文书内容河南省桐柏县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1330刑初679号公诉机关河南省桐柏县人民检察院。被告人赵玺，男，1993年11月25日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地山东省济南市槐荫区，现住山东省青岛市**。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月27日在山东省青岛市北区绍兴路附近被青岛铁路公安处青岛北站派出所抓获，2019年5月3日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年5月23日被桐柏县人民检察院批准逮捕，次日被桐柏县公安局执行逮捕。辩护人何培洁、徐琪，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被告人陈志祥，男，1992年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市响水县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月16日到桐柏县公安局刑警大队投案，同日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年5月23日被桐柏县人民检察院批准逮捕，次日被桐柏县公安局执行逮捕。辩护人石闯、赵玮玮，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。被告人张钢，男，1986年3月10日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地湖南省吉首市，现住上海市松江区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月4日在上海市闵行莘建东路58弄2号绿地科技广场被桐柏县公安局刑警大队民警抓获，2019年3月6日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年4月4日被桐柏县公安局取保候审，2019年5月22日被桐柏县公安局刑事拘留，2019年6月5日被桐柏县人民检察院批准逮捕，次日被桐柏县公安局执行逮捕。辩护人方波，河南通天路律师事务所律师。桐柏县人民检察院以桐检一部刑诉〔2019〕288号起诉书、桐检一部刑变诉〔2019〕5号、〔2020〕7号变更起诉决定书指控被告人赵玺、陈志祥、张钢犯诈骗罪，于2019年11月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐柏县人民检察院指派检察员王朝辉、何立出庭支持公诉，三被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年6月份以来，詹贵平伙同曹宇、高祥龙、徐志峰、胡守强（五人均另案处理）、高地灵（在逃）等人在江苏昆山市成立上海御桑商贸有限公司，利用软件公司定制虚假的股票期权平台（宏成期权、荣景期权、鸿本策略等），并通过被告人赵玺、陈志祥的上海汇鑫网络有限公司等代理公司，招聘组织业务员，诱骗被害人在平台充某购买虚假期权产品的办法实施诈骗。被告人赵玺、陈志祥在上海市闵行区租用写字楼，以科技公司的名义招聘员工，安排公司员工冒充证券公司的工作人员，利用话术以投资个股期权的名义、PS盈利图等方法招揽目标客户，使被害人陷入错误的认识后在平台充某投资。该公司由赵玺、陈志祥成立，由胡第一（另案处理）负责公司日常管理以及被害人的进一步诱骗工作；公司内分为三个组，组长分别为肖高军（另案处理）、张钢、刘聪（另案处理），组员方文波、肖松、杨平、吴丽娜等人。三个组长具体负责业务的开展、配合业务员诱骗客户充某以及小组成员的管理，组内成员主要负责打电话招揽和引诱被害人并指导客户下载软件和充某。徐志峰、高祥龙、曹宇、詹贵平、高地灵为售卖平台公司主要负责人；胡守强负责平台公司管理；曹宇、詹贵平等人操作后台数据，在被害人不知情的情况下通过修改平台权利金报价、高杠杆、强制平仓等手段非法占有被害人亏损的钱财，以此达到非法获利的目的。被告人共实施诈骗犯罪事实25起，累计诈骗数额1132885.97元。其中，被告人赵玺、陈志祥诈骗数额为1132885.97元，被告人张钢诈骗数额为159953.04元。被告人陈志祥在检察机关退赃10万元。公诉机关据此认为，被告人赵玺、陈志祥、张钢的行为构成诈骗罪，其中被告人赵玺、陈志祥诈骗数额特别巨大，被告人张钢诈骗数额巨大，提请对三被告人依法惩处，并当庭提供了相关证据。被告人赵玺对起诉书指控诈骗罪的罪名及犯罪事实均有异议，认为曹宇等人的经营行为与其没有关联，其本人没有参与公司的任何经营，对指控的诈骗数额有异议，认为自己不构成诈骗罪。辩护人何培洁、徐琪的辩护意见是：1.被告人赵玺构成非法经营罪，不构成诈骗罪；2.起诉书指控被告人赵玺的诈骗数额为1132885.97元，事实不清、证据不足；3.本案被告人张钢及另案处理的胡第一、刘聪、徐黎明等其他同案犯均应当按非法经营罪论处；4.被告人赵玺系从犯，初犯、偶犯，没有违法犯罪前科，认罪态度较好，且在案发后，被告人赵玺家属已主动退赃10万元，建议法庭对被告人赵玺从轻处罚。被告人陈志祥对公诉机关指控的事实无异议，对指控诈骗罪的罪名表示自己不懂。辩护人石闯、赵玮玮的辩护意见是：1.被告人陈志祥构成非法经营罪，不构成诈骗罪；2.起诉书指控的被告人诈骗数额1132885.97元，应认定为非法经营数额；3.被告人陈志祥系从犯，有自首、立功情节，系初犯、偶犯，无违法犯罪前科，积极退赃且认罪悔罪，建议法庭对被告人陈志祥从轻、减轻处罚。