河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终76号上诉人（原审被告）：郑州航空港区航程置业有限公司，住所地：河南省郑州航空港区护航路**兴港大厦。法定代表人：许永喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：高华，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莎，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新长城建设有限公司，，住所地：河南省固始县幸福路**法定代表人：汪光银，该公司董事长。委托诉讼代理人：瞿军，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：支薇，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长城建业工程有限公司，住所，住所地：贵州省贵阳市云岩区螺丝山**div>法定代表人：黄召斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿耀洲，该公司员工。委托诉讼代理人：刘学亮，北京中仲律师事务所律师。原审被告：陈略，男，汉族，1970年4月5日出生，住广东省珠海市香洲凤凰南路**市。原审被告：沈亚九，男，汉族，1970年5月10日出生，住广，住广东省深圳市南山区div>上诉人郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程公司）因与被上诉人河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）、长城建业工程有限公司（以下简称长城建业公司）及原审被告陈略、沈亚九建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人航程公司诉讼代理人王莎、高华，被上诉人河南新长城建设有限公司委托诉讼代理人瞿军，被上诉人长城建业工程有限公司委托诉讼代理人耿耀洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航程公司上诉请求：（一）请求依法撤销（2019）豫01民初1493号民事判决书，改判驳回新长城公司的全部诉讼请求或发回重审。（不服金额为1111891.42元）（二）判令新长城公司、长城建业公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）截止目前，安置区和公租房仍有部分工程施工单位仍未整改，航程公司已委托第三方造价机构结合一审法院勘验笔录和整改清单重新制作了预算书，费用合计565753.49元，应当从剩余工程款中予以扣除。正如一审判决书第四十七页第三段查明的事实，案涉工程虽于2016年9月20日、2016年12月20日分批经五大责任主体验收合格，但确实存在需要修复以及整改的问题，航程公司亦多次向长城建业公司发函，主张权利。其中，2017年12月4日的《陡沟安置区及公共租赁房项目需整改问题清单》中，列举了多项需施工单位整改的问题，长城建业公司亦在该清单上签字盖章确认。本案一审过程中，为查明案件事实，一审法院组织了现场勘验，确认了目前仍存在该清单中列举的部分未整改项目，对于该部分费用，航程公司已重新委托第三方造价机构制作了预算书，费用合计565753.49元。航程公司认为，按照施工合同的约定，该部分费用属于应由长城建业公司承担，且航程公司有权从剩余工程款中直接扣除的，合同也并未约定费用必须实际发生。事实上，航程公司在一审过程中未实际委托第三方进行维修的原因，主要是案涉工程款存在诸多的质量问题，第三方目前正就防水、漏水等紧急问题进行排查维修，对于清单中列举的未整改项目还未来得及组织维修。故航程公司认为该笔费用属于必然会发生，且应当依约从剩余工程款中扣除的费用。在航程公司已提交第三方造价机构出具的预算书，确定了维修金额的情况下，一审法院未予支持明显不当。二审法院应当根据一审法院确认的事实及整改清单、第三方造价等证据，支持改判。（二）质保期内零星维修项，航程公司目前已委托第三方进场维修，根据第三方的合同报价；费用合计2933373.83元，也应当从剩余工程款中予以扣除。关于质保期内零星维修项，一审过程中航程公司已提交了由监理单位、建设单位和维修单位三方确认的排查清单一份，确认了案涉工程于2018年8月又发现诸多质量问题。航程公司依约向长城建业公司告知了维修义务，长城建业公司未予回复，也未组织人员维修。