内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内09民终3号 上诉人（原审原告）：赵某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：乌某，内蒙古泽铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 原审第三人：黄某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 上诉人赵某因与被上诉人郝某执行异议之诉纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人乌某、被上诉人郝某、第三人黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：一、撤销乌兰察布市集宁区人民法院作出的（2019）内0902执异50号执行裁定；二、撤销乌兰察布市集宁区人民法院作出的（2019）内0902民初2199号民事判决；三、改判赵某对察右中旗家和景泰1-2-5、1-2-6、1-2-7号房屋享有50%的财产份额，享有优先购买权；被上诉人返还上诉人位于××路商业房拍卖成交价扣除银行贷款后剩余款项的一半；四、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、未经法定程序审判，一审法院以推定的形式免除被上诉人的举证责任，要求上诉人承担民事责任，违反法律规定。郝某诉黄某合伙协议纠纷一案中，并未将赵某列为被告，债权人郝某也未提供任何证据证明，（2017）内09民终139号民事判决书未判决赵某承担给付责任。案件进入执行后，郝某也未申请追加赵某为被执行人。赵某不是审判中的被告、更不是被执行人，也从未收到过任何通知及法律文书。根据法律规定，债务性质必须经过审判程序来认定，为了保障赵某的程序权利和实体权利，应通过另案诉讼的方式在审判阶段进行审查和认定，由郝某承担举证责任。二、位于乌兰察布市××区商业房为夫妻共同财产，即使认定察右中旗家和景泰1-2-5、1-2-6、1-2-7号房屋为赵某与黄某的夫妻共同财产，黄某为涉案债务的被告及被执行人，该笔债务为黄某个人债务，只能在夫妻共同财产范围内对黄某的财产份额进行执行，不得损害共有人即赵某的财产权益，应当确认赵某对上述房产享有50%的财产份额。乌兰察布市集宁区新体路水修厂院体改办综合楼1栋103号商业房拍卖成交后，郝某应当返还赵某拍卖成交价款扣除银行贷款后剩余款项的一半。应当确认赵某对察右中旗家和景泰1-2-5、1-2-6、1-2-7号房屋享有50%的财产份额，作为共有人，赵某享有优先购买权，在上述房产拍卖后，赵某同样有权利获得拍卖款的一半。 郝某辩称，2009年我与黄某在察右中旗科布尔镇共同投资开发家和景泰小区，2012年双方结算时，将察右中旗家和景泰1-2-5、1-2-6、1-2-7号合计170平方米营业房划给合伙人黄某，抵顶入股资金，并非赵某的私有财产，该营业房从交付至今一直出租，租金一直是第三人黄某领取。在郝某诉第三人黄某合伙纠纷一案中，集宁区法院委托内蒙古兴正会计事务所的鉴证报告中第九页详细记录了第三人黄某退出股金的事实，足以证明该营业房属第三人黄某投资收入。综上，认为赵某所提执行异议之诉不符合法律规定，请驳回原审原告的全部诉讼请求。 原审第三人黄某陈述，2009年与被上诉人郝某在察右中旗科布尔镇共同投资开发家和景泰小区是事实，由于合伙出现问题，经和郝某协商，以察右中旗家和景泰1-2-5、1-2-6、1-2-7号房代替工程款给第三人。其合伙资金是上诉人赵某向亲戚借钱后二人一起投资的，所以抵顶的房屋产权人写成上诉人赵某。后来房屋一直无法出售，只好出租，出租手续是第三人和上诉人赵某的兄弟一起办理的。另外关于兴正会计事务所作出的鉴证报告不符合法律规定。 赵某向一审法院的起诉请求：1.请求判决撤销乌兰察布市集宁区人民法院作出的（2019）内0902执异50号执行裁定书。2.请求终止对本案执行标的继续执行，确认察右中旗家和景泰1-2-5、1-2-6、1-2-7号房屋系原告赵某个人所有。如贵院认定上述房产为原告与第三人的夫妻共同财产，应确认原告享有50%的财产份额，原告对上述房屋有优先购买权，要求被告返还新体路水修厂院体改办综合楼1栋103号商业房拍卖成交价扣除银行贷款后剩余款项的一半。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年6月20日，被告郝某与第三人黄某双方签订《投资合作协议》，双方约定共同投资开发察右中旗家和景泰住宅小区房地产项目。