四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终40号 上诉人（原审被告）：四川天仲投资有限公司，住所地四川省遂宁市船山区金龙工业港天星坝工业集中区。 法定代表人：姚通选，董事长。 委托诉讼代理人：李果，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐晓明，四川遂州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川奥庄实业有限责任公司，住所地四川遂宁市船山区龙凤镇栖凤街**。 法定代表人：李戈亮，董事长。 委托诉讼代理人：李果，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐晓明，四川遂州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路**。 法定代表人：胡钢，董事长。 委托诉讼代理人：戴德志，男。 委托诉讼代理人：宋春容，四川法锐律师事务所律师。 上诉人四川天仲投资有限公司（以下简称天仲公司）、上诉人四川奥庄实业有限责任公司（以下简称奥庄公司）因与被上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称长汀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理本案。上诉人天仲公司、上诉人奥庄公司的共同委托诉讼代理人李果、唐晓明，被上诉人长汀公司的委托诉讼代理人宋春容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天仲公司、奥庄公司上诉请求：1.依法撤销四川省遂宁市中级人民法院（2016)川09民初22号民事判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由长汀公司负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，且认定事实错误。1.原审判决关于“合同外场平、降水工程价款2691265元”这一事实认定错误。理由如下：首先，本案争议的场平、降水既不属于《龙凤呈祥安置小区》施工合同约定的工程内容和承包范围，也不属于《龙凤呈祥安置小区》施工合同约定的新增、变更项目。事实上，场平属于该合同约定外的工程项目，降水是施工过程中采取的必要措施。况且，天仲公司、奥庄公司与长汀公司也未就场平、降水工程签订任何书面协议，长汀公司主张场平、降水属于新增、变更项目缺乏合同依据和事实依据。且关于场平、降水工程价款也不属于原审审理范围。其次，天仲公司于2012年9月26日给长汀公司的函中所包含的土石方量是测绘公司根据安置小区设计施工图纸、原始地貌和开挖放坡计算原则等预测算的土石方工程量，并非作为鉴定计量依据的完成量。。地下室降水工程按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008)，属措施项目费，施工单位在投标报价时，应予结合现场实际情况和施工组织设计报价包干使用，根据2008清单计价规范第4.3.5条：“投标人可根据工程实际情况结合施工组织设计，对招标人所列的措施项目进行增补。措施项目费应根据招标文件中措施项目清单及投标时拟定的施工组织设计或施工方案按本规范第4.1.4条的规定自主确定”，长汀公司在投标时未提出增补，该费用已在其他项目报价中综合考虑，施工中也未经工程验收，鉴定意见书中仅根据降水方案及未签字完善的零星资料，自行判定武断计算降水费用完全错误且与实际严重不符。同时长汀公司承揽的合同外场平、降水工程项目至今未施工完毕，也未按工程管理相关程序报经天仲公司、奥庄公司和监理部门验收合格。因此，原审判决关于“场平、降水工程项目”已施工完成这一事实认定错误，且无相应证据予以证实。依据天仲公司与长汀公司签订的《龙凤呈祥安置小区》施工合同之约定，长汀公司共承建该项目17栋安置房，截至原一审受理该案件之日，长汀公司已动工修建9栋安置房，剩余8栋安置房未动工建设。长汀公司对已动工修建的9栋安置房进行了场平、降水施工，但并未对未动工修建的8栋安置房进行场平、降水施工。第三，四川中衡安信工程管理有限公司出具的关于石方爆破工程、场平挖、填土方工程、、地下室降水工程价款共计2691265元这份司法鉴定意见缺乏科学性真实性和合法性，不能作为本案认定事实的依据。该份鉴定意见是在出具的鉴定材料不真实、不合法、鉴定材料不足，不能满足鉴定工作要求的情况下作出的，无法保证该份鉴定意见的科学性、准确性，其表达的只是鉴定人个人的意见，主观随意性太大。因此，原审判决关于“该份鉴定结论客观真实，鉴定程序合法”的事实认定错误，该认定严重背离了本案客观事实。（1）《司法鉴定意见书》中关于石方爆破工程、场平挖、填土方工程、、地下室降水工程价款共计2691265元中包含了未动工修建**安置房的场平降水工程量。因此，未动工修建的8栋安置房所包含的场平（场平爆破石方、场平挖、填土方回填）、降水工程量应予以扣减、剔除。（2）根据长汀公司提供的签字未完善的签证单尺寸及标高显示，石方爆破工程量中包含有地上场平和地下室挖方部分的工程量，经初步核算，，地下室爆破方量为72619立方米，其余才能算地上场平爆破，而地下室挖方部分属《龙凤呈祥安置小区》项目中标清单内容，不属于合同外的场平爆破和挖、填土方施工内容。《司法鉴定意见书》中关于石方爆破工程、场平挖、填土方工程的计量和计价均存在重复，因此，对于石方爆破、场平挖、填土方工程出重复计量和计价部分应予以扣减、剔除。（3）《司法鉴定意见书》中关于合同外场平、降水工程量的认定仅仅依据长汀公司单方面提供的场平预测数据、降水方案和费用统计表、预算表等证据材料，其真实性无法予以核实和确认。同时，长汀公司也未提供完善的技术签证、技术核定、现场签证、验收合格等证据予以印证。因此，《司法鉴定意见书》关于合同外场平、降水工程量认定的鉴定材料缺乏真实性和合法性，鉴定所需的案件材料不真实、不完整、不充分。况且，原一审法院也未组织天仲公司、奥庄公司对鉴定资料进行质证、核实。（4）《司法鉴定意见书》中关于合同外场平、降水工程计价的认定依据《龙凤呈祥安置小区》施工合同中“新增、变更项目计价”之约定是错误的，该鉴定意见缺乏事实依据和合同依据。。地下室降水工程石方爆破工程和3#、4#、5#、15#、16#楼挖、填土方工程不属于《龙凤呈祥安置小区施工合同》约定的工程内容和承包范围，属于该合同约定外的工程项目。因此，不属于龙凤呈祥安置小区新增、变更项目。降水是施工过程中采取的必要措施。同时，天仲公司、奥庄公司也未与长汀公司签订关于地下室降水工程、石方爆破工程和3#、4#、5#、15#、16#楼挖土方、土方回填工程的施工合同。鉴定机构在无事实依据的情况下，随意将地下室降水工程、石方爆破工程和3#、4#、5#、15#、16#楼挖、填土方工程纳入《龙凤呈祥安置小区施工合同》新增变更项目，并依据《建设工程施工合同》第六条等约定进行司法鉴定是错误的，严重背离了本案客观事实。加之，土石方工程量暂未核实，未提供工程验收等相关证据，石方爆破工程未提供完善的工程签证等相关证据，降水工程属于措施项目，也未提供工程验收等相关证据。