河北省乐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0225民再5号 抗诉机关：唐山市人民检察院。 申诉人（原审被告）：洪云川，男，1964年9月20日出生，汉族，农民，住河北省唐山市乐亭县。 委托诉讼代理人：樊宏，河北唐正律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：刘小凡，男，1979年6月7日出生，汉族，农民，住河北省唐山市乐亭县. 委托诉讼代理人：马学印。 追加被告：山东友联工程有限公司。住所地山东省曲阜市书院工业园。 法定代表人：王开友，董事长。 委托诉讼代理人：王超，山东曲圣地律师事务所律师。 追加被告：颜广强，男，1977年3月1日出生，汉族，农民，住河北省唐山市乐亭县。 洪云川因与刘小凡建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）冀0225民初483号民事判决，向检察机关申诉。唐山市人民检察院于2019年6月6日作出唐检民（行）监[2019]13020000021号抗诉书，向唐山市中级人民法院提出抗诉。唐山市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）冀02民抗10号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派乐亭县人民检察院检察员雷笑梅，检察员助理陈秀萍出庭。原审原告刘小凡的委托诉讼代理人马学印，原审被告洪云川及其委托代理人樊宏，追加被告山东友联工程有限公司的委托代理人王超到庭参加诉讼，追加被告颜广强经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 河北省唐山市人民检察院提出抗诉意见，经本院审查，山东友联工程有限公司昌黎分公司于成立，营业场所位于秦皇岛昌黎县南侧，负责人颜广强。，颜广强作为山东友联工程有限公司的委托代理人与乐亭县冀东国际农产品物流有限公司签订《建设工程施工合同》，山东友联工程有限公司承建位于乐亭县东侧的冀东国家农产品物流中心蔬菜交易大棚和冬季外来菜分选车间项目。施工期间颜广强雇佣乐亭县毛庄镇颜北村村民洪云川、张爱国，洪云川负责施工管理，张爱国负责打更。施工期间，在该工程中从事吊车安装的有王某1、王某2、田二存，三人的施工费用均由颜广强支付。，洪云川以山东友联工程有限公司昌黎分公司的名义为田二存出具包月吊车费记账单一份，记载金额42700元。，洪云川再次以山东友联工程有限公司昌黎分公司的名义为田二存出具零工吊车费记账单一份，记载金额30450元。刘小凡持两份吊车费记账单向乐亭法院起诉，要求洪云川给付工程款73150元，刘小凡提供了洪云川的手机号码，乐亭法院于2016年1月25日立案受理。乐亭法院以邮寄送达的方式向洪云川送达应诉通知书、起诉书副本、举证通知书、传票、司法公开告知书，邮寄地址为乐亭县毛庄镇颜庄村，未填写收件人洪云川联系电话。邮政机关的邮递日期为2016年2月5日下午，该邮件被邮政机关以“人已他往”为由退回。乐亭法院在未依法检查邮件是否符合邮寄送达规定的情况下，遂以公告送达方式向洪云川送达了应诉通知书、起诉书副本、举证通知书、传票、司法公开告知书，该公告刊登在人民法院报Ｇ98版，公告内容为，洪云川：本院受理原告刘小凡诉你建设工程施工合同纠纷一案，现依法向你公告送达应诉通知书、起诉书副本、举证通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票。自公告之日起，经过60日即视为送达。提出答辩状的期限和举证期限分别为公告期满后15日和30日内。并定于举证期满后第3日上午9时（遇法定节假日顺延）在本院城关人民法庭开庭审理此案，逾期将依法缺席判决。该案于开庭审理，未留出洪云川的举证期限。该案未依据公告开庭日期开庭审理即缺席判决，乐亭法院于同年6月30日作出了（2016）冀0225民初483号民事判决，作出判决书送达公告，该公告刊登在人民法院报Ｇ92版。2018年3月，洪云川到乐亭县农村信用合作联社会里信用社（以下简称信用社）取款时发现存单无法支取。