山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4823号上诉人（原审原告）：陈保奎，男，1952年10月19日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：高岩，女，1954年4月10日出生，汉族，住山东省龙口市。系上诉人陈保奎之妻。委托诉讼代理人：王丽娇，山东臻贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭丽颖，男，1997年4月11日出生，汉族，户籍地黑龙江省依安县，现住山东省龙口市。被上诉人（原审被告）：李**基，男，1980年3月28日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：程学勇，山东金隽律师事务所律师。上诉人陈保奎因与被上诉人郭丽颖、李**基机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈保奎上诉请求：1、依法改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金135452.80元（42329×16×20%）；误工费39674.30元（60338/365×240）；赔偿总额在交强险限额内按照100%赔偿120500元，交强险限额外按照80%赔偿83333.60元。扣除其已垫付的19127元，剩余184706.60元。2、本案一、二审案件受理费被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人前后两次伤残有关联由被上诉人承担50%的责任为宜，适用法律错误。因为根据威海恒源司法鉴定所的鉴定意见，结论是排除了原有伤，在没有新证据能够证明推翻该结论的情况下，人民法院应当予以采纳。2、一审法院适用庭审辩论终结的上一年赔偿标误的。因为重审也应当按照法庭辩论终结时的上一年度的数据确定，原审与重审中的一审均属“一审”，均同样需要开庭审理，且法庭辩论是必经程序，各方当事人对法院的裁判结果不服均可以上诉。因此，将原审和重审统统理解为“一审”并不超一审的定义范围，最高人民法院在《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：确定各项赔偿数额时，按照受诉法院所在地上一年度的相关统计数据确定。其中第三十五条第二款对“上一年度”解释为：一审法庭辩论终结时的上一年度。因此，应当按照重审时的一审法庭辩论终结的标准计算。3、一审判决认定未在强制险数额内界定赔偿损害责任，适用法律也是错误的。因为无论处于何种原由，被上诉人郭丽颖驾驶的电动车巳被公安机关确认为机动车、没有缴纳强制险已经成为不容争辩的事实。依据《机动车交通事故责任保险条例》第二十条及有关之规定，被上诉人应当在强制险限额内100%的予以赔偿。4、一审法院判决采纳按无固定收入标准而不按行业标准进行计算上诉人的误工费，适用法律错误的。因为一审法院已经查清上诉人与高岩一起就在本事故发生前几年共同经营商店，而不属于无固定收入的人员。故此，依法应当适用行业标准来计算上诉人的误工损失。被上诉人李**基答辩称：1、一审法院认定事实清楚，但判决由被上诉人承担上诉人因本次交通事故导致九级伤残金50%的赔偿责任属于适用法律不当，本案的基础事实是2015年10月3日他人驾驶轿车与驾驶电动车的上诉人相撞，致上诉人左下肢有关部位受伤，手术治疗后经鉴定构成九级伤残，上诉人因该次事故已向肇事方提起赔偿诉讼，一审法院在（2016）0681民初524号民事判决中已判定肇事方全部赔偿了上诉人左下肢九级伤残的伤残赔偿金，事隔一年即2016年7月24日，上诉人再次与被上诉人雇佣的驾驶电动三轮车的郭丽颖发生交通事故，致左下肢有关部位受伤，手续治疗后经鉴定左下肢同样构成九级伤残，因赔偿上诉人与被上诉人发生争议，这就是本案的全部事实，一审法院对事实的认定是清楚的，根据上述事实被上诉人认为一审法院依据所谓的公平原则判决由被上诉人承担上诉人因本次交通事故导致九级伤残的50%的赔偿责任明显适用法律不当，这是因为（一）该事故并没有增加上诉人左下肢伤残等级；（二）上诉人在2015年7月3日因交通事故而导致伤残赔偿已经由肇事方全部赔偿，赔偿的前提是上诉人九级伤残是一直存在的，并非后期能够恢复左下肢功能；（三）鉴定机构无法对上诉人前次交通事故陈旧性伤与本次交通事故的伤残等级因果关系作出鉴定。