陕西省榆林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕08行终156号 上诉人（原审被告）榆林市公安局榆横工业园区分局。住所地：榆林市高新区沙河路**。 法定代理人郭峰，局长。 委托代理人王静，该局法制大队民警。 委托代理人马龙，陕西阳达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘进，男，1981年10月1日出生，汉族。 委托代理人张美婵，陕西东源律师事务所律师。 原审第三人孟子方，男，1962年12月24日出生，汉族。 上诉人榆林市公安局榆横工业园区分局与被上诉人刘进、原审第三人孟子方治安行政处罚一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802行初69号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审经审理查明，2019年2月5日，原告向隶属于被告的马扎梁治安管理中队电话报警，称其当日被第三人殴打致伤并住院。被告当日展开调查，于10时42分询问第三人，第三人在调查中称2019年2月5日为旧历春节，当日凌晨，第三人从亲属家饮酒后归，行至其院落附近发现车库门口有响动，并有一车正在移动，因曾发生玉米失窃之事，故疑系盗窃之人，遂随手捡路边一砖扔去，砖破驾驶侧玻璃，车停。第三人上前方发现驾驶者系近期一直在第三人家中非法讨债的原告，第三人发现原告头部左侧有血迹，推测是玻璃碎片划伤。同年2月22日，被告调查原告，原告称其从2019年1月中旬开始在第三人家中要账未果，故2月5日下午其又驾车上门催债，但第三人锁住院门，其遂向马扎梁村委会书记打电话，随后，第三人用半块砖头扔向原告汽车驾驶员一侧的玻璃，砖块砸破玻璃后又击伤原告头部，至原告血流满面，极度头晕，后被赶来的民警送往榆林市第一医院。原告在调查中还承认债务人非第三人，而系第三人子孟宪春，欠款额23万余元。原告被榆林市第一医院入院诊断为急性闭合性颅脑损伤，左侧颞部头皮挫伤，左侧颞部头皮异物，左眼钝挫伤。2019年6月24日，被告委托榆林市公安局司法鉴定中心鉴定原告伤情等级，该中心于6月26日中止鉴定，原因为检材样本不具备鉴定条件且超出其鉴定能力范围。后被告又委托至西安交大法医学鉴定中心，该中心亦不予受理。 原审法院认为，依据《治安管理处罚法》第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。本案系争违法行为发生于横山区马扎梁村，属被告管辖地，故该局对涉案违反治安管理的行为具有进行调查、处理的法定职权。 根据原告对被告处罚行为的质疑，本案争议焦点有二，一是被告是否未及时委托伤情鉴定从而构成程序违法，二是被告适用《治安管理处罚法》第四十三条第一款是否正确。 对于焦点一，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条规定了公安机关办理人身伤害案件应当委托伤情鉴定的三种情形，即：“（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的”。对于情形一，依据《人体损伤程度鉴定标准》对轻伤二级的描述：“a)面部单个创口或者瘢痕长度4.5cm以上；多个创口或者瘢痕长度累计6.Ocm以上。……”，轻伤二级通常需要具备骨折、贯穿伤、大尺寸大面积、纵深深一类的伤害，而对比原告的诊断意见：急性轻型闭合性颅脑损伤，左侧颞部头皮挫伤，左眼球钝挫伤，此伤情达到上述轻伤二级程度的可能极低，故不符合此条件。对于情形二、三，现有证据未显示原告曾在受伤后24小时内向被告申请鉴定，或原告与第三人对伤害程度有争议，此两项亦不具备。综上，被告涉案行政案件中并不存在需进行伤情鉴定的条件，故其未实施该行为无违法之处，原告指摘无理由，本院不支持。 对于焦点二，首先，原告身体残疾的生理属性被证实。其次，被告和第三人均称第三人扔砖头时不知对象为原告，更不知其身体残疾，故不应适用以残疾人为特定对象的殴打行为的处罚幅度。对此意见，《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》：“对违反《治安管理处罚法》四十三条第二款第二项规定行为的处罚，不要求行为人主观上必须明知殴打、伤害的对象为残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人。”给予了明确规定，即适用本条不以行为人主观上对特定对象的认识为前提。据此，无论第三人对残疾人属性有无认识，均不妨碍四十三条第二款第二项规定的处罚情形的构成，进而，被告适用该条第一款违法。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；”的规定撤销之。 最后，关于原告诉请重做判决。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为……”，重作判决系人民法院自由裁量权的处置范围，必须谨慎运用。人民法院判决撤销具体行政行为不必然附带判决重作，而这也不妨碍行政机关依职权自行重新作出具体行政行为。是否判决重作主要考虑不判决重作可能会带来的影响，是否会对国家利益、社会公共利益或他人合法权益造成不利影响。从被诉行政行为的固有影响对象看，本案被诉行政行为系行政处罚，其乃为维护行政管理秩序，对违反行政法上义务的行政相对人给予法律制裁，其宗旨在于服务行政管理秩序这一公共法益，因此该行为最主要影响对象乃行政管理秩序。从原告利益受被诉行政行为的影响看，其既非行政相对人，又不以该行政行为个人法益的实现和享有的必要条件。因此，本院以不判决重做不会对国家利益、社会公共利益或他人合法权益造成不利影响为理由，不支持此诉讼请求。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决：一、撤销榆林市公安局榆横分局于2019年2月28日作出榆横公（治）行罚决字（2019）91号行政处罚决定。二、驳回原告刘进的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告榆林市公安局榆横分局负担。 