云南省福贡县人民法院民 事 判 决 书(2020)云3323民初193号原告：重庆市渝耀建设工程有限公司。统一社会信用代码:915000007717571676，公司地址：重庆市南岸区通江大道**。法定代表人：袁衍发，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王小凡，男，汉族，1963年2月12日生，住重庆市南岸区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱树华，云南石月亮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:云南第一公路桥梁工程有限公司。统一社会信用代码:91532900218653450T，住址:云南省大理市下关泰安路**。法定代表人：李四明，职务：董事长。委托诉讼代理人：黄燕春，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:何海鸥，男，汉族，1963年4月2日生，，住四省武胜县委托诉讼代理人：段凯淋。代理权限：一般代理。原告重庆市渝耀建设工程有限公司（以下简称“渝耀公司”）诉被告云南第一公路桥梁工程有限公司（以下简称“路桥一公司）、何海鸥建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年3月23日立案受理。2020年7月31日，在本院审判法庭（2）依法公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人王小凡、朱树华，被告路桥一公司的委托诉讼代理人黄燕春，被告何海鸥及其委托诉讼代理人段凯淋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出的诉讼请求：1.判令二被告连带支付工程款欠款2333117.25元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年8月29日，原告委托被告何海鸥与被告路桥一公司福贡县脱贫摘帽基础设施项目经理部签订《福贡县脱贫摘帽基础设施项目砼路面工程施工合同》，合同约定，该工程的承包方式为“单价包干，包工包料，实做实收。承包单价为750元/立方米，不含所有税收”，合同签订后，原告指定财务人员刘东海为公司的现场财务，负责在福贡的财务收支。在合同履行过程中，2017年1月24日，被告路桥一公司向原告指定账户打入了120万元工程款后就再也没有拨款，其余工程款该公司在未经原告授权的情况下直接拨给了何海鸥的私人账户。工程完工后，根据被告何海鸥发给原告的其与公司名义与被告路桥一公司签订的结算单显示，被告公司应付给原告工程款1264038.25元，而原告实际收到的款项为10295536元，还有应收款2344846.25元，经原告与二被告多次交涉无果。综上，原告依法起诉，请法院支持原告诉求。被告路桥一公司辩称：1.根据结算单，双方确认应付工程总款为12640382.25元，已支付8426455元，剩余4213927.25元。根据双方“此款项要与施工班组结算清劳务及材料机械费后付清”的约定，2020年1月13日，在福贡社保局的监督下，支付了上访的民工工资、房租1778911元，14日向原告指定的何海鸥账户支付了735017.25元。以上三项共计支付4213927.25元，已全部付清。2.上述款项的支付是根据何海鸥向路桥一公司出具的《公司委托书》的内容支付的，何海鸥是公司委托的代理人，有权代收工程款。原告的诉求无事实和法律依据，请驳回原告诉求。被告何海鸥辩称：1.何海鸥与原告之间是挂靠关系，以挂靠关系对外签订的工程承包合同无效；2.何海鸥是实际施工人，实际垫资人；3.合同无效时，何海鸥有权直接与路桥公司进行工程结算并收取工程款，原告无权主张。综上，请法院驳回原告诉求。根据陈述和答辩，双方对以下问题存在争议：1.原告渝耀公司与被告何海鸥之间是否为挂靠关系？2.被告路桥一公司和被告何海鸥是否还欠付原告渝耀公司工程款？3.被告路桥一公司与被告何海鸥之间是否应当承担连带责任？原告为证明所诉事实，向法庭举示如下证据：1.原告的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件各1份。欲证明原告的基本情况及诉讼主体适格的事实。2.路面工程施工合同、路桥一公司福贡县交通基础设施（EPC）建设结算单、路桥一公司向渝耀公司付款统计表复印件各1份。欲证明：（1）原、被告之间存在建设工程施工合同关系的事实；（2）路桥一公司工程完工后，应向渝耀公司支付工程总款12640382.25元的事实。3.银行流水账单。欲证明被告公司已向原告支付了10295536元的事实。4.福贡县砼路面工程费用开支、刘东海农行卡交易明细清单。欲证明该工程在施工前期及施工中的所有款项均由原告先行垫付；同时证明不存在挂靠关系的事实。5、何海鸥农行卡交易明细清单。欲证明何海鸥私藏隐匿工程款共计1548000元的事实。6、田仁会银行卡交易明细、何海鸥及家人户籍信息查询。