广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1640号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市华晋建筑工程有限公司。住所地：中山市石岐区*********。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：郑洪权，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟仁，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市卫华消防工程有限公司清新分公司。住所地：清远市清新区*******。负责人：陈翠婷。委托诉讼代理人：麦美群，广东明典律师事务所律师。上诉人中山市华晋建筑工程有限公司（以下简称华晋公司）、因与被上诉人广州市卫华消防工程有限公司清新分公司（以下简称卫华消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。华晋公司上诉请求：撤销一审判决，改判华晋公司向卫华消防公司支付工程款228232.50元及利息。事实和理由：一、华晋公司尚欠卫华消防公司工程款应为228232.5元。消防工程总造价为3730000元，华晋公司已经支付工程款为3050000元，扣减减少工程59295.21元（少安装湿式报警阀）、198373.60元税款、华晋公司垫支预埋工程款12900元、垫付水电费16199.10元、代购材料款82806.14元、华晋公司垫付漏水检测费、漏水维修费及人工费82193.45元后，华晋公司尚欠卫华消防公司工程款为：3730000元-3050000元-59295.21元-198373.60元-12900元-16199.10元-82806.14元-82193.45元=228232.50元。该工程款的构成亦包含了质保金186500元。二、一审判决认定从2015年8月13日开始计算266027.30元逾期付款利息，缺乏事实和法律依据。一审庭审查明，案涉工程于2017年1月23日验收合格，根据合同第2.2条约定“工程全部完工并经甲方认可后15天内，甲方支付乙方进度款80%，工程竣工验收合格且向甲方提交相应竣工备案资料及合格证后15天内，甲方支付乙方总工程款至95%，余下5%的总工程款作为工程质保金待保修期（两年）满后15天内一次性付清给乙方”，华晋公司现已经支付现金工程款305万元，代付款392472.29元以及少安装湿式报警阀工程款59295.21元，合计工程款为3501767.50元，373万总工程价款的95%为354.35万元，即华晋公司尚欠41732.50元工程款（不含质保金）未按约定支付。根据合同约定，上述拖欠工程款应当从2017年2月7日起计算逾期付款利息。2015年8月13日是卫华消防公司提交验收申请报告的日期，即2015年7月28日延后15天的日期，该日期并非合同约定的付款起始日期。因此，一审判决从2015年8月13日开始计算逾期付款时间缺乏事实和法律依据。三、一审判决认定从2017年2月7日开始计算186500元逾期付款利息，缺乏事实和法律依据。根据合同第2.2条约定，该186500元为工程质保金，从工程竣工验收之日起两年期限届满后支付，而验收合格日期为2017年1月23日，两年质保期届满后15天内支付，即应当从2019年2月7日开始计算质保金支付起始日期，即从2019年2月7日开始计算逾期付款利息，一审判决认定从2017年2月7日开始逾期付款利息缺乏事实和法律依据。四、华晋公司无逾期付款事实，且约定2%计算逾期付款利息明显过高。卫华消防公司称案涉工程于2015年5月2日交付，但根据华晋公司提供的相关维修证据显示，华晋公司进行案涉工程维修的期间在2015年7月至2016年11月期间，华晋公司代卫华消防公司垫付上述消防漏水维修费用，因此，在卫华消防公司未依约履行维修义务的情况下，华晋公司有拒付工程款的先履约抗辩权，因此，华晋公司不具有逾期付款的违约事实。退而言之，即便存在部分工程款迟延支付的情况，卫华消防公司可能存在的损失充其量只能算是资金占用的利息损失，该利息损失应以同期银行贷款利率（或按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为计算标准为宜。故而，以2%的标准计算逾期付款利息明显过高，应予以调低。