云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终722号上诉人（原审原告）：玉溪市新朝由商贸有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区东风中路**。法定代表人：杨贵文，执行董事。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张浩，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪市闻珲装饰有限公司。。住所地：云南省玉溪市红塔区右冯新村******法定代表人：白云文，执行董事。委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市新朝由商贸有限公司（以下简称新朝由公司）因与被上诉人玉溪市闻珲装饰有限公司（以下简称闻珲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新朝由公司上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿因工期违约造成的租金损失60万元（含30万元违约金）及撤销双方于2019年6月11日签订的《东风路98号工程结算及付款协议》。事实及理由：一、一审法院遗漏认定案件事实。1.案涉《施工合同》第一条4项约定，工程承接方式为包工包料。2.《施工合同》第三条3项约定：施工中甲方如有更改施工内容（已定材料），须与乙方商议确认另行签订补充协议。一审认定装修材料由上诉人提供错误。3.2018年9月4日，红塔区创新创业孵化中心改造工程验收（初验）时，因装修存在47项问题需要整改，玉溪市红塔区科学技术局（以下简称科技局）要求于2018年9月28日以前完成整改，如果未按要求整改到位，终验将推迟验收。本案施工合同约定的工程总天数为38天，但因需整改的项目内容较多，整改的天数就有24天。二、一审法院认定事实错误。1.一审认定上诉人自始至终未提供施工图纸错误。涉诉工程单项报价书是由被上诉人制作完成，该报价书须以科技局的施工图纸为依据才可作出，被上诉人知晓并按科技局的需求设计施工图纸，该报价书才制作得如此详尽，施工合同上的工程造价220万元才能得出。2.一审认定“在上述不确定的因素的影响下，原、被告并未就工程的施工期限进行了协商”，但本案工程的施工期限在《施工合同》中已明确为开工日期2018年4月1日，竣工日期2018年5月8日，工程总天数为38天。因此，一审判决认定的本意应该是“双方未对顺延的工期进行协商”，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，本案中没有上诉人与被上诉人约定顺延工期的书面材料。三、按照双方《施工合同》的相关约定，《东风路98号工程结算及付款支付协议》第2、3条的约定计息过高，且无法律依据，望二审予以撤销。四、《东风路98号工程结算及付款协议书》中约定的工程款支付时间明显不合理。双方《施工合同》第四条“付款方式”约定：2018年政府支付租金时支付80万元，余款于2019年政府支付租金时支付。上诉人支付工程款的租金来源于科技局租金，按上诉人与科技局签订的《租赁合同》，合同期内每年的租金按财政支付流程于当年12月20日前支付。《东风路98号工程结算及付款支付协议》的付款时间与科技局支付租金的时间不能衔接，上诉人无法履行，故不可能同意这样的付款时间。闻珲公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、上诉人混淆了合同约定的工程和实际完成的工程之间的差别，实际完成的工程比合同约定工程增加了将近一百项，范围、种类、数量、项目均发生了变更和增加，故本案不存在超工期的情况。二、案涉工程整改期为24天，进一步证明本案工期不是合同约定的38天。三、由于上诉人没有向被上诉人提供设计图、装修方案等文件，导致按现场要求施工，责任在于上诉人。四、工程款支付协议是双方自愿达成，在上诉人并没有按约定支付工程款的情况下，形成新的付款协议，符合常理和逻辑，合法有效。新朝由公司向一审法院起诉请求：一、判决赔偿其公司因工期违约造成的租金损失1357131元；二、撤销闻珲公司提供的签订于2019年6月11日的《东风路98号工程结算及付款协议》；三、本案案件受理费由闻珲公司承担。一审法院审理查明：2018年2月2日，新朝由公司将位于玉溪市红塔区临街铺面外）的区域出租给科技局作为红塔区创业创新孵化基地项目建设使用。合同约定新朝由公司按照科技局需求进行楼房室内设计、装修，装修改造费不低于300万元（含税）。