广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1438号上诉人（原审被告）：梁永珍，男，1966年6月24日出生，汉族，居民身份证住址甘肃省岷县岷*********。被上诉人（原审原告）：肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司，住所地广东省肇庆市端州区321国道过境公路以**。法定代表人：张伟国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢泽华，广东广和（顺德）律师事务所律师。原审第三人：佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***************（汽车销售公司厂房之15）。法定代表人：胡元文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱学芬，女，该公司的员工。上诉人梁永珍因与被上诉人肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司（以下简称顺丰汽车销售服务公司）及原审第三人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司（以下简称卓博企业管理咨询公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁永珍、被上诉人顺丰汽车销售服务公司的委托诉讼代理人谢泽华、原审第三人的委托诉讼代理人朱学芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁永珍上诉请求:一、撤销一审判决，改判支持顺丰汽车销售服务公司向梁永珍支付经济补偿金36459元；二、判令本案的诉讼费由顺丰汽车销售服务公司承担。事实与理由：一审法院严重违反程序错误。本案诉讼请求是顺丰汽车销售服务公司无须支付梁永珍经济补偿金36459元，但一审法院只是在查明的事实中阐述，判项中并没有就此进行判决，而就双方均认可的裁决内容第二、第三项进行判决，违反民事诉讼法的处分原则。一审判决认定事实严重不符，对梁永珍提供的荣誉证书、社保费用补缴证明等证据证明梁永珍与顺丰汽车销售服务公司存在事实劳动关系均未采纳。一、梁永珍入职情况说明：梁永珍于2009年9月任职于佛山市佳宇物业管理有限公司项目主管，后被派遣至顺丰汽车销售服务公司负责保安队长工作，后因佛山市佳宇物业管理有限公司没有给梁永珍购买社保，梁永珍于2010年5月辞职；2010年10月顺丰汽车销售服务公司与佛山市佳宇物业管理有限公司保安终止；同时顺丰汽车销售服务公司要建立自己的保安队，因本人在2009年09月至2010年5月驻场管理期间各项保安措施到位，各项工厂的要求执行到位，得到了顺丰汽车销售服务公司的肯定；因此顺丰汽车销售服务公司总经理何驹扬和行政主任刘旭多次打电话给梁永珍，希望梁永珍到顺丰汽车销售服务公司工作，因顺丰汽车销售服务公司给予的条件较好，当时约定条件是：包吃、包住、包社保；于是梁永珍于2010年10月来到顺丰汽车销售服务公司行政后勤部门工作，同时组建了顺丰汽车销售服务公司自己的保安队，梁永珍担保安队长至2019年9月；由于顺丰汽车销售服务公司是广东新协力集团公司旗下的汽车4S店，所以劳动合同都是新协力集团公司人力资源部寄过来签定的，工资由顺丰汽车销售服务公司发放，年度奖金由新协力集团公司发放，梁永珍的银行活期明细中可以证明。二、梁永珍工作情况说明：梁永珍自2010年11月5日至2019年9月20日在顺丰汽车销售服务公司工作期间，工作毫不敢懈怠，一心一意的用良心做事，工作也得到了顺丰汽车销售服务公司和新协力集团公司的认可和肯定，梁永珍曾两次被新协力集团公司评为集团公司年度优秀员工和多次被顺丰汽车销售服务公司评为年度优秀员工、月度优秀员工，新协力集团公司、顺丰汽车销售服务公司给梁永珍颁发的荣誉证书等都可以证明梁永珍与顺丰汽车销售服务公司的劳动关系。