广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7317号 上诉人（原审被告）：赖海东，男，1984年10月15日，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李会智，广西桂盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄斌昌，广西桂盟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵如沣，男，1975年5月15日出生，壮族，住广西天等县。 委托诉讼代理人：张文，广西经海律师事务所律师。 上诉人赖海东因与被上诉人赵如沣民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初12074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赖海东上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人确实收到本案借款8万元，但上诉人已在2017年7月12日至8月23日期间向被上诉人转款9万元，本案的借款债务已偿还完毕。在一审的证据交换过程中，上诉人向一审法院邮寄了质证意见及反驳证据，但一审法院没有对上诉人的反驳证据予以开庭质证，程序违法，导致案件事实没有查明。上诉人提交的反驳证据可以证明以下事实：上诉人与案外人南宁职业技术学院于2011年1月1日签订《南宁职业技术学院本部校区第四学生食堂经营承包协议书》，协议约定南宁职业技术学院将其第四学生食堂承包给上诉人经营管理。上诉人与案外人朱秀珍签订《餐饮劳务用工合同》，合同约定上诉人将上述学校一楼食堂的经营管理权分包给朱秀珍，朱秀珍再把一楼食堂的米粉档口经营管理权分包给被上诉人，因被上诉人经营不善，基于学校的压力，上诉人与被上诉人2015年12月1日签订《餐饮劳务用工合同》，约定上诉人重新取得该米粉档口的经营管理权。因上诉人的食堂经营承包权于2017年7月15日到期，上诉人与被上诉人签订的上述承包经营合同也无法继续履行，双方的合同权利义务关系亦于2017年7月15日终止，上诉人无需再向被上诉人支付合同约定的最后一期经营管理费9万元，因此上诉人在2017年7月12日至8月23日期间向被上诉人转款的9万元应是偿还本案借款。综上，一审法院遗漏查明案件事实，导致错误认定上述9万元不是还款，请求二审法院予以改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人赵如沣答辩称：一审法院不存在遗漏查明事实及程序违法的情形，一审法院没有对上诉人的反驳证据予以当庭质证，是因为上诉人没有在规定的举证期限内举证，而是一再延期举证，因此一审法院对反驳证据采取书面质证符合法律规定，而且该反驳证据也不能证明上诉人在2017年12日至8月23日期间转款的9万元是还款。上诉人与被上诉人签订的《餐饮劳务用工合同》约定米粉档口的承包经营管理期间是2015年12月1日至2018年7月31日，上诉人主张上述合同于2017年7月15日终止，但从没有向被上诉人提出过终止合同的请求，也没有与被上诉人进行协商，其单方主张合同终止没有得到被上诉人同意，因此应按合同约定继续履行义务。上述合同约定的承包经营管理费及设备折旧费共26万元，在2015年12月1日至2017年8月23日，被上诉人收到上诉人银行转款共25.5万元，上诉人另主张在此期间还向被上诉人支付5000元现金，因此上诉人向被上诉人支付的费用数额与上述约定承包经营费及折旧费的数额是一致的，可以证明诉争的9万元是属于承包经营费及折旧费，不是还款，因此一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。 赵如沣一审诉讼请求：一、赖海东偿还赵如沣借款80000元并支付利息（利息计算方式为：以借款本金80000元为基数，按月利率2%，自2018年10月10日起计至赖海东实际清偿之日止）；二、本案全部诉讼费用由赖海东承担。 