2018年4月24日，新朝由公司将东风路98号房屋的装饰装修工程发包给闻珲公司施工，双方约定工程总价大约220万元，最终造价以双方签字认可的工程概算书中的单价为依据，以实际展开测量的工程量为准进行结算。施工期限自2018年4月1日至2018年5月8日，并约定工程质量以施工图纸、设计变更、补充协议为依据，以国家行业标准《装饰工程质量规范》为质量检测验收标准；并约定付款方式为：4.1签订本合同，新朝由公司必须在2018年政府支付租金时，支付闻珲公司80万元。4.2二期付款新朝由公司必须在2019年政府支付租金时，支付闻珲公司全额工程款。合同签订后，闻珲公司即组织施工，至2018年9月4日，经科技局、新朝由公司、云南汇力建筑工程设计有限公司、玉溪市汇力彩钢金属结构工程有限公司（以下简称汇力彩钢公司）进行了红塔区创新创业孵化中心改造工程验收（初验），案外人秦永文作为汇力彩钢公司负责人在验收报告上签字。2018年10月1日，新朝由公司将位于玉溪市红塔区东风中路98号“红塔区创新创业孵化基地”房屋移交给科技局，案外人秦永文以负责人代表新朝由公司进行了移交，汇力彩钢公司作为承包人出具了《房屋装修工程质量保修书》给科技局。2019年6月11日，新朝由公司出具《东风路98号工程结算及付款支付协议》给闻珲公司，双方对工程款进行了结算并约定了款项支付时间及违约责任。另，出具《东风路98号工程结算及付款支付协议》的经办人为秦永文，秦永文为新朝由公司的股东之一。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新朝由公司主张闻珲公司违约并要求撤销2019年6月11日的《东风路98号工程结算及付款支付协议》，缺乏事实依据和法律依据，一审不予支持。具体理由如下：1.从双方签订的《施工合同》看，工程所需的主要材料由新朝由公司提供，工程材料提供的时间与闻珲公司的人工是完成装饰装修的基础条件，新朝由公司自始至终，不间断的出现材料提供和设计变更的情形，客观上造成工程不能按期完工；2.从《施工合同》看，双方约定工程以施工图纸、设计变更、补充协议为依据，在整个施工过程中，新朝由公司自始至终未提供施工图纸、施工设计方案等，造成了工程施工过程中的不确定因素较多，客观上造成工程不能按期完工；3.从闻珲公司与新朝由公司确认的《东风市场改造工程单项报价书》看，闻珲公司收取的为人工费、机械、材料、辅材的费用，也就是说闻珲公司仅系做工的，工程进程、设计变更等不受闻珲公司控制，要求其按期完成工程不现实也不可能；4.在上述不确定因素的影响下，双方并未就工程的施工期限进行协商；5.案外人秦永文为新朝由公司的股东之一，同时也是汇力彩钢公司负责人，其出具给闻珲公司的《东风路98号工程结算及付款支付协议》符合表见代理的法律规定，并且新朝由公司在提供证据时提供了秦永文的原始底稿，进一步证明了出具给闻珲公司的《东风路98号工程结算及付款支付协议》系新朝由公司的公司行为。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告玉溪市新朝由商贸有限公司的诉讼请求。”本院二审期间，新朝由公司提交了以下证据：1.房屋改造装修合同，证明2018年2月6日秦永文作为汇力彩钢公司的项目经理与新朝由公司签订《房屋改造装修合同》，合同约定甲方自聘工程监理，自聘装修设计单位，必须在工程开工前通知乙方，以便于工作衔接。但实际装修过程中，设计单位是由秦永文自己聘请的，甲方新朝由公司并未参与。另，该合同约定指派秦永文为乙方工地代表，负责合同履行。2.红塔区东风市场改造装修工程竣工验收资料，证明2018年4月1日秦永文作为汇力彩钢公司的经理在多份“工程材料、构配件、设备报审表”、“工程竣工验收证明书”上签字，即涉诉项目的设计、施工、竣工验收由秦永文一人操作、负责。3.解除合同协议书，证明2018年5月24日，因新东风购物广场需要装修，新朝由公司已经与汤敏、阿曼解除合作关系，并于协议签订之日支付汤敏、阿曼5万元作为补偿款，并非被上诉人所述于2018年6月3日才将场地交付给其。4.工作联系函4份、增加工程量签证1份，证明秦永文作为汇力彩钢公司的代表，私自签署闻珲公司发给新朝由公司的工作联系函、增加工程量签证，该签字对新朝由公司没有涉及力。5.《新东风广场楼房租赁合同》补充协议，证明因工期延误新朝由公司被迫与科技局签订补充协议，租金自2018年10月1日开始起算，租金290700元/月。6.①科技局东风中路98号维修记录，②《创新创业孵化基地装修整改通知》，③《维修通知》、函件。①证明自2019年1月27日起，新朝由公司就一直聘请人员对东风中路98号楼进行维修、维护，闻珲公司未对该房屋尽到保修责任。