内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2019）内08民终843号上诉人（原审被告）：狄某。委托诉讼代理人：全某，内蒙古子阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市隆兴达房地产开发有限责任公司。法定代表人：石某1，公司董事长。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古蒙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：白某，内蒙古蒙正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石某2，现住五原县。上诉人狄某因与被上诉人巴彦淖尔市隆兴达房地产开发有限责任公司（以下简称隆兴达房地产公司）、石某2确认商品房买卖合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2018）内0821民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人狄某及其委托诉讼代理人全某，被上诉人隆兴达房地产公司的委托诉讼代理人白某、张某1，被上诉人石某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。狄某上诉请求：1.请求依法撤销（2018）内0821民初497号民事判决；2.请求二审法院根据本案的相关事实、依据法律的相关规定，重新审查并认定被上诉人石某2的行为已经构成表见代理及本案关于“名为买卖，实为借款抵押合同”的《商品房买卖合同》效力；3.本案的一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、关于石某2在隆兴达房地产公司身份问题。石某2为隆兴达房地产公司法定代表人石某1的弟弟，该公司在开发建设京城名苑小区项目时，石某2就负责该项目的拆迁、回迁及签订相关合同，之后该项目的建设、房屋销售及支付工程款等日常事务均由石某2全权负责，故原审判决认定石某2的工作职责是对外实施商品房销售该事实不清，且从石某2权利外观的体现并非为社会不特定人群所共识的其工作的范围仅为前述销售房屋的局限性。二、关于上诉人狄某与石某2形成合法民间借贷的问题。2016年1月20日，石某2以公司资金周转为由，向狄某借款40万元，约定利率为4分，并承诺以隆兴达房地产公司开发的××旗商铺作为上述借款的抵押担保，因狄某得知石某2已经以此抵押担保方式向当地不特定多人借款，故狄某认为该抵押方式有保障，遂同意向其出借款项。狄某扣除当月利息后，将其余本金向石某2交付。虽狄某与石某2约定的借款利率高于法定借款利率并扣除部分利息，但并不影响双方之间民间借贷关系的成立及生效。三、关于被上诉人石某2的行为已构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代表权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，该代理行为有效，被代理人应当按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。本案中狄某有充分的理由相信石某2可以代表公司实施相关的行为。四、本案不存在上诉人狄某与被上诉人石某2通谋的情况。认定恶意串通的举证责任应当由主张一方即隆兴达房地产公司完成。本案中，狄某与石某2形成合法的民间借贷关系，且石某2代表隆兴达房地产公司自愿以涉案房屋进行抵押，同时原审中及公安机关的调查中石某2始终没有认可其以公司的房屋设定抵押担保是其与狄某恶意串通的结果。原审判决认定石某2与狄某通谋形成名为买卖、实为抵押担保的房屋买卖合同事实错误，且以该事实认定涉案合同无效与本案判决适用的《民法总则》第146条法律规定互相矛盾。五、关于狄某与隆兴达房地产公司所签订“名为买卖，实为借款抵押合同”的《商品房买卖合同》效力问题。首先，狄某与隆兴达房地产公司真实意思表示为借贷合同设定抵押担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间形成的是让与担保。其次，民间借贷的司法实践中出现了诸多新的非典型担保的形式，但法律并未明文禁止或否定非典型担保的意思自治原则。且本案涉案的《商品房买卖合同》为因借款提供担保而签订，并不违反法律法规强制性规定，故涉案的“名为买卖，实为借款抵押合同”的《商品房买卖合同》依法成立并生效。六、关于本案抵押房屋的价值大于借款标的是否显失公平的问题。首先，设定抵押房屋的价值大于借款标的的情形普遍存在，法律也未禁止，故只要是双方的真实意思表示，让与担保行为合法有效。其次，隆兴达房地产公司在民事诉状中自认“2016年冬天，我公司发现公司的房屋以网签方式售出很多”，故如果隆兴达房地产公司认为类似的抵押担保合同继续履行将严重显失公平，损害公司利益，应当在《商品房买卖合同》成立之日起一年内行使撤销权。隆兴达房地产公司放弃该救济权利，表明其对上述合同的认可，是否对石某2的行为进行追认，并不影响该合同的效力。七、本案适用法律错误。原审法院适用了《公司法》第16条的规定。