重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终157号上诉人（原审被告):重庆隆城实业有限公司，住所地重庆市潼**桂林街道办事处金田路****，统一社会信用代码9150022305646738XP。法定代表人：胡云华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁勇，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳婷婷，中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李霏，男，1974年9月18日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：陈军，上海锦天城（重庆）律师所事务所律师。委托诉讼代理人：丁军，上海锦天城（重庆）律师所事务所律师。原审被告：陶正福，男，1963年3月25日出生，汉族，住重庆市北碚区。原审被告：重庆正隆地产集团有限公司，住所地重，住所地重庆市北碚区静观镇花园村三社信用代码915001097500650739。法定代表人：陶正福，该公司董事长。上诉人重庆隆城实业有限公司（以下简称隆城实业公司）因与被上诉人李霏、原审被告陶正福、重庆正隆地产集团有限公司（以下简称正隆地产公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆城实业公司的委托诉讼代理人梁勇、岳婷婷，被上诉人李霏的委托诉讼代理人陈军、丁军到庭参加诉讼。原审被告陶正福经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审被告正隆地产公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。隆城实业公司上诉请求：1.撤销原判第一项中的支付利息206.9620万元；2.变更原判第二项中逾期利息的起算时间为2019年2月15日。主要事实及理由:1.《借款担保合同》约定，逾期利息按照银行同期贷款利率的四倍为利率计算，一审法院对此予以确认，但在计算借款到期次日，即2017年1月8日起至2019年1月27日止的逾期利息时却是以借款利率即月利率1.58%计算，导致多算了163.4万元；2.一审判决按照借款时间先后顺序冲抵本案与另案【李霏与薛洋、陶正福民间借贷纠纷案,案号：（2019）渝0109民初6090号，以下简称薛洋案】的利息，违背两案借款人按借款本金比例偿还欠款的真实意愿，也缺乏法律依据，导致隆城实业公司已归还的999264元未被认定，而事实上，隆城实业公司已清偿完毕截至2019年2月15日的全部欠息。庭审后，隆城实业公司向本院递交《撤回暨变更上诉请求申请书》，将上诉请求变更为：变更原判第一项中支付利息为截至2019年1月27日的利息1070356元。同时，撤回了第1项上诉理由。李霏辩称，1.虽然合同约定的借款到期日为2017年1月7日，但双方在该日之后仍按合同约定的利率支付利息直至2019年1月27日，因此，李霏从2019年1月28日起主张逾期还款利息并无不妥。2.即使借款于2017年1月7日到期，至2019年1月27日已有两年多时间，应以1至3年期年利率4.75%的四倍计算逾期利率，而不应以6个月至1年期年利率4.35%的四倍来计算，李霏以月利率1.58%计算逾期利息，低于1至3年期年利率4.75%的四倍计算的逾期利率19%，并未违反合同约定。3.一审判决认定月利率1.58%高于了银行同期贷款利率的四倍是针对2019年1月28日起逾期利息的计算，并非是对2019年1月27日前利息计算标准的否定。4.李霏作为收款方，有权决定案涉还款在本案与薛洋案中的冲抵顺序，一审判决按照先借先还的原则，先冲抵薛洋案的利息，余下部分作为本案归还的利息并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。庭审后，针对隆城实业公司提交的《撤回暨变更上诉请求申请书》，李霏表示无异议。原审被告陶正福、正隆地产公司未陈述意见。李霏向一审法院起诉请求：1.