四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2308号 上诉人(原审原告）：四川泓泰宇顺建设工程有限公司，住所地成都金牛高新技术产业园区金周路********。 法定代表人：刘文，公司总经理。 委托诉讼代理人:王立新，四川科全律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：彭州奥海化工新材料有限公司，住所地成都，住所地成都市彭州市丽春镇合江村**> 法定代表人：黄正荣，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄涛，公司员工。 委托诉讼代理人:董钢，四川助民律师事务所律师。 上诉人四川泓泰宇顺建设工程有限公司（以下简称泓泰公司）与上诉人彭州奥海化工新材料有限公司（以下简称奥海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2018）川1322民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 泓泰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人奥海公司向上诉人支付因四川省营山中学校复合型硅pu塑胶运动场返修、维修等费用497063.31元。2、鉴定费由被上诉人承担。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人应对四川省营山中学校复合型硅pu塑胶运动场的质量问题承担30%的责任认定错误。二、一审对上诉人与被上诉人工程结算问题进行审理，于法无据。三、一审对鉴定费认定错误。 奥海公司辩称，1、我方出具质量承诺书产生于合同签订之前，不是合同附件和组成部分。2、无证据证明我方提供的材料质量不合格。3我方不是施工人。4、出现质量问题原因是泓泰公司造成。 奥海公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判奥海公司不承担责任，驳回被上诉人泓泰公司的全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、一审程序违法，没有依职权追加实际施工人汤万怀为本案第三人参加诉讼。二、“硅pu塑胶层厚度不够”的责任不在奥海公司，应由泓泰公司自行承担。三、“施工过程不规范”的责任也应由泓泰公司自行承担。四、“未做防水处理”也不是上诉人奥海公司的责任，而是被上诉人泓泰公司的责任。五、未切实履行监管职责责任在泓泰公司。 泓泰公司辩称，1、汤万怀不是案涉工程的实际施工人，是奥海公司派出的工作人员。2、案涉工程质量问题是奥海公司施工中造成，与泓泰公司无关。3、根据法律规定，施工方依法应当对建设工程承担质量责任。4、本案质量问题客观存在，返还维修费用必然发生。 泓泰公司向一审法院起诉请求：判令奥海公司承担泓泰公司因四川省营山中学校复合型硅pu塑胶运动场返修、维修而必然产生的一切费用，包括但不仅限于材料费、人工费、运费、机械费、安全文明施工费、措施费、检验检测费、施工管理费、劳务费等共计643650元。本案诉讼费用由奥海公司承担。 一审法院认定事实：四川泓泰宇顺建设工程有限公司原名为四川峻祥建设工程有限公司，成都市金牛区市场和质量监督管理局于2018年5月7日作出（金牛）登记内变字[2018]第000362号准予变更登记通知书准予四川峻祥建设工程有限公司变更名称为四川泓泰宇顺建设工程有限公司。 泓泰公司通过比选中标承建营山中学校运动场改造工程建设项目，并与营山中学校于2016年9月5日签订《营山中学校运动场改造工程建设项目施工合同》，约定承包范围为运动场，合同总工期为60天，工程质量标准为按合同签订日国家运动场现行标准执行，签约合同价为1730400元，其中要求硅PU塑胶地面的厚度为13mm。 2016年11月22日，奥海公司出具质量承诺书，承诺提供的南充市营山县营山中学校塑胶球场建设项目中，铺设复合型硅PU塑胶运动球场的原材料，是符合国家质量标准的合格产品；运动场塑胶面层质保期为2年；在质保期内，如因材料及施工质量造成的问题，奥海公司负责修复达到设计要求。 2016年11月25日，泓泰公司与奥海公司签订《复合硅PU-塑胶采购合同》。该合同约定，采购复合型硅PU材料，品牌为普奥斯，综合价格（含税）为79.95元/㎡；复合型硅PU施工，价格（不含税）为12元/㎡，施工单价为泓泰公司提供可施工场地后的施工用具费、人工费、措施费、安全文明施工费、施工管理费、吃住等全部费用。材料款项：款到发货；施工款项：工程施工完毕以实际施工面积结算，验收合格后（验收期为20个工作日，逾期视为验收合格）15个工作日内一次性付清施工费，支付施工费时，奥海公司必须出具工地完工的施工收方单;本合同签订后，如泓泰公司擅自将与奥海公司签署的本合同项下的工程再发包给第三方，应向奥海公司按合同价款的30%支付违约金等。