但案涉工程因业主投诉，急需维修，航程公司分别委托了河南中强建设有限公司和河南锦隆公司对该清单内的事项进行维修，并于2019年12月10日签订了维修合同，确定了前述两公司的维修费用合计2933373.83元。目前，质保期内零星维修项委托的第三方也已进场维修，这与一审法院现场勘验时确认的事实是一致的，足以证明该部分的维修已经实际发生，费用即将支付。因此，航程公司认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该费用在一审时未支持的，二审法院可依据新的证据予以采纳支持，以维护航程公司的合法权益。（三）航程公司主张的墙体开裂问题属于案涉工程主体结构问题，未超出竣工保修期，故50000元的违约金也应依约从剩余工程款中扣除。按照河南商报于2019年3月28日报道的新闻内容可知，案涉工程虽然交付使用，但墙体却存在严重的裂缝，甚至有部分房屋出现地板下沉、地砖下、地砖下陷等主体工程问题司于2019年3月31日向长城建业公司发出了《工作联系函》一份，告知其工程存在严重的墙体开裂问题，并初步分析属于主体结构质量缺陷，需要整体拆除并重新砌筑，航程公司已委托专业队伍进场维修，所产生费用从未付工程款中扣除。对于以上事实，有长城建业公司委托的新长城公司负责人丁德同的签字确认。因此，航程公司认为，关于墙体开裂问题是否属于案涉工程主体结构问题，航程公司与长城建业公司已于2019年3月31日达成一致认识，长城建业公司也未提出异议。航程公司无需另行举证证明，墙体开裂问题是否属于工程主体结构问题。故按照《建设工程施工合同》及其附件的约定，工程主体结构的质量保修期为50年，案涉工程墙体开裂问题受到报纸曝光时未超出保修期，长城建业公司应向航程公司支付50000元违约金，该违约金应从航程公司支付的工程进度款或保修款中扣除。一审法院以航程公司无证据证明墙体开裂问题是否属于主体结构问题，对违约金扣除的请求不予支持，是明显违背双方真实意思表示，存在错误的，二审法院应依法纠正，改判扣除该笔违约金。综上所述，按照一审法院查明的事实，航程公司欠付长城建业公司工程款数额为5986391.6元，扣除一审法院认定的扣减金额4874500.18元，剩余1111891.42元，再减去航程公司主张的前述三项应扣除金额3549127.73元，航程公司与长城建业公司之间不仅不存在欠付工程款，长城建业公司还应赔偿航程公司损失2437236.31元（3549127.73元-1111891.42元），航程公司保留另行起诉长城建业公司及新长城公司追偿的权利。故航程公司认为一审判决认定航程公司欠付工程款数额存在错误，请求二审法院结合航程公司新提交的证据，在查明事实的基础上，依法改判驳回新长城公司对航程公司的诉请。新长城公司辩称，航程公司主张的的费用所涉及的项目已经超过保修期，而且其提供的票据以及合同中的很多项目都并非防水项目，航程公司主张的这些委托项目也并非是主体工程。长城建业公司辩称，案涉项目都超出保修期，保修期截至2018年12月20日，而维修签订合同日期为2019年12月份，不是保修期内进行的维修。新长城公司向一审法院起诉请求：（一）判令长城建业公司向新长城公司支付拖欠的工程款29268003元以及逾期利息3444682元（暂计算至起诉之日，后续损失计算至实际付款之日止），以上各项合计金额为32712685元。（二）判令沈亚九、陈略对第一项诉请承担连带支付责任。（三）判令航程公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。（四）本案的诉讼费用由长城建业公司、航程公司、陈略、沈亚九承担。一审法院认定事实：2013年9月17日，航程公司与神州长城建设工程有限公司（后变更为长城建业公司）签订建设工程施工合同及补充协议1份，2015年2月3日，航程公司与长城建业公司就主楼合同价签订补充协议1份，2017年11月22日，航程公司与长城建业公司签订《补充协议二》1份，2018年1月24日，航程公司与长城建业公司签订的《补充协议三》1份；上述协议约定郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）陡沟安置区及公共租赁房项目由长城建业公司承建，合同对工程承包范围、工期、质量标准等进行了约定。合同价为固定总价，暂定价为45000万元，合同约定综合优惠率9％。双方约定案涉工程最终结算价款以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局或郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心的审计完成后支付至审计后结算总价款的95％，余5％质保金自竣工验收合格之日起质保期满24个月后一个月内支付（扣除防水工程造价10％作为防水质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）。