广东省肇庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤12刑终200号 原公诉机关广东省德庆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖志超，男，1984年2月3日出生，汉族，户籍地及住址广东省肇庆市高要区。2016年8月24日因犯赌博罪被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑一年，2019年11月6日因犯寻衅滋事罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑六个月，2019年12月4日刑满释放。因本案于2019年12月4日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现押于肇庆市看守所。 辩护人温嘉敏、陈子颖，广东明瑛律师事务所律师。 原审被告人廖鉴权，男，1989年8月20日出生，汉族，户籍住址：广东省肇庆市高要区。2016年8月因犯赌博罪被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2020年8月23日被取保候审。 广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人廖志超犯开设赌场罪、故意伤害罪、廖鉴权犯开设赌场罪一案，于2020年7月20日作出（2020）粤1226刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人廖志超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、故意伤害罪 2007年5月4日凌晨1时许，廖某1、廖某2、廖某3（均已判刑）等人在高要区（当时称高要市）南岸沿江路“星×酒吧”2号房间喝酒期间，因廖某2与他人嬉闹追逐时，将站在酒吧大厅柜台处的陈某1的嘴唇撞出了血却没有道歉，而引发双方矛盾。后陈某1与同在5号房喝酒的黄某1等人到2号房间找廖某1、廖某2等人论理，继而双方发生争执并相互推打。廖某1便指使廖某3打电话给廖某4（另案处理）纠集人到“星×酒吧”准备打架。几分钟后，被告人廖志超和廖某5（已判刑）等十多人来到“星×酒吧”，首先动手殴打陈某1，引发双方打斗。在打斗过程中，黄某1被人刺伤腹部，经送医院抢救无效死亡；陈某1左臀部、左小腿被刺伤。案发后，被告人廖志超等人即逃离现场。 经法医学检验鉴定被害人黄某1系被他人用锐器刺伤腹部致大出血死亡；被害人陈某1左臀部、左小腿的损伤符合锐器所致，其损伤程度属轻微伤。 另查明，2008年5月27日，广东省肇庆市中级人民法院作出（2008）肇刑初字第27号刑事附带民事判决书，对同案人廖某1、廖某2犯故意伤害罪分别判处无期徒刑、有期徒刑十年以及赔偿附带民事诉讼原告人黄某2（是被害人黄某1的父亲）、陆某1（是被害人黄某1的母亲）的经济损失总额为人民币334312.5元，廖某1、廖某2互负连带清偿责任。宣判后，廖某1、廖某2对判决不服，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院于2008年9月2日作出（2008）粤高法刑一终字第304号刑事附带民事裁定书，裁定驳回廖某1、廖某2上诉，维持原判。广东省高要市人民法院于2013年11月21日作出（2013）要法刑初字第178号刑事判决书，对同案人廖某3犯故意伤害罪判处有期徒刑三年；对同案人廖某5犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。 2020年6月20日，被告人廖志超的家属与被害人黄某1的家属达成了民事赔偿协议，被告人廖志超的家属代被告人廖志超赔偿了人民币50000元给被害人家属，且被害人家属出具了谅解书，请求法院依法依规对被告人廖志超从轻处理。 二、开设赌场罪 2014年至2016年，被告人廖志超伙同他人在肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼附近开设赌场，以“十二生肖”的方式赌博，每次赌注5元至300元，每盘赌资约800元，每次有十多人参赌，每天参赌人数众多。被告人廖鉴权及廖某6、廖某7、金某、廖某8、梁某、张某（均已被判刑）在该赌场工作。 另查明：2019年11月24日，被告人廖鉴权主动到肇庆市公安局高要分局新桥派出所投案,在庭审中如实供述自己的罪行。 2016年8月24日，广东省肇庆市高要区人民法院作出（2016）粤1283刑初202号刑事判决书审理查明2016年2月7日至同月21日间，被告人廖志超伙同他人在肇庆市高要区新桥镇布塘村口空地处开设赌场，聚众赌博，被告人廖鉴权为赌场“打荷”和“抽水”。