云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终700号上诉人（原审被告）：刘会芝，女，1974年9月14日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。上诉人（原审被告）：张赵强，男，1972年11月21日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：张艳丽，女，1976年1月20日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县，与张赵强系兄妹关系，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：祥云利安物业管理有限公司。住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇彩云路。统一社会信用代码：91532923099099636U。法定代表人：赵旭，公司总经理。委托诉讼代理人：王娟，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘会芝、张赵强因与被上诉人祥云利安物业管理有限公司（以下简称“利安物业”）物业服务合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月18日会见了上诉人刘会芝，上诉人张赵强的特别授权委托诉讼代理人张艳丽，被上诉人利安物业的特别授权委托诉讼代理人王娟，对案件事实进行了核实。本案审理过程中，应刘会芝、张赵强申请，本院于2019年7月30日作出（2019）云29民终700号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2020年8月27日，因中止诉讼情形消除，本院作出（2019）云29民终700号之一号民事裁定书，裁定本案恢复诉讼。本案现已审理终结。刘会芝、张赵强上诉请求：1.撤销祥云县人民法院作出的（2019）云2923民初323号《民事判决书》，判令驳回利安物业的诉讼请求；2.由利安物业承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。2018年6月10日至25日期间，刘会芝、张赵强家中两次被排水管中的污水回流所淹。污水将刘会芝、张赵强房屋的地板、墙纸全部浸泡，埋在地板下面的线路全部短路，刘会芝、张赵强房屋的装修基本报废，直接损失六万余元，连五楼住户的房顶也被泡湿。刘会芝、张赵强家中第一次被淹时，就及时与利安物业联系处理，但利安物业对业主要求置之不理，不来处理，最终由五楼业主先疏通了管道，第二次被淹时，刘会芝、张赵强又联系利安物业，利安物业直至深夜12点才来处理，虽然进行了初步的疏通，但明确表示对刘会芝、张赵强的损失不承担任何责任。后经刘会芝、张赵强查明由于位于四楼（四楼是商场）的总排污管堵塞，污水无法往下排除，而因五楼改过管道，污水聚集后便从六楼刘会芝、张赵强家中的地漏、马桶里面溢出。刘会芝、张赵强家中被淹是总排污管被堵所导致，因双方对赔偿问题发生争议，故刘会芝、张赵强暂时停止支付物业费。一审判决遗漏了对该重要事实的认定，导致认定事实不全面。二、刘会芝、张赵强暂停支付物业费等费用有正当理由，利安物业的诉讼请求不应得到法院支持。正如前述，刘会芝、张赵强家中被淹是由于四楼总排污管被堵所导致，而四楼的总排污管属于共用设施设备，刘会芝、张赵强与利安物业签订的《前期物业服务协议》第一条第一款第1项规定：甲方（即利安物业）对物业共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、安全防范、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；该协议第二条第二款规定：排水管道属于共用设施设备；第三条第二款规定：利安物业对共用部分、共用设施设备的维护和管理应该达到无破损，共用设施设备运行正常，并定期维护保养，专人维护保养；第七款规定：共用设施设备的维修小修应及时修理，两天内完成，急修应30分钟到现场，24小时处理。从双方签订的物业合同上述规定可以明确，排污管属于共用设施，由利安物业负责维护管理，应保证排污管运行正常，并定期专人维护，正是由于利安物业未履行维护管理义务，才导致总排污管堵塞刘会芝、张赵强家中被淹，而出现问题后利安物业没有积极处理，未按合同约定30分钟内到场，相反以各种理由推诿，利安物业存在违约行为，所以刘会芝、张赵强暂停支付物业费，时至今日，双方的纠纷仍未解决。