内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2195号上诉人（原审被告、反诉原告）：包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司。法定代表人：韩庆春。委托诉讼代理人：刘海峰，内蒙古天骄律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古中城机械有限公司。法定代表人：刘涛。委托诉讼代理人：王暾，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，内蒙古诚誉律师事务所律师。原审被告：李建祖，男。原审第三人：徐勇，男。原审第三人：张宝香，女。上诉人包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团三公司）因与被上诉人内蒙古中城机械有限公司（以下简称中城机械公司）、原审被告李建祖、原审第三人徐勇、原审第三人张宝香建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建工集团三公司的委托诉讼代理人刘海峰，中城机械公司的委托诉讼代理人何伟，原审被告李建祖到庭参加诉讼。原审第三人徐勇、张宝香经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。建工集团三公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人中城机械公司诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人中城机械公司负担。事实和理由：三公司项目部与被上诉人中城机械公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。首先，项目部属于公司的内设临时机构，未经公司授权无权对外签订正式的《建设工程施工合同》。其次，项目部签订的《建设工程施工合同》执行09定额下浮3%，根据四方协议发包人支付进度款的50%。该合同实质性内容背离了依据中标通知书所签订的《建设工程施工合同》中相关工程价款的结算及支付方式。四方协议是用工程款抵偿债务，违反了国家法律法规的强制性规定，不收法律保护。最后，被上诉人中城机械公司与包头建工（集团）股份有限公司签订的合同程序合法，是有效合同。三公司项目部与中城机械公司签订的合同程序违法，是无效合同。中城机械公司就同一个建设工程不能订立两份实质性内容不一致的《建设工程施工合同》。建工集团三公司是包头建工（集团）股份有限公司的子公司，包头建工（集团）股份有限公司拥有建设工程施工资质，对外统一承揽工程建设项目，对内的工程具体施工管理由集团公司统一调配，建工集团三公司的施工活动，本身就是代表集团公司履行的行为，原审认定包头建工（集团）股份有限公司与被上诉人不存在承发包关系错误。综上，被上诉人诉请解除的《建设工程施工合同》为无效合同，不存在解除情形，原审法院判决解除无效合同，并让上诉人撤场、移交资料错误。被上诉人中城机械公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、本案案涉工程是由上诉人及第三人李建祖实际施工的，该事实已经由生效裁定认定。另外，2017年3月3日，上诉人向青山区人民法院提起诉讼，认可其实际施工，施工的依据是答辩人与上诉人签订的《建设工程施工合同》。该合同是双方真实意思表示。上诉人否定合同签订主体不能成立。2、答辩人支付给上诉人的工程款也是按照合同结算条款约定比例支付的（即债权债务抵顶协议约定比例），并没有按照答辩人与包头建工（集团）股份有限公司签订的合同约定支付的工程款。3、上诉人称其为建工集团管理的子公司，是按建工集团的统一调配对工程进行实际施工的，上诉人的施工活动，本身代表集团公司履行的行为，该理由与事实不符。首先，案涉工程并非由建工集团安排上诉人施工，而是由上诉人向答辩人出具授权委托书及证明，授权李沛代理项目工程的全部事宜。其次，上诉人不是建工集团的子公司，而是独立的法人单位，能够独立承担民事责任，不能将上诉人的施工行为认为是建工集团的施工行为。最后，上诉人根据《债权债务抵顶协议》参与施工，并与答辩人签订了《建设工程施工合同》，按照合同约定进行施工和结算工程款，不存在按建工集团安排对该工程进行施工的问题。中城机械公司向一审法院起诉请求：1、解除中城机械公司与建工集团三公司2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；2、建工集团三公司立即撤离施工场所并移交案涉施工现场，提交已完工程全部施工验收资料，配合办理竣工验收手续，开具发票；3、案件受理费由二被告负担。建工集团三公司向一审法院提出反诉请求：1、建工集团三公司与中城机械公司继续履行2013年5月25日《建设工程施工合同》；2、中城机械公司给付工程进度款110万元；3、反诉案件受理费由中城机械公司负担。一审法院判决认定的事实：2013年5月25日，中城机械公司与包头建工（集团）股份有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：中城机械再制造建设项目。2013年6月1日，中城机械公司与建工集团三公司中城机械再制造建设项目项目部（以下简称三公司项目部）签订《建设工程施工合同》，工程名称：工程机械再制造项目；工程地点：包头市装备园区内；合同价款金额53143359（暂定）元（以09定额为依据，以双方均认可的结算价下浮3%为准）。合同还约定因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的发包人承包人可以解除合同。