山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8874号上诉人（原审原告）：翟叶平，女，1984年8月16日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邝林林，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长征，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄赛诺，女，1983年12月29日生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李宜东，男，1980年11月15日生，汉族，住济南市。上诉人翟叶平因与被上诉人黄赛诺、李宜东民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。翟叶平上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判黄赛诺、李宜东返还本金75万元及相应损失或发回重审；3.一、二审的诉讼费、保全费、担保函等所有费用由黄赛诺、李宜东承担。事实与理由：一、2018年3月黄赛诺、李宜东以投资元邦公司理财高收益为诱饵，承诺月利率为3分，年收益不低于百分之五十后，翟叶平通过银行转账的方式分别于2018年3月26日分两次向被上诉人转账100万元、54万元，又于2018年3月27日向黄赛诺、李宜东转账11万元，共计165万元。现有转账凭证为证，黄赛诺、李宜东于2018年5月开始已偿还本息近107万元,其中本金90万元，利息近17万元，尚欠本金75万元。二、黄赛诺、李宜东一审对翟叶平提供的3笔转账的真实性无任何异议，且黄赛诺、李宜东均是通过自己的账户向翟叶平转账归还了部分本金和收益。黄赛诺、李宜东自己在一审提交的录音资料和翟叶平催要款项时为同一时间段现场录音资料，录音内容中也可充分证明黄赛诺、李宜东已答应3到5年归还本金以及用什么方式和资产归还本金的事实过程。所以，已形成合意要素。三、委托理财和民间借贷的主要区别是：是否约定了固定收益。黄赛诺、李宜东对该款项约定了固定收益的，也属于名为理财实为借贷。四、黄赛诺、李宜东的招商银行流水充分证明，翟叶平的款项根本就没有转给她所主张的投资公司，而是直接转给了李宜东、陈成西、曲晓原、周华杰等人，属于自由支配，另作他用，理应返还本金。五、黄赛诺没有资格进行理财投资，并且根据黄赛诺和元邦公司订立的《合格投资者承诺函》中写明：“不允许募集他人资金。本人在参与贵公司发起设立的私募基金的投资过程中，如果存在欺诈、隐瞒或其他不符合实际情况的陈述所产生的一切责任，由本人自行承担，与贵公司无关”。因此双方之间的委托理财关系没有法律效力，翟叶平款项应由黄赛诺承担，与黄赛诺所宣称的投资公司无关，理应返还本金。六、该款项是在黄赛诺、李宜东夫妻存续期间的债务，属于夫妻共同债务，并且该款黄赛诺收到后，第一时间就直接转给了李宜东，黄赛诺、李宜东应当共同承担。七、程序方面，即使确定案由错误，不是驳回起诉的事由。1、按照民事诉讼法规定，当事人在起诉时不要求在起诉状中确定案由，案由是法院在立案时针对起诉状提出的诉讼请求和事实依据，由立案法官根据《最高人民法院民事案件案由规定》确定的。案由不是由当事人来确定的，由于有的当事人起诉时可能对请求和事实依据叙述不清或者有问题，可能导致法院确定案由错误。实践中，也可能是因为立案法官的原因导致案由确定错误。如发现案由确定错误的，一审法院可以进行更正，所以确定案由错误不是驳回起诉的事由。2、《最高人民法院关于印发的通知》及《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的实际法律关系的性质，相应变更案件的案由。3、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义：第三十五条【诉讼请求变更告知与举证期限的重新指定】诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。结合本案即使一审法院认为起诉民间借贷案由错误也不是驳回起诉的事由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的实际法律关系的性质，相应变更案件的案由。