四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2090号 上诉人（原审被告）：南充绿地申嘉置业有限公司。住所地：南充市嘉陵区耀目路**。统一社会信用代码91511304MA6293JB82。 法定代表人：王瑞，总经理。 上诉人（原审被告）：绿地集团成都置业有限公司。。住所地：成都市高新区高新大道创业路**火炬大厦**统一社会信用代码91510100758769251Y。 法定代表人：孙志文，总经理。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：王柳，四川首力律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：向军，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都鼎炎商业运营管理有限公司。住所地：。住所地：成都市锦江区汇源北路**（自编号**）信用代码91510104MA67EWQDXQ。 法定代表人：黄泽辉，总经理。 委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭锐，四川山皆律师事务所律师。 上诉人南充绿地申嘉置业有限公司（以下简称南充绿地公司）、上诉人绿地集团成都置业有限公司（以下简称绿地集团成都公司）因与被上诉人成都鼎炎商业运营管理有限公司（以下简称成都鼎炎公司）商品房预售合同纠纷一案,不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南充绿地公司上诉请求：1、撤销原判第一项，查清事实，依法改判上诉人不承担任何违约金；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉《商品房定购协议》从协议内容上看，被上诉人定购房屋的目的系囤积房源转售牟利，且转售价格完全由被上诉人决定，该行为已经严重扰乱市场交易秩序，损害国家税收收入及社会公共利益，应当认定合同无效。2、案涉《商品房定购协议》虽在6.4条约定，上诉人应确保已取得所售房源的相关法律许可证件，并确保所售房源没有任何权属纠纷，包括但不限于抵押、查封、租赁、限制销售等，如有上述情况视为上诉人违约，上诉人需双倍返还被上诉人已支付首期房款，且被上诉人有权单方解除本协议。但该条款并未对相关法律许可证件予以明确，签订协议时被上诉人知晓上诉人未办理预售许可，若将预售许可证纳入该条的相关法律许可证件，有违公平，违背了双方签订合同之初的真实意思表示，严重损害了上诉人的合法权益，故该条款中的相关法律证件应不包含预售许可证。同时，协议第4.6条对未按时取得《商品房预售许可证》作出了明确、特殊的约定，理应作为双方权利义务履行以及违约的依据。即若上诉人未按时取得预售许可证的后果为被上诉人享有单方解除权，要求上诉人退回已缴纳购房款并将协议下的房源整体解除，并未要求上诉人支付任何违约金。3、被上诉人在一审庭审中主张对违约金进行调减，其调减标准应当以实际损失为限。一审法院在对被上诉人主张的各项损失均未认定的情况下，仅以首付款的30%作为违约金的计算标准显然错误。 成都鼎炎公司辩称，1、双方签订的商品房买卖预约合同不违反国家强制性规定，应当认定合同有效；2、南充绿地公司在本次合作过程中，未按合同约定时间取得预售许可证，应当认定违约；3、协议明确约定违约责任以所付款项双倍返还，并且在合作过程中，被上诉人因为这个项目租了门面、招聘人员等花费巨大，一审依据违约责任约定以及被上诉人实际损失，酌情认定的违约金标准符合法律规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 绿地集团成都公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判驳回该项诉讼请求。事实与理由：上诉人在一审中已举出大量证据证明上诉人在人员构成、公司住所地、财产以及账务等方面均与第三人相互独立，能够证明上诉人与第三人之间不存在财产混同的情形，且该证据客观、真实，一审法院以《公司法》第63条认定上诉人应就第三人的债务承担连带责任系事实不清、适用法律错误。 成都鼎炎公司辩称，南充绿地公司为一人有限责任公司，其唯一股东为绿地集团成都公司，上诉人仅提供双方的企业信息打印件不能证明南充绿地公司的财产独立于绿地集团成都公司的财产，根据公司法的规定以及判例，绿地集团成都公司应当对南充绿地公司的债务承担连带责任。 成都鼎炎公司向一审法院起诉请求：1、判令解除成都鼎炎公司与南充绿地公司签订的《商品房定购协议》；2、判令南充绿地公司与绿地集团成都公司向成都鼎炎公司返还成都鼎炎公司已支付的第一笔房款1352万元；3、判令南充绿地公司与绿地集团成都公司向成都鼎炎公司支付违约金1352万元；4、本案诉讼费、保全费、执行费等由南充绿地公司与绿地集团成都公司承担。 一审法院认定事实如下，2019年4月29日，南充绿地公司（甲方）与成都鼎炎公司（乙方）签订了《商品房定购协议》，乙方拟购买甲方开发的位于四川省南充市××＃××号楼商铺。协议载明截止本协议签订时，该标的物尚未取得《商品房预售许可证》等其他证照，约定于2019年9月30日取得预售许可证。协议约定：由乙方指定的第三方签订正式的商品房买卖合同，协议内容以本协议约定内容为原则，包括但不限于第三方的销售价格付款方式及甲方的标的物业交付、产权办理等时间节点，均以本协议为准，不作变更。