广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终328号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘柱超，男，1991年8月31日出生，身份证号码370************015，汉族，初中文化，户籍所在地山东省济南市济阳区**************。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2019年12月12日被龙门县公安局先行羁押，次日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，2020年1月10日由龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人江永乔，北京德恒（东莞）律师事务所律师。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人刘柱超犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年6月19日作出（2020）粤1324刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人刘柱超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年12月12日凌晨，被告人刘柱超明知或应知所运输货物系违禁品的情况下，仍接受他人雇请驾驶鲁A*****号轻型仓栅式货车从福建省云霄县运输一批卷烟到广东省佛山市。同日13时50分许，被告人刘柱超驾驶车辆途经广河高速龙门县****时，被惠州市**********队、龙门县烟草专卖局稽查大队现场抓获，并在车上查获卷烟一批，其中中华（软）500条、中华（硬）1650条、云烟（软珍品）200条、云烟（紫）200条、云烟（中支大重九）300条、玉溪（软）50条、南京（红）100条、贵烟（硬高遵）50条、红塔山（硬经典100）200条、黄鹤楼（软蓝）550条、牡丹（软）250条、中华（大中华）900条、黄鹤楼（硬金砂）100条、利群（软红长嘴）100条、南京（雨花石）150条、芙蓉王（硬）300条、白沙（硬细支和天下）75条、利群（新版）50条，共计5725条。经广东省烟草质量监督检测站检验，查获的上述5725条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组价格认定，涉案卷烟价值共计2757119.5元。原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及现场照片、被告人的供述和辩解等。据此认为，被告人刘柱超违反国家法律法规，在未取得烟草运输许可证的情况下，明知或应当知道他人实施生产、销售伪劣产品犯罪行为，仍接受雇请驾车运输烟草专卖品，被执法人员现场查获涉案假冒注册商标且伪劣卷烟5725条，总价值2757119.5元，被告人刘柱超的行为已经触犯刑法，应当以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处，依法追究刑事责任。鉴于此次运输的烟草制品尚未成功交付即被公安机关查获，属于被告人刘柱超意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；且在共同犯罪中，被告人刘柱超系受他人雇请帮助运输伪劣卷烟，起到辅助作用，是罪责相对较小的从犯；综合以上情节，决定对被告人刘柱超减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第九条第一款之规定，作出一审判决：1、被告人刘柱超犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十五万元；2、缴获的作案工具鲁A*****号牌轻型仓栅式货车1辆，予以没收，上缴国库；3、缴获的伪劣卷烟5725条，由侦查机关依法处理。上诉人刘柱超上诉提出：1、其是在不知情的情况下运输的，其并不知道运输的货物是假烟，最多只是怀疑运输的货物可能是假烟，不能构成法律上的应知或明知，因此，不能认定其有罪；2、即使认定上诉人有罪，本案的罪名认定也存在错误，应依照非法经营罪定罪量刑；3、本案认定的金额存在根本错误，既然认定是假烟，就应该按照假烟的价格来确定金额，而不能一方面确定为假烟，另一方面又按照真货的价格来定。其辩护人提出：原审法院认定上诉人刘柱超明知运输的是假烟或违禁品根本错误，作为明知或应知，其接过是通过推论得出，并不是被告人的自认，推论所依据的证据严重不足，从本案的基本事实可以看出，上诉人刘柱超确实是不知情的，本案只有上诉人一人到案，无法形成有效证据链。应依照疑罪从无原则，判决上诉人无罪。经审理查明：2019年12月12日凌晨，上诉人刘柱超受他人雇请驾驶鲁A*****号轻型仓栅式货车从福建省云霄县运输一批假冒伪劣烟到广东省佛山市。同日13时50分许，刘柱超驾驶车辆途经广河高速龙门县****时，被惠州市**********队、龙门县烟草专卖局稽查大队现场抓获，并在车上查获卷烟一批，其中中华（软）500条、中华（硬）1650条、云烟（软珍品）200条、云烟（紫）200条、云烟（中支大重九）300条、玉溪（软）50条、南京（红）100条、贵烟（硬高遵）50条、红塔山（硬经典100）200条、黄鹤楼（软蓝）550条、牡丹（软）250条、中华（大中华）900条、黄鹤楼（硬金砂）100条、利群（软红长嘴）100条、南京（雨花石）150条、芙蓉王（硬）300条、白沙（硬细支和天下）75条、利群（新版）50条，共计5725条。