江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0826民初1614号原告：涟水县汉邦置业有限公司，住所地涟水县涟城镇安东南路西侧。法定代表人：嵇春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙任公，上海申浩律师事务所律师。被告：曹思余，男，汉族，1963年4月24日出生，住涟水县。原告涟水县汉邦置业有限公司（以下至判决主文前简称汉邦公司）与被告曹思余合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汉邦公司的委托诉讼代理人孙任公，被告曹思余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汉邦公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付首付欠款50000元、逾期付款违约金（以50000元为本金，自2012年8月24日起按照每日万分之二计算至付清止）。2、判决被告偿还贷款垫还款320869.83元、逾期付款违约金（以320869.83元为本金，自2013年11月29日起按照每日万分之二计算至付清止）。3、判决被告承担违约金54185元。事实与理由：2012年8月19日，被告购买原告开发的中央城小区23号楼4单元508室房屋，房屋总价款为477185元，首付款为144185元，贷款为333000元，被告向原告支付部分首付款，尚欠首付款50000元。因被告不能守约向中国工商银行涟水支行（以下称涟水工商银行）按时偿还贷款，涟水工商银行于2013年11月29日从原告银行账户一次性扣划被告尚欠的贷款余额，原告代被告偿还贷款后，但被告一直拖欠不还，遂提起本案诉讼。被告曹思余辩称，1、被告尚欠房屋首付款20000元，被告不存在违约，原告要求被告承担违约金没有法律依据。2、本案中被告办理的不是按揭贷款，而是房屋抵押贷款，原告无权偿还贷款。3、本案属于虚假诉讼，因为第一次诉讼时，一审判决被告败诉，二审改判驳回原告诉讼请求，现原告再次起诉，存在虚假诉讼，应当驳回。本院经审理认定事实如下：2012年8月19日，原、被告签订分期付款协议，约定被告购买原告开发的涟水中央城23号楼508室房屋，总房款477185元，房屋首期款以现金或转账形式支付，首付款为144185元，余款333000元以银行贷款形式支付。分期付款还约定首付款144185元于2012年8月19日签订商品房买卖合同时支付54185元，剩余首期购房款90000元于2012年12月29日前付清。被告若未按照协议约定的时间付清房款，原告有权单方面解除商品房买卖合同，前期已付房款作为违约金，不予退还。被告必须在商品房合同签订后7日内办理银行按揭手续。2012年8月23日，原、被告签订商品房买卖合同，约定被告购买原告开发的涟水中央城23号楼4单元508室房屋，房屋总价款477185元。合同第六条约定：付款方式及期限为：银行按揭贷款付款：签订本合同时买受人付给出卖人除贷款外的全部房款，即人民币144185元，余款333000元，买受人应当在本合同签订之日起15日内办理好银行按揭手续，并促使贷款金额到达出卖人指定的银行账户，若买受人申请的按揭贷款因自身原因或国家政策而没有被银行批准的，买受人应当在本合同签订之日起30日内补足总房款，否则视为解除，出卖人有权不通知买受人另行出售该套房屋并追究买受人责任。合同第七条约定：买受人如未按合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。2012年8月24日，被告曹思余向原告汉邦公司出具欠条，载明“欠到购房款玖万元整（90000元），曹思余”。上述商品房买卖合同签订后，被告曹思余（借款人）与涟水工商银行（贷款人）、涟水县汉邦置业有限公司（保证人）签订个人购房借款/担保合同，合同第一条约定：贷款种类为个人购置住房贷款，贷款金额333000元。合同第二条约定：贷款用途为：用于购买中央城23幢508室房屋，本笔贷款的担保方式为抵押、保证。合同第三条约定贷款期限为10年。合同第五条放款前提条件为：本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋做抵押，已办妥预售登记备案或预告登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款人认可的其他阶段性担保方式）并持续有效，且借款人在本合同项下未发生任何违约情形。贷款一次性划入涟水县汉邦置业有限公司账户（11×××95）。合同第十条约定：保证人承担保证责任的范围：阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：本合同第20.2约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。本合同第20.2约定：抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记，相关登记事项如需抵押人协助，抵押人应履行必要的协助义务。在贷款人取得房屋他项权证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿。