山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终951号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西斯达实业有限公司，住所地西安市国家民用航天产业基地神州四路**。 法定代表人：王显彬，执行董事。 委托诉讼代理人：刘陆训，陕西仁和万国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海强，陕西仁和万国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂天元砖业有限公司，住，住所地山东省费县探沂镇创业街西侧/div> 法定代表人：燕飞，董事长。 委托诉讼代理人：林建，男，汉族，1987年6月出生，公司经理，住山东省临沂市河**。 委托诉讼代理人：许德理，山东易知律师事务所律师。 上诉人陕西斯达实业有限公司（以下简称斯达公司）因与被上诉人临沂天元砖业有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 斯达公司上诉请求：1.撤销山东省费县人民法院作出的（2019）鲁1325民初4129号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人继续履行合同并向上诉人支付剩余合同价款32.7万元；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实。2017年5月30日，上诉人与被上诉人就天元公司制砖生产线脱硫除尘改造项目签订了《脱硫除尘改造项目施工承包合同》，合同总价款人民币109万元。该合同约定了上诉人的合同义务为工程设计、设备供应、设备安装、技术服务四部分。合同签订后，上诉人依照合同约定向被上诉人交付了全部工程设计图纸及设备，并经被上诉人确认无误。随后，上诉人依照双方一致确认的设计方案完成了设备安装，并进行了设备的调试运转等工作。至此，上诉人的全部合同义务履行完毕，且质量合格。在上诉人已经全面、合格履行了全部合同义务的情况下，被上诉人违反合同约定，拒绝组织项目的竣工验收，并拒绝向上诉人支付剩余合同价款人民币32.7万元，进而要求解除与上诉人之间的合同关系。二、一审法院对本案基本事实认定错误。（一）一审法院判决认定本案基本事实的唯一证据《检测报告》与本案没有任何关联性，因此，一审法院依据该证据认定的基本事实和作出的判决结果必然是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉人对其所诉称的合同目的不能实现负有举证责任。一审庭审过程中，被上诉人向法庭提交了其单方委托山东山川环保技术服务有限公司于2017年10月27日作出的《检测报告》，并据此来证明合同目的不能实现。从该《检测报告》可知，山川环保公司是于2017年10月26日对被上诉人生产过程中隧道窑排气筒废气进行了检测之后，于次日向被上诉人出具了该书面报告。但是，该《检测报告》所载明的检测时间与一审人民法院委托山东鸿诚会计师事务所有限公司出具的鲁鸿会专审字【2018】第2168号《审计报告书》所涉停产时间之间明显存在矛盾。《审计报告》所涉内容是依据被上诉人提供的《关于陕西斯达实业公司造成损失的统计》，对被上诉人2017年7、8、9、10四个月的所谓的停产损失进行的鉴定。被上诉人除在《审计结果确认书》中称其在2017年7、8、9、10四个月停产外，还当庭确认了其于2017年7月1日至10月31日停产。既然停产，被上诉人的砖窑就不可能有废气排放，山川环保公司就根本不可能在2017年10月26日对被上诉人停产期间进行废气检测。此外，本案一审过程中上诉人向法庭提交的证据：临沂市市场监督管理局2019年5月7日出具的《关于陕西斯达实业有限公司所提异议书的答复》查明：“《检测报告》废气采集自WYTC60型号的环保处理设备。该设备采用水喷淋及静电除尘方法，系临沂天元砖业有限公司隧道窑东线所用环保设备”；以及临沂市生态环境局2019年4月28日出具的《举报事项答复函》附件4《有组织废气排放现场调查表》记载《检测报告》所检测的环保设备安装于2012年8月，处理设施名称为“水喷淋”及“静电除尘”，处理设施型号为WYTC60。但是，上诉人与被上诉人之间的合同签订于2017年5月30日，且上诉人按照合同约定提供的环保设备为“脱硫袋式除尘器”，型号为PPCS320型。因此，不论从设备安装时间，还是环保设备类型，《检测报告》所检测设备与上诉人安装的设备根本不一致。同时，结合被上诉人所谓在停产期间进行检测的表述，不难发现，其检测根本不是针对上诉人所安装的设备所进行的检测，而是对被上诉人其他生产线进行的检测，并以此作为本案证据。因此，被上诉人提交的《检测报告》与本案无任何关联性，该证据于本案而言应属于伪证，请求依法追究被上诉人提供伪证的责任。《检测报告》所检测设备安装时间是2012年8月，设备型号WYTC60，处理工艺水喷淋及静电除尘方法；上诉人提供的设备是2017年7月，设备型号PPCS320型，处理工艺脱硫袋式除尘器。