五、根据华晋公司提交的消防工程补漏的维修事实可以证实卫华消防公司施工的消防水管有严重的质量问题，且华晋公司维修的事实有业主方代表现场确认，华晋公司为卫华消防公司垫付维修费用符合客观事实，卫华消防公司应当依法承担返还责任。卫华消防公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。1、华晋公司提交的垫付款82806.14元的收款收据、送货单，每一张上的收款人、送货人、收货人都不完整，不能证明华晋公司主张的事实。2、上述收款收据、送货单均未经卫华消防公司签收确认，华晋公司也没有其他证据证明该部分材料交给了卫华消防公司。3、涉案双方约定的承包方式是大包干，施工过程中需要的材料应当由卫华消防公司采购，事实上也是卫华消防公司自行采购并支付相应款项。例如消防门，是卫华消防公司通过正规渠道采购，有正规的供货证明，并有建设单位、供货单位、施工单位、监理单位共同盖章确认。而华晋公司提供的证据显示采购的消防门，仅有供货单位的收款专用章，没有供货证明等，这样的产品是不符合消防工程施工规范的。因此，华晋公司主张其代为购买并垫付材料款没有依据。对于华晋公司增加的诉讼请求，已经超过其一审反诉请求的范围，也是没有事实和法律依据的，应当驳回。卫华消防公司向一审法院起诉请求：1、判令华晋公司立即付清拖欠的工程款人民币893414.35元（含增加的消防布线工程造价113414.35元）。2、判令华晋公司以未付工程款为基数按月息2%的利率支付逾期付款利息（违约金从2015年5月18日起计至华晋公司付清全部工程款之日止，暂计2015年5月18日至2019年5月17日的利息为765435.52元）。3、本案诉讼费用由华晋公司承担。华晋公司向一审法院反诉请求：l、判令卫华消防公司向华晋公司清偿在消防前期预埋工程中代卫华消防公司采购联塑4分线管8600米、4分管件2000个、底盒1100个等材料而垫付的款项18892元；2、判令卫华消防公司向华晋公司清偿在2014年12月10日至2015年2月11日期间因代卫华消防公司购买消防材料而垫付的款项共计82806.14元；3、判令卫华消防公司立即向华晋公司清偿在2014年11月10日至2017年11月20日期间因代卫华消防公司支付漏水检测费、漏水点维修材料费及人工费而垫付的款项共计82193.45元；4、判令卫华消防公司向华晋公司支付逾期付款利息15625.68元（以183891.59元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月21日起算暂计至2019年8月27日），利息计至全部代付款项实际清偿完毕之日止；5、本案的反诉费由卫华消防公司承担。一审法院认定的事实：一、有关协议签订情况。2014年4月3日，卫华消防公司（乙方）与华晋公司（甲方）签订《清远市富荣农副产品批发市场消防工程施工合同》，就乙方承包清远市清城区人民三路的清远市富荣农副产品批发市*的消防工程约定如下：承包内容：根据甲方提供由北京中建建筑设计院有限公司2012年10月25日为清远市富荣农副产品批发市场设计的相关消防安装工程施工图纸[该工程内容包括：自动喷淋灭火系统、消防泵房系统、室内外消防栓供水系统、消防自动警报系统和消防门系统、市政消防DN200供水管路（约1050米）烟感、温感系统、应急灯、安全指示标志安装（不含布线路及插座）、排烟系统及排风机（不含排风管）等等]、审图文件及工程量清单（含清单少计或漏计部分）内容进行施工。承包工期：土建工程完工后十天内完成全部安装工程。（在土建施工同期需全力按业主甲方指示配合穿插施工）。承包方式：由乙方以大包干承包方式总承包：即包工、包料、包质量、包工期、包安全、包施工报建、包验收并取得消防验收合格证（除施工图纸变更或业主使用原有要求变更外，其他任何因素工程总承包价均不作增减调整）。工程造价：乙方大包干总承包价（含税）为人民币3690000元，注：发票开具的主体按甲方要求开具，否则甲方有权自行开具工程发票，开具发票费用按清远市相关税制直接在乙方工程款中扣除。付款结算方式：合同签订后，乙方材料进场并完成总工程量50%并经甲方认可后15天内，甲方向乙方支付工程进度款80%，工程全部完成并经甲方认可后15天内，甲方支付乙方进度款80%，工程竣工验收合格且向甲方提交相应竣工备案资料及合格证后15天内，甲方支付乙方总工程款至95%，余下5%的总工程款作为工程质保金待保修期（两年）满后15天内一次性付清给乙方。