江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1040号上诉人（原审被告、反诉原告）：修水县祝福置业有限公司，住所地江西省九江市修水县义宁镇芦塘村工业大道**地块，统一社会信用代码91360424581630106C。法定代表人：李志为，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹小兵，江西东太律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建铭煌建筑装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县山霞镇大淡村，统一社会信用代码913505216943864021。法定代表人：庄培灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁道，男，1970年9月12日出生，住福建省惠安县，该公司副总经理。上诉人修水县祝福置业有限公司（以下简称祝福置业）因与被上诉人福建铭煌建筑装饰工程有限公司（以下简称铭煌装饰）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人祝福置业的委托诉讼代理人邹小兵，被上诉人铭煌装饰的委托诉讼代理人李仁道到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。祝福置业的上诉请求：1、撤销原审判决第一项,改判上诉人祝福置业尚欠被上诉人铭煌装饰工程款178563.96元,并以房款抵除工程款；2、撤销原审判决第二项,改判被上诉人铭煌公司于工程款给付之前向上诉人祝福置业交付税务机关开具的工程款相关的税务专用发票(该发票所涉工程款总额应为2250213.96元)；3、一审诉讼费及二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审未将广裕发大厦2301房销售款298350元抵扣工程款,明显与事实和法律不符。1、合同双方(上诉人与被上诉人)在订立《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》第五条中明确约定:25%的工程款抵扣上诉人的房屋销售款(购买上诉人房屋),因约定不违反法律规定,且是双方真实意思表示,以房抵工程款的约定应当支持。一审整个判决都没有提到该约定,或者说明知而不支持以房抵工程款。2、实际双方已经办理了以房抵工程款的手续,也即双方履行了以房抵工程款的约定,至于2301房没有办理产权登记并非上诉人不履行登记义务,而是被上诉人不办理,理由:一是上诉人的房屋可以销售(有预售许可证);二是如果被上诉人要求办理产权登记可以随时办理,上诉人通知过被上诉人办理,是被上诉人不办理。3、以物抵债合同的效力以尊重当事人的意思自治为基本原则,不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件,因此双方的以房抵工程款有合同效力,应予维护,至于产权登记事项涉及到《物权法》中的登记问题,只要能够登记,上诉人在登记中没有违约行为,被上诉人以房抵工程款的债权是可以实现的。二、一审判决根本没有考虑当事人之间以房抵工程款的约定,在被上诉人没有抵扣25%购房款的情况下仍然支持继续给付工程款。按照总工程款2250213.96元的25%就是56.25万元,扣除上诉人支付给被上诉人的工程款现金为1773300元,所以按约定剩余工程款应全部以房屋抵扣,一审判决第一项中并没有判决按照《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》第五条中双方所约定的付款方式履行,而是直接判决上诉人以货币支付,这与合同相悖。三、一审以上诉人的施工员夏勤富个人的结算结果(2258794.96元)作为总工程款错误。上诉人委托建中工程有限公司进行审计,结果工程款为2250213.96元,该审计结论具有权威性,是双方认可的事实。四、一审判决工程款计算利息没有依据。上诉人于2018年7月6日向被上诉人作出付款期限的书面《承诺》,说明被上诉人与上诉人就付款期限达成了新的合意,付款期限应以承诺期限为准,利息起算自然应以承诺付款期限为准,利息也应从新的合意的2019年12月31日开始起算。另外上诉人剩余工程款应以房款抵扣,更不存在利息。五、对于反诉部分:一审判决上诉人履行给付工程款义务之后10天内被上诉人履行开具税务发票义务,这与双方约定、法律和行业习惯不符。《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》以及被上诉人一审中出示的上诉人付款期限书面《承诺》都明确约定,被上诉人应提供发票进行工程款的结算。从法律适用方面,《中华人民共和国税收征收管理费》、《中华人民共和国发票管理办法》均有相关规定,即提供发票再付工程款,另外建筑行业及大部分行业结算款项的基本常规也是先开具发票再付款,一审该项判决错误。综上,一审判决认定事实不清,适用法律不当,恳请二审法院查明案件事实后发回重审或者依法改判,维护上诉人的权益。铭煌装饰答辩称：一审判决是正确的，同意一审判决。铭煌装饰向一审法院提出的起诉请求：1.被告向原告支付工程款508794.96元及利息（利息以实欠工程款508794.96元为基数，自2017年8月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至起诉时的利息为66092.47元，以上合计574887.43元；2.本案诉讼费由被告承担。祝福置业向一审法院提出的反诉请求：1.