广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终1547号 原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某某，男。曾因犯贩卖毒品罪于2013年3月21日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑七年六个月，2017年12月29日刑满释放。现因本案于2019年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。 指定辩护人李某涵，广东xx律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余某某，男。曾因犯贩卖毒品罪于2013年7月9日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑三年，2015年7月2日刑满释放。现因本案于2019年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。 深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人李某某、余某某犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月4日做出(2019)粵0307刑初4726号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、余某某不服，提出上诉。余某某要求自行辩护，本院予以准许。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取李某某辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2019年9月2日14时许，群众刘某在深圳市龙岗区与被告人李某某通过微信联系购买毒品冰毒，双方约定购买200克冰毒的价格为54000人民币，在广东省深圳市见面交易。当日21时许，被告人李某某、余某某到达深圳市龙岗区平湖街道平龙东路Ｂ栋“威威家私”一楼楼梯间处，由被告人余某某将三小袋冰毒交给刘某，刘某随即将54000元人民币交给被告人余某某和被告人李某某。交易完成后，民警将被告人李某某、余某某抓获，在被告人余某某身上缴获现金人民币22800元、作案用手机一部、管制刀具一把，在被告人李某某身上缴获现金人民币31200元、作案用手机一部，从刘某身上提取三小袋白色晶体状物品。经称重，涉案的疑似冰毒净重201.47克。经鉴定，取样的1至3号检材中均检出甲基苯丙胺成分。 另查明，被告人余某某因吸毒和非法携带管制刀具被处以行政拘留二十日；被告人李某某因吸毒被处以行政拘留十五日。 原审认定上述事实的证据有： 一、物证：现场缴获的毒品201.47克、毒资人民币54000元、作案工具手机两部。 二、书证： 1.被告人身份信息、违法犯罪经历比对报告、前科材料、人身检查笔录、情况说明等。 2.抓获经过：证实交易过程及在2019年9月2日抓获涉嫌贩卖毒品的李某某、余某某，并缴获涉嫌疑似毒品及毒资。 3.检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录：证实查获疑似毒品、毒资以及手机并予以扣押、疑似毒品称量、取样的情况。 4.微信聊天记录以及通话记录：（1）证实被告人李某某与证人刘某微信约定交易数量、价格、交易时间、地点等情况，从微信聊天记录显示，李某某提出让刘某可以“先拿个两三百个试一下，行就继续”，并说自己“只赚点跑路费”、“你这里拿了我手上就没什么了，我要安排过去拿”，后来又说“昨天晚上过去拿的，但是我手上没那么多，我就是在另外一个兄弟那里调的，所以说现在他就有点担心”。（2）被告人李某某与被告人余某某的通话记录，显示二人在2019年9月1日至2019年9月2日频繁通话。 5.行政处罚决定书：证实余某某因吸毒和非法携带管制刀具被处以行政拘留二十日；李某某因吸毒被处以行政拘留十五日。 