甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)甘01刑终292号原公诉机关兰州新区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某某，男，1983年8月4日出生于甘肃省永登县，汉族，中专文化，农民，住兰州新区。2019年1月29日因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。辩护人谭晓斌，甘肃西成律师事务所律师。兰州新区人民法院审理兰州新区人民检察院指控原审被告人杨某某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2020年6月30日作出（2020）甘0191刑初26号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月，甘肃盛荣建筑工程有限公司中标甘肃省高度戒备监狱一标段项目工程。2018年6月，被告人杨某某挂靠兰州新区鑫泰建筑劳务有限责任公司承包该项目劳务，后其又违法将劳务肢解，以外架、混凝土、木工、地梁槽、钢筋等形式分包给仲某某、武某某、李某某、杨某某、马某某等五人组织农民工进行施工。2018年9月20日、10月26日，盛荣公司向鑫泰公司支付劳务费10万元、50万元，杨某某收到工程款后将36万余元用于归还个人借款（微粒贷）。2018年10月，项目主体框架完工，杨某某又通过微粒贷贷款16万元向农民工支付了236200元工资，后仍拖欠舒某某、曹某等53名农民工工资857930元。2018年11月15日，兰州新区秦川园区综合执法局向杨某某送达限期整改指令书，责令其于2018年11月19日前支付拖欠农民工工资。2018年11月16日，盛荣公司向杨某某转账439460元工程款，由综合执法局监督全部用于支付了农民工工资，剩余418470元杨某某未在规定时间内支付。2019年1月31日，公诉机关提起公诉前，杨某某妻子支付了拖欠的418470元农民工工资。原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、辨认笔录及照片、被告人供述等。原审法院认为，被告人杨某某有能力支付而不支付劳动者劳动报酬418470元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人杨某某在公诉机关提起公诉前已经支付了全部拖欠的农民工工资，消除了社会危害，量刑时可从宽处理，结合其人身危险性及社会危害性相对有限，可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十六之一第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院》第三条第一款二项、第四条、第七条之规定，以被告人杨某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。上诉人杨某某及其辩护人以杨某某客观无力支付劳动者报酬，主观上没有恶意欠薪的主观故意，不构成犯罪。原审未经公诉机关申请补充侦查、延期审理而两次开庭审理，程序违法提出上诉理由和辩护意见。经审理查明，2018年5月，甘肃盛荣建筑工程有限公司中标甘肃省高度戒备监狱一标段项目工程。2018年6月，上诉人杨某某挂靠兰州新区鑫泰建筑劳务有限责任公司承包该项目劳务，后其又违法将劳务肢解，以外架、混凝土、木工、地梁槽、钢筋等形式分包给仲某某、武某某、李某某、杨某某、马某某等五人组织农民工进行施工。2018年9月20日、10月26日，盛荣公司向鑫泰公司支付劳务费10万元、50万元，杨某某收到工程款后将36万余元用于归还个人借款（微粒贷）等。2018年10月，项目主体框架完工，杨某某又通过微粒贷贷款16万元向农民工支付了236200元工资，后仍拖欠舒某某、曹某等53名农民工工资857930元。2018年11月15日，兰州新区秦川园区综合执法局向杨某某送达限期整改指令书，责令其于2018年11月19日前支付拖欠农民工工资。