云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终535号上诉人（原审被告）：丽江怡付通互联网科技有限公司。统一社会信用代码：91530702MA6NC6TW72。住所地：云南省丽江市古城区祥和商业广场住宅小区****。法定代表人：韩建威，公司总经理。被上诉人（原审原告）：高志华，男，1993年1月15日生，汉族，住云，住云南省大理白族自治州鹤庆县div>上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司、高志华因劳动争议一案，均不服云南省丽江市古城区人民法院（2020）云0702民初487号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月30日立案后，高志华于2020年8月3日撤回其上诉，本院予以准许并依法组成合议庭于2020年8月10日公开开庭进行了审理，上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司法定代表人韩建威到庭参加了诉讼，被上诉人高志华经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司上诉请求：1.撤销原判并改判，维护上诉人的合法权益；2.一二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付高志华拖欠的工资4973.39元错误。1.高志华2018年11月份的工资2300元已经于2018年12月13日经富滇银行丽江分行汇入高志华富滇银行账户中。2.2018年11月份、12月份、2019年1月份的工资由于高志华没有达到正常出勤天数，根据公司工资计算方法，实际应发工资2018年11月2300元、12月份957元、2019年1月1354元已经发放。这三个月的工资发放是根据其实际出勤计算处理的，考勤记录也经高志华本人签字认可，一审判决补发高志华工资错误。二、一审判决上诉人支付高志华未签订书面劳动合同的工资差额及经济赔偿5600元错误，与事实不符。1.高志华上班时间是2018年9月10日以后。2.一审判定高志华上班时间是2018年8月25日无理无据并与法律相违背。3.公司多次催促高志华办理工作交接手续，其拒不办理，也拒绝告知公司电脑密码，其行为已经严重影响了公司的正常运营，给公司造成重大损失和极坏的影响。综上，一审判定2800元的经济补偿金不能成立。三、关于解除劳动合同的问题。一审以未向法庭提交单位规章制度，亦未就高志华严重违反规章制度，给单位造成重大损失提交证据证明为由不予采纳是错误的。上诉人提交的2019年1月份考勤记录表、工资发放明细表、微信催领记录、工作周报记录、拒绝办理手续说明、自我反省检讨书等证据是为了证明高志华已经违反了劳动合同管理制度和公司的规章管理制度。编造虚假理由，排除异己，导致公司财务陈雪晴离职，给公司造成人才流失。2018年12月份其累计旷工6天，2019年1月份旷工5天。考勤制度第八条规定，每月累计旷工6天以上者（含6天）予以辞退。高志华不但严重违反聘用合同，而且其行为和工作质量都达不到公司的要求。公司解除与高志华的劳动合同是合理合规合法的。四、关于高志华2019年2月份工资的说明。自从2019年2月20日公司与高志华解除劳动合同后，公司多次催促高志华办理工作交接手续以及领取工资及补偿金，到目前为止，其工作手续也没有交接，还有6000元的预支款（当时申报为购买文具用品）未与公司交接清楚。综上，请求撤销原判，公平公正判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人高志华二审未提交书面答辩意见也未到庭参加诉讼，视为放弃应诉、辩论等相应民事诉讼权利。高志华向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付从2018年8月到2018年10月没有签订劳动合同期间的双倍工资差额2800元；2.判令被告支付违法解除劳动合同六个月双倍工资违约赔偿金33600元；3.请求判令被告支付拖欠原告十一月、十二月、一月、二月四个月实际到岗工资11200元。以上费用总计47600元；4.本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月25日，原告与被告签订《劳动合同》，载明合同期限为2018年10月25日起至2019年10月24日，试用期从2018年9月25日起至2018年10月25日止（试用期1个月），原告在行政部门从事运营主管工作，被告每月15日前支付原告工资，试用期工资为2480元，正式录用后月工资为2800元。2019年2月20日，被告作出《关于解除高志华劳动合同的通知》，载明因原告严重违反单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害，决定从2019年2月20日起解除或终止与原告的劳动合同关系，并载明原告可领取一个月工资补偿金2800元。原告拒绝签字，于2019年2月21日离职。2019年10月17日，原告向丽江市古城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年10月21日，丽江市古城区劳动争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》。本案诉讼过程中，原、被告确认每月15日以前发放的是上一个月1日至最后一日工资，每月计薪日为22天，原告工资构成为基本工资2800元、每天10元餐补、月全勤奖金300元。另查，被告向原告发放的2018年9月、10月工资汇入原告中国建设银行账户，2018年12月工资957元、2019年1月工资1354元，均汇入富滇银行89×××50账号，该账号户名系原告。原告认可收到2018年9月、10月工资，但对自11月份之后的工资表示未收到，陈述称富滇银行账户系委托被告公司财务代办，至今未收到银行卡。再查，被告已为原告代缴2018年11月至12月、2019年1月至2月社会保险费1815.61元，公积金代缴至2019年3月合计700元。一审法院认为，本案争议焦点有：一、原告到被告公司工作的实际入职时间；二、被告是否存在违法解除劳动合同的情形；三、被告是否拖欠原告2018年11月、12月，2019年1月、2月实际到岗工资。关于原告入职时间及支付二倍工资差额的问题。原告主张其入职时间为2018年8月25日，结合被告发放原告2018年9月1日至30日的工资报酬，予以采信；被告辩称原告于2018年9月中下旬入职，但未提交证据证明，与工资发放时间不符，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原被告于2018年8月25日建立劳动关系，2018年10月25日签订书面劳动合同，约定合同期限为2018年10月25日至2019年10月24日，试用期为2018年9月25日至2018年10月25日，该合同期限未包含2018年8月25日至2018年9月25日的实际用工期限，现原告主张被告支付该期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，予以支持；2018年9月25日至10月25日的用工期间已包含在双方签订的合同期限内，系双方协商一致的结果，现原告主张该期间二倍工资差额，依法无据，不予支持，故被告应支付原告2018年8月25日至9月25日二倍工资差额2800元。