被告人张钢对公诉机关指控诈骗罪的罪名及犯罪事实均无异议。辩护人方波的辩护意见是：1.起诉书认定被告人张钢的诈骗数额有误，诈骗被害人王某1、杨某2的行为系组员徐某、李东分别独立完成，被告人张钢未参与，其不应当对组员的个人行为承担责任；2.被告人张钢系从犯、初犯、偶犯，无违法犯罪前科，积极退赃，认罪悔罪态度好，建议法庭对被告人张钢从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：上海御桑商贸有限公司（以下简称御桑公司）登记于2016年12月9日，法定代表人、执行董事高祥龙，监事徐志峰；2018年5月10日，御桑公司以1元人民币转让给詹贵平，2018年6月17日备案变更为执行董事詹贵平，监事包有顺；曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平（四人均另案处理）、高地灵（在逃）五人为御桑公司的股东，约定詹贵平占28%的股份，曹宇、徐志峰、高祥龙、高地灵分别占18%的股份，合作开发个股期权平台，曹宇负责全面工作，高祥龙、徐志峰主要负责招代理商，詹贵平主要负责后台操作，高地灵主要负责财务，五人对于平台的运行模式及后台操作方式均明知；胡守强（另案处理）负责给御桑公司招代理商及软件的运营，工资以底薪加提成的方式发放。御桑公司无证券从业资质，股东及业务员亦均无证券从业资格证。期间，曹宇联系软件公司，软件公司根据曹宇等人提的要求先后为御桑公司制作了“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”等虚假的个股期权业务平台，三个个股期权业务平台只是名称不同，内容及操作模式相同。曹宇等人利用御桑公司的公户在上海杉德支付、汇付宝、支付宝等开户，作为平台的支付接口。被告人赵玺、陈志祥系御桑公司的代理商，与御桑公司之间根据客户的亏损金额，按照一定的比例进行分成。赵玺、陈志祥在上海市闵行区租用写字楼，以汇鑫网络科技有限公司（以下简称汇鑫公司）的名义招聘员工，汇鑫公司及其招聘的员工无证券从业资质及证券从业资格证。赵玺、陈志祥安排公司员工冒充证券公司的工作人员，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给客户拨打电话，利用话术以投资个股期权的名义、夸大公司实力、PS盈利图等方法招揽目标客户，使被害人陷入错误认识后在其代理的“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充某。汇鑫公司的组织架构为：赵玺为老板，陈志祥为总经理，胡第一（另案处理）为经理（总监）；汇鑫公司内部分为三个组，每组由组长及组员组成。三个组分别为：一组组长肖高军（另案处理），组员罗景龙（另案处理）、杨某1等；二组组长被告人张钢，组员李东、徐某等；三组组长刘聪（另案处理），组员孙子龙（另案处理）和刘某1等。胡第一负责公司的日常业务运营、员工培训及以“股票分析师”的身份配合组长、业务员对每组招揽的客户进行进一步诱骗。三个组长具体负责业务的开展、配合组员诱骗客户充某及组员的管理。组员使用公司下发、培训的“话术”，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给陌生客户拨打电话，声称公司平台是一家正规平台，有专业股票分析师，并可提供专业指导，赚钱几率大等，赢得客户信任后，添加客户微信；然后通过向客户发送虚假模拟账户盈利图等方式捏造平台能够盈利的事实，诱骗客户在手机上下载、注册平台A**，并在平台上充某，然后，组长和总监以分析师、操盘手等身份进一步介绍公司产品，给客户推荐股票，让客户买入。汇鑫公司的总监、组长、组员的工资均由底薪加提成组成，总监的提成与三个组发展的客户充某金额挂钩，组长的提成与该组发展的客户充某金额挂钩，组员的提成与自己发展的客户充某金额挂钩。御桑公司的代理商汇鑫公司诱骗发展的客户在“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台进行充某后，资金通过平台的支付接口进入御桑公司的公户。然后，通过以下两种方式进行“交易”和获利：一是资金进入券商市场。御桑公司跟券商对接，通过券商对场外交易进行询价，询到最低价格后，当客户在平台注册充某购买平台上的股票之后，御桑公司会在券商询价的基础上提高“权利金”比例，通过手动修改后台数据的方式，生成该支股票的平台价格，人为提高客户的盈利门槛。二是资金不进入券商市场。客户在平台上注册进行充某后，购买平台上的股票，这部分资金掌控在御桑公司手里，公司通过人工设定价格、后台人工修改数据、强制平仓等方式，达到将客户资金非法占有的目的。客户在御桑公司充某的资金，仅有小部分进入券商市场，大部分未进入券商市场。御桑公司获利后，按照事先与汇鑫公司的约定比例进行分成。上述被告人的具体犯罪事实如下：一、2018年8月至9月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗桐柏县居民曾某在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗259670元；二、2018年11月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗陕西省西安市长安区居民庾某在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗80290元；三、2018年11月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗重庆市九龙坡区居民李某1在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗41788元；