欲证明：（1）何海鸥将原告工程款转入田仁会的账户后侵吞的事实；（2）田仁会已经死亡的事实经质证，被告路桥一公司的质证意见是：对上述证据1无异议，对证据2、3、5的“三性”认可，对待证事实不予认可；对证据4的“三性”不予认可；对证据6的关联性不予认可。被告何海鸥的质证意见是：对证据1无异议，对证据2、3、5、6不能证明待证事实，不予认可；对证据4的“三性”不予认可，刘东海不是原告的财务人员，不是公司职工，刘东海前期垫资120万元的真实性及款项性质有待核实，即使真实也是个人垫资，不是原告公司垫资，2017年刘东海离开，何海鸥已向刘东海以退还“前期费用”的名义共支付了170万元，其中原委刘东海、王小凡最清楚，不宜言明。本院认为，原告证据1、3，符合证据“三性”原则，予以采信；证据2为无效合同，不能证明待证事实，不予采信；证据4、5、6与本案无关，不能证明待证事实，不予采信。被告路桥一公司为证明其答辩意见，向本院举示如下证据：1.被告路桥一公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各1份。欲证明被告路桥一公司的基本情况及主体适格的事实。2.原告重庆渝耀公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、王小凡身份证复印件、法人委托书、砼路面施工合同复印件各1份。欲证明2020年1月14日被告路桥一公司付清工程款后，双方的合同已失效，被告路桥一公司不是本案适格被告的事实。3.公司委托书复印件、何海鸥身份证复印件各1份。欲证明原告公司委托被告公司将工程结算款支付到何海鸥个人账户的事实。4.EPC项目结算单复印件1份。欲证明2019年12月1日，双方共同完成结算，被告应付项目款12640382.25元，已付8426455元，剩余尾款4213927.25元，双方约定尾款在与施工班组结算清劳务费和机械费后付清的事实。5.2020年1月支付明细表、EPC米俄罗公路硬化工程最终结算单、网上银行电子回单、付款凭证结算、路桥一公司领据、欠条；余向泽、汪友普、余向光、格尔日伍等人的承诺书等材料（第五组12—34）。欲证明如下事实：经何海欧同意后，被告公司支付了拖欠的搅拌站土地费、房租费、桥叶杜临时聘用费共计1778911元，并于2020年1月14日向何海鸥指定账户支付了735017.25元、向王小凡指定账户支付1700000元，共计4213928.25元，至此，被告已向原告付清了所有工程款的事实。6.情况说明1份。欲证明因原告欠付农民工工资，农民工到福贡县社保局、交通局反应，经社保局协调，由被告路桥一公司在工程尾款中直接支付给各劳务班组；2020年1月13日，被告公司共支付民工工资、房租费、租地费共计1778911元，至此民工工资全部付清的事实。经质证，原告渝耀公司的质证意见是：对证据1、6无异议；对证据2的“三性”认可，对证明目的不予认可；对证据3的“三性”和证明目的均不认可，指出公司委托书系伪造，委托书上盖的章是假的；对证据4的真实性无异议，对关联性和合法性不予认可，工程结算时未通知原告公司，而是路桥一公司与何海鸥私自进行结算，渝耀公司并未授权何海鸥结算工程款，何海鸥向路桥一公司出具的结算委托书是假的，且结算结果与合同约定不符，对此公司将另案起诉；对证据5的“三性”无异议，待证事实中对于何海鸥确认的支付格尔日伍等人施工班组民工工资部分无异议，对“受原告指示将735017.25元支付给何海鸥”的待证事实不予认可，原告从未授权，是路桥一公司不顾原告反对强行将该款支付给何海鸥的。被告何海鸥的质证意见是：对证据1、4、6无异议；对证据2的合法性不予认可，何海鸥与原告公司是挂靠关系，合同无效，并不影响路桥一公司与实际施工人何海鸥进行工程结算；对证据3的“三性”无异议，对待证事实不予认可，何海鸥不是公司职工，只是借用了原告资质以挂靠形式承揽工程，双方签订的合同无效，其作为实际施工人与总承包人进行工程结算和收取工程款不受无效合同约束；对证据5的“三性”无异议，需要说明的是所有民工工资的结算、支付都是由何海鸥进行的，由此可以看出何海鸥与原告是挂靠关系。本院认为，被告路桥一公司所举上述证据1、2、4、5、6符合证据，“三性”原则，能证明待证事实，予以采信；对证据3中的《公司委托书》（之二，补充提交）不予采信，其余证据予以采信。被告何海鸥针对其答辩意见，向法庭举示以下证据：1.营业执照、税务登记证、组织机构代码证、资质证书、身份证复印件、法人委托书、法人身份证复印件、公司委托书、砼路面工程施工合同、补充单价表复印件各1份。欲证明被告何海鸥借用原告渝耀公司的资质与被告路桥一公司签订福贡交通基础施设项目承包合同的事实。2.见证记录、会议纪要、签到表复印件各1份。欲证明被告何海鸥在履行施工合同过程中，对相关样品取样送检情况、被告何海鸥实施合同情况。3.砼路面施工合同、工程分包协议书。欲证明如下事实：（1）被告何海鸥挂靠原告公司后，将路面转包给四川中尊成都分公司施工；（2）被告何海鸥将承包的水沟工程的劳务分包给格尔日伍施工。4.