因此，在《检测报告》与本案无任何关联性，且被上诉人又没有任何直接证据能够证明案涉技术性能指标不达标、合同目的不能实现的情况下，一审法院以此作为定案证据，来认定合同目的不能实现，进而错误地判决解除上诉人与被上诉人之间的合同关系，及上诉人向被上诉人返还预付款，显然是错误的。（二）一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿停产损失是完全错误的。一方面，在上诉人已经全面、合格履行了全部合同义务的情况下，因被上诉人自身原因造成的所谓损失应由其自行承担，与上诉人无关；另一方面，一审人民法院据以认定损失数额的《审计报告》其鉴定结论显然是错误、虚假的，其原因在于：第一、即使假定被上诉人停产，但被上诉人在一审庭审过程中始终没有向法庭提供任何有关停产的证据，且《审计报告》中也不存在相关停产的证据。报告中所谓4个月的停产损失系被上诉人的单方陈述，根本没有证据予以佐证。第二、对于《审计报告》中有关被上诉人的职工工资及职工社保缴纳损失的问题，该损失以被上诉人因用工与劳动者之间建立劳动关系为前提。而佐证劳动关系建立并存在的事实在于：用人单位与劳动者之间签订了书面劳动合同、向劳动者支付了工资、为劳动者缴纳了社会保险等。但根据《审计报告》第三条披露的事实可知，被上诉人并未实际向相关人员支付工资、缴纳社保，而其所谓工资实际上由建材公司支付的，社保缴纳实质上由是由天元建设集团有限公司、山东天元建筑劳务有限公司、山东临沂建设集团股份有限公司、山东天元路桥工程有限公司等公司缴纳的。这就等于说，根据《审计报告》可知，在被上诉人所谓的停产期间，其根本就没有工资和社保费用支出。此外，《审计报告》第二条职工工资构成包括了管理人员工资和临时用工人员工资两部分。那么，若被上诉人的停产是真实的，自然也就不存相对应的临时用工人员的工资支付问题，进一步则证明了被上诉人所谓停产及损失系虚假陈述，其也根本不存在停产期间的工资及社保损失。第三、《审计报告》已明确表述“提供真实、合法、完整的账务资料是申请人的责任，我们的责任是在实施审计工作的基础上发表审计意见”，该表述表明，《审计报告》不对被上诉人提供资料的真实性负责；同时，《审计报告》第三条“其他需要关注的事项说明”也已明确披露了被上诉人并未向相关人员支付工资、缴纳社保的客观事实。因此，被上诉人所提供的基础材料不具有真实性，而依据该材料出具的《审计报告》当然也就不具有真实性。第四、鉴定程序不合法。首先，该鉴定系被上诉人单方申请的，且上诉人对于该鉴定已明确提出了异议，而人民法院本末倒置，执意委托第三方机构对于被上诉人所谓的损失进行了鉴定；其次，一审法院在鉴定过程中，除通知上诉人选取鉴定机构外，并未通知上诉人参与其鉴定过程，鉴定报告亦未及时交于上诉人。因此，该鉴定程序违法。（三）对于本案的定案证据《检测报告》，以及所谓被上诉人损失的确定依据《审计报告》，就其两份证据本身的虚假性，以及二者之间的相互矛盾性，上诉人在一审庭审过程中多次提出了异议，而一审法院无视该异议，错误地将其作为认定案件事实的依据，其结果必然是一审法院对本案基本事实认定完全错误。三、一审法院适用法律错误。由于一审法院对于本案基本事实的认定错误，必然导致一审判决在法律适用上的错误。（一）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，判决解除上诉人与被上诉人之间的合同关系，以及判令上诉人向被上诉人赔偿损失是完全错误的。在上诉人已经按照双方合同约定，积极、全面、合格地履行了全部合同义务，且已交付给被上诉人的情况下，本案根本不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的合同目的不能实现之情形。同时，被上诉人除了一份与本案无任何关联性的《检测报告》外，再无其他任何证据能够证明合同目的不能实现，因此一审法院以合同目的不能实现为由判令解除上诉人与被上诉人之间的合同关系属于典型的适用法律错误。同时，本案中《中华人民共和国合同法》第九十七条的适用，以第九十四条的正确适用为前提，在一审法院错误适用第九十四条这一前提下，其适用第九十七条也必然是错误的。本案作为加工承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，被上诉人作为定作人依法享有任意解除权。在上诉人全面履行了合同义务且不存在合同目的不能实现的情况下，若被上诉人要求解除合同关系，根本不能依据法定解除权解除合同，只能依据该任意解除权进行主张，但应赔偿因此给上诉人造成的全部损失。（二）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条是完全错误的。尽管，上诉人认为本案系加工承揽合同纠纷，但是上诉人作为承揽人向被上诉人提交的全部工作成果均符合双方约定的质量要求，并不存在任何瑕疵或不当，且被上诉人没有任何证据能够证明合同目的不能实现；此外，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的适用以加工承揽合同的继续履行为前提，既然一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间的合同关系，也就不应该适用第二百六十二条。