宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2080号 上诉人（原审被告）：王举，男，1965年10月27日出生，汉族，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：周晓超，宁夏搏强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王海，男，1976年8月23日出生，汉族，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：周晓超，宁夏搏强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王新平，男，1978年6月21日出生，汉族，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：吴翔，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艳，宁夏方和圆律师事务所律师。 原审被告：曹敏，男，1988年1月15日出生，汉族，住宁夏银川市。 上诉人王举、王海与被上诉人王新平、原审被告曹敏装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2703号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王举、王海上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人王举、王海及原审被告曹敏在庭审前及庭审中均提交了书面反诉状，但法庭口头驳回，上诉人王举、王海及原审被告曹敏的反诉请求合法有据，法庭依法应当支持。二、被上诉人王新平并未对整个涉案工程进行施工，只是对单项部分工程进行施工，第三方山西金策咨询有限公司对被上诉人王新平施工部分劳务进行核算，并未对被上诉人王新平施工的工程造价进行核算，山西金策咨询有限公司做出的核算不应当作为本案中认定工程造价的证据使用。三、一审法院查明的已支付工程款数额不正确。关于上诉人王举、王海及原审被告曹敏垫付材料款及代被上诉人王新平向第三方偿还的借款应当在被上诉人王新平施工的涉案工程款予以扣除。四、上诉人王举、王海及原审被告曹敏作为发包人在承包人未能保质保量完成工程时，为减少合同履行不能造成损失的责任，为避免损失扩大，在与被上诉人王新平交涉未果、被上诉人王新平违背诚信的情况下，请他人继续施工符合情理，故对其不合格的施工内容应在被上诉人王新平工程款中一并扣减。一审法院以工程投入使用推定工程质量合格的论断既不合理也不合法。 王新平辩称，一、一审法院驳回上诉人的反诉请求符合法律规定。二、上诉人王举、王海及原审被告曹敏与被上诉人王新平共同委托的第三方山西金策咨询有限公司作出的《大夏驿站宾馆装修工程结算审核》及《关于大夏驿站宾馆装修结算说明》，一审法院将其作为定案依据合情合法合理，且适用法律正确。三、关于工程质量，上诉人以工程质量不合格的抗辩不能成立。四、关于已付价款，上诉人主张上诉人先后分别给被上诉人支付材料款，劳务费及偿还借款95.58万元与事实不符，上诉人无证据证实其付款95.58万元，被上诉人实际收到装饰装修款共计836000元，因此一审认定上诉人已付装饰装修款法律事实清楚。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 曹敏述称，支持上诉人上诉请求。 王新平一审诉讼请求：1.请求依法判令王举、曹敏、王海立即向王新平支付拖欠的装饰装修款810714.77元、支付欠付装饰装修款利息9208.37元（以欠付装饰装修为基数，按照银行同期贷款利率自2019年1月31日计算至2019年5月5日止，后续继续计算至实际支付完毕全部装饰装修款为止）；2.本案诉讼费由王举、曹敏、王海承担。 一审法院认定事实如下：2018年12月3日，发包人曹敏与承包人王新平签订《大夏驿站宾馆装修施工合同》一份，合同第一条工程概况约定：工程地点为镇北堡影视城西北侧；工程承包方式为包工包料；开工日期2018年1月12日，竣工日期2018年4月20日；本合同造价为总包固定价220万元，包括大夏驿站宾馆装饰装修工程所有费用。合同第二条施工技术要求约定：大夏驿站宾馆装饰装修所有施工项目及内容均按照发包人要求及标准进行规范施工，室内所有材料、配套家具、电器及卫浴系统均为环保合格产品，具体质量标准及品牌等均有甲方负责人及指派人员指定。合同第六条工程验收和保修约定：1.