甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终768号   上诉人（原审被告）甘肃滕某建筑有限公司。  法定代表人滕某。  委托诉讼代理人赵某，系该公司员工。       被上诉人（原审原告）西和县文某某某有限公司。  法定代表人杨某。  被上诉人（原审被告）甘肃某某建工建设有限公司。  法定代表人白某。  甘肃滕某建筑有限公司因与西和县文某某某有限公司、甘肃某某建工建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服甘肃省西和县人民法院（2020）甘1225民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结  上诉人甘肃滕某建筑有限公司上诉请求：1.请求人民法院撤销甘肃省西和县人民法院( 2020)甘1225民初239号民事判决，依法改判驳回被上诉人西和县文某某某有限公司原审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决将委托代理人授权由特别代理更改为一?般授权错误。在原审开庭前甘肃滕某建筑有限公司公司委托代理人已经向原审法院提交了授权委托书，在授权委托书中甘肃滕某建筑有限公司委托代理人的授权为特别代理，而原审法院在出具( 2020)甘1225民初239号民事判决书时私自将甘肃滕某建筑有限公司委托代理人代理权限更改为一般代理错误。原审法院将甘肃滕某建筑有限公司法定代表人的姓名进行变更错误。在原审开庭前甘肃滕某建筑有限公司向原审法院提交了甘肃滕某建筑有限公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，无论是营业执照还是法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件上都清晰的显示甘肃滕某建筑有限公司的法定代表人系滕某，而原审法院在出具的( 2020)甘1225民初239号判决书中却将甘肃滕某建筑有限公司法定代表人的姓名更改为腾某某错误。原审法院认定上诉人甘肃滕某建筑有限公司与被上诉人甘肃某某建工建设有限公司之间存在挂靠关系，属于认定事实错误。在原审庭审中上诉人甘肃滕某建筑有限公司向原审法院提交了《协议书》，该《协议书》明确约定由甘肃某某建工建设有限公司进行施工，甘肃滕某建筑有限公司对施工进行管理，在庭审中甘肃某某建工建设有限公司也认?可上述协议，也认可甘肃滕某建筑有限公司与甘肃某某建工建设有限公司之间存在转包关系，只是认为转包关系和本案无关。原审法院在没有其他证据证明甘肃滕某建筑有限公司与甘肃某某建工建设有限公司存在挂靠关系的情况下，直接认定甘肃滕某建筑有限公司与甘肃某某建工建设有限公司之间存在挂靠关系，属于认定事实错误。原审法院认定甘肃滕某建筑有限公司未支付被上诉人西和县文某某某有限公司水泥款构成违约，属于认定事实错误。被上诉人西和县文某某某有限公司与上诉人甘肃滕某建筑有限公司在《工矿产品销售合同》中虽然约定每500吨结算一次，付清水泥款及相关款项，但是为什么被上诉人西和县文某某某有限公司向甘肃滕某建筑有限公司供应水泥的过程中没有进行每500吨结算一次，甘肃滕某建筑有限公司也未付清水泥款及相关款项，原因就是双方对《工矿产品销售合同》中约定的结算方式和付款方式进行了变更，这才导致被上诉人西和县文某某某有限公司一直向甘肃滕某建筑有限公司提供水泥，双方在供应水泥全部结束后统一进行了结算和约定。被上诉人西和县文某某某有限公司在庭审中提交的《授权支付申请》也证明了双方变更了双方对《工矿产品销售合同》中约定的结算方式和付款方式进行了变更，而原审法院却以甘肃滕某建筑有限公司未付款为由认定甘肃滕某建筑有限公司违约属于认定事实错误。原审法院以上诉人未举证证明业主未付款为由认定上诉人主张付款期限未到的理由不成立，属于划分举证责任错误。在原审庭审中西和县文某某某有限公司提交的《授权支付申请》中明确约定：在甘肃滕某有限公司收到业主工程款后支付完农民工工资后由公司直接支付西和县文某某某有限公司的水泥款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中应当由西和县文某某某有限公司提供证据证明其主张的付款期限到期，即证明甘肃滕某建筑有限公司收到业主支付的工程款并且支付完农民工工资，原审法院让甘肃滕某建筑有限公司承担举证证明责任，证明甘肃滕某建筑有限公司未收到业主支付工程款的责任纯属强人所难，甘肃滕某建筑有限公司穷尽任何手段都无法证明根本不存在的事实，故而，原审法院划分举证责任错误。