广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8163号上诉人（原审被告）：徐州市三华钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇程庄村大刘煤矿南隔壁。统一社会信用代码91320312793810942A。法定代表人：刘进丰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙景利，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区龙岗新合兴铝材店，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道新生社区新城路****，统一社会信用代码92440300L2179966XK。法定代表人：陈文英，经理。委托诉讼代理人：唐建权，广东扬权律师事务所律师。第三人：狄国庆，男，1984年10月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人徐州市三华钢结构工程有限公司（以下简称徐州三华公司）因与被上诉人深圳市龙岗区龙岗新合兴铝材店（以下简称新合兴铝材店）、第三人狄国庆承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。徐州三华公司上诉请求：1.撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5373号民事判决，发回重审或依法改判；2.判令上诉费用由新合兴铝材店承担。事实与理由：一、一审法院对新合兴铝材店损失情况的认定存在事实认定不清。1.一审法院认定新合兴铝材店的利润损失为21.5万元，属于事实认定不清。新合兴铝材店的利润未实际发生，无法确定。即使确实存在利润损失，也应当扣减相应税费等。现一审法院以新合兴铝材店主张的95-37.7-35.8=21.5万元的计算方式认定利润损失为21.5万元，无事实与法律依据。2.新合兴铝材店与案外人吴某之间签订三份《合同书》，合同款项共计111.9万元。但是新合兴铝材店仅提供合同，未提供合同相对应的发票或相关转账凭据，无法证实新合兴铝材店该部分损失实际发生或者该损失与合同约定的数额相一致。一审法院在新合兴铝材店提供的证据无法证实客观损失的情况下，仅以《合同书》中约定的合同价款认定损失达111.9万元，显然属于事实认定不清。3.2016年11月25日案外人曾某与陈文英签订的《临时租赁合同》中约定的租金为每月8600元，支付方式为按月支付。但新合兴铝材店提供的银行转账单分别是2017年5月17日、2017年5月29日以及2017年8月3日，金额共计为6万元，约定的租金数额与新合兴铝材店实际支付的数额并不一致，无法证实其真实性以及关联性。二、关于《网架检测鉴定报告》部分，双方签订的《合同书》第四条约定“工程完工后，如双方对工程质量有争议，应经双方认可的工程质量检测机构鉴定......”。而上述报告系新合兴铝材店单方委托鉴定机构作出，未经过双方认可，该报告的真实性和合法性无法使徐州三华公司信服。在徐州三华公司坚持进行重新鉴定的情况下，原审法院置之不理，一意孤行，以新合兴铝材店单方面提供的鉴定报告认定案件事实，作出不利于徐州三华公司的判决，显然不公正，亦不透明。综上所述，徐州三华公司认为，法律应以公平公正为原则，一审法院事实认定不清，作出的判决有失公平公正。徐州三华公司请求二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审，支持徐州三华公司的上诉请求，维护徐州三华公司的合法权益。新合兴钢材店答辩称，一审查明事实清楚，证据确凿充分，法律适用正确。一、一审查明徐州三华公司严重违反合同约定，偷工减料，承揽的网架不符合合同的约定，事实清楚。双方于2016年5月3日签订合同，合同约定徐州三华公司作为承揽方，对新合兴铝材店提供的施工设计图可以进行深化，但是深化过的图纸必须及时的得到新合兴铝材店的确认，后才能进行加工制作。但是2016年5月12日，也就是签订合同的第9天，新合兴铝材店向徐州三华公司询问网架深化情况的时候，徐州三华公司回复新合兴铝材店，声称网架尺寸已经确定差不多，网架没办法改动了。