三、梁永珍劳动合同签订情况说明：第一次签合同时，梁永珍看到合同上写的是卓博企业管理咨询公司时，梁永珍问怎么公司名字不符，顺丰汽车销售服务公司讲这是集团公司人力资源部的一个管理行政后勤人员公司，给梁永珍看了有关的资料，让梁永珍相信。因为梁永珍属于集团公司行政后勤人员，所以相信了，后来因为梁永珍多次被新协力集团公司评为新协力集团年度优秀员工、顺丰汽车销售服务公司年度优秀员工和月度优秀员工，所以对顺丰汽车销售服务公司的说法深信不疑。四、梁永珍生病治疗情况说明：2019年6月梁永珍因病，同时询问顺丰汽车销售服务公司才知有关入职时的约定社会保险没有购买，致使本人无法享受社会保险，自己只有几千元的积蓄至9月16日已全部花完，向公司借叁千元的住院押金也没有借给本人，致使本人无法住院治疗，只能门诊处方自己购药治疗，梁永珍的病例、医院缴费发票、病休证明等均能证明。五、梁永珍离职情况说明：2019年9月20日上午11：39分，顺丰汽车销售服务公司行政部副经理刘旭发微信给本人，内容为：今天下午3点，集团过来，你回来一趟吧，保安交接出去。梁永珍等到下午三点多回到公司后，岗位上的人员已全部换成了新来的物业公司保安人员，梁永珍询问顺丰汽车销售服务公司回答说这是新协力集团公司的工作安排，要把保安这块工作全部外包，因为此前集团公司没有决定下来，所以没有提前通知大家保安工作全部外包的事，梁永珍表示尊重并服从顺丰汽车销售服务公司保安工作外包给物业公司的安排，顺丰汽车销售服务公司跟梁永珍商谈，顺丰汽车销售服务公司提出让梁永珍去新的物业工作，与物业公司签新的合同，并让梁永珍签离职辞工单；梁永珍因身体原因不愿意去新的物业公司，因此顺丰汽车销售服务公司问梁永珍有什么要求和想法提出来大家协商，当时梁永珍提出：1.依法给梁永珍把自入职以来(2010年11月至2019年9月)社保补缴了，因为本人在肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司工作十个年度；2.依法给予经济补偿，但新协力集团公司不愿意协商相关社保和经济赔偿事宜，而且态度非常强硬回答梁永珍：经济补偿想都不要想，补缴社保不可能。六、梁永珍申请劳动仲裁和被缴社保说明：2019年9月26日去肇庆市端州区仲裁委员会进行咨询，仲裁委的工作人员给梁永珍说，这件事分两步走，一是去端州税务局第二税务分局让税务局的人让你们公司给你补缴社保费用，二是你到司法局申请法律援助，因为你的事年度跨的大。法律的事我不懂，当时我问仲裁委的工作人员，公司让我写“辞工单”我写还是不写，仲裁委的工作说不能写，写了就是你放弃了你的一切合法权利。按照仲裁委的指导：①梁永珍于2019年9月底去税务局咨询和投诉社保补缴问题，从2019年9月底税务局受理后到2019年11月27日补缴，顺丰汽车销售服务公司多次答应税务局要给本人缴纳，另一方面却要求本人先写了“离职辞工单”后才交缴社保费，直到税务局最后下了什么税务通知后，税务局通知梁永珍这次可以了，顺丰汽车销售服务公司才于2019年11月27日补缴了本人的社保费。②仲裁委的指导，梁永珍于2019年9月29日去司法局申请法律援助，司法局受理了对梁永珍的法律援助请求，进行了仲裁申请，在仲裁过程中仲裁人员进行了细心的了解和法律说明，肇端仲案字【2020】2号仲裁裁决书所述的事实与实际事实基本一致，虽然与申请仲裁的金额有差距，但梁永珍服从。综上所述，1.一审判决就梁永珍与顺丰汽车销售服务公司是否存在劳动关系及支付经济补偿金的问题认定上与事实严重不符，对梁永珍提供的荣誉证书、社保费用补缴证明等证据证明梁永珍与顺丰汽车销售服务公司存在的事实劳动关系均未采纳；2.对梁永珍提出的关于入职资料的答辩理由却始终没有说明不予采纳的理由，对梁永珍要求顺丰汽车销售服务公司提供证明入职时的“广东新协力集团有限公司职位申请表”等资料，顺丰汽车销售服务公司从仲裁到一审均没有提供给梁永珍；3.税局要求顺丰汽车销售服务公司给梁永珍缴纳社保的证据资料及梁永珍的真实情况理由置之不理，梁永珍难以服判。在此，请求二审法院撤回一审判决，依法维持肇端仲案字【2020】2号仲裁裁决书的仲裁结果。被上诉人顺丰汽车销售服务公司辩称，一审法院审理查明事实清楚、适用法律正确,梁永珍的上诉没有理由。第一，一审法院程序没有问题，一审是顺丰汽车销售服务公司起诉，一审法院按照请求不支持经济补偿金正确。