湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终660号上诉人（原审原告）谢某1，女，1971年10月22日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区××街道××村××组。委托代理人谢某2，男，1973年8月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县，系上诉人谢某1之弟。被上诉人（原审被告）长沙市望城区月亮岛街道办事处，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道。法定代表人刘艺苗，该街道办事处主任。委托代理人熊正国。委托代理人贺志伟，湖南星城律师事务所律师。上诉人谢某1诉被上诉人长沙市望城区月亮岛街道办事处（以下简称月亮岛街道办）行政强拆及行政赔偿纠纷一案，上诉人谢某1不服长沙铁路运输法院(2020)湘8601行初460号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，谢某1与其夫张铁刚、其子张浩（2003年出生）均系长沙市望城区月亮岛街道戴公庙村**村民。谢某1一家在该村有三栋房屋：一栋一层高的土木结构老屋，占地面积为97.79m2；2002年建设了一栋楼房，占地面积为112.1m2，三层高，第一层为砖混结构，第二、三层为空心砖结构木板隔层；2019年在老屋旁搭建了一栋空心砖结构的建筑物，一层高，占地面积为212.11m2。三栋房屋面积共计646.2m2。2020年1月21日，长沙市望城区征地拆迁事务所对张铁刚户出具《专户储存和领款事项通知书》，主要内容为“经湖南省人民政府[2018]政国土字第690号文件批准，望城区2017年度第三批次建设用地（长郡月亮岛学校西侧地块）项目建设需征用你户房屋及附属设施，根据相关法律法规规定，长沙市自然资源和规划局望城分局征地拆迁事务所依照《长沙市人民政府征地补偿安置实施办法》，依法依程序进行拆迁补偿安置。经调查核实、三榜公示确认，并报核准，你户总人口3人，其中农业人口3人，房屋认定面积为643.44m2，砖混112.1m2；砖木112.1m2；土木97.79m2；空心砖321.45m2。补偿总资金1527495元，其中房屋补偿费358539元，室内设施补偿费170989元，室外设施补偿费67629元，生产用房补偿费19000元，搬迁费5177元，过渡费62126元，农用工具、牲畜补助费2460元，购房补助、补贴774270元，按期拆迁奖金67304元。根据《长沙市征地补偿安置条例》的相关规定，已将上述全部款项共计1527495元存入湖南省长沙银行望城支行专户上，请你户接到本通知书后，在十日内提交身份证复印件与银行开户授权委托书到长沙市望城区征地拆迁事务所代办银行存折”。谢某1家一直未领取。同年3月11日，长沙市自然资源和规划局望城分局向月亮岛街道办出具《关于对月亮岛街道张铁刚户所建建筑进行技术认定的复函》，主要内容为“1.该户于2002年所建占地112.1平方米楼房，未在我局办理任何用地、规划手续，属于违法建筑。但该户系该村集体经济组织成员，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，该户具备申请一处宅基地建房的资格，因此楼房属于尚可采取改正措施的情形。但该楼房超出了《长沙市望城区个人建房管理办法》（望政办法﹝2019﹞9号）第十一条规定的农村建房不超过两层的规定，因此该户应当主动采取局部拆除（拆除第三层）的改正措施方可补办相关建房手续，使该房屋合法化。如该户拒不采取改正措施，则该楼房第三层属于无法采取改正措施合法化的情形。2.该户于50年代所建占地97.79平方米土木结构老屋，未在我局办理任何用地、规划手续，但该房屋于1987年以前所建，属于历史建筑。3.该户所建老屋旁212.11平方米空心砖结构房屋，未在我局办理任何用地、规划手续，属于违法建筑，且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。”同年3月17日，长沙市望城区城市管理和综合执法局对张铁刚户涉嫌违法建设行为予以立案，认为“张铁刚于2002年在长沙市望城区××街道××村××组××栋××层房屋，第一层为砖混结构，第二、三层为空心砖结构木板隔层。