内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1285号上诉人（原审被告）：刘某1，现住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：李某1，内蒙古梦楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某1，现住内蒙古巴彦淖尔巿五原县。委托诉讼代理人：孙某（王某1女儿），现住内蒙古巴彦淖尔市。原审被告：内蒙古鼎程房地产开发有限公司。住所地：内蒙古巴彦淖尔巿临河区五原街**。法定代表人：刘某2，系公司董事长。原审被告：刘某2，内蒙古鼎程房地产开发有限公司董事长，现住内蒙古巴彦淖尔市。二原审被告委托诉讼代理人：王某2，内蒙古梦楠律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人王某1，原审被告内蒙古鼎程房地产开发有限公司（下称鼎程房地产公司）、刘某2申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2020）内0802民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘某1的委托诉讼代理人李某1，被上诉人王某1的委托诉讼代理人孙某，原审被告鼎程房地产公司、刘某2的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某1上诉请求：1、请求依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院(2020)内0802民初726号民事判决书，并依法改判中止对涉案房屋的执行。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定事实错误，且无充足的证据证实，判决继续执行涉案房屋不合法。第一、原审判决认定涉案以房抵顶工程款协议非商品房买卖合同的事实错误。根据原审查明的事实，2016年11月26日，上诉人与原审被告内蒙古鼎程房地产开发有限公司签订《抵顶工程款协议书》，约定由内蒙古鼎程房地产开发有限公司将案涉新都花苑小区****房屋抵顶给上诉人，用于抵偿欠付上诉人的水暖工程款。同日，内蒙古鼎程房地产开发有限公司给上诉人出具了收到购房款515269元的收据。此后，内蒙古鼎程房地产开发有限公司按约向上诉人交付了房屋，且上诉人一直占有使用该房屋。虽然该协议书名为抵顶工程款的协议，但该协议书中载明了抵偿工程款房屋的坐落位置、面积、价格及房屋的交付时间等，协议的内容完全符合合同法关于买卖合同条款的规定，且其法律后果与买卖合同的法律后果相同。故，上诉人认为，涉案抵顶工程款协议就是买卖合同。因而原审判决认为涉案抵顶工程款协议书非商品买卖合同的事实是错误的。第二、原审判决认定涉案房屋用途并非居住的事实没有证据佐证。原审判决认为，涉案房屋抵顶给上诉人的用途并非用于居住。对此，上诉人认为，一方面，原审判决这一事实认定并无任何证据可以证明。另一方面，上诉人在原审庭审中已明确表明，涉案房屋交付上诉人后，一直由上诉人占有使用，且向原审法院提交了交纳物业费、装修保证金等证据，可以充分证明涉案房屋由上诉人占有使用的客观事实。故原审判决认定涉案房屋并非用于居住的事实是没有事实依据的。第三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、第二十九条之规定，涉案房屋在被查封前，上诉人与原审被告签订了买卖合同，并实际占有使用该房屋，内蒙古鼎程房地产开发有限公司也已出具收据证明收到上诉人的购房款，而未能办理产权手续，系因该公司未能办理竣工验收手续所致。故，上诉人提出执行异议，对涉案房屋主张权利的理由足以排除对涉案房屋的执行。故原审判决继续执行涉案房屋不合法。综上，基于原审判决认定事实错误，且依据不足，判决不合法，故现提起上诉，望依法撤销原审，改判支持上诉人的上诉请求。王某1辩称：临河法院在执行王某1诉鼎程房地产公司、刘某2民间借贷一案中，被告鼎程房地产公司、刘某2不履行法律文书确定的义务。临河法院以2017年10月19日作出（2017)内0802执恢219号之二执行裁定书，依法查封了位于临河区新都花苑12#-1-202等房屋，该房屋登记在鼎程房地产公司名下，属该公司所有。