湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1414号上诉人（原审原告）：鲁觉新，男，1962年1月5日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：杜承泷，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：何炼高，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北茂达建材有限公司，住所地湖北省公安县青吉工业园友谊东路文丰电器以东。法定代表人：陈列文，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李燕，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：梁玲军（曾用名梁翔羽），男，1972年5月14日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1965年4月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：屠友先，浙江万向光明律师事务所律师。原审第三人：公安县裕华建筑工程有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇潺陵新区荣军路（裕华名居）第**第****房。法定代表人：孟祥生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张加坦，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人鲁觉新因与被上诉人湖北茂达建材有限公司（以下简称茂达公司）、梁玲军、刘某某、原审第三人公安县裕华建筑工程有限公司（以下简称裕华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲁觉新及其委托诉讼代理人杜承泷、何炼高，被上诉人茂达公司的委托诉讼代理人李燕，被上诉人梁玲军的委托诉讼代理人龚兵安，被上诉人刘某某的委托诉讼代理人屠友先，原审第三人裕华公司的委托诉讼代理人张加坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁觉新上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判茂达公司于本判决生效之日起十五日内向鲁觉新支付工程款703.715万元及利息（自2014年12月30日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；梁玲军、刘某某对该工程欠款本息承担连带责任。二、判令本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书第12页认定“被告梁玲军无证据证实其对该股份已实际取得或享有权利”与事实不符。上诉人鲁觉新已提交的证据《承诺书》、股东李某的公证书、银行转账记录、证人陈某的证言均能证实被告梁玲军对该股份已享有权利。1.涉案《承诺书》的约定至少包含以下意思表示：第一，梁玲军作为茂达公司的股东，准备一年内处置茂达公司，将变卖的钱用以支付公司欠付鲁觉新的工程款。第二，如果无法支付鲁觉新工程款，则将自己持有的荆州华茂置业有限公司的股权抵偿给鲁觉新。第三，该股权系刘某某赠与给梁玲军，股权比例是刘某某持有的荆州华茂置业有限公司股权的20%（刘某某持有荆州华茂置业有限公司9%股权刘某某股权的20%即华茂置业公司股权的1.8%）。第四，该股份现由刘某某代梁玲军持有。刘某某在承诺书尾部签字确认“同意梁翔羽承诺”，表明其认可梁玲军在承诺书中所陈述的事实，认可其将自己所持有的荆州华茂公司股份的20%赠与给了梁玲军，在梁玲军无法向鲁觉新支付工程款时，将该部分股权抵给鲁觉新。2.荆州华茂置业有限公司股东李某的证言可以证实刘某某确实曾代梁玲军持有荆州华茂公司1.8%的股权，该股权由梁玲军、刘某某于2018年8月3日以170万元每股的价格转让给李某、谭某某，李某将股权转让款中的238万元支付给了梁玲军的债权人陈某，证人陈某认可该事实。二、一审判决书第12页认定“承诺书中没有刘某某作为担保人的意思表示，刘某某在承诺书签名前冠以‘见证人’进一步说明没有作为保证人的意愿”与事实不符。刘某某在涉案《承诺书》中虽冠以“见证人”之名，但从承诺书的内容来看，其不仅仅只是见证人，刘某某系与梁玲军共同就涉案工程欠款向鲁觉新作出保证，其应当对涉案欠付工程款及利息承担连带清偿责任。1.刘某某虽在承诺书尾部冠以“见证人”之名，但其签名后亦补充载有“同意梁翔羽承诺”的内容。不能仅凭“见证人”这一称呼来简单判断刘某某的身份和作用。如前所述，梁玲军在承诺书中包含“茂达公司不履行支付鲁觉新工程款的义务时，由梁玲军以刘某某赠与给梁玲军的华茂置业公司1.8%的股权来抵偿的方式来承担付款义务”的意思表示。