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，只有业主无正当理由拒绝交纳物业费的，人民法院才予以支持，而本案刘会芝、张赵强暂停支付物业费有其正当理由，一审判决没有查明刘会芝、张赵强暂停支付物管费的原因就作出判决，显失公平公正。三、刘会芝、张赵强没有违约的故意和违约的行为，一审判决判令刘会芝、张赵强承担违约责任，支付违约金和律师费于法无据。本案是由于利安物业未履行共用设施维修义务导致刘会芝、张赵强家中被淹所引发，刘会芝、张赵强暂停支付物业费是因为利安物业违约在前，刘会芝、张赵强不应承担任何形式的违约责任。且刘会芝、张赵强拖欠的物业费仅1984.56元，而法院按日千分之三判决的违约金就达1947.83元，违约金基本接近物业费，违约金明显过高，不符合法律规定。而关于律师费，首先本案不是因为刘会芝、张赵强违约产生，其次一审审理过程中，利安物业并未提交已确实支付律师费的相应凭证，再次律师费实质上属于损失赔偿的一种形式，在一审判决己支持违约金的情况下再支持律师费，相当于既支持违约金又支持赔偿损失，于法无据。四、刘会芝、张赵强家中两次被淹，所作装修全部报废，直接经济损失达60749.7元。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”规定，上述损失是因利安物业未履行共用设施维修义务导致，应当由利安物业对刘会芝、张赵强的损失进行赔偿。五、刘会芝、张赵强尚有开发商迟延交付的违约金2580元被利安物业扣押，刘会芝、张赵强保留向利安物业追索的权利。综上所述，刘会芝、张赵强家中被淹是因利安物业未履行共用设施维修义务导致，刘会芝、张赵强暂停支付物业费等费用有正当理由，没有任何违约行为，不应承担任何违约责任，相反，利安物业未履行共用设施维修义务构成违约，由此造成的损失应由利安物业承担，一审认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明案件事实，驳回利安物业的诉讼请求。利安物业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。事实及理由：1.刘会芝、张赵强均承认未向利安物业缴纳物业管理服务费、水电费等相关费用。2.刘会芝、张赵强提出因利安物业违约在先故其不缴纳费用的抗辩意见不能成立。（1）根据物业管理条例30条规定，业主对物业服务、收费有争议的解决途径是向人民法院起诉，并非是不缴纳费用。（2）根据双方当事人签字确认的《前期物业服务协议》第八条第4项之规定，业主不得以物业管理服务存在瑕疵、物业服务企业存在过错等为由拒绝交纳物业管理服务等费用，但可另行起诉。（3）刘会芝、张赵强与利安物业自愿签订的《前期物业服务协议》《业主临时管理规约》，均是利安物业在取得商品房证之前规定的，并经过相关行政部门登记备案，均具有法律效力。双方当事人应严格按照约定行使权利、履行义务，刘会芝、张赵强不得以管道漏水，物业公司未及时处理就拒绝缴纳物业费。如果刘会芝、张赵强认为利安物业怠于行使权利履行义务给其造成了损失，刘会芝、张赵强可向祥云县人民法院起诉。3、《业主临时管理规约》第37条规定，各业主应在每年第一个月内履行该年物业管理服务费的交费义务。本案排水管道阻塞事件发生于2018年6月10日，但刘会芝、张赵强拖欠的是2018年整年的物管费、二次加压费等费用，由此可见，刘会芝、张赵强提出，因利安物业未履行职责违约在先，故其不交纳物业管理费，纯属狡辩。4、《业主临时管理规约》中对违约责任有明确的规定，一审法院对违约金的计算方式符合案件事实及法律规定。刘会芝、张赵强认为一审对违约金的计算超过法律规定的30%的上限，属理解错误。法律规定的30%是对整个标的物的违约金的计算，而物管费是按日计算的。另，根据约定，在规约履行过程中，物业服务企业和业主之间发生任何争议或纠纷，违约方应承担守约方为此发生的诉讼费、律师费等费用。故一、二审律师费应均由刘会芝、张赵强承担。5、开发商迟延交付的违约金2580元与本案无关。利安物业向一审法院起诉请求：1.判令刘会芝、张赵强向利安物业支付物业管理费、二次水加压费、生活垃圾处理费、电梯使用费以及水电费共计4459.86元。2.判令刘会芝、张赵强向利安物业支付违约金2773.8元。3.判令刘会芝、张赵强承担利安物业为主张权利所支出的律师费3000元。4、判令本案诉讼费用由刘会芝、张赵强承担。一审法院认定事实：刘会芝、张赵强系夫妻关系，二人共同向祥云县佳和房地产开发有限公司购买了位于佳和广某2栋1单元602室的房屋一套。利安物业系祥云县佳和房地产开发有限公司选聘的前期物业管理公司。