广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终759号上诉人（原审原告）：辛炼松，男，汉族，1978年12月16日出生，公民身份号码：440************416，住址：广东省汕头市金平区************。委托诉讼代理人：杜庆华、郭少蓉，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市******小区业主委员会，住所：惠州市惠城区*****。负责人：石磊委托诉讼代理人：周滨、程磊，广东博厚律师事务所律师。上诉人辛炼松因与被上诉人惠州市******小区业主委员会业主撤销权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年6月4日进行了审理，上诉人辛炼松委托诉讼代理人杜庆华、被上诉人惠州市******小区业主委员会负责人石磊及其委托诉讼代理人周滨、程磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辛炼松向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15194号《民事判决书》并依法改判支持上诉人的诉讼请求，即撤销惠州市******小区第一届业主大会第三次会议作出的决议【该决议的内容为：(1)确认授权中锴金城花园小区业主委员会按原物业服务费标准选聘物业服务企业；(2)同意授权中锴金城花园小区业主委员会代表业主大会与中标候选人东莞市天天向上物业管理服务有限公司签订《物业管理服务合同》；(3)同意授权中锴金城花园小区业主委员会代表业主大会解决与惠州市金洲城物业管理有限公司相关争议，代理或委托律师代理与惠州市金洲城物业管理有限公司的诉讼】；二、因本案产生的所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决作出的定案的关键证据是没有其他客观证据佐证的被上诉人单方自制且上诉人没有认可的证据，定案的其他证据为没有原件的复印件或打印的没有经过合法程序保留的未能辨别真伪的复打印件，证据不足。A、原审认定的绝大部分证据如被上诉人提供的证据4、5、6、7、8、9、15、16、均是被上诉人单方自制，没有其他客观证据佐证，也未经上诉人确认。B、原审认定的其他证据，如被上诉人提供的证据11、12、13、14、15，均为复印件，网络电子文件也为打印的打印件，无法确认真伪。C、原审完全忽视上诉人的质证意见。D、被上诉人原审提供的单方自制证据10是事后制作，并未依法公示过。二、原审判决没有审查案件关键证据，已查实证据与定案证据互相矛盾，认定事实歪曲证据，具体如下：物权法第76条明确规定，涉及小区选聘和解聘物业的重大事项，应由小区业主专有部分占建筑总面积过半且人数占小区总人数过半业主表决通过。涉案金城花园解聘在管物业，选聘新物业，应当审查如下关键事实：1、原审判决歪曲认定小区金城花园小区建筑面积和业主总人数；A、已查明涉案被上诉人确认的小区建筑总面积为231712.1平方米、业主总户数4725人(具体详见原一审被上诉人提交的证据一惠州市住建局业主委员会备案表第一页)。B、而原审歪曲事实认定的小区建筑总面积为205350平方米，业主总人数1521人，参与表决业主户数为886人。依法，金城花园业主表决双过半业主表决面积应为115856平方米双过半业主人数应为2363人，而原审判决自始至终都没有确认业主表决同意选聘新物业东莞天天向上物业的面积，仅确认参与表决的业主人数为886而该表决业主人数也仅占涉案小区总人数的18.7%，远低于该小区法定过半人数2363人，原审判决依然认定业主委员会单方自制的业主大会表决结果合法，属枉法裁判。2、原审判决没有查实关键证据，涉案小区中楷金城花园真实业主名单；3、原审判决没有查实关键证据涉案小区金城花园业主真实表决票(涵盖审查业主房产证、身份证等确认业主身份的过程)。这是业主大会最核心的证据。4、原审判决中楷金城花园业主委员会提交的业主大会结果是该业主委员会单方制作的，并非来源于涉案小区业主真实表决结果，不具有客观性。三、原审认定事实不清！1、原审判决认定：“2018年7月9日，被上诉人惠州市******小区业主委员会发出《关于召开惠州市******第一届业主大会第三次会议的公告》，告知业主将召开中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议，会议自2018年7月25日起至8月11日上午9时止，惠州市******业主委员会已提前15天通知全体业主”【详见(2019)粤1302民初15194号《民事判决书》第6页第9-14行】是错误的，被上诉人未依照法定程序召开惠州市******小区第一届业主大会第三次会议、作出决议，依法应予撤销。被上诉人采用书面征求意见形式召开业主大会会议，未依法将征求意见书送交每一位业主，程序不符合法律规定。A、根据《业主大会和业主委员会指导规则》第22条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主无法送达的，应当在物业管理区域内公示。