广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初1681号原告：四会市宁华塑料制品科技有限公司，住所广东省四会市*********口靠近沆边厂房。法定代表人：廖某1。原告：廖某1，男，1981年2月4日出生,汉族，住广东省高要市***********。以上两原告共同委托诉讼代理人：吕伟虹，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。以上两原告共同委托诉讼代理人：杨文龙，广东宝慧（顺德）律师事务所实习律师。被告：肇庆市威盛塑料科技有限公司，住所地广东省肇庆市高要区新桥镇324国道边（华鸿置业有限公司厂房）。法定代表人:方卫国。被告：温培华，男，1965年9月4日出生,汉族，住广东省肇庆市端州区*************。以上两被告共同委托诉讼代理人：曾丽焕，广东瀛肇律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：朱坤隆，广东瀛肇律师事务所实习律师。原告四会市宁华塑料制品科技有限公司（以下简称宁华公司）、廖某1与被告肇庆市威盛塑料科技有限公司（以下简称威盛公司）、温培华合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序，因本案须以其他案件的审理结果为依据，于2020年6月16日裁定中止诉讼，2020年9月21日恢复诉讼。本院公开开庭审理了本案，原告宁华公司、廖某1的委托诉讼代理人吕伟虹、杨文龙，被告威盛公司、温培华的委托诉讼代理人曾丽焕、朱坤隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁华公司、廖某1向本院提出诉讼请求：１.判令两被告连带赔偿两原告财产损失3990000元；２.本案诉讼费由两被告承担；3.判令两原告、被告双方解除《合作协议书》。事实和理由：原告宁华公司与被告温培华早已相识并有生意往来，双方于2018年5月13日开始商讨商业合作，被告温培华是对外代表被告威盛公司与两原告合作的实际联系人。2018年12月6日，两原告与被告签订《合作协议书》，约定双方就水果篮等塑料制品的生产、销售进行合作，协议书约定：被告以现金出资，出资额不大于1500万元，根据经营需要及两原告要求分两个月到位，每月到账750万元，原告以名下所有资产(包括但不限于个人资产和公司资产，全部现金、宁华公司的厂房、设备和市场渠道作为出资)，双方一致同意每年大约按“当年9月至次年2月沙糖橘”、“当年3月至7月荔枝”、“当年6月至10月云南”、“当年1月5月圣女果”的时间划分四个生产、销售周期。合作期间，双方一致同意乙方（原告）全部承担合作项目的债务和损失，且乙方确保甲方的投资第一年年收益为不低于投资额的26.6%，第二年起年收益不低于投资额的33.3%，且在合作期间内即使乙方无论任何原因减少甲方投资额，乙方承诺均按甲方投资额为1500万元为基数计算年回报给甲方，合作期间，无论乙方因任何原因导致经营不善、达不到双方商定的甲方投资本金和33.3%的投资额最低利益回报的，甲方均有权按照投资本金及投资回报的最低收益向乙方主张权利。如任何一方违反本协议约定，导致合作项目无法继续履行的，非违约方有权向违约方主张违约责任。但是，协议签订后，被告只向原告支付了投资款人民币1577026.25元，严重违反了双方在协议书中之约定，其到位的投资额1577026.25元仅仅占承诺投资额1500万元的10%，严重影响原告宁华公司的生产经营，原告曾多次要求补足投资款，但两被告均以各种理由推脱。两原告与被告威盛公司于2019年5月7日在《应收账款询证函》上确认，被告威盛公司向两原告投资了1577026.25元，但两原告却已经向被告威盛公司支付了691154.2元。这也证明了被告威盛公司投资的款项连合同约定的10%都达不到，被告威盛公司根本没有实际履行本合协议。依据《合作协议书》第3.5条“合作期间，双方一致同意乙方全部承担合作项目的债务和损失，且乙方确保甲方的投资第一年年收益为不低于投资额的26.6%”的约定，即在被告按照协议书约定的完全到位投资人民币1500万元的正常合作情况下，被告可以得到的一年的投资收益应当在3990000元以上，原告是基于被告实际投资1500万元完全到位的情况下做出上述承诺的，但由于被告威盛公司没有按照约定提供1500万元投资款，导致两原告的生产经营无法正常展开，预期利润受到严重的损失。根据《合作协议书》第4.11条，现两原告要求两被告承担没有完全提供投资的违约责任，请求两被告赔偿上述3990000元的损失。为此向法院提出起诉。被告威盛公司、温培华答辩称：一、本案将温培华列为诉讼主体不适格。《合作协议书》合同主体是威盛公司与两原告，温培华并非合同主体，合同履行过程中温培华仅为代表威盛公司与两原告之间进行沟通联系，属于职务行为，并未代表其个人作为独立主体与威盛公司及两原告进行有独立请求权的行为，因此将温培华列为被告没有事实和法律依据。二、根据生效的（2020）粤1202民初221号及（2020）粤12民终1279号民事判决书，案涉合作实为民间借贷关系，因此本案应按照民间借贷法律关系的相关法律规定予以处理。三、答辩人不存在任何违约行为，原告所称的“并未实际履行1500万元的出资义务”并请求赔偿399万元的损失，没有任何事实和法律依据。