天仲公司与长汀公司签订的《龙凤呈祥安置小区施工合同》第二节专用合同条款第六条23.2(3)规定：“变更及工程量增加应在施工过程中由承包方书面报送报告、方案、计价等相关资料，监理方审核经发包人及发包人主管部门（船山区龙凤新城管理委员会）同意后实施，否则不予认可。”退一步讲，即使认定地下室降水工程、石方爆破工程和3#、4#、5#、15#、16#楼挖土方、土方回填工程属于《龙凤呈祥安置小区施工合同》新增变更项目，但长汀公司未提供由监理方审核，并经发包人主管部门(船山区龙凤新域管理委员会）同意新增变更项目的报告、方案、计价等相关资料。依据此条之约定，上诉人天仲公司、奥庄公司均有权不予认可变更及增加的工程量和工程价款。（5）《司法鉴定意见书》第5页第18行-24行记载：根据天仲公司2012年9月26日发布的函《关于龙凤呈祥安置小区项目中对安置小区土石方量和计价原则回复的函》第4条：“场地平整挖填土方按规定由业主方负责，不属于合同内容，若你方愿意，可代业主实施，单价按中国西部物流港园区近期相关挖填土方均价执行，不按该项目合同相关约定执行”，法院转交我公司的鉴定资料中无此单价，且鉴定机构在明知场地平整挖填土方不属于合同内容、单价不按该项目合同相关约定执行的情况下，仍然按《龙凤呈祥安置小区施工合同》约定以2009四川省建设工程工程量清单计价定额计取是严重不负责的，鉴定机构对该项进行鉴定缺乏事实依据，存在重大失实。因此，鉴定机构作出的该项鉴定意见属虚假结论，缺乏真实性和合法性，理应不予采信。（6）《司法鉴定意见书》第6页第6行-7行记载：根据《龙凤呈祥安置小区基坑降水方案》和相关资料计量，套用2009四川省建设工程工程量清单计价定额计价。降水是施工过程中采取的一项措施，施工单位在投标报价时，应予结合现场实际情况和施工组织设计报价包干使用，根据2008清单计价规范第4.3.5条：“投标人可根据工程实际情况结合施工组织设计，对招标人所列的措施项目进行增补。措施项目费应根据招标文件中措施项目清单及投标时拟定的施工组织设计或施工方案按本规范第4.1.4条的规定自主确定”，长汀公司在投标时未提出增补，该费用已在其它项目报价中综合考虑。因此，鉴定机构对该项作出的鉴定意见属虚假结论，缺乏真实性和合法性，理应不予采信。 2.原审判决关于“因部分征地拆迁工作也未完成以及按合同约定应由天仲公司、奥庄公司办理的《建筑工程施工许可证》而未办理，被住建部门责令整改，导致长汀公司动工修建的工程第二次、第三次停工”这一事实认定错误。本案中，长汀公司并未提供相应证据证实是因天仲公司、奥庄公司原因导致第二次、第三次停工的事实。 （1）长汀公司已动工修建的9栋安置房，并不存在征地拆迁问题，原审判决认定因部分征地拆迁工作未完成而导致第二次、第三次停工缺乏事实依据。 （2）原审判决关于第二次、第三次停工时间以及停工原因这一事实认定也是错误的，该认定缺乏相应证据予以证实。 《司法鉴定意见书》第5页第1行至第4行：其中第二次停工开始时间根据遂船住建责改【2014】第57号文，从2014年9月12日开始的停工是因未取得《建筑工程施工许可证》，故第二次停工时间从2014年9月12日开始计算。2014年9月12日，该项目虽然未取得《建筑工程施工许可证》，但事实上并未影响工程项目施工建设。长汀公司提供的诉讼证据（四）施工监理日志仅记载了2014年11月1日至11月10日停工待复，并没有记载2014年9月12日至2014年10月31日以及2014年11月11日至2015年3月31日停工待复事实，也就是说，监理工程师确认第二次停工待复的时间只有10天，且未记载停工原因。况且，施工监理日志也未记载2014年9月12日至2015年3月31日停工的事实。因此，《司法鉴定意见书》第4页第23行-25行载明的第二次停工时间为2014年9月12日至2015年3月31日共计201天，仅仅依据长汀公司单方面制作的施工日志予以确定，该意见缺乏充分的鉴定材料，理应不予认可。同时，长汀公司提供的诉讼证据（五）施工监理日志记载了2015年7月20日现场无人施工这一事实，并未记载2015年7月20日至2016年4月6日共计262天停工的事实。据此，《司法鉴定意见书》第5页第1行载明的第三次停工时间为2015年7月20日至2016年4月6日共计262天，也仅仅依据长订公司单方面制作的施工日志予以确定。同时，鉴定机构关于第二次停工时间（即2014年9月12日至2015年3月31日）以及第三次停工时间（即2015年7月20日至2016年4月6日）的确定超出了委托鉴定事项范围【第二次停工2014年11月1日至2015年3月10日、第三次停工2015年7月11日至2016年4月1日】。因此，该意见缺乏真实、充分的鉴定材料，理应不予认可。 天仲公司、奥庄公司在第二次停工期间内（从2014年9月12日至2015年3月31日）分别于2014年9月19日、9月29日、11月28日、12月17日、2015年1月12日、1月15日、2月13日、2月15日、2月17日向长汀公司拨付了工程进度款，不存在第二次停工事实。假如第二次停工属实的话，天仲公司、奥庄公司不可能在停工期间向长汀公司拨付工程进度款。 天仲公司、奥庄公司在第三次停工期间内（从2015年7月20日至2016年4月6日）分别于2015年7月20日、7月24日、8月24日、8月25日、9月1日、10月15日、10月29日、12月1日向长汀公司拨付了工程进度款，不存在第三次停工事实。如果第三次停工属实的话，天仲公司、奥庄公司不可能在停工期间向长汀公司拨付工程进度款。 （3）《司法鉴定意见书》中记载的按局部在施工、其余停工按一半计算停工损失缺乏事实依据，也与本案客观事实不符。按工程实际施工情况，施工单位可以划分为不同的施工段、不同的作业面、分时段分工序进行施工，是部分停工还是施工方自行调整施工场面？对此事实根本无法予以界定。在日常施工活动中，况且没有任何一个工地能做到所有施工场地、所有机械设备、所有工序、所有工种都同时施工的情况。 3.原审判决关于“本院依法委托了具有鉴定资质的鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》《专项审计报告》，鉴定人员也出庭接受质询，其鉴定结论客观真实，鉴定程序合法。该《司法鉴定意见书》《专项审计报告》应作为认定长汀公司完成合同外工程价款及损失和天仲公司、奥庄公司未按合同约定拨付工程进度款占用退还履约保证金的依据”等事实认定错误。 (1)如前所述，四川中衡安信工程管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》是在出现鉴定材料不真实、不合法、鉴定材料不足，不能满足鉴定工作要求的情况下作出的，无法保证该份鉴定意见的科学性、准确性，其表达的只是鉴定人个人的意见，主观随意性太大。因此，该份鉴定意见缺乏科学性、真实性和合法性，不能作为本案认定事实的根据。 (2)四川中衡安信会计师事务所有限公司未取得司法鉴定许可证，不属于司法鉴定机构。同时，委托鉴定事项超出了营业执照上载明的经营范围。因此，四川中衡安信会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》缺乏合法性。 四川省遂宁市中级人民法院于2017年1月10日在组织摇号选鉴定机构时，长汀公司只摇号选择了四川中衡安信工程管理有限公司作为鉴定机构，并没有摇号选择四川中衡安信会计师事务所有限公司作为鉴定机构。