广西壮族自治区藤县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0422刑初127号 公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。 被告人陈年光（绰号“经理”），男，1982年4月3日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，小学文化，农民，住藤县。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月17日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人吴生广，广西桂东律师事务所律师。 被告人欧敬林（绰号“亚欧”），男，1970年8月30日出生，汉族，广西壮族自治区苍梧县人，小学文化，农民，住苍梧县。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月17日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人王金成，广西信航律师事务所律师。 广西壮族自治区藤县人民检察院以藤检刑诉〔2020〕98号起诉书指控被告人陈年光、欧敬林犯非法经营罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，在审理过程中，因出现不可抗力，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年4月21日中止审理，于2020年8月10日恢复审理，本院公开开庭进行了审理。藤县人民检察院指派检察员陈剑飞出庭支持公诉，被告人陈年光及其辩护人吴生广、被告人欧敬林及其辩护人王金成到庭参加诉讼。现已审理终结。 藤县人民检察院指控： 1.2019年12月中旬，被告人陈年光在未取得烟草专卖品销售许可相关资格的情况下，从防城港购买了一批走私香烟运输回藤县天平镇满村贩卖。随后贩 卖了5条阿里山香烟给龚某，贩卖了一箱（50条）红双喜（软盒）、一箱（50条）白沙、一箱（50条）红牡丹香烟给欧敬林，并将剩余的香烟存放在粤Ｍ×××××奥迪牌小车及其妻子陆某在藤县河东东山一街16号经营的诚信地产有限公司。2020年1月16日，藤县公安局民警联合藤县烟草局执法人员在陈年光的粤Ｍ×××××奥迪牌小车上查获软盒红双喜香烟651条，在诚信地产有限公司查获硬盒白沙香烟8条、软盒玉溪香烟32条、硬盒阿里山香烟7条、硬盒中华香烟43条、软盒红双喜香烟50条、硬盒双喜经典1906香烟62.5条、硬盒芙蓉王香烟40.9条。经鉴定，在陈年光处查获的香烟价值人民币136244元（以下币种均为人民币），其贩卖给龚某的香烟价值619元，贩卖给欧敬林的香烟价值18579元。综上，陈年光非法经营香烟价值155442元。 2.2020年1月3日，被告人欧敬林在未取得烟草专卖品销售许可证相关资格的情况下，非法购买了一批走私香烟用于贩卖。2020年1月16日，藤县公安局民警联合藤县烟草局执法人员在欧敬林位于广西苍梧县的家中查获硬盒双喜经典1906香烟77.2条、硬盒红双喜香烟25条、阿里山香烟14条、白沙香烟81条、红牡丹香烟15.3条、硬盒中华香烟19.2条、软盒红双喜香烟62.9条、硬盒芙蓉王香烟310.4条。经鉴定，在欧敬林处查获的香烟价值123914元。 公诉机关认为，被告人陈年光、欧敬林违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈年光如实供述，认罪认罚。公诉机关建议对被告人陈年光在判处有期徒刑二年四个月，并处罚金；建议对被告人欧敬林在二年三个月至二年六个月有期徒刑的刑幅内判处刑罚，并处罚金。 被告人陈年光对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其愿意缴纳罚金，请求对其适用缓刑。 辩护人吴生广对指控陈年光的犯罪事实、罪名没有异议，被告人陈年光是初犯，认罪悔罪，愿意缴纳罚金，希望对陈年光适用缓刑。 被告人欧敬林对指控的事实有异议，辩称其没有卖烟，其购买回来的烟是用于摆酒席，不构成非法经营罪。 辩护人黄金成认同欧敬林的辩解，希望对欧敬林从轻处罚。 经审理查明： 1.2019年12月中旬，被告人陈年光在未取得烟草专卖零售许可等相关资格的情况下，从防城港市购买了一批香烟运到藤县贩卖。陈年光贩卖了5条阿里山香烟给龚某，贩卖了一箱（50条）红双喜（软盒）、一箱（50条）白沙、一箱（50条）红牡丹香烟给欧敬林，并将剩余的卷烟存放在奥迪牌小车（车牌号为粤Ｍ×××××）及其妻子陆某在藤县河东东山一街16号经营的诚信地产有限公司。2020年1月16日，藤县公安局民警联合藤县烟草局执法人员在奥迪牌小车上查获软盒红双喜香烟651条，在诚信地产有限公司查获硬盒白沙香烟8条、软盒玉溪香烟32条、硬盒阿里山香烟7条、硬盒中华香烟43条、软盒红双喜香烟50条、硬盒双喜经典1906香烟62.5条、硬盒芙蓉王香烟40.9条。