云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终168号原公诉机关云南省腾冲市人民检察院。上诉人（原审被告人）邵维普，男，1975年6月20日生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，农民，住云南省腾冲市委会杨家寨社**。因本案于2019年5月8日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审；同年9月10日被刑事拘留，10月15日被释放，10月16日被取保候审，2020年7月27日被腾冲市人民法院决定逮捕。现羁押于腾冲市看守所。辩护人王兴念、陆建业（实习），北京盈科（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴有石，男，1977年10月1日生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，农民，，住云南省腾冲市委会吴家寨社**附**因本案于2019年5月1日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审；同年9月10日被刑事拘留，10月15日被释放，10月16日被取保候审，2020年7月27日被腾冲市人民法院决定逮捕。现羁押于腾冲市看守所。辩护人徐玉连、王德龙，云南腾越律师事务所律师。原审被告人何元刚，男，1974年12月10日生于云南省腾冲市，汉族，高中文化，农民，，住云南省腾冲市因本案于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人梁本旭，男，1973年4月20日生于云南省腾冲市，汉族，高中文化，农民，，住云南省腾冲市因本案于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2020年8月9日被腾冲市人民法院决定取保候审，现在家。云南省腾冲市人民法院审理云南省腾冲市人民检察院指控原审被告人邵维普、吴有石、何元刚、梁本旭犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年7月27日作出（2020）云0581刑初176号刑事判决。原审被告人邵维普、吴有石不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邵维普、吴有石，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，1.被告人邵维普与他人共谋从缅甸国走私黄牛到中国境内，由他人将活牛经中缅3号界桩土路赶至腾冲市山林后，再由被告人吴有石将牛运输至邵维普位于的腾冲市小高粱肉牛养殖专业合作社内，由邵维普支付运费给被告人吴有石。2019年5月1日凌晨，被告人吴有石按照邵维普的安排，准备好两辆货车，邀约李某（另案）帮其驾驶另一辆货车，被告人吴有石、李某驾车运输着从缅甸经中缅3号界桩土路赶至腾冲市山林的42头黄牛运往被告人邵维普的养殖合作社，途经腾冲市道路时被查获。经腾冲市发展和改革局价格认定中心认定，查获的被告人吴有石、李某（另案）运输的活牛40头（已死亡2头）认定价格为人民币246500元。2.2019年9月，被告人邵维普、吴有石共谋走私缅甸黄牛，并雇佣被告人何元刚、梁本旭到中缅边境梅子园山上拉运缅甸黄牛至猴桥镇被告人邵维普经营的小高粱养殖场。2019年9月6日晚，被告人何元刚、梁本旭分别驾驶云Ｍ×××**货车、云Ｍ×××**货车到中缅边境梅子园山上准备拉运黄牛。9月7日凌晨被告人吴有石、邵维普通知被告人何元刚、梁本旭路上有民警巡逻，后被告人何元刚、梁本旭将货车停在原地回家等候消息。9月8日晚，被告人吴有石邀约何元刚、梁本旭到被告人邵维普在猴桥上街小高粱养殖场吃饭。后被告人邵维普驾车送被告人何元刚、梁本旭到中缅边境梅子园山上之前停车处，余某1、蔡竹旺等人将牛装运至被告人何元刚、梁本旭货车，被告人邵维普、吴有石在腾冲市和望风，并指挥何元刚、梁本旭行走的路线，同时吴有石打电话通知准备来买牛的罗某（另处）到猴桥街子环岛等待买牛。9月9日凌晨4时许，被告人何元刚、梁本旭分别驾驶货车装载20头、11头，合计31头缅甸走私黄牛从中缅边境梅子园出发，后四被告人、罗某（另处）及31头走私黄牛被猴桥边境派出所全部查获。31头黄牛在途中死亡1头，剩下的30头活体黄牛经称量共计8674公斤，经腾冲市发展和改革局价格认定中心认定价格为234000元人民币，其中何元刚拉运的20头缅甸活体牛5721公斤，认定价格为人民币154000元，梁本旭拉运的11头缅甸活体牛2953公斤，认定价格为人民币80000元。