福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2198号 上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**置地广场**，统一社会信用代码913500001581431832。 法定代表人：林增忠，董事长。 委托诉讼代理人：杨建亮，福建簪华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪欣昀，福建簪华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福建金石头建设有限公司，住，住所地福建省漳州高新区324国道九湖镇百花村路段漳州高新区管委会大楼一社会信用代码91350600056135772X。 法定代表人：林艺燕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。 原审被告：福建富兴工业彩弹枪有限公司，住，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇漳华路龙秋段一社会信用代码91350602731849526R。 法定代表人：陈军，总经理。 委托诉讼代理人：张祎斌，福建簪华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许秀乾，福建簪华律师事务所实习律师。 原审第三人：赵居恩，男，1957年07月09日出生，汉族，住福建省永泰县。 原审第三人：钱丽森，男，1977年2月27日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人福建建工集团有限责任公司（以下简称“建工公司”）与被上诉人福建金石头建设有限公司（以下简称“金石头公司”）、原审被告福建富兴工业彩弹枪有限公司（以下简称“富兴公司”）及原审第三人赵居恩、钱丽森建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工公司委托诉讼代理人杨建亮、洪欣昀，被上诉人金石头公司委托诉讼代理人林惠斌，原审被告富兴公司委托诉讼代理人张祎斌、许秀乾，原审第三人赵居恩到庭参加诉讼。原审第三人钱丽森经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求，撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初360号民事判决，改判驳回金石头公司全部诉讼请求。事实和理由：1、金石头公司在起诉状事实与理由中，主张其与建工公司于2015年6月1日就讼争工程签订了《建设工程分包合同》，约定建工公司将讼争工程交由金石头公司施工；却又在其提交的举证清单中，主张富兴公司将“福建富兴工业彩弹枪有限公司——年产100万支彩弹枪、气枪项目厂房及附属工程（施工），厂房一至六、办公楼、4＃宿舍楼、厂区总平等的施工图范围内所有的土建工程、安装工程及施工措施项目”交由福建七建集团有限公司总承包施工，后由福建七建集团有限公司与金石头公司就讼争工程签订《建设工程分包合同》。无论是从实际主体还是具体时间上来看，金石头公司至今都无法确认，且前后陈述及主张如此矛盾，足以说明其并非讼争工程的实际施工单位；2、金石头公司在其提交的证据《建设工程施工专业分包合同》中明确载明，该合同的签订日期为2014年6月13日，但合同第二条却载明开工日期为2014年1月10日。已明显不符合正常的建设工程施工市场惯例，为此，金石头公司并非讼争工程的实际施工单位；3、根据建设工程施工市场、施工惯例来看，如金石头公司作为讼争工程的实际施工单位，其与福建建工集团有限责任公司在合同履约过程中必然会形成诸如工程开工令、进度款申报材料、报送工程进度资料、设计变更文件、工程量变更文件及相关签证单、往来通知单（函）、资料移交单等文件资料，但金石头公司在本案中却未提交任一前述材料，其该行为明显与常理有悖；4、一审法院认定第三人赵居恩与第三人钱丽森就讼争工程结算造价确认为4985557元，并非是建工公司与金石头公司之间的行为，同时，从该事实可以看出，金石头公司在讼争工程竣工验收至今，均未向建工公司主张过工程款或向金石头公司提出过结算请求，亦足以说明其并非讼争工程的实际施工单位；5、一审诉讼程序中，在现有的证据足以证明钱丽森为本案讼争工程实际施工人的情况下，建工公司向法院申请追加钱丽森作为第三人出庭。在一审法院追加并通知第三人出庭后，第三人拒绝出庭；同时金石头公司在一审中主张钱丽森为其公司员工，不仅未提供相关证据予以证明，更是主张在开庭当日已派遣第三人钱丽森出差。金石头公司的此种行为，明显有碍于案件事实的查明；6、赵居恩、龚某、赵秋金、赵德容与钱丽森及其妻唐金钗并没有任何生意往来。龚某、赵秋金、赵德容均接受赵居恩的委托，将消防工程款支付给钱丽森及其妻唐金钗，共计368.5万元，一审法院对其中955000元不予认定为工程款不当。一审法院既以认定赵居恩等人转账的、有备注工程款的款项为工程款，对无备注的款项，在金石头公司及钱丽森未提供相反证据证明这些款项属于其他经济往来的情况下，不应认定该部分款项非工程款。 金石头公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1、金石头公司立案时提交的举证清单上确实叙写了“福建七建集团有限公司为本案工程的总承包单位，尔后将消防工程分包给答辩人”。