甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1076号上诉人（原审原告）：韩某，青海省海东市撒拉族自治县人，个体工商户，住青海省海东市循化撒拉族自治县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：寻某，青海徐晓同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，甘肃省张掖市人，个体工商户，住甘州。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：魏某，甘肃德言盛律师事务所律师。上诉人韩某因与被上诉人刘某合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2020）甘0702民初5638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩某的委托诉讼代理人寻某，被上诉人刘某的委托诉讼代理人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩某上诉请求：1.请求二审人民法院依法维持原审判决中第一项判决；2.请求二审人民法院依法改判原审判决第二项为：被上诉人向上诉人支付其因拖延办理加油站试运行手续而占用上诉人资金6个月的违约金300000元；3.请求二审人民法院依法撤销原审判决第三项，并判令被上诉人因其将加油站转包他人违约应向上诉人承担违约金3450000元；4.本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释二》第二十九条规定的前提条件应是：1.当事人请求人民法院予以适当减少。但在本案中被上诉人刘某从未向法庭提出减少违约金的请求。2.被上诉人在明知不能按约定期限办理完试运行手续后，不仅不按约定立即退还收取上诉人100万元的巨额承包费，而是继续占用使用，其主观过错程度巨大，违背诚实信用和公平的基本准则。因此，一审法院不能适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释二》第二十九条判决本案。二、一审法院在认定案件事实上存在重大错误。1.被上诉人将加油站已转包他人是客观事实。2.一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间签订《加油站经营协议》，说明一审法院认可协议在此前双方尚未解除，但一审法院却又以上诉人收到100万元承包方后，是以自己的行为表明不再履行合同，被上诉人也就无义务履行交付加油站及相关手续。因此，一审判决在认定事实方面前后矛盾。刘某辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决对违约金上浮30%明显与法律不符。二、一审中上诉人没有提交任何证据证明被上诉人将加油站转包他人的事实，上诉人要求被上诉人承担违约金没有事实及法律依据。一审法院经审理认定事实如下：2015年7月14日，案外人山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司（以下简称“骏达公司”）与被告刘某签订《加油站资产转让合同》一份，双方约定骏达公司将位于××县境内），已经过前期立项审批的山丹县石圈子加油站转让给被告，转让价为230万元。双方约定，合同签订后，由被告对加油站建设、投资和负责，被告享有对加油站的占用、使用、收益、经营管理权和处分权。2018年10月18日，原、被告签订《加油站经营协议》一份，约定被告（甲方）将从骏达公司购得的山丹县石圈子加油站的整体经营权交给原告（乙方）承包经营。承包期限为十年，承包期限起止时间未定。协议第三条约定，承包费前五年每年110万元，后五年每年120万元，双方合同签订生效后乙方付给甲方100万元，甲方把试运行手续办理完，移交给乙方后，乙方在5日内付给甲方230万元。第四条约定，被告应在合同签订后两个月内办理完毕试运营手续，若不能按时办理，每拖延一个月，被告向原告支付违约金5万元；若拖延四个月仍未办理完相关手续，被告向原告退回已交付的100万元承包费并承担违约金。第五条约定，被告负责办理所有的经营手续以及有关部门的验收。第八条约定，在承包经营一年后，若乙方有能力购买加油站时，一次性作价1300万元，双方另行签订买卖合同。第九条约定，在合同履行期间，被告若转包他人就承担总承包费30%的违约金。合同签订后，原告分别于2018年10月18日、19日分两次向被告转账共计100万元，被告给原告出具100万元的收条一张。2018年10月18日，被告向山丹县非税收入管理局转账158500元。后由于加油站未建设好，加油站未能交给原告运营。2019年6月11日，经原告要求，被告给原告退还承包费100万元。另查明，张掖市发改委于2018年2月就山丹县东乐加油站（原石圈子加油站）立项作出批复，批复称，同意迁建建设山丹县东乐加油站，项目业主为山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司，项目建设地点在××县，资金来源为企业自筹。