广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2323号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司。住所地：广东省湛江市********。主要负责人：曾志成，该公司总经理。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余小霞，女，1975年9月29日出生，汉族，住广东省遂溪县***********，公民身份号码：440************023。委托诉讼代理人：袁婉婵，广东向宁律师事务所律师。原审被告：张福葵，男，1963年3月3日出生，汉族，住广东省雷州市英利镇幸福农场场部宿舍，公民身份号码：440************414。原审被告：广东省湛江市汽车运输集团有限公司506车队，住所地：广东省湛江市遂溪县*********。统一社会信用代码：91440823MA4ULKH84D。主要负责人：陈发齐，该车队队长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司（以下简称人民财保湛江公司）因与被上诉人余小霞、张福葵、广东省湛江市汽车运输集团有限公司506车队（以下简称506车队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院所作的（2019）粤0882民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人民财保湛江公司的委托诉讼代理人林小军及被上诉人余小霞的委托诉讼代理人袁婉婵到庭参加诉讼。原审被告张福葵、506车队经传票传唤拒不到庭。本院对本案缺席审理，现已审理终结。人民财保湛江公司上诉请求：1、撤销原审法院判决并依法改判上诉人无需承担精神损害赔偿（上诉金额为5000元），2、二审诉讼费由余小霞承担。事实与理由如下：上诉人并非侵权人，仅是基于商业保险合同的约定代为履行相关赔偿费用，但涉案车辆投保的是道路客运承运人责任险，属于商业保险中的一种，根据道路客运承运人责任保险条款第6条第4项约定，上诉人对精神损害不负责赔偿。原审法院判决上诉人承担精神损害赔偿金，违背了商业领域的契约精神，于法无据。余小霞辩称一审判决公正合理，请求二审法院驳回上诉请求。原审被告张福葵、506车队未到庭也未发表质证意见。余小霞向一审法院提出诉讼请求：1、判令人民财保湛江公司赔偿余小霞因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金费、伤残鉴定费、误工费等各种损失共281995.6元；2、判令张福葵和506车队对人民财保湛江公司赔偿不足的部分承担连带赔偿责任；3、判令张福葵、506车队及人民财保湛江公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：2018年3月29日中午，张福葵驾驶粤G*****号牌大型普通客车沿着373省道从河头方向往客路方向行驶，13时03分行驶至373省道11KM＋300M客路镇田头仔村口路段时因操作不当致粤G*****号牌大型普通客车侧翻，造成张福葵、张晓凤、谢小霞、陈连琴、余小霞、黄珍和陈保连受伤及粤G*****号牌大型普通客车损坏的道路交通事故。雷州市公安局交警大队作出雷公交认字[2018]第00269号道路交通事故认定书，认定张福葵承担交通事故的全部责任；张晓凤、谢小霞、陈连琴、余小霞、黄珍和陈保连无责任。事故发生后，余小霞在雷州市**卫生院门诊治疗，用去医疗费80元。余小霞自2018年3月29日起至2018年9月18日在遂溪县人民医院住院治疗173天，门诊及住院治疗用去医疗费80824.78元。经诊断，余小霞的损伤为：1、左侧气胸（少量）；2、左侧第3-7、9、10肋骨骨折；3、双肺挫伤；4、多处软组织挫伤；5、外伤性头晕。遂溪县人民医院出具医嘱：住院期间开始一个月留陪人2人，其余时间为1人；加强营养。2018年9月26日，余小霞委托广东中博法医临床司法鉴定所对其致伤程度等级进行鉴定。该鉴定所于2018年9月30日作出粤中博司鉴所[2018]临鉴字第598号司法鉴定意见书，评定被鉴定人余小霞构成十级伤残。余小霞因交通事故受伤而进行司法鉴定，支付鉴定费1956元。在举证期限内，人民财保湛江公司申请对余小霞住院治疗期限、挂床产生的医疗费用、三期进行司法鉴定，一审法院通过摇珠依法委托广东正和法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，广东正和法医临床司法鉴定所作出广正司鉴所[2019]临鉴字第1019号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、评定被鉴定人余小霞2018年3月29日交通事故受伤后的合理治疗期限为173日，即2018年3月29日至2018年9月18日；2、根据送鉴材料，被鉴定人余小霞在遂溪县人民医院治疗期间，未见存在挂床产生的医疗费用；3、评定被鉴定人余小霞2018年3月29日交通事故受伤后的误工期为120日、护理期为60日，营养期为60日。人民财保湛江公司预付鉴定费4680元。另查明，506车队是粤G*****号大型普通客车的所有人，驾驶人张福葵是506车队的司机，张福葵在执行职务时驾车发生交通事故。506车队为粤G*****号大型普通客车在人民财保湛江公司投保了道路客运承运人责任保险（每次事故每座人身赔偿限额80万元），本次事故发生在保险期间内。又查明，余小霞于1975年9月29日出生，城镇居民。其父亲余其升于1946年11月8日出生，母亲方玉连于1950年10月9日出生，余其升与方玉连生育余小冰、余小霞、余强、余波四个子女。一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。交警部门认定张福葵承担事故全责，乘坐人张晓凤、谢小霞、陈连琴、余小霞、黄珍、陈保连无责任，事实清楚，程序合法，一审法院予以采信。关于人民财保湛江公司提出应当扣除非医保费用的抗辩意见。本案中，人民财保湛江公司未能举证证据证明非医保用药不属于治疗所必须的药物。