山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2755号上诉人（原审原告）：郑州市银塔保温材料有限公司，住所地:郑州市中原区华山路与淮河路交叉口华准小区****楼两层门面房。法定代表人：周新宇,该公司总经理。委托诉讼代理人：王光裕、董梦阁，北京京品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋中科创新城房地产开发有限公司，，住所地:榆次区经四路东侧法定代表人：刘国民，该公司总经理。委托诉讼代理人：马锦龙，山西晋信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，，住所地：江苏省启东市人民中路**法定代表人：杨晓东，该公司经理。委托诉讼代理人：蔚彗星，男，汉族，1988年9月8日生，住山西省太原市迎泽区，系该公司法务。委托诉讼代理人：陆施思，江苏东晋律师事务所律师。上诉人郑州市银塔保温材料有限公司因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司、晋中科创新城房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。郑州市银塔保温材料有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）晋0702民初393号民事判决，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由:一、一审法院对该分包合同以及协议认定有效,属于严重的认定事实错误1、首先本案中被上诉人晋中科创新城房地产开发有限公司是否具有开发资质，开发手续是否合法，是否获得规划许可证、施工许可证等手续或者有无及时补正,以及二被上诉人之间的总包合同是否约定专业分包等等,这些基础性的审核本应该是一审法院优先审核的前提,工程承包存在不合法不合规的情况均可能导致施工合同无效，合同无效的结果直接导致最终的审判结果,一审法院在大前提未核实的情况下，草率结案，是对案件事实的不负责任。2、本案中无论是上诉人还是被上诉人都忽略了一个基本的资质审核情况，该工程结算已经过1000万，根据我国住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的规定，外墙保温的施工二级资质的标准只能是合同额600万以内的工程,事实上，上诉人资质属于二级资质,也就意味着上诉人与被上诉人签署的专业分包合同属于无效合同。主合同无效合同，作为附件的结算协议也属于无效协议,一审法院依据的无效合同的附件来认定金额，是基于对事实的认定错误。3、一审法院在案件审理中只是形式上审核，抛开合同效力，上诉人在一审中一直在强调不存在违约行为,工人索薪也是因为未付工程款,一审法院忽略上诉人的举证,直接以合意来认定罚金和违约金，没有正视本案的实际情况，更没有遵从司法公正的初衷，除此之外，一审法院没有在二被上诉人之间是否进行总体结算,已经付款情况未进行审核，确切说主体资格是否合法合规未进行审理，总之，一审法院未对该案件整个事实进行全面审理。4、上诉人真石漆工程款没有计价，背离商事合同的初衷，本案根据法律规定分包合同无效,附件也无效,但根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释的规定，施工合同无效，可参照无效合同来要工程款，上诉人与被上诉人签订编号为NT2J-SCGJ-2018-002-02号《建设工程施工专业分包合同补充协议》，该协议约定:一、合同内容补充部分，1、增加工作内容:外墙涂料、水包砂真石漆主材由乙方负责提供。2、增加综合单价:外墙水包砂真石漆综合单价:65元/m’（包工包料）。上诉人对于上述实际增加的工作内容业已施工完毕，被上诉人依法应予以支付相应工程款。2019年9月10日，上诉人公司员工龚留柱与被上诉人南通公司员工刘小思录音沟通结算及要求支付真石漆工程款,被上诉人南通公司员工刘小思告诉上诉人被上诉南通公司不支付是因为甲方未付工程款。上诉人在与被上诉人就真石漆工程款在协商过程中,并没有表示该项工程款不计价。《结算协议》的备注:真石漆工程款458705元本项不计价，不支付上诉人付出辛勤劳动所获取的工程款,明显违反了最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释,也因主合同无效，附件也属于无效条款。5、抛开本案协议的定性，因被上诉人恶意拖欠工程款，上诉人在施工过程中被迫进行大量垫资,从而无法按时支付材料款、工人工资。自2019年5月30日起，涉案项目爆发了一系列的工人索薪纠纷。