重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5133号上诉人（原审原告）：赵凌飞，男，1977年2月13日出生，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：陈仲余，重庆佳昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆爱达投资有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道********，统一社会信用代码91500000305111414U。法定代表人：郝玉龙，执行董事。委托诉讼代理人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋其星，重庆法谷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市总工会融媒体中心（原重庆时报社），住所地重庆市，住所地重庆市渝中区中山二路**附**代码125000004503877406。法定代表人：罗义刚，主任兼党总支书记。委托诉讼代理人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：何姝萱，重庆法谷律师事务所实习律师。上诉人赵凌飞因与被上诉人重庆爱达投资有限公司（以下简称爱达公司）、重庆市总工会融媒体中心（以下简称融媒中心）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵凌飞及其委托诉讼代理人陈仲余，被上诉人爱达公司的委托诉讼代理人代建新、蒋其星，被上诉人融媒中心的委托诉讼代理人代建新、何姝萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵凌飞上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判爱达公司向赵凌飞支付拖欠工资80000元、违法解除劳动合同赔偿金578202元；融媒中心对爱达公司的前述支付义务承担连带支付责任；或者发回重审。2.本案诉讼费用由爱达公司、融媒中心承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，违反法定程序影响案件的正确判决。1.一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条，但未适用该规定第三十五条。一审法院已经错误否定赵凌飞主张的劳动合同法律关系以及劳动合同的效力，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，应当告知赵凌飞变更诉讼请求，但一审法院未予告知径行判决驳回赵凌飞的诉请，没有履行法定义务，程序严重违法。2.一审法院违法采信原重庆时报社逾期举示的证据，对重庆时报社当庭举示的突袭证据未给予赵凌飞新的答辩举证期限。重庆时报社委托律师出庭应诉，在第一次庭审法庭辩论终结审理完毕后，又举示新的证据，导致法院又组织第二次开庭，但法院收到新的证据后并未将复印件送达赵凌飞，赵凌飞主动要求阅卷复印后，重庆时报社却在开庭时又撤回了第二次开庭前提交的证据，当庭临时举示了新的证据，典型的证据突袭。但一审法院并未给予赵凌飞新的答辩举证期限且违法采信了重庆时报社逾期提交的证据。3.一审法院收到赵凌飞举示的反驳证据后，未予处理，且未能查明劳动合同订立及履行情况，严重损害赵凌飞的诉讼权益。赵凌飞在2019年12月31日开庭后，基于对方新的辩解和证据，到重庆市图书馆调取了重庆时报社在2004年通过报纸发布的招聘广告，以证明重庆时报社招聘法务的要求就是持有律师证，并在2020年1月2日通过邮政特快专递交到一审法院，并在2020年1月8日电话确认已经收到后，沟通再次组织开庭质证。后赵凌飞又继续收集新的证据，于2020年4月2日通过顺丰快递补交了证据。但一审法院未予组织开庭也未给予任何答复，径行判决。一审未予查明赵凌飞与爱达公司订立劳动合同当时的事实以及双方在劳动合同履行过程中就赵凌飞是否继续持有律师证商讨的事实，径行判决认定案涉劳动合同无效却又不能认定各方在合同无效后应当承担的责任。二、一审判决事实认定错误。赵凌飞追索2018年8月至2018年11月的工资80000元，而一审却以2018年10月至2019年5月发放的留守人员生活补贴96000元予以冲抵，无论是发放时间、金额还是发放款项的性质均与赵凌飞的诉请不符。三、一审法院事实认定不清，证据不足。1.赵凌飞与爱达公司签订的劳动合同真实合法有效，双方建立了劳动关系，并非一审判决认定的劳务关系。