云南省威信县人民法院民 事 判 决 书(2020)云0629民初954号原告：黄友志，男，汉族，1972年4月15日出生，云南省威信县人，住威信县。被告：段绍富，男，汉族，1974年4月15日出生，重庆市大足区人，住大足区。委托诉讼代理人：伍功华（同案被告），与被告段绍富系合伙关系，一般授权。被告：王松杰，男，汉族，1971年3月27日出生，浙江省永嘉县人，住永嘉县。被告：伍功华，男，汉族，1976年8月13日出生，重庆市合川市人，住合川市。被告：广西矿建集团有限公司，住所地：柳州市柳邕路**。统一社会信用代码：914502001986046260。法定代表人：刘海蔚，董事长。委托诉讼代理人：张诚，广西君行律师事务所律师，一般授权。被告：威信县宏发煤业开发有限公司，住，住所地：威信县罗布镇新庄村一社会信用代码：9135062978464704758。法定代表人：陈忠良，总经理。原告黄友志与被告段绍富、广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建公司）、威信县宏发煤业开发有限公司（以下简称宏发煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依职权通知伍功华、王松杰作为被告参加诉讼，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄友志、被告伍功华（被告段绍富的委托诉讼代理人）、被告广西矿建公司的委托诉讼代理人张诚到庭参加诉讼，被告王松杰、宏发煤业公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黄友志向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2014年2月至2014年4月期间的承包费719,528.50元；2.判令被告支付原告2015年至2017年三次到威信县有关部门咨询拖欠工资和承包费事项产生的差旅费8,750元、误工费9,120元，合计17,870元。本案审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告支付原告2014年2月至2014年4月期间的承包费406,820.50元。事实和理由：2013年7月，原告承包了宏发煤业公司煤矿通风系统改造的巷道掘进工程，正常施工到2014年4月17日，被告通知原告称政府要求年产能9万吨以下的煤矿停产整顿，进行改造升级，工程自此停工，原告及工人被解散，等候通知。原告施工期间，2014年2月前的承包费已按月结算付清；2014年2月17日至3月完成的工程经验收结算，被告应付原告承包费为413,192.50元,该款未按约支付；2014年4月1日至17日完成的工程，因停工后原告无法与被告联系便未验收结算，现工程被封闭在矿洞内已无法验收。原告组织工人施工19天，巷道掘进159.6米，单价为2,660元/米，加宽人行上山车场28米，单价为1,800元/米，水沟240米，单价为400元/米，杂工1,400元，承包费合计572,336元。综上所述，被告应支付原告2014年2月17日至2014年4月17日期间的承包费为985,528.50元（含差欠2014年2月前的承包费30,000元及扣留的押金30,000元），被告于2014年12月支付了266,000元，2020年3月支付了312,708元，尚欠406,820.5元至今未支付。原告为讨要承包费自2015年6月起多次联系被告及向政府相关部门反映，但均无任何结果，且自2016年10月起便无法与被告取得联系。原告为讨要承包费共支出差旅费8,750元（交通费1,150元、餐费3,800元、住宿费3,800元），造成原告误工76天，每天误工费按120元计算，误工费为9,120元。原告认为，被告企业受国家政策影响关闭，但不应牵连到务工者，原告付出了劳动就应该得到报酬，被告拖欠承包费的行为损害了原告的合法权益，故诉至法院。