广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5027号上诉人（原审原告）：未来穿戴技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区*********************，统一社会信用代码914***********E。法定代表人：刘杰，总裁。委托诉讼代理人：邱联坤，男，汉族，1987年10月13日出生，住江西省赣州市兴国县*************，系该公司员工。委托诉讼代理人：何敏，广东正帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏顺发电器有限公司，住所地江苏省丹阳市******，统一社会信用代码913***********1K。法定代表人：沙国伟，董事长。委托诉讼代理人：闫东伟，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚娜，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。上诉人未来穿戴技术有限公司（以下简称未来公司）与上诉人江苏顺发电器有限公司（以下简称顺发公司）因承揽合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初16522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。未来公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或依法支持未来公司的诉讼请求；2.判令顺发公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案系承揽合同纠纷，而非侵权责任纠纷，且双方在合同中对违约责任进行了明确约定，故顺发公司向未来公司提供侵犯第三人知识产权的产品，应依合同的约定向未来公司承担违约责任，一审法院以过错责任进行判决，不符合法律规定和双方合同约定，也有悖于相关法理，依法应当予以改判。（一）未来公司与顺发公司之间签订有《委托生产/加工合同》，约定顺发公司为未来公司生产“SKG”牌原汁机产品，合同履行过程中，顺发公司向未来公司交付了型号为SKG-2016的原汁机，而该型号原汁机因侵犯了图们惠人电子有限公司（以下简称图们惠人公司）的专利权，北京知识产权法院判决未来公司赔偿该公司损失100万元和其他合理支出。一审法院在判决书中确认未来公司的侵权产品系顺发公司生产提供。（二）一审法院还在查明的事实中确认，双方在合同中约定顺发公司的所有专利权及知识产权免费授权给未来公司使用，因顺发公司相关专利知识产权侵犯第三方品牌给未来公司带来的相关损失均由顺发公司承担。说明双方对顺发公司提供不符合合同约定的产品应承担什么样的违约责任，是有非常明确的约定的。（三）由上述可知，本案是双方履行合同发生的纠纷，而不是侵权责任纠纷，一审法院亦将案由定为承揽合同纠纷，故应按合同纠纷的相关规定审理本案。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，顺发公司向未来公司提供了侵犯第三人专利权的产品，属于履行义务不符合约定，应当向未来公司承担赔偿损失的违约责任。本案中，未来公司已经向第三人支付了赔偿款，未来公司的损失就是向第三人实际向支付的款项和其他支出费用。（四）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条中的相关规定可知，合同法的违约责任体现的是“损失填平原则”，即因违约造成守约方的实际损失，违约方应全部赔偿。而且，双方在合同中也明确约定了，因顺发公司的产品侵犯第三人知识产权造成未来公司的损失均由顺发公司承担。因此，在法律明确规定和双方合同约定应由顺发公司赔偿全部损失的前提下，一审法院以双方的过错责任划分来判决损失赔偿，没有法律依据，也有悖于相关法理，依法应予改判。二、即使按过错划分承担违约责任，未来公司在双方合同履行中也没有过错，一审法院认定未来公司存在较大过错，酌定未来公司自行承担大部分责任，没有任何依据。（一）一审法院已经确认在未来公司与顺发公司签订合同前，顺发公司已经生产案涉侵权产品，说明该产品为顺发公司的既有产品。（二）一审法院认为因合同约定需由顺发公司送3台大样给未来公司确认，就认定侵权产品最终由未来公司确定生产，是一审法院对这种贴牌生产模式的错误认知。根据贴牌生产模式的惯例，都是生产厂提供既有产品给贴牌厂家，贴牌厂家看中后，生产厂根据贴牌厂家要求的零配件的质量、型号、材质等要求打大样，经对大样确认后封存备日后进行质量检测。这个大样确认是对质量和使用材质方面的确认，而非对产品是否侵犯专利权进行确认。（三）一审法院认为在专利侵权案件中，法院是基于未来公司自我宣传的情况和价格因素才产生的高额赔偿，且未来公司的获利高于顺发公司，因此由顺发公司承担全部赔偿不公平。这是一审法院的狭隘认识。未来公司作为一家享有自主品牌的企业，必然会有一定的宣传投入。同时，顺发公司的成本仅为材料成本、人工成本等固定成本，而未来公司所涉及到除人工成本外，还有渠道成本、销售成本、售后成本、品牌运营成本等，单从价格差就得出未来公司获利高于顺发公司显然是武断的。