B、据被上诉人在原审中提交的证据七《关于召开惠州市******第一届业主大会无法送达的表决票公告》自认的高达660余户业主业主委员会是没有送达表决票的，事实该部分业主是常住在小区内的(具体详见物业公司出具的新证据被上诉人公告联系不上的660户业主绝大部分居住在涉案小区，本案上诉人辛炼松本人也在公告房号内，公告名单会所业主就常住在涉案小区办公，所以原审判决明显歪曲事实。C、业主委员会公告找不到业主名单落款时间为2018年8月13日，而被上诉人组织书面表决的起始于2018年7月25日，书面征集意见在前，公告找不到业主在后，这充分说明被上诉人作出的决议程序违法。2、原审判决认定：“2018年8月14日，被上诉人发出《中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书》，此次业主大会参与投票业主专有面积为115296.81平方米，业主大会建筑总面积200264.87平方米，与会投票专有面积占业主大会总面积57.57%，与会人数为899人业主大会总人数为1593人，与会投票人数占业主大会总人数为56.48%，业主大会表决三个议题经表决得到了通过，河南岸街道办事处南城社区居民委员会的代表也到会予以确认”【详见(2019)粤1302民初15194号《民事判决书》第7页第16-22行、第8页第1-8行】是错误的。首先，被上诉人违规操作，未依法告知涉案小区业主开箱验票时间、地点的情况下自行确认、自行通过决议。(1)被上诉人惠州市******业主委员会违规操作，在未向小区全体业主依法公开真实的开箱验票的时间、地点的情况下，自行确认、自行通过决议。(2)根据《惠州市业主大会和业主委员会指导规则》第二十九条的规定，采用书面征求意见形式的，应当在开箱验票当天填写表决票验票结果确认书并将统计选举结果在物业管理区域内显著位置公示30日以上，公示内容应当包括业主的房号和专有部分面积，被上诉人出具的《惠州市******小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书》并没有具体明细，无法确定本次投票结果的真实性。(3)没有客观证据证明河南岸街道办确认其到场确认开箱验票结果，原审认定事实证据不足。(4)金城花园业主委员表决结果是业主委员会单方制作的，并没有相应的真实业主名单和业主表决票作为佐证。惠州市******小区第一届业主大会第三次会议及作出决议违反法律规定未依照法定程序进行，侵害业主的知情权、表决权等合法杈益，依法应予撤销。其次，被上诉人惠州市******业主委员会组织召开第一届业主大会第三次会议及决议通过事项违反《物权法》第七十六条之规定，未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加、表决同意，依法应予撤销：(1)被上诉人公布的惠州市******小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书中公布：业主大会总建筑面积为200264.87平方米，业主总人数为1593户。(2)被上诉人在惠州市业主委员会备案表中记载并经惠州市房管局确认：涉案的中锴金城花园小区合计总建筑面积为231712.1平方米，业主总人数为4725户。被上诉人在原审中提交的证据八《惠州市******小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书》中显示：本次参与投票业主专有面积为115296.81平方米，投票人数为899人。A、是否同意授权中锴金城花园小区业主委员会按原物业服务费标准选聘物业服务企业：面积：103526.48平方米(同意)，2173.43平方米(不同意)，9596.9平方米(弃权)；业主人数：805人(同意)，18人(不同意)，76人(弃权)；B、是否同意授权中锴金城花园小区业主委员会代表业主大会与中标候选人东莞市天天向上物业管理服务有限公司签订《物业管理服务合同》：面积：102811.28平方米(同意)，2475.99平方米(不同意)，10975.15平方米(弃权)；业主人数：790人(同意)，21人(不同意)，88人(弃权)；C、是否同意授权中锴金城花园小区业主委员会代表业主大会解决与惠州市金洲城物业管理有限公司的诉讼(诉讼代理为特别授权)：面积：102427.72平方米(同意)，2737.81平方米(不同意)，11213.65平方米(弃权)；业主人数：789人(同意)，21人(不同意)，89人(弃权)；由此可知，A、原审判决中被上诉人提交举证的业主大会表决结果没有真实有效的业主表决票支撑；B、被上诉人提供的召开业主大会的程序性文件均是被上诉人自行单方制作；C、被上诉人没有将书面征求意见送达给每一位业主：D、被上诉人剥夺了小区近660户业主表决小区重大事项的权利被上诉人提供的业主大会表决解聘在管物业，选聘新物业的表决结果是无效的，不应得到法律支持。四、原审已查明业主大会的组织者业委会主任已丧失业委会主任资格，判决遗漏忽视已查清的关键事实。