广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3943号上诉人（原审被告、反诉原告）：邱秋胜，男，1968年8月30日出生，汉族，住广东省深圳市福田区*********。委托诉讼代理人：罗广平，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈春辉，男，1969年1月29日出生，汉族，住广东省龙川县*****************。委托诉讼代理人：罗广平，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾润枝，男，1976年2月14日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：肖昭伟，广东众慧律师事务所律师。上诉人邱秋胜、陈春辉因与被上诉人曾润枝买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱秋胜、陈春辉上诉请求：1.请求撤销一审判决第一判项中关于违约金计算方法中的计算标准部分，改判为违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算；2.请求将一审判决第三项改判为曾润枝赔偿邱秋胜、陈春辉因提供不合格苗木造成的损失124850元，并提供1436434元的增值税专用发票。事实和理由：（一）曾润枝并无证据证明因邱秋胜、陈春辉的违约给其造成的实际损失，其所主张的违约金过高，一审将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的1.3倍仍然过高，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算方为合理。曾润枝提供不合规格苗木才造成发包单位至今扣留部分款项未支付，曾润枝不适格履约，应承担相应的过错责任。（二）邱秋胜、陈春辉的工作人员在苗木验收时疏忽大意，未在一定合理期限内提出质量异议，但不能否认曾润枝提供部分苗木至今仍然不合规格的事实，更不能免除其应承担的违约责任。合作初始，邱秋胜、陈春辉就向曾润枝以微信方式发送了相关苗木的品种、数量、规格清单，曾润枝在一审庭审中也确认收到该清单。在履约过程中，曾润枝基本上也是按照该清单交货，该清单是双方皆已认可的合意，对双方都具有约束力。被上诉人曾润枝辩称：1.关于违约金部分，违约金并没有过高，一审法院按同期同类贷款基准利率上调50%的1.3倍，一审法院对违约金的利率计算合法合理；2.双方之间的交易是现货交易，双方通过微信的方式确定交易产品，后由曾润枝按上诉人的指定地址送货并交收，曾润枝所送货物均由上诉人或其指定人员验收收货，上诉人根据图片收货，对于上诉人称的直径不达标的情况不是事实，且双方就树苗的交易并未达成书面的合同文件，上诉人在一审称向曾润枝发送了所谓的明细表，该明细表没有单价，并不构成要约，实际上双方通过图片确定后由曾润枝送货，才应视为构成完整交易的链条，即上诉人在微信中确认时达成合意才视为要约。从上诉人接受货物以及签署结算单的情况可知上诉人对于由曾润枝交付案涉的苗木是没有异议的，在交接时，上诉人或其指定的代收人对于树苗直径这类简单的测量是有条件且可以当场测量，因此不可能存在所送树苗不合格的情形；3.上诉人怠于履行质量异议的权限，曾润枝最后一批送货时间为2018年3月，双方是2018年12月结算，时间已经过去大半年已经超过质量异议的合理期限；4.上诉人所称的损失并没有相关证据证实是由树苗导致，该所谓的损失是在曾润枝起诉后才临时说出来的，顺德工地的损失只有他们单方测量，深圳工地没有相关证明材料，苗木是种类物，所以对其测量的苗木是否是曾润枝交付也不可知，所以曾润枝认为上诉人的一审反诉于法无据。被上诉人曾润枝向一审法院起诉请求：1.