贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4629号上诉人（原审原告）：袁小波，男，汉族，1987年6月6日出生，住贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路京海大厦商住楼****，统一社会信用代码：91520303MA6E7BE83B。负责人：李胜成。委托诉讼代理人：张文梅，系贵州上善律师事务所律师。上诉人袁小波因与被上诉人成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司（以下简称丰立装饰公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初7660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁小波上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初7660号民事判决;2、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：认定袁小波与丰立装饰公司为承揽关系法律依据不当，又丰立装饰公司在袁小波工地现场发现卫生不合格后实施了罚款行为，劳社部发[2005]12号第一条第二、三款规定，袁小波与丰立装饰公司存在劳动关系；工程竣工结算单不能作为不予退还所扣尾款的凭证，丰立装饰公司与业主为装修合同签订的主体，袁小波作为合同外的第三人没有权利收取业主任何费用。丰立装饰公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。袁小波向一审法院起诉请求：一、判决丰立装饰公司退回质保金22000元;二、判决丰立装饰公司退回所扣尾款20793元；三、判决丰立装饰公司退回所扣工程基金1700元；四、判决丰立装饰公司支付补偿金20000元；五、本案诉讼费由丰立装饰公司承担。一审法院认定事实：2018年5月15日，丰立装饰公司（甲方）与袁小波（乙方）签订《施工合同协议书》一份，约定：“甲方系专业建筑装饰装修公司。乙方是一支符合建筑行业规定的具有独立施工能力的施工队。根据乙方的申请，经甲方对乙方在施工程的施工技术水平及所属施工人员素质的综合考察、考核的基础上，为明确双方的权利义务关系，就甲方将今后所承的装修工程交由乙方具体施工一事达成以下协议条款:一、合作内容：1、乙方必须按国家、行业要求以及甲方的施工管理规定、工艺标准、质量标准工期、服务标准独立组织施工；2、乙方接受甲方的指派，以包工包料的形式具体实施甲方所承揽装修工程的具体施工部分。工程的施工内容以甲方提供的施工图纸、预算报价及增减项单为标准。……4、乙方对所承担的装修工程进行管理，具体施工时采用甲方的工艺标准、质量标准、工期和服务标准，乙方负责具体的工程实施。乙方具有独立的法律地位，乙方负责人对其所属施工人员负有独立的管理权。乙方应对其行为承担法律责任。5、甲方有权对乙方的具体施工进行监督，并有权直接对乙方所施工工程进行管理。二、工程履约保证金：……3、本协议签字生效后，乙方应预先交纳给甲方固定工程履约保证金人民币(大写)壹万元，甲方将按比例从乙方工程款中继续提留固定工程履约保证金至人民币（大写）贰万元。……根据中华人民共和国建设部第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第六章第三十二条‘有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏工程（本协议书中，将该项内容简称为“防渗漏工程”）保修期为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收工程验收合格之日起计算’的规定，双方约定工程履约保证金的退还事宜为：乙方所负责的最后一个工程已圆满竣工，且客户交齐全部尾款后，乙方按照离职申请约定向甲方提出书面申请，双方达成一致，办理完毕全套离职手续，2年后的次年春节前，乙方持本人有效工程履约保证金交款证明及身份证，至甲方公司办理工程履约保证金事宜。