云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终780号上诉人（原审被告）：云南大园建筑建材有限公司。住所地：云南省陆良县中枢镇春蕾街**。法定代表人：邢一芬，总经理。委托诉讼代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭惠仙，女，1962年12月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘红萍，云南铁城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：陈建云，男，1967年8月8日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。原审被告：中国石化销售股份有限公司华南分公司。住。住所地：广东省广州市荔湾区中山七路****/div>法定代表人：田中山，总经理。委托诉讼代理人：唐冬，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗梨铭，云南天外天律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南大园建筑建材有限公司（以下简称大园公司）因与被上诉人彭惠仙，原审被告陈建云、中国石化销售股份有限公司华南分公司（以下简称中石化华南分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大园公司上诉请求：撤销原判，改判其公司不承担任何支付义务。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.大园公司从未向彭惠仙出具过《工程欠款》，也未授权陈建云代理大园公司出具，《工程欠款》上盖有的公章并非是大园公司公章而是他人私刻的，法定代表人邢一芬的签字也系他人冒签。一审法院未查明陈建云是否有授权，便草率认定其签字为大园公司的意思表示错误。2.一审法院未查清中石化华南分公司是否支付完毕工程价款。一审认定的大园公司向中石化华南分公司出具的《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》，该函上加盖的公章系他人私刻，法定代表人邢一芬也不是本人签字，故本案中石化华南分公司是否向大园公司支付完毕工程价款的事实并不清楚。3.陈建云并非大园公司的诉讼代理人，也不是项目经理，庭审中也没有关于大园公司对陈建云的授权委托书，其相关行为与大园公司无关。二、一审法院程序违法。一审既已查明高波将工程分包给彭惠仙，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高波应当是本案被告，一审法院遗漏当事人，属程序违法。三、一审法院适用法律错误。1.民事诉讼法司法解释第五十四条只是规定挂靠人和被挂靠人为共同被告，并未规定承担连带责任。另，一审法院认定的资质借用与挂靠并非同一法律关系，一审混淆了法律关系的性质。2.双方并未约定实现债权的费用如何承担，一审判决支付1000元的诉讼保全责任保险保险费，没有事实和法律依据。彭惠仙辩称，同意原判。陈建云未作陈述。中石化华南分公司述称，根据《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》以及陈建云的陈述，足以证明涉案工程款项中石化华南分公司已支付完毕，大园公司提出回复函上的公章系私刻、法定代表人签名系冒签的主张缺乏证据证实，应承担举证不能的法律责任。请求驳回上诉，维持原判。彭惠仙向一审法院起诉请求：一、判决大园公司和陈建云连带支付拖欠其的工程款150000元并按年利率24%计算支付自2019年6月26日起至付清之日止的资金占用利息；二、判决中石化华南分公司对欠付其的工程款承担付款责任；三、本案诉讼费、律师费、保全费及诉讼保全保险费由大园公司、陈建云、中石化华南分公司承担。一审法院审理查明：2013年2月25日，中石化华南分公司与大园公司签订了《昆明-玉溪成品油管道水工保护、水土保持工程施工合同》，中石化华南分公司将全长97公里昆明-玉溪成品油管道水工保护、水土保持工程以包工包料方式承包给大园公司负责施工。合同暂定价为6450000元。2014年9月2日双方又签订《补充合同》，涉及的工程量暂定价为8500000元。中石化华南分公司与大园公司还签订了《玉溪-富宁成品油管道水工保护、水土保持工程施工合同（Ⅲ标段）》中石化华南分公司将全长94公里玉溪-富宁成品油管道水工保护、水土保持工程以包工包料方式承包给大园公司负责施工。