山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1668号 上诉人（原审被告）：临沂万力中新置业有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与启阳路交汇奥尔诺财富中心****。 法定代表人：谢申，总经理。 诉讼代表人：临沂万力中新置业有限公司管理人。 负责人：张琳。 委托诉讼代理人：马原，男，汉族，1984年10月16日生，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：临沂快乐驿站商务宾馆有限公司，住所地，住所地临沂市兰山区解放路**iv> 法定代表人：孙征文，经理。 委托诉讼代理人：杨静，山东品众元律师事务所律师。 原审第三人：临沂市兰山区房屋征收事务中心（原兰山区人民政府房屋征收办公室），住所地临，住所地临沂市兰山区金雀山路****楼**v> 负责人：张庆全，主任。 委托诉讼代理人：胡怀晋，山东君正义律师事务所律师。 上诉人临沂万力中新置业有限公司（以下简称万力公司）因与被上诉人临沂快乐驿站商务宾馆有限公司（以下简称快乐驿站公司）及原审第三人临沂市兰山区房屋征收事务中心房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂万力中新置业有限公司上诉请求：1.查明事实，依法撤销（2019）鲁1311民初6657号民事判决，发回重审或依法予以改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律及认定事实错误。1、从法律适用顺位上分析，法具谦抑性，作为一般法的《合同法》与作为特别法的《企业破产法》相较，应优先适用《企业破产法》；本案原审查明，2018年9月14日，罗庄法院立案受理上诉人被申请破产案件，故本案在审理相关涉及上诉人民事案件时，应优先适用企业破产法，而不是合同法。2、对于涉案《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》（以下简称补偿协议书）系双方均未履行完毕的合同。补偿协议书第3条及第4条已明确约定，被上诉人除负有腾空房屋的义务外，另有按照测绘面积支付差价款的义务。临沂中院（2019）鲁13民终3100号判决中对涉案房屋面积已认定至少为8639.91平方米，远大于拆迁补偿面积6616.11平方米，被上诉人尚有至少14,648,264.40元的房款未付清，明显系合同双方均未履行完毕的合同，依照《企业破产法》第18条规定，该补偿协议书因上诉人自破产申请受理之日起二个月内未通知继续履行，已经依法解除，原审认定被上诉人已履行完毕以及上诉人无权解除合同均明显错误。二、原审法院判决四项判项明显违反法律规定，不存在履行可能。1、目前案涉房屋尚属在建工程，未达到竣工验收条件，如完成交付并办理产权手续，需继续投入大量资金完成后续建设，且时间点尚不确定，原审判项与上诉人基本现状、事实相悖。2、权利应当依法定程序行使，依照《企业破产法》第2条、第44条，上诉人现已资不抵债，被上诉人行权必须依照相关法定程序行使，并纳入破产案件统筹解决，避免出现个别清偿等违法甚而无效情形出现，原审法院判项明显事实及法律履行不能，应予纠正。3、相关证据已能够确定被上诉人实际还建面积约计8639.91平方米，依照协议约定双方还建面积应为6616.11平方米，多出部分被上诉人应支付上诉人差价房款但至今未付，基于同时履行抗辩权分析，在此情形下原审单纯判决交付房屋，而抛开被上诉人的房款差价给付义务，明显与法律相悖，应予纠正。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，判决结果导致破产案件实质性受阻，引起众多债权人的不安，诱发严重社会不稳定因素，恳请二审法院查明事实，发回重审或依法予以改判驳回其诉求为盼。 快乐驿站公司辩称，一、万力公司应按照《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》的约定履行义务。理由是：兰山区人民政府房屋征收办公室、快乐驿站公司及万力公司三方于2012年5月24日签订了《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》。根据该协议约定快乐驿站公司的房屋（产权证号：1××3）被征收，兰山区人民政府房屋征收办公室作为拆迁主体，委托万力公司通过原址还建的方式为快乐驿站公司还建商业房，还建的楼房为地上九层，规划建筑面积为6616.11平方米，交付房屋的面积以竣工验收后房产实际测绘的面积为准，双方按照补偿协议的约定结清差价款；万力公司还建快乐驿站公司涉案房屋前20个车位，另外还应为快乐驿站公司免费提供涉案房屋北侧10个停车位；万力公司全力配合办理还建后的相关土地和房产手续等内容。