陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0423民初2139号原告：陕西泾河茯茶有限公司。法定代表人：杨某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭某某，男，系该公司总经理助理。委托诉讼代理人：任某某，女，系该公司员工。被告：马某1，女，汉族。原告陕西泾河茯茶有限公司与被告马某1劳动争议纠纷一案，原告陕西泾河茯茶有限公司不服西咸新区劳动人事争议仲裁委员会西咸劳人仲案字2020539（2020）第539号裁决书，于2020年7月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告陕西泾河茯茶有限公司的委托诉讼代理人郭某某、任某某、被告马某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西泾河茯茶有限公司向本院提出诉讼请求：1、无需支付被告违法解除劳动关系赔偿金79878.51元、2019年带薪年休假工资4080.64元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经西咸新区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了西咸劳人仲案字（2020）第539号裁决书。原告认为，仲裁裁决第一、二项认定事实错误，原告无支付义务，依法应当纠正或撤销。理由如下：一、双方终止劳动关系因被告提出不愿签订劳动合同。被告方原劳动合同于2019年12月31日到期，因今年疫情原因公司未能及时与其办理续签手续，合同到期后被告继续工作也未提出异议，且双方继续以原合同标准履行用工。3月底公司逐步复工后，原告于4月1日及4月7日通过电话及书面告知被告尽快完善手续，续签合同。原告主张依据事实，续签合同应于2020年1月1日起签订生效，被告明确表示不同意续签。后经多次协商无果，被告坚持不同意续签，原告无奈提出解除双方劳动关系。二、被告平均工资计算有误。根据劳动法规定的工资含义，没有列入工资总额的劳动报酬（报销的电话费）、劳动保护费用及社会保险费等均不属于其工资组成；因此，仲裁委判决书中计算的平均工资有误。三、被告年休假统计有误。经核实，被告2019年应休5天，其中2019年12月31日休年假1天，另有2天年休假用于冲抵其四季度事假病假，还余2天未休。剩余2天未休年假补贴已于2019年度年终绩效时一并核发，共计832.02元。综上所述，原告认为仲裁认定裁决事实不清，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告马某1辩称，1、其于2016年12月1日入职原告处，原告与其签订的劳动合同起止时间是2016年12月1日至2019年12月31日，其在合同期限届满前30日并没有收到原告的任何形式的通知；2、原告要求其倒签劳动合同日期，若不同意倒签时间则不与其签订劳动合同，其也明确表示愿意续签合同，但要尊重事实签在当天，双方协商无果，后其收到原告快递的解除劳动关系通知，故不存在原告所说的其明确表示不同意续签的情况；3、其于2019年5月29日生小孩，按照法律规定，截至2020年5月29日处于哺乳期，原告终止与其的劳动关系时其尚处于哺乳期，原告应当支付其解除劳动合同关系的赔偿金；4、其被解除劳动合同前12个月的平均工资为9252.42元，包含月固定工资、绩效工资、销售提成和取暖补助，并不包含报销的电话费、劳动保护费和社会保险费；5、关于年休假，对于原告提出的2天年休假用于冲抵其四季度事假病假之事，其并不清楚且这三种假为不同的假别，不能混淆，对于原告提出的剩余2天未休年假补贴已于2019年度年终绩效一并核发、共计832.02元之事，其不清楚且带薪年休假工资计算有误，根据《劳动法》规定，其带薪年休假日工资为850.80元，故其要求原告支付未休年休假工资4254元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，有原告提交的录音（光盘一张）、两份通知，被告提交的劳动合同、两份通知、出生证明、录音（光盘一张）、裁决书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的薪酬统计表、考勤统计表系原告单方制作的对被告薪酬和考勤的统计，未能提供原始的职工薪酬和考勤情况，其真实性无法判断，本院不予确认；证人出庭证言，原告未能提供由其掌握的考勤表，该证言缺乏证据予以佐证，本院不予确认。被告提供的银行工资流水、销售单据，原告对其真实性认可，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月1日，马某1入职原告处，双方签订有书面劳动合同，期限为2016年12月1日至2019年12月31日。该合同第三十条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，甲方（陕西泾河茯茶有限公司）不得依据本合同第二十九条解除合同。2019年5月29日，原告生育小孩，2019年10月21日上班。2019年12月31日双方劳动合同到期后，原告未提出终止劳动合同，被告一直继续上班。2020年3月19日，原告就疫情复工复产召开职工大会，宣布被告待岗。2020年4月2日、4月10日，原、被告双方协商续签合同事宜，原告要求从2020年1月1日续签，被告请求从实际签订之日续签，协商未果。2020年4月210日被告收到原告4月16作出的终止劳动合同通知，内容为：“本公司已先后多次通知你与公司续签劳动合同，你本人到公司经沟通后明确表示不接受续签，双方协商无果。根据相关法律规定，经公司研究决定解除双方劳动关系，现通知你最迟于2020年4月30日16:00前到公司办理离职手续。如逾期未来办理离职手续，公司视为已收到本通知，并于2020年4月30日终止双方劳动关系。”