广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6397号上诉人（原审原告）：肖亚伟，男，汉族，1963年11月17日出生，住广东省博罗县*********。被上诉人（原审被告）：博罗县莱伯特相框制造有限公司。住所地：博罗县*************。法定代表人:罗惠武。委托诉讼代理人:皮建彪，广东九韬律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈芷，广东九韬律师事务所实习律师。上诉人肖亚伟因与被上诉人博罗县莱伯特相框制造有限公司（以下简称“莱伯特公司”）劳动争议一案，肖亚伟不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人肖亚伟上诉请求：1、被上诉人应支付高温津贴675.8元给上诉人。2、被上诉人应支付法定节假日11天的工资924元，平时延长工作时间加班1.5倍工资7320元，休息日加班二倍工资10726元，包装工保底工资的差额240.7元给上诉人。3、被上诉人违法扣款58元，应退还给上诉人。4、被上诉人应支付未订立劳动合同的二倍工资136362元给上诉人。5、被上诉人应支付经济补偿金4521元给上诉人。6、被上诉人应补交2018年10月、11月、12月，2019年1月、2月、10月共6个月的社保给上诉人。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人支付高温津贴655元，计算错误。2019年6月至10月11日的高温津贴应是675.86元(150元/月×4个月×150元/月÷21.75×11天)。应改判被上诉人支付675.86元给上诉人。二、节假日、平时延长工作时间加班1.5倍、休息日加班二倍工资、包装工保底工资差额，一审法院判决认定事实存在部分不清，计算存在错误。1、2018年10月19日至2019年10月11日法定节假日共计11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天），是11天×保底工资10.5元/小时×8小时=924元。2、考勤表和工资表是被上诉人在仲裁开庭时提供的（因过举证期限，没有经过质证和辩论，按法律规定是不能作为证据依据）。该两份证据是被上诉人单方面制作的，是可以改动的，也没有上诉人的签名。若如其所述，被上诉人提供的工资表，2018年10月份，工作时间14天，加班空白。2019年9月1日、8日、13日、30日没有日期记录也是不正常的。2019年3月份考勤表没有迟到的记录，2018年10月19日考勤表记录上午空白，下午至31号有上班、加班共计12.5天，与工资表的工作时间14天不对，加班不对。我对其真实性、合法性、关联性均不予以确认。因此该两份证据是不合法的。依据广东省工资支付条例第十七条第二款关于用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定节假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬的规定，被上诉人提供的工资表没有以上规定的相应工资报酬的内容，这是违反规定的。一审法院采纳被上诉人提供的上述证据没有法律依据。3、考勤表2019年10月4日、9日、10日记录上班8小时，2019年10月工资表是：日期4、订单号空白、型号空白，工序计时、数量8、单价10.5、金额84。日期9、订单号空白、型号空白、工序计时、数量8、单价10.5、金额84。日期10、订单号空白、型号空白、工序计时、数量8、单价10.5、金额84。以上说明这三天工资计算方法是按考勤表记录上一天班8小时×单价10.5元（就是10.5元/小时保底工资）=84元；证明上诉人说的“进厂时文员讲10.5元/小时保底工资”，招聘启事的内容有保底工资10.5元/小时；员工产量日报表2019年8月份1、2、3、4、6、7、8、9、10日共9天计时都是按10.5元/小时；来计算当天工资的，2019年8月14日、工作8小时，工资84元，平均6.7元/小时工资。26日工作8小时，加班3小时，还没有加班费，工资54元，平均4.9元/小时工资。27日工作8小时，加班3小时，没有加班费，工资52.8元，平均4.8元/小时工资。28日工作8小时，工资61.2元，平均7.6元/小时工资。10月6日工作8小时工资52.8元，6.6元/小时工资，11日工作8小时，加班3小时没有加班费，工资84元，每小时工资7.63元。这6天的工资没有达到最低的日工资和每小时8.9元工资规定，综上，被上诉人违反劳动法第四十四条，延长工作时间的工资支付，劳动合同法第三十一条规定，被上诉人没有及时足额支付上诉人劳动报酬。三、被上诉人仲裁阶段提供的答辩状第（六）项其中内容有：“被答辩人请求的扣款58元，实为被答辩人在2019年3月份因迟到扣除的工资。”