江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1438号上诉人（原审被告）：曾冬林，男，1962年10月13日出生，汉族，住江西省九江市德安县。上诉人（原审第三人）：冯青松，男，1973年4月27日出生，汉族，住江西省九江市德安县。上诉人（原审第三人）：王松火，女，1968年8月5日出生，汉族，住江西省九江市德安县。以上三上诉人共同委托代理人：何宁，河北张国庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪小羊，男，1959年9月18日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托代理人：李后柏，江西洪城律师事务所律师。原审被告：吴坚，男，1962年8月13日出生，汉族，住江西省九江市德安县。上诉人曾冬林、冯青松、王松火因与被上诉人倪小羊、原审被告吴坚合伙协议纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2020）赣0426民初121号民事判决及民事裁定，向本院提起上诉，本院于2020年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾冬林及三上诉人共同委托代理人何宁，被上诉人倪小羊委托代理人李后柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾冬林、冯青松、王松火的上诉请求：撤销原判，改判将上诉人在一审中对被上诉人的反诉立案受理，并与本所合并受理。事实和理由：1、本案本诉与反诉均为上诉人与被上诉人之间就合伙经营德安县集贸市场生鲜超市事宜所产生的合伙协议纠纷，反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，本诉与反诉之间存在明显的牵连性和对抗性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条及二百三十三条的相关规定，本案的本诉与反诉应当合并审理，一审对上诉人的反诉不予受理，明显不妥。2、本案上诉人冯青松、王松火虽然在本诉中被列为第三人，但系“被告型第三人”，系本诉的当事人，依法享有提起反诉的权利。一审裁定称“冯青松、王松火为本案第三人，第三人不能提起反诉”，没有法律依据。综上，一审认定事实错误，法律适用不当，请求二审撤销原审裁定，对上诉人提出的反诉立案受理，并与本诉一并审理。被上诉人倪小羊答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审予以维持。原审原告倪小羊向一审法院起诉请求：1、判令曾冬林、吴坚向倪小羊支付超市转让费36万元；2、本案诉讼费由被告承担。在本案一审审理过程中，原审被告曾冬林、原审第三人冯青松、王松火作为反诉人向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告倪小羊返还担任生鲜超市出纳期间侵占的资金67万余元及资金占用期间的利息（诉请标的以最后司法审计为准）；2本诉、反诉费用由倪小羊负担。一审法院认定事实：2014年12月8日倪小羊、曾冬林、冯青松、欧美荣4人签订《合伙协议书》，合伙经营德安县集贸市场生鲜超市，约定：合伙期限自2014年12月31日起至2024年12月31日止，共10年；曾冬林出资80万元，股份比例40%，倪小羊出资48万元，股份比例24%，冯青松出资32万元，股份比例16%，欧美荣出资40万元，股份比例20%，合伙出资共计200万元。后该超市于2015年1月14日注册登记为个体工商户，经营者为曾冬林。2015年10月9日倪小羊、冯青松向德安县人民法院起诉曾冬林，要求解除合伙协议，曾冬林退还股金80万元给倪小羊、冯青松，后倪小羊、冯青松撤诉，该院作出（2015）德民一初字第587号民事裁定，准许倪小羊、冯青松撤回起诉。曾冬林在（2015）德民一初字第587号案中提供的2015年5月21日股权转让协议书载明：欧美荣将其持有的合伙股权转让给曾冬林，2015年5月21日前由受让方一次付给转让方转让价格，股权转让前及转让后的债权债务由曾冬林承担，与欧美荣无关。