安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)皖02行终144号 上诉人（原审原告）刘飞，男，1983年3月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 被上诉人（原审被告）芜湖市镜湖区住房城乡建设交通运输局，住所地安徽省芜湖市镜湖区长江中路**，统一社会信用代码11340202MB1876266D。 负责人张葆，该局局长。 委托代理人徐宗保，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托代理人刘莎，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 上诉人刘飞因与被上诉人芜湖市镜湖区住房城乡建设交通运输局（以下简称镜湖区住交局）行政征收一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202行初12号行政判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审查明，刘飞因与案外人陈令刚之间存在借贷关系纠纷，于2015年3月17日将陈令刚诉至原审。经原审查明，陈令刚自2012年起陆续向刘飞借款，至2013年7月26日，累计借款17万元，双方遂签订一份借款抵押合同，约定：借款本金额壹拾柒万元整，借款期限自2013年7月26日起至2014年7月26日止；陈令刚以其位于芜湖市××区军××新村东楼××单元××室房产为借款提供抵押担保，抵押金额25万元等内容。2013年7月29日，刘飞、陈令刚在房管部门办理了他项权登记，抵押债权数额25万元。2015年8月13日，本院作出（2015）镜民一初字第00754号民事判决，其中一项判决内容为“原告刘飞对抵押物即被告陈令刚所有的位于芜湖军××新村东楼××室房屋（权证号：芜镜湖区字第××号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款在250000元范围内享有优先受偿权”。2013年8月5日，芜湖市镜湖区人民政府作出《芜湖市镜湖区人民政府房屋征收决定公告》（2013年第10号），案外人陈令刚抵押给刘飞的位于芜湖市××区军××新村东楼××室房屋被纳入征收范围，该地块房屋征收部门为“镜湖区住房和城乡建设委员会”。在征收过程中，镜湖区住房和城乡建设委员会与陈令刚就征收上述房屋签订了《国有土地上房屋征收与被偿协议》，镜湖区住房和城乡建设委员会支付陈令刚房屋征收补偿款584667.08元。 原审认为，（一）根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”；第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”。镜湖区政府已在涉案征收决定中明确，房屋征收部门为镜湖区住房和城乡建设委员会，芜湖市镜湖区住房和城乡建设委员会于2019年3月更名为芜湖市镜湖区住房城乡建设交通运输局，现原告以该局作为被告，主体适格。（二）根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。本案中，陈令刚作为镜湖区军纺新村****房屋的所有权人，被上诉人作为上述房屋征收部门，双方就涉案房屋的征收事项协商一致，陈令刚选择货币补偿，双方签订《征收补偿协议》。至此，被上诉人作出的征收补偿行为，事实清楚，适用法律正确，程序合法。现上诉人认为，其对涉案房屋享有抵押权，被上诉人在未履行通知和提存义务的情况下，将征收补偿款支付给陈令刚，侵犯了原告的优先受偿权，行为违法。对此，原审认为，行政机关作出行政行为应有法律明确规定，而现行法律、法规及规章中仅有《城市房地产抵押管理办法》第三十八条规定“因国家建设需要，将已设定抵押的房产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同”，由此可见，现行没有明确的法律、法规或规章规定房屋征收部门对针收行为有通知抵押权人的义务，同时《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第二条又明确规定了，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。在被上诉人和案外人陈令刚就房屋征收签订了征收补偿协议后，被上诉人向被征收人陈令刚支付征收补偿款的行为，是房屋征收的必经过程，事实清楚，符合法律规定，上诉人主张被上诉人违法并要求赔偿的请求不成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘飞的诉讼请求。案件受理费50元，由刘飞负担。 上诉人刘飞上诉称，原审适用法律错误，应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》而非《城市房地产抵押管理办法》；《物权法》亦明确抵押权人对补偿款优先受偿，被征收人应负有核实的义务，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人上诉请求，本案诉讼费均由被上诉人承担。 被上诉人镜湖区住交局未作书面答辩。 本院认为，一、上诉人刘飞在一审时共提出两项诉讼请求，一是确认违法，二是要求赔偿其损失，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理”，第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”，现一审法院在本案中迳行驳回上诉人刘飞的赔偿诉讼请求不当，于法无据。二、本案涉及的是已设定抵押权的房屋在征收过程中，房屋征收部门是否应当考虑抵押权人利益的实现问题。案外人陈令刚系被征收房屋的原产权人，其与被诉行政行为有重大利害关系，原审漏列第三人，故原审认定事实不清，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202行初12号行政判决； 二、发回安徽省芜湖市镜湖区人民法院重审。 审判长  汪万荣 审判员  徐 琳 审判员  查 鹏 二〇二〇年九月十日 法官助理胡小燕 书记员王慧 附：本案适用法律条款 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。