安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖16刑再6号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏岩岩，男，1984年1月18日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，住涡阳县。因涉嫌犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。因本案原审被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。现被押回重审羁押于亳州市看守所。 辩护人徐力，安徽皖师律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕家乐，男，1994年9月17日出生于安徽省涡阳县，汉族，农民，初中文化，住涡阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。因本案原审被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。2020年7月8日刑满释放，同日经涡阳县人民检察院批捕，由涡阳县公安局执行逮捕，现羁押于涡阳县看守所。 辩护人王浩，安徽智立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）桑振民，男，1984年8月1日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业，住涡阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月24日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。因本案原审被判处有期徒刑一年十一个月。2020年1月23日刑满释放，同年6月24日被监视居住。 辩护人张国威，安徽彭线旗律师事务所律师。 涡阳县人民检察院指控原审被告人夏岩岩犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人吕家乐犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人桑振民犯聚众斗殴罪一案，涡阳县人民法院审理于2018年12月26日作出（2018）皖1621刑初339号刑事判决，该判决发生法律效力后，亳州市人民检察院以亳检一检审刑抗[2019］4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2020年1月14日作出（2020）皖16刑抗2号再审决定书，指令涡阳县人民法院对本案进行再审。涡阳县人民法院于2020年8月26日作出（2020）皖1621刑再2号刑事判决。宣判后，夏岩岩、吕家乐、桑振民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审再审判决依据书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定具体犯罪事实如下: 一、开设赌场的事实 2017年10至11月份，被告人夏岩岩以非法营利为目的，长期在涡阳县，组织大量人员用骨牌以推牌九的方式进行聚众赌博。夏岩岩、孔祥廷（已判）在赌场结束后根据输赢，给参赌人员发放一百至二百元不等的出场费。赌场外被告人吕家乐负责接送参赌人员及站岗放哨，以防公安机关打击。赌场内组织严密，分工明确，有吕家乐等人看场子维持秩序，韩康（已判）为赌场抽水、看钱箱子，赌场按每把赢钱百分之十的比例抽头。每场参赌人员平均在二十人左右，每把牌赌资一千元至几千元不等，每场赌资数额平均在一万元以上。 （一）、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约刘广飞、孙某1、于辉、巩翠平等人，孔祥廷邀约王某、马某等约二十余人前去涡阳县居民房内利用骨牌，以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，吕家乐负责开车接送参赌人员，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 （二）、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约孙某1、于辉、巩翠平、王思伦、巩放杰、楠楠、邓亮等二十余人，孔祥廷邀约王某、马某等人前去涡阳县三桥东北侧，闸北镇小王庄自然村一居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，吕家乐负责开车接送参赌人员，并与殷建中负责赌场内秩序，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 （三）、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约孙某1、于辉、马某、巩翠平、王思伦、巩放杰、楠楠、邓亮、小老板等人，韩康邀约王某等人，在涡阳县居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达三万余元。 （四）、2017年10月下旬的一天晚上，夏岩岩和孔祥廷邀约孙某1、于辉、马某、巩翠平、王思伦、巩放杰、楠楠、邓亮等人，韩康邀约王某等人，前去涡阳县闸北镇小王庄自然村一居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达两万余元。 （五）、2017年11月份的一天晚上，夏岩岩、孔祥廷等人邀约王某、孙某1、于辉、巩翠平、王思伦、巩放杰、楠楠、邓亮等人前去涡阳县闸北镇方圆村一居民房内，以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 另查明，经侦查人员对夏岩岩等人五次开设赌场涉案赌资进行计算，累计赌资为65000元。其中夏岩岩参与五起，涉案赌资65000元；吕家乐参与两起，涉案赌资10000余元。夏岩岩家人代其退缴非法所得二万元，吕家乐家人代其退缴非法所得一万元。 一审法院再审认定上述事实的证据有： 1、本院(2018)皖1621刑初363号刑事判决书、(2019)皖1621刑初414号刑事判决书证明：同案犯韩康、孔祥廷因开设赌场，被分别判处有期徒刑八个月和十个月。 2、现场勘查笔录、现场图、辨认笔录及现场照片证明：三处赌博场所所在位置及场所内情况。 3、户籍信息证明：被告人夏岩岩、吕家乐、桑振民的身份情况。 4、辨认笔录证明：赌场位置；韩康是抽水人员；吕家乐是接送人员，同时与殷建中维持秩序；刘广飞放爪子；孔祥廷是邀约人员；邓亮在赌场卖东西；曹某、巩翠平、马某、王某、孙某1、于辉、王思伦、夏岩岩、夏明明、夏亮亮、巩放杰是赌场参与人员。 5、退赃情况登记表证明：夏岩岩家人代其退缴非法所得二万元，吕家乐家人代其退缴非法所得一万元。 6、证人王某证言：其于2017年10月份左右到夏岩岩赌场来过7次牌，都是祥廷、绿化、岩岩他们打的电话，第一次、第二次都是吕家乐开车接其过去的，在赌博期间借夏岩岩的钱至今还欠五万元左右。 7、证人马某证言：2017年10月份左右，祥廷约其到夏岩岩赌场来过6、7次牌，都是坐祥廷车去，场子里吕家乐和好汉负责维持秩序，参赌人员有岩岩、孔祥廷、保卫、邓亮、于辉、明明、亮亮、放杰、翠平、曹某、套子、飞见、小老板、楠楠、浩瀚、家乐等人。 8、证人曹某证言：2017年秋天，夏岩岩给其打电话说他合了个场子（赌场）让过去玩，其去了两次都是坐吕家乐的车，两场共输了五、六千元钱，其认识人员有岩岩、孔祥廷、保卫、绿化、于辉、放杰、翠平、套子、教练、吕家乐。 9、证人孙某1（套子）证言：2017年其到夏岩岩赌场来过3次牌，是夏岩岩打的电话，场子里吕家乐和好汉负责维持秩序，绿化抽水，祥廷联系人发钱，参赌人员有孔祥廷、保卫、于辉、绿化、翠平、曹某和他的几个朋友、浩瀚、家乐等人。 10、证人邓某（孙某1媳妇）证言：与孙某1证言一致。 