广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终321号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李胜伟，男，1991年5月20日出生，身份证号码441************113，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省陆丰市**********，因本案于2019年9月20日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2019年10月25日由惠州市公安局仲恺区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人卢建君，广东增华律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人李胜伟犯非法经营罪、销售伪劣产品罪（未遂）一案，于2020年6月18日作出（2020）粤1302刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人李胜伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年2月份开始，被告人李胜伟在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在惠州市仲恺区陈江附近向5名陌生男子（真实身份不详）购入“利群”、“双喜”等品牌走私香烟或伪劣香烟，并租用惠州市仲恺区*********出租屋作为放置香烟的仓库，同时租赁林某卫、林某琳经营的惠州市惠城区来记糖烟酒商行的部分用于销售香烟。其中，被告人李胜伟已出售走私香烟共计人民币369708元。2019年9月20日10时许，公安机关联合惠州市烟草专卖局稽查支队对惠州市惠城区来记糖烟酒商行及被告人李胜伟租用的仓库进行查处，现场查获香烟一批，并抓获被告人李胜伟。经鉴定，被查获的香烟共有11101条，其中54个品种4101条为走私香烟，价格为557063.96元；112个品种5597条为国产真品香烟，价格为671408.94元；10个品种1403条为假冒注册商标且伪劣香烟，价格为201688元。原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及现场照片、被告人的供述和辩解等。据此认为，被告人李胜伟无视国法，销售伪劣产品，货值金额为人民币201688元，其未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟制品，经营数额为人民币1598180.9元，共计1799868.9元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，作出一审判决：1、被告人李胜伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；2、扣押李胜伟身份证壹张、黑色苹果7PLUS手机，串号355********0709壹部、前黑后白苹果XsMax手机，串号：358********0806壹部，查获的香烟共计176个品种，共有11101条，由公安机关依法处置。上诉人李胜伟上诉提出：林某琳所经营的“惠州市惠城区来记唐糖烟酒商行”依法享有烟草专卖零售许可证，依法具有售卖烟草的资质，而其系林某琳的外甥，共同经营“永记商店”，从事烟草经营其在商行内销售香烟符合营业执照登记场所范围，销售行为也符合烟草专卖零售许可证的许可范围，且确实以来记字号销售香烟，不应作为犯罪处理，不能认定其构成非法经营罪，应属于行政处罚的范畴。其辩护人提出：1、上诉人不构成非法经营罪，属于《中华人民共和国烟草专卖法》行政处罚的范围。本案中所经营的“惠州市惠城区来记唐糖烟酒商行”依法享有烟草专卖零售许可证，依法具有售卖烟草的资质，而上诉人李胜伟系林某琳的外甥，共同经营“永记商店”，从事烟草经营，涉案的671408.94元国产香烟、369708元走私香烟，不属于刑法第二百二十五条规定的“未经烟草专卖行政主管部门许可”，亦不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及关于非法经营罪“情节严重”的适用条件和刑罚标准；2、在上诉期间发生新的事实变化，即被扣押的香烟已确认属于林某卫，故此，涉案认定香烟数量和金额发生变化，严重影响量刑。经审理查明：2019年2月份开始，上诉人李胜伟在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在惠州市仲恺区陈江附近向他人购入“利群”、“双喜”等品牌走私香烟、国产真品香烟及伪劣香烟，并租用惠州市仲恺区*********出租屋作为放置香烟的仓库，同时租赁其亲戚林某卫、林某琳经营的惠州市惠城区来记糖烟酒商行的部分场所用于销售香烟。其中，李胜伟已出售香烟共计人民币369708元。