山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4420号 上诉人（原审被告）：山东程达建设工程有限公司，住所地临沂市兰山区半程镇西哨村驻地。 法定代表人：陈恒波，总经理。 委托诉讼代理人：鞠凯，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代建峰，男，1975年4月18日出生，汉族，居民，住临沂市临沂经济开发区。 被上诉人（原审被告）：董元成，男，1984年6月4日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：徐加银，男，1980年3月4日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：蔺运珍，系被上诉人徐加银妻子，女，1979年6月9日生，住山东省郯城县。 原审被告：临沂市中星置业有限公司，住所地临沂市兰山区北城新区北京路**意林小镇会所。 法定代表人：陈良才，总经理。 委托诉讼代理人：周丽，山东兰亭律师事务所律师。 上诉人山东程达建设工程有限公司因与被上诉人代建峰、董元成、徐加银及原审被告临沂市中星置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初17322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东程达建设工程有限公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1302民初17322号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，主要证据不足。1、原审原告提交的证据中存有伪证；武文职工卡、徐加银编号为213101003100的资格证、机电安装合同中的组织架构图均系伪造的证据。上诉人发现以上伪证之后及时和主审法官沟通，提出武文职工卡和机电安装合同中的组织架构图中的公章肉眼即可分辨真伪，公章的大小样式明显与上诉人公章不符，系伪造公章，徐加银编号为213101003100的资格证系伪造，此证书登录山东省住房和城乡建设局官网即可核对真伪。以上伪证显然肉眼或者通过查询即可分辨真伪，同时上诉人还提交了书面代理词，表示法院允许的情况下我们愿意配合做司法鉴定，也愿意承担相关费用，但是法院在未查明基本事实的情况下对伪证予以认定，以致做出了错误的判决，明显存在认定基本事实不清，主要证据不足的情况。2、原审原告提交的证据电气安装工程承包合同系原审原告与徐加银签订，结算清单有董元成的签字，很明显是董元成和徐加银与原审原告之间存在事实分包关系，同时原审原告提交的银行交易明细证据中，单单摘取了麻会会的一次转账记录，事实还有董元成的员工崔军玲的多份转账记录没有提供。一审法院在认定的事实中明确载明涉案工程是由董元成、徐加银分包给了原告等人，但是一审法院却认定由董元成和山东程达建设工程有限公司承担偿付工程款责任，撇清了徐加银的民事责任，属于明显的认定基本事实不清。3、原审董元成因原审原告施工工程质量问题垫付的维修费用37,600元，经隆耀物业和两证人出庭作证均予以证实，事实确属质量问题，维修款项也属事实发生的，一审法院却没有对这一事实予以认定扣除相应维修款。同时一审法院判令上诉人承担原审原告的诉讼保全保险费没有任何的事实和法律依据，属明显适用法律错误。综上所述，一审法院多项事实未予认定或认定基本事实不清，适用法律错误，主要证据不足。 代建峰辩称，我们是山东程达建设工程有限公司的员工。 董元成辩称，对维修费用原审没有解决，对此有异议。 徐加银辩称，上诉人所说的内容徐加银都不知道。 中星置业辩称，一审法院对我方的认定事实清楚，适用法律正确，请求维持对我方的判决。 代建峰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判令被告给付原告款项51,000元及利息；2.案件受理费、保全费、保险费均由被告承担。 一审法院认定事实：一、原临沂程达建筑工程有限公司于2015年11月30日变更为山东程达建设工程有限公司。2014年10月，原临沂程达建筑工程有限公司承揽临沂市中星置业有限公司发包的意林澜庭一标段8-12号住宅楼及相应附属商业、、地下室机电安装工程包括室内给排水、采暖工程、强电、弱电工程、防雷接地系统工程、消防预埋套管、设计图纸变更修改项目、甲方安排其它零星安装工程。包括不限于：ａ线管预埋、线路敷设、电气设备安装、避雷装置安装等全部电气安装工程；ｂ给排水管道洞口的预留、管道的制作、敷设、安装等；ｃ本项目部所需水电安装及其设施、设备等所有管道的预留预埋、管道吊补、打砼、砼磨等工作。