广东省恩平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0785民初983号原告：冯劲华，男，1984年10月23日出生，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：岑明华，广东粤鑫律师事务所律师。被告:中铁十二局集团有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区。法定代表人：李天胜，董事长。委托诉讼代理人：吴礼正，广东结信律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区。负责人：史振波，总经理。委托诉讼代理人：李槟成，广东汉铎律师事务所律师。原告冯劲华诉被告中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易诉讼程序进行审理。被告中铁十二局于2020年6月1日申请追加中国平安财产保险股份有限公司山西分公司(以下简称平安公司)为本案被告参加诉讼，分别于2020年6月30日、2020年7月24日公开开庭。原告冯劲华及其委托诉讼代理人岑明华、被告中铁十二局的委托诉讼代理人吴礼正、被告平安公司的委托诉讼代理人李槟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯劲华向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿财产损失人民币187634.3元。2、判令被告自定损之日（2019年12月5日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给原告(暂计至2020年5月4日止，按4.35%计算151天，利息为3376.65元)。3、判令被告支付鉴定费人民币10000元给原告。4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年1月1日，原告与恩平市****办事处联合村民委员会（以下简称联合村委会）签订《承包鱼塘、土地合同书》，联合村委会同意将李冲（土名）的38亩鱼塘、土地承包给原告，承包期限自2018年1月1日至2032年12月31日止，共15年。原告承包上述鱼塘后，用于孵化鱼苗（母鱼品种有土鲮鱼、麦鲮鱼、鳊鱼、鳙鱼等）。2018年3月5日至2019年7月18日期间，原告在紧靠开阳高速扩建工程施工工地的4号和5号鱼塘投放养殖合共10655公斤土鲮鱼、麦鲮鱼、鳊鱼、鳙鱼等母鱼。由于被告在施工的过程中没有做好相应的安全防护措施，损坏了该鱼塘的排水系统，导致鱼塘排水受堵，原告多次要求被告修理排水系统，但被告以各种借口拖延。2019年5月25日和2019年8月1日。恩平市降下暴雨，因鱼塘的排水受堵，导致鱼塘的水位上涨和鱼塘决堤崩塌，鱼塘内养殖的鱼大量流失、死亡。事故发生后，原告与被告多次协商，希望能协商解决，因赔偿价格存在严重差异，导致协商不成功。2019年8月12日，原告提出由第三方机构进行价格鉴定，并发通知给被告工地负责人，被告工地负责人知会后并发信息予以确认。但鉴定当日，被告以临时有事为由，提出重新确定鉴定时间，原告同意。2019年8月16日，原告再次通知被告于2019年8月17日由江门市********进行价格鉴定，被告工地负责人知会后，打电话给原告，称其工作原因不能到场，提出重新确定鉴定时间，原告又同意。因被告一直拖而不解，2019年11月1日，原告再一次提出由第三方机构进行价格评估，并发通知给被告工地负责人，被告工地负责人知会后，并发信息予以确认。但被告又称其时间不便，建议推迟鉴定时间到2019年11月14日。2019年11月14日，江门市********派员依约到达事故地点进行鉴定，但被告工地负责人又称其没时间，也不派工作人员到现场进行确认。因此，江门市***************剩余的鱼称重，然后统计得出土鲮鱼剩余306.3公斤、麦鲮鱼剩余1761.4公斤、鳊鱼剩余149.3公斤、鳙鱼剩余222.8公斤，鱼量合共剩余2439.3公斤。江门市********于2019年12月5日作出《鉴定报告书》，鉴定出原告此次的经济损失为人民币187634.3元。原告认为，被告已经损失了原告的财物，侵害了原告的合法权益，依法应当承担赔偿损害原告财物损失的法律责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决。被告中铁十二局辩称：1.原告提供的证据无法证实其损失的多少。（1）原告提供的证据无法证实其实际投入受损失鱼塘（4、5号塘）的鱼的重量。原告以收款收据证明其向4-5号鱼塘投入了鲮鱼、鳊鱼等鱼种，但该证据即便真实，也不能代表原告向4-5号鱼塘投入了收据所显示的鱼的种类及数量。原因在于，原告承包的鱼塘总共有5个，原告所放置的上述鱼种也不可能仅仅放在4、5号鱼塘。且根据原告提供的《承包山地、鱼塘合同书》，承包合同签订时间是2017年12月12日，因而2018年3月份所购买的鱼类不可能仅放在两个鱼塘而空置其他鱼塘。