该法院以被告人廖志超犯赌博罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万元；被告人廖鉴权犯赌博罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 2019年11月6日，广东省台山市人民法院作出（2019）粤0781刑初552号刑事判决书审理查明被告人廖志超于2019年3月2日在台山市台城怡景花园忠×商行对被害人李某1、李某2进行殴打，致二人受伤。该法院以被告人廖志超犯寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月，2019年12月4日刑满释放。 原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.肇庆市公安局出具指定管辖决定书、德庆县公安局出具受案登记表和立案决定书。证明肇庆市公安局于2019年12月16日将廖志超等人涉嫌开设赌场案和涉嫌故意伤案决定由德庆县公安局管辖及德庆县公安局对本案进行立案、受案等情况。 2.广东人口信息查询资料。证明被告人廖志超、廖鉴权身份的基本情况。 3.抓获经过、到案经过、移交情况。证明被告人廖志超、廖鉴权到案经过，被告人廖鉴权于2019年11月24日到肇庆市公安局高要分局新桥派出所投案自首，当日肇庆市公安局高要分局新桥派出所将被告人廖鉴权移交给德庆县公安局刑事侦查大队。 4.被告人廖志超在侦查阶段供述的主要内容：我叫廖志超，花名大眼三，我知道肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边空地的赌场是2012年左右开始的，一直开到2016年左右就没有继续开了，我就知道该赌场的老板是我二哥廖某9，我所知该赌场的工作人员有“虾叔”、“跛飞”、廖鉴权（“大牛”）、“猪头炳”、“星仔”，该赌场的详细情况以及全部工作人员，我二哥廖某9才清楚。该赌场是赌十二生肖的，每把赌注的最低是5元，上限是200元左右。该赌场我没有股份，也没有帮忙管理。该赌场赌十二生肖收档后一般都会在永丰茶楼集中吃饭，我就去过几次。 我听说过2007年5月4日凌晨在肇庆市高要区南岸镇“星×酒吧”有人打架一事，当时是“大憨寿”等人在“星×酒吧”和他人打架，听说当晚打架有人死了、有人受伤了。我不认识廖某1、廖某2、廖某3、廖某10，听说是和我同村的，当晚我没在场参与打架，廖某1、廖某2、廖某3、廖某10当晚是否参与打架我不清楚。 被告人廖志超在庭上供述的主要内容：当时是廖某5说他的侄子与别人打架，叫我一起去“星×酒吧”的，廖某5先进去的，当我走进酒吧大厅时，我看到廖某5他们在房间里打架，我在大厅跟一个熟人讲廖某5在和别人打架。当时很混乱，我不记得是谁先动手的，后来廖某5叫我们走就走了。 我在2012年春节期间在新桥镇圩镇旧×强酒楼附近开设赌场，也是以“十二生肖”的方式开设赌场，每次赌注5元至300元，每次有七至十三人参赌，每天是早上八点三十分至九点四十分左右开赌。我和廖某7、“阿飞”、“虾叔”一起开设赌场分钱。 被告人廖志超的辨认笔录。证明被告人廖志超分别对多组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出李某3就是“跛飞”；张某就是“虾叔”；廖某9就是在高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边空地上开设十二生肖赌场老板；廖鉴权就是在新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边空地上开设十二生肖赌场的工作人员“大牛”。 5.同案人廖某2供述的主要内容：2007年5月3日晚上，我和哥哥廖某1及廖某3、廖某10一起在高要区南岸镇星×酒吧为廖某1庆祝生日，因我与星×酒吧隔离房的一名男子在星×酒吧大厅发生碰撞，到了2007年5月4日凌晨1时许，隔离房与我发生碰撞的男子因为不服气就带了约7、8名男子来到我的房间内，我们双方就开始发生争执，我哥哥廖某1就叫廖某3打电话给我四叔廖某4，叫我四叔廖某4带人过来星×酒吧帮手打架，过了约10多分钟，我就看到和我同村的“大憨寿”带了10多人来到房间内帮我们，“大憨寿”到了房间内就打了对方男子一巴掌，后对方男子也打了“大憨寿”一巴掌，之后我们和对方的人就打了起来，打斗现场很混乱，我当时听到有人喊报警了，对方的人就跑出了房间，我和我哥哥就离开了，到了次日我就听说昨晚在星×酒吧有人被打死了，当时参与打斗的人有我、我哥哥廖某1和廖某3、“大憨寿”、“大眼三”等人，打架后第二日，我听廖某3讲当时我方参与打架的还有“鸡森”，真实名叫伍某。