内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民再8号上诉人（原审被告）:乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司。法定代表人：郭某，公司董事长。委托诉讼代理人：贺某，内蒙古大法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古大法扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东菏建建筑集团有限公司。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：韩某。现住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：高某，内蒙古塞星律师事务所律师。乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司（以下简称前旗鸿豪泰公司）与山东菏建建筑集团有限公司（以下简称山东菏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌拉特前旗人民法院于2016年2月2日作出（2015）乌前民商字第97号民事判决，该判决生效后，巴彦淖尔市中级人民法院于2018年3月28日作出（2018）内08民监1号民事裁定，指令乌拉特前旗人民法院再审本案。乌拉特前旗人民法院于2019年12月22日作出(2018)内0823民再2号民事判决。该判决送达后，乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司不服向本院提起上诉,本院于2020年5月21日受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司的委托诉讼代理人贺某、赵某，被上诉人山东菏建建筑集团有限公司的委托诉讼代理人韩某、高某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。前旗鸿豪泰公司上诉称，一、本案是上级法院认为“原判决确有错误”指令再审的案件。一审法院再审后竟然认为原判决正确维持原判，明显与上级法院的裁定相冲突，二审应予撤销并纠正；二、一审法院总结的争议焦点为结算工程款的依据是什么。这一争议焦点明显错误，本案首先应考虑的是施工合同是否有效的问题。本案所涉工程系韩某违法挂靠山东菏建公司资质订立的无效合同，不应受法律保护；三、山东菏建公司于2010年11月25日被内蒙古自治区建设厅列入黑名单，2013年9月才解除。本案施工合同签订时间2011年5月，在山东菏建被列入黑名单期间投标所签合同为无效合同；四、案涉两份补充协议中所盖山东菏建公司的公章为韩某私刻的假公章，该两份补充协议为无效协议，不能以补充协议作为工程款结算的依据。故请求1.撤销乌拉特前旗人民法院作出的（2015）乌前民商字第97号民事判决及（2018）内0823民再2号民事判决，改判驳回山东菏建公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由山东菏建公司负担。山东菏建公司辩称，1.本案原审判决作出后，双方均未提出异议，判决发生法律效力进行执行阶段，前旗鸿豪泰公司才提出申诉属明显的反悔赖账。2.之前审理前旗鸿豪泰公司未提出争议焦点错误，本次上诉认为一审总结的争议焦点错误属明显反悔赖账。3.上诉人所谓的韩某系违法挂靠纯属主观臆断，韩某是我公司在包头分公司的负责人，我公司与上诉人签订的合同合法有效。4.关于黑名单问题与山东菏建无关，政府已就该问题作出相关说明。5.韩某使用的公章、实施的行为我公司均认可。6.涉案工程不存在任何质量问题，停工是由于上诉人资金短缺不能按时给付工程款所致，后双方在平等自愿的基础上签订补充协议对原合同进行变更，变更协议合法有效。山东菏建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付下欠工程款1801482元并按补充协议约定承担利息；2.判令被告前旗鸿豪泰公司支付塔吊租赁费150000元；3.案件诉讼费及诉讼活动中的一切费用由被告承担。事实与理由：山东菏建公司与前旗鸿豪泰公司2011年初签订建设工程施工合同，由山东菏建公司承建被告乌拉特前旗园区综合服务中心工程项目，双方又于2012年9月28日、2013年5月9日签订补充协议。原告按照合同约定履行了自己的施工义务，后经双方决算确认原告共完成工程总造价6182516元。被告仅仅支付了4381034元，剩余工程款1801482元至今未付，经原告多次催要，被告拒绝支付。另原告为施工租赁塔吊，现仍在被告工地，被告理应支付原告设备损失150000元。一审法院认定事实：2011年5月19日，山东菏建公司通过邀请招标的形式中标了鸿豪泰公司位于乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程。2011年5月28日，鸿豪泰公司为发包人与承包人山东菏建公司签订建设工程施工合同并在住建部门进行了备案，约定乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程由被告负责施工。