西安市莲湖区人民法院民事判决书（2020）陕0104民初 1186号原告：黄晓恒，男，汉族，1991年XX月XX日出生，住陕西省岐山县XX镇XX村XX组XX号。委托诉讼代理人：张嘉，国浩律师(西安)事务所律师。委托诉讼代理人：马茹原，国浩律师(西安)事务所律师。被告：中交二公局第六工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区XX路XX号XX广场XX层。法定代表人：郑俞，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹祥林，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔军功，男，1971年XX月XX日出生，该公司法务部员工。第三人：中国交通建设股份有限公司，住所地北京市西城区XX大街XX号。法定代表人：刘起涛，该公司董事长。第三人：中智西安经济技术合作有限公司，住所地西安市高新区XX路XX号XX商务中心XX大厦XX层。法定代表人：李育苗，该公司总经理。原告黄晓恒与被告中交二公局第六工程有限公司、第三人中国交通建设股份有限公司（以下简称中交公司）、第三人中智西安经济技术合作有限公司（以下简称中智公司）劳动争议一案，本院于2020年1月10日立案后, 依法适用简易程序，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。原告黄晓恒及其委托诉讼代理人张嘉、马茹原、被告中交二公局第六工程有限公司委托诉讼代理人崔军功、曹祥林到庭参加了诉讼，第三人中交公司、中智公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令 1、被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额117961元，并与原告补签自2016年9月1日起的无固定期限劳动合同；2、被告向原告支付一次性伤残补助金187263.51元、补发停工留薪期工资19260.86元；3、被告从2018年3月1日起，每月向原告支付6687.98元伤残津贴(8917.31元／月×75%)，从2019年1月1日起，每月增加124元伤残津贴，并按照《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整工伤保险待遇的通知》逐年增加伤残津贴，直至原告丧失领取条件为止；4、被告向原告一次性支付假肢费941600元；5、确认原告的入职时间为2015年9月1日；6、被告为原告补缴从2015年9月1日起的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，直至原告开始领取养老保险止；7、被告向原告支付交通费17616.5元、住宿费153元、鉴定费300元。事实与理由：原告于2015年6月1日入职，被告第一次给原告发放工资系2015年9月22日，故原告认可自已入职时间为2015年9月1日。之后，原告在工作中受伤，经过工伤认定，原告应享受工伤保险待遇。被告与原告未签订书面劳动合同，应承担双倍工资差额赔偿责任,并应按照双方签订的协议向原告履行付款义务。仲裁裁决后，被告亦在法定期限内向我院提起诉讼，请求依法判令其无需向原告补发伤残津贴79352.13元并由原告承担本案诉讼费。事实与理由：一、应当自2019年2月1日起计算伤残津贴；二、仲裁裁决认定原告月平均工资为7374.81元，被告只需向原告支付2019年2月1日至2019年6月30日共计5个月的伤残津贴，且原告自认被告已支付其22780元，故被告只需再支付差额4875.55元即可。被告对于原告的诉讼请求辩称，一、原告2016年8月31日入职其公司，于2019年7月19日提起包含有未签订书面劳动合同赔偿请求的劳动仲裁时，已近3年，超过了一年的仲裁时效，故应驳回原告关于支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求；二、原、被告双方事实上已形成无固定期限劳动合同，无须再重复签订；三、被告认可原告一次性伤残补助金的期限按照21个月计算，但对其月工资数额为8917.31元不认可，应为7563.97元，一次性伤残补助金总额应为158843.37元；四、被告认可原告停工留薪期为6个月，但其已支付34243元，进行扣减后，应再支付停工留薪期工资11140.82元（7563.97×6-34243）；五、伤残津贴数额和计算方式有误，伤残津贴的起算点应为伤残等级最终评定后即自2019年1月26日起计算。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有规定享受伤残待遇。”