广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3151号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：桂林兴盛房地产开发有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇临政路山塘巷。统一社会信用代码：91450322675006603N（1-1）。 法定代表人：骆林源，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李克，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陆兴，男，1980年3月21日出生，汉族，住吉林省洮南市。 委托诉讼代理人：梁春茹，女，1981年1月16日出生，汉族，住吉林省洮南市。系被上诉人妻子。 委托诉讼代理人：刘洁梅，广西桂宁律师事务所律师。 上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司因与被上诉人陆兴商品房合同纠纷一 -2- 案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李克A，被上诉人陆兴的委托诉讼代理人梁春茹、刘洁梅，到庭接受询问。本案现已审理终结。 桂林兴盛房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初942号民事判决书第四项，改判：被上诉人陆兴向上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司支付逾期收房违约金15959元（从2019年7月16日起，计至2020年5月27日止，以总房款501866元为基数，按每日万分之一计）；2.一审反诉、二审上诉的诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由:一、一审法院在反诉中认定被上诉人陆兴逾期收房违反合同约定,属违约行为,但不依据合同约定判决被上诉人支付不解除合同的违约金，明显违反法律规定和当事人意思自治原则。违约程度在是否解除合同时可以作为考量，但不能成为不支付违约金的理由。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件五第八条第5款“如买受人逾期收房的，按合同总价款每日万分之一向开发商支付违约金。逾期收房超过16日，开发商行使合同解除权的，违约金则为合同总价款的20%”之约定，即便法院不支持上诉人解除合同的诉请,亦应按该条约定判决两被上诉人支付不解除合同的的违约金。二、被上诉人为多牟取逾期交房违约金拒绝与上诉人办理收房手续，给上诉人的经营管理、声誉等造成重大损失和影响。综上所述，一审判决违反法律规定，请求上级法院撤销一审判决第四项并依法改判。 陆兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 -3- 原告陆兴向一审法院起诉请求：一、判令被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司向原告支付违约金45832.40元（暂算至2020年3月31日）;二、判令被告承担本案的全部诉讼费。 反诉原告桂林兴盛房地产开发有限责任公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令解除反诉原告桂林兴盛房地产开发有限责任公司与反诉被告陆兴于2016年6月4日签订的合同编号为553的《商品房买卖合同》；2.请求法院判令反诉被告配合到临桂区房地产管理局办理双方签订的《商品房买卖合同》的撤销备案手续和所购兴盛·天鹅堡8幢1单元21层4号商品房的解除预告登记手续；3.请求法院判令反诉被告支付反诉原告违约金100373.2元；4.反诉诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月4日，原告（反诉被告，以下简称原告）陆兴与被告（反诉原告，以下简称被告）桂林兴盛房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于桂林市临桂区岭头湾兴盛·天鹅堡第8幢1单元21层4号房，建筑面积为127.19平方米，套内面积102.49平方米，计价方式为按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4896.73元，总房价为501866元，付款方式银行按揭贷款。合同第八条约定：出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家规定，将取得符合下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。1、该商品房经建设工程竣工验收合格。（是指经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位五方验收合格）。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.异常社会现象或政府及有关部门行为（如中考、高考等）造成施工 -4- 中止（政府及有关部门出台的公告、相关文件等为依据）；3.连续停电、停水或内涝四个小时以上计一天，以施工记录为准；4.工程施工期间气象部门纪录当日连续4小时以上降雨或当日累积4小时以上的计一天；5.买受人未付清房款（包括银行贷款未按时足额到达出卖人账户）。合同第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……3、如买受人自交房通知中明示的交房起始时间之日起15日内，未按期与出卖人办理交付手续的，出卖人有权决定是否继续履行合同。如出卖人决定终止合同，出卖人有权处理该商品房，处理该商品房扣除房款总额20%违约金，及处理该商品房所需费用（如按揭则扣除银行欠款）的余下部分退还买受人，不计息。如出卖人继续履行合同，则买受人将按日向出卖人缴纳房价款总额万分之二的违约金。逾期期间如该商品房发生意外损坏、灭失，造成的损失由买受人自行承担。自《房屋使用说明书》约定之日起计房屋的保修期，与该商品房有关的一切费用（包括物业管理费）均由买受人自行承担。