贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑初130号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。被告人薛峰，男，1982年2月28日出生，汉族，大学文化，户籍所在地湖南省洞口县，现住北京市朝阳区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年1月21日被遵义市公安局取保候审。于2019年11月25日经本院决定继续对其取保候审。经本院决定，于2020年9月22日被遵义市公安局逮捕。现押于遵义市第一看守所。辩护人郑维专，贵州维专律师事务所律师。贵州省遵义市人民检察院以“遵检四部刑诉〔2019〕26号”《起诉书》指控被告人薛峰犯侵犯著作权罪一案，于2019年11月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员王**出庭支持公诉。被告人薛峰及其辩护人郑维专到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2011年，被告人薛峰与汪某、郑某（二人另案处理）共谋后，将汪某制作的假冒李苦禅署名画作《绿雨新晴》、假冒吴作人署名画作《荷塘清趣》、郑某制作的假冒启功署名书法《行书张继诗》及汪某与郑某共同制作的假冒启功署名画作《朱竹图》送北京华辰拍卖有限公司拍卖，于2011年11月11日成交。北京华辰拍卖有限公司扣除佣金等费用后，支付给薛峰拍卖款1742955元，其中《绿雨新晴》拍卖款910219元，《荷塘清趣》拍卖款163028元，《朱竹图》拍卖款344553元，《行书张继诗》拍卖款325155元。2015年，被告人薛峰与汪某、郑某共谋后，将其与郑某共同制作的假冒启功署名画作《新雨》及汪某制作的假冒黄永玉署名画作《荷花》送上海嘉禾拍卖有限公司拍卖，于2015年12月13日拍卖成交。上海嘉禾拍卖有限公司扣除佣金等费用后，支付给薛峰拍卖款406810元，其中，《荷花》拍卖款105570元，《新雨》拍卖款301240元。公诉机关认为：被告人薛峰以营利为目的，未经著作权人许可，制作、出售假冒他人署名的美术作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人薛峰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人薛峰对指控的事实和罪名无异议，其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人薛峰系初犯，案发后主动到案，符合自首情节，应按自首认定。2、被告人薛峰退回了违法所得。3、被告人薛峰认罪态度较好，建议对其适用缓刑。经审理查明：从2011年开始，被告人薛峰与汪某、郑某（二人另案处理）共谋后，将汪某制作的假冒李苦禅署名画作《绿雨新晴》、假冒吴作人署名画作《荷塘清趣》、郑某制作的假冒启功署名书法《行书张继诗》及汪某与郑某共同制作的假冒启功署名画作《朱竹图》送北京华辰拍卖有限公司拍卖，于2011年11月11日成交，其中，《绿雨新晴》成交价980000元；《荷塘清趣》成交价170000元；《朱竹图》成交价360000元；《行书张继诗》成交价340000元。北京华辰拍卖有限公司扣除佣金后，向薛峰支付《绿雨新晴》拍卖款910219元；支付《荷塘清趣》拍卖款163028元；支付《朱竹图》拍卖款344553元；支付《行书张继诗》拍卖款325155元。2015年，被告人薛峰与汪某、郑某共谋后，将其与郑某共同制作的假冒启功署名画作《新雨》及汪某制作的假冒黄永玉署名画作《荷花》送上海嘉禾拍卖有限公司拍卖，于2015年12月13日拍卖成交，其中，《荷花》的成交价120000元，《新雨》的成交价340000元。上海嘉禾拍卖有限公司扣除佣金后，向薛峰支付《新雨》拍卖款301240元；支付《荷花》拍卖款105570元。案发后，公安机关从买受人魏某处扣押《新雨》；从秦某处扣押《荷花》；从山东世界贸易中心处扣押《绿雨新晴》；从北京银座搜真文化艺术有限公司扣押《荷塘清趣》、《朱竹图》、《行书张继诗》。经鉴定，均系赝品。另查明，被告人薛峰于2019年1月20日向公安机关投案自首，并退赃1000000元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：（1）拍卖资料、记账凭证。证明：《绿雨新晴》落槌价为98万元，《朱竹图》落槌价为36万元，《荷塘清趣》落槌价为17万元，《荷花》落槌价为12万元，实际支付金额10.557万元，《新雨》落槌价为34万元，实际支付价款30.124万元，《行书张继诗》落槌价34万元，实际支付价款32.5155万元。