因此，四川中衡安信会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》在程序上存在瑕疵，属程序违法，该份《专项审计报告》缺乏合法性。 截至2016年4月30日，天仲公司、奥庄公司按合同约定共向长汀公司返还履约保证金17307253元，不存在违约行为。原审判决也认定天仲公司、奥庄公司共退还了履约保证金17307253元这一事实。依据《龙凤呈祥安置小区》施工合同专用合同条款41.1履约金的返还：“当工程计量款达到4000万元时，发包人在7日内返还承包人20%履约保证金；工程累计计量款达8000万元时，发包人在7日内返还20%履约保证金；工程累计计量款达1.2亿元时，发包人在7日内返还20%履约保证金；工程累计计量款达1.6亿元时，发包人在7日内返还20%履约保证金；剩余20%履约保证金在工程完工后7日内返还给承包人”之约定，当工程累计计量款达1.2亿元时，天仲公司、奥庄公司应向长汀公司返还履约保证金共计60%即1170万元。本案中，截至2016年4月30日，长汀公司承包该项目工程累计计量工程款1.13亿元，实际未达到1.2亿元。但天仲公司、奥庄公司实际已向长汀公司返还履约保证金17307253元，多返还履约保证金5607253元。《专项审计报告》第7页15行-16行关于记载“发包人实际于2014年1月27日至2016年4月12日先后退还承包人1430万元。”这一金额是错误的。因此，长汀公司主张承担履约保证金占用费（利息损失）缺乏事实依据。同时，依据《龙凤呈祥安置小区》施工合同专用合同条款41.1履约金返还之约定，返还履约保证金的时间节点与项目工程未开工楼栋无关联，只与工程累计计量款的数额有关。鉴于此，《专项审计报告》第8页15行-17行关于记载的“退还已开工楼栋履约保证金1228万元，退还未开工楼栋履约保证金202万元，合计1430万元。”这一事实无合同依据。因此，四川中衡安信会计师事务所有限公司对该项进行审计缺乏事实依据。 4.原审判决关于“停工损失共计4906420元”这一事实认定错误，且缺乏相应事实依据予以印证。 （1）如前所述，原审判决将缺乏科学性、真实性和合法性的《司法鉴定意见书》作为本案确定停工损失的依据是错误的，严重违背了民事诉讼法以及民事诉讼法解释中关于全面、客观审查核实证据之规定。 （2）《司法鉴定意见书》中已证实工人宿舍、管理人员工资属于不确定金额，但原审承办法官却无视该鉴定意见，滥用自由心证，随意认定工人宿舍租金90620元以及管理人员和看守人员工资合计1138300元，该认定缺乏相应事实依据予以证实。 本案长汀公司虽提供了房屋租赁合同，但并没有提供其支付房屋租金的相应证据。况且，工人宿舍属于安全文明施工费中临时设施费，已包含在临时设施费中，不应再单独计费。 停工期间管理人员工资表是长汀公司单方面制作、提供，其真实性无法予以核实和确认。同时，长汀公司向原审法院提供的工资表上载明的管理人员除林大春外，其余管理人员与投标文件中载明的17名管理人员不相符，由此足以证明长汀公司向原审法院提供的工资表上载明的管理人员系虚构。况且，项目经理林大春从未到《龙凤呈祥安置小区》项目履行职责，本身就存在违约行为，存在违法转包的事实。 二、长汀公司关于主张保证金资金占用费、拖延工程进度款违约金、停工期间的管理人工资、材料损耗费、机械及脚手架租赁费损失等索赔未按合同约定履行索赔程序，视为放弃权利，应当承担举证不能这一不利法律后果，该主张理应不予支持。由此，原审判决予以支持缺乏事实依据。 依据施工合同通用条款第十条之36索赔规定：“36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3)、（4)规定相同。”在本案中，长汀公司在索赔事件发生后28天内既未向工程师发出索赔通知，也未保持同期记录并且接受工程师的审查确认，也未向工程师提供一份完整的证明报告、详细索赔的依据以及索赔金额等。工程索赔是长汀公司单方面提出的权利主张，该主张必须依赖于证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据，还包括程序证据。通过庭审查明的事实表明，长汀公司并未提交关于保证金资金占用费、拖延工程进度款违约金、停工期间的管理人工资、材料损耗费、机械及脚手架租赁费损失等索赔通知、索赔报告、工程师的审核确认等证据材料加以证实。 三、天仲公司与长汀公司签订的《龙凤呈祥安置小区》施工合同及相关协议违反了相关法律行政法规的强制性规定，属无效协议，自始不具有法律效力。 本案中，长汀公司将其承包的《龙凤呈祥安置小区》全部建筑工程肢解后以内部合作协议名义转包给自然人严清成、孙高明、吴祥平三人，并收取管理费。严清成、孙高明、吴祥平三人系该项目工程的实际投资人，事实上借用长汀公司的资质进行施工。从投标文件中载明的18名管理人员中并无严清成、孙高明、吴祥平三人的事实，也印证了长汀公司存在违法转包的事实。虽然天仲公司、奥庄公司提供的工程项目施工内部合作协议、遂宁市船山区龙凤呈祥安置小区工程项目施工内部合作协议（补充条款）、遂宁市龙凤呈祥安置小区工程项目部财务管理协议书均是复印件，但并不影响长汀公司非法转包的事实。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，天仲公司与长汀公司签订的《龙凤呈祥安置小区》施工合同及相关协议应认定为无效协议，恳请二审法院依法予以认定。 四、原审承办人员周歧应当回避而未回避，属严重违反法定程序的情形。因此，该判决严重违反法定程序，理应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”因为法官不是生活在真空中，特别是在我们这样一个人情关系很浓的熟人社会，与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，主要是指同学关系、同事关系、朋友关系等。在本案中，原审法院也认定长汀公司的委托诉讼代理人于清与原审承办人员周歧曾是同事关系这一事实，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第（三）项规定必须回避情形。因天仲公司、奥庄公司之前不知晓长汀公司的代理人于清与周歧是什么关系，未在法定期间内提出回避申请。天仲公司、奥庄公司在法庭辩论终结后才知悉周岐与于清曾系同事关系，遂立即向原审法院提出回避申请。即使天仲公司、奥庄公司未在法定期间内提出回避申请，但审判人员周歧也应当根据法律规定自行回避。据此，原审承办人员周歧应当回避而未回避，属严重违反法定程序的情形。 基于上述事实和理由，恳请二审法院依法支持天仲公司、奥庄公司的上诉请求。 长汀公司辩称，1.场平、降水是合同外新增项目，场平、降水认定时予以扣减，鉴定机构系依据现场收方量进行的计算。在降水方面上诉人是签字认可98万元加电费，双方对此是达成了一致意见。2.剔除未动工9号楼的降水费用是不成立的，场平是根据开工楼计算场平，而降水则针对整个区域，不能以未开工而不计算降水的费用。3.根据09定额定价确定单价不存在问题。4.由于案涉项目拆迁未解决、建设施工许可证未办理、未拨付工程进度款，造成长汀公司停工损失，原审法院酌情支持并无不当。5.保证金占用费应当支持，长汀公司是按照每栋楼分别缴纳保证金。6.