文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民再21号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆七可米贸易有限公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：母秀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚某，女，汉族，该公司员工，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：梅俊广，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈友铃，男，汉族，住福建省霞浦县。委托诉讼代理人：刘洋，四川西华律师事务所律师。一审第三人：澳优液态营养品（长沙）有限公司，住所地湖南省长沙市。委托诉讼代理人：周钊，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。再审申请人重庆七可米贸易有限公司（简称七可米公司）与被申请人陈友铃、一审第三人澳优液态营养品（长沙）有限公司(简称澳优公司)劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2018年11月15日作出（2018）渝0112民初18059号民事判决。陈友铃不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。该院于2019年3月12日作出（2019）渝01民终115号民事判决。七可米公司不服，向本院申请再审。本院于2019年9月9日作出（2019）渝民申1231号民事裁定，由本院提审。本院依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理了本案，再审申请人七可米公司的委托诉讼代理人梅俊广、戚某，被申请人陈友铃的委托诉讼代理人刘洋，一审第三人澳优公司的委托诉讼代理人周钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七可米公司再审请求：1．撤销重庆市第一中级人民法院作出的（2019）渝01民终115号民事判决；2．请求确认申请人与被申请人之间不存在劳动关系，支持申请人不应支付拖欠的工资16000元、二倍工资差额32000元和经济补偿金4000元的主张；3．请求判决一审、二审、再审的费用由被申请人承担。事实和理由：1．陈友铃经澳优公司招聘，由澳优公司管理和安排工作，七可米公司系陈友铃的客户公司。七可米公司有自己的销售团队，销售除了澳优公司的产品外还有其他产品，而陈友铃只负责销售澳优公司的产品。陈友铃的日常工作也不受七可米公司的管理，不需要到公司考勤。2．七可米公司与澳优公司签订的合同约定了七可米公司应当与澳优公司的人合作，陈友铃与七可米公司之间是合作关系，而非隶属关系。3．澳优公司向七可米公司支付了陈友铃的工资，且在备注档明确写明是工资，并非澳优公司对七可米公司的奖励。4．陈友铃虽然在七可米公司参加过会议，但这个会议是七可米与澳优公司的工作人员共同参加的产品销售会，陈友铃是以澳优公司的工作人员的身份参加会议的。二审判决认定事实错误，适用法律错误。陈友铃答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求。澳优公司答辩称，二审判决认定事实清楚，劳动者与澳优公司不存在法律关系，请求维持二审判决。陈友铃一审起诉请求：1．判决七可米公司向陈友铃支付拖欠的工资（2018年1月至4月）16000元；2．判决七可米公司向其支付未签订劳动合同双倍工资差额（2017年8月至2018年4月）36000元；3．判决七可米公司向其支付经济补偿金8000元（2017年8月1日至2018年5月5日）。一审法院认定事实：2017年5月5日，澳优公司（甲方）与七可米公司（乙方）签订了《经销合同书》，约定乙方为销售甲方澳优系列产品销售商，销售区域为重庆，销售渠道为新世纪、远东等等。其中第三条目标和费用管理3.3约定，甲方将根据市场的状况不同，针对乙方开发的终端表现情况给予一定的市场推广费用的支持。市场推广费用包括但不限于各类促销赠品、产品实物、促销人员奖励等；第四条产品订货及结算方式4.1约定，乙方按照计划通过甲方提供的ESS经销商自助服务平台向甲方订货。