浙江省衢州市柯城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0802行初13号 原告衢州市柯城润明食品商行，个体工商户，统一社会信用代码92330802MA2FUU7W6Q，住所地浙江省衢州市柯城区双港街道汪村村埂上**。 经营者刘明明，男，1986年4月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托代理人（特别授权代理）盛兴中，浙江论剑律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。 被告衢州市柯城区市场监督管理局，统一社会信用代码11330802307671925H，住，住所地浙江省衢州市柯城区盈川东路**/div> 法定代表人舒建明，局长。 出庭应诉的行政机关负责人邵建国，副局长。 委托代理人（特别授权代理）程骏。 委托代理人（特别授权代理）姚丰。 原告衢州市柯城润明食品商行（以下简称润明食品商行）与被告衢州市柯城区市场监督管理局（以下简称柯城区市场监管局）市场监管行政处罚一案，于2019年10月28日向本院提起行政诉讼，应原告申请，本院将该案引调至本院行政争议调解中心进行调解，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。因调解未果，本院依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。原告润明食品商行的委托代理人盛兴中，被告柯城区市场监管局的负责人（副局长）邵建国、委托代理人程骏、姚丰到庭参加了诉讼。同年6月28日至同年9月14日，应原告申请，本院再次组织原、被告进行调解，仍调解未果。本案现已审理终结。 2019年9月4日，被告柯城区市场监管局作出柯市监案字〔2019〕89号行政处罚决定书，认定原告润明食品商行“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，属于实施混淆行为的违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十八条第一款规定，决定：一、责令停止违法行为；二、没收六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）176箱、清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）599箱；三、罚款人民币160000元，上缴国库。 原告润明食品商行起诉称，一、原告所销售产品有正规的来源。本案查明的事实中，能够证明原告所销售产品有正规的销售来源。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十条第二款和第六十四条第二款分别规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”从上述法律规定中可以看出，立法机关对履行了法定义务的销售者是持“宽容”态度。就有密切关联的《商标法》和《反不正当竞争法》而言，仿冒行为与商标侵权行为相比，商标侵权行为要比仿冒行为要“重”。举重以明轻，作为“重”的商标侵权行为，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的销售者都能够不被处罚且不承担赔偿责任，只“由工商行政管理部门责令停止销售”，那么对于较商标侵权行为“轻”的仿冒行为，立法机关以更加“宽容”的态度对待履行了法定义务的销售者，有其合理性。二、销售与擅自使用存在本质不同。1.最高院的司法判例确认单纯的销售行为不构成擅自使用。最高人民法院于2015年10月30日作出的（2015）民申字第302号民事裁定书和（2015）民申字第551号民事裁定书均明确：《反不正当竞争法》规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。涉嫌侵权产品系由案外人生产、制造，销售者仅仅只是对案外人生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明销售者在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图。2.国家工商总局文件也明确单纯的销售行为与擅自使用是不同的行为。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定：销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。表明国家工商总局也认可销售行为并非擅自使用行为。当然，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十二条的规定：部门规章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。在法律、行政法规规定给予行政处罚的行为之外，部门规章另行规定其他行为比照法律、行政法规实施处罚，显然己不符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。3.《商标法》《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）等法律相关规定明确表明“使用”和“销售”是两种不同的行为。《商标法》第五十七条规定中，把“使用”和“销售”分项区分表述的方式，己经十分清楚地表明“使用”和“销售”是两种不同的行为。作为与《商标法》有着密切关联的《反不正当竞争法》（《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。”）两者对法律用语的使用应当具有一致性，对同一法律用语的涵义不应出现不同的解释。《产品质量法》第六十二条规定及《食品安全法》第二条也都是把“销售（经营）和“使用”作了区分表述。可见，立法机关一直是把“使用”和“销售”按两种不同的行为对待的。4.《反不正当竞争法》修订草案送审稿中唯一一条涉及“销售”的规定最终被删除，修法过程中曾有把“销售”增加为不正当竞争行为的建议，但最终也没被立法机关采纳。