山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2422号 上诉人（原审被告）：莘县新兴建安工程有限公司。住所地：莘县东鲁街道办事处鸿图街**。 法定代表人：刘勇，总经理。 委托诉讼代理人：蒋正贤，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聊城市顺启物资有限公司。住。住所地：聊城市东昌府区新区办事处南朱小区临街楼****/div> 法定代表人：孟杰，经理。 委托诉讼代理人：白广顺，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：张贵明，山东鲁风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马军见，男，1979年9月4日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张燕飞，山东普新律师事务所律师。 原审被告：王建恩，男，1970年4月6日出生，汉族，住莘县。 原审被告：王全龙，男，1988年10月26日出生，汉族，住莘县，系王建恩之子。 二原审被告共同委托诉讼代理人：刘长磊，山东盛强律师事务所律师。 上诉人莘县新兴建安工程有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人聊城市顺启物资有限公司（以下简称顺启公司）、马军见，原审被告王建恩、王全龙买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人蒋正贤、宋培权,被上诉人顺启公司的委托诉讼代理人白广顺、张贵明，被上诉人马军见的委托诉讼代理人张燕飞，原审被告王全龙及王建恩、王全龙的共同委托诉讼代理人刘长磊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司的上诉请求：1.依法撤销聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初1450号民事判决，改判新兴公司不承担还款责任。2.本案二审诉讼费用由顺启公司、马军见承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定王建恩、王全龙系新兴公司工作人员毫无根据，显属认定事实错误。新兴公司与王建恩、王全龙虽然没有签订书面的协议书，但很明显双方系个人借用公司资质进行建设施工的法律关系。王建恩、王全龙与新兴公司根本不存在劳动合同关系或劳务关系，更不具有以新兴公司名义对外实施民事法律行为的权利。一审法院认定王建恩、王全龙系新兴公司工作人员没有事实根据，也与客观事实相悖，属于认定事实错误。2.一审法院认定马军见向新兴公司交纳一定数额的管理费与客观事实不符，属于认定事实错误。庭审证据显示，马军见与王建恩签署了施工协议，马军见依据协议约定向王建恩交纳管理费及人工工资，该费用与新兴公司无关，新兴公司也从未收到马军见的管理费。3.一审法院认定新兴公司通过王全龙个人账户转付给马军见部分工程款属于认定事实错误。王全龙向马军见支付款项，是依据王建恩与马军见签订的施工协议书，新兴公司就莘县妹冢中学项目仅收取王建恩管理费，也仅向王建恩支付工程款，从未向马军见支付过工程款。4.一审法院认定顺启公司为新兴公司项目部供应钢材属于认定事实错误。新兴公司虽然与顺启公司签订过钢材购销合同，但是因顺启公司对钢材的报价过高，导致购销合同没有实际履行，王建恩、王全龙也从未收到顺启公司的任何货物。购买顺启公司钢材的对象是马军见个人，顺启公司与马军见之间就钢材购销形成的协议与新兴公司和王建恩、王全龙均无关联。顺启公司与马军见形成的钢材买卖合同与本案中当事人提交的两份书面《钢材购销合同》也无关联。且马军见购买钢材后有没有用于莘县妹冢中学建设施工项目尚未可知，但很明显根据莘县妹冢中学建设项目的施工进度和施工量，本案所涉钢材至少没有全部用于妹冢中学项目。故一审法院对上述四项基本案件事实的认定毫无根据，请求二审法院予以纠正。二、一审法院适用法律错误。1.一审庭审时马军见并未到庭，而一审判决书显示有马军见在一审时的答辩意见。同时，一审判决书显示一审法院认定案件事实所依据的证据包含当事人陈述。但马军见的陈述意见并未经过新兴公司质证。一审法院以未经质证的当事人陈述作为认定案件事实的证据，显然违反了民事诉讼法第六十八条及民事诉讼法司法解释第一百零三条之规定。2.一审法院判决新兴公司承担连带责任属于适用法律错误。顺启公司提交的全部证据中，没有任何证据显示新兴公司或王建恩、王全龙收到了顺启公司的货物，也没有任何证据显示新兴公司或王建恩、王全龙参与了货物型号、价格、数量的协商和确定，更没有任何证据证实新兴公司或王建恩、王全龙参与了货款的结算。况且，顺启公司所诉钢材是否发往莘县妹冢中学项目工地、是否用于莘县妹冢中学建设项目均无证据证实。依据合同法的规定，买卖合同具有严格的相对性，顺启公司向马军见供应钢材、与马军见进行货款结算，属于该两方当事人之间的买卖合同关系，新兴公司或王建恩、王全龙不是买卖合同关系的当事人，在其双方的买卖合同关系中不享有合同权利也不应承担合同义务。