甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书 （2020）甘12刑终117号 原公诉机关甘肃省陇南市武都区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭某，男，汉族，1983年5月18日出生，高中文化，甘肃省陇南市武都区人，个体经营者。2009年9月15日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留,同日释放。2016年3月8日因殴打他人被调解处理。因涉嫌职务侵占罪，于2019年6月21日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪，同年7月27日被逮捕。现羁押于武都区看守所。辩护人江剑霄、尹兆兰，甘肃正步律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田某，男，汉族，1991年5月4日出生，初中文化，甘肃省陇南市武都区人，农民。2016年5月19日因赌博被行政处罚。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年7月9日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于武都区看守所。辩护人王正银，甘肃朝阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某1，男，汉族，中共党员，1986年3月8日出生，中专文化，甘肃省陇南市武都区人，农民。因涉嫌寻衅滋事罪，2019年6月26日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于武都区看守所。辩护人张芳丽，陇南永盛律师事务所律师。甘肃省陇南市武都区人民法院审理武都区人民检察院指控被告人谭某犯寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪，被告人田某、杨某1犯寻衅滋事罪，被告人谭某、田某、杨某1涉恶势力一案，于2020年6月28日作出（2020）甘1202刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人谭某、田某、杨某1不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年,武都金桥村镇银行经与谭某协商，由谭某成立金桥村镇银行鱼龙镇担保委员会（2016年改名为鱼龙镇惠农金融服务组），后谭某招入田某、杨某1等人。担保委员会向武都金桥村镇银行推荐鱼龙镇贷款农户并担保后，武都金桥村镇银行向农户发放贷款，并向谭某提成贷款利息收入。贷款到期后由担保委员会进行催收，对于按期还不上贷款的农户，谭某会安排杨某1、田某、王某德等人垫还贷款，同时让农户给杨某1、田某等人写借条、约定还款期限，并承担4分到5分的月利息,到期仍还不上的,则安排杨某1、田某以软暴力为手段向农户索取高利债务。2016年9月至2018年4月，杨某1、田某按照谭某安排纠集王某福、杨某虎、张某云（三人另案处理）采取“跟守”、“搭横幅”、“语言威胁”等手段多次向王某世、王某1、尹某风、闫某、杨某红、杨某军、李某红等人催要债务。原审认定上述事实的证据有：被告人谭某、田某、杨某1的供述，证人马某海、包某春的证言，接受证据清单、借条、借款合同、协议、调取证据通知书、武都国泰宾馆静怡莲茶楼宾客结账单、国泰宾馆入住及押金凭证、社会危险性情况说明表、群众举报线索转办通知及附件、拘留证、释放通知书、治安调解协议书、行政处罚决定书、接处警登记册、户籍证明、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、逮捕证、逮捕通知书、提请批准延长侦查羁押期限意见书、批准延长侦查羁押期限决定书、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、视频资料等证据证实。(一)2016年9月，鱼龙镇马坝村村民王某世因不能按期偿还鱼龙镇担保委员会担保在金桥银行其妻马某林名下的7万元贷款，谭某便给王某世在本各世处担保以月息4分的高息倒还了贷款，王某世向本各世写了一张80500元的借条。后因王某世未偿还谭某担保的高息借款，谭某便安排杨某1负责向其催要，之后杨某1、田某等人多次到王某世租住屋蹲守跟随催要。2016年10月的一天18时许，杨某1、田某、王某福将王某世带至武都区东江彩虹桥附近“名人汇”酒吧让其还钱，期间王某世女儿马某燕到该酒吧寻找其父王某世，后田某、王某福将王某世带出借款，将马某燕留在酒吧由杨某1看守，王某世未借到钱返回酒吧后又被杨某1等人带至油橄榄基地“乐驿宾馆”继续跟守一夜。次日上午，杨某1等人将王某世带到谭某办公室，在写了借杨某183720元的借条后才离开。过了几天杨某1、田某又带人到王某世租住屋要账并进行恐吓威胁，后两人与王某世亲戚马某德发生争执并对其威胁。最终王某世亲属凑钱将借款和利息共计83000余元交给杨某1。原审认定上述事实的证据有：被害人王某世的陈述，被告人田某、杨某1的供述，证人马某德、马某林、马某燕、王某忠、王某林、本某式、李某1的证言，辨认笔录及照片、接受证据清单、借款借据、存款账户明细、借款合同、还款承诺书等证据证实。（二）2017年5月，鱼龙镇阴湾村村民杨某红因不能按期偿还通过鱼龙镇担保委员会担保在金桥村镇银行7万元(贷出后2万元归杨某1使用)贷款，谭某便安排田某倒还了该笔贷款并让杨某红承担5分的月息。后谭某安排杨某1、田某向杨某红催要。2017年6月的一天，田某、王某福、杨某虎等人将杨某红带到“国泰宾馆”跟守，直到第二天11时许其朋友报警派出所民警劝解后才离开。