云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终946号上诉人（原审原告暨被告）：玉溪鸿火信息技术服务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区玉带路******。法定代表人：杨昕彦，执行董事。委托诉讼代理人：李晨光，男。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告暨原告）：窦靖尧，男，1981年9月21日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪鸿火信息技术服务有限公司（以下简称鸿火信息公司）因与被上诉人窦靖尧劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿火信息公司上诉请求撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金4880.60元、未签订劳动合同的二倍工资差额35384.80元。事实与理由：一、原判认定事实不清。1.被上诉人无权解除双方的劳动关系。上诉人公司于2018年9月27日登记成立，被上诉人于2019年1月17日到上诉人处工作，上诉人公司成立后已计划签订劳动合同，但因员工流动性大，且被上诉人不愿意，为此双方协商签订劳动合同未果。2019年10月7日，被上诉人等11人在未与上诉人办理工作交接手续的情况下，恶意串通集体离职，并将各自在职期间管控的与上诉人形成合作关系的商家（户）进行转移，且尚未解除劳动关系就到与上诉人从事同类经营活动的有竞争关系的其他用人单位任职。由于被上诉人等11人严重违反上诉人的规章制度及法律的强制性规定，截至2019年11月被上诉人等11人的行为已经造成上诉人亏损累计350余万元，上诉人公司已无法正常经营。上诉人认为因被上诉人等11人已擅自离职，双方劳动关系自被上诉人等11人擅自离职时已自行解除，应以一审法院认定的离职时间为解除双方劳动关系的时间。2.原判认定被上诉人的月平均工资数额错误。被上诉人的工作岗位为业务员，主要负责公司的业务拓展，其工资报酬由底薪、绩效、全勤奖、入职奖励、电话费补助、电脑补助、新签奖励等项目组成，原审法院认定被上诉人的月平均工资时未扣除入职奖励、电话费补助、电脑补助、新签奖励。综上，系被上诉人违反规章制度导致双方劳动关系解除。上诉人无需支付被上诉人经济补偿金4880.60元、未签订劳动合同的二倍工资差额35384.80元。窦靖尧答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鸿火信息公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿火信息公司与窦靖尧之间的劳动关系尚未解除；2.判决鸿火信息公司无需一次性支付窦靖尧未签订劳动合同的双倍工资差额35384.80元。窦靖尧向一审法院起诉请求：1.判决鸿火信息公司与窦靖尧之间在2019年1月17日至2019年10月7日期间存在事实劳动关系；2.判决自2019年10月7日解除双方存在的事实劳动关系；3.判决鸿火信息公司支付窦靖尧经济补偿金4880.60元。一审法院认定事实：窦靖尧于2019年1月17日到鸿火信息公司工作，2019年10月7日离职。鸿火信息公司没有为窦靖尧缴纳社会保险，也没有与窦靖尧签订书面劳动合同。窦靖尧2019年9月的工资为1355元，未达到最低工资标准，窦靖尧只要求按实际工资计算。窦靖尧2019年2月至9月的月平均工资为4880.60元。2019年12月17日，窦靖尧等十一名劳动者向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，玉溪市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月13日分别作出玉劳仲案字[2020]第2—1号、[2020]第2—2号仲裁裁决书。鸿火信息公司不服玉劳仲案字[2020]第2—1号仲裁裁决，诉至一审法院。鸿火信息公司不服玉劳仲案字[2020]第2—2号仲裁裁决，诉至本院，本院于2020年3月30日作出（2020）云04民特4号民事裁定书，裁定“撤销玉溪市劳动人事争议仲裁院玉劳仲案字[2020]第2—2号裁决第一项，即撤销由玉溪鸿火信息技术服务有限公司在裁决生效之日起十五日内向白一冰等11名申请人一次性支付解除经济补偿金共计39723.68元（叁万玖仟柒佰贰拾叁元陆角捌分），其中：白一冰4485.85元，邓人达4529.50元，窦靖尧4880.60元，范云坤3888.34元，普冬云20**.25元，普宏伟4855.86元，覃文涛1762.62元，田一涿2496.2元，吴胜毅4749.25元，许庆乾3868.33元，朱绍燕2137.88元。”窦靖尧等十一名劳动者收到该份民事裁定书后，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。鸿火信息公司对与窦靖尧存在劳动关系以及窦靖尧2019年1月17日入职、2019年10月7日离职无异议，予以认定。鸿火信息公司没有与窦靖尧签订劳动合同，也没有为窦靖尧缴纳社会保险，窦靖尧可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除双方的劳动关系，因此，对窦靖尧要求判决自2019年10月7日解除双方劳动关系的诉请，予以支持。鸿火信息公司要求判决双方之间劳动关系尚未解除的诉请没有事实及法律依据，不予支持。鸿火信息公司应支付窦靖尧经济补偿金，标准为其2019年2月至9月的月平均工资，经济补偿金经计算为4880.60元（4880.60元/月×1个月）。鸿火信息公司提出窦靖尧工资总额中应扣除入职奖励、电话费补助、电脑补助、新签奖励金额的意见于法无据，不予采信。原告主张的经济补偿金比一审法院查明的少，本案按窦靖尧主张的金额认定。鸿火信息公司没有与窦靖尧签订劳动合同，依法应支付窦靖尧未签订劳动合同的二倍工资差额，窦靖尧主张鸿火信息公司支付双倍工资差额35384.80元于法有据，予以支持。