江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3023号上诉人（原审被告）：文海峰，男，1978年4月20日生，汉族，住江西省会昌县。委托诉讼代理人：杨建平，江西昌远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道**南昌市新地中心办公酒店式公寓楼**（第**）。负责人：钟浩，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：肖小平，江西博太律师事务所律师。原审原告：赵宏亮，男，1985年6月17日生，汉族，住江西省会昌县。上诉人文海峰因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司及原审原告赵宏亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初1081号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文海峰上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判由被上诉人返还上诉人垫付款项616216元。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人向上诉人送达了保险条款证据不足，也与客观事实不符；2.被上诉人未就其商业第三者责任险的免责情形向上诉人作出提示和说明，免责条款对上诉人不产生效力；3.上诉人的逃逸行为并未造成交通事故的加重损害后果，本案原审原告的各项损失均为逃逸前的交通违法行为直发的交通事故所造成。中华联合财产保险股份有限公司江西分公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵宏亮未发表陈述意见。赵宏亮向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾器具费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等合计人民币702190.84万元（庭审中变更，未包含被告文海峰支付的会昌县人民医院医疗费）。2.保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。3.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月18日晚上，文海峰驾驶赣Ｂ×××**小型客车沿九洲大道由南往北方向行驶，是日22时50分许，至路段，经过路口后，与从延伸街逆向行驶并“闯红灯”驶过了路口往瑞金方向行驶由赵宏亮驾驶的无牌二轮超标电动车发生碰撞，导致赵宏亮受伤，两车受损的交通事故。事发后文海峰弃车离开现场，后温著芳（文海峰妻子）在交警到达现场后称其为赣Ｂ×××**小型客车的驾驶员，之后文海峰于2019年2月22日向交警部门自首归案。该事故经会昌县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书（公会交认字【2019】第32号），认定文海峰的行为系逃逸，应负本起事故的全部责任，赵宏亮不负事故责任。事故发生后，原告赵宏亮被送入会昌县人民医院治疗，住院13天，出院诊断：1.脑干挫伤；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.颅底骨折；4.创伤性颅内积气；5.创伤性休克；6.双肺挫伤；7.脾损伤；8.肝挫伤；9.吸入性××；10.缺氧缺血性脑病；11.枕骨骨折；12.寰枢椎半脱位；13.创伤性脑梗死。后原告因伤情严重遵循医嘱于2019年3月3日转入赣南医学院第一附属医院进一步治疗，期间两度入院，即3月3日至5月7日住院65天，5月12月至6月6日住院25天，共计90天，出院诊断：1.认知障碍；2.开放性重度颅脑损伤恢复期（脑干挫伤；创伤性蛛网膜下腔出血：缺血缺氧性脑病；寰枢椎半脱位：颅底骨折；枕骨骨折：创伤性脑梗死）；3.左额颞部及右侧幕下硬膜下积液；4.双眼外展神经麻痹：5.双眼丝状角膜炎。出院医嘱：1.继续康复治疗；2.定期复查头颅颈椎ＭＲＩ等；3.神经外科，康复科，眼科，心理科复诊；4.遇突发不省人事，四肢抽搐，牙关紧闭等继发性癲痫症状及时就诊；5.家人陪护防止跌倒坠床等。此后原告于2019年6月14日至7月5日、2019年9月6日至9月12日共计27天，在赣南医学院第一附属医院进行康复治疗，出院诊断：1.开放性重度颅脑损伤恢复期（言语障碍、认知障碍、肩关节功能障碍）：2.双眼外展神经麻痹。出院医嘱：1.继续康复治疗；2.定期复查头颅颈椎ＭＲＩ等；3.神经外科，康复科，眼科，心理科复诊；4.加强职业能力康复训练。治疗期间原告还遵循医嘱前往中山大学附属第三医院眼科中心进行门诊治疗。因事故，共计花费医疗费269010.81元。