安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4982号 上诉人（原审原告）：义城建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城街道汪潦路**，统一社会信用代码91340100149140167U（1-4）。 法定代表人：王家全，董事长。 委托诉讼代理人：童志伟，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆广毅，男，1971年4月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：张锐，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志海，安徽端维律师事务所律师。 上诉人义城建设集团有限公司（以下简称：义城公司）与被上诉人陆广毅民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人义城公司的委托诉讼代理人童志伟，被上诉人陆广毅及其委托诉讼代理人张锐、王志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 义城公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持义城公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陆广毅承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误，双方就本案为民间借款法律关系，借款事实明确具体。（一）双方已签订书面的《借款合同》，借款合意明显。2019年1月31日，双方签订了书面的《借款合同》。陆广毅因工程款抵扣需要向义城公司申请了借款，借款合同约定了还款期限、利率、借款提供方式等。义城公司与陆广毅在合同落款处盖章、签名。陆广毅作为完全民事行为能力人，其并非不识字，因此在签订借款合同时，对于款项性质、签订合同等有明确清晰的认知。《借款合同》是义城公司与陆广毅的真实意思表示，是形成借款合意后依据法律规定形成的书面合同，该份合同自双方签字盖章之日起成立并生效，具有法律约束力。（二）义城公司已提供借款，履行了提供借款的合同义务。根据一审法院查明的事实，义城公司已经分四次共计向借款合同指定的账户转账提供了借款210万元，因此义城公司已提供了借款，履行完毕合同约定的义务。（三）一审法院认定无借款合意、款项为预支，属于认定事实错误，无事实依据。1.借款合同中表述明确是陆广毅向义城公司借款，一审法院认定为对应收工程款的预支认定事实错误。借款合同中“乙方因水丽坊三期项目工程款抵扣需要向甲方借款”，从该句表述可以看出，陆广毅是因为工程款抵扣需要的原因，才向义城公司借款的，其工程款抵扣指的是向第三方支付、冲抵工程款，而非是向义城公司；而一审法院认为的“陆广毅的真实意思表示应当是在借款合同约定的款项范围内义城公司对外支付的钢材款，可用于抵扣义城公司应当支付给其本人的到期工程款。”明显认定事实错误。借款合同签订的背景是因合肥露然商贸有限公司（以下简称：露然公司）起诉要求材料款案件中，因工程实际是由陆广毅负责施工，自负盈亏，该部分材料款实际需要由陆广毅承担；但是因为工程对外的承包人为义城公司，因此义城公司在该案中同为被告。在该案中，义城公司与陆广毅同为被执行人，为避免被采取执行措施，义城公司同意借款给陆广毅，用于其向露然公司支付材料款。因此，上述借款合同签订、款项提供都是因陆广毅支付材料款的需要，义城公司与陆广毅从无应收工程款预支的合意，一审法院片面曲解了双方当事人间的真实意思。2.义城公司无对陆广毅的到期工程款，涉案款项为借款。涉案款项的发生是因陆广毅的借款，在签订借款合同时无到期工程款；如有到期工程款，则义城公司无需与陆广毅签订借款合同，义城公司可以代陆广毅直接支付给工程中的材料提供方。因此，涉案款项本质就是借款。借款合同约定“乙方未能按期还款，甲方有权直接从应付乙方的包括工程款等任何款项（如有）中直接扣除”，该款仅是约定了义城公司的权利，而非约定还款方式。