山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6517号上诉人（原审原告）：济南学平建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：郭学平，经理。委托诉讼代理人：陈长彩，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：潍坊天幕建筑劳务有限公司，住所地潍坊市。法定代表人：鲍巍，执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：王龙，男，1989年6月10日出生，汉族，住山东省诸城市。被上诉人（原审被告）：山东冠玮建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈传彬，董事长。委托诉讼代理人：杜芳洲，山东睿扬律师事务所律师。上诉人济南学平建筑工程有限公司（以下简称济南学平公司）因与被上诉人潍坊天幕建筑劳务有限公司（以下简称潍坊天幕公司）、王龙、山东冠玮建筑工程有限公司（以下简称山东冠玮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南学平公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1244号民事判决，改判支持济南学平公司的一审诉讼请求或者发回一审法院重审；2.一、二审案件受理费由潍坊天幕公司、王龙、山东冠玮公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。济南学平公司与潍坊天幕公司签订《工程围挡广告牌施工合同》后，按约定对涉案工程进行了施工。由于涉案工程是济南银丰国际生物城工程的辅助临时设施，济南学平公司施工竣工后，潍坊天幕公司和山东冠玮公司实际使用了涉案工程，济南银丰国际生物城工程完工后，涉案工程也随即被拆除。并且被潍坊天幕公司的工作人员高学永于涉案工程竣工后的2018年7月24日支付了济南学平公司工程款10000元，说明潍坊天幕公司认可涉案工程合格。故涉案工程应认定为合格工程，潍坊天幕公司应按约定支付工程款。一审法院未认定上述事实属认定事实不清。济南学平公司施工后，潍坊天幕公司的法定代表人先是以种种理由不出面办理结算手续，后又干脆失去联系。山东冠玮公司拒不向法庭提交与潍坊天幕公司签订的建设工程施工合同，致使济南学平公司施工的涉案工程量没有书面证据。诉讼过程中，潍坊天幕公司、王龙、山东冠玮公司无理提出管辖权异议拖延时间，导致涉案工程被拆除。潍坊天幕公司、王龙、山东冠玮公司严重违反合同法规定的诚实信用原则。济南学平公司一审提供购买材料收据和证人证言，足以证明涉案工程量，一审法院不予采信，导致认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。在潍坊天幕公司、王龙、山东冠玮公司严重违背诚实信用原则的情况下，法院应加重潍坊天幕公司、王龙、山东冠玮公司的举证责任。在山东冠玮公司不主动提交与本案有关的建设工程施工合同的情况下，人民法院应责令其提交，拒不提交的应承担不利后果。一审法院既不责令潍坊天幕公司、王龙、山东冠玮公司提交相关证据，又不采信济南学平公司的关于工程量的证据，不符合法律规定。山东冠玮公司辩称，一、济南学平公司与潍坊天幕公司之间工程未验收、未结算，无法确定涉案工程价款。二、山东冠玮公司与潍坊天幕公司已经结算并全部支付完毕，山东冠玮公司不应再承担支付工程款的责任。王龙、潍坊天幕公司未作答辩。济南学平公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令潍坊天幕公司、王龙连带给付济南学平公司工程款165610元及违约金（按合同总金额千分之十计算，至给付之日止）及应计利息(自起诉之日起，以165610元为基数，每日按千分之十计算至实际付款之日止）；2.判令山东冠玮公司在未付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费、保全费由潍坊天幕公司、王龙、山东冠玮公司承担。一审法院认定事实：2018年7月7日，济南学平公司（乙方）与潍坊天幕公司（甲方）通过微信方式签订《工程围挡广告牌施工合同》一份，合同主要约定：一、工程名称：济南银丰国际生物城；工程内容：围挡，广告牌骨架制作、安装。二、工程地点：药谷产业园以西。三、结算及承包方式：广告牌制作采用固定单价，围挡广告牌（含骨架及蓝色彩钢板铁皮安装）150元/m，最终结算按实际工程量办理工程结算。本项目以包工包料方式委托乙方制作、安装。支付方式：本合同签订完毕后，部分材料进场乙方施工两日内甲方向乙方支付三万元工程款（材料款必须高于二万元以上）；乙方在广告牌全部安装完毕，甲方就实际发生工程量与乙方办理最终结算，工程款两日内付至80%；在工程完工并工程验收合格后十五日内，甲方向乙方支付至实际工程量总价款的95%，剩余工程款从验收合格之日起60天内一次性付清。四、工期及质保期：广告牌的工期为5天。具体开工日期以乙方签收甲方开工通知书为准。如遇到不可抗力因素（如雨、六级以上大风）或甲方原因造成停工，或者政府行为政策性停工，工期顺延。六、关于验收：围挡安装完工后即视为乙方工程已竣工，通知甲方进行验收，甲方在收到验收通知两日未验收工程，视为通过验收。七、违约责任：甲方未能按合同第三条规定时间付款，每逾期一日，应以合同总金额的千分之十计算，向乙方支付违约金并将合同工期顺延。