广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2635号上诉人（原审原告）：曾庆龙，男，壮族，1972年10月21日出生，住广西融安县*************，身份证号码：452************633。委托诉讼代理人：郭攀，广西银正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭祖厦，女，汉族，1981年9月18日出生，住湖南省永兴县******对门组，身份证号码：431************728。委托诉讼代理人：陈威，广东国晖律师事务所律师。原审第三人：郭杨波，男，汉族，1981年1月12日出生，住湖南省永兴县*******************，身份证号码：431************712。上诉人曾庆龙因与上诉人郭祖厦、原审第三人郭杨波合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾庆龙及委托诉讼代理人郭攀、上诉人郭祖厦及委托诉讼代理人陈威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾庆龙上诉请求：改判被上诉人还应再向上诉人退还合伙投资款246905.2元。事实与理由：一、一审判决中只认定上诉人在合伙中的投资款为590050元，应当属认定事实错误，上诉人在合伙中的投资款应为699266元。上诉人向合伙投资，共有12份银行转帐凭证加以证实，总共投资为650050元，根据惠州中鸿信粤龙会计师事务所做出的《关于惠州大亚湾鑫艺佳包装制品厂合伙期间债权债务情况的专项审计报告》（中鸿信粤龙专字【2O17】lO8号）关于合伙人出资情况的描述，对于其中11笔，共600050元，是通过上诉人本人或童福贵向被上诉人个人帐户转帐支付，另外有一笔5万元是由被上诉人授意后，由上诉人向被上诉人的亲戚马永利帐户转帐支付，款项性质上也是作为上诉人的投资款，这一点被上诉人已向审计机构作了确认的陈述。而且在被上诉人多次诉讼中均承认上诉人付给马永利的5万无是作为投资款。一审判决没有采信鉴定机构的鉴定结论是没有任何依据的。一审判决认仅以有童福贵签字确认的2015年1月12日《2014总结表》中所述的来认定上诉人的投资款为590050元，明显属断章取义，因为合伙一事历经多年，关于上诉人所投资款项的数额，应当以现有充分的证据加以认定。被上诉人甚至还主张在这些投资款中包含有其向上诉人所借的10万元，这与被上诉人的多次诉讼内自认不符，纯属狡辩，以达到其拖延诉讼的目的，还好一审判决没有给予认定。在一审案件审理过程中，一审第三人诉上诉人、被上诉人之间的要求清算合伙投资款10万无的案件，深圳市宝安区法院（2015）深宝法民二初字第2635号民事判决、（2017）粤03民终17392号民事判决）已经执行完毕而终结，上诉人和被上诉人每人均向一审第三人各支付了66732.54无，并非从合伙体中统一支出，那么上诉人和被上诉人即各自取得一审第三人对合伙体的投资权益的50%即49216元，因此，本案中上诉人的投资款应为65005O+49216=699266元。二、一审判决中对于合伙亏损部分认定有误，还应当扣除不合理不合法的运费支出108895元及营业外支出成本、费用和营业外支出141449元，合伙体总成本、费用和营业外支出应为1454711.06元，因此，合伙亏损应为1705055.06-108895-141449-1379668.97（总销售收入）=75042.09元。根据审计报告的认定，销售费用-运费150313元，均为支付给郭祖军的包车包人工费用，其中4308无的支出单据上有韦广的签名复核，另37110元的支出单据上有童福贵的签名复核，这已完全说明在合伙过程上，对于费用的支出是设计有一个复核监督的程序的，而对于另外的108895无的仅有被告郭祖厦签名的运费支出，均是违反合伙过程中费用支出复核程序的，不应当将这108895元的运费支出视为合伙体的正常支出。而且对于这108895无的运费支出，审计报告特别注明，其中包括有被上诉人与郭祖军之间的民事调解书，（2015）惠湾法民一初字第764号中所确认的租金19000元，上诉人认为，根据本案的另一个司法鉴定即广东南大司法鉴定所作出粤南[2016]文鉴字第547号《文书司法鉴定意见书》，已经查明被上诉人与郭祖军之间的《租车合同》形成时间并非在2014年4月1日，因此这进一步映证了这108895元的运费支出是存在虚假成份的，不能作为合伙期间的运输费用的支出。