云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民初17号 原告：石显明，男，1971年5月12日生，汉族，四川省崇州市人，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：陶春霖，云南忠信勤明律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被告：迪庆州宏鑫商业贸易有限责任公司。住所地：云南省香格里拉市康巴路**。统一社会信用代码：91533400MA6KAEYH4F。 法定代表人：曹华梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：和杰，男，1991年4月5日生，藏族，云南省香格里拉市人，住云南省迪庆州香格里拉市。该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李志春，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：陈飞，男，1974年6月11日生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。 原告石显明与被告迪庆州宏鑫商业贸易有限责任公司（以下简称宏鑫公司）、第三人陈飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理，原告石显明及其委托诉讼代理人陶春霖，被告宏鑫公司的委托诉讼代理人和杰、李志春，第三人陈飞到庭参加诉讼。因原告石显明当庭变更诉讼请求，申请延期举证，本院同意其延期申请。延期期限届满后，于2020年9月1日进行第二次公开开庭审理，原告石显明及其委托诉讼代理人陶春霖，被告宏鑫公司的委托诉讼代理人和杰、李志春，第三人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石显明向本院提出诉讼请求：一、判令宏鑫公司支付工程施工欠款30038126.00元；二、判令本案的诉讼费由宏鑫公司承担。庭审中，石显明变更诉讼请求为：一、判令宏鑫公司支付原有1、2、3、4号楼旧房改造工程施工欠款5038126.00元；二、判令宏鑫公司支付其与第三人陈飞未予结算的工程款6090672.00元。（共有9项，具体为1.毛全砖款，合计40650.00元；2.水电材料款，合计283400.00元；3.从香格里拉租用的施工层板，合计280900.00元；4.从昆明租用的层板，合计906850.00元；5.从大理租用的层板，合计1765960.00元；6.租用施工钢管未付租金693460.00元；7.主体工程楼顶屋面防水工程款396738.00元（属第三人陈飞介绍的施工老板）；8.刘超井盖板及购盖板款53460.00元；9.施工用零星建筑材料，合计1322421.00元）。事实与理由：宏鑫公司整体性租用迪庆州汽车修理有限责任公司土地、房产22年，用以投资开发商务用房。陈飞经与石显明协商一致，达成合伙承包施工工程口头协议，约定盈亏比例各占50%，由石显明组织施工队伍、机械设备进行施工，陈飞予以配合。之后石显明及陈飞经与宏鑫公司协商商定，承包方式为包工包料，以宏鑫公司委托昆明千睿工程造价咨询有限公司出具的《结算总价》载明的工程结算总价70047372.60元作为承包价格参考价，进行下调后以63000000.00元金额作为承包结算造价。石显明带领施工队伍，于2017年5月进场施工，根据宏鑫公司提供的施工图纸，于2018年10月完成了商务用房房屋土建、外墙装修、卷帘门、窗子、水电施工工程以及原有1、2、3、4号楼进行旧房改造施工。2019年11月份涉案工程验收合格，交付使用，已租与商户经营。上述施工过程中，宏鑫公司垫付了部分工人工资、工程款、材料款。 由于宏鑫公司和陈飞结算时不邀请石显明参加，事后互相推诿，不予结算，致使石显明无款支付供货商材料款及出租人租金。石显明作为实际施工人，已经完成施工，工程验收合格，交付使用的情况下，根据最高人民法院关于建设工程司法解释有权向发包人主张支付工程款，但宏鑫公司以要有陈飞出面为由予以拒绝，而陈飞又不予出面办理。为维护实际施工人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院关于建设工程司法解释和《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向法院提起诉讼，请依法予以判决。 