文书内容湖南省益阳市资阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0902刑初293号公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。被告人陈文，男，1988年8月26日出生于湖南省邵阳市，汉族，中专文化，个体户，住湖南省邵阳市大祥区。因涉嫌犯赌博罪，2020年1月8日，益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审，2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审，2020年9月10日，本院决定对其继续取保候审。辩护人吴永新，湖南淡远律师事务所律师。被告人谢佩群，女，1974年4月21日出生于益阳市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省珠海市香洲区，住益阳市赫山区。因涉嫌犯赌博罪，2019年12月1日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，2019年12月13日，益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审。2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审。2020年9月10日，本院决定对其继续取保候审。辩护人皮智文，湖南天声律师事务所律师。被告人彭适，男，1982年9月15日出生于湖南省桃江县，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地湖南省桃江县，住益阳市赫山区。因涉嫌犯赌博罪，2019年12月5日，益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审。2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审。2020年9月10日，本院决定对其继续取保候审。被告人江亮波，男，1992年10月4日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地益阳市资阳区，住益阳市赫山区。因涉嫌犯赌博罪，2019年12月2日益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审。2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审。2020年9月10日，本院决定对其继续取保候审。湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检公诉刑诉[2020]237号起诉书指控被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波犯开设赌场罪，于2020年9月10日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员潘健出庭支持公诉，被告人陈文及其辩护人吴永新、被告人谢佩群及其辩护人皮智文、被告人彭适、江亮波到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖南省益阳市资阳区人民检察院指控：“七星棋牌”赌博软件研发公司为深圳金泰长丰科技有限公司(另案处理)，2019年4月，深圳金泰长丰科技有限公司授权海南追梦网络科技有限公司运营该软件，“七星棋牌”的收益由深圳金泰长丰科技有限公司收取后转账至海南追梦网络科技有限公司(34010078801700000493)账户。2018年12月，被告人陈文成为“七星棋牌”赌博软件的代理，其利用微信朋友圈发布信息等方式发展下线。2019年1月被告人谢佩群、彭适陆续成为陈文下线，2019年5月，被告人江亮波成为陈文下线，被告人谢佩群、彭适、江亮波各自在“七星棋牌”软件内建立了亲友圈。2019年5月，陈文组织谢佩群、江亮波、彭适将各自的“七星棋牌”亲友圈人员整合为“益阳大联盟”亲友圈，由谢佩群担任盟主，彭适、江亮波担任会长。陈文、谢佩群、彭适、江亮波通过“益阳大联盟”组织刘某1、刘某2、卜某等345人利用“七星棋牌”软件以“跑得快”、“三打哈”、“红中麻将”等方式进行赌博，并通过收取房费等形式抽头渔利。至2019年12月，陈文通过上述方式获利164683.3元；谢佩群通过上述方式获利102545.8元;彭适通过上述方式获利114389.32元;江亮波通过上述方式获利63588.58元。2019年11月30日，被告人谢佩群被抓获归案;2019年12月2日，被告人江亮波被抓获归案；2020年1月7日，被告人陈文主动到公安机关投案;2019年12月5日，被告人彭适主动到公安机关投案。案发后，被告人江亮波协助抓获其他犯罪嫌疑人。案发后，公安机关扣押被告人谢佩群用于代理赌博软件的手机三台、扣押彭适用于代理赌博软件的手机一台;被告人陈文退缴违法所得16万元;被告人谢佩群退缴违法所得10万元;被告人彭适退缴违法所得5万元;被告人江亮波退缴违法所得2万元。公安机关冻结海南追梦网络科技有限公司(34010078801700000493)账户1765723.24元。被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，对公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名均有异议，认为应定赌博罪。