山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3481号 上诉人（原审原告）：邱庆华，男，1965年2月2日出生，汉族，居民，住费县。 上诉人（原审原告）：邱元涛，男，1990年12月2日出生，汉族，居民，住费县。 被上诉人（原审被告）：李印才，男，1956年12月26日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：姚宗征，山东力维律师事务所律师。 原审第三人：费县梁邱镇郝家村村民委员会，住所地费县梁邱镇郝家村村民委员会。 法定代表人：李富来，主任。 上诉人邱庆华、邱元涛因与被上诉人李印才、原审第三人费县梁邱镇郝家村村民委员会排除妨害纠纷一案，不服费县人民法院（2019）鲁1325民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱庆华、邱元涛，被上诉人李印才及其委托诉讼代理人姚宗征到庭参加诉讼，原审第三人费县梁邱镇郝家村村民委员会经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱庆华、邱元涛上诉请求：1.依法改判，确认李印才的侵权行为，并承担相应的赔偿责任或发回重审；2.该案上诉费用由被上诉人李印才承担。事实和理由：邱庆华、邱元涛、第三人所签订的荒山承包合同为有效合同，该合同加盖了本村村委的公章并且有其法定代表人邱某在合同上签字，是双方当事人的真实意思表示。并由镇级合同管理机关梁邱镇经管站进行合同见证，经管站站长王振加盖私章，是双方当事人的真实意思表示。同时本村第十一小组组长张某证实邱庆华、邱元涛缴纳了全部承包费，故该合同为有效合同。邱庆华、邱元涛与第三人于2015年3月20日承包涉案荒山至今已达4年之久，本村村民及第十一小组村民均无异议。该合同附件为第一小组**115人，由各户户主或家庭代表予以签字认可。在签订该合同前第三人已通知李印才，郝家村书记邱某和十一组组长张某打电话叫到原会计邱庆明家中，问李印才山2011年到期了，4年没来十一组交承包费，所以组里的村民和组长决定把山承包给邱庆华和邱元涛（是父子关系），李印才也明确表态不再承包该荒山，与其邱庆华、邱元涛所签订的合同签完已达4年之久，而且是十一小组决定不再对外发包，，因李印才系梁邱镇温泉村村民（是是原周家楼村村民）李印才对此也明确表态不再继续承包该荒山。原判决书中只体现出对邱庆华、邱元涛不利的偏言。对于邱庆华、邱元涛的质证意见及对邱庆华、邱元涛有利的证人邱某、张某、党某证言，在判决书上没打印出来，三个人的证言一笔而代。原判决并未以事实为依据。第三方村委李富来是2018年3月7日任村委主任，邱庆华、邱元涛是2015年3月20日到经管站签的合法承包合同，因为村两委在村里办事不公，所以2018年11月3日邱庆华、邱元涛到梁邱镇信访办去上访，所以李富来打击报复邱庆华、邱元涛，他在法庭上说的话都是假话。没有事实根据，应驳回村主任李富来说的不公平的话。原审梁邱镇法庭庭长凌飞偏袒李印才，办案不公，审理期限久拖不决，无数次的延长，2019年3月18日立案直到2020年3月12日判决，不论是案情的认定，还是程序上的审限都过于离谱，上诉人的合同是合法有效的。 李印才辩称，原审判决正确，但是被上诉人认为涉案上诉人与第三人签订的承包合同不属于效力待定合同，而应当是无效合同，根据原审法院的调查笔录以及第三人的陈述可以认定上诉人承包合同的签订没有经过村民或村民代表的同意，没有召开村民会议，也没有采取招标拍卖公开协商等程序，违反了农村土地承包法关于土地承包程序的强制性规定，应当属于无效合同，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实依法驳回上诉人的上诉请求。 费县梁邱镇郝家村村民委员会未作答辩。 邱庆华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告拆除位于二原告承包荒山内的厂棚（长25米，宽10米），看管房（长6米、宽5米）及闲置棚，回填机井一处，停止侵害；2.判令被告赔偿原告经济损失3万元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：邱庆华与邱元涛系父子关系，，二原告均系费县梁邱镇郝家村村民。