电系统为表后所有项目具体施工范围以甲方及总包方现场指定为准，承包人须完成以上承包内容直至通过总包方、监理、业主、质检部门验收合格。建筑面积约9.5万平方米。合同价款暂定4981842.73元。合同竣工时间为2015年9月25日。山东程达建设工程有限公司指定董元成为意林澜庭项目经理，指定徐加银为意林澜庭现场负责人。二、2015年，徐加银与代建峰签订《电气安装工程承包合同》，合同约定甲方（徐加银）将意林澜庭10＃、12＃楼电气安装工程的全部工作内容以大包形式承包给乙方；合同总建筑面积为35619平方米，单价为7元，总价为249333元；承包内容为图纸范围内强弱安装工程的全部工作内容（沿街及商铺除外）质量标准约定首先满足甲方、业主及监理要求。严格按照施工图纸、设计变更、施工规范，技术交底要求进行施工，工程质量按照规范和质量验评标准进行分部分项验收，以甲方检查及监理验收评定及质量监督部门核定认可合格为准。由于质量问题所造成的一切责任和费用均由乙方负担。付款和结算方式约定10＃、12＃楼户内穿线、接头焊锡，每完成10层支付本阶段实际完成工程量的80%；10＃、12＃楼户内开关插座及配电箱安装，每完成10层支付本阶段实际完成工程量的80%；10＃、12＃楼电井内分户盘压线及户内调试，每完成10层支付本阶段实际完成工程量的80%；工程竣工单体验收合格且结算完成后1个月内，支付至结算金额的97%；余款3%作为质保金，质保金在2年保修期满后15天内一次性无息返还乙方。若验收达不到合格等级，工程总价款付到85%后不再付款，余款作为质量罚金。保修期为2年，保修期内，如因乙方原因的质量投诉或问题，乙方应在接到甲方通知4小时内赶到现场进行处理。如逾期处理，甲方将另行委托，其所有费用及因此而造成甲方的其他经济损失由乙方承担。保修期满，无任何质量问题一次退还剩余保修金合同签订后，代建峰即按合同约定至意林澜庭项目进行施工。三、2017年8月7日，董元成、徐加银对代建峰所施工工程进行了结算。结算清单中注明，9＃、12＃电气安装工程款204610元，已付153200元，剩余51410元；11＃楼开关灯具安装及调试工程款57956元，已付13500元，剩余44456元；零工28980元、1＃楼二次整管施工工程款10200元、2015年工资7820元、2016年工资9450元，合计152316元。代建峰自认截止至起诉之日止，被告尚欠工程款数额为51000元。四、2018年2月12日，山东程达建设工程有限公司安排其公司会计麻会会通过银行汇款方式向代建峰支付工程款44000元，该款原告已在起诉时予以扣除。五、被告曾将意林澜庭小区8＃楼电气安装工程交由武文（另案原告）施工，武文施工期间，山东程达建设工程有限公司为武文办理了工作证件。现武文已就山东程达建设工程有限公司、董元成、徐加银、临沂市中星置业有限公司拖欠工程款向一审法院提起诉讼，案号为（2019）鲁1302民初17332号。六、董元成自认山东程达建设工程有限公司承揽临沂市中星置业有限公司发包的意林澜庭项目（一标段8-12＃住宅楼）后，将涉案工程分包给了董元成、徐加银，后又由董元成、徐加银分包给了原告等人。董元成自认其为实际施工人。庭审中，董元成、山东程达建设工程有限公司均未提交双方之间的分包协议。临沂市中星置业有限公司亦对山东程达建设工程有限公司与董元成之间的分包关系不知情。临沂市中星置业有限公司在工程款结算及工作联系函的对象均系与山东程达建设工程有限公司发生。另，董元成主张包括原告施工部分在内的工程后期出现质量问题，由其通知本案证人李某等进行维修。董元成主张原告施工部分共计支出维修费用37600元。原告对董元成支出维修费用不予认可，不同意在工程款中予以扣除。原告主张董元成在发现问题后并没有通知原告维修，对维修的原因不能确定；七、原告所施工的涉案工程现已实际交付临沂市中星置业有限公司管理使用。临沂市中星置业有限公司已实际向山东程达建设工程有限公司支付工程款7561428元，所支付工程款已超出了双方签订的机电安装分包合同中所约定的总工程款数额4981842.73元。现原告未提供证据证实临沂市中星置业有限公司尚欠山东程达建设工程有限公司工程款。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，徐加银代山东程达建设工程有限公司与原告签订承包合同，山东程达建设工程有限公司按合同向原告支付了部分工程款，视为其认可徐加银与原告签订合同的效力。但代建峰的施工行为违反了上述法律规定的内容，故原、被告签订合同应为无效行为；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，代建峰所施工的工程已于2017年8月7日经董元成、徐加银结算，且代建峰所施工的工程已实际交付，故原告有权要求偿付工程款。 