河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民再74号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津金磊建筑工程有限公司，住所地天津市武清区石各庄镇石陈路**。 法定代表人：张长江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李占山、卢越，该公司职员。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：天津金磊建筑工程有限公司第三分公司，住所地天津市蓟县天津上仓工业园**标准厂房****。 负责人：张海亮，该分公司经理。 委托诉讼代理人：卢铁成，该公司职员。 委托诉讼代理人：樊家同，北京市中理律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：乐天家具（唐山）有限公司，住，住所地河北省唐山市玉田县后湖工业聚集区/div> 法定代表人：殷宪力，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡慧明、汤湘伦，北京市盈科律师事务所律师。 原审原告乐天家具（唐山）有限公司（以下简称乐天公司）诉原审被告天津金磊建筑工程有限公司（以下简称金磊公司）、天津金磊建筑工程有限公司第三分公司（以下简称金磊第三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省玉田县人民法院于2018年3月13日作出（2017）冀0229民初2951号民事判决。金磊公司及其第三分公司不服，提起上诉。唐山市中级人民法院于2018年9月5日作出（2018）冀02民终5789号民事判决，已经发生法律效力。金磊公司及其第三分公司不服，向本院申请再审。本院于2019年9月2日作出（2019）冀民申3320号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金磊公司委托诉讼代理人李占山、卢越，金磊公司第三分公司委托诉讼代理人卢铁成、樊家同，被申请人乐天公司委托诉讼代理人蔡慧明、汤湘伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐天公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金磊第三分公司、金磊公司返还工程款50万元；2、依法判令金磊第三分公司、金磊公司给付利息损失（自2017年3月1日起，以50万元人民币为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付利息，给付至实际付清之日止）；3、由金磊第三分公司、金磊公司承担一审诉讼费用。 金磊公司第三分公司向一审法院反诉请求：1、依法判令乐天公司接收金磊第三分公司按照图纸已经加工的钢构波纹梁及锰板板条冲抵该公司给付的工程款50万元；2、依法判令乐天公司赔偿金磊第三分公司履行双方签订的建设工程合同中造成的各项经济损失472399.65元；3、由乐天公司承担反诉案件受理费。 一审法院认定事实：2017年1月22日以乐天公司为发包人、以金磊第三分公司为承包人，双方签订了河北省高端定制与原创家具项目施工合同，约定工程名称为玉田高端定制与原创家具项目，工程地点为河北省玉田经济开发区后湖工业园区，工程内容为标准化工厂，资金来源为发包人自筹100万元，承包人垫资500万元，承包范围钢结构、土建等，工程合同工期总日历天数为80天，从2017年2月10日开始施工至2017年4月30日竣工完成（合同其他内容略）。合同签订后，乐天公司向金磊第三分公司转账工程款土建工程款50万元。2017年3月1日，乐天公司与金磊第三分公司签订河北省玉田高端定制与原创家具项目施工合同、代建合同补充说明，约定各方经协商，因故取消该合同，各方盖章确认后，不再执行，唐山锦尚高德商业管理有限公司作为委托方参与的代建合同，同时作废，原相关合同内容和权利义务全部作废。本案争议工程金磊第三分公司未实际进场施工。另查明，本案争议工程未取得建设用地使用权证及施工许可证、建设工程规划许可证。金永刚系金磊第三分公司在本案争议工程的项目负责人并属代表该分公司履行职务行为。关于乐天公司与金磊第三分公司签订的施工合同的效力认定：乐天公司未取得本案争议工程建设工程规划许可证、施工许可证等许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，该条款未规定未取得规划许可证、施工许可证等许可证的合同为无效合同，因此法律关于上述许可证的规定属于管理性规范，非影响合同效力性规范，也非建设工程施工合同的有效要件，是否取得上述许可证不影响建设工程施工合同的效力，综上，乐天公司与金磊第三分公司于2017年1月22日签订的施工合同为有效合同。关于金磊公司、金磊第三分公司方应否返还乐天公司已付工程款50万元并支付利息的认定：金磊第三分公司不具有法人资格，其系由金磊公司设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，因本案产生的民事责任由金磊公司承担。