中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2941号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽广播电视台，住所地安徽省合肥市政务文化新区龙图路**。 法定代表人：聂庆义，该电视台台长。 委托诉讼代理人：方爱国，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李仁宝，安徽远致律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：喀什大禹文化传媒有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦****/div> 法定代表人：赵改兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晓陈，北京君众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑明珠，北京君众律师事务所律师。 再审申请人安徽广播电视台（以下简称安徽台）因与被申请人喀什大禹文化传媒有限公司（以下简称大禹公司）合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2019）皖民终1179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 安徽台申请再审称，（一）原审违反了《中华人民共和国民事诉讼法》审限方面的规定。1.一审审限严重超过法定期限。一审审理期限应为立案之日起六个月。本案立案的时间是2017年10月19日，但直到2019年7月30日安徽台才收到一审判决书，扣除中止审理的时间，一审法院已严重违反审限规定。2.2019年1月2日安徽台因大禹公司未按涉案合同约定的时间将剩余投资款支付至双方指定的投资共同账户，向安徽省合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，该案案号为（2017）皖01民初609号。该案立案后，安徽台向一审法院提交了中止审理本案的申请，一审法院也下达裁定，中止审理本案。但在双方都对（2017）皖01民初609号案件提起上诉且二审还未开庭的情况下，本案一审法院强行恢复本案审理并径行判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于中止审理的强制性规定，程序违法。3.一审对本案争议的广告收益在没有审计的情况下进行判决不当。涉案《〈耳畔中国〉第一季节目制作合同》中所涉及的广告收益包括独家冠名广告收益、指定用品广告收益、插播广告收益以及发行收益。由于双方签订的合同专业性极强，且双方没有对广告收益进行对账核算，故而必须要由专业的第三方会计师事务所对双方合作期间的广告收益进行审计，这样才能具体确定各自应分配的数额。但一审期间，大禹公司没有提交审计的申请，一审法院也未释明。因大禹公司负有举证义务，其没有在法定期限内对争议的广告收益提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。一审法院却在没有任何依据的情况下，草率认定广告收益，违反了须进行审计的程序性规定，是对国有资产可能造成流失的严重无视。（二）原审认定涉案合同约定的收视率奖惩条款在本案中不适用，明显不当。根据涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》第五条的约定，大禹公司负责节目制作。因节目制作的质量将直接影响到双方合作栏目的播出效果及后期广告招商和广告收益，在此背景之下，双方基于意思自治就收视率考核达成了一致，内容涵盖奖与惩。一、二审法院一方面认为收视率考核条款合法有效，另一方面却又认为收视率不及双方合作预期并不能归责于合同一方，实属偷换概念。奖惩条款属于双方对于广告收益款分配比例的调整，并非针对一方违约责任的约定，既然双方所签订的合同有效、收视率考核条款有效，大禹公司也应当按照上述约定承担相应的罚款。（三）一、二审法院认定安徽台于2017年4月1日向大禹公司支付的410万元系投资款不当。安徽台与大禹公司并未就追加投资款达成过任何口头或书面的协议。在双方合作期间大禹公司一直未能按照合同约定足额支付投资款至共管账户，截止一审判决尚有937万元未付。在此情形下，安徽台没有任何理由继续追加支付投资款。另，大禹公司在二审判决之前，也一直未提供任何证据证明双方合作的栏目制作费用已经超过之前合同约定的8000万元，需要双方继续追加投资。