安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终672号上诉人（原审被告）：镜湖区第一夫人婚纱摄影店，住所地安徽省芜湖市镜湖区伟基商业中心**。经营者：李世满，该店经理。委托诉讼代理人：阮酥，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方翔，男，1968年4月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。原审被告：何郭鹏，男，1981年5月4日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市长丰县。原审被告：方闻，男，1983年2月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：周守春，安徽瀛国伦律师事务所律师。原审被告：邓岳，男，1984年7月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人镜湖区第一夫人婚纱摄影店与被上诉人方翔、原审被告何郭鹏、方闻、邓岳民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初7421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。镜湖区第一夫人婚纱摄影店上诉请求：驳回方翔对镜湖区第一夫人婚纱摄影店的诉讼请求。事实与理由：一、本案真实借贷发生在卢昌德与何郭鹏之间，方翔并非本案的适格主体。1、根据法律规定，原告应当与本案有利害关系。案涉借款发生在卢昌德与方翔之间，虽然案涉借条所签系方翔的名字，但方翔提交的证据“银行取款单”、“还款计划”，以及何郭鹏本人出具的“情况说明”，均可以证明案涉借款主体为卢昌德。二、一审法院判决镜湖区第一夫人婚纱摄影店承担担保责任错误。1、案涉债务系方翔、何郭鹏、卢昌德恶意串通，所谓构成表见代理的担保无效。方翔存在过错，已经说明了实际出借人为卢昌德，在借贷当日即有48万元由何郭鹏汇入方闻的账户，过程蹊跷，何郭鹏出具的镜湖区第一夫人婚纱摄影店的营业执照（注册号340202600221341）已经于2013年10月22日注销，双方借贷金额100万元，如此大的金额，方翔理应审慎核实。借款时已为2014年，可以通过手机、电脑等种多渠道进行查询。同时，各方恶意串通，在何郭鹏未取得李世满授权的情况下，借条也未加盖李世满个人印章，却签订合同由镜湖区第一夫人婚纱摄影店承担担保责任，恶意串通损害镜湖区第一夫人婚纱摄影店的利益。2、主合同变更未经何郭鹏、镜湖区第一夫人婚纱摄影店的确认，对镜湖区第一夫人婚纱摄影店无效。在2014年7月10日，何郭鹏出具借条，有所谓构成表见代理的公章，2014年8月24日何郭鹏出具还款计划，对案涉借款的归还进行了延期，该计划上无担保人镜湖区第一夫人婚纱摄影店的签名确认。根据担保法24条的规定，债权人与债务人协商变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。3、何郭鹏的行为不构成表见代理。何郭鹏的行为不具有表见代理的构成要件，从前述事实可知方翔、何郭鹏、卢昌德恶意串通，不能认定构成表见代理。何郭鹏无李世满的授权委托书，也无李世满的个人印章，方翔亦未提供任何证据证明何郭鹏具有表见代理的形式要件，且何郭鹏仅为镜湖区第一夫人婚纱摄影店的普通员工，不能代表镜湖区第一夫人婚纱摄影店。在借条上加盖的公章，加盖的位置并非在担保人一栏，故不能认定其身份为担保人。4、案涉借条上加盖的印章并非镜湖区第一夫人婚纱摄影店的印章，已经由鉴定机构证实。一审法院在无证据证实的情况下，认定镜湖区第一夫人婚纱摄影店还有其他公章存在不符合事实。5、何郭鹏加盖的公章系伪造，镜湖区第一夫人婚纱摄影店未在借条上盖章，亦无担保的意思表示。一审法院认定何郭鹏系镜湖区第一夫人婚纱摄影店的负责人，并推定镜湖区第一夫人婚纱摄影店有担保的意思表示，系认定事实错误。何郭鹏已经注销的镜湖区第一夫人婚纱摄影店本身就是非法注销行为，李世满已经提交证据证明何郭鹏在2013年7月伪造转租协议，骗取了工商登记。方翔提供的证据证明其起诉的系何郭鹏为经营者的镜湖区第一夫人婚纱摄影店，并非本案李世满为经营者的镜湖区第一夫人婚纱摄影店。