新合兴铝材店一审提供的双方的邮件往来足以证明徐州三华公司严重违反合同约定，没有经过新合兴铝材店确认擅自把网架的各部件尺寸制作出来了。同时，徐州三华公司在一审中提供的邮件往来也可以证明这个事实。二、徐州三华公司不仅加工之前图纸没有经过新合兴铝材店确认，而且严重的偷工减料。经过工程总包方及业主的委托鉴定，徐州三华公司制作的网架所设计的绝大部分零配件都是偷工减料，不符合设计要求，并且导致现场安装时局部坍塌。就该事实，新合兴铝材店提供了鉴定报告原件。徐州三华公司在一审期间经过法官释明不同意鉴定，足以认定徐州三华公司的严重违约。三、现场出现坍塌，新合兴铝材店及时通知并要求徐州三华公司到现场解决问题。但是徐州三华公司推三阻四，不予配合。最后新合兴铝材店为了避免损失扩大，在通过微信告诉徐州三华公司后，不得不自己垫资进行网架拆除等相关工作。四、关于徐州三华公司的违约给新合兴铝材店造成损失的事实。新合兴铝材店为了避免损失的扩大，通知徐州三华公司过来现场解决问题。在徐州三华公司没有任何回复消息的情况下，新合兴铝材店即对网架和网架上的附属设施进行拆除，并聘请新的网架安装公司制作新的网架对原来的网架上的附属设施进行重新安装。该事实不仅有合同而且有新合兴铝材店垫付资金的银行转账清单作为依据。徐州三华公司也是在一审法官释明的情况下放弃鉴定，一审查明事实是清楚的。五、徐州三华公司作为专业的网架制作公司，在签订合同时知道是用于学校网架工程，其应该知道因为偷工减料能带来相应的损失和后果。因此，徐州三华公司在一审辩称“没法预料”，这是不符合事实的。综上，一审查明事实清楚，法律适用正确。新合兴铝材店向一审法院提出起诉请求：1.判令徐州三华公司返还新合兴铝材店货款377000元；2.判令徐州三华公司赔付新合兴铝材店的损失，请求法院予以增加双方约定的违约金，判令徐州三华公司赔付新合兴铝材店损失1623000元；3.判令由徐州三华公司承担本案诉讼受理费、财产保全费等相关费用。一审法院认定事实：一、案涉合同情况：2016年5月3日，新合兴铝材店（甲方）与徐州三华公司（乙方）签订上X小学阶梯教室及体育馆网架《合同书》，该合同第一条第三款约定工程范围包括网架、制作、运输、安装技术指导、企业施工资质及提供建造师备案。甲方提供设计院的网架钢建结构施工图纸，施工图的深化工作由乙方完成并及时提供给甲方确认后按确认后的图纸施工。乙方在施工时要结合现场情况，确保制作的网架尺寸符合现场尺寸。第二条约定工程造价合计约37.7万元。第七条约定如果违约，违约方支付违约金工程总额的3%。第八条约定任何一方违约必须赔偿对方经济损失，赔偿的具体数额由双方协商解决。签署处徐州三华公司的授权代理人为本案第三人。二、合同履行情况：2016年4月18日，新合兴铝材店通过电子邮件向徐州三华公司发送上X学校钢结构网架施工图，2016年5月12日，徐州三华公司向新合兴铝材店发送电子邮件称“预埋件按照你给的预埋件尺寸做的，现在材料这里都下好了做的差不多了，网架这部分没法改动了”。签订合同时，新合兴铝材店已付定金1万元。2016年5-6月，新合兴铝材店分数笔通过银行转账方式支付徐州三华公司36.7万元。新合兴铝材店共计支付徐州三华公司37.7万元。2016年5月下旬，徐州三华公司将案涉网架运到施工地点，2016年10月新合兴铝材店基本完成拼装。2016年11月16日，案涉项目的监理机构向深圳一X公司发出《监理工程师通知书》，载明委托给徐州三华公司生产加工的小学部体育馆和阶梯教室钢网架部分上弦杆件、下弦杆件、腹杆、螺栓、螺栓球与设计图纸数据不符，要求将案涉网架全部拆除并全部退场，重新严格按照设计图纸加工制作及安装。2016年11月17日，新合兴铝材店就涉案工程质量问题与徐州三华公司通过短信交涉，徐州三华公司说新合兴铝材店给的不是施工图，必须厂家深化；新合兴铝材店说这是审图机构都审核通过的图；新合兴铝材店说网架马上要拆除退场，现在我通知你们今天过来一同确定我方损失，如果你们不来现场确认，我们同总包、监理现场拍照存档，视同你们确认我们主张的施工内容及损失，你厂家出加工图我没意见，但你不能改变我们提供的设计院图纸要求，你不改小杆件、改小螺栓球就什么事都没有。另外短信记录中可见新合兴铝材店多次要求徐州三华公司到现场处理。