重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终683号上诉人（原审原告）：冉平，男，1963年6月16日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张奎，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝明华，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆第十建设有限公司，住所地重庆市江**港城东路******，统一社会信用代码91500105202881236J。破产管理人：重庆第十建设有限公司清算组。委托诉讼代理人：乔羽，男。委托诉讼代理人：陈杨，男。被上诉人（原审被告）：重庆天成缘江置业有限公司，住所，住所地重庆市九龙坡区九龙园区**（重庆市九龙坡区冬山路**）社会信用代码91500107790736679B。法定代表人：叶诚，董事长。委托诉讼代理人：张兰，重庆汇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨展，重庆汇博律师事务所律师。上诉人冉平因与被上诉人重庆第十建设有限公司（以下简称重庆十建）、重庆天成缘江置业有限公司（以下简称天成缘江公司）普通破产债权确认和建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初8824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人冉平的委托诉讼代理人张奎、祝明华，被上诉人重庆十建的委托诉讼代理人乔羽、陈杨，被上诉人天成缘江公司的委托诉讼代理人张兰、杨展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持冉平一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法，本案案由应为建设工程施工合同纠纷案，一审法院不应按照普通破产债权确认纠纷案进行审理。冉平是以建设工程施工合同纠纷案起诉，其诉讼目的即请求是向发包人主张工程款，而非请求确认破产债权。冉平诉讼的理由是案涉工程已验收合格并移交天成缘江公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释㈠》）第二条、第二十六条第二款以及《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》（以下简称《建工司法解释㈡》）第二十四条规定赋予的诉权，冉平作为案涉工程的实际施工人向发包人天成缘江公司主张未付工程款范围内的工程款及其损失。冉平对重庆十建的请求变更为确认债权，是由于重庆十建处于破产程序，不能请求支付，只能按照民事诉讼法的规定变更请求，但冉平对主义务人天成缘江公司的请求从未变更或放弃。二、一审判决认定事实错误，遗漏了冉平提交的重庆十建向天成缘江公司递交的案涉工程《结算书》和签收记录，错误认定重庆十建与天成缘江公司之间尚未结算，不能确认未付工程款金额。1.重庆十建已经完成结算报告并递交给天成缘江公司，天成缘江公司有明确的签收记录，但天成缘江公司故意拖延核定，按照施工合同约定，应当视为已经结算，因为核定结算金额是天成缘江公司作为发包人的主要义务之一。2.即使重庆十建与天成缘江公司诉前未完成结算，但一审诉讼中由法院委托，经冉平、重庆十建和天成缘江公司三方一致同意，交由有资质的鉴定机构进行了工程造价鉴定，且该司法鉴定结论是根据重庆十建与天成缘江公司之间的建设工程合同、各方当事人签认的竣工图以及所有诉讼参与人共同现场勘验作出的，具有公正性和权威性，应视为重庆十建与天成缘江公司之间的结算。3.冉平所做工程验收合格，且向天成缘江公司完成移交，天成缘江公司接受该工程已经历时五年，却一直故意拖延审定结算金额，给实际施工人造成了巨大经济损失，而自己却因不履行发包人主要义务获得巨大利益，所以在司法鉴定后仍认定重庆十建与天成缘江公司之间未完成结算，显失公平。4.重庆十建处于破产状态，没有人力，也没有资料与天成缘江公司进行结算，若天成缘江公司一直不付工程款，以实际施工人冉平为代表的农民工和材料供应商将永远无法获得应得的报酬。5.冉平与重庆十建之间没有必要进行结算，也无法进行结算，因为天成缘江公司付的工程款在扣除管理费和税金后全部应支付给冉平，结算没有任何意义。三、一审法院适用法律错误，只适用了《建工司法解释㈠》的第二条、第二十六条第二款，而未适用《建工司法解释㈡》的第二十四条规定。四、一审法院未支持冉平关于保证金的请求，亦属不当。天成缘江公司明知冉平是案涉工程的实际施工人，并认可冉平通过重庆十建缴纳保证金650万元，天成缘江公司于2016年5月23日、6月6日两次直接向冉平退还保证金40万元。保证金是本案涉案工程纠纷争议之部分，一并解决可以减少当事人诉累，且保证金本身就属于冉平而非重庆十建所有。天成缘江公司无理占用获利，应当计算利息损失，起算点应是一审判决认定的案涉工程主体合格，进入下一工序的时间即2014年1月3日，计算标准为银行同期贷款利率的4倍。五、天成缘江确实还有未付工程款，判令其在未付工程款范围内承担工程款支付责任和拖欠工程款的损失，符合司法解释精神，并不损害十建公司及其他债权人利益，并不加重天成缘江公司的义务，具有合法性和合理性。重庆十建在整个涉案工程项目实施中，其全部利益仅是《工程项目管理合同》中约定的管理费，天成缘江公司付出的工程款，在扣除重庆十建的管理费及税金（抵扣代缴)后全部归冉平享有，重庆十建对天成缘江公司并不真正享有工程款（除管理费外）的债权，而天成缘江公司确实还有未付工程款，天成缘江公司在未付工程款范围内承担工程款支付责任以及拖欠工程款的损失，符合司法解释精神，且不损害重庆十建及其他债权人利益，不加重天成缘江公司的义务。相反，重庆十建正处于破产清算程序，无法向冉平支付工程款，如果涉案工程的工程款全部支付给重庆十建，会导致以冉平为代表的实际施工人的农民工及材料商的合法权益受到极大损害。六、一审法院对鉴定费的处理不当。造成本案纠纷的根本原因是天成缘江公司没有及时履行发包方工程款支付义务，无理拖延核定结算报告，拒绝支付工程款。