福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终59号 上诉人（原审原告）林水金，男，1951年11月20日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人（原审原告）林彩云，女，1953年10月4日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人（原审原告）林柳结，男，1981年5月10日出生，汉族，住福建省东山县。 上述三上诉人的共同委托代理人王春平，广东广信君达律师事务所律师。 上述三上诉人的共同委托代理人黎月梅，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东山县公安局陈城派出所，住所地东山县陈城镇陈城村商贸街**。 法定代表人蔡华建，所长。 委托代理人黄荣俊，男。 被上诉人（原审被告）东山县人民政府，住，住所地东山县西埔镇白石街县府路**/div> 法定代表人黄键鹏，县长。 委托代理人蔡昱，男。 上诉人林水金、林彩云、林柳结因与被上诉人东山县公安局陈城派出所、东山县人民政府终止案件调查决定及行政复议一案，不服漳浦县人民法院（2019）闽0623行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林水金、林彩云、林柳结的委托代理人王春平、黎月梅，被上诉人东山县公安局陈城派出所所长蔡华建及委托代理人黄荣俊，被上诉人东山县人民政府的委托代理人蔡昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2018年2月5日16时许，林柳结到东山县公安局陈城派出所报案，称其与父母林水金、林彩云于2018年1月31日无故被陈城镇政府工作人员非法关在陈城镇“两违办”的房屋里，时间为2018年1月31日8时30分左右至17时40分左右。东山县公安局陈城派出所接报警后于同日对案件立案调查。因认为林水金等人被限制人身自由系行政机关工作人员执行职务时的行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，东山县公安局陈城派出所于2018年6月20日作出东公（陈城）行终止决字[2018]00003号《终止案件调查决定书》，决定对案件终止调查。林水金等人不服，于2018年8月17日向东山县人民政府提出行政复议申请，东山县人民政府于2018年8月21日受理后，于2018年10月19日作出东政行复[2018]9号《行政复议决定书》，维持了东公（陈城）行终止决字[2018]00003号《终止案件调查决定书》。 原审认为，依据《中华人民共和国人民警察法》第二条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”东山县公安局陈城派出所负有保护公民人身权和财产权的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议”之规定,东山县人民政府具有受理行政复议申请并作出行政复议决定的主体资格及法定职权。本案争议焦点为：国务院法制办公室秘书行政司《对的复函》【国法秘函（2005）256号】的合法性问题。首先，该复函的法律依据是《中华人民共和国国家赔偿法》，其内容与现有的法律法规不相抵触；其次，从复函形成时间看，虽然复函是在《治安管理处罚条例》实施期间作出，但《中华人民共和国治安管理处罚法》实施后并不意味着该复函自然失效。因此，该复函内容应为合法有效。本案中，林水金、林彩云、林柳结于2018年1月31日被东山县陈城镇政府工作人员带至陈城镇“两违办”就涉嫌违建一事进行约谈，林水金等人认为在此期间其人身自由受到限制，而根据《中华人民共和国国家赔偿法》的立法本意及国务院法制办公室秘书行政司《对的复函》的有关规定来看，即使陈城镇政府工作人员在履职过程中存在侵权行为，该侵权行为亦不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》的调整范围，林水金等人理应通过其它合法途径寻求权利救济。因此，东山县公安局陈城派出所在经过立案调查的基础上，作出东公（陈城）行终止决字[2018]第00003号《终止案件调查决定书》，该行政行为认定事实清楚，适用法律正确。但其于2018年2月5日受案，直至2018年6月20日才作出《终止案件调查决定书》及于2018年6月22日送达林水金等人，期间虽有一次延长办案期限，但仍存在超期办案的情形，因该程序轻微违法行为对林水金等人权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，该《终止案件调查决定书》应确认违法，但仍保留其法律效力。东山县人民政府作出的东政行复[2018]9号《行政复议决定书》，认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款规定：“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。”