原审法院未违反法律规定、审判程序合法。 长汀公司向一审法院起诉请求：1.判令天仲公司、奥庄公司共同承担造成长汀公司停工、窝工损失，保证金占用期间的资金利息，拖欠支付工程进度款的违约金，新增项目变更费用共计29418046.23元，并互相承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由天仲公司、奥庄公司共同负担。 一审法院认定事实:2011年11月24日，长汀公司向天仲公司（原工商登记为四川省天仲投资有限公司）递交龙凤呈祥安置小区投标文件，投标承建龙凤呈祥安置小区工程。2012年1月18日，长汀公司收到四川省天仲投资有限公司向其发出的中标通知书。该中标通知书载明：“你方于2011年11月24日所递交的龙凤呈祥安置小区投标文件己被我方接受，被确定为中标人。请你方在接到本通知书后的5日内到四川省天仲投资有限公司与我方签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章，投标人须知第7.3款规定，向我方提交履约担保。”2012年5月15日，天仲公司为发包方，长汀公司为承包方签订了遂宁市龙凤呈祥安置小区《施工合同》。该合同约定：“工程名称：遂宁市龙凤呈祥安置小区，工程地点：遂宁市船山区龙凤新城，工程内容：施工设计图纸及工程清单范围内的全部内容。合同签约价：194728511元。发包人应在合同签订后7日内完成施工场地具备的施工条件，办理好施工许可证及其他应当由发包人办理的证件、批件、开工通知，不影响承包人施工，每月25日前，承包人向发包方提交已定的工程量。工程进度款的支付方式：承包人在该项目工程累计计量款达合同签订价的10%后，发包人在7天内按已计量工程款的75％支付承包人工程进度款，之后每月计量确认后，发包人在7天内按工程计量款的75%支付工程进度款。工程竣工验收后7日内支付承包人总计量款的15%，余额在审计后三个月内付清（质保金除外)。其它变更增加工程量、新增项目费用随该工程进度款同期支付。承包人向发包人缴纳该工程1950万元的履约保证金，履约保证金的返还：当工程计量款达4000万元时，发包人在7日内返还承包人20%；工程累计计量款达8000万元时，发包人在7日内返还20%；工程累计计量款达1.2亿元时，发包人在7日内返还20%；工程累计计量款达1.6亿时，发包人在7日内返还20%,剩余20%的履约保证金在工程完工后7日内返还给承包人。违约责任：如发包人未按合同约定方式按时支付承包人工程款，需支付承包人按人民银行同期贷款月利率1.5倍违约金；如承包人不能按合同约定工期竣工，应按相应竣工面积0.1元/m2每天支付违约金给发包人,如发包人未足额返还保证金，发包人按银行同期每月贷款利率承担利息。合同还对双方的其他权利义务作了约定”。按照该合同所约定的施工范围，长汀公司所施工的工程共有17栋楼。该合同未签订之前，长汀公司分别于2011年12月22日至2012年2月27日共9次向天仲公司转款1950万元用于缴纳履约保证金。其中，1号楼41万元、2号楼29万元、3号楼50万元、4号楼36万元、5号楼122万元、6号楼179万元、7号楼45万元、8号楼51万元、9号楼33万元、10号楼35万元、11号楼31万元、12号楼43万元、13号楼331万元、14号楼289万元、15号楼267万元、16号楼313万元、17号楼55万元。合同签订后，天仲公司于2012年5月30日、6月11日、6月20日、6月21日向长汀公司出具收取保证金的收据。但天仲公司未按合同约定的时间通知长汀公司开工。2012年7月4日13号楼、15号楼开工建设,2012年9月15日5号楼开工，2013年3月19日10号楼开工，2013年9月30日12号楼开工，2013年11月8日11号楼开工，2014年5月6日16号楼开工，2014年8月14日3号楼开工，2014年11月24日4号楼开工，长汀公司共计动工修建9栋楼，其余8栋楼因天仲公司未全部撤迁至今未动工建设，因场平降水工程不属合同内容应由天仲公司完成。2012年9月26日，天仲公司向长汀公司回函称“场地平整挖填方按规定由业主方负责，不属合同内容，若你方愿意，可代为业主实施，单价按中国西部物流港国区近期相关挖填土方均价执行，不按该项目合同相关约定执行”。长汀公司将场平降水工程施工完成后，天仲公司未与长汀公司结算，也未支付工程款。长汀公司在施工过程中，对已完成的工程量计量后，向天仲公司申请要求按合同约定拨付工程进度款，但天仲公司分两次只向长汀公司拨付工程进度款460万元。2013年5月27日遂宁市船山区龙凤新城管理委员会向奥庄公司出具了遂船龙城管委会（2013)6号《关于确定四川奥庄公司拨付龙凤呈祥安置小区工程款的函》载明“鉴于四川省渝兴投资有限公司和四川省天仲投资有限公司不能按照《船山区龙凤生态田园旅游区投资开发实施协议》中的约定足额投入资金，现已影响了项目建设进度，根据龙凤呈祥安置小区项目施工单位长汀公司的申请，为保证项目健康有序推进，经研究并报区委、区政府同意，我管委会确定贵公司代为垫付龙凤呈祥安置小区的工程款，所垫付款项今后在龙凤呈祥生态园旅游区项目中进行结算，请做好资金筹集工作”。从2013年5月30日起该项目的工程进度款由奥庄公司拨付。2013年9月26日，天仲公司为甲方，奥庄公司为乙方，长汀公司为丙方三方签订了《合同书》，该《合同书》载明：项目业主为天仲公司。2012年5月15日，甲方与丙方签订了龙凤呈祥安置小区施工合同，因该工程现已停工，为保证该项目健康有序推进，甲、乙、丙三方就遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同中的权利和义务事宜达成一致并订立合同条款如下：一、甲方将遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同中权利和义务移交给乙方，移交后乙方作为龙风呈祥安置小区项目的业主，相关权利、义务一并承接；二、丙方同意甲方将遂宁市龙风呈祥安置小区施工合同中的权利、义务移交给乙方；三、甲、乙、丙三方同意，乙方不承担本合同签订前的违约责任；四、甲方将遂宁市龙风呈祥安置小区施工合同的权利、义务移交给乙方，乙方不向甲方支付任何费用。该协议签订后，天仲公司与长汀公司于2012年5月15日所签订的《龙风呈祥安置小区施工合同》所约定的应由天仲公司享有的权利和应尽的义务全部由奥庄公司享有和承担。截止2014年8月11日止，奥庄公司也未按合同约定足额拨付工程进度款。后因部分征地拆迁工作也未完成以及按合同约定应由奥庄公司办理的《建筑工程施工许可证》而未办理，被住建部门责令停工整改，导致长汀公司动工修建的工程三次停工，第一次停工从2013年5月28日至2013年10月3日，第二次停工从2014年9月12日至2015年3月31日，第三次停工从2015年7月20日至2016年4月6日。奥庄公司对第一次停工予以认可，第二次、第三次停工未签字确认，从2014年8月11日起，奥庄公司按合同约定足额拨付了工程进度款。2016年5月10日，经长汀公司与奥庄公司对退还履约保证金情况进行核对，奥庄公司共计退还长汀公司已开工和未开工的工程履约保证金1430万元。双方均加盖公章予以确认之后，奥庄公司又陆续退还长汀公司部分履约保证金共计17307253元。