故该410万元只能认定为安徽台支付的先期广告收入分成款。（四）一、二审法院将《耳畔中国》栏目独家冠名广告收益确定为2710万元不当。安徽台与上海庐风文化传媒有限公司签订的《2017年安徽卫视广告征订合同》的附件第八条明确约定：《耳畔中国》10期节目35城网平均收视率不低于1.0，若收视率低于原定10%（以此类推），将按合同金额10%通过安徽卫视硬广（《海豚第一剧场》贴片广告）按0.36折计算补偿，具体根据实际情况协商。《耳畔中国》播出以后，节目收视远不及客户预期。一、二审法院以费用分解未征得大禹公司的同意为由，认定独家冠名广告收益为2710万元不当。从安徽台与上海庐风文化传媒有限公司签订的《2017年安徽卫视广告征订合同》的合同主体来看，大禹公司并非合同主体。即安徽台对外签订的所有与《耳畔中国》栏目有关的广告征订合同是无须征得大禹公司同意的，均可以作为双方最终计算收益的依据，除非有证据证明安徽台与第三人恶意串通损害大禹公司的合法权益。原审期间，安徽台除提供了收视率等相关证据后，还申请了上海庐风文化传媒有限公司负责人韩某某出庭作证。证明因《耳畔中国》播出以后并未达到合同约定的收视率，安徽台与第三人磋商及签订《补充协议》的情况均是客观事实。（五）一、二审法院酌定插播广告收益为2000万元背离合同约定和客观事实。大禹公司该项诉讼请求计算依据是《安徽卫视2017年广告征订手册》，但该征订手册仅是安徽台在广告征订、招商过程中所做的营销宣传，其性质为要约邀请，不能真实反映《耳畔中国》节目实际产生的广告收益。故涉案广告费的价格应当以安徽台与广告商家签订的单体广告合同所约定的广告费作为计算依据。对此一、二审法院已经予以认定，但在认定该项插播广告收益时却又按照《征订广告手册》的价格予以认定和参照，显然不当。同时，根据涉案合同约定，双方在计算《耳畔中国》栏目广告收益时，必须是因为《耳畔中国》栏目而吸引的广告客户，才能计算为双方的共同广告收益，在栏目播放前已经和安徽台签订年单广告的客户应当排除在外。根据以上约定及结合双方合约签订的日期和《耳畔中国》于2017年2月17日首次播放的日期，包括盼盼食品、汇仁集团、江中药业、口子酒业、葵花药业、伊利乳业、百事食品、一汽大众、古井贡酒、桂林三金药业、保洁系列产品等广告代理合同的签订日期均在涉案合约签订前，相关广告收益应排除在《耳畔中国》栏目广告收益之外。此外，安徽台在一审期间已经向人民法院提供了CTR广告监测报告等相关证据，该份证据可以证实在《耳畔中国》栏目播出前后，上述年单广告客户包括播放的广告名称、广告内容等均在相同的时段持续进行播放，属于时段广告，即并非是被《耳畔中国》栏目而吸引的广告投放。故，一、二审法院酌定插播广告收益2000万元不仅违背了谁主张谁举证的基本规定，也颠覆了整个广播电视节目商业合作的惯例。只有在栏目播出中间出现的广告才是插播广告，而栏目播出前后出现的广告客户均不能算作插播广告。大禹公司一审期间自行统计的82个广告品牌不仅部分广告品牌没有播放，也都不属于是在节目播出中间出现的“插播广告”。（六）一、二审法院判决安徽台承担逾期付款违约责任不当。涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》对于支付投资款至指定账户的时间节点均有明确约定，但大禹公司尚未按照合同约定将剩余937万元投资款转入指定账户，其本身已严重违约。另，本案由于存在收视率考核和奖惩以及成本审计等问题，双方没有对涉案合同的最终付款数额进行对账确认。且涉案合同第七条第六款明确约定，大禹公司向安徽台支付每笔款项需以收到大禹公司提供的等额节目制作费增值税发票和经安徽台确认的制作经费明细为前提，否则安徽台并不构成违约，由此造成的责任和损失均应由大禹公司承担。故本案安徽台并不存在恶意拖欠的事实，大禹公司主张利息依据不足。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕着安徽台的再审申请理由是否成立进行审查。 关于一审法院审理程序是否合法的问题。安徽台申请再审主张，一审法院存在审判期限严重超期，以及中止审理事由尚未消除便恢复审理等程序违法情形，然上述情形并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的相关情形。再审事由具有法定性，当事人不能以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定事由以外的情形就生效裁判提出再审申请。因此，即使安徽台所主张的审判期限严重超期，以及中止审理事由尚未消除便恢复审理等情形确实存在，亦不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的可以启动再审的事由。