广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5695号上诉人（原审被告）：陈建民，男，汉族，1975年12月31日出生，公民身份号码：441************011，住址：广东省惠州市惠城区**************。委托诉讼代理人：梁远均，广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫霈珠，广东直信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李桂安，男，汉族，1964年10月14日出生，公民身份号码：513************852，住址：四川省渠县***********。委托诉讼代理人：吴梦凯，广东合典律师事务所律师。上诉人陈建民因与被上诉人李桂安确认劳动关系纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人陈建民上诉请求：1、依法撤销（2019）粤1302民初16921号民事判决书第一项判项内容，改判为确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费，以及共他因处理本案所发生的全部费用。事实与理由：一、一审法院并未查清团体人身意外伤害保险的保险属性，该团体人身意外伤害保险系商业保险，并非社会强制保险。该团体人身意外伤害保险并非是确认劳动关系的必备要件，与认定劳动关系之间不存在因果关系。并且购买的保险类型为石棉瓦或浪板安装人员，该类型属于建筑工程行业，与上诉人的经营范围（经营范围为五金零售业，包含“批发、零售：钢铁型材、水管、五金配件”等范围）不相符合。因此，不能仅仅依据该保险及本案已存在严重瑕疵的微信转账记录、证人证言、工衣照等证据来证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”，可知为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费用系用人单位的法定义务，而本案中团体人身意外伤害保险系商业保险，并非社会强制保险，投保团体人身意外伤害险与认定劳动关系之间不存在因果关系。其次，团体人身意外伤害保险注明的投保时间是2017年开始的，与被上诉人在民事起诉状里所主张的要求确认“自2015年5月起至2019年6月28日存在劳动关系”存在矛盾之处，明显可知被上诉人在虚构存在劳动关系这一事实。最后，该团体人身意外伤害保险购买的保险类型为石棉瓦或浪板安装人员，该类型属于建筑工程行业，与上诉人原来注册的贸易部所批准的经营范围（经营范围为五金零售业，包含“批发、零售：钢铁型材、水管、五金配件”等范圈）不一致，团体人身意外伤害保险这一证据并不足以证明双方存在劳动关系。二、一审法院并未实际查清被上诉人所提供的微信转账记录、证人证言、工衣照等证据具有严重的瑕疵，无法形成证据链，但一审法院贸然将上述的团体人身意外伤害保险加以结合，错误认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。经劳动仲裁委审理并作出裁决，裁定被上诉人所提供的全部证据均不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而且并未提供接受上诉人管理、工资支付记录、社保购买记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等证据来证明存在劳动关系。综合全案被上诉人在诉讼当中所提供的证据来看，并无任何证据可证明双方存在劳动关系，被上诉人应自行承担举证不能的法律后果，贵院经审理应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人没有提供包括书面合同、工作证、服务证、考勤记录、工资记录或其他法律所规定的书面材料证明双方之间存在劳动关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，根据该规定，订立书面劳动合同是双方建立劳动关系的基础，然而在本案当中被上诉人并没有提供双方所签订的劳动合同，无法证明双方之间存在劳动关系。其次，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，因被上诉人与上诉人之间根本不存在劳动关系，所以第（一）、（三）、（四）项材料没有存在的可能性。而依据该规定，作为劳动者一方即被上诉人主张确认双方存在劳动关系，则应该提供“工作证”、“服务证”等证件以及其他劳动者的证人来证明事实劳动关系的存在，但是经过上诉人详细审阅被上诉人所提供的书面证据，不但没有被上诉人的“工作证”、“服务证”等证明身份资料的证件，而且被上诉人提供的所谓的“其他劳动者”的书面证人证言，该份证据亦存在严重的瑕疵问题——该书面证据当中的相关证明人员，没有任何证据可证明三位人员与上诉人或者与已注销的惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部存在任何的法律关系（包括劳动关系或者劳务关系等），被上诉人提供的证人证言存在严重的瑕疵，不能作为证据来证明被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系：（1）所谓的三位证人没有提供相关的就职信息来证明其为已注销惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的员工或者与该贸易部存在任何的法律关系，所提供的“工衣照”不能成为确认劳动关系的证据。理由为：首先，该工衣上绣有的字样不能清楚显示“惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部”。其次，即使该工衣绣有“惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部”字样，但所谓的工衣没有工衣发放的记录，该工衣样式也并未有证据证明是上诉人处独有，该衣服在社会上只要找到会缝纫刺绣的人员均可在上面进行标注。因此，三位证人与本案并无关联。（2）证人与被上诉人之间存在利害关系：从证人“自称”的入职时间来看（此处不视为上诉人对证人的劳动关系的确认），证人黄化前、廖中明的入职时间均在被上诉人入职以后，那么从逻辑上来说，后入职的人员根本没有可能知道先入职人员的具体入职时间。