合同暂定价为6450000元。2014年9月2日双方又签订《补充合同》，涉及的工程量暂定价为6375000元。2015年8月24日，中石化华南分公司与大园公司还签订了《玉溪-富宁成品油管道曲江地震改线段水工保护、水土保持工程施工补充合同（Ⅲ标段）》，涉及的工程量暂定价为14875000元。上述合同的承包人处均盖有大园公司公章，法定代表人或授权委托人处均是陈建云签字。合同履行期间，大园公司又将部分工程分包给高波等人，高波又转包给彭惠仙。工程施工完毕后，大园公司和陈建云未付清实际施工人员工程款。2019年3月26日，大园公司和陈建云向彭惠仙出具《工程欠款》单，明确尚欠彭惠仙工程款650000元，先支付500000元，剩余150000元于90天内结清。如未履行承诺，由大园公司和陈建云承担相应法律责任。大园公司、彭惠仙与高波于当日向中石化华南分公司申请由中石化华南分公司代为支付彭惠仙工程款500000元，并保证支付后不再闹事、上访，自愿承担一切法律后果。之后，中石化华南分公司依约代付了彭惠仙工程款500000元。因实际施工人上访，中石化华南分公司发函要求大园公司处理。2019年5月25日，大园公司向中石化华南分公司出具的《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》明确经其排查，现尚欠三家分包商工程款。经核对，昆百项目水保工程额的结算款中尚欠质保金2010257.99元未付给该公司，按合同约定质保金要工程竣工验收后支付，该工程还未竣工验收。为及时处理分包商剩余工程款问题，大园公司向中石化华南分公司申请提前支付上述工程质保金。并明确收到上述款项后，中石化华南分公司即全部付清大园公司承包的百昆项目的工程款，双方签订的相关合同即终止，分包商工程款引发的维稳纠纷责任及其他法律后果由大园公司自行承担。2019年7月10日，中石化华南分公司扣除10000元违约金后将剩余款项2000257.99元支付给了大园公司。因大园公司和陈建云未按约支付彭惠仙尚欠尾款，彭惠仙诉至法院。一审法院认为，本案大园公司与中石化华南分公司的合同签订、履行、结算与支付过程中，陈建云均作为大园公司的委托诉讼代理人和项目经理，陈建云在委托权限范围内的相关行为应由大园公司承担法律责任，陈建云代表大园公司向中石化华南分公司出具的《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》，明确说明收到中石化华南分公司支付的质保金2010257.99元，大园公司承包的百昆项目的工程款即全部付清，双方签订的相关合同即终止。该意思表示对大园公司具有约束力。另外，陈建云与大园公司是借用资质挂靠关系，陈建云是实际施工人，是直接的合同权利义务主体，中石化华南分公司的工程款是否付清，陈建云具有发言权。本案诉讼中，陈建云再次明确中石化华南分公司已经按合同付清了全部工程款。另外，中石化华南分公司提供的证据中进度款和质保金都是支付到大园公司账户，大园公司应该清楚相关事实。大园公司认为本案相关证据材料上的印章和法定代表人邢一芬的签字都不是大园公司印章，也不是邢一芬的签字，应承担举证责任，但大园公司未提供任何证据。故对中石化华南分公司主张的其已经全额支付了大园公司工程款的主张予以采信。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述规定，我国实行建筑企业资质管理制度，本案陈建云借用大园公司资质，以大园公司名义与中石化华南分公司签订工程总承包合同，该借用资质行为违反了法律规定。陈建云在实际施工中，又将工程分包给高波等不具有资质的个人，高波又将分包工程转包给彭惠仙，相关行为均违反了法律规定。但本案中，中石化华南分公司已经结算支付了大园公司和陈建云全部工程款，彭惠仙要求大园公司和陈建云支付尚欠工程款具有事实及法律依据，一审予以支持。本案是分包合同关系，不是劳动合同关系，不适用《保障农民工工资支付条例》。合同的签订、履行、结算、付款，中石化华南分公司都是针对大园公司，彭惠仙认为中石化华南分公司对大园公司和陈建云之间出借资质有过错，要求中石化华南分公司承担支付责任没有事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施并赔偿损失等违约责任。大园公司、陈建云未按承诺期限付款，彭惠仙要求支付逾期付款的资金占用利息的诉讼请求应予支持。但本案是合同建设工程分包合同纠纷，不是民间借贷纠纷，其要求从承诺的付款期限届满后次日按民间借贷的年利率24%计算利息没有法律依据，不予支持。