广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3174号上诉人（原审原告）：滕金涛，男，1981年1月19日出生，汉族，住河南省鹿邑县**********滕庄。公民身份号码：412************839。委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市德普威装修装饰工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区中邦国际装饰广场**205。法定代表人：舒华云，该公司经理。委托诉讼代理人：黄劲涛，广东练达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨在坤，广东练达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁昌海，男，1971年5月20日出生，汉族，住河南省固始县*******舒老家组。公民身份号码：413************43X。上诉人滕金涛因与被上诉人江门市德普威装修装饰工程有限公司（以下简称德普威公司）、丁昌海装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕金涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持滕金涛的一审全部诉讼请求；2.德普威公司、丁昌海承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决以鉴定结果否定双方约定结算方式明显是认定事实错误。一审法院对施工面积认定错误，具体如下：1.一审法院认为《概算表》中24000平方中是概算，属于粗略估计，并非实际核算。一审法院这种观点完全是机械的理解，概算表可以理解为“大概计算”，也可以理解为“概括计算”，一审法院据于什么证据认定这只是粗略计算，而不是概括性计算的?而事实上，滕金涛提供了《各栋平方数》佐证了24000平方的核算依据，并非德普威公司、丁昌海随意计算出来的，而是严格按照《各栋平方数》的面积计算方法计算出来的，一审法院为什么会把《概算表》和《各栋平方数》进行分割认定呢?这分明是一个完整的证据链。2.一审法院以德普威公司否认《各栋平方数》即否认《各栋平方数》的认定也是错误的。滕金涛从丁昌海处承接了涉案工程，丁昌海向滕金涛出具了《概算表》和《各栋平方数》，虽然滕金涛只是提供了复印件，但是，作为德普威公司涉案工程中负责人丁昌海在一审开庭中明确《各栋平方数》是德普威公司制作的，并没有否认《各栋平方数》的真实性。丁昌海作为德普威公司涉案工程的负责人，负责将工程发包给滕金涛，并出具《概算表》《各栋平方数》给滕金涛，丁昌海的确认完全具有效力性，怎么仅凭德普威公司一句不认可，就否认《各栋平方数》的真实性呢?3.一审法院认为滕金涛与德普威公司、丁昌海并没有约定面积核算方法，认为应当由鉴定公司进行鉴定结果来核算。这明显是严重违反了民事合同纠纷以当事人意思自治原则。首先，《概算表》有具体的面积数，《各栋平方数》得到丁昌海明确确认是德普威制作，概算表的24000平方也与《各栋平方数》总面积吻合，很明显滕金涛与德普威公司、丁昌海在承包时已对施工面积进行确定，并非没有约定。而且，一审法院这种认定也不符合逻辑，作为承包方滕金涛根本不可能在未与德普威公司、丁昌海确定施工面积的情况下进行施工，滕金涛完全是基于双方已明确按《概算表》《各栋平方数》计算面积才会同意接受此工程的，滕金涛根本不可能去承包一个工程款不明确的工程，因为滕金涛也要根据这个面积计算工资给工人，如果不明确约定面积，是无法聘请员工进行施工的。一审法院这样的判决导致滕金涛不但未能从这个工程中获得利润，反而要垫付工钱给员工。综上，滕金涛希望二审法院能真正查清事实，让诚实的人获得法律支持，让违约不诚信的人得到法律制裁。二审法庭调查中，滕金涛补充理由如下：对平方数，在一审时丁昌海和德普威公司的员工代理人对其真实性均予以确认，根据滕金涛调取一审三次的庭审笔录，其中丁昌海在接受一审法官的庭审问话时，明确指出平方数表是德普威公司制作的，其中的签字是业主代表签字，以及丁昌海接受滕金涛代理人问话时，确认丁昌海对各栋进行测量并制作出的，另外也认可工程概算表中的24000平方的面积，根据各栋平方数表核算出来的。