广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初26319号原告：龙丽，女，1991年12月15日出生，汉族，住广西平南县。被告：广东省非开挖技术协会，住所地广东省广州市暨南大学蒙民伟理工楼**。法定代表人：吴起星。委托诉讼代理人：王华金，广东法制盛邦律师事务所律师。原告龙丽与被告广东省非开挖技术协会劳动争议一案,本院于2020年7月27日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通独任程序，公开开庭进行了审理。原告龙丽、被告广东省非开挖技术协会的委托诉讼代理人王华金均到庭参加诉讼，现已审理终结。案件事实一、入职时间：2019年12月3日。二、劳动合同签订情况：未签订。三、劳动者工作岗位：秘书。四、工时制度：上午8时30分至11时30分，下午14时30分至17时30分，每周工作5天。五、每月工资数及工资构成：被告每月以银行转账形式支付原告上月工资，双方确认原告在职期间的工资发放情况为2019年12月实发工资6804.27元（2020年1月10日发放，税前工资7049.67元，包括基本工资4000元+加班工资3049.67元）、2020年1月实发工资4833.23元（2020年2月26日发放），2020年2月实发工资7421.38元（2020年3月10日发放，包括基本工资3300元+单位社保费814.38元+上个月工资500元+单位公积金100元+补发半个月工资2707元）。另，根据原告提交的银行个人账户收入交易明细，原告于2020年3月10日实际收到被告发放的7521.38元，于2020年1月23日收到被告发放的400元，款项用途未作标注。原告确认在被告支付的2020年2月工资中已发放了解除劳动合同经济补偿2707元，即上述补发半个月工资的2707元，故其仲裁时未提出经济补偿金的申请。被告庭审上确认3月份确实补发了1月份的500元，但不认可为计算工资的基数。六、最后工作日：2020年1月23日。七、试用期：原告主张为一个月，被告主张为三个月。本院认为，因双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，原被告各自主张的试用期不成立，原告自工作之日起的期限均应属于劳动合同期限。八、加班时间及加班费（2019年12月）：根据原告提交的考勤表及微信聊天记录，原告在2019年12月的加班时长为49.75小时，该月实发工资中包括了加班费3049.67元。九、解除或终止劳动关系的原因：不符合岗位录取要求，包括普通话发音含糊，沟通交流受限，公文的起草和撰写能力不能满足协会要求，工作主动性不能满足岗位要求。十、解除或终止劳动关系的时间：2020年2月23日。十一、申请仲裁时间：2020年4月17日。十二、仲裁请求：1.被告支付2020年1月1日至2020年2月29日未订立书面劳动合同二倍工资差额10371.24元；2.被告支付违法解除劳动关系赔偿金5185.6元；3.被告履行上班前约定好的正式薪资含社保约6000元每月，取居中数值为6000元每月含社保；补足2019年12月至2020年2月已发工资差额6005元（当庭明确仲裁请求为被告按照6000元/月支付2019年12月3日至2020年2月29日期间工资差额6005元）。十三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出穗劳人仲案【2020】3164号仲裁裁决，裁决被告一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额部分2126.23元、2020年1月3日至2020年2月23日期间未签劳动合同双倍工资差额部分7473.43元，驳回原告的其他仲裁请求。十四、需要说明的其他事项：2020年春节假期原为2020年1月24日至31日，因疫情影响，延长两日至2月2日，该延长的两日为周六和周日。十五、原告的诉讼请求：1.判决被告支付原告2020年1月满勤月实际工资5333.23元，2020年春节假期国务院延长2天，应当为带薪假期；2.判决被告支付原告自2019年12月3日至2019年12月31日工资差额，合计人民币2084.2元；3.判决被告支付原告2020年1月3日至2020年2月23日未签劳动合同双倍工资差额8827.4元；4.判决被告向原告支付未购买社会保险与未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金半个月工资2666.63元；5.判决被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金1个月工资5333.23元。以上合计16204.1元。裁判理由与结果本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。以上事项中，双方有争议的事项为第五项、第七项，其他事项双方无争议。结合双方的争议事项、原被告的诉辩意见及双方的举证，本案的争议焦点为：一、原告2020年1月份工资认定的问题；二、原告2019年12月的工资差额问题；三、未签订劳动合同双倍工资差额的问题；四、赔偿金的问题。据此，本院分析如下：关于焦点一。原告主张除2020年1月的实发工资4833.23元外，还包括3月10日发2月份工资时补发的1月份工资500元，对此，有原告与案外人罗雅飞之间的微信聊天记录证实，而被告也确认2020年3月份补发的500元是指2020年1月份的工资，但却是为了息事宁人在原告的纠缠下支付，不认可作为计算原告工资的基数。