江西省九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0403民初2371号原告：刘莎莎。委托诉讼代理人：周亚，湖北威斯力律师事务所律师。被告：张全国。委托诉讼代理人：杨安东，江西柴桑律师事务所律师。第三人：汪霞。原告刘莎莎与被告张全国、第三人汪霞合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法由审判员李一清适用简易程序于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告刘莎莎及其委托诉讼代理人周亚，被告张全国及其委托诉讼代理人杨安东，第三人汪霞到庭参加诉讼。现已审理终结。原告刘莎莎向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还23万元入股款；2、判令由被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：刘莎莎与张全国是朋友关系，张全国一直在九江市开餐饮店。2019年5月，张全国一直劝说刘莎莎合伙开家餐饮店，并承诺保证刘莎莎不亏本。刘莎莎经劝说后，于2019年6月12日同张全国签订了《餐厅入股合作协议书》，出资23万元，占股30%，张全国在协议书中写下“补充协议”，承诺确保刘莎莎不亏本，若无法经营则收回股权。在刘莎莎合同订定、入股款付清后，店铺于2019年9月30日在八里湖新区东路5号乐盈广场23号楼3层3020室开张，但经营者是汪霞。店铺自开张自今一直未向乐盈广场物业交租金,广场物业方在2020年1月20日就将店铺停电锁门了,店铺在经营不到4个月时间就再也未经营。现刘莎莎多次要求张全国退还股权款，但张全国拒绝退还。综上所述，原告为维护自身合法权益依法诉至贵院，恳请支持原告的诉讼请求。在本案的审理过程中，原告刘莎莎认为合同签订后，原告投入23万元，但是一直没有按照合同要求成立合伙的店面，合同没有成立，要求被告张全国返还23万元款项。原告刘莎莎为证实其诉请出示了以下证据：证据一、九江乐盈IM广场租赁合同书复印件一份，证明汪霞与江西乐盈商业管理有限公司九江分公司在2019年4月23日签订了关于“伍佰碗”的租赁协议。证据二、张全国与刘莎莎在2019年5月-6月关于入股伍佰碗项目的聊天记录打印件，证明张全国劝说刘莎莎入股伍佰碗项目，并承诺“半年左右”回本、“不会让你亏本”。证据三、伍佰碗餐厅入股合同书原件一份，证明张全国、刘莎莎协议成立公司，刘莎莎出资23万元占公司股份30%。张全国保证刘莎莎不亏本，在店铺无法经营的情况下张全国自愿收回刘莎莎的股权；在该合同书第八条已经明确了合同自双方签字及公司盖章后生效，公司盖章的地方是“伍佰碗餐饮连锁专用章”，在工商登记中该公司并不存在，我方认为协议并没有成立。证据四、刘莎莎向张全国支付23万元的凭证（微信聊天记录打印件、银行电子回单两页），证明刘莎莎履行完毕入股支付义务。证据五、八里湖新区伍佰碗餐饮店的营业执照复印件，证明张全国在合同签订后未履行合同成立“伍佰碗餐厅”公司，刘莎莎也未成为股东。“伍佰碗餐厅”事实成立为汪霞个人经营的个体工商户，个体工商户名称为“八里湖新区伍佰碗餐饮店”，这与张全国和刘莎莎签订协议盖的公章名称不符。证据六、九江乐盈广场缴款通知单复印件两张、解约通知函复印件一张，证明伍佰碗在开业后一直未缴纳租金、物业费等费用，九江乐盈广场已让伍佰碗店铺关门。证据七、张全国与刘莎莎关于伍佰碗店铺租金的聊天记录打印件，证明2019年11月26日刘莎莎质问张全国店铺房租的问题，张全国哄骗刘莎莎有一年半免租期。证据八、汪霞与刘莎莎的聊天记录打印件，证明刘莎莎、叶胜爱在伍佰碗店铺为员工身份并领取工资，刘莎莎担任店长兼服务员工资为每月3000元、叶胜爱担任凉菜厨师工资为3500元，另外店铺还有两个员工，洗碗工2800元/月，另一个厨师5500元/月，刘莎莎将收银所得全部转给了汪霞，汪霞实际支配控制该店铺。被告张全国对原告刘莎莎出示的证据提出以下质证意见：对证据一无异议。对证据二真实性无异议，证明目的有异议，被告仅是对经营状况进行一个预估，并没有承诺不会亏本，半年回本；并非张全国劝说刘莎莎入股，而是刘莎莎主动要求入股共同合伙经营。5月份之前我并不认识刘莎莎，是刘莎莎找朋友来要求入股的，而且签合同前刘莎莎还来店里面考察了一个星期。对证据三真实性无异议、证明目的有异议，该份协议书本质上是一份合伙协议，并非是设立公司的协议，其中关于公司字样的表述属于原、被告双方的理解错误，同时双方也是严格按照合伙协议来进行经营活动的；另外对于补充协议：该补充协议违反了合伙企业法第三十三条，合伙协议不得约定将全部的利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，因此该份补充协议是无效的。