广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3681号上诉人（原审被告）：珠海银宏房地产营销策划有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区*********-15688，统一社会信用代码91440400MA4UPCY82N。法定代表人：黄兰花，该公司经理。委托诉讼代理人：李红伟，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任君妍，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘海峰（LAOHOIFONG），男，1974年2月22日出生，澳门特别行政区永久性居民，住澳门雅廉访大马路**东风花园禄星阁****。委托诉讼代理人：张子恩，广东坦兴律师事务所律师。原审被告：中山市嘉南房地产置业有限公司，住所地广东省中山市*************，统一社会信用代码914***********373Y。法定代表人：吴光南，该公司经理。上诉人珠海银宏房地产营销策划有限公司（以下简称银宏公司）因与被上诉人刘海峰（LAOHOIFONG）、原审被告中山市嘉南房地产置业有限公司（以下简称嘉南公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。银宏公司上诉请求:l.撤销一审判决，改判驳回刘海峰的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定银宏公司与刘海峰就房产买卖过程中收取服务费未达成合意，属认定事实错误。刘海峰自认购房总价为737230元，该总价款是双方首次见面时就已经完成协商的，并且约定该费用包括房款及服务费，此后刘海峰通过两次刷卡进行付款，也表明刘海峰对该费用所含的服务费没有异议。银宏公司与嘉南公司之间是商品房包销合同关系，银宏公司是包销商，按约定在包销期限内，银宏公司有权根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利，故112745元咨询费的收取没有违反相关法律规定。二、一审判决认定银宏公司收取服务费112745元没有合同依据或法律依据，属认定事实错误。本案中银宏公司与嘉南公司存在包销委托协议，该协议就是银宏公司收取服务费的依据，且银宏公司对刘海峰在购房过程中已提供全程的服务，包括房源信息、车载接送等，并且刘海峰在第二次转账是向银宏公司支付包销服务费，银宏公司亦向刘海峰出具了收据，当时刘海峰并未提出异议，其在知道包销服务的行为和收费的情况下，故意虚假陈述，导致一审法院认定事实错误，双方之间虽没有书面合同，但是服务合同并不是法律强制性规定必须签订书面形式的合同，刘海峰在知情的情况下享受了居间服务，但以双方没有签订书面合同为由，拒付服务费，违反了《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条的规定，亦不符合诚实信用原则，况且刘海峰作为完全行为能力人，其支付的服务费金额较大，若发现不妥肯定会提出异议，故其称不知情并不可信。三、若刘海峰无需支付服务费，将会打破市场的正常公平交易，违背了公平及诚实信用原则，涉案房产总价为737230元是正常的市场销售价格，但一审判决银宏公司退还刘海峰包销服务费112745元，破坏了市场公平交易的秩序。四、根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，合同形式包括口头形式，银宏公司提供营销服务，刘海峰接受服务，并且顺利购房及支付购房款与服务费，双方的服务合同已经履行完毕，且刘海峰从开始准备购房到签约、付款对此事都是知悉的，其在购房时就知道总价款为737230元，所以在刷卡分别支付购房款及服务费时才未提异议。刘海峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。嘉南公司未作陈述。刘海峰向一审法院起诉请求：嘉南公司、银宏公司向刘海峰返还已付款项112745元及利息（以112745元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2019年10月13日，刘海峰通过刷卡支付的方式向嘉南公司支付了定金5万元。同日，嘉南公司向刘海峰出具了一份收款收据，载明：今收到刘海峰交来嘉南艺博城5栋506房定金5万元。上述收款收据加盖了嘉南公司的收款专用章。2019年12月8日，刘海峰（买受人）与嘉南公司（作为出卖人）签订了一份《中山市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定：1.刘海峰购买嘉南公司开发建设的位于中山市**********************的商品房，建筑面积为51.05平方米，套内建筑面积为36.54平方米；2.该商品房按套内建筑面积计价，该商品房单价为每平方米17090.45元，总金额为622485元；3.买受人采用一次性付款方式付款，买受人应于2019年12月8日前支付该商品房全部价款。上述商品房买卖合同及补充协议还约定了其他内容。上述商品房买卖合同及补充协议出卖人落款处加盖了嘉南公司的公章及嘉南公司法定代表人吴光南的印鉴，买受人落款处有刘海峰的签名。同日，刘海峰先后通过刷卡的方式向嘉南公司支付了574485元、向银宏公司支付了112745元。嘉南公司向刘海峰出具了一份收款收据，载明：今收到刘海峰交来嘉南艺博城5栋506房房款574485元。上述收款收据加盖了嘉南公司的收款专用章。银宏公司向刘海峰出具了一份收据，载明：今收到刘海峰交来嘉南艺博城5栋506房咨询服务费112745元。上述收据加盖了银宏公司的公章。一审法院认为，本案系商品预售合同纠纷。