2004年7月，赵凌飞看到重庆时报社发布的招聘广告后（招聘广告注明法务岗位必须持有律师证)，于2004年8月应聘入职重庆时报社，双方即签订了书面劳动合同，该合同系双方的真实意思表示，内容合法，真实有效。赵凌飞与爱达公司建立的是劳动关系，而并非劳务关系。2.一审判决错误认定涉案劳动合同违反《中华人民共和国律师法》第十条的规定。该条文强调的是律师只能在一个执业机构执业，并未涉及到律师不能与非执业机构以外的用人单位签订劳动合同。赵凌飞并未在两个以上的律师事务所执业，也未在变更执业机构时未申请换发执业证书。因此，按照“法无禁止即可为”的原则，赵凌飞当然可以与其他单位签订劳动合同。案涉劳动合同并未违反前述规定，且《中华人民共和国劳动合同法》也并未禁止双重劳动关系。《中华人民共和国律师法》第四十七条已经明确规定了违反第十条应承担的法律责任，并不包括有确认劳动合同无效的法律后果，即便赵凌飞违反该法第十条的规定，在两个以上律师事务所执业的，仅应受到司法行政部门的处罚；且该法第十条并非效力性规定，而是管理性规定，即便赵凌飞违反此条规定，也没有任何法律依据认定案涉合同应确认为无效。3.一审判决错误认定涉案劳动合同违反司法部《律师执业管理办法》构成合同无效。《律师执业管理办法》仅是部门规章，并非法律、行政法规。一审判决引用该部门规章规定认定赵凌飞应当专职执业，不能兼职，进而认定赵凌飞不能与爱达公司建立劳动关系，所以签订劳动合同也归于无效，属于事实认定错误且适用法律错误。4.一审法院违反不告不理的原则，超出双方当事人的诉请范围裁判。双方当事人均未主张双方系劳务关系，赵凌飞主张系劳动关系，爱达公司仅主张劳动合同无效，并未主张双方系劳务关系。但一审法院却超出双方当事人的诉请主张，径行认定赵凌飞与爱达公司建立了劳务关系。四、双方的劳动合同不存在劳动合同法规定的其他无效事由，双方事实上也是建立的劳动合同关系。赵凌飞系通过重庆时报社发布的招聘法务岗位的招聘广告，按照正常应聘程序入职重庆时报社；爱达公司及重庆时报社的规章制度适用于赵凌飞，双方合同约定是标准工时制、赵凌飞每天上班签到打卡、每月实发工资接受爱达公司的绩效考核；爱达公司为赵凌飞提供劳动保障和劳动条件；为赵凌飞提供专设独立工位、缴纳社会保险费、每月固定发放工资；赵凌飞以律师身份代理爱达公司的案件，系爱达公司安排的工作。五、即使法院认定劳动合同无效，通过查明的事实也能够认定是用人单位的单方责任，也不应该由劳动者来承担任何责任，爱达公司仍应支付赔偿。众所周知，劳动者在劳动合同订立履行过程中都处于弱势地位，赵凌飞在提出停止执业后，爱达公司仍要求继续执业的情况下，赵凌飞基于合同期间的被管理地位，没有其他选择，只能服从。尤其是在爱达公司已经通过转移社保、书面说明承诺的情况下，赵凌飞更只能接受。因此，劳动合同如果被确认无效，那么过错完全在爱达公司一方，接照《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定，爱达公司也应当向赵凌飞承担损害赔偿责任。六、赵凌飞在与爱达公司建立劳动关系期间以律师身份代理案件征得爱达公司同意，爱达公司从未对赵凌飞以律师身份办案提出过异议，爱达公司称赵凌飞在2004年至2018年十四年间以律师身份办理案件数量并未举证证明，且其中有大部分是爱达公司案件或者单位领导的个人案件。七、爱达公司构成违法解除劳动合同或事实劳动合同。赵凌飞入职时双方签订了书面劳动合同，但爱达公司在在2018年12月18日单方出具《离职证明》，以单位原因解除了双方的劳动合同以及劳动关系，却未注明是什么原因，显然是违法解除劳动合同。事实上，虽然爱达公司涉嫌违法犯罪被立案侦查，但单位仍有后续工作在陆续开展。爱达公司在一审举示的证据《重庆爱达投资有限公司留守人员生活补助明细表》证明爱达公司涉案后，其上级单位重庆时报社仍在向包括赵凌飞在内的6名员工发放生活补助费，让这部分人继续工作(向赵凌飞发放该费用时间持续到2019年6月，因本案起诉而终止)。因此，2018年12月18日，双方并非因客观原因不能履行劳动合同，而是爱达公司违法解除劳动合同，爱达公司应当承担违法解除劳动合同支付赔偿金的法律责任。爱达公司、融媒中心辩称，1.赵凌飞在2004年1月起取得律师执业证书，在律师事务所从事专职律师。赵凌飞作为专职律师，熟悉律师法和律师管理的相关规定，应当知道其依法不能另行兼职，不具备与律师事务所以外的单位建立劳动关系的主体资格，但其却违反律师法的强制性规定和爱达公司、重庆时报社签订的劳动合同，该合同因违反法律的强制性规定无效，赵凌飞基于劳动关系主张的工资、违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，均无法律依据。2.