该房屋征收补偿协议书签订后，第三人通过兰山区财政局向万力公司支付了5600万元用于给快乐驿站公司建设还建的商业房。快乐驿站公司也按照上述协议的约定将原房屋腾空，交由征收实施单位统一拆除，万力公司也应按照协议的内容履行义务。二、快乐驿站公司对涉案房屋具有优先安置补偿权，该权利具有物权属性，快乐驿站公司的权益应优先于其他权利人的权利得到保护。快乐驿站公司对涉案房屋具有优先安置补偿权，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第10条，被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利具有物权属性，在产生权利冲突时，优先于其他权利。临沂市中级人民法院作出的（2019）鲁13民终3100号民事判决书已确认快乐驿站公司的民事权益应优先保护，该判决书第16页认定：“快乐驿站公司作为被拆迁人获得补偿安置的权利是基于所有权的调换，系拆迁人用特定化的回迁房屋对其进行安置，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，相比普通的商品房买受人享有的物权期待权有更优先的保护效力。即快乐驿站公司作为被拆迁人，其安置补偿权益应优先于其他购房人及其他权利人的权利得到保护。”上述判决书已生效，该判决所认定的内容，可以作为本案判决的依据，因此，本案可以认定快乐驿站公司对涉案房屋具有优先安置补偿权。三、万力公司已将涉案房屋交付给快乐驿站公司实际占有、使用，快乐驿站公司对涉案房屋也已进行了装修。2016年12月14日万力公司、兰山区人民政府房屋征收办公室已将涉案房屋交付给了快乐驿站公司，快乐驿站公司也已将涉案的还建房屋进行了装修，还建房的具体位置为：万力广场最南端的1—9层房屋,共17个房号，分别为141、142、143、144、145、146、147、148、149、2482、330、431、522、622、716、809、901。对于上述事实，兰山区人民政府房屋征收办公室出具的“证明”予以证实。在罗庄区人民法院审理的（2018）鲁1311民初6093号案件的庭审过程中，万力公司对于房屋已交付的事实也是予以认可的。在二审庭审过程中，万力公司向临沂市中级人民法院出具“情况说明”一份，明确载明万力公司已于2016年12月14日向快乐驿站实际交付房屋，而且快乐驿站公司也进行了装修。临沂市中级人民法院作出的（2019）鲁13民终3100号民事判决书第16页也明确认定“在还建房屋建成后，万力公司已经将该还建房屋交付快乐驿站公司实际占有、使用”。四、涉案房屋不属于破产财产，万力公司进入破产程序，不影响万力公司对拆迁补偿协议的继续履行。涉案房屋是第三人委托万力公司通过原址还建的方式为快乐驿站公司还建的商业房，万力公司只是代为还建，对涉案的还建房屋并不具有所有权和处分权，更不属于破产财产。兰山区人民政府房屋征收办公室出具给罗庄区人民法院、万力公司管理人的申请书能予以证实，该证据系从万力公司管理人处调取，且该证据在（2018）鲁1311民初6093号案件庭审过程中，经由万力公司质证认可，并经法院确认（详见（2018）鲁1311民初6093号判决书第6—7页），“申请书”中明确载明涉案房屋系兰山区人民政府房屋征收办公室委托万力公司为快乐驿站还建的商业房，且兰山区财政局已经实际出资，万力公司对涉案的还建房屋不具有所有权和处分权。万力公司在（2018）鲁1311民初6093号案件的庭审过程中也当庭认可涉案的房屋就是给快乐驿站公司的还建房。万力公司在庭审调查中明确说明“只有还建给答辩人的房屋为9层，其余建筑均为8层，确实像答辩人说的有实墙间隔”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，依照法律规定存在优先权的财产、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产均不能作为破产财产。快乐驿站对于涉案的房屋具有优先权，而且万力公司已将涉案房屋向快乐驿站交付使用，快乐驿站也已实际进行装修，因此根据上述规定，涉案的房屋不属于破产财产，万力公司是否进入破产程序，与本案无关联性。对于万力公司在上诉状中所称的“依据破产法第十八条的规定，....管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人继续履行合同的，该合同视为解除”该陈述是不正确的。《破产法》第十八条适用的范围是管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。对于本案，快乐驿站公司已履行完交付被拆迁房屋的义务，只有万力公司尚未履行完毕义务，本案不适用于《破产法》第十八条的规定。对于上诉状中提到的面积差的问题，万力公司所提到“8639.91平方米”只是依据其将还建给快乐驿站公司的房屋违法登记给山东同济担保公司进行融资时的预测面积，只有在办理产权登记时进行实测才能确定最终实际面积。