甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘11民终806号 上诉人（原审被告）：吴录军，男，1988年9月16日出生,汉族，住甘肃省陇西县。 委托诉讼代理人：金志刚，甘肃腾金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘引娃，女，1957年12月22日出生，汉族，住通渭县。 委托诉讼代理人：张昊（系刘引娃之子），男，1982年4月20日，汉族，通渭县。 原审被告：永安财产保险股份有限公司陇西支公司，地址：陇西县巩昌镇崇文路**楼**。 负责人：杜建军，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘雄，男，1982年10月2日生，汉族，住定西市安定区。系该公司职工。 上诉人吴录军因与被上诉人刘引娃及原审被告永安财产保险股份有限公司陇西支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服通渭县人民法院（2020）甘1121民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴录军上诉请求：1、依法撤销通渭县人民法院(2020)甘1121民初19号民事判决，依法改判按照十级伤残认定赔偿金，二次治疗费用不应当由吴录军承担；2、一、二审案件受理费由刘引娃承担。事实与理由：一、本案关键点在于钢板断裂的原因。甘肃政法大学司法鉴定中心作出的鉴定报告载明“二次手术与交通事故之间存在因果关系，为完全作用”，这是毫无事实依据的，正常情况下钢板是不会轻易断裂的，除非是外力所致，或者是钢板质量问题等原因，总之与交通事故无关，一审以鉴定报告作为定案依据明显错误；二、一审委托鉴定的委托事项不明确，鉴定的事项应该是因刘引娃自身原因导致的钢板断裂断端以外引起的二次手术是否与交通事故之间存在因果关系，导致的伤残等级鉴定是否与本次交通事故有因果关系，因为没有钢板断裂就没有取髂骨手术的治疗，就不会出现十级伤残变为九级伤残，医疗费也不会无故扩大，对二次治疗费用与交通事故有无关系应当通过鉴定予以明确，另外本案中医疗机构应列为诉讼参与人，一审遗漏了诉讼参与人；三、吴录军在一审时对鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，但一审法院未采纳该请求，属于程序违法；四、刘引娃因钢板断裂进行二次治疗产生的费用与本案交通事故无关，一审判决由吴录军承担该费用没有事实和法律依据；五、刘引娃一审时提交了其在通渭县第三中学餐厅工作的证明，证明中明确载明其月工资2000元，那误工费的计算就应当以此为依据，若误工天数为270天，则误工费=（2000元÷30天）*270天=17998.2元，一审认定误工费39420元缺乏依据。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，且程序违法，严重损害了吴录军的合法权益，二审应重新鉴定，查清事实后依法改判或发回重审。 刘引娃服判答辩称：伤残等级按照专业鉴定机构的鉴定结论认定是正确的，吴录军假设钢板断裂是因刘引娃自身原因所致，这没有证据证实，仅凭其主观臆断推测是不能成立的，因此二次手术费用应当由吴录军承担；二次治疗主要是因为交通事故所致的骨折术后未连接，而不是钢板断裂的原因。因此，二次手术费用与交通事故具有关联性，应当赔偿。一审中提交的刘引娃在通渭县第三中学的工资收入只是证明刘引娃存在劳动能力，但并不是刘引娃实际的全部收入。一审法院认定误工费的标准是合理的。刘引娃以交通事故责任纠纷起诉时并没有任何证据证实医院的治疗存在过错，就无法将医院列为诉讼参与人，因此本案并未遗漏当事人。 保险公司答辩意见同吴录军的上诉意见。 刘引娃向一审起诉请求：1、请求依法判令吴录军与永安财产保险有限公司陇西支公司赔偿刘引娃医疗费37789.43元、护理费13140元、住院伙食补助费1600元、营养费3600元、交通费1000元、住宿费212元、误工费39420元、后续治疗费22512元、伤残赔偿金119828元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费3517元，共计262618.43元；2、由永安财产保险股份有限公司陇西支公司在交强险限额内先予赔偿刘引娃精神损害赔偿金；3、案件诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月14日11时许，吴录军驾驶甘Ｊ×××××号“长安”牌小型轿车，由陇西县向通渭县马营镇方向行驶，行驶至马陇公路44KM+900M处时与相向行驶的张维驾驶的甘Ｊ×××××号“东风日产”牌小型轿车发生碰撞，造成甘Ｊ×××××号“东风日产”牌小型轿车的驾驶人张维及乘员刘引娃受伤，两车受损的道路交通事故。