广东省劳动能力鉴定委员会于2019年1月25日做出鉴定结论，因此，应当自评定伤残后的次月即2019年3月1日起享受伤残津贴，并同意按7563.97×0.75=5672.88元为标准每月向原告支付伤残津贴直至原告60周岁；关于原告主张自2019年1月1日每月增加124元伤残津贴一节，原告所援引的规定之适用对象为2018年12月31日前经过工伤认定、劳动能力鉴定，并按月享受伤残津贴、生活护理费的工伤职工…，而原告最后一次鉴定时间为2019年1月25日，不适用该规定；六、同意支付假肢费941600元，但具体方式应当按照协议约定，每四年支付85600元分11次付清；七、同意补缴自2016年8月31日起的社保，并按月按照被告公司的社保缴纳标准为原告缴纳社保直至原告年满60周岁退休；八、交通费、住宿费、鉴定费不属于劳动仲裁范围，故亦不应由被告承担。原告对被告的诉请辩称：应自2018年3月1日起支付伤残津贴，此时正好停工留薪期满，期满日至伤残等级鉴定报告做出之日存在时间差，对于该时间段，被告不可能不支付工资，不仅应当支付，而且应当按照原告事故前12个月平均工资的75%承担给付责任。其次，关于伤残津贴的起算时间，《工伤保险条例》有明确规定，此时不应适用被告抗辩的地方政府规章，综上，请求支持原告的诉讼请求。第三人中交公司、中智公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面述称意见。本院经审理认定事实如下：原告为被告员工，原告入职后，被告未与原告签订书面劳动合同亦未为原告依法缴纳社会保险。原告称被告将其派往京新高速临白段工作，该工程由第三人中交公司承建，被告参与建设。第三人中交公司系被告上级单位，原告在该项目工作期间，工资由第三人中交公司实际发放。原告向法庭提交了2015年9月22日起至2016年5月9日第三人中交公司向由项目部代办开户的原告名下尾号3681的工商银行卡代发工资的流水，以及此后第三人中智公司给原告发放工资的银行流水。被告不承认由第三人中交公司代发工资，仅承认委托第三人中智公司通过银行给原告发放工资，且称系自2016年11月方始。但，原告提交的银行流水显示自2016年7月4日起，第三人中智公司即开始每月在相对规律的时间段给原告尾号3681的工商银行卡转款，直至2016年10月20日。原告称2016年11月，XX公路工程项目结束，被告将其派往广东龙川项目部工作，继续由第三人中智公司向原告按照广东项目部要求另行开设的尾号为0250的工商银行卡上发放工资，直至2018年8月最后一次发放工资。被告认为原告入职时间为2016年8月31日，但其仅提交了2016年11月起给原告发放工资的记录，这也不符合一般逻辑。按照法律规定，用人单位应当为计算劳动者的工作年限承担举证责任，但被告陈述明显不具备客观真实性，故结合原告提交的证明其入职时间的QQ工作群截屏，本院对原告主张入职时间一节，依法采信原告诉称之2015年9月1日。原告称被告为了避税，要求劳动者自行提供一个亲友账号，并将一部分工资打入亲友账号。2016年12月7日第三人中智公司给原告的工资卡发放3300元，又将3300元打入原告提供的其胞姐黄秀娟账号。2017年1月18日，第三人中智公司给原告的工资卡发放17565元，并于同日将10071.75元打入黄秀娟账号。黄秀娟也已将上述两笔款项支付原告。经查，黄秀娟与第三人中智公司及被告均无劳动合同或其他业务往来关系。结合原告提交的第三人中智公司向其他员工亲友的账号转款之银行记录、同事之间对公司要求提供亲属账号的对话录音，本院对原告计算事故前12个月平均工资时，应当在收入总额中加入上述两笔款项之诉称依法予以采信。如此，原告事故前12个月的月平均工资应为8917.31元。2017年8月28日晚9时许，原告在广东省龙怀路面1标施工现场受伤。经河源市人民医院诊断为：右下肢碾压伤：1、右下肢毁损伤；2、右腓骨及内踝开放性骨折；3、右胫骨平台骨折；4、右足踇指开放性骨折；5、右大腿前内侧软组织挫裂伤。2018年1月18日，河源市劳动人事争议仲裁委员会做出“河劳人仲案字（2018）19号仲裁裁决，确认原、被告之间存在劳动关系。2018年6月15日，东源县人力资源和社会保障局做出“东人社工认（2018）111号”《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。同年8月24日，河源市劳动能力鉴定委员会做出“河劳鉴定初字（2018）年285号”《初次鉴定（确认）结论书》，评定原告的劳动功能障碍等级为肆级，确认停工留薪期为2017年8月28日至2018年2月27日。2019年1月25日，广东省劳动能力鉴定委员会做出“粤劳鉴再字（2019）0032号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定伤残等级为肆级。2017年12月11日，被告（甲方）龙怀路面1标项目部与原告（乙方）签订协议书一份，该协议书约定甲方负责为乙方装备假肢，价格为85600元。