河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5467号 上诉人（原审被告）：刘汝安，男，1963年5月27日出生，汉族，农民，现住滦州市。 被上诉人（原审原告）：刘汝光，男，1967年8月30日出生，汉族，农民，现住滦州市 原审被告：薛宝珠，男，1972年2月3日出生，汉族，农民，现住秦皇岛市卢龙县。 委托诉讼代理人：宋涧菊，河北天壹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党小艳，河北天壹律师事务所律师。 上诉人刘汝安因与被上诉人刘汝光、原审被告薛宝珠合伙协议纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘汝安上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清。首先，上诉人认为被上诉人不起诉合伙结算，而直接起诉要求给付合伙清算的钱不符合法律规定。一审法院认定我们三方已经进行了合伙清算属于认定事实错误。我们三方并未正式进行清算，清算仅仅进行了一部分，未清算完毕，尚有部分收入薛宝珠未入账。法院认定薛宝珠手余款97788元错误。法院是以证人刘某的证言为准了，但实际上刘某所述的2笔差款分别为20865元、21025元应为开支，但证人刘某误下的收入。一审法院说我未提出反驳意见，一审法院予以采信。事实上这两笔款根本就没有下账，下的就是开支，账本上能非常明显的看出来。证人刘某现在为我出具了书面证言，证明这两笔款开支已经下账。证人在开庭过程中当时应该是说错了，现在已经更正，请二审法院纠正这个明显的错误。庭审中上诉人刘汝安补充上诉理由如下：1、薛宝珠的账本有明显的漏洞，体现在账本79页13格应入账5284.4元未入账，滦县红头拉砖从2018年11月30日到12月17日通过微信转给薛宝珠砖款68250元，但是薛宝珠入账54305元，少入13945元。2、砖厂承包费每年3万元，2018年变成3万5千元。3、薛宝珠手有余款246695元并不是一审法院认定的97788元。4、刘汝光手中有砖款323967元＋4500元。5、刘某算账不正确，债务没有算清，收入没算清，余款也没算清，我不认可，薛宝珠也不认可，但是法院却以刘某算账为准，是错误的。6、不能刘汝光说薛定珠给他21万就是21万，没有任何证据，合凭他们口述。 被上诉人刘汝光主要答辩称，我服从一审判决。 原审被告薛宝珠述称，一、一审法院经刘汝光提交的会计账簿为依据，认定薛宝珠手中余款为97788元，属于认定事实不清，证据不足。1、合伙账目清算依据的会计账簿存在计算错误。证人刘某并非专业会计，依据会计账簿形成的《石门砖厂合伙人薛宝珠、刘汝安、刘汝光明细》是错误的。根据薛宝珠自己对会计账簿每页的收入、支出进行统计，计算后得出薛宝珠的收入为2830430元，支出为2661884元，余款168546元，并非证人刘某计算的薛建民收入2835580元，付2654012元，余181568元。2、刘汝光提交的会计账簿并不准确。薛宝珠2018年12月30日支出的借用牌照等手续补偿款30000元未入账，有卢龙县石门镇李石门村民委员会开具的收据和2018年12月30日秦皇岛翔奇建筑工程有限公司出具的收条为证。会计账簿79页摘要中注明“运费支13000元”，但是实际未在薛宝珠的支出中记载，证人刘某对该笔开支没有涵盖进清算范围。3、刘汝光提交的会计账簿中关于2018年刘汝安支款情况并未入账，根据薛宝珠对会计账簿的统计，刘汝安2018年共支出款项为12000元，其中刘汝安5月12日支1000元（会计账簿48页），5月25日支2000元（会计账簿51页），6月23日支2000元（会计账簿51页），标砖磨具订金1000元（会计账簿70页），9月9日打支条1000元（有刘汝安手写的支条），12月19日刘汝安支4000元（会计账簿6页）。上述款项刘汝安共从薛宝珠处支取12000元，该支出并未入账。4、薛宝珠支付了迁安市城乡市政园林绿化工程有限公司开具增值税发票税款18000元，该税款应由迁安市城乡市政园林绿化工程有限公司支付。5、薛宝珠预支郭建文运费4300元，2017年6月22日刘承东预付运费3000元，2018年7月28日、10月31日郭建立预支运费3000元、5550元，共计8550元，2018年7月28日郭建仓预支运费10000元，杨珍保预支运费5000元，上述运费均未在会计账簿中扣除，但是刘汝安已经将剩余运费结清，并将全部运费开支记在刘汝安名下，属于计算错误。因此刘汝安应将薛宝珠预付的全部运费共计26550元返还给薛宝珠。