宏鑫公司辩称，宏鑫公司与石显明没有签订工程承包合同，双方没有建立承包法律关系。宏鑫公司作为发包人已全额向承包人陈飞结清了工程款，人民法院应驳回石显明的诉讼请求。事实与理由：2017年年初，陈飞知晓宏鑫公司准备筹建大修厂商业用房项目后，与宏鑫公司取得联系。双方口头协商工程单价为：地下室2500元/平方米，地上建筑1500元/平方米，总工程款预计62000000.00元（包含所有材料，机械模板在内施工）的价格将工程承包给第三人施工。工程款支付方式为：发包人筹集10000000.00元，其余款项由承包人垫付，工程竣工验收后支付垫付款。陈飞承包工程后，与石显明合伙施工。工程施工开始，当工程进度到地下室扎钢筋时，陈飞无力垫付后续工程款而导致工程停工。因工程无法继续施工，将对宏鑫公司造成巨大损失。宏鑫公司与陈飞变更了原来口头协商的工程承包合同内容。将施工总承包改为材料由宏鑫公司自行提供，承包人陈飞负责施工，商定价格为单包工为550元/平方米（包含机械模板在内）。施工完毕后，经结算建筑总面积为34813.35平方米。发包人应付承包方单包工施工费19177342.50元。目前，发包人已经累计支付给承包人陈飞44802009.70元。其中，1.支付主体工程款（包含垫付材料款）34388529.70元（其中包含用宏鑫公司商业用房中商铺16间，2号楼2434平方米，7个菜市场摊位5年的租赁权折算租金抵扣工程款14917560.00元。其中，经陈飞要求，将其中的11间铺面、7个菜市场摊位5年的租金4095400.00元抵扣前期石显明赊购的钢筋等费用）。2.支付内部改造工程款1281880.00元。3.因陈飞无力支付剩余民工工资，宏鑫公司直接支付民工工资9131600.00元（土建工人工资7331600.00元和木工工资1800000.00元）。除上述已支付的工程款外，宏鑫公司又在2020年1月直接向民工支付了988000.00元。目前欠付民工工资为土建5817267.00元，木工1445142.00元。宏鑫公司、陈飞与施工队已经达成协议，由宏鑫公司直接向施工队支付。经过上述结算和付款后，宏鑫公司已经没有欠付陈飞任何工程款。上述事实有预付账款科目明细账、收据、工程量清单，租赁合同等证据加以证实。 综上所述，因石显明与宏鑫公司没有签订承包合同，也没有从事实际施工工作。而作为宏鑫公司已将所有工程款结算并支付完毕。因此，石显明无权诉请宏鑫公司支付工程款。另外，因其作为陈飞的合伙人，其合伙纠纷应以陈飞为被告另案起诉，法院应当依法驳回石显明的诉讼请求。 陈飞述称，1.该工程当时是宏鑫公司承包给我，我叫石显明跟我一起做，说好自负盈亏；2.约定工期为200天，当时跟宏鑫公司谈的条件是盖一层支付100000.00元，第一层基础做完后，我和石显明没有能力垫付工程款，为了不影响工程的进度，我又与宏鑫公司口头签订协议，材料款由宏鑫公司支付给供货方，这个石显明是知道的。3.该工程所有的债权债务都由宏鑫公司承担，包括工人工资，我和石显明不存在支付工人工资的问题，砖、沙是石显明拉的，但款是宏鑫公司支付的。 石显明围绕诉讼请求依法向本院提交了证据：一、石显明身份证复印件一份。证明石显明的身份情况。二、宏鑫公司工商信息截屏一份。证明宏鑫公司的诉讼主体资格。宏鑫公司及陈飞对以上证据的三性及证明目的无异议，本院予以确认。三、昆明千睿工程造价咨询有限公司所做的《结算总价》一份，以证明涉案工程施工内容及预算造价。宏鑫公司不认可该份证据的三性，认为其未在上面签字确认，且宏鑫公司只针对第三人陈飞，不针对石显明。陈飞认为其没有在上面签字，与其无关。本院认为该份证据仅仅证明案涉工程的预算造价，只能作参考使用。四、照片一组。证明石显明作为实际施工人为宏鑫公司投资开发的商务用房进行改造、基础开挖、修建并完工、交付成品房，宏鑫公司已将成品房出租进行经营的事实。宏鑫公司对照片的证明内容不予认可。陈飞认可照片的真实性，认可案涉工程是石显明与其合伙做的。本院认可该组照片的真实性，对于证明内容本院将结合查明事实予以认定。五、《大修厂改造项目工程清单》。证明石显明为宏鑫公司改造原有建筑物1、2、3、4号四栋楼应得工程款为5038126.00元。宏鑫公司对该证据的三性均不认可，认为其未在上面签字，属单方制作，也证明不了石显明是实际施工人。陈飞认为该工程与其无关，是石显明与宏鑫公司之间的事。对该证据的认定，本院将后续予以评判。