该承诺的内容与刘某某具有密切联系，可以说完全依赖于刘某某来最终履行。2.刘某某是梁玲军保证义务的共同承担人，其同意梁玲军对鲁觉新的承诺内容，应认定其具有与梁玲军共同提供保证的意思表示。刘某某系该股权的赠与人，也系该股权的名义持有人，那么梁玲军在承担担保责任，对股权进行处置时，必然需要刘某某来共同完成，刘某某对此知晓并予以承诺，故其并非简单的“见证人”，而系共同的保证人。3.梁玲军与刘某某共同违反保证承诺，私下先将刘某某代梁玲军持有的荆州华茂置业有限公司1.8%的股权转让给了该公司其他股东（未办理工商登记），并将股权转让款用以偿还梁玲军的其他债务，而后刘某某又将其持有的荆州华茂置业有限公司的股权全部无偿赠与给案外人陈玲斐，致使上诉人鲁觉新已无法就该部分股权主张权利，梁玲军、刘某某作为共同保证人，违反保证义务，应当继续承担案涉工程款的还款责任应当对涉案欠付工程款及利息承担连带清偿责任。三、一审判决书第11页认定“被告茂达公司还应向原告鲁觉新支付工程款693.045万元（1350万元+708万元-1354.285万元-10.67万元）”与事实不符，被告茂达公司还应向原告鲁觉新支付工程款703.715万元。赵某某自认梁玲军给付的10.67万元，应是梁玲军的个人付款行为，不能代表茂达公司向赵某某支付的工程款。不应将此款计入茂达公司已给付鲁觉新工程款的数额之中。四、一审判决茂达公司给付利息的标准过低，请求按照年利率6%的标准给付。2014年12月30日，涉案工程竣工验收备案，拖欠工程款已达5年之久，按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率不足以填补上诉人鲁觉新的资金损失，请求按照年利率6%的标准给付。被上诉人茂达公司没有答辩意见。被上诉人梁玲军辩称，1.梁玲军不是鲁觉新与茂达公司施工合同的相对人。2.因梁玲军在荆州市华茂置业有限公司的隐名股份已被代持人刘某某转让，其股份已不存在。3.刘某某是公安县人民政府在浙江省招商引资来的，因刘某某没有时间处理其在公安县的相关事务，其委托梁玲军代理其处分在公安县内的一切事务，即使法院认为梁玲军对茂达公司与鲁觉新的债务构成担保，也是因为梁玲军受委托的身份，其行为也应当由委托人刘某某承担责任。综上，梁玲军不应该在本案中承担责任。被上诉人刘某某辩称，1.承诺书从其内容上不具有担保的意思表示，该承诺书上从未涉及担保的字样，也没有约定在茂达公司不能偿还鲁觉新款项的前提下，由刘某某承担担保责任，因为担保合同是要式的、单务合同，故对其担保的意思表示要有非常明确的书面约定，方可成立。2.承诺书的形式也不具有担保的意思表示，刘某某在承诺书上以见证人的身份签字，表明了其并非承担担保责任，而只是承担了见证的过程，结合鲁觉新在一审中申请出庭的证人明确证明鲁觉新当初是要求刘某某担保的，而刘某某明确拒绝了，只愿意以见证人的身份签字。所以本案承诺书从形式上也不具备担保的意思表示。3.担保合同属于从合同，其前提要有明确成立的主合同在先，仅就承诺书的内容来看，茂达公司欠付鲁觉新多少钱并没有约定，所以鲁觉新与茂达公司的主合同不明，因此本案以担保性质讨论承诺书，缺乏主合同约定明确的债权为前提，所以担保合同是不成立的。上述内容可见，仅就承诺书的内容来讲，即使刘某某在签字时未加见证人三个字，本案也不构成担保关系。4.承诺书约定的“刘某某给我的华茂置业25%股份”明确属于赠与性质，属于未来发生的尚未交接的赠与性质，鲁觉新与梁玲军可能存在亲属关系，并且为茂达公司的建设事宜两人长期打交道，鲁觉新对于梁玲军没有出资的事项是明知的，在签订承诺书时，梁玲军既不是工商登记的股东，也没有股东证明，也没有股东出资凭证，所以承诺书中给予的股份属于赠与，赠与人可以随时撤销，而不用承担法律责任。5.梁玲军在承诺书中的行为也不构成担保关系。梁玲军的承诺内容及约定，很显然履行的是职务行为，并没有本人承接债务或者提供担保的意思表示，即使梁玲军从他人处获得了相应的股权、其他财产，他的责任最大范围也是及于物保，而非担保。6.梁玲军不是隐名股东，隐名股东要以出资为前提，股权由他人代持，而在华茂公司中，梁玲军只是打工的人，所以梁玲军不属于隐名股东。综上，鲁觉新上诉理由不成立。原审第三人裕华公司未发表答辩意见。鲁觉新向一审法院起诉请求：1.判令被告湖北茂达建材有限公司立即支付拖欠原告的工程款7827150元（庭审中原告将该诉讼标的额变更为7037150元）并自2014年7月22日至清偿之日按照年利率6%支付利息；2.判令被告梁玲军及被告刘某某对湖北茂达建材有限公司所欠原告工程款承担连带清偿责任。一审法院认定事实，2013年9月10日，被告茂达公司与第三人裕华公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，茂达公司将其厂区建设工程发包给第三人裕华公司，工程承包范围包括土建、装饰、钢结构、施工图涉及的工程内容及施工补充说明的内容、钢构材料等，并签订了总承包合同。约定工程开工日期为2013年9月23日，竣工日期为2014年7月22日，工程质量标准为合格工程，合同价款1548万元。