河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1877号 上诉人（原审被告）：豆辉，男，1990年5月20日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：姚建明，河北文昌阁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常丽琴，河北文昌阁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：霍光信，男，1943年11月4日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：温燕华，河北天权律师事务所律师。 上诉人豆辉因与被上诉人霍光信机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2020）冀0705民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人豆辉委托诉讼代理人常丽琴，被上诉人霍光信委托诉讼代理人温燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 豆辉向本院提出上诉请求：1.撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2020）冀0705民初2589号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《鉴定意见书》不能作为本案定案依据，原审法院采信证据严重错误。1.原审法院委托鉴定程序违法。在鉴定程序中，原审法院在委托鉴定选取鉴定机构时，未依法通知上诉人摇号选取鉴定机构，而是私自强行指定了鉴定机构，严重违反法律规定，程序严重违法。2.依据法律规定出具《鉴定意见书》所依据的鉴定材料未经质证，不得作为鉴定依据。本案中，鉴定机构出具鉴定意见书所依据的鉴定材料，包括被上诉人两次住院的住院病历，分别是2018年10月8日至2018年11月7日，2019年7月20日至2019年8月14日，在河北北方学院附属第二医院的住院病历两套，这两次住院时间间隔近10个月，因此，第二次住院与本案交通事故是否有直接因果关系，第二次住院病历能否作为鉴定依据，均需经过法定程序进行举证、质证后才能确定。但是原审法院在委托鉴定时，并未组织双方当事人就该两份鉴定材料进行质证，而是直接提供给了鉴定机构。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。”因此，该鉴定材料不得作为鉴定依据。3.经审理查明，《鉴定意见书》所依据的主要鉴定材料第二次住院病历，与本案交通事故无关联性，据此亦不得作为鉴定的根据。原审法院认为：“霍光信主张的医疗费中第二次住院产生的医疗费17430.95元，根据其提供的相应证据无法证实其第二次住院和交通事故的关联性，故对其主张的第二次住院产生的医疗费本院不予支持。”显而易见，被上诉人第二次住院与本案没有关联性，其住院病例等材料当然不得作为鉴定的根据。因此，该《鉴定意见书》违反了法律的强制性规定，委托鉴定程序违法，鉴定依据不足，根本不能作为定案的依据；原审法院将该《鉴定意见书》作为定案依据，其后又认定被上诉人第二次住院和交通事故的关联性，前后认定完全自相矛盾，采信证据严重错误。二、原审法院撤销《赔偿和解协议》，程序严重违法。首先，《赔偿和解协议》的撤销属合同纠纷，适用《合同法》等法律，而本案系机动车交通事故责任纠纷，属侵权纠纷，适用《道路交通安全法》《侵权责任法》等法律，依据法律规定两者案由不同，法律关系不同，应当分别审理，原审法院一并审理完全错误。其次，原审法院超出诉讼请求范围审理案件并作出判决，严重违法。本案中，霍光信以“机动车交通事故责任纠纷”提起诉讼，其诉讼请求仅两项，即1、判决豆辉赔偿原告医药费7万元，2、诉讼费由豆辉承担。并没有确认赔偿和解协议效力的诉讼请求，诉讼过程中，霍光信也没有增加新的诉讼请求，仅在开庭时对其主张数额作了变更。庭审时，法庭明确询问被上诉人：原告方请明确诉讼请求，要求撤销双方和解协议，是否作出独立的诉讼请求？