通知函、法人授权委托书、任命书、委托书、付款委托书、收条、收据、支付申请、承诺书、结算表、收条复印件。欲证明：（1）四川中尊公司成都分公司履行与被告何海欧签订的协议情况、何海鸥付款情况、结算情况；（2）格尔日伍履约情况，与中尊公司办理竣工结算事宜，向福贡县人社局承诺民工工资支付情况。5、结算单及附件、工程清单、公示请示报告复印件各1份。欲证明被告何海鸥与路桥一公司办理竣工结算情况、与四川中尊办理结算事宜，向福贡县人社局请示报告以及承诺民工工资的支付情况；间接证明何海鸥与原告是挂靠关系的事实。6.承诺书、清算农民工工资通知、保证书、收条、欠条、借据、委托书、转款凭证复印件。欲证明被告何海鸥作为实际施工人向路桥一公司领款的情况及委托该公司代付民工工资的情况。经质证，原告的质证意见是：对证据1的“三性”无异议，对待证事实不予认可，该证据不能证明何海鸥与原告公司之间是挂靠关系的事实；对证据2、4的“三性”及待证事实无异议；对证据3的“三性”无异议，对待证事实不予认可，不能证明何海鸥与原告之间是挂靠关系的事实；对证据5中的结算单及附件不予认可，因为结算不符合合同约定，原告将对此另案起诉，对证据5中的其他证据予以认可；对证据6的“三性”无异议，对待证事实不予认可，不能证明何海鸥有权领款的事实。被告路桥一公司的质证意见是：对证据1的“三性”无异议，对待证事实不予认可，该证据不能证明何海鸥与原告公司之间是挂靠关系的事实；对证据2的“三性”及待证事实无异议；对证据3中的砼路面施工合同无异议，对工程分包协议不予以认可；对证据4中的支付申请、承诺书、收条无异议，对该组证据中的其他证据不予以认可；对证据5中的何海鸥与被告路桥一公司的结算单予以认可，何海鸥与中尊公司之间的结算单与被告无关；对证据6的“三性”无异议，对“原告公司与何海鸥之间是挂靠关系”的待证事实不发表质证意见。本院认为，被告所举上述证据符合证据“三性”原则，能证明待证事实，予以采信。原告及被告路桥一公司的质证意见不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2016年，被告路桥一公司从福贡县交通局承包到“福贡县脱贫摘帽基础设施项目砼路面施工工程”。2016年8月29日，被告何海鸥借用重庆渝耀公司的资质与被告路桥一公司签订了工程转包合同，然后又将工程以原告的名义一部分转包给四川中尊成都分公司，另一部分排水沟等劳务分包给格尔日伍等人。工程完工后，何海鸥对上述公司及人员进行了工程款结算，并由被告路桥一公司代为支付了相应的工程款、劳务费、房租费和土地使用费等费用，结余的工程款被告路桥一公司直接支付给了何海鸥。原告认为结余的工程款2333117.25元应当向原告公司支付而未支付，导致未支付的原因由二被告共同造成，协商未果，遂起诉。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，所签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。关于原告渝耀公司与被告何海鸥之间是否为挂靠关系的问题。本案中，原告未能提供劳动合同、工资花名册、缴纳职工“五险”等证据证明被告何海鸥、刘东海属于原告渝耀公司正式职工的事实，故被告何海鸥是借用原告渝耀公司的名义与被告路桥一公司签订合同承揽建设工程，被告何海鸥与原告之间属于挂靠关系，以挂靠形式承揽工程的行为是违法行为，因此，被告何海鸥与被告路桥一公司于2016年8月29日签订的《福贡县脱贫摘帽交通基础设施项目砼路面工程施工合同》，因违反强制性效力性法律规定，故该合同无效。关于被告何海鸥是否欠付原告渝耀公司工程款及被告路桥一公司是否应与何海鸥一起承担连带责任的问题。虽然合同无效，但被告何海鸥以实际施工人的角色完成了无效合同中所约定的建设工程任务，所做工程已经验收合格并投入使用，合同已实际履行完毕并进行了结算，被告路桥一公司已将工程款支付完毕。所以，被告何海鸥在无效合同的履行过程中，作为实际施工人依法有权向工程总承包人进行工程款结算并收取工程款；事实上被告路桥一公司已经与何海鸥进行了结算并已支付完毕相应工程款。因合同无效，被告路桥一公司绕开原告渝耀公司直接与何海鸥进行工程款结算以及绕开渝耀公司的账户直接向何海鸥个人账户支付工程款的行为并未构成违约。因此，原告主张被告何海鸥欠付其工程款2333117.25元并要求被告路桥一公司与其承担连带责任的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用驳回原告重庆市渝耀建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费25559元，由原告渝耀公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省怒江傈傈族自治州中级人民法院。审 判 长  王文荣人民陪审员  董江梅人民陪审员  史勤梅二〇二〇年九月二十日书 记 员  余利花附：本判决所依据的法律条文摘录一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。