内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1257号上诉人（原审被告）：黑龙江彤洲生物肥制造有限公司。法定代表人：赵某。统一社会信用代码：91230110063668518Y。上诉人（原审被告）：哈尔滨彤大洲农资有限公司。法定代表人：赵某。统一社会信用代码：91230104578066890M。二上诉人委托诉讼代理人：王某，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古子阳律师事务所律师。原审被告：临河区秦盟农资经销部。经营者：张某2。统一社会信用代码：92150802MA0P836R00。原审被告：张某2，现住内蒙古巴彦淖尔市。上诉人黑龙江彤洲生物肥制造有限公司（简称彤洲生物公司）、上诉人哈尔滨彤大洲农资有限公司（简称彤大洲农资公司）因与被上诉人张某1、原审被告临河区秦盟农资经销部（简称秦盟农资经销部）、原审被告张某2追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初5095号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彤洲生物公司其委托诉讼代理人王某（亦为彤大洲农资公司的委托诉讼代理人）、被上诉人张某1及其委托诉讼代理人刘某、原审被告张某2（亦为秦盟农资经销部经营者）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彤洲生物公司与彤大洲农资公司上诉请求：一、请求巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销巴彦淖尔临河区人民法院(2019)内0802民初5095号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人诉请追偿的292030元的请求既无事实依据也无法律依据。一、案涉产品“列停”有机肥没有抑制列当种子萌发效果不属实。上诉人生产销售的“列停”是经过相关质量监督部门检测检验合格，并经国家商标局注册的有机肥，属于合格产品。2014年12月28日，在原审被告张某2的组织安排下，被上诉人和临河地区的其他组经销人员在临河区接受统一培训，并在乌拉特前旗、磴口等地区做了相当充分的实验后，被上诉人才同意经销“列停”有机肥。另外被上诉人相关证据证明“列停”的抑制效果和增产效果是明显的。二、案涉损失与“列停”有机肥之间没有因果联系。上诉人生产销售的“列停”属于合格产品。案涉枯死的葵花产原因是因为当年气候干旱，影响了“列停”有机肥发挥正常功效，对这一事实被上诉人也是予以认可的。该损失与“列停”有机肥没有法律上因果关系，因此被上诉人诉请的追偿权不成立。三、被上诉人单方达成的民事调解书对上诉人没有法律约束力，且调解协议中赔偿数额无任何事实和法律依据。被上诉人在2015年9月24日经乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民初字第3244号民事调解书确认赔偿部分使用“列停”产品的农户损失。该调解书既没有事先通知上诉人也没有经过上诉人同意确认，被上诉人存在相应的过错。其单方与农户签署该民事调解书中也没有确认该部分赔偿由上诉人与被上诉人承担连带赔偿责任。故被上诉人主张追偿权没有法律和事实依据。对于该调解协议书中的所涉292030元的损失，即没有通过有关部门的专业鉴定也没有经过有关专业机构的认定，对于该笔损失数额是否为真实损失或者是否存在夸大损失有待商榷，一审法院判决由上诉人全部承担明显是错误的。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，本案被上诉人主张追偿权无事实依据也无法律依据，恳请二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。张某1辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回，维持原判。列停为有机肥，彤洲生物肥公司和彤大洲公司在一审中出具的证据显示，列停的适用范围不包括向日葵。即使作为有机肥，列停都不适用于向日葵，更别说防治功效了。但是，彤洲生物肥公司和彤大洲公司却看到了当地农民多年来因向日葵根部寄生着列当，导致向日葵枯死绝收而无有效办法治愈的商机，“量身定做”了一款产品-列停。因为其在2014年年底上市，2015年出现问题后，2016年1月就停产再未生产。二公司正是抓住了当地农民急需找到一剂治疗列当的良药，使向日葵丰产丰收的心理，先从当地找到总代理-临河区秦盟农资经销部，再向全市种子经销商覆盖，制作了大量的广告宣传单和条幅、标语，发放到经销商手中，吸引消费者，并通过组织召开培训会、实地现场观摩宣传等多渠道进行推广。在多种形式的宣传推广中，先以视觉冲击力很强的画面和语言描述列当的发生和危害，认定列当可以造成向日葵绝产，强调列当的危害之大和导致后果的严重程度。