山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1917号 上诉人（原审被告）：平陆县昌鑫水泥厂，住所地，平陆县三门镇过村。 法定代表人：王千社，该厂厂长。 上诉人（原审被告）：平陆县千社铸造有限公司，住所地，平陆县三门镇过村。 法定代表人：王千社，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：王千社，男，1960年11月19日出生，汉族，住平陆县洪池乡北马村。 三被告共同委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王代创，男，1957年2月7日出生，汉族，住平陆县圣人涧镇槐下村**。 上诉人平陆县昌鑫水泥厂、平陆县千社铸造有限公司、王千社因与被上诉人王代创合同纠纷一案，不服平陆县人民法院（2019）晋0829民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平陆县昌鑫水泥厂、平陆县千社铸造有限公司、王千社上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、该案一审法院存在自行回避的情形，但一审法院未自行回避，被上诉人外甥女系一审法院副院长，一审法院应予回避；2、一审存在法定中止情形，亦未中止；3、一审法院对上诉人提出的《企业法定承包经营合同》未做处理不当。二、一审认定事实错误。一审判决认定上诉人欠付被上诉人欠款540万元明显事实认定错误。本案中，双方确实存在经济往来，但双方就债务金额的计算上存在诸多违反规定的情形，实质是上诉人根本不欠被上诉人款独领风骚，亦未对双方间的基础法律关系予以查明，判决结果错误。其次，一审判决上诉人平陆昌鑫水泥厂、王千社承担责任无任何依据。本案为合同纠纷，双方间是供货合同关系及辅助的运输合同关系，合同双方是千社铸造公司和王代创，王千社的签字是职务行为，且王千社与千社铸造公司不存在财产混同的情形，昌鑫水泥厂与王代创之间没有借贷与欠款关系，不应作为本案当事人参加诉讼，更不应承担责任。三、一审适用法律错误。 被上诉人王代创辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人外甥女确在一审法院工作，但非法律规定的近亲属，其也不是本案承办人员，且一审中，上诉人亦未提出回避申请，故一审程序合法。二、关于上诉人主张的合同纠纷问题，上诉人于2020年4月1日向平陆县法院提起诉讼，一审法院进行了公开开庭审理，在法庭查明双方合意解除合同并已进行了最终结算这一基本事实的情况下，上诉人于2020年6月22日提出撤诉申请，平陆县法院准予其撤诉。同时，被上诉人与千社铸造公司法定代表人王千社就承包款做过清算，清算后王千社出具欠条，欠条上明确载明“以前账全清”。再者上诉人超过诉讼时效已近五年后对我提起诉讼就是恶意拖延本案判决生效进行执行程序的滥诉行为。故请求中院驳回上诉，维持原判。 王代创向一审法院起诉请求：1、要求判令被告归还借款540万元及利息（自2018年1月1日起以200万元为基数，月息1.5分计算至2018年12月31日止；自2019年1月1日起以540万元为基数，月息1.5分计算至执行完毕之日）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年前，被告王千社在担任三门铁厂、千社铸造厂（已注销）、被告平陆县昌鑫水泥厂、被告平陆县千社铸造有限公司法定代表人期间，先后多次与原告之间发生借款、运输焦炭、垫付焦炭款业务往来。2015年1月30日，经双方结算，被告王千社向原告出具700万元欠条一张，约定“2017年还一半，2018年底还清。还不了按1.5分计息，以前账全清”。之后，被告分别于2017年、2018年归还了160万元，剩余540万元至今未付，为维护合法权益，提起诉讼。 一审法院查明事实：原、被告系多年朋友关系，从2005年左右被告王千社投资开办水泥厂开始，双方就经常发生经济往来，原告王代创多次向被告王千社提供借款，组织车辆为被告王千社经营水泥厂和铸造厂运输焦炭等，至2015年1月30日，双方进行结算，被告王千社向原告王代创出具700万元欠条一张，约定2017年归还一半，2018年年底前全部还清，否则按月息1.5分计算利息。之后，经过部分债务转移及归还部分现金，至今，被告王千社尚欠原告540万元未能给付。同时查明，被告平陆县昌鑫水泥厂系被告王千社投资注册的个人独资企业，被告平陆县千社铸造有限公司注册股东为被告王千社与其妻子二人。 