2020年5月被告提起仲裁，请求：1、支付申请人违法解除劳动关系赔偿金65154.67元；2、支付申请人2020年1月至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额37231.24元；3、支付申请人未支付经济补偿金的额外经济补偿金51192.96元；4、支付申请人2020年1月提成1105.08元；5、支付申请人2020年1月绩效2666.66元、通讯补助300元；6、支付2019年5天未休带薪年休假工资6419.18元；7、向申请人开具解除或终止劳动关系证明。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年6月16日作出西咸劳人仲案字2020539（2020）第539号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动关系赔偿金79878.51元（8875.39元/月×4.5个月×2倍）；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2019年带薪年休假工资4080.64元（8875.39元/月÷21.75天×5天×200%）；三、驳回申请人其他申请。原告不服该裁决，依法向本院提起诉讼。另查明，一、被告在原告处上班期间的收入构成为：月基本工资5616元+工龄工资（每月增加10元）+绩效工资上线2666元（根据实际考核计算）+交通补助500元+通讯补助300元（实报实销300）+销售提成。二、2019年4月至2020年3月期间原告支付马某1绩效工资和销售提成共计47053.12元，支付基本工资、工龄工资、交通补贴共计62493.96元，支付四笔取暖费共计960元。本院认为：一、本案争议的焦点：1、关于是否违法解除劳动关系及赔偿金问题。原告通知被告双方于2020年4月30日终止劳动关系，属原告单方解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条对用人单位可以单方解除劳动关系的情形作出了规定。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动关系；双方签订的《劳动合同》第三十条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，甲方（陕西泾河茯茶有限公司）不得依据本合同第二十九条解除合同。原告从2019年5月29日生育小孩开始，处于哺乳期，到2020年5月28日哺乳期满，所以原告以被告不同意倒签合同为由通知被告双方于2020年4月30日终止劳动关系违反了上述法律规定及合同约定，原告应属违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。对于被告的工资构成，被告主张的取暖费，因其不是工资构成，双方合同中也未约定，故该项费用不应计入被告工资；对于原告主张的销售提成不应计入被告工资，本院认为，销售提成是劳动者付出劳动的回报，系工资的辅助形式，故根据上述规定，本院认定被告2019年4月至2020年3月期间月平均工资为9128.92元[（47053.12元+62493.96元）÷12个月]470531262493961095470812。综上，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准计算，原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金63902.44元（9128.92元/月×3.5个月×2倍）。2、原告是否应当支付被告带薪年休假工资及数额。根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，被告在2019年应享受5天带薪年休假。庭审中被告认可1天已休，原告主张用事假抵消3天，剩余2天已给被告按日薪3倍工资发放，原告对其主张未能提供有效的证据予以支持，亦缺乏法律依据，故本院认定被告4天带薪年休假未休。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由于原告已支付被告在2019年正常工作期间的工资，所以，原告应再支付被告4天200%的带薪年休假工资3357.76元（9128.92元/月÷21.75天×4天×200%）。二、关于被告的其他仲裁请求。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会西咸劳人仲案字2020539（2020）第539号仲裁裁决书第三项裁决驳回申请人其他申请，原、被告双方均未提起诉讼，视为双方无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条第（四）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十七条及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、由原告陕西泾河茯茶有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告马某1违法解除劳动关系赔偿金63902.44元。二、由原告陕西泾河茯茶有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告马某12019年带薪年休假工资3357.76元。三、驳回被告马某1的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西泾河茯茶有限公司公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审判员  佘战军二〇二〇年九月四日书记员  孙 珍1