浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终299号 原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵财锋，男，1980年12月20日出生浙江省余姚市，汉族，本科文化，个体经营，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年3月23日被余姚市公安局刑事拘留，于同年4月29日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人李永红、杨永伟,上海靖之霖律师事务所律师。 原审被告人胡墩，曾用名胡丁，男，1986年6月1日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，农民，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年3月23日被余姚市公安局刑事拘留，于同年4月29日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人吕炀凯，男，1995年4月4日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，无业，住余姚市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月3日被余姚市公安局刑事拘留，于同月29日被依法逮捕，同年11月25日被依法变更为取保候审。 原审被告人施迪科，曾用名施超超，男，1987年7月8日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月3日被余姚市公安局刑事拘留，于同月29日被依法逮捕，同年11月25日被依法变更为取保候审。 原审被告人马晓良，男，1988年3月6日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，务工，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月23日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被依法变更为取保候审。2020年6月16日被取保候审。 原审被告人鲁立勇，男，1986年10月28日出生于浙江省余姚市，汉族，职高文化，务工，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被依法变更为取保候审。2020年6月16日被取保候审。 原审被告人沈城城，曾用名沈乘程，男，1987年11月10日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。曾因犯抢劫罪于2004年3月17日被余姚市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五百元。因犯敲诈勒索罪于2007年5月11日被余姚市人民法院判处拘役五个月，同年7月25日刑满释放。现因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被依法变更为监视居住，同年12月18日被依法变更为取保候审。2020年7月23日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人陈涛涛，男，1987年8月18日出生于浙江省余姚市，汉族，中专文化，无业，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被依法变更为取保候审。2020年6月16日被取保候审。 原审被告人徐力超，男，1991年4月16日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，务工，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月24日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被依法变更为取保候审。2020年6月16日被取保候审。 原审被告人俞浓，曾用名俞浓浓，女，1992年2月27日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，农民，住余姚市。曾因犯非法拘禁罪于2010年7月15日被余姚市人民法院判处管制八个月。现因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月24日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被依法变更为监视居住，同年12月18日被依法变更为取保候审。 原审被告人罗明，曾用名史罗明，男，1995年12月11日出生于浙江省慈溪市，汉族，高中文化，农民，住慈溪市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月27日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月19日被依法变更为取保候审。2020年6月16日被继续取保候审。 原审被告人傅煜扬，男，1993年1月21日出生于浙江省余姚市，汉族，大专文化，农民，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年6月26日被余姚市公安局取保候审。2020年6月16日被继续取保候审。 原审被告人宋丹，曾用名小桂放，女，1996年9月2日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，农民，住贵州省纳雍县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年6月26日被余姚市公安局取保候审。2020年6月16日被继续取保候审。 