被告段绍富、伍功华辩称，本案不是工程承包合同纠纷或劳务承包合同纠纷，而是劳动争议，应以劳动仲裁为前置程序，原告未申请劳动仲裁即提起诉讼，不符合法律规定，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。段绍富、伍功华、王松杰是合伙关系，与被告广西矿建公司是挂靠关系，三人以广西矿建公司的名义承包被告宏发煤业公司的工程，工程由我们三合伙人共同出资建设。我们没有与广西矿建公司签订挂靠合同，挂靠事宜是由段绍富与一个名为“秦洁”的人联系，挂靠费也是直接支付给“秦洁”。工程实际施工是由我们提供机械设备，原告组织工人施工，工资由我们支付给原告，原告再与其组织的工人计算工资，我们与原告之间是按工程方量及工程单价进行计算。原告所述巷道掘进单价为2,660元/米是事实，其它附属工程单价没有结算，水沟及加宽人行上山车场的单价没有约定，原告所述的工程被封闭在煤矿矿洞内未验收，所述工程量也不准确，2014年4月1日至16日只掘进80.7米，且并非全部合格。2014年春节后，原告于农历正月十五后开始施工，2014年3月份之前的承包费已全部结清，2020年被告宏发煤业公司关闭并封闭矿洞，宏发煤业公司代我们三人支付了原告312,708元，我们支付给原告的款项已超过应付原告的承包费，不同意原告的诉讼请求，并且要求原告退还超出的部分。被告矿建公司辩称，第一、广西矿建公司不是本案适格的被告，广西矿建公司虽然与宏发煤业公司就涉案工程项目签订《宏发煤矿通风系统改造工程施工合同》，但工程实际由挂靠人“秦洁”负责管理施工，“秦洁”才是该工程的实际承包人和负责人，段绍富未与广西矿建公司签订挂靠协议，广西矿建公司也未收到段绍富、伍功华、王松杰三人的挂靠费。广西矿建公司未参与工程施工，不可能雇佣原告进行工程建设，并且原告也不能证明与“秦洁”签订过任何形式的合同，所以原告与广西矿建公司或“秦洁”不存在任何合同关系。第二、原告提供的证据不能证明其是涉案工程的实际施工人，原告提供的施工队结算单上没有广西矿建公司签章，也没有工程项目负责人“秦洁”签字，该结算单上的签字潦草难以辨认，签字人身份不明，结算单载明的应付工程款与原告的诉求也不相符，故施工队结算单不能证明原告是实际施工人，也不能证明矿建公司拖欠原告承包费，而原告提交的工程款项计算单系原告单方面制作，无任何证明力。第三、即使能认定原告是实际施工人，其诉求已全部或部分超过诉讼时效，涉案工程于2014年4月17日停工，已出现欠薪情况，原告于2014年12月最后一次收到工程款，且原告称自2016年10月起就再未联系上被告，能认定原告自2016年10月起就没有再向矿建公司或“秦洁”主张过权利，也没有通过诉讼或仲裁方式维权，虽然原告向政府相关部门反映过情况，请求相关部门协助向宏发煤业公司主张权利，但上述行为不能起到诉讼时效中断的效果，原告于2020年3月才起诉，已超过三年诉讼时效；即使原告主张的债权未全部超过诉讼时效，2014年2月至3月的承包费413,192.5元的诉讼时效至迟也应于2014年12月起算，该部分承包费应认定已超过诉讼时效，不应得到支持。第四、宏发煤业公司从未向广西矿建公司支付过工程款，依据合同约定及相关法律规定，即使原告是涉案工程项目的实际施工人，也应由发包人宏发煤业公司向原告支付工程款，原告只能向宏发煤业公司主张权利，无权向广西矿建公司主张权利。第五、原告主张的差旅费及误工费无任何法律依据。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。综合双方当事人的陈述和答辩意见，双方当事人争议的问题是：1.本案纠纷是否属于劳动争议；2.被告广西矿建公司是否是本案适格的被告，是否应当承担责任；3.原告的诉求是否已超过诉讼时效；4.原告主张的承包费、差旅费、误工费应当如何认定；5.被告段绍富、伍功华、王松杰是否应支付原告承包费。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.2014年宏发煤矿工程款项计算单1份，宏发煤矿项目部2014年2月至3月施工队结算单，欲证明被告差欠原告工程款的事实；2.