隆城实业公司立即偿还借款本金6000万元；2.隆城实业公司支付按照月利率1.58%计算至2019年1月27日的利息339.4万元，以及以本金6000万元为基数、自2019年1月28日起按月利率1.58%计算至付清时止的逾期利息；3.隆城实业公司立即支付违约金1200万元；4.陶正福对上述1-3项债务承担连带清偿责任；5.李霏对正隆地产公司位于重庆市北碚区缙云大道29号的房屋（详见渝【2019】北碚区不动产证明第0008XXXX号附件《北碚区缙云大道29号非住宅抵押清单》）享有抵押权并在其折价、变卖价款中优先受偿；6.本案诉讼费、保全费由隆城实业公司、陶正福、正隆地产公司承担。一审法院审理查明：2013年8月20日，李霏（出借人、甲方）与隆城实业公司（借款人、乙方）及陶正福（保证人、丙方）签订《借款担保合同》，约定：乙方因资金需求向甲方借款6000万元，借款期限为12个月，自2013年8月20日起至2014年8月20日止；借款利率为月利率1.58%，按月付息，从实际放款之次日起计息，月利息为948000元。第四条：本合同生效后，甲方自取得本合同第七条约定之房地产权他项权证之日起十个工作日内将本合同约定的借款一次性支付给乙方。实际放款日以支付日为准，借款期限及利息以实际支付手续次日起计。支付手续为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。第五条：甲、乙、丙三方同意本合同经公证机关公证赋予强制执行效力，强制执行公证费用由乙方承担。若乙、丙方到期不履行或不完全履行还款、担保义务，甲方可单方申请执行证书，申请人民法院强制执行，乙、丙方均自愿接受人民法院强制执行。第六条：1.合同生效并取得抵押他项权证后，甲方未能按本协议第四条约定的期限将借款一次性支付给乙方的，每延迟一日向乙方支付违约金5万元，合同继续履行……2.乙方未能按本合同约定支付利息的，每延迟一日，每日需向甲方支付违约金额0.055%的违约金……乙方逾期未还款，逾期利息以银行同期贷款利率的四倍计算。第七条：1.乙方自愿将其拥有的坐落于重庆市潼南县桂林街道办事处巴渝大道B6地块（《重庆市房地产权证》：XXXX房地证2013字第XXXXX号；土地使用权面积81135.9平方米）作为乙方向甲方借款的抵押担保，并在房管部门办理抵押登记手续。乙方承诺该土地权属无争议，之前未办理过任何抵押登记。以上担保范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金及甲方实现债权的费用。2.担保期限为借款期间及借款期间届满之日起至借款人清偿债务为止。3.在借款期间，经双方协商认可，乙方可以以其他担保物替换本合同约定的担保物。4.乙方归还完甲方借款本息之日起三个工作日内，甲方须无条件配合乙方解除抵押担保。5.若甲方处置抵押物后获得的净收入不足抵偿本合同项下的借款本金、利息、违约金及甲方实现债权的费用，甲方可继续向乙方或担保人追索。6.丙方为乙方向甲方的借款提供连带责任保证担保，担保范围为借款本金、利息、违约金及实现债权的费用，担保期限为两年，自应付款项履行义务到期之日起计算。第八条：本合同项下的所有附件、支付凭证以及与履行合同有关的合同、通知等均为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。2013年8月22日，李霏分两笔向隆城实业公司账号为170101XXXXX********的重庆农村商业银行账户中转款1500万元、1700万元；2013年8月27日，李霏向隆城实业公司同一账户中转款2800万元。2013年9月23日，李霏、隆城实业公司、陶正福共同向重庆市公证处申请对前述《借款担保合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。当日，重庆市公证处作出（2013）渝证字第45775号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，证明当事人签署《借款担保合同》的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，该合同内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同上李霏的签名及指印、隆城实业公司的印章及该公司法定代表人胡云华的签名及指印、陶正福的签名及指印均属实。