广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终856号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵建权，男，1973年7月27日出生，土家族，初中文化，住湖南省桑植县***************。公民身份号码：430************796。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被羁押并被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人赵建权犯诈骗罪一案，于2020年5月20日作出（2019）粤1972刑初3744号刑事判决。原审被告人赵建权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被害人陈某某在东莞市长安镇街口社区*******经营一间**KTV，但由于条件不符而一直没能办到营业执照和文化场所经营许可证。2018年10月份,廖恩文（另作处理）向陈某某声称可帮其办理上述证照，双方于同年11月23日签订《代办合同委托协议》，约定廖恩文在15个工作日内以15万元帮陈某某代办前述证照，如不成功则退还所有费用。廖恩文先期收取陈某某5万元钱。后廖找到其老乡被告人赵建权办理文化场所经营许可证，并明确告知赵**KTV不符合办证条件，赵建权明知自己没有任何办理该种证件的经验，也不具备办证的能力，只能依靠代办黄牛，仍向廖恩文保证能把许可证批下来。同年12月3日下午，廖恩文与陈某某一起到广州与赵建权见面，赵建权收取陈某某10万元钱，双方签订一份《收据》，约定赵建权在10天内帮陈某某办好证，不成功退还10万元。收钱之后，赵建权将上述10万元悉数用于个人消费，却一直没有办理前述证件。陈某某发现情形不妙遂要求廖恩文退还15万元办证费用，廖恩文也向赵建权追讨其中10万元，但均未果。2019年4月18日20时许，陈某某到长安镇涌头社区**路5号203房找到廖恩文，公安机关接到报案后到场将廖恩文带回审查。2019年6月6日8时许，公安机关在广州白云机场T2航站楼275登机口将赵建权抓获。破案后，被骗财物未能起回。原审认定上述事实，有微信聊天记录，到案经过，常住人口基本信息、前科材料，代办合同委托协议书，收据及银行转账回单，长安消防大队证明，街口派出所证明，证人满某某、罗某某的证言，被害人陈某某的陈述及辨认笔录，同案人廖恩文及被告人赵建权的供述与辩解、辨认笔录，现场勘验材料等证据予以证实。另查明，本案一审审理期间，被告人赵建权委托其家属代为处理与陈某某之间的退款事宜，陈某某出具收据，上载“赵建军代赵建权退还予本人的文化许可证代办费用七万元”并确认收到前述款项，陈某某出具谅解书对赵建权表示谅解，该事实有被告人一方所提交的委托书、收据予以证实。原审法院认为，被告人赵建权以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人已退赔被害人大部分款项并获得谅解，酌情可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人赵建权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。二、随案移送的黑蓝色VIVO牌手机一部，予以没收，上缴国库；随案移送的黑色OPPO牌（型号A83）手机一部，金色华为牌（型号MLA—AL10）手机一部，退回公诉机关东莞市第二市区人民检察院依法予以处理。三、责令被告人赵建权于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人陈某某3万元。上诉人赵建权提出如下上诉意见：1.办理文化许可证的前提必须要有营业执照，但陈某某一直没有能力注册营业执照，并不是自己没有履约能力；2.赵建权两次到长安与陈某某商量办证事宜，并向赵群安咨询过，也电话催促廖恩文提供营业执照等资料，可以证明自己有履约诚意和行为；3.赵建权收款后提现并用于正常生意周转，不是“隐匿赃款并予以挥霍”；4.赵建权于2019年4月24日主动提出退款，但由于双方对3万元支出有分歧才没有退款成功，陈某某也一直未提供银行账号及退款方式。综上，赵建权已退款7万元，剩下3万属于经济纠纷，且有自首情节，不构成诈骗。经审理查明，被害人陈某某在东莞市长安镇街口社区*******经营一间**KTV，但由于条件不符而一直没能办到营业执照和文化场所经营许可证。2018年10月份,廖恩文（另作处理）向陈某某声称可帮其办理上述证照，双方于同年11月23日签订《代办合同委托协议》，约定廖恩文在15个工作日内以15万元帮陈某某代办前述证照，如不成功则退还所有费用。廖恩文先期收取陈某某5万元钱。后廖找到其老乡被告人赵建权办理文化场所经营许可证，并明确告知赵**KTV不符合办证条件，赵建权明知自己没有任何办理该种证件的经验，也不具备办证的能力，只能依靠代办黄牛，仍向廖恩文保证能把许可证批下来。同年12月3日下午，廖恩文与陈某某一起到广州与赵建权见面，赵建权收取陈某某10万元钱，双方签订一份《收据》，约定赵建权在10天内帮陈某某办好证，不成功退还10万元。收钱之后，赵建权将上述10万元悉数用于个人消费，却一直没有办理前述证件。陈某某发现情形不妙遂要求廖恩文退还15万元办证费用，廖恩文也向赵建权追讨其中10万元，但均未果。2019年4月18日20时许，陈某某到长安镇涌头社区**路5号203房找到廖恩文，公安机关接到报案后到场将廖恩文带回审查。2019年6月6日8时许，公安机关在广州白云机场T2航站楼275登机口将赵建权抓获。破案后，被骗财物未能起回。上述事实，有经原审质证、认定的微信聊天记录，到案经过，常住人口基本信息、前科材料，代办合同委托协议书，收据及银行转账回单，长安消防大队证明，街口派出所证明，证人满某某、罗某某的证言，被害人陈某某的陈述及辨认笔录，同案人廖恩文及上诉人赵建权的供述与辩解、辨认笔录，现场勘验材料等证据予以证实。另查明，一审审理期间，上诉人赵建权委托其家属代为处理与陈某某之间的退款事宜，陈某某出具收据，上载“赵建军代赵建权退还予本人的文化许可证代办费用七万元”并确认收到前述款项，陈某某出具谅解书对赵建权表示谅解，该事实有上诉人一方所提交的委托书、收据予以证实。关于上诉人赵建权所提意见。本院现评析如下：（一）赵建权不具有履约能力，也无实际履约行为。经查，赵建权供述自己之前没有任何办理文化场所经营许可证的经历，也不具备办证能力，只能依靠代办机构。其声称2018年12月13日和2019年1月16日两次到东莞市长安镇，与廖恩文、陈某某、赵群安等人吃饭商量办证事宜，然而关于办证的事情，赵建权仅通过微信向自己的叔叔赵群安咨询过能否办证，赵群安明确答复他不能，之后赵建权便无任何实际办证行为。结合代办合同委托协议、收据及陈某某、廖恩文的言词证据，微信聊天记录等，足以证实赵建权不具有履约能力，也无实际履约行为。（二）非法占有故意明显。经查，上诉人赵建权供述找人吃饭花费了8000多元，去长安花费了8000多元，剩下的钱其用在自己生意上购货了。银行交易流水单显示，2018年12月3日赵建权的银行账户上收到陈某某转账过来的10万元，后该笔钱款被多次取现或被用于休闲会馆、酒楼等消费场所，截止2018年12月21日，卡内仅剩120.26元，且约定期限届满证件未办理成功，赵建权也未主动向陈某某退款。因此，现有证据足以证实赵建权非法占有故意明显。（三）关于赵建权是否构成自首的问题。经查，赵建权在被公关机关抓获后供述自己来广州的目的是做生意，与他所称前来自首的上诉意见不一致，且赵建权到案后拒不承认自己实施诈骗的事实。综上，赵建权所提不构成诈骗，其有自首等意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵建权以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人赵建权在归案后主动退还被害人大部分款项并获得谅解，酌情可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 李太平二〇二〇年九月三日书记员 林文欢附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。