四川省汶川县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川3221民初206号 原告：董建中，男，羌族，1967年12月26日出生，住理县。 委托诉讼代理人：孔常，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左昌勇，都江堰市灌口法律服务所法律工作者。 被告：董凯，男，羌族，1975年9月17日出生，住汶川县。 委托诉讼代理人：罗斌，四川罗斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谯光明，四川晰理律师事务所律师。 被告：陈永平，男，羌族，1967年1月7日出生，住理县。 原告董建中诉被告董凯、陈永平合伙协议纠纷一案,本院于2019年5月28日立案后，依法由审判员李翔、刘丛虎，人民陪审员王廷良组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中因承办人李翔休产假，人民陪审员王廷良任期届满本案合议庭变更为审判员克康美、刘丛虎，人民陪审员杨茜。原告董建中于2019年7月29日向本院申请司法会计（审计）鉴定，2020年6月16日因原告提交的证据资料鉴定机构无法实施相应审计程序原告撤回了鉴定申请。本院于2020年8月14日公开开庭审理，原告董建中及其委托诉讼代理人孔常、左昌勇，被告董凯的委托诉讼代理人罗斌到庭参加诉讼，被告陈永平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2020年9月21日本院公开开庭审理，原告董建中及其委托诉讼代理人左昌勇，被告陈永平，被告董凯的委托诉讼代理人罗斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告董凯向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告合伙关系成立；2.请求判令被告董凯向原告支付合伙期间的利润分成802270.66元；3.请求判令被告董凯代原告向被告陈永平支付民间借贷本金32万元和利息74704.70元，合计394704.70元；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年1月底至8月底期间，为了适应和满足“5.12汶川大地震”灾后重建的需要，原告、被告开展合伙合作，主要承运汶川一中，耿达乡政府、黑水足木电站建设物资。原告在此期间主要负责合伙帐目管理，资金收支管理及驾驶员、车辆的调配，被告董凯主要负责联系接货运业务，协调货主及周边关系并提供一些相应的资金支持；被告陈永平亦与董凯一样负责类似的职责。2009年1月底至8月底期间，经营情况分别为： 1、2009年2月至3月应收款6631763.00元；应付款：货款454639.00元，运费1247108.00元，毛利838262.00元，直接支出：税金26477.00元，费用153282.00元，营业利润658502.00元，费用归结191327.00元，本次利润467176.00元；2、2009年4月至6月(实际为2009年1月26日至6月26日)应收款13896592.00,应付款：货款7660649.00元，运费3680226.00元，毛利2555717.00元，直接支出：税金40840.00,费用148128.00元，营业利润2366749.00元，本次利润2366749.00元；3、2009年7月至8月(实际为2009年6月26日至8月25日)应收货款801570.00元+应收运费669275元=1470845.00元，应付货款68985.7.00元+运费552500.00元+卸车费18830.00元=1261187.00元，本次利润109048.00元。以上三个阶段应收货款，运费营业收入为：6631763.00元+13896592.00元+1470845.00元=21999200.00元，应付货款，运费，卸车费支出：4546393.00元+1247108.00元+7660649.00元+3680226.00元+1261187.00元=18395563.00元；直接支出：税金21477.00元+40840.00元+费用153282.00元+148128.00元=368727.00元，利润：467176.00元+2366749.00元+109048.00元=3410149.00元。同时，在原告，被告三方合作期间尚有应收货款，运费7473113.00未收讫，尚有1001837.00元应付款未付(包括被告陈永平借支给公司32万元，由汶川县人民院判归原告支付)。