2019年9月20日10时许，公安机关联合惠州市烟草专卖局稽查支队对惠州市惠城区来记糖烟酒商行及上诉人李胜伟租用的仓库进行查处，现场查获香烟一批，并抓获李胜伟。经鉴定，被查获的香烟共有11101条，其中54个品种4101条为走私香烟，价格为557063.96元；112个品种5597条为国产真品香烟，价格为671408.94元；10个品种1403条为假冒注册商标且伪劣香烟，价格为201688元。认定上述事实的证据有：1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、到案经过，证明公安机关于2019年9月20日将上诉人李胜伟抓获。3、户籍证明，证明李胜伟案发时已满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。4、人身检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关经对李胜伟人身检查及李胜伟在仲恺高新区陈江街道办事处张屋村一出租屋二楼仓库进行搜查，查货疑似走私香烟一批，该批香烟由惠州市烟草专卖局进行证据先行登记保存；扣押李胜伟身份证壹张、黑色苹果7PLUS手机，串号355********0709壹部、前黑后白苹果XsMax手机，串号：358********0806壹部。5、接受证据材料清单（1）情况说明，证明现场查货卷烟数量合计约为222.02万支部，案值初步估算约为142.59万元；（2）合同书，证明李胜伟向张某洪租赁惠州市******出租屋；（3）工商营业执照，证明惠州市惠城区来记糖烟酒商行经营者为林某琳；（4）委托函，证明惠州市公安局仲恺高新区分局委托惠州市烟草专卖局将查货的涉案卷烟一批送往广东省质量监督烟草检验站进行鉴别检验和广东烟草惠州市有限公司涉案卷烟价格管理小组进行价格估算；（5）委托保管物品清单，证明涉案卷烟共计176个品种，10925条。6、广东省惠州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、检验报告、鉴定意见通知书，证明涉案卷烟中，其中的5597条为国产真品卷烟，价格为671408.94元；4101条为走私卷烟，价格为557063.96元；1403条为伪劣卷烟，价格为201688元。7、证人证言（1）证人林某卫证言，永记商店的营业执照上写的是“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”。永记商店已被注册，我和我老婆林某琳就注册了“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”，虽然招牌上打的是永记商店，但实际上永记商店和“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”就是同一家店。我们店烟草专卖零售许可证的商户名也是“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”。记商店主要是我和我老婆林某琳经营的，我外甥李胜伟在三、四年前来我店里工作了，后来就向我们租了一小部分卖烟，月租三、四千元，租金都是用现金支付的，因为是亲戚关系，就没有签订相关的租赁合同。李胜伟卖的烟都是他自己去拿的货，然后他自己卖，钱都是他自己出的赚的。我和林某琳都是自己拿货自己卖，李胜伟也是卖他自己拿的货，我们和李胜伟之间是分开独立经营的。和林某琳卖的都是惠州本地标的香烟，我们都是零售。而李胜伟是搞香烟批发及零售的，他卖的是什么香烟我们不是很清楚。李胜伟自己在陈江张屋村租了一个两层楼的出租屋，他自己住在那里。另外，李胜伟好像还在他租的那间出租屋内存放了他进的香烟。我不清楚李胜伟的香烟是何处进购的，也不清楚他卖给谁、如何支付、收取货款。2019年9月20日上午，一开始我只知道公安民警和烟草局的执法人员在我店里查获了两件（每件50条，共100条）香烟，这两件香烟是李胜伟进的货。后来我才知道公安民警和烟草局的执法人员在之前已经去了李胜伟租住的仓库内查获了一批香烟。后来所查获的这批香烟全部被烟草局的执法人员扣回烟草局处理了，我是跟着烟草局的执法人员到烟草局，代李胜伟点货我才知道这些事的。经过我与烟草局的执法人员对数，大约有一万多条香烟，烟草局的执法人员依法扣留了，这些香烟都是李胜伟的，一开始我是不知道是什么香烟，后来经过我与烟草局的执法人员核对，了解到有惠州标的香烟、有外地标的香烟、还有一批走私香烟。惠州标的香烟我已经替李胜伟拿回去了。我和林某琳平时主要都是做水果、零食等食品的生意，还有零售一些惠州本地标的香烟，其他的事我们不太清楚。经过我与烟草局执法人员的核对，有七、八十件，大约有4000条左右。（2）证人林某琳证言，永记商店法定代表人是我本人，实际上这家店的老板是我老公林某卫，这家店主要是他在经营的。永记商店主要是出售水果、蛋糕、花生、瓜子等食品，我外甥李胜伟也会在店里出售香烟。还要说明的是，永记商店的营业执照上写的是“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”。