通渭县公安局交通警察大队作出第622421420190000001号道路交通事故认定书，认定吴录军承担本次事故的全部责任，张维及刘引娃无责任。当日，刘引娃在榜罗镇中心卫生院进行抢救，后又送到通渭县人民医院进行救治，刘引娃诊断为右肱骨粉碎性骨折、面部皮肤创伤。2019年6月10日刘引娃到甘肃省中医院住院治疗，中医诊断为，骨折病，西医诊断为，肱骨骨折术后不连接、主动脉硬化，住院治疗16天后出院，花去医疗费37789.43元。刘引娃于2019年7月向通渭县人民法院起诉，通渭县人民法院作出作出（2019）甘1121民初1182号民事判决书，对刘引娃在通渭县榜罗镇卫生院及通渭县人民医院的医疗费用予以支持，对在甘肃省中医院产生的医疗费用及残疾赔偿金等其他损失因证据不足不予支持。判决由永安财产保险股份有限公司陇西支公司在交强险限额内赔偿原告刘引娃医疗费10000元，护理费1200元，张维财产损失2000元。刘引娃不服，提起上诉，定西市中级人民法院作出（2019）甘11民终1267号民事判决书，认为原判对刘引娃在甘肃省中医院的产生医疗费用及残疾赔偿金等其他损失有直接有效证据可另行主张，原判并无不当，判决驳回上诉，维持原判。刘引娃提起本次诉讼后，经其申请，通渭县人民法院委托甘肃政法大学司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费及二次手术与交通事故之间的因果关系进行鉴定，甘肃政法大学司法鉴定中心作出甘政司2020（法临）鉴字第019号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人刘引娃，因车祸致伤右上肢，右肱骨骨折，术后骨折不愈合，再次手术治疗后肩关节活动受限；其伤残程度为九级。（二）被鉴定人刘引娃因车祸，误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。（三）被鉴定人刘引娃右肱骨骨折内固定术后，内固定装置在位；取除内固定装置（右肱骨骨折内固定术后）的后续治疗费用约人民币12000元至15000元。（四）被鉴定人刘引娃因车祸致伤右上肢，诊断：右肱骨骨折，内固定术后骨折不愈合，再次进行手术治疗，二次手术与交通事故之间存在因果关系，为完全作用。另查明，吴录军驾驶甘Ｊ×××××号“长安”牌小型轿车，在永安财产保险股份有限公司陇西支公司投保机动车第三者责任强制保险，保险期限为2018年11月29日至2019年11月28日，本次事故发生在保险期内。 一审法院认为:本案争议的焦点是甘肃省中医院的治疗费用是否属于吴录军的赔偿范围及甘肃政法大学的司法鉴定结论是否正确、是否作为定案依据的问题。首先，该鉴定机构的选定是经双方选定的具有鉴定资质的鉴定机构，二次手术均是因车祸致刘引娃身体伤害而产生的医疗费用；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。吴录军未能举证证明该鉴定结论存在上述情形；再次，吴录军亦未能举证证明通渭县人民医院的治疗属医疗事故的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故吴录军的辩称理由不能成立。甘肃政法大学司法鉴定中心作出的甘政司2020（法临）鉴字第019号司法鉴定意见书应作为认定本案事实的证据。吴录军对甘肃省中医院的医疗费用应予赔偿。机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由有过错的一方承担赔偿责任，即各项损失先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分按照各自比例分担。因吴录军在本次事故中承担全部责任，故由永安财产保险股份有限责任公司陇西支公司在交强险限额内予以赔偿。再有不足的，由吴录军赔偿。通渭县人民法院（2019）甘1121民初1182号民事判决书虽对通渭县榜罗卫生院和通渭县人民医院的医疗费用已作处理，但刘引娃对有证据证明未作赔偿的部分有权进行主张。对于刘引娃的损失认定如下：一、医疗费应按医疗机构出具的医药费收款凭证计算为37789.43元；二、住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准计算，应为16×100=1600元；三、残疾赔偿金，经鉴定刘引娃伤残等级为九级，应按上一年度甘肃省城镇居民人均可支配收入标准乘以伤残系数，自定残之日起按20年计算，但60岁以上年龄每增加一岁减少一年。