关于解除劳动合同的问题，被告以原告严重违反单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害为由解除与原告的劳动合同，但未向法庭提交单位规章制度，亦未就原告严重违反规章制度，给单位造成重大损失提交证据证明，故不予采纳；原告主张被告违法解除劳动合同，应支付相应经济赔偿，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，本案原告自2018年8月25日起至2019年2月21日止的工作年限，计算经济赔偿标准为0.5个月的二倍工资，被告应当向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金为2800元。原告主张以实际工作年限计算二倍工资差额，依法无据，不予支持。关于原告工资的问题。被告虽然提交了富滇银行代被告发放11月份的工资总额证明，但未有证据证明已实际将原告的个人工资汇入其账户，故原告主张被告未向其发放2018年11月份工资，予以采信；原告主张被告未发放2018年12月、2019年1月、2月工资，一审法院认为，根据在案证据，被告已向原告名下账户发放2018年12月及2019年1月工资，但因考勤和工资表未经原告签字确认，故被告依照前述考勤及工资表发放的工资数额，难以确认，原告主张以合同约定2800元计发工资，予以支持，但原告主张未持有工资银行卡，未收到工资，因未能提交相关证据证明，不予采信。据此，被告应补发原告2018年11月份工资2800元、2018年12月份工资2800元-957元=1843元、2019年1月份工资2800元-1354元=1446元、2019年2月工资2800元÷22天×11天=1400元，合计2800+1843+1446+1400=7489元，扣减被告已为原告代缴的社会保险费及公积金合计2515.61元，被告还应支付原告工资4973.39元。诉讼过程中，原告当庭表示放弃第4项诉讼请求，系对自己权利的处分行为，予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告丽江怡付通互联网科技有限公司在判决生效之日起五日内一次性支付原告高志华拖欠的工资4973.39元。二、被告丽江怡付通互联网科技有限公司在判决生效之日起五日内分别支付原告高志华未签订书面劳动合同的二倍工资差额2800元及经济赔偿金2800元，二项合共5600元。三、驳回原告高志华的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告丽江怡付通互联网科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司提交富滇银行11月份工资入账凭证，拟证明2018年11月份工资已经发放。韩建威与高志华的微信聊天记录，拟证明高志华于2018年9月10日到公司面试。经本院审查认为，该证据客观真实，本院予以采信。被上诉人高志华二审中未提交新证据。一审审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，劳动争议是指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，即劳动者与所在单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷。根据本案事实，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳以下二审争议焦点并分别评判于后。一、上诉人是否应补发被上诉人2018年11月、12月，2019年1月、2月的工资问题。虽然上诉人提交了考勤表拟证实被上诉人应发放的工资数额，但该考勤表系公司单方制作未经原告签字确认，且考勤表中缺勤包含国家法定假日，考勤制作不规范，本院不予确认。一审根据合同约定的2800元计发工资符合法律的规定，本院予以确认。但从上诉人提交的富滇银行11月份工资入账凭证看，上诉人2018年11月已实发被上诉人工资2300元，一审未扣减该月实发工资错误，本院予以纠正。综上，上诉人应补发被上诉人2018年11月份工资2800元-2300元=500元、2018年12月份工资2800元-957元=1843元、2019年1月份工资2800元-1354元=1446元、2019年2月工资2800元÷22天×11天=1400元，合计500+1843+1446+1400=5189元，扣减上诉人已为被上诉人代缴的社会保险费及公积金合计2515.61元，上诉人还应支付被上诉人工资2673.39元。二、关于上诉人应否向被上诉人支付两倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，虽然上诉人、被上诉人对上诉人入职时间是2018年8月25日还是2018年9月10日以后存在分歧，但从当事人提交的证据看，高志华于2018年9月10日到公司面试，且双方约定有一个月的试用期，2018年10月25日双方签订了书面劳动合同。因此，不符合超过一个月未订立书面合同的情形。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条是对不与劳动者签订劳动合同的用人单位的惩处条款，本案双方当事人已签订劳动合同，不适用上述规定，对被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同2倍工资的诉讼请求，本院不予支持。一审判决上诉人支付被上诉人二倍工资差额2800元错误，本院予以纠正。三、关于解除劳动合同的问题。上诉人以被上诉人严重违反单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害为由解除与被上诉人的劳动合同，但未向法庭提交有效证据证明，本院不予采纳；一审根据用工时间及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金2800元，于法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销丽江市古城区人民法院（2020）云0702民初487号民事判决；二、限上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付被上诉人高志华拖欠的工资及经济赔偿金共计5473.39元。三、驳回被上诉人高志华的其他诉讼请求。四、驳回上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人丽江怡付通互联网科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人高志华负担。本判决为终审判决。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  姚中梁二〇二〇年九月八日书记员  杨 艳