2、临河区法院于2019年5月将此查封的房屋决定进行拍卖，从查封到此1年零7个月期间均没有人对查封的房屋提出异议。原审被告鼎程房地产公司及原审被告刘某2为了逃避履行生效调解书约定的还款义务，故意拖延执行时间，妨碍法院执行，与上诉人刘某1恶意串通、捏造证据，意图侵害原告王某1利益。3、上诉人刘某1提供的所谓“抵顶工程款协议书”并不是合法有效的商品房买卖合同，收据也并非支付房屋价款的凭证，刘某1自述也认可是以上述房屋抵顶个人工程款，与原审被告鼎程房地产公司存在“债的关系”，不存在商品房买卖的事实。故上诉人刘某1不是购买房地产公司商品房的消费者，只是一般债权人，不能主张消费者物权保护。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，刘某1的权利不能够排除法院的执行。4、上诉人刘某1提供的水费、电费等收据，其目的是制造实际占用房屋的假象，收据出票时间是2019年10月28日而法院查封被告鼎程房地产公司时间是2017年10月19日，显然法院查封先于上诉人虚假占有。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，刘某1的权利不能够排除法院的执行。5、商品房预销售许可证发放登记表，新都花苑12号楼网签开始时间是2017年3月6日，临河区法院查封12号楼1单元202的时间是2017年10月，中间有7个月的时间可以办理网签。上诉人在一审中自述抵顶工程款的房屋，准备卖掉并非用于居住，所以暂时未办理网签，由此可证明是由于被告的过错没有办理网签。上诉人提供的所谓“抵顶工程款协议”的抵顶房屋时间是2016年11月26日，显然抵顶时间是在鼎程公司取得预售许可证之前，证明鼎程公司无权抵顶该房屋。6、上诉人刘某1向法院提供的“水暖工程承包合同”是一个无效合同。该合同显示。该合同显示刘某1为新都花苑小区**楼水暖工程承包人，新都花苑小区18号楼的施工方为“内蒙古鼎诚世华建筑安装有限责任公司”并非被告刘某1。同时上诉人刘某1是自然人，并不是一个有资质的施工企业，上诉人不具备签订水暖工程承包合同的条件，且该合同没有加盖公章，因此该合同是无效合同。根据《合同法》第五十二条第5款、《中华人民共和国建筑法》第13条规定：该“水暖工程承包合同”是无效合同。临河区法院于2020年6月2日依法作出的（2020)内0802民初726号民事判决书，继续执行其上述查封的房屋。综上，上诉人刘某1的上诉申请无事实和法律依据，应驳回诉讼请求，维持原判，依法继续执行内蒙古鼎程房地产开发有限公司所有的位于新都花苑12#-1-202房屋。原审被告鼎程房地产公司、刘某2辩称：一、2016年，答辩人内蒙古鼎程房地产开发有限公司在开发新都花苑小区建设项目中，将1一8#楼的施工以重工方式承包给郭某，后郭某又将1一8#楼的水暖工程分包给刘某1。刘某1在施工期间，答辩人按合同约定将本案所涉新都花苑小区12#-1-202室以抵顶工程款的方式划拨给刘某1，并与刘某1签订抵顶工程款协议。后在该房屋具备使用条件时，将房屋交付刘某1使用。故涉案房屋所有权归刘某1所有。二、上述以房屋抵顶工程款的事实，是发生在临河区人民法院于2017年10月19日做出（2017)内0802执恢219号之二执行裁定书之前。也即涉案房屋被临河区人民法院查封前，其产权己不属于答辩人所有，故原审判决继续涉案房屋错误。王某1的一审诉讼请求：准许继续对位于临河区新都花苑12#-1-202房屋的执行。一审法院认定事实：2014年2月17日，巴彦淖尔市中级人民法院作出（2013）巴民终字第387号民事调解书，确定由鼎程房地产公司返还王某1本金5800000元及利息，刘某2承担连带保证责任。后因鼎程房地产公司未履行还款义务，原告王某1申请本院强制执行。本院于2017年10月19日作出（2017）内0802执恢219号之二执行裁定书，裁定查封了被告鼎程房地产公司所有的的位××区房屋在内的24套房屋。刘某1以该查封行为侵犯了其合法权益为由提出异议，申请中止对新都花苑小区12#-1-202室房屋的执行。本院于2020年1月16日作出（2020）内0802执异18号执行裁定书，裁定中止本院对位于临河区新都花苑12#-1-202房屋一套的执行。王某1不服裁定向本院提起申请人执行异议之诉。