广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终234号原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟亮，男，1993年11月6日出生于广东省江门市，公民身份号码440************812，汉族，文化程度中专，农民，户籍在广东省江门市蓬江区*******************。因本案于2018年10月19日被拘传，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人陈晓莹，系广东信晟律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人李伟亮犯职务侵占罪一案，于2020年6月8日作出（2020）粤0703刑初558号刑事判决。宣判后，原审被告人李伟亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗及上诉材料，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案，现已审理终结。原审判决认定，江门市蓬江区某龟鳖繁养专业合作社系由陆某担任法定代表人的企业，该企业在江门市蓬江区***********的某制衣厂旧厂楼上，设有一间由陆某直接管理的龟鳖养殖场。该养殖场于2014年4月雇请被告人李伟亮负责喂养等日常管理工作，李伟亮持有养殖场的钥匙，可以自由出入。2018年8月30日，陆某辞退被告人李伟亮。2018年9月2日，陆某发现养殖场的龟只数量明显减少怀疑被盗，遂于次日召集李某1、李某2以及被告人李伟亮等人现场核对。经质问，李伟亮承认其在工作期间，利用职务便利私自将养殖场的龟只对外销售给林某1。随后陆某组织人员对某龟鳖场进行放水清点，发现龟只损失数量巨大，要求李伟亮赔偿损失，李伟亮遂将部分卖龟所得款人民币250000元转回给陆某。2018年9月4日上午，在陆某、陆某2、梁某的要求下，被告人李伟亮与林某1在养殖场办公室各自写下关于一份交易龟只情况的书面材料，李伟亮承认私卖养殖场龟只事实。此后因李伟亮未能赔偿养殖场巨大损失，陆某作为养殖场股东代表，于2018年9月14日向公安机关报案。经核计，2016年7月至2018年9月期间，被告人李伟亮通过微信、支付宝、银行卡转账等方式收取林某1支付的龟款共计人民币1115550元。原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的受案登记表、到案经过，江门市蓬江区某龟鳖繁养专业合作社的工商登记资料、资质证明、龟只数量登记表、工资结算登记表，李伟亮、林某1的支付宝、微信转账记录截图，李伟亮、林某1名下银行账户流水清单、张某名下账户流水清单、自述材料及情况说明、户籍身份材料等书证；电子证物检查工作记录及手机信息视听材料，现场勘验笔录、照片及视听材料；证人陆某、林某1、梁某、陆某2、李某1、李某2等的证言及辨认笔录；被告人李伟亮的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人李伟亮无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位价值人民币1115550元财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。李伟亮违法所得应责令退赔，其已退回的人民币250000元可作为从轻处罚的量刑情节，并在计算退赔金额时予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人李伟亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（二）责令被告人李伟亮赔偿被害单位江门市蓬江区某龟鳖繁养专业合作社损失共计人民币865550元。原审被告人李伟亮上诉提出：1.龟场的龟只是陆某安排其出售，每次销售所得款其均提现交给陆某，陆某不会上网故让其帮忙搞网络销售，陆某拖欠其工资，叫其收取卖龟利润折抵工资。2.龟场装有视频监控，其每次进入龟场均要向陆某拿钥匙，其不可能偷卖龟只而不被发现。3.