《合作协议书》第三条对合作方式进行了明确约定，第1款约定出资额不大于1500万元，第2款进一步约定甲方根据乙方当期的用款计划向合作项目提供资金支持，未经甲方确认的，甲方均可停止资金投入。由此可见，出借资金的主动权始终掌握在答辩人手中，答辩人出资的前提是答辩人认可被答辩人的用款计划，在本案中被答辩人没有提供任何证据证明其提供了用款计划，更没有证据证明答辩人确认了用款计划却不投入资金。在出资前提都未成立的情况下，答辩人何来出资义务，更不可能产生违约责任，更何况，基于借贷关系的前提下，借贷成立的实质要件是借款支付，答辩人尚未支付借款只能说明剩余借款没有成立，而非存在违约。2、原告所述的399万元损失，至今没有提供依据证实损失的存在，该请求缺乏事实基础。四、根据（2020）粤1202民初221号及（2020）粤12民终1279号民事判决书，双方在上述案件庭审中表示合作的基础不复存在而当庭同意解除《合作协议书》，并经法院确认，双方已经解除《合作协议书》，原告关于该主张是重复处理，应予以驳回。综上所述本案法律关系为民间借贷关系，答辩人不存在任何违约行为，原告所称的未实际履行1500万元的出资义务并请求赔偿399万元的损失，没有任何事实和法律依据，法院应驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月原告与被告威盛公司就水果篮等塑料制品的生产、销售进行合作，双方在12月6日签订一份《合作协议书》，后在履行该协议书过程中，双方产生纠纷，威盛公司遂以宁华公司及廖某1为被告诉至本院，提出宁华公司及廖某1清偿欠付款项1361900.22元及违约金7064.86元等诉讼请求。本院在2020年1月6日立案受理并经审理在2020年4月15日作出（2020）粤1202民初221号民事判决，判决：一、廖某1、四会市宁华塑料制品科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内共同向肇庆市威盛塑料科技有限公司归还投资款项885872.05元并支付投资利息（从2019年1月29日起至2019年3月26日止以本金1577026.25元计算，从2019年3月27日起至2019年11月30日止以本金885872.05元计算，均按月利率2%支付投资利息给原告，2019年12月1日以后利息以本金885872.05元为基数按年利率6%计至还清日止）。二、廖某1、四会市宁华塑料制品科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内共同向肇庆市威盛塑料科技有限公司支付加工费119042.88元及违约金（从2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至其付清日止）。三、驳回肇庆市威盛塑料科技有限公司其他诉讼请求。后廖某1、宁华公司不服该判决上诉至肇庆市中级人民法院，肇庆市中级人民法院经审理在2020年7月6日作出（2020）粤12民终1279号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决查明：（1）2018年12月6日原告作为甲方与被告廖某1、宁华塑料公司作为乙方签订一份《合作协议书》约定双方合作生产、销售水果篮等塑料制品，期限自2018年12月6日至2024年3月5日，合作方式原告以现金出资，出资额不大于1500万元，两被告以名下所有资产（包括但不限于个人资产和公司资产、全部现金、宁华公司的厂房、设备和市场渠道等）作为出资，双方共同运营本办议约定的合作项目。原告出资的1500万元根据经营需要及被告要求分两个月到每月到账750万元。原告根据两被告当期的用款计划向合作项目提供资金支持，任一期未经原告确认的，原告均可停止资金投入。双方一致同意甲乙双方上述投入资金均交付至甲方指定且乙方确认的银行账户内。合作期间，双方一致同意乙方全部承担合作项目的债务和损失，且乙方确保甲方的投资第一年年收益为不低于投资额的26.6%，回报不足的由乙方补足。甲方获取收益的具体方式为：1、按照乙方采购的水果篮生产用料每购壹吨提成100元的比例给甲方；2、乙方下辖的所有工厂生产出来的全部水果蓝每只提成0.13元给甲方。2019年3月15日双方补充签订了一份《附件一》明确双方指定的银行账户为温培华的建设银行账户及签署《应收账款询证函》的相关规定。（2）双方签订合同后，原告从2018年12月30日至2019年2月13日按照两被告购买生产原材料的货单，通过转账向两被告指定的供货商或者收款人银行账户转账15笔共1577026.25元。2019年3月26日原告出具一份《应收账款询证函》给两被告，内容为截止至2019年3月21日原告投入为1577026.25元，两被告按协议应付的材料收益26675元、产品收益100800元，另外被告应付原告的加工费119042.88元；而期间原告已收到属于两被告的货款为691154.20元，原告应收被告的款项为1135389.93元，两被告于2019年5月7日签名盖章确认上述数据。（3）尔后，原、被告双方合作产生分歧，原告认为被告未按协议进行先付款后发货的形式生产和未将货款资金返纳至指定账户；而两被告则认为原告一直未能按协议将合作资金1500万元按时投入到双方指定账户从而影响生产。