退还方式为：退还扣除维修费、客户赔偿、甲方公司罚款、补偿款、损失款等全部款项后的工程履约保证金余额的50%，但退还后留存在甲方公司的防渗漏工程保修的履约保证金金额不得低于20000元（贰万元人民币）。……三、甲方权利与义务：1、甲方应当按照公平、公正的原则，根据乙方的工作表现分派给乙方具体装饰装修工程项目。2、甲方有权对乙方进行施工管理、监督和检查。乙方应当按照甲方的施工管理规定、工艺标准、质量标准、工期和服务标准要求等进行具体的施工和管理。3、甲方向乙方提供工程施工图纸、预算报价、材料说明等相关工程技术资料。4、对于乙方所属人员违反甲方管理规定的行为甲方有权责令乙方对责任人进行处理，乙方必须执行。5、甲方应按照相关财务规定及工程进度向乙方支付工程款。6、甲方有权指派工程质检员对乙方的施工管理、工程质量、工期等执行情况进行监督和管理，并有权就不符合国家规范及公司标准的施工项目提出整改或返工，同时甲方有权按照《工程管理奖规定》中双方的约定对乙方违规行为进行处理，乙方应当接受并服从甲方的处理决定。7、甲方对乙方施工所用材料实行统一供应制度的，甲方有权对乙方违反工程材料供应管理规定的行为进行处理，乙方应当接受并服从甲方的处理决定。8、甲方在接到客户的投诉和举报后，有权对乙方的工作和行为进行监督、检查，并有权对乙方违反工程质量管理规定的行为进行处理，乙方应当接受并服从甲方的处理决定。9、甲方有义务在协议规定的范围内协助乙方维护其合法权益，接受乙方对甲方所属各级员工失职或违规行为的投诉或举报，核实情况属实的，甲方将失职或违规人员进行处罚，奖励举报人，并给予保密。10、甲方有权对乙方所负责的乙方下属人员的劳务报酬发放情况进行监查，或监督发放并有权进行代理发放。四、乙方的权利和义务:1、乙方应对施工期间所属人员的人身安全独立承担法律责任，乙方必须对施工人员进行安全生产教育，指定专人负责现场的安全及守卫工作，并保证施工人员与进入施工现场人员的人身安全与工程现场的财产安全。2、乙方的所有施工人员必须在甲方处登记注册，乙方对其负有独立管理的职责，必须按照甲方的要求足额及时地发放所属施工人员的劳务报酬。3、乙方必须为所属施工人员办理人身意外保险。因工程需要而新引入施工人员时，须事先向甲方申请，经同意并办理相关备案及人身意外保险等手续，经甲方培训，办理上岗证后方可进入工地施工作业。4、乙方对甲方分派的施工工程项目，不得以任何理由拒绝、拖延，乙方必须服从甲方的施工调动。5、乙方须严格遵守甲方所要求的工期管理规定、工程工期、工艺标准和施工进度完成施工。6、工程技术资料是施工质量的判定标准，乙方须妥善保管，并按照工程技术资料中的要求进行施工，施工完毕后交还给甲方。7、乙方应严格按照国家及甲方施工规范要求施工，必须为所施工程投保《安装工程一切险》等工程保险。8、乙方应按甲方指定的管理制度、技术文件的要求开展工作，严格按照图纸、预算报价及国家、行业颂布与甲方所指定的标准进行施工。9、乙方应熟知甲方与其客户所签订的《家庭居室装饰装修施工合同》及其附件中的所有条款，并按其全部内容的要求予以执行，承担相关责任。10、乙方应遵守甲方对于材料的相关管理规定，包含供科制度、采购制度、领运制度及品质标准等。11、乙方所有人员在施工过程中应尊重甲方的相关工作人员，并服从甲方管理人员的监督、检查及整改要求。12、对甲方工作人员违规或失职的行为，乙方有权向甲方投诉或举报。13、乙方应对施工人员进行遵纪守法和现场物业相关管理规定的教育，并指定专人现场负责，如有不法行为和违规现象，乙方应承担相应责任。14、乙方在甲方合作期间不得私自承揽甲方以外其他单位或个人的装饰装修工程。15、乙方不得将与甲方合作的工程项目转包给第三方。16、乙方必须按承包工程的造价比例向甲方交回自购料发票。17、乙方应严格按照国家相关保修、维修规定及甲方与其客户所签订的《家庭居室装饰装修施工合同》及其附件中的关于保修和维修的相关规定履行自己的保修和维修义务。18、乙方应按国家纳税，由甲方统一代扣代缴。19、工程管理取费体系、市场运作方案、客户资源等均属于甲方的商业秘密，乙方及其所属人员不得对外泄露其所知悉的甲方商业秘密。甲方对乙方的泄露行为将视情节轻重进行处罚，乙方应当接受并服从甲方的处理决定。