四、2018年7月，孙子龙伙同刘聪诱骗陕西省宝鸡市金台区居民敬某在“宏成期权”内充某，被害人共计被骗40000元；五、2018年7月，孙子龙伙同刘聪诱骗云南省曲靖市居民林某在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗26000元；六、2018年12月，罗景龙、肖高军、胡第一诱骗桐柏县居民曹某在“鸿本策略”内充某，被害人共计被骗20350元；七、2018年10月，陈某1、刘聪伙同胡第一诱骗内蒙古呼和浩特玉泉区居民罗某在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗9600元；八、2018年8月，徐某、胡第一伙同被告人张钢诱骗陕西省宝鸡市陈仓区居民王某1在“宏成期权”内充某，被害人共计被骗17093元；九、2018年12月，徐某、胡第一伙同被告人张钢诱骗宁夏银川市兴庆区居民张某在“宏成期权”内充某，被害人共计被骗20000元；十、2018年8月，杨某1、徐黎明（另案处理）伙同胡第一诱骗山西省长治市潞州区居民赵某划在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗76410元；十一、2018年11月，杨某1、徐黎明伙同胡第一诱骗广东省深圳市龙华新区居民陶某在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗37000元；十二、2018年12月，刘某1、刘聪伙同胡第一诱骗辽宁省丹东市振安区居民满某和在“鸿本策略”内充某，被害人共计被骗103000元；十三、2018年7月，刘某1伙同刘聪诱骗贵州省仁怀市居民黄某在“宏成期权”平台充某，被害人共计被骗9632.57元；十四、2018年11月，李东、胡第一伙同被告人张钢诱骗扬州市居民杨某2在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗99680元；十五、2018年11月，刘某2伙同肖高军、胡第一诱骗四川省南充市顺庆区居民王某2在“宏成期权”内充某，被害人共计被骗45719元；十六、2018年11月，杨平（另案处理）伙同肖高军、胡第一诱骗广东省东莞市居民黎某在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗24000元；十七、2018年9月，方文波（另案处理）、徐黎明伙同胡第一诱骗武汉市江岸区居民李某2在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗25900.16元；十八、2018年11月，肖松（另案处理）、张钢伙同胡第一诱骗湖南省株洲市芦淞区居民王某3在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗6006.04元；十九、2018年7月，肖松伙同张钢诱骗湖北省十堰市张湾区居民刘某3在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗17174元；二十、2018年10月，龚成龙（另案处理）、刘聪伙同胡第一诱骗河南省郑州市金水区居民应素平在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗20720元；二十一、2018年11月，龚成龙、刘聪伙同胡第一诱骗广东省深圳市宝安区居民李某3在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗13770元；二十二、2018年12月，龚成龙、刘聪伙同胡第一诱骗浙江省诸暨市居民陈某2在“鸿本策略”内充某，被害人共计被骗90000元；二十三、2018年8月，吴丽娜（另案处理）、徐黎明伙同胡第一诱骗广东省茂名市茂南区居民吴某在“荣景期权”内充某，被害人共计被骗10000元；二十四、2018年8月，吴丽娜、刘聪伙同胡第一诱骗江苏省苏州市吴中区居民严某在“宏成期权”内充某，被害人共计被骗19900元；二十五、2018年7月，吴丽娜伙同刘聪诱骗河北省唐山市丰润区居民连某在“宏成期权”内充某，被害人共计被骗19183.2元。综上，被告人赵玺、陈志祥诈骗数额为1132885.97元；被告人张钢诈骗数额为159953.04元。另查明，被告人赵玺、陈志祥均在检察机关退缴违法所得10万元；被告人张钢在公安机关退缴违法所得7万元；法庭审理过程中，被告人赵玺主动缴纳罚金12万元，被告人陈志祥主动缴纳罚金10万元，被告人张钢主动缴纳罚金8万元。被告人陈志祥于2019年4月16日主动投案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。桐柏县公安局于2019年3月10日将御桑公司在杉德支付网络服务发展有限公司开立的账户金额5723141.82元冻结，该冻结款项系本案被告人及其同案犯实施诈骗活动所得，本院在（2019）豫1330刑初752号判决书中已经作出予以追缴的处理结果。认定上述事实的证据如下：（一）书证1.被告人赵玺、陈志祥、张钢的人口基本信息，证实三被告人的基本情况。2.到案经过，证实被告人赵玺、张钢系被抓获到案，被告人陈志祥系主动投案的事实。3.前科情况查询证明，证实了被告人赵玺、陈志祥、张钢均无前科的事实。4.营业执照，证实了上海圈额网络科技有限公司成立于2018年3月9日，法定代表人为被告人赵玺，公司经营范围不得从事金融业务的事实。5.