用工单4份，欲证明原告是涉案工程项目的实际施工人；3.欠条1份，欲证明被告尚欠原告2014年4月前的工程款30,000元（已包含在诉求中）。被告段绍富、伍功华为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.宏发煤矿通风系统改造工程施工承包合同1份，欲证明被告段绍富与被告宏发公司签订合同的事实；2.工人出勤记录复印件6页，欲证明原告在2014年4月施工的工程量及出勤天数；3.录音文件1份（与刘德斌的通话录音），欲证明被告实际扣留原告30,000元，已支付10,000元的事实。被告广西矿建公司、王松杰、宏发煤业公司未提交证据。经质证，对原告提交的第1组证据，被告段绍富、伍功华对2014年2月至3月施工队结算单无异议，对工程款项计算单有异议，认为原告计算的工程量不准确且工程未全部合格；被告广西矿建公司对证据的“三性”不予认可，认为没有工程负责人“秦洁”签字，也无广西矿建公司签章，不能证明原告的欲证事实。对原告提交的第2组证据，被告段绍富、伍功华无异议；被告广西矿建公司对用工单的“三性”不予认可，认为与广西矿建公司无关。对原告提交的第3组证据，被告段绍富、伍功华对证据真实性无异议，但认为欠条载明的款项系扣留原告的30,000元押金，已返还了10,000元，尚欠20,000元；被告广西矿建公司表示由法庭认定。对被告段绍富、伍功华提交的第1组证据，原告表示不发表意见；被告广西矿建公司对证据的真实性无异议，但认为挂靠人是“秦洁”，而非段绍富。对被告段绍富、伍功华提交的第2组证据，原告对真实性无异议，但认为证据只记录了部分工人的出勤情况，其它按方量计算的工程没有记录，不能证明全部工程量；被告广西矿建公司表示由法庭认定。对被告段绍富、伍功华提交的第3组证据，原告不予认可，称被告差欠原告的承包费30,000元与押金30,000元不是同一笔款，欠条载明的款项为差欠2014年1月的承包费，押金也是2014年1月扣留的，当时扣了40,000元，结算2-3月份承包费时返还10,000元；被告广西矿建公司表示由法庭认定。经审查，原告提交的第1组证据，其中名为“宏发项目部2014年2-3月施工队结算单”的证据，被告段绍富、伍功华无异议，能证明2014年2-3月原告的承包费为41,3192.5元，且该结算单还载明原告的部分承包费是按工程量计算，部分承包费按计时工每个工日200元计算，被告于2014年春节前扣留了原告的承包费40,000元，拟支付原告10,000元，尚欠30,000元的事实，对该结算单予以采信作为认定案件事实的依据；名为“2014年宏发煤矿工程款项计算单”的证据，系原告黄友志自行制作，无被告方签字，不能据此认定原告完成的工程量，故对该计算单不予采信。原告提交的第2组证据，能证明原告的欲证事实，予以采信。原告提交的第3组证据，欠条出具日期为2014年1月25日，载明“项目部欠黄友志2013年12月-2014年元月工程款30,000元”，结合原告提交的“宏发项目部2014年2-3月施工队结算单”中“返还年前暂扣工程款”一栏记载的情况，能证明被告差欠原告2013年12月-2014年1月承包费30,000元的事实及原暂扣原告40,000元工程款，在结算2014年2-3月工程款时拟支付10,000元的事实，欠条载明的款项并非被告所述的“押金”，故对原告提交的该组证据予以采信。被告段绍富、伍功华提交的第1组证据，系被告广西矿建公司与宏发煤业公司签订的《宏发煤矿通风系统改造工程施工承包合同》，该合同只能证明被告广西矿建公司是本案涉案工程的总承包人，不能证明被告段绍富、伍功华、王松杰三合伙人与广西矿建公司存在挂靠关系，对上述事实予以确认，对被告段绍富、伍功华的欲证主张不予采信。被告段绍富、伍功华提交的第2组证据，确能证明原告组织工人施工的出勤情况，但不能据此认定原告所完成的全部工程量，故对被告段绍富、伍功华的欲证事实予以部分采信。被告伍功华、段绍富提交的第3组证据，结合原告提交的欠条及宏发项目部2014年2-3月施工队结算单载明的事实，该录音不能证明被告实际扣留原告30,000元，已支付10,000元的事实，不予采信。