四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终201号 上诉人（原审被告）：四川川新建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路**1-2-5-1。 法定代表人：王正合，系该公司总经理 委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高德清，男，1965年10月19日出生，藏族，住四川省金川县。 被上诉人（原审第三人）：何晶晶，女，1988年3月15日出生，汉族，住四川省达县（现达川区。 委托代理人：陈仕健（系何晶晶配偶），男，1987年8月17日出生，藏族，住四川省金川县。 上诉人四川川新建筑工程有限公司（以下简称川新建筑工程公司）因与被上诉人高德清、何晶晶建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省壤塘县人民法院（2019）川3230民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月8日立案后依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人川新建筑工程公司委托诉讼代理人何成勇，被上诉人高德清，被上诉人何晶晶委托诉讼代理人陈仕健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人川新建筑工程公司的上诉请求：一审法院认定事实错误，对事实认定违法。1.一审法院认为高德清借用上诉人资质进行施工与事实不符；2.涉案工程的具体挂靠及整个施工过程都是由何晶晶或其爱人陈仕健与上诉人沟通，保证金也由实际挂靠人何晶晶交纳，拨款也由何晶晶申请；3.上诉人向高德清出具授权委托书是基于何晶晶的要求而出具。综上，被上诉人作为何晶晶的现场管理人员，有权聘请具体的施工人员，一审法院仅仅以被上诉人高德清否认证人证言来对事实进行认定完全是错误和违法的。 被上诉人高德清答辩称，所有证据已经在一审提交，川新建筑工程公司上诉不实，上诉人盖的公章自己却不承认，上诉人在转24万元以前给黄道伟也说过，高德清和黄道伟有电话录音可以证明，何晶晶与上诉人关系高德清不清楚。 被上诉人何晶晶答辩称，何晶晶与上诉人是合作关系，聘请高德清管理现场，何晶晶支付了保证金，并前后支付高德清数笔款项开展工程施工。 高德清向一审法院起诉请求为：1.判令川新建筑工程公司支付高德清工程款243699.2元；2.川新建筑工程公司支付高德清官司费用（一审、二审的诉讼费用）和未转给高德清的工程款243699.2元的所有利息（利息从转款日期按银行同期计算）；3.诉讼费由高德清承担。 一审法院认定事实：2015年11月30日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）通过固定价方式随机抽选，在壤塘县××房××工程施工标段以必选方式确定川新建筑工程公司以固定价722655.93元价格中标。2015年12月5日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）作为发包人与川新建筑工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，其中《协议书》内容：一、工程名称：壤塘县××房××工程，工程地点：壤塘县壤柯镇桑珠路2号（原县林业局职工宿舍处），工程内容：壤塘县综合林场危旧改造附属及配套工程施工图及工程量清单包含内容，工程立项批准文号：壤发改经信【2015】120号等。二、工程承包范围：包工、包料、包工期。五、合同价款，金额：722655.93元等。2015年12月2日，汇款人何晶晶通过6210××××0916账号向收款人黄道伟的6217××××1203账号转款108398.38元。2015年12月3日，川新建筑工程公司向壤塘县人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金36132.79元。2015年12月10日，川新建筑工程公司向壤塘县财政局缴纳林业局综合林场危旧房改造附属及配套工程履约保证金72265.59元。2016年2月24日，何晶晶通过6210××××0916账号向高德清6228××××9017账号转款210000元。2016年4月15日，壤塘县××房××工程开工建设，高德清聘请了张勇负责管理壤塘县××房××工程工地，高德清聘请了高德荣、高永强、杨寿云等民工进行了施工，租赁了韩兴权的挖掘机、高勇的装载机等机械进行了作业，在根里处购买了砂石和毛石等材料，在壤塘县鑫鸿商品混凝土有限公司购买了混凝土等，高德清实际完成该标段工程施工设计图纸及工程量清单范围内的全部建设内容。2016年9月23日，壤塘县××房××工程验收合格。2016年11月14日，高德清通过6228××××6874账号分别向四川省阿坝州国家税务局后端商户898513283980003账号转款14733.76元、898513283980004账号转款1389.89元。2016年12月6日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）向川新建筑工程公司810101040031565账号转工程款68859.15元。2016年12月7日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）向川新建筑工程公司810101040031565账号转工程款437000元。2016年11月29日，付款人黄道伟通过6217××××1203账号向何晶晶6210××××0916账号转款36032.79元。2016年11月3日，高德清通过6228××××6874账号向何晶晶6228××××7575账号转款200000元。2016年12月16日，高德清通过6228××××6874账号向何晶晶6228××××7575账号转款30000元。2016年11月30日，何晶晶通过6228××××7575账号向高德清6228××××6874账号转款36000元。