宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终628号上诉人(原审原告)：吴忠市盛源达酒店。负责人：席某。委托诉讼代理人：李某，系宁夏诺辰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴忠市利通区食尚牧场自助餐厅。负责人：马某，中专文化，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人(原审被告)：张某，住河北省保定市安新县。被上诉人（原审被告）：王某，住陕西省榆林市。上诉人吴忠市盛源达酒店因与被上诉人吴忠市利通区食尚牧场自助餐厅（以下简称食尚牧场餐厅）、张某、王某房屋租赁合同纠纷一案自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴忠市盛源达酒店委托诉讼代理人李某、被上诉人食尚牧场餐厅负责人马某参加了诉讼，被上诉人张某、王某经本院合法传唤未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴忠市盛源达酒店上诉请求：一、请求二审法院依法撤销利通区人民法院（2019）宁0302民初5307号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人食尚牧场餐厅与吴忠市盛源达酒店之间的涉案房屋租赁合同解除之日为2019年7月29日，没有事实依据和法律依据。第一、被上诉人始终未将涉案房屋交还上诉人。一审法院认定经营者马某分别于2019年3月26日、2019年5月1日、2019年7月3日通过电话、短信等方式向上诉人发出解除合同的请求，表示不再租赁涉案房屋。被上诉人打电话录音的目的并不是善意之举，其打电话、发短信的真实目的是制造虚假证据，欺骗一审法院，以推卸自己的过错；客观上，被上诉人从来没有解除合同的意思，更没有交还房屋的行为，其目的是想将食尚牧场餐厅转租后，以降低其损失，基于该目的，马某根本就不可能主动交还房屋和解除合同；且在食尚牧场餐厅暂停营业之时，马某自行将涉案房屋大门封锁，后续停业期间，房屋钥匙也仍由马某保管，涉案房屋仍处于马某的控制、管理之下。否则，其侄女马月园也不可能持有涉案房屋大门的钥匙，欲将大门打开取出屋内存放的物品。因此，在租赁合同期间，被上诉人根本没有解除合同的目的，基于双方之间签订的租赁合同没有约定具体解除的情形，上诉人在此种情形下未主动收回房屋，根本不存在任何的过错，一审判决将合同解除之日认定为起诉之日明显错误。第二、在被上诉人食尚牧场餐厅与上诉人2018年5月12日签订的租赁合同中，双方并未对合同解除的情形作出任何约定。在被上诉人食尚牧场餐厅未履行合同义务交纳租金及其他各项费用时，其行为已构成根本违约，上诉人完全符合《合同法》第94条第四款所规定的法定解除情形。而对于通知解除合同的条件，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。故被上诉人食尚牧场餐厅作为违约方，其不符合发出解除合同通知的条件，也没有权利发出解除合同的通知；即便一审法院认定其以电话、短信等形式向上诉人发出解除合同的通知，其通知也明显违反法律规定，属于“无效通知”。因此，一审判决第19页认定“原告提起诉讼要求解除合同的行为表明原告同意解除合同”的说法没有事实和法律依据。第三、退一步讲，即使人民法院判决合同解除的时间早于房屋实际交还之日，如上所言，涉案房屋至今仍由被上诉人实际占有、使用。对此，在租赁合同解除后，基于公平原则，被上诉人也应当向上诉人支付自合同解除之日至房屋实际归还之日期间的使用费。二、一审法院判决合同解除之日为立案之日结果错误。如上所述，在合同履行期间，被上诉人自始至终未向上诉人交还租赁房屋，也没有解除合同的意思表示；基于被上诉人未履行合同义务，及时向上诉人交纳房屋租金及其他费用，致使上诉人无法实现合同的目的。