广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初18370号原告：广东同信物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区***********，统一社会信用代码914************605。法定代表人：苏某1。委托诉讼代理人：李中原，男，汉族，1989年5月5日出生，住广西藤县**************，公民身份号码450************13X。系广东同信物业管理有限公司员工。被告：赵和庚，男，汉族，1961年7月12日出生，住湖南省衡山县************，公民身份号码430************81X。原告广东同信物业管理有限公司（以下简称“同信物业公司”）诉被告赵和庚劳动争议一案，本院于2020年6月29日立案受理后，依法由审判员谢燕贞适用简易程序，于2020年8月7日公开开庭进行审理。原告同信物业公司的委托诉讼代理人李中原、被告赵和庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1、赵和庚的劳动仲裁请求：赵和庚于2020年3月25日提出仲裁申请，请求裁决：同信物业公司向其支付：违法解除劳动关系的赔偿金12000元、加班费55840元（47840元+8000元）、2016年至2020年高温津贴3000元、2016年至2020年年终奖金12000元、克扣的2019年12月工资358元。2、劳动仲裁结果：同信物业公司一次性向赵和庚支付：加班费30089.30元、解除劳动关系的经济补偿12000元；驳回赵和庚的其他仲裁请求。3、同信物业公司的诉讼请求：同信物业公司在法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：原告无需向被告支付加班费30098.30元、解除劳动关系的经济补偿12000元。4、入职时间及岗位：赵和庚于2016年2月21日入职于同信物业公司从事保安工作。5、劳动合同签订情况：2016年2月21日，赵和庚与同信物业公司签订《广东省劳动合同》一份，约定合同期限为无固定期限，从2016年2月21日起至法定终止条件出现时止；该合同中第二条约定乙方（赵和庚）的工作部门为用工单位及其分支机构，岗位为后勤服务，工作地点佛山市，甲方（同信物业公司）在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方（赵和庚）的工作岗位，或派乙方（赵和庚）到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更合同办理；第三条约定以标准工时工作制确定乙方（赵和庚）的工作时间，即每日工作8小时。每周工作6天，每周至少休息一天；第四条约定乙方（赵和庚）正常工作时间的工资按当地最低工资标准执行，并不得低于当地最低工资标准，甲方（同信物业公司）每月25-30日发放上月工资；合同第10页（三）双方约定：1、乙方（赵和庚）休息采取轮休制，具体休息时间根据实际情况安排。……3、对于本合同第二条第四项，经双方友好协商一致更改为：在合同期内，甲方（同信物业公司）可根据生产经营管理的需要及其他原因，合理调整乙方的工作场地服从安排。4、乙方（赵和庚）要求甲方（同信物业公司）以工资形式将购买社保费用支付给乙方（赵和庚），由乙方（赵和庚）自行处理其购买社保事宜。二、本合同履行过程中，乙方（赵和庚）有下列情形的按自动离职处理。……。1、未经甲方（同信物业公司）同意，无故旷工达3天以上的；未配合甲方（同信物业公司）的工作安排及工作岗位调整而无故缺勤达3天以上，或无正当理由未按规定的时间到新工作场地报到；2、未按照公司规章制度的规定，正常办理离职手续的。6、社保缴纳情况：在职期间，同信物业公司仅为赵和庚缴纳了2020年1月社保。7、工资收取情况：被告的月工资构成含正常工作时间工资（按当地最低工资标准）和加班工资。2018年1月至2020年1月期间收取工资情况：2018年1月实收工资为3170元（正常工作时间工资1510元+延长工作时间、节假日加班工资1660元），2月实收工资为3220元（正常工作时间工资1510元+延长工作时间、节假日加班工资1710元），3月至6月实收工资为3100元（正常工作时间工资1510元+延长工作时间、节假日加班工资1590元），7月至12月实收工资为3100元（正常工作时间工资1720元+延长工作时间、节假日加班工资1380元）；2019年1月至2月、5月至9月实收工资均为3100元（正常工作时间工资1720元+延长工作时间、节假日加班工资1380元），3月实收工资为3280元（正常工作时间工资1720元+延长工作时间、节假日加班工资1380元+年度加班补贴180元）；4月实收工资为3090元（正常工作时间工资1720元+延长工作时间、节假日加班工资1380元-10元）；10月实收工资为3080元（正常工作时间工资1720元+延长工作时间、节假日加班工资1380元-20元）；11月实收工资为3400元（正常工作时间工资1720元+延长工作时间、节假日加班工资1680元）；12月实收工资为3835.09元（正常工作时间工资1720元+延长工作时间、节假日加班工资1680元-2020年1月社保357.91元）；2020年1月实收工资为329元（正常工作时间工资166元+延长工作时间、节假日加班工资163元）。