安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民再26号抗诉机关:安徽省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司,住所地安徽省合肥市新站区。法定代表人：许良前,该公司总经理。委托诉讼代理人：董成文，安徽权祯律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：安徽东皖建设集团有限公司,住所地安徽省合肥市新站区。法定代表人：周先发,该公司总经理。委托诉讼代理人：王东雨，该公司员工。申诉人安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司（以下简称贝安居公司）因与被申诉人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）皖02民终1128号民事判决，向安徽省人民检察院申诉，安徽省人民检察院作出皖检民监[2020]34000000017号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2020）皖民抗98号民事裁定，指令本院再审该案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理。安徽省人民检察院指派芜湖市人民检察院检察员奚要武出庭履行职责。申诉人贝安居公司的委托诉讼代理人董成文，被申诉人东皖公司的委托诉讼代理人王东雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉认为：芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终1128号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）判决认定由于贝安居公司拒绝维修，使案外人胜诚公司最终依照《保温维修合同》完成了涉案楼房的外墙保温工程，并继而认为东皖公司在保修通知义务上不存在不作为，认定的基本事实缺乏证据证明。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条关于“房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷的，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”和第十二条“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任”的规定，本案中，发包人东皖公司应当在知晓涉案房屋出现问题后及时通知施工单位贝安居公司进行维修，在贝安居公司不按规定履行维修义务时，方可参照其他单位的维修情况向贝安居公司主张相应费用。东皖公司应当就其已及时履行维修通知义务承担举证责任。但根据举证情况，东皖公司的徐某和系于2017年5月23日方通知贝安居公司的薛峰进行维修，而无为蓝鼎房地产开发有限公司（以下简称蓝鼎公司）于2017年1月20日即与合肥胜诚建筑安装有限公司（以下简称胜诚公司）贝安居公司，加之目前相关问题已由胜诚公司维修完毕，现场再行对出现问题的原因进行鉴定已难实现。当事人在诉讼中提供维修费用汇总表的目的系证明涉案工程维修实际发生的费用情况，但由于对相应费用发生的原因目前难以查明，上述证据难以证明相关维修费用系因工程质量问题而合理、必要地发生，因此，维修费用汇总表不应当然作为涉案工程维修整改的全部合理损失并判令贝安居公司全部承担。申诉人申诉称：（一）涉案工程外墙保温脱落主要原因无法认定，人民法院在被申诉人未举证证明的情形下，认定是申诉人施工原因导致出现质量问题无任何依据。（二）涉案工程出现质量问题后，被申诉人未在第一时间通知申诉人进场维修，仅在2017年6月20日单方通知申诉人涉案工程已维修完毕，要求申诉人承担维修费用，违反双方合同约定，因被申诉人过错造成的损失应由其自身承担。（三）被申诉人主张的涉案工程外墙保温维修费用703537.86元无法律依据。被申诉人主张维修费用的依据是由蓝鼎公司出具的《无为柏悦园外墙保温维修费用汇总表》，申诉人认为该份汇总表没有经过维修单位结算确认，不能视为最终结算依据。（四）被申诉人不是本案适格诉讼主体。外墙保温脱落维修是由蓝鼎公司联系的第三方胜诚公司维修，与被申诉人无任何关联性，不存在利害关系，被申诉人陈述涉案工程维修产生的费用已由其支付完毕未提供任何证据佐证，被申诉人未达到起诉条件，不具备诉讼主体资格。综上所述，涉案工程的外墙保温维修与被申诉人无任何关联性，外墙保温脱落的原因、维修费用一、二审均未严格审查，仅凭被申诉人单方陈述支持其诉讼请求，严重侵害了申诉人的合法权益。综上，请求再审撤销一、二审判决，改判驳回东皖公司对申诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由东皖公司负担。被申诉人辩称：案涉维修工程，我公司已经于2017年5月23日，以短信的方式通知到贝安居公司，但贝安居公司一直未予理采且拒绝前来维修。