河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1900号 上诉人（原审原告）：张家口市桥东区天赐良园业主委员会，住所地河北省张家口市桥**建国路**。 主任：白金凤。 委托诉讼代理人：马永青，男，副主任。 委托诉讼代理人：梁和东，男，副主任。 被上诉人（原审被告）：张家口新起点物业服务有限公司，住所地河北省张家口市桥**建国路**。 法定代表人:马琳，经理。 委托诉讼代理人：张全利，男，副经理。 委托诉讼代理人：刘尚礼，张家口市桥西区明德法律服务所法律工作者。 上诉人张家口桥东区天赐良园业主委员会（以下简称天赐良园业委会）因与被上诉人张家口新起点物业服务有限公司（以下简称新起点公司）物权保护纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天赐良园业委会的委托诉讼代理人马永青、梁和东及被上诉人新起点公司的委托诉讼代理人张全利、刘尚礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天赐良园业委会上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初314号民事判决，并依法改判新起点公司返还擅自使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动产生的收益；二、诉讼费用由新起点公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定新起点公司在电梯轿厢内设置广告牌、在走廊内设置广告投影，并使用小区内地上公共部位设置停车位、对小区外围设置部分停车位等利用业主公共部位产生收益，新起点公司在庭审中也自认其在2016年—2019年产生公共部位收益232095元，并且新起点公司也认可小区外围的停车位收益并不计算在上述收益内。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。具体到本案，在新起点公司已自认相关事实的情况下，一审法院仍认定天赐良园业委会提交的证据不能形成完整的证据链系事实认定不清。其次，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、《物业管理条例》第五十四条之规定，天赐良园业委会有权要求新起点公司返还擅自利用业主共用部位产生的收益，而天赐良园业委会提供的证据结合新起点公司自认的事实可以证实天赐良园业委会主张，故一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条驳回天赐良园业委会的请求系适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判支持天赐良园业委会的请求。 新起点公司答辩称，新起点公司服务的天赐良园小区，开发商是从2013年底开始陆续向业主交付的房屋，直至2015年底该小区的物业管理才基本正常。2013年至2015年服务期间，小区没有公共收益，天赐良园业委会在一审庭审中也不能提供新起点公司在此期间有公共收益的证据。公共收益主要包括小区院内车位、广告投影和电梯广告三部分，天赐良园业委会自2016年才开始对小区内车位、广告投影、电梯广告等进行统一管理并收取了一定的费用，对公共收益部分单独建立有台账，新起点公司将公共收益除支出必要的管理费用后，均取之于民、用之于民，绝大部分收益均用在对广大业主的服务上，包括车位设施、公共设施、擦玻璃、电梯配件、公共水电费、楼宇维修、楼顶防水、电梯年检维保等支出和收益向全体业主公示，这些事实一审法院在审理中均已查证属实。天赐良园业委会在一审庭审中既不能提供支持其主张的证据，只凭其单方臆想来确认收益数额，对新起点公司出示的公共收益和支出账目不认可，又不依法进行司法审计。所以，一审法院在审理后按照谁主张谁举证的法律规定，驳回天赐良园业委会的诉讼请求是完全正确的。为此，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请二审法院依法驳回天赐良园业委会的上诉请求，维持一审判决。 天赐良园业委会向一审法院起诉请求：1、判令被告返还擅自使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性生产的收益,暂定10000元，具体损失待鉴定后确定。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年被告接受房开公司委托对天赐良园小区实施物业管理，2019年1月1日被告与房开公司签订的《前期物业管理合同》到期，经该小区所在的张家口市桥东区五一路街道办事处鱼儿山社区协调，被告在《前期物业管理合同》到期后代管天赐良园小区物业管理至2019年11月15日。2017年11月经业主大会选举产生天赐良园小区业主委员会，并进行了备案。2019年11月15日被告退出天赐良园小区物业管理，2020年1月7日起被告与接手天赐良园小区物业管理的张家口市东惠物业集团有限公司五一路分公司（以下简称东惠公司）陆续办理交接手续。在被告为天赐良园小区提供物业管理期间，被告在电梯轿厢内设置广告牌、在走廊内设置部分广告投影，并使用小区内地上公共部位设置停车位、对小区外围设置部分停车位等，上述行为均产生了收益，该收益由被告收取保管，被告为实施管理亦产生了部分支出。在被告退出天赐良园小区物业管理后，将公共收益部分制作明细（2016年-2019年）在小区内进行公示，并就该部分收益与支出与东惠公司进行了交接。被告制作的公共收益明细显示2016年3月-2020年公共收入合计232095元，支出合计212349.6元，余额19745.4元，收益产生的项目为车位、广告投影、电梯广告，支出包括车位设施、管理费、公共设施、擦玻璃、电梯配件、公共水电费、楼宇维修、楼顶防水、电梯年检费、电梯维保费。原告认为被告擅自利用业主共有部分从事经营性活动产生的收益应当返还原告，因协商未果，诉至法院。 一审法院认为，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分属于应由业主共同决定的事项，决定上述事项应当经专有部分占建筑物总面积且占总人数过半数的业主同意。本案中，被告利用小区内公共区域对外经营并获利的行为应属于利用共有部分从事经营性活动的行为，原告作为全体业主的代表，有权要求被告移交共有部分的经营收益。被告称其在2013年-2015年期间未使用共有部分进行收益，并提交2016年-2020年公共收益收入、支出的证据、2020年4月30日天赐良园小区公共收益明细交接表，根据被告提交的证据显示共有部分收益的收入项目为车位、广告投影、电梯广告，在2016年3月-2020年期间共产生共有部分经营收益232095元，在此期间支出各项管理费用合计212349.6元。原告认为，被告对2013年至2015年期间使用业主共有部分的收益没有具体记载，并对被告提交的上述各项证据均不予认可。一审法院认为，原告作为主张权利方应对其主张负有举证义务，并应当对其举证不能承担不利后果。因原、被告对天赐良园小区业主公共部分产生收益的数额所述相差过大，且原告对其主张的共有部分收益所提交的证据不能形成完整的证据链，不足以证实原告的主张，故一审法院对原告要求被告返还使用业主共有部分从事经营性生产的收益的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告张家口市桥东区天赐良园业主委员会的诉讼请求。案件受理费100元，依法减半收取50元，由原告张家口市桥东区天赐良园业主委员会负担。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，天赐良园业委会向新起点公司主张返还天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动产生的收益，则其应当提供证据加以证明。本案一审中，天赐良园业委会主张新起点公司使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动产生的收益与新起点公司所述的收益数额相差过大，天赐良园业委会对于新起点公司提供的证据不予认可，但其提供的证据又不足以证明其主张，一审法院结合当事人的意见及在案证据作出的处理结果并无不当。本案二审中，天赐良园业委会对于新起点公司主张的其支出的各项管理费用、向其他物业公司支付钱款及剩余收益情况仍不认可，且在案证据并不足以证明新起点公司应向天赐良园业委会返还天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动产生的收益数额。故，对于天赐良园业委会的上诉主张，本院难以支持。 综上所述，天赐良园业委会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张家口市桥东区天赐良园业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛团梅 审判员  吴义清 审判员  雷 鹏 二〇二〇年九月二十九日 书记员  张 巍