对证据四没有异议，但是提请法庭注意，原告自己陈述是入股。对证据五真实性无异议，证明目的有异议，原、被告合作协议在于成立合伙企业，其目的包括了成立个体工商户，双方未有设立公司的目的，因经营需要及工商部门要求，故而以汪霞的名义作为个体工商户的经营者。对证据六三性均有异议，其中解约通知函没有出租方的盖章，另外租金缴纳是原告和被告作为共同合伙人的义务，只要原告将应支付的租金支付到位，伍佰碗店可以立刻恢复经营；另出租方并没有让伍佰碗店面关门。对证据七真实性无异议，证明目的有异议，我方强调交租是双方共同的义务，乐盈广场因经营问题与商家协商缴纳租金问题，因此被告与原告说明协商的一些过程，不存在有任何哄骗及欺骗的行为。对证据八真实性无异议，证明目的有异议，原告作为合伙人参与店铺的经营管理，原、被告双方协商对于原告劳动付出部分给予相应的报酬，但是这并不影响她作为合伙人的身份，另原告自己注册了收钱账户，商铺的收入并未全额交给第三人。第三人汪霞对原告刘莎莎出示的证据提出的质证意见同被告张全国的质证意见一致。被告张全国辩称：1、原告与被告签订的餐厅入股协议书本质上是建立合伙关系，合同签订的目的并不是设立公司，而是合伙经营位于乐盈广场的伍佰碗餐厅，并且在实际的履行过程中，双方也是出于真实的意思表示，原告支付入股款，领取相应的分红，在经营的过程中还可以额外领取相应的劳动报酬，以上足以说明该份合伙协议是成立并实际履行的；2、关于原告所谓被告的“承诺”，在合伙协议签订之前，应当理解为是被告的好意施惠，在合同签订之后双方形成了合伙关系，与情与法都不可能约定要求合伙的一方承担全部的风险，因此承诺对双方完全没有约束力；3、被告作为餐厅的主要负责人竭力与出租方协商缓交、免交租金事项，伍佰碗餐厅也处于可以经营的状态，并非无法经营，仅是原告在2020年5月的时候知道疫情对于餐饮业冲击巨大，遂产生了退股的想法，该种想法才是真正的违反契约精神。被告张全国为支持其辩解出示了以下证据：证据一、张全国身份证复印件、汪霞身份证复印件、结婚证复印件各一份，证明1、被告及第三人身份信息；证明2、被告与第三人为夫妻关系。证据二、餐厅入股合作协议书复印件一份，证明被告与原告之间存在个人合伙关系，合伙经营八里湖新区伍佰碗餐饮店。协议第三条第2款关于退伙约定，原告退伙退款没有正当理由，同时未履行合同约定的告知义务，未取得同意，合伙企业未经过清算。证据三、汪霞微信支付交易明细证明打印件、支付宝转账记录打印件、营业商户收钱记录打印件，证明1、原告作为合伙人参与经营管理活动，在2019年开业至2020年1月20日休业放假期间，获得收益分红。分别为：2019年11月5日分红4962元、2019年12月18日分红2500元、2020年1月16日分红3500元，在经营期间未发生亏损；2、原告与丈夫在2019年开业至2020年1月20日期间在店铺内经营，每月另外还能够领取6500元报酬。分别在2019年11月21日、2019年12月25日、2020年1月16日；3、被告将按股份应承担工人工资及水电费转账给原告；4、原告在经营活动中擅自将商户名联系人变更为其本人，管理店铺账目及资金往来。证据四、微信聊天记录打印件一张、短信记录打印件一张，证明被告曾向原告发出通知，要求原告按股份比例支付租金并开业，原告对此不予理会。证据五、商铺租赁合同复印件一份，证明经营租赁期限自2019年8月18日至2022年8月17日，处于可以经营的状态，只要原告履行合伙人职责，随时可以正常营业。原告刘莎莎对被告张全国出示的证据提出以下质证意见：对证据一无异议。对证据二真实性无异议，证明目的有异议，1、双方并不是合伙关系，而是股东关系；2、同样在协议书中并未约定经营的是八里湖新区伍佰碗餐饮店；3、被告所称退伙退款正当理由以及未履行合同约定的告知义务，未取得同意，合伙企业未经过清算，我方认为该条款为格式条款，并且店铺是因为张全国、汪霞的不缴纳租金，导致乐盈广场锁门、停电致使店铺无法经营，而且我方并不承认汪霞个人所有的八里湖新区伍佰碗餐饮店就是张全国与刘莎莎协议的标的。对证据三真实性、合法性无异议，证明目的有异议，首先针对被告的证明目的1，4962元以及2500元为平时店铺的日常开销，3500元是原告的丈夫叶胜爱的工资。针对被告的证明目的2无异议，但是汪霞在八里湖新区开的伍佰碗餐饮店，里面的4个员工都是必要性的缺一不可；证明目的3有异议，被告是将工人的工资及水电费全额转给我，由我们代为向工人和物业支付，刚好有笔微信转账对应上了厨师和洗碗工的工资，该笔微信转账金额为7821元；证明目的4有异议，原告并不是擅自更改，而是因为在餐饮店实际的经营活动中客户将费用支付到汪霞的手机微信里，不方便原告进行收银，并且获得了汪霞的认可，而且刘莎莎在收钱吧收取的每一笔费用最终都交给了汪霞。