四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终390号 上诉人（原审被告）：尹川，男，1975年5月28日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：肖海燕，上海段和段（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁绍建，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高巧英，女，1966年5月4日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：倪列平，四川方同律师事务所律师。 原审被告：四川省城市建设工程监理有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道天府大道南段**。 法定代表人：杨启厚，该公司执行董事。 上诉人尹川因与被上诉人高巧英、原审被告四川省城市建设工程监理有限公司（以下简称“四川城建监理公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理，采用书面审理的方式。本案现已审理终结。 尹川上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判尹川赔偿高巧英74855.93元。2.本案一、二审诉讼费，由尹川承担60%，高巧英承担40%。事实和理由：1.关于高巧英主张的误工费请求，一审判决事实认定不清，法律适用错误。高巧英在尹川处监理了两个工程项目，分别是“和顺家园项目”和“光凤安置房项目”，“光凤安置房项目”在2018年12月29日已经竣工验收，且高巧英作为监理总监签字确认。因“光凤安置房项目”已经竣工，该项目工作就已经完成，按照行业惯例相应的劳动报酬就应该停止支付。尹川考虑到高巧英受伤，从2019年1月起主动将“和顺家园项目”劳动报酬从3000元/月上调为5000元/月。“和顺家园项目”从2015年启动到2018年年底已接近尾声，项目总监的工作量也大大减少，高巧英受伤期间的劳务报酬并没有因此降低，高巧英在2018年9月至2018年12月在四川城建监理公司担任自贡市大安旧城棚户区改造项目兼职监理工作，四川城建监理公司也支付了相应的报酬，故高巧英并没有因为受伤而误工，尹川不应当支付25000元的误工费。2.一审判决关于高巧英受伤的责任划分比例，与事实过程所体现的双方过错程度明显不匹配。高巧英在工程项目部门卫处平坦的水泥大坝里走路自行摔倒，当天并未下雨也没有路滑，更没有他人推搡的情形发生。高巧英摔倒受伤，完全是因为其自身不小心所导致，并且受伤后经过不专业救护加重了病情，该事故明显是因为高巧英疏忽所导致的意外事故，而不是安全事故。根据相关法律规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，对于高巧英受伤，尹川没有任何过错和责任，出于人道主义尹川自愿承担60％的责任，一审法院判决尹川自愿承担80％的责任，明显有失公平。 高巧英辩称，一审判决认定事实基本清楚，四川城建监理公司与尹川之间属于内部承包协议。尹川的上诉请求和理由不能成立。 四川城建监理公司答辩称：1.“光凤安置房项目”在2018年就已经竣工验收，按照行业惯例，高巧英在该项目的劳务费7000元/月理应终止发放，但尹川考虑到高巧英受伤的特殊情况，将“和顺家园项目”的劳动报酬从3000元/月上调为5000元/月，因此不存在高巧英在2019年1月至2019年5月误工费的情况。2.关于责任划分认可尹川的上诉请求。 高巧英向一审法院提出起诉请求：判令四川城建监理公司、尹川支付高巧英各项赔偿款195849.75元，其中医疗费未支付部分16409.35元；误工费25000元（5000元/月*5月）；护理费3920元(80元/天*19天+2200元/月*2月)；伙食补助费570元(30元/天*19天)；伤残赔偿金146150.40元（33216元/年*20年*22%）；鉴定费1800元。诉讼中，高巧英变更护理费请求为1520元(80元/天*19天)，合计191449.75元。 一审法院认定事实：2015年9月，高巧英由四川城建监理公司派驻到“和顺家园项目”，担任监理负责人。2016年2月，四川城建监理公司与尹川签订《自贡市和顺家园公共租赁住房工程、自贡市西山路片区棚户区改造工程（光凤安置房）（工程项目）监理部设立协议暨质量、安全、经济责任书》，约定：根据公司《事业部、监理部和分公司管理制度》的有关规定，结合对监理部经营状况和业绩的考核结果，公司同意与尹川签订本协议书，具体事项如下：1.由尹川（责任人）设立监理部，以前述两工程项目监理部的名称在公司内部独立核算以及经营状况和业绩统计。尹川（责任人）项目管理为对该公司承担质量、安全、经济责任的责任人。2.自贡市和顺家园公共租赁住房工程、自贡市西山路片区棚户区改造工程（光凤安置房）（以下简称项目管理部）负责自行承揽监理业务、负责安排和管理所承揽项目的工程监理，完成所承揽项目监理合同中规定的监理工作，…。3.…，监理部承揽项目的工作酬金在向公司上缴预定比例的管理费后其余部分由监理部自行支配。