河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7180号 上诉人（原审原告）：陈策，男，1978年10月1日出生，汉族，住长安区。 委托诉讼代理人：宋辉，河北乔烽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刁亚楠，河北乔烽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北旭远祥华房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区肖家营联合社区居委会大院西侧办公楼。 法定代表人：王治，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈军，男，1981年11月22日生，汉族，住河北省石家庄市桥**。系公司员工。 上诉人陈策因与被上诉人河北旭远祥房地产开发有限公司（以下简称旭远祥华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈策及委托代理人宋辉、刁亚楠、被上诉人河北旭远祥华房地产开发有限公司的委托代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈策上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、请求本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、商品房预售制度是为加强商品房预售管理，提高商品房交易安全，维护商品房交易双方的合法权益而制定有利于房地产市场的健康稳定发展。对于保障预购人的权利有非常重要的作用。一审法院的判决在事实上支持了开发商无预售许可证售房的行为，将使国家的商品房预售制度形同虚设。二、原审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《森林城买卖协议》是预约合同，但该协议中约定了当事人姓名、住所、商品房基本情况、房屋销售方式、价款及付款方式、付款时间、交付条件及日期、物业方案、双方权利义务及违约责任，其合同目的是为了实现房产的实质性交易，认定为预约合同与事实不符。三、根据《最高人民法院的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。根据合同法第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人的合法权益。应裁定撤销原判决，发回原审法院重审或查清事实后改判。 河北旭远祥房地产开发有限公司答辩称，一审法院适用法律正确，本案中双方签订的《森林城买卖协议》不应适用《最高人民法院的解释》第二条的限制。1、本案双方之间签订的合同系预约合同，该合同合法有效。请根据当事人合同内容上是否全面并不足以界分预约和本对约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准，应当是当事人的意思表示。2、根据商品房买卖合同解释第五条，认定预约实为本约应当具备两个条件，一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，二是出卖人已经按照约定收取的房款。本案中双方签订的森林城买卖协议的主要条款约定的并不全面，对于《商品房销售管理办法》第16条规定的第六、七、八项均没有约定，不符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，可见双方签订的是一份预约合同。3、双方当事人在该协议第九条第6款中明确约定，“在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订正式的商品房买卖合同...”本案中双方合同明确约定，将来要订立新的合同是双方真实的意思表示，且双方签订的合同不符合《商品房买卖合同解释》第5条及《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，不具备正式商品房买卖合同的形式，不应认定为商品房买卖合同。综上所述，一审法院认定双方签订的合同系预约合同，事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 陈策向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告所交纳的所有房款合计252167元；2、判令被告赔偿原告所交纳的所有房款的银行同期利息；3、判令被告承担本案全部诉讼费用；4、解除与被告所签订的购房协议。 一审法院认定事实：2018年5月12日，原、被告签订《森林城买卖协议》（含补充协议）、《森林城小区地下室使用权出售协议》，原告购买被告开发的住宅3-3-2901，建筑面积135.14平方米，单价每平米15219.00元，房款合计2056696元；3号楼3单元-1/36号地下室，建筑面积19.77平米，单价每平米2300元，价款45471元。当日，原告交付房款206696元、地下室款45471元。原、被告在签订的《森林城买卖协议》第九条其他约定：“……6、在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。……” 另查明，2019年9月10日，被告旭远祥华公司取得涉案住宅楼的商品房预售许可证。 一审法院认为，要认定双方当事人签订的《森林城买卖协议》的效力，首先要认定上述协议的性质是预约合同还是本约合同，其次要认定是否适用《最高人民法院的解释》第二条、第五条、第九条的规定。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。本案中双方签订的《森林城买卖协议》第九条第6项约定：在本项目具备商品房预售条件时，买受人需在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订的正式的《商品房买卖合同》。由此可知，涉案项目由于尚未取得商品房预售许可证即出现了事实和法律的障碍导致而无法签订正式《商品房买卖合同》，所以《森林城买卖协议》的性质应当为预约合同。《最高人民法院的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《森林城买卖协议》只约定了十条，且缺少房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款。不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同，因此不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《森林城买卖协议》系预约合同，是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：驳回原告陈策的诉讼请求。案件受理费5113元，由原告陈策负担。 本院二审期间，上诉人提交被上诉人取得建筑工程施工许可证和规划许可证，证明被上诉人在与上诉人签订买卖协议时，不仅预售许可证未取得，还有建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证也未取得。被上诉人对上述证据质证称，对证据的真实性认可，对证明目的、关联性不认可。双方签订的是买卖协议是预约合同性质，被上诉人不存在没有相应证件或预售许可证就售房的行为。本院其他二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为双方签订的《森林城买卖协议》是预约合同还是本约合同及该协议是否合法有效。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同，判断系本约合同还是预约合同应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，该合同即是预约合同。关于双方签订的《森林城买卖协议》中第九条第6项约定：“在本项目具备商品房预售条件时，买受人需在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订的正式的《商品房买卖合同》”。故原审法院认定案涉《森林城买卖协议》系双方当事人在被上诉人就涉案项目尚未取得商品房预售许可证，即存在无法签订正式《商品房买卖合同》的法律障碍的情况下签订的用以约束双方当事人的预约合同，并无不妥。因此上诉人主张双方签订的《森林城买卖协议》性质非预约合同，不能成立，本院不予支持。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，本案中双方签订的《森林城买卖协议》未对涉案房屋的装饰、设备标准；供水、供电、供热燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应认定为商品房买卖合同，因此不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《森林城买卖协议》系预约合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。综上所述，陈策的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5113元由上诉人陈策负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 薛金来 审判员 李 莉 二〇二〇年九月十六日 书记员 谈梦雅