对证据四真实性无异议，证明目的有异议，1、对方发出的通知是在2020年8月18日发出的，而我方已经在2020年5月份就将与被告的纠纷诉至法院；2、2019年12月份，被告就已经跟我方说清了一年半的免租期，自始至终都没有要求我方缴纳租金；3、我方认为该店铺是汪霞的个人资产，应当由汪霞独自支付。对证据五真实性无异议，证明目的有异议，汪霞是在2019年4月23日签订的该协议，而原、被告签订协议在2019年6月12日而且在乐盈广场开设的店铺也是汪霞个人所有的个体工商户，与我方无关。第三人汪霞对被告张全国出示的证据无异议。第三人汪霞同意被告张全国的辩论意见，其未出示证据材料。经审理查明：2019年6月12日原告刘莎莎与被告张全国签订了《伍佰碗餐厅入股合同书（餐厅入股合作协议书）》，内容为“乙方（刘莎莎）出资23万元，占公司股份30%，出资的形式现金，出资时间2019年6月12日。双方约定甲方（张全国）占有股份公司股份70%。甲乙双方以上述占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利，双方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据。股份公司若产生利润后，甲乙可以提取可分得的利润，其余部分留公司作为资本填充。合作期限为5年，自2019年6月12日起至2024年6月11日止。需有正当理由方可退股，不得在公司不利时退股，退股需提前一个月告知其他公司股东并经全体股东同意，退股后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算，未经公司股东同意而自行退伙给公司造成损失的，应进行赔偿。全权委托张全国作为公司运作的总负责人，全权处理公司的所有事物，如有重大难题和关系公司各股东利益的重大事项，由股东研究同意后方可执行。盈余分配以股份为依据，按比例分配。公司股东债务先由公司股东财产偿还，公司股东财产不足清偿时，以各公司股东股份为据，按比例承担”。在《伍佰碗餐厅入股合同书（餐厅入股合作协议书）》落款时间的下方被告张全国书写“补充协议：甲方经营过程中确保乙方不亏本，店铺在无法经营情况下，甲方自愿收回股权”。至2019年6月29日，原告刘莎莎按照合同约定将23万元入股款给付了被告张全国。八里湖新区伍佰碗餐饮店于2019年9月30日在九江市八里湖新区东路5号乐盈广场23号楼3层3020号开业，原告刘莎莎与其丈夫叶胜爱在店内上班并领取工资，原告刘莎莎担任店长并参与收银、采购。2020年1月20日八里湖新区伍佰碗餐饮店歇业，至今未开业。另查明：被告张全国的妻子第三人汪霞于2019年4月23日与江西乐盈商业管理有限公司九江分公司签订租赁合同，由汪霞承租九江市八里湖新区东路5号乐盈广场23号楼3层3020号，商铺用途为经营伍佰碗餐饮，租赁期限3年。八里湖新区伍佰碗餐饮店于2019年9月17日办理营业执照，类型个体工商户，经营者汪霞，经营范围餐饮服务，组成形式个人经营，经营场所九江市八里湖新区东路**乐盈广场**楼****。本院认为，2019年6月12日原告刘莎莎与被告张全国签订了《伍佰碗餐厅入股合同书（餐厅入股合作协议书）》，2019年6月29日，原告刘莎莎按照合同约定将23万元入股款给付了被告张全国，八里湖新区伍佰碗餐饮店于2019年9月30日开业，开业期间原告刘莎莎与其丈夫叶胜爱在店内上班并领取工资，原告刘莎莎担任店长并参与收银、采购；原告刘莎莎出示了张全国与刘莎莎关于伍佰碗店铺租金的聊天记录打印件以证明2019年11月26日刘莎莎质问张全国店铺房租的问题，张全国哄骗刘莎莎有一年半免租期；八里湖新区伍佰碗餐饮店开业后至起诉前，原告刘莎莎一直未向被告张全国提出八里湖新区伍佰碗餐饮店不是其入股的伍佰碗餐饮店，要求被告张全国履行《伍佰碗餐厅入股合同书（餐厅入股合作协议书）》；故应认定八里湖新区伍佰碗餐饮店为原告刘莎莎入股的伍佰碗餐饮店；原告刘莎莎提出合同签订后，原告投入23万元，但是一直没有按照合同要求成立合伙的店面，合同没有成立的意见本院不予支持。原告刘莎莎要求退还入股款，需对其入股的伍佰碗餐饮店的投入和经营盈亏进行清算，根据合同和双方的过错、责任才能确定退还入股款的数额；原告刘莎莎经本院释明仍坚持认为合同没有成立，不申请对八里湖新区伍佰碗餐饮店的投入和经营盈亏进行鉴定；故原告刘莎莎要求被告张全国退还入股款23万元证据不足，对原告刘莎莎的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘莎莎的诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取2375元，诉讼保全费1670元，共计4045元，由被告刘莎莎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  李一清二〇二〇年九月十五日书记员  孙 睿