广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1202民初6519号原告：梁权，男，1934年11月20日出生，汉族，身份证住址广东省怀集县*****。委托诉讼代理人：江文，湖南海天律师事务所律师。被告：姚晓俊，男，1987年1月26日出生，汉族，身份证住址广东省德庆县***********。被告：中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，营业场所肇庆市端州区*****************1101、1102、1103、1104、1105、1106、1107、1108、1109，统一社会信用代码：914**********957XK。负责人：马文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁少芳，广东冠略律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俐，广东冠略律师事务所实习律师。原告梁权诉被告姚晓俊、中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁权的委托诉讼代理人江文、被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司的委托诉讼代理人梁少芳到庭参加诉讼，被告姚晓俊经本院合法传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1、请求判令被告姚晓俊、被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司连带赔偿230230.90元（含医疗费129282.75元、医疗器具及药品费26099.87元、营养费1000元、住院伙食补助费8400元、护理费26420元、交通费2520元、鉴定费2000元、残疾赔偿金42066元、精神损害抚慰金20000元，按照双方的责任分担后为230230.9元）；精神损害赔偿金在交强险内优先支付；2、请求判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2019年05月24日16时53分许，原告梁权驾驶人力自行车行驶至肇庆市端州区****骏佳车汇前路段时，与由被告姚晓俊驾驶的粤H*****号轿车发生碰撞，事故造成原告受伤的交通事故。经过现场勘查和调查取证，肇庆市公安局警察支队第一大队于2019年07月3日制作《道路交通事故认定书》，认定被告姚晓俊承担此次事故的主要责任，原告承担此次事故的次要责任。事故发生后，原告被立即送往肇庆市第一人民医院接受治疗，于2019年8月16日出院，共计住院84天。后原告委托广东法源法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行了鉴定，鉴定原告构成一处九级伤残，原告支付鉴定费2000元。以上各项赔偿共计人民币230230.90元。被告姚晓俊作为直接的侵权人应当承担赔偿责任；肇事车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司处购买了交强险、商业险，被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司应当在保险限额内对上述赔偿承担连带责任。就赔偿事宜，原告与上述被告多次协商未果，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司答辩认为：一、被答辩人提交的鉴定意见是被答辩人方单方委托鉴定的，程序不符合相关规定，不予认可。被答辩人提交的鉴定意见是被答辩人方单方面委托鉴定的，对鉴定机构的选定、鉴定程序的启动、鉴定的进行均有被答辩人的委托人控制，并未告知答辩人参与鉴定活动。根据粤高法[2019]8号文第五点更明确了道路交通事故纠纷由当事人共同委托鉴定机构，或者由调解组织、人民法院委托。因此答辩人对被答辩人单方委托的鉴定意见不予认可。二、鉴定报告意见缺乏客观事实依据及引用标准不当，鉴定机构不合理。本案事故发生于2019年5月24日，被答辩人住院期间进行手术，8月16日出院医嘱需按时复诊，而被答辩人8月28日就委托广东法源法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定意见书及证据材料中未见相关复诊材料；鉴定意见书中记录基本情况为2019年10月21日于广东法源法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，而体格检查中检查地点则为广东省怀集县***，并于鉴定当天即出具鉴定意见书，答辩人对实际进行鉴定体侧的时间待有怀疑。也不排除因鉴定时机过早、瘢痕影响为进行功能锻炼而导致鉴定结果不准确，无法客观反映被答辩人的真实伤残程度。根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.10及《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）之规定，需要检测被申请人的肢体被动活动度，鉴定意见书中所附支配未能确认所测为被动活动度，无法认定其检测结果是否真实，且法医临床检测时并未采用《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）DE关节活动方法，故答辩人对引用该标准得出的鉴定结论不予认可。三、关于被答辩人诉请的赔偿费用问题。1、医疗费：我司已经垫付4万元医疗费，应予以扣减。