云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1191号上诉人（原审原告）：张志恒，男，1989年10月10日出生，回族，云南省广南县人，初中文化，农村居民，现住云南省砚山县。上诉人（原审原告）：谢翠基，女，1967年11月23日出生，回族，云南省广南县人，初中文化，农村居民，现住云南省砚山县。两上诉人共同委托诉讼代理人：沈正海，砚山县正义法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审原告）：盛久秀，男，1981年7月23日出生，汉族，浙江省乐清市人，初中文化，农村居民，原住浙江省乐清市大荆镇溪边路**，现住云南省砚山县。委托诉讼代理人：杨振东，云南日和律师事务所执业律师。特别授权。上诉人张志恒、谢翠基因与被上诉人盛久秀合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日组织上诉人谢翠基及其委托诉讼代理人沈正海，被上诉人盛久秀及其委托诉讼代理人杨振东到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。张志恒、谢翠基上诉请求：1、撤销云南省砚山县人民法院（2020)云2622民初1082号民事判决书第二项，改判由盛久秀支付张志恒、谢翠基违约金500000元，2、本案一、二审诉讼费由盛久秀承担。事实及理由：张志恒、谢翠基对一审法院认定事实无异议。一审法院对损失赔偿额的认定错误。（一）实际损失。1、盛久秀迟延履行债务，占用张志恒、谢翠基的周转资金5个月之久，导致张志恒、谢翠基不能支付银行高利贷的本金和利息，银行不断追款，影响张志恒、谢翠基的经营。如按银行同期存款利率计算（孳息）,115,724元X24%X5÷12=11,572.4元。2、前期投入的入场费（合同约定的开业赠酒）。为了3年的合作，张志恒、谢翠基在盛久秀处作前期投入百威纯生330m1,100件（11,000元），八角杯30件（2916元），冰柜4台（8400元），酒泡50个（3900元），百威275ml啤酒500件（47,500元），共投入73,716元，每月平均投入1535.75元，约定合作期限为48个月，才合作了6个月，张志恒、谢翠基就损失了645,013元，二项共计67,876.5元。（二）预期损失（能预见到的利润）。与A秀合作期间，月平均销量997.2件，每件利润10元，每月收入9972元，剩余期限42个月，共计损失418,824元。四、不支持违约金错误。一审法院不支持违约金，对以恶意欺诈为目的的合同相对人没有约束力，当事人就没有必要约定违约金，法律规定形同虚设。所以，既然已经认定盛久秀构成违约，却不支持违约金，不能令人信服。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……。”依此规定，一审法院不支持张志恒、谢翠基对违约金的请求实属错误。为此，恳请二审法院依法改判，根据张志恒、谢翠基能提供违约损失的具体数额，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高或过低进行裁量作出公正的判决。盛久秀答辩称，一、一审认定事实清楚，判决正确，张志恒、谢翠基的上诉请求不能成立。二、张志恒、谢翠基主张的利息并不是损失，且计算时间、方法均不符合法律规定，从约定付款时间2020年2月15日至2020年5月1日，间隔为2个月16天，共76天，并不是5个月。同期基准年利率为4.35%，不是24%。一审中，张志恒、谢翠基没有主张逾期付款利息，更何况盛久秀是因新型冠状病毒肺炎疫情的不可抗力因素致使无法及时付款，并非故意拖延货款。三、张志恒、谢翠基没有证据证实入场费损失64,501.5元。四、张志恒、谢翠基主张每月收入9972元，预期损失418,824元更是没有依据，况且一审开庭后，盛久秀通知张志恒、谢翠基继续供酒履行合同，是张志恒、谢翠基单方原因，拒绝履行合同。五、盛久秀因新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力因素，延迟付款，一方面盛久秀没有构成违约，一方面并没有给张志恒、谢翠基造成任何损失，张志恒、谢翠基主张违约金没有事实依据。综上所述，张志恒、谢翠基的诉讼请求没有事实依据，请求二审法院驳回张志恒、谢翠基的诉讼请求。张志恒、谢翠基向一审法院起诉请求：1.解除盛久秀与张志恒、谢翠基于2019年7月10日所签订的《百威哈尔滨啤酒专销协议书》；2.