内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1431号上诉人（原审原告）：马某，住内蒙古磴口县，公民身份号码×××。上诉人（原审被告）：杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所，统一社会信用代码92150826MAONDLMW8Q。实际经营者：柴某，女，1967年5月10日出生，汉族，个体户，住内蒙古杭锦后旗陕坝镇南二街财誉巷**，公民身份号码×××。上诉人（原审被告）：柴某，详细情况同上。委托诉讼代理人：张某，内蒙古金川律师事务所律师。上诉人马某与上诉人杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所（以下简称：骨科诊所）、柴某医疗损害责任纠纷一案，均不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院(2019)内0826民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人马某，上诉人骨科诊所、柴某及委托诉讼代理人张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某上诉请求：一、请求依法撤销杭锦后旗人民法院做出的(2019)内0826民初2511号《民事判决书》。二、请求依法改判或者发回重新审理，支持上诉人的一审诉讼请求。三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案发经过:2016年10月26日，上诉人因骑电动车跌倒后受伤，后到磴口县人民医院检查，经DR检查为:右侧腓骨骨折，建议行切开复位术治疗。当日又到被上诉人杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所处诊所就诊，上诉人告知了在磴口县医院检查情况及但被上诉人要求上诉人住院采取保守治疗(手法复位)因此住院32天，支付医疗费11265.11元。出院后，由于上诉人症状没有改变并加重，因此上诉人于2017年6月8日又到宁夏医科大学总医院进行检查，经该院诊断为:右膝关节前叉韧带断裂、右腓总神经损伤、右腓骨头陈旧性骨折。要求再次进行手术治疗，后进行了右膝关节前交叉韧带重建、右腓总神经探查松解术，，住院21天支付医疗费74300.49元。出院后，上诉人向杭锦后旗卫生局投诉并申请医疗事故鉴定，经杭锦后旗医调委组织上诉人和被上诉人双方进行医疗事故鉴定。2017年5月25日，经巴彦淖尔市医学会以巴市医鉴(2017)1010号《医疗事故鉴定书》鉴定为:本病例属三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。同时建议手术探查腓总神经或功能重建。如对本次鉴定不服，可自收到本鉴定之日起15日内，向原委托单位提出再次鉴定申请或由双方共同委托自治区医学会再次鉴定。但双方均未申请再次鉴定。后上诉人就于2017年9月4日提起诉讼，请求被上诉人承担上诉人医疗费857O1.6元、护理费5975.20元、误工费22923.04元、交通费601元、住院伙食补助费5500元、营养费5500元、精神抚慰金6000元、伤残及被抚养人生活费187982.4元及鉴定费、复印费、、住宿费等费用32474474元。同时保留二次手术费(今后治疗费用)的权利。2018年12月19日，经杭锦后旗人民法院以(2017)内0826民初2389号《民事判决书》判决，由被上诉人承担80%过错责任及赔偿比例，判令被上诉人赔偿260421.37元。后双方均对此判决不服提起上诉，上诉人提起上诉请求要求被上诉人承担全部赔偿责任，不应当核减其20%赔偿责任。因在上诉期间，被上诉人经营者岳建明病故，故巴彦淖尔市中级人民法院以(2019)内08民终593号《民事裁定书》认定因本案经营者岳建明病故，需要重新确定承担赔偿责任的主体，故撤销原审判决，发回重审。故杭锦后旗人民法院对本案重新进行了审理并以(2019)内0826民初2511号《民事判决书》判决由被上诉人承担次要责任和40%的赔偿责任。因此上诉人不服，提起上诉。二、一审判决被上诉人按40%责任比例承担赔偿责任，缺乏事实依据，且理由不充分，依法不能成立。1、上诉人受伤后，经磴口县人民医院诊断为:右侧腓骨骨折，建议行切开复位术进行治疗(进行手术复位)。当日又到被上诉人杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所就诊并告知和出示了在磴口县医院DR检查结果及医嘱的情况下，但被上诉人作为职业医生，没有进行例行的复查(进行DR或CT检查)确定是否属自己诊疗范围和诊疗方案，明知上诉人应当进行手术复位，而自己并不具备手术治疗条件，也没有告知上诉人转诊治疗，为了自己的经济利益，违背职业道德和诊疗规范，仍然要求上诉人进行住院，并采取保守治疗(手法复位))住院25天因此延误了诊疗。被上诉人主观上存在明显的过错。其在一审答辩中也明确认可，磴口县医院的医生建议要求住院做切开手术治疗的事实。医生比病人专业，病人听从医生建议，被上诉人认为是上诉人自愿选择其诊所进行租赁，因此没有进行手术治疗，明显与事实不符，也不符合一般的常识。