当时我看到就是用啤酒瓶打斗的。“大眼三”是与我同村的，姓廖，具体姓名不清楚。 同案人廖某2的辨认笔录。证明廖某2对多组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出伍某、廖某3以及辨认出廖志超就是“大眼三”、廖某5就是“大傻寿”。 6.同案人廖某1供述的主要内容：2007年5月4日凌晨1时许，我和廖某2在高要南岸镇星×酒吧与他人发生矛盾，对方的人来到我的卡啦OK房间，大家发生争执，我就叫廖某3帮打电话给我四叔廖某4叫人来帮手打架，后不久，“大昂寿”、“大眼三”等人来到我的卡啦OK房中，“大昂寿”首先打了一巴掌对方，然后对方的人就和我、“大昂寿”、“大眼三”等人双方用手打起来了，后对方的人走出了房间，我就和“大昂寿”、“大眼三”等人追了出去，在星×酒吧大厅，“大昂寿”、“大眼三”以及我方的人拿起啤酒瓶等工具就和对方的人打了起来，打完后我们就逃走了。 同案人廖某1的辨认笔录。证明廖某1对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出廖志超就是同在星×酒吧打架的“大眼三”。 7.同案人廖某3（绰号“明公”）供述的主要内容：2007年5月3日晚上20时许，我和廖某1、廖某2、廖某10四人一起开摩托车到高要南岸星×酒吧一房间饮酒，当晚23时许，两名男子和一名女子进入他们的房间，其中光着上身的男子用脚踢了廖某1两下说“是不是你撞我牙的”，廖某1问他“什么事”，光着上身的男子看见廖某2，又指着廖某2说“是你”，廖某2就说“是我撞的”，光着上身的男子要求廖某2将一瓶啤酒饮了并赔礼道歉，廖某2不肯，双方互相对骂并用手推对方。我就问廖某1“要不要叫你四叔（廖某4）来啊”，廖某1就说“你打电话啦”，我接过廖某1的电话就打电话给四叔讲“有人想打文周，在星语”。约几分钟后，我看见同村的“大憨寿”和“大眼三”等十多人来到，“大憨寿”一入房间就问廖某2：“系边个？（指是谁打）”，廖某2就指着光着上身的男子说：“是他”，跟着“大憨寿”用手打了光着上身的男子的脸一下，光着上身的男子又用手打了“大憨寿”的脸一巴，我听到“大眼三”在房间说“亚寿被人拍了一巴”，“大憨寿”随手拿起一个啤酒瓶往光着上身的男子的头打去，瓶也打碎了，“大眼三”、“鸡森”等跟“大憨寿”入来的男子也跟着拿起身边的啤酒瓶往对方的人员身上打，也有些是用瓶飞掷去。这时光着上身的男子捂着头往门外冲走，和他一起的人也往外冲，“大憨寿”带着他的人追出去，“大憨寿”和他的人大多拿着啤酒瓶，其中有一人拿着一把弹簧刀，这时我和廖某10一起走出房间，在房门口见到廖某1、廖某2在踢对面一间房的房门，旁边“大憨寿”、“大眼三”也一起站着，我和廖某10就向星雨门口走，见到大厅有一个侧着身倒在南边的地上动也不动。后我和廖某10出到星×酒吧门口，见到廖某1、廖某2已出来了，跟着我四人就开车一起走了。 同案人廖某3的辨认笔录。证明廖某3对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出廖某5就是“大憨寿”。 8.同案人廖某5供述的主要内容：我于2007年5月在现金沙咀花园对面的“星×酒吧”参与聚众斗殴事件。这次聚众斗殴造成了对方一名人员死亡的后果。当晚我听说同村的一个兄弟在“星×酒吧”被人欧打，于是我与“大眼三”去到“星×酒吧”，去到看见对方有10人左右将我村的那个人围住，我就对对方说：不要打啦，人你打过了，彩头你们也拿了，就这样算了吧，接着我就无故被对方的一个人用拳头打了拳。我没有看见“大眼三”打人，因为我与对方的人说了几句就被打了，后面发生什么事情我就不清楚。 同案人廖某5的辨认笔录。证明廖某5对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出廖志超就是“大眼三”。 9.被害人陈某1的陈述证明：2007年5月3日晚，陈某1和几个朋友在南岸镇星×酒吧5号房饮酒，大约到凌晨12时，陈某1和两个同事走出酒吧门口，准备回厂，当走到大厅柜台处时，被一个和张伟玲在大厅追逐的人撞到面部，嘴唇出血，那人撞了其后不知去了什么地方。陈某1就问张伟玲刚才撞其的人在什么房，要他出来道歉。张伟玲告诉其那人在2号房。陈某1就与黄某1等人走到2号房门口，当时2号房门口有一名男子，陈某1就问他：“是不是你撞我”这名男子说不是，陈某1看到房内有一名男子用手捂住额头并坐在沙发上，就走过去用手抓住该男子胸前的衣服，问他有没有撞，该男子说有，陈某1就问该男子撞了他怎么不道歉，该男子没有出声。