云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2502民再2号原审原告：富滇银行股份有限公司红河开远支行。住所地：云南省开远市灵泉东路**。负责人：罗素芳，职务：行长。统一社会信用代码：91532502075288133D。委托诉讼代理人：梁译铭，男，1992年2月10日生，回族，住云南省开远市。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：吴强，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：李应生，男，1960年10月6日生，汉族，住云南省开远市。原审被告：陈丽丽，女，1998年8月13日生，汉族，住云南省开远市。原审第三人：牛毕能，男，1970年6月6日生，汉族，住云南省罗平县。原审第三人：方克信，男，1976年8月8日生，汉族，住云南省罗平县。原审第三人：方克云，男，1976年8月8日生，汉族，住云南省罗平县。原审原告富滇银行股份有限公司红河开远支行（以下简称富滇银行开远支行）与原审被告李应生、陈丽丽，原审第三人牛毕能、方克信、方克云金融借款合同纠纷一案，本院于2018年12月27日作出（2016）云2502民初895号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月14日作出（2020）云2502民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告富滇银行开远支行的委托诉讼代理人梁译铭、吴强，原审被告李应生、陈丽丽到庭参加诉讼，原审第三人牛毕能、方克信、方克云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院再审过程中，原审原告富滇银行开远支行称，原审被告李应生向原审原告借款，并以其房屋办理了抵押登记，房管部门发放了房屋他项权证书，根据《担保法》和《物权法》的相关规定，原审原告依法享有优先受偿权。法院在执行过程中的以物抵债，并未办理登记。原审被告李应生在办理抵押登记的过程中，虽然带领银行工作人员对抵押房屋以外的另一套房屋进行入户调查，但该瑕疵并不能否认已经登记的抵押权。原审被告李应生辩称，借款是事实，抵押担保亦是事实，对欠付借款本息的事实无异议，其愿意偿还欠款本息。原审被告陈丽丽辩称，原审被告李应生向银行借款的时候，其还在上学，系未成年人，该笔借款与其无关，其对借款和房屋抵押均不予认可。原审第三人牛毕能、方克信、方克云在再审过程中未作陈述。2016年8月15日，原审原告富滇银行开远支行向本院起诉请求：1.请求判令解除原告富滇银行开远支行与第一被告李应生签订的《个人借款合同》，并判令第一被告李应生立即偿还原告的贷款本金106594.72元及逾期贷款利息至清偿之日止（截止2016年8月3日利息计：4154.48元），合计110749.2元；2.判令第一、二被告李应生、陈丽丽用其抵押登记的开远市落云路81号12幢2单元301号房屋承担相应的抵押担保责任；3.本案诉讼费由被告承担。原审中，原审被告李应生、陈丽丽经公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼，未作答辩。原审第三人牛毕能、方克信、方克云在原审中共同述称，对于被告李应生向原告富滇银行开远支行贷款一事，第三人不清楚；对于抵押担保，第三人认为抵押的房屋已于2013年11月26日经开远市人民法院以以物抵债的方式将该房屋抵给了第三人，第三人依法对该房屋享有物权，被告无权将该房屋抵押，被告擅自抵押的行为无效，故富滇银行开远支行不享有抵押权，无优先受偿权。本院原审认定案件事实：李应生与陈丽丽系父女关系。2015年2月28日被告李应生以房屋装修需要资金为由向原告申请贷款。2015年3月26日原告富滇银行开远支行与被告李应生签订了《个人借款合同》，该合同约定“第一条贷款用途：本合同项下的贷款仅限用于个人住房装修。第二条借款币种人民币，金额：120000元。第三条借款期限为：2015年3月26日至2020年3月19日。本合同所载的借款期限与借款借据不一致的，以借款借据载明的期限为准。第四条本合同项下贷款利率……，实际执行利率（月利率‰）5.989。……第八条借款人选择的还款方式为按月等额本息还款法，共分60期……第二十二条违约责任一、违约情形（一）借款人发生下列任一情况，均构成违约：1.