《中华人民共和国律师法》第十条的规定属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的强制性规定。律师只能在一个律师事务所执业是司法行政机关律师管理的基本内容之一，是我国律师制度的基本框架之一，司法行政部门的行政管理是律师事业坚持正确发展方向的根本保证。如果法院认定专职律师在执业期间可以和其他用人单位建立劳动关系，则会发生法院的民事审判侵犯行政机关的行政监管。3.即使赵凌飞和爱达公司之间的劳动合同有效，赵凌飞的诉讼请求和上诉请求仍然不应当获得支持。根据一审查明的事实，爱达公司因涉嫌刑事犯罪于2018年8月20日被重庆市南岸经侦支队立案侦查，公安机关将爱达公司主要高管及负责人刑拘，爱达公司从2018年8月20日起处于停业状态至今。赵凌飞和爱达公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。爱达公司可以依法解除和赵凌飞的劳动合同，所以，爱达公司解除劳动合同的行为符合法律规定，赵凌飞基于违法解除劳动合同的诉讼请求不应当获得支持。同时，因赵凌飞从2018年8月20日爱达公司被刑事立案之日起就没有向爱达公司提供劳动，只是按照公安机关的要求到公安机关配合刑事调查，配合公安机关调查是其法定义务，不是向爱达公司主张劳动报酬的权利依据。因此，赵凌飞请求支付2018年9月至12月工资没有事实依据。4.一审法院程序合法。赵凌飞上诉认为一审法院程序违法的理由均不成立，原民事诉讼证据规定第35条已被废止；爱达公司在一审阶段提供的证据符合相关法律规定；赵凌飞所谓的新证据邮寄时间为2020年4月2日，而一审判决作出的时间为2020年3月26日。5.赵凌飞作为专职律师，应当遵守律师执业纪律及职业道德。《中华人民共和国律师法》第六条、第十条及中华人民共和国司法部《律师执业管理办法》规定，申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交律师事务所出具的同意接收申请人的证明等材料。因本人不再从事律师职业申请注销的，应提交申请，由其执业地的原审核颁证机关收回、注销其律师执业证书。本案赵凌飞自2004年1月起即作为专职律师进行执业，其并未履行注销手续，则不能和爱达公司建立劳动关系。赵凌飞向一审法院起诉请求：1.判令爱达公司立即支付拖欠的2018年8月起至12月期间的工资8万元（2万/月×4个月）；2．判令爱达公司支付赵凌飞解除劳动合同赔偿金578202元（组成部分：21413×4×150%=128478；20442×11×2=449724元；150%是因为爱达公司解除劳动合同后没有支付经济补偿，应多支付50%，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条）；3．判令重庆时报社对爱达公司的前述支付义务承担连带支付责任。一审法院认定事实：2004年5月8日，重庆市总工会作为甲方、华商报社作为乙方签订《协议书》，约定甲方同意将其主管主办的《现代工人报》更名为重庆时报，现代工人报社更名为重庆时报社。乙方承接的原现代工人报社债务，不再向甲方交纳管理费及其他费用。乙方获得重庆时报承办权后，独立负责发展资金筹集、人员聘用和设备投入等一切工作。承办重庆时报的全部资金由乙方自筹，办报经营管理由乙方负责独立运作、自主经营、自负盈亏。乙方在承办期内对报纸拥有自主经营的权利，在保证原现代工人报社资产保值增值的前提下，乙方承办期内重庆时报社所形成的有形资产和收益归乙方所有，负债和亏损由乙方承担。本协议期限内乙方可组建经营性公司，可将报社的广告、发行、印务等经营性业务直接由公司经营。赵凌飞于2004年8月14日进入重庆时报社从事法律事务工作，2004年8月24日，双方签订劳动合同，约定合同期限为1年，自2004年8月26日至2005年8月25日止。2016年9月13日，赵凌飞被调往爱达公司工作，重庆时报社向赵凌飞出具了《连续计算工龄确认书》载明：赵凌飞从2004年8月14日起至2016年9月12日在重庆时报社担任主管岗位，因公司新业务的发展，从2016年9月13日起调往爱达公司工作。本单位承诺：若以后发生劳资纠纷，将按此承诺书确认的工作时间合计计算其经济补偿金的年限，且两单位对前述涉及的由法律确认的赔偿承担连带支付责任。2016年9月13日，赵凌飞与爱达公司签订劳动合同，约定为无固定期限，赵凌飞担任资产保全部总监。2018年9月，爱达公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关刑事立案调查，经营停止。因公司账户冻结，爱达公司自2018年10月起通过其他个人账户按月向留守人员发放生活补贴。2018年12月18日，爱达公司出具《离职证明》载明：赵凌飞担任资产保全部总监职务，并签订无固定期限劳动合同。