一审法院推定何郭鹏与李世满之间的镜湖区第一夫人婚纱摄影店具有继承关系，个体工商户系个人注册，以个人家庭财产为限承担经营者的无限责任，但何郭鹏与李世满之间的财产并无混同。两家镜湖区第一夫人婚纱摄影店虽然名字相同，但均为独立个体，一审法院认定事实错误。方翔辩称，镜湖区第一夫人婚纱摄影店的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。方闻述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。无论是芜湖市第一夫人婚纱摄影店，还是后面两个镜湖区第一夫人婚纱摄影店，虽然从形式上看系不同的主体，但事实上均系何郭鹏、李世满、李韩道合伙经营的主体。因此何郭鹏在作为负责人期间，以其经营的镜湖区第一夫人婚纱摄影店的名义，在借条上担保人处盖章的行为，应对镜湖区第一夫人婚纱摄影店发生效力，其应承担担保责任。邓岳述称，1、李世满陈述何郭鹏非法注册的问题不能成立。2、李世满签字并加盖了镜湖区第一夫人婚纱摄影店公章的股东协议书，可以证明李世满、何郭鹏、李韩道共同经营的事实。3、对于李世满陈述的48万元的用途问题，同意李世满的主张，邓岳也认为该48万元的担保责任不应承担。何郭鹏未作陈述。方翔向一审法院起诉请求：1、判令何郭鹏、方闻、邓岳、镜湖区第一夫人婚纱摄影店立即支付借款100万元；2、判令何郭鹏、方闻、邓岳、镜湖区第一夫人婚纱摄影店立即支付借款本金的逾期利息，自2014年7月12日起计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：2014年7月10日，何郭鹏出具借条一份，载明借到方翔100万元，此款于2014年7月25日前还清。方闻、邓岳在担保人处签名并注明身份证号码，在担保人处同时有何郭鹏签名并加盖“镜湖区第一夫人婚纱摄影店”印章。2014年7月11日，何郭鹏在借条背面注明“此款由卢昌德转入何郭鹏帐户，还款时须转入卢昌德帐户”。2014年7月11日，卢昌德汇入何郭鹏账户95.5万元。同日，何郭鹏转账48万元至方闻账户。因何郭鹏未还款，经催要，何郭鹏于2014年8月24日出具还款计划，载明“本人何郭鹏于2014.7.10向卢昌德借款壹百万元整（￥：1000000元）（注：此款借款由方闻、邓岳作担保人），原还款日为2014.7.25前还清。因本人原因此款未能按时还清，现计划于2014.9.15前还款约10万至20万元，2014.10.15前还款约20至30万元，2014.11.15前还清余款。另加利息每月2万元整、一并归还清。若2014.11.15前未能还清此款。本人愿承担一切法律责任”。邓岳在证明人处签名。此后，何郭鹏仍未还款，遂成讼。本案审理过程中，镜湖区第一夫人婚纱摄影店申请对借条上“镜湖区第一夫人婚纱摄影店”印章的真伪进行鉴定，该院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。经与镜湖区第一夫人婚纱摄影店提交的徽商银行“镜湖区第一夫人婚纱摄影店”的印鉴卡进行比对，南京金陵司法鉴定所作出鉴定意见：鉴定日期为“2014.7.10”的《借条》上检材“镜湖区第一夫人婚纱摄影店”印文与样本“镜湖区第一夫人婚纱摄影店”印文不是同一枚印章盖印。镜湖区第一夫人婚纱摄影店支付鉴定费10270元。另查明：1、何郭鹏曾出具情况说明，载明其向卢昌德借款，是卢昌德、何郭鹏、方闻三人共同商定，对邓岳进行了隐瞒。2、芜湖市第壹夫人婚纱摄影店登记为个体工商户，经营人为李世满，经营地址位于芜湖市伟基商业中心**，于2013年7月8日注销。2013年7月8日，镜湖区第一夫人婚纱摄影店注册成立，注册号340202600221341，负责人何郭鹏，经营场所位于镜湖区伟基商业中心**，企业类型为个体工商户，经营范围为婚纱摄影、礼服出租、婚庆礼仪、婚礼摄像，于2013年10月22日注销。2013年10月24日，注册号为340202600231562号的镜湖区第一夫人婚纱摄影店注册成立，负责人李世满，经营场所位于镜湖区伟基商业中心**，企业类型为个体工商户，经营范围为婚纱摄影、婚庆礼仪、婚礼摄像，该店仍处于正常经营状态，即本案被告。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。