云南省蒙自市人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云2503刑再1号原公诉机关蒙自市人民检察院。原审被告人普继才，男，1977年5月5日生，云南省金平县人，哈尼族，研究生学历，、镇长，住蒙自市。曾因贪污罪，于2019年11月12日被蒙自市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金200000元。2020年2月10日红河哈尼族彝族自治州中级人民法院裁定驳回上诉维持原判。现羁押于蒙自市看守所。辩护人牟代洁，云南谣光律师事务所律师。辩护人高天天，云南谣光律师事务所实习律师。蒙自市人民检察院指控原审被告人普继才犯滥用职权罪一案，本院于2020年5月14日作出（2020）云2503刑初96号刑事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，本案事实认定确有错误，应当再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员张亚旭出庭支持公诉。被告人普继才及其辩护人牟代洁、高天天到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2012年11月29日金平县金河镇政府向金平县财政局上报了四个项目。项目上报后，时任金河镇党委书记的王某（另案处理）与时任金河镇镇长的被告人普继才共同商量，将金河镇三家寨丫口至长岭岗汉寨公路项目、金河镇金竹林至对门山村公路项目（实际为金竹林隧道至元阳公路）以改扩建的名义，不经招投标程序直接交由不具备公路建造资质的刘某（另案处理）实施。2012年12月1日，被告人普继才与刘某派来的工作人员曹某以李某4的名义签订了《金河镇枯岔河金竹林隧道至对门山公路改扩建施工合同书》、《金河镇哈尼田三家寨丫口至长岭岗汉寨公路改扩建施工合同书》。后金河镇政府副镇长李某2根据被告人普继才安排，将170万元的项目工程款通过虚拟工程进度的方式拨付到刘某安排的李某4账户，被告人普继才让刘某在收到工程款后返回20万元给金河镇政府李某3的个人账户，作为账外资金使用（用于支付甘蔗公路修建费用）。刘某负责实施的两个项目未完工验收决算。该两项目分别于2014年、2017年由金平县交通运输局重新进行立项，分别投资350万余元、160万余元，分别于2015年5月、2017年11月进行验收。被告人普继才、王某（另案处理）的行为造成了150万元的边境地区专项转移支付资金损失。原审根据上述认定事实和采信的证据，认为被告人普继才作为国家工作人员，滥用职权，违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人普继才在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人普继才自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人普继才犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；原犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金200000元（已缴纳），总和刑期有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年。宣判后，经本院院长提交审判委员会讨论认为“本案在认定事实之间存在矛盾”，经本院审判委员会讨论决定，该案事实认定确有错误，应当再审。原审被告人普继才对指控的罪名无异议，自愿认罪认罚，但认为起诉书指控造成170万元的损失没有经过鉴定，工程项目是李某2分管负责的，项目发包不是自己的个人意见，是王某提出的，自己也没有安排副镇长按虚拟工程进度拨付工程款。辩护人牟代洁、高天天认为公诉机关指控被告人普继才滥用职权罪及充当“保护伞”不能成立：1.被告人具有滥用职权的行为，但没有滥用职权造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的故意。套用资金的犯意不是普继才提出，工程未经招投标交由不具备施工资质的刘某施工并非是王某与普继才共同商定。2.客观上造成170万的经济损失，事实不清、证据不足。虚拟进度方式拨付的170万工程款中包含了实际施工量对应的工程款，造成的具体确定经济损失应在拨付的170万中减去实际施工量对应的实际真实的工程款得出。3.指控被告人普继才充当“保护伞”为刘某黑社会性质组织犯罪谋取利益提供了便利条件，事实不清、证据不足，在卷证据并未体现被告人为黑社会性质组织犯罪谋取利益是如何提供便利条件，采取什么方式、什么行为提供的。经审理查明，2012年11月29日，金平县金河镇政府向金平县财政局上报了四个项目。项目上报后，时任金河镇党委书记的王某（另案处理）提出将金河镇三家寨丫口至长岭岗汉寨公路项目、金河镇金竹林至对门山村公路项目（实际为金竹林隧道至元阳公路）以改扩建的名义，不经招投标程序直接交由不具备公路建造资质的刘某（另案处理）施工。王某与时任金河镇镇长的被告人普继才商量后，2012年12月1日，被告人普继才与刘某派来的工作人员曹某以李某4的名义签订了《金河镇枯岔河金竹林隧道至对门山公路改扩建施工合同书》、《金河镇哈尼田三家寨丫口至长岭岗汉寨公路改扩建施工合同书》。