根据上述三点一审法院引用公平原则让被上诉人承担上诉人本次九级伤残赔偿金50%的赔偿责任明显适用法律不当。被上诉人郭丽颖驾驶电动车虽已被公安机关认定为机动车，但该车肇事时根本不能办理交强险，上诉人无法购买交强险，其不能购买交强险的责任不能归于被上诉人。保险公司交强险的承包对象也不包括电动三轮车，因此上诉人要求被上诉人在交强险限额内承担全部赔偿责任没有依据，其上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，但判决被上诉人承担上诉人因本次九级伤残赔偿金50%的责任属于适用法律不当。请求对一审法院该项判决内容予以改判，以维护被上诉人的合法权益。一审原告陈保奎向一审法院提出诉讼请求：医疗费34714.27元、住院伙食补助费1700元（17天×100元/天）、误工费39216元（59641元/年/365天×240天）、护理费7000元（70天×100元/天）、残疾赔偿金108838.40元（34012元/年×16年×20%）、交通费1890元、材料费85元、拖车费50元、车损500元、鉴定费3600元。1、要求被告在交强险限额内赔偿医疗费10000元、误工费39216元、护理费7000元、残疾赔偿金63784元、车损500元，合计120500元，在交强险限额外赔偿医疗费24714.27元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金45054.40元、交通费1890元、材料费85元、拖车费50元、鉴定费3600元，合计77093.67元的80%即61674.94元，以上合计182174.94元；2、后续治疗费待实际发生后另行主张；3、依法判令二被告承担本案诉讼费用、保全费。对于各方没有争议的被告郭丽颖驾驶的电动三轮车所有人系被告李**基，且其系被告李**基的雇员，事发时系从事雇佣活动；原告因本次交通事故花费拖车费50元等事实，一审法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年7月24日15时许，被告郭丽颖驾驶电动三轮车(经鉴定为机动车)由北向南行至龙口市芦头大街消费者协会芦头分会门前，在超越顺行原告陈保奎驾驶的电动二轮车过程中，将电动二轮车（经鉴定为非机动车）刮倒，致原告陈保奎受伤。经龙口市公安局交通警察大队认定，被告郭丽颖负事故主要责任，原告陈保奎负事故次要责任。事故发生后，原告被送至龙口市中医医院门诊治疗，后至烟台市烟台山医院住院治疗17天，诊断为：左股骨髁部骨折、左膝关节多发性损伤、左膝关节积血、左膝关节前交叉韧带损伤，原告在住院期间于2016年7月26日行“股骨髁骨骨折切开复位内固定术”，共计花费医疗费34714.27元，其中被告李**基垫付19127.58元。经原告申请，一审法院于2017年3月9日依法委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间、后续治疗费用、用药是否合理等事项进行鉴定，其于2017年3月22日出具鉴定意见为：1、被鉴定人陈保奎符合九级伤残；2、误工时间为240天，伤后需1人护理70天；3、后续治疗费用以实际发生为准；4、伤后用药符合外伤性用药原则。该鉴定意见在分析说明中载明，被鉴定人陈保奎左股骨髁部骨折；左膝关节多发性损伤；左膝关节积血；左膝关节前交叉韧带损伤致左下肢功能丧失达25%以上，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.9.9i条之规定，构成九级伤残。司法鉴定费3600元，由原告陈保奎预交。经二被告申请，一审法院委托威海恒源司法鉴定所对原告陈旧伤与本次交通事故伤残等级因果关系进行鉴定，其于2017年10月31日出具司法鉴定退鉴函，载明：受贵院委托，要求我所对被鉴定人陈保奎的陈旧伤与本次交通事故伤残等级的因果关系进行鉴定。经审阅鉴定材料，鉴定人对其鉴定结论无法达成共识，故根据《司法鉴定程序通则》第二十九条的有关规定，现予以退鉴，请谅解。