……合同第十五条对关于房屋登记作出约定：……二、初始登记、转移登记（一）出卖人承诺于2019年12月30日 -5- 前，办结该商品房所有权初始登记，并通知买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内办结该商品房所有权初始登记手续，双方同意按照下列约定分别处理：1、约定日期起60日内，出卖人应办结该商品房所有权初始登记手续，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能办结该商品房所有权初始登记手续，双方同意按下列第1、2项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知后协助买受人办理退房手续，买受人办理完退房手续后，出卖人在30日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至办结该商品房所有权初始登记手续之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。（三）双方同意按照下列第2种方式办理房屋转移登记：……2、买受人同意由出卖方指定代理人全权代理到房屋登记机构办理房屋转移登记。……合同附件五合同补充协议第八条第5点约定：买受人逾期收房的，逾期收房超过15日的，则从第16日起，每逾期一天应向出卖人支付总房款万分之一的违约金，逾期达16日的，出卖人有权单方解除本合同，由此造成的一切损失均由买受人自行承担，同时买受人应向出卖人支付总房款20%的违约金。买受人逾期收房或买受人原因出卖人拒绝交房的，自交房通知书约定的交付期限届满之日视同出卖人按时交房，出卖人不承担逾期交付的责任，自交房通知书规定的交付期限届满之日起，开始按《房屋使用说明书》计算该商品房的保修期，与该商品房有关的财产风险及费用（包括但不限于各项税费、物业服务费用以及任何其它与房屋相关的杂费及房屋毁损灭失的风险）即转由买受人承担；因此造成出卖人损失或给出卖人增加的其它费用，也应由买受人承担。……第十一条约定：对合同登记备案、产权登记、预告登记的补充约定。1、如买受人未付清法律、法规等规定应缴纳的相关费用、税费、住宅专项维修资金，或者未提供规定所需的资料（包括但不限于签署授权委托书，签署办理权属登记申请表等）、未 -6- 付清全部应付款（含面积差价款）、以及应当由买受人缴纳的其他费用、未及时按约前来办理交房手续、未偿还由出卖人代偿的按揭款及其利息、违约金等，出卖人有权拒绝按本合同约定时间为买受人办理合同登记备案、产权登记、预告登记相关手续，且无须承担任何责任。……合同签订当日，原告向被告出具书面《委托书》一份，委托事项为：一、代为到房屋登记机构申请办理相应的房屋登记（除登记机构要求本人亲自到场的除外），填写相关表格及接受登记机构相关询问，代为缴纳相关费用。二、代为领取相应的房屋权属登记证明。合同签订后，原告通过首付和银行按揭方式支付了全部购房款。2019年6月24日案涉房屋通过了建设工程质量竣工验收，2019年6月26日，被告通过短信方式向原告通知其在2019年6月30日前办理收房手续，2019年7月18日被告通过《桂林晚报》刊登了交房通知，通过报纸公告的形式通知兴盛·天鹅堡7#8#楼商品房业主按时办理交房手续。案涉商品房至今未办理好房屋初始登记和转移登记。由于被告逾期办理相关房屋产权证书和逾期交房，原告诉至该院，形成本诉，同时被告亦因原告未按通知时间进行收房，提出反诉，请求判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求原告支付违约金。 一审法院另查明，2020年1月因发生新型冠状病毒感染的××疫情，广西壮族自治区新型冠状病毒感染的××疫情联防联控工作领导小组决定于2020年1月24日23时启动重大突发公共卫生事件一级响应，2020年2月24日20时调整为三级响应，2020年3月8日，广西壮族自治区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作领导小组指挥部调整桂林市临桂区新型冠状××疫情分区分级为低风险区。 一审法院认为，原告（反诉被告）陆兴与被告（反诉原告）桂林兴盛房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人自愿达成的协议，其内 -7- 容未违反法律的强制性规定，应属有效合同，合同当事人应依照约定全面履行各自的义务。 一、关于本诉部分。本案中，原告陆兴与被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》第八条对交付期限和交付条件进行了明确约定：“出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家规定，经建设工程竣工验收合格的商品房交付给原告使用。合同签订后，双方应按照约定的交付条件履行交付商品房的义务。至2017年12月31日被告未能按约定交付案涉商品房，直至2019年6月24日案涉房屋才通过五方验收，被告于2019年6月26日通过短信通知原告收房，被告不能按照约定期限向原告交付符合合同约定交付条件的商品房，构成违约，应当承担违约责任，原告要求被告支付逾期交房违约金理由成立。关于违约金的计算问题，虽然案涉合同约定为“至实际交付之日止”，但案涉楼栋已经通过了五方验收，具备合同约定的商品房交付条件，被告于2019年6月26日通过短信通知原告在2019年6月30日前收房，故违约金的计算期限截止至2019年6月30日，故违约金的计算应当是以已付房款501866元为基数，从2018年1月1日起按日万分之一计算至2019年6月30日止。据此，被告逾期交房共计545天，应当支付逾期交房违约金27351.70元（501866元×1?×545天）。被告辩称因天气、中高考等因素影响，交房时间应当顺延至2018年4月1日，虽然双方签订《商品房买卖合同》中对于因天气、中高考等因素影响确实可以据实顺延交房，但本案中，被告并未提供证据证明其因天气、中高考等因素导致其停工及停工多久的事实，故对于被告的这一辩称，该院不予采信。 依据双方签订的《商品房买卖合同》合同第十五条约定，被告应当在2019年12月30日前办结案涉商品房所有权初始登记，但被告至今未办理好案涉房屋 -8- 的初始登记，已经构成了违约，应当承担违约责任。