判决盛久秀支付张志恒、谢翠基的货款25,224元（庭审中变更为：支付货款9500元）；3.判决盛久秀支付违约金500,000元；4.判决本案诉讼费由盛久秀承担。一审法院认定事实：谢翠基与张志恒系砚山县尖山副食店的共同经营者。2019年7月10日，张志恒作为砚山县尖山副食店（甲方）代表与盛久秀砚山A秀派对KTV（乙方）代表签订了一份《百威哈尔滨啤酒专销协议书》，该协议书内容为：甲方与乙方经营活动中，建立了良好的合作关系，双方本着真诚合作、共同发展的原则，经甲、乙双方友好协议，达成一致，签订以下协议：一、甲方为乙方提供符合国家质量标准的百威.哈尔滨系列产品；二、双方承诺：（一）甲方承诺：1.甲方无条件为乙方提供最优质的服务，必须确保及时送货、及时回收空瓶；2.甲方代理的品牌乙方均可宣传、促销、售卖；3.供货价格哈尔滨冰纯啤酒、规格（1×24×330ml）、每件64元；百威啤酒、规格（1×24×275ml）、每件95元；百威听装、规格（1×24×330ml）、每件95元；百威纯生、规格（1×24×330ml）、每件110元；百威铝罐、规格（1×24×335ml）、每件190元；（二）乙方承诺：1.在乙方店内专销百威.哈尔滨系列啤酒。2.乙方不得有非甲方代理的品牌以任何形式促销和宣传活动……五、付款方式；月结每月15日。六、处罚方式：1.如甲方对乙方的承诺违约，一次性处罚违约金50,000元（伍万元整）。2.如乙方对甲方的承诺违约，一次性处罚违约金50,000元（伍万元整）。七、有效期为2019年7月15日至2021年7月14日……。同年9月19日，谢翠基又与盛久秀签订了一份《百威.哈尔滨啤酒专场销售补充协议》，内容为：甲方：百威.哈尔滨砚山经销商（下称甲方）；乙方：砚山A秀.派对KTV（下称乙方），为保障甲乙双方的权益，严格执行主合同双方的权利义务，建立健全良好的合作关系，经甲、乙双方友好协商，达成如下补充协议：一、甲方供应乙方的四款产品（哈尔滨冰纯、百威经典275ml、百威听装330ml、百威铝罐335ml），如需供应砚山城区内其他KTV场所，须提前告知乙方，乙方享有知情权。二、甲方供应砚山城区内其他KTV场所的以上产品价格必须高于供给乙方的进价……；五、处罚方式：1.如甲方对乙方的承诺违约，一次性处罚违约金伍拾万元整（500,000.00元）；2.如乙方对甲方的承诺违约，一次性处罚违约金伍拾万元整（500,000.00元）……。上述协议书签订后，谢翠基、张志恒、盛久秀就按约定履行各自权利、义务。2020年2月15日，谢翠基的丈夫刁克思出具了一份“A秀派对2020年1月份应结酒款”并以微信形式发给盛久秀，内容为：“A秀派对2020年1月份应结酒款：2020年1月10日1×24×330水线：202件×64＝12928；2020年1月15日1×24×330水线：364件×64＝23296；2020年1月21日1×24×275百威：600件×95＝47500（减100件罚酒）；2020年1月24日1×24×330水线：500件×64＝32000，合计115,724元”即该结算单据确认2020年1月份盛久秀共欠谢翠基、张志恒啤酒货款115,724元。但刁克思向盛久秀发出上述结算通知后，盛久秀一直未及时支付该货款，后经谢翠基、张志恒催要，盛久秀于2020年5月1日支付给谢翠基100,000元的货款，余款15,724元却不予支付。故谢翠基、张志恒于2020年5月21日向本院起诉。盛久秀收到本院开庭传票后，于2020年6月6日将尚欠的15,724元货款支付给谢翠基。同时查明，谢翠基、张志恒、盛久秀在履行上述《百威哈尔滨啤酒专销协议书》及《百威.哈尔滨啤酒专场销售补充协议》过程中，因谢翠基、张志恒向其他客户提供了百威哈尔滨啤酒被盛久秀发现，后经双方协商，达成处罚500件275ml百威啤酒的口头协议，且在谢翠基丈夫刁克思向盛久秀微信发出2020年1月份应结酒款通知时己确认并同意扣除100件275ml百威啤酒即9500元（95元/件×95元/件）的事实。审理过程中，因谢翠基认为双方之前所签订的《百威哈尔滨啤酒专销协议书》及《百威.哈尔滨啤酒专场销售补充协议》内容部分条款违背法律规定，且对谢翠基、张志恒很不公平，不同意继续履行合同，而盛久秀坚持要求双方继续履行合同，致调解未果。一审法院认为，针对争议焦点一即张志恒与盛久秀于2019年7月10日所签订的《百威哈尔滨啤酒专销协议书》是否应予解除的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第六十条第一款规定：“当事人应当按约定全面履行自己的义务。”