基于义城公司与陆广毅除了《借款合同》项下的借贷关系，义城公司与陆广毅还是水丽坊三期工程的名义承包人与实际承包人，因此义城公司在提供借款时，除已明确约定还款期限及要求陆广毅按期还款外，为了保障自身权益，明确了有权从应付陆广毅的到期工程款等（如有）直接扣除借款的权利。但是该款也仅仅是约定了义城公司享有此权利，并非是约定了还款方式。而且此项约定更能说明义城公司与陆广毅之间是借款的合意，对此款项在陆广毅未按期还款的情况下，如有到期的应付工程款时，义城公司才有条件及权利从款项中直接扣除。因此，一审法院认定此款为约定的还款方式，仅仅是因为其主观意愿，未加区分约定的前提条件及客观事实，与事实不符，明显属于认定事实错误。 二、一审法院适用法律错误。（一）义城公司与陆广毅依法签订了书面的有名合同，一审法院未予认定，适用法律错误。1.法律规定《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”2.义城公司与陆广毅已依法签订了借款合同，符合法律规定。本案中，义城公司与陆广毅明确签订了书面的《借款合同》，合同约定了借款金额、利率、还款期限等符合法律规定的借款合同的形式要件。但是一审法院却枉顾书面的合同，未予以认定，明显适用法律错误。（二）一审法院举证责任划分错误，属于适用法律错误。根据现行民诉法规定的举证规则，谁主张谁举证为基本原则。本案中，陆广毅庭审中虽抗辩义城公司存在应付工程款，但未能提供证据证明，依法应由其承担举证不能的不利后果。而义城公司已表明借款合同签订无应付的工程款，一审法院却在判决中认定“义城公司未能进一步举证证明其有无对陆广毅的应付工程进度款”。义城公司在一审中已明确提出无应付工程款作为一个否定性事实，陆广毅主张有应付工程款作为一个肯定性事实，依法举证责任在于陆广毅。但是一审法院却错误地划分了举证责任，认为该部分举证责任应由义城公司承担，明显适用法律错误。同时，因工程款支付为根据发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定进行支付；即使在本案诉讼过程中，如发生工程款支付条件成就时，陆广毅作为实际施工人可依法主张其应得的工程款，即使义城公司不予支付，陆广毅也可以通过诉讼方式维护自身权益。而一审法院确错误的认定“因原被告之间存在其他经济纠纷，就本案款项可根据真实合同目的另案处理”，如此，义城公司难道能另案起诉要求陆广毅支付欠付的工程款?一审法院违背了义城公司与陆广毅之间的借款合同关系，已实际剥夺了义城公司的诉讼权利。因此，一审法院明显适用法律错误。 另，1、借款合同签订时，义城公司对陆广毅不负有应收工程款。2、义城公司支付的210万元，是陆广毅向露然公司履行调解书的行为，而非义城公司履行调解书。3、一审判决认为双方无借贷合意的论证大前提是，将义城公司支付210万元定性为义城公司履行调解书的行为，属于定性错误。义城公司支付210万元是义城公司履行调解书，还是陆广毅履行调解书，将直接引申出陆广毅是否需要向义城公司借款，即借贷合意是否形成的一个大前提。我们认为，义城公司支付210万元，是陆广毅履行调解书的行为，而非义城公司履行调解书的行为。理由如下：第一，义城公司作为调解书的义务承担人，不能直接推断出义城公司支付210万元就是义城公司履行调解书的义务，二者不可画等号。第二，义城公司支付210万元，是因为义城公司与陆广毅签订了借款合同，义城公司按照借款合同第三条第2款约定转入陆广毅指定的账户，该账户系露然公司法定代表人邓士臣的账户，故该支付行为系陆广毅履行调解书的行为。一审判决认定义城公司支付210万元，忽略了以上关键背景事实，系定性错误。第三，一审判决就双方未达成借贷合意的论述，违反诚实信用原则，且系对不诚信行为的一种放任和支持。一审判决认为义城公司先履行调解书，再从陆广毅未到账的工程款中抵扣是陆广毅的真实意思，但却无视双方签订的借款合同中，约定的借款金额，期限，借款利率，出借方式等借款合同要素条款，陆广毅心中的真实意思可能如一审判决认为的那样，但陆广毅作为一个完全民事行为能力人，与义城公司签订了这份借款合同，就是向义城公司表示向义城公司借款的意思表示，这个是无法通过仅凭“工程款抵扣”五个字就能够推翻的，正是因为陆广毅签订了这份借款合同，义城公司才支付的210万元。