贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔05民终6135号上诉人（原审被告）：何洪建，男，1973年3月29日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人（一般授权）：张海均，贵州航建律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：卢安龙，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏德平，男，1965年9月9日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人（特别授权）：胥正健，贵州子尹律师事务所律师。原审被告：重庆林森建筑工程公司，住所地：重庆市渝中区长江二路**，统一社会信用代码：91500103202932463U。法定代表人：林东，该公司经理。原审被告：大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府，住，住所地贵州省毕节市大方县凤山彝族蒙古族乡凤山村中街组一社会信用代码：11522422009658431K。负责人：张猛，该乡乡长。委托诉讼代理人：王成，男，1988年7月13日出生，汉族，住，住所地：贵州省大方县/div>上诉人何洪建因与被上诉人苏德平、原审被告重庆林森建筑工程公司（以下至判决文前称林森公司）、原审被告大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府（以下至判决文前称凤山乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院于2020年6月22日作出的（2019）黔0521民初5171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何洪建上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初5171号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；二、本案原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人未在指定的期限内修复、整改案涉工程，目前尚不具备支付工程款的条件，导致上诉人根本结不到后面的工程款，凤山乡政府一直以质量为由未及时支付款项，也存在重大的安全隐患，原审判决认定案涉工程已于2018年6月竣工属事实认定错误。二、原审法院认定“上诉人一方支付给被上诉人一方的工程款中只包含20万元履约担保金”错误。被上诉人苏德平二审答辩期间未提交书面答辩意见。原审被告林森公司和原审被告凤山乡政府二审答辩期间未提交书面陈述意见。原审原告苏德平向原审法院提出的诉讼请求：1、依法判决被告何洪建立即支付原告苏德平工程款2399822.00元及利息100000.00元。2、依法判决被告何洪建退还原告苏德平保证金400000.00元，并以400000.00元为基数从2018年3月27日起按照月利率2%支付资金占用利息。3、依法判决被告林森公司对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任。4、依法判决被告凤山乡政府在欠付工程款内承担连带支付责任。5、案件受理费由被告承担。原审法院经审理查明的事实：2016年3月29日，何洪建作为林森公司的委托代理人，与凤山乡政府签订《大方县2015年异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）凤山乡店子村安置点建筑施工合同书》。凤山乡政府作为发包方，林森公司作为承包方，双方就工程概况、工程承包范围、开工及竣工日期、质量标准、工程价款等进行约定。2016年3月29日，林森公司与何洪建签订《建设工程项目施工内部承包合同书》，约定林森公司将大方县2015年异地扶贫搬迁工程全部交给何洪建施工管理，何洪建对该工程包工、包料、包经济指标管理，享有并承担该工程全部利润和亏损风险，林森公司与发包方签定的合同约定的所有保证金及其他费用概由何洪建负责缴纳，林森公司按工程结算总价提取1%的综合服务费。2016年5月31日，何洪建作为甲方，苏德平作为乙方签订了《劳务分包合同书》，何洪建将大方县2015异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）分包给苏德平进行施工，约定：劳务分包的项目；合同价款暂定为1200万元；乙方向甲方交纳60万元履约保证金，保证金不计息；根据甲方工期节点要求，乙方完成正负零以上每2栋建筑面积约9200平方米的建筑面积完工后，在次月退还保证金20万元，以此类推，分3次5退还全部保证金，甲方在约定的时间里未退还保证金，超过二个月，按未退还保证金金额月息2%支付利息；工期为180天（开工日期从甲方通知进场之日起计算）；乙方完成每两栋约9200平方米的建筑面积，封顶后作为付款节点，乙方的工程进度款经甲乙双方确认工程量后，在次月15号以前按工程量的40%付乙方进度款，第二次的进度款在甲方两栋整体完工付乙方工程量的80%，单栋验收合格后三个月内付足99%，甲方在约定的时间里未支付完工程款，超过三个月按未付金额月息2%支付乙方利息，但总累计利息不超过十万元；留结算金额的1%作为质量保修金，在竣工验收合格完成1年后的2个月内退还质量保修金的50%，在竣工验收合格完成2年后的2个月内退还剩余的质量保修金，质量保修金不计利息；乙方每次收款必须出具收据；如果有税收再进行协商。