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条是完全错误的。四、一审法院判决驳回上诉人的反诉请求是完全错误的。在上诉人已经按照双方合同约定履行了工程设计、设备安装及调试等全部合同义务，且所有设备以及工艺流程均合格的情况下，被上诉人拒绝按照合同约定向上诉人支付剩余合同价款的行为已构成根本违约。因此，上诉人要求被上诉人向其支付剩余合同价款，具有事实及法律上的依据。而一审法院驳回上诉人的反诉请求则是完全错误的。五、一审法院判决上诉人承担全部鉴定费是完全错误的。在一审法院仅支持了被上诉人的部分诉讼请求的情况下，依据《诉讼费缴纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自承担的诉讼费用数额”之规定，因此，一审法院判决上诉人承担全部鉴定费，是完全错误的。综上所述，一审法院认定本案基本事实及适用法律错误，严重侵犯了上诉人之合法权益。 天元公司辩称，一、关于上诉人上诉主张的履行全部义务且质量合格的问题。①该问题上诉人在一审中反复纠缠，答辩人认为没有任何意义，本案答辩人不是购买上诉人设备，是加工承揽合同关系，不仅需要设备质量合格，更需要上诉人陕西斯达公司施工能达到合同第三项第三款约定的技术性能指标（详见合同），以实现答辩人治理环境污染保持持续发展的合同目的，否则合同应当解除。②上诉入主张设备质量合格没有提供任何证据，即使有证据证实质量合格也对本案没有任何意义，因为签订合同就是要实现第三项第三款约定的技术性能指标治理环境污染的目的。为突出强调合同目的上诉人在签署合同时，就必须满足合同第三项第三款约定的技术性能指标又向答辩人天元公司单独出具承诺书，上诉人陕西斯达公司作为治理污染的专业技术公司，上诉人代理人作为法律专业法律应该十分清楚，也正是因为十分清楚，所有才极力回避，但是事实证据摆在那里，不容狡辩。二、关于该工程承包人施工完成后必须满足以下技术性能指标举证责任问题，根据证据规则及合同上诉人负有对技术性能指标是否符合合同约定具有举证责任。因为是上诉人在合同中承诺的。技术指标不合格在法院审理过程中，斯达公司予以认可，山川环保公司检测报告只是进一步确认，庭审中被告举证的产品合格证书用于证明施工合格是自说自话，没有任何证明力没有任何意义。另外产品合格证书与满足以下技术性能指标是风马牛不相及的两个概念。产品合格证书不能证实满足以下技术性能指标。一审认定上诉人没有完成合同义务即满足约定的技术性能指标，应当承担合同违约责任，事实清楚适用法律正确。三、关于山东山川公司的检测报告。①为突出强调合同目的上诉人在签署合同时，就必须满足合同第三项第三款约定的技术性能指标又向答辩人天元公司单独出具承诺书，上诉人应当按照合同约定举证完成了合同及承诺书的技术性能指标。②答辩人对技术性能指标是否符合合同约定不负举证责任，答辩人之所以出示山东山川公司的检测报告目的在于为了加强对本案上诉人不能满足技术性能指标的证明力，属于加强证据。陕西斯达公司在法院审理过程中予以认可技术指标不合格，山川环保公司检测报告只是进一步确认。③陕西斯达公司在诉讼过程中对山川环保公司检测报告只是质证提出异议，没有依照民诉法的规定提出重新鉴定或补充鉴定，视为认可。④对于临沂市市场监督管理局的答复：上诉人陕西斯达公司对山川环保公司检测报告应当依照民诉法的规定提出重新鉴定。临沂市市场监督管理局的答复没有依据，不能否定山川环保公司检测报告，本案是民事诉讼，对于山川环保公司检测报告，上诉人按照民诉法只能重新鉴定或补充鉴定，上诉人在法律之外大做文章恶意投诉，妄图通过行政主管机关干扰司法机关依法办理案件，以达到其不可告人的非法目的，是在走歪路邪路，也是对法律及法庭的不尊重。四、关于竣工验收问题。合同第四条第四项从调试投料起60天内按技术要求进行环保测试考核，通过考核合格后由发包人组织竣工验收。合同工期为合同生效后30个工作日具备试车条件，本合同于2017年5月30日签订生效，就是上诉人应当于90天内(2017年8月30日前)通过考核合格后发包人才组织竣工验收，就是说上诉人反复强调其履行了合同全部义务并且质量合格，答辩人拒绝验收，纯属无赖之词，理由是：1.合同约定通过考核合格后发包人才组织竣工验收，2.只有完成合同第三项第三款：该工程承包人施工完成后必须满足以下技术性能指标才能是上诉人履行了合同全部义务。3、《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”根据双方共同参与调试，以及调试运行不达标的情况，以及双方法人代表的沟通记录，可以看出，涉案工程虽经多次运行调试，始终达不到约定技术性能指标，即涉案工程始终不满足交付条件，无法竣工验收，陕西斯达公司亦无证据证实所承揽项目的工作成果符合合同约定。五、关于山东鸿诚会计师事务所出具的审计报告书。审计报告书确定的1484787.04元停产损失应当作为有效证据使用。鉴定结论是鉴定人运用专门知识和技能对专门性问题进行分析、鉴别后作出的结论性意见，上诉人虽然对鉴定有异议但是没有提出证据证明该鉴定存在法定不能作为证据使用的情形，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，法庭应当采信。