六、发货单、销货清单、送货单、收款收据、收条、层板销售合同、钢管租赁合同、钢管租赁结算明细表、防水工程量清单、防水合同、付款证明单、汽油、柴油增值税发票等分9组共3000多份单据。证明1.向毛全购砖应付款40650.00元；2.买钢筋应付款731111.00元；3.买水电材料应付款283400.00元；4.香格里拉买层板应付款280900.00元；5.大理买层板应付款2065960.00元；6.昆明买层板应付款906850.00元；7.租钢管应付款705920.00元；8.买防水材料应付款396738.00元；9.购买零星材料应付款总计1361715.00元。宏鑫公司除对第8组认可外，对该组所有证据的三性均不认可，认为第8组防水材料单子陈飞已经签过字，也已经付清，工程上前期用的材料已全部付清了，因为合同相对人是陈飞，所以只要是陈飞签字的单子全部认可，没有陈飞签字的单子均不认可。其次，550元／平方米的单包工价中已包含了所有辅材。再次，石显明一直在香格里拉市做工程，所有单子均是单方开具，不排除用在其他工程上的可能。陈飞除认可第8组证据外，对其他单子认为自己没有签字，均不认可。本院认为石显明针对其诉讼请求，对刘超井盖板53460.00元未提交证据，认为三位证人可以证实该事实，庭审中，宏鑫公司认可该款项，但认为已在商铺及摊位中进行抵扣。对大理的层板1765960.00元、钢管租赁693460.00元、零星材料1322421.00元所提交的证据与诉状的数据不一致。本院将综合全案于后续予以评判。七、产品购销合同。以证明成都发货的钢材款有2506855.00元未支付，宏鑫公司与陈飞均认可该份证据中的钢材款，但认为已抵扣在商铺价值中。本院认可该笔钢材款应由宏鑫公司支付，具体有无抵扣在商铺价值中，将于后续另行评判。八、证人证言。1.杨某证言；2.余某证言；3.柳某证言。证明石显明是案涉工程实际施工人，施工过程中购买了案涉工程部分材料，这些材料均用在了案涉工程上。宏鑫公司认为杨某与石显明有厉害关系，其证言不具有真实性，且其作为技术总工就案涉工程没有做过任何书面材料，故对其证言的三性不予认可。对余某证言、柳某证言认为真实客观，其中柳某作为材料员证实所有其经手的材料其均在发货单上签字。另外，三位证人还证实了他们的工资均由宏鑫公司支付。其中证人柳某还证实了其工资是与石显明结算后由宏鑫公司支付。陈飞认为所有人的工资是在550元／平方米单包工价的基础上由宏鑫公司支付，从柳某证言来看，石显明提交的证据中其签字的单子只有几张，均无其签字，所以对这些材料有没有用在案涉工程上表示存疑。本院认为，三位证人的证言充分证明案涉工程的实际施工人是石显明，其工资均是与石显明结算后将结算单交给宏鑫公司由宏鑫公司支付，现尚余部分工资未付清但宏鑫公司已承诺给付的事实。 宏鑫公司针对石显明的诉讼请求提交了以下证据：一、宏鑫公司的营业执照复印件，以证明其身份情况。石显明及陈飞对其三性无异议，本院予以认定。二、预付账款科目明细账、收据等。证实宏鑫公司作为发包人已按550元/平方米（包含机械模板在内）的价格结算给承包人陈飞工程款44802009.7元，应付给陈飞的工程款已支付完毕的事实。石显明认为支付工程款的事实应以陈飞的意见为准。但根据预算书的具体施工项目，二次装修不属于合同的范围，是陈飞做的，不应纳入案涉工程的结算。陈飞认为这些都是其签字的账，但其没有经手过一分钱，这44802009.7元不包含二次装修。本院认为以上证据真实有效，在合同相对人陈飞认可宏鑫公司已对案涉工程结算并支付其44802009.7元工程款的前提下，本院对已支付款项44802009.7元予以认定，且该结算不包含陈飞二次装修的结算。三、工程尾款明细表、工程量清单、工程承包合同。证明宏鑫公司因承包人陈飞无力支付施工班组工程款，直接代付班组工程款8250409.00元的事实。石显明及陈飞均认可以上事实，本院亦予认可。但石显明提出还有1970000.00元应由宏鑫公司支付，这笔款宏鑫公司签过字，陈飞也承认其签过字。宏鑫公司认可这1970000.00元，但认为应扣除500000.00元左右的资料费。本院认为在宏鑫公司与陈飞均认可1970000.00元的情况下，对该事实应予认定，但该扣除的部分双方应在核对后予以扣除。四、七份租赁合同。证明宏鑫公司根据陈飞的要求，用11间铺面、7个菜市场摊位5年的租金4095400.00元抵扣前期石显明赊购的钢筋等费用的事实。石显明承认其在上面签了字，但当时宏鑫公司说等贷款下来可以换回，所以其只认可已租出的两间。陈飞认为该办的手续都办了，合同也是石显明自己签的，应认可该抵扣事实。