河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0305民初4117号原告：张国政，男，1955年6月16日出生，汉族，高中文化程度，河南省汝州市人，无业，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：高春明、王志斐，河南明昕律师事务所律师（特别授权）。被告：宋志强，男，1972年5月21日出生，汉族，中专文化程度，河南省扶沟县人，河南恒纳德消防工程有限公司洛阳分公司经理，住洛阳市涧**。被告：河南恒纳德消防工程有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市西工区七一路**院九州城市之心******。负责人：宋志强，经理。被告：河南恒纳德消防工程有限公司。住所地。住所地：郑州市西三环与电厂路大学科技园****楼******iv>法定代表人：王红战，总经理。共同委托诉讼代理人：唐国育、黄金鑫（实习），河南从晏律师事务所律师（特别授权）。原告张国政诉被告宋志强、河南恒纳德消防工程有限公司洛阳分公司（以下简称河南恒纳德洛阳分公司）、河南恒纳德消防工程有限公司（以下简称河南恒纳德公司）为合同纠纷一案，本院2019年5月7日受理后，于2019年8月15日作出（2019）豫0305民初1903号民事判决书。原告张国政不服一审判决提起上诉。2020年1月16日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2019）豫03民终6185号民事裁定书，裁定撤销（2019）豫0305民初1903号民事判决，发回重审。本院重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张国政的委托诉讼代理人高春明、被告宋志强、河南恒纳德洛阳分公司、河南恒纳德公司的共同委托诉讼代理人唐国育、黄金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张国政向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付剩余工程款613800元（扣除税费后）；2、被告向原告支付逾期未付工程款利息暂计20000元（以逾期未付工程款为基数自2018年9月13日工程验收合格计算至实际付款日）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月7日，被告河南恒纳德洛阳分公司与洛阳云峰灿瑞置业有限公司达成协议并签订《施工合同》（合同编号YFCR-2017-B-0404），合同约定由河南恒纳德洛阳分公司承包云峰中心3#楼A、B座消防及通风排烟工程的施工，合同总价款600万元，付款方式按照施工进度分批支付。2017年5月23日，被告河南恒纳德洛阳分公司、宋志强与原告在上述《施工合同》（合同编号YFCR-2017-B-0404）基础上达成联合施工一致意见并签署《消防工程施工协议》，约定由原告负责云峰中心3#楼A座消防工程的施工，工程价款302万元，原告独立负责采购、组织施工、安全管理以及工程质量监督。付款方式按照《施工合同》（合同编号YFCR-2017-B-0404）约定由发包方按照施工进度统一向河南恒纳德洛阳分公司支付，河南恒纳德洛阳分公司为其出具发票。河南恒纳德洛阳分公司收到款项后3-7日内支付给原告，原告向其支付已付工程款的1%作为管理费，并由其承担相应税费。2018年9月13日，该工程施工完毕并经验收合格予以交付使用。截止起诉前，被告宋志强、河南恒纳德洛阳分公司在扣除合同总价款1%管理费及相应税费后分别以银行转账方式向原告支付部分工程款，目前仍下欠工程款613800元（扣除所有税费），其中包含合同约定工程质保金151000元。被告河南恒纳德洛阳分公司在收到云峰置业支付的工程款后未能按照合同约定足额及时向原告支付剩余工程款，且河南恒纳德洛阳分公司属于河南恒纳德公司依法设立的分公司，应当承担合同约定的付款义务。原告多次催要未果，为维护原告权益诉至法院。被告宋志强辩称，答辩人属于履行职务行为，不应该承担责任。宋志强与原告签订《消防工程施工协议》的发包人虽然是宋志强个人，但与开发商签订合同的是分公司，且答辩人是分公司的负责人，故答辩人属于履行职务的行为，根据《民法总则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。因此，其行为应当由分公司承担责任。综上，张国政主张答辩人承担责任无事实依据，请求法院依法驳回对答辩人的诉讼请求。被告河南恒纳德洛阳分公司辩称：1、双方签订的《消防工程施工协议》无效。因张国政是个人，其与答辩人签订的协议因其没有相应的资质，违反法律强制性规定而无效。2、《协议》约定的是预算价，不是固定价。首先协议约定的是预算价，其次，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》明确了“合同约定按照固定价款结算工程的，一般是按照施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定价格包干或者是以平方米包干等方式”。即，合同价款是以施工图为基础计算出来的，根据原告所述，当时302万元只是双方当时凭感觉估算的价格，不是根据图纸、按清单或定额计算出来的准确价格；再次，《会议纪要》（张国政否定其效力，但其参与了开发公司组织的调解，且开发商已经委托第三方核算）显示“双方都同意重新核算施工工程量，同意甲方（开发公司）委托第三方进行核算”；最后，《协议》是由张国政提供的，根据规定，应当按不利条款提供人的解释，故302万元不应当是固定价格。