广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11566号上诉人（互诉原告）：刘茂斌，男，1977年12月15日，汉族，住所地重庆市巫溪县。上诉人（互诉被告）：深圳市视博纬电子有限公司，住所地深圳市龙华区大浪街道大浪社区泰松工业区****，统一社会信用代码914403003497768569。法定代表人：黄武吉，执行董事。委托诉讼代理人：曾令刚，广东两辞修真律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭鑫，广东两辞修真律师事务所律师。上诉人刘茂斌与上诉人深圳市视博纬电子有限公司（以下简称“视博纬公司”）劳动争议一案，上诉人不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘茂斌向一审法院起诉请求：1.视博纬公司向刘茂斌支付2018年4月11日至2019年4月8日法定节假日工资4053元（共11天）；2.视博纬公司向刘茂斌支付2018年6-10月份高温津贴750元；3.视博纬公司向刘茂斌支付被迫解除劳动关系的经济补偿金8014元；4.视博纬公司配合刘茂斌做职业健康检查，并承担健康检查费用；5.视博纬公司向刘茂斌为维权所支出的律师费5000元。6.维持仲裁裁决书第一项、第二项、第四项裁决。视博纬公司向一审法院起诉请求：1.判令视博纬公司无须支付刘茂斌2018年4月11日至2019年4月8日期间的加班工资48125.9元；2.驳回视博纬公司支付刘茂斌2018年5月11日至2019年4月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额92965元的请求；3.判令视博纬公司无需支付刘茂斌律师费4476.9元；4.本案的诉讼费用由刘茂斌承担。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第1款、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决如下：一、视博纬公司于判决生效之日起十日内向刘茂斌补足2018年4月11日至2019年4月8日期间的平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资合计为5109.22元；二、视博纬公司于判决生效之日起十日内向刘茂斌支付2018年6月份至2018年10月份的高温津贴750元；三、视博纬公司于判决生效之日起十日内向刘茂斌支付被迫解除劳动合同的经济补偿金4240.9元；四、视博纬公司于判决生效之日起十日内向刘茂斌支付2018年4月11日至2019年4月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额为49733.82元;五、视博纬公司于判决生效之日起十日内向刘茂斌支付医疗费5412.21元；六、视博纬公司于判决生效之日起十日内向刘茂斌支付律师费2320.81元；七、驳回刘茂斌的其他诉讼请求；八、驳回视博纬公司的全部诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由视博纬公司负担。刘茂斌上诉请求：1.判决视博纬公司向刘茂斌支付没签劳动合同的双倍工资差额100844.5元（自2018年5月11日至2019年4月7日）；2.判决视博纬公司向刘茂斌支付平时加班工资23828元；(自2018年4月11日至2019年4月7日）；3.判决视博纬公司向刘茂斌支付周末加班工资36768.48元（2018年4月11日至2019年4月7日）；4.判决视博纬公司向刘茂斌支付法定节假日工资2174.7元（2018年4月11日至2019年4月7日）；5.判决视博纬公司向刘茂斌支付解除劳动关系经济补偿金9167元；6.判决视博纬公司配合刘茂斌作离职健康检查，并承担健康检查的费用；7.判决视博纬公司向刘茂斌支付律师费5000元。视博纬公司辩称，答辩意见同其上诉意见。视博纬公司上诉请求：1.撤销（2019）粵0309民初10706号民事判决，驳回刘茂斌一审全部诉讼请求，改判支持视博纬公司一审诉讼请求；2.刘茂斌承担本案诉讼费。刘茂斌辩称，视博纬公司2019年5月之前都没有与员工签合同，一审时伪造了qq聊天记录等证据。视博纬公司每月令全部员工加班120小时以上，不给员工缴纳公积金，购买社保，车间噪音超标。视博纬公司为偷税和应付劳动站检查，准备了两份工资表并且均由公司统一保管，在一审庭审时还对此作了虚假陈述。二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。另查明，刘茂斌二审提交了深圳市职业病防治院出具的“深圳市疑似职业病告知卡”，初步诊断刘茂斌疑似职业性噪声聋。再查明，刘茂斌二审时提交了部分员工工资表，显示不论员工没有出勤22天、26天、27天、28天，视博纬公司均不再发放加班工资，该工资表有员工签名确认。刘茂斌提交了2018年10月考勤表（附工资条），显示刘茂斌2018年10月工作28天，视博纬公司没有支付加班费。本院经审理认为，双方之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受法律法规的保护。本案上诉争议焦点为：一、刘茂斌的工资是否为包月工资，视博纬公司是否已足额支付加班工资；二、双方是否已经签订劳动合同，视博纬公司是否需支付未签劳动合同二倍工资；三、刘茂斌是否已经被迫解除劳动关系，视博纬公司是否需支付解除劳动关系经济补偿金；四、刘茂斌是否需做离职健康检查，费用由谁承担；五、律师费该如何分担。关于争议焦点一加班工资数额，双方对原审认定的加班时间基本没有争议，双方争议在于是否实行包薪月，对加班工资计算基数有争议。刘茂斌主张其底薪为4300元，应以此为基数计算加班费；视博纬公司认为双方实行的是包月制，每月工资已经包含26天，每天11小时的加班费。对此，本院认为，根据刘茂斌提交的公司部分员工的工资表以及刘茂斌2018年10月工资条，可以证实视博纬公司不论员工每月上班天数是否超过21.75天，均不再支付加班工资，员工签名予以了确认。根据相关规定，劳动者与用人单位虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。本案中，按照上述方式经过核算，计算出刘茂斌的时薪低于最低工资标准，故视博纬公司应按照最低工资标准予以补足。原审关于加班工资计算方式及计算数额均正确，本院予以确认。视博纬公司应补足刘茂斌加班工资差额5109.22元。关于争议焦点二未签劳动合同二倍工资数额，视博纬公司主张已经签订了劳动合同，但签字页刘茂斌撕毁。视博纬公司未提交充分证据证明其主张，本院对其主张不予采信。视博纬公司应自刘茂斌入职后一个月计发二倍工资差额即从2018年5月11日计至2019年4月7日，根据已经支付的工资以及应当补发的加班工资数额，视博纬公司应支付刘茂斌未签劳动合同二倍工资差额49733.82元，原审对此计算方式及计算结果均正确，本院予以确认。关于争议焦点三解除劳动关系经济补偿金，根据中国邮政公司员工证言，可以证明刘茂斌以视博纬公司未足额支付加班工资为由被迫辞职，由于视博纬公司的确未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，视博纬公司应当支付解除劳动关系经济补偿金4240.9元，原审对此计算方式及计算结果均正确，本院予以确认。关于争议焦点四离职健康检查及费用，根据刘茂斌二审提交的深圳市职业病防治院出具的“深圳市疑似职业病告知卡”，初步诊断刘茂斌疑似职业性噪声聋，故视博纬公司应当为刘茂斌作离职健康检查，相关费用可待实际发生后另行主张。关于争议焦点五律师费，根据双方胜诉比例，原审判令视博纬公司承担2320.81元正确，本院予以确认。双方对高温津贴、医疗费均没有争议，本院予以确认。综上，深圳市视博纬电子有限公司上诉理由不成立。刘茂斌的上诉请求，理由部分成立。原审认定事实清楚,适用法律有误,处理欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10706号民事判决第一至六项、第八项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10706号民事判决第七项；三、深圳市视博纬电子有限公司应于本判决生效之日起十日内为刘茂斌作离职健康检查。四、驳回刘茂斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由上诉人深圳市视博纬电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 黄 玮 娜二〇二〇年九月三十日书记员 吕周(兼)