一审法院经审理查明：2016年7月13日，赖海东向赵如沣出具《借条》，载明：“今借到赵如沣身份证号码：4521311975××××××××，人民币现金捌万元整，小写80000.00元，借期：2016年7月13日至2018年7月13日”。赖海东作为借款人在该《借条》上签名并按捺手印予以确认。后因借款期限届满，而赖海东未能如约还款，赵如沣几经追索无果，遂诉至法院。在本案审理过程中，为证明赵如沣已向被告交付借款本金的事实，赵如沣向法院提交了中国工商银行《个人业务凭证（填单）》，该凭证载明赵如沣委托的案外人黄经芬于2015年6月18日通过中国工商银行转账方式向赖海东名下银行账户汇入100000元。经当庭组织质证，赖海东对该证据的真实性无异议，但坚持其答辩意见。在本案审理过程中，为证明赖海东已还清借款的事实，赖海东向法院提交了中国民生银行《电子银行业务回单（付款）》（3张），该回单载明赖海东于2017年7月12日、2017年7月23日、2017年8月23日通过中国民生银行分三次向赵如沣名下账户汇入90000元（20000元、20000元、50000元）。经当庭组织质证，赵如沣对该证据的真实性无异议，但认为该款系赖海东支付其与赵如沣签订的《餐饮劳务用工合同》中应支付的设备折旧费、联营管理费的一部分。为此，赵如沣提供了其与赖海东于2015年12月1日签订的《餐饮劳务用工合同》、中国建设银行镇江江大支行出具的《个人活期账户交易明细》、中国农业银行镇江江大支行出具的《银行卡交易明细清单》。经组织质证，赖海东对上述证据的真实性均不持异议，坚持认为其于2017年7月12日、2017年7月23日、2017年8月23日通过中国民生银行分三次向赵如沣支付的90000元就是偿还本案借款，而《餐饮劳务用工合同》、中国建设银行镇江江大支行出具的《个人活期账户交易明细》则均与本案无关。 一审法院认为：赵如沣主张向赖海东出借款项80000元，并提供银行转账记录、《借条》等证据佐证，赖海东亦确认借到上述款项。据此，法院认定赵如沣与赖海东之间存在民间借贷关系，赖海东向赵如沣借款80000元的事实成立。赖海东主张已向赵如沣还款90000元，其中本金80000元、自愿支付利息10000元。赵如沣另主张赖海东所称3笔款项系支付《餐饮劳务用工合同》中赖海东应付的折旧费和联营管理费中的部分款项，并提供《餐饮劳务用工合同》等证据佐证。经查，结合赵如沣提供的《餐饮劳务用工合同》、银行流水等证据显示，仅按《餐饮劳务用工合同》约定上看，在合同履行期内，赖海东应向赵如沣支付从2015年12月1日至2018年7月30日止的折旧费和联营管理费合计为260000元，且赖海东从2015年12月1日到2016年7月5日期间通过银行转账方式向赵如沣支付了共计165000元，加上赖海东于2017年7月12日至2017年8月23日所付90000元，与赵如沣主张的折旧费和联营管理费基本一致。再者，《借条》中未约定利息，应属于无息借款，按常理判断，赖海东不会超出约定支付10000元利息，且赖海东亦未提供相关证据佐证超出《借条》约定部分支付的10000元为利息。综上，法院对赖海东的上述还款抗辩理由不予采信，应认定赖海东并未偿还本案借款。因此，在本案中赖海东应向赵如沣偿还借款本金80000元，同时按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，赖海东应向赵如沣支付借款利息，利息的计算：以80000元为基数，从2018年7月14日起计至赖海东还清借款本金之日止，按年利率6%的标准计算。对于赵如沣超出上述范围的诉请部分，于法无据，法院不予支持。 一审法院判决：一、赖海东应向赵如沣偿还借款本金80000元；二、赖海东应向赵如沣支付利息（计算方式为：以80000元为基数，从2018年7月14日起计至赖海东还清借款本金之日止，按年利率6%的标准计算）。本案受理费1800元，由赖海东负担。 二审期间，本院重新组织双方当事人对上诉人一审庭审后提交的证据进行质证，被上诉人对此没有异议。 上诉人一审庭审后提交的证据如下：证据1.赖海东与南宁职业技术学院签订的《南宁职业技术学院本部校区第四学生食堂经营承包协议书》及补充协议；证据2.赖海东与案外人朱某签订的《餐饮劳务用工合同》；证据3.