即原告所主张的总共向4/5号鱼塘放置了10655公斤的麦鲮鱼、土鲮鱼、鳊鱼、鳙鱼完全不符合本案的客观实际，因而该陈述不属实。（2）原告也无法证明投放种鱼后，有无进行打捞或者种鱼的正常死亡。按照原告的陈述，其于2018年3月5日就有投放鱼种，那在2019年11月14日清塘之时，完全不能排除原告有打捞。且在此期间以内，也不能排除原告的上述鱼种自然或因病死亡的消耗。（3）原告起诉所称的放置的种鱼数与其之前提交给答辩人的种鱼数也不一致。在事发后，原告曾单方制作一份《赔偿方案及施工协议》，由于该方案不符合客观事实，且无计算依据，故答辩人不予认可。但根据《赔偿方案及施工协议》可知，原告曾提出放置在5号和6号鱼塘的鱼总共是2000条母鲮鱼和1200条公鲮鱼。原告自称母鱼是每条平均5斤（即2.5公斤）、公鱼每条平均4斤（即2公斤），因而即便按照原告所称的，上述母鲮鱼才5000公斤，公鲮鱼才2400公斤，在加上原告所称的其他鱼种，合计才8155公斤，何来10655公斤的的各类鱼。（4）江门市南方价格鉴证有限公司所出具的《鉴定报告书》不能作为定案的根据。首先，本案属于鉴定机构法定不能受理的鉴定类型。前已所述，本案无法印证原告投入鱼的数量和种类，也无法证实原告是否有打捞或鱼的其他方式消亡，因而作为鉴定机构没有能力查明上述事实；依据《司法鉴定程序通则》第十五条“（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三）鉴定用途不合法或者违背社会公德的；（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；”之规定，本案鉴定机构根本不能受理本案的鉴定。其次，鉴定机构进行鉴定所依据的材料不具有真实性和关联性；本次鉴定所依据的材料仅是原告方单方向鉴定机构陈述和提供，而原告为鉴定所提供的《鱼塘承包合同书》、《鱼塘位置图》、鱼塘缺堤后的现场相片及视频均和鉴定原告的损失没有关联性，即通过上述检材是无法进行鉴定的。再次，鉴定所依据的材料不足，《鉴定报告书》及其附件并未附带原告方投放鱼种的数量及种类，但报告中却出现了投放鱼种数量及种类，并由此得出损失数，这说明鉴定报告书不具有客观性和科学性。从次，《鉴定报告书》所使用的鉴定方法不具有科学性。本案的鉴定仅仅是根据原告陈述投鱼的数量及清塘所余下的鱼的重量进行类比，但鉴定机构无法保证本案存在的各种可能性，因而该鉴定方法也极其不科学。按照答辩状第2点的意见，本案投放鱼种数就和鉴定报告书认定的不一致。2.原告的损失系暴雨及自身未尽安全防护措施所致，和答辩人改建、扩建高速的行为无关。（l）原告鱼塘崩堤的主要原因是恶劣天气所导致的雨量大增。按照原告的陈述，事发是因为恩平市两次降下暴雨，本次之所以原告的鱼塘崩堤，主要原因就是因为下暴雨，导致水量大增；且原告不仅承包了鱼塘，还有周边山地，而鱼塘的水更多系来源于周边山地流水。但暴雨属于自然天气，与答辩人无关。（2）原告鱼塘崩堤的次要原因是原告未尽安全防护措施所致。首先，原告经营鱼塘，理应知道鱼塘有面临暴雨所致的崩堤的可能；特别是恩平市年均降水量极其充沛，更应当做好防护措施。其次，原告崩堤的两个鱼塘是决堤，究其原因显然是塘堤不够牢固，因而导致水位上涨便破裂，这也说明原告的防护措施不到位；作为对比，位于大人山方向的三个鱼塘由于塘堤牢固，在两次暴雨中均未受到损害，侧面说明了原告的4/5号鱼塘是未尽到安全防护措施的。再次，原告陈述第一次发生决堤是2019年5月25日，到第二次2019年8月1日仍然发生决堤，这说明即便是在发生第一次事故后，原告仍然没有安全防护意识，仍然未尽到安全防护措施，才导致第二次事故的发生；足以证实，原告对4/5号鱼塘的防汛措施未尽到安全防护。（3）答辩人改建、扩建高速的行为和原告的损失没有因果关系。首先，按照现场地势及水流方向，暴雨所导致的雨水是由大人山方向往恩城方向流淌（即大人山方向的水流向4/5号鱼塘的方向），因而高速公路的施工并不影响原告4/5号鱼塘的排水；且即便是阻止水流，也是让大人山方向的水不能进入4/5号鱼塘，反而有利于防护受损鱼塘。其次，高速公路改建、扩建并不增加高速排水量，由高速产生的水流非常小，且即便未改建、扩建也是客观存在的；因而，改扩建高速公路并不会导致原告的4/5号鱼塘决堤。3.即便答辩人需要承担部分赔偿责任，也应当由保险公司赔偿。答辩人在改扩建高速公路时，为本次工程向中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保了建设工程一切险及附加第三者责任险。两次事故均发生于保险存续期间，按照保险合同的约定，即便答辩人需要承担部分赔偿责任，也应当由保险公司承担。被告平安公司辩称，1.平安公司作为本案的被告，主体不适格。2.原告未能举证中铁十二局存在侵权行为，而本案不属于举证责任倒置的法定情形，其后果应由原告承担。3.即使原告证实中铁十二局存在侵权行为，也未能举证证实其养殖的鱼流失或者死亡与侵权行为存在因果关系。