刚才在门口的那名男子用手指着陈某1说不顺陈某1，黄某1过来用手抓住刚才撞陈某1的那名男子的头发，陈建成就站上啤酒台，并对对方讲：“我在南岸都未被人打过，你这么嚣张，叫人上来啦”。黄某1站就站上了沙发椅，并用脚踢了刚才站在门口的那名男子一脚。陈某1站上沙发拦住黄某1。过了一阵，约有十多名男子走进房，其中有两名男子问谁这么嚣张。撞陈某1的那名男子用手指了陈某1及黄某1，其他几名男子冲过来用手打陈某1的头部，陈某1就走出2号房门口，并走到大厅柜台。这时有四、五名男子又冲过来，并有两名男子用啤酒瓶打陈某1头部，陈某1蹲在地上，并躲进啤酒台底，左小腿被利器刺了一下，陈某1看见大厅有一间房开了门，立刻走进去，并锁了门，一直到对方的人散去才从房里出来等情况。 被害人陈某1的辨认笔录。证明陈某1对多组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出廖某3、廖某5就是2007年5月4日在南岸镇星×酒吧有份参与打架的人。 10.证人廖某10陈述的主要内容：2007年5月3日19时许，我和廖某1、廖某2、廖某3一起到高要南岸星×酒吧饮酒，约22时许，听到房间外面很吵，坐在房门旁边的廖某1就打开房门，门外一个男子一脚踢到廖某1身上，廖某1被踢倒，这时廖某2就走过去，对方有三名男子走进来，其中一名男子指着廖某2说：“系他了”。对方男子喊廖某2“出门口，你有种跟我出门口”，但廖某2没有跟他们出去。后来，我看见廖某3打了一个电话，当时很吵没有听清讲话内容。约十分钟后，同村的“大憨寿”走进来，到廖某2旁边看了一下对方的人，然后一巴掌打到了一名男子脸上，被打的男子就还打了一掌“大憨寿”，站在外边的“大眼三”讲“亚寿爷被人打了”，这时双方就乱打起来。之后，因为太乱了，我和廖某3一起往外走，在酒吧门口看见廖某1、廖某2就一起回村了。 证人廖某10的辨认笔录。证明廖某10对多组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出廖某3以及辨认出廖某5就是“大憨寿”、廖志超就是“大眼三”。 11.证人黄某3的证言证明：2007年5月3日20时许，黄某3同工友陈某1、黄某1等人在南岸星×酒吧5号房饮酒，到了5月4日凌晨0时40分许，黄某3同陈某1走出门口想搭车走，但当时没车搭，陈某1就走回5号房叫其弟搭，黄某3在门口等。约1分钟后，陈某1跟着一个女青年走出门口，问那个女青年刚才撞他的男青年是谁，没有一点礼貌，撞到他嘴出血都不说声对不起，并叫该女青年带他入女青年的房间找撞他的男青年，但女青年不肯，陈某1就自己走入酒吧，约过了10分钟，黄某3在酒吧门口听到酒吧内有打斗声，就走回去想看是谁打架，刚走入酒吧大厅门口就见有10多人在酒吧大厅打架，黄某3被一男青年一拳打过来，并用啤酒瓶打中了头部，黄某3立即跑出酒吧往明珠广场方向跑去。约过了5、6分钟，黄某3走回酒吧，打架的人已散了，黄某3在酒吧大厅见到陈某1腿部受伤流血，就送陈某1到中医院疗伤，在中医院黄某3又见到黄某1的腹部被人捅伤正在治疗等情况。 12.证人梁某的证言证明：2007年5月3日晚，梁某和陈某1、黄某1等人在星×酒吧5号房玩，至第二天凌晨1时许，他们几个人准备离开时，陈某1对他们讲刚才有人撞了他一下，后得知那个人在2号房，于是他们去到2号房，对2号房的人讲：“刚才是谁撞了人，同我们讲声道歉就算了”，但2号房的人讲没有人撞到人，双方即争吵起来，期间，酒吧的老板将他们劝开，他们方的人走出了酒吧门口，准备叫人来酒吧的，但就在这时有5至6个男人来到酒吧门口，将他们叫回酒吧2号房，并动手打他们这一方的人。打了1分钟左右，又有10个左右的男人来到2号房打他们这方的人，这些人有的用拳头打，有的用脚踢，还有的用啤酒瓶打，其中有2至3个男人，手拿着刀的，他们见对方有刀，就跑出了2号房，后来梁某回来找黄某1、陈某1，发现黄某1趴在酒吧门口左边的花坛处。当时最后上来2号房的10多个人中有2个男人穿白色衣服的，手拿着约10厘米长的匕首等情况。 13.证人陈某的证言证明：2007年5月4日凌晨1时许，陈某与陈某1等人在星×酒吧5号房玩，陈某1上厕所后告诉他们，他被一男子撞伤了嘴，他们房内的朋友很气愤，后来他们7人就去到该男子所在的房间要求其道歉，但那人不肯讲，他们双方就吵了起来，吵了大约十三分钟，突然门外来了二十几个人，其中一个人什么也没讲，就打了陈某1一掌，就这样两帮人打了起来，而陈某当时见此情形，就立即跑出了酒吧门口处等情况。 证人陈某的辨认笔录。证明陈某对多组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出廖某3、廖某5就是2007年5月4日在南岸镇星×酒吧有份参与打架的人。 14.