江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣民终552号 上诉人（原审被告）：喻明，男，1969年1月18日生，汉族，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。 委托诉讼代理人：万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓海龙，江西阳中阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡贵英，女，1972年7月11日 生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：邹婧，国浩律师（南昌）事务所律师。 原审被告：涂峰，男，1965年7月21日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人喻明与被上诉人胡贵英、原审被告涂峰民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，依法适用普通程序，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。喻明的委托诉讼代理人邓海龙，胡贵英的委托诉讼代理人邹婧到庭参加诉讼。涂峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 喻明上诉请求：一、依法撤销(2019)赣01民初172号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、财产保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，适用法律错误。喻明为香港特别行政区居民，一审法院将喻明作为中国内地居民，并且将南昌市青云谱区井冈山大道17栋2单元601室为送达地址，违法公告二两个月而不是三个月，导致喻明未行使举证和抗辩的权利，严重影响了案件实体审理，导致出现了错误的判决。二、上诉人的保证期间已过，被上诉人提供虚假证据，导致一审判决认定事实错误，判决上诉人承担保证责任。被上诉人提交的2013年9月27日的《承诺函》上的签名不是喻明本人的签名，根据相关法律规定，上诉人的保证期间已过，其不应承担保证责任。三、本案借贷已认定涂金兰集资诈骗的犯罪行为，且被上诉人已作为受害人主张权利并得到时了保护，依法应驳回被上诉人的起诉。 胡贵英答辩称：1、2011年签订本案所涉担保合承诺函时，喻明故意隐瞒其香港身份，向胡贵英提交已注销的大陆身份证复印件。本案虽是通过公告程序送达，但喻明依然在上诉期内提起上诉，对其实体权利没有造成实质影响。2、本案保证期间未过。根据相关法律规定，保证合同未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之起两年。2013年10月14日胡贵英向西湖区人民法院主张权利，而保证承诺书于2011年10月19日签订，未过两年的保证期间，其应承担相应的保证责任。三、涂金兰的行为构成集资诈骗罪不等于本案所涉借款合同无效。案涉借款合同并不违反法律法规，借款合同合法有效。 涂峰未答辩。 胡贵英向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告涂峰、喻明连带偿还借款本金1000万元及相应利息（至2015年10月26日，按月利率2%计算，暂计978.6667万元）；2、本案诉讼费、保全费及其他相关费用由上述被告承担。 一审法院查明：2011年10月20日，原告胡贵英与涂金兰签订一份《借款合同》一份，约定：“涂金兰向原告借款人民币1000万元，借期为一个月，借款利率为月利率20‰，结息日为每月15日，本金到期一次性偿还，担保方式为保证担保。”同日，胡贵英将1000万元借款汇入涂金兰账户。 被告涂峰、喻明分别于2011年10月20日、19日向原告胡贵英出具《股东/董事或个人连带责任保证担保承诺书》，承诺为涂金兰上述借款及利息承担连带偿还责任，并承诺无论借款出现任何情况，在借款本金和利息未还清前，本承诺人仍然负有连带保证责任，直到全部借款本金、利息及罚金还清为止。2012年4月11日，涂峰在《督促履行担保责任通知书》上担保人处签名捺印。2012年9月27日，龚信勇、涂金兰向胡珍娥、胡贵英出具《承诺书》，确认涂金兰上述借款，龚信勇、涂金兰互负担保责任等。 另查明：2018年12月4日，一审法院作出（2017）赣01刑初5号刑事判决书，判决被告人涂金兰犯集资诈骗罪、合同诈骗罪等，并责令被告人涂金兰退赔集资参与人经济损失共计18914.254792万元，并在该判决书的附件《集资参与人名单及退赔数额》中列明胡珍娥、胡贵英共同退赔金额为1764万元。龚信刚、龚信勇系涂金兰之子。该刑事判决书认定：“胡珍娥的陈述及资金往来清单，证明自2011年10月，涂金兰承诺高息向其和胡贵英借款2000万元，仅支付部分利息；司法审计意见：未归还的款项中，胡珍娥（胡贵英）1764万元。” 一审法院认为：根据胡贵英与涂金兰签订的《借款合同》及借款支付凭证，可以认定胡贵英与涂金兰之间1000万元的借款已真实发生，胡贵英亦实际交付了该笔借款。