如果陆广毅不签这份借款合同，面临的局面可能将是义城公司和陆广毅被强制执行，调解书违约条款中责任的承担，正是因为陆广毅签了这份借款合同，陆广毅才能避免法院的强制执行措施，使其还款期限延长。一审判决以陆广毅可能的内心想法，否定陆广毅通过签订借款合同作出向义城公司借款的意思表示，违背诚实信用原则，同时，会让民事主体无所适从。第四，借款合同第1条第1款，开宗明义明确了陆广毅向义城公司借款的意思表示，水丽坊三期项目工程款抵扣系借款的原因，而非意思表示。一审判决牵强的认为该原因系意思表示。从合同上下文中不难看出，如果是义城公司先履行调解书，在抵扣陆广毅工程款，那么怎么还会有借款期限，还款期限，借款利率、出借方式等借款合同中的要素。一审判决为加强这一论断，特意点明借款合同约定义城有权直接从应付给陆广毅的包括工程款等任何款项中自行扣除，但该条款是义城公司为保障出借给陆广毅的借款得以实现，特意以约定的方式行使抵销权，系还款的一种方式，一审判决以义城公司享有的抵销权来加强论断陆广毅的真实意思是抵扣，而非借款，却忽略了借款合同中另一个还款方式即到期还清本息的条款，从而否定双方未达成民间借贷的合意，显然是错误的。第五，一审判决程序违法。依据证据规定第35条的规定，一审判决认定双方的法律关系性质系其他经济纠纷，应告知义城公司变更诉讼请求，一审法院未予告知，系程序不合法。综上所述，义城公司与陆广毅之间为借贷法律关系，义城公司有权要求陆广毅承担还款义务及承担费用，请求二审法院依法予以改判。 陆广毅二审辩称：1、一审驳回义城公司诉请的判项无异议。2、对于义城公司主张的款项已经抵销。请求二审驳回上诉，维持原判。双方之间有工程款纠纷，2019年2月和2019年10月建设单位付了120余万元、150余万元，该两笔资金已经到了义城公司账户，根据合同约定，可以该工程款抵付借款，该两笔金额已经超过案涉借款数额。 义城公司向一审法院起诉请求：1、判决陆广毅立即偿还义城公司借款2100000元及利息273066.7元（自借款实际发生之日起按照月利率2%暂计算至2019年9月4日，之后顺延计算至款清之日止）；2、判令陆广毅立即偿还义城公司为实现债权而支付的律师费30000元；3、判决陆广毅承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年1月31日，义城公司作为出借人（甲方），陆广毅作为借款人（乙方），双方签订一份《借款合同》，约定：借款金额：乙方因水丽坊三期项目工程款抵扣需要向甲方借款，甲方根据乙方申请，同意向乙方借款；双方共同确定借款金额为（大写）叁佰肆拾玖万元（￥3490000.00）；借款期限至2019年5月31日；借款利率为2.5%／月；乙方指定收款账户为：账户名徽商银行四里河支行（邓士臣），账号：62×××12；乙方应当按时还款，如未能按照约定还本付息的，甲方有权直接从应付给乙方的包括工程款等任何款项（如有）中直接扣除；乙方应按照合同约定及时归还借款，如有违反，乙方应承担甲方为实现债权已经产生或即将产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公告费、拍卖费、评估费等）。合同落款处义城公司、陆广毅分别签章确认。2018年12月19日、2019年1月31日、2019年2月28日、2019年4月1日，义城公司分别向指定的邓士臣账户转账10万元、100万元、50万元、50万元，合计210万元。后义城公司以陆广毅为被告，要求陆广毅偿还全部借款及相应的借款本金。 一审另查明：陆广毅系义城公司所承接的水丽坊工程项目的实际施工人。因上述工程，陆广毅从案外人露然公司处购买钢材且欠付钢材款，后露然公司以义城公司、陆广毅为共同被告，向安徽省合肥市庐阳区人民法院提起诉讼，要求义城公司、陆广毅共同支付所欠付的货款。后双方在法院主持下于2018年12月18日达成调解协议并出具民事调解书，调解内容为：一、经原、被告双方共同确认，截至2018年12月18日义城公司、陆广毅尚欠合肥露然商贸有限公司货款本金349万元；二、义城公司、陆广毅于2018年12月25日之前向合肥露然商贸有限公司支付10万元……于2019年1月31日之前向合肥露然商贸有限公司支付200万元。