广东省清远市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤18民终1954号 上诉人(原审原告）：清远城建房地产有限公司。 法定代表人：陈某1。 委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑婷婷，广东明典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄**新，男，汉族，住清远市清城区。 被上诉人（原审被告）：麦敬勇，男，汉族，住清远市清城区***********。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。 上诉人清远城建房地产有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人黄**新、麦敬勇建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持城建公司诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定双方在2016年12月27日签订的协议书有效不符合事实。协议书是在（2015）清新法民二初字第604号案上诉期间提交给法院的，协议书虽然约定产生的税费由上诉人承担，但该协议书同时约定收款方需向法院申请撤回上诉，其后法院并未准许撤回上诉，故协议书未生效。一审判决以协议书来认定案件事实，与事实不符。其次，上诉人提交的广东三穗建筑工程有限公司开具的七份发票，结算总金额为4000万元，发票上的税率虽然不到6.36%，但该税率是双方基于实际扣税事项达成的税率。根据合同法及涉案合同的约定，涉案工程款为含税价，被上诉人应当承担税金差额655080元。二、一审判决适用法律错误。根据合同约定，涉案工程价款为含税总包干价，根据发票管理办法的规定，收款方应当向付款方开具发票，故被上诉人在收取工程款后，应当向上诉人开具发票。 黄**新、麦敬勇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 城建公司向一审法院起诉请求：一、判令黄**新、麦敬勇向城建公司支付城建公司为开具工程款发票所垫付的税费655080元（城建公司已开具发票垫付的税款4000万元×6.36%-黄**新、麦敬勇已支付的税款1888920元）。二、判令黄**新、麦敬勇向城建公司提供工程款金额为13081196.99元（总工程款53081196.99元-已开具发票40000000元）的发票。三、判决黄**新、麦敬勇承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年1月18日，城建公司与黄**新、麦敬勇签订《城建世纪湾一期土建工程施工承包合同》，约定城建公司将其投资开发的城建·世纪湾商住小区的商住楼1座和2座的建筑工程委托给黄**新、麦敬勇包工包料施工完成，工程总造价：（含税大包干）人民币53060470元。后因工程款、工程保证金、优先受偿权等问题，黄**新、麦敬勇向一审法院提起诉讼，提出要求城建公司支付剩余的工程款及相应的利息等诉讼请求。一审法院审理后，作出（2015）清新法民二初字第604号民事判决。判决：一、被告城建公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款13321101.09元给原告黄**新、麦敬勇。二、被告城建公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款13321101.09元的利息（按年利率24%计算，从2014年12月5日起计至全部款项付清之日止）以及已结算未支付的利息1004951.85元给原告黄**新、麦敬勇。三、确认原告黄**新、麦敬勇在城建公司欠付的工程款本金13321101.09元范围内黄**新、麦敬勇对所承建的清远市清新区太和镇中山路南33号城建·世纪湾商住小区的商住楼1座和2座共76套房屋（1座29E、1座3A、1座26A、1座29D、1座22E、1座16A、1座29B、1座25E、1座28B、1座17A、1座18B、1座17B、1座23D、1座3D、1座30B、1座3B、1座19B、1座29A、1座24A、1座4A、1座17E、1座24B、1座4B、1座17D、1座11D、1座28E、1座23E、1座20E、1座21A、2座10A、2座4B、2座26C、2座21A、2座4A、2座9A、2座23C、2座29B、2座18A、2座12B、2座28C、2座23A、2座12A、2座17C、2座18B、2座24A、2座12C、2座7A、2座23B、2座29A、2座28B、2座14A、2座27C、2座27A、2座5A、2座25B、2座19A、2座14B、2座25A、2座6A、2座16C、2座27B、2座9B、2座4C、2座15B、2座21B、2座26B、2座10B、2座20A、2座19B、2座22B、2座11A、2座16A、2座22A、2座3A、2座13C、2座24B）的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回原告黄**新、麦敬勇的其他诉讼请求。五、驳回被告城建公司的反诉请求。 判决后，城建公司不服，向清远市中级人民法院提起上诉。2016年12月27日(上诉期间)，城建公司与黄**新、麦敬勇签订《协议书》，《协议书》约定：“一、甲方确认计至2016年12月7日共拖欠乙方建设工程款本金13321101.09元、利息7416598.53元（2016年12月8日至签订本协议之日止的利息按照本案判决书计算执行）、工程质量保证金1592436元、诉讼费195900元，合共22526035.62元。