但该举证清单明显是笔误，金石头公司已在一审庭上进行了更正。之所以造成笔误，是因金石头公司与福建七建集团有限公司就富兴公司的工程有过诉讼纠纷，因此金石头公司形成过一组诉讼资料，金石头公司在制作本案的诉讼资料中，参照前述案件进行修改，不慎导致笔误。该笔误系总承包单位（发包方），而非实际施工单位（分包方），故该笔误与“金石头公司是否为讼争工程的实际施工单位”并无任何关联；2、在建设工程施工合同（尤其是分包合同）中，由于合同条件的商谈过程较长、工期要求较紧、分包人须提前配合施工等因素存在，因此分包人需要先行进场配合施工是建设工程的常见状态，分包工程的开工日期早于合同签定日期是一种常见状态，既不违反市场惯例，也不影响合同的效力；3金石头公司作为一审原告，已就其诉讼主张提交了《工程施工分包合同》、《建设工程结算审核意见书》、《建设工程消防验收意见书》、建工公司转账支付金石头公司80万元工程款的支付凭证等证据，已足以支持其全部诉讼主张，在建工公司未提起反诉的情况下无须再提交其他证据材料；4、一审已查明赵居恩是建工公司在本工程项目的经济责任人，其已确认讼争工程结算造价为4985557元，建工公司对该数额亦无异议；而金石头公司已确认钱丽森是公司在本分包工程的现场管理人，代表公司与建工公司进行结算，且金石头公司亦确认讼争工程结算造价为4985557元。因此，金石头公司与建工公司均已确认讼争工程结算造价为4985557元，已完成了双方之间的结算。金石头公司在结算后多次以口头方式向建工公司催付工程款，因催讨未果，才提起诉讼，并无不当；5、钱丽森系金石头公司员工，是本公司在该分包工程的现场管理人，而非是本案工程的合同主体，其与本案处理结果不存在法律上的利害关系，不应成为本案第三人。钱丽森出庭与否系其权利处分，未违反法律规定，更未妨碍案件事实的查明；6、案外人转账给钱丽森及其妻唐金钗的款项，金石头公司在一审并未认可为工程款。在一审期间，赵居恩多次确认和钱丽森的妻子有材料买卖的经济往来，因此，其他未注明为工程款的，不应被认定为工程款。 富兴公司辩称，其与金石头公司不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性，不能随意扩大被告的范围。金石头公司与建工公司的争议，富兴公司未参与，由法院依法裁判。 赵居恩述称，2014年1月，我方与钱丽森洽谈好案涉工程，到2014年6月才由建工公司与金石头公司补签协议。案涉工程系钱丽森分包，赵居恩总包。钱丽森施工期间，多次提出经济困难，赵居恩至2015年2月支付200余万元。后续款项也都是赵居恩支付的工程款，其他材料款都由专人进行结算，赵居恩与钱丽森没有其他经济往来。 钱丽森未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 金石头公司向一审法院起诉请求：1、判令建工公司立即支付拖欠的分包工程款4035990元并应支付逾期付款利息（自2019年6月1日起至实际支付日止，按银行同期贷款利率计算，暂计至起诉日为75000元，本息暂合计为4110990元）；2、判令富兴公司在其拖欠建工公司工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：福建建工集团总公司（以下简称“建工总公司”）于2016年12月22日更名为福建建工集团有限责任公司。 2014年1月，富兴公司作为发包人与建工总公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定（摘要）：1、工程地点为福建省漳州金峰开发区龙秋片区，工程内容为福建富兴工业彩弹枪有限公司——年产100万支彩弹枪、气枪项目厂房及附属工程（施工），厂房一至六、办公楼、4＃宿舍楼、厂区总平等的施工图范围内所有的土建工程、安装工程及施工措施项目，承包人项目经理郑国藩；2、发包人同意承包人进行分包的工程部分或工作为建筑起重机械租赁、安装、拆卸、维修、保养等一体化服务业务，如承包人非福建省住房和城乡建设厅负责建立的建机一体化企业，需承诺使用一体化企业。第三人赵居恩与建工总公司福州分公司（甲方）、富兴公司——年产100万支彩弹枪、气枪项目厂房及附属工程（施工）项目部（乙方）共同签订《工程项目内部经营承包合同》，乙方指定赵居恩为本工程项目经济责任人，承担本工程项目自负盈亏的经济责任。郑国藩为该项目部经理，龚某为该项目部副经理。 2014年6月13日，建工总公司作为承包人与金石头公司作为分包人签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定（摘要）：1、分包工程地点为福建省漳州金峰开发区龙秋片区，分包工程名称为福建富兴工业彩弹枪有限公司——年产100万支彩弹枪、气枪项目厂房及附属工程（施工）消防工程，分包工程承包范围为消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统、消防喷淋泵房设施施工；2、分包合同价款300万元，合同价款的调整最终以总包合同约定的审核部门审核批准的分包合同价款为准；3、工程价款支付方式为承包人收取分包人的施工管理费为施工承包范围内的工程竣工结算造价的3%，并从承包人支付给分包人的工程进度款中按比例扣除，经消防验收合格后支付至应付工程款的97%，余下3%工程款作为工程质量保证金，待维修期满后结清。上述《建设工程施工专业分包合同》有金石头公司、建工总公司盖章确认及金石头公司委托代理人钱丽森签字确认。 