借款人未按本合同约定按时、足额偿还借款本息的；……；二、违约救济措施，出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或者几项权利：……2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息；……5、解除本合同。贷款人富滇银行开远支行（盖章），借款人李应生（签字、捺印）。”同日，原告富滇银行开远支行与被告李应生、陈丽丽签订了《个人担保合同》，该合同约定：“第一条担保范围。一、本合同所担保的主债权为债权人依据主合同（《个人借款合同》）对债务人形成的债务，本金为120000元、利息（包括复利、罚息）、基于该债权产生的违约金、赔偿金以及担保权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）。……第二条担保方式。一、担保人为债务人与债权人之间的债务提供以下第一种担保：（一）抵押担保；……第三条担保标的。一担保方式为抵押、质押的，担保标的详见本合同附件“担保物清单”所列财产。……。债权人（担保权人）富滇银行开远支行。担保人李应生、陈丽丽（签字、捺印）。”该合同附件担保物清单载明：担保物为开远市落云路81号12幢二单元301号房屋。2015年3月24日原告与二被告共同在开远市房地产管理局对担保物进行了抵押登记，他项权证号为：开房他证开字第××号。2015年3月26日原告依合同约定向被告李应生发放了借款120000元。合同签订后，被告李应生尚能按合同约定还款。2015年11月被告李应生出现逾期。2016年1月21日被告李应生向原告支付了5000元。之后，被告李应生未向原告返还借款本息。截止2017年4月27日被告李应生尚欠原告借款本金106594.72元，利息9378.28元，本息共计115973元。经原告多次催收未果，原告遂起诉至本院。原审另查明，本案涉及抵押的抵押物系开远市人民法院（2013）开法执字第243号执行案件的执行标的物，该执行案件的申请执行人为本案的第三人。而本案被告李应生是该案件的被执行人之一。该执行案件在执行过程中，本案被告李应生（被执行人）与本案第三人（申请执行人）于2013年11月28日达成执行和解协议，即以物抵债协议。开远市人民法院于2013年11月26日作出（2013）开法执字第243号民事裁定书，该裁定书裁定“将被执行人李应生所有的坐落于开远市落云路81号12幢二单元301号住房一套以380000元抵偿给申请人牛毕能、方克信、方克云。”该裁定书于2013年11月28日分别送达了李应生及牛毕能、方克信、方克云，但该裁定书及其协助执行通知书一直未送达房地产管理部门。同日，在法院组织下李应生与牛毕能、方克信、方克云办理了房屋及钥匙的交接手续，并由牛毕能、方克信、方克云的共同委托代理人陈艳梅出具了收条一张。该执行案件以物抵债的物：开远市落云路81号12幢二单元301号住房一套系云南省小龙潭矿务局五期扩建工程第二批搬迁安置房，该房屋在2013年时房屋产权证尚未办理下来。本案被告李应生及二女儿陈丽丽系云南省小龙潭矿务局五期扩建工程第二批搬迁安置人员。搬迁安置标准为每人补偿45平方米。2011年1月6日杨乾玉（被告李应生的前妻）户5人（含被告李应生、陈丽丽）与开远市搬迁办签订了“搬迁安置协议”，并将该协议进行了公证。2015年3月开远市房地产管理局依据该“搬迁安置协议书”，将该房屋产权登记于本案被告李应生、陈丽丽名下，房产证号为：开房权证开房字第**。2016年5月31日开远市人民法院作出（2013）开法执字第243号-1号民事裁定书，裁定查封开远市落云路81号12幢二单元301号房屋，并于2016年6月1日将该裁定书及协助执行通知书送达开远市房地产管理局。2017年10月被告李应生因以上行为涉嫌犯罪被逮捕。2018年3月被告李应生因犯拒不执行判决、裁定罪被判处有期徒刑二年。本院原审认为，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期归还借款并支付利息的合同。富滇银行开远支行与李应生于2015年3月26日签订的《个人借款合同》，符合借款合同的构成要件，该合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案原告富滇银行开远支行与被告李应生在《个人借款合同》第二十二条、二十三条中已明确约定了借款人构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，并解除合同。