本院认为，对于工资认定应以实际发放的为准，既然双方均确认2020年3月发放的500元为补发原告2020年1月的工资，即该款项本应在发放2020年1月工资时一并发放却未发放，应计入原告2020年1月实际发放的工资基数内，而被告无证据证实该500元是为了息事宁人而补发的工资，故本院认可原告有关2020年1月工资为5333.23元（4833.23元+500元）的主张。至于原告主张2020年春节假期因延长2天，为带薪假期，并据此主张被告未足额发放其2020年1月工资，但该两日原为调休假后的工作日，实际上为调整入春节假期的周末，不属于法定节假日，也不属于带薪假期，故原告的该主张本院不予支持。关于焦点二。原告主张该月工资差额为当月应发基本工资+双倍的加班工资-已发的工资【（5333.23÷21.75）×21+（5333.23÷21.75÷6）×2×49.5-6865.77】，其中加班时长为每日工作6小时之外的时间。被告对此不予认可，一方面对原告主张的2019年12月当月应发基本工资的计算基数不予认可，另一方面对原告主张的每日工作6小时来计算加班时间不确认，且辩称已足额支付原告该月工资。本院认为，原告2019年12月的实发工资为6804.27元（已扣税，原为6865.77元），其中已包括了加班费3049.67元，原告主张加班工资应双倍支付缺乏依据，且主张按2020年1月的实发工资计算2019年12月的应发基本工资基数亦缺乏理据，本院对此不予支持，故本院对原告有关被告欠付其2019年12月工资差额的主张不予支持。关于焦点三。本案中，原被告之间未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应向原告支付2020年1月3日至2020年2月23日未签订劳动合同双倍工资。结合前述关于原告2020年1月和2月的工资分析，原告2020年1月的实发工资为5333.23元，2020年2月的实发工资为4214.38元（7421.38元-上个月工资500元-经济补偿2707元），被告应向原告支付2020年1月3日至2020年2月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额部分7565.4元（5333.23元/月÷21.75天/月×19天+4214.38元÷21.75天/月×15天）。原告主张其2020年1月出勤天数为21天（含春节延长假期2天）依据不足，本院不予支持。关于焦点四。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告在试用期内不能满足岗位要求与其解除劳动关系，受疫情影响，原告自春节后未再返工，而被告却在2020年2月23日才告知原告未通过试用期的考核，且被告明知原告所从事岗位对语言沟通要求高，其在面试时原本可判断原告的沟通交流水平达不到岗位要求并不予录用，但却在解除劳动关系时将此作为原告未通过试用期的原因之一，也未能对其上述行为作出合理的解释，故本院认定被告对原告解除劳动关系属于违法解除劳动关系。被告抗辩称受疫情影响，其不能及时依法与原告订立书面劳动合同，并认为原告请求未签订书面劳动合同的二倍工资差额不应支持，因被告未与原告签订书面劳动合同实际上并非受疫情影响，而是因原告未通过试用期考核，故本院对其该项抗辩意见不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，按照原告2020年1月的工资标准5333.23元核算，扣除被告在2020年2月工资中已发放的经济补偿2707元，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额部分2626.23元（5333.23元/月×0.5个月×2倍-2707元），原告主张按2020年1月工资计付无法律依据，本院不予支持。至于原告主张被告向其支付未购买社会保险与未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金2666.63元，因该经济补偿金的请求未经仲裁前置，且经济补偿金和赔偿金在本案中不能同时主张，故本院对此不予调处。原告以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定为由认为经济补偿金和赔偿金可同时主张，但本案不属于用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的情形，故其意见本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广东省非开挖技术协会一次性向原告龙丽支付2020年1月3日至2020年2月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额部分7565.4元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广东省非开挖技术协会一次性向原告龙丽支付违法解除劳动合同赔偿金差额部分2626.23元；三、驳回原告龙丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广东省非开挖技术协会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  黄丽娴二〇二〇年九月十日书记员  黄 娟