湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘民终918号 上诉人（一审原告、反诉被告）：中彩集团第一工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府西路**文苑******。 法定代表人：朱志高，公司董事长。 委托诉讼代理人：崔亮，湖南湘晟律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：衡阳腾龙房地产开发有限公司，住所地湖南，住所地湖南省衡阳市石鼓区船山路**市人大办公楼**> 法定代表人：徐铀，公司执行董事。 委托诉讼代理人：李荣、何玲，湖南湘军麓和律师事务所律师。 上诉人中彩集团第一工程有限公司（以下简称中彩公司）与上诉人衡阳腾龙房地产开发有限公司（以下简称腾龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。中彩公司、腾龙公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中彩公司诉讼请求：1．判令腾龙公司向中彩公司支付工程款22032724.4元；2．判令腾龙公司向中彩公司支付临建费用300000元；3．判令腾龙公司向中彩公司支付逾期付款违约金10421938.1元（逾期付款的违约金从2017年3月25日开始计算，以22332724.4元为基数，按月利率2%已计算至2019年3月4日，具体应付违约金应计算至所有工程款支付完毕之日止）；4．由腾龙公司承担本案的诉讼费用。 腾龙公司反诉请求：1．判令中彩公司立即向腾龙公司开具金额13681181元的增值税专用发票及建安税发票，并就剩余工程款余额提前出具相关发票；2．判令撤销双方于2018年8月19日签订的《结算书》编制说明中第5.7.条、第5.8.条、第5.10.条及2018年8月9日《结算书》第5.6.条、第5.7.条、第5.9.条与结算无关的相关内容；3．本案诉讼费用由中彩公司承担。 一审法院查明：2016年3月15日，腾龙公司（发包人）与中彩公司（承包人）签订《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建工程施工总承包合同》《衡阳雁栖湖玫瑰园项目小区道路及管网、售楼部施工总承包合同》，就双方在案涉工程中的权利义务进行了约定。腾龙公司的法定代表人徐铀在发包人处签字并加盖腾龙公司公章，中彩公司的法定代表人朱志高在承包人处签字并加盖中彩公司公章。 2017年5月3日，腾龙公司与中彩公司签订《补充协议》，约定：“有关临建、办公用品、空调、务工人员必备用品等事项，我公司进衡阳玫瑰工地是按70000㎡设计配备的，共计费用肆拾叁万元整，现我公司只承建了13000㎡，我公司愿承担临建费用壹拾叁万元整，其余叁拾万元应由业主腾龙公司承担，我公司并将全部临建事项移交腾龙公司负责使用及管理”。腾龙公司法定代表人徐铀在该协议签字并加盖腾龙公司公章。 2017年9月13日，中彩公司向腾龙公司出具《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建及小区道路、管网、售楼部土建工程结算书》，其中《编制说明-土建工程》内容有，“一、编制范围，本工程施工结算编制范围：衡阳雁栖湖玫瑰园一期小高层续建及室外管网道路工程。2.4．本次土建工程含税结算金额为24596388.3元，根据双方的协议条款税金按4%综合税率在结算金额中扣除，扣除税金后的不含税结算金额为23650373.36元。三、工程承包范围，3.1．……水电安装工程…….。四、编制依据5.7．本项目交付至业主日期为2017年3月25日，自交付日期之日起甲乙双方不予主张安全、质量、工期等方面的责任；5.8．根据合同条款5.3.7.付款违约2%的月利率自交付日期起计算；5.9．根据补充协议甲方承担的30万临建费用计入结算；5.10．结算金额为含税金额，因建设单位未用中彩公司进行报建，无法开出税票提供给建设单位，按4%综合税金在结算金额扣除；5.24．因建设单位未用中彩公司进行报建的原因，本项目实际承包人为朱志高，承包人账户名：朱志高，开户行：长沙中国银行天心支行，账号：6217××××4421，以后工程款的支付全部由建设单位支付至实际承包人账号。”腾龙公司在编制说明的每一页均加盖了公章。