山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9460号上诉人（原审被告）：陈新强，男，1973年5月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘延超、谭连营，山东崔鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南赢基伟业建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李维新，经理。委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。原审被告：姜俊美，女，1974年4月12日出生，汉族，住济南市。上诉人陈新强因与被上诉人济南赢基伟业建筑工程有限公司（以下简称赢基公司）、原审被告姜俊美买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈新强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赢基公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由赢基公司承担。事实和理由：赢基公司一审当庭将诉讼请求变更为解除赢基公司与陈新强之间的买卖合同，依法判令陈新强、姜俊美返还沙子款919686.5元。但一审判决对于赢基公司要求解除合同的诉讼请求并未涉及，属于遗漏诉讼请求，本案应当发回重审。一审判决认定事实错误，导致判决错误。1.涉案的沙子为动产，依据《中华人民共和国物权法》的规定，动产的交付方式有四种，即现实交付、简易交付、占有改定和指示交付，本案中赢基公司从陈家庄陈圣涛处运出涉案沙子的事实，足以说明陈新强与赢基公司就涉案沙子形成了指示交付，即动产物权转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付的方式进行了交付。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”故，涉案沙子的所有权业已转移至赢基公司处，现赢基公司要求返还沙款无事实及法律依据。2.一审中，赢基公司提供的所有证据因沙子是赢基公司自行提走，陈新强均提出了异议，属于赢基公司的单方证据，明显证据不足。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法支持陈新强的上诉请求。赢基公司辩称，一、关于陈新强辩称的一审判决遗漏“解除合同”诉求一事，一审判决支持赢基公司部分诉讼请求。2018年7月，赢基公司与陈新强就涉案沙子达成口头买卖合同，赢基公司依约分四次向陈新强支付预付货款165万元，交付方式为赢基公司自提货，赢基公司共计提货约合7383.75方，其余因陈新强原因未再向赢基公司交付；2.陈新强迟迟未再交付剩余货款等额价值沙子，赢基公司不得不以陈新强根本违约致使合同目的无法实现为由起诉要求返还剩余货款，主张解除买卖合同并返还沙子款。一审判决认为陈新强未提供证据证实已足量交付沙子，应承担举证不能不利法律后果，故而酌定陈新强返还沙子款524823.75元；3.一审判决基于陈新强根本违约致使合同目的不能实现，涵盖了解除买卖合同的意思表示，并且因已交付沙子由赢基公司使用无法恢复原状，又因合同标的为可分的动产，系种类物，未履行部分，终止履行，由陈新强返还剩余货款，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定。虽然一审判决遗漏了“解除合同”诉求，然并不影响实体权利，二审法院维持其它判项并予以纠正即可，无须将案件发回重审。关于陈新强辩称的认定事实错误一事。1.指示交付的基本含义为动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。此处动产应为指示交付人特定化财产，才可取得返还原物请求权，一审庭审中陈新强辩称对涉案沙子总方量及单价均不清楚，沙子系种类物，涉案沙子不具备指示交付的前提条件；2.指示交付不仅需要有买卖合同双方的合意，即当事人之间转移标的物所有权的合意及以返还请求权替代现实交付的合意，此外指示交付还应通知交付辅助人即陈圣涛，通过赢基公司提交的陈圣涛证言可以看出，在赢基公司提货时，陈圣涛未提供任何辅助工作，也不清楚沙子转卖给何人及如何交付。故而涉案沙子交付并非指示交付，其实质仍为现实交付，陈新强对涉案沙子及所在位置具有支配权和直接管领，赢基公司只是通过自提货方式由陈新强控制下移转涉案沙子的所有权。在此前提下，涉案沙子未交付前，标的物毁损、灭失风险仍由所有权人即陈新强承担；3.鉴于陈新强对涉案沙子总方量一直闭口不谈，赢基公司提供检斤单证实已提货沙子方量，向一审法院申请就涉案沙子每方量单价进行鉴定，得出赢基公司已提货沙子方量应支付的价款，对于未交付部分，陈新强理应返还相应购沙款。赢基公司向一审法院起诉请求：1.依法判令陈新强、姜俊美返还沙子款165万元及利息；2.本案诉讼费、保全费由陈新强、姜俊美承担。