福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4589号 上诉人（原审原告）：罗保盛科技（南京）有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。 法定代表人：陈建萍，董事长。 委托诉讼代理人：刘源，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈彧，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福清鑫益五金有限公司，住所地福建省福清市阳下街道。 法定代表人：吴凤琼，总经理。 第三人：士兴（福建）钢结构有限公司，住所地福建省福清市洪宽工业村。 法定代表人：黄毓鹏，董事长。 第三人：福清晶美五金制品有限公司，住所地福建省福清市阳下街道。 法定代表人：蔡丽兰，总经理。 上诉人罗保盛科技（南京）有限公司（以下简称罗保盛公司）因与被上诉人福清鑫益五金有限公司（以下简称鑫益公司），第三人士兴（福建）钢结构有限公司（以下简称士兴公司）、福清晶美五金制品有限公司（以下简称晶美公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗保盛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持罗保盛公司一审全部诉讼请求，即鑫益公司向罗保盛公司退还预付款222000元，支付逾期交货违约金113100元（按每日300元的标准，自2017年1月1日起算至2018年1月12日，计377天）及资金占用利息（按银行同期贷款利率4.75%/年，自2018年1月13日起计算至实际退还全部预付款之日）；3.本案一审、二审诉讼费用由鑫益公司承担。事实与理由：一、一审法院以“罗保盛公司主张鑫益公司向罗保盛公司交付的模具样品不符合订单规格，对此主张鑫益公司予以否认，罗保盛公司该主张仅有其本人陈述而无相关证据证明，应承担举证不能的不利后果”为由，不采纳罗保盛公司对鑫益公司的违约主张，属于认定事实不清、错误分配举证责任且适用法律错误。1.罗保盛公司向鑫益公司主张违约责任的根本原因系“鑫益公司逾期交付约定模具”，就此客观事实，鑫益公司在历次庭审中均未否认，且自认时至今日仍未将模具成品交付给罗保盛公司；罗保盛公司的逾期交付主张已有鑫益公司的不利陈述予以自认，并不存在无证据证明的问题。2.案涉模具样品是否合格虽然是交付模具成品的前置条件，但并不影响鑫益公司逾期交付的事实认定。3.虽然罗保盛公司未直接举证说明“鑫益公司样品不符合约定规格”系指向哪一具体规格，但鑫益公司初次交付样品与《模具合同》所载规格不符及未在《模具合同》约定时间内交付模具成品的事实本身已被双方当事人所确认。二、鑫益公司未能依约向罗保盛公司交付十道导光器模具，已构成对《模具合同》的违约，罗保盛公司要求鑫益公司承担相应的违约责任，依法应当予以支持。至交货期届满之日，鑫益公司无法完成《模具合同》设计要求的模具，以致不能向罗保盛公司交付标的物，其行为已构成根本违约；罗保盛公司有权解除合同，并要求鑫益公司退还已支付的预付款，支付逾期交货违约金及资金占用利息。 鑫益公司未作答辩。 士兴公司书面述称，一、本案中的各方营业执照可证明罗保盛公司与士兴公司是独立的法人，记名的汇款凭证可证明罗保盛公司依据合同约定自行支付定制预付款，亦非士兴公司代付或委托支付，结合发票等证据都证明讼争合同士兴公司与本案无任何关联。二、鑫益公司原审时出示的20161010号《模具合同》落款处印章模糊不清无法辨认，且无原件进行核对，实际上士兴公司未与鑫益公司签订该合同。三、士兴公司向晶美公司采购导光器（底座），双方间的买卖合同与本案并无关联。订货确认单上加盖的是晶美公司的合同专用章，士兴公司亦是向晶美公司支付货款，与鑫益公司无关。 晶美公司未作陈述。 罗保盛公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫益公司退还罗保盛公司预付款22.2万元并支付资金占用利息（按同期贷款利率自2018年1月13日起计至款项实际退还之日止）；2.判令鑫益公司向罗保盛公司支付逾期交货违约金113100元；3.本案诉讼费用由鑫益公司承担。 一审法院认定事实：罗保盛公司(甲方)与鑫益公司(乙方)于2016年10月10日签订一份《模具合同》，约定：由鑫益公司为罗保盛公司承揽加工制作十道导光器模具，合同总金额为55.5万元。签订合同后三日内甲方支付40%预付款，乙方模具移交验收合格后五日内甲方需付60%尾款。模具周期：模具启动日期为乙方收到预付款日期。收到预付款后需在30天内交样品、35天移交模具验收模具。乙方延期，甲方有权按每天300元扣款。乙方根据甲方提供的样品或图纸来设计制造模具。在生产中，甲方如需修改样品或图纸，应及时通知乙方，由此产生的费用由甲方负责。乙方如需对结构、工艺、制造技术进行调整和改动，应事先通知甲方，甲方认可后进行。合同还约定了其他内容。合同后附的模具开发报价单列明了产品名称、编号、零件简图、模具类别、产品用料尺寸、套数、模具规格、模具价格等内容。合同签订后，罗保盛公司依约向鑫益公司支付了合同预付款22.2万元。一审审理过程中，双方对鑫益公司曾交付罗保盛公司样品无异议，但罗保盛公司主张鑫益公司交付的样品不符合订单规格，罗保盛公司要求整改，但鑫益公司一直未整改好。 一审法院认为，罗保盛公司与鑫益公司双方自愿签订《模具合同》，该合同主体合法、意思表示真实且不违反法律法规强制性规定，依法成立并生效。双方均应严格依照合同履行各自的权利义务。根据民事诉讼法相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从《模具合同》约定结合日常生活常理，鑫益公司在收到罗保盛公司预付款后先向罗保盛公司交付样品(模具)，经确认合格后，鑫益公司再向罗保盛公司交付成品(模具)。故样品经双方确认合格，是交付成品的前置条件。罗保盛公司主张鑫益公司向罗保盛公司交付的模具样品不符合订单规格，对此主张鑫益公司予以否认，罗保盛公司该主张仅有其本人陈述而无相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。故罗保盛公司主张鑫益公司构成违约并要求解除合同，但其提交的证据不能证明其主张，对其诉讼请求一审法院不予支持。 一审判决：驳回罗保盛公司的诉讼请求。本案受理费6371元，由罗保盛公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，如未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，罗保盛公司以鑫益公司未依约交付模具构成违约为由，书面通知鑫益公司解除合同，提起本案诉讼，要求鑫益公司退还预付款并支付资金占用利息、逾期交货违约金。鑫益公司在诉讼中否认其存在违约行为，罗保盛公司上诉主张因鑫益公司自认故其无须举证，不能成立。一审法院确定案涉合同双方当事人履行顺序为罗保盛公司支付预付款后，鑫益公司向其交付样品（模具），经确认后交付成品（模具），符合案涉《模具合同》的约定与日常生活常理。经查，在合同履行过程中，罗保盛公司、鑫益公司对模具设计确进行过变更，且罗保盛公司对鑫益公司曾向其交付样品无异议，但对鑫益公司交付的模具与合同约定不符事实，罗保盛公司既未提供证据证明又无法合理说明。罗保盛公司仅凭其单方制作的《解除合同通知书》无法证明鑫益公司确有违约的事实。 综上所述，罗保盛公司的上诉主张不能成立，上诉请求缺乏事实和法律根据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6371元，由罗保盛科技（南京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  江 舟 审判员  田始凤 二〇二〇年九月七日 书记员  余靖雯