重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4472号上诉人（原审原告）：遵义文德机械设备有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区锦绣江南花园小区，统一社会信用代码91520300785471397K。法定代表人：陈德义，总经理。委托诉讼代理人：周建中，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：周荻，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆大江本大工程机械有限责任公司，住所地重庆市巴**鱼洞大江西路**，统一社会信用代码9150011358283977XG。法定代表人：付英明，董事长。委托诉讼代理人：梁长荣，重庆巴渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：林军，男，1969年11月12日出生，汉族，住重庆市巴**。上诉人遵义文德机械设备有限公司（简称文德设备公司）因与被上诉人重庆大江本大工程机械有限责任公司（简称大江机械公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初2815号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文德设备公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费、鉴定费由大江机械公司承担。事实及理由：大江机械公司一审举示证据不能证明案涉产品是符合国家标准的合格产品，鉴定机构作出的司法鉴定意见书证明案涉产品不符合国家标准，一审法院无视民事诉讼证据规则的适用，不采信司法鉴定意见错误。一审法院认定案涉产品是合格产品没有事实依据，认定事实错误，请求改判。大江机械公司二审辩称，文德设备公司的上诉理由不成立，请求维持原审判决。文德设备公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决解除双方签订的买卖合同（编号GC-016销-GY-090），文德设备公司退还大江机械公司交付的不合格产品，大江机械公司返还文德设备公司已支付货款330000元，并赔偿文德设备公司损失150000元，共计450000元；2.本案案件受理费和诉前保全费用由大江机械公司承担。一审法院认定事实：2016年11月14日，双方签订《大江机械公司塔式起重机买卖合同》（合同编号为：GC-016销-GY-090）约定，文德设备公司购买大江机械公司规格型号为Q6010的塔式起重机1台，每台单价330000元，总金额为330000元（不含运费），质量要求、技术标准、大江机械公司对质量负责的条件和期限为：按照国家GB/T13752《塔式起重机设计规范》、GB9462《塔式起重机技术条件》、GB5144《塔式起重机安全规程》标准设计制造，在正常使用条件下，保修期分别为电器3个月、机械6个月、钢结构12个月，保修期满后，大江机械公司继续提供有偿售后服务；验收标准、方法及提出异议的期限：验收标准按照国家GB/T13752、GB5144、GB9426标准验收，提出异议期限为交（提）货之日起七日内提出异议。并约定履行合同发生争议由出卖人即大江机械公司所在地法院管辖。履行中，大江机械公司实际向文德设备公司供应的Q6010型塔式起重机1台共计货款330000元，之后，文德设备公司陆续支付货款330000元（该款文德设备公司、大江机械公司双方在庭审中均认可）。之后，文德设备公司提出大江机械公司出售的一台塔式起重机出现自燃，并于2017年11月3日委托山东省特种设备检验研究院有限公司对大江机械公司生产的两台普通塔式起重机出厂编号分别为：2016D011（QTZ80-Q6010）、2014D156(QTZ80-Q5610)的以下项目进行鉴定：1、样机是否具有爬升装置防脱功能，2、样机直梯是否按标准要求放置护圈，两台样机是否符合GB5144-2006《塔式起重机安全规程》、GB/5031-2008《塔式起重机》的合格要求。2017年11月7日，鉴定单位完成鉴定，鉴定结论为，申请单位委托鉴定的两台塔式起重机出厂编号分别为：2016D011和2014D156，不符合GB5144-2006《塔式起重机安全规程》、GB/5031-2008《塔式起重机》的合格要求。