云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云03民终2123号 上诉人（原审原告）：李广英，女，汉族，1945年3月28日生，山东省阳湖县人，小学文化，住云南省曲靖市麒麟区。 被上诉人（原审被告）：刘会，女，汉族，1972年8月10日生，云南省曲靖市富源县人，文盲，自由职业，住云南省曲靖市富源县，现住云南省曲靖市麒麟区。 原审被告：查芬，女，汉族，1959年8月16日生，云南省宣威市人，大专文化，住云南省宣威市，现住云南省曲靖市麒麟区。 原审被告：朱发富，男，汉族，1956年10月18日生，住云南省曲靖市麒麟区。 上诉人李广英因与被上诉人刘会、原被告查芬、朱发富民间借贷纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李广英上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初2489号民事判决；2、改判被上诉人刘会立即偿还上诉人李广英100000元借款本金，并承担25%的违约金25000元，合计125000元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自立案之日起至全部偿清之日止的利息；3、判令被上诉人刘会承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原判认定事实错误。1、上诉人李广英分别于2020年3月15日、2020年4月14日收到被上诉人刘会1500元，共计3000元。该款项系被上诉人刘会支付的利息，证实被上诉人刘会认可100000元借款。“阿拉师母”系上诉人李广英与被上诉人刘会之间的投资理财项目，约定每十天还本金一次，上诉人李广英向被上诉人刘会出具的收款凭证为2017年10月20日1400元，2017年10月30日1400元，11月11日1400元，11月21日1400元，被上诉人刘会擅自更改上诉人李广英写下的收款时间，企图逃避债务。“阿拉师母”四次收款凭据的日期与《借款合同》约定的还款日期及金额不能相互对应。2、“e时代”两次共收45000元，与126000元还款无关。借款合同注明，上诉人李广英是出借给“金科伟业”，并非“e时代”。70000元借条是借款人的真实意思表示，未违反法律规定，也不损害公共利益和他人合法权益，合法有效，应受法律保护。3、2017年12月19日，被上诉人刘会提前7天支付30000元，不是现金而是另写《借条》，共计收到75000元。4、原判不支持违约金错误。 被上诉人刘会未作答辩。 原审被告查芬、朱发富未作陈述。 上诉人李广英向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人刘会向上诉人李广英偿还借款100000.00元，按25%赔偿违约金，并按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自立案之日至实际履行完毕止的利息；2、判令由原审被告查芬、朱发富对上述债务承担连带清偿责任；3、判令案件受理费由被上诉人刘会承担。一审诉讼中，上诉人李广英放弃要求原审被告查芬、朱发富承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年10月26日，原告李广英与被告刘会签订《借款合同》，合同约定因金科伟业扩大业务向原告借款126000.00元，分三次偿还，11月26日还45000.00元，12月26日还45000.00元，2018年1月10日前还剩余款项，不计利息；2018年1月26日前不能偿还完毕，就剩下部分按每超一天5%承担违约金，按天累计计算赔偿；双方当事人签字生效。原告李广英、被告刘会、见证人董某及担保人查芬、朱发富予以签名。2018年3月19日，原告李广英认为被告刘会就借款126000.00元仅偿还了60000.00元，向被告提供了一份格式借条，要求被告予以签名、摁印，借条记载“今借到李广英人民币6.6万元（陆万陆仟元正），期限不限，出借人随时须（需）要，随时还。出借人须（需）要时不能偿还，经追债过一个月，造成追债的情况，借款人自愿承担借款金额25%违约金作为律师追债等所有费用，并自愿承担违约金加本金总计82500元（捌万贰仟伍佰元正），再（在）强制执行时一次性付清，注（没有追债情况只还本金）。4000元刘会肆仟元。”原告李广英向被告刘会退还了《借款合同》原件。2018年8月3日，原告到中国银行曲靖市开发区支行取现27000.00元，2018年8月19日，原告向被告提供了一份格式借条，被告予以签名、摁印，借条记载“今借到李广英人民币30000.00元（叁万元正），期限不限，出借人随时须（需）要，随时还。