山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10805号上诉人（原审被告）：山东树木园科技有限公司，住所地淄博市。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：苑晓敏，商河明润法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨家泉，男，1954年1月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于进贞，山东撼岳律师事务所律师。上诉人山东树木园科技有限公司（以下简称树木园公司）因与被上诉人杨家泉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。树木园公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项支付工程款数额，并判令树木园公司不承担利息；2.对一审判决认定中扣除管理费比例12%给改判为24%；3.一、二审的诉讼费用由杨家泉承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不全面，适用法律错误。一、一审判决支付工程款数额不正确。因为根据树木园公司与杨家泉双方的承包协议约定树木园公司计提24%管理费，一审判决树木园公司只是计提12%管理费，所以判决中第一项中树木园公司向杨家泉支付的工程款数额应再扣除12%管理费。二、一审法院支持杨家泉要求树木园公司承担利息的请求是错误的。杨家泉与树木园公司之间的涉案工程在2011年1月份竣工交付前后，杨家泉便开始向树木园公司自行主张索要总工程款160余万元之多，因其要求数额与实际工程量、款差距巨大，而导致双方无法达成一致意见，从杨家泉在商河县人民法院两次起诉请求的支付款额均是140、160余万元及在本案法官调解时其依然要求再支付100余万元可以看出，造成涉案工程款至今无法付清完全是因杨家泉不按实际情况要求付款、超高要求付款造成的，树木园公司无法满足杨家泉的此无理要求，这是杨家泉造成树木园公司迟延付款的根本原因，并非树木园公司故意不向其支付施工款，所以迟延付款是杨家泉自身不合理要求的原因造成，对此树木园公司不存在过错，不应承担支付利息的责任。三、一审法院对涉案工程中树木园公司的管理费认定为12%是错误的。一审判决中认定“树木园公司与杨家泉签订的《内部单项土建工程承包协议》无效（第9页第9行），故该协议中约定扣除管理费的约定亦无效”，据此杨家泉无资质在涉案工程中施工，一审判决适用的《工程造价鉴定意见》中按的是一级资质出具的评估报告，无资质施工工程不应按一级资质作评估。法院对此认定待遇不具统一性、公平性，是不公正的认定。四、在一审判决书中已经明确认定了涉案工程是先有光合公司发包给树木园公司施工，在树木园公司与光合公司的合同中便有光合公司提取树木园公司施工部分的业主造价结算额16%管理费之约定，根据该约定树木园公司已经实际向光合公司支出此比例管理费，加之树木园公司与杨家泉之间的承包合同履行中产生了服务和管理，一审法院已经确认了树木园公司对杨家泉施工的工程提供了管理服务，树木园公司收取杨家泉管理费具有合理性，所以一审法院按12%比例计算管理费与发生的事实管理费不符，对此请求二审法院对树木园公司管理费按实际比例24%给予确认支持。杨家泉辩称，1、关于管理费一审法院认定双方的内部单项土建工程承包协议属于转包合同，我方认为在转包合同中管理费是否收取应看转包人是否参与管理、投入成本。本案中，杨家泉施工的工程中工人工资、材料款均由杨家泉垫付。树木园公司没有参与实际管理，按法律规定不应当收取管理费。一审法院根据公平原则，酌定从工程款汇总扣除12%符合自由裁量原则。杨家泉没有提出异议。2、关于利息，涉案刚才自2009年完工并交付，2011年1月17日竣工验收，根据建设工程司法解释一第18条第一款利息应自交付之日起支付。一审法院酌定自2011年1月17日起支付，也符合法律规定。综上，树木园公司的诉讼请求不能成立，应予以驳回。杨家泉向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠的工程款暂计400000元，并承担利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年1月15日起，至实际清偿之日止)；2.本案涉案费用由被告承担。诉讼过程中，杨家泉将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款1195178.07元并承担利息。一审法院认定事实：一、商河石油公司对商河地热研究开发示范基地园林景观绿化工程进行招标，光合公司中标，并于2008年3月同商河石油公司签订施工合同。2008年4月3日，光合公司与树木园公司签订了《单项工程分包合同》，光合公司将商河地热研究开发示范基地园林景观绿化项目设计图纸范围内的全部内容（其中的一个区，现场指定）分包给树木园公司施工，约定光合公司提取树木园公司施工部分的业主造价结算额16%的管理费，税金由光合公司承担。2008年4月5日，树木园公司商河项目部与没有施工资质的杨家泉签订《内部单项土建工程承包协议》，该协议主要内容为：“一、工程项目1.