重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5439号上诉人（原审原告、原审并案被告）：张利，女，1978年2月26日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：高悠月，重庆索达律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审并案原告）：重庆市北碚区海旭花园酒店，经营场所重庆市北碚区双柏树，统一社会信用代码92500109MA5UM94C1T。经营者：金泉，女，1966年7月23日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：申立明，女，该酒店员工。上诉人张利与上诉人重庆市北碚区海旭花园酒店（以下简称海旭酒店）劳动争议一案，双方均不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张利的委托诉讼代理人高悠月，上诉人海旭酒店的委托诉讼代理人申立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判海旭酒店赔偿张利失业保险金损失1440元/月×16个月+1440元/月×4个月×120%=29952元。事实及理由：1.一审法院认定事实有误。张利因超过办理失业保险期限，已无法领取失业保险金，社会保险经办机构不可能核定张利应领取的失业金金额；张利本可以依法领取16个月失业金；单位未为职工购买失业保险导致劳动者起诉失业保险损失的案件中，法院可按照《重庆市失业保险条例》相关规定直接计算劳动者的失业保险损失，故本案已购买失业保险的情况也可以核实失业保险损失。2.一审程序违法。张利向一审法院申请调取证据，但法院未予准许，且张利已提交失业保险经办机构人员回复张利应领取失业保险待遇的视频，故一审程序违法。海旭酒店辩称，失业保险是不合理的，海旭酒店在解除合同前已告知员工需要办理失业保险手续，张利一直没来公司办理，并不是公司不办理。海旭酒店上诉请求：撤销一审判决，改判海旭酒店不承担张利的加班工资和终止劳动合同经济补偿金40250元。事实和理由：1.原判认定加班工资及计算方法错误。张利系酒店高管，工作时间自由，工作内容自行安排，且海旭酒店经营餐饮服务业，工作性质具有不定时工作特征，张利从事的岗位具有工作时间不特定性，故张利无权主张加班工资。2.原判认定海旭酒店向张利支付2019年10月8日工资无法律依据。海旭酒店不存在拖欠张利工资的情形，其经营场地虽发生变化，但对张利无任何不利影响，张利无理拒绝到岗工作，经海旭酒店电话催告且向张利发出要求按时到岗的通知书后，张利仍未到岗，系旷工，海旭酒店有权以张利不遵守公司劳动纪律为由解除劳动合同。3.原判认定海旭酒店向张利支付经济补偿金无法律依据。张利拒不到岗的行为应视为其主动解除劳动关系，故不符合法律规定的支付经济补偿金的情形。张利辩称，海旭酒店的上诉理由不成立，一审判决的经济补偿金及加班工资是正确的。张利向一审法院起诉请求：1.海旭酒店支付张利2019年10月1日至2019年10月8日期间的工资3540元（3500元÷21.75天×7天×3+3500元÷21.75天）；2.海旭酒店赔偿张利失业保险损失35136元（1440元×16个月+1440元×7个月×120%）；3.判令海旭酒店支付张利经济补偿金49000元（3500元×14个月）。海旭酒店向一审法院起诉请求：1.海旭酒店无须支付张利经济补偿金42000元；2.海旭酒店无须支付张利2019年10月工资及加班工资1153.1元；3.本案受理费由张利负担。一审法院认定事实：张利原系海旭酒店员工，从事收银工作。海旭酒店在2012年9月至2019年9月期间为张利参加了失业保险。2019年7月24日，张利与海旭酒店签订了期限为2019年7月25日至2019年10月8日的劳动合同，约定每月基本工资1800元，其他超时、加班工资另外计算。2019年10月24日，张利申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求海旭酒店支付2019年10月1日至7日的节假日加班工资、10月8日的工资、经济补偿、失业保险金损失合计87676元。2020年1月17日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字（2019）第1329号仲裁裁决书，裁决海旭酒店支付张利经济补偿、2019年10月工资及加班工资合计43153.1元，驳回张利的其他仲裁申请。张利与海旭酒店均不服仲裁裁决，起诉至一审法院。一审庭审中，张利举示了证据1.收据，拟证明张利于2005年8月9日就到海旭酒店上班，因海旭酒店的工商注册时间为2008年5月4日，故双方劳动关系于2008年5月4日建立。海旭酒店对证据的真实性无异议，但认为不能证明张利的上班时间，但认可双方劳动关系的建立时间为2008年5月4日。张利举示证据2.视频1段，视频资料系张利的代理人与北碚区社保工作人员的对话，拟证明截止至开庭，海旭酒店未依法向张利出具终止劳动关系的证明，及向社保局提交领取失业金的相关材料，导致张利无法享受失业保险。根据社保工作人员的陈述，张利应当领取16个月的失业保险金，每月1440元。海旭酒店对证据的真实性无异议，认为视频能够证明其为张利参加了失业保险，因张利未明确向海旭酒店告知出具离职证明去办理失业保险。故海旭酒店不应当赔偿失业保险金。张利举示证据3.解约协议打印件，拟证明是海旭酒店统一提供给员工，如果员工要想领取失业保险金就必须放弃其他经济补偿，因张利不愿意放弃经济补偿金，故未能签订协议。海旭酒店对证据的真实性无异议，但该协议海旭酒店并未提供给张利要求其签订。