后因长汀公司要求天仲公司、奥庄公司给付已施工完成的合同外的场平降水工程价款，支付逾期拨付工程进度款的违约金，未按合同约定退还履约保证金所占用的资金利息，赔偿停工、窝工所造成的损失。经双方协商未果，长汀公司于2016年7月6日诉至法院，提出前述诉讼请求。诉讼中，长汀公司向法院申请司法鉴定，要求对合同外已施工完成的场平、降水工程的工程价款，未按合同约定拨付工程进度款应承担的违约责任，占用履约保证金期间的资金利息，因天仲公司、奥庄公司的原因造成长汀公司三次停工期间的损失进行司法鉴定和司法会计鉴定。法院委托四川中衡安信工程管理有限公司对长汀公司已施工完成的合同外的场平、降水工程的工程价款、停工期间的损失进行司法鉴定，委托四川中衡安信会计师事务所有限公司对天仲公司、奥庄公司未按合同约定拨付工程进度款的资金利息、占用履约保证金期间的资金利息进行司法会计鉴定。2017年8月2日，四川中衡安信工程管理有限公司作出zhaxg02j(2017)003号《司法鉴定书》，其鉴定意见为：合同外由长汀公司代天仲公司、奥庄公司完成的场平、降水工程可确定造价工程价款：（一）石方爆破工程价款955031.19元；（二）场平挖、填方工程价款404106.76元；（三））地下室降水工程价款133212705元。三次停工损失可确定金额：（一）现场机械及脚手架等租赁费3101500.5元；（二）现场材料损耗费576000.19元。停工期间不可确定损失金额：（一）工人宿舍90620元；（二）管理人员工资2561174.32元；（三）民工补助7940500元。2017年7月31日，四川中衡安信会计师事务所出具川中安会02B[2017]-034号《专项审计报告》。其鉴定意见为：一、天仲公司、奥庄公司未按合同约定时间拨付已动工修建工程进度款所占用的资金利息为：356372.5元；二、天仲公司、奥庄公司未按合同约定开工的工程履约保证金至实际退还之日止所占用的资金利息为1733630.19元；三、已开工的工程从合同约定的开工之日起至实际开工之日止占用履约保证金的资金利息为658196.68元。2017年8月18日，一审法院恢复庭审，对《司法鉴定意见书》《专项审计报告》进行质证，并通知鉴定部门的专业鉴定人员到庭接受质询。经长汀公司质证，对《司法鉴定意见书》可确定的金额无异议。对工人宿舍、管理人员工资、民工补助已实际产生，该损失应由天仲公司、奥庄公司承担。天仲公司、奥庄公司质证认为，该《司法鉴定意见书》缺乏科学性、真实性和合法性，不能作为本案认定事实的依据。对《专项审计报告》经长汀公司质证无异议。天仲公司、奥庄公司质证认为该《专项审计报告》缺乏事实依据，不能作为本案认定事实的依据。休庭后,双方均同意调解，但未达成一致协议。 一审法院认为，长汀公司通过竞标于2012年1月18日中标天仲公司所发包的遂宁市龙凤呈祥安置小区项目。长汀公司对上述建设工程中标后，于2012年5月15日与天仲公司签订了遂宁市龙凤呈祥安置小区《施工合同》。该合同不违反国家法律、政策的强制性规定，且天仲公司、奥庄公司不能提供充分的证据证实长汀公司中标该项目工程后，将该工程肢解分包或转包给无资质的个人承建，因此，长汀公司与天仲公司于2012年5月15日签订的遂宁市龙凤呈祥安置小区《施工合同》合法有效，双方均应严格按照合同约定履行自己的义务。虽然，该《施工合同》至今还在履行中，但因天仲公司、奥庄公司在履行合同中履行义务不符合合同约定，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，长汀公司提起诉讼要求天仲公司、奥庄公司承担违约责任并赔偿损失符合法律规定。场平、降水工程本应由天仲公司施工完成，但长汀公司根据天仲公司2012年9月26日的函，对场平、降水工程早已施工完成，该项目应属合同外新增项目，按照双方合同约定“新增项目费用随工程进度款同期支付”，但天仲公司未与长汀公司结算也未支付工程款，其过错责任在天仲公司。2013年9月26日长汀公司与天仲公司、奥庄公司签订《协议书》将2012年5月15日《施工合同》所约定的权利和义务一并转让给奥庄公司，因《协议书》约定“奥庄公司不承担本合同签订前的违约责任”，因此在三方签订《协议书》之前，天仲公司未按合同约定履行义务应承担的违约责任由天仲公司承担。对长汀公司施工完成的合同外工程价款以及因天仲公司、奥庄公司的原因给长汀公司造成的停工损失和天仲公司、奥庄公司未按合同约定拨付工程进度款、退还履约保证金所占用的资金利息损失，一审法院依法委托了具有鉴定资质的鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》《专项审计报告》，鉴定人员也出庭接受质询，其鉴定结论客观真实，鉴定程序合法。该《司法鉴定意见书》《专项审计报告》应作为认定长汀公司完成合同外工程价款及损失和天仲公司、奥庄公司未按合同约定拨付工程进度款占用退还履约保证金的依据。但长汀公司提供了房屋租赁合同，用以证明该租赁房屋用于工人住宿，因天仲公司、奥庄公司原因造成停工，该租金在停工期间应计入损失。按投标文件明确的缴纳社会保险的管理人员18人，但在合同履行中有8人长期不在本地工作，并新增了3名看守人员，鉴定机构以未提供管理人员在施工期间的缴费证明认为产生的看守人员和管理人员的工资共计2561174.32元属不可确定的金额。因天仲公司、奥庄公司原因造成长汀公司停工必然产生看守人员和管理人员工资，如不计算长汀公司损失显失公平，故酌情以看守人员和管理人员共计8名在鉴定结论的基础上平均计算符合本案实际。经计算，管理人员和看守人员的工资共计为1138300元。根据实事求是和公平原则该房屋租金90620元和看守人员、管理人员的工资共计为1138300元，在停工期间应计算为长汀公司损失，按照2013年9月25日的《协议书》由天仲公司和奥庄公司分别承担。对长汀公司要求天仲公司、奥庄公司承担停工期间民工补助7940500元，缺乏相关证据证实，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条规定，判决：一、奥庄公司支付长汀公司合同外场平、降水工程价款2691265元；二、奥庄公司赔偿长汀公司停工损失3649020元，天仲公司赔偿长汀公司停工损失1257400元，合计4906420元；三、奥庄公司支付长汀公司逾期拨付工程进度款所占用的资金利息25905.28元，天仲公司给付长汀公司逾期拨付工程进度款所占用资金利息330467.22元，合计356372.5；四、奥庄公司支付长汀公司占用履约保证金的资金利息1249088.81元，天仲公司支付长汀公司占用履约保证金的资金利息1142738.06元，合计2391826.87元；五、驳回长汀公司的其他诉讼请求。上列一、二、三、四项限原判决发生法律效力十日内付清。一审案件受理费188890元，鉴定费335000元，合计523890元，由长汀公司负担157167元，奥庄公司负担261945元，天仲公司负担104778元。 本院二审期间，针对天仲公司、奥庄公司就四川中衡安信工程管理有限公司出具的zhaxg02j(2017)003号司法鉴定意见书、四川中衡安信会计师事务所有限公司出具的川中安会02B[2017]-034号专项审计报告提出的异议，四川中衡安信工程管理有限公司于2018年5月14日出具《关于对“四川天仲投资有限公司、四川奥庄实业有限责任公司提出的异议”的回复》，将降水工程造价和停工损失调整为：（1）可确定造价：降水工程1160380.64元，现场机械租赁费220873.33元，塔吊、施工电梯租赁费1601133.33元，脚手架钢管、扣件租赁费931304.02元。