该同志在职期间工作努力，无不良表现，现因公司原因与其解除劳动合同，以后其一切相关事宜均与我司无关。赵凌飞劳动合同解除前平均工资为2万元，2018年2月发2017年年终奖16959.03元。《重庆爱达投资有限公司留守人员生活补助明细表》载明：2018年10月-11月共6000元，12月一笔3000元、一笔7000元，2019年1月一笔3000元、一笔7000元，2019年2月一笔3000元、一笔7000元，2019年3月一笔3000元、一笔7000元，2019年4月一笔3000元、一笔7000元。以上均有赵凌飞签名确认。自2019年5月，爱达公司陈述委托王虎从其账户中向赵凌飞等员工转账，所以没有赵凌飞的签字。2019年5月-8月共4万元。以上共计9.6万元。赵凌飞认为委托没有得到受托人王虎的同意，委托不成立。爱达公司在庭审中举示向王虎出具的付款委托书及王虎向赵凌飞转账的凭证。2019年7月19日，赵凌飞向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月15日作出超时未立案证明书。赵凌飞诉来一审法院。一审庭审中，赵凌飞陈述在爱达公司工作至2018年12月18日，具体工作是帮助爱达公司催收欠款、配合经侦机关开展工作。爱达公司陈述，自2018年8月21日爱达公司就停产停业了，公司董事长、总经理及一些高管被抓。赵凌飞没有再为爱达公司提供劳动。爱达公司还陈述因公司涉及经济犯罪被刑事立案，账户冻结没有办法正常支付工资，只有通过其他人账户按月支付，虽在工资表上写为生活补助实际是工资。赵凌飞认为生活补助不是工资，如果双方劳动合同于2018年12月18日解除，则爱达公司没有义务支付工资，但爱达公司仍然在发，证明不是工资，而是基于赵凌飞配合公安机关工作及从事公司的善后工作，发放的生活费；该生活费与赵凌飞诉请的2018年8月至2018年12月的工资没有关联性，且上面写明是2019年的生活补助。另查明，赵凌飞具备律师资格，自2004年1月至2018年7月在重庆剑直律师事务所从事专职律师，2018年8月至2019年8月在重庆万诚律师事务所从事专职律师，2019年9月至今在重庆佳昂律师事务所从事专职律师，赵凌飞在执业期间每年都参加重庆市司法局的律师年检。赵凌飞认可执业期间代理过案件。还查明，重庆时报社开办单位系重庆市总工会，经费来源为自理，业务范围为提供新闻和其他信息服务，出版、放行重庆时报广告及相关社会服务。根据重庆市机构编制委员会办公室渝编办【2011】95号批复文件，重庆时报社归公益类二类事业单位。国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知（国办发【2011】37号）将事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别，公益二类事业单位在确保公益目标的前提下，可依据相关法律法规提供与业主相关的服务，收益的使用按国家有关规定执行。一审法院认为，赵凌飞作为执业律师能否与重庆时报社及爱达公司建立劳动关系是本案争议焦点。《中华人民共和国律师法》第十条规定：“律师只能在一个律师事务所执业”。《律师执业管理办法》第四十七条规定：“律师只能在一个律师事务所执业，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外”。《律师执业管理办法》第七条规定：“申请兼职律师执业，除符合本办法第六条规定的条件外，还应当具备下列条件：（一）在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作；（二）经所在单位同意。”上述规定是专门对律师从业的特殊限制，故不应单纯从效力性或管理性这一层面来评判上述规定是否为强制性规范，上述规定旨在保障执业律师独立性、专业性，不受外在可能存在的利益冲突，确保律师精业敬业，更多的是规范律师执业，保证执业的质量，维持行业秩序不混乱。赵凌飞作为执业律师应当专职执业，遵守法律法规规定。根据上述规定，赵凌飞非高校或科研机构人员不能兼职，其与重庆时报社及爱达公司不能建立劳动关系，虽然签订有劳动合同，但双方应为劳务关系。关于拖欠工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬。即使双方为劳务关系，劳动者亦有追索劳动报酬的权利。赵凌飞主张2018年8月起到12月期间的劳动报酬8万元，爱达公司辩称已支付完毕，则本案另一个焦点为爱达公司自2018年10月起向赵凌飞支付的生活补助是否为劳动报酬。若认定为劳动报酬，经计算为9.6万元，爱达公司不应再支付。该院认为，没有规章制度规定或其他约定证明爱达公司应当向赵凌飞支付生活补助，故该生活补助不是福利。