山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9117号上诉人(原审被告)：陈明学，男，1986年1月3日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：姜成光、韩江，北京市高界（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄西朋，男，1978年4月5日出生，汉族，住山东省临沂市郯城县。委托诉讼代理人：王立歧，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。上诉人陈明学因与被上诉人黄西朋合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈明学上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黄西朋的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由黄西朋承担。事实和理由：（一）一审判决认定合同性质错误。本案中的超市转让是对超市内全部货物的转让。1.房屋系房东郭庆水所有，无论是陈明学还是黄西朋均是向郭庆水直接缴纳房租从而使用房屋，黄西朋与郭庆水形成新的租赁关系，非陈明学转租，本案合同关系不是房屋的转让或转租；2.超市经营不是特殊经营权，不需要经过特殊审批，任何人经办理相应的营业执照即可经营，因此本案合同关系也不是经营权转让合同；3.陈明学、黄西朋均认可是陈明学注销自己的个体工商户工商登记后，再由黄西朋重新申请个体工商户注册登记，不是公司企业的股份股权的转让，本案合同关系定性错误。（二）一审判决认定重大误解错误。1.虽然重大误解可以作为合同撤销的理由，但本案中的黄西朋在合同建立之时，不存在误解行为，陈明学一审时提交的证据足以证实，在双方建立合同关系时，另有其他人与黄西朋竞争，且黄西朋夫妻在此之前考察有一个多月，而在双方建立合同关系后，陈明学及其店员又持续协助黄西朋经营一个月之久；2.黄西朋一直主张的是陈明学知道房屋会被拆除而故意隐瞒相关事实，但无论是黄西朋举证还是一审法院向有关部门的调查，均显示陈明学在此之前对于涉案房屋系违建需拆除完全不知情，不存在欺诈或重大误解，而一审判决却又以陈明学可能知情为由认定重大误解，属于明显的错误认定。（三）一审判决认定合同解除及返还错误。1.本案双方之间买卖合同已经达成，且已实际履行完毕，合同一方履行了交付义务，合同另一方接受该交付并支付了对价。黄西朋在合同已经达成并实际履行完毕后，却因遭遇一定的正常经营风险而又以种种理由主张返还已经支付完毕的合同款项，而不是向房东主张出租欺诈获得赔偿，却向陈明学主张撤销合同，不应予以支持；2.即使构成重大误解，也绝不能依据单方陈述就判决陈明学返还13万元。黄西朋作为一审原告，在黄西朋不能证明货物价值的情况下应由黄西朋承担举证不能的责任，而不应依据黄西朋单方陈述认定货物价值。本案买卖合同对应的货物的价值即为20万元，即使判决解除，黄西朋也应当返还对应的13万元的货物。陈明学一审时提交的照片等证据，足以证明涉案房屋仅仅是后半部分被拆除，完全可以继续正常经营，无非是少摆放一点货物，黄西朋完全可以另行租赁其他房屋继续经营，但本案事实是黄西朋主动停止经营，又将所有货物全部低价处理掉，再让陈明学返还20万元，其诉求不应支持。（四）黄西朋提交的多份录音证据，在证据分类上应归属为证人证某某证人证言应当有具体的个人出庭作证，有具体的姓名，而仅有一个姓氏，则该证据完全不具有合法性和真实性，不能采信。从本案事实来看，是房东郭庆水将房屋出租给了黄西朋，黄西朋也认可将房租付给了郭庆水，与郭庆水存在房屋租赁关系，后郭庆水自行将房屋拆除，导致黄西朋的经营受到影响，即使是索赔，也应当是由黄西朋向房东郭庆水主张赔偿。（五）一审判决中没有任何一项录音材料显示陈明学对涉案超市系违建及拆迁事宜知情，一审判决认定陈明学对明知违建具有高度盖然性没有证据支持。黄西朋辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据能形成完整的证据链，应依法予以维持。本案事实为黄西朋受让了陈明学的超市，转让费20万元，其中包括不到3万元的货物，对此达成口头协议，并且约定由陈明学在原超市地址注销营业执照，黄西朋在原地址上注册，否则黄西朋法注册。因此，陈明学上诉请求涉案合同纠纷为买卖合同完全与事实不符，而且陈明学在一审中已经承认为超市转让纠纷，且有陈明学一审中递交的欠条证据为证，欠条明确写明为超市转让费；2.黄西朋确系在重大误解的情况下达成的协议，黄西朋根本不知道涉案超市即将面临被拆迁的事实，且陈明学在明知的情况下拒不告知，隐瞒此事实，因此应予以撤销，此事实由一审法院从城管部门调取证据及相关录音为证；3.本案不属于商业风险，因此，陈明学以本案为商业风险无由提起上诉完全没有法律依据，商业风险是固有的风险，而本案属于因拆迁导致的涉案合同被撤销，黄西朋转让超市的目的不能实现，与商业风险没有关联性，也不属于商业风险。