陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕执复191号 复议申请人（被执行人）：西安森舍电子科技有限责任公司，住所地西安市，统一社会信用代码9161013872287288X0。 法定代表人：赵永红，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：雷金平，陕西莱顿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚楠，陕西莱顿律师事务所律师。 申请执行人：陕西东宏瑞实业有限公司，住所地西安市未央区号门面房，统一社会信用代码91610112MA6TYWW944。 法定代表人：胡贵金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张煜，陕西法言律师事务所律师。 被执行人：赵某某，男，汉族，1976年6月19日出生，住西安市碑林区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 复议申请人西安森舍电子科技有限责任公司（以下简称森舍公司）不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2020）陕01执异273号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 陕西东宏瑞实业有限公司（以下简称东宏瑞公司）与森舍公司、赵某某借款合同纠纷一案，陕西省西安市莲湖区公证处作出的（2018）西莲证经字第4928号、5446号公证书和（2019）西莲证经字第5474号执行证书已经发生法律效力。因被执行人森舍公司、赵某某未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人东宏瑞公司向西安中院申请强制执行，西安中院依法立案执行。执行中，森舍公司向西安中院申请不予执行上述公证债权文书。 异议人森舍公司称，2018年7月17日森舍公司与申请执行人东宏瑞公司、西安迈朴小额贷款股份有限公司（以下简称迈朴贷款公司）签订《委托贷款合同》，合同约定东宏瑞公司委托迈朴贷款公司向森舍公司发放贷款，贷款金额为3600万元，贷款利率为年利率24%，贷款期限自2018年7月17日至2019年7月16日，同日，就以上合同内容向西安市莲湖区公证处申请办理了公证。此外，2018年7月17日，森舍公司与东宏瑞公司签订了《补充协议》，将《委托贷款合同》的年利率变更为30%，并且约定了90万的砍头息。在此之后，森舍公司一直按年息30%，即月息90万元支付利息。异议人认为，基于以上事实，西安市莲湖区公证处作出的（2018）西莲证经字第4982号、5446号公证书和（2019）西莲证经字第5474号执行证书的签发有错误，应裁定不予执行。首先，森舍公司与东宏瑞公司就同一笔借款在公证债权文书外另签《补充协议》，就贷款本金及利息重新约定，形成“阴阳合同”，违反法律规定，且双方一直是按《补充协议》履行，致使公证书载明的事实与客观事实不一致，故应裁定不予执行。其次，东宏瑞公司除与申请人有大额借贷有关系外，还与其他人有大额的借贷关系，已涉嫌违法放贷。对于借期内的利息，东宏瑞公司通过要求森舍公司“签订虚假借款合同”的方式，达到其非法占有的目的，其行为已符合“套路贷”的基本特征。综上，异议人提出上述申请，恳请法院撤销（2020）陕01执411号执行通知书，裁定对西安市莲湖区公证处作出的（2018）西莲证经字第4982号、5446号公证书和（2019）西莲证经字第5474号执行证书不予执行。 东宏瑞公司辩称：申请执行人东宏瑞公司以委托贷款方式通过迈朴贷款公司向被执行人森舍公司发放贷款，三方于2018年7月l7日签订了编号为迈委贷2018-7-17号的《委托贷款合同》，为了保证被执行人能够如约履行还款义务，三方又签订了《抵押合同》、《保证合同》，并将上述合同向西安市莲湖区公证处申请办理具有强制执行效力的债权文书公证书。莲湖区公证处于2018年8月2日、8日签发了（2018）西莲证经字第4928号、第5446号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。合同签订后，申请执行人在2017年7月20日通过迈朴贷款公司向被执行人出借3600万元（转入被执行人指定账户），履行了自己的出借义务。因为西莲证经字第4928、5446号债权文书被赋予强制执行力，是各方自愿的真实意思表示，并不存在违法违规之处，所以在被执行人没有按照约定履行债权文书确定的还款付息义务的情况下，申请执行人有权依据该两份债权文书向莲湖区公证处申请出具执行证书，申请执行人依据债权文书和执行证书提出强制执行申请合法有据，应予执行。至于被执行人提出双方在公证后又签订了《补充协议》，该协议变更了公证《委托贷款合同》约定的年利率，由24%变更为30%，将公证的债权文书做了变更，故应不予执行原债权文书。