山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0211民初2019号 原告：刘振伟，男，1983年4月6日出生，汉族，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：辛志勇，北京京畿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琳，北京市华泰（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛金星科技工程有限公司，住所地：山东省青岛市市**。 法定代表人：蒋国建，总经理。 委托诉讼代理人：潘飞艳，山东崇杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿晓，山东崇杰律师事务所律师。 被告：东方影都融创投资有限公司，住所地：青岛市黄岛区。 法定代表人：兰涛，执行董事。 委托诉讼代理人：高振德，东方影都融创投资有限公司职工。 委托诉讼代理人：杜仔玲，东方影都融创投资有限公司职工。 第三人：栾志海，男，1975年5月15日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 原告刘振伟与被告青岛金星科技工程有限公司（以下简称金星科技）、东方影都融创投资有限公司（以下简称影都公司）、第三人栾志海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘振伟及其委托诉讼代理人辛志勇、王琳，被告青岛金星科技工程有限公司的委托诉讼代理人潘飞艳、宿晓，第三人栾志海到庭参加诉讼，被告东方影都融创投资有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘振伟向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告青岛金星科技工程有限公司支付工程款255万元；2、请求判令被告东方影都融创投资有限公司对上述工程款项承担连带给付责任；庭审过程中将该项请求变更为要求影都公司在欠付款140万元（10350820.51元-8958227元）范围内承担连带给付责任。3、本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：刘振伟以挂靠青岛金星科技工程有限公司的形式承建了青岛万达东方影都酒店三四星酒店工程电气配管道工程项目，挂靠费用为工程总承包额2%，该项目工程发包人为青岛万达东方影都投资有限公司。青岛万达东方影都投资有限公司已变更为东方影都融创投资有限公司，原公司权利义务都由其承接。刘振伟在挂靠公司与发包人于2015年8月15日签订《分包合同协议书》后，以全部垫资形式垫付材料款、工人劳务费等全部建设费用，完成上述合同约定项目工程以及工程增量总额1035万元，该完工工程发包方青岛万达东方影都投资有限公司已经竣工验收，被告青岛万达东方影都投资有限公司和青岛金星科技工程有限公司已经支付约780万元工程款，还有255万元未给付。现在刘振伟因垫付材料费、劳务费等导致外债累累，生活与经营难以为继。为维护原告的合法权益，请求法院据实依法判令支持原告的诉讼请求。 青岛金星科技工程有限公司辩称，涉案工程系第三人栾志海挂靠金星科技所承接，该工程真正的挂靠人并非原告刘振伟，原告与刘振伟系合伙投资关系，关于涉案工程的投入和利润分配应当在刘振伟和栾志海之间进行，与金星科技无关，原告无权要求金星科技向其支付任何款项。涉案工程在2017年11月因挂靠人栾志海与其合伙人刘振伟之间出现资金断裂，项目管理不善等问题，金星科技作为涉案工程的名义承包人接手该工程至今，现涉案工程仍在进行中，尚未进行最终结算。故原告的主张没有事实及法律依据，不应得到支持。 东方影都融创投资有限公司辩称，涉案工程系金星科技与中建八局、影都公司签订的消防工程专项分包协议，原告并非合同的当事人，无权要求影都公司向其支付工程款。如金星科技答辩意见所述，原告也非挂靠金星科技的一方，无主体资格。影都公司与金星科技未最终结算，双方协议约定的工程款支付进度为85%，现阶段已支付工程款的86.5%，影都公司不欠付应付未付工程款，综上原告要求影都公司承担支付工程款的诉求无事实及法律依据。 第三人栾志海辩称，原告诉称是其挂靠金星科技承揽的该涉案工程不属实，是第三人挂靠在金星科技承揽的该涉案工程。诉状中所陈述的已付款项以及未付款项第三人均不清楚。2017年11月份之前，影都公司已支付了540余万元款，后来以借款的形式付了一部分，具体总数额不清楚，原告的诉求不成立，事实与理由全不属实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月1日，第三人栾志海向金星科技出具责任承担承诺书一份，内容为：“我在青岛东方影都项目三四星酒店群消防工程(工程地址：青岛市黄岛区(原胶南市)滨海大道南侧星光岛，建设单位名称：青岛万达东方影都投资有限公司_)实施过程中是实际执行人及受益人，在工程实施全过程中所发生的材料、设备、劳务等一切债权债务，全部由本人承担，并承担相应法律责任，与青岛金星科技工程有限公司无关，如由此引起青岛金星科技工程有限公司的经济、名誉等损失，我愿承担一切法律及赔偿责任。