二、一审法院认定刘汝安尚有开支23324元未下账，属于认定事实错误，适用法律错误。会计账簿第79页明确记载刘汝安付税款10560.81元，因此原审法院重复认定刘汝安有税款开支未下账属于事实认定错误。刘汝安主张欠史玖剑、刘孟左款项，并未提供证据证明，即便真实存在欠款，也属于合伙欠款，不应在刘汝安处进行扣除。三、原审法院认定刘汝安以机器设备入股70000元属于认定错误。刘汝安并未实际入股70000元，原审法院仅以会计账簿记载就认定刘汝安入股70000元证据不足。四、原审法院对机器设备及厂房的作价错误。针对上诉人刘汝安的补充上诉意见陈述称：1、上诉人主张79页未入账5284元，这个账页未显示，薛宝珠有未入账的款项，在答辩状中有详细叙述。2、12月17日入账54305元，已经如实入账，没有少入账。3、承包费35000元有证据及证人证实，已经如实下账，下账也是35000元，账本第77页倒数第二行。 被上诉人刘汝光向一审法院起诉请求：1、判令被告薛宝珠给付原告散伙款52528.66元；2、判令被告刘汝安给付原告散伙款130977.67元；3、原告占有对唐山康城医院有限公司债权的三分之一份额；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，原、被告三人自2017年7月份开始，合伙在卢龙县区做水泥砖生意。因在经营上存在分岐，至2018年11月份，三人一致同意合伙关系终止。当时出资约定每人各70000元，但会计账薄记载：原告刘汝光入股57952元，被告刘汝安以机器设备作价入股70000元，被告薛宝珠（薛建民）入股54787元。另原告刘汝光及被告薛宝珠均当庭陈述，薛宝珠加上承包地入股款，也共计入股70000元。2019年6月23日，原、被告三人经中人刘某对合伙期间的账目进行清算，形成“石门砖厂合伙人薛宝珠、刘汝安、刘汝光”为标题的算账单，载明：“薛建民：收入2835580元，付2654012元，余181568元；算账经手人：刘某、刘汝光、刘汝安。2019年6月23日晚”，签字均为本人签字。日期下面另写明：“刘汝光手余款4500元，刘汝安手余款528940元，库存323967元，作给薛建民、刘汝光二人；康城医院欠款79034元，作给薛建民、刘汝安、刘汝光；机器作价155000元，由薛建民付”。算账单中的薛建民即本案被告薛宝珠，算账中途因有事儿先走了，后来又找过两次账，发现账本第23页的2笔，分别为20865元、21025元，应为开支但证人刘某误下的是收入。其余合伙人未提出异议。对于机器作价155000元，被告刘汝安不予认可，因为建厂子时花了40多万元，最少值30万元；但被告薛宝珠认为价值1万元。对于算账单中的库存323967元、康城医院欠款79034元，原、被告当庭均予认可；对于各自手余款，除被告薛宝珠差款外，被告刘汝安提出为了要账，自己另有开支27324元未下账，分别为2019年2月1日1900元、2019年3月18日5000元，少付给10974元（因为未给开发票扣款）、去迁安10回要账车费200元×10＝2000元、工资200元×10＝2000元、欠史玖合5000元、刘孟左450元。原告刘汝光陈述，刘汝安去迁安要账，我们算账时已经给他算了十趟的开支钱；被告薛宝珠陈述，要账的钱，2019年2月1日和3月18日的5000元都算清了，少付的10974元我不认可，钱没给打，所以没有开发票；去迁安要账的2000元，一共10次，每次200元，这个工资在合伙期间没工资，不认可；欠史玖合的5000元不认可，没人和我提过，刘孟左450元的推砖钱放清了。合伙期间，共建成918平方米的三个钢结构厂房。被告刘汝安认为现价值9万元；原告陈述，“算账时机器设备跟厂房一起估了一个数，我作的价，作了150000元，可着他俩挑，刘汝安说他要，但薛宝珠说我多5000元，我要，结果就给薛宝珠了。”被告薛宝珠陈述认为厂房现在价值为2万元。原告陈述，关于厂房，我的那份白送给薛宝珠了。但被告刘汝安对厂房主张权利，认为自己应得3万元。对于合伙期间财产的分配，原告主张三合伙人均分，二被告主张按照出资比例，但均未提供证据。散伙后因分配合伙期间财产发生纠纷，原告遂诉至本院。 一审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。关于合伙终止账目是否已清算的问题。被告薛宝珠辩称没算过账，被告刘汝安也要求算账。但依据证人刘某的证言及形成的算账单，能够证明三人合伙已结算过账目。关于被告薛宝珠手余款的问题。