根据审计报告的认定，构成营业外支出141449元中包含有：固定资产抵赔偿款42689元、租房押金抵赔偿款20760元、租用货车的违约金78000元。而针对被上诉人在诉讼中所提供的证据《租车合同》及《厂房租赁合同》上诉人已提出形成时间司法鉴定申请，现已得出鉴定结论，《租车合同》及《厂房租赁合同》均晚于2014年7月1日形成，该两份证据是被上诉人串通其弟郭祖军、房东李雨初事后所伪造，因此这项营业外支出141449元不能算作合伙体有此项支出的必要性。综上所述，上诉人应当获得退还的合伙投资款应为，699266-（75042.09X55%）=657992.85元，一审判决只支持411087.65元，请二审法院依法改判被上诉人在一审判决基础上还应再向上诉人支付246905.2元。请二审人民法院予以纠正。上诉人郭祖厦答辩称，对方在上诉状中主张共有l2份银行转账凭证，投资金额为650050元，但事实是65万元中有l0万元并非投资款，而是被答辩人给答辩人的借款。上述l0万元，被答辩人已经在深圳市宝安区人民法院起诉，答辩人另案判决书支付了上述款项，被答辩人的投资款金额应为55万元。第二点，第三人郭杨波诉两名上诉人一案纠纷属于其他纠纷，已经深圳市宝安区人民法院审理判决，答辩人与被答辩人也按判决履行完毕，该款项与本案不具有关联性。第三点，被答辩人在一审过程中对审计报告已经质证，并对三性均认可，未提出任何异议。现在上诉中对审计报告提出异议，法庭不应支持。上诉人郭祖厦上诉请求，一、撤销一审民事判决书，改判上诉人向被上诉人退还合伙投资款93001元；二、本案案件受理费、文书司法鉴定费，由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。一、关于营业亏损金额认定的问题。l、惠州市鸿信粤龙会计师事务所作出的中鸿信粤龙专字(20l7)l08号审计报告，根据鑫艺账面反映的经营情况计算累计亏损为903725.24元，上诉人表示认可。2、材料成本309978.50审计报告不应在亏损中扣减。审计报告载明“末发现此笔进料后鑫艺佳有相应的生产记录且2045年5月份以后有任何收入，因此对于该笔原材料成本309978.50元我们无法确认其真实性和合理性”，与事实不符。事实上，鑫艺佳在20l9年5月后一直有收入，该笔款项不应在成本中扣减。销售费用64382.69元审计报告不应在销售费用中扣减。审计报告载明“64382.69元为鑫艺佳支付给客户业务提成费我们无法确认该项支出的合法性和合理性”。鑫艺佳为个体工商户，在经营中金额小的运杂费、人工费等以现金支付，自然人签字确认符合交易习惯，亦符合市场交易规则不能因此将该笔费用从销售费用中扣除。2015年5-12月间郭祖厦工资24000元、律师费12000元不应在管理费用中扣减。郭祖厦工资3000元每月有郭祖厦与曾庆龙在2017年7月26日签订的《生产规程》中确认，律师费是转入广东君言律师实务所的对公账户有转账凭证加以证实，以上两笔费用是个体工商户运营过程中合理产生的费用，不应在管理费用中扣减。固定资产机器设备减值准备167977.96元不应在营业外支出中扣除。审计报告载明，作为清算的企业资产处置应当经全体股东协作价处理而不能以资产评估减值作为资产损失的依据，因此无法确认该项支付的真实性，鑫艺佳是个体工商户非公司何来股东?《资产评估报告》是由具有资质的资产评估事务所依法作出，合法有效，该笔费用应当计入营业外支付不应被扣除。二、关于上诉人应退还被上诉人合伙投资款金额的问题。在上诉人与被上诉人双万合伙期间亏损应认定为903725.24元，按5.5：4.5分成，负责盈亏，故亏损被上诉人应承担497049元，将被上诉人投资款590050元扣除承担亏损497049元后，上诉人应退还被上诉人9300l元。三、关于文书司法鉴定费的问题。《租车合同》与《厂房租赁合同》的司法鉴定为被上诉人单方面申请，上诉人并未参与选定鉴定机构，鉴定程序不符合法律规定，该笔鉴定费用不应由上诉人承担。综上，基于以上事实和理由，因一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，故上诉人诉至贵院，请求改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益上诉人曾庆龙答辩称，对方的上诉理由没有事实法律依据，首先第一点，关于309978.5元，是购进原材料二甲苯胶水，也就是胶水60.19吨的费用。