山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再76号上诉人（一审原告、再审被申请人）：张海波，男，1970年4月6日出生，汉族，教师，住汶上县。委托诉讼代理人：张伟，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（一审被告、再审申请人）：王景（曾用名王文文），女，1970年12月8日出生，汉族，教师，住汶上县。委托诉讼代理人：苑书忠，汶上县白石法律服务所法律工作者。原审被告（再审被申请人）：张伟，男，1971年6月23日出生，汉族，居民，住汶上县。原审被告：田桥，男，1970年9月5日出生，汉族，居民，住汶上县。原审被告：丁庆龙，男，成年，汉族，居民，住汶上县。上诉人王景与被上诉人张海波、原审被告张伟、田桥、丁庆龙民间借贷纠纷一案，山东省汶上县人民法院作出（2010）汶民一初字第1505号民事判决，已经发生法律效力。王景不服，向汶上县人民法院申请再审。汶上县人民法院作出（2019）鲁0830民申9号民事裁定，对本案进行再审，并作出（2019）鲁0830民再12号民事判决。张海波不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人张海波及其委托诉讼代理人张伟、被上诉人王景及其委托诉讼代理人苑书忠到庭参加诉讼，原审被告张伟、田桥、丁庆龙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张海波原审向一审法院起诉请求：一、依法判令被告张伟、王景偿还借款100000元，被告田桥对2009年5月12日的借款承担担保责任，被告丁庆龙对2009年4月29日的借款承担担保责任；二、诉讼费用由被告承担。一审法院原审认定事实：被告张伟、王景系夫妻，2010年2月21日经汶上县人民法院调解离婚。被告张伟与被告王景在婚姻关系存续期间，被告张伟以承揽工程为由，于2009年4月29日向原告借款50000元，借款期限为两个月，被告丁庆龙提供担保，于2009年5月12日向原告借款50000元，借款期限为一年，被告田桥提供担保。以上两笔借款到期后，经原告多次催要，四被告均未还款，双方形成纠纷。一审法院原审认为，被告张伟、王景在婚姻关系存续期间，被告张伟以承揽工程为由向原告张海波借款100000元，被告田桥、丁庆龙分别对其中的50000元提供担保，至今四被告未还款，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。被告张伟、王景虽然离婚，但100000元的借款系被告张伟、王景婚姻关系存续期间被告张伟以承揽工程为由所借，应视为夫妻共同债务，被告张伟、被告王景有共同还款的义务。被告丁庆龙、田桥对各自担保的数额应承担连带还款责任。一审法院原审判决：被告张伟、王景于判决生效后十日内偿还原告张海波借款本金100000元。被告田桥对2009年5月12日的借款50000元承担连带责任，被告丁庆龙对2009年4月29日的借款50000元承担连带责任。王景申请再审称，请求撤销山东省汶上县人民法院作出的(2010)汶民--初字第1505号民事判决；依法改判驳回被申诉人张海波的一审诉讼请求。事实和理由:1、审法院未依法向申诉人送达民事判决书，民事判决书送达回证中“王景”并非本人所签，系他人伪造。被申诉人张海波在一审法院提交的2009年4月29日、2009年5月12日的借条中，借款人落款“张伟”及日期中的数字书写笔迹均不一致。不排除被申诉人张海波伪造借条的可能性，并未发现关于被申诉人张海波向张伟实际交付借款的其他证据。2、申诉人与被申诉人张伟不存在共同举债的合意，对张伟举债一事并不知情，至今也不予追认。山东省汶上县人民法院(2010)汶民一初字第307号生效民事调解书认定“因感情不和分居满两年，造成感情破裂”。在申诉人与被申诉人张伟长期分居的情况下，也就不存在共同举债的合意。3、申诉人对涉案10万元不知情，亦未分享债务带来的利益，申诉人与被申诉人夫妻已经分居多年，主观上夫妻间已经丧失了共同生活的愿望，客观上已经结束了共同生活的状态，从而失去了建立夫妻共同财产的基础和条件，夫妻双方的经济关系已经中断，夫妻一方的财产收入已不以双方相互依存为前提，所得财产事实上已经处于分离状态，形成了两个独立的经济生活主体。虽然双方仍是夫妻关系，但这只是身份关系而已。(2010)汶民一初字第307号生效民事调解书已认定申诉人与被申诉人感情不和分居满两年，现实中张伟对申诉人及孩子不管不问，孩子一直由申诉人一人抚养，被申诉人张伟从未支付抚养费。