山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民再38号 上诉人（原审被告、申诉人）：茌平县信发园林工程有限公司。住所地：聊城市茌平区振兴街道办事处花牛陈村。 法定代表人：朱立军，总经理。 委托诉讼代理人：张铎锏，山东乐和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申诉人）：茌平广源典当有限公司。住所地：聊城市茌平区建设路南翡翠园**综合楼**。 法定代表人：孙作晶，董事长。 委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙泽强，山东群创律师事务所律师。 原审被告：朱立军，男，1970年3月8日出生，汉族，茌平县信发园林工程有限公司总经理，住茌平区。 原审被告：吴红喜（系朱立军之妻），女，1968年1月3日出生，汉族，农民，住聊城市茌平区。 原审被告：李汉明，男，1963年10月11日出生，汉族，原茌平县信发园林工程有限公司员工，住聊城市茌平区。 原审被告：吴孟岭，男，1974年1月5日出生，汉族，原茌平县信发园林工程有限公司员工，住聊城市茌平区。 原审被告：刘廷峰，男，1971年3月14日出生，汉族，原茌平县信发园林工程有限公司员工，住聊城市茌平区。 原审被告：刘延霞，女，1979年6月14日出生，汉族，原茌平县信发园林工程有限公司员工，住聊城市茌平区。 茌平广源典当有限公司（以下简称广源典当公司）诉茌平县信发园林工程有限公司（以下简称信发园林公司）、朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞民间借贷纠纷一案，山东省聊城市茌平区人民法院（原山东省茌平县人民法院）于2015年11月20日作出（2015）茌商初字第552号民事判决，已经发生法律效力。信发园林公司不服，向山东省聊城市茌平区人民检察院（原山东省茌平县人民检察院）申诉。聊城市茌平区人民检察院以茌检民（行）监【2019】37152300007号检察建议书向聊城市茌平区人民法院提出再审检察建议。聊城市茌平区人民法院于2019年10月25日作出（2019）鲁1523民监2号民事裁定，再审本案，并于2020年4月24日作出（2020）鲁1523民再1号民事判决。信发园林公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信发园林公司上诉请求：1.撤销聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民再1号和（2015）茌商初字第552号民事判决；2.依法确认本案借款合同、担保合同无效；3.驳回被上诉人关于返还20万元和33万元本金和全部借款本息的诉讼请求；4.驳回被上诉人要求担保人承担担保责任的诉讼请求；5.本案诉讼费用由被上诉人按照败诉比例承担。事实与理由：一、广源典当公司基于信用放贷业务与上诉人签订的《借款合同》依法应认定为无效，保证合同作为从合同当然无效，且上诉人对于合同无效不存在过错，依法不应承担还款责任，各原审被告依法不承担保证责任。（一）广源典当公司与上诉人签订的借款合同没有关于当物的约定，且广源典当公司也是在仅要求提供保证的情况下就向上诉人发放贷款，之后也未要求上诉人提供当物抵押或者质押，该行为明显属于发放信用贷款，与典当性质相悖，超越了广源典当公司的经营范围。事实上，广源典当公司长期从事信用放贷业务。《典当管理办法》第二十六条第四项规定，典当行业不得经营的业务范围包括“发放信用贷款”。《商业银行法》第三条、第七条规定，信用放贷业务系属于商业银行业务，第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。广源典当公司从事信用放贷业务的行为，违反了国家关于限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，根据《合同法》第五十二条规定以及合同法司法解释（一）第十条规定，应当认定涉案借款合同无效。（二）借款合同无效，保证合同作为从合同也随之无效，各原审被告不再负保证责任。（三）借款合同、保证合同无效是因广源典当公司违反国家禁止性规定、超越自身经营范围而导致，上诉人并非典当行业的专业人士，从一般理性人的角度，上诉人无法得知广源典当公司从事违反国家禁止性规定的经营行为，自然也无法对本案借款合同、保证合同是否有效做出判断，上诉人不存在过错。根据《担保法》第五条第二款规定，上诉人依法不承担任何民事责任。二、广源典当公司贷款对象众多，除园林工程公司外，广源典当公司于2011年至2015年间分别向高邮市东日电力器材有限公司、茌平龙兴铜业有限公司、曹曰功、曹红涛、曹小龙等多家公司及个人出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《银行业监督管理法》第十九条的规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定属于效力性强制性规定，根据合同法解释（一）第十条的规定“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，应认定案涉《借款合同》及《保证合同》无效。三、以广源典当公司提交的证据及其在起诉状中的陈述，无法认定信发园林公司是否曾还款、还款的程度及尚欠本息金额等借款事实，应由广源典当公司举证，但其均未举证证明，其诉请缺乏事实根据，依法应予驳回。四、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第五十三条规定，未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。