上诉人榆林市公安局榆横工业园区分局上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决在查明事实时并未将本案事实予以查明，而是仅以第三人称和被上诉人称的方式，将本案事实以其二人的口吻复述了一遍，但本案事实通过对第三人、被上诉人的调查非常清晰：第三人孟子方之子孟宪春欠被上诉人23万元，遂被上诉人长期吃住在与其无任何关系的孟子方家中，且对孟子方家人进行长期骚扰、对其家中财物进行破坏，时间长达20天，孟子方与其协商无果，全家躲住在外。2019年2月5日，值农历春节，孟子方饮酒回家，发现有人倒车，误以为是小偷，遂正常防卫，随手将地上石子捡起向车辆扔去，后走近才发现是被上诉人。被上诉人对第三人之子欠其钱、长期吃住在第三人家中的事实也均予以承认。因此，上诉人认为，一审法院认定事实不清，致使本案判决错误，请求二审法院予以查明并改判。二、一审判决未将本案被上诉人过错以及第三人正常防卫予以综合考虑，致使作出错误判决。上诉人依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第五条：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”以及第三十八条第一条第一款：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；”之规定及原则，在综合衡量被上诉人随意侵入他人住宅、吃喝破坏他人财物，又因其身体残疾、孩子无人照顾，无法对其进行处罚，加上孟子方错误认识实施的正常防卫，导致了被上诉人受伤的事实，后孟子方也及时认识到自己的错误，上诉人认为应当坚持处罚与教育相结合、并与社会危害程度相当的原则下，进而依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予孟子方行政拘留5日的行政处罚，这与孟子方违法程度相适应，该处罚适当。但一审判决不考虑本案具体情况，直接以被上诉人身体存在残疾这一点，认定上诉人不以《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款对孟子方作出处罚，该认定不符合合理性考量，因此，请求二审法院对此予以纠正。上诉请求：1、依法撤销榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802行初69号行政判决，并改判维持榆横分局作出的榆横公（治）处罚决字（2019）91号行政处罚决定或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人刘进答辩称：一、一审法院判决撤销被答辩人作出的榆横公（治）行罚决字（2019)91号行政处罚决定是正确的。首先，本案被答辩人称其对第三人及答辩人的调查查明的事实是非常清楚的，明显是为了掩盖其作出错误行罚处罚的事实。被答辩人在上诉状中载明的事实是为了逃避责任而编造的。事实上，答辩人入住第三人家是横山区马扎梁派出所民警将其送至地方并安顿让其好好住下。居住期间第三人的儿子孟宪伟称自己家欠答辩人的钱，并让答辩人及孩子好好居住。答辩人居住期间根本没有骚扰第三人家人，更没有破坏第三人家中财物。答辩人在第三人家中居住时，第三人家人起初还给答辩人及孩子做饭吃。事发当日早晨，第三人去女儿家吃饭，答辩人没吃的只好带着孩子跟了过去，第三人的女儿并没有给答辩人及孩子吃饭，后村书记带着答辩人及孩子在饭馆吃了饭，吃饭时民警也到饭馆了，还给答辩人安顿上去好好住着待过了年给答辩人处理（有视频为证）。事发晚上，答辩人看见第三人给一女子打电话说：“咋没办法了，我就准备一个顶三个了。”女子说“你停停接，你现在在哪了？”第三人回答：“就咱大门口了，刘又来了”…。（有视频为证）。由此可知，第三人是明知开车的是答辩人而实施的暴力殴打行为，并不是被答辩人所说的第三人误以为是小偷而正当防卫，被答辩人所谓的调查的事实是错误的，没有查明本案客观事实。其次，本案中，答辩人没有过错，被答辩人适用法律错误。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款的规定，答辩人是残疾人，第三人明知此事故意实施殴打行为，被答辩人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款处罚是错误的。即使被答辩人考虑合理性，也应当在法律明文规定的范围之内考虑，而不是自由裁量。一审判决撤销其错误的行政处罚是完全正确的。最后，被答辩人未调查清楚案件事实，办案程序违法。按照《公安机关办理伤害案件规定》第十八条“公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”的规定，答辩人受伤住院且被答辩人在接案时已对答辩人的伤情明知，但认为本案不属于刑事案件，一直不委托鉴定，甚至在答辩人提出鉴定时被答辩人仍拖延委托鉴定，后导致答辩人的伤情鉴定处于中止鉴定状态，截至目前为止，尚未定论。被答辩人违反法定鉴定程序，致使受害人即答辩人的合法权益得不到维护。一审法院对答辩人的此项诉讼请求不予支持亦是错误的。 原审第三人孟子方答辩称，过年的晚上被上诉人在我家居住，使得我的家人不能正常生活，我也是受害人，被上诉人在我家居住了20多天。居住期间我家的玉米也让小偷偷走了。 二审期间各方当事人均未提供新证据。 二审经审理查明事实与一审认定事实一致，应予确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项规定：有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处伍佰元以上一千元以下罚款：…（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的。本案中，刘进系残疾人，上诉人榆林市公安局榆横工业园区分局适用该法第四十三条第一款显然不当，属于适用法律错误，治安行政处罚决定应予撤销，上诉人认为应将被上诉人过错及原审第三人正常防卫予以考虑，经查，被诉治安行政处罚决定认定事实部分未将上诉人的上诉理由予以综合考虑，故其上诉理由缺乏必要的证据支持，应予驳回，原审判决撤销被诉行政行为并驳回刘进的诉讼请求并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人榆林市公安局榆横工业园区分局负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 静 审判员 吴 琼 审判员 刘红梅 二〇二〇年九月二十七日 书记员 麻建雷