该合同还对货物基本情况、质量及检验、交货地点及方式、供货期限、货款结算、双方的权利义务、违约责任、争议解决等进行约定。 合同签订后，奥海公司向泓泰公司提供了559595.20元（含税）的复合型硅PU材料，泓泰公司向奥海公司支付材料款478476元。后泓泰公司退回部分复合型硅PU材料，金额为18657.50元。 2018年1月5日，四川省营山中学校向泓泰公司发出通知，称运动场在没有使用之前就出现部分破裂和面漆脱落，经多次维护仍然存在严重质量问题：整个运动场出现大面积破裂和面漆脱落（附照片），根本无法正常使用，严重影响学校体育课正常教学和开展活动，要求及时解决处理。2018年5月，泓泰公司遂将奥海公司诉至法院。 另查明，奥海公司申请对营山中学复合型硅pu塑胶运动场硅pu塑胶层出现问题的原因进行鉴定。2019年9月5日，四川重大技术装备几何量计量站作出鉴定意见书，鉴定意见为：“本次鉴定的营山中学复合型硅pu塑胶运动场硅pu塑胶层厚度不符合图纸设计要求。经分析，我站认为硅pu塑胶层厚度不够、施工过程不规范及未作防水层处理等是造成塑胶运动场空鼓、起泡的原因”。同时该鉴定意见书也载明：“本次鉴定的硅PU塑胶运动场未作防水层，我站参考湖北省团体标准T/hsca003-2017《学校合成材料面层运动场建设管理规范》，该标准中要求对混凝土做防水处理，未做防水处理可能使地下水汽通过水泥毛孔、水泥混凝土基础温度缝上升水汽，导致塑胶与地面之间松脱、空鼓、起泡”。鉴定费原定为60000元，应由奥海公司垫付（奥海公司未提交垫支费用的有效票据）。 2018年11月30日，一审法院组织泓泰公司、奥海公司双方及营山县中学校的相关人员到营山县中学校的运动场进行现场勘验，形成勘验笔录，现场勘验结论：一、泓泰公司、奥海公司双方及校方共同确认营山县中学校为工作需要对运动场临时进行整改的范围。二、对篮球场、羽毛球场的混凝土进行了取样。三、随机测量塑胶面层（硅PU胶面层）及颗粒层的厚度，多处未达到13mm。并附有现场照片。泓泰公司方的王立新、付万平、龙季州、彭雪芳，奥海公司方的张向江、李德平，营山县中学校的郭剑、张天学等在该勘验笔录上签名。 2020年4月14日，一审法院为查清案件事实，向泓泰公司、奥海公司双方及四川省营山中学校发出通知书，要求上述三方于下午15时到营山中学校进行现场勘验，泓泰公司方的王立新、付万平，四川省营山中学校的蒋文君、王建新到场，奥海公司方拒绝到场，同时。一审法院邀请了营山县中信测绘有限公司测绘师陈鹏和各方当事人共同勘验测量，现场对营山中学校硅pu塑胶跑道的面积和工程质量合格、可以正常使用的面积进行勘验，制作勘验笔录一份，现场勘验结论：一、平面图左侧跑道及空闲三角形运动场可以正常使用的面积共计495.42平方米。二、平面图左侧乒乓球场地跑道及器械场可以正常使用的面积共计1148.78平方米。以上共计1644.2平方米。并附有运动场总平面布置图和现场照片。 根据施工平面图及四川省营山县中学校运动场改造工程招标控制价中的分部分项工程清单与计价表显示运动场13厚硅PU塑胶地面的面积为7050㎡，经勘验，可以正常使用的面积为1644.2㎡，即运动场中，已严重损坏、不能正常使用的面积为：5405.8㎡（7050㎡-1644.2㎡）。已造成的损失即为：497063.31元（5405.8㎡×79.95元/㎡+5405.8㎡×12元/㎡）。按照合同约定，泓泰公司应向奥海公司支付的材料款及施工费共计为648247.5元（7050㎡×79.95元/㎡+7050㎡×12元/㎡）。泓泰公司已向奥海公司支付478476元，故泓泰公司下欠169771.5元未支付。 一审法院认为，泓泰公司、奥海公司双方签订《复合硅PU-塑胶采购合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该合同成立、有效。奥海公司答辩称其不是案涉工程的施工人，经查，在《复合硅PU-塑胶采购合同》中关于货物基本情况、结算方式、双方的权利义务、违约责任等条款中，均有关于施工的约定，明确了施工费的计算方式、结算方式及泓泰公司将案涉工程发包给第三方应承担的违约责任，以及奥海公司出具的质量承诺书中，亦有关于施工内容的约定，并且明确运动场塑胶面层质保期为2年；在质保期内，如因材料及施工质量造成的问题，奥海公司负责修复达到设计要求。综合上述证据，《复合硅PU-塑胶采购合同》名为采购合同，但内容实际包含有建设工程施工合同内容，认定奥海公司为案涉工程的施工人。奥海公司辩称不是案涉工程的施工人的理由不成立，不予采纳。奥海公司答辩称《复合硅PU-塑胶采购合同》中明确约定验收期为竣工后20个工作日，逾期视为合格，案涉工程于2017年4月7日完工，2017年4月26日视为验收合格，案涉工程于当月投入使用，泓泰公司现提出异议于法无据，出现质量问题的后果应由泓泰公司自行承担。