广西壮族自治区藤县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0422民初1913号 原告：祝文昌，男，1982年10月3日出生，汉族，广西藤县人，农民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：林汉光，广西飞中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎居秀，广西飞中律师事务所律师。 被告：梧州市保盈投资有限公司。住所地：藤县藤州镇津**碧水湾。统一社会信用代码：91450422690212229Y。 法定代表人：王捷，执行董事。 委托诉讼代理人：何谷华，该公司员工。 原告祝文昌与被告梧州市保盈投资有限公司（以下简称：保盈公司）劳动争议一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月3日与（2020）桂0422民初1903号、1908号、1909号、1912号、1915号案件合并公开开庭进行了审理。原告祝文昌及其委托诉讼代理人林汉光、黎居秀，被告保盈公司的委托诉讼代理人何谷华到庭参加诉讼。被告保盈公司的法定代表人王捷经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祝文昌向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告自2017年2月16日至2020年3月31日存在事实劳动关系，并自2020年4月1日起双方的劳动关系已解除，并责令被告依法出具解除劳动关系证明给原告；2.依法判决被告一次性支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37520元、失业保险损失27216 元给原告；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年2月16日，被告聘请原告到其分公司海悦酒店的中厨部炒锅主管岗位工作，但被告一直都未与原告签订劳动合同，也未为原告缴交养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费。2020年3月26日，被告发出《告知书》，告知全体员工：定于2020年3月31日终止劳动关系，并于2020年3月31日前办理手续，但至今没有出具解除劳动关系证明给原告。被告支付给原告的工资为：5360元/月。以上事实有工牌、员工证、企业从业人员花名册、工资表、告知书等证据予以证实。 1.根据上述事实以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告与被告自2017年2月16日起已经建立事实劳动关系，并于2018年2月15日起建立了无固定期限劳动关系，且至2020年3月31日双方一直存在劳动关系。因此，藤县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书中对原告的此项请求不予审理是严重错误的。 2.由于被告于2020年3月26日告知原告自2020年3月31日起解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，被告应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37520元（5360元/月×3.5个月×2倍）给原告。因此，藤县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认为“原告认为被申请人属违法解除劳动合同，请求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金不足，不予支持”是严重错误的。主要理由有：首先，告知书已经充分证明，被告于2020年3月26日告知原告自2020年3月31日起解除劳动关系是严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定的；其次，原告提供的被告《电脑咨询单》可以证明被告至今仍正常开展经营活动，且被告没有提供任何证据证明其解除合同前告知过原告其海悦酒店已被拍卖，也没有提出过解除劳动合同事宜，更没有就解除劳动关系及经济补偿等问题与员工协商；最后，即使海悦酒店确实已经被拍卖，也没有法律规定被告可以随意解除劳动合同而无需支付任何赔偿或补偿。 3.由于被告未为原告缴纳失业保险，致使原告失业后不能享受失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条、第十八条及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于进一步提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社规〔2020〕3号）的规定，被告应支付27216元（现行的失业保险待遇1512元/月×9个月×2倍）给原告。因此，藤县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认为“申请人签署《放弃社保承诺书》，承诺本人自愿放弃办理社保，该承诺虽然违反了法律禁止性规定，应属无效，但申请人是具有完全民事行为能力的人，但申请人是具有完全民事行为能力的人，此签署行为已表明其对于被申请人未为其申报缴纳失业保险是明知的，也是认可的，存在过错，其在失业时却请求被申请人支付失业保险损失，不予支持”是相互矛盾且严重错误的，理由主要有：首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，为劳动者办理社保是被告的法定义务，并没有法律规定其可因他人放弃而免除办理社保的义务；其次，被告所出示的《放弃社保承诺书》是违反法律禁止性规定，属无效承诺，且其也没有履行另行支付200元补贴的义务；再次，社会保险制度设立的目的，就是为了劳动者在年老、患病、失业等困难时，能够得到帮助和补偿，而非为了对用人单位进行惩戒，在员工因为未缴纳社保而导致损失时，用人单位不能以劳动者承诺自愿放弃社保为由免除赔偿责任。最后，无效承诺自始无效，即使经法院查明原告确实存在过错，但原告应得的失业保险损失也应由被告承担主要的过错责任，即承担90%以上的赔偿责任。 