云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终647号上诉人（原审原告）：李培松，男，1971年4月3日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。委托诉讼代理人：唐培红，漾濞县苍山西镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董有智，男，1971年11月10日生，汉族，云南省临沧市人，住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：罗恒丹，云南志巅律师事务所律师。执业证号：15309201810059534。代理权限：特别授权代理。上诉人李培松因与被上诉人董有志建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人李培松的委托诉讼代理人唐培红，被上诉人董有智的委托诉讼代理人罗恒丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李培松上诉请求：1、撤销云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初136号民事判决，依法判决支持上诉人李培松原审诉讼请求；2、判令董有智承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对上诉人李培松提交的《李培松施工队工程量清单》予以采信，对被上诉人董有志提交的《李某2修复硬板路工程清单》、《证明》，认为能够证明临沧博海建筑有限公司承建的双江自治县贺勐公路至华农大队公路出现128道路面断板，在竣工验收前临沧博海建筑有限公司对路面断板全部处理完毕，该修复工程是由李某2进行，予以采信；对被上诉人董有志提交的《客户存款回单》予以采信。上诉人李培松认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审判决认定事实错误，驳回上诉人李培松的全部诉讼请求适用法律错误，显失公平、公正。上诉人李培松筹集农民工施工的水沟、挡墙、整齐块等工程，被上诉人董有志是承包人之一，施工的工程质量是被上诉人董有志负责管理，上诉人李培松筹集农民工是在被上诉人董有志现场监督下进行施工，如造成该工程质量等验收不符合标准，应由被上诉人董有志自行承担。被上诉人董有志答辩称：李培松明确承认其承揽的工程量清单中包括贺勐线及双江八队，结合本案的法律关系，本案系承揽法律关系，在承揽合同法律关系中，就承揽人不完全履行或瑕疵履行的后果应该由承揽人进行整改，但是本案中的上诉人李培松未进行整改，而是由被上诉人董有志请李某2对未完成的部分进行了修复，该修复费理应由李培松承担。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。李培松向一审法院起诉请求：1、判令董有志支付李培松筹集的农民工工资94197.6元，并要求董有志承担欠款的资金占用费33911.4元，合计128109元；2、判令董有志承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年临沧博海建筑有限公司、维西市政建设工程有限责任公司分别将其承包的《双江自治县贺勐公路至华农××公路××路面硬化改造工程》、《国营双江农场八队公路路面硬化改造工程》转包给董有智具体施工、管理，2013年董有智又将工程转包给李培松进行施工，双方口头进行了约定，李培松按约定组织工人进行了施工,双方于2014年1月15日对工程进行了结算，工程总款为662939.6元，扣除已支付的568742元，董有志尚欠李培松工程款94197.6元，双方在结算清单上约定“路面断板每公里超过五道以上必须重新处理，此结算单不等于工程验收合格，工程质量验收以业主方验收为准。”后，董有志于2014年1月29日支付了李培松10000元，经双江自治县交通运输局证明由李培松施工的贺勐公路至华农十队公路，在混凝土路面浇筑过程中出现混凝土面板开裂共128道，在交竣工验收前对路面断板全部处理完毕。李培松认可该路面断板的修复工程并非自己所完成。一审法院认为：董有智将自己承包的工程交给李培松完成，李培松应当按照要求完成工作，交付工作成果，双方在《李培松施工队工程量清单》中结算的金额是整个工程价款的结算，并非农民工工资的结算，故本案案由为承揽合同纠纷。本案双方当事人在结算单上约定“路面断板每公里超过五道以上必须重新处理，此结算单不等于工程验收合格，工程质量验收以业主方验收为准。”双方对付报酬的期限没有约定，故，应当在李培松交付工作成果时支付。本案中李培松交付的工作成果因出现路面断板达128道，不符合双方约定的质量要求，董有志可以要求李培松承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，李培松在知晓自己施工的工程不符合质量要求后未作处理，其无证据证明自己已按要求交付了工作成果，未达到双方约定的支付报酬的条件。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李培松的全部诉讼请求。案件受理费2862元，减半收取1431元，由李培松负担。本案中双方当事人对以下问题存在争议：董有志是否应当向李培松支付工程款？针对上述争议焦点，本院二审期间，上诉人李培松申请证人罗某、李某1出庭作证，用以证明罗某、李某1系李培松的工人，均在案涉工程项目中参与施工，在施工过程中的相关施工事宜系由董有志管理，施工技术指导人员也是董有志安排的事实。