而李应生未能按照合同约定履行其义务，已经构成违约，合同约定的解除条件已经成就。故对于原告主张解除《个人借款合同》的诉讼请求，原审予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。”富滇银行开远支行与李应生在《个人借款合同》中已明确约定了每月按等额本息法还款，李应生未能按时返还借款本金106594.72元，故对于原告主张被告偿还借款本息的诉讼请求，原审予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定的期限或者国家有关规定支付逾期利息。”本案被告李应生未按期返还借款，造成逾期，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息，故对原告主张被告偿还利息的诉讼请求，原审予以支持。至于利息的金额问题，经本院庭审查实、确认被告李应生截止2017年4月27日尚欠利息为9378.28元，对此予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款之规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”本案被告李应生、陈丽丽在签订的《个人担保合同》中所约定的担保方式符合抵押的构成要件，且《个人担保合同》未违反国家法律、法规的强制性规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案涉及的抵押物：开远市落云路81号12幢二单元301号房屋，已经于2015年3月24日在开远市房地产管理局进行了抵押登记，他项权证号为：开房他证开字第××号。故对于抵押物的抵押权应于抵押登记时设立、生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”本案被告李应生作为债务人未履行到期的借款本息，原告作为抵押权人有权就该财产优先受偿，故对于原告主张就抵押物实现抵押担保责任的诉讼请求，原审予以支持。关于本案第三人主张其已经于2013年11月26日经法院（2013）开法执字第243号民事裁定书裁定以物抵债的方式而取得了开远市落云路81号12幢二单元301号房屋的物权，被告李应生、陈丽丽再将该房屋抵押给原告的行为，是无权处分的行为，原、被告双方签订《个人担保合同》应是无效合同，原告不能据此取得抵押权的问题。首先，开远市落云路81号12幢二单元301号房屋在性质上属于搬迁安置房，这一特殊性决定了取得搬迁安置房物权是依据搬迁安置政策及搬迁安置协议取得，是原始取得，而在2011年时搬迁安置人员户名下为5人（含被告李应生、陈丽丽），依“搬迁安置协议书”载明的分配三套安置房，这三套安置房屋由5名搬迁安置人员共同分享，在这5人中就会产生共同共有，事实上本案所抵押房屋是由李应生与其二女儿陈丽丽共同共有；其次，法院作出的（2013）开法执字第243号民事裁定书是以物抵债的执行裁定书，该裁定书于2013年11月28日生效。该裁定书依照《中华人民共和国物权法》第二十八条规定是引发物权变动的法律文书，但根据《中华人民共和国物权法》第三十一条之规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本案所涉及的抵押标的物在以物抵债后又出卖，未及时进行物权变更登记，不发生物权效力。又根据《中华人民共和国物权法》第二十四条之规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”本案所涉及的抵押物已于2015年3月设立了抵押权，抵押权属于用益物权，本案原告作为抵押权人基于善意取得制度取得抵押权，而该房屋于2013年以物抵债后一直未及时办理变更登记、备案手续，因未经登记无法对抗善意人，故对于第三人的辩解意见，原审不予支持。本院原审判决：一、解除原告富滇银行股份有限公司红河开远支行与被告李应生签订的《个人借款合同》；二、被告李应生于本判决生效之日起五日内返还原告富滇银行股份有限公司红河开远支行借款本金106594.72元，并支付原告富滇银行股份有限公司红河开远支行截止2016年4月27日的利息9378.28元，以上两项合计115973元；三、被告李应生应支付原告富滇银行股份有限公司红河开远支行从2017年4月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，利息按月利率5.989‰的基础上加收50%计算；四、原告富滇银行股份有限公司红河开远支行享有对抵押物：开远市落云路81号12幢二单元301号房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。