鸿火信息公司要求判决无需支付窦靖尧双倍工资差额的诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：“一、原告（暨被告）玉溪鸿火信息技术服务有限公司与被告（暨原告）窦靖尧之间自2019年1月17日起存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年10月7日解除；二、由原告（暨被告）玉溪鸿火信息技术服务有限公司自本判决生效之日起十五日内支付被告（暨原告）窦靖尧经济补偿金4880.60元，双倍工资差额35384.80元。”二审中，双方均未提交新证据。经二审审理，窦靖尧对一审认定的案件事实无异议，鸿火信息公司对一审认定“窦靖尧2019年2月至9月的月平均工资为4880.60元。”有异议，认为月平均工资应扣除入职奖励、电话费补助、电脑补助、新签奖励。本院认为，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”和《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（九）条“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”之规定，入职奖励、电话费补助、电脑补助、新签奖励系窦靖尧正常工作状态下的奖金、补贴，故应视为工资总额的一部分，一审法院未予扣除入职奖励、电话费补助、电脑补助、新签奖励符合规定。一审法院认定窦靖尧2019年2月至9月的月平均工资为4880.60元正确，予以确认。对一审认定的各方均无异议的其余案件事实，本院亦予以确认。另查明，窦靖尧等11人向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：请求确认其与鸿火信息公司存在事实劳动关系，确认解除其与鸿火信息公司存在的事实劳动关系，裁决由鸿火信息公司支付其经济补偿、双倍工资差额、补缴劳动关系存续期间的职工养老保险和医疗保险。玉溪市劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳人仲案字[2020]第2-1号非终局裁决和[2020]第2-2号终局裁决，2-1号仲裁结果为：“一、确认11名申请人与被申请人玉溪鸿火信息技术服务有限公司之间存在事实劳动关系，劳动关系存续期间时间分别为：白一冰2019年3月至2019年10月7日；邓人达2019年3月至10月7日；窦靖尧2019年1月至10月7日；范云坤2019年3月至2019年10月7日；普冬云20**年6月至2019年10月7日；普宏伟2019年3月至2019年10月7日；覃文涛2019年6月至2019年9月28日；田一涿2019年1月至2019年7月4日；吴胜毅2019年2月至2019年10月7日；许庆乾2019年3月至2019年10月7日；朱绍燕2019年6月至2019年10月7日。二、确认11名申请人与被申请人玉溪鸿火信息技术服务有限公司之间的劳动关系解除。三、由被申请人玉溪鸿火信息技术服务有限公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人白一冰、邓人达、窦靖尧、范云坤、普宏伟、吴胜毅、许庆乾一次性支付未签劳动合同双倍工资差额共计人民币222610.60元（贰拾贰万贰仟陆佰壹拾元零陆角），其中：白一冰27099.50元；邓人达30626.50元；窦靖尧35384.80元；范云坤26138.35元；普宏伟32911元；田一涿19962元；吴胜毅30222.75元；许庆乾20265.70元。”。2－2号仲裁结果为：“一、由被申请人玉溪鸿火信息技术服务有限公司在本裁决生效之日起十五日内向白一冰等11名申请人一次性支付解除经济补偿金共计人民币39723.68元（叁万玖仟柒佰贰拾叁元陆角捌分），其中：白一冰4485.85元，邓人达4529.50元，窦靖尧4880.60元，范云坤3888.34元，普冬云20**.25元，普宏伟4855.86元，覃文涛1762.63元，田一涿2496.20元，吴胜毅4749.25元，许庆乾3868.33元，朱绍燕2137.88元。二、由被申请人玉溪鸿火信息技术服务有限公司在本裁决生效之日起十五日内向普冬云、覃文涛、田一涿、朱绍燕一次性支付申请人的双倍工资差额共计人民币41709元（肆万壹仟柒佰零玖元整），其中，普冬云154**元；覃文涛11822元；朱绍燕14475元。三、由被申请人玉溪鸿火信息技术服务有限公司在本裁决生效之日起十五日内向到社保经办机构为白一冰等11人申请人补缴劳动关系存续期间的企业职工基本养老保险和城镇职工基本医疗保险，属单位缴纳部分由被申请人承担，属个人缴纳部分由申请人承担。”本院认为，综合双方诉辩意见，现本案二审的争议焦点是：上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金、双倍工资差额？若应支付，金额如何确定？《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案被上诉人到上诉人处工作，双方应签订书面劳动合同，上诉人主张因公司员工流动性大，且被上诉人不愿意，为此双方协商签订劳动合同未果不是法定抗辩事由，故其主张不能成立，上诉人应支付被上诉人双倍工资差额。被上诉人在上诉人处上班期间，上诉人未为被上诉人购买社会保险，应支付被上诉人经济补偿金。上诉人主张被上诉人尚未解除劳动关系就到与上诉人从事同类经营活动的有竞争关系的其他用人单位任职的问题，其未提供证据予以证明，亦不是上诉人在本案中不承担经济补偿金的理由，不予采纳。被上诉人于2019年1月17日到鸿火信息公司工作，2019年10月7日离职，二审中双方对此均无异议，结合被上诉人的月平均工资为4880.60元，被上诉人的经济补偿金应为4880.60元（4880.60元/月×1个月），一审认定经济补偿金正确，予以维持；一审认定被上诉人的双倍工资差额为35384.80元正确，亦予维持。综上所述，鸿火信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由玉溪鸿火信息技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年九月十八日法官助理薛志婷书记员白子益