山东省青岛市市北区人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0203行初76号原告王贤，男，2000年8月13日生，汉族，住山东省日照市东港区。委托代理人汪庆丰，北京楹庭律师事务所律师。委托代理人陆迦楠，北京楹庭律师事务所律师。被告青岛市黄岛区海青镇人民政府，住所地青岛市黄岛区海青镇人民政府驻地。法定代表人王信卿，职务镇长。出庭负责人段辉，职务副镇长。委托代理人宋丽，山东光浩律师事务所律师。委托代理人徐艳艳，山东光浩律师事务所实习律师。原告王志敏不服被告青岛市黄岛区海青镇人民政府2019年11月4日作出的限期拆除《通知》，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年7月9日王志敏死亡，王志敏的儿子王贤同意代替王志敏参加诉讼，王志敏的其他继承人放弃参加诉讼，本院依法变更原告为王贤。本院依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告王贤及其委托代理人汪庆丰、陆迦楠，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府的出庭负责人段辉、委托代理人宋丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年11月4日，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府作出《通知》，限原告于2019年11月6日前自行清除海青镇潮河河道管理范围内所建设的建筑物、构筑物等一切阻水障碍物，逾期不予清理将组织拆除，并由设障者负担全部清障费用。原告诉称，王志敏为青岛市黄岛区海青镇大芦疃村**村民，世代居住生活在该村，2014年王志敏从本村集体承包了村西林地约120亩，用于种植或养殖，承包期限为二十年。原告承包的土地，自解放前至今一直都是本村集体农用地，但是在2019年11月4日，被告下达《通知》，要求王志敏在2019年11月6日前自行拆除所建的建筑物、构筑物。王志敏认为被告没有任何法律依据对其标的进行执法，被告的行为违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”故向法院提起诉讼，请求法院依法判决确认被告作出的限期拆除行为无效。本院认为本案行政行为不属于无效的情形，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款进行释明，原告王贤变更诉讼请求为撤销被告的行政行为原告向法庭提交以下证据：证据1、2019年11月4日青岛市黄岛区海青镇人民政府作出的《通知》，证明具体行政行为存在，3天后被告进行了强制清除行为，给原告造成了损失。被告辩称，一、答辩人向原告发送的《通知》并未侵犯原告的合法权益，未对原告产生任何实质性影响，本案诉讼标的不具有可诉性，应依法驳回原告的起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初38号行政判决书认定“根据查明的事实，原告在河道管理范围内建设钢管结构构筑物及看护房，违反了防洪法等法律的强制性规定，依法应当全部清除”。原告在河道内的构筑物、看护房等均属于阻碍行洪的违法建筑，并非原告的合法权益。答辩人向原告发出《通知》，要求原告于限期内将上述障碍物自行清除，并未侵犯原告的合法权益，且未对原告产生任何实质性的影响，本案诉讼标的不具有可诉性，应依法驳回原告的起诉。二、答辩人向原告发送的《通知》属于过程性行为在，不属于法院行政诉讼的受案范围，另原告已针对拆除行为提起了行政诉讼，该案正在审理过程中。答辩人作出的《通知》是答辩人配合黄岛区防汛抗旱指挥部对原告阻碍行洪障碍物实施清除行为的过程性行为，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，另原告已就《通知》中所涉障碍物的清除行为对答辩人提起行政诉讼，案号为（2020）鲁7102行初76号，该案已在青岛运输法院开庭审理，审理过程中已对本案《通知》进行了法庭调查，本案已不具备诉的实际利益，依法应当驳回原告起诉。三、因该河段位于答辩人辖区，根据黄岛区防汛抗旱指挥部的工作要求，答辩人为配合防汛抗旱指挥部的工作代为向原告发送《通知》，符合法律规定。答辩人根据防汛抗旱指挥部的工作要求，配合青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部对答辩人辖区内原告承包地上的建筑物、构筑物、种植物等阻碍行洪的障碍物进行清除，答辩人仅代为向其发送《通知》，并不违反相关法律法规规定。综上所述，答辩人并未侵犯原告的合法权益，且该《通知》只是拆除行为的过程性行为，另原告针对《通知》中所涉障碍物的清除行为已对答辩人提起行政诉讼，本案诉讼标的不具有可诉性，不具备诉的实际利益，答辩人向原告发送《通知》并不违反法律法规规定，该行为合法有效，原告要求确认答辩人限期拆除行为无效无事实及法律依据，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的起诉。被告向法庭提交以下证据和法律依据：证据1、传票，证明涉案《通知》属于过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围。