2019年7月15日，上诉人被劳动保障监察部门约谈，罚款19000元，并要求尽快解决工人工资问题。在这期间，上诉人多次向南通公司催讨工程款，南通公司口头承诺支付部分工程款,随后又予以反悔。2019年9月24日，上诉人迫于政府部门、工人等诸多压力，与南通公司达成虚假协议，无非只是平息工人索薪的一种方式，上诉人明显处于危难之际签订非真实意思表示的附件协议。商事合同的初衷也是获得商业利益,在得不到预期利益以及处于紧急状况下,上诉人的处理方式并不代表最终的意思表示。本案的争议焦点本应是上诉人与被上诉人江苏南通二建集团有限公司之间签署的施工合同是否有效，因一审法院忽略了该案焦点，仅仅依据双方的表面合意就认定合同有效，既是对事实的扭曲，又是适用法律错误的表现。二、一审法院适用法律错误1、本案中一审法院仅仅依据双方合意就判决认定合同及其附近有效，违反了我国关于建设施工合同纠纷案件的法律的规定，本案的争议焦点在于专业分包合同是否有效,合同有效的前提下，结算协议才有效，且不论该合同及附件是否是双方的真实意思表示，作为司法机关，应先遵循我国法律的规定，在合法合规的情况下再去判断合同的效力，一审法院没有审核合同的效力，简单粗暴的以合意结案,本案件属于建设施工合同纠纷案件,最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件已经出台2部司法解释,应优先适用最高院关于该类案件的审判指导原则来进行审判，显然，一审法院简单依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》来进行认定。是严重的法律适用错误。2、商事案件本应遵循市场经济的发展，最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件出台的两部司法解释,也是在遵循经济发展的同时，保障市场经济的发展，确保商事主体的公平公正，本案中抛开合同的效力，就70万的罚款和90万的违约金，一审法院对于罚款原因、是否符合交易习惯以及上诉人事实上是否违约根本未进行实质性审查，也违背司法公正的初衷。这160万的扣除也不是上诉人的真实意思表示,只是上诉人为了尽快拿到工程款来解决工人工资问题,作出的非真实意思表示。而上诉人解决工人工资问题后,立即向法院起诉，寻求的也是一种司法救济，但一审法院仅仅以双方方合意就掩盖了事实真相和作出错误判决。司法机关在审理案件应以法律为准绳，结合实际情况来认定事实后作出正确裁判。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，特恳请贵院查清事实，支持上诉人的上诉请求，以彰显法律的公平与正义。江苏南通二建集团有限公司答辩：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人对上诉人的上诉请求不予认可，请求驳回上诉。2.本案所涉协议并不属于任何其他合同的合同附件，不受其他合同效力的影响，是经双方协议一致后订立，合法有效。3.一审法院对案件的审理是基于上诉人在一审中所提出的诉讼请求，上诉人在一审中对一审法官归纳的争议焦点并无异议，故一审在事实认定、法律适用、审理程序上也不存在问题。4.上诉人以自身存在违法、违规为由主张合同无效不仅违反诚实信用原则，也不利于民事法律规则的稳定，不应得到支持。晋中科创新城房地产开发有限公司答辩：结算协议书是上诉方认真核对真实意思形成的结果，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。郑州市银塔保温材料有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告南通公司、科创公司共同向原告支付真石漆工程款458705元、利息10586.53元（暂计自2019年7月1日至2020年1月8日，具体以被告付清全部工程款之日止）；2、依法判令南通公司、科创公司向原告支付工程款199.1625万元。3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2018年9月30日，原告（乙方、分包人）郑州市银塔保温材料有限公司与被告（甲方、发包人）南通公司签订《首创国际学园二期二标段项目保温涂料、外墙线条专业分包合同》，由原告承包首创国际学园二期二标段6#~10#楼保温、涂料、外墙线条工程，合同中约定：第二条3、：除涂料、真石漆主材外其他材料均由乙方提供。第三条合同工期：1、计划总工期2018年10与1日-2019年4月10日，2018年11月15日前所有保温及抗裂砂浆面层工作必须全部完成，具体按甲方提供的实际施工进度计划实施。