广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初3167号原告：广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司，住所地广东省肇庆市端州区****“中源名苑”24-29号楼首层160商铺。负责人：陶少健。委托诉讼代理人：吴英华，广东瀛肇律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖文燕，广东瀛肇律师事务所实习律师。被告：梁泳佳，男，1985年11月2日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市德庆县**********。委托诉讼代理人：范丹霞，广东金桥百信（肇庆）律师事务所律师。原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司诉被告梁泳佳劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司的委托诉讼代理人吴英华、被告梁泳佳的委托诉讼代理人范丹霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告于2018年8月1日至2019年5月17日不存在劳动关系；2.判决原告不需向被告支付2019年4月15日至5月17日工资差额2565.38元;3.判决原告不需向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额17726.92元；4.判决原告不需向被告支付经济补偿金1952.69元；5.判令被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：原告是一家房地产中介公司，经营范围为房地产中介服务、房地产咨询服务、室内装饰设计服务等。原告实行的是股权合伙制度，原告与加入的人员签订的均是《合伙经营协议》，即原告与每个人包括被告的关系为合伙人关系，双方之间不具有身份上的隶属性和经济上的依附性，并非劳动关系。且原告的模式为挂单佣金分成模式，合伙人的收入来自于佣金，这也是房地产中介的行业规则。2018年8月1日，被告在充分了解原告运行模式的情况下加入了原告的加盟店一黄岗分店，成为了黄岗分店的一名合伙人、经纪人、销售人员。原告从未确认与被告的关系为劳动关系，而被告也从未要求与原告签订劳动合同，在未签订劳动合同以及原告未为被告缴纳社保的情况下，被告仍然还愿意在原告处入职，这是有违常理的，这说明被告巳经明白与原告的关系非劳动关系，而是合伙关系。合伙人之间是共负盈亏、共担风险的。且黄岗分店及被告经原告授权，使用原告品牌和网络平台，独立财务结算，独立开展房地产中介服务，被告的工作内容是寻找客源，促成签订交易合同，工作是独立的，并未受到原告的指挥和管理。原告与被告按照合伙协议履行权利义务,主体身份平等，被告业务活动自由，不接受黄岗分店的管理；被告依照约定的标准与黄岗分店结算佣金提成，不存在工资收入；被告的全部收入均来自佣金，不存在经济上的依附性。2018年3月1日，原告在未成立之前即对外宣传运行模式为合伙人制度，原告与所有加入经纪人、合伙人等均为合伙关系，而在合伙关系中，存在基本的规章制度是正常的，不能据此认为双方存在劳动关系。而且，房地产中介行业存在一种特质，即所有的销售人员的收入均来自佣金，而每个房产中介公司对于佣金的提取比例均存在差异，这诱使销售人员会绕开已加入的公司而私下与能获得较高佣金比例的中介公司合作，以获取更高的收益。也就是说，生产要素是掌握在如被告一样的销售人员手上的，这是房地产中介行业的现状，但这不符合劳动关系的特征。因此，原告与被告根本不存在劳动关系。另外，根据被告在仲裁时所提交的微信聊天记录，可知，被告已于2019年4月27日向案外人杨仲铿提交了辞职信，5月1日，被告早已离开黄岗分店，根本不存在于5月1日至5月17日被告仍然在为黄岗分店寻找客源、促成交易的情况，肇端劳人仲案字【2020】93号仲裁裁定书认定的事实与客观事实不符。而且，被告在提起仲裁时所提交的证据清单中从未将“广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核”作为一份独立证据，原告何谈已经对该证据的真实性予以确认？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条的规定，被告已于2019年5月1日离开黄岗分店，而直至2020年4月22日才提起仲裁，往前倒推一年为2019年4月22日。也就是说，对于2019年4月22日以前的二倍工资差额，仲裁委不应予以支持。因此，肇端劳人仲案字【2020】93号仲裁裁决书适用法律错误。综上，原告与被告根本不存在劳动关系，肇端劳人仲案字【2020】93号仲裁裁定书认定事实与适用法律均错误。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。被告梁泳佳辩称，一、被告与原告符合劳动法规定的用人单位和劳动者的主体资格,且双方之间存在身份上的隶属性和经济上的依附性,存在管理和被管理的关系，因此双方存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【(2005)12号】第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”以及劳动法第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织以下统称用人单位适用本法”，在本案中原告与被告没有签订书面劳动合同，依法适用上述规定。