证人梁某1、钟某1、杨某1的证言证明：梁某1、钟某1、杨某1是星×酒吧的员工，2007年5月4日凌晨1时许，在星×酒吧玩的2号房的男青年与5号房的男青年不知因何事产生矛盾相互推打，后来从门口冲进来了一群人追打5号房的青年。他们见到有人抓起放在柜围处的啤酒瓶来追着打，当时的情形很混乱，台面都翻了好几张，双方打了约5分钟，就全部走出了酒吧门口逃跑了等情况。 15.证人张某1的证言证明：张某1是星×酒吧的老板，2007年5月4日凌晨2时许，张某1突然听到2号房和5号房之间的门口走廊处有争吵声，其立即走过去，发现2号房和5号房的客人各有10至20人在互相争执推撞，张某1马上上前将他们分开，叫他们不要打架，并将其中的一方拦入了2号房。紧接着，另一方的人又跟着冲入了房，双方的人就互相用拳脚打了起来。张某1无法劝阻，还被他们推到了一边，打架的双方互相追逐，后又全部出了房去大厅处互殴，当时大厅已群殴到很混乱等情况。 16.证人叶某1的证言证明：叶某1是星×酒吧的老板，2007年5月4日凌晨2时许，打架双方的人先是在2号房内发生争吵的，争吵的原因是2号房内的男青年不知在何处撞破擦伤了5号房内的一名男青年的嘴皮。叶某1见到他们争吵就劝架，在劝架时见5、6个人从外面冲入房内动手推打5号房的客人，之后双方共有10至20人走到酒吧大厅处互相对打，他们还在酒台面上取了啤酒瓶对打，叶某1与张某1极力劝架还是劝不止，这些人又走到门口处继续斗殴，有3至4个人的头部已被殴打受伤流血等情况。 17.证人梁某2的证言证明：2007年5月3日晚，梁某2与廖某1等人一起在星×酒吧2号房喝酒，到凌晨1时许，梁某2有些醉，坐在空调底下，当时房间内有一个梁某2不认识的男青年和两个女青年，不久，廖某1和一个男青年回到房中，他们刚坐下，突然2号房房门被人推开，有8至9个男青年冲了进来，想打2号房的男子，这时星×酒吧老板张某1、叶某1进到2号房劝他们不要冲动，这时梁某2看清冲进来的那帮人是在5号房饮酒的人，5号房中的一个没有穿上衣的人指着2号房中的一个男子讲：“刚才你在外面撞我的下巴，现嘴唇流血，你要赔礼道歉”。2号房的男子说是5号房的男子先到他的。双方不断地争执，还不断地按电话，但没听到接听的声音。突然，外面又有一帮人冲入来，对着5号房的人就打，2号房的人也一起来打，见此情形，梁某2连忙冲出了大厅的情况。 18.证人张某2的证言证明：2007年5月3日晚，张某2与廖某1等人一起在星×酒吧2号房玩，至凌晨1时许，房内有一名男子用手敲了张某2的头一下并走出房，张某2追出去，这名男子在大厅的柜台前撞中了陈某1，张某2用手打了这名男子几下，这名男子跑回2号房，陈某1告诉张某2，刚才这名男子撞伤了他的嘴，张某2见到陈某1的嘴有血，这时陈某1的朋友进来，陈某1告诉他朋友去打架，并带他的朋友约有7人走进2号房，陈某1的一名朋友抓住姓廖的男子的头发打，后酒吧的老板进来劝架，陈某1就推他的朋友到门口，陈某1的朋友又冲进来，讲“打什么电话”？过了几分钟，就有人进来（可能是姓廖男子的朋友）问谁打架，并用手拍了下陈某1朋友的头，接着双方就打了起来，场面很混乱。 19.证人董某1的证言证明：2007年5月4曰凌晨1时多，董某1在星×酒吧门口开烧烤档，看见有两台出租小汽车和一台黑色小汽车从明珠广场方向开至星×酒吧门口的路边，然后从每台车上走下3至4个男青年，他们下车后立即走入酒吧内。之后董某1听见酒吧大厅处有掷碎玻璃的声音，大概4分钟后，有3个男青年被3至4个手拿破璃瓶的男青年追出门口，而被追的这几个男青年就跑出公路。后来有10多个男青年走上刚才停放在酒吧门口的二台出租小汽车和一台黑色小汽车离开了。在打架的人中董某1认识一个姓周的男青年（廖某1）最后冲出门口，自己骑一台摩托车离开的。 20.被害人黄某1的父亲黄某2的辨认笔录证明：被辨认的尸体是其儿子黄某1。 21.广东省高要市公安局要公法检（刑尸）字（2007)第06号法医学尸体检验报告书及照片证明：被害人黄某1系被他人用锐器刺伤腹部致大出血死亡。 广东省高要市公安局要公法检（非刑活）字（2007）58号法医学活体检验鉴定书证明：被害人陈某1左臀部、左小腿的损伤符合锐器所致，其损伤程度属轻微伤。 22.现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、平面示意图及照片等证据证明：案发现场及在现场提取的痕迹、物品的具体情况。 23.德庆县公安局鉴定意见通知书。证明德庆县公安局将陈某1的伤情鉴定意见及死者黄某1的死因鉴定意见通知被告人廖志超的情况。 24.广东省肇庆市中级人民法院（2008）肇刑初字第27号刑事附带民事判决书、广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第304号刑事附带民事裁定书、广东省高要市人民法院（2013）要法刑初字第178号刑事判决书。