如果不相应变更案件的案由，人民法院也应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。虽然一审通知翟叶平是否变更诉讼请求进行了释明，翟叶平也明确同意变更诉讼请求，但是，一审法院没有以其他案由重新指定举证期限并再次开庭审理，剥夺了翟叶平的诉讼权利。八、关于涉案款项的定性问题，翟叶平已经向公安机关报案，济南市经侦支队以翟叶平未直接将款项转入元邦而处于未立案状态，之后建议到魏家庄派出所报案，魏家庄派出所以黄赛诺涉嫌诈骗，已经受案但未立案。一审法院以元邦公司涉嫌非法吸收公众存款罪已被立案，而驳回了翟叶平起诉请求，但翟叶平的债权在非吸案件中未能得以申报，为谨慎应待公安机关定性后再做民事审理。黄赛诺、李宜东辩称，一、翟叶平叙述的事实理由与一审所诉事实理由矛盾，一审中翟叶平称黄赛诺急用钱，向其借款并口头承诺1-3个月归还，与上诉状中所述不符。翟叶平与黄赛诺是原同事关系，二人先后共职于两家投资理财公司宜信财富、诺远资产，作为金融从业者二人深知从业要求不得对投资人承诺收益，且知晓投资有风险。黄赛诺不是山东元邦公司的职员，只是在山东元邦拥有投资账号，由于前期元邦公司在行业内有较高的收益，但后期开户金额要求500万起，翟叶平无法直接投资元邦，故通过黄赛诺账户投资元邦，并将资金转给黄赛诺。元邦公司的产品属于基金性质，月收益并不固定，且之前元邦所公布的月收益亦有低于3%的月份，每月投资收益可在公司网站查询。翟叶平所述月利率三分、年收益不低于百分之五十，相互矛盾，不符合常理。二、翟叶平通过黄赛诺的元邦账号投资，资金由翟叶平通过自有账户转至黄赛诺自己的账户，故黄赛诺通过自己的账户返还本金和收益合情合理。录音证明了翟叶平所转账的资金为共同投资而非翟叶平自述的借贷。当时翟叶平等声称已咨询过律师，以黄赛诺非法集资、诈骗等罪名威胁，要求承担其投资的本金和收益，否则去公安机关报案，但双方并未达成一致。三、翟叶平对法律条文理解片面，法律条文是否适用和成立应该以事实真相为基础。黄赛诺并未与翟叶平约定收益，所谓的收益只是翟叶平肆意捏造，捏造的收益前后矛盾且不符合常理。四、黄赛诺与元邦公司的资金账户非招商银行，所以该账号无法显示元邦公司的资金往来。一审中已查明黄赛诺转给李宜东账户资金后，当天计全额转回并且转回金额大于转入的金额，转给其他人等是卡内原有资金。根据元邦公司当时的规定，月底25日至次月7日之前投入元邦的资金，其收益都将按次月计算收益。所以，黄赛诺与翟叶平约定最后一天入金元邦公司即2018年4月7日，后因约定日期为周六，对公账户无法收款，故顺延至4月9日一早入金元邦公司，有元邦公司的收款凭证。同时翟叶平所转资金非自有资金，而是借贷他人，现有翟叶平给出借人出具的收到条副本以及聊天记录为证，收到条表明翟叶平于2018年3月13日收到资金后与出借人约定2018年4月7日开始计算收益，与双方约定的时间吻合。五、翟叶平转账给黄赛诺资金非自有资金，而是借贷他人，为了获得收益将该资金通过被上诉人黄赛诺投资元邦。一审中翟叶平承认是为了获得较高收益投资元邦，证明其自愿投资元邦。翟叶平引用该承诺，证明翟叶平认可其资金通过黄赛诺投资了元邦，只是质疑黄赛诺与元邦公司所签合同的法律效力。六、翟叶平所诉资金是其本人通过黄赛诺在元邦公司的投资，不是借贷，亦不是债务。黄赛诺转账给李宜东账户后，半个小时后，就将资金全部转回，转回的金额且高于黄赛诺转入的金额，且该账户一直由黄赛诺使用，该资金黄赛诺未用于家庭经营及日常开支，由黄赛诺按约定于2018年4月9日投资元邦。李宜东事前对翟叶平等人与黄赛诺之间的合作投资理财不知情。在后来元邦出事，翟叶平等人各种威胁扰乱正常生活后，才得知详细经过。所以李宜东不知情双方之间的投资事宜，知悉后也不认可黄赛诺的处理方式，二人于2020年1月6日离婚。翟叶平向一审法院起诉请求：1.请求法院判令黄赛诺、李宜东向翟叶平返还本金75万及利息损失；2.请求法院判令黄赛诺、李宜东承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等与诉讼有关的费用。一审法院认定事实：翟叶平与黄赛诺原系同事关系，黄赛诺与李宜东原系夫妻关系，二人于2020年1月6日离婚。2018年3月26日翟叶平通过其中国工商银行向黄赛诺银行账户分别转款100万元、54万元，2018年3月27日翟叶平又通过其招商银行账户向黄赛诺上述账户转款11万元，以上合计转款165万元。黄赛诺在收到11万元后分别分多次转借给陈成西22421.5元、曲晓原32000元、40000元。