江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5894号上诉人（原审被告）：苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司，住所地江苏省苏州市吴中区长兴街**，统一社会信用代码91320506628397314Q。法定代表人：平小发，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏飞，江苏简安律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱飞，江苏简安律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏州博克生物科技股份有限公司，住，住所地江苏省太仓市浮桥镇浏家港华苏中路**一社会信用代码913205005939347990。法定代表人：李君图，该公司董事长。委托诉讼代理人：于海，江苏简恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱翊仁，江苏简恒律师事务所律师。上诉人苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司（以下简称东吴公司）因与被上诉人苏州博克生物科技股份有限公司（以下简称博克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院作出的（2019）苏0585民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东吴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回博克公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院关于工期索赔的相关事实认定错误。1、上诉人与被上诉人于2016年6月24日就工程结算、补偿、扣款等全部事项经过多次协商后达成的一揽子协议，工期索赔必然包含在内。2、被上诉人提出工期索赔的时间早已超过了合同约定的索赔期限，索赔期限起算时间应以知道或应当知道索赔事件发生之日起算，一审法院以2016年5月10日作为起算时间明显错误。本案中，索赔期限起算时间应以知道或应当知道索赔事件发生之日，应以合同约定的计划竣工日期2015年1月30日作为起算时间，理由为：（1）合同约定的竣工日期为竣工移交，被上诉人即应当知道工期逾期事实发生。（2）被上诉人的诉讼请求的工期违约责任计算起算日期也是以2015年1月30日作为起算时间，说明业主自身也认为该日期为权利受到侵害之日。3、被上诉人的工期索赔早已超过法律规定的诉讼时效。二、原审法院采用错误的鉴定结论，据此认定上诉人承担逾期交付的责任系事实认定错误。竣工至现场移交阶段，不能移交的原因在于被上诉人一方，该阶段的责任承担与遗留工程内容所占的比例无关。三、原审法院酌定上诉人支付260万元违约金无事实和法律依据。博克公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、2016年6月24日协议书上诉人与被上诉人仅就工程款进行了结算，并未涉及工期索赔及其他事项，不属于一揽子结算。2、因上诉人未按期完工，被上诉人于2016年1月13日已通过寄送律师函的方式向上诉人提出了工期索赔的要求，2016年1月29日双方对工程交付达成了协议后，但上诉人仍违反约定不按期交付工程，被上诉人再次于2016年3月19日通过寄送律师函的方式向上诉人提出了工期索赔的要求。故在2016年5月10日被上诉人实际交付工程前，被上诉人已两次向上诉人提出了工期索赔的要求。因上诉人原因造成工期延长，延误工期的主观过错明显。故在因上诉人原因造成工期延长且被上诉人已及时提出索赔要求的情况下，被上诉人享有工期延误要求上诉人承担相应法律责任的权利.3、上诉人于2016年5月10日才将涉案工程移交被上诉人，被上诉人于2019年1月向太仓市人民法院提起诉讼，被上诉人的起诉并未超过法律规定的诉讼时效。4、由一审法院委托的第三方鉴定机构昆山信衡土地房产评估造价咨询有限公司出具的鉴定报告及补充鉴定结论是合法有效、客观准确的。5、一审法院酌定违约金为260万元，已充分考虑了上诉人的违约情形，工程延期交付的时间，并且参考了同类型房屋在同地段、同时间的市场租金收入情况及被上诉人已支付工程款的金额及本案实际情况。