11、巩放杰证言：2017年10月份左右，绿化约其到夏岩岩赌场来过5、6次牌，场子里绿化负责抽水，吕家乐背个包在场子里转悠，赌场里其认识的人员有孔祥廷、保卫、于辉、翠平、曹某、套子、吕家乐。 12、巩翠平证言：2017年11月份左右，绿化约其到夏岩岩赌场来过2次牌，韩康负责抽水，祥廷和绿化发出场费，参赌人员有孔祥廷、保卫、放杰、曹某、套子、楠楠、小老板，还有七、八个人叫不上名字。 13、证人周某1证言：2017年10月20号左右，其与王盼盼、孙某2去过夏岩岩开的赌场，赌场里有抽水的、放钱的。 14、证人孙某2证言：与周某1证言一致。 15、证人孙某3证言：其曾经去夏岩岩赌场两次，有一次没来牌。 16、同案犯韩康供述：2017年7、8月份夏岩岩合了一个赌场，让其招呼抽水，给其发工资，抽水钱交给吕家乐，吕家乐给夏岩岩报账，孔祥廷负责发出场费、工资，刘广飞放爪子，赌博地点有三个，来回换，其中两个地点是吕家乐带其去的，一直到12月基本天天来，中间停了一个月左右，参赌人员有夏岩岩、孔祥廷、保卫、教练、放杰、翠平、曹某、套子、飞见、楠楠、小老板、浩瀚、家乐，还有几个叫不上名字，夏岩岩安排吕家乐负责赌场里烟、水，吕家乐在赌场里维持秩序，背个包装抽水的钱，偶尔接送参赌人员。 17、同案犯孔祥廷供述：2017年下半年，夏岩岩让其在他合的赌场招呼发钱，散场时岩岩把抽水钱交给其，让给谁钱，就给谁，绿化（韩康）负责抽水，吕家乐、浩瀚在场子里给岩岩招呼，刘广飞放爪子，参赌人员都是韩康、岩岩联系。 上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实。 二、聚众斗殴的事实 （一）、2017年12月3日晚，孙某1邀孙某2（已判）前去夏岩岩开设的赌场内赌博，孙某2拒绝后，被夏岩岩得知，夏岩岩与孙某2在电话中争吵，并约定在涡阳县经济开发区站前西路与芍香南路交叉口见面，随后夏岩岩邀集桑振民、吕家乐、殷建中（已判）一同前往吕家乐家拿三把砍刀放在随行车上。当日晚22时许，夏岩岩与孙某2见面后再次发生争吵，夏岩岩、桑振民、吕家乐、殷建中拿出砍刀，同时孙某2喊出其事先邀集的周某1、王盼盼（已判）持刀上前，随后双方在马路上持械相互砍击，斗殴过程中，双方人员均有不同程度受伤。后经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，夏岩岩的伤情为轻伤二级，桑振民、孙某2、周某1的伤情为轻微伤。 一审法院再审认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书证明：案件受理、立案情况。 2、本院（2018）皖1621刑初338号刑事判决书证明：孙某2、周某1、王盼盼因犯聚众斗殴罪，被分别判处有期徒刑三年十个月、三年十个月和三年八个月。 3、现场勘查笔录及照片证明：案发现场情况。 4、辨认笔录证明：夏岩岩辨认出桑振民、吕家乐、孙某2是参与聚众斗殴人员。 5、视听资料证明：案发经过。 6、法医学人体损伤程度鉴定书证明：夏岩岩伤情属轻伤，桑振民、孙某2、周某1伤情属轻微伤。 7、证人周某2、管某证言：其看见三、四个年轻人与对方三人拿砍刀互砍，被追的三人朝南跑了。 8、证人孙某1、邓某证言;夏岩岩打电话说孙某2败坏他，电话里吵起来，夏岩岩就带人过去了。 9、证人李某1证言：事发当晚孙某2、周某1、王盼盼与夏岩岩等人持刀互殴。 10、同案犯孙某2供述：其与夏岩岩打电话发生争执，约定在站前路与芍香路口见面，其约了周某1、王盼盼在附近等候，与夏岩岩见面后又发生争执，夏岩岩朝其胸口推了一下，然后回车拿刀，周某1、王盼盼也拿刀过来，夏岩岩对其肩膀砍，王盼盼递给其一把刀，其去砍夏岩岩，周某1和人对砍，桑振民朝其屁股捅一刀，并夺下其刀，其和周某1、王盼盼一起朝南跑。 11、同案犯周某1供述：当晚与孙某2、王盼盼一起去见夏岩岩，夏岩岩与孙某2见面后发生争执打起来，夏岩岩返回车上拿刀，其与王盼盼拿刀跑过去，其砍夏岩岩一刀，砍在夏岩岩右胳膊，夏岩岩砍其头部一刀，后又有人砍其后背两刀，有个拿匕首的朝孙某2屁股扎一刀。 12、同案犯王盼盼供述与同案犯周某1供述一致。 