亦应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条之规定，判决：一、确认东山县公安局陈城派出所于2018年6月20日作出的东公（陈城）行终止决字[2018]00003号《终止案件调查决定书》违法；二、确认东山县人民政府于2018年10月19日作出东政行复[2018]9号《行政复议决定书》违法。案件受理费人民币50元，由东山县公安局陈城派出所负担。 上诉人林水金等人不服判决，向本院提起上诉。请求：1.判令撤销原审判决，改判支持上诉人在一审程序中提出的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由两被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审认定“《国务院法制办公室国法秘函（2005）256号《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的行为能否给平治安处罚的请示》的复函【以下简称：（2005）256号复函】合法有效”缺乏依据。（一）原审认定“（2005）256号复函的法律依据是《中华人民共和国国家赔偿法》”显属错误。（2005）256号复函作出的主体实际上是国院法制办公室秘书行政司，该复函系国务院法制办公室秘书行政司于2005年7月8日就安徽省人民政府法制办公室针对当时的《中华人民共和国治安管理处理条例》请示所作出的复函，其中，该司就“行政机关工作人员在执行职务时在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，应如何处理”这一问题给出了四项处理意见，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分；三是依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任；四是不应当给予治安管理处罚。由此，该复函内容不涉及《中华人民共和国国家赔偿法》相关内容，故该复函所依据的法律规定不是《中华人民共和国国家赔偿法》。（二）原审认定“《中华人民共和国治安管理处罚法》实施后并不意味着（2005）256号复函自然失效”也有误。（2005）256号复函系针对当时的《中华人民共和国治安管理处罚条例》。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十九条“本法自2006年3月1日起施行。1986年9月5日公布、1994年5月12日修订公布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》同时废止”等法律规定，《中华人民共和国治安管理处罚条例》已于2006年3月1日被废止。在《中华人民共和国治安管理处罚条例》被废止的情况下，针对该条例作出的相关解释、复函依法也应同时被废止。据此，（2005）256号复函依法不应再被适用。（三）原审未能正确适用法律，也未能正确认定（2005）256号复函与上位法冲突的事实，在此基础上认定该复函合法有效难免错误。根据《中华人民共和国立法法》第四十五条“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”、第四十六条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”等法律规定，国务院无权对由全国人民代表大会常务委员会制定通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行解释。由此，国务院法制办公室秘书行政司针对《中华人民共和国治安管理处罚条例》的适用问题作出的（2005）256号复函超越了法定职权，违反了《中华人民共和国立法法》前述法律规定。二、原审虽然查明了陈城派出所超出法定期限作出被诉调查决定这一事实，却未能查明本案其他关键事实，在此基础上认定“被诉调查决定程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响”、“被诉复议决定认定事实清楚，程序合法”难免错误。（一）陈城派出所无权也不应、不宜查处木案中陈城镇政府、东山县市容局及其工作人员利用职权非法拘禁上诉人、暴力强拆上诉人房屋的违法行为，其查处难免违法不公。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”等规定，本案中，上诉人控告的是陈城镇政府、东山县市容局及其相关工作人员滥用职权非法实施的暴力强拆违法行为以及利用职权实施的非法拘禁上诉人的违法行为，陈城派出所与陈城镇政府存在利害关系，且其仅有权决定警告、五百元以下的罚款，无权也不宜查处本案，其依法应将本案移交其它有权公安机关查处，如涉嫌国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁犯罪的，其依法还应将相关案件材料移交有权机关查处和追究有关单位和人员的刑事责任。