广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终307号 原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶昌开，绰号“开哥”，男，1965年12月9日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，小学文化，个体户，住平乐县。因犯非法持有毒品罪，于2013年2月6日被广西壮族自治区平乐县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于荔浦市看守所。 辩护人程璞，广西诚瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨德全，男，1974年4月14日出生于广西壮族自治区荔浦县（现桂林市荔浦市），汉族，初中文化，无业，住荔浦市。因犯贩卖毒罪，于2007年7月30日被广西壮族自治区平乐县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 辩护人陈干，广西大海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈学中，绰号“老花”，男，1967年10月11日出生于广西壮族自治区平乐县，汉 -2- 族，小学文化，无业，住平乐县。因犯故意伤害罪，于2013年7月12日被广西壮族自治区平乐县人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月19日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。 辩护人赵毅，广西桂宁律师事务所律师。 辩护人周宇帆，广西桂宁律师事务所律师。 原审被告人黄银环，女，1987年1月25日出生于广西壮族自治区平乐县，瑶族，初中文化，农民，住平乐县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年7月31日、2020年1月3日分别被取保候审。现取保候审。 原审被告人卢志良，绰号“绿豆”，男，1978年4月17日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，高中文化，无业，住平乐县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2020年2月29日被取保候审。现取保候审。 原审被告人秦建秋，男，1974年6月22日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，小学文化，无业，住阳朔县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年2月18日被取保候审。现取保候审。 广西壮族自治区平乐县人民法院审理平乐县人民检察院指控原审被告人陶昌开犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，杨德全、陈学中、卢志良、秦建秋犯贩卖毒品罪，黄银环犯非法持有毒品罪一案，于2020年6月18日作出（2020）桂0330 -3- 刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人陶昌开、杨德全、陈学中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷审查，讯问了三上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品、非法持有毒品事实 1.2019年7月30日10时许，被告人陈学中以贩卖为目的通过电话联系被告人陶昌开欲购买毒品甲基苯丙胺。被告人黄银环（与陈学中系男女朋友关系）通过微信联系陶昌开欲购买毒品，黄银环在微信中明确欲购买50个毒品，其中黄银环购买20个毒品、陈学中购买30个毒品。陈学中于当日11时许通过支付宝转账5700元给黄银环，后黄银环通过微信与陶昌开联系，其与陈学中共同向陶昌开购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信分两次转账支付6000元、3500元给陶昌开。同日中午，陶昌开与被告人杨德全通过电话联系，随后杨德全驾驶车牌号为Ｈ7Ｖ5**的摩托车从桂林市荔浦市到梧州市藤县找一个绰号叫“老廖”（另案处理）的男子购买毒品甲基苯丙胺。14时许，陶昌开通过微信转账给杨德全共计12800元作为毒资。19时许，杨德全驾驶摩托车来到陶昌开位于平乐县的家中，并将所购买的毒品甲基苯丙胺交给陶昌开，然后陶昌开通过微信转账给杨德全人1500元。20时许，黄银环来到陶昌开家中，在其家中同时遇到了秦翊、莫某1、王某。陶昌开将毒品甲基苯丙胺放入垃圾袋中，并眼神示意让黄银环离开时顺便带走，黄银环会意。随后，黄银环拿着装有毒品甲基苯丙胺的垃圾袋走到阳光小区附近华程超市门口时被公安民警当场抓获，从垃圾袋内搜出毒品甲基苯丙胺一包。经计量，净重49.87克，经鉴定，含甲基苯丙胺成分。 2.2019年7月30日20时许，被告人卢志良受卢某所托欲购买两个毒品 -4- 甲基苯丙胺，随后卢志良通过电话联系托蒋某要购买两个毒品甲基苯丙胺。蒋某为此电话联系被告人陶昌开，陶昌开告诉蒋某两个甲基苯丙胺的价格是700元。蒋某将价格告诉卢志良，卢志良让卢某通过微信转账1000元给自己，然后卢志良通过微信转账700元给蒋某。蒋某到平乐县通过微信转账700元向陶昌开购买两小包毒品甲基苯丙胺。接着蒋某在平乐县金沙湾小区门口附近将两小包毒品甲基苯丙胺交给卢志良。随后卢志良到平乐县联众网吧门口将两小包毒品甲基苯丙胺交给卢某，交易完毕后，卢志良、卢某被公安民警当场抓获，从卢某身上搜出两小包毒品甲基苯丙胺，经计量，分别净重0.83克、0.99克，经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。 3.2019年7月19日上午，被告人秦建秋通过电话联系被告人陶昌开欲购买毒品，随后徐某1通过电话联系托秦建秋购买毒品并通过微信转账给秦建秋500元。当日12时许，陶昌开在平乐县印山亭码头以1000元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺卖给秦建秋，随后秦建秋回到家中吸食了一部分毒品甲基苯丙胺。