2017年5月18日、5月24日，陈友铃向澳优公司区域经理邹某发送了个人简历。后经邹某介绍陈友铃开始从事理货员工作，陈友铃陈述其主要负责澳优产品，在各大超市将货物从库房放置到货架上、在各超市间调配货物。2018年5月5日，陈友铃向七可米公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明：七可米公司于2017年8月招聘陈友铃进该司工作，该司一直没有与其签订书面的劳动合同，也不购买社保，且拖欠本人工资长达几个月，故其单方解除与该司的劳动关系，请该司支付其未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金和拖欠的工资。七可米公司认可收到了该解除通知书。另查明，七可米公司在2017年9月22日向陈友铃转账工资3841.67元，后在2017年10月至2018年1月期间每月均通过银行向陈友铃转账“工资”4000元。2018年5月16日，陈友铃以七可米公司为被申请人，就本案请求向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委经审理认为陈友铃具有入职澳优公司的意思表示，是接受澳优公司管理，陈友铃的工资虽由七可米公司支付，但其工资已在ESS经销商自助服务平台的账户余额中予以抵扣，即冲抵七可米公司应支付澳优公司的费用，故陈友铃的工资实际也由澳优公司发放。综上，该委于2018年7月26日裁决驳回了陈友铃的全部仲裁请求。庭审中，陈友铃和七可米公司均举示了“澳优&七可米”微信群的部分聊天记录，显示内容包括：洪某林仅@微信群中陈友铃、官某等三人，后还指示陈友铃销毁过期产品；“七可米戚总”@陈友铃、官某等四人，称已送货到总仓，该四人可以让谈的新门店直接点货了，后还@陈友铃、官某等三人，告知新货已经部分到我们仓库，让三人统计区县门店要货数量，其好安排送货；陈友铃在微信群中向“七可米戚总”告知北碚万达上周末1送1退单两提，试吃1提。陈友铃还举示了其与“七可米戚总”的微信聊天记录。陈友铃陈述了与新世纪蓝调店的处理结果，并让戚总将货拉回，对方回复“好的”；陈友铃还询问了重百是否就摇摇卡备案，对方回复“还没”。另七可米公司举示了陈友铃和邹某的微信聊天记录，显示陈友铃于2017年5月向邹某发送了简历，称“邹经理，这是我的简历，麻烦您阅一哈，如有不妥请明示，谢谢您”，后陈友铃于6月发微信“邹经理：您好！打扰您了，我想咨询一下好久能到贵公司任职。不好意思！打扰您了”；8月7日，邹某通知陈友铃中午开会，8月10日，邹某询问陈友铃蓝调处理的怎么样，陈友铃回复“已处理好了，重新摆了堆头的，并且和主办和主管赔礼道歉并沟通了问题所在，明天我带促销去入职。谢谢您！经理，昨晚对我的指导，感谢”；陈友铃还在微信中向邹某告知“开始做活动了”、“我们都撤了”，并称呼邹某经理、老大。庭审中，七可米公司举示了公证书一份，对七可米公司登陆澳优液态营养品渠道自助服务平台账户后的相关网页进行了证据保全。网页显示，该平台业务联系人为“地区经理邹某”，该系统经销商报表中的往来账明细查询显示，多笔现金“回款”备注为“七可米公司”；另2017年11月23日有两笔“等值产品费用”，其中一笔金额7683.33元备注为“8月份理货人员费用-官某、陈友铃（促销员费用）”，另一笔金额8000元备注为“9月份理货人员费用-官某、陈友铃（促销员费用）”，2017年12月29日“等值产品费用【贷方】”备注为“理货员官某、陈友铃10月工资”，且上述款项均相应增加了七可米公司在澳优公司平台的账户余额。七可米公司还在庭审中举示了2017年11月30日和12月22日的记账凭证及相应的业务员、促销员工资表，列明了七可米公司代垫澳优业务工资和代垫澳优促销工资，其中陈友铃、官某工资属于代垫澳优业务工资。邹某认可以上工资表系由其签字后再交给了七可米公司代发工资。陈友铃及澳优公司对该凭证的真实性无异议，但认为是其单方制作，不能证明陈友铃与澳优公司存在劳动关系。七可米公司陈述代发工资后由邹某、洪某林确认金额后就在ESS经销商自助服务平台上账；2017年11月以后陈友铃的工资仍是七可米公司代发，但由于与澳优公司合作不愉快，故至今仍未核销。庭审中，陈友铃陈述，其工资为固定工资加提成共4000元，于2018年4月底离职。