该房屋东侧有一栋五十年代建设的老屋，土木结构，占地面积97.79平方米一层。该户于2019年3月建设占地面积212.11平方米空心砖结构房屋一层，未取得任何审批手续”。同年4月1日，根据月亮岛街道办的委托，湖南永固检测技术有限公司对张铁刚户的房屋出具永固鉴字【2020】013号《建筑结构安全性鉴定报告》，检测面积为333.93ｍ2，房屋结构为砖混结构＋土木结构，结论为“该房屋承重构件已不能满足承载能力和正常使用要求，房屋出现整体险情，构成整体危房，依据《危险房屋鉴定标准》ＪＣＪ125-2016，综合评定该房屋危险等级为Ｄ级（整体危房）”，建议为“由于该房屋建造年代久远，房屋构建长时间受到雨水等自然侵蚀，且无有效的维修、维护。现该房屋承重构件损坏严重，无法满足承载能力和正常使用要求，维修加固成本太高，建议对该房屋尽快进行隔离后拆除”。2020年3月31日，月亮岛街道办强制拆除谢某1家于2019年新建的一栋一层高的整个建筑物；次日，月亮岛街道办对谢某1家的其他两栋建筑物进行强制拆除。谢某1不服，于同年4月10日提起本案行政诉讼。庭审中，谢某1确认月亮岛街道办应赔偿6283700元的明细为：1.646.2m2*8500元/m2=5492700元；2.停产停业损失200元/天*365天*2=144000元；3.过渡费3000元/月*24个月+搬家费5000元=77000元；4.安置补偿13.5万/人*4人（3个人+独生子女证）=54万；5.果树、药材2万/年*15年=30万；6.青苗菜地2万；7.农用工具2460元；8.家里物件损失3万。庭审后，谢某1之夫张铁刚及其子张浩向本院出具授权委托书，委托谢某1代理本案诉讼。另查明，2020年1月21日，长沙市望城区征地拆迁事务所对张铁刚户作出《征地补偿告知书》及《专户储存和领款事项通知书》，并于次日送达张铁刚家中。2020年3月4日，长沙市自然资源和规划局望城分局对张铁刚户作出案涉《限期腾地告知书》，并于次日送达张铁刚家中。2020年3月18日，长沙市自然资源和规划局望城分局对张铁刚户作出了《限期腾地决定书》，载明：“……你户房屋所在的月亮岛街道属货币安置区，实行货币安置，限价商品房按照《长沙市望城区货币安置区限价商品房建设和管理实施办法》规定执行。我局已于2020年3月5日将《限期腾地告知书》送达你户，现《征地补偿安置方案实施公告》规定的期限已过，你户拒不腾地，我局根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条、《长沙市征地补偿安置条例》第十五条的规定，作出如下决定：责令你户在接到本《限期腾地决定书》之日起10日到长沙市望城区征地拆迁事务所办理有关手续，并腾出土地，逾期不履行，我局将申请人民法院强制执行”。同年3月20日，《限期腾地决定书》留置送达张铁刚。张铁刚不服，于2020年3月27日向本院提起行政诉讼，该院于2020年6月30日作出（2020）湘8601行初368号行政判决，驳回张铁刚的诉讼请求，张铁刚仍不服，提起上诉。原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、四十四条亦规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关作出强制执行决定前，应当履行催告、听取陈述申辩、送达和公告等程序。本案中，月亮岛街道办未经法律和地方性法规授权,亦未提供区级以上地方人民政府的责成依据，其不具有实施强制拆除涉案房屋的主体资格，其拆除行为于法无据,属超越职权；且月亮岛街道办亦未提供充分证据证明在强制拆除前严格履行了上述催告、送达及公告等法定程序，其强拆行为存在程序违法。月亮岛街道办实施的涉案强制拆除行为，依法应予撤销，但因强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应当确认其被诉行政行为违法。月亮岛街道办认为其具有配合拆除违法建筑的职责及保障辖区居民居住安全的意见,该院不予采纳。