江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2751号上诉人（原审被告）：邹长权，男，1966年2月24日生，汉族，住信丰县。委托诉讼代理人：黄军仙，江西赣信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世清，江西赣信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邹福雄，男，1970年7月23日生，汉族，住信丰县。被上诉人（原审原告）：吴江鸿，男，1977年5月20日生，汉族，住信丰县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：廖万廉，江西赣信律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓刃，江西赣信律师事务所实习律师。上诉人邹长权因与被上诉人邹福雄、吴江鸿合伙协议纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院作出的（2019）赣0722民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。上诉人邹长权委托诉讼代理人黄军仙、刘世清,被上诉人邹福雄、吴江鸿及其委托诉讼代理人廖万廉到庭参加了本院组织的询问、调解，本案现已审理终结。上诉人邹长权上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判上诉人返还被上诉人71981.87元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《司法鉴定意见书》不具有合法性、客观性、确定性，一审法院未综合实际事实进行裁判，却依据会计司法鉴定意见作出判决，属认定事实错误，依法应予纠正；2.本案应当由法院综合全案证据核定收支情况，再核定上诉人应退还给被上诉人的利润数额。被上诉人邹福雄、吴江鸿辩称：1.《司法鉴定意见书》系法院依据正当程序委托具有资质的鉴定机构根据客观证据作出，且相关鉴定人员亦出庭接受质证，可以作为定案依据；2.关于上诉人提出其部分支出未被鉴定意见采纳的问题，该部分支出部分票据不合规、部分系虚列；3.上诉人掌控了2017年的账簿却不交给鉴定机构鉴定，要求鉴定机构按照2016年和2018年的平均利润进行测算，其目的系隐瞒合伙收入，真实情况是2017年的利润比鉴定结果还多。一审中，邹福雄、吴江鸿起诉请求：1.依法对案涉合伙事务进行清算；2.判决邹长权向邹福雄、吴江鸿返还盈利1705408.71元；3.诉讼费用由邹长权承担。一审法院认定事实：2015年11月6日邹福雄、吴江鸿与邹长权自愿签订了《大阿镇洛阳塘砖厂合伙协议书》，协议约定了“砖厂总投资额为60万元，其中吴江鸿出资30万元，占股50%，邹福雄和邹长权各出资15万元，各占股25%；由邹长权担任厂长，吴江鸿担任副厂长，邹福雄担任监事。邹长权负责砖厂的生产管理，吴江鸿协助其管理相关事务”等内容。砖厂签订协议时即已在投资生产经营（但至今仍未办理合法经营手续）。在砖厂的经营过程中，双方约定砖厂开支（票据）必须有两个股东以上签字确认方能有效；砖价由股东研究决定，砖厂不赊账，如有特殊情况可由经办人写欠条抵数；吴江鸿及邹长权月工资各为3000元。后吴江鸿委派案外人肖垂洋在砖厂协助邹长权管理至2018年。2015年收支已经平账处理。经江西东顺会计师事务所有限公司会计司法鉴定：1、2016农历年砖厂利润276986.25元、2017农历年砖厂利润1418903.90元、2018农历年砖厂利润376494.17元，合计2072384.32元，其中邹福雄占用217049.10元、吴江鸿占用69300元、邹长权占用463971.02元；2、2019年2月24日至3月26日邹长权营砖收入185954元或150543元；3、双方未共同确认的支出，2016年度邹长权支出99566元、2017年度邹长权支出530100、55元、2018年度邹长权支出207454元。一审法院认为：双方签订的《大阿镇洛阳塘砖厂合伙协议书》合法有效，应受法律保护，双方在合伙经营期间所获得的收益，应当按各自投资比例进行分配。根据证据规则的相关规定，该院对江西东顺会计师事务所有限公司作出的会计司法鉴定的证据效力予以确认。根据该鉴定，邹长权占用了双方合伙砖厂在农历年2016—2018年所获得的大部分利润，损害了邹福雄、吴江鸿的合法权益，故该院对邹福雄、吴江鸿提出的要求邹长权向其返还盈利的诉讼请求，应当予以支持，但邹福雄、吴江鸿该返还盈利的诉讼请求过高，过高部分，该院不予支持。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条之规定，判决如下：一、邹长权应当返还邹福雄、吴江鸿农历年2016—2018年的合伙经营砖厂利润2072384.32元的75%，即1554288.24元，剔除邹福雄已经占用的217049.10元、吴江鸿已经占用的69300元后，邹长权仍应返还邹福雄、吴江鸿1267939.14元；限于本判决生效之日起30日内付清；二、驳回邹福雄、吴江鸿的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18075元，财产保全费5000元，合计23075元（邹福雄、吴江鸿已预交），由邹长权承担21000元，由邹福雄、吴江鸿承担2075元，鉴定人出庭费用1500元（被告已付），由邹长权承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。对于一审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，围绕当事人上诉请求和答辩人答辩意见，本案的争议焦点主要有：一、《司法鉴定意见书》是否真实客观、能否可以被法庭采纳；二、2017年的利润数额如何计算。关于焦点一。上诉人邹长权认为，《司法鉴定意见书》部分会计资料缺失，在此背景下做出鉴定意见不符合《司法鉴定程序通则》的规定；鉴定范围与委托鉴定事项不一致，《委托鉴定书》已明确按照2016年一块砖的利润测算2017年的利润水平，故该《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十条规定了当事人申请重新鉴定应当准予的情形，包括鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前述四种情形时，已作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案中，作出《司法鉴定意见书》的江西东顺会计师事务所有限公司系一审法院依法委托具备相应资质的鉴定机构，且鉴定过程中依照《证据规定》的要求经过当事人自行质证、庭审笔录进行确认的方式进行了检材质证，《司法鉴定意见书》作出的依据亦系当事人合伙期间形成的收款收据、发货单、账本等，并不存在《证据规定》第四十条规定的情形，故《司法鉴定意见书》合法、有效。对于上诉人所述部分会计资料缺失导致《司法鉴定意见书》失真的意见，本院认为，本案鉴定主要缺失的是2017年的账簿，而根据双方当事人一致确认的事实，2017年是由上诉人独自管理合伙事务，相关账目亦由上诉人进行保管，现一审法院出于查清事实之需要求上诉人提供2017年账簿以供鉴定，但上诉人未能提供符合合同约定的会计凭证和相关会计账薄，上诉人应依照《证据规定》第三十一条规定承担不利后果。关于焦点二。上诉人认为2017年的盈利水平应当按照2016年的盈利水平进行测算，而鉴定机构则依据发货单载明的数量和手机信息通知的单价计算出了2017年盈利。本院认为，相较于按照2016年的盈利水平对2017年盈利水平进行测算，鉴定机构采用真实发货单据确定的数量和手机信息通知单确定的区间单价来计算2017年收入，再依照2016年的成本水平计算2017年成本，最后计算出的盈利额与2017年的真实盈利水平应该更为接近。故本院对上诉人的上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人邹长权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第以项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15563元，由上诉人邹长权负担。本判决为终审判决。审判长  常方平审判员  郑小兵审判员  张 璐二〇二〇年九月十七日法官助理何柳书记员胡子仪