同日，王龙作为甲方与郭学平作为乙方签订《工程围挡广告牌施工合同》一份，内容与上述合同一致。后潍坊天幕公司工作人员通过微信方式分别于2018年7月11日支付济南学平建筑公司6000元；于2018年7月12日支付14000元；于2018年7月24日支付10000元，共计支付30000元。2019年1月25日，潍坊天幕公司向山东冠玮公司出具收条一份，载明：“今收到电子承兑汇票款300000元整，以天幕劳务公司收到为准，此款收到后，我本人施工的山东银丰国际生物城临时围挡工程款已全部结清，与山东冠玮公司及张永亮再也没有任何债权债务关系”。济南学平公司与山东冠玮公司均认可涉案围挡现已经拆除。诉讼中，济南学平公司主张，王龙与郭学平签订合同的目的为王龙承诺支付涉案款项；工程完工后，济南学平公司要求潍坊天幕公司进行结算未果，其自行测量施工围挡长度为1273米，并提供陈长举证人证言及收据予以证明。济南学平公司主张，因潍坊天幕公司原因造成施工完毕的350米围挡变形倒下造成返工费用4660元，并提交“刘波”出具的证明一份。一审法院认为，济南学平公司与潍坊天幕公司于2018年7月7日签订的《工程围挡广告牌施工合同》，双方当事人均加盖了单位公章进行确认，且有济南学平公司法定代表人郭学平与潍坊天幕公司法定代表人魏巍的微信聊天记录予以佐证，亦不违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以确认。双方合同中约定单价为150元/米，最终结算按实际工程量办理，且由乙方在施工完工之后通知甲方进行验收。济南学平公司既未提交施工签证及双方结算的相应证据，亦未提交其要求潍坊天幕公司进行验收的证据，且无证据证实其主张的工程量1273米如何得出，现围挡已经拆除，一审法院无法确定济南学平公司的具体施工情况及工程量的具体数额。对于“刘波”出具的证明，济南学平公司亦未提交证据证实刘波与潍坊天幕公司存在何种关系，对该证明的真实性无法确定。因此，济南学平公司要求潍坊天幕公司支付工程款165610元及违约金、应计利息的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。关于济南学平公司要求王龙承担连带给付责任，山东冠玮公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，亦证据不足，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、驳回济南学平建筑工程有限公司的诉讼请求。二、案件受理费3612元，财产保全费1370元，由济南学平建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南学平公司提交：证据一、济南学平公司与潍坊天幕公司员工张超的录音通话2020年5月21日两份、2020年5月19日1份、6月11日1份，拟证明张超是潍坊天幕公司的员工，而且在现场负责，且找过张超确认工程量，只是张超不是老板无法签字。证据二、施工工人的几份情况说明。证据三、2019年2月28日与王龙的现场录音四份，两份证据拟共同证明济南学平公司去潍坊两次，找潍坊天幕公司、王龙要求潍坊天幕公司进行验收及结算工程量，最初签合同时王龙自称潍坊天幕公司的员工，后来再找王龙时王龙称找不到潍坊天幕公司的法人，他也知道潍坊天幕公司与山东冠玮公司之间的事。山东冠玮公司质证称，针对证据一真实性不予认可，通话录音无法确定张超的身份，而且从其言谈可推测其身份也是打零工的，并非潍坊天幕公司的职工。如果张超想作为证人，应该出庭作证接受质询，否则不具有证明效力。从张超的谈话内容上看其本人对济南学平公司施工的工程数额并不清楚也不负责确认工程价款，并无权签字确认数额，由此该证据无法证明济南学平公司所要证明的内容。对证据二真实性不予认可，无法证实系该四人本人书写，而且该四人应出庭作证说明书写该文件的过程，另外该证据并非新证据，在一审期间济南学平公司即可取得，济南学平公司怠于举证的情况下，一审法院基于济南学平公司提交的证据作出判决符合法律规定。另外陈长举在一审中也作为证人出庭作证，通过一审庭审中对该人的询问，该证人无法证明济南学平公司的上诉请求。证据三取得于一审立案之前，但未作为证据向一审法院提交，山东冠玮公司并不知道济南学平公司与潍坊天幕公司之间的关系及是否拖欠工程款，山东冠玮公司已经全额向潍坊天幕公司支付完毕涉案工程款，并不存在拖欠情形，故而不应另行支付工程款。其他同证据一意见。经查明，济南学平公司提交的与张超、王龙的录音中，张超、王龙未对济南学平公司施工的工程量及价款进行确认。二审中，山东冠玮公司陈述其与潍坊天幕公司未对涉案工程签订书面合同，只有潍坊天幕公司为其打的收条。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”济南学平公司未提交潍坊天幕公司、王龙或山东冠玮公司对其施工的工程量或工程价款予以确认的证据，且在围挡拆除的情况下，法院无法对其具体施工的工程量进行确定，故一审法院以证据不足为由驳回济南学平公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人济南学平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3612元，由上诉人济南学平建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年九月七日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