吴丽娜                  连战国              19183.2元              被告人刘聪，同案犯赵玺、陈志祥曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、吴丽娜