根据审计报告，在购进60.19吨胶水的时候，合伙体已经没有生产，那么这60.19吨的二甲苯胶水，不应当在合伙的原材料中体现。上诉人郭祖厦本身就经营者与合伙体相类似的纸箱厂，这些胶水完全有可能被他挪用，因此审计报告予以排除，是合理合法。第二点关于销售提成64382.69元，根据审计报告显示是业务提成款，但是上诉人郭祖厦辩称是运杂费、人工费，但是没有任何事实依据，更加不符合交易习惯，理论上理解这种业务提成，是一种商业贿赂行为，因此审计报告不予确认，是合理合法。第三点关于郭祖厦上诉所指的2015年5月至12月，郭祖厦的工资24000元，以及律师费12000元，均是在合伙体停产以后产生的费用，与合伙体的经营没有关联性。郭祖厦私自给自己发工资，完全不是合伙体的开支。至于律师费没有任何证据证实，律师事务所收了这笔律师费，是为合伙体的权益进行了任何的诉讼或者非诉讼业务，是郭祖厦自行委托的律师的费用，不应当在合伙体的支出里面开支，因此与合伙体无关。第四点，关于固定资产减值从审计报告可以看出，是郭祖厦单方申请，对于固定资产变现的需要所做的认定，没有经过曾庆龙确认，因此对于固定资产的减值，不应当予以扣除。至于上诉人郭祖厦在本案中又另外指固定资产减值是指损耗，这是他单方面的一种解释。因此，损失不应当由曾庆龙承担。第五点关于鉴定费，因为是司法鉴定事项，原一审法院申请提出鉴定的程序完全符合法定要求，其中对于郭祖厦提供的虚假证据进行了司法鉴定，确认了这个证据的虚假性。因此该鉴定费应当由郭祖厦承担，一审认定并没有错误。综上所述，请二审驳回郭祖厦的上诉请求，答辩完毕。经本院依法传唤，原审第三人郭杨波无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交书面答辩。上诉人曾庆龙向一审法院起诉请求：一、对原、被告合伙出资的惠州大亚湾鑫艺佳包装制品厂的债权债务依法清算，并对剩余财产按照约定份额进行分配；二、被告就其负责经营惠州大亚湾鑫艺佳包装制品厂过程中的重大过失承担赔偿责任（暂定为489120元）；三、被告履行出资20万义务；四、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月8日，原告曾庆龙、被告郭祖厦及第三人郭杨波三方签订《投资合作协议》，拟共投资100万元发展纸箱厂，协议主要内容为：一、曾庆龙投入60万元，郭祖厦投入20万元，郭杨波投入20万元，投资比例为6:2:2，各占股权60%，20%，20%，按投资额分配收益；二、共同决定注册惠州市艺佳兴包装制品有限公司，由郭祖厦担任法人兼任经理，曾庆龙担任监事，郭杨波担任执行董事；三、合作初期，设立临时账户，建立临时账，自合作之初到公司注册成功后全盘皆由郭祖厦负责操作，资金由郭祖厦合理支配，须对资金安全负责，不得有挪作他用的行为，并负担法律责任；四、出资时间2014年4月30日前，各出资人出资金额为曾庆龙30万元，郭祖厦10万元，郭杨波10万元，余下资金各出资人应在限定时间内将资金全数入账，以待公司正常运作，限期为2014年7月30日前；五、资金安全纳出代理人：曾庆龙指定韦广，郭杨波指定马华钧，代理人对投资人资金负责，必要时要知会其投资人；六、各出资人在为本协议工作之时，应取得相应酬劳，拟定保底每人每月3000元，其后视订单工作量递增工资，最高不得超过5000元，不在本协议指定工厂正常上班则不得有领取酬劳之行为。协议签订后，被告郭祖厦于2014年5月30日在惠州市工商局大亚湾分局登记注册了名称为“惠州大亚湾鑫艺佳包装制品厂”的个体户，经营者为郭祖厦。之后由于郭杨波退出合伙，2014年7月30日，曾庆龙、郭祖厦及郭杨波三方签订《合作协议（补充协议）》，约定：一、原股东郭杨波对原协议中，因外力原因，先期投入资金10万元后，未能达到协议内容中的20万元的协定额度。对此，经各股东商议，郭杨波所投资金予以退还，鉴于公司的生产资金紧张，郭杨波资金暂留于公司周转三个月。二、商议公司由曾庆龙和郭祖厦负责经营三个月，试运行期间，如若三个月后，有能力继续经营的情况下，郭杨波所投入的10万元资金及时退还，如若公司因周转不开，导致转让或停产，盈亏由三人承担。三、试运行期间，郭杨波有权利监督查看公司账面，随时了解公司经营情况。