之后文德设备公司以大江机械公司出售的起重机为不合格产品为由于2018年2月11日向一审法院提起诉讼，诉请如前所述。一审审理中，大江机械公司认为所出售的塔式起重机无任何质量问题，经一审法院释明后，文德设备公司与另五案件一起申请对大江机械公司交付的塔式起重机的质量问题进行鉴定。一审法院委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定，该所于2018年12月7日出具鉴定意见书，该鉴定意见书载明，鉴定对象为型号QTZ80(Q5610)、型号QTZ63(Q5012)、型号QTZ63(Q5013)、型号QTZ80(Q6010)的塔式起重机。鉴定目的为：塔式起重机的爬升防滑脱装置功能是否符合国家标准；未按标准要求设置护圈是否符合国家标准；踢踏板和栏杆是否符合国家标准；涉案产品是否合格。鉴定专家现场勘验了五台塔式起重机，位于贵州省遵义市汇川区高桥镇高石村用户方堆场的QTZ63（Q5013）（出厂编号为2014F079）和QTZ80（Q5610）（出厂编号为2014D056）2台塔式起重机已拆卸，堆放于堆场内，见照片1和照片2；位于贵州省遵义市桐梓县马鞍山**棚户区工地的QTZ63(Q5012)（出厂编号为2013F032）和QTZ80（Q5610）（出厂编号为2013D108）2台塔式起重机已安装完整，处于在用状态，见照片3；位于贵州省遵义市播州区三合镇工地的QTZ80(Q6010)(出厂编号为2016D042)1台塔式起重机已安装完整，处于在用状态，见照片4，并对塔机进行了拍照。鉴定人员从照片得知，四个型号塔机顶升横梁无爬升防滑脱功能。鉴定意见为：1.四个型号塔式起重机的爬升顶升横梁均无防滑脱功能，不符合国家标准GB5144-2006及GB/T5031-2008的要求；2.四个型号塔式起重机的塔身标准节内爬梯为直梯，未设置护圈，不符合国家标准GB5144-2006的要求；3.四个型号塔式起重机的套架平台、上回转平台和平衡臂平台的踢脚板和手扶栏杆高度大部分不符合国家标准GB5144-2006要求。四个型号塔式起重机的塔顶平台踢脚板和手扶栏杆高度均符合国家标准GB5144-2006的要求。大江机械公司于2018年12月19日对鉴定过程及鉴定意见书提出异议：1.浙江省机电产口质量检测所是否具有司法鉴定许可证?三位鉴定人是否有司法鉴定人的执业证？2.即使检测所和鉴定人员具有资格，那是否具有鉴定塔式起重机质量的资格？鉴定人之一的陈安军未到鉴定现场而直接从事鉴定工作，是否合法合规合理？3.对鉴定意见书：（1）超范围鉴定，（2）为什么要超出范围进行鉴定？（3）怎样得出四个型号的塔式起重机的爬升顶升横梁均无防滑脱功能？4.鉴定意见第2、3条所依据的条款系推荐性条款或是强制性条款。浙江省机电产品质量检测所于2019年1月7日对大江机械公司提出的意见回复：1.关于鉴定资质的回复，我所是有鉴定资质的，塔式起重机属于证书鉴定范围内的特种设备（起重运输设备），在我所的鉴定资质范围内；2.关于鉴定专家资格的回复，三位鉴定专家具有职称证书，有两位到场，一位未到场勘验，现场勘验并不是一定要所有专家都到场；3.关于爬升防滑脱装置功能是否符合国家标准问题的回复，法院委托鉴定的塔式起重机，根据国家标准、普通塔机爬升装置的有关构造及工作原理、安全问题等，鉴定专家现场勘验时从塔机实物上并未见到装置，因此意见为四个型号塔式起重机的爬升顶升横梁均无防滑脱功能，不符合国家标准；4.有关鉴定意见第2、3条的回复，依据条款为推荐性条款。在本案及关联案件审理中，大江机械公司申请鉴定人员出庭，鉴定人员在当庭询问中表示，鉴定机构鉴定范围里有起重运输设备，这个起重运输设备包括塔式起重机，针对涉案鉴定的塔式起重机，结构型式就是“没有这个装置就没有这个功能”，有的产品是没有这个装置但有这个功能，各种产品的结构不一样，浙江省明确规定没有装置就是不合格的，对塔式起重机无防滑脱功能是通过目测结合分析得出的，塔式起重机正常操作是不会发生滑脱的，在异常情况下才会发生滑脱，涉案塔式起重机没有发生过滑脱，但其他的塔式起重机有碰到过发生脱落的情况。塔式起重机用加深U槽方式是具有防滑脱功能的，但不能完全杜绝。同时，大江机械公司举示了由国家建筑城建机械质量监督检验中心，中国工程机械工业协会，重庆市建筑业协会机械管理和租赁分会，重庆市土木建筑学会建筑施工机械专业委员会四个单位出具的三份关于大江机械公司生产的塔式起重机的顶升横梁防脱功能的咨询意见书、意见说明，其中国家建筑城建机械质量监督检验中心咨询意见书的意见为：1.