本案被答辩人受伤后在入院治疗用药过程中，由于糖尿病、动脉粥样硬化等疾病，期间产生的部分治疗药品、部分检查费用等均不属于《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家医疗保险同类医疗费用标准内用药目录范围，即属于自费药部分用药费用。况且原告没提供用药清单和医嘱，我方申请剔除非医保用药鉴定。根据《机动车综合商业保险条款》中机动车第三者责任保险合同条款第二十六条关于责任免除的约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家疾病医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；”对于超出部分答辩人不承担保险合同责任。2、营养费:医嘱没有明确需要加强营养的天数，不应支持。3、交通费：被答辩人未提供交通费的正式收据发票，请法院酌情认定。4、鉴定费、诉讼费：根据保险合同的约定，鉴定费和保险费答辩人不予承担，对该部分责任免除内容，答辩人在投保人投保时已进行了告知，投保人人也已经签字盖章表示认可。5、精神损害抚慰金过高，5000元比较适宜。6、护理费，住院护理费应按150天/天计算，原告提供的发票过高；院后护理费，建议出院医嘱并未注明休息是需要陪人的，因为不应支持。综上所述，被答辩人方单方委托鉴定的鉴定报告意见缺乏客观事实依据及引用标准不当，鉴定结论不合理，应当由双方共同委托鉴定机构重新鉴定。且赔偿金额应扣除答辩人已垫付的费用及被答辩人提出的不合理赔偿费用。为维护答辩人的合法权益，请求人民法院依法支持答辩人的答辩请求被告姚晓俊未提交书面答辩意见。本院经审理认定案件基本事实如下：2019年5月24日16时53分许，原告梁权驾驶人力自行车行驶至肇庆市端州区星湖大道骏佳车汇前路段时，与被告姚晓俊驾驶的粤H*****号轿车发生碰撞，造成原告受伤及双方车辆损坏的交通事故。经过现场勘查和调查取证，肇庆市公安局警察支队第一大队于2019年7月3日制作《道路交通事故认定书》，认定被告姚晓俊承担此次事故的主要责任，原告承担此次事故的次要责任。事故发生后，原告被立即送往肇庆市第一人民医院接受治疗，于2019年8月16日出院，共计住院84天，支出住院费177573.69元，门诊医疗费1382.75元，遵医嘱外购药品支出23410元、购买医疗器具（踝关节支具）支出533.5元、护理用品2156.37元、住院期间护理费17300元。后原告委托广东法源法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，经鉴定原告构成一处九级伤残。原告支付鉴定费2000元。审理中，经被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司申请，本院依法委托广东谨正司法鉴定中心对原告的伤残等级及医疗费合理性进行重新鉴定。2020年9月17日，该中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为原告的伤残程度构成十级，因交通事故所致的原发性和激发出现的疾病所产生的相关费用均具有合理性，产生的诊疗费中属于医保范围内的费用为165920.79元，非医保用药费用17201.49元。双方当事人对上述结论无异议。另，对残疾赔偿金的适用标准，原告变更请求，要求按照2019年城镇居民收入计算。粤H*****号小型轿车车主系被告姚晓俊，其向被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司投保交强险和商业第三者责任险50万（含不计免赔），事故发生在保险期间内。原告住院治疗期间，被告姚晓俊垫付医疗费13659.03元，其向被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司垫付医疗费40000元。就非医保用药的免责事项，被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司认为鉴定结论中的非医保用药17201.49元不应当由该公司赔偿，并向本院提交了：1、投保单及《机动车综合商业保险条款》，证明被告姚晓俊通过平安保车主软件投保的过程，其知悉相关的免责条款并按照系统要求作出同意免责条款的意思表示；《机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险保险责任第二十六条第一款第（六）项载明：“下列人员伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准额费用部分；…”，2、湖南省长沙市星城公证处于2019年6月26日出具的（2019）湘长星证民字第6881号公证书，证明通过平安保车主软件投保的过程和内容，以当地案件的公证结果佐证本案被告姚晓俊知悉相关的免责条款。本院认为，肇庆市公安局交通警察支队第一大队在查清本次交通事故各方当事人过错及危害后果发生原因的基础上，对当事人应承担的责任作出事故认定，事实清楚，责任划分公正，本院对该事故责任划分予以采信。被告姚晓俊为其名下的粤H*****号小型轿车向被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司投保交强险和商业第三者责任险，事故亦发生在保险期间内，故对于原告的损失，由被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在交强险赔偿限额内先行赔偿；交强险赔偿不足部分，由该公司在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任；仍有不足的，依法由被告姚晓俊赔偿。