判令反诉被告开具2250213.4元工程款税务发票；2.由反诉被告承担反诉费。一审法院认定事实：2014年12月30日，祝福置业将广裕发大厦外墙干挂装饰工程以包工包料的形式发包给铭煌装饰，并与铭煌装饰签订《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》。该合同尾部有铭煌装饰的委托代理人李仁道签字、祝福置业法定代表人李志为签字及加盖的“修水县祝福置业有限公司广裕发大厦项目部”印章。前述合同第五条约定：“1.承包价款：工程面积约4000平方米，单价每平方米520元（含总价55%的材料税发票及清污处理），工程总价约208万元。（人民币，下同）2.计算方法：本工程按实际发生的工程量结算，转角按板面计算平方，图纸范围内的平板线条以展开面积计算（异型线条另外计算），不计其它任何费用。3.付款方式：（1）东、北面龙骨全部安装完毕，预付该部位总价款的25%（其中75%为现金，25%的工程款抵房款）；（2）东、北面石材分别安装完毕每一面，预付该部位总价款的45%（其中75%为现金，25%的工程款抵房款）；（3）西、南面龙骨全部安装完毕，预付该部位总价款的25%（其中75%为现金，25%的工程款抵房款）；（4）西、南面石材分别安装完毕，预付该部位总价款的45%（其中75%为现金，25%的工程款抵房款）；（5）工程竣工验收合格后一个月内付工程总价款25%（其中75%为现金，25%的工程款抵房款）（付至工程总价款的95%），余下5%作为保质金，保质期限为一年；（6）工程付款方式可以以个人银行账号支付。”前述合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，铭煌装饰依照合同约定进行了施工。施工完成后，铭煌装饰与祝福置业于2017年9月26日对工程量和工程价款进行了结算，经结算总面积合计4208.523㎡、异型线条面积合计413.9㎡、工程价款合计2258794.96元。一审另查明，2017年9月7日，祝福置业向铭煌装饰委托代理人李仁道出具了一份通知，该通知上载明“1.为了整栋楼的安全，任何单位与住户不准用钢筋混凝土浇注阁楼，只能用轻质材料装修阁楼。2.开始装修的业主需交装修保证金壹仟元整（如未违规装修可退换）。3.92.09㎡的业主需交装修垃圾清理费500元，50多平方米的业主需交装修垃圾清理费300元”。2018年7月6日，祝福置业向铭煌装饰出具承诺书，该承诺载明“我公司（修水县祝福置业有限公司）承诺在2019年12月30日前付清福建铭煌建筑装饰有限公司（李仁道）承包的广裕发大厦外墙大理石干挂工程款（凭材料发票付款）”。一审庭审中祝福置业提交了付款明细表及相应的票据主张其支付了工程款总计2075100元。铭煌装饰仅认可祝福置业支付了1770000元，对于2017年4月22日李玲玲代领的3300元、2018年8月3日以房抵款的298350元及加工石材电费3450元不认可，其不认可的理由为：1.李玲玲虽系其公司的工地管理人员，但该笔费用系外架的费用应由对方承担；2.对方提供的以房抵款的条据属实，但以房抵款的行为并未正式履行，也未办理房屋过户登记手续。祝福置业对于铭煌装饰有异议的三笔款项提供了以下证据予以证实：1.2017年4月22日领（付）款凭证，该凭证上载明领款用途为“大理石干挂广裕发大厦”，且上有盖有“福建铭煌建筑装饰有限公司工程项目部”的印章及“李玲玲”签字；2.2018年8月3日的领条，该领条上载明“广裕发大厦2301房款抵大理石干挂工程款，贰拾玖万捌仟叁佰伍拾元￥298350元”，李仁道在该领条的“具（领）条人”处签字捺印。另，一审庭审中祝福置业提交了一份2020年2月18日通知，该通知载明“李仁道同志关于你在广裕发大厦以工程款置换的2301号房，请速到公司办理不动产证”；铭煌装饰认为该通知形成于本案立案后且并未实际到达其公司。一审法院认为：铭煌装饰与祝福置业之间的《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》未违反相关的法律法规和行政法规，该合同成立且生效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点：1.工程款支付情况及余欠情况；2.祝福置业要求铭煌装饰开具发票是否能得到支持。关于工程款支付情况及余欠情况的问题。首先，铭煌装饰与祝福置业于2017年9月26日结算，经结算工程总价款为2258794.96元。庭审中祝福置业提交了建中工程有限公司出具的《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程结算审核报告书》，并主张工程总价款应以报告书审定的工程款2250213.4元为准，但该报告书系祝福置业单方委托建中工程有限公司对工程造价进行审核，对该报告书不予采纳。案涉工程总价款应以双方结算的2258794.96元为准。其次，在庭审中铭煌装饰认可了祝福置业支付了工程款1770000元。对铭煌装饰不认可的三笔款项，一审法院认定如下：（1）祝福置业主张的以房抵款的298350元，虽然铭煌装饰的委托代理人李道仁向祝福置业出具了领条，同意以广裕发大厦2301房款抵大理石干挂工程款298350元，与祝福置业达成了以房抵款的约定；但领条出具后，该房屋一直未实际交付给铭煌装饰，且未转移登记至铭煌装饰名下。祝福置业提交的证据并不能证实其积极履行了以房抵款的约定，该房屋未交付及未转移登记的原因不能归咎于铭煌装饰，现铭煌装饰不同意继续履行以房抵款的协议，并要求祝福置业继续支付工程款；综上，直至本案立案该房屋也一直未交付于铭煌装饰及转移登记至铭煌装饰。