公司收取管理费比例额：10%；监理部费用【含工程项目所有税费（即增值税和所得税）和经理部人员工资及所有费用】：90%。…。4.3责任人同监理部人员签订聘用合同，可采用公司提供的合同文本。4.4经理部项目中所涉及人员的社保、工伤、医药等问题，由责任人自行解决，其费用包含在监理部的费用中。 2016年2月，高巧英（乙方）与尹川（监理部负责人）（甲方）签订《监理部与公司持证人员合作协议》，约定：因甲方在自贡市西山路片区棚户区改造工程（光凤安置房）项目的投标过程中使用了乙方的资质证书以满足招标文件要求，…，达成如下协议：…。二、甲方承诺按行业水平及公司有关规定，向乙方支付有关费用，所有应支付给乙方的费用由公司从甲方项目的回款中扣除，并由乙方从公司财务部领取。具体费用标准为：备案押证费：人民币3000元/月，在乙方无需常驻现场配合甲方现场工作的情况下应予支付。…。高巧英2016年5月4日达到退休年龄退休，并继续在尹川所负责的“和顺家园项目”担任监理。同时在四川城建监理公司“自贡市大安旧城棚户区改造项目”担任监理，其劳务费为2000元/月，兼职时间为2018年9月1日至2018年12月31日，以派工单为准。2019年5月20日，高巧英与四川城建监理公司签订“离退休人员返聘（劳务）协议”约定：2019年5月20日至2020年5月20日，担任自贡东部新城碧桂园一期一标段示范区及货量区监理工程项目总监理。同年7月，四川城建监理公司确认其报酬为7140元/月。 2018年10月25日上午，高巧英在“和顺家园项目”项目部会议室召开完监理例会后，在该项目部的会议室外水泥地行走时不慎跌倒，致其受伤。随后高巧英被他人送往自贡市第四人民医院治疗至2018年11月7日，住院期间在全麻下行“3D打印皮外导航模板引导下胸12骨折切开复位微创椎弓螺钉内固定术＋右侧桡骨远端骨折切开复位钢板螺钉内固定＋同种异体骨植入术”。产生门诊费1407.60元、住院费用62331.88元。出院医嘱为：注意休息，卧床休息为主，禁下地负重行走…。门诊中，自贡市第四人民医院出具休息证明至2019年5月11日。2019年5月10日再次前往自贡市第四人民医院治疗至2019年5月16日出院，期间在全麻下行“右桡骨远端内固定取出术＋胸12骨折内固定术取出术”。产生住院费10555.71元。出院医嘱为：注意休息，暂勿下地负重，右上肢不持重…；骨科门诊随访，每月复查1-2次，根据复查情况决定何时下地/持重…。继后门诊随访，产生门诊费679元。尹川通过曾X的账户分数次转账52000元。2019年1月31日，四川联立司法鉴定中心依据有关的委托作出川联立司鉴中心【2018】法临鉴定字第71号《司法鉴定意见书》，依据《人体损伤致残程度分级》标准，评定“高巧英胸12椎体粉碎性骨折伴椎管内轻微骨性占位为九级伤残；右桡骨远端粉碎性骨折本右尺骨茎撕脱性骨折致右腕关节活动功能丧失45.8%为十级伤残。”高巧英支付鉴定费1800元。 另查明，四川东联建工程建设监理有限责任公司于2018年7月为包括高巧英在内的员工向中宏人寿保险有限公司购买了“团体意外伤害保险E款”、“团体意外门急诊医疗保险（每年限额）”、“团体意外住院医疗保险”、“团体意外住院津贴医疗保险”等保险。2018年12月，中宏人寿保险有限公司经审查理赔高巧英意外医疗及津贴保险责任6564.84元、意外伤残保险责任10000元。 再查明：尹川通过曾X的账户支付高巧英相关报酬。其中，2017年10月至2018年12月均按月7000元，继后补发3000元的方式支付报酬。2019年1月起按月5000元计发至2019年5月。 一审法院认为该案争议的焦点在于：1.高巧英对于摔伤是否应当承担相应责任；2.高巧英摔伤的案涉项目是四川城建监理公司、尹川中谁为雇主并承担本案雇主责任问题；3.本案高巧英损失如何计算。 关于高巧英对于摔伤是否应当承担相应责任问题。本案中，高巧英系在其达到退休年龄后，与雇主建立雇佣关系后，在工作过程中不慎摔伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”的规定，其雇主应当承担赔偿责任。但本案原告摔伤系行走过程中所致，其作为成年人，对损害存在一定的责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，其应当对损害后果承担一定的责任，故酌定本案高巧英自行承担20%责任，其雇主承担80%的赔偿责任。 关于高巧英摔伤的案涉项目是四川城建监理公司、尹川中谁为雇主并承担本案雇主责任问题。本案中，高巧英在其退休后，分别在“和顺家园项目”、“光凤安置房项目”、自贡东部新城碧桂园一期从事监理。依据四川城建监理公司、尹川签订的《自贡市和顺家园公共租赁住房工程、自贡市西山路片区棚户区改造工程（光凤安置房）（工程项目）监理部设立协议暨质量、安全、经济责任书》，四川城建监理公司、尹川在“和顺家园项目”、“光凤安置房项目”中构成承包关系，相关责任应当由尹川承担。同时，依据高巧英与尹川签订的《监理部与公司持证人员合作协议》，以及尹川长期通过自己的财务人员个人账户支付高巧英报酬，四川城建监理公司与高巧英就自贡东部新城碧桂园一期另行签订协议并单独支付该项目报酬的事实，足以认定在事发项目即和顺家园项目中，高巧英与尹川之间构成雇佣关系，并未与四川城建监理公司构成雇佣关系，故本案雇主责任应当由尹川承担。关于本案高巧英损失如何计算问题。