对于案涉免责条款是否生效问题。商业三者险是投保人和保险公司双方自愿订立的商业合同，双方的权利义务均应遵照合同约定，保险公司的赔付义务及免责情形也应按照合同约定。本案中，被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司提交的投保单、《机动车综合商业保险条款》及湖南省长沙市星城公证处于2019年6月26日出具的（2019）湘长星证民字第6881号《公证书》，可以证明被告姚晓俊在通过平安保车主软件投保的过程中，被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已就上述免责事项对其进行明确告知。故，应当认定案涉条款在本案中生效。对被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司提出在商业三者险内的非医保用药应当免责的主张，本院予以采信。另，法律设立交强险制度的目的在于使交通事故受害人得到及时的救治，因受害人无法选择使用何种用药，也没有能力对所用药是否属于非医保用药作出辨别，故在交强险赔偿限额内应不予考虑医保用药与非医保用药之别，应给与受害人全额赔偿，对超出交强险部分的非医保用药应由侵权人赔偿，即本案中被告姚晓俊对商业三者险中的非医保用药费用7201.49元（17201.49-10000）承担赔偿责任。本院对原告损失的赔偿项目和数额认定如下：一、医疗费182941.78元（129282.75+13659.03+40000）。原告提交了病历、疾病诊断证明书、医疗费票据、用药清单及被告提交的医疗费票据等予以证实，本院予以确认。二、医疗器具及药品费。经本院核实原告提供的证据，原告外购药品支出23410元、购买医疗器具支出533.5元、护理用品2156.37元，合计26099.87元，该金额本院予以确认。三、住院伙食补助费8400元。符合法律规定，本院予以确认。四、护理费。对于住院期间的护理费17300元，原告提交相关单据予以证实，本院予以确认。因原告未提供其出院后需要护理的相关证据，故对其护理费的请求，本院部分支持。五、残疾赔偿金。参照广东省上一年度城镇居民人均可支配收入48118元计算为24059元（48118元/年×5年×10%）。六、交通费2520元。该请求符合法律规定，本院予以支持。七、鉴定费2000元。系原告自行委托鉴定，且与本院委托鉴定结论相差甚远，该费用由原告自行承担。八、精神损害抚慰金。综合考虑事故过错、伤残程度及本地平均生活水平等因素，本院酌定为8000元。原告诉请超出部分，本院不予支持。九、营养费。本院酌定500元，原告诉请超出部分本院不予支持。综上，原告的损失共计269820.65元。上述损失，由被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿非医保用药费用10000元（已赔付）、交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿52412.5元（含精神损害抚慰金8000元、护理费17300元、残疾赔偿金24059元、交通费2520元、医疗器具费533.5元）；交强险赔偿不足部分的200206.66元[含医疗费165740.29元（172941.78-7201.49）、外购药品及护理用品费用25566.37元（23410+2156.37）、住院伙食补助费8400元、营养费500元]，由被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在商业险赔偿限额内按照责任比例赔偿原告160165.33元（200206.66×80%），被告姚晓俊按照责任比例赔偿非医保用药费用5761.19元（7201.49×80%）。扣减被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已垫付的医疗费30000元（40000-10000）及被告姚晓俊多垫付医疗费7897.84元（13659.03-5761.19），本案中被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司实际在商业三者险应赔偿给原告122267.49元。被告姚晓俊垫付医疗费超出其应承担总额，故本案中无需再支付原告费用。综上所述，原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持；主张过高部分，依法予以调整。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司自本判决发生法律效力之日起七日内在交强险赔偿限额内赔偿原告梁权人民币52412.5元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司自本判决发生法律效力之日起七日内在商业三者险赔偿限额内赔偿原告梁权人民币122267.49元；三、驳回原告梁权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2376.8元（原告已预交），由原告梁权负担444.99元，被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担680.16元，被告姚晓俊负担1251.65元。上述款项由各被告迳付给原告，本院不另作收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  谭 松二〇二〇年九月二十七日法官助理  梁肇基书 记 员  朱梁凤