西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事判决书（2020）藏01刑初7号公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。被告人杨磊，男，汉族，1989年9月12日出生于四川省大邑县，高中文化，捕前住西藏自治区拉萨市城关区藏医路7号。2019年1月21日被拉萨市公安局留置，次日被刑事拘留，同年2月28日被释放，同年3月2日由该局变更强制措施为监视居住，同年9月24日被拉萨市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于拉萨市公安局看守所。指定辩护人达瓦拥增，西藏欧珠律师事务所律师。指定辩护人索朗卓嘎，西藏欧珠律师事务所实习律师。西藏自治区拉萨市人民检察院以拉检公诉部刑诉[2020]3号起诉书，于2020年1月10日指控被告人杨磊犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员措姆、普布普尺出庭支持公诉，被告人杨磊及其辩护人达瓦拥增、索朗卓嘎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏自治区拉萨市人民检察院指控：2017年12月至2018年7月间，被告人杨磊明知自己没有实际履约能力情况下，谎称自己拿到日喀则桑珠孜区温室大棚项目，与被害人尼某、旦巴某签订《工程合同书》，以介绍费、工程保证金等名义骗取二被害人共计人民币77.375万元，2018年1月至2月期间，被告人杨磊虚构日喀则市定日公路工程项目，向被害人出具《工程订金协议》等方式，骗取被害人格某人民币15万元。从三被告人处共计骗取人民币92.375万元挥霍。具体分述如下：1.2017年12月26日，被告人杨磊向被害人尼某虚构拥有日喀则桑珠孜区江达乡50个温室大棚施工工程，与西藏达当建筑工程有限公司签订《工程协议》、《协议》，并以工程保证金、押金的名义，先后骗取尼某共计人民币43.875万元挥霍；2.2018年1月至2月期间，被告人杨磊虚构日喀则市定日公路工程项目，向被害人出具工程《订金协议》等方式，骗取被害人格某人民币15万元挥霍；3.2018年3月23日，被告人杨磊向被害人旦巴某虚构拥有日喀则桑珠孜江达乡50个温室大棚施工工程，与旦巴某签订《居间协议》、《工程合同书》、《工程协议书》，并以工程保证金、押金的名义，骗取旦巴某人民币33.5万元挥霍。为证明上述事实，公诉机关向法庭宣读并出示：《工程合同协议》、《工程协议》、订金收条、情况说明等书证、证人王某、陈某、杨某等人的证言、被害人尼某、旦巴某、格某的陈述、被告人杨磊的供述及辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人杨磊以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取当事人格某、尼某、旦巴某人民币共计92.375万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。被告人杨磊辩解称：我承认骗了他们的钱，但是我没有收到那么多钱。我和尼某、旦巴某是一起去的公安机关，而不是扭送去的公安机关。其辩护人的辩护意见为：1.对被告人合同诈骗罪的定性不持异议；2.本案提供的“情况说明”、“复函”不属于刑事诉讼法的法定证据形式，不能作为定案依据且传唤时间超过二十四小时，拘留时间亦超过法定期限；3.本案中尼某的起诉金额，应扣除被害人所欠被告人的好处费后再认定为被告人的诈骗数额、受害人格某、旦巴某起诉金额，应以用途加以区分并以现有实际证据为准；4.被告人具有自首、坦白情节，认罪态度好、初犯无前科等其他可从轻减轻量刑情节，望法院酌情从轻量刑。经审理查明：2017年11月14日，被告人杨磊注册成立西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司。同年12月1日在西藏自治区拉萨市税务局登记注册。该公司法定代表人及股东均为被告人杨磊，住所地为西藏自治区拉萨市城关区哈达滨河花园西临街****，注册资本1000万元，为有限责任公司类型，经营范围包括建筑劳务分包等。该公司自成立后，无申报记录、无发票领购记录、无入库税款。2017年12月至2018年7月间，被告人杨磊明知自己没有实际履约能力，却谎称自己可以拿到日喀则桑珠孜区温室大棚项目，与被害人尼某、旦巴某签订《工程合同书》、《居间协议》、《工程合同书》等，以介绍费、工程保证金的名义骗取二被害人共计人民币77.375万元，2018年1月至2月期间，被告人杨磊虚构日喀则市定日公路工程项目，向被害人出具《订金协议》、《开工通知协议》等，骗取被害人格某人民币15万元。从三被告人处共计骗取人民币92.375万元用于挥霍。