一审法院（2016）鲁0681民初524号原告陈保奎与宗桂香、中国大地财产保险股份有限公司龙口支公司机动车交通事故责任纠纷一案中，原告受伤系2015年7月3日宗桂香驾驶轿车与驾驶电动自行车的原告相撞导致，原告伤后到烟台市烟台山医院住院治疗，诊断为：左膝前交叉韧带损伤、左膝后交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝外侧副韧带损伤、左膝半月板损伤、左下肢软组织伤、左膝关节积液、左胫骨平台骨折、左股骨髁骨折、左膝软骨损伤，住院期间于2015年7月14日行“关节镜下韧带重建术+半月板成形术+清理术”。经原告申请，一审法院于2016年3月25日委托烟台信恒祥司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，其于2016年4月5日出具鉴定意见：陈保奎左下肢损伤构成十级伤残；休治时间150日；护理60日；用药符合外伤治疗原则；二次手术费参照相关医院证明或按实际发生的合理费用计算。该鉴定意见分析说明中载明，陈保奎外伤致左膝前交叉韧带损伤；左膝后交叉韧带损伤；左膝内侧副韧带损伤；左膝外侧副韧带损伤；左膝半月板损伤；左下肢软组织伤；左膝关节积液；左胫骨平台骨折；左股骨髁骨折；左膝软骨损伤。入院后行关节镜下韧带重建+半月板成形术+清理术。阅片见左胫骨平台、股骨髁骨折。法医学检验见左膝关节屈曲功能丧失，左下肢丧失功能达25%以上（未达50%），参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.9.9i条之规定，构成九级伤残。一审法院认为，本案争议焦点有三个，一是二被告是否应赔偿原告的伤残赔偿金；二是二被告是否应赔偿原告的误工费；三是二被告应如何承担赔偿责任。焦点一，二被告是否应赔偿原告的伤残赔偿金。原告曾于2015年7月3日发生交通事故，经手术治疗后，烟台信恒翔司法鉴定所于2016年4月5日出具鉴定意见，左下肢丧失功能达25%以上，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.9.9i条之规定，构成九级伤残；原告于2016年7月24日再次发生交通事故即本案，经手术治疗后，威海恒源司法鉴定所于2017年3月22日出具鉴定意见，左下肢功能丧失达25%以上，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.9.9i条之规定，构成九级伤残。由此可见，原告在本次交通事故发生前已经因左下肢功能丧失构成九级伤残，丧失了部分劳动能力，本次交通事故亦是左下肢功能丧失被评定为九级伤残，若要求本案侵权人按照原告没有丧失劳动能力的情况对九级伤残全部赔偿，对于本案侵权人是不公平的，故对原告要求被告赔偿九级伤残赔偿金的全部，不予支持；被告主张原告伤残系2015年车祸所致，与本次事故没有任何关系，不应重复赔偿，但根据威海恒源司法鉴定所出具的退鉴函，该所虽对原告前次交通事故陈旧伤与本次交通事故伤残等级因果关系无法作出鉴定，但亦表明系因鉴定人对鉴定结论无法达成共识故予以退鉴，因此可以理解为，原告陈旧伤可能影响也可能不影响本次交通事故九级伤残评定，因此对被告关于完全不赔偿原告伤残赔偿金的辩称，亦不予采信；综上，在原告未举证证实本次交通事故前其左下肢功能已经恢复，不构成伤残，被告未举证证实本次交通事故不会导致原告伤残的情形下，法院根据公平原则，酌定原告因本次交通事故导致九级伤残赔偿金由被告承担50%赔偿责任为宜。焦点二，二被告是否应赔偿原告的误工费。原告主张其与妻子高岩共同经营龙口市新嘉街道三石汽车美容用品商店，误工费按照39216元（59641元/年/365天×240天）行业标准计算。法院认为，根据原告提交的村委证明、法院调取的个体户信息、被告提交的到原告家中交谈的视频等证据，可以证实原告事发前协助其妻子高岩经营商店的事实，同时该事实也符合生活常理，但该商店在事发时显示是个人经营，故原告主张按照行业标准计算不予支持，法院按照城镇无固定收入人员平均工资标准100元/天予以认定，误工费应为24000元。焦点三，二被告应如何承担赔偿责任。被告李**基辩称，肇事车辆系电动三轮车目前不能办理交强险也不能办理牌照，被告无法购买交强险不能归责于个人原因，应按照过错比例承担。