经广东省烟草质量监督检测站检验，查获的上述5725条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组价格认定，涉案卷烟价值共计2757119.5元。认定上述事实的证据有：一、物证1.鲁A*****号牌轻型栅式货车1辆，以照片形式移送。2.卷烟5725条，以照片形式移送。3.黑色华为手机1部，已随案移送。二、书证1.广东省龙门县烟草专卖局案件移送书、移送财物清单、立案报告表、案件调查终结报告、案件移送审批表，证实2019年12月13日，广东省龙门县烟草专卖局将本案及相关证据材料移送龙门县公安局调查处理。2.户籍信息、无犯罪记录证明，证实上诉人刘柱超作案时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科。3.到案经过，证实上诉人刘柱超归案过程。4.广东省龙门县烟草专卖局关于“12.12”无证运输烟草专卖品案件的基本情况、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单，证实2019年12月12日13时50分，根据群众举报线索，惠州市**********队会同龙门县烟草专卖稽查大队联合行动，在广河高速公路龙门县****破获1宗无证运输烟草专卖品案件。现场查获红色厢式货车1辆（车牌号：鲁A*****），涉案卷烟中华（软）500条、中华（硬）1650条、云烟（软珍品）200条、云烟（紫）200条、云烟（中支大重九）300条、玉溪（软）50条、南京（红）100条、贵烟（硬高遵）50条、红塔山（硬经典100）200条、黄鹤楼（软蓝）550条、牡丹（软）250条、中华（大中华）900条、黄鹤楼（硬金砂）100条、利群（软红长嘴）100条、南京（雨花石）150条、芙蓉王（硬）300条、白沙（硬细支和天下）75条、利群（新版）50条，共计18品牌品规，5725条卷烟，现场抓获涉案人员1名。经现场初步鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，初步估计涉案价值275.71万元。以上卷烟均先行登记保存，并经上诉人刘柱超签名确认。5.扣押决定书、清单及笔录，证实2019年12月13日，龙门县公安局扣押刘柱超持有的黑色华为手机1部、卷烟1批共5725条、鲁A*****号红色厢式货车1辆。6.委托保管函、委托保管物品清单，证实2019年12月13日，龙门县公安局委托龙门县烟草专卖局保管涉案卷烟共5725条。7.调取证据通知书、高清卡口流水查询，证实2019年12月13日8时52分许，鲁A*****号车在广河惠州路段行驶。8.身份证、行驶证、驾驶证复印件，证实刘柱超机动车驾驶证准驾车型为C1；鲁A*****号轻型仓栅式货车所有人为刘柱超，在检验有效期内。9.车辆保管凭证，证实涉案车辆（鲁A*****号）从2019年12月13日起保管在龙门县金鑫交通拯救有限公司龙城保管场。三、上诉人刘柱超稳定供认：2019年11月23日，我在福建省厦门市通过手机软件“运满满”获取到一条物流信息，是从福建省漳州市到广东省广州市白云区的，我就联系了对方，对方是金路物流有限公司，联系人叫梁某盛，在谈好运费是2400元后，我支付了400元中介费给梁某盛，他就通过微信给我发了一个定位并且把我的手机号码给了一个货主，之后我就把车开到梁某盛给我的位置。11月24日0时许，我接到货主的电话，货主添加了我的微信，给我发了位置，叫我到上述地点装货，之后我到达漳州市云霄县温泉镇314国道边，那里已经有四五名中年男子在等我了，我按照他们的指示把车停好，他们就开始从巷子里把一箱箱的货物装上我的货车（鲁A*****），他们装车时我就在驾驶室睡觉，直到被叫醒后一中年男子给了我2400元运费，我就开始出发了，行驶路线是货主安排的，中途也把广州收货人的手机号给我了，我到达广州后就直接联系广州收货人卸货了。运完第一次货后，每当我去到福建省周边地区时都会主动联系这名货主，问他是否需要运货，因为帮他运货的运费比一般的高，而且货主未能在约定时间装货的情况下，货主还会每天补贴我500元，让我在原地等，直到装货。每次装货都是凌晨，在隐蔽的地方上货，也不让我主动帮忙，运货的时候老板交代我要走国道，要避开检查，那时候我就开始产生怀疑，觉得可能是假货。来装货的摩托车是没有牌的，面包车要么没车牌，要么被遮挡了。在我第三次前往福建省漳州市云霄县*********上，我在加油站认识了一名跑运输的朋友（我叫他“哥”，电话：17732083555，微信号：xkf3555），通过聊天得知我们都是在帮这货主运货，在我第四次帮这名货主运货时，我从“哥”的聊天中得知，他和他朋友曾经帮这货主运输过烟丝和假烟，因此我就怀疑我运输的是假烟了。但为了多赚点钱，我继续帮这货主运输。我为该货主运输了六次，都是在云霄县温泉镇周边装的假烟，装好货后，接头的男子就把运费2500元给我，六次与我接头的都是同一名男子。第一次是去广州白云区，收货人电话是19879******；第二次是去江门新会水果批发市场旁的物流园，收货人电话是18649******；第三次是去中山大涌西南物流园1号门进门右边第三家，收货人电话是13043******；第四次是去广州花都，收货人电话是15362******；第五次是和第三次一样的地址和收货人；第六次是去佛山，途经龙门县时被烟草局查获。每次货主都会给我收货人电话，我快到达目的地时，就会联系收货人将假烟运到指定地点，其中广州花都那次是直接将假烟过车到另一辆货车运走，其余五次都是运到当地的物流公司卸货。六次运费一共是14600元，货主补了我4天的误工费2000元。我最后一次运输假烟是2019年12月9日，当天下午到达广东汕头通过微信联系“国际经济”货主找运输假烟的货单，9号晚上到达漳州等货主发单，当时没有接到货单，第一天我是在车上睡的，第二天在云霄县县城的新主题宾馆住的。