2016年11月15日，新合兴铝材店向徐州三华公司发送短信指出徐州三华公司未经新合兴铝材店同意擅自将网架杆件变小、变薄，将螺栓球变小，经发包方检测发现，现要求新合兴铝材店三天内拆除退场，请徐州三华公司安排人员到龙华协商解决。三、根据深圳市建工质量检测鉴定中心有限公司于2016年11月25日出具的《阶梯教室网架检测鉴定报告》，结论为“大部分抽检上弦杆杆件实测尺寸与设计值不符合；部分抽检上弦杆螺栓球实测尺寸与设计值不符合；抽检下弦杆杆件实测尺寸均不符合设计值；抽检下弦杆螺栓球实测尺寸与设计值相符合；大部分抽检腹杆杆件实测尺寸与设计值不符合。综上，该阶梯教室网架大部分抽检杆件实测尺寸与设计值不符合，不满足设计图纸要求”。根据深圳市建工质量检测鉴定中心有限公司于2016年11月25日出具的《篮球场网架检测鉴定报告》，结论为“大部分抽检上弦杆杆件实测尺寸与设计值不符合；部分抽检上弦杆螺栓球实测尺寸与设计值不符合；抽检下弦杆杆件实测尺寸均不符合设计值；抽检下弦杆螺栓球实测尺寸与设计值相符合；大部分抽检腹杆杆件实测尺寸与设计值不符合。综上，该篮球场网架大部分抽检杆件实测尺寸与设计值不符合，不满足设计图纸要求”。四、新合兴铝材店损失情况：1.案涉网架工程系新合兴铝材店从深圳一X公司承包工程的一部分。根据新合兴铝材店与深圳一X公司签订的《钢结构承包合同书》，工程造价为95万元，因此新合兴铝材店主张某利润损失为21.5万元（95-37.7-35.8）。2.2016年5月，新合兴铝材店与案外人吴某签订《合同书》，约定新合兴铝材店将案涉网架的所有拼装、安装工作以及防锈涂装、防火涂装发包给吴某，工程总造价35.8万元。2016年11月19日，约定新合兴铝材店与吴某签订《合同书》，新合兴铝材店主张要拆除网架首先要拆除网架上的设施，为此新合兴铝材店将上X小学阶梯教室及体育馆与网架相关专业拆除及恢复工程发包给吴某，范围包括拆除阶梯教室的防水层、吊顶龙骨及转换价、吊顶板，阶梯教室和体育馆网架上的各种管线等，工程总造价43.9万元。2016年11月18日，新合兴铝材店与吴某签订《合同书》，约定新合兴铝材店将上X小学阶梯教室及体育馆网架拆除工程发包给吴某，范围包括拆除所有安装完成的网架并运输至龙岗仓库，工程总造价32.2万元。上述三份合同价款共计111.9万元，新合兴铝材店主张某已通过其公司员工陈某向吴某支付上述费用，并提交了银行交易流水以及陈某的社保参保证明。3.新合兴铝材店主张拆除下来的网架已发生租赁费用6万元，并提交了《临时租赁协议》以及转账凭证。五、新合兴铝材店于庭审前提交鉴定申请，请求对案涉网架是否符合设计图的标准进行鉴定，因新合兴铝材店于第二次开庭时提供了相关鉴定报告原件，故法院不再重复进行鉴定。徐州三华公司经法院释明后，对新合兴铝材店所主张的安装网架以及拆除网架的费用不申请进行鉴定。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。新合兴铝材店、徐州三华公司签订的上X小学阶梯教室及体育馆网架《合同书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行各自之义务。新合兴铝材店依约支付合同价款37.7万元，徐州三华公司依约应提供符合合同特定要求的网架产品。现就本案争议焦点评判如下：第一，关于徐州三华公司是否依约履行了合同义务的问题。首先，承揽合同工作成果一般应经定作人验收合格，方可认定承揽人履行了合同义务。定作人未进行明确的验收，实际使用的行为也可以视为定作人已验收。本案中，未有证据显示新合兴铝材店确认徐州三华公司的产品已验收合格。相反，根据新合兴铝材店提供的证据显示，新合兴铝材店就案涉网架与设计图不符的问题多次与徐州三华公司进行沟通，并要求徐州三华公司来现场处理，未有证据显示徐州三华公司就新合兴铝材店反映的问题给予积极的处理，徐州三华公司也未在出现问题后去到现场解决，新合兴铝材店应项目发包方的要求不得不将案涉网架拆除退场。其次，根据案涉工程的《网架检测鉴定报告》显示，案涉网架大部分抽检杆件实测尺寸与设计值不符合，不满足设计图纸要求。徐州三华公司主张新合兴铝材店提供的设计图无法直接施工，其对设计图进行了深化，并得到了新合兴铝材店的许可。