分述如下：一、2017年12月26日，被告人杨磊向被害人尼某虚构拥有日喀则桑珠孜区江达乡50个温室大棚施工工程，与西藏达当建筑工程有限公司签订《工程协议》、《协议》，并以工程保证金、押金的名义，骗取尼某共计人民币43.875万元挥霍。上述事实有下列经庭审举证、质证，对其中言词证据中相互印证部分及言词证据以外的其他证据予以确认。1.报案申请证明：2017年10月尼某通过朋友认识了杨磊，从杨磊手上承接了修建五十个大棚的工程，他们在2018年10月向中标公司交了87.5万元的保证金并签订了合同。2017年12月初，杨磊打电话称自己手上在同一地方还有五十个大棚，工程总造价1750万元，工程保证金87.5万元，与10月份签的工程一样2月底能开工，工程拨款方式也一样，保证金杨磊已经向中标公司交了，他们慢慢给他就行了。他们几人商量后同意接此工程。2017年12月26日，他们和杨磊在拉萨八一路一家酒店里签了协议。当时杨磊让他们给他10万元定金，交完后保证他们在2月底顺利进场。当日，他们给杨磊交了2万元，10日内给杨磊交了另外8万元。杨磊说12月签的工程要等一段时间，因政府那边场地还没划好，向他们保证在7月底能够开工。4月份的时候，杨磊说他已经交过的保证金叫他们给他转过去。他们在2018年4月初给杨磊转了21.8750万元，2018年5月他们给杨磊转了12万元，到了7月还未开工，杨磊说保证8月能开工，如再未开工，就向他们赔偿总造价10%的金额和承担所有民工工资。到2018年9月还未开工，杨磊的电话很难打通，他们怀疑是否有这个工程。2018年9月15日找到杨磊，杨磊说没有此工程，他骗了他们。杨磊还说不要报警，他保证退款，但承担不了工程总造价10%的赔偿，让他们降到2%，他们同意了，杨磊说他最迟2018年12月15日全额退款，工人和机械由杨磊来安排，放到别处。后来又找了几次，杨磊说等几天给他们还钱，现在联系不到杨磊，故向公安机关报案，请求立案侦查。2.《甲乙双方协议》证明：2017年12月26日，甲方杨磊（身份证号码：×××）与乙方洛桑旦巴（身份证号码：×××）约定：1.甲方介绍乙方盖大棚工程，数量为五十个，乙方2017年12月26日给甲方订金2万元，甲方收取介绍费30万元，本合同生效期十日内乙方要给甲方8万元，甲方收到10万元订金后，保证乙方进入施工场地顺利施工，签完合同，乙方拿到合同正本后再给甲方5万元，剩下15万元，乙方开工、政府拨款后分两期付清；2.保证金87万元分两期给甲方。第一期2018年4月之内给甲方，第二期2018年6月之内付清。甲方负责去总公司将合同改签到乙方名下，本合同双方签字后生效。该协议由杨磊和洛旦签字并加盖杨磊的私章及西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司的印章。3.《工程协议书》证明：2018年7月4日，甲方杨磊（身份证号码：×××）与乙方西藏达当建筑工程有限公司签订《工程协议书》，约定甲方介绍乙方做50个100m×100m大棚。每个大棚造价35万元。甲方保证乙方在2018年7月15日进场施工。若2018年7月15日甲方做到乙方进场施工，甲方承担乙方所有民工工资及甲方向乙方赔偿本工程总造价10%的损失费及违约金。一切后果由甲方承担。该《工程协议书》由协议双方签字、盖章。其落款日期上盖有西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司的印章。4.收据证明：2018年1月4日，被告人杨磊收到洛桑旦巴订金8万元。该收据上有杨磊签字并加盖有西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司的印章。5.原始凭证粘贴单证明：2018年4月11日，杨磊收到尼某保证金21.8750万元。该单据有杨磊签字及手印并加盖有西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司的印章。6.收条证明：2018年8月7日，被告人杨磊收到尼某5月至7月支付的人民币12万元。7.《协议》证明：2018年9月15日，甲方杨磊（身份证号码：×××）与乙方尼某（身份证号码：×××）签订《协议》。约定：甲方在2018年1月到2018年5月从乙方处收取工程保证金及押金43.8750万元，因甲方在2018年7月4日向乙方保证2018年7月15日此工程开工，但至今还未开工，所以甲方答应从乙方手里收取的所有资金退款并且甲方答应乙方，按照之前工程合同向乙方赔偿损失费工程总造价的2%（35万元），为了降低乙方损失，甲方答应并保证2018年9月25日前安排所有乙方的工人及工程设备在甲方工地进行施工。《协议》还约定了退款方式。8.中国农业银行业务凭证、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、微信转账账单详情证明：2017年10月31日至5月18日，尼某通过支付宝、微信、银行转账等方式向杨磊转款38.055万元。