贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1654号 上诉人（原审被告）：张桂勇，男，1981年9月25日出生，汉族，无业，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：黄启镜，贵州冠科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘红贤，贵州冠科律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：罗鑫，男，1976年1月29日出生，苗族，农民，住贵州省思南县。 被上诉人（原审原告）：罗智，男，1991年10月8日出生，苗族，农民，住贵州省思南县。 被上诉人（原审原告）：罗小江，男，1981年2月1日出生，苗族，无业，住贵州省思南县。 罗鑫、罗智、罗小江共同委托诉讼代理人：方红，贵州权衡律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：贵州同正建筑工程有限公司，住所地：贵州省台江县台拱镇新汽车站地段。 法定代表人：崔健，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：贵州同正建筑工程有限公司册亨分公司，住所地贵州省册亨县者楼镇顺城路工行老宿舍****。 负责人：陈静。 同正公司及分公司共同委托诉讼代理人：雷以涛。 被上诉人（原审第三人）：张贵宏，男，1982年9月25日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 上诉人张桂勇因与被上诉人罗鑫、罗智、罗小江、贵州同正建筑工程有限公司（以下简称同正公司）、贵州同正建筑工程有限公司册亨分公司（以下简称同正公司册亨分公司）、张贵宏合伙协议纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张桂勇向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回罗鑫、罗智、罗小江的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误、法律适用错误。纵观全案，合伙关系最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共，合伙协议不允许约定一部分人只享受利益，不承担风险。本案一审判决以承诺书认定双方之间的合伙关系，但在一审辩论时张桂勇已经向法庭陈述该承诺书并非上诉人的真实意思表示，系罗鑫、罗智、罗小江事前准备的格式承诺书，是在三人胁迫、威逼情况下书写。结合本案事实，案涉工程的业主方为册亨县双江镇人民政府，工程承建方系同正公司，之后同正公司再将工程发包给张贵宏进行承建，在举证终结前罗鑫、罗智、罗小江并未向法庭提交其与张桂勇系涉案项目实际施工人的事实，同时也并未提交相应施工过程中成本支出的证据即出资资金支出凭证、民工工资发放清册、燃油损耗支付凭证、生活开支凭证、水电支出、建筑耗材支出凭证等证据，证明三人为实际施工人或与案涉工程具有法律关系的事实。该承诺书属于孤证，一审在未审查承诺书三性的情况下，在无任何其他证据予以佐证的情况下，以该承诺书认定张桂勇与罗鑫、罗智、罗小江之间存在合伙关系，显然属于认定事实错误。二、从承诺书形式来看，承诺书并非双方当事人的真实意思表示，不能作为本案定案依据。结合承诺书载明内容，罗智、罗小江、罗鑫三人并未提交证据证明三人在此工程项目中投入成本资金452929元的事实，同时也并未提交应当分配得442500元利润的计算方式和计算依据，充分说明张桂勇承诺书是在受胁迫、威逼的情况下出具的事实。承诺书不是双方当事人的真实意思表示，一审法院采信承诺书为本案定案依据错误。三、一审判决未审查查明上诉人是否已经按承诺书记载领取涉案工程款。纵观全案，一审判决并未审查查明上诉人是否客观真实按承诺书记载领取涉案工程款，同时被上诉人也并未提交相应支付凭证予以证明涉案工程款已经由上诉人领取的事实，一审判决在未对承诺书的真实性进行审查，也未查明上诉人领取该工程款事实的情况下，以该承诺书作为定案依据导致对本案事实认定错误。四、根据法律规定，建设工程施工合同纠纷应当审查查明业主方和承建方是否足额向实际施工人支付工程款，未足额支付工程款的应当在尚欠限额内承担连带支付义务，一审判决在未审查查明该事实的情况下，认定涉案工程业主方及承建方不承担责任属于事实认定错误。