利润为：3410149.00元-1001837元=2408312.00元,原、被告三方各自应按此分配2408312÷3=802770.66元给原告、被告三方。在以上合伙合作的2009年期间原告、被告三方没有进行营业收支及盈亏的核算，合伙合作在2009年8月底基本结束后原、被告三方曾在2011年、2012年进行过核算，被告董凯声称业主单位的应付款未收回，故此，对账核算无法进行。2014年年底，原、被告三方又一次对账核算时，被告董凯声称待业主单位付款完毕后再进行对账核算，相关合伙期间的经营单据及经营统计表被告董凯也签字认可。据原告了解，相关业主单位的应付款在被告董凯负责追收期间有些款项实际已收到，只是被告董凯不愿意将已收到的应收款纳入合伙合作进行核算。在应收款无法纳入合伙合作期间进行核算的同时，对外应付款无力支付的情况下，2014年被拖欠款后的驾驶员和提供劳务的劳务人员向州、县两级请愿，要求解决被告董凯及第三人拖欠驾驶员工资、劳务费等问题，但均未得到答复，2017年原告迫于无奈向被告董凯、陈永平发出合伙期间结算的告知函也均无结果。故此、至今原告、被告也没有碰头对此进行彻底清算。反而是汶川县人民法院（2017)川3221民初150号《民事判决书》32万元民间借贷资金本息的偿还责任判归原告承担，基于这些情况均是原告被告三方没有核算，将本应由三方合伙合作期间支出的相关费用转嫁到原告一人承担，造成原告在合伙合作期间不仅没有分享利润反而在未经核算的情况下，不明就理地承担了不应当承担的所谓“责任“。据此为维护原告的权利特诉至法院，望判如所请。 被告董凯辩称：1.原告的第一项诉讼请求不成立，只能请求法院确认当事人之间有无合伙关系，而合伙关系是否成立不能由法院来判令；2.关于原告提出的利润分成，被告不认可三方存在合伙关系，诉状中谈到的三项工程，均是三个建设工程的物资承运工程，三项工程中全是被告董凯一人出资，原告及被告陈永平没有出资，原告是被告董凯聘请来做账及负责车辆调配的人员，双方之间不是合伙关系，因此不存在利润分成问题；3.原告的第三项诉讼请求本身不成立，它非本案合伙协议纠纷的法律关系内容。 被告陈永平未向法庭提交书面答辩状和答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下： 1.对原告董建中提交的汶川县信达货运有限公司企业信用信息公示报告，被告董凯认为该证据与本案无关，被告陈永平无异议。经审查，本院认为该证据与本案无关联性，本院不予采信。 2.对原告董建中提交的第二组证据请愿书（八页），被告董凯认为该组证据为复印件，对其三性不予认可并认为该组证据与原告主张的合伙关系之间存在矛盾，被告陈永平无异议。经审查，本院认为该组证据均为复印件且原告未提交原件，故无法核实该组证据是否与原件一致，本院对该组证据不予采信。 3.对原告董建中提交的第三组证据“关于要求对合伙经营情况进行结算的告知函”，被告董凯不认可其三性，认为该组证据只能证明工作关系不能证明合伙关系，被告陈永平无异议。经审查，本院认为该组证据系原告单方制作且为复印件，原告未提交原件进行核实，故本院不予采信。 4.对于原告董建中提交的第四组证据汶川县人民法院（2017）川3221民初150号《民事判决书》，被告董凯认为与本案无关，不足以证明原、被告之间是合伙关系，被告陈永平无异议。经审查，本院认为该组证据符合证据要件，本院予以确认。 5.对原告董建中提交的第五组证据借款单、记账凭证、现金日记，被告董凯认为其为复印件，不认可该组证据的三性，认为借款单是经过（2017）川3221民初150号判决书进行了确认的，与董凯和信达公司之间没有关系，不能证明原告与董凯及信达公司之间存在合伙关系的目的，记账凭证为董建中的工作日志，不能证明双方之间的合伙关系，被告陈永平无异议。经审查，本院认为该组证据为复印件，原告未提交原件进行核实，故本院不予采信。 6.对原告董建中提交的第六组证据汶川县信达货运有限公司“供砖协议”及给广东耀南建筑有限公司的公文，被告董凯不认可该组证据的关联性，认为该组证据是信达公司与案外人的协议，不能证明本案的合伙关系，不能达到原告的证明目的，被告陈永平无异议。经审查，该组证据与本院对王斌的询问笔录以及当事人的陈述能够相互印证形成证据链条，故本院对该组证据予以采信。 7.对原告董建中提交的第七组有关董建中、董凯等人经营过程中收支单据及记录（十份十页），领条（43）；第八组董建中、董凯、陈永平以汶川县信达货运有限公司名义开展货运业务的2009年未收款明细表，未付款明细表；第九组证据汶川县信达货运有限公司（董凯、陈永平、董建中）2009年2月-3月，第十组汶川县信达货运有限责任公司（董凯、陈永平、董建中）2009年4月-6月，第十一组汶川县信达货运有限责任公司（董凯、陈永平、董建中）2009年7月-8月、2009年原被告三方确认的利润单、2009年3月26日到6月25日费用归结，被告董凯对没有原件的证据三性均不认可，对有董凯签字的原件证据的关联性不予认可，被告陈永平无异议。