9.情况说明证明：西藏达当建筑工程有限公司法定代表人为洛桑旦巴（身份证号码：×××）。尼某（身份证号码：×××）系杨磊合同诈骗案报案人，西藏达当建筑工程有限公司及洛桑旦巴认可其报案人身份，不会对杨磊进行追诉。10.被害人尼某的陈述及辨认笔录证明：我在2017年10月份的时候做了杨磊给我介绍的一个农业生态项目（已施工）。到了2017年12月，杨磊又给我说自己手上还有50个温室大棚的修建工程，可以介绍我去做，杨磊当时还说已经向发包公司交纳了87.5万元的工程保证金，我问他该项工程施工地在什么地方，杨磊给我说就是之前做温室大棚项目的同一家公司和同样的施工地（公司：西藏岚泰农牧科技股份有限公司，施工地：日喀则市桑珠孜区江达乡），于是我在2017年12月26日给杨磊交了10万元的定金，并在2017年12月26日签订了一份关于日喀则市桑珠孜区生态农业建设项目的甲乙双方协议（甲方：杨磊，乙方：洛桑旦巴），到了2018年4月由于工程迟迟没有开工，杨磊又说该项目已经转给三峡集团西藏分公司了，自己之前交给岚泰公司的保证金转到了三峡公司账上，并要求我再交21.8750万元给杨磊，2018年5月，杨磊给我打电话说让我再给他交12万元工程保证金，如果不交他不退定金，并且还称要把该项目给别人做，我没有办法，所以在2018年5月中旬开始陆陆续续给他转账12万元，2018年5月，由于杨磊欠唐让兵3万元，杨磊又让我代还给唐让兵3万元，就当是我交给杨磊的保证金，2018年6月，杨磊从我位于日喀则的温室大棚修建项目的工程款中私自拿走了5万元，我发现这个事情后找杨磊要钱，杨磊又说这笔5万元就当是我给他交的工程保证金，至此，我给杨磊交了共计51.8750万元。其中，43.8750万元有收据可以佐证，剩余的8万元没有收据。这些钱我是通过银行转账、支付宝、现金、微信给杨磊支付的。关于日喀则市桑珠孜区生态农业建设项目，我在2018年7月到三峡集团西藏分公司核实了，该公司工作人员告诉我根本没有该项目，我还去岚泰公司核实了，岚泰公司老总胡桂容告诉我只有我先期做的50个大棚项目，没有多余的。之后，我找了杨磊三次，他每次都说过几天给我退钱，但是至今也没有退给我。洛桑旦巴是我叔叔，也是西藏达当建筑工程有限公司的法人，我和洛桑旦巴是生意合作伙伴，也是西藏达当建筑工程有限公司的股东。辨认笔录证明：被害人尼某从十二张一组的不同男性免冠照片中辨认出4号即是与他签订日喀则市桑珠孜区生态农业建设项目工程协议并收取其工程保证金的杨磊。二、2018年3月23日，被告人杨磊向被害人旦巴某虚构拥有日喀则桑珠孜区江达乡50个温室大棚施工工程，与旦巴某签订《居间协议》、《工程合同书》、《工程协议书》，并以工程保证金、押金的名义，骗取旦巴某人民币33.5万元挥霍。上述事实有下列经庭审举证、质证，对其中言词证据中相互印证部分及言词证据以外的其他证据予以确认。1.身份证证明：被害人旦巴某，男，藏族，1987年2月4日出生，住西藏南木林县，身份证号码：×××。2.《居间协议书》证明：2018年3月23日，甲方旦巴某与乙方杨磊签订《居间协议书》。约定乙方在与甲方签订协议后，促成客户与甲方签订《施工合同》，甲方按约定向乙方支付居间报酬30万元。甲方预先支付乙方居间费10万元，等甲方与业主单位签订正式合同后，甲方无条件支付乙方剩余款项。协议还对其他事项进行了约定。该协议由甲、乙双方签字并加盖有西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司的印章。3.《工程合同书》证明：2018年6月24日，甲方杨磊与乙方旦巴某签订《工程合同书》。约定甲方提供给乙方日喀则桑珠孜区江当乡修建五十个温室大棚，每个大棚造价35万元。项目的保证金为总造价5%，即87.5万元。现乙方向甲方支付了13万元，剩余74.5万元，在2018年6月25日支付到甲方的公司账上。该合同由甲、乙双方签字。4.《工程协议书》证明：2018年7月4日，甲方杨磊（身份证号码：×××）与乙方旦巴某签订《工程协议书》。约定甲方介绍乙方做50个100m×100m大棚。每个大棚造价为35万元。甲方保证乙方在2018年7月15日进场施工。若2018年7月15日甲方做到乙方进场施工，甲方承担乙方所有民工工资及甲方向乙方赔偿本工程总造价10%的损失费及违约金。一切后果由甲方承担。该协议书有杨磊签字及手印并加盖有西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司的印章。5.收条证明：2018年5月24日，杨磊收到旦巴某5万元整。6.打印《协议》及杨磊书写《协议》证明：2018年9月15日，甲方杨磊与乙方旦巴某签订《协议》。