山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8451号上诉人（原审被告）：济南市四维建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：任翠霞，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李卫国，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南天恒建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王君可，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王万，女，该公司职员。原审第三人：莱芜恒大金碧天下置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：于华，公司董事长兼总经理。上诉人济南市四维建筑工程有限公司（以下简称四维公司）因与被上诉人济南天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）、原审第三人莱芜恒大金碧天下置业有限公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四维公司上诉请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院作出的（2020）鲁0116民初1466号民事判决，改判驳回天恒公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由天恒公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定计算诉讼时效的起始时间错误。首先，亓子芹与莱芜恒大金碧天下置业有限公司房屋买卖合同纠纷发生在2015年，2015年1月亓子芹委托鉴定机构对涉案的3号楼房屋质量问题进行了鉴定，2015年4月24日该鉴定机构出具鉴定结论，认为房屋存在质量问题。2017年1月22日，莱芜恒大金碧天下置业有限公司向天恒公司发函告知3号楼存在质量问题，要求天恒公司妥善处理，也就是说，天恒公司最晚是在2017年1月22日就已经得知涉案3号楼存在质量问题，而天恒公司是在2020年3月17日向一审法院提起诉讼，期间并未在合理期限内通知四维公司进行维修。其次，作为施工人在履行建筑工程合同中应当承担的法定责任和合同义务是对建筑工程质量缺陷的修复义务。因此，在发现房屋质量问题时就应当开始计算诉讼时效，而并非在作为发包人的天恒公司实际支付给亓子芹款项后计算。根据《民法总则》关于诉讼时效的规定，天恒公司已超过向四维公司主张权利的诉讼时效。二、一审法院对四维公司承担的赔偿数额认定错误。四维公司一审庭审中已对抗辩意见提出证据予以证实，根据谁主张、谁举证的原则，本案天恒公司应对其主张承担举证责任。四维公司在一审时提出，且有相关证据予以证实的事实是：1、涉案房屋的施工并非由四维公司单独完成，而是有三家施工企业完成。涉案房屋出现质量问题不能认定全部是由四维公司造成的；2、清槽工程、回填工程、保温工程等不是四维公司施工。这些工程引发的房屋质量问题与四维公司无关；3、房屋质量问题与地基地质条件、地基土压缩变形等因素有关。如果是房屋地基设计问题造成房屋下陷，与实际施工人无关；4、关于质量问题中的维修加固的工程中有部分工程不是由四维公司完成的施工，该维修加固费用不能认定是由四维公司工程不合格造成的。且四维公司对于相关因果关系及原因力大小等，也在一审法院释明的情况下申请了司法鉴定，但由于涉案房屋已被拆除，无法进行鉴定。四维公司对于抗辩意见的举证责任已完成。三、天恒公司主张由四维公司承担全部赔偿责任，但又没有直接证据证实应当由四维公司承担的具体赔偿数额，属于举证不能，应当依法驳回天恒公司的请求。一审法院仅扣除加固工程造价中涉及基础压力注浆费用数额的一半，明显与鉴定报告中非四维公司施工工程及维修加固费用相悖。一审法院已经认定涉案房屋的清槽工程、土方回填等工程并非由四维公司施工，在天恒公司未提供其他证据证实的前提下，一审法院错误的确认维修加固费用中除基础压力注浆费用外的其他费用均由四维公司承担。那么，一审法院如何区分非四维公司施工的工程与房屋质量问题的因果关系及原因力大小。一审法院的上述认定，明显没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回天恒公司的诉讼请求。