且一审法院酌定的违约金数额远远低于双方《建设工程施工合同》中约定的每天每平方米1元的标准。一审法院酌定上诉人支付被上诉人违约金260万元是有事实和法律依据的。博克公司向一审法院起诉请求：1、请求判令东吴公司向博克公司支付工程延期交付违约金11594575.7元（24669.31元*470天）；2、本案诉讼费用由东吴公司承担。一审法院认定事实：2014年5月9日，苏州博克生物科技股份有限公司（发包方）与苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司（承包方）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：一、工程概况：新建厂区：车间三、五、办公楼等。工程地点：太仓市。工程内容：新建厂区：3#仓库（S：10361.4㎡）、5#车间（S：10177.26㎡）、1#办公楼（S：3550.31㎡）、7#门卫（S：36.72㎡）、8#泵房水池（S：322.04㎡）、9#、10#应急水池一、二（S：221.58㎡），附属工程道路，总建筑面积为：24669.31㎡。承包范围：土建、水电、消防、照明及室外配套。二、合同工期，计划开工日期：2014年6月1日。计划竣工日期：2015年1月30日。工期总数240天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。上述为无条件的交付使用时间，每迟交付一天，承包商将赔每天每平方1元给发包人（甲方）作为补偿。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式，签约合同价一次性包干为：人民币叁仟玖佰陆拾万元整（39600000元），合同价格形式：固定总价。合同第二部分通用合同条款第19.3条有关发包人的索赔：根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。合同还对其他事项进行了约定。2016年1月13日，江苏简恒律师事务所律师受博克公司委托发送律师函给东吴公司，内容为：“我委托人于2014年5月9日与贵司签订了《建设工程施工合同》，由贵司为我委托人承建位于太仓市工程名称为新建厂区：车间三、五，办公楼等的项目。合同第一部分合同协议书：第二条约定工程竣工日期为2015年1月30日，且贵司每迟交付一天，将赔偿我委托人每天每平方米1元作为补偿（总建筑面积为24669.31平方米）。但至发函日止，新建厂区项目贵司还未竣工交付于我委托人使用，致使我委托人的正常生产经营受到了严重影响。综上所述，贵司的上述行为已经严重侵害了我委托人的合法权益，望贵司在收到本函后的三个工作日内立即将新建厂区项目竣工交付于我委托人使用并支付相应的工程延期补偿金。如贵司在上述规定时间内没有履行上述义务，我委托人将通过法律途径，维护自己的合法权益。为免诉累，望早日履行。”该邮件邮寄信息显示东吴公司人员于2016年1月14日签收。2016年1月29日，苏州博克生物科技股份有限公司（甲方）与苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司（乙方）签订《协议书》1份，内容为：甲乙双方已于2014年5月9日签订了《建设工程施工合同》，乙方承建甲方位于太仓市浮桥镇华苏路10号工程即新建厂区：车间三、五、办公楼等项目。鉴于乙方承建的一期工程尚有部分零星工作量未完成，现经双方协商一致，就一期工程的相关事宜约定如下：一、乙方同意在2016年2月6日前向甲方交付一期工程并完成一期施工人员的撤离，甲方应积极配合乙方的移交工作并及时安排人员进行接收。乙方确保于2016年3月底前完成一期工程设备的全部退场工作。二、一期工程中尚未完工的工作量由甲方自行负责，甲乙双方一致同意对未完工的工程按原《报价书》进行造价评估以确定该部分工程款，并在原合同内的工程款中扣除该部分的工程价款，尚未完工的工程内容应于2016年2月3日前由甲乙双方确认。三、乙方承诺：于2016年3月31日将一期工程的所有资料交由甲方，并协助甲方办理工程有关的一切手续。四、乙方撤场后，要维护好甲方的利益，妥善处理好一期工程的民工工资、材料款等。五、本协议一式两份，自双方签字盖章后生效。该协议下方由双方代表签字并盖章。2016年2月5日，博克公司与东吴公司签订《移交书》1份，内容为：“今向苏州博克集团移交由我苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司承建的太仓博克科技新建厂区一期工程，所有与一期工程相关事宜均按双方协议处理。