河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2823号 上诉人（原审被告）：邢台君唯商贸有限公司，住所地邢台市襄都区车站南路**。 法定代表人：李军，该公司经理。 委托诉讼代理人：任剑锋，河北正扬时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任江花，女，1980年9月23日出生，汉族，住邢台市信都区。 委托诉讼代理人：李广民，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。 上诉人邢台君唯商贸有限公司因与被上诉人任江花劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人任剑锋，被上诉人任江花及其委托诉讼代理人李广民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台君唯商贸有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，并依法予以改判；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决认定任江花在我公司任职时间以及赔偿金的计算没有事实和法律依据，更没有证据予以支持，是错误的。一、原审判决认定自2015年12月任江花开始在上诉人处任职是错误的。2015年10月，任江花任职邢台同德同利商贸有限公司，其岗位是奶粉销售团队业务岗。根据法律规定由该公司为其缴纳各种社会保险。2018年9月，由于种种原因，上诉人全面接手邢台同德同利商贸有限公司内的王辉为主的奶粉销售团队，那么，奶粉销售团队全面与邢台同德同利商贸有限公司解除了劳动关系，与上诉人建立新的劳动关系，继续从事奶粉销售工作，原工资发放方式暂时不变。任江花的各种社会保险也自2018年9月开始由上诉人缴纳。因此原判决认定“原告自2015年12月份至2020年3月1日在被告处工作，工作年限为4年3个月”是错误的，应该为2018年9月至2020年3月1日，工作年限为1年7个月。二、原审法院计算赔偿金认定任江花月工资2308.43元是错误的。根据上诉人调取的任江花离职前六个月工资发放情况，2019年9月发放工资2215.82元，2019年10月发放1704元，2019年11月发放2133.57元，2019年12月发放2522元，2020年1月发放1839.31元，2020年2月发放333.31元，六个月共发放10784.01元，月平均工资为1791.34元。因此原审判决认定2308.43元是错误的。 任江花辩称，上诉人的上诉理由均不能成立。我方有充足的证据能够推翻上诉的两项理由，一审判决正确，适用法律正确，请二审法院给予维持。具体任职时间有工资发放明细和代理人对王辉的调查笔录可以证明，这些一审我方已经提交。对被上诉人任职时间一审法院已经查明，并且双方无异议。且上诉人上诉状称由于种种原因上诉人接管了同德同利公司的所有事项，但是并没有对职工进行辞退。任江花自2015年10月份任职至2020年3月份被辞退前，一直在正常入职领取报酬，中间根本不存在被同德同利解除，更不存在支付赔偿金。依据劳动法实施条例第十条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，劳动争议解释四十五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济赔偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定，与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算支付经济赔偿金或者工作年限时，劳动者请求把原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予支持。依据该法律规定和我方提供的证据，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 任江花向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付拖欠原告的工资4283.86元；2、依法判决被告支付原告11个月的经济补偿金25392.73元；3、依法判决被告补发原告产假期间工资18129.08元；4、依法判决被告支付因违法解除原告劳动合同的赔偿金20775.87元；5、依法判决被告为原告出具解除合同证明并在15个工作日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告邢台君唯公司系从事预包装食品、乳制品、特殊食品销售的公司。原告任江花于2015年12月份到被告处入职，担任该公司的营养顾问，从事乳制品的推广、销售等工作，由被告为其缴纳养老、医疗和失业保险，但双方未签订书面的劳动合同。原告每月的工资包含：基本工资1300元、销售提成与考核津贴。