福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4094号 上诉人（原审原告）：四川省龙马涂装系统工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南一段**。 法定代表人：李忠碧，总经理。 委托诉讼代理人：唐全洲、田慧敏，广东宝威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林毓明，男，汉族，1975年5月20日出生，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）林伟杰，男，汉族，1982年9月25日出生，住福建省龙岩市新罗区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王长金，福建新世通律师事务所律师。 上诉人四川省龙马涂装系统工程有限公司（以下简称“龙马公司”）因与被上诉人林毓明、林伟杰装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 龙马公司上诉请求：一、撤销一审判决；改判被上诉人林伟杰、林毓明支付上诉人工程款185000元及逾期付款违约金（按年利率7.125%的标准，从2017年12月1日起算至款项付清之日止）；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人与被上诉人林伟杰于2017年6月4日签订《装饰装修委托设计合同》，2017年8月19日上诉人与被上诉人林毓明签订火锅店装饰装修《施工合同》，工期是30天，合同总价为585000元，承包方式为：包工包料，双方约定结算方式为：工程结算＝合同价＋设计变更＋确认的签证，即如果在合同履行过程中，工程量有增减项，双方就变更项进行书面签字确认，以此作为结算的依据，否则按照合同总价进行结算。上诉人按照图纸完成施工，并交付被上诉人使用,被上诉人自认火锅店也在2017年10月31日试营业。被上诉人付款到40万元后，剩余款项185000元则一直拖延，上诉人多次通过微信、电话催款无果，向法院提起诉讼，但是一审法院在认定事实不清，错误适用举证责任，以上诉人举证不能为由驳回上诉人诉讼请求。一、上诉人已经按照合同约定的内容完成装饰装修工程，且向法庭举证《施工合同》和被上诉人付款40万以及工程投入使用的证据。一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定上诉人给被上诉人施工的事实，但是认为上诉人为装修所购买的装饰材料的票据与本案纠纷没有关联性，从而认定上诉人未能举证证明已经施工完毕。这是在错误认定事实。上诉人提供的购买材料的部分票据中清楚显示有“防腐木、仿古屋檐用材”，这正是制作门头的材料，这些票据的时间正是在施工期内，所以这些证据与本案纠纷是有关联性的。仅举一例：被上诉人为了证明上诉人未完成门头工程施工，申请证人出庭作证，证人叶某向法庭陈述：火锅店门头是他施工完毕，他是2017年9月进入了施工现场施工，10月份制作安装完成门头工程。上诉人已经购买了“防腐木、仿古屋檐用材”，同时上诉人向法庭提交的补充证据第38页是“福州市城乡建设委员会受理承诺单”,证实上诉人在2017年9月21日还在申请门头审批，上诉人是承包了整个工程，材料都购买了，有什么理由不施工？上诉人是承包了整个工程，在没有转包和分包的情况下，怎么会允许叶某来施工门头？《证据规则》规定根据已知事实，按照日常生活经验法则可以推定的另一事实，当事人无需举证。所以根据日常生活经验法则，可以推定证人叶某2017年9月进入施工现场的陈述是虚假的。但是一审法院仍然采信了该证据，从而认定上诉人未完成整个工程施工。其次、上诉人施工完毕将火锅店交付被上诉人，被上诉人未给上诉人出具书面验收和结算手续，但对火锅店进行了使用，这说明被上诉人是认可工程按质量按量施工完毕，否则不可能将火锅店投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》14条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据此条规定，被上诉人对工程使用，视为工程竣工验收。第一次法庭调查中，被上诉人明确承认火锅店于2017年10月31日开业,即已经使用该工程，那开业之日至少竣工验收完毕之日。再次、本案中，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》附有计价表，计价表包括了所有分项工程的工程量及计价，然后《施工合同》第三条在此基础上约定了合同总价为585000元，《施工合同》也同时约定工程量有变更时，按双方签字确认的凭证结算。两次庭审中,二被上诉人均未能举证工程量有变更的签字确认的证据，这说明应该按约定的总价结算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释一第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在没有增减工程量情形下，因此上诉人已经完成举证责任，不需要申请鉴定工程造价，况且一审判决也确认涉案场所已经被重新装修，无法进行鉴定。