双方对付款条件做出了明确的约定。2013年9月17日，航程公司与长城建业公司签订的建设工程施工合同专用条款第24条工程预付款约定，合同签订后七日内发包人向承包人支付钢筋备料款4500万元。补充协议第12.12条约定，在工程施工过程中以及工程竣工保修期内，由于承包人责任出现质量问题、安全事故或者其他原因，受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关主管部门的通报批评，均会给本工程的社会形象造成损失，每次由承包人向发包人支付5万元违约金，从发包人工程进度款或保修款中扣除。房屋建筑工程质量保修协议书第4.2条约定，在质量保修期发生维修责任，属于承包人维修的，维修费用承包人承担；若承包人不履行保修义务，发包人有权另行委托其他单位维修，属于发包人另行委托其他单位维修的，维修费用从保修金中支付。除了保修费用外，发包人另加收承包人维修费用15％的管理费。2013年10月7日，新长城公司与神州长城建设工程有限公司（后变更为长城建业公司）签订《建设工程施工劳务合同》、《建设工程施工材料采购合同》各1份，约定案涉郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）陡沟安置区及公共租赁房项目实际由长城建业公司违法转包给新长城公司负责施工。其中，《建设工程施工劳务合同》第五条约定，以发包人长城建业公司和新长城公司最终结算总价的35％作为劳务费，综合优惠率按照结算总价优惠3％后归承包人所有，税费6.91％在拨款时直接扣除，无需提供发票。合同签订后从正式开工之日起每月扣除项目管理人员工资50000元，该款支付到2016年8月（含8月）截止。新长城公司与神州长城建设工程有限公司（后变更为长城建业公司）签订《建设工程施工材料采购合同》第五条约定，以长城建业公司和新长城公司最终结算总价的65％作为材料款，综合优惠率按照结算总价优惠3％后归承包人所有，税费6.91％在拨款时直接扣除，无需提供发票。在长城建业公司与新长城公司签订的合同中，关于劳务款、材料款的支付约定为，工程结算办理经审计后，长城建业公司在航程公司付款后7日内扣除优惠及税费后付至审计后总价款的95％，余5％质保金自竣工验收合格之日起质保期（24个月）满后一个月内支付（扣除防水工程造价10％作为防水质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）。双方对付款条件做出了明确的约定。工程竣工验收意见表显示，涉案工程实际开工时间为2013年12月25日或2013年12月26日。2016年9月20日，新长城公司施工的案涉工程郑州航空港区陡沟租赁房建设项目5、6、7、8、9、10、11、12、13、14号楼，经五大责任主体验收合格。2016年12月20日新长城公司施工的案涉工程郑州航空港区陡沟租赁房建设项目1、2、3、4、15、16号楼、陡沟安置区幼儿园、陡沟安置区社区服务中心、陡沟安置区地下车库工程，经五大责任主体验收合格。2017年12月4日，因现场施工不达标问题，长城建业公司、航程公司、监理公司及新长城公司工作人员共同签署了涉案项目需整改问题清单，该清单中对土建部分、安装部分及室外部分存在的问题进行列明，并要求长城建业公司务必于2017年12月10日之前整改完毕。庭审中，新长城公司及航程公司对是否整改及整改范围产生争议，新长城公司称已经“全部维修”，长城建业公司称“应该有部分是整改过的”，航程公司称“有整改，但是是我们委托的第三方进行了整改，长城建业公司没有整改”。2019年12月10日，原审法院就该问题进行了现场勘验，现场情况显示：所有管道井热力锁闭阀、热量表未安装，热力管道未连接至热力入楼装置；第三方正在进行连接施工。地下车。地下车库多处有漏水痕迹正进行修复。地下车。地下车库、地下室多处照明不亮换下灯管。室外绿化现为菜地。4号楼外墙大面积水渍痕迹，现小区社区服务中心楼顶正在进行防水维修。对以上勘验情况，航程公司予以认可；新长城公司认为：锁闭阀、热量表应由热力公司安装，地下照，地下照明已过两年质保期分在质保期内。因消防、11#楼外墙粉刷大面积脱落、绿化、钢雨棚、地下顶、地下顶板渗水问题，2018年4月17日、5月10日、6月28日，航程公司向长城建业公司发出整改函。经航程公司委托，2018年7月16日，河南保龙消防技术有限公司出具建筑消防设施检测报告1份，该报告显示：工程名称为陡沟安置区1#-16#楼、地下车、地下车库及幼儿园工程程简介中并未显示幼儿园，检测结果为陡沟安置区1#-16#楼及地下车库工程的火灾自动报警系统、火灾应急照明和疏散指示标示系统、自动喷水灭火系统、消防栓系统、消防给水系统、防排烟系统、防火卷帘系统、气体灭火系统等检测合格。