2016年12月12日，黄道伟向何晶晶6210××××0916账号转款444112.5元。2016年12月12日，何晶晶6210××××0916账号向高德清6228××××6874转款444112.5元。2016年12月13日，黄道伟向何晶晶6210××××0916账号转款7589.5元。2017年3月27日，高德清通过6228××××6874账号向何晶晶6228××××7575账号转款50000元。2017年5月9日，何晶晶通过6210××××7476账号向高德清6228××××6874转款40000元。 2017年6月12日，壤塘县审计局文件壤审投结【2017】27号，《关于对壤塘县××房××工程竣工结算的审核意见》三、审核结果：经审核，该工程竣工结算送审价为793293.25元，审定工程竣工结算造价为749558.35元，核减金额为43734.9元，审减率5.51%等。2017年10月9日，高德清通过6228××××6874账号分别向四川省阿坝州国家税务局后端商户8985XXXX0003账号转款7098.03元、8985XXXX0004账号转款3146.79元。2017年10月26日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）向川新建筑工程公司8101XXXX1565账号转款243699.2元工程款。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。实际施工人应当是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案的争议焦点为：一、谁是壤塘县××房××工程的实际施工人？二、高德清主张法院判令川新建筑工程公司支付高德清工程款243699.2元的诉讼请求能否得到支持？三、高德清在法庭辩论阶段提出要求川新建筑工程公司支付高德清的官司费用（一审、二审的诉讼费用）和未转给高德清的工程款243699.2元的所有利息（利息从转款日期按银行同期计算）的诉讼请求能否得到支持？ 关于争议焦点一，本案中，川新建筑工程公司于2015年11月30日中标壤塘县××房××工程后，主张与何晶晶是合作关系，由何晶晶负责涉案项目的施工。而何晶晶主张聘请了高德清以及杨寿云负责管理涉案项目工地，并向高德清支付了工程款。2015年11月27日，川新建筑工程公司向壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）出具介绍信，介绍高德清前往壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）领取和签订《壤塘县××房××工程》中标通知书和施工合同。2016年4月15日，壤塘县××房××工程开工建设，高德清（不具备涉案工程的施工资质，且不是川新建筑工程公司的员工）以川新建筑工程公司的名义（实际上已经借用了川新建筑工程公司的资质）进行施工，并聘请了张勇负责管理壤塘县××房××工程工地，聘请了高德荣、高永强、杨寿云等民工进行了施工，租赁了韩兴权的挖掘机、高勇的装载机等机械进行了作业，在根里处购买了砂石和毛石等材料。在壤塘县鑫鸿商品混凝土有限公司购买了混凝土等。高德清实际完成该标段工程施工设计图纸及工程量清单范围内的全部建设内容，且支付了涉案项目的人工工资、材料款、租赁机械费等费用，并缴纳了相应的税费。直至2016年9月23日，壤塘县××房××工程验收合格。2016年12月12日，何晶晶账号向高德清转款444112.5元工程款，所以高德清系壤塘县××房××工程项目的实际施工人，其施工范围应是整个工程，工程量系整个工程的工程量，工程价款系整个工程的工程造价。 对于川新建筑工程公司与何晶晶主张川新建筑工程公司与何晶晶系合作关系，何晶晶系涉案项目的实际施工人，高德清与杨寿云是第三人聘请的管理人员，但均遭到了高德清的否认。何晶晶也没有有力的证据证明高德清系其聘请的管理人员，且涉案项目所有的人工工资、材料款、租赁机械费等费用均由高德清直接支付，甚至连何晶晶辩称其聘请的管理人员杨寿云的工资也由高德清支付，故不予采信。 关于本案争议焦点二，本案中，何晶晶指出，已通过转账的方式支付高德清工程款690112.5元。理由是2016年2月24日，何晶晶向高德清转款210000元，2016年11月30日，何晶晶向高德清转款36000元，2016年12月12日，何晶晶向高德清转款444112.5元。而高德清只认可何晶晶向其转款444112.5元是《壤塘县××房××工程》的工程款，其余的210000元中有10000元是何晶晶向高德清借款后的还款，200000元是高德清向何晶晶借的，高德清已于2016年11月3日通过6228××××6874账号向何晶晶6228××××7575账号还款200000元。36000元是何晶晶退还高德清的涉案项目的农民工保证金。因高德清、何晶晶之间银卡相互转款记录较多，除了高德清与何晶晶在庭审中共同确定的444112.5元是涉案工程的工程款外，其余账目往来无法确定是工程款，故对何晶晶主张剩余的246000元是涉案工程工程款的事实，不予采信。 对于高德清主张法院判令川新建筑工程公司支付其工程款243699.2元的诉讼请求。本案中，高德清完成了壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）作为发包人与川新建筑工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》中，川新建筑工程公司作为承包人应当履行合同义务的全部内容，且涉案工程于2016年9月23日经验收合格。2017年6月12日，壤塘县审计局文件壤审投结【2017】27号《关于对壤塘县××房××工程竣工结算的审核意见》三、审核结果：经审核，该工程竣工结算送审价为793293.25元，审定工程竣工结算造价为749558.35元，核减金额为43734.9元，审减率5.51%等。高德清向税务机关缴纳了相应的税款，分别于2016年11月14日、2017年10月11日向发包方壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）申请拨付了505859.15元、243699.2元。