原审法院判决甘肃滕某建筑有限公司承担从?2018年10月19日至付款之日期间的利息损失属认定事实错误。2018年10月19日甘肃滕某建筑有限公司与西和县文某某某有限公司在《授权支付申请中》约定在甘肃滕某建筑有限公司在收到业主工程款后在支付完农民工工资后由公司直接支付西和县文某某某有限公司的水泥款。根据《授权支付申请中》约定付款成就时间是在甘肃滕某建筑有限公司在收到业主工程款后在支付完农民工工资后由公司直接支付西和县文某某某有限公司，付款时间也是上述时间，并非是签订《授权支付申请中》的当日就要支付西和县文某某某有限公司的水泥款，对此，西和县文某某某有限公司的法定代表人也是签字同意的。因此，原审法院判决甘肃滕某建筑有限公司从签订《授权支付申请》之日支付西和县文某某某有限公司利息损失无任何事实根据，属于认定事实错误。因此，原审法院认定事实错误，导致原审判决严重损害上诉人的合法权益，也有违法律的严肃性和公正性。恳请责院依法裁判，以维护上诉人的合法权益。  被上诉人西和县文某某某有限公司答辩称，原审判决将被答辩人代理权限及被答辩人名称写错的问题属于笔误，并不影响案件事实。原审在判决中将被答辩人代理权限及法定代表人名字写错纯属笔误，对于案件事实及结果并不能产生任何影响，因此被答辩人的上诉事由并不具有法律依据，也不产生实质影响，应当予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回被答辩人其他上诉请求。根据原审庭审查明的事实，答辩人与被答辩人签订《工矿产品购销合同》均出于双方真实意思表示，且没有违背法律强制性规定，并且被答辩人在庭审中也认可了该事实。根据《合同法》规定，该买卖合同合有效，同时在该合同上被答辩人甘肃滕某建筑有限公司项目部加盖了公章，更能证明这一事实，根据《民事诉讼法》及其司法解释之规定，项目部没有法律资格，其法律责任应由甘肃某某公司来承担。因此原审法院认定被答辩人负有偿还责任的事实清楚，适用法律正确。本案工程已经完工，但被答辩人并没按照上述合同履行付款，应当承担违约责任。通过庭审查明，西和县某某局已经向被答辩人支付了4000多万工程款，只是剩余300多万尾款没有付清而己。答辩人与被答辩人之间签订为水泥买卖合同纠纷，并不是工程款结算纠纷，被答辩人与发包人之间未完全结算并不影响被答辩人向答辩人支付货款的义务。因此原审法院认定被答辩人应当承担违约责任事实清楚，使用法律正确。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回其上诉，维持原判决。  被上诉人甘肃某某建工建设有限公司未向本院提供书面答辩材料。  被上诉人西和县文某某某有限公司向原审法院起诉请求：1.依法判令甘肃滕某建筑有限公司支付拖欠其水泥款1100000元（壹佰壹拾万元）整；2.依法判令甘肃滕某建筑有限公司按照年息6%承担自2018年10月19日至实际还款期间的债务利息；3.本案诉讼费、律师费由甘肃滕某建筑有限公司承担。  原审判决认定的事实：2017年被告滕某建筑有限公司承建西和县某某局S327线XX至西和段公路改建工程施工Ⅱ标段工程后，将该工程交于甘肃某某建工有限公司实际施工，自己则对该工程实施管理。2017年2月1日，西和县文某某某有限公司与甘肃滕某建筑公司达成购买300000元水泥的《工矿产品购销合同》。后西和县文某某某有限公司又甘肃滕某建筑公司S327线江洛至江口公路晒经至西和段公路改建工程（Ⅱ标段）项目部签订购买水泥的《工矿产品购销合同》，约定了十三条责任义务。其中有：每500吨结算一次，付清水泥款及相关款项；价格执行原告当时销售的现行价；违约责任则按?照合同法相关条款执行。自2017年3月西和县文某某某有限公司给甘肃滕某建筑公司S327线江洛至江口公路晒经至西和段公路改建工程Ⅱ标段供水泥，甘肃滕某建筑公司干完工程后并未按合同约定向西和县文某某某有限公司支付水泥款。工程完工后，2018年西和县文某某某有限公司索要水泥款时，双方进行了结算，甘肃滕某建筑公司还应向西和县文某某某有限公司支付水泥款1100000元。