被害人曾某、庾某、李某1、敬某、林某、曹某、罗某、王某1、张某、赵某划、陶某、满某和、黄某、杨某2、王某2、黎某、李某2、王某3、刘某3、应素平、李某3、陈某2、吴某、严某、连某的汇款银联截图、银行账单、银行转账明细、支付宝转账记录、支付宝公司交易明细、支付宝电子客户回单、支付宝转账截图、微信转账记录、微信支付交易明细、微信聊天记录、手机转账截图、资金说明，证实了被害人曾某被骗259670元、庾某被骗80290元、李某1被骗41788元、敬某被骗40000元、林某被骗26000元、曹某被骗20350元、罗某被骗9600元、王某1被骗17093元、张某被骗20000元、赵某划被骗76410元、陶某被骗37000元、满某和被骗103000元、黄某被骗9632.57元、杨某2被骗99680元、王某2被骗45719元、黎某被骗24000元、李某2被骗25900.16元、王某3被骗6006.04元、刘某3被骗17174元、应素平被骗20720元、李某3被骗13770元、陈某2被骗90000元、吴某被骗10000元、严某被骗19900元、连某被骗19183.2元的事实。6.客户成交单，证实了被告人成交的客户及成交数额的事实。7.桐柏县公安局调取证据通知书、协助冻结财产通知书（回执），证实了公安机关于2019年3月10日将御桑公司在杉德支付网络服务发展有限公司开立的账户金额5723141.82元冻结的事实。（二）证人证言1.证人陈某1的证言证实：汇鑫公司让业务员使用“志祥金融”自动呼号系统给客户打电话，按照公司提供的“话术”，冒充正规证券机构、谎称公司有专业的操盘手和分析师、制作虚假盈利图等虚构、夸大事实的方式引诱被害人对公司产生信任，下载平台A**，通过银行卡、微信和支付宝往平台账户打钱入金。组长和总监以分析师、操盘手等身份进一步介绍公司产品，给客户推荐股票，让客户买入。组长刘聪负责本组所有组员的日常管理，总监张磊在老板不在的时候，负责公司日常的工作和运营。汇鑫公司做的有宏成期权、荣景期权、鸿本策略，平台内容都差不多，在平台上充某入金的客户基本上都亏钱了。2.证人徐某、杨某1的证言证实：汇鑫公司老板是陈志祥，张磊（胡第一）是总监，负责管理公司的所有员工，在公司扮演分析部老师给客户推荐股票。组长有徐黎明、张钢、刘聪、肖高军。其工资由底薪和提成组成，提成按客户充某的金额计算。其主要从事电话销售工作，具体就是通过公司“志祥金融”呼号系统给陌生人打电话推销公司做的个股期权，按照公司话术本上的内容说公司是做个股期权的，问客户近期有没有在做股票，如果客户有做，就问他投资收益怎么样，公司有一个比较好的平台能把资金放大十倍，比如用十万块钱可以当一百万用，低投资高回报，有专门的操盘手和分析师，可以帮客户分析股票提高客户的收益，帮客户挣钱。如果客户有兴趣的话，其就加对方的微信，通过微信把平台A**的二维码发给客户，客户通过识别下载APP后，实名注册登记并绑定银行卡和支付宝，往平台账户上打钱入金，其还会通过微信给客户发送虚假盈利截图。一般是组长或者总监张磊给客户分析推荐股票，让客户买入，客户在平台上投的钱都亏完了。3.证人刘某1的证言证实：汇鑫公司负责人是陈志祥，总监是张磊，真名是胡第一，张磊底下是三个业务组，一组组长是刘聪，其和孙迎春、陈某1、孙子龙等是组员；二组组长是张钢，李东、徐某等是组员；三组组长是肖高军，杨某1、刘某2、罗景龙等是组员。公司的主要业务是电话销售股票，让客户利用公司提供的交易平台去交易股票，其通过公司提供的“志祥金融”自动拨号软件拨打电话，电话接通后其按照公司提供的“话术”内容包装公司及公司所要向股民推荐的平台，发送虚假盈利图片、谎称公司平台赚钱几率大、有专业分析师等虚构、夸大事实的方式骗取股民的信任。组长刘聪自称是平台的经理或是操盘手老师、操盘手老师的助理，总监张磊也会扮演另外的一个操盘手老师与组长们相互配合进一步获取股民的信任，从而让股民在平台上注册、存款、交易。公司用过的平台有荣景期权、宏成期权、鸿本策略，这些平台只是名称不同，内容都是大同小异的。业务员的提成标准与股民们入金的金额有关。4.证人刘某2的证言证实：其在汇鑫公司上班时，用电脑上的网络电话给客户打电话，遇到股民了，就利用公司提供的“话术”问股民买的股票怎么样，想尽办法跟股民套近乎，然后虚构事实给股民介绍公司,并隐瞒真相说公司帮助很多股民赚钱了。如果股民感兴趣了，其就加股民微信，让股民下载注册公司平台A**，然后其再给股民说总监张磊的手机号，或者是微信号，随后由张磊与该股民联系，指导股民在平台里充某并购买股票。股民在平台软件挣钱几率很小，多数是亏本的。（三）被害人陈述1.被害人曾某的陈述证实：2018年8月至9月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗259670元。2.被害人庾某的陈述证实：2018年11月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗80290元。3.被害人李某1的陈述证实：2018年11月，孙子龙、胡第一伙同刘聪诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗41783元。4.被害人敬某的陈述证实：2018年7月，孙子龙伙同刘聪诱骗其在宏成期权内充某，共计被骗40000元。5.被害人林某的陈述证实：2018年7月，孙子龙伙同刘聪诱骗其在荣景期权平台充某，共计被骗26000元。6.被害人曹某的陈述证实：2018年12月，罗景龙、肖高军、胡第一诱骗其在鸿本策略内充某，共计被骗20350元。7.被害人罗某的陈述证实：2018年10月，陈某1伙同刘聪、胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗9600元。8.被害人王某1的陈述证实：2018年8月，徐某、胡第一伙同被告人张钢诱骗其在宏成期权内充某，共计被骗17093元。9.被害人张某的陈述证实：2018年12月，徐某、胡第一伙同被告人张钢诱骗其在宏成期权内充某，共计被骗20000元。10.