自2016年2月6日起，建设单位自行处理与一期工程有关的相关事宜。”2016年3月19日，江苏简恒律师事务所律师受博克公司委托发函给东吴公司，内容为：“苏州博克生物科技股份有限公司与贵公司在2016年1月29日签订了《关于终止新建厂区：车间三、五、办公楼等项目建设工程施工合同的协议书》，约定贵司同意在2016年2月6日前向我司交付上述工程并完成工程施工人员的撤离，工程中尚未完成的工作量由我司自行负责；双方同意对未完成的工程按原《报价书》进行评估以确定该部分工程价款，并在《建设工程施工合同》约定的工程总价款中扣除该部分价款；贵司承诺于2016年3月31日将上述工程的所有资料交由我司，并协助我司办理上述工程有关一些手续。后贵司虽然与我司在2016年2月5日签订了《移交书》，但我司于2016年2月5日前去接收该工程时，却被贵司拒之门外。至发函日止，贵司的施工人员仍未撤离施工现场，该工程也未交付我司。综述，贵司的行为已经严重违反了《关于终止新建厂区：车间三、五、办公楼等项目建设工程施工合同的协议书》的约定，侵害了我司的合法权益，对我司造成了巨大的损失。望贵司在收到本函的三个工作日内，立即将上述工程现场的施工人员撤离，并将上述工程交付于我司并做好上述工程所有资料的移交准备工作。若贵司在上述规定的期限内仍未履行上述义务，我司将通过法律途径维护自身的合法权益，要求贵司支付我司工程延期赔偿金1008.9747万元（暂算至2016年3月15日）以及我司的其他损失。未免诉累，望早日履行。”该邮件于2016年3月21日妥投签收。2016年6月24日，苏州博克生物科技股份有限公司（甲方）与苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司（乙方）签订《协议书》1份，约定：甲乙双方已于2016年2月5日就太仓市新建厂区一期工程进行了书面交接手续，甲方事实接手时间为2016年5月10日。现甲乙双方本着互谅互解的原则，在协商一致的基础上，就乙方承建的该一期工程总价款最终结算金额等相关事宜达成如下条款：一、甲方同意结算乙方的工程总价为：5000万元（五仟万元整）其中：1、原合同内发包价3960万元与工程协商追加的467万元，共计4427万元；2、后期合同外增加项目的工程款共计573万元。二、经甲乙双方核对财务账册，截止至2016年4月25日，甲方已向乙方支付了原合同内的工程款共计2000万元（贰仟万元整），后期合同外增加项目的工程款573万元（伍佰柒拾叁万元整），共计2573万元，结欠工程款2427万元。三、结欠的工程款甲方同意在2016年12月31日之前付1213.5万元，扣除借款及利息550万元，实际支付663.5万元；2017年6月30日之前付606.75万元，2017年12月31日之前付606.75万元，如逾期付款所产生的一切后果由甲方负责。乙方应于每次付款前10天前向甲方开具未开完部分的建筑税务发票。四、一期工程中尚未完工的工作量由甲方自行负责施工，由工棚冲抵，不另行结算。五、乙方遗留在二期工程场地的活动工棚及已经遗留在一期工程场地用于尚未完工工程的所需相关材料归甲方所有，乙方对此无异议。活动工房由乙方提供材料合格证、检测报告，并协助甲方对活动工房进行验收，如有整改由甲方自行负责。六、乙方承诺：1、在本协议签订之日起一个月内将一期工程乙方实际完成工程量部分的资料全部移交甲方，协助甲方完善一期工程中乙方施工部分所需的相关施工资料并配合办理一期工程竣工验收手续，若乙方未按期提供现有全部资料及未予协助和配合补充资料和验收工作，本协议无效，双方仍按2016年1月29日协议执行。2、本协议签署后乙方在15日内将所有放置在一期和二期工地内的施工机械设备和周转材料清理完毕（由甲、乙方和项目负责人到现场确认所需退场的相关材料及设备交接单），如乙方有未清理到位的地方，甲方应及时通知乙方清理，如乙方不清理，本协议无效，双方仍按2016年1月29日协议执行。3、本协议签署后，乙方妥善处理相关人员（包括材料供应商、施工人员等）关系，如出现因与乙方施工部分工程有关系的人员到甲方闹事，由乙方负责协调处理解决，如不及时处理对甲方的施工生产和生活造成一定影响的，双方仍按2016年1月29日协议执行。七、甲方承诺：本协议签署后，在乙方施工机械设备和周转材料清理完毕后10日内先行向乙方支付50万元工程款，该款在2016年12月31日之前支付款项中扣除。