另一方面，违约责任的承担，没有任何法律规定是以各方获利的情况来进行衡量的。（四）根据双方在合同中的地位，顺发公司作为产品生产方、未来公司作为产品接收方，由《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定可知，相关专利是否侵权显然是生产方的注意义务，而非产品接收方的注意义务，未来公司是当然相信顺发公司既有产品不会侵犯第三人权利。因此，一审法院认为未来公司对产品会侵犯第三人权利明知，并判决未来公司承担主要责任是错误的，依法应予改判。顺发公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回未来公司的全部诉讼请求；3.判令未来公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审中顺发公司多次要求未来公司提供关于SKG-2016型号产品的相关财务数据，未来公司无合理理由拒不提供，一审法院直接认定侵权产品均为顺发公司所生产，且判令顺发公司承担30%责任，实属误判。（一）SKG-2016原汁机并非顺发公司独家生产，未来公司本身也在生产或委托第三方生产该型号原汁机，在与顺发公司合作前及合作后，均有该原汁机的生产和销售行为。顺发公司与未来公司签订的《委托生产/加工合同》，有效期自2014年5月26日至2015年5月25日。顺发公司第一次给未来公司供货的日期是2014年10月25日。但是，根据顺发公司在本案二审提交的新证据，即网上销售评价日期以及网上发布的关于SKG-2016使用感受，可以看出早在2014年9月，未来公司就已经开始在多家平台销售SKG-2016原汁机。一审法院认定：“……原告于2017年10月30日对案涉《中国国家强制性产品认证证书》内容变更，也足以表明原告在此后仍有生产与案涉侵权产品结构相同的产品……”可见在顺发公司与未来公司的合同终止后（合同终止日期2015年5月25日），未来公司仍然在生产或委托第三方生产涉案产品。以上事实可证明SKG-2016型号原汁机并非顺发公司独家生产，未来公司本身也在生产或委托第三方生产该型号原汁机。一审法院一方面认可未来公司有自己生产的事实，另一方面却认定顺发公司是所有涉案侵权产品的生产商，明显存在矛盾，实属认定事实错误。且未来公司拒不提供财务数据的行为，也应承担举证责任不能的责任。（二）SKG-2016型号下原汁机有至少两种结构的产品，未来公司陈述只有一种结构产品与事实不符。在（2015）京知民初字第186号民事判决中显示未来公司在该案中提交的证据3为“淘宝网上针对涉案产品的投诉申诉快照以及督瀚电器专营店向淘宝网出具的《被投诉产品不落入投诉方专利权保护范围的说明》，在说明中，督瀚电器专营店指出被投诉产品‘SKG-2016新品原汁机低速慢磨电动家用水果汁榨汁机婴儿果汁机正品’不具有涉案专利权利要求1的‘旋转刷’等特征，未落入涉案专利的保护范围。”顺发公司在本案一审庭审中提交了该说明的复印件作为证据，以证明SKG-2016原汁机具有至少两种结构的产品，且有的结构因不具有旋转刷特征，故不侵犯ZL**************专利权。一审庭审中，未来公司对顺发公司提供的该证据的真实性不予认可，但该证据原件在未来公司处，系未来公司在186号案件中自行提交的。故一审法院在庭审中要求未来公司提交原件予以核对。未来公司表示庭后提交，但至本案一审判决出具时仍未能提供。一审法院对该证据的真实性不予确认，实属认定事实错误。顺发公司已经提交初步证据证明SKG-2016原汁机至少有两种结构，故未来公司应当举证证明SKG-2016型号产品是否只有一种结构。顺发公司多次要求未来公司披露SKG-2016原汁机型号下的所有产品结构和财务数据，否则无法证明未来公司所销售的所有侵权产品均为顺发公司所生产，但未来公司始终未提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。二、一审期间顺发公司提交《公证书》中的文章，能够清晰看到SKG1338原汁机的产品结构，包含关键部件“旋转刷”这一技术特征，经与ZL**************专利进行对比能够证明2013年11月8日前，未来公司设计、生产并且实际销售的原汁机已经落入了图们惠人公司专利的保护范围。但一审法院对该证明内容不予确认，属认定事实错误。一审判决认为顺发公司提交的公证书中的文章“未对SKG1338原汁机所使用的技术进行分析”，该认定与事实不符。该《公证书》中可以清晰看到SKG1338的产品结构，且代理人也当庭指出了其结构与SKG-2016基本相同，均包含关键部件旋转刷这一技术特征，落入ZL**************专利的保护范围。本案中侵权产品的一个很重要侵权部件就是旋转刷部件，无旋转刷部件的原汁机产品为不侵权产品，有旋转刷的产品方为侵权产品。而关键的侵权结构旋转刷，在公证书中清晰可见，还配有文字描述。该公证书能够证明2013年未来公司已经设计生产并实际销售包含旋转刷部件的侵权榨汁机，未来公司在与顺发公司合作之前早已有了侵权设计（具体比对详见附件1《SKG1338和2016技术特征比对意见》）。因此未来公司所述是因为顺发公司原因导致其侵权这一诉讼主张，与事实不符，不应获得一审法院支持。一审法院对于《公证书》证明目的的认定属认定事实错误，应予以纠正。