广东省江门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤07刑终267号 原公诉机关江门市新会区人民检察院。 上诉人（原审被告人）方国亮，男，1966年1月30日出生于广东省台山市，公民身份号码440************330，汉族，文化程度大专，原系台山市第二强制隔离戒毒所副所长，户籍所在地台山市****************。2019年11月7日被台山市监察委员会决定采取留置措施，因本案于同年12月2日被台山市人民检察院决定刑事拘留，同月12日被该院决定逮捕。现押于江门市新会区看守所。 辩护人梁美艳，系广东永泽律师事务所律师。 江门市新会区人民法院公开开庭审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人方国亮犯贪污罪、私分国有资产罪一案，于2020年6月22日作出（2020）粤0705刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人方国亮不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查卷宗材料和上诉材料，并讯问上诉人方国亮，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，被告人方国亮在台山市第二强制隔离戒毒所（以下简称“二戒所”）任副所长一职（主要负责报账工作）期间，于2016年3月至2019年9月，伙同该所所长谢志荣（已判刑），利用少报收入、虚报发票的手段，经其个人账户或提现的方式截留二戒所款项共计4150627.74元（均为被告人方国亮管理、控制），其中449700元用于发放民警补贴、1170178.8元用于发放辅警补贴以及该所其他开支，剩余2530748.94元被告人方国亮拒不交代去向，导致无法追缴。计被告人方国亮贪污金额2530748.94元，私分国有资产金额449700元（其个人分得44500元）。另查明，涉案私分国有资产违法所得中已追缴419200元（包括被告人方国亮的违法所得44500元），暂扣于台山市监察委员会。 认定上述事实，原审判决采信记账凭证、银行账户流水、微信聊天截图、出货清单、证人证言、被告人方国亮的供述与辩解及相关书证等证据。 原审法院认为，被告人方国亮身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；其身为本单位的直接责任人员，违反国家规定，伙同所长谢志荣通过少报、虚报的方式截留二戒所的部分收入，并以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为又构成私分国有资产罪。被告人方国亮犯数罪，依法应当数罪并罚。 被告人方国亮的贪污数额达253万多元，且拒不交待赃款去向、拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴，应认定为具有“其他特别严重情节”，结合本案被告人的犯罪情节，依法应在有期徒刑十年以上量刑，并处罚金或者没收财产。鉴于其积极退缴个人私分所获的违法所得，对其犯私分国有资产罪可酌情从轻处罚。 关于追缴私分国有资产违法所得的问题。鉴于本院在谢志荣帮助犯罪分子逃避处罚、私分国有资产一案【案号为（2020）粤0705刑初75号】中，已判决对暂扣于台山市监察委员会的涉案私分国有资产违法所得419200元予以没收，并对所私分的剩余国有资产继续追缴，故在本案中对上述违法所得不宜作重复处理。 依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第九十三条第一款、第三百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第一条第二款第（五）项、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人方国亮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币七十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币八十万元。二、对被告人方国亮尚未被追缴到案的贪污所得人民币2530748.94元继续予以追缴。 上诉人方国亮上诉提出：1、对其犯私分国有资产罪的量刑过重。2、其不构成贪污罪，其有拿发票进行报销，指控其贪污253万元有失公平，没有证据证明其截留款项。综上，请求二审法院查明事实，给予其从轻判处。 上诉人方国亮的辩护人提出：1、对原审判决认定上诉人方国亮犯私分国有资产罪，判处其有期徒刑一年并处罚金10万元没有异议。2、对原审判决认定上诉人方国亮犯贪污罪及量刑有意见，上诉人方国亮实际截留约83万元。3、上诉人方国亮不存在“拒不交代赃款去向、拒不配合追缴工作”的“其他特别严重情节”。综上，建议二审法院对上诉人方国亮犯贪污罪改判三年以上十年以下的有期徒刑为宜。 本院二审查明，原审法院认定上诉人方国亮犯私分国有资产罪、贪污罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。 对上诉人方国亮及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见，本院综合评析如下：1、关于私分国有资产罪，上诉人方国亮伙同时任二戒所所长谢志荣，利用少报收入、虚报发票的手段，经其个人账户或提现的方式截留二戒所部分款项，所长谢志荣作为负责人因犯私分国有资产罪被判处有期徒刑十个月，原审判决对上诉人方国亮在私分国有资产犯罪中的地位、作用予以区分进行量刑，量刑适当。2、关于贪污罪，有在案的证人证言、二戒所会计账簿、会计凭证、银行流水等相关证据，证实上诉人方国亮利用分管财务副所长的职务之便，将二戒所的部分款项划入其个人账户，并长期掌控进行侵吞，其行为已构成贪污罪。原审判决已对其合法收入及个人资金予以剔除，认定其贪污253多万元，且上诉人方国亮在归案后拒不交代该部分款项的去向，导致赃款无法追缴。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，上诉人方国亮的犯罪情节属于“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原审判决认定上诉人方国亮犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。综上，上诉人方国亮及其辩护人所提上诉人方国亮犯私分国有资产罪的量刑过重，上诉人方国亮不构成贪污罪，其没有截留公款253万元的上诉理由、辩护意见，与在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人方国亮身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；其身为本单位的直接责任人员，违反国家规定，伙同所长谢志荣通过少报、虚报的方式截留二戒所的部分收入，并以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为又构成私分国有资产罪，均应依法惩处，并数罪并罚。上诉人方国亮的贪污数额达253万多元，且拒不交待赃款去向、拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴，应认定为具有“其他特别严重情节”，结合本案上诉人的犯罪情节，依法应判有期徒刑十年以上量刑，并处罚金或者没收财产。鉴于其积极退缴个人私分所获的违法所得，对其犯私分国有资产罪可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人方国亮及其辩护人所提上诉理由，辩护意见的合理部分予以采纳，其他不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶毅贞 审判员  周 密 审判员  陈史豪 二〇二〇年九月二十八日 书记员  谢淑仪 附相关法律： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。