广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4781号上诉人（原审原告）：惠州市港荟星城商业管理有限公司，住所：广东省惠州市惠阳区******************。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：俞永，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏小琴，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁少边，男，汉族，1978年7月11日出生，户籍地：广东省深圳市龙岗区************************1704，身份证号码：445************918。委托诉讼代理人：王云彬，广东宏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何翠平，广东宏泰律师事务所律师助理。上诉人惠州市港荟星城商业管理有限公司因与上诉人丁少边租赁合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4280号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市港荟星城商业管理有限公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2019）粤1303民初4280号民事判决书第一项判项，改判为被上诉人向上诉人支付2018年9月至实际返还商铺期间租金，暂计至2019年7月期间为人民币1430000元。事实与理由：一、原审法院简单结合被上诉人发出的《商函》认定被上诉人开办的百货公司于2018年11月30日结束营业并搬离租赁商铺，并以此计算租金截止时间并无事实及法律依据。首先该《商函》仅为被上诉人单方发出的，其内容全由被上诉人单方说词，并未经过双方确认的事实，原审法院仅凭此判定上诉人与被上诉人结算租金截止时间实属缺乏事实及法律依据；其次，被上诉人提交的除了该《商函》外，还提交了2019年11月11日发出的《复函》中至少可知的一事实是，被上诉人仍未将商铺交回上诉人，双方之间对交回商铺一事仍有争议，所以，被上诉人的《商函》所陈述的并非是双方之间的事实；最后，原审判决：“商函已明确告知原告,被告开办的百货公司已于2018年11月30日停止营业,原告收到商函后未复函,被告随之搬离涉案租赁商铺,根据《合同法》第一百一十九条规定,原告在得知被告搬离后,应当采取适当措施防止损失的扩大,原告没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿……”根据《合同法》第一百一十九条规定减少损失原则，对被上诉人主张其2018年11月30日已经停业并搬离一事至少也是在2019年3月1日被上诉人才发出该《商函》，而上诉人在2019年3月1日后也并无收到该《商函》，所以，被上诉人并未在损失发生前向上诉人告知，原审法院不能以《商函》推断双方租金计算截止时间。事实上，因该租赁物被上诉人一直未交回及涉诉，上诉人无法进入及另行作出处理，损失巨大，计算租金截止时间应计算至被上诉人实际返还商铺之日止。二、上诉人交付了租赁物，不存在违约行为，被上诉人拒不支付水、电费、租金等事实均早已构成违约，应当承担违约责任。根据被上诉人陈述，上诉人违约行为主要表现为未按照上诉人与被上诉人签订的《物业服务补充协议》第6点约定：“甲方保证在6月10日前完成对外立面和入门大厅的装修。”上诉人在2017年6月10日前完成了入门大厅的及外立面大部分的装修工作，并不存在被上诉人所称因外立面装修未完工导致商场严重亏损事。在2017年4月30日前被上诉人按《租赁合同》的约定接管商铺后上诉人给予了被上诉人长达一年的免租期，在这一年中被上诉人无需缴纳租金。同时根据上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》第十二条违约责任第1款：“在本合同执行过程中，一方违反本合同的约定或违反国家有关法律法规及相关规定造成合同变更、解除或终止，即为违约，违约方须向对方支付50万元的违约金，并赔偿对方受到具体损失。”从该条约定中可以看出，在合同履行过程中一方违反合同约定造成合同变更、解除或终止方为违约，被上诉人主张上诉人存在违反合同第五条第1点及《物业服务补充协议》第6点，并不具备行使合同解除权的约定。而真正导致合同解除的原因实际系被上诉人长期经营不善，无法向上诉人缴纳租金水电费用，而故意以种种借口制造争端，以此达到解除合同的目的。三、被上诉人自承租商铺以来从未缴纳过租金，已经构成违约，根据合同约定被上诉人应向上诉人支付违约金50万元。