2019年3月12日，段文强出具收条，已经收到消防检测资料复印件6份。航程公司对此提出异议，认为幼儿园检测报告没有提交，且消防工程没有经过政府部门验收合格。2018年10月16日，航程公司向长城建业公司发函，要求对消防系统存在的问题进行整改，并要求对缺少的幼儿园检测报告及其他资料予以整理。2018年10月18日，丁德同予以签收。2018年11月12日，因地下车库居民车辆被淹问题，形成情况汇报1份，该汇报显示案涉工程车库漫水、车辆被淹的直接原因是港区供热公司（德润公司）主管网试水所致，但热力公司称是小区门口道路施工中损坏了供热管线阀门。由航程公司负责补偿资金落实，该汇报材料陡沟村村民委员会及德润公司加盖公章。加盖有郑州航空港区郑港办事处印章的车辆受损赔付意见显示，赔偿费用为88.32万元。航程公司认为未加盖其公司印章，不予认可。2019年1月17日，新长城公司的项目负责人员丁德同出具的《情况说明》显示，因案涉工程遗留问题，暂扣款项为：消防验收合格保证金130万元、15号楼地下室水淹费用50万元、资料档案移交10万元、水费争议15万元、防雷检测费用6万元、河南中强建设有限公司维修费用80万元、河南保龙消防技术有限公司维修消防费用20万元，合计311万元。2019年1月22日，郑州市城市建设档案馆出具建设工程档案初验认可证1份，显示涉案工程建设档案经初验，符合有关规定，予以认可。2019年3月12日，长城建业公司与新长城公司就涉案工程档案进行了移交，档案移交审核单显示案卷数量为1707卷，光盘20张，丁德同签字。2019年3页14日、4月15日，就涉案工程的墙体裂缝、沉降、脱落、渗水等问题，航程公司向长城建业公司发函，丁德同签字。2019年3月28日，河南商报的报道中称，涉案工程存在墙体裂缝问题。新长城公司认为，该事件发生及媒体报道时间是2019年3月28日，已过2年的保修期。2019年9月24日，郑州航空港水务发展有限公司与长城建业公司就涉案工程用水量异议，达成《协议书》1份，显示涉案项目水费争议金额为80001元，由航程公司代为支付，从长城建业公司工程款中扣除。2018年7月19日，经郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局出具《工程结算审核定案表》1份，涉案工程核定总造价为296236762.27元。2018年12月28日的防水工程质保金结算确认表显示，涉案工程防水工程结算金额为11265791.84元，防水工程质保金为1126579.18元。因涉案工程款纠纷，新长城公司曾起诉长城建业公司、航程公司，2019年4月10日，河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出（2019）豫0192民初653号民事判决，判令航程公司向新长城公司支付工程款1950万元，该判决已经生效并履行完毕。截至法庭辩论终结，涉案工程航程公司已付工程为290250370.67元。新长城公司自认应当扣除暂不支付的工程款为：防水质保金1126579.18元、防雷检测费60000元、纱窗绿化247920元、维修费用560000元，共计1994499.18元。丁德同系新长城公司涉案工程项目负责人员，长城建业公司出具的授权委托书显示，丁德同负责涉案工程的后期维修、资料归档、协助消防验收等工作。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于案涉合同效力及能否作为结算参照问题。航程公司与神州长城建设工程有限公司（后变更为长城建业公司）签订建设工程施工合同及补充协议、主楼合同价补充协议、《补充协议二》、《补充协议三》系双方真实意思表示，不违反法律法规，合法有效，双方均应遵照执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，因此新长城公司与长城建业公司签订的《建设工程施工劳务合同》、《建设工程施工材料采购合同》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，涉案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，新长城公司仍可以参照合同约定主张支付工程价款。二、关于涉案工程款总额及航程公司实际付款、欠付工程款数额问题各方当事人均认可，应以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局确认的《工程结算审核定案表》确定涉案工程的总工程款，《工程结算审核定案表》显示，涉案工程核定总造价为296236762.27元，原审法院予以确认。