申诉人贝安居公司称我公司未履行通知义务，没有事实依据。其次，案涉外墙保温工程，我公司发包给贝安居公司施工，工程在施工完毕后，出现质量问题，并且是在质保期内出现的，贝安居公司理应负责维修。另外关于维修费用，系蓝鼎公司与胜诚公司结算后，在我公司工程款中予以扣除，该部分费用理应由贝安居公司承担。综上，请求驳回申诉人的再审请求。东皖公司向原安徽省无为县人民法院起诉请求：（一）判令贝安居公司承担工程质量维修金703537.86元及资金占用利息63200元（自2017年1月20日按照中国人民银行同期贷款利息暂计算至2018年11月20日，后期款清息止）；（二）判令由贝安居公司承担本案的诉讼费用、保全费用等一切费用。原无为县人民法院审理查明：无为蓝鼎中央城由蓝鼎公司开发，东皖公司总包无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#、10#、11#楼的建设工程。2013年4月12日，东皖公司和贝安居公司签订一份承包合同，该合同由现场实际施工人员徐某和、薛峰分别代表东皖公司和贝安居公司签字并加盖印章，合同约定东皖公司将无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#、10#、11#楼的外墙保温分项工程分包给贝安居公司施工，合同还约定了承包范围、施工工艺、承包单价、承包方式及工程量计算原则等事宜；合同约定工程款在单项验收30天内付至95%，余5%至工程竣工后一年内付清。合同签订后，贝安居公司按约施工，于2014年底完工。2015年，东皖公司总包无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#、10#、11#楼的建设工程经先后竣工验收并交付使用。此后，由于无为蓝鼎中央城多栋楼盘出现外墙保温工程起鼓、开裂、渗水、脱落等质量问题需要维修，2017年1月20日，蓝鼎公司作为甲方与胜诚公司作为乙方签订了一份《无为中央城一期项目外墙保温零星维修工程施工合同》（以下简称保温维修合同），合同对承包范围、承包方式、工程价款按实结算等均做了相应的约定，同时，还约定合同工期以甲方下达的维修问题确认单约定的工期为准；本合同签订不代表乙方享有对无为蓝鼎中央城外墙保温零星工程维修事宜的专有权，甲方有权根据实际维修需求确定其他维修单位。期间，贝安居公司承包的无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#楼东、西山墙外保温工程也存在大面积外墙保温起鼓、开裂、渗水、脱落等质量问题，徐某和多次电话联系薛峰，薛峰均不予理睬。2017年5月23日，徐某和又用手机短信通知薛峰来现场查看，薛峰回复“用炸弹把它炸掉”。徐某和在多次通知无果的情况下，蓝鼎公司将贝安居公司承包的外保温维修工程承包给胜诚公司进行维修，胜诚公司就蓝鼎中央城柏悦园3#、5#楼外墙保温工程总计维修面积为2069.229平方米，维修单价340元每平方米，合计维修费用703537.86元。2017年6月20日，东皖公司接蓝鼎公司维修费用通知后，以“关于维修费用确认的函”发函至贝安居公司，并告知该维修费用已被蓝鼎公司从东皖公司的工程款中直接抵扣，要求贝安居公司对确认的费用进行书面回复，但贝安居公司一直不予理睬，致讼。原无为县人民法院审理认为，本案的争议焦点是涉案工程质量出现问题后所产生的维修费用应由谁承担。首先，从已查明的事实来看，在东皖公司与贝安居公司签订承包合同后，涉案工程于2015年竣工验收合格且交付蓝鼎公司使用，应认定涉案工程质量合格之后出现的问题，属于保修范围。当事人双方虽在合同中约定余5%工程款至工程竣工后一年内付清，仅是对工程质量保证金返还的约定，与工程质量保修期非同一概念。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。涉案工程质量出现问题应属施工单位保修期限之内，故贝安居公司作为施工单位对涉案工程质量出现问题负有维修义务。其次，涉案工程质量出现问题后，徐某和多次电话联系薛峰，薛峰均不予理睬。2017年5月23日，徐某和又用手机短信通知薛峰来现场查看，薛峰回复“用炸弹把它炸掉”。徐某和在多次通知无果的情况下，由蓝鼎公司将涉案工程交付给胜诚公司承包维修完毕。可见，薛峰对工程质量出现问题拒绝维修态度坚决，意思表示比较明显，是导致涉案工程质量出现问题原因无法查清的根本所在，由此造成的不利后果应当由其自行承担。因二人既是合同的签订人，又是现场实际施工人员，应认定为代表东皖公司与贝安居公司对涉案工程质量出现问题履行职务行为。再次，蓝鼎公司因其它维修需要，虽与第三方胜诚公司签订维修合同，但并非包含所有维修工程。期间，东皖公司就涉案工程在与贝安居公司交涉无果情况下，才由蓝鼎公司交付给胜诚公司维修，完全合乎常理，且维修按合同约定进行，工程维修完毕后，工程价款由蓝鼎公司与施工单位据实结算，东皖公司接蓝鼎公司维修费用通知后，书面函告贝安居公司要求予以确认，而贝安居公司却不予理会，对此，应认定贝安居公司视为同意该项维修费用。综上，贝安居公司应对涉案工程质量出现问题承担维修义务，东皖公司诉请要求贝安居公司承担工程质量维修费用703537.86元，具有事实根据，符合法律规定，应予支持。