工程质量：本工程质量应达到消防工程施工验收合格标准，确保一次性合格通过。选用材料需符合国家有关标准，并具有产品合格证。保修期：保修期为两年（以消防部门验收合格并向甲方提供相关竣工验收备案资料之日起计）。其他：保修期内在正常使用情况下，属乙方工程施工质量问题的，由乙方负责保修。乙方在接到甲方通知后3天内无条件派人保修，如不能按时保修的，甲方有权另行聘请其他专业队保修，费用可直接从乙方工程质量保修金中直接支付，如果保修金不足以支付该维修费用的，甲方有权向乙方追索直至足够支付该维修款项止。非乙方原因或甲方使用不当造成设备损坏，可由乙方修理，但费用由甲方承担。工程未经验收，甲方不能擅自动用或其他使用设备，否则，由此发生的安全、质量和其他问题，概由甲方承担。奖罚：在具备施工条件的情况下，若因乙方原因造成本工程工期的拖延，每拖延一天罚款5000元，如因甲方原因无法施工，工期顺延。若甲方延迟付款按当期应付款项的月利息2%支付给乙方。2014年5月17日，卫华消防公司、华晋公司签订《补充条款》，约定：乙方（即卫华消防公司）未进场，消防工程前期结构预埋工作已由甲方（即华晋公司）代为施工，现就目前工程现状，甲乙双方经协商核算后，达成以下补充条款：1、消防前期工程已预埋施工部分材料费，按设计图纸实际施工用量经双方核计，联塑4分线管总长为8600米，配4分直通2000个，底盒1100个，由乙方购买相同材质、数量的管件还给甲方。2、消防前期工程已预埋施工部分机械、人工费，按已施工预埋管线总长8600米，每米人工材料费1.5元，合计金额8600元*1.5元/米=12900元，在乙方消防工程款中扣除。3、整个消防工程施工水电费按工程总建筑面积0.5元/㎡计算，在消防工程款中扣除。2014年12月20日，卫华消防公司、华晋公司签订《市政给水PE200管补差价事宜》，约定：关于清远市富荣农副产品批发市场1＃-15＃商业楼，PE200给水管按原设计图纸公称压力为0.3mpa，由于目前市场没有此产品，只有陆公斤压力PE管。现以加倍压力材料使用，每米按目前的市场价格相差38元/米，补差价给杨智成消防班组38元/米。2016年1月22日，卫华消防公司向华晋公司出具承诺书，内容为：我司分包中山市华晋建筑工程有限公司，总包的清远市富荣农副产品批发市场消防工程，经与甲方协商，关于我方承包消防工程税费事宜，按照合同有关规定，承诺如下：1、工程税费由甲方代购代缴，税费税率按目前5.832%一次性扣除，税费计算如下：总工程款3690000元+40000元=3730000元，税金3730000元*5.832%=217533.6元，即在总工程款中一次性扣除217533.60元。2、收取工程尾款时，税金按当地税务局同期税率计算，多还少补。二、有关施工及验收情况。卫华消防公司主张其施工的113414.35元消防布线工程为增加工程，华晋公司不予认可。华晋公司主张卫华消防公司在实际施工中未包含湿式报警阀安装工程，应扣除湿式报警阀安装工程造价59295.21元，卫华消防公司不予确认。涉案消防工程于2015年7月28日经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格，工程竣工验收报告载明建筑面积为32398.19㎡，并于2017年1月23日经消防部门验收合格。三、有关工程款情况。卫华消防公司主张工程款总额为合同约定的包干价3690000元+补差价40000元+增加消防布线工程113414.35元，华晋公司只确认包干价3690000元+补差价40000元共3710000元。卫华消防公司主张华晋公司已实际支付2850000元，另有198373.60元税费可在工程款中予以抵扣。华晋公司对税费予以确认，但认为已实际支付卫华消防公司3050000元，有200000元系清远市富荣物流有限公司（以下简称富荣公司）代为垫付，并申请追加富荣公司为第三人。对此一审法院对富荣公司进行询问，其表示其于2016年1月27日向梁卫玲（即卫华消防公司）转账支付100000元，于同年1月28日向梁卫玲转账支付100000元，华晋公司并向其出具了收款200000元的收据。因一审法院对富荣公司已进行询问，且组织卫华消防公司、华晋公司双方对此质证，故追加第三人已无必要，一审法院对此不予准许。华晋公司当庭变更其第一项反诉请求为要求卫华消防公司返还其代为采购的联塑4分线管8600米，配4分直通2000个，底盒1100个，卫华消防公司认为其已经返还，并提供了有华晋公司负责人签名的收货单佐证。