广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初383号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人杨妙钦，男，汉族，1974年4月20日出生，文化程度初中，原系广州市万绿达集团有限公司司机，出生地梅州市五华县，户籍地广东省五华县。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年10月30日被羁押，同日被刑事拘留，2019年12月4日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人朱文燕，广东洛亚律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2020〕271号起诉书指控被告人杨妙钦犯职务侵占罪于2020年4月13日向本院提起公诉，本院受理后依法适用简易程序实行独任审判于2020年4月24日公开开庭进行了审理，依法组成合议庭适用普通程序2020年5月18日、2020年9月16日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员廖慧芳出庭支持公诉，广州市黄埔区法律援助处指派广东洛亚律师事务所律师朱文燕担任被告人杨妙钦的辩护人，被告人杨妙钦及其辩护人朱文燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年9月，被告人杨妙钦在广州市万绿达集团有限公司（以下简称万绿达公司）任司机并受指派到位于本区永和街永盛路8号的广州丸顺汽车配件有限公司（以下简称丸顺公司）运送废钢材期间，与被害单位丸顺公司保安宋某臣（另案处理）经预谋，由被告人杨妙钦在日间私自将万绿达公司的货车装好废钢材，并在夜晚非运送时间前往丸顺公司，趁仅有保安值守之机，由宋某臣利用其对外出车辆进行检查确认、放行的职务便利，私自将被告人杨妙钦及其驾驶的车辆放行，先后三次侵吞被害单位丸顺公司的废钢材共68960公斤(总价值人民币137616元），后由被告人杨妙钦销赃及分赃。具体分述如下：一、2019年9月8日晚上23时许，被告人杨妙钦驾驶万绿达公司的粤Ａ×××**号货车，伙同宋某臣以上述方式侵吞被害单位丸顺公司的废钢材24010公斤（价值人民币47914元），后销赃得款人民币51630元。二、2019年9月12日晚上23时许，被告人杨妙钦驾驶万绿达公司的粤Ａ×××**号货车，伙同宋某臣以上述方式侵吞被害单位丸顺公司的废钢材22900公斤（价值人民币45699元），后销赃得款人民币48770元。三、2019年9月14日晚上23时许，被告人杨妙钦驾驶万绿达公司的粤Ａ×××**号货车，伙同宋某臣以上述方式侵吞被害单位丸顺公司的废钢材22050公斤（价值人民币44003元），后在销赃时被万绿达公司员工发现并及时制止。2019年10月30日，公安机关抓获被告人杨妙钦。公诉机关认为：被告人杨妙钦无视国家法律，伙同他人身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人杨妙钦虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。据此，公诉机关建议对被告人杨妙钦判处九个月以上十一个月以下有期徒刑。被告人杨妙钦已于庭前向公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，对公诉机关指控的罪名、犯罪事实和量刑建议当庭表示均没有异议。被告人杨妙钦的辩护人提出以下辩护意见：对罪名没有意见，被告人杨妙钦是初犯、偶犯，没有犯罪前科劣迹，一贯表现好，认罪态度好，并签署《认罪认罚具结书》，2019年9月14日其运走的废钢材已经还给事主，没有造成损失，请从轻处罚。本院经审理查明：被害单位广州丸顺汽车配件有限公司（以下简称“丸顺公司”）与广州市万绿达集团有限公司（以下简称“万绿达公司”）于2019年6月18日签订了《废品收购合同》，约定：被害单位丸顺公司将生产或经营中所产生的废钢材全部或部分委托万绿达公司收购，废品经双方共同鉴磅登记，由万绿达公司填写一式三联的《采购单》，经双方经办人签名各执一份，作为财物结算凭证，废品由万绿达公司负责装车，运输由万绿达公司负责，以上废品采取月结方式，以银行转账方式付款。本案涉案财物系被害单位丸顺公司的生产车间在冲压生产中产生的废钢材，涉案废钢材在冲压生产中直接落入车间地下设置的密封的凹槽内。生产车间外部连接有废品装车平台，如需装车，可通过操作自动传输设备实现从地下凹槽内将涉案废钢材自动传输至地上进行装车。被告人杨妙钦系万绿达公司的司机，负责驾驶货车从被害单位丸顺公司运走万绿达公司收购的废钢材。被告人杨妙钦在被害单位丸顺公司运废钢材的正常流程是：万绿达公司接到被害单位丸顺公司通知后，派被告人杨妙钦驾驶货车早上前往被害单位丸顺公司，将废钢材装车后会同被害单位丸顺公司的工作人员共同过磅，过磅确定重量后由被害单位丸顺公司开具过磅单和放行条给被告人杨妙钦，被告人杨妙钦将放行条交给被害单位丸顺公司门口的保安方可驾车离开。同案嫌疑人宋某臣系广州经济技术开发区保安服务有限公司派遣到被害单位丸顺公司工作的保安，任保安班长。