被告人陈文的辩护人对公诉机关指控被告人陈文犯开设赌场罪的事实及罪名均无异议，其辩护意见是：一、被告人陈文具有自首情节，应当从轻或减轻处罚；二、被告人陈文自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；三、被告人陈文案发后主动全额退赃，可以依法从宽处理；四、被告人陈文主观恶性不深，犯罪行为情节较轻，人身危害性小，可以从轻处罚；五、被告人陈文系初犯、偶犯、对其罪行深刻追悔，请求对其适用缓刑。被告人谢佩群的辩护人对公诉机关指控被告人谢佩群的犯罪事实无异议，对公诉机关指控被告人谢佩群犯开设赌场罪的罪名有异议。其辩护意见是：一、本案应定赌博罪。理由：1、本案未对涉案软件、七星棋牌网站进行鉴定，故起诉书并无证据证明其是赌博软件与赌博网站。2、刑法及两院一部关于网络赌博犯罪，仅规定了担任赌博网站代理够罪，并无起诉书所指控的担任赌博软件代理够罪的认定，起诉认为属于扩大解释。3、本案指控被告人谢佩群开设赌场罪证据不确实、不充分。4、益阳大联盟模式的创建，意图是让被告人谢佩群等聚众赌博。二、量刑方面，请求适用缓刑。理由：1、被告人谢佩群系坦白，依法可以从轻处罚；2、被告人谢佩群悔罪表现好、积极退赃，可依法从轻处罚；3、被告人谢佩群系初犯、偶犯，该犯罪与暴力犯罪比较社会危害性较小，可酌情从轻处罚。上述事实，被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波在开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过、户籍资料、银行流水等书证、证人刘某1、刘某2、卜某等人的证言、被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波的供述与辩解、辨认笔录、提取笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波以营利为的，担任赌博软件代理，利用移动终端下载赌博软件后，组织他人进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控其犯开设赌场的罪名成立。针对被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波及被告人谢佩群的辩护人提出的本案不构成开设赌场罪，应定赌博罪的辩解及辩护意见，评析如下：被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波以营利为目的，担任七星棋牌赌博软件代理，利用移动终端下载赌博软件，组织三百余人在益阳大联盟亲友圈利用“七星棋牌”软件以“跑得快”、“三打哈”、“红中麻将”等方式进行赌博，并通过收取房费等形式抽头渔利，侵犯了正常的社会管理秩序。四被告人的行为符合开设赌场罪的主客观构成要件，构成开设赌场罪。四被告人的辩解及被告人谢佩群的辩护人的辩护意见与本案客观事实不符，本院不予采纳。被告人陈文、彭适主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。被告人谢佩群、江亮波到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人陈文、彭适、江亮波在检察机关办案阶段自愿认罪认罚，均依法对其从宽处罚。被告人江亮波劝说、带领其他犯罪嫌疑人归案，系立功，依法对其减轻处罚。被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波均部分退赃，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人陈文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人谢佩群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人彭适犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人江亮波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币九千元。五、被告人陈文退缴的违法所得人民币十六万元，被告人谢佩群退缴的违法所得人民币十万元，被告人彭适退缴的违法所得人民币五万元，被告人江亮波退缴的违法所得人民币二万元，由公安机关予以没收，上缴国库。继续追缴被告人陈文违法所得人民币四千六百八十三元三角，继续追缴被告人谢佩群违法所得人民币二千五百四十五元八角，继续追缴被告人彭适违法所得人民币六万四千三百八十九元三角二分，继续追缴被告人江亮波违法所得人民币四万三千五百八十八元五角八分。六、扣押在案的被告人谢佩群手机三台、彭适手机一台，由公安机关予以没收。（被告人陈文的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人陈文的刑期自2020年9月30日起至2022年9月29日止,被告人谢佩群的刑期自2019年12月1日起至2019年12月13日，又自2020年9月30日起至2023年9月16日止,被告人彭适的刑期自2020年9月30日起至2022年9月29日止,被告人江亮波的刑期自2020年9月30日起至2022年7月29日止。所判罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。            审  判  长                刘爱民                  人民陪审员                杨凯利                  人民陪审员                肖兆芳      二〇二〇年九月三十日书记员  杨广献附：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。