2017年1月22日，乐天公司与金磊第三分公司签订施工合同后，乐天公司给付金磊第三分公司工程款50万元，双方于2017年3月1日协商解除上述合同，该工程金磊公司、金磊第三分公司未实际进场施工。综上，因本案争议工程被告金磊第三分公司未实际进场施工，且该合同已经双方协商解除，被告金磊建筑公司理应返还原告已付工程款50万元，其未及时返还，必然造成乐天公司利息损失，故该公司主张的利息损失，应予支持。利息可自2017年3月2日起给付至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。关于乐天公司已付的工程款50万元应否折抵金磊第三分公司已加工购买的钢材款及原告应否赔偿其经济损失的认定：金磊第三分公司要求折抵已购买的钢材款50万元并要求乐天公司赔偿其各项经济损失472399.65元。金磊第三分公司向一审法院提供了钢材购销合同、销售清单及付款收据，用以证实其为本案争议工程所购买钢材支付的款项，对此乐天公司否认，根据金磊第三分公司提供的钢材购销合同中载明的合同签订日期为2017年1月23日，并结合其曾为乐天公司工地运送钢材的事实（乐天公司未实际接收），可认定金磊第三分公司与唐山市丰润区金鹏翔贸易有限公司签订的钢材购销合同系为本案争议工程之需所购买的钢材，但金磊第三分公司提供的付款收据非正规发票，该收据不足以证实其购买钢材实际支付的款项，故对该证据的真实性亦无法确认，对其要求用乐天公司给付的工程款50万元折抵其已加工购买的钢材款，不应予以支持。金磊第三分公司提供的工人工资表及购买机械设备的收据，因本案争议工程其并未实际进场施工，故其主张的上述损失，无事实依据，不应予以支持。金磊第三分公司主张的其他损失，其向法院提供的证据均为收据及书写的收条等，均非正规发票，乐天公司亦不予认可，对该证据的真实性，无法确认，故不应予以采信。综上，金磊第三分公司反诉主张的损失数额，均未向法院提供确实充分的证据，对其反诉要求的各项损失472399.65元，不应予以支持。 一审法院认为，乐天公司与金磊第三分公司签订的河北省高端定制与原创家具项目施工合同关系明确且不违反法律规定，为有效合同，应受到法律保护。乐天公司与金磊第三分公司经协商解除了上述合同，且金磊公司、金磊第三分公司并未实际进场施工，金磊公司应当按乐天公司要求返还已付的工程款50万元，并自2017年3月2日起给付利息至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。乐天公司要求金磊公司、金磊第三分公司共同给付上述款项，于法无据，不予支持。故乐天公司的诉讼请求，应予以部分支持。金磊第三分公司的反诉请求，均未向法院提供充分证据，不应予以支持。判决如下：一、被告天津金磊建筑工程有限公司给付原告乐天家具（唐山）有限公司工程款50万元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计付，自2017年3月2日起给付至工程款付清之日止）于判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告天津金磊建筑工程有限公司第三分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告天津金磊建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费6622元，由被告天津金磊建筑工程有限公司第三分公司负担，均于本判决生效之日起三日内向本院交纳。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：1、对于金磊第三分公司提供的发票、银行交易明细、对账证明的真实性予以认定，上述证据显示了该公司支付160万元钢材款的情况，与一审中其陈述的支付定金180万元及工程款160万元存在出入，其中用以证明支付180万元定金的证据仅为收款收据，缺乏付款证据予以佐证。结合金磊第三分公司出具的《关于给付厂房钢结构主体用料钢材款及处理意见告知催促函》中，关于“逾期我公司将随行就市按着市场价格处理所购厂房钢结构主体用料钢材470吨，所有损失均由贵公司承担”的记载，以及该公司关于钢材退货情况的陈述，可以证明所购钢材已经退货的事实，但对钢材退货造成的损失，缺乏相关证据证明；2、对于金磊第三分公司主张的人工费等损失所提供的证据，均为第三方单方出具，或与金磊第三分公司签订的合同，相关证据未经乐天公司确认，不足以证明损失的具体情况；3、本院对一审查明的其他事实予以确认。 二审法院认为，双方当事人所签《河北省玉田县高端定制与原创家具项目施工合同、代建合同》已解除了原施工合同的事实已为相关证据予以证明。金磊第三分公司虽然对上述合同的内容以及该公司印章的真实性提出异议，但一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见已经确认了印章的真实性，故在金磊第三分公司并未提供证据证明其对合同内容不知情，或并非该公司真实意思表示的情况下，应当对合同效力予以认定。则一审法院基于双方合同的解除，以及金磊公司与金磊第三分公司之间的关系认定金磊公司返还工程款并无不妥，本院予以支持。对于金磊公司、金磊第三分公司提出的主张，因其并未提供充分的证据证明损失情况，本院不予采信。