一审法院判决新兴公司承担连带责任于法无据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，顺启公司与马军见就钢材买卖订立和履行的买卖合同应当由合同当事人履行合同义务。一审法院判决新兴公司承担连带责任没有事实基础，也缺乏法律依据。请求二审法院查明事实，支持新兴公司的上诉请求。 顺启公司辩称：新兴公司的上诉请求及理由无事实根据和法律依据，依法应予驳回。一、双方在一审中提交的证据可以证实，王建恩以新兴公司的名义承建了莘县妹冢中学的女生宿舍楼、教学实验楼及餐厅工程。王建恩又将其中的女生宿舍楼和餐厅分包给了马军见，马军见和王建恩均没有施工资质，根据有关规定，涉案工程的工人工资、安全工程的质量等均由新兴公司负责，涉案工程的相关开工、竣工、验收及相关手续均也是以新兴公司名义办理。二、顺启公司有证据证明将涉案工程中的钢材送至涉案工程的工地。一审中，王建恩认可购买了顺启公司的钢材，马军见作为该工程的工地负责人经与顺启公司结算后出具了欠据，也应视为代表新兴公司的行为，由此产生的法律责任应当由新兴公司承担。新兴公司辩称的王建恩系借用资质，又转包给马军见，这是新兴公司内部的分工及管理的相关行为，顺启公司既不知情也与我方无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 马军见辩称：一审认定事实正确，对新兴公司的上诉请求应予驳回。一、一审判决并未将当事人陈述作为证据认定，判决书中所述“根据当事人陈述和经审查的证据”，且当事人陈述是无须质证的。二、马军见在一审庭审时虽未出庭，但主审法官于2020年3月13日下午在开发区法庭对其做了询问笔录，对庭审时的证据让马军见进行了质证，并由马军见陈述了答辩意见，该询问笔录在一审卷宗中第82-83页。一审判决并无不当，应予维持。 王建恩、王全龙述称：主要意见同一审答辩及质证意见、代理词意见。一、王建恩从没有认可购买过顺启公司的钢材，我方只是在收到一审传票后才知道马军见与顺启公司存在钢材买卖合同，至于钢材的价格、数量、质量、到货时间从不知情，也不予认可。二、马军见不是王建恩项目部工地负责人，刚才顺启公司已经陈述知道王建恩与马军见之间属于转包关系，那么就不存在隶属关系，马军见与王建恩都属于独立的民事个体，应该对自己的行为独自承担责任。马军见给顺启公司出具的欠条中也明确写明欠款人是马军见，为了表明其所在地的王建恩工程项目部在欠款人那一行字的上方，是为了表明位置关系。三、即使王建恩项目部与新兴公司以及王建恩项目部与马军见之间存在违法分包转包关系，承担连带责任的范围也仅仅限于顺启公司提到的工程质量、工资款范围内，法律从没有扩大到无相应资质的承包人与第三人的买卖合同关系。 顺启公司向一审法院起诉请求：１.判令新兴公司、马军见、王建恩、王全龙偿还顺启公司钢材款725047.8元及逾期付款利息（自2018年5月7日按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际还款为止）；2.本案有关的诉讼费用均由新兴公司、马军见、王建恩、王全龙承担。 一审法院认定事实：王建恩与王全龙系父子关系，均系新兴公司工作人员。2017年，新兴公司将其承建的莘县妹冢中学女生宿舍楼、教学实验楼及餐厅三座楼工程交由其公司所属王建恩项目部进行施工。2017年8月31日，王建恩（甲方）与马军见（乙方）签订莘县妹冢中学女生宿舍和餐厅施工协议，约定：项目部在莘投及监理的指导下组织施工，甲方负责协助乙方协调涉及所有相关单位的关系和相关手续办理；施工期间，甲方承担办理涉及工程开竣工和工程验收的相关手续，乙方承担在施工期间所有安全和质量责任；在合作期间，乙方向甲方缴纳管理费共计230000元，供甲方管理经费使用；乙方支付甲方工人工资每月每人5000元共计2人。2017年10月1日，顺启公司（乙方）与新兴公司（甲方）签订了《钢材购销合同》，王全龙作为甲方代表签名并加盖甲方合同专用章，顺启公司法定代表人孟杰作为乙方代表签名加盖乙方公司印章。该合同约定：甲方所需钢材由乙方供应，钢材进入甲方工地，甲方负责卸车；生产厂家为莱钢总厂、邯钢总厂、莱钢永峰及石横特钢；从进货之日起（以甲方出具的欠条和收条为准），60日内付清钢材款；付款方式以甲方公户打到乙方公户为准。 另查明：2018年2月12日、2018年3月8日、2019年2月3日，新兴公司将涉案款项通过王全龙个人账户转付给马军见部分工程款，由马军见出具收款收据。2018年3月6日，经顺启公司与马军见结算，马军见向顺启公司出具了“今欠聊城市顺启物资有限公司供应莘县妹中学钢材货款为725047.8元莘县新兴建安工程有限公司王建恩项目部欠款人马军见”欠条一份。 又查明：2019年8月19日，顺启公司（供方）与新兴公司（需方）签订了《钢材购销合同》，马军见并在需方处签字。 庭审中，王建恩、王全龙述称王全龙系新兴公司的承包商，王建恩、王全龙与新兴公司系挂靠关系，均未提供证据证明。 一审法院认为：顺启公司与新兴公司2017年10月1日签订的《钢材购销合同》，系当事人真实意思表示，且内容亦不违反法律禁止性规定，一审法院依法予以确认。王建恩与马军见签订的莘县妹冢中学女生宿舍和餐厅施工协议，实质系新兴公司与马军见之间的挂靠协议，马军见借用新兴公司的建筑施工资质并以王建恩项目部对外进行施工，马军见并向新兴公司交纳一定数额的管理费。