法院认为，目前我国实行的机动车交强险制度中有关机动车的概念是指普遍意义上的机动车，本案中被告郭丽颖驾驶的电动三轮车被鉴定为机动车，系公安交通管理部门在行政领域对发生交通事故的超过非机动相关标准的电动车所作出的认定，不必然在本案民事赔偿领域产生影响，且在现实生活中，电动三轮车未上户、挂证情况较多，交警部门未对电动三轮车未购买交强险的行为进行处罚，保险公司交强险的承保对象亦不包括电动三轮车，被告李**基的电动三轮车无法投保交强险并非其个人原因导致，故原告要求被告在交强险限额内承担赔偿责任没有依据，不予支持。被告对交警部门出具的事故认定书有异议，但既未向上级公安部门提出复核申请，亦未提交证据推翻该认定书，因此对被告的该抗辩理由法院不予支持，交警部门责任认定准确，法院予以确认。本案中，被告郭丽颖驾驶被告李**基所有的电动三轮车发生交通事故，被告郭丽颖系被告李**基的雇员，事故发生时系从事雇佣活动，且无故意或重大过失，因此应由被告李**基承担相应的赔偿责任。综合考虑被告郭丽颖在本次事故中承担主要责任、双方过错程度、双方车辆情况等因素，法院酌定原告的损失由被告李**基承担70%的赔偿责任为宜。原告主张的住院伙食补助费1700元（17天×100元/天）、护理费7000元（70天×100元/天），符合规定，法院予以支持。原告提交的定额发票无法证实其因本次交通事故实际造成的车损情况，因此对其主张的车损法院不予支持。原告主张的材料费85元，其中对烟台市烟台山医院出具的60元材料费发票二被告认可，对此法院予以支持；对其中25元仅有收据的材料费，并非正式发票，二被告不认可，法院亦不予支持。结合原告的伤情、居住地及治疗情况，对其主张的交通费法院酌情认定为1300元。原告的后续治疗费待实际发生后另行主张，本案不作处理。根据上述事实与证据，法院认定原告陈保奎因本次交通事故产生的经济损失为：医疗费34714.27元、住院伙食补助费1700元、护理费7000元、残疾赔偿金54419.2元（34012元/年×16年×20%*50%，原告定残时64周岁）、误工费24000元、交通费1300元、材料费60元、拖车费50元、鉴定费3600元，合计126843.47元。应由被告李**基赔偿70%即88790.42元，兑除被告李**基垫付19127.58元，余款为69662.84元。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及我国相关法律法规之规定，一审法院于2020年2月18日判决：一、被告李**基赔偿原告陈保奎因本次交通事故产生的各项损失共计69662.84元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告陈保奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费1020元，由被告李**基承担。案件受理费3943元，由原告陈保奎承担2436元，由被告李**基承担1507元。二审中，上诉人提交1、龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5580号民事判决书，证实同是本次事故在5580号判决中保险公司按照九级伤残对上诉人的损失进行了全额赔付。2、威海市恒源司法鉴定所给烟台中级人民法院写的证明，在龙口法院重审时只字未提，我方想作为新证据提交，证实本次交通事故上诉人的伤残与上一次交通事故不存在因果关系。被上诉人质证称：对证据1判决书的真实性没有异议，对上诉人想证明的内容有异议。该判决书是因为作为原告的陈保奎在保险公司投的团体意外险，其与保险公司是保险合同关系，因此该伤残等级的认定与本案无任何关联性。证据2在重审时上诉人已经提交，不属于新证据，而且该证据在重审时已经进行了质证。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上诉人对于一审法院认定的其因本案事故产生的伤残赔偿金、误工费、被上诉人承担赔偿责任的方式及一审法院计算上诉人的损失所依照的标准不服，向本院提起上诉。本院认为，关于上诉人的伤残赔偿金。一审法院于2017年3月9日依法委托威海恒源司法鉴定所对上诉人的伤残等级、误工时间、护理时间、后续治疗费用、用药是否合理等事项进行鉴定并出具了鉴定意见为：被鉴定人陈保奎符合九级伤残、误工时间为240天，伤后需1人护理70天。二被上诉人对该鉴定意见不予认可、主张上诉人的伤残是2015年7月车祸所致，根据病例记载上诉人两次受伤造成的后果一致，与本次交通事故事故无关，故不同意赔偿伤残赔偿金。