原审被告人兰海清，曾用名兰九龙，男，1997年10月11日出生于安徽省阜阳市，汉族，中专文化，农民，住安徽省阜阳市颖**。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年6月26日被余姚市公安局取保候审。2020年6月16日被继续取保候审。 原审被告人蒋豪龙，男，2000年9月14日出生于山西省汾西县，汉族，高中文化，农民，住山西省汾西县。2020年6月16日被继续取保候审。 原审被告人唐程辉，曾用名唐勤辉，男，1995年2月25日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，农民，住余姚市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年6月27日被余姚市公安局取保候审。2020年6月16日被继续取保候审。 浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人赵财锋、胡墩犯诈骗罪、寻衅滋事罪、原审被告人吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉犯寻衅滋事罪一案,于2020年7月28日作出(2020)浙0281刑初96号刑事判决。原审被告人赵财锋不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年10月底至同年12月底期间，被告人赵财锋注册成立余姚市金鳞信息技术有限公司，先后在余姚市阳明街道阳光国际Ａ座711室、余姚市××村××幢××栋别墅内，雇佣人员以“如花贷”ＡＰＰ为平台，以网络放贷为手段，进行“套路贷”犯罪活动，并逐步形成以被告人赵财锋为首要分子，以被告人胡墩、吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉为成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团成员分工明确，被告人赵财锋出资并决策公司内外事务；被告人胡墩受雇佣协助管理公司日常事务；公司成立审核部、Ｔ0催收部、催收部、电销部等部门，分工合作，由被告人兰海清、罗明、徐力超、唐程辉等审核部人员对借款人信息进行筛选、核实并发放贷款；由被告人俞浓、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉、徐力超等Ｔ0催收部人员在借款到期当天进行催收。由被告人吕炀凯、施迪科、马晓良、沈城城、陈涛涛、鲁立勇、罗明等催收部人员在借款人逾期后进行催收。2018年10月底至同年12月底期间，以被告人赵财锋为首的恶势力犯罪集团，以“额度超全、低息借贷”等为诱饵，诱使社会不特定人员到“如花贷”网络放贷平台借款，放贷额度1500元至2000元不等；以审核借款人借款资质为由，读取借款人手机通讯录等信息，为后续恶意催收做准备；巧立名目，以收取手续费、利息等为名，先期扣除借款总额30%的“砍头息”，虚增贷款金额。借款周期7天，若借款人到期未归还，则收取续期费，若借款人到期既未偿还，也未续期，则加收逾期费、违约金等恶意垒高借款人债务。借款到期后，该犯罪集团成员通过电话滋扰、辱骂、威胁借款人及其亲友，使借款人心理产生恐惧，迫使借款人归还虚高贷款金额及支付高额费用，严重扰乱社会经济秩序，造成恶劣社会影响。具体犯罪事实如下： 一、诈骗罪 2018年10月底至同年12月底期间，被告人赵财锋、胡墩通过上述手段设置套路，诱使全国上万余名被害人向“如花贷”放贷平台借款，结伙诈骗得人民币840万余元。公安机关查处该犯罪集团时，冻结涉案资金共计1058万元。案发后，被告人赵财锋家属已经赔偿了被害人王某1、毛某的高额利息款，取得了两被害人的谅解。 二、寻衅滋事罪 2018年10月底至同年12月底期间，该犯罪集团有组织地多次采用电话滋扰、辱骂、恐吓借款人及亲友等“软暴力”手段，迫使被害人还款并支付高额费用，扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧，造成恶劣的社会影响。 2019年3月22日，被告人赵财锋、胡墩被余姚市公安局民警抓获归案；同年4月2日，被告人施迪科被余姚市公安局民警抓获归案；同月3日，被告人吕炀凯被余姚市公安局民警抓获归案；同年5月23日，被告人俞浓被余姚市公安局民警抓获归案；同日，被告人马晓良、徐力超到余姚市公安局丈亭派出所投案；同月27日，被告人罗明、鲁立勇、沈城城主动至余姚市公安局丈亭派出所投案；同月28日，被告人陈涛涛在鲁立勇的劝说下主动至余姚市公安局丈亭派出所投案；同年6月25日，被告人宋丹、傅煜扬、兰海清主动至余姚市公安局丈亭派出所投案，其中傅煜扬系在俞浓、罗明的劝说下主动投案，兰海清系在徐力超的劝说下主动投案；同月27日，被告人唐程辉、蒋豪龙主动至余姚市公安局丈亭派出所投案，其中蒋豪龙系在傅煜扬的劝说下主动投案。 原审法院根据以上事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人赵财锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人胡墩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人吕炀凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。四、被告人施迪科犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。五、被告人马晓良犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。六、被告人鲁立勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。七、被告人沈城城犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。