冉平与重庆十建没有履行不当之处，为了完成工程结算而进行工程造价司法鉴定，却要承担鉴定费，明显不当。而且诉讼各方在对冉平提交的相关证据进行质证并决定是否进行工程造价司法鉴定时，冉平及天成缘江公司均确认，如果鉴定确认的工程价款数额与前述结算书相差不多时，鉴定费由天成缘江公司承担，如果相差很多，则由冉平承担。前述结算书载明的结算金额为6150万元，而工程造价鉴定结论是5948万元，只相差千分之三点四。因此鉴定费由天成缘江公司承担更为合理。七、天成缘江公司主张以2800万元的银行融资差额抵扣工程款不能成立。1.该笔融资差额没有通过重庆十建流向冉平用于本案涉案工程施工，故融资款与本案工程款没有关联性。天成缘江公司仅凭天成缘江御景天水项目协调会会议纪要，在本案中以无关联性的融资款2800万元直接抵扣案涉工程款没有法律依据。加之，前述会议纪要的形成时间是2014年7月15日，而在2015年5月14日重庆十建与天成缘江公司对帐时并没有确认包含有2800万元作为工程预付款，也没有直接抵扣；且天成缘江公司与重庆十建明知案涉工程款除了管理费应当全部属于冉平，但天成缘江公司与重庆十建私自达成会议纪要，擅自抵扣应属于冉平的2800万元的工程款，事后也未得到冉平及管理人的追认，侵犯了实际施工人冉平的合法权益，这本身就是无权处分行为，应当无效。2.管理人于2016年11月3日向天成缘江公司发出了2800万元不予抵扣的通知书，债务人重庆十建及管理人于2016年11月4日均审核认为天成缘江公司的债权本金应当是1.63亿元。天成缘江公司向重庆十建管理人申报债权时故意不申报2800万元债权，管理人在确认申报债权时又不能超出其申报金额认定，故才认定天成缘江公司债权本金为1.35亿元。3.确认天成缘江公司不能以2800万元借款抵扣工程款并不损害其利益。天成缘江公司已申报的债权和该2800元均是有足额抵押担保的优先债权，完全可以得到足额清偿，特别是在现在抵押担保物增值、溢价的情况下。相反，以实际施工人冉平为代表的农民工的利益会受到严重损害。关于涉案工程的工程款以及天成缘江公司的未付工程款。八、关于涉案工程的工程款及天成缘江公司的未付工程款情况。涉案项目工程款总计78062964.79元，已支付49710000元，未支付工程款共计28352964.79元。九、关于未付工程款的利息损失。利息损失也应得到主张，天成缘江公司违背诚信原则，应付而未付工程款，必然导致利息损失，案涉工程款债权根据司法解释规定属于冉平，且具有专属性，利息是工程款孽息，理当由冉平享有，天成缘江公司拖欠工程款六年，因土地、房产升值获得巨大利益，而冉平投入巨大的人力、物力、组织施工，还被拖欠巨额工程款，损失巨大，如不主张，利益严重失衡，不符合公平原则。利息的起算点不能迟于一审认定的案涉工程交付时间即2015年1月9日，标准应按银行同期贷款利率的4倍计算。重庆十建辩称，请求依法驳回冉平的上诉请求，关于案件基本事实同一审的答辩意见。天成缘江公司辩称，一、天成缘江公司与重庆十建没有办理结算，不能证明天成缘江公司存在欠付工程款。1.天成缘江公司与重庆十建在庭审中都确认没有办理结算的事实。2.案涉工程并未竣工验收，不满足结算条件。《终止协议》第二条及第四条明确约定，重庆十建未完工部分不再由其继续施工，但是重庆十建仍然应当依据原合同约定办理结算，即根据《建设工程施工合同》专用条款第33条规定，重庆十建办理结算需满足以下条件：工程竣工并经相关部门验收、承包人结清费用、承包人提交竣工资料及竣工结算报告、完善城建档案并将档案向城建档案馆有效移交，而截止目前，重庆十建施工的工程尚未竣工验收，没有达到办理结算的条件。3.一审鉴定意见书仅是冉平与重庆十建之间的工程造价鉴定，不能作为重庆十建与天成缘江公司的结算依据。鉴定意见是根据冉平的申请按照其与重庆十建的挂靠合同作出的，根据合同的相对性，天成缘江公司与重庆十建的结算应当由双方根据约定进行办理，与冉平和重庆十建的结算无关，结算是合同相对人之间就债权、债务形成的最终确认结果，因此天成缘江公司与重庆十建之间的结算并不仅仅是根据合同简单的确认造价金额，还需要从工程造价中扣除甲供材费用、水电费用、扣除违约金等应扣款项，才能形成最终的结算价格，从而确认天成缘江公司是否欠付款项。鉴定意见书并没有扣除上述费用，因此该鉴定意见不能等同于天成缘江公司与重庆十建之间的结算。二、天成缘江公司共计支付了7771万元工程款，已经超付了工程款，不应当对冉平承担给付责任。1.一审庭审中确认天成缘江公司转账支付了4971万元。2.天成缘江御景天水项目协调会会议纪要明确以融资差额2800万元作为预付工程款。3.天成缘江公司已举证证明2014年4月其支付给重庆十建6500万元用于冲贷，重庆十建仅归还了天成缘江公司3700万元，故融资差额实际应当为2800万元。三、天成缘江公司与重庆十建之间约定以融资差额作为预付工程款合法有效。1.双方签署的会议纪要是双方作为合同主体就工程款支付事宜达成的意思一致，这与冉平无关，故冉平无权否认其效力。2.一审、二审中各方当事人均确认会议纪要真实，并对天成缘江公司就会议纪要形成的过程，以及会议纪要中表述的以融资差额作为预付工程款的描述也是认可的，故不能以冉平不同意为由或者重庆十建管理人以冉平不同意为由就否认天成缘江公司与重庆十建之前已确定以融资差额作为预付工程款这一既定事实。3.融资差额2800万元天成缘江公司已经支付给重庆十建，而冉平没有拿到工程款是基于重庆十建违约，与天成缘江公司无关，冉平不能以自己利益受损为由，否认该款项已经作为工程款支付的事实。4.若不认可融资差额抵扣工程款，要求天成缘江公司再次支付工程款，相当于天成缘江公司就同一工程重复支付2800万元，有失公平，同时会造成国有资产的流失。天成缘江公司早在2014年7月就以融资差额作为预付工程款支付了2800万元，重庆十建也实际收到了2800万元，重庆十建的管理人现不认可融资差额抵作预付工程款，系不诚信。5.法律没有明文禁止不得以融资差额作为预付工程款，冉平主张融资差额与工程款性质不同不能互相冲抵没有法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第一百条的规定，将两种款项约定抵销符合法律规定。6.截至目前，没有任何生效法律文书确认会议纪要无效或者被撤销，即使重庆十建管理人否认会议纪要，也应当由破产管理人另案主张权利。