2018年1月29日，一审法院作出（2017）内0902执字第1265号之二执行裁定书，裁定：1、查封本案原告赵某所有的位于内蒙古自治区乌兰察布市××旗，房产证号为×××房屋档案手续；2、查封本案第三人黄某所有的位于乌兰察布市集宁区水修厂院体改办综合楼房屋档案手续；3、查封本案第三人黄某所有的位于内蒙古自治区乌兰察布市××区，权证编号为41869号房屋档案手续。买受人李喜文于2019年3月19日，通过淘宝网司法拍卖网络平台以最高价833298元竞得拍卖标的××区商业房。2011年8月11日，被告郝某作为乌兰察布市盛泽房地产开发有限公司察右中旗项目部委托代理人以175972元价格将位于××旗房网签在原告赵某名下，该套房屋网签合同编号为2011-0000338，该房屋目前由第三人黄某负责出租并收取租金。上述事实有原告举证的合同编号为2011-0000336商品房买卖合同、合同编号为2011-0000337商品房买卖合同、合同编号为2011-0000338商品房买卖合同、集宁区人民法院拍卖成交确认书、（2017）最高法民申2083号民事裁定书、（2016）内民终154号民事判决书、乌兰察布市人民检察院及内蒙古人民检察院通知书，被告郝某记账凭证、借条、内蒙古兴正会计事务所的鉴证报告、（2019）内0902执异50号执行裁定书，第三人举证内蒙古兴正会计事务所的鉴证报告，原告委托代理人及被告郝某以及第三人黄某在庭审中的诉辩意见在案佐证。一审法院认为，被告郝某与第三人黄某合伙共同投资开发察右中旗家和景泰住宅小区房地产项目，散伙时合伙债务经（2017）内09民终139号民事判决书判决第三人给付被告郝某合伙亏损债务款2508085元。尽管位于内蒙古自治区乌兰察布市××旗，房产证号为×××房屋登记在原告赵某个人名下，位于集宁区水修厂院体改办综合楼房屋及位于××区综合楼均登记在第三人黄某个人名下，但是根据我国婚姻法第十七条规定，上述三套房屋应属原告赵某与第三人黄某夫妻共同财产，不属于夫妻个人财产。同时我国婚姻法第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得生产、经营的收益归夫妻共同所有。本案中第三人黄某与被告郝某合伙投资开发房地产生意，投资经营尽管已亏损，但是如果经营赢利，根据上述婚姻法规定收益决非第三人个人财产，而应属原告赵某与第三人黄某夫妻共同财产。夫妻权利可以共享，义务也应共同承担。故，一审法院查封原告及第三人名下财产并无不当，拍卖第三人名下财产并无不当，原告的诉讼请求应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回原告赵某的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵某负担。 本院审理查明，2019年11月27日内蒙古自治区人民检察院向内蒙古自治区高级人民法院提起抗诉，作出内检民（行）监[2019]150XXXXXXXX号民事抗诉书。内蒙古自治区高级人民法院作出（2019）内民抗104号民事裁定，裁定：一、本案由高院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2020年4月13日，本院作出（2020）内09民终3号之一民事裁定书，裁定中止本案审理。之后，内蒙古自治区高级人民法院于2020年8月26日作出（2020）内民再164号民事裁定书，裁定：一、撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民再9号民事判决、（2017）内09民终139号民事判决和内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院（2015）集民初字第01323号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院重审。 本院认为：本案系执行异议之诉，案件的审理需以原判决的执行内容作为审理依据，鉴于内蒙古自治区高级人民法院作出的（2020）内民再164号民事裁定，对原判决一审、二审、再审予以撤销，本案不具备审理的基础。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初2199号民事判决； 二、驳回原审原告赵某的起诉。 一审案件受理费100元，退还原审原告赵某；上诉人赵某预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴志国 审判员  王凤兰 审判员  强 婷 二〇二〇年九月七日 书记员  陈永升 附法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条： 人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。