甘肃滕某建筑有限公司同意了甘肃某某建工有限公司法定代表人白某于2018年10月19日的申请，由其在收到业主工程款后支付完农民工工资后直接向西和县文某某某有限公司支付1100000元水泥款。至今甘肃滕某建筑有限公司未向西和县文某某某有限公司支付该款，西和县文某某某有限公司遂向原审法院起诉，要求判如所请。原审法院认为，西和县文某某某有限公司与两次达成购买水泥的供销合同，西和县文某某某有限公司按约定供给了水泥，甘肃滕某建筑有限公司则应依约给付水泥价款。甘肃滕某建筑有限公司未按约定支付水泥款，本就构成了违约，经西和县文某某某有限公司索要才承诺于收到业主方工程款后支付完农民工工资后直接向原告支付1100000元水泥款，但甘肃滕某建筑公司在收到发包方大量工程款后至今仍末履行付款义务，再次构成违约，应承担继续付款并赔偿损失的违约责任。甘肃滕某建筑有限公司以所承包的工程尚未竣工验收和付款期限未到，不同意付款的理由不能成立。一方面，涉案合同系买卖合同，不以是否竣工验收为付款条件。只要西和县文某某某有限公司供给了约定的水泥量，甘肃滕某建筑有限公司就应按约定给付水泥价款。另一方面，甘肃滕某建筑有限公司以业主未付工程款，因而期限未到为理由拒付水泥价款。原审法院以为付款期限不能无限期拖延，况且甘肃滕某建筑有限公司未举证证明业主未付款，其主张付款期限未到的理由不能成立。甘肃滕某建筑有限公司关于利息和律师费的异议，认为不能按6%计算利?息，应当按同期银行的基准利率计算。律师费没有发票不应得到支持。原审法院以为甘肃滕泰建筑有限公司的理由成立，没有出具律师代理费发票，因此不支持西和县文某某某有限公司要求甘肃滕某建筑有限公司承担律师费的请求。关于利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，原审法院以中国人民银行同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。中国人民银行2016年公布的一至五年期人民币贷款基准利率为4.75%，上浮30%--50%的罚息，利率应该为6.175%--7.125%，该利率高于西和县文某某某有限公司请求的6%，按照处分原则，原审法院支持西和县文某某某有限公司6%的利率。甘肃某某建工建设有限公司既是工程实际施工人，又与甘肃滕某建筑有限公司是挂靠关系，在工程实施中，是涉案买卖合同关系的受益方，对上述甘肃滕某建筑有限公司的履行义务应负连带清偿责任。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：（一）限被告甘肃滕某建筑有限公司于判决生效后立即向原告西和县文某某某有限公司支付1100000元，并按6%承担2018年10月19日至付款之日期间的利息损失；（二）被告甘肃某某建工建设有限公司对上述支付义务负连带清偿责任。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。  本院另查明，2016年11月18日，作为发包人的西和县某某局与作为承包人的甘肃滕某建筑有限公司就S327线江洛至江口公路XX至西和段公路改建工程施工Ⅱ标段工程施工及有关事项签订《合同协议书》，约定该工程总价款为58702926元。2017年5月1日前，甘肃滕某建筑有限公司与西和县文某某某有限公司签订两份编号均为XXXXXXX的《工矿产品购销合同》。该合同约定供方为西和县文某某某有限公司（甲方），需方为甘肃滕某建筑有限公司（乙方）。该合同对供需产品名称、商标、型号、厂家、金额、供货时间及数量，质量要求技术标准供方对质量负责的条件和期限，交（提）货地点、方式，运输方式及到达站港口和费用负担，合同损耗及计算方法，保障标准、包装物的供应和回收，验收标准、方法及提出异议期限，随机备品、配件工具供应方法，结算方式及期限，违约责任，解决合同纠纷的方式及其他事项等作出了明确约定。其中，第一份“购销合同”对“结算方式及期限”约定为：供需双方每500吨结算一次，需方付清供方水泥款及其相关事项。第二份“购销合同”对“结算方式及期限”约定为：买受人按月度计划向出卖人预付货款，每月25日双方核对月水泥用量并办理结算手续，出卖人向买受人提供结算发票。“违约责任”均按《中华人民共和国合同法》执行。上述两份“购销合同”具有相互补充、完善的性质。