定残时刘引娃62岁，2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入为29957元，故残疾赔偿金为29957×18×20%=107845.2元；四、交通费，其中8张与刘引娃提供的票据与诊疗时间及其亲属身份相符，应予认定，其中4张属于鉴定期间产生的费用，不予认定，共计53×8=424元；五、护理费，鉴定意见护理期为90天，标准应按甘肃省2019年农、林、牧、渔业的年人均工资53130元/年计算，按一人计算，护理费为146×90=13140元；六、营养费，鉴定意见营养期为90天，按住院期间20元/天计算，90×20=1800元；七、后续治疗费，按照甘肃政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书给出的鉴定意见认定为12000-15000元，认定为12000元;八、误工费，根据鉴定意见应将误工期限按270天计算，标准应按甘肃省2019年农、林、牧、渔业的年人均工资53130元/年计算，误工费为270×146=39420元。以上共计214018.63元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、由永安财产保险股份有限公司陇西支公司在交强险责任限额内赔偿刘引娃108800元；二、由吴录军赔偿刘引娃105218.63元；三、驳回刘引娃的其他诉讼请求。以上一、二项限判决生效后30日内履行。案件受理费2570元，由刘引娃负担498元，由吴录军负担2072元。 二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人对一审法院认定的发生交通事故及事故责任认定的事实均无异议，二审予以确认。根据吴录军的上诉及刘引娃、永安财产保险股份有限公司陇西支公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、甘肃政法大学的司法鉴定结论是否应当作为本案的定案依据；二、吴录军、永安财产保险股份有限公司陇西支公司是否应当对刘引娃在甘肃省中医院的医疗及相关费用承担赔偿责任；三、刘引娃的误工费应当如何认定。 一、关于甘肃政法大学的司法鉴定结论是否应当作为本案定案依据的问题。本案中，刘引娃与吴录军就刘引娃在甘肃省中医院进行的二次治疗与交通事故之间有无关联性的问题存在争议，一审审理中经法院主持双方共同选定甘肃政法大学的司法鉴定中心对争议事项进行了鉴定，经审查该鉴定机构具有鉴定资质，且其作出的司法鉴定意见书内容与审理查明的其他案件事实能够相互印证，故该鉴定意见应当作为认定案件事实的有效证据。另外，吴录军提出一审时其对鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，但一审法院未采纳该请求属于程序违法及对刘引娃二次治疗费用与交通事故有无关联性应当通过鉴定予以明确的问题。经审查，一审法院向吴录军送达鉴定意见书后其并未提交要求重新鉴定的书面申请，且涉案鉴定结论并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的人民法院应予准许当事人申请重新鉴定的情形，故该鉴定意见系认定案件事实的有效证据，无进行重新鉴定的必要性，吴录军要求重新鉴定的请求不符合法律规定。 二、关于吴录军、永安财产保险股份有限公司陇西支公司是否应当对刘引娃在甘肃省中医院的医疗及相关费用承担赔偿责任的问题。因鉴定意见书中载明“刘引娃的二次手术与交通事故之间存在因果关系，为完全作用”，且吴录军亦未提交有效证据证实刘引娃体内的钢板断裂系刘引娃自身的过错或第三人的侵权行为所致，故吴录军作为本案交通事故的侵权人，应当对刘引娃在甘肃省中医院的医疗费用及其他相关费用承担赔偿责任。永安财产保险股份有限公司陇西支公司作为交通事故肇事车辆的保险承保公司，亦应当在保险合同约定的赔偿限额之内承担赔偿责任。综上，吴录军与永安财产保险股份有限公司认为其对刘引娃的二次治疗费用不应承担赔偿责任的理由不足，该项主张不能成立。 三、关于刘引娃的误工费应当如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间及收入状况决定”之规定，结合刘引娃从事工作的性质，其误工损失应当按照餐饮业的收入标准予以认定，故一审以农林牧副渔的收入标准计算其误工费明显不当，二审予以纠正。二审根据依法鉴定的误工期对刘引娃的误工费认定为30780元（114元/天×270天），即其全部损失费用应为205378.63元。 综上所述，吴录军部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持通渭县人民法院（2020）甘1121民初19号民事判决第一、三项及案件受理费部分； 二、变更通渭县人民法院（2020）甘1121民初19号民事判决第二项为：由吴录军赔偿刘引娃96578.63元。 以上金钱给付义务于判决生效后30日内履行。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5140元，由吴录军负担4932元，由刘引娃负担208元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 莉 审判员 康**悌 审判员 张育林 二〇二〇年九月四日 书记员 田艳霞