被告涂峰、喻明对本案所涉借款向原告出具了连带责任保证担保承诺书，该担保承诺书应为两被告的真实意思表示，两被告亦未到庭参加诉讼，视为其放弃举证和抗辩的权利。故原告胡贵英主张两被告对案涉借款本息承担连带保证责任的诉请，于法有据，一审法院予以支持。然而，关于原告胡贵英诉请的本息金额，一审法院作出的（2017）赣01刑初5号刑事判决书认定涂金兰就本案和（2019）赣01民初171号两案已归还利息236万元，一审法院对该事实予以确认。原告胡贵英称该236万元系归还本案之前于2011年8月发生的4000万元借款，但其提供的证据不足以证明该236万元系归还之前的借款，其该意见亦与涂金兰刑事案件生效判决认定的事实相悖，故对原告的该意见，一审法院不予采纳。本案原告胡贵英和（2019）赣01民初171号案件原告胡珍娥均自认（2017）赣01刑初5号刑事判决书认定的胡珍娥（胡贵英）退赔金额1764万元为胡珍娥和胡贵英各占一半，故对已归还的利息236万元（2000万元-1764万元），应认定为两案各已支付利息118万元。综上，被告涂峰、喻明应连带偿还原告借款本金1000万元及支付利息（自2011年10月20日起以借款本金1000万元为基数，按月利率2%计算至欠款付清之日止，并扣减已支付的利息118万元）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告涂峰、喻明于本判决生效之日起七日内一次性偿还原告胡贵英借款本金1000万元并支付利息（自2011年10月20日起以借款本金1000万元为基数，按月利率2%计算至欠款付清之日止，并扣减已支付的利息118万元）；二、驳回原告胡贵英的其他诉讼请求。案件受理费140520元，由原告胡贵英负担8380元，被告涂峰、喻明负担132140元。 胡贵英对一审法院查明的事实无异议。喻明对2013年9月27日，龚信勇、涂金兰向胡珍娥、胡贵英出具《承诺书》有异议，《承诺书》上喻明的签名和捺印不是其本人的签名和捺印，对其他事实无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。 二审期间，喻明申请对2013年9月27日的《承诺书》上的签名及捺印进行司法鉴定。经本院委托，江西求实司法鉴定中心出具了《鉴定意见书》，2020年8月7日出具的赣求司【2020】痕字第0780号鉴定意见为：二0一三年九月二十七日《承诺书》中，担保人：“喻明”签名上留有的红色手印不是喻明本人手指捺印所留。2020年8月14日出具的赣求司【2020】文鉴字第0752号鉴定意见为：二0一三年九月二十七日的《承诺书》担保人处“喻明”签名与样本中喻明签名不是同一人所写。胡贵英质证称，对【2020】痕字第0780号鉴定意见三性无异议，对【2020】文鉴字第0752号鉴定意见有异议，其认为当时工作人员说确实看到时喻明本人在《承诺书》上签名。喻明另外还提交了三组证据：证据一、喻明的永久性居民身份证、港澳居民来往内地通行理论上和身份注销证明；证明目的：喻明是香港居民，一审法院认定喻明身份错误，程序违法；证据二、（2017）赣01刑初5号刑事判决书，证明目的：胡贵英的债权已在刑事判决书中得到支持，本案不应支持，应驳回胡贵英的诉讼请求；证据三、鉴定费4000元的发票。 胡贵英质证称，1、对证据一的三性无异议；2对证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，涂金兰的行为构成集资诈骗不等于本案所涉借款合同无效，达不到其证明的目的；3、对鉴定费发票的三性均无异议。 本院认为，胡贵英对喻明提交的三组证据的真实性无异议，本案予以采信。对江西求实司法鉴定中出具的赣求司【2020】痕字第0780号鉴定意见，胡贵英对三性均无异议，本院予以采信，赣求司【2020】文鉴字第0752号鉴定意见胡贵英称其员工看到喻明在《承诺书》上签名，但未提交相应的证据予以证明，且捺印也不是喻明本人的，喻明在现场只签名不捺印，不符合常理，其异议不成立。喻明称2013年9月27日《承诺书》上的签名和捺印不是其本人的签名和捺印的异议成立，本院予以采信。 二审期间，胡贵英提交了一组证据：证据一、南昌市西湖区人民法院立案登记表；证据二、2013年10月14日的民事诉状；证据三、南昌市西湖区人民法院受理案件通知书；四、诉讼费缴费、保全费凭证；证据五、（2013）西桃民初字第902-1民事裁定书；证据六、撤诉申请书；证据七、撤诉笔录；证明目的：本案起诉时未超过2年的保证期间。 喻明质证称，对证据五裁定书的真实性无异议，其他证据均为复印件，真实性有异议，保证期间为六个月，达不到其证明的目的。该次诉讼没有缴纳诉讼费，没有送达。 因一审喻明出庭应诉，为充分保证当事人的诉讼权利，二审庭审过程中，对胡贵英一审提交的证据让喻明充分发表质证意见。 喻明质证称，1、第一组证据的《借款合同》和还款凭证以及担保承诺书的真实性无异议，对关联性、合法性有异议；2、对第二组证据督促履行担保责任通知书是涂峰的签名，需要涂峰进行确认，对西湖区人民法院和南昌市中级人民法院的裁定书的三性均无异议；3、对第三组证据的真实性无异议，关联性有异议，胡贵英已在通过刑事判诉讼主张了权利，本案应驳回起诉；4、对第四组的江西中达司法鉴定中心司法技术鉴定书真实性无异议，关联性有异议。 