甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终837号  （2020）甘12民终837号   上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃百某某房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省陇南市。  法定代表人蔡某，系该公司董事长。  被上诉人（原审被告、反诉原告）李某，甘肃省天水市人。  被上诉人（原审被告、反诉原告）王某，甘肃省天水市人，系李某之夫。  甘肃百某某房地产开发有限责任公司因与王某、李某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省成县人民法院（2020）甘1221民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人甘肃百某某房地产开发有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院撤销人民法院(2020)甘1221民初113号民事判决书，依法改判或发回重审；2.请求人民法院依法判决本案原审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，应予依法撤销。二被上诉人系夫妻关系。2017年1月11日，被上诉人李某与上诉人签订两份商品房买卖合同，购买上诉人开发建设的商业步行街商铺两间。合同约定买受人于2017年1月11日付清首付款，条款1200000元办理授揭贷款。合同中还约定了其他事项。原审中，对上诉人与被上诉人签订的两份商品房买卖合同均作为认定本案事实的证据予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第八条，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原被告均应履行合同中约定的义务。上诉人向法庭提交证据短信记录并申请两名证人出庭作证，足以证明上诉人作为开发商已履行了协助二被上诉人办理按揭贷款的义务，但原审法院对上诉人提交的证据及申请证人出庭做出的证言均不予认可，属于事实认定错误。上诉人申请出庭作证的两名证人虽系上诉人的工作人员，但据实做出了证言，并向法庭承诺如实作证，否则承担相关法律责任。原被告均应履行合同中约定的义务。上诉人认为，上诉人申请出庭作证的两名证人虽与上诉人有利害关系，但在被上诉人无相反证据的情况下也不能认定该两名证人做出的证言无证明能力。被上诉人虽然在原审中辩称其未能办理案件贷款是因为上诉人的原因，但其并没有提交证据证明，故其主张不能成立。被上诉人既未能办理按揭贷款手续，又不继续履行合同支付剩余购房款，系合同不能继续履行的过错方，应当承担违约责任。如果被上诉人善意遵守并履行合同，现在仍可以办理按揭贷款手续。原审判决把已经生效并部分履行合同的违约责任，完全归责于上诉人，没有任何事实与法律依据。判决严重损害了上诉人作为一个合法经营企业的合法权益。同时，如果合同随意可以解除，并让守约方承担违约责任，会产生恶劣的社会影响。原审判决法律适用错误，应予撤销。本案案由为商品房买卖合同纠纷，商品房买卖合同有其明显的特点，出卖人的主要义务是提供合格的商品房，其主要的违约情形是未按合同约定的日期和标准交付商品房，承担的违约责任方式主要为实际履行、赔偿损失、修理或更换、解除合同。买受人的主要义务为付款并接受商品房，承担违约责任的方式是实际履行合同、赔偿相应损失和解除合同。在房屋买卖合同中，所约定的条款不可能穷尽实践中出现的所有情况。根据交易习惯及行业惯例，通常都是买受人付清房款，出卖人在约定的期限交付符合合同约定的房屋。当合同对双方当事人对履行义务的先后没有约定，而双方又不能达成一致时，一般是根据《中华人民共和国合同法》第六十一务之规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，在负有先履行义务的买受人一方未付清房款的情况下，出卖人当然不能向其交付房屋，其应就合同目的不能成就承担主要责任，原审法院在没有充足证据与法律依据的情形下判决上诉人承担主要责任，侵害了上诉人的合法权益，应当依法撤销。综上，原审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法撤销该判决，改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。  被上诉人王某、李某未向本院提供书面答辩材料。  上诉人甘肃百某某房地产开发有限责任公司向原审法院起诉请求：1.