八、本协议一式五份，甲方、乙方、太仓港经济技术开发区管委会、太仓市住建局各执一份，经双方授权代表签字并加盖公章后生效。该协议书下方由原、被告授权代表签字并盖章；见证方太仓市经济技术开发区管委会吴坚、太仓住建翟利刚签字。2019年11月18日，太仓市公安局浏家港派出所出具《处警证明》1份，内容为：“2016年2月5日15时许，报警人，朱磊，男（32032619800612441X，186××××****：博克生物科技公司）称东吴公司向其博克公司移交厂房，现在过来接手，东吴转包的施工方老板陶红，称她工程款都没有拿到，下面的供应商材料款没有收到，故不肯让博克公司接手厂房，双方引起纠纷，民警到达后告知双方约好东吴建筑三方一起协商解决，协商不成可以通过法律途径解决。”一审另查明，涉案工程1#办公楼桩基工程施工起止日期：2014年7月13日-2014年7月18日，3#仓库桩基工程施工起止日期：2014年7月19日-2014年8月12日，5#车间桩基工程施工起止日期：2014年8月13日-2014年9月4日。3#仓库于2014年8月10日开工，于2015年5月10日竣工。5#车间于2014年9月2日开工，于2015年5月29日竣工。单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明：单体工程验收时间：2015年10月16日。双方确认工程实际移交时间为2016年5月10日。一审审理中，博克公司申请对涉案工程延期交付天数进行鉴定。2019年9月26日，昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司就涉案工程延误工期的天数出具《工期鉴定意见书》，鉴定分析说明：第一阶段：开工至单体工程验收期间，1、根据监理审核的开工报告，本工程开工时间：2014年7月12日；2、因被告说明单体工程竣工报告申请日期有误，根据本工程单体工程质量验收记录四方签字，单体工程验收时间：2015年10月16日；3、根据提供的进度计划，单体工程计划完成天数为：240天-20天（后三通于内外墙涂料交叉施工剩余时间）-9天（规划、消防、竣工验收）-2天（交付）=209天；4、桩基检测、验收等工作与土方开挖、基础施工穿插进行，对比桩基验收记录和进度计划，此项对工期无影响。5、根据2016.6.24双方协议：（1）协商追加467万元，根据提供报价明细，为活动房转让费、临设拆搭费和补偿费等，此部分对工期无影响；（2）工程量增加573万元，主要为桩长增加、河浜清淤、增加系梁、基坑围护、消防水池、回填土等，参照合同金额与合同工期，按比例调整，此项延误工期=573/3960*240=35天。6、设备安装进场施工的时间，在事实接手时间之后，此项对工期无影响。7、博克公司装饰进场施工的时间，在事实接手时间之后，此项对工期无影响。据此，开工至单体工程验收期间，延误天数=462天（2014.7.12-2015.10.16）-209天-35天=218天。第二阶段：单体工程验收至甲方事实接手期间，单体工程验收至甲方事实接手期间，是否具备后三通和管网绿化施工条件，双方有分歧。此阶段延误天数需根据原因进行计算，如果是博克公司的原因，此项不计工期延误；如果是东吴公司的原因，此项延误天数为：210天（2015.10.17-2016.5.10）。鉴定意见为：第一阶段：开工至单体工程验收期间工期延误天数为：218天。第二阶段：单体工程验收至甲方事实接手期间如果是博克公司的原因，此项不计工期延误；如果是东吴公司的原因，此项延误天数为：210天。东吴公司对上述鉴定报告提出如下异议：一、博克公司已丧失工期索赔的权利。1、2016年6月24日协议书，是双方就工程结算、补偿、扣款等全部事项经过多次协商后达成的一揽子协议，且结算协议已全部履行完毕，除后期质量保修责任外，双方对结算之前的结算、补偿、工期等问题已不存在争议。2、按照施工合同通用条款19.3条关于索赔的规定，“发包人认为有权得到赔付金额和延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和延长缺陷责任期的权利。”本案中博克公司提起的工期违约起诉，已没有合同依据并早已丧失了权利基础。3、参照北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答24条规定“当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律规定承担质量保修责任。”