后当庭将第一项诉讼请求变更为：解除赢基公司、陈新强之间的买卖合同，依法判令陈新强、姜俊美返还沙子款919686.5元及利息，法庭辩论终结前，赢基公司将沙子款数额变更为874706.25元。一审法院认定事实：2018年7月，赢基公司与陈新强就存放于方下镇陈家庄村陈圣涛家西南方向的一堆沙子达成口头买卖合同，双方约定合同总价款为165万元，交付方式为赢基公司自提货，对合同标的物的单价、数量、交付期限、违约责任等均未作明确确定。2018年7月2日、2018年7月23日、2018年10月4日，赢基公司通过苏新、许秀华账户分四次共计向陈新强指定的姜俊美账户中打款共计165万元，但赢基公司并未收到合同约定的全部沙子。2020年2月25日，赢基公司委托山东天诺价格评估有限公司对涉案沙子2018年7月-10月的市场价格进行了评估。2020年3月2日，山东天诺价格评估有限公司作出鲁天评字[2020]第LW003号评估报告，评估结论为：济南市莱芜区（原莱芜市莱城区）于2018年7月份-10月份的河沙每立方米市场价格为105元，根据行业标准，1立方米沙子相当于1.6吨，陈新强对前述评估价格并不认可，但未提供证据予以反驳、亦未申请重新评估。赢基公司提供《检斤单》214页，证实陈新强已实际交付沙子共计11814吨，折合7383.75方，陈新强认为该证据系赢基公司的单方证据，不能作为有效证据使用，但未提供证据证实其已实际交付的沙子的数量。赢基公司提交其工作人员与陈新强的录音资料一份，在录音中陈新强认可涉案的沙子并未全部实际交付于赢基公司，其中部分沙子在赢基公司自提货前已丢失。一审法院认为，买卖合同系出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，赢基公司与陈新强达成口头买卖合同系双方真实意思表示，一审法院予以确认。合同签订后，赢基公司将合同总价款165万元打入陈新强指定账户，陈新强应依法将全部沙子交付于赢基公司。双方在订立买卖合同时，对标的物的单价、数量约定并不明确，故价格应按照订立合同时履行地的市场价格履行。涉案买卖合同的标的物为沙子，系动产，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。赢基公司已完成交付货款的义务，陈新强应按双方约定足量交付沙子，现赢基公司已举证证明其已足额支付货款，陈新强应举证证明其已足量交付沙子，其不能证实其主张应承担对自己不利的法律后果，赢基公司自认已实际收到沙子11814吨（7383.75方），一审法院予以确认。本案中，双方对交付期限没有约定，在涉案沙子交付于赢基公司前，标的物毁损、灭失的风险应由陈新强承担，但双方约定的交付方式为自提货，自订立合同后，赢基公司未积极自提，且双方在买卖合同中对标的物单价、数量、违约责任等均未进行约定，因而对部分标的物毁损、灭失赢基公司亦应承担一定的责任。考虑到赢基公司、陈新强的过错程度、双方买卖合同的约定及履行情况，结合赢基公司主张的数额，一审法院酌定支持524823.75元。合同具有相对性，赢基公司并未提交证据证实姜俊美系买卖合同的相对方，陈新强亦主张涉案货款165万元其均已收到、姜俊美仅系借用账户，故赢基公司要求姜俊美返还货款的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百四十一条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈新强于判决生效之日起七日内返还赢基公司货款524823.75元。二、驳回赢基公司对姜俊美的诉讼请求。三、驳回赢基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6274元，保全费5000元，由赢基公司负担1750元，陈新强负担9524元。二审中，各方均未提交新证据。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，赢基公司、陈新强虽未签订书面的沙子买卖合同，但双方存在事实的买卖合同关系，一审判决予以确认并无不当。赢基公司主张陈新强未全部支付165万元的沙子，应向赢基公司返还剩余部分的费用，陈新强对其尚未全部交付165万元的沙子予以认可，但双方对未交付的沙子数量及返还款项存在争议。本院认为，一审中，赢基公司向法庭提交《检斤单》等证据，证明其收到的沙子数量，陈新强以《检斤单》为赢基公司单方制作不予认可，但其未提交证据证实其交付给赢基公司沙子的数量。鉴于双方未签订书面的买卖合同，对沙子的数量交付及单价亦未作出明确约定，一审法院依据双方在合同履行过程中的过错及双方提交的证据，结合鉴定结论所确定的单价，酌定由陈新强向赢基公司返还未履行部分的524823.75元沙子款，并无不当。一审判决陈新强返还未履行部分的沙子款，其前提即为解除双方买卖合同，一审虽未在判决主文中明确欠当，但并未损害当事人的实体权利，故对陈新强有关本案应发回重审的上诉主张，本院不予采信。综上，陈新强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12548元，由上诉人陈新强负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年九月二十九日书记员  张希静