综上，房屋所涉工程款298350元应认定祝福置业未支付完毕，该笔款项不应认定为祝福置业已付款，祝福置业应当继续履行支付该笔工程款的义务。（2）祝福置业主张的2017年4月22日李玲玲代领的3300元，该凭证上有“李玲玲”的签名及“福建铭煌建筑装饰有限公司工程项目部”的印章，该笔款项应认定祝福置业已付款。（3）祝福置业主张的加工石材电费3450元，祝福置业就该笔款项未提供证据予以佐证，该笔款项不应认定为祝福置业已付款。故本院认定祝福置业已支付工程款1773300元，结合双方结算时间，被告向原告支付余欠工程款485494.96元（2258794.96元-1773300元），并支付自2017年9月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于祝福置业要求铭煌装饰开具发票是否能得到支持的问题。首先，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包方应当依据税法的相关规定向发包方开具发票。其次，《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》第五条明确约定了“工程面积约4000平方米，单价每平方米520元（含总价55%的材料税发票及清污处理）”，从该约定可以看出工程款包含了材料税发票，铭煌装饰应当向祝福置业开具相关税务发票。最后，本案中，开具发票属合同约定内容，也属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但本案中“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包方给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴。综上，铭煌装饰应当向祝福置业移交税务机关开具的工程款相关的税务专用发票。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等相关法律法规，判决：一、祝福置于判决生效后十日内给付铭煌装饰工程款485494.96元，并支付自2017年9月26日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、铭煌装饰于工程款给付后十日内祝福置业移交税务机关开具的工程款相关的税务专用发票（该发票所涉工程款总额应为2258794.96元）；三、铭煌装饰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9549元，由祝福置业负担9111.71元，由铭煌装饰负担437.29元。反诉案件受理费减半收取计1270.35元，由铭煌装饰负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、案涉合同约定“25%的工程款抵房款”问题；2、案涉工程款数额的认定问题；3、欠付工程款的利息支付时间问题；4、工程款相关的税务专用发票的交付时间问题。关于上诉人主张的25%的工程款抵房款问题，案涉《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》第五条对付款方式虽然约定“25%的工程款抵房款”，但对所抵房款具体事项约定不明确。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，虽然铭煌装饰的委托代理人李道仁在2018年8月3日向祝福置业出具了领条，同意以广裕发大厦2301房款抵大理石干挂工程款298350元，但该领条出具后，祝福置业并未将房屋交付给铭煌装饰亦未办理相应的产权登记。广裕发大厦2301房款抵大理石干挂工程款298350元的事项实际并未完成。双方至今对该房屋的交付及办证等问题不能达成一致。故，一审法院认为房屋所涉工程款298350不应认定为祝福置业已付款，并认为祝福置业应当继续履行支付该笔工程款的义务，与事实相符。上诉人认为应认定广裕发大厦2301房款已抵大理石干挂工程款298350元的上诉主张，本院不予支持。本案中双方当事人在《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》中对工程款抵房款的具体事项约定不明确，双方至今对此未能达成一致的补充协议，根据上述法律规定，履行方式不明确的，应按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中被上诉人的合同目的是得到其已完成工程的工程款，故一审法院判决祝福置业向铭煌装饰继续履行支付尚欠工程款的义务，并无不当。对于案涉工程的工程款数额，上诉人上诉称其委托的建中工程有限公司对工程款的审计结果为2250213.96元,该结果是双方认可的，应按此数额认定。经查，该审计是上诉人单方委托的，对审计结果，被上诉人并没有认可。其上诉理由与事实不符，本院不予支持。对于欠付工程款的利息支付时间，上诉人称2018年7月6日其向被上诉人作出了付款期限的书面《承诺》,利息应从双方新的合意时间2019年12月31日开始起算。经查，该《承诺》为上诉人单方承诺，非双方合意，故上诉人该上诉请求亦不能成立。关于铭煌公司向祝福置业交付工程款相关的税务专用发票的时间问题，双方当事人签订的《广裕发大厦花岗岩干挂装饰工程承包合同》对此未作约定，一审法院对有关工程款相关的税务专用发票的交付所作判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7336元由上诉人修水县祝福置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年九月十六日书记员 明 珠