贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4972号上诉人（原审原告）：杨亮，男，侗族，1989年9月9日出生，住贵州省岑巩县思阳镇双龙村鲁溪组。委托诉讼代理人：贺逍遥，贵州贵弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭忠易，男，汉族，1964年6月14日出生，住贵州省贵阳市花溪区香江路**华田亲水湾。委托诉讼代理人：吴维江，贵州合敬律师事务所律师。上诉人杨亮与被上诉人谭忠易承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨亮上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实及理由：1、通过上诉人与被上诉人签订的《机械成孔施工合同》第一条第（四）款、第四条第1款的约定可以看出，在涉及到施工所需的水电费、钢筋笼、电线、开关、闸刀、移动配电箱等均是由被上诉人负责，因此上诉人在被上诉人处承包该工程，仅是组织、安排工人施工，提供劳务，包工不包料，在施工过程中产生的所有费用均是由被上诉人承担。关于施工使用挖掘机产生租赁费及油费如何支付的问题在《机械成孔施工合同》中并未约定，但一审却认为工地施工产生的挖掘机租赁费及油费由上诉人承担，在施工所需要的所有材料、工具及费用等均在合同中约定由被上诉人支付的前提下，为何单就挖掘机租赁费及油费由上诉人承担；2、在一审庭审中，上诉人申请了一直参与施工的工人出庭作证，在关于本案争议焦点挖掘机租赁费及油费实际应由谁支付的问题，证人均根据实际情况进行如实陈述，但一审法院并未采用证人证言，仍然认为上诉人所举证据并不能证明上诉人与被上诉人对挖掘机租赁费以及油费进行单独约定；3、上诉人与被上诉人在签订合同时，因为上诉人仅提供劳务，包工不包料，所以并未在合同中明确挖掘机租赁费及油费问题，在施工过程中，被上诉人按照合同约定陆续向上诉人支付工程款，在此期间产生挖掘机租赁费及油费，被上诉人因资金紧张，找到上诉人希望上诉人能帮忙垫付挖掘机租赁费及油费，上诉人考虑到与被上诉人之间的亲属关系，答应帮忙垫付，上诉人帮助被上诉人垫付的事实挖掘机驾驶员和施工的工人等均是知情的。在垫付过程中，被上诉人陆续在向上诉人支付工程款、垫付的挖掘机租赁费及油费，每一笔款项并未明确是工程款还是垫付的租赁费和油费，因此上诉人只能通过结算的工程款和垫付的挖掘机租赁费及油费计算总金额。上诉人与被上诉人结算后的工程款为2990557.5元，上诉人为被上诉人垫付的油费为161000元，垫付的挖机租赁费为272300元，合计3423857.5元,但被上诉人总共给了上诉人3112523元，还剩311334.5元被上诉人一直未付。谭忠易辩称，答辩人与杨亮2018年2月23日签订的机械成孔施工合同双方已经全面履行完毕，不存在答辩人尚拖欠杨亮工程款项的情况。合同第四条第2款明确：“乙方组织有力的施工班组，配足冲孔桩的机械设备，确保工期按时完成”。因此，在该工程项目中产生的设备租赁费以及设备油费包含在工程价款中，应当由上诉人自行承担。根据合同第一条第（四）款写明：“合同价款为包干制，每孔每米240元整，回填每米100米整”。从双方的结算方式上来看，双方实行的是包干价，以测量工程成果计算工程款项，再次证明了本案上诉人所主张的挖掘机租赁费以及油费是由上诉人承担。在孔桩工程中，用到挖掘机的地方主要就是孔桩的回填，根据双方的工程结算单中，明确写明了回填的费用为：11086.5X100=1108650元，完全证明了双方的挖掘机租赁费及油费由上诉人承担，并且回填款项已经结清。另外，水电是在施工过程中的基础资源，该工程是答辩人分包给上诉人的，因此答辩人对施工现场以及管理人员较为熟悉，协调处理好水电使用问题是符合逻辑的；证人系上诉人请来的工人是本案的利害关系人，再者，普通农民工不可能知道承包合同细节，证人证言应不予采纳；双方属于亲戚关系，施工中在未具体结算情况下，答辩人已经陆续通过现金、转账等方式向上诉人支付3868321元，答辩人保留对上诉人超出支付部分的追诉权。综上所述，该工程的挖掘机租赁费及油费包含在合同价款中，上诉人的诉请没有任何事实依据和法律依据。杨亮向一审法院起诉请求：由谭忠易支付杨亮工程款、油费、挖机租赁费共计311334.50元；2.本案诉讼费由谭忠易承担。一审法院认定事实：2018年2月23日，杨亮（乙方、承包人）与谭忠易（甲方、发包人）签订《机械成孔施工合同》，约定杨亮承包位于遵义市红花岗区石牛魁的西南遵义赛德水泥厂的机械成孔部分工程，承包方式采取包干制，每孔每米240元，回填每米100元等，合同第四条第2项载明：2.组织有力的施工班组，配足冲孔桩的机械设备，确保工期的按时完成；双方在合同甲乙方处分别签名。后经双方结算，谭忠易应付杨亮总工程款2990557.50元（包括代班费），双方在该结算单上均签名、捺印；谭忠易累计支付杨亮各项工程款项共计3112523元（含现金支付）；另，杨亮累计向案外人支付挖掘机油费和租赁费共计433000元。现杨亮以其向案外人支付的挖掘机油费和租赁费未包含在双方已结算工程款中应由谭忠易承担为由诉来法院，并提起上述诉讼请求。