谢某1要求确认月亮岛街道办强拆行为违法的诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一、三款规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说,获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，谢某1一户建有三栋房屋，根据月亮岛街道办提交的《货币安置区房屋拆迁补偿明细表》可知，谢某1一户房屋有258.86m2（楼房第一层112.1m2作为砖混结构、楼房第二层112.1m2作为砖木结构、楼房第三层18.86m2作为砖木结构、老屋中15.8m2作为土木结构）系作为合法房屋标准予以补偿，另外老屋有81.99m2按土木成本价予以补偿、楼房第三层有93.24m2面积按砖木结构价补偿、新建房屋209.35m2按空砖违章自拆标准予以补偿。但谢某1一户2019年新建房屋中有2.76m2的空心砖结构房屋未在拆迁补偿中予以处理。因此，谢某1一户已有643.44m2的房屋被拆迁补偿1527495元（专户储存）并作出《腾地决定书》，其中补偿款包括涉案三栋房屋的643.44m2房屋补偿费及室内外设施补偿费、生产用房补偿费、农用工具、牲畜补助费、搬迁费、过渡费等，长沙市自然资源和规划局望城分局作出并送达《腾地决定书》，在《腾地决定书》效力未被否定的情况下，本案谢某1主张对已被拆迁补偿的643.44m2房屋、过渡费、安置补偿、农用工具的赔偿请求，因谢某1一户针对《腾地决定书》已提起行政诉讼，相关赔偿请求可在该案件中依法解决，故本案中不予审理。而未予处理的2.76m2房屋的赔偿问题，因该部分房屋属2019年新建空心砖结构一层建筑物，根据农村村民一户一基原则，该新建建筑已被长沙市自然资源和规划局望城分局认定为违法建筑，谢某1一户对未取得相关建设许可擅自建设的非法建筑不享有合法权益，其主张涉案房屋均为合法房屋,应按8500元/m2标准赔偿的理据不足，该院不予支持。但涉案2.76m2房屋可再次利用的建筑材料及涉案三栋房屋内可移动的物品属于谢某1一户的合法财产,月亮岛街道办应当承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，赔偿请求人对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定,在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定,法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。本案中，月亮岛街道办在强制拆除的过程中,依法应当妥善处理并保全证据,以证明其在强制拆除过程已尽慎重、妥善之注意义务,对谢某1一户在房屋中的合法财产予以清空并妥善处理。虽然月亮岛街道办对拆迁现场原貌及室内财产进行了证据保全公证，但未能提供其对涉案房屋的建筑材料及房屋内可移动物品予以妥善处理的相关证据,应当承担举证不利的后果。本案中，谢某1提出的房屋内财物损失3万元的诉讼请求，亦未提供相关证据。而月亮岛街道办在强制拆除谢某1一家房屋时，委托了公证机关进行证据保全并现场录像。根据现场录像，参照证据《货币安置区房屋拆迁补偿明细表》“空砖违章自拆138元/m2”标准，结合涉案房屋可再次利用的建筑材料和房屋内洗衣机、热水器、木柜、木桌、椅子等生活用品的损害程度,运用逻辑推理和生活经验，本院酌定由月亮岛街道办赔偿谢某1一户涉案2.76m2房屋可再次利用的建筑材料和全部被拆房屋的室内物品损失共计人民币30000元。关于谢某1主张的果树、药材以及青苗菜地的损失，因谢某1未提供证据证明系月亮岛街道办实施涉案强制拆除房屋的行为造成，亦未提供证据证明果树、药材以及青苗菜地的直接经济损失，谢某1提出果树、药材30万和青苗菜地2万的赔偿请求，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。关于谢某1当庭增加要求月亮岛街道办将谢某1一家三口纳入城镇居民社保的诉讼请求，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围，且系无正当理由在本案起诉状副本送达月亮岛街道办后提出，该院依法亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认月亮岛街道办于2020年3月31日和2020年4月1日强制拆除谢某1一家位于湖南省长沙市望城区××街道××村××组的房屋的行为违法；二、月亮岛街道办赔偿谢某1的财产损失人民币30000元，该赔偿金由月亮岛街道办在本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回谢某1的其他赔偿请求。