广源典当公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其仅在茌平区人民法院就有涉诉案件32件，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，系未经批准擅自从事经常性的贷款业务，且往往伴随着高利贷、非法吸收或变相吸收他人资金、暴力收贷等违法犯罪行为，扰乱了金融、经济、社会秩序，构成非法放贷，应认定其为职业放贷人。其与信发园林公司签订的民间借款合同无效，本金以实际借款数额计算、不计利息，担保人对本息不承担连带清偿责任。五、2014年6月27日广源典当公司通过田伟震向信发园林公司转账20万元，2014年12月6日通过张林林向信发园林公司转账33万元，不属于信发园林公司向广源典当公司的借款，而是广源典当公司退还的利息。当时签订600万元借款合同，广源典当公司只向信发园林公司支付了475万元，预先扣除了125万元的利息，信发园林公司认为预扣的利息太多，广源典当公司就退还了20万元利息。后因广源典当公司欲起诉信发园林公司，又退还了33万元，这样就能得出其是按照月息6％预扣的利息，逾期利息为月息6%加9%就是月息15%，与收据中约定的利息相对应。 被上诉人广源典当公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请法院驳回上诉，维持原判。第一，答辩人与上诉人签订的借款合同真实有效，双方之间具有合法有效的民间借贷关系，而非上诉人陈述的非法从事金融服务业。答辩人与上诉人签订了借款合同并已向上诉人支付了借款，上诉人出具了收据。答辩人出借的600万元为答辩人自有资金，一审庭审时答辩人也提交了当年度的财务审计报告表，一审法院也调取了答辩人对应时期的银行贷款情况，完全可以证明答辩人对出借的资金具有完全所有权及支配权，并非上诉人陈述的套取银行贷款赚取高息的行为。第二，朱立军、吴红喜、李汉明、刘廷峰、吴孟岭、刘延霞应对上述债务承担连带清偿责任。上述担保人均出具了对600万元借款承担连带保证责任的承诺书，也签订了担保合同。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条的规定，上述担保人应对600万元本金、利息、罚息等债务承担连带清偿责任。第三，20万元及33万元均是信发园林公司的借款，包含在600万元的借款内。 原审被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞述称，一、主合同无效，担保合同无效。担保人没有过错，不应承担法律责任。二、借款合同约定本金为600万元，扣除利息后实际借款金额为475万元，实际借款数额减少，属于担保法第二十四条规定的主合同发生变化的情况。合同法第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应按照实际借款数额返还借款并计算利息。“砍头息”的出借行为导致主借款合同发生变化，根据担保法的规定，担保人不承担担保责任。三、广源典当公司通过他人向上诉人转款20万元和33万元，并非是再履行涉案借款合同的内容，如认定为是涉案借款合同的借款，那么其借款期限与借款合同约定不符。如果作为新的借款合同，那么原合同的担保人更不应承担新借款的担保责任。 广源典当公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告信发园林公司偿还原告借款本金5532000元及利息，利息按月利率2.1%自2014年6月26日起计至本息清偿之日。被告已支付的30000元利息从上述利息金额中扣除。被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞对上述债务承担连带清偿责任。2.判令广源典当公司对信发园林公司抵押的动产、股权、房产享有优先受偿权。3.诉讼费、保全费用由被告承担。 一审法院原审认定的事实：2014年6月26日，被告信发园林公司由被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞担保与原告分别签订了《借款合同》、《保证合同》。《借款合同》约定由被告信发园林公司向原告借款6000000元，借款期限自2014年6月26日至2014年8月24日，月利率2.1%。《保证合同》约定，由上述被告为信发园林公司上述借款提供连带责任担保，担保期限为债务履行期限届满之日起二年。被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞还分别向原告出具承诺书，同意为朱立军在原告处借款600万元承担连带还款责任。《借款合同》签订后，原告实际付给被告的借款本金为528万元，借款到期后，朱立军未按时还款。经原告催收，被告分别于2015年5月4日、7月2日支付利息20000元、10000元，共计30000元。剩余借款本息未予偿还。为担保债务的履行，被告信发园林公司与原告于2014年11月25日签订《最高额抵押合同》，信发园林公司以其位于茌平县振兴街道办事处花牛陈村的房产一处（聊房权证茌平县字第××号）设定抵押，对上述债务提供担保，担保的债权最高余额折合人民币700万元，并于2014年11月26日在茌平县房产管理处办理了抵押登记，登记证号：聊房他证茌平县字第××号。 一审法院原审认为：原告与各被告分别签订的《借款合同》《保证合同》《最高额抵押合同》，系由各方当事人自愿签订，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且上述房产抵押已在相关部门办理了抵押登记，均认定为有效合同。