四、本案应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》及其相关司法解释，不能适用《建工司法解释㈠》的规定。重庆十建已经进入破产程序，应当优先适用特别法；且从法律效力级别来看，《中华人民共和国企业破产法》属于上位法，其效力明显高于司法解释。五、冉平要求天成缘江公司支付工程款，违反了《中华人民共和国企业破产法》关于破产期间不得单独清偿债权人的相关规定。1.由于重庆十建已经进入破产程序，那么所有债权都必须通过破产程序获得清偿，即使天成缘江公司欠付重庆十建工程款，该款项也是重庆十建的破产财产，不应在破产程序中单独清偿给冉平。2.冉平对重庆十建享有的债权是普通债权，并不属于优先权，不应提前得到清偿。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，对特定的破产财产享有担保的权利人享有优先受偿权，没有优先权的破产财产应当优先清偿破产费用和共益债务后，按照法定的顺序进行清偿。3.冉平以诉讼手段要求天成缘江公司直接向其支付工程款，其目的就是企图越过破产程序，提前并单独得到清偿，必然损害重庆十建其他债权人的合法权益。六、冉平与重庆十建之间是挂靠关系，挂靠关系不能适用《建工司法解释㈠》、《建工司法解释㈡》的规定。综上，恳请依法驳回冉平对天成缘江公司的诉讼请求。冉平向一审法院起诉请求：1.确认冉平对重庆十建享有工程款25683623.60元及资金占用损失（以25683623.60元为基数，自2014年12月13日起，按中国人民银行公布的1年期贷款利率的4倍计算至付清之日止）的债权；2.判令天成缘江公司在其未付工程款21797573.60元的范围内承担支付责任，并支付资金占用损失（以21797573.60元为基数，自2014年12月13日起，按中国人民银行公布的1年期贷款利率的4倍计算至付清之日止）；3.判令天成缘江公司退还履约保证金3100100元，并支付资金占用损失（以3100000元为基数，自2014年5月7日起，按中国人民银行公布的1年期贷款基准利率的4倍计算至付清之日止）。一审法院认定事实：天成缘江公司系案涉工程的发包方。2012年7月31日，重庆十建与天成缘江公司签订《建设工程施工合同》，第一条约定工程地点位于九龙坡区，工程内容为御景天水Ａ组团Ａ-1、Ａ-2、中小学校组团及艺术公社工程，总面积约11万平方米；第二条约定工程承包范围为以设计施工图纸（含变更）及施工图技术交底纪要等为准的外墙1.5米内范围的土建、安装工程（含人防工程）；第五条约定合同价款约176000000元；第十条约定经双方签字盖章后，承包人按合同约定向发包人提交6500000元履约保证金（入发包人账户），合同生效。在该合同的第三部分专用条款第九条约定，工程竣工并经相关部门正式验收合格，承包人与发包人办理完毕发包人供应的材料结算手续及结清施工水电费，承包人向发包人提交竣工结算资料及竣工结算报告；第十一条约定，本合同签订后，承包人在2个工作日内向发包人交纳中小学校及艺术公社6500000元工程履约保证金后（入发包人账户），合同生效。2012年8月2日，天成缘江公司出具《收据》，载明收到重庆十建中小学及艺术公社履约保证金6500000元。2012年8月3日，重庆十建（甲方）与一分公司御景天水A组团工程项目部（乙方）签订《工程项目管理合同》，约定甲方与天成缘江公司签订的御景天水A组团A-1、A-2、中小学校组团及艺术公社工程施工合同中所列工程由乙方对甲方实行单项工程全额风险经营管理，承包范围详见主合同（《建设工程施工合同》）承包范围，工程结算按甲方与业主签订的建设工程施工合同条款规定的结算方式办理；工程造价暂定176000000元，凡甲方与建设方之间的技术、经济、签证等有关事项，甲方委托乙方办理；乙方使用重庆十建项目部印章使用范围按公司授权范围和项目部承诺书规定仅用于项目施工和建设方、建管部门之间的联系工作，不得用于社会上的各种采购、劳动力使用、各种租赁等经济活动；乙方应按工程结算总价的10.5%向甲方缴纳利润，并在乙方所收工程进度款时按比例收取；施工合同的印花税及材料印花税，乙方在甲方办理合同印花税时一并缴纳材料印花税，建筑营业税及附加费由乙方承担，乙方在工程所在地缴纳，交并税票原件交甲方财务部，个人所得税入企业所得税按国家税务政策及公司有关规定由甲方代扣；工程竣工交验，乙方应承担的各项税费及利润等费用结清后，乙方项目印章交回甲方，本合同失效；履约保证金7000000元由乙方缴纳，其中6500000元为建设单位收取的履约保证金（甲方已经缴纳)，退还方式按主合同的相关规定退还，另外500000元作为风险保证金提交给甲方，此风险保证金在工程竣工验收合格后1个月内全部退还完毕（所有履约保证金不计利息）。冉平作为乙方责任人在该合同上签字。合同签订后，冉平组织人员对案涉工程进行了施工。2012年8月7日，重庆市长城园林绿化工程有限公司（以下简称长城园林公司）向重庆十建打款7000000元，重庆十建出具《收据》，载明收到御景天水A-1、A-2、中小学及艺术公社履约保证金6500000元。2016年5月23日，天成缘江公司向长城园林公司转账300000元，摘要为保证金，6月6日，天成缘江公司又转账100000元给长城园林公司。冉平系长城园林公司的法定代表人。2014年1月3日，重庆十建、天成缘江公司、监理单位重庆华兴工程咨询有限公司、设计单位大地建筑事务所及区质监站对御景天水中小学工程小学教学楼及学生宿舍楼主体工程进行验收，验收结果为小学教学楼及学生宿舍楼主体分部工程质量合格，同意进入下一步工序施工。2014年7月15日，重庆十建与天成缘江公司召开御景天水项目协调会，会议达成如下一致意见：1.天成缘江公司御景天水项目在厦门银行的开发贷1.1亿的授信通知书，由重庆十建找资金方出资金用于天成缘江公司办理施工许可证的费用，并为该笔借款提供担保……重庆十建承担的利息为其联合融资款差额2600万元扣除天成缘江公司所欠重庆十建工程款后的利息（联合融资款差额2600万元，具体金额以双方财务核对签字盖章为准）；2.因天成缘江公司A1、A2栋项目由重庆十建冉平承包，冉平承担1000万元借款的1个月利息，A1、A2栋工程履约保证金不再缴纳。