根据最高人民法院发布的指导案例（2019）最高法民终511号案件裁判要旨，“当事人请求人民法院依法判令解除合同时，其提起诉讼可以视为解除合同意思表示的一种表达方式，但其行使的法定解除权是否成立，需由人民法院根据合同履行情况和法律规定进行判定。一审法院立案后，法院送达含有解除合同诉讼请求的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表当事人请求解除合同的具有私法性质的意思表示到达对方，故合同解除的时间应为判决生效之日”。一审法院审理本案时应当依照最高人民法院的裁判要旨进行审理，将合同解除时间认定为判决生效之日。三、关于保证金是否退还的问题，一审法院审理时，事实认定错误，判决结果错误。在上诉人与马某2018年5月12日签订的房屋租赁合同中，对于100000元保证金的约定并无冲突，且所约定的内容清楚、明确。第一、在被上诉人食尚牧场餐厅与上诉人2018年5月12日签订的合同中，合同第三条第三款明确约定：乙方逾期不及时缴纳各项费用，乙方所交的保证金100000元不退，房屋租赁费、水费、电费等各种费用不交视为乙方违约。上述约定证实：其一、其保证金不退的规则适用范围为逾期缴纳各项费用，违约金自然包括其中；其二、双方在该条款中明确约定为“不退”而非“扣除”，故不能适用扣除规则。第二、合同第六条第一款约定乙方房屋租金逾期7日以上，视为根本违约，甲方有权提前终止合同，并要求乙方支付违约金3000元/日。并将乙方签订合同时所缴纳给甲方的保证金（壹拾万元）里扣除。一审法院对该条款认定明显错误：其一、该约定适用的前提条件为上诉人要求被上诉人食尚牧场餐厅支付违约金3000元/日。客观上，上诉人从未以3000/日的标准向被上诉人主张违约金，故不能适用该约定进行扣除；其二、该条款所约定的被扣除对象仅为违约金，而非租赁费等其他全部费用，一审法院随意扩大当事人约定的范畴，认定案件事实明显错误；其三、上诉人与食尚牧场餐厅双方对保证金作出了明确约定，在不违反法律强制性规定的前提下，法庭应当遵循双方当事人意思自治原则，以合同约定为准，但一审法院却直接认定保证金不予退还，违背了上诉人与被上诉人订立合同的初衷。四、被上诉人张某、王某应当与食尚牧场餐厅共同承担清偿责任。首先、张某、王某作为合伙经营人，以马某租赁的涉案房屋合伙经营食尚牧场餐厅，其二人退出合伙并未向上诉人予以说明，更未经过上诉人的同意；其次、张某、王某系马某提交的证据，即合伙合同，追加进入一审诉讼，说明马某认为其二人应当承担责任，才向法庭提交了合同。现被上诉人张某、王某退伙协议根本无法达到其证明目的，退一步讲，即便证实双方早在2017年退出合伙，作为食尚牧场的合伙经营人，其二人也应当与食尚牧场餐厅对外共同承担清偿责任。五、关于违约金的问题，上诉人主张并无不当，一审法院认定错误。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，其性质为“以补偿为主、以惩罚为辅”。根据《合同法司法解释二》及其他规定，认定违约金是否过高的标准时，要把握以下规则：1、违约金是否过高的考核基础是违约造成的损失；2、认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，上诉人与被上诉人所签订的合同能够履行到如此不尽人意的地步，其根本原因是被上诉人在不能履行合同义务，并未与上诉人及时解除租赁合同的情况下，给上诉人造成了巨大的经济损失，且双方在合同中明确约定违约金为3000元/日，因此上诉人主张违约金并无不当；退一步讲，即便上诉人未及时收回房屋，存在一定的过错，根据违约金的补偿性和惩罚性功能，被上诉人也应当为自身的违约行为付出代价，向上诉人支付一定数额的违约金。上诉人未按合同约定以3000元/日的标准主张，而是主动酌情调整为按照年20%计算是合情、合法、合理的，一审法院应当予以支持。