国务院法制办2016年2月25日向社会公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》曾在第二十八条规定：“明知或者应知有违反本法规定的不正当竞争行为，仍为其提供生产、销售、仓储、运输、网络服务、技术支持、广告推广、支付结算等便利条件的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。主动配合监督检查部门调查，如实说明情况、提供证据的，可以从轻或者减轻处罚。”这是对为不正当竞争行为提供销售等便利条件行为作出的处罚规定，但这一规定在中国人大网于2017年2月26日向社会公布的《反不正当竞争法（修订草案）》中被删除。这己表明立法机关对“销售”行为的“宽容”态度。全国人大常委会在立法简报《反不正当竞争法修订草案向社会公众征求意见的情况》中称：“草案第六条第一项规定，经营者不得擅自使用。有的意见提出，明知或者应知商品载有引人误认的知名商品的名称、包装、装潢等，仍进行销售、展示或者为销售、展示而购买、存储，也属于不正当竞争行为，建议增加相应规定。”不难看出，提出增加相应规定的建议者，也认为草案中的“擅自使用”不包括销售者销售侵权商品的行为，所以才建议增加对销售者销售行为的规定。而最终这一建议没有被立法机关采纳，立法机关也没有作出类似“鉴于草案中的‘擅自使用’已经包括了销售者销售侵权商品的行为，因此不再对销售者销售侵权商品的行为单独作出规定”的解释或说明。从《反不正当竞争法》修订草案送审稿中唯一一条涉及“销售”的规定最终被删除，修法过程中增加“销售”为不正当竞争行为的建议最终也没被立法机关采纳的情形分析，我们有理由相信，不将销售仿冒他人商业标识的商品的行为列为不正当竞争行为或许就是立法机关的本意。三、本案对于销售者是否明知他人有一定影响力商品的认定过于主观。被告认定销售者是否明知他人有一定影响力商品的证据材料缺乏，属于主观认定，未提供客观依据，故其程序不合法。请求：一、撤销被告柯城区市场监管局对原告作出的柯市监案字〔2019〕89号行政处罚决定书。二、本案诉讼费用由被告承担。 被告柯城区市场监管局答辩称，一、根据《反不正当竞争法》第四条规定，查处不正当竞争行为是被告的法定职责。二、对当事人的行政处罚行为事实清楚、证据充分、适用法律准确、处罚恰当、程序合法。2019年5月30日，被告根据投诉举报对原告的经营场所进行检查，现场发现涉嫌引人误认为是他人商品的商品2种，分别是标称石家庄百事利饮品有限公司（以下简称百事利公司）生产的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）599箱（规格：550毫升/瓶、15瓶/箱）和标称成安县红午食品销售有限公司（以下简称红午公司）委托生产的六个禧牌六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）176箱（规格:240毫升/罐、16罐/箱）。现场还发现商品名称标注“六个禧”字样的原告销货凭证22页，商品名称标注“红茶”“冰红茶”字样的原告销货凭证9页。经杭州顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）鉴别及本地大型商超工作人员辨认，上述清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）在产品名称、瓶标设计及颜色、瓶型设计等方面与顶津公司生产的“康师傅”冰红茶构成近似，足以使消费者产生误认。经河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）鉴别及本地大型商超工作人员辨认，上述六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）的包装装潢在整体风格、表现主题上与养元公司生产的“智汇养生六个核桃”装潢构成近似，足以使消费者产生误认。被告在调查中查明：原告通过店员送货上门的形式销售上述包装、装潢与“智汇养生六个核桃”产品近似的六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料），但未建账记录采购及销售情况，也未留存采购凭证。至案发止，根据原告销货凭证及销货凭证上的平均售价计算，原告用于销售的六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）违法经营额68053.76元。原告通过店员送货上门的形式销售上述包装、装潢与“康师傅”冰红茶近似的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料），但未建账记录采购及销售情况，也未留存采购凭证。至案发止，根据原告销货凭证上的平均售价计算，原告用于销售的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）违法经营额13608.00元。综上所述，原告的上述2种包装、装潢与他人有一定影响的商品近似的商品违法经营总额81661.76元。另查明，养元公司的5127315号“六个核桃”注册商标于2015年6月15日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，2011年至2016年养元公司在中央电视台《新闻联播后标板》《焦点访谈》《加油向未来》等栏目上不定期投放“六个核桃”核桃乳产品的宣传广告，可以认为养元公司生产的“智汇养生六个核桃”产品是有一定影响的商品。康师傅饮品控股有限公司分别于2008年12月、2015年11月被中国饮料工业协会评选为中国饮料工业二十强，并在全国各城市均投放有广告，可以认为“康师傅”品牌市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉，可以认为顶津公司生产的“康师傅”冰红茶是有一定影响的商品。被告认为：1.原告未能提供涉案的2种商品的采购凭证。被告在现场检查时未发现上述2种商品的采购凭证，原告在接受调查时也承认采购时未留存采购凭证、未建账记录采购情况，原告的采购时间及数量均无法确定，所以无法查证原告的上述2种商品的来源情况。2.销售属于商业标识的使用方式之一。一般情况下，销售侵权商品时，会通过对侵权商品的陈列、展示和交付行为，将侵权商品上标注的相关侵权标识信息传达给客户或潜在客户，实质上是以消极的、未纠正侵权商品上违法信息的间接方式在商业活动中使用侵权标识。