2014年12月12日，天成缘江公司与重庆十建及监理单位重庆华兴工程咨询有限公司共同作出《关于学校组团、艺术公社已完工程检查验收会议纪要》，主要内容为：1.本次验收不代表对学校组团及艺术公社工程的竣工验收，仅对现场已完工程的检查验收，为已完工程的中间结算提供依据，以便于开展后续结算工作，对已完工程本次验收基本合格；2.进入本次中间结算的工作内容，必须是现场实体验收合格的工程，本次检查验收过程中发现的问题在2014年12月15日前整改完成，并及时通知监理单位、建设单位进行复验。2014年12月22日，重庆十建将已完工的工程移交给天成缘江公司，建设单位在《工程移交表》上载明鉴于重庆十建目前状况，同意暂时移交，监理单位的意见为施工单位已完成目前建设单位要求的内容。《工程移交表》载明的重庆十建移交时间为2014年12月22日，天成缘江公司的接收时间为2015年1月9日。2015年2月3日，重庆十建（乙方）与天成缘江公司（甲方）签订《合同终止协议》，载明经甲乙双方协商及自愿的原则，现就终止御景天水A组团A-1、A-2、中小学组团及艺术公社工程《建设工程施工合同》事宜达成如下条款：1.甲乙双方一致同意终止履行御景天水A组团A-1、A-2、中小学组团及艺术公社工程《建设工程施工合同》A-1、A-2建设工程；2.乙方已完成的中小学组团及艺术公社工程部分按原合同约定结算；3.原合同约定的中小学组团及艺术公社工程未施工部分乙方不再继续施工，但应继续履行施工单位主体责任；4.本协议签订后，为不产生费用，乙方即从施工现场开始撤场，但应同时向甲方办理好工程实体及资料移交，乙方应继续履行工程竣工验收责任，并直至工程竣工验收合格备案完成为止。合同终止后，重庆十建与天成缘江公司至今未办理结算。2016年7月7日，一审法院根据重庆十建的申请，裁定受理重庆十建破产重整一案。另查明，重庆十建向冉平支付了本案工程款35497250元。在审理过程中，经冉平申请，一审法院依法委托重庆立信工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）对御景天水中小学组团与艺术公社工程的工程造价进行鉴定，冉平缴纳鉴定费700000元，立信公司作出重立信司法鉴定中心[2019]第234号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为工程鉴定金额为59543671.75元，其中涉及以下争议事项：1.坡屋面改性沥青防水涂膜，涉及造价金额567296.40元；2.天棚抹灰，涉及造价金额1089906.97元；3.艺术公社砼外墙（背面和侧面）抹灰层，涉及造价金额59867.64元；4.天成缘江公司提出应予扣除的水电费，涉及造价金额190628.45元。上述争议金额已计入工程鉴定金额中。该院依法向各方当事人送达了《司法鉴定意见书》，冉平与重庆十建均未提出异议，天成缘江公司提出的异议如下：1.1-3项鉴定争议项不应计入工程造价，应当直接扣除；2.案涉工程的水电费系天成缘江公司支付，不应计入工程造价，应当将工程造价中的水电费全部扣除，仅将有证据证明系冉平承担的水电费计入工程造价中。对于上述异议内容，天成缘江公司举示了现场照片、水电费发票及凭证、《关于天棚抹灰专题会议纪要》予以印证，会议纪要系关于重庆十建、天成缘江公司与监理单位重庆华兴工程咨询有限公司于2013年3月22日召开的会议，会议内容为：御景天水中小学、艺术公社工程即将进入主体施工、原设计天棚为水泥砂浆抹面，由于天棚抹灰后容易开鼓、掉落，造成安全隐患，为了避免以上问题，会议决定施工单位加大模板投入，采用新模板施工，达到清水模板效果要求，采取打磨、点补方式对天棚进行处理，计价仍按天棚抹灰计算。冉平质证称对《关于天棚抹灰专题会议纪要》的真实性认可，对现场照片真实性无法确认，对水电费发票及付款凭证的真实性认可，但认为不全面。重庆十建对《关于天棚抹灰专题会议纪要》的真实性认可，对现场照片真实性无法确认，对水电费发票及付款凭证的真实性认可，但认为冉平缴纳的水电费应当以证据为准。冉平亦举示了如下证据：1.现场照片、《关于学校组团、艺术公社已完工程检查验收会议纪要》、《工程移交表》、水电费缴费通知单、冉平向天成缘江公司缴纳水电费的支票存根、进账单、银行流水，天成缘江公司对现场照片不认可，对《关于学校组团、艺术公社已完工程检查验收会议纪要》真实性认可，不认可证明目的，对《工程移交表》上天成缘江公司项目部印章真实性认可，但不认可证明目的，对水电费缴费通知单、支票存根、进账单、银行流水的真实性无异议，但证明目的不认可。重庆十建对现场照片、《关于学校组团、艺术公社已完工程检查验收会议纪要》真实性无法确认，对于《工程移交表》其称未参与移交，而项目章在冉平处，移交事宜以天成缘江公司认定的为准，对水电费缴费通知单、支票存根、进账单、银行流水真实性认可。一审法院认为，现场照片均无法核实其来源，该院不予采信；《关于天棚抹灰专题会议纪要》及《关于学校组团、艺术公社已完工程检查验收会议纪要》、《工程移交表》加盖了公司印章，该院予以采信，对水电费缴费通知单、支票存根、进账单、银行流水真实性予以确认，但对于是否应予扣除水电费，在后文阐述。对于天成缘江公司提出的异议，立信公司作出了回复：1.第1-3项争议项内容系包含在有参建单位相关人员签字的图纸中，该部分工程造价的主要依据亦为图纸，而案涉工程虽未经竣工验收，但图纸经过了建设单位等相关人员签字，并通过现场勘验后确认图纸所示内容与现场实际情况基本相符，可以作为计算工程量的依据；2.对于天成缘江公司提出可以通过现场勘验进行复核的问题，因坡屋面改性沥青防水涂膜系根据图纸进行计算，该部分工程系隐蔽工程，现场对涂膜层厚度也难以分辨，且不能从小范围的局部情况推定整个工程未实施，故无法直接扣除该部分金额；对于天棚抹灰的问题，《关于天棚抹灰专题会议纪要》确认天棚要达到清水模板效果，现场勘验虽能反映出有的部位未进行打磨、点补处理，但未经打磨、点补处理的天棚是否能达到清水模板效果相关要求，属于质量验收相关范畴，超出立信公司鉴定范围，故对该事项无法确定；对于艺术公社外墙抹灰层的问题，虽然该项工程属于隐蔽工程，但因抹灰层厚度较厚，破坏面较大，从现场勘验也可看出，没有抹灰痕迹，可以推定该抹灰层未实施，故应从鉴定金额中扣减59867.64元；3.