广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27394号上诉人（原审原告）：胡志刚，男，1974年12月21日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。上诉人（原审被告）：深圳市集鑫汽车销售有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道大铲湾金湾大道**顺生汇储运中心**场地-1A。法定代表人：林锦桂，总经理。委托诉讼代理人：陈刚，广东天梭律师事务所律师。上诉人胡志刚因与上诉人深圳市集鑫汽车销售有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初13152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人胡志刚上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判深圳市集鑫汽车销售有限公司向胡志刚支付违法解除劳动合同赔偿金28857元、2018年7月1日到2018年7月31日的保底工资差额16500元、2018年1月1日到2018年6月30日部分保底工资差额30000元、工作用车费用8971元、无法享受2018年7月社保待遇赔偿2142元，以上合计86470元；2.本案诉讼费由深圳市集鑫汽车销售有限公司承担。事实及理由：一、胡志刚与深圳市集鑫汽车销售有限公司已经达成"保底年薪30万"的约定，对2018年7月1日到2018年7月31日适用该约定劳动报酬标准并无异议，但对胡志刚2018年7月1日之前的劳动报酬，是否适用保底年薪30万计算，双方存在分歧。二、胡志刚与深圳市集鑫汽车销售有限公司虽无书面形式的劳动合同，但双方实际存在劳动关系，且胡志刚一直主动与深圳市集鑫汽车销售有限公司沟通要求签订书面的劳动合同，深圳市集鑫汽车销售有限公司一直对此不予回复。三、胡志刚请求补发2018年1月1日到2018年6月30日期间保底工资差额30000元具有合理合法性。胡志刚在2018年3月10日提出工资发放标准，深圳市集鑫汽车销售有限公司负责人胡青良并未反对；胡志刚在此之前的收入为税前年薪不低于250305元，远远高于每月6500元和8500元。四、胡志刚为履行工作需要到深圳市内外做尽职调查、签署合同、参加培训、招聘等驾驶私家车各处奔走，都属因公出差，深圳市集鑫汽车销售有限公司理应支付由此产生的差旅费。五、胡志刚为避免社保中断，已经自行缴纳2018年7月社保，深圳市集鑫汽车销售有限公司应赔偿损失。深圳市集鑫汽车销售有限公司答辩称，1.双方并非劳动关系，没有证据证明深圳市集鑫汽车销售有限公司违法解除所谓劳动合同的事实，不存在支付赔偿金的事实，其计算的平均工资也有误。2.双方也从未约定保底工资的情况。3.深圳市集鑫汽车销售有限公司也没有报销工作用车费用的制度，即使有也无法证明该制度适用于胡志刚。其没有举证证明存在因工用车的事实，更没有举证证明因工用车的里程数。深圳市集鑫汽车销售有限公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回胡志刚的全部诉讼请求。事实与理由：一、（1）胡志刚提供的与“翁良吉”的聊天记录中，“翁良吉”的真实身份存疑，无法确定是否为深圳市集鑫汽车销售有限公司员工。（2）从胡志刚提供的离职声明的通知内容可见，按揭部经理为胡志刚，并非翁良吉，翁良吉当时仅仅是按揭部的一名普通员工，并非胡志刚的上级。从“离职声明”的内容看，胡志刚因个人原因从8月1日起不再担任按揭部经理一职，而不是深圳市集鑫汽车销售有限公司解除与胡志刚的劳动关系。（3）从胡志刚提供的记录上、下文来看，不是翁良吉以深圳市集鑫汽车销售有限公司按揭部经理的名义向胡志刚发送解除劳动关系的通知。（4）深圳市集鑫汽车销售有限公司未向胡志刚发送解除“劳动关系”的通知，更不可能通过翁良吉向胡志刚发送该通知。二、胡志刚完全不了解也不需要遵守深圳市集鑫汽车销售有限公司的规章制度，不接受深圳市集鑫汽车销售有限公司的劳动管理，工作自主安排。胡志刚答辩称，1、5月份我方还没有决定从原单位辞职，但是不影响与集鑫汽车公司已经建立劳动关系，劳动法并没有限制劳动者同时与两个用人单位建立劳动关系。2.每月工作40个小时属于口误，我方多处已经表述是每周工作将近40个小时。3.我方只是没有按照固定的时间打卡，并不是没有遵守考勤制度，也并不能因此认为未遵守其他管理制度，包括按揭审批制度、发车审批制度、保证金的支付财务审批制度、费用报销制度等。胡志刚向一审法院起诉请求：一、请求被告支付：1.违法解除劳动关系赔偿金25,000元；2.2018年7月1日到2018年8月3日的保底工资差额19,000元；3.2018年1月1日到2018年6月30日部分保底工资差额30,000元；4.工作用车费用8,971元。