2017年2月8日，利安物业与刘会芝、张赵强签订了《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》，上述协议及规约中明确约定了利安物业与刘会芝、张赵强双方的权利义务，物业的管理维护以及违约责任等内容。其中《业主临时管理规约》第三十七条规定，住宅物业的服务费用按年交纳，各业主应在每年第一个月内履行该年物业管理服务费的交费义务。《业主临时管理规约》第五十一条规定，业主未能如期缴纳物业管理费及其他各项应缴费用，自逾期之日起每日承担3‰违约金；第五十三条规定，在本规约执行过程中，如物业服务企业和业主之间发生任何争议或纠纷，双方不能或不愿协商解决的，任何一方均可向本物业所在地有管辖权的人民法院起诉，违约方或者侵权责任方应承担守约方或者受害方因此发生的诉讼费、律师费等费用。协议及规约签订后，刘会芝、张赵强于2017年2月8日向利安物业缴纳了物业管理费、二次水加压费、电梯使用费、垃圾清运费、预收3个月水电费合计2312元。于2018年1月8日向利安物业缴纳了截止2017年12月底水电费200元。截止2019年3月10日刘会芝、张赵强尚欠利安物业2018至2019年物业管理费1984.56元、二次水加压费240元、电梯使用费480元、生活垃圾处理费240元、水电费1515.3元，上述共计4459.86元。为此利安物业诉至一审法院并支出律师费3000元。一审法院认为，利安物业与刘会芝、张赵强签订的《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效。利安物业与刘会芝、张赵强双方均应严格按照该合同约定履行义务。1、对利安物业诉请的截止2019年3月10日刘会芝、张赵强尚欠利安物业2018至2019年物业管理费1984.56元、二次水加压费240元、电梯使用费480元、生活垃圾处理费240元、水电费1515.3元，共计4459.86元的事实，在案有证据予以证明且刘会芝、张赵强不持异议，故利安物业的该项诉请予以支持。2、双方签订的《业主临时管理规约》约定，业主未能如期缴纳物业管理费及其他各项应缴费用，自逾期之日起每日承担3‰违约金。现刘会芝、张赵强逾期交纳相关费用，应按约定支付相关违约金。因双方签订的《业主临时管理规约》仅对物业管理服务费的交纳时间进行约定，对水电费的交纳时间未作约定，且利安物业亦未举证证实委托代收单位对相关违约金的约定情况，故利安物业主张的违约金仅支持2018年2月1日至2019年3月10日的物业管理费992.28元、二次水加压费120元、电梯使用费240元、生活垃圾处理费120元，合计1472.28元的违约金计1779.99元；2019年2月1日至2019年3月10日的物业管理费992.28元、二次水加压费120元、电梯使用费240元、生活垃圾处理费120元，合计1472.28元的违约金计167.84元，上述两项合计1947.83元。对水电费1515.3元的逾期违约金不予支持。3、双方签订的《业主临时管理规约》已对物业与业主之间发生纠纷由违约方承担守约方支出的律师费等费用进行了约定，双方纠纷系因刘会芝、张赵强违约导致，故利安物业要求刘会芝、张赵强承担利安物业为主张权利支出的律师费3000元的诉请，予以支持。刘会芝、张赵强关于利安物业未尽到管理责任请求法庭驳回利安物业诉讼请求的答辩意见与法律规定不符，不予采纳。张赵强经合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张赵强、刘会芝于判决生效之日起十五日内支付利安物业截止2019年3月10日尚欠的2018至2019年物业管理费1984.56元、二次水加压费240元、电梯使用费480元、生活垃圾处理费240元、水电费1515.3元，合计人民币4459.86元；二、张赵强、刘会芝于判决生效之日起十五日内向利安物业支付违约金1947.83元；三、张赵强、刘会芝于判决生效之日起十五日内赔偿利安物业为实现债权而支出的律师费3000元；四、驳回利安物业的其他诉讼请求。案件受理费25元，由张赵强、刘会芝负担。张赵强、刘会芝围绕其上诉请求，向本院申请证人张某出庭作证，以证明利安物业在履行物业服务合同的过程中存在履职瑕疵、过错责任。经本院准许，证人张某到庭陈述：张某现住大理白族自治州祥云县佳和广某2-502号，与张赵强、刘会芝为上下楼邻居关系。2018年6月14日至21日期间，因四楼商场的主排水管道阻塞，导致污水无法排出，张某家屋顶出现漏水情况。期间，因无法查出原因，张某多次与利安物业工作人员沟通处理，但利安物业工作人员并未积极采取应对措施，认真负责地对事故进行处理，反而一直认为，阻塞的主排水管道处于谁家的范围就由谁家负责处理；利安物业不履职的行为导致其房屋严重受损，至今未得到赔付。