山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民终10710号上诉人（原审原告）：刘宝玉，女，1980年7月6日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：康迎，山东鲁祯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘美，女，1973年8月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张琳，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：左玉伟，山东华剑律师事务所实习律师。上诉人刘宝玉因与被上诉人刘美民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员尹逊航独任审理，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。刘宝玉及其委托诉讼代理人康迎，刘美及其委托诉讼代理人张琳、左玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宝玉上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判刘美向刘宝玉返还本金及利息；2.一审、二审诉讼费、保全费、保全担保保险费由刘美承担。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律错误。第一、虽然刘美未向刘宝玉出示借条，但庭审中已认可收到刘宝玉10万元钱，刘宝玉也出示了转账凭证。虽然刘美狡辩是刘宝玉给王某某的投资款，但刘宝玉根本不认识王某某，并且按月从刘美处收到固定的利息。刘美辩称的已将刘宝玉的款项转给王某某也没有任何证据：2018年11月28日刘宝玉通过支付宝将5万元转给刘美，而刘美提供的证据中转给王某某的转账记录是“2018年11月27日”，时间早于刘宝玉的转账时间；2019年2月20日刘宝玉又通过微信转给刘美5万元，而刘美为了证明自己将刘宝玉的钱作为投资款已经转给了王某某，庭审时用自己名下的三张信用卡硬凑出了59998元，转账金额与刘宝玉的金额也不符。庭审中刘美申请作证的证人也都有钱放到刘美手里，山东省济南市市中区人民检察院济市中检二部刑诉〔2020〕3号起诉书中认定的刘美对王某某的投资金额为1802.8057万元，因此，刘美转给王某某的钱转账时间和转账金额均不符，不能证明刘美的上述转账就是刘宝玉的那10万元钱，一审认定事实错误。王某某和刘美的所谓“垫付大车保险生意”是一单一结账，而刘美则是按月向刘宝玉支付利息，因此刘宝玉根据王某某和刘美的经济往来更不能证明刘宝玉的钱是投给了王某某，只能是借给了刘美，刘美用刘宝玉的钱从中获利后，将少部分的盈利以固定利息（每月7%，后降为3.5%）的方式支付给刘宝玉。一审法院以刘美给刘宝玉转账凭证中注明的“提成”“分红”来否定借款的事实，系认定事实错误。庭审中刘美当庭陈述，转账时备注的“提成”、“分红”字样，是按照王某某给她转账时的标注备注的，因此，备注只能证明刘美和王某某之间是投资关系，不能仅凭备注而认定为刘宝玉转给刘美的钱是投资款。第二、山东省济南市市中区人民检察院济市中检二部刑诉〔2020〕3号起诉书中认定刘美投资额1802.8057万元、返还额1623.7365万元，仅有179.0692万元未返还。刘美自2014年投资以来5年间刘美的本金已全部还清。刘美在王某某诈骗案中本金并没有任何损失，损失的只是利息。起诉书中也并没有对刘宝玉钱款的认定，因此，起诉书也能从反面证明刘美并未将刘宝玉的10万元投给王某某，而是想通过王某某案占为已有。第三、刘美和刘宝玉的微信聊天记录中，刘美明确告诉刘宝玉以车抵债，刘美让刘宝玉把她的车卖了还刘宝玉的10万元，一审在刘美承认微信聊天真实性的情况下（微信中明确有卖车还钱的信息），仅因为开庭时刘美不同意用车偿还债务了，就不予认可刘美和刘宝玉已经达成过还款合意。因此，一审法院认定事实错误。第四、王某某2019年5月7日被刑事拘留、6月13日被逮捕，而8月4日刘美还偿还了刘宝玉10000元钱，这足以说明借款人是刘美，而并非是刘宝玉将钱通过刘美投给了王某某（虽然庭审中刘美辩称是借给刘宝玉的钱，但所有的微信聊天记录作为证据链均能证明1万元就是刘美支付给刘宝玉的利息，刘美也没提交任何证据证明这1万元是借给刘宝玉的证据）。另外，如果该款项是刘宝玉的投资，即便刘宝玉通过刘美将款项转给王某某，那么王某某也应该直接将所谓的分红直接支付给刘宝玉，而不是刘美。因此，种种证据，均能证明刘美借了刘宝玉的10万元，定期支付利息，从中间赚取利息差价。第五、一审法官依职权调取了王某某集资诈骗案的部分证据和山东省济南市市中区人民检察院济市中检二部刑诉〔2020〕3号起诉书，卷宗中并没有王某某诈骗刘宝玉10万元款项的相关记载，“王某某集资诈骗案一览表”中的受害人也不包括刘宝玉，因此，本案根本不存在等待刑事案件结束、追缴、返还诈骗款项的问题。