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条已明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，保险法解释（三）第十九条也规定“保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”。人民财保湛江公司对于医疗费主张按照国家基本医疗保险标准赔偿，已明显违反上述规定，其实是在免除自己依法应承担义务，属于保险法第十九条规定的情形，该约定作为格式条款应属无效。交强险与商业三者险设立的目的就在于保障受伤者依法得到赔偿，而且上述两种险种属商业性质的保险，与国家基本医疗保险的社会福利性不同，不能完全按照国家基本医疗保险标准赔偿。因此，人民财保湛江公司提出的该抗辩意见，依法不能成立，不予支持。关于人民财保湛江公司应否承担司法鉴定费的赔偿责任、应否负担本案诉讼费的问题。首先，在诉讼前，余小霞委托广东中博法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定并为此支付司法鉴定费1956元。该鉴定费用主要是为查清余小霞残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失数额而产生的，属于余小霞因交通事故产生的合理损失。其次，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，本案诉讼费除合同另有约定外，由人民财保湛江公司承担。人民财保湛江公司抗辩其不负担诉讼费，但没有提交任何证据予以证明。依照《诉讼费用交纳方法》第二十九条第一、二款关于“诉讼费用败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，人民财保湛江公司系本案败诉方，应承担败诉部分的诉讼费用。关于人民财保湛江公司应否承担精神损害抚慰金的赔偿责任的问题。本案中，余小霞因本次事故受伤构成十级伤残，确实给其在精神上造成严重损害。因此，余小霞主张精神抚慰金，于法有据，予以支持。人民财保湛江公司提出根据保险合同该部分费用不由保险公司承担，但未提供证据证明保险合同约定保险人不负责赔偿精神损害抚慰金。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，人民财保湛江公司未能为其抗辩提供事实根据和法律依据，应承担举证不能的后果。根据余小霞提供的证据，依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，一审法院对余小霞的损失认定如下：1、关于医疗费的计算。根据余小霞提交的医疗收费发票，证实余小霞在雷州市**卫生院门诊治疗，用去医疗费80元。余小霞自2018年3月29日起至2018年9月18日在遂溪县人民医院住院治疗173天，门诊及住院治疗用去医疗费80824.78元。因此，一审法院确认余小霞医疗费为80904.78元（80元+80824.78）。2、关于误工费的计算。《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，经鉴定，余小霞误工期为120天。余小霞主张按40975元/年计算误工费，一审法院予以照准。即余小霞误工费为13471.23元（40975元/年÷365天/年×120天）。3、关于护理费的计算。《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”本案中，经鉴定余小霞护理期为60天，医嘱建议住院期间开始一个月留陪人2人，其余时间为1人。余小霞主张护理费按150元/天计算偏高，应予调整。根据本案的实际，护理费按120元/天计算，即护理费为10800元[120元/天×30天×2人+120元/天×（60天-30天]。4、关于住院伙食补助费的计算。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”本案中，经鉴定评定被鉴定人余小霞2018年3月29日交通事故受伤后的合理治疗期限为173日，即2018年3月29日至2018年9月18日。即住院伙食补助费17300元（100元/天×173天）。5、关于交通费的计算。《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，余小霞因交通事故受伤住院治疗173天，住院期间开始一个月留陪人2人，其余时间为1人。虽然余小霞未能提交交通费的正式票据，但交通费确实发生，故余小霞主张交通费5000元，合乎情理，一审法院予以支持。6、关于营养费的计算。《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，经鉴定余小霞营养期为60天，因本次事故构成十级伤残，且医嘱建议加强营养。故营养费为1800元（30元/天×60天）。7、关于残疾赔偿金的计算。《解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，余小霞于1975年9月29日出生，因本次事故构成一项十级伤残，定残时（2018年9月30日定残）未满60周岁。故残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）。《解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，余小霞定残时（2018年9月30日定残），其父亲余其升已年满71周岁零10个月，赡养年限均按8年2个月即98个月计算；母亲方玉连均已67周岁零11个月，赡养年限均按12年1个月即145个月计算。被扶养人余其升、方玉连由其生育的四个子女共同抚养，余小霞对被扶养人余其升、方玉连分别承担1/4的扶养义务。因此，被扶养人生活费为14617.97元[28875元/年×12个月/年（98个月+145个月）×1/4×10%]。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”之规定，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。故残疾赔偿金共计98749.97元（84132元＋14617.97元）。8、关于精神损害抚慰金的计算。