经二被上诉人申请，一审法院委托威海恒源司法鉴定所对上诉人陈旧伤与本次交通事故伤残等级因果关系进行鉴定，其于2017年10月31日出具司法鉴定退鉴函予以退鉴。上诉人提供的威海市恒源司法鉴定所给本院出具的证明，证实本案中上诉人受伤经手术治疗后申请鉴定机构鉴定的结论与上诉人在2015年7月3日发生交通事故的鉴定结论均为上诉人左下肢丧失功能达25%以上，构成九级伤残。上诉人在前次交通事故发生后已因左下肢功能丧失构成九级伤残而获赔了伤残赔偿金，上诉人虽主张其上次交通事故受伤部位与本次交通事故受伤部位非同一部位，其陈旧伤与本案所受伤无关，但其前次交通事故陈旧伤与本次交通事故伤残等级因果关系已无法作出鉴定，且上诉人不能举证对其该主张予以证实，故不能排除其陈旧伤影响本案伤残鉴定结论的可能性，考虑到公平性，一审法院按照50%的比例认定上诉人在本次交通事故中的伤残赔偿金，较为合理。上诉人无证据排除其旧伤与其本案中构成九级伤残的因果关系，其要求被上诉人对其伤残赔偿金承担全部赔偿责任，证据不足，本院不予支持。关于上诉人的误工费。经审理查明，上诉人在本案交通事故发生前与其妻子高岩共同经营商店，一审法院按照城镇无固定收入人员平均工资标准认定其误工费，确有不妥,本院对此予以纠正，上诉人的误工费应按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算。上诉人上诉坚持要求按照行业标准计算其误工费，未提供证据对其主张予以证实，本院不予支持。关于二被上诉人应如何承担赔偿责任。一审法院综合考虑被上诉人郭丽颖在本次事故中承担主要责任、双方过错程度、车辆情况等因素，酌定被上诉人李**基承担70%的赔偿责任，较为合理。本起事故中被上诉人郭丽颖驾驶的电动车经交警部门认定属于机动车范畴,依照法律规定机动车应交纳交强险，李**基在购买涉案电动车时就应知该车辆不能办理牌照、交纳交强险的现实情况，但仍购买涉案车辆并放任被上诉人郭丽颖驾驶上路行驶，故被上诉人应自行承担交强险限额内优先赔付的风险，上诉人要求被上诉人在交强险责任限额内先行赔付，理由正当，本院予以支持。上诉人主张一审法院适用庭审辩论终结的上一年赔偿标准计算其相关损失错误。本院认为，最高人民法院在《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：确定各项赔偿数额时，按照受诉法院所在地上一年度的相关统计数据确定。其中第三十五条第二款对“上一年度”解释为：一审法庭辩论终结时的上一年度。故一审法院适用原一审庭审法庭辩论终结前的上一年赔偿标准错误，本案应当按照重审时一审法庭辩论终结前上一年度标准计算上诉人的相关损失，本院对此予以纠正，上诉人的该主张成立，本院予以采纳。综上，本院认定上诉人陈保奎因本次交通事故产生的经济损失为：医疗费34714.27元、住院伙食补助费1700元、护理费7000元、残疾赔偿金67726.4元（42329元/年×16年×20%×50%），误工费27832.76元(42329元/365天×240天)、交通费1300元、材料费60元、拖车费50元、鉴定费3600元，合计143983.43元。被上诉人李**基应在交强险责任限额内先行赔付上诉人医疗费10000元、残疾赔偿金67726.4元、护理费7000元、拖车费50元、误工费27832.76元，共计112609.16元；剩余31374.27元应由被上诉人李**基赔偿70%即21961.99元。兑除被上诉人李**基垫付19127.58元，其应赔付上诉人共计115443.57元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5311号民事判决；二、被上诉人李**基赔偿上诉人陈保奎因本次交通事故产生的各项损失共计115443.57元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回上诉人陈保奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3943元，二审案件受理费2500元，共计6443元，由上诉人陈保奎负担2416元，由被上诉人李**基负担4027元及保全费1020元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年九月十四日书记员  李茜茜