工程内容：施工图纸所含全部内容。合同第三部分专用条款第六部分约定，合同价款与支付为：1.最终以审计部门的结算值为准；2.按工程进度的80%付进度款，工程竣工后付至95%留5%质保金，两年后付清。本合同价款采用可调价格合同。2012年9月28日，双方就施工及结算的具体事宜签订《补充协议》（以下简称协议一），内容为甲方已完成工程量不计入预算（甲方已完成基础、地梁，**（1）-（1）-（1/G）的梁、板、柱钢筋砼）。2013年4月25日鸿豪泰公司因经费不足向山东菏建公司下达了停工通知。2013年5月9日，双方因工程停工及结算签订《补充协议》（以下简称协议二），约定“已完工程量的结算办法：山东菏建公司编制预算甲方审核双方盖章认可。停工后，甲方在一月内将已完成工程量的欠款付清乙方，否则所欠乙方工程款甲方按月利息1%支付乙方利息。”“具体复工时间另行通知，待复工条件具备仍由乙方继续施工至交工验收，复工后发生的费用结算方法仍按2012年9月28日签订的补充协议结算办法执行”等内容。2014年4月15日、2014年4月20日山东菏建公司对已完成工程做了预决算书，总价款为6182516.2元，两份预算书均加盖了被告公司公章。2015年11月22日双方经对账确认鸿豪泰公司已付原告工程款为4381034元，下欠原告工程款1801482元。另查明，该工程的基础及一层混凝土中钢筋级别2017年10月27日经内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司工程质量鉴定中心进行鉴定，该鉴定中收出具内科建监字（2018）第01号鉴定报告，结论为：经现场对未隐弊的基础混凝土中钢筋与综合楼实体框架柱的钢筋剥离检验，使用的钢筋级别为二级钢。一审法院再审认为，山东菏建公司通过邀请招标的形式中标了鸿豪泰公司位于乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程，双方签订了《建设工程施工合同》并在主管机关进行备案。备案合同中约定合同价款与支付为：1.最终以审计部门的结算值为准；2.按工程进度的80%付进度款，工程竣工后付至95%留5%质保金，两年后付清。而协议二约定已完工程量的结算办法：山东菏建公司编制预算甲方审核双方盖章认可。本案的争议焦点为，确定哪一份合同作为双方结算工程价款依据。鸿豪泰公司认为山东菏建公司按照协议二约定的工程预决算方案请求支付下欠工程款违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。本院认为，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。并不是说所有实质性内容修改、变更与中标合同内容不一致的合同都属于签订“阴阳合同”或“黑白合同”情形，如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，要根据具体合同的实际情况予以判定。本案中，原审被告因经费不足向原审原告下达了停工通知，双方因工程停工及结算经协商签订协议二，协议二是双方当事人在工程停工的特殊情况下就合同内容中已完成工程量部分进行的修改或者补充行为，应视为正常的合同变更，该变更后的合同应作为结算工程价款的依据。双方后续盖章确认的两份预决算书即按照此协议作出，对双方当事人具有约束力。故本院对原审被告的该项主张不予采纳。对于鸿豪泰公司提出的山东菏建公司未按图纸要求，将三级钢更换为二级钢，故对其盖章、确认的两份预决算书不予认可，且以备案合同为依据，据以向本院提出工程造价的鉴定申请，本院认为，鸿豪泰公司因工程质量问题已另案向本院提起诉讼，本院判决山东菏建公司承担工程的加固费用2510557元，该案经二审维持后就工程质量问题已经予以解决，故在本案不予作重新处理。且经双方盖章、确认的两份预决书也是按实际施工使用的二级钢所作，在当事人已经对建设工程价款结算达成协议的情况下，对一方当事人依据申请作出的工程造价鉴定报告不予采信。对于原审被告提出的依据法律规定，工程竣工验收合格后，方可支付工程款，本案涉案工程属于在建工程，未竣工，故不能全额支付工程款的主张，本院认为，该工程在施工过程中因被告公司资金不足停工，被告应当依照合同约定支付原告下欠工程款，但其至今未支付应当承担全部责任。对原审原告请求被告支付利息的请求，因合同约定“停工后，甲方在一月内将已完成工程量的欠款付清乙方，否则所欠乙方工程款甲方按月利息1%支付乙方利息”，对于工程总价款及被告已付工程款依据协议二、两份盖章确认的预决算书及2015年10月22日出具的对账单，核对该欠款，故被告应当承担从2015年10月22日起按照月利率1%计算至给付之日止的利息，对山东菏建公司要求从2013年5月25日起承担利息的主张本院不予支持。对原审原告请求被告支付塔吊租赁费损失（从2013年4月25日被告向原告发出停工之日起每日单价950元计算至实际支付之止）的诉讼请求，原审中原告请求被告支付塔吊租赁费损失15万元，因其提供的证据不足以支持其诉讼主张，故不予支持；对走出部分的租赁费损失主张，不属于再审审理的范围，本院不予调整。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，原审被告鸿豪泰公司的再审请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条第一款之规定，判决维持乌拉特前旗人民法院（2015）乌前民商字第97号民事判决书。