一审法院认为，杨亮从谭忠易处以包干制方式承包了机械成孔（冲孔桩）部分工程，双方为此签订书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，因冲孔桩工程并无强制性规定需相应资质，故谭忠易将冲孔桩部分工作交由杨亮施工，该行为符合承揽合同的形式要件，故杨亮与谭忠易已构成法律上的承揽合同关系，对此予以确认；在双方合同履行过程中，经双方结算，谭忠易应支付杨亮工程款总计2990557.50元，现杨亮自认谭忠易实际支付了3112523元，其主张在合同履行过程中产生的挖掘机租赁费、油费应由谭忠易承担，庭审中，杨亮所举证据不能证明双方对冲孔桩工程所需挖掘机的租赁费用、油料费用单独进行了约定，且结合双方所签订的《机械成孔施工合同》载明的杨亮是采取的包干制方式承包，说明挖掘机费用是属于杨亮的施工成本范畴，而并非独立于整体工程以外的单独的费用，结合双方已实际结算的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对杨亮的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告杨亮的诉讼请求。案件受理费5970元，已减半收取2985元，由原告杨亮承担。本院二审期间，杨亮提供微信聊天记录，证明争议的租赁费及油费由被上诉人承担，杨亮提供的聊天记录载明：杨亮：6月7日3万元的挖掘机费用不在工程款以内。谭忠易：不在工程内的是你付的还是我付的。杨亮：也是你打给我付的。谭忠易：其他的是在你工程款之内的是吗。杨亮：这是你单独转给我的。这些都是你将工程款一起打给我让我付的挖掘机费用。谭忠易：还有油钱呢，在工程款之内不。杨亮：在。谭忠易质证认为该证据不能达到对方证明目的，相反表明租赁费及油费由上诉人承担，因为该笔费用产生后需要上诉人支付，被上诉人会提前支付上诉人的部分工程款。杨亮申请证人姚明宣、冯裕、范绍林出庭作证，姚明宣证明系上诉人让其到工地带班管理现场，听杨亮及挖掘机师傅说挖掘机租赁费及油费由谭忠易负责，当时谭忠易也在场并同意。冯裕证明，上诉人租赁证人挖掘机，租赁费是上诉人代被上诉人给付给证人，证人找被上诉人要钱，被上诉人说挖掘机的钱都由上诉人支付，上诉人将挖掘机的钱支付给了证人的，后来证人打了很多电话给上诉人，上诉人说被上诉人支付给上诉人，上诉人再支付给证人，后来证人找到被上诉人，被上诉人支付了最后一万元。签订租赁合同时没有谈租赁费找谁，被上诉人说拨款后支付给上诉人，由上诉人支付给证人。冲孔桩必须配备挖掘机才能做，冲孔桩机械设备是否包含挖掘机不清楚。范绍林证明由被上诉人与证人口头租赁挖掘机，租赁费除了最后一万元是被上诉人支付给证人的以外，其余是上诉人支付的。证人找被上诉人支付租赁费，被上诉人让证人向上诉人支付。冲孔桩一般需要挖掘机配合。被上诉人质证认为，姚明宣是上诉人的合伙人，部分工程款也是支付到证人账户，证人与本案有利害关系。冯裕及范绍林证言达不到对方证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，合同约定电线、开关、水电费、钢筋笼制作等由谭忠易负担。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《机械成孔施工合同》系双方真实意思表示，该合同对合同价款、工程款支付及质量均有明确约定，工程完工后双方进行了结算。在该合同及结算中均没有体现上诉人上诉所称的挖掘机的租赁费及油费，因此，双方争议的焦点是挖掘机租赁费及油费应当由谁承担。首先，合同中约定为包干价，并由上诉人组织有力的施工班组，配足冲孔桩的机械设备，确保工期的按时完成。证人冯裕及范绍林亦证实，冲孔桩一般需要配备挖掘机作业，且证人冯裕还证实租赁合同系上诉人与证人签订，因此挖掘机租赁费及油费应当包含在之前约定的单价内。其次，双方合同约定电线、开关、水电费、钢筋笼制作等由被上诉人负责，结合合同约定的由上诉人配足冲孔桩机械设备，可以理解为由上诉人租赁挖掘机等。再次，租赁费系上诉人支付挖掘机人员，只是最后一笔上诉人不支付的情况下才由被上诉人直接支付。最后，上诉人与被上诉人聊天记录反映租赁费及油费由被上诉人支付给上诉人后，上诉人再支付给挖掘机人员，同时上诉人表示油费在工程款之内，这也可以理解为工程款包含了油费。另外，双方合同约定为包干价，在工程完工双方进行结算时，没有单独体现挖掘机租赁费及油费，而机械成孔工程主要需要挖掘机作业，此时挖掘机的租赁费及油费已经产生，如没有包含在工程价款中，上诉人认为自己为被上诉人垫付的情况下，上诉人应就此部分明确进行结算，因此在双方已经结算后，上诉人认为结算的工程款没有包含挖掘机租赁费及油费，不符合已经结算的事实。故挖掘机租赁费及油费应由上诉人承担。综上所述，杨亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5970元，由杨亮负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员马天彬审判员胡晓波二〇二〇年九月二十八日法官助理李艳丽书记员饶正娇