关于山东程达建设工程有限公司、董元成、徐加银、临沂市中星置业有限公司是否应对代建峰主张的工程款承担付款责任问题。一审法院认为，山东程达建设工程有限公司、董元成应对代建峰主张的工程款承担付款责任，徐加银、临沂市中星置业有限公司不需对代建峰主张的工程款承担责任。理由如下：一、代建峰所施工的案涉工程包含在山东程达建设工程有限公司与临沂市中星置业有限公司签订机电安装分包合同约定工程范围内，案涉工程由临沂市中星置业有限公司与山东程达建设工程有限公司单独结算，因工程原因所产生的问题亦由临沂市中星置业有限公司与被告山东程达建设有限公司通过工程联系函的方式进行沟通，临沂市中星置业有限公司对山东程达建设有限公司将工程分包给董元成、徐加银亦不知情。被告山东程达建设有限公司与临沂市中星置业有限公司签订的机电安装分包合同中载明，董元成为案涉意林澜庭项目经理，徐加银为现场负责人；二、通过山东程达建设工程有限公司为另案原告武文办理的工作证可以看出，施工现场由山东程达建设工程有限公司管理。山东程达建设工程有限公司曾通过会计麻会会银行账户向原告等人支付工程款，亦能体现出山东程达建设工程有限公司系案涉工程实际承包人。山东程达建设工程有限公司、董元成主张双方为分包关系，山东程达建设工程有限公司并提交了部分付款单据予以证明，但是不管其内部是什么关系，在其外部表现上，从中星公司和山东程达建设工程有限公司的合同上所载的架构图内容及程达为相关当事人办理工作证等事实来分析，原告有理由相信徐加银、董元成是其工作人员，代表其意思进行签订合同等行为；三、董元成自认其为案涉工程的实际分包人，自认代建峰施工工程款由其支付，董元成的自认行为对原告并无不利，根据董元成的自认，其应与山东程达建设工程有限公司共同偿付原告工程款；四、通过山东程达建设工程有限公司与临沂市中星置业有限公司签订的机电安装分包合同中的架构图，可以证实徐加银系山东程达建设工程有限公司安排的现场负责人，徐加银所从事与涉案工程有关的相关行为均系履行职务行为，其不应对原告欠款承担责任；五、临沂市中星置业有限公司提交对账单中的付款金额已远远超过合同所约定的总价款，现原告亦未提交证据证实临沂市中星置业有限公司尚有拖欠山东程达建设工程有限公司工程款未付，故对原告要求临沂市中星置业有限公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予以支持。 关于董元成主张的代建峰所施工部分工程存在质量问题如何认定及是否应扣除其代付的维修费用问题。一审法院认为，一、代建峰所施工的工程已于2017年8月7日经董元成、徐加银结算确认，双方结算确认时未对质量问题提出任何异议，且原告所施工的工程现已实际交付发包方临沂市中星置业有限公司管理使用。原告主张工程价款，被告不能再以质量存在问题进行抗辩。董元成所主张的质量问题是在建设工程交付使用之后，实践中工程产生质量缺陷的原因相对复杂，如产生质量缺陷发包方和承包方首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方对工程质量问题进行调查，确定原因和责任，根据具体的原因处理和分配相应的责任。如果承包方不配合，原告可就因承包方原因造成的其合法实际损失另行主张权利。二、本案中，徐加银与原告所代签订的合同中明确，保修期内，乙方（原告）应在接到甲方（被告）通知4小时内赶到现场处理，如逾期处理，甲方将另行委托，所有费用及损失由乙方承担。董元成、山东程达建设工程有限公司均未提供证据证实其是否要求原告对其所主张的存在质量问题的工程进行维修和相关处理，更未证明需维修的工程系因原告质量问题所致。董元成虽提交与证人李某之间的转付款材料，但通过李某出庭陈述可以看出，董元成与李某之间并非仅有意林澜庭一个工程之间的往来，董元成所支付李某的款项中包括董元成自行承揽意林澜庭项目内的改水改电工程、意林澜庭以外的其他劳务费等。董元成、山东程达建设工程有限公司未能提供有效证据证实其实际损失。综上，对董元成主张的原告施工工程部分存在质量问题，一审法院不予确认。对董元成要求扣除垫付维修费用的抗辩，一审法院亦不予支持。 关于原告主张的利息问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告所施工工程于2017年8月7日经董元成、徐加银结算，原告亦将其施工工程交付被告。故本案中原告所主张的利息，一审法院按合同约定予以计算（即2017年9月7日）。根据原、被告签订的承包合同约定，工程保修期为2年，扣留3%的质保金在保修期满后15天一次性无息返还。