印才是费县梁邱镇温泉村**村民，涉案荒山在当地取名为黄山。1997年1月1日，李印才作为承包方与费县郝家村乡郝家村村民委员会签订合同书一份。该合同书中约定由李印才承包该村十一组荒山，承包期限自1997年至2011年底，承包费为800元，一次性付清，合同书约定四至为：上至山顶、下至侯庄、西至侯庄、南至四组邱庆余。李印才与本案第三人之间签订的合同未对合同到期后地上附属物如何处理进行约定。被告在履行合同过程中，2000年左右，经原、被告协商，被告将其承包经营涉案荒山面积的一半约30亩交由原告经营管理和收益。被告与第三人间的书面承包合同到期后，原、被告对各自经营的荒山继续经营、管理、收益至今。现被告在其涉案经营的荒山上存有生产设施厂棚（长25米，宽10米）、看管房（长6米、宽5米）及闲置棚各一处、浇地机井一处，存有桃树、杏树、石榴树、花椒树等果树一宗。2015年3月20日，邱庆华、邱元涛作为乙方与作为甲方的郝家村村委会签订黄山承包合同一份，合同约定承包期限为20年，自2015年3月20日起至2035年3月20日止，合同约定地点及四至：黄山坐落在××村××村村南，面积约60亩，东至郝家村老四队黄山地界，西至北侯家庄村黄山地界，南至山顶石井地界和纸坊村地界，北至侯家庄村地界，合同约定承包费金额为3000元，由乙方在合同签订之日起三日内一次性付给甲方，同时该份合同附件为郝家村老四队北组群众代表签字及捺印。原告与第三人郝家村村委会签订的该份合同与李印才于1997年1月1日与费县郝家村乡郝家村村民委员会签订合同书面积范围一致。现邱庆华、邱元涛认为李印才的承包合同已经到期，李印才承包荒山期间建设的看护房等基础设施侵害了原告的土地承包经营权，要求排除妨害；被告认为原告与第三人之间签订的承包合同无效，其与郝家村村民委员会之间的承包合同尚未解除，看护房等基础设施及果树在原告承包合同签订之前即已存在，并不构成对原告的侵权。原、被告双方因此酿成纠纷。另查明，郝家村第十一小组系本案第三人郝家村村委会下属村民小组。2015年3月20日，邱庆华、邱元涛与郝家村村委会签订黄山承包合同所涉土地属于郝家村第十一小组所有。 一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”本案为排除妨害纠纷，原告须为权利人，即原告需要证明自身存在排除妨害请求权基础权利，在本案中，二原告的基础权利应为取得涉案荒山承包经营权，若二原告未取得涉案荒山承包经营权，则二原告就没有请求权基础权利，二原告的诉讼请求也就不能成立。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”判断原告是否获得土地承包经营权，应首先判断涉案合同的效力。根据本案案情，对原告与本案第三人之间签订的荒山承包合同的效力问题作如下分析。 一、发包主体方面。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条第一款规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”发包人在对土地进行发包时应具有发包权力。庭审中，原、被告双方及第三人均认可涉案荒山属于郝家村第十一小组所有。郝家村第十一小组作为涉案荒山的所有者，应当为本案涉案荒山的发包方。原告向一审法院提交的《黄山承包合同》中显示发包方为本案第三人，并由本案第三人当时的党支部书记邱某签字。通过原告提交的该份合同可以看出涉案荒山发包主体并非涉案荒山实际所有者郝家村第十一小组。但本案第三人对郝家村第十一小组仅具有管理职责，对于涉及村民小组切身利益的事项，还应由村民小组通过召开村民小组会议等形式进行自主决议。第三人对郝家村第十一小组所有的荒山发包给本案原告，在没有得到郝家村第十一小组进行确认的前，应属于无权处分行为，原告与本案第三人之间签订的涉案荒山承包合同应属效力待定。 二、发包程序方面。原告提交的涉案荒山承包合同附件为郝家村老四队北组（郝家村第十一小组前身）群众代表签字。一审法院向附件中签字的部分群众代表案外人张兆仁、张兆学、张传营进行调查，上述案外人均对涉案荒山发包给原告表示不知情，且案外人张兆仁、张传营表示并未在合同附件中签字。案外人邱某作为涉案荒山承包合同的经办人，案外人张某当时作为郝家村第十一小组组长，二人应对当时涉案荒山合同签订的过程最为知悉。