安徽省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)皖执复118号 复议申请人（利害关系人）：安徽和源典当有限公司。 法定代表人：许文祥，该公司董事长。 申请执行人：王**。 被执行人：安徽四星房地产开发有限责任公司。 法定代表人：陈磊，该公司总经理。 被执行人：陈磊。 复议申请人安徽和源典当有限公司（简称和源公司）不服安徽省六安市中级人民法院（简称六安中院）（2020）皖15执异6号执行裁定，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 六安中院在执行王**与安徽四星房地产开发有限责任公司（简称四星公司）、陈磊借款合同纠纷一案中，于2019年11月15日作出（2019）皖15执恢2号之一执行裁定，和源公司不服，向六安中院提出执行异议。六安中院作出（2019）皖15执异21号执行裁定，驳回其异议申请。和源公司不服，向本院申请复议。本院作出（2020）皖执复14号执行裁定，撤销六安中院（2019）皖15执异21号执行裁定，发回该院重新审查。六安中院作出（2020）皖15执异6号执行裁定。 六安中院查明，王**与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院（简称合肥中院）于2011年10月12日作出（2011）合民一初字第227号民事调解书，内容为:（一）四星公司、陈磊于2011年11月30日前一次性给付王**1316万元；（二）双方无其他争议；（三）案件受理费101720元，减半收取50860元，财产保全费5000元，由王**负担27930元，四星公司、陈磊负担27930元。因四星公司、陈磊未按期履行义务，王**向合肥中院申请强制执行，该院立案后报请本院指定六安中院执行，六安中院于2012年7月31日立案执行。 合肥中院另案执行的夏世舞与四星公司房屋买卖合同纠纷一案，于2011年10月9日对四星公司所有的裕安明珠苑8号楼房产进行首轮查封。在本案诉讼过程案，合肥中院作出（2011）合民一初字第227号民事裁定书，于2011年10月10日向六安市房地产管理局发出协助执行通知书，限制为四星公司位于六安市裕安明珠苑8号楼房屋办理产权交易等手续（预售登记号六房预售字第20110021号），该查封为轮候查封。2018年12月17日，因合肥中院裁定解除夏世舞一案对四星公司裕安明珠苑8号楼的查封，王**据此向六安中院申请恢复执行，该院于2019年1月15日恢复执行。 在恢复执行期间，六安中院分别函请房产及土地主管部门对裕安明珠苑8号楼的房产面积及占有范围的土地使用权面积进行测绘，测绘结果显示8号楼的房产面积为5764.96平方米，占有范围的土地使用权面积为1256.19平方米。该院委托评估机构对上述房产及占有范围的土地使用权价值进行评估，中证房地产评估造价集团有限公司出具的中证（六安鉴）估字（2019）第0014号、第0016号《房地产估价报告》，显示在2019年3月25日时点的价值为2902.83万元，其中占有范围土地使用权（商业）的价值为2816378元。上述测绘报告、评估报告均向双方当事人及异议人和源公司送达。和源公司对上述占有范围土地使用权部分的评估价值不服，提出书面异议，认为裕安明珠苑8号楼用地面积认定有误及土地评估单价有误，评估机构出具了书面情况说明，和源公司对情况说明仍有异议。 2019年5月3日，六安中院作出（2019）皖15执恢2号执行裁定，拍卖、变卖被执行人四星公司所有的裕安明珠苑8号楼及占有范围的土地使用权。经在淘宝网司法拍卖平台上两次公开拍卖均流拍，王**于2019年10月8日书面申请以第二次拍卖流拍价2220万元接受上述房地产以物抵债。2019年11月15日，六安中院作出（2019）皖15执恢2号之一执行裁定，内容为：一、被执行人四星公司所有的位于六安市城南镇六佛路与宝小路交叉口东北角裕安明珠苑8号楼占有范围土地使用权部分（面积1256.19平方米）的价值2153884元由第三人和源公司优先受偿，该款由申请执行人王**交至法院。二、将被执行人四星公司所有的“裕安明珠苑”8号楼及占有范围土地使用权作价2220万元，交付申请执行人王**抵偿合肥中院（2011）合民一初字第227号民事调解书确定的相应债务，上述房屋所有权及占有范围土地使用权自本裁定送达王**时起转移。申请执行人王**可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。王**按照通知向该院案款账户缴纳了土地价款2153884元。