本院认为，喻明除对2013年9月27日《承诺书》有异议，对其他胡贵英一审提交的证据的真实性无异议，且司法鉴定也确认不是只是本人的签名和捺印，且喻明对一审查明的其他事实也无异议，本院予以采信。对二审胡贵英提交的新证据，喻明对裁定书的真实性无异议，其他证据案件号与裁定书案件号一致，对该组证据的真实性本院予以采信。 二审查明：喻明，男，香港特别行政区永久性居民。2013年10月14日，胡贵英对涉案借款到西湖区人民法院桃花法法庭提起诉讼，同年12月18日向西湖区人民法院桃花法庭申请撤诉。2014年又向西湖区人民法院桃花法庭对涉案借款提起诉讼，2014年11月3日西湖区人民法院做出（2014）西桃民初字第14号民事裁定书，驳回胡贵英的起诉。2015年胡贵英对涉案借款向南昌市中级人民法院对保证人喻明和涂峰提起诉讼。 经本院委托，江西求实司法鉴定中心于2020年8月7日出具的赣求司【2020】痕字第0780号鉴定意见为：二0一三年九月二十七日《承诺书》中，担保人：“喻明”签名上留有的红色手印不是喻明本人手指捺印所留。2020年8月14日出具的赣求司【2020】文鉴字第0752号鉴定意见为：二0一三年九月二十七日的《承诺书》担保人处“喻明”签名与样本中喻明签名不是同一人所写。鉴定费用4000元。 本案上诉人喻明系香港居民，本案系涉港民商事纠纷。喻明与胡贵英签订的协议中未选择合同争议应适用的法律，因此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，即中华人民共和国法律。 根据当事人的诉辩主张，并经当事人确认，本案审理的争议焦点为：1、一审程序是否严重违法?2、本案是否已过保证期间？3、本案借款合同效力和保证合同效力应如何认定？喻明应否承担连带保证责任？ 一、一审程序是否严重违法的问题。本院认为，2007年喻明迁往香港，成为香港特别行政区永久性居民，因喻明在2011年签订担保合同时向胡贵英出具内地身份证明，一审法院未将本案作为涉港民商事案件审理，公告时间为两个月，虽然在程序上存在一定的瑕疵，但喻明在法定的时间内上诉，二审期间，合议庭让喻明对一审证据充分发表了质证意见并同意了其司法鉴定的申请，喻明的诉讼权利受到了充分的保护，对其程序权利和实体权利没有造成实质影响，喻明上诉理由不成立，本院不予支持。 二、本案是否已过保证期间的问题。本院认为，2011年10月20日，胡贵英与涂金兰签订一份《借款合同》，约定借期为一个月，喻明分别于2011年10月19日向胡贵英出具《股东/董事或个人连带责任保证担保承诺书》，承诺为涂金兰上述借款及利息承担连带偿还责任，并承诺无论借款出现任何情况，在借款本金和利息未还清前，本承诺人仍然负有连带保证责任，直到全部借款本金、利息及罚金还清为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案保证期间为主债务履行期届满之日起二年，保证期间应于2013年10月18日届满。胡贵英于2013年10月14日向南昌市西湖区人法院桃花法庭提起诉讼，胡贵英已在保证期间内提起了诉讼，本案未过保证期间，喻明主张本案保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，本案保证期间已过的上诉理由不成立，本院不予支持。 三、本案借款合同效力和保证合同效力如何认定，喻明应否承担连带保证责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，借款人涂金兰虽已认定犯集资诈骗罪，但该类犯罪的构成是由若干个民事借款行为叠加而导致的，当事人在订立民间借贷合同时，主观上基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。集资诈骗的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，借贷双方之间的行为是一种正当的民间借贷关系，贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容。因此，本案借款合同的订立、履行并没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。本案胡贵英与涂金兰之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。胡贵英与涂金兰的借款合同有效，胡贵英与喻明签订的担保合同本身无瑕疵的情况下，胡贵英与喻明之间的担保合同也属有效。喻明向胡贵英承诺对涂金兰的借款承担连带保证责任，原审判决喻明对本案借款承担连带清偿责任，并无不当。喻明主张胡贵英的借款已在刑事判决书中得到支持，其不应承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实认清楚，适用法律正确，喻明的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费187292，鉴定费4000元，共计191292元，由喻明负担。 本判决为终审判决。 审判长  何全伟 审判员  徐清华 审判员  吕卫红 二〇二〇年九月十八日 法官助理赵宋良 书记员万琳 本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。