2016年4月4日倪小羊、冯青松、王松火（冯青松应出资的32万元中，由王松火出资3万元）与曾冬林签订《超市铺（档）位租赁合同》，约定：将德安县集贸市场生鲜超市出租给曾冬林经营，租赁期间从2016年4月16日起至2020年4月15日止，租金为2016年度60万元、2017年度65万元、2018年度85万元、2019年度90万元，总计300万元（房东租金在300万元之内支付）；租金支付期限为每个月度的第一天，从2016年5月起，逾期则按日追加2%的违约金。2016年4月4日倪小羊、曾冬林、冯青松、王松火作出股东会决议：超市自2016年4月16日起由股东曾冬林承包，期限为4年；租金在第一年支付应付债务外，应确保支付下一年度（2017年）应付房东租金。待第二年度后确保支付房东租金外，按规定分红，租金存入超市公账。2016年4月4日倪小羊、曾冬林、冯青松、王松火作出股东会决议，鉴于自2015年元月18日超市开张以来，账目不健全，现针对有关财务问题，决议如下：账目聘请李木林、童启良二同志核算；账目核算报告（结果）均要通过全体股东签字认可；账目核算结果出来以后，无论谁都应按财务制度在规定的时间清欠到位；不配合核算及不按财务制度的行为，在确认以后，按照规定在以后年度无任何分红，即不得在超市中领取任何经济利益；无故不配合核算及不清欠应付结果的，超过一个月，股份应自动扣减20万元，超过半年扣减50万元，在意见分歧较大的情况下，各股东均有权利保留意见，均可通过正当途径解决相关问题，但时间不计算在内。另查，2014年曾冬林等与房东约定德安县集贸市场生鲜超市场地租期自2015年1月1日至2024年12月31日，前三年每年固定租金为295511元，后七年每年租金在前一年的基础上递增10%，自2016年起，每年1月1日前向房东支付下一年度租金。再查，2019年10月16日曾冬林通过手机短信通知倪小羊开股东会，议题为：同房东解除租赁合同、终止曾冬林的租赁合同、关于2018年度的租金分配，次日倪小羊回复短信，双方因合伙期间账目问题存在矛盾而商谈无果。2019年10月16日曾冬林、冯青松、王松火作出股东会决议：曾冬林承包超市提前至2019年4月14日结束承包期，原因是市场疲软，股东内部（诉讼不断），曾冬林已无心无力承包；对物业所有人的租金进行重新谈判，为转让打下良好基础。2019年11月20日曾冬林、冯青松、王松火作出股东会决议：解除与曾冬林原承包合同，期限提前至2019年4月14日，期限截止到2019年10月14日止，故2019年度承包租金按原协议不予收取；同意与吴坚的转让事宜，定价为110万元。2019年12月23日、2019年12月24日曾冬林通过手机短信通知倪小羊参加股东会，商量超市转让款分配和账目清算等事宜，2019年12月24日倪小羊回复短信，双方商谈无果。2019年12月23日曾冬林、冯青松、王松火作出股东会决议：吴坚把转让款付清后，即由曾冬林代表全体股东签字生效；转让款单独账户存于曾霞处，到时通知全体股东按照出资比例进行分配；如果倪小羊拒不履行分配事宜，则将其份额存于曾霞处账户中；倪小羊挪用超市公款（其在2015年担任超市出纳期间的账目），在元旦后诉至法院强制清算。2019年12月24日曾冬林、冯青松、王松火作出股东会决议：针对倪小羊担任超市出纳期间侵占超市资金67万多元拒不配合清算账目，且诉讼不断给超市造成巨大损失，现将倪小羊名下账款存于曾霞名下，待倪小羊与超市账目清算后进行结算；倪小羊名下分配款项存于曾霞处，一定要全体股东认可后才能结算。2019年12月24日曾冬林、冯青松、王松火作出股东会决议：超市转让款分配，分配数为110万元，按照当初出资比例分配（分配表附后）；曾冬林承包超市2018年度的承包金待元旦过后与倪小羊担任超市出纳挪用超市公款诉至法院，待审理终结后再行分配。2019年12月24日曾冬林、冯青松、王松火签订超市转让款分配表，曾冬林出资比例60%，应分金额66万元、倪小羊出资比例24%，应分金额264000元、冯青松出资比例14.3%，应分金额157300元、王松火出资比例1.5%，应分金额16500元、公共0.2%，应分金额2200元，合计110万元。针对该超市转让款分配表中的公共0.2%，倪小羊陈述不清楚，其所得超市转让款按24%比例计算。