建工集团三公司于2013年6月1日进场开始施工，2013年9月15日，中城机械公司与李建祖、徐勇等签订《债权债务抵顶协议》，就债权债务的抵顶进行了约定。2015年8月8日，中城机械公司与三公司项目部签订《建设工程施工合同补充协议》，载明：由于各种原因导致施工缓慢，经双方再次协商后，重新签订《建设工程施工合同补充协议》，重新约定工程款的付款节点及金额，同时2014年6月签订的《建设工程施工合同补充协议》未执行部分作废，以新协议作为双方今后执行的依据。2015年8月8日，中城机械公司与李建祖、徐勇等签订《债权债务抵顶协议之补充协议》，就债权债务的抵顶进一步进行了约定。建工集团三公司施工期间，中城机械公司向三公司项目部及其指定的收款人李沛给付工程款。2015年12月21日，中城机械公司出具工程款对账函载明，截止2015年12月18日，我公司账面显示付给贵公司工程款共计1744.068万元，三公司项目部加盖公章并确认本工程款属实。2015年10月，建工集团三公司停止对中城机械再制造项目的施工，现该施工现场由建工集团三公司管理。中城机械公司提供《已完工程施工资料清单》，建工集团三公司认可清单中物品由其保管。包头建工（集团）股份有限公司针对本案的工程于2016年提起诉讼，要求内蒙古中城机械有限责任公司给付工程款2000万元及利息并解除2013年5月25日《建设工程施工合同》，青山区人民法院于2016年8月2日作出（2016）内0204民初1687号民事裁定书，裁定驳回包头建工（集团）股份有限公司的起诉，包头建工（集团）股份有限公司不服提起上诉，包头市中级人民法院于2016年9月28日作出（2016）内02民终1679号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。建工集团三公司针对本案的工程于2017年3月20日提起诉讼，要求内蒙古中城机械有限责任公司给付工程款，后于2018年8月23日撤回起诉。一审法院认为，已发生法律效力的青山区人民法院（2016）内0204民初1687号民事裁定书和包头市中级人民法院（2016）内02民终1679号民事裁定书认定，包头建工（集团）股份有限公司与中城机械公司未实际履行双方签订的《建设工程施工合同》，双方不存在真实的建设工程承发包关系。中城机械公司与三公司项目部签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定因一方违约致使合同无法履行的发包人承包人可以解除合同。涉案工程未按合同约定日期竣工并已停工，双方均认为系对方违约所致，但无论任何一方违约，双方均有解除合同的权利。故中城机械公司要求解除2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，建工集团三公司应撤离施工场所并向中城机械公司移交施工场所及《已完工程施工资料清单》所列施工资料。因工程尚未完工，对中城机械公司要求包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司配合其办理竣工手续的诉讼请求不予支持。中城机械公司可待工程竣工验收后另行主张。中城机械公司要求建工集团三公司开具发票，因目前该工程的工程量及工程款尚未确定，故对该项请求不予支持。中城机械公司可待工程款确定后另行主张。建工集团三公司反诉请求中城机械公司给付工程进度款110万元，根据对账函截止2015年12月18日中城机械公司已付工程款共计1744.068万元，故对包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司反诉请求不予支持。综上所述，对中城机械公司的诉讼请求予以部分支持，对建工集团三公司的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条规定，判决：一、解除原告中城机械公司与三公司项目部2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；二、被告建工集团三公司于本判决生效之日起十五日内撤离中城机械再制造项目施工场所并向原告中城机械公司移交施工场所及《已完工程施工资料清单》所列资料（清单附后）；三、驳回原告中城机械公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告建工集团三公司的反诉请求。本诉案件受理费100元，由建工集团三公司负担,原告中城机械公司预交30960元，退还中城机械公司30860元；反诉案件受理费7350元，由反诉原告建工集团三公司负担。经本院审理查明：2013年5月25日，中城机械公司与包头建工（集团）股份有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：中城机械再制造建设项目。内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2016）内0204民初1687号民事裁定书和包头市中级人民法院（2016）内02民终1679号民事裁定书认定，中城机械公司与包头建工（集团）股份有限公司双方签订合同后未实际履行，双方不存在真实的建设工程承发包关系。2013年6月1日，中城机械公司与包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司中城机械再制造建设项目项目部（以下简称三公司项目部）签订《建设工程施工合同》。工程名称：工程机械再制造项目。合同价款金额53143359元（暂定），以09定额为依据，以双方均认可的结算价下浮3%为准。44.6条约定，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。