首先，原告是依法设立的企业，符合法律规定的用人单位主体资格。其次，原告还多次通过微信工作群发布各项劳动规章制度(详见被告证据31-32页），要求被告等全体员工予以遵守；并且原告每月按被告出勤情况发放基本工资和按被告业绩发放提成（详见被告证据第51-67页），由此可见，被告在身份上隶属于原告，在经济上依附于原告，并接受原告的管理。最后，原告是一家地产中介公司，其经营范围包括房地产中介服务、房地产咨询服务、室内装饰设计服务，而被告在原告处的职务是物业顾问，从事的工作为原告的业务组成部分。综上，原告与被告符合劳动法规定的用人单位和劳动者的主体资格，且双方之间存在身份上的隶属性和经济上的依附性，存在管理和被管理的关系，因此双方存在劳动关系。二、原告依法应向被告发放2019年3月至2019年5月期间的劳动报酬。基于被告自2018年10月10日入职到原告处，一直工作到2020年5月17日向原告提出离职，根据劳动法第50条规定，原告应当按月以货币形式向被告发放工资，不得无故克扣或者无故拖欠劳动者的工资，故原告应向被告支付2018年10月10日至2019年5月17日期间的工资，但原告仅支付了2018年10月10日至2019年3月15日的工资，之后便一直拖欠被告的工资。据被告统计，被告在职期间的平均月工资为3641.32元，每月工作26天，故原告仍需向原告支付工资（3264.63元/月/26天*14天）+3264.63元+(3264.63元/月/26天*15天）=3641.32元。三、原告因被告未与其签订书面劳动合同、未为其缴纳社保、亦没有足额发放工资待遇而解除双方劳动关系，故原告应向被告支付经济补偿金。如前所述，被告自2018年10月10日入职至2019年5月17日离职，累计工作时间为7月零17日，原告自2019年3月15日起没有按时向原告足额支付劳动报酬，而且从来没有与被告签订书面劳动合同和为被告缴纳社保，导致被告于2019年5月17日向原告提出解除双方劳动关系。根据劳动合同法第46条、第47条规定，原告依法应向被告支付一个月的经济补偿金。四、劳动关系存续期间，原告未与被告签订书面劳动合同,依法应向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。如前所述，原告与被告之间自2018年10月10日至2019年5月17日期间存在劳动关系，但双方并没有签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，原告应自2018年11月10日起至2019年5月17日期间向被告支付二倍工资，其中，原告仍应向被告支付的二倍工资差额为31265.11元【3264.63+3264.63+3264.63+3264.63+3264.63+3264.63+3264.63+3264.63+13264.63/26*15=31265.11元】。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告主张其实行的是以经纪人为核心的股权合伙制度，加入的人员需要签订《合伙经营协议》，原被告之间是合伙人关系。被告不予认可，其抗辩自己并未签订过任何《合伙经营协议》。原告认为被告的离职时间为2019年5月1日，被告不予认可。庭审中，原被告均确认双方并未签订《合伙经营协议》，并确认2018年8月1日为被告的入职时间，工作期间并未为被告购买社会保险。原告主张被告是利用其品牌和网络平台、独立开展房地产中介服务、独立财务结算、且被告的业务活动自由，不接受管理，不存在工资收入，被告收入全部来自佣金。被告不予认可，其认为自己工作期间有工作制服、工作证，需要考勤，且《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》载明了被告的薪资构成，收入包括每月保底收入和独立计算的房地产中介费。该考核显示不达标底薪为1800元，达标底薪为2300元。原告对于被告提供微信转账记录真实性予以认可。原告主张转账记录所显示的只是原告发放给被告的中介费提出，并不存在工资。被告认为该转账记录构成包括了底薪和提成。被告在2019年5月17日向原告出具了《解除劳动关系告知书》，告知原告辞职并要求保留追究原告法律责任的权利。根据原告所提交的《营业执照（副本）》显示，原告的成立日期是2018年7月30日，经营范围是房地产中介服务；房地产咨询服务……。被告以解除劳动关系、支付工资、未签订劳动合同双倍工资差额为由，向广东省肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会在2020年6月19日作出肇端劳人仲案字（2020）93号仲裁裁决，裁决如下“一、申请人（即本案被告，下同）与被申请人（即本案原告，下同）在2018年8月1日至2019年5月17日存在劳动关系；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2019年4月15日至5月17日工资差额2565.38元；三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额17726.92元；四、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金1952.69元；五、驳回申请人其他仲裁请求。”原告不服上述仲裁裁决，在法定限期内向本院提起诉讼，被告认可上述仲裁裁决，并未向本院提起诉讼。此外，原告明确并未在仲裁期间就诉讼时效问题提出异议。本院认为，本案系劳动争议。针对双方的诉辩意见，本院作如下评判：原被告之间关系认定问题。