辽宁省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽刑终216号原公诉机关辽宁省鞍山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李纪涛，男，汉族，1963年2月14日出生于辽宁省大连市，研究生文化，系某有限公司大连办事处经理，户籍地大连市沙河口区，住所地大连市甘井子区。因本案于2018年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月2日被监视居住，2019年3月6日被取保候审，2020年6月2日被羁押，次日被逮捕，现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人袁力宏，辽宁汕众律师事务所律师。辽宁省鞍山市中级人民法院审理鞍山市人民检察院指控被告人李纪涛犯诈骗罪一案，于2020年4月1日作出（2019）辽03刑初31号刑事裁定中止审理，2020年5月11日作出（2019）辽03刑初31号刑事裁定恢复审理；于2020年6月5日作出（2019）辽03刑初31号刑事判决。宣判后，被告人李纪涛提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年初，大连市某房地产开发有限公司法定代表人孙某因虚报大连市甘井子区某村动迁成本被国家审计署审计。为逃避被追究责任，孙某通过朋友介绍结识被告人李纪涛，托付李纪涛帮忙化解其虚报动迁成本、多得土地补偿款一事。李纪涛隐瞒其并无能力办理孙某请托事项的真相，以其认识中纪委领导、能为孙某办事为借口，于2014年10月至12月间先后三次骗取孙某共计900万元人民币（以下币种均为人民币）。2016年6月，孙某因虚报动迁成本涉嫌诈骗被采取强制措施，同年9月，被告人李纪涛将上述钱款全部返还。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人李纪涛的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人李纪涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。上诉人李纪涛的上诉理由是：非法占有的主观故意不明显；积极办理请托事项，后来由于客观原因未能办成，但并未贪占请托款项；从法律关系的本质看，本案倾向于民法意义上的欺诈；能全额返款，社会危害性小，有自首情节，真诚悔罪，希望二审法院能够综合考量本案的特殊性，从轻处理，做出缓刑判决。辩护人的辩护意见是:孙某、张某1作为本案利害关系人和特殊关系人，均未出庭质证，不足以作为定案证据，建议发回重审；李纪涛诈骗犯罪的主观故意不明显；客观方面的构成环节有欠缺；社会危害性明显较小；李纪涛到案后如实供述，构成自首，现真诚认罪悔罪，希望二审法院能够综合考量本案的特殊性，从轻处理，做出缓刑判决。本院经审理查明：2014年9月，大连某房地产开发有限公司法定代表人孙某（另案处理）因虚报动迁成本、多得土地补偿款被审计一事，通过他人找上诉人李纪涛帮忙化解。李纪涛谎称认识中纪委领导、能为孙某办事，为此孙某于2014年10月至12月间先后三次交给李纪涛现金900万元。2016年6月，孙某因涉嫌诈骗被采取强制措施，同年9月，李纪涛将上述钱款全部返还。2018年6月26日李纪涛被传唤到案，到案后如实供述了上述事实。上述事实，有下列证据予以证明：1.案件来源及归案/抓捕经过证实：本案案发情况及李纪涛到案经过。2.被害人孙某陈述：我和张某3合伙成立大连某房地产公司，我是法人，张某3是部分出资人。2014年9月份我公司因上报大连甘井子区某村动迁资料时虚报了动迁成本，接受国家审计署审计，我把此事和同居女友张某1说了，张某1又说给了李纪涛女朋友邵某，邵某说李纪涛认识国家审计署的人。