2018年11月16日，盛荣公司向杨某某转账439460元工程款，由综合执法局监督全部用于支付了农民工工资，剩余418470元杨某某未在规定时间内支付。2019年1月31日，原审公诉机关提起公诉前，杨某某妻子支付了拖欠的418470元农民工工资。认定上述事实的证据有：1.书证（1）案件移送书、受案登记表、立案决定书。证实，本案系2018年11月26日由兰州新区秦川园区综合执法局移交至兰州新区公安局，兰州新区公安局于2018年12月21日立案侦查。（2）限期整改指令书、投诉书。证实，2018年11月1日，秦川园区执法局接到舒某某等人投诉书，投诉甘肃省高度戒备监狱一期工程项目一标段鑫泰公司拖欠农民工工资。同年11月15日，兰州新区秦川园区综合执法局向杨某某直接送达《限期整改指令书》，责令其于同年11月19日前向曹某等53人支付工资857930元。（3）劳务班组协议、考勤表、工资表、工程量结算清单、各班组所欠工资明细表。证实，杨某某提供的金某某和各班组签订了劳务协议。2018年6月至截止2018年10月工人考勤和应发工资情况，2018年10月杨某某、金某某给各班组进行了工程结算。经杨某某签字确认，截止2018年11月16日，欠地梁槽班组火某某等9人工资10545元，欠混凝土班组马某某等7人工资175075元，欠钢筋工班组舒某某等11人工资175450元，欠外架班组马某某等12人工资57400元，欠木工班组魏某某等14人工资439460元。共计53人，857930元。（4）吴某某（甘肃省高度戒备监狱一标段项目工程负责人）提供的盛荣公司与鑫泰公司签订的证明一份、盛荣公司向鑫泰公司支付劳务费凭证和转账凭证。证实，2018年8月25日，盛荣公司与鑫泰公司签订协议书，双方协议农民工工资全部由鑫泰公司支付。2018年9月20日、10月26日、11月16日，盛荣公司分别向鑫泰公司支付劳务费10万元、50万元、439460元。（5）建筑工程劳务分包合同。证实，2018年8月25日，盛荣公司与鑫泰公司就甘肃省高度戒备监狱一期工程一标段（2#监管楼）项目工程签订劳务分包合同，吴某某代表盛荣公司，杨某某代表鑫泰公司签字。其中劳务分包形式及承包范围包括人工、所有周转材料、垂直及水平运输机械、施工设备机具、所有辅材及耗材等。承包单价及结算方式按实际完成的建筑面积480元/m2进行结算。付款方式：首次付款按劳务总包与单项分包班组签订的合同单价及实际发生的形象进度工程量按月计算所得的金额支付其60%；主体结构供称全部完工封顶后，人工费支付结算总金额的70%；合同约定范围内全部施工完工，经验收合格三个月后支付人工费总承包总价的95%，剩余5%作为保证金两年后付清。（6）鑫泰公司营业执照、安全生产许可证、授权委托书。证实，鑫泰公司，法定代表人成某某，安全许可范围建筑施工，鑫泰公司授权杨某某全权负责甘肃省高度戒备监狱一期工程项目一标段（2号监管楼）项目工程劳务事宜。（7）建筑劳务合作协议。证实，2018年8月27日，鑫泰公司与杨某某签订建筑劳务合作协议书，杨某某挂靠鑫泰公司资质承建甘肃省高度戒备监狱一期工程项目一标段（2号监管楼）工程项目，费用及工程质量、农民工工资等问题由杨某某负责。（8）张某某证明二份。证实，2019年1月31日、2月1日，杨某某妻子张某某分别向兰州新区公安局特警大队交来杨某某所欠农民工工资款200000元、218470元，合计418470元。（9）工资发放表（2019年1月31日、2月24日）及舒某某、仲某某、曹某、马某甲等人书写的保证书。证实，兰州新区公安局特警大队收到张某某交来418470元后分别向钢筋班组11人发放95450元、混凝土班组7人发放95075元、外架班组12人发放57400元、木工班组14人发放160000元、地梁槽班组9人发放10545元，共计53人的工资。（10）解除施工劳务合同协议书，证实2019年4月24日，鑫泰公司和盛荣公司协商签订解除施工劳务合同，周转材料竹胶板费582000元，钢管、扣件等配件租赁费80000元，塔吊租赁费54000元，挖机使用费19200元，购买搅拌机费10000元，总共745200元由盛荣公司支付，还给杨某某支付撤场费20000元，双方再无债权债务纠纷。