三、退一步讲，即使能够证明SKG-2016的侵权款产品均为顺发公司生产，依据双方过错程度、获利金额、利润率等，判令顺发公司承担30%的责任也实属过高。一审期间，顺发公司多次要求未来公司披露SKG-2016的所有型号和财务数据，除其应当举证证明顺发公司生产的产品是否均为带“旋转刷”的侵权产品外，还需要证明如下问题：未来公司一共销售了多少台S**-2016原汁机；销售的原汁机中不侵权结构的产品有多少台、侵权结构的产品有多少台；侵权型号中未来公司自身生产了多少台，委托其它厂家生产了多少台；未来公司获得多少实际利润。如前文所述，SKG-2016原汁机至少有两种结构，其中至少有一个不侵权的产品结构，并且SKG-2016也并非顺发公司独家生产。因此，未来公司为186号案件所支付的866666.7元赔偿款，应当依据顺发公司提供的侵权型号数量占总销售数量的多少、双方过错程度、获利金额、利润率等进行责任划分。即使退一步说，有证据证明所有侵权产品均认定为顺发公司所生产，判令顺发公司承担30%的责任也实属过高。从利润角度说，顺发公司每台原汁机的售价为520.74元，扣除成本、税款（当时开具的是增值税专用发票）等，扣除每台75.6元的增值税款，每台的实际售价为444元左右，因为是代工行为，利润微薄，每台毛利润只有40元左右，净利润只有10元左右。即使认定顺发公司供货1155台，顺发公司毛利润总计只有46200多元。而未来公司的售价高达每台10**元，1155台的毛利达598590元，因此顺发公司与未来公司的利润比约为4.62︰59.8.因此即使有证据证明所有侵权产品均为顺发公司所生产，不考虑未来公司的生产规模、自我宣传、过错程度等因素，仅仅按照所获利润比例，顺发公司所需要承担的赔付责任最多也仅为61676元[4.62÷（4.62+59.859）×866666.7]。因此一审法院依据3︰7的责任承担比例要求顺发公司赔付260000元，明显有违公平公正原则。从过错角度说，未来公司作为承揽合同的定作人，应当承担主要责任。作为一家生产销售量巨大、知名度高且与图们惠人公司构成直接竞争关系的公司，对于其产品是否侵犯图们惠人公司的专利是明知或应知的，一审判决亦认定未来公司“对生产侵犯权利人知识产权的产品是明知且同意的”，且未来公司在与顺发公司合作前已经在生产侵权产品，其转嫁侵权责任的主观意图明显。因此，从公平角度，一审法院判决顺发公司承担30%的责任实属过高，请求二审法院予以调整。本案判决将产生一定社会影响，若判决顺发公司承担过高侵权责任，则将变相鼓励未来公司此种不诚信转嫁侵权风险的行为，不利于社会公平正义以及经济秩序稳定。针对未来公司的上诉，顺发公司未发表答辩意见。针对顺发公司的上诉，未来公司答辩称：一、本案证据足以证明涉案的侵权产品系由顺发公司生产，一审法院的认定事实清楚正确。（一）未来公司已经提供与顺发公司之间签订的《委托生产/加工合同》、江苏省增值税专用发票、物流通知单、入库单、供方送货单等证据，证明顺发公司向未来公司交付了合同约定的“原汁机”产品（即榨汁机），型号为SKG-2016。（二）未来公司亦向法院提交了《中国国家强制性产品认证证书》以及经双方盖章确认的《利用生产厂已获证书ODM模式申请产品一致性承诺书》，均记载了涉案型号的产品的生产企业为顺发公司，且系顺发公司既有产品。（三）经北京知识产权法院一审、北京市高级人民法院二审，未来公司在市场上销售的型号为SKG-2016的榨汁机产品侵害了第三人的发明专利权，并判决未来公司共赔偿1000000元和其他费用。生效判决查明，涉案产品委托人及生产者（制造商）名称为未来公司，而生产企业名称为顺发公司。且查明涉案侵权产品生产日期，是在未来公司与顺发公司合同履行期间。（四）顺发公司上诉称侵权产品并非其生产，但又没有任何证据予以证明。而未来公司的证据足以证明涉案侵权产品系由顺发公司生产，因此，一审法院认定的事实清楚正确。二、顺发公司提交的补充证据，亦不能证明涉案产品非其生产，且明显是故意混淆视听，企图逃避责任。（一）顺发公司认为其是在2014年10月25日才向未来公司第一次供货，既无证据支持，也是错误的。未来公司提交2014年10月份的证据，目的在于证明双方不但是签订了合同，且实际履行了合同，涉案产品系顺发公司生产，而并不当然证明双方的第一次供货时间发生于2014年10月。（二）顺发公司在二审阶段提交补充证据，即2014年9月网络平台上对SKG-2016产品的评价，以此证明未来公司在2014年9月就已在网络平台销售涉案产品。但顺发公司刻意隐瞒的事实是双方早在2014年9月份前就已经签订合同并实际履行合同，而2014年9月网络平台销售的产品也是顺发公司提供给未来公司的。未来公司提交的补充证据江苏省增值税专用发票、银行承兑汇票、银行承兑汇票业务凭证，可以证明未来公司与顺发公司在2014年8月、9月均有涉案产品的货款结算，而顺发公司向未来公司的供货时间显然更早于该时间。（三）未来公司提供的证据已经充分证明涉案产品系顺发公司生产，顺发公司认为在其向未来公司供货前，未来公司已经在销售涉案产品，故涉案产品并非其生产，没有理据。三、未来公司其他产品型号是否存在侵权，不影响涉案侵权产品系顺发公司生产并应由其承担责任的认定。顺发公司主观判断未来公司其他型号产品可能与涉案产品侵犯的专利相近，试图证明未来公司早就在产品上使用与第三人专利相近的技术。