收货单内容为“收到杨智成消防班组返还借用富荣工程项目部仓库联塑4分线管2000条。”卫华消防公司、华晋公司均确认2000条即8000米。四、有关华晋公司垫付情况。华晋公司主张其在2014年11月10日-2015年4月期间，代卫华消防公司支付82806.14元材料款，并提供了送货单佐证，其中三张有“杨智成”签名，金额分别为3126.52元、840元、1240.6元，合计5207.12元。卫华消防公司否认“杨智成”签名的真实性，且对上述材料款均不予认可。华晋公司主张其在2014年11月10日至2015年4月期间，代卫华消防公司支付修补消防管洞费用36620元，卫华消防公司对此不予认可，认为2014年11月-2015年4月期间尚处于施工过程中，如因质量问题发生漏水，华晋公司应通知卫华消防公司进行维修，但华晋公司从未通知。华晋公司主张其在2015年1月-2015年9月26日期间，代卫华消防公司支付检测费及维修费14610元，并提供了送货单、收据、结算单等佐证。卫华消防公司对此不予认可，认为该单据缺少相关人员签名，也未经其确认。华晋公司主张其在2015年7月5日-2017年11月20日期间，代卫华消防公司支付漏水检测费、维修材料费及人工费30963.45元，并提供了收据、照片等佐证。卫华消防公司对此不予认可。一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷，争议焦点是：华晋公司欠付卫华消防公司的工程款数额以及华晋公司的各项反诉请求应否支持。一、关于欠付工程款。1.对于卫华消防公司主张的增加消防布线工程113414.35元，根据施工合同约定，卫华消防公司承包的工程内容包括：自动喷淋灭火系统、消防泵房系统、室内外消防栓供水系统、消防自动警报系统和消防门系统、市政消防DN200供水管路（约1050米）烟感、温感系统、应急灯、安全指示标志安装（不含布线路及插座）、排烟系统及排风机（不含排风管）等等]、审图文件及工程量清单（含清单少计或漏计部分）内容，从该段内容的整体文义来看，“不含布线路及插座”应仅指安全指示标志安装，卫华消防公司主张全部消防工程均不含布线路及插座的依据不足，且卫华消防公司也未提供其他证据予以佐证布线路及插座为增加工程，故一审法院对此不予确认。对于华晋公司抗辩认为卫华消防公司在实际施工中未包含湿式报警阀安装工程，应扣除湿式报警阀安装工程造价59295.21元，因卫华消防公司不予确认，且涉案消防工程已经验收合格，华晋公司的主张依据不足，一审法院对此不予采纳。双方另外约定工程款应扣除预埋施工部分机械、人工费12900元以及水电费，水电费按工程总建筑面积0.5元/㎡计算，竣工验收报告载明建筑面积为32398.19㎡，故水电费为16199.1元。综上，涉案消防工程款总额为合同包干价3690000元+补差价40000元-预埋工程款12900元-水电费16199.1元=3700900.9元。2.对于已付工程款。华晋公司主张其已支付3050000元，其中200000元系富荣公司代为垫付，富荣公司亦确认支付了消防款200000元，华晋公司向其出具了收据，因此可以确认富荣公司代华晋公司支付了消防工程款200000元。华晋公司已实际支付卫华消防公司工程款为3050000元，另有198373.60元税费可直接抵扣，故华晋公司尚欠的工程款为452527.3元（3700900.9-3050000-198373.60）。对于卫华消防公司要求华晋公司支付工程款893414.35元，一审法院予以部分支持。关于利息，根据合同的约定，总工程款的5%作为质保金在保修期满后15天内支付，故186500元（3730000*5%）的付款期限为消防验收合格之日2017年1月23日再计算15天，即2017年2月7日，故186500元应从2017年2月8日起计算利息。266027.3元（452527.3-186500）应从工程竣工验收合格后15天，即从2015年8月13日起计算利息。上述利息均按月利率2%计算至款项付清之日止。二、关于华晋公司的各项反诉请求应否支持的问题。1.对于华晋公司要求卫华消防公司返还其代为采购的联塑4分线管8600米，配4分直通2000个，底盒1100个的反诉请求，卫华消防公司认为其已经全部返还，但其提供的送货单只显示返还了联塑4分线管2000条即8000米，故卫华消防公司应将联塑4分线管600米、配4分直通2000个，底盒1100个返还给华晋公司。2.