对于原审原告在原审及再审中提交的证据、原审第三人在原审中提交的证据以及本院在再审中依职权调取的证据，本院在再审过程中组织当事人进行了质证，第三人在再审过程中未出庭举证质证。对上述证据，本院认定如下：对于原审原告在原审中提交的《富滇银行个人购房贷款申请表》复印件、被告《居民身份证》复印件、《户口薄》复印件、云南省开远市人民法院（2010）开民一初字第195号民事调解书复印件、《个人借款合同》复印件、《个人担保合同》复印件、《富滇银行个人贷款借据》复印件、《房屋他项权证》复印件、《富滇银行逾期本息清单》原件、《情况说明》原件、《交易清单》复印件，被告李应生无异议，被告陈丽丽认为上述证据与其无关故不予认可；第三人在再审过程中未出庭举证质证，在原审中对原审原告提交的上述证据中的《个人担保合同》不予认可，认为担保合同系无效合同，被告无权抵押；第三人在原审中对上述证据中的《个人担保合同》以外的其它证据均认为与其无关，未发表质证意见；本院认为，原审原告提交的上述证据，内容真实，形式合法，与本案具有关联性，本院对其证据效力和证明力予以确认。对于原审第三人在原审中提交的《居民身份证》复印件、云南省开远市人民法院（2013）开法执字第243号民事裁定书复印件，原审原告对《居民身份证》复印件无异议，对（2013）开法执字第243号民事裁定书的真实性无异议，但对该裁定书的合法性及证明目的不予认可；原审被告李应生对原审第三人在原审中提交的上述证据无异议，原审被告陈丽丽不予认可；本院对原审第三人在原审中提交的《居民身份证》予以确认，（2013）开法执字第243号民事裁定书系本院作出的生效裁定书，故对该裁定书予以确认。对于原审原告在再审中提交的《营业执照》复印件、《金融许可证》复印件、《富滇银行红河分行文件》复印件、《证明》原件、《居民身份证》复印件、《房地产评估报告书》复印件，原审被告李应生认为《房地产评估报告书》中抵押的房屋与评估的房屋不一致，对原审原告在再审中提交的其它证据无异议；原审被告陈丽丽对原审原告在再审中提交的证据均不予认可；本院认为，原审原告提交的《营业执照》复印件、《金融许可证》复印件、《富滇银行红河分行文件》复印件、《证明》原件、《居民身份证》复印件真实合法，与本案具有关联性，能证明原审原告及其负责人的基本情况，本院予以确认；原审原告提交的《房地产评估报告书》中载明的评估房屋坐落于开远市，但该报告书中的现场勘查图片显示的房屋为开远市落云南路81号12幢1单元102号，原审被告李应生、陈丽丽均确认报告书中的现场勘查图片并非用于抵押的开远市房屋的图片，因用以抵押担保的房屋与实际勘查的房屋不一致，该《房地产评估报告书》仅能证明抵押前对开远市落云南路81号12幢1单元102号进行了现场勘查，故本院对原审原告提交《房地产评估报告书》的证明目的不予确认。对于本院再审中依职权调取的《云南省小龙潭矿务局五期扩建工程第二批搬迁安置人员搬迁安置协议书（一）》复印件、（2011）云开证字第256号公证书复印件、云南省开远市人民法院（2013）开法执字第243号民事裁定书及《送达回证》复印件、《开远市人民法院执行案件结案审批表》复印件、开房房权证开房字第**房屋所有权证》复印件、云南省开远市人民法院（2018）云2502刑初11号刑事判决书复印件，原审原告、原审被告李应生均予以认可；原审被告陈丽丽对云南省开远市人民法院（2013）开法执字第243号民事裁定书、《送达回证》《开远市人民法院执行案件结案审批表》不予认可，对本院调取的其它证据予以认可；本院认为上述证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以确认。本院再审认定本案法律事实如下：被告李应生与被告陈丽丽系父女关系。2015年2月28日，被告李应生以房屋装修需要资金为由向原告申请贷款。2015年3月26日，原告富滇银行开远支行与被告李应生签订了《个人借款合同》，约定：本合同项下的贷款仅限用于个人住房装修，借款金额120000元，借款期限为2015年3月26日至2020年3月19日；实际执行利率（月利率‰）5.989，还款方式为按月等额本息还款法，共分60期；借款人发生下列任一情况，均构成违约：1.借款人未按本合同约定按时、足额偿还借款本息的；出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或者几项权利：……2.宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息；……5.解除本合同；该《个人借款合同》还就双方的权利义务及其它事项进行了约定；原告富滇银行开远支行、被告李应生在合同上签字盖章。同日，原告富滇银行开远支行与被告李应生、陈丽丽签订了《个人担保合同》，约定：本合同所担保的主债权为债权人依据主合同（《个人借款合同》）对债务人形成的债务，本金为120000元、利息（包括复利、罚息）、基于该债权产生的违约金、赔偿金以及担保权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）；担保方式为抵押担保，担保标的详见本合同附件“担保物清单”所列财产；“担保物清单”载明担保物名称为房产，担保物所有权人为李应生、陈丽丽，抵押物处所为开远市落云南路81号12幢2—301号；还就其它事项进行了约定；原告富滇银行开远支行、被告李应生分别在担保合同上盖章签字；李应生代陈丽丽在担保合同上签字，并注明“监护人：李应生”。2015年3月24日，开远市房地产管理局对坐落于开远市落云南路81号12幢2—301抵押房屋办理了抵押登记，他项权证号为开房他证开字第××号。原审原告在再审过程中提交的《房地产评估报告书》载明评估房屋坐落于开远市，但该报告书中的现场勘查图片显示的房屋系开远市落云南路81号12幢1单元102号。签订《个人借款合同》的当日，原告按照李应生的指定，将120000元借款转入刘阳的银行账户。合同履行过程中，被告李应生未能按合同约定足额还款，截至2017年4月27日，被告李应生尚欠原告借款本金106594.72元，利息9378.28元，本息共计115973.00元。再审另查明，杨乾玉与被告李应生原系夫妻关系，2010年5月21日，经本院调解，杨乾玉与被告李应生自愿离婚，女儿陈丽丽由李应生自行抚养。在本院（2013）开法执字第243号执行案件中，本案的原审第三人牛毕能、方克信、方克云系申请执行人，李应生及杨乾玉系被执行人。本院于2013年11月26日作出（2013）开法执字第243号民事裁定书，裁定“将被执行人李应生所有的坐落于开远市住房一套以38万元抵偿给申请人牛毕能、方克信、方克云。”该裁定书于2013年11月28日送达了李应生及牛毕能、方克信、方克云。（2013）开法执字第243号民事裁定书作出时，李应生尚未取得以物抵债房屋的所有权证书。该以物抵债房屋即坐落于开远市小龙潭矿务局五期扩建工程第二批搬迁安置房，原审被告李应生、陈丽丽均系搬迁安置人员。2011年1月6日，杨乾玉代表其户内成员5人（含李应生、陈丽丽）与开远市移民局签订了搬迁安置协议书，约定杨乾玉户选择90㎡安置房3套，并于签订搬迁安置协议书的当日在开远市公证处进行了公证。2015年2月25日，案涉抵押房屋即坐落于开远市取得房屋所有权证书，属于李应生、陈丽丽共同共有。再审再查明，原审中因李应生下落不明，原审通过公告方式于2017年2月8日向李应生送达起诉状副本等应诉材料。2017年9月27日被告李应生涉嫌拒不执行判决、裁定罪被开远市公安局刑事拘留，本院作出的（2018）云2502刑初11号生效刑事判决书认定：2013年11月28日，开远市人民法院作出（2013）开法执字第243号民事裁定书，裁定被告人李应生将位于开远市的住房抵偿欠申请人方克信、牛毕能等三人的欠款人民币38万元。2015年，被告人李应生拿到该房屋房产证后，不履行裁定义务，未按裁定内容将房屋过户给申请人，而是私自将该房屋用作向富滇银行开远支行贷款的抵押物，贷款归还其个人的其他欠款，导致人民法院生效的裁定无法执行。据此，本院于2018年3月26日判决李应生犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。本院再审认为，原审原告富滇银行开远支行与原审被告李应生于2015年3月26日签订的《个人借款合同》系双方真实意思表示，该合同不违反法律、法规的强制性规定，双方成立的借款合同关系合法有效，对双方具有法律约束力。原审被告李应生在再审过程中确认，其对欠付原审原告富滇银行开远支行借款本息的事实无异议并表示愿意偿还借款本息，原审被告李应生未按约定按时、足额返还借款并支付利息，已构成违约，原审原告请求判令解除《个人借款合同》并判令李应生偿还贷款本金106,594.72元及逾期贷款利息，具有合同根据和法律依据，本院予以支持。