第六、一审法院并未向刘宝玉进行“释明”，只是在审结日的最后一天问刘宝玉律师是撤诉还是坚持诉讼。征询刘宝玉意见后律师给法官回电话，表示不撤诉。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，刘美是想通过王某某集资诈骗罪一案推卸责任，赖掉刘宝玉的10万元借款，因此，请求二审法院查清事实后，依法改判或发回重审，维护刘宝玉的合法权益。刘美辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。刘宝玉的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，依法不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘宝玉向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令被告偿还原告借款本金10万元及利息（以10万元为基数，自2019年9月4日起至实际给付之日止，按利率24%计算）；2.诉讼费、保全费、保全担保保险费等费用由被告承担。一审法院认定事实：刘宝玉与刘美原系朋友关系。2018年11月27、28日、2019年2月20日刘宝玉通过微信分别向刘美转款1万元、4万元、5万元，合计10万元。2019年2月20日的转款分两次，一次5000元，另一次是45000元，其中5000元转账说明为“姐这是恩惠的5万”并解释“第一次发成5000了”。2018年11月27日刘美向王某某账户转款5万元，2019年2月20日刘美中国建设银行信用卡消费29998元、中国农业银行信用卡消费15000元、齐鲁银行信用卡消费15000元。2018年12月20日刘美向刘宝玉转款3500元，转账备注为“这是提成”；2019年1月19日、2019年2月19日各转款3500元，转账备注均为“提成”；2019年3月20日2次转款各1750元，合计3500元，转账说明为“分红”；2019年8月4日转款1万元。另查明，案外人王某某（又名王云）因涉嫌集资诈骗罪于2019年5月7日被刑事拘留，6月13日被批准逮捕，现该案已移送至济南市市中区人民法院。在济南市市中区人民检察院作出的济市中检二部刑诉[2020]3号《起诉书》所附的《王某某集资诈骗案一览表》中载有“（序号）52（姓名）刘美（时间）2018.9[投资额（万元）]1802.8057[返还额（万元）]1623.7365[亏损额（万元）]179.0692”。庭审中，刘宝玉主张其与刘美之间系借贷关系，最初双方约定的月息为7%，2019年2月19日后改为月息3.5%，刘美已承认向刘宝玉借款的事实，并认可自己是将钱又借给了别人，打算卖车还清刘宝玉的欠款。刘美则主张其将2018年11月27、28日收取的刘宝玉的5万元投资款通过建行卡号62366823400********转账给王某某。2019年2月20日收取的刘宝玉5万元于当天分三笔将投资款通过齐鲁银行信用卡卡号62589020********、农行信用卡卡号40411700********、建设银行信用卡卡号48959203********刷卡支付给王某某。另外利息7%是因为当时王云有笔大车保险急需用钱，将提成全部返还给投资者，对于其他投资款均是正常使用，按月息3.5%支付提成。2019年8月14日的1万元是原告向被告的借款，并不是王云返还的投资款的利息，刘美从未承认过涉案款项是借款，也未卖车返还刘宝玉的款项，原被告之间不存在借贷关系。一审法院认为，诉讼中，经一审法院释明，刘宝玉坚持按民间借贷向刘美主张权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。民间借贷的成立与生效包括两个要素：一是双方形成了借贷合意，即双方以书面形式或者口头形式就借贷事项达成了一致意见；二是出借人实际支付了款项，这两个要素必须同时存在，缺一不可。本案中，刘宝玉提供微信转款凭证用以证实其与刘美之间的借贷关系，且其中有5万元其自行说明是“恩惠的”，而在其提交的刘美给其的微信转账记录中，有明确记载刘美的转付款项均备注有“提成”“分红”等字样，与其自述收取刘美支付借款利息的说法相矛盾，故一审法院无法认定双方当事人对借贷达成合意，更无法对刘宝玉与刘美之间存在民间借贷关系予以确认。刘宝玉主张刘美事后承认借款的事实，打算卖车还款，默认了借贷关系，但刘美予以否认。经审查一审法院认为，合同的成立需双方有明确的意思表示一致。