合同还对工程概况、承包范围、承包内容、分包形式、承包单价等进行了约定。2016年6月13日，何洪建作为甲方与苏德平作为乙方签订《劳务分包合同补充协议》，对承包的范围、甲方提供主材的时间、购买民工的保险费用等作出补充约定。2016年6月14日，通过周碧伦的账户转账60万元给何洪建，何洪建向苏德平出具了收到60万元履约保证金的收据。苏德平组织人员完成了涉案工程的施工，2018年3月27日，何洪建签字确认苏德平完成的工程量为10406696.70元。苏德平委托周碧伦全权负责涉案工程的相关事宜，2017年4月7日，何洪建退还20万元的履约保证金给周碧伦。2018年4月28日，凤山乡政府组织对涉案工程进行初步验收，提出涉案工程存在漏水、外墙脏乱、部分瓦片脱落、排水设施存在堵塞渗漏等问题及附属设施存在的问题，要求及时整改，并一致同意涉案工程进入竣工验收阶段。同日出具的预验收意见为：屋面小青瓦修补、外墙小青砖表面清洗及处理。涉案工程现已有部分人员入住，涉案工程的外墙上镶嵌了标志牌，标志牌上标注竣工日期为2018年6月。目前涉案工程存在部分瓦片脱落的情形，苏德平认可需要6万元人工修复费用，同意承担3万元。何洪建一方申请对涉案工程所需修复费用进行评估，因当事人不予配合，评估机构无法收集到评估所需的项目及数量，故对本院委托评估予以退回。苏德平认可收到何洪建8217874.00元，其中包含了20万元的履约保证金，何洪建一方提出8217874.00元中包含了60万元的履约保证金。目前涉案工程处于审计阶段，凤山乡政府尚欠何洪建工程款。另查明，因苏德平下属班组吴成起诉的（2019）黔0521民初3741号一案，本院扣划了何洪建的65564.75元。原审法院认为：原告苏德平、被告何洪建均属于没有施工资质的自然人，何洪建挂靠林森公司与凤山乡政府签订合同承建涉案工程后又分包给苏德平，何洪建的行为属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，何洪建与苏德平签订的《劳务分包合同书》及《补充协议》无效。苏德平完成涉案工程的施工，2018年4月28日凤山乡政府组织预验收提出质量问题后，涉案工程竣工标志牌显示涉案工程于2018年6月竣工，且部分涉案工程已有人员入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程应认定已于2018年6月竣工。苏德平要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求应予支持。苏德平一方的60万元履约保证金是支付给何洪建，根据2017年4月7日周碧伦出具的收据，何洪建只退还了苏德平一方20万元的履约保证金，尚有40万元未退还，何洪建一方主张支付给苏德平的8217874.00元中包含了60万元的履约保证金，但何洪建一方所举证据不能证明该项主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应认定何洪建一方支付给苏德平的8217874.00元中只包含20万元的履约保证金。何洪建与苏德平在《劳务分包合同书》中约定“如果有税收再进行协商”，故涉案工程的税费应在实际发生后再由何洪建、苏德平协商如何分担，本案不能确定还未实际发生的税费金额，对何洪建一方要求扣除税费的主张本院不予支持。涉案工程虽已竣工，但在双方约定的两年质保期内的确存在瓦片脱落的问题，涉案工程的质保金为10406696.70元的1%即104066.97元应当扣除，待涉案工程修复完成后再确定质保金是否返还及返还的数额。因苏德平下属班组吴成起诉的（2019）黔0521民初3741号一案，扣划了何洪建的65564.75元，该款应在本案支付给苏德平的工程款中予以扣除。故苏德平应得的工程款为10406696.70元-8017874.00元-104066.97元-65564.75元=2219190.98元。对苏德平要求10万元利息的诉讼请求，何洪建与苏德平签订的《劳务分包合同书》及《补充协议》无效，合同中对违约金的约定亦无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程于2018年6月竣工，根据何洪建与苏德平的约定2018年9月30日为应付工程价款之日，苏德平要求10万元的利息没有超过按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2018年9月30日起至该款支付完毕之日止的利息，故对苏德平要求支付10万元利息的诉讼请求予以支持。何洪建与林森公司不存在企业内的劳动关系，仅是借用林森公司的资质承包大方县2015年异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）凤山乡店子村安置点建筑施工工程，何洪建对涉案工程自负盈亏，并支付林森公司工程结算总价1%的综合服务费，故何洪建与林森公司签订的《建设工程项目施工内部承包合同书》不符合内部承包合同的特征，不属于内部承包合同，而是何洪建借用林森公司的资质承建涉案工程。