证明参与故意伤害的同案人廖某1、廖某2、廖某3、廖某5被判刑的情况及被害人经济损失的总数额为人民币334312.5元以及廖某5、廖某3与被害人家属达成民事赔偿协议且已分别赔偿被害人家属人民币80000元、10000元。 25.赔偿协议、收款收据、谅解书。证明被告人廖志超的家属代被告人廖志超赔偿人民币50000元给被害人家属，被害人家属出具了谅解书的情况。 26.同案人廖某7供述的主要内容：2013年或2014年的时候，“大眼三”（真名叫廖志超）在肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边开设“十二生肖”赌档，一直开到2016年年头。我是2015年春节初几的时候开始帮廖志超赌档“睇水”，做了3、4个月“睇水”。廖志超是赌档老板，我帮廖志超赌档“睇水”的时候，赌档人员有“阿星”、廖鉴权主要负责收钱和赔钱，“虾叔”负责摇骰子，我和金某、廖某6、“跛飞”、廖某8、“子弹”等人负责睇水（放哨）。我所知“阿星”和廖鉴权、“虾叔”、廖某6一直在廖志超的赌档做工，赌注是5元到300元不等，每天都是上午7时至11时开赌，每天都有十几人参赌，一天约50盘，一盘赌注有七八百元。参赌人员一般都是本地居民。我每天的工资是100-200元，有时是“阿星”支付给我，有时是廖鉴权支付给我，我总共得酬劳约10000元。我曾看见他们二人发工资给“跛飞”、“虾叔”、廖某8、廖某6、金某等人，“虾叔”的工资在200-300元之间，其他人的工资是100-200元之间。“阿星”和廖鉴权的获利情况我不知道。我看见廖志超和我们一起在永丰酒楼吃饭约有4、5次，其中一次我看见廖鉴权在吃饭的时候递一扎约2000元至3000元给廖志超，但我不知是不是赌档赢得的钱。 同案人廖某7辨认出被告人廖志超就是赌场的老板。 27.同案人金某（绰号“肥仔”）供述的主要内容：2014年年底的时候，廖某7介绍我去肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边“十二生肖”赌档睇水，我做了1个月，我不知道老板是谁。赌档一般由“虾叔”负责摇骰子，“大牛”和“牛雄”负责收钱和赔钱，“跛飞”和“星仔”不知做什么，除了我还有廖某7、“底裤”等人负责睇水。赌注是5元到300元不等，每天都是上午8时至10时30分开赌，每天都有几人或十几人参赌，参赌人员一般都是老人。我每天的工资是100-200元，是“虾叔”支付给我，我一共获利4000元。 28.同案人廖某6（绰号“忍者”）供述的主要内容：2014年年底至2015年，经梁某介绍我去肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边“十二生肖”赌档睇水，我在2014年12月至2015年1月在该赌档工作，但我不是每日去的，赌场老板是“大眼三”，真名廖志超，在赌档收摊后，我们去新桥镇的多间茶楼吃饭时见过“大眼三”在。这个赌场从2013年开到2016年，赌档一般由“虾叔”负责摇骰子，梁某、廖鉴权主要负责收钱和计数，除了我还有廖某7、廖某8、金某、“底裤”、“跛飞”、“子弹”等人负责睇水。赌注是5元到200元不等，每天赌资总共2000-3000元，每天都是上午8时至10时开赌，每天都有几人至十几人参赌。我每天的工资是100-200元，是梁某支付给我，我一共获利2000多元。 同案人廖某6辨认出被告人廖鉴权是在原旧×强酒楼侧边赌场的工作人员，还辨认出被告人廖志超是原旧×强酒楼侧边开设的赌场老板。 29.同案人张某（绰号“头赤虾”）供述的主要内容：2015年的时候，“大眼三”叫我去他在肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边开设的“十二生肖”赌档做工，主要负责摇骰子。另外该赌场还有“阿星”、“大牛”、“猪头炳”、金某、廖某6、金某1、“跛飞”、“麻甩”等人先后负责收钱、赔钱或者睇水等工作。赌注是5元到300元不等，每天从8时到10时开档。我每天的工资是视当日赌场的收益情况而定，我领过50、100、150元。 我曾问“大眼三”是否我可以参与合伙做赌场的老板，“大眼三”当时讲，这个赌场现在已经有6一7份，即6一7个人合伙做老板分成赌场利润，因此不让我参与赌场利润分成。 同案人张某辨认出被告人廖志超是在高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边开设“十二生肖”赌场的老板“大眼三”，还辨认出被告人廖鉴权就是在该赌场工作的“大牛”。 30.