内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）内07刑终35号抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）人民检察院。原审被告人董永刚，男，出生于内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区。因本案于2019年1月19日被内蒙古自治区莫旗公安局行政拘留，同年2月1日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区莫旗看守所。辩护人孙长庆，内蒙古自治区莫旗法律援助中心律师。内蒙古自治区莫旗人民法院审理内蒙古自治区莫旗人民检察院指控原审被告人董永刚犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人徐某1、王某提起附带民事诉讼一案，于2019年11月25日作出（2019）内0722刑初117号刑事附带民事判决。原审被告人董永刚及原审附带民事诉讼原告人徐某1、王某未对附带民事部分提出上诉，本案附带民事部分已发生法律效力。原公诉机关认为原审判决程序违法，量刑畸轻，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员焦宏刚、呼德尔出庭履行职务，原审被告人董永刚及其辩护人孙长庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月18日下午，董永刚酒后到××旗向王某索要租房费5千元（此房系董永刚花5千元承租后转租给徐某1、王某），徐某1将5千元租房款交给董永刚。董永刚离开后，收到妻子徐某2的微信，得知王某将租房款付给董永刚一事，董永刚与徐某2在微信中发生争吵。董永刚打车返回王某租住房屋处，在楼道内等候王某。得知王某等人要去唱歌，董永刚打车尾随未能跟上。后董永刚到××旗××镇市场一商店内购买一把剔骨尖刀并别于腰间，然后董永刚分别到××镇××宫、××练歌房等处寻找王某等人。董永刚在××歌厅四楼找到王某后，在四楼走廊沙发等王某。21时许，王某等人从歌厅包间出来准备离开，董永刚与徐某1发生口角，董永刚拔出尖刀扎向徐某1颈部背侧，尖刀刀尖折断，刀尖遗留在徐某1身体内，徐某1倒地。王某与董永刚厮打在一起，王某脸部被董永刚用刀柄部分划伤后蹲坐在地上，董永刚将刀柄弃置在案发现场后逃离。经莫旗公安司法鉴定中心鉴定，徐某1左颈部背侧锐器伤，致脊髓于C5水平完全离断引起四肢均出现瘫痪构成重伤一级。2019年1月19日董永刚投案自首。另查明，徐某1受伤后，在哈尔滨医科大学附属第一医院住院4天，住院费用73 971.18元；在莫旗人民医院第一次住院44天，住院费用37 672.60元；第二次住院64天，住院费用20 959.99元，救护车费用12 553.30元、门诊收费票据2 221.65元。徐某1在诉讼过程中申请伤残等级鉴定。经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.徐某1评定为一级伤残。2.治疗终结时间为自受伤日开始计算截止于评残前一日。3.误工损失日评定为伤后至评残前一日，伤后至评残前一日内需2人护理，伤后至评残前一日需增补营养。4.评残后为完全护理依赖。5.配置高靠轮椅最高支付限额为人民币贰仟贰佰元，最低使用年限三年。发生鉴定费5 600元、检查费405元。又查明，王某未提供相关证据证明其经济损失。认定上述事实的证据有：一、物证1.手机一部，系被告人董永刚案发前后与被害人王某通话工具。2.尖刀刀把一个，系被告人董永刚遗留在案发现场的作案工具尖刀的刀把。3.尖刀刀刃一个，系被告人董永刚捅伤被害人徐某1使用的尖刀刀刃。二、书证1.接处警登记表、受案登记表、受案回执、移送案件通知书、立案决定书、立案告知书，证实本案接处警及受、立案等情况。2.接警记录、被告人基本情况、户籍信息、现实表现、到案情况说明，证实被告人董永刚系成年人，案发时已达到应负刑事责任年龄，无前科劣迹，2019年1月19日4时主动到莫旗公安局投案。3.