有关标准要求，国家标准GB5144-2006《塔式起重机安全规程》第6.11条对顶升横梁防脱功能的要求，“自升式塔机应具有防止塔身在正常加节、降节作业时，顶升横梁从塔身支承中自行脱出的功能。”国家标准GB/T5031-2008《塔式起重机》第5.6.11条对爬升装置防脱功能的要求：“自升式塔机应具有可靠的防止在正常加节、降节作业时，爬升装置从塔身支承中或油缸端头从连接结果中自行（非人为操作）脱出的功能。2.涉案塔式起重机的顶升横梁与踏步。大江机械公司涉案塔机标准节踏步采用U行槽结构，在正常加节、降节作业时，顶升横梁两端销轴完全没入踏步内（见照片1、照片2、照片3）。顶升横梁作业承载时，其销轴主要承受顶升油缸传递的塔机上部自重产生的压力和标准节踏步的支反力（顶升横梁和油缸自重远小于塔机上部自重，可忽略不计），顶升横梁销轴具有向下、向内的趋势，故顶升横梁不会自行脱出。顶升横梁不受载时，顶升横梁销轴承受顶升油缸自重产生的压力、顶升横梁自重重力和标准节踏步的支反力，顶升横梁销轴具有向下、向内的趋势，但受到标准节踏步阻挡，故顶升横梁也不会自行脱出。因此，涉案塔机标准节踏步虽为敞口式，但顶升横梁两端销轴完全没入踏步内，在正常加节、降节作业时，顶升横梁不可能从踏步中自行脱出，其功能满足国家标准GB5144-2006《塔式起重机安全规程》和国家标准GB/T5031-2008《塔式起重机》对顶升横梁防脱功能的要求。3.涉案产品《鉴定意见书》。大江公司提供的由重庆市巴南区人民法院委托某单位出具的涉案产品《鉴定意见书》（〔2018〕机电质鉴字第103号）中，其鉴定目的中的一项重要内容，即“塔式起重机的爬升防滑脱装置功能是否符合国家标准”，其要求已然超出有关标准规定，无论是国家标准GB5144-2006《塔式起重机安全规程》，还是国家标准GB/T5031-2008《塔式起重机》，均未要求设置塔式起重机爬升防滑脱装置，对其功能要求更无从谈起，上述标准仅涉及对顶升横梁（爬升装置）防脱功能的要求，两者含义完全不同。此外，该《鉴定意见书》中，仅从顶升横梁和标准踏步照片便得知涉案塔机顶升横梁无防脱功能，即作出不符合国家标准GB5144-2006及GB/T5031-2008要求的鉴定意见，缺乏可信的理论和技术方面论据，该结论意味着在正常加节、降节作业时，涉案塔机顶升横梁可能从踏步中自行脱出，但该《鉴定意见书》中并未就此进行论证分析。4.行业有关情况。与涉案塔机的顶升横梁和标准节踏步相同结构型式的情形，目前在国内塔机生产企业中所生产的中、小型自升式塔机上普遍采用。这些塔机制造企业在取得特种设备制造许可证的过程中，其产品通过了严格的型式试验考核，在使用环节，塔机安装验收也必须检验合格方可投入使用，据查，目前尚未发现认为与涉案塔机相同结构型式的顶升横梁和标准节踏步被认定为无防脱功能、不符合标准要求的案例。另外两份意见及说明对大江机械公司生产的塔式起重机顶升横梁防脱功能的分析论证等与国家建筑城建机械质量监督检验中心咨询意见书基本一致，均认为大江机械公司生产的塔式起重机符合国家标准GB5144-2006《塔式起重机安全规程》第6.11条对顶升横梁防脱功能的要求以及国家标准GB/T5031-2008《塔式起重机》第5.6.11条对爬升装置防脱功能的要求。大江机械公司同时申请了上述举证的三位有专门知识人员出庭，三位有专门知识人员均认为大江机械公司涉案塔机标准节踏步虽为敞口式，但顶升横梁两端销轴完全没入踏步内，在正常加节、降节作业时，顶升横梁不可能从踏步中自行脱出，其功能满足国家标准GB5144-2006《塔式起重机安全规程》和国家标准GB/T5031-2008《塔式起重机》对顶升横梁防脱功能的要求。2019年5月10日，本案及关联案件承办法官走访了重庆市特种设备检测研究院，对该院副院长张昆渝，起重机械检验研究中心主任、高级工程师郝永刚，副主任、高级工程师易水洪就有关问题进行询问，他们均认为浙江省机电产品质量检测所鉴定意见书不严谨，塔式起重机可以通过加深U槽的型式来实现防滑脱功能，标准强调的是功能，不是装置。大江机械公司塔机的这种结构在全国各地都有使用，没有“起重运输设备包括塔式起重机”这种说法。一审法院认为，双方签订塔式起重机买卖合同约定了供应塔式起重机规格型号、数量、单价、付款方式、验收标准等，该合同依法成立并生效。