重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6065号上诉人（原审被告）：廖定，男，1986年2月2日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：罗杰，重庆智权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董运刚，男，1966年8月10日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘亮，重庆百君（合川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向巧，重庆百君（合川）律师事务所律师。原审被告：重庆康悦建设（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区石角镇上场口，统一社会信用代码91500222203459823F。法定代表人：宗康平，董事长。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。上诉人廖定因与被上诉人董运刚、原审被告重庆康悦建设（集团）有限公司（以下简称康悦公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人廖定的委托诉讼代理人罗杰，被上诉人董运刚的委托诉讼代理人刘亮，原审被告康悦公司的委托诉讼代理人肖晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖定上诉请求：一、撤销（2020）渝0117民初395号民事判决，驳回董运刚对廖定的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由董运刚承担。主要事实和理由：一、案涉工程由廖定在康悦公司承接，由廖定负责施工，董运刚只是班组代表之一，并非施工人，一审法院直接将董运刚认定为转承包人，属于认定事实不清。首先，双方之间无任何分包合同；其次，根据一审中董运刚举示的结算清单、总产值、支付清单来看，董运刚的身份只是班组，而非施工人；最后，案涉工程由杨刚等多人施工，三份证据均有除董运刚之外的其他人员签字，即使诉讼，也应当由杨刚等人作为共同原告，而非董运刚一人。二、一审法院直接以2019年10月8日“公司支付董运刚班组”确定的金额作为双方结算依据，认定欠款金额，属于事实不清。因部分工程要以审计结果为准，未达到支付条件。根据《太和小学董运刚总产值》载明，杨刚增加弱电45万元（暂定）×0.92=41400元，清单下方，劳动注明：结算属实，杨刚增加弱电部分以最终审计金额为准。说明该表中总产值的金额其中的部分应当以审计为准，而45万元只是暂定金额，根据廖定于2017年5月12日与董运刚签订的协议书看，有8%是甲方收取的相关费用，可以证实弱电部分扣除的8%是甲方收取的费用，而非一审是董运刚陈述的审减金额。在签订《太和小学董运刚总产值》的当天，又签署了《公司支付董运刚班组》，该清单载明总金额和总产值上载明的总金额一致，因总金额不确定，欠付款也不能确定。三、资金占用利息属于违约金范畴，施工人要求支付工程款的范围不包括违约金，本案未约定付款时间，故一审法院认定至资金占用利息和起算时间均系法律适用错误。董运刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。康悦公司没有发表答辩意见。董运刚向一审法院起诉请求：一、依法判令廖定、康悦公司立即支付拖欠董运刚的工程款784739.50元及资金占用利息（利息从最后一次结算日即2019年10月8日起至欠款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令由廖定、康悦公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2016年4月16日，康悦公司与重庆市合川区太和镇中心完全小学（以下简称太和小学）签订《施工合同》，太和小学将其校园附属工程发包给康悦公司施工，工程内容：绿化面积9754㎡，主要栽植乔木、灌木、草坪；文化砖及花岗石铺装面积约7100㎡；道路长约900米，宽4米（部分宽7米）沥青混凝土路面；透气型塑胶跑道约2023㎡、活动区及篮球、排球、羽毛球、乒乓球场等为硅PU塑胶约7200㎡、足球场人造草坪约2645㎡、生化池及隔油池工程容积约350立方米；公厕工程建筑面积约87㎡；成品购置主要为学生课桌及教师办公桌。该合同还对合同价款、付款方式等进行了约定。廖定不是康悦公司职工。2016年5月5日，康悦公司与廖定签订《工程项目内部承包合同》，康悦公司将太和小学校园附属工程以内部承包的形式转包给廖定，承包方式为包工包料，自主经营，自负盈亏。随后，廖定又将该校园附属工程中的部分工程分包给董运刚。2018年1月23日，太和小学校园附属工程通过预验收，该校园附属工程已交付使用。审理中，董运刚举示了以下证据：1.董运刚班组结算清单，该清单载明了分包项目名称、数量、单价等，结算总价为2098583.19元，2017年5月12日，廖定在该清单上注明：以上单项合计支付2096000元，此款为太后小学环境工程人工费，包含后续整改所有费用。2.太和小学董运刚总产值（清单），证明有增加工程量，双方于2019年10月8日结算，该清单载明：一、结算清单：2096000元；二、车库挡土墙13.85立方米×570元/立方米=7894.50元；三、树池增加工程26000元；四、操场主席台、看台、升旗台、梯步下层返工石材、公共卫生间挡土墙抹灰及水沟盖板、电房水沟及盖板：30000元；五、增加强电4000元、水1500元；六、足球场沙坑翻时英沙，把原沙拉走计1000元；七、下车库公路泥清路面，返工水沟盖板500元；八、杨刚增加弱电450000元。（暂定）×0.92=414000元；九、董亮河沙石子331845元。合计金额2912739.50元。廖定在该清单上注明：结算金额属实，杨刚增加弱电部分以最终审计金额为准。董运刚在该清单上签字注明：以上结算金额属实。3.公司支付董运刚班组（清单）。