黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1750号上诉人（原审原告、反诉被告）：乐亭县腾远新型建材有限公司，住所地河北省唐山市乐亭县姜各庄镇名庄子村。法定代表人：刘勇，经理。委托诉讼代理人：李建忠，黑龙江拓行律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江美丽岛旅游资源开发有限公司，住所地哈尔滨市阿城区料甸镇新乡村长江路与景观大道交汇处西南角。法定代表人：赵金波，经理。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂思棋，黑龙江龙房川律师事务所律师。上诉人乐亭县腾远新型建材有限公司（以下简称腾远建材公司）因与被上诉人黑龙江美丽岛旅游资源开发有限公司（以下简称美丽岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾远建材公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项（关于反诉部分）或依法发改判腾远建材公司不承担修复费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审法院对于反诉部分的事实认定不清，造成一审针对反诉部分的判决错误，具体内容分为如下几点：1、一审法院认定反诉原被告双方对于《黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书》均无异议，存在错误。腾远建材公司对于此份鉴定意见存在异议。其次，省龙建公司【2019】龙建鉴字31号《鉴定意见书》认定腾远建材公司施工工程不符合合同约定亦是错误的。因此该份鉴定意见第一项认定“原告安装的蒸压加气混凝土板材墙体工程安装工程不符合《蒸压加气混凝土砌块、板材构造I3J104》图集与合同要求”是错误的。2、一审法院对于腾远建材公司对《黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书》存在异议的问题程序性上没有给予足够的保障，存在程序瑕疵。二、一审法院判定由腾远建材公司承担补做支撑件的责任或替代性支付补做支撑件的费用是错误的。首先，腾远建材公司施工内容符合合同约定。其次，施工设计方案中是否包含“支撑件”的责任在于美丽岛公司。再次，案涉施工工程存在设计缺陷。最后，安装混凝土板材所涉及的檩条与支撑件一样都属于发包人可以单独发包给第三方施工的工程，不必然包含在安装板材工程范围内。因此，一审法院判决腾远建材公司承担安装支撑件的义务或者替代性的承担安装支撑件的费用是错误的，同样要求腾远建材公司承担鉴定费用也是错误的。三、一审法院在已经超过质保期的情况下支持美丽岛公司的反诉请求，属于适用法律错误的。综上，一审法院认定事实及使用法律均存在错误，并且在司法程序方面也没有充分保障腾远建材公司的权益。美丽岛公司辩称，腾远建材公司首先认为“一审法院认定反诉原被告双方对于《黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书》均无异议，存在错误。腾远建材公司对于此份鉴定意见存在异议。”事实上，腾远建材公司在鉴定意见稿送达双方后，确实提出了异议，但鉴定单位已经据实回复，并且，根据意见稿的内容确认：正式稿与意见稿一致，没有变化（证据一，证据卷第1005页）。因此，在开庭前，向原审合议庭提交了正式稿鉴定结论。在开庭期间，腾远建材公司庭审并未表示有异议（证据二，证据卷1006-1009），且并未要求鉴定人出庭，更没有要求重新鉴定，原审人民法院视为其放弃异议，即无异议并无不当。腾远建材公司认为“省龙建公司【2019】龙建鉴字31号《鉴定意见书》认定腾远建材公司施工工程不符合合同约定亦是错误的”。针对此理由，美丽岛公司答辩如下：质量合格，是双方基本的合同目的，所以，合同没问题。符合规范和标准的工程是合格工程，本案中，腾远建材公司的施工不符合规范和标准，因此，是不合格工程，而不是合同中放弃了合格标准。腾远建材公司主张的观点是想说明美丽岛公司在合同中，就放弃了合格工程的标准，合同中并未有此约定，是腾远建材公司偷工减料的不合格工艺导致了不合格工程，腾远建材公司的辩解，只是不想承担鉴定所产生的不利后果。针腾远建材公司第一项上诉请求的第一项理由，美丽岛公司答辩如下：腾远建材公司在鉴定意见稿送达双方后，确实提出了异议，但鉴定单位已经据实回复，并且，根据意见稿的内容确认：正式稿与意见稿一致，没有变化。因此，在开庭前，鉴定单位向原审合议庭提交了正式稿鉴定结论。