实践中，在商品房买卖合同中都会载明房屋的总价款，办理产权证时也会存在因误差而互找差价的问题。最高院的74辑指导案例中同样涉及到此问题，该指导案例称只要买受人支付合同中约定的全部或者大部分购房款，买受人对案涉房屋的债权就具有特定性和优先性，对涉案的合同就再无解除权。在本案中，快乐驿站公司已履行完交付被拆迁房屋的义务，兰山区拆迁办公室也将5600万元款项支付给了万力公司，即相当于商品房买受人支付了全部购房款，快乐驿站公司的拆迁安置补偿的权利就具有特定性和优先性，因此，万力公司对涉案合同并无解除权。万力公司在上诉状中所称的“上诉人已进入破产程序，被上诉人提出的诉讼请求已实际构成了个别清偿”这说法是不正确的。《民事审判指导与参考》74辑指导性案例的判决认定：根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法律、司法解释规定之精神，交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，对于案涉房屋的债权具有特定性和优先性，该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，故出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权转移登记的义务，并非破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为”。通过参考该指导案例，可以看出本案中万力公司虽进入破产程序，但因该权益具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，不属于个别清偿行为，因此，万力公司应履行“交付车位、办理所有权变更登记等义务。”综上所述，万力公司应按照协议的内容履行义务，涉案的房屋系兰山区人民政府房屋征收办公室委托万力公司还建给快乐驿站公司的商业房，快乐驿站公司具有优先安置权，且已经交付、并进行了装修，万力公司对涉案房屋不具有所有权和处分权，更不能作为破产财产进行处置，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 临沂市兰山区房屋征收事务中心辩称，诉争房屋是兰山区政府依法实施征收后委托上诉人代为还建的房屋，上诉人不具有诉争房屋的所有权和处分权，应当从破产财产中分离，不能参与破产财产的分配，为保护被征收人的合法权益，涉案还建房屋在具备回迁条件后第三人将根据征收补偿协议和判决书的内容协助提供有关回迁手续，上诉人的上诉主张不成立，请求二审法院依法判决。 快乐驿站公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告继续履行《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》，并协助办理涉案房屋的土地、房屋产权登记及过户手续；2.依法判令被告向原告交付涉案房屋前20个车位并协助办理涉案产权登记及过户手续；3.依法判令被告向原告交付涉案房屋北侧10个停车位；4.判令第三人协助提供办理房权登记所需的回迁证等手续；5.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2012年5月24日，兰山区人民政府房屋征收办公室（甲方）、快乐驿站公司（乙方）及万力公司（丙方）三方签订了《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》，合同约定：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和兰山区人民政府临兰政公告字2011号第4号《兰山区粮食局家属院片区房屋征收决定公告》，三方在平等、自愿、协商一致的基础上，就房屋征收补偿安置订立本协议。第一条被征收房屋现状，被征收房屋位于解放路89号，房屋所有权证：1××3号，建筑面积6616.11平方米。第二条丙方将乙方还建安置在位于沿通达路拟规划建设的商业用房一处，楼房设计为地上九层，规划建筑面积为6616.11平方米，乙、丙双方互不找差价。第三条结算方式：还建商业用房竣工验收合格后，以房产测绘面积为准，乙、丙双方结清差价款。如房产测绘面积多于6616.11平方米，多出面积按7238元／平方米计算，由乙方支付给丙方。如房产测绘面积小于6616.11平方米，小于面积按6238元／平方米计算，由丙方支付给乙方。第四条乙方在本协议订立之日起7日内将原房屋腾空，交征收实施单位统一拆除。第五条其他事项：1、除乙方还建商业用房门前20个停车位外，丙方在紧邻还建房屋北侧免费提供10个停车位。2、还建房屋符合国家质量标准规定和消防要求。水电和燃气配置齐全。3、丙方全力配合乙方办理还建后的相关土地和房产手续。