根据上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》第三条3.3款:“乙方每月初8个工作日内向甲方将付当月租赁，甲方收一租金后3个工作日内向乙方提供收款收据。”被上诉在免租期届满后，应于每个月的8个工作日内向上诉人交付当月租金，然后截止一审判决上诉人提起上诉之日，被上诉人不仅没有按合同约定支付每月143000元的租金，就连经营期间所产生的水电费用57786元也拒不支付。在本案中上诉人作为出租方，将商铺交付给被上诉人使用至今已有两年多的时间，这两年多的时间上诉人不仅没有收到一分钱的租金，还要替被上诉人垫付水电费用，至今上诉人仍霸占承租的商铺，即不缴租也不退场，给上诉人正常经营生产带来巨大影响，也给上诉人造成了的巨大经济损失，所以被上诉人应承担违约责任向上诉人支付违约金50万元。综上所述，原审认定事实错误、适用法律错误，处理不当，请二审查明事实，依法改判。为了维护上诉人的合法权益，现提起上诉，请予以支持。上诉人丁少边辩称，我方答辩内容跟上诉状基本一致，对事实和理由第一点补充意见如下：第二点，也就是被上诉人提交的通知函，该通知函的时间是2018年11月22日，该通知函只催收9月份、10月份的水电费。对9月份、10月份、11月份的房租没有进行催收，从另一个侧面也说明我们到2018年的11月份，仍没有交租义务。水电费都是在隔月收的，而房租都是在当月的10号之前收取的，根据合同的约定也是这样的。我们从以法院的生效判决，也可以认定事实，主要体现在一下几方面：第一，被上诉人未履行交付义务，也就认定事实中的外墙还没有完成装修。第二个认定的事实是小业主在维权，导致我方的经营受到影响。从这个也说明是案外人惠州市隆基地产开发有限公司出租的产权有缺陷，导致我方的经营受到影响。这些都说明被上诉人到本案的原审起诉日止，都还没完成交付义务。另外该判决书同时也认定案外人惠州市**地产开有限公司是涉案物业的产权出租委托人，即作为委托人的权利义务，被上诉人在本案中的租赁关系中的权利义务是由前面所说的案外人来承担的，并且该生效判决也认定他共同承担赔偿的义务，但该案外人在本案中既没有在原审起诉，也没有在本案中上诉，也说明他对原来的生效判决是服判的。也就是说对涉案的是否我方应该交租，他们有没有违法，应不应该由我方来，他有没有完成交付义务都是认可的。从另一方面也说明，到本案发生原审起诉日子，被上诉人尚未履行交付义务，因此我方也没有给付租金的义务。上诉人丁少边向本院提出上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项及案件受理费负担部分，并依法改判；二、请求判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，主要体现在：首先，根据双方合同的约定，交付符合合同约定的额是被上诉人的先行义务，对物业的交接应签署交接验收备忘录，该备忘录是完成物业交付的必要条件。然而，直到一审开庭之日被上诉人都没有按约定完全履行交付租赁物，因此，上诉人也没有义务支付租金；其次，从被上诉人提交的证据可以看出，每月9日、10日被上诉人会发函向上诉人催收水电费，但却未向上诉人催收租金，很明显可以看出，是因为不存在拖欠租金的事实所以被上诉人才未向上诉人催收。二、原审法院判决上诉人负担案件受理费15470元明显过高，案件受理费的负担比例应按照双方当事人的责任大小和败诉部分的比例来分担，原审判决对受理费负担的计算比例没有事实和法律依据。综上所述，原审法院认定事实不清，导致作出错误的判决，为维护上诉人的合法权益，特具文上诉，请贵院依法作出公正裁决。上诉人惠州市港荟星城商业管理有限公司辩称：第一点，港荟星城依约是向丁少边交付了商铺，即使退一步在丁少边的上诉状事实理由第一点如属实的话，丁少边也是在2018年9月份开始营业商场，而且是在港荟星城免租1年后开始营业，显然港荟星城已经完成了交付的义务。第二点，港荟星城一直都是有进行口头及书面的催收租金，且丁少边交租金的义务并非是以港荟星城催收为在先的履行义务进行缴纳租金的。在2019年的5月份，港荟星城再次发出了催收租金函件，但丁少边均未予以缴纳租金，显然丁少边存在在先的违约责任，应当依照违约责任要求赔偿给港惠星城50万的违约金。对于丁少边在上诉状所述的案件受理费一事，我方认为丁少边是因为作为出租承租人在本案当中拒绝缴纳租金，导致了本诉，应当由丁少边承担所有的诉讼费用。第三点，丁少边作为承租人，其租用该场地是作为开设商场，在原审当中查明丁少边已经是开始使用了商场。在商场开设之前已经办理了营业制造、消防等证件，说明港荟星城交付的商场根本不存在产权瑕疵或其他问题。