但被上诉人提供的考勤表2019年3月份没有上诉人迟到的记录，被上诉人辩解是迟到扣除的工资，没有事实依据，这是违法扣款，依据广东省工资支付条例第十条、五十四条：克扣工资是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。一审法院以伙食费是可以在工资中扣除，是认定事实的错。四、一审法院关于二倍工资认定事实和计算错误。现根据以上三项事实和理由来计算二倍工资，经计算被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额13632元（2018年11月份工资＋休息日、平时加班工资＋12月份工资＋休息日、平时加班工资＋2019年1月份工资＋法定节假日工资＋休息日、平时加班工资＋2月份工资＋休息日、加班工资＋平时加班工资）。五、一审法院以上诉人没有指出依据哪条劳动法律，其实上诉人也有指出劳动合同法哪条法律，有在起诉状第3页结尾处，综上，被上诉人违反劳动法和劳动合同法第三十八条、第四十六条、第八十五条等国家法律法规。现在根据一、二、三项的事实和理由为依据，被上诉人未及时足额支付劳动报酬给上诉人，2018年10月、11月、12月，2019年1月、2月、10月共6个月，没有给上诉人买社保。根据劳动合同法第三十八条（劳动者单方解除劳动合同）用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（一）、（二）未及时足额支付劳动报酬的，（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。劳动合同法第四条经济补偿，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，（1）劳动者依照本法第三十八条规定解释劳动合同的，经计算被上诉人应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金4521元（高温津贴＋节假日＋休息日加班二倍工资＋平时加班1.5倍工资＋十二个月平均工资）。综上，一审法院认定事实部分不清计算错误，应改判，恳请二审依法查明事实，改判被上诉人应支付上诉人的六项上诉请求。被上诉人莱伯特公司在期限内未提交答辩意见。肖亚伟一审诉讼请求：被告向原告支付2019年6月至20日的高温津贴750元、节假日放假带薪工资924元、平时延长工作时间加班1.5倍工资7320元、休息日加班二倍工资10726元、未订立劳动合同的二倍工资13632元、退还无故扣款58元、依劳动法辞职，经济补偿金4521元、包装工保底工资的差额240.7元、2018年10月-2019年10月6个月补买社保。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第十二项、第十三项、第十四项、第十五项、第十六项、第十七项、第十八项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2018年10月19日。二、劳动者工作岗位：包装工。三、劳动合同签订情况：入职时没有签订劳动合同，双方确认在2019年3月1日签订劳动合同。劳动合同约定：劳动合同期从2019年3月1日起至2020年2月28日止；原告正常工作时间工资额为1550元/月。四、考勤形式：打指纹卡。上班时间：早上7:30-11:30；下午13:30-17:30；需要加班18:30-21:30。五、工资计算方式：计时和计件。六、工资发放形式：由被告通过银行直接转账到原告的中国工商银行、中国农业银行卡上。有时需要在工资表上签名，有时不用签名。七、社会保险办理情况：被告从2019年3月份起为原告参加社会保险及缴纳社会保险费。八、原告的考勤及被告支付原告工资情况：被告提供了2018年10月19日-2019年10月11日的《考勤表》、2018年10月19日-2019年10月11日的《工资表》。原告提供的工资银行转账记录与《工资表》数额一致。九、原告2019年9月份、10月份工资：原告承认被告已经通过银行直接转账支付了其2019年9月份工资3919元（扣除了社保个人部分）、10月份工资758元。十、解除劳动合同的时间：2019年10月12日。十一、劳动者解除劳动合同的原因及形式：2019年10月10日原告书面向被告提出辞职，辞职理由为：依劳动法辞职。2019年10月12日，被告解除了与原告的劳动合同。十二、节假日放假带薪工资：原告要求被告支付2018年10月-2019年10月11日节假日放假带薪工资。被告辩称：从2018年11月至2019年9月4日，被告均按照法律规定进行放假，原告请求的法定节假日带薪工资无事实和法律依据，被告不应向其支付该笔款项。十三、加班费：原告要求被告支付从2018年10月-2019年10月11日平时延长工作时间加班1.5倍、休息日加班2倍的加班费。