被害人赵某划的陈述证实：2018年8月，杨某1伙同徐黎明、胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗76410元。11.被害人陶某的陈述证实：2018年11月，杨某1伙同徐黎明、胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗37000元。12.被害人满某和的陈述证实：2018年12月，刘某1伙同刘聪、胡第一诱骗其在鸿本策略内充某，共计被骗103000元。13.被害人黄某的陈述证实：2018年7月，刘某1伙同刘聪诱骗其在宏成期权内充某，共计被骗9632.57元。14.被害人杨某2的陈述证实：2018年11月，李东、胡第一伙同被告人张钢诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗99680元。15.被害人王某2的陈述证实：2018年11月，刘某2伙同肖高军、胡第一诱骗其在宏成期权内充某，共计被骗45719元。16.被害人黎某的陈述证实：2018年11月，杨平伙同肖高军、胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗24000元。17.被害人李某2的陈述证实：2018年9月，方文波、徐黎明伙同胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗25900.16元。18.被害人王某3的陈述证实：2018年11月，肖松、张钢伙同胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗6006.04元。19.被害人刘某3的陈述证实：2018年7月，肖松伙同张钢诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗17174元。20.被害人应素平的陈述证实：2018年10月，龚成龙、刘聪伙同胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗20720元。21.被害人李某3的陈述证实：2018年11月，龚成龙、刘聪伙同胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗13770元。22.被害人陈某2的陈述证实：2018年12月，龚成龙、刘聪伙同胡第一诱骗其在鸿本策略内充某，共计被骗90000元。23.被害人吴某的陈述证实：2018年8月，吴丽娜、徐黎明伙同胡第一诱骗其在荣景期权内充某，共计被骗10000元。24.被害人严某的陈述证实：2018年8月，吴丽娜、刘聪伙同胡第一诱骗其在宏成期权内充某，共计被骗19900元。25.被害人连某的陈述证实：2018年7月，吴丽娜伙同刘聪诱骗其在宏成期权内充某，共计被骗19183.2元。（四）被告人的供述1.被告人赵玺的供述证实：2017年12月份其和陈志祥合伙成立了上海圈额网络科技有限公司，对外挂的牌子是汇鑫公司，其是公司的法人。因其平时不在上海，陈志祥在公司负责全面工作，其主要负责公司的财务。公司的总监是姓张的，张总监在公司具体负责公司的业务运营，向员工培训拨打电话的话术，客户有意向投资但是员工和组长搞不定的情况下，张总监负责出面向客户沟通，让客户往平台充某。组长有张钢、刘聪、肖高军、徐黎明四个人，后来徐黎明辞职了。公司主要是做个股期权业务，客户在平台投资亏掉的钱，平台会按照一定的比例返还给汇鑫公司。平台返钱给公司时，先打到陈志祥的账户上，陈志祥再把钱转到其银行账户上，陈志祥需要向员工发工资或有其他开支的时候，其再把钱打给陈志祥。2.被告人陈志祥的供述证实：汇鑫公司的老板是赵玺，其是公司的总经理，总监是胡第一，肖高军、张钢、刘聪是组长，组长下面有业务员。赵玺平时不在公司，其负责公司管理。总监胡第一和组长肖高军、张钢、刘聪负责业务，一般就是组长教业务员打电话拉客户在平台充某投资，业务员有问题交给组长处理，组长处理不了交给总监处理。客户出现投诉要求索赔，其会给御桑公司的平台联系，平台一般都会同意赔钱给客户。公同的业务员出单有业绩就会在微信群里发出来，赵玺统计，每月赵玺还会到公司根据客户成交单核算业务员的业绩，然后赵玺把钱打给其，其再发给员工。总监胡第一的工资是拿公司总业绩的8%至10%；组长的工资底薪6000，提成是组里总业绩的5%；业务员底薪是4000至5000不等，提成是出单金额的3%到10%，出单金额5万以下3%，达到5万4%，然后每达到5万递加1%。2018年快进入夏天的时候，其通过朋友介绍认识御桑公司的曹宇、高地灵、高祥龙、徐志峰等人，由御桑公司提供平台，他们负责做代理。最开始做的是宏成期权，然后是荣景期权，最后是鸿本策略，这三个平台的内容差不多，只是把名字换了。他们和御桑公司从宏成期权合作开始，客户往平台充某，期权到期之后客户亏掉的钱，平台会按照80%至85%的比例返还给他们。御桑公司向其转账的时候大部分都是通过詹贵平、高地灵转账到其浦发银行账户上，然后其再转给赵玺。3.被告人张钢的供述证实：汇鑫公司老板是陈志祥，一组组长是刘聪，其是二组组长，其主要负责督促员工打电话，传达老板陈志祥和总监胡第一下发的一些通知和指令。公司做过宏成期权、荣景期权、鸿本策略。其在汇鑫公司做业务的时候怕被查着，向客户自称叫“张小凡”。（五）同案犯的供述1.同案犯胡第一的供述证实：其是2018年8月份通过“58同城”投递简历后，在汇鑫公司入职。公司有两个老板，分别是陈志祥、赵玺，老板下面就是总监、区域经理，这两个职务其在担任。公司还有三个小组经理，一组经理是刘聪，组员有孙子龙、孙迎春、罗芳等；二组经理是张钢，组员有张涛涛、陈毛女、李东等；三组经理是肖高军，成员有刘某2、杨某1、罗景龙等，前台是赵荣梅。两个老板负责整个公司的运营，员工的工资发放和提成情况及各小组的客户资源情况分配。