截止法庭辩论终结，新长城公司、航程公司均认可，就涉案工程航程公司向长城建业公司实际已付工程为290250370.67元，其中经河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初653号民事判决，判令航程公司直接向新长城公司支付工程款19500000元。长城建业公司虽不予认可，并主张应当减去后两笔900000元及1932154.76元，但在长城建业公司在其提交的证据“陡沟收款明细表”最后一页，自认航程公司拨款290250370.67元，故对于航程公司已经向长城建业公司支付工程款290250370.67元，原审法院予以予确认。综上，航程公司欠付工程款数额为5986391.6元。三、关于长城建业公司实际付款、欠付工程款问题因新长城公司与长城建业公司签订的《建设工程施工劳务合同》第五条约定，合同签订后从正式开工之日起每月扣除项目管理人员工资50000元，该款支付到2016年8月（含8月）截止。涉案工程从2013年12月25日或26日开工，从2014年1月开始计算至2016年8月，共计32个月，应扣除的管理人员工资为1600000元，该部分费用应从工程款中予以扣除。截止法庭辩论终结，航程公司向长城建业公司实际已付工程为290250370.67元，扣除管理费、税费28763811.73元（290250370.67元＊9.91％），扣除管理人员工资1600000元，长城建业公司以航程公司已付工程款为基数的应付工程款为259886558.94元。对于长城建业公司实际付款部分，新长城公司自认实际收到工程款233457923.62元（加上管理费及税费，总计265770179.4元，包括航程公司直接支付的1950万元），长城建业公司称实际付款243487612元（加上管理费及税费，总计28763811.73元，包括航程公司直接支付的1950万元）。因长城建业公司提交证据中，已付款总计金额为250319766.3元，与其主张金的实际付款243487612元，明显不一致，新长城公司对此不予认可，且在庭审后补充提交了证据，证明在2016年8月5日借款100万，2016年8月30日借款300万，合计借款400万，于2016年9月21日归还200万，于2016年11月16日归还43万，于2017年1月16日归还832036元，于2017年1月25日归还737964元，总计归还借款400万元，并于2017年1月16日向长城建业公司支付借款利息223666.67元。经原审法院计算，扣除新长城公司的异议部分，总数额为233457921.54元，但其中关于借款部分400万元，本金和还款存在重复计算的情况，因此，原审法院将该部分重复计算的本金予以扣除，扣除后的实际付款金额为237457921.54元。因长城建业公司负有举证证明实际支付工程款的义务，但长城建业公司举证与其主张相矛盾，且新长城公司不予认可，长城建业公司应承担举证不能的法律后果，故原审法院确认长城建业公司实际已付工程款为237457921.54元（加上管理费及税费，总计265770179.4元，包括航程公司直接支付的1950万元）。以航程公司实际付款290250370.67元为基数，长城建业公司应付工程款为259886558.9元，减去实际支付的工程款237457921.54元，欠付工程款22428637.36元。加上航程公司欠付的5986391.6元部分应付工程款5393140.19元（5986391.6元-5986391.6元＊9.91％），综上，长城建业公司欠付工程款数额为27821777.55元。四、剩余应付工程款中的扣减项问题新长城公司自认应当扣除的工程款为：防水质保金1126579.18元、防雷检测费60000元、纱窗绿化247920元、维修费用560000元，共计1994499.18元。航程公司认为应当扣除的工程款为：防雷检测费60000元、防水质保金1126579.18元、纱窗绿化247920元、维修费用560000元，丁德同出具的《情况说明》中的消防验收合格保证金、15号楼地下室水淹费用、资料档案移交、水费争议、防雷检测费、消防维修等费用合计2310000元；因长城建业公司不履行保修义务，导致航程公司委托第三方维修，由第三方制作预算书核定需维修费用合计2352684.79元（含15％管理费，包括公租房整改项扣除费用599696.02元、安置区整改项扣除费用842906.73元、质保期零星维修项扣除费用910082.04元）；墙体开裂质量问题，应支付50000元违约金；上述费用合计6647183.97。对于新长城公司认可的应当扣除项，包括：防雷检测费用60000元、防水质保金1126579.18元、纱窗及绿化补种费用247920.00元、维修费用560000.00元，共计1994499.18元，原审法院予以确认。