二、鉴定报告存在问题：1、由于每个单体具备开工条件的时间不同，导致每个单体开工报告的提出的开工日期也不同。每个单体的工期应当单独计算。2、未考虑因发包人原因导致的等工情形，如消防水池、基坑围护、沥青路面、二期管网等，应扣除合理等工天数。3、合同约定的工期远远小于定额工期，按照工期定额计算，案涉工程工期应为529天。鉴定机构不应按巨额压缩后的工期认定被告施工阶段是否逾期。4、后三通中只有沥青面层未施工，给水、排水、道路基层、内外墙涂料均已施工，沥青面层本应在与内外墙涂料交叉施工，故不应扣除工期20天。5、东吴公司已配合博克公司完成了规划、消防、竣工验收和交付，故相应的9天和2天也不应扣除。6、增加工程量576万元，应参照合同金额与定额工期，按比例调整。7、单体工程验收至工程交付这段时间不属于合同约定的工期，不属于鉴定范围。单体工程验收后，整体工程因消防管网未施工不具备整体竣工验收的条件而导致不具备交付条件，责任应由博克公司自行承担。针对东吴公司提出的上述的异议，昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司作出如下回复：一、关于第一大点由法院认定。二、2.1、根据监理审核的开工报告，本工程开工时间为2014年7月12日，本开工日期是整个工程的开工日期。2.2、基坑围护增加造价，已参照合同金额与合同工期，按比例调整；后期的沥青面层以及发包人原因导致的规划验收、消防验收、竣工验收滞后等，在鉴定报告中，均列入“第二阶段单体工程验收至甲方事实接手期间”，对第一阶段的工期无影响。2.3、合同是双方当事人真实意思表示，应严格依据合同约定认定工期是否延误。2.4、扣除的“后三通与内外墙涂料交叉施工剩余时间”是采用被告提供的进度计划表，将内外墙涂料调至关键线路，后三通40天-内外墙涂料20天=20天。2.5、此部分工作均在第二阶段：单体工程验收至甲方事实接手期间。2.6、采用比例计算法：额外增加工程量对应的工期索赔值=（额外增加的工程量的价格*原合同总工期）/原合同总价。2.7、单体工程验收至甲方事实接手期间，是否具备后三通和管网绿化施工条件，双方意见有分歧，该部分需双方进一步提供证据，供法院认定原因。2019年12月7日，一审法院依法向涉案工程监理公司人员顾培林进行了调查，顾培林向一审法院陈述：单体竣工验收后，实际现场很多工作量没有完成，如雨污水管道、室内电线、电缆安装，室外的道路等。室外消防管网没做的关键是因为路的问题，一期消防管网的完工与二期道路有关系，二期道路未完工，影响整体消防验收。一、二期消防管网需要统一验收，二期没做影响一期消防管网上道路施工及绿化，消防管网需要统一验收后才能统一对路面进行铺设。连廊施工属于二期内容，影响一期路面的施工。根据一审法院要求，2019年12月30日，昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司针对第二阶段工期延误的天数，出具补充鉴定意见：一、鉴定分析1、根据提供的进度计划表，后三通及绿化（扣除未完成项目）计划施工天数=40天（后三通计划时间）-20天（与内外墙涂料交叉时间）-5天（后三通未完成项目）+6天（规划、竣工验收、不含消防）+2天（交付）=23天。2、一二期消防需整体消防调试验收，影响一期消防管网上的道路、绿化施工；消防泵房和连廊没做，一期消防管道无法连接。此部分影响因素大约占比30%。据此单体工程验收至甲方事实接手期间，延误天数=201-23-210*0.3=124天。鉴定意见：对苏州博克生物科技股份有限公司的新建厂区：车间三、五，办公楼等工程工期延误的天数，根据太仓市人民法院的要求作出如下补充结论意见：第二阶段：单体工程验收至甲方事实接手期间（2015.10.17-2016.5.10）工程延误天数为124天。针对上述补充鉴定意见，博克公司提出如下异议：根据博克公司提供的消防设计图以及消防验收证明，一期、二期的消防工程完全是独立设计、独立施工、互不影响，单独分开验收的。博克公司认为上述占比30%的影响因素是不存在的。对于博克公司提出的异议，鉴定机构回复如下:博克公司补充提供的消防设计图以及消防验收证明，一期消防的验收日期为2017年9月15日，此时已完成一期的全部消防内容，包含一期的室内消防工程和室外消防工程。在2015.10.17-2016.5.10期间，因消防泵房和连廊未做，一期消防管道无法连接，故影响一期消防管网上的道路、绿化设施，此部分影响因素大约占比30%。东吴公司对补充鉴定意见没有提出书面异议。