第二，顺丰汽车销售服务公司在仲裁期间已经向仲裁委申请卓博企业管理咨询公司作为本案的被申请人，只是仲裁机构没有采纳，顺丰汽车销售服务公司认为核心的问题是：谁与梁永珍存在劳动关系、谁支付经济补偿金的问题。顺丰汽车销售服务公司和卓博企业管理咨询公司都有经济能力不存在相互推诿。仲裁时，顺丰汽车销售服务公司申请卓博企业管理咨询公司作为被申请人是为了查明案件事实，本案中，梁永珍不愿意在卓博企业管理咨询公司工作的事实是非常清楚的，卓博企业管理咨询公司也有发函要求梁永珍回其公司工作的，梁永珍对卓博企业管理咨询公司的函件不予理会。顺丰汽车销售服务公司与卓博企业管理咨询公司存在业务关系，因合作合同关系已经到期，顺丰汽车销售服务公司没有打算与卓博企业管理咨询公司建立新的业务，但原存在的业务可以由卓博企业管理咨询公司继续履行。在人员的使用方面，顺丰汽车销售服务公司对梁永珍的工作没有任何异议，其工作挺负责、用心的，所以该岗位根本没有打算要换人，梁永珍可以保持与卓博企业管理咨询公司的劳动关系继续派遣到顺丰汽车销售服务公司继续从事该岗位。也可以与顺丰汽车销售服务公司新建立的派遣公司建立劳动关系，由新的派遣公司委派到顺丰汽车销售服务公司从事原岗位。综上，一审法院审理事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回梁永珍的上诉诉请，维持一审判决。原审第三人卓博企业管理咨询公司述称，梁永珍的上诉理由没有事实和法律依据，一审法院判决事实清楚，法律适用正确，梁永珍作为具有民事行为能力的成年人且在后勤部门从事多年的管理工作，其很清楚劳动合同的用人单位是卓博企业管理咨询公司，且连续九年与卓博企业管理咨询公司签订劳动合同，因此，梁永珍与卓博企业管理咨询公司成立劳动合同关系是事实。在梁永珍与卓博企业管理咨询公司就劳动关系的存续问题达成一致意见前，梁永珍拒不回公司上班，顺丰汽车销售服务公司和卓博企业管理咨询公司均多次电话及书面通知梁永珍上班，但梁永珍均不予理会，其行为属于严重违反公司规章制度，卓博企业管理咨询公司有权依据公司员工手册的规定与其解除劳动关系，而无需支付经济补偿金。顺丰汽车销售服务公司向一审法院起诉请求：1.判决顺丰汽车销售服务公司无须支付梁永珍经济补偿金36459元；2.本案的诉讼费由梁永珍承担。一审法院认定事实：一、顺丰汽车销售服务公司、梁永珍确认以下事实：①梁永珍入职时间为2010年11月6日；②工作期间的工资均由顺丰汽车销售服务公司向梁永珍发放。二、梁永珍与卓博企业管理咨询公司从2010年11月开始签订劳动合同，合同约定情况如下：①有固定的合同期限，每年一签；②工作内容和工作地点：甲方（即卓博企业管理咨询公司，下同）根据工作需要，聘用乙方（即梁永珍，下同）任佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司的员工，从事后勤工作，乙方自愿接受：甲方可以根据工作情况变化及乙方的表现调整乙方岗位和职务，乙方同时同意按调整后的岗位职务，按甲方制度领取薪酬、待遇。③乙方同时同意甲方安排的工作地点珠三角及肇庆地区从事工作。根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点。④在约定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方以货币形式支付乙方工资……三、顺丰汽车销售服务公司与卓博企业管理咨询公司签订了《劳务派遣协议书》，该协议书第二条约定：乙方（即顺丰汽车销售服务公司，下同）需要接受派遣人员的岗位和人员数量如下，岗位保安员，人数4人，工作内容：安保工作，工作地点:肇庆，派遣期限自2015年8月1日期至2020年7月31日止。合同到期后，如双方均未以书面形式提出异议，合同有效期自动顺延。甲方（即卓博企业管理咨询公司，下同）按照乙方用工需求，负责推荐符合条件的劳务人员供乙方择优使用。甲方承担对员工的用人单位义务。乙方承诺，以上岗位工种符合国家关于劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的要求，并保证没有将延续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的情形。