①原告的经营范围包括了房地产中介服务、房地产咨询服务，其和被告的工作内容基本一致，可见被告的工作内容是原告经营范围的组成部分。②被告工作需要穿工作服、有工作证，且需要进行考勤。③根据《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》显示了被告的工作报酬由每月保底收入和独立计算的房地产中介费，可见被告是有固定收取工资。④原告主张其与被告之间存在的是合伙关系，但并未出具原被告之间所签订的合伙协议。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条的规定，原告应承担举证不能的法律后果。⑤参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，本院认为原被告之间存在劳动关系。⑥根据双方当事人确认被告入职时间为2018年8月1日，本院予以认可。⑦对于离职时间的认定，本院对被告出具的《解除劳动合同关系告知书》予以认可，离职时间应为2019年5月17日。对于被告工资的认定问题。①原告作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，应对被告的工资情况承担举证责任。现原告并未能就被告的工资情况进行有效举证，应承担举证不能的法律后果。②被告所出具的《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》显示了达标底薪为2300元/月，不达标底薪为1800元/月。虽然原告主张底薪部分为预支的佣金，但并未提供相应证据予以证明，原告的主张本院不予采信③对于底薪外的部分，被告认为是房地产中介佣金收入。结合被告的工作性质是负责寻找客源，促成签订交易合同，在交易成功后获取相应的报酬提成。佣金部分的提成符合居间合同的基本特征，故对于该部分收入不属于劳动报酬，而应该属于劳务报酬。④由于原告对被告的工资收入、构成未能进行有效举证，参照《广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司业绩及底薪工作量考核》，被告2018年10月至2018年12月的保底收入应为1800元/月，2020年1月至5月期间保底收入2300元/月。⑤故原告应向被告支付2019年4月15日至5月17日期间工资差额2565.38元【2300/26*14+2300/26*15】。因此，被告离职前的月平均工资为1952.69元{【1800*5+2300*4+2300/26*15】/10}。原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司主张原被告双方未签订书面劳动合同的理由是否成立及双倍工资差额的问题。①签订书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要法律凭证，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。②根据上述查明的事实，原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司与被告梁泳佳存在事实劳动关系，双方没有签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司应从被告梁泳佳入职之日起满一个月的次日支付双倍工资差额，即应支付梁泳佳2018年9月1日至2019年5月17日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额17726.92元【1800*4+2300*4+2300/26*15】。③原告诉讼中主张被告提出的双倍工资差额已经超过了时效，但在庭审中已经明确表示并未在仲裁期间提出诉讼时效的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第40条“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故本院对于原告的主张不予支持。经济补偿的认定问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，原告并未为被告缴纳社会保险，且双方劳动合同关系已经解除。被告要求原告支付经济补偿合法有理，本院予以支持。其次，从上述已经查明被告离职前的月平均工资为1952.69元，结合被告工作时间超过6个月不足一年，折算应为一个月。故原告应向被告支付经济补偿1952.69元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司与被告梁泳佳在2018年8月1日至2019年5月17日期间存在劳动关系；原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁泳佳支付2019年4月15日至2019年5月17日期间所拖欠的工资共计2565.38元；原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁泳佳支付没有签订劳动合同的双倍工资差额17726.92元；原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁泳佳支付经济补偿1952.69元；驳回原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告广州德之缘房地产代理有限公司肇庆分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈晓文二〇二〇年九月一日书记员  杜爱怡