后原告向一审法院申请对其伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，一审法院委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，2019年12月4日该鉴定中心出具司法鉴定意见书评定赵宏亮伤残程度为四级伤残，康复后续治疗费5000元，需部分护理依赖。原告支付鉴定费1900元。因被告文海峰对江西赣州司法鉴定中心作出的司法鉴定意见有异议且提供了可能影响原告赵宏亮伤残等级的证据，故经双方协商确定后一审法院再次委托赣南医学院司法鉴定中心对赵宏亮的伤残等级、护理依赖程度重新进行鉴定，2020年3月26日该鉴定中心出具司法鉴定意见书评定赵宏亮的伤残等级为三个八级、三个十级，无护理依赖。事故期间，产生交通费4112元、住宿费1924元（在中山大学附属第三医院检查期间）。原告于2019年3月3日转入赣南医学院第一附属医院第一次住院治疗期间，支付了营养餐费用7788元及购买康复辅助费用528元。原告职业系正式教师，其因事故减少收入约为120元／天。原告有一子赵烨祺（于2015年2月13日生）需抚养。另查明，被告文海峰驾驶的赣Ｂ×××**小型客车在中华联合财产保险股份有限公司江西分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及100万元不计免赔商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险有效期内。事发后，被告文海峰向原告支付了269244.37元（会昌县人民医院医疗费87244.37元＋182000元），被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司垫付了医疗费10000元。一审法院认为，会昌县公安局交通管理大队作出的认定文海峰应负本起事故的全部责任，赵宏亮不负事故责任的道路交通事故责任认定书，事实清楚，责任划分得当，一审法院对该认定书予以采信。侵犯他人人身权益的，应承担侵权责任。被告文海峰驾驶的赣Ｂ×××**小型客车在中华联合财产保险股份有限公司江西分公司投保了交强险及商业险，故原告的全部合理损失依法先由被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司在交强险限额内赔付。关于保险公司在商业第三者责任险是否免责问题，一审法院认为，该商业险具有合同性质，双方已约定免责情形，被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司亦向投保人文海峰送达了保险条款，条款中对本案所涉的免责情形使用了加粗字体，应视为保险人向被保险人作出了提示，且依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中被告文海峰逃逸的违法行为，应视为法律所禁止情形，且其应对自身行为可能给原告导致的后果及给自身带来的风险具有基本的常识性认识。综上，被告文海峰关于保险公司未就其商业第三者责任险的免责情形向答辩人作出提示和说明，免责条款对答辩人不产生效力的辩解，一审法院不予采信，被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司在商业第三者责任险内予以免赔，故对超出交强险部分应由侵权人即被告文海峰承担。医疗费以医疗机构出具的正式票据，结合出院记录和诊断证明等相关证据，核定为269539元（医疗费269011元＋康复辅助器具528元）。原告依据赣南医学院司法鉴定中心作出的原告赵宏亮的伤残等级为三个八级、三个十级主张残疾赔偿金的计算，一审法院认为该鉴定程序合法，内容客观公正，双方均无异议，一审法院予以采信。按照受害人伤情和住院治疗情况并结合医疗机构的意见，确定原告护理期204天、营养期130天、误工期290天（计算至第一次评残前一日）；护理费参照2018年江西省城镇非私营单位居民服务业48994元／年（即134元／天）计算；误工费按原告实际减少收入120元／天计算；住院伙食补助费依实际住院天数130天（13天＋90天＋27天）计算。原告主张的营养餐费用，应属营养费的范畴，该费用系原告在赣南医学院第一附属医院第一次住院期间发生，考虑原告当时伤情严重且已实际产生，宜按实际支付的7788元计算该住院时间段即65天，剩余65天按50元／天计算。原告系城镇户口，其主张残疾赔偿金按照2019年江西省城镇居民人均可支配收入36546元／年计算，一审法院予以支持。精神抚慰金，考虑到事故双方的过错及当地经济水平，酌定20000元。原告主张被扶养人生活费按照2019年城镇居民人均消费支出22714元／年计算14年，一审法院予以支持。原告主张的鉴定费1900元，因重新鉴定的鉴定意见改变了原鉴定的主要意见，故该费用由原告自行承担。原告主张的合理损失：1.医疗费269539元；2.后续治疗费5000元；3.住院伙食补助费6500元（130天×50元／天）；4.营养费11038元（65天×50元／天＋营养餐费用7788元）；5.护理费27336元（204天×134元／天）；6.