云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终507号上诉人（原审原告）：和世月，女，1971年2月5日生，纳西族，小学文化，农民，住丽江市玉龙县。委托诉讼代理人：李亮波，云南天外天（丽江）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：寸华，云南天外天（丽江）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：和耀坤，男，1976年5月18日生，纳西族，小学文化，农民，住丽江市玉龙县。原审第三人：丽江梦徊旅游服务有限公司。统一社会信用代码：91530721MA6L44YA88。住所地：丽江市玉龙县拉市镇均良村委会太和组。法定代表人：和耀春，该公司董事长。上诉人和世月（以下简称上诉人）因与被上诉人和耀坤（以下简称被上诉人）、原审第三人丽江梦徊旅游服务有限公司（以下简称原审第三人）合伙协议纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721民初129号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭于2020年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人寸华、被上诉人及原审第三人的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院作出的（2020）云0701民初129号判决；2、依法支持上诉人的一审诉求，判令被上诉人和耀坤退还上诉人押金10万元；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在《合作经营协议》中关于10万元押金的垫付与退还有明确约定，合作经营结束被上诉人应当将押金如数归还上诉人。原审法院认定押金抵扣了“人头费”，并由此认定被上诉人不应退还押金是错误的，两笔押金之间不是同一法律关系。2019年3月，上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议》约定押金10万元先由上诉人垫付，到期后退回的押金如数归上诉人所有，退不回来的情况下由被上诉人全权负责，必须退还上诉人10万元。被上诉人与原审第三人签订的《合作经营协议》仅约定在经营过程中被上诉人需给原审第三人押金10万元，到期后押金如数归还被上诉人。根据三方之间分别所签协议及实际履行情况可知，上诉人与被上诉人之间为合伙关系，与原审第三人签订的《合作经营协议》实际是合伙事务与第三人之间的关系。在本案中，上诉人要求被上诉人退还10万元押金，是基于《合作经营协议》之约定，原审法院却将合伙事务与原审第三人之间《合作经营协议》的押金条款适用于上诉人对被上诉人的请求，明显认定事实不清，适用法律错误。根据民法中的合同相对性原理，上诉人与被上诉人之间、上诉人及被上诉人与原审第三人之间是两个不同的法律关系，原审法院在审理案件时应将两个关系分别处理。但原审法院却将两者混为一谈，并作出了以人头费抵扣押金的认定，致使上诉人基于与被上诉人的《合作经营协议》而提出的退还押金请求未能实现。上诉人认为，两个协议提到的押金，实际中虽然是同一笔钱，都是由上诉人垫付的，但却不能简单混为一谈。如一审判决所言，上诉人也承认确实有“押金抵扣人头费”的事实，但这笔押金的抵扣是合伙事务与原审第三人的问题，而上诉人是基于与被上诉人之间的协议要求被上诉人退还此前为合伙所垫付的押金。况且，被上诉人在协议中也明确同意押金退不回来的情况下即由其全权负责，故在第三人主张押金已经抵扣完毕无法退回的情况下，上诉人请求二审法院依据上诉人与被上诉人之间的此项约定，判令被上诉人全权负责退还10万元押金。二、原审第三人提及的人头费及扣除问题，《合作经营协议》中并未明确约定，且第三人提出押金已经抵扣完毕的事实缺乏证据证明，原审法院对此未加查证即驳回上诉人的所有诉请是错误的。