甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2162号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕向阳，男，1979年5月25日出生，汉族，住兰州市安宁区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：范信芳，女，1985年8月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：杨琪，甘肃达而成律师事务所律师。委托诉讼代理人：常城，甘肃达而成律师事务所实习律师。上诉人吕向阳因与被上诉人范信芳装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初2455号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕向阳上诉请求：1.撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2455号民事判决，查清事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、一审判决认定被上诉人已给付上诉人35万元属于认定事实不清。1、一审法院对“收据”意义的认定过于形式化。首先，上诉人与被上诉人均是以自然人的身份签订的《装饰工程施工合同书》，在自然人与自然人的交易过程中，经常见到一方为满足另一方的需要而提前向对方开具收据的情况。在本案中，被上诉人实为安宁宏泰幼儿托护点的合伙经营者之一，因此在装修过程中两次以合伙人之间需要做账为由，向上诉人吕向阳提出提前开具收据的要求，上诉人为了维持良好的合作关系，于2019年6月22日开具了10万元的收据、2019年7月25开具了15万的收据，这两张收据仅仅用于满足被上诉人的做账要求，一审法院却以“收据”表示“实际收到款项”判决驳回上诉人的诉讼请求，与客观事实不相符。2、一审法院对被上诉人以银行卡取现金及合伙人凑款的方式用现金向上诉人支付工程款12万元的事实属于认定错误。被上诉人称，2019年6月22日上诉人向被上诉人开具10万元收据的款项，其中5万元为卡取现金，另外5万元为合伙人凑款，2019年7月25日开具的15万元的收据，其中有2万元也通过卡取现金的方式向上诉人现金支付，但被上诉人并未能提供该12万元现金是用于向上诉人履行支付义务的直接证据，也不能与其他款项一样向一审法院提供转款凭证、微信转账记录等证据予以佐证。结合到本案中，双方没有争议的款项共计为23万元，其中10万元是分两次银行转账，另外的13万元是分七次微信转账，在如今电子支付如此发达的时代，无异议的23万元装修工程款被上诉人可以共分九次用不同的转账方式向上诉人转账付款，为什么偏偏6月22日的10万元及7月25日的2万元要通过提取现金的方式向被上诉人支付呢？而一审法院仅以被上诉人能够提供当日的取款记录，及“具有高度盖然性”的推论即认定被上诉人向上诉人已付工程款为35万元（其中包括双方没有争议的23万元），对于现金支付12万元的认定明显违背了“以事实为根据”的法律基本原则，严重缺乏事实根据与法律依据。其次，被上诉人所称向上诉人支付12万元现金，如仅凭被上诉人的取款凭证和其所陈述的合伙人凑款就认定该12万元现金用于向上诉人进行了装修工程款的支付，真实性无从考证；事实上，这12万元现金上诉人从未见过，更未收过。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。被上诉人应当对合同的履行承担举证责任，但在本案中，被上诉人并不能就12万元现金用于支付上诉人的装修工程款提供充分有效的证据证明，所以应该承担举证不能的后果。二、一审法院对未结装修工程款未做处理，属违反法定程序。首先，组织工程竣工验收的责任在被上诉人，现被上诉人将涉案装修工程投入使用，应视为付款条件已成就。其次，从上诉人向一审法院提交的被上诉人所经营的安宁宏泰幼儿托护点已经用于经营的照片可以看出，上诉人对被上诉人于2019年6月16日签订的《装修工程施工合同书》中约定的装修工程已经完全施工完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，一审法院应认定该装修工程已验收完毕。