首先，《公司法》第16条所规定的公司对外担保须经股东会决议是公司对内的程序性规定，并不涉及公司以外的第三人的审查义务，不能约束与公司进行交易的第三人。其次，《公司法》第16条的规定性质上属于管理性强制性规定，公司对外签订担保合同并不因为违反该规定而无效。故，“名为买卖，实为借款抵押合同”的涉案合同对隆兴达房地产公司具有法律约束力。隆兴达房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：第一，上诉人的上诉理由不能成立，本案根据一审庭审查明的情况，不构成表见代理。第二，上诉人上诉理由认为是善意取得无事实和法律依据。按照《物权法》第20条的规定，物权效力和债权效力是分开的，上诉人作为合同相对方是一种债权民事行为，所以不属于法律规定的善意取得的要件。第三，本案不属于让与担保，本案合同所形成的是债权关系。第四，本案可以确认是上诉人与被上诉人隆兴达公司之间不存在买卖关系，上诉人所抗辩的隆兴达公司是以案涉房产作为借款进行抵押担保，那么本案中，隆兴达公司主张的是买卖合同无效，在这点上，双方是认可的，按照民法总则的相关法律规定，隐藏的担保行为是否存在不属于本案调整。事实上，狄某就隐藏的担保关系是否成立已经另案诉讼至法院。第五，针对《商品房买卖合同》系“名为买卖。实为借款抵押”的让与担保合同，系有效合同的主张。隆兴达房地产公司认为上诉人与石某2以被上诉人名义签订的《商品房买卖合同》，根据《民法总则》第一百四十三条第二款“意思表示真实”之规定，涉案合同没有体现隆兴达房地产公司买卖或者抵押的真实意思表示。上诉人的主张显现了签订的《商品房买卖合同》并不存在真实的买卖关系，根据《民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《商品房买卖合同》的签订是石某2与上诉人之间的虚假意思表示，上诉人未按合同约定交付购房款，石某2却出具了加盖公司发票章的收款收据，石某2办理这些商品房买卖手续是为其与上诉人的虚假行为做铺垫，故案涉《商品房买卖合同》无效。综上，上诉人的上诉事实理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。石某2辩称，我要陈述的事实与一审法院陈述的一致。隆兴达房地产公司向一审法院起诉请求：确认隆兴达房地产公司与狄某于2016年1月19日签订的合同编号2013-0006715、2014-8000603两套房屋《商品房买卖合同》无效，并协助隆兴达房地产公司办理上述网签合同的注销登记手续。一审法院查明事实：石某2系隆兴达房地产公司职员，受委托负责隆兴达房地产公司乌拉特前旗乌拉山镇京城名苑小区的商品房销售工作。2016年1月，石某2自行与案外人刘某协议，将隆兴达房地产公司的待售商品房借于刘某七十五套，用作刘某向他人借款抵押。刘某书面承诺：所借房屋于2016年11月30日前退回。2016年11月19日，石某2依照刘某的意思，向狄某出具两套京城名苑小区商铺《商品房买卖合同》，合同编号2013-0006715、2014-8000603，并办理了网签备案登记。在未收取购房款前提下，又给狄某出具收据两份，分项载明，已收取狄某房款603029元和547078元。在此之前的2016年1月20日，狄某以银行转汇方式，给石某2汇款人民币38.4万元（当时按月利率4分扣除了利息16000元）。同时，石某2个人另行出具借条载明：今借到狄某现金400000元，借款期限至2016年4月20日，担保人一栏未填写内容。石某2收到上述借款后，未交付隆兴达房地产公司，分别支付给刘某的债权人。2017年2月，隆兴达房地产公司发现了石某2的非正常行为后，以石某2涉嫌犯罪，向乌拉特前旗公安局报案。公安机关经调查，不予立案。隆兴达房地产公司又以石某2出具的《商品房买卖合同》无效为由，向法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点：1、石某2以隆兴达房地产公司名义与狄某签订的《商品房买卖合同》是否构成表见代理法律关系。2、合同编号2013-0006715、2014-8000603的两份《商品房买卖合同》是否无效。关于石某2在房屋买卖合同上加盖隆兴达房地产公司公章的行为是否构成表见代理法律关系。表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人有正当理由相信无权代理人具有代理权，而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。我国《合同法》第四十九条对此也作出了专项规定。表见代理的成立，须具备如下条件：1、代理人无权代理而从事代理行为。2、相对人有合理的理由相信无权代理人有权代理。3、相对人主观上是善意的、无过失的。4、无权代理行为发生与本人有关。石某2与狄某之间并无任何业务及信任关系，仅通过他人多层次联系，背离公司授权范围，以个人名义向狄某实施借款，提供隆兴达房地产公司所有的房屋作为借款抵押的虚假民事行为，签订的又为《商品房买卖合同》，并未体现抵押担保的内容。况且，合同及收据载明的房屋价值与实际借款之间存在巨大差异，与普通惯例房屋交易及以房屋抵押借款的民事行为均不相符。