经查，双方在《复合硅PU-塑胶采购合同》“结算方式”条款中约定“施工款项：工程施工完毕以实际施工面积结算，验收合格后（验收期为20个工作日，逾期视为验收合格）15个工作日内一次性付清施工费”，该条款实为对施工款项支付时间的约定，奥海公司未提供验收合格的证据材料，且即使当时验收合格，双方亦应遵守关于质保期2年的约定，案涉工程在2018年1月就出现了严重质量问题，奥海公司辩称验收合格，出现质量问题其不应承担责任的理由不能成立，不予采纳。 四川省营山县中学校要求运动场的复合硅PU-塑胶层及黑颗粒层厚度为13mm，泓泰公司作为四川省营山县中学校操场改造项目的承包方，其向奥海公司奥海公司采购该工程项目所需的复合硅PU-塑胶层及黑颗粒层材料，并将工程项目施工分包给奥海公司，其应当对施工过程进行实时监督，奥海公司作为案涉工程的材料的供应商和施工人，应该严格按照设计的要求和行业规范中关于复合硅PU-塑胶层及黑颗粒层的施工标准及国家标准的要求进行施工。现营山县中学校运动场的硅PU塑胶地面破损严重，造成损失497063.31元，泓泰公司、奥海公司双方均应承担相应的责任。奥海公司作为案涉工程的材料供应商和施工人，双方约定材料费及施工费按案涉工程面积计价，在单价及面积确定的情况下，泓泰公司应支付的材料费及施工费是确定的，材料用量的多少对泓泰公司应支付的款项金额无影响，材料用量的多少由奥海公司在施工过程中决定。经鉴定，认为硅pu塑胶层厚度不够、施工过程不规范及未作防水层处理等是造成塑胶运动场空鼓、起泡的原因，故奥海公司应承担主要责任；泓泰公司未切实履行监督职责，应承担次要责任。考虑本案实际情况，一审法院酌定奥海公司承担70%的责任、泓泰公司承担30%的责任，即泓泰公司承担损失149119元、奥海公司承担损失347944.31元。一审法院结合平面施工图及双方在《复合硅PU-塑胶采购合同》约定的单价，确定奥海公司应收费用为648247.5元，泓泰公司已支付奥海公司478476元，下欠奥海公司169771.5元。上述金额品迭后，奥海公司还应支付泓泰公司178172.81元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决如下：奥海公司彭州奥海化工新材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向泓泰公司四川泓泰宇顺建设工程有限公司支付因四川省营山中学校复合型硅PU塑胶运动场返修、维修等费用178172.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10237元，由泓泰公司四川泓泰宇顺建设工程有限公司负担3071元、奥海公司彭州奥海化工新材料有限公司负担7166元（案件受理费10237元已由泓泰公司垫付）。鉴定费原定60000元，由奥海公司彭州奥海化工新材料有限公司垫支，奥海公司可凭实际垫支费用的有效票据，按泓泰公司承担30%、奥海公司承担70%的比例，与泓泰公司进行结算。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，营山中学校塑胶球场出现质量问题，经鉴定，系硅pu塑胶层厚度不够、施工过程不规范及未作防水层处理等是造成塑胶运动场空鼓、起泡的原因。同时，鉴定意见提出要求对混凝土做防水处理，未做防水处理可能使地下水汽通过水泥毛孔、水泥混凝土基础温度缝上升水汽，导致塑胶与地面之间松脱、空鼓、起泡。泓泰公司作为营山中学校运动场改造工程建设项目的承包人，首先应当保障运动场施工的质量，泓泰公司未对施工的混凝土做防水处理，亦是导致出现质量问题的原因之一。同时，泓泰公司向奥海公司购买复合型硅PU塑胶原材料，并将运动球场的铺设施工工作分包给奥海公司，其亦应当对材料和施工质量尽到监管职责。因其自身施工不规范，和未尽监管职责，一审认定泓泰公司对应当产生的损失费用承担30%责任，并无不当。同时，一审根据泓泰公司所购买材料金额，已支付金额，泓泰公司应当自行承担损失费用进行品迭后，确定奥海公司还应支付泓泰公司178172.81元，亦无不当。二审中，奥海公司已出具垫支的鉴定费收据，一审按双方责任比例分担鉴定费处理正确。 案涉《复合硅PU-塑胶采购合同》系泓泰公司与奥海公司签订，奥海公司是合同相对人。奥海公司上诉主张一审程序违法，应当追加实际施工人汤万怀为本案第三人，无事实依据，不予采纳。奥海公司供应案涉复合型硅PU塑胶材料的同时又负责进行铺设施工，出现硅pu塑胶层厚度不够、施工过程不规范，奥海公司理应承担相应法律责任。泓泰公司起诉请求奥海公司承担返修、维修而必然产生的费用，一审按照运动场无法使用，已损坏部分PU塑胶的材料和施工损失计算返修、维修费用，较为公平合理且并未加重奥海公司应当承担的责任，处理正确。 综上，四川泓泰宇顺建设工程有限公司、彭州奥海化工新材料有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7145元，由四川泓泰宇顺建设工程有限公司负担3282元，彭州奥海化工新材料有限公司负担3863元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇二〇年九月十日 书记员 蒲思默