甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终877号   上诉人（原审原告）：胡某，住甘肃省陇南市徽县。   被上诉人（原审被告）：王某，住甘肃省陇南市徽县。   上诉人胡某因与被上诉人王某买卖合同纠纷一案，不服徽县人民法院（2020）甘1227民初307号判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   胡某上诉请求：1、撤销徽县人民法院(2020)甘1227民初307号《民事判决书》，并依法驳回王某的诉讼请求;2、诉讼费由王某承担。理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当。首先,本案争议的烟、酒货款84980元，上诉人已全部付清。2011年9月18日，王某与他人出资装修徽县钱柜娱乐会所(KTV)，在装修工程后期因资金短缺，王某将上诉人胡某吸收为合伙人，随后胡某于2011年11月28日通过徐建辉账户给王某转款100万元(详见徽县建行个人活期明细信息)，用于投资徽县钱柜娱乐会所(KTV)。钱柜娱乐会所(KTV)营业后，在经营过程中，胡某与王某产生矛盾。2012年2月28日，经他人从中调解让胡某退出钱柜娱乐会所(KTV)，当时在徽县建辉酒店茶楼进行算账，算账时王某将上诉人所欠的烟、酒款全部扣除，扣除烟、酒款后王某将胡某剩余的投资款936839元予以支付(详见徽县建行个人活期明细信息)。当时，王某与胡某因经营已经产生了不可调和的矛盾，经他人多次从中调和，胡某才退出钱柜娱乐会所(KTV)合伙经营。当时，在退款时胡某的100万元投资款就掌握在被上诉人王某手里，王某为什么不扣除为什么还要给胡某退还936839元呢这只有一种解释，那就是退款时已经扣除了所欠的烟酒款。否则，上诉人投资了100万元，王某使用了2个月却只退还936839元，那么剩余的钱咋了这不是自相矛盾的吗另外，当时胡某的账上存有200多万元资金，咋能拖欠被上诉人王某的烟、酒款呢(详见徽县建个人活期明细信息)其次、从被上诉人王某提供的5张欠款单来看，上诉人胡某所欠的烟、酒款分别是于2011年12月9日欠烟、酒款74000元，2011年12月21日欠酒款3360元，2012年1月24日欠烟、酒款2740元，2012年1月11日欠烟款1000元，2012年1月26日欠烟、酒款3880元，截至2012年1月26日上诉人胡某共计欠被上诉人王某烟、酒款84980元，而王某退还936839元投资款是2012年2月28日。那么，根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释(2019)19号第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；”规定，上诉人欠王某烟、酒款在早，王某与胡某发生矛盾在欠烟、酒款之后，如果王某没有扣除胡某欠的烟、酒款84980元，那么，王某为什么给胡某返还投资款时只返还936839元呢剩余的63161元投资款咋了当初胡某与王某合伙时投资了100万元，王某使用了两个月返还时为什么要扣63161元呢100万元王某使用两个月难道没有利息吗故依据生活经验法则及上述法律推定，本案争议的烟、酒款84980元，上诉人胡某已全部付清。二、原审判决认定的视听录音资料来源不合法，微信截屏没有提供原始载体，故视听录音资料、微信截屏不能作为本案认定事实的依据。理由如下：首先、录音取证程序不合法，这三段录音是被上诉人王某代理人(律师)未经上诉人同意偷录的通话录音，作为一名律师应该熟知录音必须告知当事人，并应当出示律师执业证和调查专用证明，但王某代理人(律师)录音时既未告知上诉人，更未出示律师执业证和调查专用证明，将其与上诉人通话时偷录的通话录音作为证据提交，其行为明显违反了《律师法》第三十五条：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”规定。其次、王某没有出示完整的微信截屏，也未出示原始的微信截屏载体，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释(2019]19号第十五条：“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”规定，该微信截屏不能作为本案认定事实的依据。再次、胡某因遭受不白之冤于2013年被逮捕羁押在徽县看守所五年之久，于2018年年底才因病被取保候审。上诉人在羁押期间，因遭受病痛折磨和精神打击后，导致上诉人精神状态一直不佳，取保候审后一直在西安、北京等地治疗，致使上诉人对时隔多年发生的事情遗忘，故上诉人的言行不能作为本案定案的依据。三、本案已超过诉讼时效，被上诉人王某的诉讼请求依法不受法律保护。被上诉人王某的起诉已超过诉讼时效，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。