约定：甲方在2018年1月至5月从乙方处收取工程保证金及押金共33.5万元，因甲方在2018年7月4日向乙方保证2018年7月15日此工程开工，但至今未开工，甲方答应退回从乙方处获取的所有资金并按照之前工程合同向乙方赔偿损失费（工程总造价的2%，计35万元）。为降低乙方的损失，甲方答应并保证2018年9月25日前安排所有乙方的工人及工程设备在甲方工地进行施工。该协议同时约定了退款方式。7.被害人旦巴某在侦查机关的陈述及辨认笔录证明：在与杨磊签协议之前，格某跟我说有一个修建50个温室大棚（每个大棚造价35万元）的项目，可以从杨磊手中要过来，但需要向杨磊支付40万元介绍费和87.5万元保证金。签合同前格某陪我去西藏宏鑫泰劳务有限责任公司找杨磊，杨磊问我是否要承接这个项目，出于对格某的信任，我对杨磊说要承接该项目，最后商谈支付杨磊30万元介绍费。2018年3月23日，我和杨磊就承接日喀则桑珠孜区江当乡温室大棚项目签订《居间协议书》后，杨磊从我手中收取了1万元现金，通过银行转款9万元，共计10万元作为他帮我拿到温室大棚项目的好处费；根据居间协议内容，我应当再向杨磊支付20万元，我于2018年5月24日支付给杨磊5万元（4万元转款，1万元支付现金），6月3日支付给杨磊3万元现金，6月24日，杨磊以向三峡集团西藏分公司缴纳过87.5万元保证金的名义，让我给他支付13万元，剩余74.5万元在2018年6月25日付清。这样我才能接这个工程，6月27日我支付给杨磊2万元。还有一些想不起金额。被害人旦巴某在公诉机关的陈述证明：2018年3月，我跟格某去找杨磊并按照杨磊的要求将10万元工程保证金交给杨磊，其中9万元通过农行的卡号（尾号：9170）向杨磊的农行卡上转账，1万元是以现金的方式给的他。收的这10万元没有给我出具收条，但在2018年3月23日签订的合同里写明了该内容，差不多过了1个月，杨磊给我打电话说已经向中国三峡集团西藏分公司缴纳了50个温室大棚项目的工程保证金87.5万元，让我尽快将保证金结清，不然我拿不到这个工程。基于杨磊说的情况我就在2018年3月23日至2018年6月23日之间以现金的方式向杨磊支付了工程保证金18万元，在2018年6月24日我用农行卡给杨磊转款4万元，6月27日通过微信转款1万元，2018年7月18日，通过微信转款5千元。辨认笔录证明：2019年1月25日，被害人旦巴某从十二张一组不同男性免冠照片中辨认出3号（杨磊）即是以签订工程项目名义骗取其钱财的人。三、2018年1月至2月期间，被告人杨磊虚构日喀则市定日公路工程项目，向被害人出具《工程订金协议》等，骗取被害人格某人民币15万元挥霍。上述事实有下列经庭审举证、质证，对其中言词证据中相互印证部分及言词证据以外的其他证据予以确认。1.报案材料证明：2019年2月19日，被害人格某向拉萨市公安局经侦支队报案称，2017年11月底，杨磊说有个公路建设项目介绍给我，需要交纳15万元定金，他可以帮我承包这个项目。2018年2月，我在拉萨通过中国农业银行和现金、微信支付等方式，共向杨磊支付15万元。后经我调查，没有杨磊所说的这个项目，至今，也未退还我的订金。2.《订金协议》证明：2018年2月1日，甲方西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司与乙方格某签订《订金协议》。约定甲方西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司收到乙方格某东郊修路项目工程15万元。甲方收到乙方订金后保证乙方顺利进场施工，由于乙方原因施工不顺利甲方不负任何责任。协议还约定如果因甲方原因不能进场施工，甲方赔偿乙方订金30万元。该协议书有杨磊签字及手印并加盖有西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司的印章。3.《开工通知协议》证明：2018年3月31日，西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司出具《开工通知协议》，保证日喀则东郊一标段公路项目在5月15日之前进场，在4月10日与中标公司签订详细协议。该协议有被告人杨磊签字。4.情况说明证明：甲谷乡六村卡工自然村经济合作组织法定代表人洛桑旦巴（身份证号码：×××），对于格某报杨磊合同诈骗案，甲谷乡六村卡工自然村经济合作组织及其洛桑旦巴认可格某为报案人，不会对杨磊进行追诉。5.被害人格某的陈述及辨认笔录证明：2017年11月左右，我经常跟杨磊在一起，杨磊多次提出手上有两个公路工程，有一个工程在日喀则定日县，一个工程在日喀则市区东郊，问我是否要做。如果要做，要缴纳15万元定金，可以帮助我承包日喀则东郊公路项目，至2018年2月2日期间我通过银行转账、现金、微信支付等方式共支付给杨磊15万元（一次在杨磊办公室当面给了5万元现金（廖阳在场）；一次桑丹西洛通过银行转账支付了5万元；一次本人通过银行转账1万元；在私人订制KTV门口当面给杨磊现金5千元；2次通过微信支付了3500元。