1、原审已查明：“2018年5月30日，被上诉人业委会主任石磊因打伤金城花园小区保安，被惠州市公安局惠城分局作出行政处罚决定，对其执行行政拘留处罚决定中锴金城花园业主大会议事规则第24条第3项规定，业主委员会委员有下列情形之一的，其委员职务自动终止依法：被限制人身自由的”【详见(2019)粤1302民初15194号《民事判决书》第6页第4-8行】。被上诉人原业主委员会主任石磊不具体有主持、召集惠州市******小区第一届业主大会第三次会议的资格。2、原一审判决故意遗漏涉案小区举证被上诉人造假业主表决票。中锴金城花园小区多名业主提交书面确认书确认：在惠州市******小区第一届业主大会第三次会议中，会议投票的签名不是本人亲自签名，也没有委托任何人代其签名投票，系虚假票，依据该虚假票所作出的决议依法应予以撤销，该虚假票，已提交给原一审法院(详见原一审上诉人提交法院证据第六组)。3、被上诉人长期违法，其自制的证据不具有客观性被上诉人作为涉案小区的业主，自2018年以来，长期不交物业管理费，违法违约，具体详见证据在管物业的证据。五、原审判决未能正确适用及解读法律规定。原审认定：“本次起诉的业主仅为原告一人，惠州市******小区目前业主总人数为1593人，无法代表其他绝大多数业主的意见，对于原告要求撤销惠州市******小区第一届业主大会第三次会议作出的决议的诉求，本院无法支持”【详见(2019)粤1302民初15194号《民事判决书》第13页第19-22行】。根据《物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，这是业主撤销权的法律依据，上诉人作为惠州市******小区业主完全有权针对本案提起诉讼，无须获得其他业主授权或代表其他业主的意见。综上所述，原审判决认定认定的证据不足，认定事实不清、遗漏忽视已查清的关键事实，适用法律不当之下做出错误的判决书，恳请法庭撤销原审判决并依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人惠州市******小区业主委员会辩称：不同意上诉人的上诉请求，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下，第一点，本次业主大会的召开，是严格按照广东《物业管理条例》第14条的规定，提前15天通知了全体业主。2018年的7月9日，业委会发出了关于召开惠州市******第一届业主大会第三次会的公告，在该公告中已经告知了业主，将于2018年的7月25日召开业主大会，也就是说提前了15天通知了全体业主，该事实已经由南城社区居委会在这份公告上是盖了章的，证明已经收到了。因此详见我方提交的证据六，该证据足以证明被上诉人履行了提前15天通知业主的义务，这是第一点。第二点，被上诉人将无法送达的表决票，在小区内进行了公告，详见被上诉人提交的证据七。根据业主大会和业主委员会指导规则第22条规定，采用书面征求意见形式召开业主大会的，应当将无法送达的情况在小区的公告，被上诉人提交的证据六完全符合上述规定。第三点，2018年8月14日，被上诉人发出的惠州市******小区第一届业主大会第三次会议表决票的验票结果确认书，该确认书上是有居委会的工作人员到场的，也盖有南城社区居委会的印章，这个情况一审法院已经组织双方进行了质证，上诉人对这份证据的真实性是予以确认的。第四点，关于开箱验票以及上诉人提出的投票造假的问题，我方再强调一下。因为被上诉方提交的证据时期已经可以明显看出，关于二零一八年十二月二十日部分业主对物业投票问题提出投诉的问题，在2019年1月3日，河南的街道办事处已经予以了回复，回复里面写的很清楚的，就说街道办事处在11月的1到10日是征求了业主异议的，在征集工作中收集到了100多名业主的意见，只有四名业主提出了需要开箱验票，而且街道办事处已经提前一天向着四名业主发出了开箱验票的通知，在回复函的第七点了，街道办已经明确表示，据了解，业主委员会已经将投票的结果进行了公示，因此街道办作为指导监督部门，已经对业主的要求进行了回复，并且进行了相关的开箱验票工作。我方提交的证据17，2018年7月21日，关于质疑中楷金城花园业委会投标造假的投诉信，街道办已经在2018年7月30日也作出了回复，这个回复里面很清楚了，他认为业委会在封箱和唱票期间，我社区工作人员均有参与，保证了其公平性，按照投标结果，这个已经达到了总户数和总面积是双过半的，这个已经是有明确的结论的。所以说以上证据可以证明街道办已经派出了相关的工作人员到场参与了整个过程，保证了唱票结果的公正性。第五点，我再说一下中楷金城花园小区的业主总人数、总面积的问题因为惠州市业主委员会备案表当时显示的业主总人数是4725人，这个是按照每户3.5人计算的，后来的第一届业主大会第三次会议的结果确认说的修订版中，业委会已经根据最高法院关于审理建筑区分所有权司法解释的规定进行了修订，也就是说一个业主如果说拥有几套住宅的几个专业部分的是按照1人计算，所以按照这个方法统计的话，我们将业主人数进行了法律上的规制，业主是1521人。关于建筑物总面积的话，惠州市住建局备案的中锴金城花园业主大会议事规则，见我方的证据四，已经明确约定了，房屋的总建筑面积是205350平方米，而这份业主大会的议事规则，它是经过了首次业主大会的表决的，也是有人数和面积双过半的，业主同意的。