原审判决第一项即“解除原告富滇银行股份有限公司红河开远支行与被告李应生签订的《个人借款合同》”、第三项即“被告李应生应支付原告富滇银行股份有限公司红河开远支行从2017年4月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，利息按月利率5.989‰的基础上加收50%计算”正确，本院再审予以维持。原审判决第二项即“被告李应生于本判决生效之日起五日内返还原告富滇银行股份有限公司红河开远支行借款本金106,594.72元，并支付原告富滇银行股份有限公司红河开远支行截止2016年4月27日的利息9378.28元，以上两项合计115,973元”中的截止时间即“2016年4月27日”表述错误，应为“2017年4月27日”，本院再审予以纠正。本案再审的焦点问题是：原审原告富滇银行开远支行对案涉抵押房屋即坐落于开远市房屋是否享有优先受偿权。根据再审查明的事实，在签订抵押合同、办理抵押登记前，案涉房屋已于2013年11月26日经本院（2013）开法执字第243号民事裁定书抵偿给牛毕能、方克信、方克云。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”本案涉及的以物抵债裁定系形成裁定而非给付裁定，可以直接导致抵债物的物权变动。本案中的案涉房屋自本院（2013）开法执字第243号民事裁定书送达接受抵债物的债权人时即2013年11月28日，该房屋所有权转移至牛毕能、方克信、方克云。以物抵债后，原审被告李应生、陈丽丽于2015年2月25日取得房屋所有权证书，原审被告李应生未协助将该房屋过户至原审第三人名下，而是于2015年3月26日与原审原告签订《个人担保合同》，以该房屋作为借款抵押担保并办理了抵押登记。本院认为，李应生在签订《个人担保合同》时，对抵押房屋已经不享有所有权。李应生以抵押房屋的形式，逃避履行自身义务，实现处分他人房屋以取得银行贷款的非法目的，侵害了房屋实际权利人即原审第三人的合法权益，其行为不受法律保护，且李应生的上述行为亦被本院生效刑事判决予以否定评价并判处刑罚。本院认为李应生抵押贷款的行为，系以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》第五十二条第三项规定，应认定《个人担保合同》无效，就案涉房屋设立的抵押事项属于无权处分。原审原告在签订抵押合同、办理抵押登记前，原审原告主张其对案涉房屋进行了实地查勘，但其提交的《房地产评估报告书》中载明的评估房屋及实际查勘的房屋并不一致。原审原告作为专业金融机构，在签订抵押合同时，未认真核实《房地产评估报告书》，对于抵押房产的实际状况未进行审慎审查，亦未进行充分、真实的现场调查，虽然该抵押房屋办理了抵押登记，但其在签订抵押合同、办理房屋抵押登记时，原审原告因其审慎审查、合理注意义务的缺失，不能认定其善意，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得制度的法定要件，不能善意取得抵押权，故对原审原告主张以案涉房屋承担相应抵押担保责任，本院不予支持。原审判决第四项判决“原告富滇银行股份有限公司红河开远支行享有对抵押物：开远市落云路81号12幢二单元301号房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权”适用法律错误，本院再审予以纠正。综上，本院原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、维持开远市人民法院（2016）云2502民初895号民事判决第一项、第三项和案件受理费负担部分；二、变更开远市人民法院（2016）云2502民初895号民事判决第二项为：原审被告李应生于本判决生效之日起五日内返还原审原告富滇银行股份有限公司红河开远支行借款本金106,594.72元，并支付原审原告富滇银行股份有限公司红河开远支行截止2017年4月27日的利息9378.28元，以上两项合计115,973元；三、撤销开远市人民法院（2016）云2502民初895号民事判决第四项；四、驳回原审原告富滇银行股份有限公司红河开远支行的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期限是两年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判长 羊 锦 松审判员 仁 添 才审判员 普 志 国二〇二〇年九月二十八日书记员 朱璐婷姣