2017年11月30日，甘肃滕某建筑有限公司与甘肃某某建工建设有限公司签订《协议书》，约定：经双方一致协商，由甘肃滕某建筑有限公司（甲方）管理甘肃某某建工建设有限公司（乙方）负责施工的S327线江X至江口公路XX至西和段公路改建工程施工Ⅱ标段工程，在建设和缺陷责任期内因施工原因造成的质量安全问题，乙方承担相应的工程返工及维修费，与甲方无关；实际施工单位为乙方，与此项目有关的责任均由乙方承担。2018年10月19日，甘肃某某建工建设有限公司法定代表人白某向甘肃滕某建筑有限公司提交了《授权支付申请》，主要内容为：关于本人承建施工的S327线XX至西和第二标段项目目前尚欠西和县文某某某有限公司水泥款壹佰壹拾万元（小写1100000元、最终以实现项目部结算单为准并出具发票），现申请贵方在收到业主工程款后在支付完农民工工资后直接支付西和县文某某某有限公司水泥款。当日，甘肃滕某建筑有限公司在该“申请”上加注了“同意按此方案执行”意见，并加盖了公司公章。西和县文某某某有限公司法定代表人杨某也在该“申请”上加注“同意”意见，并签名。  本院认为，原审判决虽将原审被告甘肃滕某建筑有限公司委托诉讼代理人的代理权限书写为“一般代理”，与甘肃滕某建筑有限公司向原审法院提供的《授权委托书》载明的代理人的代理权限为“特别代理”不符，并将该公司法定代表人“滕某”书写为“腾某某”，确实错误，但该错误并不影响对事实的认定和案件的判处。本院对原审判决存在的上述问题予以纠正。  上诉人甘肃滕某建筑有限公司与被上诉人西和县文某某某有限公司签订的两份编号均为XXXXXXX的《工矿产品购销合同》主要事项约定清楚，并不违反法律强制性规定，且作为供货方的西和县文某某某有限公司已如约履行完交货义务。因此，该两份《工矿产品购销合同》属于有效合同。合同双方当事人应当按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，全面履行自己的义务。本案被上诉人西和县文某某某有限公司按照合同约定履行完供货义务后，因上诉人未按照合同约定支付货款，经被上诉人向涉案实际施工人即本案原审第三人甘肃某某建工建设有限公司催要上诉人所欠货款，本案原审第三人人法定代表人白某向上诉人提交了《授权支付申请》。上诉人在该申请上加注了 “公司同意按此方案执行”的意见，并加盖了上诉人公司的公章。上诉人在该《授权支付申请》上签署的意见，应视为上诉人对拖欠被上诉人货款的确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者酬金的，对方可以要求其支付价款或者酬金。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。据上，上诉人应当本着诚实信用原则，按照其与被上诉人签订的《工矿产品购销合同》与其对拖欠被上诉人货款的确认，向被上诉人清偿所拖欠货款，并应承担因其违约给对方造成损失的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人通过竞标，对西和县某某局拟改建的S327线江X至江口公路XX至西和段公路改建工程施工Ⅱ标段中标。作为发包人的西和县交通运输局与作为承包人的上诉人签订《合同协议书》后，涉案工程总承包款，发包人西和县某某局只与承包人（上诉人）甘肃滕某建筑有限公司结算。涉案工程承包款的结算情况、承包款的到位情况及承包款的分配情况等，应当由上诉人承担举证责任。如上诉人不能举证证明，就应当承担举证不能的法律后果。从上诉人与原审第三人签订的《协议书》约定内容可以看出，原审第三人甘肃某某建工建设有限公司似具有上诉人“分公司”的意思，但原审第三人是具有法人资质的企业法人。故该《协议书》具有对涉案工程“转包”的意思，却又不完全是，但有一点是明确的，即原审第三人是涉案工程的“实际施工人”。故原审第三人甘肃某某建工建设有限公司作为实际施工人，应当对上诉人因涉案工程拖欠的货款及上诉人因违约给被上诉人造成的损失承担连带责任。  综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。被上诉人抗辩理由成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费14700元，由上诉人甘肃滕某建筑有限公司负担。  本判决为终审判决。审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年九月十七日书记员 邓 玲。