六、关于法律适用。合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的：（五）法律规定的其他情形。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人陕西斯达公司主张天元公司行使任意解除权需要进行赔偿，但天元公司解除合同并不是基于承揽合同中的第二百六十八条的任意解除权，而是基于合同法第九十四条规定的法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定当事人的违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。一审法院适用合同法第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。该条款不以继续履行合同为前提。一审法院认定事实清楚证据确实充分适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 天元公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2017年5月30日签订的脱硫除尘改造项目施工承包合同；2.依法判令被告退回原告所支付的预付款763000元；3.依法判令被告赔偿原告损失1700000元（包括双方承诺书中约定的违约金300000元）；4.本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月30日，天元公司（发包方）与斯达公司（承包方）签订《脱硫除尘改造项目施工承包合同》，承包内容为：天元公司制砖生产线东线原脱硫除尘系统的脱硫塔、收尘器、风机、相关附属设备及部分生产线工艺管道等进行重新设计、设备制造及供货、材料采购、设备运输、安装施工、调试等与之相关所有工作。工程的承包方式为：设计、制造采购、施工安装承包的模式。即承包人按照合同约定，承担本项目的所有设计、相关设备制造和采购、设备运输、施工安装、试运行服务等与此工程相关的各项工作。承包人承包的工作范围：（1）工程设计。（2）设备供应，包括生产线的所有设备制造、采购及运输至甲方施工现场。（3）设备安装，包括生产线主辅机的就位、安装；钢构框架的制作及安装；整条线设备制作及安装；电气走线连接。（4）技术服务，包括生产线设备调试运转、交付使用。工程经承包人施工完成后必须满足以下技术性能指标：（1）改造后脱硫袋式除尘器排放烟气中粉尘颗粒物含量 另查明，原告因停产造成的损失有：2017年7月到10月期间：公司职工工资871,024.17元，职工社保金额78,531.69元，固定资产折旧费535,231.18元。 一审法院认为，双方争议的焦点是：（一）原、被告是谁构成根本性违约。（二）原、被告之间所签订的合同能否继续履行。（三）合同解除后的损失如何赔偿。一、关于违约责任。首先在承揽合同中，承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案涉案工程为脱硫除尘改造项目，斯达公司承揽天元公司制砖生产线东线原脱硫除尘系统的脱硫塔、收尘器、风机、相关附属设备及部分生产线工艺管道等进行重新设计、设备制造及供货、材料采购、设备运输、安装施工、调试等与之相关所有工作。双方对工程合格后所达到的环保指标作为合同核心内容作出了明确约定，即（1）改造后脱硫袋式除尘器排放烟气中粉尘颗粒物含量 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人斯达公司与被上诉人天元公司签订的《脱硫除尘改造项目施工承包合同》约定，工程经承包人施工完成后必须满足以下技术性能指标：（1）改造后脱硫袋式除尘器排放烟气中粉尘颗粒物含量 关于《检测报告》的问题。《检测报告》是被上诉人天元公司单方委托山东山川环保技术服务有限公司作出的，上诉人对于该《检测报告》有异议，并向临沂市市场监督管理局及临沂市生态环境局进行举报，上述两单位对于检测报告的真实性进行了答复。但被上诉人提交该证据后，一审法院在判决时并未采纳。因此，上诉人关于《检测报告》是一审法院认定事实的唯一证据的主张不能成立。 关于《审计报告书》，被上诉人天元公司主张170万元经济损失，一审法院认为斯达公司承诺的30万元违约金不足以弥补给天元公司造成的损失，依据法律规定依法委托山东鸿诚会计师事务所有限公司对于上述损失进行审计，该公司出具鲁鸿会专审字【2018】第2168号《审计报告书》。该报告书真实合法，上诉人虽然有异议，但并未提交证据推翻该报告，因此，上诉人关于该《审计报告》的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，斯达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审本诉案件受理费26824元、反诉案件受理费6205元，均由陕西斯达实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月一日 书记员  徐丽芹