剩余的3.15万元我想不起来如何支付的）。2018年2月1日在杨磊当时开的公司内，由杨磊亲自书写了一份《订金协议》，杨磊口头说在2018年2月底开工，但是到期后又以各种理由拖延，2018年5月我又找到杨磊，杨磊在原先的定金协议上补充了如因甲方原因不能进场施工，甲方赔偿乙方定金30万元。但是直到现在杨磊也没有履行之前的协议，也没有退钱给我。被害人格某在公诉机关的陈述证明：为了拿到杨磊说的定日公路一共花费40多万元，这些钱是杨磊让我为了拿到工程请客的款项，除去这些费用我向杨磊支付了工程订金款15万元。大部分是以现金的形式给的，等凑足一定数量时杨磊向我出具收条。我向侦查机关提交了两份收条：一份是2018年1月12日，杨磊出具了8万元收条，在2018年2月1日，又向我出具了15万元的收条。这个收条中的15万元包括了之前向他支付的7万元。出第二个收条的时候约定当天支付7万元的工程订金，但当天银行已经下班，我只支付了2万元的现金，第二天用我合伙人桑登西落的农行卡向杨磊支付了5万元，给2万元现金时桑登西落也在场，他也确定该钱款的性质。到目前为止我没收到过一分钱。辨认笔录证明：2019年2月20日，被害人格某从十二张一组不同男性免冠照片中辨认出3号（杨磊）即是以签订工程项目名义骗取其15万元的人。四、本案综合证据1.户籍人口基本信息及身份证证明：被告人杨磊， 1989年9月12日出生，已达刑事责任年龄，无前科。2.归案经过及情况说明证明：2019年1月21日，尼某、旦巴某扭送犯罪嫌疑人杨磊到西藏自治区拉萨市公安局经侦支队，在对其抓捕过程中犯罪嫌疑人杨磊积极配合、无反抗、逃跑迹象。经审讯，犯罪嫌疑人杨磊对自己的犯罪事实供认不讳，该局于2019年1月21日对其进行留置以便继续盘问，经调查发现该案符合立案标准，于2019年1月22日立案并对杨磊宣布刑事拘留。3.受案登记表、立案决定书及立案告知书证明：2019年1月22日，西藏自治区拉萨市公安局经济犯罪侦查支队接到尼某报案，于当日受理该案并立案侦查。4.拘留证及拘留通知书证明：2019年1月22日，西藏自治区拉萨市公安局对被告人杨磊予以拘留并通知其亲属；2019年9月24日对被告人杨磊予以拘留并通知其亲属。5.变更羁押期限通知书证明：因需进一步调查取证，西藏自治区拉萨市公安局对被告人杨磊变更羁押期限自2019年1月26日至2019年1月29日，后因被告人杨磊多次作案变更至2019年1月30日至2019年2月21日。6.不批准逮捕决定书、释放通知书证明：2019年2月28日，因西藏自治区拉萨市检察院不批准逮捕，被告人杨磊于当日被释放。7.监视居住决定书及情况说明证明：2019年3月2日，西藏自治区拉萨市公安局对被告人杨磊执行监视居住。同年6月2日，被告人违反监视居住规定逃匿，同年6月23日城关区嘎玛贡桑派出所清查“梦潮海岸”洗浴场所时，将正在消费的被告人杨磊抓获。8.批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书证明：2019年9月30日，经西藏自治区拉萨市检察院批准，拉萨市公安局对被告人杨磊执行逮捕。9.扣押物品清单证明：2019年1月22日，从被告人杨磊处扣押2018年7月4日甲方杨磊与乙方西藏达当建筑工程有限公司签订《工程协议书》一份；2018年4月11日发包方西藏宏鑫泰建筑劳务有限公司与承包方甲谷乡六村卡工自然村经济合作组织签订的《建设施工合同》一份；2018年9月15日甲方杨磊与乙方尼某签订的《协议》一份；2018年3月21日甲方杨磊与乙方旦巴某签订的《居间协议书》一份；2018年7月4日甲方杨磊与乙方旦巴某签订的《工程协议书》一份；2018年9月15日甲方杨磊与乙方旦巴某签订的《协议》（打印及书写）各一份；2018年1月12日杨磊出具《订金协议》一份；2018年5月24日杨磊向旦巴某出具的收条一份；三星W2017金色手机一部（正屏幕损坏、外装饰损坏）；公司公章一枚；财务专用章一枚；私章一枚；西藏宏鑫泰建筑劳务有限公司营业执照一份（号码：91540194MA6T4DA1H）（已移送）；中国农业银行卡一张（卡号为：×××）；居住证一张；手机卡（卡号：×××、×××）两张（未移送）。10.西藏岚泰农牧科技发展股份有限公司出具的情况说明证明：⑴杨磊与尼玛合作由杨磊签订的合同，合同金额1750万元，合同数量为50座日光大棚，合同签订时间大约在2017年10月左右，具体以合同为准，杨磊本人未找过公司追加合同数量，公司合同签订必须由法人同意，公司其他人无权同意签署签订任何合同；⑵合同要求不允许分包转包；⑶合同约定开工时间为2018年4月15日；⑷公司与杨磊签订了50座大棚，公司未承诺杨磊和其相关人员追加大棚数量。11.企业账户信息、企业定期明细信息、企业活期明细信息证明：西藏宏鑫泰建筑劳务有限公司截止到2019年3月12日查无结果。