双方约定在施工过程中分以下几个阶段对工程质量进行验收：工程完工后，发包人组织相关人员进行初步验收，初步验收合格后，正式竣工验收，若初步验收不合格，经返工整改后，进行竣工验收；2.工程验收后，办理移交手续；3.本工程自验收合格双方签字之日起保修期为24月，卫生间防水保修期为5年。合同第七条工程款支付方式：第一次付款（门、家具、沙发、床）经甲方验收合格（贰拾万元整），第二次付款（空调、电视、电器等）经甲方验收合格（贰拾万元整），第三次付款（布草、其他用品到位）经甲方验收合格（贰拾万元整），保修费到2019年4月21日付清（5%），竣工之日起五个月内付到总工程的70%，到2019年1月底付到95%。合同还对发包人义务、工期延误、违约责任等事项进行了详细约定。合同最后由曹敏与王新平签字按印。该合同后附表《大夏驿站宾馆装饰装修项目施工内容清单概况》显示：施工项目包括：室内水电施工、室内吊顶、室内墙面、卫生间防水、卫浴系统、地面铺设、家具家电、灯具等，上述施工项目中，除室内墙面约定为发包人验收合格后方可进行下道工序，卫生间防水做闭水试验外，其他项目均约定品牌由发包人指定或向发包人提供样品确定（详见该清单概况）。合同签订后，王新平遂组织人员施工，而在实际施工中，王新平施工了涉案工程大部分项目，王举、曹敏、王海自己施工了部分工程项目。王新平自2018年3月至2018年6月收到或以借款形式借到涉案工程款项共计836000元。现涉案大夏宾馆已投入使用。 后因涉案工程款项劳务费的支付双方发生纠纷，由西夏区劳动保障监察大队协调处理。为了确定涉案工程中人工劳务费的数额，双方于2018年12月3日签订《协议书》一份，载明：2018年11月30日，甲方：王海、王举、曹敏与乙方王正兵、王新平关于银川市西夏区大夏驿站宾馆装饰装修工程工程量存在争议，经西夏区劳动保障监察大队协调，最终甲方与乙方达成如下协议：1.甲乙双方聘请第三方工程核算机构，对银川市西夏区大夏驿站装修工程的工程量进行核算；2.聘请第三方工程核算机构的费用由甲方承担；3.甲乙双方对第三方工程核算机构核算的工程量都认可，没有异议；甲乙双方须配合第三方工程核算机构对大夏驿站宾馆装修的工程量进行核算；4.关于大夏驿站宾馆装修工程中清单单价由甲乙双方最终协商。协议最后甲方由曹敏、王举签字按印，乙方由王新平签字按印。王海在庭审中未对该协议中的其主体资格提出异议，且认可涉案工程最先由其三人合伙。2018年12月11日，山西金策工程造价咨询有限公司出具《大夏驿站宾馆装修工程结算审核》，载明：此项目合同价款220万元，其中合同内甲方（王海、王举、曹敏）自己完成情况为合同价529285.23元，乙方（王新平）完成合同价的1670714.77元；乙方产生人工费用金额经双方协商按合同价30%计算，金额为357030.98元。另，山西金策工程造价咨询有限公司所出具的上述结算审核并未对实际工程造价进行鉴定，因确定涉案工程中人工劳务费的数额，需对工程量进行确认。 一审法院认为，王举、曹敏、王海就涉案大夏驿站宾馆装饰装修工程承包给王新平，且就涉案工程签订了《大夏驿站宾馆装修施工合同》，双方因涉案宾馆装修款项发生纠纷，本案案由应为装饰装修合同纠纷，属建设工程合同类纠纷。王新平要求王举、曹敏、王海支付拖欠的装饰装修款810714.77元，因王举、曹敏、王海与王新平于2018年12月3日签订《协议书》，王海虽未签字，但对涉案工程装饰装修事实认可，也未对本案主体提出异议，双方合同约定涉案工程总包价为220万元，但在实际施工中，王新平实际的施工量为1670714.77元，王海、王举、曹敏已支付王新平工程款836000元，下剩工程款应为834714.77元，现王新平仅要求支付工程款810714.77元，故本院对王新平该诉讼请求予以支持。王新平要求按银行同期贷款利率支付自2019年1月31日至2019年5月5日利息9208.27元，后续利息支付至装饰装修款付清为止的诉讼请求，因王举、曹敏、王海拖欠王新平涉案款项，给王新平造成一定损失，应予支付利息；涉案工程虽未竣工验收，实际交付之日也无法确定，但双方在山西金策工程造价咨询有限公司出具《大夏驿站宾馆装修工程结算审核》时已对工程量进行确定，王举、曹敏、王海支付自2019年1月31日至2019年5月5日利息9208.27元符合法律规定，本院予以支持；王新平要求支付至款项付清之日的利息，因实际付清之日无法确定，故利息应支付至本判决确定给付之日（自2019年5月6日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，2019年8月20日起至本判决确给付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期的4.15%计算）。