再以醒目的标题、宣传语和授课内容推广列停。二公司的股东许群洲专程亲自到场授课，讲授内容为列停-列当的终结者。在所做课件的首页载明为“用列停，列当必停”，承诺使用列停后田地里搜寻不到列当。在现场会打出条幅“葵花地列当治愈现场观摩会”。向消费者发放广告，广告语为“列停列当的终结者，把列当扼杀在萌芽状态”。一款不适用于向日葵的有机肥，就这样经过夸大、虚构，达到了欺骗、误导消费者的效果，损失自然在所难免。购买了该产品的农民在2015年6月份发现列停没有杀死列当，二公司给反馈回来的消息是让村民再等等。结果进入8、9月份，向日葵枯死，列当疯长，列停没有发挥作用，在列停没有杀死列当造成损失后，张某2和公司技术员都到现场看过，但无计可施，最终导致严重后果的发生。这就好比给病人服用保健品，却告知能扼杀病症，是病症的终结者，使病人和家人放弃了有效治疗，并迅速走向死亡。罪魁祸首就是商家推出的这款保健品。彤洲生物肥公司和彤大洲公司在上诉状中依然强调列停是合格产品、具有防治功效已没有任何意义。2015年10月，公安机关向受害农户所做询问笔录中，农户均反映是相信了广告语的宣传。在造成损失后，二公司没有将广告宣传单收回，没有将列停产品召回，没有采取任何有效措施避免和降低产品和广告可能造成的严重后果。在新闻媒体介入进行实地调查时，通过现场查看、走访农户，与农业执法大队、工商等相关部门了解情况，将所见所闻进行报道，列停虚假广告误导消费者，农民1000亩向日葵几近绝收是不争的事实。根据《广告法》第4条、第56条和《消费者权益保护法》第19条、第45条和《合同法》第42条之规定，二公司作为列停产品的制造者和经营者应承担损害赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回彤洲生物肥公司和彤大洲公司的上诉请求，维持原判。张某2述称，对上诉人的上诉理由没有意见。张某1向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还原告垫付的赔偿款292030元；2、诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：被告彤洲生物公司系“列停”产品的生产制造商，商品名为：利根生生物有机肥，彤大洲农资公司系该商品的经销商。被告秦盟农资经销部是该产品在巴市地区的总代理，业主系张某2。原告系乌拉特前旗乌拉山益农种子经销部业主（下称益农种子经销部）。2014年5月益农种子经销部对秦盟农资经销部提供的“列停”产品，在乌拉特前旗个别村民中进行了试用。2014年8月原告、被告张某2、被告彤大洲农资公司负责内蒙古西部地区业务经理高磊在乌拉特前旗乌拉山镇南塔布村进行试验的葵花地召开了现场会，对“列停”产品进行宣传，现场会打的条幅内容是“葵花地列当治愈现场观摩会”，同时邀请了周边地区的农民和经销商参加了现场会。2014年12月28日，被告张某2组织列停有机肥的销售人员在临河接受了培训，由被告彤洲生物公司、彤大洲农资公司人员许群洲到场进行授课，讲授内容”列停列当的终结者”，课件首页载明“用列停，列当必停”。2014年冬天原告在乌拉特前旗西小召镇及部分村社就列停有机肥广告进行张贴，广告内容为“列停列当的终结者”。2015年4月左右原告开始从秦盟农资经销部购进列停有机肥进行销售，同时向购买者发放广告，广告语为“列停列当的终结者，把列当扼杀在萌芽状态”。2015年6月，购买列停产品的村民找原告反映列停没有杀死列当，进入8、9月，向日葵枯死，村民向有关部门及媒体投诉反映，2015年9月27日，村民向乌拉特前旗公安局报案，同时向乌拉特前旗人民法院提起诉讼要求益农种子经销部赔偿损失。2012年8月13日李强等村民提出申请对造成减产、绝收的原因及经济损失的数额进行鉴定。2015年9月24日，经乌拉特前旗人民法院调解，益农种子经销部与受损村民达成调解协议，同日乌拉特前旗人民法院作出（2015）乌前民初字第3244号、3245号民事调解书，由益农种子经销部赔偿李强等30户农户，共计1007亩损失292030元。2015年9月28日，巴彦淖尔市中级人民法院以经询问相关鉴定机构，本案鉴定内容涉及多种因素，无法得出准确结论，无法进行鉴定，将鉴定退回。现经执行原告已给付赔偿款126500元。2015年9月29日，乌拉特前旗市场监督管理局出具了《虚假广告认定书》，内容为：“乌拉特前旗公安局：贵局出具的《鉴定聘请书》（乌前公（经侦）鉴聘字〔2015〕2号）现以收悉。经对贵局提供的广告宣传单和列停肥料实物比对，张某1卖给农民的“列停”肥料是一种生物有机肥，不具有防治列当病的功效。而其发放的宣传材料中明示：“列停列当的终结者”、“列停将列当扼杀在萌芽状态”，让消费者误认为施用了该肥料同时可以防治列当病。上述宣传违反了《中华人民共和国广告法》第四条之规定。因此，我局认定张某1给农民发放的列停有机肥的宣传单内容是虚假广告。特此认定。乌拉特前旗市场监督管理局，2015年9月29日”。