剩余的139万元义城公司、陆广毅于2019年4月30日之前向合肥露然商贸有限公司付清……本案中义城公司与陆广毅签订的《借款合同》指向的款项即是该民事调解书中确定的款项。为本案诉讼事宜，义城公司与安徽安泰达律师事务所签订一份《聘请律师合同》，约定由该所指派律师为义城公司与陆广毅民间借贷纠纷案一审诉讼阶段的委托代理人，律师代理费为3万元，义城公司向安徽安泰达律师事务所转账支付了全部律师代理费。 一审认为：本案的争议焦点为双方之间是否存在民间借贷法律关系。民间借贷法律关系的成立，应当是双方存在借贷的合意，贷方实际提供了借款，且借方使用了借款。本案中，义城公司主张其与陆广毅之间存在借贷法律关系，但从其提交的《借款合同》内容来看，陆广毅在合同中注明系因水丽坊三期项目工程款抵扣需要借款，且约定义城公司有权直接从应付给陆广毅的包括工程款等任何款项中直接扣除，另经一审庭审查明，义城公司陈述之所以签订案涉借款合同，系因合同签订当时义城公司对陆广毅并不存在应付的到期工程款。义城公司向法庭提交的民事调解书中，其与陆广毅共同承担向露然公司支付货款的法律义务，义城公司对外支付的210万元亦是依照民事调解书的内容向露然公司支付货款。综上，首先从案涉借款合同约定的内容来看，陆广毅的真实意思表示应当是在借款合同约定的款项范围内义城公司对外支付的钢材款，可用于抵扣义城公司应当支付给其本人的到期工程款，故陆广毅并无与义城公司形成民间借贷法律关系的真实意思表示。其次从陆广毅与义城公司之间存在的挂靠施工法律关系、义城公司自述的合同签订原因及合同约定的还款方式来看，签订借款合同的真实目的应当为陆广毅对应收工程款的预支而非借贷。义城公司未能进一步举证证明其有无对陆广毅的应付工程进度款，如有，款项的金额、应付款时间以及有无实际抵扣了相应工程款，应当承担相应不利后果。故而，义城公司与陆广毅之间并不存在借贷的合意，双方之间并不存在民间借贷法律关系，义城公司以民间借贷纠纷提起本案诉讼，无事实及法律依据，不予支持。因双方之间存在其他经济纠纷，就本案款项可根据真实合同目的另案处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回义城公司的诉讼请求。案件受理费25784元，减半收取12892元，案件保全费5000元，合计17892元，由义城公司负担。 二审期间，义城公司向本院提供证据如下：证据一，情况说明、承诺、（2020）皖0111民初2850号民事调解书、合肥市方圆混凝土有限公司（以下简称：方圆公司）股东信息、民事起诉状、证据目录、证据目录中的证据《购销合同》、工程决算单；证明2018年3月16日，义城公司转账给徐明友的100万元是陆广毅承包的涉案项目的材料款，结合陆广毅自认其是最终支付款项的主体的事实，故该100万元应视为支付给陆广毅的工程款。方圆公司因陆广毅未能按合同约定支付涉案项目货款，基于合同相对性，起诉义城公司。陆广毅在购销合同上签字，同时其弟弟在工程预决算单上签字。该案经安徽省合肥市包河区人民法院调解结案。调解书载明：方圆公司共向义城公司供应的混凝土总方量为28291方，总金额为10202726.5元，此后义城公司支付货款8738192元，尚欠货款1464534.5元未付。2017年1月26日，陆广毅向方圆公司出具承诺，该承诺除陆广毅签字以外，还有义城公司、方圆公司盖章、徐明友签字，陆广毅承诺水丽坊三期工地2017年来钱把方圆公司商品砼款结掉。陆广毅写这份承诺的背景是，当天，合肥金巢房地产开发有限公司（以下简称：金巢公司）向义城公司转了一笔工程款260万元，当天，义城公司转账给陆广毅2418000元，金巢公司本来要求陆广毅这笔款子直接由义城公司支付给方圆公司，后来未能支付给方圆公司，所以在转账的当天出具了这份承诺。这个100万元就是陆广毅出具承诺之后，金巢公司付给义城公司第一笔的123万元，义城公司按照陆广毅的承诺直接支付给方圆公司的股东徐明友，这正好与方圆公司出具的情况说明中认可的义城公司支付给徐明友的100万元是调解书中8738192元的一部分。结合以上，陆广毅作为实际控制人，经手与方圆公司签订了《购销合同》，由方圆公司给陆广毅供应混凝土，在履行过程中，陆广毅向方圆公司承诺从义城公司收到的工程款中直接支付给方圆公司，义城公司按照陆广毅的要求，支付给了方圆公司，方圆公司对此予以确认。