被上诉人明确回答，“我们认为协议是无效的，要求只解决交通事故赔偿。”因此，针对赔偿和解协议效力问题，霍光信陈述的观点非常不明确，一会说撤销，一会说无效，直到庭审结束，也未明确请求人民法院依法撤销双方达成的赔偿和解协议，更未提供任何证据证明该协议属于存在重大误解可撤销的法定情形，对此，均可详细查阅庭审笔录及案件卷宗予以核实。然而，原审法院在判决书本院认为中却这样写道，霍光信在诉讼中明确主张撤销合同……而且霍光信在主张撤销合同理由和证据充分，应予支持。这实在是令人费解，翻遍整个一审卷宗，明确撤销合同的主张在哪里？主张撤销合同理由和证据充分的事实和证据又在哪里？完全找不到，这完全是原审法院凭空捏造出来的，可见，偏袒之心溢于言表。按照法律规定，在本案中，原审法院应该严格依照不告不理原则及处分原则，在庭审中围绕霍光信明确提出的诉讼主张进行审理，不得超出诉讼请求范围，更不能审理《赔偿和解协议》效力问题，原审法院作出的判决丧失公正、中立的立场。其三，即使霍光信增加新的诉讼请求，请求人民法院依法撤销《赔偿和解协议》，按照法律规定，因为新的诉讼请求与所审案件诉讼标的不同，不属于同一法律关系，所以其增加新的诉讼请求也不应得到支持，人民法院只能告知其另行起诉，并中止本案审理，待《赔偿和解协议》的效力确定后再恢复审理。其四，即使《赔偿和解协议》构成重大误解，可以申请法院撤销，本案也因已过重大误解在三个月内行使撤销权之法律规定，而不能得到人民法院的支持。并且，在庭审时上诉人明确依据《民法总则》第一百五十二条规定予以抗辩。基于以上理由可知，原审法院在一个案件中同时审理两个案由及法律关系截然不同的案件，程序严重违法，且适用法律错误。三、原审法院划分的承担责任比例无事实依据，且适用法律错误。本案中，《道路交通事故证明》明确记载，造成交通事故成因无法判定，也即事故责任无法划分。关于办案客观事实，根据被上诉人当庭陈述，上诉人是正常行驶，被上诉人是横穿马路，谁之过错，不言而喻。依据《侵权责任法》之规定，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，即使上诉人因无牌照驾驶机动车有过错，也应按照50%责任比例承担，原审法院判决上诉人承担80%的责任比例毫无事实根据，完全是偏袒被上诉人，并且再次适用法律错误。四、原审法院部分赔偿项目认定错误。上诉人在被上诉人第一次住院时，垫付医疗费4000元，被上诉人当庭承认，原审法院在医疗费中未予以扣除。2.鉴定费8500元，无正规发票，上诉人当庭抗辩，原审法院也进行了询问，被上诉人明确说没有正式发票，只开了一张没有加盖鉴定机构公章的收据，开完庭后又补了一张发票，向上诉人告知了一下了事。这完全不符合鉴定程序及证据规则的规定，上诉人不予认可。综上，请二审法院查明事实，公正判决。 霍光信答辩称，一审程序合法，鉴定摇号豆辉一直不到场，由于伤情严重委托北京的医院鉴定，赔偿协议与交通事故一并解决，事实清楚，证据充分。 霍光信向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告赔偿原告272841元，其中医疗费131356.78元、住院伙食补助费1950元（30元/天×65天）、营养费15840元（30元/天×528天）、护理费63360元（120元/天×528天）、残疾赔偿金65335元（15373元/年×5年×85%）、精神抚慰金25500元、鉴定费8500元、交通费1000元，共计312841元，减去被告给付的40000元，共计272841元。 一审法院查明事实如下：2018年10月8日18时30分左右，在112国道李家堡路段，豆辉未按照驾驶证载明的准驾车型，驾驶无号牌二轮摩托车和行人霍光信发生刮碰，造成豆辉、霍光信受伤，摩托车损坏的交通事故。事故发生后，双方当事人未及时报案，未保留事故现场，造成证据灭失。交警部门在之后的调查中，当事人霍光信意识模糊，对事故的经过及成因不能进行正常表述。故张家口市公安局交警支队宣化二大队对事故成因无法判定，于2018年12月7日出具了《道路交通事故证明》。庭审中双方一致陈述，在事发当时霍光信由南向北横过道路，豆辉驾驶摩托车由东向西在路北侧行驶，二人发生碰撞。事故发生后霍光信被送往河北北方学院附属第二医院住院治疗，该医院对其主要诊断为左侧脑挫裂伤，在该医院住院40天，于2018年11月17日出院，花费医疗费113925.83元。