虽然招牌上打的是永记商店，但实际上永记商店和“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”就是同一家店，因为永记商店已被注册。记商店的烟草专卖零售许可证的商户名也是“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”。我外甥李胜伟也在店里工作，李胜伟向我们租地方卖香烟的租金是每月三、四千元，都是现金支付给林某卫，没有签订租赁合同，我们是分开单独经营的。我和林某卫没有帮李胜伟卖烟，我老公林某卫自己有去向烟草局拿一些正规途径的香烟来零售，李胜伟在陈江张屋村租了一个两层楼的出租屋，他自己住在那里，他还把那里当做他放香烟的仓库。对其他情况我不清楚。（3）证人张某洪证言，我的出租屋在惠州市仲恺区*******，是一栋二层楼的房子，我是这个房子的房东，我将这件房子租给了李伟生的男子，李伟生是从2016年9月1日开始租我的这栋出租房至今，每月租金3200元，都是现金支付房租的，我不清楚李伟生租这栋房子存放什么物品，他只是说做仓库用。证人张某洪辨认出相片中的9号男子就是租赁其房屋的李胜伟；指认出其出租给李胜伟做仓库用的出租房。（4）证人陈某用证言，我在惠州市仲恺区****万信佳商场旁边经营了一家多乐便利店，我是这家店的老板。永记商店位于惠州市仲恺区*****，该店主要是批发食品和香烟的，老板好像是姓林的陆丰人，不过老板他们只卖水果零食等食品，老板的亲戚李胜伟在该店的一侧卖香烟，我从大约两三年前就开始和他批发香烟至今年九月份。永记商店是李胜伟的亲戚开的，永记商店的老板姓林，是个中年男子，我叫不出他名字。李胜伟好像是租用他这名亲戚的店的一部分卖香烟。我不知道李胜伟有无存放香烟的仓库，我只知道李胜伟都是在永记商店里卖香烟，他卖的都是真烟，我认为李胜伟卖的香烟没有走私烟，我能分辨走私香烟，他的价格和烟草局批发的价格差不多，我平均一个月要向李胜伟批发差不多一万元的货，有时候用现金支付，有时候用微信支付。如果用微信支付的话就是付到李胜伟的微信昵称为“老三”的微信账户上。证人陈某勇指认出其本人及李胜伟的微信账号；指认出其向李胜伟支付批发香烟的微信转账记录。（5）证人蔡某捌证言，我在惠州市仲恺区广东省惠州市陈江大欣五区******经营了一家店名为蔡记顺发香店的便利店，我是这家店的老板。永记商店在惠州市仲恺区*****，该店主要是批发食品和香烟的，老板是一名姓林的陆丰籍中年男子，但老板是在店里卖糖果饼干水果等食品的。老板的姓李的外甥在该店的另一头卖香烟，该店姓林的老板及店里的其他人没有帮该名姓李的年轻男子卖烟，我都是到永记商店店里直接向他购买的，我向他购买的都是双喜、芙蓉王、红塔山、娇子、黄鹤楼等品牌香烟，都是真烟，我不清楚姓李的男子有无走私香烟，我也不会分辨走私香烟，该名姓李的年轻男子卖的香烟的价格和烟草局批发的差不多，我都是用现金支付货款的，没有收据。证人蔡某捌辨认出相片中的7号男子就是在永记商店卖香烟的姓李的年轻男子（李胜伟）。（6）证人卓某清证言，我在惠州市仲恺区**********经营了一家店名为越兴粮油的商店，我是这家店的老板。永记商店位于惠州市仲恺区*****，该店主要是批发食品和香烟的，老板是我老乡林某卫，林某卫的外甥李胜伟在永记商店里卖香烟，李胜伟在永记商店的一小侧摆了香烟柜台，一个人在那卖香烟，林某卫和他的其他亲戚在永记商店里是卖糖果、饼干、瓜子等食品的。我是从大约两三年前开始，到永记商店向李胜伟批发香烟至今年九月份的。他店里有很多品牌的香烟，我向他购买的都是芙蓉王、双喜、白沙、七匹狼、黄鹤楼等品牌香烟，都是真烟，李胜伟应该没有走私香烟，我也不太会分辨走私香烟，李胜伟卖的香烟的价格和烟草局批发的差不多，我大概一个星期购买一次，每次大概拿十条烟，我都是现金支付香烟货款的。8、上诉人李胜伟的供述。仲恺区陈江张屋村出租屋实际上是我存放香烟的仓库，我也住在这里。今天公安民警与烟草局的执法人员在以上地址我的仓库内的二楼查获了一批走私香烟，这些走私香烟都被烟草局的执法人员依法扣走了。仓库内所查获的走私香烟有红双喜、云烟、DTMIX、好日子、红河、小熊猫、中华、LUCKYSTRIKE、GALAXY、MEVIUS等多个品牌的香烟，这些全都是走私的香烟，这些走私烟都是真烟，除了走私香烟，我还有卖国内正版的香烟，还有非惠州标的香烟，我没有销售假冒香烟，这些烟都是我跟外面的5个人购买的，至于他们是如何拿到这些走私香烟的我不清楚。这5个人我都叫不出名字，也没有他们的联系方式，都是男的，1个是潮汕口音，其他4个都是惠州本地口音，他们都是直接到永记商店找我商谈买卖走私香烟的事宜的。这些香烟要么是国内没有的款，要么是在包装上标注了“授权生产”而不是“烟草公司出品”，凡是在包装文字最后面标注了“授权生产”的都是没有打税的走私香烟。不同品牌的香烟有不同的价格，但走私香烟都会比国内正产渠道的香烟要便宜很多，走私香烟的价格在30多元至110多元／条不等。销售价格为80元至300多元／条。我是从今年2月份开始买卖走私香烟的，具体数量以执法机关查实为准。我都是拿到永记商店销售这些走私香烟的，永记商店位于仲恺区陈江张屋村村委楼5-6号，法定代表人是我舅母林某琳，实际上这家店也就是我舅母林某琳和我舅舅林某卫经营的，我是过去打工的。