本院认为石显明系完全民事行为能力人，在其没有证据证实合同系受胁迫签订的前提下，本院认可以上抵扣事实。 庭审中陈飞未提交证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年年初，陈飞得知宏鑫公司准备筹建大修厂商业用房项目后，与宏鑫公司取得联系，因之前有合作基础，宏鑫公司同意将工程发包给陈飞。双方口头协商工程单价为：地下室2500元/平方米，地上建筑1500元/平方米，总工程款预计62000000.00元（包含所有材料，机械模板在内施工）。工程款支付方式为：发包人筹集10000000.00元，其余款项由承包人垫付，工程竣工验收后支付垫付款。陈飞承包工程后，与石显明合伙于2017年5月进场施工。当工程进度到地下室扎钢筋时，石显明与陈飞无力垫付后续工程款而导致工程停工。因工程停工将对宏鑫公司造成巨大损失，宏鑫公司遂与陈飞变更了原来口头协商的工程承包合同内容，将施工总承包改为材料由发包方宏鑫公司自行提供，承包人陈飞负责施工，商定价格为单包工为550元/平方米（包含机械模板在内）。2018年工程完工后，经结算建筑总面积为34813.35平方米，宏鑫公司应付陈飞单包工施工费19177342.50元。目前，发包人已经累计支付给陈飞44802009.70元。其中，1.支付主体工程款（包含垫付材料款）34388529.70元（其中包含用宏鑫公司商业用房中商铺16间，2号楼2434平方米，7个菜市场摊位5年的租赁权折算租金抵扣工程款14917560.00元。并经陈飞要求，将其中的11间铺面、7个菜市场摊位5年的租金4095400.00元抵扣给石显明赊购的钢筋等费用）。2.支付内部改造工程款1281880.00元。3.因陈飞无力支付剩余民工工资，宏鑫公司直接支付民工工资9131600.00元（土建工人工资7331600.00元和木工工资1800000.00元）。除上述已支付的工程款外，宏鑫公司又在2020年1月直接向民工支付了988000.00元。目前欠付民工工资为土建5817267.00元，木工1445142.00元。宏鑫公司、陈飞与施工队已经达成协议，由宏鑫公司直接向施工队支付工人工资。 另查明，施工过程中，宏鑫公司将1、2、3、4号楼旧房改造工程交与石显明施工，材料款、工人工资等均由宏鑫公司支付，其中工人工资由工人与石显明结算后再将结算结果交给宏鑫公司领取工资，未领取的亦由宏鑫公司承诺由其支付。 再查明，上述施工过程中，工程刚开始时石显明垫付了施工前期部分工程主材及辅材材料款。由于宏鑫公司与陈飞结算时不邀请石显明参加，事后互相推诿，宏鑫公司不与其进行垫付材料款结算，陈飞亦不与其进行合伙结算，致使其无能力支付供货商材料款及出租人租金。故其作为实际施工人，在已经完成施工，工程验收合格并已交付使用，陈飞又不与其结算的情况下，于2020年5月27日向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：一、石显明有无权利向宏鑫公司主张工程欠款。二、1、2、3、4号楼旧房改造工程款5038126.00元是否已纳入结算。三、案涉工程究竟应以6200元/平方米的双包工价结算，还是应以550元/平方米的单包工价结算。石显明垫付的案涉工程材料款6090672.00元是否已纳入结算，商铺及摊位抵扣的事实是否应予认定。四、如果石显明垫付的案涉工程材料款6090672.00元未纳入结算，则该款应不应该由宏鑫公司向石显明支付。 针对焦点一，本案中，合同系宏鑫公司与陈飞口头签订。虽然宏鑫公司的合同相对人为陈飞，但陈飞与石显明又形成了合伙关系，陈飞亦认可石显明为案涉工程及1、2、3、4号楼的实际施工人，庭审中，证人杨某、余某、柳某均出庭作证证实了石显明是案涉工程及1、2、3、4号楼的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，在案涉工程欠款是否付清尚未查明之前，石显明作为实际施工人有权向发包人宏鑫公司主张案涉工程欠款。宏鑫公司关于石显明不是案涉工程的合同相对人，无权向其主张工程欠款的辩解于法无据，本院不予采纳。 针对焦点二，石显明认为1、2、3、4号楼工程款未纳入结算，并提交了一份大修厂改造项目工程清单，欲证实宏鑫公司所欠该工程的工程款为5038126.00元。