山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终959号上诉人（原审被告）山西鑫盛悦电力工程有限公司，地址:太原市万柏林区迎泽西大街**迎泽世纪城****1003，统一社会信用代码：×××（1－1）。负责人：籍改良，该公司董事长。委托诉讼代理人：籍某，男，1970年12月20日生，汉族，山西省忻州市忻府区健康西街12号2，山西鑫盛悦电力工程有限公司经理。被上诉人（原审原告）李某，男，1957年11月20日生，汉族，四川省绵阳市人，农民，现住四川省江油市。被上诉人（原审原告）邹某，男，1963年4月23日生，汉族，四川省北川羌族自治县人，农民。被上诉人（原审被告）安某，男，1975年9月22日生，汉族，山西省静乐县人，农民，现住太原市。上诉人山西鑫盛悦电力工程有限公司因与被上诉人李某、邹某、安某建设工程施工合同纠纷一案，经山西省静乐县人民法院审理后作出（2018）晋0926民初210号民事判决，判后，山西鑫盛悦电力工程有限公司不服向本院提起上诉，本院经审理后作出（2019）晋09民终668号民事裁定书，裁定将案件发回山西省静乐县人民法院重审，山西省静乐县人民法院重审后，作出（2019）晋0926民初648号民事判决，判后，山西鑫盛悦电力工程有限公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西鑫盛悦电力工程有限公司的委托诉讼代理人籍某，被上诉人安某到庭参加诉讼。被上诉人李某、邹某经本庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫盛悦电力工程有限公司的上诉请求：撤销山西省静乐县人民法院（2019）晋0926民初648号判决。事实与理由：判决书中《工程劳务分包合同》公章系伪造，法人也不知情。一审中我公司申请鉴定因耽误了时间未鉴定，我公司要求二审中进行公章鉴定。被上诉人安某辩称：同意上诉人的上诉意见。李某、邹某向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告给付二原告工程款250245元、垫付青苗占地款27000元和机具购置费43841元，共计321086元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告李某与原告邹某系合伙关系。2012年6月12日，案外人四川蜀源茂林电气安装工程有限公司作为发包方，将炉霍县降达35KV输电线路新建工程分包给原山西盛悦电力工程有限公司（分包方），并签订了《工程劳务分包合同》。2012年7月1日，原山西盛悦电力工程有限公司委托其公司的安某代表该公司的法定代表人全权负责四川省炉霍县降达35KV新建路线工程的全部事宜，并签订了授权委托书。2012年8月15日，原山西盛悦电力工程有限公司（甲方）与原告李某和邹某（乙方）签订了关于分包四川炉霍县降达35KV输变电新建工程59号点至88号点安装线路协议书。协议书约定：1.工程价款按每公里10300元结算；2.每月按进度付款，如月完成工程量的200000元付款70%；3.工程完工验收合格后2个月内付清全部尾款，工程完工验收由甲方组织验收，由乙方通知甲方，45日内不组织验收视为工程合格；4.施工日期为2012年8月1日至2012年11月30日，雨天及不可抗拒自然灾害除外；同时协议对双方的责任、安全责任、违约责任作出约定。协议签订后，原告李某、邹某按照约定组织机具进场施工，中途由于种种原因暂停施工，而后复工，至2014年6月原告李某、邹某完成了协议约定的一部分工程量，协议约定的剩余工程量（即500000元的工程量）由分包负责人再次分包给案外人曾某。2014年6月10日，原告李某与被告安某就所做工程价款进行了结算，经结算，原告李某、邹某所做工程总价款442450元，核减被告方已陆续支付原告的工程款190000元，尚欠原告李某、邹某工程款252450元，原告李某、邹某施工期间，代被告垫付杂支费用20420元，共计272870元。2016年12月22日，山西盛悦电力工程有限公司将名称变更为山西鑫盛悦电力工程有限公司，即本案被告山西鑫盛悦电力工程有限公司，法定代表人也由宋美艳变更为籍某，而后又变更为籍改良。另查明，四川蜀源茂林电气安装工程有限公司已按各期工程量进度款足额拨付到位，截止到2013年12月31日，共计支付1626700元。