综合上述，原告认为，原告与被告自2017年2月16日至2020年3月31日存在事实劳动关系，被告一直没有为原告缴交社会保险费，并违法解除劳动合同且没有出具解除劳动合同证明给原告是严重违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第五十条等有关规定，藤县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回原告仲裁请求是严重 错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。 被告保盈公司辩称，一、从今年1月至今是疫情期间，被告在此情况下不得已才作出这种处理，企业经营发生严重困难，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条规定，被告可以这样处理。反对原告乱套用其他法律条文。二、被告的酒店于2018年12月19日已经被拍卖，之后的经营权已经不属于被告，只是因税等各种原因拖到了2020年4月份才移交，被告已要求新公司全员接收被告的员工。2020年3月26日在酒店张贴告知书是顺应员工的要求，因为员工想到新公司入职，新公司说必须与原公司解除劳动关系才能入职，员工急着入职所以要求被告解除关系，当时被告和原员工、还有新公司一起在现场一边签解除劳动关系手续一边签新公司入职手续的，被告是迫于无奈才这样做的，并不是被告想这样解除劳动关系。三、2月、3月新冠疫情期间工资已全部发放。关于员工的服装押金问题，只要原告交回收据给被告，被告会全额退回给原告。酒店员工大部分从春节（2020年1月25日）开始放假，只有少数几个上了一段时间班。而且藤县劳动人事争议仲裁委员会根据今年疫情认定的事实，对原告的请求已经驳回。现请求藤县人民法院维持藤县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据，本院根据案件审理的需要向藤县劳动人事争议仲裁委员会、藤县社会保险事业管理中心调取了相关证据。本院组织当事人对证据进行了质证。原、被告对对方提交及本院依职权调取的证据均无异议。本院认为，原告、被告提交及本院调取的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年2月16日起原告在被告的分公司梧州市保盈投资有限公司海悦酒店处工作。被告未为原告缴纳失业保险，原告于2018年7月1日签署《放弃社 保承诺书》，承诺本人自愿放弃办理社保。因受新型冠状病毒疫情影响，海悦酒店于2020年2月、3月未安排原告正常上班。2018年12月19日，梧州市中级人民法院依法在淘宝网公开拍卖保盈海悦酒店，2018年12月20日，广西藤县中嘉房地产开发有限公司以最高价竞得海悦酒店等。后被告与酒店新的经营者协商定于2020年4月1日移交酒店，被告要求新成立的酒店全员接收海悦酒店的员工，并就解除劳动关系及经济补偿等问题与员工协商。因员工入职新酒店需与原酒店解除劳动关系并提供与原酒店解除劳动关系的证明等原因，被告于2020年3月26日在本公司公告栏张贴《告知书》告知员工于2020年3月31日终止劳动关系，要求员工于2020年3月31日前到人力资源部办理离职、终止劳动合同手续，告知员工到新公司办理入职。大部分员工与被告达成协议，办理了解除劳动关系手续并入职新酒店，其余员工一部分入职其他单位或待业。原告与被告未达成协议，亦未入职新酒店。 2020年4月7日，原告向藤县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、依法确认申请人与被申请人自2017年2月16日至2020年3月31日存在事实劳动关系，并自2020年4月1日起双方的劳动关系已解除，并责令被告依法出具解除劳动关系证明给申请人；二、被申请人一次性支付3月份工资5360元给原告；三、被申请人一次性支付违法解除劳动合同赔偿金37520元、失业保险损失24192元。同年6月19日，上述仲裁委员会作出藤劳人仲案字〔2020〕第41号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，2020年3月1日前藤县月最低工资标准为1300元，2020年3月1日起藤县月最低工资标准为1430元。原告离职前12个月工资为2019年4月至2020年3月的月工资，分别为：2019年4月工资为5360元、5月5360元、6月工资为5360元、7月工资为5360元，8月工资为5360元、9月工资为5360元、10月工资为5360元、11月工资为5360元、12月工 资为5360元、2020年1月工资为5360元、2020年2月工资1040元、2020年3月工资1144元。 再查明，从2020年3月1日起我区最低工资标准一类为1810元。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于进一步提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社规〔2020〕3号）规定，累计缴费年限不超过十五年（含十五年）的，按我区最低工资标准一类的90%发放。 本院认为，本案立案案由为劳动争议、人事争议，经审查，本案既涉及劳动合同纠纷也涉及社会保险纠纷，并不涉及人事争议，故本案的案由应为劳动争议，在此予以更正。 根据当事人向本院提供的和本院依职权调取的相关证据，足以证明原告祝文昌与被告保盈公司自2017年2月16日起至2020年3月31日止存在劳动关系的事实，故本院对双方在上述期间存在劳动关系予以确认。双方均同意劳动合同自2020年4月1日起解除，本院予以确认。原告诉请要求被告出具解除劳动关系证明，因本院已确认双方劳动合同于2020年4月1日起解除，故无需被告保盈公司再出具解除劳动关系证明。故对原告该项诉请，本院不予支持。 关于被告是否属于违法解除劳动合同及原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金是否符合法律规定的问题。保盈公司因其酒店被拍卖，没有了经营场所而向员工提出解除劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定的劳动单位可以解除劳动合同的情形，故被告解除与原告的劳动合同不属违法解除，不应支付经济赔偿金。