请求判决李某、王某继续履行商品房买卖合同，向其支付购房款1200000元；2.请求李某、王某向其支付违约金58200元；请求判决本案诉讼费由李某、王某承担。  被上诉人李某、王某向原审法院反诉请求：1.请求依法判令解除其与百某某房地产开发有限责任公司签订的编号为：XX预XXX及XX预XXXXX两份商品房买卖合同；2.请求依法判令甘肃百某某房地产开发有限责任公司返还其两套商品房已付款1364723元；3.请求依法判令甘肃百某某房地产开发有限责任公司按照合同约定2014年10月1日之前已付房款10%违约金136472.3元，从2014年10月1日以后违约金，按照甘肃百某某房地产开发有限责任公司书面承诺违约金，以交付房款1364723元为基数按照0.03%/天计算至甘肃百某某房地产开发有限责任公司付清之日为止；4.本案反诉费由甘肃百某某房地产开发有限责任公司承担。  原审判决认定的事实：甘肃百某某房地产开发有限责任公司成立于2007年8月1日，营业期限至2027年7月31日，经营范围是房地产开发销售。李某、王某系夫妻。2014年4月24日，甘肃百某某房地产开发有限责任公司与王某签订《商业步行街预定协议》，协议约定：“甲方于2013年6月19日以出让方式取得了成县万德商业步行街项目即位于成县东新街XXXXX号国有土地使用权，且己获得该建设用地之XXXXXX号《建设工程规划许可证》及XXXXX号《建设工程规划许可证》预定房号2#-0124、 2#-0125,预定单价均为25175.00元／㎡、24700.00元／㎡，预定面积均为54.3㎡，预售总价2708213.00元。买受人在签订本协议时按每套商铺预交人民币200000元作为定金，定金共400000元。买受人自愿采取分期付款方式付款，双方约定本协议签订后一个周内付清50%房款（含定金），即人民币1354107.00元，余款分两次交清，第一次于该房屋建至三层时付清总房款25%，第二次于该?房屋封顶时付总房款25%。甲方须将乙方预定商铺于2016年7月1日前交付（不可抗拒因素导致延期交房甲方不承担任何责任）。”李某、王某已于2014年6月13日、2014年9月5日分两次付款1100000元、245107元，共计1354107.00元，甘肃百某某房地产开发有限责任公司出具两份收款收据：“2014年6月1 3日，今收到王某交2#-XXX、XXX商铺款（含定金）1100000元”、“2014年9月5日，今收到王某交2#-XXX、XXX商铺款首付254170元”。2017年1月11日，甘肃百某某开发有限责任公司作为甲方（出卖人）与李某签订两份正式《商品房买卖合同》，编号为XXXX预XXXXX和XXXX预XXXXX。XXXX预XXXXX《商品房买卖合同》第二条约定，买受人购买的商品房为预售商品房。商品房预售许可证号为陇房商预字(XXXX)第XXX号。该合同第三条约定，买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第2幢2#-XXXX号房。该商品房的用途为营业，属框剪结构，层高为4.2米，建筑层数地上6层，地下**。该商品房合同约定建筑面积共52.58平方米，其中，套内建筑面积50.76平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积1.82平方米。该合同第四条约定，出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米24531.19元，总金额为人民币1289850元。该合同第六条约定，付款方式及期限买受人按下列第3中方式按期付款：3.其他方式，买受人于2017年1月11日付清首付款即人民币陆拾捌万玖仟捌佰伍拾元整(689850.00) ?，余款陆拾万元整( 600000. 00)作为银行按揭。该合同第八条约定，出卖人应当在2017年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；2.政府机关确认的可能影响工程进度的事项或事件。该合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）(1)逾期不超过120日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。2017预00128《商品房买卖合同》第三条约定，买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第2幢2#-XXXX号房。该合同第四条约定，出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米24056.16元，总金额人民币1264873元。