在此情形下，陈城派出所查处本案违法不公。（二）陈城派出所未能及时出警制止非法暴力强拆和解救被非法限制人身自由的上诉人，未依法履行法定职责。根据《中华人民共和国人民警察法》第二条、第二十一条和《中华人民共和国治安管理处罚法》第一条等法律规定，陈城派出所依法应当履行维护社会治安秩序，保护公民人身安全、人身自由和合法财产的法定职责。又根据《110接处警工作规则》等法律规定，陈城派出所应当负责辖区内的接处警工作，对于危及公共安全、人身或者财产安全迫切需要处置的紧急报警、求助等，应当迅速前往现场开展处置工作。2018年1月31日，上诉人家人已多次致电110报警求助电话，要求公安机关出警制止非法暴力强拆，解救被不法分子非法限制人身自由的上诉人。陈城派出所当天接到上诉人报警求助电话后却未安排民警前往现场制止非法暴力强拆，解救被不法分子非法限制人身自由的上诉人，明显系未依法履行法定职责。（三）陈城派出所不依法履行调查取证、认定事实及移交查处等法定职责，事实认定错误、证据不足，程序违法，明显存在偏袒不公。1、陈城派出所未依法调取“白埕监控”的视频资料，也未依法履行其他必要且可行的查验、调查。陈城派出所非常清楚案涉建筑位于“白埕监控卡口边”，如能够调取白埕监控卡口的监控视频资料，则能够非常清晰的反映陈城镇政府及东山县市容局工作人员将上诉人非法拘禁和违法强拆的事实，但陈城派出所不仅没有调取白埕监控卡口的视频资料，也没有进行现场查验、没有对公交车的车载监控设备进行技术处理、没有向车载监控设备供应商寻求技术支持，甚至没有做其它必要且可行的调查，反而径行采信了公交车公司、山口村村民委员会出具的情况说明，显属未依法履行调查取证法定职责，认定案件事实难免错误、证据不足。2、陈城派出所对于林某、陈某的证词无任何理由拒绝采信，明显系偏袒不法公职人员，滥用职权。林某、陈某作为本案的目击证人，其两人的笔录内容证实上诉人当时“呼喊救命，被一些人推上公交车”的事实情况，反映上诉人被陈城镇政府和东山县市容局的工作人员采取拉扯、推搡等非法强制手段控制、转移并拘禁的事实，也能够证实陈城镇政府相关人员和公交车司机涉嫌作伪证，互相串通妨碍公安机关调查取证。陈城派出所拒绝采信他们两人的笔录内容且未对此说明任何理由，显然属于偏袒不法公职人员和滥用职权。3、陈城镇政府部分工作人员的笔录内容显然与事实不符，避重就轻，应系互相串通形成，不能作为定案的依据，陈城派出所却未依法进行调查，显属错误。（四）公交公司的三名司机未能如实陈述当天的实际情况，涉嫌作伪证，陈城派出所未能依法查明及认定他们的证言内容及其效力。公交车司机林建松的车辆是停靠在西陈公路的路边，且司机一直在驾驶位，正常来讲并不能看到或听到发生在上诉人家里的情况，但林建松在笔录中陈述：“其中一个人对老头说：‘走，我们一起去把事情说清楚’，老头就和那些上了车”，这显然不符合常理，并非事实。公交车司机未能对上诉人被强迫、推搡上车和被强行控制在车辆座位上的事实以及所听到的情况如实陈述，他们在询问笔录中的陈述如出一辙，显然系被要求统一口径，涉嫌作伪证，妨碍公安机关调查取证，但陈城派出所未能依法查明及认定他们的证言内容及其效力，认定事实错误不清。（五）陈城派出所未依法对陈城镇政府、东山县市容局及其相关工作人员存在滥用职权，非法实施暴力强拆、非法拘禁等违法行为进行正确认定，明显系有意偏袒、严重违法不公。根据有关法律规定，结合本案证据材料及事实情况，陈城镇政府、东山县市容局及其相关工作人员明显存在滥用职权，非法实施暴力强拆、非法拘禁等违法行为，但陈城派出所未依法对前述违法行为进行正确认定及移交查处，明显存在偏袒不公。（六）东山县政府认定陈城派出所“除办案期限超过法定期限外，其余行政行为均符合法律规定，并无不当”，显属认定事实不清，适用法律错误。1、被诉复议决定中所谓的“主体不适格”、“并无限制人身自由的故意”、“客观方面不符合构成要件”等理由均不能成立。第一、梅鹤庆、朱爱义等人的行为已不是简单的非法限制人身自由，他们都是行政机关工作人员，代表国家机关执行公务，他们先行租用公交车，纠集数十人将上诉人非法控制并转移、拘禁，以方便对案涉建筑物进行违法强拆，显然是有组织、有预谋的违法活动。他们的行为已涉嫌国家工作人员利用职权实施非法拘禁，依法应当被追究相关法律责任，故不存在主体不适格的问题。第二、“捆绑、铐手”等是非法拘禁中的恶劣情形，不能以不存在恶劣情形就否认存在非法限制人身自由的情况。第三、上诉人林柳结报案称系被非法拘禁在森林派出所期间被陈城镇政府的工作人员殴打，并不是因上车前的推搡行为受伤。东山县政府确认“在此期间确有存在‘推’的行为”，却以上诉人未申请伤情鉴定为由，认为上诉人不能证明所述“推”的行为程度大小，这明显毫无道理。2、东山县政府认定陈城派出所“只是存在部分程序瑕疵”没有依据。