证据2、青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部清障责任通知书，证明被告依据青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部的工作要求，对辖区内阻碍行洪的违法障碍物下发通知进行整改。证据3、2019鲁02**行初38号行政判决书，证明原告承包土地上的建筑物、构筑物及种植物位于潮河××疃村河段河道管理范围内，属于阻碍行洪的违法障碍物，依法应予以清除。证据4、林地承包合同，证明原告承包土地及范围。法律依据：1、山东省河长制办公室关于对疑似河湖“四乱”问题核实整改的通知、2、山东省河长制办公室关于加快推进限期完成现存河湖“四乱”问题整改工作的通知、3、青岛市河长制办公室关于尽快完成省卫星遥感发现河湖“四乱”问题整改销号工作的函、4、青岛西海岸新区河长制办公室关于转发山东省青岛市河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题情况的通知、5、青岛西海岸新区河长制办公室关于对河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题图斑再次何时的紧急通知、6、青岛西海岸新区河长制办公室关于加快河湖卫星遥感影像疑似“四乱”问题图斑整改进度及河湖抽检的补充通知。经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：证据1真实性无异议，该通知属于行政强制措施，属于法院受案范围。被告提交的证据2、3与本案无关，本案通知和之前的清障通知，以及清障通知的复议起诉没有直接关系，且该清障通知没有被撤销，已经被确认违法，证据4证明被告下属的青岛市黄岛区海青镇经管统计服务中心对原告与村委会承包合同进行见证，证明被告认可原告承包行为合法。对法律依据有异议，认为依据《最高人民法院行政诉讼证据若干问题规定》第1条，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向法庭提交被诉具体行政行为全部证据和所有依据的规范性文件，被告无正当理由逾期提交的视为没有证据，所以对被告当庭提出的法律依据我们不予认可。被告对原告提交的证据1真实性无异议，但认为2019鲁02**行初38号行政判决书判决原告承包土地上的建筑物、构筑物属于阻碍行洪的障碍物，依法应予清除，因此被告通知合法有据。经审理查明，2014年4月2日，海青镇大芦疃村村民委员会（发包方、甲方）与王志敏（承包方、乙方）签订《林地承包合同》，约定：“乙方自愿承包甲方坐落在村西的林地约120亩，从事农林业种植或养殖业使用，土地所有权归甲方，乙方享有承包收益权，承包期间经甲方同意，承包权可以转让，但不准买卖和出租”，“土地四至：东至大阡外跟界，西至河东岸界，南至淹子崖界，北至王志海原成材林地界”，“承包期自2014年4月2日始至2034年12月31日止”等内容。据此原告建设了部分建筑物、构筑物在此范围内。2018年9月17日，青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部对王志敏作出青黄汛旱字【2018】第9号《清障责任通知书》内容为：“责任负责人：王志敏。清除内容：将潮河海青镇大芦疃村段河道管理范围内违法建设的钢管结构构筑物及看护房进行清除。处理措施：根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，按照谁设障、谁清除的原则，限期你清除，逾期不清除的，由防洪指挥部强制清除，所需费用由你承担。完成时间:2018年9月20日”。该《清障责任通知书》加盖“青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部”印章。王志敏对该《清障责任通知书》不服，向青岛市黄岛区人民政府申请行政复议，2018年12月28日，黄岛区政府作出青黄政复决字【2018】190号《行政复议决定书》，确认青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部作出的《清障责任通知书》违法。原告不服，向青岛市黄岛区人民法院提起行政诉讼，要求撤销黄岛区防汛抗旱指挥部作出的清障责任通知书；撤销黄岛区政府作出的复议决定书。2019年5月30日，黄岛区人民法院作出2019鲁02**行初38号行政判决书，以黄岛区防汛抗旱指挥部作出的清障责任通知书程序违法为由，确认作出清障责任通知书的行政行为违法。2019年11月4日，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府作出《通知》，限原告王志敏于2019年11月6日前自行清除海青镇潮河河道管理范围内所建设的建筑物、构筑物等一切阻水障碍物，逾期不予清理将组织拆除，并由设障者负担全部清障费用。原告不服，诉来我院，即为本案。庭审中，原告称其建筑物、构筑物已经分两阶段被强制拆除。第一阶段为2018年9月17日黄岛区防汛抗旱指挥部对原告下达清障责任通知书后，由防汛抗旱指挥部于2018年11月29日强制拆除一部分，剩余一部分。第二阶段为2019年11月4日被告海青镇政府给原告下达通知后，让原告11月6日自行拆除，原告没有自行拆除，11月7日被告强制拆除剩余部分。被告承认本案所诉通知系要求原告拆除剩余部分建筑物、构筑物，但2019年11月7日拆除时仅为配合防汛抗旱指挥部拆除，并非拆除主体。本院认为：第一、关于本案所争议的《通知》是否对原告产生影响的问题。