河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4872号 上诉人（原审原告）：于金城，男，1988年8月3日生，汉族，农民，现住天津市蓟县。 委托诉讼代理人：于金香（系于金城姐姐），女，1980年10月25日生，汉族，农民，现住天津市蓟县。 被上诉人（原审被告）：李伯伟，男，1992年4月13日生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：陈英，河北定邦律师事务所律师。 上诉人于金城因与被上诉人李伯伟追偿权纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人于金城上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人红果款208000元或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院以上诉人的证据彼此之间不能相互印证为由，不予认定上诉人主张的欠王晓东208000元红果款为合伙期间的债务系认定事实错误。生效的天津市蓟州区人民法院(2019)津0119民初7830号民事调解书中，依法确定了王小东将红果送到了被上诉人家中，从时间上完全能够认定是合伙期间的债务。上诉人(亲属)与被上诉人夫妻的谈话录音中，在谈到红果款20万元时，被上诉人清楚认定“不是一次性拉来的，上下没几天儿”，被上诉人及妻子均确定这些红果一个院子存放不下，还存放在另一个院子了。从部分入库单上也能证明这些红果已经送到被上诉人家中。被上诉人对录音的真实性予以认可，但原审法院却不予认定。二、一审法院适用法律错误。本案根本问题是上诉人主张的208000元红果款是否为双方合伙期间的债务，上诉人提交的证据已经形成完整的证据链，应予以认定。既然是合伙期间的债务就应依照合伙协议及散伙协议由被上诉人承担，具体上诉人是否实际给付债权人不影响被上诉人承担责任，不应适用追偿权的法律规定。一审法院把案由改成追偿权是错误的，因为追偿权是履行债务之后才形成的权利，本案案由明确是合伙协议纠纷。 被上诉人李伯伟主要答辩称，上诉人所诉与事实不符，上诉人的上诉事实均属单方主观推论，没有事实依据，提交的证据自相矛盾，无法相互印证来证明自己的诉讼主张。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人于金城向一审法院起诉请求：1、要求被告承担原、被告自2017年至2018年10月合伙期间的合伙债务红果款208000元；2、承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，原告于金城曾用名为于海成。原告于金城与被告李伯伟曾合伙经营遵化一峰食品有限公司。2018年11月1日，原告作为乙方、被告作为甲方，双方签订协议书一份，内容为“一、原来合伙期间形成的债务由甲方承担2018年10月1日前；二、从签订协议起乙方所产生的债务由乙方承担，如盈利先退还甲方合伙生产期间的10万元投资，再退乙方投资的50万元，双方投资退还以后所产生的利润按照50%平分利润；三、乙方从2018年11月1日到2018年12月1日生产所产生的利润及亏损归乙方所有，在2018年12月以后所产生的利润归甲乙双方所有；四、乙方在2018年12月1日以前找到合作伙伴，开始签订正式合同每年租金八万元，如找不到合作伙伴或者不生产从12月1日甲方接手；五、未尽事宜，友好协商解决；六、本协议由11月1日开始实施。”2019年2月26日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订协议书，内容为“一、于本协议日生效日甲方、乙方散伙；二、双方认可如下方式作资产处理，任何一方不得反悔：1.合伙期间形成的债权全部由甲方享有，发生的债务全部由甲方承担；2、合伙期间形成的财产全部归甲方所有；3、甲方给付乙方45万元（肆拾伍万元整）；三、本协议经双方签字即日生效。”2019年7月2日，天津市蓟州区人民法院受理案外人王小东起诉原告于金城要求其支付红果款147500元并支付利息一案，2019年7月24日，天津市蓟州区人民法院出具（2019）津0119民初7830号民事调解书，确定由于金城给付王小东红果款147500元及违约金8000元，现该调解书未履行完毕。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告诉请的红果款208000元是否应作为原、被告合伙期间的合伙债务，由被告给付原告。原、被告双方于2018年11月1日、2019年2月26日达成的协议书，均系双方的真实意思表示，合法有效，故对此两份协议书约定的内容本院予以确认。依据2018年11月1日的协议，2018年10月1日前，双方合伙期间形成的债务由被告承担；依据2019年2月26日的协议，合伙期间形成的债权全部由被告享有，发生的债务全部由被告承担。依据上述两份协议内容，原、被告合伙期间的债权债务均由被告承担，对此事实本院予以确认。原告以上述协议向被告追偿原告承担的合伙期间应由被告偿还的合伙债务，此案由应调整为追偿权纠纷。原告以欠案外人王小东的208000元的红果款为原、被告合伙期间的合伙债务，依2017年10月18日、2017年10月27日红果入库单及（2019）津0119民初7830号民事调解书要求被告给付原告，此系原告向被告行使追偿权的行为。通过对原告提交的上述证据分析，原告自案外人王小东处购买红果的单价为0.85元/市斤，但入库单中记载的单价分别为0.80元/市斤、0.81元/市斤，与交易习惯相悖，且两份入库单确定的红果款总额为174010.68元，与（2019）津0119民初7830号民事调解书王小东陈述的单价和货款总额亦不相符，其中的162994.68元亦未得到被告的签字确认，故原告提供的上述证据彼此之间不能相互印证，本院无法认定原告主张的208000元为双方合伙期间的合伙债务。