本案中，中宏人寿保险有限公司就“团体意外伤害保险E款”、“团体意外门急诊医疗保险（每年限额）”、“团体意外住院医疗保险”、“团体意外住院津贴医疗保险”等保险所对高巧英的赔付款属于意外伤害保险，并不是雇主责任的保险；四川城建监理公司、尹川也未提交证据证实其与高巧英存在该保险赔付款应当抵扣雇主赔付责任的约定，故意外伤残保险责任赔偿款属于高巧英自身的保险利益，不应当抵扣本案雇主赔付责任。但依据我国的人身损害赔付的原则，高巧英获得意外医疗及津贴保险责任赔付6564.84元应当抵扣相关医疗护理等费用。尹川举示的证据不能证实其与高巧英存在“高巧英所监理的工程完成竣工验收，应当减少其报酬”的约定，也不能证实其所主张的“应当减少高巧英报酬”的抗辩事实，故其应当按照原约定支付高巧英报酬。高巧英的护理等级不明，故应当按照70元/天计算住院期间护理费。综上，根据法律规定及审判实践依法确认高巧英在本案中的损失如下：医疗费据实为74974.19元；误工费25000元（5000元/月*5月）；护理费1330元(70元/天*19天)；住院期间伙食补助费380元(20元/天*19天)；伤残赔偿金139507.20元（33216元/年*20年*21%）；鉴定费1800元。合计242991.39元，扣减保险理赔6564.84元为236426.55元。前述高巧英损失由尹川承担80%计189141.24元，扣减尹川已经支付的52000元，尹川还应支付高巧英137141.24元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、尹川于本判决生效之日起十日内支付高巧英赔偿款137141.24元；二、驳回高巧英的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计2108.50元，由高巧英负担608.50元，尹川负担1500元。 本院二审期间，尹川向本院提交二审新证据。尹川举示的证据为一组共两张复印件，一张“光凤安置房项目”的四川省建设工程委托监理合同备案表，另一张“和顺家园项目”四川省建设工程委托监理合同备案表，拟证明两个项目不同，工程量不同，支付的工资报酬也不同，增加了高巧英2000元每月的工资，高巧英不存在误工费。 高巧英质证称：该证据不符合新证据的条件，对其关联性有异议，不能证明高巧英的工资标准。 四川建设监理公司质证称：对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，该组证据能够达到尹川的证明目的。 本院对尹川提交的证据认证如下：该组证据并不能达到尹川的证明目的，故不予采信。 本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案中一审判决认为四川城建监理公司与尹川之间签订《自贡市和顺家园公共租赁住房工程、自贡市西山路片区棚户区改造工程（光凤安置房）（工程项目）监理部设立协议暨质量、安全、经济责任书》，该责任书明确约定四川城建监理公司和尹川在“和顺家园项目”、“光凤安置房项目”中构成承包关系，相关责任应当由尹川承担，和依据高巧英与尹川签订的《监理部与公司持证人员合作协议》，以及尹川长期通过自己的财务人员个人账户支付高巧英报酬，认定高巧英与尹川之间构成雇佣关系，忽略了尹川不具有用工主体资格的客观事实，认定不当，应予纠正。但高巧英对一审判决认定的尹川承担雇主赔偿责任并未提起上诉；尹川的上诉请求对自己承担雇主责任无异议，只是对赔偿金额的多少和责任划分比例提出异议，尹川与四川城建监理公司为挂靠关系，双方具有责任划分的内部协议；高巧英的雇主虽然是四川城建监理公司，但实际上在为尹川承包的项目从事相应工作，尹川也为其发放劳动报酬，为减少当事人诉累，故一审判决中直接让尹川承担雇主责任。 误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法圆满得到的利益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，高巧英因在2018年10月25日在“和顺家园项目”项目部会议室召开完监理例会后受伤，自贡市第四人民医院出具休息证明至2019年5月11日。高巧英在2017年10月至2018年12月劳动报酬均为10000元/月，2019年1月起至2019年5月每月为5000元，在高巧英受伤后的2019年1月起至2019年5月期间，尹川支付给高巧英劳动报酬共减少25000元。故高巧英存在因遭受人身损害后而本应获得却无法圆满得到的利益，高巧英存在误工费为25000元。故一审判决认定高巧英的误工费为25000元并无不当，尹川的上诉请求不能成立。 关于责任划分的问题，本案中高巧英对自己摔倒也并无故意和重大过失，一审判决根据双方的过错酌定本案的赔偿责任由高巧英自行承担20%，其雇主承担80%的赔偿责任，一审判决处理并无不当。 综上所述，上诉人尹川的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费928.13元，由上诉人尹川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 俊 审 判 员  郑 轶 审 判 员  谢邑钦 二〇二〇年九月三十日 法官助理  相星宇 书 记 员  罗 霞