故，该100万元应视为义城公司支付给陆广毅的工程款。 证据二，情况说明、3份短信、维修合同、收据、包河苑水丽坊外墙保温真石漆维修量单2份、外墙脱落照片、施工合同、水丽坊7-13#楼问题汇总、水丽坊小区7-13#楼问题汇总解决确认表、施工合同、水丽坊7#、10#、11#楼后期问题表、水丽坊7#、10#、11#楼后期问题表已解决确认表、证明、三期公共区域存在的质量问题清单、收条、维修确认、维修照片；证明2019年1月16日支付给合肥顺标建筑装饰工程有限公司（以下简称：顺标公司）维修费50000元、1月30日支付给周典富维修费100625元、3月6日支付给顺标公司维修费40000元、7月25日支付给安徽诚旺建筑装饰工程有限公司（以下简称：诚旺公司）维修费35000元、9月20日支付给李多林维修费38000元的事实，以上维修费共计263625元。该维修费均用于陆广毅承包的涉案项目中，证明该费用应从工程款中抵扣。因多个业主向市长热线投诉，金巢公司发函给义城公司要求维修，义城公司负责维修事务的洪维新给陆广毅发了三次短信，要求其处理维修事务，陆广毅均不予理睬。之后，义城公司只好自己找人来维修。5笔款项总共涉及四个维修方。支付给周典富的100625元，是针对外墙保温开裂，义城公司与周典富签订的维修合同，约定的单价是230元每平方米，经金巢公司和物业公司确认，共计维修437.5平方米和665平方米，合计1102.5平方米，维修费应为253575元，义城公司支付给周典富的100625就是支付的这部分款项。支付给顺标公司的共计9万元。金巢公司和物业公司向义城公司就水丽坊7-13#楼共计36项汇总的问题进行维修，义城公司找到顺标公司，与顺标公司签订了施工合同，针对涉案项目的窗户和外墙等渗水维修，约定的合同价是94500元，义城公司支付了共计9万元，物业公司及小业主们在问题汇总表上确认了维修的事实。支付给诚旺公司的35000元。金巢公司和物业公司向义城公司就水丽坊7、10、11#楼共计38项汇总的问题进行维修，义城公司找到诚旺公司，与诚旺公司签订了施工合同，针对涉案项目的窗户和外墙等渗水维修，约定的合同价是94500元，义城公司支付了35000元，物业公司及小业主们在问题汇总表上确认了维修的事实。支付给李多林的维修费38000元。金巢公司和物业公司向义城公司就三期公共区域存在的质量问题共计12项要求义城公司进行维修，义城公司找到个人李多林，对水丽坊7#、10#、12#屋面进行了维修，双方未签订书面合同，约定维修款为38000元，物业公司对该维修事实进行了确认。该款由洪维新从义城公司支取后转账给李多林。 证据三，民事起诉状、证据目录、证据目录列举的证据材料、（2020）皖0111民初10824号民事调解书；证明长丰县万联新型建材有限公司（以下简称：万联公司）因陆广毅未能支付涉案项目的材料款起诉义城公司，经双方调解，确认欠付货款180425元。该案起诉的材料中“煤矸石空心砖最终决算”是陆广毅签字的，证明尚欠万联公司材料款共计180425元。 陆广毅对义城公司二审提供的证据质证如下：该三组证据均非二审新证据，且义城公司系按照挂靠建设工程施工合同法律关系并提交的证据，说明一审对法律关系的认定即驳回对方诉请是正确的。对证据一，落款日期为2017年1月26日的陆广毅签名的承诺书真实性无异议，其他证据涉及方圆公司诉讼过程，陆广毅没有参与，陆广毅对此不知情，不予认可。证据存在明显矛盾，方圆公司2019年10月31日诉状中称“截至2018年1月，义城公司支付货款8738192元”，而方圆公司2020年7月23日出具的情况说明中称2018年3月16日义城公司支付给徐明友100万元包含在该款项中，存在明显错误，且义城公司与方圆公司签订的商品砼项目是针对水丽坊三期项目，陆广毅仅仅是其中部分工程的实际施工人，义城公司提供的工程决算单中很多单据注明的工程名称系“水丽坊7-12”，陆广毅仅承建了7、10、11、12号楼和5号楼的地下车库，陆广毅本人也有向方圆公司支付商品砼款的行为，义城公司举证的证据中扣款和付款行为均发生在2018年，而陆广毅、义城公司本案诉争的因支付露然公司钢材款签订的借款合同发生在2019年。