广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0106刑初1237号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人黄某某，男，1994年12月16日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，户籍住址广东省广州市海珠区。2019年10月23日因犯危险驾驶罪被广州市荔湾区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月。因本案于2020年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人黄克，广东威戈律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2020〕Z1252号起诉书指控被告人黄某某犯诈骗罪，于2020年８月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员王焱林出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人黄克到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2020年2月初（正逢全国抗击新冠肺炎疫情期间），被害人黄某所在的“广州某某文化发展有限公司”需要采购一批一次性口罩，找到冯某（介绍人）帮忙想办法解决，冯某从其朋友圈中得知其初中同学黄某某曾在朋友圈中发布出售口罩的信息，遂将黄某某介绍并推荐给被害人黄某互相通过微信聊天联系。2020年2月8日，被害人黄某与被告人黄某某取得联系，被告人黄某某向被害人声称其有相关型号的口罩现货，每个口罩的出售价格为2.7元至3元人民币不等，共计7万多个口罩的总货款共值23.75万元人民币。2020年2月9日至10日间，被害人黄某通过“微信”账户和网上银行多次转账、支付用于购买口罩的货款共计23.75万元人民币至被告人黄某某的“微信”账户以及黄某某在“招商银行广州分行滨江东支行”开设的账户（户号：62×××04）内。之后，被告人黄某某并没有将其收到的货款用于支付购买相关口罩的费用，而是将收取的资金用于自己日常挥霍和辩解称其将部分资金用于其妻子的治病费用。后来，在被害人黄某及介绍人冯某的追索交货之下，2020年2月12日，被告人黄某某谎称其运输来穗的相关口罩被珠海市公安机关查扣，但无法提供货物被查扣的凭证，被害人黄某遂提出要求退还全部货款。2020年3月15日，被告人黄某某将被害人黄某的手机号码及微信均“拉黑”且下落不明。被告人黄某某被民警抓获归案之前，已退还部分赃款共计12.05万元人民币。2020年5月20日，被告人黄某某被抓获归案。公诉机关认为，被告人黄某某无视国家法律，诈骗公私财物，数额巨大，已构成诈骗罪，且在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，建议判处有期徒刑四年，并处罚金，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人黄某某对公诉机关的指控事实不持异议，表示认罪，辩称其从来未与被害人黄某联系，没有拉黑被害人的手机号码。辩护人提出以下辩护意见：一、被告人黄某某自动投案后并如实供述自己的罪行，具有自首情节。二、被告人黄某某的主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性不大，案发前已退还被害人过半的货款，案发后被告人黄某某的妻子代为赔偿了被害人货款127000元，被害人还额外获得1万元的赔偿，取得被害人的谅解。三、被告人黄某某的涉案犯罪金额应认定为117000元。四、本案应认定为合同诈骗罪。被告人黄某某在案发前曾通过微信成功购买和销售口罩，其没有虚构口罩的事实。被告人黄某某通过冯某与被害人黄某建立联系后，对口罩的单价、数量、品种等均有明确约定，有履行合同的意愿，后因口罩的缺货及价格的暴涨而未能履行。综上，建议对被告人黄某某判处一年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑。经审理查明：2020年2月初，被害人黄某所在的“广州某某文化发展有限公司”需要采购一批一次性口罩，找到冯某（介绍人）帮忙想办法解决，冯某得知其初中同学黄某某曾在朋友圈中发布出售口罩的信息，遂将黄某某介绍给被害人黄某互相通过微信聊天联系。2020年2月8日，被告人黄某某向被害人谎称其有口罩现货7万多个并承诺可于第二天交货，每个口罩的价格为人民币2.7元至人民币3元不等，骗得被害人信任。同年2月9日至10日间，被害人黄某向冯某微信转账两笔共计人民币1.6万元，冯某私自收取人民币1000元，后向被告人黄某某微信账户转账货款人民币1.5万元；被害人黄某通过网上银行分四笔向被告人黄某某账号62×××04的招商银行广州分行滨江东支行账户转账共计人民币22.15万元。综上，被告人黄某某实际共收到被害人黄某支付的货款人民币23.65万元。后被告人黄某某将货款用于日常挥霍，并在被害人黄某及介绍人冯某追索交货时，谎称其运输来穗的口罩被珠海市公安机关查扣。被害人黄某要求退还全部货款，被告人黄某某退还被害人黄某共计人民币12.05万元。同年3月15日，被告人黄某某断绝与被害人黄某联系。