经鉴定，在陈年光处查获的香烟价值人民币136244元，陈年光贩卖给龚某的香烟价值619元，贩卖给欧敬林的香烟价值18579元。综上，陈年光非法经营香烟价值155442元。 2.2020年1月3日，被告人欧敬林在未取得烟草专卖零售许可等相关资格的情况下，非法购买了一批香烟用于贩卖。2020年1月16日，藤县公安局民警联合藤县烟草局执法人员在欧敬林的家中查获硬盒双喜经典1906香烟77.2条、硬盒红双喜香烟25条、阿里山香烟14条、白沙香烟81条、红牡丹香烟15.3条、硬盒中华香烟19.2条、软盒红双喜香烟62.9条、硬盒芙蓉王香烟310.4条。经鉴定，在欧敬林处查获的香烟价值123914元。 另查明，被告人陈年光卖烟给龚某得650元，卖烟给欧敬林得6830元。 上述事实，有检察机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表和立案决定书证实，2020年1月16日，藤县公安局治安管 理大队联合藤县烟草专卖局执法巡查，发现陈年光有非法经营走私香烟的嫌疑，于当日对陈年光等人非法经营案立案侦查。 2.扣押决定书、扣押清单证实，2020年1月17日，藤县公安局在陈年光处扣押芙蓉王（硬）84ｍｍ40.9条、白沙（利事硬蓝）84ｍｍ8条、玉溪（软）84ｍｍ32条、阿里山（景泰典蓝硬）84ｍｍ7条、中华（硬）84ｍｍ43条、红双喜（软）84ｍｍ50条、双喜（硬经典1906）84ｍｍ62.5条、红双喜（软）84ｍｍ651条，大众牌小汽车一辆（车牌号粤Ｋ×××××）、奥迪牌小汽车一辆（车牌粤Ｍ×××××）。在欧敬林处扣押双喜（硬经典1906）84ｍｍ77.2条、红双喜（硬）84ｍｍ25条、阿里山（景泰典蓝）84ｍｍ14条、白沙（利事硬蓝）84ｍｍ81条、红牡丹（硬细支）84ｍｍ15.3条、中华（硬）84ｍｍ19.2条、红双喜（软）84ｍｍ62.9条、芙蓉王（硬）84ｍｍ310.4条。在龚某处扣押红双喜（软）84ｍｍ1条、阿里山（景泰典蓝）84ｍｍ3.2条、红梅（硬黄）84ｍｍ0.2条。 3.人员基本信息证实，陈年光、欧敬林在作案时已达刑事责任年龄。 4.前科调查证实，2018年11月陈年光因吸毒被藤县公安局行政处罚。欧敬林无违法犯罪前科。 5.尿检结果照片证实，陈年光、龚某、陆某、欧敬林最近没有吸食过毒品。 6.藤县烟草专卖局检验报告证实：①在陈年光处查获的硬盒芙蓉王、软盒玉溪、硬盒红双喜（经典1906）、双喜（硬经典1906）香烟、中华（硬）均为假冒注册商标且劣质卷烟，查获的阿里山（景泰典蓝）、红双喜（软）白沙（利事硬蓝）、香烟为真品卷烟。②在龚某处查获的阿里山、红双喜、红梅香烟均为真品卷烟。③在欧敬林处查获的硬盒芙蓉王、硬盒红双喜经典1906、硬盒中华香烟均为假冒注册商标及劣质卷烟，查获的红牡丹香烟为伪劣卷烟，查获的其他香烟为真品卷烟。 7.藤县烟草局涉案烟草专卖品核价表证实，经藤县烟草局核价在陈年光处扣 押的香烟价值136243.76元。在欧敬林处扣押的香烟价值123913.05元。在龚某处扣押的香烟价值544.98元。 8.到案经过证实，2020年1月16日陈年光、欧敬林被抓获归案。 9.办案说明证实，办理陈年光等人非法经营案过程中，在抓获陈年光现场时发现还在一辆小车里装有走私香烟，该车车牌粤Ｈ×××××车上装有450条芙蓉王（硬）,50条玉溪（软）,100条阿里山（景泰典蓝硬）,350条双喜（硬经典1906）。该车和车上的香烟的ＤＮＡ没有陈年光的ＤＮＡ。 10.车辆信息证实，粤Ｋ×××××的车辆所有人是罗凯旋，粤Ｈ×××××的车辆所有人是蔡勇毅，粤Ｍ×××××的车辆所有人是黄建清。 11.烟草行业专卖管理信息系统查询单证实，陈年光、欧敬林没有申办过烟草专卖许可证。 12.证人陆某证实，公安民警在其丈夫陈年光的粤Ｍ×××××小汽车上搜出有651条红双喜（软盒）香烟。在其经营的诚信地产有限公司一楼和夹层楼处搜出玉溪、中华、红双喜、芙蓉王等品牌香烟一批，该批香烟是陈年光放在其店铺处。 13.证人龚某证实，其在“经理”那里购买过3次共8条阿里山香烟，120元一条，都是给现金的。 14.被告人陈年光的供述及辩解证实，其在2019年12月中旬到防城港以5万多元的价格从一名外号叫“阿朱”的太平人处购买了一批走私香烟回藤县贩卖。2020年1月份，其以650元的价格贩卖了5条阿里山香烟给龚某，以6830元的价格贩卖了3箱走私香烟给欧敬林，每箱是50条，其中有一箱是软盒红双喜香烟，一箱是白沙利事硬蓝香烟，一箱是红牡丹牌香烟。剩下的走私香烟中，一批软盒红双喜香烟放在粤Ｍ×××××小车，一批玉溪、中华、红双喜、芙蓉王、白沙等品牌的香烟放在其妻子在藤县藤州镇东山一街16号处经营的地产公司处。其没有经营香烟的相关证件和手续。 15.被告人欧敬林的供述及辩解证实，2020年1月3日晚上其以3万多元 的价格向一个绰号叫“经理”的藤县男子购买了一批走私香烟回家，准备贩卖赚钱。有芙蓉王（硬盒）、双喜硬盒经典1906、红双喜硬盒、红双喜软盒、中华（硬盒）、阿里山景泰典蓝、白沙、红牡丹。