对证据二，义城公司举证的发生在2018年的3份短信陆广毅收到了，其他证据陆广毅不认可，理由如下：对于工程质量发生问题，义城公司作为施工单位应当提供建设单位或者使用单位主张维修的申请或者维修报告，经陆广毅或者第三方机构确认确实属于质量问题的才能产生维修义务，同时，结合义城公司提供的证据，存在外墙保温、真石漆、门窗工程等质量问题，其中真石漆、门窗工程是建设单位直接分包的工程，不在陆广毅施工范围内。义城公司作为一级资质的企业，没有理由委托其他第三方提供维修，且也没有列明维修项目清单和费用计算依据，义城公司自己与第三方签订合同说明维修费用就要求陆广毅承担，我方不予认可。对证据三，证据目录列举的证据材料《煤矸石空心砖最终结算》是真实的，起诉状、证据目录、调解书陆广毅均未参与，不知情，不认可。 陆广毅二审未提供任何证据。 本院对义城公司二审提供的证据认定如下：对其中陆广毅出具的《承诺书》、义城公司支付露然公司的210万元及义城公司支付徐光红的外墙保温工程款20万元，因陆广毅均无异议，本院予以确认。对其他证据，属于双方之间工程款纠纷范畴，且双方争议较大，故本院在本案中不予确认。另，义城公司支付露然公司210万元之外的款项，超出了本案的诉讼请求之范围，故本院在本案中亦不予确认。 二审期间，义城公司称：“义城公司收到业主方款项如下：业主方于2018年2月14日向义城公司转款123万元、2019年2月27日向义城公司转款120万元、2019年10月16日向义城公司转款150万元。义城公司为陆广毅对外支付的款项如下：第一笔123万元工程款扣除7%的管理费和税款是8.61万元，支付给方圆的股东徐明友100万元用于方圆公司商品砼货款（有方圆公司出具了情况说明、陆广毅出具的承诺为证），维修款26万元多【2019年1月16日义城公司支付给了水丽坊7号楼的维修款5万元（陆广毅系水丽坊7号楼的实际施工人，应业主方要求，对水丽坊7号楼进行维修，该维修义务应该由陆广毅承担）。2019年1月30日义城公司付给周典富工资款100625元。义城公司于2019年3月6日付给案涉项目维修款4万元、义城公司于2019年7月25日支付案涉项目安徽诚旺建筑工程款3.5万元、义城公司于2019年9月20日付给案涉项目维修款3.8万元】。另，2018年12月19日义城公司付给露然公司10万元、2019年1月31日义城公司付给露然公司100万元、2019年2月28日义城公司付给露然公司50万元、2019年4月1日义城公司付给露然公司50万元，四笔共计210万元，即本案主张的陆广毅向义城公司的借款210万元。2019年10月18日义城公司付给徐光红外墙保温工程款20万元。2019年11月18日因为露然公司申请强制执行，被庐阳区法院从义城公司账户扣划1564739.3元款项。综上，义城公司为陆广毅付出去5128364.3元，而义城公司收到业主方支付的工程款393万元，扣除7%的管理费和税款后，应该付给陆广毅3654900元，二者相减，陆广毅实际尚欠义城1473464.3元。另，包河区法院2850号民事调解书的方圆的货款1464534.5万元、包河区法院10824号民事调解书万联的货款180425元，两份调解书的付款人虽然是义城公司，但该两笔款也实际属于陆广毅应当承担的货款，至今未付。2017年1月26日之前义城公司已经付超了31669.95元，付超的原因是有些是水电代付的未扣减，存在的差额。截至2017年1月26日，义城公司共计收到业主方65942290.38元，付出去给陆广毅的61358000元，二者比例是93.05%。2017年1月26日陆广毅出具承诺书，承诺将2017年工程款到款后将方圆公司商品砼货款结清，说明截至2017年1月26日义城公司是不欠付陆广毅工程款的。在2017年1月26日当天，义城公司给了陆广毅2418000元，与当天义城公司收到业主方260万元比例也是93%，足以说明义城公司与陆广毅约定的管理费、税款是7%”。 陆广毅称：“对于业主方支付给义城公司的款项没有异议。对义城公司所称为陆广毅对外支付的款项，我方认为：1、义城公司称2018年3月16日给陆广毅100万元：收款人是徐明友，无陆广毅的签字，上面‘陆广毅’三个字不是陆广毅本人所写，不予认可。