当日15时许，徐某1与莫某2来到阳朔县游船内，秦建秋将一小包毒品甲基苯丙胺交给徐某1。交易完毕后，当秦建秋、徐某1返回阳朔县城途径阳朔县福利镇思龙村路段时，被公安民警当场抓获。从徐某1身上搜出毒品甲基苯丙胺一小包，经计量，净重0.8克，经鉴定，含甲基苯丙胺成分。 4.2019年9月16日14时许，被告人陈学中在位于平乐县的家中以500元的价格卖给徐某2两小包毒品甲基苯丙胺，徐某2分两次通过微信转账给陈学中100元、400元。同月19日11时许，公安民警在陈学中家楼下将再次找陈学中购买毒品的徐某2、黎某、覃某三人抓获，陈学中在其家中被公安民警抓获，当场从其身上搜出毒品甲基苯丙胺16包，经计量，净重6.64克，经鉴定，均含甲基苯丙胺成分。 -5- 二、容留他人吸毒事实 2019年7月30日18时许，被告人陶昌开在位于平乐县的家中容留吸毒人员杨德全、雷某、王某、莫某1共同吸食毒品甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、前科材料说明、抓获经过、判决书及释放说明、行政处罚决定书、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、车辆信息单、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录、转账记录、当面称量记录、上交毒品登记单、情况说明，证人莫某1、王某、何某、卢某、蒋某、徐某1、莫某2、徐某2、黎某、覃某、雷某的证言，现场勘查笔录、辨认笔录、指认照片，现场检测报告书、鉴定报告，被告人陶昌开、杨德全、陈学中、黄银环、卢志良、秦建秋的供述及辩解，杨德全摩托车行车轨迹、杨德全取款视频、陶昌开住处视频、抓获和指认视频。 原判认为，被告人陶昌开违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人，数量达到52.49克；被告人杨德全违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达到49.87克；被告人陈学中违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达到36.51克；被告人卢志良违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达到1.82克；被告人秦建秋违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达到0.8克，五被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人黄银环违反国家毒品管理制度，明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺49.87克，其行为构成非法持有毒品罪。陶昌开为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人陶昌开、杨德全基于共同的犯罪故意，共同实施犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，陶昌开负责出资购买毒品并联系买家贩卖毒品，起主要作用，是主犯；杨 -6- 德全负责购买并运输毒品，在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯。陶昌开在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。陶昌开曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。杨德全曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。陈学中有犯罪前科，对其酌情从重处罚。黄银环、卢志良、秦建秋到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对三被告人可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条第一款，第六十五条第一款，第五十四条，第五十五条，第五十六条第一款，第五十八条，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人陶昌开犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十五年八个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元，罚金人民币一千元；二、被告人杨德全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人陈学中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人黄银环犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人卢志良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；六、被告人秦建秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；七、被告人陶昌开被扣押的手机一台，被告人杨德全被扣押的手机一台、桂Ｈ×××××铃木王牌二轮摩托车一辆，被告人陈学中被扣押的手机二部，被告人黄银环被扣押的手机一台、天之蓝牌电动车一辆，被告人卢志良被扣押的手机一台，被告人秦建秋被扣押的手机一台，均由公安机关没收，上缴国库；八、 -7- 案发现场查扣的贩毒、吸毒工具一批（含水瓶、锡纸、冰壶、打火机、吸管等物品），由公安机关没收，予以销毁。 上诉人陶昌开上诉提出：1.其没有向杨德全购买毒品，转账给杨德全的钱是借款；2.其没有向黄银环、秦建秋、蒋某贩卖毒品，是黄银环陷害其，蒋某转给其700元是归还借款。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人陶昌开的辩护人提出的辩护意见与陶昌开的上诉理由相同，另提出：原判认定陶昌开向黄银环贩卖毒品49.87克仅有黄银环的供述，证据不足；不能排除黄银环转账给陶昌开是属于还款的可能性；黄银环于7月31日被抓获后供述了与陈学中转款给陶昌开5700元共同购买毒品，但侦查机关直到9月19日才对陈学中采取强制措施且未核实5700元是否属于毒资，不符合逻辑；证明杨德全从梧州市藤县购买毒品并向陶昌开出售的证据不足。