13、被告人夏岩岩供述：其与孙某2发生争执，约定在站前路与芍香路口见面，其和桑振民、吕家乐、殷建中到吕家乐家拿三把刀，与孙某2见面后又发生争执，并推了孙某2一下，孙某2回头喊了一声，其到车上拿刀朝他前胸砍一刀，这时有人朝其右臂砍了两刀，桑振民上去夺下孙某2的刀朝其屁股捅一刀，其胳膊被砍伤流血不止。 14、被告人吕家乐供述：案发当晚夏岩岩让其从其家拿了三把刀，其和桑振民、夏岩岩、殷建中一起去见孙某2，夏岩岩与孙某2见面后又发生争执，互相推搡，其看见旁边跑来两人手里拿着刀，夏岩岩从车上拿刀和孙某2打，其也拿刀和另一人对峙，孙某2从那人手里夺下刀砍其后背，其被砍倒在地。 15、被告人桑振民供述：当晚夏岩岩让其开车和吕家乐一起到吕家乐家拿刀，在站前路口，夏岩岩与孙某2见面后又发生争执，路边出来几人，夏岩岩从车上拿一把砍刀和孙某2他们对砍，其和吕家乐也去帮忙，其用匕首扎了孙某2屁股，又把他的刀抢走，其发现夏岩岩胳膊被砍伤，其右手指也被砍伤。 对于上述犯罪事实三被告人均无异议。 上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实。 （二）、2015年2月25日晚，夏岩岩因与被害人李某1在赌场存在非法债务纠纷，二人在电话中发生争执，夏岩岩约李某1到涡阳县华侨医院门口见面，李某1当晚到达华侨医院门口后，夏岩岩带领几人手持长矛和棒球棍将李某1打伤在地后逃离现场，经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，李某1左下肢所受外伤其损伤程度为轻伤二级。案发后，夏岩岩赔偿李某1经济损失共计人民币10万元，双方达成和解协议，李某1对夏岩岩的行为表示谅解，并出具刑事谅解书。 一审法院再审认定上述事实的证据有： 1、提取物证登记表、现场勘查笔录及照片证明：案发现场提取棒球棍两个，拍照后扣押。 2、协议书、谅解书、收条证明：2015年3月24日夏岩岩、夏明明、蒋某赔偿被害人李某1人民币10万元，双方达成谅解。 3、辨认笔录证明：李某1辨认出在场人侯国华；孙某2辨认出参与殴打李某1的夏明明、蒋某。 4、法医学人体损伤程度鉴定书证明：被害人李某1伤情属轻伤。 5、被害人李某1陈述：夏岩岩打电话约其在华侨医院见面还钱，其与李虎、李某2一起去的，去前其给孙某2、杨某打电话让去说说，刚到地点，夏岩岩就带几个人拿着棍棒等凶器冲过来，其吓的就跑，没跑掉被打倒在地，醒来后就在医院了，后经姜飞调解，夏岩岩赔其10万元钱，双方达成谅解。 6、证人杨某证言：当日夏岩岩和李某1都给其打电话，其就去了华侨医院，夏岩岩、侯国华、孙某2都在，劝夏岩岩走，他不走，一会李某1到了，两人对骂，然后夏明明带一些人赶来，手里都拿着刀、棍，夏岩岩、夏明明、侯国华等人开始打李某1，一直把李某1打倒在地。 7、证人孙某2证言：当日夏岩岩和李某1都给其打电话，其就去了华侨医院，准备说和此事，夏岩岩先去的，过了一会，李某1和几个人也来了，先骂后就打起来了，夏明明开车撞倒一人，夏岩岩这边的人拿着刀、棍之类的东西打李某1，李某1这边的人都跑完了，夏岩岩、夏明明、侯国华、青海等人围着李某1打，110民警来后，才不打。 8、证人李某2证言：其和李某1到华侨医院，李某1下车后，就被一群人拿着棍、刀围着打，我们吓的开车跑了，等回来看到李某1被打倒在地，已经不能动了。 9、证人潘某证言：其是华侨医院门卫，当晚看到一群人拿着刀、棍追着一个人打，那人被打倒在地，打人的收拾好刀、棍上车走了，听说有人被车撞了，不知是否撞着人。 10、证人蒋某证言：当日遇到侯国华，侯国华说夏岩岩约李某1还钱，就和他一起到了华侨医院，看见孙某2和一个女的在劝夏岩岩，随后李某1来到，夏岩岩和李某1骂了起来，然后打了起来，夏明明带几个人到现场，拿棍打李某1，李某1就跑，其这时就走了，夏明明来时开车还撞了一个人。 11、证人桑振民证言：夏岩岩打电话让去华侨医院，到现场后发现夏岩岩、侯国华、蒋某都在，地上躺一个人，然后其就被撞了，送往医院治疗。 12、证人李某3证言：当日路过华侨医院，看到夏岩岩、侯国华、蒋某就去打个招呼，说话期间，夏岩岩和一个人骂起来了，然后夏明明带几个人拿着棍，冲上去围着一个人打，把他打倒在地。 