12月12日上午4时56分，该货主发来定位去装货，装好货后运去佛山，佛山收货方电话是18649******。因为我在当地等了三天，货主给了我1000元误工费，运输费2500元，我实际可以赚到约1500元。经龙门县烟草局清点后并告知我，在我车上查获中华（软）500条，中华（硬）1650条，云烟（软珍品）200条等18品牌香烟，共5725条。四、鉴定意见1.广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组出具的涉案烟草专卖品核价表，证实中华（软）500条，合计350000元；中华（硬）1650条，合计742500元；云烟（软珍品）200条，合计46000元；云烟（硬紫）200条，合计20000元；云烟（硬大重九双中支授权版）300条，合计282666元；玉溪（软）50条，合计11500元；南京（硬红）100条，合计12000元；贵烟（硬高遵）50条，合计12955.5元；红塔山（硬经典100）200条，合计20000元；黄鹤楼（软蓝）550条，合计104500元；牡丹（软）250条，合计32500元；中华（硬细支）900条，合计847998元；黄鹤楼（硬金砂）100条，合计16000元；利群（软红长嘴）100条，合计22000元；南京（硬雨花石细支）150条，合计79500元；芙蓉王（硬）300条，合计75000元；白沙（硬细支和天下）75条，合计75000元；利群（硬新版）50条，合计7000元。涉案烟草专卖品共计5725条，价值共计2757119.5元。2.广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实涉案的18个烟支样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。五、现场勘验检查笔录，证实中心现场位于广河高速龙门路溪路段。现场查获鲁A*****号牌轻型仓栅式货车及车上装载的卷烟一批共5725条。六、电子数据、视听资料1.从上诉人刘柱超手机提取的微信账号信息及聊天记录截图69张，证实聘请刘柱超运输假烟的老板的微信号分别为：wxid_60rzowkymkno12(昵称：qqqq)、wxid_tve327ojf2n112（昵称：国际经济），电话为：13123******，该老板通过微信发送装卸货位置、联系人方式给上诉人刘柱超以及与上诉人的聊天记录；中介梁某盛微信号为：asd100868,电话为：15077******，梁某盛安排货主与刘柱超联系；刘柱超的朋友“哥”的微信号为：xkf3555（昵称：冀D@走天涯）。刘柱超对上述截图指认无误。2.审讯视频刻录光盘1张，证实侦查机关对上诉人刘柱超进行了审讯，并对审讯情况进行了同步录音录像。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人刘柱超无视国家法律，违反国家法律法规，在未取得烟草运输许可证的情况下，明知或应当知道他人实施生产、销售伪劣产品犯罪行为，仍接受雇请驾车运输被执法人员现场查获的假冒注册商标且伪劣卷烟5725条，总价值2757119.5元，依法应当以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。对于上诉人上诉及其辩护人辩护提出的意见，根据查明的事实，结合在案证据及法律规定，现综合评析如下：1、关于上诉人是否构成生产、销售伪劣产品罪，即对其主观明知方面评析。经查，上诉人刘柱超在侦查阶段多次稳定供述其是帮货主六次拉货，都是凌晨在隐蔽的地方上货，且运货时老板交代其要走国道，避开检查，其在运输时就怀疑过有可能是假货，并从一名跑运输的朋友（哥）的聊天中得知，他和他朋友也帮这货主运输过假烟；公安机关对其审讯过程制作同步录音录像，上诉人刘柱超亦承认运输假货的事实；上诉人与货主的微信聊天记录中亦提及“第一个检查站已过，安全，没有人管”“今天路面严查”、“晚上路线听安排”、“路面都是查违章的”、“要全程高速”等言语，综合以上证据分析，刘柱超与货主交接时间、地点、方式、渠道等行为不符合常理，并在运输过程中以货主交接路面检查情况等情况，另一方面，烟草专卖局与公安机关根据群众线索举报，在刘柱超运输途中人赃并获，上述证据足以认定刘柱超主观上已经预见或者应当预见所运输的货物为假冒伪劣卷烟，仍接受他人雇请，为他人运输假冒伪劣卷烟，其行为应认定生产、销售伪劣罪的共犯，依法已构成生产、销售伪劣产品罪。对于上诉人不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉、辩护意见，无事实理由和法律依据，不予采纳。2、关于犯罪数额的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款明确规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算，原判根据价格鉴定部门按照《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》、《广东省烟草专卖局关于印发的通知》及《广东省烟草专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》有关规定确定查获的涉案烟草货值金额，并无不当。故关于应按照假烟的价格来确定犯罪数额的上诉意见，于法无据，不予采纳。鉴于被缴获的假冒伪劣产品尚未销售，属犯罪未遂，对上诉人依法可以比照既遂犯减轻处罚，原判对其量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年九月八日法官助理 彭程媛书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。