广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初13798号原告：文山州雄业广告有限公司，住所地云南省文山壮族苗族自治州文山市普阳路（州财政局**），统一社会信用代码9153260073123461XB。法定代表人：沈长训，董事长。委托诉讼代理人：唐城，云南杨柏王律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏于鸿，云南杨柏王律师事务所律师。被告一：深圳创维-RGB电子有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区云大西路新兴（科技）产业孵化区希望大厦**，统一社会信用代码91530000662618897U。负责人：夏勤。委托诉讼代理人：陈志远，男，系被告二公司员工。被告二：深圳创维-RGB电子有限公司，住，住所地深圳市南山区粤海街道深南大道南创维大厦****限办公），统一社会信用代码91440300618810099P。法定代表人：王志国。委托诉讼代理人：陈志远，男，系被告二公司员工。原告文山州雄业广告有限公司诉被告一深圳创维-RGB电子有限公司云南分公司、被告二深圳创维-RGB电子有限公司广告合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案审理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐城、魏于鸿，两被告的共同委托诉讼代理人陈志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付广告发布费345600元；2.两被告向原告支付违约金69120元（违约金按应支付的广告发布费20%计算为69120元）；3.两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：被告一于2013年11月20日委托原告制作并发布广告，双方于当日签订广告发布合同，合同约定原告分别在广南县客运站楼顶等多处为两被告发布相关广告，发布期限为2013年11月20日至2018年11月19日共计5年。双方签订协议后，因广南县客运站楼顶广告位出现争议，原告与被告一协商将其广告位移至广××入口处，被告一予以认可。原告按照被告一要求发布的广告样式制作，制作完成后经被告一验收合格并发布广告。合同履行期间，被告一已按月支付了前三年的全部发布费以及第四年发布费的80%，但被告一未按约向原告支付第四年剩余的20%及第五年的广告发布费用。直至合同期限届满，被告一仅支付广告发布费1094400元，剩余的345600元的广告发布费仍未支付。两被告共同辩称：1.2013年11月20日，两被告与原告签订《创维千县大牌工程发布承揽合同》后，两被告一直按该合同履行义务，2017年8月因受互联网冲击，户外广告大牌宣传边际效益递减，且原合同确定的户外大牌价格较高，根据两被告文山区域市场及品牌建设需要，两被告于2017年8月决定停止发布全部大牌广告，两被告开远区域负责人市场助理、对接人等通过电话当面洽谈，发函等各种形式，多次明确告知原告停止发布文山区域户外广告；根据合同法的相关规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的应当赔偿损失，故承揽合同中的定作人享有法定解除权。2.关于违约金。根据合同法的规定，违约金应根据守约方的实际损失而定；根据双方合同关于违约责任的规定，支付违约金的前提条件是存在违约行为；而两被告行使承揽合同法定解除权是合法行为，且在停止合作前，两被告已经支付2017年全年80%的费用，原告不存在任何垫资的行为，没有任何经济损失，因此两被告不应承担任何违约金。3.2017年11月至2018年11月，两被告认为原告并未发布大牌广告，理由如下：合同约定广告发布需两被告验收完毕，按过去合作习惯及双方合同约定，原告没有及时提供发票、大牌形象、带报头日期的照片等资料给两被告的直接对接人员进行核验验收；截止2018年11月，原告也未通知两被告进行验收，也未提供任何发票资料以及发布完毕的照片，从侧面说明双方于2017年10月19日前已沟通停止合作事宜，两被告认为原告未履行2017年11月至2018年11月的合同义务，因此两被告不应承担该年度广告发布费。本案当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据本案各方当事人的举证、质证以及当庭陈述，本院认定事实如下：关于涉案合同的主体。原告与两被告一致确认涉案合同主体为原告与被告二。2013年11月20日，原告与被告二共签订了五份《创维“千县大牌”工程发布承揽合同》，上述合同的甲方均为被告二，乙方均为原告。合同约定以下内容：1.乙方于2013年11月20日至2018年11月19日期间为甲方制作并发布广告，五份合同分别对广告发布地点、广告形式、广告规格等作出了约定；2.广告年度费用：除广告发布地点为“富宁县客运站楼顶”的合同约定广告年度费用为60000元外，其余四份合同约定的广告年度费用均为57000元；3.广告内容：广告由甲方提供样稿，乙方负责制作安装，未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿；4.广告发布流程与验收：甲方于广告租期提前七日提供设计稿于乙方，乙方接到甲方设计样稿后报请政府相关部门审批，获得政府批准文件后，经甲方确认喷画小样后，七个工作日内制作及安装刊出，广告刊出后，乙方于三日内书面通知甲方确认，如乙方没有按合同内甲方所提出的要求刊出，则乙方负责予以修改。倘若甲方接验收通知后七日内没有提出异议或没有验收，乙方视甲方为验收合格，包括画面、照明装置及乙方按合约规定制作的其他内容，若甲方仍提出修改合约以外的内容，所涉及费用由甲方承担；5.付款方式：上述合同期限为五年，付款方式以年为单位支付，2013年度至2017年度期间每年度的付款方式为待乙方将全部工程完成并经甲方验收合格后，甲方于该年度的10月19日前将该工程一年总价的80%（大写：肆万伍仟陆佰元整）支付给乙方，余款20%（大写：壹万壹仟肆佰元整）在乙方将全部工程发布完成后，甲方确认扣除应扣款项后将余款在下一年的10月19日之前支付给乙方，若该余款不足以扣除乙方应扣款项，乙方应当将不足部分支付于甲方；6.