狄某作为完全民事行为能力人，发生本起民事法律行为的真实意思是向石某2提供高利息借款，抵押石某2提供的所有权为隆兴达房地产公司的不动产，作为借款履行保障。为此，应当审核石某2的职权范围，但狄某轻信他人误导，与石某2签订《商品房买卖合同》，办理网签登记，却未实施抵押登记法律程序，或者要求石某2提供隆兴达房地产公司名义的书面担保函。从合同内容载明的房屋价值，狄某明知两套商品房的合同约定价高达（1150107元，与40万元之间的差距）百万元之上，而未审核石某2提供担保的房产是否为房屋所有人的意思表示，客观上存在注意审查义务的不足。再者，狄某的出借款，月利率远超国家法定民间借贷利率，又提前扣除部分利息，本身存在违法行为，而无善意初衷之言。加之石某2的工作职责是对外实施商品房销售，也是当地社会群体形成统一的共识，而非抵押担保职责。石某2是在隆兴达房地产公司不知情，也无法防范的情形之下，与狄某通谋形成名为买卖，实为抵押担保的房屋买卖合同，无依据佐证狄某具有合理的理由相信石某2具有以隆兴达房地产公司对外提供担保的法定条件。因此，狄某的表见代理抗辩理由，法律依据不足，法院不予采信。关于《商品房买卖合同》是否无效。合同效力是指因合同产生的权利、义务关系及相应的法律责任。其主要观点是合同的效力是因合同而产生，而不是由法律直接规定。且合同的效力是对合同当事人产生的效果，也是一种权利、义务的法律责任。合同效力的来源主要体现在当事人的意思自治和法律对合同中当事人意思自治的认可。而合同无效是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效条件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项规定，民事法律行为应当具备“意思表示真实”条件；第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事行为，依照有关法律规定处理。本案隆兴达房地产公司诉讼主张石某2个人以隆兴达房地产公司名义与狄某签订的《商品房买卖合同》无效，而狄某不予认可，形成双方当事人对合同法律关系性质的主张不一致，因此，判断合同约定的内容本身是否为当事人的真实意思表示，是认定合同效力的关键。综合在案证据及当事人陈述，探究合同签订当时双方当事人的真实意思，对涉案主要法律关系性质及合同效力作出判断。首先，石某2以隆兴达房地产公司名义与狄某签订的两套《商品房买卖合同》，双方的真实意思是为狄某出借款提供抵押担保，并不为法律意义层面的房屋交易。合同签订后，狄某未按约交付购房款项，石某2却出具了合同约定价格的收款收据。况且，狄某汇款38.4万元给石某2，石某2再为其出具借据，形成了名为买卖，实为借款抵押的虚假民事行为。其次，涉案两套商铺合同约定价格100万元以上，狄某提供的借款不足40万元，二者之间形成较大差异。狄某有理由相信借款行为不符合常理。由此可以认定，涉案《商品房买卖合同》内容，是石某2以隆兴达房地产公司名义与狄某之间的虚假意思表示，狄某签订合同的真实目的是以涉案商铺担保其借款履行。由于双方未办理不动产抵押的法律程序，也未主张隆兴达房地产公司出具担保函。狄某作为完全民事行为能力人，客观出现了上述不符合常理的交易行为，而应当合理怀疑石某2的行为是否得到了授权，并审查石某2的职权范围，但狄某却未实施审查。根据《民法总则》第一百四十六条的规定，应予认定涉案两套《商品房买卖合同》无效。综上所述。隆兴达房地产公司的诉讼请求理由适当，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第二项、第三项，《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，判决：确认巴彦淖尔市隆兴达房地产开发有限责任公司与狄某于2016年1月19日签订的合同编号2013-0006715、2014-8000603两套《商品房买卖合同》无效。狄某于本判决生效之日起十日内协助巴彦淖尔市隆兴达房地产开发有限责任公司向乌拉特前旗房管部门办理网签登记注销手续。案件受理费50元，由石某2负担。二审中当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方对证据进行了质证，对各方有争议的证据和事实认定如下：狄某提交1号证据：乌拉特前旗人民法院2017内0823民初2795号生效民事判决书。拟证明该生效的判决文书认定了类似本案被上诉人隆兴达公司以商品房买卖合同设定借款抵押担保的行为合法有效，判决被上诉人公司在房屋抵押范围内承担保证责任。2号证据：乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初617号庭审笔录中证人杨某、张某2、宋某的证言。拟证明一是被上诉人石某2为隆兴达房地产公司在乌拉特前旗开发的小区中负责工程的拨款、付款、以房屋抵押工程款、房屋的拆迁、回迁、工地的检查、房屋的租赁、收取租赁费、处分相关费用等事务，故石某2的代理权限范围并非为公司所陈述的销售房屋的局限性。二是涉案借款在设定商品房买卖合同抵押时，该合同在售楼部签订，由石某2、财会人员、另一网签工作人员共同配合完成后，通过内蒙古房产局系统进行网签登记，且石某2借款的理由为被上诉人公司进行开发小区工程款支付，故被上诉人石某2的行为属于有权代理或表见代理行为。