该结算书中工程项目总价表列明：衡阳雁栖湖续建工程签证593708.5元，衡阳雁栖湖玫瑰园项目小区道路及管网、售楼部1371517.9元，1＃栋建筑工程9049134.07元，1＃栋装饰工程4042368.2元，2＃栋建筑工程5882446.36元，2＃栋装饰工程3657213.27元，合计24596388.3元（其中工程安全防护、文明施工措施费871869.47元），按4%综合税率除税金额为23650737.36元。腾龙公司法定代表人徐铀在该表上签字注明：“同意按此数据结算”并加盖腾龙公司公章。 根据腾龙公司提供的付款明细，腾龙公司于2019年6月25日至2017年4月20日共向中彩公司（朱志高）通过银行转账的方式支付款项计4450000元。 腾龙公司（甲方）、中彩公司（乙方）自2017年12月12日至2018年7月10日期间，分别与颜金光、徐勇、姚奇，湖南佰科节能科技有限公司，王**利，长沙市雨花区长荣烟道厂，湖南艺墅环保科技有限公司，叶云山，董建辉，崔文娟（上述单位或人员为丙方）就总金额为5771181元的工程款债务先后签订8份《债务转让协议》，前述协议明确约定，甲、乙、丙三方经协商一致，丙方同意乙方所欠工程款债务全部转让给甲方，由甲方承担，甲方从应付给乙方的工程结算款中扣除。 中彩公司于2019年4月9日申请财产保全，请求查封腾龙公司名下四块土地，中国人民财产保险股份有限公司以责任限额为32754662.50元的诉讼保全责任保险担保书提供担保。一审法院于2019年4月10日作出（2019）湘04民初158号民事裁定书，裁定：一、查封腾龙公司名下的坐落于衡阳市石鼓区××村××组土地证号为2&tim**;×6（原证号为2015Ａ-07-01897），面积为4663.36㎡的土地使用权；二、查封腾龙公司名下的坐落于衡阳市石鼓区××村××组土地证号为2&tim**;×0（原证号为2015Ａ-07-01899），面积为8149.58㎡的土地使用权；三、查封腾龙公司名下的坐落于衡阳市石鼓区××村××组土地证号为2&tim**;×4，面积为20001.4平方米的土地使用权；四、查封腾龙公司名下的坐落于衡阳市石鼓区××村××组土地证号为2&tim**;×5，面积为6683㎡的土地使用权；五、上述土地使用权查封期限为三年，查封期限届满前15日内由中彩公司书面申请续封。 案件审理过程中，中彩公司提出鉴定申请，一审法院委托湖南大学司法鉴定中心对腾龙公司提交的两份委托书上的公章与中彩公司公章是否一致进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心于2019年12月31日出具司法鉴定意见书，结论为：“标注日期为‘2018年4月2日’的委托书上‘中彩集团第一工程有限公司’印文与指定的样本上‘中彩集团第一工程有限公司’的印文不是同一枚印章盖印所形成；标注日期为‘2018年11月30日’的委托书上‘中彩集团第一工程有限公司’印文与指定的样本上‘中彩集团第一工程有限公司’的印文不是同一枚印章盖印所形成。” 一审法院认为：关于案涉合同的效力问题。腾龙公司与中彩公司就案涉工程于2016年3月15日签订《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建工程施工总承包合同》《衡阳雁栖湖玫瑰园项目小区道路及管网、售楼部施工总承包合同》，是在双方平等、自愿基础上达成的协议，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，腾龙公司、中彩公司庭审中亦认可其有效性，故确认上述合同及补充协议合法有效。 关于案涉结算书的效力问题。中彩公司主张结算书有效，腾龙公司虽对结算书的真实性予以确认，但以重大误解为由请求撤销编制说明中第5.7条、第5.8条、第5.10条等与结算无关的相关内容。一审法院认为，第一，中彩公司于2017年9月13日向腾龙公司提交《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建及小区道路、管网、售楼部土建工程结算书》，腾龙公司法定代表人徐铀于2018年8月19日审核后签字并注明“同意按此数据结算”，腾龙公司在该结算书中的编制说明、工程项目总价表的每一页上均加盖了公章。第二，该结算书内容完整、规范，形式上无瑕疵，意思明确、具体，且至本案起诉前腾龙公司并无证据证明其对该结算内容曾经提出过异议。