同时，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚”的规定，以及新旧《反不正当竞争法》在相关条文内容上存在继承关系，可以认为当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定。3.知名商品特有的包装、装潢具有区别性。康师傅公司及其关联公司的“康师傅”冰红茶、养元公司的“六个核桃”产品在其包装、装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，且康师傅公司、养元公司对使用这些包装、装潢的产品进行了大量的推广和使用，产品销量在全国同行业中都位处前列，经过2家公司多年的持续使用，使这些包装、装潢与“康师傅”冰红茶、“六个核桃”产品产生了特定的联系，具有了区别产品来源的显著特征。原告作为食品经营者，其对康师傅公司及其关联公司生产的“康师傅”冰红茶、养元公司的“六个核桃”产品的知名情况应当知悉，却仍继续销售包装、装潢与这2种商品相似的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）、六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料），其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了市场秩序，已构成不正当竞争。被告认为：原告的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定，属于实施混淆行为的违法行为。被告于2019年7月26日向原告送达了柯市监听告字〔2019〕11号行政处罚听证告知书，告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告在法定期限内享有陈述、申辩及听证的权利。原告于2019年7月31日向本局提出听证要求。2019年8月22日，被告依法举行了听证。2019年9月10日，被告向原告送达了柯市监案字〔2019〕89号行政处罚决定书，程序合法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告润明食品商行系从事食品经营的个体工商户，注册日期为2015年6月16日，经营场所为“浙江省衢州市柯城区双港街道汪村村埂上151号”。2019年5月30日，被告柯城区市场监管局根据投诉举报对原告经营场所进行检查，现场发现标称红午公司委托生产的六个禧牌六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）176箱（240毫升/罐、16罐/箱）和标称百事利公司生产的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）599箱（550毫升/瓶、15瓶/箱），以及商品名称标注“六个禧”字样的销货凭证22页，商品名称标注“红茶”“冰红茶”字样的销货凭证9页等。同日，被告立案调查，并扣押上述2种商品，后于2019年6月26日经审批延长扣押期限至2019年7月28日，期满后解除行政强制措施。 同年7月26日，被告向原告送达柯市监听告字〔2019〕11号行政处罚听证告知书，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告在法定期限内享有陈述、申辩及听证的权利。同年7月31日，原告提出听证申请。同年8月22日，被告举行听证。后经负责人集体讨论，被告于同年9月4日作出柯市监案字〔2019〕89号行政处罚决定书，认定：养元公司生产的“智汇养生六个核桃”、顶津公司生产的“康师傅”冰红茶属于有一定影响的商品；原告销售的六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）、清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）的包装、装潢与上述有一定影响的商品近似，违法经营额分别为68053.76元、13608.00元，违法经营总额81661.76元等。认为：原告润明食品商行“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，属于实施混淆行为的违法行为。根据《反不正当竞争法》第十八条第一款规定，决定：一、责令停止违法行为；二、没收上述六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）176箱、清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）599箱；三、罚款人民币160000元，上缴国库。同年9月10日，原告签收该行政处罚决定书。原告不服，提起本案诉讼，诉请如前。 另查明，养元公司“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，2011年至2016年养元公司在中央电视台《新闻联播后标板》《焦点访谈》《加油向未来》等栏目上不定期投放“六个核桃”核桃乳产品的宣传广告，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。康师傅控股有限公司生产的康师傅牌茶饮料荣列2008年度全国市场同类产品销量第一名，曾获2015年度中国食品安全年会十强企业等荣誉，在全国范围内投放广告，其中顶津公司生产的“康师傅”冰红茶为相关公众所知悉。 