广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终250号原公诉机关广东省开平市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄世洪，男，1961年4月13日出生于广东省开平市，公民身份号码440************211，汉族，大专文化，原系开平市市*物业管理公司副总经理，住开平市****。因本案于2019年11月21日被羁押，同日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于开平市看守所。辩护人朱甲斌、骆小红，广东朱甲斌律师事务所律师。广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人黄世洪犯受贿罪、行贿罪一案，于2020年7月6日作出（2020）粤0783刑初196号刑事判决。宣判后，原审被告人黄世洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗及上诉材料，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2012年开平市市*物业管理公司（下称物业公司）拟将某蔬果批发市场的综合楼出租用于市场配套的餐饮项目，12月，黄世洪与冯某（物业公司某站站长）、黄某（均另案处理）以黄某的名义与物业公司签订了租赁合同，租赁该综合楼合伙经营开平市沙冈某海鲜酒家（下称“某酒家”），黄世洪、冯某各占20%股份，黄某占60%股份。因经营不善亏损严重，2013年12月，黄世洪、冯某与黄某商议后退股，黄某自己继续经营了不久即停业。经核算，合伙资产变卖得款约51万元，黄某退回被告人黄世洪、冯某共占40%股份的213731元。被告人黄世洪和冯某承诺帮助黄某在不提高租金的前提下转变酒家所租铺位的经营范围，并以黄某可节约租金，应给予二人亏损补偿为由向黄某索要金钱，后在周某（物业公司总经理）的协调下向黄某索得45万元，其中被告人黄世洪占有22.5万元。黄世洪、冯某在事先与周某沟通好后，于2014年5月30日，冯某以开平市某蔬果批发市*物业管理站的名义，向物业公司报送“关于某酒家转型的请示”，同年6月3日，黄世洪请示周某后批复同意，将酒家租赁的铺位经营范围转变为经营副食、肉类。2012年至2019年期间，黄世洪与冯某为在其经商过程中能得到物业公司总经理周某的帮助，多次给予周某好处费合计56万元：2013年初，黄世洪与冯某合伙经营开平市沙冈某蔬菜配送服务部，经与周某商量，周某答应帮忙招揽生意，为感谢周某的帮助，黄世洪与冯某于2013年12月给予周某好处费7万元；2013年12月，某酒家的铺位在周某的帮助得以顺利转变经营范围，黄世洪经与冯某商议给予周某好处费10万元，后冯某实际给予周某好处费7万元；2016年6月物业公司与开平市某房地产开发有限公司（下称某公司）商谈南岛市场经营承包合同续约事宜，某公司要求提高月租金，同时在原合同承包场地的基础上增加南岛市场二层3565.01平方米场地及一层市场周边29间铺位。黄世洪与冯某想承租南岛市场经营，遂请求周某帮忙与某公司协商，将月租金压低至20万元/月，并在物业公司党委讨论会上，周某、黄世洪均只提及某公司要求提高租金，而没有详细说明增加租赁场地的实际情况，导致物业公司决定退出经营。随后黄世洪、冯某以开平市某物业租赁服务部的名义承租南岛市场，黄世洪、冯某与周某约定，每年给予周某好处费。至案发，被告人黄世洪、冯某共给予周某好处费40万元；2018年底，周某将开平市赤坎镇德业花园市*的经营项目介绍给黄世洪与冯某。为感谢周某，黄世洪与冯某于2019年中秋节前，送给周某好处费2万元。案发后，黄世洪的亲属向开平市纪委退款2232193.77元。原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的到案经过，户籍资料，租赁合同，银行清单，营业执照，开平市人民政府文件，物业公司通知、请求和批复，任免审批表，扣押材料，证人冯某、周某、龚某、邹某、冯某2、冯某3、黄某、潘某、周某2、甄某、吴某、关某等人的证言；被告人黄世洪的供述、辩解等证据证实；。原审法院认为，被告人黄世洪无视国家法律，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人一人犯两罪，应数罪并罚。被告人归案后，其亲属已代退缴犯罪所得，可以从轻处罚。犯罪所得，应当没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人黄世洪犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金三十万元。（二）被告人黄世洪的犯罪所得22.5万元，予以没收，上缴国库。上诉人黄世洪及其辩护人提出：1、一审判决认定事实不清,黄世洪并非以转变某酒家的经营用途为由向黄某索贿。黄世洪、冯某、黄某三人是正常的投资行为，在散伙清算时，仅清算了店内可移动物品，酒店装修残值未清算，黄世洪是以清算装修残值为由拿到补偿款，其行为不构成受贿罪。2、一审判决未考虑黄世洪具有的从轻情节，黄世洪已经退缴全部赃款，可以从宽处罚。