云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云09民终460号 上诉人(原审原告)：盛云科技有限公司。住所地：昆明市盘龙区白云路**金尚壹号大厦**。 法定代表人：胡瑞。 委托诉讼代理人：段雄，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人:徐思伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宋某1，女，生于2006年8月22日，佤族，住云南省临沧市临翔区。 法定代理人：宋某2（宋某1之父），男，生于1977年12月28日，汉族，住云南省临沧市临翔区。 被上诉人（原审被告）：）宋某2，男，生于1977年12月28日，汉族，住云南省临沧市临翔区。 共同委托诉讼代理人：罗正福，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 共同委托诉讼代理人：龚跃兰，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：韩德虎，男，生于1967年2月27日，汉族，住云南省临沧市临翔区。 委托诉讼代理人：郭娟，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：临沧恒基房地产开发有限公司。住所。住所地：云南省临沧市临翔区恒基广场****div> 法定代理人：陈某。 委托诉讼代理人：刘如良，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人盛云科技有限公司因与被上诉人宋某1、宋某2、韩德虎，原审第三人临沧恒基房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛云科技有限公司的委托诉讼代理人段雄、徐思伟，被上诉人宋某2及被上诉人宋某1、宋某2的共同委托诉讼代理人罗正福，被上诉人韩德虎的委托诉讼代理人郭娟，原审第三人临沧恒基房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘如良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人盛云科技有限公司上诉请求：1、撤销一审（2020）云0902民初2607号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判令一、二审案件受理费、保全费、保全担保费等由被上诉人宋某1、宋某2共同承担。事实和理由：一、一审对案件基本事实认定错误，且错误认定各当事人之间存在的关系。1、一审未厘清各当事人之间的关系，导致事实认定错误。本案基础法律关系是上诉人承接原审第三人的工程，原审第三人欠付工程，宋某2、宋某1因购买了原审第三人的八套房屋，欠其购房款，通过各方协商，原审第三人应支付上诉人的工程款1880654元冲抵宋某2、宋某1的购房款。整个一审，宋某2、宋某1未举证明韩德虎欠其2870000元工程款，且能够在本案中冲抵，也未举证证明上诉人出借给宋某2、宋某1的1880654元借款可以免除。即使韩德虎与宋某2存在债权债务关系，根据合同相对性，也应另案处理，不应在无证据的情况下在本案冲抵，且韩德虎与宋某2的纠纷临翔区人民法院正在审理当中。2、韩德虎系上诉人公司的授权代理人，一审认定其借用资质施工错误。涉案工程上诉人中标，委托韩德虎签署涉案工程的招标文件，处理相关事务，韩德虎并非合同一方主体，不能享有或承担涉案工程法律意义上的权利义务。3、一审认定宋某2与韩德虎就涉案工程存在合作关系，因韩德虎欠付宋某2利润分成，才用房屋抵扣错误。韩德虎与宋某22009年到2013年间确有合作，但合作如果涉及分成，双方均签订书协议进行明确，签订的文件宋某2予以认可。宋某2主张2007年至2019年间双方多次合同，达成一种不成文的约定—提取合同价20%是不成立的，金额无法匹配且与事实不符。根据宋某2提交的证据，有上诉人参与的工程，施工合同均系上诉人授权宋某2与业主方签订，而非委托韩德虎，且韩德虎与宋某22013年终止合作，涉案工程2014年12月招投标，侧面证实涉案工程与宋某2无关。无任何证据证明宋某2与韩德虎之间就涉案工程存在合作关系。4、一审认定魏云全出具的证人证言错误。魏云全不是原审第三人的股东或高管，仅是涉案工程合同代表人，在无原审第三人授权，其单方出具的无原审第三人加盖公章的证明是不合法、无效的；魏云全欠付宋某2676337元也用于冲抵宋某2购房款，可推定魏云全与宋某2之间存在其他债权债务关系，魏云全的证言证明力较低；一审未要求魏云全出庭作证，程序错误；一审韩德虎提交了原审第三人盖章确认的证明，其内容与魏云全签字的证明内容相悖，原审第三人未认可魏云全的证明，认为系个人行为。5、涉案1880654元款项属上诉人公司财产，性质属于宋某2、宋某1的借款。各方认可1880654元为原审第三应付上诉人的工程款，在宋某2、宋某1无力支付购房款，原审第三人又欠付上诉人工程款，上诉人与宋某2也有良好合作的基础，就宋某2、宋某1的请求，上诉人才同意工程款冲抵房款；韩德虎作为上诉人涉案工程的代表，对以房抵债行业进行确定，没有证据证明上诉人的财产属韩德虎，即使双方存在债权债务关系，上诉人对债的转移并未进行追认，上诉人始终免除宋某2、宋某1的债务，二人仍应偿还。