工程名称为商河地热研究开发示范基地景观绿化项目；2.工程地点为商河县城区西南；3.工程类型为土建单项工程。二、承包内容及方式1.甲方（树木园公司项目部）将商河地热研究开发示范基地院墙、垂钓园、景观喷池一、排碱沟部分、停车场西南部等工程承包给乙方；2.包工、包料。三、合同价款1.承包合同价款为中标单价乘以工程量；2.院墙因投标价格偏低，甲方不再向乙方（杨家泉）提取管理费，除光合计提16%的管理费外；3.按照甲乙双方制定的价格（人、材、机价差上调前）提取8%的管理费，税金由甲方负责，除光合提16%的管理费外。四、工程期限1.开工时间为2008年4月28日；2.竣工时间为2008年9月25日；3.质保期限及养护期限2年（以业主竣工验收起算）。……六、工程结算与付款方式1.甲、乙双方结算，按光合公司同比例；2.图纸以外的工程量，设计变更的工程量、追加的工程量需由甲方、监理签字后结算；3.每月计量一次，经甲方和监理确认后，3日内付款；工程施工过程中，甲方根据每月完成的工程量，按月支付60%的工程款，工程竣工验收合格审计结算完成后1个月内，支付总工程款至60%，第一年养护期满后，验收合格，支付总工程款至80%，第二年保质期满，30日内结清余款。”2008年7月19日商河石油公司因光合公司没有完成工程进度通知光合公司解除合同。二、2008年7月28日，商河石油公司与树木园公司签订《商河地热研究开发示范基地园林景观绿化项目建设工程施工合同》，商河石油公司将商河地热研究开发示范基地园林景观绿化项目设计图纸范围内的全部内容发包给树木园公司，双方约定开工日期为2008年8月1日，竣工时间为2008年9月30日，质保期限及养护期限为2年。上述工程2011年1月17日竣工。三、杨家泉承包的工程完工后，2014年1月29日前共收到工程款474975元，但原、被告双方对涉案工程量及工程款数额没有进行结算。本案在审理过程中，双方同意按照一审法院调取的《商河地热研究开发示范基地园林景观绿化结算审计报告》、杨家泉提交的工程量清单与审计报告对应说明及质证意见、杨家泉提交的双方《内部单项土建工程承包协议》、结合杨家泉提交的《工程量清单》进行工程量及造价进行鉴定。杨家泉支付鉴定费27557元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2020年6月1日，嘉源公司对本案申请鉴定事项鉴定完毕并出具鲁嘉源鉴（字）（2020）第056号《工程造价鉴定意见书》，工程造价咨询结果为：1.本项目总造价1259194.55元；2.本项目总造价（不含税）1219717.53元；3.扣除光合计提16%管理费（不含税金）总造价1024562.72元（执行合同条款）；4.扣除树木园公司计提8%管理费（不含税金）总造价957028.87元；5.工程鉴定总造价（不含税金）957028.87元。树木园公司对《工程造价鉴定意见书》提出异议：1.园林道路3:7灰土垫层，《审计报告》中清单单价分析表第一页子项借5-2-2明确是每立方22.82元，不应再换算为每立方米单价为152.13元；2.《工程造价鉴定意见书》分部分项工程量清单与计价表第二页第六项垂钓湖1-3-9挖掘机挖土、2-1-1垂钓湖3:7灰土垫层两项工程杨家泉没有施工；3.《审计报告》中降水台班为100个，《工程造价鉴定意见书》中降水台班为289个；4.施工方不存在税金。树木园公司主张对上述异议内容应在工程鉴定总造价中扣除，并申请鉴定人员出庭予以说明。嘉源公司鉴定人员孙大伟、张传举出庭对树木园公司异议进行了解答。对于异议1，鉴定人员解释树木园公司主张每立方22.82元的单价，实为每平方单价，清单综合单价组成需根据所含定额项目，按照各定额含量×定额单价，汇总为清单综合单价为152.13元/立方米。树木园公司对上述转换单价没有提出相反证据，故该项异议一审法院不予支持。对于异议2施工项目，鉴定人员解释《审计报告》中没有记载，是按照杨家泉制作的《工程量清单》作出的计算。一审法院认为，杨家泉制作的《工程量清单》中记载的工程项目，应在《审计报告》中体现，《工程造价鉴定意见书》对该项异议项目的计价依据中载明的是《审计报告》，故该两项鉴定依据错误，一审法院不应采信。该两项工程价款分别为8901.56元、163318.70元，共计172220.26元，应从工程鉴定总造价中扣除。杨家泉对该两项工程如有新的证据可另行主张权利。对于异议3，鉴定人员依据的是杨家泉制作的《工程量清单》，基于异议2相同原因，应按照《审计报告》载明的100个降水台班计算工程款，多出的189个降水台班的工程款56700.00元应予扣除。杨家泉对该项工程如有新的证据可另行主张权利。对于异议4，《工程造价鉴定意见书》对工程款已按照是否含有税款进行了标注，且得出了不同的工程款数额以供裁判参考。故该项异议一审法院不予支持。综上，《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，一审法院予以采信。但一审法院认定应当扣除的工程款应从该鉴定意见书中“本项目总造价（不含税）1219717.53元”扣除。扣除后“本项目总造价（不含税）”应为990797.27元。一审法院认为，2008年4月5日，树木园公司商河项目部与没有相关施工资质的杨家泉签订《内部单项土建工程承包协议》，因杨家泉并非树木园公司员工，该协议实为转包合同。