后金河镇政府副镇长李某2根据王某安排，在普继才签字同意拨付工程后，将170万元的项目工程款通过虚拟工程进度的方式拨付到刘某安排的李某4账户，刘某在收到工程款后返回20万元给金河镇政府李某3的个人账户，作为账外资金使用（用于支付甘蔗公路修建费用）。刘某负责实施的两个项目未完工验收决算，该两项目分别于2014年、2017年由金平县交通运输局重新进行立项，分别投资350万余元、160万余元，分别于2015年5月、2017年11月进行验收。被告人普继才、王某（另案处理）的行为造成了150万元的边境地区专项转移支付资金损失。被告人普继才充当“保护伞”，为刘某黑社会性质组织谋取利益提供了便利条件。上述事实，有重要问题线索分流办理呈批表、问题线索移送函、中共红河州纪律检查委员会线索移送函、情况说明，户口证明、刑事判决书、刑事裁定书，关于普继才等二同志任免职的通知、干部任命审批表、关于普继才等十七位同志工作调动的通知、国家公务员录用审批表、公务员登记表、干部任免审批表、公务员零星调动审批表，红河州财政局文件、《云南省边境地区转移支付资金管理办法》，边境地区专项转移支付资金项目申请书，金平县财政局下达2012年边境地区专项转移支付资金预算的通知、金平县人民政府印发金平县2010-2011年政府集中采购目录及限额标准的通知，改扩建施工合同书，记账凭证、进度报表、发票复印件、支票存根，内资企业登记情况表、个体工商户登记基本信息等，金平县财政局关于下达2014年第四批边境地区转移支付资金预算的通知、金平县财政局关于下达2016年边境地区转移支付资金预算（第一批）的通知，金平县发展和改革局关于下达金平县蛮金二级公路至枯岔河公路、金竹林隧道至元阳公路建设项目投资计划的批复、金平县交通运输局关于三家寨丫口至面改造工程施工图设计的批复、改造工程合同协议书、请示、批复改造工程合同协议书、竣（交）工验收鉴定书、工程量清单、工程移交表，证人刘某、吕某、李某1、李某2、李某3、龚某、黄某1、曹某、黄某2、赵某、夏某、李某4、王某的证言，被告人普继才的供述与辩解等证据证实。上述证据，经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，且相互印证，足以认定，本院予以采纳。本院认为，被告人普继才作为国家工作人员，滥用职权，违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人普继才作为金河镇镇长，金河镇党政领导班子成员，在时任党委书记王某提出将金河镇三家寨丫口至长岭岗汉寨公路项目、金河镇金竹林至对门山村公路项目交给刘某施工时，对于违反规定不经招投标程序将项目交由不具备资质的刘某施工，应予以反对或者制止，但是被告人普继才未反对，且与刘某派来的工作人员曹某以李某4的名义签订了《金河镇枯岔河金竹林隧道至对门山公路改扩建施工合同书》、《金河镇哈尼田三家寨丫口至长岭岗汉寨公路改扩建施工合同书》。按照法律规定建设工程必须进行招标而未招标的合同无效，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，应当支付工程价款，建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，不应支付工程价款。本案两个项目的工程没有完工也没有经过竣工验收明确为合格工程，依照法律规定不应当拨付工程款，但被告人普继才签字同意拨付工程进度款，拨付的170万元，除返回的20万元外，其余款项均应认定为造成的经济损失。被告人辩解造成的损失没有经过鉴定及辩护人认为造成的具体经济损失应在拨付的170万中减去实际施工量应付工程款的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人普继才作为国家工作人员，明知刘某不具备改扩建施工资质，仍违纪违法，滥用职权，违反规定处理公务，在以刘某为首的黑社会性质组织滋生蔓延、坐大成势的过程中，对刘某给予支持、帮助，充当黑社会“保护伞”。被告人普继才不是黑社会“保护伞”的辩护意见，与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。被告人普继才在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人普继才在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人普继才自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。综上，原判决定罪准确、量刑适当，但原判认为被告人普继才不是黑社会“保护伞”与事实、证据及相关规定不符；在对被告人普继才减轻处罚时未认定其是从犯的法定量刑情节，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持本院（2020）云2503刑初96号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 丹审 判 员  梁旭娇人民陪审员  马 智二〇二〇年九月二十四日书 记 员  蔡国靖