黄世洪已年老多病，属初犯，其社会危害性和主观恶性与惯犯有明显的区别，可酌情从轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院结合客观实际对黄世洪的主观目的和客观行为进行准确认定，作出公正判决。经审理查明，原审判决认定上诉人黄世洪犯受贿罪、行贿罪事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。在本院审理期间，上诉人黄世洪及其辩护人均没有新证据向本院提交。对上诉人黄世洪及其辩护人所提上诉、辩护意见，结合在案证据，本院综合评判如下：（一）关于黄世洪、冯某收受黄某45万元行为性质的认定问题。证人冯某、周某、黄某、潘某、周某2、甄某的证言及在案书证证实：1.2013年底，黄世洪、冯某要求退股清算某酒楼资产，冯某提议帮助某酒楼转变经营范围但不提高租金，并索要预期十年节省租金的部分作为补偿金，黄世洪在场且表示赞成。黄世洪、冯某与黄某经多次协商，确定两人酒楼退股结算款为21万余元，包含装修折旧款。另外黄某在黄世洪、冯某承诺帮助转变经营范围情况下，同意按相关铺位未来十年可节省租金的4成计算某酒楼转型补偿款约45万元支付给黄世洪、冯某。同时为规避法律责任，黄某、黄世洪刻意安排酒楼工作人员甄某事前制作一份资产投资明细表，将需支付的补偿款45万元冒充为某酒家经营收入数额，以便合理入账，意图将此45万元合法化。2.2014年1月，在得到黄世洪、周某口头承诺可以转变经营方式后，黄某安排潘某将酒楼净资产退款213731元及补偿款45万元分两笔打到冯某银行账户。冯某随后亦分两笔款分别转到黄世洪老婆龚某银行账户共计27.5万元。3.2014年5月30日，冯某以开平市某蔬果批发市*物业管理站的名义，向开平市市*物业管理公司报送《关于某酒家转型的请示》。2014年6月3日，上诉人黄世洪经请示总经理周某同意后，利用其任开平市市*物业管理公司副总经理职务之便批复同意，将某酒家租赁铺位经营范围转变为经营副食、肉类。综上，虽黄世洪、冯某与黄某协商退股清算过程中曾提及酒楼装修折旧补偿费问题，但黄某并不同意支付该款项，后因黄世洪、冯某、周某均答应帮助某酒家改变经营范围且不提高租金承诺后才同意支付该款项，补偿数额是按酒楼转型后相关铺位未来十年可节省租金的4成计算得出，并非根据酒楼装修折旧情况评估得出。且黄世洪与黄某双方有刻意规避罪责的合意及行为。故原审判决认定上诉人黄世洪与冯某共同收取的45万元补偿款是基于其等利用职权便利为他人谋取利益而获取的贿款定性理据充分。黄世洪该部分行为本质是以公权谋取私利，符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪追究其刑事责任。上诉人黄世洪及其辩护人所提黄世洪没有受贿的主观故意和客观行为，不构成受贿罪的意见与查明事实不符，本院不予采纳。（二）关于犯罪所得数额认定及量刑问题。经查，黄世洪与冯某共同收取黄某的45万元补偿款后，由两人均分。虽然黄世洪实际分到的该笔补偿款少于22.5万元，但在冯某收到该45万元补偿款后，黄世洪与冯某已达成合意，由冯某从中提取部分金额送给周某。故原判认定上诉人黄世洪在该宗受贿事实中实际犯罪所得为22.5万元并判令予以没收符合法律规定，并无不当。上诉人黄世洪与他人共同受贿45万元，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款规定，应当依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决以黄世洪犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元，量刑适当。另查，黄世洪伙同他人为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员周某好处费合计56万元，其行为又构成行贿罪。原审判决以黄世洪犯行贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金十万元，黄世洪一人犯数罪，原审判决依法对黄世洪适用数罪并罚，所判处刑罚均在法定量刑幅度内，已充分考虑上诉人黄世洪具有的法定、酌定情节，并无不当。上诉人黄世洪及其辩护人所提原审判决量刑过重，请求改判的意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄世洪身为国家工作人员，无视国家法律，与其他工作人员利用职务便利，共同索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；为谋取不正当利益，又共同给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。黄世洪一人犯两罪，应数罪并罚。鉴于黄世洪归案后，其亲属已代其退缴非法所得，可以酌情从轻处罚。其犯罪所得，依法应当予以没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄世洪及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明事实不符，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年九月十五日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。