五、一审法院适用程序错误。本案案情复杂，事实争议较大，权利义务不明确，不应适用简易程序进行审理。 罗鑫、罗智、罗小江辩称：一审法院认定事实清楚适用法律得当，应驳回张桂勇的上诉。1、在一审庭审中各方当事人均认可合伙事实，张桂勇上诉认为双方不是合伙关系没有事实和法律依据。2、关于双方当事人对承诺书的认定，张桂勇主张承诺书是在威逼利诱的情况下出具，违背本案客观事实。本案原审第三人张贵宏及同正公司均认可该承诺书。一审查明的事实显示张桂勇投入了450000元的资金，可以看出张桂勇的投入与罗鑫、罗智、罗小江投入的股份是一致的，由此可以认为承诺书就是合伙协议。且张桂勇也没有证据证实该承诺书是在威逼利诱下出具。3、张桂勇认为一审法院没有查明工程款，但是一审已查明涉案工程款已经打入张桂勇妻子的账户。4、张桂勇称，一审未查明工程业主方和承建方没有支付案涉工程款不是事实。5、张桂勇认为一审法院适用法律错误不属实，一审法院适用简易程序合法得当，因该案法律关系明确并不复杂。另，张桂勇未按约定支付工程款项应该支付违约金，但是一审没有支持，考虑到案件情况罗鑫、罗智、罗小江没有上诉。 同正公司及册亨分公司辩称：项目是由公司承建请张贵宏管理，项目经理是公司的人，公司今天来的目的就是案件需要什么材料，就提供什么材料。 张贵宏陈述：涉案四个工程项目需要资金，其就找到张桂勇借资金，张桂勇就找罗鑫、罗智、罗小江，张桂勇只用本人账户转款到过其指定的账户（盘江开发旅游有限公司银行账户），张桂勇在2017年3月到5月之间帮其交过1170000元左右的履约保证金，关于张桂勇和罗鑫他们之间合伙及承诺书事宜其不清楚。张贵宏认为，罗鑫、罗智、罗小江是管理者的角色，其问过张桂勇：罗鑫、罗智、罗小江三人到工地是做什么的。罗小江到工地处理过工地塌方事宜，罗鑫、罗智张贵宏也在工地上见过一次。 罗鑫、罗智、罗小江向一审法院起诉请求：1、判决张桂勇付清罗鑫、罗智、罗小江合伙资金452925元，合伙利润442500元，合计895425元。并从2020年1月23日起按年利率6%支付利息直至履行完毕之日止；2、本案诉讼费由张桂勇承担。 一审法院认定事实：2017年5月，同正公司册亨分公司与册亨县双江镇人民政府签订《施工合同》约定：册亨县双江镇人民政府将册亨县双江镇坝麦村板岸2017精准扶贫土地治理项目、册亨县双江镇坝麦村坝外2017精准扶贫土地治理项目、册亨县双江镇坝麦村纳腾2017精准扶贫土地治理项目、册亨县双江镇坝麦村伟良2017精准扶贫土地治理项目，四个项目交由同正公司册亨分公司实施，其中板岸项目合同价为：1223578元、坝外项目合同价为：1834322元、纳腾项目合同价为：1948534元、伟良项目合同价为855682元。该合同还对工程概况、合同工期、质量标准、付款方式等进行约定。合同约定，计划开工期间为2017年5月15日。同月，同正公司与张贵宏签订《内部承包经营协议书》，约定将册亨县双江镇坝麦村坝外、板岸、纳腾、伟良2017年度精准扶贫土地整治项目发包给张贵宏实施，张贵宏按工程结算总额的1%支付承包费给同正公司。协议签订后，张贵宏因资金周转困难，后与张桂勇协商，由张桂勇找人进行合伙投资承建。后张桂勇与罗鑫、罗智、罗小江达成口头约定，由罗鑫、罗智、罗小江负责现场施工及管理，合伙承建上述四个项目工程，但没有具体的书面协议。罗鑫、罗智、罗小江进场施工后，垫付部分材料款、机械费及个人工资，因资金跟不上，2017年7月该项目停工，后经罗鑫、罗智、罗小江与张桂勇进行协商，该工程恢复施工。罗鑫、罗智、罗小江在前期施工期间，张桂勇的妻子陶兴实转账150000元给罗鑫。在施工过程中，均由罗鑫、罗智、罗小江负责涉案项目的管理及施工，张桂勇到涉案工程工地一次。 该涉案工程于2018年1月完工，2018年7月4日经册亨县双江镇人民政府及监理单位贵州精石工程管理咨询有限公司对册亨县双江镇坝麦村伟良2017精准扶贫土地治理项目进行核算，核定金额为1168787.37元；2018年7月15日册亨县双江镇人民政府委托贵州万利工程招标代理造价咨询有限责任公司对册亨县双江镇坝麦村坝外2017精准扶贫土地治理项目、册亨县双江镇坝麦村纳腾2017精准扶贫土地治理项目、册亨县双江镇坝麦村伟良2017精准扶贫土地治理项目进行工程结算审核定案表，其中坝外项目审定金额为1740982.35元、纳腾项目审定金额为1988344.57元、伟良项目审定金额为858041.45元。