江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2717号上诉人（原审原告）：刘向群，女，1977年12月25日生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：谢翔鹤，赣县梅林法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部，住所地：广东省广州市天河区体育西路111-115单号****。负责人：李华林，该营业部经理。委托诉讼代理人：肖章华，江西宋城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁金华，男，1976年2月5日生，汉族，住江西省于都县。上诉人刘向群、天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部因与被上诉人丁金华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初3491号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2020年7月13日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘向群上诉请求：撤销一审判决，改判天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部向上诉人刘向群赔偿各项损失共计150750.9元，二审案件受理费由天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部承担。事实和理由：1.一审判决认定误工期48天错误，根据出院医嘱及诊疗意见，上诉人刘向群的误工时间应为168天。一审法院适用误工损失标准不当，应按江西省上年度职工平均工资计算。2.一审判决认定营养期和护理期不当，上诉人刘向群住院48天，出院后持续Halo架固定120天，护理期及营养期均应按90天计算。3.一审判决认定交通费不当，应按1200元计算。天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部辩称，上诉人刘向群的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人刘向群的上诉请求，维持原判。丁金华辩称，一审认定答辩人垫付了15000元，实际上不止垫付了15000元，当时在于都急救时还有一些费用，还有答辩人给的1500元现金，是在15000元之外的。天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判一审判决上诉人公司多承担的91131.26元赔偿款。事实和理由：上诉人刘向群承担事故的次要责任，其过错比较明显，一审法院判决上诉人公司在超出交强险限额的赔偿部分按8:2的比例进行赔偿明显不合理，应按7:3的赔偿责任进行划分更为公平。2.一审法院认定精神抚慰金5000元超出了刘向群所诉请的数额，不符合法律规定。3.一审法院采信司法鉴定中心出具的关于上诉人刘向群构成十级伤残的鉴定意见，不符合法律规定。刘向群辩称，一审法院按照8:2比例划分责任合情合理合法，行人与机动车发生交通事故可以减轻行人的责任。答辩人在一审辩论终结之前提出了变更诉求申请，将精神抚慰金的主张变更为了5000元。关于鉴定，第一次鉴定是由刘向群单方委托，第二次是由保险公司向一审法院提出申请，由三方选定的机构，再由法院委托赣南医学院司法鉴定中心作出鉴定，两份鉴定结论是一样的，本案鉴定程序和结论都是合法的，一审法院将鉴定意见作为本案定案依据并无不当。丁金华针对天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部的上诉没有意见。刘向群向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费、住院伙食补助、营养费、护理费、误工费、交通费、财产损失费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失合计人民币141295元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2018年12月8日，被告丁金华驾驶粤Ａ×××**号小型普通客车从于都县建设局方向行驶，傍晚19点21分许，当车行至于都县贡江镇乐都路路段时，碰撞前方道路上与之同向步行的原告，造成原告受伤的道路交通事故。于都县公安局交通管理大队作出了事故认定书，认定被告丁金华承担本事故的主要责任，原告承担本次事故次要责任；二、原告刘向群受伤后，在赣州市人民医院住院治疗48天，之后进行了复查，总共花费医疗费37712.63元。出院医疗未明确建议休息天数和护理天数；三、原告刘向群的伤情经江西赣州司法鉴定中心鉴定，结论为构成十级伤残，原告刘向群支付了鉴定费700元。被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部对该鉴定提出异议并申请了重新鉴定，后经赣南医学院司法鉴定中心鉴定，仍然评定原告刘向群构成十级伤残；四、被告丁金华驾驶的粤Ａ×××**号小型越野客车在被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部投保了机动车强制险、50万元赔偿限额的商业第三者责任险（含不计免赔率），事故发生在保险期间内；五、事故发生后，被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部垫付了原告医疗费10000元，被告丁金华支付了原告医疗费15000元；六、原告刘向群系城镇户籍，与其丈夫共生育四个子女，其中曾金颍（36072120050619522Ｘ）与曾士山（360731200610100078）尚未成年，原告的父亲刘起发（退休职工，身份证号3621321937********）和母亲陈兰英（362132193810246322）共生育三个子女，均已成年。