山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1059号上诉人（原审被告）张某，男，1968年5月10日出生，汉族，山东省泰安市人，现住山东省泰安市。委托诉讼代理人：葛某，上海丰兆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶某,男,1962年9月26日出生，汉族，大同市人，现住大同市。委托诉讼代理人：崔某，山西正原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）彭某,男，1967年2月25日出生，汉族，现住山东省泰安市。原审被告：泰安市凯越汽车运输有限公司，住所地:泰安市泰山区青山小区**营业房****。统一社会信用代码：×××。法定代表人:郝某，任该公司经理。委托诉讼代理人:刘某，山东公允律师事务所律师。原审被告:浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司，，住所地:山东省泰安市岱岳区长城西路**国贸大厦**统一社会信用代码：×××。负责人:姜波，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，该公司理赔部工作人员。上诉人张某因与被上诉人叶某、彭某及原审被告泰安市凯越汽车运输有限公司、浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人葛某，被上诉人叶某的委托诉讼代理人崔某，原审被告泰安市凯越汽车运输有限公司的委托诉讼代理人刘某，原审被告浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某的上诉请求：1、请求忻州市中级人民法院依法撤销原平市人民法院作出的（2019）晋0981民初1787号民事判决书，将该案改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院裁判依据的公估报告有多处错误，不能作为裁判的依据。1、该报告鉴定程序严重违法，不得作为裁判的依据，应重新鉴定。该评估报告，在委托鉴定前一审法院未就鉴定的材料进行质证，公估机构完全按照第一被上诉人提交的材料进行了鉴定，至于第一被上诉人提交的哪些材料，上诉人完全不知。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的依据”该案在鉴定之前，双方未对鉴定的材料进行质证，鉴定机构作出鉴定时依据的检材也未经上诉人认可，故该公估报告不得作为定案依据。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定:当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；根据以上规定，应当对该铣刨机重新鉴定。2、铣刨机达不到报废程度，完全可以维修。（1）一审法院据以做出裁判的依据为江苏徽商保险公估有限公司山西分公司做出的公估报告（以下简称“公告报告”）。根据上诉人一方找到的专业人员现场查勘，该铣刨机完全可以维修至正常使用，一审时鉴定机构曾明确告知上诉人和被上诉人，该铣刨机达不到报废程度，按照维修出具报告，但是因第一被上诉人不同意维修拒绝签字而未进行下去；蹊跷的是，间隔一段时间后，一审时的鉴定机构出具了目前一审中的公估报告，按照铣刨机报废出具了报告。且公估报告显示该铣刨机的维修价格超过设备实际价值，其报告中的损失价值明显高于市场价值；（2）退一万步讲，即便是按照公估报告报废的结果，残值过低。在该公估报告中显示涉案铣刨机的残值为105000元，据专业人员现场查勘，即使推定全损，该铣刨机的残值应当在50万左右，该公估报告仅评估了105000元，严重低于市场价值。上诉人不同意扣除残值，上诉人在一审庭审中也强调，如果人民法院坚持认定该该残值的价值为105000元，上诉人申请以105000元购买该残值。二、本案被上诉人主体不适格。本案中第一被上诉人仅提供了发票证实其是铣刨机所有人，并没有提供相应的买卖合同和转账凭证。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。该案中，被上诉人并未提供其他相关证据，对被上诉人主体资格，上诉人不予认可。三、被上诉人彭某应承担本案的赔偿责任。根据责任认定书显示，彭某承担该起事故的全部责任，虽然其是雇员，但是，因其故意或者重大过失致使该起事故的发生故，应也是该起事故的赔偿责任主体。四、一审法院程序违法。报告做出后，一审法院并未及时将副本送达给上诉人，开庭前两三天，上诉人电话向一审法院询问鉴定情况，并要求送达一份时，一审法院以鉴定费用是被上诉人交纳为由拒绝提供，致使上诉人未能依据法定程序提出异议，一审法院直接在开庭时将该报告作为裁判的依据。庭审中，上诉人强烈要求重新鉴定，未得到一审法院的认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定:人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。五、原审被告泰安市凯越汽车运输有限公司（以下简称运输公司）不应承担该起事故的赔偿责任。运输公司与上诉人无挂靠利益，仅仅是为了办理营运证的需要挂靠到运输公司，上诉人的保险、购买车辆的款项均为上诉人个人完成，与运输公司无任何关系。六、一审法院就第一被上诉人的拆检费102290元允许其另行主张权利错误。1、第一被上诉人是一审的原告，完全有时间准备证据，理应在举证期限内提供自己的证据，一审法院允许其“之后如有发票另行起诉”是无视法律规定的举证期限和一事不再理原则:严重违反法定程序的行为。2、假设真的存在拆检费用，该费用也已包含在公估费中，因为公估鉴定过程含有拆检的过程，本身公估机构就是专业机构，另行委托拆检无非想多向上诉人索要钱财。