另，因原告未对案外人王小东的债务清偿完毕，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”可知，即使该笔债务系原、被告合伙期间的合伙债务，原告亦应待自身将该笔债务清偿完毕后，方可向被告行使追偿权。综上所述，原告所提供的证据无法证实其主张的208000元系原、被告双方合伙债务，且被告不具备行使追偿权的前置条件。遂判决：驳回原告于金城的全部诉讼请求。案件受理费4420元减半收取计2210元，由原告于金城负担。 二审庭审中上诉人于金城向本院提交李伯伟、李伯伟爱人、张兰英、王家兴、于金香的谈话录音，录音形成于2019年5月24日。录音可以证明1、上诉人提供的入库单是不完整的，至少没有一块钱入库的单据，也就是说入库单的总额187777.63和20万对不上是非常正常的，否定了被告所称的金额不符。2、证明一审所说的没有这么多红果、没有正常生产、不可能拉这么多等不属实，录音中明确显示李伯伟说正常生产一吨也就干一个月，根本坏不了，又称曾经拉到冷库一部分，所以并不像一审被告说的那样没怎么生产不可能拉这么多，不入冷库的情况。3、证明收来的红果放到你家是事实，而你家自己当时也经营着食品厂，不排除有大量红果用在自己的食品加工上。4、录音中显示被上诉人从事红果果酱生意，违反了合伙人或股东之间不得从事经营与本合伙企业具有竞争力的同类企业项目。 被上诉人李伯伟质证称，1、既然上诉人认可二审当庭提交的录音与一审录音是同一时期，为什么一审不向法庭提交，二审才向法庭提交？对证据提交方式我们不认可。2、录音中当事人说话的语气、用语与上诉人整理的录音材料不一致，综合整个录音内容，李伯伟夫妻一直没有认可上诉人所诉的红果款存在，所以我们认为录音证据不能达到上诉人的证明目的，请求法庭不予认可。 经审查，被上诉人李伯伟对录音的真实性予以认可，只是辩称录音中李伯伟没有认可涉案债务属于合伙债务。因录音中有涉及红果款内容，本院对该录音的真实性、关联性予以确认。 二审法院经审理查明，上诉人于金城提交的录音中，李伯伟称“刚开始拉来，拉来结果生产，都在南院放着了，南院放着那就是，当时用了多少也都忘了，最后都扔不少的，现在还有好多在西边扔着呢烂红果。……暖和了结果到末了都拉冷库了。结果他卖点，卖给南院点，结果我也用点，我用也有账，也给他打钱了……；”王家兴问：“你们拉那么金红果干啥使呢？”李伯伟称“当时他就买了那么多。”、“20多万块钱。”、王家兴“人家卖红果的说你俩都知道，你俩都接收了。”李伯伟称“刚开始时候我知道，就两车我知道，末了都是他记的了。”李伯伟称“那年的红果8毛多钱一斤好象是”。李伯伟爱人称“哪啊，他买的是8毛8毛五，后来一块”李伯伟称“8毛多钱儿。”、“都是海城记的，记个入库单上了”。一审中上诉人于金城提交的录音中李伯伟称“拉果我知道。……都是他(于海成)订的。”、“不是一次性拉来的，上下没有几天儿。”的表述。 二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人于金城作为乙方与被上诉人李伯伟作为甲方于2019年2月26日签订的散伙协议明确载明“合伙期间形成的债权全部由甲方享有，发生的债务全部由甲方承担。”双方对此约定均无异议，且上述协议已经人民法院生效判决予以确认。本案双方争议的焦点是上诉人于金城诉称的208000元红果款是否属于双方合伙经营期间的合伙债务。原审中上诉人于金城提交的2017年10月18日、2017年10月27日的入库单，李伯伟在10月18日的入库单上签名，2017年10月27日的入库单虽然没有李伯伟的签字，被上诉人未举证证明上诉人除与被上诉人合伙经营红果加工业务外曾经经营过红果加工等需要购买红果的事实，结合一、二审中上诉人于金城提交的录音证据，能够证实上诉人于金城诉称208000元红果款系双方合伙经营期间的合伙债务。一审法院对该笔合伙债务不予认定不妥，本院依法予以纠正。对于该笔债务，上诉人与案外人王小东经天津市蓟州区人民法院调解达成协议并由天津市蓟州区人民法院出具(2019)津0119民初7830号民事调解书，该调解书确定红果款债务数额为147500元、违约金8000元。 关于本案的案由，上诉人于金城主张系合伙纠纷，但上诉人起诉的依据是其与案外人王小东于2019年在天津市蓟州区人民法院达成的(2019)津0119民初7830号民事调解书确定的债务要求被上诉人李伯伟履行散伙协议，承担给付其民事调解书所确定的债务，该标的依法应属于追偿权的客体，一审法院将本案案由调整为追偿权纠纷并无不当，对上诉人的该项主张，本院不予支持。合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”上诉人于金城认可涉案的债务其尚未向案外人清偿，其在尚未向案外人清偿的情况下，起诉要求被上诉人李伯伟给付其合伙债务，理据不足，本院不予支持。庭审中上诉人虽主张其已经偿还了案外人王小东货款52500元。但因涉及案外人王小东利益，上诉人于金城是否偿还了案外人王小东52500元货款，本院不予审查，上诉人可待其全部履行完毕天津市蓟州区人民法院(2019)津0119民初7830号民事调解书确定的债务后一并另行向被上诉人李伯伟主张。 综上，原审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4420元，由上诉人于金城负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘群勇 审判员  徐万启 审判员  董媛媛 二〇二〇年九月二日 书记员  赵亚征 ——