4、还建期限为3年，自腾空交钥匙之日起计算。如超过还建期限，丙方向乙方支付每月4万元补偿，不足一个月的按一个月计算，还建期限不得超过4年。5、丙方按照规划设计要求满足乙方安装电梯使用负一层的需要。合同签订后原告已全面履行自己的义务。上述协议，涉及的标的物是位于万力中新广场的新建九层商品用房，根据原告提供的证据证实万力公司已于2016年12月14日将该房交付给原告，还建房屋房号具体为：兰山区万力广场141至149号、2482号、330号、431号、522号、622号、716号、809号、901号，原告已安排天元集团一公司入场进行装饰施工。（2019）鲁13民终3100号民事判决，确认：“故快乐驿站公司作为被拆迁人获得补偿安置的权利是基于所有权的调换，系拆迁人用特定化的回迁房屋对其进行安置，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，相比普通的商品房买受人享有的物权期待权有更优先的保护效力。即快乐驿站公司作为被拆迁人，其安置补偿权益应优先于其他购房人及其他权利人的权利得到保护。”。 一审法院认为，本案争议的焦点是：原告主张的要求被告继续履行合同及第三人提供相关手续能否予以支持。2012年5月24日，当事人三方签订的《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。万力公司拒绝继续履行的理由主要是：“依据《破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人继续履行合同的，该合同视为解除，原告要求协助办理过户手续及交付车位已无合同依据。”本案中，原告已履行合同义务，因此不属于“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的情形，据此认定万力公司无解除权。根据（2019）鲁13民终3100号民事判决确认的“即快乐驿站公司作为被拆迁人，其安置补偿权益应优先于其他购房人及其他权利人的权利得到保护。”，万力公司应当在破产程序中优先履行《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》约定的交付义务及协助办理所有权转移登记义务。综上所述，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十三条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，判决：一、被告临沂万力中新置业有限公司继续履行2012年5月24日，临沂快乐驿站商务宾馆有限公司、临沂万力中新置业有限公司、临沂市兰山区房屋征收事务中心（原兰山区人民政府房屋征收办公室）三方签订的《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》，于本判决生效后十日内协助办理涉案房屋（位于临沂市兰山区××广场××层××房）的土地、房屋产权登记及过户手续；二、被告临沂万力中新置业有限公司于本判决生效后十日内向原告临沂快乐驿站商务宾馆有限公司交付涉案房屋前20个车位并协助办理涉案产权登记及过户手续；三、被告临沂万力中新置业有限公司于本判决生效后十日内向原告临沂快乐驿站商务宾馆有限公司交付涉案房屋北侧10个停车位；四、第三人临沂市兰山区房屋征收事务中心于本判决生效后十日内协助提供办理房权登记所需的回迁证等手续。案件受理费500元减半收取计250元，由被告临沂万力中新置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，临沂市兰山区房屋征收事务中心（原兰山区人民政府房屋征收办公室）、快乐驿站公司及万力公司三方签订的《兰山区粮食局家属院片区非住宅房屋征收补偿协议书》，系当事人的真实意思表示，合法有效，各方应按约履行。快乐驿站公司已按合同约定交付了拆迁房屋，万力公司已根据合同约定建设了还建房屋并交付给了快乐驿站公司，只是未办理产权登记手续。且本院（2019）鲁13民终3100号民事判决书已确认了“快乐驿站公司作为被拆迁人，其安置补偿权益应优先于其他购房人及其他权利人的权利得到保护。”综上，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，依照法律规定存在优先权的财产、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产均不能作为破产财产。至于上诉人主张的房屋差价问题，因其在一审中未提起反诉，可在房屋面积确定后另行主张权利。 综上所述，万力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人临沂万力中新置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月一日 书记员  徐丽芹