因为张利身份特殊，也不可能将该打印件交给其签订。海旭酒店举示证据1.考勤表，拟证明张利的上班情况。张利在2019年10月1日未出勤，2日是正常出勤，3日未正常出勤，打卡时间间隔很短，4日是正常出勤，5日也未正常出勤，6日正常出勤，7日没有出勤，8日出勤但未严格依照工作时间。张利认为证据系打印件，对证据的真实性不予认可，且证据载明的时间为2020年4月1日，系海旭酒店后期补的。海旭酒店举示证据2.情况说明、监察案件中止调查通知书，拟证明张利申请了劳动监察，现监察调查已经中止。张利对监察案件中止调查通知书的真实性无异议，因海旭酒店未出具解除劳动关系证明也不续签合同，张利申请了劳动监察。对情况说明的真实性不清楚，与本案无关。海旭酒店举示证据3.变岗通知书及邮件交寄单，拟证明海旭酒店书面通知张利变更岗位。该通知书是寄至张利劳动合同中的住址。张利对证据的真实性有异议，认为其并未收到该通知书，张利并不居住在劳动合同中所留的住址。且该通知书在双方劳动关系终止1个月后才制作，该通知书是通知张利到另一个单位上班，而非与张利续签劳动合同。海旭酒店邀请的证人周某当庭陈述，证人原系海旭酒店出纳，离职时选择的是变更工作场地，证人现在工作的单位为重庆泉霖饮食文化传播股份有限公司。大约在9月底，公司召开员工大会告知员工可以变更工作岗位，因为酒店的场地的租赁到期了，酒店没有经营场所了。海旭酒店通知了所有员工变更岗位或领取失业保险金，如选择变更工作场所，待公司结束后就签订合同。如劳动者选择离职，就与企业签订解约协议，后就办理失业保险领取手续。海旭酒店为离职员工均办理了失业保险领取手续。张利从2017年开始工资是每月2800元，之前工资要低一些。海旭酒店认为证人证言真实，能够证明客观情况。张利认为证人不能证明海旭酒店召开员工大会的事实，召开员工大会应提供开会记录及员工签到表，即使证人陈述真实，也仅能证明海旭酒店是要求劳动者到另一工作单位工作，而不是原单位，是与另一个主体建立新的劳动关系。一审法院认为:张利与海旭酒店均认可双方劳动关系建立于2008年5月4日，该院予以确认。因职工工资表属于用人单位掌握的证据，而本案中海旭酒店并未举示工资表以证明张利的工资标准，应承担不利后果。故该院采信张利的陈述，即张利月平均工资为3500元。对于双方争议的劳动关系终止问题。因职工工作截止时间属于用人单位掌握的证据，海旭酒店举示的考勤表，仅为打印件，张利不认可该考勤表的真实性。双方劳动合同的截止时间为2019年10月8日，故该院采信张利的陈述，即工作至2019年10月8日，后未再上班。张利与海旭酒店于2008年5月4日建立劳动关系，劳动合同2019年10月8日到期，则双方劳动合同关系于当日终止。海旭酒店虽陈述其召开了员工大会，告知了员工选择变更工作场地或离职的情况，但并未举示会议记录，也未举示张利参会的情况。故该院认为，海旭酒店未举示证据证明劳动合同到期终止后存在维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同，张利不同意续订的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，海旭酒店应支付张利劳动合同到期终止的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，海旭酒店应支付张利终止劳动合同的经济补偿3500元/月×11.5个月=40250元。对于加班工资及2019年10月8日的工资问题。张利主张加班工资，但并未举示单位安排加班的证据。但海旭酒店提供的考勤表显示张利于2019年10月2日至6日至单位上班，故该院认为张利在2019年10月2日至6日存在加班的事实。因双方劳动合同中约定基本工资为1800元，该院以此作为张利加班工资的计算基数。海旭酒店应支付加班工资为993.1元（1800元÷21.75×2天×300%+1800元÷21.75×3天×200%）。2019年10月8日的工资为160.92元（3500元÷21.75）。因张利为失业保险的参保职工，其应领取的失业保险待遇未经失业保险经办机构核定，故对张利主张失业保险待遇损失的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店支付原告（并案被告）张利加班工资993.1元、2019年10月8日工资160.92元、终止劳动合同的经济补偿40250元，共计41404.02元；二、驳回原告（并案被告）张利的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，并案受理费10元，减半收取5元，合计10元，由被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店负担。二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张利上诉提出的失业保险待遇损失问题，海旭酒店为张利参加了失业保险，张利举示的视频等证据不足以证明其符合申领失业保险金的条件，系海旭酒店的过错致使其已无法向社保部门领取失业保险金，故张利主张失业保险待遇损失缺乏事实依据，本院不予支持。关于海旭酒店上诉所涉及的问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，张利、海旭酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张利、重庆市北碚区海旭花园酒店各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赵文建二〇二〇年九月十四日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