接受证据材料清单、扣押文书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、随案移送清单，证实莫旗公安局依法对被告人董永刚使用的手机、尖刀的刀尖、刀柄予以扣押，并已移送至法院。4. 辨认笔录，证实被告人董永刚辨认出捅伤的被害人徐某1及其使用的尖刀。5.提取笔录，电话详单，董永刚、徐某2、王某微信头像照片及微信聊天记录，证实被告人董永刚与王某2019年1月份通话及微信聊天情况、董永刚与徐某2的微信聊天情况。6.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证实被告人董永刚于2019年1月19日因本案被行政拘留二十日，并处罚款1 000元。7.调取证据通知书、调取证据清单，证实莫旗公安局依法调取××KTV监控录像情况。8.徐某1住院病例卷宗，证实徐某1住院情况。三、鉴定意见1.莫公（司法）鉴（伤情）字【2019】1号鉴定意见书，鉴定意见为被害人徐某1左颈部背侧锐器伤，致脊髓于C5水平完全离断引起四肢均出现瘫痪构成重伤一级。2.呼公（法物）鉴（DNA）字【2019】19号鉴定意见书，鉴定意见为刀片上的褐色斑迹与被害人徐某1血样相同，刀把褐色斑迹检出被害人徐某1、王某DNA分型。四、证人证言1.证人刘某1证言，证实其看见被告人董永刚与徐某1、王某交谈，董永刚辱骂、殴打王某时，徐某1已倒地，脖子位置流很多血。2.证人刘某2证言，证实在××歌厅，被告人董永刚将徐某1刺伤。3.证人赵某、闫某证言，证实在王某家吃饭时，被告人董永刚向王某要5千元。4.证人张某、何某、刘某3、骆某、康某、宋某、贺某证言，证实与王某及徐某1在一起喝酒、唱歌的过程，看见被告人董永刚在歌厅走廊沙发上坐着，未看见徐某1被捅伤的过程。喝酒期间董永刚找王某要过钱。5.证人唐某证言，证实案发当晚开出租车送董永刚去××小区，没看见董永刚拿刀。6.证人林某证言，证实与董永刚一起在李某家吃饭，饭后唐某开车送的董永刚。7.证人徐某2证言，证实收到王某的微信后给董永刚打电话询问王某欠董永刚钱款的事。五、被害人陈述1.被害人徐某1陈述，证实其与王某案发时为男女朋友关系，董永刚向王某要租房款，其在××歌厅四楼过道被董永刚刺伤后颈。2.被害人王某陈述，证实被告人董永刚2019年1月18日晚22时许，在××镇××歌厅四楼的走廊将徐某1捅伤。六、被告人董永刚供述和辩解，证实2019年1月18日被告人董永刚与徐某1发生口角，持刀扎徐某1左侧肩膀一刀，刀断了，徐某1倒地。后董永刚又用刀把打了王某头部并与其撕扯，然后逃离现场，之后到莫旗公安局自首。七、视听资料。××歌厅四楼走廊监控光盘3张，证实董永刚与徐某1、王某发生撕扯后，徐某1倒地过程。附带民事诉讼原告人徐某1、王某为证明民事诉讼请求提交以下证据：一、身份证、户口簿、结婚证，证实附带民事诉讼原告人身份，徐某1与王某系夫妻关系。二、病例、医疗费清单及票据，证实徐某1在哈尔滨抢救治疗产生的费用、在莫旗人民医院两次住院治疗产生的费用。2019年1月19日至同年1月23日，在哈尔滨医科大学附属第一医院住院4天，其中莫旗人民医院的救护车费用2 100元，齐齐哈尔市第一医院至哈尔滨医科大学附属二院的救护车费用3 927元、哈尔滨医科大学附属医院至附属二院的救护车费用416.30元、哈尔滨医科大院附属医院住院四天的费用73 971.18元，黑龙江省医疗门诊票据合计71.48元、哈尔滨医科大学附属一院至莫旗人民医院的救护车费用6 110元。2019年1月23日至2019年3月8日，在莫旗人民医院住院44天，住院费用37 672.60元。2019年4月21日至2019年6月24日，在莫旗人民医院住院64天，住院费用为20 959.99元。其他内蒙古自治区医疗门诊收费票据总计2 150.17元。三、司法鉴定意见书，证实经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定：1.被害人徐某1评定为一级伤残。2.治疗终结时间为自受伤日开始计算截止于评残前一日。3.误工损失日评定为伤后至评残前一日，伤后至评残前一日内需2人护理，伤后至评残前一日需增补营养。4.评残后为完全护理依赖。5.配置高靠轮椅最高支付限额为人民币贰仟贰佰元，最低使用年限三年。四、鉴定票据，证实徐某1在鉴定时产生的交通费1 300元、检查费405元及鉴定费5 600元。