第三，结算编制说明中第5.7条约定，“本项目交付至业主日期为2017年3月25日，自交付日期之日起甲乙双方不予主张安全、质量、工期等方面的责任”，第5.8条约定，“根据合同条款5.3.7付款违约2%的月利率自交付日期起计算”，第5.10条约定，“结算金额为含税金额，因建设单位未用中彩公司进行报建，无法开出税票提供给建设单位，按4%综合税金在结算金额扣除”，分别属于当事人双方就交付日期、违约金、税金等与案涉工程有关事项达成的合意，腾龙公司提供的证据尚不足以证明上述条款存在重大误解，其请求予以撤销不予支持。因此，结算书应为双方根据工程实际发生量作出结算后，自愿达成的结算协议，合法有效。 关于本案是否符合工程款支付条件。中彩公司虽未提供证据证明案涉工程已经竣工验收合格，但结合当事人陈述、补充协议以及结算书，特别是编制说明等内容综合考虑，可以认定案涉工程于2017年3月25日交付腾龙公司占有、使用，应视为案涉工程已经竣工，中彩公司有权向腾龙公司主张欠付工程款。但中彩公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。若腾龙公司能证明案涉工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题，可另行起诉。 关于已付款金额。经一审法院组织双方对账，腾龙公司主张其向中彩公司已付款共计13681181元，中彩公司则主张实际已收款为2950000元。一审法院认为，第一，银行转账部分。腾龙公司提供证据证明转账金额为4450000元，中彩公司在限期内未能提供充分有效的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。中彩公司就此可另循法律途径解决。第二，李诚、项目部收款部分。现有证据显示，案涉结算书的编制说明中明确约定结算后的工程款全部支付至朱志高账号，标注日期为“2018年4月2日”的委托书内容中出现“暂按2018年8月19日办理的结算书结账”的重大瑕疵，再结合李诚、颜金光的证人证言以及司法鉴定意见书结论，一审法院认为，腾龙公司称该部分款项应作为已付款抵扣余欠工程款的理由，依据不足。第三，债务转让部分。腾龙公司称中彩公司将施工过程中应付债务共计5771181元直接转移给腾龙公司，并提供了8份债务转让协议书，中彩公司对协议书的真实性、合法性均无异议，且协议书已经明确约定上述转移债务由腾龙公司从应付给中彩公司的工程结算款中予以扣除，中彩公司以腾龙公司没有提供证据证明其对债权转让协议中的债务已经偿还完毕为由拒绝抵扣，于法无据。为减少当事人诉累，对腾龙公司关于该部分款项应从余欠工程款中予以扣除的主张予以支持。第四，代为支付部分。腾龙公司主张的其代中彩公司支付何章仕以及衡阳市蒸湘区湘盛钢管器材租赁部等相关款项，并提供了生效裁判予以佐证。经查，中彩公司系上述案件的当事人，双方可在执行程序中一并解决，不宜在本案中认定为已付工程款。综上，确认腾龙公司已付中彩公司工程款（含债务转移款）为10221181元（4450000元＋5771181元）。 关于欠付工程款金额。双方就该焦点的争议在于临建费用是否已经计入结算。经查，中彩公司诉请腾龙公司支付临建费用300000元的依据是双方于2017年5月3日签订的《补充协议》，但中彩公司于2017年9月13日自行制作的结算书编制说明第5.9.条明确约定，“根据补充协议甲方承担的30万临建费用计入结算”，且工程项目总价表亦列举了各部分的工程款数额，根据本案现有证据，中彩公司主张该临建费用没有计入结算总价，依据不足。双方结算书显示，工程项目总价按4%综合税率扣除税金额为23650737.36元，减去已付款10221181元之后，腾龙公司尚欠付工程款应为13429556.36元。 关于违约金。中彩公司作为承包人，其已经将劳务及建筑材料物化到案涉工程中，案涉工程经交付并由腾龙公司占用、处分，腾龙公司拖欠工程款的行为实际系占用中彩公司的资金，案涉结算书约定付款违约2%月利率自交付日期起计算，腾龙公司据此应赔偿中彩公司自2017年3月25日起至给付完毕时止以13429556.36元为基数，按月利率2%计算的违约金。 关于开具税票。本案中彩公司系案涉工程续建方，结算书中双方已经明确因建设单位未用中彩公司名义进行报建，无法开出税票提供给建设单位，并约定按4%综合税金在结算金额扣除，双方理应遵照履行，现腾龙公司反诉主张中彩公司开具等额增值税及建安税发票，有违双方约定于法无据。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条规定，判决：一、腾龙公司于判决生效后十五日内支付中彩公司工程款13429556.36元及违约金（违约金以13429556.36元为基数，自2017年3月25日起按照月利率2%计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回中彩公司的其他诉讼请求。