《民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，被上诉人王某的诉讼主张已经超过法定保护期间。诉讼时效是对权利人的督促，实际上也是对义务人的保护，如果权利人不行使权利经过一定的期间，又没有其他事由致使诉讼时效中断或中止，则诉讼时效产生法律效果。从2012年1月26日最后一张欠款单至今已有9年之久，王某为什么不主张自己的权利呢现时隔9年了，王某才提起诉讼，其主张权利的诉讼时效已过。因此，王某的诉求已超过法律规定的诉讼时效，请求法庭依法驳回被上诉人王某的诉讼请求。综上所述，胡某已于2012年2月28日全部付清本案争议的烟、酒货款84980元，上诉人提交的徽县建行个人活期明细信息载明的100万元转款记录和936839元转款记录相互印证烟、酒款84980元已付清。因此，请求二审法院依法撤销徽县人民法院(2020)甘1227民初307号《民事判决书》，并依法驳回王某的诉讼请求，以维护法律的严肃性，维护上诉人的合法权益。   王某未答辩。   王某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付货款84980元；2、依法判令被告支付拖延付款利息25919元（自2015年1月27日起暂计算止2020年3月27日五年零2个月，违约金按照6%计算年利率，应计算至全部还清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原、被告双方系多年朋友关系，原告在徽县官井巷开了一间商行（现已转让），经营白酒、烟草等零售生意。在此期间被告以资金紧张为由多次在原告店里赊欠白酒、香烟等货款。后来原告多次催要货款，但被告均以资金紧张、再宽限几天为由拖延支付货款。原告王某委托律师进行了催收，但被告胡某未按时还款，截止原告王某起诉为止，被告胡某拖欠原告货款84980元。被告胡某未及时清欠货款的行为已构成违约，原告基于被告的违约责任诉至法院。   一审法院认为：民法的基本原则要求合同双方要秉持承诺、恪守诚信，合同双方当事人应及时履行合同所规定的义务。本案中被告胡某拖欠原告王某烟、酒款的行为已构成违约，其主张的已于2012年2月29日将该笔烟、酒款在另一合伙生意的退伙款中扣除，被告提供的证据只能证实双方有账目往来，不能证实扣除的是本案涉及的烟、酒款，被告胡某应承担举证不能的责任；本案中未约定履行期限，权利人随时可以主张义务人履行义务，被告亦无证据证实本笔欠款已过诉讼时效，故被告对诉讼时效的答辩缺乏证据支持。遂判决：判令被告胡某在本判决生效后十五日内清偿所欠原告王某货款84980元，并按照同期人民银行贷款利率5.9%支付2015年1月27日起至实际付清之日止的利息。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2517元，由被告胡某承担。   二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。二审另查明，胡某在2019年12月23日与王某委托代理律师廖功武的通话中明确表示愿意于次年三、四月份，偿还该笔债务。   本院认为，涉案所欠债务胡某提出在双方合伙投资经营KTV退伙的结算过程中，已经进行了抵销，仅有其陈述，未提供相关证据予以证明，且从投资款与合伙结算的金额差价中不能推导出该笔债务已经进行了结算，胡某应承担举证不能的责任。王某委托代理律师在取证过程中采用电话录音的形式，未伤害他人隐私，未侵害公共利益，符合录音证据的形式要件。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》法释〔2008〕11号第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。该录音中胡某明确表示，次年三、四月份偿还，应当视为其作出了同意履行偿还义务的意思表示，其诉讼时效应当重新开始计算。一审法院对该笔债务应予偿还判处正确，但对诉讼时效计算理解不当，本院二审予以纠正。该笔欠款未约定利息，一审法院按照同期人民银行贷款利率5.9%支付2015年1月27日起至实际付清之日止的利息计算不当，显示公平。   综上所述，上诉人胡某在本案中所持部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对诉讼时效和利息理解不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销徽县人民法院(2020)甘1227民初307号民事判决；   二、自本判决生效之日起三十日内由上诉人胡某一次性支付被上诉人王某欠款84980元；   三、驳回被上诉人王某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审诉讼费按原判决执行；二审诉讼费2517元，由上诉人胡某承担1517元，被上诉人王某承担1000元。   本判决为终审判决。   审判长 庞红霞   审判员 朱晓剑   审判员 王 刚   二〇二〇年九月二十一日   （法官助理 李 萍   书记员 符新芳