合同签订后，金石头公司依约施工并完成合同约定的工程，于2016年9月7日通过消防验收合格。富兴公司委托福建环闽工程造价咨询有限公司对工程进行结算审核，并于2019年5月31日出具《建设工程结算审核意见书》，富兴公司——年产100万支彩弹枪、气枪项目厂房及配套项目消防结算审核后金额由福建环闽工程造价咨询有限公司最终审定，且经赵居恩和钱丽森班组双方确认，其中一期钱丽森班组实际施工造价为4985557元，扣除合同约定的3%施工管理费149567元（4985557元×3%），消防工程款为4835990元。2014年10月13日至2016年5月19日间，建工公司及第三人赵居恩、证人龚某、案外人赵秋金、赵德容等转账至第三人钱丽森及唐金钗账户合计3685000元，其中：（1）2014年10月13日，龚某转账至唐金钗账户500000元，钱丽森在2014年11月12日出具的收款收据上签名确认收到消防进度款500000元；（2）2014年11月11日，龚某转账至唐金钗账户280000元，用途：消防进度款25万元、油漆3万元，钱丽森在2014年11月11日出具的收款收据上签名确认收到消防进度款250000元；（3）2014年11月30日，龚某转账至唐金钗账户300000元，用途：消防班组进度款；（4）2014年12月30日，龚某转账至唐金钗账户200000元，用途：消防进度款；（5）2015年2月12日，龚某转账至唐金钗账户500000元，用途：消防进度款；（6）2015年2月13日，龚某转账至唐金钗账户150000元，用途：钱丽森进度款；（7）2016年5月19日，龚某转账至钱丽森账户5000元；（8）2015年8月20日，建工总公司福州分公司转账至金石头公司账户800000元，附言:彩弹枪厂工程款；（9）2014年8月9日，赵居恩转账至唐金钗账户30000元；（10）2014年9月11日，赵居恩转账至唐金钗账户160000元；（11）2014年9月28日，赵居恩转账至唐金钗账户100000元；（12）2015年2月4日，赵居恩转账至唐金钗账户300000元；（13）2015年2月13日，赵居恩转账至唐金钗账户50000元；（14）2015年8月5日，赵居恩转账至唐金钗账户50000元；（15）2015年1月6日，赵秋金转账至钱丽森账户200000元；（16）2015年2月15日，赵德容转账至唐金钗账户10000元；（17）2015年2月15日，赵德容转账至唐金钗账户50000元。 一审法院认为，1、关于本案已支付消防工程款金额问题。（1）2014年10月13日及2014年11月11日，龚某转账至唐金钗账户两笔款项合计780000元，扣除油漆款3万元，实际支付750000元，金石头公司委托代理人钱丽森均在收款收据上签名确认收到消防进度款及银行交易查询明细载明用途为消防进度款，上述两笔款项均转账至唐金钗账户，可认定唐金钗为钱丽森指定收款人，上述两笔款项750000元应认定为建工公司已支付给金石头公司的消防工程款；（2）2014年11月30日至2015年2月13日间，龚某转账至唐金钗账户四笔款项合计1150000元，虽然钱丽森未出具收款收据交由被告收执，但建工公司提交的银行交易查询明细均载明用途为消防进度款，且均转给钱丽森指定收款人唐金钗，四笔款项合计1150000元应认定为建工公司已支付给金石头公司的消防工程款；（3）2015年8月20日，建工总公司福州分公司转账至金石头公司公司账户800000元，该笔款项为消防工程款，金石头公司与建工公司均无异议。以上款项合计2700000元认定为建工公司已支付给金石头公司消防工程款，建工公司及第三人赵居恩提出上述款项合计2700000元为已支付金石头公司工程款，证据充分，予以采纳；（4）2016年5月19日龚某转账至钱丽森账户5000元、2014年8月9日至2015年8月5日间赵居恩转账至唐金钗账户六笔款项合计690000元、2015年1月6日赵秋金转账至钱丽森账户200000元、2015年2月15日赵德容转账至唐金钗账户两笔款项合计60000元，既没有金石头公司或其委托代理人钱丽森签名确认，也没有在银行交易查询明细上载明用途为消防进度款，因此，建工公司及第三人赵居恩提出上述款项合计955000元为已支付金石头公司工程款，证据不足，不予采纳。 2、关于富兴公司是否在其拖欠建工公司工程款范围内承担连带支付责任问题。根据《民法总则》规定，连带责任，由法律规定或当事人约定，当事人起诉请求对方承担连带责任应说明所依据的法律规定或合同依据。本案富兴公司为发包人，与金石头公司之间不存在建设工程施工合同关系，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应严守合同相对性原则，不能随意扩大发包人责任范围，因此，金石头公司起诉请求富兴公司承担连带清偿责任，不予支持。 综上所述，一审法院认为，金石头公司与建工公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，双方应当依照合同的约定履行义务。建工公司将其承建的富兴公司——年产100万支彩弹枪、气枪项目厂房及附属工程（施工）中的消防工程分包给金石头公司施工，金石头公司依约施工并完成合同约定的工程，建工公司应依约支付工程款。金石头公司分包施工的工程由福建环闽工程造价咨询有限公司最终审定，经双方确认后，扣除合同约定的施工管理费，本案消防工程款为4835990元。