其他内容与第2幢2#-XXXX号房屋签订的合同编号为XXXX预XXXXX的《商品房买卖合同》内容相同。甘肃百某某房地产开发有限责任公司在邮政银行、建设银行等处合作欲让买受人办理按揭贷款，其合作协议未告知李某、王某，银行、开发商、买受人三方没有实质接洽，故因按揭贷款条款未办理成功及交房问题导致合同至今未履行完毕。2018年7月16日，涉案房子在成县住房和城乡建设局竣工验收备案。  原审法院认为，甘肃百某某房地产开发有限责任公司与李某、王某签订的《商业步行街预订协议》及两份《商品房买卖合同》均系双方真实意思表示，为有效协议和合同。关于主体资格问题，对于双方争议的主体资格已在证据部分论述，加之甘肃百某某房地产开发有限责任公司补强证据，双方主体资格均适格。关于该合同是否继续履行问题，甘肃百某某房地产开发有限责任公司与李某、王某签订的按揭贷款条款只对合同双方具有约束力，对第三人即银行没有拘束力，所以该条款能否履行自始就存在风险，该风险的发生极有可能导致整个合同无法继续履行，即合同目的无法实现、合同解除的危险。本案进入诉讼程序后，人民法院先委托调解室进行诉前调解，未果。后在庭审中又进行调解，双方分歧较大，买受人与银行未签订按揭贷款合同即按揭条款无法履行，其合同目的无法实现，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。本案合同目的无法实现，应当允许合同当事人解除合同；同时，《商品房买卖合同》约定交房时间是2017年10月1日前，逾期超过120日后，依约买受人有权解除合同，李某、王某要求解除合同的诉讼请求依法予以支持：百某某房地产开发有限责任公司诉请继续履行合同，原审法院不予支持。关于责任承担问题，商品房按揭贷款合同亦称为商品房担保贷款合同，商品房按揭贷款已被实务普遍接受和使用，商品房按揭贷款合同应有银行、开发商和购房者三方，应有三方的合作关系。从其作用来看，三方中最大的受益者为银行和开发商，银行和开发商为使自己利益最大化，在实务中往往采用各种手段提升购房者的支付能力，以利促进按揭合同的签订。部分开发商和银行签订了保密协议，针对不同客户设定不同条件，极力提升买受人购买能力并促使购房者签订按揭贷款合同。保密协议内容不告知购房者，使开发商、银行与购房者的信息不对称。有些开发商、银行将按揭贷款资料和购房者申请按揭贷款制式表格置备于开发商处，在购房者不明先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务和有关风险的情况下签订按揭贷款合同，以上行为都是开发商利用其优势地位与购房者签订的权利义务失衡的按揭贷款合同。在房屋买卖合同中开发商一般处于优势地位和有关信息、知识控制方，故因开发商未告知买受人办理签订按揭贷款的有关风险及相关义务，致按揭贷款合同未能签订或签订后致按揭贷款合同无效、被撤销、解除的或者按揭贷款合同无法实现的，主要责任应归于开发商。甘肃百某某房地产开发有限责任公司与李某、王某签订的按揭贷款条款只对合同双方当事人具有约束力，对第三人即银行没有拘束力，所以该条款能否履行自始就存在风险。甘肃百某某房地产开发有限责任公司既在中国邮政储蓄银行，又在中国建设银行等银行指示李某、王某办理按揭贷款手续，视为开发商邀请邀约，因各银行按揭贷款设定的条件不同，在开发商邀请邀约时应该告知而未告知李某、王某按揭贷款合同的先合同义务及有关风险，导致该案按揭贷款条款未履行，甘肃百某某房地产开发有限责任公司应承担主要责任；作为市场经济主体的李某、王某对市场风险应该有基本的预判，对其能否签订按揭贷款合约的市场风险未尽到注意义务，亦应承担一定责任。涉案《商品房买卖合同》约定交房时间是2017年10月1日前，逾期超过120日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。该案房屋具备交付条件时间（竣工验收备案时间）是2018年7月16日，已超过合同约定的120日，李某、王某要求解除合同并要求甘肃百某某房地产开发有限责任公司返还已付房款和承担责任的诉讼请求依法予以支持。综上所述，甘肃百某某房地产开发有限责任公司主张李某、王某继续履行商品房买卖合同，向其支付购房款1200000元及违约金58200元的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。李某、王某主张解除与甘肃百某某房地产开发有限责任公司签订的编号为XXXX预XXXXX、XXXX预XXXXX两份商品房买卖合同，有事实和法律依据，原审法院予以支持。