上述以物抵债裁定于2019年11月22日送达申请执行人王**，于2019年11月23日邮寄送达被执行人四星公司、陈磊，于2019年11月25日邮寄送达异议人和源公司的代理人，于2019年11月25日送达不动产登记机关。 六安中院从不动产登记机构调取的涉案土地使用权的登记资料显示，2011年11月2日，和源公司与四星公司共同向国土部门申请办理了上述土地使用权的抵押登记手续，他项权证证号：裕他项（2011）第039号，备注国有建设用地使用权抵押，借款金额1000万元，借款期限2011年7月15日至2011年12月30日。 和源公司与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2012年1月16日作出（2012）合民二初字第00007号民事调解书，内容为：（一）四星公司同意给付和源公司截至2011年12月31日借款1000万元，律师代理费15万元，合计1015万元，于2012年1月12日前一次性付清；（二）和源公司对四星公司抵押的位于六安市经济开发区六土裕国用（2009）第C.S:8335号，土地抵押登记号：裕他项[2011]第039号土地及地上建筑物拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；（三）四星公司如不能按约支付上述欠款，除按法律规定承担责任外，还应以实际欠款数额为基数，按每月3.2%的标准承担利息和综合服务费，直至欠款实际清偿完毕时止，并支付违约金80万元；（四）如四星公司、陈磊在2012年5月1日清偿所有欠款，则和源公司不再收取80万元违约金；（五）案件受理费87560元，减半收取43780元，保全费5000元，合计48780元，由四星公司承担；（六）陈磊对上述款项承担连带清偿责任。因四星公司、陈磊未按期履行义务，和源公司向合肥中院申请强制执行，该院立案后报请本院指定六安中院执行，六安中院于2012年7月31日立案执行。 涉案房产第二次公开拍卖流拍后，六安中院于2019年9月9日组织王**、四星公司的法定代表人陈磊及和源公司的法定代表人许文祥三方谈话，王**表示不再申请变卖，直接申请以物抵债，认为和源公司仅能在土地使用权价值部分优先受偿，但不能先缴纳土地差价，待产权过户后再支付款项；和源公司认为按照合肥中院的生效民事调解书其对房产及土地享有优先受偿权，考虑到王**也是债权人、受害人，要求按照各自的债权比例对资产进行分配，如协商不成，由法院依法裁定。2019年11月8日，六安中院约谈和源公司代理人，其陈述双方意见都已明确，因差距过大，协商未能达成一致意见，同意法院依法裁决。2019年11月12日，六安中院约谈王**，其表示已将土地部分对应价款缴至法院，要求尽快作出以物抵债裁定。2019年11月14日，六安中院再次约谈和源公司法定代表人许文祥，其陈述公司股东会讨论意见，可以不主张资产整体优先受偿权，可以与王**按照债权比例共同申请以物抵债，因双方差距巨大，暂时难以协商一致，同意法院依法裁决。 六安中院认为，结合异议人和源公司的异议理由及申请执行人王**的答辩意见，案件的争议焦点为：一、本案未先行中止执行并移送破产审查，是否违反法律规定；二、和源公司对评估报告提出的异议，该院是否应当按照执行异议程序进行处理；三、和源公司对涉案的房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权的理由能否成立。 一、关于案件未先行中止执行并移送破产审查，是否违反法律规定的问题。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第2条规定，执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。具体到本案，王**向法院起诉、申请执行四星公司时，请求法院控制四星公司的财产仅限于涉案的裕安明珠苑8号楼，并未申请对四星公司名下的财产进行全面查控，在前次异议听证时，王**及四星公司均明确表示四星公司不符合破产条件，四星公司是否资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的证据不足。本案及异议人和源公司申请执行四星公司借款合同纠纷案件均由六安中院执行，自2012年至今未有任何一方当事人书面申请对四星公司中止执行并移送破产审查。而在恢复执行期间，按照不动产“房地一体”处置规则，六安中院通知和源公司作为利害关系人参与案件执行，其并未提交书面申请，要求对四星公司中止执行并移送破产审查，其于2019年11月19日提交的破产申请书载明的受理法院为合肥中院，并非中止执行移送破产审查的申请。故，异议人和源公司提出该案未先行中止执行并移送破产审查，执行程序违反法律规定的异议理由不能成立。 