综上，认定陶昌开贩卖毒品共计52.49克事实不清、证据不足，建议二审撤销一审判决，发回重审。 上诉人杨德全上诉提出：1.其到梧州市藤县是归还欠款给吴希坚，办案机关在没有人证、物证的情况下仅凭微信转账记录认定其贩卖毒品证据不足；2.没有证据证明其与陶昌开共同实施犯罪，认定二人为共犯错误。综上，原判认定事实不清，其不构成犯罪。 上诉人杨德全的辩护人提出没有直接证据证明涉案毒品是杨德全购买并交付给陶昌开，涉案毒品来源不具有唯一性，认定杨德全构成贩卖毒品罪的证据不足。建议二审查明事实后依法作出判决。 上诉人陈学中上诉提出：1.其与陶昌开的通话记录不能证明是商议购买毒品，陶昌开也否认出售毒品给黄银环，黄银环的供述不具有真实性，原判认定其向陶昌开购买毒品30克错误；2.其与黄银环是男女朋友关系，不能排除其转账5700元给黄银环是生活费，认定该款项系毒资错误，且190元每克甲基苯丙胺与市场价不 -8- 符；3.从其身上搜出的6.64克甲基苯丙胺是用于吸食的，原判认定以该毒品被分装而认定是用于贩卖错误；4.原判采用的证据《技术侦查决定书》未经庭审质证或庭后向辩护人提供，程序违法。综上，原判认定其贩卖毒品36.51克错误，其仅给徐某2带走不足1克的毒品，请二审依法予以改判。 上诉人陈学中的辩护人提出：1.黄银环和陈学中均为吸毒人员，黄银环购买的同一批毒品中，认定其构成非法持有毒品罪而认定陈学中构成贩卖毒品罪，存在“同案不同判”的问题，且黄银环购买的毒品已被截获，陈学中不可能再实施贩卖毒品行为；2.原判单凭黄银环、陶昌开、陈学中相互联系的时间和转账记录时间具有连续性认定陈学中向黄银环转账的5700元为毒资缺乏事实证据。 经二审审理查明的事实与原审一致，不再赘述。本案证据来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，能相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人并无新的证据提交。 另查明，二审审理期间，本院组织了上诉人陶昌开、杨德全、陈学中的辩护人对本案技术侦查证据进行了核实。 对上诉人的上诉理由和辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于陶昌开是否向黄银环、秦建秋、蒋某贩卖毒品的问题。经查，黄银环归案后多次稳定供述向陶昌开购买50个“货”，即购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）50克；黄银环与陶昌开的微信聊天记录证实，黄银环先后向陶昌开转账9500元，并明确表示要50个，其中陈学中30个，其20个。毒品交易中，“个”、“货”、“猪肉”等词均为毒品交易常用暗语，黄银环与陶昌开为涉毒人员，微信聊天记录足以证实二人商议毒品交易。黄银环从陶昌开家中带着垃圾袋离开后，随即被侦查人员抓获并从该垃圾袋中查获甲基苯丙胺49.87克,毒品数量与黄银环的供述、微信聊天记录相吻合，且在时间和空间上就有连续性，足以认定该毒品系陶昌开向 -9- 黄银环贩卖。陶昌开向秦建秋、蒋某的贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实有秦建秋、蒋某的供述和转账记录、手机通话记录等证据证实，陶昌开及其辩护人关于其没有贩卖毒品的意见与在案证据相悖，不予支持。 2.关于杨德全是否向陶昌开提供甲基苯丙胺49.87克的问题。经查，手机通话记录、手机微信转账记录和经核实的证据均足以证实杨德全于2019年7月30日中午经陶昌开电话联系后到驾驶摩托车到梧州市藤县购买甲基苯丙胺，并在当晚到达陶昌开家中，随后黄银环从陶昌开家中取走甲基苯丙胺49.87克，在时间和空间上均有紧密联系性，故杨德全及其辩护人提出原判证据不足、事实不清的意见，不能成立。 3.关于陈学中是否以贩卖为目的持有毒品6.64克、是否向陶昌开购买毒品以及是否存在同案不同判的问题。经查，黄银环多次供述陈学中转账给其的5700元是用于向陶昌开购买毒品的毒资，并非生活费和借款，在案证据证实黄银环使用了该款项向陶昌开购买甲基苯丙胺，其中30个是陈学中的。另查明，陈学中在上诉状中明确表示，其向吸毒人员徐某2出售过毒品。徐某2、覃某的证言证实二人曾数次向陈学中购买毒品，案发当日打算到陈学中家中购买毒品时便被抓获。根据相关规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为贩卖的数量。故原判认定从陈学中以贩卖为目的向陶昌开购买甲基苯丙胺以及认定从其身上查获的甲基苯丙胺用于贩卖并无不当。鉴于本案没有黄银环贩卖毒品的证据，故原判根据其犯罪事实认定其构成非法持有毒品罪并无不当。 4.关于原判采用《技术侦查决定书》是否合法的问题。经查阅一审庭审笔录，《技术侦查决定书》已经庭审质证，且该证据材料装订于侦查案卷卷宗，辩护人可以依法查阅，故原判采信该书证并不违反法律规定。 本院认为，上诉人陶昌开、杨德全、陈学中和原审被告人卢志良、秦建秋违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，陶昌开多次贩卖毒品达 -10- 52.49克，杨德全贩卖毒品49.87克，陈学中贩卖毒品36.51克，卢志良贩卖毒品1.82克，秦建秋贩卖毒品0.8克，五人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。原审被告人黄银环违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有49.87克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。陶昌开为他人吸食毒品提供场所，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，构成容留他人吸毒罪。原判认定上诉人陶昌开、杨德全系毒品累犯、再犯、陈学中有犯罪前科、原审被告人黄银环、卢志良秦建秋如实供述犯罪事实的情节均正确，本院予以确认。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢斌 -11- 审判员卢锋 审判员唐运才 二〇二〇年九月二十八日 法官助理李兴 书记员唐鹰