上述事实有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：立案审批表、原告营业执照、食品经营许可证、身份证、现场笔录、现场照片、柯市监查扣字〔2019〕19号实施行政强制措施决定书、扣押物品清单、入库单、柯市监查扣延字〔2019〕19号延长行政强制措施期限决定书、柯市监解查扣字〔2019〕5号解除行政强制措施决定书及相应送达回证、刘明明询问笔录（2019年6月3日、2019年6月17日）、六个禧核桃花生乳销售凭证统计表及销货凭证、清涓山泉牌冰红茶销售凭证统计表及销货凭证、涉案商品生产者营业执照、食品生产许可证、商标注册证、姜慧芳、余迎询问笔录、张水莲、韩海发、王秀琴、王牛奶询问笔录及营业执照、身份证复印件、现场照片、养元公司提供的材料（情况说明、证明、国家工商总局商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复、关于认定“YANGYUAN及图”商标为驰名商标的批复、公告、关于成安县红午食品销售有限公司、漯河市弘源饮品快科技有限公司、漯河市怡宝食品有限公司使用特有装潢构成不正当竞争的说明、营业执照、食品生产许可证、河北省名牌产品证书、荣誉证书、纳税证明、中国饮料工业协会证明等）、顶津公司提供的材料（说明、营业执照、食品生产许可证、食品经营许可证、统计信息认证证明、荣誉证书、广告投入情况等）、行政处罚听证告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录、负责人集体讨论笔录、柯市监案字〔2019〕89号《行政处罚决定书》及相应送达回证等证据证实，足以认定。关于销货凭证的争议，原告认可销货凭证中记载的“红茶”“冰红茶”均指涉案清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料），对销货凭证上的数量无异议，但主张销售价格与实际不符；认可“六个禧”销货凭证指六个禧牌六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料），但主张实际只完成5单且销售价格为23元/箱。本院认为，原告自认通过送货上门方式销售，未建账记录商品进货、销售情况，上述销货凭证系被告在对原告经营场所检查时第一时间提取，且经被告抽样调查证实销货凭证内容属实，本院对上述销货凭证予以认定，可以证明原告销售涉案两种商品的情况。原告虽提出质疑，但未提供相应证据证实，且其关于只完成五单“六个禧”的销售及对销售价格的主张与被告调查核实的结果相悖，本院不予采信。 本院认为，关于实施“混淆行为”的主体的争议。《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。该法第二条第三款对“经营者”进行了明确界定，“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”可见，实施“混淆行为”的主体是“经营者”，既包括从事商品生产的生产者也包括从事商品经营的销售者或者提供服务者。且不论是《浙江省反不正当竞争条例》，还是《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，均将销售者擅自销售的行为列为不正当竞争的内容予以禁止，并规定了与生产者同样的处罚。原告通过《食品安全法》《商标法》的规定类推《反不正当竞争法》中规定的“擅自使用”不包括“销售”行为；通过《反不正当竞争法》的修改过程主张法律对“销售”行为的容忍态度，缺乏依据，本院不予支持。原告作为从事食品批发的经营者，在采购涉案商品时未留存采购凭证、未建账记录采购时间及数量等情况，被告将其作为实施“混淆行为”的主体进行相应处罚，并无不当。 关于原告销售行为是否构成“混淆行为”的争议。其一，顶津公司生产的“康师傅”冰红茶、养元公司生产的“六个核桃”在其包装、装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，非为相关商品所通用，具有显著的区别性特征，且经大量的推广和使用，在市场上具有一定知名度，被告认定其系有一定影响的商品包装、装潢，并无不当。其二，原告销售的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）经顶津公司鉴别及本地大型商超工作人员辨认，在产品名称、瓶标设计及颜色、瓶型设计等方面与顶津公司生产的“康师傅”冰红茶构成近似。原告销售的六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）经养元公司鉴别及本地大型商超工作人员辨认，在包装装潢的整体风格、表现主题上与养元公司生产的“智汇养生六个核桃”装潢构成近似。被告结合上述证据，经比对认定原告销售上述两种商品的包装、装潢与他人有一定影响的商品的包装、装潢近似，足以使消费者产生误认，并无不当。综上，原告作为从事食品批发的经营者，其对“康师傅”冰红茶、“六个核桃”等有一定影响的商品应当知悉，却仍销售包装、装潢与这两种商品近似的商品，构成混淆行为。 关于“违法经营额”认定的争议。根据《反不正当竞争法》第十八条第一款规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”关于违法经营额的计算，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，因原告通过送货上门形式销售，未建账记录销售情况，被告根据现场查获的原告销货凭并经抽样调查核实，根据销货凭证记载的数量和价格认定已销售商品违法经营额、按照销货凭证记载的平均价格计算未销售侵权产品的违法经营额共计81661.76元，符合上述规定，并无不当。原告主张现场查获的商品不应计算违法经营额及部分销售凭证不属实等，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。 综上，原告行为构成“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的混淆行为。被告经立案、调查取证、听证等程序，在法定期限内作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确、量罚适当，程序合法。原告相关请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告衢州市柯城润明食品商行的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告衢州市柯城润明食品商行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  秦新举 人民陪审员  钟海华 人民陪审员  胡英姿 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  杨晨媛