上述借款及保证合同签订后，原告依约向被告发放了借款，履行了合同义务，但被告信发园林公司在借款到期后未按时清偿借款本息，因此，被告信发园林公司应当承担偿还借款本金及利息的责任。因原告实际付给被告的借款本金为528万元，因此，被告应当偿还原告的债务为借款本金528万元及利息。被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞应当对上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，原告对被告提供的抵押财产享有优先受偿的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告茌平县信发园林工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告茌平广源典当有限公司借款本金5280000元及利息(利息按合同约定的月利率2.1%自2014年6月26日起计至本判决确定付款之日；被告已支付的30000元利息从利息金额中扣除)；二、被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞对上述债务承担连带清偿责任；被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞承担连带清偿责任后，有权向被告茌平县信发园林工程有限公司追偿；三、原告茌平广源典当有限公司有权对被告茌平县信发园林工程有限公司所有的座落于茌平县振兴街道办事处花牛陈村的抵押房产一处（聊房权证茌平县字第××号）的折价或者拍卖、变卖的价款在最高抵押限额7000000元以内优先受偿；四、驳回原告茌平广源典当有限公司其他诉讼请求。案件受理费50524元，保全费5000元，共计55524元，由原告茌平广源典当有限公司负担2302元，由被告茌平县信发园林工程有限公司负担53222元；被告朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞对被告茌平县信发园林工程有限公司负担的诉讼费承担连带支付责任。 一审法院再审认定以下案件事实：1.关于借款合同和担保合同的效力问题。信发园林公司称借款合同应当认定无效，担保合同因主合同无效而从合同也无效。本案系再审案件，原审于2015年11月审理结案，应当以当时的法律法规对该借款合同进行评价。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，因此，该司法解释对该借款合同具有拘束力，信发园林公司主张借款合同无效，缺少事实和法律依据，法院依法不予支持。至于信发园林公司称广源典当公司或其股东存在违法行为，因本案系民事再审案件，该问题非本案审理的范围，可向有关部门进行反映或举报，由有关部门依法处理。2.关于出借款项数额的认定问题。信发园林公司与广源典当公司签订《借款合同》约定：信发园林公司向广源典当公司借款6000000元，信发园林公司亦给广源典当公司出具了6000000元的收据。广源典当公司于2014年6月26日通过该公司员工王玲玲账号为62×××63银行账户向信发园林公司账号为15×××08的银行账户转款4750000元，信发园林公司收到该款项无异议，但对于王玲玲向案外人田伟国账号为62×××78银行账户转款53万元，信发园林公司称未收到该款项，且信发园林公司称并不认识田伟国。经审查借款合同，双方并未有将所借款项通过田伟国支付的约定条款。庭后，信发园林公司与广源典当公司对账，园林公司向法院自认除收到该涉案借款合同的4750000元外，广源典当公司通过田伟震于2014年6月27日向信发园林公司账户转账200000元，2014年12月6日通过张林林向信发园林公司转账330000元，实际共收到广源典当公司借款5280000元。信发园林公司称，广源典当公司预先扣除了1250000元的利息，后两次分别通过田伟震和张林林返还扣除的利息200000元和330000元，最终广源典当公司扣除6000000元中的72万元。虽然信发园林公司给广源典当公司出具了6000000元的借据，但证据证实（含自认）该款项只过付给借款人信发园林公司5280000元，且广源典当公司与信发园林公司对该实际过付款项均予以认可。因此，应当认定借款数额为5280000元。3.借款合同约定，月利率0.45%、管理费1.65%，管理费实为利息，应当按利息计算，即月利率为2.1%。根据法律规定，年利率不得超过24%，即月利率2%，超过部分无效，应当按月利率2%予以支持。 一审法院再审认为，本案系企业之间的借贷纠纷，符合最高人民法院关于民间借贷相关司法解释的规定，故案由应当确定为民间借贷纠纷。原审认定借款金额为6000000元与事实不符，且利率超出法律保护的范围，应予纠正。综上，申诉人的申诉理由部分成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十八条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、判决：一、撤销聊城市茌平区人民法院（2015）茌商初字第552号判决第一项； 二、茌平县信发园林工程有限公司偿还茌平广源典当有限公司借款本金5280000元及利息（利息分别以4750000元为基数，自2014年6月26日起至实际给付之日止；以200000元为基数，自2014年6月28日起至实际给付之日止；以330000元为基数，自2014年12月7日起至实际给付之日止，均按月利率2%计算；茌平信发园林工程有限公司已支付的利息30000元从应支付的利息金额中扣除）。原审案件受理费50524元，保全费5000元，共计55524元，由茌平广源典当有限公司负担8842元，由茌平县信发园林工程有限公司和朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞连带负担46682元。 