，第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该案当事人谢翠基、张志恒与盛久秀签订了上述协议后，双方均一直按约定履行各自的权利、义务。但至2020年1月份，因盛久秀未按约定及时支付该月份应支付的货款，致谢翠基、盛久秀不同意再履行合同。按上述法条规定，现谢翠基、张志恒已明确表示并以自己的行为表明不同意再继续履行合同，故对谢翠基、张志恒要求解除双方于2019年7月10日所签订的《百威哈尔滨啤酒专销协议书》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。针对争议焦点二即谢翠基、张志恒与盛久秀在履行协议过程是谁违约，谁在先的问题。经审理查明，谢翠基与盛久秀在履行双方所签订的《百威哈尔滨啤酒专销协议书》过程中，起先系谢翠基方违约即向其他客户提供案涉啤酒，但该违约行为已经双方协商，已达成和解，且后期仍继续履行原合同，故对该次违约行为，本案不再评述；但双方在后期履行合同过程中，因盛久秀未按约定及时支付货款，该行为已违约。虽然盛久秀辩称因××疫情影响，致自己不能正常经营，从而未能及时支付货款，属于不可抗力，不应承担违约责任。但案涉货款产生时间并非于××疫情影响被停业期间即盛久秀于2020年1月24日收到停业通知，而案涉货款系产生于2020年1月1日至2020年1月24日之前，按约定，盛久秀应支付该货款时间应是2020年2月15日前，故对盛久秀的上述抗辩理由不成立，不予采纳。针对争议焦点三即谢翠基、张志恒要求盛久秀支付货款9500元及承担500,000元的违约金的诉讼请求是否应得到支持的问题。首先，谢翠基认可刁克思系自己的丈夫；其次，谢翠基认可2020年2月15日盛久秀提交的“A秀派对2020年1月份应结酒款”微信截图系刁克思所发送从而证实张志恒、谢翠基认可刁克思的上述行为即认可、同意扣减100件罚酒9500元（100件×95元/件）的事实，故对谢翠基、张志恒要求盛久秀支付货款9500元的诉讼请求，于法无据，不予支持；《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”，第一百二十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法条规定，谢翠基、张志恒请求盛久秀支付违约金500,000元，其有义务提交证据证实盛久秀违约给其造成的损失，但其所向法庭提交的证据均不能证实因盛久秀违约给自己造成的损失及损失额度，故应承担举证不力的法律后果。对谢翠基、张志恒的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除张志恒与盛久秀于2019年7月10日所签订的《百威哈尔滨啤酒专销协议书》。二、驳回张志恒、谢翠基的其他诉讼请求。案件受理费9052元，减半收取计4526元，由张志恒、谢翠基负担。二审中,张志恒、谢翠基向本案提交以下证据：第一组证据，《借条》、“微信记录”，用以证明因盛久秀不按时支付酒款，导致张志恒、谢翠基不能偿还借款产生利息为11,572.4元。第二组证据，“电子汇票”、“供货明细表”、“进销货凭证”，用以证明双方当事人合作经营期间的交易金额，与一审提交的证据可以相互印证张志恒、谢翠基预期损失为418,824元。经质证，盛久秀对张志恒、谢翠基提交的证据不认可，认为不是新证据，已经超过举证期限，不能作为定案依据。对第一组证据，不认可真实性、合法性、关联性及证明观点，该证据是张志恒、谢翠基与他人签订的借条及产生的聊天记录，没有其他证据证实其客观真实性，且借款金额与本案欠款不符，与本案没有关联性；该组证据是复印件，不能作为定案依据。对第二组证据，认可供货单的真实性，不认可关联性、合法性及证明观点，对供货单以外的证据不认可真实性、合法性、关联性及证明观点，该证据是复印件不能证实张志恒、谢翠基所主张的每月收入9972元。本院认为，张志恒、谢翠基提交的第一组证据《借条》、“微信记录”,均为复印件,不能提交原件进行核对,无法核实其真实性,借条中记载的金额与本案争议酒款金额不一致,不能证明该借款与争议酒款存在必然联系,本院不予采信。第二组证据，“电子汇票”、“供货明细表”、“进销货凭证”，均为复印件，盛久秀认可“进销货凭证”的真实性，本院对“进销货凭证”真实性予以确认，但“进销货凭证”仅能证明双方当事人之间的交易商品、数量、金额，张志恒、谢翠基对月收入及预期损失的计算方式，盛久秀不予认可，不能证明其主张的预期损失418,824元的客观真实，本院不予采信。