2、义城公司称2019年1月16日给了水丽坊7号楼的维修款5万元：无陆广毅的签字，且收款人是顺标公司，不予认可。3、义城公司称2019年1月30日付给周典富工资款100625元：陆广毅不认识周典富，也没有陆广毅的签字，不予认可。4、义城公司称2019年3月6日付给案涉项目维修款4万元：没有陆广毅的签字，也是支付给顺标公司的，不予认可。5、义城公司称2019年7月25日付给案涉项目诚旺公司维修工程款3.5万元：没有陆广毅的签字，是支付给诚旺公司的，不予认可。6、义城公司称2019年9月20日付给案涉项目维修款3.8万元：没有陆广毅的签字，是支付给洪维新的，不予认可。7、义城公司称2019年10月18日付给徐光红外墙保温工程款20万元：徐光红的手续是陆广毅办理的，属实，予以认可。8、义城公司称因露然公司与陆广毅钢材款调解案件，义城公司实际支付的210万元及被法院扣划的款项：属实，予以认可，其中210万元即本案诉争的款项，陆广毅已经以工程款冲抵了该210万元。另，对法院扣划款项补充说明：根据义城公司提供的借款合同，借款金额是349万元，法院调解书确定的义务人是义城公司和陆广毅，义城公司也负有按期履行调解书的义务，因义城公司不履行，导致被法院扣划产生的利息、执行费等延期履行债务的损失应该由义城公司自行承担。案涉工程下剩质保金835334元及应退还的水电费27万元义城公司至今未给陆广毅，另，我方不认可义城公司应当收取7%的管理费、税款，故截至2017年1月26日，义城公司还是欠我方工程款”。 二审查明：陆广毅实际承建了水丽坊三期的7、10、11、12号楼及5号楼的地下车库。业主方于2018年2月14日向义城公司转款123万元、2019年2月27日向义城公司转款120万元、2019年10月16日向义城公司转款150万元。另，2018年2月14日之前的业主方向义城公司的转款及义城公司向陆广毅的付款，本案不予审查。 2017年1月26日陆广毅出具一份《承诺》：“水丽坊三期2地2017年来钱把方圆砼款结掉”。义城公司在陆广毅的落款签名处加盖印章。徐明友、合肥市方圆混凝土有限公司（以下简称：方圆公司）在承诺上签名、盖章。 2018年3月16日义城公司支付徐明友100万元。 安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初2850号方圆公司诉义城公司买卖合同纠纷一案，方圆公司诉称：…方圆公司与义城公司签订购销合同，方圆公司向义城公司供应混凝土，经双方对账结算，方圆公司供应混凝土总方量28291方，总金额10202726.5元，义城公司已经支付货款8738192元，尚欠货款1464534.5元未付…”。2020年4月17日，经法院主持，方圆公司与义城公司达成调解协议：“1、义城公司欠方圆公司货款1464534.5元、并支付违约金26506元，合计1491040.5元…”。 2020年7月23日方圆公司出具一份《情况说明》：“方圆公司与义城公司买卖合同纠纷案【（2020）皖0111民初2850号】，在包河区法院的主持下，双方达成调解协议，包河区法院出具了民事调解书。在本案中，义城建设集团有限公司支付货款8738192元，经财务核对货款支付明细，其中，2018年3月16日，义城公司转账支付给徐明友的100万元包含在以上支付的货款8738192元之内。该案供混凝土的涉案工程项目系水丽坊7、10、11、12#及5#楼地下车库。” 安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初10824号长丰县万联新型建材有限公司（以下简称：万联公司）诉义城公司买卖合同纠纷一案，万联公司诉称：…万联公司与义城公司签订《新型材料墙体产品购销合同》，约定万联公司向义城公司承建的水丽坊三期7、10、11、12号楼及5号楼的地下车库提供新型煤矸石空心砖、水泥砖…义城公司尚欠货款180425元未付…”。2020年7月7日，经法院主持，万联公司与义城公司达成调解协议：“1、义城公司欠万联公司货款180425元、自2015年7月10日至2020年6月10日期间的逾期利息6万元，合计240425元…”。