该清单载明：一、段华：500000元；二、廖定：500000元、30000元、20000元、23000元、5000元；三、公司付：50000元（李大富）；四、叶云：1000**元（逯德文）+3万+2万。合计金额：1278000元。公司总欠董运刚班组：总产值2912739.50元-1278000元=1634739.50元。廖定、董运刚均在该清单上签名，该清单中注明：以上支付的金额双方认可，如有支付未录入以上明细，经双方核实，据实调整支付金额。以上证据经廖定质证，廖定对证据的真实性无异议，但认为第2份证据董运刚总产值（清单）中的第八笔费用即“杨刚增加弱电450000元。（暂定）×0.92=414000元”，未达到支付条件，该笔款应以最终审计金额为准。而董运刚提出“杨刚的414000元”是与廖定最后协商确定的结算金额，该款已在之前暂定450000元的基础上下浮了8%。另查明，2019年10月8日后，经相关部门信访协调，康悦公司向董运刚支付了农民工工资850000元。一审法院认为，康悦公司具有建设工程施工承包资质。康悦公司与太和小学签订的《施工合同》系双方真实意思表示，该合同的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因廖定不是康悦公司职工，廖定系自然人，不具有工程承包资质，故其与康悦公司签订的《工程项目内部承包合同》无效。后廖定又将太和小学校园附属工程的部分工程分包给董运刚，双方建立了分包合同关系，因董运刚系自然人，亦无工程承包资质，故廖定与董运刚之间分包合同当属无效。虽然廖定与董运刚之间的合同无效，但案涉工程已竣工并交付使用，且廖定与董运刚已就董运刚所做工程进行了结算，廖定应当在结算后及时支付董运刚工程款。因廖定至今未付清工程款，在本案中应承担支付工程款并支付资金占用利息的责任。康悦公司与董运刚没有合同关系，根据合同相对性原则，康悦公司在本案中不承担责任。关于太和小学董运刚总产值（清单）中“杨刚增加弱电414000元”是否具备支付条件的问题。董运刚与廖定签署的公司支付董运刚办证（清单）中已注明“以上支付的金额双方认可，如有支付未录入以上明细，经双方核实，据实调整支付金额。”说明该笔金额应是双方的最终结算金额，故廖定主张该款未达到支付条件的理由不能成立。另，康悦公司通过信访协调支付给董运刚农民工工资850000元应从廖定应支付给董运刚的工程款中扣减。综上，廖定应支付董运刚工程款784739.50元（2912739.50元-1278000元-850000元）。据此，一审法院判决：一、由廖定在本判决生效后十五日内支付董运刚工程款784739.50元，并以此为基数，从2019年10月9日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息；二、驳回董运刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11647.40元，减半收取5823.70元，由廖定负担。本院二审期间，廖定认为，一审法院认定的事实中，对廖定分包给董运刚部分有异议，应为分包给董运刚班组，对其余事实无异议；董运刚对一审法院的事实无异议，康悦公司没有对一审法院认定的事实提出异议。本院认为，廖定提出的异议属于当事人争议的问题，本院将在本院认为部分进行评判，对于一审法院认定的其余事实予以确认。二审中，廖定为证明自己的主张，举示了2017年5月12日的《协议书》复印件，拟证明弱电部分应以审计为准。经质证，董运刚认为，该证据为复印件，不认可真实性，协议记载的内容与廖定陈述的分包给董运刚班组不符，董运刚是承包人，证据不能达到廖定的证明目的；康悦公司没有发表质证意见。本院认为，上述证据为复印件，且董运刚对证据存在异议，本院对该证据不予采信。另查明，《公司支付董运刚班组》签订时间为2019年10月8日。二审中，廖定陈述，一审中举示的《太和小学董运刚总产值》及《公司支付董运刚班组》能够证明廖定是与董运刚班组建立的合同关系，包括至少有李大富等人，二审中举示的协议书复印件中，董运刚只是代表班组签订的协议；《公司支付董运刚班组》在《太和小学董运刚总产值》签订时间之后。董运刚陈述，以一审中的陈述为准，一审中对于李大富等人与董运刚的关系进行了陈述；《太和小学董运刚总产值》与《公司支付董运刚班组》是同一天签订的，总产值签订在前。本院认为，本案争议的焦点为：一、与廖定形成分包合同关系的主体应当是谁；二、弱电部分工程造价是否能够确定。下面就争议的焦点问题进行评判：第一，关于与廖定形成分包合同关系的主体应当是谁的问题。虽然廖定与董运刚没有签订书面的合同，但从当事人举示的《太和小学董运刚总产值》与《公司支付董运刚班组》的标题可以看出，双方仅仅是针对董运刚总产值及款项支付的确认，而非针对所谓的董运刚班组。虽然李大富等人在上述清单上签字，但仅凭李大富等人的签字，尚不能确定李大富等人就是与廖定建立合同关系的相对人之一，且虽然廖定在二审中举示的协议书为复印件，但从形式上看，也仅仅是董运刚一人与廖定签订的协议，何况董运刚在一审中已经就此进行了合理解释。故应当认定与廖定形成合同关系的相对人是董运刚一人。第二，关于弱电部分工程造价是否能够确定的问题。根据查明的事实及廖定和董运刚在二审中的陈述，可以认定《太和小学董运刚总产值》与《公司支付董运刚班组》是同一天签订，且《公司支付董运刚班组》签订在后。据此，虽然双方在《太和小学董运刚总产值》中记载了弱电部分以最终审计为准等内容，但当事人有权通过之后的行为变更之前的约定，签订在后的《公司支付董运刚班组》中并没有需要最终审计为准的内容，清单上记载的工程款金额明确、具体，故应当认定双方已经对董运刚应收工程款总额以及弱电部分金额达成一致，故廖定认为弱电部分需以最终审计为准的理由不能成立，本院不予采纳。其他认定同一审。综上所述，廖定的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11647.4元，由廖定负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十五日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