对于双方争议的扣减项目，原审法院认为，涉案工程虽于2016年9月20日、2016年12月20日分批经五大责任主体验收合格，但确实存在需要修复及整改的问题，航程公司亦多次发函，主张权利，2017年12月4日的“陡沟安置区及公共租赁房项目需整改问题清单中”，列举了多项需整改清单，经原审法院组织勘验，目前仍存在该清单中列举的部分未整改项目，且对于已经整改完成的项目，以及是由新长城公司进行整改还是航程公司委托第三方进行，当事人不能达成一致意见，且整改费用航程公司未提交证据证明实际产生，故原审法院对于航程公司主张的依据第三方制作预算书核定需维修费用合计2352684.79元（含15％管理费，包括公租房整改项扣除费用599696.02元、安置区整改项扣除费用842906.73元、质保期零星维修项扣除费用910082.04元）予以扣除的主张，原审法院不予支持。各方当事人可待实际发生后，根据相应证据，依法另行主张权利。因新长城公司自认丁德同系其涉案工程项目负责人员，长城建业公司出具的授权委托书显示，丁德同负责涉案工程的后期维修、资料归档、协助消防验收等工作，故原审法院认为2019年1月17日丁德同出具情况说明系履行职务行为，该情况说明对新长城公司产生法律效力。该情况说明中的费用，关于消防验收合格保证金暂扣1300000元，新长城公司称消防工程已于2018年7月16日，经航程公司委托河南宝龙消防技术有限公司进行消防检测，消防设施合格，该部分费用不应暂扣。原审法院认为，涉案工程取得的是消防检测报告，而非政府部门出具的合格证明，且在2018年10月16日，航程公司向长城建业公司发函，要求对消防系统存在的问题进行整改，并要求对缺少的幼儿园检测报告及其他资料予以整理。直至2019年1月17日丁德同签字认可的“情况说明”中，仍认可暂扣该项费用1300000元，故该部分费用予以暂扣，在取得消防合格证明后，新长城公司可另行主张返还。关于15号楼地下室水淹费用暂扣500000元问题，虽然新长城公司认为，2018年11月12日形成情况汇报已经认定案涉工程车库漫水、车辆被淹的直接原因是港区供热公司（德润公司）主管网试水所致，但热力公司称是小区门口道路施工中损坏了供热管线阀门，且航程公司未加盖印章，亦不予认可，该情况汇报亦载明由航程公司负责补偿资金落实，在2019年1月17日丁德同仍同意扣除，故该部分费用予以暂扣。关于资料档案移交暂扣100000元问题，丁德同虽在2019年1月17日同意暂扣，但2019年1月22日，郑州市城市建设档案馆出具建设工程档案初验认可证，显示涉案工程建设档案经初验，符合有关规定，予以认可；2019年3月12日，长城建业公司与新长城公司就涉案工程档案进行了移交，档案移交审核单显示案卷数量为1707卷，光盘20张。基于以上丁德同出具情况说明之后新发生的事实，原审法院认为，应资料档案移交暂扣的100000元，应当予以支付。但航程公司若有证据证明尚有未移交的材料，长城建业公司、新长城公司仍负有移交的义务。关于水费争议暂扣150000元问题，因2019年9月24日，郑州航空港水务发展有限公司与长城建业公司就涉案工程用水量异议，达成《协议书》显示涉案项目水费争议金额为80001元，且航程公司认可应当扣除代付水费80001元，故在扣除代付水费80001元后，剩余69999元应当予以支付。关于防雷检测费用暂扣60000元问题，因双方均无异议，应予扣除。但在新长城公司已认可扣除部分已经予以扣除，此处不再重复扣减。关于河南中强建设有限公司维修费用暂扣800000元及河南保龙消防技术有限公司维修消防费用暂扣200000元问题，因涉案工程竣工验收后，长城建业公司、新长城公司均认可存在需要整改维修的问题，航程公司亦多次发函主张权利，且丁德同已予以认可，故该部分费用予以暂扣。关于航程公司主张的墙体开裂质量问题，受到报纸、电视等媒体的曝光，给案涉工程的社会形象造成损失，应扣除的违约金50000元问题，该问题虽系施工产生的问题，但涉案工程竣工验收最后日期为2016年12月20日，报道发生于2019年3月28日。合同约定适用违约金的时间是“在工程施工过程中以及工程竣工保修期内”，报道发生时，已过保修期，且该问题不是仍处于保修期内的防水问题，或有证据证明系主体结构问题，故该50000元违约金，不予支持。综上，扣除新长城公司认可的1994499.18元，以及丁德同出具情况说明中的2880001元（包括消防验收合格保证金暂扣1300000元、地下室、地下室水淹费用暂扣500000元付水费80001元、河南中强建设有限公司维修费用暂扣800000元、河南保龙消防技术有限公司维修消防费用暂扣200000元），总共扣减金额为4874500.18元。