最后，上诉人在一审时向一审法院提出的第一项诉讼请求是“判令被告向原告支付剩余工程款201996元”，而在一审法院判决中表述：“按照合同约定也仅余3万元验收后的工程后期款未付”。因此，在本案中，即使一审法院不完全支持上诉人的第一项诉讼请求，也应按一审法院判决中所表述：“按照合同约定也仅余3万元验收后的工程后期款未付”的内容，判决支持由被上诉人向上诉人支付3万元的工程后期款，可一审法院直接判决驳回上诉人的诉讼请求，应属违反法定程序。综上所述，一审法院未查明事实且认定事实错误，违反法定程序。根据《民事诉讼法》的有关规定，请求贵院撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2455号民事判决书，在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。范信芳辩称，一、被答辩人在工程未完工、未结算的情况下主张工程款、违约金，于法无据。双方签订的《装饰工程施工合同书》约定的施工期限为：2019年6月17日至2019年8月25日。被答辩人在2019年8月23日向答辩人出具《解除合同通知书》，单方解除合同。也就是说被答辩人自己也知道根本没有完成合同约定的工程量。否则，答辩人直接主张工程款就可以了，并不需要出具《解除合同通知书》。依据双方签订的《装饰工程施工合同书》第九条规定，被答辩人需要提供验收材料进行验收。被答辩人不履行合同约定的验收义务导致工程无法完成验收，被答辩人完成的工程量无法确认；同时，验收的意义不仅在确认施工量，更重要的是对施工方施工质量的监督。答辩人在2019年9月9日已经通过微信的方式告知被答辩人的施工存在质量问题，被答辩人至今不予理会。被答辩人在已多拿了工程款、无法按照合同约定时间竣工、工程质量存在问题的情况下，被答辩人以解除合同的方式来逃避竣工期间、工程质量问题的合同责任和法律责任。同时被答辩人主张的违约金也缺乏法律和事实依据。二、答辩人已经向被答辩人支付35万元。2019年6月22日，答辩人从银行取款5万元，与其他人凑款5万元，向被答辩人给付10万元，被答辩人出具《收据》予以确认；2019年6月23日，答辩人通过银行转账5万元；2019年7月1日至7月25日期间，答辩人通过银行转账5万元，通过微信转账8万元，以现金方式给付2万元，共15万元，被答辩人出具《收据》予以确认；2019年8月16日至2019年8月20日，答辩人通过微信转账方式转账5万元。以上共计35万元。借鉴最高人民法院出版的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条内容，最高人民法院认可借据、收据、借条等债权凭证作为证据，对于认定本金数额的初步证据效力。收据作为债权凭证，在审判实践中，一般认定为当事人之间已经达成合意且已以书面凭证方式确认按照载明本金数额收到款项，具有推定款项事实已经实际发生的初步证据效力。即被答辩人出具《收据》，已经能够初步证明了被答辩人已经收到款项的事实。三、被答辩人未完成举证义务。1.被答辩人在合同期内单方解除合同，在未完成工程的情况下，一直不履行合同约定的提供验收材料的义务，导致对工程量和工程质量未经过双方认可，故被答辩人主张工程竣工、付款条件已成就的理由不能成立。施工量、工程质量以及工程价款就需要双方核算或第三方的鉴定评估。基于合同约定和被答辩人多次承诺在合同约定的期间内完工的信任，答辩人已经投放广告并与众多第三方签订合同，如果答辩人不开业，答辩人要面临众多违约产生的重大违约责任，同时也是对被答辩人违约责任扩大的放纵，违反合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大…”。故本案中在被答辩人单方解除合同后，答辩人为减少损失，和其第三方签订合同继续完成工程以便按时开业，但不能因为答辩人履行了为防止损失扩大的谨慎义务，就认定被答辩人的施工完成和工程质量的验收。2.被答辩人对其本人出具的《收据》项下款项有异议，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，答辩人出具的《收据》作为债权凭证已经能证明被答辩人收到款项的事实，被答辩人要否定《收据》的真实性，需要完成举证。