内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内知民终41号上诉人（一审被告）：呼和浩特市赛罕区东旺烟酒商店，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区鄂尔多斯大街天旭广场****综合楼****3011。经营者：崔世强，男，1972年3月24日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。委托诉讼代理人：常素平，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：木其尔，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区新房路**院**楼**1008。法定代表人：朱明，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小松，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人呼和浩特市赛罕区东旺烟酒商店（以下简称东旺烟酒商店）因与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院(2019)内01民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。东旺烟酒商店上诉请求：依法撤销一审判决，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实有误，程序违法。1、事实错误，一审法院对上诉人所举证据，山西杏花汾泰酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证、山西省酒类批发许可证以及厂家的销货清单,通通视而不见，仅凭被上诉人的单方请求就主观臆断是侵权,是违背客观事实的不负责任的错误裁判。2、程序违法，案涉公证书就是对被上诉人在购买商品时的全程跟踪，对是否构成侵权没有一点实质意义，因为本案是否构成商标侵权应按照《商标法》第60条规定,由人民法院和市场管理局来确认。被上诉人仅凭自己就确认销售者是侵权,显然缺乏相关部门认定。本案应该是相关部门认定后才能维权,或是先向人民法院起诉商标侵权然后再诉赔偿，而本案恰恰是直接诉讼的赔偿，一审法院在程序上违法。根据国家《公证法》第31条第3款:申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项不予办理公证。案涉公证书,仅凭被上诉人的申请就进行了商标侵权的公证，显然公证程序违法。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《商标法》第57条第三款认定侵权，却恰恰不顾该法第64条的规定:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者,不承担赔偿责任。根据本案销售者提供的证据可以证明,一是不知情,二是有厂家销货清单并能说明该商品是由烟酒批发门市部提供，很明显就是侵权，销售者也不用承担赔偿责任，可见一审法院适用法律错误。三、本案被上诉人不是进行商标维权,而是通过合法的手段涉嫌敲诈勒索、非法敛财，该商品有厂家地址、有商标、有联系电话，被上诉人不是去寻根堵源,而是在呼市的大街小巷寻找购买该产品,然后诉之法院,要求高额赔偿，可见其动机仅是为了敛财。被上诉人青花瓷公司未提交答辩意见。一审原告青花瓷公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为;2、判令被告赔偿原告经济损失3万元;3、判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用2670元;4、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，原告青花瓷公司原名北京青花瓷酒业股份有限公司，2019年5月15日经北京市工商行政管理局朝阳分局批准变更为现名称。青花瓷公司于2010年9月20日受让取得第1768947号“”商标的商标专用权。该商标核定使用商品为第33类“含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；米酒；葡萄酒（商品截止）”。该商标注册有效期限自2002年5月14日起，经核准续展至2022年5月13日止。青花瓷公司系第8699703号“”、第9499224号“”商标的商标专用权人。上述二商标的核定使用商品均为第33类“含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；米酒；葡萄酒；酒（利口酒）；开胃酒（截止）”。其中第8699703号注册商标的注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日；第9499224号注册商标的注册有效期限自2012年6月14日至2022年6月13日。2018年6月28日，江苏省南京市钟山公证处依南京高迪知识产权代理有限公司的申请，指派公证人员与申请人指派的人员徐东亮一起，来到呼和浩特市呼伦贝尔南路与鄂尔多斯大街交汇处的“东旺烟酒”（中国邮政呼和浩特市诺和木勒支局一侧）。公证人员对该店的外观进行了拍照后，与徐东亮一起进入该店，并对店内的情况进行拍照，记录了该店悬挂证照的信息（类型：烟草专卖零售许可证、食品经营许可证；名称：赛罕区东旺烟酒商店，经营者：崔世强）。徐东亮在该店选购标有“山西杏花汾泰酒业有限公司出品”字样的酒一瓶，支付购物款70元，取得选购物品及购物票据。徐东亮将购得的物品、票据交给公证人员保管。2018年6月30日，公证人员对现场购得的物品进行拍照，并对购物票据进行复印，将购得物品封存，对封存件进行拍照。上述行为结束后，公证人员将购物票据及封存后的物品交给申请人保管。江苏省南京市钟山公证处依据上述事实出具（2018）宁钟证经内字第6442号公证书，证明该公证书记载的上述过程均是在公证人员的监督下进行的，与现场发生的情况相符；公证书附件1所附照片系依据现场拍摄数据打印所得；附件2所附购物票据复印件与原件内容相符。该公证书封存的实物外包装上标有“山西杏花汾泰酒业有限公司出品”字样，并标有“”标识，青花瓷公司为本次公证支出公证费600元。另查明，东旺烟酒商店注册成立于2017年5月2日，经营范围为食品、礼品、烟草制品销售。一审法院认为，青花瓷公司系第1768947号、第8699703号及第9499224号注册商标的商标专用权人，且上述商标处于注册有效期内，故青花瓷公司的权利依法应受法律保护，有权提起本案诉讼。