山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终391号 上诉人（一审被告，反诉原告）陈占廉，现住阳泉市。 委托代理人杨永军，山西嘉尚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）戴启祥，现住上海市。 委托代理人周天汉，上海东弘律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人，反诉被告）陈桂华，现住江苏省盐城市。 上诉人陈占廉因合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈占廉的委托代理人杨永军到庭参加诉讼，被上诉人戴启祥、被上诉人陈桂华经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 被上诉人戴启祥在原一审提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告50万元及利息（利息自2019年1月3日按照年息百分之六计算至给付之日）；2、判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原告与被告于2019年1月3日签订了一份《承包协议》，原告承包山西华厦××有限公司，承包总价为1500000元，同时2019年1月-5月由华厦兴田有限公司向中铁18局八公司的混凝土供应合同由承包后的原告和陈桂华以原告公司名义继续履行。然，原告向被告支付款项后，被告便处于电话不接无法联系状态，被告也一直未将前述混凝土供应合同交付原告，故该合同未生效，也已超过履行期限。原告认为，原、被告之间签署的合同，因被告原因未生效，现被告无故占有原告资金而不当得利，原告为维护自身合法利益，故提起诉讼。 上诉人陈占廉在原一审辩称，双方签订的承包协议是合法成立的，依照合同法第四十四条规定是生效的合同，在合同生效后，原告作为承包人一方仅支付50万元，剩余承包费未支付，原告履行合同行为，恰恰证明双方间的协议是生效的，所附的条件是无效的。由于其没有按照承包协议的约定履行交纳承包款的义务，导致混凝土的意向协议无法交给承包方，承包方在合同履行过程中存在违约行为。即使原告认为协议不生效，也应当承担缔约过失的责任。双方签订的协议发包方是被告，实际是山西华厦××有限公司，被告只是职务行为，原告所诉主体错误，所以依法驳回原告诉讼请求。 上诉人陈占廉在原一审提出反诉请求：1、依法驳回本诉的诉讼请求；2、依法判令二被反诉人赔偿反诉人因二被反诉人违约给反诉人造成的损失100万元；3、本诉与反诉的全部诉讼费用由二被反诉人承担。事实与理由：2019年1月3日，反诉人作为发包方，二被反诉人作为承包方，双方签订《承包协议》。协议约定，发包方陈占廉名下山西华厦××工贸有限公司（商品混凝土搅拌站）发包给被反诉人陈桂华、戴启祥经营管理；承包价格为150万元；陈占廉负责与中铁十局八分公司项目部签订商品混凝土的供应量：从2019年1月份到5月份期限内由山西华厦××工贸有限公司供应中铁十局八分公司项目部60000m-100000m，供应价为：山西省阳泉市信息价。同时《承包协议》约定：本协议正式签订后，双方签字、盖章，陈桂华、戴启祥各缴纳50万元给陈占廉，剩余50万元另缴。发包方陈占廉牵头与中铁十局签订的商品混凝土供应量合同交给承包方陈桂华、戴启祥后，本承包协议即生效。合同签订后，仅有戴启祥向反诉人缴纳50万元，陈桂华并未向反诉人缴纳50万元，且二人均未向反诉人另缴剩余的50万元。而反诉人在二被反诉人无法缴纳承包费的情况下，无法向被反诉人提供《商品混凝土供货意向协议》，也无法将该合同自己供应或转给他人供应，给反诉人造成极大的经济损失。 被上诉人戴启祥在原一审辩称，原、被告之间承包协议在事实层面上成立，但该协议为附条件的协议，由于陈占廉一直拖延办理法定代表人变更手续，拒绝提供中铁十局的混凝土合作协议，2019年5月份之前陈占廉也一直拒绝与反诉被告接触，由于反诉原告陈占廉前述原因致使本合同未能生效。从法律上讲，根据民法总则一百二十二条、民法通则九十二条、民通意见第一百三十一条的规定，陈占廉应当将该未生效合同占用的资金返还反诉被告戴启祥，并支付孳息。陈占廉并未提供因为承包协议遭受缔约过失损失的证据，该协议并未生效，不适用合同法第四十二条规定。因此请求驳回反诉请求。 被上诉人陈桂华经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据材料。 原一审查明，2018年12月5日，中铁十局集团有限公司阳大铁路项目经理部（合同中称意向采购方、甲方）与山西华厦××工贸有限公司（合同中称商品混凝土供应方、乙方）签订《商品混凝土供货意向协议》，约定乙方按照正式合同约定的供货时间按时供应混凝土，单价以正式合同单价为准，数量暂定为60000方，履行期限为2018年12月5日至2019年5月5日。协议还约定，2019年5月5日前乙方达不到商品混凝土供应条件，甲方自动解除协议。