判令邱秋胜、陈春辉立即向曾润枝支付拖欠的货款216671元及逾期利息（按人民银行同期同类固定资产贷款逾期利率计算，本金56671元自2019年1月21日暂计至2019年6月30日止为1095.64元，本金20000元自2019年2月11日暂计至2019年6月30日止为335.92元，本金20000元自2019年4月11日暂计至2019年6月30日止为193.33元，本金20000元自2019年6月11日暂计至2019年6月30日止为45.92元，自2019年7月1日起以未还本金216671为计算基数，计算至全部清偿之日止）；2.判令邱秋胜、陈春辉按欠款的20%向曾润枝支付违约金43334.2元。上诉人邱秋胜、陈春辉向一审法院提出反诉请求：判令曾润枝赔偿因提供不合格苗木造成的损失124850元。一审诉讼过程中，邱秋胜、陈春辉增加诉讼请求，请求判令曾润枝支付违约金24970元。一审法院认定事实：2017年9月起，邱秋胜、陈春辉向曾润枝采购苗木。邱秋胜、陈春辉通过微信向曾润枝下单，曾润枝将货物送至邱秋胜、陈春辉指定的顺德工地及深圳工地，由邱秋胜、陈春辉聘请的人员在曾润枝出具的花木购销单上签收。2018年12月3日，邱秋胜、陈春辉共同向曾润枝出具还款承诺书，确认截止2018年11月19日尚欠曾润枝货款296671元，并承诺2018年12月10日前归还2万元，2019年1月10日前归还2万元，同月20日前归还56671元，同年2月至11月期间，每月10日前各归还2万元，如逾期未还的，除需清偿全部欠款外，每逾期一天，按银行同期贷款利率支付利息，还需按欠款本金的20%支付违约金，并承担曾润枝方因此造成的一切损失。出具还款承诺书后，邱秋胜、陈春辉于2019年1月10日支付了4万元，同年3月8日支付了2万元，同年4月29日支付了2万元。因余款一直未付，曾润枝遂诉至一审法院提出上述诉讼请求。邱秋胜、陈春辉确认欠款事实及欠款金额，但主张曾润枝提供的苗木不符合约定。为此，邱秋胜、陈春辉提交园林工程施工合同2份、绿植清单4份，拟证明双方对交易的苗木是约定具体规格的，该规格与其和发包单位约定的苗木规格一致。曾润枝确认曾收到上述4份绿植清单，但主张该清单仅是报价方案，该清单上的苗木不是全由其送货，属于要约邀请，具体的取货以其在微信发送的图片为准。该4份绿植清单载明了苗木的品名、规格、单位、数量，并备注了具体要求，但未载明苗木单价。为证明双方系现货交易，曾润枝提交其与邱秋胜、陈春辉的员工钟军文及其与陈春辉的微信聊天记录。在曾润枝与钟军文的微信聊天记录中，曾润枝多次将苗木的图片发送给钟军文，钟军文将其认可的苗木图片再发送给曾润枝，偶尔会提出诸如“白兰挑树干直一点”的要求，钟军文也会询问价格，或让曾润枝将总价发给其。在曾润枝与陈春辉的微信聊天中，曾润枝也多次将苗木图片发送给陈春辉，陈春辉觉得可以就发送OK的手势；在双方聊天中，陈春辉几次问道有无某种苗木，曾润枝回答有，陈春辉则让其发图片看，如陈春辉于2017年9月26日说到“有没有泰国龙船花（2000盆）和勒杜鹃（600盆），拍像过来看下，这两天要”；陈春辉于2017年10月3日向曾润枝发送了一份载有苗木规格的文件，此后，陈春辉又问曾润枝“曾生，我这差两棵小叶榄仁和一棵鸡旦花，你看下清单规格，看明天能否拉来”；2017年10月27日，曾润枝说“陈生，10月25日车货的杉木退了回来，所以你在原来的293512元减去1500元，余下292000元”，陈春辉表示OK。邱秋胜、陈春辉表示，在同等规格上看树样是合理的，图片并未显示规格，其与发包单位签订的是大合同，与曾润枝的是小合同，小合同必须以大合同标准评判，验收也是如此。为证明因曾润枝提供的苗木不合格，给其造成损失124850元。邱秋胜、陈春辉提供了花木购销单、苗木现场图片及现场验收苗木统计表（顺德工地）、损失统计表。