第二条约定：鉴于装配假肢后需要维护，甲方同意按照每四年支付给乙方85600元的方式，用于假肢的维护保养和更换等事项，计算至乙方70岁，共计45年，共11.25次，按12次计算，总金额1027200元。第七条约定：假肢首次安装由项目部先行支付，剩余的假肢赔偿费用待后期其他事宜谈妥后一次性支付。协议签订后，被告已为原告安装了假肢，并已向原告支付85600元。    事故发生后，被告仍向原告支付工资，自2017年9月29日至2018年2月7日共计向原告支付34243.09元，2018年3月5日至2018年8月21日共计支付22690元。2019年，原告向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委做出“市劳人仲案字（2019）第836号”裁决，裁令一、被告支付原告一次性伤残补助金154871.01元，补发2018年3月1日起至2019年6月30日的伤残津贴84227.68元，补发停工留薪期工资10005.86元；二、被告按月支付原告自2019年7月1日起的伤残津贴，每月支付金额为5531.12元，直至原告应当领取的条件丧失；三、被告为原告补缴2016年8月31日起的养老、医疗、工伤、失业、生育保险，直至原告退休开始领取养老保险（具体缴费金额和办法以社会保险经办机构核算为准，企业和个人部分分别各自承担，已缴纳的不再重复缴纳）；四、被告与原告补签自2017年8月31日起的无固定期限劳动合同；五、被告支付原告假肢费用941600元，具体支付方式为每四年支付85600元分11次支付；六、被告支付原告交通费17616.5元、住宿费153元；七、驳回原告其余仲裁请求。裁决后，双方不服，均向本院提起诉讼，形成本诉。本院认为，原告虽在河源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，自认其入职时间为2016年8月31日，但其对此辩称系因为不懂法律规定，以为是指进入广东龙川项目的时间，且原告在之后向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时起，主张的入职时间均为2015年9月1日。根据《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。故本院依法认定原告入职时间为2015年9月1日。原告入职后，被告未与原告签订书面劳动合同，按照法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但，双倍工资差额不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故诉讼时效应适用一般时效，即适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，时效期间为1年。原告入职时间为2015年9月1日，仲裁时效期间应当自2016年9月1日起至2017年8月31日满，原告2018年方才向河源市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，但未提及双倍工资之请求，至2019年向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时方提起该项请求，且无其它关于时效中止、中断的证据，故其请求已超过仲裁时效期间，本院对原告该请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。其中“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，并未规定应当补订无固定期限书面劳动合同。也就是说，究竟应当补订固定期限书面劳动合同还是无固定期限书面劳动合同，应视不同情况而定。即符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定情形的，则应当补订无固定期限书面劳动合同；否则，只要求补订书面劳动合同，但不是必须补订无固定期限书面劳动合同。而本案原、被告双方事实上已于2016年9月1日形成无固定期限劳动合同，无须再重复签订。原告要求被告补缴2015年9月1日起的养老、医疗、工伤、失业、生育保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告未为原告依法缴纳社会保险，故应由被告承担赔偿责任。事发后，被告已支付原告停工留薪期工资34243.09元，应补发原告停工留薪期工资8917.31元×6个月-34243.09元=19260.77元。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。1、按伤残等级支付一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资，8917.31元×21个月=187263.51元。