出借人须（需）要时不能偿还，经追债过一个月，造成追债的情况，借款人自愿承担借款金额25%违约金，作为律师追债等所有费用，并自愿承担违约金加本金总计37500元（叁万柒仟伍佰元正），在强制执行时一次性付清，注（没有追债情况只还本金）。”被告刘会在双方当事人姓名、金额处予以摁印。双方因借款偿还引起纠纷，2020年1月8日经曲靖市麒麟区公安局麒麟分局潇湘派出所达成了《和解协议》，协议第三条记载“乙方欠甲方借款一事，双方没有异议，乙方认可，乙方自愿与甲方私下协商还款事宜”，原告李广英作为甲方，被告刘会作为乙方予以签名、摁印。被告刘会收到原告李广英支付款情况：2020年4月14日、3月15日分别收到1500.00元，共计3000.00元；2017年11月21日、10月30日、11月11日分别收到1400.00元，共计4200.00元，注明“阿拉师母”；2017年12月19日收到75000.00元；2017年11月27日、12月17日分别收到20000.00元、25000.00元，共计45000.00元，注明“ｅ时代”；2018年12月15日、2019年1月15日、2019年2月2日分别收到3300.00元、3000.00元、1000.00元，共计7300.00元。2018年9月28日分别转款2000.00元、8000.00元是转给武震的。一审法院认为，根据原、被告的陈述，本案争议焦点是：被告刘会就其向原告李广英借款126000.00元是否已全部清偿；被告刘会于2018年8月19日向原告李广英出具借条，被告是否提供了借款30000.00元；原告李广英主张25%的违约金、利息及利息的计算方式是否成立。一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据上述规定，被告抗辩其已就借款126000.00元已全部偿还予以否定就偿还借款于2018年3月19日再次以借条的形式明确尚欠原告借款66000.00元。其应当对此主张提供证据予以证明，证明其于2018年3月19日前已全部偿还的事实。其提交的证据证明在此之前的2017年11月21日、10月30日、11月11日、2017年11月27日、12月17日、12月19日共计偿还124200.00元。原告李广英认为2017年11月21日、10月30日、11月11日收到的4200.00元是利息，不是126000.00元的还款，此主张不成立，理由是根据涉案《借款合同》约定“借款不计利息，2018年1月26日前不能偿还完毕，就剩下部分按每超一天5%承担违约金，按天累计计算赔偿”的事实，借款不计算利息，此款是偿还一部分借款。原告李广英认为其于2017年11月27日、12月17日收到的45000.00元是偿还“ｅ时代”投资，与借款126000.00元无关，此主张不成立，是偿还一部分借款。理由如下其一，其陈述，投资“ｅ时代”大概是10000.00元，常理没有如此高投资回报率，与常理不符；其二，被告查芬在就《借贷合同》质证时陈述是因ｅ时代理财投资而引起双方当事人达成借款之合意；其三，与双方约定的还款时间相符；其四，收款时间、金额与《借款合同》约定第一次还款的相符；其五，原告李广英提交的证据不能证明其主张。原告李广英就其于2017年12月19日收到75000.00元，只作出说明“75000.00元，包含支付的30000.00元”，但此款是被告就借款126000.00元的还款一部分，理由是：其一，此款还款时间是“2017年12月19日”，原告李广英在收到此款时注明“刘会”在支付30000.00元，共计收到75000.00元；其二，《借款合同》约定第二次还款的时间是2017年12月26日。其三，2017年12月19日提前7天即是2017年12月26日。所以，被告刘会提交的证据证明其就借款126000.00元截止2017年12月19日已向原告李广英偿还借款124200.00元，尚欠1800.00元。另外，2018年3月19日的欠条还注明4000.00元借款，注明内容是被告刘会书写的，其也签名、摁印予以确认，与原告李广英陈述相符，予以确认此借款4000.00元实际发生。被告刘会抗辩其已偿还的理由不充分，就借款126000.00元尚欠原告借款5800.00元。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据上述规定，被告刘会抗辩2018年8月19日的借款30000.00元未提供，原告李广英应当就其是否提供借款予以承担举证证明责任。原告李广英提交的证据与陈述足以证明，理由如下：其一，原告李广英提交的借条，内容明确被告刘会向原告李广英借款30000.00元，另外还约定了还款情况及违约责任；其二，原告李广英提交了借款来源的银行取现凭证；其三，双方之间曾存在借款的事实；其四，原告李广英就借款126000.00元的缴付方式也是采取取现后缴付现金，此笔借款的缴付符合双方的缴付方式。所以，原告李广英提交的证据足以证明其就与被告刘会于2018年8月19日达成的借款合意向被告刘会提供了借款30000.00元。