经审查，本院认为该系列证据中，原告提交的证据中第58、60、61、64、65、66、68、69、96、98、113页与原告提交的2009年汇总表（原件）内容一致，对上述11页证据本院将在2009年汇总表（原件）证据认证中进行认证；对于该系列证据中的其他证据，复印件部分，原告未提交原件进行核实，本院不予采信，其余证据均为单方制作没有相关人员签字确认，不符合证据形式本院不予采信。 8.对原告董建中提交的2009年汇总表（原件），被告董凯认为该组证据为汶川县信达运输公司的运输物资汇总表，而不是本案当事人之间合伙的汇总表，且这个汇总表上没有公司公章，也没有董凯的签字，对其真实性不予认可，该汇总表的背面有董凯的签字，该签字不能确认是对正面汇总表的内容确认；该组证据最后一页，可以清楚的看出董凯的签字上面和下面均有内容不完整的记述，该页董凯的签字也不知道董凯在确认什么，更不要说是确认正面统计表内容。被告陈永平未参加庭审视为放弃对该证据的质证。经审查，本院认为，该组证据符合证据三性，本院予以确认，但该证据中仅有董凯一人在背面签字确认，无董建中和陈永平的签字，最后一页背面董凯的签字无法确认是对上下两部分内容中哪部分内容的确认，故该组证据无法达到原告董建中合伙期间产生2222573元利润的证明目的。 9.对王斌的询问笔录，原告董建中、被告陈永平均无异议，被告董凯认为王斌对合作的情况描述不清，对真实性和关联性不认可。经审查，本院认为该笔录符合证据规定，且能和其他证据和原告董建中与被告陈永平的陈述相印证，故本院予以采信。 本院根据当事人无异议的证据，上述采信的证据以及当事人的陈述认定如下事实： 2009年1月原告董建中、被告董凯、陈永平与案外人王斌口头达成合伙协议，其中董凯以出资入伙，陈永平、王斌以人脉资源入伙，董建中以劳力（记账、调配车辆）入伙，并以汶川县信达货运有限责任公司的名义对外开展业务。四人合伙期间参与了汶川县一中物资供应项目并与四川省卧龙特别行政区耿达乡人民政府达成了供砖协议。2009年3月案外人王斌退伙，原、被告三人继续合伙至同年8月。合伙期间，该合伙组织先后参与了“汶川一中”、“耿达红砖”“黑水足木电站”等项目。 另查明，2017年9月15日本院作出的生效判决（2017）川3221民初150号，认定董建中2009年分四次从陈永平处借的320000元，董凯与汶川县信达货运有限公司不承担还款责任。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告三人之间是否存在合伙关系？二、被告董凯是否应支付原告董建中合伙期间的利润分成802270.66元以及代原告向被告陈永平支付民间借贷本金32万元和利息74704.70元。 关于焦点一：本案中原告董建中与被告陈永平均承认三方之间系合伙关系，且二人的陈述与案外人王斌的陈述能够相互印证，并与原告提交的汶川县信达货运有限公司“供砖协议”及给广东耀南建筑有限公司的公文等证据相印证，形成了证据锁链，即原告完成了举证责任，被告董凯应当对其反驳原告的主张充分进行举证加以证明。本案中被告董凯主张原告董建中系其工作人员，但并未向法庭出示任何证据加以证明，故对于被告董凯的该主张，本院不予支持。 关于焦点二：1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，因原告董建中申请鉴定后向鉴定机构提交的证据鉴定机构无法做出鉴定，后其撤回了鉴定申请致使合伙期间的账目无法查清，且原告董建中出示的证据不足以证明其应当分得802270.66元利润的事实，故应当承担举证不能的后果。2.本院（2017）川3221民初150号判决书认定案涉的原告董建中向被告陈永平借款320000元，对于该笔借款董凯、汶川县信达货运有限公司不承担还款责任，原告董建中提交的证据也不足以证明该借款为三人合伙组织所借，故对于原告要求被告董凯代原告董建中向被告陈永平支付民间借贷本金32万元和利息74704.70元的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告董建中与被告董凯、陈永平2009年1月-8月期间存在合伙关系； 二、驳回原告董建中的其他诉讼请求。 案件受理费7789元由被告董凯负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  克康美 审 判 员  刘丛虎 人民陪审员  杨 茜 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  王 竺