关于东皖公司要求贝安居公司承担自2017年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失问题。法律规定工程款利息自应付工程款之日开始计算。本案中，东皖公司就涉案工程维修费用主张要求贝安居公司承担利息损失，理应支持。但东皖公司就该项维修费用于2017年6月20日才发函至贝安居公司，告知该维修费用已被蓝鼎公司从东皖公司承包的工程款中直接抵扣，要求贝安居公司对确认的费用进行书面回复，尽管贝安居公司未予理睬，但利息损失也只有自扣款之日起才能发生，现东皖公司要求贝安居公司承担自维修合同签订之日起的利息，无事实和法律依据，应自2017年6月20日之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，对超过部分的诉求，本院不予支持。贝安居公司抗辩认为涉案工程维修时间不明，维修超过保修期，维修时没有通知贝安居公司；认为维修费用没有经过第三方评估，不具有合理性；认为东皖公司没有证据证明导致外墙脱落原因是保温节能工程质量问题；认为东皖公司拖欠工程款，贝安居公司享有履行顺序抗辩权，不应承担任何责任，均与事实不符，与法相悖，其抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，原无为县人民法院作出（2019）皖0225民初121号民事判决：“一、贝安居公司于判决生效后十日内给付东皖公司工程质量维修费703537.86元，并承担以703537.86元为基数自2017年6月20日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、驳回东皖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5733元、保全费4353元，合计10086元，由贝安居公司负担”。贝安居公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初121号民事判决第一项，改判驳回东皖公司的诉讼请求；（二）本案的一、二审诉讼费用由东皖公司承担。本院二审对一审判决所查明的事实予以确认。本院二审认为，《建设工程管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，当事人双方就贝安居公司为涉案3#、5#楼外墙保温工程施工主体、以及一审判决认定涉案工程在质量保修期限内并无争议，围绕当事人诉辩主张，其二审争议的主要焦点为：1、贝安居公司对涉案外墙保温工程质量问题是否应承担保修责任。2、东皖公司是否向贝安居公司履行了保修通知义务。3、东皖公司主张质量维修费用703537.86元是否有事实和法律依据。4、贝安居公司就本案是否享有先履行抗辩权。对此，分析如下：（一）关于焦点一。贝安居公司作为涉案3#、5#楼外墙保温工程的施工单位，根据法律规定，就其所完成的工作成果，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，有履行保修的义务。现涉案3#、5#楼外墙保温工程在保修期限内出现质量问题且经案外人胜诚公司维修属实，但出现质量问题的原因由于原现场已经维修，无法查实，故一审法院以贝安居公司拒绝维修具有过错为由，认定其应承担维修责任的不利后果并无不当。贝安居公司认为出现质量问题的原因系东皖公司要求简约施工所致，但未能提交证据予以证实；且依据“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”的法律要求，如确实存在东皖公司要求简约施工不当的情况下，贝安居公司仍然施工的，其具有过错，不能免除贝安居公司工程质量维修义务。（二）关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。据此，东皖公司在本案中应就涉案工程质量维修承担向贝安居公司履行通知义务，只有在贝安居公司拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，发包人或者东皖公司可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由贝安居公司承担。本案中，2017年5月23日，东皖公司的徐某和以手机短信的方式告知贝安居公司的薛峰，涉案外墙有几千平方米保温层脱落，要求其“有时间过来看一下”，即是履行了法律规定的保修通知义务。该通知时间虽然发生在发包人蓝鼎公司与案外人胜诚公司签订《保温维修合同》之后，当事人双方对该通知是否为第一次通知存有争议，但由于上述合同关于维修主体约定“甲方有权根据实际维修需求确定其他维修单位”，系开放性约定，即使2017年5月23日通知为首次通知，如贝安居公司及时依照合同约定及法律规定履行职责，上述《保温维修合同》的约定并不会妨碍贝安居公司相应职责的行使。正是由于贝安居公司的拒绝，致使案外人胜诚公司最终依照《保温维修合同》的约定，完成了涉案3#、5#楼外墙保温工程的质量维修。贝安居公司上诉认为东皖公司在保修通知义务上存在不作为，与事实不符，其主张不能成立。（三）关于焦点三。