中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2569号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路**。 法定代表人：王伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马永春，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏本增，北京德恒（济南）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：运城市桐浩房地产开发有限公司，住所，住所地山西省运城市盐湖区葡萄园路**div> 法定代表人：杨卿君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。 再审申请人兖矿东华建设有限公司（以下简称兖矿东华公司）因与再审申请人运城市桐浩房地产开发有限公司（以下简称桐浩房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终294号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 兖矿东华公司申请再审称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。（一）桐浩房地产公司主张的2759981.5元代付材料款及176580元水电费、罚款、场地租赁费等与事实不符，不应从应付工程款中扣除。涉案《建筑工程施工合同》专用条款17.2条约定：由发包人供应的材料，承包方提前5日提供计划量，并及时负责办理领用手续，在支付进度款时，依据实际领用数量在进行进度结算时予以扣除。在兖矿东华公司认可的已付工程款中，含有多笔代付款，均有兖矿东华公司开具的代付申请，并经项目经理签字确认。但涉案2759981.5元代付材料款均没有兖矿东华公司开具的代付申请，没有兖矿东华公司提供的计划量和领用手续，亦无兖矿东华公司有关人员的签字确认。桐浩房地产公司主张的2759981.5元代付材料款证据资料，主要是有关当事人的收款收据等，无银行资金流水、付款凭证和正式发票等证据印证。且主要供应商存在明显不合理之处，如钢材供应商河津市鑫喜物贸有限公司早在2009年9月1日已被吊销营业执照停止经营；供应商苏某某属桐浩房地产公司的施工方，与桐浩房地产公司存在利害关系，且桐浩房地产公司支付款项属于苏某某工程承包内容，与兖矿东华公司无关；供应商天津荣禧建筑装饰设计有限公司所涉工程精装修并不包含在兖矿东华公司的工程施工范围内，且天津荣禧建筑装饰设计有限公司的大股东韩某系桐浩房地产公司的股东之一，具有利害关系。兖矿东华公司承建工程使用主材中，钢材款为4551473.18元，桐浩房地产公司代付商砼款为2907381元，均与鉴定结论相符，桐浩房地产公司主张的无兖矿东华公司签章确认的其他钢材款、商砼款不客观、不真实。该2759981.5元代付材料款与本案无关联性。因该小区C楼由其他承包人承建，在没有兖矿东华公司对代付款项签章认可的情况下，不能认定与兖矿东华公司承建的A、B楼相关。桐浩房地产公司主张的269812元水电费、罚款、场地租赁费中，其中属实的21637元水电费兖矿东华公司已认可，另有电费59016元和水费12579元二审法院已查清为重复主张，剩余176580元水电费及罚款、场地租赁费没有兖矿东华公司的签字，不应由兖矿东华公司承担。（二）原审判决兖矿东华公司向桐浩房地产公司支付工期违约金206万元属认定事实错误。工期延期的责任不是由兖矿东华公司造成。兖矿东华公司已完工程造价为27244654元，而桐浩房地产公司已付工程款（含代付款）为15581218.2元，至今仍未达到双方合同约定的80%的进度付款和90%的竣工前付款，构成违约。根据涉案《建筑工程施工合同》专用条款第20.1条约定：本合同中发包人违约的具体责任如下：发包人如不能按期付款，应顺延工期，承包方有权停止施工，由此产生的费用及企业损失由发包人承担。据此，兖矿东华公司依据合同约定和法律规定享有工期顺延抗辩权。且在施工过程中，工程设计单位进行了二次设计变更（桐浩房地产公司在庭审中已认可），该二次设计变更也在一定程度上影响到工期，责任同样也不在兖矿东华公司。（三）原审法院认定工期违约承担责任期间计算至2014年3月30日无事实依据和法律依据。在桐浩房地产公司与刘某某房屋买卖合同纠纷（2017晋08民终3427号）、与武某房屋买卖合同纠纷（2017晋08民终3436号）等众多案件判决中，均明确桐浩房地产公司于2013年4月26日向房屋买受人交付毛坯房屋，足以说明桐浩房地产公司最迟已于2013年4月26日接收该建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，该建设工程应当视为在2013年4月26日已竣工，原审法院将工期违约期间计算至2014年3月30日显属错误。二、原审适用法律错误。涉案《建筑工程施工合同》通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……。第十条规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，桐浩房地产公司未按约定支付工程款，事实清楚证据确凿，依据上述合同约定及法律规定，应当自行承担相应违约责任及工期延期的后果。