在案号为惠城劳人仲案字[2019]873号的庭审过程中（只有证人朱裕书、原中明出庭作证），经过上诉人的代理人的当庭询问，证人朱裕书、廖中明均表示不清楚被上诉人的入职时间，均是听被上诉人自身的陈述所得知。上诉人认为，上述证人在书面证言里的陈述和当庭的陈述存在重大出入，所谓的两位证人对被上诉人何时入职并不知悉，并且该书面证言当中标注的入职时间与被上诉人陈述存在自相矛盾，并且证人企图用笔误、不太清楚的表述掩盖其做虚假证词的行为。由此可见三位证人所陈述“证明”的被上诉人入职时间完全是听间或被告知的，而不是真实情况，三位证人的证言存在严重的逻辑矛盾，不能作为本案的断案依据。（3）证人证言的陈述没有其他证据辅证，其自身亦存在矛盾之处。三位证人均陈述已注销的惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部有生产石棉瓦、玻璃等导致粉尘产生的物品，但是根据被上诉人自己所提供的工商登记资料显示，该贸易部批准的经营范围为五金零售业，包含“批发、零售：钢铁型材、水管、五金翻件”等范围，并没有生产类型的经营范围。而包括被上诉人在内的几位证人，并没有提供相关的现场办公环境的资料予以辅证其所陈述的“含有大量粉尘环境”工作地点，仅凭其口头的陈述不能证明该贸易部存在上述超过经营范围进行生产石棉瓦、玻璃等物品；同时证人黄化前声称2018年3月进入惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部，与被上诉人一起工作共事有两年之久，而2018年3月距今2019年6月仅有1年3个月（证明的落款时间是2019年6月），其证词存在自相矛盾的情况；证人廖中明声称其在2017年3月进入惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部，被上诉人是在2014年进入该贸易部上班，与被上诉人一起工作共事有三年之久，2017年3月距今2019年6月仅有2年3个月（证明的落款时间是2019年6月），并且该陈述与被上诉人自己所称的2015年5月进入贸易部上班存在互相矛盾之处；证人朱裕书声称其在2014年12月进入惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部，与被上诉人一起工作共事有五年之久，而2014年12月距今2019年6月仅有4年6个月（证明的落款时间是2019年6月），并且称被上诉人是在2014年进入该贸易部上班，而被上诉人自己所称的2015年5月进入贸易部上班，由此可见上述证人的证人证言具有严重的瑕疵，不能作为本案的证据进行判断。最终，惠城劳人仲案字[2019]873号仲裁裁决书对该证据作出认定：“本委认为该三名证人不能提供有效证据证明其是被申请人或原惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的员工，故对其证言的真实性不予确认。”，该三名证人不能证明双方存在劳动关系。再次，被上诉人所提供的“原告自述”、“检查报告单”、“投诉书”、“光盘”、“录音”、“转账记录”、“收款人身份证”、“仲裁裁决书”、“送达回证”，不能证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。（1）原告自述。第一，其中所谓的“业务员”、“师傅”均为案外人，没有提供其他证据来证明这些案外人为贸易部的员工，并且自述里提及到的“朱裕书、黄化前、廖中明”，所做的证人证言存在逻辑矛盾，裁决书裁定不能作为本案确认劳动关系的证据，具体理由已在前面说明，不再赞述。第二，被上诉人所陈述的工作内容不是上诉人或原贸易部的业务组成部分，根据原贸易部的工商登记资料可得知经营范围为五金零售业，而不是超过经营范围的生产类型。惠城劳人仲案字[2019]873号仲裁裁决书认定：“且申请人主张的其从事的工作内容并非是被申请人的业务组成部分。”，该原告自述不能作为认定劳动关系的依据。（2）检查报告单。上诉人认为，其生理上的不适而进行的身体检查所产生的原因尚且不明，没有任何内容显示其身体不适的检查与上诉人或者已注销的贸易部有关联。惠城劳人仲案字[2019]873号仲裁裁决书认定：“但该证据并不能体现被申请人为申请人参加意外伤害险的情况，本委对其关联性不予确认”，故不能根据该检查报告单来认定劳动关系。（3）投诉书。投诉书的内容，是被上诉人自己手写制作，没有相关部门的盖章或工作人员的签字，无法核实该投诉书中的相关内容，不能成为认定劳动关系的证据。惠城劳人仲案字[2019]873号仲裁裁决书认定：“本委认为该投诉书仅为申请人单方书写，且无第三方的签字或盖章确认及其他证据佐证，本委对该《投诉书》的真实性不予采信”，因此单方书写的投诉书不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。（4）光盘、录音。该证据的来源不合法，所谓“老板弟”系案外人员，与本案无关，其录音内容根本无法核实真伪；同时没有提供完整的文字录音记录，属于断章取义，该部分证据不仅存在瑕疵，而且通篇的录音内容当中均没有出现“李桂安”的名字，其中的对话是转述的，并不是上诉人与被上诉人的直接对话，该证据与本案并无关联，不能作为判定案件事实的依据。惠城劳人仲案字[2019]873号仲裁裁决书认定：“本委认为该证据中的谈话者不是本案的申请人，也不能证明谈话的相对方是本案的被申请人或者与原贸易部有关的人员，且申请人未提交其他证据予以佐证，故对该证据的关联性不予确认。”（5）转账记录。该证据是基于何种依据、名目进行转账尚且不明，在患城劳人仲案字[2019]873号的庭审时，被上诉人未能提供手机截图的原件进行核对。转账的备注是“李桂安借款”，并没有提及工伤或者劳动关系的情况。惠城劳人仲案字[2019]873号仲裁裁决书认定：“本委认为该证据申请人未提供转账截图的原件予以核对，不能核对转账的双方身份，且转账备注为‘李桂安借款’，无法证明申请人与被申请人之间存在劳动关系，故本委对该证据的关联性不予采信。”，因此，该转账不能作为认定存在事实劳动关系的证据。（6）收款人身份证。没有提供其他证据证明“李红”与李桂安存在亲属关系，系案外人员，与本案无关。（7）仲裁裁决书、送达回证。