上诉人谢某1上诉称：一、上诉人有证据证明自家房屋646.2平方米为合法房屋，不存在2019年新建的问题。一审上诉人提交的证据充分，楼房为上诉人十八年前开荒合法修建，系合法老屋及附属生产用房。十多年以来上诉人一直请求依法办理相关手续。二、一审判决认为被上诉人于2020年3月31日、2020年4月1日强拆确认谢某1房屋的行为违法，应同时判决被上诉人以市场价赔偿房屋及其他损失，并重新划拨宅基地。依据《最高人民法院关于审理涉及集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款之规定，上诉人房屋应按8500元/平方米标准赔偿具备法律依据，一审法院判决错误。三、由于被上诉人违法强拆并侵占了上诉人承包的山林土地与耕种农田土地，造成上诉人完全失地，依法应将上诉人一家纳入社会保障体系，一审被上诉人已当庭表示同意，法院判决驳回诉请错误。四、由于被上诉人的违法行为使上诉人遭受的各项损失都已充分举证，理由正当，被上诉人应予依法赔偿。五、本案为被上诉人违法强拆房屋，并一并侵占了上诉人所有承包土地，与腾地诉讼无关，铁路法院判决错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法重新审查判决。被上诉人月亮岛街道办辩称：1、上诉人的房屋面积是646.2平米，其中一栋的第三层面积是36.3平米，第三层被长沙市自然资源和规划局望城区分局认定为违法建筑，其中一栋97.79平米历史老屋旁边搭建212.11平米建筑，该建筑物被上述单位认定为违法建筑。2020年4月1日，涉案房屋被湖南永固检测技术公司鉴定为危房。针对上述违法建筑，望城区执法大队做出执法报告，于2020年3月17日取得立案审批手续，并于2020年3月31日组织拆除上述212.11平米的违法建筑。2、上诉人提出房屋全部为合法面积的理由不成立。一审判决确认拆除房屋行为违法，被上诉人无异议。但上诉人提出按照国有土地上房屋商品房价格进行赔偿缺乏法律及事实依据。3、上诉人提出要求全部家庭成员纳入社会保障体系，被上诉人已经将上诉人全部家庭成员纳入社会保障体系。4、上诉人提出应赔偿林木、菜地、青苗等损失，一审判决中已经判决赔偿上诉人3万元物品损失，现上诉人提出林木、菜地、青苗等损失没有法律依据及事实根据。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人提交银行储蓄存单，拟证明上诉人青苗补偿款专户存储在张铁刚名下，补偿数额与张铁刚签字认可的数额是一致的。上诉人对被上诉人的上述证据质证如下：真实性不予认可。房前屋后的树木都算在土地补偿费中，菜地没有丈量，山林土地上的青苗也少算了。被上诉人提交的证据可与上诉人于一审提交的《望城县征用土地生产作物等各项补偿表》相互印证，本院予以采信。本院二审查明，谢某1所在集体的土地被征收时，望城区征收部门对该户青苗进行调查、丈量。二审询问中，谢某1陈述其房屋被拆除时，房前屋后的青苗被损毁，该部分青苗系《望城县征用土地生产作物等各项补偿表》中记载的柚子、红枣、菜花、樟树、自然林、桔树等，对记载的统计数量无异议；其主张的其他青苗在涉案房屋被拆除前已经损毁。2019年7月，望城区征收部门将《望城县征用土地生产作物等各项补偿表》记载的青苗补偿费（包括前述房前屋后青苗补偿费用）14875元存入张铁刚账户。另查明，谢某1所在的张铁刚户诉望城区自然资源和规划局望城分局限期腾地决定纠纷案已于2020年9月24日由本院作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。限期腾地决定载明：……张铁刚户有农业人口3人。认定房屋建筑面积为643.44m2（合法面积为（一）砖混112.1m2、砖木15.8m2、成本价面积为土木81.99m2其他建筑面积为空心砖209.4m2）……核算你户房屋补偿费358539元，装饰装修及设施补偿费170989元，室外设施补偿费67629元，生产用房补偿费19000元，搬迁费5177元，过渡费62126元，农用工具、牲畜补助费2460元，购房补助、补贴774270元，共计1460190元（未含奖金、已张榜公示并专户储存）。