综上，上诉人认为：上诉人在一审程序中提出的诉请和主张具备事实和法律依据，依法应予以支持；原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销并改判。恳请贵院查明事实，依法公正裁判。 被上诉人东山县公安局陈城派出所答辩称：一、关于执法主体的问题。答辩人是具有独立的执法资格的主体。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二条第二款“本规定所称公安机关，是指县局以上公安机关、公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门及出入境边防检查站”。答辩人作为具有独立执法主体资格的公安业务部门，可以依法查处和管辖发生在本辖区的违法犯罪案件。二、关于及时出警处置的问题。1月31日9时26分，上诉人林水金儿媳曾冬梅使用号码为136××××1983手机向110指挥中心报警称房屋被强拆，人被抓到陈城派出所，110接警员向其解释，政府拆迁行为不属公安机关管辖，人员被陈城派出所抓了，可以打电话向派出所核实，并提供陈城派出所联系方式。1月31日10时48分，上诉人林水金儿媳曾冬梅第二次使用号码为136××××1983手机向110指挥中心报警称房屋被强拆，家人不在了，电话联系不上。当时陈城派出所民警与林水金儿媳曾冬梅同在现场，派出所民警与报警人曾冬梅均证实拆迁行为系陈城镇政府实施，现场镇政府领导也明确向报警人曾冬梅告知林水金、林彩云、林柳结系在镇政府约谈。上诉人林水金次子林柳清于2018年1月31日18时23分向东山公安局110指挥中心报警，110指挥中心指派陈城派出所出警处置，由于报警人反映所报警之内容系当日已发生的被陈城镇政府强拆房屋及被非法限制人身自由事项，非紧急事态，报警人直接到派出所反映情况，20时04分，林水金、林彩云、林柳结、林柳清到达陈城派出所报警，约10余分钟后自行离开派出所。20时44分，派出所民警电话通知已自行回家的报警人需做报警笔录，21时，派出所民警再次电话通知报警人必须要做报警笔录，报警人称另找时间。21时许，110指挥中心追加警情：报警人称不报警了，另日自行到派出所报警。综上所述，答辩人在接警后能快速处置警情，报警人所称的1月31被侵害情况，未于1月31日当天在公安机关受案并形成报警笔录，应当视为报警人自行放弃而导致的。三、至于依法调查取证等问题。2018年2月5日受理该案后，陈城派出所于2月5日当天对报警人林水金、林柳结进行了询问，制作了询问笔录；对报警人之一的林彩云直到4月10日才取证（系其自身原因）；在2018年2月5日受案当日，对报警人林柳结进行询问是否需要伤情鉴定，林柳结明确表示不用伤情鉴定。6月13日对证人林某、陈某进行询问；6月20日对林水金、林柳结进行了第三次询问。因为部分当事人和证人未能及时到案配合调查，为查清全案事实，不能在办案期限内办结。在第二次、第三次笔录中也已告知上诉人。本案中，上诉人反映陈城镇政府、东山县市容局及其相关工作人员存在利用职权实施非法拘禁等违法行为。答辩人经受案调查，从调查收集的书证、证人证言等证据来看，没有证据证实上诉人林水金、林彩云、林柳结被陈城镇工作人员使用强制手段非法限制人身自由，林水金、林彩云笔录也反映在镇政府“两违办”期间，不存在工作人员对其夫妻辱骂殴打问题。2018年6月20日，答辩人根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第四项之规定，依法作出东公（陈城）行终止决字［2018］第00003号《终止案件调查决定书》，依法对该案终止调查。并于2018年6月22日对林水金、林柳结、林彩云及陈城镇政府予以告知和送达。四、关于办案期限、办案依据的问题。1、本案在受案调查期间，答辩人为了进一步查清案件全部事实，依法履行调查义务，不能因上诉人不配合调查影响案件期限而否认案件事实。2、答辩人认为陈城镇政府对于上诉人林水金等人涉嫌违法建设进行协商约谈属于履行职务的行为，国法秘函（2005）256号复函明确解释：“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”该复函时间是2005年7月8日，在《中华人民共和国治安管理处罚法》通过之前，但该复函尚未被废除，仍然有效。因此，本案中，政府行政部门工作人员履职中的侵权行为不属于违反治安管理处罚的行为，答辩人据此作出东公（陈城）行终止决字［2018］第00003号《终止案件调查决定书》并及时依法送达、告知。认定事实清楚，证据确凿，程序合法，定性准确，适用法律正确，上诉人陈述的事实和理由不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。 被上诉人东山县人民政府答辩称：一、答辩人东山县人民政府作出的东政行复〔2018〕9号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿充分。