三、驳回腾龙公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费205573元，财产保全费5000元，合计210573元，由中彩公司负担61672元，腾龙公司负担148901元。反诉案件受理费13095元，由腾龙公司负担。 中彩公司上诉称：1、一审判决遗漏水电工程结算款1332351.04元；2、上诉人以银行承兑汇票的形式退还100万元工程款给被上诉人。请求：撤销原判第二项，改判：由腾龙是支付水电工程结算款1332351.04元及退回的工程款100万元，并自2017年3月25日起按照月利率2%支付违约金至支付完毕之日止。 腾龙公司辩称：不认可对方的上诉观点。水电工程结算款已在双方最后结算中核减，无需支付；2、承兑汇票腾龙公司未使用，不存在退还一说。 腾龙公司上诉称：1、涉案合同无效，涉案续建工程未经招投标，系中彩公司挂靠原中标单位湖南长坤建设有限公司（以下简称长坤公司）、湖南中大建设有限公司（以下简称中大公司）进行施工，且项目实际承包人系朱志高，朱志高与中彩公司也系挂靠关系；2、涉案工程结算款的支付条件为工程竣工验收，而涉案工程至今未竣工验收，付款条件未成就收；3、一审判决认定的已付工程款金额不当；4、上诉人不存在逾期付款，且涉案合同系无效合同，欠付工程款不应承担逾期付款利息，保证金也不应计算违约金；5、结算书内容存在重大误解，应撤销编制说明第5.7条、5.8条、5.10条；6、中彩公司应当就已付款项开具等额发票。请求：1、撤销原判第一、三项，依法改判或发回重审。 中彩公司辩称：1、涉案合同有效；2、结算书应予认定；3、腾龙公司逾期支付工程款系事实，应根据合同承担违约责任；4、已付工程款项认定有误，应核减100万元；5、工程项目已移交发包方使用。 二审中，腾龙公司逾期在开庭时当庭提交九份新证据，《中标通知书》，《湖南省建设工程施工合同》《责令整改通知》等，拟证明相关事实。本院组织质证并记录在卷。腾龙公司提交的新证据，与本案基本事实相关，且部分应予采信。对腾龙公司逾期举证行为，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定处以罚款10万元的民事制裁。 根据腾龙公司二审提供的《中标通知书》等新证据，本院查明：2013年8月27日，腾龙公司分别向长坤公司发出雁栖湖玫瑰园项目（第一标段）、中大公司雁栖湖玫瑰园项目（第二标段）中标通知书，中标通知书加盖了招标代理机构湖南三湘工程管理有限公司及建设工程招标投标监督管理部门公章。2013年9月2日，腾龙公司分别与长坤公司、中大公司签订《湖南省建设工程施工合同》。腾龙公司与中彩公司在本院二审庭审中均认可中大公司、长坤公司有一部分施工，中彩公司进场时是续建的。 腾龙公司与中彩公司签订的《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建工程施工总承包合同》第一.1.3条约定：本工程共2栋小高层、包含车库（具体施工内容见正式施工图纸），总建筑面积约2.7万平方米。其中2栋小高层一栋已完成至9层框架，另一栋已完成至4层框架（该部分工程量以个人名义与原施工单位湖南中大另行签订内部承包协议）。该合同还约定：正式开工后一个月后，支付标准300万元；2栋小高层外架拆除完成，支付标准700万元；每月10日前按月工程量70%进行付款…….。合同第5.3.1条约定：工程进度款支付包含土建及安装专业直接工程费、措施费、采保费、总包服务费、管理费、利润、税金等所有费用，先期工程款按节点进行支付，后期按月进度进行支付，承包人在付款节点完成后上报工程量，发包人在本节点完成7天内完成审核，审核完成后7天内支付本次工程进度款。正式开工后一个月后支付标准300万元；2栋小高层外架拆除完成支付标准700万元；每月10号按月工程量70%进行付款；全部完成所有工程量、资料齐全，支付标准为工程量的80%；验收合格且工程量审核完成、资料备案归档，支付标准为结算工程量的95%；验收后2年内质量保证金，支付标准为结算工程量的5%。第5.3.7条约定：如果甲方未能按照合同约定条件付款，按以下约定执行：1、在约定的进度款付款节点迟延2个月后，由甲方按照2%的月利息承担财务费用，六个月内工程按计划进行，否则由乙方承担全部损失。 