合同载明发包人任命的发包代表是“梁翔羽”，原告鲁觉新作为总承包的实际施工人进场施工。据荆州市中级人民法院（2020）鄂10民终277号民事判决书，2013年9月16日，第三人裕华公司与荆州市三鑫钢结构有限公司签订《车间工程承包合同》，合同约定由第三人裕华公司将其承包的茂达公司厂区建设工程中钢构部分分包给荆州市三鑫钢结构有限公司承建，合同约定钢构建筑面积为17141.24平方米，合同价款为4556700元。合同签订后，赵某某作为实际施工人进场垫资施工并完成合同约定的钢结构工程。原告鲁觉新向赵某某支付工程款325万元，被告梁玲军向赵某某支付10.67万元。（2020）鄂10民终277号民事判决书判决鲁觉新向赵某某支付工程款120万元及利息；梁玲军、茂达公司对该工程欠款承担连带责任。2015年2月27日，公安县住房和城乡建设局对茂达公司厂区建设工程出具竣工验收备案证（备案号422423GA2015010），载明该工程于2014年12月30日竣工验收备案，竣工验收为合格工程。2015年5月31日，鲁觉新与茂达公司对1#仓库、1#2#3#车间、倒班楼、办公楼总工程款结算为1350万元，对厂内一系列附属工程增加工程款为708万元。庭审中原告及茂达公司均认可1350万元、708万元两张结算单中包含赵某某工程款。截止2019年4月9日，茂达公司支付工程款1354.285万元（不含梁玲军向赵某某支付的10.67万元）。2018年1月21日，被告梁玲军出具承诺书，载明“梁翔羽如果在一年内没有把湖北茂达建材有限公司变卖掉的钱支付给鲁觉新工程款，如果没有付钱，我本人承诺把刘某某给我的荆州华茂置业有限公司20%的股份作为欠工程款抵押给鲁觉新”，被告刘某某在该承诺书上载明“见证人：刘某某，同意梁翔羽承诺”。一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告鲁觉新是否具备主体资格；二、被告茂达公司下欠原告鲁觉新工程款金额；三、被告梁玲军、刘某某是否应对原告鲁觉新承担担保责任及范围。关于第一个争议焦点，即鲁觉新是否具备诉讼主体资格的问题。庭审中，第三人裕华公司明确表示：“鲁觉新借用我们的名义和资质”，“鲁觉新借用的裕华公司的资质承接的茂达工程项目”，茂达公司亦将大部分工程款支付给了鲁觉新，综合以上事实，可以认定鲁觉新系借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，是茂达公司厂区建设工程的实际施工人，鲁觉新作为实际施工人主张权利符合相关法律规定。关于第二个争议焦点，即茂达公司下欠鲁觉新工程款金额的问题。因涉案工程已验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人请求支付工程价款，应予以支持。2015年5月31日，鲁觉新与茂达公司进行了结算，结算单载明茂达公司的1#仓库、1#2#3#车间、倒班楼、办公楼总工程款结算为1350万元，厂内一系列附属工程增加工程款为708万元，工程总价款即为2058万元。茂达公司主张附属工程增加工程款708万元中包括主体工程价款1350万元中未付的200.715万元并申请对附属工程进行工程造价司法鉴定,首先,结算单载明708万系“湖北茂达建材有限公司厂内一系列附属工程增加工程款”，该表述清楚明确，并无歧义，其中并不包含茂达公司所述的主体工程下欠工程款200.715万元；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故对茂达公司的关于附属工程增加工程款708万元中包括主体工程价款1350万元中未付的200.715万元的主张不予支持，对其附属工程进行工程造价司法鉴定的申请不予准许。一审法院据此确认涉案工程总价款为2058万元。双方在庭审中确认茂达公司已付工程款1354.285万元，（2020）鄂10民终277号民事判决书确认被告梁玲军向赵某某支付钢构工程款10.67万元，此10.67万元应视为梁玲军代茂达公司向钢构工程的实际施工人赵某某支付的工程款。即茂达公司还应向鲁觉新支付工程款693.045万元（1350万元+708万元-1354.285万元-10.67万元）。关于第三个争议焦点，即被告梁玲军、刘某某是否应对原告鲁觉新承担担保责任及范围的问题。梁玲军在承诺书中承诺“抵押”的股份，梁玲军无证据证实其对该股份已实际取得或享有权利，但梁玲军在承诺书中有明确的担保的意思表示，一审认为梁玲军应作为保证人承担保证责任，因承诺书中未约定保证的方式，亦未明确约定保证担保的范围，故梁玲军应对全部债务承担连带担保责任。梁玲军不能提交充分的证据证明其与刘某某之间存在股权代持协议，原告提交的承诺书及证人陈某、李某的证言尚不足以证明梁玲军与刘某某之间存在股权代持的事实，不能认定刘某某将自己名下股权赠与案外人陈玲斐的行为系违约行为。且承诺书中没有刘某某作为担保人的意思表示，刘某某在承诺书签名前冠以“见证人”进一步说明刘某某没有作为保证人的意愿。