七、事故车运输费6000元不属于第一被上诉人的损失。该费用是第一被上诉人为完成其举证责任而付出况且从事发地到目的地，正常的市场价格最多3000余元，一审法院支持6000元错误。综上，一审法院裁判依据错误，公估报告的作出程序违法，鉴定结论不符合实际情况，且第一被上诉人主体不适格，请求中级人民法院依法依法作出公正裁决。庭审中上诉人张某补充两点理由：1、在第一被上诉人起诉之前，曾经找上诉人协商以30万元的价格了结该起交通事故，并且车主也并非是第一被上诉人，所以上诉人在一审以及二审中一再要求第一被上诉人提供主体资格的相关证据；2、一审法院在开庭当天才将公估报告送达给上诉人，代理人在开庭前两天向一审法官索要鉴定报告，一审法官以鉴定费是第一被上诉人所交，拒绝提供给上诉人，致使上诉人无法行使法定的权利。被上诉人叶某辩称：一、2020年4月20日，江苏徽商保险公估有限公司山西分公司出的公估报告，应当作为定案依据。上诉人上诉称鉴定程序违法，没有事实与法律依据。1、鉴定机构江苏徽商保险公估有限公司山西分公司选定系答辩人与上诉人、原审被告共同指定，由一审法院依法委托，委托程序合法。2、上诉人认为程序违法引用的系2019年12月25日发文，2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，而本案原审法院委托时间为2019年11月13日，公估报告出具日期为2020年4月20日，不应当适用2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，应当适用2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，公估报告不存在程序违法问题，因上诉人并未在公估报告出具后提供符合2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，一审法院不予重新鉴定符合法律规定。3、至于上诉人诉称铣刨机达不到报废程度，可以维修，残值过低的理由完全是上诉人主观的想法，对于铣刨机能否达到报废、能否维修、残值多少公估报告已阐述清楚。二、答辩人主体问题。在一审中，答辩人已向法院提交了购买铣刨机的发票，完全能够证实答辩人为铣刨机的所有人，不存在主体资格问题。三、上诉人称一审法院程序违法的理由是依据2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十七条规定，本案并不适用，一审法院不存在程序违法问题。四、本案肇事车辆挂靠在泰安市凯越汽车运输公司，一审法院判决运输公司承担连带赔偿责任是基于法律规定。再者，泰安市凯越汽车运输公司对判决并未提出上诉，那就是对判决的认可，上诉人认为泰安市凯越汽车运输公司不应承担赔偿责任的理由无任何事实法律依据。五、对于拆检费、运输费均是因事故造成的直接损失，应当由上诉人、泰安市凯越汽车运输公司赔偿。只是由于拆检费用数额巨大，答辩人无力缴纳，未取得发票，一审法院判决取得发票后另行主张并无不妥。综上所述，答辩人认为上诉人上诉请求、理由均无事实与法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。针对上诉状补充意见，在案件诉讼前，双方协商的基础是上诉人给付答辩人30万元，前提是把保险的赔偿权利让与上诉人，但事后了解该车辆并无投保，所以协商没有结果。原审被告泰安市凯越汽车运输有限公司辩称：上诉人的上诉请求和理由符合事实，泰安市凯越汽车运输有限公司认可其上诉意见，不应承担本案的连带责任。原审被告浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司辩称：一审法院已经查明事故发生时×××车辆未在我公司投保，因此判决我司不承担此次事故赔偿责任，另上诉状中事实与理由部分未涉及我公司，双方争议点为铣刨机赔偿金额以及残值金额，因此我司请求二审法院就我公司不承担赔偿责任部分维持原判。叶某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告车辆维修费用、营运损失、鉴定费共计1000000元。二、诉讼费用由被告承担。2020年5月22日，叶某委托诉讼代理人崔某当庭将第一项诉讼请求变更为依法判令被告支付车损费1271667元（已核减残值），车辆拆检费用102290元，运输费用6000元，鉴定费用60000元，共计1439957元。一审法院认定事实：2019年9月17日13时24分，被告彭某驾驶车牌号为×××大型汽车载重型货物，在二广高速630km+610km与路面施工作业特种车辆（产品型号：SANY牌SM2000C,产品编号：13SM0096008）发生碰撞，造成路产、×××号车所载货物与特种作业车辆损坏的交通事故。2019年9月23日，山西省公安厅交通警察总队高速五支队四大队出具道路交通事故认定书，认定被告彭某负事故全部责任。2019年11月13日，一审法院依法委托江苏徽商保险公估有限公司山西分公司对特种车辆（产品型号：SANY牌SM2000C)于2019年9月17日所造成的车辆损失进行鉴定评估，公估意见为：SANY牌SM2000C路面铣刨机在发生交通事故时的实际价值公估金额为人民币1376667元，残值为人民币105000元。公估费60000元，因评估事故车产生运输费6000元。另查明，×××车辆为被告张某实际所有，经营挂靠在被告泰安市凯越汽车运输有限公司处。被告彭某系被告张某雇佣的司机。×××车辆在被告浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司处投保时间为2019年9月17日15时44分，保险交费时间为2019年9月17日16时41分01秒。