所以说这份业主大会议事规则是完全是具有法律效力的，可以在今后的业主大会的召开过程中予以援引。所以说第三次业主大会也就是本次的将小区的建筑总面积确定为205350平方米，是完全符合法律规定的。第六点，关于业主的人数面积问题，根据被上诉人的统计，本次参加投票的业主总人数是886人，占业主总人数1521年的比例是58.25%，参加投票的业主专有部分面积是116930平方米，占建筑物总面积205350平米的比例是56.94%。那么根据国务院的《物业管理条例》第12条规定，业主大会可以采用书面证据见形式召开，但是应当由物业管理区域内人数面积双过半的业主参加，很显然本次业主大会的参加人数面积均已超过半数，这完全是符合《物业管理条例》第12条的规定。第七点，关于石磊主任的任职资格问题，其实在广东省《物业管理条例》第30条，我就不念条文了，写得很清楚，如果说业主委员会委员包括主任，如果有违反上面六条规定的话，它的程序是这样的，是经业主委员会的会议，决定终止其委员职务，然后再提请业主大会，决定终止其委员职务，这个是有相应的程序的。首先是要召开业主委员会的会议，然后再提交业主大会进行表决，是否终止其委员职务是广东省《物业管理条例》第31条规定的五种情况，这个里面是写得很清楚的，如果在任职期间被依法追究刑事责任的，那么业主委员会委员职务自行终止。本案中，石磊主任他仅仅是一个行政处罚，它并未被追究刑事责任，所以根本就不符不属于自行终止职务的情形。而且就退一步讲，业主委员会主任的业主认为原来内部事务也不属于本案的审理范围，因为本案业主要是维权诉讼，所以说石磊主任的情况的话，不应该在本案中进行审理。第八条，关于原告关于上诉人的证据六提到了所谓的九名业主签名的问题，我在一审中也说过了，上诉人提交的确认书，但本质上属于证人证言，那么证人证言的话按照法律规定的话，应当是由证人出庭作证接受法庭的询问，才能作为法院认定案件事实的依据。而在一审中的话，相关的证人也没有出庭作证，因此确认书所涉及的内容的话不能作为认定案件事实的依据。第九点，业主撤销诉讼保护的是权利受到侵害的业主，而本案的原告辛炼松他并未举证证明它的权利，受到业主大会决定的何种侵害。因为本案选聘物业服务企业，他还是按照原物业服务企业的社会标准来收取物业服务费的，根本就没有增加，是上诉人的负担，也没有损害上诉人的财产权利。而且从上诉人举证的证据可以看出，他的直接的证据三的话是调整中楷金城花园第三次会议开箱验表时间地点的通知，从这个证据可以看出，上诉人是一直关注本次业主大会的召开，它并不存在所谓的不知道业主到流程的问题，而且上诉人在一审中也自认了他是在小区里居住多年的，小区里都贴了这么多公告，他完全不知道，这是不可能的。所以说而且在本案的议题作出以后，业委会也在小区里进行了34天的公示而上诉人辛炼松他在公司期内没有项优惠，提出书面的异议，因此他的资金全表决权并未受到任何侵害，其无权提起本案诉讼。第四点，关于从众规则我再强调一下，住建部的业主大会业主委员会指导规则第26条明确约定，未参与表决的业主，其投标签字是否计入多数票，是可以由管理规约或业主大会议事规则规定的。本案中，中楷金城花园的业主大会议事规则，见我方的证据四第十条明确约定了，如果业主在规定时间内不提出同意，反对弃权的，那么他的票据是记录已表决的多数票，所以在本次业主大会结果确认书修订版中，将没有投票的业主计入已表决的多数票，具有法律依据。关于从重规则能否严谨的问题的话，我方在一审中已经提交了大量的判例，都是源于中国裁判文书网，所以根据从众规则的规定，将没有投票的业主记录仪表决多数票，那么业委会的三个议题的比例高达90%以上，这是完全符合物权法76条人数面积双过半的规定。这有一点，关于能否援引住建部的业主大会业主委员会指导规则的问题，其实立法法71条也明确规定了，因为住建部的业主大会业主绘制的规则属于部门规章，它是指导业主大会和业主委员会日常工作的一个行为规范，当然是可以作为审理本案的业主大会决议的这样的案件的一个法律依据的。综上所述，业委会的作出的三个决议完全是按照业主大会和业委会指导规则，中楷金城花园一直到议事规则规定进行的，在开会之前15天也通知了全体业主，事后也告知了居委会，街道办到居委会全程参与，会后将表决的结果明细表在小区内进行了30天的公示，居委会也盖章予以了确认，所以本次会议的决定，获得了人数面积双过半的业主同意，从实体和程序角度均不存在违法之处，恳请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。辛炼松向一审法院起诉请求：1、撤销惠州市******小区第一届业主大会第三次会议作出的决议；2、请求由被告承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：原告辛炼松是惠州市******小区*业主，其房屋的地址为惠州市**********************，于2009年9月8日领取粤房地权证惠州字第11000009**《房产证》，现为粤(2019)惠州市不动产权第0069100号《不动产权证》。