该公证书载明：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条和《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，自上述债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。李霏（甲方）与隆城实业公司（乙方）、正隆地产公司（丙方）签订《借款担保合同补充协议》，约定：根据甲乙签署的《借款担保合同》，乙方用其合法拥有的坐落于重庆市潼南县桂林街道办事处巴渝大道B6地块（《重庆市房地产权证》：XXXX房地证2013字第XXXXX号；土地使用权面积81135.9平方米）作为乙方向甲方6000万元借款担保。现甲、乙、丙三方达成补充协议：1.丙方同意以其合法拥有的重庆北碚区正隆•红桂林项目商业在建工程6481.93平方米（详见抵押合同清单）为乙方对甲方6000万元债务提供担保；2.甲方同意解除重庆潼南县桂林街道办事处巴渝大道B6地块（《重庆市房地产权证》：XXXX房地证2013字第XXXXX号；土地使用权面积81135.9平方米）的抵押；3.丙方知晓并认可《借款担保合同》经过公证（2013渝证字第45775号）具有强制执行力，若乙方违约，丙方同意自愿接受强制执行，如原公证处根据此次变更抵押物要求补充变更手续，乙方、丙方承诺无条件配合；4.本补充协议与原协议具有同等法律效力。之后，三方再次签订《借款担保合同补充协议（二）》，主要约定：因乙方资金紧张，经友好协商，甲方同意将乙方还款期限延长至2017年1月7日，丙方担保责任相应顺延，本补充协议与原协议具有同等法律效力。2014年1月6日，正隆地产公司（甲方、抵押人）与李霏（乙方、抵押权人）签订《重庆市房地产抵押合同》，约定：甲方以其所有的坐落于重庆市北碚区北温泉街道缙云大道29号的房产作为向乙方履行债务的担保，本合同经甲乙双方签章，并经房地产管理机关登记后生效。正隆地产公司在甲方处签章，陶正福在甲方委托代理人处签章，李霏在乙方处签字并捺印。该合同在重庆市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，登记号为201401061080004号。2018年9月6日，李霏、正隆地产公司向重庆市国土资源和房屋管理局申请抵押权变更登记，重庆市国土资源和房屋管理局出具渝（2018）北碚区不动产证明第000XXXXXX号《不动产登记证明》，载明：抵押物为坐落于北碚区北温泉街道缙云大道29号附12-13号、附36-37号的不动产（不动产单元号XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX），被担保的债权金额为6000万元，产权证号为渝（2017）北碚区不动产权第000XXXXXX号等5个证，并附记抵押物信息详见北碚区缙云大道29号非住宅抵押清单（清单中载明的抵押面积为6289.52平方米），本次办理201401061080004号抵押合同第5次抵押权变更登记。其后，李霏、正隆地产公司于2019年再次向重庆市国土资源和房屋管理局申请抵押权变更登记，重庆市国土资源和房屋管理局于2019年1月22日出具渝（2019）北碚区不动产证明第0000XXXXX号《不动产登记证明》，载明：抵押物为坐落于北碚区北温泉街道缙云大道29号附12-13号、附36-37号等的不动产（不动产单元号XXXXXX、XXXXXX、XXXXXX、XXXXX），被担保的主债权金额为6000万元，产权证号为渝（2017）北碚区不动产权第000XXXXXX号等5个证，抵押物信息详见北碚区缙云大道29号非住宅抵押清单，抵押面积为6098.83平方米。另查明，2016年5月，李霏（出借人、甲方）与案外人薛洋（借款人1、乙方）、隆城实业公司（借款人2、乙方）、陶正福（担保人1、丙方）及正隆地产公司（担保人2、丙方）签订《协议书》，约定：鉴于1.李霏与薛洋、陶正福、正隆地产公司签订了《借款合同及抵押合同》及相关协议，下统称借款协议一；2.