上述款城建公司同意在签订本协议之日起18个月内向黄**新、麦敬勇支付完毕。上述款项不含税，所产生的税费由城建公司承担。二、城建公司同意在签订本协议次日向清远市中级人民法院撤回（2015）清新法民二初字第604号案的上诉。……”《协议书》签订以后，城建公司以已经与黄**新、麦敬勇达成庭外调解为由，于2016年12月26日向清远市中级人民法院申请撤回上诉。经清远市中级人民法院审查，裁定不准许上诉人城建公司撤回上诉。案经清远市中级人民法院审理，于2018年8月6日作出（2016）粤18民终3101号民事判决，判决：一、维持清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第604号民事判决第一、五项；二、撤销清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第604号民事判决第三、四项。三、变更清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第604号民事判决第二项为：清远城建房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款13321101.09元的利息（按年利率24%）计算，从2018年2月10日起计至全部款项付清之日止）以及尚拖欠的利息1219523.75元给黄**新、麦敬勇。（2016）粤18民终3101号民事判决已经生效并已执行完毕。 另查明，案涉工程由黄**新、麦敬勇以广东三穗建筑工程有限公司清远分公司的名义进行施工，城建公司提供的七份发票由城建公司转账工程款给广东三穗建筑工程有限公司后，以广东三穗建筑工程有限公司的名义开具，城建公司提供七份发票结算总金额为39621359.22元（10000000+4000000+3000000+5234673 +4765327+9708737.86+2912621.36），纳税额为1740240.78元（380000+286300+286300+214098.12+194901.88+291262.14+87378.64）。（2016）粤18民终3101号民事判决确认黄**新、麦敬勇已经支付城建公司税款为1888920元。 一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。对于城建公司主张税率按6.36%计算的问题。由于双方在合同中对于税率并没有相应约定，黄**新、麦敬勇对于城建公司主张也不予认可，且城建公司提供由三穗公司代开的发票税率均不是6.36%。故此，城建公司要求按税率6.36%计算4000万元工程款的税款，依据不足，一审法院不予支持。另城建公司在本案中仅提供七份总税额为1740240.78元的发票，尚低于黄**新、麦敬勇已向城建公司支付的税款1888920元。因此，对城建公司要求黄**新、麦敬勇支付其为开具发票所垫付的税费655080元的请求，一审法院不予支持。 关于城建公司要求黄**新、麦敬勇提供工程款金额为13081196.99元的发票的请求，由于2016年12月27日《协议书》约定，计至2016年12月7日城建公司拖欠建设工程款本金13321101.09元、利息7416598.53元（2016年12月8日至签订本协议之日止的利息按照本案判决书计算执行）、工程质量保证金1592436元、诉讼费195900元，合共22526035.62元。上述款城建公司同意在签订本协议之日起18个月内向黄**新、麦敬勇支付完毕。上述款项不含税，所产生的税费由城建公司承担。以上协议合法有效，城建公司支付的13081196.99元工程款不含税，其要求黄**新、麦敬勇交付税务发票缺乏依据，一审法院不予支持。判决：驳回清远城建房地产有限公司的所有诉讼请求。案件受理费10351元，由清远城建房地产有限公司负担。 本院二审期间，城建公司提交两张发票作为新证据，拟证明一审庭审后，城建公司再次委托广东三穗建筑工程有限公司开具727万元的发票，并为此垫付税费462372元。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，（2016）粤18民终3101号案件中，城建公司明确提出要求以总工程款53081196元为基数以6.36%为标准计算税费，并将该笔税费从应付工程款中扣除。法院经过审理，驳回了城建公司的该节请求。 本院认为，城建公司在本案中提出两项诉讼请求，其一是要求黄**新、麦敬勇支付税费，其二是要求黄**新、麦敬勇开具发票。根据城建公司陈述的理由，其两项请求实质上均是要求黄**新、麦敬勇承担收取工程款对应的税费。而在本院已经生效的（2016）粤18民终3101号案中，城建公司已经提出在工程款中扣减税费的请求，并经法院实质性审查后驳回其该项请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本案纠纷与（2016）粤18民终3101号案在当事人、诉讼标的以及部分诉讼请求上均相同，本案城建公司构成重复起诉，原审法院对本案作出实体处理不当，本院予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初2375号民事判决； 二、驳回清远城建房地产有限公司的起诉。 一审案件受理费10351元、二审案件受理费10351元，清远城建房地产有限公司均可向一、二审法院申请退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢永坚 审判员  肖惠文 审判员  何 燕 二〇二〇年九月十六日 书记员  钟婉超 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。