现场验收苗木统计表载明3株小叶榄仁B、4株锦叶榄仁、12株宫粉紫荆、5株木槿（单株）规格不足，不合格，不予计量。该统计表由施工单位、监理单位、建设单位负责人签名，并加盖了施工单位、监理单位项目部的印章。邱秋胜、陈春辉主张，除上述统计表载明的情况外，曾润枝供应给深圳工地的宫粉紫荆A也有5株不合格。花木购销单载明曾润枝向邱秋胜、陈春辉供应上述苗木的时间分别为：2017年9月28日供应5株宫粉紫荆（深圳工地）、2018年1月28日供应12株宫粉紫荆（顺德工地）、2018年1月31日供应9株木槿（单株）、2018年3月7日供应7株小叶榄仁B、5株锦叶榄仁。损失统计表上列明了上述5种不合格苗木，不合格原因均为胸径不达要求，损失金额共计124850元。苗木现场图片显示邱秋胜、陈春辉方的人员拿卷尺围绕树干进行测量。一审法院认为，曾润枝与邱秋胜、陈春辉之间存在买卖合同关系，双方对此予以确认，一审法院予以认定。邱秋胜、陈春辉对尚欠曾润枝货款216671元的事实并无异议，一审法院对此予以确认。关于曾润枝是否应赔偿邱秋胜、陈春辉损失并支付违约金的问题。首先，虽邱秋胜、陈春辉曾在微信中向曾润枝发送了相关苗木的品种、数量、规格清单，但双方是否形成以该清单作为苗木交易的质量标准的合意，邱秋胜、陈春辉并未举证证明。而从双方的微信聊天记录看，邱秋胜、陈春辉所下的部分订单仅要求曾润枝拍摄视频或照片给其后，即让曾润枝送货，并未提到规格等具体要求。即邱秋胜、陈春辉未能证明其与曾润枝的交易约定了交付标准。其次，即使双方交易以邱秋胜、陈春辉发给曾润枝的4份清单作为验收标准，邱秋胜、陈春辉主张苗木不合格的原因均为胸径不达标，而苗木胸径不达标并不属于产品内在隐蔽的质量问题，从邱秋胜、陈春辉提交的现场苗木图片上看到苗木胸径的测量方法比较简单，邱秋胜、陈春辉完全可以在收货时当场测量而判断是否符合要求。从邱秋胜、陈春辉曾向曾润枝退货的事实也印证了这一点。邱秋胜、陈春辉主张交货时苗木数量太多，并未一一检验。退一步讲，即使收货时并未一一检测，但在将苗木种植到涉案工地时，邱秋胜、陈春辉也完全有条件对所种苗木进行测量。显然，邱秋胜、陈春辉有条件检验而未及时检验。邱秋胜、陈春辉主张的问题苗木最迟供货时间为2018年3月7日，但至其出具还款承诺书的将近9个月的时间内，其并未向曾润枝提出过质量异议。邱秋胜、陈春辉现在提出质量异议，显然超出合理检验期限，应视为曾润枝交付的苗木符合要求。故即使邱秋胜、陈春辉被发包单位扣款一事属实，该损失亦因邱秋胜、陈春辉未及时对苗木进行检验导致。据此，一审法院认定，邱秋胜、陈春辉诉请曾润枝赔偿损失124850元并支付违约金24970元，理据不足，一审法院不予支持。综上，邱秋胜、陈春辉尚欠曾润枝货款未付的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，曾润枝诉请邱秋胜、陈春辉支付尚欠货款，理据充分，一审法院予以支持。邱秋胜、陈春辉主张曾润枝诉求的违约金过高，应予以降低。因曾润枝未举证证明因邱秋胜、陈春辉违约给其造成的实际损失，一审法院综合双方的履约情况及邱秋胜、陈春辉的过错程度、曾润枝的预期利益等因素，根据公平及诚实信用原则，将违约金酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的1.3倍（即中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍）分段计算，曾润枝诉求的违约金超出一审法院认定部分，一审法院不予支持。在一审法院已支持违约金诉求的情况下，一审法院对曾润枝主张的逾期利息不予支持。邱秋胜、陈春辉的反诉请求理据不足，一审法院不予支持。