七可米公司陈述，其负责澳优公司产品在商超系统的推广和销售，“澳优&七可米”微信群是七可米公司和澳优公司的对接群，其中除了陈友铃、官某、洪某林、邹某，其他人员都是七可米公司组织的销售团队，负责七可米公司的所有产品，不仅是澳优公司的产品，澳优公司是为了把产品做好才招聘了陈友铃和官某。澳优公司陈述，洪某林、邹某是其营销人员，职责范围不包括招聘员工。另在仲裁庭审中，陈友铃陈述，七可米公司没有对其组织过面试或填写入职情况，其工作中由七可米公司法定代表人之女戚某管理。七可米公司陈述，是根据澳优公司提供的工资表代为发放工资，通过系统每月月底核算，进行相关费用的抵扣。因七可米公司与各门店是合同相对方，所以平时陈友铃会通过微信群汇报销售数据及告知需要七可米公司支持的部分。邹某作为证人在仲裁庭审中出庭陈述，澳优公司不招经理、主管以下的职务，澳优公司和七可米公司签合同时说要自己建团队帮七可米公司负责销售事务才招了陈友铃；2017年5月其和洪某林在场并由洪某林对陈友铃进行了面试；澳优公司是以促销员名义招聘了陈友铃，由七可米公司代发工资，澳优公司以产品的形式补贴给七可米公司；平时陈友铃工作由邹某提前策划，由罗某伟监督执行，2017年12月开始澳优公司与七可米公司停止合作。庭后，邹某向一审法院陈述澳优公司的架构为洪某林为大区经理，邹某为地区经理，罗某伟为市场部经理，邹某本来准备在下面招几个主管，但澳优公司不同意，才找了下面的理货员，之后再转为公司正式职工。以上事实，有原告当庭陈述、仲裁裁决书、仲裁笔录、微信聊天记录、经销合同书、公证书、中国建设银行个人账户工资/收入明细、解除劳动合同通知书及EMS邮单、视频等在卷为凭，并经质证，足以认定。一审法院认为：陈友铃主张经济补偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资的前提在于，陈友铃与七可米公司具有劳动关系。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条的规定，劳动关系的成立必须符合劳动者接受用人单位的管理以及从事由用人单位安排的有报酬的劳动这一基本事实。一方面，陈友铃工资虽然由七可米公司转账发放，但根据ESS经销商自助服务平台中往来账明细查询内容可知，七可米公司为陈友铃、官某发放工资的金额相应增加了该公司在澳优公司的账户余额，而账户余额可以用于后续进货和返现金，即澳优公司已将官某、陈友铃的8、9、10月的工资补贴给了七可米公司，结合七可米公司的记账凭证和邹某签字的工资表，可见七可米公司是代澳优公司垫付的陈友铃工资。另一方面，陈友铃最初是向澳优区域经理邹某发送简历应聘，并询问邹某进入公司的时间，根据微信聊天记录，也是在向邹某汇报活动进程，由邹某通知开会、指导工作，澳优公司的洪某林还在微信群单独@陈友铃、官某，并指示陈友铃销毁过期货品，结合陈友铃称呼邹某“老大、经理”，以及邹某在仲裁庭审中的证言可知陈友铃接受邹某、洪某林等人的管理。陈友铃虽在“澳优&七可米”微信群中与“七可米戚总”沟通送货、统计货物等事宜，但双方是就货物进行对接和沟通，陈友铃并非是接受管理的状态，七可米公司陈述是因其公司与各门店是合同相对方，所以陈友铃会通过微信群汇报销售数据及告知需要七可米公司支持的部分，具有合理性，故该聊天记录不能证明陈友铃与七可米公司之间具有管理与被管理的关系。综上，陈友铃不能证明其与七可米公司之间具有人身从属性和财产从属性，双方不具备劳动关系成立的基本特点，陈友铃基于存在劳动关系主张的未签订书面劳动合同的双倍工资和解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实依据，故一审法院不予支持。就陈友铃主张的2018年1月至4月的工资，2018年1月20日七可米公司向陈友铃代发了最后一笔工资4000元。陈友铃没有证据证明之后仍在为七可米公司提供劳动，且陈友铃与七可米公司不存在劳动关系，故七可米公司也并非工资支付主体，故该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。遂判决，驳回陈友铃的全部诉讼请求。陈友铃不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。二审另查明，澳优公司（甲方）与七可米公司（乙方）签订的《经销合同书》中第八条质量控制的责任与义务8.4约定，乙方应有专门的销售团队负责甲方产品的市场开发及后续的市场推广工作。乙方同意，该销售团队人员组成不低于5人，送货车辆不低于4辆。二审中，法庭询问：陈友铃在何处上班？是以谁的名义进场？