甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终128号原公诉机关白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏山杰，曾用名魏天合，男，生于1992年12月1日，汉族，白银市平川区人，本科文化，无业，租住于甘肃省兰州市城关。因本案于2019年10月24日被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于平川区看守所。辩护人高国珍，甘肃岱峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜继彤，男，生于1993年9月15日，汉族，白银市平川区人，本科文化，无业，住白银市平川区。因本案于2019年10月31日至11月5日被临时羁押于济南铁路公安处看守所，2019年11月5日被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于平川区看守所。辩护人姜忠平，甘肃岱峰律师事务所律师。辩护人许春清，甘肃红升律师事务所律师。白银市平川区人民法院审理平川区人民检察院指控原审被告人魏山杰、姜继彤犯诈骗罪一案，于2020年6月28日作出（2020）甘0403刑初63号刑事判决。原审被告人魏山杰、姜继彤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月份以来，被告人魏山杰谎称其与被告人姜继彤合伙做法院司法拍卖车转卖的生意，需要扩大投资，在其父亲的介绍下，被害人高某开始向魏山杰投资，并约定按期分红，但魏山杰拿到高某的投资款后全部用于偿还个人债务、银行贷款、日常挥霍等，到约定还款时，魏山杰又向他人大肆举债偿还高某投资。随后魏山杰再次骗取高某更多的投资款，如此反复，魏山杰欠下大额债务，严重入不敷出。2018年11月20日，魏山杰再次虚构其购买法院司法拍卖车转卖的事实，并让姜继彤冒充自己的合伙人与高某见面，在取得高某的信任后，高某分两次向姜继彤打款共计150万元。二被告人采取错填兰州市中级人民法院账户的方式获得一张银行汇款凭证，欺骗高某，该笔款项因收款方账户错误退还至姜继彤账户。二人拿到钱款后，魏山杰将其中145万余元用于偿还个人债务、缴纳购房首付款、日常花销等，剩余钱款被姜继彤使用。约定期限到期后，经高某的再三催要，魏山杰退还38万元，姜继彤退还1.2万元。至案发，剩余110.8万元尚未归还。2019年10月24日，魏山杰主动到公安机关投案，并如实供述其所犯罪行。2020年3月17日，姜继彤向被害人退赔31万元，并取得被害人谅解。2020年3月25日，魏山杰向被害人退赔42万元，并取得被害人谅解。原判认定上述事实的证据有：证人魏某、班某、李某等人的证言；被害人高某的陈述；被告人魏山杰、姜继彤在公安机关的供述与辩解；户籍信息、电汇凭证、银行流水、抓获经过、谅解书等书证；辨认笔录及照片等。原审法院认为，被告人魏山杰伙同姜继彤以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人魏山杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人姜继彤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。案发后，被告人魏山杰、姜继彤退赔被害人高某大部分经济损失，并取得了谅解，均依法酌予从轻处罚。案发后，被告人魏山杰能主动投案，并能如实供述其犯罪事实，是自首，依法减轻处罚。被告人姜继彤到案后能如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人魏山杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五万元。被告人姜继彤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、对被告人魏山杰、姜继彤未退赔的37.8万元，责令继续向被害人高某退赔。上诉人魏山杰及其辩护人的上诉理由和主要辩护意见：1.魏山杰与高某是借贷关系，是以投资合作为名的高利放贷行为，高某已出具了《谅解书》明确是借贷关系，本案属于民事纠纷。2.魏山杰不具有非法占有目的，魏山杰主动还款并商量顶房还款，并与高某签订《还款和解协议书》。原判认定事实不清、证据不足，请求依法改判魏山杰无罪。上诉人姜继彤及其辩护人姜忠平的上诉理由和主要辩护意见：姜继彤的行为不构成诈骗罪，理由：1.被害人是为了高利放贷，并非因错误认识而处分财产，且高某出具的《谅解书》明确了是借贷关系，属于民事关系；2.姜继彤并未获利，主观上无非法占有目的。请求依法改判姜继彤无罪。其辩护人许春清辩护意见：姜继彤在本案中犯罪情节轻微，对诈骗起意及谋划不知情，仅起辅助作用；姜继彤超出犯罪所得积极退赔，取得被害人的谅解，原审量刑过重，请求依法改判。二审审理查明的基本事实与原审判决认定的事实一致。