申请执行人认为该理由不能成立，其一，双方事后签订的《补无协议》无效，因为原《委托贷款合同》是由迈朴贷款公司、东宏瑞公司、森舍公司三方签订的，而被申请执行人出示的《补充协议》是由东宏瑞公司、森舍公司和赵某某签订的，两份合同的主体不同，不能认定是对公证债权文书的变更。其二，申请执行人也没有依据《补充协议》约定的利率主张权利，仍然是按照债权文书确定的24%年利率主张权利，其已付利息360万元也是按照年利率24%进行计算和确认的，并没有损害被执行人的利益。（2019）西莲证经字第5474号执行证书确定的债权金额3510万元是经过公证机关向各方当事人核实后，申请执行人主动核减的结果，是申请执行人主动处分自身民事权利的行为，该核减行为在本案中不损害被执行人的利益，故不构成不予执行公证债权文书的理由。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”但是本案中却不存在以上法律规定的不予执行的情况，被执行人也没有证据证明有上述规定情况的发生。申请人依据的莲湖区公证处(2018)西莲证经字第4928号、5446号具有强制执行效力的债权文书公证书及(2019)西莲证经字第5474号执行证书均是在各方自愿的情况下合法合规的由公证机关作出的，没有违反任何法律法规的规定，理应执行。综上所述，申请执行人认为被执行人提出的不予执行莲湖区公证处(2018)西莲证经字第4928号、5446号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2019）西莲证经字第5474号执行证书的申请没有法律依据，应予驳回。 西安中院查明:申请执行人东宏瑞公司与森舍公司、赵某某借款合同纠纷一案，西安市莲湖区公证处于2018年8月2日作出（2018）西莲证经字第4928号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书载明，委托人东宏瑞公司，受托人迈朴贷款公司，借款人森舍公司以及保证人赵某某于2018年7月17日向公证处申请办理《委托贷款合同》、《保证合同》公证，并申请赋予上述合同具有强制执行效力。《委托贷款合同》约定：委托贷款金额为人民币3600万元整，贷款期限自2018年7月17日起至2019年7月16日止，贷款利率为年利率24%。为保证债务的履行，保证人赵某某自愿为借款人的上述借款承担连带责任保证。申请人在合同中均约定了办理具有强制执行效力债权文书公证，借款人、保证人作出了不履行合同义务时自愿接受强制执行的意思表示。2018年7月20日迈朴贷款公司将3600万元转入森舍公司在交通银行西安光华路支行的账户中，同日，森舍公司将90万元的利息转入申请执行人指定的李卓辉个人在光大银行新城支行账户。为上述借款，被执行人森舍公司与迈朴贷款公司于2018年7月31日签订了还抵（企）森字2018-7-17号《抵押合同》，该合同约定，森舍公司将其公司名下的位于XX基地XX路以东、神舟四路以西、东长安街以北10050平方米的土地（土地证号：西航天国用（2016）第024号国有土地使用证）和地上141**平方米的建筑物抵押给迈朴贷款公司，并在西安市不动产登记局办理了陕（2018）西安市不动产证明第0000080号《不动产登记证明》，2018年8月8日，对上述《抵押合同》西安市莲湖区公证处根据申请执行人东宏瑞公司的申请，作出了（2018）西莲证经字第5446号《具有强制执行效力的债权文书》。因被执行人未按合同约定履行还款义务，迈朴贷款公司向西安市莲湖区公证处申请，出具《执行证书》，西安市莲湖区公证处于2020年1月21日作出（2019）西莲证经字第5474号《执行证书》，确认执行标的为：1.借款本金人民币3510万元整；2.自2018年12月24日起至债权实现之日期间的利息及逾期利息（按月利率2%计算）；3.债权人为实现债权所支付的费用。2020年3月3日，申请执行人东宏瑞公司向西安中院申请强制执行，2020年3月19日，西安中院依法作出（2020）陕01执411号之一执行裁定书，裁定：查封被执行人森舍公司位于XX基地XX路以东、神舟四路以西、东长安街以北的土地及地上建筑物。 另查，申请执行人东宏瑞公司与被执行人森舍公司、赵某某于2018年7月17日签订了一份《补充协议》，该协议约定：就上述《委托贷款合同》三方协商一致，对《委托贷款合同》第4条作如下修改，本借款年利率为30%，自首次放款日起每个月为一个计息期。2020年6月30日在本案听证中，双方均认可被执行人已给付申请执行人利息450万元，其余利息及本金均逾期未给付。 西安中院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”本案中，西安市莲湖区公证处所出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》，是依据当事人提供的《委托贷款合同》、《保证合同》、《抵押合同》而出具的公证文书，《委托贷款合同》中明确约定年利率为24%，该利率并未超出法律规定；上述合同的签订是各方当事人在自愿的基础上达成的，系真实意思表示。