陈友铃称其在远东上班，与远东无书面合同，但是以七可米公司的名义开展工作。七可米公司称澳优公司的产品是以七可米公司的名义向商场供货，如产品发生问题，商场是和七可米公司联系，不是与澳优公司联系；七可米公司有销售人员在商场开展工作，但澳优公司也会派人员参与促销，不清楚陈友铃是以谁的名义开展工作。澳优公司同意陈友铃的陈述。法庭询问：陈友铃，日常工作中谁对你进行管理、考勤或告知规章制度？陈友铃陈述七可米公司对其进行管理，开会地点是七可米公司办公室。七可米公司陈述陈友铃确实在其办公室开过两次会，但会议是澳优公司与七可米公司共同参加，因澳优公司在重庆没有办公地点才选择在七可米公司办公室开会。澳优公司同意陈友铃的陈述。一审中，陈友铃和七可米公司均陈述，陈友铃是邹某介绍或招聘入职的，邹某是澳优公司的区域销售经理；就工资约定，陈友铃陈述为基本工资加提成共4000元/月，七可米公司陈述为3800元基本工资+200元补贴，七可米公司是次月代发头月的工资。二审法院认为，本案的争议焦点是陈友铃与七可米公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的主要构成要件是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬。本案中，第一，虽然七可米公司没有对陈友铃组织过面试或填写入职情况，且双方均认可陈友铃是邹某介绍或招聘入职的，但邹某作为澳优公司当时的销售经理，并不当然具有代表澳优公司招聘工作人员的职权；且澳优公司与七可米公司签订的《经销合同书》第8.4条约定，七可米公司应有专门的销售团队负责澳优公司的产品开发及推广等工作，故澳优公司与七可米公司之间对销售团队明确约定为“七可米公司应有专门的销售团队”。第二，陈友铃陈述其是以七可米公司的名义在商场开展工作，七可米公司虽未认可，但也陈述澳优公司的产品是以七可米公司的名义供货，且七可米公司负责和商场的接洽联系，足以证明陈友铃以七可米公司的名义开展工作具有合理性。且陈友铃提供的劳动是七可米公司的业务组成部分。第三，七可米公司转账发放陈友铃工资，且银行流水显示备注为“工资”而非“代发工资”。虽然澳优公司将陈友铃的8、9、10月工资补贴给了七可米公司，但《经销合同书》第3.3条约定了澳优公司将根据市场给予七可米公司一定的市场推广费用的支持，其中包括促销人员奖励。澳优公司与七可米公司之间的账目往来不能否定七可米公司向陈友铃发放工资的事实。第四，双方均认可陈友铃在七可米公司的办公地点参加过会议，结合已查明的其他事实，足以证明陈友铃在工作中接受七可米公司的管理和工作安排。综上，二审法院认为陈友铃向七可米公司提供劳动且接受七可米公司的管理，七可米公司向陈友铃发放工资，陈友铃与七可米公司之间存在劳动关系。用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。因七可米公司于2018年1月向陈友铃转账支付工资，该笔工资应为2017年12月的工资。陈友铃主张七可米公司支付2018年1月—4月的工资，七可米公司未抗辩已经支付或举示相应的反驳证据，故二审法院支持陈友铃的主张，七可米公司应支付陈友铃工资16000元（4000元/月×4月）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈友铃主张其2017年8月入职七可米公司，结合七可米公司于2017年9月向陈友铃发放工资，七可米公司次月发放头月工资的事实，二审法院对陈友铃的主张予以采信。陈友铃于2017年8月入职七可米公司，七可米公司应至迟于2017年9月与其签订书面劳动合同。但七可米公司未与陈友铃签订书面劳动合同，应支付陈友铃未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元（4000元/月×8月），陈友铃主张的2017年8月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有法律依据，二审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依据本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈友铃以七可米公司未为其购买社保、拖欠工资为由主张经济补偿金，二审法院予以支持。