对于华晋公司主张的代买消防材料款82806.14元，因华晋公司提交的单据上只有三张金额合计5207.12元的有杨智成签名确认，卫华消防公司虽然否认该签名的真实性，但并无提供证据推翻该签名，也未向一审法院申请笔迹鉴定，故对该三张有杨智成签名的单据一审法院予以采信，卫华消防公司应返还材料款5207.12元给华晋公司。对于其他单据，因无卫华消防公司的签名确认，一审法院对此不予采信。3.对于华晋公司主张的修补消防管洞费用、漏水检测费及维修费，因上述费用部分发生于卫华消防公司施工期间，华晋公司未举证证明其有向卫华消防公司要求维修过，也未举证证明上述费用有经卫华消防公司确认，故该请求的依据不足，一审法院不予支持。判决：一、中山市华晋建筑工程有限公司于判决生效之日起15日内向广州市卫华消防工程有限公司清新分公司支付工程款452527.3元及利息（其中，186500元从2017年2月8日起，266027.3元从2015年8月13日起，均按月利率2%计算至款项付清之日止）；二、广州市卫华消防工程有限公司清新分公司于判决生效之日起15天内返还联塑4分线管600米、配4分直通2000个和底盒1100个给中山市华晋建筑工程有限公司；三、广州市卫华消防工程有限公司清新分公司于判决生效之日起15天内返还材料款5207.12元给中山市华晋建筑工程有限公司；四、驳回广州市卫华消防工程有限公司清新分公司的其他诉讼请求；五、驳回中山市华晋建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19730元，由广州市卫华消防工程有限公司清新分公司负担9552元，中山市华晋建筑工程有限公司负担10178元。反诉费2145元，由中山市华晋建筑工程有限公司负担1835元，广州市卫华消防工程有限公司清新分公司负担310元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：华晋公司主张从工程款中扣除相关项目的款项依据是否充分。涉案双方对应付工程款的总额在二审中并无争议，华晋公司上诉主要提出几个要求在工程款中扣除的项目，结合华晋公司的上诉理由，本院逐一分析认定。其一，华晋公司提出卫华消防公司未按照图纸施工，少安装湿式报警阀应当扣除相应工程款。华晋公司一审庭审后向法院提交了几份图纸用以证明其主张，但根据其提供的图纸，根本没有显示湿式报警阀的数量，难以证明其主张。更为重要的是，合同约定的工程款为包干价，并约定除图纸变更或业主要求变更以外的任何因素工程价款均不做增减。现涉案工程已经验收合格，华晋公司在验收过程中并未提出湿式报警阀数量的问题，故其现要求扣除该部分工程款，本院不予支持。其二，华晋公司提出的代购材料款82806.14元的问题。华晋公司为此提交送货单和收据作为证据，该部分证据除一审认可的三张单据外，其余均未经卫华消防公司确认，不能证明购买材料的真实性以及材料的用途，根据证据规则，本院对华晋公司的该节主张不予支持。其三，华晋公司提出垫付的水费、检测费以及维修费的问题。首先，该部分支出依据未经卫华消防公司确认。其次，根据合同约定，在保质期内出现质量问题的，应当通知卫华消防公司维修。华晋公司在二审庭审后才向本院提交快递单以及工作联系函拟证明其已通知卫华消防公司维修，但华晋公司提交的快递单并无签收记录，无法证明相应的通知已经送达。故本院对华晋公司的该节主张亦不予支持。华晋公司上诉还提出了利息计算期限和标准的问题，关于利息的计算期限，根据合同约定，除质保金外的款项应当在验收合格且提交资料及合格证后的15天内，涉案工程是在2015年7月28日经建设、设计、施工、监理单位验收合格，且在此之前已经投入使用，华晋公司在诉讼中也未提出卫华消防公司未提交资料及合格证的抗辩，故一审判决从该日起算利息更符合本案实际，华晋公司主张从消防机关验收合格之日起算利息本院不予采纳。至于利息标准，是双方在合同中明确约定的标准，华晋公司没有证据证明该标准明显高于卫华消防公司的实际损失。相应的，如卫华消防公司逾期完工，合同约定的违约金标准为5000元一天，明显高于逾期付款的标准，故华晋公司要求调低违约金本院不予采纳。综上，华晋公司的上诉理由不成立，本院对其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1870元，由上诉人中山市华晋建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年九月十八日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。