②证明2020年6月2日玉溪无量恒通科技孵化器有限公司通知新朝由公司东风中路98号楼出现多处质量问题，需尽快进行整改。③证明2020年7月3日闻珲公司装修的房屋出现吊顶大面积下垂、部分破损、漏水等装修问题，也未交付竣工验收资料，新朝由公司只能通知闻珲公司维修并交付竣工验收资料。同时新朝由公司并未聘请过装修设计人员，而是闻珲公司聘请的，故要求查看现场时有设计人员到场，同时将竣工验收资料提交新朝由公司。7.新朝由公司收支明细、白云文收条1张、支付闻珲公司装修款凭证2张、红塔银行凭证8张（支付土地费用）、税票2张，证明科技局仅支付新朝由公司租金2762136元，新朝由公司收到款项后支付土地租金2060000元，支付闻珲公司装修款630000元，不存在闻珲公司所述的违约情形。闻珲公司质证认为，第1组证据真实性无法确认，对关联性及证明目的不认可。签订合同的新朝由公司和汇力彩钢公司的股东和法定代表人均为杨贵文，且合同中描述的工程范围、工期、价款都和本案合同不一致，该合同也证明了装修设计单位由新朝由公司聘请，但实际装修中，被上诉人一方从未收到过上诉人的装修设计图，责任在上诉人一方。第2组证据，建设、设计、施工单位三家的股东和法定代表人都为杨贵文，是上诉人一方的公司，与被上诉人无关，对该证据不予认可。该材料证明了本案装修工程的设计单位是杨贵文控股并担任法定代表人的云南汇力建筑工程设计公司，工程所涉问题应由该设计单位负责。第3组证据，真实性无异议，但实际搬迁日期是6月3日，按照上诉人的证明目的来看，其2018年5月24日才和租户签订合同、搬迁，但施工合同约定的竣工日期是5月8日，恰巧证明本案不存在超工期的问题。第4组证据，和被上诉人一审提交的证据一致，证明了施工过程中被上诉人将工作联系函及工程量签证单交到了上诉人公司，且上诉人公司已经存档，对上诉人公司产生效力。第5组证据，与被上诉人无关联，无法核实真实性、合法性，故对证明目的、证明内容不予认可。第6组证据均为维修的材料，与本案争议无关，对真实性、合法性、证明目的均不认可。第7组证据可以看出，2018年度、2019年度上诉人均收到了租金，但却没有按照施工合同的约定支付给被上诉人，构成了违约，因此双方在此后形成付款协议合情合理。本院审查认为，上述第1组证据的合同主体为新朝由公司与汇力彩钢公司，该合同对工期、价款、工程材料、质量及付款方式的约定与新朝由、闻珲公司之间签订的《施工合同》均不相同，与本案处理不具有关联性，不予采信。第2组证据中所涉的几方主体为关联公司，相关材料上并无监理公司的签章，真实性无法确认，对其证明目的不予采纳。第3、4组证据，结合闻珲公司的质证意见，本院对真实性予以采信，是否能够达到新朝由公司的证明目的，将结合其他证据综合认定。第5、6、7组证据与本案处理无直接关联，不予采信。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。本院认为，新朝由公司将涉案新东风广场装修改造工程发包给闻珲公司完成，从工程场所及施工规模来看，该项目属于工业装饰装修范畴，应受《中华人民共和国建筑法》的规范调整。闻珲公司不具有装饰装修工程施工资质，其与新朝由公司签订的《施工合同》因违反上述法律的禁止性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案新朝由公司主张闻珲公司逾期完工，要求按逾期天数赔偿其相应的租金损失，但根据闻珲公司提供的《工作联系函》《东风市场改造工程增加工程量签证》，结合新朝由公司提交的《红塔区创新创业孵化中心改造工程验收（初验）》中明确的验收范围及需要整改项目的清单，可认定在《施工合同》约定的施工期限届满之后，闻珲公司按照新朝由公司的要求增加了施工范围，且存在新朝由公司未及时清空场地移交闻珲公司施工的情况。而在合同履行范围、履行情况发生变化的情况下，双方并未重新确定施工期限。故新朝由公司主张闻珲公司逾期完工，缺乏事实依据，其要求赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。案涉《东风路98号工程结算及付款协议》系新朝由公司的股东秦永文以公司名义出具并加盖了新朝由公司的公章，对新朝由公司具有法律约束力，新朝由公司要求撤销的理由于法无据，本院亦不予支持。综上所述，新朝由公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由玉溪市新朝由商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年九月十五日书记员 刘 骐