标的物业房屋暂定总价款为67593102元，预测总建筑面积为8046.78平方米，若有面积差额，根据《商品房买卖合同》约定，多退少补，已登记在乙方指定的第三方名下的由第三方实行多退少补。签订生效当日，乙方向甲方支付第一笔房款1352万元，作为首期款。……若甲方在2019年9月30日前无法取得《商品房预售许可证》，除第一笔以外的付款时间顺延，取得时间延期超过60日，乙方有权解除本协议并退出前期缴纳所有款项，但乙方需协议下约定的所有房源整体解除。……乙方将约定的首期款打入甲方指定帐户时，甲方按照一户一价与乙方签订认购协议。在2020年12月31日前，甲方同意给予乙方认购的标的物业一次免费更名机会，将标的物业的网签系统备案及不动产权属登记在乙方指定的第三方名下。……违约责任，甲方应确保已取得所售房源的相关法律许可证件，并确保所售房源没有任何权属纠纷，包括但不限于抵押、查封等情形，如有上述情况视为甲方违约，甲方须双倍返还乙方已支付首期房款，且乙方有权单方解除本协议。协议签订当日，成都鼎炎公司按约向南充绿地公司支付了第一笔房款1352万元。南充绿地公司在协议约定的期限内未取得《商品房预售许可证》，成都鼎炎公司遂要求解除与南充绿地公司签订的《商品房定购协议》，并提出前述诉讼请求。在审理过程中，成都鼎炎公司明确按首期房款1352万元的30%酌情主张违约金405.6万元，并要求被告赔偿其经济损失946.4万元，其中，利息652903.33元（以1352万元为基数按贷款利率4.75%自2019年4月29日计算至2020年4月29日，并要求计算至付清之日止）、为履约支出的费用686106.9元（员工工资、差旅费、装修等费用）、因被告违约造成机会丧失而产生的间接损失7861257.77元。成都鼎炎公司还要求被告支付其因维权产生的代理费6万元、诉讼保全责任险保险费21632元及诉讼费用。 同时查明，南充绿地公司成立于2014年8月28日，系绿地集团成都公司注资16000万元设立的法人独资有限责任公司，绿地集团成都公司系南充绿地公司唯一股东。 在案件审理过程中，成都鼎炎公司提出财产保全申请，一审法院于2020年1月14日裁定“一、冻结被申请人南充绿地申嘉置业有限公司的银行存款500万元或等值其他财产，查封或冻结期限为一年；二、冻结被申请人绿地集团成都置业有限公司的银行存款2204万元或等值其他财产，查封或冻结期限为一年。”成都鼎炎公司交纳了保全费5000元。 一审法院认为，一、关于成都鼎炎公司与南充绿地公司签订的《商品房定购协议》的效力如何认定的问题。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。成都鼎炎公司与南充绿地公司签订的《商品房定购协议》，系双方真实意思表示，其内容也未违反相关法律、法规的强制性规定，应为合法有效。被告认为双方未成立商品房买卖关系，成都鼎炎公司签订定购协议的目的是为囤积房源转售牟利，意在逃避首次买卖的税收及二次转售的高税，从严损害国家利益，因此协议应认定无效。对此，一审法院认为，定购协议是成都鼎炎公司与南充绿地公司之间就案涉商铺在取得商品房预售条件前所签订的意向性购买协议，属于预约合同，双方并未建立真正的买卖关系，标的物权属亦未发生转移，按照该协议内容，南充绿地公司需与成都鼎炎公司指定的第三方就单个商铺签订独立的、正式的《商品房买卖合同》，因此不存在转售的行为，也不存在逃避税收的情形，故被告的辩解理由不能成立，不予采纳。 二、关于成都鼎炎公司是否有权要求解除协议、南充绿地公司是否应退还首期预付款并承担违约责任及赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，南充绿地公司在双方约定的期限内未取得案涉标的物的商品房预售许可证，已构成违约，因此成都鼎炎公司要求解除《商品房定购协议》的诉讼请求，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，且双方亦约定，在期限内未取得预售许可证的，首付款应当退还，故南充绿地公司应退还成都鼎炎公司首付款1352万元。 对于成都鼎炎公司主张的违约金问题，双方在协议中约定南充绿地公司未“取得所售房源的相关法律许可证件，……须双倍返还乙方已支付首期房款”，在审理过程中，成都鼎炎公司自愿放弃部分诉讼请求，仅按首付款的30%主张违约金，系自行处分实体权利，且符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，予以认可，南充绿地公司应支付成都鼎炎公司违约金1352万元×30%=405.6万元。 对于成都鼎炎公司主张的资金利息损失，因双方对逾期退还首付款的利息没有约定，故不予支持；对于成都鼎炎公司主张的为履约支出的员工工资、差旅费、装修等费用、因被告违约造成机会丧失而产生的间接损失问题，成都鼎炎公司在明知南充绿地公司未取得案涉标的物预售许可证的情况下，支付巨额首付款并投入人力及装修等费用，对南充绿地公司能否在约定的期限内取得相关法律许可证件存在的风险预判不足，对合同主要内容未尽到审慎的注意义务，故对成都鼎炎公司要求被告赔偿其上述损失的诉讼请求，不予支持；代理费及诉讼保全责任险保险费不是被告违约后必然产生的费用，亦不予支持。 三、关于绿地集团成都公司是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，绿地集团成都公司系南充绿地公司的唯一股东，绿地集团成都公司虽然主张二被告不存在财产混同的情形，但未提供证据证明南充绿地公司财产独立于该公司财产，故对其该项辩解主张不予采纳，绿地集团成都公司应对南充绿地公司债务承担连带责任。