爱达公司关于公司涉嫌经济犯罪，账户被冻结，只能以生活补助费的名义支付劳动报酬的辩解高度可信，故认定赵凌飞领取的生活补助实质应为劳动报酬。2018年10月至2019年4月期间的生活补助领取表由赵凌飞签字确认，自2019年5月爱达公司委托王虎转账支付，由转账凭证证实赵凌飞已收到上述款项。上述款共计9.6万元已超过赵凌飞主张的拖欠工资金额，其再行主张爱达公司支付工资，该院不予支持。综上，因赵凌飞与重庆时报社及爱达公司不成立劳动关系，赵凌飞主张爱达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无法律依据，该院不予支持。赵凌飞的劳动报酬已支付完毕，其主张拖欠无事实依据，亦应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条，最高人民法院关于适用《＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告赵凌飞的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵凌飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。赵凌飞举示了如下证据：证据1.重庆时报社招聘广告三页，拟证明重庆时报社2014年7月15日在重庆晨报、重庆商报刊发招聘广告，注明法务岗位必须持有律师证书，重庆时报社对法务岗位的要求需要律师证书，与法务签订劳动合同的前提是需要有律师证；证据2.赵凌飞应聘人员登记表、重庆时报社空白应聘人员登记表，拟证明重庆时报社定制印刷了应聘人员登记表，赵凌飞一审出示的应聘人员登记表客观存在，用人单位不出示，应该认定赵凌飞主观认定成立，赵凌飞填表时载明持有执业律师证；证据3.五险一金事宜书，拟证明2004年赵凌飞按照司法局的要求停止挂靠执业后，重庆时报社人力资源部、财务部征得领导同意后，于当年12月4日告知赵凌飞因工作需要，继续挂靠执业，重庆时报社将社保转移给律师事务所缴纳，并由重庆时报社承担社保费用，重庆时报社对法务岗位要求是持有律师执业证，赵凌飞要去停业的时候，重庆时报社转移社保关系，要求赵凌飞继续执业，故赵凌飞持有律师证是单位的需要；证据4.交通银行账户明细，拟证明重庆时报社于2017年1月4日向赵凌飞支付社保报销款项，爱达公司也曾向赵凌飞支付社保款项，重庆时报社及爱达公司均按照前述五险一金事宜书规定，实际办理赵凌飞社保缴纳事宜。爱达公司、重庆时报社质证称：证据1，重庆商报不是新证据，属于赵凌飞逾期举示证据；重庆晨报是复印件，对真实性有异议；该证据不能达到其证明目的，其中法律事务工作要求需要律师资格证书，并不是要求律师执业证书，该招聘要求符合法律规定。证据2，该证据一审已经举示，本次举示的是空白的登记表，证据三性不予认可，上面没有重庆时报社加盖印章，也没有重庆时报社人员的签字。证据3，对真实性、合法性及关联性均不予认可，即使该证据是真实的，也不能达到证明目的，该证据是赵凌飞自己单方陈述。证据4，系复印件，故不予认可。因前述证据即使真实，均不影响本案的实体处理结果，故本院不予采纳。二审查明，2020年3月9日，中共重庆市委机构编制委员会作出渝委编委〔2020〕10号《中共重庆市委机构编制委员会关于重庆时报社更名和调整主要职责的批复》，同意重庆时报社更名为重庆市总工会融媒体中心。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：赵凌飞与原重庆时报社和爱达公司之间是否建立劳动关系。根据一审已查明事实，赵凌飞自2004年起即为专职律师，且认可其在执业期间代理过案件，赵凌飞亦未举证证明其符合《中华人民共和国律师法》、《律师执业管理办法》中关于兼职律师的规定，故其与重庆时报社、爱达公司之间签订的劳动合同违反了律师应当专职执业的强制性规定，其中涉及双方建立劳动关系的部分应为无效，一审法院认定赵凌飞与重庆时报社和爱达公司之间属于劳务关系，而非劳动关系，并无不当，本院予以维持。因此，赵凌飞基于劳动关系的各项诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于赵凌飞与重庆时报社和爱达公司之间是否存在拖欠劳务报酬问题，本院不作评述。综上所述，赵凌飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵凌飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赵文建二〇二〇年九月三十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