10月份李纪涛和我在邵某办公室见面，我把公司接受审计的事情说给了李纪涛，他听后到外屋打了个电话，回来后边问我情况边用手机打字，像是编辑内容发信息，跟我说他把情况和人家发过去，看能不能办，具体发给谁也没说，李纪涛就让我回去等消息。我和李纪涛第一次见面后，李纪涛回电话给我说“审计这个事我跟领导说了，已经压下去了，没有你的事了”，我告诉李纪涛“办我的事不能光用电话说，你得到沈阳去一趟，和人家见面说”。当晚李纪涛和邵某来我家，我再次叮嘱他得去沈阳一趟。第二天，李纪涛带着邵某、张某1去了沈阳，当晚他们直接回到我家，李纪涛说他见到了领导，领导把这事压后了。邵某说李纪涛这次去沈阳拿着画去见的领导，李纪涛也没否认。我想求人办事不能让人家垫钱。第二天，我和张某3商量，办这个事怎么也得千八百万，我手里没有这么多现金，张某3就给我拿了300万元现金。我拿到钱后打电话让李纪涛来我家商量帮我办事的情况。当晚李纪涛带着邵某来我家，我说你帮我办事不能让你自己拿画送人，帮我搭钱，李纪涛也没否认自己拿画送人的事，就把300万收下了。给李纪涛第一次拿完300万现金后不久，国家审计署又来我单位审计，2014年11月份我约李纪涛在大连市中山公园对面的宝格丽咖啡馆见面，李纪涛说：“你的事不是很大，例行公事”，又和我说“我找的领导叫王某，是我在北京某大学一起进修时的培训班同学，他是中纪委驻辽宁省特派员，王某已经帮忙办事了，现在就是例行公事”，出咖啡馆后我让李纪涛司机把我车上的300万现金搬到他车上。李纪涛说他找了中纪委驻辽宁省的特派员王某，我拿这个钱就是给李纪涛用来帮我找王某办事的，就是疏通审计署那方面的关系，让他们不追究某公司虚报动迁成本的事。我从来没见过王某这个人。2014年12月份李纪涛打电话说北京方面要做我的审计报告了，要去北京打听打听，我俩在宝格丽咖啡厅见面后，李纪涛说“北京方面在做某房地产公司的审计报告，我需要到北京去一趟，通过关系找审计署署长研究研究”，他还说：“这次去北京我和领导王某一块去”，我说这个事让你费心了，再给你拿300万，我把装有300万元的纸箱搬到李纪涛车上了。拿这300万元是为了感谢李纪涛帮我去北京通过关系找审计署署长、研究审计报告的事。几天后，李纪涛打电话说他从北京回来了，审计署审计的某镇的11个项目在一个报告里，你这个项目的结论就是违规但不违法，对我的某房地产公司审计结论就是这么一句话。2015年12月左右，我听说检察院又开始查虚报动迁成本的事了，我就找到李纪涛，李纪涛给王某打电话后和我说，他把事情和王某讲了。过几天李纪涛又说他去了沈阳找到了王某，又找了省高检的刘检察长，刘检察长是负责查我的专案组的组长，具体查的事不是查我，然后我就相信李纪涛了。我共计给李纪涛拿了1130万元，前3次每次300万元，共计900万元是用来李纪涛帮我办事的钱，后4次共计230万元是我借给李纪涛的。李纪涛和我说他认识的王某，是中纪委驻辽宁省的特派员，能帮我疏通关系，包括后来的刘检察长，是办理我公司虚报动迁成本的专案组的组长，“办事”指的是李纪涛通过认识这些领导疏通关系帮我在公司虚报动迁成本这个事上不追究我的责任。我觉得李纪涛是骗我钱，没有帮我办事。我给李纪涛900万元后，在网上没有查到省高检有刘检察长这个人。2016年6月6日我因虚构动迁成本涉嫌诈骗被刑事拘留。李纪涛一个领导也没带我见过。我被刑拘后，我委托律师让李纪涛还钱，李纪涛现在已经将1130万元都还给我同居女友张某1。3.证人张某1证实：孙某是我丈夫，但没领结婚证。邵某是我好朋友，和李纪涛关系非常好。孙某因为开发的项目虚增了土地，找到李纪涛帮忙托关系办事，为此给过李纪涛很多钱。2014年在我家，孙某搬了两个纸箱放在李纪涛车上，孙某说是300万元。大约2014年底，李纪涛说是去沈阳帮孙某办事，我和李纪涛、邵某一起去的，去时李纪涛带了个包好的字画，里面是什么画没给我们看，还拿个大兜子，他和我说里面都是美元。到沈阳后李纪涛在个政府机关门口下车，让我和邵某去逛街去。