（11）银行交易凭证、流水证明，2018年9月20日鑫泰公司向杨某某尾号为6571农村信用社银行账户转账90670元，杨某某将该笔钱分50000、30000、4000、10000等金额跨行转出；2018年10月26日鑫泰公司向张某某尾号2821工商银行账户转账453350元。张某某当日向杨某某尾号7203中国银行账户转账7万元，杨某某用其中的5万余元用于还微粒贷，2万POS机消费。2.证人证言（1）吴某某证言。证实，我是盛荣公司兰州新区甘肃省高度戒备监狱**工程一标段项目负责人，鑫泰公司是该项目的劳务分包公司，项目负责人是杨某某。2018年5月盛荣公司中标该项目，2018年6月，杨某某通过朋友介绍说要承包该项目劳务，2018年8月25日我与杨某某签订建筑工程劳务分包合同，合同中的劳务费包括周转材料的费用，由杨某某自行采购。劳务人员进场后9月20日，我向杨某某支付了劳务费10万元，到2018年10月中旬主体框架起来后，10月26日我向鑫泰公司支付了劳务费50万元。但到26日下午工人们还没有拿到工资，杨某某也不露面，工人们就开始停工闹事。我到现场安抚工人，并给杨某某打电话他又推脱不来。直到26日晚上七点多杨某某来了，说他把钱还了高利贷了现在没钱发工资。到晚上12点杨某某劝散了工人。2018年10月29日，我跟杨某某协商让他把工人工资付了，他说他工程干赔了。我说再预付30万元劳务费让他把工人工资发了，让他保证把钱全部发到工人手里，他拒不保证，要求我给他涨劳务费，所以协商未果。之后工人围堵我讨要工资，我报警后派出所让我们协商解决。之后工人们就到劳动监察大队投诉，经过秦川园区执法局协调，我又垫付给鑫泰公司劳务费439460元，在执法局和派出所的参与监督下现场发给了工人，当时在执法局的协调会上协商的是剩余部分由杨某某从之前我向他支付的劳务费里面给工人支付，之后杨某某支付了没有我也说不上。我给鑫泰公司（杨某某）共支付了1039460元。按照目前完成的工程量产生的劳务费，我已经全部付清鑫泰公司的劳务费，而且按合同还超付了40多万元。目前工程量还没有进行核算，因为杨某某拒不承认合同约定的单价，没有办法核算。杨某某周转材料的款都是欠款，他没有支付。杨某某干的工程没有做最后核算，2019年4月24日，双方通过协商签订解除施工劳务合同，杨某某所欠的周转材料竹胶板费582000元，钢管、扣件等配件租赁费80000元，塔吊租赁费54000元，挖机使用费19200元，购买搅拌机费10000元，总共745200元，我们还给他支付撤场费20000元。我们支付了以上费用后他就撤场了。杨某某只完成了主体框架，没有完工，总工程劳务费为201万元，预估完成了工程的一半，劳务费估计为100万元，合同约定是按60%支付进度劳务费，所以，我当时应该给杨某某支付60万。但当时杨某某不给工人支付劳务费，在劳动部门的协调下，我公司又支付了439460元，所以我说多支付了40余万元。当时四川籍的农民工工资是439460元，为了让他们回家过年，劳动监管部门让我们公司必须把这部分人的工资问题解决。（2）成某某（鑫泰公司法定代表人）证言。证实，2018年7月杨某某找我要挂靠鑫泰公司的资质进行甘肃省高度戒备监狱项目工程施工。2018年8月27日，我和杨某某签订了建筑劳务合同协议书，杨某某和盛荣公司的劳务费是通过我公司的账户转账。盛荣公司共给我公司支付过三次劳务费，第一笔10万元转到了杨某某尾号6571农村信用社的账户上，第二笔50万元和第三笔439460元都转到了张某某（杨某某妻子）的工商银行尾号2821的账户上。第三笔直接现场给农民工发了工资。前两笔60万元我公司收取了9000元管理费，扣税时一同扣了，第三笔439460元管理费6591.9元，杨某某给我打了欠条，至今还没有还给我公司。（3）张某某（杨某某妻子）证言。证实，2018年10月26日我收到鑫泰公司支付的453350元，其中还了杨某某204000元的高利贷（其中利息4000元），还杨某某手机上微粒贷70000余元，还了我手机上的微粒贷90000余元，这两笔款还了以后又贷出来，这样共有25万左右，杨某某都用来给工人、管理人员发工资和购买材料。因为杨某某没有网银，我有网银比较方便，所以就把这笔钱打到了我的账户上。我现在住在西固区玉门××街××坊小区××号楼××室，房子是2008年购买单位集资房，因没有房产证不得买卖、转让，总共70多平方米，首付10万元，其余按揭，房款总共27万元左右。