《解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”本案中，本次交通事故致余小霞十级伤残，确实在精神上造成严重损害。因此，余小霞主张精神抚慰金，于法有据，予以支持。但其主张精神损害抚慰金7000元偏高，应予调整。根据本案的实际，一审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元。9、关于余小霞主张司法鉴定费1956元。根据余小霞提供的司法鉴定费票据及收据，证明其因本次交通事故受伤进行伤残等级鉴定，用去鉴定费1956元。余小霞该项主张，一审法院予以支持。综上，余小霞在本次交通事故中的损失为：1、医疗费80904.78元；2、误工费13471.23元；3、护理费10800元；4、住院伙食补助费17300元；5、交通费5000元；6、营养费1800元；7、残疾赔偿金98749.97元（含被扶养人生活费）；8、精神损害抚慰金5000元；9、司法鉴定费1956元，合计234981.97元。本案中，506车队的雇佣司机张福葵驾车发生单方交通事故，造成余小霞受伤构成十级伤残；张福葵负事故的全部责任，余小霞等乘客均不承担事故责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；……”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……”的规定，由于张福葵是在执行工作任务时驾车发生交通事故造成余小霞损害，故张福葵负担的赔偿总额234981.97元，应由506车队承担侵权责任。由于506车队所有的肇事车辆粤G*****号大型普通客车在人民财保湛江公司投保了道路客运承运人责任保险（每次事故每座人身赔偿限额80万元），故应由人民财保湛江公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿余小霞234981.97元。关于诉讼费的负担问题，虽然人民财保湛江公司不是侵权人，但人民财保湛江公司应当赔偿余小霞234981.97元而不予赔偿，应承担败诉责任，故人民财保湛江公司应当负担赔偿限额234981.97元的相应案件受理费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：限人民财保湛江公司于本判决生效之日起十日内赔偿余小霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费共计234981.97元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5529.93元（余小霞已缴纳），由余小霞负担705.24元，人民财保湛江公司负担4824.73元。司法鉴定费4680元（人民财保湛江公司已预交），由余小霞负担1000元，人民财保湛江公司负担3680元。二审期间，人民财保湛江公司提供以下四份证据：1、《道路客运承运人责任保险保险单》；2、《特别约定清单》；3、《道路客运承运人责任保险投保单》；4、《中国人民财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》。余小霞对上述四份证据的真实性合法性无异议，但认为不能证明其所要证明的事实。第一、精神损害赔偿免责部分属于格式条款；第二、该条款上没有双方签章，不能证明人民财保湛江公司已经将条款交付给投保人及履行了告知义务；第三、此格式条款损害了余小霞的利益，无论保险合同如何约定，精神损害抚慰金都应该得到赔偿。本院对人民财保湛江公司提交的上述证据予以采信。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，人民财保湛江公司向本院提交的《道路客运承运人责任保险保险单》及《特别约定清单》均由人民财保湛江公司一方盖章，未见投保人签章，《道路客运承运人责任保险投保单》由投保人单方盖章。从上述文件的内容看，《道路客运承运人责任保险保险单》及《道路客运承运人责任保险投保单》中有“为了维护您的权益，请仔细阅读、核对本保险单的各项内容，并注意阅读所附贴的保险条款”的内容，《特别约定清单》第3项为“本保单附贴《中国人民财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》、《中国人民保险公司承运人旅客责任保险附加承运人司乘人员责任保险条款》”，该三份文件中均未对免责条款进行说明。另，《中国人民财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》第六条第（四）项约定内容为“精神损害赔偿，保险人也不负责赔偿”，该条款文字加黑显示。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是人民财保湛江公司主张对精神损害抚慰金不予赔偿的理由是否成立。本院认为，首先，人民财保湛江公司在一审过程中主张保险合同约定对精神损害不予赔偿，但未提交相应的保险条款，一审法院就此认定其应承担举证不能的后果，处理正确。其次，二审过程中，人民财保湛江公司提供了保险单、保险条款等四份证据，以证明双方在保险合同中约定对精神损害抚慰金不予赔偿。由于其与投保人之间的保险合同系采用格式条款订立，根据《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第二款的规定，保险人应向投保人明确说明保险合同中免除保险人责任的条款,否则，免责条款不产生效力。根据前述查明内容，人民财保湛江公司所提交的投保单、保险单等文件中均无与免责条款相关的内容，又因“精神损害赔偿”并非法律、行政法规中的禁止性规定情形，即使保险条款中相应免责条款的文字部分已作加黑处理，也不足以证明保险人即人民财保湛江公司已经履行了明确说明义务，因此案涉保险合同中对“精神损害赔偿不负责赔偿”的约定不发生效力，人民财保湛江公司应对余小霞的精神损害抚慰金承担赔偿责任。综上所述，人民财保湛江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 杰审 判 员  陈志清审 判 员  杨伟玲二〇二〇年九月二十二日法官助理  黄明莹书 记 员  林东嫦附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。