李某、王某主张返还两套商品房已付房款1364723元，经原审法院核算确认已付房款为1354723元，对已付房款1354723元应予返还；李某、王某主张甘肃百某某房地产开发有限责任公司按合同约定支付2014年10月1日前已付房款的10%的违约金即136472.3元，从2014年1 0月1日之后的资金占用金按照交付房款?1364723元为基数按照0.03%/天计算至原告（反诉被告）付清之日止，按照合同约定，应以1354723元为已付款计，按10%向买受人支付违约金，由甘肃百某某房地产开发有限责任公司承担70%，即94830.61元，李某、王某自行承担30%，即40641.69元。原审法院遂《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十三条、第九十七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，判决：（一）解除甘肃百某某房地产开发有限责任公司与李某、王某之间的编号为XXXX预XXXXX、XXXX预XXXXX两份《商品房买卖合同》；（二）甘肃百某某房地产开发有限责任公司于判决生效后15日内返还李某、王某已付购房款1354723元，并支付李某、王某违约金94830. 61元；（三）驳回甘肃百某某房地产开发有限责任公司和李某、王某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法>第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。  本院认为，中国人民银行颁布、实施的《商业银行商品房按揭贷款管理办法》第七条规定，“借款人向我行申请个人住房按揭贷款采用抵押加阶段性保证的方式，不得采用信用方式。即在所购房屋的所有权证、土地使用证和抵押登记办妥之前，由开发商即售房人提供阶段性连带责任保证。” 商品房按揭贷款“实现”的前提是房地产开发商事前已与有关第三方商业银行系统协商一致，签订商品房按揭贷款合作协议。商品房按揭贷款“实现”的关键是房地产开发商应当积极、主动与有关第三方商业银行系统洽谈、磋商，在其与有关第三方商业银行达成商品房按揭贷款合作协议的基础上，建立起其与有关第三方商业银行、商品房买受人三方的有效联动机制，才能够确保商品房交易成功。因在预售商品房未实际交付买受人，且未为买受人办理房屋所有权证等有关法律证书之前，房地产开发商仍然是该预售商品房的所有权人。故在预售商品房交易过程中，房地产开发商始终处于主动地位，而商品房买受人却处于被动地位。本案涉诉两份《商品房买卖合同》不能履行、合同目的不能实现的主要原因是房地产开发商即本案上诉人甘肃百某某房地产开发有限责任公司与有关商业银行系统事前缺乏有效沟通，且未与有关商业银行系统签订有效的按揭贷款合作协议，致使本案被上诉人李某、王某无法与有关商业银行签订商品房按揭贷款合同，取得商品房按揭贷款，从而导致上诉人与被上诉人签订的两份《商品房买卖合同》无法履行。因此，上诉人应当对其与被上诉人签订的两份《商品房买卖合同》不能履行、合同目的不能实现承担主要过错责任。被上诉人作为涉案商品房交易的一方主体，且被上诉人均系具有完全民事行为能力人，应当对涉案房产交易的复杂性、风险性具有一定的防范意识，但被上诉人却疏于防范，对房产交易的风险考虑不周，对涉诉《商品房买卖合同》能否顺利实现的重视程度不够，何况，被上诉人事前也未全面了解商品房按揭贷款的有关事宜。故被上诉人对涉诉《商品房买卖合同》不能履行、合同目的不能实现，也应承担一定的过错责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主债务；......（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，双方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案曾经原审法院委派特邀调解员组织当事人进行诉前调解，因双方当事人分歧较大，调解未果，且双方当事人各持己见，原审法院遂对本案依法审理，并依法予以判处。据上，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误的主张不能成立。  综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人抗辩理由成立。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，过错责任划分比例适当，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。  本案二审案件受理费16128元，由上诉人甘肃百某某房地产开发有限责任公司。  本判决为终审判决。 审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年九月二十七日书记员 邓 玲