食尚牧场餐厅辩称，一、被上诉人在经营期间发生了严重的经营困难，一直处于亏损状态，无法实现签订合同经营餐厅的目的。就餐厅亏损的状态，被上诉人于2019年3月26日、2019年5月1日、2019年7月3日以电话和微信的方式向上诉人及上诉人指定的席会峰进行过告知，上诉人在接收到被上诉人的告知后未采取积极的措施防止损失扩大，被上诉人认为2019年5月12日之后的费用性质系损失而非租赁费；二、100000元的保证金，应当向被上诉人予以退还，上诉人违约金的主张没有合同依据，不应支持，经法庭庭审，如果认为应当承担，违约金过高，应予以下调；三、鉴于上诉人存在未积极采取措施的过错，故2019年5月12日之后的房屋损失应当由上诉人自行承担，退一步讲，假设经审理，法院决定判决由被上诉人承担租赁费，则也只能由被上诉人承担截止至2019年6月20日间的租赁费，2019年5月12日前的制冷费5000元、电梯费2904元、采暖费30250元、电费6529元、水费959元被上诉人是认可的；四、2018年5月12日，被上诉人与上诉人还签订过一份与本案租赁有关的新的房屋租赁合同，该合同被上诉人找不到原件，上诉人手中持有该原件。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审时吴忠市盛源达酒店作为原告向一审法院起诉请求：1．请求判决解除原被告之间的《房屋租赁合同》关系；2．请求判决被告支付拖欠原告的各项费用367392元（2019年5月12日至2020年7月20日租赁费321750元；2017年制冷费5000元；2019年1月1日至2019年5月12日电梯费2904元、采暖费30250元、2月份电费6529元、水费959元）；3．请求判决被告缴纳的100000元保证金不予退还，归原告所有；4．请求判决被告向原告承担违约金63128.4元（酌情按照年20％综合计算）。一审法院认定事实：2015年5月12日，原告吴忠市盛源达酒店（出租方、甲方）与马某、张某（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方自愿将坐落在吴忠市××区餐厅出租给乙方使用，房屋用途为餐饮业，房屋建筑面积为1100㎡，租赁期间为5年，自2015年5月12日至2020年5月11日止；房屋租金为26万元／年，租金每年递增8％，租金按年结算支付；合同签订后，乙方需缴纳保证金100000元；租赁期内，乙方应承担的费用为物业费、电梯费、水费、电费、燃气费、空调费、采暖费，除此之外的费用，由甲方承担。其中，物业费为2元／月／㎡、电梯使用费为1．2元／月／㎡、空调使用费为4．6元／月／㎡、采暖费为5．5元／月／㎡、后厨设备使用费为每年10000元；乙方如逾期支付房屋租金，每逾期一日，按年租金总额的1％收取逾期滞纳金，逾期超过7日，即视为乙方根本违约，甲方有权提前终止合同，并要求乙方支付违约金1000元／日，并将乙方在签订合同时缴纳的保证金100000元无条件全部归甲方所有。租赁期间，如一方欲单方解除合同，需提前30日通知另一方，另一方同意解除的，违约方需向非违约方支付违约金年租金10％，另一方不同意解除的，合同应继续履行。以上条款中未尽事项，由甲乙双方另行议定，并可增设附加条款，或签订补充协议，其补充协议书经双方签章后与本合同具有同等效力。合同尾部甲方法定代表人处席某签字并加盖吴忠市盛源达酒店印章，乙方马某签字。合同签订后，马某按约向原告吴忠市盛源达酒店缴纳保证金100000元。2015年7月20日，被告张某、王某与马某签订《食尚牧场吴忠分店股东协议》，协议约定：公司名称为食尚牧场吴忠分店，公司地址为吴忠市利通南路国贸对面盛源达酒店**。经营范围为特色西点、韩餐、火锅、烧烤、饮料、热菜、凉菜等特色系类菜品及小吃。马某出资420949元，出资比例为23．