2019年7月20日霍光信再次入住河北北方学院附属第二医院住院治疗，该医院对其主要诊断为：急性后循环大面积脑梗死，住院25天，于2019年8月14日出院，花费医疗费37793.22元，其中霍光信个人支付17430.95元，其他费用由医保统筹支付。2019年8月7日豆辉与霍光信达成“赔偿和解协议”，协议主要内容为：甲方（豆辉）赔偿乙方（霍光信）因本次事故所造成的各项损失费用共计人民币柒万元整，分两次给付。于协议签订之日给付乙方肆万元整，剩余叁万元于2019年12月31日前付清。双方签订协议后，豆辉给付霍光信赔偿款40000元。2019年9月2日霍光信向本院提起诉讼，要求豆辉对其进行赔偿。诉讼中，霍光信向本院提出鉴定申请，本院委托北京中正司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定中心于2020年3月20日出具《鉴定意见书》，该鉴定意见的分析说明陈述：“霍光信肢体瘫痪伴大小便失禁的伤残程度属三级（致残率80%），霍光信开颅术后改变的伤残程度属十级（致残率10%），综上，被鉴定人霍光信的伤残程度属三级，累计致残率85%”。最终鉴定意见为：（一）被鉴定人霍光信的伤残程度属三级，累计致残率85%。（二）被鉴定人霍光信的护理期限考虑为自受伤之日起至定残日前一天止。（三）被鉴定人霍光信的营养期限考虑为自受伤之日起至定残前一天止。（四）被鉴定人霍光信的护理人数考虑为1人。（五）被鉴定人霍光信后续需要进行颅骨修补手术以及适当的主体康复训练，具备费用已实际发生为准。为此霍光信支付鉴定费8500元。另查明：河北省2019年农村居民人均年可支配收入为15373元。 一审法院认为，霍光信因交通事故受伤理应获得赔偿。事故发生后霍光信与豆辉虽然达成了《赔偿和解协议》，但霍光信的伤情经司法鉴定伤残等级高达三级，其在签订协议当时并没有全面了解自己的伤情，对自己的伤情认识构成重大误解，根据法律规定双方当事人订立合同时存在重大误解的情形当事人可以申请法院撤销，故对霍光信要求撤销《赔偿和解协议》诉讼主张本院予以支持。霍光信因交通事故造成的各项损失应根据法律规定予以重新计算。在本起交通事故中，豆辉驾驶的摩托车未经登记、未按法律规定投保交强险、事故发生后作为机动车驾驶人未保护现场及时报案，其过错程度较大。霍光信横过道路未尽到安全谨慎的义务亦存在相应过错。结合双方的过错程度，本院酌情确定豆辉对霍光信的各项合理损失承担80%的赔偿责任。因豆辉的机动车未投保交强险，所以豆辉应在交强险限额内对霍光信承担责任，交强险之外的部分承担80%的责任。霍光信主张的第一次住院产生的医疗费113925.83元、营养费15840元、护理费63360元、鉴定费8500元证据充分，符合法律规定，本院予以支持。霍光信主张的医疗费中第二次住院产生的医疗费17430.95元，根据其提供的相应证据无法证实其第二次住院和交通事故的关联性，故对其主张的第二次住院产生的医疗费本院不予支持。霍光信主张的住院伙食补助费应该按照第一次住院期间40天予以计算，即1200元（30元／天×40天）。霍光信按照伤残指数85%主张其残疾赔偿金依据不足。根据其《鉴定意见书》记载其伤残等级为三级和十级，按照河北省高院的指导意见以最高伤残等级的伤残赔偿指数为基础，每增加一处伤残所增加的附加指数，按照所增加伤残的伤残赔偿指数的十分之一叠加，故对霍光信残疾赔偿金的伤残赔偿指数按照81%计算，即残疾赔偿金为62260.65元（15373元／年×5年×81%）。霍光信主张的精神损害抚慰金偏高，结合其伤情本院酌情支持24300元。霍光信主张的交通费1000元无据证实，本院不予全部支持，对其交通费本院采信豆辉的意见酌情支持300元。综上，霍光信的各项损失共计289686.48元。对以上费用豆辉首先在交强险限额内赔偿霍光信120000元，剩余部分的80%即135749元［（289686.48元-120000元）×80%］由豆辉赔偿。综上，豆辉共计赔偿霍光信255749元，扣除其已支付的40000元，豆辉应再行赔偿霍光信215749元。豆辉辩称霍光信主张撤销合同必须先经过法定程序，不能再同一案件中处理，而且霍光信主张撤销合同的理由不成立等辩称意见，理由不足。