（2）不可确定造价：工人宿舍租赁费78813.33元，管理人员工资2244513.83元。四川中衡安信会计师事务所有限公司于2018年4月17日出具《专项审计回复意见稿（关于四川奥庄实业有限责任公司提出的异议书）》，明确四川中衡安信会计师事务所有限公司在全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估拍卖机构备选名单表中，四川中衡安信会计师事务所有限公司的营业执照亦包括出具审计报告、司法会计鉴定等，该公司接受委托作出《专项审计报告》具有合法性。 天仲公司、奥庄公司针对《关于对“四川天仲投资有限公司、四川奥庄实业有限责任公司提出的异议”的回复》《专项审计回复意见稿（关于四川奥庄实业有限责任公司提出的异议书）》发表质证意见称：1.《关于对“四川天仲投资有限公司、四川奥庄实业有限责任公司提出的异议”的回复》不真实性，鉴定意见存在问题，请求重新鉴定；2.《专项审计回复意见稿（关于四川奥庄实业有限责任公司提出的异议书）》请法院依法审查。 长汀公司针对《关于对“四川天仲投资有限公司、四川奥庄实业有限责任公司提出的异议”的回复》《专项审计回复意见稿（关于四川奥庄实业有限责任公司提出的异议书）》发表质证意见称：1.对《关于对“四川天仲投资有限公司、四川奥庄实业有限责任公司提出的异议”的回复》中扣减个别楼栋降水问题，不予认可，降水工程是针对整个施工区域开展，而非针对个别楼栋进行；回复在没有新的依据下主观进行造价调整，不符合规定，挖方量、爆破方量、回填方量都有各方签字确认，我方认可鉴定意见，不认可回复意见；2.对《专项审计回复意见稿（关于四川奥庄实业有限责任公司提出的异议书）》的真实性、合法性、关联性均无异议。 二审审理期间，为了查清天仲公司、奥庄公司就四川中衡安信工程管理有限公司所作鉴定的异议是否合理，以及便于审核认定四川中衡安信工程管理有限公司所作的《关于对“四川天仲投资有限公司、四川奥庄实业有限责任公司提出的异议”的回复》。本院依法组织各方当事人及鉴定人对案涉工程鉴定争议事项进行逐项比对说明。经比对，天仲公司、奥庄公司明确对四川中衡安信工程管理有限公司所作鉴定意见确定的挖方量、爆破方量、回填方量不再有异议，仅对降水、停工损失提出异议。鉴定人亦指出，天仲公司、奥庄公司提交的新证据，可能导致降水、停工损失的鉴定结果出现偏差，但一审期间各方并未提交前述影响降水、停工损失认定的新证据。鉴于前述情形，为了查清案件事实，四川中衡安信工程管理有限公司于2020年7月11日出具《遂宁市龙凤呈祥安置小区工程造价补充鉴定意见书》（zhaxg02j(2017)003-1号），鉴定意见为：（一）可确定造价为4404825.78元，其中石方爆破工程955031.19元、场平挖填土方工程404106.76元、现场材料损耗费576000.19元、现场机械租赁费183047.27元、塔吊、施工电梯租赁费1404200元、脚手架钢管、扣件租赁费882440.37元；（二）选择性意见。1.按降水方案中批注意见，采用费用包干（电费除外）模式，，地下室降水工程造价为128476596元；2.按降水方案和签证单，采用2009定额计价模式，，地下室降水工程造价为116038064元；（三）不可确定造价为10018024.15元，其中管理人员工资2019930.62元、工人宿舍租赁费57593.53元、民工补偿7940500元。 针对四川中衡安信工程管理有限公司于2020年7月11日出具《遂宁市龙凤呈祥安置小区工程造价补充鉴定意见书》（zhaxg02j(2017)003-1号）。天仲公司、奥庄公司的意见为：对爆破、场平的工程造价无异议，对降水工程造价只认可按包干价98万元计算；对停工损失不予认可，所谓的停工，部分系因暴雨导致，部分停工时间我们拨付了工程进度款，故我们认为不存停工事实。长汀公司的意见为：认可爆破、场平的工程造价，对鉴定意见中可选择的降水工程造价，因按照合同约定采取98万元包干电费除外模式计算，补充鉴定的第一种选择意见即是按照该模式，结合双方用电量签证单、电费单价予以计算，符合规定；对停工损失，我们认为不应在之前的意见中予以扣减，停工期间产生的进度款支付申请载明的款项不是停工期间的款项，而是停工前产生的工程款项。 围绕争议事实，双方当事人向本院提交以下新证据。 天仲公司、奥庄公司举示了以下证据：第一组证据：《四川奥庄实业有限责任公司明细分类账》，拟证明龙凤呈祥安置小区在农发行设立了工程款支付的专用账户，账户明细显示账户余额随时保持在上千万元，不存在长汀公司主张的资金紧张问题。第二组证据：《工程进度款支付申请表》（2014年11-12月、2015年1-3月、2015年9-11月、2016年4-5月）《龙凤呈祥安置小区工程款拨付明细》《记账凭证》《国内跨行大额汇款凭证》《借条》《关于遂宁市龙凤呈祥安置小区项目部申请拨付工程款的报告》《银行进账单》，拟证明长汀公司于2014年11-12月、2015年1-3月、2015年9-11月、2016年4-5月向天仲公司、奥庄公司提出工程进度款的支付申请，在申请表上载明前述期间的施工内容，天仲公司、奥庄公司根据合同约定在前述期间拨付了工程进度款，进而印证龙凤呈祥安置小区项目在前述期间不存在停工的事实。第三组证据：《遂宁市2013年5月28日至10月3日降雨量》《关于龙凤呈祥安置小区工程项目在“6.30”特大暴雨洪灾中造成工程项目现场受灾的情况报告函》《龙凤呈祥安置小区工程项目5#、15#、16#楼“6.30”特大暴雨受灾现场照片》《龙凤呈祥安置小区工程项目13#、14#楼“6.30”特大暴雨受灾现场照片》，拟证明长汀公司于2013年5月28日-2013年10月停工原因系因不可抗力的自然灾害所致。第四组证据：《投标文件中对18名管理人员的证明》《工作函》《关于推进龙凤呈祥安置小区建设工作的函》，拟证明长汀公司向原审法院提供的工资表上载明的管理人员除林大春外，其余管理人员与投标文件不符，系虚构、编造工资表上管理人员。第五组证据：《（2016）川0903民初1794号四川省遂宁市船山区人民法院民事判决书》《（2017）川09民终346号四川省遂宁市中级人民法院民事判决书》，拟证明严清成、孙高明、吴祥平3个实际施工人将非法转包到手的龙凤呈祥安置小区建设项目工程，肢解分包给重庆市杨明建筑劳务有限公司具体实施。第六组证据：《福建省长汀县第一建筑工程有限公司转款明细》《福建省长汀县第一建筑工程有限公司向“龙凤呈祥”安置小区资质挂靠实际施工人严清成、孙高明、吴祥平转付工程款情况一览表》《龙凤呈祥安置房工程款拨付明细表》《企业活期明细信息》《中国农业发展银行活期存款分户账》《中国农业发展银行汇款凭证》《福建省长汀县第一建筑工程有限公司成都分公司向福建省长汀县第一建筑工程有限公司转入管理费项目明细》，拟证明严清成、孙高明、吴祥平三人系实际施工人，三人以长汀公司成都分公司账户接受工程款后，按照约定将管理费支付给长汀公司，进一步印证三人与长汀公司签订的《工程项目施工内部合作协议》复印件是真实的。 长汀公司针对天仲公司、奥庄公司举示的证据，质证称：1.对第一组证据的真实性有异议，只能证明上诉人公司账户余额充足，不能证明其足额支付了长汀公司的工程进度款；2.