2018年5月2日至2018年7月9日黄赛诺通过其银行账户向翟叶平招商银行账户转款17次，共转款1077080.44元。另查明，翟叶平提交的录音证据中，黄赛诺有“不管回来多少钱，还是平均分”、“该多少钱，不管谁多少钱，三年五年我都认”的自述。在黄赛诺提交的微信聊天记录中，翟叶平有“还差11万，够165万”、“凑100有难度”、“本金的2%，还是收益的2%”及黄赛诺的“本来应该我给你说的元邦2%+我自己收你2%”的表述。庭审中，翟叶平主张其与黄赛诺之间系借贷关系，双方没有书面协议，当时口头约定借款期限为1-3个月，利息为年利息不低于50%。黄赛诺则主张双方不存在民间借贷法律关系，而是元邦基金合作投资关系，而山东元邦投资集团有限公司现涉嫌非法吸收公众存款被济南市公安局立案侦查。庭审后，一审法院明示翟叶平如果一审法院不能认定双方当事人之间存在民间借贷关系，是否还按照民间借贷主张权利时，翟叶平表示不按民间借贷主张。并自述当初给黄赛诺转款时就知道她参与过元邦资金投资，我也想获得较高的收益。黄赛诺在收到款项后，前两个月确实给了我90万元，后来我也知道了黄赛诺把我的资金投资元邦置换成了她自己的份额。在2019年6月份左右，我与黄赛诺签订了一份关于元邦5号1期的合伙或入伙协议，但我们都找不到该协议。我们之间虽为投资关系，但在2019年11月份黄赛诺默认了借贷关系，并主动提出要给我们出具借条，但在12月份我们找到黄赛诺，黄赛诺拒绝写借条。现在我也不能确切的界定我们之间的法律关系。一审法院认为，诉讼中，经一审法院释明，翟叶平未对其主张的法律关系进行明确，一审法院按其起诉时主张的民间借贷关系进行审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。民间借贷的成立与生效包括两个要素：一是双方形成了借贷合意，即双方以书面形式或者口头形式就借贷事项达成了一致意见；二是出借人实际支付了款项，这两个要素必须同时存在，缺一不可。本案中，翟叶平提供转款凭证证实其与黄赛诺之间的借贷关系，而其在诉讼中又自认双方系投资关系，前后表述不一，黄赛诺亦不认可借贷关系，故一审法院无法认定双方当事人对借贷达成合意，更无法对翟叶平与黄赛诺之间存在民间借贷关系予以确认。翟叶平主张黄赛诺事后默认借贷关系，经审查一审法院认为，合同的成立需双方有明确的意思表示一致。本案涉案款项数额较大，翟叶平仅以和录音作为证据证实黄赛诺认可双方间成立借贷关系，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回翟叶平的全部诉讼请求。案件受理费11300元减半收取计5650元，申请费4270元，合计9920元，由翟叶平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翟叶平二审中提交录音文字材料二份，拟证明黄赛诺尚欠翟叶平本金75万元，黄赛诺认可欠款，并且同意偿还以及认可已经“还”30万元。黄赛诺、李宜东质证称，当时是因为很多人到家里来，双方只是协商，但是协商未果，具体情况在答辩状中已经陈述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：翟叶平与黄赛诺之间是否存在民间借贷法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”民间借贷法律关系的成立要符合形式要件和实质要件，形式要件即达成合意的外在形式，实质要件即款项的实际交付。本案中，翟叶平虽提交了银行转账凭证证明其已向黄赛诺实际支付了款项，但黄赛诺抗辩称该款项系元邦基金合作投资款，双方之间系合作投资关系而非民间借贷关系，翟叶平在庭审中亦认可双方系投资关系，属于翟叶平的自认。但翟叶平后又主张双方系民间借贷关系，故其仍应就双方系民间借贷法律关系提供相应的证据证实。翟叶平主张黄赛诺默认双方系民间借贷关系，但翟叶平提交的录音等证据不足以证明其与黄赛诺之间存在借贷的合意，故翟叶平以民间借贷为由向黄赛诺主张权利，一审法院予以驳回，并无不当。综上所述，翟叶平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人翟叶平负担。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年九月二十四日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