天恒公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）一审法院关于诉讼时效的起始时间，认定事实正确。根据《中华人民共和国民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”、“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”在本案中，2017年3月17日济南市莱芜区人民法院作出（2015）莱城民初字第1937号民事调解书，其中确认由原审第三人莱芜恒大金碧天下置业有限公司（以下简称“恒大公司”）向亓子芹支付130万元人民币，2017年3月24日，天恒公司向亓子芹支付130万元，向恒大公司支付诉讼费1.31万元，此时，天恒公司的权利才切实的受到了损害，而原一审案件的立案时间为2020年3月11日，因此，本案没有超过诉讼时效。综上，一审法院关于诉讼时效的认定正确，天恒公司有权向四维公司主张权利。（二）一审法院关于四维公司应对案涉房屋产生的质量问题承担赔偿责任，认定事实正确。1、依据法律规定，四维公司应承担案涉房屋的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第62条规定：“建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。”《建设工程质量管理条例》第40条规定：“建设工程的最低保修期限为房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限”。第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。《建筑结构可靠度设计统一标准》GB50068规定：普通房屋设计使用年限为50年。因此，四维公司应对案涉房屋产生的质量问题承担赔偿责任。2、依据事实及合同约定，四维公司应承担案涉房屋的赔偿责任。（1）事实依据：四维公司进场施工前，关于涉案别墅，前期施工人山东一山建工集团施工的工程量仅为“3#别墅：清槽完成”，即仅仅挖完了地槽工程，砌筑土石方基础施工是由四维公司完成的，天恒公司同四维公司解除合同后，双方于2012年2月13日对其施工的工程量予以确认，由四维公司驻工地代表董家环签字确认，确认涉案的别墅水电暖、弱电、避雷已基本完成。由此可知，四维公司从挖完地槽开始施工到水电暖、避雷安装基本完成，整个地基基础及主体结构就在四维公司的施工范围内。（2）合同依据：根据山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2015年1月23日出具的NO.JJG15010086号《鉴定报告》中第五条鉴定结论中关于6项有质量问题的工程，同天恒公司和四维公司签订的《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》第一部分协议书第二条承包范围内的工程可一一对应，由此可见，涉案工程就在四维公司的承包施工范围内。综上，一审法院认定四维公司对其承包工程的地基及主体质量问题承担责任，符合法律规定和合同约定，而且具有明确的事实依据。二、四维公司的上诉请求及事实理由均不成立，依法应予以驳回。（一）四维公司认为“一审法院认定计算诉讼时效的起诉时间错误”，是完全错误的。如前所述，天恒公司至2017年3月24日向亓子芹支付130万元维修费用，向恒大公司支付1.31万元诉讼费时，其权利才切实的受到了损害，而天恒公司向原一审法院申请立案的时间为2020年3月11日，并未超过诉讼时效。因此，四维公司认为天恒公司的主张超过诉讼时效的观点是错误的。（二）四维公司认为“一审法院对四维公司承担的赔偿数额认定错误”，是完全错误的。1、天恒公司就本案提交了三份鉴定报告，其中0086号《鉴定报告》证明存在涉案建筑主体结构及地基基础确存在6项质量问题，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司2016年3月10日出具的《亓子芹与莱芜恒大金碧天下置业有限公司房屋买卖合同纠纷司法鉴定意见书》（[2015]鉴字第011号），依法鉴定了对6项质量缺陷的维修加固方案。山东金厦工程项目管理咨询有限司2016年11月22日出具的《雪野旅游区环湖北路7号第3幢101号房屋维修加固工程造价鉴定意见书》（鲁金厦鉴字[2016]003号），依法鉴定了3#别墅的维修加固方案的工程造价。而且011号、003号鉴定意见书均为人民法院委托有资质的司法鉴定机构出具的，上述三份鉴定书均已由四维公司在本案一审过程中进行质证。