中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4554号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江西众乐堂实业有限公司。住所地：江西省宜春市樟树市张家山工业园清江北二路北侧**厂房十二（车间**）。 法定代表人：刘卫明，该公司总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：江西大药坊生物科技有限公司。住所地：江西省吉安市永丰县城北坪下。 法定代表人:严松群，该公司董事长。 一审被告：李少峰，男，汉族，1974年12月12日出生，住安徽省太和县。 再审申请人江西众乐堂实业有限公司（简称江西众乐堂）因与被申请人江西大药坊生物科技有限公司（简称江西大药坊）、一审被告李少峰不正当竞争纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2019)皖民终966号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 江西众乐堂申请再审称，(一)现有证据不足以证实江西大药坊自2012年公开使用涉案包装。江西大药坊曾以侵害外观设计专利为由向安徽省合肥市中级人民法院提起另案诉讼，诉状记载，“军中肤王乳膏包装盒系原告江西大药坊法定代表人严松群于2014年始创和使用，2014年10月29日申请获得外观设计专利，以独占许可方式将该专利许可原告使用”。（2018）皖合元公证字第3689号公证书证实江西大药坊自2014年3月31日开始通过“环球医药网”发布“军中肤王乳膏”涉案包装产品招商信息，与前述自认时间相互印证。本案中，虽然江西大药坊提供了增值税专用发票，但未提供在涉案产品上使用涉案包装图片的补强证据。故现有证据不足以证实江西大药坊早在2012年就公开使用涉案包装的事实。（二）对于网页证据的采信，一、二审法院采用排除合理怀疑的特殊标准，违反《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释有关证明标准的规定。（三）北京润众成科技有限公司出具的江西众乐堂在其开办的网站“千虹医药网”发布产品的《产品发布证明》，证实2014年3月12日江西众乐堂发布产品图片内容，更新时间不涉及对图片的修改。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定，请求本院撤销一、二审判决，判令江西大药坊立即停止侵犯江西众乐堂享有包装盒“军中肤王”美术作品的侵权行为，并销毁侵权库存，判令江西大药坊赔偿江西众乐堂经济损失及合理费用40万元，一、二审案件受理费由江西大药坊负担。 江西大药坊提交意见称,（一）原审关于（2018）皖合元公证字第8160号公证书及所附网页打印件的证据效力的认定正确。虽然江西众乐堂的招商信息发布时间为2014年3月12日，但在2017年11月26日发生过更新。具体更新内容是否排除“军中肤王”产品图片应由江西众乐堂举证证明，该公证书无法还原更新前的状态。江西众乐堂提交的《产品发布证明》没有法定代表人签字、加盖的公章非数字章，且证明中未说明“例行更新”的必要性。该证明属于证人证言，北京润众成科技有限公司系江西众乐堂的利害关系人，未出庭作证的证人证言不应予以采信，故《产品发布证明》不足以推翻原审认定的事实。（二）江西大药坊销售“军中肤王乳膏”最早时间为2012年1月。虽然江西众乐堂一直强调江西大药坊在另案中曾称法定代表人严松群于2014年创作和使用“军中肤王乳膏”包装盒，应认定江西大药坊使用“军中肤王乳膏”包装的时间为2014年，但江西众乐堂的此项主张与其在另案中的主张自相矛盾、且与另案中查明的事实存在矛盾。另案中查明2012年1月31日至4月17日及2013年1月4日至7月13日期间，江西大药坊通过实体药店销售“军中肤王乳膏”产品，且江西众乐堂的代理人对此事实予以认可。该案正是因江西大药坊自行提交的证据反映出外包装盒设计已公开使用，致使案件倾向败诉，江西大药坊才提出撤诉。（三）江西大药坊最初对外销售的仅为涉案“军中肤王”产品及包装装潢，虽然后期将名称从“中药乳膏”改为“草本抑菌乳膏”，但自始至终是同一种产品，采用同一种包装装潢。故江西众乐堂以此否认记载有“军中肤王”产品的增值税发票的证据效力无法成立。