河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7976号 上诉人（原审被告）：保定京龙矿山机械有限公司，住所地保定市唐县恒山路。 法定代表人：刘京龙，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：河北巍山机械贸易有限公司，住所地石家庄市新华区警安路**院。 法定代表人：潘炳兴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏雁丽，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马雨晴，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人保定京龙矿山机械有限公司（以下简称“京龙机械公司”）因与被上诉人河北巍山机械贸易有限公司（以下简称“巍山贸易公司”）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京龙机械公司上诉请求：1.判决撤销河北省石家庄市新华区人民法院作出的（2020）冀0105民初860号民事判决书；2.一二审诉讼费由巍山贸易公司承担。事实和理由：1.巍山贸易公司销售部负责人张明远一直负责与该公司进行交易，其在录音中承认双方交易都是巍山贸易公司先交付增值税发票后，再交付余款。2.该公司承认欠货款23000元，但该公司享有同时履行抗辩权，巍山贸易公司未给该公司开具增值税发票，该公司有权拒付余款。双方之前的交易中，巍山贸易公司一直是先开具增值税发票，唯独本案涉及的两台机器的货款未向该公司开具增值税发票。张明远解释说是将增值税发票开成普通发票了，但巍山贸易公司不肯重新开票。3.巍山贸易公司未向该公司开具增值税发票，违约在先，据此，该公司未付剩余货款不构成违约，不应承担违约责任。4.虽然涉案合同的签订地显示为石家庄市新华区，但是合同的实际签订地和履行地均为唐县，双方约定因合同引起任何争议应到合同签订地人民法院解决问题，据此，本案应由唐县人民法院管辖。 巍山贸易公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。1.张明远的和京龙机械公司的通话录音不能认为是对合同的变更。2.双方合同明确约定收到全部货款后再开票，据此，京龙机械公司违约。3.京龙机械公司在一审诉讼中未提出管辖权异议，视为接受一审法院的管辖。据此，京龙机械公司关于管辖权异议的上诉理由不成立。 巍山贸易公司向一审法院诉讼请求：1.判令京龙机械公司向巍山贸易公司支付所欠货款23000元及违约金6900元；2.本案诉讼费用由京龙机械公司承担。 一审法院认定事实：一、2014年8月9日巍山贸易公司、京龙机械公司双方签订的《销售合同（分期）》约定，京龙机械公司从巍山贸易公司处购买机械设备两台，每台33万元，合同价款合计66万元；付款方式为：首付20万元，其余货款分十二期支付，其中前十期自2014年9月15日至2015年6月15日期间每月15日支付3500元，后两期于2015年7月15日和8月15日各支付5500元；如京龙机械公司未按期偿付任何一期货款，则未到期的货款视为到期，京龙机械公司丧失其在分期付款合同中享有的期限利益，自该日起京龙机械公司应按每月2000元支付逾期付款违约金，就京龙机械公司所欠全部剩余货款巍山贸易公司有权要求京龙机械公司一次性付清；巍山贸易公司收到合同商定总金额的全部有效货款后，巍山贸易公司开出正式发票。二、经双方对账核实截止到2018年8月2日京龙机械公司尚欠巍山贸易公司货款23000元，双方在《应收账款确认函》上盖章确认。三、京龙机械公司提供的双方工作人员的通话录音摘录内容显示：京龙机械公司方人员询问巍山贸易公司方张明远购买货物时是不是约定要出具增值税发票？张明远称：合同上都写着呢；京龙机械公司方人员后又询问张明远时其称，销售合同是他经办和签订的，其答应开的是增值税发票，没有给京龙机械公司发票，是因为开错发票了，开成了普通发票。四、巍山贸易公司主张，合同第六条约定，如京龙机械公司未按期偿付任何一期货款，则未到期的货款视为到期，自该日起京龙机械公司应按每月2000元支付逾期付款违约金，因时间过长（按最后一期付款时间从2015年8月15日至今已近5年），如按照合同约定计算违约金，违约金过高，故巍山贸易公司酌情按照欠款数额的30%主张违约金即6900元（23000×30%）。 