针对惠州市xx房地产开开发有限公司及惠州市港荟星城商业管理有限公司与丁少边（2019）粤1303民初2658号民事判决书，港荟星城、吉xx房地产开有限公司已经进项了上诉，并非如丁少边所述的服判。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2018年9月至实际返还商铺期间租金，暂计至2019年7月期间为人民币1430000元；2.判令被告向原告支付2018年9月至2018年10月期间商铺水电费共计57768元；3.判令被告向原告支付合同违约金500000元；4.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月17日，原告港荟星城与被告丁少边签订一份《租赁合同》，合同约定，被告承租原告位于惠州市惠阳区******************用于经营商业，建筑面积约6500平方米，租赁期限为15年，免租期为12个月。合同还约定，原告港荟星城在2017年4月30日前将完全符合合同第一条及附件约定的物业交付原告。租赁费用：第一年为免租期；第二至第三年租金（含管理费）每平方米22元。租金于每月月初8个工作日交付。合同第十二条约定了违约责任：1.一方违反合同约定造成合同变更、解除或终止，即为违约。违约方需向对方支付50万元的违约金，并赔偿对方受到的具体损失。2.如因甲方（本案原告）对租赁物的权利出现瑕疵，给乙方（本案被告）带来损失，甲方须赔偿乙方实际损失，造成乙方无法开业经营或开业后连续停业达3天时，乙方有权解除合同。3、如因甲方没能达到规定的移交条件，并在提供缺陷清单后7日内，仍不能更正缺陷的，乙方有权解除合同。2017年3月22日，原被告双方签订了一份《物业服务补充协议》，协议约定，原告港荟星城应保证在6月10日前完成外立面和入门大厅的装修。合同签订后，被告于2017年3月24日向原告港荟星城支付了押金50万元。被告承租原告商铺后，于2017年5月23日注册成立了惠州市乐xx家百货有限公司，之后对商铺进行了消防设计和装修，并于2017年8月7日通过了建设工程消防验收合格，2018年2月12日取得了《食品经营许可证》。2018年9月27日，被告商场开业。后因原告对外墙装修一直没有完成，且常有小业主在商场门前拉横幅维权，影响了被告经营。2019年3月1日，被告通过特快专递向两被告发出《商函》，内容为：“致：惠州市xx房地产开开发有限公司、惠州市港荟星城商业管理有限公司，本着互赢互利原则，我方于2017年3月22日与惠州市港荟星城商业管理有限公司签订租赁合同，经营百货商场。履行该合同时甲方存在违约问题，具体如下几点：1.2017年10月份甲方产权纠纷，业主多次到我方承租地维权，对我方经营秩序及名誉造成严重影响。2.甲方负责外立面装修未按合同要求期限完成。我方多次敦促，至今未完工。造成广场长期成为工地；严重影响我方经营，我方商场亏损严重，已于2018年11月30日停业，停业前三个月内多次找甲方交涉无果，造成我方巨额损失。以上违约参照合同条款第五条甲方权利和义务第1点、甲方提供的产权证明、物业协议第6点约定（合同附件）。参照合同第十二条违约责任第1点规定，我方要求甲方及惠州市xx房地产开开发有限公司解除合同及退还押金50万元，并向我方支付50万元违约金并赔偿我方受到的具体损失。我方同意2018年9月和10月水电费在违约金中扣除。”被告发出上述《商函》后，原告未回复，为此，被告便搬离租赁的场地，并于2019年5月31日诉至一审法院。一审法院于2019年11月13日作出（2019）粤1303民初2658号《民事判决书》，判令：一、解除港荟星城与丁少边于2017年3月17日签订的《租赁合同》及2017年3月22日签订的《物业服务补充协议》；二、港荟星城应于本判决生效之日起10日内退还租房押金50万元及支付违约金50万元给丁少边；三、驳回丁少边的其他诉讼请求。港荟星城对该判决书不服，已在法定期限内提出上诉。一审法院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。关于原告诉求被告应支付2018年9月至实际返还商铺期间租金问题。根据双方租赁合同约定免租期为12个月，商铺交付时间为2017年4月30日。因原被告未对商铺交付时间进行确定，原告根据被告开办的百货公司于2018年9月27日开始营业为计算租金的起算点，一审法院予以采信，虽然原告交付租赁物有瑕疵，但被告实际有开始营业，结合被告向原告发出的《商函》得知，被告开办的百货公司于2018年11月30日结束营业及搬离租赁商铺，被告称是试营业，没有正式营业，一审法院不予采信。故被告向原告支付的租金应从2018年9月27日计至11月30日止，共2个月，租金每月143000元，即2个月租金共计286000元（143000元×2个月）。