下午我们和李纪涛碰面时，他拿的画没有了，兜子也瘪瘪的。2016年6月孙某被检察院带走后，我去找李纪涛，想问问孙某为什么被带走了，也想帮孙某找个律师。李纪涛说那带我去见见帮忙办这件事的领导，再去找个律师。在沈阳宾馆一楼餐厅等待时，李纪涛说一会儿来的领导是中纪委的负责东北三省这边的，帮孙某办事就找的这个人，过会来了个四十多岁戴眼镜的男的，李纪涛就给我介绍时说这是领导，为孙某这个事没少操心，这时我就知道了这个男的就是王某，也就是李纪涛曾经和孙某说的那个中纪委驻辽宁的领导。又过一会，来了个律师，王某就给我介绍了白晓峰律师，我就和律师签了个协议。我认为李纪涛没有能力、也没帮孙某办事。李纪涛说认识中纪委的领导，后来我和孙某也都知道他说的这个中纪委的领导就是王某，我俩也曾经上网查王某这个人，没有查到，我在沈阳见到王某，也感觉他不是个领导，但李纪涛还说他是中纪委领导，负责东北这方面的事。在孙某被检察院带走刑拘，检察院找到我和李纪涛之后，李纪涛应该是害怕了把钱都还给我了，总共转了1130万元，我把这些钱都上缴了。中国建设银行银行卡客户交易明细清单及张某1说明材料和鞍山市人民检察院查封/扣押财物、文件清单证实：张某1银行账户于2016年9月14日收到李纪涛银行账户汇款300万元，9月21日汇款100万元，9月29日汇款230万元，9月30日汇款500万元，共计1130万。2016年9月30日，张某1将李纪涛汇的1130万元上缴至鞍山市人民检察院。4.证人邵某证言证实：我和李纪涛是朋友关系，和孙某爱人张某1是好朋友，李纪涛帮孙某办事我听张某1说过。2014年张某1说孙某出事了，有人查孙某公司帐，查出问题了，问我认不认识人，我说可以问问李纪涛。之后我带李纪涛去孙某家，李纪涛和孙某一起谈的，临走时孙某把两个纸壳箱放进李纪涛车的后备箱。后来我听李纪涛说，那两箱子是300万现金。我认识李纪涛八九年了，没听说李纪涛认识审计方面的人。5.证人王某证实：我没在纪委工作过，也没在政府任过职。李纪涛知道我是“关心下一代”工作委员会青少年普法办公室驻辽宁省的主任。我是2014年七八月份和张某2等人一起吃饭时认识的李纪涛，当时张某2介绍了我的具体职业身份。李纪涛给我打过几次电话，问我是否认识审计方面的人，我明确告诉他我不认识审计方面的任何人。开始时，他都没和我提到人名，我不知道李纪涛要帮忙办事的就是孙某，而且我也不认为李纪涛是找我帮忙，因为我没有这个能力，他只是试探着问我认识不认识审计部门的人。后来李纪涛又打电话说有个朋友的项目被审计了，让我再帮忙打听有什么审计部门的朋友，我告诉他我不认识这方面的关系。2016年七八月份，李纪涛打电话说孙某被鞍山市检察院带走了，孙某妻子求他帮忙请个好律师，我就帮忙联系了律师白晓峰，我们四个人在沈阳宾馆大厅见面后，李纪涛给我介绍那个女的是孙某的媳妇，介绍我时好像说的是“这是王主任，北京的，在这工作”，大概是这个意思。然后我就把白律师介绍给他们了，他们聊到了孙某搞房地产好像因为什么事被检察院带走了，我才知道李纪涛说的朋友就是孙某。李纪涛介绍我是北京的主任是有点虚张声势、抬高自己身份的感觉。我怕纠正了他下不了台，也就没说什么。李纪涛知道我的职业和身份，我也告诉过他我没有能力打听到审计部门的人。这些李纪涛都是清楚的。就这个事，我没有收到过任何财物。6.证人张某2证实：我是某有限公司人力资源部部长，和李纪涛算是同事。我不认识孙某。两三年前，李纪涛打电话问我是否认识审计方面的政府人员，我说不认识。几个月后，李纪涛打电话说大连方面有个朋友审计出点问题，案子在鞍山检察院，问我是否有关系，想求帮忙咨询咨询，我告诉他公司法律顾问文某之前在最高检，并把文某的手机给了李纪涛。之后我帮忙联系了文某，把文某接到鞍山市，李纪涛也从大连赶来，后来文某去了鞍山检察院。我认识王某，王某是做“关爱下一代”的普法工作的，具体任职我不清楚。李纪涛没来沈阳找过我，就给我打过两次电话。7.