2019年3月8日，原审第三人与被上诉人签订了《合作经营协议》后口头约定被上诉人需按人头向第三人支付费用，即每个骑马客人人头费为6元。原审第三人提交的证据仅能证明在2019年6月30日至2019年12月31日的马场人流量，并不能具体证明骑马客人的人数。即原审第三人提出的应交纳人头费数额还有待查证，故第三人提出的“押金10万元被抵扣完毕并且还欠2100元人头费未交纳”的说法没有事实依据，在未经上诉人确认应缴费用数额，也没有充分事实依据的前提下，第三人梦徊公司无权以此为由扣除所有押金。上诉人在一审中提出了“被上诉人、原审第三人共同退还押金10万元”的诉请，但一审法院在审理时，已经认定押金抵扣了“人头费”，却未对具体抵扣数额加以查明，在事实不清、数额不明的情况下未加查证即驳回上诉人关于押金的诉求是错误的。三、合作各方应当就合作项目共享收益，共担风险，被上诉人应共同承担自2019年7月以来马场照相馆产生的相关经营费用，即对于合伙事务与第三人之间的人头费问题应由被上诉人与上诉人共同承担，原审法院认定应付“人头费”，却未对双方责任作出判决是错误的。《合作经营协议书》的法律本质是合作经营，上诉人与被上诉人双方作为合作经营者，对于马场拍照项目的利润和风险都应该共同承担，且在此期间双方未签退伙协议，未做结伙清算，故上诉人请求被上诉人和耀坤依法共同承担马场拍照项目在2019年7月至12月的相关经营费用。同时，虽然被上诉人声称2019年10月已经退伙并由上诉人独自经营马场照相馆，但被上诉人在2019年11月7日还与马场负责人张强签订了保证书，故其所称双方已经散伙并由上诉人独立经营照相馆并非实情。上诉人与被上诉人之间发生分歧及矛盾后，被上诉人和耀坤自2019年7月起撒手不再管合伙项目，马场照相馆事宜只能由上诉人自己管理。到今年年初，被上诉人甚至直接将上诉人踢出梦徊马场照相馆的合伙事项，不让上诉人参与合伙。被上诉人的行为给双方的合作带来了严重的影响，因此，作为有过错的合伙人，上诉人请求二审法院判令被上诉人依据其过错程度多承担责任。被上诉人和耀坤辩称：合作时上诉人交了10万元押金，经营二个月后，我、张强、和强、和世月及其女儿共同商量用押金抵扣人头费。经营期间我与和世月都有一本账，记录了收入、支出，我的那本不怎么清楚，和世月的那本比较清楚，10万元的人头费已经抵扣完了，还有2000多元没有付给马场。原审第三人法定代表人辩称：和耀坤是我们村的人，我不认识和世月。3月份给了押金10万，前两个月是每天计算人头费，之后是10天一结。押金扣完后，还欠我们2000多元。之后，由和世月自己经营。后来，派出所的也来了，说不付完是不可以经营的。和世月向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《合作经营协议》；2、判令被告、第三人梦徊公司共同退还押金10万元；3、判令被告退还投资垫款2万元；4、判令被告赔偿原告损失8000元；5、判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：2019年3月8日，被告和耀坤（乙方）与第三人梦徊公司（甲方）的张强签订了一份《合作经营协议》，约定乙方经营梦徊公司马场拍照经营项目（照相、帽子、手套、副食品等），在经营过程，乙方需给梦徊公司马场10万元押金，一年一付，到期后押金如数归还乙方所有；在马场经营过程中如甲方中途毁约所产生的全部费用由甲方自己承担，除退还乙方已交押金外再赔偿乙方20万元，同时在经营过程中没有其他因素，乙方自己退出，同样赔给甲方；双方签订合同日起，在甲方的马场，乙方经营范围之内不得再有同行经营与乙方相同或类型的物品；该合同还约定了双方之间其他的权利义务。该协议由和耀坤和张强签字，并盖有梦徊公司印章。