海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1019号   上诉人（原审原告）：海南万俊房地产营销策划有限公司。   法定代表人：陈俊彦。   委托诉讼代理人：陈长奋。   委托诉讼代理人：高楠。   被上诉人（原审被告）：温贺奇。   上诉人海南万俊房地产营销策划有限公司（以下简称万俊公司）因与被上诉人温贺奇劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初9536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   万俊公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持万俊公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由温贺奇承担。   事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果有失公允。   一、一审判决认定万俊公司应支付温贺奇2018年7月1日至2018年10月剩余未发工资10,855.69元错误，应予纠正。   1.万俊公司根据市场情况的变化，在与大部分员工协商沟通后，对劳动报酬有关条款进行调整，即降低基本工资，提升业绩提成比例，以促进成交。   2.按照上述调薪制度，温贺奇在2018年7月至10月的工资均调整为2,500元。   3.温贺奇未按劳动合同约定期限内对加班工资以及2018年7月至10月的工资提出异议，应视为其认可2018年7月至10月调整后的工资。   二、一审判决认定万俊公司应支付温贺奇2016年7月28日至2018年9月30日节假日及休息日加班工资错误，应予纠正。   1.温贺奇在万俊公司任销售人员，销售人员领取销售提成数额的多少与工作中销售业绩有关，而销售业绩的提高与温贺奇在工作中延长工作时间有关联。销售业绩需要劳动者在超过规定的工作时间外继续进行劳动以获得更多的劳动报酬。温贺奇作为销售人员在法定工作时间外主动加班以延长工作时间，其目的是温贺奇为完成和增加工作量以获得更高的收入，可以证明温贺奇是自愿放弃节假日和休息日。   2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，温贺奇并未提供证据证明万俊公司占用其法定节假日要求其完成工作业绩。   3.参考北京高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《会议纪要一》第20条关于“劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持”的规定，温贺奇仅凭钉钉打卡记录来主张存在加班的事实，不真实、不客观。且根据一审判决及三劳人仲裁字[2019]第477号仲裁裁决（以下简称477号仲裁裁决）的认定，温贺奇在门店撤销的情况下仍在考勤打卡。   4.温贺奇在万俊公司工作多年，每月领取工资及销售提成，并未对加班事实及加班费存在任何异议。故万俊公司不应支付温贺奇节假日及休息日加班工资。   温贺奇辩称，一、针对万俊公司所主张的温贺奇没有对加班工资及2018年7月至10月份工资提出异议一事。1.温贺奇提供的证据中有与公司财务部负责人湛添的钉钉聊天记录，足以证明温贺奇针对工资提出过异议，并且每个月都提出过异议。2.针对2018年7月至10月份工资被调整为2,500元这件事，万俊公司并未与温贺奇达成一致，温贺奇也没有签署所谓的合作伙伴协议，故该协议无效，万俊公司应继续以5,000元/月的基本工资标准发放。3.从温贺奇提供的工资表来看，部分月份有绩效奖金部分的款项，如2018年7月和2018年10月，但是2018年9月份工资条并没有绩效奖金款项。由此可以证明万俊公司所谓的将5,000元基本工资分为固定工资和绩效奖金两部分，若未达绩效标准，则绩效奖金部分不予发放，完全是根据其自身利益需要随意进行的更改，并不能以此作为不全额发放5,000元工资的理由及依据，2018年9月份的工资条显示只发放了2,500元。万俊公司不能在没有证据证明温贺奇业绩不达标的前提下，无端扣除其作为劳动者的合法所得。4.通过钉钉考勤记录可以看出温贺奇是被排班的，通过值班表也可以看出温贺奇加班值班，并且值班表下面有规定下班时间是晚上9点半。万俊公司将每位员工的工作日和休息日均在钉钉软件上作了安排，并没有在法定节假日上为员工排休，并且从值班表上有一行小字显示“不可以在节假日进行排休”，如果有需要提出申请。温贺奇加班行为只能通过打卡记录进行体现，谁也不能早上上班就开始给自己录像，一直录到下班，以此来证明自己上班了或者加班了，这不现实。如果万俊公司认定温贺奇没有加班，万俊公司应当举证证明温贺奇没有加班，温贺奇所提供的材料足以证明温贺奇加班的事实。   二、万俊公司称温贺奇并未对加班事实及加班费存在任何异议，没有事实依据。温贺奇对于加班工资曾多次向上级领导反映，但是得到的回复是作为销售人员与公司行政人员不同，不应索要加班费用，如果坚持加班费只能主动辞职。温贺奇在向上级主管领导索要申请加班费的书面模板，被告知没有，所以无法有效向万俊公司提出申请。且万俊公司行政部门在陵水，而温贺奇的工作地点在三亚市内，也无法及时向万俊公司提出工资异议，更没有渠道传递该异议。所以温贺奇认为这是万俊公司为不提供加班费用使用的恶性手段，并且万俊公司没有将加班费模板、提出工资模板等有利于劳动者维权的书面申请进行公示及培训。