第四条约定劳动报酬，甲方与乙方商定的员工工资发放日为每月20日左右发放上月工资，工资发放形式一般为甲方发放，经协商亦可由乙方代为发放。四、卓博企业管理咨询公司，成立日期为2008年1月2日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：企业管理咨询服务、人力资源管理、培训服务、汽车代驾服务，法定代表人为胡元文。五、梁永珍以顺丰汽车销售服务公司解除劳动关系、支付经济补偿金等争议向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年2月20日作出肇端劳人仲案字【2020】2号仲裁裁决书，裁决“一、2019年9月9日，由被申请人（即顺丰汽车销售服务公司，下同）提出且经双方协商一致解除劳动合同。二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性向申请人（即梁永珍，下同）支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴1950元。三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2018年度应休未休带薪年休假工资3725.07元。四、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金36459元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”顺丰汽车销售服务公司不服该仲裁裁决，但仅就第一、第四项仲裁项，依法向一审法院提起诉讼；第二、第三仲裁裁项并未起诉。梁永珍认可上述仲裁裁决，要求顺丰汽车销售服务公司履行裁决。庭审中，梁永珍明确向顺丰汽车销售服务公司主张责任，要求顺丰汽车销售服务公司按照上述仲裁裁决履行义务。一审法院认为，本案是劳动争议。对于各方并无争议的焦点，一审法院予以确认，对于各方争议焦点，一审法院作如下评判：一、顺丰汽车销售服务公司、梁永珍之间是否存在劳动关系及支付经济补偿金的认定问题。①梁永珍与卓博企业管理咨询公司签订了《劳动合同》，该劳动合同已经明确了工作内容、工作地点及相应的薪酬待遇，该劳动合同有梁永珍签名及卓博企业管理咨询公司的盖章，形式上符合劳动合同的基本要素形式，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定。②虽然卓博企业管理咨询公司并无劳务派遣资质，但是并不能影响梁永珍与卓博企业管理咨询公司劳动合同的成立。派遣单位是否有劳务派遣资质，是属于行政许可范畴。卓博企业管理咨询公司是否有资质，可以由相关行政部门予以行政审查处理，而卓博企业管理咨询公司和梁永珍之间的劳动关系建立属于民法范畴，应适用《民法总则》等民事法律法规进行调整，且卓博企业管理咨询公司和梁永珍之间签订的劳动合同并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的情形，故一审法院认为卓博企业管理咨询公司和梁永珍存在劳动关系。③顺丰汽车销售服务公司与卓博企业管理咨询公司的《劳务派遣协议书》亦就双方的派遣事实及被派遣劳动者的工资薪酬发放进行约定。此外，顺丰汽车销售服务公司与卓博企业管理咨询公司是互相独立的企业法人，并无证据证明双方之间存在互为关联企业的情况，梁永珍抗辩卓博企业管理咨询公司是和顺丰汽车销售服务公司同属一个集团公司，并未进行有效举证，一审法院不予认可。④根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条的规定，顺丰汽车销售服务公司与梁永珍之间并不存在劳动关系，顺丰汽车销售服务公司与梁永珍之间应为用工单位与被派遣劳动者的关系，而卓博企业管理咨询公司与梁永珍之间存在劳动合同关系。⑤根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条的规定，顺丰汽车销售服务公司主张其无需向梁永珍支付经济补偿金合法有理，一审法院予以支持。