本院二审认定的其他事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，一、月亮岛街道办实施涉案强制拆除行为应确认违法。月亮岛街道办不具备法定的强制拆除职权,亦未获得区级以上地方人民政府的责成依据，不具有实施强制拆除涉案房屋的主体资格，其实施强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》第十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定。同时，月亮岛街道办实施强制拆除的程序亦违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、四十四条之规定。综上，应确认违法。二、关于损害赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。在土地、房屋征收过程中，因违法强制拆除造成被征收人房屋等相关财产损失的，应确保被征收人因违法强制拆除造成损失获得的行政赔偿，不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿。第一，关于房屋价值（包括装饰装修）等损害赔偿的问题。本案中，月亮岛街道办实施涉案强制拆除前，长沙市自然资源和规划局望城分局已针对涉案房屋向上诉人所在户作出《限期腾地决定书》（该决定已由生效裁判文书确定其合法性），补偿款项亦已专户存储。据此，上诉人所主张的房屋及装饰装修等相关损害已经得到了弥补，其再行起诉要求赔偿没有事实及法律依据。另，限期腾地决定中未予处理的2.76m2新建空心砖建筑面积已被认定为违法建筑面积，一审法院认定该部分建筑不能作出合法建筑予以赔偿并无不当。第二，关于屋内财产等损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据。因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因月亮岛街道办违法实施强制拆除行为，导致谢某1无法对房屋内物品损失进行举证，此时举证责任发生转移，应由月亮岛街道办承担。经审查，月亮岛街道办在强制拆除上诉人户房屋时，委托了公证机关进行证据保全并现场录像。一审法院结合现场录像及被征收项目空砖违建自拆房屋自拆补偿标准，运用逻辑推理和生活经验，认定由月亮岛街道办赔偿涉案2.76m2房屋可再次利用的建筑材料和全部被拆房屋的室内物品损失共计人民币30000元，并无不当。第三，上诉人主张其果树、药材及青苗菜地的损失的问题。经二审询问，上诉人陈述房屋拆除时损害的是其房前屋后的青苗。经审查，谢某1主张的房前屋后的青苗确实存在，其损失可推定为因涉案强制拆除行为所致。但该部分青苗补偿款已存入上诉人所在户户主张铁刚账户，谢某1再行要求赔偿没有法律依据，本院不予支持。同时，谢某1主张赔偿其他青苗、药材等的损失，不属于涉案强制拆除行为导致的损害范畴，且上诉人提供的证据亦不足以证明其损害的存在。据此，对其该项诉讼请求不予支持。第四，关于上诉人要求被上诉人将其户成员纳入城镇居民社保的诉讼请求的问题。本院认为，该项诉请不属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围，且系无正当理由在起诉状副本送达被告后提出，依法不予支持。同时，上诉人户房屋已在望城区2017年度第三批次建设用地（长郡月亮岛学校西侧地块）项目建设征收范围内，其成员是否应纳入城镇居民社保体系，应根据其成员是否具备被征收集体经济组织成员资格来判断，其主张可在此次征收安置中予以处理。综上所述，上诉人谢某1的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人谢某1承担。本判决为终审判决。审判长 彭 杨审判员 廖国娟审判员 陈蔚宇二〇二〇年九月二十七日书记员 卿艳丹附相关法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。