原审判令兖矿东华公司承担该项责任，适用法律错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 桐浩房地产公司辩称，一、供材、各项水电费、罚款等费用的证据不是桐浩房地产公司单方作出，是由兖矿东华公司的现场负责人，施工人及工程监理出具，充分证明兖矿东华公司不按合同约定施工，一审对此认定正确。二、关于违约金的问题。桐浩房地产公司与兖矿东华公司先后签订了两份合同，第一份合同约定2012年11月30日完工，第二份合同虽然写的是2013年2月8日完工，但约定主体完工也是在2012年11月30日。兖矿东华公司所承包的建设工程就是主体工程，其应于2012年11月30日完成。同时，双方在2012年7月15日签订会议纪要时，兖矿东华公司总经理当时表态保证在2012年11月30日前完工，否则每逾期一天罚款5000元。兖矿东华公司以没有按进度拨款来抗辩称不应支付违约金，不能成立，一、二审法院判决其支付违约金正确。兖矿东华公司仅完成案涉工程80%左右的工程量，私自撤场，且至今没有提交施工材料，导致工程无法验收。综上，请求依法驳回兖矿东华公司的再审申请。 桐浩房地产公司申请再审称，一、原审法院事实认定错误。桐浩房地产公司与兖矿东华公司于2012年1月18日签订的经过备案的《建设工程施工合同》约定，工程造价为2651.37万元，兖矿东华公司只完成了部分工程，鉴定造价却为27244654元，高于合同约定工程总造价。桐浩房地产公司在一、二审中反复要求重新鉴定，但均未得到支持。鉴定意见书认定的事实与客观事实严重不符，存在如下问题：（一）本案鉴定机构鉴定时所用由兖矿东华公司提供的鉴定材料，包括《建设工程施工合同》、图纸、实际已完成工程量量单，未经法庭质证，所作鉴定意见不能作为证据使用。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而兖矿东华公司鉴定时提供的《建设工程施工合同》是双方另行签订的，不是经过备案的中标合同，故本案鉴定材料不合法。同时，鉴定使用的图纸及已完成工程量的量单均是兖矿东华公司单方提供，图纸是设计图纸，并非实际竣工图纸，量单也未经桐浩房地产公司签字确认，故鉴定机构依据的鉴定材料不真实，得出的鉴定意见也与事实不符。（三）经过备案的中标合同补充条款二中的材料定价约定，钢材、商砼以招标文件确定的价格为依据。而鉴定机构使用的建设工程施工合同补充协议约定，钢材、商砼、水泥以2011年第5期运工程造价信息价为依据，钢材商砼六层以上为甲方供。司法鉴定意见书的内容与双方约定不符，造成多项鉴定结果与事实不符，如鉴定意见中钢材价格为4800/吨，兖矿东华公司实际施工时钢材平均价为3780/吨；商品混凝土计价重复计算，导致鉴定数额过高。（四）《中华人民共和国招标投标法》规定，经招投标确定的价格即为合同价格，不得任意修改。双方签订合同所确定的可调价格指的是合同内的设计变更、材料价调差、工程量增减及合同外追加项目，而不是推翻中标合同另行确定价格，兖矿东华公司申请鉴定属混淆是非，刻意推翻合同，损害了桐浩房地产公司的利益。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案工程量不应按照固定单价结算工程款，而应按照招投标的固定价结算工程款。兖矿东华公司仅完成了总工程量的90%，应按照其实际完成的工程量乘以合同价款对应的投标预算书的各清单项目单价，计算出已完工程造价。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 兖矿东华公司辩称，关于鉴定的问题，原审中的鉴定是法院依法启动，鉴定机构所依据的检材除施工图纸由一审法院依法调取外，其余的检材均经过双方质证，鉴定报告所依据的证据充分、合法。关于桐浩房地产公司所称备案合同和实际施工合同不一致的问题，兖矿东华公司从未签订过三方备案合同，只签订过一份合同，就是本案鉴定所依据的《建设工程施工合同》，三方备案合同涉嫌伪造公章。关于图纸的问题，设计图纸是法院依法调取的，桐浩房地产公司如认为施工图纸与设计图纸不同，应承担相应举证责任。综上，桐浩房地产公司的再审申请不符合法律规定，请求依法驳回。 本院经审查认为，案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款17.2条约定“发包人供应材料设备的结算方法：由发包人供应的材料，承包方提前5日提供计划量、并及时负责办理领用手续……”。本案中，桐浩房地产公司为支持其该部分主张，虽提交了工程结算单、收据等证据，但未提交支付凭证，且仅有部分工程结算单、收据上有兖矿东华公司一方工作人员的签名，并无兖矿东华公司提供的计划量、领用手续等相关凭证。桐浩房地产公司对此未作出合理解释。同时，根据一、二审查明的事实，案涉工程包含A、B、C座，兖矿东华公司仅承建其中的A、B座，C座由河南省豫西建设工程有限责任公司承包。二审法院认定同一期间桐浩房地产公司没有其他工程存在与事实不符，上述代付材料是否用于兖矿东华公司所承接项目工程，尚需通过再审进一步查明。此外，兖矿东华公司虽在涉案2012年9月15日《施工会议纪要》中承诺“总进度不能如期完成，每迟一天罚款5000元”，但本案中，桐浩房地产公司也存在未按期支付工程进度款的违约行为，且一、二审法院对桐浩房地产公司实际使用涉案工程的日期未审理查明，径行以2014年3月30日作为停止计算违约金的时间节点依据亦不足。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令山西省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  关晓海 二〇二〇年九月十八日 法官助理齐晓丹 书记员马利杰