原审法院认为，董永刚持刀伤人，并致人重伤后果，其行为已构成故意伤害罪。莫旗人民检察院指控董永刚的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。董永刚未能妥善处理与他人的矛盾是导致案件发生的直接原因，对辩护人认为徐某1和王某存在一定过错的辩护意见不予采纳。案发后，董永刚及其家人未对徐某1作出经济赔偿，故对愿意赔偿被害人部分医疗费的辩护意见不予采纳。董永刚案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。对辩护人的其他辩护意见予以采纳。由于董永刚的犯罪行为而使徐某1遭受的经济损失，董永刚应予赔偿。对徐某1要求精神损害50 000元的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条关于“被害人因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失，人民法院不予受理”的规定，对此精神损害赔偿金的诉讼请求不予支持。同时徐某1要求的伤残赔偿金诉讼请求，因不是刑事附带民事诉讼的调整范围，不予审理。关于徐某1被抚养人生活费的诉讼请求，因未提供被抚养人丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故对该请求不予支持。对徐某1申请10个残疾辅助器具，因护理费期限为20年，且根据鉴定意见，残疾辅助器具最低使用年限为3年，故对残疾辅助器具暂支持6个。以后更换残疾辅助器具产生的费用，可由徐某1根据实际支出情况另行诉讼。对于徐某1出示的鉴定时产生交通费1 300元，因其提交的证据系连号票据，且交通费数额不符合当地实际，但考虑确实已实际发生的情况，酌定鉴定交通费为400元。对于其就医产生的交通费，因其医疗费中包括莫旗到哈尔滨的往返及在哈尔滨市区救护车费用，且徐某1未再提交相关票据，故对其就医产生的交通费不予维护。参照2019年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》的规定，徐某1的经济损失为1 225 917.02元，包括医疗费147 378.72元、误工费25 680.90元（122.29元/天×210天）、护理费1 001 052.4元（129.67元/天×210天×2人+129.67元/天×365天×20年）、住院伙食补助费11 200元（100元/天×112天）、营养费21 000元（100元/天×210天）、残疾用器费用13 200元（2 200元/年×6次）、鉴定费及鉴定交通费6 405元。董永刚应对徐某1的经济损失1 225 917.02元予以赔偿。王某未提供证据证明其经济损失，应当承担举证不能的法律后果，故对王某的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告人董永刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人董永刚于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人徐某1经济损失人民币1 225 917.02元；三、随案移送的被告人董永刚手机1部、尖刀1把（刀柄、刀把）予以没收；四、驳回附带民事原告人王某的诉讼请求。抗诉机关的抗诉意见为：1.原审法院程序违法。原审法院依徐某1家属申请进行伤残等级鉴定，鉴定结论作出后，原审法院再次开庭但未通知公诉机关出庭，伤残等级鉴定结论未经庭审举证、质证，审判程序严重违法。2.原判决量刑畸轻。公诉机关提起公诉时未对被害人徐某1做伤残等级鉴定，莫旗人民法院未将被害人伤残等级鉴定通知公诉机关，导致公诉机关未及时调整量刑建议，而莫旗人民法院也未将伤残等级作为量刑依据，以致一人重伤后果判处有期徒刑五年，属量刑畸轻。呼伦贝尔市人民检察院支持莫旗人民检察院的抗诉意见，并提出以下出庭意见：伤残等级鉴定未经庭审举证、质证，亦未将伤残等级鉴定作为量刑依据，审判程序违法，造成量刑畸轻。 原审被告人董永刚庭审时自愿认罪认罚。董永刚的辩护人辩护意见为：1.