违约责任：甲乙双方中任何一方违反合同条款，除另有约定外，违约方应向对方支付违约金，违约金数额为：本合同标的额×20%。涉案合同履行情况。原告主张其已按合同约定完成相关广告发布，原告就其主张提交了广告发布图、广告发布照片作为证据。原告提交的广告发布图详细记载了广告发布的媒体形式、媒体尺寸、媒体刊例价、位置介绍等信息，广告发布照片显示了原告已在双方约定的地点放置了约定的广告牌。两被告对2017年前的广告发布图予以认可，但认为上述广告发布图不能证明原告已在2017年至2018年进行了广告发布；截止2018年11月，原告未按合同约定通知两被告进行广告验收，原告也未提供任何发票资料，故原告未履行2017年11月至2018年11月期间的合同义务。关于广告验收情况。原告陈述，合同约定的期限是五年，验收是一次性的，第一次验收是在第一次完成广告制作后，原告通知被告一来进行验收；之后广告的验收不是按年度验收，如果广告画面有更换的话，再通知被告一进行验收，有的地方被告一会派人过来，有的地方是原告拍照以后发给被告一确认。对此，两被告主张在每一年的合作前都要求原告将新发布的广告内容进行拍照后将照片和增值税发票一并邮寄两被告，两被告会派专人到现场进行核实，确认已经发布了新的画面后再支付相关费用。原告另陈述，两被告自2013年至2016年共要求原告更换三次广告画面：第一次发布广告的时间是合同签订之后即2013年11月，第一次更改时间是2014年12月26日，两被告进行了画面的更改并发送了新的广告平面图给原告；第二次的更改时间是2016年7月，两被告发了新的平面广告的照片给原告，原告打印出来后进行了修改；2016年以后，两被告未再要求更换广告发布画面，原告按照最后一次变更后的广告画面发布至合同期限届满，原告就其主张提交了工作制作单。两被告对该工作制作单不予认可，认为无证据证明双方协商一致后变更广告画面。关于广告发布费支付情况。双方确认五份合同的总金额为1440000元，两被告已付款金额为1094400元。原告主张两被告应付未付的广告费用为2017年度广告费的20%和2018年度的广告费，欠付广告费金额为345600元。两被告确认未支付2017年度合同约定的广告费的20%以及2018年度合同约定的全部广告费，但两被告主张其于2017年8月以电话洽谈、邮寄发函的形式告知原告停止广告发布，两被告已行使承揽合同法定解除权。两被告提交了落款日期为2018年1月16日的《关于开远办户外大牌停止发布的公函》、落款日期为2018年11月26日的《回函》各一份。落款日期为2018年1月16日的《关于开远办户外大牌停止发布的公函》载明以下内容：2017年8月，被告一开远区域负责人等通过电话、当面洽谈、发函等各种方式明确告知原告文山区域户外广告停止发布，并要求原告将被告一预先结算的2017年度9-12月户外大牌广告发布费退回被告一；被告一不再继续发布户外广告，若原告未按被告一通知仍选择继续发布，属于原告的单方行为，与被告一无关；请原告即日起停止户外大牌发布。两被告陈述被告一已通过邮寄方式向原告送达该份公函，但无法提交邮寄详情单。原告表示从未收到上述《关于开远办户外大牌停止发布的公函》，双方也没有过当面或者函件的协商，两被告未曾告知原告停止发布广告。本院认为，根据庭审查明的事实，原告与被告二存在合同关系。双方签订的《创维“千县大牌”工程发布承揽合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行义务。因涉案合同主体为原告与被告二，被告一作为被告二的分公司，非涉案合同的主体，且分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故被告一无需承担法律责任。原告主张其已按合同约定完成相应的广告发布，被告二尚欠广告费合计345600元，原告就其主张提交了《创维“千县大牌”工程发布承揽合同》、广告发布图、广告发布照片、工作制作单等作为证据，原告的证据已形成证据链，足以证明其主张的事实。两被告主张其已于2017年8月以电话洽谈、发函的形式告知原告停止合作及广告发布，两被告就其主张应提供证据证明。两被告提交的证据不足以证明已告知原告停止合作及广告发布，两被告应承担举证不能的的不利后果，故本院对两被告的主张不予采信。根据合同约定，广告由两被告提供样稿，原告负责制作安装，未经两被告同意，原告不得改动广告样稿。两被告主张2017年11月至2018年11月该年度的广告未经其验收，原告尚未履行合同义务，两被告的主张不符合合同约定及双方交易习惯，本院对两被告的该主张不予采信。故本院采信原告的证据及主张，确认原告已依约履行合同义务，两被告未支付广告费的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。原告要求被告二支付广告费345600元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的违约金。根据合同约定，原告和被告二任何一方违反合同条款，违约方应向对方支付违约金，违约金数额为合同标的额的20%。原告主张被告二应按未付广告款345600元的20%支付违约金69120元，其主张的违约金数额未超出双方合同约定和法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告二深圳创维-RGB电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告文山州雄业广告有限公司支付广告发布费345600元及违约金69120元；二、驳回原告文山州雄业广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3760.4元，由被告二深圳创维-RGB电子有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 王 艳二〇二〇年九月九日书记员 张晓清