原告于2020年1月6日将两被告诉至本院，要求两被告按《应收账款询证函》约定内容清偿欠款、支付利息及违约金。（4）庭审中，原、被告确认同意中止双方的合作协议，但对如何还款未取得一致意见要求法院裁决。上述判决均认为合作协议书投资关系不成立，双方之间的关系是名为投资、实为借贷，该合同应定性为民间借贷。一审判决并认为合作协议书虽然约定期限至2024年，但双方认为合作的基础不复存而当庭同意解除，一审法院予以确认。原告认为被告没有依约按照合同约定投入1500万元，严重影响其生产经营，因此参照被告投资1500万元的第一年保底收益26.6%所计得399万元要求被告赔偿损失，为此诉至本院。另查明，宁华公司的法定代表人为廖某1与威盛公司的代表温培华在双方合作、《合作协议书》的签署前后及履行过程中，多次在微信中商讨关于款项投入的事项。2018年12月17日廖某1称如果有更大的款到可以开120台机以上做沙糖桔，全部规格都能卖。温培华回尽量争取2019年1月2号大资金进入，三千万不是问题了。后在12月28日、2019年1月2日、4日、12日、15日、17日、18日原告均向温培华询问资金落实情况，但温培华均称款项到账时间一再推迟。2019年1月27日，原告称“如果还没能落实大款能到我的确要想别的办法来应对年后沙糖桔出货的生产安排，不能再这样损耗操作，而且荔枝筐也是接着一直做下去的。”5月22日，原告称合作处是否进行，七号签了又过了半个月，如果确实不方面合作也可以提出来。温培华回站在我角度投资方有钱赚合作是必然的，你和叶浩方总三方确认可以正常运营通知我运用资金我会用最快的速度进行的，并称这个星期一回我和你出去商量一下怎么运作，我已经跟叶浩讲了，我们尽快落实。原告回合作要我配合什么事宜的，叶总讲的又不过来厂确认。后在2019年6月2日原告称温总合作处我就解散只群了，也不期待可以合作，因为相方都觉得对方没有诚意，没有实际行动，我另行想办法发展就是。被告回叶浩没有跟你谈好吗，不是没有合作，自去年12月20号后至今都在合作，只不过后续资金未充分发挥使用。本院认为，案涉的《合作协议书》经本院及肇庆市中级人民法院审理均确认为民间借贷合同关系，当事人在履行上述合同过程中产生的纠纷，应为民间借贷纠纷。1、《合作协议书》第五条第一款约定“本合同自签订之日起生效。”依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”该协议书是非自然人之间的借款合同，其内容是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，因此应认定自签订之日即2018年12月6日成立并生效。2、对于出借人即威盛公司的出借义务，《合作协议书》第三条第二款约定“甲方（即威盛公司）出资的¥1500万元根据经营需要及乙方要求分两个月到位，每月到账¥750万元。甲方（威盛公司）根据乙方当期的用款计划向合作项目提供资金支持，任一期未经甲方确认，甲方均可停止资金投入。”依此，威盛公司既有在签订合同两个月到位资金1500万元、每月到位资金750万元的义务，又有决定是否将到位借款投入生产项目的权利。结合《合作协议书》的内容，双方初衷显然是通过原告出人出物出力、被告威盛公司出钱共同合作开展生产经营，以谋求共同盈利的目的，原告承诺给予被告的回报是基于信赖被告如约出资1500万元用于生产经营，但原告从合同签署一个月内，多次向被告提出尽快落实出资事宜，但温培华的回复均以尚未能确定到款具体时间等理由不断推迟，确实有悖诚实信用原则，被告亦未举证证据证实实际已在签订合同两个月内备足1500万元款项以供生产的事实，显然被告未能履行到账1500万元资金的义务。3、对于被告威盛公司是否承担违约责任的问题。首先,上述（2020）粤1202民初221号民事判决已经确认原告与被告威盛公司在该案庭审一致同意解除合同，该判决亦已予以确认,原告关于解除合同的诉请已经实际得到处理,本案再提出该诉请,本院应予驳回;其次,依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原告主张参照被告投资1500万元的第一年保底收益26.6%所计得399万元要求被告赔偿，但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定,原告主张的399万元并非其自身因被告威盛公司的违约行为造成的损失，且鉴于被告威盛公司享有是否将到位资金用于项目生产的决定权,因此即使1500万元全部到位,亦无法直接推定原告因此的收益情况,《合作协议书》亦未就违约金或损失计付标准进行明确约定,因此即使威盛公司存在违约行为，因原告未能就其损失情况提供证据予以证实或对其损失情况进行合理陈述，其该损失主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告四会市宁华塑料制品科技有限公司、廖某1的诉讼请求。案件受理费38720元，适用简易程序减半收取19360元（原告四会市宁华塑料制品科技有限公司、廖某1已预交），由原告四会市宁华塑料制品科技有限公司、廖某1负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  张伟强二〇二〇年九月二十九日书记员  陈主航