6、一审追加韩德虎为共同被告，程序及适用法律错误，韩德虎为上诉人的工程委托代理人，不符合共同诉讼人的条件，若本案处理结果与其有利害关系，也只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，而非适格被告。二、一审适用法律错误。一审认定在1880654元额度内相互间债权债务消灭不准确，债权债务消灭仅涉及上诉人与原审第三人及原审第三人与宋某2、宋某1之间，而上诉人与宋某2、宋某1之间的债务并未消灭，一审适用合同法第七十九条、第九十一条进行裁判，适用法律错误。上诉人用其合法所有的1880654元债权冲抵宋某2、宋某1的债务，根据宋某2的申请，该款项应为宋某2、宋某1对上诉人的借款，应适用合同法第一百九十六条、第一百九十七条及民间借贷司法解释第二十九条等规定进行裁判。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求二审作出公平公正的判决。 被上诉人宋某1、宋某2辩称，本案无任何借款的事实，上诉人也无证据证明存在借款的事实。韩德虎与宋某2共同合作，并进行了分工，针对恒基广场工程，根据双方约定，韩德虎应付宋某22000000元，因韩德虎没有资金，以1880654元抵扣房款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 被上诉人韩德虎辩称，韩德虎为盛云科技有限公司的员工，劳动关系隶属于盛云科技有限公司，是涉案工程的项目经理，一审认定其借用资质进行施工无事实和法律依据。涉案工程系盛云科技有限分司与恒基公司签订，与宋某2无关。韩德虎与宋某2于2016年10月29日对双方2013年以前的合作进行结算，宋某2尚欠韩德虎1530000元，韩德虎不欠宋某2任何款项，也不存在抵销的情形。因此，本案处理的是盛云科技有限公司与恒基公司和宋某2之间的债权债务关系，与韩德虎无关，韩德虎不是本案的适格被告。就涉案工程，韩德虎与宋某2无任何合作关系，一审仅凭魏云全出具的证明认定韩德虎与宋某2双方合作分成，无事实和法律依据，且在无任何证据的情况下，认定分成冲抵宋某2应向盛云科技有限公司支付的款项错误，证明中魏云全的签字与其他文件中的签字字迹不符，魏云全未出庭作证，证明不应采纳。韩德虎与宋某2合作以来，如果存在利润分成，都会签订书面文件予以确认，涉案工程双方无任何协议或约定，宋某2也未能提供任何证据证明宋某2与韩德虎，或者宋某2与盛云科技有限公司存在合作关系。实际上2013年底以年，韩德虎与宋某2就未合作过任何项目，涉案工程实际是盛云科技有限公司通过招投标方式承接，与宋某2无关。综上，请求二审采纳韩德虎的答辩意见。 原审第三人临沧恒基房地产开发有限公司述称，恒基广场消防工程是原审第三人与上诉人签订合同，工程结束后，上诉人于2016年11月3日向原审第三人提交支付工程款情况审批表，经过上诉人、宋某2、原审第三人协商后，一致同意用欠付工程款抵扣购房款，达成协议后，原审第三人给宋某2出具了收据，上诉人向原审第三人出具了支付1880654元工程款的收据。至于宋某2与韩德虎之间的关系，原审第三人并不清楚，也不进行评判。 盛云科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告宋某1、宋绍云立即向原告归还借款本金1880654元；2、判令被告宋某1、宋绍云向原告支付自2019年10月24日起至还清款之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；3、判令本案诉讼费、保全费、公告费、执行费等由被告宋某1、宋某2承担。 一审法院认定事实：被告宋某2与被告韩德虎多年来共同合作了多个临沧市的消防工程项目，双方利用各自优势进行分工，借用不同公司资质，以该公司名义与发包方签订施工合同，就所得工程款双方再进行分成。2014年底，双方就第三人临沧恒基房地产开发有限公司开发的恒基广场消防施工工程进行合作，韩德虎借用盛云科技有限公司的资质，以盛云科技有限公司的委托代理人的身份进行投标并最终中标，宋某2负责与第三人进行前期的对接及商讨合同内容。合同内容商定后，原告与第三人于2015年2月8日签订施工合同，第三人将恒基广场消防设施工程发包给原告进行施工，合同约定价以《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2013）及云南省2013版造价计价依据进行结算，合同载明被告韩德虎为原告项目经理。被告韩德虎以原告的委托代理人身份、魏云全以第三人的委托代理人的身份在合同上签字。该工程项目施工完毕，并于2016年通过验收。 被告宋某2与被告宋某1系父女关系。二被告向第三人购买由第三人开发的恒基广场8套房产，被告宋某1与第三人签订商品房买卖合同，在临沧市住房和城乡建设局登记备案。因第三人欠付原告部分工程款，原告未能及时向被告韩德虎兑付款项，被告韩德虎欠付被告宋某2合作利润分成，被告宋某2、宋某1欠付第三人部分购房款，经被告宋某2、韩德虎与第三人三方共同协商，一致同意被告宋某2、宋某1应付第三人的购房款中有1880654元用第三人应付原告的消防工程款抵扣。合意达成后，被告韩德虎在被告宋某2向第三人申请移交所购房主的申请上签名并批注“同意抵款”。