湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2135号 上诉人（原审被告）：长沙市兴营建筑安装有限公司，住所地长沙市雨花区曙光路**。 法定代表人：王建，董事长。 委托诉讼代理人：黄昔文，湖南怀治律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：马若虎，男，1955年10月23日出生，汉族住长沙市天心区，公司员工。 被上诉人（原审原告）：李文德，男，1967年9月9日出生，汉族，农民，户籍地湖南省宁远县，住宁远县。 委托诉讼代理人：雷桂生，湖南恳业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李生德，男，1973年12月12日，住湖南省宁远县，系李文德弟弟。 原审被告：宁远正东文化教育投资有限公司，住，住所地宁远县舜陵街道舜峰社区九嶷中路**/div> 主要责任人：周志勇，董事长。 委托诉讼代理人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。 原审被告：柏忠立，男，1980年3月14日出生，汉族，农民，住湖南省宁远县。 原审被告：黄永红，男，1971年1月14日出生，汉族，农民，户籍地湖南省宁远县，住湖南省宁远县。 原审被告：廖善良，男，1952年12月5日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市开福区。 上诉人长沙市兴营建筑安装有限公司（以下简称兴营公司）因与被上诉人李文德、原审被告宁远正东文化教育投资有限公司（以下简称正东公司）、柏忠立、黄永红、廖善良建设工程合同纠纷一案，不服宁远县人民法院（2020）湘1126民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴营公司的法定代表人的委托诉讼代理人黄昔文、马若虎，被上诉人李文德及其委托诉讼代理人雷桂生、李生德，原审被告廖善良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴营公司上诉请求：1、撤销（2020）湘1126民初474号民事判决，驳回李文德全部诉讼请求。2、请求被上诉人李文德承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院在没有查明事实的基础上判决上诉人承担支付工程款的责任，请求二审法院予以纠正。l.被上诉人李文德提供的《外架排栅分包合同》，并无签名或盖章以及签订日期，此合同是无效合同。同时该合同第一页甲方一栏的署名皆为一人所写，合同真实性更加存疑。李文德向柏忠立支付的20万元不能推断为脚手架工程的保证金。2.李文德主张上诉人兴营公司四次分别转账50000元架子班组民工工资，共计20万元，是上述所签订无效合同的保证金，不是已支付工程款。李文德提供其向柏忠立支付了20万元的转账记录，并不能证明这20万元与上诉人有关。一审法院根据本案所提供的部分证据总结出的上诉人所谓的交易习惯，推断上诉人应该保留了写明款项事由的四次转账的领取凭单，并且恶意不提供，一审法院的推定不可信。20万元是否属保证金的性质，是李文德的举证责任，李文德对于自己未尽到举证责任的行为，要承担不利后果。综上所述，一审法院没有查明事实，错误判决上诉人承担支付工程款20万元的责任。 李文德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理合法，请求二审法院维持原判，这20万元怎么来的，请求法庭对原审被告柏忠立、黄永红、廖善良收到的20万元予以查清。 正东公司述称，1、正东公司将宁远县明德学校项目工程包给兴营公司施工，双方已就整个工程进行了结算，所有工程款的给付永州市中级人民法院已作出（2019）湘11民初430号民事判决，兴营公司的工程款已经全部结清。正东公司对兴营公司拖欠的工程款、材料款等不承担任何责任。2、兴营公司并没有将正东公司作为被上诉人，也没有就一审判决正东公司不承担责任进行上诉，说明上诉人对一审判决正东公司不承担责任表示认同。 廖善良述称，当时三个股东分别为柏忠立、黄永红和廖善良，柏忠立管现场，黄永红管财务，廖善良管整个项目。柏忠立收到李文德20万保证金交给黄永红，用于在工地的前期费用。两三个月后重新补了一份收条，廖善良、黄永红、柏忠立、易根其四个人签字并且盖了公章，原件在公司黄建手上。这20万元没有进公司账，只是进了项目的账，公司规定了没有进公司财务的不能退，这20万元保证金只能以工程款的名义退，这笔20万保证金的来龙去脉就是这样的。 