通过申诉人自银行打印的2008、2009、2010年银行流水可证实，申诉人账户内资金进项全部为工资，没有与被申诉人张伟之间转账记录，侧面证实申诉人与被申诉人张伟之间并没有资金往来，经济已处于分离状态。借款发生时，申诉人与被申诉人张伟均有正式工作及稳定收入，家中无额外特殊负担。被申诉人张伟在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的职务，申诉人不知情，亦可不予追认。被申诉人张伟在单位离职后不知所踪，其单位通知申诉人去领取被申诉人张伟的个人物品，申诉人在这些物品中发现了被申诉人张伟办理的虚假离婚证书，侧面证实被申诉人张伟隐婚出轨的真实性，且不排除被申诉人以此对外进行诈骗的可能性。山东省汶上县人民法院(2013)汶刑初字第88号刑事判决书认定2008年7月至2010年4月，张伟以济南联合建筑有限公司工地用钱为由，向不特定对象借款，构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金十五万元。从侧面证实本案借款系张伟一人行为，申诉人对此并不知情，且被申诉人张伟借款已远远超出日常生活所需，更没有将所借款项用于家庭共同生活。家庭共同生产经营。因此，申诉人与被申诉人张伟不存在共同举债的合意，也从未收到涉案借款10万元，亦无可能分享债务带来的利益，一审法院机械的适用婚姻法司法解释(二)，判决申诉人承担共同还款责任，系明显适用法律错误。张海波辩称，本案原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，依法应予维持。1、本案判决不存在民事诉讼法第二百条第二项情形。原审中，答辩人提交了借条、证人证言足以证实：张海波在证人张某、刘某处借款10万元，且在两证人在场的情况下将该10万元借款分两次借给被申请人张伟。因此，张海波与被申请人张伟之间民间借贷关系事实清楚证据确实充分。2、本案判决不存在民事诉讼法第二百条第六项情形。本案借款事实除了有借条和证人证言佐证之外，还有被申请人张伟与申请人王景离婚调解书，该离婚调解书中记载“被告因经营欠一定的债务”并对该债务进行了约定，由此能够再一次印证本案借款的客观真实性，同时能够证明本案借款发生在被申请人张伟与王景婚姻存续期间，王景对本案借款完全知情。结合该调解书记载，被申请人与王景在婚后在汶上县城购买房屋两套，能够证实，被申请人张伟与王景婚后经济支出较大，所以，王景主张涉案借款为张伟个人借款没有法律依据，王景无法排除涉案借款是否用于和被申请人张伟的婚后生活、购房，即使被申请人张伟将借款用于了承揽工程，王景也无法排除被申请人张伟将工程经营获利用于两人婚后生活、购房等。所以，原审判决将涉案借款认定为被申请人张伟与王景共同债务完全具符合法律规定。3、本案原审诉讼不存在民事诉讼法第二百条第八、第九项情形。首先，通过卷宗材料可以得知，原审法院在通过现场送达、多次电话沟通王景拒绝领取传票的情况下，才采取了公告送达传票的方式，完全符合法定送达方式的规定，王景在这种情况下未参加原审庭审，依法不属于民事诉讼法第二百条第八项规定的情形，因此，在本案原审程序中一审法院未剥夺王景的参加庭审的权利及辩论权。其次，原审卷宗材料记载王景于2011年10月25日签收了一审判决书，而其在法定期限内未提起上诉，原审判决依法已经生效，无任何程序不当问题。并且，该案本身就系公告送达案件，且在一审判决作出后，一审法院又于2011年10月21日将判决书予以公告，并于2011年10月25日将判决书张贴在王景居住地实验中学家属院门口以及汶上县邮电局门口，因此，即使王景未签署一审判决书送达回证也并不影响一审判决的生效。所以，本案也未剥夺王景的上诉权及二审辩护权。综上所述，本案原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，被答辩人王景无法定提起申诉的理由，依法应予驳回。张伟未答辩。田桥述称，张海波借给张伟钱的时候，我不知道借给了多少钱，而且是借给钱一年后张海波找的我，让我当证明人。丁庆龙未陈述。围绕王景的再审请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：2009年4月29日张伟向张海波借款50000元，借款期限为两个月，张伟出具借条，担保人丁庆龙在借条担保人栏签字。2009年5月12日，张伟向张海波借款5万元，张伟出具借条，担保人田桥在借条担保人栏签字。上述两借条担保人只是在借条上担保人一栏签字，并未注明担保期限和担保方式及担保范围。