甘肃省嘉峪关市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘02民终448号   上诉人（原审被告）：江苏源古建筑陶瓷有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇川埠村，统一社会信用代码91320282301818658H。   法定代表人：周明付，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘吉明，甘肃铭恪律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：嘉峪关新鑫城建材仪器经销部，住所地甘肃省嘉峪关市胜利路中**，注册号620200600170433。   经营者：董志刚，男，1985年1月24日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。   委托诉讼代理人：蔡虹，甘肃雄韬律师事务所律师。   原审被告：周明强，男，1987年3月6日出生，汉族，住安徽省霍邱县。   委托诉讼代理人：刘吉明，甘肃铭恪律师事务所律师。   上诉人江苏源古建筑陶瓷有限公司（以下简称源古公司）因与被上诉人嘉峪关新鑫城建材仪器经销部（以下简称建材经销部）及原审被告周明强租赁合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1089号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行了审理，上诉人源古公司、原审被告周明强共同委托诉讼代理人刘吉明、被上诉人建材经销部委托诉讼代理人蔡虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   源古公司的上诉请求：撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1089号民事判决书，发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与源古公司于2019年9月15日结算时租赁关系终止，源古公司主张新产生的租赁费没有事实也法律依据，应该按照结算的50000元认定；周明强是上诉人的员工，履行的职务行为，一审判决周明强与上诉人共同承担租赁费用没有法律依据；因年底经济紧张，又因年初疫情影响，上诉人严重缺乏偿还能力，不能及时履行受到不可抗力影响，不应重新计算租金、赔偿金、违约金，一审判决按照银行间同业拆借的贷款报价利率的两倍计算违约金没有法律依据。   建材经销部辩称，1.我方在一审提交的证据能够证实一审判决有事实依据；2.周明强在一审庭审中明确表示认可其本人承担上诉人欠付的相关租赁款项，且也未对一审判决提起上诉；3.上诉人逾期付款在先，不存在因不可抗力而免除违约责任的情形；4.一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，有法可依。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。   周明强述称，没有要说的。   建材经销部向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付建筑器材租赁费28096元及丢失器材赔偿费48661元，共计66757元；2.被告向原告支付违约金（自2019年11月1日起至租金清偿之日止，按每日1‰计算）。   一审法院认定事实如下：2019年5月10日，原告（甲方）与被告源古公司（乙方）签订建筑器材租赁合同，约定乙方租赁甲方建筑器材；租赁费按月结算，于每月前五天结算上月租赁费，逾期未支付乙方每日承担1‰的违约金；扣件日租金0.01元/个、原值6元，钢管日租金0.012/米、原值15元/米，3米钢跳板日租金0.3元/块、原值140元/块；租赁器材丢失、报废的，乙方未按原值100%赔偿，仍承担租赁费。合同落款处，加盖被告源古公司印章，被告周明强在委托代理人处签名。2019年9月15日，原告与被告周明强对租赁费、赔偿款进行了结算，原告提交建设租赁结算单载明：建材经销部与源古公司（周明强）于2019年5月10日签订租赁合同，产生租赁费22037.97元，截至2019年9月15日，丢失物资钢管912.6米、扣件1162个、3米钢跳板200块，双方协商赔偿价格合计37962.03元，总计60000元，其中押金10000元，下欠50000元，2019年9月20日结清尾款，如不结清赔偿费用及租赁费重新计算。周明强在租赁方处签名。截至法庭辩论终结前，二被告未按期支付租金及赔偿款。另查明，被告向原告租赁建筑器材时，向原告支付押金10000元。二被告委托诉讼代理人称周明强系源古公司员工，原告主张欠费由二被告共同支付，二被告表示无异议。   一审法院认为，原告与被告源古公司签订的建筑器材租赁合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。虽周明强系源古公司员工，但周明强对原告要求其与源古公司共同承担民事责任的诉请未提出异议，故原告主张的相关费用应由二被告共同承担。关于被告欠原告租赁费及因丢失设备款的金额，虽原告和周明强于2019年9月15日进行结算，但二被告并未按约定支付租赁费及赔偿款，依据双方约定，对租金及赔偿款应重新计算。被告提出按双方结算金额支付租金及赔偿款的抗辩，无事实依据，本院不予采纳。依据合同约定，租赁物丢失未赔偿的，仍承担租赁费，故原告主张2019年5月10日至2019年10月31日期间的租赁费，有事实依据，本院予以支持。经核算，该期间，共计产生租赁费28096。因签订合同时被告支付押金10000元，该押金应从租赁费中扣除，被告应支付租赁费18096元。关于丢失物品，双方于2019年9月15日对丢失物品的种类及数量进行了确认，按合同约定的原值，经核算，丢失物品价值为48661元。关于原告主张的违约金，二被告未能及时支付租金，已构成违约，应承担相应的违约责任。但违约金的目的是为了弥补守约方的损失，根据合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。