12.个人账户信息证明：身份证号码为×××、用户名杨磊的建行拉萨天海支行的账户余额为0元；客户编号为：389190000103714915、客户账号为：×××、卡号为：×××的账户收支明细。13.网络交易信息、藏游坛城酒店押金单、西藏增值税普通发票、微信转账详单等证明：被告人杨磊将骗取的钱财全部用于消费。14.证人王某出具的情况说明及证言证明：我和杨磊是同学、朋友关系。我在西藏宏鑫泰劳务有限公司担任监事，杨磊与我口头约定各占公司50%的股份，但是没有其他任何书证。公司2017年12月成立至今没有与任何人（单位）有业务往来，目前已经被列为异常单位名单，公司名下没有债权等相关资产。我不清楚杨磊现在何处，杨磊的3个号码（×××、×××、134XXXX****）都处于停机、关机、空号状态。杨磊与我的债务2018年10月我们核算过，我手中有一份双方签字确认的核算单，杨磊尚欠我8500元。杨磊给我的微信多次转款，都是他给我的还款。我和杨磊之间的债务和西藏岚泰公司温室大棚没有任何关联。之前在一起我了解过廖阳称杨磊为哥，他们之间是亲戚关系，廖阳也多次借款给杨磊，具体款项只有廖阳清楚。2017年5月8日左右，杨磊在云南给我打电话借钱说参加一个云南那边一所供电局项目，5月7日我通过支付宝（微信）转款给他2万元，次日通过银行转款给杨磊3万元，2017年6月左右，杨磊通过电话告诉我他准备到日喀则白朗县找一个欠他钱的老板，并说这个老板没有钱给他但是有个项目可以给他做。当月，杨磊坐飞机到拉萨后，我也从那曲赶回拉萨，并一同前往日喀则找他所说的老板（没有见到）。过了一段时间，我的朋友（杨丽娜）跟我说她从西藏岚泰农牧科技股份有限公司拿到了50个温室大棚项目（保证金87.5万元未缴纳），并提出她拿介绍费（保证金87.5万元+112.5万元），我们得知这个价格后表示没有这个实力，杨丽娜又提出可以让我们帮她找投资人，我与杨磊也找到一个汉族女子（信息不详）表示愿意承建，然后她到公司里面核实有没有这个事实，经岚泰公司告知项目不能转包，这样合同作废了。随后杨丽娜给我们提到一个姓杨的男子（133XXXX****）并让我们打电话给他，表示这个姓杨的男子是岚泰公司一个副总，可以帮我们把合同签下来，然后我们就与这个姓杨的男子打电话约定在八一路哈达滨河花园（重庆小面）附近见面，在谈话过程中得知，这个姓杨的有自己的公司与岚泰公司签订合同，我就感觉他不应该是岚泰公司的人，姓杨的男子也说到大棚项目他已经转包给他人，让我们来做他承包的山南移动基站，我和杨磊考虑，就没有做这个项目，我也没有跟这个姓杨的联系，杨磊一直在跟他联系。这个事情过后，2017年10月8日左右，我与杨磊商定自己前往岚泰公司（八一路世邦花园）找到胡总（胡桂荣）签订温室大棚项目，前期通过电话与胡总联系后，其表示同意与我们的公司签订，就这样杨磊通过他个人能力找到唐云（133XXXX****）让他帮忙找一个投资人，唐云提出合作成功后要拿5万元信息费，我与杨磊都同意，就这样唐云给我们介绍尼某并与我们见面后，双方达成：由尼某向岚泰公司交纳87.5万元，尼某的公司签订合同，一个大棚我们收取1.2万元，一共50个大棚，尼某需要支付60万元介绍费，签订合同后先支付20万元，待进场施工后再陆续支付剩余款项。后来我知道杨磊带尼某与岚泰公司签订了合同，尼某也向杨磊支付了20万元，杨磊给我分了10万元介绍费（5万元现金+5万元转款），至于何时开工我与杨磊也是等待岚泰公司通知并告知了尼某。到2018年5月5日左右，尼某给我打电话说杨磊又与他们协商签订50个温室大棚项目并且也要收取21.8750万元，他没有那么多钱给我，先打10万元过来，我问尼某这个钱是什么钱，他说是第二批50个大棚保证金的钱，我答复尼某这个款项我不会收，因为我没见到合同，而且三峡公司的人我没见过，是不是真的我也不确定。随后，我多次问过杨磊，其表示自己已经与三峡公司签订过合同，但是合同在三峡公司里面，我随即表示愿意跟他一起到三峡公司看看，他多次找理由不带我去，我也得知他很多次让尼某半夜给他到KTV付钱或者给他转账，从2018年5月7日我通过电话与杨磊联系后，就没再过多联系。我在西藏宏鑫泰建筑公司任监事，与杨磊有口头之间有约定占公司50%的股份，但是没有其他任何书证。公司从2017年12月成立，至今没有与任何人（单位）有业务往来。目前公司已经被列为异常单位名单。  情况说明证明：王某系西藏宏鑫泰劳务有限公司监事，西藏宏鑫泰建筑劳务有限公司（公司仅王某与杨磊两人，口头协议双方各占一半股份），公司开业至今（2019年2月25日）未接到任何项目，公司和其他公司无经济往来。2018年3月至5月杨磊转给他的钱是杨磊的欠款。15.证人马某的证言证明：杨磊是我丈夫（王某）的同学，我与杨磊没有什么关系。我的支付宝账户是×××，名称是“乖乖”，真实姓名马某。2017年5月，杨磊在同学群中联系我老公王某以资金周转名义借款5万元，约定3个月还清，到期后杨磊没有履行。