一审判决仍然以上诉人不申请鉴定，举证不能为由驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实不清。还有一个细节，在第二次庭审调查尾声时，二被上诉人代理人再次补充事实，说已经给上诉人结算，结算金额是44万多，却又无法举证双方签字的对账结算单，也跟其答辩意见和庭审举证只应给35万多工程都是完全矛盾的，而且，《施工合同》约定的按工程量进度付款，二被上诉人既然举证抗辩只应支付35万多工程款，那已经支付的40万工程款是依据什么样的进度？所以二被上诉人的抗辩完全不符合逻辑，从而证明二被上诉人彻头彻尾的虚假抗辩，但是一审法院在被上诉人抗辩理由如此不符合日常生活经验法则的情况下,仍然采信被上诉人的陈述，是在故意枉法。再者，庭审中，被上诉人已经自认结算过44万多，已经支付40万，就按被上诉人的自认，那至少还应该支上诉人4万元，办案法官故意忽略这个自认事实，这是错误认定事实。二、上诉人已经完成举证责任，一审法院错误适用证据规则，枉法裁判。首先、在上诉人已经提交《施工合同》以及被上诉人已经使用工程的情况下，一审主办法官曾经训斥上诉人代理人，说既然上诉人是依据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释主张权利,就应该明白建设工程施工应该有全程记录。上诉人代理人向其解释，虽然适用建设工程合同司法解释，但事实上这只是个装修合同，总价才50多万，不可能像大项建设工程请监理全程监理施工过程，一个50多万的装修工程，上诉人按合同约定施工，没有对施工全程记录符合习惯。当事人并非法律专业人士，对证据的完善不可能达到专业程度，这才有了民事诉讼证据的盖然性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这条规定就是民事诉讼证据盖然性的体现。法庭要查明的事实是证据支撑的法律事实，所以这才有了举证责任。上诉人已经举证《施工合同》和被上诉人已经使用工程的证据，对于被上诉人主张上诉人未完成施工的主张应当是被上诉人举证，但一审法官置证据规则不顾，非要上诉人完全还原施工过程，这是违背《证据规则》的。其次、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案上诉人与被上诉人《施工合同》既约定了分项工程量及计价，也约定了合同总价，在没有证据证明双方有签证工程量变化的情形下,应当依法按约定结算工程价款。二被上诉人将工程投入使用，也在庭审最后自认给上诉人进行了结算，那就意味着工程验收合格，其现在又以部分工程没有施工主张权利，法院应依法不予支持。 林毓明、林伟杰辩称，一、上诉人没有按照《施工合同》约定的施工项目进行全面施工。答辩人林伟杰因加盟四川品牌“川西坝子”经营火锅店，该四川品牌方指定上诉人作为火锅店的装修公司。答辩人代表火锅店与上诉人签订《施工合同》，合同暂定价款585000元，分别对应具体的分部分项施工内容。但是上诉人作为四川公司，没有本着责任心进行装修施工，合同约定的应当施工的内容根本没有施工，比如火锅店的门头、楼梯及墙面的一些手绘、顶面造型、大厅复古实木门及门框、厨房铝扣板、雕花隔断、半包的一些软装等都没有施工。为此双方根据实际施工内容办理了结算，结算资料在上诉人处。在实际使用过程中,答辩人发现火锅店的施工存在偷工减料问题,也曾致电上诉人进行整改,但是没有得到反馈,因此事情就此搁置了。二、上诉人以火锅店交付答辩人使用倒推《施工合同》约定暂定价款为结算价不能成立。《施工合同》约定的暂定价款585000元不是结算价款，这需要根据上诉人具体施工的内容，再由双方办理结算。上诉人在实际中没有按约全面施工就撤场了。客观上，火锅店作为餐饮行业性质，是早开业早赚钱，答辩人无法忽略火锅店的租金、工资等成本,因此，由于上诉人没有按约施工就要撤场，答辩人实在无法与之耗费时间，所以答辩人才联系画家赖庆盛做墙面手绘、陈渠做厨房铝扣板吊顶等、叶某做火锅店门头等。现在上诉人以火锅店开业使用，就等同于当时上诉人按约施工，就等同于《施工合同》约定暂定价款为结算价，这与巧夺豪取有何异？综上述，答辩人认为上诉人没有按约履行《施工合同》，其无权以《施工合同》约定暂定价款主张权利，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 龙马公司向一审法院起诉请求：1.判令林伟杰、林毓明支付工程款185000元及逾期付款违约金（按年利率7.125%的标准，从2017年12月1日起算至款项付清之日止）；2.判令本案诉讼费由林伟杰、林毓明负担。 一审法院认定事实：林伟杰就委托龙马公司对位于福州市内装饰工程设计事宜与龙马公司签订《装饰装修委托设计合同》。约定，设计工程内容包括室内设计、二楼户外（含6张效果图、施工图一份）；设计工程面积700㎡，每平方米70元，设计费总额49000元；《工程装饰合同》签订后，林伟杰已付设计费自动转入此项目预付款。双方均在合同尾部签字捺印、盖章。合同未注明签订时间。