13、侯国华供述：夏岩岩打电话说李某1准备还钱，其和蒋某赶到时，孙某2、夏岩岩都在，孙某2劝夏岩岩，一会李某1赶到，夏岩岩和李某1骂了起来，然后夏明明开车到了，还撞了一个人，夏明明下车和夏岩岩就一起追赶李某1，对李某1进行殴打。 14、被告人夏岩岩供述：事发当晚，李某1约其在华侨医院附近见面，还欠其的两万元钱，其与李想、河军、东东、侯国华、蒋某一起去的，等了半个小时，李某1还没来，其就给他打电话，在电话里骂了起来，过了一会孙某2、杨某赶来劝解说明天送钱，其没同意，后李某1带七、八个人拿着关公刀等凶器赶到，其和侯国华带人冲过去，侯国华拿一根棍子，对方人吓跑了，李某1没跑掉，其和李想、河军、侯国华、蒋某就用刀、棍朝李某1身上打，打架过程中夏明明与秦永刚等人也来了，被其拉走了。 上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实。 三、寻衅滋事的事实 2014年11月29日晚，夏岩岩与被害人袁某在涡阳县“健学羊骨头馆”一起吃饭，吃饭期间二人发生口角，夏岩岩从身上拿出一把刀将袁某砍伤，同时将一旁正在劝解的被害人钮某1砍伤，经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，袁某所受外伤其损伤程度为轻伤二级。事发后，夏岩岩赔偿袁某、钮某1经济损失共计人民币12万元，双方达成和解协议，袁某、钮某1对夏岩岩的行为表示谅解，并出具刑事谅解书。 一审法院再审认定上述事实的证据有： 1、协议书、谅解书、收条证明：2015年5月1日夏岩岩分别赔偿被害人袁某、钮某2人民币8万元、4万元，袁某、钮某2予以谅解。 2、现场勘验笔录及照片证明：案发现场情况。 3、法医学人体损伤程度鉴定书证明：袁某伤情属轻伤。 4、证人高某证言：当晚九点多钟，其几人都喝不少酒，夏岩岩和袁某说话说茬了，夏岩岩到袁某跟前就打起来了，钮某2拉架被刀砍伤，袁某也被砍伤，打架时间短，没看清是用什么砍的。 5、证人吴某证言：其和双方都是朋友，夏岩岩和袁某喝酒喝茬了，当时其和别人正说话，他俩站起来了，中间人就劝，夏岩岩从腰后掏出一把刀，五、六个人赶紧拉，很快袁某就被拉下楼，其看见钮某2、袁某都被砍伤，就赶紧和其他人一起，把他俩送往医院。 6、证人方某1证言：夏岩岩与袁某发生口角，夏岩岩就到袁某跟前，我们都去拉，钮某2离得近，其看见钮某2被刀划了，流了很多血，袁某也伤了，他俩都被送往医院去了。 7、证人方某2证言：其当时喝多了，后来有人对其说袁某、钮某2被夏岩岩砍伤，其到急救中心后，两人都在手术室里。 8、证人郭某证言：夏岩岩与袁某发生争执，夏岩岩从腰后面拿出一把刀把袁某、钮某2砍伤。 9、证人方某3证言：吃饭快结束时，夏岩岩和袁某抬杠，夏岩岩就朝袁某跟前去，钮某2去拉架，后来发现袁某、钮某2受伤，夏岩岩手里拿把刀。 10、证人岳某证言：其上卫生间回来，听人说夏岩岩把袁某、钮某2砍伤了。 11、被害人袁某陈述：其和夏岩岩没有矛盾，吃饭期间他喝了五、六碗酒，在饭桌上骂这个，骂那个，其和朋友说话，他说咋呼啥，其回敬一句，就吵起来了，同桌人劝解期间，他冲过来，从腰里抽出一把刀上来就砍，其右小臂，右肩被砍伤，后被送往医院。 12、被害人钮某2陈述：夏岩岩吃饭期间喝了有五碗酒，在饭桌上骂这个，骂那个，袁某和朋友说话，他说咋呼啥，袁某回敬，两人就吵起来了，期间其去卫生间方便，回来看见夏岩岩拿东西砍袁某，其去拉架，右手腕被砍伤，后被送往医院。 13、被告人夏岩岩供述：2019年11月29日晚，因袁某堂哥大兵第二天结婚，在健学羊骨头馆888房间请他吃饭，有十五、六个人，其与袁某不认识，吃饭期间袁某喝多了憋健学，其说他一句，他不愿意并用言语侮辱其，其跑到厨房拿了一把水果刀就和他打了起来，期间朝他胳膊砍了两刀，有个拉架的被其不小心碰伤，当天他们就被送医院了，住院费是其让健学替他们交的，过几天又送2万元医药费，后来又包赔12万元，双方调解了。 上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实。 