张海波陈述借款用途是承揽建筑工程，交付方式是现金。对上述借条，没有相反证据推翻其真实性，一审法院予以采信，借款数额不大，现金交付符合交易习惯，原审认定借款及担保事实并无不妥，一审法院再审亦予以认定。另查明，张伟、王景系夫妻关系，2010年2月21日，一审法院作出(2010)汶民一初字第307号民事调解书,双方调解离婚。调解书查明，王景与张伟于1992年经人介绍认识订婚，于1992年12月16日在汶上镇人民政府登记结婚，婚初二人感情尚可，但近几年因性格不合和家庭琐事发生矛盾，并因感情不和分居满二年，造成感情破裂。还查明，2013年6月25日，一审法院作出（2013）汶刑初字第88号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判处被告人张伟有期徒刑四年，罚金十万元。判决书查明，2008年7月至2010年4月，被告人张伟以济南联合建筑有限公司工地用钱为由，承诺在一定期限内还本付息的方式，共借取现金353.3万元。2012年7月16日，张海波曾向汶上县公安局经济犯罪侦查大队报案，根据公安机关所做的报案笔录，张海波报案称张伟向张海波借了36.9万元跑了，张伟向张海波借款用途均是包工地，以及用于归还挪用的公家的款项，借款时间发生在2009年至2010年。一审法院再审认为，张伟向张海波借款十万元，分两次进行，每次交易额是五万元，均出具了借条，数额不大的民间借贷，现金交付符合交易习惯，对于上述民间借贷的真实性，一审法院予以确认。田桥和丁庆龙分别作为担保人签字，应承担担保责任，对于担保方式未作明确约定，依法应承担连带担保责任。关于上述十万元是否应认定为张海波和王景夫妻关系存续期间的共同债务问题。一审法院再审认为，原审判决认定上述债务属于王景和张伟夫妻关系存续期间的共同债务不妥，应依法予以纠正，理由是：一、根据一审法院已发生法律效力的(2010)汶民一初字第307号生效民事调解书，在张伟向张海波借款的时间段内，王景和张伟已经处于分居状态，在夫妻分居的情况下，认定属于夫妻共同债务显然不符合常理。二、根据一审法院已发生法律效力的（2013）汶刑初字第88号刑事判决认定，2008年7月至2010年4月，张伟多次向他人借取现金353.3万元，一审法院以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑四年，罚金十万元，而本案的借款，亦发生在上述时间段内。虽然没有被刑事判决认定到犯罪数额当中去，但是，单独认定本案的借款十万元属于夫妻共同债务，缺乏证据支持。三、根据2012年7月16日张海波在汶上县公安局经济犯罪侦查大队所做的报案笔录，张海波报案称2009年至2010年，张伟向张海波借了36.9万元跑了，张伟向张海波借款用途均是包工地，以及用于归还挪用的公家的款项。本案借款时间发生在2009年，借款用途是用于承揽工程，单独认定本案的借款十万元属于夫妻共同债务，亦缺乏证据支持。综上所述，一审法院(2010)汶民--初字第1505号民事判决查明的张伟向张海波借款十万元及借款用途及借款的担保事实，一审法院再审依法予以确认。但是原审认定该债务属于王景与张伟夫妻关系存续期间的共同债务不妥，一审法院再审依法予以指正。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销一审法院(2010)汶民--初字第1505号民事判决；二、驳回被申请人张海波对再审申请人王景的诉讼请求；三、被申请人张伟于本判决生效后十日内向被申请人张海波给付10万元；四、原审被告田桥对于本判决第三项承担5万元的连带还款责任；五、原审被告丁庆龙对本判决第三项承担5万元的连带还款责任。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2300元，由被申请人张伟承担。再审案件受理费2300元，由再审申请人王景负担。张海波上诉请求：1、撤销(2019)鲁0830民再12号民事判决书第一、第二项，改判王景对10万元借款与张伟共同承担还款责任。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，一审判决依据(2010)汶民一初字第307号调解书认定王景与张伟处于分居状态，明显过于荒唐。因为该调解书中事实部分系王景与张伟陈述，无法确定该内容的客观真实性。相反从调解书中记载可知，两人婚后在县城购买两套商品房，可见其婚后开支较大，因此，申请人王景不能排除涉案借款直接或者间接(投资后盈利)用于夫妻共同生活。