一审法院认为，被告王千社于2015年1月30日向原告王代创所出具的欠条，载明了具体的欠款金额、还款时间、以及如不能按期归还将承担利息等内容，系双方真实意思表示，能够证实数年来双方经济往来的债权债务结算情况，依法应予认定。被告王千社所提出的欠条不属实的观点，未提交相应证据予以证实，该院不予采纳。原告王代创自认被告王千社已向其归还债务160万元，要求被告归还剩余欠款540万元，依法应予支持。原告王代创所主张的利息，未超过法律规定及双方约定，该院予以支持。 对于被告王千社所提出的双方之间尚存在承包合同债权债务未进行结算的主张，与本案非同一法律关系，并且在本案审理中，被告王千社亦未提出明确的诉讼请求、提交相关承包合同的结算凭证，承包合同履行产生的债权债务本院无法确定，故本案不作处理，可另案处理。 对于原告提出的要求被告平陆县昌鑫水泥厂与被告平陆县千社铸造有限公司承担还款责任的主张，该院认为，被告平陆县昌鑫水泥厂与被告平陆县千社铸造有限公司均为被告王千社及其家庭成员所投资成立，公司企业财产与其家庭财产混同，并且涉案债务也是因被告王千社在经营公司企业过程中所产生的，故被告平陆县昌鑫水泥厂与被告平陆县千社铸造有限公司应当承担共同还款责任。 关于被告王千社提出的原告张进全与被告王千社、第三人王代创代位权诉讼尚在审理中，本案应中止审理的意见，该院认为，原告王代创与被告王千社之间债权债务关系是否成立是基础法律事实，代位权是否成立不影响本案的审理，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：被告平陆县昌鑫水泥厂、被告平陆县千社铸造有限公司、被告王千社于判决书生效后十日内共同向原告王代创支付欠款5400000元及利息（2018年1月1日至2018年12月31日期间，以2000000元为本金，按月息1.5分计算利息，2019年1月1日后以5400000元为本金，按月息1.5分计算至执行完毕之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元，减半收取计24800元，由三被告共同负担。 二审中，上诉人提供了三份证据：一、（2019）晋0829民初1118号民事判决书一份，证明本案双方债权数额不明确；二、（2020）晋08民终123号民事判决书一份，该判决是（2019）晋0829民初1118号民事判决的二审结果，系人民法院生效判决；三、对账单。三份证据证明本案双方间债权数额不明确。被上诉人质证认为，三份证据与本案无关，被上诉人递交（2020）晋0829民初115号民事裁定书一份，证明千社铸造公司与被上诉人及南京君皇公司合同纠纷一案，上诉人已经撤回起诉，本案所涉欠条合法，同时认为，三份结账单是2015年之前的，与本案无关。上诉人对被上诉人提供的（2020）晋0829民初115号民事裁定书质证认为与本案欠条无关。经审查，对于双方当事人提交的三份裁判文书的真实性本院予以确认，同时查明上诉人提供的对账单是2015年之前双方的结算单据。其余事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，2015年1月30日，上诉人王千社给被上诉人王代创出具欠条，该欠条约定内容明确具体，系双方当事人真实意思表示，被上诉人王代创持有欠条主张权利理据充分。在条据出具后上诉人王千社依据欠条约定向被上诉人王代创归还了160万元，现上诉人王千社主张该欠条是为了应付被上诉人的债权人向被上诉人讨债，但其并不能提供证据予以证明，对上诉人该上诉理由，本院不予采信。 关于平陆县昌鑫水泥厂、王千社是否应承担共同清偿责任，该欠条系上诉人王千社出具，同时根据一审查明事实，该欠条的形成是基于上诉人王千社在自己及家庭投资设立的二上诉人公司的生产经营活动中产生的经济往来，经双方结算的结果，故一审法院认定三上诉人财产混同并判决三上诉人共同承担清偿责任正确。 关于一审程序，本案一审过程中，上诉人王千社明确表示对合议庭组成人员不申请回避，本案一审程序合法。 综上，上诉人王千社、平陆县昌鑫水泥厂、平陆县千社铸造有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49600元，由上诉人王千社、平陆县昌鑫水泥厂、平陆县千社铸造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李俊骥 审判员  赵武平 审判员  卫文学 二〇二〇年九月十四日 书记员  王馥颖