云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1726号上诉人（原审被告）：高志华（又名高志），男，1984年8月14日出生，汉族，云南省富源县人，住富源县。委托诉讼代理人：郭以芝，云南大韬（曲靖）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄泽周，男，1977年12月22日出生，汉族，云南省富源县人，住富源县。上诉人高志华与被上诉人黄泽周建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2019）云0325民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高志华及其委托诉讼代理人郭以芝、被上诉人黄泽周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人高志华上诉请求：依法撤销富源县人民法院（2019）云0325民初3234号民事判决和驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人2017年在墨红镇承包上诉人的幼儿园建盖，含装修，合同按约定每平方米280元，含基础、装修、水电、防水，后因被上诉人盖不了，又将房子转包给李雄军，导致工期延误，给上诉人带来严重损失。房屋盖好后，被上诉人没有装修、水电不通、防水未做，已经完工的面积不能完全按照施工合同约定的每平方米280元来认定，只能按照鉴定意见中的价格，食堂99元每平方米，其余280元每平方米予以认定。装修费用和付给李雄军的工钱一共是271768元，但被上诉人在一审当中起诉上诉人一共付给他的工程款是235168元，一审法院判决上诉人支付被上诉人的工程款是200268元。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人上诉请求，包括装修付给伏小骄的11万元，给姚号金的25600元，王礼存、陈灿权的是6300元，还有刘强的13500元，减去付给被上诉人的8万元，减去黄泽周和李雄金借去的3000元，总的支付钱款是271768元。总的工程价款是296275.22元，我方支付了271768元，再扣减防水方面的费用15383.52元，只支付剩余的9123.7元。被上诉人黄泽周答辩称，对方说法付的工钱付给黄泽周不对，是抛开我付给了其他人，总共只付了我3万元，已经支付20万元也是不正确的。富源法院判决正确，请求驳回上诉人的请求，维持一审判决。原告黄泽周向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付拖欠工程235168元（教学楼1021.22平方米×280元/平方米＝285941.6元、食堂104.38平方米×280元/平方米＝29226.4元、合计315168元，扣减支付的80000元，下欠235168元）；2、案件受理费由被告承担。一审法院确认如下法律事实：原被告双方于2017年签订《富源县墨红镇起点幼儿园建筑施工合同》，约定由原告承建被告投资兴建的墨红镇起点幼儿园工程，工程主体包括教学楼一栋、项目按设计图纸或发包方要求承建；承包价格按280元/平方米，建筑面积按版面平方计算；付款方式为完成第一层付3万，完成第二层付3万，完成第三层付3万，工程全部完工交验完毕付70％，预留30％为一年质保期的保证金；双方责任为：发包方负责水电到位供给及原材料及时进场，承包方保证工程质量和进度，承包方无故停工3天以上则解除合同，发包方不负责其费用，如出现停工待料，发包方负责承包方的工人工资及生活费；施工安全责任由承包方负责，主体工程工期180天，于2017年10月1日前完成；后期维修因质量问题由承包方承担维修费并承担相关赔偿责任。合同签订后，原告黄泽周与李雄金（李雄军）签订该工程的《建筑施工合同》，将工程教学楼、食堂、厕所等1000余平方米以单价180元/平方米毛墙毛地板转包给李雄金施工。要求于2018年2月1日前完工。施工期间，黄泽周转包给李雄金完成的工程量为教学楼基础及一至二层楼顶的浇灌及食堂部分工程完工，高志华付工程款8万元给李雄金。后期工程因高志华以柱子浇空为由单方终止合同，李雄金以黄泽周、高志华未付款为由停止按合同施工。高志华将后期工程教学楼三层交付他人施工，将食堂未完工程交付陈灿权、王礼存做工，将教学楼粉刷工程发包给伏小骄施工，将综合教学楼外墙漆涂刷工程发包给刘强施工。原被告双方对李雄金施工的工程部分未予结算，李雄金未拿到工程款而起诉黄泽周和高志华，经本院委托曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，李雄金施工的房屋建筑面积为：教学楼为1021.22平方米（含一、二层），食堂为104.38平方米，李雄金获得经调解达成协议黄泽周应支付的工程款113600元。由此，原被告均未按合同履行，原告黄泽周提起诉讼，诉请支持其请求。一审法院认为：原被告双方作为合法民事主体签订的合同合法有效，对双方具有法律约束力，应受法律保护。双方签订的合同内容有瑕疵，该合同未签订生效日期，但确定了工期和完工日期，并已实际履行。双方均不能证实对方谁违约在先，双方均有违约行为。双方均认可李雄金所做的工程量，李雄金做完教学楼基础和一、二层浇灌及食堂的部分工程后即停止施工。