8、其他事实：（1）2018年1月至2019年12月期间工资表中记载的赵和庚出勤情况：2016年2月21日入职，2018年1月至2019年12月全勤。（2）2016年2月21日，赵和庚签名确认的《申请》载明：公司已安排我购买社保，但因为本人原因，放弃购买社保，请管理处能准许本人的申请。赵和庚于2016年2月21日在《同信物业·工作人员履历表》上填报个人履历，赵和庚签名确认所填写的内容属实，本人已了解公司奖惩制度，并愿意遵守，预约上班时间：2016年2月21日。（3）2019年12月29日，同信物业公司与赵和庚、张月奖等人进行调岗谈话，赵和庚等人不同意调岗。2019年12月31日，同信物业公司发出人事调整通知，通知赵和庚等人调岗至新岗位并要求于2020年1月3日前到指定新岗位报到，通知在国际公馆公告栏张贴，赵和庚等人明确已查阅。同日，赵和庚等人以存在劳资纠纷为由向佛山市禅城区人力资源和社会保障局投诉同信物业公司，要求同信物业公司支付法定节假日工资差额、高温补贴、年终奖、日常加班工资以及退还劳动合同等等。2020年1月4日，同信物业公司发出《人事调动第二次公告》：[华福国际公馆]全体员工：公司在2019年12月31日通知一下员工1月3日前到指定新岗位报到上班，具体安排如下：一、王文省、谯育坤同志到[豪景新城]场地保安岗位工作；二、赵和庚、刘建国同志调到[潘村公寓]场地保安岗位工作；三、吴衍帮、张月奖同志调到[慧港国际]场地保安岗位工作；四、梁世权、张桃星同志调到[新君汇.花地湾]场地保安岗位工作；五、吴述洪、向以清同志调到[双城尚都]场地保安岗位工作；如1月3日未报到上岗按旷工处理，自2020年1月6日（7日内）不到新场地报到者，作自动离职处理。2020年1月23日，同信物业公司在珠江时报刊登《公告》：华福国际公馆安保岗位人员：你们于2020年1月1日起至今无故旷工21日，已严重违反我公司规章制度，我公司现依法解除与你们的劳动合同，请你们自本公告登报之日起三日内与我公司交接，结清租金、水电费，并原状退回员工宿舍。旷工名单如下：曾木荣、陈堪桌、赵和庚、刘建国、吴衍帮、张月奖、梁世权、张桃星、郭秀华，以上共9位同志。庭审中，原告确认上述公告内容在仲裁庭审前既未直接送达给被告亦未告知被告。诉讼中，同信物业公司共同举证如下：1、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证。2、广东省劳动合同。3、珠江时报公告。4、巡查记录表。5、工资支付台账。6、管理加班明细。7、工作人员履历表。8、公司规章制度。9、通知公示（2019年12月31日）。10、申请。11、仲裁裁决书及送达回证。赵和庚举证如下：1、考勤表。2、中国农业银行工资流水明细。3、排班表。本院出示了依职权调取的佛禅劳人仲案字（2020）587号仲裁庭审笔录、劳动保障监察投诉/举报/信访事项登记表、询问笔录、情况说明、人事调动第二次公告。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于加班工资的问题首先，对于赵和庚加班事实的问题。赵和庚主张其每月休息4天，每天工作12小时。同信物业公司对于赵和庚主张的每月休息4天无异议，但认为被告每天出勤情况为10小时而非12小时。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，双方当事人均确认赵和庚上班需要电子打卡考勤，可见作为原告的用人单位掌握了赵和庚具体出勤情况的证据。而诉讼中，作为用人单位的原告对赵和庚主张的加班事实有异议，但一直未能提交赵和庚的电子打卡考勤记录以证实赵和庚在职期间的出勤情况，应承担举证不能的不利后果。据此，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，本院认定赵和庚主张的加班事实成立。至于加班工资的计算基数问题，加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资。双方签订的《劳动合同》中明确了正常工作时间工资按当地最低工资标准执行，赵和庚对此亦未提出异议。本院以当年度佛山地区最低工资标准作为计算加班工资基数。据此，赵和庚2018年1月1日至6月30日期间加班工资计算基数为1510元,而2018年7月1日至2019年12月31日期间加班工资计算基数为1720元。