当天，原告曾庆龙与被告郭祖厦再签订一份《投资合作协议》，约定：一、曾庆龙、郭祖厦两人投资惠州市大亚湾鑫艺佳包装制品厂，由曾庆龙投入60万，郭祖厦投入20万，按5.5:4.5分成，负责盈亏，且共同承担一切风险及社会责任。二、由郭祖厦担任法人兼任经理，曾庆龙担任监事，共同配合尽职尽责，公司设立共同账户，曾庆龙负责出纳，郭祖厦负责会计，生产投资资金由郭祖厦支配，但必须对资金流向合理，安全负责，不得有虚假行为，并承担法律责任。三、出资时间，按厂部投资需要，各人投资分成比例投入，7月30日前前期资金全部到位，扩大生产时，后续资金由曾庆龙负责，如一方有能力必须先投入，但钱不吃股，可当公司先借，等公司资金收回时及时还上。四、股东分工：郭祖厦主要负责业务，曾庆龙负责资金及管理工厂生产及事宜。2014年3月开始生产经营，2015年农历正月初六不再接新订单，2015年1月12日，确定鑫艺佳包装制品厂收入为曾庆龙590050元，郭杨波98432元，郭祖厦20万元。2015年3月7日，郭祖厦以鑫艺佳名义向曾庆龙发出书面通知，告知曾庆龙于2015年3月15日前到惠州市大亚湾西区埔尾工业区鑫艺佳包装制品厂办公室协商工厂转让或关闭事宜。2015年4月11日，郭祖厦再次向曾庆龙发出书面通知，告知其工厂目前处于停产状态，将对工厂全部财产和债权债务进行处置。2015年4月25日，原告曾庆龙就合伙清算事宜找郭祖厦进行协商，但双方未能达成一致意见。2015年10月1日停止生产经营。另查明，在合伙期间，被告郭祖厦分别与其弟弟郭祖军签订一份《租车合同》，约定郭祖军将货车以每月9500元租给鑫艺佳使用，租期自2014年4月1日起至2017年4月1日，合同的落款时间为2014年4月1日；与郭辉签订《厂房租赁合同》，约定郭辉将大亚湾横畬村埔尾小组厂房1栋2楼租给鑫艺佳使用，租期自2014年4月1日起至2017年3月31日，合同的落款时间为2014年5月31日。上述两份合同均盖有“惠州大亚湾鑫艺佳包装制品厂”印章。本案在审理过程中，因原告申请，一审法院经法定程序选定并委托广东南天司法鉴定所对《租车合同》落款甲方、乙方日期填写文字“201441”及《厂房租赁合同》尾页落款乙方时间处“2014年5月30日”手写文书的书写形成时间进行鉴定，鉴定意见为：上述手写文字形成时间分别与其标称时间不相符，均应形成于2014年7月前后。本案在审理过程中，因案情需要，一审法院经法定程序选定并委托惠州中鸿信粤龙会计师事务所对惠州大亚湾鑫艺佳包装制品厂合伙期间的债权债务进行审计，2017年7月24日惠州中鸿信粤龙会计师事务所作出中鸿信粤龙专字（2017）108号审计报告，审计意见为：2014年4月至2015年12月鑫艺佳的经营情况：产品销售收入1379668.97元,成本、费用和营业外支出（已剔除本次审计认为不合规和不合理的成本费用）合计1705055.06元，营业亏损325386.09元；一审法院认为，本案属合伙协议纠纷案件，有二份投资合作协议及一份补充协议等证实，当事人对合伙投资、盈亏负担比例等合伙事实亦无异议，所以合伙是当事人的真实意思表示，协议内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合伙关系合法有效。合伙中，因种种原因，合伙未能继续进行，双方同意对合伙中产生的债权任务进行清算，鉴于合伙人对合伙财务存在重大分歧，一审法院经征询各合伙人的意见，将合伙期间的账目委托惠州中鸿信粤龙会计师事务所进行审计，同时结合当事人提交的2014总结表，惠州中鸿信粤龙会计师事务所作出中鸿信粤龙专字（2017）108号报告：合伙人投资款合计888482元，产品销售收入1379668.97元,成本、费用和营业外支出合计1705055.06元，营业亏损325386.09元，可供投资者清算分配的资金为563095.91元。经质证，原告对该审计报告的三性无异议；被告对审计报告的真实性无异议，但认为该审计报告出资数额、扣减项目有异议，关于原告投资额的异议，由于被告郭祖厦曾向原告曾庆龙借款10万元，原告曾庆龙认为交付的方式是现金，被告郭祖厦认为交付的方式是转账，因此，在不能确认原告曾庆龙和被告郭祖厦借款10万元是否全部是现金或者全部是转账的情况下，应结合本案的其他证据来综合认定。