王举、曹敏、王海辩称王新平并未按照该合同约定的内容限期完成涉案工程的施工、且涉案工程并未验收、未按照指定的品牌采购配置符合宾馆装修要求的物资、工程存在多处严重质量问题等，王新平要求按照合同总价款支付工程款及利息无事实及法律依据的理由，因涉案工程已投入使用，双方合同约定为包工包料的总包价格，且约定施工项目品牌均由发包人指定或向发包人提供样品确定，王举、曹敏、王海提交的证据也不能证明王新平施工的工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，故对其该辩解理由，本院不予采纳。王举、曹敏、王海认为应对涉案工程进行造价鉴定的理由，因双方合同约定为包工包料的总包价格为220万元，但在实际施工中，王举、曹敏、王海也进行了施工，山西金策工程造价咨询有限公司出具《大夏驿站宾馆装修工程结算审核》虽是为确认“乙方产生人工费”进行，但双方依据合同对工程量进行了确认，且双方在《协议书》中明确表示对上述《结算审核》的工程量予以认可，即受该《结算审核》的约束，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，王举、曹敏、王海的鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。王举、曹敏、王海认为其提出的反诉请求应予受理的理由，因王举、王海于2019年8月5日向本院提出反诉请求，曹敏并未提出，不符合法律关于反诉的规定，王举、王海可另行诉讼。王举、曹敏、王海认为已先后分别向王新平支付材料款、劳务费及借款共计95.58万元，因提交的的证据中王新平仅认可支付了836000元，其提交的其他证据也不能证明是支付给王新平的涉案工程款，王新平也不认可，故本院确认已付装饰装修款836000元。王举、曹敏、王海不同意支付利息的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：王举、曹敏、王海于本判决生效之日起十日内支付王新平装饰装修款810714.77元、利息9208.27，共计819923.04元；并且以810714.77元为基数支付自2019年5月6日至本判决确定给付之日止的利息（其中2019年5月6日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，2019年8月20日起至本判决确定给付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期的4.15%计算）。案件受理费12000元，由被告王举、曹敏、王海负担；公告费300元，由曹敏负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于上诉人主张的其一审的反诉问题。反诉的主体具有特定性。本案中原审被告曹敏并未提出反诉，故一审法院对于上诉人的反诉请求未予在本案中合并审理符合法律规定，一审法院并未剥夺上诉人诉权，上诉人可就其反诉请求另行主张权利。关于山西金策咨询有限公司做出的核算能否作为本案认定工程造价的依据使用。《大夏驿站宾馆装饰装修工程结算审核书》系王举、王海、曹敏、王新平达成协议由山西金策工程造价咨询有限公司出具的，结合《大夏驿站宾馆装修施工合同》及2018年12月3日签订的《协议书》，能够确定双方对于最终的工程量进行确定，一审法院依据《大夏驿站宾馆装饰装修工程结算审核书》确定工程价款并无不当。关于已付工程款问题。上诉人一审提交的证据欲证明其已向王新平共计支付95.58万元，但该证据中部分没有被上诉人王新平签字，王新平庭审中亦不认可，因此上诉人所主张的共计支付95.58万元没有事实依据，本院不予支持。关于质量问题。涉案工程已经投入使用，上诉人亦无证据证明工程存在质量问题，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人关于王新平施工的装饰装修工程质量不合格的理由不能成立。综上所述，上诉人王新平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12000元，由上诉人王海、王举负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年九月二十五日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。