证人文某证实：我退休后因为工程业务认识了李纪涛。2015年李纪涛打电话说他有个哥们叫孙某，在政府土地收储过程中虚报工程量，骗取政府补贴大概30多万元，被鞍山市检察院带走了，想办取保候审，让我帮忙，我问有没有相关材料，李纪涛说有，还通过律师给我发了封邮件。后来李纪涛和张某2陪我去了鞍山市检察院，看能不能办理取保候审。但鞍山市检察院刘副检察长答复案件正在侦查之中，不能办理取保候审。我就告诉李纪涛我办不了。李纪涛没有让我帮忙找审计署人员协调孙某的案件。我和李纪涛没有不正当经济往来。书证：文某提交的电子邮件复印件为孙某办理取保候审的申请书。8.上诉人李纪涛供述：孙某通过邵某认识的我。2014年孙某找我办事给我拿过3次钱，共计900万元，之后我又向孙某借了4次钱，共计借了230万，最后孙某求我的事没办成，我把收他的900万元和从他那里借的230万元一起还给他了。2014年9月，孙某跟我说纪检或者审计来审查整个某镇项目，让我帮忙问问有没有他的事。之后孙某又来我办公室几次，说他公司开发房地产，给政府上报动迁补偿数字是虚报的，审计部门在审计，问我能不能帮忙找人问问审计是否能查到他的事。我问他哪里来人查的，他告诉我是省里来的审计，开始时我告诉他我找沈阳方面的人。2014年10月份前后，孙某约我去他星海湾某号的家里吃饭，我和邵某一起去的，吃饭过程中，孙某提到让我帮忙打听的事，我告诉他我在沈阳方面帮他找人问了，现在还没回信给我，临走时孙某从车库捧出个苹果箱子放在我的后备箱里，孙某说这点小意思给你的。第二天我发现孙某给我的是300万元。孙某给我这300万是想让我问审计部门审计大连项目里，有没有审出他的事。我没打听出来。具体在收哪笔钱时我记不住了，我和孙某说过我找过领导了，领导答应给办事。我不确定是否能帮上孙某，但是我的大连某厂搬迁改造工程和大连某园区建设工程两个项目押款，资金紧张，所以先想着把钱收下，然后再看能不能帮孙某办事。关于是否帮孙某问事，我打听张某2了，他是东北某建设股份有限公司沈阳部门的书记，我打电话给他说在大连有个朋友孙某，省里审计部门在审计大连项目，想问问有没有孙某的事，张某2没有能力办这些事。2014年11月份左右，孙某约我在中山公园对面的宝格丽咖啡馆见面，让再帮他找人打听审计的事，我说我还认识个朋友，应该是中纪委驻沈阳的领导，我再求求人家看看。我当时还谈到我这个中纪委驻沈阳的领导叫王某，他是我的朋友，从咖啡馆出来后，孙某从自己车上又搬出一个纸箱子到我汽车后备箱里，纸箱里有300万元。第二次这300万元是孙某主动给我拿的，他给我拿这300万的原因我认为是孙某听说了我提到的中纪委驻沈阳的领导王某，他想让我通过王某帮他打听打听审计部门是否审计到他的事。王某真实身份是青少年普法办公室驻辽宁的主任。我是通过王某的表哥认识他的，有一次在饭桌上王某表哥介绍王某给我认识，说王某是北京来的，好像是做政法工作的，好像是辽宁维稳办的主任，我认为是中纪委领导，我就记住了，所以就跟孙某说王某是中纪委驻沈阳的领导。距离第二次给我钱一段时间，我和孙某又在宝格丽咖啡厅见面，孙某说省检察院已经进入调查，让我帮忙找人，我跟孙某说我需要到北京给你找人，离开咖啡厅时孙某从他车上搬了两个纸箱搬到我车后备箱上，这两箱里面装了总共300万元现金。孙某第三次给我300万元，是因为检察院已经介入调查孙某的事了，所以孙某想让我找检察院方面的人帮他摆平这个事。我到北京找了高检的民事厅的厅长文某，他当时已经不在职了。和他说了孙某的基本情况，说孙某已经被检察院带走调查了，后来文某到鞍山检察院来了，帮忙询问了情况，答复我说纪检介入了，并不是检察院单方面的事，暂时这个事并不好办。我为帮孙某办事，找过张某2，找过王某，找过文某，求他们几个帮忙打听审计和检察院方面的事情。张某2说他跟审计这方面不打交道，不认识这方面的人。王某说他来辽宁时间不长，对辽宁干部不熟悉，就没有办。文某来鞍山检察院问了，说并不是那么简单的事情。我不确定自己有没有能力帮孙某办事，实际也没有帮孙某办成过事情。