扣除该金额后，航程公司欠付工程款金额为1111891.42元（5986391.6元-4874500.18元），长城建业公司欠付工程款金额为22947277.37元（27821777.55元-4874500.18元）。新长城公司主张长城建业公司、航程公司承担相应工程款过高部分，原审法院不予支持。五、关于工程价款的利息问题航程公司与长城建业公司约定，案涉工程最终结算价款以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局或郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心的审计完成后支付至审计后结算总价款的95％，余5％质保金自竣工验收合格之日起质保期满24个月后一个月内支付（扣除防水工程造价10％作为防水质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）。在长城建业公司与新长城公司签订的合同中，关于劳务款、材料款的支付约定为，工程结算办理经审计后，长城建业公司在航程公司付款后7日内扣除优惠及税费后付至审计后总价款的95％，余5％质保金自竣工验收合格之日起质保期（24个月）满后一个月内支付（扣除防水工程造价10％作为防水质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）。因2018年7月19日，郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局确认的《工程结算审核定案表》，确定涉案工程核定总造价为296236762.27元。故此时应支付至结算总价款的95％，即281424924元，5％的质保金为14811838.1元应在2019年1月19日之前支付。因各方均对付款条件做出了约定，新长城公司未提交证据证明其在何时符合付款条件，且在其向河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院起诉主张工程款时，主张相应利息从起诉之日起计算。故新长城公司主张从2016年12月20日起计算未付工程款利息依据不足，原审法院确定为从其第一次向人民法院主张权利之日即2019年1月28日起，计算利息。六、关于陈略、沈亚九是否应当承担责任的问题因关于钢筋备料款45000000元的约定，系航程公司与长城建业公司签订的建设工程施工合同中所做的约定，新长城公司主张长城建业公司直接向其支付没有合同依据，且其主张的陈略、沈亚九系侵权行为，与本案不是同一法律关系，故原审法院对其要求陈略、沈亚九对长城建业公司的欠款承担连带责任的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、长城建业公司于判决生效后15日内向新长城公司支付工程款22947277.37元，并支付以22947277.37元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年1月28日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息；二、航程公司在欠付长城建业公司的工程价款1111891.42元范围内，对新长城公司承担责任；三、驳回新长城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205364元，保全费5000元，由新长城公司负担16500元，长城建业公司负担178864元，航程公司负担15000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。航程公司提交第一组证据：截止一审法院现场勘验确认《陡沟安置区及公共租赁房项目需整改问题清单》中仍未维修部分的预算金额表一份，共1页。证明内容：截止一审法院现场勘验时，陡沟安置区和公租房仍有部分工程长城建业公司及新长城公司均未维修，航程公司结合一审法院勘验笔录和整改清单，对未维修部分，从一审提交的第四组证据中的证据11中，对应汇总出该部分金额为565753.49元，因双方对维修项已无争议，且经一审法院确认，长城建业公司和新长城公司又没有提出上诉，则应按该最新预算金额从剩余工程款中予以扣除。第二组证据：1．质保期内航程公司向长城公司发送的维修通知函共三份，共5页。2．航程公司与河南中强建设有限公司（以下简称中强公司）签订的《陡沟安置区及公共租赁房项目单体楼维修工程施工合同》一份，共13页。3．航程公司与河南隆基建设有限公司（以下简称隆基公司）签订的《标六漏水维修工程施工合同》一份，共24页。证明内容：关于质保期内零星维修项，一审中航程公司已提交了由监理单位、建设单位和维修单位三方确认的排查清单一份，确认了案涉工程于2018年8月又发现诸多质量问题。