湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1583号上诉人（原审被告、原告）：梁玉华，女，汉族，1970年4月27日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：袁梦莹，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：尤映湖，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：双星东风轮胎有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江北路**。法定代表人：周士峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠华，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：李胡平，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。被上诉人（原审原告、被告）：十堰市文博人力资源有限公司。。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**茅箭宾馆**法定代表人：顾涛，该公司经理。委托诉讼代理人：瞿涛，男，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人梁玉华、双星东风轮胎有限公司（以下简称：双星公司）因与被上诉人十堰市文博人力资源有限公司（以下简称：文博公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2019)鄂0302民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁玉华及其委托诉讼代理人袁梦莹、尤映湖，双星公司的委托诉讼代理人李忠华，被上诉人文博公司的委托诉讼代理人瞿涛、孔庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁玉华上诉请求：撤销一审判决，依法改判梁玉华与文博公司的劳动关系于2018年12月解除，并由文博公司支付梁玉华经济补偿金22638元、养老保险损失10713元、失业保险金损失12903元、待岗工资6900元，补足梁玉华2015年1月至2018年8月工资9373.28元，双星公司对上述款项承担连带责任。事实与理由：1.一审判决认定梁玉华与文博公司一致同意于2018年7月解除劳动关系错误。梁玉华于2018年7月被退回文博公司后，双方从未协商过解除劳动合同，相反，梁玉华一直要求文博公司另行安排工作岗位，文博公司要求梁玉华在家等候通知，双方劳动关系仍然存续，双方之间劳动关系的解除时间应是梁玉华申请劳动仲裁之日。文博公司应依法按照十堰市最低工资标准向梁玉华支付无工作期间的劳动报酬。2.一审判决认定梁玉华未核销的养老保险损失为3481.8元、失业保险损失为8211元错误。梁玉华于2012年8月入职双星公司后，双星公司及文博公司从未给梁玉华缴纳过社会保险。梁玉华以灵活就业人员身份自行缴纳了2012年至2018年的养老保险，扣除文博公司已核销部分，尚有10713元未核销。梁玉华先后在双星公司、文博公司工作，前后工作岗位未发生变化，更换工作单位也非本人意愿，因此失业保险损失应当自2012年8月计算至梁玉华与文博公司劳动关系解除之日。3.文博公司扣除梁玉华2015年1月-2018年7月的工资9629.8元应当予以返还，原审判决认定该部分款项为梁玉华应自行承担的社保费用部分，并判决不予返还错误。文博公司每月扣除梁玉华200余元工资系用于为其缴纳职工社保，但文博公司没有实际缴纳。文博公司应按照梁玉华实际月平均工资4116元缴纳职工社保，因文博公司没有缴纳，梁玉华按照最低缴费基数（约2000元）缴纳养老保险，因此梁玉华并未享受到职工社保待遇，文博公司每月扣除的200余元工资不属于梁玉华应承担的职工社保费用，应当予以返还。双星公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判双星公司不承担连带责任。事实与理由：梁玉华于2015年1月已经与文博公司建立劳动关系，并被文博公司派遣至双星公司。双星公司搬迁，因梁玉华不愿随双星公司搬迁，自愿写辞职报告并办理离职手续，双星公司不应就经济补偿金承担连带责任。