《衡阳雁栖湖玫瑰园项目小区道路及管网、售楼部施工总承包合同》合同第5.3.1条约定：工程款进度款支付包含基础、土建及安装专业直接工程费、措施费、采保费、总包服务费、管理费、利润、税金等所有费用，先期工程款按节点进行支付，后期按月进度进行支付，承包人在付款节点完成后5天内上报工程量，发包人在本节点完成10天内完成审核，审核完成后7天内支付本次工程进度款。第5.3.6条约定：如果甲方未能按照合同约定条件付款，按以下约定执行：1、在约定的进度款付款节点迟延2个月后，由甲方按照2%的月利息承担财务费用，六个月内工程按计划进行，否则所有损失由乙方承担。 2017年9月13日，中彩公司向腾龙公司出具《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建1#、2#栋水电安装工程结算书》，其中《编制说明-安装工程》第五.5.7条约定：根据合同条款5.3.7付款违约2%的月利率自交付日期起计算。工程价目总价表：本次土建工程含税结算金额为1385645.08元，根据双方的协议条款税金按4%综合税率在结算金额中扣除，扣除税金后的不含税结算金额为1332351.04元。2018年8月9日，腾龙公司法定代表人徐铀在该表上签字注明：“同意按此数据结算”并加盖腾龙公司公章。腾龙公司还注明：1、结算安装工程每个节点验收合格。2、阳台地漏要全部安装到位。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为：1、涉案两份总承包合同是否有效；2、支付工程款的条件是否成就；3、如支付条件已成就，应付工程款及已付工程款应如何认定；4、腾龙公司是否逾期付款，如有逾期行为，应承担何种逾期付款责任。 一、涉案两份总承包合同无效。腾龙公司上诉提出涉案总承包合同无效的主要理由一是该合同未经招投标，二是中彩公司系挂靠中大公司、长坤公司施工。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及中华人民共和国国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。2018年3月8日，国务院《关于的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年6月6日，国家发改委发布并实施《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号）第二条明确规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和Ａ1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”上述规定已经将原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目压缩到能源、交通、通信、水利、城建等五大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制，删除了民间资本投资较多的商品住宅项目等。《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日、2018年6月6日起实施，而本案一审系2019年4月1日立案，故对于涉案工程是否属于必须招标的建设工程应当适用此规定。即本案工程不属于必须进行招投标的项目，腾龙公司提出两份合同因未经招投标而无效没有法律依据，本院不予支持。腾龙公司还提出涉案工程系中彩公司挂靠中大公司、长坤公司施工，合同无效。本院认为，腾龙公司提供的《中标通知书》可以证明本案工程原系中大公司、长坤公司中标施工，中大公司、长坤公司中途退出后，中彩公司与腾龙公司的总承包合同第1.3条约定“该部分工程量以个人名义与原施工单位湖南中大另行签订内部承包协议”和土建工程结算书第5.24条明确：因建设单位未用中彩公司进行报建的原因，本项目实际承包人为朱志高，承包人账户名：朱志高，开户行：长沙中国银行天心支行，账号：6217××××4421，以后工程款的支付全部由建设单位支付至实际承包人账号。从上述约定可以看出，中彩公司虽然与腾龙公司签订了总承包合同，但实际上是以中大公司、长坤公司名义进行施工，因此，腾龙公司主张中彩公司挂靠施工，合同无效的上诉理由成立。 二、支付工程款条件已成就。根据双方签订的小高层续建部分的工程总承包合同第5.3.1约定：正式开工后一个月后，支付标准300万元；2栋小高层外架拆除完成，支付标准700万元；每月10日前按月工程量70%进行付款…….。