2016年12月25日，召开了惠州市******小区业主大会会议，表决通过了《中锴金城花园管理规约》、《中锴金城花园业主大会议事规则》及业主委员会成员选举结果。当时有河南岸街道办、河南岸南城居委会的代表也到会参加，惠州市******小区业主委员会成立后，并报惠城区人民政府河南岸街道办事处、惠州市房管局审批备案。2018年5月30日，被告业委会主任石磊因打伤金城花园小区保安，被惠州市公安局惠城分局作出行政处罚决定，对其执行行政拘留处罚决定。《中锴金城花园业主大会议事规则》第二十四条第三项规定：业主委员会委员有下列情形之一的，其委员职务自行终止：依法被限制人身自由的。2018年7月9日，被告惠州市******小区业主委员会发出《关于召开惠州市******第一届业主大会第三次会议的公告》，告知业主将召开中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议，会议自2018年7月25日起至8月11日上午9时止。惠州市******小区业主委员会已提前15天通知了全体业主。2018年7月21日，“质疑中锴金城花园业委会投票造假”在网络问政信息上投诉，质疑“2017年12月23日小区业委会在园区内贴出公告‘惠州市******小区第一届业主大会第二次会议表决票验票结果确认书’投票结果62.02%的业主同意重新选聘物业服务公司是造假。河南岸街道办事处于2018年7月30日作出回复，回复你“中锴金城花园业主委员会是该小区居民投票选出来的自治组织，他们在封箱和唱票期间我社区工作人员都有到场参与，保证其公平性。按唱票结果中锴花园总户数和总面积是双过半的”。2018年8月13日，被告惠州市******小区业主委员会发出《关于召开惠州市******第一届业主大会无法送达的表决票的公告》，告知：2018年7月25日至2018年8月11日期间，业主委员会采用书面征求意见形式组织召开了中锴金城花园小区第三次业主大会。在业主大会召开期间，本会派出热心业主上门每家每户均逐一派发表决票。经回收统计，以下业主未投票，具体业主房号见附件。根据《业大会和业主委员会指导规则》第二十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票决的，表决意见应由业主本人签名。”附件所列明的业主的表决票属于无法送达的情形，依法在本小区内公告。2018年8月14日，原告发出《中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书》，此次业主大会参与投票业主专有面积为115296.81平方米，业主大会建筑总面积200264.87平方米。与会投票专有面积占业主大会建筑总面积57.57%。与会投票人数为899人，业主大会总人数为1593人，与会投票人数占业主大会总人数为56.48%。业主大会表决三个议题：1、是否确认授权中锴金城花园小区业主委员会按原物业服务费标准选聘物业服务企业；2、是否同意授权中锴金城花园小区业主委员会代表业主大会与中标候选人东莞市天天向上物业管理服务有限公司签订《物业管理服务合同》；3、是否同意授权中锴金城花园小区业主委员会代表业主大会解决与惠州市金洲城物业管理有限公司相关争议，代理或委托律师代理与惠州市金洲城物业管理有限公司的诉讼（诉讼代理为特别授权）。上述三个议题经表决得到了通过。河南岸街道办事处南城社区居民委员会的代表也到会予以确认。2018年10月30日，河南岸街道办事处成立联合工作组，并发出《关于成立惠城区河南岸街道金城花园小区物业纠纷处理联合工作组的通知》。2018年12月7日，在河南岸街道信访办召开了金城花园小区物业纠纷开箱验票会，有河南岸街道办事处、房管局、派出所、司法所、河南岸街道办事处南城社区居民委员会等代表到会确认。2018年12月20日，部分业主对物业投票问题提出了投诉，2019年1月3日，河南岸街道办事处予以答复，答复称“我街道工作组在11月1-10日征求业主异议，在征集工作中，所收集到一百名业主的意见中，只有四名业主提出需要开箱验票。我街道工作组已提前一天向四名业主发出开箱验票通知，我街道工作组是严格要求对票据进行封存处置。据了解业主委员会已将投票结果进行了公示”。2019年6月29日，原告发出《中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书（修订版）》及《修订情况说明》，此次业主大会参与投票业主专有面积为116939.91平方米，业主大会建筑总面积205350平方米。与会投票专有面积占业主大会建筑总面积56.94%。与会投票人数为886人，业主大会总人数为1521人，与会投票人数占业主大会总人数为58.25%。上述三个议题详细写明表决得到的通过比例。以上事项符合法定比例，公示期为30天。该《修订情况说明》主要载明：一、关于中锴金城花园建筑物总面积按照205350平方米计算。中锴金城花园小园区首次业主大会表决通过的《中锴金城花园业主大会议事规则》第二条第四款约定，物业管理区域总建筑面积205350平方米。第七条约定，建筑物总面积205350平方米，车位、摊位等特定空间不计入用于确定业主投票权数在专有部分而积。