五、违约负责：1、乙方在施工过程中，施工质量经检验达不到国家验收规范及甲方质量标准，甲方有权对乙方进行处罚并有权终止合作，造成的损失均由乙方赔偿，甲方可以从乙方应拨工程款中扣除，工程款不足时，从乙方的工程履约保证金中扣除，同时甲方可以视为乙方单方面违约，有权停止派单或质量严重情况取消乙方合作资格。2、乙方发生严重工程质量等问题损害客户利益或甲方造成名誉损失，甲方有权取消乙方合作资格，并扣除其应拨工程款和全部工程履约保证金。3、保修期和维修期内乙方不能按甲方公司的规定及时履行保修、维修义务，而由甲方代为履行所发生的相关费用，甲方有权从乙方的工程款中扣除，工程款不足时，甲方有权从乙方的工程履约保证金中扣除，并对乙方处以甲方所垫付费用一倍数额的罚款，同时，乙方应在30日内补齐被扣除的工程履约保证金，否则视同乙方违约。4、保修期和维修期内，乙方不履行保修、维修义务或保修、维修质量差引起客户投诉，并造成严重后果的，甲方有权扣除其全部工程履约保证金并追究其相关责任。5、因甲方原因致使甲方已签订装修合同的客户与甲方解除或终止合同的，乙方须承担甲方的一切损失(包括甲方此项工程应计提的管理费、设计师的设计费市场管理费等相关费用)，甲方有权从乙方的任何在施工程或完工工程的应拨工程款中扣除，不足时从工程履约保证金中扣除。乙方应在30日内补齐被扣除的工程履约保证金。未在规定时间内补齐工程履约保证金的，甲方可以视为乙方单方面违约停止派单或终止乙方合作资格。6、乙方在与甲方合作期间不得私自承甲方指派以外的其他单位或个人装饰装修工程。一经发现，视同乙方自动放弃与甲方合作资格，留存在甲方的所有工程履约保证金及未结算工程款不予退还，如造成甲方不良影响后果的，甲方还将进一步追究乙方的法律责任。7、乙方在施工过程中应安全施工，杜绝发生工程意外事故、人身伤害事故。如乙方未按甲方要求和标准施工，未给事故人员办理相关保险，发生事故后甲方将按事故损失数额的双倍从乙方应拨工程款中扣除，不足时工程履约保证金中扣除。乙方应于30日内补齐工程履约保证金:由此给甲方造成媒体曝光等社会不良影响、国家行业管理部门处罚的，甲方将扣除乙方全部未结算工程款及工程履约保证金，并予以终止协议。同时甲方保留诉诸乙方于法律的权利……”。上述合同签订后，丰立装饰公司在承接装修客户的装修工程后，陆续多次向袁小波派单，将这些工程交由袁小波负责组织施工，还为袁小波制作了工作牌，工作牌载明袁小波的职务为“项目经理”。施工期间的工人由袁小波负责选聘和管理，工人的劳动报酬由丰立装饰公司发放。袁小波的报酬按照丰立装饰公司与业主订立的装修合同价款的6%计算。施工过程中所需材料由袁小波向丰立装饰公司开具材料单，由丰立装饰公司提供。结算时，若超出核定材料费用和人工工资，针对超出部分再从袁小波应得报酬中予以扣减。2019年3月起，丰立装饰公司停止向袁小波派单。2019年11月26日，袁小波向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求丰立装饰公司退还其质保金22000元、所扣尾款20793元、工程基金1700元、工资补偿20000元。遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月26日以袁小波的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。袁小波于法定期限内提起本案诉讼。另查明，袁小波分多次累计向丰立装饰公司支付（包含从袁小波应得的报酬中扣除的方式）工程履约保证金22000元。此外，在袁小波负责施工过程中，丰立装饰公司多次以工程质量问题、工期延误等为由，以工程基金和工程罚款的名义，从袁小波应得的报酬中累计扣发了1700元。丰立装饰公司还以袁小波的施工质量存在问题为由，扣发了袁小波的工程尾款合计20793元，分别为业主王定龙、陈秋梅、殷宝珍、梁大伟、王秀林的装修尾款。庭审中，丰立装饰公司提供了工程竣工结算单五张，分别对应王定龙、陈秋梅、殷宝珍、梁大伟、王秀林五名业主的装修工程，袁小波对结算单上载明的金额无异议，认可“尾款未付”的意思是从其应得的报酬中予以扣除，但袁小波称当初若不签字，其余的部分报酬也领不到，且公司承诺客户交完钱后，扣除的钱会退还袁小波。