大江机械公司所提供的塔式起重机经过了国家建筑承建机械质量监督检验中心特种设备型式试验报告，并取得了特种设备型式试验合格证，文德设备公司收到塔式起重机后向遵义市渝凡达建设工程质量检测中心、湖南晨宇安全检测技术服务有限公司等有关检测单位进行了安装检验、移装检验、定期检验等，均被认为是合格，并报遵义市建设工程质量安全服务公司及遵义市汇川区建设施工安全监督公司等单位备案，发放了建筑工程特种设备安装使用登记证。文德设备公司将所购塔机经检验后，陆续出租使用在建筑工地，而且涉案塔式起重机也从未发生顶升横梁从踏步中自行脱出的安全事故。对于浙江省机电产品质量检测所（2018）机电质鉴字第103号产品质量鉴定意见书的鉴定意见。首先，关于鉴定意见第1条即“四个型号塔式起重机的爬升顶升横梁均无防滑脱功能，不符合国家标准GB5144-2006及GB/T5031-2008的要求”，鉴定人员当庭询问中称其是通过“目测结合分析”得出的，如果通过试验在“正常操作下是不会发生脱落的，在异常情况下才会发生脱落”；“针对该产品（大江机械公司的塔机）的结构型式，就是没有这个装置就没有这个功能，但是有的产品是没有这个装置但是有这个功能，各种产品的结构不一样”。根据国家标准GB5144-2006《塔式起重机安全规程》第6.11条对塔式起重机的顶升横梁防脱功能的要求：“自升式塔式起重机应具有防止塔身在正常加节、降节作业时，顶升横梁从塔身支承中自行脱出的功能。”以及国家标准GB/T5031-2008《塔式起重机》第5.6.11条对塔式起重机的爬升装置防脱功能要求：“自升式塔机应具有可靠的防止在正常加节、降节作业时，爬升装置从塔身支承中或油缸端头从连接结构中自行（非人为操作）脱出的功能。”两个标准的前提条件均要求塔机在“正常加节、降节作业时”，而不是在异常情况下操作。从以上可以看出，鉴定意见与鉴定人员在庭审中询问答复以及国家标准都是自相矛盾的。另外，根据大江机械公司申请的有专门知识人员出庭及其意见以及一审法院走访重庆市特种设备检测研究院有关专家的意见，均认为大江机械公司生产的塔机采用U型槽结构，其功能满足以上国家相关标准的要求。而且全国多省市以及重庆市大部分生产厂家均采用这种结构型式，同时鉴定机构也未提供鉴定范围内“起重运输设备”包括塔式起重机的有关依据。而且国家质检总局公布的《特种设备目录》里也没有起重运输设备的分类。因此，该条意见未进行科学的技术分析，缺乏可信的理论和技术方面的论据，而且与出庭的鉴定人员答复相矛盾，并且鉴定机构鉴定塔机的资质也存疑。其次，鉴定意见第2、3条（即四个型号塔式起重机的塔身标准节内爬梯为直梯，未设置护圈，不符合国家标准GB5144-2006的要求。四个型号塔式起重机的套架平台、上回转平台和平衡臂平台的踢脚板和手扶栏杆高度大部分不符合国家标准GB5144-2006要求。四个型号塔式起重机的塔顶平台踢脚板和手扶栏杆高度均符合国家标准GB5144-2006的要求）为推荐性条款，不是强制性规定，文德设备公司在收到塔式起重机后，未在约定的期限内提出异议，并通过相关部门的检验、备案及长期使用，在合同无明确约定的情况下，即使塔式起重机不符合该推荐性条款，大江机械公司也不构成根本性违约。故一审法院对浙江省机电产品质量检测所（2018）机电质鉴字第103号产品质量鉴定意见书不予采信，文德设备公司所举示证据不能佐证其行使法定解除权的条件已成就，对文德设备公司以此为据解除合同的请求不予支持。因合同未能依法解除，大江机械公司所供产品应为合格产品，双方均应按合同履行相应的义务，故文德设备公司要求“退还塔式起重机，大江机械公司返还已付货款并赔偿文德设备公司损失”的诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。对所产生鉴定费80000元，因文德设备公司起诉大江机械公司的是六份买卖合同，共计六案（2018-2799、2813、2814、2815、2816、2471），双方仅选择其中四种塔机型号进行鉴定，故所产生鉴定费在该六案中予以均摊，本案中鉴定费的承担应为13333.33元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决:驳回文德设备公司对大江机械公司的诉讼请求。本案案件受理费4025元，鉴定费13333.33元，均由文德设备公司自行承担。本院二审期间，文德设备公司提交停止违法行为通知书、产品质量报告等证据，以证明案涉产品为不合格产品。大江机械公司发表如下质证意见：文德设备公司举示的上述证据均与本案无关，不能达到证明目的。本院认证意见为，文德设备公司举示的产品质量报告，系其自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，大江机械公司亦对其提出异议，本院不予采信。