2019年3月初，原告和世月（甲方）与被告和耀坤（乙方）签订了一份《合作经营协议》，约定双方就共同经营拉市海“梦魂”旅游服务有限公司马场拍照经营项目一事达成协议，双方共同合伙经营，合作期为一年，自2019年3月14日至2020年3月14日；在经营过程中所需的设施、设备各承担50%，总投资金额为4万元，由甲方先垫付；甲乙双方需给“梦魂”公司马场押金10万元，先由甲方垫付，到期后退回的押金如数归甲方所有，退不回来的情况下由乙方全权负责，必退还甲方10万元；在经营中所购买的设备费用在营业额中扣除，由甲方收取；在经营过程中所产生的费用由甲乙双方共同承担；如遇到亏损，不能经营的情况下，双方共同承担风险，中途退出双方需共同承担；该协议还约定了双方之间其他的权利义务，并由双方签字按印。在签订上述两份协议后，原告和世月将协议约定的10万元押金拿给了被告和耀坤，由被告和耀坤交给了第三人梦徊公司。原、被告随即入场第三人梦徊公司的马场合伙经营照相。原、被告照相须向第三人梦徊公司按骑马人数交纳“人头费”，每人6元，每十天结算支付一次，2019年3月到6月，原、被告已按时支付。经三方口头协商后，大概从2019年7月开始，原、被告应交给第三人梦徊公司的“人头费”从已交纳的10万元押金中扣除，至2019年12月原告退出马场照相。从10万元押金中抵扣“人头费”的数额，本案三方当事人并未结算，三方为此发生纠纷，还曾报警，拉市派出所2019年12月26日的《接处警登记表》处警情况载明：梦徊公司法定代表人和耀春反映，因向马场承包拍照的和耀坤不照约定向马场交承包金，11月4日曾报过警，当日当着民警双方讲定“如原来的保证金10万元减扣完之后，具体经营照相的和世月还不交钱，则马场可以收回不让其继续照相”，到12月25日止，不仅10万元已扣完，而下欠2156元不交，民警告知按原来11月4日的约定办，其他的经济账务纠纷可以申请司法调解直至到法院申诉。2019年10月左右，原告和世月的女儿杨焕秋书写了一张《欠条》，内容为：2019年春节前和耀坤向和世月借9000元；3月8日和世月马场垫款10,000元；3月16日和世月马场垫款5000元；相馆经营总款15,000元，平分7500元，由和世月全额垫款；共计和耀坤需向和世月还款31,500元，定还款期限为2019年10月之前。借款人处由和耀坤、被借款人处由和世月、证人处由杨焕秋签名。此后，在欠条上同时注明了“以上财务全部还清”，并由该三人签字。另查明，2019年12月26日，原告和世月退出了在第三人梦徊公司马场的照相。原、被告对合伙期间的盈余及亏损未结算。一审法院认为，原、被告签订的《合作经营协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，原、被告间形成个人合伙关系；2019年12月，双方已停止合伙经营活动，形成了事实上的散伙，且双方签订的合作期限为2019年3月14日至2020年3月14日止，约定的期限已届满，因此，原告要求解除双方之间签订的《合作经营协议》，已无实际意义，该诉请不予支持。原告提出的由被告及第三人共同退还押金10万元、由被告退还投资垫款2万元及赔偿损失8000元的诉请，被告主张已与原告结算并付清款项，并提交证据《欠条》佐证其观点，但原告否认该《欠条》为双方之间进行的结算，经审查，该《欠条》的内容包括了被告向原告的借款、合伙经营中原告的垫款、相馆经营的总款等，该《欠条》虽未直接写明为结算单，但内容已涉及双方合伙经营的部分款项，可以认定双方对投资垫款、经营总款作了结算，现原告再主张投资垫款，显然不应该得到支持；原告主张的押金及损失款，该《欠条》中未涉及，原告否认进行了结算，该部分双方是否进行了结算，无证据予以证明，故该部分财产无法进行分割处理，原告主张的该诉请理据不足，不予支持。同时，原告主张的押金10万元，原告交给了被告，由被告交给了第三人，按照约定，合作期满，第三人应将该押金退还给被告，由被告退还原告，现三方都认可，原、被告合作经营照相需按骑马的人数向第三人交纳“人头费”，2019年3至6月，原、被告如数按期向第三人交纳了该费用，从2019年7月开始，三方口头约定该费用从被告向第三人交纳的10万元押金中扣除，至此，原、被告未再向第三人交纳该费用，第三人提出至2019年12月该10万元押金已全部抵扣完后，原告还应交2100元的“人头费”，应当说三方对押金抵扣了“人头费”的数额存在争议，对抵扣的事实无争议，在履行合作协议的过程中，三方事实上对协议关于退还押金的约定作出了变更，现原告主张由被告及第三人全额退还该押金，显然是不当的，三方必须对抵扣的数额进行结算，原告才能主张该权利。