该批香烟一直存放在其家中，还没有销售，只是自己抽了几包。其没有销售、经营香烟的相关证件和手续。 16.鉴定意见： （1）藤价认定〔2020〕17号价格认定结论书证实，在欧敬林处查获的卷烟价值123914元。 （2）藤价认定〔2020)18号价格认定结论书证实，在陈年光处查获的卷烟价值136244元。 （3）藤价认定〔2020〕19号价格认定结论书证实，在龚某处查获的卷烟价值545元。 （4）上述三份价格鉴定结论书证实，陈年光贩卖给欧敬林的软盒红双喜、白沙（利事硬蓝）、红牡丹牌香烟每条均是123.86元，三箱150条共价值18579元。陈年光贩卖给龚某的阿里山（景泰典蓝）每条123.86元，5条共价值619.3元。 17.现场勘查笔录、现场方位图、现场照片证实，案发现场的情况。 18.搜查笔录、指认照片证实，2020年1月16日7时许，藤县公安局民警对陈年光持有的在奥迪牌小车（车牌粤Ｍ×××××）、藤县河东东山一街16号进行了搜查并查获卷烟一批，陈年光对查获的卷烟进行了指认。同日藤县公安民警对欧敬林屋的二楼房间进行了搜查，查获卷烟一批，欧敬林对查获的卷烟进行了指认。龚某对其在陈年光处购买的卷烟进行了指认。陈光年指认了其贩卖给欧敬林的香烟。 19.辨认笔录证实，陈年光能辨认出在其处购买过走私香烟的龚某、欧敬林。欧敬林能辨认出贩卖走私香烟给其的“经理”即陈年光。龚某能辨认出销售香烟给其的“经理”即陈年光。 以上证据，本院予以确认。 本院认为，被告人陈年光、欧敬林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈年光、欧敬林犯非法经营罪罪名成立，依法应追究其刑事责任，且依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 关于被告人欧敬林辩称其购买香烟是用于结婚摆酒用，欧敬林及其辩护人认为欧敬林不构成非法经营罪的意见。经查，被告人欧敬林在侦查阶段稳定供述其从陈年光处购买了一批香烟，准备贩卖赚钱，其庭审中的辩解没有事实依据。被告人欧敬林未经烟草专卖行政主管部门许可，购买香烟用于贩卖，其行为已构成非法经营罪，故对于被告人欧敬林及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 被告人陈年光归案后，如实供述其罪行，自愿认罪，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人及其辩护人请求对被告人从轻处罚的意见，本院在量刑时予以考虑。被告人陈年光及其辩护人请求对陈年光适用缓刑的意见，综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节等本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第一款、第四条第一款、第九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈年光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2022年5月16日止。所处罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳） 二、被告人欧敬林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2022年5月16日止。所处罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳） 三、被告人陈年光的违法所得7480元，予以追缴，上缴国库。 四、在陈年光处扣押的芙蓉王（硬）84mm40.9条、白沙（利事硬蓝）84mm8条、玉溪（软）84mm32条、阿里山（景泰典蓝硬）84mm7条、中华（硬）84mm43条、红双喜（软）84mm50条、双喜（硬经典1906)84mm62.5条、红双喜（软）84mm651条，在欧敬林处扣押的双喜（硬经典1906)84mm77.2条、红双喜（硬）84mm25条、阿里山（景泰典蓝）84mm14条、白沙（利事硬蓝）84mm81条、红牡丹（硬细支）84mm15.3条、中华（硬）84mm19.2条、红双喜（软）84mm62.9条、芙蓉王（硬）84mm310.4条，予以没收。其余扣押物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  温云兰 审 判 员  李泽文 人民陪审员  岳贻林 二〇二〇年九月三日 书 记 员  李威进 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以 延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条第一款非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。