该事实有经一审开庭审理中当庭出示、质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书证明：2019年8月6日被害人高某举报至白银市公安局平川分局，经初查，2019年10月24日白银市公安局平川分局对本案立案侦查。2.到案经过、羁押出所证明书证明：2019年10月24日，被告人魏山杰经电话传唤到案，并如实供述犯罪事实。2019年10月31日，被告人姜继彤在山东省济南市马鞍山路山东大厦内被公安人员抓获，2019年10月31日至11月5日，姜继彤被济南铁路公安看守所临时羁押。3.银行卡流水证明：高某的6222xxxx5105账户于2018年11月20日向姜继彤转账140万元，2018年11月21日向姜继彤转账10万元。4.农村信用社电汇凭证证明：2018年11月20日，姜继彤向兰州市中级人民法院1045xxxx4366账号汇款140万元。5.还款和解协议、收条、谅解书证明：高某于魏某、姜某签订还款和解协议，2020年3月17日，被告人姜继彤向被害人高某退赔31万元，并取得了谅解。2020年3月25日，被告人魏山杰向被害人高某退赔42万元，并取得了谅解。6.被害人高某提交的情况说明证明：2019年4月29日，魏山杰向高某以煤炭顶帐25万元，同年7月5日还款5万元，高某报案后2019年8月6日魏山杰还款8万元。7.借条证明：2019年2月26日姜继彤因生意周转向高某借款20.5万元，3月15日归还；同日向高某借款163.5万元，5月26日归还。8.微信聊天截图证明：2018年10月份，魏山杰要求李某撒谎骗其父亲和叔叔，车被李某卖掉了。9.户籍证明：原审被告人魏山杰、姜继彤的自然人的基本情况。（二）证人证言1.魏某证明：2018年5、6月份，其儿子魏山杰说在兰州做法院拍卖车转卖的生意，想找人投资钱，其找到朋友高某投资，事后按约定比例给高某分利润，之后高某投资三四次，每次高某先将钱转给其，其再转给魏山杰，期限到后魏山杰将本金和利润再通过其转给高某，前两次魏山杰都按期归还本金和利润。第三次高某投资130万左右后魏山杰到期没有返还相应钱款，其和高某去兰州找到魏山杰，魏山杰找来做二手车生意的李某和魏山杰的合伙人姜继彤，三个人打了一张李某欠魏山杰和姜继彤347万元的条子，之后其和高某信以为真就返回了。最后一次魏山杰拿走高某150万元时其没有经手。2.班某证明：2018年11月20日，高某让其去兰州看着将他打给姜继彤的140万元购车款打到兰州市中级人民法院账户中，姜继彤在柜台填写了银行转账汇款单，姜继彤将钱转完后拿了一个回执单，其拍了照片，用微信发给高某，并打电话说他们已经将钱转到法院账户。第二天其听高某说他又给姜继彤打了10万元购车款，给法院的购车款保证金要150万元，后来其打电话联系姜继彤要到兰州看车，姜继彤说他们已经将车看好了，让其等消息。2019年元月份，其和高某找姜继彤问购车的情况，姜继彤说法院在改制，让再等一等。后姜继彤说兰州市中级人民法院拍卖的二手车他买上后又卖掉了，他把卖车的钱借给魏山杰了。2019年3月份，姜继彤给高某打了一张150万元的借条。3.单某证明：2018年魏山杰因资金周转不开向其借款几次，已还清。4.杨某证明：魏山杰说和他朋友在做二手车生意，资金不太够，向其借钱，到现在为止不算车贷，魏山杰欠其20万左右。5.单某1证明：魏山杰是其丈夫，其和魏山杰在兰州市城关区银河国际购买了一套127平米的房子，购买房子的首付款是魏山杰给其的，交了20多万。魏山杰让姜继彤转给其25万元，又让其转给了一个叫陈某的人。6.孙某证明：忠海广场长租公寓项目由尹某负责项目的开展，魏山杰只是其叫来帮忙的，他在这个项目上没有投钱。洗衣店项目中魏山杰也未投钱。2019年3月份，姜继彤找其帮忙扮演法院工作人员，证明他和魏山杰两人参与了法院拍卖车的拍卖，因为其有事，就找了一个叫孙某1的女子扮演法院工作人员。7.边某证明：有一次孙某曾让其给魏山杰的女朋友单某1转过10万元钱。孙某曾说魏山杰想借别人抵押在其处的三套房子用于向别人借款，魏山杰拿着这三个房本子去其他小贷公司借款，借款的目的是为了跟他父亲倒帐。8.张某证明：2018年10月份，魏山杰以其父亲和叔叔投资自己做二手车生意需要倒钱为由，向其借款90万元，其将钱转给了魏山杰的父亲魏某，魏山杰支付三四万利息，过了几天魏山杰就通过孙某将钱还给了其。后其以房子作为抵押帮魏山杰在陈某处借款100万元，魏山杰向陈某支付了利息，一周后魏山杰将钱全数还给其。9.尹某证明：“甘肃乐比住房服务有限公司”是孙某负责投资，其负责跑业务，魏山杰没有具体负责什么业务。魏山杰上学时因为做项目赔了几十万，借的钱都是有利息的，欠了好多钱，他有时会和孙某借钱倒帐。10.杨某1证明：魏山杰以前开公司赔了钱，一直债务缠身，和其借款二十几万，后来陆续归还了。魏山杰以投资忠海广场公寓项目，资金周转不开向其借过钱。魏山杰从高某处从最先开始的几十万到后面的上百万元，借来之后就用来倒帐，拆东墙补西墙。11.