在2019年10月31日一审法院进行鉴定问话时，德普威公司的员工代表邓碧欣说明平方数文件中甲方中汪明、余海贤签字原因是只是一份申请书，在对证据质证时，德普威公司的员工代理人邓碧欣再次说明业主的签字只是代表现场有做事情，综合两次的庭审笔录，丁昌海没有否认平方数的真实性，德普威公司的员工代理人邓碧欣也没有否认平方数的真实性，只是在第三次庭审时，德普威公司委托的律师代理人否认了平方数的真实性，滕金涛认为丁昌海作为德普威公司项目的管理人，邓碧欣作为德普威公司的员工，对平方数的表述更具有真实性，应当是客观的。另外从各栋平方数，每一栋的面积都有核算，而且面积核算也是由德普威公司和丁昌海进行测量核算，并非滕金涛进行核算的。双方在工程概算表中也认可了19栋面积核算的总面积，所以滕金涛认为双方在施工之前对工程造价是一种固定的核算方式，双方面积核算不存在未约定的情况，不需要进行鉴定确定平方数，应当按照双方所确认的工程概算表确认工程造价。德普威公司辩称，一、根据一审判决书的记录，丁昌海在一审中辩称工程概算表只是概算并非确认，只是个大概的数额。二、案涉工程德普威公司和滕金涛并没有约定具体的工程量，在工程完工后，在双方对案涉油漆面积存在争议的情况下，德普威公司申请一审法院委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观，以此作为解决施工面积争议的依据是客观公平的做法，也符合司法实践。三、滕金涛主张按概算表上的24000平方结算，也不符合日常生活经验，在工程没有完工的情况下，发包方是不可能确定一个具体数额的工程量给承包方的。四、关于平方数和进度表的问题，平方数和进度表从形式上既没有德普威公司的盖章也没有德普威公司负责人签名，该文件没有得到德普威公司的确认，不能证明德普威公司同意按照概算表上的面积计算，退一步讲，从内容上看，该进度表和平方数文件也只是德普威公司发给业主方的文件，与滕金涛也毫无关系。德普威公司不认可该进度表和平方数文件是德普威公司制作的。丁昌海在二审中未作答辩。滕金涛向一审法院起诉请求：1.判令德普威公司、丁昌海支付拖欠滕金涛工程款124800元及利息（按年利率6%，自立案之日起计至清偿完毕止）；2.判令德普威公司、丁昌海承担本案的全部诉讼费用。滕金涛在一审诉讼中增加诉讼请求：判令确认滕金涛与德普威公司、丁昌海约定26元/平方米的单价变更为35元/平方米的单价。一审法院认定事实：2018年6月5日，德普威公司与江门市江海区滘头鸿鸣物业管理开发有限公司签订《名门壹号别墅区外墙涂料工程承包合同》，合同约定江门市江海区滘头鸿鸣物业管理开发有限公司将名门壹号别墅群外墙涂料工程发包给德普威公司（工程承包方式为包工包料），德普威公司根据别墅区施工图纸和江门市江海区滘头鸿鸣物业管理开发有限公司要求，负责材料供应和施工、检测验收和维护；其中人工费为31元每平方，材料费和人工费合计为64.45元每平方等。合同签订后，德普威公司将别墅区群外墙涂料工程交由滕金涛施工，工程由德普威公司提供涂料，滕金涛负责施工。双方其后签订《工程概算表》，概算表载明“名门别墅区真实漆共19栋，总平方数24000㎡，24000㎡×26元=624000元×80%=499200,499200减掉借支款305000元=194200元，高层南门楼及围墙结账欠42000元，合计236200元-5900元=230300元，应付贰拾叁万零叁佰元整”。双方签订工程概算表后，滕金涛对名门壹号19幢别墅的外墙进行了涂漆施工，期间，德普威公司已通过肖庆琴的银行账户向滕金涛转账支付230300元工程款。滕金涛完工后要求德普威公司及丁昌海支付余下的工程款未果，遂向法院提起诉讼。诉讼中，由于双方对涉案工程的施工面积存在争议，德普威公司特向一审法院申请进行司法鉴定，一审法院于2019年11月19日委托深圳市合创建设工程顾问有限公司江门分公司对江门市名门壹号别墅区11栋至31栋（除14、24栋外）共19幢别墅外墙油漆的施工面积进行鉴定，深圳市合创建设工程顾问有限公司江门分公司于2020年1月16日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为江门市名门壹号别墅区11-31栋（除14、24栋外）外墙油漆面积为18019.04㎡。