根据（2018）宁钟证经内字第6442号公证书记载，东旺烟酒商店销售了本案被控侵权产品。东旺烟酒商店对该公证书记载的事实不予认可，但未举出足以推翻该公证书的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，对青花瓷公司认为东旺烟酒商店销售了涉案被控侵权产品的主张予以采纳。经比对，本案被控侵权产品上使用的标识与原告享有注册商标专用权的第1768947号、第8699703号、第9499224号注册商标相比，被控侵权标识的主要识别部分虽与涉案注册商标的字体、排列方式等不完全相同，但相关公众施以一般注意力，仍易产生混淆误认，故依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，二者构成近似的商标。鉴于被控侵权产品与涉案第1768947号、第8699703号、第9499224号注册商标的核定使用商品“白酒”相同，且被控侵权产品上突出使用了与青花瓷公司享有注册商标专用权的商标相近似的标识，容易使相关公众对产品的来源产生误认，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，东旺烟酒商店未经原告许可销售本案被控侵权产品的行为侵犯了青花瓷公司享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。东旺烟酒商店主张被控侵权产品有合法来源，但是综合涉案商标的知名度、被控侵权产品上使用的标识与涉案商标标识的近似程度、被控侵权产品的销售价格以及东旺烟酒商店的经营时间、经营范围等因素，东旺烟酒商店所举销货清单不足以证明其在购买并销售本案被控侵权产品时尽到了合理的注意义务，故东旺烟酒商店的辩称不能成立，不予采纳。关于侵权赔偿数额。鉴于无证据证明原告因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，且无商标许可使用费可供参考，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，综合侵权行为的性质、期间、后果及涉案商标的声誉等因素，酌情确定赔偿数额。青花瓷公司主张其为本案支出律师费1000元及调查取证费1000元，但未提交证据予以支持，综合上述费用的合理性及必要性等因素，酌情支持1200元。对于青花瓷公司主张的公证费600元及购物费70元，予以支持，综上所述，一审法院判决：一、被告呼和浩特市赛罕区东旺烟酒商店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告青花瓷酒业集团股份有限公司享有的第1768947号、第8699703号、第9499224号注册商标的专用权，即立即停止销售本案被控侵权产品；二、被告呼和浩特市赛罕区东旺烟酒商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告青花瓷酒业集团股份有限公司经济损失8000元（含原告为本案支出的合理费用1870元）；三、驳回原告青花瓷酒业集团股份有限公司的其它诉讼请求。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致。二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为,本案二审的焦点问题是：一审法院认定上诉人行为构成商标侵权是否正确；一审审理程序是否合法；公正取证是否符合法定程序；一审判决适用法律是否正确。一、关于一审法院认定上诉人行为构成商标侵权是否正确的问题。经审查，案涉被控侵权白酒为侵害青花瓷公司注册商标专用权的商品，上诉人销售了案涉侵权白酒商品，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，已经侵害青花瓷公司注册商标专用权，故一审判决认定其行为构成商标侵权并无不当。上诉人提出的该项上诉理由不能成立。二、关于一审审理程序是否合法的问题。首先，一审法院根据其查明的事实，依法认定东旺烟酒商店销售的案涉白酒系侵犯青花瓷公司注册商标专用权的商品，并不存在上诉人所称“被上诉人仅凭自己就确认销售者是侵权”的情形。其次，依照《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第三款规定，商标注册人对于商标侵权纠纷，既可以向人民法院起诉，也可以请求相关部门处理。据此，上诉人所称“本案应该是相关部门认定后才能维权，或是先向人民法院起诉商标侵权然后再诉赔偿”的理由缺乏法律依据。青花瓷公司就案涉侵权事实依法提起诉讼并请求赔偿损失符合法律规定。一审法院审理程序合法，上诉人提出的该项上诉理由不能成立。三、关于公证取证是否符合法定程序的问题。案涉公证书载明的内容显示，公证人员接受申请人委托，依法对案涉商品的取证过程进行见证，并如实记录了案涉商品的购买取证过程。该公证内容并未涉及商标侵权判定问题，公证制作符合公证文书的形式要件，公证程序合法，上诉人提出的该上诉理由不能成立。四、关于一审判决适用法律是否正确的问题。上诉人称，其提出的合法来源抗辩符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，其不应承担赔偿责任，一审判决适用法律错误。本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售者不承担侵权赔偿责任的条件为，一是销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，即其主观上无过错；二是销售者能够证明产品的合法来源。本案中，结合涉案商标的知名度、被控侵权产品的进货价及上诉人专营烟酒的时间、经营范围等因素，可以认定上诉人在购进、销售本案被控侵权产品时并未尽到合理的注意义务，存在主观过错，不构成“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的合法来源抗辩条件，故上诉人的行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，应承担赔偿损失的侵权责任。一审法院适用法律正确，上诉人提出的该项上诉理由不能成立。至于上诉人提出的青花瓷公司不是在进行商标权维权，而是通过合法手段涉嫌敲诈勒索、非法敛财的上诉理由，因缺乏事实根据，亦不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人呼和浩特市赛罕区东旺烟酒商店负担。本判决为终审判决。审判长 张宏斌审判员 白海荣审判员 张 雷二○二○年九月七日法官助理 余立博书记员 杨雅婷