广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终346号公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤爱国，男，1979年12月17日出生，身份证号码430************811，汉族，初中文化，户籍地湖南省平江县*****************。因犯危险驾驶罪于2017年7月3日被深圳市龙岗区人民法院判处拘役二个月，同年8月17日刑满释放。因本案于2019年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。指定辩护人刘小婵，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市司法局法律公共服务管理科指派。惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人汤爱国犯侵犯著作权罪一案，于2020年7月10日作出（2020）粤1303刑初210号刑事判决书。宣判后，原审被告人汤爱国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，从2018年5月开始，被告人汤爱国在惠州市惠阳区*****************和七楼开设加工厂，在未获得希塞恩博有限责任公司（CCAANDB，LLC)授权的情况下，雇请工人在该加工厂内加工组装蔡福强（未到案）提供的与希塞恩博有限责任公司（CCAANDB，LLC)依法享有著作权的美术作品相同的玩偶散件，随后将组装好的成品玩偶通过物流公司批量发送给他人进行销售，或通过快递公司将少量成品玩偶寄送给他人，该加工厂据此获得加工费等违法所得数额约人民币12万元，同时该加工厂为蔡福强代为仓储和寄送与希塞恩博有限责任公司（CCAandB，LLC)依法享有著作权的产品相同的书籍。被告人汤爱国在惠阳区新圩镇租赁一栋三层楼房的一楼作为仓库，用来存放产品成品。同年9月2日，公安机关根据举报线索对该加工厂进行查处，依法传唤被告人汤爱国到案，并在该加工厂及仓库内共查获绿色白人男孩玩偶58523个，豹纹白人女孩玩偶34923个，红色黑人女孩玩偶1373个，毛绒鹿玩偶3772个及玩偶配件（半成品）一批［经鉴定，缴获的98591个玩偶共价值人民币8759766.11元（其中半成品玩偶的价值为1409252元）］，以及四种图书共30418本（无法鉴定价格），同时缴获用于加工组装玩偶的缝纫机11台、包边机2台、空气压缩机2台。经中国版权保护中心鉴定,公安机关现场查扣的“绿色白人男孩玩偶（带铃铛）”、“红色黑人女孩玩偶”、“豹纹白人女孩玩偶”、“毛绒鹿玩偶”及图书《TheElfontheShelf:AChristmasTradition》（书架上的精灵：圣诞节传统故事）、《Elfpets:ASaintBernardTraditionTextandIllustrations))(精灵宠物:圣伯纳德狗传统故事）、《TheElfontheShelf:ABirthdayTradition》（书架上的精灵：生日传统故事）与希塞恩博有限公司的美术作品及文字作品基本相同，均构成复制关系。原审判决认定上述事实的证据有:受案登记表，立案决定书，常住人口登记卡，到案经过，辨认笔录，本案被告人、相关证人对现场照片、缴获的玩偶照片、书籍照片的指认笔录，被告人对微信个人账号、微信转账记录照片的指认笔录，证人姜某华、曹某丽、雷某兰、李某深、陈某英、蒋某军、温某丽证言，现场勘查笔录，搜查笔录，扣押清单，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的《关于CCAANDB，LLC的玩具与查扣的玩具异同性鉴定报告》、《关于CCAANDB，LLC（希塞恩博有限责任公司）图书与惠州市公安局惠阳区分局查扣图书异同性鉴定报告》，惠阳区价格认定中心出具的《价格认定结论书》，北京市中信公证处、广州市公证处、上海市长宁公证处分别出具的《公证书》，北京市*盛（上海）律师事务所律师出具的《未授权声明》，被害人的诉讼代理单位人员刘某林陈述，中国国家版权局《作品登记证书》，中国国家工商行政管理总局商标局《商标注册证》、《商标注册证明》，希塞恩博有限责任公司《关于制止侵犯著作权犯罪行为的请求书》，东莞市中级人民法院刑事裁定书、东莞市第三人民法院刑事判决书，被告人汤爱国供述等。另外，深圳市龙岗区人民法院刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人汤爱国曾因犯危险驾驶罪被判处刑罚。原审判决认为，被告人汤爱国以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人的美术作品和图书，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。鉴于被告人汤爱国是通过加工组装他人提供的零部件而参与侵犯著作权犯罪，其所参与的环节在整个侵犯著作权的过程中所起作用较小，量刑时应予酌情考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条的规定，判决如下：一、被告人汤爱国犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、扣押的缝纫机11台、包边机2台、空气压缩机2台，予以没收，上缴国库；扣押的玩偶98591个、玩偶配件（半成品）一批、图书30418本，由扣押单位予以销毁。上诉人汤爱国及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、原判依据鉴定意见认定缴获玩偶的价值过高，不应以正品价格计算应当以侵权玩偶实际标价来计算，侵权玩偶的市场价不到10元，原判据此对其量刑过重；2、上诉人受蔡福强委托加工玩偶，双方成立委托合同关系，汤爱国仅负责加工场所的日常管理和工资发放，扣除该部分支出，汤爱国个人获利约6万元，应以6万元认定汤爱国的违法所得并据此适用刑罚；3、汤爱国通过加工组装他人提供的零部件而参与侵犯著作权罪，其所参与的环节在整个侵犯著作权的过程中所起作用小，应当认定从犯，且汤爱国对指控的犯罪事实和罪名均无异议，具有坦白情节，表示认罪，且所加工物品没有实际流入市场，可酌情从轻、减轻处罚；4、原审法院判决罚金数额过高，应当以违法所得6万元作为参考基数，综合考虑其缴纳罚金的能力，建议二审法院改判上诉人汤爱国并处罚金人民币8万元。