航程公司依约向长城建业公司履行了告知义务，长城建业公司未履行维修义务，航程公司分别与中强公司、隆基公司对该排查清单内的事项进行维修。并于2019年12月10日签订了维修合同，中强公司的合同暂定价为791375.69元，隆基公司的合同暂定价为2141998.14。第三组证据：1．隆基建公司维修工程《竣工结算审核签署表》一份，共1页。2．航程公司向隆基公司支付维修款的凭证一份，共3页。3．航程公司制作的《标六二审应扣除维修费用明细表》一份，共1页。证明内容：2020年1月17日，航程公司依照维修合同的约定，已向隆基公司支付进度款1532839.71元，隆基公司向航程公司开具了相应的发票。2020年7月17日，航程公司与隆基公司就已维修部分工程（除屋面防水工程）进行了结算，确认该部分维修费用为1394272.00元。航程公司认为对于该部分已结算的费用1394272.00元，在本案一审判决作出后，实际已发生，应从剩余工程款中扣除。新长城公司发表质证意见，航程公司提供的证据是在一审之后新形成的，并非是在一审之后发现或者在一审庭审中申请法院调取未调取的证据。对第一组证据证明目的有异议，该费用未实际发生，航程公司也没有提供相应的银行转账记录。第二组证据在一审中已经提交过，不属于新证据，对证明目的有异议，未提供相应的银行转账记录。对第三组证据的证明目的有异议，该组证据合同的费用是与第三方公司。因为已过保修期，再次费用不应由新长城公司扣除。长城建业公司发表质证意见，第一组证据系航程置业公司单方制作，对证明目的有异议。关于第二组证据，对质保期内航程公司向长城建业公司发送的维修通知函，需要确认合同身份。航程公司与中强公司签订的《陡沟安置区及公共租赁房项目单体楼维修工程施工合同》和航程公司与隆基公司签订的《标六漏水维修工程施工合同》，系航程公司与其他公司签订的维修合同，合同签订日期已经超出质保期，不予认可。对第三组证据，系在保修期之外发生的，不予认可。本院认证意见：对航程公司提交的新证据材料真实性，但是不能达到航程公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，航程公司是发包人，长城建业公司是工程的承包人，新长城公司是转包合同的承包人。原告新长城公司起诉长城建业公司支付拖欠的工程款，并请求航程公司在欠付工程款范围内承担责任。（一）关于安置区和公租房的整改部分，航程公司委托第三方造价机构结合一审法院勘验笔录和整改清单重新制作了预算书，费用合计565753.49元，航程公司认为应当从工程款中扣除。一审判决认定案涉工程于2016年9月20日、2016年12月20日分批经五大责任主体验收合格。2017年12月4日的“陡沟安置区及公共租赁房项目需整改问题清单中”，列举了多项需施工单位整改的问题，长城建业公司亦在该清单上签字盖章确认。该部分费用，航程公司已重新委托第三方造价机构制作了预算书，费用合计565753.49元。航程公司请求长城建业公司承担的该预算书中的损失，但该预算书仅是未发生的费用，一审判决认为该费用未实际发生，可待发生后另行主张并无不当。（二）关于质保期内零星维修费用是否应当扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”。该条的宗旨是，发包人在承包人提起的建设工程合同纠纷中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，不能仅通过抗辩的方式行使，可以通过反诉或者另诉的方式行使。本案中，案涉工程于2016年9月20日、2016年12月20日分批经五大责任主体验收合格。对于验收合格后产生的维修费用，航程公司称其分别委托了河南中强公司和河南锦隆公司对该清单内的事项进行维修，并于2019年12月10日签订了维修合同，确定了前述两公司的维修费用合计2933373.83元。该维修费用系第三人维修产生，系在工程竣工验收之后发生的费用，而且签订合同的日期已经超过了24个月的质保期，应当由航程公司另行提出诉讼请求主张权利。（三）关于航程公司主张的墙体开裂的50000元违约金问题，合同约定适用违约金的时间是“在工程施工过程中以及工程竣工保修期内”，该工程质量问题于2019年3月28日受到报纸、电视等媒体的曝光，超过了质保期，如上所述，对于该违约金的问题航程公司可通过另诉的方式主张权利。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对航程公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14807元，由上诉人郑州航空港区航程置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年九月三十日法官助理苗振林书记员孙萍