一审法院认为，巍山贸易公司、京龙机械公司双方签订的《销售合同（分期）》系合同当事人的真实意思表示，除约定的违约金过高外，其他不违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效。根据本案查明的事实，依据双方签订的《销售合同》及《应收账款确认函》，足以证实京龙机械公司尚欠巍山贸易公司货款23000元未支付，且京龙机械公司也认可尚欠剩余货款23000元，予以确认。故对巍山贸易公司要求京龙机械公司支付货款23000元的诉求，予以支持。关于巍山贸易公司主张的违约金，因京龙机械公司未按合同约定期限支付货款，已构成违约，虽然按合同约定京龙机械公司自违约之日起应每月支付巍山贸易公司2000元逾期付款违约金，巍山贸易公司也认可该约定过高，只主张按（所欠货款23000元的30%）6900元计算。依据合同法相关法律规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案因京龙机械公司未及时付款给巍山贸易公司所造成的损失主要是资金占用费用，自合同约定最后一期付款即2015年8月15日开始计算至今已有4年零8个多月，参照相关法律规定，资金占用费按年利率6%计算，期间巍山贸易公司实际损失约为6500元，故根据本案实际情况，京龙机械公司应向巍山贸易公司支付违约金6500元为宜。关于京龙机械公司提出的巍山贸易公司应先向其开具增值税发票，之后其再将剩余货款23000元支付给巍山贸易公司，因巍山贸易公司还未开具发票，所以其不应支付剩余货款，属于巍山贸易公司违约在先，其不应先支付剩余货款，也不应支付违约金的抗辩主张。本案按照双方合同约定，“巍山贸易公司收到合同商定总金额的全部有效货款后，巍山贸易公司开出正式发票”，也就是说京龙机械公司先付清货款，巍山贸易公司再向京龙机械公司开具正式发票，双方并未约定巍山贸易公司开具发票作为京龙机械公司付清货款的前提条件，京龙机械公司提供的双方工作人员的通话内容并非巍山贸易公司、京龙机械公司双方达成的对《销售合同》的变更协议，双方在销售合同中约定的京龙机械公司先付清货款，巍山贸易公司再向京龙机械公司开具正式发票的合同条款并未变更，京龙机械公司未按约定期限付款已构成违约，应承担违约责任。因此，京龙机械公司的抗辩主张，理据不足，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、京龙机械公司于判决生效之日起十日内，向巍山贸易公司支付所欠货款23000元及违约金6500元。二、驳回巍山贸易公司的其他诉讼请求。京龙机械公司如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费548元，减半收取，由巍山贸易公司负担5元，京龙机械公司负担269元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：1.京龙机械公司是否构成违约。2.京龙机械公司提出的管辖权异议是否成立。 关于第一个焦点问题。首先，双方当事人签订的销售合同明确约定“巍山贸易公司收到合同商定总金额的全部有效货款后，巍山贸易公司开出正式发票”。即京龙机械公司在全部付清货款后，才有权要求巍山贸易公司开具发票。京龙机械公司所提巍山贸易公司应先向其开具增值税发票，其再付款或者双方应同时履行付款和开票义务的主张与双方合同约定的内容不符。其次，在未经公司授权或追认的情况下，双方公司工作人员的谈话不构成对合同条款的变更。第三，虽然巍山贸易公司在双方之前交易中开具过增值税发票，但本次交易并非之前交易的延续，双方应按照本次交易合同的约定履行各自的义务。据此，京龙机械公司未按照双方合同约定履行付款义务，构成违约，应承担相应的付款及违约责任。 关于第二个焦点问题。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，京龙机械公司在一审诉讼中未提出管辖权异议，并应诉答辩。据此，京龙机械公司所提管辖权异议的上诉请求理据不足，本院不予采信。 综上所述，京龙机械公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费548元，由上诉人保定京龙矿山机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  贾 虹 审 判 员  刘明军 审 判 员  李 超 二〇二〇年九月二日 法官助理  刘 剑 书 记 员  史 暹