首先，未来公司是否在产品上使用与第三人专利相近的技术，是否早就存在侵权，是未来公司与第三人之间的法律关系。其次，本案所涉型号的产品存在侵权，已经被北京知识产权法院、北京市高级人民法院生效判决予以认定。第三，本案所涉型号产品系顺发公司生产并供货给未来公司。第四，双方合同有明确约定，供货的产品如存在侵犯他人专利等知识产权的，所有责任和损失由顺发公司承担。因此，无论未来公司是否存在其他型号产品，也无论其他型号产品是否侵权或使用与专利技术相近的技术，均不影响本案产品是顺发公司生产并由其承担责任的认定。四、本案系承揽合同纠纷，而非侵权责任纠纷，且双方在合同中对违约责任进行了明确约定，故顺发公司向未来公司提供侵犯第三人知识产权的产品，应依合同的约定向未来公司承担违约责任，一审法院以过错责任判决顺发公司仅承担30%责任，不符合法律规定和双方合同约定，也有悖于相关法理。（一）一审法院在判决书中确认未来公司的侵权产品系顺发公司生产提供，同时还在查明的事实中确认双方在合同中约定顺发公司的所有专利权及知识产权免费授权给未来公司使用，因顺发公司相关专利知识产权侵犯第三方品牌给未来公司带来的相关损失均由顺发公司承担。说明双方对顺发公司提供侵犯他人知识产权的产品应承担什么样的违约责任，是有非常明确的约定的。（三）本案是双方履行合同发生的纠纷，而不是侵权责任纠纷，一审法院亦将案由定为承揽合同纠纷，故应按合同纠纷的相关规定审理本案。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，顺发公司向未来公司提供了侵犯第三人专利权的产品，属于履行义务不符合约定，应当向未来公司承担赔偿损失的违约责任。本案中，未来公司已经向第三人支付了赔偿款，未来公司的损失就是向第三人实际向支付的款项和其他支出费用。（三）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条中的相关规定可知，合同法的违约责任体现的是“损失填平原则”，即因违约造成守约方的实际损失，违约方应全部赔偿。而且，双方在合同中也明确约定了因顺发公司的产品侵犯第三人知识产权造成未来公司的所有损失均由顺发公司承担。因此，在法律明确规定和双方合同约定应由未来公司赔偿全部损失的前提下，一审法院以双方的过错责任划分来判决顺发公司仅承担30%责任，没有法律依据，也有悖于相关法理。五、顺发公司认为其不应承担责任，或者如一审法院仅判决其承担30%责任，无疑会助长顺发公司作为生产企业肆意侵权而不承担责任的歪风，也不利于对知识产权侵权行为的惩戒从而达到保护知识产权的目的。（一）一审法院已经确认在未来公司与顺发公司签订合同前，顺发公司已经生产涉案侵权产品，说明该产品为顺发公司的既有产品。（二）案涉合同是未来公司与顺发公司双方自愿签订的，是真实意思的表示。顺发公司对涉案产品是否会存在侵权，以及如果侵权后应承担的法律后果，在签订合同时都是明知的。双方在合同中约定，产品侵犯第三人知识产权造成未来公司的所有损失均由顺发公司承担，说明顺发公司自愿承担该风险，而不因其他任何原因由未来公司与顺发公司分担。（三）根据双方在合同中的地位，顺发公司作为产品生产方，未来公司作为产品接收方，产品是否专利侵权是生产方的注意义务，而非产品接收方的注意义务，未来公司是当然相信顺发公司既有产品是不会侵犯第三人权利的。如果判决顺发公司不承担责任或仅承担30%责任，显然不利于市场诚信的建立和保护，亦不利于对侵犯知识产权的生产企业的惩戒，使法律规定与合同约定成为一纸空文。综上，顺发公司的上诉主张没有理据，依法应予驳回。未来公司向一审法院起诉请求：1.判令顺发公司向未来公司支付损失赔偿款924120.40元及逾期利息72518.13元（按同期贷款利率4.75%为标准，从2016年11月11日暂计至2018年7月5日，以后计至实际清偿之日止）；2.判令顺发公司向未来公司支付律师费28800元；3.判令顺发公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月25日，未来公司、顺发公司签订《委托生产/加工合同》，约定双方就未来公司授权委托顺发公司生产或加工“SKG”牌原汁机产品等事宜达成协议，生产前顺发公司需按未来公司要求送3台大货样，经未来公司确认后方可生产，样机未经未来公司确认而上线所造成的一切损失由顺发公司承担；双方对账日期为每月1号至10号，未来公司将上月已销售的产品型号、数量、金额以对账单的形式发送给顺发公司，顺发公司在收到对账单的2个工作日内盖章确认并回传未来公司，顺发公司需在该月15日前提供齐相应的增值税发票；顺发公司保证商品质量符合国家标准、行业标准，无国家标准、行业标准的，符合地方标准、经备案的企业标准，顺发公司应对其提供的商品的质量负完全责任，保证不提供假货、瑕疵品及其他有问题的商品，如未来公司因上述质量问题遭到投诉，顺发公司承诺承担相应的赔偿责任，由于商品质量问题造成人身损害或财产损失的，顺发公司应承担由此造成的一切后果；顺发公司的所有专利权及知识产权免费授权给未来公司使用，因顺发公司相关专利知识产权侵犯第三方品牌给未来公司带来的相关损失均由顺发公司承担，若顺发公司相关专利或知识产权失效应提前通知未来公司，否则所造成的相关损失均由顺发公司承担，顺发公司在未来公司授权范围内印制、生产、加工、使用定牌产品、样品、配件等所有有关的物料配件或成品，顺发公司应妥善保管，顺发公司不得以任何形式，任何途径和任何目的生产、使用或授权别人生产、使用有关未来公司商标“SKG”任何物料配件或成品，否则视为顺发公司和相关人员侵权；未来公司的转证费用、模压批准费用均由未来公司先行垫付，未来公司累计订购定牌产品3000台以上时，顺发公司同意未来公司在应付货款中扣除相应转证费用、模压费用共3800元，CQC转证费用共3500元；合同有效期自2014年5月26日至2015年5月25日。