其中，003号鉴定意见书鉴定结论为“3#楼房屋维修加固方案工程造价为1509564.11元”，济南市莱芜区人民法院（2015）莱城民初字第1937号民事调解书以130万元调解结案，实际上调解结果已经减少了赔偿数额，减轻了四维公司的赔偿责任。2、四维公司认为涉案房屋出现质量问题不能认定全部是由其造成的，并认为清槽工程、回填工程等引发的房屋质量问题与其无关，房屋质量问题与地基地质条件、地基土压缩变形等因素有关，并据此认为天恒公司没有直接证据证实应当由四维公司承担的具体赔偿数额，但是四维公司的上述理由均不成立。即使涉案房屋的清槽工程、土方回填不是由四维公司施工的，这些工程也仅仅是地基基础工程的一小部分工程，而且没有证据证明清槽工程、土方回填问题影响了涉案房屋的工程质量。按照“谁主张、谁举证”的原则，既然四维公司认为清槽工程、土方回填等工程引发了工程质量问题，且房屋质量问题与地基地质条件、地基土压缩变形等因素有关，就应当由其负责举证；因四维公司无法提供证据证明，也无法通过申请鉴定方式确定，故应当由其承担举证不能的责任。因此，天恒公司认为一审法院不应当减少四维公司57334元的赔偿责任，应由四维公司承担130万元维修费及1.31万元诉讼费的赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；四维公司的上诉请求及事实理由均不成立，依法应予以驳回。为维护天恒公司的合法权益，请求二审法院依法驳回四维公司的上诉请求。天恒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令四维公司赔偿“因其施工的恒大金碧天下首期别墅工程的严重质量问题”而给天恒公司造成的损失131.31万元；2.诉讼费由四维公司承担。一审法院认定事实：一、涉案工程承包情况。天恒公司承包莱芜恒大金碧天下首期别墅工程后，先由山东一山建工集团从天恒公司承包施工，后来山东一山建工集团退出承包，并就截至2011年5月4日的已施工工程量进行了确认，其中本案涉及的3号楼完成的工程情况为清槽完成。2011年5月11日，（发包人）天恒公司与（承包人）四维公司签订《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》，双方约定由四维公司承建莱芜恒大金碧天下首期别墅及配套工程，工程内容为：（一）别墅工程1#-17#楼。（二）配套工程：承包人承包别墅范围内的配套、道路、管网管沟开挖回填及管道敷设、各类设备基础、化粪池、别墅院墙、大门及室外消防水池，具体详见施工图。承包方式包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格。发包人直接发包的专业工程：场地平整及基坑土石方工程等（其余内容略）。第三条工程质量标准约定，工程质量标准按国家现行施工验收规范执行，工程质量各项指标按照国家规范必须达到合格。质量保修期按照通用条款第13条执行。2012年双方合同解除后，对四维公司已施工工程量进行了确认，其中涉及本案3号楼的已完成项目包括线管、水管、弱电总箱等内容。2015年，四维公司起诉天恒公司主张剩余工程款，天恒公司提出质量问题抗辩。诉讼过程中，天恒公司申请对四维公司施工工程的价款进行司法鉴定。鉴定过程中，双方在《关于莱芜恒大天下别墅工程量造价鉴定会议议题》中对四维公司已完成的施工量再次进行确认。在鉴定机构山东泽广工程咨询有限公司于2016年4月26日主持的1-15号别墅楼现场勘查记录表中，处理意见一栏记载：“1.回填土由恒大（建设方）负责，与四维公司、天恒公司无关。2.防水以交接单单位准，保温由恒大负责……”。双方均对上述资料无异议。2016年6月30日，济南市中级人民法院作出（2015）济民五初字第10号民事判决，判决天恒公司承担相应的支付工程款义务。因天恒公司未能在限定的期限内提交相应证据证明其已经通知四维公司维修，亦未就其维修费提交证据，天恒公司的主张未被采信。二、涉案工程质量纠纷情况。案涉3号楼，由恒大公司与案外人亓子芹签订买卖合同。恒大公司于2015年7月13日起诉亓子芹，要求解除《商品房买卖合同》并由亓子芹承担违约责任。亓子芹就涉案房屋的质量问题向恒大公司提出反诉，并委托山东省建筑工程质量监督检测中心就涉案房屋的主体结构工程质量进行检测鉴定。该检测中心出具第15010086号鉴定报告，鉴定结论为：1.该楼基础存在不均匀沉降现象，地基梁裂缝严重，应进行加固处理并进行沉降观测。地下室墙体存在混凝土浇筑不密实、外侧无50厚聚苯乙烯泡沫塑料板防护、防水层划伤、渗水问题，应进行整改。2.上部主体结构部分梁柱混凝土强度未达到设计要求，且普遍存在混凝土漏振、浇筑不密实、蜂窝孔洞、漏筋、钢筋锈蚀等质量问题，框架梁柱两端箍筋未加密或加密间距不满足设计及《建筑抗震设计规范》GB50011.2010要求，主体结构存在严重安全隐患，应进行加固处理。