河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3804号 上诉人（原审被告）：定州市平安里房地产开发有限公司，住所地河北省定州市中兴西路（美华利公司院内）。 法定代表人：姚国立，董事长。 委托诉讼代理人：李亚玲，河北归元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席艳华，河北归元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘晓谦，男，汉族，1981年4月7日出生，住河北省定州市南城区。 原审第三人：李强华，男，汉族，1985年3月3日出生，住河北省定州市。 原审第三人：王平芬，女，汉族，1971年6月16日出生，住河北省定州市。 原审第三人：张一帆，男，汉族，1989年12月9日出生，住河北省定州市南城区。 原审第三人：王明奇，男，汉族，1966年7月14日出生，住河北省定州市。 上诉人定州市平安里房地产开发有限公司（以下简称平安里公司）因与被上诉人刘晓谦，原审第三人李强华、王平芬、张一帆、王明奇劳动争议一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安里公司上诉请求：1.依法撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初4857号民事判决；2.上诉人不应承担被上诉人给付工资的责任和连带清偿责任，一审判决责任不明，请求二审法院依法改判；3.一审法院判决所认定的事实不清，证据不足，请求二审法院依法驳回诉讼请求；4.一审法院判决适用法律不当，请求二审法院依法改判；5.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：第一，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系也不存在劳务关系。本案虽是一个简单的拖欠农民工工资的案件，但是看似简单，实际却又很复杂繁乱。其复杂繁乱的就是其中的法律关系需要捋清楚。一审判决书中一直在强调被上诉人与第三人王明奇签订的是提供劳务的劳务协议，被上诉人系受雇于第三人王明奇（判决书第6页第一行），而且一审法院又是适用的合同法第60条和109条判决，那么也就明确了该案应属于被上诉人与王明奇之间的劳务合同关系，而不是劳动合同关系，所以就不适用劳动法的调整范围。一审也恰恰是按照合同法判决的该案，而不是按劳动法判决的该案。实际上也就是一个劳务合同关系。劳务合同关系与劳动关系有着本质的不同，所以一些涉及劳动主体及资格的规定就不适用该案。因为该案一审判决定性为劳务合同关系，而没有适用劳动合同法，因此上诉人认为该案上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同关系及其他合同关系，被上诉人起诉上诉人主体不适格，上诉人不应承担给付责任和连带清偿责任。第二，该案依据《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》，但是该办法第一条明确了本办法调整的是建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工之间的劳动关系。建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路工程、装饰装修工程等工程的建筑企业。上诉人并不是建筑企业，而是房地产开发企业。上诉人的经营范围营业执照已经写得很清楚，不包括建筑领域，所以该规定不适用调整上诉人。虽然该法规上诉人不属于调整对象，但是上诉人还是只同意依据该办法第十条的规定垫付第三人李强华在上诉人处未结清的工程款97,654元，其他责任概不承担。另一审法院依据的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，该意见既不属于法律也不属于法规，作为法院应该依据法律和法规判定事实。第三，一审法院所认定的事实不清，证据不足，望二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。通过一审开庭审理，被上诉人没有充分的事实证据。而且所提交的证据都不具备双方签字认可的工程量。第三人李强华没有确认被上诉人的证据，显然不是双方认可的工程量，该证据无效，不能证明案件的真实情况，只是一方的意思表示，证据不能成立，所起诉诉求既不能成立，应该依法驳回。综上所述，望二审法院依法判如所请。 李强华述称，上诉人应该给付被上诉人工资款。 被上诉人刘晓谦未到庭答辩。 原审第三人王平芬、张一帆、王明奇均未到庭陈述。 刘晓谦向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工资款5,140元；审理中将诉讼请求变更为由被告平安里公司和第三人李强华连带支付原告工资。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年原告到定州市从事外墙保温工作，第三人王明奇为外墙保温工程的分包人，当时口头约定按每平米18元给付原告工资，经原告与王明奇核算，工资合计5140元（应为5139.9元）。因工资未发放，原告向定州市投诉，并向定州市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2019年6月27日仲裁委作出定劳人仲案【2019】126号仲裁裁决书，裁决由被告平安里公司足额支付原告的工资5139.9元。此后被告平安里公司诉至保定市中级人民法院，要求撤销该仲裁裁决。2019年9月27日保定市中级人民法院以（2019）冀06民特53号民事裁定书，裁定撤销定州市劳动仲裁委的裁决。原告诉至法院，引起诉争。 经查，定州市工程由被告平安里公司开发建设，2017年11月24日，平安里公司与王平芬签订工程施工合同，约定将中山首府二期7号、9号外墙装修工程发包给了王平芬。