2019年12月23日德安县集贸市场生鲜超市（甲方）与吴坚（乙方）签订《超市转让合同》，约定：甲方将超市转让给乙方使用，建筑面积约为2230㎡；甲方与所有权人签订了租赁合同，甲方协助乙方与所有权人重新签订超市租赁合同；超市现有装修、装饰、设备转让价为110万元；存货按照先盘点，在进货价的基础上予以打包收购；2020年度租金甲方已代付30万元，乙方应于签订合同同时付于甲方；所有款项（转让款、代付2020年度租金、存货款）在签订合同时，一次性支付完毕，曾冬林在甲方签章栏签名，冯青松、王松火作为证明人签名。2020年1月1日吴坚与超市房东签订《场地租赁合同》，租赁期限自2020年1月1日起。德安县集贸市场生鲜超市已经工商注销，2020年1月8日德安县永盛超市东区店经工商登记成立（经营者为吴坚）。吴坚已将超市转让款110万元、代付2020年度租金30万元支付给曾冬林。一审法院审理认为，倪小羊、曾冬林、冯青松、王松火合伙经营德安县集贸市场生鲜超市，四人形成合伙关系。2019年12月23日德安县集贸市场生鲜超市与吴坚签订《超市转让合同》，超市转让给了吴坚，转让价110万元，吴坚已将转让价110万元支付给了曾冬林，倪小羊要求吴坚支付超市转让款，不予支持。倪小羊股份比例为24%，同时2019年12月24日曾冬林、冯青松、王松火签订的超市转让款分配表中倪小羊出资比例亦为24%，故曾冬林应向倪小羊支付超市转让款264000元（110万元×24%）。倪小羊诉称其出资48万元已5年，按75%折价，要求曾冬林支付超市转让款36万元，无事实和法律依据，不予采信。曾冬林、冯青松、王松火所称倪小羊侵占超市资金673636.91元，三人在本案提起了反诉，原审法院作出（2020）赣0426民初121号民事裁定：对三人的反诉，不予受理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条的规定，判决：一、被告曾冬林于本判决生效之日起十日内支付原告倪小羊超市转让款264000元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6700元（原告已付），由原告承担1440元，被告承担5260元，此款于本判决生效之日起十日内给付原告。二审中，上诉人提交了以下证据：1、短信截图及快递单各一份，拟证明一审违法将普通程序变更为简易程序。2、快递账簿及记账凭证移交表各一份，拟证明被上诉人倪小羊收到了李木林的超市账簿查询结果且从未提出异议，从而证明倪小羊认可其侵占超市资金的事实。被上诉人倪小羊质证认为证据1由法院依法进行认定，证据2在（2018）赣0426民初1141号民事判决中进行了认定，判决驳回了曾冬林的诉请。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合双方的陈述及诉辨争议的事实，双方的争议焦点为：一审程序是否违法及是否应受理三上诉人在一审中提出的反诉并与本诉一并审理。对于上诉人提出的一审法院违法将普通程序转化为简易程序的问题，上诉人并未提交有效证据证明一审存在程序违法转化情形，且本院审查案卷后亦认定一审系以普通程序而非简易程序审结的该案，故关于上诉人提出的该项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人倪小羊返还担任生鲜超市出纳期间侵占的资金67万元及利息的反诉是否应当与本诉一并审理的问题，因三上诉人曾冬林、冯青松、王松火的反诉与本诉的标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，且冯青松、王松火为本诉的第三人不能提起反诉，故上诉人提出应受理其反诉请求并与本诉一并审理的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人曾冬林、冯青松、王松火的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5338.90元，由上诉人曾冬林、冯青松、王松火共同负担。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年九月二十七日法官助理段晓娟书记员戴坤利