被告认为，《通知》未侵犯原告合法权益，未对原告产生任何实质性影响，不具有可诉性。本院认为，评判一个行政行为，不仅应当看其名称，更应当看其具体内容，本案所诉争的《通知》虽然名为“通知”，实质内容却设定了原告限期拆除建筑物、构筑物的义务，并规定了逾期不自行清除的法律后果，即强制拆除，故该“通知”实质内容为责令限期清除决定书，属于对原告权利义务产生影响的行政行为，可以依法提起行政诉讼。第二、关于《通知》的性质问题。原告认为《通知》属于行政强制措施。被告则认为，《通知》是实施清除行为的过程性行为，不属于人民法院受案范围。本院认为，原、被告均混淆了《通知》的性质。关于原告的观点，《行政强制法》第十七条规定的行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置，例如查封、扣押、冻结、临时限制人身自由等，本案《通知》并非行政强制措施；关于被告的观点，过程性行为一般是指行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等行为。本案所诉争的《通知》直接设定原告的权利义务，且规定了不履行的法律后果，属于行政决定，而非过程性行为，行政决定作出后的实施清除行为属于执行行政决定的行政事实行为，即行政强制执行，系独立于行政决定之外的行政行为，行政决定虽然与其后的行政强制执行行为具有时间上的先后关系，但是行政决定并非执行行政决定的实施行为的过程性行为。本院还注意到，黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部曾于2018年9月17日对王志敏作出青黄汛旱字【2018】第9号《清障责任通知书》，海青镇政府2019年11月4日作出的《通知》是否是对《清障责任通知书》内容的简单重复，或者说是否是对《清障责任通知书》的重复处理行为，仍值得区分。众所周知，重复处理行为对当事人的权利义务不产生影响,不具有可诉性，但是，本案所涉《通知》并非重复处理行为，理由如下：1、《清障责任通知书》与《通知》限期拆除的时间不同。《清障责任通知书》限原告2018年9月20日拆除相关建筑物、构筑物；而《通知》限原告2019年11月6日前拆除相关建筑物、构筑物。2、逾期不履行的后果不同。《清障责任通知书》规定，逾期不清除的，由防汛指挥部强制清除；而《通知》是以海青镇政府名义发布，其规定“逾期不予清理的将组织拆除”，实际是告知原告将以发布者的名义组织拆除。所以，《通知》并非对《清障责任通知书》内容的简单重复，而是另行重新设定了原告的权利义务及不履行的法律后果，具有可诉性。第三、关于《通知》的合法性问题。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。故有权作出责令限期清除决定的主体为防汛指挥机构，本案被告并非防汛指挥机构，没有作出责令限期清除决定的权力，却以自己的名义作出《通知》（实质内容为限期拆除决定），而且该《通知》在2019年11月7日被执行，虽然被告辩称其并非强制拆除的主体，只是配合其他有权机关拆除，鉴于原告已经另案对拆除行为提起诉讼，本院对强制拆除主体不做评判，当事人可在另案中解决，但是被告所做《通知》对原告权利义务产生了影响，属于超越职权，依法应予撤销。另外，《山东省行政程序规定》第三条规定：“行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为。”第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”本案中，被告并未提交证明履行了告知当事人陈述申辩权、听取当事人陈述申辩的证据，属于严重程序违法。第四、关于本案的判决方式问题。如前所述，被告存在超越职权、违反正当程序等违法行为，但本案究竟应采取撤销判决还是确认违法判决仍是值得探讨的问题。《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”此即所谓“情势判决”的规定，情势判决虽然也确认行政行为违法，但严格讲并不属于确认之诉的判决方式，而是撤销之诉的一种例外情形。其含义是指，在针对一个行政行为提起的撤销之诉中，虽然行政行为违法且依法应当撤销，但在撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况下，人民法院只确认该行政行为违法，但不撤销行政行为。“情势判决”不应被滥用,只有符合一定条件才可适用,其必备条件之一为：“撤销被诉行政行为将发生公共利益重大损失之虞”。具体到本案，并不具备情势判决适用的条件，即有发生公共利益重大损失之虞。因为，针对王志敏在海青镇潮河河道管理范围内所建设的建筑物、构筑物，相关有权处理的防汛抗旱部门已经进入执法程序，撤销本案所涉《通知》并不会影响相关有权处理的防汛抗旱部门的执行工作，亦不会产生影响河道行洪、堤防安全的建筑物、构筑物无法合法拆除之虞。故本案判决方式应为撤销判决。综上所述，被告青岛市黄岛区海青镇人民政府2019年11月4日作出的《通知》超越职权、违反正当程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第四项之规定，判决如下:撤销被告青岛市黄岛区海青镇人民政府2019年11月4日作出的《通知》。案件受理费50元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  田 麟人民陪审员  翟志华人民陪审员  张爱英二〇二〇年九月十五日书 记 员  招立琛