2014年10月25日，未来公司收到顺发公司提供的原汁机501台；2014年10月27日，未来公司收到顺发公司提供的原汁机708台。2014年10月29日、2014年11月18日，顺发公司向未来公司开具《江苏增值税专用发票》6份，记载原汁机数量合共1155台，发票金额合共601450元，平均单价为520.74元。《供方送货单》及《江苏增值税专用发票》上记载产品名称均为“原汁机2016”。2015年12月31日，北京知识产权法院作出（2015）京知民初字第186号民事判决，查明涉案专利，发明名称为“榨汁机”，申请日为2007年4月27日，授权公告日为2010年11月24日，优先权日为2006年6月21日，专利号200780001269.X，授权公告号CN101355897B……涉案产品的价格显示为1039元……包裹内含有《北京市国家税务局通用机打发票发票联》一张，其中显示涉案产品价格为1039元……该法院主持各方当事人对26399号公证书中公证购买的涉案产品进行了勘验，涉案产品包装箱载有“SKG-2016&21013”“榨汁机颜色：红色”字样，并印有“型号：2016；生产者（制造商）：佛山艾诗凯奇电气有限公司”等字样。涉案产品主机底面上贴有产品标签和合格证，其上均标有“SKG”，产品标签上还标有“佛山艾诗凯奇电气有限公司”字样，且并未标注其他市场主体，产品使用说明书中记载有“产品特点1.用低速压榨的方式榨汁”等内容……认为……对于未来公司赔偿图们惠人公司损失具体数额的问题，一方面，根据图们惠人公司提交的证据既无法确定其因被侵权所受到实际损失的具体数额，又无法确定未来公司因侵权所获利益的具体数额，而且也没有涉案专利的许可使用费可供参照，另一方面，北京京东世纪信息技术有限公司（以下简称京东世纪公司）明确表示其提交的销售发票不能证明销售数量，同时，现有证据表明涉案产品在多个电商平台销售，仅评价数累计已达463个，而未来公司仅提交了一份数量为501台的送货单、入库单作为销售数量的证明，在未来公司未提交相关财务账册予以佐证的情况下，该份证据无法证明未来公司真实的生产和销售数量，因此根据京东世纪公司和未来公司提交的证据亦无法确定未来公司因侵权所获利益的具体数额……具体到本案，考虑到：第一，涉案专利的类型为发明专利，与其申请日前的现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步，这一点在法院依法酌定侵权赔偿数额时亦应有显著的体现，第二，涉案专利产品和涉案产品相对于以高速压榨、离心分离为特点的传统榨汁机产品在性能上有较为明显的提升，对于市场上该类产品的升级换代有较为明显的影响，第三，未来公司的产销规模庞大，根据百度百科的介绍，其是一家全球销售的小家电电子商务企业，2012年中国区网购销售突破2.5亿，11月11日单天销售突破15000000，唯品会单日突破6500000，2011-2012小家电品牌销量冠军，年销售额实现每年300%以上的增长，SKG榨汁机、电水壶类目稳居电子商务小家电市场份额前三，第四，在案证据能够表明，涉案产品在多个电商平台上均销量可观，综上，无论从涉案专利的类型，还是从未来公司侵权行为的性质和情节，以及侵权的涉案产品对于权利人正常市场份额的非法侵占等角度考虑，未来公司的侵权行为给图们惠人公司造成的实际损失都应当是较大的，对图们惠人公司请求法院判令未来公司赔偿损失1000000元的诉讼请求予以支持，另外，《专利法》第六十五条第一款还规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，图们惠人公司主张的律师费25000元、公证费2111元、为取证购买涉案产品货款1039元，共计28150元，均属于为制止侵权行为而支付的合理开支，未来公司应当予以赔偿，判令未来公司赔偿图们惠人公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计1028150元。未来公司不服提起上诉，北京市高级人民法院作出（2016）京民终221号民事判决，查明的事实和证据与一审一致，依法予以确认……认为根据已查明的事实，被控侵权产品外包装上、第201**********560号《中国国家强制性产品认证证书》上均明确标有“生产者（制造商）：佛山艾诗凯奇电气有限公司”字样，被控侵权产品主机底面的产品标签上也标有“佛山艾诗凯奇电气有限公司”字样，同时，未来公司认可其为“SKG”商标的权利人，另外，未来公司提交的《委托生产/加工合同》如果涉及被控侵权产品，其与顺发公司之间系委托加工关系，未来公司称被控侵权产品由顺发公司设计、由未来公司贴牌销售的主张无事实和法律依据，不予支持，未来公司未经图们惠人公司的许可，制造、销售了侵犯涉案专利权的被控侵权产品，应当承担停止侵害、赔偿图们惠人公司损失的民事责任，根据专利法第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，本案中，根据图们惠人公司提交的证据既无法确定其因被侵权所受到的实际损失的具体数额，又无法确定未来公司因侵权所获利益的具体数额，而且也没有涉案专利的许可使用费可供参考，另一方面，根据京东叁佰陆拾公司、京东世纪公司和未来公司提交的证据亦无法确定未来公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院结合涉案专利的类型、发明的技术贡献、未来公司自我宣传的情况、被控侵权产品的价格等因素综合考虑所确定的赔偿数额是适当的……判决驳回上诉，维持原判。