经审理查明，从2018年5月开始，上诉人汤爱国在惠州市惠阳区*************楼房的四楼和七楼开设加工厂，在未获得希塞恩博有限责任公司（CCAANDB，LLC)授权的情况下，雇请工人在该加工厂内加工组装蔡福强（未到案）提供的与希塞恩博有限责任公司（CCAANDB，LLC)依法享有著作权的美术作品相同的玩偶散件，随后将组装好的成品玩偶通过物流公司批量发送给他人进行销售，或通过快递公司将少量成品玩偶寄送给他人，该加工厂据此获得加工费等违法所得数额约人民币12万元，同时该加工厂为蔡福强代为仓储和寄送与希塞恩博有限责任公司（CCAandB，LLC)依法享有著作权的产品相同的书籍。上诉人汤爱国在惠阳区新圩镇塘租赁一栋三层楼房的一楼作为仓库，用来存放产品成品。同年9月2日，公安机关根据举报线索对该加工厂进行查处，依法传唤上诉人汤爱国到案，并在该加工厂及仓库内共查获绿色白人男孩玩偶58523个，豹纹白人女孩玩偶34923个，红色黑人女孩玩偶1373个，毛绒鹿玩偶3772个及玩偶配件（半成品）一批［经鉴定，缴获的98591个玩偶及半成品一批共价值人民币8759766.11元（其中半成品玩偶的价值为1409252元）］，以及图书共30418本（无法鉴定价格），同时缴获用于加工组装玩偶的缝纫机11台、包边机2台、空气压缩机2台。经中国版权保护中心鉴定,公安机关现场查扣的“绿色白人男孩玩偶（带铃铛）”、“红色黑人女孩玩偶”、“豹纹白人女孩玩偶”、“毛绒鹿玩偶”及图书《TheElfontheShelf:AChristmasTradition》（书架上的精灵：圣诞节传统故事）、《Elfpets:ASaintBernardTraditionTextandIllustrations))(精灵宠物:圣伯纳德狗传统故事）、《TheElfontheShelf:ABirthdayTradition》（书架上的精灵：生日传统故事）与希塞恩博有限公司的美术作品及文字作品基本相同，均构成复制关系。以上事实，有经一审开庭出示、质证及认证的现场勘查笔录、现场照片、搜查笔录，扣押清单，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的《关于CCAANDB，LLC的玩具与查扣的玩具异同性鉴定报告》、《关于CCAANDB，LLC（希塞恩博有限责任公司）图书与惠州市公安局惠阳区分局查扣图书异同性鉴定报告》，惠阳区价格认定中心出具的《价格认定结论书》，北京市中信公证处、广州市公证处、上海市长宁公证处分别出具的《公证书》，北京市*盛（上海）律师事务所律师出具的《未授权声明》，被害人的诉讼代理单位人员刘某林陈述，中国国家版权局《作品登记证书》，中国国家工商行政管理总局商标局《商标注册证》、《商标注册证明》，希塞恩博有限责任公司《关于制止侵犯著作权犯罪行为的请求书》，东莞市中级人民法院刑事裁定书、东莞市第三人民法院刑事判决书，上诉人汤爱国供述及照片指认，证人姜某华、曹某丽、雷某兰、李某深、陈某英、蒋某军、温某丽证言等证据在卷为证，本院予以采信。本院认为，上诉人汤爱国以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人的美术作品和图书，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。鉴于汤爱国是通过加工组装他人提供的零部件而参与侵犯著作权犯罪，其所参与的环节在整个侵犯著作权的过程中所起作用较小，量刑时应予酌情考量。对于上诉人汤爱国及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、对于上诉人及其辩护人提出原判认定缴获玩偶的价值与实际不符，价格认定结论书认定上诉人的违法所得过高，导致原判对其量刑过高，罚金数额过高，应当以6万元违法获利认定上诉人汤爱国的违法所得并据此适用刑罚的相关上诉、辩护意见，经查，原判对于本案查获的侵权玩偶成品及半成品的价值认定的依据系惠州市惠阳区******出具的价格认定决定书，该价格认定决定书经有资质的单位依法作出，其采用市场价格法对于本案各价格认定标的在价格基准日的零售价格作出分析测算，有法律依据，应予以采信，鉴于其参与加工侵权美术作品达98591个，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，属情节特别严重，故原判据此对其判处刑罚已在法定幅度以内，本院予以支持。对上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见，本院不予支持。2、对于上诉人及其辩护人提出汤爱国的犯罪行为对整个侵犯著作权的过程中所起作用较小，应当认定为从犯，且其对指控的犯罪事实和罪名无异议，具有坦白情节，表示认罪，且所加工产品没有实际流入市场，可酌情从轻、减轻处罚的相关意见，经查，上诉人以非法获利为目的，从事侵权产品的加工生产，其行为是侵犯著作权的重要环节，所起作用积极、主动，依法应当认定为主犯，上诉人及其辩护人提出应当认定为从犯的意见，与查实的情况不符，本院不予支持，而组装成品因被侦查机关查获的原因尚未流入市场，且其虽然在一审庭审期间表示认罪，但对犯罪数量予以否认，原判据此不认定其认罪悔罪，本院予以支持，故对于上诉人及其辩护人所提此项上诉、辩护意见，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李汉加审判员  唐荣平审判员  邱玉薇二〇二〇年九月三十日书记员  李欣怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。