三、证人刘某的证言：其在微信上加了一名男子，微信名叫冷暖自知，微信号是×××，外号眼镜。2019年9月1日，对方称可以贩卖冰毒，其知道后就及时和辅城派出所的民警反映了，民警就安排其和对方聊天，在2019年9月1日对方说可以交易200克冰毒，总价是54000元，其就按照民警的安排和对方说在2019年9月2日交易。2019年9月2日，对方叫其去东莞拿货，民警事先准备了54000元，其就和对方在微信上视频，其按民警的指示，约对方过来深圳市龙岗区平湖街道顺平路口步行街交易，其在2019年9月2日16时36分许把位置信息发给他，他和其微信视频，看了其准备的54000元视频后，他愿意过来深圳，他说自己开车过来，途中还问其深圳是否限行。2019年9月2日18时许，他说到了，其就到顺平和他见面，在顺平路口家私店门口看到他，其就和他一起去顺平路口浅时光喝奶茶聊毒品交易的事，其一边和对方聊，一边把对方所说的信息发给民警，也有派出所的民警和工作人员埋伏在其周围。在浅时光奶茶店时，对方说货没在他身上，要其去东莞凤岗拿冰毒，其不愿意并说一个人害怕，其和对方就一直在商量在哪里交易，到后面对方称可以叫人送货来顺平路口交易，接着他说叫他朋友送货过来，他说这些200克货是他和他朋友的。2019年9月2日21时许，他说他朋友过来了，可以交易，他先说在车上交易，其请示民警后，其就说不去车上交易，他看其一直都是一个人就答应下车交易。随后他带了一名身穿红色衣服的男子过来，其就站在顺平路口家私店门口旁楼梯间，红色衣服男子说要先验钱，其说钱已经验过了，给眼镜验过了。红色衣服男子就说从一叠钱里面随便抽一张出来给他看，其就抽一张钱给他看，他看了后把钱给其，之后叫其把钱给他，他去拿货，叫眼镜陪其，其就不同意，其说东西（冰毒）都没有看到，这里几万块钱其又不傻。红色衣服男子就生气离开了，过了一会，眼镜说其不相信他也离开了。他们两个往顺平路口走，其就发微信给眼镜说他们不信任我。后他们又回来，其三人又在家私店旁一楼楼梯间见面，红色衣服男子问其钱呢，其说东西（冰毒）呢，红色衣服男子就从右手边的裤袋把冰毒拿出来，其就把袋子打开看了一眼，袋子里确实有疑似冰毒，其在验货的时候眼镜还用身体帮其挡一下，害怕别人看到，然后其确定是疑似冰毒，其就先从其左手边拿出3万元，红色衣服男子就拿走了这3万元，其就把冰毒放在其左边口袋，又从其右边口袋拿出2万元，从其左屁股口袋拿出4000元，这2万元和4000元都被眼镜拿去了。他们拿着钱一边走一边数一边分钱，他们走到顺平路口时，就被附近埋伏的民警抓获了。交易的毒品是白色晶体，用塑胶袋包装，塑胶袋用黑色塑料袋包着，眼镜说毒品是他和红色衣服男子的，他说他货不够，去红色衣服男子那里调货。 四、被告人的供述与辩解： 1.被告人李某某在侦查阶段的供述：2019年9月1日，其微信好友推荐了一个想买冰毒的人给其，其加了对方微信后就开始聊交易毒品的事情，想买毒品的人微信昵称是ＩＣ，微信账号是×××。9月1日，ＩＣ微信上问其9月2日下午他能不能到东莞找其拿货，其说可以，其可以帮他介绍别人给他冰毒。到了9月2日下午，ＩＣ说他下午没空，问其能不能叫人把货送到深圳平湖来，其说其要问下余某某，然后其打电话问余某某下午可不可以送冰毒到深圳平湖，他说可以，其就回复ＩＣ可以。到了9月2日17时许，其和ＩＣ在深圳平湖辅城坳顺平路口碰头了，但是余某某跟其说他东莞车牌17点30分开始在深圳限行，让其叫ＩＣ一起到凤岗找他拿冰毒，ＩＣ不愿意去，其就和ＩＣ一起等到19时30深圳限行结束，然后等余某某从东莞开车送冰毒过来。19时40分许，余某某打电话给其说他到了平湖，其就到顺平路口的化州鸡餐馆门口和他碰头，余某某原本叫ＩＣ一人到他车内交易毒品，但是ＩＣ不同意，然后余某某自己拿着毒品叫上其一起来到化州鸡餐馆旁边一个家私城的楼梯间和ＩＣ交易毒品。到了楼梯间后，ＩＣ说要先看货，货指的是冰毒，余某某就从裤袋里面拿出冰毒给他验货，ＩＣ验完货后，余某某就把货给ＩＣ，ＩＣ先从口袋里拿出3万元现金给余某某，后给其4000元，然后又给余某某2万元，余某某边走边把一沓钱给其，让其帮他数钱。