盛久秀提交以下证据：第一组证据“短信记录”，用以证明庭审后，盛久秀多次联系谢翠基要求继续履行供酒义务，及时供酒。第二组证据“通话录音”，用以证明一审庭审后，盛久秀及合伙人电话联系谢翠基要求继续履行供酒义务，谢翠基表示不再履行供酒义务。证明盛久秀疫情后支付了货款想继续合作，但谢翠基单方不履行合同，谢翠基主张的逾期损失、入场损失不能成立。经质证，张志恒、谢翠基对两组证据的真实性无异议，不认可证明观点，盛久秀已经构成违约，录音是在开庭后录制，不能证明其的观点，我方提出的预期损失是在谢翠基已经违约的情况下提出。本院认为，盛久秀提交的“短信记录”、“通话录音”张志恒、谢翠基认可其真实性，对该证据的真实性本院予以确认，该两份证据均是形成于一审庭审后，本案中张志恒、谢翠基主张解除双方签订的《百威哈尔滨啤酒专销协议书》，已明确不再履行该协议，该证据不能证明张志恒、谢翠基主张的损失能否成立，故对盛久秀提交的“短信记录”、“通话录音”本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审法院认定的本案法律事实的意见，各方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方当事人争议的焦点问题主要是：盛久秀在本案中是否存在违约情形，盛久秀应否承担500000元违约金。关于盛久秀在本案中是否存在违约情形，盛久秀应否承担500000元的违约金的问题，张志恒、谢翠基主张盛久秀拖欠2020年1月份应结酒款未支付已构成违约，应承担500000元的违约金。盛久秀主张2020年2月15日收到谢翠基一方出据的2020年1月份应结酒款通知，因××病情影响，Ａ秀酒馆被要求从2020年1月24日至2020年5月4日停止营业，迟延支付酒款不构成违约，不应承担违约责任。根据本案查明的事实，2019年7月10日，双方当事人签订《百威哈尔滨啤酒专销协议书》，约定张志恒一方为盛久秀提供符合国家质量标准的百威.哈尔滨系列产品；盛久秀承诺在其店内专销百威.哈尔滨系列啤酒。付款方式为月结每月15日。协议书中对双方的其他权利义务作了约定。协议签订，张志恒一方于2019年8月开始为盛久秀供酒，2019年9月15日双方对之前所供货物进行结算，并于当日支付。之后从每月15日对上月所供货物进行结算，并当日支付。庭审中谢翠基认可除2020年1月份的酒款未按时支付外，其余月份的酒款均支付完毕。谢翠基的丈夫刁克思于2020年2月15日以微信形式将2020年1月份应结酒款发给盛久秀，内容为：“Ａ秀派对2020年1月份应结酒款：2020年1月10日1×24×330水线：202件×64＝12928；2020年1月15日1×24×330水线：364件×64＝23296；2020年1月21日1×24×275百威：600件×95＝47500（减100件罚酒）；2020年1月24日1×24×330水线：500件×64＝32000，合计115724元”。从“2020年1月份应结酒款”内容看，该月共供酒四次，分别为1月10日、15日、21日、24日；从四次供酒数量看，21日、24日的供酒数量占1月份的大部分。因××病情影响，Ａ秀酒馆被砚山县文化和旅游局要求从2020年1月24日起暂停营业，2020年5月4日，砚山县文化和旅游局通知附条件的恢复营业。从1月份供酒情况和停业时间看，在停业时1月份所提供的酒绝大多数是没有销售的。另外，从双方当事人实际履行供酒协议的情况看，从2019年9月至2020年1月，双方当事人对上月供酒产生的酒款结算后，盛久秀均当日支付，未拖欠张志恒一方。综上，因××病情影响，Ａ秀酒馆被暂停营业，导致盛久秀2020年2月15日未能支付2020年1月份的应结酒款不构成违约，盛久秀不构成违约的主张有事实依据，本院予以支持。张志恒、谢翠基主张盛久秀拖欠2020年1月份应结酒款未支付已构成违约，应承担500000元的违约金，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张志恒、谢翠基的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9052元，由张志恒、谢翠基负担。本判决为终审判决。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年九月二十五日书记员  雷 丹