李霏与隆城实业公司、陶正福及正隆地产公司签订了《借款合同及抵押合同》及相关协议，下统称借款协议二；3.自2015年9月起，借款协议一及借款协议二，相应借款人和担保人均未支付利息，截至2016年3月31日，合计欠付813.6万利息（其中借款协议一欠付两个季度利息150万元；借款协议二欠付7个月利息合计为663.6万元，以上利息不包含复利及相关协议约定的违约金）。为了及时支付该笔利息，进行如下约定，以兹共同遵守：一、隆城实业公司与薛洋共同归还该利息813.6万元，隆城实业公司以其开发的位于重庆市潼南县桂林街道办事处甘泉西路266号的潼南项目在建工程（建筑面积2105.41平方米）抵押给甲方，作为对这笔利息提供担保，详见抵押登记机关备案的借款及抵押担保合同以及抵押登记机关出具的不动产登记证明（渝20**潼南区不动产证明第000XXXXXX号）。二、各借款方及担保方，需按照原相应的《借款合同及抵押合同》及其他协议约定继续履行相应借款本金和除本协议约定利息以外利息的支付，不得因本协议的签订，延迟相应义务的履行，也不因本协议的签订改变原相应借款抵押担保合同及补充协议等约定的各方主体地位和义务。各借款方和担保方与李霏所签订的相应《借款合同及抵押合同》及相关协议中约定的违约金由300万元调整为相应借款合同中约定的借款金额的20%，以督促各方按约及时还款。三、各借款方及担保方应在2017年4月30日前支付完毕该笔813.6万利息，在未支付完毕前，按照月1.5%计算复利，直至该笔利息付清为止。各担保方为该笔利息的担保期间为还款期间及还款期间届满之日起两年，担保范围为利息813.6万元、复利、李霏实现债权的费用。四、若不及时支付或足额支付该笔利息，各方同意，李霏可就该笔利息有权依据在潼南抵押登记机关备案的借款和抵押合同、不动产登记证明以及本协议向各借款方及担保方就所欠利息共同连带主张权利，不受借款协议一及借款协议二的影响，各借款和担保方也不得以欠款份额为由进行份额承担的抗辩。五、若各借款方及担保方不及时支付该笔利息，甲方有权向重庆市仲裁委员会申请仲裁，仲裁费用、律师费用，均由各借款方和担保方承担。六、本协议经各方签字盖章生效，同具法律效力，与原协议不一致的地方，以本协议为准。还查明，一审庭审中，陶正福确认其系正隆地产公司的法定代表人，持股比例为90%。李霏明确案涉借款的到期日是2017年1月7日。隆城实业公司称其与案外人薛洋已通过委托第三人付款及以房抵债的方式偿还了李霏款项7655.038万元，并称其在《李霏与隆城实业等民间借贷纠纷案还款一览表》及《还款说明》中对哪些款项系隆城实业公司向李霏的还款，哪些款项系案外人薛洋向李霏的还款进行了区分。李霏在庭后向一审法院提交了《情况说明》，认可收到了该7655.038万元款项，但认为该款项中的1700万元应冲抵薛洋案中薛洋欠付的截至2019年1月8日的利息，冲抵后，对于2019年1月8日前的利息，薛洋已清偿完毕；剩余的5955.038万元应冲抵本案隆城实业公司欠付的截至2019年1月27日的大部分利息，冲抵后，截至2019年1月27日，隆城实业公司还欠利息206.962万元【欠息总额6162万元（6000万元×1.58%/月×65个月）-已偿还的5955.038万元】。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案因涉及具有强制执行效力的公证债权文书，人民法院应否受理李霏起诉；2.因有仲裁条款，部分诉讼请求是否不由人民法院主管；3.是否需要追加当事人；4.李霏是否为职业放贷人以及其资金出借是否违法违规；5.债权债务如何确定。1.关于争议焦点一，根据审理查明的事实，虽然李霏与隆城实业公司向重庆市公证处申请对案涉《借款担保合同》进行了公证并赋予该合同强制执行力，但李霏与隆城实业公司及正隆地产公司以签订《借款担保合同补充协议（二）》的方式对案涉借款的还款期限进行了延长变更，同时，三方又以签订《借款担保合同补充协议》的方式对案涉债务的抵押担保进行了替换变更并办理了相应登记手续。因此，经过公证的《借款担保合同》的内容已发生重大改变，各方就案涉借款所形成的债权债务关系也发生了重大变化，导致原公证债权文书的约束范围已不能完全覆盖李霏就本案起诉进行的权利主张。