但案外人邱某在调查笔录中陈述“当时张某说村民同意将山包给邱庆华，开没开会找不清。”案外人张某在调查笔录中陈述“当时没开会，由当时的书记邱某直接签的合同”。通过上述案外人调查笔录可以看出当时小组内并未召开村民小组会议等民主协商议定程序。 针对本案是否应当追加郝家村第十一小组参加诉讼的问题。通过案外人党风林及邱某的调查笔录来看，在原告承包荒山时由张某担任小组长，由其负责小组内各项事务，但是通过案外人张某的调查笔录及本案第三人的证明来看，张某现在已经辞去郝家村第十一小组小组长职务，其不再负责小组内各项事务，郝家村村委会第十一小组临时无小组长，现在小组内的事务均是由郝家村村委会负责。故一审法院不再追加郝家村第十一小组作为本案当事人参与诉讼。 综上所述，在郝家村第十一小组没有对原告与本案第三人之间签订的涉案荒山合同进行确认前提下，原告与本案第三人之间签订的涉案荒山承包合同应为效力待定合同，原告暂时还没有取得涉案荒山承包经营权，原告的诉讼请求不能 成立。在郝家村第十一小组对原告与本案第三人之间签订的涉案荒山承包合同进行追认之后，原告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十一条，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国土地承包法》第三条、第七条、第十三条、第四十八条、第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告邱庆华、邱元涛的诉讼请求。案件受理费650元，由原告邱庆华、邱元涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交张某出具的证明一份，证明：涉案土地是承包给上诉人的。被上诉人质证意见为：证人应出庭作证，不能证明上诉人承包合同的有效性。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。 本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条第一款规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”本案中，涉案土地虽然属于费县梁邱镇郝家村村民委员会第十一小组所有，但费县梁邱镇郝家村村民委员会将其发包给本经济组织内的上诉人邱庆华、邱元涛承包经营并未改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权，符合上述法律规定，即费县梁邱镇郝家村村民委员会具备发包主体资格。 关于发包程序问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”该条款系对土地承包的程序进行的原则性规定，是一条管理性规范，违反该条规定，并不必然导致土地承包合同无效。 综上，上诉人邱庆华、邱元涛与原审第三人费县梁邱镇郝家村村民委员会于2015年3月20日签订的黄山承包合同系当事人的真实意思表示，并不违背法律法规的禁止性规定，合法有效。被上诉人李印才对涉案土地承包到期后，继续占有使用案涉土地无任何法律或合同依据，承包期内建造的生产设施厂棚（长25米，宽10米）、看管房（长6米、宽5米）及闲置棚各一处、浇地机井一处，应自行拆除。 至于上诉人主张的损失问题，因其未提交证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，邱庆华、邱元涛的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销费县人民法院（2019）鲁1325民初1738号民事判决； 二、被上诉人李印才停止侵权，自行拆除涉案承包荒山内的厂棚（长25米，宽10米），看管房（长6米、宽5米）及闲置棚，回填机井一处； 三、驳回上诉人邱庆华、邱元涛的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各650元，均由被上诉人李印才负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月一日 书记员  徐丽芹