根据原告、被告双方于2015年1月12日确定的《2014总结表》，并经童福贵确认后，确定曾庆龙投资的金额为590050元，该款项包含于原告、被告双方来往转账款650050元之中，由于该鑫艺佳公司并未扩大再生产，因此，对原告主张投资额650050元的主张，不予支持，被告郭祖厦以通知方式认可原告曾庆龙已投资59万元，故对被告郭祖厦辩称原告仅投资55万元的答辩，不予采信，对审计报告认定的数额650050元，不予采信。对于审计报告确认的其他事实，被告作为财务账目的实际掌控方又不能提供充分确凿相反证据推翻审计报告的情况下，一审法院予以确认。对合伙期间的清算参照该审计报告裁决，在合伙期间亏损为325386.09元，合伙协议约定原、被告按5.5：4.5分成，负责盈亏，故亏损325386.09元原告应承担178962.3元（325386.09元*55%），被告作为投资资金接收方和生产资金的支配者，应将原告的投资款590050元扣除承担亏损178962.3元后退还给原告，即退还411087.7元。至于原告主张因被告经营中存在重大过失应承担赔偿责任问题，原告无证据证实被告在经营中有无明显的过错及造成的损失多少，故被告不应承担经营损失的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十七条、第五十四条、第五十五条的规定，一审法院判决如下：一、被告郭祖厦自本判决生效之日起十日内向原告曾庆龙退还合伙投资款411087.7元；二、驳回原告曾庆龙其他的诉讼请求；如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8637元，由原告曾庆龙负担1171元，被告郭祖厦负担7466元；审计费50000元，由原告曾庆龙负担27500元，被告郭祖厦负担22500元；文书司法鉴定费25010元，由被告郭祖厦负担。案件受理费、审计费、鉴定费已由原告预交不予退回，原告预交被告负担部分由被告自本判决生效后径付给原告。本院二审期间，上诉人曾庆龙提交证据如下：（2015）深宝法民二初字第2635号民事判决书、（2017）粤03民终17392号民事判决书、（2018）粤0306执14204号之二执行裁定书，证明郭杨波的那100000元钱的款项是双方后面执行以后另掏腰包给的。上诉人郭祖厦质证认为，真实性和合法性没有异议，但不认可该证据与本案的关联性，该证据属于其他纠纷，与本案并不具有关联性。上诉人郭祖厦提交证据如下：鑫艺佳包装制品厂的银行交易流水，证明2015年5月后，该厂仍然在进行生产经营，并有收入。2013年的5月30日开始持续有进账，一直到2015年的9月21日。想证明个体工商户一直在经营，并且其中在2015年5月25日，由郭祖厦本人向个体工商户转账309979元，在2015年的5月25日，个体工商户向茂名市星宇化工有限公司转账了309978.5元，也就是原审计报告中所述的材料成本，我方认为该材料成本实际产生，不应该被扣减。上诉人曾庆龙质证称：在原来一审提供过了，不是新证据。本院查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一.上诉人曾庆龙投资款数额如何确定；二、合伙经营期间的损失如何确定。上诉人曾庆龙投资款数额如何确定另案中，上诉人郭祖厦向上诉人曾庆龙借款10万元，案涉双方对于借款出借的方式存在争议。本案中，上诉人曾庆龙提交证据证明来往转账款650050元，因无法排除包含另案10万元借款在内，一审法院结合上诉人郭祖厦在往来函件中确认的590050元，来综合认定上诉人曾庆龙实际合伙出资的数额并无不当，本院予以维持。关于合伙经营期间的损失如何确定针对合伙期间损失，一审法院委托惠州中鸿信粤龙会计师事务所进行专项审计，作出了中鸿信粤龙专字（2017）108号报告，鉴定机构对于异议，在一审中已经作出了相应回复，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，应当作为确定合伙损失的依据。综上所述，上诉人曾庆龙、上诉人郭祖厦的上诉请求均不成立，本院分别予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人曾庆龙、上诉人郭祖厦各自预交的二审案件受理费5004元、2125.02元，分别由上诉人曾庆龙、上诉人郭祖厦负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年九月十四日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