原告主张的损失8000元，未提交证据予以证明。故原告的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告和世月的诉讼请求。案件受理费2860元，减半收取1430元，由原告和世月负担。本院二审期间，经上诉人申请，本院于2020年8月19日责令上诉人和世月提交了其与被上诉人合伙期间记录每日流水账的账本（下简称账本），经核对原件后予以复印共19页。庭审中，经上诉人、被上诉人、原审第三人核对、质证后，本院认为，该账本详细记录了合伙期间每日的收入、支出的费用（工费、油费、货款、上诉人与被上诉人的预支款、生活费、水费、饭钱等）以及以每10天一个周期累计的总收入、扣除的人头费、余款等，内容详实，数字真实客观，对该账本的证明效力，本院予以采信，作为认定本案事实的证据使用。经二审审理，本院认定以下事实：2019年3月8日，被上诉人和耀坤与原审第三人签订《合作经营协议》，约定被上诉人经营原审第三人马场拍照项目（照相、帽子、手套、副食品等），协议对合作期限、押金10万元的交纳与退还以及违约责任均作出明确约定。上诉人和世月与被上诉人和耀坤亦签订了一份《合作经营协议》，约定双方在原审第三人的马场内共同经营拍照项目，合作期为一年，自2019年3月14日至2020年3月14日；在经营过程中所需的设施、设备各承担50%，总投资金额为4万元，由上诉人先垫付；双方需给公司交纳马场押金10万元，先由上诉人垫付，到期后退回的押金如数归甲方所有，退不回来的情况下由被上诉人全权负责，必退还甲方10万元；在经营中所购买的设备费用在营业额中扣除，由甲方收取；在经营过程中所产生的费用由甲乙双方共同承担；如遇到亏损，不能经营的情况下，双方共同承担风险，中途退出双方需共同承担。协议签订后，上诉人和世月将10万元押金拿给了被上诉人和耀坤，由被上诉人和耀坤交给了原审第三人。上诉人、被上诉人需按照骑马人数每人6元的标准交纳“人头费”给原审第三人，每十天支付一次。自上诉人、被上诉人合伙起至2019年6月29日，“人头费”均是以现金方式支付给原审第三人。后经三方口头协商一致后，从2019年6月30日开始，变更了“人头费”的交纳方式，一致同意从上诉人和世月交纳的押金10万元中予以抵扣。一、扣除油费、货款及用现金方式交纳给原审第三人的“人头费”等支出、成本费用后，到2019年6月29日，合伙经营收入剩余6221.00元。二、自2019年6月30日起，按上诉人、被上诉人与原审第三人协商的结果，变更了“人头费”交纳方式，不再以现金方式交纳，而是从上诉人和世月支付的10万元押金内抵扣。“账本”证实，自6月30日起，每日的收入扣除当日产生的工费、油费、货款、水费、生活费以及上诉人与被上诉人对等预支的费用后，以10天为一个周期，对收益予以统计，扣除应该交纳的“人头费”后，再得出剩余收入。照此方法计算收入、支出及抵扣相关费用后，截止到2019年10月19日的剩余收入为43115元、上诉人和世月从经营收入中提取的“人头费”为88398元。从6月30日起，原审第三人除了从收取的10万元押金中抵扣“人头费”外，并没有收取上诉人和世月以现金方式交纳的“人头费”，被上诉人和耀坤也没有与上诉人和世月对提取的“人头费”88398元参与过分配。三、2019年10月19日，被上诉人和耀坤提出退伙，经双方协商后，对截止当日的余款43115元采取平均分配的方式作了分割。同日，双方还对被上诉人和耀坤向上诉人和世月的个人借款、和世月垫付的合伙经营设备款等其他合伙财产进行结算后，确认被上诉人“和耀坤需向和世月还款31500元”，“还款期限为2019年10月之前”，对这部分结算内容，上诉人、被上诉人在上诉人和世月之女杨焕秋书写的“欠条”上签名确认。