二审中，广源典当公司提交以下证据：一、典当通财物系统流程截图两份、广源典当公司会计王玲玲出具的情况说明一份，拟证明广源典当公司财务报表中显示的“发放贷款总额”实为典当业务的总营业额，典当通表格格式是固定的，广源典当公司无法更改。二、广源典当公司当票三张，其中当户茌平恒旺房地产集团有限公司当金300万元，当期为2014年9月17日至2014年11月20日，当户齐吉杰当金50万元，当期为2012年5月23日至2012年6月21日，当户崔凯涛当金是25万元，当期为2014年5月15日至2014年7月15日。结合证据一，拟证明广源典当公司从事典当业务的客观事实。 信发园林公司质证认为：1.三份当票不是2013年度的业务，与本案没有关联性，不能证明2013年度“发放贷款总额”项目中全部是典当业务，不能排除其中有大量的贷款金额，也无法证明其他年度放款和典当业务的实质内容。2.对三份当票的真实性不予认可。3.三份当票不是典当资质也不是放款资质，不能证明广源典当公司放款的合法性，典当通软件截图及当票均不具有合法性、关联性。 本院二审查明：广源典当公司营业执照记载的经营范围为：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；典当物鉴定评估及咨询业务；商务部依法批准的其他典当业务。 2014年6月26日，信发园林公司与广源典当公司签订的《借款合同》系制式合同，采取填充方式签订，格式化条款约定：固定利率为月利率0.45%，管理费执行月费率为1.65%，罚息利率为在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一是涉案借款合同、担保合同是否有效，借款人、保证人应承担何种责任；二是广源典当公司向信发园林公司实际出借金额是多少。 关于借款合同、担保合同的效力问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。本案中，广源典当公司与信发园林公司签订《借款合同》，拟设6名保证人控制和分散出借风险，合同中没有有关当物的约定，不具备典当合同的基本特征。广源典当公司向不特定对象出借较大数额的资金，且约定利率远高于法律规定保护的上限，其出借行为具有经营性、营利性特点，其出借资金的行为属于从事银行业金融机构的业务活动，超出其国家批准的经营范围，违反了金融法律法规的强制性规定，其与信发园林公司签订的《借款合同》应认定为无效合同。 根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案《保证合同》《最高额抵押合同》亦应认定为无效合同，也即保证人不应按照《保证合同》的约定承担连带清偿责任，广源典当公司对抵押房产不享有抵押权。 关于实际出借金额的问题。广源典当公司与信发园林公司约定借款本金为6000000元，广源典当公司向信发园林公司分别支付4750000元、200000元、330000元，共计5280000元。信发园林公司主张200000元及330000元为退还的预扣利息，无论该两笔款项是否为退还的预扣利息，广源典当公司向信发园林公司实际支付的款项均包括该两笔款项，可以认定实际出借金额为5280000元，信发园林公司均应予以返还。 关于借款人及保证人的民事责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。信发园林公司从广源典当公司取得的借款5280000元，依法应予返还，且应支付占用借款期间的资金占用费，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，按照年利率6%支付。 典当公司向借款人发放贷款违反国家金融法律法规的强制性规定，出借人、借款人及保证人均应当是明知的，因此，各方对于涉案借款合同、担保合同无效均存在过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。根据上述司法解释的规定，朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞应当对信发园林公司不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任。 综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民再1号和（2015）茌商初字第552号民事判决； 二、茌平县信发园林工程有限公司返还茌平广源典当有限公司借款5280000元及资金占用费（自2014年6月26日起至实际给付之日止，以4750000元为基数；自2014年6月27日起至实际给付之日止，以200000元为基数；自2014年12月6日起至实际给付之日止，以330000元为基数，均按照年利率6%计算。茌平县信发园林有限公司已偿还的30000元予以扣除。） 三、朱立军、吴红喜、李汉明、吴孟岭、刘廷峰、刘延霞对茌平县信发园林工程有限公司不能清偿本判决第二项所列债务的三分之一承担赔偿责任； 四、驳回茌平广源典当有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费50524元，保全费5000元，共计55524元，由茌平广源典当有限公司负担13924元，由茌平县信发园林工程有限公司负担41600元。二审案件受理费48222元，由茌平广源典当有限公司负担23222元，由茌平县信发园林工程有限公司负担25000元。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  吉洪林 审判员  张 磊 二〇二〇年九月二十一日 法官助理刘婷婷 书记员王清清