上述证人证言经利安物业质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，因为证人与张赵强、刘会芝存在利害关系，该证言不具有证明能力。利安物业针对其答辩意见向本院提交了（2019）云2923民初431号案件的应诉通知书，以证明张赵强、刘会芝认为因管道阻塞给其造成损失一事，已另案向祥云县人民法院起诉利安物业。上述证据经张赵强、刘会芝质证，对证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，证人张某的证言，形式来源合法，内容中能与在案其他证据相互印证的部分，本院予以采信，对其证言中没有其他证据予以印证真实性的部分，本院不予采信。利安物业提交的证据，张赵强、刘会芝对其三性均予以认可，本院予以采纳。对一审认定的案件事实，张赵强、刘会芝提出异议，认为《前期物业服务协议》是在张赵强、刘会芝不知具体内容的情况之下签订的格式合同，不了解合同的具体内容；另外，张赵强、刘会芝已经与利安物业达成口头协议，因张赵强、刘会芝经常外出做生意，房子由老人居住，只有张赵强、刘会芝在家的时候才能向利安物业交纳物管费。利安物业对一审认定的案件事实无异议。本院认为，张赵强、刘会芝针对其提出的异议，未能提交证据予以证实，其事实异议不能成立，本院不予采纳。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院另查明：2018年6月14日、2018年6月22日，利安物业所管理的位于佳和广某2栋1单元4楼的排污管两次发生堵塞，致污水回流至张赵强、刘会芝名下位于佳和广某2栋1单元602室房屋，造成其房屋受损。2018年6月24日，堵塞的排污管已被疏通。后张赵强、刘会芝因污水浸泡房屋造成损失的赔偿事宜与利安物业无法协商达成一致，于2019年2月22日将利安物业起诉至云南省祥云县人民法院。经审理，该案最终经本院二审作出（2020）云29民终1195号民事判决，维持了云南省祥云县人民法院关于“利安物业于判决生效后五日内赔偿张赵强、刘会芝财产损失9681.47元、律师费6000元、鉴定费9500元，合计为25181.47元；驳回张赵强、刘会芝的其他诉讼请求”的一审判决。2019年6月25日，张赵强、刘会芝向利安物业交纳了2018年3月1日至2020年2月29日（两年）的生活垃圾清运费240元。2019年10月22日，张赵强、刘会芝向利安物业交纳了2019年3月1日至2020年2月29日的物管服务费992.28元、二次水加压费120元、电梯使用费240元，2019年1月至9月的电费803.60元、水费200.30元，预存2019年水电费343.80元。利安物业一审诉请的违约金计付方法为：以相应期间拖欠的物管费等费用为基数，按照每日3‰的计算标准，自2018年3月1日计算至2019年3月10日。本院认为，利安物业与刘会芝、张赵强签订双方自愿签订了《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》，合同内容未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，合同双方应严格按照合同的约定行使权利、履行义务。张赵强、刘会芝接房装修入住后，一直在接受利安物业的服务，其应当按照《业主临时管理规约》第三十七条的规定，于每年第一个月内履行该年物业管理服务费的交费义务。本案一审判决后二审审理期间，张赵强、刘会芝已向利安物业交纳了2019年3月1日至2020年2月29日（一年）的物管费、二次水加压费、电梯使用费，2018年3月1日至2020年2月29日（两年）的生活垃圾处理费，2019年1月至9月的水电费。现仍拖欠2018年3月1日至2019年2月28日的物管服务费992.28元、二次水加压费120元、电梯使用费240元，以及2018年1月至12月的水电费1202.2元，合计2554.48元仍未交纳。双方在2018年度内因排水管阻塞发生的纠纷现已有生效判决确定了利安物业应当承担的责任，张赵强、刘会芝无合法理由拒交，故对于利安物业主张范围内经本院查实张赵强、刘会芝拖欠的上述费用，应由张赵强、刘会芝向利安物业进行交纳。张赵强、刘会芝关于其拒绝交纳物业服务费等费用有正当理由的上诉意见，与案件事实不符，本院不予采纳。关于张赵强、刘会芝应否支付违约金及律师费的问题。