山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7850号 上诉人（原审被告）：邵珠亭，男，1966年9月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张衍辉，山东龙奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许义园，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：即墨市浩尔康皮鞋厂，住所地:青岛市即墨区蓝村镇济青高速蓝村收费站南20米。 经营者：鲁军波，厂长。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审被告：安成芳，女，1967年1月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人邵珠亭因与被上诉人即墨市浩尔康皮鞋厂（以下简称浩尔康皮鞋厂）、原审被告安成芳买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初8274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邵珠亭的委托诉讼代理人张衍辉、许义园，被上诉人浩尔康皮鞋厂的委托诉讼代理人郭宗峰到庭参加了诉讼。原审被告安成芳经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人邵珠亭向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“根据原告提供的发货单、托运单等证据，可以确认双方建立了买卖合同关系。依约向被告提供了货物，被告应支付货款”事实不清、证据不足。第一，上诉人与浩尔康皮鞋厂之间并未就涉案货物签署过任何书面购销合同,浩尔康皮鞋厂应当就双方之间买卖合同关系所涉及的单价、数量、交付、结算依据等事实提供证据，否则应当承担举证不能法律后果。第二，浩尔康皮鞋厂一审提供的“发货单”，系其单方制作且未经上诉人确认，不足以证明“发货数量”“发货种类”“发货单价”等客观事实。第三，浩尔康皮鞋厂在一审中提供的“托运单”，也无法通过网络物流信息查询该货物是否已经向上诉人送达交付货物的事实。由此，一审法院以浩尔康皮鞋厂提供的“发货单”“托运单”直接推定浩尔康皮鞋厂已经依约向上诉人提供了货物，上诉人应支付货款，没有任何事实和法律依据。二、一审判决所依赖的审计报告不具有客观性、合法性、关联性，不应当作为定案的根据。第一，审计报告第三条明确载明“本次审计的内容包括原告和被告双方在审计期间的收发货和收付款情况。”根据以上规定，审计工作所审计的资料应当建立在双方已经确认或已经客观存在的基础上。然而，一审浩尔康皮鞋厂提供给审计机构的资料并未得到上诉人的确认，浩尔康皮鞋厂也未提供其他证据证实其所提供的审计资料的真实性、合法性。所以，审计机构依据未经上诉人确认、未经其他证据佐证真实性的资料作出的审计结果不应当作为定案的根据。第二，根据审计报告第三条的内容，本次审计的内容不仅包括发货情况，还包括收款情况。审计机构并未要求浩尔康皮鞋厂提供收款资料并对其进行审计。因此，该份审计报告遗漏了重要审计事项，一审法院依据不完整、不客观的审计结论以及浩尔康皮鞋厂自认收款数额，进而确认上诉人的欠款数额，将导致本案事实未能查清。第三，本次审计过程中，一审法院指定的是“尤尼泰振青会计师事务所”对本案进行审计。在审计过程中，尤尼泰振青会计师事务所在未经上诉人同意情况下，擅自将涉案审计事项转委托给“尤尼泰振青会计师事务所即墨分所”并由其实际出具审计报告。该转托行为未经上诉人同意，违反了司法鉴定程序。因此，尤尼泰振青会计师事务所即墨分所无权要求上诉人提供交易资料，其所制作、出具的审计报告不具有法律效力。第四，本次审计过程中，一审法院并未组织双方协商选定审计机构，也未组织双方通过摇号等方式随机选定审计机构，而直接指定审计机构审计。而且，上诉人也未在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(山东省)》中查询到该审计机构。