云南省腾冲市人民法院据以上述事实，认为被告人邵维普、吴有石、何元刚、梁本旭无视国法，走私来自境外疫区的动物，四名被告人的行为已触犯我国刑律，构成走私国家禁止进出口的货物罪，其中被告人邵维普、吴有石走私数额约为480500元，被告人何元刚走私数额约为154000元，被告人梁本旭走私数额约为80000元，对被告人邵维普、吴有石应处五年以上有期徒刑，并处罚金；对被告人何元刚、梁本旭应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在第1起犯罪中，被告人邵维普系主犯，被告人吴有石系从犯，在该起犯罪中，对吴有石可从轻处罚；在第2起犯罪中，被告人邵维普、吴有石系主犯，被告人何元刚、梁本旭系从犯，对何元刚、梁本旭可从轻处罚；被告人何元刚、梁本旭如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人何元刚、梁本旭认罪认罚，可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人邵维普犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人吴有石犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。三、被告人何元刚犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人梁本旭犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元。五、扣押的活体黄牛合计73头、被告人邵维普的ＧＩＯＮＥＥ手机1部、被告人吴有石的华为荣耀手机1部、李某ＶＩＶＯ手机1部、被告人梁本旭ＯＰＰＯ手机2部、被告人何元刚ＶＩＶＯ手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押的王某1ＶＩＶＯ手机1部，由扣押机关返还物品所有人。上诉人邵维普上诉称，一审认定事实错误，其在第2起犯罪中只是开车将同案被告人何元刚、梁本旭送到中缅边境梅子园山上、后在猴桥镇沿路进行探路和望风，没有起到指使作用，只应认定为从犯，予以减轻判处；活牛交易的危害性较小，请求二审予以减轻改判。二审讯问时，其交代涉案走私牛的货主是黄文，请求查证。辩护人在指定期限内未提交书面辩护词，口头辩护称，本案的幕后老板是黄文，已经将相关线索提交腾冲市公安局旅游警察大队，请求二审予以认定立功并将该案发回重审。上诉人吴有石上诉称，同案被告人何元刚、梁本旭的供述不属实、证人罗某证言不属实，涉案的走私活体牛不属其本人所有。一审量刑过重，请求二审予以从轻判处。辩护人意见，一审判决量刑过重，一是未认定被告人吴有石具有坦白情节；二是被查获的走私牛货主并非吴有石，其不应被认定为第2起犯罪事实的主犯；三是被告人属边民身份，对法律认知有限，仅认知是违法行为，主观犯意小，社会危害性不大。请求二审予以从轻判处。经审理查明，原审被告人邵维普、吴有石、何元刚、梁本旭在边境地区，未经海关检查，共同非法运输走私入境的境外疫区动物的犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实：查获涉案物证照片，原审被告人邵维普、吴有石、何元刚、梁本旭的身份证明，抓获经过，扣押笔录及决定书，涉案活体牛称重记录及称重单，价格认定结论书，协助函，无主货物处置委托书，2019.9.1至9.9日关于何元刚、梁本旭、邵维普、吴有石、罗某使用的电话清单及通话分析，猴桥派出所关于查获2019.9.9走私黄牛案的情况说明，证人李某、罗某、王某1、余某1、余某2、蔡某、杨某、王某2、赵某、濮某、马某、刘某、姜某的证言，被告人邵维普、吴有石、何元刚、梁本旭的供述和辩解及同步录音录像，勘验、检查及辨认笔录、照片等。上述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案认定事实具有关联性，本院予以确认。本院认定事实与一审一致。本院认为，原审被告人邵维普、吴有石、何元刚、梁本旭违反国家法律，非法运输来自境外疫区的动物，四被告人的行为均已触犯我国刑律，构成走私国家禁止进出口的货物罪。本案属共同犯罪，一审判决对各被告人主从地位划分适当，本院予以确认。原审被告人邵维普、吴有石走私数额约为480500元，属情节严重情形，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金；原审被告人何元刚走私数额约为154000元、梁本旭走私数额约为80000元，对二被告人依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。上诉人邵维普、吴有石在第一次走私黄牛被查处期间，主观明知走私缅甸黄牛的违法性，再次指使他人运输缅甸黄牛的行为反映出二被告人主观犯意较深，且在一审宣判前拒不如实供述犯罪事实，不具有认罪悔罪的从轻处罚情节。二被告人参与、指使他人实施了走私黄牛的运输行为，上诉称不是走私黄牛货主的辩解意见不影响本案的犯罪构成。邵维普关于其在第2起犯罪事实中属从犯的辩解意见与收集在案证据不符，其安排、指使的主犯地位作用有同案被告人吴有石、何元刚、梁本旭的供述及证人罗某等多人的证言相互印证，其关于走私活牛社会危害性较小的辩解意见与当前刑事司法精神相悖，故对其减轻改判的上诉意见本院不予支持。其辩护人关于邵维普具有检举揭发他人的犯罪行为，应认定构成立功的辩护意见因二审期间查无实证，本案不作评判。上诉人吴有石关于应认定其具有坦白情节、第2起犯罪中应认定为从犯、其行为社会危害性较小的辩解意见与庭审查明事实不符，一审判决量刑已体现从轻，对其从轻改判的上诉请求本院不再支持。原审法院根据原审被告人邵维普、吴有石、何元刚、梁本旭的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张艳昌审判员  王玉玲审判员  丁 烈二〇二〇年九月二十四日书记员  李 霄