霍光信在诉讼中明确主张撤销合同，该诉讼主张与处理交通事故赔偿密不可分，在同一案件中处理更有利于纠纷的解决和减少当事人诉累，而且霍光信主张撤销合同理由和证据充分，应予以支持，故对豆辉以上意见本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条第一款的规定，判决如下：豆辉于本判决生效后15日内赔偿霍光信各项费用共计215749元（以上款项直接打入霍光信银行账户：62×××68，开户行：河北省农村信用社）。案件受理费5393元，霍光信负担1128元，豆辉负担4265元（以上款项直接打入霍光信银行账户：62×××68，开户行：河北省农村信用社）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案的争议焦点有两点，一是《鉴定意见书》能否作为定案依据，二是一审法院撤销《赔偿和解协议》，程序是否违法？关于第一个争议焦点，北京中正司法鉴定所具备鉴定资格，鉴定人员有执业资格，鉴定程序合法；关于豆辉提出一审法院未通知自己而私自指定鉴定机构程序违法的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第二十七条之规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”案件审理中在一方当事人不配合进行鉴定机构选取时，为推进案件审理，更好维护申请鉴定一方当事人合法权益，避免因一方故意拖延导致无法鉴定的情况，一审法院依法有权指定鉴定机构进行鉴定，一审法院在此情况下指定鉴定机构并通知当事人指定情况，并无违法情形。关于豆辉提出鉴定材料未经质证，不得作为鉴定根据的问题，该规定为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2019】19号）之规定，该司法解释自2020年5月1日施行，本案在2019年12月19日已指定鉴定机构，鉴定机构于2019年12月28日受理鉴定申请，并于2020年3月20日作出《鉴定意见书》，本案的鉴定意见是在该规定施行之前作出的，故不应适用该规定，一审法院鉴定程序正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，一审法院撤销《赔偿和解协议》，是否存在程序违法的问题。一审法院在对霍光信的委托诉讼代理人温燕华所做的谈话笔录中，霍光信明确要求撤销《赔偿和解协议》，故一审法院不存在超范围审理的问题，由于该《赔偿和解协议》与交通事故损害赔偿密切相关，一审法院基于减轻当事人诉累，提高案件审理效率的考虑，将撤销《赔偿和解协议》与交通事故损害赔偿一并审理，并不违反“不告不理”原则，本院予以支持；关于《赔偿和解协议》应否应该撤销，《赔偿和解协议》签订时，霍光信没有全面了解自己的伤情以及应当获得具体赔付的情况，构成认识上的重大误解，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，双方当事人订立合同时存在重大误解的情形，当事人可以申请法院撤销，一审法院据此撤销该《赔偿和解协议》，并依法重新计算霍光信交通事故各项损失，符合法律规定，该认定正确。关于交通事故责任划分问题，豆辉作为机动车驾驶人，在驾车行驶过程中应该承担相较于行人更高的注意义务，本案中豆辉的车辆既未办理车辆登记、又未按法律规定投保交强险，事故发生后，作为机动车驾驶人且受伤较轻的一方，豆辉没有及时报案保护案发现场，存在较大的过错，一审法院据此认定其承担80%责任，并无不当，本院予以维持。关于豆辉上诉中提出的垫付4000元医疗费问题，豆辉未提供证据证明，依法应承担举证不能后果；关于鉴定费8500元，该费用是霍光信为查明身体损伤程度而支出的合理费用，且有相关票据证明，一审法院判决由豆辉承担，并无不当，本院予以维持。 综上所述，豆辉上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4536元，由豆辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 海延林 审 判 员 吴义清 审 判 员 雷 鹏 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 王文武 书 记 员 喇全新