其和余某某走到时就被民警抓获。ＩＣ找其买200克冰毒，其和他谈好毒资是54000元，现金当面交易，本来其和ＩＣ约定在东莞当面交易的，后来他说9月2日下午没时间，就叫其送冰毒到深圳平湖顺平路口当面交易。全部冰毒都是余某某带来的，其叫余某某送200克冰毒到深圳平湖，其告诉他200克冰毒总价为54000元，他答应亲自送毒品过来，他承诺给其2500元的好处费。其不清楚余某某的冰毒哪里来的，他应该是开车过来的，其和余某某是以前在监狱里服刑时认识的，余某某的微信昵称是缘来如刺，微信账号是×××，其本人微信昵称是冷暖自知，微信账号是×××，其手机号码是138××××3775，其和余某某有微信联系也有电话联系，其跟ＩＣ微信聊天记录删除了，跟余某某的微信聊天记录应该还有。 民警当着其面打开其手机，其与微信昵称缘来如刺的微信聊天记录很多是语音聊天且是家乡话，其翻译如下：冷暖自知：不得来了么？（来不来的意思？）缘来如刺：没有酒店，找不到这个酒店，是不是在红绿灯那里？冷暖自知：化州鸡那里，就是红绿灯旁边，就我跟IC在一起，就他一个人，来不来？缘来如刺：你人在哪里？冷暖自知：深圳农村商业银行处，红绿灯旁边，先不忙着跟我打招呼，在哪里交易？缘来如刺：我要先看到钱，要先看到钱。冷暖自知：来家私城这里，IC一个人，他肚子痛不愿过去，你过来，你过来，在家私城，怎么搞？怎么搞？缘来如刺就是余某某，以上是2019年9月2日与IC交易之前与余某某的聊天记录，余某某叫其删除了与他之前的微信聊天记录，现在手机上只保存有2019年9月2日部分的聊天记录。其问余某某“怎么搞”“怎么搞”，是问余某某怎么办，当时IC说他肚子痛不愿意过红绿灯交易，这一切都是余某某安排的，其要听余某某的安排，所以其才这样问他。 2.被告人余某某在侦查阶段的供述：2019年9月2日下午，外号叫“眼镜”（李某某）的男子跟其说他先到深圳收账让其帮忙，其说没有路费，眼镜就通过微信转账300元，后来眼镜通过微信给其一个定位，其就根据定位信息从东莞打车过来平湖辅城坳的化州鸡附近跟眼镜见面，眼镜说他嗨大了（吸冰毒吸大了），让其帮他看一下买冰毒的人的资金的真假，其跟眼镜就在微微家私下面的楼梯口，叫那个买冰毒的人抽一张钱给其看是否是真的，那个人就抽了一张100元的人民币给其看，其看了后说是真的，然后眼镜就让其到马路对面的顺平达宾馆的停车场那里去拿货（冰毒），其过去就有人在车子里面跟其招手，车子里的人就递给其用塑料透明袋装的两大包冰毒及一小包冰毒，后来眼镜也过来了，可能他担心其偷吃里面的冰毒，接着他说交易成功后他给其2700元的好处，还跟其说等会如果有人抢的话让其玩命一点，他会给其好处，接着其就拿着冰毒跟眼镜一起走到化州鸡旁边的一个楼梯口，其就将两包冰毒递给眼镜，其看到是白色晶体，知道里面是冰毒，眼镜就将那两包冰毒递给买冰毒的男子，对方就将毒资递给眼镜，眼镜就给了其两扎一百元的人民币，剩下的钱眼镜就拿着了，其正在点钱的时候就有民警过来将其和眼镜抓获。民警在其身上的裤袋上面找到一把匕首，以及毒资人民币22800元，匕首也是眼镜让其去找那个车子里面的人拿的，车子里的人让其拿着以防万一，其就带在身上防身了，毒资是眼镜让其帮忙数一数，其顺便将2700元的好处拿走，剩下的要还给眼镜的。冰毒是两包用塑料袋装的两大包透明的白色晶体及里面的一小包透明的百色晶体（民警当面打开袋子后发现的），共重约200克。其不认识停车场给其冰毒和匕首的人，对方是两个人，都没有下车，其也不知道车牌号码。其微信名叫缘来如刺，微信号码是×××，眼镜的微信号是×××，微信名是冷暖自知。其被抓当日穿一件红色的短袖衣服。 五、鉴定意见：从涉案的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。 六、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验检查笔录及辨认笔录等。 七、视听资料、电子数据：抓获、称量、取样录像，手机检查录像。 