误工费34800元（290天×120元／天）；7.残疾赔偿金292368元（36546×20年×40%）；8.精神抚慰金20000元；9.被扶养人生活费63599元（22714×14年×40%÷2人）；10.交通费4112元；11.住宿费1924元；合计736216元。依据法律规定，上述赔款应由被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司应在交强险限额内赔偿原告120000元，抵减已支付的10000元，还应支付110000元；剩余616216元由被告文海峰支付，抵减已支付的269244元，还应支付346972元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司在交强险限额内赔偿原告赵宏亮的各项损失合计110000元；二、被告文海峰赔偿原告赵宏亮的各项损失合计346972元；三、上述应付款项，均限于本判决生效之日起15日内付清，并支付至指定账户【账户户名：赵宏亮，开户行：江西省农村信用社（农村银行），账号：62×××29】；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5407元，由被告文海峰承担。二审期间，上诉人文海峰向本院提交微信支付交易明细一份，拟证明上诉人将案涉保费在保单出具后才向经办人文勇个人支付，被上诉人未履行其免责告知和提示义务，上诉人也未收到相关条款。被上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司对该证据进行了质证，原审原告赵宏亮未发表质证意见。本院认为，该证据可以证明上诉人支付保费的事实，但被上诉人是否交付保险条款，是否履行提示义务，需由其他证据佐证。被上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司向本院提交中华联合财产保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险投保单、机动车交通事故责任强制保险/机动车综合商业保险示范条款投保单、投保人声明各一份，拟证明被上诉人已向上诉人交付保险条款并对免责条款已尽到提示说明义务。上诉人文海峰质证后对该证据的真实性有异议，认为投保单上并非其本人签名。原审原告赵宏亮未对该证据发表质证意见。本院认为，被上诉人不确定投保单上的签名是否为上诉人文海峰本人签名，也未对字迹申请鉴定，故对该证据本院不予采信。本院二审查明，2020年7月14日，上诉人文海峰与原审原告赵宏亮达成《刑事和解协议书》，双方约定：由文海峰向赵宏亮支付一审判决确定的金额及一审诉讼费共计352379元，如二审改判保险公司需在商业第三者责任险内承担本案赔偿责任，赔偿款归文海峰所有；除一审判决确定的赔偿款之外，文海峰另行补偿赵宏亮50000元。协议签订当日，文海峰向赵宏亮江西农商银行账户转款402379元。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”根据该规定，即使上诉人文海峰存在驾车逃逸行为，被上诉人作为保险人，仍应对保险合同免责条款的免责事由尽到提示义务。被上诉人一审时仅提供保险条款这一唯一证据，并未提供证据证明其已向上诉人交付保险条款及对免责事由作出提示，现其二审提交的证据也不能充分证明投保单由文海峰签字确认、被上诉人已交付保单并就逃逸行为免责尽到提示义务，因此免责条款不生效，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司应在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。因上诉人文海峰已将一审判决确认的赔偿款支付给原审原告赵宏亮，故被上诉人应向原审原告支付的赔偿款应直接向文海峰返还。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初1081号民事判决第一、四项；二、变更江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初1081号民事判决第二项为：中华联合财产保险股份有限公司江西分公司向文海峰返还垫付款616216元；三、变更江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初1081号民事判决第三项为：上述应付款项，均限于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5407元，二审案件受理费9962元，共计15369元，由上诉人文海峰负担5407元；由被上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司负担9962元。本判决为终审判决。审 判 长  李 婷审 判 员  朱志梅审 判 员  王丽琼二〇二〇年九月九日法官助理康惠代理书记员  李丽华代理书记员  曾 慧