劳动仲裁委作出案号为惠城劳人仲案字[2019]873号的仲裁裁决书及双方当事人签收的送达回证，恰恰能够证明上诉人与被上诉人是不存在事实劳动关系的，劳动仲裁委的裁决内容是公正客观，不存在任何枉法裁决情形，应该认可、尊重本案的裁决内容。综上，请求法庭查明案件事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人李桂安在期限内未提交答辩意见。李桂安一审诉讼请求：确认原告与被告陈建民（原惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部经营者，该贸易部已于2019年6月28日注销）自2015年5月起至2019年6月28日存在劳动关系。一审法院认定事实：原告李桂安起诉称其于2001年5月入职至以被告为经营者的惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部，具体的入职时间无法确认，最后一次入职时间是在2015年5月。被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告购买社会保险。庭审期间，原告称：原告从2007年开始一直跟着陈建民打工，做搬运，主要是做上车下车，开始在大树林做工，后来又到四角楼，每月工资是3400元，以现金方式发放；原告先是被告的父亲在江北望江村开厂，后被告两兄弟分家，被告就重新注册成立了惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部。原告提交了一份《原告自述》，自述惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的老板、业务员、员工名单及其职务、工作、联系方式。原告提交了名为黄化前、廖中明、朱裕书的证人出具三份《证人证言》，均记载了证人系惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的员工，与原告系工友关系，证人均自述了其入职时间及其工作内容，均提及该贸易部主要生产石棉瓦、玻璃等。原告提交了原告与证人廖中明、朱裕书的“工衣照”，工衣均绣有“信立钢材”的字样。原告提交了《投诉书》，用以证明原告投诉要求被告带去做职业病检查的事实。原告提交了《检查报告单》，该《检查报告单》系惠州市职业病防治院影像中心出具，并给出了“双侧肺野小类圆形影，性质待定，请结合临床及职业接触史，建议进一步相关检查”的意见。原告提交了光盘、录音，显示“李”与“老板弟”之间、“弟媳”与“陈老板”之间关于医药费沟通的情况。原告提交了《微信截图》，用以证明原告发现自己有病，被告陈建民在2019年6月2日转账1万元给了李桂安的侄女，庭审期间，审：“被告有无在2019.6.2打了1万元给李竹安的女儿？”被代：“被告本人确实向案外人转了1万元，但是我不确定该人是否是原告的亲属。”对于原告提交的上述证据，被告认为：《原告自述》及三份《证人证言》涉及的案外人及证人，均无相关证据证明案外人及证人系惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的员工及其实际入职时间。“工衣照”所绣字样不能清晰显示“惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部”，无工衣发放记录，无证据证明系被告处独有。《检查报告单》不能体现原告身体不适与惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部有关，该报告并没有记载被告为原告购买意外险的情况；光盘、录音所涉案外人，没有证据证明其与被告存在关系，基本未出现原被告双方名字，且证据来源不合法；《投诉书》系原告单方制作，没有相关部门的盖章或工作人员的签字，无法核实该投诉书中的相关内容，不能成为认定劳动关系的证据；《微信截图》系基于何种依据、名目进行转账尚且不明，仅备注为“李桂安借款”，无法证明原告与被告之间存在劳动关系。被告提交了《企业信用信息公示报告》及《营业执照》用以证明惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的注册日期为2009年12月24日，与原告所称入职时间不符，用以证明该贸易部的经营范围是“批发、零售：钢铁型材、水管、五金配件”，并非原告所说生产石棉瓦、玻璃等导致粉尘产生的生产类型经营范围。一审另查，原告提交了一份2019年5月30日的《CT检查报告单》，影像诊断结果为：1、双肺间质性肺炎，以双肺下叶为明显，建议治疗后复查。2、双肺弥漫小钙化灶。3、肺气肿；双肺上叶多发肺大泡。4、双侧胸腔少量积液，双侧胸膜增厚粘连。5、左侧冠状动脉钙化，建议行冠状动脉CTA进一步检查。6、心包腔中等量积液。7、胸椎退行性变。8、扫描所及层面示脾大，请结合临床。平安养老保险股份有限公司惠州中心支公司向原审法院出具一份《情况说明》如下：惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部为李桂安投保团体人身意外伤害保险，由平安养老保险股份有限公司广东分公司承保，详细如下：保单号李桂安在具体保单的保险期间GP04182*****40702017-03-31至2017-08-23GP04182*****24482017-08-23至2018-08-23GP04182*****87322018-08-24至2019-08-242019年7月17日原告就请求确认原告与惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部之间自2015年5月至2019年6月28日期间存在劳动关系的确认劳动关系争议一案向惠州市惠城区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：“确认申请人与被申请人之间自2015年5月至2019年6月28日期间存在劳动关系”，该会于2019年9月4日作出惠城劳人仲案字[2019]873号《仲裁裁决书》，裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”一审另查，惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部为个体工商户，注册日期为2009年12月24日，于2019年6月28日注销。