山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2744号上诉人（原审原告）：蔺信保，男，1959年1月16日出生，汉族，住所地：介休市。委托诉讼代理人:温玉珍，山西银硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西介休大佛寺煤业有限公司煤化厂,住所地：介休市义棠镇田村。负责人:任长生，该公司经理。被上诉人（原审被告）：山西介休大佛寺煤业有限公司，住所地：介休市义棠镇田村大佛寺沟。法定代表人:任晓飞，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人:张英，山西旭日明律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人:郝晨翀，山西旭日明律师事务所实习律师。上诉人蔺信保因与被上诉人山西介休大佛寺煤业有限公司煤化厂（以下简称：大佛寺煤化厂）、山西介休大佛寺煤业有限公司（以下简称：大佛寺公司）劳动争议一案，不服山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蔺信保上诉请求：一、撤销一审判决中关于护理费12400元的判决,改判护理费为19275.56元。二、增加判决36个月的一次性工伤医疗补助金和24个月的一次性伤残就业补助金，金额为15万元。三、增加工伤等级鉴定费的赔偿金额为400元。事实和理由：一、上诉人目前已超过60岁，已经不是劳动合同关系主体。再去劳动仲裁部门确认解除劳动合同关系毫无意义。二、上诉人在受伤时年龄只有58岁，并未达到退休年龄，而用人单位拖拖拉拉，始终不肯申报工伤。上诉人在事发后一年后才由相关部门作出了工伤认定。又隔了九个多月，上诉人才拿到五级伤残的鉴定结论。此时已是2019年7月29日。上诉人已超过退休年龄半年。如果用人单位能在一个月内及时申报工伤，相应的管理部门能在规定时间内及时给予认定，并在法律规定的时限内及时作出工伤等级鉴定结论。那么上诉人的工伤赔偿问题，就能够在上诉人达到退休年龄之前得到妥善解决。而这一切的根源均在于用人单位的故意拖延。这是很明显的过错。三、国家从宪法劳动法，乃至劳动合同法都规定了劳动者的权利。从司法实践上也是以保护劳动者利益优先的角度出发。之所以产生了劳动者达到60岁后不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的规定，是因为按正常程序退休的劳动者在退休后有退休保障退休金的保障，也有退休后的职工医疗保障。这都是有替代救助作用的待遇。保证了受伤职工退休后依然享有收入和医疗保障。但是，上诉人在被上诉人这里辛勤劳作十多年，被上诉人未给上诉人缴纳任何社会保险明显违反了其作为用人单位所应承担的社会义务。导致上诉人无法办理退休，更无法享有退休后的应有待遇。四、解除劳动合同是工伤社保部门发放一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件。上诉人未缴纳工伤保险，上诉人则不应受此限制。本案中，两项补助金的给付主体是被上诉人而不是社保部门。上诉人是无辜的劳动者，不应为上诉人的所有过错买单。特此上诉。二被上诉人共同辩称，请求全部驳回上诉请求。1.本案中护理费因上诉人未提交护理人员工资收入证明，不符合支付条件，根据护理费的规定，由用人单位派人陪护，也可以按照一人标准支付陪护费，法院可酌情认定每日100元的标准支付，但是不应该支持改判护理费的请求。2.上诉人在劳动仲裁期间并未解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助、一次性工伤医疗补助金的前提是劳动者与用人单位解除劳动合同关系。3.上诉请求增加工伤鉴定费不属于法院受理范围，根据最高院审理劳动争议案件解释第一条，增加工伤等级鉴定费，未经过仲裁裁决，不属于法院受理范围。蔺信保向一审法院起诉请求：1．依法解除原被告之间的劳动合同关系；2．依法判令被告支付原告18个月的一次性伤残补助金和8个月的停工留薪工资（均按照每个月2500元的本人实际工资标准计算）。支付原告因工伤而发生的住院伙食补助费12400元（124天，每天100元），治疗休息期间的护理费19275.56元，本项合计96675.56元；3．依法判令被告支付原告24个月的工资一次性伤残补助金、36个月工资的一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费400元等工伤赔偿费用，本项合计150400元；4.保留假肢安装费用的起诉权利；5．判令被告支付原告在其延期工伤认定期间应支付的伤残津贴2500X70％X12月=21000元。上述金额共计267075.56元。一审法院认定事实：2017年10月27日，原告蔺信保在大佛寺公司煤化厂工作时，掉入洗煤工作池被绞伤双腿和生殖器。事故发生后，于2017年10月28日被送往太原长城骨伤手外科医院治疗，于2018年1月4日出院，住院68天。原告于2018年4月15日向介休市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经介休市人力资源和社会保障局认定，原告符合工伤。