答辩人经审理，认定该《终止案件调查决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据基本正确，程序基本合法，未超越法定职权，维持了该《终止案件调查决定书》。答辩人认为：（一）非法限制他人人身自由是指非法剥夺公民身体自由，尚不构成刑事处罚的行为。一般应符合四个构成要件：一是该行为主体为能够承担违反治安管理责任的自然人，单位不能构成该行为主体，而本案中所称对其限制人身自由的主体为陈城镇白埕村挂钩点领导梅鹤庆，镇村建办主任朱爱义及镇“两违办”数名工作人员，都为行政工作人员，代表陈城镇人民政府执行公务，因此，主体不适格。二是该行为在主观上只能由故意构成，并以限制他人人身自由为目的，行政工作人员通知林水金到镇“两违办”接受询问，并无限制人身自由的故意。三是该行为的客观方面表现为实施了非法限制他人身体自由的行为，在“两违办”期间，林水金、林彩云、林柳结表示镇工作人员均未使用“捆绑、手铐”等方式对其进行限制，有保障饮食等权利，因此客观方面不符合构成要件。四是该行为侵犯的客体是他人的身体自由权。林某的询问笔录中提到林水金妻子在现场有呼喊“救命”，且林水金被一些人推上车，而朱爱义、蔡吉春、梅鹤庆的询问笔录中说取得林水金同意，与他们上车到镇“两违办”接受询问，林彩云跟着过去，并安排另外一辆公交车。从证据的证明力度上，林某的笔录具有更强的证明力。陈某的笔录中提到林柳结被两三个男子推上车，并在上车后对他呼喊是否林柳结父母在房屋里，看完后给他打电话发现电话不通，林柳结也在笔录中提到上车后工作人员李明海将其手机拿走，因此，答辩人认为在此期间确有存在“推”的行为，但因为林柳结未申请伤情鉴定，所以，不能证明所述“推”的行为程度大小，但能证明行政人员执法过程中存在侵犯他人身体自由权的行为，上诉人林柳结主张在森林公安派出所期间被陈城镇政府的工作人员殴打，因上诉人未申请伤情鉴定，也不能提供相应证据证明其受殴打，没有足够证据支持其主张。其在本案中所称的有被限制人身自由行为，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条第一款第（三）项的规定。以上事实有上诉人林水金、林彩云、林柳结，案件当事人朱爱义、蔡吉春、梅鹤庆，证人林某、陈某的询问笔录等证据互相印证证实。另外，本案中，行政机关工作人员对上诉人涉嫌违法建设进行协商约谈属于履行职务的行为，国法密函（2005）256号复函明确解释：“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”该复函的依据是《中华人民共和国国家赔偿法》，复函时间是2005年7月8日，在《中华人民共和国治安管理处罚法》通过之前，该复函尚未被清理，仍然有效。因此，本案上述行为不属于违反治安管理的行为，东山县公安局陈城派出所根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款第（四）项规定，对本案作出终止调查决定并无不当。（二）东山县公安局陈城派出所［2018］00003号《终止案件调查决定书》存在部分程序瑕疵，但这些程序瑕疵不足以成为撤销该行政决定的理由，其余行政行为均符合法律规定。2018年2月5日东山县公安局陈城派出所受理此案，3月2日申请延长办案期限30天，2018年6月20日作出东公（陈城）行终止决字［2018］00003《终止案件调查决定书》，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条有关办案期限的规定。东山县公安局陈城派出所除办案期限超过法定期限外，其余行政行为均符合法律规定，并无不当。答辩人认为，规定治安案件办理期限，在行政管理方面是为了提高办案效率，降低执法成本，在维护当事人的权利方面是为了缩短当事人权利义务不确定状态的时间，减少当事人的讼累，本案中，东山县公安局陈城派出所虽然超期办案，但其目的主要是为查清案件事实，从东山县公安局陈城派出所对上诉人林水金、林柳结所作的第二、第三次询问，可以推断上诉人对于其权利义务的不确定状态是知道的，这种不确定状态本身有一部分是上诉人同意或者说是默认的，也就是说，这种权利义务的不确定状态是上诉人为了达成报案诉求而自愿牺牲的，不应当由东山县公安局陈城派出所进行补救或无需补救。答辩人认为，判断程序违法是否应该撤销原决定，关键在于确认程序上的违法是否可以补救，如果可以补救，则相对人在程序权利上受到的损害可以得到弥补，并未失去该项权利，可以认为是程序瑕疵行为，如果不能补救，就应该撤销原具体行政行为。本案中，东山县公安局陈城派出所虽然存在超期办案的程序问题，但这些问题事后都获得了补救，或者可以以其他方式获得补救，或者无需补救，不应视作程序违法，应当认定为是程序瑕疵。二、行政复议适用依据正确。（一）行政复议的受理适用依据正确。行政复议受理程序中适用了《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十二条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条及国务院法制办（2005）256号复函的相关规定，均为目前有效的法律、法规、文件。