除上述民事判决外，图们惠人公司就专利号为ZL**************，授权公告号为CN101355897B的“榨汁机”发明专利，针对未来公司其他型号榨汁机也提起了侵害发明专利权纠纷的诉讼，北京市高级人民法院作出（2016）京民终223号民事判决，维持一审判决未来公司赔偿图们惠人公司损失1000000元以及为制止侵权行为所支付的合理开支28110元等判决内容，作出（2016）京民终222号民事判决，维持一审判决未来公司赔偿图们惠人公司损失1000000元以及为制止侵权行为所支付的合理开支27949元等判决内容。未来公司在上述案件中均委托王鸽、顿海舟为其委托诉讼代理人。针对（2015）京知民初字第186号、187号、188号民事判决及对应的二审（2016）京民终221号、223号、222号民事判决，未来公司与图们惠人公司达成《和解协议》，未来公司支付赔偿2600000元等。2015年7月1日，未来公司向广州圣理华知识产权代理有限公司支付50000元，转账摘要“律师费”；2016年5月20日，未来公司向顿海舟支付9662元，转账备注“付惠人专利案费用报销款”；2016年7月28日，未来公司向广州圣理华知识产权代理有限公司支付17796元，转账摘要“差旅费”；2016年12月19日，未来公司向顿海舟支付2260元，转账备注“付圣理华代我司去北京缴纳惠人专利案二审差旅费”；2016年12月20日，未来公司向广州圣理华知识产权代理有限公司支付8100元，转账摘要“检索和翻译费”。2018年2月9日，未来公司与广东正帆律师事务所（以下简称正帆律所）签订《民事委托代理合同》，约定未来公司因与顺发公司一案，聘请正帆律所担任代理人，涉及标的约1000000元，代理服务范围为代理一审诉讼，按标的额比例收费，律师费共计28800元。正帆律所于2018年7月26日向未来公司开具《广东增值税专用发票》（No.04755918），发票金额28800元。未来公司提供《中国国家强制性产品认证证书》（证书编号：201**********560），记载委托人名称、地址为佛山艾诗凯奇电气有限公司佛山市顺德区**********1*，生产者（制造商）名称、地址为佛山艾诗凯奇电气有限公司佛山市顺德区**********1*，生产企业名称、地址为江苏顺发电器有限公司江苏省丹阳市******，产品名称和系列、规格、型号为榨汁机2016220v~50Hz350W，产品标准和技术要求为GB4706.1-2005，GB4706.30-2008，上述产品符合强制性产品认证实施规则CNCA-01C-016：2010的要求，特发此证，发证日期2014年7月18日，有效期至2018年4月22日。未来公司提供其与顺发公司盖章确认的《利用生产厂已获证书ODM模式申请产品一致性承诺书》，记载双方均已阅读国家认监委（2009年30号公告）关于发布《强制性产品认证实施规则中涉及ODM模式的补充规定》，并承诺遵守其全部要求，同时承诺本次申请的产品与生产企业已获证书（证书编号：201**********492）的产品除以下不同外，其他完全相同：型号命名（ODM型号对照表，详见双方合作协议书），申请人及制造商名称及地址不同，商标不同，若ODM产品发生由于与上述声明的信息不一致而被查处的情况，承诺书双方自行承担相关的法律责任，附件1产品铭牌粘贴处SKG铭牌的产品型号为2016，顺发铭牌的产品型号为SFJ15818P。未来公司于2017年10月30日对上述《中国国家强制性产品认证证书》的内容进行过变更。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。未来公司以顺发公司生产的产品构成侵权导致未来公司向权利人赔偿为由，请求顺发公司向其支付赔偿款及利息，并支付本案律师费，顺发公司不予确认，据此，本案审查重点在于：1.导致未来公司向权利人赔偿的产品是否顺发公司生产；2.如果是顺发公司所生产，顺发公司是否对未来公司承担民事责任及承担民事责任的范围。对此，法院分析如下。一、关于导致未来公司向权利人赔偿的产品是否顺发公司生产的问题。案涉186号民事判决、221号民事判决中确定的侵权产品包装箱载有“SKG-2016&21013”“榨汁机颜色：红色”字样，并印有“型号：2016”等字样，而顺发公司开具给未来公司的《江苏增值税专用发票》上记载产品名称为“原汁机2016”，案涉编号为201**********560的《中国国家强制性产品认证证书》明确记载委托人为未来公司，生产企业为顺发公司，产品名称和系列、规格、型号为榨汁机2016220v~50Hz350W，由此可知，侵权产品包装箱表示的产品型号、顺发公司开具发票记载的货物名称、《中国国家强制性产品认证证书》记载的系列、规格、型号均标识为2016，能相互印证，在顺发公司未能提供相应反驳证据的情况下，足以认定186号民事判决、221号民事判决所涉的侵权产品为顺发公司所生产。