龙马公司在落款处手写“卡号：建行春熙路支行；户名：刘大权；6217003810011922948”。 2017年8月19日，龙马公司（乙方）与福州市鼓楼区川西坝子餐饮店（甲方）签订《施工合同》。约定，乙方承包施工位于福州市“川西坝子-红码头”火锅福州加盟店室内装饰工程。施工内容：按报价清单内容施工。合同总价：暂定金额585000元。承包方式：包工、包料。结算方式：工程结算＝合同价±设计变更价±确认的签证。工程结算量：以工程现场实际发生的工程量为决算依据。工程竣工后，乙方将《工程结算书》报甲方，甲方在收到《工程结算书》后3日内安排办理，在7个工作日内作出结算审核经双方签字盖章认可。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知之日起3日内组织验收，并办理验收、移交手续。否则，视为甲方认可乙方施工工程竣工验收合格和认可，乙方发出验收通知之日为竣工日期。合同签订后当日内甲方支付200000元工程预付款。乙方进场施工，每周末甲方按工程进度支付已完工工程量80%进度款。工程竣工并经甲方验收合格付至工程结算总价款97%。开业后一个月内支付剩余工程尾款3%。《工程造价预算表》为合同附件。甲乙双方在合同落款处加盖公章，林毓明在甲方代表人处签名，龙马公司代表人为刘大权。另，在该合同第十一条“设计变更”第2点中注明，甲方现场代表“林毓明、雷伟”。 林伟杰分别于下列时间向刘大权的账户转账共计400000元：2017年7月6日转25000元、2017年8月20日转200000元、2017年9月21日转50000元、2017年9月30日转100000元、2017年10月17日转25000元。 另查明，福州市鼓楼区川西坝子餐饮店系于2017年8月1日注册成立的个体工商户，注册地址为福建省福州市鼓楼区华大街道华林路**综合楼**西侧店面，经营者为林伟杰。企业的目前状态为注销。 又，各方当事人确认，该餐饮店于2017年10月31日开始营业。目前，案涉商铺已经整体对外转让他人。林伟杰与林毓明系兄弟关系。 一审法院认为，双方对案涉合同是否已履行完毕产生纠纷，依法应由负有履行义务的当事人对其已履行合同义务的基本事实承担举证责任。即龙马公司应举证证明装饰装修工程已竣工。根据《施工合同》约定，龙马公司作为施工方，施工的内容和范围包括门头、入户过道、前厅等共计十三项分项工程。双方对工程结算量如何计算、结算方式及竣工验收等均作了详细约定。现并无证据证明龙马公司按约向合同相对方出具《工程结算书》并通知验收及双方对工程量、工程款进行最终结算。在此情况下，不能以店铺已实际开业来推定其已全面完成合同义务。反之，林伟杰、林毓明提交的相关反驳证据可证明，其将案涉工程的部分项目交由案外人进行施工，并支付相应费用的事实。龙马公司提供的证据无法证明其已全面履行了合同义务。因负有举证责任的龙马公司未提出工程造价鉴定申请且涉案场所于诉讼前已转让案外人经营并进行重新装修，故通过工程造价鉴定的方式确定争议部分工程量已无法实现。 综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。龙马公司作为承包人对其全面完成装饰装修工程义务负有举证责任，现有证据不足以佐证该事实，故其应承担举证不能之后果。双方在合同中约定的585000元为暂定总价，龙马公司要求按该价款结算，并无事实依据。对其要求林伟杰、林毓明支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 一审法院判决：驳回龙马公司的诉讼请求。一审案件受理费4000元，由龙马公司负担。 二审中，当事各方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，讼争《施工合同》虽约定暂定合同总价为585000元，龙马公司确认已收取林伟杰、林毓明装修款40万元，而对于龙马公司诉请林伟杰、林毓明支付合同约定的余款185000元，林伟杰、林毓明则以龙马公司未按合同约定完成全部装修项目为由，主张其对龙马公司装修部分已作出结算并支付了相对应的装修款，其并未欠付龙马公司装修款。为支持其前述抗辩，林伟杰、林毓明提交了案涉工程的部分项目交由案外人进行施工，并支付了相应费用的证据予以证明。在此情形下，龙马公司对其主张的已全面完成合同约定的装饰装修工程义务负有举证责任，尤其是龙马公司作为施工方，理应持有诸如验收通知书、《工程结算书》、双方对工程量、工程款进行最终结算等装饰装修工程资料，但龙马公司却未能提供，龙马公司对此应承担举证不能之法律后果。故一审法院对龙马公司以讼争合同约定的暂定总价作为结算依据，请求判令林伟杰、林毓明支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，上诉人龙马公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4000元，由于龙马公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 辉 审 判 员  江 舟 审 判 员  田始凤 二〇二〇年九月三十日 法官助理  施 炜 书 记 员  郑一帆