本案工程款总额为272,766元，质保金为8183元。质保金利息自2019年8月22日起计算。 因山东程达建设工程有限公司逾期付款，导致代建峰支出诉讼保全费620元及诉讼保全保险费300元，该部分费用应由山东程达建设工程有限公司返还。 徐加银经一审法院合法传唤未到庭，视为其放弃一审举证、质证等诉讼权利，不影响一审法院的审理。 综上，代建峰部分诉讼请求成立，对成立部分的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（二）》第七条、第八条之规定，判决：一、被告山东程达建设工程有限公司、董元成于本判决生效后十日内偿付原告代建峰工程款51,000元及利息（工程款等以42,817元为基数，自2017年9月7日起；质保金以8183元为基数，自2019年8月22日起，均按年利率4.75%计算至被告实际给付之日止）；二、被告山东程达建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告代建峰诉讼保全费及诉讼保全保险费共计920元；三、驳回原告代建峰的其他诉讼请求。案件受理费538元，由被告山东程达建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐加银提供董元成签字的工资明细一份，证明董元成欠我钱100555元，钱到现在都没有还，并且我不是和他一起合伙干活的。董元成质证认为，签字是属实的，该工资款是支付给下边工人工资的。山东程达建设工程有限公司，该工资清单是董元成出具的，与我方无关，我方不清楚。该清单也恰巧证明徐加银和董元成之间的关系，我方已将全部工程款结算给董元成。代建峰质证认为，徐加银的工资清单与我无关。中星置业质证认为，对该三性均有异议，且与我方没有关系。 二审法庭调查中，山东程达建设工程有限公司、董元成均认可关于涉案工程款均是由山东程达建设工程有限公司直接拨付到董元成账户，双方仅对是否全额拨付款项存在争议。 一审法院查明其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院判令山东程达建设工程有限公司承担本案付款责任是否正确；二、徐加银应否承担本案付款责任；三、案涉维修费用应否在本案中扣除。 关于焦点一，原临沂程达建筑工程有限公司承揽临沂市中星置业有限公司发包案涉工程，双方签订的合同中载明山东程达建设工程有限公司指定董元成为意林澜庭项目经理，指定徐加银为意林澜庭现场负责人。徐加银作为案涉工程项目现场负责人与代建峰签订《电气安装工程承包合同》，虽然该合同违反法律强制性规定，应属无效，但山东程达建设工程有限公司按该约定已向代建峰支付部分工程款，上述事实足够证明山东程达建设工程有限公司对代建峰的实际施工行为系明知并认可，故山东程达建设工程有限公司应对未付工程款部分承担清偿责任并无不当，本院依法予以维持。 关于焦点二，本院认为，徐加银不应承担诉争工程款还款责任。理由如下：一、徐加银提交董元成欠付其工资明细，董元成对该证据真实性无异议，该明细可以证明在本案工程建设期间董元成向徐加银按天发放工资，能够佐证徐加银在本案中与山东程达建设工程有限公司间并非实际承包人。二、董元成所负责施工的工程项目，各方对山东程达建设工程有限公司已将大部分工程款直接拨付给董元成无异议，本院予以确认。董元成主张该工程款中约1/3已将付给徐加银，但未提交任何证据证明，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。故，现有证据无法证实徐加银与代建峰就所涉工程进行过资金往来，山东程达建设工程有限公司拨付的工程款亦未流向徐加银账户，上诉人上诉主张徐加银应承担本案付款义务依据不足，本院不予支持。 关于焦点三，代建峰所施工案涉工程已经交付临沂市中星置业有限公司管理使用。该工程已于2017年结算，结算时双方均未对质量问题提出异议。董元成所主张的质量问题是在案涉工程交付使用之后，且山东程达建设工程有限公司、董元成均未提供证据证明曾因案涉工程质量问题向代建峰发出维修通知，且一审中证人李某与董元成具有其他工程来往，存在利害关系，该工程是否需要代建峰维修及维修金额问题均无法认定，故一审法院对董元成主张该维修费扣除未予支持符合本案实际情况，本院予以维持。 综上所述，山东程达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1076元，由上诉人山东程达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年九月十五日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