综上所述，金磊公司、金磊第三分公司的上诉请求不能成立，不应予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8386元，由上诉人天津金磊建筑工程有限公司、天津金磊建筑工程有限公司第三分公司负担。 金磊公司、金磊第三分公司申请再审称：1、原审判决事实不清。案涉合同事实上已实际履行，被申请人向申请人支付了50万元工程款，申请人按照被申请人为本案工程施工提供的图纸而定做完成了钢结构加工件。且该加工件已无法另作他用，原审判决认定所购钢材全部退货缺乏证据证明。被申请人在履行合同时严重违约，造成申请人不能正常进场施工，继而导致合同解除，应承担违约责任。2、原审判决适用法律错误。根据《合同法》第97条第二款的规定，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对申请人的反诉请求，依法应予支持。同时，被申请人隐瞒没有建设用地使用权证及施工许可证、建设工程规划许可证这一重要事实。根据《合同法》第42条的规定，应当承担缔约过失责任，赔偿申请人的经济损失。 乐天公司答辩称：1、本案的合同合法有效，经双方协商一致解除，金磊第三分公司未实际进场施工，二申请人应当返还被申请人已经支付的合同款项并支付占用利息。案涉合同解除的根本原因系申请人金磊第三分公司注册地为天津，无法进入河北区域施工，责任在申请人。被申请人已支付的款项系依合同约定支付，而非专门用于购买钢结构材料款。2、二申请人主张被申请人赔偿相关的经济损失，没有事实和法律依据。案涉合同系双方协商一致解除，且被申请人无过错，无需承担缔约过失责任。金磊第三分公司系专门从事与钢材相关的建筑工程公司，购买钢材是其正常的业务，不能证明专为案涉工程定做。有证据证明其并未对钢材进行了加工，且已作退货处理。其主张的相关费用是其公司运营所需的正常开支，与被申请人无关。 本院认为，本案再审当事人的争议焦点为，乐天公司诉讼请求返还50万元工程款并支付利息，以及金磊公司及其第三分公司反诉请求赔偿相关经济损失，是否有事实和法律依据。 关于50万元工程款是否应当返还问题。经查，双方签订的《施工合同》第五条“合同价款及支付”中约定“……协议签署之日起3日内支付50万元；钢结构吊装开始，支付50万元。”从该条的完整约定看，案涉50万元款项固然具有工程预付款的性质。但同时，从该笔款项约定的支付时间看，又系在双方2017年1月22日签订合同后，2月10日金磊第三分公司按约定应进场施工前支付，故其还兼有履行定金的特征。在案涉工程开始施工前，金磊第三分公司已为履行合同做了必要的进场准备工作，必然产生一定的费用。3月1日双方签署《补充说明》，声明“经协商，因故取消合同”。合同解除后，依照法律规定，双方应根据各自在合同签订及履行过程中的过错程度，承担相应的返还财产和赔偿损失的责任。关于合同解除的具体原因，该《说明》中并未明确记载。诉讼中乐天公司主张系因金磊第三分公司无法办理相关备案，金磊第三分公司则主张系因乐天公司未办理施工所需三证，但双方均未提供有效的证据证实。综合评判，作为工程发包方的乐天公司，理应对造成合同不能继续履行的后果承担主要的过错责任。基于以上事实和分析，从本案实际出发兼顾双方利益平衡，参照合同法定金罚则及缔约过失责任等相关法律规定，本院依法裁量，应由金磊第三分公司将其收取的50万元工程款的40%即20万元返还给乐天公司，并自2017年3月2日起按银行同期贷款利率支付利息，金磊公司承担连带清偿责任。 关于金磊公司及其第三分公司要求赔偿的损失是否应予支持问题。本案在乐天公司起诉请求金磊公司返还50万元工程款后，金磊第三分公司提出了要求乐天公司承担其为履行合同造成90余万元损失赔偿责任的反诉请求。但其所主张的损失数额均为其单方陈述，而缺乏充分、有效的证据证实。乐天公司对其主张不予认可，并提出了合理的抗辩事由。基此，原审判决未支持金磊公司及其第三分公司的反诉请求，认定事实和适用法律并无不当，本院予以确认。 综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。金磊公司及其第三分公司部分再审请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 1、撤销河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民终5789号民事判决和玉田县人民法院（2017）冀0229民初2951号民事判决； 2、自本判决生效后十日内，金磊第三分公司、金磊公司连带返还乐天公司工程款20万元及利息。利息自2017年3月2日起至执行完毕之日止，按银行同期贷款利率计算； %1、驳回乐天公司的其他诉讼请求； %1、驳回金磊公司第三分公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8800元，由乐天公司负担；反诉案件受理费6622元，由金磊第三分公司负担。二审案件受理费8386元，由金磊公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯永军 审判员  李俊杰 审判员  孟 慧 二〇二〇年九月十一日 书记员  蔡静璇