另外本工程全部管理人员属我自聘用人员，其任何行为只代表我本人，与青岛金星科技工程有限公司无关。” 2015年8月15日，中国建筑第八工程局有限公司作为总承包商，青岛万达东方影都投资有限公司作为业主，青岛金星科技工程有限公司作为分包商签订青岛东方影都项目三四星酒店群消防分包工程，约定：金星科技分包青岛东方影都项目三四星酒店群消防工程的施工、竣工、交付及质量保修等事项，开工日期暂定2015年8月1日，完工日期暂定2016年12月30日，竣工日期暂定2017年2月28日，合同总金额14492523元。该合同第一章分包合同专用条款第28条对支付条款约定内容有——在满足付款条件后，分包商提交付款申请，经监理和总承包商审核确认，提交业主审核。业主在审核后直接向分包商付款，应认为总承包商委托业主付款给分包商。在业主向分包商每次付款前，分包商应按照业主的要求向业主提供相应金额的合法税务发票(业主付至结算总价的95%时，分包商必须在业主付款前提供至结算总价100%的合法税务发票)，否则，业主有权顺延付款时间而无需承担任何违约责任。分包商不得以此为由迟延或拒绝履行本合同项下的义务。(注：发票按项目所在地税务机关要求执行，发票提供方式应符合业主财务制度要求。) 合同价款的支付期限和支付额度为： 1、合同文件签订及分包商已按合同提交履约保函(履约保函担保金额为合同价款的10%)后，业主向分包商支付合同价款(不含预留金)的10%，作为预付款；2、分包商每月按已完工程进度申报工程进度款，业主向分包商支付至已完工程合同价款的50%的进度款，并抵扣所有预付款；3、工程完工且通过联动调试后，业主向分包商支付至已完工程合同价款的60%的进度款；4、工程全部完工并经业主、监理、设计、总承包商共同验收合格后，业主向分包商支付至已完工程合同价款的80%的进度款；5、分包商上报完整的经业主认可的结算资料后，业主向分包商支付至已完工程合同价款的85%；6、本工程所在整体工程竣工验收合格，且分包商提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订并提交包括保修金在内的全额发票后，业主向分包商支付至结算总价95%的进度款，结算总价的5%作为保修金；7、保修期开始计算后满两年、保修工作完成并经业主或业主委托的物业服务公司验收确认无任何遗留问题且保修完成证书发出后14个日历天内，业主向分包商一次性无息付清应付的全部保修金。 上述工程实际由第三人栾志海以金星科技的名义承揽，协议签订后，栾志海即组织人员进行施工。 2017年12月16日，栾志海、刘振伟、金星科技及本工程劳务人员代表徐欢等召开协调会，协议会议内容为： 一、涉案工程为2015年7月由栾志海以金星科技名义承揽，本工程由其独立经营、独立管理、独立核算、自负盈亏、依法经营，并承该工程一切债权债务、法律责任和道德责任的法律效率责任人。刘振伟原为栾志海在金星科技报备为自行招聘进行现场管理的总负责人员，后经核实为本工程栾志海合伙投资经营人（金星科技于2017年9月才知情）。按照共同投资共同受益共同担责的原则，刘振伟应与栾志海为本项目共同的具有法律效力责任人。 二、2017年9月，栾志海与刘振伟合作经营本工程过程中资金连断裂，工程进展遇到阻滞，建设单位在向栾志海、刘振伟发出多次严厉警告及处罚未见效果后，即连续向金星科技发出警告(含书面)，栾志海与刘振伟到金星科技进行求助，金星科技本考虑到栾志海、刘振伟的实际困难及工程实际情况，经研究决定分两次出借资金进行帮助，但现场从材料供应到管理人员至施工劳务已出现全面瘫痪的连锁反应，局面基本失去控制，栾志海与刘振伟自感无法再自主经营下去，即正式向金星科技提出由金星科技出面，全面接管本工程。金星科技经综合考虑各方面因素决定：以资金出借、管理协助的方式帮助栾志海、刘振伟完成该项目的实施，派出高管与万达高层进行沟通缓和紧张关系、办理检测验收等工作，派出工程管理人员进行现场管理、技术支持、现场协调等工作，派出商务人员进行合同外部分的追索、谈判、核量、签署等工作，由公司供应部负责工程需用物资的采购供应工作，由公司财务部负责实施借出的物资采购费、劳务费等的资金计划安排及调配工作等等。 三、工程资金运行模式： 1、建设单位拨付工程款至金星科技账户后，金星科技扣除相应手续费及税金后全额拨付给栾志海(刘振伟)，栾志海(刘振伟)根据本工程由其独立经营、独立管理、独立核算、自负盈亏、依法经营的原则自行支配其资金的应用，并对此负有全部责任。2、由栾志海、刘振伟申请资金救助，金星科技根据核实本资金应用的情况，并在栾志海、刘振伟有可控偿还能力或有等值抵押物的情况下批准借出资金及控制限额或拒绝，如批准则由金星科技将借出资金直接支付于供应商或劳务人员，借条由收到人或借款人出具。3、工程结算：工程在最终结算并全额支付至金星科技后，金星科技扣除管理手续费、派出协助的各部门人员费用、公司部门协助费、发票开具税金、借出资金及利息、检测验收费用、应付账款等应扣费用，剩余部分全额拨付于栾志海、刘振伟自行分配。 四、前期工程资金实际走向核查 1、由金星科技提供建设单位拨付的工程款收支清单并核对签字确认。2、由金星科技提供截止至2017年12月15日借出或代垫资金清单并核对签字确认。