被告答辩称：已经向原告足额支付工资。十四、高温补贴：原告要求被告支付2019年6-10月份高温补贴。被告答辩称：为了减少高温作业，被告在工作高位上设置了风扇降温，其室内温度不超过33度，故被告无需支付原告高温津贴。十五、未签订劳动合同的两倍工资差额：原告要求被告支付2018年11月20日-2019年10月11日未订立劳动合同的两倍工资差额。被告答辩称：在2019年3月1日与原告补签订了书面的《劳动合同》，对于原告请求的支付2018年11月至2019年10月的未签订书面劳动合同的二倍工资，被告对原告主张的金额不予认可。被告只需向原告支付2018年11月至2019年2月未签订《劳动合同》的双倍工资差额。十六、包装工保底工资：庭审时原告确认是指：被告在支付其2019年8月14日、17日、26日、27日及10月11日的工资时未按保底工资计算。现原告要求被告支付。被告辩称：已经通过转账支付给原告。十七、扣款：原告要求被告返还被扣的伙食费。被告辩称：扣除的是社保费和伙食费。十八、经济补偿金：原告要求被告支付经济补偿金。被告辩称：原告主动提出要求解除劳动关系，无需支付。十九、仲裁请求：1、被告支付原告2018年10月-2019年10月11日节假日放假带薪工资、休息日加班2倍工资合计12650元；2、被告支付原告2018年10月-2019年10月11日平时延长工作时间加班1.5倍工资7320元。3、被告支付2019年6月-10月高温补助费合计750元。4、被告支付2018年11月20日-2019年10月11日未订立劳动合同的两倍工资38610元。5、被告支付包装工保底工资240.7元。6、被告支付依劳动法辞职应支付经济补偿金4521元。7、被告支付扣款58元、伙食费30元，合计退还88元给原告。二十、仲裁结果：一、由被告在裁决书生效之日起三日内一次性向原告支付2018年10月份延长工作时间、休息日加班工资140.4元、支付从2018年10月19日起至2019年10月12日止法定节假日共10天的工资713元、支付未与原告签订劳动合同的二倍工资差额9034元、支付从2019年6月至10月11日的高温津贴共655元，共计10542.4元。二、驳回原告的其他仲裁请求。二十一、原告的诉讼请求：请求被告向原告支付2019年6月至20日的高温津贴750元、节假日放假带薪工资924元、平时延长工作时间加班1.5倍工资7320元、休息日加班二倍工资10726元、未订立劳动合同的二倍工资13632元、退还无故扣款58元、依劳动法辞职，经济补偿金4521元、包装工保底工资的差额240.7元、2018年10月-2019年10月6个月补买社保。一审法院认为，2018年10月19日，原告入职被告处工作，双方劳动关系自原告用工之日建立。关于节假日放假带薪工资的问题。被告提供的原告从2018年10月-2019年8月《工资表》在计算原告的月工资时，没有加上法定节假日天数，故认定为被告未支付原告法定节假日放假带薪工资，根据《广东省工资支付条例》第十九条规定，被告应支付原告从2018年10月19日起至2019年10月12日止法定节假日共10天的工资713元（按劳动合同约定的正常工作时间工资1550元/月÷21.75天×10天）。关于加班费的问题。被告提供了原告从2018年10月-2019年10月11日的打卡《考勤表》及2018年10月-2019年8月《工资表》，因原告未对此提出证据予以抗辩，故原审法院予以采纳被告提供的上述证据。原告在被告处工作期间，双方未约定正常工作时间数额，工资以计时、计件方式核算，参照《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知第十九条的规定，现依据上表记录折算原告实际月正常工作时间工资数额公式如下：（月工资总额/正常工作日工作小时数+正常工作日延长工作时间工作小时数×1.5倍+休息日工作小时数×2倍）×8小时/天×21.75天。经核算，原告2018年10月份每小时工资为7.7元、11月份每小时工资为9.05元、12月份每小时工资10.8元、2019年1月份每小时工资为10.4元、2月份每小时工资为15.05元、3月份每小时工资为13.9元、4月份每小时工资为12.06元、5月份每小时工资为12.8元、6月份每小时工资为11.2元、7月份每小时工资为15.1元、8月份每小时工资为10.6元、9月份每小时工资为14.7元、10月份每小时工资为9.9元。原告不低于惠州市最低工资标准1550元/月的视为已足额支付原告延长工作时间、休息日的加班工资，故原告请求被告支付2018年11月至2019年10月的延长工作时间、休息日加班费工资，不予支持。对于2018年10月份实际月正常工作时间工资数额（1512元），低于惠州市最低工资标准1550元/月的，应予以补足原告加班工资，计算公式如下：标准工时数（8.9元/小时【1550元÷21.75天÷8小时】-当月每小时工资数7.7元/小时]×（月延长工作时间小时数30小时×150%+月休息日工作小时数36小时×200%）=140.4元。