该协议违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，应属无效。无效的合同自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨家泉施工的工程与其他工程整体于2011年1月17日竣工验收，故杨家泉要求树木园公司支付工程款的诉讼请求，一审法院应在认定的范围内予以支持。因树木园公司与杨家泉签订的《内部单项土建工程承包协议》无效，故该协议中约定扣除管理费的约定亦无效。但从双方陈述来看，树木园公司对杨家泉施工的工程确实提供了管理服务，因此树木园公司可以适当收取管理费，杨家泉认为收取24%管理费过高请求调整，一审法院应予支持。综合考虑当事人双方合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则，一审法院酌定树木园公司可以扣除工程款12%的管理费。一审法院认定涉案工程总造价（不含税）为990797.27元，扣除12%的管理费后871901.60元应为树木园公司支付给杨家泉的工程款。扣除2014年1月29日前支付给杨家泉474975元，树木园公司尚欠杨家泉工程款396926.60元。杨家泉要求树木园公司按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息，符合法律规定，一审法院应予支持。因当事人双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日计付。因涉案工程的《内部单项土建工程承包协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，支付工程款应以建设工程经竣工验收合格为前提，故杨家泉主张的欠付工程款利息应从2011年1月17日竣工验收开始计算。但树木园公司于2014年1月29日前分期支付给杨家泉工程款474975元，欠付工程款利息应当根据支付情况进行分段进行计算，因已经支付的工程款支付时间双方没有提交证据证明，无法分段计算已付款产生的利息，故一审法院酌定欠付工程款利息以查明欠付工程款396926.60元为基数自2011年1月17日开始计算。杨家泉对已支付的474975元工程款的利息如有新证据可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东树木园科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杨家泉工程款396926.60元及利息（自2011年1月17开始，以396926.60元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日；自2019年8月20日开始，以396926.60元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际支付之日止）；二、驳回原告杨家泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15557元，由原告杨家泉负担10390元，被告山东树木园科技有限公司负担5167元。鉴定费27557元（杨家泉已交纳），由被告山东树木园科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、树木园公司应否支付杨家泉欠付工程款的利息；二、一审判决认定的管理费扣除比例是否正确。树木园公司商河项目部与杨家泉于2008年4月5日签订《内部单项土建工程承包协议》，将商河地热研究开发示范基地院墙、垂钓园、景观喷池一、排碱沟部分、停车场西南部等工程承包给杨家泉施工，因杨家泉无施工资质，所签订的承包协议无效，但杨家泉施工的工程与其他工程整体于2011年1月17日竣工验收合格，杨家泉有权要求树木园公司参照协议约定支付工程价款。树木园公司主张因杨家泉提出超高的付款要求导致其迟延付款，其不应承担杨家泉的利息损失，经审查，无论基于何种原因，树木园公司欠付工程款是事实，当事人双方对欠付工程价款利息没有约定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息于法有据，本院予以支持。树木园公司对一审判决第一项支付工程款数额有异议是源于对管理费扣除比例的异议。树木园公司与杨家泉签订的承包协议约定，“按照甲、乙双方制定的价格（人、材、机价差上调前）提取8%的管理费，税金由甲方负责。除光合计提16%的管理费外”，一审中，杨家泉认为收取24%管理费过高请求调整，因承包协议无效，故该协议中关于扣除管理费的约定亦无效，但从双方陈述来看，树木园公司对杨家泉施工的工程确实提供了管理服务，因此树木园公司可以适当收取管理费，一审法院综合考虑当事人双方合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则，酌定树木园公司可以扣除工程款12%的管理费并无不当。综上所述，树木园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15557元，由上诉人山东树木园科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年九月二十五日书记员  赵冬梅