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条的规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。徐州三华公司未能提供证据证明其深化的设计图曾得到新合兴铝材店认可。法院对徐州三华公司该主张不予采信。新合兴铝材店诉请徐州三华公司返还37.7万元，有法律和事实依据，法院予以支持。第二，关于新合兴铝材店的损失金额问题。新合兴铝材店具体主张为预期利润损失21.5万元+网架拼装、安装、涂装费35.8万元+拆除网架上的设施费43.9万元+网架拆除及运输费32.2万元+仓储费6万元，共计139.4万元。徐州三华公司认可安装和防锈涂装的费用应是客观发生，但不认可新合兴铝材店主张的35.8万元，对其他款项徐州三华公司主张某在签订合同时不可预见，不应承担。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，因徐州三华公司提供的产品不符合施工要求，造成案涉工程被拆除和清退，且徐州三华公司在问题发生后一直未到现场处理。因此新合兴铝材店只能自行委托案外人拆除案涉网架工程，该损失应属徐州三华公司违约造成的损失。其次，徐州三华公司明知其提供的产品新合兴铝材店需要找人拼装、涂装等，可以预见若因为徐州三华公司提供的产品尺寸不符合设计图纸的要求将造成拆装、运输等费用。徐州三华公司关于其不可预见后续损失的主张法院不予采信。再次，就新合兴铝材店的损失139.4万元如何承担的问题，法院认为徐州三华公司2016年5月下旬将案涉网架运到施工地点，2016年11月新合兴铝材店提出质量问题异议，间隔超过五个月。在新合兴铝材店拼装案涉网架前，仍有可能通过自行检测，发现徐州三华公司提供的产品与项目方提供的设计图尺寸不符。新合兴铝材店自身未进行审慎的产品检验，从而造成后续损失产生。故双方当事人对于损失的发生均有过错，法院酌定按照新合兴铝材店40%，徐州三华公司60%的责任比例进行划分。因此徐州三华公司应赔偿新合兴铝材店经济损失83.64万元（139.4×60%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百五十七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、徐州三华公司应于本判决生效之日起十日内返还新合兴铝材店377000元；二、徐州三华公司应于本判决生效之日起十日内赔偿新合兴铝材店经济损失836400元；三、驳回新合兴铝材店的其他诉讼请求。案件受理费11400元、保全费5000元，由新合兴铝材店负担6450元，由徐州三华公司负担9950元。本院二审期间，各方均未提交新证据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，二审期间，本院询问徐州三华公司是否要求取回被拆除的涉案网架，徐州三华公司委托诉讼代理人称需庭后询问徐州三华公司再书面回复，如未书面回复则表示不要求取回。徐州三华公司未在本院指定期间内就上述问题回复本院。本院认为,本案系承揽合同纠纷。双方签订的《合同书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照有关法律规定及《合同书》的约定履行各自的义务。根据双方在二审期间的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，徐州三华公司是否存在违约行为。双方签订的《合同书》就上X小学阶梯教室及体育馆网架工程约定由徐州三华公司按照新合兴铝材店提供的施工图纸进行施工。新合兴铝材店系定作人，徐州三华公司是承揽人。《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”。双方签订的《合同书》第一条第三款也约定“新合兴铝材店提供设计院的网架钢结构施工图纸，施工图的深化工作由乙方完成并及时提供给甲方确认后按确认后的图纸施工”。因此，徐州三华公司对新合兴铝材店提供的施工图纸进行深化后，应当交新合兴铝材店确认方可施工；如在深化或施工过程中发现新合兴铝材店提供的图纸存在不合理之处，也应及时通知新合兴铝材店，在得到新合兴铝材店同意的情况下方可更改施工方案或技术要求。