5167％；张某出资659051元，出资比例为36．8185％；王某出资710000元，出资比例为39．6648％。截止2015年7月20日所有股东已将货币出资额出资到账，完成认缴手续，其入股资产和出资归公司所有。各股东推举马某担任公司的法人并履行相应的职责。2015年7月27日，马某与被告王某、张某在工商部门注册登记了字号为“吴忠市利通区食尚牧场自助餐厅”的个体工商户，营业执照载明经营者为马某，经营方式为个人经营，经营范围为餐饮服务。2017年10月18日，被告张某、王某与马某签订《股权转让协议》，协议约定：由于经营问题出现708015元外债，现决定将食尚牧场餐厅吴忠店整体转让给马某，由马某出资500000元转让费买断张某、王某的股份，食尚牧场餐厅吴忠店由马某独立经营，自负盈亏，转让以后所有产生的利润债务与王某、张某无关。剩余208015元的债务三人按股份比例共同承担，各自债务各自承担，店内账务截止2017年10月17日。2018年5月12日，席某（出租方、甲方）与马某（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》。在合同中明确为保障租赁双方合法权益和明确双方的权利义务，根据相关规定，2015年双方签订的三楼餐厅（食尚牧场火锅）合同作废，经协商重新签订本合同，合同约定：甲方自愿将坐落在吴忠市××区餐厅出租给乙方使用，房屋用途为餐饮业，房屋建筑面积为1000㎡，租赁期间为2年零68天，自2018年5月12日至2020年7月20日止；房屋租金为26万元／年，租金每年递增8％。租金按年结算支付，由乙方在上一结算周期届满前（即下一结算周期开始）3个工作日付给甲方。合同终止剩余68天按月收取租赁费。本合同签订后，乙方将首期租金，即年租金26万元，乙方支付租金分两笔，第一笔5月12日前支付100000元，第二笔7月12日之前付16万元，以后每年按此条款付款。2015年乙方所交保证金继续有效，逾期不及时缴纳各种费用，乙方所交的保证金100000元不退；房屋租赁费、水费、电费等各种费用不交视为乙方违约。租赁期内，乙方应承担的费用为电梯费、水费、电费、燃气费、空调费、采暖费等经营费用。其中，电梯使用费为7920元／年、空调使用费为4．6元／月／㎡、采暖费为5．5元／月／㎡，水费、电费、燃气费按月按表收费；乙方如逾期支付房屋租金，每逾期一日，按年租金总额的1％收取逾期滞纳金，逾期超过7日，即视为乙方根本违约，甲方有权提前终止合同，并要求乙方支付违约金3000元／日，并将乙方签订合同时所缴纳给甲方的保证金100000元里扣除。租赁期间，如一方欲单方解除合同，需提前30日通知另一方，另一方同意解除的，违约方需向非违约方支付违约金年租金10％，另一方不同意解除的，合同应继续履行。以上条款中未尽事项，由甲乙双方另行议定，并可增设附加条款，或签订补充协议，其补充协议书经双方签章后与本合同具有同等效力。2018年9月10日，原告吴忠市盛源达酒店向被告食尚牧场餐厅发出交纳制冷费5000元的通知，姚金凤代收；2019年1月16日，原告向被告食尚牧场餐厅发出交纳物业电梯费2904元的通知，海珍代收；2019年2月1日，原告向被告食尚牧场餐厅发出交纳房屋租金270000元的通知，海珍代收；2019年2月9日，原告向被告食尚牧场餐厅发出交纳取暖费30250元的通知，王慧代收；2019年2月25日，原告向被告食尚牧场餐厅发出交纳2月份电费6529元、水费959元的通知，海珍代收。庭审过程中，被告食尚牧场餐厅对原告主张的2019年5月12日前的制冷费5000元、电梯费2904元、采暖费30250元、电费6529元、水费959元表示认可。在合同履行期间，被告食尚牧场餐厅的经营者马某分别于2019年3月26日、2019年5月1日通过电话的方式向原告表示不再租赁案涉房屋，要求向原告交回案涉房屋。