西安市莲湖区公证处依据上述合同出具公证文书并无不当之处，且公证处所出具的《执行证书》中亦明确借款本金为人民币3510万元，即将申请执行人出借给被执行人的3600万元中当日归还的90万元，从借款本金中已进行了扣减，申请执行人申请执行亦是以《执行证书》所确认的3510万元作为本金而申请执行的，以此能够证明被执行人所主张申请执行人在发放借款中存在“砍头息”的行为，没有事实依据；对于申请执行人与被执行人所签订的《补充协议》，并未经过西安市莲湖区公证处的公证，该《补充协议》并非本案执行依据，被执行人以此主张《执行证书》签发有错误理由，依法不予认可。对于被执行人已偿还的利息，法院可在案件的具体执行中将被执行人已偿还的利息，按执行依据确定的年利率24%进行折抵计算；对被执行人提出的申请执行人涉嫌非法放贷问题，不属于本案审查范围，对此不予审查。据此，被执行人提出不予执行申请的理由不具有上述法律规定之情形，所提出不予执行的主张，不符合上述法律规定，依法不予支持。西安中院于2020年7月8日作出（2020）陕01执异273号执行裁定，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十八条、二十一条之规定，裁定驳回被执行人森舍公司提出的不予执行申请。 森舍公司不服西安中院（2020）陕01执异273号执行裁定，向本院申请复议，复议申请人森舍公司称西安中院执行的公证文书并未实际履行，而实际履行的协议并未经过公证，无强制执行效力，请求：1、撤销（2020）陕01执异273号执行裁定书；2、不予执行西安市莲湖区公证处作出的（2018）西莲证经字第4928号、5446号公证书和（2019）西莲证经字第5474号执行证书。事实与理由：1、2018年7月17日，森舍公司与申请执行人东宏瑞公司、迈朴贷款公司签订了《委托贷款合同》并进行了公证，东宏瑞公司正是依据该公证文书申请的强制执行。同日，东宏瑞公司与森舍公司还签订了《补充协议》，森舍公司正是按照《补充协议》的约定在放款日便支付了90万元的利息，且按照《补充协议》约定的年息30%向东宏瑞公司支付的利息。本案中，东宏瑞公司申请强制执行依据的是经公证的《委托贷款合同》，但是实际履行的却是未经过公证，未赋予强制执行效力的《补充协议》。东宏瑞公司申请执行的本金金额为3510万元与复议申请人的陈述完全吻合，该金额可以充分证明东宏瑞公司一方面认可按照《补充协议》约定首次放款日便是首次付息日，另一方面证明了利息是按照《补充协议》约定的年利率30%计算的。因此，公证的债权文书确有错误，经过公证的合同并未实际履行，而实际履行的《补充协议》并未经过公证，根据《民事诉讼法》第二百三十八条，人民法院应裁定不予执行。2、本案执行的公证债权文书确有错误，且确有错误并不是实体内容错误，而是程序问题。因公证的债权文书并未实际履行，而实际履行的《补充协议》并未进行公证，该问题并不是实体性问题，是程序性问题，即公证的事实并不存在，属于《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定的“其他严重违反法定公证程序的情形”，同时亦符合《民事诉讼法》第二百三十八条第二款的规定，应裁定不予执行。3、复议被申请人申请执行的执行证书相互矛盾，执行法院对申请执行的主体并未审查清楚，实属错误。西安市莲湖区公证处分别于2018年8月2日、2018年8月8日作出（2018）西莲证经字第4928号5446号公证书公证的借款本金数额均为3600万元，而于2019年9月6日作出的（2019）西莲证经字第5474号执行证书的借款金额又成了3510万元。复议申请人严重怀疑公证员与申请执行人存在恶意串通行为。另外，（2019）西莲证经字第5474号执行证书的申请执行人为迈朴贷款公司，那么，东宏瑞公司是如何依据该公证文书以本金为3510万元作为执行人申请的强制执行，对东宏瑞公司的执行主体资格未予审查，实属错误。 东宏瑞公司辩称，对森舍公司提出的不予执行公证债权文书复议申请应予驳回。事实与理由：东宏瑞公司以委托贷款方式通过迈朴贷款公司向被答辩人森舍公司发放贷款，三方于2018年7月17日签订了编号为迈委贷2018-7-17号的《委托贷款合同》，为了保证被执行人能够如约履行还款义务，三方又签订了《抵押合同》、《保证合同》，并将上述合同向西安市莲湖区公证处申请了具有强制执行效力的债权文书公证书。莲湖区公证处于2018年8月2日、8日签发了（2018）西莲证经字第4928、5446号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。合同签订后，答辩人在2017年7月20日通过迈朴贷款公司向被答辩人出借3600万元（转入被执行人指定账户），履行了自己的出借义务。因为西莲证经字第4928、5446号债权文书被赋予强制执行力，是各方自愿的真实意思表示，在被答辩人没有按照约定履行债权文书确定的还款付息义务的情况下，答辩人有权依据该两份债权文书向莲湖区公证处申请出具执行证书，答辩人依据债权文书和执行证书提出强制执行申请合法有据，应予执行。至于被答辩人提出双方在公证后又签订了《补充协议》，该协议变更了公证《委托贷款合同》约定的年利率，由24%变更为30%，将公证的债权文书做了变更，故应不予以执行原债权文书。