后又因右下肢残端脓肿，于2018年8月21日前往介休市义棠镇中心卫生院入院治疗，于2018年10月15日出院，住院56天。共计住院124天。原告2019年7月29日经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，符合伤残伍级，符合一般医疗依赖。2019年11月18日，原告收到晋中市劳动能力鉴定委员会工伤职工停工留薪期确认通知书，确认停工留薪期为8个月。2019年12月16日，原告向介休市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。因不服仲裁裁决，原告向一审法院起诉。另查明，大佛寺煤化厂系大佛寺公司的分公司，无法定代表人资格。以上为本案事实。一审法院认为，劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。法律规定了劳动争议仲裁前置程序，本案中，原告是否与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系，应当先由劳动争议仲裁委员会确认。而原告第三项一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金的领取前提是劳动者和用人单位解除劳动合同，第五项延期工伤认定期间应支付的伤残津贴的领取前提是劳动者和用人单位存在劳动合同，故原告蔺信保诉讼请求的第一项、第三项、第五项一审法院不予支持。原告第四项诉讼请求无实际请求内容，一审法院不予支持。原告诉求被告支付18个月的一次性伤残补助金45000元、8个月停工留薪期工资20000元符合相关法律规定，一审法院予以支持。住院伙食补助费按每日100元，总计124日计算为12400元。护理费因原告未提交护理人员工资收入证明，故一审法院酌情认定每日100元，总计124日计算为12400元。交通费3160元，一审法院予以支持。以上合计92960元。被告辩称应当扣除煤化厂支付的13600元因无据作证，一审法院不予认可。一审法院判决：一、被告山西介休大佛寺煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔺信保一次伤残补助金四万五千元、停工留薪期工资二万元、住院伙食补助费一万二千四百元、护理费一万二千四百元、交通费三千一百六十元，合计九万二千九百六十元。二、驳回原告蔺信保的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审期间，本案的争议焦点有以下三点：（一）原审对蔺信保住院期间的护理费认定是否合理？关于住院期间的护理费原审酌情按照每日100元计算，符合当地护工从事同等级别护理费的标准，原审判决并无不当，本院予以维持。（二）蔺信保主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否得到支持？本案中，经查，大佛寺公司未为蔺信保缴纳工伤保险，导致蔺信保不能正常享受工伤保险待遇，对于蔺信保的工伤保险待遇应当由大佛寺公司承担，蔺信保在受伤及被认定为工伤时均未达到法定退休年龄，评残时达到了法定退休年龄，双方也未解除劳动关系，且山西介休大佛寺煤业有限公司并未为蔺信保办理退休手续，纵观全案，并无证据可以证明蔺信保达到法定退休年龄后可以依法享受养老及医疗保险待遇，其仍需通过提供劳动维持生计，其因工伤产生的医疗困难及劳动能力下降造成的就业困难并无相应的弥补途径，在此情况下，剥夺其享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的权利，违背立法精神。蔺信保经鉴定为五级伤残，一次性工伤医疗补助金应计算为90000元，一次性伤残就业补助金应计算为60000元，共计150000元。蔺信保的该项上诉请求本院予以支持。（三）蔺信保主张的工伤等级鉴定费应否得到支持？关于工伤等级鉴定费，蔺信保在仲裁阶段并无提起，且也未提供证据予以证明，对于该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，蔺信保的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初29号民事判决第二项；二、变更山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初29号民事判决第一项为：山西介休大佛寺煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔺信保一次伤残补助金45000元、停工留薪期工资20000元、住院伙食补助费12400元、护理费12400元、交通费3160元，一次性工伤医疗补助金90000元，一次性伤残就业补助金60000元，合计242960元。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，由山西介休大佛寺煤业有限公司负担；二审案件受理费10元，由山西介休大佛寺煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年九月三十日书记员 商思慧