判决：一、南充绿地申嘉置业有限公司于本判决生效之日起三日内退还成都鼎炎商业运营管理有限公司首付款1352万元，并支付违约金405.6万元；二、绿地集团成都置业有限公司对南充绿地申嘉置业有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回成都鼎炎商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取88550元、保全费5000元，由成都鼎炎商业运营管理有限公司负担30993元，南充绿地申嘉置业有限公司负担62557元。 二审中，绿地集团成都公司提供如下证据： 审计报告两份。拟证明南充绿地公司和绿地集团成都公司不存在财产混合，绿地集团成都公司不应就南充绿地公司的债务承担连带责任。 成都鼎炎公司质证称，1、对上诉人提供的审计报告合法性持异议，两份证据不属于新证据，两份证据的形成时间均是在一审审理之前就有的证据，在二审举证期限内也未向法院提交。若法院采纳也应当按一审、二审未按期举证作出处罚；2、对关联性持异议，两份审计报告，审计的财务期间为2017年年度和2018年年度，但上诉人与被上诉人签署的定购协议以及付款时间是2019年4月29日，两份报告的时间是2017、2018年，并不是2019年；3、该审计报告为南充绿地公司的年度审计报告，不能反映出其财产与绿地集团成都公司独立。应当出具绿地集团对应的审计报告；4、依据判例，要证明股东财产独立，需委托专业的司法鉴定机构对两家的财务情况进行审计，作出专项审计报告，在审计报告中作出公司财产是否独立，而这两份审计报告只是南充绿地公司的常规审计，与本案没有任何关系；5、真实性持异议，是南充绿地公司单方面进行的审计，对内容等均没有鉴定，也未进行质证，不能证明二上诉人之间财产独立。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案中，南充绿地公司与成都鼎炎公司签订的《商品房定购协议》约定，成都鼎炎公司拟购买南充绿地公司开发的位于四川省南充市××＃××号楼商铺。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，南充绿地公司也未提供证据证明该协议存在其他导致合同无效的情形，南充绿地公司主张该协议无效的请求不能成立。案涉协议关于违约责任的约定，“甲方应确保已取得所售房源的相关法律许可证件，并确保所售房源没有任何权属纠纷，包括但不限于抵押、查封等情形，如有上述情况视为甲方违约，甲方须双倍返还乙方已支付首期房款，且乙方有权单方解除本协议。”根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明……”之规定，商品房预售实行预售许可制度，南充绿地公司与成都鼎炎公司在案涉协议中约定的“相关法律许可证件”应当包含预售许可证，南充绿地公司未按照合同约定取得预售许可证，成都鼎炎公司主张解除协议并要求退还价款以及主张南充绿地公司承担违约责任不违反法律规定。成都鼎炎公司在签订案涉协议时即向南充绿地公司支付了第一笔房款1352万元，同时为案涉项目投入人力、物力进行了前期准备，必然造成损失，但双方协议约定的违约金过高，一审法院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基础，综合当事人过错程度确定本案违约金数额符合公平原则，本院予以确认。 关于绿地集团成都公司应否在本案中与南充绿地公司承担连带责任的问题。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。本案中，南充绿地公司虽由绿地集团成都公司组建，但从二审中绿地集团成都公司提供的审计报告，南充绿地公司与绿地集团成都公司的人员构成、公司住所地、公司收益、盈利、财务方面都各自独立，不存在混同的情形，绿地集团成都公司完成了基本的举证责任，成都鼎炎公司虽称需委托专业的司法鉴定机构对两家公司的财务情况进行审计，但其并未申请鉴定，也未提供其他证据推翻前述审计报告。故对成都鼎炎公司请求绿地集团成都公司在本案中承担连带责任的主张不予支持，绿地集团成都公司的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初21号民事判决第一项，即“南充绿地申嘉置业有限公司于本判决生效之日起三日内退还成都鼎炎商业运营管理有限公司首付款1352万元，并支付违约金405.6万元”； 二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初21号民事判决第二、三项，即“绿地集团成都置业有限公司对南充绿地申嘉置业有限公司的上述债务承担连带责任；驳回成都鼎炎商业运营管理有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回成都鼎炎商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取88550元、保全费5000元，由成都鼎炎商业运营管理有限公司负担30993元，南充绿地申嘉置业有限公司负担62557元；二审案件受理费177100元，由南充绿地申嘉置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年九月十五日 书记员  刘佰燕