再从该调解书记载的调解方案来看，张伟放弃了婚后的全部财产，足见两人离婚本就是在恶意的逃避共同债务。其次，一审判决依据(2013)汶刑初字第88号刑事判决书以及张海波询问笔录推定涉案款项非夫妻公共债务，明显属于逻辑错误。张海波在公安机关的询问笔录提及了涉案借款，而刑事判决书判决结果中并未将涉案借款认定为犯罪数额，据此正常的逻辑推理应当得出，涉案借款行为不属于刑事犯罪所得，应当认定为正常的民间借贷。综上所述，一审判决认定事实错误，更何况，基于本案同一事实在原审与再审无任条件变换的情况下，却做出了截然不同的判决。恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法予以改判。被上诉人王景答辩称，再审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人张海波在2010年8月8日起诉状中称“2009年4月29日、5月12日分别借上诉人现金各5万元用于承揽建筑工程”没有用到家庭生活支出，且汶上县人民法院生效民事调解书证实，在原审被告张伟向张海波借款的时间段内，王景与张伟已处于分居状态，在夫妻分居的情况下，不可能存在共同举债的合意，上诉人张海波也从来没有向答辩人主张过。在再审过程中答辩人王景提交的济宁银行打印的2008、2009、2010年银行流水可以证实，王景账户资金进项全部为工资，没有与再审被告张伟之间存在转账记录和资金往来，经济已处于分离状态，本案涉及的2笔借款是张伟个人行为，没有王景的签字，也不知情，亦不追认。汶上第一实验中学家属院1号楼5单元东（汶房改字第××号）是1994年11月19日购买的。汶上县圣都佳苑小区3号楼2单元202室（汶房权证城区字**）是2008年4月份购买的，用答辩人王景的住房公积金在中国工商银行汶上支行办理的贷款，这两套房子是答辩人王景自己购买，均发生在张伟借贷发生之前与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告张伟、田桥、丁庆龙未到庭进行答辩。本院二审期间，被上诉人王景向法庭提交的2008年买的房屋（汶房房权证城区字**）款记录一份，证实2008年4月份购买的汶上县圣都佳苑小区3号楼2单元202室用王景的住房公积金购买，与本案借款无关。上诉人张海波质证称，对该份证据的真实性没有异议，该房屋的贷款时间为2008年，贷款到期日为2018年4月29日，本案借款均发生在2009年，由此能够看出本案借款产生时该房屋处于还款期内，能够印证上诉人所称的被上诉人无法排除将涉案借款直接或者将涉案借款收益间接用于偿还放贷及家庭生活支出，因此本案借款应当认定为夫妻共同债务。本院认为，王景提供的个人住房公积金贷款还款明细符合法定证据形式且张海波对该份证据的真实性没有异议本院予以采信。本院二审查明，在被上诉人王景与原审被告张伟婚姻关系存续期间，二人于1994年11月19日购入汶上第一实验中学家属院1号楼5单元东（汶房改字第××号）住房**；于2008年4月份购入汶上县圣都佳苑小区3号楼2单元202室（汶房权房权证城区字**）一套，该住房王景以个人公积金办理了住房贷款业务，并于2018年4月29日将贷款还清。本院二审查明的其他事实与一审再审查明的事实相一致。本院认为，本案中，一审法院已发生法律效力的(2010)汶民一初字第307号生效民事调解书认定，在原审被告张伟向张海波借款的时间段内，被上诉人王景和张伟已经处于分居状态，在夫妻分居的情况下，认定本案借款用于夫妻共同生活显然不符合常理。另外，一审法院已发生法律效力的（2013）汶刑初字第88号刑事判决认定，在本案借款发生期间，原审被告张伟以工地用款为由多次借款，其行为已被认定为非法吸收公众存款，本案借款不应认定为夫妻共同生产经营所负债务。关于上诉人主张的王景与张伟二人婚后在县城购买两套商品房，可见其二人婚后开资较大，不能排除涉案借款直接或者间接(投资后盈利)用于夫妻共同生活的上诉意见，本院认为，根据查明的事实，王景与张伟二人婚后购买的一套商品房是在本案借款发生之前，另一套住房的首付款交纳也是在本案借款发生之前，该房产的贷款系王景个人公积金偿还，因此，上诉人主张的王景与张伟婚后购买的两套商品房均与本案借款无关，不能以此认定本案借款用于双方夫妻共同生活。综上，本案一审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张海波负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年九月十四日书记员  杨星星