同年4月17日，被信用社告知“存单于由唐山市中级人民法院执行扣划至04×××84单位银行账号”。洪云川于向唐山中院申请再审，其提交了乐亭县冀东国际农产品物流有限公司与山东友联工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、山东友联工程有限公司昌黎分公司工商登记信息、申请人为田二存书写的完工证明复印件一份、书写的完工证明复印件一份、乐亭县颜庄村村民委员会证明一份、开庭传票邮寄详单复印件一份、乐亭法院案件移送函复印件一份、人民法院报公告（判决书公告时间）复印件、河北省农村信用社定期储蓄存单复印件两张。唐山中院于收案，作出（2018）冀02民申117号民事裁定，驳回了洪云川的再审申请。唐山中院于立案受理了刘小凡申请强制执行一案，案号为（2017）冀02执13243号，唐山中院执行局乐亭执行大队查询了洪云川户籍登记地址：河北省唐山市乐亭县，并于同年6月20日补寄了执行阶段的法律文书。，洪云川妻子李立民签收了该邮件。洪云川在检察监督阶段提交了乐亭县冀东国际国际农产品物流有限公司与山东友联工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、山东友联有限公司昌黎分公司工商登记信息，以及证人颜某、王某1、王某2的证言等证据。本院认为，该案存在法定监督情形。理由如下：1.乐亭法院审判程序违法，剥夺了当事人举证权、辩论权，该案应依法再审《民事诉讼法》第八十五条第一款规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。……第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（以下简称《邮寄送达规定》）第六条第二款规定，邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式未能送达又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明理由。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不能少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。在本案中，乐亭法院违反民事诉讼法的规定未采取直接送达的方式送达诉讼文书，而是首先采取了邮寄方式送达。在邮寄送达时，又违反《邮寄送达规定》未写洪云川的电话号码。乐亭法院在未核实邮寄送达是否符合《邮寄送达规定》第六条的规定，亦未审查国家邮政机构退回邮件的原因—“人已他往”，进而采用公告方式送达诉讼文书违反了法律规定，造成了洪云川不能应诉的客观事实。从唐山中院执行局乐亭执行大队查询洪云川户籍后向其补寄执行文书的送达结果来看，洪云川的妻子签收了邮件，也说明审理期间国家邮政机构退回起诉状副本等诉讼文书的“原因”错误。从该案的公告登报时间和开庭时间来看，被告洪云川的举证期限未届满乐亭法院即行组织开庭审理，违反法定程序剥夺了当事人的举证权、辩论权。故依据《民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（九）项规定，人民法院应当再审。2.关于（2016）冀0225民初483号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明问题。刘小凡提交的两份记账凭证落款处除有“洪云川”的签字外，亦记载了“山东友联工程有限公司昌黎分公司”字样，乐亭法院在无其他证据佐证的情况下，即行认定刘小凡与洪云川存在债权债务关系，并判决由洪云川履行债务缺乏事实依据和法律依据。经洪云川在申请再审期间举证证实，涉案工程由山东友联工程有限公司承建，具体施工由山东友联工程有限公司昌黎分公司完成，洪云川仅受雇于山东友联工程有限公司昌黎分公司负责人颜广强，其出具记账单的行为属于职务行为。再结合证人颜某、王某1、王某2的证言，洪云川提交的书证等证据已经形成证据链条，能够证实其抗辩主张，足以推翻原判决，该案应当再审。