2、工期延误：2.1、由于甲方原因造成的工期延误，可以顺延（以甲方出具的书面通知为准）；2.2、因乙方原因未能按甲方进度计划和指令的时间完成施工任务，造成工期延误的（含业主、甲方单位已确认的工期延误），甲方有权对乙方进行工期延误处罚，罚金为每延误一天罚款0.5万元。罚款费用在应付款中扣除。第五条为合同价格内容。第六条3、劳务工程款按月结算，每月支付已完成工作量的75％（存在未清理、验收不合格、完工资料不齐备的工作量不予申报）。每单位工程完成验收合同后付至已完工程量的85％；双方办理结算完成，待工程竣工验收合格后，付至已完工程量的95％，最终结算资料必须加盖甲方公章方可生效；剩余5％作为质保金，待质保期满15日内一次性付清；第七条2.6乙方应与其为履行合同而雇佣的人员建立劳动关系，并按照法律规定保障劳动者的各项权利。且乙方应负责和保障甲方免于承担来自乙方自身工程施工或施工过程中所引起对任何人身损伤或对人财产和财产的损害而依据法律、法规产生的任何费用、责任、索赔或诉讼。第十条农民工工资发放约定，详细条款见后附《关于农民工工资支付有关问题的告知函》，该函件6.2、施工期间乙方不得因资金原因或付款到位时间原因而影响正常施工、工人闹事（含消极怠工），若发生时，乙方应承担所造成的一切经济损失，如有损甲方企业名誉时，甲方有权不予结算。2019年4月15日、2019年5月7日，原告与被告江苏南通二建集团有限公司分别签订《建设工程施工专业分包合同补充协议》，对分包合同进行了补充协议。2019年9月24日，原告（乙方）与被告（甲方）江苏南通二建集团有限公司双方经对账后签订《结算协议书》，该协议书的主要内容有：第一条工程计算总造价确认：根据甲乙双方于2019年9月24日共同确认的结算表，本工程最终结算总造价为￥11133469元，具体明细详见“首创国际学园二期C区二标段外墙保温结算汇总表”。该结算汇总表载明的金额为甲乙双方确认的乙方完成所有工程量的最终结算金额，乙方不再因原合同要求甲方付款。第二条工程款支付确认：甲乙双方共同确认本协议签订前甲方已向乙方累计支付工程款共计￥8667000元。第三条工程结算尾款支付：根据双方确认的工程结算总造价及累计付款金额，甲方尚需支付给乙方的工程结算尾款为￥1909796元（尾款中不包括保修金）。甲方同意在收到乙方提供的合法增值税专用发票（税率9％）及全部签字确认的已结清劳务工资表后付清除保修金外的全部余款（即￥1909796元）。如因劳务工资、劳动争议等问题再次产生纠纷，由乙方负责，与甲方无关。该结算协议附有首创国际学园二期C区二标段外墙保温结算汇总表及结算明细。庭审中，原告明确其诉讼请求包括应支付的真石漆工程款458705元、不应扣除的工人围堵开发商罚款70万元、违约金90万元、少结算保温砂浆（玻化微珠）款391625元；二被告则坚持其辩称意见，双方当事人协议不成为本案事实。一审法院认为，原告郑州市银塔保温材料有限公司与被告南通公司签订分包合同及补充协议，由原告对首创国际学园二期二标段6#~10#楼保温、涂料、外墙线条工程进行了建设施工，工程完工后，双方经对账后签订了结算协议，对工程量、工程价款、结算金额等进行了明确的计算与约定，该结算协议是原告与被告南通公司的真实意思表示，对其法律效力，一审法院予以确认。在该结算协议中双方对真石漆工程款458705元已备注本项不计价，工人围堵开发商罚款70万元、违约金90万元予以扣除，施工内容玻化微珠金额为813365.61元已计入工程价款等内容进行了明确约定，现原告对被告南通公司所提支付有关款项的诉讼请求，不能成立。被告科创公司并非合同相对方，原告要求被告科创公司与被告南通公司共同承担责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回郑州市银塔保温材料有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人郑州银塔保温材料有限公司与被上诉人江苏南通二建集团有限公司签订的《结算协议》系双方真实意思表示，该《结算协议书》中数额也是经《结算汇总表》测算而来，该汇总表中对工程价款以及扣减的项目均分项予以载明，上诉人原审主张的真石漆工程款在《结算明细》中已备注本项不计价，玻化微珠项目的工程款也在结算汇总表中予以包括，结算汇总表中扣减的罚款以及违约金应当视为上诉人对自己权利的处分，故上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26487元，由郑州银塔保温材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年九月二十三日书记员 商思慧