此外，关于广告收益的核算，涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》约定“在合同签订之后，双方按月进行广告收入的核算”，并未约定以审计方式确定广告收益。安徽台作为售卖广告资源所得收入及账户的控制方，未按照合同约定“按月进行广告收入的核算”已构成违约，在此情况下，其以双方签订的合同专业性强为由主张本案必须进行审计依据不足。安徽台主张一审法院负有对大禹公司释明的义务，亦缺乏法律依据。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，举证责任的分配应根据当事人的诉辩主张进行确定，并非始终固定在一方当事人处，安徽台主张大禹公司未申请鉴定便应承担举证不能的法律后果理据亦不充分。 关于一、二审法院认定涉案合同收视率奖惩条款在本案中不予适用是否错误问题。涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》约定“大禹公司负责制作项目第一季节目”，大禹公司主张在节目筹备及制作过程中，安徽台指派的代表基本上将大禹公司代表排除在实质工作之外，制作工作基本上系安徽台单独把控，为证明该主张，大禹公司在一审中提交了证据12、证据13、证据14、证据15等。安徽台在发表质证意见时虽表示对上述证据真实性、合法性有异议，但同时也称“录音棚、导演组、舞美公司以及项目预算都是双方在协商的基础上根据实际情况确定的，不存在安徽台单方面确定的情况”，这表明安徽台实际上也参与了节目的制作过程。且根据《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》第七条的约定，安徽台在支付第五笔投资款前，需按照合同约定的节目收视考核和奖惩办法进行奖惩结算。如单期节目收视率不符合考核基准，则按节目收视考核和奖惩办法从该笔考核尾款中扣除相应款项作为大禹公司制作节目质量不符合要求的违约金，由安徽台在考核尾款中直接抵销。但在合同实际履行中，安徽台在支付其投资款时也并未按照该条约定进行抵扣，一、二审基于上述事实认定收视率不如合作预期不能归责于合同一方，并进而认定涉案收视率奖惩条款在本案中不予适用并不缺乏事实依据。 关于涉案410万元是否系安徽台另行支付的投资款问题。安徽台主张该笔款项系广告收入分成款，并非投资款，但根据一、二审查明的事实，涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》对广告收入分成款、投资款分别约定了不同的转入账户，而涉案410万元并未转入广告收入分成账户，而是转入了投资账户。对此安徽台并未作出合理解释。同时，2017年9月19日安徽台在向大禹公司发出的《对北京市金石律师事务所律师函的复函》中称“我台将严格依照双方之间的合约及诚实守信的基本原则与贵司及时进行栏目广告收益的结算”，这表明在此时间节点之前，双方并未就广告收益进行核算。一、二审法院综合上述情况，认定该笔款项系投资款而非广告收入分成款并不缺乏依据。且一、二审法院根据双方投入投资款的实际数额对广告收入分成比例也进行了据实调整，安徽台该部分再审申请理由不能成立，本院不予采信。 关于一、二审法院认定涉案独家冠名广告收益及酌定插播广告收益是否具有事实依据的问题。关于涉案独家冠名广告收益。根据一、二审查明的事实，涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》约定，“因本节目所得的全部广告收入均应付至安徽台指定收款账户，安徽台应建立广告收入明细单。各方在签订广告收入合同后，双方有权调阅合同原件及与该项目相关的广告收入材料”。故大禹公司虽非安徽台与上海庐风文化传媒有限公司所签订的《2017年安徽卫视广告征订合同》的当事人，但安徽台对外所签订的广告征订合同与大禹公司并非毫无关系，安徽台应按照《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》的约定对外签订广告征订合同。但本案中，安徽台在对外签订广告征订合同时并未将指定收款账户约定为唯一收款账户。同时，安徽台一审中提交了其与上海庐风文化传媒有限公司签订的《2017年安徽卫视广告征订合同》、《广告中心业务专题会议纪要》、《补充协议》以及韩某某的证人证言等证据，从上述证据载明内容上看，安徽台与上海庐风文化传媒有限公司协商变更《2017年安徽卫视广告征订合同》的原因之一系节目收视不及客户预期。但如前所述，根据本案现有证据，节目收视率不如双方合作预期并不能完全归责于大禹公司。