后王平芬将该工程转包给了李强华（未签订书面协议，转包工程的时间双方陈述不一），李强华与张一帆共同施工，2018年4月1日李强华、张一帆就7号、9号外墙保温工程与王明奇签订了工程劳务承包合同，将7号、9号外墙保温工程分包给了王明奇。2018年4月8日，李强华、张一帆签订《协议书》一份，张一帆退出中山首府小区7号楼、9号楼及商业Ｂ段、Ｃ段的外墙保温、涂料工程。2018年7月16日，平安里公司书面通知王平芬，终止与王平芬签订的7号楼、9号楼外装修合同。2018年8月8日，平安里公司与李强华签订7号楼外装修工程补充协议，7号楼外装修部分剩余工程由李强华全部完成。 一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告受雇于第三人王明奇在定州市从事外墙保温工作，第三人王明奇作为实际施工人，庭审中亦认可欠原告工资，李强华虽对原告完成的工程量有异议，但未能提供证据证实，其抗辩理由不能成立。 《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，原告系为第三人王明奇在中山首府二期外墙保温工程中提供劳务，被告平安里公司将工程发包给不具有施工资质和用工主体资格的个人，属于违法发包，后工程又被违法分包给第三人王明奇，违法发包、分包的被告及第三人应当就所欠原告工资承担连带清偿责任，被告与各第三人内部的责任分担，不属本案审查的范围。且原告仅要求被告平安里公司与李强华承担给付责任，是原告对自身权利的处分，予以采纳。至于被告平安里公司与第三人之间工程款是否结清，并不影响被告平安里公司作为用工主体应当承担的给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：被告定州市平安里房地产开发有限公司与第三人李强华于判决书生效后五日内连带给付原告刘晓谦工资款5,139.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告定州市平安里房地产开发有限公司与第三人李强华负担。 二审中，上诉人平安里公司提交以下证据：1、劳动保障监察调查询问笔录，拟证明一审判决所依据的有王明奇签字的欠资清单不具有证据的客观真实性，不应作为认定案件事实的证据。2、转账记录及收款收据，拟证明上诉人承担给付义务的责任范围为55,388.04元。案涉工程的工程款为757,693.04元，截止一审庭审前施工方已实际支取66万元，剩余97,693.04元，扣除一审审结后支付的42,295元，上诉人欠付工程款为55,388.04元。 李强华质证称，上诉人所陈述的余额55,388.04元以及一审庭审前施工方实际支取66万元是不正确的，只支取了32万元，还欠工程款是537,693.04元。其中2019年2月2日中山首府单方面将317,654元强行加在我的工程款拨款单内，没有我本人的签字。有中山首府出具的付款申请单予以证实，剩余未支付款项至今未付。 二审查明如下事实：1.2018年4月1日李强华、张一帆作为“发包方”将中山首府7#、9#楼外墙保温工程中“外墙面保温板粘接、抹灰工程等”转包给王明奇，承包价格24元，双方签订了《工程劳务承包合同》。2.一审中，被上诉人刘晓谦提交的“所欠工资明细表”显示欠其工资5,140元，该表由王明奇签字捺手印并手写注明“以上工人工资数额属实。”3.一审庭审中，王明奇陈述：“工程量和工程款在劳动监察大队已经核对清楚，但是工程款李强华未给付我”、“认可（工程款），有明细，在家里，没带着。是我自己记的，工人也是我招的”。本院所查明的其他案件事实同一审查明部分。 本院认为，被上诉人刘晓谦在上诉人平安里公司违法发包、承包人又非法转包的案涉工程中提供劳务，工资未获清偿的事实一审法院已经查清。关于被上诉人刘晓谦未获支付的工资数额，有其雇主王明奇出具并在定州市核对过的“所欠工资明细表”、王明奇在一审庭审中的陈述予以证实，并有李强华、张一帆与第三人王明奇签订的《工程劳务承包合同》关于承包价格的约定相佐证。据此，一审法院对刘晓谦主张的工资数额予以认定并无不当。关于上诉人平安里公司的清偿责任，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人平安里公司作为房地产开发经营企业，将案涉工程违法发包给无施工资质的自然人，参照上述部门规章的规定，对该自然人招用的劳动者应承担用工主体责任。关于上诉人承担责任的方式，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。该办法第一条虽规定“本办法适用于中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”，但该《办法》第十二条显然规定的是对违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人的情形下所拖欠工资的责任承担问题。上诉人以该办法第一条之规定排除该办法第十二条在本案中的适用无据。故此，一审法院依该办法之规定判令上诉人平安里公司对所欠被上诉人工资承担连带责任于法有据。关于上诉人平安里公司的责任承担范围问题，首先，上诉人平安里公司将案涉工程发包给并不具有施工资质的自然人本身已属违法，并制造了农民工工资无法得到保障的隐患；其次，包括被上诉人在内的农民工已提供了劳动，上诉人作为包括被上诉人在内的农民工所提供的物化劳动的享有者，有义务保障劳动者的工资得到及时足额支付，以满足其基本生存需要；第三，上述部门规章中并无发包人只在欠付工程款范围内承担拖欠工资之规定。故此，一审法院认定“至于被告平安里公司与第三人之间工程款是否结清，并不影响被告平安里公司作为用工主体应当承担的给付责任”并无不当。 综上所述，上诉人平安里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人定州市平安里房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年九月十四日 法官助理 马巧灵 书 记 员 沈士博