审理中，被告认为违约金过高并申请法院予以调减。通常情况下，被告的违约行为给原告造成的损失表现为利息损失，在原告未举证证明其还存在其他损失的情况下，原告主张二被告每日按逾期付款金额的1‰支付违约金明显过高，故本院对原告主张的违约金标准予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，综合考量涉案合同的履行情况、被告的过错程度以及原告的损失情况，根据公平原则和诚实信用原则，违约金酌情以中国人民银行公布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江苏源古建筑陶瓷有限公司、周明强支付嘉峪关新鑫城建材仪器经销部租赁费18096元、赔偿缺失建筑器材损失48661元，共计66757元，于本判决生效后10日内履行完毕；二、江苏源古建筑陶瓷有限公司、周明强支付嘉峪关新鑫城建材仪器经销部违约金（以18096元为基数，自2019年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至租赁费清偿之日止），于本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回嘉峪关新鑫城建材仪器经销部的其他诉讼请求。   二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于一审判决对租赁费、丢失租赁物赔偿费、违约金的认定问题。对于丢失租赁物的赔偿事宜，上诉人与被上诉人签订的建筑器材租赁合同有相关约定：租赁器材丢失的、报废的，如承租方未按原值100%赔偿，则承租方将仍承担相应的租赁费，直至赔偿款结清为止。建筑租赁结算单，双方虽约定截止2019年9月20日源古公司不结清尾款，租赁费、赔偿费用重新计算，但对如何重新计算及计算依据等约定不明。是按照建筑器材租赁合同的约定重新计算还是按其他方式双方重新计算或者双方已经进行了重新计算确认，除了一审提交的证据外，被上诉人未提交其他证据佐证。上诉人对被上诉人依据自行制作的期间物资提退货平衡表、租赁业务对账汇总表等证据单方计算租赁费至2019年10月31日及重新计算的赔偿费用48661元，亦不认可。综上，一审判决直接按照建筑器材租赁合同的约定认定租赁期间计算至2019年10月31日租赁费金额为28096元、按原值重新认定丢失租赁物的赔偿价款为48661元，证据不足，应予纠正。上诉人、被上诉人对2019年9月15日双方签字盖印的建筑租赁结算单，均认可。该结算单对租赁费、丢失租赁物赔偿价款进行了结算。二审中，被上诉人认可在该结算日，除了结算单中确认丢失的租赁物外，其他的租赁物上诉人已经交付清楚，对结算单中确认产生的租赁费金额22037.97元没有异议。双方租赁关系已经于2019年9月15日终止。根据一、二审当事人庭审陈述、举证质证情况，依双方结算单确认的租赁费22037.97元、丢失租赁物的赔偿价款37962.03元予以认定。扣减租赁押金10000元，上诉人还应向被上诉人支付租赁费12037.97元、丢失租赁物赔偿款37962.03元。被上诉人作为一审原告，按照建筑器材租赁合同约定的逾期支付租赁费按每日1‰计算主张的违约金。一审庭审中，被告申请减少违约金数额。一审法院在综合考量案件各种因素的基础上，认定违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至租赁费清偿之日止，并无不妥。但对一审判决中违约金计算基数18096元予以纠正，应为12037.97元。   关于一审判决周明强共同承担责任的问题。周明强为上诉人源古公司的员工，在上诉人源古公司与被上诉人建材经销部租赁合同履行过程中，实施的是职务行为，由此产生的支付租赁费、丢失租赁物的赔偿款、违约金等相关民事法律责任应由源古公司承担。但一审庭审时，源古公司、周明强作为被告，对原告建材经销部主张欠费由二被告共同支付，表示无异议。法律充分尊重当事人的意思自治。一审判决周明强共同承担债务，没有违反法律的禁止性规定，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”周明强对一审判决未提出上诉，一审对该项认定也未存在损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。故，上诉人认为一审判决周明强共同承担责任不当的上诉理由，不予支持。   综上所述，上诉人的上诉请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1089号民事判决第（三）项，即：驳回嘉峪关新鑫城建材仪器经销部的其他诉讼请求；   二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1089号民事判决第（一）项；   三、撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1089号民事判决第（二）项；   四、变更嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1089   号民事判决第（一）项为江苏源古建筑陶瓷有限公司、周明强支付嘉峪关新鑫城建材仪器经销部租赁费12037.97元、赔偿丢失建筑器材损失37962.03元，共计50000元，于本判决生效后10日内履行完毕；   五、变更嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1089号民事判决第（二）项为江苏源古建筑陶瓷有限公司、周明强支付嘉峪关新鑫城建材仪器经销部违约金（以12037.97元为基数，自2019年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至租赁费清偿之日止），于本判决生效后10日内履行完毕。   一审案件受理费1469元，减半收取734.5元，由江苏源古建筑陶瓷有限公司负担。二审案件受理费1469元，由上诉人江苏源古建筑陶瓷有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭素兰   审判员 步全梅   审判员 张 旭   二〇二〇年九月二十一日   书记员 陈钰婷