其在公司自我介绍时称其叫张磊，维护客户时，小组经理都会把其说成“张老师”、“分析部张老师”、“张总监”，主要负责员工上下班情况及帮组员维护客户。组长会扮演“老师”、“老师助理”、“操盘手”，“操盘部经理”。业务员通过“志祥金融”网络电话联系客户，有意向投资股票的客户，公司的员工和经理会慢慢的给这些客户沟通，达到相互信任，互加微信，员工和客户加微信后，员工会PS一些模拟账户盈利图发给客户，让客户相信平台能帮他挣到钱。然后引导客户在手机上下载平台A**，进行实名认证。客户注册成功之后，由业务员带客户熟悉盘面并告知盈亏比例，熟悉后由员工或经理引导客户入金，客户充某成功后，经理再引导客户买入相应的股票，达到成交。成交后，员工是按充某金额的3%，其按全部员工的2%提成，其工资加提成总共3万元左右。荣景期权、鸿本策略平台是虚假的平台，客户在他们公司投入的股票基本上都不会盈利，只有极少客户会偶尔盈利，但最终期权到期后会被平台强行平仓。客户的钱被平台强行平仓后，客户亏损的钱，由平台的总部按照事先签约的比例，返还到汇鑫公司。其伙同孙子龙、刘聪诱骗的有曾某，曾某前前后后共投入20多万元，全部输完了。2.同案犯孙子龙的供述证实：汇鑫公司老板是陈志祥，总监是张磊，总监底下是三个业务组，一组组长是刘聪，其和刘聪、孙迎春等是组员；二组组长是张钢，张涛、李东、陈红娥等是组员；三组组长是肖高军，杨某1、刘某2、罗景龙等是组员。其在公司主要从事业务员工作，通过公司“志祥金融”自动拨号软件给客户打电话，按照公司提供的话术内容包装公司及公司所要向股民推荐的平台骗取股民的信任，他们将有可能发展成为客户的股民的电话记录下来交给组长，随后组长会给对方打电话自称是平台的经理或是操盘手老师、操盘手老师的助理等进一步获取股民的信任，从而让股民在平台上注册、存款、交易，在此过程中张总监也会扮演另外的一个操盘手老师与组长们相互配合，从而让股民往他们的平台上存入更多的钱，按照他们的提示交易股票。其向股民们推荐的有荣景期权、宏成期权、鸿本策略，这些平台只是名称不同，其它的都是大同小异。3.同案犯罗景龙的供述证实：汇鑫公司老板是陈志祥、总监是张磊，总监下面分三个组，一组组长刘聪，组员有刘某1、陈某1、罗芳等；二组组长张钢，组员有李东、陈红娥、徐某等；三组组长肖高军，组员有其和刘某2、杨某1等。其是业务员，利用公司提供的“志祥金融”软件给陌生人打电话，遇到股民了，按照公司培训的话术介绍公司，声称公司实力很强，有老师指导，赚钱几率在80%。如果股民感兴趣了，其就加微信，把平台软件APP发给客户，让客户下载注册，然后其再给客户说总监张磊的手机号或微信号，随后由张磊与该股民联系，指导其在平台里充某并购买股票。其通过打电话，把股民介绍给张磊后，有两个股民充某，姓赵的充某了9800元，姓曹的充某了20040元。其基本工资1万，提成大概2万多一点，公司总共给其发3万多一点。（六）鉴定意见南阳市正方有限责任公司会计师事务所专项审计报告，证实上海御桑商贸有限公司公户于2018年6月1日后有6笔共计469495元进入券商市场，曹宇、高祥龙、胡守强、徐志峰、詹贵平通过该账户抽取资金总额为14992020元，该公户向陈志祥转账19笔共计527349元。上述证据，经当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。对于本案被告人及辩护人提出的辩解辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案定性（1）本案被告人主观上均具有非法占有客户资金的目的。御桑公司与其代理商汇鑫公司约定客户在平台交易过程中输掉的本金，由两个公司按照一定的比例进行返还分配，故该两个公司的盈利归根结底均来源于客户的亏损。被告人供述、同案犯供述、证人证言等证据证实，在案被告人均明知“宏成期权”、“荣景期权”、“鸿本策略”平台系虚假的个股期权平台，公司盈利模式是赚取被害人的亏损本金，仍通过虚构事实、隐瞒真相的方式诱导被害人前往平台进行充某，通过人工后台操控导致被害人的资金亏损进而实现公司盈利及个人提成的目的，主观上均具有非法占有被害人钱款的故意。（2）被告人客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，符合诈骗罪的客观要件。首先，汇鑫公司老板指使公司员工使用公司下发、培训的话术，通过“志祥金融”自动呼号系统每人每天给不特定的数百名陌生客户打电话，声称公司实力很强，有专业老师指导，平台是正规平台，风险固定，在平台上充某购买股票赚钱几率大，隐瞒了客户和代理商实质上是一种对赌关系的本质。待客户下载平台A**后，公司相关人员采用假扮股票分析师、指导老师、老师助理等角色，通过向客户发送虚假交易盈利截图的方式捏造客户在平台的盈利，诱导客户对公司及平台产生信任，进而前往平台交易。其次，客户在平台入金后，御桑公司在被害人不知情的情况下通过修改平台“权利金”报价、人工修改后台数据、高杠杆、强制平仓等手段，使客户最终导致亏损，以此达到非法获利的目的。汇鑫公司和御桑公司的行为相互配合、密不可分，共同促成了客户的亏损，客观行为均符合虚构事实、隐瞒真相的行为特征。上述事实有在案被害人陈述、被告人供述、证人证言、微信聊天记录等相互印证证实。综上，对于被告人及辩护人对本案的定性所提异议，本院认为，非法经营罪在客观方面首先应该是一种经营行为，该行为之所以“非法”是因为该经营行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，非法经营罪所指的非法经营期货在客观方面也应属于一种经营行为。本案被告人曹宇等人的行为虽然是以网络交易平台为名，但是组织被害人参与交易只是其行为的表象，是犯罪手段，目的在于通过该手段形成的对赌关系非法占有被害人钱款。