二、关于和源公司对评估报告提出异议，六安中院是否应当按照执行异议程序进行处理的问题。《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十二条规定，当事人、利害关系人认为网络询价报告或者评估报告具有下列情形之一的，可以在收到报告后五日内提出书面异议：（一）财产基本信息错误；（二）超出财产范围或者遗漏财产；（三）评估机构或者评估人员不具备相应评估资质；（四）评估程序严重违法。对当事人、利害关系人依据前款规定提出的书面异议，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。具体到本案，评估机构出具的房地产估价报告及补充的土地估价报告均及时送达了异议人，结合其异议理由，是对裕安明珠苑8号楼房产所占的土地使用权的分摊面积过小、土地的单位价格偏低不服。因裕安明珠苑8号楼占有范围的土地使用权面积系该院函请土地主管部门依照其工作职责出具的宗地图所载明，对土地使用权的分摊面积不服依法不属于法院执行程序审查的范围。异议人对评估机构采取的评估方法、评估标准有异议，评估机构对此做出了书面解释，其异议理由不属于前述司法解释第二十二条规定的情形，不应当通过执行异议程序进行审查。且评估价格仅为法院处置资产的参考价值，实际价值需要通过市场来检验，涉案资产经该院两次降价公开拍卖均流拍，评估价格已不能作为涉案资产的定案依据。故异议人和源公司提出该院未按执行异议程序，对评估报告的异议进行审查违反法律规定的理由不能成立。 三、关于和源公司对涉案的房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权的理由能否成立的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项规定，下列财产不得抵押：依法被查封、扣押、监管的财产。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条规定，轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。预查封的轮侯登记参照第十九条和本条第一款的规定办理。第二十二条规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。 根据上述规定，涉案的裕安明珠苑8号楼于2011年10月9日由案外第三人夏世舞案件首轮查封，于2011年10月10日由本案轮候查封，夏世舞案件解除查封后，本案自动转为首轮查封。由于前述两案均仅在房产部门办理了房产预查封登记，而未在土地部门对涉案的六土裕国用（2009）第C.S:8335号土地使用权办理查封登记，依法不能产生土地一并查封的登记对抗效力。同理，2011年11月2日异议人和源公司与四星公司办理上述土地使用权抵押登记时，并未同时办理地上房产的抵押登记，且涉案的8号楼房产因已办理查封登记，在查封期间不得办理抵押登记，依法亦不能产生裕安明珠苑8号楼房产一并抵押的登记对抗效力。综合裕安明珠苑8号楼房产由本案首轮查封，占有范围的土地使用权由和源公司案件办理抵押并首轮查封的现状，确定由王**对8号楼房产以查封顺序在先受偿，由异议人和源典当公司对占有范围的土地使用权享有抵押权及查封顺序在先受偿，平等保障了双方的合法权益，并无不当。 至于，异议人和源公司提出另案生效民事调解书确定其对涉案土地及地上建筑物拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。异议人和源公司与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2012年1月16日作出的（2012）合民二初字第00007号民事调解书，时间在本案对涉案房产查封之后，异议人以该民事调解书提出排除执行异议的，依法不予支持。 和源公司申请复议称，六安中院（2020）皖15执异6号执行裁定明显错误，请求依法予以撤销。（一）评估报告存在严重错误。在对裕安明珠苑8号楼评估程序中，六安中院要求评估机构对房产和占用土地分别进行评估，评估机构按照六安中院要求作出中证（六安鉴）估字（2019）第0016号《土地估价报告》，该评估报告明显存在错误。1.评估报告对评估对象占地面积基本信息认定错误。首先，评估报告中对裕安明珠苑8号楼占地面积从何而来未有任何表述；其次，如未单独办理土地证，应向房产局、土地局等相关部门调取相关材料，充分考虑小区公摊原则，对房产占地面积进行测定，即按容积率计算原则倒推占地面积。2.