陆某自己因欠外债所以售卖龟只，或赠送或伙同他人食用龟只，导致龟只数量减少，为推卸责任嫁祸于其。4.其卖给林某1的龟只有一半是其向他人收购后转卖，并不全部是陆某龟场的龟只。5.陆某长期不知道龟只数量减少极不合理。因为龟池的水较浅且清澈，陆某每天都有参与换水、喂食龟只并每隔一段时间都会清点龟只数量。6.其与林某1所写自述书是在被胁迫的情况下作出，内容不真实。请求二审查明事实，作出公正的判决。被告人李伟亮的辩护人提出：李伟亮与林某1交易龟只的情况属实，但不能认定李伟亮的卖龟行为属于职务侵占行为。理由是：1.陆某承认拖欠李伟亮几年的工资未支付，所以安排李伟亮卖龟赚取差价维持生活。陆某是养龟专业人士，对李伟亮偷卖龟只不可能长期不知情，其报案只是因为在李伟亮已经离职的情况下无法掩盖龟只减少的事实，为减轻责任而选择让李伟亮背黑锅。2.本案不能排除李伟亮是陆某亲戚，其听从陆某指使，卖龟后直接给陆某现金而不保留相关的证据。也不能排除因陆某经营不善，负债累累不能归还银行贷款而指使李伟亮销售种龟弥补经营亏空的可能性。3.李伟亮与林某1之间的交易数额111万多元，其中包含李伟亮向他人收购后转卖所得龟款，不应全部认定为犯罪数额，案发后李伟亮已经向陆某返还25万元卖龟款项。原审判决事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，改判李伟亮无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人李伟亮犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人李伟亮及其辩护人所提上诉、辩护意见，结合本案的事实及证据，本院综合评判如下：上诉人李伟亮与证人林某1交易龟只的具体情况，有相关微信聊天转账记录及银行账户、支付宝账户转账记录，李伟亮的供述、林某1的证言等证据相互印证，足以证实李伟亮在2016年7月至2018年9月期间，售卖大量龟苗及种龟给林某1，得款人民币1115550元。（一）关于上诉人李伟亮及其辩护人提出是陆某安排李伟亮出售龟场龟只的意见1、对于陆某授意李伟亮卖龟的原因，李伟亮辩解是因陆某拖欠其工资故答应其售卖龟只折抵工资，或陆某不懂网络销售要其帮忙搞网络销售，或陆某拖欠外债要其帮卖龟还债。经查，涉案龟场仅拖欠李伟亮2018年部分工资，数额不大。涉案龟场是全国龟鳖协会和省龟鳖协会的成员，平时仅出售部分龟苗，有固定销售渠道，无需另找网络渠道。陆某是在发现龟只数量异常后尚未确定怀疑对象前已随即电话通知其他股东失龟情况，随后与其他股东清点龟只数量，并无刻意掩盖的行为。2、对于销售龟只品种及如何抓龟的情况。经查，李伟亮卖给林某1的龟只包括大量龟苗及养殖多年价值很高的公种龟和母种龟，而涉案龟场的主要功能是为其他龟场育种，平常仅出售部分龟苗，公种龟和母种龟均不对外出售。李伟亮辩称是陆某安排其出售种龟及龟苗与龟场经营方式、范围不符。对如何抓龟带离龟场，李伟亮归案后前期供述每次都是自己抓龟，自己带出去卖给林某1，陆某没有帮忙抓龟。后期则改变供述称每次都是其与陆某共同抓龟或陆某抓好后放在龟场的某个地方，再由其用箱子将龟只带离龟场，其供述前后矛盾，且与在案其它证据不符，又不能作出合理解释，不足采信。3、对于卖龟所得款项占有情况。上诉人李伟亮辩解2016年、2017年其卖龟所得款项每次都是林某1转账支付后，其在几天内转到其名下农行卡，再通过提取现金方式交给陆某。经查，李伟亮名下全部农行卡流水记录，并无与卖龟收款对应时段及金额的资金提现记录。经核计，2016年7月至12月，李伟亮收到林某1支付龟款超过16万元，其农行账号提现金额少于4.5万元，2017年1月至12月李伟亮收到林某1支付龟款超过30万元，其提现金额少于11万元，差额巨大，更无任何证据证实其所提现的款项是用于交给陆某。另李伟亮辩解2018年1月至9月卖龟所得是经陆某同意先由其保存。经查，2018年1月至9月期间李伟亮收到林某1支付龟款数额超过60万元，李伟亮是在2018年9月3日被陆某等人要求赔偿损失后，转回25万元给陆某。且李伟亮名下银行账号在2017年至2018年期间，有多次大额转账给其妻子张某名下银行账号的记录，张某名下银行账号亦有多次大额资金转出及购买理财保险记录，足以认定李伟亮占有使用卖龟所得款项。4、对于陆某未能及时发现龟只数量异常问题。