同案人梁某（绰号“阿星、星仔”）供述的主要内容：2015年我看到肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边有人开设“十二生肖”赌档，我就过去帮忙了，主要负责收钱、赔钱和睇水。张某在这个赌场里负责摇骰子，廖鉴权、“跛飞”、猪头炳负责收钱、赔钱和睇水，金某、廖某6等人负责睇水。 31.同案人廖某8供述的主要内容：是廖志超叫我去肇庆市高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边“十二生肖”赌档睇水的，我在那里做了十几天，我在这个赌档没有股份的。 32.被告人廖鉴权在侦查阶段供述的主要内容：我叫廖鉴权，绰号“大牛”，我是来派出所投案自首的，我知道在高要区新桥镇圩镇旧×强酒楼侧边空地的“十二生肖”赌场，我曾经与廖某6在这个赌场参赌过，这赌场大概是2013年至2014年的时候开设的，具体时间我不是很清楚，我在该赌场赌钱和在该赌场做“撑场”，“撑场”的意思就是我去赌场参赌，让赌客看到这个赌场旺，有多人参赌，从而吸引更多赌客过来赌，是廖某7叫我去“撑场”的。赌场收场后组织去吃饭的，但是是什么茶楼我不清楚。 被告人廖鉴权在庭审中供述的主要内容：2014年，廖某7叫我到新桥镇旧×强酒楼附近的赌场撑场和摇骰子，赌场是以十二生肖的方式开赌，每次下注5元到300元。我拿了1000元工资。 33.广东省肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283刑初202号刑事判决书、广东省台山市人民法院（2019）粤0781刑初552号刑事判决书、台山市看守所刑满释放证明书。证明被告人廖志超曾于2016年8月因犯赌博罪被高要区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万元，2019年11月因犯寻衅滋事罪被台山市人民法院判处有期徒刑六个刑，后于2019年12月4日刑满释放；被告人廖鉴权曾于2016年8月因犯赌博罪被高要区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 34.广东省德庆县人民法院（2020）粤1226刑初17号、18号刑事判决书。证明同案人廖某8、梁某、张某、廖某6、廖某7、金某因犯开设赌场罪被判刑的情况等事实。 35.其他证据材料。 原判认为，被告人廖志超无视国家法律，伙同多人故意伤害他人身体，造成一人死亡、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。同时，被告人廖志超无视国家法律，以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。依法应对被告人廖志超实行数罪并罚。被告人廖志超在故意伤害的共同犯罪中，接受他人纠集参与打斗，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚，且被告人廖志超家属已代其赔偿了被害人家属的经济损失，并取得了谅解，在量刑时予以考虑酌情从轻；被告人廖志超在开设赌场的共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人廖志超在庭上表示认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人廖鉴权无视国家法律，以营利为目的协助他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人廖鉴权在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人廖鉴权自动到公安机关投案，能当庭认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，视为自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人廖志超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。总和刑期四年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人廖鉴权犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元。 上诉人廖志超上诉称：1.其在2014年至2016年没有做过开设赌场的事情，原判认定其犯开设赌场罪属事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。2.其在故意伤害罪中属从犯，且已取得被害人谅解，原判对其量刑过重。 