一、何郭鹏应承担的责任。何郭鹏在借条上注明系向方翔借款100万元，并注明该笔借款由卢昌德汇入何郭鹏账户，而卢昌德也确如借条说明汇款95.5万元至何郭鹏的账户，故方翔应为出借人，各被告关于本案出借人为卢昌德，方翔并非债权人的主张无事实及法律依据，不予采纳。本案中，何郭鹏出具借条在前，方翔履行给付义务在后，方翔提交的证据仅能证明其汇款95.5万元至何郭鹏账户，其未能证明其以现金方式交付4.5万元，同时方翔主张的现金支付方式与借条载明不符，故认定借款本金为95.5万元。方翔与何郭鹏在借条中虽未约定利息，但何郭鹏2014年8月24日出具的还款计划中明确表明另按月利率２%加付利息，该利率标准并未超出法律规定的年利率24%（折合月利率2%），故认定何郭鹏应归还方翔借款本金95.5万元并按月利率2%支付自2014年7月12日起至实际给付之日止的利息。二、方闻、邓岳的责任认定。方闻、邓岳与方翔就保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任；双方对担保范围也未作特别约定，保证担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，且在担保期限内，故方闻、邓岳应对借款本金95.5万元应承担连带清偿责任；关于借款利息，方闻、邓岳提供担保时，未约定利息，还款计划中约定的2%利息，加重了担保人的责任，未经担保人同意，对担保人不具有约束力，方翔有权按年利率6%向方闻、邓岳主张自逾期之日起至实际清偿之日期间的利息。邓岳提出实际借款人为卢昌德及何郭鹏将部分款项转入方闻账户属于骗取担保，方翔与何郭鹏恶意串通，属于恶意骗取担保，担保无效，担保人应免除担保责任，不予采信。首先，本案的出借人为方翔，并非卢昌德；其次，即使卢昌德以方翔的名义对外贷款，也并不因此损害担保人的利益，不因此构成恶意骗取担保；再次，何郭鹏将部分借款转入方闻账户，属于借款发生后自行处分财产行为，且邓岳与何郭鹏也并未约定借款的特定用途，无证据证明存在恶意串通骗取担保的行为，故对方闻、邓岳该辩解不予采纳。三、镜湖区第一夫人婚纱摄影店的责任认定。借条中何郭鹏在担保人处签名并加盖“镜湖区第一夫人婚纱摄影店”公章，该公章虽经鉴定与镜湖区第一夫人婚纱摄影店提交的比对样本（镜湖区第一夫人婚纱摄影店在徽商银行的印鉴卡中公章）不一致，但镜湖区第一夫人婚纱摄影店提交的比对样本并非在有权机关的备案公章，不具有唯一性。即便公章不一致，何郭鹏曾作为镜湖区第一夫人婚纱摄影店（注册号340202600221341）的负责人，无论是方翔还是方闻、邓岳均有理由相信何郭鹏能够代表镜湖区第一夫人婚纱摄影店作为担保人签名并盖章，据此认定借条中加盖的公章能够代表镜湖区第一夫人婚纱摄影店作为担保人的意思表示。该借条出具时何郭鹏作为负责人的镜湖区第一夫人婚纱摄影店（注册号340202600221341）已注销，其法律主体地位已不存在，故何郭鹏代表的是李世满作为负责人的镜湖区第一夫人婚纱摄影店（340202600231562）。镜湖区第一夫人婚纱摄影店称何郭鹏骗取工商登记，但根据《个体工商户登记管理办法》第二十八条第二款“申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得个体工商户登记的，应当予以撤销。”之规定，何郭鹏作为负责人的镜湖区第一夫人婚纱摄影店（注册号340202600221341）是注销，而非撤销，镜湖区第一夫人婚纱摄影店的该项主张，不予支持。无论是何郭鹏作为负责人的镜湖区第一夫人婚纱摄影店（注册号340202600221341），还是李世满作为负责人的镜湖区第一夫人婚纱摄影店（340202600231562），两个经营主体在企业名称、经营场所、经营范围均没有变化，仅是经营者的变更，根据《个体工商户条例》第十条第二款“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”之规定，由镜湖区第一夫人婚纱摄影店（注册号340202600221341）变更为镜湖区第一夫人婚纱摄影店（340202600231562）是行政法规的规定，并不代表何郭鹏与李世满之间已对“镜湖区第一夫人婚纱摄影店”的债权债务进行清算。