事故发生时，×××车辆未在被告浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司投保。诉讼中，原告叶某于2019年10月10日向一审法院提出财产保全申请，并交纳申请费5000元。以上事实有道路交通事故认定书、购车发票、浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司投保资料、运营车辆挂靠合同、设备租赁协议、保险服务公估费发票、经营租赁机械租赁发票、公估报告予以证实，能够反映本案真实事实，一审法院予以认定。一审法院认为，被告彭某驾驶车牌号为×××大型汽车载重型货物，与路面施工作业特种车辆（产品型号：SANY牌SM2000C,产品编号：13SM0096008）发生碰撞，造成路产、×××号车所载货物与特种作业车辆损坏的交通事故，山西省公安厅交通警察总队高速五支队四大队出具道路交通事故认定书，认定被告彭某负事故全部责任。该责任认定事实清楚，证据确实充分，予以采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，被告彭某系提供劳务一方，故应当由接受劳务一方即被告张某承担赔偿责任。被告泰安市凯越汽车运输有限公司虽然主张重新鉴定，但是并未提供符合重新鉴定法定情形的相关证据，故一审法院不再委托重新鉴定。×××号车系挂靠在被告泰安市凯越汽车运输有限公司处经营，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持，故被告泰安市凯越汽车运输有限公司作为被挂靠人，应当与挂靠人张某承担连带责任。事故发生时，×××车辆未在被告浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司投保，故被告浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司对此次事故不承担法律责任。对于原告叶某主张的车辆拆检费用102290元，虽车辆拆检是该次评估的必然程序，但原告叶某仅提供一份“三一铣刨机维修工时证明”，并未提供相应的发票予以证明花费金额，故不予认定。原告叶某之后如有相应的发票，可以另行起诉主张其权利。对于原告叶某诉讼主体是否适格，因原告叶某提交了购车发票及设备租赁协议予以证明其所有权，而被告泰安市凯越汽车运输有限公司、张某未提交反驳证据予以证明，故一审法院认定原告叶某系SANY牌SM2000C路面铣刨机所有人，其诉讼主体适格。结合本案查明事实，原告叶某合理损失为：车损费1376667元、公估费60000元、事故车运输费6000元，合计1442667元。因被告泰安市凯越汽车运输有限公司、张某现无力赔偿原告以上全部损失，故残值给付原告叶某用于减少原告的损失较为合理，扣减残值后原告损失计算为1337667元，应由被告张某赔偿，被告泰安市凯越汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告张某于本判决生效后十五日内赔偿原告叶某1337667元，被告泰安市凯越汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告叶某对被告彭某、浙商财产保险股份有限公司泰安中心支公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8880元、保全费5000元，由原告叶某负担631元、被告张某负担13249元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案公估报告应否采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负由举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案鉴定报告系由双方同意委托的具有法定司法鉴定资质的鉴定机构，按照法定的鉴定程序、要求和技术手段所作出的司法鉴定结论，鉴定结论明确具体，上诉人并未提交确实有效的证据加以反驳证实该司法鉴定结论不具有客观公正性和科学真实性或程序上具有违法性及违反上述法律规定的情形，故上诉人对该司法鉴定报告提出的异议不成立，上诉人的上诉主张，本院依法不予支持。关于一审程序是否违法的问题，上诉人张某主张一审法院未及时将鉴定副本送达上诉人，致使上诉人未能依据法定程序提出异议，一审程序违法的上诉主张。本案鉴定报告出具日期是2020年4月20日，一审法院于2020年5月22日组织双方对鉴定报告进行了开庭质证，故是否及时送达鉴定副本并未对上诉人的实体权利义务造成影响，上诉人的该上诉主张不能成立。关于被上诉人叶某主体是否适格的问题，叶某提交了购车发票及设备租赁协议予以证明主体适格，上诉人张某虽不予认可但并未提交相应证据推翻该上述证据，故一审法院认定叶某系SANY牌SM2000C路面铣刨机所有人并无不当，其诉讼主体适格。关于被上诉人彭某应否承担本案赔偿责任的问题，彭某受雇于张某，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，上诉人的该上诉主张不能成立。关于上诉人张某主张的泰安市凯越汽车运输有限公司不应对本起事故承担连带赔偿责任的主张，因张某非泰安市凯越汽车运输有限公司权利义务的承受人，且泰安市凯越汽车运输有限公司也未对张某进行相关授权，故对该上诉主张，本院不予审理。另，一审法院按照证据规则的规定对拆检费及运输费用的处理，并无不当，上诉人的该上诉主张缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16840元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 李小荣审判员 徐 飞 二〇二〇年九月二十五日书记员 黄立飞