合同第二十八条约定：保证人不按合同约定履行保证责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。因被告曹思余未及时偿还借款，涟水工商银行于2013年11月29日扣划了原告汉邦公司本息合计320869.83元。原告汉邦公司履行保证责任后，以被告曹思余房款未付清为由，向本院提起诉讼，要求解除房屋买卖合同，案号为：（2018）苏0826民初6910号，一审查明被告曹思余尚欠原告汉邦公司首付款50000元，遂判决解除双方的房屋买卖合同，被告曹思余返还房屋。被告曹思余不服提出上诉，二审确认一审查明的事实，另查明，因曹思余未偿还案涉房屋按揭贷款，涟水工商银行于2013年11月29日从汉邦公司账户一次性扣划了曹思余尚欠的全部按揭贷款。二审认为，分期付款协议、商品房买卖合同均系双方真实意思表示，合法有效，但原告汉邦公司的合同解除权因逾期行使已丧失，遂于2019年11月29日改判撤销一审判决，判决驳回原告汉邦公司诉讼请求。另2019年8月9日不动产登记簿信息查询结果显示，中央城23幢508室办理了预告抵押登记，未办理正式抵押登记。上述事实，有经庭审质证的原、被告陈述、分期付款协议、商品房买卖合同、中国工商银行还款凭证、贷款结清证明、生效判决书等证据证实，本院予以确认。本院认为，买受人应当按照约定的时间、数额支付价款。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。被告曹思余尚有50000元购房款未支付，已经生效判决确认，被告曹思余在本案中未提供证据足以推翻，故原告汉邦公司要求被告曹思余支付购房款50000元，本院予以支持。原、被告分期付款协议对首付款未按约定时间付清只约定了解除合同的违约责任，未约定不解除合同的违约责任，因首付款属于购房款，故应按照商品房买卖合同第七条约定确定违约责任，即按每日万分之二承担违约金，原、被告约定房屋首付款于2012年12月29日前全部支付，被告曹思余未按约定的时间支付房款，故违约金应自2012年12月30日起计算到实际付清为止。分期付款协议约定买受人未按协议约定的时间付清房款，出卖人有权单方解除商品房买卖合同，前期已付房款作为违约金，不予退还。上述违约条款适用前提是出卖人解除合同，而原告汉邦公司并未行使解除权，故原告主张首付款54185元作为违约金，要求被告曹思余支付，无事实依据，本院不予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告曹思余向涟水工商银行贷款333000元，原告汉邦公司作为保证人在借款合同/担保合同上盖章，且明确约定保证人不履行保证责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止，案涉房屋尚未办理正式抵押登记，故被告曹思余不及时偿还贷款，涟水工商银行按约定有权从原告汉邦公司扣划款项，涟水工商银行扣款后，则原告汉邦公司的保证责任履行完毕，故原告汉邦公司向被告曹思余追偿，本院予以支持。因被告曹思余未偿还案涉房屋按揭贷款，涟水工商银行于2013年11月29日从汉邦公司账户一次性扣划了曹思余尚欠的全部按揭贷款本息合计320869.83元，有涟水工商银行出具的还款凭证证实，且经淮安中院终审判决确认，被告曹思余未提供相反证据推翻，故对原告主张的履行保证责任金额本院予以确认。原、被告及涟水工商银行签订的借款合同/担保合同对借款人未及时偿还垫付款的逾期偿还违约责任未作约定，原告汉邦公司按商品房买卖合同约定的逾期支付房款的违约责任主张，本院不予支持。因原告汉邦公司为被告曹思余垫付贷款本息后，必然造成原告汉邦公司损失，本院酌定履行保证责任后次日起按同期贷款利率计算。据此，经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告曹思余于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告涟水县汉邦置业有限公司购房款50000元，并承担逾付款违约金（以50000元为基数，自2012年12月30日起按每日万分之二计算至实际付清为止）。二、被告曹思余于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告涟水县汉邦置业有限公司垫付款320869.83元，并承担逾期付款利息损失（以320869.83元为基数，自2013年12月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清止）。三、驳回原告涟水县汉邦置业有限公司其他诉讼请求。保全费2375元，由被告曹思余负担。案件受理费7676元，由被告曹思余负担6864元，原告涟水县汉邦置业有限公司负担812元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（上诉费收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行股份有限公司清江浦支行，曹思余上诉收款账户：62×××30、涟水县汉邦置业有限公司上诉收款账户：62×××05）。审 判 长  李林峰人民陪审员  徐迎春人民陪审员  卢爱洋二〇二〇年九月二十四日书 记 员  朱丹丹