综上，镜湖区第一夫人婚纱摄影店（340202600231562）应与方闻、邓岳共同承担连带责任，其承担责任范围与方闻、邓岳一致。判决：一、何郭鹏于判决生效之日起十日内归还方翔借款本金955000元并以所欠借款本金为基数按年利率24％支付自2014年7月12日起至实际清偿之日止的利息；二、方闻、邓岳、镜湖区第一夫人婚纱摄影店（注册号为340202600231562）对判决第一项所确定的借款本金955000元及以所欠借款本金为基数按年利率6%自2014年7月26日起至实际清偿之日止的利息承担连带清偿责任。案件受理费14920元、保全费5000元，合计19920元，由何郭鹏、方闻、邓岳、镜湖区第一夫人婚纱摄影店负担；鉴定费10270元，由被告镜湖区第一夫人婚纱摄影店负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明：镜湖区人民法院（2015）镜民一初字第00429号案件中，方翔起诉时未将镜湖区第一夫人婚纱摄影店列为被告，并未要求其承担担保责任。案件审理过程中，方闻申请追加李世满及镜湖区第一夫人婚纱摄影店为本案被告，后法院决定追加李世满及该店为被告。2015年10月28日，方闻表示当时申请追加李世满与镜湖区第一夫人婚纱摄影店为被告系处于法律实施发生变化的过渡时期，其根据现行法律表示放弃追加李世满为被告，请求追加镜湖区第一夫人婚纱摄影店为被告。开庭时，法院询问方翔其要求承担责任的镜湖区第一夫人婚纱摄影店为何者，方翔回答其认为应承担责任的系2013年7月8日注册的，对10月份注册成立的镜湖区第一夫人婚纱摄影店其不清楚。该院以方翔未要求镜湖区第一夫人婚纱摄影店（注册号340202600231562）承担保证责任为由，判决该店不承担担保责任，方翔亦未提起上诉。该案发回重审后，在（2017）皖0202民初7421号案件庭审中，方翔表示其只认经营地址，不管谁经营的镜湖区第一夫人婚纱摄影店都应该承担担保责任。本院认为，1、案涉借条上加盖的印章经鉴定可以确认与镜湖区第一夫人婚纱摄影店的备案公章并不一致，且在借条上加盖公章时，何郭鹏经营的镜湖区第一夫人婚纱摄影店已经注销，当时的镜湖区第一夫人婚纱摄影店经营者为李世满，前后两者虽然名称相同，但并非同一主体。根据法律关于个体工商户的规定，何郭鹏经营的镜湖区第一夫人婚纱摄影店系注销，而后设立的李世满经营的镜湖区第一夫人婚纱摄影店，两者虽名称一致但并非承继关系，故后者不应对前者债务承担责任。2、方翔在起诉时并未请求镜湖区第一夫人婚纱摄影店承担担保责任，镜湖区第一夫人婚纱摄影店系其他被告（共同担保人）申请追加，方翔起诉时并无要求镜湖区第一夫人婚纱摄影店承担担保责任的意思表示。即使镜湖区第一夫人婚纱摄影店系共同担保人，方翔作为原告也有权选择不要求其承担担保责任。3、案涉担保是否构成表见代理系方翔、何郭鹏与镜湖区第一夫人婚纱摄影店之间的法律关系，债权人方翔有权主张，共同担保人方闻、邓岳无权主张构成表见代理。是否构成表见代理应考虑方翔的主观认知，但其起诉时并未要求镜湖区第一夫人婚纱摄影店承担担保责任，可见其主观上认为何郭鹏的行为并不构成表见代理。综上，原判认定何郭鹏的行为对镜湖区第一夫人婚纱摄影店构成表见代理，于法无据，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初7421号民事判决第一项；二、将安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初7421号民事判决第二项变更为：方闻、邓岳对判决第一项所确定的借款本金955000元及以所欠借款本金为基数按年利率6%自2014年7月26日起至实际清偿之日止的利息承担连带清偿责任。三、驳回方翔的一审其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14920元、保全费5000元，合计19920元，由何郭鹏、方闻、邓岳共同负担，鉴定费10270元，由方翔负担；二审案件受理费13350元，由方翔负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  蔡 俊审判员  徐红梅二〇二〇年九月十五日书记员  裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。