一审庭审中，东吴公司认为：鉴定机构及监理人员均确认剩余的工程量对东吴公司的后续工程施工是有影响的，这种影响是客观存在的，剩余的施工内容属于关键线路上的施工内容，按照施工的工序也必须完成剩余的施工内容后再进行下一步施工，前一道工序没有进行，后一道工序没有办法进行，前一道工序即使占比很小也会影响到后一道工序的进行，博克公司方所称的属于甩项工程与事实不符，甩项工程是在工期无法进行的情况下采取的措施，东吴公司之前已经对工程进行了施工，鉴定机构以30%的比例作为延期的计算依据是不合理的。另，博克公司为本次鉴定支出鉴定费90628元。2020年3月11日，一审法院向本市两家中介公司就2015年-2016年上半年期间同地段、同类型厂房租金情况进行了咨询：相关中介公司陈述，仓库、车间一层比较好租，二层不好租。同时期、同地段该类仓库租金标准一层在（16-20）元/平方米/月、二层在12元/平方米/月左右；车间租金标准一层在（15-16）元/平方米/月、二层在12元/平方米/月左右。办公楼租金标准最多在13元/平方米/月左右，有时是附赠，有价无市。其他公共设施部分一般不计入租赁面积收取租金。同时期该地段厂房出租空置率较大，配套设施未建成更不好租。一审庭审中，博克公司陈述，因工程延期交付致使其实际产生的损失主要为房租损失及工厂延期生产的损失。但博克公司并未就此提供相应证据。以上事实，有《建设工程施工合同》、《律师函》、邮寄凭证、处警证明、《协议书》、桩基工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、一审法院调查笔录及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据合同的约定履行各自的义务。关于涉案工程延期交付的天数。昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定意见及补充意见为：工程开工至单体工程验收时间，延误天数218天；单体工程验收至甲方事实接手期间（2015.10.17-2016.5.10）工程延误天数为124天。关于双方就对鉴定意见及补充鉴定意见所提出的异议。1、开工日期应按每个单体工程的开工日期单独计算。根据监理审核的开工报告，工程的开工日期为2014年7月12日，因此鉴定机构以此作为涉案工程开工日期并无不当。2、合同约定的工期远少于定额工期，应根据权责利相对应原则合理认定。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，东吴公司作为施工企业，对于工期是否合理、其能否在约定工期内按期完工应当具有专业的判断能力，故对该意见，不予采纳。3、关于东吴公司提出的后三通中只有沥青面层未施工，给水、排水、道路基层、内外墙涂料均已施工，沥青面层本应在与内外墙涂料交叉施工，故不应扣除工期20天（异议4）；增加工程量576万元，应参照合同金额与定额工期，按比例调整（异议6）。一审法院认为，鉴定机构在充分考虑东吴公司意见的基础上，根据东吴公司提供的进度计划表、增加的工程量、合同金额和定额工期等相关证据作出了相应的扣减和调整，鉴定机构的意见并无不当，予以采纳。4、关于东吴公司提出的鉴定机构未考虑基坑围护等发包人原因导致的等工情形，应扣除合理的等工天数（异议2）；东吴公司已配合博克公司完成了规划、消防、竣工验收和交付，故相应的9天和2天也不应扣除（异议5）；单体工程验收至工程交付这段时间不属于合同约定的工期，不属于鉴定范围。单体工程验收后，整体工程因消防管网未施工不具备整体竣工验收的条件而导致不具备交付条件，责任应由博克公司自行承担（异议7）及双方就补充鉴定意见提出的异议。一审法院认为，根据鉴定意见书、补充鉴定意见书、鉴定机构的相关答复意见、监理人员的证言及相关证据，基坑围护增加造价，鉴定机构已参照合同金额与合同期限，按比例进行了相应的调整；后期的沥青面层及发包人原因导致的规划验收、消防验收、竣工验收滞后等，消防工程、连廊及消防管网上的道路、绿化工程对工期是否会产生影响及对工期实际产生的影响，鉴定机构均予以衡量和考量，并根据工程实际情况，作出了相应的鉴定意见和补充鉴定意见，鉴定机构的相关鉴定意见合情、合理、合法，一审法院予以采纳。综上，鉴定机构的鉴定意见和补充鉴定意见合法有效，客观合理、公正，本院予以采纳。东吴公司延期交付工程，应承担相应的违约责任。关于东吴公司提出的博克公司未在合同约定的28天索赔期限内提出索赔请求，已丧失索赔权的意见。