孙某听我说认识中纪委驻沈阳的领导，认为我能办成事，我也跟孙某说过，我找过领导了，领导答应给办事。我之前在接受检察院询问过程中的供述都属实。我和邵某、张某1一起去过一次沈阳，当时我是去沈阳公司开会。后来我还带过张某1找过王某，在沈阳一个咖啡厅，我给张某1介绍王某时，说王某是北京的领导，因为王某是北京来的，好像是做政法工作的，是个领导，所以我就给张某1介绍王某是北京的领导。张某1提出在沈阳找律师，王某帮着找了个律师。后来，我又向孙某借了四次钱，共计230万元。这230万元加上之前孙某找我办事给我拿的900万元，共计1130万元，都用于我公司的工程项目上了，但在2016年9月我都还清了，打入了孙某女朋友张某1的建设银行卡里。我没有能力办孙某托付我办的事情，事实上我也没帮孙某办事。因为孙某主动找的我，正巧我工程上缺钱，我就收了孙某的钱，我觉得要是三五十万的事，我觉得我能办，但是超出这个范围了，我就没有这个能力了，也办不了。后来我工程上仍旧缺钱，孙某也一直找我，为了安抚孙某情绪，我就跟他说我找人把事压下来了，也跟他说找了中纪委的人。我一时糊涂做了错事，请求从轻处理。借记卡账户历史明细清单及中国工商银行业务凭证证实：李纪涛银行账户向张某1银行账户于2016年9月14日汇款300万元，9月21日汇款100万元，9月29日汇款230万元，9月30日汇款500万元。户籍证明和无犯罪记录证明证实：李纪涛自然身份情况及无犯罪记录。上述证据，均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人李纪涛及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。关于上诉人李纪涛的辩护人所提孙某、张某1作为本案利害关系人和特殊关系人，均未出庭质证，不足以作为定案证据，建议发回重审的辩护意见，经查，孙某、张某1在侦查阶段所作的证言，证实的相关情节能够互相印证；而李纪涛在侦查阶段对孙某找其办事，先后三次给其900万元的事实亦供认不讳，与孙某的证言相吻合；故孙某、张某1不属于有必要出庭作证的证人，原审庭审中对二人在侦查阶段的证言进行了质证，符合法律规定；二人的证言客观真实，足以作为定案证据，辩护人此节辩护意见不予采纳。关于上诉人李纪涛所提非法占有的主观故意不明显；积极办理请托事项，后来由于客观原因未能办成，但并未贪占请托款项；从法律关系的本质看，本案倾向于民法意义上的欺诈的上诉理由和辩护人所提李纪涛诈骗犯罪的主观故意不明显；客观方面的构成环节有欠缺的辩护意见，经查，李纪涛虽然找他人咨询了孙某的请托事项，但在明知他人没有能力办理的情况下，仍然谎称认识中纪委领导，先后三次收取孙某为此给的900万元，直至孙某被采取强制措施后，李纪涛才将所收的款项退回。李纪涛的上述行为主观上具有非法占有的故意，客观上已经实际占有，并骗取了他人财物，至于李纪涛后期的退款行为，是因为有关联的人被查处，为减轻罪责而退还，不影响本案诈骗罪的认定。而且孙某所请托的事项本身就是法律所禁止的，李纪涛无论办成与否，均不能认定为民法意义上的欺诈行为。综上，上述上诉理由和辩护意见均不予采纳。本院认为，上诉人李纪涛谎称认识中纪委领导，能为他人办理请托事项，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。李纪涛经侦察机关电话传唤到案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；李纪涛全部返还骗取款项，依法可酌情从轻处罚。原判鉴于其具有上述量刑情节，对其减轻处罚，量刑适当，现李纪涛及其辩护人提出判处缓刑的相关上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 欧阳宁疆审判员 柴  栋审判员 李 晓 辉二〇二〇年九月十一日书记员 朱 荣 国