因此，上诉人有理由相信本次审计不公正、不合法。由此，该审计报告不应当被一审法院所采信。三、一审法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条将本案举证责任分配给上诉人，系适用法律错误。第一，本案系买卖合同纠纷，浩尔康皮鞋厂作为出卖人，上诉人作为买受人，浩尔康皮鞋厂负有举证证明双方存在买卖合同关系且其已实际交货的举证责任。第二，本次司法审计鉴定的本质目的，系浩尔康皮鞋厂因缺乏有力证据，故欲通过审计鉴定证明双方存在买卖合同关系且已经实际交货。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，如果在鉴定过程中，浩尔康皮鞋厂未能在法院指定期限内提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，该条确定的承担举证不能法律后果的主体应当是浩尔康皮鞋厂而不是上诉人。在本次审计中，浩尔康皮鞋厂提供给审计机构的资料本身不具有客观性、合法性，审计机构依据该资料作出的审计意见也必然不具有客观性、合法性。因此，浩尔康皮鞋厂应当承担举证不能法律后果。在浩尔康皮鞋厂提供的审计材料本身不具有客观性、合法性的情况下，一审法院不但没有否定该审计结果、判决被上诉人承担举证不能的不利后果，反而将提供鉴定资料的举证义务分配给上诉人，进而认定上诉人举证不能，显系适用法律错误。四、本案由一审法院于2018年8月17日立案受理，至上诉人2020年3月21日收到一审法院邮寄的判决书，已经一年半有余，该案已严重超过《民事诉讼法》规定的人民法院审理第一审民事案件的法定审理期限，属严重程序违法。另外，本案一审判决书显示，判决作出时间为2019年7月31日，而一审法院却迟至2020年3月才向上诉人送达该判决，也严重违反了《民事诉讼法》关于送达的相关规定。五、上诉人在收到一审法院判决书后，已自行对双方历年的交易情况进行了初步核对，发现一审法院认定的欠款数额存在明显错误，上诉人将会进行进一步的仔细核对，并视情况向贵院提供相关证据。上诉人补充上诉理由：一审阶段的审计程序违法，因为双方在2017年9月1日进行过结算结账，并且被上诉人在一审中提出的审计范围也是自2017年9月-2018年5月份期间的买卖交易的账目，以及会计师事务所于2019年1月2日要求上诉人代理律师提交的审计材料的范围也是2017年9月-2018年5月份，然而审计报告最终审计的范围是2018年3月份至5月份，擅自缩小的审计范围，导致审计结果不客观不真实不合法。 被上诉人浩尔康皮鞋厂二审中辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人邵珠亭的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。1、上诉人分批多次支付部分货款,证明被上诉人与上诉人进行过多次买卖交易，上诉人一审中自认拖欠被上诉人货款，且同意对账，在上诉状中又自认“自行对双方历年的交易情况进行了初步核对”可以证明双方建立了买卖合同关系，且有交易习惯。2、涉案所有货物被上诉人均有托运单据和发货单（存根），上诉人有对账的发货单（红联）。与另案（2019）鲁02民终11453号案是同一被告、同一时间段、同一交易市场、同一交易习惯，交易事实基本一致。3、从本案与另案（2018）鲁0282民初字第8227号、（2018）鲁0282民初字8228号、（2018）鲁0282民初字8241号、（2018）鲁0282民初字第8242号五个案子来看，具有相同法律关系、同一被告、同一市场、相似案件事实的特点，上诉人与被上诉人具有同一交易习惯，被上诉人请求五个案件结合起来审判。4、上诉人在上诉状中自认“上诉人在收到一审法院判决书后，已自行对双方历年的交易情况进行了初步核对……，并视情况向贵院提供相关证据。”证明上诉人一审中完全可以与被上诉人进行对账结算，但上诉人故意不提供发货单（红联）等相关证据，不予对账，也不配合进行审计，主观上企图侵吞被上诉人货款。5、上诉人一审中自认拖欠被上诉人货款，且同意对账，一审法院要求双方进行对账，并强调哪一方不配合对账将承担不利后果，双方均表示同意。