三是涉案借款合同签订的目的就是让与担保。隆兴达房地产公司质证意见：对1号证据，这个案件涉及的债权借款担保关系，都是清楚无异议的，案涉房屋是作为工程款抵顶到张永全名下，张永全同意开到刘兵名下，所以对客观存在的无争议的事实我们隆兴达公司也完全认可。1号证据案件当事人与案涉的11件确认合同效力的案件不是同一类型的案件，对狄某提供的该证据的举证意图不认可，与本案无关。对2号证据，对该证据的真实性认可，不认可举证意图。出庭的三位证人中有两位是与案涉的24件案件存在关系的，或者是在两次庭审中都作为旁听的证人，证人证言没有做到客观性、真实性，证人证言应该出庭作证，接受法庭和当事人的质证，对该证据有异议。石某2质证意见：对1号证据的真实性认可，对举证意图不认可，认为与本案无关。2号证据中杨某作为京城名苑包工头，我作为隆兴达公司的业务员，给杨某付款是由隆兴达公司转到我名下，让我给杨某付款，完全是隆兴达公司的意思。对另外两个人我不认识，我不认可举证意图。隆兴达房地产公司提交一份五原县人民法院做的调查笔录，被调查人是刘某，时间是2018年4月12日。拟证明案涉商品房均是刘某与石某2个人所借，借房的用途是刘某工程资金周转对外借款的担保，隆兴达公司不知情。狄某对上述调查笔录不认可，认为一是程序违法，这份证据的来源必须是由上诉人申请法院调取，法院才可以依职权进行。二是形式不合法。作为该案的主审法官，自行调取材料，自行记录违反法律规定以及法官的职业道德。三是该份证据与本案待证事实无关联性，本案债权人将款项向石某2出借后，至于石某2怎么处分不在债权人控制范围，不属于债权人审查的问题，被上诉人公司诉讼主张是合同无效，而法院在询问笔录中涉及了与本案无关的相关事项，反映主审法官对该案存在偏袒。四是调查笔录属于复印件无法与原件核对，无法证实笔录存在的真实性。五是即使该笔录真实存在，刘某是与本案被上诉人公司、石某2有非常明显利害关系的人，其内容不能单独作为认定本案事实的依据。石某2对调查笔录无异议。经审查认为，狄某所提交的乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初2795号生效民事判决书是否可以作为参考，需要分析具体案情是否相同，证人杨某、张某2、宋某的证言是另案中的证言，本案中并未出庭作证，故本案中不予采信。对刘某的调查笔录不符合证据形式要件，本院不予采信。二审经审理查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，商品房买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售，并转移房屋的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该合同生效的要件包括：1、当事人具有完全民事行为及相应的合同行为能力。2、当事人意思表示真实一致。3、合同内容不违反法律和社会公共利益。上述要件即形成了商品房买卖合同成立有效的法律性强制条件。本案中双方签订的是《商品房买卖合同》，狄某并未直接向隆兴达房地产公司支付购房款，该合同是石某2以隆兴达房地产公司名义向狄某出具后，狄某向石某2出借38.4万元，双方明显不存在真实意义上的商品房买卖民事法律行为，狄某亦主张与隆兴达房地产公司签订合同的真实意思表示为抵押担保，即为石某2借款提供抵押担保，并非真实的房屋买卖合同民事行为。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。故本案中双方签订《商品房买卖合同》的民事法律行为无效。关于本案中隐藏的意思表示担保行为的效力问题。本院生效判决（2020）内08民终489号民事判决中认定：石某2是隆兴达房地产公司管理人员，其职权是商品房销售，在狄某未提供隆兴达房地产公司授权石某2可以公司财产对外提供担保的证据情况下，石某2以隆兴达房地产公司名义签订《商品房买卖合同》对自己的借款提供担保，其行为超越代理权，且未经隆兴达房地产公司追认。因此，石某2以隆兴达房地产公司名义与狄某签订两份《商品房买卖合同》作为本案借款提供担保的行为，对隆兴达房地产公司不发生效力。石某2以隆兴达房地产公司的商品房为本案借款提供担保，石某2的担保行为既无法定代表人石某1的授权，又未经隆兴达房地产公司股东会、董事会等公司机关的决议，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定，石某2的担保行为对上诉人隆兴达房地产公司不发生效力。狄某作为合同相对人，并未审查隆兴达房地产公司提供担保是否有董事会或者股东会、股东大会决议，故其未尽到相应的审查义务，因此，应当认定石某2以隆兴达房地产公司名义签订《商品房买卖合同》对案涉借款提供担保不构成表见代理。综上，本案中隐藏的担保行为对隆兴达房地产公司不发生效力。上诉人狄某的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人狄某负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 海 波审判员 李智平 二○二○年九月十六日书记员 张 倩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；