永记商店主要是出售水果、蛋糕、花生、瓜子等食品，也有出售香烟。永记商店的执照上写的是“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”。因为以前永记商店注册营业执照时已经有商户有同样的名字了，所以就注册了“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”这个名字，但招牌上打的是永记商店，实际上永记商店和“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”就是林某琳和林某卫开的同一家店。永记商店的烟草专卖零售许可证的商户名也是“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”。民警和烟草局的执法人员在永记商店内查获了两件（每件50条，也就是100条）走私香烟，但是什么品牌的我不记得了，这些都是我自己进的货，自己拿到永记商店卖的，林某琳和林某卫没有参与买卖走私香烟，进货的钱也是我自己出的，销售这些走私香烟的钱也是我自己收的，他们知道我在永记商店出售走私香烟，但他们不管我这些事，实际上我是向林某琳及林某卫租了永记商店的一小部分卖香烟的，每个月我付大约3000元租金给他们。林某琳和林某卫都是卖食品的，基本不卖香烟。公安民警和烟草局的执法人员在我的仓库及永记商店内总共查获4000多条走私香烟，具体数量以公安民警及执法人员查实为准。这些走私香烟都卖给一些商店的老板，他们会来我们永记商店批发香烟，因为走私香烟比较便宜，利润比较高，他们经常会来永记商店向我购买走私香烟，我不认识他们，都是他们直接到我店里向我购买走私香烟的，有用现金付款，也有用微信支付的，我手机上的昵称为“老三”的微信账户上有不少我收取客人购买走私香烟的收款记录，从今年2月至今，我销售走私香烟的销售额大约有十多万元，具体以公安机关查证为准。林某琳和林某卫没有参与买卖走私香烟，我不清楚他们是否知道我在永记商店出售走私香烟。2019年9月20日上午，公安民警与烟草局的执法人员在我的出租房（仓库）及永记商店一共查获了11101条香烟都是我的，其中的品牌及数量以之前我签字确认的物品清单为准。李胜伟指认出其存放走私香烟的仓库及在仓库查货的走私香烟；指认出“永记果业视频批发零售”店，与营业执照的“惠州市惠城区来记糖烟酒商行”为同一家店；指认出其微信账号昵称为“老三”及其使用的手机；指认出其销售香烟的微信转账记录共计369708元。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人李胜伟无视国法，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟制品，经营数额为人民币1799868.9元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。对于上诉人上诉及其辩护人辩护提出的意见，根据查明的事实，结合在案证据及法律规定，现综合评析如下：1、关于上诉人李胜伟是否构成非法经营罪。经查，惠州市惠城区来记糖烟酒商行的《工商营业执照》、证人林某琳、林某卫、张某洪、陈某、卓某清、蔡某捌的证言、《楼房出租合同书》、上诉人的供述、辨认笔录等证据相互印证，足以认定惠州市惠城区来记唐糖烟酒商行是由林某琳、林某卫夫妻二人共同经营，上诉人李胜伟仅仅租用了来记商店的部分场地，存放香烟的仓库是李胜伟一人与张某洪租借，且所卖香烟款项也是由李胜伟一人获利。故此认定上诉人李胜伟所经营的永记商店与林某琳经营的来记商店系各自独立经营，上诉人李胜伟对外经营的永记商店并未取得烟草专卖零售许可证，在不具备经营资质的情况下对外售卖香烟，上诉人的行为构成非法经营罪。对于上诉人及辩护人关于上诉人不构成非法经营罪的上诉、辩护意见，无事实理由和法律依据，不予采纳。2、关于本案认定的香烟数量和金额。经查，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、上诉人李胜伟多次稳定供述等证据证实，公安民警在仲恺区陈江张屋村的出租房二楼查获涉案香烟和店里查获了两件（每件50条，共100条）香烟的事实；李胜伟供述被扣押的香烟（包括在店里查获的100条）均是其一人进货，自己拿到永记商店卖的，其除了卖走私香烟，还有卖国内正版香烟、非惠州标的香烟；证人林某卫的证言亦证实公安民警和烟草局的执法人员在店里查获了两件（每件50条，共100条）香烟均是李胜伟进的货，被查获的惠州标的香烟已经替上诉人李胜伟拿回去了，其只零售一些惠州本地标的香烟。以上证据足以认定被扣押的香烟均归属于上诉人李胜伟，故原审认定的香烟数额、金额并无不当。对于辩护人提出涉案认定的香烟数量和金额发生变化，严重影响量刑的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年九月七日法官助理 彭程媛书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。