现李霏依据变更后的债权债务关系提起本案诉讼，且其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，属于人民法院受理民事诉讼的案件范围，依法应当受理。故，对隆城实业公司关于本案因涉及具有强制执行效力的公证债权文书而不应由人民法院予以受理的抗辩意见，不予支持。2.关于争议焦点二，根据案涉《协议书》的相关约定，隆城实业公司、正隆地产公司及陶正福未及时支付借款利息的，李霏有权利选择向重庆市仲裁委员会申请仲裁。该条约定的性质是赋权性约定，而不是对李霏设立的义务性约定，该条约定并未排除李霏向人民法院起诉的权利；加之协议书所约定的主要债务为欠息部分，经当事人共同确认，该部分债务已清偿完毕，仲裁条款所指向的争议标的已不存在。综上，本案并不存在因具有仲裁条款而排除人民法院主管的情形，对李霏提起的本案诉讼，依法应当受理。对隆城实业公司关于人民法院对《协议书》中确认的813.6万元欠息及1200万违约金争议不享有管辖权的抗辩意见，不予支持。3.关于争议焦点三，根据审理查明的事实及当事人陈述，李霏与隆城实业公司之间的案涉借款关系与李霏与薛洋之间的另案借款关系是两个独立的民间借贷法律关系，且根据在案《协议书》的约定，仅表述为隆城实业公司与薛洋对2016年3月31日前双方共同欠付李霏的借款利息813.6万元承担共同还款责任，且对两人分别欠付的部分作出了明确载明，而对各自的借款本金及其他期间的利息，仍是按照各自的借款协议等相关协议履行。李霏与隆城实业公司及薛洋并未作出将两个借款关系完全混同的意思表示；再者，根据隆城实业公司提交的还款情况说明及还款一览表等证据以及李霏的自认，该《协议书》确认的813.6万元的利息已经清偿完毕。因此，薛洋并非本案的必要共同诉讼参加人，对隆城实业公司关于追加薛洋为本案被告的抗辩意见，不予支持。4.关于争议焦点四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，当事人对自己的主张负有举证证明的责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，隆城实业公司辩称李霏系职业放贷人，案涉借款的出借存在违法违规情形，但其并未举示相关证据证明李霏具有职业放贷人的特征，应承担举证不能的后果；同时，李霏举示了相关银行流水证明其具有出借本案借款的能力，而隆城实业公司也未举示证据证明李霏出借案涉借款存在违法违规的情形。故，对隆城实业公司的该项抗辩意见，不予支持。5.关于争议焦点五，根据前面的论述，本案所涉《借款担保合同》《借款担保合同补充协议》《借款担保合同补充协议（二）》《重庆市商品房抵押合同》及《协议书》等均是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。各方当事人均应按合同的约定履行各自的合同义务。关于主债务人隆城实业公司的责任认定问题。根据审理查明的事实，李霏已按约向隆城实业公司履行了出借6000万元借款的合同义务，隆城实业公司应按约全面履行还本付息的合同义务。现借款到期，隆城实业公司未完全履行还本付息义务，尚欠李霏借款本金6000万元及截至2019年1月27日止按月利率1.58%计算的利息206.962万元，构成违约，李霏有权要求隆城实业公司向其归还借款本息。首先，关于尚欠借款本息的认定，根据案涉《借款担保合同》中有关逾期利息的约定，李霏主张按月利率1.58%计算逾期利息，超过了该合同中“逾期利息以银行同期贷款利率的四倍计算”的约定，应按合同约定的逾期利率标准计算逾期利息。故，对李霏关于按月利率1.58%计算逾期利息的诉讼请求依法不予支持。据此，对李霏关于要求隆城实业公司向其偿还借款本金6000万元，支付截至2019年1月27日的利息206.962万元及以借款本金6000万元为基数、自2019年1月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期利息的诉讼请求，予以支持。对于隆城实业公司关于本案还款冲抵方式的主张，根据审理查明的事实及当事人陈述，李霏与隆城实业公司及薛洋就两笔借款的归还份额、冲抵方式以及清偿顺序等事项均未进行约定，隆城实业公司与薛洋共同向李霏的还款也并非每期均是足额偿还，李霏亦不认可隆城实业公司关于借款清偿份额和冲抵方式的诉讼主张。