广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3421号上诉人（原审原告）：陈志华，男，汉族，1973年5月30日出生，住广东省东莞市***********，公民身份号码为441************21X。委托诉讼代理人：夏勤湘，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小婷，广东佑德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：唐善云，男，汉族，1967年8月10日出生，住湖南省永州市冷水滩区***************，公民身份号码为432************011。委托诉讼代理人：谢岳英，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：付劲松，广东莞信律师事务所辅助人员。（已撤销）委托诉讼代理人：舒璋，广东五菱律师事务所辅律师。上诉人陈志华与被上诉人唐善云建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陈志华向法院提起诉讼请求：1.唐善云向陈志华归还多支付的工程款26170元（陈志华已支付的工程款289690元-总工程款263520元=26170元）；2.唐善云向陈志华支付应承担的泵车费等费用合计29188元；3.唐善云向陈志华赔偿逾期完工所造成的经济损失60000元（10000元/月×6个月）；4.唐善云承担本案的诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回陈志华的诉讼请求。本案原审受理费减半收取为1304元，由陈志华承担。陈志华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持陈志华原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由唐善云负担。事实与理由：一、原审判决认定案涉工程的建筑面积为1023平方米，即案涉工程的总工程为276210元有误。虽然在《建房合同》中没有约定明确七楼至顶楼应该在室内修建楼梯，但根据常理从七楼到顶楼之间应该有楼梯才能通行，故七楼至顶楼之间是否应修建楼梯无须合同约定。事实上，七楼至顶楼之间楼梯已改从七楼的外部通往顶楼，而外部楼梯的面积(5.5平方米)已计入1043平方米之内。故七楼至顶楼室内之间的楼梯，属于唐善云应做而未做的施工项目，按事实应予以扣减。陈志华认为，案涉工程的建筑面积应为1043平方米-一楼至夹层的楼梯面积20平方米-七楼至顶楼室内楼梯面积15平方米=1008平方米。按270元/平方米计算，案涉工程的总工程款应为272160元。原审判决以《建房合同》没明确约定，且室外楼梯并未影响正常使用为由不支持陈志华的原审主张，明显没有考虑到外楼梯已经另行计算了建筑面积的事实，属于认定事实错误。二、原审判决认定重新搭棚是增加工程项目，不属于唐善云施工的范围，故相应的工程款亦不由唐善云承担，属认定事实错误。1.案涉《建房合同》第二条(施工要求)第5款明确约定“包扎铁、装模扳用的铁丝扎丝铁钉，外墙排栅等辅助材料”。前述约定明确表明“搭外墙排栅”(搭棚)属于唐善云的施工范围。原审判决认定“搭外墙排栅”不属于唐善云的施工范围明显与事实不符。2.陈志华委托第三方温如意重新搭外墙排栅，是因为唐善云在主体建造过程中请人搭了部分简易排栅，远远不能达到外墙施工的要求。另外，唐善云中途停工后，长时间不复工，导致原有的外墙排栅破损，根本不能再使用。若继续施工，必须重新搭外墙排栅。故陈志华委托第三方温如意搭外墙排栅的费用(人民币7624元)不属于增加工程项目，该项费用应由唐善云承担。三、对陈志华主张应扣减蔡国强的吊料工程款25160元的问题，原审认定有误。1.蔡国强的吊料款是唐善云在施工过程中从地面向兴建楼层(高层)运送建筑材料的费用，毫无疑问属于唐善云承包的施工项目，原审判决以《建房合同》没有约定为由，认定蔡国强的吊料款不属于唐善云的施工项目，完全违背了建筑工程施工的常识，陈志华对众所周知的事实，无须提供证据证明。2.唐善云并没有否认蔡国强吊料款的存在，只是认为2018年以后做的工程与其无关。但事实上，蔡国强一直长住在陈志华的工地，期间陈志华多次要求其搬离，其赖着不走，直至2018年11月才搬离。另外，陈志华主张的蔡国强吊料款25160元包括唐善云承包施工项目的吊料费用(详见蔡国强签收工程款的收据)。3.唐善云在原审庭审过程中，明确表示蔡国强是其聘请的人员，为了查明事实，唐善云完全可以申请蔡国强出庭作证陈述事实，但唐善云为了隐瞒事实，故意不申请蔡国强出庭作证，依法应由唐善云承担举证不能法律后果。四、对唐善云未签收的三笔工程款3210元的问题。虽然陈志华提供证据显示有唐善云签名的已付工程款为人民币163800元，但实际上，2016年3月31日的1800元、2016年4月1日的410元、2016年5月5日的1000元(共计3210元)，陈志华均已支付，陈志华提供的证据也是记账方式的显示。