2016年12月6日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）向川新建筑工程公司转工程款68859.15元。2016年12月7日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）向川新建筑工程公司转工程款437000元。2017年10月26日，壤塘县环境保护和林业局（现壤塘县林业和草原局）向川新建筑工程公司转款243699.2元工程款。从现有证据能够证明高德清已收到何晶晶于2016年12月12日向高德清转的444112.5元工程款。而高德清应得涉案工程的工程款系整个工程的工程造价，减去高德清已经收到的444112.5元工程款，高德清应得的剩余工程款仍然高于其主张的工程款243699.2元，故予以支持。 争议焦点三，因该诉讼请求在法庭辩论结束以前提出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因本案高德清增加的诉讼请求的事实和理由没有改变，仅仅是依据支付标准计算的赔偿额度有所改变，没有必要重新指定举证期限。对高德清在法庭辩论结束前提出要求川新建筑工程公司支付其的官司费用（一审、二审的诉讼费用）和未转给其的工程款243699.2元的所有利息（利息从转款日期按银行同期计算）的诉讼请求，因四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2019）川32民终83号民事裁定书已裁定将上诉人高德清预交的二审案件受理费4955元予以退还。本案中，高德清已有诉请法院判令诉讼费由川新建筑工程公司承担，增加川新建筑工程公司支付高德清的一审诉讼费用，属于重复诉请。故予以支持川新建筑工程公司支付高德清工程款243699.2元的资金占用期间利息（计算方法为：以243699.2元为基数，从2017年10月27日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率1倍计算，自2019年8月20起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率1倍计算）。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，第一百三十四条之规定，判决一、川新建筑工程公司自判决生效之日起十日内向高德清支付《壤塘县××房××工程》工程款243699.2元及资金占用期间利息（计算方法为：以243699.2元为基数，从2017年10月27日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率1倍计算，自2019年8月20起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率1倍计算）；二、驳回高德清的其他诉讼请求。案件受理费4955元，由川新建筑工程公司负担（该款高德清已预交，川新建筑工程公司在支付上述款项时一并支付给高德清）。 二审中，上诉人川新建筑工程公司未提交证据。 被上诉人高德清提交一份其与川新建筑工程公司负责人黄道伟的电话录音一份，拟证明案涉工程243699元高德清向业主方申请拨款给上诉人后，上诉人就不承认高德清是实际施工人了，何晶晶和川新建筑工程公司在搞欺诈。上诉人川新建筑工程公司质证称，1.高德清说这是复制件不是原件，无法确认该证据真实性；2.录音与本案审理事实无关，录音中黄道伟未确定高德清是实际施工人；3.一审中未听说该份录音，不属于新证据。被上诉人何晶晶质证称，录音中未确认高德清是实际施工人。本院认为，高德清提交的该份录音并非原始载体，且录音内容反映不出与本案争议事实有关，不予采信。 被上诉人何晶晶提交2017年拨款之前陈仕健与高德清电话录音一份，拟证明高德清向陈仕健汇报审计款情况，何晶晶是实际施工人，高德清在给何晶晶汇报工作。上诉人川新建筑工程公司质证称，录音可看出于高德清是作为现场管理人员向实际施工人何晶晶的老公陈仕健汇报工作，故高德清不是实际施工人，何晶晶是实际施工人。被上诉人高德清质证称，真实性认可，基本上是有这回事，这段录音是节选，对方应该有删减，不能证明高德清在向对方汇报工作，不能达到何晶晶证明目的。本院认为，仅凭录音内容不能证明何晶晶是案涉工程的实际施工人，不能达到证明目的，不予采信。 二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，一、上诉人川新建筑工程公司认为一审认定高德清为实际施工人错误，何晶晶为实际挂靠人。川新建筑工程公司未提交证据证明其与何晶晶之间存在挂靠关系，通过本案证据及查明事实，高德清持有川新建筑工程公司的介绍信及授权委托，以川新建筑工程公司的名义组织人员、购买材料、租用工程机械等进行施工，并交纳工程税费，向业主方申请拨付工程款，并且部分工程款也已支付至高德清，因此高德清更符合实际施工人的特征。上诉人与何晶晶均认为高德清系何晶晶聘请现场管理人员，但高德清不予认可，何晶晶与高德清的多笔转账往来中，不仅有何晶晶向高德清的转账，也有高德清向何晶晶的转账，除高德清认可的工程款外，其余多笔银行转账不能说明其性质和用途，不能反映高德清系何晶晶的聘用人员。因此，一审认定高德清为案涉工程的实际施工人并无不当。二、因《最高人民法院关于适用若干问题的意见》已于2015年1月《最高人民法院关于适用的解释》开始实施时即已废止，一审判决引用《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百五十六条属适用法律不当，予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4955元，由上诉人四川川新建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  单琦娟 审判员  吴延丽 审判员  陈卉佳 二〇二〇年九月二十九日 书记员  何怡然