3.填充墙砂浆强度不足，圈梁、拉结筋等抗震构造措施未设置或不满足设计要求，预制门窗过梁普遍混凝土强度很低，存在安全隐患，应进行全面整改。4.外墙保温存在漏做或做法与设计不符，门廊、车库顶面保温层未做，节点做法不符等质量问题，应进行整改。5.屋面瓦安装不平整、错位、有空隙，存在漏水隐患；屋面瓦砂浆强度低，粘结不牢，有空鼓、松动现象，存在坠落隐患；屋面保温防水做法与设计不符且存在质量问题，影响正常使用，应进行整改。6.另存在外窗未按设计设置防护栏杆，卫生间地面做法与设计不符、渗水问题；露台渗水等问题，应进行整改。综上所述，该工程存在严重质量缺陷，并构成安全隐患，影响正常使用功能，应采取加固整改措施进行全面处理。该鉴定报告补充说明：1.我单场检测时也注意到3#院别墅存在改造情况，虽拆除、改造部分构件，但未发现相邻主体结构出现异常情况，且改造不会影响混凝土强度、钢筋配置、漏振、露筋等施工质量问题。2.现场检测发现莱芜雪野恒大金碧天下3#院别墅1XB角柱存在不均匀沉降现象，造成相邻标高±0.000m处1-1/2XB轴梁、1XB-C轴梁、标高6.550m处1-4XB轴梁端部出现裂缝，裂缝形态上宽下窄，最大宽度3mm。分析认为上述裂缝均为基础不均匀沉降引起的。此角柱距离业主院内水池12米，水池板底标高-1.7米；角柱距离业主院内凉亭6.9米，凉亭下室板底标高-3.5米，详见附图。此角柱基础底标高-3.95米，水池及凉亭埋深均小于角柱基础底标高，在该柱基础地基压力扩散角之外，不会影响该柱基础沉降变形。房屋改造主要集中在北侧西北角，目前裂縫形态显示1XB角柱存在较大沉降，非北侧改造导致。3.综合分析，1XB角柱基础存在不均匀沉降现象，应与原地基地质条件、地基土压缩变形及施工时地基处理等因素有关。沉降是否稳定.需进行观测确定，然后根据观测结果进行分析处理。4.综上分析：本工程已进行的装修与此次检测发现的质量问题无关。后经亓子芹申请，原莱城区人民法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案房屋的维修加固方案进行了鉴定，并出具［2015］鉴字第011号鉴定意见书，详细分析维修加固方案。其中对涉及基础存在不均匀沉降、回填土材料与设计不符等现象制定了维修该案。后经亓子芹申请，委托山东金厦工程项目管理咨询有限公司对涉案房屋维修加固工程造价进行鉴定，并出具鲁金夏鉴字［2016］003号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为维修加固方案工程造价为1509564.11元，其中加固工程造价部分为522146.23元。该加固工程造价中涉及基础压力注浆费用为114668.72元。上述纠纷，争议双方达成协议，2017年3月17日，一审法院作出（2015）莱城民初字第1937号民事调解书，其中确认由恒大公司支付亓子芹130万元。2017年3月24日，天恒公司通过其工作人员转账给亓子芹130万元。天恒公司于是提起本诉讼。经释明，四维公司申请对：1.案涉工程回填土、清槽工程与0086号鉴定报告补充说明中的“原地基地质条件、地基土压缩变形及施工时地基处理等”是否存在关联性；2.回填土问题、清槽工程与工程质量是否存在因果关系及原因力大小；3.原地基地质条件、地基土压缩变形及施工时地基处理等因素与工程质量是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定；4.如果上述三个问题成立，涉及的修复费用数额等进行鉴定。后因案涉房屋被拆除，已经不复存在。鉴定程序被依法终结。一审法院认为，本案争议焦点有：一是涉案纠纷是否属于重复诉讼、是否已经超过诉讼时效；二是四维公司是否承担全部赔偿责任。关于第一焦点问题。在（2015）济民五初字第10号案件中，分析天恒公司的答辩意见，其就四维公司主张的工程款提出工程质量抗辩，其目的是以质量问题抵销欠付的工程款，但因未按规定提交证据证实，从而其抗辩理由未被采纳。工程质量问题并未在该案中予以处理，而天恒公司再行主张权利，不符合重复诉讼的情况，故四维公司的该辩称理由不成立。2017年3月17日，一审法院作出（2015）莱城民初字第1937号民事调解书，其中确认由恒大公司支付亓子芹130万元。2017年3月24日，天恒公司将恒大公司与亓子芹达成的维修费用支付给亓子芹，此时其损失方才明确，其权利受到损害，而其于2020年3月17日提起诉讼，并不超过诉讼时效。四维公司的该项抗辩理由，与事实不符，一审法院不予采纳。