云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终82号上诉人（原审被告）：李正蜀，男，汉族，1972年7月3日生，麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：叶盛，云南和诚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：卢保会，男，汉族，1971年2月17日出生，麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：沈媛斌，云南滇东北（曲靖）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：曲靖市消防救援支队。统一社会信用代码：115303007482521443。负责人：毕明，支队长。住所：曲靖市麒麟区（王家桥旁）。委托诉讼代理人：程嘉宝，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：保山市永兴路桥工程有限公司（经公告传唤未到庭）。统一社会信用代码：91530500767098007P。法定代表人：张智杰。住所：云南省保山市隆阳区。上诉人李正蜀因与被上诉人卢保会、原审被告曲靖市消防救援支队、保山市永兴路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院(2019)云0302民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理，上诉人李正蜀的委托诉讼代理人叶盛，被上诉人卢保会的委托诉讼代理人沈媛斌，原审被告曲靖市消防救援支队的委托诉讼代理人程嘉宝到庭参加诉讼，原审被告保山市永兴路桥工程有限公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人李正蜀上诉请求：1、请求二审法院依法撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2267号民事判决第一项判决内容；2、请求二审法院改判上诉人不承担给付责任或将本案发回重审；3、请求二审法院判决案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，对本案涉及的被上诉人所做工程结算价款的认定有误。本案整个工程项目价款经云南诚达工程咨询有限公司审核，最终核价为819539.59元，被上诉人施工部分的工程价款审核为293289.46元，一审中被上诉人出具康靖的计费清单，清单上列了5个项目计费，5个项目中的第三、第五项在云南诚达工程咨询有限公司审核报告中无相应的清单，其余所列项目、金额与清单计价表中的项目计费大部分相符，一审中被上诉人认可审核报告，计费也认可，但一审法院以康靖单方书写的计费清单来确认本案工程款，上诉人认为应当以第三方审核机构所作的审核报告确定工程价款；对上诉人已支付的工程款一审认定有误，上诉人已支付的工程款为27万元，一审上诉人提供了付款凭证10张，总金额25万元，上诉人另支付的2万元没有开具凭证，一审未认定，对此上诉人认为，本案已付款项应当结合被上诉人在其一审诉状中所称的事实（被告实际只支付原告16万元），再结合一审法院采信的康靖书写计费清单中最后一笔是2万元没开单，共计16万元，这与被上诉人在一审中的诉称事实是相符的，所以上诉人实际支付的款项是27万元；本案所涉工程系上诉人转包而来，在转包时原审被告保山市永兴路桥工程有限公司收取了上诉人10%的管理费，被上诉人对其分包部分工程同样也要承担管理费，这是建设工程中的惯例，请求二审法院对上诉人提出的管理费主张予以支持。原审裁判有失公允，上诉人已实际支付27万工程款，并为其垫付了314808.27元的税款和管理费，已超过应付的工程款，但一审对工程价款的审认未采纳第三方审核机构的审定价，对上诉人已支付款项也没有综合全案证据进行认定，加重了上诉人的支付义务。被上诉人卢保会辩称，上诉人不认可康俊的结算单，被上诉人也是不认可的。在4月份有一次询问我们要求出示审核报告的签字，是卢保会签字，说明是工程是卢保会做的，不是上诉人，上诉人一审隐藏该份证据。一审我们起诉要支付33万多是因为被上诉人在要款中上诉人会叫很多人对被上诉人进行威胁，被上诉人起诉的时候也只想着能要到这么多成本价就行了，他不负责税费和管理费。上诉人一直拖欠工程款，庭审查明的拖欠的就是25万元，我们也是不服一审判决的，应当按照起诉的请求判决。原审被告曲靖市消防救援支队陈述，与一审答辩意见一致。卢保会向一审起诉请求：1、请求法院判令二被告共同支付拖欠工程款171830.46元（大写：壹拾柒万壹仟捌佰叁拾元肆角陆）；2、请求法院判令二被告共同支付利息33500.00（大写：叁万叁仟伍佰元整）利息计算至债务全部清偿止，现暂从2015年8月1日计算至起诉之日，并连带清偿本息还清之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利息计算，3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，变更诉讼请求为由三被告共同承担拖欠的工程款利息及诉讼费。一审法院认定如下事实，曲靖市综合应急救援支队（原曲靖市公安消防支队）对曲靖市公安消防支队储物室及餐厅外墙改造工程进行公开招投标，曲靖市公安消防支队于2013年7月8日与中标单位被告保山市永兴路桥工程有限公司共同签订了《建设施工合同》合同约定，工程名称为曲靖市公安消防支队储物室及餐厅外墙改造工程，金额759973.26元，被告保山市永兴路桥工程有限公司将工程转包给被告李正蜀施工，被告李正蜀将工程又分别转包给原告卢保会和康靖施工，被告李正蜀与原告未签订书面施工合同。