故被告应补原告2018年10月份延长工作时间、休息日加班工资140.4元。关于高温补贴的问题。原告工作场所环境的降温设施只有风扇，无空调，被告没有提供2019年6月至11月11日原告工作场所每天的温度低于33℃以下及2019年6月至10月高温津贴的证据，根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》的规定，被告应按每月150元标准计发原告2019年6月至10月11日的高温津贴共655元（150元/月×4个月+150元/月÷30天×11天）。关于未订立劳动合同的二倍工资的问题。双方确认原告入职时（2018年10月19日）没有签订劳动合同，在2019年3月1日补签订了劳动合同，劳动合同期限从2019年3月1日起至2020年2月28日止。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，计算被告未与原告签订劳动合同二倍工资差额起止时间为2018年11月19日起止2019年2月28日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当支付未与原告签订劳动合同的二倍工资，经计算被告应支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额为9034元（2018年11月份工资2907元÷30天×11天+12月份工资3148+219年1月份工资3254元+2月份工资1566元）。关于扣款的问题。伙食费是可以在工资中扣除的，被告扣除原告的伙食费，并无不妥，故原审法院对原告的此项诉请不予支持。关于经济补偿金的问题。2019年10月10日原告书面向被告提出辞职，辞职理由为依劳动法辞职。2019年10月12日，被告解除了与原告的劳动合同。原告书面依劳动法提出辞职，并未明确指出被告存在哪些违法行为，依据劳动法哪条规定提出辞职，这种情况，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定需要支付经济补偿金的情形，故原审法院对原告的此项诉请不予支持。关于包装工保底工资的差额问题。原告对其主张并未提供证据，双方签订的劳动合同也没有约定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原告应负举证不能的不利后果，故原审法院对原告的该项诉请不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《广东省工资支付条例》第十九条、《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告博罗县莱伯特相框制造有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿金10542.4元给原告肖亚伟。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。二审另查明，考勤表显示：2019年3月21日下午肖亚伟上班没有打卡记录，仅有下班打卡记录（17:35下班打卡）。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是：上诉人肖亚伟关于法定节假日工资、加班工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、扣款58元、包装工保底工资差额、高温津贴的上诉请求能否支持。本院综合评判如下：一、关于法定节假日工资。肖亚伟上诉提出2018年10月19日至2019年10月11日的法定节假日共计11天的意见，与事实相符，本院予以采纳，故莱伯特公司应支付11天的法定节假日工资783.9元（按正常工作时间工资1550元/月÷21.75天×11天）给肖亚伟。但肖亚伟上诉主张的法定节假日工资超出783.9元的数额部分，据理不足，本院不予支持。原审认定上述时间段内的法定节假日为10日有误并导致相应节假日工资数额计算错误，本院予以纠正。二、关于加班工资。肖亚伟仅提出存在加班情况而未能提供相应加班具体时长的相应证据；莱伯特公司则提供了肖亚伟从2018年10月至2019年10月11日的打卡《考勤表》及2018年10月-2019年8月的《工资表》，因肖亚伟在原审时未能提出足以抗辩的证据和反驳理由，故原审采纳莱伯特公司的上述证据认定加班时长，并无不当。因双方签订的《劳动合同》约定，肖亚伟的正常工作时间工资为1550元，但对加班工资未作明确约定。