陈友铃于2018年5月5日向七可米公司邮寄《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动关系。双方均认可陈友铃的工资为4000元/月，故七可米公司应支付陈友铃经济补偿金4000元（4000元/月×1月），陈友铃主张的超出该金额的部分，二审法院不予支持。判决：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初18059号民事判决；二、七可米公司于本判决生效之日起五日内向陈友铃支付拖欠的工资16000元；三、七可米公司于本判决生效之日起五日内向陈友铃支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元；四、七可米公司于本判决生效之日起五日内向陈友铃支付经济补偿金4000元；五、驳回陈友铃的其他诉讼请求。再审中，双方围绕陈友铃与七可米公司是否具有劳动关系，展开举证质证。具体情况如下：七可米公司再审共举示两组证据。第一组证据，证明陈友铃与七可米公司之间不存在劳动关系，既不是七可米公司招聘、也不受七可米公司制度管理，工资的发放主体单位为澳优公司，七可米公司系代发。1．七可米公司与澳优公司签订的《经销合同书》一份，该协议第13.2条约定乙方保证遵守甲方为促进销售而做出的要求和指示，并与甲方人员合作；13.7条约定甲方保证当甲方在乙方销售区域内促销甲方产品时，向乙方提供促销所需的支持。2．重庆市渝中公证处作出的（2018）渝中证字第2689号《公证书》一份，该《公证书》附件第16页七可米公司与澳优公司往来账明细中备注打款给七可米公司的8000元为理货员官某、陈友铃10月工资。证明七可米公司是代澳优公司向二人发放工资。3．2018年2月7日邹某通过腾讯企业邮箱发给洪某林的电子邮件。该邮件载明“2018年公司开启新的阿米巴经营模式后，重庆区域为了结合公司的策略，解放生产力，自2018年1月开始实行阿米巴制度，原来两名DSR李某晴、官某转入3级阿米巴，其所对应的客户为重庆七可米公司，负责日常销售，终端维护，场外活动，产品推广等事宜，二人共同享有阿米巴制度的5个点，即七可米公司回款金额的5个点”。证明官某受澳优公司管理，并非七可米公司员工。4．微信群“澳优&七可米”聊天记录截屏2页，澳优公司大区经理洪某林@官某、陈友铃和Mr.Li,并未@其他业务人员，证明澳优公司管理人员对自己公司的人员进行了区分。5．陈友铃与邹某的微信聊天记录截屏5页，证明陈友铃曾向邹某发送简历，询问何时入职，直接向邹某汇报促销活动情况以及邹某通知陈友铃开会，向陈友铃询问销售处理情况等信息。6．七可米公司戚某与澳优公司邹某的微信语音聊天记录，证明官某是澳优公司招聘。第二组证据，证明陈友铃2018年1月至4月并未在七可米公司工作，不存在拖欠工资的情况。7．七可米公司《员工考勤签到表》,拟证明2018年1月至4月陈友铃、官某不在七可米公司考勤。8．重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录。邹某陈述，陈友铃与官某分别于2018年一月初、过完年后停止工作。对第一组证据，陈友铃质证认为，《经销合同书》并未约定澳优公司招聘业务员。澳优公司质证认为，《经销合同书》第8.4条约定乙方应有专门的销售团队负责甲方产品的市场开发及推广，澳优公司不组建销售团队。其他证据已在原审进行过举证质证，意见与原审一致。对第二组证据，陈友铃质证认为，员工考勤签到表系七可米公司单方制作，对真实性不予认可。因为工作性质原因，没有进行过考勤。对庭审笔录的真实性予以认可，但邹某的证言不能证明陈友铃、官某的工作状态，邹某不是七可米公司的员工。澳优公司质证认为，员工考勤签到表没有形成时间，均是手填版本，对其三性不予认可。对微信聊天记录真实性请法院核实。对庭审笔录的真实性予以认可，证人邹某是澳优公司的营销人员，职位是辅助经销商促销，其意思不能当然代表澳优公司。再审中，陈友铃以及澳优公司未提交新证据。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：结合再审以及一、二审的质证情况，对七可米公司提交的第一组证据和第二组证据的真实性予以认可。具体认证情况在本院认为部分进行分析。再审查明，在重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会2018年7月13日的庭审笔录中，邹某出庭作证。仲裁员：申请人（陈友铃、官某）是否办理入职手续。