6、买卖合同是双务合同，被上诉人已完成了交货义务，虽然买卖双方没有进行对账结算，但根据诚信原则，对账是买卖双方共同的责任义务。上诉人一审承认拖欠被上诉人货款，并同意对账，被上诉人已在一审中提交了相关的证据材料，上诉人可以用发货单（红联）等与被上诉人进行对账，但上诉人不配合对账，应该承担不利后果。一审法院就双方交易情况进行审计，如上诉人认为被上诉人货物数量、价格、给付的货款等有争议可以提出证据进行反证，但上诉人没有在指定时间内向审计机构提供任何证据材料不配合审计，应当承担不利后果。 原审被告安成芳未答辩。 浩尔康皮鞋厂向一审提出诉讼请求：判令邵珠亭、安成芳支付货款612550元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：浩尔康皮鞋厂与邵珠亭建立皮鞋购销合同关系。浩尔康皮鞋厂主张邵珠亭欠付2018年3月至2018年5月的货款。庭审中，浩尔康皮鞋厂提交了发货单、托运单、以及结算明细等证据证实主张。邵珠亭认为上述证据不能证明其收到货物，也不能证明双方已经结算货款，对浩尔康皮鞋厂的主张不予认可。浩尔康皮鞋厂申请财务审计，要求对双方之间2018年3月至2018年5月的全部业务往来进行专项审计，一审法院依法委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司进行审计。邵珠亭经审计部门多次通知无正当理由未提交相关材料配合审计。2019年2月28日，审计部门根据浩尔康皮鞋厂提供的发货记录以及货运单据等材料出具审计意见：浩尔康皮鞋厂资料记载2018年3月至2018年5月期间，浩尔康皮鞋厂共向邵珠亭发送59类货号的各种鞋21750双，货值847550元。经质证，邵珠亭认为审计意见不具有合法性，审计内容是浩尔康皮鞋厂单方出示，对审计意见不予认可。本次审计，浩尔康皮鞋厂预交审计费用5000元。浩尔康皮鞋厂自认邵珠亭、安成芳尚欠货款612550元。浩尔康皮鞋厂要求邵珠亭、安成芳支付欠款及利息。 一审法院认为，根据浩尔康皮鞋厂提供的发货单、托运单等证据，可以确认双方建立了买卖合同关系。浩尔康皮鞋厂依约向邵珠亭提供了货物，邵珠亭应支付货款。浩尔康皮鞋厂在庭审中提交了发货单及托运单等证据，双方虽未结算，但邵珠亭应按照审计部门的通知要求提供资料配合审计。根据法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。参考该规定，邵珠亭在本案中经审计部门多次通知，无正当理由未提供材料，审计部门根据浩尔康皮鞋厂提供的材料作出审计意见，并无不当。浩尔康皮鞋厂自认邵珠亭尚欠612550元，一审法院予以支持。浩尔康皮鞋厂要求安成芳共同承担付款责任证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：一、邵珠亭于判决生效后十日内支付即墨市浩尔康皮鞋厂欠款612550元。二、邵珠亭于判决生效后十日内支付即墨市浩尔康皮鞋厂审计费5000元。三、驳回即墨市浩尔康皮鞋厂对安成芳的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9926元，保全费3670元，由邵珠亭负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人邵珠亭提交证据一，上诉人有关本案买卖双方账本一份（2016年9月份到2018年5月份），证明被上诉人此期间向上诉人发货的数量、单价、型号等情况，该单价、数量等均与被上诉人自行制作的相关单据不符，尤其是单价差异较大。 证据二，上诉人向被上诉人支付货款银行交易记录（2016年9月-2018年8月），证明自2016年9月起上诉人向被上诉人支付货款的情况。 证据三，2018年8月4日临沂林胜物流托运单一份，证明上诉人向被上诉人退货44件。 被上诉人质证称，对证据一真实性不认可，系上诉人单方制作，此证据能够证明上诉人与被上诉人至今存在买卖关系，上诉人拖欠被上诉人货款。对证据二的真实性无异议，证明上诉人与被上诉人有多年的买卖交易，在2018年3月4日之前，双方已经进行过一次结算，货款两清。对证据三的真实性及关联性不予认可，没有物流公司的盖章，上诉人售卖多家鞋厂的皮鞋，无法确定退回来的皮鞋系被上诉人所供货物，与本案无关联。