被上诉人和耀坤退出后，原照相设备归上诉人和世月，由和世月补偿给和耀坤3000元。前述三项结算款项相互折抵后，被上诉人和耀坤支付给上诉人和世月7200元（概数）后退伙。四、2019年10月19日，被上诉人和耀坤退伙后，由上诉人和世月继续经营照相馆。原审第三人应收取的“人头费”还是从押金10万元中抵扣。上诉人和世月仍然沿用其与被上诉人和耀坤合伙期间的账本和记账模式。从10月20日至12月25日关门歇业，上诉人和世月共从营业收入中提取“人头费”13638元，营业收入余额计38232元。该账本最后注明“10月20日-12月25日，共2289人×6元=13734元，余下押金已扣完，需交2156元人头费”。综上，自2019年6月30日至12月25日，上诉人和世月交纳的100000元押金作为“人头费”抵扣完毕后，尚欠2156元需支付给原审第三人，而上诉人和世月则在经营收入中提取了102036元作为被抵扣的“人头费”。本案的争议焦点是：上诉人、被上诉人对合伙事务是否已作结算？抵扣“人头费”的押金应否返还？被上诉人应否承担退还押金的责任？本院认为，2019年10月19日，被上诉人和耀坤提出退伙，上诉人与被上诉人对合伙经营期间的收入扣除成本、支出及人头费等相关费用后，对截止当日的余额43115元作了平均分配。同时，还对个人间的借款、上诉人垫付的设备款及被上诉人退伙后设备的归属以及补偿费用等进行结算后，被上诉人和耀坤支付给了上诉人和世月7200元后退伙。上诉人与被上诉人合伙经营期间的收入已扣除了成本、支出，上诉人还提取了在押金中被抵扣的“人头费”。而且，双方于2019年10月19日的分配、结算行为，内容涉及合伙经营期间的盈余、上诉人垫付设备款的承担、被上诉人退伙后设备的归属及补偿等合伙事务及财产。故，双方已对合伙事务作了结算，合伙关系因被上诉人的退伙而终止。因自2019年6月30日起，上诉人与被上诉人应交纳给原审第三人的“人头费”直接在100000元押金中抵扣，自2019年6月30日至10月19日，上诉人就从合伙经营收入中提取了88398元作为被抵扣的“人头费”。上诉人与被上诉人合伙期间支付给原审第三人的“人头费”，作为合伙支出，本应由上诉人与被上诉人按协议约定分担，但是，上诉人已直接从合伙收入中提取了该项费用，即原审第三人直接从押金中抵扣的“人头费”，上诉人已经从经营收入中直接提取归己。故，原审第三人从押金中抵扣的“人头费”，无需再让被上诉人分担。上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议》中虽有押金退不回来的情况下由被上诉人负责退还的约定，但是，在上诉人、被上诉人与原审第三人实际履行合同过程中，已对押金条款作了变更，上诉人也已实际从经营收入中提取了被抵扣的“人头费”。上诉人要求被上诉人退还押金10万元的上诉请求，与事实不符，没有合法依据，本院不予支持。上诉人在庭审中关于对其提取的“人头费”作出“去哪里不知道了，我也说不清楚了”的陈述，明显与生活常识不符，不具有真实性。其次，自2019年10月20日起，照相馆即由上诉人和世月个人经营。被上诉人和耀坤已不再享受经营利益，对10月20日起的支出及债务，依法无需承担责任。而且，到2019年12月25日，照相馆关门停业时止，上诉人从经营收入中提取的“人头费”已达102036元，而上诉人支付的100000元押金已被抵扣完毕，尚需支付2156元给原审第三人。因此，上诉人起诉要求原审第三人退还押金100000元的请求，无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原判虽然认定事实不清，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元，由上诉人和世月负担。本判决为终审判决。审判长  高精红审判员  张培贵审判员  普丽仙二〇二〇年九月七日书记员  熊玉兰