2、按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。原告主张自2019年1月1日起按照《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整工伤保险待遇的通知》规定，每月增加124元，予以支持。关于增加诉讼请求，因原告该请求与讼争之伤残津贴的发放具有不可分性，应当合并审理。原告的初次伤残等级评定报告于2018年8月24日做出，被告向原告发放工资至2018年8月21日。该报告已确定停工留薪期至2018年2月27日结束。2018年2月27日至2018年8月21日，被告向原告发放工资共计22690元。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。故原告自2018年3月起不再主张月平工资，仅按原月平均工资的75%主张支付伤残津贴，于法有据。被告认为应当自省级劳动能力鉴定结论出具之日起计赔之辩称，因省级结论与初次鉴定报告结论一致，而鉴定是针对伤残等级的问题，而非计赔时间起点的问题，故对被告该辩称不予采信。被告已向原告支付的22690元应当在支付伤残津贴时予以扣减。即被告应付原告2018年3月1日起至2018年12月31日伤残津贴8917.31元×75%×10个月-22690元=44189.8元，2019年1月1日起每月按8917.31元×75%+124元=6811.98元为标准支付，并按照行政部门调整伤残津贴的文件适时做出调整，直至原告丧失领取条件。关于假肢赔偿费用，中交二公局第六工程有限公司龙怀路面1标项目部系被告的工作部门，其行为产生的后果应由被告中交二公局第六工程有限公司承担。2017年12月11日签订的协议书形式完备、双方意思表示一致，且未违反相关法律、法规的强制性规定，该协议合法有效。从协议各条约定内容的意思表示之递进，可以看出，双方第二条约定的意思表示系对如何确定赔偿金额的计算方式的约定，进而又约定了安装假肢的时间、原告以后就假肢再无任何主张等问题，最后约定了付款方式为，安装费由项目部先行支付，剩余的假肢赔偿费用待后期其他事宜谈妥后一次性支付。故支付方式应当为一次性支付，而非被告辩称的分11次支付。且双方已经过仲裁，诉讼为最后环节，应当理解为双方约定的“其他事宜谈妥”之时间点，故对原告要求被告一次性支付之诉称，予以支持。被告未对西安市劳动人事争议仲裁委员会做出的“市劳人仲案字（2019）第836号”裁决第六项提起诉讼，该项裁决已生效，被告应依法承担交通费17616.5元、住宿费153元。关于鉴定费300元，原告提交的收费票据载明了收取300元鉴定费，故本院对该请求亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第四十条、第六十二条、《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整工伤保险待遇的通知》之规定，判决如下：一、被告中交二公局第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄晓恒支付一次性伤残补助金187263.51元、补发停工留薪期工资19260.77元；二、被告中交二公局第六工程有限公司本判决生效之日起十日内向原告黄晓恒支付2018年3月1日起至2018年12月31日伤残津贴44189.8元，自2019年1月1日起按6811.98元为标准每月向原告黄晓恒支付伤残津贴，并按照行政部门调整伤残津贴的文件适时做出调整，直至原告黄晓恒丧失领取条件；三、被告中交二公局第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄晓恒一次性支付假肢费941600元；四、被告中交二公局第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄晓恒支付交通费17616.5元、住宿费153元、鉴定费300元；五、驳回原告黄晓恒要求被告中交二公局第六工程有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额117961元，并与其补签自2016年9月1日起无固定期限劳动合同的诉讼请求；六、驳回被告中交二公局第六工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元原告已预交，本院依法退还原告5元，其余5元由被告中交二公局第六工程有限公司承担，在执行本判决时一并向原告黄晓恒支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审    判    员      史  琳 二〇二〇年九月八日 书    记    员      张书宁 1