该批复中要求，加油站设计、建设必须符合相关标准和建设要求，按建设、质量监督、公安消防等部门的规定进行施工，做到功能完备、设备齐全。项目建成后，有关部门组织竣工验收合格后，方可正式营运。2019年10月15日，张掖市应急管理局给山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司下达《危险化学品建设项目安全条件审查意见书》，该意见书称，你单位提出的山丹县东乐加油站（原石圈子迁建）建设项目安全设施设计审查申请受理后，经审查，同意该项目安全设施设计。该建设项目试生产（使用）前，要按有关规定制定周密的试生产（使用）方案，试生产（使用）时，组织专家对试生产（使用）条件进行确认。再查明，因原告到相关部门信访，山丹县应急管理局于2020年4月9日给张掖市应急管理局上报《关于山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司东乐加油站信访问题调查情况的说明》，该《说明》称，山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司东乐加油站位于××县边，2017年2月14日经山丹县发改委同意开展迁建东乐加油站建设项目前期工作。该加油站于2019年11月编制了《山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司山丹东乐加油站试运行方案》。2019年12月5日经专家审查及现场核查，《山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司山丹东乐加油站试运行方案》提出的措施可行，同意试运行，试运行期限为2019年12月5日至2020年6月4日。加油站主要负责人和安全办理人员均持证上岗，分别是唐榕锋、陈杰等人。2019年11月15日，山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司与唐榕锋签订授权书，授权唐榕锋为东乐加油站站长，全权负责加油站一切事务。山丹县应急管理局在情况说明中称，经我局通过“天眼查”APP查询山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司山丹东乐加油站股权构成情况，其中马雄昌占股28%，唐榕锋占股72%，现场核查时加油站确实由唐榕锋负责经营管理。还查明，2015年7月14日骏达公司与被告刘某签订《加油站资产转让合同》后，被告已接手加油站。2018年10月18日，原、被告签订《加油站经营协议》时，加油站由被告管理，并由被告负责投资、建设。上述事实由原、被告委托诉讼代理人的当庭陈述、《加油站资产转让合同》、《加油站经营协议》、《加油站试运行方案》、转账记录等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议的焦点是原、被告签订的《加油站经营协议》是否有效。我国对危险化学品经营、成品油经营实行许可制度，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，此特许经营的规定应为效力性强制性规定。但石油销售企业租赁经营、承包经营加油站模式中，石油销售企业或加油站若取得经营成品油所需的证照，就未违反该效力性强制性规定。经相关主管部门审核批准后，在加油站证照齐全的前提下，承包给个人经营，社会公共利益并不会因该租赁、承包行为受到损害。法律、行政法规中关于不得出租、出借、转让相关证照的规定是管理性强制性规定，不应作为认定合同无效的依据。法无禁止即可为，现实企业经营活动中，企业租赁、承包经营的模式大量存在，工商行政部门也是认可的。目前，没有相关法律规定限制油品经营企业不得承包和租赁经营（部门规章不是法律）。本案中，2017年2月14日经山丹县发改委同意开展迁建山丹县骏达汽车燃气改装有限责任公司东乐加油站建设项目前期工作。张掖市发改委于2018年2月，就山丹县东乐加油站（原石圈子加油站）立项作出批复，同意迁建建设山丹县东乐加油站，上述发改委部门均批准同意骏达公司建设、经营加油站。被告投资、建设加油站也是以骏达公司名义进行的。原、被告签订的《加油站经营协议》约定被告在合同签订后两个月内办理加油站试运行手续，若拖延四个月仍不能办理，则退回承包费并承担违约金，且双方对加油站的承包起止时间没有确定。在被告没有办理好试运行手续并取得《危险化学品经营许可证》之前，被告没有取得加油站经营权。说明双方约定的承包经营权是一种期待权。加油站建成并办理相关证照后，无论是被告本人经营或是承包给原告经营，均是以骏达公司名义经营。故涉案加油站在试运营期满并办理齐全相关证照后，承包经营不违反法律的强制性规定，《加油站经营协议》合法有效。被告关于承包协议无效的辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于原告主张的拖延办理加油站试运行手续的违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原、被告签订合同时，原告对于加油站正在建设中，试运行手续也正在办理中是明知的。