综上，陈明学上诉无事实及法律依据，应依法驳回。黄西朋向一审法院起诉请求：1.依法撤销黄西朋与陈明学达成的超市转让协议；2.判令陈明学立即向黄西朋返还超市转让款20万元。一审法院认定事实：2019年3月15日，黄西朋、陈明学口头商定，陈明学将其在天桥区西工商河路11号经营的超市转让给黄西朋，转让费为20万元。后，黄西朋向陈明学支付了转让费20万元。陈明学认可收到黄西朋的转让费20万元。黄西朋陈述，2019年4月2日，济南市天桥区综合行政执法局告知黄西朋，涉案超市建筑系违建，必须马上拆除，为此，黄西朋找到陈明学，陈明学告知黄西朋已经和济南市天桥区综合行政执法局沟通好了，没事了，继续经营就可以。黄西朋称，2019年7月5日，济南市天桥区综合行政执法局再次告知黄西朋，涉案超市必须马上拆除。2019年7月7日，涉案超市被拆除。黄西朋认为，陈明学隐瞒超市拆迁的事实，黄西朋是在重大误解的情况下与陈明学达成的超市转让协议，依法应予以撤销，陈明学收取的转让费应当予以返还。故黄西朋诉至一审法院，请求判如所请。黄西朋主张陈明学明知涉案超市系违建即将被拆，陈明学对此不予认可，陈明学辩称不知道超市即将被拆迁。黄西朋为证明自己的主张，提交以下证据:证据六，2019年7月10日，济南市天桥区综合行政执法局向郭庆水下发的《责令停止违法行为、限期改正通知书》、《责令期限改正通知书》、《责令期限拆除改正告知书》各一份，共三页，证明位于济南市天桥区师范小区29号楼南侧东头涉案车棚即黄西朋受让的超市为违章建筑。证据七，天桥区政府给12345的回复，证明涉案超市为违章建筑，陈明学骗取了黄西朋的超市转让费20万元，陈明学在转让超市过程中存在欺诈。陈明学的质证意见：对证据本身无异议，但是不是违章建筑自己不清楚。拆迁的事情跟陈明学没关系。证据八，曹宏伟与陈明学的通话录音，证明陈明学承认，其从龙万涛手里受让的超市，然后又转让给了黄西朋。证据九，2019年8月5日12点20分，曹洪侠与陈明学的通话录音，证明陈明学承认，城管部门工作人员多次到涉案超市告知陈明学涉案超市系违章建筑需要拆除，但是一直没有给陈明学下正式的批文，让黄西朋放心转让经营就行。证据十，2019年8月5日10点55分，曹洪侠、黄西鹏与城管部门王老师的通话录音，证明拆迁通知以前就给陈明学下过，陈明学已经收到了此通知，陈明学转让超市时隐瞒了此事实，未告知黄西朋。证据十一，2019年8月5日11点9分，曹洪侠、黄西鹏与郭庆水的通话录音，证明城管部门早就给龙万涛把拆迁通知给的郭庆水，郭庆水、龙万涛对此事也是知情的。证据十二，2019年8月5日11点21分，曹洪侠与马姓人员通话录音，证明陈明学在转让龙万涛超市时，城管部门就给陈明学下过口头通知，黄西朋转让时，又下了一次。证据十三，2019年8月5日11点54分，黄西鹏与街道办事处吴老师通话录音，证明陈明学在经营超市时，城管就下达过拆迁通知。证据十四，2019年8月5日12点34分，曹洪侠与涉案超市邻居张老师通话录音，证明陈明学在经营超市时，城管就下过通知，经常找他。证据十五，2019年8月9日12点34分，曹洪侠与城管部门董永通话录音，证明城管执法科以前确实早就给陈明学下过通知了，但陈明学一直隐瞒。以上证据综合证明：涉案超市系违章建筑，陈明学欺诈黄西朋，隐瞒此事实将超市转让黄西朋，现涉案超市已经被拆除，黄西朋受让超市的目的无法实现，陈明学应当返还超市转让款和房租，且郭庆水、龙万涛故意隐瞒该房屋系违章建筑的事实，应当承担连带责任。陈明学的质证意见为：证据八确实是陈明学在说话，是和黄西朋的弟弟在说话；证据九确实是陈明学和黄西朋通话；证据十一确实是黄西朋跟郭庆水通话，但是内容听不清；陈明学是17年没有经营，18年下半年开始经营的，城管部门从来没有跟陈明学下达过有关于超市拆迁的问题。17年，18年早就给龙万涛等人下达过，不知道具体是哪一天下达的，双方同意买卖然后转让给黄西朋，双方是买卖关系，不是租赁关系。黄西朋的证据不足以证明陈明学是在欺骗，跟其没有任何关系，2019年3月27日陈明学注销了聚福缘生鲜超市，黄西朋催促陈明学更改营业执照。庭审中，陈明学陈述“有城管到我那里说不能在门口摆摊，没有说别的”。关于转让款20万元，黄西朋认为包括“超市里面不到3万元的货品，其他的17万元是营业执照变更到黄西朋名下，负责人变更成黄西朋”；陈明学不认可货品价值3万元，认为“20万元转让款包括里面的香烟、酒水、货品、货架、空调（1台）、监控设备、小货车等以及一个400人的微信群聊”。黄西朋自述，“超市里的固定的设备都已经卖了，卖了2.3万元”，“经营了不到3个月，经营期间的盈利为1万元”。黄西朋、陈明学双方对于转让的货品的价值未签订书面协议，无交接清单。另，黄西朋的起诉在撤销权行使期间内。一审法院认为，黄西朋、陈明学之间未签订书面的转让合同，但构成事实上的合同关系。黄西朋、陈明学之间的合同关系，系当事人之间真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应予确认。