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”的规定，原审根据《工资表》及《考勤表》核算计得肖亚伟2018年11月－2019年10月的延长工作时间、休息日加班工资不低于惠州市最低工资标准，故应认定莱伯特公司已足额支付肖亚伟2018年11月－2019年10月的延长工作时间和休息日加班工资。因对肖亚伟2018年10月的延长工作时间和休息日加班工资经计算低于惠州市最低工资标准（1550元/月），故原审判令莱伯特公司应补足肖亚伟2018年10月份加班工资140.4元[（标准工时数8.9元/小时－当月每小时工资数7.7元/小时）×（月延长工作时间30小时×150%+月休息日工作时间36小时×200%）=140.4元。]正确，本院予以维持。对肖亚伟上诉提出莱伯特公司应支付延长工作时间加班工资7320元及休息日加班工资10726的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。三、关未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。肖亚伟上诉主张应将法定节假日工资和加班工资，计入二倍工资差额计算的意见部分有理。因原审未将2018年10月份应补足的加班工资140.4元以及4天（元旦1天、春节3天）法定节假日工资285.05元（1550元/月÷21.75天×4天）计入二倍工资差额的计算有误，本院予以纠正，故莱伯特公司应向肖亚伟支付未签订劳动合同的二倍工资差额为9459.45元（9034元＋140.4元＋285.05元）。但对肖亚伟上诉主张未签订劳动合同的二倍工资差额超出9459.45元的部分，缺乏理据，本院不予支持。四、关于扣款58元的问题。肖亚伟上诉提出2019年3月份的工资扣款58元缺乏依据，但莱伯特公司主张系因肖亚伟于2019年3月份迟到予以扣款，并且考勤表显示2019年3月21日下午肖亚伟上班没有打卡记录，仅有下班打卡记录（17:35下班打卡），故莱伯特公司关于肖亚伟于2019年3月份存在迟到而予以扣罚工资的主张，证据充分，本院予以采纳。对肖亚伟主张退还扣款58元的意见，本院不予支持。五、关于经济补偿金的问题。《辞职申请表》显示肖亚伟的辞职理由为“依据劳动法辞职”，因肖亚伟辞职时并未明确指出莱伯特公司存在哪些违法行为及依据劳动法的哪条规定提出辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的需要支付经济补偿金的情形，故原审对肖亚伟要求莱伯特公司支付经济补偿金的诉求，不予支持，并无不当。六、关于包装工保底工资差额的问题。肖亚伟提出存在保底工资，但未能提供充分证据证实，且双方签订的劳动合同中亦没有保底工资的约定，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，肖亚伟应当对此承担举证不能的不利后果，故原审对肖亚伟的该项诉求不予支持正确，本院予以维持。七、关于高温津贴的问题。肖亚伟提出高温津贴应计算为675.86元（150元/月×4个月×150元/月÷21.75天×11天）的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审认定莱伯特公司应支付肖亚伟2019年6月至10月11日的高温津贴共计655元（150元/月×4个月+150元/月÷30天×11天），并无不当，本院予以维持。关于补缴社保费用的问题。因征缴社会保险费属于社会保险部门的行政职责范畴，肖亚伟可通过向社会保险行政部门、社会保险费征收机构申请解决，故原审对此不予审理，并无不当。综上所述，上诉人肖亚伟的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原判认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《广东省工资支付条例》第十九条、《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销博罗县人民法院（2020）粤1322民初1951号民事判决第二项。二、变更博罗县人民法院（2020）粤1322民初1951号民事判决第一项为限被上诉人博罗县莱伯特相框制造有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内支付法定节假日工资783.9元、加班工资差额140.4元、未签订劳动合同的二倍工资差额9459.45元、高温津贴655元，共计11038.75元给上诉人肖亚伟。三、驳回上诉人肖亚伟的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，免收一、二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年九月二十二日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东