原告收到被告发出的《商函》，商函已明确告知原告，被告开办的百货公司已于2018年11月30日停止营业，原告收到商函后未复函，被告随之搬离涉案租赁商铺，根据《合同法》第一百一十九条规定，原告在得知被告搬离后，应当采取适当措施防止损失的扩大，原告没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故原告要求被告支付2018年12月至实际搬离之日的租金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告诉求被告支付2018年9月至2018年10月期间商铺水电费共计57768元，被告当庭认可原告该诉求，一审法院予以确认。关于被告是否应向原告支付合同违约金50万元问题。原告港荟星城诉称被告未交租金及水电费已构成违约。一审法院认为，原告港荟星城作为租赁合同的出租方，交付符合合同约定条件的物业是原告港荟星城的先行义务，在原告港荟星城履行的交付义务不符合合同约定时，被告当然有权拒绝原告港荟星城的交租请求。因此，被告虽未交租金但并不构成违约，故原告诉求被告支付合同违约金50万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告丁少边应于本判决生效之日起三十日内支付2018年9月27日至11月30日租金共计286000元给原告惠州市港荟星城商业管理有限公司。二、被告丁少边应于本判决生效之日起三十日内支付2018年9月、10月期间涉案商铺水电费共计57768元给原告惠州市港荟星城商业管理有限公司。三、驳回原告惠州市港荟星城商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22690元，由被告丁少边负担15470元，原告惠州市港荟星城商业管理有限公司负担7220元。本院二审期间，上诉人丁少边围绕上诉请求提交了证据：（2020）粤13民终728号惠州市中级人民法院民事判决书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是租赁合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、商铺租赁期间的租金计算问题；二、上诉人惠州市港荟星城商业管理有限公司（下称港荟公司）主张的违约责任是否应当支持。具体判析如下：一、关于商铺租赁期间的租金计算的问题。丁少边于2018年9月27日已经开始营业，虽然港荟公司交付的租赁物存在瑕疵，但是丁少边也已经实际使用，原审法院判决丁少边应当支付2018年9月27日到11月30日的租金，于法有据，丁少边的上诉，不予支持。其次，丁少边于2019年3月1日向港荟公司发出《商函》内容载明：“我方商场亏损严重，已于2018年11月30日停业，停业前三个月内多次找甲方交涉无果，造成我方巨额损失。”上诉人港荟公司收到上述《商函》后，未予以回复亦未采取必要的措施防止损失扩大，应当自行承担相应的责任。此外，目前没有证据证明2018年11月30日之后涉案商铺产生经营的水电费，可以确认丁少边事实已经停止了经营，上诉人主张2018年11月30日之后继续计算租金或者占用费，不符合公平原则。因此，原审法院判决认定2018年11月30日为丁少边结束经营搬离租赁商铺的时间，并无不妥，应当予以维持。二、关于港荟公司主张的违约责任是否应当支持的问题。港荟公司、隆基公司、丁少边租赁合同纠纷一案【（2020）粤13民终728号】，本院已经作出了生效的《民事判决书》，该案已经对各方当事人的违约责任进行了认定，该案也已经判令港荟公司退还押金50万元及支付违约金50万元。因此，上诉人港荟公司本案主张丁少边承担违约责任，构成一事不再理，应当予以驳回。上诉人丁少边二审提出的诉讼费问题。原审港荟公司起诉标的额合计为：1987768元，案件受理费为26690元。按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审案件受理费为26690元，应当由丁少边负担4614元，港荟星城公司负担22076元。原审法院分担诉讼费欠妥，二审予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费26690元，由丁少边负担4614元，惠州市港荟星城商业管理有限公司负担22076元。二审受理费用25418元，由丁少边负担5822元，由惠州市港荟星城商业管理有限公司负担19596元。当事人多预交的部分法院不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年九月二十四日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；