2018年4月份的一天，田某、张某云、杨某虎在角弓杨某红工地从下午16时将杨某红蹲守至20时后带至武都区卧龙时代广场铭德轩茶楼谭某处，在让其给田某写了借条后才让离开。后杨某红陆续将钱还清。原审认定上述事实的证据有：杨某红的陈述；被告人田某、杨某1的供述，证人张某云的证言，辨认笔录及照片、借款借据，存款账户明细查询、接出警登记册、武都国泰宾馆静怡莲茶楼宾客结账单、国泰宾馆入住及押金凭证等证据证实。（三）2017年6月，经巩某良推荐的蒲池乡村民杨某军、李某红不能按期偿还金桥村镇银行贷款，后经巩某良、杨某军、李某红、谭某协商由谭某安排王某德垫还。之后谭某安排杨某1、田某、王某德等人进行催要。同年7月的一天，杨某1、田某等人把杨某军、李某红带到“国泰宾馆”跟守催要，后让李某红外出借钱，杨某1带杨某军到两水让其朋友司某平担保后才让杨某军离开。后杨某军、李某红二人外出躲账至今无法联系。原审认定上述事实的证据有：证人杨某明、巩某夫、巩某良、司某平、王某玉的证言，被告人谭某、杨某1、田某的供述等证据证实。（四）2017年8月，鱼龙镇村民尹某风因不能按期偿还通过鱼龙镇担保委员会担保在金桥村镇银行的10万元贷款，谭某便给其倒还了该笔贷款。后谭某进行电话催要，并安排田某、杨某1负责向尹某风催要。2018年4月的一天，尹某风开车从鱼龙准备到武都城时在安化被杨某1、田某、杨某虎发现并带至武都城区“国泰宾馆”，采取“跟守”及语言威胁的方式逼要债务。“跟守”持续时间长达30余小时，期间尹某风从其朋友处借款4万余元交给杨某1，谭某等人仍不让尹某风离开，后在贷款推荐人李某1和尹某风妻子闫某的交涉下，尹某风给田某写了借条才离开宾馆。之后尹某风没有按照约定的时间还上剩余钱款，同年6月份的一天，谭某再次安排杨某1同张某云前往尹某风妻子闫某的单位鱼龙镇卫生院对闫某“跟守”近3个小时，迫使闫某给杨某1写了一张月息5分10万元钱的借条后二人拿上借条离开。原审认定上述事实的证据有：被害人尹某风的陈述，被告人田某、杨某1的供述，证人闫某、李某1、张某云的证言，辨认笔录及照片、借款借据，存款账户明细查询等证据证实。（五）2017年11月鱼龙镇王家沟村村民王某1(又名王从苍)因不能按期偿还经李某1介绍、鱼龙镇担保委员会担保在金桥银行的10万元贷款，谭某倒还了该笔贷款。后谭某便安排杨某1、田某等人多次到王某1家中催要债务。同年12月，王某1向李某1归还了4万元。后谭某打电话让王某1归还余款并承担5分的月息。之后安排田某、杨某虎等人多次到王某1家中催要，期间二人在王某1所在的鱼龙镇王家沟村村口搭挂写有“王某1还我血汗钱”等内容的横幅并拍照后向王某1发送，从而施压。2018年3月的一天，在“国泰宾馆”茶楼，田某、王某福、杨某虎将王某1从当日下午13时跟守至次日凌晨，期间谭某也到场催要债务，最终迫使王某1给田某写了共计92000元的借条，并由李某1担保后才让其离开。后在田某、杨某1多次向王某1和李某1打电话催要下王某1向田某偿还该款。原审认定上述事实的证据有：被害人王某1的陈述，被告人田某、杨某1的供述；证人王红苍、李某1、张某云的证言，辨认笔录及照片、接受证据清单、借款借据、存款账户明细查询、借条、照片等证据证实。2014年以来，谭某以银行倒款、开办公司等为由，通过口口相传的方式，承诺支付高额利息，吸收周边群众资金。截止案发，非法吸收卯某世175万元、王某芳120万元、李某风61.5万元、张某红10万元、赵某明33万元、张某红86万元、马某1、140.3万元、包某1、30万元、田某博105万元、闫某红116万元、田某明38万元、王某1、10万元、尹某15万元、李某高56万元、赵某1、40万元、桑某红10万元、徐某佳5万元、杨某文40万元、蒋某126.5万元、马某海12万元、赵某英10万元、寇某霞22万元、包某春22万元、唐某花10万元、杨某全6万元、王某强41万元、兰某平10万元、杨某明13万元，上述28人资金共计1363.3万元，用于开办公司、支付利息、银行倒款及填补生意上的亏损等。原审认定上述事实的证据有：合作协议书、陇南中天宝汽车贸易有限公司营业执照、陇南中天宝影业有限公司营业执照、退股协议、记账凭证、代偿明细、接受证据清单、商铺租金、银行存款业务回单、收款收据、汇款记录及提交证据照片、清单、提取笔录、扣押物品清单及扣押物品照片、借条、收款合同、调取证据通知书、银行交易明细、借款合同、借款借据、放款通知书、甘肃集约设计工程有限公司营业执照、房租票据，28名集资参与人的证言，证人王某春、王某德、马某云、王某云、尹某富、尹某未、巩某夫、巩某良、李某宝、李某1的证言，被告人谭某的供述等证据证实。原审法院认为，被告人谭某经常性纠集被告人田某、杨某1，利用其“担保委员会”的强势地位，代偿贷款后以高息放贷的形式侵害弱势群众的利益，在催收高利债务过程中，以跟守等软暴力手段，多次实施寻衅滋事违法犯罪，为非作恶、欺压百姓，扰乱了经济、生活、社会秩序，社会影响恶劣，形成以谭某为纠集者,田某、杨某1为骨干成员的恶势力团伙。被告人谭某、田某、杨某1多次有组织地恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序；被告人谭某多次纠集他人实施上述行为，严重破坏社会秩序，三被告人的行为构成寻衅滋事罪；被告人谭某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人谭某纠集、安排;被告人田某、杨某1具体实施，各有分工，故不应按照其在“担保委员会”中的地位区分主从犯。被告人谭某一人犯数罪，应当数罪并罚。三被告人系恶势力，依法从重处罚。