该贸易部经营者为陈建民，经营场所：惠州大道小金口段**，经营范围为“批发、零售：钢铁型材、水管、五金配件”。庭后被告提交了一份《情况说明》，说明原惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的经营地址及经营范围如下：1、经、经营地址：原惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部自成立至注销期间，经营地址发生变更本设立在惠州市小金口大树岭（广汕路边），后于2014年12月19日因经营场所搬迁，地址变更至博罗县罗阳镇小金区坐头岭，于2016年4月14日因经营惨淡，地址变更至惠州大道小金口段**，以工商登记内容为准。2、经营范围：原惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部自成立至注销期间，经营范围未发生变更，系工商所登记的“批发、零售、水管”。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，劳动者和用人单位的合法权益应予以保护，本案的争议焦点为：原、被告双方是否存在事实劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，虽原、被告双方并未签订书面的劳动合同，但根据由平安养老保险股份有限公司惠州中心支公司出具的保险单情况说明，惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部在保险期间为原告投保团体人身意外伤害保险，且根据原告提交的微信转账记录，原告在医院检查出疾病后，被告向原告的侄女转账相关费用的情况，结合原告提供的涉案《证人证言》、工衣照等相关证据可以相互印证，可以形成证据链，足以证明原告于该保险期间与惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部存在事实劳动关系。虽惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部现已被注销，但根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，在生产经营中，个体工商户虽有用工资格，属于用人单位，但就其本质而言，在生产经营中仍是以自然人的形式出现，以自然人的法律身份对外承担责任，其营业执照仅仅是该自然人对外经营的资格证明，以及对该自然人民事行为能力即其经营范围的限制。因此，即使在惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部已被注销的情形下，被告陈建民作为惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的经营者，仍应承担惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的民事责任。而惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部已于2019年6月28日注销，故原审法院认定原告李桂安与被告陈建民自2017年3月31日至2019年6月28日间存在劳动关系，而对于原告主张各除上述时段以外的其它时段与被告存在劳动关系，无相关证据证明，原审法院不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告李桂安与被告陈建民自2017年3月31日至2019年6月28日期间存在劳动关系。二、驳回原告李桂安的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。二审案件的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。本院作如下评判：依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，虽然惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部与被上诉人之间未签订书面劳动合同，但根据平安养老保险股份有限公司惠州中心支公司出具的保险单情况说明证实，惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部在长达2年（2017.9.31-2019.8.24）的保险期间内连续为被上诉人投保团体人身意外伤害保险；且微信转账记录证实，被上诉人在医院检查出疾病后，上诉人向被上诉人的亲属转账10000元。而上诉人对惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部为何多年连续为被上诉人购买团体人身意外伤害保险及向被上诉人亲属支付费用的原因，均未能作出合符逻辑的解释。结合被上诉人提供的涉案三名《证人证言》及工衣照等证据，可以相互印证并形成较完整的证据链，足以认定被上诉人于该保险期间与惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部存在事实劳动关系。因惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部已于2019年6月28日注销，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，上诉人作为惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的经营者，应承担惠州市惠城区信立钢铁型材贸易部的民事责任。故原审认定被上诉人与上诉人自2017年3月31日至2019年6月28日期间存在劳动关系，并无不当。上诉人上诉请求确认双方不存在劳动关系的意见，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈建民的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年九月一日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东