而根据当事人的共同确认，李霏与薛洋的另案借款发生在先，基于保护债权人合法权益的考虑，一审法院依法确认李霏有关还款冲抵方式的主张，对于隆城实业公司关于还款冲抵方式的主张不予采纳。其次，关于违约金的认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，出借人与借款人同时约定有逾期利息及违约金的，出借人可以一并主张逾期利息及违约金，但总计不能超过年利率24%。本案中，根据案涉《借款担保合同》及《协议书》的约定，隆城实业公司未按期履行还本付息义务的，李霏有权要求隆城实业公司向其支付违约金，违约金的支付标准为借款金额的20%。现隆城实业公司未按期向李霏偿还借款本息，已构成违约，根据上述法律规定，李霏有权利向隆城实业公司一并主张逾期利息及违约金，但逾期利率及违约金的总额不能超过年利率24%。故，李霏关于要求隆城实业公司向其支付违约金的诉讼请求，符合双方合同约定，亦符合相关法律规定，依法应予支持，但违约金与逾期利息的总和应以不超过年利率24%为限。关于担保人的担保责任承担问题。根据审理查明的事实，首先，正隆地产公司与李霏签订《借款担保合同补充协议》及《商品房抵押合同》，自愿以其所有的位于重庆市北碚区北温泉街道缙云大道29号的房产（详见渝[2019]北碚区不动产证明第000XXXXXX号不动产登记证明及其附件《北碚区缙云大道29号非住宅抵押清单》）为隆城实业公司的案涉借款向李霏提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”的规定及相关合同约定，李霏关于其对上述抵押物享有抵押权并在抵押物折价、变卖价款中优先受偿的诉讼主张，于法有据，依法应予支持。其次，根据《借款担保合同》及《借款担保合同补充协议（二）》的约定以及李霏的自认，案涉借款的到期日为2017年1月7日，而陶正福的保证期间为自应付款项履行义务到期之日起计算两年。故，陶正福对案涉借款承担保证责任的保证期间届满之日应为2019年1月7日。现李霏于2019年3月8日提起本案诉讼，此时陶正福的保证期间已经过，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，在李霏未能举示证据证明其曾在保证期间内要求过陶正福承担保证责任的前提下，应认定陶正福对案涉借款不再承担保证责任。故，对李霏要求陶正福对案涉借款承担保证责任的诉讼请求，不予支持。此外，陶正福申请对《担保函》及《协议书》中其笔迹进行鉴定，因《担保函》仅有复印件，而无原件予以比对，陶正福有关该证据的鉴定申请无法有效开展；而根据当事人的共同确认，案涉《协议书》应系客观真实，且其中涉及的欠息部分已清偿完毕，陶正福关于该协议书的鉴定申请，不影响本案法律事实的认定。再者，因陶正福的保证期间已经过，无论鉴定结果如何，均不影响对陶正福保证责任的认定结果。因此，对陶正福的鉴定申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、隆城实业公司于判决生效之日起十日内向李霏偿还借款本金6000万元并支付截至2019年1月27日的利息206.962万元；二、隆城实业公司于判决生效之日起十日内向李霏支付逾期利息（以借款本金6000万元为基数，自2019年1月28日起至款项付清之日止以银行同期贷款利率四倍的利率计算）及违约金1200万元，但二者的总和不能超过以年利率24%的标准计算的金额；三、李霏对正隆地产公司名下位于重庆市北碚区北温泉街道缙云大道29号的房产（详见渝[2019]北碚区不动产证明第000XXXXXX号不动产登记证明及其附件《北碚区缙云大道29号非住宅抵押清单》）享有抵押权并在其折价、变卖价款中优先受偿；四、驳回李霏的其他诉讼请求。一审案件受理费418770元、保全费5000元，由李霏负担8853元，隆城实业公司、正隆地产公司负担414917元。二审中，隆城实业公司提交了以下证据：《还款说明》10份、《关于以房抵债的情况说明》1份、《还款说明（二）》6份，拟证明本案与薛洋案的还款是按照两案借款本金比例进行的清偿。