3、根据最高院的判例，《解释》第二条参照的制定目的是“工程款计价方法和计价标准的约定”，最高人民法院2013年8月14日作出（2013）民一终字第93号建设工程分包合同纠纷案，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。参照的制定《解释》是：工程款计价方法和计价标准的约定。本案协议中虽然约定了302万元，但是预算，不是按照清单或者定额计算出来的固定价格。4、根据第三方鉴定机构，答辩人在张国政无违约、条件成就的情况下，只需支付1.7万元。在会议纪要后，开发公司委托第三方进行鉴定，张国政施工部分只占41.95%，即251.7万元，其自认答辩人已经支付250万元，综上，请求在张国政违约的情况下，支持其1.7万元。被告河南恒纳德公司辩称：1、答辩人不是合同相对人，不应担责。2、河南恒纳德洛阳分公司有独立的资产，责任能够自担，答辩人不应承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……分公司领取了营业执照，也有自己经营和管理的财产，能够独立承担责任，故答辩人不承担责任。综上，请法院驳回张国政的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月7日，被告河南恒纳德洛阳分公司作为乙方与作为甲方的洛阳云峰灿瑞置业有限公司（以下简称洛阳云峰公司）签订消防工程施工合同一份，被告河南恒纳德洛阳分公司承包洛阳云峰公司的云峰中心3#楼A、B座消防及通风防排烟工程，工期150天，2018年3月31日竣工，合同总价款600万元，结算方式固定总价加变更签证，乙方委派被告宋志强为现场代表。2017年5月23日，被告宋志强作为甲方、原告张国政作为乙方，签订消防工程施工协议一份，约定：经洛阳云峰公司要求，甲方将洛阳云峰中心3号楼消防工程分成两个部分，分别是A座（工程预算302万元）和B座（工程预算298万元），甲方负责B座的消防工程施工，乙方负责A座的消防工程施工，共同向洛阳云峰公司负责，甲方负责项目的总体验收，甲方负责制作3#楼整个消防工程的竣工资料，乙方另向甲方支付5万元验收费用；乙方承担所承包工程总造价6%的税费。该协议第七条约定：乙方施工工程款（含预付款、进度款、结算款等）均由洛阳云峰公司按照和甲方签订的施工合同中明确的付款方式支付给甲方，再由甲方在收到洛阳云峰公司支付的款项3至7日内以现金或转账的方式支付给乙方，乙方将所承包的A座消防工程的工程款的1%作为管理费支付给甲方，甲方可在支付给乙方的工程款中直接扣除。2018年9月19日，整个工程验收合格。洛阳云峰公司将工程款600万元如数支付给被告河南恒纳德洛阳分公司，被告河南恒纳德洛阳分公司和宋志强先后向原告张国政支付工程款2053194元。2019年1月10日，原告张国政、被告宋志强签署云峰中心3#楼A座费用清单一份，载明材料费、管理费、检测费、验收费用合计279805.7元。原告张国政承认应向被告支付代开发票税金的余额73200元（原告应付181200元，已经支付108000元）。诉讼中，被告河南恒纳德洛阳分公司向本院递交鉴定申请书，申请事项：对洛阳云峰中心3号楼消防和通风防排烟工程A座和B座分别的工程造价所占工程款的比例进行鉴定。本院认为，鉴定方面，因原、被告签订的施工合同将工程价款进行了明确的约定，被告河南恒纳德洛阳分公司申请对洛阳云峰中心3号楼消防和通风防排烟工程A座和B座分别的工程造价所占工程款的比例进行鉴定，无合同依据和鉴定必要，本院不予准许。实体方面，原、被告签订的施工合同，因原告张国政无施工资证，违反法律的强制性规定，合同无效。合同虽然无效，但消防工程验收合格，故被告河南恒纳德洛阳分公司仍应按照合同约定的价款向原告张国政支付工程款。合同约定原告张国政施工的A座工程预算价302万元，未约定最终须以结算价为准，建设单位也已按照与被告河南恒纳德洛阳分公司签订的消防工程施工合同约定的合同价600万元如数支付给了被告河南恒纳德洛阳分公司，并未以决算价计算工程款，且2019年1月10日原告张国政、被告宋志强签署的云峰中心3#楼A座费用清单中的管理费30000元，也与合同预算价相一致，故原、被告签订的合同中的工程预算价302万元，应认定为工程价款，该款减去被告已付款2053194元、相关费用279805.7元、代开发票税金的余额73200元后，剩余的613800元，被告河南恒纳德洛阳分公司应支付给原告张国政。被告河南恒纳德洛阳分公司提交的《会议纪要》、《洛阳云峰中心3号楼A、B座消防等工程审核情况说明》和《工程造价汇总表》，因无原告张国政的签字或鉴定机构印章，不具有证据证明力，故被告河南恒纳德洛阳分公司“张国政施工部分只占41.95%，即251.7万元”的答辩意见，因证据不足，本院不予采信。被告宋志强系分公司经理，属于职务行为，不应承担还款责任。因被告河南恒纳德洛阳分公司系法人分支机构，不能独立承担民事责任，故被告河南恒纳德公司作为其开办单位，应承担支付义务，应向原告张国政支付工程款613800元。原告张国政的其他诉讼请求证据不足，本院不予支持。本案经院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南恒纳德消防工程有限公司于判决生效后十日内向原告张国政支付工程款613800元。二、驳回原告张国政的其他诉讼请求。案件受理费10138元，由原告张国政负担138元，河南恒纳德消防工程有限公司洛阳分公司、被告河南恒纳德消防工程有限公司共同负担10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  杜六斌人民陪审员  余朝霞人民陪审员  马琼会二〇二〇年九月三日书 记 员  黄佳华