2、杭锦后旗人民法院在第一次审理本案时，准许被上诉人对巴市医鉴(2017)1010号《医疗事故鉴定书》重新鉴定，本身就违反法律规定，因此对(京)法源司鉴(2017)医鉴字第849号《司法鉴定意见书》应不予采信，不能作为认定责任的依据。首先双方已经对医疗事故进行了鉴定，已经对事故成因，责任比例，过错原因进行了认定，双方均没有申请再次鉴定，该鉴定书已经生效，应当作为本案认定医疗事故责任的唯一依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”但在杭锦后旗人民法院在第一次审理本案时，被上诉人并没有向法庭提供任何证据足以推翻巴市医鉴(2017)1010号《医疗事故鉴定书》证据材料和理由，故应当不准许被上诉人的重新鉴定申请。再次受理并重新鉴定，属程序违法。因此在判决中应不予采信。另外还鉴定书并非是上诉人单方申请鉴定的，上诉人向卫生部门投诉后，经过杭锦后旗医调委调解未果，双方共同申请进行鉴定，因此鉴定书委托单位为:杭锦后旗医疗纠纷人民调解委员会。并且双方共同参与鉴定，包括被上诉人答辩并提供证据材料。同时告知15日内不服鉴定，由原委托单位或由双方共同委托再次鉴定。3、本案发回重新审理，杭锦后旗人民法院在第二次审理中，查明国家卫生和计划生育委员会2018年第1号中，将《医疗事故分级标准(试行)》决定不再作为部门规章纳入规范性管理文件。但该文件只是对医疗事故的最终分级有影响，对引发该医疗事故的原因和因果关系程度均没有影响.(2019)内0826民初2511号《民事判决书》判决，据此不采信巴市医鉴(2017)1010号《医疗事故鉴定书》，不符合案件事实和法律的规定，错误理解了规定。4、另外根据北京法源司法科学证据鉴定意见，认可被上诉人存在过错、存在因果关系，也认为鉴定存在困难和争议，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，只能作为参考依据之一、请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿程度。因此鉴定结论使用“有一定因果关系、建议为次要因果关系、请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿程度”，以上鉴定结论明显属不确定的鉴定结论，存在或然性，把最终认定责任权利，交由法庭判断、认定，因此一审以此不确定、授权性的鉴定结论，没有经过法庭判断，就径行作为认定依据，是建立在不确定鉴定意见上的认定，属二次不确定的认定，也违背该鉴定意见本旨。5、在巴市医鉴(2017)1010号《医疗事故鉴定书》、(京)法源司鉴(2017)医鉴字第849号《司法鉴定意见书》两份鉴定意见中的“分析说明”中均表明:被上诉人在患者住院期间，医院病程记载内容较为简略，未见具体查房时间、查体情况、治疗措施等具体内容;对上诉人腓总神经损伤症状体征未予明确，记载不确定，风险告知不全，在当时未能尽到合理的诊疗义务。被上诉人作为医疗专业机构，对上诉人的伤负有直接原因，应当承担大部分或者全部的责任。法庭视而不见，没有综合认定，唯鉴定结论审理案件，没有正确行使职权。6、杭锦后旗人民法院(2019)内0826民初2511号《民事判决书》与杭锦后旗人民法院的(2017)内0826民初2389号《民事判决书》判决认定责任比例大相径庭，相互矛盾，同案不同判，又没有说明否定前次判决结果的理由。因本案第一次判决双方责任比例为被上诉人承担80%过错责任比例和主要责任，本次判决为被上诉人承担40%责任，而巴彦淖尔市中级人民法院(2019)内08民终593号《民事裁定书》重新原判理由为因本案经营者岳建明病故，需要重新确定承担赔偿责任的主体，发回重审。因此本次判决解决的是责任主体，不是再次进行责任认定，因此判决内容明显与发回重新理由不一致。综上，上诉人认为，杭锦后旗人民法院(2019)内0826民初2511号《民事判决书》，认定被上诉人承担40%责任，采信依据错误，二次判决结果认定理由相互矛盾，也与事实不符，依据不足。故请求二审人民法院依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。骨科诊所、柴某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销内蒙古自治区杭锦后旗人民法院(2019)内0826民初2511号民事判决第一项判决并依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院部分证据认定有误，适用法律错误。一、关于责任比例承担:北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定结论为上诉人承担次要因果关系，依法上诉人应承担30%的责任，一审酌定让上诉人承担40%比例无法律依据。二、关于具体赔偿:1、岳建明骨科诊所11265.11元医疗费，被上诉人没有提供医疗票据原件，且其已经在保险公司报销，医疗费是填补性原则，不应再判赔。2、宁夏医科大学总医院74300.49元医疗费与上诉人诊疗无因果关系，不应由上诉人承担。具体理由如下:1、宁夏医科大学总医院诊断:1、右膝关节前叉韧带断裂2、右腓总神经损伤3、腓骨陈旧性骨折。后行韧带重建术、右腓总神经探查松解术。宁夏医科大学总医院手术记录单显示:...暴露腓总神经，见腓骨小头上方腓总神经粘连、迂曲、迂曲长约3cm，松解迂曲腓总神经，迂曲段上下端各松解约7cm，并行神经外膜松解，冲洗切口，伸直位支具固定，术程顺利，安返病房。