我和王某多次电话催收，杨磊在2017年11月17日，11月23日分别给我转款1万元作为还之前的债务，2018年4月13日通过支付宝“磊，×××”给我转款9千元，2018年5月2日通过支付宝给我转款3千元。这些转款与日喀则温室大棚项目、东郊第一标段公路没有任何关系。杨磊与廖阳是亲戚关系，与杨伟什么关系我不清楚。他从我和王某处借款大概有10万元左右，目前尚欠8千多元。16.证人陈某的证言及指认笔录证明：我所在公司是重庆建工第一市政工程有限责任公司。以前不知道他叫杨磊，公安机关给我看了照片才知道。我是2018年8月左右经过卢某介绍认识的杨磊，在一起时提到在日喀则温室大棚的项目，我当时有意向做这个温室大棚，在相互了解中得知杨磊已在西藏岚泰公司承建了50个温室大棚项目，我向杨磊打听业主方的钱好不好收，每个大棚大概需要多少资金做成，之后就没有联系过。2018年10月4日通过个人能力从西藏岚泰农牧科技股份有限公司签订过合同（200个温室大棚项目），但是因为业主方资金不到位，我放弃没有做。杨磊应该知道我与西藏岚泰农牧科技股份有限公司的关系比较密切，杨磊并没有与我商讨过要从我这边拿到100个日喀则温室大棚项目。我们公司没有找过杨磊承建公司名下项目。我与杨磊之间无经济往来、债务纠纷。杨磊没有让我帮他拿其他工程，我没有找杨磊承建我公司名下项目。指认笔录证明：证人陈某从12张一组不同男性免冠照片中辨认出8号（杨磊）即是2018年8月陈某咨询过日喀则温室大棚项目造价等事宜的人。17.证人卢某的证言证明：2018年8月，我在老藏大后门吃晚饭时（大概有王凯、陈某、姜春生），有朋友带着杨磊过来一起吃饭时认识的杨磊。因为跟杨磊刚认识，就问他做什么工作的，杨磊说自己在做工程，进一步了解到杨磊在做岚泰公司日喀则桑珠孜温室大棚项目（一期），在座的朋友中就有人问该项目中工程款好不好拿、需不需要垫资等问题，杨磊说钱不好拿到，工程做完了到现在还没有拿到钱，然后陈某、王凯就表示自己跟岚泰公司也有交往，如果钱好拿、垫资不大，自己可以去岚泰公司看能不能接来做。19.证人杨某证言证明：我与杨磊是父子关系，家里很穷没有能力帮杨磊筹借资金，侦查人员给我告知过杨磊因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留的事实。20.被告人杨磊的供述证明：2017年9月底，我通过一个姓唐的朋友介绍认识的尼某和格桑，桑登和旦巴某是之后通过尼某和格桑介绍认识的。当时，我从西藏岚泰农牧科技发展股份有限公司的法人胡桂容处拿到了50个大棚的资源，只要交87.5万元的工程保证金就可以做，姓唐的朋友得知这个消息后就找到我说他想做，然后他带着尼某、格桑和另一个我不认识的藏族一起来谈这个工程。约定保证金由尼某缴纳，我每个大棚拿1.2万元的好处费。2017年9月20日左右，我带着尼某和格桑一起去岚泰公司找胡桂荣签订的合同，工程是我签的，名字用的是尼某叔叔名下甲谷六村的公司，当时谈好尼某通过农行给我名下农行卡6228481938615445475转款88万元，我再给岚泰对公账转款87.5万元。因为这个工程，尼某给了我20万元好处费，其中3万元是直接给我的现金，剩下的17万元是分多次给我农行卡转的。当时觉得这个钱赚得快。我自己就去找了姓赵的和姓杨的（具体名字不清楚），这两人都说自己手上有日喀则桑珠孜区的大棚，但是报价都在28万元左右，这个价格太低，赚不到钱，后面也没谈了，那段时间我自己个人开销比较大，我就从尼某处借款4万元回了一趟老家，我个人认为可能跟这两人能谈成，就给尼某打电话说同一个地方又有50个大棚能做，他们表示愿意做，待我返回拉萨后我们在藏游坛城的格拉丹东酒店见面并签订了协议，尼某陆续给了我2万元，次日我就离开了拉萨回原籍，2018年1月4日，根据协议，尼某又给我转款8万元。2018年1月3日我从老家回拉萨后与格某见面，向他提出我手中能拿到日喀则定日县公路项目，并把一个赵姓之人给我的图纸也给了格某，之后2018年1月12日我和格某在格拉丹东酒店签订了协议，我以该项目收取了8万元工程定金后，就回到原籍过年。2018年3月8日从原籍来到拉萨，12日左右，格某给我打电话问还有没有温室大棚，我说项目在谈，3月20日，格某带着旦巴某在雪新村附近找到我，签订了定金协议，约定支付10万元，当时旦巴某只给我2万元现金，之后陆续转给我8万元，他们就回日喀则等我消息，一直等到4月。我回到拉萨通过努力还是没有拿到100个温室大棚项目，他们也多次催我，我就以签订好合同，保证金也缴纳了，资金周转不开为由让他们先支付给我钱，尼某给我支付了21.7850万元、旦巴某给我支付了23.7万元，这些款项全部被我挥霍了，到2018年7月，我还是没有与任何公司（个人）签订温室大棚项目，我又以中国三峡集团西藏分公司名义与旦巴某、尼某签订了工程协议骗取他们的信任，再一次拖延时间，2018年8月10日左右，我与陈总商谈好100个大棚，问旦巴某、尼某做不做，他们以转账困难不做，我回答想想办法。