广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9060号上诉人（原审被告）：深圳市长城盛花广告有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道南湖路国贸商住大厦**8Ｃ、8Ｅ,统一社会信用代码914403002792686601。法定代表人：张艳芳，总经理。委托诉讼代理人：刘承艺，广东恒和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭梦瑜，广东恒和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：綦丽娟，女，1987年1月23日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：罗斌，广东卓建律师事务所律师。上诉人深圳市长城盛花广告有限公司（以下简称“长城盛花公司”）因与被上诉人綦丽娟劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初33322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长城盛花公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持长城盛花公司原审诉讼请求，或发回重审；2.綦丽娟承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、綦丽娟证据不足以证明其主张每月工资11470元，长城盛花公司每月实际转账綦丽娟工资水平在每月伍千多元，有长城盛花公司平安银行转账记录为证，綦丽娟仅凭推测和单方陈述，主张其所谓万元标准工资，一审法院偏听偏信，认定事实错误。綦丽娟己经向一审法院提交其接收长城盛花公司每月转账工资的银行水单，该转账记录是本案唯一能直接证明綦丽娟实际收入的。而綦丽娟引用微信记录，该证据仅为断章取义的内容，不足以证实綦丽娟所陈述的所谓“现金部分”，綦丽娟一再主张其每月工资有另外一部分“现金部分”，但未举证予以证实，长城盛花公司对其微信聊天的证明目的不予认可，对其其他传来证据也不予认可，綦丽娟仅凭子虚乌有的单方陈述和不具备真实性的证据来维持其主张，不应当得到支持。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法（2015）13号）第二十五条规定，（3）劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。在本案中，綦丽娟主张其工资标准高于单位发放工资银行转账记录的金额，綦丽娟应当承担举证责任。但綦丽娟并没有任何一项直接证据可以证明“每月现金5500元部分”的存在。一审法院便认定其工资每月固定11740元，长城盛花公司对此不予认可。二、一审判决书第2页及第3页，一审法院反复引用高XX微信聊天记录，但该聊天记录仅仅反映可见的部分片段，不足以推论出綦丽娟“每月现金部分5500元”的结论。2.2018年6月18日至20日微信记录，一审法院也查明是报销。3.2018年8月15日高XX发微信“现金部分扣了迟到160元+个税200.48元，我还需要给你4254.74”，这里系全案唯一一处綦丽娟单方谈到5500元的数字，从聊天记录可以看出，这个数字不是高XX确认的数字，这个5500元是綦丽娟对自己当月提成部分计算错误的反映。相反，恰恰被高XX在聊天记录中予以否定。綦丽娟以此反说成是每月固定收入现金5500元，不足为证，是其断章取义的主张。在此,长城盛花公司对该4254.74元金额由来说明：该月团队有效回款267008元，团队有效加班奖按照回款的25%计提，实际提取66752元，当月加班满勤为22天，团队12人满勤加班，1人20.5个加班，1人12个加班，合计有效加班296.5个，当月每个有效加班应分配加班现金奖系数为225.133。綦丽娟当月有效加班20.5个，实际应发4615.23元，因这部分属于正常工资以外的提成部分，当月决定以“现金”方式转给綦丽娟这部分提成，故其迟到扣款160元也在这部分提成中抵扣，再扣除个税200.48元，故以现金方式转其4254.74元。故此微信聊天“现金”并非綦丽娟所述的“现金”，两者不是一回事。而高XX在2018年8月15日18:28分重复了该次转账的内容“现金部分扣了迟到160元+个税200.48元，我还需要给你4254.74元”，高XX从来没有承认说有5500元现金这回事，綦丽娟断章取义，自说自话，结果被一审法院引以为证，属事实认定错误。三、一审法院判决书第3页第一段最后两行判词写道：“綦丽娟称其每月中旬基本有一笔现金存入，其与工资发放同步，该笔即为长城盛花公司发放的现金工资”，一审法院事实认定错误，举证责任分配错误。