原判根据上述事实和证据认为，被告人李某某、余某某无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某某、余某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，均系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李某某、余某某在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于被告人在共同犯罪中所起作用，现有证据可以证实，被告人李某某联系购毒人员，商议毒品的数量、价格、交易地点，全程参与毒品的交易行为，并收取部分毒资；被告人余某某携带毒品，在交易前要求先看到交易钱款、识别钱款的真伪，携带管制刀具参与毒品的交易行为，交付毒品并收取部分毒资，两名被告人在共同犯罪中分工合作，共谋毒品交易，均系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。三、现场缴获的毒品201.47克，由公安机关予以销毁；随案移送的作案工具手机两部，依法予以没收。 上诉人李某某称：本案系典型的犯意引诱和数量引诱；其没有毒品，其只是牵线搭桥居间介绍；原审认定事实不清，证据不足，请求查明事实，以从犯改判其十年以下有期徒刑。 其辩护人提出：本案系典型的犯意引诱和数量引诱；李某某只是牵线搭桥居间介绍；毒品没有流入社会，危害性小，李某某如实供述，认罪态度好，应从轻处罚。 上诉人余某某称：其在侦查机关的供述是在吸食了大量毒品后头脑极不清醒的状态下所作，其口供不应采信；其与李某某的微信记录证实其事先不知道交易毒品的事情，其来深圳的路费都是李某某微信转账给其，其与李某某是明确的雇佣关系，其不是主犯；本案系引诱犯罪，请求查明事实。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人李某某、余某某无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。 关于上诉人李某某、余某某上诉均称构成从犯的上诉理由，经查，在案证据中，举报人刘某的证言、刘某与李某某的微信记录、二上诉人的稳定供述以及现场查获的毒品及毒资等相互印证，足以证实刘某向李某某求购毒品，二人商议交易毒品的地点、数量、价格；交易时，李某某、余某某一起至交易现场，余某某交付毒品，并检验钱款；交易完成后，李某某、余某某共同收取毒资。由此，在本案毒品交易过程中，李某某、余某某分工合作，共同完成整个交易行为，均系实行犯，均为主犯。二上诉人分别所提构成从犯的理由均不能成立，不予采纳。 关于上诉人李某某及其辩护人所提本案存在犯意引诱、数量引诱以及上诉人余某某所提本案系引诱犯罪的意见，经查，李某某与举报人刘某的微信聊天记录以及李某某的供述均证实，系李某某主动与举报人联系商谈交易毒品的事情，交易毒品的数量亦是根据李某某所提确定，因此，原审认定本案不存在犯意引诱、数量引诱，并无不当，本院予以认可。相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人余某某上诉称其在侦查机关的供述不应采信的上诉理由，经查，余某某到案后在侦查机关分别于9月2日晚以及9月3日下午作了两份讯问笔录，供述内容基本一致，9月11日在看守所做了第三份讯问笔录，该份笔录与前两份内容亦基本一致，其以吸食过毒品为由否定其在侦查机关的两份讯问笔录，理由不能成立。余某某的供述与举报人的证言、李某某的供述关于余某某携带毒品至交易现场并要求验资的内容是一致的，该事实足以认定，余某某主张事先对毒品交易不知情，与事实不符，不予采纳。 原审根据李某某、余某某的全部犯罪事实及量刑情节，对其二人决定刑罚并无不当，本院予以确认。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 涂 俊 峰 审判员 张   薇 审判员 李   静 二〇二〇年九月十七日 书记员 付丽（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。