山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1170号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部，地址：朔州市张辽路盛世家园****和**。统一社会信用代码：911406006701625270负责人：胡翠平，系该公司经理。委托诉讼代理人：牛某，山西天发律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗某，山西天发律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）王某1，男，1953年10月5日出生，汉族，五台县人，农民。委托诉讼代理人：王某2，男，1965年12月17日出生，汉族，五台县人，农民，系王某1弟弟。原审被告：张某，男，1990年2月10日出生，汉族，吕梁市人，农民。原审被告：吕梁鹏浩运输有限公司，地址：吕，地址：吕梁市离石区交口街道办乔家塔村v>统一社会信用代码：×××。法定代表人：贺某，系该公司负责人。上诉人中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部因与被上诉人王某1及原审被告张某、吕梁鹏浩运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2020）晋0922民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司的委托诉讼代理人卢翔宇，被上诉人刘小平、蔡永玲的共同委托诉讼代理人郑鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部的上诉请求：1、依法撤销（2020）晋0922民初30号民事判决书，改判上诉人少承担28935元赔偿责任；2、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定原告的误工费证据不足，事实不清。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定“误工费为实际减少的损失，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工费，被上诉人在庭审中并未提供具体从事行业、误工证明以及因本次事故实际减少的损失，一审法院以被上诉人住在农村，就按照农林牧渔业标准计算误工费，实属不当。二、一审法院认定三期标准不合理。一审法院酌情认定被上诉人王某1的误工天数为175天、营养期为30天、护理期为55天，鉴定报告确定的误工期为150-180天，护理期为30-60天，营养期为30天。上诉人认为护理期应采用中间值较为公平公正。如非得计算误工费则应按照居民服务业、误工天数165天较为合理。营养费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条之规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”在病例中并未看到加强营养的相关医嘱，再结合被上诉人的住院治疗情况，上诉人不能认可鉴定报告关于营养期的鉴定结论。三、财产损失一审法院酌情计算为2000元不合理。一审庭审中，被上诉人并未提供本案当中电动车受损情况的证据，仅凭一张2016年开具的手工收据来认定财产损失，没有考虑车辆实际使用年限及损害情况，其认定不合理。综上，一审法院判决存在明显错误，特向贵院提起上诉，依法撤销（2020）晋0922民初30号民事判决书，改判上诉人少承担28935元赔偿责任，并由被上诉人承担二审案件受理费。被上诉人王某1辩称：一、上诉人认为“一审法院认定原告的证据不足，事实不清”王某1一直是搞泥水工，最擅长的是砌砖，如果小包一天能赚300多元，常干日工一天平均也是200元左右，事故发生在7月25日，正是打工最佳黄金季节，是外出打工人员赚钱的最好机会，如果是严冬季节或者春节期间可以适当的少赔一些，当时计算时只是按当地的最低工资每日145元，145元/日*175天=25375元。二、上诉人认为“一审法院认定三期标准不合理”。三期鉴定有些是给了范围，根据病人的实际情况在范围内取值，并非是一味的取平均数计算，况且一审判决根据有关法律和实际情况对我们要求赔偿的已经进行了核减。就算按上诉人说的误工天数165天比较合理，那么上诉人要求将误工费25375元全部核减就更不合理。营养费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，被上诉人伤情严重，全部核减1500元营养费不合理。三、一辆电动车仅仅才3000元，一审判决已经核减了1000元，不应该再次核减。受害人年龄稍大，恢复时间较长，所以护理期按55天计算是合理的。请求维持一审判决。王某1向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、电动车等损失50000元。2、诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2019年7月25日6时30分左右，被告张某驾驶属被告吕梁鹏浩运输有限公司所有的×××、冀GZV**半挂牵引车行至省道311线78KM+150M处时，与前方同向王某1驾驶的“立马”牌二轮电动车发生碰撞，造成王某1受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经山西省五台县公安局交通警察大队事故认定书（第1409221201900001118号）认定，被告张某负事故全部责任，王某1无责任。肇事车在被告朔州府街营销业务部投保有强制险和商业险各一份，事故发生在保险期限内。王某1受伤后当即到五台县昌宏医院进行住院治疗，入院诊断为：1、头面部外伤，2、头皮裂伤，3、右第4肋骨骨折，4、右角锁关节分离，5、膀臂裂伤。共住院25天。审理中，原告王某1向一审法院提出司法鉴定申请，请求对其损伤后的营养期、护理期、误工期、伤残等级进行司法鉴定，一审法院于2020年1月10日委托山西国科司法鉴定中心进行了鉴定，山西国科司法鉴定中心于2020年1月17日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人王某1于2019年7月25日因本次交通事故致右肩锁关节脱位后遗右肩关节功能障碍不构成伤残等级；其损伤后的误工期为150-180日、护理期为30-60日，营养期为30日，原告王某1支付司法鉴定费2500元。该交通事故造成王某1损失有医疗费5710.05元，营养费1500元，护理费5830元，误工费25375元、交通费800元，财产损失费2000元，鉴定费2500元，共计43715.05元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成损害的，应依据道路交通安全法的相关规定承担责任。五台县公安局交警大队认定被告张某负事故全部责任，王某1无责任。该认定双方无异议，予以采信。被告朔州府街营销业务部为×××、冀GZV**半挂牵引车的交强险、商业险的保险人，对原告王某1因此次事故造成的损失由被告朔州府街营销业务部在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，在商业险范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部于判决生效后十日内在机动车交强险赔偿限额内赔偿原告王某1医疗费5710.05元，护理费5830元，误工费25375元、交通费800元，财产损失费2000元，共计39715.05元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部于判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险赔偿限额范围内赔偿原告王某1营养费1500元。三、上述赔偿款由被告中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部直接汇入原告王某1指定的农行卡，卡号为：×××。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费967元,由被告中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部负担906元,原告王某1负担61元。鉴定费2500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费的上诉主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案王某1系农业家庭户口，生活来源于农村，一审法院参照上一年度相同或相近行业的职工的平均工资计算误工费符合法律规定，上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于三期标准及财产损失的认定系一审法院结合鉴定报告和王某1伤情及财产损毁情况予以的认定，上诉人虽对认定不服但未能提供相应的证据推翻该认定，故一审法院对三期标准及损失的认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费524元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司朔州市府街营销服务部营销业务部负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 李小荣审判员 徐 飞 二〇二〇年九月十五日书记员 黄立飞