合计82,971元。二、本案诉讼费由被告承担。胡志刚当庭增加以下诉讼请求：1、被告向原告补付未签劳动合同，被告超过一个月未与劳动者签订劳动合同，自第二月开始即2018年2月1日至2018年8月3日应付双倍工资差额92,500元[（2月6,000元+5,000元+3月至6月8,500元+5,000元）×5+7月1日至8月3日27,500元]；2、被告向原告支付2018年7月“五险一金”3,391元。原告当庭变更第一项诉讼请求如下：被告应向原告违法解除劳动关系赔偿金50,000元。原审法院查明，原告主张2010年10月至2018年6月30日在广州中集车辆销售有限公司上班，在未与广州中集车辆销售有限公司解除劳动关系的情况下，原告与被告公司的负责人胡青良协商自2018年1月1日入职被告处任按揭部经理，双方未签订书面合同，并约定弹性工作制，月薪25,000元，年薪30万元，2018年8月1日，原告收到被告公司员工翁良吉发来的信息要求他自2019年8月1日起从被告处离职。被告不确认与原告发生劳动关系，也不认可原告主张的薪资标准，认为双方产生的系劳务关系，双方协商的劳务费用已经结清。原告提供了银行流水证实自2018年1月至4月，被告以转账的方式每月向原告支付工资5,855元，2018年5月工资显示为12,005元，2018年6月、7月工资分别为8,055元。原告提交了自电脑操作系统里打印出来的内部信息系统审批文件、内部纸质审批文件、工作微信聊天记录、与被告负责人胡青良的聊天记录、《加快按揭手续结清车款的公函》《按揭部薪酬方案》《离职声明》《工作报签审批单》《4S店保养记录》《融资费用确认书》等证据证明原告自2018年1月1日起入职被告处，并按照双方的约定报销工作用车等费用。被告对工资流水予以认可，不认可原告提交的从电脑系统里导出的其他证据。原审法院认为，双方建立的是劳动关系。理由如下：第一，劳务合同的双方主体只存在经济关系，彼此之间并无人身属性，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立，地位，地位平等动合同是劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。本案中原告作为被告的按揭部经理虽然未每日打卡考勤，但根据其提交的各项证据显示原告的工作需要接受被告的管理，原告必须按照被告的指令和标准完成按揭部经理审批的工作；第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。从该条规定也可以得知法律并不禁止双重劳动关系的存在，故被告主张双方系劳务关系依据不足，原审法院不予采纳。二、入职时间：2018年1月。三、解除劳动关系时间：2018年8月1日。根据原告提交的翁良吉发送的信息可以得知原告离职时间为2018年8月1日，被告确认翁良吉系原告离职后接任原告的按揭部经理，原审法院予以确认，原告未提交相应的证据证明2018年8月1日以后还继续工作的事实，故离职时间为2018年8月1日。四、关于被告是否应支付未签劳动合同双倍工资差额。原审法院认为，虽然法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上还是合同，是双方的合意，因为书面劳动合同是否签订，不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或其他客观原因。没有签订劳动合同是谁的责任，是用人单位还是劳动者，是判断用人单位是否承担二倍工资责任的基本原则。确因劳动者的原因而未订立书面劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付二倍工资，否则就违反了有责必究和责任自负的原则。本案中原告于2010年10月至2018年6月30日期间与广州中集车辆销售有限公司存在劳动关系，2018年1月入职被告处上班时，同时在两家用人单位上班。依照劳动合同法第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。故被告在已经知道原告与其他用人单位建立劳动合同关系尚未解除的情形下，有理由可以拒绝与原告签订书面劳动合同并终止劳动关系。故本案未与原告签订书面劳动合同的原因不可归责于被告。对于这种确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同的情形，如果让用人单位支付二倍工资，对用人单位不公平。二倍工资的立法原意是通过惩罚性的规定，提高劳动合同的签订率，从而明确和固定双方的权利义务，而不是为了让劳动者谋求劳动报酬之外的额外利益。故原告要求被告支付双倍工资的请求，原审法院依法不予支持。