2019年7月3日，被告食尚牧场餐厅的经营者马某向原告的经营者席某发出短信，告知因经营状况发生困难，严重亏损，无法继续经营，要求解除合同，收回房屋。一审法院认为，原告与被告食尚牧场餐厅经营者马某签订的《房屋租赁合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。在《房屋租赁合同》履行过程中，被告食尚牧场餐厅未按照合同约定履行支付房屋租金及缴纳其他各项费用的义务，经原告催要后，被告食尚牧场餐厅仍未履行合同义务，已违约，故对原告要求解除《房屋租赁合同》及要求支付拖欠房屋租金及其他各项费用的诉讼请求，法院予以支持。关于合同解除的时间，根据庭审查明的事实，被告食尚牧场餐厅的经营者马某分别于2019年3月26日、2019年5月1日通过电话的方式向原告表示不再租赁案涉房屋，要求向原告交回案涉房屋。2019年7月3日，被告食尚牧场餐厅的经营者马某向原告的经营者席某发出短信，告知因经营状况发生困难，严重亏损，无法继续经营，要求解除合同，收回房屋。在2018年5月12日的房屋租赁合同中，原告与被告食尚牧场餐厅约定：“租赁期间，如一方欲单方解除合同，需提前30日通知另一方，另一方同意解除的，违约方需向非违约方支付违约金年租金10％，另一方不同意解除的，合同应继续履行”。原告于2019年7月29日提起诉讼要求解除合同并要求被告支付拖欠的各项费用，原告提起诉讼要求解除合同的行为表明原告同意解除合同。故根据房屋租赁合同的约定及合同法规定，案涉房屋租赁合同解除之日为2019年7月29日。被告食尚牧场餐厅应当按照合同约定的，以年租金270000元为基数，支付2019年5月12日至2019年7月29日期间的房屋租金。经核算，该期间的租金为57698．6元。关于原告要求被告食尚牧场餐厅支付制冷费5000元、采暖费30250元、电梯费2904元、电费6529元、水费959元的诉讼请求，被告食尚牧场餐厅当庭对原告的主张予以认可，故对原告吴忠市盛源达酒店该项诉讼请求，法院予以支持。关于吴忠市盛源达酒店要求对被告食尚牧场餐厅交纳的100000元保证金不予退还的诉讼请求，经审核，在2018年5月12日的房屋租赁合同中虽约定2015年乙方所交保证金继续有效，逾期不及时缴纳各种费用，乙方所交的保证金100000元不退。但同时约定，乙方如逾期支付房屋租金，每逾期一日，按年租金总额的1％收取逾期滞纳金，逾期超过7日，即视为乙方根本违约，甲方有权提前终止合同，并要求乙方支付违约金3000元／日，并将乙方签订合同时所缴纳给甲方的保证金100000元里扣除。结合上述约定来看，保证金是为了保证被告能够按时缴纳各项费用及租金，如逾期，被告应向原告缴纳违约金，违约金从保证金中扣除，而非违约金另行支付，保证金径直归原告所有。故原告的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。关于原告要求被告食尚牧场餐厅按照逾期未支付房屋租金的20％支付违约金的诉讼请求，经查，被告食尚牧场餐厅的经营者马某在租赁合同期间，按照租赁合同的约定，在合同履行期间，分别于2019年3月26日、2019年5月1日通过电话的方式向原告表示不再租赁案涉房屋，要求向原告交回案涉房屋。2019年7月3日，被告被告食尚牧场餐厅的经营者马某向原告的经营者席某发出短信，告知因经营状况发生困难，严重亏损，无法继续经营，要求解除合同，收回房屋。被告食尚牧场的行为已明确表明其不再履行合同义务，而原告确不积极及时的收回房屋，以防止损失扩大，原告对此存在过错，故对于原告主张的违约金不予支持。关于原告要求被告张某、王某承担连带清偿责任的请求，经查，根据被告张某、王某提交的《股权转让协议》，该协议明确约定原属被告张某、王某的股份全部作价装让给被告食尚牧场餐厅经营者马某，之后经营自负盈亏和被告张某、王某无关，被告食尚牧场餐厅对该事实予以认可，且在该协议签订之后，马某以其个人名义与原告重新签订了《房屋租赁合同》，该合同开篇即说明2015年签订的《房屋租赁合同》作废，故该合同的权利义务应有签订合同的签约人享有、承担，原告要求被告张某、王某承担责任的诉讼请求无事实依据，不予支持。