2018年12月进行工程验收。 在施工过程中，册亨县双江镇人民政府支付工程款给同正公司后，同正公司将工程款转账给张桂勇合计4125573.31元，其中2100000元转给张桂勇的妻子陶兴实。 2019年12月12日，张桂勇出具一张承诺书给罗鑫、罗智、罗小江，该承诺书的内容为：“工程地点：册亨县双江镇坝麦村，工程项目：2017年双江镇坝麦村土地整治项目四个标段（坝外、纳腾、伟良、坝麦）；该工程于2017年实施，合伙人：张桂勇、罗智、罗小江、罗鑫；2017年年底全面完工，于2019年2月17日四人已算清成本利润的分配方案（总金额为895425元），罗智、罗小江、罗鑫三人在此工程项目共投入成本资金452925元，利润分配给罗智、罗小江、罗鑫共计442500元（质量保证金除外），现该工程款的全部款项张桂勇已领取（除质量保证金及同正公司扣留部分款项），现张桂勇承诺2020年元月23日前将罗智、罗小江、罗鑫的成本资金452925元全额支付给罗智、罗小江、罗鑫，尔后，利润442500元部分，过完春节再协商付款方式，质量保证金到公司帐，再通知合伙以上四人分配支付。落款处有罗鑫、罗智、罗小江的签字及承诺人张桂勇的签字及捺印。”庭审中，罗鑫、罗智、罗小江称，其承诺书上记载的利润金额为442500元系笔误，应为441550元。 另查明：张桂勇与张贵宏系亲兄弟关系。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案如何确定本案的实际施工人；二、罗鑫、罗智、罗小江与张桂勇在涉案工程中是否存在合伙关系；三、罗鑫、罗智、罗小江要求张桂勇按照承诺书支付合伙成本款及利润的主张能否成立；四、罗鑫、罗智、罗小江要求张桂勇承担利息的主张是否应当支持。 关于焦点一，同正公司将案涉工程转包给张贵宏实施后，张贵宏将涉案工程交由张桂勇施工，因资金不足，张贵宏与张桂勇协商，由张桂勇找合伙人共同承建涉案工程。庭审中，张桂勇也认可工程前期与罗鑫、罗智、罗小江系合伙关系，张贵宏及张桂勇在承建涉案工程中均未在现场进行管理，现场施工均由罗鑫、罗智、罗小江负责，涉案工程款均由同正公司直接支付给张桂勇。结合庭审罗鑫、罗智、罗小江、张桂勇及张贵宏的陈述，故本案应当认定实际施工人为罗智、罗小江、罗鑫及张桂勇。关于张贵宏主张系本案实际施工人的意见，张贵宏与同正公司签订《内部承包经营协议书》后，将其工程交由张桂勇施工，张贵宏未举证在涉案工程所投入的资金及雇请工人施工的事实，其施工及材料采购等均由张桂勇负责，故对张贵宏的该主张，不予采信。关于张桂勇与张贵宏在涉案工程中系何关系，庭审中，双方均认可系雇佣关系，但未提交证据证明，因双方系亲兄弟关系，导致无法查清在涉案工程中的关系。故对张贵宏与张桂勇主张双方之间系雇佣关系一节，本案不予认定。 关于焦点二，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，个人合伙的特点是两个或两个以上自然人组成、各合伙成员共同出资，是一种共同经营关系，本案中罗智、罗小江、罗鑫与张桂勇双方口头合伙承建涉案工程项目，双方虽然未签订书面合伙协议，庭审中，罗鑫、罗智、罗小江称其施工前期出资部分工程款及负责现场施工、提供技术为合伙要件，张桂勇也认可其施工前期与罗鑫、罗智、罗小江系合伙关系，但在施工过程中因资金不足，故双方产生分歧，通过协商后，将涉案工程施工完毕。罗鑫、罗智、罗小江从涉案工程项目开工至工程完工均参与承建，张桂勇未提供劳动其负责出资，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，罗鑫、罗智、罗小江与张桂勇在涉案工程中实际上形成了事实上的合伙关系。关于张桂勇提出在施工前期与罗鑫、罗智、罗小江系合伙关系，途中因资金不足，导致工程停工后，自己垫付资金承建，其工程后期与罗鑫、罗智、罗小江系雇佣关系的抗辩意见，因其主张只有本人陈述，并未提供证据佐证，应由张桂勇承担举证不能的法律后果，故张桂勇的这一抗辩意见，不予采信。 关于焦点三，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，本案中，罗智、罗小江、罗鑫与张桂勇进行结算后，张桂勇出具的承诺书已载明罗鑫、罗智、罗小江的出资投入资金为452925元及合伙盈利的金额为895425元，并明确了分配方式为：张桂勇享有盈利额的50%即441550元，罗智、罗小江、罗鑫享有盈利额50%即441550元，并约定期限该款由张桂勇返还给罗鑫、罗智、罗小江，张桂勇出具承诺书的行为，应视为各方已对合伙期间的合伙财产及债权进行清算。