2015年购买帕萨特轿车一辆，车款总共23万元，首付9万元，其他按揭。（4）证人仲某某、武某某、李某某、杨某某、马某某（外架班组人员）证言。证实，仲某某带领的外架班组总共12人，截止2019年1月16日被拖欠12名农民工工资57400元。其中武某某、李某某、杨某某还证明马某某是外架班组长，其和马某某口头约定每天260元，马某某负责考勤的，工资由马某某负责发放，所干活的工程项目是由杨某某负责的。武某某被拖欠工资5600元，李某某被拖欠4200元，杨某某被拖欠3360元。（5）马某甲（混凝土班组长）证言。证实，其带领的混凝土班组总共7人，其和杨某某口头商议按每平方22元结算工资，在干活期间，杨某某给付了43000元的工资，剩余的一直拖欠着。2018年11月20日，综合执法局出面才给了80000元的工资，但是按实际务工量算下来是218075元，截止2018年12月4日杨某某还拖欠七个人工资95075元。双方之间没有签订劳务合同，是口头协议。（6）吴某甲（地梁槽班组长）、桂某某、马某乙、李某甲、王某某、蔡某某、刘某某、刘某甲（地梁槽班组成员）证言。证实，吴某甲带领的地梁槽班组总共9人，2018年8月20日开始干活到12月为止没有发过工资。干的是零工活儿，大工一人一天220元，小工男女平均每人每天150元，已全部干完，已经过劳务公司的核算和确认，结算单上有杨某某的签名，产生的劳务工资是10545元。其中桂某某工资被拖欠了525元，马某乙工资被拖欠了450元，李某甲工资被拖欠了2420元，王某某工资被拖欠了1500元，蔡某某工资被拖欠了450元,刘某某工资被拖欠了750元，刘某甲工资被拖欠了750元。吴某甲负责考勤。（7）曹某（木工班组长）证言、辨认笔录及照片。证实，其带领的木工班组总共14人，工资按完成的工程量展开面积计算的，一平方米45元。没有签订过劳务合同，是口头协议。木工班组所有的工程量都已完成，经过劳务公司的核算和确认，产生劳务工资533460元。鑫泰公司在工程完工后付了94000元，在2018年11月16日经过综合执法局协调又付了279460元，共付了373460元。截止2018年12月10日拖欠木工班组160000元。经曹某混杂辨认，确认了杨某某就是拖欠其工资的人。（8）舒某某（钢筋班组长）、王某甲、胡某某（钢筋班组成员）证言、辨认笔录及照片。证实，舒某某带领钢筋班组总共11人，工资按完成的工程量建筑面积计算，每平方米55元。钢筋班组产生的劳务工资是235450元。2018年9月2日，鑫泰公司以微信转账的方式给舒某某付了1万元，9月21日以现金支付的方式给了2万元，9月30日以现金的方式给了2万元，10月26日以现金的方式给了1万元，11月16日，在执法局的监督下给了8万元现金，此后再没有给过，截止2018年12月3日现在还拖欠钢筋班组95450元。其中王某甲被拖欠3000元，胡某某被拖欠3720元。经舒某某混杂辨认，确认了杨某某就是拖欠其工资的人。（9）卢某某（兰州新区秦川园区综合执法局工作人员）证言。证实，2018年10月26日，盛荣公司给杨某某所在的鑫泰公司支付了50万元劳务费，杨某某以该公司没把劳务费给够为由不给农民工发工资，农民工就开始闹事。通过协商，执法局限期让盛荣公司先行垫付农民工工资439460元，当时盛荣公司支付了439460元后就全部支付了杨某某。农民工投诉的拖欠工资是857930元，剩下的418470元就由杨某某支付，但杨某某以各种理由不支付，执法局就将案件移送了公安机关。3.上诉人（原审被告人）杨某某供述。证实，2018年8月25日其挂靠鑫泰公司与盛荣公司的吴某某签订了《建筑工程分包合同》，当时谈的时候说是大包，但是签订合同的时候合同内容上是小包，即纯劳务，除了主材以外全部由我承担。2018年6月15日其带领工人进场干活，当时其和各个工人班组都签订了承包合同，合同上约定了工资的结算方式，约定按照现场实际完成的工程量进行结算。期间盛荣公司共结算了三次工程款，第一次是2018年9月20日给鑫泰公司账户上汇款10万元，扣税后实际到账91000元，鑫泰公司以转账方式打到了其本人的农村信用社的卡上。第二次是2018年10月26日给汇款50万元，扣税后实际到账45万元左右。