至于邱秋胜、陈春辉提到的发票问题，因开具发票属行政法律关系，不属于本案审理范畴，一审法院对此不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：邱秋胜、陈春辉于判决发生法律效力之日起7日内共同向曾润枝支付货款216671元及违约金（违约金计算方法详见附表）；驳回曾润枝超出上述判项的诉讼请求；驳回邱秋胜、陈春辉的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5226元，减半收取计2613元，诉讼保全费1828元，合计4441元，由邱秋胜、陈春辉共同负担（该款曾润枝已向一审法院预交，邱秋胜、陈春辉在支付上述款项时一并迳付曾润枝，一审法院不再另行收退）；反诉费案件受理费2798元，减半收取计1399元，由邱秋胜、陈春辉负担（该款邱秋胜、陈春辉已向一审法院预交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据上诉人的上诉意见，本院二审争议的焦点为：一、涉案苗木是否存在质量问题；二、本案一审判决的违约金计算标准是否过高。关于焦点一，首先，邱秋胜、陈春辉虽曾在微信中向曾润枝发送了相关苗木的品种、数量、规格清单，邱秋胜、陈春辉所下的部分订单仅要求曾润枝拍摄视频或照片给其后，即让曾润枝送货，并未提到规格等具体要求。双方没有形成苗木交易的质量标准的合意。其次，即使双方交易以邱秋胜、陈春辉发给曾润枝的4份清单作为验收标准，邱秋胜、陈春辉主张苗木不合格的原因均为胸径不达标，而苗木胸径不达标并不属于产品内在隐蔽的质量问题，从邱秋胜、陈春辉提交的现场苗木图片上看到苗木胸径的测量方法比较简单，邱秋胜、陈春辉完全可以在收货时当场测量而判断是否符合要求。从邱秋胜、陈春辉曾向曾润枝退货的事实也印证了这一点。邱秋胜、陈春辉不能以交货时苗木数量太多，并未一一检验为由，免除其检验的责任。退一步讲，即使收货时并未一一检测，但在将苗木种植到涉案工地时，邱秋胜、陈春辉也完全有条件对所种苗木进行测量。显然，邱秋胜、陈春辉有条件检验而未及时检验。邱秋胜、陈春辉主张的问题苗木最迟供货时间为2018年3月7日，但至其出具还款承诺书的将近9个月的时间内，其还积极偿还了部分欠款，并未向曾润枝提出过质量异议。邱秋胜、陈春辉现在提出质量异议，显然超出合理检验期限，应视为曾润枝交付的苗木符合要求。故即使邱秋胜、陈春辉被发包单位扣款一事属实，该损失亦因邱秋胜、陈春辉未及时对苗木进行检验导致。一审法院认定邱秋胜、陈春辉诉请曾润枝赔偿损失理据不足，本院予以支持。邱秋胜、陈春辉也不能以质量问题为由拒付本案货款。关于焦点二，邱秋胜、陈春辉向曾润枝出具还款承诺书，如逾期未还的，除需清偿全部欠款外，每逾期一天，按银行同期贷款利率支付利息，还需按欠款本金的20%支付违约金，并承担曾润枝因此造成的一切损失。现邱秋胜、陈春辉货款未付的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。曾润枝诉求的违约金确实过高，依法应予以降低。曾润枝也未举证证明其实际损失，一审法院综合双方的履约情况及邱秋胜、陈春辉的过错程度、曾润枝的预期利益等因素，根据公平及诚实信用原则，将违约金酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的1.3倍（即中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍）分段计算，系一审法院合法行使自由裁量权，并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人邱秋胜、陈春辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2797元，由上诉人邱秋胜、陈春辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 金 涓审 判 员 刘运充二〇二〇年九月二十八日法官助理 简玉明书 记 员 吴 帆