其确定的建筑物总面积205350平方米可以作为以后历次召开业主大会的投票权数的依据。二、未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票。《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定，未参与表决的业主，其投票权属是否计入己表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。《惠州市业主大会和业主委员会指导规则》第十九条第十三款规定，未参与表决的业主，其投票权属是否计入已表决的多数票，由业主大会议事规则规定。《中锴金城花园业主大会议事规则》第十条约定，业主在规定的时间内不提出同意、反对意见的，按以下形式进行计算：票数计入己表决的多数票。因此，《中锴金城花园业主大会议事规则》明确规定了未参与表决的业主的票数计入已表决的多数票，符合《业主大会和业主委员会指导规则》、《惠州市业主大会和业主委员会指导规则》的规定，可以援引作为以后历次召开业主大会的计票规则。三、关于总人数的计算，根据法律规定进行了调整。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第—款规定，业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽己出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。第三次业主大会统计的业主总人数为1593人，未按照“同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算”，经核查相关的业主拥有专有部分的情况，总人数重新统计为1521人。2019年6月30日至2019年7月30日期间，被告在小区内公示了《惠州市******小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书（修订版）》、《惠州市******小区第一届业主大会第三次会议表决明细》，河南岸街道办事处南城社区居民委员会出具了证明。以上事实，有当事人主体资格信息、房地产权证、惠州市业主委员会备案表、业主委员会备案回执、《中锴金城花园管理规约》、《中锴金城花园业主大会议事规则》、《中锴金城花园小区第一届业主大会第二次会议表决票验票结果确认书》、《关于召开惠州市******第一届业主大会第三次会议的公告》、《关于中锴金城花园小区第三次业主大会无法送达的表决票的公告》、《中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书》、《中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书（修订版）》及《修订情况说明》、《关于成立惠城区河南岸街道金城花园小区物业纠纷处理联合工作组的通知》、会议签到表、网络问政、行政处罚决定书复以及庭审笔录等在卷佐证，可以认定。一审法院认为，本案是业主撤销权纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，业主大会或者业主委员会作出的决定对全体业主具有约束力，该决定必然涉及每一位业主的相关权益，对于业主大会或业主委员会作出的决定，作为业主如果认为该决定侵害了其权益，有权利请求人民法院予以撤销。业主大会或者业主委员会作出的决定，业主撤销权行使的理由有两种：（1）决定的内容直接侵害了业主的合法权益；（2）决定的内容并无违法之处，但作出决定的程序违法或超越法定权限。对业主所享有的合法权益的侵害即可分为实体权益的侵害或程序权益的侵害。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”之规定，被告根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定进行了修订，即一个专有部分按照一人计算，同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。即惠州市******小区业主总人数为1593人；《中锴金城花园业主大会议事规则》是经过业主投票表決通过的，该议事规则第七条约定“建筑物总面积205350平方米”，是将车位不计入业主投票权数后的建筑物面积。该程序在河南岸街道办事处、南城社区居民委员会的指导监督下完成，并且其成立资料也都备案到惠州市房产局物业办。惠州市******第一届业主大会第三次会议作出的决定依照法律法规的规定进行，河南岸街道办事处、南城社区居民委员会全程参与了整个流程，程序不存在违法之处。原告提出开箱验票及投票造假问题。河南岸街道办事处作为业主大会的指导和监督部门，已经应业主的要求进行了相关的开箱验票工作，且河南岸街道办事处己经明确在封箱和唱票期间派出了工作人员到场参与，保证了唱票结果的公正性。