云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云08民终328号 上诉人（原审被告）：罗智忠，男，1966年12月22日出生，汉族，住景东县。 被上诉人（原审原告）：王学芝，女，汉族，1964年7月3日出生，住景东彝族自治县。 原审被告：罗德明，男，1963年7月16日出生，哈尼族，原住景东县，现在普洱监狱服刑。 上诉人罗智忠因与被上诉人王学芝、原审被告罗德明保证合同纠纷一案，不服云南省普洱市景东彝族自治县人民法院（2019）0823民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗智忠上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人王学芝的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人王学芝承担。事实和理由：一、一审判决证据不足，认定事实错误，适用法律错误。(一）关于本案合同的效力问题。本案中的实际借款人罗德明于2015年12月21日经云南省高级人民法院审理后作出云高刑终字第1522号《刑事裁定书》，认定罗德明犯集资诈骗罪，犯罪事实中包含本案中向王有聪借款50万元。因此,罗智忠与罗德明之间的借贷合同应属无效，作为主合同的担保合同也自然无效，上诉人不应承担担保责任。1、《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，被上诉人与借款人罗德明签订的借条为主合同，其与上诉人罗智忠约定借款保证属于从合同。由于借款人罗德明以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，采取隐瞒真相、虚构资金用途的欺诈方法，骗取他人财物，其行为触犯了刑事法律，构成集资诈骗罪款罪，故被上诉人与借款人罗德明之间的基本借贷合同应属无效。 2、根据我国《担保法》三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”相关规定，在无证据证明上诉人是在明知借款人罗德明采用欺诈手段骗取被上诉人借款的情况下提供担保，罗德明系单独采取欺诈手段致使保证人违背真实意思表示提供保证，故上诉人在本次担保行为中，系被欺骗的受害者，不应承担担保责任。同时，上诉人在借款人罗德明的犯罪过程中，自己也是受害人，自己也向罗德明出借资金一百余万元，至今未能得到清偿(该事实在刑事判决中已经载明）。故一审法院认定上诉人未尽审慎注意义务的事实明显错误，本次担保上诉人并不存在任何过错，借款人罗德明的欺诈行为是上诉人不能预见或者预知的，故上诉人不应承担担保责任。(二）关于本案担保期间问题。被上诉人起诉之日担保期限已过，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。保证期间是一个不变期间（即除斥期间〉，在没有约定保证期间的情形下，保证期间为主债务履行期届满止之日起六个月，故被上诉人起诉之日担保期限已远远超过6个月。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。本案中主债务履行届满期2014年10月9日，保证期间在2015年4月9日结束。在整个保证期间，被上诉人从未向上诉人主张过本次债务。根据我国《担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”。故即使认定本次担保行为有效的情况下，因被上诉人怠于行使本次担保行为，担保期间已经解除，上诉人免除保证责任。二、一审法院判决上诉人承担支持本案被上诉人诉讼请求明确为主张上诉人承担连带保证责任，偿还59782.5元的借款。因上诉人在本案中不存在连带保证的保证责任，法院依法应驳回被上诉人的诉讼请求。在本次担保行为中，依据本案证据《借条》中对担保责任约定的条款即“如罗德明到时无力偿还此笔借款，根据担保人王有强负责偿还该笔借款”的表述，本次的担保责任为一般保证的保证责任，但法院判决上诉人承担四分之一的保证责任于法无据，并不符合法律规定。综上所述，上诉人认为，一审法院判决证据不足，认定事实错误，适用法律错误，故根据相关法律规定，请求依法支持上诉人的上诉请求。 王学芝向一审法院起诉请求：1、依法确认连带责任保证承诺合法有效；2、被告承担连带保证责任偿还债务人罗德明不能归还借款本金239700元的三分之一，即：79900元。同时承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年6月4日，原告王学芝作为甲方，被告罗德明作为乙方，签订一份《借款协议》，协议中约定，被告罗德明向原告王学芝借款300000元，借款期限自2013年6月4日至2014年6月3日，借款利息为月息3分以及“担保人同意如借款人到期不能偿还该借款，由担保人偿还该款给甲方”,被告罗智忠作为担保人在该协议签字捺手印。2013年6月6日，原告通过银行将借款300000元交付被告罗德明，罗德明出具一份借条给原告。另查明，2014年4月2日，案涉借款的借款人罗德明向景东彝族自治县公安局经济犯罪侦查大队投案，后经云南省普洱市中级人民法院审理于2015年8月2日作出(2015）普中刑初字第33号刑事判决，认定被告人罗德明犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币四十万元；本案扣押的被告人罗德明违法所得，依法予以处理；继续追缴被告人罗德明违法所得，偿还被害人。被告人罗德明不服提起上诉，云南省高级人民法院于2015年12月21日作出(2015)云高刑终字第1522号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。本院于2018年10月份对被告人罗德明集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配，被告罗德明向原告王学芝所借的包含本案借款在内的三笔借款合计1000000元中未归还的金额为660000元，共分配得金额133935元(分配比例为20.29%)，按照该分配比例，本案300000元借款应分配得的金额为60870元（300000元×20.29%），造成债务人罗德明不能清偿原告借款部分为239130元。再查明，原告王学芝与被告罗德明于2013年6月24日签订《借款协议书》，向原告王学芝借款400000元(担保人为罗庆学)，于2013年12月27日归还60000元；原告王学芝与被告罗德明于2013年8月23日签订《借款协议书》，向原告王学芝借款300000元(担保人为王金文)，已偿还本金200000元及利息80000元。上述合计本息340000元，系被告罗德明未投案前向原告王学芝支付款项。 