在开庭期间，腾远建材公司庭审确实表示有异议，但异议内容与原异议内容一样，且并未要求鉴定人出庭，更没有要求重新鉴定，原审人民法院视为其放弃异议，即无异议并无不当，不存在原审法院没有给予足够的保障的情况，因此，不存在程序瑕疵。腾远建材公司的辩解完全不成立，不符合客观事实，这个板外的支承件根本不可能外委给其他主体施工，必须由腾远建材公司承担。腾远建材公司承揽施工的项目系主体项目，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款的规定（法规四），腾远建材公司应对该问题工程承担原设计文件规定的合理使用年限的保修义务，腾远建材公司施工的外墙板系主体工程，需要在设计年限内承担质保责任。腾远建材公司承包的是外墙混凝土配件安装工程，属于终身质保的主体结构工程。一年期限，双方约定的是给付质保金尾款的期限，不是质保期限。腾远建材公司因施工质量不合作，应当承担修复赔偿的责任。针对腾远建材公司第二项上诉请求，美丽岛公司答辩如下：一审反诉费及二审诉讼费用不应由美丽岛公司承担。腾远建材公司第二项要求一审反诉部分及二审诉讼费用由美丽岛公司承担的诉讼请求，因腾远建材公司第一项上诉请求依法不应到获得支持，因此根据《人民法院诉讼费用交纳办法》（法规六）第二十九条之规定，诉讼费用不应由美丽岛公司承担。腾远公司向一审法院起诉请求：判令美丽岛公司立即给付腾远建材公司工程款397980元并自2017年11月18日起按每日千分之五的比率支付违约金，直至欠款及违约金全部还清之日止（计算至起诉之日应付违约金959，131．80元）。美丽岛公司向一审法院反诉请求：判令腾远建材公司承担工程质量不合格所需的维修费用941,466.87元；2.腾远建材公司赔偿美丽岛公司因修复工程造成的间接损失，同时提出鉴定申请，最终损失以坚定结论为准。一审法院认定事实：2016年8月10日，腾远建材公司（乙方）与美丽岛公司（甲方）签订《蒸压加气混凝土板采购合同》，合同约定：美丽岛公司向腾远建材公司购买13，580平方米ALC蒸压加气混凝土板，由腾远建材公司供货并负责安装；合同总价款2，170,737元；施工总工期为45个有效工作日；施工全部完成后，由乙方通知甲方，甲方自接到乙方通知后3日内组织相关单位进行单项验收，经验收合格，15日内付清工程应结款；违约责任约定：若甲方未按合同规定期限付款，乙方可拒绝供货及安装，同时甲方应向乙方支付违约部分每日千分之五的违约金等。合同签订后，腾远建材公司开始施工；截至原审法院开庭审理时，美丽岛公司共给付腾远建材公司工程款1，851，121元；2017年10月案涉工程交付使用。2017年11月17日，双方签署工程结算合同，内容为：1、合同总造价2，504，526元；2、项目维修，乙方施工项目中不合格部位（圆弧造型增加苯板找平）甲方另行找人施工，以及乙方施工过程中对其他成品的损坏和垃圾污染，发生费用共计310，850元，经甲乙双方和博霖虹泰实业（大连）有限公司三方商定，由腾远建材公司和博霖虹泰实业（大连）有限公司各自承担50％（即155，425元），乙方同意在原合同价款中扣除；3、工期违约扣除：依据双方2017年4月3日签订的补充协议，乙方工期违约金共计40万元，双方最终协商决定扣除违约金10万元，乙方同意在原合同价款中扣除；以上1-3条价格合计2，249，101元（此价格含5％的质保金），此价格经甲乙双方确认无争议，为双方共同承认的最终工程结算价格。美丽岛公司提起反诉后，申请对案涉工程的工程质量及维修费进行鉴定；原审法院依法委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1、原告安装的蒸汽加压混凝土板墙体工程安装不符合《蒸压加气混凝土砌块、板材构造13J104》图集与合同要求；2、原告安装的蒸压加气混凝土板材墙体工程存在安全隐患；3、按《蒸压加气混凝土砌块、板材构造13J104》图集B43节点（1）要求，补充专用支承件；4、原告安装的蒸压加气混凝土板材墙体工程补做专用支件造价为941，466．87元；美丽岛公司支付鉴定费用12万元。