算账单载明被告薛宝珠手余款181568元，另依据证人作证，有2笔差款：分别为20865元、21025元，应为开支但证人刘某误下的是收入，原告刘汝光、被告刘汝安未提出反驳意见，本院予以采信，被告薛宝珠手余款变更为97788元【181568元-差账款（20865元＋21025元）×2＝97788元】；被告薛宝珠主张给法人的钱没到位，用营业执照没给钱，另主张18000元的税票钱没上帐，未提供证据，也无对方当事人陈述认可，本院不予采信。关于被告刘汝安手中余款的问题。算账单载明，刘汝安手余款528940元，但刘汝安提出有27324元开支未下账。对于被告刘汝安的开支，是否应当下账、是否已经下账，三人陈述不一，又无证据，本院适用少数服从多数的原则进行确认：原告刘汝光对于要账的开支，只陈述我们算账时已经给他算了十趟的开支钱，其余未明确表述，视为认可刘汝安所提开支的存在，本院认定要账开支为27324元；原告刘汝光陈述十趟要账的开支款2000元已经下账，被告薛宝珠陈述合伙期间没有工资，要账工资2000元不认可，本院予以采信。综上，认定被告刘汝安手尚有开支23324元（27324元-2000元-2000元＝23324元）未下账，应从手中余款中扣除。故认定被告刘汝安手余款为528940元-23324元＝505616元。关于合伙期间财产有：现金607904元（被告薛宝珠手余款97788元、原告刘汝光手余款4500元，被告刘汝安手余款505616元）；库存砖323967元，机器作价155000元（被告刘汝安认为30万元，被告薛宝珠认为1万元，综合二被告认定价格取平均值为155000元，亦为算账单记载及原告认可的数据，故本院认定机器作价155000元），上述可分配财产共计1086871元，另有待实现债权康城医院欠款79034元及厂房。关于利润分配：应将各自入股款退还各投资人，剩余为合伙人产生的利润。当时出资约定每人各70000元，但实际原告刘汝光入股57952元，被告刘汝安以机器设备入股70000元，被告薛宝珠以54787元另加承包地入股70000元。去除三人入股款197952元（刘汝光57952元＋刘汝安70000元＋薛宝珠70000元），合伙期间的利润为888919元（1086871元-197952元），另加待实现债权康城医院欠款79034元及厂房。原告主张按三一平均分配，但二被告主张按出资比例分配。依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担保；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，本案中合伙人协商对于利润的分配协商不成，按照实缴出资能够确定出资比例，故本院采信二被告的主张，对于利润分配按照实缴出资比例分配可得利润及待实现债权。原告刘汝光应分得可分配利润260238.01元（888919元×57952元／197952元）、被告刘汝安应分得可分配利润314340.5元（888919元×70000元／197952元）、被告薛宝珠应分得可分配利润314340.5元（888919元×70000元／197952元）；依据原被告手余款及享有合伙财产情况，原告刘汝光现亏空103690.01元【（手余款4500元＋薛宝珠已给付其款项210000元）-（入股款57952元＋应分可分配利润款260238.01元）＝-103690.01元】、被告刘汝安现多出121275.5元【（手余款505616元-（入股款70000元＋应分可分配利润款314340.5元）＝121275.5】、被告薛宝珠现亏空17585.5元【（手余款97788元＋库存323967＋机器155000元）-（入股款70000元＋应分可分配利润款314340.5元＋已付刘汝光款210000元）＝-17585.5元】。依据合伙经营积累的财产归合伙人共有的法律规定，被告刘汝安现多出部分，应按其他各合伙人现亏空金额，给付其他各合伙人。关于厂房的问题。合伙期间共同建成的厂房，应属合伙人共有财产，应按合伙人入股比例分配。被告刘汝安认为现价值9万元，被告薛宝珠陈述认为厂房现在价值为2万元，原告陈述“算账时机器设备跟厂房一起估了一个数，我作的价，作了150000元，可着他俩挑，刘汝安说他要，但薛宝珠说我多5000元，我要，结果就给薛宝珠了”。综合各合伙人的意见取平均值，厂房估价55000元【（90000元＋20000元）／2＝55000元】，按比例原告刘汝光应分得16101.68元（55000×57952元／197952元）、被告刘汝安应分得19449.16元（55000×70000元／197952元）、被告薛宝珠应分得19449.16元（55000×70000元／197952元）。