后期工程从被告展示的证据来看，高志华直接终止合同，将后期工程交与他人施工，直至工程做完，黄泽周或李雄金并未接手后期工程。由此，双方未按合同全面履行义务，对前期工程未予结算，应依据双方认可的前期工程量，经鉴定的完工面积为教学楼1021.22平方米，食堂104.38平方米（合计1125.6平方米），按合同单价280元/平方米予以结算。同时，按被告提供的证据，认定被告单独给付做工人姚号金做基础和地板的做工费25600元，给付陈灿权和王礼存做部分食堂工程的做工费6300元，黄泽周、李雄金以借代支的工时费3000元，双方认可支付的80000元，予以扣减。即被告应承担给付前期工程款200268元（280元/平方米×1125.6平方米＝315168元－80000元－25600元－6300元－3000元）。其它责任双方各自承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告高志华于判决生效后十日内支付原告黄泽周工程款人民币200268元。二、驳回原告黄泽周的其余诉讼请求。案件受理费4828元(原告已预交)，减半收取2414元，由被告高志华承担。上诉人针对其上诉请求，向二审法院提交了5组新证据，用于证明，做防水的市场均价为18元每平方米以及被上诉人黄泽周完成的工程中有854.64平方米没有做防水，未做防水工程价格计算为15383.52元，应予以扣减。被上诉人质证认为该组证据不能作为证据使用。本院认为，上诉人提交的证据能够反映双方争议房屋未做防水处理的状况，防水价格按照市场均价18元每平方米计算并未明显高于市场价格。经二审审理查明的事实与原一审审理查明的事实基本一致，本院二审予以确认。另查明，黄泽周和李雄金借款单据载明为2500元。双方签订《富源县墨红镇起点幼儿园建筑施工合同》第二条约定“乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工程的建筑包括基角、墙体、梁、柱、楼梯、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；装饰室内细粉刷、前沿外墙贴瓷砖、上墙漆、后沿外墙面粉水泥砂浆、卫生间地面及墙面贴瓷砖（如不贴地板砖改为上漆工钱由乙方负责）、安装瓷盆、下水管道、落水管、电接通；顶层层面加浆磨光，同时做好防渗透水处理。”根据举证质证和双方合同约定，乙方应当做好防水处理，应扣除被上诉人黄泽周完成的工程中有854.64平方米未做防水，价格计算为15383.52元。本院认为，本案上诉人高志华与被上诉人黄泽周签订的《富源县墨红镇起点幼儿园建筑施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，应当认定为无效，一审认定本案所涉合同有效不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人在被上诉人建盖房屋的基础上进行了施工建设，应当认定上诉人对被上诉人建盖的房屋进行了使用，上诉人应当向被上诉人支付相应的工程价款。关于双方争议的总工程款问题。首先，按照富源县人民法院委托曲靖珠源司法鉴定中心鉴定意见载明房屋一、二层完工面积和食堂完工面积和价格，对此双方均无异议，其次，虽然双方签订合同时约定合同单价280元/平方米，但双方均未按合同履行，被上诉人承建的食堂未完工，对鉴定报告上载明的食堂按99元/平方米计算双方无异议，此时不应按照原先约定的280元/平方米，应按实际双方认可的99元/平方米计算。最后，按照鉴定意见载明的面积和单价计算总工程款为296275.22元（1021.22平方米×280元/平方米+104.38平方米×99元/平方米）。上诉人的此项上诉理由予以支持。根据一审查明的事实，双方认可已经支付的80000元，付给姚号金的25600元，黄泽周和李雄金借款2500元应当扣除；其次，由于上述鉴定意见考虑到食堂未完工按99元/平方米计算，此时不应再重复扣减上诉人高志华将食堂未完工程交陈灿权、王礼存完成支付的6300元；刘强外墙漆工程款13500元在一审中已经认定，按照合同约定应当由乙方完成的工程，应当在工程款中予以扣除；最后，双方约定的工程项目含防水处理，被上诉人未进行防水处理，应予扣除防水工程款15383.52元。因此，本案总工程款为296275.22元，减去已经支付和未完成工程对应款项，上诉人高志华还应支付给被上诉人黄泽周159291.7元（296275.22元－80000元－25600元－2500元－13500元-15383.52元）。对于本案，需要说明的是，本案中建盖的是幼儿园，涉及公共安全问题，上诉人使用不能说明工程质量是合格的，上诉人的使用只是法律规定的应当支付工程价款的条件，是否合格还是要由有关部门按照程序予以认定，上诉人在使用过程中如出现质量问题仍然可以按法律规定向被上诉人主张权利。综上所述，上诉人高志华的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省富源县人民法院（2019）云0325民初3234号民事判决；二、上诉人高志华于判决生效后三十日内支付被上诉人黄泽周工程款人民币159291.7元。三、驳回被上诉人黄泽周的其余诉讼请求。一审案件受理费4828元，减半收取2414元，由上诉人高志华承担。二审案件受理费4828元，由上诉人高志华承担3270元，被上诉人黄泽周承担1558元。本判决为终审判决。审判长  时劲松审判员  敖显外审判员  高体所二〇二〇年九月四日书记员  叶雪玉