对前述款项的支付事实，唐善云在原审中拒不确认，属于虚假陈述。在原审庭审过程中，曾申请对唐善云陈述的事实进行测谎，但唐善云予以拒绝，这充分表明唐善云在本案中存在虚假陈述，理应对其处罚。五、对购买门头、窗头水泥制件费用1688元原审判决不予支付，没有事实依据。陈志华提供的收款收据证据中的电话号码为陈志华的电话(实名制)，这一事实说明，收款收据的物品购买方是陈志华。另外商家卡片收款收据所显示物品名称也是案涉工程所需的物品，该项费用理应为案涉工程的工程款。六、对陈志华原审第二项诉讼请求29188元扣减泵车费6500元后，剩余的22688元，原审法院以陈志华未提供证据证明前述款项系唐善云存在质量问题导致额外支付为由，不予支持，属认定事实错误。1.陈志华提供照片及照片上日期充分证明唐善云施工后，明显存在凹凸不平的状况，充分佐证唐善云施工存在质量问题，恶意拖延工期的事实。2.管理区出示的证明及证人陈照成、林婉媚等人的证言，也证明唐善云施工存在质量差，恶意拖延工期的事实。3.况且上述22688元的费用，不是因质量问题返工而产生的费用，是属于唐善云承包项目的费用，理应由唐善云承担。比如：清理余泥的费用(2300元)就属于《建房合同》第二条第8项约定的施工项目(建筑余泥清理)，唐善云对案涉工程根本就没有完工，不存在完成了建筑余泥清理的施工项目。同样还有化粪池、电梯井、每层下水排污管道含钻孔等施工项目均属于《建房合同》第二条所约定的应由唐善云完成的施工项目，所述各项施工项目，唐善云没有完成，该部分的工程款应由唐善云承担。七、根据本案事实，陈志华认为，案涉工程款的计算方法应为：1.案涉工程的总价款为1008平方米*270元/每平方米=272160元；2.陈志华已经支付给唐善云本人的工程款为167010元；3.应该扣减及应由唐善云承担的工程款分别为：外墙批荡工程款56676元、内墙批荡工程款33220元、泵车费6500元、蔡国强吊料款25160元、外墙排栅费7624元、购买门头/窗头费1688元、其他未完工项目22688元，共计153556元。4.唐善云应返还陈志华工程款：167010元+153556元-272160元=48406元。八、原审判决认为案涉《建房合同》无效，即使约定了工期，也不对唐善云产生约束力，故唐善云不应承担赔偿陈志华损失的责任，属认定事实错误。1.即使案涉《建房合同》无效，合同方也应根据各自过错承担赔偿责任。在本案中，唐善云对案涉主体结构的完成就整整花费近三年时间，且中途停工后，拒不复工，存在严重过错，给陈志华造成严重经济损失。2.因唐善云的工期延误，给陈志华造成的经济损失是确实存在，陈志华主张参照每月10000元的租金标准赔偿损失，也是预期利益损失，陈志华仅主张按6个月的租金标准赔偿损失，完全合情、合理。唐善云未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审审理期间，双方均未提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、案涉工程面积以及总工程款；二、唐善云应否返还工程款；三、唐善云应否赔偿损失。对此，本院分析如下：关于焦点一。原审中，唐善云与陈志华均确认案涉房屋面积为1043平方米。而《建房合同》中并未约定案涉工程款需要计算楼梯的面积。因此，原审法院认定合同约定的实际施工面积应为1023平方米、工程总价款为276210元，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。唐善云无正当理由拒不履行案涉《建房合同》所约定的工程内容，其行为已构成严重违约。因此，原审法院认定陈志华另行委托案外人完成案涉剩余工程所产生的款项应抵扣《建房合同》所约定的工程款，并无不当，本院予以维持。至于应抵扣的项目，本院继续分析如下：首先，外墙与内墙批荡工程与拦河压顶等工程均为《建房合同》所约定的工程项目。从原审法院所查明的事实来看，陈志华委托案外人所完成的上述工程所支付的工程款共计89896元应从《建房合同》中予以抵扣。而本案中，蔡国强、胡作良出庭作证时均已无法陈述案涉工程的施工经过，其证人证言本院不予采信。其次，陈志华所支付的外墙搭棚费用、吊料工程款、泵车费用、门窗头费用等，原审法院认定并无不当，本院予以维持，故不再赘述。因此，案涉工程价款276210元扣除陈志华已支付的163800元以及陈志华委托案外人完成剩余工程所支付的费用，陈志华还应支付16014元。故唐善云无需退还已收取的工程款。关于焦点三。本案中，唐善云不具有承接案涉工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《建房合同》无效。因此，陈志华以预期租金收益作为其损失标准，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈志华的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2607元，由陈志华负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年九月十八日书记员  吕绮雯