1.綦丽娟有资金归集习惯，并未有“每月中旬基本有一笔现金存入，与工资发放同步”的证据，綦丽娟所提供的银行水单可以明确看出，其中信银行自2016年6月1日至2018年9月30日共计28个月的流水单可以看出，每月中旬从其本人尾号1550平安银行卡转入其中信银行卡5000-5500元不等的转账记录24笔，其尾号1550平安银行卡为在长城盛花公司登记的工资卡，从綦丽娟提交的平安银行水单可以看出，每月银行代发工资发放后，綦丽娟均将工资中的5000或5500元以转账形式转入中信银行卡，其所诉的每月中旬的5500元的中信银行卡的收入，其实就是与长城盛花公司每月发放到其平安银行卡的工资款，属同一笔钱发生的转移。2.资金为不特定物，一审法院仅仅以綦丽娟多年来有资金归集的习惯，将同一笔资金的两次转移认定为长城盛花公司每月有向綦丽娟发放现金5500元，这种认定存在错误。且：其提交的中信银行28个月的水单中，綦丽娟有其丈夫刘荷转入4笔、拉卡拉转入6笔以及财付通、支付宝、ATM转账及存款、微粒贷等多种来源的资金，綦丽娟无法证明其资金来源与长城盛花公司有任何关联，綦丽娟的陈述为其单方陈述不具备证明力。3.綦丽娟的工作职位是客户总监，工资构成是底薪加提成的方式，其底薪就是长城盛花公司工资每月转账的数字，提成就是綦丽娟随其部门业绩状况发放的提成，该部分不是每月都发生的，微信聊天记录中有2018年8月3日1410元比稿奖，2018年8月15日提成4254.74元,2018年9月17日报销2965.86元，2017年9月19日提成5059.10元。在本案中，根本没有任何证据证明其主张的“现金5500元的部分”真实存在，綦丽娟应当承担举证不能的后果，一审法院举证责任分配错误。四、綦丽娟的产假是128天，奖励假是80天，一审法院在判决书第4页第四点，统称为“产假”，说明一审法院对于“产假”及“奖励假”概念认识不足，对于“产假”及“奖励假”的员工待遇标准认定错误，导致判决错误。1.产假工资适用于产假前12个月平均工资，但本案中，綦丽娟主张其工资每月11470元，因长城盛花公司认为其主张的所谓“现金5500元”根本不能成立，所提交的中信银行水单的62笔收入中，除去其将工资卡的钱转入中信银行卡的记录之外，无任何一笔金额为5500元的收入，因此，其单方的不合理主张，不应支持。故其真实工资水平应当以平安银行流水中，长城盛花公司发放工资的标准为依据。2.《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018年7月18日事实）第六条规定：“……根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定……女方享受八十日的奖励假……。奖励假和陪产假期间的工资应按照职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班费、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。”根据以上规定，依据双方劳动合同约定，綦丽娟的正常工作时间工资为2200元／月，应得以此作为正常出勤情况下的应得工资。一审法院事实认定错误。长城盛花公司补充上诉意见：1.长城盛花公司对綦丽娟一审证据中两张“工资条”照片来源不明，形式不一致，不能证明其现金工资的主张，对真实性不予认可；2.綦丽娟单方提出“每月现金部分5500元”的说法不成立；3.綦丽娟中信银行流水记录中，其部分月份的存款，从存入时间、存入金额、存入方式都已经否定其“每月现金工资”的说法，其主张没有证据支持，不能成立；4.一审法院计算方式发生错误，加班费应当在“80天奖励假”的计算基数中予以排除。綦丽娟辩称：一、綦丽娟的月工资、已提交的微信聊天记录、平安银行流水、中信银行流水、现金工资条等证据形成了完整的证据链，足以证明綦丽娟的月工资为11470元，该工资分为现金部分及银行转账部分。二、关于微信聊天记录：1.长城盛花公司的财务人员高XX在2018年8月15日与綦丽娟的微信聊天记录中称“县级那部分扣了迟到160元+个税200.48，我先需给你4254.74元”，该聊天记录表明：长城盛花公司有现金向綦丽娟发放工资以及现金只是綦丽娟的部分工资。2.綦丽娟在回复高XX时问道“现金应该是发5500，扣除你刚刚说的，还扣了啥”时，高XX并未否认存在“现金部分工资”。3.作为财务人员，高XX另对给綦丽娟的微信转账基本都有明确的说明。三、关于平安银行流水：1.长城盛花公司除于2017年9月15日通过银行转账向綦丽娟发放工资5584.27元外，高XX在该笔转账中明确备注了“8月份现金工资”。该证据也证明除银行转账外，长城盛花公司有向綦丽娟支付现金工资，与高XX的微信聊天记录相互印证。2.