第二组证据在一审期间已提交，不是二审新证据；3.对第三组证据的真实性有异议，第一次停工系双方当事人及监理公司共同确认的，在一审中均系认可的；4.对第四组证据的真实性没有异议，不能达到上诉人的证明目的；5.对第五组证据的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，证据仅仅能证明长汀公司将劳务分包给具有资质的劳务公司；6.对第六组证据银行流水的真实性无异议，对证明目的不予认可。备注管理费是分公司向公司交纳，而不能证明是严清成、孙高明、吴祥平个人交纳，一审法院也对三人进行了核实，系长汀公司聘用的管理人员，不存在转包行为，从案涉项目相关材料商的诉讼案件看，均系以长汀公司作为被告，并无直接起诉严清成、孙高明、吴祥平，天仲公司、奥庄公司的证据不能证明公司存在违法分包。其他证据不属于新证据，不予质证发表意见。 长汀公司举示了以下证据：第一组证据：项目现场照片，拟证明项目至今仍未完成拆迁问题，施工条件不具备；第二组证据：监理日志，拟证明第二次、第三次停工事实客观存在。 天仲公司、奥庄公司针对长汀公司的证据，质证称：1.对第一组证据的来源不清楚，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；2.第二组证据监理日志，不是原件，且监理公司也没有加盖公章，从进度款支付申请表上可以看出停工期间仍然在做工程，并没有完全停工。 围绕双方有争议事实所涉及的证据，本院认证如下：对天仲公司、奥庄公司所举示第一组证据的真实性予以确认，但不能证明天仲公司、奥庄公司的证明目的；第二组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，其证明力本院结合其他证据综合予以认定。第三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，本院予以采信；第四组、第五组、第六组证据的真实性予以确认，但不能达到天仲公司、奥庄公司的证明目的。对长汀公司所举示的第一组、第二组证据的真实性无法确认，本院不予采信。 另，二审期间，天仲公司、奥庄公司向本院提交两份重新鉴定申请书，因在二审中对鉴定过程中存在的问题，本院已组织双方逐一核实，且鉴定机构亦重审出具了补充鉴定意见，故对天仲公司、奥庄公司申请重新鉴定的主张，本院不予准许。 本院对一审审理查明的事实予以确认，补充查明以下事实： 遂宁市公共气象服务中心数据显示，遂宁市在2013年5月28日至10月3日期间进入夏季降雨期，期间6月降雨8天、7月降雨6天、8月降雨10天、9月降雨10天，其中6月30日降雨量327mm，为特大暴雨天气，7月1日为大暴雨天气，属灾害性天气。长汀公司龙凤呈祥安置小区项目经理部于2013年7月23日向天仲公司发送《关于龙凤呈现安置小区工程项目在“6.30”特大暴雨洪灾中造成工程项目现场受灾的情况报告函》，明确龙凤呈祥安置小区工程项目各楼栋工地现场受灾情况及损失。 2018年4月17日，四川中衡安信会计师事务所有限公司出具《专项审计回复意见稿（关于四川奥庄实业有限责任公司提出的异议书）》，明确四川中衡安信会计师事务所有限公司在全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估拍卖机构备选名单表中，四川中衡安信会计师事务所有限公司的营业执照亦包括出具审计报告、司法会计鉴定等，该公司接受委托作出《专项审计报告》具有合法性。2018年5月14日，四川中衡安信工程管理有限公司出具《关于对“四川天仲投资有限公司、四川奥庄实业有限责任公司提出的异议”的回复》，将降水工程造价和停工损失调整为：（1）可确定造价：降水工程1160380.64元，现场机械租赁费220873.33元，塔吊、施工电梯租赁费1601133.33元，脚手架钢管、扣件租赁费931304.02元。（2）不可确定造价：工人宿舍租赁费78813.33元，管理人员工资2244513.83元。 二审审理期间，经组织双方当事人及鉴定人对案涉工程造价进行比对梳理，双方当事人对四川中衡安信工程管理有限公司所作鉴定意见确定的挖方量、爆破方量、回填方量及造价不持异议。关于各方争议的降水造价，鉴定人明确工程造价鉴定以及回复意见均系采取定额方式进行鉴定得出降水工程造价，针对其中部分楼栋未进行降水的情况在回复意见予以调减降水工程造价。针对降水工程计价方式，双方当事人明确于2012年5月15日约定采取“98万元包干、电费由承包人承担”的方式计价；在同年8月的实施方案改变为“98万元包干、电费除外”方式计价。2020年7月11日，四川中衡安信工程管理有限公司结合当事人举示的新证据，作出遂宁市龙凤呈祥安置小区工程造价补充鉴定意见书（zhaxg02j(2017)003-1号），鉴定意见为：（一）可确定造价为4404825.78元，其中石方爆破工程955031.19元、场平挖填土方工程404106.76元、现场材料损耗费576000.19元、现场机械租赁费183047.27元、塔吊、施工电梯租赁费1404200元、脚手架钢管、扣件租赁费882440.37元；（二）选择性意见。1.按降水方案中批注意见，采用费用包干（电费除外）模式，，地下室降水工程造价为128476596元；2.按降水方案和签证单，采用2009定额计价模式，，地下室降水工程造价为116038064元；（三）不可确定造价为10018024.15元，其中管理人员工资2019930.62元、工人宿舍租赁费57593.53元、民工补偿7940500元。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩，结合二审审理期间双方当事人的自认。本案的争议焦点为：一、案涉建设工程合同的效力认定问题；二、降水工程造价的认定是否正确；三、保证金资金占用利息、拖延工程进度款资金占用利息的认定是否正确；四、停工损失的认定是否正确；五、原审审理程序是否违法。 一、案涉建设工程合同的效力认定问题 长汀公司通过竞标，于2012年1月18日中标天仲公司所发包的遂宁市龙凤呈祥安置小区项目。长汀公司对上述建设工程中标后，于2012年5月15日与天仲公司签订了遂宁市龙凤呈祥安置小区《施工合同》。该合同不违反国家法律、政策的强制性规定，且上诉人不能提供充分的证据证实长汀公司中标该项目工程后，将该工程肢解分包或转包给无资质的个人承建。因此，长汀公司与天仲公司于2012年5月15日签订的遂宁市龙凤呈祥安置小区《施工合同》合法有效，双方均应严格按照合同约定履行自己的义务。 二、降水工程造价的认定问题 本案中，根据二审查明的事实，双方当事人虽于2012年5月15日约定采取“98万元包干、电费由承包人承担”的方式计价降水费用；但在同年8月的实施方案中约定按“98万元包干、电费除外”方式计价，属于对降水计价方式的变更，应按照“98万元包干、电费除外”方式进行计价。天仲公司、奥庄公司主张按“98万元包干”的方式计价于法无据。四川中衡安信工程管理有限公司在2017年8月2日作出的鉴定意见中采取定额方式计算降水费用，与双方约定不符，且未扣减部分未采取降水楼栋的费用，原审判决按此意见认定降水费用错误，本院依法予以纠正。根据部分楼栋未实施降水的事实，四川中衡安信工程管理有限公司于2020年7月11日作出的补充鉴定意见，针对降水工程造价确定了两种可供选择性的鉴定意见，结合二审查明双方当事人在实施方案中对降水计价方式进行变更的事实，本院对降水工程造价确定为1284765.96元。