各被告人的诈骗行为手段明显，如御桑公司采用资金不入券商、修改平台权利金报价、高杠杆等，汇鑫公司采用ps模拟账户盈利图、扮演老师、操盘手、分析师等方式,欺骗客户,客户损失的钱款最终绝大部分流入被告人的个人银行账户,被告人再通过工资、提成等与其余被告人等瓜分,被害人遭受的损失并非是正常投资过程中的风险导致的,而是在被各被告人蒙蔽的情况下,受被告人的错误引导,被各被告人骗取后瓜分,各被告人的行为符合诈骗罪的行为特征,并不符合非法经营罪的行为特征。故本案被告人的行为构成诈骗罪，被告人、辩护人的相关辩解及辩护意见不予采纳。2.关于本案被告人在共同犯罪中作用的认定。被告人赵玺、陈志祥系汇鑫公司老板、总经理，招募员工，指使公司员工冒充证券公司负责人，对员工进行培训并下发话术本，以虚构事实、隐瞒真相的方法招揽目标客户，且与御桑公司约定以被害人的损失作为获利依据，是代理公司具体实施诈骗行为的总负责人，是主犯。被告人张钢作为小组组长，以底薪加提成方式获取报酬，在其参与的犯罪环节中处于受指使、被支配的从属地位，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。故辩护人关于被告人赵玺、陈志祥系从犯的辩护意见不予采纳，关于被告人张钢系从犯的辩护意见予以采纳。3.关于本案被告人犯罪数额的认定。本案中，被告人伙同他人共同实施网络诈骗活动，应对其参与期间的全部诈骗行为承担责任。被告人赵玺、陈志祥作为代理平台的负责人，应当对其所领导、负责的下属三个销售团队的全部诈骗数额承担责任。被告人张钢作为小组组长，应当对其参与期间所带团队的全部诈骗数额承担责任。故辩护人关于被告人张钢犯罪数额的相关辩护意见不予采纳。本院认为，被告人赵玺、陈志祥、张钢伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，其中被告人赵玺、陈志祥诈骗数额特别巨大，被告人张钢诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵玺、陈志祥、张钢利用网络平台，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。被告人赵玺、陈志祥在各自参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈志祥自动到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚，辩护人关于被告人陈志祥系自首，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳。陈志祥与赵玺系同一公司负责人，该有关同案犯的信息属于陈志祥应当供述的内容范畴，因此陈志祥的行为不属于协助司法机关抓捕同案犯的立功情形，辩护人关于被告人陈志祥构成立功的辩护意见不予采纳，但该供述情节在量刑时予以考虑。被告人赵玺、陈志祥主动退缴违法所得、主动缴纳罚金，可以酌定从轻处罚，辩护人关于被告人主动退缴违法所得，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人张钢在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人张钢主动退缴违法所得、主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可以酌定从轻处罚并可适用缓刑，辩护人建议对被告人张钢判处缓刑的辩护意见予以采纳。辩护人关于三被告人系初犯、偶犯、无违法犯罪前科、认罪态度较好，建议从轻处罚的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。各被告人给被害人造成的经济损失，依法应予退赔。据此，本院根据被告人赵玺、陈志祥、张钢的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人赵玺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币120000元（已缴纳）；二、被告人陈志祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）；三、被告人张钢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元（已缴纳）；四、被告人赵玺违法所得100000元（已缴纳）、陈志祥违法所得100000元（已缴纳）、张钢违法所得70000元（已缴纳）予以追缴，由收缴机关上缴国库；五、责令上述被告人退赔本院（2019）豫1330刑初679号刑事判决书中的被害人的经济损失。（清单附后）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人赵玺刑期自2019年4月27日起至2029年10月26日止；被告人陈志祥刑期自2019年4月16日起至2027年4月15日止。被告人张钢的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。退赔被害人款项限判决生效之日起十日内缴纳。）