从上述约定看，在2栋小高层外架拆除完成后，腾龙公司至少应付足700万元，而迄今为止，腾龙公司提供的付款凭据也仅支付4450000元，故腾龙公司未按合同约定的期限支付工程款系基本事实，且根据双方在庭审中的陈述，涉案工程在中彩公司退场后，主体工程至少已经基本完工。根据双方签订的结算书第5.7“本项目交付至业主日期为2017年3月25日，自交付日期之日起甲乙双方不予主张安全、质量、工期等方面的责任”的约定，可以认定因腾龙公司在长期拖欠中彩公司工程款，导致中彩公司无法继续施工，双方已达成中彩公司退场，由腾龙公司支付余欠工程款的共识。现涉案工程成果已经交由腾龙公司，腾龙公司理应与中彩公司结算并支付余欠工程款。腾龙公司提出，应当按照合同约定在工程竣工验收合格后才支付工程款，该条件是双方均遵照合同履行的情况下腾龙公司支付工程款的条件，现因腾龙公司长期拖欠中彩公司工程进度款，导致中彩公司无法继续施工，不能竣工验收合格的原因在腾龙公司，故腾龙公司不能以此主张拒付工程款。腾龙公司上诉提出支付工程款的条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、应付工程款及已付工程款的认定。关于应付工程款，腾龙公司提出土建工程结算书第5.7条、5.8条、5.10条因重大误解应予以撤销，因该结算书有具体事项、结算金额，有腾龙公司法定代表人签名并加盖公司公章，腾龙公司提出系重大误解，显然不能成立。故双方应当按照结算书确定的金额认定应付工程款。根据二审查明事实，双方除了《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建及小区道路、管网、售楼部土建工程结算书》外，还签订了《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建1#、2#栋水电安装工程结算书》，确定“本次土建工程含税结算金额为1385645.08元，根据双方的协议条款税金按4%综合税率在结算金额中扣除，扣除税金后的不含税结算金额为1332351.04元”，故水电安装工程结算造价应为1332351.04元。腾龙公司答辩提出水电安装工程已核减，但未提供证据，本院不予采信。综上，腾龙公司应支付的工程款总额为：23650737.36元+1332351.04元=24983088.4元。 关于已付工程款。1、腾龙公司上诉提出向李诚支付的150万元应计入已付款。本院认为，虽然腾龙公司支付该款所依据的委托书上加盖的中彩公司印文经鉴定机构认定与指定样本上的“中彩公司”印文不是同一枚印章盖印形成，但根据2019年12月23日双方在一审法院的质证笔录的陈述，李诚、中彩公司法定代表人朱志高均认可李诚在中彩公司成立之初有入股投资，李诚虽陈述其与腾龙公司另有外墙工程款150万元没结算，但并未提供证据证明该事实。综合全案付款情况，中彩公司、腾龙公司在施工合同中虽约定指定付款账号，但实际履行中，双方还存在其他付款方式，朱志高也认可存在其他委托付款。考虑李诚系中彩公司原投资方，有参与涉案工程项目，故虽然委托书上加盖的公章印文与中彩公司指定样本上“中彩公司”印文不一致，但并不能据此认定委托书上加盖的公章不真实，腾龙公司基于李诚的身份，有理由相信委托书的真实性。故此，因中彩公司不能提供证据证明涉案150万元系李诚与腾龙公司的其他往来款，且腾龙公司有理由相信李诚具有代理权，故该150万元应认定为腾龙公司已付工程款。腾龙公司该项上诉理由应予支持。中彩公司若认为李诚的代理行为越权，可另行向李诚主张权利。2、向项目部童旭良支付的48万元。虽然中彩公司一审中出具的《代理词补充》陈述，其于2017年6月1日已向腾龙公司邮寄送达解除童旭良项目经理职务的工作联系函，但向童旭良支付的该48万元，有童旭良自2017年5月23日至2019年元月27日的请款单，请款单均加盖了涉案玫瑰园项目经理部的公章，中彩公司未提出该公章系伪造，且中彩公司就涉案项目确实与童锁、童旭良签订了《装饰工程专业分包施工合同》，故腾龙公司向中彩公司支付的该48万元应认定为腾龙公司已付工程款。3、支付何章仕钢材款148万元。该部分中彩公司在本院二审中提出，如何章仕认可，其也予以认可。本院认为，生效的调解书可以证明中彩公司和腾龙公司应共同支付何章仕货款本金104万余元及月息2分，何章仕与腾龙公司的执行和解协议已经明确除调解书生效后腾龙公司已付62万元外，腾龙公司再付86万元，其余部分何章仕放弃，和解协议签订当天，腾龙公司即通过银行转账86万元给何章仕。因此，该148万元应予认定。