文德设备公司举示的遵义市综合行政执法局停止违法行为通知书，系针对被通知人遵义正大交电有限公司作出的行政行为，并非针对文德设备公司作出，且该通知书并未明确系针对本案的塔式起重机作出，同时，该违法行为通知书仅仅是以存在塔式起重机存在安全隐患为由而作出，在未经质量鉴定的情况下，尚不足以证明案涉塔式起重机存在质量问题，文德设备公司举示的上述证据不能有效证明其主张的事实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：大江机械公司向文德设备公司交付的案涉塔式起重机是否存在质量问题。本院评述如下：文德设备公司与大江机械公司签订的《大江机械公司塔式起重机买卖合同》意思表示真实，内容合法，系有效合同，当事人应严格履行合同义务。大江机械公司作为出卖人负有交付合格产品的合同义务，其向买受人文德设备公司交付的塔式起重机应符合国家规定的质量标准。当事人对自己的诉讼主张所依据的事实应承担证明责任。根据大江机械公司举示的证据，大江机械公司本身具有该种塔式起重机的生产资质，其所生产的案涉塔式起重机经过了国家建筑承建机械质量监督检验中心特种设备型式试验报告，并取得了特种设备型式试验合格证，案涉塔式起重机的获得国家生产许可。文德设备公司收到塔式起重机后，取得了建筑工程特种设备安装使用登记证，且文德设备公司在使用塔式起重机过程中，并未发生顶升横梁自行脱出的产品质量问题。大江机械公司向文德设备公司交付本案塔式起重机后，文德设备公司认为塔式起重机存在质量问题，应承担相应的证明责任。一审法院委托浙江省机电产品质量检测所对本案塔式起重机进行质量鉴定，浙江省机电产品质量检测所作出（2018）机电质鉴字第103号产品质量鉴定意见书，其鉴定结论为本案塔式起重机无防滑脱功能，一审法院对该鉴定结论未予采信。对此本院认为，塔式起重机的爬升顶升横梁是否具有防滑脱功能，应严格依据国家标准作出认定，此类塔式起重机的国家标准为GB5144-2006及GB/T5031-2008，前述两个标准均要求塔式起重机的顶升横梁具有防脱功能，但并未明确要求具有防脱装置，部分塔式起重机虽没有防脱装置，但其本身的机械结构能够起到防滑脱功能，该国家标准系将塔式起重机应具有的功能性作为质量标准。根据浙江省机电产品质量检测所鉴定人员一审陈述，鉴定结论是通过“目测结合分析”得出，“针对该产品（大江机械公司的塔机）的结构型式，就是没有这个装置就没有这个功能，但是有的产品是没有这个装置但是有这个功能，各种产品的结构不一样。”所以，浙江省机电产品质量检测所作出的（2018）机电质鉴字第103号产品质量鉴定意见书，是以滑脱装置的有无作为判断塔式起重机是否具有防脱功能性的依据，与国家标准GB5144-2006及GB/T5031-2008确定的防滑脱质量标准不符。根据一审法院走访重庆市特种设备检测研究院有关专家的意见，大江机械公司生产的塔式起重机采用U型槽结构，能够起到防滑脱的作用，其功能满足以上国家相关标准的要求，且全国多省市以及重庆市大部分生产厂家均采用这种结构型式。出卖人对于标的物负有质量瑕疵担保义务，标的物的质量瑕疵包括外观瑕疵和隐蔽瑕疵，前述质量瑕疵均是以一定的行业标准或者通常标准为判断依据，而本案中，文德设备公司针对塔式起重机提出的质量异议，其本质上系针对涉案塔式起重机的机械设计结构是否合理提出的异议，并非严格意义上的质量瑕疵异议。大江机械公司生产案涉塔式起重机已获得国家生产许可，其生产的塔式起重机采用的U型槽设计结构，即使存在是否具有防滑脱作用的争议，但并不在产品质量瑕疵范围之内。文德设备公司未能举证证明大江机械公司交付的本案塔式起重机存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。一审法院对于浙江省机电产品质量检测所作出的（2018）机电质鉴字第103号产品质量鉴定意见书未予采信，并判决驳回文德设备公司的诉讼请求，并无不当。文德设备公司提出的上诉主张，本院不予支持。综上，文德设备公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8050元，由上诉人遵义文德机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 夏东鹏审 判 员 章若微二〇二〇年九月二十八日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