其辩护人辩护称：1.在案证据无法证实上诉人廖志超实施或参与了开设赌场的行为，无法排除合理怀疑，原判认定事实不清，证据不足，上诉人廖志超不构成开设赌场罪。2.上诉人廖志超在故意伤害罪中是从犯，其无携带任何利器且无参与打斗，已赔偿被害人家属的经济损失并取得谅解，具有从轻、减轻处罚的情节，原判对其量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人廖志超犯开设赌场罪、故意伤害罪及原审被告人廖鉴权犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 对于上诉人廖志超及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下： 1.对于廖志超及其辩护人认为其不构成开设赌场罪的意见，经查，廖志超在一审开庭审理时表示其对原公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名无异议，表示认罪，只是对开设赌场的时间有异议。根据同案人廖某7的供述，涉案赌场为“大眼三”（即廖志超）所开，从2013年或2014年一直开到2016年，其是帮廖志超的赌场“睇水”的；同案人廖某6供述，其在2014年年底至2015年1月在涉案赌场工作，赌场老板为廖志超；同案人张某供述，廖志超在2015年的时候叫其到涉案赌场做工；同案人廖某8供述其是廖志超叫到涉案赌场干工作的；廖某7、廖某6、张某均辨认出廖志超就是赌场老板，且均供述赌场收档后在酒楼一起吃饭时有见过廖志超。以上同案人的供述均是合法取得，同案人的供述与上诉人廖志超的有罪供述能相互印证，证实上诉人廖志超在2014年至2016年间有开设赌场进行营利的行为。上诉人廖志超以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，其在共同开设赌场的犯罪活动中起主要作用，应认定为主犯。原判根据上诉人廖志超在庭审中认罪，有悔罪表现，已依法对上诉人廖志超作出从宽处罚。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。 2.对于廖志超及其辩护人认为故意伤害罪中量刑过重的意见，经查，廖志超及廖某1、廖某2等同案人故意伤害他人致一人死亡、一人轻微伤，论罪当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，上诉人廖志超在共同犯罪中是从犯，已对被害人家属作出经济赔偿并取得了谅解，在庭审中认罪，有悔罪表现，原判依法对其作出减轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，量刑在法定幅度内，量刑恰当。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人廖志超伙同多人故意伤害他人身体并致一人死亡、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；其以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。原审被告人廖鉴权以营利为目的，协助他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人廖志超一人犯数罪，依法应数罪并罚。在故意伤害共同犯罪中，上诉人廖志超起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；在开设赌场的共同犯罪中，上诉人廖志超起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人廖鉴权起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人廖志超在故意伤害的共同犯罪中是从犯，已对被害人家属作出经济赔偿并取得了谅解，原判依法对其犯故意伤害罪作出减轻处罚正确。原审被告人廖鉴权在开设赌场中是从犯，有自首情节，原判依法对其作出从轻处罚正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人廖志超及其辩护人的上诉、辩护意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  钟 庆 审 判 员  孟智华 审 判 员  颜国军 二〇二〇年九月十八日 法官助理  黎 诗 书 记 员  肖莉娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。