对于水电费，水电费属于工程造价的组成内容，鉴定时将水电费计入工程造价并无不妥，之所以将水电费纳入争议金额，系因天成缘江公司提出有一部分水电费系其缴纳，也提供了相应资料，故天成缘江公司缴纳的水电费应当从工程造价中扣除，但具体金额应当由当事人对财务进行核对，或由会计事务所进行财务鉴定，而财务核对已超出鉴定范围，故将水电费列为争议金额。双方对该回复意见未提出新的异议。对于鉴定结论，冉平认为鉴定结论真实、合法，除了艺术公社砼外墙（背面和侧面）抹灰层未施工、应从鉴定金额中扣减59867.64元之外，其余争议项均应计入工程造价。重庆十建对鉴定结论无异议。天成缘江公司认为鉴定结论仅系冉平与重庆十建之间确认破产债权的依据，对天成缘江公司无约束力。一审庭审中，冉平与重庆十建均认可案涉工程的税费按3.36%扣除。天成缘江公司举示了《关于共同融资资金协议》、转账凭证、民事调解书4份、转让协议4份、还款凭证、债权申报书、民事裁定书，拟证明天成缘江公司与重庆十建联合融资，重庆十建应支付天成缘江公司的融资差额为28000000元，加上之前已支付的47910000元，实际支付给重庆十建的工程款为77710000元，天成缘江公司已超付工程款，且天成缘江公司已向重庆十建破产管理人申报债权。冉平认为上述证据与本案无关，重庆十建认可上述证据的真实性。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。冉平作为自然人借用重庆十建资质承包工程，其与重庆十建签订的《工程项目管理合同》应为无效合同。合同虽然无效，但案涉工程项目已经终止，重庆十建与天成缘江公司亦就已完工部分工程进行验收，且验收合格，该工程也已移交给了发包方天成缘江公司，故冉平可以请求重庆十建参照合同约定支付工程款。对于冉平已施工完成的工程的工程造价，立信公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为工程鉴定金额为59543671.75元，但其中涉及几项争议事项，对此，该院评述如下：对于第1、2项工程内容，立信公司已明确系根据有参建人员签字的图纸进行鉴定，即鉴定意见所依据的图纸系经过建设单位天成缘江公司等签字确认，则立信公司据以作出的鉴定意见，该院予以采信，天成缘江公司虽提出冉平并未施工相应工程内容，但其举示的反驳证据不足以证明推翻现有证据，且其对现场进行的破坏性拆除也只是小部分工程，并不能以此推定冉平全部未施工，故对其抗辩意见，该院不予采纳；对于第1、2项鉴定金额，该院确认不予扣除。对于第3项工程内容，鉴定结论认为冉平未进行施工，而冉平也予以认可，故对于该部分鉴定金额，该院予以扣除。对于第4项水电费的内容，鉴定结论确认水电费系工程造价的组成内容，而天成缘江公司提出其代缴了水电费、该部分费用应当从工程造价中扣除，则其应当举示证据予以证明，虽然天成缘江公司举示了水电费的缴费凭证，但冉平亦举示了其向天成缘江公司缴纳水电费的证据，由此可知冉平在施工过程中也缴纳过水电费，那么仅凭天成缘江公司的单方陈述及缴费凭证并不能证明案涉工程的水电费系天成缘江公司缴纳，故天成缘江公司举示的证据并不足以证明其代冉平缴纳了水电费，对于该部分鉴定金额，该院不予扣除。综上，该院确认冉平施工完成的工程造价为：59483804.11元（59543671.75元-59867.64元）。对于应当扣除的税费及重庆十建收取的利润，《工程项目管理合同》约定冉平应按工程结算总价的10.5%向重庆十建缴纳利润，施工合同的印花税及材料印花税、建筑营业税及附加费等由冉平承担，由重庆十建代扣。虽然《工程项目管理合同》无效，但纳税系冉平因施工行为而产生的法定义务，且税费系向税务机关缴纳，其应当履行该项义务。对于纳税的标准，现冉平与重庆十建均认可按3.36%税率标准计取，此系处分自身诉讼权利的行为，该院予以确认，故该院以工程造价的3.36%计算税费，本案应扣除的税费为59483804.11元×3.36%=1998655.82元。对于合同约定的10.5%的利润费用，该部分费用系冉平与重庆十建在签订合同时即预期在工程造价中扣除的项目，是冉平不能实际获得的费用，现合同无效，冉平更不能因此而获取利益，故该部分利润应当予以扣除，具体金额为59483804.11元×10.5%=6245799.43元。综上，冉平应当收取的工程款为59483804.11元-1998655.82元-6245799.43元=51239348.86元。重庆十建已支付冉平35497250元工程款，则尚欠15742098.86元未支付。故该院确认冉平对重庆十建享有工程款15742098.86元的债权。对于资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。天成缘江公司接收案涉工程的时间为2015年1月9日，故该院确认案涉工程的交付时间为2015年1月9日，则应付款时间为2015年1月9日。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案查明，该院于2016年7月7日受理重庆十建的破产申请，利息计算应截止至前一日即2016年7月6日，故重庆十建支付资金占用损失的期间为2015年1月9日至2016年7月6日。对于计算标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对于冉平主张的按中国人民银行1年期贷款利率的4倍计息，无法律依据，该院不予采纳，该院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准予以主张。故该院确认冉平对重庆十建享有资金占用损失（以15742098.86元为基数，自2015年1月9日起至2016年7月6日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）的债权。关于天成缘江公司是否应当向冉平承担工程款及资金占用损失的支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现天成缘江公司与重庆十建就涉案工程尚未结算，天成缘江公司欠付重庆十建的工程款尚不能确定，故，据此规定，冉平主张天成缘江公司承担工程款及资金占用损失的支付责任无事实和法律依据，该院不予支持。