评估报告中对占地面积测算偏小，且对房地一体增值部分未做分摊，属于遗漏评估财产。首先，评估报告已阐述该地块容积率为1.66，裕安明珠苑8号楼建筑面积为5344.87平方米，按照容积率计算原则，可确定8号楼占地面积为3219.8平方米，而评估报告中认定面积仅为1256.19平方米。其次，房地产价值评估并非简单将土地“净地价”与房产造价相加，应充分考虑房地一体存在增值，房地产总价值必然远远大于两者之和，评估报告未将增值部分分摊。3.评估程序存在重大瑕疵。首先，在法院送达正式评估报告之前，申请人未收到任何通知。其次，土地估价报告只有结果性报告，并无技术性报告。（二）六安中院故意回避其在执行程序中的违法行为。首先，六安中院明知四星公司明显资不抵债，符合破产条件，而不移送破产审查。其次，因四星公司破产管辖法院为合肥中院，申请人于2019年11月19日向合肥中院申请破产，并于11月20日将破产申请材料提交六安中院，而六安中院没有中止执行，反而急于将四星公司仅有的财产予以处置。再次，六安中院多次表示给予时间用于双方协调，如协调不成再作出裁定，在得知申请人提交破产申请时，马上送达了于2019年11月15日作出的（2019）皖15执恢2号之一执行裁定书。最后，六安中院是在2019年11月25日才将上述以物抵债执行裁定邮寄送达申请人，却在11月22日就出具协助执行通知书，协助王**去房产局办理房产过户，侵害申请人的救济权利。 另外，2020年8月25日，和源公司又向我院提交一份执行复议申请补充报告，请求重新委托评估机构评估，理由为评估报告存在严重错误，复议申请人依法提出书面异议，六安中院处理行为明显违反法律规定，应当依法组织评审并改正。评估报告结果明显侵害复议申请人的合法权益，六安中院、评估机构与王**存在恶意串通。 申请执行人王**答辩称，复议申请人的复议请求没有事实与法律依据，六安中院（2020）皖15执异6号执行裁定所查明的事实及法律适用正确。1.复议申请人认为评估报告存在错误、评估程序违法明显不成立。裕安明珠苑8号楼占有范围的土地使用权面积已由法院出具书面函，请土地主管部门依照其工作职责出具的宗地图载明。复议申请人对评估机构采取的评估方法、评估标准有异议，评估机构对此作出了书面解释。且评估价格仅仅只是法院处置案涉财产的参考价值，实际价值需要通过市场进行检验。案涉资产经法院两次降价拍卖均流拍，足以说明评估价格已不能作为案涉资产的定案价格依据。2.复议申请人要求法院中止执行并移送破产审查没有事实及法律依据。裕安明珠苑小区所开发的共计9幢楼，均已办理预售登记，由于开发商资金链断裂，无法及时办理房产证，导致很多业主仅支付了购房首付款，无法办理按揭贷款，至今尚拖欠开发商巨额购房款。案涉处置的财产仅为8号楼，而非全部资产，因此四星公司不具备法律所规定的破产条件。3.执行法院在办理本案执行及异议审查过程中不存在任何违法的情况。在执行及异议审查过程中，所有的材料送达及多次协调，均已充分考虑了复议申请人的利益。 经审查，本院对六安中院查明的事实予以确认。 本院认为，执行过程中，和源公司并未向六安中院提交书面申请，要求对四星公司中止执行并移送破产审查，其于2019年11月19日提交的破产申请书载明的受理法院为合肥中院，并非中止执行移送破产审查的申请，且六安中院至今未收到合肥中院受理破产申请的法律文书，故和源公司关于本案应中止执行移送破产审查的复议理由不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围的土地使用权。《中华人民共和国担保法》第三十七条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项规定“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”。本案中，法院查封涉案8号楼房产在先，被执行人四星公司在涉案房产已被人民法院查封后，将房产使用范围内的土地使用权用于借款抵押担保，该抵押行为违反上述规定。鉴于六安中院在案件执行中，通知王**向执行法院交纳房产占有范围内土地使用权价款，王**未提异议，并实际缴纳，六安中院（2020）皖15执异6号执行裁定对优先受偿权的审查意见虽有不当，但裁定结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回复议申请人安徽和源典当有限公司复议申请，维持安徽省六安市中级人民法院（2020）皖15执异6号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王怀正 审判员  汤晓晴 审判员  张 韬 二〇二〇年九月二十一日 法官助理郑学鹏 书记员王智慧