同时查明，2016年5月5日，刘某1与案外人郭某、李某2、于某签订了《水暖工程承包合同》，合同约定，刘某1承包鼎程新都花苑1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼水暖工程，付款方式为本工程所有工程款以工程总造价的20%为现金，工程总造价80%为商品住宅房屋支付方式结算。2016年11月26日，刘某1与鼎程房地产公司签订《抵顶工程款协议书》，约定：鼎程房地产公司用鼎程新都花苑住××区房屋抵顶刘某1工程款，该房屋预测建筑面积共119.83平方米，单价为4300元/平方米，总价款515269元，所抵顶房屋于2016年11月26日前交付。同日，鼎程房地产公司给刘某1出具了收到××苑房屋房款515269元”的收据。2019年1月8日，刘某1作为承包人与发包人郭某就水暖工程款进行了结算。在双方签订的“新都花苑1#-8楼刘某1水暖工程结算单”中载明，给刘某1抵顶工程款的房屋共计7套，其中包括案涉房屋。2019年10月28日，刘某1向新都花苑小区物业管理公司交纳了物业费2157元、装修保证金2000元。庭审中，刘某1自认案涉房屋现状为毛坯房，由其亲属代管。一审法院认为，本案虽为原告王某1作为申请执行人所提起的异议之诉，但实质为被告刘某1对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，即被告刘某1所举证据能否证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益为本案争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案原告王某1申请对作为房地产开发企业的被告鼎程房地产公司及刘某2所欠金钱债务进行强制执行，且被查封的案涉房屋系登记在被告鼎程房地产公司名下的商品房，应当适用上述规定。被告刘某1以与被告鼎程房地产公司签订了以房抵顶工程款的《抵顶工程款协议书》为由，主张对案涉新都花苑12号楼1单元2层202号房屋享有所有权，应就案涉房屋所有权已经发生转移，其对执行标的物享有实体权利承担举证证明责任。首先，被告刘某1未与被告鼎程房地产公司签订合法有效的商品房买卖合同，被告刘某1主张已经与被告鼎程房地产公司签订了以房抵顶工程款的《抵顶工程款协议书》，虽然该协议书对房屋的坐落位置、面积、单价内容作了约定，但该协议书并非商品房买卖合同；其次，被告刘某1作为水暖工程项目承包人，与被告鼎程房地产公司协议以房抵顶工程款的用途显然并非用于居住。综上所述，本院在执行原告王某1与被告鼎程房地产公司及刘某2借贷纠纷一案过程中，被告刘某1主张其系已被查封的案涉房屋的买受人，对登记在被执行人鼎程房地产公司名下的商品房提出异议，但不能证明其对案涉房屋享有合法权利且能够排除执行。原告王某1的诉请符合法律规定，应当准许继续执行案涉房屋。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：继续执行位于××区#-1-202房屋。案件受理费100元，由被告刘某1、内蒙古鼎程房地产开发有限公司、刘某2负担。二审中，各方当事人未提供新证据，本院对于一审认定的事实予以确认。经二审审理查明：经二审庭审询问:“审：刘某1承包工程是挂靠？上诉人：是刘某1个人名义，是鼎程世华公司水暖的工程包给刘某1，刘某1具体施工，在2016年11月26日抵顶给刘某1工程款，房屋交工时间忘记了。一直没有办理过户，完工以后，查封（2017年10月查封的）之前是否能办理不清楚，没有办理网签是事实。被上诉人：证据里有，查封之前就可以办理网签，但是他没有办理。原审被告：预售可以，但是不能办理产权手续，具体办理网签的时间不清楚。抵顶的事实是对的。上诉人：涉案房屋现在刘某1住的了。”本院认为，本案二审的争议焦点是：刘某1是否享有排除强制执行的民事权益。本案中，刘某1享有的工程价款受偿权属于债权，优先于其他债权权利，但该权利不享有法律上阻却执行的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”刘某1与鼎城房地产公司所签订的《抵顶工程款协议书》虽然约定了房屋的坐落、面积等，但并非商品房买卖合同，该房屋不是刘某1用于购买自己居住，且其名下也并非无其他用于居住的房屋。因此，刘某1对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 毛爱萍审判员 杜 彬审判员 罗一民二○二○年九月二十三日书记员 王力清