在本案一、二审中，贝安居公司对东皖公司主张的其已以工程款703537.86元冲抵涉案维修费用并无异议，作为已承担连带责任的一方，东皖公司向贝安居公司追偿涉案维修费用有法律依据。关于维修费用的具体数额，其维修综合单价已有《保温维修合同》的明确约定，其维修的工程量也已经发包人蓝鼎公司盖章确认，东皖公司在其已经实际支付的情况下，据此要求贝安居公司承担，有事实和法律依据，贝安居公司关于维修费用并不确定的上诉理由不能成立。（四）关于焦点四。先履行抗辩权的成立，其中一个条件就是由同一双务合同产生互负债务，且该债务的履行有先后顺序。另案工程款的支付与本案维修义务的承担并不属于同一法律关系，不可能产生互负的债务，更不可能产生履行的先后顺序。贝安居公司就本案主张先履行抗辩权没有法律依据，其上诉请求不能得到支持。综上所述，贝安居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院二审遂作出（2019）皖02民终1128号民事判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11466元，由安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司负担。”再审中双方当事人均无新证据提交。对原审查明的事实，再审予以确认。本院再审认为：（一）关于东皖公司履行通知义务是否存在不作为。一审庭审中证人徐某和证实涉案工程出现质量问题后，曾多次电话联系贝安居公司的现场负责人薛峰，但其不予理睬，在外墙保温层出现大面积脱落后，2017年5月23日，徐某和用手机短信通知薛峰来现场查看，但其却回复“用炸弹把它炸掉”。可见东皖公司在出现质量问题后事实上已经履行了通知义务，因此原判认定东皖公司在保修通知义务的履行上不存在不作为，再审认为符合客观实际。故对抗诉机关及申诉人认为东皖公司履行保修通知义务缺乏证据证明的主张，再审不予采纳。（二）贝安居公司对涉案外墙保温工程质量问题是否应承担保修责任。从原审查明的事实看，涉案的3#、5#楼外墙保温工程在保修期限内出现起鼓、开裂、渗水、脱落等质量问题的事实是客观存在的，虽然出现质量问题的原因由于原现场已经维修，现已无法查实，但究其原因应当与贝安居公司对工程质量出现问题后所持有的态度密不可分。根据法律规定，贝安居公司就其所完成的工作成果，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，就有履行保修的义务。然而贝安居公司拒绝履行其义务，为此原审认为贝安居公司自身存在过错，应当承担维修责任的不利后果，再审认为并无不当。（三）东皖公司主张质量维修费用703537.86元是否有事实和法律依据。2017年1月20日，蓝鼎公司与胜诚公司虽签订了一份《保温维修合同》，约定将无为蓝鼎中央城外墙保温零星工程维修事宜交付给胜诚公司负责维修，但合同中也明确本合同签订不代表胜诚公司享有对无为蓝鼎中央城外墙保温零星工程维修事宜的专有权，蓝鼎公司有权根据实际维修需求确定其他维修单位。上述《保温维修合同》的约定并不会妨碍贝安居公司相应职责的行使。即使2017年5月23日通知为首次通知，贝安居公司仍可以依照合同约定及法律规定履行维修义务，由于贝安居公司的拒绝，致使案外人胜诚公司最终依照《保温维修合同》的约定，完成了对涉案3#、5#楼外墙保温工程的质量维修。蓝鼎公司依据合同约定支付给胜诚公司维修费用703537.86元有据可依。之后蓝鼎公司将该笔费用从应支付给东皖公司的工程款中扣除，再审认为符合情理。抗诉机关以及贝安居公司虽对维修费用数额的真实性存在质疑，在未能提供充分的反驳证据证明其主张的情况下，原审根据蓝鼎公司出具的保温维修费用汇总表，确认3#、5#楼保温维修费用703537.86元，再审认为并无不当。故对抗诉机关及贝安居公司认为维修费用数额缺乏依据且有违公平原则的主张，再审不予采纳。（四）东皖公司是否为本案适格主体。外墙保温工程出现质量问题其维修义务本应由贝安居公司承担，但由于其拒绝维修，导致其义务由胜诚公司替其完成，蓝鼎公司在应付给东皖公司工程款中直接扣除维修费用给胜诚公司，东皖公司继而就此笔费用的承担向贝安居公司主张权利，再审认为符合情理。贝安居公司认为外墙保温工程维修是由蓝鼎公司联系的第三方胜诚公司维修，与东皖公司没有关联性，维修费用与东皖公司没有利害关系，再审认为与事实不符，故对贝安居公司认为东皖公司不具备诉讼主体资格的主张，再审不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的抗诉意见及申诉人的申诉理由不能成立，再审不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定,判决如下:维持本院（2019）皖02民终1128号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张承荣审判员  傅少农审判员  王习芸二〇二〇年九月三十日法官助理施玛书记员施玛（兼）附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为,原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。