其再审期间提交的《江西省疾病预防控制中心检验报告》二份以及《江西大药坊生物科技有限公司企业标准》能进一步证明江西大药坊于2012年之前便实际对外销售涉案产品。（四）江西众乐堂提交的证据不足以认定其对“军中肤王”包装盒享有美术作品在先著作权。综上，请求本院驳回江西众乐堂的再审申请。 本院再审审查期间，江西众乐堂提交了北京润众成科技有限公司出具的《产品发布证明》，拟证明网页更新时间不涉及对图片的修改，江西众乐堂发布“军中肤王”图片内容的最早时间为2014年3月12日。江西大药坊提交了《江西省疾病预防控制中心检验报告》二份以及《江西大药坊生物科技有限公司企业标准》，拟证明江西大药坊曾在2009年度、2012年度销售涉案产品的事实。 本院认为，根据江西众乐堂的申请再审事由及江西大药坊的意见，本案的争议焦点为：江西众乐堂关于其生产、销售“军中肤王乳膏”包装装潢不构成不正当竞争的抗辩理由是否成立。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识......”在原审中,江西大药坊与江西众乐堂对二者生产、销售的“军中肤王乳膏”包装装潢近似没有异议，判断江西众乐堂是否构成不正当竞争的主要争议点在于江西大药坊与江西众乐堂使用涉案包装装潢的时间。 关于在案证据能否认定江西大药坊自2012年生产、销售涉案包装装潢的“军中肤王乳膏”。首先，关于江西大药坊在另案中自认于2014年始创和使用的问题。江西众乐堂主张，江西大药坊在另案（2018）皖01民初55号案中自认于2014年始创和使用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定,一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对此，经查，（2018）皖01民初55号案的起诉状中记载“‘军中肤王乳膏’包装盒系严松群于2014年始创和使用”，但在法庭审理过程中，法庭就2012、2013年江西大药坊是否已经公开销售涉案专利产品（军中肤王软膏外观专利）进行了调查，江西大药坊明确表示在2012、2013年已经销售了“军中肤王乳膏”，故不能认定其对2014年始创和使用涉案专利产品“明确表示承认”。且另案中，江西众乐堂亦曾认可江西大药坊在2012年、2013年使用了涉案包装装潢。故江西众乐堂主张江西大药坊在另案中自认包装装潢的使用时间为2014年不能成立。其次，关于江西大药坊提交的2012年销售“军中肤王乳膏”增值税发票证明力的问题。本案中，江西众乐堂主张虽然江西大药坊提供了2012年销售“军中肤王”乳膏的增值税专用发票，但未提供涉案包装图片的补强证据，无法证明销售的“军中肤王乳膏”使用了涉案包装装潢。对此，在原审中，江西大药坊提供了“军中肤王乳膏”2012年、2013年部分销往全国各地的发票，以及江西大药坊法定代表人于2014年10月29日取得涉案包装的外观设计专利证书等证据，还提交了“军中肤王乳膏”商品包装照片，无证据证明江西大药坊“军中肤王乳膏”商品包装装潢有过改变。据此，原审认定2012年起江西大药坊公开销售带有涉案包装装潢的“军中肤王乳膏”并无不当。 关于江西众乐堂提供的(2018)皖合元公证字第8160号公证书以及《产品发布证明》能否证明其对涉案包装装潢的使用时间为2014年3月12日且早于江西大药坊。对此，本院认为，(2018)皖合元公证字第8160号公证书的作出时间为2018年11月26日，公证的网页为2018年11月26日所见内容。因网页于2017年1月26日更新,故公证网页显示的是更新后而非发布时的内容。因此，该公证书无法证明江西众乐堂于2014年3月12日上传发布的招商图片为涉案包装装潢的“军中肤王乳膏”。《产品发布证明》出具者北京润众成科技有限责任公司与江西众乐堂具有一定利害关系，且该证明无法定代表人或者负责人签章，不符合法律规定的证明的要件。故江西众乐堂提交的证据尚不足以证明其使用涉案包装装潢的时间早于江西大药坊。江西众乐堂该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。 综上，江西众乐堂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江西众乐堂实业有限公司的再审申请。 审判长  钱小红 审判员  李 嵘 审判员  江建中 二〇二〇年九月二十八日 法官助理耿慧茹 书记员吝小丽