对于被告食尚牧场餐厅所缴纳的保证金100000元，可从被告食尚牧场餐厅欠付原告的租金及应缴的各项费用中扣减。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条之规定，判决：一、解除原告吴忠市盛源达酒店与被告食尚牧场餐厅于2018年5月12日签订的《房屋租赁合同》；二、被告食尚牧场餐厅向原告吴忠市盛源达酒店支付房屋租赁费57698.6元；三、被告食尚牧场餐厅向原告吴忠市盛源达酒店支付制冷费5000元、电梯费2904元、采暖费30250元、电费6529元、水费959元；四、以上二、三项共计103340.6元，扣减原告吴忠市盛源达酒店应向被告食尚牧场餐厅退还的保证金100000元外，下剩款项3340.6元，限被告食尚牧场餐厅于判决生效后十日内向原告吴忠市盛源达酒店付清；五、驳回原告吴忠市盛源达酒店的其他诉讼请求。案件受理费9106元，由原告吴忠市盛源达酒店负担4553元，由被告食尚牧场餐厅负担4553元。本院二审期间，上诉人吴忠市盛源达酒店向法院提交二组证据，证据1.利通区人民法院执行笔录一份（复印件）。证明：2020年6月24日，在宁夏天能电力有限公司与上诉人租赁合同纠纷一案执行交接现场，马某向执行人员明确表明“天能公司接收该宾馆后，我会跟天能公司继续谈进一步合作事宜，今天移交完毕后，如果产生新的租赁合同，我就不搬了，如果还是席某，我就会搬离”，证明马某仍有继续经营的意愿，且到目前为止仍以涉案房屋存放经营设施、物品，也进一步证明马某本人在本案受理前并没有解除合同的意愿，反而有占有房屋继续经营、转租的意图，其在一审中出示的录音等均是为了恶意规避责任制造的虚假事实；证据2：视频三份、视频说明一份。证明：2020年6月24日，在宁夏天能电力有限公司与上诉人租赁合同纠纷一案执行交接现场，三楼涉案房屋大门处于锁闭状态，经联系后马某到交接现场将涉案房屋大门打开，证明涉案房屋大门的钥匙一直由马某保管，且在合同履行过程中，其并没有交还房屋的意愿，在一审庭审中出示的录音等均是为了恶意规避责任制造的虚假事实。被上诉人食尚牧场餐厅对证据1不认可，质证称：当时是宁夏天能电力有限公司给我打的电话，通知过去的租户不仅仅是我一家，还有三楼、六楼等多家租户，我租赁的三楼店面的门不是我锁的，但当时是我在现场打开的锁。我没有想和宁夏天能电力有限公司合作的想法。当时还有我很多东西存放在店面里，但席某不让我拿走；对证据2认可，但对其证明目的不认可，质证称:并非我本人不愿意交付房子。本院对上诉人提供的二份新证据的证明目的不予确认。对于一审提交的证据材料，二审双方仍坚持一审时的举证、质证意见。经审查案卷材料，询问双方当事人，对于一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人食尚牧场餐厅于2018年5月12日在废止先前房屋租赁合同的基础上，第二次签订了房屋租赁合同，合同内容与先前合同内容大致相同。自2019年2月开始，被上诉人食尚牧场餐厅经营就已经难以为继，出现了拖欠员工工资，无法向作为物业业主的上诉人支付餐厅电梯费、采暖费、电费、水费等物业费用，以及因经营餐厅对外欠付货款发生多起诉讼被法院强制执行的客观情况，被上诉人食尚牧场餐厅经营者马某于2019年3月开始，通过打电话、发微信等方式向上诉人表达了解除合同的请求，上诉人没有同意。根据《合同法》第110条规定及类案检索的结果，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，虽然违约方要向法院请求裁判终止合同关系，但在非违约方向法院请求解除合同的情况下，可以认定双方均有解除合同的意思表示，合同已解除，因此，一审以上诉人起诉之日认定双方合同已解除并无不妥，可以让被上诉人食尚牧场餐厅在合同出现僵局，允许其从难以继续履行的合同中脱身，有助于维护公平和诚信原则、降低交易成本、纠正失衡现状。