同年4月9日、5月16日，被害人黄某先后向公安机关报案。同年5月18日，公安机关立案侦查。同年5月20日，被告人黄某某被公安机关抓获归案，并被缴获作案工具手机1部。2020年5月31日，被告人黄某某的家属与被害人黄某达成赔偿协议，已全额赔偿被害人黄某经济损失，并取得谅解。另查明，被告人黄某某曾因犯危险驾驶罪于2019年10月23日被广州市荔湾区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千元。被告人黄某某的缓刑考验期间为2020年1月13日至2020年4月12日。上述事实，有经庭审举证、质证的被害人黄某的陈述及辨认笔录，证人冯某、邝茗菲的证言及辨认笔录，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，情况说明、抓获经过、破案报告，微信聊天记录截图，微信转账记录截图、银行账户个人明细对账单、银行账户交易明细表，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、手机照片，转账凭证、谅解书，刑事判决书、解除社区矫正通知书，户籍资料以及被告人黄某某的供述等证据证实，足以认定。关于本案诈骗数额，经查，根据被害人黄某的陈述、证人冯某的证言、被告人黄某某的供述以及相应的微信转账、银行转账明细，证实被告人黄某某实际收取被害人黄某通过微信、银行转账的货款共计人民币23.65万元。另被害人黄某微信转账的人民币1000元货款被介绍人冯某私自收取。被告人黄某某于案发前退还被害人黄某人民币12.05万元。故本案诈骗数额应为人民币11.6万元。关于辩护人提出被告人黄某某具有自首情节的意见，经查，2020年4月9日、5月16日，被害人黄某已先后向公安机关报案，明确指证被告人黄某某实施诈骗。同年5月18日，公安机关立案侦查。同年5月20日，公安机关以检查戒毒为由通知被告人黄某某前往警务室后将其抓获。被告人黄某某的行为不属于自动投案，不构成自首。该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人黄某某的行为构成合同诈骗罪的意见，经查，本案现有证据证实，被告人黄某某谎称自己有口罩现货以骗取被害人黄某的信任，被害人黄某则是基于介绍人冯某与被告人黄某某系同学关系的信任而向被告人黄某某支付了款项，且在被害人黄某追索交货要求退款时，被告人黄某某继续谎称货物被海关扣押，将被害人的财物用于自己日常挥霍，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人黄某某并没有实施与“合同”约定内容相关的经济活动，即没有实施与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，该行为不符合合同诈骗罪的构成要件。该节辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，依法应当适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人黄某某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对前罪和新罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人黄某某在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售控制疫情用品的名义实施诈骗，应当从重处罚。被告人黄某某归案后如实供述自己的罪行，已全额赔偿被害人黄某的经济损失，并取得谅解，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议不当，本院予以调整。关于辩护人提出对被告人黄某某判处一年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑的量刑建议，经查，被告人黄某某诈骗数额巨大，且在缓刑考验期限内又犯新罪，主观恶性较大，根据其犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依法不能对其在有期徒刑一年以下量刑，并宣告缓刑。该节意见本院不予采纳。辩护人提出被告人黄某某具有归案后如实供述、赔偿谅解的情节可从轻处罚的意见，本院予以采纳。缴获的作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；撤销广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初1006号刑事判决中对被告人黄某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币二万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前罪羁押时间4日，即自2020年5月20日起至2023年8月15日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、缴获的作案工具手机1部予以没收（上述物品扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。(此页无正文)审 判 长  周海燕人民陪审员  马 利人民陪审员  朱 军二〇二〇年九月二十二日书 记 员  戴凡宇