云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2245号上诉人（原审被告）：毛子宽，男，1983年11月2日生，汉族，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人：程红会，云南唐律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何善云，男，1995年12月8日生，汉族，住楚雄市万鼎玛雅特区。原审被告：汤尤锁，男，1986年6月3日生，汉族，住云南省昭通市巧家县。上诉人毛子宽因与被上诉人何善云、原审被告汤尤锁合伙协议纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，上诉人没有提出新的事实或者理由，征得当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毛子宽上诉请求：1.撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7814号民事判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，上诉人不应对被上诉人的一审诉讼请求承担连带责任。首先，上诉人毛子宽作为承包KTV经营的合伙人之一，仅在合伙之初应原审被告汤尤锁的要求，以自己的名义与曲靖市麒麟区星汇量贩歌舞厅签订《承包合同》，之后并未参与KTV的经营与管理，亦未经手合伙财产收支，上诉人的投资款虽存放在上诉人账户，但该账户实际由原审被告汤尤锁掌管和控制，被上诉人对此知情，且一审法院也确认了各合伙人按照约定将出资款交由汤尤锁管理的事实。其次，从被上诉人在一审期间提交的全部证据来看，无论是合伙人之间召开会议，还是作出相关结算，均是在被上诉人与原审被告汤尤锁之间进行，被上诉人亦无任何证据证实上诉人参与了对KTV的经营和管理，一审判决也未认定上诉人参与过对KTV经营管理的事实，故而一审法院径直判定上诉人承担连带责任没有事实及法律依据，上诉人对被上诉人的一审诉讼请求不应承担连带责任。二、经合伙人结算后可分配的款项为126415.45元，而并非一审法院认定的217185.45元。被上诉人在一审中提交了“手写盈利计算表”，各合伙人均表示认可其为最终结算。既然是最终结算，则应该包含押金、投资款、成本、利润等全部款项在内，才符合一般人的生活经验逻辑。从该表中记录的项目，如酒水、管理费、营业成本、工资、3月房租、2月水电、五楼营业款等款项性质来看，该表包含了营业款、营业成本等款项，并非如被上诉人所述该款项性质为盈利款，故一审法院将该款项认定为经营利润属于事实认定错误，各合伙人最终可分配款项应为126415.45元，应予以纠正。综上，一审法院认定上诉人参与对涉案KTV进行共同管理，各合伙人可分配款项为217185.45元属事实认定错误，导致法律适用错误，恳请依法查明事实并改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人何善云辩称：合伙经营期间所有财务和钱都到上诉人的账户里，发的工资也是由上诉人来发，我们公司的卡都是经过他的。一审判的20多万可分配款项我们是认可的。我的合同都是和毛子宽签的，虽然我们在现场，但是钱是由他和汤尤锁来进行对接。何善云向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告投资款人民币50000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月，被告毛子宽与曲靖市麒麟区星汇量贩KTV签订《承包合同》，约定由毛子宽承包星汇量贩KTV其中一层楼(坐落于曲靖市麒麟区银屯路中段富源县法凹煤矿综合楼**)自行经营，承租期限为三年，自2018年9月8日至2021年9月7日；租金每月8万元，于每月1日前按月支付；乙方（毛子宽）于2018年8月16日前向甲方（曲靖市麒麟区星汇量贩KTV）支付保证金5万元（可冲抵承包费），并于设备移交时一次性支付甲方押金20万元、月租金8万元（含保证金）。经协商确定，上述毛子宽承包的量贩KTV由原告何善云，被告汤尤锁、毛子宽以及高顺华、蔡胜、赵泰、杨芮共同出资50万元合伙经营，并按5000元一股的方式入股，其中原告何善云出资5万元占比10%，赵泰出资6万元占比12%，高顺华、蔡胜、杨芮各出资5万元，占比均为10%，被告汤尤锁出资15万元占比30%，被告毛子宽出资9万元占比18%。合伙人按照约定将出资款交付给被告汤尤锁管理。另查明，自2018年9月至2019年3月，经营总利润为126415.45元。2018年8月交纳的押金20万元（尚未退还）、9月份的租金8万元以及装修支出129230元，合计409230元均从投资款中直接支出。被告庭审中陈述，由于KTV经营过程中的经营款项使用被告毛子宽个人账户，被告汤尤锁便将投资款也转入被告毛子宽账户统筹管理；同时庭审中原、被告双方均认可，合伙经营的星汇量贩KTV已于2019年3月停止经营、并返还给出租人，现不存在其他债权债务。