综上，被答辩人主张工程款、违约金的请求缺乏事实和法律依据，答辩人的付款已经超过被答辩人的工程量，请求二审法院予以驳回被答辩人诉讼请求。吕向阳向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款201996元；2、判令被告向原告支付违约金3000元；3本案诉讼费由被告承担。范信芳向一审法院提出反诉请求：1、判决原告向被告退回多收取的装修费50000元；2、判令原告赔偿被告后期装修损失费19896元；3、本案诉讼费由原告承担。庭审中，被告当庭将第1项、第2项反诉请求合并为“要求原告赔偿被告装修损失共计69896元。”一审法院认定事实如下：对原被告均无争议的事实本院予以认定，即原告吕向阳与被告范信芳于2019年6月16日签订《装饰工程施工合同书》一份，对宏泰幼儿托护点装修工程的工期、价款、付款方式、违约责任等均予以约定。合同签订后，原告就案涉工程进行施工。2019年8月23日，原告以被告未按约支付工程款为由向被告发出《解除合同通知书》。2019年9月20日，被告就宏泰幼儿托护点部分设施及设备的装修改造工程又与张某签订装修合同一份，另行约定工程价款等事项。原、被告有争议的第一部分为：原被告签订的装饰装修合同是否存在价值51996元的增项工程。首先，就原告所述工程增项部分，原告仅提供其单方出具的《增项清单》予以证明，而该清单上并无被告方确认的信息，且原告未能提供变更单等其他相应证据证明双方就工程进行增项达成合意，根据原被告签订的《装饰工程施工合同书》第4.5条“在本工程施工期间，如发生设计图纸及双方认可的施工项目预算书以外新增项目，经双方事先协商一致后调整合同总价。工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方代表联系，签订变更单后方能进行该项目施工，所引起增减费用，须在工程最近一次付款时结算。凡私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果由甲方自负，给乙方造成损失的由甲方给予赔偿”，第5.1条“乙方须严格按照图纸及双方认可的施工项目预算书要求组织施工，不得擅自或恶意减少或增加施工项目。”第5.3条“本工程施工期间，乙方如对图纸或双方认可的施工项目预算书进行变更或修改，须经甲方同意。甲方提出设计变更或修改时，须提前1-2天口头或书面通知乙方变更或修改。”约定，故本院对被告所述案涉装修工程并不存在增项部分的事实予以确认。原、被告有争议的第二部分为：被告已付工程款的金额及时间的确认。被告向原告付款有相应转款记录的且双方无异议的金额总计为23万元，分别为2019年6月23日银行转账5万元、2019年7月1日银行转账5万元、2019年7月12日微信支付5万元、2019年7月23日微信支付2万元、2019年7月25日微信支付1万元、2019年8月16日微信支付1万元，2019年8月17日微信支付2万元、2019年8月19日微信支付1.5万元、2019年8月20日微信支付0.5万元。双方争议部分在于：被告称除以上确认的23万元外还另向原告支付12万元工程款，2019年6月22日以现金方式支付装修费10万元且原告向其开具了收据，其中5万元有当日取款记录印证、另外5万元为合伙人凑款；此外，2019年7月25日又支付现金2万元，有当日的取款记录佐证，且原告于2019年7月25日向被告出具的15万元的收据包括该2万元，即该收据反映的是2019年7月1日至2019年7月25日期间共付工程款15万元。而原告称被告共计支付仅有双方确认的23万元，原告开具了25万元的收据是由于被告均要求先开收据再付款，对于2019年6月22日开具的10万元收据，被告于2019年6月23日、2019年7月1日分别付款5万元后付清；对于2019年7月25日开具的15万元收据，被告仅通过微信支付13万元。本院经审查认为：首先，“收据”的意义在于证明收款方已收到该笔款项，从日常生活习惯来说，收款方均应在收到对方的付款后再开收据，本案中原告向被告开具的收据载明了确定的收款项目、金额及收款时间，且有原告本人签字确认，而原被告双方没有任何证据或者备注信息表明该收据基于先开收据后付款的约定。