关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应对在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案房屋由四维公司进行施工，该房屋存在的质量问题及维修方案、维修费用等专门性问题进行了鉴定，四维公司的证据不能足以反驳。天恒公司根据恒大公司与亓子芹达成的调解协议进行了赔偿，因此天恒公司要求四维公司赔偿因质量问题造成的损失，于法有据。但是涉案房屋的清槽工程、土方回填等工程并非由四维公司施工，天恒公司的证据及观点并不能完全排除出现的质量问题与此无关，结合鉴定意见中关于加固工程造价中涉及基础压力注浆费用为114668.72元的认定，酌情减少四维公司57334元的赔偿责任。综上，四维公司赔偿天恒公司损失1242666元（1300000-57334）。天恒公司主张1313100元，与其实际损失不符。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、济南市四维建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南天恒建设工程有限公司损失1242666元；二、驳回济南天恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8309元，由济南天恒建设工程有限公司负担317元，由济南市四维建筑工程有限公司负担7992元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案纠纷是否已经超过诉讼时效；二、四维公司是否应对涉案房屋质量问题承担赔偿责任及赔偿数额的认定。第一，关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”关于涉案3号楼工程质量的纠纷，济南市莱芜区法院于2017年3月17日作出（2015）莱城民初字第1937号民事调解书，确认由恒大公司向亓子芹支付130万元人民币。2017年3月24日，天恒公司向亓子芹支付130万元，向恒大公司支付诉讼费1.31万元。此时，天恒公司的财产损失方才明确，故应当将2017年3月24日认定为天恒公司的权利实际受到侵害之日，而本案一审的立案时间为2020年3月17日，因此本案没有超过诉讼时效。第二，关于四维公司是否应对涉案房屋质量问题承担赔偿责任及赔偿数额的认定问题。首先，根据2011年5月11日天恒公司（发包方）与四维公司（承包方）签订的《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》，合同载明：工程内容为别墅工程1#—17#楼及配套工程，建筑工程主要包括清槽、主体结构工程、砌筑工程、屋面工程（含保温、隔热）、防水工程、防腐工程、室内初装修工程、外墙饰面工程、阳台栏杆工程、飘窗栏杆、金属结构工程以及发包人指定的其他工程（其余内容略）。证明涉案房屋系由四维公司承包施工。其次，根据（2015）莱城民初字第1937号案件中山东省建筑工程质量监督检测中心就涉案3号房屋出具的第15010086号鉴定报告，涉案房屋的地基、上部主体结构、填充墙、外墙保温、屋面瓦、外窗防护栏等均存在质量问题。上述存在质量问题的工程均在《承包合同》约定的由四维公司承包施工的范围内，故作为涉案房屋的承包方，四维公司应当对房屋的施工质量负责。本案中，四维公司主张涉案房屋的清槽、回填土、保温工程并非由四维公司施工，该部分工程引发的房屋质量问题与四维公司无关，四维公司应当对上述主张承担举证责任。现因涉案房屋被拆除，无法对清槽、回填土工程与工程质量的关联性进行鉴定，四维公司也未提交其他证据证明清槽、回填土工程不合格并且影响了房屋的工程质量，故四维公司应当承担举证不能的法律责任。并且即使涉案房屋的清槽工程、回填土不是由四维公司施工，这些工程也仅仅是地基基础工程的一小部分工程。而根据天恒公司与四维公司2012年解除合同后对已施工工程量的确认，其中涉及本案3号楼的已完成项目包括线管、水管、弱电总箱等内容，即涉案房屋清槽之后的地基工程及主体结构均由四维公司施工完成。故一审判决四维公司承担大部分赔偿责任，酌情减少关于加固工程造价中设计基础压力注浆费用57334元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人济南市四维建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16618元，由上诉人济南市四维建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年九月二十七日法官助理 宋文燕书 记 员 丁 爽