綦丽娟于2016年5月29日入职，5月份仅工作两天，平安银行流水显示长城盛花公司发放了909.09元的工资，也证明綦丽娟的月工资达到了一万元。四、关于綦丽娟中信银行的流水：1.中信银行的流水显示綦丽娟多次通过ATM存入现金，存款时间为每个月中旬，金额为4000至5000元，足以证明綦丽娟在领取到现金工资后就近在ATM机上存入中信银行账户。五、关于工资条与发放现金数量吻合，长城盛花公司未能提供任何证据推翻綦丽娟的证据。六、关于綦丽娟的产假假期依据《广东省人口及计划生育条例》第三十条，綦丽娟主张的80天奖励假符合法律规定，假期总计应为208天。綦丽娟补充意见：一、关于工资条：1.工资条是用人单位制作的，反映员工工资情况的纸条，本就无需用人单位签章；2.每月的工资条是由长城盛花公司制作后，交由綦丽娟签字后收回，綦丽娟不可能留存原件；3.签署工资条仅是确认现金部分应发放的工资金额，从3月、5月的工资条可以看出，两个月现金实际应发均为5530元；4.由于工资条为长城盛花公司制作，5530元的构成应由长城盛花公司说明。长城盛花公司提出工资构成包括加班费差旅费，但从未提供相应的加班考勤记录、差旅费报销明细、差旅补助标准说明等证据；长城盛花公司以银行转账和现金形式发放工资，目的是为了避税，符合长城盛花公司的利益，有足够的动机采用上述工资发放形式。二、关于银行转账:1.银行转账中有高XX个人转账给綦丽娟的记录，该部分转账金额即为应以现金形式发放的工资。仲裁、一审庭审中长城盛花公司均称该部分资金为团队项目奖金，但一直未提交与项目奖金分配有关的证据；关于中信银行流水，綦丽娟一直强调每月月中左右存入的现金为领取的现金工资，长城盛花公司却一直强调中信银行流水中其他与本案无关的转账流水；关于拉卡拉支付与本案无关，2018年12月至2019年3月綦丽娟产假期间公司并未发放现金，自然没有现金存入的记录。长城盛花公司向一审法院起诉请求：1.驳回长城盛花公司向綦丽娟支付2018年8月6日至2019年3月1日产假期间工资62800元的请求；2.綦丽娟承担本案诉讼费。一审法院查明事实及相关认定：一、綦丽娟于2016年5月29日入职长城盛花公司，双方劳动关系于2019年3月14日解除。二、綦丽娟产假开始于2018年8月6日，实际休假时间为208天。长城盛花公司已支付綦丽娟产假期间工资及生育津贴15792.02元。綦丽娟主张其法定产假98天、难产假30天、奖励假80天，合计即为208天，长城盛花公司对綦丽娟法定产假98天及难产假30天予以确认，但对奖励假80天不予确认，认为该奖励假是属于单位参照执行，不属于强制执行，且生育津贴不予覆盖，因此奖励假不属于法定产假，綦丽娟该期间亦未上班，故长城盛花公司不用支付工资。三、产假前十二个月平均应发工资。綦丽娟主张产假前12个月平均工资为11500元/月，并主张工资分两部分发放，其中有一部分是以银行转账支付，另一部分以现金方式发放，现金发放为5500元/月，并提交了平安银行工资发放流水、2018年3月及5月工资条、微信聊天记录、录音及中信银行流水等证据予以证明。平安银行工资发放流水显示长城盛花公司在2017年9月15日至2018年8月15日期间每月向綦丽娟转账支付款项，摘要注明为代发工资；关于中信银行流水，綦丽娟称其每月中旬基本有一笔现金存入，其与工资发放同步，该笔即为长城盛花公司发放的现金工资。长城盛花公司对綦丽娟提交的平安银行工资发放流水、微信聊天记录、中信银行流水予以确认，但辩称高XX不是财务，是行政人员，兼职统计考勤及奖金，微信记录发放的现金部分是綦丽娟的奖金，奖金不是每月固定的发放，而是根据项目的回款以及綦丽娟在项目的分工和出勤情况计算，綦丽娟的产假前十二个月平均工资应以银行转账为准，并提交了工资表予以证明。工资表载明綦丽娟2017年7月至2018年7月代扣社保、公积金、个人所得税、实发工资。实发工资金额与银行转账金额一致。綦丽娟对代扣社保、公积金、个人所得税、实际发放金额予以确认。一审法院认为，双方对2017年7月至2018年7月以银行转账支付的工资及社保、公积金、个人所得税无异议，但对工资是否包含现金支付部分有异议。首先，虽然长城盛花公司称高XX向綦丽娟发放的奖金，并非工资。但根据高XX的微信聊天记录可以确认，高XX向綦丽娟发放款项基本都有告知款项的具体性质，款项计发是依据綦丽娟的出勤时间，而奖金不应是依此计发，长城盛花公司主张款项为奖金与上述情况不相符。且綦丽娟提交的中信银行每月在与工资发放的同时基本有一笔现金存入，这进一步印证綦丽娟主张的现金工资发放情况。因綦丽娟初步证明了其主张，而长城盛花公司作为用人单位对劳动者的工资发放本来就负有举证责任，在其未能提出相反证据足以反驳的情况下，一审法院确认长城盛花公司向綦丽娟发放的工资包括银行转账及现金发放两部分。根据对綦丽娟提交的银行流水及长城盛花公司提交的工资表，一审法院核算綦丽娟产假前十二个月平均应发工资为11470元。