双星公司已经按照派遣协议约定向文博公司全额支付了梁玉华的社会保险费用，文博公司没有为梁玉华缴纳失业保险，应当承担失业保险责任，双星公司不应承担连带支付责任。针对梁玉华的上诉，双星公司辩称：梁玉华的上诉请求不能成立，双星公司不应对文博公司承担连带责任。针对双星公司的上诉，梁玉华辩称：本案劳动仲裁已裁决双星公司对梁玉华的赔偿负连带责任，双星公司未向一审法院提起诉讼，视为其认可承担连带责任，双星公司的上诉无法律依据，应当予以驳回。针对梁玉华及双星公司的上诉，文博公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回梁玉华及双星公司的上诉，维持原判。文博公司向一审法院起诉请求：判令文博公司不支付梁玉华经济补偿金20210.85元、养老保险损失3676.20元、失业保险损失12903元、工资1660.47元。梁玉华向一审法院起诉请求：1.判决解除与文博公司间的劳动关系；2.判令文博公司支付梁玉华经济补偿金22638元、养老保险损失14376元、失业保险金12903元、待岗工资6900元，补足梁玉华2015年1月至2018年8月工资9373.28元；3.判决双星公司对以上款项承担连带责任。一审法院认定事实：梁玉华于2013年2月27日入职双星公司从事包装工工作。双星公司未为其缴纳社会保险。2015年1月28日，梁玉华与十堰市雄鸿人力资源开发有限公司（下称雄鸿公司，后变更为文博公司）签订为期2年的劳动合同，仍被派遣至双星公司原工作岗位工作，工资由双星公司直接发放。合同期满后，梁玉华与文博公司续签了为期2年的劳动合同。2015年1月之后，双星公司以给梁玉华等员工缴纳社会保险为由，从梁玉华工资中扣除了职工个人应负担的社会保险费，并将所扣除的梁玉华等的社会保险费、管理费等支付给文博公司（雄鸿公司）。但文博公司（雄鸿公司）未为梁玉华缴纳社会保险。梁玉华以灵活就业人员身份自行缴纳了养老保险。文博公司已为梁玉华核销了2015年1月至2017年12月的养老保险费。梁玉华另缴纳了2018年1月至2018年12月的养老保险费5968.80元，文博公司未予核销。2018年7月30日，因双星公司厂房搬迁，梁玉华与双星公司办理了离职手续并离开双星公司。后文博公司未为梁玉华等员工另行安排工作。梁玉华等亦未再上班工作。梁玉华离职前的月平均工资为3674.70元/月。后梁玉华向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决（变更后）：1.与文博公司解除劳动关系；2.文博公司支付经济补偿金22644.49元、养老保险金损失23016元、失业保险金12903元、补足2018年1月至2018年7月工资1680元、待岗工资4140元；3.双星公司对以上支付款项承担连带责任。该仲裁委员会于2019年1月10日作出十劳人仲裁字[2019]第22号裁决书，裁决：1.文博公司与梁玉华间的劳动关系于2018年7月解除；2.文博公司支付梁玉华经济补偿20210.85元、未核销养老保险费损失3676.20元、失业保险损失12903元，工资1660.47元，共计38450.52元；3.双星公司对第二项承担连带责任；4.驳回梁玉华的其他仲裁请求。裁决后双方均不服，诉至一审法院。一审法院认为：梁玉华于2012年8月入职双星公司，与双星公司建立劳动关系。2015年1月，梁玉华改由经文博公司（雄鸿公司）劳务派遣至双星公司工作，其劳动关系发生了变更。2018年7月因双星公司厂房搬迁，双星公司与梁玉华办理离职手续离开双星公司后，依照法律规定，应由文博公司另行为梁玉华安排工作，不能视为梁玉华自愿申请离职。梁玉华从双星公司离职后，文博公司未为梁玉华安排工作，梁玉华也未再上班，可视为各方一致同意于2018年7月解除劳动关系。故梁玉华要求支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，予以支持。双星公司在与梁玉华单独建立劳动关系期间未为梁玉华缴纳纳社会保险。梁玉华离职亦系因双星公司厂房搬迁致生产经营条件发生重大变化而引起。双星公司对梁玉华劳动关系的终止负有责任，应与文博公司承担连带责任。梁玉华于2012年8月入职双星公司，后改为以文博公司劳务派遣的形式继续在双星公司工作，并非劳动者梁玉华的原因造成。梁玉华的工作岗位未变，其要求在计算解除劳动关系经济补偿金时将其工龄连续计算符合法律规定，予以支持。故梁玉华的经济补偿金应为22048.20元（3674.7元/月×6月）。梁玉华的劳动关系已于2018年7月解除，其要求支付此后的待岗生活费不予支持。劳动者因用人单位未缴纳社会保险可以要求用人单位赔偿养老保险金损失，是指因政策原因导致无法补办补缴的情形。