另外，虽然原告于2018年6月30日与广州中集车辆销售有限公司解除了劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，原告于2018年8月10日才取得广州中集车辆销售有限公司的《离职证明》，原告未提交相应的证据证明被告于2018年6月30日就知晓原告解除劳动关系的事实，即便被告于2018年6月30日知晓原告与广州中集车辆销售有限公司于2018年6月30日解除劳动关系，根据上述法律的规定，也要求在一个月内订立书面劳动合同，但原告一个月后即2018年8月1日已经离职，故原告主张被告支付二倍工资的诉求依据不足，原审法院不予支持。五、关于原告主张被告支付2018年1月1日到2018年8月3日期间的保底工资差额。原审法院认为，原告仅提交一份与胡青良的录音证据未提交其他证据予以佐证，被告对录音证据不予认可，无法认定双方约定工资标准为每月25,000元，而且根据原告提交的银行流水可以看出被告长达半年的时间均未按照25,000元的标准向原告支付，原告并未提出书面异议反而从广州中集车辆销售有限公司离职到被告处上班，可以得知原告的工资数额并非原告主张的25,000元每月，故对原告的该项主张原审法院不予支持。六、关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认为，原告于2018年8月1日收到了翁良吉的信息得知被告将其解聘，虽然被告不确认该信息的真实性，但翁良吉系被告的按揭部经理属实，由翁良吉向原告发出解除劳动关系的信息可信，原审法院予以采纳，被告未提交相应的证据证明解除劳动关系合法，故应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。因原告未提交相应的证据证明其工资为每月25,000元，原审法院依据原告提交的银行流水计算出原告在被告处离职前平均工资为7362元（5,855元+5,855元+5,855元+5,855元+12,005元+8,055+8,055元），故被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金14,724元（7,362元×1个月×2）。七、关于原告主张工作用车费用8,971元。原审法院认为，原告在起诉状中陈述被告要求原告每月在行政部登记月初和月末行驶里程才能报销用车费用，被告的要求并无不妥，原告未提交相应的证据证明双方约定由原告主张的方式予以报销，故对原告的该项诉求原审法院不予支持。八、关于原告主张被告支付2018年7月“五险一金”3391元。原审法院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，社会保险费用的征缴属于社保经办机构的职责，用人单位如未按规定为劳动者缴纳社会保险金，社保经办机构可依法强制征缴，故原告可向相关行政部门申请处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市集鑫汽车销售有限公司于判决生效之日起五日内向原告胡志刚支付违法解除劳动合同赔偿金人民币14,724元；二、驳回原告胡志刚的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，对于胡志刚的上诉意见，1、关于工资标准，由于录音资料存在易编辑、易删减的特性，其真实性需要其他证据予以佐证，胡志刚提交的录音资料的真实性没有其他证据予以佐证，其提交的微信聊天记录亦未经公证机关公证，不能作为证据佐证录音资料，且微信聊天记录的内容没有明确的工资标准，胡志刚主张双方约定了保底工资，没有证据证实，本院不予支持。2、关于工作用车费用，胡志刚与深圳市集鑫汽车销售有限公司建立劳动关系后，其在工作中须接受公司管理，公司否认存在报销工作用车费用的制度，胡志刚不能提交证据证明公司具有工作用车及其报销制度的规定，其主张工作用车费用，本院不予支持。3、关于社保待遇“五险一金”的费用，原审法院已明确说明根据《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，胡志刚可向相关行政部门申请处理，本院亦须按照《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定处理胡志刚的该诉求，胡志刚向本院主张“五险一金”的费用，本院不予支持。对于深圳市集鑫汽车销售有限公司的上诉意见，胡志刚提交的工资流水凭证、《按揭部薪酬和费用方案》、《审批单》、《离职证明》足以证明双方建立劳动关系，深圳市集鑫汽车销售有限公司的上诉意见与查明的事实不符，本院不予支持。综上，胡志刚、深圳市集鑫汽车销售有限公司的上诉意见均证据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人胡志刚、深圳市集鑫汽车销售有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年九月二十一日书记员 魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。