伤残等级鉴定系民事诉讼证据，不属于刑事定罪量刑的证据，一审法院审理附带民事部分时未通知公诉机关，审理程序合法；2.被告人董永刚虽然致被害人四肢瘫痪严重损伤后果，但未使用特别残忍手段。一审法院综合案情及被告人董永刚具有的自首情节，结合公诉机关的量刑建议，判处被告人董永刚有期徒刑五年量刑适当，建议二审法院维持一审判决。 经审理查明，2020年9月16日，董永刚的近亲属代为赔偿被害人徐某1经济损失十万元，徐某1、王某对董永刚的行为表示谅解。其他的事实和证据与一审相同。二审期间，呼伦贝尔市人民检察院及原审被告人董永刚均未提交新的证据。原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，原审被告人董永刚因琐事与被害人徐某1发生纠纷，持尖刀刺被害人徐某1左劲部背侧，致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于抗诉机关所提“原审法院依徐某1家属申请进行伤残等级鉴定，鉴定结论作出后，原审法院再次开庭但未通知公诉机关出庭，伤残等级鉴定结论未经庭审举证、质证，审判程序严重违法”的抗诉意见。经查，本案在莫旗人民检察院提起公诉时，公诉机关未对被害人徐某1作伤残等级鉴定，公诉机关依据莫旗公安司法鉴定中心出具的伤情鉴定，指控董永刚故意伤害他人，致一人重伤，构成故意伤害罪。本案在第一次开庭审理后，被害人徐某1向莫旗人民法院提出伤残等级鉴定申请，以确定伤残等级、医疗终结时间、误工时间、住院及出院后护理人数及时间、后期康复费、评残后护理人数及时限、残疾辅助器具费用及使用年限等，据此，莫旗人民法院委托齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定。伤残等级鉴定一般作为当事人要求民事赔偿的证据使用，也可以作为对被告人量刑时的参考因素。本案中，被害人徐某1的人体损伤程度鉴定显示，其左颈部背侧锐器伤，致脊髓于C5水平完全离断，引起四肢均出现瘫痪，构成重伤一级。此鉴定结论已明确被害人四肢均出现四肢瘫痪的损伤后果，原审法院可以据此鉴定结论对被告人董永刚定罪量刑。被害人申请伤残鉴定的目的是为其附带民事诉讼请求提供证据支持，原审法院在第二次开庭审理本案附带民事部分时，被害人依据伤残鉴定意见变更其诉讼请求，并由被害人对该伤残鉴定进行举证，被告人当庭进行了质证，原审法院依据被害人的伤情鉴定及伤残鉴定意见作出的刑事附带民事判决符合法律规定。抗诉机关所持的上述抗诉理由无法律依据，本院不予支持。关于抗诉机关所提“莫旗人民法院未将被害人伤残等级鉴定通知公诉机关，导致公诉机关未及时调整量刑建议，而莫旗人民法院也未将伤残等级作为量刑依据，以致一人重伤后果判处有期徒刑五年，属量刑畸轻”的抗诉意见。经查，董永刚的犯罪行为不属于法律规定的使用“特别残忍手段”致人重伤造成严重残疾的情形，但被告人董永刚在一审时未对被害人进行赔偿，亦未取得被害人的谅解，抗诉机关提出对被告人董永刚判处四年至五年有期徒刑的量刑建议确属偏轻。鉴于在二审阶段，董永刚的近亲属代为赔偿被害人徐某1经济损失十万元，徐某1、王某对董永刚的行为表示谅解，综合本案案情及董永刚自愿认罪认罚及自首情节，可对被告人董永刚判处有期徒刑五年。对公诉机关提出量刑畸轻的抗诉意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苗焕春审 判 员  岳继军审 判 员  梁振宇                                                                                                  二〇二〇年九月十七日                                                                                 法官助理  王 男                                                                                                  书 记 员  于 霞附引用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。