根据庭审查明情况及证人杨某、余某、柳某出庭作证证实，1、2、3、4号楼的工人工资均是工人与石显明结算后再将结算结果交与宏鑫公司由宏鑫公司支付，宏鑫公司提出该工程的材料款均系其支付，现其所欠付的工人工资中，还包含有该工程的部分工人工资，对此事实，石显明亦予认可，其亦未能提供该工程材料款均由其支付的证据。故结合双方包工方式、材料款支付、工人工资支付等情况，本院认为1、2、3、4号楼已纳入结算，石显明欲以大修厂改造项目工程清单证实宏鑫公司未支付其工程款，因该清单属单方制作，不具备证据的三性，亦达不到证明宏鑫公司欠付其1、2、3、4号楼工程款的证明目的，故本院对该清单的效力不予认定。石显明关于该工程未纳入结算，请求宏鑫公司支付工程欠款5038126.00元的诉讼请求没有相应证据支撑，应予驳回。 针对焦点三，经庭审查明，双方刚开始时口头约定以6200元／平方米的双包工价结算，当工程进度到地下室扎钢筋时，陈飞无力垫付后续工程款而导致工程停工。为保证工期，此后的材料款、工人工资等均由宏鑫公司支付，石显明也认可该事实，证人杨某、余某、柳某也出庭证实了这一事实。可以证实，案涉工程已在工程开工后不久经宏鑫公司与陈飞口头协商变更为550元／平方米包工不包料的单包工。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故石显明作为陈飞的合伙人，应按陈飞与宏鑫公司口头合同的约定全面履行自己的义务，其关于对合同变更事宜不知情的辩解不能成立，应予驳回。本案中，石显明垫付的材料款6090672.00元均发生在案涉工程施工前期，庭审亦查明这部分材料均用于了案涉工程，结合宏鑫公司提交的结算单据，发包人应付承包方单包工施工费为19177342.5元，表明该案涉工程均以550元／平方米的单包工价结算，以上结算亦可证实这部分材料款6090672.00元尚未纳入结算也尚未支付。但宏鑫公司主张在涉案工程结算时已用宏鑫公司商业用房中商铺16间，2号楼2434平方米，7个菜市场摊位5年的租赁权折算租金抵扣工程款14917560.00元。其中，经陈飞要求，将其中的11间铺面、7个菜市场摊位5年的租金4095400.00元抵扣前期石显明赊购的钢筋等费用，并提交了七份租赁合同用来证明抵扣事实。石显明的合伙人陈飞亦认可该事实，认为该部分材料款已结算并抵扣完毕。而石显明除认可租出去的两间商铺是用于抵扣外，对其余的抵扣事实均不认可。本院认为，石显明系完全民事行为能力人，其在七份租赁合同上的签字均系其真实意思表示，在其不能提供证据证实其所有签字系受胁迫的情况下，应对其所实施的民事行为引起的法律后果承担相应的民事责任。 针对焦点四，虽经庭审查明石显明垫付的材料款6090672.00元均用于案涉工程，亦未纳入结算，但宏鑫公司与陈飞均提出该垫付的材料款已用11间商铺及7个菜市场摊位5年的租金进行了抵扣，并提出协商变更后的550元/平方米单包工价格中已包含了辅材，陈飞作为合同相对人亦认可该事实，而本案中石显明主张的材料款除毛全砖款40650.00元、防水材料款396738.00元、刘超井盖板53460.00元为主材材料款外，其余均为辅材材料款。其对所主张的主材材料款，只提交了毛全砖款40650.00元及防水材料款396738.00元的证据，对刘超井盖板53460.00元未提交证据。但宏鑫公司与陈飞均认可以上三项主材材料款，提出该三项主材材料款已由陈飞签字并已付清。本院认为，在陈飞认可石显明所诉的主材材料款已付清，该辅材包含在550.00元/平方米单包工价格中的情况下，该部分主材及辅材材料款均属石显明与陈飞合伙经营期间石显明垫支的支出，现宏鑫公司与陈飞提出该部分材料款已包含在抵扣给石显明的11间商铺及7个菜市场摊位5年的租金4095400.00元中，故石显明虽为案涉工程实际施工人，在宏鑫公司提出已支付完所有工程款，其合伙人即宏鑫公司的合同相对人陈飞亦全部认可的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其再向宏鑫公司主张工程款，没有相应的法律依据及证据支撑。其向宏鑫公司所提的两项诉讼请求均应依法予以驳回。若其坚持认为对案涉工程有垫资支出，因其未能参与案涉工程结算而未能解决，则其应就该垫资支出通过合伙结算予以解决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告石显明的全部诉讼请求。 案件受理费88573.00元，由原告石显明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年九月二十七日  法官助理  乔春燕  书记员  余志成