云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终734号上诉人（原审被告）：李丕俊，男，1974年7月12日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。被上诉人（原审原告）：罗跃洪，男，1978年9月2日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。上诉人李丕俊因与被上诉人罗跃洪劳务合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李丕俊上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人承揽费用合计3000元。事实及理由：1.一审对本案法律关系认定错误。2019年3月24日上诉人与金吉良订立农村房屋建设施工合同，约定金吉良以包工不包料的形式将自家住房主体建设工程承包给上诉人建设及合同价款等内容。上诉人承包案涉房屋后，按建筑市场行业规范和要求，将钢筋制作与安装、混凝土浇筑等项目分别交给不同的施工队进行施工，其中，模板支拆项目交由被上诉人带领的施工队伍组织施工。每一个施工队伍负责人承揽工作时，双方对施工作业要求、承揽工作单价和总价进行了约定，施工队工作结束后，双方按照承揽合同进行结算和支付加工承揽费用。上诉人与被上诉人之间系承揽合同法律关系而非劳务合同法律关系。双方系同一村民小组村民，被上诉人是长期带领一帮技术工人在各个工地承揽模板支砌工作的施工队的小老板，双方就本案模板支砌工作项目达成口头协议：被上诉人自行带领工人、工具进行模板支砌和拆除工作，每层房屋给被上诉人9个工时的工钱（工时包干价每层1980元），工时费按220元/工时计算；其中第一层加3个工时费，第五层按20个工时费计算；工程完工后，双方按上述标准结算并一次性付清承揽费用；上诉人作为定做人只对承揽人即被上诉人承担责任，不对施工队的其他任何成员承担责任。2.一审认定事实错误。一审在被上诉人未能举证证明其诉讼主张的情况下，仅参考向案外人张发红、冯震制作的询问笔录，就判决确认被上诉人做工天数为75个工时与案件事实不符。张发红、冯震陈述的房屋为框架式结构，本案争议的住房为砖混式结构，两种结构耗费的工时不一样，不存在可比性，一审用框架结构的建设模式来推定和套用砖混结构住房所需人工成本，属于认定事实错误。3.一审适用法律错误。根据民事诉讼法第六十四条第一款、民诉法解释第九十条、第九十一条规定，被上诉人不能够提供有效证据证明其诉讼请求所依据的事实，应承担相应的不利后果，但一审在既没有当事人向法院申请调查取证，又不存在证据客观确实存在，但因当事人原因无法取得的情形下，主动找案外人调查取证，帮助被上诉人证明其诉讼主张，违反了不偏不倚、居中裁判、诉讼中立的司法原则。罗跃洪辩称，请求驳回上诉，支持其一审诉讼请求。罗跃洪向一审法院起诉请求：判令李丕俊支付罗跃洪及工友工时费10920元（86工时×220元/工时-8000元），垫付饭款70元，刀片款30元，合计11020元。一审诉讼过程中，罗跃洪自愿放弃刀片款30元的权利主张。一审法院认定事实：罗跃洪、李丕俊属同村村民。2019年3月24日，李丕俊与金吉良（案外人）签订《建设工程施工合同》，约定李丕俊承包对金吉良位于华宁县的房屋的基础、主体进行施工，包工不包料，合同期为2019年3月24日至2019年10月24日，其中：1、基础：钢筋制作安装、模板支拆（模板、周转材料、钉子、铁线）、混凝土浇灌、混凝土浇灌道支拆及设计图基础的内容；2、一层至顶层：支砌红砖、钢筋制作安装、模板支拆（模板、周转材料、钉子、铁线）、混凝土浇灌、混凝土浇灌道支拆、吊砖吊砂吊水泥及设计图主体的内容。合同价款：1、基础每平方米贰佰玖拾元（以一层板面面积计算）；2、一层以每平方米贰佰玖拾元（以板面面积计算）；3、二层、三层、四层、五层每平方米壹佰伍拾元（以板面面积计算，斜顶以展开面积2倍计算）。李丕俊与金吉良签订《建设工程施工合同》后，李丕俊与罗跃洪口头约定，由罗跃洪对涉案房屋的模板进行支拆，李丕俊提供所需模板。后罗跃洪组织人员对房屋基础及第一、二、三、五层模板支拆，双方约定按220元／工时进行结算，结算方式为由李丕俊支付罗跃洪工时费，由罗跃洪再将工时费支付其余工友。2019年12月25日，涉案房屋封顶。罗跃洪在对房屋进行模板支拆期间，李丕俊共向罗跃洪支付支模工时费8000元，罗跃洪为李丕俊垫付饭款70元。另查明，涉案房屋的第四层系案外人周华云组织人员完成模板的支拆，房屋基础、柱子及围边的模板系李丕俊另行安排人员进行拆卸。截止起诉时，罗跃洪与李丕俊对工时费未作最终结算。一审诉讼过程中，李丕俊自认罗跃洪总工时为50工时，支模工时费应为11000元（220元/工时×50工时）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，罗跃洪与李丕俊口头约定由罗跃洪对涉案房屋模板支拆，并约定220元/工时，期间，李丕俊支付罗跃洪工时费8000元，结合本案证据及双方陈述，确认罗跃洪与李丕俊之间形成劳务关系。对罗跃洪主张的费用，因其所举证据不足以证明其工时为86工时，亦未能提交双方对工时的计算进行过约定或对工时进行过结算的证据，结合李丕俊的自认及一审法院向张发红、冯震制作的调查笔录，酌情认定罗跃洪所做工时为75个工时，工时费为16500元较为恰当，扣除李丕俊已支付的8000元，还应向罗跃洪支付8500元；罗跃洪主张其代李丕俊垫付饭款70元，该款项虽与本案不是同一法律关系，但李丕俊当庭认可，并同意在本案中一并处理，为减轻双方诉累，在本案中一并予以处理。李丕俊主张双方系承揽合同关系，与查明的事实不符，对该意见不予采纳。一审诉讼过程中，罗跃洪自愿放弃刀片款30元的主张，系其对自己民事权利作出的处分，符合法律规定，予以准许。综上，对罗跃洪的诉讼请求，支持合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：“一、由被告李丕俊于判决生效之日起十日内支付原告罗跃洪支模工时费8500元、餐费70元，合计8570元；二、驳回原告罗跃洪的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，双方对一审判决确认的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于案由，本案查明罗跃洪完成的是模板的支砌及拆除工作，模板由李丕俊提供，由罗跃洪携带简单的工具完成，主要是提供劳务，现双方争议的也是工时量，故一审确定本案案由为劳务合同纠纷并无不当，予以维持。关于李丕俊应向罗跃洪支付的工时费如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……。”本案中，李丕俊、罗跃洪对双方约定的工时单价为220元/工时无异议，但对工时数双方存在争议，李丕俊主张双方已约定按固定工时数即50个工时结算，罗跃洪则主张双方约定的是根据做工的具体工时数进行结算。因双方未签订书面合同，罗跃洪提交的记工单中也无李丕俊签字确认，故对于本案工时数存在约定不明的情况，导致应付的工时费数额无法确定。在此情况下，一审法院到质监部门找相关专业人员了解后，酌情认定75个工时符合本案实际，也节约了当事人诉讼成本，应予维持。综上所述，李丕俊的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李丕俊负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年九月十一日书记员  吕晓娟