其次，如果原告所述即双方约定先开收据再付款属实，那么原告作为收款方在2019年6月22日第一次开具收据十天后分两笔才收全相应款项，即被告在此过程中已经表现出未能及时足额支付收据所示款项的情形，此时依据正常交易逻辑习惯，原告理应规避先开收据再付款的情形，或者及时进行备注标清，可是原告依然在2019年7月25日第二次继续开具了收据，且该收据仍然没有任何标注证明尚未收到相应款项，该种行为从交易习惯来说也不符合常理；同时，按照原告的陈述，第二份收据反映金额包括2019年7月2日至开具收据当日期间的微信付款8万元，即原告在仅收了8万元工程款后向被告开具了15万元的收据，该事实又与原告先开收据再付款的陈述相互矛盾，收款金额也无法对应，故原告所述收据的开具原因是双方约定先开收据再付款于理不合。最后，被告称原告开具收据是基于收到了收据所示款项，且能提供当日的取款记录，对交付方式、交付情形以及收据与款项的对应等也能做出合理解释说明。综上，被告称除去双方确认的23万元外还另向原告支付了12万元工程款的事实具有高度盖然性，故本院对被告已付工程款35万元的事实予以确认，付款时间为2019年6月22日付款10万元，2019年6月23日付款5万元、2019年7月1日至2019年7月25日期间付款15万元、2019年8月16日至2019年8月20日期间付款5万元。结合法庭调查与当事人质证，对原告提交的《装饰工程施工合同书》、装饰装修汇总表、银行流水、微信转款记录、施工平面图及效果图，被告提交的《装饰工程施工合同书》、解除合同通知书、装饰工程报价单、录音、微信聊天记录及转款凭证、收据、借记卡交易清单，与第三方的装修合同、证人张某的证言，本院均予以采信。对原告提交的增项清单，因系原告单方出具且无被告确认信息，无法证明属于案涉合同约定的工程范围，本院不予采信。对被告提供的幼儿园营业执照、接处警情况登记表、照片、第三方装修的相应收据清单、因无法证明与本案案涉工程有关，本院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点在于原被告在案涉装饰装修工程合同中是否构成违约。首先，原告诉称被告违约在于未能按时付清工程款。原被告签订的《装饰工程施工合同书》4.2条约定案涉合同总价款38万元，10.1、10.2、10.3条约定付款方式为合同签订后开工前支付15万元作为工程备料款、工程瓦工结束支付20万元作为工程中期款、竣工后经验收合格支付3万元作为工程后期款。原告在收到备料款15万元后进行了开工，且开工后截止2019年8月20日又收到了被告分期付清的工程中期款20万元，其后原告于2019年8月23日以被告未按时付款为由要求解除合同。但原告未能提供证据证明被告已付的20万元工程中期款系逾期付款，且其提出解除合同时按照合同约定也仅余3万元验收后的工程后期款未付，此外，原告也不能证明该合同存在未付款的增项部分，故原告并不能提供证据证明被告系违约方。其次，被告诉称原告违约在于其在尚有部分案涉工程未完成的情况下擅自停工并要求解除案涉合同，致使被告遭受损失。原告在庭审中称其已完成合同约定的工程，且经与合同约定的施工图进行对照，被告所述未完成的七个卫生间的部分工程不属于原被告之间的合同约定工程。此外，被告提供的未完工照片不能证明属于合同约定工程范围，被告提供的与张某约定的装修工程亦不能证明与案涉装修工程收尾工作一致。经法庭告知，被告对原告实际装修内容与原被告合同约定装修内容的差值部分亦放弃申请司法鉴定。即被告亦不能提供证据证明原告存在违约行为，更不能证明就原告的停工行为造成了69896元的损失，因此被告主张要求原告赔偿其装修损失没有事实根据和法律依据。综上，原被告对各自的诉请，均不能提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故对原被告均要求对方承担违约责任的诉请，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告吕向阳的全部诉讼请求；二、驳回被告范信芳的全部反诉请求。本诉案件受理费4375元,减半收取2188元，由原告吕向阳负担，反诉案件受理费774元，由被告范信芳自行负担。二审中，范信芳委托代理人提交了借记卡历史明细账单一份，证明目的：2019年7月25日，范信芳在当天分四笔取现2万元，与吕向阳当日出具的《收据》中的金额相互对应。