一审法院认为，腾远建材公司与美丽岛公司之间签订的蒸压加气混凝土板采购合同，虽然文字表述为采购合同，但是合同约定了工程期限、工程费用、工程质量、保修期限、违约责任等，具有施工合同的基本特征，故该合同并非美丽岛公司辩称的买卖合同，该案案由应确定为建设工程施工合同纠纷；该合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，原审法院认定有效；案涉工程已交付使用，2017年11月17日双方签订工程结算合同，确认工程总造价为2，249，101元（此价格含质保金），扣除美丽岛公司已经给付的工程款1，851，121元，美丽岛公司应再行给付腾远建材公司工程款397，980元，腾远建材公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持；双方签订结算合同日应视为美丽岛公司应当给付工程款之日，美丽岛公司逾期付款，应当向腾远建材公司支付违约金；合同约定的违约金按日千分之三计算过高，庭审时美丽岛公司请求法院予以减少，原审法院根据腾远建材公司的实际损失、双方合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，酌定支持违约金自2017年11月18日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基础利率的1．5倍计算违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。关于反诉部分，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司所出具的司法鉴定意见书，双方均无异议，对此原审法院亦予以认可，故鉴定费用12万元应由腾远建材公司负担；根据鉴定意见，腾远建材公司安装的蒸压加气混凝土板墙体工程安装不符合《蒸压加气混凝土砌块、板材构造13J104》图集与合同要求，故该工程补做专用支承件造价损失941，466．87元应由腾远建材公司承担；腾远建材公司提出双方签订工程结算合同时，对圆弧造型增加苯板找平部分等质量问题已经作出处理，美丽岛公司不应再行主张权利，对于该抗辩意见原审法院认为，结算合同解决的是针对圆弧造型增加苯板找平问题发生的费用，此次美丽岛公司依据的鉴定意见所主张的费用并不是为重复解决上述问题发生的，而是从工程安全的角度，主张为蒸压加气混凝土板墙体工程补做专用支承件造成的损失，并非重复主张，故腾远建材公司的抗辩意见原审法院不予采纳；美丽岛公司提出的请求给付律师费9万元的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持；美丽岛公司主张的间接损失，可另行主张。判决：一、美丽岛公司于判决生效后15日内给付腾远公司工程款397，980元，此款自2017年11月18日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基础利率的1．5倍计算违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；二、腾远公司于判决生效后15日内赔偿美丽岛公司修复费用941，466．87元；三、腾远公司于判决生效后15日内赔偿美丽岛公司鉴定费用12万元；四、驳回腾远公司和美丽岛公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。腾远公司提交了两份证据。证据一，哈尔滨市阿城区历史遗留问题房屋等级建设意见会签署一份，拟证明，包括腾远建材公司承包的工程在内，该项目的工程经过黑龙江省旱地建设科学研究院鉴定，工程质量复核相关规范要求及设计文件要求，具备竣工验收条件，可以达到设计安全使用状态，证明案涉房屋质量合格。美丽岛公司质证称对该份证据的真实性有异议，美丽岛公司认为，该份证据只是在为了办理产权证过程中需要的一份文件，并不是对于工程真是的全面的质量验收，美丽岛公司在发现质量问题之后，依法向原审人民法院提起了鉴定申请，原审人民法院也据此受理鉴定申请，并作出了鉴定给结论认为工程质量存在不合格的事实，故美丽岛公司认为该份证据不能够否认鉴定结论所认定的不合格的事实。本院认证意见为，该证据系复印件，腾远建材公司无法提供原件，且经过一审鉴定结论认定，腾远建材公司安装的蒸压加气混凝土板材墙体工程安装不符合《蒸压加气混凝土砌块、板材构造13J104》图集与合同要求，存在安全隐患，因此，该证据对腾远建材公司主张其安装工程合格不具有证明力，本院不予采信。证据二，黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院2019黑01**民初1659号民事判决书一份，拟证明两个问题，第一案涉工程分小项发包给各个分包人，其中案涉的混凝土板所需要的连挂的彩钢部分分框架，钢檩条部分发包给博霖鸿泰实业大连有限公司来进行施工，本案的支撑件是否由美丽岛公司发包给其他案外人施工，腾远建材公司不知情，也没有义务来了解，第二，案涉工程经过黑龙江省寒地建筑科学研究院鉴定，工程质量符合相关规范要求及设计文件要求，具备竣工验收条件，可以达到设计使用状态。