奥庄公司应向长汀公司支付的合同外场平、降水费用为2643903.91元=1284765.96元（降水）+955031.19元（爆破）+404106.76元（场平） 三、保证金资金占用利息、拖延工程进度款资金占用利息的认定问题 本案中，天仲公司、奥庄公司未按合同约定拨付工程进度款、退还履约保证金，给长汀公司造成损失，长汀公司主张占用期间的资金利息损失，依法应予支持。关于保证金资金占用利息、拖延工程进度款资金占用利息的金额认定问题，一审法院委托了全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估拍卖机构备选名单表中的四川中衡安信会计师事务所有限公司作出《专项审计报告》，针对天仲公司、奥庄公司的异议，四川中衡安信会计师事务所有限公司于二审审理期间出具《专项审计回复意见稿（关于四川奥庄实业有限责任公司提出的异议书）》，虽然原审法院在选择鉴定机构上选定四川中衡安信工程管理有限公司、未明确将其中涉会计事项单独再次选择鉴定机构，程序存在瑕疵，但鉴于会计事项属于专项内容，且天仲公司、奥庄公司亦无证据认定四川中衡安信会计师事务所有限公司作出《专项审计报告》的不客观、不真实，故原审法院关于保证金资金占用利息、拖延工程进度款资金占用利息的判决并无不当，本院予以确认。 四、停工损失的认定问题 本案中，就案涉项目停工损失问题，天仲公司、奥庄公司在一审审理期间未就长汀公司未提出索赔提出抗辩和主张，一审法院依法委托了四川中衡安信工程管理有限公司对停工损失进行司法鉴定，天仲公司、奥庄公司参与了鉴定机构的选择，应视为同意在诉讼中就停工损失予以处理。四川中衡安信工程管理有限公司就停工损失作出鉴定意见后，天仲公司、奥庄公司于二审期间举证认为不存在停工事实，经组织鉴定人员、双方当事人现场比对、陈述。鉴定人员称其作出的鉴定意见是依据监理日志登记的停工时间，依法依规作出的认定，天仲公司、奥庄公司在一审中未提交不存在停工事实的证据。为了查清案件事实，结合天仲公司、奥庄公司二审提交的新证据，四川中衡安信工程管理有限公司于2020年7月11日作出补充鉴定意见，对停工损失予以调减，认定可确定造价为：现场材料耗损费576000.19元、现场机械租赁费183047.27元、塔吊、施工电梯租赁费1404200元、脚手架钢管、扣件租赁费882440.37元，认定不可确定造价为：管理人员工资2019930.62元、工人宿舍租赁费57593.53元、民工补偿7940500元。鉴于天仲公司、奥庄公司不能举证证明不存在停工的事实，四川中衡安信工程管理有限公司依据监理日志、上诉人二审新证据载明的停工损失，于2020年7月11日作出补充鉴定意见对停工损失中可确定造价的认定应予采信，本院予以认定；对停工损失中不可确定造价，根据双方合同履行投标文件的部分管理人员不在本地工作等情况，原审法院酌情以看守人员和管理人员共计8名在鉴定意见的基础上平均计算损失符合本案实际。经计算，管理人员和看守人员的工资共计为897747元，以及工人宿舍租赁费57593.53元，应计算为停工损失，并按照2013年9月25日的《协议书》由天仲公司和奥庄公司分别承担。对民工补助7940500元，缺乏相关证据证实，原审判决不予支持并无不当。综上，停工损失共计4001028.36元，由天仲公司承担835836.56元、奥庄公司承担3165191.8元。 五、原审审理程序是否违法 本案中，原审承办人员周歧与长汀公司的一审委托诉讼代理人于清曾是同事关系，尚不能认定周歧与于清的曾是同事关系已达到可能影响案件公正审理的标准；对四川中衡安信会计师事务所有限公司所作《专项审计报告》，亦属程序瑕疵，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第三款、第一百七十条第一款第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条第六款、第三百二十五条第二款之规定，原审审理程序不存在严重违反法定程序之情形。 综上所述，因二审中出现新证据，导致一审法院认定事实错误，对降水工程价款、停工损失认定错误，天仲公司、奥庄公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民初22号民事判决第三项、第四项即“三、四川奥庄实业有限责任公司给付福建省长汀县第一建筑工程有限公司逾期拨付工程进度款所占用资金利息25905.28元，四川天仲投资有限公司给付福建省长汀县第一建筑工程有限公司逾期拨付工程进度款所占用的资金利息330467.22元，合计356372.5元；四、四川奥庄实业有限责任公司给付福建省长汀县第一建筑工程有限公司占用履约保证金的资金利息1249088.81元，四川天仲投资有限公司给付福建省长汀县第一建筑工程有限公司占用履约保证金的资金利息1142738.06元，合计2391826.87元；上列三、四项限本判决发生法律效力十日内付清”； 二、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民初22号民事判决第一项、第二项、第五项即“一、四川奥庄实业有限责任公司给付福建省长汀县第一建筑工程有限公司合同外场平、降水工程价款2691265元；二、四川奥庄实业有限责任公司赔偿福建省长汀县第一建筑工程有限公司停工损失3649020元，四川天仲投资有限公司赔偿福建省长汀县第一建筑工程有限公司停工损失1257400元，合计4906420元；五、驳回福建省长汀县第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上列一、二项限本判决发生法律效力十日内付清”； 三、四川奥庄实业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付福建省长汀县第一建筑工程有限公司合同外场平、降水工程价款2643903.91元； 四、四川奥庄实业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿福建省长汀县第一建筑工程有限公司停工损失3165191.8元； 五、四川天仲投资有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿福建省长汀县第一建筑工程有限公司停工损失835836.56元； 六、驳回福建省长汀县第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费188890元，鉴定费335000元，合计523890元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担173890元、四川奥庄实业有限公司负担25万元、四川天仲投资有限公司负担10万元；二审案件受理费188890元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担18890元、四川奥庄实业有限公司、四川天仲投资有限公司共同负担17万元。 本判决为终审判决。 审判长  刘维秋 审判员  刘小玫 审判员  林 薇 二〇二〇年九月十一日 书记员  赵 梅