原告于2018年11月至2019年1月休产假3个月，并在2019年2月至5月继续在家照顾孩子没有上班。产假期间，被告误将原告工资中应由单位负担的三险金扣除，每月少向原告支付工资900元，三个月共扣减了2700元。2020年初，全国发生疫情，被告经营状况出现变化，公司岗位进行了调整，在与原告协商未能达成一致意见的情况下，被告于2020年3月1日电话通知原告与其解除劳动合同关系。2020年3月1日前12个月，原告的月平均工资为2308.43元。原告接到被告通知后便没有再去公司上班，并认为被告将其辞退违反法律规定，遂于2020年3月25日向邢台市桥东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项为：1、请求被告支付欠付原告二、三月份的工资4283.86元；2、请求被告补发原告产假期间的工资18129.08元；3、请求被告补缴拖欠原告自入职后的社会保险费至解除合同之日；4、请求被告向原告支付解除合同赔偿金20775.87元；5、请求被告向原告支付未签订书面劳动合同的经济补偿金25392.73元；6、请求被告为原告出具解除合同证明并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。邢台市桥东区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年4月23日作出了邢东劳人仲案（2020）019号仲裁裁决书，裁决：1、被告退还原告产假工资2700元；2、被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，遂起诉成讼。一审法院认为，原告自2015年12月份开始在被告公司工作，由被告为其缴纳养老、医疗和失业保险。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；被告当庭也认可双方间存在劳动关系。因双方没有签订书面劳动合同，本院认定原、被告于2015年12月份起建立起无固定期限的劳动合同关系。1、根据《女职工劳动保护规定》第八条之规定，女职工的产假为90天，女职工产假期间的工资，按照女职工请产假前的工资标准由用人单位支付。故原告的法定产假期间应自2018年11月起至2019年1月止共三个月，原告系被告公司销售推广人员，休假期间没有产生销售提成和考核津贴工资，每月的基本工资为1300元，对于该工资被告应在扣除每月由原告个人负担的三险金外，按时足额向原告支付。现被告误将应由其单位为原告负担的三险金扣除，致使原告产假工资少发了2700元，被告也予以认可，原告要求被告支付，本院予以支持。原告提出被告口头承诺原告可以休10个月的产假，但没有提供证据证明，被告也不予认可，对其意见本院不予采信。2、根据劳动合同法第48条规定，用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应当按规定支付赔偿金。被告在未与原告协商一致的情况下，于2020年3月1日通过电话通知原告与其解除劳动关系，并未提前一个月以书面形式告知原告解除劳动关系，也没有额外向原告支付一个月的工资，被告的行为属于违法与劳动者解除劳动关系。现原告不要求继续履行与被告之间的劳动合同，要求被告支付解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。根据劳动合同法第47条和87条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月的支付半个月工资的标准支付计算；赔偿金应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付。原告自2015年12月份至2020年3月1日在被告处工作，工作年限为4年零三个月。被告应向原告支付赔偿金20775.87元（2308.43元×4.5个月×2倍）。3、根据劳动法规定，劳动关系解除后，被告应当为原告出具解除劳动关系的证明并办理社会保险关系转移手续，对原告该项主张，本院予以支持。4、根据国务院《劳动合同法实施条例》第25条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。原告起诉要求被告支付解除合同的经济补偿金，本院不予支持。5、2020年2月份，原告出勤上班15.5天，没有产生销售提成和考核津贴工资，被告在扣除原告个人应承担的三险金后，实际向原告支付333.31元；原告收到的2020年2月份工资与被告提交的工资表相一致，足以证明原告2月份工资被告已全部支付完毕。原告自2020年3月1日起便没有去被告处上班，被告无须支付3月份工资。原告主张被告应向其支付拖欠的2、3月份工资，没有事实依据，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、被告邢台君唯商贸有限公司向原告任江花支付产假期间被误扣的工资2700元。二、被告邢台君唯商贸有限公司向原告任江花支付赔偿金20775.87元。以上一至二项，均在本判决生效后十日内履行完毕。