因梁永珍并未与顺丰汽车销售服务公司存在劳动合同关系，至于离职时间，一审法院在本案中亦不予审查。⑥梁永珍可向用人单位即本案卓博企业管理咨询公司主张经济补偿金及确定离职时间等权利，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，相关主张应适用劳动仲裁前置，故梁永珍可以向相应劳动仲裁部门申请对卓博企业管理咨询公司的劳动仲裁或另循其他法律途径予以解决。二、因顺丰汽车销售服务公司并未就向梁永珍支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴、2018年应休未休带薪年休假工资的问题在法定期限内向一审法院提起诉讼，视为顺丰汽车销售服务公司认可向梁永珍支付高温津贴及带薪年休假工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、顺丰汽车销售服务公司自该判决发生法律效力之日起十日内向梁永珍支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴1950元；二、顺丰汽车销售服务公司在该判决发生法律效力之日起十日内向梁永珍支付2018年应休未休带薪年休假工资3725.07元。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（顺丰汽车销售服务公司已预交），由顺丰汽车销售服务公司负担。本院二审期间，梁永珍提交了1.肇庆丰田人员通信表，拟证明梁永珍是肇庆丰田的员工；2.职位申请表，拟证明梁永珍当时入职于顺丰汽车销售服务公司；3.员工伤害事故报告书，拟证明梁永珍是顺丰汽车销售服务公司的，有部门主管刘旭和总经理张伟国签名；4.电话录音、截图，拟证明梁永珍与卓博企业管理咨询公司没有任何关系，都是梁永珍与顺丰汽车销售服务公司联系；5.关于对顺丰汽车销售服务公司申请暂缓征收社保费滞纳金的调查报告，拟证明与顺丰汽车销售管理公司存在劳动关系，以及顺丰汽车销售管理公司是新协力集团的控股企业；6.通讯录，拟证明与梁永珍签订劳动合同的卓博企业管理咨询公司法定代表人胡元文，其固定电话是广东新协力集团员工，顺丰汽车销售服务公司是新协力集团的下属企业。顺丰汽车销售服务公司质证认为，上述证据不属于新证据，且都是复印件、打印件，对该证据的真实性无法确认。卓博企业管理咨询公司的质证意见与顺丰汽车销售服务公司一致。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。结合梁永珍的上诉意见、顺丰汽车销售服务公司的答辩意见及卓博企业管理咨询公司的陈述意见，二审争议的焦点为：梁永珍与顺丰汽车销售服务公司之间是否存在劳动关系及顺丰汽车销售服务公司应否支付其经济补偿金。本案中，梁永珍与卓博企业管理咨询公司从2010年11月开始签订《劳动合同》，该劳动合同已经明确了工作内容、工作地点及相应的薪酬待遇，该劳动合同有梁永珍签名及卓博企业管理咨询公司的盖章。且卓博企业管理咨询公司亦与顺丰汽车销售服务公司签订了《劳务派遣协议书》，证实梁永珍是被卓博企业管理咨询公司派遣到顺丰汽车销售服务公司工作的。虽卓博企业管理咨询公司并无劳务派遣资质，但是并不能影响梁永珍与卓博企业管理咨询公司之间劳动关系的成立，劳动关系的主体不因派遣单位的资质问题自动转移到用工单位。梁永珍认为其与顺丰汽车销售服务公司之间存在劳动关系，但其提交的证据不足以推翻《劳动合同》《劳务派遣协议书》记载的事实，故对其该项主张，不予支持。因此，梁永珍与顺丰汽车销售服务公司之间并不存在劳动关系，一审判决顺丰汽车销售服务公司无需向梁永珍支付经济补偿金并无不当，本院予以支持。对于卓博企业管理咨询公司应否支付梁永珍经济补偿金等问题，梁永珍可以向相应劳动仲裁部门申请对卓博企业管理咨询公司劳动仲裁或另循其他法律途径予以解决。综上所述，梁永珍的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人梁永珍已预交），由上诉人梁永珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年九月二十九日法官助理 江雪莲书 记 员 陈智君