邹某：澳优公司是以促销员的名义招聘的申请人，服务所有商超渠道澳优产品，由七可米公司代发工资，澳优公司以产品的形式补贴给七可米公司。不清楚是否办理入职手续，是市场部在负责。仲裁员：申请人的工作内容？邹某：招聘和安排导购及促销员的工作、与门店洽谈费用。仲裁员：申请人工种。邹某：以促销员的名义招聘，实际从事的是理货员的事。仲裁员：是否清楚申请人的工作是谁在安排？邹某：罗某伟和我在安排，安排申请人到具体的门店做活动。仲裁员：是否清楚申请人停止工作时间。邹某：陈友铃是2018年1月初，官某是过完年。仲裁员：官某2018年1月—3月的工资是否发放？邹某：2017年12月开始与七可米停止合作，官某最后一个月的工资是我2018年2月转给他3000多元，2017年10月开始实行阿米巴制度，根据经销商进的货提10%作为整个团队的费用，其中5%是官某和李某晴平分。陈友铃的工资由七可米公司代发。“澳优&七可米”微信群聊天记录中显示，戚某@李某晴、朱某明以及陈友铃和官某四人，称已送货到总仓，该四人可以让谈的新门店直接点货了，后还@陈友铃、官某等三人，告知新货已经部分到我们仓库，让三人统计区县门店要货数量，其好安排送货；陈友铃在微信群中向戚某告知北碚万达销售和试吃情况。陈友铃与邹某的聊天记录中显示，在2017年8月5日陈友铃向邹某汇报“经理，雨停了，开始做活动了”，2017年8月7日邹某通知陈友铃“中午点大家开个会地址龙脊广场”，2017年8月10日，陈友铃向邹某汇报工作中的处理情况称“经理：已经处理好了，重新摆了堆头的，并且和主办、主管赔礼道歉并沟通了问题所在，明天我带促销去入职，谢谢您！经理，昨晚对我的指导，感谢。”“老大！我扛得起！谢谢您”。邹某回复“你们这四个人你是会相对走得比较远的”。再审庭审中，澳优公司承认邹某曾是澳优公司的区域经理，邹某在职期间曾申请过陈友铃、官某二人转入澳优公司成为正式员工，但澳优公司没有同意。再审庭审中，审判员提问：对陈友铃、官某个人账户收入明细中，显示的2017年9、10、12月份除工资以外的三笔同城收款促销款是什么钱。陈友铃、官某陈述为当时管理超市，超市也有促销员，促销员的工资由其发放。七可米公司陈述钱是发给促销员的，促销员系澳优的促销员，上述款项也与澳优公司在ESS经销商自助服务平台进行了核销，有公证书公证的内容为证。再审查明的其他案件事实与一、二审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：陈友铃与七可米公司是否建立了劳动关系，七可米公司是否应向陈友铃支付未签订书面劳动合同的双倍工资和经济补偿金以及2018年1月至4月的工资。一、陈友铃入职时的主观意愿并非与七可米公司建立劳动关系。劳动合同是一种特殊性质的合同，与一般民事合同相比较，其具有主体的特定性，劳动者的从属性，合同内容的基准性以及较强的国家干预和独特的处理程序。但同时劳动合同也具有民事合同的共性，即缔结合同是双方真实的意思表示，是互利互愿、协商一致的结果。陈友铃于2017年5月18日通过微信，向澳优公司重庆区经理邹某发送了个人简历。同年6月19日，陈友铃通过微信询问邹某称：“邹经理：您好！打扰您了，我想咨询一下好久能到贵公司任职。不好意思，打扰您了”。邹某回复称：“应该本月可以”。在劳动仲裁以及一审阶段，邹某作为证人陈述，陈友铃系澳优公司招聘，由他和洪某林（澳优公司大区经理）共同面试，工作是由他和罗某伟安排，帮助七可米公司的销售事务。虽然邹某的身份是重庆区域经理，按照澳优公司陈述其不具有代表澳优公司招聘人员的职权，但澳优公司再审中亦承认邹某于在职期间曾申请过陈友铃转入澳优公司成为正式员工，即澳优公司知晓邹某招聘工作人员的事实。反观七可米公司，既没有收到陈友铃的求职申请，也没有对陈友铃组织过面试或填写过入职表格，不能推定其有招聘陈友铃的意愿。结合陈友铃向邹某发送个人简历的行为以及双方之间的对话等证据，应认定陈友铃在入职之初，其主观上希望与澳优公司建立劳动关系。二、在陈友铃提供劳动的过程中，未与七可米公司建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即确认劳动关系应从主体是否适格，劳动者人身管理及提供劳动的从属性三个方面进行审查。该通知第二条对认定劳动关系的从属性列出更具体的参照标准，即：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。