内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院   民事判决书   （2020）内0502民初5751号   原告：通辽市沁源房地产开发有限公司。   法定代表人：李艳萍。   委托诉讼代理人：张伟，内蒙古润贤律师事务所律师。   被告：刘某，男，蒙古族，现住通辽市，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：刘丹丹，内蒙古众求律师事务所律师。   原告通辽市沁源房地产开发有限公司（以下简称沁源公司）诉被告刘某1合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沁源公司的委托诉讼代理人张某，被告刘某1的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告沁源公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原被告于2012年8月30日签订的合同编号为（2012）-xxx《商品房买卖合同》无效；2.判令被告刘某协助原告注销蒙房预通辽市字第xxx号《房屋预告登记证明》；3.判令被告刘某返还原告坐落于通辽市××区；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年8月30日原告因房地产开发项目需要与被告刘某1签订《借款协议书》一份，协议约定：原告在被告处借款850000.00元，月利率2%，借款期限5个月（2012年8月30日至2013年1月29日）；原告同意将其开发的××园（建筑面积为105.98平方米）用于该借款抵押，双方同时签订了合同编号为（2012）-xxx《商品房买卖合同》一份，约定被告购买原告开发建设的××园商业房，建筑面积105.98平方米，价款为850000.00元。2015年5、6月份，刘雅芝通过原告公司员工将涉案房屋钥匙交付给被告刘某，被告刘某占有涉案房屋至今。2015年8月7日原被告双方为涉案房屋在通辽市房产管理局办理了蒙房预通辽市字第xxx号《房屋预告登记证明》。2020年1月3日，刘某以民间借贷纠纷将通辽市沁源房地产开发有限公司起诉至科尔沁区人民法院，科尔沁区人民法院于2020年4月20日作出（2020）内0502民初71号民事判决书，该判决书中本院认为：“原被告以签订房屋买卖合同的××园商业房用于借款抵押，双方办理了预告登记，但未办理抵押登记，故刘某对案涉房屋不享有优先受偿权”。综上所述，案涉房屋系名为买卖实为借贷的合同，且被告刘某已经以民间借贷纠纷向原告主张了债权，双方不具有房屋买卖的真实意思表示，故双方签订的（2012）-xxx《商品房买卖合同》无效；由于房屋买卖合同无效致使预告登记因失去基础法律关系而失效，被告有义务协助办理预告登记的注销手续；且应将涉案房屋返还给原告。故特向你院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。   被告刘某1辩称，1.原告是自愿以签订买卖合同的方式以该房产作为借款合同的抵押物，因此原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。因此，原、被告双方以买卖合同设立抵押的方式应该得到法院支持。请求驳回原告的诉讼请求。3.被告刘某诉原告沁源公司民间借贷纠纷一案，经通辽市科尔沁区人民法院审理，已经作出了（2020）内0502民初71号民事判决，该判决已经生效。涉案房屋已经被执行局查封，现正进入评估拍卖程序。4.原、被告双方在签订买卖合同后，又签订了租房合同，原告以租赁的名义一直继续使用涉案房屋。原告沁源公司没有将涉案房屋交付给被告，因此，其要求被告返还房屋是没有事实及法律依据的。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：2012年9月30日，原告沁源公司与被告刘某1签订《借款协议书》一份，协议约定刘某1借给沁源公司850000.00元，月利率2%，借款期限5个月（2012年8月30日至2013年1月29日）；可以提前还贷，也可以续约，在协议期满前续约；沁源公司同意将其开发的××区（此房为商用房，建筑面积为105.98平方米）抵押给刘某，并签订网上购房合同，在抵押期间，沁源公司不得将此房出售给他人。如果沁源公司借款不能按期偿还，此抵押房屋归刘某所有，双方互不找房价差款，沁源公司无条件给予刘某办理产权手续。如沁源公司偿还刘某借款本息后，刘某1将退还此商品房买卖合同及付款收据（无条件退回沁源公司），解除此协议。在房产局退合同时，如发生费用由刘某1承担。2012年8月30日，沁源公司、刘某1签订《商品房买卖合同》一份，约定刘某购买沁源公司开发建设的××区商业房，建筑面积为105.98平方米，价款为850000.00元。2015年8月7日，双方为上述房屋办理了预购商品房预告登记，预告登记权利人为刘某，房屋预告登记证明号为：蒙房预通辽市字第xxx号。   上述事实，已由本院审理的刘某1与沁源公司民间借贷纠纷一案作出的（2020）内0502民初71号生效民事判决予以认定。   2014年9月1日，刘某1与沁源公司签订《租房合同》，合同约定，刘某1将自愿购买的沁源公司开发的通辽市××区营业房，105.98平方米返租给沁源公司。沁源公司自愿承租用于拆迁办公用，租赁期限2014年9月1日至2015年10月31日，租金每月3000.00元，按季付租金（3个月付租金一次）。   上述事实有原告沁源公司出示的《借款协议书》《商品房买卖合同》、蒙房预通辽市字第xxx号《房屋预告登记证明》、本院作出的（2020）内0502民初71号民事判决书，被告刘某出示的《借款协议书》、本院作出的（2020）内0502民初71号民事判决书、《租房合同》以及原、被告的当庭陈述在卷佐证。