4.原告在诉状陈述称其损失187634.3元依据明显不足，属于举证不能，应承担举证的不利后果。5.原告主张从2019年12月5日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息没有法律依据。6.中铁十二局在平安公司投保建设工程一切险及第三者责任险，保险期限自2018年3月22日零时起至2021年3月21日二十四时止。第三者责任险累计赔偿限额为2000万元，每次事故赔偿限额1000万元，每人每次事故赔偿限额80万元。第三者的财产损失部分的绝对免赔额为2000元或损失金额的10%，两者以高者为准。经审理查明：原告于2017年12月25日与湾口村、新建村、联合村民委员签订《承包鱼塘、土地合同书》，承包位于李冲（土名）的5口鱼塘共18亩进行孵化鱼苗养殖（注：原告诉称的38亩鱼塘与本纠纷无关）。被告中铁十二局从2018年3月份开始开扩建开阳高速公路。庭审时原告主张被告中铁十二局在施工过程中堵塞了高速公路桥下的排水沟，导致2019年5月25日和2019年8月1日降暴雨时排水沟的水冲入5号鱼塘，然后5号鱼塘往4号鱼塘缺堤，4号鱼塘又往排水沟及3号鱼塘（已与2号鱼塘合并）方向漫堤（注：原告诉称的鱼塘排水系统没有受到影响）。2019年11月6日，原告委托江门市南方价格鉴证有限公司对上述4号和5号鱼塘的损失进行鉴定，其于2019年12月5日出具的《价格鉴定报告书》记载“根据委托人提供资料确定，紧靠开阳高速施工工地的4号鱼塘在2018年3月投入母麦鲮鱼3500公斤，2019年4月投入母麦鲮鱼2200公斤，2019年5月投入鳊鱼255公斤；5号鱼塘在2018年3月投入母土鲮鱼2600公斤，2019年4月投入母土鲮1600公斤，2019年投入鳙鱼500公斤。以上投入的各种鱼均用于孵化鱼苗，从投入到塘基损坏后没有捕捞。2019年11月14日，委托人对4号和5号鱼塘剩余的鱼清塘称重，……。经清塘称重后确定，麦鲮鱼剩余1761.4公斤，土鲮鱼剩余306.3公斤，鳙鱼剩余222.8公斤，鳊鱼剩余149.3公斤。鱼的养殖损失计算公式：鱼塘养殖鱼的损失=（投入的鱼重量-清塘称重后的重量）*收购单价”，“鉴定人员经广泛的市场调查后，2019年的淡水鱼类价格没有大幅变动，确定采用鉴定基准日的市场收购价对各种鱼的损失进行鉴定。同品种土鲮鱼收购单价为18元每公斤；同品种麦鲮鱼收购单价为26.5元每公斤；同品种鳊鱼收购单价为8.5元每公斤；同品种鳙鱼收购单价为15元每公斤”，加上清塘称重人工费用1500元、受损塘基修复费用5000元、鱼塘水质清理消毒费用2000元，鉴定结论为“此次委托鉴定标的在价格鉴定基准日的损失价格为人民币187634.3元”。第二次开庭时，法庭询问原告及两被告是否要对高速公路施工与原告4号和5号鱼塘缺堤、漫堤之间有无因果关系进行鉴定。原告认为其提供的照片及现场勘查情况足以证明调速公路桥底的排水沟被泥土堵塞了，在2019年5月25日排水沟的水就曾漫入鱼塘，当时没有造成损失，原告已要求施工队清理上述泥土，但施工队说没有时间清理，结果就于2019年8月1日发生了鱼塘缺堤、漫堤的事故，因此没必要进行因果关系鉴定。被告中铁十二局认为，本案是否确实因我方施工产生的一堆泥土造成侵权事实还处于未知状态，即使确实存在一堆余泥，原告的证据也不能证明侵害结果与该堆余泥存在因果关系；由于举证责任在原告，如要申请鉴定也应当由原告提起。被告保险公司认为，对于是否存在一堆余泥问题原告未能举证证明，因此不存在鉴定的前提条件，就算鉴定该结论也不能作为定案的依据。本院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应对高速公路施工与其4号和5号鱼塘缺堤、漫堤之间有无因果关系承担举证责任。原告现在没有提供直接证据证明2019年5月25日和2019年8月1日其5号鱼塘边的排水沟堆有被告中铁十二局施工产生的余泥；且原告提供的证据6中2019年8月1日照片显示上述排水沟的水是整体漫过5号和4号鱼塘的堤坝，表明整条排水沟的排水能力不足，与原告主张的5号鱼塘边的排水沟堆有余泥导致“排水沟的水冲入5号鱼塘，然后5号鱼塘往4号鱼塘缺堤，4号鱼塘又往排水沟及3号鱼塘（已与2号鱼塘合并）方向漫堤”相矛盾。原告提供的《价格鉴定报告书》因未对4号和5号鱼塘的面积进行测量，也未参考同类鱼塘的养殖密度，其鉴定的损失也不能采信。因此，本院采纳两被告的抗辩意见，认定原告未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。原告起诉请求被告赔偿财产损失，证据和理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：驳回原告冯劲华的全部诉讼请求。本案诉讼费2157.58元（原告已预交），由原告冯劲华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。审 判 员 陈超雄二〇二〇年九月四日法官助理 梁树新书 记 员 岑美华