二、关于顺发公司是否对未来公司承担民事责任及承担民事责任金额的问题。首先，未来公司主张根据《委托生产/加工合同》的约定，因顺发公司相关专利知识产权侵犯第三方品牌给未来公司带来的相关损失均由顺发公司承担，故因产品侵权造成的损失全部由顺发公司承担。法院认为，第一，顺发公司辩称其为未来公司生产的产品是由未来公司设计，顺发公司仅负责加工生产，未来公司则认为案涉侵权产品是由顺发公司设计，根据双方确认的《利用生产厂已获证书ODM模式申请产品一致性承诺书》记载，案涉侵权产品除型号命名不同、申请人及制造商名称及地址不同、商标不同外，与顺发公司已获证书的产品完全相同，足以反映案涉侵权产品是与顺发公司之前已有产品相同，顺发公司称侵权产品为未来公司设计理据不充分，法院不予采纳；第二，案涉《委托生产/加工合同》约定生产前顺发公司需按未来公司要求送3台大货样，经未来公司确认后方可生产，可见在双方的交易中，最终确定生产侵犯权利人知识产权的侵权产品是由未来公司确定的，而未来公司作为规模较大的生产、销售原汁机等产品的企业，理应对其产品是否侵犯权利人的知识产权具有更高的注意义务及辨识能力，且根据（2015）京知民初字第186号、187号、188号民事判决及对应的（2016）京民终221号、223号、222号民事判决，未来公司旗下包括顺发公司生产的产品在内的多个型号产品，均侵犯了同一发明专利，未来公司于2017年10月30日对案涉《中国国家强制性产品认证证书》内容变更，也足以表明未来公司在此后仍有生产与案涉侵权产品结构相同的产品，足以反映未来公司对生产侵犯权利人知识产权的产品是明知且同意的，对侵权行为存在过错，上述约定内容将未来公司的责任完全转嫁给加工方，与未来公司过错不相适应，有违公平，且明显不利于对知识产权的保护；第三，根据186号民事判决、221号民事判决，法院确定的赔偿金额并非基于顺发公司为未来公司生产侵权产品的数量，而是考虑包括未来公司的产销规模等、未来公司自我宣传的情况、产品的价格等因素而确定的，即并非基于与顺发公司相关的因素而确定，让顺发公司对因未来公司的产销规模、自我宣传情况、价格等因素而产生的赔偿金额承担全部责任，难言公平；第四，案涉《委托生产/加工合同》未约定具体价格，根据本案现有证据，顺发公司为未来公司加工生产案涉产品的平均单价为520.74元，而未来公司对外销售原汁机的价格为1039元，未来公司从生产、销售案涉侵权产品的行为中获利远高于顺发公司；综上，考虑到原、顺发公司双方在侵权产品生产、确定赔偿金额、从侵权行为中获利等各方面的因素，法院酌情确定因案涉产品侵权造成的损失，由未来公司承担70%，顺发公司承担30%。（2015）京知民初字第186号、187号、188号民事判决及（2016）京民终221号、223号、222号民事判决确定未来公司赔偿图们惠人公司损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支等，未来公司与图们惠人公司达成《和解协议》，未来公司实际赔偿2600000元，未来公司主张因186号民事判决、221号民事判决支付的赔偿金额为866666.70元并无不当，法院予以确认。未来公司主张执行费12682元、二审诉讼费14053元，二审诉讼费、执行费是未来公司不服一审判决及拒不履行生效裁判文书确定的义务所造成，与顺发公司无关；未来公司主张在前述侵害发明专利权纠纷案件中的律师代理费、差旅费、检索和翻译费，均属于未来公司在前述案件中抗辩没有发生侵权行为而产生的费用，也与顺发公司无关；未来公司主张本案的律师费28800元，双方对未来公司、顺发公司之间发生争议而产生诉讼的律师费问题未作约定，未来公司该主张没有合同依据；据此，对未来公司请求的执行费、二审诉讼费、律师代理费、差旅费、检索和翻译费、本案律师费的损失均不予支持。综上，未来公司请求顺发公司支付损失赔偿款及利息理由充分，法院予以支持，但赔偿款金额应以法院确认的260000.01元（866666.70元×30%）为限，超出部分不予支持，关于利息一项，未来公司主张从实际赔偿之次日即2016年11月11日起按同期贷款利率计算理由充分，法院予以支持，但自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、顺发公司在判决生效之日起五日内向未来公司支付赔偿款260000.01元及利息（利息计算方法：自2016年11月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回未来公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14028.94元、财产保全费5000元，合共19028.94元，由未来公司负担14204.15元，顺发公司负担4824.79元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。