该工程现已完工，结算价819539.59元，审定价801423.42元。曲靖市公安消防支队已于2015年4月29日将工程款801423.42元支付给被告保山市永兴路桥工程有限公司。工程完工后，康靖于2015年8月1日同原告卢保会结算，原告卢保会做的工程量审核价为314459.15元，康靖签字确认。被告李正蜀分别向原告付款十次，共计250000元。该工程被告保山市永兴路桥工程有限公司工程总价910724.51元按5.39％交纳了综合税49088.05元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中曲靖市公安消防支队（现曲靖市综合应急救援支队）通过公开招投标同被告保山市永兴路桥工程有限公司共同签订了《建设施工合同》，被告保山市永兴路桥工程有限公司又擅自将工程转包给无相关资质的被告李正蜀施工，被告李正蜀又将该工程分别转包给原告卢保会和康靖施工。对此被告保山市永兴路桥工程有限公司应当承担连带责任，被告曲靖市综合应急救援支队（原曲靖市公安消防支队）不承担责任。工程完工后原告卢保会和康靖结算确认原告卢保会做的工程量审核价为314459.15元，原告卢保会应当缴纳的税收为314459.15元×0.0539元=16949元，被告李正蜀已向原告卢保会支付了工程款250000元。故被告李正蜀还应向原告卢保会支付工程款314459.15-250000元-16949元=47510.15元。被告李正蜀主张应当向原告卢保会收取10％的管理费及其支付的未开单的20000元无相关证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、由被告李正蜀于本判决生效后十五日内向原告卢保会支付下欠工程款项47510.15元；2、被告保山市永兴路桥工程有限公司承担连带责任；3、驳回原告卢保会其他诉讼请求；4、案件受理费4380元（原告已预交），由保山市永兴路桥工程有限公司、李正蜀承担1000元，原告卢保会承担3380元。二审中，上诉人向本院提交了康俊17年4月17日书写的清单一份；证明：与15年清单相互印证。证明上诉人在被上诉人做的工程中所支付的工程款已经支付清了。经质证，被上诉人认为，不认可，上诉人在上诉中明确不认可康俊的结算清单，现在又提供康俊的清单，称述自相矛盾。原审被告曲靖市消防救援支队认为，不发表质证意见，与我方无关。被上诉人向本院提交了《基本工程结算审核定案表》一份，证明诉争的工程是卢保会做的。经质证，上诉人认为，不认可被上诉人的证明目的，卢保会只是经办人，签字的地方也只是在经办人处，不能说明整个工程是卢保会做的，我们并不是对康俊的结算计费清单不认可，我们是对其中的项目结合实际发生进行的认定。原审被告曲靖市消防救援支队认为，一审给到我们手里的证据是有卢保会签字的，对该份审核报告没有意见。原审被告曲靖市消防救援支队二审中未提交新证据；原审被告保山市永兴路桥工程有限公司经公告传唤未到庭，视为放弃举证质证的权利。本院认证，上诉人所提交的证据系复印件，被上诉人不认可，无法确定其真实性，本院不予采信。被上诉人提交的《基本工程结算审核定案表》无其他的工程签证等证据予以佐证，不能证明被上诉人的证明目的，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原审被告曲靖市消防救援支队通过公开招投标同原审被告保山市永兴路桥工程有限公司共同签订了《建设施工合同》，原审被告保山市永兴路桥工程有限公司又擅自将工程转包给无相关资质的上诉人李正蜀施工，上诉人又将该工程分别转包给被上诉人卢保会和“康靖”施工。在工程竣工验收合格并交付使用后，上诉人应当向被上诉人支付相应的工程价款，上诉人实际也向被上诉人卢保会支付了部分价款，现本案争议的是工程总价款如何确定？双方争议的两万元是否由上诉人向被上诉人支付过，还应支付多少工程款？进行工程建设产生的管理费、税费是否应当予以扣除？关于工程价款的确认问题，被上诉人在一审中提交了案外人“康靖”书写的计费清单，载明工程价款为314459.15元，已付款为16万元，两万元未开单，上诉人对计费清单上记载的应付工程款认可，并与一审上诉人的陈述一致，本院二审认定实际应付工程款为314459.15元。上诉人认为应当以审计价款支付被上诉人的主张，因在本案的施工过程中，上诉人与被上诉人未明确约定以审计价款为双方的结算价款，审计不能约束上诉人和被上诉人，双方的工程价款应当以实际发生的价款为最终结算价款，上诉人认为应以审计价款支付被上诉人工程价款的主张不能成立，本院确认上诉人应支付的工程价款总计为314459.15元。关于上诉人还应向被上诉人支付多少价款的问题，在已确定上诉人应当向被上诉人支付总的工程款为314459.15元的基础上，支付了多少工程款，还剩余多少，其举证责任在于支付工程款的义务人，即上诉人，而上诉人在诉讼过程中出具的收据表明支付了被上诉人25万元，还剩余64459.15元；上诉人认为还支付过两万元但未开单的主张，依据为“康靖”书写的计费清单上记载了两万元未开单，但“康靖”书写的计费清单的落款日期为2015年8月1日，上诉人出具的单据在2015年8月1日之前显示已支付20万元，2015年8月1日后的2015年11月16日支付了5万元，总计25万元，“康靖”书写的计费清单所载的2015年8月1日前已付款16万元与上诉人的单据不符，本院不予支持上诉人的该项主张。关于上诉人主张的税费和管理费的问题，一审已在剩余款中扣除了税费16949元，管理费无证据证明应由被上诉人支付，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李正蜀的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人李正蜀负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年九月二十一日书记员  阮靖涵