根据同信物业公司举证的2018年1月份至2019年12月份赵和庚考勤表及支出证明中列明的该公司已支付加班工资情况，经计算本院认定同信物业公司应向赵和庚支付的加班工资的差额为26908.28元（62078.28元-35170元），具体计算方式如下：2018年1月1日至2018年6月31日法定工作日共计123天（22+17+22+20+22+20），赵和庚实际出勤天数共计157天（27+24+27+26+27+26），其中法定节假日出勤天数7天，休息日出勤天数27天；2018年7月1日至12月份法定工作日127天（22+23+21+18+22+21），赵和庚实际出勤天数共计160天（27+27+26+27+26+27），其中法定节假日出勤天数4天，休息日出勤天数29天；2019年1月至12月份法定工作日共计250天，赵和庚实际出勤天数317天，其中法定节假日出勤11天，休息日出勤56天。据此，同信物业公司应向赵和庚支付的2018年1月1日至2019年12月31日延时、休息日及法定节假日出勤加班工资为62078.28元[1510÷21.75天÷8小时×（123天×4小时×150%+27天×12小时×200%+7天×12小时×300%）+1720÷21.75天÷8小时×（127天×4小时×150%+29天×12小时×200%+4天×12小时×300%）+1720÷21.75天÷8小时×（250天×4小时×150%+56天×12小时×200%+11天×12小时×300%）]。而根据同信物业公司提交的2018年1月至2019年12月的工资表显示实际已支付的加班工资为35170元（1660元+1710元+1590元×4个月+1380元×16个月+1680元×2个月）。关于经济补偿的问题首先应分析本案劳动关系的解除方式。本案中赵和庚主张同信物业公司以调岗为由强行清除其打卡记录，违法解除劳动关系，故申请仲裁要求公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。而同信物业公司则主张赵和庚未按通知到新岗位报到，赵和庚的行为已严重违反公司规章制度故公司依法于2020年1月23日通过报纸发布公告解除与赵和庚的劳动关系。对此，本院分析如下：本案中，同信物业公司在赵和庚申请仲裁前已以登报公告的方式解除与赵和庚劳动关系。对于用人单位以公告形式解除劳动合同是否有效的问题。本院认为，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业对旷工和违反规定的职工做出除名处理决定，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过合理期间可视为送达。而企业方对旷工和违反规定的职工做除名处理的通知，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，应视为无效。本案中，通过同信物业公司的陈述可知，其除登报公告以外未采用其他任何形式向赵和庚送达解除劳动关系的处理决定，可认定同信物业公司能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达。故此同信物业公司解除劳动合同的程序违法，应视为无效。本案中，劳动者因对调岗有异议而未上岗工作，用人单位作出的解除劳动关系的行为因程序违法而无效，但双方劳动关系实际上已于2020年1月3日终止，双方对劳动关系的解除时间均无异议。本案可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项及第四十七条的规定，同信物业公司应向赵和庚支付解除劳动关系的经济补偿。同信物业公司确认赵和庚离职前月工资3000元，而赵和庚对仲裁委按照该标准计算其经济补偿亦无异议，本院对此予以确认。结合赵和庚在同信物业公司处工作年限满三年半以上未满四年，计算出同信物业公司应支付的经济补偿为12000元（3000元/月×4个月）。原被告双方对于仲裁委裁决确认双方于2016年2月22日至2020年1月3日期间存在劳动关系，均无异议，本院予以确认。裁判结果及法律依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告广东同信物业管理有限公司与被告赵和庚于2016年2月22日至2020年1月3日期间存在劳动关系；二、原告广东同信物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告赵和庚支付在职期间加班工资差额26908.28元；三、原告广东同信物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告赵和庚支付解除劳动关系的经济补偿12000元；四、驳回原告广东同信物业管理有限公司的其他诉讼请求。如原告广东同信物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，由原告广东同信物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  谢燕贞二〇二〇年九月十六日书记员  欧康平