一审法院认为，因东吴公司未按期完成工程，博克公司于2016年1月13日已通过寄送律师函的方式向东吴公司提出了工期索赔的要求，2016年1月29日双方对工程交付达成了协议后，但东吴公司仍违反约定不按期交付工程，博克公司再次于2016年3月19日通过寄送律师函的方式向东吴公司提出了工期索赔的要求。故在2016年5月10日东吴公司实际交付工程前，博克公司已两次向东吴公司提出了工期索赔的要求。且本案中东吴公司延误工期时间较长，延误工期的主观过错明显，故在因东吴公司原因造成工期延长且博克公司已及时提出索赔要求的情况下,博克公司享有就工期延误要求东吴公司承担相应法律责任的权利。关于东吴公司抗辩两份律师函均未收到的意见，一审法院认为，根据邮寄凭证，两份律师函邮寄地址正确，且均已妥投签收，东吴公司抗辩意见没有事实依据。对上述抗辩意见不予采纳。关于东吴公司提出的博克公司起诉已超过了法律规定的诉讼时效的意见。一审法院认为，东吴公司在2016年5月10日将涉案工程移交博克公司，博克公司于2019年1月向一审法院提起诉讼，博克公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效。因此，对该抗辩意见不予采纳。关于东吴公司提出的2016年6月24日协议书是一揽子结算，其中包含了工期索赔在内的全部内容，结算完毕之后博克公司方无权再对结算之前的内容提出异议的意见。一审法院认为，2016年6月24日协议书双方仅就工程款进行了结算，并未涉及工期索赔事项，亦未明确约定此结算属于一揽子结算，故对东吴公司该意见，一审法院不予采纳。关于博克公司主张按照合同约定东吴公司每迟交付工程一天，需赔偿每天每平方1元支付给博克公司，东吴公司抗辩合同约定违约金标准过高，应当予以降低的意见。考虑到东吴公司延期交付工程可能给博克公司造成的房租、资金等实际损失，双方约定的违约金标准的确过高，一审法院予以适当调整。一审法院根据东吴公司的违约情形，工程延期交付的时间，参考同类型房屋在同地段、同时间的市场租金收入情况，博克公司已支付工程款的金额及本案实际情况，酌定东吴公司支付博克公司违约金260万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司于判决生效后十日内支付苏州博克生物科技股份有限公司违约金260万元。案件受理费91367元，由苏州博克生物科技股份有限公司负担71266元、苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司负担20101元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对给该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。博克公司与东吴公司2016年6月24日签订的《协议书》对于涉案工程总价款的结算金额有明确约定，但未提及工期索赔内容，也无双方就涉案工程争议事项一揽子处理的意思表示，东吴公司认为《协议书》当然包括工期索赔的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。东吴公司未按期完成工程，且在双方2019年1月29日对工程交付达成协议之后，东吴公司仍未能按约交付工程，东吴公司的违约行为处于持续状态，博克公司已经两次通过律师函的方式向东吴公司提出工期索赔，东吴公司认为博克公司提出的工期索赔超过索赔期限的主张，缺乏充分依据，本院不予采信。东吴公司于2016年5月10日将涉案工程移交博克公司，博克公司于2019年1月向一审法院提起诉讼，博克公司的诉请未超过诉讼时效。一审法院委托的鉴定机构具备法定资质，鉴定程序合法，东吴公司虽对鉴定意见仍持有异议，但未能提供足以推翻鉴定意见的充分证据，一审法院采信鉴定意见符合法律规定，本院予以确认。东吴公司违约事实清楚，但双方约定的违约金标准过高，东吴公司据此抗辩并要求降低违约金标准，一审法院采纳了东吴公司的抗辩意见并予以调整。一审法院结合东吴公司的违约情形、同类型房屋同地段同时间的市场租金等内容，酌情认定的违约金数额合理，本院予以维持。综上所述，苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91367元，由苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二〇年九月二十四日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。