关于返还履约保证金的问题，从冉平举示的证据可以看出冉平向重庆十建缴纳了6500000元履约保证金，《工程项目管理合同》约定冉平向重庆十建缴纳履约保证金7000000元（包括500000元风险保证金），可知冉平缴纳保证金的相对方为重庆十建，天成缘江公司并非冉平的合同相对方，也未直接收取冉平的保证金，且履约保证金并非工程款，天成缘江公司与重庆十建也未办理结算，冉平要求天成缘江公司退还履约保证金无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告冉平对被告重庆第十建设有限公司享有工程款15742098.86元及资金占用损失（以15742098.86元为基数，自2015年1月9日起至2016年7月6日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）的债权；二、驳回原告冉平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取129748.15元，由原告冉平负担83038.82元，由被告重庆第十建设有限公司负担46709.33元；鉴定费700000元，由原告冉平负担448000元，由被告重庆第十建设有限公司负担252000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。冉平举示了如下证据：证据1，重庆十建《会计账簿》，拟证明重庆十建和天成缘江公司向银行融资得到的2.8亿元（包括融资差额2600万元及财务费用200万元）没有通过重庆十建流向冉平用于涉案工程施工。证据2，《御景天水中小学组团及艺术公社工程款明细》（土建及安装部分）、《御景天水A组团土石方工程款明细》、《御景天水B组团土石方工程款明细》、《御景天水中小学组团土石方及零星工程款明细》，拟证明天成缘江公司在整个御景天水工程所付全部工程款4971万元的组成，其中包括本案涉案工程中小学组团及艺术公社工程（土建及安装部分）3971万元、A组团土石方工程300万元、B组团土石方工程500万元以及中小学组团土石方及零星工程200万元；天成缘江公司在本案涉案工程中存在未付工程款19773804.11元（59483804.11元-39710000元）。重庆十建质证称，认可其真实性，证明目的不予认可。天成缘江公司质证称，对证据1，该证据形成时间是2014年，不是新证据，已经过了举证期限，该证据是天成缘江公司与重庆十建的往来账目，是重庆十建自己制作，其中涉及的款项已经支付给重庆十建，重庆十建是否支付给冉平与天成缘江公司无关，因此不能达到冉平的证明目的；证据2，真实性无法核实，均是单方制作，且该证据是重庆十建与冉平之间的工程款明细，是他们对合同履行进行的对账，其上天成缘江公司的付款只是部分款项，不代表天成缘江公司支付重庆十建的全部款项，不清楚天成缘江公司向重庆十建付款后重庆十建是否全部支付给冉平，故不能达到冉平的证明目的。二审查明，2014年7月15日，重庆十建与天成缘江公司召开御景天水项目协调会，达成了如下一致意见：“……三、用天成缘江公司御景天水项目在厦门银行的开发贷1.1亿的授信通知书，由重庆十建找资金方出资金用于天成缘江公司办理施工许可证的费用，并为该笔借款提供担保……①重庆十建承担的利息为其联合融资款差额2600万元扣除天成缘江公司所欠重庆十建工程款后的利息（联合融资款差额2600万元，具体金额以双方财务核对签字盖章为准）。②因天成缘江公司A1、A2栋项目由重庆十建冉平承包，冉平承担1000万元借款的1个月利息，A1、A2栋工程履约保证金不再缴纳……四、以上款项结清后，十建公司应归还此前天成缘江公司的联合融资款差额2600万元减去所欠重庆十建款项的金额，剩余部分资金若重庆十建到期全额拖欠或部分拖欠，将按拖欠金额每天千分之一的滞纳金支付天成缘江公司。”2018年4月8日，冉平向一审法院提交工程造价鉴定申请书，载明：“……贵院受理的申请人（原告）冉平诉被告重庆十建与被告天成缘江公司建设工程施工合同纠纷案，申请人申请贵院委托具有相应司法鉴定资质的鉴定机构根据‘御景天水’《A组团A-1、A-2、中小学校及艺术公社工程〈建设工程施工合同〉》约定的计价方式，对申请人所做工程进行工程造价鉴定。”2019年5月20日，立信公司出具的《司法鉴定意见书》第三条“资料摘要”载明：“法院提供的资料主要有：1.鉴定委托书；2.竣工图；3.御景天水中小学校组团及艺术公社工程施工合同……”另，重庆十建天成缘江公司（发包人）与重庆十建（承包人）就御景天水工程项目还签订了《B组团±0.000以下土石方工程（含变边坡支护）＜合同文件＞》、《关于学校组团土石方平基补充协议》、《关于中小学校组团增加（临时售房部）补充协议》、《A组团平基土石方工程（含变边坡支护）合同文件》，并于2014年12月12日就前述合同分别签署了工程造价结算书，确认前述合同涉及的工程结算总价分别为9481368.96元、5806513.96元、45748.08元和3245529.68元。二审询问中，就天成缘江公司与重庆十建之间的已付工程款问题，天成缘江公司陈述就御景天水工程项目其共向重庆十建支付工程款7771万元，其中2800万元是双方联合融资重庆十建欠付天成缘江公司的差额款，按照天成缘江御景天水项目协调会会议纪要双方同意将该2800万元作为涉案项目的预付工程款予以抵扣，且御景天水工程项目各合同项下的已付工程款无法区分；重庆十建陈述，天成缘江公司已向其支付工程款4971万元，联合融资差额款为2600万元，另200万元为天成缘江公司代重庆十建向银行支付的借款利息，前述联合融资差额款2600万元和代付利息200万元均不能抵扣工程款，天成缘江公司应另行向重庆十建申报债权，御景天水工程项目各合同项下天成缘江公司的已付工程款无法区分；冉平陈述，其未在天成缘江御景天水项目协调会会议纪要上签字，重庆十建未参与实际施工，所有工程款除管理费外专属于冉平，在冉平未作出明确意思表示签字确认的情况下，不能仅凭会议纪要抵扣工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，各方当事人的上诉焦点在于：第一，发包人天成缘江公司应否在欠付建设工程价款范围内对实际施工人冉平承担责任；第二，冉平要求天成缘江公司支付工程款是否违反《中华人民共和国企业破产法》相关规定；第三，发包人天成缘江公司是否欠付重庆十建建设工程价款；第四，天成缘江公司应否向冉平退还保证金310万元并承担相应的利息损失。