李文德向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款220,585元；2、判令被告支付拖欠工程款的利息至本息清偿完毕时止（自2018年2月8日开始，按月利率1%计算）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月，被告兴营公司与被告正东公司签订《湖南建设工程施工合同》，约定被告正东公司将宁远县明德湘南学校建设项目发包给被告兴营公司施工建设。被告兴营公司承包宁远明德湘南学校工程项目后，与被告柏忠立、黄永红、廖善良签订了《工程项目承包责任书》，约定由被告柏忠立、黄永红、廖善良全面履行被告兴营公司与建设方签订的施工合同，三人必须在被告兴营公司的授权范围内开展工作，及时结清农民工工资和材料款，由此带来的法律问题和纠纷由三人承担责任，被告兴营公司按实际工程总造价净利润的2%收取费用。后兴营公司派出工作人员与被告柏忠立、黄永红、廖善良共同到工地进行管理。2016年12月，被告柏忠立、黄永红与原告签订《外架排栅分包合同》，约定被告柏忠立、黄永红将承包的宁远明德中学建筑项目的外脚手架工程分包给原告施工，原告随后按合同约定将保证金200,000元转账给被告柏忠立。2017年3月8日，被告柏忠立、黄永红、廖善良代表兴营公司宁远城南学校项目部（甲方）与原告（乙方）签订《架子工程承包合同》，约定甲方将宁远城南学校项目的专教楼、普教楼、综合楼、食堂、艺术楼的脚手架、安全防护棚搭拆承包给乙方施工，承包单价按施工图纸标注的建筑面积计算，每平方米25元，工程款按年、节季度与甲方拨款同步，支付已完成工程量70%工资，工程完工月内一次结算工程款。2017年7月14日，被告柏忠立、黄永红、廖善良代表被告兴营公司宁远城南学校项目部（甲方）与原告（乙方）签订《外架补充协议》，约定专教楼、普教楼重复搭设的外架按每平方米35元计算，南大门重复搭设的外架按两倍面积计算。施工完毕后，双方于2017年12月5日进行结算，工程总价款为1,113,342元，扣减结算前预支的工程款689,500元及罚款200元，还应支付工程款423,642元，并由原告填写了《工程项目拨款申请表》，被告兴营公司予以审批确认。2017年12月20日，被告兴营公司向原告付款6,000元。后原告就拖欠工程款一事向宁远县劳动保障监察大队投诉，宁远县劳动保障监察大队经核实确认被告兴营公司拖欠原告的工程款为417,642元，并要求被告兴营公司先行支付40%的工程欠款，2018年2月7日，被告兴营公司通过宁远县劳动保障监察大队支付原告40%的工程欠款167,057元，2019年2月3日，被告兴营公司给付原告30,000元，下欠220,585元一直未给付。原告遂诉至法院。 另查明，全国银行间同业拆借中心2020年5月20日公布的贷款市场报价利率：1年期为年利率3.85%，5年期以上为年利率4.65%。 一审法院认为，原告与被告兴营公司签订的《架子工程承包合同》、《外架补充协议》真实、合法、有效，双方应当按约定全面履行合同义务。原告按约定履行合同义务后，被告兴营公司未按约定支付价款，其行为构成违约，依法应承担继续履行、赔偿损失等违约责任，故原告诉请被告兴营公司支付拖欠的工程款及逾期利息有事实和法律依据，应予支持。关于被告兴营公司拖欠工程款的数额问题。被告兴营公司主张工程总价款为1,113,342元，已支付原告工程款1,121,703元（含罚款200元、扣款200，实际付款1,121,303元），工程欠款为8,361元（按兴营公司的主张计算，应该是多付了8,361元，而不是欠款8,361元）。原告则认为被告兴营公司支付的1,121,703元工程款中包括了2017年7月19日退还的200,000元保证金及另外两笔合同外做点工的劳务报酬28,746元（分别是2017年3月8日支付17,936元，2017年5月2日支付10,810元），被告兴营公司实际还欠工程款220,585元。经查，原告出具的17,936元、10,810元两张领款凭条及其附件中备注了施工项目及价款计算方法，该些施工项目均不属于《架子工程承包合同》、《外架补充协议》约定的承包范围，价款也不是按面积计算，以上事实足以证明该两笔付款与本案工程款无关联。另从被告兴营公司提交的领款凭条、银行客户专用回单来看，2017年12月5日双方结算前的每笔付款不论数额大小都由原告书写领款凭条后通过转账方式支付，唯独2017年7月19日的200,000元付款无法提供领款凭条，显然不符合情理，因此，被告兴营公司的行为符合“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证”的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”之规定，对原告主张被告兴营公司2017年7月19日转账付款200,000元系退还保证金的事实，应该予以认定。