一审法院认为，原山西盛悦电力工程有限公司将涉案工程分包给原告李某、邹某，并签订了《协议书》，该协议是双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，一审法院予以确认。李某、邹某按照协议约定完成了部分施工任务，且双方对工程量和工程款进行了结算，并对结算结果均予以确认，现原告李某、邹某作为实际施工人要求被告支付剩余工程款252450元的诉讼请求，予以支持。对李某、邹某要求被告山西鑫盛悦电力工程有限公司支付现场垫资费用27000元的诉求，因原告李某、邹某与被告山西鑫盛悦电力工程有限公司签订的《协议书》明确约定，“协调当地部门解决工程相关问题，并对占地和相关有影响单位或个人进行相应赔偿”是被告山西鑫盛悦电力工程有限公司的义务，现李某、邹某垫付现场杂支费用20420元，被告应按照协议约定支付李某、邹某所垫付的费用。对李某、邹某的该项诉求，支持20420元。原山西盛悦电力工程有限公司在其公司名称、法定代表人等信息变更前，对原告李某、邹某已负有工程款252450元和现场垫付杂支费用20420元的公司债务且未清偿，公司变更后，该债务应由变更后的公司（即被告山西鑫盛悦电力工程有限公司）承继。被告安某在涉案工程中的行为是在原山西盛悦电力工程有限公司授权委托下所为，其行为所产生的后果对委托人发生效力，被告山西鑫盛悦电力工程有限公司也未提供证据证明被告安某超越代理权限，故受托人安某在本案中无需承担支付工程款的责任。庭审过程中，被告山西鑫盛悦电力工程有限公司代理人要求对涉案证据材料上加盖公司印章的印纹与公司的真实印章所盖印纹进行鉴定，在法院指定的期间内，被告山西鑫盛悦电力工程有限公司未向法庭提交鉴定申请，视为其放弃鉴定的权利，由此带来的不利后果，应由被告山西鑫盛悦电力工程有限公司自行负担。有关原告邹某的诉讼主体资格，邹某自认其与原告李某并非合伙关系，而是李某承包工程的工程负责人，由李某每月发固定工资，给李某介绍工程后另加一定比例的提成，但在李某、邹某与被告山西鑫盛悦电力工程有限公司签订协议时，原告邹某作为合同的一方当事人与被告签订合同，被告安某代被告山西鑫盛悦电力工程有限公司支付工程价款时将部分工程款直接打给邹某。以上足以认定原告李某与原告邹某并非雇佣关系，而是合伙关系，本案邹某作为原告主体适格。综上，对原告李某、邹某要求被告山西鑫盛悦电力工程有限公司支付二原告李某、邹某剩余工程款252450元和现场垫资费用27000元的诉求，一审法院支持272870元，其余诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国公司法》第九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山西鑫盛悦电力工程有限公司应于本判决生效后二十日内一次性支付原告李某、邹某剩余工程款252450元和现场垫支杂费20420元，共计272870元。二、被告安某在本案中不承担支付工程款的责任。三、驳回原告李某、邹某的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6160元,由被告山西鑫盛悦电力工程有限公司负担5393元，原告李某、邹某负担767元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山西鑫盛悦电力工程有限公司向本院提供了2014年9月11日太原东山五龙煤业有限公司35KV变电站系统通信工程补充协议一份，证明该公司当时公章及董事长的签字与涉案工程劳务承包合同公章及董事长签字不一致。被上诉人安某对上述证据的质证意见为：对该补充协议我不清楚。本院认为，上诉人提供的证据与本案没有关联性，不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，上诉人山西鑫盛悦电力工程有限公司未能在一审法院指定的期间内提出鉴定申请，视为其放弃鉴定的权利，二审中上诉人也未提供证据证明其未能在指定期间内提出鉴定申请存在不可抗力等情形，二审中要求重新鉴定的上诉主张于法无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5394元，由上诉人山西鑫盛悦电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 李小荣审判员 何蔚英 二〇二〇年九月二十四日书记员 黄立飞