（2）扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单。证明：公安机关从魏某处扣押署名启功的《新雨》一幅，从秦某处扣押署名黄永玉的《荷花》一幅，从山东世界贸易中心银座艺舟扣押署名李苦禅的《绿雨新晴》一幅，从北京银座搜真文化艺术有限公司扣押署名启功《朱竹图》、署名吴作人《荷塘清趣》、署名启功《行书张继诗》。（3）银行流水。证明：上海嘉禾拍卖有限公司、北京华辰拍卖有限公司就《荷花》、《绿雨新晴》、《朱竹图》、《荷塘清趣》拍卖价款转账给薛峰的情况。（4）扣押决定书、扣押清单。证明：薛峰退赃100万元。（5）犯罪嫌疑人基本情况。证明：薛峰作案时具有完全刑事责任年龄，且已满十八周岁。（6）到案经过。证明：薛峰于2019年1月20日主动投案。（7）证人汪某的证言。其证实：2011年期间，其拿了一些自己仿制的画给薛峰去送拍卖，其中一幅是其仿制吴作人的《荷塘清趣》交薛峰送北京华辰拍卖，一幅其仿制、郑某落款的启功的《朱竹图》交薛峰送北京华辰拍卖，一幅是其仿制李苦禅的《绿雨新晴》交薛峰送北京华辰拍卖。2015年，其拿了一幅其自己仿制的黄永玉的《荷花》给薛峰送上海嘉禾拍卖公司拍卖。汪某对截图、拍卖资料、记账凭证等进行辨认，确认《绿雨新晴》实际结算的价格是91.0219万元，其分得60.68万元。《朱竹图》实际结算价是34.4553万元，其分得其中的三分之一，郑某和薛峰各分得三分之一。《荷塘清趣》实际结算价格是16.3028万元，其分得其中的10.8685万元。《荷花》的实际结算价格是10.557万元，其分得其中的6.3342万元。（8）证人郑某的证言。其证实：2011年11月11日，薛峰将郑某制作的带有“克里”上款的假冒启功书法《行书张继诗》、《隶书杜甫诗》、《行书姜夔诗》和郑某与汪某共同制作的假冒启功署名的画作《朱竹图》送北京华辰拍卖公司拍卖，《行书张继诗》实得325155元，自己和薛峰、汪某各分得108385元，《朱竹图》实得324000元，自己与薛峰、汪某各分得108000元。2015年，郑某在薛峰提供的一幅《新雨》画作上落好启功款及印章后，由薛峰送上海嘉禾拍卖公司拍卖，结算金额为301240元，郑某分得150620元。（9）证人李某的证言。其证实：其每年都要代表山东银座美术馆参加拍卖会，但是参加的次数太多了就记不清楚了。对公账户一般使用山东世贸中心银座艺舟。（10）证人秦某的证言。其证实：其在2015年的时候参加上海嘉禾拍卖有限公司的秋季拍卖会，在这场拍卖会上购买了一幅黄永玉的作品《荷花》，图录号是0039，加佣金是138000元。（11）证人魏某的证言。其证实：2015年12月13日在上海嘉禾拍卖公司竞拍得一幅《竹石图新雨》。（12）被告人薛峰的供述与辩解。其供述：大概2011年，薛峰与郑某、汪某共谋后，拿了一些汪某或者是汪某与郑某合作仿制的字画送拍，第一幅汪某仿制后由郑某题款的启功的《朱竹图》，于2011年11月11日在北京华辰拍卖有限公司以落槌价36万元成交，扣除佣金后是34.4553万元。第二幅是汪某仿制李苦禅的《绿雨新晴》，于2011年11月11日在北京华辰拍卖有限公司以落槌价98万元成交，扣除佣金后结算款是93.9619万元。第三幅是吴作人的《荷塘清趣》，于2011年11月11日在北京华辰拍卖有限公司以落槌价17万元成交，扣除佣金后是16.3028万元。第四幅是启功的《行书张继诗》，于2011年11月11日在北京华辰拍卖有限公司以落槌价34万元成交，扣除佣金后32.5155万元。第五幅是黄永玉的《荷花》，于2011年以落槌价12万元成交，扣除费用后结算款为10.557万元。第六幅是薛峰和郑某一起仿制的启功的《新雨》，于2015年12月13日以落槌价34万元成交，扣除费用后结算款为30.124万元。薛峰帮汪某在上海嘉禾拍卖公司送拍汪某仿制的画作，共有九幅：1、程十发《喜气洋洋》，成交价115000元；2、吴作人《荷塘鱼趣》，成交价149500元；3、黄胄《牧驴图》，成交价1725000元；4、黄永玉《自在翁》，成交价218500元；5、黄永玉《荷花》，成交价138000元；6、李可染《童子牧牛》，成交价230000元；7、林风眠《竹中幽栖》，成交价379500元；8、李苦禅《映日荷》，成交价80500元；9、李苦禅《梅老花新》，成交价80500元。薛峰帮郑某在上海嘉禾拍卖公司送拍郑某仿制启功的书法《玉山堂》，这幅书法没有拍出去，一直放在上海嘉禾拍卖有限公司。（13）鉴定意见书、鉴定意见通知书、黄永玉辨认笔录等。证明：经贵州省博物馆鉴定，署名吴作人的《荷塘清趣》、署名李苦禅的《绿雨新晴》和署名启功的《朱竹图》、《行书张继诗》、《新雨》均为赝品，该结论已告知薛峰。经黄永玉辨认，署名黄永玉的《荷花》系赝品。