2016年10月18日，原告向第三人提交工程款支付申请表，申请支付金额为1880654元，被告韩德虎、第三人的股东魏云全在该申请表上签名。同日，原告向第三人出具收到第三人支付的1880654元消防工程款的收据，第三人向被告宋某2出具收到宋某21880654元购房款的收据。现原告认为，被告宋某2、宋某1的购房款中的1880654元系原告代为支付，该笔款项系被告宋某2、宋某1向原告的借款，经催要未果，提起诉讼。 一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让三种情形外，债权人要以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债务互相抵消的，合同的权利义务终止。本案中，因第三人欠付原告部分工程款，致使原告不能及时向被告韩德虎兑付款项，被告韩德虎欠付被告宋某2合作利润分成，被告宋某2、宋某1欠付第三人部分购房款，经三方共同协商用工程款抵扣购房款的合意，且也实际进行了抵扣，相互之间就1880654元债权和债务关系完成了转移，在1880654元额度内相互之间的债权债务关系已消灭。另，被告宋某2、宋某1与原告之间自始至终不存在借贷关系，故对原告要求被告宋某2、宋某1偿还借款本金及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第九十一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告盛云科技有限公司的诉讼请求。 本案二审争议的焦点各方当事人均认可为：盛云科技有限公司与宋某2、宋某1是否存在借款关系。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。韩德虎提交了如下证据：第一组：企业信用报告、短信记录，欲证明魏云全并非原审第三人的股东或法定代表人；魏云全通过短信承认其并非涉案证人，宋某2提交的魏云全签字的证明内容完全不可信。第二组：应诉通知书、司法鉴定申请、借款合同文件，欲证明宋某2提交的魏云全签字的证明与其他文件中魏云全的签字不一致，不排除伪造的可能，魏云全的证言不可信；宋某2涂改、伪造证据材料，临翔区法院审理的案件已记录在案，魏云全未出庭的情况下，不能认定其出具的证明的真实性。第三组：借款合同，欲证明韩德虎与宋某2于2016年10月29日对双方2013年以前的合作进行结算，宋某2欠韩德虎1530000元，该案临翔区人民法院正在审理。第四组：协议，欲证明韩德虎与宋某2合作以来，如果存在利润分成，都会签订书面文件予以确认。第五组：临翔区人民法院（2020）云0902民初142号判决书，欲宋某2与韩德虎在2013年就终止了合作关系，涉案工程2014年底才招投标，与宋某2无关，宋某2与韩德虎的债权债务关系另案处理。 本院组织当事人进行了质证。盛云科技有限公司对韩德虎提交的第一、二、五组证据的三性均予以认可；对第三组证据的三性，以法院认定为准，但无论宋某2与韩德虎是否存在借款关系，应另行解决，与本案无关；对第四组证据无法核实其三性，如该证据真实，宋某2未提交欠款证据，购房款抵扣错误。宋某2、宋某1对韩德虎提交的第一、五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，对第二、三组证据的三性均不予认可，对第四组证据的三性予以认可，能证明宋某2与韩德虎存在合作关系，由宋某2寻找项目和验收，利润宋某2享有20%。临沧恒基房地产开发有限公司对韩德虎提交的第一、五组证据的三性无异议，对第二、三、四组证据不发表质证意见。 本院认为，韩德虎提交的上述证据真实、合法，但与本案争议的焦点问题缺乏关联性，对其证明力本院不予采信。 经审查，本院对一审认定的事实予以确认，不再赘述。 针对争议焦点，本院认为，涉案恒基广场消防设施工程施工合同的签订主体为临沧恒基房地产开发有限公司与盛云科技有限公司，韩德虎为承包人项目经理和委托代理人综合全案各当事人提交的证据及本院确认的事实，能认定韩德虎名为项目经理和代理人，实为借用盛云科技有限公司资质的实际施工人，无证据证明韩德虎属于盛云科技有限公司的员工。工程竣工验收后，因临沧恒基房地产开发有限公司欠付工程款，而宋某2欠临沧恒基房地产开发有限公司购房款，宋某2、韩德虎、临沧恒基房地产开发有限公司三方成达以工程款抵扣购房款的合意，该合意合法有效，且已实际履行。不论宋某2与韩德虎之间是否存在债权债务关系，以工程款抵扣购房款使得宋某2与临沧恒基房地产开发有限公司之间的债权债务的消灭，该债权债务的消灭并不产生盛云科技有限公司与宋某2形成新借款关系的法律后果，且盛云科技有限公司提供的证据亦不能证明其与宋某2之间达成借款关系的合意。故，盛云科技有限公司主张其与宋某2、宋某1之间存在借款关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人盛云科技有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21726元，由上诉人盛云科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿武 审判员  赵艳洁 审判员  杨宇红 二〇二〇年九月三十日 书记员  史 超