前两次付款共60万，其给工人发了23万左右的工资，交了10万劳务税，其还了204000元的小额贷款，还了其手机上的微粒贷70000元，还了其妻子张某某手机上的微粒贷90000元，这70000和90000元还上后又贷出来了，拿上钱后其给工人发工资23.62万元，还支付了挖机平地费5775元、材料及运费18余万元、钢管租赁押金5万元、塔吊租赁费1.8万元等共计25万余元。收到《整改指令书》后在限期内无力支付农民工工资，因为工程款不到位。工程劳务费是201万元，工程主体已封顶，还没竣工，但第三次是2018年11月底因为天气原因停工后，其去找盛荣公司负责人吴某某要钱，盛荣公司应付工程款160万元左右，但吴某某不认可，说按照合同上的约定之前已经给我还清了，其干完工程后实际花费的工程款远高于合同上的约定，所以对此不认可。而且这份合同其在签订之前就不认可，吴某某称有领导检查他不会让我亏的就签了。盛荣公司不给其付钱，其没有钱付给工人，就被工人投诉到兰州新区秦川园区综合执法局。通过执法局的协调，盛荣公司2018年11月16日给鑫泰公司账户上汇款439460元，其将这笔钱提成现金，现场发给工人了。其收到过新区秦川园区下发的《兰州新区劳动保障监察限期整改指令书》。还拖欠53个民工的工资，总计418470元。2009年其在兰州西固按揭购买了一套82平方米的楼房，按揭款2017年全部还清，2017年在兰州安宁按揭购买了130平方米的一套楼房，首付20多万元，其余的房款按揭25年，现在每月还5000元按揭房款。车是2015年2月按揭1年购买的，首付10万元，按揭9万元，每个月还8000元，一年还清。截止2019年12月拖欠舒某某、仲某某等53人的工资857930元，后经兰州新区秦川园区综合执法局协调，其支付给了他们工资439460元，还拖欠418470元。具体拖欠马某甲等七人工资175075元，拖欠吴隆新等九人工资10545元，拖欠舒某某等十一人工资175450元，拖欠仲某某等十二人工资57400元，拖欠曹某等十四人工资439460元。截止2019年2月3日，其已将拖欠的农民工工资全额支付。认定上述证据经一审开庭审理由原公诉机关当庭出示并经质证、认证；二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，经审查上述证据来源合法、内容客观真实，予以确认。关于上诉人杨某某及其辩护人所提原审程序违法的上诉理由。经查，原审法院经第一次庭审后审查认为本案部分证据不足建议原公诉机关补充侦查，经公诉机关补充侦查完毕后第二次开庭进行审理，程序合法，所提程序违法的理由和意见不予采纳。关于所提杨某某客观无力支付劳动者报酬，主观上没有恶意欠薪的主观故意，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，杨某某在其本人无建筑施工资质和相应资金实力情况的情形下，挂靠鑫泰公司非法从事工程劳务分包，后其又再次将劳务肢解后分包给仲某某等五人组织农民工进行施工，杨某某作为实际的施工人，本应当以业已具备的偿付能力承担市场风险，而不应靠使用劳动者后获取的收益来支付劳动者工资，将本应由其自己承担的经营风险转移给劳动者承担，将农民工合法的劳动报酬权益置于高风险之中。且杨某某在收到60万元工程款后已经具备了支付农民工工资的能力，但其并没有首先用于保障农民工工资，而是将大部分用于归还其个人借款及其他开支，该借款系其个人行为，不应成为其不首先支付农民工资的法定理由。故杨某某有能力支付而不支付劳动者劳动报酬418470元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判根据其犯罪事实、犯罪性质和在原公诉机关提起公诉前已经支付了全部拖欠的农民工工资的情节，以及社会危害性、人身危险性，判处其有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元，量刑适当。本院认为，原审判决认定上诉人杨某某犯拒不支付劳动报酬罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋世明审 判 员 张 瑜审 判 员 马慧玲二〇二〇年九月二十九日法官助理 许高一书 记 员 曾 琪