现分别评述如下：一、关于发包人天成缘江公司应否在欠付建设工程价款范围内对实际施工人冉平承担责任的问题《建工司法解释㈠》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工司法解释㈡》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该两条规定适用于借用资质挂靠情形下的实际施工人。理由如下：首先，从文意理解来看，实际施工人的法律概念应该包括转包、违法分包、借用资质挂靠情形下的承包人，虽然前述条文只将转包和违法分包人纳入了人民法院应当追加的当事人范畴，但不能狭义理解为仅有转包、违反分包情形下的实际施工人才可以以发包人为被告主张权利，也不能当然推论出发包人仅对转包、违法分包情形的实际施工人在欠付工程价款的范围内承担责任。其次，从立法目的来看，该规定旨在保护农民工的合法权益，借用资质挂靠施工情形下的农民工权益当然应该同等保护，且在此情形下出借资质的建筑施工企业并不实际出资施工，仅收取管理费，其向发包人索要工程款缺乏积极性，如果该规定不适用借用资质挂靠情形下的实际施工人，不利于保护农民工利益。再次，从类推适用来看，比之转包、违法分包，借用资质挂靠情况下的实际施工人与发包人之间的联系更为紧密，根据“举重以明轻、举轻以明重”的原则，既然转包、违法分包情形下的实际施工人可以依据该规定突破合同相对性原则向发包人主张工程价款，那么与发包人联系更为紧密的借用资质挂靠情形下的实际施工人当然也可类推适用该条文。因此，冉平虽是借用资质挂靠情形下的实际施工人，但也有权依据前述司法解释之规定，要求发包人天成缘江公司在欠付承包人重庆十建工程价款范围内承担责任。二、冉平要求天成缘江公司支付工程款是否违反《中华人民共和国企业破产法》相关规定《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第十七条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。本案中，冉平系基于《建工司法解释㈠》第二十六和《建工司法解释㈡》第二十四条的规定要求发包人天成缘江公司支付工程款，而非基于《建工司法解释㈡》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定提起代位权诉讼，故冉平诉权的来源和指向对象均非破产企业重庆十建，不违反前述破产法的规定。三、关于发包人天成缘江公司是否欠付重庆十建建设工程价款的问题其一，关于天成缘江公司与重庆十建之间的应付工程价款问题。因涉案工程系冉平挂靠重庆十建施工完成，重庆十建并无实际承建涉案工程的真实意思，故重庆十建与天成缘江公司签订的施工合同欠缺《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第（二）项规定“意思表示真实”的民事法律行为有效要件，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，以及《建工司法解释㈠》第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该施工合同无效。由于涉案工程已完工部分已竣工验收合格并交付使用，故依据《建工司法解释㈠》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，天成缘江公司仍应参照该合同约定支付重庆十建工程价款。虽然双方至今尚未办理结算，但鉴于：第一，涉案工程早已具备结算条件。如前述案涉工程虽未整体验收交付，但已完工部分已验收合格并交付天成缘江公司，且双方于2015年2月3日签订《合同终止协议》明确约定，重庆十建已完工程部分按原合同约定结算，故天成缘江公司认为涉案工程尚未竣工验收不具备结算条件的抗辩理由不成立。其次，重庆十建向天成缘江公司履行了报送结算资料的合同义务，但天成缘江公司怠于履行结算义务致使涉案工程至今尚未办理结算。冉平一审举示的发文登记表显示陈欣于2016年6月16日签收《中小学及艺术工程结算书（土建、安装）》，鉴于陈欣在涉案工程已完工程检查验收会议纪要及工程移交表中均代表天成缘江公司签字，天成缘江公司虽辩称未收到相应的结算资料，且不认可陈欣的签名，但未举示相应证据予以反驳，也未就陈欣签名真实性申请司法鉴定，故本院据此确认重庆十建于2016年6月16日向天成缘江公司报送了结算资料。天成缘江公司作为发包人，负有及时审核结算资料和督促、组织重庆十建办理结算的义务，如其认为重庆十建提交的资料不全，可发函要求重庆十建补充提交，然其并未及时审核重庆十建提交的结算资料，也未举示相关证据证明其实施了发函要求重庆十建补充提交竣工结算资料等推进结算的其他工作。再次，司法鉴定是确定涉案工程造价切实可行且公平合理的有效方式。由于重庆十建和天成缘江公司迟迟未办理结算，实际施工人冉平欲证明涉案工程造价唯有申请司法鉴定，重庆十建与天成缘江公司均系本案当事人，可通过对鉴定资料举证质证、申请鉴定人出庭接受询问以及对鉴定结论发表质证意见等诉讼程序维护合法权益，故冉平为履行举证义务申请对涉案工程造价进行司法鉴定符合法律规定，且不损害施工合同相对人重庆十建和天成缘江公司的合法权益。因冉平与重庆十建签订的《工程项目管理合同》仅约定涉案工程结算按重庆十建与天成缘江公司签订的建设工程施工合同条款规定的结算方式办理，而并未约定工程造价的具体计价原则和方式，结合冉平工程造价鉴定申请书载明“申请贵院委托具有相应司法鉴定资质的鉴定机构根据‘御景天水’《A组团A-1、A-2、中小学校及艺术公社工程〈建设工程施工合同〉》约定的计价方式，对申请人所做工程进行工程造价鉴定”，以及《司法鉴定意见书》中“资料摘要”部分所列合同仅有“御景天水中小学组团与艺术公社工程施工合同”的事实来看，鉴定机构系依据重庆十建和天成缘江公司签订的施工合同，而非冉平与重庆十建签订的《工程项目管理合同》对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴于冉平、重庆十建和天成缘江公司均参与了鉴定程序，由谁申请鉴定和提供鉴定资料并不影响鉴定结论的客观公正性，故鉴定机构依据天成缘江公司与重庆十建签订的施工合同，结合工程施工资料和现场情况，基于专业知识作出的鉴定意见公平合理，能够客观真实的反映涉案工程造价。