承诺中并未明确逾期付款的法律后果，一审酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。彭惠仙要求赔偿律师代理费没有法律依据，不予支持。中石化华南分公司已经全额支付了大园公司工程款，且2019年3月中石化华南分公司代替大园公司支付彭惠仙50万元时，彭惠仙也承诺剩余款项不再扯中石化华南分公司，其认为中石化华南分公司明知大园公司还未付清工程款就将尾款（质保金）支付给大园公司有过错，要求中石化华南分公司直接承担付款责任没有法律依据，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”大园公司将资质出借给陈建云，陈建云是以大园公司的名义从事活动，以大园公司的名义向彭惠仙出具《工程欠款》单，大园公司是法律上的合同主体，发包方的工程款也是支付大园公司，陈建云是事实上的合同主体，彭惠仙要求大园公司和陈建云承担连带责任具有事实及法律依据，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告陈建云于本判决生效之日起十日内支付原告彭惠仙剩余劳务费150000元，并从2019年6月26日起按判决之日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期LPR为4.05%）上浮30%计算支付资金占用损失直到欠款付清之日止；二、被告陈建云于本判决生效之日起十日内支付原告彭惠仙诉讼保全责任保险保险费1000元；三、被告云南大园建筑建材有限公司对上述第一条和第二条被告陈建云应支付原告彭惠仙的款项承担连带责任；四、驳回原告彭惠仙的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。本院认为，本案陈建云借用大园公司资质与中石化华南分公司就案涉工程项目签订的施工合同、补充合同，因违反法律的禁止性规定，均为无效合同。陈建云作为挂靠人，其以大园公司名义出具的《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》，主要涉及工程余款的支付问题，不存在无效情形，大园公司作为复函主体，复函内容对其具有当然的法律约束力。结合回复函中确认的金额、中石化华南分公司提供的付款凭证以及一审中陈建云的自认，能够证实中石化华南分公司已付清大园公司涉案工程款，大园公司提出一审法院未查清该事实的意见不能成立。陈建云挂靠期间将工程分包给高波，高波又转包给彭惠仙实际施工，现彭惠仙依据《工程欠款》单要求支付其尚欠工程款15万元，依据充分。关于责任主体，因陈建云系以大园公司的名义分包工程并出具欠款单，故对外应由陈建云与大园公司承担连带支付责任。大园公司主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案工程欠款应按同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计息，一审在此基础上上浮30%计息依据不足，应予纠正。诉讼保全责任保险保险费并非必然产生的诉讼开支，在当事人对此未作明确约定的情况下，应由彭惠仙自行承担。另，案涉《工程欠款》单系陈建云以大园公司名义向彭惠仙出具，彭惠仙并未要求高波承担责任，大园公司提出一审未追加高波作为被告参加诉讼程序违法的问题，依据不足，本院不予采纳。综上所述，本院对大园公司上诉请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1418号民事判决；二、由陈建云、云南大园建筑建材有限公司于本判决生效之日起十五日内连带向彭惠仙支付工程款150000元及相应利息（利息以150000元为基数，2019年6月25日至2019年8月19日期间，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回彭惠仙的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3840元，减半收取计1920元，由彭惠仙负担330元，由陈建云、云南大园建筑建材有限公司负担1590元；诉讼保全费1520元，由陈建云、云南大园建筑建材有限公司负担；二审案件受理费3320元，由彭惠仙负担22元，由陈建云、云南大园建筑建材有限公司负担3298元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年九月三日书记员 刘 骐