（二）行政复议决定适用依据正确。一是审理适用依据正确；二是决定适用依据正确。答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，作出维持东山县公安局陈城派出所东公（陈城）行终止决字［2018］00003号《终止案件调查决定书》合法有据。三、行政复议程序合法。上诉人以邮寄方式于2018年8月17日向答辩人提出行政复议申请，答辩人于2018年8月19日收到，并于2018年8月21日通知上诉人补正相关材料，上诉人于2018年8月21日补正相关材料，答辩人于当日受理，并于2018年8月22日将行政复议申请书副本及相关材料和《行政复议答复通知书》直接送达给东山县公安局陈城派出所。于2018年10月19日作出东政行复［2018］9号《行政复议决定书》，维持了东山县公安局陈城派出所作出的东公（陈城）行终止决字［2018］00003号《终止案件调查决定书》。答辩人的行政复议行为符合复议案件办理程序的有关规定，行政复议程序合法。 经审理查明，各方当事人在原审中提交的证据、依据均已随案移送本院，并经庭审举证、质证。二审中，各方当事人均无提供新的证据，仍以原审中提供的证据支持各自的主张，并坚持在原审中对证据的质证意见。 本院确认原审认证意见正确，审判程序合法。 对原审查明的事实，除上诉人对“2018年2月5日16时许，林柳结到东山县公安局陈城派出所报案，称其与父母林水金、林彩云于2018年1月31日无故被陈城镇政府工作人员非法关在陈城镇‘两违办’的房屋里”的表述提出异议外，对其他事实各方当事人均无异议。上诉人提出异议的理由是认为不是“关在陈城镇“两违办”的房屋里”，而是“关在赤山森林派出所”。对此，本院审查认为，上述事实是一审根据林柳结于2018年2月5日16时许到东山县公安局陈城派出所报案所称的内容的引用和表述，该表述并无不当。因此，上诉人对此事实提出异议的意见，本院不予采纳。此外，上诉人还提出一审遗漏认定以下事实：1.在2018年1月31日当天上诉人就多次报警，但东山县公安局陈城派出所未及时出警处理；2.对东山县公安局陈城派出所立案受理后，如何调查处理的事实没有进行认定。经审查，上诉人提出的上述二点意见均与本案被诉行政行为的合法性审查以及待证事实并无关联，因此，一审未予进一步认定也无不妥。综上，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是法律适用问题，即国务院法制办公室对《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函能否作为被上诉人东山县公安局陈城派出所作出[2018]00003号《终止案件调查决定书》的依据。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。本案中，国务院法制办[国法秘函（2005）256号]的复函意见中涉及行政机关工作人员执行职务时的侵权行为不受治安行政处罚的结论性意见与现行法律、法规规定并无明显冲突，且无证据显示该复函已被废止，因此，应为有效。上诉人请求对该[国法秘函（2005）256号]的复函的合法性进行审查，并请求确认无效的理由不能成立，不予支持。综上，被上诉人东山县公安局陈城派出所经立案调查后认为上诉人的报警事项属于行政机关工作人员在执行职务过程中的行为，并参照国务院法制办[国法秘函（2005）256号]的复函意见作出本案被诉的[2018]00003号《终止案件调查决定书》并无不当，上诉人提出该被诉的《终止案件调查决定书》适用的依据错误并请求予以撤销的理由不能成立，不予采纳。一审鉴于被上诉人东山县公安局陈城派出所存在超期办案，且该程序轻微违法行为对上诉人林水金等人的权利不产生实际影响，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，作出确认该《终止案件调查决定书》违法的判决合法有据。但一审审查规范性文件时，认为该复函的法律依据是《中华人民共和国国家赔偿法》有误，本院予以纠正。被上诉人东山县人民政府作出的东政行复[2018]9号《行政复议决定书》的复议程序合法，但维持该《终止案件调查决定书》明显错误不当，一审判决予以确认违法正确。综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人林水金、林彩云、林柳结负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡月新 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年九月八日 法官助理 陈梅华 书 记 员 曾剑坤 附：本判决适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。