三、原告李广英认可其2020年4月14日、3月15日、2018年12月15日、2019年1月15日、2019年2月2日分别收到被告刘会的转款，收到金额为10300.00元。2020年4月14日、3月15日的收款是利息，是以100000.00元为本金，按月利率1.5%计算，其余还款，计算的利率记不清楚，但也是主张偿还利息。根据上述事实，虽双方当事人违约了违约金，但在实际还款时双方按月利率1.5%收支利息。被告刘会抗辩是偿还本金的理由不充分，不予支持。所以，原告李广英主张按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自立案之日至实际履行完毕止的利息的诉讼请求成立，予以支持，主张的违约金，不予支持。2020年4月20日的市场报价利率是3.85%。综上所述，被告刘会向原告提出借款请求，被告予以同意，且提供了借款，双方以借条、合同的形式予以确认，双方当事人之间形成了民间借贷民事法律关系，此借贷是双方当事人真实意思表示，既不违反法律和行政法规的规定，又不违背公序良俗，也不损害他人合法权益，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，被告刘会应当按照约定向原告李广英偿还借款，支付利息。原告李广英请求偿还的借款，确认为35800.00元，被告刘会应当予以偿还，并承担违约责任，向原告李广英支付逾期利息。原告李广英放弃对被告查芬、朱发富的诉讼请求是其民事权益的处分，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告刘会于本判决发生法律效力后三十日内偿还原告李广英偿还借款35800.00元，并按年利率3.85%承担自2020年4月13日至实际履行完毕止的利息。二、驳回原告李广英的其他诉讼请求。案件受理费2800.00元，由被告刘会负担700.00元，由原告李广英负担2100.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实中，“被告刘会收到原告李广英支付款情况：2020年4月14日、3月15日分别收到1500.00元，共计3000.00元；2017年11月21日、10月30日、11月11日分别收到1400.00元，共计4200.00元，注明“阿拉师母”；2017年12月19日收到75000.00元；2017年11月27日、12月17日分别收到20000.00元、25000.00元，共计45000.00元，注明“e时代”；2018年12月15日、2019年1月15日、2019年2月2日分别收到3300.00元、3000.00元、1000.00元，共计7300.00元。”存在笔误，应为“上诉人李广英收到被上诉人刘会支付款情况：2020年4月14日、3月15日分别收到1500.00元，共计3000.00元；2017年11月21日、10月30日、11月11日分别收到1400.00元，共计4200.00元，注明“阿拉师母”；2017年12月19日收到75000.00元；2017年11月27日、12月17日分别收到20000.00元、25000.00元，共计45000.00元，注明“e时代”；2018年12月15日、2019年1月15日、2019年2月2日分别收到3300.00元、3000.00元、1000.00元，共计7300.00元。”二审予以纠正，对其余事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。”上诉人李广英提起诉讼要求被上诉人刘会偿还借款100000元，其主张借款本金为126000元，后偿还60000元，下欠66000元。被上诉人刘会辩称借款已还清，提交的证据证明被上诉人刘会分别于2017年11月21日、10月30日、11月11日、2017年11月27日、12月17日、12月19日共计偿还124200元，仍下欠1800元，加上2018年3月19日的欠条注明的4000元借款以及2018年8月19日的30000元，被上诉人刘会下欠35800元。上诉人李广英对还款及下欠借款金额不予认可，即应当补强证据证明双方存在其他款项往来，被上诉人刘会支付的款项并非针对本案还款，上诉人李广英不能提交充足的证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定以及民事诉讼中的优势证据原则，依法应承担举证不能的不利后果。原判确认的逾期利息已具有对违约行为的惩罚性质，上诉人李广英要求被上诉人刘会承担违约金依法不予支持。 综上所述，上诉人李广英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人李广英负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 瑾 审判员 王 勇 审判员 武敬涛 二〇二〇年九月二十七日 书记员 何雨洁