李某证明：2018年下半年，魏山杰让其假扮成做二手车生意的人，并在魏山杰父亲和叔叔面前撒谎说魏山杰从法院拍卖出来的车被其卖出去了，钱也被其挪用了，为了让魏山杰父亲放心，其用姜继彤找来的两辆轿车作为抵押，并写了一张347万元的借条。12.张某1证明：有一次其和魏山杰闲聊时，其向魏山杰借款买车，魏山杰说他过几天能有钱，等他的钱到了给我说，其问魏山杰说钱是哪来的，魏山杰说他跟一个姓高的叔叔借的。魏山杰平时闲着，也没什么具体的经济来源。（三）被害人高某陈述：2018年7月初，魏山杰以与姜继彤合作做转卖法院拍卖车生意为由要其投资，并许诺按投资数额的百分之八左右分红，魏山杰的父亲魏某做担保。2018年11月20日，其投资150万，其不放心要求见合伙人姜继彤，魏山杰找来姜继彤谎称姜继彤在兰州中院有关系，骗取了其的信任，其将150万分两次打给了姜继彤，并且让班某跟着魏山杰、姜继彤给法院账户打钱，班某拍了转账回执。这次魏山杰没有按期给其本金和利润，找借口说法院改制不能提车推脱。到2019年1月份，姜继彤以在法院活动关系尽早提车为由向其借款10万元，后来两人一直未能偿还借款，在其催要下，姜继彤就和魏山杰又谎称车已经提出来被他们变卖了，但是钱被他们挪用。截止2019年3月份，姜继彤偿还其1.2万元，魏山杰退还38万元。（四）辨认、指认笔录及照片证明：魏山杰辨认出姜继彤就是2018年11月与其一起以从兰州法院购买司法拍卖车辆为由，骗取高某150万元的人；姜继彤辨认出孙某；高某辨认出姜继彤就是以合伙购买兰州中院司法拍卖车辆为由骗其160万元的人，高某辨认出孙某就是魏山杰、姜继彤带其见过的自称是法院的工作人员。（五）原审被告人的供述与辩解1.魏山杰供述：2018年5、6月份开始，其以与姜继彤在兰州做法院拍卖车转卖的生意为由，向其父亲魏某寻求投资。其父亲找到高某向其投资，并约定了分红。其拿到钱后，用于偿还债务、小额贷款、日常开销等。到期后，其从别处借债偿还高某投资。接着其再次从高某处以同样的理由骗取投资款，如此反复。2018年11月，其要求高某投资150万元，高某提出要见合作伙伴姜继彤，其找到姜继彤假扮成转卖法院拍卖车的合伙人欺骗高某，从而取得高某的信任，让高某将150万转给了姜继彤，之后高某安排班某跟着其和姜继彤两人给兰州市中级人民法院账户打钱，其和姜继彤通过事先商量好的填错银行账户的方式，让打出去的钱又退回到姜继彤的银行卡内，之后其将这150万中的100万用于还张某的借款，8万用于赎回在刘博处的“奥迪”车，6.1万元用于给杨某1还信用卡，25万元用于交买房的首付。2018年，其没有工作，基本没有什么经济来源，日常花销都是从其骗取的高某的钱款里来的。2.姜继彤供述：2018年11月，其帮助魏山杰假扮成一起做转卖法院拍卖车的合作伙伴，并取得高某的信任，让高某答应投资150万元。次日高某向其转账140万元，并让班某跟着魏山杰和其二人给兰州市中级人民法院账户打钱，其按照魏山杰提供的账号转账140万元后拿到一张银行转账凭证并交给班某。当天晚上因为账号错误，打过去的140万元又退回到其卡内，第三日高某继续给其转账10万元，这些钱其中100万元魏山杰用于偿还贷款，8万用于赎车，6万给了杨某1，32万给单某1用于买房子的首付，剩余的其自己用于还账、日常花销。后高某向其询问钱款时，其和魏山杰又让孙某帮忙假扮成法院负责拍卖车的工作人员，让高某放心。对于上诉人魏山杰、姜继彤及其辩护人所提魏山杰、姜继彤的行为不构成诈骗罪，与高某是借贷关系的上诉理由和辩护意见，经查，魏山杰在外欠大额债务无力偿还，严重入不敷出情况下，虚构其与姜继彤合伙做购买法院司法拍卖车转卖生意，取得被害人信任，以需要投资为由骗取被害人150万元，收款后用于归还个人债务及日常花销等挥霍，并与姜继彤联系孙某假扮法院工作人员欺骗被害人，足以认定其具有非法占有的主观目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。姜继彤明知魏山杰虚构了与其合伙做购买法院司法拍卖车转卖生意，仍协助魏山杰冒充其合伙人，采取错填电汇账号，向被害人发送汇款凭证的手段取得被害人信任，待钱款返回姜继彤的账号后，再由姜继彤向魏山杰转账，骗得钱款后除145余万元魏山杰偿还债务、花销外，剩余钱款由其使用，非法占有他人财物的主观故意明显，与魏山杰构成诈骗罪的共犯。上诉人魏山杰、姜继彤及辩护人所提不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。对于上诉人姜继彤的辩护人提出量刑过重的辩护意见，经查，原判对姜继彤具有的从犯、坦白、积极退赔取得被害人的谅解等情节在量刑时已予以考虑，量刑适当。该辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人魏山杰、姜继彤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人魏山杰、姜继彤及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于欣审判员张学丽审判员李军霞二〇二〇年九月十八日书记员 陈       佐       龙