2017年8月29日，该项目工程经哈尔滨市阿城区规划局，国土资源局住房和城乡建设局进行会签，证明了案涉工程质量合格。美丽岛公司对该证据的真实性有异议，美丽岛公司认为即便该证据是真实的，也不能证明腾远建材公司的主张。腾远建材公司也明确表示不知道关于承载垫片是否已经委托给其他人，也就是说该份证据不能证明承载垫片工艺委托给第三方，所以该证据即便是真实的，也不能证明腾远建材公司的主张。同时关于寒地院出具的鉴定意见，因为只是在办证过程中出具的一份会签单，它的效力甚至不能和建设工程竣工备案表这样正式的验收文件相比，而在很多的建设工程案件中，都是已经竣工验收合格之后，出现的质量问题，并经鉴定后确认工程质量不合格。何况腾远建材公司已经在第一个会签的质证意见中明确表示，通过鉴定已经确认工程质量不合格，也就是说这份会签书所载明的内容已经不符合客观事实了。如果腾远建材公司认为一审的鉴定问题应当在一审重新申请鉴定，但是腾远建材公司没有行使这项权利。美丽岛公司认为，腾远建材公司对于鉴定有异议的鉴定权利已经丧失了，基于这个会签署以及判决不能证明腾远建材公司的观点。本院认证意见为，该证据不能证明美丽岛公司将支撑件工程分包给第三人，涉案工程经一审司法鉴定，存在质量问题，腾远建材公司未在一审庭审过程中提出异议或申请重新鉴定，因此，针对腾远建材公司的主张，该证据不具有证明力，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，腾远公司与美丽岛公司通过蒸压混凝土板材采购合同形成采购安装合同关系。腾远公司作为专业的供货安装单位，对于保证此项工程施工过程及交工后的安全性，应当承担相应的工程质量责任，虽然合同中，并未明确其所主张的支承件，但同样没有明确排除该辅件的使用，根据鉴定结论的内容，该辅件是该项工程的重要结点工艺，直接影响墙板安装使用的安全性，在双方未明确排除此项工艺的情况下，腾远公司对此有义务根据国家相关的施工安装标准依法施工。关于鉴定依据是否正确的问题。《黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书》所引用的依据之一，《蒸压加气混凝土砌块、板材构造I3J104》图集系腾远建材公司自行提供，双方在笔录上签字确认，该鉴定依据正确。关于鉴定后双方是否对鉴定提出过异议的问题，美丽岛公司明确其未提出过异议，腾远建材公司在意见稿作出后，已经提出了异议，鉴定单位亦就此异议进行了书面回复，一审再次开庭期间，腾远建材公司也未再次表示对鉴定意见有异议亦未要求鉴定人出庭，更没有要求重新鉴定，原审人民法院视为其无异议并无不当。关于施工中是否存在质量问题，本院认为，根据鉴定结论，腾远建材公司施工存确实存在质量问题。关于合同中是否约定过施工内容及施工项目问题，虽然关于“支承件”的内容并未约定到合同正文中，但合同附件清单中的L60*4的角钢与图集所显示的支撑件形状一致，并明确用途为：L60*4角钢，节点需求，说明该辅件就是用于图集中所显示的结点工艺，在双方并未明确约定放弃支承件施工的情况下，腾远公司应当按图集施工。双方的施工合同中，没有约定施工标准，但腾远建材公司的施工应该严格按照国家要求的安全施工原则作为基础，在约定不明确的前提下，应当适用通常的符合国家标准的施工工艺，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”的规定，严格按照国家标准进行节点施工。腾远公司作为专业的墙板生产安装企业，应当对此充分了解并执行。因此本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第三条“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。”的规定，腾远公司应当依据其自认的《蒸压加气混凝土砌块、板材构造I3J104》进行施工。关于腾远建材公司是否应承担鉴定费用，本院认为，美丽岛公司在一审提出存在工程质量问题，腾远建材公司对此否认，因此提起工程质量鉴定，鉴定结论显示，腾远建材公司安装的蒸压加气混凝土板材墙体工程安装不符合《蒸压加气混凝土砌块、板材构造13J104》图集与合同要求，存在安全隐患，因此，腾远建材公司应该承担鉴定费用。综上所述，乐亭县腾远新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14353元，由乐亭县腾远新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年九月三十日书记员  于文娟