四、关于綦丽娟的产假时间，双方争议的为奖励假80天能否纳入产假假期并发放产假工资。对此，一审法院认为，根据《广东省人口及计划生育条例》第三十天条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。因此，綦丽娟主张的奖励假80天符合法律规定，一审法院予以支持，据此计得綦丽娟的产假假期共计208天，即2018年8月6日至2019年3月1日。根据綦丽娟产假前12个月平均工资计得綦丽娟产假期间工资共计79894.48元［11470元×6个月+11470元÷21.75天／月×（20天+1天）］。扣除双方确认的已付部分金额，长城盛花公司应补足支付綦丽娟2018年8月6日至2019年3月1日产假期间工资64102.46元（79894.48元-15792.02元）。因綦丽娟仲裁请求长城盛花公司补足产假工资金额为62800元，少于上述所计得金额，这是綦丽娟对其自身权利的处分，应按其请求金额予以支持。五、仲裁情况：綦丽娟于2019年8月1日申请仲裁，请求长城盛花公司支付2018年8月6日至2019年3月13日剩余产假工资共计62800元。仲裁结果：长城盛花公司自本裁决书生效之日起三日内补足支付綦丽娟2018年8月6日至2019年3月1日产假期间工资62800元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、长城盛花公司应自判决生效之日起七日内补足支付綦丽娟2018年8月6日至2019年3月1日产假期间工资62800元。二、驳回长城盛花公司的全部诉讼请求。如果长城盛花公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由长城盛花公司负担。经二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院经审理认为，双方之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受法律法规的保护。本案上诉争议焦点为綦丽娟每月工资数额除了银行转账金额外是否还包括现金5500元以及綦丽娟的产假待遇。关于綦丽娟工资数额，长城盛花公司认为綦丽娟的工资为底薪加提成，不存在每月现金发放5500元的事实，高XX微信所称的现金4254.74元是提成收入，而非每月固定收入。綦丽娟为证明长城盛花公司每月发放现金5500元，提交了2018年3月、5月工资条，与高XX的微信聊天记录，银行流水清单等证据予以证明。与高XX的微信聊天记录可以证明2018年8月15日发放现金4254.74元系因綦丽娟不是满勤，这可以证明该款项计发依据的是綦丽娟的出勤时间，符合基本工资的特征，而非提成工资或者一次性奖金。平安银行流水清单可以证明2017年9月19日高XX通过平安银行总行账号62305800000********向綦丽娟网银转账5059.10元，备注为八月现金工资。2018年3月、5月工资条显示綦丽娟领取了现金5500元左右。上述证据虽然均不能充分证明綦丽娟每月领取现金5500元，但能够形成证据链，可以初步证明长城盛花公司存在每月现金发放綦丽娟基本工资5500元的可能性。《深圳市员工工资支付条例》规定：“用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资帐号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复”。根据上述规定，用人单位应当提交员工签名的工资表，而本案中长城盛花公司未能提交綦丽娟工资发放签收表，未尽到举证责任，应承担举证不能的责任，又基于綦丽娟提交了初步证据证明存在每月现金发放工资5500元的较大可能性，故原审据此认定綦丽娟每月基本工资数额为11470元并无不当，本院予以确认。关于产假工资，虽然根据相关规定，基本产假的待遇基数为平均工资，而奖励假80天的产假待遇基数为员工正常出勤情况下的应得工资，不包括加班费、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬，但由于长城盛花公司未能提交充分证据证明綦丽娟的工资构成，故原审认定基本产假和奖励产假的计算基数均为11470元正确，本院予以确认。据此，原审关于綦丽娟产假208天的工资计算方式及数额均正确，本院予以确认。长城盛花公司应补足綦丽娟产假工资差额62800元。综上，长城盛花公司上诉请求不成立。原审认定事实清楚,适用法律正确,处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市长城盛花广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 黄 玮 娜二〇二〇年九月三十日书记员 吕周(兼)