本案中，刘宝玉仅以微信转账和微信聊天记录作为证据证实双方间成立借贷关系，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回刘宝玉的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宝玉在二审中提交以下证据：证据一、刘美提交的调取证据申请书、立案告知书、受案回执、山东省济南市市中区人民检察院济市中检二部刑诉〔2020〕3号起诉书及王某某集资诈骗案一览表，均是复印件，来源于天桥法院诉讼卷宗（崔玲其、刘冬云、刘宝玉与刘美民间借贷纠纷案件），证明一审开庭后天桥法院依职权调取的上述证据中，受害人并不包括本案上诉人刘宝玉，刘宝玉无权向王某某主张自己的权益。证据二、王某某的部分询问笔录打印件（来源于山东德永会计师事务所有限公司），证明王某某和刘美之间也是借款，借款利息从1%到7%不等，“是用一次结清一次，刘美的本金已结清”并不存在事后刘美向刘宝玉编造的款项是投资大车保险的事，并且刘美给王某某的借款本金王某某已还清，也不存在本金损失问题，因此，刘美从刘宝玉处拿走的10万元钱没证据证明是投资，并且王某某已将款项全部还给了刘美，包括刘宝玉的10万元。证据三、从王某某集资诈骗罪案的审计机关山东德永会计师事务所有限公司调取的刘美与王某某借款、还款明细表，均是打印件，证明刘美和王某某之间按次结账，每用一次，均还清借款本息。因此，刘美没有证据证明每次均将刘宝玉的钱借给王某某，案发时王某某未归还刘宝玉的借款。同时2019年1月、2月、3月刘美借给王某某679428元，对应的还款月2019年2月、3月、4月王某某偿还刘美的借款本息1218000元，也证明刘美早已将全部借款本金收回，包括从刘宝玉处借走的10万元。同时还证明4月份刘美收到王某某的还款269000元，但该月却没有支付给刘宝玉利息，从而也证明实际借刘宝玉钱的是刘美，刘美借王某某因集资诈骗案被逮捕无法找王某某核实的不利局面，进而侵占刘宝玉的财产。刘美质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，王某某集资诈骗案的受害人包括本案的刘宝玉，2019年4月份，王某某失联以后，受害人纷纷去派出所报案，公安机关说如果找到王某某追回的钱按比例分，如果追不回就等着破案，刘宝玉当时没去报案，她让刘美帮她一起处理，有微信聊天记录。对证据二真实性有异议，不认可，没法证明证据出处，王某某借钱说是投资工程车保险给提成，王某某是否还清刘美的钱应以审计机关的审计为准，刘宝玉所说的王某某已经还清我的钱不属实。我也是受害人，刘宝玉的涉案借款是投资的大车保险不是借款。王某某没有将涉案款项返还给刘美。对证据三真实性有异议，不予认可，没法证明证据出处。涉案款项没有返还，本案不是民间借贷纠纷，我们都是受害人，等待公安机关破案。本院经审查认为，对于证据一，虽系复印件，但刘美对其真实性无异议，本院予以采信；对于证据二、三，因系打印件，刘美对其真实性不予认可，本院不予采信。刘美在二审中提交以下证据：证据一、照片打印件一张；证据二、微信聊天记录截图打印件一张。以上证据欲证明刘宝玉与案外人王某某是认识的，刘宝玉称不认识王某某与事实不符。刘宝玉质证称，我们和王某某认识但是不熟，借款的时候是向刘美借款，如果像刘美所说刘宝玉和王某某很熟，刘宝玉就会将借款直接交付王某某而不是每次都交给刘美，刘美每月向刘宝玉支付固定的利息，因刘美要从中间赚取利息差价，因此本案不管是民间借贷还是委托理财关系，款项的返还人均应是刘美而不是王某某，并且刘美提交的聊天记录截图不涉及本案的任何问题，只是进行照片冲洗的业务往来。本院经审查认为，对于证据一、二，无法体现与本案的关联性，本院不予采信。以上事实由刘宝玉、刘美在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”本案中，刘美在另案中提交的调取证据申请书、立案告知书、受案回执、山东省济南市市中区人民检察院济市中检二部刑诉〔2020〕3号起诉书及王某某集资诈骗案一览表，刘宝玉对其真实性无异议。对于涉案款项，刘美陈述“涉案款项是刘宝玉投资的大车保险不是借款，王某某没有将涉案款项返还刘美，本案不是民间借贷纠纷，我们都是受害人，等待公安机关破案”，刘宝玉陈述“我有录音及微信可以证实刘美说王某某的大车保险挺好，赔了算我的，刘美拿我的钱借给王某某，给我固定利息，我就按民间借贷起诉刘美了”，综观本案现有证据及双方当事人陈述，可以证实本案民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，按照上述司法解释的规定，应当裁定驳回刘宝玉的起诉，一审法院判决驳回刘宝玉的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。如经司法机关依法认定王某某不构成非法集资犯罪或依法确认王某某犯罪行为不包括涉案款项，刘宝玉可另行提起民事诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2448号民事判决；二、驳回刘宝玉的起诉。一审案件受理费减半收取计1270元，退还上诉人刘宝玉；申请费1080元，由上诉人刘宝玉负担；上诉人刘宝玉预交的二审案件受理费2540元予以退还。本裁定为终审裁定。审判员  尹逊航二〇二〇年九月二十七日书记员  张 慧