未来公司提供的3份江苏省增值税专用发票、1份银行承兑汇票和1份银行承兑汇票业务凭证有原件核对，且顺发公司对其真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，可以证明未来公司与顺发公司在2014年9月已存在进行货款结算的事实；顺发公司二审提供的材料为网页打印件，无法确定其来源和内容的真实性，故本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，未来公司原名称为广东艾诗凯奇智能科技有限公司，于2020年5月8日经工商部门核准变更名称为未来穿戴（深圳）有限公司，未来穿戴（深圳）有限公司于2020年6月29日经工商部门核准变更名称为未来穿戴技术有限公司。本院认为，综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为顺发公司是否应向未来公司支付赔偿款，若应支付则该赔偿款的数额应如何确定。首先，顺发公司主张导致未来公司向权利人赔偿的侵权产品并非其生产，但根据案涉证据可以确定（2015）京知民初字第186号民事判决及（2016）京民终221号民事判决所确定的侵权产品型号与顺发公司向未来公司开具的增值税专用发票记载的货物名称，以及案涉《中国国家强制性产品认证证书》记载的系列、规格和型号是对应和吻合的，结合双方确于2014年5月25日签订《委托生产/加工合同》约定未来公司委托顺发公司生产或加工“SKG”牌原汁机产品以及上述《中国国家强制性产品认证证书》亦明确记载生产企业为顺发公司的事实，足以认定案涉侵权产品为顺发公司所生产。顺发公司上诉认为其向未来公司第一次供货时间为2014年10月25日，而未来公司在该日期前已开始在网上销售案涉侵权产品，但根据未来公司在二审期间提供的证据可以证明双方在2014年10月25日之前已存在进行货款结算的事实，即顺发公司所称的第一次供货时间明显与事实不符。且顺发公司应提供直接的证据证明在发生（2015）京知民初字第186号民事案件及（2016）京民终221号民事案件前，未来公司存在自己生产或委托他人同时案涉侵权产品的事实，但顺发公司并未能举证证明。其次，顺发公司上诉还主张SKG2016有两种分别为包含和不包含旋转刷部件的结构，其中不包含旋转刷部件的并非侵权产品。因顺发公司所依据的主要是《被投诉产品不落入投诉方专利权保护范围的说明》，而该说明仅为案外人向淘宝网所作的单方说明，未来公司在（2015）京知民初字第186号民事案件中提供该证据目的在于对案涉产品不属于侵权产品提出抗辩，但该证据以及未来公司据此所提抗辩经法院审查后未被采纳和确认，相应判决中亦未认定SKG2016型号产品存在两种结构以及旋转刷部件为判断侵权产品的唯一关键部件因而不包含旋转刷部件的结构不属于侵权产品，故该证据不足以证明顺发公司的相应主张，亦不能证明顺发公司生产交付给未来公司的案涉产品并非侵权产品。再次，顺发公司还以未来公司设计生产并实际销售的SKG1338原汁机亦为包含旋转刷部件的侵权产品为由，主张是因为未来公司的原因导致顺发公司侵权。如前所述，因没有证据证明旋转刷部件为判断相应产品是否侵权的关键部件，且案涉侵权产品的型号为SKG2016，故未来公司生产销售的其他型号产品是否包含旋转刷部件以及是否亦为侵权产品明显与本案不存在关联性，顺发公司的该项主张亦不能成立。案涉侵权产品为顺发公司所生产，未来公司根据《委托生产/加工合同》的约定主张因上述侵权产品造成的损失应全部由顺发公司予以赔偿。虽本案的《委托生产/加工合同》第七条第（2）项中约定“因乙方相关专利知识产权侵犯第三方品牌给甲方带来的相关损失均由乙方承担”，未来公司亦明确其主张的是违约责任，但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即违约方应予赔偿的损失与其违约行为之间应当存在因果关系。而未来公司在本案中所主张的损失主要是其根据（2015）京知民初字第186号民事判决及（2016）京民终221号民事判决向图们惠人公司实际赔偿的金额，但在上述案件中法院并非是基于顺发公司向未来公司生产并供应的案涉侵权产品数量，而是综合考虑未来公司的产销规模、自我宣传情况、产品价格因素等情况来确定未来公司的赔偿金额，上述与顺发公司无关的因素所导致的损失金额明显与顺发公司的违约行为不存在因果关系。因此，一审法院在综合考虑上述判决中赔偿金额的确定依据、双方从侵权行为中获利情况等多方面的因素，酌定未来公司所主张的损失由未来公司承担70%，顺发公司承担30%，处理并无不当，本院予以维持。至于未来公司主张的执行费、诉讼费、律师代理费、差旅费、检索和翻译费，与顺发公司的违约行为均不存在直接的因果关系，而未来公司又未举证证明其与顺发公司就案涉合同发生诉讼而产生的律师费承担作出了明确约定，故对于未来公司要求顺发公司赔偿上述费用，本院不予支持。综上所述，未来公司与顺发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16654.38元，由上诉人未来穿戴技术有限公司负担11454.38元，上诉人江苏顺发电器有限公司负担5200元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇二〇年九月十七日法官助理  薛韵莹书 记 员  麦荣泽