庭审中，袁小波称在丰立装饰公司处上班期间每周三要参加丰立装饰公司组织的例会，参会人员是全体项目经理和工程部经理，开会的内容是讨论项目上的施工要求和材料开单情况。丰立装饰公司称开例会是事实，但开会的目的是对工程施工质量以及工期的问题管理。一审法院认为，关于袁小波与丰立装饰公司双方法律关系的性质问题。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系，劳动关系具有身份及财产的双重隶属性质。本案中，袁小波与丰立装饰公司之间未签订劳动合同，袁小波所招募的工人也由丰立装饰公司直接支付报酬，但根据袁小波与丰立装饰公司双方签订的《施工合同协议书》中“甲方有权对乙方所负责的乙方下属人员的劳务报酬发放情况进行监查，或监督发放并有权进行代理发放”的约定，丰立装饰公司向工人直接发放工资报酬是依约代理袁小波进行发放，工资支付的多少，决定了袁小波最终结算所得报酬的多少，因此袁小波才是发放工资报酬的主体，而不是丰立装饰公司，不能据此认定双方存在劳动关系。丰立装饰公司虽然为袁小波制作了工作牌，但其目的也只是为了双方能够更好的履行《施工合同协议书》，仅凭工作牌不能证明双方之间存在劳动关系。根据本案查明的事实，袁小波每周三要参加丰立装饰公司召开的例会，由于双方之间建立的是一种长期性持续性的合同关系，每周开会掌握工程施工情况，对于双方掌握合同履行情况具有合理性和必要性，仅凭开会本身不能认定袁小波与丰立装饰公司双方之间存在管理与被管理的关系或人身依附性。综上，袁小波与丰立装饰公司双方不存在劳动关系。根据涉案《施工合同协议书》的内容以及双方履行合同的情况，在《施工合同协议书》的框架下，丰立装饰公司承揽室内装饰装修工程后，将工程转交给袁小波负责组织实施，由丰立装饰公司提供材料，由袁小波组织工人施工，袁小波与丰立装饰公司双方之间的法律关系应当认定为室内装饰装修工程合同的劳务分包关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理……（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”之规定，本案仍应评判袁小波的各项主张能否予以支持。关于袁小波主张的质保金，根据《施工合同协议书》中“乙方所负责的最后一个工程已圆满竣工，且客户交齐全部尾款后，乙方按照离职申请约定向甲方提出书面申请，双方达成一致，双方办理完毕全套离职手续，2年后的次年春节前，乙方持本人有效工程履约保证金交款证明及身份证，至甲方公司办理工程履约保证金事宜。退还方式为退还扣除维修费、客户赔偿、甲方公司罚款、补偿款、损失款等全部款项后的工程履约保证金余额的50%，但退还后留存在甲方公司的防渗漏工程保修的履约保证金金额不得低于20000元（贰万元人民币）”的约定，袁小波所负责的装修工程项目完工时间最晚的一户为2019年8月28日，因此，相关工程履约保证金的退还期限尚未届满，袁小波在本案中主张退还该22000元工程履约保证金，不符合双方合同约定，一审法院不予支持。关于袁小波主张的尾款，针对王定龙、陈秋梅、殷宝珍、梁大伟、王秀林五户，袁小波均在相应的工程竣工结算单签字，庭审中，袁小波对于从应得报酬中扣除相应未付尾款予以确认。丰立装饰公司出具情况说明证明袁小波系因上述五户装修工程存在问题进行扣款，结算系在此基础上作出的。袁小波对陈秋梅户的说明中本人签字予以认可，并对该户扣款予以认可。再结合丰立装饰公司向袁小波出具尾款的收款收据的行为。一审法院认定，袁小波与丰立装饰公司双方在当时对于扣除相应尾款不再支付给袁小波已达成了一致意见，根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”之规定，袁小波与丰立装饰公司均应受结算单内容的约束，袁小波虽然提供了相关证据意图证明客户未付尾款另有其他原因，不论该证据是否属实，均不能推翻双方已经协商一致所得出的结算结果，因此，袁小波主张丰立装饰公司向其支付相应尾款，于法无据，一审法院不予支持。