其职责是对从被害单位丸顺公司外出的车辆进行检查确认，核对车辆货物运送的物品、登记过磅单、查验放行条是否规范等。另查明：万绿达公司、被害单位丸顺公司在夜间一般不允许车辆外出。2019年9月，被告人杨妙钦利用其从被害单位丸顺公司负责运输废钢材工作上的便利，在日间将被害单位丸顺公司的废钢材装车后，故意不办理过磅及放行手续，将装载有废钢材的货车停放于丸顺公司内，伺机作案。趁夜间，被告人杨妙钦瞒着自己的工作单位万绿达公司以及被害单位丸顺公司，在非工作时间潜回被害单位丸顺公司，疏通当时值班的保安宋某臣，私自开走装载有被害单位丸顺公司废钢材的货车并进行销赃。案发时，同案嫌疑人宋某臣作为派遣到被害单位丸顺公司的保安，其放弃其职责，不经核查，在没有过磅单和放行条的情况下，在非放行时间违规将被告人杨妙钦驾驶的装载有废钢材的货车放行。被告人杨妙钦使用以上手法，先后三次盗窃被害单位丸顺公司的废钢材共68960公斤，总价值人民币137616元。其中，第三次盗窃得手后，被告人杨妙钦在销赃时被万绿达公司及时发现并制止，追回价值人民币44003元的废钢材22050公斤。第三次盗窃的22050公斤废钢材已由公安机关发还被害单位丸顺公司。又查明：没有证据显示同案嫌疑人宋某臣就私放装载有废钢材的货车事宜向被告人杨妙钦索取报酬，但每次盗窃完成后，被告人杨妙钦事后均给予同案嫌疑人宋某臣人民币5000元。再查明：被告人杨妙钦于2019年9月8日、2019年9月12日盗窃的废钢材经评估价值合计人民币93613元，但被告人杨妙钦实际销赃所得合计为人民币100400元，实际销赃所得高于评估价值。以上事实，有公诉机关提供的经法庭质证的被告人杨妙钦的供述和辩解、被害单位丸顺公司的报案材料、同案人宋某臣的供述、证人证言、辨认笔录、银行交易流水、电话通讯清单等书证、鉴定意见、扣押及冻结材料、勘验检查材料、电子数据、视听资料、归案经过、户籍材料和前科查询材料等证据证实，本院予以认定。本院认为：涉案废钢材属被害单位丸顺公司所有，案发时虽然已经装车并存放于被害单位丸顺公司处，但涉案废钢材未经过磅及放行前，仍属被害单位丸顺公司所有。故涉案废钢材应视为被告人杨妙钦经手管理的被害单位丸顺公司的财物，而非其工作单位万绿达公司的财物。被告人杨妙钦瞒着自己的工作单位万绿达公司以及被害单位丸顺公司，趁夜间，在非工作时间潜回被害单位丸顺公司，私自开走装载有被害单位丸顺公司废钢材的货车并进行销赃，在此过程中，被告人杨妙钦利用的是工作上形成的便利进行盗窃，而非利用其职务上的便利进行职务侵占，其行为应构成盗窃罪。同案嫌疑人宋某臣作为被派遣至被害单位丸顺公司的保安，其职责仅限于查验外出的车辆、放行条，登记过磅单的职责。涉案废钢材未装车前，存放在被害单位丸顺公司生产车间的地下密封的凹槽内，并非同案嫌疑人宋某臣经手管理的财物；涉案废钢材装车完毕后，涉案废钢材存放于万绿达公司的货车上，也非同案嫌疑人宋某臣经手管理的财物。通过同案人宋某臣没有参与具体的盗窃行为以及被告人杨妙钦给予同案嫌疑人宋某臣报酬存在随意性来看，同案人宋某臣具有在明知或应当知道被告人杨妙钦实施盗窃的情况下为收受被告人杨妙钦给予的非法利益放弃其职责配合被告人杨妙钦实施盗窃从而构成共同犯罪的嫌疑。综上所述，被告人杨妙钦利用工作上形成的便利而非职务上的便利，瞒着自己的工作单位万绿达公司以及被害单位丸顺公司，趁夜间，在非工作时间潜回被害单位丸顺公司，私自开走装载有被害单位丸顺公司废钢材的货车并进行销赃，数额巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人杨妙钦犯职务侵占罪，罪名不当，本院予以纠正。因罪名不当导致公诉机关的建议刑畸轻，本院予以调整。本院查明的量刑情节包括：1.被告人杨妙钦多次盗窃，应从重处罚；2.被告人杨妙钦归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；3.被告人杨妙钦第三次盗窃的废钢材已经被追回，酌情从轻处罚。关于退赔数额的问题，本案中，被告人杨妙钦前二次盗窃，其实际销赃所得合计人民币100400元，高于评估价值人民币93613元。鉴于被盗废钢材属被害单位丸顺公司所有，被告人杨妙钦实际销赃所得高于评估价值，其溢价部分亦应归属被害单位丸顺公司所有。故被告人杨妙钦应按人民币100400元向被害单位丸顺公司退赔。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告人杨妙钦犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月30日起至2022年10月29日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳）二、责令被告人杨妙钦于本判决发生法律效力次日起十日内向被害单位广州丸顺汽车配件有限公司退赔人民币100400元（由本院执行）。三、公安机关扣押的被告人杨妙钦的作案工具银色苹果牌手机1部予以没收（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  卢天勇人民陪审员  黄 玲人民陪审员  陈 青二〇二〇年九月十八日书 记 员  谢晓娜池东莹附：本判决主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。