上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，本院予以确认。   本院认为，根据原告沁源公司的诉讼请求以及被告刘某1的答辩意见，本案实质争议焦点为：刘某1与沁源公司通过签订《商品房买卖合同》的方式为借贷法律关系设立担保的民事法律行为的效力问题。对此本院认为，根据本案已查明事实以及当事人的起诉请求及陈述，案涉《商品房买卖合同》签订的背景及真实目的，系刘某与沁源公司之间存在借贷合同法律关系，为担保沁源公司债务的履行，由沁源公司以其开发建设的涉案房屋通过办理预购商品房预告登记手续由刘某作为登记权利人的形式进行担保。刘某与沁源公司之间并无商品房买卖合意，双方的真实意思表示系通过由沁源公司将涉案房屋办理预告登记至刘某名下作为沁源公司履行债务的担保。对此，双方当事人明知且均不持异议。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”的规定，刘某与沁源公司之间关于商品房买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。但是，刘某与沁源公司双方之间隐藏的、以形式上转让所有权的方式设定担保的意思表示并不当然无效，应根据合同法及担保法的相关规定认定其效力。   本院对此认为，如债务人与债权人订立合同，约定由债务人将其特定财产形式上转移至债权人名下，作为债务人履行债务之担保，债务清偿后，债权人将该特定财产之所有权返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对特定财产进行拍卖、变卖、折价以偿还债权的，在此种情况下应当认定合同有效。   本案中，刘某与沁源公司通过签订《商品房买卖合同》的方式为双方之间的借贷法律关系设立担保的民事法律行为，对该行为是否合法有效，本院认为：   第一，刘某与沁源公司成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记之行为，实质构成让与担保合同法律关系。让与担保系指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物转移给担保权人，于债务不履行时，担保权人可就担保标的物受偿的一种非典型担保。因让与担保系担保人通过转移担保物的所有权为债务人履行债务提供担保，故在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，一般表现为让渡担保物所有权的合同行为，如股权转让协议、房屋买卖合同等，亦存在转移担保物所有权的物权行为。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。本案中，就设立让与担保合同行为的法律效力而言，让与担保虽非物权法规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在如让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。同时，就转移担保物所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方虽因缺乏让渡担保物所有权的真实合意，债权人不得基此主张享有担保物的所有权。但若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。   第二，担保法及物权法设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。本案中，刘某与沁源公司在《借款协议书》中约定：以沁源公司开发的涉案房屋作为抵押，如不能按期归还，此抵押房屋归刘某所有，双方互不找差价。案涉《借款协议书》直接约定沁源公司未能清偿债务时，作为担保物的案涉房屋的所有权直接由刘某取得，以消灭双方的债权债务关系。该约定违反了担保法第四十条、物权法第一百八十六条禁止流押的规定。故本院认为案涉《商品房买卖合同》违反担保法第四十条、物权法第一百八十六条规定，应为无效合同。根据民法总则第一百五十七条关于“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还……”的规定，刘某负有协助沁源公司办理预购商品房预告登记注销手续的义务。沁源公司的本案诉讼主张具有事实根据和法律依据，本院予以支持。根据双方于2014年9月1日签订的《租房合同》，双方约定，刘某将涉案房屋出租给沁源公司，租赁期限自2014年9月1日至2015年10月31日。刘某辩称该房屋现仍由沁源公司使用，一直未交付刘某。沁源公司主张现房屋由刘某占有使用，刘某应返还涉案房屋。因沁源公司未能提供证据证明涉案房屋现由刘某占有使用，故其主张无事实依据。   依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：   一、确认原告通辽市沁源房地产开发有限公司与被告刘某于2012年8月30日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为2012-xxx）无效；   二、被告刘某在本判决发生法律效力后十日内协助原告通辽市沁源房地产开发有限公司办理合同编号为2012-xxx的《商品房买卖合同》所涉房屋注销预告登记的相关手续（房屋预告登记证明：蒙房预通辽市字第xxx号）。   案件受理费6150.00元，由被告刘某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。   判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。   审判员 王玉玫   二〇二〇年九月二十一日   书记员 伊 亮