山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2973号上诉人（原审原告）：枣庄市安邦装饰装修有限公司，住所地枣庄市台儿庄区马兰屯镇墩上村。法定代表人：张方磊，经理。委托诉讼代理人：赵子龙，山东尚群律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜伟男，山东尚群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志宜，男，1990年12月9日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人枣庄市安邦装饰装修有限公司（以下简称安邦公司）因与被上诉人陈志宜装饰装修合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2020)鲁0405民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。安邦公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，上诉人提交的证据足以支持上诉人的诉讼请求。人民法院应当在查清案件事实的基础上，依法作出公平、公正的判决。上诉人及被上诉人虽然没有签订书面的装修装饰合同，但在一审时，双方均认可存在事实上的承包装修关系，那么案件的审理应当围绕两个焦点：1.上诉人的总工程量及总金额；2.被上诉人尚欠工程款总额。对于第一个争议焦点，上诉人在一审时提交了工程量及单价明细表，以及购买装修装饰材料的购货清单，并且证人出庭作证时，也向法庭明确陈述了向被上诉人提供装修的工程部位，再结合上诉人提供的资产评估报告，能够形成完整的证据链条，证明上诉人为被上诉人提供装修时的总工程量以及总金额。根据《民事诉讼法》解释的规定，对于上诉人一审时提交的证明基本案件事实的证据，被上诉人进行反驳的，也应当进行举证，但很显然被上诉人没有提供任何足以推翻上诉人证据的证明材料。对于第二个争议焦点，通过银行转账明细，能够证实被上诉人向上诉人实际支付了12万元工程款，再结合证人证言以及庭审查明的事实，被上诉人向上诉人支付了5万元现金，共计17万元。虽然上诉人及证人对于部分案件事实有表述不一的情况，但并不影响支付总数额的确认。结合上诉人提供的鉴定报告，可以证实被上诉人欠工程款的事实，因此一审法院认定事实不清。二、一审适用法律错误。上诉人提交的鉴定报告虽然系单方委托，但该报告的出具机构拥有法院认可的评估资质，不能随意否认其鉴定结果的法律效力。根据最高院《新民事诉讼证据规则》的理解和适用，如果法院以及被上诉人，对于上诉人自行委托机构出具的鉴定结果有异议，那么应当提供足以反驳的理由或者证据，然后向法院提出重新鉴定的申请。本案一审中，法院既没有组织重新鉴定，也没有要求被上诉人提交任何可以推翻权威鉴定报告的证据，直接按照《民诉法解释》，认定本案上诉人未能提供足够的证据，以此来驳回上诉人的诉讼请求，属于明显的适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，最终导致错误的判决，请求二审法院依法撤销原判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。陈志宜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人陈述的足以证实工程量是没有依据的，上诉人提供了三类证据，一是其自己制作的清单，二是评估结论，该评估结论并没有到现场勘查，是采用被上诉人在美团上的照片，该结论不能证实其评估的内容是由上诉人所施工，三是证人证言，该证人在出庭作证过程中，开始不承认收到了被上诉人任何工程款，后被上诉人提供与证人的通话录音，证人才承认，可以看出证人做伪证，其证言不能作为定案的依据。上述三类证据不能证明上诉人的施工量及施工价格。2.上诉人认为的适用法律错误，评估结论不合法，在一审中，法官提示上诉人是否申请重新鉴定，上诉人代理人回答回去考虑，一直没有答复，应视为放弃重新鉴定，上诉人应对其主张提供相应证据，在其鉴定结论违法的情况下，也不需要法院提醒。综上，请求驳回上诉，维持原判。安邦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付装修欠款239252元及利息（自2018年6月1日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）、评估费4000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月，原告安邦公司承包了被告陈志宜位于台儿庄区的美好主题宾馆的装饰装修工程，承包方式为包工包料，双方未签订书面承包合同。原告承包该工程后又将清工转包给案外人孔某。装饰工程结束后，原、被告双方未对工程量及工程款进行结算。一审法院认为，原告安邦公司与被告陈志宜虽未签订书面的装饰装修合同，但双方对其之间存在装饰装修合同关系均予以认可，对此该院予以确认。原告作为工程承包人应该按照双方约定保质保量按时完成装饰装修工程，被告作为发包人应该按照约定及时足额支付工程款。现原告主张其已完成装饰装修工程、被告拖欠其工程款未付清，被告则辩称其已付清，但因双方并未签订书面合同，工程完工后亦未进行结算，故对于工程价款、工程量等事实应举证予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告作为工程承包人起诉要求被告支付工程款，其对工程价款、工程量、付款情况等事实负有举证证明责任。案件审理过程中，原告为证明其诉讼主张提供了工程量及单价明细、供货单、孔某的证人证言、评估报告书、收款记录等证据。关于工程量及单价明细表，上面并未有原被告双方的签字，其中记载的材料价格与供货单上的价格也多不一致，且被告亦不予认可，故该院对该证据不予采信。关于孔某的证人证言，其陈述曾代替原告收到过被告支付的工程款并将款项交给了原告，但原告所陈述的已收款项中并未有该款，二者相互矛盾，故对其证人证言不予采信。原告所提交的评估报告书系其单方委托，且未实地进行勘测，评估依据的材料仅为原告提供的辅助材料清单及照片，被告不予认可，故对该评估报告不予采信。原告主张被告仅向其支付了12万元工程款，但与证人孔某的证言相矛盾，与被告申请调取的公安部门出警视频记录中的内容亦不相一致，故对其该项主张该院不予支持。综上，原告提供的证据不足以证明其诉讼主张，其应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回原告枣庄市安邦装饰装修有限公司的诉讼请求。案件受理费5474元，减半收取2737元，由原告枣庄市安邦装饰装修有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人安邦公司提交23张单据，证明上诉人在为被上诉人提供装修时所采购的所有货物、材料清单，材料费总计217615.6元，人工费支出102356元，这是上诉人为被上诉人装修的总成本。被上诉人陈志宜质证认为，不是法律规定的新证据，在一审中上诉人并未提交，在没有法定理由的情况下，如果二审采纳该单据，请求法院依法对上诉人进行处罚，从证据内容来看，大多数都是证明，证明本质属证人证言，依据新证据规则，证人不出庭作证，该证明不能作为有效证据使用，对其他的清单的真实性不认可，不能证明清单上所有的材料是用于被上诉人的宾馆，上诉人是装修公司，其专业干装修，不可能只有被上诉人一个客户，在一审判决中已经认定了上诉人在承包被上诉人宾馆的部分工程后，将该工程转包给了孔某，可以证实被上诉人主张的不能证明这些材料是用于被上诉人的装修工程。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人安邦公司并无有效证据证实涉案工程价款、工程量等事实，应承担不利的法律后果。一审驳回安邦公司的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人安邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5474元，由上诉人枣庄市安邦装饰装修有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年九月二十五日书记员 吴 凡