审 判 长  段 奇人民陪审员  张久胜人民陪审员  程 玉二〇二〇年九月十四日法官助理张华艳书记员彭鑫附：本案被告人及其同案犯退赔被害人经济损失详细清单            被害人              经济损失数额              承担连带退赔责任的被告人及其同案犯                  曾  远              259670元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪、孙子龙                  庾晶晶              80290元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪、孙子龙                  李庆敏              41788元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪、孙子龙                  敬晓辉              40000元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、刘聪、孙子龙                  林路花              26000元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、刘聪、孙子龙                  曹  嵌              20350元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、肖高军、罗景龙                  罗晓燕              9600元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪                  王亚莉              17093元              被告人赵玺、陈志祥、张钢，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一                  张跃忠              20000元              被告人赵玺、陈志祥、张钢，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一                  赵计划              76410元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、徐黎明                  陶  杰              37000元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、徐黎明                  满永和              103000元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪                  黄瑶瑶              9632.57元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、刘聪                  杨永琴              99680元              被告人赵玺、陈志祥、张钢，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一                  王建军              45719元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、肖高军                  黎  哲              24000元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、肖高军、杨平                  李正平              25900.16元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、徐黎明、方文波                  王伟峰              6006.04元              被告人赵玺、陈志祥、张钢，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、肖松                  刘传珍              17174元              被告人赵玺、陈志祥、张钢，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、肖松                  应素平              20720元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪、龚成龙                  李完娥              13770元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪、龚成龙                  陈庐江              90000元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪、龚成龙                  吴  水              10000元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、徐黎明、吴丽娜                  严近德              19900元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、胡第一、刘聪、吴丽娜                  连战国              19183.2元              被告人赵玺、陈志祥，同案犯曹宇、徐志峰、高祥龙、詹贵平、胡守强、刘聪、吴丽娜