刘海峰与嘉南公司签订的《中山市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，相关当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据商品房买卖合同约定，涉案商品房的房款总价款为624485元，刘海峰已向嘉南公司付清了该房款，嘉南公司对此也没有异议，应予以认定。双方争议的焦点是刘海峰于2019年12月8日通过刷卡支付给银宏公司的112745元是否为购房款，以及嘉南公司、银宏公司应否返还的问题。一审法院认为，刘海峰主张其支付给银宏公司的112745元是其向嘉南公司、银宏公司多支付的购房款，但是刘海峰与嘉南公司签订的商品房买卖合同中明确载明涉案商品房房款总价款为624485元，另外，该笔款项所出具的收据中载明款项性质为咨询服务费，并未载明款项性质为购房款，刘海峰未能提供相应证据证明其主张，亦未能提供足以推翻上述事实的相反证据，故对于刘海峰的上述主张，不予采信。一审庭审中，嘉南公司与银宏公司均陈述称刘海峰于2019年12月8日通过刷卡支付给银宏公司的112745元是咨询服务费，且该笔款项所出具的收据中载明款项性质为咨询服务费，故对于嘉南公司、银宏公司的上述陈述，予以认定。故刘海峰于2019年12月8日通过刷卡支付给银宏公司的112745元的性质为咨询服务费，而非购房款。关于嘉南公司、银宏公司应否返还的问题，银宏公司抗辩称与刘海峰之间通过口头约定的方式约定由银宏公司向刘海峰提供咨询服务，刘海峰亦同意向银宏公司支付咨询服务费112745元，一审法院认为，银宏公司提供的证据仅能证明银宏公司与嘉南公司之间存在包销协议以及银宏公司曾向涉案小区的其他小业主提供咨询服务并收取相关咨询服务费，不能直接证明银宏公司与刘海峰达成了由银宏公司向刘海峰提供咨询服务并由银宏公司向刘海峰直接收取相关咨询服务费以及咨询服务费计算标准的合意，现刘海峰在一审庭审中亦明确表示不确认银宏公司为刘海峰提供了购房咨询服务，故对于银宏公司上述辩称，不予采信。刘海峰与银宏公司之间未签订书面的居间服务合同，银宏公司未能证明其与刘海峰之间存在居间服务合同关系，双方之间亦没有就相关咨询服务费的承担问题进行明确约定，故银宏公司收取刘海峰咨询服务费112745元没有相应的合同依据或法律依据。对于已收取的咨询服务费112745元，银宏公司应向刘海峰返还。刘海峰主张银宏公司向刘海峰返还已付款112745元及从起诉之日起支付利息的诉讼请求，予以支持。关于嘉南公司的责任问题，一审法院认为，首先，刘海峰已支付的112745元其性质并非购房款，而且该款项也并非由嘉南公司直接收取。其次，刘海峰主张嘉南公司与银宏公司之间存在恶意串通，但刘海峰未能提供相应证据予以证明，对于刘海峰的上述陈述，不予采信。故刘海峰主张嘉南公司与银宏公司共同向刘海峰退还上述款项，于法无据，不予支持，予以驳回。综上所述，刘海峰的诉讼请求部分合理，对其合理的诉讼请求，予以支持，对其不合理的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、银宏公司于一审判决生效之日起七日内向刘海峰退还已付款112745元及支付利息（以已付款112745元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2020年1月13日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回刘海峰的其他诉讼请求。如果银宏公司未按一审判决指定的期间向刘海峰履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2554元，减半收取为1277元（该款刘海峰已预交），由银宏公司负担，银宏公司应在支付上述款项时一并将应承担的案件受理费1277元返还给刘海峰。二审期间，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，嘉南公司作为甲方与乙方银宏公司签订的《茵悦立方项目包销代理合同》第五条第一款约定甲方以均价12800元/m²带装修标准给乙方销售，乙方以溢价或其他方式自行收取作为销售该项目的代理费用：（内场销售人员的配备费、渠道费），甲方不作另外支付代理费乙方。二审中，双方均同意适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法。本院认为，本案为涉澳商品房预售合同纠纷。因双方当事人均同意适用内地法律作为准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，一审法院适用内地法律作为准据法进行裁决正确，本院予以维持。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：银宏公司应否向刘海峰返还服务费112745元。经查，银宏公司主张与刘海峰通过口头约定由银宏公司向刘海峰提供咨询服务，刘海峰对此不予确认，银宏公司亦没有证据证明双方之间存在服务合同关系，其应承担举证不能的不利后果，故银宏公司主张与刘海峰存在居间服务合同关系，本院不予采信。嘉南公司与银宏公司签订的包销合同约定了中介费由嘉南公司承担，银宏公司主张由业主承担中介费无合同依据，一审判决银宏公司应将已收取的咨询服务费112745元返还给刘海峰，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人银宏公司主张与刘海峰存在居间服务合同关系，理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2555元（上诉人珠海银宏房地产营销策划有限公司已预交），由上诉人珠海银宏房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇二〇年九月二十八日书记员 吴淑贞