一审法院再审判决据此认为，被告人夏岩岩纠集被告人吕家乐、桑振民和孔祥廷、韩康等人，多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，为非作恶、欺压百姓，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪集团，夏岩岩起组织、策划、指挥作用，系首要分子，吕家乐、桑振民系集团成员，对夏岩岩应按照集团所犯的全部罪行处罚。000夏岩岩与孙某2在电话中发生争执，便纠集吕家乐、桑振民、殷建中在公共场所与约架对方多人持械互殴，扰乱社会公共秩序，并造成一人轻伤、三人轻微伤的后果，其行为均构成聚众斗殴罪，夏岩岩纠集他人参与斗殴，系首要分子，吕家乐、桑振民受纠集后在聚众斗殴犯罪中的行为均积极、主动，对危害结果的形成均起重要作用，系积极参加者，原审认定吕家乐、桑振民系从犯错误，应予纠正；夏岩岩以索要债务为由辱骂被害人李某1，约其见面后又纠集侯国华、桑振民、夏明明等人持械赶到现场，在公共场所持械追撵、殴打李某1致其轻伤，其行为构成聚众斗殴罪，原审以故意伤害罪定罪量刑错误，应予纠正；夏岩岩为他人赌博提供场所，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，吕家乐在夏岩岩开设的赌场中积极参与并提供接送赌客等服务，其行为应以开设赌场罪共犯论处，夏岩岩、吕家乐归案后始终拒不供认其开设赌场的犯罪事实，原审认定两被告人具有坦白情节，确有错误，应予纠正；夏岩岩与被害人袁某素不相识也无矛盾，其因偶发矛盾纠纷，借故生非，持凶器在公共场所随意殴打他人，致袁某轻伤，并刺伤参与劝架的钮某2，其行为构成寻衅滋事罪，原审以故意伤害定罪量刑错误，应予纠正；夏岩岩、吕家乐身犯数罪应分别予以数罪并罚；鉴于夏岩岩与袁某、李某1达成刑事和解协议，并积极退缴非法所得和自愿接受财产刑并罚，故可酌情从轻处罚；吕家乐在聚众斗殴犯罪中有坦白情节，可从轻处罚；桑振民具有自首情节，可减轻处罚。综上，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百九十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、维持本院2018年12月26日作出的（2018）皖1621刑初339号刑事判决第四项，即：对被告人夏岩岩开设赌场违法所得（人民币）二万元，依法予以没收；对被告人吕家乐开设赌场违法所得（人民币）一万元，依法予以没收。二、撤销本院2018年12月26日作出的（2018）皖1621刑初339号刑事判决第一项、第二项、第三项，即：被告人夏岩岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金自判决书生效之日起十日内缴纳。被告人吕家乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；决定合并执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。罚金自判决书生效之日起十日内缴纳。被告人桑振民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月。三、原审被告人夏岩岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年五个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月18日起至2025年6月17日止，罚金已缴纳）四、原审被告人吕家乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年四个月；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2022年8月8日止，罚金已缴纳）五、被告人桑振民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 夏岩岩上诉提出：本案提起抗诉程序违法，不应进行再审。