至于违约金如何计算，由于2020年1月爆发新型冠状病毒感染的××疫情，广西新型冠状病毒感染的××疫情联防联控工作领导小组决定于2020年1月24日23时启动重大突发公共卫生事件一级响应，2020年2月24日20时调整为三级响应，2020年3月8日，广西壮族自治区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作领导小组指挥部调整桂林市临桂区新型冠状××疫情分区分级为低风险区，这是众所周知的事实，由于疫情防控采取的措施，导致被告不能及时办理案涉房屋的初始登记，这应属于不可预见、不可避免并不可克服的客观因素，故该段期限应当予以扣除，即从2020年1月24日至2020年3月8日期间的违约金应当予以扣除，由于被告至今未能办理案涉房屋的初始登记，扣除2020年1月24日至2020年3月8日这段期间，逾期时间已经超过了60日，原、被告双方在合同中已经约定，约定日期起60日以后，出卖人仍不能办结该商品房所有权初始登记手续的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至办结该商品房所有权初始登记手续之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。由于原告暂起诉至2020年3月31日的逾期办证违约金。故违约金计算应为501866元×1?×47天（扣除2020年1月24日至2020年3月8日期间共计45天）＝2358.77元。被告辩称原告未交纳公共维修资金，根据合同约定，原告无权主张逾期办理房屋初始登记违约金，但是办理房屋初始登记系被告的主要义务，且交纳房屋公共维修资金并非办理房屋初始登记的必要条件，且交纳公共维修资金系被告通知原告后原告方才交纳，故对于被告的该项辩称，该院不予采纳。 二、关于反诉部分。反诉被告陆兴在反诉原告桂林兴盛房地产开发有限责任公司通知交房的期限内未接收房屋，虽然反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》中约定，如买受人自交房通知中明示的交房起始时间之日起15日内，未按期 -9- 与出卖人办理交付手续的，出卖人有权决定是否继续履行合同。如出卖人决定终止合同，出卖人有权处理该商品房，处理该商品房扣除房款总额20%违约金，双方约定的解除条件成就，但是就商品房买卖合同双方的权利义务来看，反诉原告的主要义务是交付房屋，办理合同备案以及相关产权证书，反诉被告的主要义务就是支付购房款，本案中反诉被告已经支付了全部购房款，履行了合同的主要义务，反诉被告虽然违约，但是其违约程度显著轻微，并不影响反诉原告的合同目的实现，且双方的《商品房买卖合同》补充协议第八条第5点的约定，如买受人逾期收房或因买受人原因出卖人拒绝交房的，自交房通知书约定的交付期限届满之日视同出卖人按时交房，出卖人不承担逾期交付的责任，自交房通知书规定的交付期限届满之日起，开始按《房屋使用说明书》计算该商品房的保修期，与该商品房有关的财产风险及费用（包括但不限于各项税费、物业服务费用以及任何其它与房屋相关的杂费及房屋毁损灭失的风险）即转由买受人承担，根据该约定，从反诉原告通知反诉被告收房届满日期之日起，房屋已经交付给了反诉被告，与房屋有关的所有的风险亦由反诉被告承担。故根据诚实信用原则，对于反诉原告请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，该院不予支持。 至于反诉原告要求反诉被告支付按已付房款的20%支付违约金，如前所述，反诉原告诉请解除双方签订的《商品房买卖合同》，该院不予支持，既然合同不予解除，根据解除条款约定的违约金亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）桂林兴盛房地产开发有限责任公司支付逾期交房违约金27,351.70元给原告（反诉被告）陆兴；二、被告（反诉原告）桂林兴盛房地产开发有限责任公司支付逾期办证违约金2,358.77元给原 -10- 告（反诉被告）陆兴；三、驳回原告（反诉被告）陆兴的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）桂林兴盛房地产开发有限责任公司的反诉请求。本案本诉受理费946元，依法减半收取473元，由原告陆兴负担166元，由被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司负担307元，反诉受理费1153.5元，由反诉原告桂林兴盛房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司未 提交新证据。 被上诉人陆兴提交以下证据：2020年6月8日罗丽旭致电上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司的物业以及办理收房手续工作人员的电话录音，拟证明在2019年3月30日被上诉人起诉本案后，上诉人拒绝向被上诉人交付房屋，而非被上诉人拒绝收房，上诉人要求支付逾期收房违约金没有事实和法律依据。上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司对以上证据质证意见：该证据不属于新证据，不予质证。 综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认 定：被上诉人陆兴提交的证据属于间接证据，没有形成完整的证据链予以证明其要证明的待证事实，与本案不具有关联性，本院不予采信。 经审查，一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点是：上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司要求被上诉人陆兴支付逾期收房违约金是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规 -11- 定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司在一审中作为反诉原告提出的诉讼请求是要求解除合同编号为553号的《商品房买卖合同》、支付解除合同违约金并撤销相关的备案手续和预告登记手续，但是其在上诉状中的上诉请求是在不解除合同的情况下要求被上诉人陆兴支付逾期收房违约金，属于在二审程序中增加独立的诉讼请求，不属于本院二审审理的范围，应当另行起诉。 综上所述，上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费199元，由上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 -12- 二〇二〇年九月十四日 法官助理 王 灿 书 记 员 聂思祺