另查明，山西华厦××工贸有限公司系一人独资企业，被告陈占廉为该公司的股东及法定代表人。2019年1月3日，被告陈占廉（合同中称发包方）与原告戴启祥、第三人陈桂华（合同中称承包方）签订《承包协议》，约定：由被告将其名下山西华厦兴田工贸有限公司（商品混凝土搅拌站）发包给原告戴启祥、第三人陈桂华经营管理，由原告戴启祥为法人代表，承包价为150万元，被告负责与中铁十局八公司项目部签订商品混凝土的供应量，陈桂华、戴启祥负责商品混凝土的制造、生产、销售。协议还约定：“1、本协议正式签订后，双方签字、盖章，陈桂华、戴启祥各缴纳伍拾万元整给陈占廉，剩余伍拾万元另缴。2、发包方陈占廉牵头与中铁十局签订的商品混凝土供应量合同交给承包方陈桂华、戴启祥后，本承包协议即生效。”后原告戴启祥于2019年1月4日向被告陈占廉账户转账50万元，被告陈占廉一直未将商品混凝土供应量合同交给原告及第三人。2019年5月6日，中铁十局集团有限公司阳大铁路项目经理部向山西华厦××工贸有限公司出具告知书，内容为：“贵单位与我项目部2018年12月5日签订的商品混凝土供货意向协议至今未能满足供应，根据协议第四款4.5条约定，解除供货意向协议。特此告知！”现原、被告就是否应当返还50万元发生争议，由此成讼。以上事实，有《商品混凝土供货意向协议》、《承包协议》、原告向被告转账的银行交易记录、告知书以及原、被告当庭陈述为证。 原一审判决认为，关于本诉部分，原、被告的争议焦点为双方签订的《承包协议》是否生效，被告是否应当返还原告50万元。根据法律的规定，依法成立的合同自成立时生效，但当事人对合同的效力可以约定附条件。本案中，原、被告签订的承包协议明确约定“发包方陈占廉牵头与中铁十局签订的商品混凝土供应量合同交给承包方陈桂华、戴启祥后，本承包协议即生效”，一审法院认为该约定应视为双方对于该协议生效所附的条件，根据一审法院查明的事实，被告陈占廉自协议签订至庭审时一直未将该商品混凝土供应量合同交给原告及第三人，承包协议生效的条件未成就，故该承包协议未生效。案涉款项实际为承包款，现中铁十局已解除与被告陈占廉的商品混凝土供货意向协议，被告亦未与中铁十局签订正式的混凝土供应合同，承包协议现已履行不能，故对于原告要求被告返还50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告主张被告构成不当得利应该支付孳息，请求被告支付利息的诉讼请求，因被告取得款项时非属不当得利，且合同并未有相关约定，故一审法院对此不予支持。 关于反诉部分，反诉原告在庭审中称因反诉二被告未按约完全履行给付150万元的义务，致使《商品混凝土供货意向协议》无法履行，给其造成了损失。一审法院认为，反诉原、被告在承包协议中并未约定150万元的交付时间，无法认定反诉二被告存在违约行为，且意向协议并非正式的供货合同，无法据此判定反诉原告的预期损失，故对于反诉原告陈占廉要求反诉被告戴启祥、陈桂华赔偿损失的反诉请求，一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈占廉于本判决生效后十日内返还原告戴启祥500000元。二、驳回原告戴启祥的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告陈占廉的全部诉讼请求。本诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告陈占廉负担，于本判决生效后七日内交纳本院。反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告陈占廉负担。 上诉人陈占廉的上诉请求：撤销原判，驳回戴启祥的诉讼请求，改判被上诉人赔偿上诉人损失100万元。理由：1、一审认定承包协议不生效是错误的。2、上诉人不交付《商品混凝土供货意向协议》是行使抗辩权。3、被上诉人违约且有明显过错应赔偿上诉人损失100万元损失。 戴启祥二审书面答辩称：1承包合同未生效。2、上诉人的证据不能证明其损失了100万元。 本院二审审理查明的事实与原一审基本一致。 本院认为，当事人签订的承包协议明确约定“发包方陈占廉牵头与中铁十局签订的商品混凝土供应量合同交给承包方陈桂华、戴启祥后，本承包协议即生效”，陈占廉在签订合同后一直未将商品混凝土供应量合同交给陈桂华、戴启祥，承包协议约定的生效条件未成就，故一审认定承包协议未生效正确。承包协议并未约定陈桂华、戴启祥交付150万元的时间，现有在案证据不能证明被上诉人违约，亦不能证明被上诉人存在过错，上诉人请求赔偿损失的诉求不应支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立,本院不予采信，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22600元，由陈占廉负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 亮 审判员 张瑞文 审判员 任晓辉 二〇二〇年九月三日 书记员 王雪辉