庭审中，李霏不认可前述证据的真实性、合法性、关联性，认为前述证据不是二审新证据；法人出具的还款说明缺少法律规定的形式要件，自然人出具的还款说明应由相应人员出庭作证，均不应采信。庭审后，隆城实业公司提交了《证人出庭作证申请书》及《单位证明材料的制作人员出庭作证申请》，申请前述说明的出具人出庭作证，拟证明相关说明内容的真实性。对此，李霏出具《情况说明》，载明：“1.认可还款说明（二）中隆城实业与薛洋还款分摊金额，即另案薛洋在本案当中已偿还利息金额为16000736元（15250736元+750000元）与一审中另案薛洋扣减利息1700万元相差金额为999264元。2.一审判决第一项中，截至2019年1月27日上诉人尚欠利息金额为2069620元，建议二审可调整为‘截至2019年1月27日上诉人尚欠利息金额为1070356元’。3.其他意见以庭审为准。”本院经审查认为，《还款说明》及《关于以房抵债的情况说明》在本案一审中已提交并经质证，不属于二审新证据。《还款说明（二）》不符合证据的法定形式要求，隆城实业公司为此提交了《证人出庭作证申请书》及《单位证明材料的制作人员出庭作证申请》，然而，李霏出具《情况说明》对该些证据拟证明的事实予以承认，据此，对隆城实业公司的该两项申请没有准许的必要。对前述证据，本院均不予采信。本院二审审理查明：隆城实业公司对李霏主张本案借款自2019年1月28日起逾期无异议。李霏认可，截至2019年1月27日，隆城实业公司委托案外人向其共计归还了60549644元，冲抵欠付利息后，隆城实业公司尚欠借款本金6000万元及利息1070356元。一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，隆城实业公司虽在庭审结束后变更上诉请求，但其实际是放弃部分上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审的审理范围以隆城实业公司变更后的上诉请求确定。本案争议焦点为：截至2019年1月27日，隆城实业公司尚欠李霏的利息金额。根据查明的事实，隆城实业公司及案外人薛洋通过委托第三人及以房抵债的方式偿还了李霏款项7655.038万元。一审法院基于薛洋案借款发生在先，优先冲抵薛洋案截至2019年1月8日的利息1700万元，剩余5955.038万元冲抵本案利息，冲抵后，截至2019年1月27日，隆城实业公司尚欠利息206.962万元。二审中，李霏认可隆城实业公司的主张，即案外人的还款是按本案与薛洋案借款本金比例对两案所涉借款进行的还款，确认隆城实业公司已还款60549644元，抵扣截至2019年1月27日欠付的利息后，尚欠1070356元利息未还。由于李霏对前述事实的承认属于对于己不利事实的承认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，本院确认，截至2019年1月27日，隆城实业尚欠李霏的利息为1070356元。据此，一审判决隆城实业公司截至2019年1月27日尚欠的利息金额应予调整。综上所述，本案因出现新事实，隆城实业公司的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民初306号民事判决第二、三项；二、撤销重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民初306号民事判决第四项；三、变更重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民初306号民事判决第一项为：重庆隆城实业有限公司于本判决生效之日起十日内向李霏偿还借款本金6000万元并支付截至2019年1月27日的利息1070356元；四、驳回李霏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费418770元，由李霏负担12981元，重庆隆城实业有限公司、重庆正隆地产集团有限公司负担405789元；保全费5000元，由重庆隆城实业有限公司、重庆正隆地产集团有限公司负担。二审案件受理费13793元，由李霏负担。本判决为终审判决。审判长 肖 艳审判员 谭 铮审判员 冯衍昭二〇二〇年九月七日书记员 刘佳一