吕向阳质证认为：证据的真实性有异议，只看到了个章子，但具体是不是银行的我不知道，证明目的也有异议，那天我就没有收到钱。对一审法院查明的事实当事人无异议部分，本院予以确认。本院另查明：吕向阳（合同乙方）与范信芳（合同甲方）签订《装饰工程施工合同书》，约定吕向阳完成范信芳的宏泰幼儿托护点装修工程，合同价款38万元，其中第十条工程款支付方式和结算期限约定：合同签订后甲方支付150000元；瓦工结束，甲方支付100000元；竣工后，甲方验收合格甲方支付30000元作为工程后期款。第十五条第六款约定，工程未经验收，提前使用发现质量问题时，应由甲方承担责任。案涉工程双方均认可吕向阳于2019年8月23日以对方没有按照合同约定支付工程中期款项为由，发出解除合同通知书，2019年8月25日吕向阳停止施工，双方认可没有进行工程验收，案涉工程已经于2019年9月实际进行使用。本院认为，本案的争议焦点为，范信芳已经支付吕向阳的装修款数额应当认定为35万还是23万？一审法院对未结装修工程款3万未做处理，是否属违反法定程序？一、范信芳已经支付吕向阳的装修款数额应当认定为35万还是23万的问题。吕向阳认为其收到装修款是23万，不是35万，主要理由是其于2019年6月22日开具的10万元的收据、2019年7月25开具的15万的收据，仅仅用于满足被上诉人的做账要求，并没有实际收到款项；范信芳认为其已经支付装修款数额是35万，支付的款项有微信转账、银行转账支付，现金支付，其中包括现金支付的部分对方开具了收据，收据能够证明对方实际收到的款项。本院认为，范信芳已经支付吕向阳的装修款数额应当认定为35万，理由如下：1、收款收据的法律含义，就是作为收取往来款项的凭证，对收款收据的法律含义，也应当为一般人知悉。2、根据常识判断，收款收据就是证明收到款项的相应凭证，作为款项支付一方而言，能够提供对方开具的收款收据，就已经能够证明收款人已经收到相应款项，作为支付一方的举证责任已经完成。收款人如果主张收款收据与实际付款无关，或者与实际付款数额不相符，应当提供相反的证据，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。吕向阳对其上诉请求依据的事实在对方当事人不认可的情形下，应当举证予以证明，但在本案中，吕向阳上诉请求依据的事实仅有本人陈述，未能举证证明，故一审法院认定范信芳已经支付吕向阳的装修款数额为35万并无不当，吕向阳上诉理由不成立。二、一审法院对欠付装修工程款3万未做处理，是否属违反法定程序的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，在本案中，案涉工程双方认可于2019年9月范信芳已经实际使用，工程质量视为合格，范信芳不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院认定工程款30000元尚未支付，在范信芳亦没有不支付上述约定工程款的抗辩的情形下，一审法院就欠付工程款未予处理不当，应当由范信芳支付欠付的工程尾款30000元，吕向阳的该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，吕向阳的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初2455号民事判决第二项；二、撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初2455号民事判决第一项及案件受理费的负担；三、范信芳在本判决生效之日起十五日内向吕向阳支付房屋装修款30000元；四、驳回吕向阳的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4375元,减半收取2188元，吕向阳负担1868元，范信芳负担320元；反诉案件受理费774元，由范信芳自行负担。二审案件受理费4375元，吕向阳负担3735元，范信芳负担640元。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员  谢格浊审判员  邢定君二〇二〇年九月十四日书记员  王柏斌