但被告没有提前三十天告知原告解除劳动合同，依法应额外支付原告一个月的工资，标准按原告上一个月的工资标准确定，因原告2020年3月工资为1144元，未达最低工资标准1430元，应按最低工资标准计付。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应支付给原告相应的经济补偿金。原告离职前12个月月平均工资为4694.17元[（5360×10+1300+1430）÷12=4694 .17元，因原告2020年2月工资1040元、2020年3月工资1144元，未达最低工资标准，应按最低工资标准计付该两个月工资]。原告在保盈公司共工作3年1个月，按3.5个月计经济补偿金，应为16429.60元（4694.17元/月×3.5个月=16429.60元）。 关于原告要求被告赔偿其失业保险金损失的诉请问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”该法第四十五条又规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案原告入职被告处后，签署了《放弃社保承诺书》，承诺本人自愿放弃办理社保，被告据此没有按规定为原告参加失业保险和缴纳失业保险费。本院认为，用人单位为员工缴纳社会保险系其法定义务，不能以员工自愿放弃为由予以免除，故该承诺书有违法律规定，应为无效。而被告的该行为导致原告不符合法律规定的领取失业保险金的条件而未能享受领取失业保险金待遇的结果发生，被告存在过错，应对原告请求的失业保险金损失承担相应的民事责任。原告作为完全民事行为能力人，明知被告违反法律规定未为其参加失业保险和缴纳失业保险费，而同意签署《放弃社保承诺书》，认可被告的违法行为，原告亦存在过错，对自己的损失也应承担相应的民事责任。综合双方行为对损失结果发生的原因力大小，本院确定对原告的失业保险金损失被告应承担50%的民事责任，原告自行承担50%的民事责任。对原告失业保险金损失数额的计算问题，本院认为，原告的失业保险金损失应以实际已经产生的损失为限，原告起诉要求按《广西壮族自治区失业保险办法》规定的9个月计付没有事实依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的相关规定，原告的损失应自双方劳动合同解除之日（2020年4月1日）起计，应计至本案法庭辩论终结时（2020年8月3日）止，本院核定原告实际产生的 失业保险金损失应计算4个月(失业保险金按月领取，未满一个月的部分本院不予确认)。同时参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条，《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2020〕1号）及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅》（桂人社规〔2020〕3号）文件的规定，经本院核算确认原告的失业保险金损失为13032元（4个月×1810元/月×90%×2=13032元）。被告对原告的失业保险金损失应承担50%的民事责任为6516元（13032元×50%=6516元），余下部分由原告自行承担。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第(三)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条，并参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条之规定，判决如下： 一、确认原告祝文昌与被告梧州市保盈投资有限公司自2017年2月16日至2020年3月31日存在劳动关系，并自2020年4月1日起双方的劳动关系解除； 二、被告梧州市保盈投资有限公司应支付给原告祝文昌经济补偿金人民币16429.60元，并额外支付一个月工资人民币1430元； 三、被告梧州市保盈投资有限公司应支付给原告祝文昌失业保险金损失人民币6516元； 四、驳回原告祝文昌的其他诉讼请求。 案件受理费10元（原告已预交10元），适用简易程序减半收取计5元，由原告祝文昌负担3元，被告梧州市保盈投资有限公司负担2元。 上述判决，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，相关款项可汇至本院代管款帐户（户名：藤县人民法院，开户行：中国银行藤县藤州大道支行，帐号：62×××19），如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后之日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于梧州市中级人民法院。 审 判 员  高 云 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  王丽萍 书 记 员  黎 茵 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动 者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致 其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 第二十七条劳动合同法法规第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《广西壮族自治区失业保险办法》 第十八条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定： （一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金； （二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金； （三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。 在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。 第三十六条单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。