被上诉人董有志质证认为，对证人所陈述的施工过程予以认可，但是对证明目的不予认可，该工程由李培松承揽并负责施工，李培松是包工头，其称其仅仅负责施工，不对工程质量负责不是事实。被上诉人董有志向本院申请证人李某2出庭作证，用以证明董有智要求李培松对路面断板进行修复，李培松未进行修复，故董有志只能请李某2对李培松所施工路段的路面断板进行修复。上诉人李培松质证认为，该证人证言与李培松没有关系，故该证人证言不能作为证据使用。本院认为，上诉人李培松提交的罗某、李某1的证人证言，能够证明李培松转包案涉工程项目并雇请工人进行施工的事实，本院予以采信。被上诉人董有志提交的李某2的证人证言，能证明李某2受董有志的雇请，对董有志转包来的工程项目进行修复的事实，本院予以采信。本院经二审审理，查明如下法律事实：2012年，临沧博海建筑有限公司、维西市政建设工程有限责任公司分别将其承包的双江自治县贺勐公路至华农××公路××路面硬化改造工程、国营双江农场八队公路路面硬化改造工程转包给董有智，2013年董有智又将上述工程项目中的水沟、挡墙、整齐块、盖板、水泥管路面、混泥土路面等施工内容转包给李培松进行施工，但对具体施工内容及其他施工事宜双方未签订书面合同进行约定。双方达成口头转包协议后，李培松按约定组织工人对所转包的工程项目进行了施工,2014年1月，李培松完成对所转包工程项目的施工并将工程项目交付给董有志，2014年1月15日，董有志与李培松对李培松所完成的工程量及工程款进行了结算，确认李培松所完成工程的总工程款为662939.6元，扣除已支付的工程款及李培松应承担的水泥、沙石材料款568742元后，董有志尚欠李培松工程款94197.6元。双方在结算清单上还明确约定“路面断板每公里超过五道以上必须重新处理，此结算单不等于工程验收合格，工程质量验收以业主方验收为准。”2014年1月29日董有志向李培松支付工程款10000元。之后，董有志在将其所转包的工程项目交给双江自治县交通运输局竣工验收前，雇请李某2对工程项目存在的混凝土面板开裂等问题进行修复，双方于2015年1月19日对李某2所完成的修复工程的工程量、工程款及零工工资进行了结算，确认李某2所完成的工程款及零工工资为171651元。2015年2月，双江自治县交通运输局对董有志所转包的工程项目进行了竣工验收。2020年5月12日，双江自治县交通运输局出具《证明》：“临沧博海建筑有限公司承建的双江自治县2012年通村路面硬化工程贺勐公路至华农十队公路，在混凝土路面浇筑过程中出现混凝土面板开裂共128道，在交竣工验收前承建单位临沧博海建筑有限公司对路面断板全部处理完毕。”针对上述争议焦点，本院作如下评判：本院认为，本案中，董有志与李培松口头协商后，董有志将其转包来的双江自治县贺勐公路至华农××公路××路面硬化改造工程及国营双江农场八队公路路面硬化改造工程转包给李培松进行施工，双方未签订书面承包合同。李培松将工程施工完毕并交付给董有志后，双方对工程量及工程款进行了结算，确认李培松所完成工程的总工程款为662939.6元，扣除已支付的工程款及水泥、砂石材料款568742元后，董有志尚欠李培松工程款94197.6元。结合上述事实来看，李培松与董有志之间系建设工程分包合同关系，而非承揽合同关系，一审将本案案件性质认定为承揽合同属定性错误，本院予以纠正。现董有志认为李培松所完成的工程存在质量问题未进行修复整改，扣除整改修复费用后，其已经不差欠李培松工程款。而从双方在结算清单上“路面断板每公里超过五道以上必须重新处理，此结算单不等于工程验收合格，工程质量验收以业主方验收为准”的约定看，在工程出现“路面断板每公里超过五道以上”时，李培松必须重新处理。但在本案一、二审审理过程中，被上诉人董有志均未提交证据证明李培松所完成的工程出现“路面断板每公里超过五道以上”，亦未提交证据证明其通知过李培松对路面断板问题进行确认并整改修复的事实。且，董有志提交的《李某2修复硬板路工程清单》及李某2的证人证言，亦不能直接证明李某2所作的修复工程均系李培松所完成的工程，亦不能直接证明董有志主张的李培松所完成的工程产生了104000元整改修复费用的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故应由董有志承担举证不能的法律后果。在无其他充分有效的证据证实董有志主张的李培松所完成的工程产生了104000元整改修复费用的情况下，董有志应按照双方结算确认的欠付工程款数额向李培松履行支付义务，即扣除结算之后董有志支付的10000元工程款后，董有志还应当向李培松支付欠付的工程款84197.6元。一审适用承揽合同的相关法律规定，认定本案未达到支付报酬的条件错误，本院予以纠正。另，关于李培松主张的资金占用费是否应当支持的问题。本院认为，上诉人李培松与被上诉人董有志在李培松施工完毕并将施工项目交付给董有志后，对李培松所完成的工程量及工程款进行了结算，但结算时双方并未对支付剩余工程款的时限作出约定，李培松主张资金占用费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初136号民事判决；二、董有志于本判决生效后十五日内一次性向李培松支付工程款84197.6元；三、驳回李培松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1431元，由李培松承担479元，由董有志承担952元。二审案件受理费2862元，由李培松承担957元，由董有志承担1905元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院申请强制执行。审判长  李世兰审判员  郭兰娟审判员  张 丽二〇二〇年九月二十九日书记员  张丽文