上诉人如实供述了致袁某、李某1受伤的主要犯罪事实，及如实供述了组织人员赌博、开设赌场的主要事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。一审法院再审将上诉人对袁某的伤害行为认定为寻衅滋事罪错误，将上诉人对李某1的伤害行为认定为聚众斗殴罪错误，均应当认定为故意伤害罪。 吕家乐上诉提出：一审再审判决量刑过重，上诉人具有认罪悔罪和坦白情节。在开设赌场罪中起到作用较小，不应按共犯论处，且上诉人积极退缴非法所得和自愿接受财产性并罚，应当酌情从轻处罚。辩护人提出在聚众斗殴中不应认定为积极分子，没有明显的积极参与的伤害故意及行为，宜认定为从犯。 桑振民上诉提出：一审再审认定桑振民系恶势力犯罪集团成员，事实不清，证据不足。上诉人桑振民仅参与一起犯罪，并未与夏岩岩等人经常纠集在一起从事违法犯罪活动。一审再审对上诉人量刑畸重，显失公平。上诉人桑振民在该案中并非积极主动参与，仅起到次要、辅助的作用，其行为从犯。上诉人在本案中不仅具有自首情节，且自愿认罪认罚，具有法定及酌定从轻、减轻情节。辩护人提出与此相同的辩护意见。 经审理查明：认定上诉人夏岩岩犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的事实，认定上诉人吕家乐犯开设赌场罪、聚众斗殴罪的事实，认定上诉人桑振民犯聚众斗殴罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人夏岩岩伙同他人以营利为目的,开设赌场聚众赌博,其行为已构成开设赌场罪，伙同他人持械与孙某2、周某1、王盼盼聚众斗殴，其行为已分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪。夏岩岩酒后与他人发生争吵，借故生非，持械殴打他人致轻伤,其行为构成寻衅滋事罪。夏岩岩与李某1发生纠纷后，纠集多人聚众斗殴，一审认定该起犯罪系聚众斗殴罪，并无不当。夏岩岩未如实供述开设赌场情节，一审再审认定其该罪无坦白情节，亦无不当。吕家乐参与夏岩岩开设赌场的分工，并参与了夏岩岩纠集的与孙某2、周某1、王盼盼之间的聚众斗殴，其行为分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪。桑振民参与了夏岩岩纠集的与孙某2、周某1、王盼盼的聚众斗殴，其行为构成了聚众斗殴罪。在开设赌场犯罪中,上诉人夏岩岩起主要作用,系主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人吕家乐起次要作用,系从犯,并自愿认罪,依法予以从轻处罚，原判对该情节已予以考量。在聚众斗殴罪中，夏岩岩系首要分子，吕家乐、桑振民持械斗殴，系积极参加者。桑振民有自首情节,依法对其犯聚众斗殴罪减轻处罚,吕家乐到案后,如实供述自己聚众斗殴罪的犯罪事实，依法予以从轻处罚。桑振民仅参与一起犯罪，一审再审认定其为恶势力犯罪集团成员不当，本院予以纠正。但结合桑振民所犯聚众斗殴的事实，原判对其所作量刑并无不当。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条规定，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十条规定，本案不属于退回人民检察院的情形。夏岩岩提出一审再审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。原判根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当，对关于夏岩岩、吕家乐、桑振民原判量刑过重的上诉理由不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判员  赵瑞强 审判员  赵长坤 审判员  邢 利 二〇二〇年九月二十五日 法官助理李英进 书记员李杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。