即使是被上诉人的货物，也无法核算价值。退货的托运单也无被上诉人的签字，上诉人认为已经送达，恰恰可以证明上诉人和被上诉人存在买卖合同关系，上诉人自认托运单并非需要被上诉人的签收，托运人填写托运单据后，从取得托运单据起就视为送达，被上诉人的物流托运单也只写明了件数，托运单未体现货物的具体数量和价格，与被上诉人的托运单是一致的。 被上诉人提交证据一，青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终11453号民事判决书一份。证明本案与（2019）鲁02民终11453号案是同一被告、同一时间段、同一交易市场、同一交易习惯，买卖交易事实基本一致，该案认定《皮鞋购销合同》合法有效，上诉人邵珠亭自认自行保管鞋厂向其发送的发货单红联，红联作为发票联留底入账。 证据二，皮鞋购销合同一份。证明另案（2019）鲁02民终11453号，上诉人邵珠亭与青岛称心鸟鞋业有限公司的《皮鞋购销合同》约定卖方按托运单要求填写托运单据后，从取得托运单据起，卖方完成交货义务。承运单位向卖方出具的托运单（货运单）载明的数量为结算货物数量的依据。所有发货数量与价格都以卖方发货单为准。《皮鞋购销合同》中约定的条款系本案上诉人与被上诉人之间的交易习惯。 证据三，青岛即墨区蓝村鞋业商会出具的《证明》一份，证明蓝村鞋业市场的交易习惯，第一是物流公司的托运单为买卖双方货物交付的凭证，第二是鞋厂发货单是一式两份，鞋厂留一份，另一份在鞋厂发货时随货物托运至买方，买卖双方按照鞋厂发货单记载的货物数量、价格、种类等内容进行结算。 上诉人质证称，对证据一、证据二的真实性无异议，但该两份证据与本案无关，证据一判决书中载明的交易主体是本案上诉人和青岛称心鸟有限公司，而非本案被上诉人，该合同中的相关约定不能直接约束本案交易双方，上诉人与其他市场主体之间的交易行为或交易习惯，也不能直接适用于本案上诉人与被上诉人。因此，本案被上诉人自行制作的托运单不能证明其已向上诉人完成了交货的义务，其应当对本案交易的数量、单价、欠款数额进一步举证，否则应当承担举证不能的法律后果。对于证据三，根据民事证据规则，单位出具的证明需要加盖单位公章，并经该单位法定代表人或负责人签字，再由经办人签名，而被上诉人提交的该份证明不具备法定形式要件，因此对该证据的真实性不予认可。即便该证据是真实，即墨市蓝村鞋业商会并不是市场规则的制订主体，市场主体之间存在不同的交易习惯，不同的交易行为，鞋业商会并不能完全知晓，其更不能知晓上诉人和被上诉人之间的交易行为和交易习惯。 本院对证据认定如下：上诉人提交的证据一账本系其单方制作，无法核实其真实性。对上诉人提交的证据二的真实性予以确认。被上诉人对上诉人提交的证据三托运单不认可，无被上诉人的签名，亦无托运单位印章，亦无其它证据印证，对上诉人提交的证据三不予采信。被上诉人提交的证据一、证据二系上诉人与案外人之间的买卖合同，与本案无关联，被上诉人提交的证据三不符合单位出具证明材料的形式要件，对被上诉人提交的证据一、证据二、证据三均不予采信。 二审查明，原审法院根据被上诉人申请，委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司财务审计，尤尼泰振青会计师事务所有限公司则委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司即墨分所项目注册会计师吴绍元、纪家瑞承担外勤审计工作。经查询，尤尼泰振青会计师事务所有限公司即墨分所的企业类型为：有限责任公司分公司。 另查明，尤尼泰振青会计师事务所有限公司即墨分所于2019年1月2日通知上诉人的委托代理人：我所受总所指定接受原审法院司法鉴定委托，要求上诉人提交2017年9月至2018年5月期间与浩尔皮鞋厂的交易资料。 审计报告注册会计师吴绍元、纪家瑞系登记在尤尼泰振青会计师事务所有限公司即墨分所执业的注册会计师。 二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是被上诉人是否向上诉人交付了货物。二是审计报告应否采信。 关于第一个焦点问题，被上诉人是否向上诉人交付了货物。