从手术记录反映出:外力导致右膝关节前叉韧带断裂，右膝关节前叉韧带断裂后造成腓总神经失去了保护，导致腓总神经拉长，不能回复，才会迂曲变形。我诊所外固定在腓骨小头下方，非腓骨小头上方，且固定较松，手法按摩都是轻微按摩，是不会导致韧带断裂的，故右膝关节前叉韧带断裂与右腓总神经损伤与我诊所无因果关系，医疗费不应由上诉人承担。3、关于残疾赔偿金:最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十五条明确规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。被上诉人系农民，应当按照农村居民人均纯收入标准计算，一审按照城镇居民人均可支配收入计算，法律适用错误。4、关于精神损害抚慰金:上述司法解释第十八条规定受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定精神损害抚慰金包括以下方式:致人残疾的，为残疾赔偿金;退一步讲，即便酌定，10级伤残应为3000元，一审酌定6000元无法律依据。5、关于被抚养人生活费:马贵香的被抚养人生活费不应得到支持。被上诉人没有提供其无劳动能力又无生活来源的相关证据，另外马贵香是农村人，有地有收入，不符合被抚养人生活费支持法律规定。6、关于营养费:病历中无需要加强营养医疗机构建议，营养费依法不应得到支持。综上所述，一审部分证据认定有误，适用法律错误，请二审法院依据事实和法律公正判决。马某向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费85701.6元；；住院伙食补助费5500元护理费5975.2元；误工费22923.04元；交通费601元；营养费5500元；残疾赔偿金计入被抚养人生活费187982.4元、精神抚慰金6000元、住宿费1000元、复印费71.5元、鉴定费3490元，费用合计324744.74元；2、保留二次手术费用的诉权；3、要求被告方承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告马某于2016年10月26日因右侧腓骨骨折到被告诊所住院治疗，于2016年11月28日出院，，住院治疗34天原告支出医疗费11265.11元；出院诊断为右侧腓骨骨折，膝关节错位。2017年6月8日，原告到宁夏医科大学总医院治疗，原告于2017年6月29日出院，，住院治疗21天原告支出医疗费72737.62元；加上门诊治疗共支出医疗费74300.49元。出院诊断为右膝关节前叉韧带断裂，右腓总神经损伤，右腓骨头陈旧性骨折。经杭锦后旗医疗纠纷人民调解委员会委托，2017年5月25日巴彦淖尔市医学会作出巴市医鉴（2017）010号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。对马某的医疗护理医学建议：建议患者手术探查腓总神经或功能重建”，原告支出鉴定费2500元。原告马某于2017年9月4日向本院提起诉讼，本案在审理过程中，2017年11月22日，经原告马某申请，本院依法委托第三方巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所对原告马某的伤残等级进行评定，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所于2017年11月29日出具的《司法鉴定意见书》【巴羽司法鉴定所（2017）临鉴字第620号】中，鉴定结论为：“被鉴定人马某右膝部损伤评定为十级伤残”，原告先行垫付鉴定费990元。后经被告骨科诊所申请，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，鉴定事项为：1、杭锦后旗岳建明骨科诊所对马某的诊疗活动与目前的损害后果有无因果关系进行鉴定；2、如有因果关系，对杭锦后旗岳建明骨科诊所在损害后果中的责任程度进行鉴定。2018年8月20日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“杭锦后旗岳建明骨伤科医院在对被鉴定人马某的诊疗过程存在医疗过错；该医疗过错与被鉴定人腓总神经损伤结果之间具有一定的因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害结果的（原因力）因果关系程度，从技术鉴定立场分析建议为次要因果关系程度范围。”被告骨科诊所为此支出鉴定费15000元。原告马某在治疗期间支出的其它合理费用有：交通费601元、住宿费1000元、复印费71.5元。造成原告马某的其它损失：原告马某的误工费按照实际减少的收入计算，误工损失应同时考虑误工时间以及损失情况故本院认定原告合理的误工损失：22923.04元（108.64天×211元/天）；根据原告所提供证据，，住院期间应为55天住院伙食补助费：5500元（55天×100元/天）；护理费：5975.2元（55天×108.64元/天）；营养费为5500元（55天×100元/天）；残疾赔偿金：71340元（35670元×20年×10%=71340元）；被抚养人生活费：共计22651.2元（母亲马贵香，公民身份号码×××，系1955年5月生，12584元×17年×10%/2=10696.4元，村委会出具证明，证明马贵香生育马某、马建花兄妹二人；儿子马威公民身份号码×××，系11岁，12584元×7年×10%/2=4404.4元；女儿马雪公民身份号码×××，系6岁，12584元×12年×10%/2=7550.4元）。