一审法院认为，一、本案案由的确定，《中华人民共和国担 保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，被告罗智忠为被告罗德明向原告王学芝的借款提供担保，在被告罗德明因犯集资诈骗罪入狱且其财产已被人民法院依法执行但不能全部清偿其所欠债务的情况下，原告向本院起诉主张被告罗智忠（保证人）承担保证责任，故本院依法确定本案案由为保证合同纠纷；二、本案保证方式的认定，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，在借条中关于被告罗智忠保证责任承担方面明确约定：“担保人同意如借款人到期不能偿还该借款，由担保人偿还该款给甲方。”综上，本院依法认定本案保证方式为一般保证。故对原告代理人主张本案为连带责任保证的代理意见，本院不予采纳， 被告罗智忠的代理人主张本案属一般保证的代理意见与本院查明的一致，本院予以采纳；三、本案诉讼时效问题的认定，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；……”本案中，经庭审查明，被告罗德明于2014年4月2日投案自首，后被判罪入狱，直至2018年10月经本院强制执行才将被告罗德明集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配，本案涉案款项作为生效刑事判决书认定的犯罪款项参与了分配，本案在被告罗德明投案自首后原告王学芝收到执行款项前诉讼时效中断，故原告于2019年1月28日向本院起诉，未超过诉讼时效，因此被告代理人关于本案已超过诉讼时效的代理意见与本院查明的事实不一致，本院不予采纳；四、本案合同效力及责任承担问题；《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”、第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿……”本案中，根据上述生效刑事判决书，本案所涉借款已被作为犯罪事实认定， 被告罗德明向原告借款300000元是罗德明集资诈骗犯罪事实的组成部分。鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故本院认定被告罗德明与原告王学芝的借款合同无效，据此被告罗智忠作为保证人的担保合同亦无效。故对原告起诉要求确认本案连带责任保证承诺合法有效的诉讼请求本院不予支持；保证人为债务人提供保证，系为增强债务人之信用、以保障债务的实现，客观上对主合同的成立起到了积极的促成作用。本案中，被告罗智忠的担保行为客观上为被告罗德明实施犯罪提供了条件，故保证人对主合同及担保合同因犯罪行为而无效存在一定过错，理应对被告罗德明不能清偿债务部分的承担三分之一以内的赔偿责任。被告罗智忠未深入了解案涉借款性质，未尽到审慎的注意义务，其是在被告罗德明与原告王学芝已经达成借款合意的情况下，作为保证人签字，且对款项的交付情况亦不清楚，据此应认定原告王学芝和借款人即被告罗德明在本案借款中承担相比保证人即被告罗智忠而言更大的责任。综上根据被告罗智忠的过错程度，本院予以确定由被告罗智忠承担被告罗德明不能清偿原告王学芝债务部分的四分之一即59782.5元（239130元×1/4）。被告罗智忠承担赔偿责任后，可以向被告罗德明追偿，故对原告王学芝要求被告罗智忠承担被告罗德明不能清偿原告王学芝债务部分的三分之一即79900元的诉讼请求本院予以部分支持。五、本案债务罗德明是否已清偿的问题；经查明，原告王学芝与被告罗德明之间，共发生了三次借贷，即本案借款300000元，2013年6月24日借款400000元(担保人为罗庆学)，2013年8月23日借款300000元(担保人为王金文)，合计1000000元，被告罗德明未投案前向原告王学芝共偿还原告王学芝的借款本息340000元，有证据证明系偿还本案借款之外的其他两笔借款，被告罗德明也没有提出其已归还本案借款，被告罗智忠主张的本案借款被告罗德明已清偿，无充足证据证实，本院不予认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告罗智忠于本判决生效之日起十五日内，对被告罗德明应返还原告王学芝借款239130元损失中不能清偿部分的四分之一负赔偿责任，即赔偿原告王学芝59782.5元；二、被告罗智忠履行上述债务后，有权向被告罗德明追偿；三、驳回原告王学芝的其他诉讼请求。案件受理费1790元，由原告王学芝负担447.5元，由被告罗智忠负担1342.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”、第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿……”本案中，根据生效刑事判决书，罗德明向王学芝借款300000元是罗德明集资诈骗犯罪事实的组成部分。一审法院据此认定罗德明与王学芝的借款合同无效，罗智忠作为保证人的担保合同亦无效，并无不当。保证人为债务人提供保证，系为增强债务人之信用，客观上对债权人与债务人订立主合同的起到了积极的保障债权实现的作用，罗智忠未深入了解案涉借款性质，未尽到审慎的注意义务，其是在罗德明与王学芝已经达成借款合意的情况下，受罗德明邀约作为保证人签字，且对其无过错不能举证说明，一审结合本案实际，根据罗智忠的过错程度，确定由罗智忠承担罗德明不能清偿王学芝债务部分的四分之一即59782.5元（239130元×1/4）并无不当。罗智忠承担赔偿责任后，可以向罗德明追偿。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；……”本案中，经审理查明，罗德明于2014年4月2日投案自首，后被判罪入狱，直至2018年10月经一审法院强制执行才将罗德明集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配，涉案款项300000元作为生效刑事判决书认定的犯罪款项参与了分配，本案在罗德明投案自首后王学芝收到执行款项前诉讼时效中断，故王学芝于2019年1月28日向一审法院起诉，未超过诉讼时效。上诉人认为其不存在任何过错不应承担担保责任和本案已超过诉讼时效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人罗智忠的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1790元，由上诉人罗智忠负担。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行，申请执行的期限为两年。 审判长  李宏程 审判员  韩瑞斌 审判员  熊西南 二〇二〇年九月八日 书记员  蒋金良