被上诉人主张上诉人订货后，被上诉人将货物交付给物流公司，根据约定视为交付给上诉人，托运单不需要上诉人签字。上诉人主张未见过被上诉人的发货单红联，上诉人收到货物后与被上诉人电话沟通，其只签托运单，签完字后由送货的人带回，每次签字的单据都不一样。对此本院认为，首先，被上诉人的发货清单和托运单无上诉人的签字，被上诉人主张凭发货单红联与上诉人对账结算，上诉人不认可并主张以其记录的账本与被上诉人对账,被上诉人对上诉人的账本的真实性亦不认可，上诉人的账本记载的货物件数、数量及单价与被上诉人的发货清单记载不一致，上诉人二审称其收到货后与被上诉人电话沟通，并在托运单上签字，上诉人无证据证明其账本记录的货号、件数、数量及价格系经被上诉人的确认，也未提交证据证明其记录账本的依据以及双方的交易模式系上诉人收货后在托运单签字。 其次，被上诉人主张2018年3月4日到2018年8月13日期间其发货共计847550元，上诉人不认可，但自认2017年9月1日之前的货款结清了，2017年9月2日之后的货款未结清。上诉人在2017年9月2日以后分多笔向被上诉人付款，针对被上诉人主张的2018年3月4日至2018年8月13日期间，上诉人向被上诉人支付货款235000元，其中2018年3月10日1万元，2018年4月2日39000元，2018年4月21日5万元，2018年5月2日10万元，2018年6月18日2万元，2018年8月1日1万元，2018年8月13日6000元。上诉人系付款义务人，未提交其支付被上诉人上述款项的依据。且上诉人主张不欠被上诉人的货款与其自认的2017年9月2日以后的货款未结清相矛盾。被上诉人提交的发货清单虽系其单方出具，无上诉人签名或盖章，但被上诉人提交的青岛超青物流有限公司的托运单、运费支付凭证、货物运输证明，能证明被上诉人将皮鞋交付给青岛超青物流有限公司，并由该物流公司将货物运输到上诉人处。因此，在上诉人未提交相反证据证明反驳物流公司运输的货物数量、质量不符合发货清单、托运单的情况下，本院对上诉人的发货清单、托运单的真实性予以确认。根据被上诉人的发货清单记载的货物货号、数量及单价，可以证实2018年3月4日到2018年5月期间，被上诉人向上诉人供货847550元，上诉人已支付货款235000元，上诉人还应向被上诉人支付货款612550元。一审判令上诉人向被上诉人支付货款612550元并无不当，上诉人主张被上诉人未向其交付货物的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，审计报告应否采信。被上诉人申请对双方2017年9月至2018年5月期间的交易账目进行审计，一审法院委托尤尼泰振青会计师事务所对该期间的账目进行审计。上诉人自认与被上诉人2017年9月2日之后的货款未结算，被上诉人将审计账目的交易时间变更为2018年3月至2018年5月，并未超过其申请审计的期间。尤尼泰振青会计师事务所接受一审法院的委托后，未经双方当事人的同意，转交给尤尼泰振青会计师事务所即墨分所的两名注册会计师吴绍元、纪家瑞审计，该两名注册会计师不属于本院鉴定机构备案的注册会计师。该即墨分所虽有山东省财政厅颁发的《会计师事务所分所执业证书》，亦没有在本院鉴定名册范围内。故本院对该审计报告不予采信。被上诉人预交的审计费5000元由其自行负担。 综上所述，上诉人邵珠亭的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审法院采信审计报告不当，但不影响一审判决上诉人向被上诉人支付的欠款数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8274号民事判决第一项、第三项； 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8274号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9926元，由上诉人邵珠亭负担，鉴定费5000元，由被上诉人即墨市浩尔康皮鞋厂负担；二审案件受理费9926元，由上诉人邵珠亭负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 徐慧 书记员彭晓凤