被告人田某在被讯问、采取强制措施前主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第（四）项、第二款、第一百七十六条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三项之规定，原审法院判决：一、被告人谭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金22万元。二、被告人田某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。三、被告人杨某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月。四、责令被告人谭某退赔非法吸收的资金。五、对随案移送的11本笔记本、6本记账本、1张硬盘，存档备查，11张电话卡予以没收，上缴国库。上诉人谭某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、关于寻衅滋事罪，原审判决认定事实错误，上诉人对全部寻衅滋事行为承担责任显然不符合法律规定；2、关于非法吸收公众存款罪，对非法吸收公众存款的金额有异议，一审法院量刑畸重；3、上诉人与原审各被告人没有形成恶势力犯罪团伙，也非恶势力犯罪。综上，请上级法院对本案依法予以改判。上诉人田某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决对部分事实认定不客观、不真实；2、一审法院对上诉人量刑不公正。上诉人存在自首情节，一审对上诉人判决不公。希望二审法院对上诉人从轻判处。上诉人杨某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审判决认定上诉人实施了三次寻衅滋事，上诉人只认可“王某世”这起寻衅滋事；2、原审判决对上诉人量刑过重；3、原审认定上诉人构成恶势力犯罪系认定事实错误；4、上诉人认罪态度好、又系初犯、主观恶性不深，不会继续危害社会，希望二审法院改判适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人谭某、田某、杨某1犯寻衅滋事罪，谭某犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证后认定。经本院审查属实，予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：1、关于寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据原审判决认定的事实，寻衅滋事的犯罪事实均系谭某指使、安排或者授意，为了收回贷款而实施的，田某、杨某1是受谭某雇佣催收债务人员。在追讨债务过程中，田某、杨某1等人多次在被害人家中、单位或其他地方对被害人及其家人进行纠缠、跟守、拉挂横幅，实施了足以使被害人及其家人产生心理恐惧或者心理强制的“软暴力”手段，严重影响了被害人及其家人的工作、生活、生产，造成恶劣社会影响，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人谭某、田某、杨某1寻衅滋事的犯罪事实，原审判决罗列的大量证据足以证明，事实清楚，证据确实、充分。故有关寻衅滋事罪的上诉理由及辩护意见不予采纳。2、关于涉及恶势力的上诉理由和辩护意见。根据两高两部关于办理恶势力犯罪案件指导意见精神，谭某、田某、杨某1经常纠集在一起，采用纠缠、跟守、语言威胁的“软暴力”手段，在武都区鱼龙镇及周边乡镇，有组织的多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，形成了恶势力犯罪。谭某是固定的纠集者，田某、杨某1等人受谭某雇佣，按照谭某的指挥、安排，经常纠集在一起，实施寻衅滋事违法犯罪活动，属于恶势力成员。原判认定谭某、田某、杨某1构成恶势力正确。上诉人及其辩护人关于不构成恶势力的意见不予采纳。3、关于非法吸收公众存款金额的上诉理由和辩护意见。经查，依据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的相关规定，非法吸收公众存款构成犯罪，向亲友或者单位内部人员吸收资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额；非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。据此，谭某非法吸收公众存款金额不受集资参与人的身份、以及是否还本付息的影响，应以其实际吸收的资金全额计算。故谭某向亲友或者单位内部人员吸收资金，以及其给集资参与人支付的本金、利息之类的款项，不能从吸收公众存款的数额中予以扣除，可以在返还集资参与人本金时扣除。故原审判决对非法吸收公众存款金额的认定客观、适当，上诉人及其辩护人的意见不予采纳。4、关于本案量刑方面的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决认定寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，对恶势力成员的认定正确。据此，根据上诉人犯罪的事实、性质和社会危害程度，按照量刑规范化原则，充分考虑上诉人的量刑情节，罪责刑相适应，判处并无不当。故关于请求在原判基础上从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人谭某、田某、杨某1犯寻衅滋事罪，谭某犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审判长 李德林审判员 张芳兰审判员 宁向阳 二〇二〇年九月十七日 法官助理 赵 娟书记员 张 美