2015年10月8日贵阳网站登载了“内蒙古乌拉特前旗1000多亩向日葵几近绝收，谁之过？”的文章，该文章采访中张某1对记者说，她承认村民种植的1000多亩向日葵使用了她所经销的“列停”，但否认向日葵的死亡和“列停”有关系。乌拉特前旗农牧业综合执法大队副大队长张红乐对记者说，经他们调查确定“列停”是注册商标，是正规的生物肥料，本身没问题，是经销商做的广告宣传夸大和扩大了。乌拉特前旗市场监督管理局在9月18日出具的一份“虚假广告认定书”上明确显示：“列停列当的终结者”广告为虚假广告。对此，该局商广股股长李海林这样解释：按新《广告法》而言为虚假广告，但“列停列当的终结者”广告活动在新《广告法》出台之前。这一认定书的认定出发点是为了化解矛盾，方便公安部门立案。另查明，被告彤洲生物公司提供了国家工商总局商标局颁布的《列停商标注册证》、《黑龙江省肥料临时登记证》、农业部农产品质量安全监督检测中心（哈尔滨）出具的《检验报告》、黑龙江农垦三龙生物科技有限公司的营业执照、黑龙江省监督检测研究所《检验报告》国家农业部颁发的《正式肥料正式登记证》，证明列停有机肥为合格产品。“列停”的包装上没有列停二字，也没有治疗列当的相关内容，该产品现已经停止生产。乌拉特前旗乌拉山益农种子经销部属个体工商户，已于2016年6月30日注销。庭审中被告彤洲生物公司、彤大洲农资公司认可原告发放的广告系其提供。一审法院认为，乌拉特前旗乌拉山益农种子经销部属个体工商户，已于2016年6月30日注销，经营者为张某1，因此张某1作为原告主体适格。《中华人民共和国广告法》规定，广告应当真实、合法，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。本案被告彤洲生物公司、彤大洲农资公司作为“列停”产品的制造者和经营者，违反法律规定，对其生产的产品功效夸大宣传，误导消费者购买，故其对造成消费者的损失应承担损害赔偿责任。原告作为经营者赔偿农户损失后有权向被告彤洲生物公司、彤大洲农资公司追偿。被告秦盟农资经销部在“列停”产品的销售过程中，并未自行制作广告，只是向原告提供了被告彤洲生物公司、彤大洲农资公司印制的广告，并不存在过错，故原告要求被告秦盟农资经销部承担责任的请求不予支持。被告张某2作为秦盟农资经销部的经营者亦不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款（三）项的规定，判决：一、被告黑龙江彤洲生物肥制造有限公司、被告哈尔滨彤大洲农资有限公司于判决生效后十日内赔偿原告张某1损失292030元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告对被告临河区秦盟农资经销部、被告张某2的损失请求。案件受理费5680元，由被告黑龙江彤洲生物肥制造有限公司、被告哈尔滨彤大洲农资有限公司负担。二审期间，上诉人提供乌拉特前旗西小召镇公田村任四歧、柴三后的视频录像以及李强和刘猛的电话录音。举证意图：调解书中所涉及张某1赔偿农户每亩损失290元，该290元是由张某1已收农户的每亩140元肥料款和每亩150元减产损失两部分组成。同时也可以证实，如果按29万元赔偿给被上诉人，则被上诉人每亩获利140元，1007亩土地共获利140980元。被上诉人质证称，对真实性和举证意图均不认可。证据不属于新证据，取证形式不合法。刘猛在电话中也明确说具体情况不清楚，厂家没有赔偿而且对方使用了引诱误导的语言，就像在宣传列停时一样采取了同样的手段。30户农户均在乌拉特前旗公安局对使用列停造成向日葵绝收等事实进行过陈述，赔偿事宜已经乌拉特前旗人民法院进行了处理，且在生效的调解书中并没有对292030元损失的构成进行过区分。上诉人所述与事实不符，对其取证不予认可。原审被告质证称，对证据认可。该证据是我和厂家代表取的。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩总结本案的争议焦点为，二上诉人是否应赔偿被上诉人张某1损失，数额是多少。《中华人民共和国广告法》第五十六条，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。上诉人彤洲生物公司、彤大洲农资公司在一审第一次庭审笔录中自认，案涉的宣传广告和PPT培训课件是由其印制提供，二上诉人是列停的销售商和生产制造商，违反法律规定，对其生产的产品功效夸大宣传，误导消费者购买，故其对消费者造成的损失应承担损害赔偿责任。被上诉人张某1作为广告发布者对赔偿农户损失有权向二上诉人即广告主彤洲生物公司、彤大洲农资公司追偿。综上，彤洲生物公司与彤大洲农资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人黑龙江彤洲生物肥制造有限公司和上诉人哈尔滨彤大洲农资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 李元军审判员 付桂梅 二○二○年九月二十五日书记员 马宇涛