本院经审理认定事实如下：2012年7月15日，被告广西矿建公司与被告宏发煤业公司签订《宏发煤矿通风系统改造工程施工承包合同》，约定由被告广西矿建公司承包威信县宏发煤业开发有限公司宏发煤矿通风系统改造工程。合同签订后，被告广西矿建公司未按合同约定直接管理建设该工程，该工程实际由被告段绍富、伍功华、王松杰三人合伙出资建设和管理，被告段绍富、伍功华、王松杰三人提供机械设备及材料，原告黄友志组织工人施工，由被告段绍富、伍功华、王松杰支付原告黄友志承包费，原告黄友志再与其组织的工人计算支付报酬，承包费按工程量及按工人出工日两种方式计算。被告段绍富、伍功华、王松杰三人与原告、被告广西矿建公司均未签订书面合同。原告黄友志于2013年7月组织工人进场施工，2014年农历春节前的所完成的工程已验收结算，被告段绍富、伍功华、王松杰扣留了原告的承包费40,000元作为押金，并差欠原告30,000元承包费（被告段绍富、伍功华、王松杰于2014年1月25日出具欠条给原告）。2014年春节过后，原告及其组织的工人于2014年2月17日（农历正月十八）开始施工至2014年4月16日停工，2月至3月所完成的工程经验收结算，被告应付原告承包费403,192.50元及拟退还暂扣的押金10,000元，共计413,192.50元。原、被告对2014年4月1日至16日所完成的工程未验收结算，现因宏发煤矿已关闭，原告所完成的工程被封闭于矿洞内，无法确认工程类别及工程量。被告段绍富、伍功华、王松杰于2014年12月支付了原告承包费266,000元，被告宏发煤业公司2020年3月代被告段绍富、伍功华、王松杰支付了原告承包费312,708元。另查明，原告曾于2017年11月2日将广西壮族自治区矿业建设公司诉至本院，要求追索劳动报酬，后于2017年12月4日提出撤诉申请，本院作出（2017）云0629民初1648号民事裁定书，裁定准许撤诉。本院认为，被告广西矿建公司与被告宏发煤业公司签订《宏发煤矿通风系统改造工程施工承包合同》，约定由被告广西矿建公司承包宏发煤矿通风系统改造工程，被告广西矿建公司为该工程的总承包人。合同签订后，广西矿建公司未按合同约定履行承包人义务，工程实际由被告段绍富、王松杰、伍功华建设和管理，而被告段绍富、伍功华、王松杰无法律规定的相关资质，综合全案证据及双方当事人的陈述，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，能认定被告广西矿建公司与被告段绍富、伍功华、王松杰之间存在违法转包的情形。对于本案纠纷是否属于劳动争议的问题，工程实际施工过程中，被告段绍富、伍功华、王松杰三人负责管理并提供相应机械设备及材料，由原告黄友志组织工人施工，承包费由段绍富、伍功华、王松杰三人支付，双方存在劳务合同关系，被告段绍富、伍功华、王松杰三人不属于劳动法规定的用人单位，故本案纠纷不属于劳动争议，应认定为建设工程施工合同纠纷。对于被告广西矿建公司是否是本案适格被告的问题，因被告广西矿建公司是涉案工程的总承包人，该工程存在违法转包的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告将广西矿建公司列为被告起诉符合法律规定，故认定广西矿建公司是本案适格的被告。对被告广西矿建公司、宏发煤业公司、段绍富、伍功华、王松杰是否应承担责任及如何承担责任的问题，原告组织工人对涉案工程项目进行施工，只提供劳务，其主张的承包费实为劳务工资，被告段绍富、伍功华、王松杰为实际用工人，原告提供了劳务并完成了相应工程，被告段绍富、伍功华、王松杰应当支付原告劳务费，因该三被告系合伙关系，故其应承担连带支付原告工资的责任；被告广西矿建公司作为施工总承包单位但未履行施工管理义务，将工程交由无相应资质的被告段绍富、伍功华、王松杰三人施工，致使拖欠原告的劳务工资，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，本院认定被告广西矿建公司应当承担清偿拖欠原告工资的连带责任；根据相关法律规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，本案中被告宏发煤业公司是发包人，但综合全案证据不能认定宏发煤业公司差欠工程款或者差欠工程款的金额，故本院认定被告宏发煤业公司不承担支付原告工资的责任。