因医疗损害给原告造成较为严重的精神痛苦，故被告应当赔偿原告一定的精神损害抚慰金。本院依据原告的伤残情况、被告的医疗过错程度，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，对该项赔偿款酌定为6000元。另查明，被告杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所为个体工商户，营业执照登记的经营者为岳建明，实际为岳建明和其妻子柴某家庭共同经营。岳建明在本案二审期间于2019年5月8日去世，岳建明父母亲二人中仅母亲张秀莲（1944年出生）在世，其父岳生云已于1982年逝世。岳建明生前与柴某系夫妻关系，夫妻共育有婚生子女4人，分别为：大女儿岳悦（1989年出生）、二女儿岳超（1993年出生）、三女儿岳博（1994年出生）、儿子岳天乙（1997年出生），现均已成年。以上继承人中除岳建明妻子柴某外，均声明自愿放弃对岳建明的遗产继承权。岳建明去世后，骨科诊所现由其妻子柴某实际经营，而名称、营业执照一直未办理变更手续。一审法院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，原告马某因不慎摔倒，致其右侧腓骨骨折到被告岳建明骨科诊所住院治疗，出院后因原告马某出现腓总神经损伤的结果。原告马某在诉讼前提出申请，经杭锦后旗医疗纠纷人民调解委员会委托巴市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。”因该鉴定为原告马某单方申请，未进入诉讼程序而委托作出的医疗损害鉴定意见，医方一直不认可。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干的解释》第十五条规定,“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”被告方不认可该鉴定意见，并在诉讼中提出异议，原、被告分别提出申请，本院依法对伤残等级、因果关系进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”且经本院审查，该鉴定结论缺乏有效的法律依据，故对该鉴定意见依法不予采信。本案在审理过程中，根据原告马某的申请，依法委托第三方巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，结论为：“马某右膝部损伤评定为十级伤残”。原告马某虽不认可该报告，但未提出明确的异议内容和理由，也未提供足够证据证明异议成立，故对该《司法鉴定意见书》本院依法予以采信，原告马某伤残等级应认定为十级。由于被告杭锦后旗岳建明骨科诊所一直不认可巴市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》中的鉴定结论，在诉讼中被告提出申请，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，出具的《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“杭锦后旗岳建明骨伤科医院在对被鉴定人马某的诊疗过程存在医疗过错；该医疗过错与被鉴定人腓骨神经损伤结果之间具有一定的因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害结果的（原因力）因果关系程度，从技术鉴定立场分析建议为次要因果关系程度范围。”原告马某对该鉴定报告不认可，但一直未提出明确的异议内容和理由，也未提供足够证据证明异议成立。故对该鉴定意见本院依法予以采信，对马某医疗损害后果,应由被告方承担次要责任，本院酌定被告杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所和被告柴某按40%比例承担赔偿责任为宜。原告马某在被告岳建明骨科共支出医疗费11265.11元；原告马某在宁夏医科大学治疗共支出医疗费用74300.49元；误工损失：22923.04元；住院伙食补助费：5500元；护理费：5975.2元；营养费为5500元；残疾赔偿金：71340元；被抚养人生活费：22651.2元，治疗期间支出交通费601元、住宿费1000元、复印费71.5元，原告马某支出鉴定费3490元，被告骨科诊所支出鉴定15000元，以上费用共计239617.54元，按照原告马某承担60%的责任，被告岳建明骨科承担40%的责任，被告岳建明骨科应承担的费用为95874元，以及精神抚慰金6000元，共计101847元。