综上所述，乐亭县人民法院（2016）冀0225民初483号民事判决存在法定的监督情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（九）项，第二百零八条，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十一条，向你院提出抗诉，请依法审理。 刘小凡辩称，抗诉申请书第一点关于送达的问题其主张不成立，法院送达法律文书可以直接送达也可以邮寄送达，并没有法律规定必须直接送达，这是检察机关对送达方式的误解。在法院确定邮寄送达邮件被退回并且邮政部门注明人已他往，法院通过公告送达的方式送达法律文书，符合送达的法律规定，并且洪云川曾对送达及执行问题提出异议，已经被唐山市中级人民法院驳回异议申请，并且被河北省高级人民法院驳回复议申请，因此可见法院公告送达的送达方式没有任何瑕疵，并且唐山市人民检察院虽然对该案抗诉，但其无权对河北省高级人民法院2018冀执复501号执行裁定书提出抗辩，唐山市人民检察院按照级别来说不能对河北省高院的裁定提出异议，因此河北省高院对公告送达法律文书认可的事实是不容否定的，因此，唐山市人民检察院对送达方式的抗辩意见请法院不予采纳。第二点，唐山市人民检察院对于事实的抗诉意见我方不予认可，被申请人在施工时只认识洪云川一人，受洪云川的安排进行作业，并且在施工完毕后由其书写了完工证，确认了施工款项，对其与山东友联有限公司的关系被申请人并不知情，也不认可检察机关所说为受雇人员的说法，如果是受雇人员不应由申请人出具完工证，而且无论该工程是否山东友联有限公司承包，因在施工中有很多转包或者靠挂资质的，因此我方认为洪云川书写完工证理应承担支付工程款的责任，因此认为检察机关的抗诉意见没有事实及法律依据。申请人对书写田二存完工证主张田二存的债权事实不成立，在工地干活时，田二存是被申请人的司机，由于申请人书写错误导致完工证上出现田二存的字样，在一审开庭时，田二存已经在法庭上陈述，因此不存在申请人主张的债权转让的问题，被申请人有权主张工程款。 追加被告山东友联工程有限公司辩称：我公司与刘小凡、洪云川不认识，对吊装合同的履行结算也不清楚，洪云川是否分公司的委托代理人以及洪云川是否有对本案有结算权，应当根据庭审查明的事实予以认定，否则友联公司不应承担责任。 颜广强未答辩。 刘小凡向本院起诉请求：2013年，原告为被告在乐亭县钢结构吊装，吊装完工后，被告为原告打了完工证，确认了所欠款项，虽经多次催要但拖延至今未付。原告只好诉至法院，请依法判决被告给付工程款73150元，并自应付款日起至判决生效日按人行贷款基准利率给付利息。 原审认定的事实，经审理查明：2013年原告为被告在乐亭县钢结构吊装，吊装完工后，，被告给原告的吊车司机田二存打完工证，工程价款为42700元；，被告给原告打完工证，工程价款为30450元，合计73150元。该款经原告多次催要，被告洪云川至今未付。 原审认为：原告刘小凡为被告在乐亭县钢结构吊装完工后，被告洪云川尚欠原告工程结算款人民币73150元，事实清楚，被告洪云川应按约定支付原告工程款。原告主张利息应从起诉之次日起按国家银行规定同期贷款利率计息。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告洪云川在本判决生效后五日内，给付原告刘小凡工程款73150元，并支付该款按国家银行同期贷款利率自至付清之日止的利息。案件受理费1620元，公告费560元，由被告洪云川负担，此款原告已垫付，限被告洪云川于本判决生效之日起三日内给付原告。 围绕当事人的再审请求，本院对事实认定如下：刘小凡向本院提交完工证两张，2013年5月27日的完工证内容为：“田二存16吨吊进场完工，包月21000，共计61天，61天×700元=42700元，肆万贰仟柒佰圆整”完工证署有山东友联工程有限公司昌黎分公司，洪云川。2014年3月4日完工证的内容为：“冀东果菜市地2013.3.11-2014.1.8吊车费16T257小时×100=2570025T13小时×150=1950元，零工14次×200=2800元，合计30450元叁万零肆佰伍拾元整。完工证署有洪云川和山东友联工程有限公司昌黎分公司。原审中，田二存出具证明并出庭作证，证明其为刘小凡的雇佣吊车司机，洪云川给他打的完工证的工程量计价款由刘小凡主张权利。 