李伟亮辩称，陆某每天参与龟池换水，水体较浅且清澈，能清楚看到龟只情况，且龟场有视频监控，陆某不可能长期忽略龟只减少情况。经查，经公安机关现场勘查证实，涉案龟场龟池数量众多，水体呈绿色浑浊状态且均有遮挡物，并不能简单看清龟池水下龟只活动情况。涉案龟场平时仅陆某、李某1、李伟亮配有钥匙，能自由出入，晚上陆某、李某1虽居住在龟场，但白天主要由李伟亮在龟场负责喂养龟只，陆某、李某1不常在龟场，李伟亮完全有作案条件。龟场虽有安装监控视频，因与李伟亮是亲戚关系，出于信任，陆某平时很少查看监控视频情况。另根据交易记录，李伟亮是逐年增加卖龟的数量，故陆某未能及时发现龟池龟只数量减少亦在情理之中。（二）关于上诉人李伟亮及其辩护人提出陆某为推卸责任报假案以嫁祸于李伟亮的意见。经查，上诉人李伟亮与陆某、李某1、李某2均属亲戚关系，2014年为帮助无业的李伟亮而雇请其到龟场工作。2018年8月30日陆某在李伟亮交还龟场钥匙离职后，于8月31日、9月1日在喂食过程中陆续发现龟场龟只数量异常，怀疑龟只被盗，当时并未怀疑与李伟亮有关，随即于9月2日晚23时电话通知其他龟场股东相关情况，并无遮掩行为。9月3日，陆某与其他股东清点龟场龟只后，开始怀疑与李伟亮有关，李某1、李某2遂对李伟亮当面质问，李伟亮承认因欠债偷卖龟只给林某1，所得款项已由自己占有使用。陆某等人要求李伟亮赔偿龟池损失，随后李伟亮转回剩余的25万元给陆某。9月4日，为核实情况追回损失，经陆某及其他股东要求，李伟亮与林某1到某龟场办公室对质并对交易龟只情况进行书面说明，李伟亮书面承认有私卖龟场龟只的行为。当时梁某，陆某2、陆某、李某1等人在场，均证实无暴力或恐吓行为。陆某等人因考虑与李伟亮的亲戚关系未打算报警处理。如陆某安排其卖龟属实，李伟亮当时完全有条件予以反驳揭发，但其完全没有提及。9月11日陆某、李某1多次通过微信语音明确告知李伟亮应为偷卖龟场龟只承担责任，赔偿损失，否则将报警处理。李伟亮不予理会，反而向律师征求如何应对陆某等人索赔的意见。9月14日，在无法协商解决的情况下，陆某代表龟场股东到公安机关报案，公安机关当日立案侦查。公安机关侦查后于2018年10月20日，对李伟亮刑事拘留，归案后李伟亮开始辩解称是陆某安排其卖龟。综上，在案证据不能证实陆某具有安排李伟亮卖龟并嫁祸李伟亮的动机及行为，上诉人李伟亮及其辩护人所提该部分辩解、辩护意见均没有证据支持，有违常理逻辑，与查明事实不符，本院不予采纳。（三）关于犯罪数额认定问题。上诉人李伟亮及其辩护人提出李伟亮与林某1交易数额有相当部分是李伟亮向他人收购龟只后转卖给林某1所得，不应全部认定为犯罪数额的意见。经查，李伟亮与林某1交易龟只持续时间长、数量大，如其确有多次向他人购买大量龟只事实，其应有相关卖家的信息资料、联系方式，但李伟亮不能提供任何可查证的能证实其确曾向他人购买大量龟只事实的线索证据。另查，上诉人李伟亮偷卖大量龟只已给被害单位造成重大损失，经被害单位估算，涉案龟场损失价值高达人民币437.174万元，因相关证据存在争议，原审判决未认定该数额为李伟亮的犯罪数额，而是按照争议证据的裁判规则，仅将李伟亮与林某1交易龟只的净收款总数额人民币1115550元认定为李伟亮违法所得数额责令退赔，已遵从有利于被告人原则就低认定，并无不当，本院予以确认。上诉人李伟亮及其辩护人所提该点辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李伟亮无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位价值人民币1115550元财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。李伟亮违法所得应责令退赔被害单位。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李伟亮及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明事实不符、理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年九月十日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。