故本案中即使存在徐州三华公司主张的新合兴铝材店提供的施工图纸不具备加工、施工和安装条件的情况，徐州三华公司也应当及时将该情况告知新合兴铝材店，并在得到新合兴铝材店同意的情况下方能够改变施工图纸和相关技术要求，而不能擅自改变图纸的设计和技术要求。徐州三华公司主张新合兴铝材店在双方的微信聊天记录中认可了其深化后的施工图纸。但该微信聊天记录明显显示，新合兴铝材店对徐州三华公司更改施工图纸、更改网架杆件尺寸提出了反对意见。因此，徐州三华公司在一审期间要求对新合兴铝材店提供的图纸是否具备加工、施工条件进行鉴定与本案最终处理并无直接影响，一审未进行该项鉴定并无不当。徐州三华公司擅自更改施工图纸和技术要求，从而导致其施工的网架不符合质量要求，被涉案工程监理机构要求全部拆除和清退。同时，新合兴铝材店提供的深圳市建工质量检测鉴定中心有限公司出具的《阶梯教室网架检测鉴定报告》也认定，徐州三华公司施工的网架实测尺寸与设计值不符，不满足设计图纸要求。徐州三华公司虽对该鉴定报告不予认可，但其并未提出明确且有依据的理由，本院对该鉴定报告予以采信。因此，本院认为，徐州三华公司未按合同约定及施工图纸要求进行加工、施工和安装，交付的工作成果不符合质量要求，已构成违约。第二，徐州三华公司应当承担的违约责任。本院已认定徐州三华公司交付的工作成果不符合质量要求，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，新合兴铝材店有权要求徐州三华公司承担违约责任。因徐州三华公司施工安装的网架已被全部拆除和清退，其应退还新合兴铝材店已支付的报酬37.7万元。一审此项处理无误，本院予以维持。因徐州三华公司未在本院指定期限内就其是否要求取回被拆除的网架作出回复，故应视为其放弃取回权利。新合兴铝材店起诉要求徐州三华公司赔偿其由此遭受的经济损失，包括预期利益损失及网架拼装、安装、涂装费用、拆除网架上设施费用、网架拆除、运输费用、仓储费用等实际损失。对于实际损失部分，徐州三华公司认可新合兴铝材店存在网架拼装、安装、涂装费用损失，但对其他损失以其不能预见为由不予认可。对此，本院认为，徐州三华公司作为承揽方，在签订合同时知晓涉案网架系用于学校工程，对于质量要求较高。而其理应预见如其交付的工作成果不符合质量要求，被拆除和清退，必然会发生拆除、运输、重做等费用。而徐州三华公司在新合兴铝材店要求其派员到现场进行处理时未予以配合。在此情况下，新合兴铝材店另行委托他人将网架进行拆除、运输和保管，是避免更大损失的合理措施。徐州三华公司主张新合兴铝材店要求的实际损失系其不能预见的，理由不成立，本院不予支持。新合兴铝材店已提供的其与案外人吴某签订的三份《合同书》以及其员工陈某的银行交易流水和社会保险参保证明，足以证实新合兴铝材店支出了网架拼装、安装、涂装费用35.8万元、拆除网架上设施费用43.9万元、网架拆除及运输费用32.2万元。同时，新合兴铝材店也提供了其经营者陈文英与案外人曾某签订的《临时租赁合同》和陈文英向曾某转款的银行交易凭证，可以证明新合兴铝材店已支出仓储费6万元的事实。由此，本院认定新合兴铝材店由此遭受的实际损失为117.9万元。对于预期利益损失部分，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约方损失赔偿额除包括其违约所造成的实际损失外，还包括预期利益损失。根据新合兴铝材店提交的其与深圳市第一建筑工程有限公司签订的《钢结构承包合同书》，新合兴铝材店因涉案工程的预期利益损失为21.5万元。由此，新合兴铝材店因徐州三华公司违约所遭受的实际损失及预期利益损失共计139.4万元。一审酌情认定由徐州三华公司承担60%责任并无不妥，未超出合理范围，双方对该责任分担也均未提出异议，本院予以确认。由此，一审处理无误，本院予以维持。综上，徐州三华公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15720.6元，由上诉人徐州市三华钢结构工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年九月二十一日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。