关于袁小波主张的工程基金（罚款）1700元，丰立装饰公司称工程基金实际也是罚款，但根据涉案《施工合同协议书》的性质，袁小波与丰立装饰公司双方之间系平等民事主体，任何一方对另一方均无权处以罚款，一方只能基于合同关系，要求另一方承担违约责任，如支付违约金或承担违约损害赔偿责任，本案中，虽然丰立装饰公司提供了录音资料，拟证明袁小波负责施工的部分业主对袁小波的施工行为不满意，但仅凭录音，显然不足以证明袁小波存在违约行为，且针对客户提出的问题，袁小波与丰立装饰公司双方已经在结算袁小波的报酬时扣除了相关尾款，丰立装饰公司在此基础上，另外再以工程基金或罚款为由，扣发袁小波的相关报酬，既没有事实依据，也缺乏法律依据，据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，袁小波主张丰立装饰公司退还所扣工程基金和罚款合计1700元，于法有据，一审法院予以支持。关于袁小波主张的基于双方存在劳动关系要求支付补偿金20000元，经审理查明，双方不存在劳动关系，该请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司于本判决生效后三日内向袁小波返还工程基金和罚款合计1700元；二、驳回袁小波的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由成都丰立装饰工程有限公司遵义分公司负担。本院二审期间，丰立装饰公司提交了（2019）黔0303民初7686号民事判决书及法律文书生效证明。拟证明与袁小波同样在该公司承揽工程的杨秀占结算中是以双方签字认可的竣工结算单为准，且该文书已生效，对于袁小波提出的上诉请求中主张被扣除的尾款不应予以支持。经质证，袁小波认为丰立装饰公司提交的证据不能作为本案的法律依据，杨秀占没有上诉的原因可能是因为其未在法定期限内上诉。本院认为，丰立装饰公司提交的上述证据材料不具有证据关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是具有稳定性和长期性的一种关系，首先，劳动者与用人单位之间应有建立劳动关系的合意和意思表示。其次，劳动关系具有“隶属性”，“隶属性”是其本质特性，具体包括人身、经济和组织上的隶属性。人身隶属性是劳动关系确立后，劳动者除向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等；经济隶属性是劳动者通过劳动换取劳动报酬，用人单位要对劳动者支付劳动报酬；组织隶属性是劳动关系存续期间，劳动者始终作为用人单位稳定的内部成员，接受用人单位的指挥和管理。本案中，袁小波与丰立装饰公司于2018年5月15日签订《施工合同协议书》，该协议书系双方自愿签订，且不违反法律、法规规定，其对双方权利义务的约定，对双方均应具有法律约束力。丰立装饰公司包工包料，将其承接的室内装饰装修工程交由袁小波负责组织实施以及具体组织工人施工，袁小波以其工作成果获得相应报酬，工程的完成情况及其质量等决定了袁小波最终获得的报酬。综上，根据劳动关系的上述特征，并结合双方《施工合同协议书》中关于工程的包工包料形式、工程履约保证金及其退还方式的设置、工程款的支付、违约责任等约定以及本案事实，袁小波与丰立装饰公司之间不存在劳动关系。袁小波所提依照劳社部发[2005]12号第一条第二、三款规定，其与丰立装饰公司存在劳动关系之上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉尾款问题，在王定龙、陈秋梅、殷宝珍、梁大伟、王秀林五户的工程竣工结算单上均有袁小波的签字，且一审中，袁小波对于从其应得款项中扣除客户未付尾款的事实予以确认。另，丰立装饰公司出具情况说明证明袁小波因上述五户工程质量问题而被扣款，且袁小波在陈秋梅户情况说明中予以签字确认等。足以说明袁小波与丰立装饰公司双方对于在案涉结算单中扣除相应尾款不再支付给袁小波已达成一致意见。综上，一审判决对于袁小波诉请丰立装饰公司支付案涉尾款不予支持，并无不当，本院予以维持。袁小波主张工程竣工结算单不能作为不予退还所扣尾款的凭证，依据不足，本院不予支持。综上所述，袁小波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁小波负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年九月二十九日法官助理周晓易书记员王艳莉