所以温贺奇没有任何有效方式和渠道保护自身合法权益。   万俊公司向一审法院起诉请求：1.万俊公司无须支付温贺奇2018年7月1日至2018年10月剩余未发工资10,885.69元；2.万俊公司无须支付温贺奇2016年7月28日至2018年9月30日节假日加班工资3,310元；3.万俊公司无须支付温贺奇2016年7月28日至2018年9月30日休息日加班工资2,115元；4.温贺奇承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实如下：温贺奇于2016年7月28日入职万俊公司工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2016年7月28日至2019年7月27日止，合同期间因万俊公司三亚门店搬迁至清水湾，温贺奇于2018年10月18日休完年假后未再上班。之后温贺奇以万俊公司为被申请人向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：1.万俊公司支付清水湾融创钻石海岸项目剩余提成共计40,996元整；2.万俊公司支付2018年7月1日至2018年10月剩余未发工资13,800元；3.万俊公司支付2016年7月28日至2018年9月30日法定节假日共60天加班工资总计为21,600元；4.万俊公司支付2016年7月28日至2018年9月30日休息日共104天加班工资28,080元；5.万俊公司支付2016年7月28日至2018年9月30日延时加班工资共计5,445元；6.确认温贺奇与万俊公司自2016年7月28日至2018年10月31日期间存在劳动关系。市劳动仲裁委作出477号仲裁裁决：1.确认温贺奇与万俊公司自2016年7月28日至2018年10月18日期间存在劳动关系；2.万俊公司于裁决发生法律效力之日起10日内，向温贺奇支付2018年7月1日至2018年10月剩余未发工资10,855.69元；3.万俊公司于裁决发生法律效力之日起10日内，向温贺奇支付2016年7月28日至2018年9月30日法定节假日加班工资3,310元；4.万俊公司于裁决发生法律效力之日起10日内，向温贺奇支付2016年7月28日至2018年9月30日休息日加班工资2,115元；5.驳回温贺奇要求万俊公司支付2016年7月28日至2018年9月30日延时加班工资5,445的请求；6.驳回温贺奇要求万俊公司支付清水湾融创钻石海岸项目剩余提成40,996元的请求。万俊公司对477号仲裁裁决不服，诉至一审法院。   一审法院认为：一、鉴于温贺奇与万俊公司对477号仲裁裁决第一项裁决内容“确认温贺奇与万俊公司自2016年7月28日至2018年10月18日期间存在劳动关系”均未提出异议，对该事实予以确认，确认温贺奇与万俊公司自2016年7月28日至2018年10月18日期间存在劳动关系。二、关于未足额发放工资问题。虽温贺奇与万俊公司之间的劳动合同约定温贺奇基本工资为2,000元，但根据万俊公司在市劳动仲裁委提交的《万俊-叮当家人员晋升名单》可以证实温贺奇的底薪自2018年4月1日起为5,000元(基本工资2,500元，绩效奖金2,500元)的事实。一审法院对该事实予以确认。万俊公司虽提交《叮当家合伙人制度(经纪人条款)》证明自2018年7月1日起万俊公司对员工的底薪发放标准调整为2,500元。但该条款仅有部分员工签字同意，温贺奇在庭审上表示不认可该调整底薪制度，故该底薪制度不应适用于温贺奇。因万俊公司未经温贺奇同意变更温贺奇的工资标准，违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，一审法院对万俊公司主张自2018年7月1日起温贺奇底薪调整为2,500元不予采纳。故万俊公司应向温贺奇足额发放底薪5,000元。另万俊公司以温贺奇迟到、出勤缺卡为由扣减温贺奇工资缺乏法律依据。根据万俊公司提交的《温贺奇2018年7月、8月、9月、10月工资明细表》证实了万俊公司这四个月向温贺奇发放的工资金额为2,450元、981.48元、2,450元、520.83元。《温贺奇2018年7月、8月、9月、10月考勤记录》证实了温贺奇在7、8、9月份全勤。2018年10月，万俊公司门店已搬迁至清水湾，温贺奇未实际到清水湾门店工作，故应视为缺勤，但鉴于10月1日至10月3日为国家法定节假日，10月4日至10月7日为法定休息日，10月12日至10月18日期间系温贺奇年休假期间及正常休息日，万俊公司仍应向温贺奇发放10月份工资数额为2,258元(5,000元÷31天×14天)。综上，万俊公司还需向温贺奇支付2018年7月至2018年10月期间工资共计10,855.69元[(5,000元-2,450元)+(5,000元-981.48元)+(5,000元-2,450元)+(2258元-520.83元)]。三、关于法定节假日、休息日加班工资问题。万俊公司主张其对温贺奇实行不定时工时制。但根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十九条的规定，万俊公司实行不定时工时制，应当经劳动行政部门批准。本案万俊公司未提交证据证实已经劳动行政部门准，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对该主张不予采纳。