且《广告中心业务专题会议纪要》中称“已付款905万后不再支付款项”，《补充协议》中称“贵司需在补充协议签订当日支付广告款405万；4月5日前支付405万；4月20日前支付405万；5月5日支付270万；《我们的征途》12期播出完后第一周周五前支付最后270万”，上述款项合计仅为2660万元，与安徽台一审中提交的转账凭证以及上述合同中所约定的上海庐风文化传媒有限公司应支付款项数额也不一致。一、二审法院根据各方举证情况未采信安徽台拆分费用的主张并不缺乏依据。关于插播广告收益。涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》约定，“因本节目所得的全部广告收入均应付至安徽台指定收款账户，安徽台应建立广告收入明细单”，“在合同签订之后，双方按月进行广告收入的核算，广告收入按双方投资比例用于返还双方支付的制作费，每一次支付以安徽台实际进账的广告收益计算，当月内所有新收广告款于下月15日前以支付返还制作费名义支付给大禹公司”。但根据一、二审查明的事实，如前所述，合同实际履行过程中，安徽台在和相关广告公司签订广告征订合同时不仅未将指定收款账户约定为唯一收款账户，也未按照合同约定与大禹公司逐月进行广告收入核算，对大禹公司依据合同所享有的广告收入情况知情权并未给予充分保障，其行为不仅有违合同约定，也是造成双方纠纷发生以及相关事实难以认定的原因之一。本案中，安徽台、大禹公司对于插播广告的定义理解不一致，安徽台主张只有在栏目播出中间出现的广告才是插播广告，片头、片尾的广告不属于插播广告。但从涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》中“因本节目所得的全部广告收入均应付至安徽台指定收款账户”的约定看，大禹公司有权主张权益的广告收入系因节目所得的全部广告，并非仅是栏目播出中间出现的广告。同时，安徽台主张已签约的年单广告不应计入统计虽符合双方之间的合同约定，但从安徽台一审中提交的相关证据看，其仅提供了10份广告征订合同，并未将栏目中所出现的全部广告包含在内。且10份广告征订合同中仅有2份合同显示签署日期在涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》签订之前，有6份广告征订合同并无签订日期，无法准确判断是否属于涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》中所称的已签约年单广告。另有2份广告征订合同，显示的签署日期是在一、二审查明的涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》签订日期2017年1月6日之后，故依据上述证据并不足以充分支持安徽台的抗辩主张。在双方均未对插播广告收入情况充分举证的情况下，一、二审法院根据大禹公司提供的CTR广告监测报告、结合本案查明事实，将插播广告收入酌定为2000万元并不缺乏依据。此外，安徽台再审申请期间提交了一份中准会计师事务所2020年7月17日出具的《安徽台〈耳畔中国〉第一季节目插播广告收入测算报告》，拟证明《耳畔中国》第一季节目插播广告收入测算值为689.32万元，但该份报告系安徽台自行委托制作，所依据的测算材料也是安徽台单方提供，并不足以推翻一、二审判决。 关于一、二审对安徽台逾期付款违约责任的认定是否正确的问题。安徽台主张大禹公司未按照合同约定将剩余937万元投资款转入指定账户构成违约，并就该笔投资款的支付及相应违约责任承担问题，向安徽省合肥市蜀山区人民法院提起了民事诉讼。一审法院于2019年7月26日作出的（2019）皖01民终5176号民事判决，并未支持安徽台该部分诉讼请求。在该份生效民事判决尚未被撤销的情况下，安徽台主张大禹公司未支付剩余937万元投资款构成违约，并据此主张其不应承担相应的逾期付款违约责任理据不足。同时，根据涉案《〈耳畔中国〉第一季节目合作制作合同》的约定，双方按月进行广告收入的核算，当月内所有新收广告款于下月15日前以支付返还制作费名义支付给大禹公司。在合同实际履行过程中，安徽台并未按照约定与大禹公司进行广告收入核算，也未主动要求大禹公司提供增值税专用发票以便于其支付广告收益。现安徽台申请再审环节又以大禹公司未提供发票为由，主张其不构成违约理据不足，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。 综上，安徽台的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回安徽广播电视台的再审申请。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  关晓海 二〇二〇年九月八日 法官助理齐晓丹 书记员马利杰