再审中洪云川及抗诉机关向本院提交了如下证据： 1、乐亭县冀东国际农产品物流有限公司与山东友联工程有限公司签订的施工合同。该合同记载合同的承包人为山东友联工程有限公司，委托代理人为颜广强。 2、山东友联工程有限公司昌黎分公司工商登记信息。记载该公司的负责人为颜广强。 3、王某1的书面证言、完工证、银行卡、身份证。王某1证明：至，在乐亭颜广强承包的菜市场钢构大厅做吊装工作，当时在施工现场负责人派工记工的是洪云川，给我出的完工单，颜广强向我要的银行卡号，给我打了包月款20000元，从建行打入，下欠14940元。 4、王某2的书面证言、完工证、银行卡、银行明细。王某2证明至，在乐亭城南新菜市场颜广强承包的钢构网架大厅做吊装工作包月（每月21000元）当时施工现场负责管理的洪云川给我们派工，记完工证，给我出具了完工证，颜广强向我要去了银行卡号，给我打了包月款20000元已结账。 王某1与王某2的完工证均有洪云川署名。 5、徐文军的书面证言。2013年，我受公司委派，担任冀东国际农产品物流中心《大宗果菜分拣中心》、《冬季外来菜分拣中心》工程的监理工作。施工期间，洪云川为施工单位派驻现场的管理人员，负责现场派工、记工、收料等日常工作。 6、张爱国的书面证言。我和洪云川是一个村的，2013年3月，我村颜广强到我家来跟我说，让其去他承包的新菜市场钢构大厅施工现场打更，还跟我说让洪云川给他看管工地，我就答应了。几天后我和洪云川一同去施工现场，我打更，他看管市场施工情况，给我们记工。 7、颜某书面证言二份。我是颜广强爸，2013年3月和我们老两口说乐亭冀东果菜批发市场已开工，我雇了咱村张爱国、洪云川到菜市场给我打工，具体一个打更，一个看管工地，当时我老两口在昌黎我儿子厂里看家，这事我都知道。因债务太多，我儿子也不回来，也没有电话，我也联系不上他。我知道张爱国和洪云川都是给我儿子打工，我不能瞎说。 另一份证言证明颜广强的妻子叫李丹，李丹的弟弟叫李超。 抗诉机关对王某1、王某2、张爱国、颜某分别作了询问并制作了笔录。上述证人的书面证言与在抗诉机关询问笔录中的陈述基本一致。 抗诉机关查询通知书记载，2013年12月4日，李超向王某1账户转账20000元。2013年11月12日，李丹向王某2账户转账20000元。 本院再审认为，张爱国、颜某、徐文军等证人证言均证明洪云川受雇于颜广强负责管理工地，王某1、王某2的证言以及抗诉机关调取的完工证、银行卡、银行交易明细能够证明同样受雇于颜广强的王某1、王某2的工程款由颜广强支付。山东友联工程有限公司系冀东国际农产品物流中心蔬菜交易大棚和冬季外来菜分选车间工程的承包人，颜广强系山东友联工程有限公司签订工程施工合同的委托代理人，其在施工过程中所为的民事行为应当由山东友联工程有限公司承担法律责任。洪云川虽在完工证上署有山东友联工程公司昌黎分公司，但无证据证明山东友联工程公司昌黎分公司为施工单位，故颜广强不承担支付工程款的义务。追加被告颜广强经本院传票传唤未到庭参加诉讼是无视法律的错误行为，应当承担相应的法律后果。本院（2016）冀0225民初483号民事判决认定事实错误，应予撤销。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销（2016）冀0225民初483号民事判决； 二、追加被告山东友联工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告刘小凡工程款73150元；并按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付自2016年1月25日起至付清之日止的利息； 三、驳回刘小凡其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1620元、公告费560元由追加被告山东友联工程有限公司负担。（本判决生效后五日内交至本院。） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  李宝奎 人民陪审员  闫万忠 人民陪审员  康希儒 二〇二〇年九月十二日 法官 助理  赵晋雨 书 记 员  陆 伟