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原告与被告毛子宽签订《入股协议》，并且双方对原、被告按比例出资、共同经营被告毛子宽承包的星汇量贩KTV，并按比例共负盈亏的事实无异议，原、被告双方形成个人合伙关系。虽合伙期限尚未届满，但合伙经营的KTV已实际停业，且已对合伙期间经营情况进行了清算，即扣除保证金20万元外，现可进行分配的款项为人民币217185.45元（总投资款500000元－投资款支出409230元＋经营利润126415.45元），按照原告占股比例10%计算，原告应分配得到的款项为人民币21718.55元。由于经营投资款及经营期间的款项由二被告共同管理，该款项应由二被告共同支付给原告。关于保证金20万元，由于该款项涉及与第三方之间的合同关系，尚未实际退回，本案不对该部分款项进行分配，但可确认原告对该部分款项享有10%的份额，原告可待该款项涉及的合同关系处理完毕后，依照退回金额的10%予以分配。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：由被告毛子宽、汤尤锁于本判决生效之日起二十日内支付原告何善云合伙经营利润及投资款人民币21718.55元。案件受理费1050元（已预交），由原告承担594元，二被告承担456元。二审期间，上诉人毛子宽围绕其上诉请求，提交《招商银行户口历史交易明细表》一份，系毛子宽与汤尤锁的转账记录。欲证明自合伙以来，汤尤锁借用毛子宽的银行账户，毛子宽将该账户中所有经营款项都转给了汤尤锁，并未对该款项进行实际掌管。被上诉人何善云质证认为，这个转账是毛子宽和汤尤锁之间的，我签合同是和毛子宽签的，工资是毛子宽转给我的，至于他和汤尤锁之间的款项怎么来往和我没有关系，我也不清楚。本院认为，上诉人毛子宽提交的《招商银行户口历史交易明细表》在一审庭审前已经存在，并非因客观原因不能提交，不属于二审中的新证据，亦不足以证明上诉人毛子宽主张未参与合伙事务管理的事实，本院不予采信。二审另查明，2019年1月1日，毛子宽（承包人）与何善云（入股人）签订《入股协议》，约定何善云入股金额50000元：1.入股星汇KTV（六楼），总股（100股）分为5000元一股。2.入股5000元一股为原始股，入股合同期为三年，中途退出不予退股，可以转让（注：经承包人本人同意，方可转让股份权，由入股人自行转让）。3.营业期间，星汇KTV六楼因各方面因素不能正常营业，所有一切亏损由所有持股人按占股比例承担损失。4.承包星汇KTV六楼合同期为三年，房租为每月80000元，年租金为960000元。5.入股分红每月10至15日，员工工资为每月15日当日发放，分红比例为收入减支出后盈利利润的百分之一百一十股分红。6.星汇KTV六楼，所有一切账务，由第三方财务管理，任何股东可以随时查看公司一切账务，任何股东不可以挪用公司账务（公款）。7.星汇KTV六楼备用金额为30000元，此备用金可用于公司采购接待等（注：股东有权明细认知）。《入股协议》订立后，何善云按照协议约定交付了50000元出资。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人毛子宽、原审被告汤尤锁在合伙经营星汇量贩歌舞厅过程中，上诉人毛子宽与被上诉人何善云签订《入股协议》，同意增加何善云为合伙人，何善云按照约定交付了合伙出资款50000元，与其他合伙人之间形成合伙关系，不违反法律、法规的强制性规定，该合伙关系合法有效。原审被告汤尤锁系合伙发起人，与上诉人毛子宽协商合意，由毛子宽与曲靖市麒麟区星汇量贩歌舞厅签订《承包合同》，与新入伙的合伙人订立《入股协议》，并提供个人银行账户用于合伙出资款、合伙经营款的收付及员工工资发放等，应当认定汤尤锁、毛子宽系负责执行合伙事务的合伙人。合伙经营的曲靖市麒麟区星汇量贩歌舞厅于2019年3月停止经营，经全体合伙人同意终止合伙关系。对被上诉人请求退还投资款的主张，不符合法律关于合伙人对合伙期间共享收益、共担风险的规定，故对其退还投资款的请求不予支持，但对合伙关系终止后剩余的财产，合伙人有权请求分割。根据审理查明的事实，本案可用于分割的合伙财产包括：（一）合伙时投入的财产。上诉人毛子宽、原审被告汤尤锁及被上诉人何善云等合伙人在合伙期间的出资款共计500000元，扣除合伙经营支出409230元（含经营场地押金200000元）的余额90770元，毛子宽、汤尤锁均不能提交有效证据证明该款项的支出去向，应承担举证不能的法律后果，合伙人出资款余额90770元，由合伙人按照实缴出资比例进行返还。（二）合伙期间积累的财产。合伙关系终止时，合伙人认可合伙经营所得的合伙利润为126415.45元，应由合伙人按照实缴出资比例进行分配。一审法院按照被上诉人何善云的实缴出资比例10%计算，认定何善云应分得的合伙款项数额为21718.55元，符合本案实际，本院予以确认。关于合伙经营支出中的经营场地押金200000元，因涉及到相关当事人与案外人之间的其他法律关系，本案中不作评判和处理。综上所述，上诉人毛子宽的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人毛子宽负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  时劲松审判员  敖显外二〇二〇年九月十八日法官助理刘芳书记员唐皓