一审法院认为，原、被告对于于都县公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》无异议，一审法院予以采信。根据原、被告的举证、质证情况和有关法律规定及司法解释，并参照江西省统计局公布的相关统计数据，一审法院确定原告刘向群因交通事故造成的合理损失为：医疗费37712.63元、住院伙食补助2400元（48天×50元／天）、营养费1440元（48天×30元／天）、护理费7200元（没有医疗机构关于护理人数和天数的建议，故按住院天数计算，48天×150元／天×1人）、误工费6960元（48天×145元／天，医疗机构未明确建议休息天数，按住院天数计算）、交通费500元、残疾赔偿金67638元（33819元／年×2年）、被扶养人生活费18338元（其中原告母亲陈兰英6920元，原告子女曾金颍和曾士山11418元）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，共计人民币147888.63元。其中，根据交强险条款的约定，属于交强险医疗费项下的费用为41552.63（医疗费37712.63元＋住院伙食补助2400元＋营养费1440元）、属于交强险伤残赔偿金项下的费为105636元（护理费7200元＋误工费6960元＋交通费500元＋残疾赔偿金67638元＋被抚养人生活费18338元＋精神损害抚慰金5000元）、鉴定费700元。考虑到被告丁金华驾驶的粤Ａ×××**号小型普通客车在被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部处投保了交强险和50万元赔偿限额且含不计免赔率的商业第三者责任险。根据有关法律规定及司法解释，交通事故损害赔偿的顺序是先由相关保险公司在交强险的赔偿限额内不按责任划分全部赔偿受害人，然后在商业第三者责任险赔偿限额按事故责任划分比例赔偿，仍不足部分由侵权人按事故责任划分比例赔偿。因此，对天原告刘向群的合理损失147888.63元，先由被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部在保险责任限额内赔偿医疗费项下费用10000元，赔偿伤残赔偿金项下的费用105636元；不足部分32252.63元（147888.63元-10000元-105636元）由被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部在商业三者险内赔偿80%计人民币25802.1元，原告刘向群自负20%计人民币6450.53元。被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部已赔付的10000元和被告丁金华已赔付的15000元可以抵减其应当承担的赔偿款项。综上，被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部还应当赔偿原告刘向群人民币131438.1元（10000元＋105636元＋25802.1元-已付10000元），据此，一审法院判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部赔偿应当赔偿原告刘向群因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合理损失共计人民币131438.1元，限本判决生效后一个月内付清；二、被告丁金华已赔付的15000元可以抵减其应当承担的案件受理费；案件受理费3086元，由被告丁金华承担。二审期间，上诉人刘向群向本院提交图片打印件一张，拟证明刘向群戴着支架出院之后需要4个月以后才能下掉支架，这4个月内生活无法自理，需要人护理，无法劳动。其他当事人对该证据进行了质证。本院认为，该图片未显示拍摄时间，不能充分证明上诉人刘向群的证明目的，本院对该证据不予采信。上诉人天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部及被上诉人丁金华二审期间未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审已查明，上诉人刘向群出院后医疗机构并未明确建议休息天数和护理天数，故一审法院对其误工期、营养期、护理期均按住院天数予以认定，具有事实依据，并无不当。上诉人刘向群一审时并未提供充分证据证明其事故发生前的工资水平，一审法院酌定其误工费按145元/天计算，符合其年龄、劳动能力及当地经济发展水平。关于交通费，一审时上诉人刘向群也未提供正式票据，一审法院考虑此项损失客观存在，酌定按500元计算，处理得当。本案事故经于都县公安局交通管理大队作出《道路交通事故认定书》，认定上诉人刘向群负事故的次要责任，被上诉人丁金华负事故的主要责任，各方当事人对该事故认定均无异议，一审法院据此认定由上诉人刘向群自负20%的责任，上诉人天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部在商业三者险内承担80%的责任，具有事实依据，处理并无不当。一审法庭辩论结束前，上诉人刘向群已向一审法院申请变更诉讼请求，请求将精神抚慰金从3000元增加至5000元，因此，一审判决认定上诉人刘向群的精神抚慰金5000元，符合法律规定，并未超出刘向群的诉讼请求。一审时上诉人天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部已申请重审鉴定，该公司对重新鉴定意见仍有异议，但未提供证据证明该鉴定意见存在程序违法和实体不公的情形，故对其要求不予采信鉴定结论的主张本院不予支持。综上所述，上诉人刘向群及上诉人天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2361元，由上诉人刘向群负担283元，由上诉人天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部负担2078元。本判决为终审判决。审 判 长  李 婷审 判 员  朱志梅审 判 员  王丽琼二〇二〇年九月二日法官助理康惠代理书记员  李丽华代理书记员  曾 慧