根据一审法院查明的事实，顺启公司为新兴公司项目部供应钢材，马军见作为该项目实际施工人使用了顺启公司提供的部分钢材并与顺启公司结算后出具了欠条。 综上所述，马军见欠顺启公司货款725047.8元，事实清楚，依法应予偿还。因未约定欠款逾期利息，利息应自顺启公司向一审法院主张权利之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止。王建恩、王全龙作为新兴公司工作人员，对外不承担民事责任。马军见挂靠于新兴公司，对外以王建恩项目部进行施工。对此，新兴公司应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限本判决生效之日起十日内马军见偿还聊城市顺启物资有限公司货款725047.8元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）；二、莘县新兴建安工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回聊城市顺启物资有限公司对王建恩、王全龙的其他诉讼请求。案件受理费5525元，财产保全费4520元，由马军见承担。 二审中，新兴公司提交来源于莘州投资集团有限公司的马军见施工的工程分项工程量清单与计价表两页（影印件），马军见施工的工程钢筋用量统计表一张，拟证明马军见已经施工的工程全部钢材用量约为66吨，价款约为26万元，在本案中顺启公司所主张的欠款数额为72万元，明显与马军见施工的工程所需要的钢筋用量存在巨大差异，也说明马军见从顺启公司购买钢材是其双方独立的买卖合同关系，如果本案中新兴公司对欠款承担偿还责任，马军见从顺启公司购买的钢材除去已经用到妹冢中学项目中的剩余的款额应认定为刑事诈骗。 顺启公司经质证认为，对证据的真实性、合法性及证明目的均有异议，该证据均系复印件，没有加盖制作单位的印章，不能确认其真实性。从证据上可以看出工程名称不仅有本案的涉案工程，还有其他中小学的项目工程，与本案无关，证据也系新兴公司单方制作，项目工程的负责人马军见及其他相关人员也没有签字，因此不能确认证据的真实性、合法性。 马军见经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据一系影印件，证据二是由新兴公司单方制作，两份证据没有其他证据可以相印证，不符合证据规则，不能作为定案依据。 王建恩、王全龙经质证认为，对证据的真实性及证明目的均没有异议，且莘州投资集团有限公司作为莘县的国有企业，由莘县国资委全资控股，也是整个工程的总发包方，涉及全县大批中小学项目建设，其工程量清单及计价具有权威性，也是发包方和承包方结算的重要依据，因此我方对此无异议。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：顺启公司和马军见对于新兴公司提交的工程量清单与计价表及统计表的真实性、关联性、合法性均提出异议，新兴公司未提交加盖公司公章的证据原件，且该两份证据与本案不具有直接的关联性，故本院对于新兴公司提交的上述证据不予确认，该证据不能作为认定本案事实的依据。 二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为，2017年10月1日新兴公司与顺启公司签订的钢材购销合同合法有效，顺启公司已履行供货义务，新兴公司应按约定支付货款。新兴公司是本案工程的承包方，是工程的权利义务承受者。新兴公司自认将涉案工程转包给王建恩、王全龙，王建恩、王全龙又将部分工程分包给马军见负责具体施工，应视为新兴公司许可马军见借用其资质，可以认定新兴公司与马军见之间系挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程。”新兴公司出借资质给没有资质的马军见，用以实际施工“莘县妹冢中学”项目，并收取相应的管理费，显然是向不具有相应资质的个人非法出借资质的行为。该行为实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，属违法行为。新兴公司许可被挂靠即表明其自愿承担该工程承建期间的风险，也表明其因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。新兴公司明知该行为违法而为之，且因此获利，其对于涉案欠款承担连带清偿责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，新兴公司对马军见承建该工程应负有监督管理责任,其也因该挂靠行为获利,其承担连带责任既有利于减少违法行为,也有利于保护第三人,符合立法精神,故新兴公司认为其不是涉案买卖合同相对方，也不应当承担连带清偿责任的上诉主张，本院不予支持。 综上，新兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11050元，由上诉人莘县新兴建安工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年九月二十四日 法官助理雷蕾 书记员杨炫