滕金涛对《鉴定意见书》提出异议，认为鉴定结论只显示面积，对于面积核算方法及具体核算没有显示、鉴定依据遗漏、违反鉴定原则等，深圳市合创建设工程顾问有限公司江门分公司对滕金涛的异议作出回复：1、因双方当事人对于面积核算方法存在争议，故根据《现场勘验记录》第一点‘《现场勘验记录》结合施工图纸计算外墙涂料面积’，面积的具体计算过程详见鉴定意见（初稿）电子版文件；2、根据法院移交庭审记录记载双方对表中数据并未达成一致，并不能作为鉴定依据；法院委托要求我司对涉案工程重新核算鉴定；3、因双方当事人对于面积核算方法存在争议，且本工程双方没有签订施工合同，故根据《现场勘验记录》第一点‘《现场勘验记录》结合施工图纸计算外墙涂料面积’，具体由法院裁定……”。一审法院另查明，德普威公司申请司法鉴定，为此支出司法鉴定费11490元。上述事实，有当事人提交的《工程概算表》、银行历史交易明细、《鉴定意见书》、《鉴定意见异议书》，《工程造价鉴定工作联系函》、鉴定费发票及法庭审理笔录等证实。一审法院判决：驳回滕金涛的全部诉讼请求。一审案件受理费10140元（滕金涛已预交）、司法鉴定费11490元（德普威公司已预交），合共21630元，由滕金涛负担；滕金涛应于判决发生法律效力之日起三日内迳付司法鉴定费11490元给德普威公司。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对滕金涛的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：涉案别墅外墙涂料施工的面积的认定问题。滕金涛上诉主张以《工程概算表》和《各栋平方数》为依据，确定涉案别墅外墙涂料施工的面积为24000平方米。德普威公司则认为《工程概算表》只是概算并非确认施工具体面积，应以一审鉴定结论确定施工具体面积。对此本院认为，首先，滕金涛提交的《工程概算表》并非工程结算表，该表虽有滕金涛、丁昌海的签名，但丁昌海在一审中认为该表只是概算工程平方并非确认。由于《工程概算表》并不是在涉案工程完工后制作的，丁昌海未明确以表中所述的24000平方米作为本案工程量的最终结算依据，德普威公司亦认为《工程概算表》上所列的工程总量24000平方米仅是对工程面积的初步估算，并非最终确定的工程量。在德普威公司不认可涉案工程施工面积为24000平方米的情况下，不能认定德普威公司与滕金涛已就涉案工程的实际施工面积协商一致。现有证据不足以认定德普威公司同意以《工程概算表》所列工程总量24000平方米作为工程结算依据。其次，滕金涛在诉讼中虽提出24000平方米是根据19幢别墅的平方数表及进度申请表计算所得面积24362.14平方米后，再概算成24000平方米的整数，因滕金涛提出的19幢别墅的平方数表及进度申请表均为拍摄照片的打印件，没有原件，在德普威公司不确认该19幢别墅的平方数表及进度申请表的真实性和有效性的情况下，亦不能将《工程概算表》所载的24000平方米认定为实际施工面积。再次，德普威公司对《工程概算表》及《别墅各栋平方数》所载明的工程量不予确认，在德普威公司、滕金涛对工程施工面积存有争议，双方未对工程进行结算的情况下，一审法院根据德普威公司的申请委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案外墙油漆施工面积进行司法鉴定，客观公平，并无不当。一审法院以深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的涉案外墙油漆面积为18019.04㎡的鉴定结论作为涉案工程的结算依据，处理正确，并无不当。进而，一审法院认定德普威公司应支付给滕金涛的涉案工程款为468495.04元（18019.04㎡×26元/㎡），德普威公司实际已支付滕金涛工程款499200元,德普威公司无需再支付工程款及逾期付款利息给滕金涛，进而判决驳回滕金涛的全部诉讼请求，处理正确，并无不当。滕金涛上诉主张涉案别墅外墙涂料施工的面积为24000平方米，理据不足，本院不予支持。综上所述，滕金涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10140元（已由滕金涛预交），由滕金涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年九月二十四日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