3、由栾志海、刘振伟各自提供收支账单及证明材料，进行工程资金使用及流向核查，以此解决双方因账务不清造成的互相猜疑及误解，直接影响了工程的实施，引发的严重后果。4、核查结论在核查结束后补附《万达影都四星酒店2017年9月前资金流行核对报告及附件》。 协调会之后金星科技按协调会确定的事项进行了履行；对协议中确定的“前期工程资金实际走向核查”情况没有核查结论。 金星科技称涉案工程的竣工时间为2018年4月28日，该时间为万达酒店的开业时间，但称影都公司为提前开业，协调各方提前对工程做了竣工验收，以确保项目能够正常开业，竣工后项目仍然遗留了大量的未完工及待整改项目，金星科技也实际施工至今。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案当事人争议的焦点为:刘振伟要求两被告支付工程款的事实依据和法律依据是否成立。 1、关于刘振伟与金星科技之间的法律关系问题 刘振伟主张其和金星科技之间系挂靠关系，虽未签订书面协议，但从双方大量的证据特别是2017年12月16日会议纪要能够证明其和金星科技之间存在施工合同关系,刘振伟是实际施工人。金星科技及栾志海对刘振伟的主张不予认可，认为其与金星科技之间不存在挂靠关系，其仅与栾志海之间存在合伙关系。本院根据已查明的事实应认定刘振伟与栾志海之间系合伙关系,栾志海与金星科技之间系挂靠关系,刘振伟主张其和金星科技之间系挂靠关系证据不足不予认定。 2、关于刘振伟主张的其完成了涉案的全部工程、总工程量1035万元是否正确问题 刘振伟主张其完成了涉案的全部工程，提供一份工程结算四级审核会签表复印件证明涉案工程合同签订价款为7804653元，结算金额为10350820.51元。被告及第三人均对上述证据不予认可，认为该证据不是结算报告。本院认为刘振伟提供的证据不能作为工程量结算的依据，但涉案工程已交付使用，应推定为验收合格，金星科技认可收到影都公司工程款8958227元，影都公司称双方约定的工程款支付进度为85%，已付给金星科技工程款的86.5%，则计算出工程量总数为10356332元（8958227÷86.5%）。但从2017年12月16日会议纪要及金星科技提供的证据可以看出栾志海与刘振伟在管理混乱、资金断裂、无法再自主经营的情况下向金星科技提出由金星科技出面全面接管本工程，金星科技经综合考虑各方面因素决定接收了该工程并进行了后续的施工，故刘振伟现提供的证据不能证明其全部完成了涉案工程的施工，对其主张自己全部完成涉案工程的总工程量1035万元不予认定。 3、对于刘振伟主张的工程款支付条件是否成就问题 刘振伟主张影都公司和金星科技已付工程款780万元，该780万元包括刘振伟和栾志海共同收到的约540万，金星科技垫付材料款86万，外欠材料款460059元，金星科技替刘振伟和栾志海垫付未支付施工队伍的钱约120万左右，共计约780万。工程款总额1035万元，减去780万元即其主张的欠付款225万元。金星科技称共收到影都公司工程款8958227元，扣除相应管理费及税费后向第三人栾志海及按照其指示转付款项共计4851289.46元，代付材料费867366元，代付人工费2178252.55元，2017年10月接手项目后采购零星材料1060779.79元，全部收款金额减去付款金额后差额基本为“零”；并提供相应付款凭证予以证明。栾志海对金星科技主张的事实及提供的证据全部予以认可。刘振伟对金星科技提供的证据及证明事项不认可。 本院认为刘振伟主张万达公司和金星科技已付工程款780万元，但其对该780万元的组成未提供充分的证据证实，且其称780万元仅是计算的理论数，而金星科技对其收到影都公司的工程款8958227元的支付情况已提供相关证据证实，且第三人栾志海认可，按2017年12月16日栾志海、刘振伟、金星科技及本工程劳务人员代表徐欢等协议会会议内容的约定：工程在最终结算并全额支付至金星科技后，金星科技扣除管理手续费、派出协助的各部门人员费用、公司部门协助费、发票开具税金、借出资金及利息、检测验收费用、应付账款等应扣费用，剩余部分全额拨付栾志海、刘振伟自行分配。两被告及第三人均认可涉案工程未最终结算，刘振伟现提供的证据不能证明其主张的225万元工程款已达到上述付款条件，故本院对刘振伟的主张不予认定。 另外，即使刘振伟主张的工程款达到付款条件，但其与第三人栾志海之间系合伙关系在栾志海不同意支付的情况下其亦无权要求全部向其支付工程款；其与栾志海之间对合伙期间工程款结算及分配比例未达成一致意见，本院亦无法对其所占比例及数额进行确认。 刘振伟主张其作为实际施工人要求影都公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任亦无事实依据，本院不予支持。 综上，刘振伟的诉讼请求证据不足、理由不当，对其诉讼请求依法应予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回刘振伟的诉讼请求。 本案案件受理费27200元，保全费5000元，由刘振伟承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  张照坡 人民陪审员  邰振涛 人民陪审员  张金福 二〇二〇年九月十七日 书 记 员  孟 军