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。下列合同，当事人一方有权请求人民法院撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。撤销权行使期限为一年。本案中，黄西朋、陈明学确定转让超市事项后，黄西朋向陈明学支付了转让款20万元，陈明学将涉案超市移交给黄西朋经营。黄西朋经营至2019年4月2日即接到执法机关的口头通知，陈明学知涉案超市属于违章建筑，即将被拆，三个月后超市被拆除。黄西朋主张陈明学明知超市属于违章建筑即将被拆，仍转让给黄西朋，陈明学不予认可。陈明学自认自己经营超市期间，曾有执法部门到过店里，但辩称仅口头告知其不允许摆摊，未提及违章及拆迁事宜。一审法院认为，陈明学的该项辩称，不符合常理，故对陈明学的该项辩称不予采信。黄西朋提交了通话录音一宗，根据录音的内容，相关执法部门已多次告知过涉案超市的房东及租户即本案陈明学涉案超市系违建及拆迁事宜。一审法院认为，结合黄西朋、陈明学庭审陈述、黄西朋提交的证据，陈明学明知涉案超市系违建这一事实具有高度盖然性，故黄西朋主张陈明学隐瞒信息，致使黄西朋在重大误解的情况下建立合同关系，主张撤销与陈明学的超市转让合同，于法有据，一审法院依法予以支持。黄西朋主张陈明学返还转让款20万元，部分有事实和法律依据。黄西朋自认出售超市货品，获得2.3万元，已经营超市3个月，经营期间盈利1万元，因双方无书面协议，亦无货品交接清单，一审法院无法确认20万元转让款的具体内容，黄西朋未核实涉案超市情况即接手涉案超市，亦应承担一定的责任，结合黄西朋、陈明学双方过错，一审法院酌情认定陈明学向黄西朋返还转让款13万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、撤销黄西朋与陈明学之间的超市转让合同；二、陈明学于判决生效之日起10日内返还黄西朋转让款13万元；三、驳回黄西朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由黄西朋负担700元，由陈明学负担1450元。二审中，陈明学提交如下证据：证据1.涉案超市在陈明学之前的经营者龙万涛出具的《证明》；拟证明龙万涛本人经营超市期间及转给陈明学经营期间从来没有城管人员或其他政府部门向龙万涛及陈明学告知所租赁的房屋为违建需要拆除，该证据有龙万涛签字并按手印；证据2.陈明学2018年12月至2019年3月经营期间每月非现金收入情况，每月非现金收入接近5万元；拟证明该超市有良好的盈利状况。同时，证明黄西朋所主张的货物价值3万元的情况与事实不符，另外也能证明陈明学与黄西朋在交易时已经充分考虑知悉该店铺的盈利状况，并且达成20万元的转让协议，是出于黄西朋真实意思表示，不存在重大误解的可能性，同时能佐证一审黄西朋曾承认其4个月经营期间每月经营额度在6万元左右，说明黄西朋接盘该店铺是通过充分的考虑和论证的，陈明学不存在欺诈黄西朋的行为。经质证，黄西朋辩称，对证据1真实性不予认可，也不属于新证据，且根据证据分类属于证人证言系列，龙万涛本人并没有出庭，因此黄西朋不予认可。另外，该证据与一审法院提交的录音相矛盾。对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不属于新证据，在2019年12月27日的庭审笔录中与陈明学提交的证据一致，其一审中已提交过。本院认为，黄西朋对证据1的真实性不予认可，且证人龙万涛并未到庭作证，该证据不符合有效证据的形式要件；证据2系陈明学单方制作证据，黄西朋对证据不予认可，且缺乏其它证据佐证，故本院对上述证据均不予采纳。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，黄西朋、陈明学之间虽未签订书面的转让合同，但根据双方签字的欠条及双方履行情况能够认定双方之间形成事实上的超市转让合同关系，一审判决对此认定无误。关于本案是否存在重大误解、涉案转让合同是否应该解除问题，根据黄西朋、陈明学当庭陈述及黄西朋提交的通话录音等证据，能够确认陈明学在超市转让前明知超市所占房屋系违建这一待证事实具有高度可能性，且能够排除合理怀疑，一审法院据此认定陈明学隐瞒信息，致使黄西朋在重大误解的情况下建立合同关系，并无不当。黄西朋据此主张解除与陈明学的超市转让合同，具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。陈明学虽上诉否认其对违建的事实是明知的，但未提交有效证据证实，故本院不予采信。关于黄西朋退还转让款问题，本院认为，双方之间并未签订书面的转让协议，亦未对超市内货物进行盘点，一审法院综合双方的过错及合同履行情况酌定由陈明学返还黄西朋13万元，并无明显不当。综上，陈明学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈明学负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年九月十六日书记员  张希静