八、被告人陈涛涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。九、被告人徐力超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。十、被告人俞浓犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。十一、被告人罗明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。十二、被告人傅煜扬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。十三、被告人宋丹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。十四、被告人兰海清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。十五、被告人蒋豪龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。十六、被告人唐程辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。十七、责令被告人赵财锋将违法所得人民币8432435.79元退赔给各被害人。扣押在案的作案工具手机，予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。 上诉人（原审被告人）赵财锋上诉称：一、其对原判认定其犯寻衅滋事罪无异议，但对原判认定其犯诈骗罪不予认可，认为其在通过“如花贷”APP放贷时没有虚构事实、隐瞒真相，借款人对借款金额及支付的费用、利息是明知的，其没有设置“套路”，其通过“如花贷”APP放贷属于高息的民间借贷，不是“套路贷”。二、案发后，其共被公安机关冻结资金1058万元，而原判认定其诈骗总额为840余万元，原判决的第十七项，“责令被告人赵财锋将违法所得人民币8432435.79元退赔给各被害人。扣押在案的作案工具手机，予以没收。”表述不明，有让其重复退赔之嫌。三、其被冻结资金足以退赔本案被害人的全部损失，原判对其量刑过重。其辩护人认为：一审判决在事实认定和法律适用上均有错误，赵财锋不构成诈骗罪，赵财锋公司人员的催收行为虽涉犯罪，但不应认定为恶势力犯罪集团，归案后赵财锋有立功情节。理由如下：一、赵财锋不构成诈骗罪，其开设公司经营“如花贷”是民间借贷中的高利贷，并非是构成诈骗罪的“套路贷”，“如花贷”APP的经营目的、经营模式与司法解释和有关规范性文件规定的“套路贷”有明显不同，更与我国刑法规定的诈骗罪的构成要件有本质的区别。首先，根据两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，“套路贷”是以民间借贷获取利息为幌子，通过恶意制造虚假给付痕迹并肆意认定借款人违约，垒高借款人债务，达到非法占有借款人财产的目的。根据本案证据证明的事实，被告人赵财锋客观上不存在恶意制造虚假给付痕迹并肆意认定借款人违约以垒高借款人债务的套路欺骗行为。其次，从本案“如花贷”的经营模式来看，虽然有“额度超全、低息借贷”的宣传，但借款人在借款时对借款金额、实际到手金额、借款期限7天，支付的费用或利息是完全明知的，出借方没有实施虚构事实或隐瞒真实的欺骗行为，借款人也没有因为出借人的行为而产生错误认识进而违背真实意愿交付财物。从客户的借款情况来看，被告人赵财锋的“如花贷”客户存在首次借款清偿后完全知情情况下，大量重复借款的现象，认定为诈骗罪严重不合常理。第三，从“如花贷”借贷双方行为看，与客户之间是经双方合意形成的借贷关系，“如花贷”本身并不希望客户违约逾期清偿，事实上绝大多数客户经T0催收部提醒后均按时还款，软暴力催收行为只针对少数逾期客户实施，这显然不符合“套路贷”恶意制造违约、肆意认定违约的惯常操作模式。二、另原判以50名借款人的陈述作为认定“如花贷”全部民间借贷为诈骗犯罪事实的定案根据，未能达到排除合理怀疑的法定证明标准。三、本案被告人在高利放贷过程中对小部分逾期借款人采用软暴力进行滋扰，其行为涉嫌寻衅滋事，但不应认定为恶势力犯罪集团。从行为目的和行为特征看，“如花贷”经营目的是获取高额利息这一单纯的经济目的不是为了形成非法秩序，其催讨行为具有附属性，且催讨行为事出有因，不具有为非作恶、欺压百姓的特征，其催讨行为只针对小部分不能及时还款又态度蛮横的客户，且并未造成人身损害后果，不具有扰乱经济、社会、生活秩序造成较为恶劣社会影响这一恶势力犯罪特征。在司法实践中定性必须恪守罪刑法定原则，处理必须遵循罪责刑相适应原则，扫黑除恶中对刑事案件的办理必须依法进行，不能把专项斗争搞成运动式执法。四、从保障非公有制企业健康发展角度看，对本案作出从轻处理，更有利于实现法律效果与政治效果和社会效果的统一。五、赵财锋归案后有检举他人犯罪，该被检举人已到案，且已被采取强制措施，应认定被告人赵财锋有立功情节。六、赵财锋被冻结的财产有1058万元，足以退赔所有报案人，且赵财锋已退赔部分被害人，并已取得谅解，与同类案件相比，原判对赵财锋量刑过重。综上，原判将被告人赵财锋成立公司经营网络借贷的行为认定为组建恶势力犯罪集团、将其公司从事的网络高利贷业务认定为“套路贷”进而认定为诈骗犯罪，缺乏事实根据和法律依据；虽有证据证明部分借款人因违约逾期而被施以软暴力的情况，这种情况可以依法追究行为人寻衅滋事的法律责任，但是本案涉及的借贷均是两厢情愿的真实民间借贷关系，高利贷行为根据最高人民法院的司法解释，2019年10月21日以前发生的不构成任何犯罪。请求二审法院按照刑事诉讼法规定的证明标准和刑法规定的犯罪构成，综合考虑本案具体情况，遵照中央扫黑除恶和保护非公有制经济的政策精神，依法改判赵财锋诈骗罪罪名不成立，对被告人赵财锋以寻衅滋事罪作出罪责刑相适应的判决，予以从轻的处罚。 