对原告起诉是否已超过诉讼时效的问题，本案中原告的诉求是要求被告支付2014年4月16日以前的承包费，根据本院查明的案件事实，原告曾于2017年11月2日将“广西壮族自治区矿业建设公司”诉至本院，说明原告并未放弃主张权利，且结合各方当事人陈述及本案证据，能认定被告段绍富、伍功华、王松杰于2014年12月、2020年3月支付过原告承包费，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”的规定，被告段绍富、伍功华、王松杰于2020年3月支付原告承包费的行为导致其丧失了不履行义务的抗辩权，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，本案被告广西矿建公司对涉案工程享有利益，且应当承担清偿拖欠原告劳务工资的连带责任，其已丧失不履行义务的抗辩权，故对矿建公司认为原告起诉已超过诉讼时效的主张不予采纳。对原告主张的劳务工资、差旅费、误工费认定如下：1.2014年2月前的劳务费，原告提交了欠条，能证明被告段绍富、伍功华、王松杰三人差欠原告2013年12月-2014年元月的劳务承包费30,000元，本院予以确认；2.2014年2月至3月的劳务工资，原告提交的结算单载明被告伍功华、段绍富、王松杰应支付413,192.5元，但其中10,000元系拟退还的原暂扣押金，故本院认定原告2014年2月至3月的劳务费为403,192.5元；3.对于原暂扣押金，原告提交的证据载明被告伍功华、段绍富、王松杰曾暂扣原告的劳务费40,000元，而被告伍功华、段绍富、王松杰未举证证明该笔“押金”与欠条载明的欠款属同一款项，故认定被告伍功华、段绍富、王松杰扣留原告的劳务费为40,000元(押金)，应退还原告；4.2014年4月1日至16日的劳务费，该时间段所完成的工程已被封闭于矿洞内，无法进行工程类别及工程量鉴定，但原告确提供了劳务并完成了一定工程，应当获得报酬，本着公平原则，本院参照2014年2月17日至3月的日平均工资计算，即2014年2月17日至3月施工43天，劳务费为403,192.50元，日平均工资为9,376.6元/天（403,192.50元÷43天），4月份施工16天，认定劳务费为150,025.60元（9,376.60元/天×16天）。5.对原告主张的差旅费、误工费，因未提交证据予以证明，本院不予支持。综上所述，被告应支付原告的劳务工资共计623,218.10元（30,000元+403,192.50元+40,000元+150,025.60元），已支付578,708元（266,000元+312,708元），尚欠44,510.10元，应由被告段绍富、伍功华、王松杰在本判决生效之日起10日内连带支付原告，被告广西矿建公司与被告段绍富、伍功华、王松杰承担连带清偿责任。对原告黄友志的其余诉讼请求，原告未提供充分的证据予以证明，无法认定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款及《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定，判决如下：一、被告段绍富、伍功华、王松杰在本判决生效之日起15日内连带支付原告黄友志劳务工资44,510.10元。二、被告广西矿建集团有限公司对被告段绍富、伍功华、王松杰差欠原告黄友志劳务工资44,510.10元承担连带清偿责任。三、驳回原告黄友志的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,670元，减半收取3,835元，由被告段绍富、伍功华、王松杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判员 李 骏二〇二〇年九月二十一日书记员 陶俊羽