原告主张刘某某基于保证合同承担连带保证责任不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鲁觉新借用第三人裕华公司资质施工完成了茂达公司的厂区建设工程，鲁觉新与茂达公司对工程价款进行了结算，茂达公司尚欠鲁觉新建设工程款693.045万元，应予支付。涉案建设工程于2014年12月30日竣工验收，利息起算日即为2014年12月30日。茂达公司在结算单中对于欠付的工程款利息给付标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。茂达公司抗辩称涉案工程存在质量问题，因该工程已经进行了竣工验收和结算，且茂达公司在本案中并未提出反诉，故对此不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告湖北茂达建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告鲁觉新支付工程款6930450元及利息（自2014年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告梁玲军对该工程欠款本息承担连带责任；二、驳回原告鲁觉新的其他诉讼请求。案件受理费66590元，减半收取计33295元，由被告湖北茂达建材有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人鲁觉新借用裕华公司的资质与茂达公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应属无效合同。因案涉工程已竣工验收，故鲁觉新主张欠付工程款的请求应予支持。本案的争议焦点是一、梁玲军向赵某某支付的10.67万元钢结构工程款如何认定；二、刘某某是否应当对案涉欠付工程款承担连带责任；三、欠付工程款的利息应当如何计算。关于第一个争议焦点，即梁玲军向赵某某支付的10.67万元钢结构工程款如何认定的问题。根据已生效的（2020）鄂10民终277号民事判决书中认定的梁玲军系作为债的加入，将其支付给赵某某的10.67万元在鲁觉新还应向赵某某支付的钢材款进行了扣除，而钢结构工程是由鲁觉新挂靠的裕华公司分包给赵某某承建，赵某某钢结构工程的工程款直接承担人是鲁觉新，而茂达公司仅是作为发包人在欠付鲁觉新工程款的范围内对赵某某承担付款责任。因此，梁玲军作为债的加入，支付钢结构工程款的行为，应视为梁玲军加入鲁觉新的债务，代鲁觉新支付的钢材款。故一审认定为系梁玲军代茂达公司支付的该笔款项错误，本院予以纠正。茂达公司还应支付鲁觉新工程款703.715万元（1350万元+708万元-1354.285万元）。关于第二个争议焦点，刘某某是否应当对案涉欠付工程款承担连带责任的问题。2018年1月21日，梁玲军向鲁觉新出具一份承诺书。从该承诺书的内容来看，主要是针对的鲁觉新的欠付工程款，梁玲军如没有支付工程款，将刘某某给其的股份做抵押。从该承诺书中没有明确载明如未支付工程款，刘某某应对欠付鲁觉新工程款要承担何种责任，且梁玲军向鲁觉新出具承诺书时，刘某某并未将荆州华茂置业有限公司20%的股份实际给予梁玲军，梁玲军最终也未实际取得该股份。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任的，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。本案承诺书作为支付工程欠款的债权凭证，在刘某某没有明确表示作为担保人时，其作为见证人的签字不足以认定其应承担保证责任或者共同清偿责任。故上诉人鲁觉新主张刘某某应对欠付鲁觉新的工程款承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款的利息如何计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，鲁觉新与茂达公司签订的《湖北省建设工程施工合同》中对工程款支付未约定利息，双方在办理结算时也未对工程款利息进行明确约定。故上诉人鲁觉新主张应按年利率的6%计息没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁觉新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初664号民事判决；二、湖北茂达建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向鲁觉新支付工程款7037150元及利息（自2014年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；梁玲军对该工程欠款本息承担连带责任；三、驳回鲁觉新的其他诉讼请求。一审案件受理费33295元，由湖北茂达建材有限公司负担。二审案件受理费66590元，由鲁觉新负担64256元，由湖北茂达建材有限公司负担2334元。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  胡昱二〇二〇年九月二十四日书记员  刘夏