所以，冉平主张以司法鉴定意见书作为重庆十建与天成缘江公司的结算依据确定涉案工程造价，符合本案实际情况，本院予以采纳；天成缘江公司认为司法鉴定意见书仅是冉平与重庆十建之间的工程造价鉴定，不能作为重庆十建与天成缘江公司的结算依据的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于《司法鉴定意见书》中争议事项的认定同一审判决，本院不再赘述。因此，根据《司法鉴定意见书》及立信公司对当事人异议的回复，本院确认涉案工程造价，即案涉施工合同项下天成缘江公司应支付重庆十建的工程款总金额为59483804.11元。其二，关于天成缘江公司与重庆十建之间的已付工程款问题。首先，关于联合融资差额款应否作为已付工程款予以抵扣问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，天成缘江公司与重庆十建于2014年7月15日召开了天成缘江御景天水项目协调会，从该会议纪要第三条第①款及第四条载明的内容来看，双方约定以重庆十建欠天成缘江公司的联合融资差额款抵扣天成缘江公司应支付重庆十建的案涉工程款。因该约定系天成缘江公司与重庆十建的真实意思表示，且此时重庆十建并未进入破产程序，而冉平虽系涉案工程的实际施工人，但并非天成缘江公司与重庆十建之间施工合同的相对人，根据前述《建工司法解释㈠》第二十六条及《建工司法解释㈡》第二十四条之规定，天成缘江公司仅需在欠付建设工程价款的范围对冉平承担责任，冉平本身并无权决定天成缘江公司与重庆十建之间的工程款支付进度，也无权禁止天成缘江公司与重庆十建之间根据意思自治原则协商冲抵工程款，故天成缘江公司与重庆十建约定将互负债务进行抵消并未违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在恶意串通损害国家、集体或第三人利益的情形，该约定合法有效，对天成缘江公司与重庆十建均具有约束力。因此，冉平和重庆十建认为联合融资差额款不能作为已付工程款予以抵扣的抗辩理由均不成立，天成缘江公司主张将联合融资差额款作为已付工程款进行抵扣符合双方合同约定和法律规定，本院予以支持。其次，关于联合融资差额款抵扣工程款的金额问题。因天成缘江御景天水项目协调会会议纪要第三条第①款载明“联合融资款差额2600万元，具体金额以双方财务核对签字盖章为准”，天成缘江公司主张联合融资差额款为2800万元，但并未举示双方财务对账的相关证据，其举示的财务往来凭证亦不能完整反映双方关于联合融资事宜的往来明细，不能据此证明联合融资差额款为2800万元，而重庆十建也认为联合融资差额款仅为2600万元，另200万元为天成缘江公司代重庆十建向银行支付的借款利息，故本院按照会议纪要将双方无争议的联合融资差额款2600万元作为已付工程款进行抵扣，另200万元双方可另行依法主张权利。再次，关于案涉施工合同项下的已付工程款金额问题。因天成缘江公司与重庆十建均确认除前述联合融资差额款外，整个御景天水工程项目天成缘江公司还向重庆十建支付工程款4971万元，且双方就御景天水工程项目还签有四份合同，各合同项下的已付工程款不能完全区分，鉴于各合同项下的实际施工人均是冉平，现冉平已分四案提起诉讼，故本院本着公平和等价有偿原则酌情按照各合同项下的应付工程款比例认定本案所涉施工合同项下的已付工程款金额。又因案涉施工合同项下本院认定天成缘江公司应支付重庆十建的工程款总金额为59483804.11元，而其余合同项下双方经结算确认天成缘江公司应支付重庆十建的工程款金额分别为9481368.96元、5806513.96元、45748.08元和3245529.68元，故据此计算案涉施工合同天成缘江公司已向重庆十建支付工程款的金额为57690850.21元｛75710000元×59483804.11元÷（59483804.11元+9481368.96元+5806513.96元+45748.08元+3245529.68元）｝。因此，天成缘江公司欠付重庆十建案涉建设工程价款的数额为1792953.90元（59483804.11元-57690850.21元）。综上，天成缘江公司应在欠付重庆十建工程价款1792953.90元的范围内对实际施工人冉平承担责任，故对冉平要求天成缘江公司在欠付工程款21797573.60元的范围对其承担支付责任的诉讼请求，本院主张为天成缘江公司在欠付重庆十建工程款1792953.90元的范围对冉平承担支付责任。冉平超过该部分工程价款数额以及要求天成缘江公司支付该款资金占用损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，关于第四个争议焦点以及本案涉及的其余问题，同一审判决，在此不再赘述。综上所述，冉平的上诉请求部分成立，一审法院认定事实和适用法律部分有误，本院基于新证据、新事实依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初8824号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初8824号民事判决第二项；三、限重庆天成缘江置业有限公司于本判决生效后十日内在欠付重庆十建工程价款1792953.90元的范围内对冉平承担责任；四、驳回冉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取129748.15元，由冉平负担元71622.15，由重庆第十建设有限公司负担47658元，由重庆天成缘江置业有限公司负担10468元；鉴定费700000元，由冉平负担70000元，由重庆第十建设有限公司140000负担，由重庆天成缘江置业有限公司负担490000元。二审案件受理费259496.3元，由冉平负担143244.3元，由重庆第十建设有限公司负担95316元，由重庆天成缘江置业有限公司负担20936元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年九月四日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