综上所述，原告马某的诉讼请求部分合法，合法部分本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，第十六条、第二十二条、第三十四条第一项、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一项、二项、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二项、第十条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件运用法律若干的解释》第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》四十条之规定，判决如下：一、被告杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所、柴某于本判决生效后十日内共同向原告马某赔偿医疗事故损失共计：101847元（实际给付时应核减被告杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所已付15000元）。二、驳回原告马某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6171元，由原告马某负担3703元，被告杭锦后旗岳建明骨科诊所负担2468元。二审期间，双方均无新证据提交。经二审审理查明事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：双方的上诉请求应否支持。《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》第六条规定：妥善审理医疗损害赔偿纠纷案件，促进平等、和谐、互信的医患关系的形成。要积极探索医疗损害赔偿纠纷案件审理的新思路，针对当前存在着的医疗鉴定难、鉴定乱的问题，要在实践中进行探索，努力寻找妥善的解决方案，尤其要避免因重复鉴定久拖不决，激化医患矛盾。要注重委托鉴定的统一化，严格执行只有经人民法院统一委托后作出的鉴定结论才能作为定案依据的规则。对于人民法院委托作出的鉴定，当事人申请重新鉴定的，要根据《关于民事诉讼证据的若干规定》等严格把关。要注意通过案件审理，充分保护患者的合法权益，保障医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。第一百条规定：本规定自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。2016年10月26日马某因右侧腓骨骨折到骨科诊所住院治疗，2017年5月25日巴彦淖尔市医学会作出巴市医鉴（2017）010号《医疗事故技术鉴定书》，2017年9月4日马某提起本案诉讼，2017年11月29日巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所出具巴羽司法鉴定所（2017）临鉴字第620号《司法鉴定意见书》，2018年8月20日北京法源司法科学证据鉴定中心出具(京)法源司鉴（2017）医鉴字第849号《司法鉴定意见书》。经审查，根据《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》第六条“要注重委托鉴定的统一化，严格执行只有经人民法院统一委托后作出的鉴定结论才能作为定案依据的规则。”的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”规定，巴市医鉴(2017)1010号《医疗事故鉴定书》在本案中不得作为认定案件事实的根据，原审对该鉴定结论不予采信并无不当，马某主张采信该鉴定结论不能成立。巴羽司法鉴定所（2017）临鉴字第620号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：“被鉴定人马某右膝部损伤评定为十级伤残”，北京法源司法科学证据鉴定中心出具(京)法源司（2017）医鉴字第849号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：“杭锦后旗岳建明骨伤科医院在对被鉴定人马某的诊疗过程存在医疗过错；该医疗过错与被鉴定人腓总神经损伤结果之间具有一定的因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害结果的（原因力）因果关系程度，从技术鉴定立场分析建议为次要因果关系程度范围。”。经审查，在巴市医鉴(2017)1010号《医疗事故鉴定书》在本案中依法不得作为认定案件事实根据的情况下，(京)法源司鉴(2017)医鉴字第849号《司法鉴定意见书》成为认定骨科诊所是否存在医疗过错和医疗过错与损伤结果之间是否具有因果关系的唯一证据，在巴羽司法鉴定所（2017）临鉴字第620号《司法鉴定意见书》和(京)法源司鉴(2017)医鉴字第849号《司法鉴定意见书》均系一审法院依法委托鉴定的情况下，原审采信该鉴定结论并无不当，马某主张(京)法源司鉴(2017)医鉴字第849号《司法鉴定意见书》应不予采信不能成立。另外，原审依据(京)法源司鉴(2017)医鉴字第849号《司法鉴定意见书》鉴定意见“从技术鉴定立场分析建议为次要因果关系程度范围”认定骨科诊所承担40%责任并无不当，原审对马某损失的认定亦无不当。综上，上诉人马某与上诉人骨科诊所、柴某的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6981元，由上诉人马某负担4644元，由上诉人杭锦后旗陕坝镇岳建明骨科诊所、柴某负担2337元。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 付桂梅审判员 罗一民二○二○年九月二十二日书记员 邬竞夫