南宁职业技术学院与案外人珠海市公司签订的《南宁职业技术学院第四食堂经营承包协议书》，以上证据共同证明上诉人在南宁职业技术学院第四食堂的承包经营期限已在2017年7月15日届满，故上诉人与被上诉人的承包经营合同终止，上诉人于2017年7月至8月转款的9万元不是承包经营合同费用，而是本案借款的还款。 被上诉人对上诉人的上述证据发表如下质证意见：上诉人提交的三份证据合同均是与案外人签署的，我方对该三份合同的真实性无法确定，且与本案也没有关联，本案双方当事人履行的是本案合同，其他合同对本案合同没有约束力。 本院对上诉人的上述证据认证如下：因上诉人提交的证据均无原件予以核对，本院不能确定上诉人证据的真实性，故对上述证据不予采纳。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：2015年12月1日，上诉人赖海东作为乙方与被上诉人赵如沣作为甲方签订一份《餐饮劳务用工合同》（以下简称餐饮合同），约定被上诉人将南宁职业技术学院第四食堂一楼的米粉档口给上诉人管理使用，上诉人自负盈亏；经营管理期限为2015年12月1日至2018年7月30日止；上诉人向被上诉人上缴联营管理费共两年半零两个月，每年管理费为9万元，一年按10个月计收，分3次付款，第一年管理费6万元，于合同签订当日一次性支付；第二年管理费9万元，于2016年6月1日前付清；第三年管理费9万元，于2017年6月1日前付清；另外，在合同签订当天，上诉人还需向被上诉人交付设备折旧费2万元，以上合同管理费及折旧费共26万元。 至一审起诉时，被上诉人共收到上诉人款项25.5万元，并主张上述款项均为双方餐饮合同约定的管理及折旧费用；上诉人则主张已向被上诉人支付餐饮合同约定管理及折旧费用17万元，其中银行转款16.5万元，现金交付5000元。2017年7月至8月转款的9万元是偿还本案借款。 上诉人称双方曾对餐饮合同终止履行事宜进行口头协商，双方同意将合同管理及折旧费用从26万元变更为17万元。被上诉人对上诉人的主张不予认可。上诉人不能对双方的口头协商提交相应书面证据。 上诉人称被上诉人的米粉档口经营权是与案外人朱秀珍签订承包合同后取得的，而案外人朱秀珍的经营权是与上诉人签订承包合同后取得的。被上诉人认可其米粉档口的经营权是与朱秀珍签订承包合同后取得的。 本院认为：关于一审程序是否违法的问题。上诉人主张一审法院没有对其提交的反驳证据予以开庭质证，因此一审法院程序违法。一审庭审时，上诉人当庭提交证据，一审法院要求被上诉人庭后以书面意见形式对上诉人逾期提交的证据进行质证，上诉人与被上诉人均对此均没有提出异议，应视为双方当事人认可以书面意见形式对双方庭后提交的证据进行质证，且对于上诉人提交的反驳证据，被上诉人亦向一审法院提交了书面质证意见，故一审法院程序合法，本院对上诉人的上述主张不予支持。 关于2017年7月12日至8月23日期间上诉人向被上诉人转款的9万元是否为偿还本案借款的问题。对于本案借款的事实，上诉人并无异议，但认为已偿还完毕，其主张因双方其他经济往来提前终止，故应将2017年的部分款项作为还款。本院认为，双方之间在2015年签订餐饮合同，现上诉人主张合同提前终止，故其支付的合同款项不应继续计入合同义务，应用于还借款。上诉人称双方曾有口头协商终止餐饮合同，但未能提供证据证明，本院不予采信。因上诉人与被上诉人之间并未就餐饮合同履行进行结算，合同权利义务不明，在上诉人应负的合同义务、管理费金额不确定的情况下，不应单方将上诉人支付的款项从合同中剥离，另外，本案借款的期限之日为2018年7月，上诉人支付的9万元是在2017年7月，时间上不符，且未经被上诉人的确认，故本院对上诉人关于2017年7月至8月转款的9万元是归还本案借款的主张不予支持。至于餐饮合同所涉及的纠纷，因是另外的法律关系，本院对此不作处理，双方可另行主张。 综上，原判认定事实基本清楚，处理正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人赖海东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  郑肖肖 二〇二〇年九月七日 法官助理  陈 昊 书 记 员  莫雨虹