本院认为，鉴于本案引发双方对合同履行发生争议的排水管阻塞事故首次发生于2018年6月14日，在事故发生前利安物业已按合同约定履行义务，且如上所述，张赵强、刘会芝应当在每年度第一个月内向利安物业交纳当年度相关费用，故在排水管阻塞事故发生之前，张赵强、刘会芝无权拒交物管费等费用，并应按双方合同约定支付相应的逾期交费违约金。对于利安物业主张的2018年度物管费992.28元、二次水加压费120元、电梯使用费240元、生活垃圾处理费120元，合计1472.28元的逾期支付违约金，本院依据审理查明的案件事实，结合公平原则，在利安物业主张的违约金计付期间内，支持自2018年3月1日起至2018年6月13日期间的逾期交费违约金463.77元（1472.28元×3‰/天×105天）。而在排水管道阻塞事故发生后，张赵强、刘会芝认为利安物业未按照合同约定完全履行物业服务义务，并以利安物业为被告提起了诉讼，经法院审理，张赵强、刘会芝关于利安物业存在违约行为的主张成立，故在排水管阻塞事故发生后，张赵强、刘会芝对于物管费等费用的迟延交纳，具有合法合理的抗辩，故本院对于利安物业主张的2018年度物管费、二次水加压费、电梯使用费、生活垃圾处理费等费用在2018年6月18日至2019年3月10日期间的违约金，不予支持。引发双方争议的主排水管道已于事后不久被疏通，可正常运行，刘会芝、张赵强作为小区业主，在2019年正常接受了利安物业的服务，故其应按照合同约定在2019年2月1日前支付该年度的物管费等费用，现该年度相关方费用虽已在2019年6月25日和2019年12月22日交纳，但存在逾期情形，张赵强、刘会芝应承担违约责任，应按照利安物业的主张范围，向其支付2019年度的物管费992.28元、二次水加压费120元、电梯使用费240元、生活垃圾处理费120元，合计1472.28元，自2019年3月1日起至2019年3月10日期间的违约金44.17元（1472.28元×3‰/天×10天）。另外，张赵强、刘会芝与利安物业对水电费交纳时间未作约定，且利安物业也未能证实委托代收单位对相关违约金作出约定，故利安物业要求刘会芝、张赵强支付水电费的违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，合法有据，本院予以确认。张赵强、刘会芝逾期交纳物管费，已属违约，应按双方签订的《业主临时管理规约》的约定，承担守约方为维权而支出的律师费3000元。一审判令张赵强、刘会芝向利安物业赔偿律师费3000元，具有事实和法律依据，本院予以维持。张赵强、刘会芝关于其不应承担律师费的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘会芝、张赵强的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但处理结果不当，二审予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初323号民事判决第三项，即“被告张赵强、刘会芝于本判决生效之日起十五日内赔偿原告祥云利安物业管理有限公司为实现债权而支出的律师费3000元”。二、撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初323号民事判决第一项，即“被告张赵强、刘会芝于本判决生效之日起十五日内支付原告祥云利安物业管理有限公司截止2019年3月10日尚欠的2018至2019年物业管理费1984.56元、二次水加压费240元、电梯使用费480元、生活垃圾处理费240元、水电费1515.3元，合计人民币4459.86元”；第二项，即“被告张赵强、刘会芝于本判决生效之日起十五日内向原告祥云利安物业管理有限公司支付违约金1947.83元”；第四项，即“驳回原告祥云利安物业管理有限公司的其他诉讼请求”。三、上诉人张赵强、刘会芝于本判决生效之日起十五日内向被上诉人利安物业祥云利安物业管理有限公司支付2018年3月1日至2019年2月28日期间的物业管理费992.28元、二次水加压费120元、电梯使用费240元，以及2018年1月至12月的水电费1202.2元，合计2554.48元。四、上诉人张赵强、刘会芝于本判决生效之日起十五日内向被上诉人利安物业祥云利安物业管理有限公司支付违约金507.94元(463.77元+44.17元)。五、驳回被上诉人祥云利安物业管理有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由上诉人刘会芝、张赵强负担40元，被上诉人祥云利安物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇二〇年九月二日法官助理赵应凤书记员马雨婷