（14）搜查证及搜查笔录。证明：公安机关依法对薛峰位于北京市朝阳区进行了搜查。（15）辨认笔录。证明：郑某、汪某辨认出薛峰。薛峰辨认出郑某、汪某。以上证据系公安机关依法收集，经庭审举证质证，具有合法性、客观性、关联性，且能形成证据锁链，证明公诉机关指控事实成立，本院依法予以确认。关于被告人薛峰非法经营数额问题。经查，涉案《绿雨新晴》成交价980000元；《荷塘清趣》成交价170000元；《朱竹图》成交价360000元；《行书张继诗》成交价340000元；《荷花》成交价120000元，《新雨》成交价340000元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”的规定，被告人薛峰非法经营数额为2310000元。关于薛峰辩护人对贵州省博物馆鉴定意见提出的异议，经查，贵州省博物馆出具的《鉴定意见书》，没有鉴定人签名，并不完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十七条第一款关于“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”的规定，但是，涉案《绿雨新晴》、《荷塘清趣》、《朱竹图》、《行书张继诗》、《新雨》等字画，同案人汪某、郑某以及被告人薛峰本人对于字画创作过程做了详细供述，能够认定上述字画系假冒他人名义仿制而成。因此，贵州省博物馆出具的《鉴定意见书》的结论与本案查明的事实一致，被告人薛峰送拍假字画的事实客观存在。本院认为，被告人薛峰以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，数额达2310000元，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项关于“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款关于“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法经营数额在二十五万元以上的；……”的规定，依法构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。对被告人薛峰应在三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。对于《绿雨新晴》、《荷塘清趣》、《荷花》、《行书张继诗》四幅假冒画作，被告人薛峰在与他人共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后被告人薛峰主动投案自首，对犯罪事实供认不讳，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”之规定，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人薛峰案发后积极退赃，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”的规定，可以酌情从轻处罚。被告人薛峰到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”的规定，可以酌情从轻处罚。综合被告人薛峰的犯罪事实，悔罪表现等情节，本院决定对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二百一十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人薛峰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百一十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月22日至2022年9月21日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）二、禁止被告人薛峰自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。三、扣押在案的字画《行书张继诗》、《新雨》予以没收，由扣押机关依法处理。四、责令被告人薛峰及共同行为人退赔山东世界贸易中心银座艺舟1742955元；责令被告人薛峰及共同行为人退赔魏某301240元；责令被告人薛峰及共同行为人退赔秦某105570元。五、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  吴雨审判员  张睿审判员  何亮二〇二〇年九月二十三日法官助理叶迪书记员霍燕