三、自本判决生效后十五日内，被告邢台君唯商贸有限公司为原告任江花出具解除劳动关系的证明并办理社会保险关系转移手续。四、驳回原告任江花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元。由被告邢台君唯商贸有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、上诉人的2019年9月至2020年2月的工资表及同期发放工资的银行明细，拟证明任江花离职前六个月的平均工资为1738.22元。证据二、邢台同德同利公司于2018年5月至2018年8月为任江花缴纳社会保险的缴费证明，上诉人2019年9月至2020年2月为任江花缴纳社会保险的缴费证明，拟证明任江花在2018年9月后才属于上诉人的职工，其工作年限是1年7个月。任江花提交：证据一、君唯公司的登记档案、股东会会议决议、股东决定该公司的章程、任免职文件、股权转让协议、租赁合同、同德同利的工商档案、租赁合同、股东会议决议2份、股东决定、章程2份、任免职文件、股权转让协议，拟证明郭玮和李军两个股东成立的同德同利公司和君唯公司。依据档案显示两个公司所使用的厂房地点，是在同一时间租赁，同一出租人，租赁时间完全相同，实际为两个公司人员混同。2016年12月12日，李军将持有的同德同利公司股份转让给郭玮。2018年9月19日，郭玮将持有的上诉人公司股权转让给李军，由李军成为出资人。证据二、上诉人为任江花发放工资的工资表（该证据是上诉人在一审中提交的证据），制表人及工资发放人是王辉，结合我方提交的任江花银行流水明细证明任江花并非上诉人所述2018年9月份在君唯公司任职。任江花对上诉人的证据质证认为：第一组证据不完整，系任江花任职期间部分工资证明，不能单独作为证据使用。上诉人只提交了六个月工资，计算方法不对。第二组证据，同德同利公司为任江花缴纳社会保险，我方对此并不知情，我方有相反证据证明我方缴纳社会保险情况。上诉人提交的证据，也并不能证明其上诉状中所提到的与同德同利解除劳动关系后就职于君唯公司，事实上中间不存在任何解除。上诉人对任江花的证据质证认为：对证据真实性、关联性均有异议。全部证据不能证明任江花的任职情况和时间，与其主张的证明目的，没有任何关联性。一个人不能同时在两个单位做同样的业务，产生两个劳动关系。该份证据也证明了上诉人和邢台同利同德同利商贸有限公司是完全独立的两个法人，应当各自承担各自的法律义务。任江花并不是同德同利公司安排到上诉人处，而是同德同利公司撤销岗位，与相关厂家不再进行任何合作的情况下，任江花与原同德同利公司终止劳动关系后，重新加入上诉人公司。 对当事人二审提交的证据本院认定如下：一、关于上诉人提交的证据。任江花对上诉人提交的证据真实性无异议，本院予以确认。但证据一并不能完整体现双方解除劳动合同前十二月的工资情况，不能达到上诉人的证明目的。证据二系社会保险主管机关出具，对社会保险费的缴纳单位已列明，本院予以采信。二、关于任江花提交的证据。证据一均来源于行政审批局，本院予以采信。证据二系一审中上诉人已经提交过的，但该证据并不显示2018年9月前的工资发放情况，其证明目的本院不予采信。 根据上述证据及一审证据，本院查明：上诉人与邢台同德同利商贸有限公司的原股东均为郭玮、李军，二公司经营范围均有乳制品销售，二公司住所地相同。2018年9月19日，郭玮将其持有的上诉人公司股权转让给李军，李军成为上诉人的唯一出资人。任江花的社会保险在2018年9月前均由邢台同德同利商贸有限公司缴纳，之后由上诉人缴纳。上诉人未与任江花签订书面劳动合同，任江花一直从事乳制品的推广、销售，其工资在2019年7月之前均由王辉代发。其他事实同一审判决认定的事实。 本院认为，鉴于上诉人与邢台同德同利商贸有限公司原股东均为郭玮、李军，且二公司住所地相同，任江花也一直从事相同业务，工资一直由王辉代发，又无证据显示任江花与上述两个公司签订过书面劳动合同。作为员工的任江花在没有书面劳动合同的情况下，认为自己一直系上诉人的员工符合正常人的理解。且其实际从事的业务、工资发生并无明显变化。任江花的社会保险由哪个公司缴纳其本人并不一定知情。2018年9月，上诉人公司股权发生转让，这与上诉人在上诉状中所称“2018年9月，由于种种原因，上诉人全面接手邢台同德同利商贸有限公司内的王辉为主的奶粉销售团队”时间相符。根据上述分析，任江花的情况符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，即劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故一审对任江花工作年限的计算并无不当。关于任江花的赔偿标准，上诉人仅提供了六个月的工资表，且其上诉主张的工资数额系实发工资，其计算的数额依据不足。一审根据应发工资进行计算是正确的。 综上所述，邢台君唯商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邢台君唯商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年九月二十五日 书记员  邱 岳