首先，虽然《经销合同书》第8.4约定，七可米公司应有专门的销售团队负责澳优公司的产品开发及推广等工作的，但不能推定负责本合同项下澳优公司产品的销售人员，就是七可米公司的员工。一方面生产厂商通过自主招聘部分销售人员增强销售能力、加大销售力度与《经销合同书》约定七可米公司负责重庆地区销售并不冲突；另一方面七可米公司再审提交的员工考勤签到表，能够证明七可米公司有自己的销售团队负责推广销售澳优产品，至于销售团队是否符合《经销合同书》的要求属于合同履行的问题，与陈友铃是否为七可米公司员工没有必然联系。其次，陈友铃与七可米公司之间没有人身从属关系。从双方提交的“澳优&七可米”微信群以及邹某与陈友铃的微信聊天记录内容来看，戚某与陈友铃的聊天记录系对货物的调配与对接，并未体现明显劳动管理关系。而陈友铃与邹某之间的聊天记录中，邹某对陈友铃的指导、陈友铃对邹某称呼以及汇报工作的情况，更符合管理与被管理的关系。虽然澳优公司的产品是以七可米公司的名义向商场供货，由七可米公司负责和商场的接洽联系。从外观上看，陈友铃以七可米公司名义与商场超市进行接洽，陈友铃提供的劳动确系七可米公司的业务组成部分。但从内部分析，陈友铃系由邹某招聘，向邹某汇报工作，其以七可米公司名义只是为了方便开展商业活动，其行为系为七可米公司提供服务，而非为七可米公司提供劳动。关于陈友铃在七可米公司办公地点参加会议的问题，七可米公司陈述陈友铃确在七可米公司开过两次会议，但澳优公司管理人员均在场，邹某的证言亦证实澳优公司在重庆没有自己的办公场所。故因澳优公司与七可米公司存在合作关系，陈友铃在七可米公司办公地点开会的行为，亦不足以证明受七可米公司管理。最后，七可米公司向陈友铃转账系代发工资。陈友铃举示的银行流水显示，其2017年8月－11月的工资由七可米公司通过银行转账方式支付的，七可米公司辩称，陈友铃的工资实为澳优公司发放的，七可米公司只是代为发放，并提交了澳优公司向七可米公司提供的ESS经销商自助服务平台记载的双方资金来往的网页截图，备注栏对每一笔金额的用途都作了标注，与本案有关的几笔金额明确标注为“理货人员官某、陈友铃费用”或“理货员官某、陈友铃工资”等用途，澳优公司向七可米公司支付的款项金额与陈友铃的工资一致。七可米公司陈述，该系统由澳优公司提供，七可米公司只能使用，而无权修改，邹某在原审中的证言亦证实了该陈述。故对ESS经销商自助服务平台记载的内容应当予以采信。虽然陈友铃抗辩，根据《经销合同书》第3.3条约定，澳优公司给予七可米公司一定的市场推广费用，其中包括促销人员奖励。但澳优公司在ESS经销商自助服务平台上对陈友铃、官某的工资做出了明确的备注，故不能认定该工资系支付给七可米公司的市场推广费用。关于打给陈友铃账户上的除工资以外的同城收款促销款，陈友铃在庭审中并未证明该款由其支付给了七可米公司的员工，七可米公司辩称该促销款是打给澳优公司的促销员，且该部分促销款在ESS经销商自助服务平台已进行了核销，故该事实亦不足以证明陈友铃系七可米公司员工。七可米公司对其向陈友铃付款的行为作出了合理解释，对代发工资的事实亦有相应证据予以佐证，故对七可米公司代发工资的事实应当予以认定。综上，陈友铃提交的证据对提供劳动的事实进行了初步举证，但七可米提交证据对陈友铃的主张进行了抗辩，并作出合理的解释。从现有证据来看，不能证明陈友铃与七可米公司之间具有人身从属性和财产从属性，双方不具备劳动关系成立的基本特点，陈友铃基于存在劳动关系主张的未签订书面劳动合同的双倍工资和解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。对于陈友铃主张2018年1月至4月的工资，邹某证实陈友铃于2018年1月初就停止工作。陈友铃亦未提交证据证明其在2018年1月至4月的工作情况，且七可米公司与陈友铃之间不存在劳动关系，对陈友铃的该请求亦不予支持。综上所述，七可米公司再审请求和理由成立，因再审出现新证据，对二审判决应予纠正。一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终115号民事判决；二、维持重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初18059号民事判决。二审案件受理费10元，由陈友铃负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹玉辉审 判 员 刘战平审 判 员 杨渠波二〇二〇年九月七日法官助理 王浩骅书 记 员 陈 银