住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定，未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入己表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。《惠州市业主会和业主委员会指导规则》第十九条第十三款规定，未参与表决的业主，其投票权数是否计入已表决的多数票，由业主大会议事规则规定。本案中，《中锴金城花园业主大会议事规则》第十条明确约定“业主在规定在时间内不提出同意、反对、弃权意见的，按以下形式进行计算：票数计入已表决的多数票”。因此，没有投票的业主计入已表决的多数票并未违反上述规定。一审法院在审理过程中，原告既未明确指出损害其业主权益的条款，也未提供相应的损害事实和证据，仅认为程序违法故作出的所有条款均损害了其合法权益。经查阅《中锴金城花园管理规约》、《中锴金城花园业主大会议事规则》、《中锴金城花园小区第一届业主大会第二次会议表决票验票结果确认书》、《关于召开惠州市******第一届业主大会第三次会议的公告》、《关于中锴金城花园小区第三次业主大会无法送达的表决票的公告》、《中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书》、《中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议表决票验票结果确认书（修订版）》及《修订情况说明》、惠州市******小区第一届业主大会第三次会议作出的决议多为程序性规则，选举、成立办法等相关规定，并无损害业主权益的内容。综上，上述决议的作出并未损害业主的程序权益，亦未损害业主的实体权益。再次，本次起诉的业主仅为原告一人，惠州市******小区目前业主总人数为1593人，无法代表其他绝大多数业主的意见，对于原告要求撤销惠州市******小区第一届业主大会第三次会议作出的决议的诉求，一审法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款，《物业管理条例》第十条、第十九条第二款；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告辛炼松的诉讼请求。本案件受理费50元（原告已预交50元），由原告辛炼松负担。二审中，上诉人辛炼松申请证人出庭作证：证人一：惠州市真州城物业管理有限公司，证明：金城花园小区业主委员会所有成员长期拖欠物业管理费；证人二：中楷金城花园业主钟国环（居民身份证号码：442************234）、辛宰斌（居民身份证号码：440************411）、吴蕾（居民身份证号码：441************625），证明：中楷金城花园业主委员会，书面征求选聘东莞市天天向上物业管理有限公司为中楷金城花园提供物业服务一事，不知情，剥夺业主知情权和参加小区重大事项表决权；证人三：中楷金城花园业主赖梅珍，证明：中锴金城花园业主委员会书面请求选聘东莞市天天向上物业管理委员会为中楷金城花园提供物业服务一事，表决票上签名并非其个人签名，被人假冒签名。上诉人辛炼松并提交以下新证据：证据一：惠州市金洲城物业管理有限公司出具未缴费业主名单，证明：被上诉人业主委员会成员长期不缴纳物业管理费；证据二：惠州市金洲城物业管理有限公司关于业主入住证明，证明：被上诉人公告的660户业主并非联系不上，事实是业主委员会非法剥夺该批业主们依法表决小区重大事项权利。被上诉人惠州市******小区业主委员会质证称：证人一并非中锴金城花园的业主。证人二我们已经通知到他们了，开会通知已在15天前通知，并随后在30天有公示。证人三赖梅珍未签名是因为录笔录的时候出现了问题，这是一个笔误。首先这两份证据，这不属于民事诉讼法上所说的新证据，本案的诉求是业主委员会作出的决定，三项决定是否有效，所有的证据应该是围绕着业主大会的决定，是否符合程序就实体规定来进行的。而本案现在上诉人的提交的证据，不属于二审的新证据。第二个，业主委员会的成员是否交纳物业服务费也不属于本案的审理范围。关于金洲城物业出具的业主证明与本案无关，凭物业公司出具的证明，也无法证明业主是否在里面住，这个东西是无法举证，因此三性不予确认。这只是物业公司单方面制作的表格，没有其他证据证明。本院认为，上诉人辛炼松申请的证人一的证人证言与本案无关联性，本院不予采纳；证人二的证人证言与本案无关联性，本院不予采纳；关于证人三的证人证言，被上诉人表示系其统计时的笔误，本院对此予以确认，对证人三关于签名不是其本人签名的证言，本院予以采纳。上诉人辛炼松于二审期间提交的二份书面证据与本案无关联性，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是业主撤销权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。据此,针对辛炼松的上诉主张,认定如下:关于是否应当撤销惠州市******小区第一届业主大会第三次会议作出的决议的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人辛炼松作为业主虽然有权利对侵害其合法权益的业主大会或者业主委员会作出的决定申请撤销，但上诉人辛炼松没有提供证据证明业主大会或者业主委员会作出的决定在表决程序中存在违法或者表决结论造假等情况,也未提供证据证明业主大会或业主委员会的决定侵害了业主的实体权益或业主委员会存在超越权限作出决定的行为。