根据金石头公司、建工公司提交的证据，建工公司已支付工程款2700000元，尚欠2135990元（4835990元-2700000元）未支付，因此，建工公司还应支付给金石头公司工程款2135990元。金石头公司起诉请求富兴公司承担连带清偿责任，不予支持。金石头公司还要求支付以拖欠的工程款为本金，自2019年6月1日起至实际支付日止按银行同期贷款利率计算逾期付款利息，由于自2019年8月20日起，银行同期贷款利率这一标准已经取消，此后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、建工公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付金石头公司尚欠工程款人民币2135990元及逾期付款利息（从2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、从2019年8月20日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回金石头公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39687.9元，适用简易程序减半收取19843.95元，由建工公司负担10310元，由金石头公司负担9533.95元；保全费5000元，由建工公司负担。 关于一审认定的事实，建工公司主张遗漏认定钱丽森是案涉工程实际施工人，建工公司2014年6月13日与金石头公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，系钱丽森为了补充相关材料而挂靠金石头公司补充签订的，金石头公司不是实际施工人。其余一审认定的事实，建工公司均无异议。金石头公司、富兴公司、赵居恩对一审认定的事实均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。对建工公司主张的事实，本院结合争议焦点进行分析。 二审中，金石头公司提交福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初8812号民事裁定书，欲证明其在一审举证清单中的笔误源于该起案件。建工公司、赵居恩质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明内容及关联性有异议。富兴公司对该证据无异议。本院认为，金石头公司提供的证据系人民法院裁定书，真实性可以确认，且该案发生于本案诉讼之前，本案在册证据材料亦未出现七建公司，因此，金石头公司提交该证据可以证明其在一审举证清单中的七建公司系笔误，本院予以确认。 本案的争议焦点是：1、金石头公司是否是涉案工程实际施工人。2、若金石头公司是实际施工人，建工公司尚欠工程款金额如何认定。对此，本院分析、认定如下： 1、关于金石头公司是否是涉案工程实际施工人的问题 本院认为，虽然金石头公司在一审起诉状及证据清单中表述的合同相对人为七建公司，但结合其提供的福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初8812号民事裁定书，可以认定其一审起诉状及证据清单中的表述为笔误，不构成金石头公司的自认。金石头公司与建工公司于2014年6月13日签订《建设工程施工专业分包合同》，虽晚于合同载明的开工日期，但案涉合同的倒签，不足以否认金石头公司并非案涉工程实际施工人。而且金石头公司于2015年8月20日收到建工总公司福州分公司转账至金石头公司账户的800000元，建工公司未能举证证明该款项与案涉工程无关，因此，金石头公司提供的证据，构成完整的证据链，足以证明其系案涉消防工程的实际施工人，建工公司上诉主张金石头公司并非案涉工程实际施工人的上诉理由不能成立，不予采纳。 2、关于建工公司尚欠工程款金额如何认定的问题 建工公司主张其已支付工程款368.5万元，其中赵居恩、龚某、赵秋金、赵德容等人转账给钱丽森、唐金钗账户的955000元，应认定为案涉工程款。本院认为，2014年11月11日，龚某转账至唐金钗账户280000元，用途：消防进度款25万元、油漆3万元，钱丽森在2014年11月11日出具的收款收据上签名确认收到消防进度款250000元。因此，其中3万元应予以扣除。赵居恩在一审庭审时陈述“其子与钱丽森老婆有买卖关系”，虽然赵居恩在二审时对其与钱丽森或唐金钗有其他经济往来予以否认，但一审法院认定为案涉工程款的转账，均有备注用途为消防款或工程款，或有钱丽森的确认，在建工公司不能提供其他证据加以解释未备注用途的龚某、赵居恩、赵秋金、赵德容等人的转账，共计955000元为工程款的情况下，建工公司主张该部分款项为工程款，依据不足，不予采纳。 综上,建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。钱丽森作为本案第三人，未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23888元，由上诉人福建建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 郭兰君 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年九月一日 法官助理 许伟森 书 记 员 常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。