另被告兴营公司提交的银行转账付款明细显示，截止2017年12月5日双方结算之日，被告兴营公司累计向原告付款918,246元，但结算当日双方确认的《工程项目拨款申请表》上载明已拨付项目工程款为689,500元，两者相差228,746元，正好是原告主张退还的200,000元保证金及另外两笔合同外做点工的报酬28,746元之和，这就表明双方对上述228,746元款项不计入案涉工程款是达成了共识的，且后来宁远县劳动监察大队调处工程欠款纠纷过程中核实的欠款金额也与原告主张的金额相符，被告兴营公司亦接受宁远县劳动保障监察大队的调处意见并支付了40%的工程欠款，以上事实进一步佐证了原告所主张事实的真实性。据此，确认被告兴营公司实际支付案涉工程款为1,121,303元－退还保证金200,000元－合同外劳务报酬28,746元＝892,557元，而双方结算的工程总价款为1,113,342元，扣除已付部分工程款及原告认可的罚款200元，被告兴营公司还应支付原告工程款220,585元。关于逾期利息的计付标准。因双方未约定欠付工程价款的利息支付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，确认欠付工程款的利息按银行同期贷款市场报价利率即年利率3.85%（一年期）计算，自2018年2月8日起支付至债务履行完毕之日止；原告诉请支付超过部分利息于法无据，不予支持。被告兴营公司与被告柏忠立、黄永红、廖善良签订的《工程项目承包责任书》，从双方约定的权利义务来看，该承包责任书名为承包实为挂靠协议，故被告柏忠立、廖善良、黄永红作为实际施工人应当对本案欠付的工程款承担连带给付责任。被告正东公司是否欠付兴营公司的工程款而应对本案承担责任？因原告没有提供证据，且正东公司与兴营公司正在诉讼过程中，原告以实际施工人身份请求被告正东公司以发包人的身份在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告长沙兴营建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告李文德工程款220,585元及利息（利息以220,585元为基数，自2018年2月8日起至债务履行完毕之日止，按年利率3.85%计算）；被告柏忠立、廖善良、黄永红对上述款项承担连带给付责任；二、驳回原告李文德的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,609元，减半收取2,304.50元，由被告长沙兴营建筑安装有限公司、柏忠立、廖善良、黄永红负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争执的焦点是，上诉人兴营公司宁远县明德湘南学校建设工程项目部是否收取了被上诉人李文德20万元保证金。 原审被告柏忠立、黄永红、廖善良承建原审被告正东公司宁远县明德湘南学校建设工程，柏忠立、黄永红、廖善良为上诉人兴营公司宁远县明德湘南学校建设工程项目部组成人员的事实，因兴营公司认可而予以认定。被上诉人李文德向上诉人兴营公司宁远县明德湘南学校建设工程项目部组成人员柏忠立交纳20万元保证金的事实，有李文德转账给柏忠立20万元保证金的转款记录、《外架排栅分包合同》和廖善良在二审的陈述予以证明。特别是廖善良作为在本案中承担连带给付责任的当事人，在二审法庭陈述了对己不利的事实，其陈述：柏忠立收到李文德20万保证金交给黄永红，用于在工地的前期费用；这20万元没有进公司财务账，只是进了项目部的账，公司规定没有进公司财务账的保证金的不能退，所以这20万元保证金只能以工程款的名义退还。廖善良的陈述不仅与转款记录和《外架排栅分包合同》共同证明了李文德交纳20万元保证金的事实，并说明了兴营公司为什么以支付工程款的方式退还李文德保证金的原因。另外，兴营公司提交的银行转账付款明细显示，截止2017年12月5日双方结算之日，兴营公司累计向李文德付款918,246元，但结算当日双方确认的《工程项目拨款申请表》上载明已拨付项目工程款为689,500元，两者相差228,746元，正好是李文德主张退还的20万元保证金及另外两笔合同外做点工报酬28,746元之和，表明双方对上述228,746元款项不计入案涉工程款双方达成了共识，且后来宁远县劳动监察大队调处工程欠款纠纷过程中核实的欠款金额也与李文德主张的金额相符。上述事实进一步印证李文德向兴营公司宁远县明德湘南学校建设工程项目部交纳保证金20万元的事实，兴营公司上诉人否定李文德交纳保证金20万元的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，兴营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4609元，由上诉人长沙市兴营建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  李 飞 审判员  杨世清 二〇二〇年九月三十日 书记员  唐 博 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。