相反，诉人辛炼松于一审期间提供的证据：惠州市业主委员会备案表复印件、关于调整中锴金城花园小区第一届业主大会第三次会议开箱验票结果确认书复印件、惠州市******小区公示栏图片打印件，与被上诉人提交的可供公众查询的网络问政信息载明的内容相互印证，充分证明业主大会或者业主委员会作出决定的程序及决定的内容符合法律、法规的规定。另外，被上诉人于一审提交的证据十三：《网络问政》，该证据是政府公众平台上公布的可供公众查询的信息。该份证据载明的内容确认了被上诉人提供的其他证据的真实性，上诉人主张被上诉人提供的证据是单方自制，没有其他证据佐证及证据为打印件，无法确认真伪，无事实依据，本院不予采纳。其次，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。显然小区建筑总面积、业主专有部分面积是内容完全不同的概念，上诉人主张金城花园业主表决双过半业主表决面积应为115856平方米，即超过小区建筑总面积231712.1平方米的一半，无法律依据，本院不予支持。参考中华人民共和国住房和城乡建设部于2009年12月1日颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十三条：“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定专有部分面积和建筑物总面积：（一）专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”、第二十四条：“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”、第二十五条：“业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。一个专有部分有两个以上所有权人的，应当推选一人行使表决权，但共有人所代表的业主人数为一人。业主为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定监护人行使投票权。”的规定，结合业委会已向惠州市住房和城乡建设局备案的《中锴金城花园业主大会议事规则》《惠州市业主委员会备案表》载明的内容，业主大会按住宅、经营性用房等专有部分享有所有权的户数及占有的面积，确定业主投票权数共计1521户、专有部分面积共计205350平方米，有事实和法律依据，应予以支持。上诉人主张按小区业主总人数确定投票权数及按物业管理区域总面积231712.1平方米确定专有部分面积，无法律依据。再次，上诉人主张决议程序存在造假，业主委员会提供的《中锴金城花园第一届业主大会第三次会议表决票》存在虚假，并提供了证人三的证人证言。对此，本院经双方当事人共同确认，采取异议登记的方式对业主委员会提供的《中锴金城花园第一届业主大会第三次会议表决票》进行了核查，即将《惠州市******第一届业主大会第三次会议表决明细》公布在各方当事人提供并确认的业主微信群内，告知广大业主如果对其本人的选票存在异议，可以在十个工作日内通过微信、电话、短信等方式向法院提出异议，但未有业主对自己签名的表决票提出异议；同时各方当事人均可自行收集异议信息，请求法院核对。上诉人虽收集并提供了《非业主本人签名、伪造签名（表）》，但经本院及各方当事人共同随机选取部分业主核实，接受核查的业主均确认：一、《中锴金城花园第一届业主大会第三次会议表决票》签名均属实；二、除法院外两个月内未有其他个人或单位向其询问过《中锴金城花园第一届业主大会第三次会议表决票》签名真实性。显然，上诉人提供的《非业主本人签名、伪造签名（表）》不属实，上诉人亦撤回了该份证据。综上，现未有证据证明决议程序存在造假，业主委员会提供的《中锴金城花园第一届业主大会第三次会议表决票》存在虚假，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。再次，经审查中锴金城花园第一届业主大会第三次会议作出的决议内容，未有侵犯上诉人权利的内容。最后，本次起诉业主仅为上诉人一人，即使上诉人提供的证人三计入不同意业主大会决议投票权数，但也无法改变其他绝大多数具有投票权业主的意见。综上，上诉人请求撤销惠州市******小区第一届业主大会第三次会议作出的决议，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人辛炼松的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人辛炼松负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 温永宏审 判 员 刘天贞二〇二〇年九月二十五日法官助理 黄 婷书 记 员 蔡思琦附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。