建工集团三公司于2013年6月进场开始施工。2015年8月8日，中城机械公司与三公司项目部签订《建设工程施工合同补充协议》，载明：由于各种原因导致施工缓慢，经双方再次协商后，重新签订《建设工程施工合同补充协议》，重新约定工程款的付款节点及金额，同时2014年6月签订的《建设工程施工合同补充协议》未执行部分作废，以新协议作为双方今后执行的依据。2015年12月21日，中城机械公司出具工程款对账函，载明：截止2015年12月18日，中城机械公司已支付工程款共计1744.068万元。对此，建工集团三公司予以认可。2015年10月，双方因工程款给付等事宜发生争议，建工集团三公司停止对中城机械再制造项目的施工，现该施工现场由建工集团三公司管理。双方对已完工程量未进行确认，对已完工程价款也未进行结算。上述事实有双方当事人提供的证据以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，建工集团三公司及其项目部均无建设工程施工资质，中城机械公司与三公司项目部签订的《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同补充协议》违反国家相关法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，属无效合同。上诉人建工集团三公司提出的中城机械公司与三公司项目部签订的《建设工程施工合同》无效的主张能够成立，本院予以支持。一审法院判决认定“中城机械公司与三公司项目部签订的《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效”错误。内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2016）内0204民初1687号民事裁定书和包头市中级人民法院（2016）内02民终1679号民事裁定书认定，中城机械公司与包头建工（集团）股份有限公司双方签订合同后未实际履行，双方不存在真实的建设工程承发包关系，且上述两份裁定书均已发生法律效力，故上诉人建工集团三公司提出的“建工集团三公司具体工程的施工活动，本身就是代表集团公司履行的行为，原审法院认定包头建工（集团）股份有限公司与中城机械公司不存在真实的建设工程承发包关系错误”的抗辩理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。中城机械公司与三公司项目部签订的《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同补充协议》虽属无效合同，但建工集团三公司已经完成大部分工程施工任务，双方应对已完工程进行验收。现双方当事人对建工集团三公司已完施工工程既没有进行验收，也没有进行工程价款的结算，案涉工程不具备交付条件，中城机械公司要求建工集团三公司“立即撤离施工场所并移交案涉施工现场”以及“开具发票”的主张不能成立，本院不予支持。因双方当事人之间发生争议，建工集团三公司无法继续完成案涉工程，故其有义务将“已完工程施工验收资料”交给中城机械公司，但是，中城机械公司出具的《已完工程施工资料清单》是其单方出具的清单，且建工集团三公司不予认可，本院不予采信。因案涉工程还未竣工，建工集团三公司无法配合办理竣工验收手续，中城机械公司要求建工集团三公司“配合办理竣工验收手续”的主张，不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，第五十六条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第一条，第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百四十四条的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初977号民事判决第四项，即驳回反诉原告包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司的反诉请求；二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初977号民事判决第一项、第二项、第三项，即解除原告内蒙古中城机械有限公司与包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司中城机械再制造建设项目项目部2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；被告包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内撤离中城机械再制造项目施工场所并向原告内蒙古中城机械有限公司移交施工场所及《已完工程施工资料清单》所列资料（清单附后）；驳回原告内蒙古中城机械有限公司的其他诉讼请求；三、驳回一审原告内蒙古中城机械有限公司诉讼请求。本诉一、二审案件受理费200元（一审100元中城机械公司预交、二审100元建工集团三公司预交），由内蒙古中城机械有限公司负担。内蒙古中城机械有限公司在一审法院预交的30960元，由内蒙古自治区包头市青山区人民法院退还内蒙古中城机械有限公司。反诉案件受理费7350元，由反诉原告包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  纲审 判 员 胡 鹏 芳审 判 员 青格乐图 二○二○年九月二十三日法官助理 苏 日 娜书 记 员 张  蕾附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。