上诉人称根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。故被上诉人食尚牧场餐厅作为违约方，其不符合发出解除合同通知的条件，也没有权利发出解除合同的通知；即便一审法院认定其以电话、短信等形式向上诉人发出解除合同的通知，其通知也明显违反法律规定，属于“无效通知”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》适用的前提是一方要求解除合同，一方不同意解除合同的条件下，在双方发生争议时如何处理提供了解决的途径，而本案双方都表达了解除合同的意愿，适用此规定的条件不同。又根据《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人主张违约金的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。虽本案双方约定了违约金，但违约金的性质主要以弥补非违约方实际损失为主要功能，一审已就合同解除前因被上诉人食尚牧场餐厅违约给上诉人造成的租金损失以及各项物业费用损失进行了判赔，且双方在合同中虽有“乙方如逾期支付房屋租金，每逾期一日，按年租金总额的1％收取逾期滞纳金，逾期超过7日，即视为乙方根本违约，甲方有权提前终止合同，”等违约条款的约定，但上诉人并没有按约定要求解除合同，证明上诉人也没有严守合同。如果上诉人在食尚牧场餐厅经营难以为继多次要求解除合同的情况下提前终止合同，损失完全可以避免进一步扩大，因此，上诉人不应就因自身原因扩大的损失要求被上诉人食尚牧场餐厅再行承担违约金。关于租赁房屋现实际由谁控制问题，因上诉人向外出租房屋时，是向被上诉人食尚牧场餐厅出租了酒店的部分楼层，其作为业主有能力也有条件控制房屋，被上诉人要求交回房屋，亦并没有提出额外条件，且被上诉人餐厅员工马月园到餐厅取自己物品时被上诉人保安阻止，也说明餐厅事实上被上诉人并无能力控制。上诉人在被上诉人多次请求解除合同、交回房屋未果的情况下，不能因被上诉人经营者马某现持有餐厅门钥匙而认定餐厅仍由被上诉人控制。关于保证金应不应该抵扣费用的问题，根据合同履行的实际情况，被上诉人的过错程度，被上诉人履行第一份房屋租赁合同情况，如将保证金因被上诉人食尚牧场餐厅违约不作费用扣除直接归上诉人所有，显然有违公平原则，一审将保证金抵扣被上诉人欠付上诉人费用，并无不妥。关于上诉人要求被上诉人张某、王某承担连带清偿责任的请求，根据一审时张某、王某提交的《股权转让协议》，该协议明确约定原属张某、王某的股份全部作价转让给被上诉人食尚牧场餐厅经营者马某，之后经营自负盈亏和张某、王某无关，被上诉人食尚牧场餐厅对该事实予以认可，且在该协议签订之后，马某以其个人名义与上诉人重新签订了《房屋租赁合同》，该合同开篇即说明2015年签订的《房屋租赁合同》作废，故该合同的权利义务应有签订合同的签约人享有、承担，上诉人要求被上诉人张某、王某承担责任的诉讼请求无事实和法律依据。综上，上诉人吴忠市盛源达酒店的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果公允，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2367.00元，由上诉人吴忠市盛源达酒店负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺 二〇二〇年九月二十八日书记员 马 凯附：本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……