本院二审，上诉人前旗鸿豪泰公司提供新证据为，2号证据工程施工资料；4号证据锡林郭勒盟住房和城乡建设局网站公布的区外建筑企业黑名单；5号证据乌拉特前旗公安局刑侦大队委托鉴定的司法鉴定意见书及任金娥的证人证言。被上诉人山东菏建公司提供新证据为，1号山东菏建建筑集团有限公司包头分公司的营业执照；2号乌兰察布市人民政府办公厅给内蒙古自治区住房和城乡建设厅出具的函；3号韩某与任立先的通话录音资料、举报材料；4号乌拉特前旗公安局对山东菏建公司包头分公司现任负责人郭树宴的询问笔录。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院结合一审认定的证据及事实进行综合认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，山东菏建建筑集团有限公司持有的2011年5月28日其与乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司签订的《建设工程施工合同》中关于合同工期、合同价款及合同价款的计算方式等内容与住建部门登记备案的《建设工程施工合同》的内容不一致。其中，山东菏建公司持有的《建设工程施工合同》中三、合同工期，开工日期2011年5月30日，竣工日期2012年2月30日，合同工期总日历天数270天。五、合同价款，壹仟捌佰捌拾捌万元（￥18880000元）。六、合同价款与支付23.2本合同价款采用预（决）算方式确定。最后落款发包人处加盖乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司公章，法定代表人王红威签字。承包人处山东菏建建筑集团有限公司加盖合同专用章，委托代理人韩某签字。住建部门登记备案的《建设工程施工合同》中关于三、合同工期，开工日期2011年5月30日，竣工日期2012年7月30日，合同工期总日历天数270天。五、合同价款，壹仟捌佰万元整（￥18000000元）。六、合同价款及支付23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。发包人处加盖乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司公章，法定代表人王红威及委托代理人任立忠签字。承包人处山东菏建建筑集团有限公司加盖公章，法定代表人张广周签字。本院认为，本案的争议焦点为1.涉案的《建设工程施工合同》及两份补充协议的效力问题；2.本案涉案工程款的结算依据是什么；3.前旗鸿豪泰公司是否欠付山东菏建公司工程款。首先，关于涉案《建设工程施工合同》及两份补充协议的效力问题。山东菏建公司通过招投标方式承建前旗鸿豪泰公司发包的位于乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程，双方于2011年5月28日签订《建设工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中备案的《建设工程施工合同》中就合同工期、合同价款及结算方式等内容出现明显的更改痕迹，山东菏建公司对该备案合同不予认可。且双方于2012年9月28日、2013年5月9日相继签订了两份补充协议，补充协议对工程款的结算、付款方式等内容重新进行了约定。两份补充协议均由双方加盖公章，内容不违反法律规定，系双方真实意思表示，本院应予确认。经查韩某系山东菏建公司包头分公司的前任负责人，并非挂靠人身份，山东菏建公司认可韩某代表山东菏建公司实施的一切法律行为。山东菏建公司是否被列入黑名单不是导致《建设工程施工合同》无效的必要条件。山东菏建公司自认公司有使用多枚公章的现象，对韩某作为包头分公司负责人身份对外从事的活动产生的一切法律后果山东菏建公司均认可。前旗鸿豪泰公司在最初的一审、再审均未对山东菏建公司公章真伪提出过异议，本次二审鸿豪泰公司又以该公章系伪造为由抗辩补充协议效力的理由，本院不予支持。其次，关于工程款的结算依据问题。本案双方当事人已就工程价款结算方法达成补充协议，故应以补充协议约定的“由山东菏建建筑集团有限公司编制预算，甲方审核，双方盖章认可”方法进行结算。第三，关于工程款是否欠付问题。双方在2015年经过对账签订对账单，该对账单均加盖了双方财务专用章。前旗鸿豪泰公司本次庭审称自己实际给付山东菏建公司6378034元，其虽提供了相应的给付凭证，但给付凭证时间为2012年、2013年，均发生在2015年双方对账之前。且前旗鸿豪泰公司对给付工程款的数额在几次庭审中陈述不一。故双方的工程款支付情况应以对账单为准。综上，一审法院依据对账单判决前旗鸿豪泰公司给付山东菏建工程款1801482元并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22364元由上诉人乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 百 灵审判员 温晋泉审判员 刘瑞臻 二○二○年九月七日书记员 许 茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；