根据《考勤记录》证实了温贺奇分别于2016年10月1日、2017年1月28日、2017年1月29日、2017年10月3日、2018年1月1日、2018年2月17日、2018年2月18日、2018年5月1日、2018年6月18日加班的事实，即共计法定节假日加班9天。另根据《劳动法》第三十八条的规定，万俊公司每月至少安排温贺奇休息四天，根据《考勤记录》可证实温贺奇分别于2018年1月休息日加班2天，2018年2月休息日加班3天，2018年3月休息日加班4天，2018年6月休息日加班1天，共计休息日加班10天。故根据《劳动法》第四十四条的规定，万俊公司应向温贺奇支付法定节假日加班工资3310元[（2,000元÷21.75天×7天×300%）+（5,000元÷21.75天×2天×300%]及支付休息日加班工资2,115元[（2,000元÷21.75天×9天×200%）+5,000元÷21.75天×1天×200%]。综上，依照《劳动法》第三十八条、第三十九条、第四十四条，《劳动合同法》第十条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、万俊公司应于判决发生法律效力之日起十日内向温贺奇支付2018年7月1日至2018年10月剩余未发工资10,855.69元；二、万俊公司应于判决发生法律效力之日起十日内向温贺奇支付2016年7月28日至2018年9月30日法定节假日加班工资3,310元；三、万俊公司应于判决发生法律效力之日起十日内向温贺奇支付2016年7月28日至2018年9月30日休息日加班工资2,115元。本案受理费10元(万俊公司已预缴)，由万俊公司负担10元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   二审对双方无争议的事实认定如下：1.在2018年4月1日至2018年6月30日期间，万俊公司向温贺奇发放的底薪工资为每月5,000元。2.自2018年7月1日起，万俊公司与部分员工签订《叮当家合伙人制度（经纪人条款）》，约定降低员工底薪，温贺奇不同意降薪，且未在该降薪约定条款上签字。   对双方有争议的事实认定如下：万俊公司认可温贺奇在2016年7月28日至2018年9月30日期间有9天法定节假日和10天休息日有在钉钉软件上打卡的事实，但认为温贺奇在这19天虽有打卡行为，但其未向公司提交相关加班申请，也未提供证据证明其有实际加班行为。温贺奇主张在上述日期曾被万俊公司排班，且万俊公司的排班表上也载明员工不可以在节假日排休的字样。本院认为，温贺奇在仲裁阶段就已提交打卡记录及万俊公司的排班表证实其主张，且万俊公司系房屋买卖中介公司，温贺奇系销售人员，结合房产中介公司的运营模式，应认定温贺奇在上述法定节假日和休息日存在加班行为。   一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、2018年7月1日至2018年10月期间万俊公司欠付温贺奇剩余工资数额如何计算；二、万俊公司是否应向温贺奇支付2016年7月28日至2018年9月30日期间的节假日、休息日加班工资以及应支付的数额。   关于焦点一。1.经查，温贺奇自2018年4月1日升职后每月底薪工资为5,000元，且万俊公司在2018年4月至6月期间均按每月5,000元底薪向温贺奇支付的工资，但在2018年7月至10月期间却按照2,500元底薪向温贺奇支付工资。万俊公司在未征得温贺奇同意的情况下降低其工资标准缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持，因此万俊公司仍应按照每月底薪5,000元的标准向温贺奇支付2018年7月份之后的工资。   2.本案中，温贺奇在2018年7月至9月是全勤，万俊公司每月应向温贺奇支付5,000元底薪工资。2018年10月温贺奇虽未实际到岗工作，但该月有3天法定节假日，4天法定休息日，10月13日、14日是休息日，双方共同确认10月12日、10月15日至18日是温贺奇的年休假，故万俊公司仍应向温贺奇支付上述14天的工资，一审以5,000元标准，按照计算得出2,258元并无不当。综上，一审判决认定万俊公司还需向温贺奇支付2018年7月至2018年10月期间工资共计10,855.69元，结果正确，应予维持。   关于焦点二。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，温贺奇在2016年7月28日至2018年9月30日期间有9天法定节假日和10天休息日存在加班的事实，万俊公司主张温贺奇自动放弃法定节假日及双休日休息，无证据证据，不予采纳，因此万俊公司应向温贺奇支付法定节假日加班工资和休息日加班工资。一审法院认定温贺奇法定节假日加班3,310元及休息日加班工资2,115元并无不当，应予维持。   综上所述，万俊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（海南万俊房地产营销策划有限公司已预交），由海南万俊房地产营销策划有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 王晓艳   审判员 杨冲冲      二〇二〇年九月十八日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国民事诉讼法   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。