故原告交纳100万元承包费后，不可能立即接手经营加油站，也就不可能有经营收入。在被告没有按约定办理加油站手续的情况下，原告的损失只是100万元的利息损失。即使按月息2%计算，每月利息2万元，上浮30%，月息按2.6万元计算应为法律所允许的违约金上限，故拖延办理手续期间的违约金按每月2.6万元计算为宜。关于原告主张的被告将加油站转包他人应承担的违约金，双方在合同中约定，“在合同履行期间，甲方若转包他人承担总承包费的30%违约金”。该条约定中，被告承担违约金的前提是被告有将加油站转包他人的事实。原告无证据证明被告将加油站转包他人，故其要求被告承担该项违约金无事实依据。且在合同履行期间，被告未按约定办理好加油站相关运行手续，应承担相应的拖延办理手续的违约金，但原告通过信访等方式要回其交纳的承包费，是以自己的行为表明不再履行合同。在原告要回自己的承包费后，被告也就无义务履行交付加油站及相关手续的义务。原告要求解除合同，本院予以支持。在被告退回承包费后，即使被告有转包加油站的行为，也无需承担该项违约金。对原告的该项请求，本院不予支持。综上所述，原、被告签订的协议是当事人真实意思的表示，内容未违反法律的强制性规定，系有效协议。原告主张的拖延办理手续的违约金过高，应予调整。原告要回自己的承包费，以自己的行为表明不再履行合同，合同应予解除。原告无证据证明被告转包加油站，其主张的被告因转包加油站应承担的违约金无事实依据。本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原、被告签订的《加油站经营协议》；二、被告刘某支付原告韩某违约金156000元（26000元×6个月），于判决生效后二个月内付清；三、驳回原告韩某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36800元，减半收取18400元，由原告韩某负担16560元，由被告刘某负担1840元。二审中，上诉人提交：1.上诉人与被上诉人的微信聊天截图及与骏达公司人员谈话录音光盘一张，证明被上诉人已取得涉案加油站的经营权，被上诉人取得承包权利后，但将承包权给了第三人，而没有给上诉人。2.提交涉案加油站的应急预案，证明被上诉人是案涉加油站的实际经营者。被上诉人经质证认为：对微信聊天截图有异议，聊天的对方是谁不确定，另外，从聊天的内容不能证明被上诉人拟证明的问题；对录音光盘有异议，因录音光盘中涉及的人与被上诉人没有关系，被上诉人无法核实，对此不予质证；对应急预案的真实性无异议。经审查，上述证据并不能证明被上诉人将涉案加油站对外转包的事实，上述证据本院不予采信。二审中，本庭询问上诉人，就本案加油站除了100万元外，再有无投资？直接损失是什么？上诉人回答：“就投资了100万元，100万元是融资得来的，要承担相应的利息，另外为了经营此项目花费了很多。”经查，上诉人虽陈述“为了经营此项目花费了很多”，但无证据证实。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人要求被上诉人支付因拖延6个月办理加油站试运行手续的违约金300000元及要求被上诉人支付因其将加油站转包他人应承担的违约金3450000元有无事实及法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，双方签订《加油站经营协议》第四条约定：“被上诉人应在合同签订后两个月内办理完毕试运营手续，若不能按时办理，每拖延一个月，被上诉人向上诉人支付违约金5万元；若拖延四个月仍未办理完相关手续，被上诉人向上诉人退回已交付的100万元承包费并承担违约金。待上诉人办理完试运营手续后，上诉人再向被上诉人支付100万元承包费并按合同的前款规定的期限支付承包费。”合同签订后，上诉人向被上诉人转账100万元，但被上诉人并未在合同签订后的两个月内办理完毕试运营手续，因此，被上诉人违约，其应按约定承担违约责任。但一审中，被上诉人认为合同约定的违约金过高申请法院调整，加之双方签订合同时，涉案加油站正在建设中，试运行手续也正在办理，手续的办理期限并不以双方当事人的意志为转移，上诉人也没有证据证实被上诉人怠于履行合同义务，因此，在合同签订后的两个月内不能办理完毕试运营手续，有客观原因。且二审中上诉人也没有提交除融资成本外还有其他损失的证据。因此，一审法院依据上述法律规定，以“在被上诉人没有按约定办理加油站手续的情况下，上诉人的损失只是100万元的利息损失。并在月息2%基础上上浮30%，以月息2.6万元计算法律所允许的违约金……”并无不当。关于上诉人主张的被上诉人将加油站转包他人应承担的违约金的问题。本案中，上诉人无证据证明被上诉人将加油站转包给他人的事实，因此，其要求被上诉人承担该项违约金无事实依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36800元，由上诉人韩某负担。本判决为终审判决。审判长 陈 军审判员 李永春审判员 胡宏睿二〇二〇年九月二十九日书记员 魏文婧【本案所适用的法律法规、司法解释】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决。