经审理查明，原判认定上诉人赵财锋、原审被告人胡墩犯诈骗罪、寻衅滋事罪、原审被告人吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉犯寻衅滋事罪的事实有被害人程某、李某1、翁某、李某1、邱某、于某、张某1、姚某、宋某、朱某1、朱某2、余某、王某1、毛某、王某2、陆某、陈某1、王某3、王某4、王某5、彭某、岳某、潘某、温某、王某6、蒋某、蔡某、张某2、黄某1、黄某2、金某、陈某2、应某、陈某3、任某、黄某3、林某、魏某、李某2、王某7、刘某、周某1、虞某、马某、陈某4、赵某、谢某、张某3、狄某、戴某、方某、陈某5、徐某、盛某、周某2、周某3的陈述，证人胡某的证言及号码清单，微信资料和照片说明，被告人之间以及工作群的微信聊天记录，催收业务考核表，到案经过、抓获经过，刑事判决书，刑满释放证明书，人口信息，谅解书、情况说明，辨认笔录及照片说明，扣押决定书、扣押清单，电子证物勘验工作记录，“如花贷”ＡＰＰ宣传网页截屏，协助冻结财产通知书，上海浦东发展银行业务凭证／回单，“如花贷”绑定的第三方支付平台的交易流水，认罪认罚具结书及上诉人赵财锋、原审被告人胡墩、吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。 针对上诉人赵财锋及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 一、上诉人赵财锋以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷为宣传，通过“如花贷”APP平台同被害人签订借贷协议，以“服务费”“审核费”“手续费”名义收取高达30%的费用即俗称的“砍头息”，虚增贷款金额，明显不符合民间借贷习惯；通过“如花贷”APP平台在审核被害人时要求被害人上传手机通讯录，为事后采用“软暴力”手段催收作准备等手段设置“套路”，骗取他人钱款，具备“套路贷”的构成要素，赵财锋组织并实施了上述了行为，上诉人赵财锋的行为符合刑法关于诈骗罪的构成要件，故上诉人赵财锋及其辩护人提出上诉人赵财锋的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。 二、通过电信、网络实施的诈骗案件中被害人人数众多，地域分布很广，提取所有被害人的陈述非常困难且无必要，其损失数额依据提取的后台数据结合在案其他书证等证据的印证认定并无不当。原判结合全案证据已就低认定了本案诈骗犯罪所得金额。上诉人赵财锋的辩护人提出原判认定诈骗金额不当的上诉理由和辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。 三、关于本案上诉人赵财锋等人是否构成恶势力犯罪集团的意见，原判对此已作了充分、详细的论证，本院同意原判的论证意见，不作重复论证，上诉人赵财锋的辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。 四、经查，上诉人赵财锋虽在归案后有检举行为，但检察机关以被检举人涉嫌犯罪事实不清、证据不足，已作出不批准逮捕决定。故依法尚不能认定上诉人赵财锋具有立功情节。 五、经查，原判决的第十七项“责令被告人赵财锋将违法所得人民币8432435.79元退赔给各被害人。扣押在案的作案工具手机，予以没收。”符合法律规定，并无不当。 本院认为，上诉人赵财锋、原审被告人胡墩结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人赵财锋、原审被告人胡墩、吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉多次辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人赵财锋、原审被告人胡墩犯数罪，依法均应数罪并罚。上述十六名被告人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪集团，通过网络实施“套路贷”，并以“软暴力”手段催收，有组织、有分工地多次诈骗他人钱财，严重扰乱社会经济秩序，造成恶劣社会影响，属于恶势力犯罪集团。上诉人赵财锋组织、领导该恶势力犯罪集团进行犯罪活动，系首要分子；其余15名被告人属于该恶势力犯罪集团的其他成员。在诈骗的共同犯罪中，上诉人赵财锋起主要作用，系主犯；原审被告人胡墩起次要作用，系从犯；在寻衅滋事的共同犯罪中，上诉人赵财锋、原审被告人胡墩起主要作用，系主犯；原审被告人吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉起次要作用，系从犯；对从犯依法应当从轻或减轻处罚。上诉人赵财锋归案后如实供述自己寻衅滋事的罪行，又在一审庭审中对该罪自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人胡墩归案后如实供述自己的罪行，在一审庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。原审被告人马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉均主动投案，并如实供述自己的罪行，在一审庭审中自愿认罪，系自首，依法均可从轻处罚；原审被告人鲁立勇、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬规劝同案犯投案，具有立功情节，依法均可从轻处罚。被告人胡墩、吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、沈城城、陈涛涛、徐力超、俞浓、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉在审查起诉阶段认罪认罚，依法均可从宽处理。鉴于原审被告人吕炀凯、施迪科、马晓良、鲁立勇、陈涛涛、徐力超、罗明、傅煜扬、宋丹、兰海清、蒋豪龙、唐程辉的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当,适用法律正确。上诉人赵财锋及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 坚 审判员 吴旭峰 审判员 尹振国 二〇二〇年九月十七日 书记员 夏学波