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：陆广毅挂靠义城公司承接的水丽坊三期工程的7、10、11、12号楼及5号楼的地下车库，陆广毅系该工程的实际施工人，按照建筑行业的交易习惯，陆广毅与义城公司之间，工程建设的支出由陆广毅承担，义城公司向陆广毅支付工程进度款。故露然公司钢材款的调解书虽确认付款义务人为陆广毅和义城公司，但在二者内部，该款项属于工程建设的支出，最终应当由陆广毅承担。 经查，业主方于2018年2月14日向义城公司转款123万元、2019年2月27日向义城公司转款120万元、2019年10月16日向义城公司转款150万元。露然公司钢材款的调解书确认：“…二、义城公司、陆广毅于2018年12月25日之前向合肥露然商贸有限公司支付10万元；于2019年1月31日之前向合肥露然商贸有限公司支付200万元…”。上述两个付款的时间节点，业主方未向义城公司支付工程款，而业主方于2018年2月14日向义城公司支付的工程款123万元，义城公司于2018年3月16日已经支付给方圆公司货款100万元（收款人徐明友）。根据陆广毅出具的《承诺书》及方圆公司出具的《情况说明》，显示该义城公司向方圆公司支付的100万元与陆广毅具有关联性。故义城公司所称的“当时公司账上没有陆广毅的工程款，陆广毅遂以向义城公司借款的方式，用于支付露然公司的钢材款”，符合证据呈现的事实状态。因此，陆广毅与义城公司签订的《借款合同》系双方真实意思表示，且双方明确约定了借款利息，亦符合有偿借贷的交易习惯。若以借支的方式抵扣工程款，一般无需承担利息。 案涉《借款合同》约定：“…陆广毅应当按时还款，如未能按照约定还本付息的，义城公司有权直接从应付给陆广毅的包括工程款等任何款项中直接扣除…”，该合同明确约定了陆广毅的还款责任，“直接抵扣工程款”仅是义城公司在陆广毅不能按约还款时的救济方式，抵扣工程款并非双方约定唯一的履行方式，即义城公司有权选择，且抵扣的前提必须有足额的工程款。 二审期间，义城公司称：“本公司已经为陆广毅支出的数笔工程维修费用及另有两份调解书确定的货款（应当由陆广毅支付）尚未支付，且陆广毅还应当承担的挂靠管理费等，已经超出了之后公司收到的业主方于2019年2月27日及2019年10月16日所转的工程款270万元（120万元+150万元），义城公司的账上工程款在扣除上述陆广毅的债务之后，无钱冲抵露然公司的货款”。义城公司为此提供了一些证据。陆广毅对义城公司提供的证据、罗列的债务及主张的管理费等，大部分不予认可。本院认为，义城公司提供的证据虽不能直接证明自己的主张，但能够使人产生合理怀疑，说明双方之间对工程款纠纷存在较大争议。换言之，义城公司账上的工程款是否足以冲抵本案借款，真伪不明。因此，抵扣的前提存在争议，现义城公司要求陆广毅按照借款合同的约定，履行付款义务，应当予以支持。双方对工程款的争议，可另行主张。 至于利息及律师费。借款合同约定借款利息为月息2.5%，义城公司主张借款按月息2%计息，符合法律规定，本院予以支持。鉴于本院已经支持了月息2%的借款利息，对义城公司主张的律师费，不予支持。 鉴于义城公司迟至二审才提供相关证据，故二审诉讼费由义城公司承担。综上所述，义城公司的上诉理由，部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初6350号民事判决； 二、陆广毅于本判决生效之日起十日内偿还义城建设集团有限公司借款210万元及利息（以10万元为基数，自2018年12月19日起；以100万元为基数，自2019年1月31日起；以50万元为基数，自2019年2月28日起；以50万元为基数，自2019年4月1日起，均按月息2%计算至生效判决确定的履行之日止）； 三、驳回义城建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费25784元，减半收取为12892元，由陆广毅负担；财产保全费5000元，由陆广毅负担。二审案件受理费25784元，由义城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年九月十一日 书记员 崔 阳 附：《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。