答辩人认为该理由不能成立，其一，双方事后签订的《补充协议》无效，因为原《委托贷款合同》是由迈朴贷款公司、东宏瑞公司、森舍公司三方签订的，而被答辩人出示的《补充协议》是由东宏瑞公司、森舍公司和赵某某签订的，两份合同的主体不同，不能认定是对公证债权文书的变更。其二，答辩人也没有依据《补充协议》约定的利率主张权利，是按照债权文书确定的24%年利率主张权利，其已付利息360万元也是按照年利率24%进行计算和确认的，并没有损害被执行人的利益。其三，答辩人提出执行的依据并非《补充协议》，而是经过公证的具有强制执行效力的（2018）西莲证经字第4928号、5446号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2019）西莲证经字第5474号执行证书。（2019）西莲证经字第5474号执行证书确定的债权金额3510万元是经过公证机关向各方当事人核实后，答辩人主动核减的结果，该核减行为在本案中不损害被答辩人的利益，故不构成不予执行公证债权文书的理由。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”但是本案中却不存在以上法律规定的不予执行的情况。该案为委托贷款，实际放款人就是答辩人，且在2020年1月21日莲湖区公证处做出的（2019）西莲证经字第5474号执行证书中也列明答辩人为申请执行人，所以答辩人的主体资格不存在问题。 本院查明，西安中院查明的事实属实。 本院认为，本案争议的焦点问题是森舍公司以西安中院据以执行的公证债权文书并未实际履行，而实际履行的《补充协议》并未经过公证为由，提出的不予执行主张是否符合法律规定。 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定,“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。”《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款规定,“有下列情形之一的,被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书:(一)被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的;(三)公证员为本人、近亲属办理公证,或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的;(四)公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为,已经由生效刑事法律文书等确认的;(五)其他严重违反法定公证程序的情形。”本案执行依据，即西安市莲湖区公证处作出的（2018）西莲证经字第4928号、5446号公证书中被证明且被赋予强制执行效力的债权文书分别是东宏瑞公司与迈朴贷款公司、森舍公司、赵某某签订的《委托贷款合同》、《保证合同》以及东宏瑞公司与迈朴贷款公司、森舍公司签订的《抵押合同》，被执行人森舍公司对作为本案执行依据的公证债权文书所提不予执行的理由不符合法律规定的情形。 二、本案申请执行人东宏瑞公司在申请强制执行时，提交的西安市莲湖区公证处（2019）西莲证经字第5474号执行证书载明，“……本公证机构向借款人(抵押人)森舍公司及保证人赵某某分别以EMS特快专递、电话及各方现场对账的方式对本执行证书所涉及的债权债务进行了核査，借款人(抵押人)森舍公司提出异议，经本处向申请执行人迈朴贷款公司、东宏瑞公司核实后，申请执行人迈朴贷款公司、东宏瑞公司对部分异议认可并变更了执行标的，截止本公证书出具之日借款人(抵押人)森舍公司、保证人赵某某未再向本处提出有效的异议。现查实，该合同项下的抵押物已依法办理了不动产抵押登记，登记备案号为:陕(2018)西安市不动产证明第0000080号。申请执行人已于2018年7月20日支付给借款人(抵押人)借款本金人民币3510万元整……。”据此，森舍公司所提本案据以执行的公证债权文书并未实际履行的复议理由与事实不符。 三、森舍公司复议理由中所述东宏瑞公司与森舍公司、赵某某签订的《补充协议》因其不是作为本案的执行依据的公证债权文书所证明的债权文书，人民法院执行中亦不会以此作为执行依据。故，森舍公司的该项复议理由亦不符合法律规定。另外，作为本案执行依据的西安市莲湖区公证处（2018）西莲证经字第4928号、第5446号公证书以及证明履行情况等内容的（2019）西莲证经字第5474号执行证书中，均载明东宏瑞公司是申请执行人、委托人、债权人，东宏瑞公司向人民法院申请执行符合法律规定。 综上，复议申请人森舍公司的复议理由与事实不符，于法无据，不能成立。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人西安森舍电子科技有限责任公司的复议申请，维持西安市中级人民法院（2020）陕01执异273号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 工 审 判 员  贾文军 审 判 员  李 俊 二〇二〇年九月十八日 法官助理  叶永全 书 记 员  张瑜莹 -1-