本案中双星公司、文博公司未为梁玉华缴纳社会保险，梁玉华自行缴纳了养老保险，文博公司已为梁玉华核销了部分养老保险费。梁玉华要求文博公司赔偿养老保险金损失不符合法律规定条件，不予支持。但梁玉华要求赔偿其自行缴纳而未获核销的养老保险费损失符合法律规定。经核算，其2018年1月至7月期间的未获核销的养老保险费损失为3481.80元（5968.80÷12×7）元。文博公司已核销或赔偿梁玉华的养老保险费损失中，包含了梁玉华个人应负担部分。故梁玉华再要求返还从其工资中扣除的用于缴纳其个人应负担的社会保险费的工资，不予支持。文博公司、双星公司未为梁玉华缴纳失业保险，致梁玉华离职未能获得本应依法享受的失业保险金，梁玉华可要求赔偿相应的失业保险金损失。但其2015年1月劳动关系发生变更，其针对此前的诉讼主张已超过了仲裁时效期间，不予支持。根据湖北省失业保险金发放标准的相关规定，应赔偿梁玉华的失业保险金数额应为8211元（1173元/月×7月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十条、第四十四条第（二）项、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳动合同法实施条例》第十条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条、第三条，湖北省人力资源和社会保障部《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条、湖北省人力资源和社会保障部、财政厅《关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》的规定，判决：一、文博公司与梁玉华间的劳动关系已于2018年7月解除；二、文博公司支付梁玉华解除劳动关系经济补偿金22048.20元、社会保险费损失3481.80元、失业金损失8211元，合计33741元；三、双星公司对文博公司判决第二项确定的民事责任承担连带责任；四、驳回文博公司的其他诉讼请求；五、驳回梁玉华的其他诉讼请求。上述执行事项，限于判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由文博公司、双星公司各负担5元。二审审理期间，上诉人梁玉华及双星公司、被上诉人文博公司均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：双星公司因厂房搬迁于2018年7月通知梁玉华离职并停发工资，文博公司未重新为梁玉华安排工作岗位，也未向梁玉华发放工资，梁玉华也未实际上班，应视为梁玉华与文博公司之间的劳动关系已经解除。原审判决认定梁玉华与文博公司于2018年7月解除劳动合同适当，本院予以确认。梁玉华于2015年1月与双星公司解除劳动关系，并与文博公司建立了新的劳动关系。因梁玉华提供的证据不足以证实其于2015年1月以后曾向双星公司主张过养老保险损失及失业保险损失的权利，故，梁玉华主张2015年1月以前的养老保险损失及失业保险损失已经超过仲裁时效。原审判决认定梁玉华2015年1月以后未核销部分的养老保险损失3481.8元及失业保险损失8211元数额正确，本院予以确认。梁玉华向劳动仲裁阶段申请文博公司补足其2018年1月至7月工资1680元，在一二审诉讼阶段又请求文博公司补足其2015年1月至2018年7月的工资9629.8元，因梁玉华超出仲裁申请的部分未经过劳动仲裁前置程序，本院不予审查评判。因文博公司2018年1月至7月已核销或赔偿梁玉华的养老保险费损失中，包含了梁玉华个人应承担的社保部分，梁玉华再要求文博公司返还其用于缴纳个人应负担的社会保险费用无法律依据，本院不予支持。故，梁玉华的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本案劳动仲裁已裁决双星公司对梁玉华的赔偿负连带责任，双星公司未向一审法院提起诉讼，视为其公司认可劳动仲裁裁决内容。故，双星公司有关不承担连带责任的上诉请求无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人梁玉华及双星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由梁玉华负担10元，由双星东风轮胎有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 陈 虎审判员 刘占省二〇二〇年九月二十一日书记员 胥心洁