林森公司系名义上的承包人、何洪建系实际承包人，也是涉案《劳务分包合同书》及《补充协议》的违法分包人，凤山乡政府属于涉案工程的发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，林森公司将其建筑施工资质借用给自然人何洪建承包工程的行为违反法律的强制性规定，具有明显过错，应当与何洪建对欠付苏德平的工程款承担连带支付责任。凤山乡政府尚欠何洪建工程款未支付，应在欠付何洪建建设工程价款范围内对何洪建欠付苏德平的工程款承担连带支付责任。苏德平一方的60万元履约保证金是直接支付给何洪建个人，故退还责任应由何洪建个人承担，何洪建应退还苏德平剩余的40万元履约保证金，何洪建与苏德平签订的《劳务分包合同书》及《补充协议》无效，合同中对未退还履约保证金计算利息的约定亦无效，何洪建应于涉案工程竣工之日退还苏德平全部履约保证金，何洪建至今尚有40万元履约保证金未退还，给苏德平造成的损失为未退还履约保证金的银行利息损失，故何洪建应支付苏德平从2018年6月30日起至2019年8月19日止，以40万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；从2019年8月20日起至付清之日止，以40万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，何洪建与苏德平签订的《劳务分包合同书》及《补充协议》效，苏德平完成涉案工程的施工，何洪建应支付苏德平相应的涉案工程款。林森公司出借资质给何洪建承包涉案工程，违反法律的强制性规定，具有明显过错，应当与何洪建对欠付苏德平的工程款承担连带支付责任。凤山乡政府尚欠何洪建工程款未支付，应在欠付何洪建建设工程价款范围内对何洪建欠付苏德平的工程款承担连带支付责任。苏德平一方的履约保证金是直接支付给何洪建个人，故退还责任应由何洪建个人承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告何洪建于本判决生效之日起十日内支付原告苏德平工程款2219190.98元及利息100000.00元；二、被告重庆林森建筑工程公司对本判决第一项中被告何洪建向原告苏德平的应付款及利息承担连带支付责任；三、被告凤山乡政府在欠付建设工程价款范围内，对本判决第一项中被告何洪建向原告苏德平的应付款及利息承担连带支付责任；四、被告何洪建于本判决生效之日起十日内退还原告苏德平履约保证金400000.00元，并支付从2018年6月30日起至2019年8月19日止，以400000.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；从2019年8月20日起至付清之日止，以400000.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；五、驳回原告苏德平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000．00元，由原告苏德平负担2300.00元，被告何洪建负担27700.00元。本院二审诉讼期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院对双方当事人在原审中提交的证据材料的分析、认定与原审一致。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议。本案中，凤山乡政府与林森公司签订建设工程施工合同，其目的是为了实现大方县2015年异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）凤山乡店子村安置点的公共管理及服务目标，合同双方主体地位不平等，存在管理和被管理的关系，故凤山乡政府与林森公司于2016年3月29日签订的《大方县2015年异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）凤山乡店子村安置点建筑施工合同书》属于行政协议，不是平等民事主体之间签订的民事合同。尽管上诉人何洪建将其从林森公司内部转包来的工程与被上诉人苏德平签订的《劳务分包合同书》，属于平等民事主体间的民事合同，也不能改变凤山乡政府与林森公司就涉案工程签订的建设工程施工合同系行政协议的性质。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，本案属于人民法院行政诉讼的受理范围，不属于民事诉讼的受理范围，依法应当裁定驳回被上诉人苏德平的起诉。一审法院以民事案由立案并审理此案，系适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初5171号民事判决；二、驳回被上诉人苏德平的起诉。一审案件受理费减半收取30,000元，退还被上诉人苏德平；上诉人何洪建二审预交案件受理费30,000.00元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年九月二十四日书记员 李 睿