4、中彩公司提出以承兑汇票的形式退回100万元工程款给腾龙公司。本院认为，该100万元汇票复印件上腾龙公司法定代表人徐铀在2017年元月20日签署了“此汇票已经我公司使用，特此证明”的意见，足以证明腾龙公司已经使用该汇票，腾龙公司以中彩公司没有提供该汇票经其背书签字而否认其使用汇票的理由不能成立。5、腾龙公司提出其代中彩公司向衡阳市蒸湘区湘盛钢管架材租赁部支付60771.58元应扣减应付工程款。经查，生效判决认定腾龙公司对中彩公司向衡阳市蒸湘区湘盛钢管架材租赁部的债务承担连带清偿责任，腾龙公司提供的湖南农信的短信记录和法院执行裁定已证明其因与衡阳市蒸湘区湘盛钢管架材租赁部一案而被法院扣划60771.58元。故该款应冲抵腾龙公司应付工程款数额。综上，应在一审判决认定的已付工程款基础上进行调整。即已付工程款为：10221181元+1500000元+480000元+1480000元+60771.58元-1000000=12741952.58元。尚欠工程款为：24983088.4元-12741952.58元=12241135.82元。 四、腾龙公司存在逾期付款，应承担逾期付款责任。根据本院对焦点一的分析认定，涉案总承包合同系无效合同，腾龙公司主张中彩公司向其承担违约金的请求不能成立，本院不予支持。但因腾龙公司未按合同约定的付款节点支付相应工程进度款，进而导致中彩公司提前退场，构成逾期付款。虽然涉案总承包合同无效，合同约定的违约条款也无效，但双方经协商退场后签订了结算书，该结算书不仅对已完工程量进行结算，还对结算后的工程款支付进行了约定，在双方的建设工程合同无效情形下，该结算书具有对无效合同进行清算的性质，该结算书合法有效。结算书对逾期付款责任作了约定，即逾期付款按2%的月利率计算利息，故应当按照结算书的约定计算逾期付款利息。腾龙公司还提出即便涉案合同有效，违约金的起算点应从实际逾期付款之日起算，双方2018年8月19日才就应付款项达成一致，不能自2017年3月25日起算。本院认为，双方在《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建及小区道路、管网、售楼部土建工程结算书》《衡阳雁栖湖玫瑰园项目一期小高层续建1#、2#栋水电安装工程结算书》中均明确“根据合同条款5.3.7付款违约2%的月利率自交付日期起计算”，而双方签订的两份结算书均明确约定“本项目交付至业主日期为2017年3月25日，自交付日期之日起甲乙双方不予主张安全、质量、工期等方面的责任”，该条关于交付日期的约定均在违约条款前，故应视为双方对工程款的支付时间已达成一致，即自2017年3月25日起算，腾龙公司上诉提出应自2018年8月19日起算没有事实依据，本院不予支持。 腾龙公司上诉还提出保证金不应计算违约金。因本案双方已经结算，应按照结算书约定的付款时间及金额履行付款义务，腾龙公司该上诉观点不予支持。 腾龙公司提出中彩公司应当就已付款项开具等额发票。结算书5.10约定“结算金额为含税金额，因建设单位未用中彩公司进行报建，无法开出税票提供给建设单位，按4%综合税金在结算金额扣除”，故腾龙公司再行提出要求中彩公司开具发票不符合合同约定，该请求不予支持。 综上，一审部分处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初158号民事判决第三项； 二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初158号民事判决第一、二项； 三、衡阳腾龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付中彩集团第一工程有限公司工程款12241135.82元及逾期付款利息（利息以12241135.82元为基数，自2017年3月25日起按照月利率2%计算至工程款实际付清之日止）； 四、驳回中彩集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费205573元，财产保全费5000元，合计210573元，由中彩集团第一工程有限公司负担71672元，衡阳腾龙房地产开发有限公司负担138901元。反诉案件受理费13095元，由衡阳腾龙房地产开发有限公司负担。本案二审案件受理费191774元，由中彩集团第一工程有限公司负担45824元，腾龙公司负担145950元。 本判决为终审判决。 审判长  谭智崇 审判员  唐雨松 审判员  陈盎然 二〇二〇年九月二十一日 法官助理侯超 书记员刘思伊