故罗智、罗小江、罗鑫要求张桂勇支付合伙出资款452925元及合伙盈利441550元，二项合计894475元的诉请，理由充分，于法有据，予以支持。关于张桂勇主张其出具的承诺书系罗智、罗小江、罗鑫胁迫的情况下签订，该承诺书不是本人的真实意思表示，该承诺书无效提出抗辩一节，张桂勇作为完全民事行为能力人，且具有大学本科文凭的文化水平，其签订认可承诺书的行为能够认定与罗鑫、罗智、罗小江之间形成合伙债务的法律关系，如该承诺书系罗鑫、罗智、罗小江强迫拟写，本应到公安机关报案，因张桂勇提出的抗辩意见，其只有本人陈述外，没有相关证据给予证明，应承担举证不力的法律后果，故张桂勇的这一抗辩意见，不予采纳。 关于焦点四，罗鑫、罗智、罗小江要求张桂勇承担支付利息的主张，双方进行清算后，张桂勇出具的承诺书，并未约定超期应承担利息，应视为双方没有约定超期付款的违约责任，应承担举证不力的法律后果，罗鑫、罗智、罗小江的主张，理由不充分，于法无据，对罗鑫、罗智、罗小江就利息部分的诉求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、由张桂勇于本判决生效后三十日内支付罗智、罗小江、罗鑫合伙出资款452925元及合伙盈利441550元，二项合计894475元；二、驳回罗智、罗小江、罗鑫的其余诉讼请求。案件受理费6378元（已减半收取），由张桂勇承担（案件受理费已由罗鑫、罗智、罗小江先行垫付，张桂勇应当向罗鑫、罗智、罗小江支付案件受理费，履行期限、方式同上）。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 本院对一审查明事实予以确认。另查明，张桂勇在一审庭审时陈述：“……工程施工期间，早的时候是罗鑫管理，中期是罗小江管理，工地物资是其打电话进行采购，物资送到工地后，前期是罗鑫签收并出具量单及结算，后面是罗小江签收并出具量单及结算，早期其与“原告”是合作关系，2017年7月中旬工地停工后，其与罗小江、罗鑫进行协商，因缺少资金，其提出叫“原告”单独实施……”。 本院认为，本案二审争议焦点：一、罗鑫、罗智、罗小江与张桂勇是否系合伙关系；二、张桂勇是否应当按照其出具的承诺书向罗鑫、罗智、罗小江承担支付合伙出资款及合伙盈利。 关于争议焦点一，在民事诉讼中，当事人对对方提出的不利于自己的事实或者证据进行承认后，不得随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实，禁止反言。结合本案张桂勇在一审的陈述，其认可与罗鑫、罗智、罗小江在案涉工程中存在合伙（合作）关系，罗鑫、罗小江参与了案涉工程的管理、施工等事实。张桂勇在二审中却主张罗鑫、罗智、罗小江并未参与案涉工程的施工，案涉工程的实际施工人系张贵宏，其与罗鑫、罗智、罗小江不存在合伙（合作）关系，但并未提交任何证据加以证明其二审的该主张，结合“禁止反言”的法律规定，本院对张桂勇的上述主张，不予支持。一审依据张桂勇出具给罗鑫、罗智、罗小江的承诺书载明内容，认定张桂勇与罗鑫、罗智、罗小江之间系合伙关系，于法有据，并无不当。 关于争议焦点二，从张桂勇出具承诺书载明的内容看，该承诺书实际应为张桂勇与罗鑫、罗智、罗小江之间的合伙结算。张桂勇应当按照承诺书载明金额向罗鑫、罗智、罗小江支付合伙出资款452925元及合伙盈利441550元，而其未支付，一审判决张桂勇向罗鑫、罗智、罗小江支付前述合伙出资款及合伙盈利，符合法律的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张桂勇主张其出具的承诺书是在受胁迫、被威逼的情况下出具的，并非其真实意见的表示，但其并未举证证明该主张，理应承担举证不能的不利后果。 综上所述，张桂勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12756元，由上诉人张桂勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 二〇二〇年九月三十日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 陈春芳