去除就分得厂房款，被告刘汝安现多出101826.34元（121275.5元-19449.16元）。原告刘汝光陈述，“我的那份白送给薛宝珠了”。原告刘汝光放弃对厂房主张的权利，不违反法律规定。关于原告诉请占有对唐山康城医院有限公司债权的三分之一份额。本院认为对该债权属合伙人共有财产，应按入股比例分别由各伙人共同享有，认定原告刘汝光享有29.28%（57952元／197952元＝29.28%）的债权，被告刘汝安及被告薛宝珠各自享有35.36%（70000元／197952元＝35.36%）的债权。综上所述，原、被告散伙后，对于应分得可分配利润，不计厂房，原告刘汝光现亏空部分103690.01元，被告薛宝珠现亏空17585.5元，因原告刘汝光放弃厂房的权利，故被告薛宝珠不应再给付原告刘汝光散伙款，对于原告请求判令被告薛宝珠给付原告散伙款52528.66元的诉讼请求，本院不予支持；因被告刘汝安对厂房主张权利，去除厂房应分得款项，现多出部分101826.34元，应补给原告刘汝光，故对于原告诉请判令被告刘汝安给付原告散伙款130977.67元的诉讼请求，本院认为被告刘汝安应给付原告散伙款101826.34元；对于原告诉请占有对唐山康城医院有限公司债权的三分之一份额，本院确认原告刘汝光享有29.28%的份额；被告刘汝安与被告薛宝珠之间互相应找补的散伙款，不属于本案原告刘汝光诉讼请求范围，本案不予涉及。遂判决：一、被告刘汝安于本判决生效之日起十日内给付原告刘汝光散伙款人民币101826.34元；二、原告刘汝光享有对唐山康城医院有限公司债权29.28%的份额；三、驳回原告刘汝光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1985元，由被告刘汝安负担1091元，由原告刘汝光负担894元。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人刘汝安与被上诉人刘汝光、原审被告薛宝珠及会计刘某于2019年6月23日晚对三人合伙账目及合伙财产进行了清算并形成清算记录，上诉人刘汝安、被上诉人刘汝光、会计刘某在该记录上签字予以确认。根据一审中证人刘某的证言，算账时薛宝珠有事先走了，事后看过并又算了一遍。有2笔20865元、21025元应该是开支下的是收入，差在薛宝珠名下了。上述事实证明三人已经对合伙账目及合伙财产进行了清算。现上诉人刘汝安上诉主张三方未进行正式清算，未清算完毕，尚有部分收入薛宝珠未入账，理据不足，本院不予支持。上诉人主张薛宝珠的两笔20865元、21025元本身就是开支，并没有下错账，并提交刘某出具的证明。但根据一审中刘某的证言及陈述，证人刘某在二审中出具书面证言表示该两笔系开支，违反了禁止反言原则，本院不予采信。上诉人刘某在三人清算时对形成的清算记录未提出异议，并签字予以确认，现其上诉主张薛宝珠少入账13945元、薛宝珠有余款246695元，刘汝光有余款323967元＋4500元，均理据不足，本院不予支持。上诉人主张对刘汝光所说的薛宝珠给刘汝光21万元不认可，但该笔款项刘汝光予以认可，视为刘汝光对事实的自认，上诉人刘汝安是否认可并不影响刘汝安的权利，故对其主张，本院不予采纳。一审判决后原审被告薛宝珠未提起上诉，视为其对一审判决的认可。现其在二审中称一审判决认定薛宝珠手中余款97788元错误、刘汝光尚有电缆22291.09元未入账、运费开支未入账、刘汝安支款情况未入账、其支付的增值税发票税款18000元未扣除、刘汝安未以机器设备入股70000元等均理据不足，本院不予支持。原审被告薛宝珠主张一审判决对机器设备及厂房作价错误，但一审判决后其未提出上诉，且上诉人刘汝安对该作价予以认可，刘汝光表示服从一审判决，故对原审被告薛宝珠的主张，本院不予支持。一、二审中上诉人刘汝安、被上诉人刘汝光、原审被告薛宝珠均认可对案外人唐山康城医院有限公司享有债权，一审判决认定刘汝安、被上诉人刘汝光、原审被告薛宝珠对案外人唐山康城医院有限公司相应比例的债权并判决刘汝光享有对唐山康城医院有限公司债权29.28%的份额，上诉人刘汝安上诉时未对该债权提出异议。因涉及案外人利益，案外人唐山康城医院有限公司对该笔债权可在上诉人刘汝安、被上诉人刘汝光、原审被告薛宝珠向其主张权利时依法行使抗辩权。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2970元，由上诉人刘汝安负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘群勇 审判员  徐万启 审判员  董媛媛 二〇二〇年九月二十五日 书记员  赵亚征 ——