随即在2018年9月15日在曲米路附近的一外茶楼内，我与旦巴某、尼某达成一份协议，约定9月22日、10月15日两次付清，在12月15日前赔偿35万元。就这样没有按照协议履行，2019年1月21日，尼某打电话约在雪新村路上见面，我让他们再给我一点时间，我在网上贷款250万元，他们不同意就带我到经侦支队报警了。我跟桑登签订的××县的工程，这条公路是我从一个姓赵的男子（基本信息没有，无手机号码）处得知，1月12日我将这个赵姓男子给我的清单转给格某后，他们同意做这个项目，我就让格某给我拿10万元定金，并与格某签订了一份订金协议（当天没有支付任何款项，2月2日桑丹西洛给我转款5万元），2月4日我与赵姓男子谈公路承包具体事宜时，其提出要工程总造价20%的抽成，我就没有跟他继续谈承包工程的事情，这个情况我没有给格某说过，所骗取的款项全部用于个人日常开支。我印象中没有收到格某15万元，最多10万元左右。当时没有想多就稀里糊涂给格某打了这张15万元订金协议，工程地点我不知道，也没有留存任何关于该工程项目上的材料。我跟他们签订的合同分别是2017年12月26日跟洛桑旦巴签订的日喀则桑珠孜50个大棚工程的项目，收取了43.8750元；2018年1月跟桑登签订了日喀则桑珠孜区东郊公路工程的合同，收取了10万元，是格某转给我的；2018年3月29日跟旦巴某签订的日喀则桑珠孜50个大棚工程的项目，收取了33.75万元，总共87.6250万元。这些钱我在拉萨各大娱乐场所KTV消费了10几万元，到云南个人开销了几万元，自己成立了一家公司（西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司）花费了7万余元；公司买电脑、请客、吃饭、唱歌、买花花费4万余元；自己个人吃饭开销5万余元；给自己租的房子（雪新村幸福宗角新村）装修花费几万余元；买家具花费1万余元；成都、宜宾、绵阳往返拉萨的机票和路上开销几万余元；推牌九（赌博）花费5万余元；去内蒙古花费3万余元；住宿费开销1万余元；买了2个iphoneX手机，一个摔坏了，一个掉了，又买了一个三星S8，也摔坏了，又买了一个oppeRS15，也摔坏了，又买了一个vivoX21，掉了，在手机上花费了3万元左右；剩余几十万元想不起来花哪儿去了（打赏陌陌主播2万元；还王某个人欠款14.2万元；还杨伟1万元；还程明泉2万元）。期间，我让朋友帮我送给山南工程项目部1万余元烟酒土特产礼品，今年请岚泰项目部的陈经理、王工、姚监理等吃饭唱歌花费了5万元左右，没有交过工程保证金。岚泰公司法人胡桂荣不知道我签订了100个大棚工程，收取的87.6250万元也没有交给岚泰公司。我自己名下的西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司只办了营业执照，资质还没拿到，没有签订任何工作。有对公账户，但是还没用过。我个人尚拖欠外债10万元，没有债权。本院认为，被告人杨磊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，分别同被害人尼某、洛桑仁青、格某订立《工程协议书》、《居间协议书》、《工程合同书》，以收取工程保证金、押金等名义从三名被害人处骗取人民币92.8750万元，被告人杨磊主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，符合合同诈骗罪的构成要件，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨磊犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人杨磊的辩护人提出杨磊构成自首的辩护意见。经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的是自首。本案中，被告人杨磊与被害人尼某、旦巴某共同前往公安机关，虽然在法庭审理过程中，被告人杨磊及其辩护人提出在前往公安机关的过程中没有“扭送”的行为，应认定为自愿，不可否认的是，如果没有被害人的随同，被告人杨磊不会自行前往公安机关，这从被告人的第一次询问笔录及第一次讯问笔录中均能体现：“他们就带我到经侦支队报警了”。且被告人杨磊在公诉阶段直至庭审无正当理由推翻了其在侦查机关的供述，不能认定为如实供述，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出“情况说明”、“复函”不能作为定案依据的辩护意见。经查，本案的“情况说明”包括以下七份：两份是侦查机关对于“扭送”及被告人到案后侦查机关采取的强制措施种类及时效证明，一份是对被告人杨磊违反监视居住规定逃匿的说明，该三份说明并非对案件事实予以证明；另四份情况说明，一份由证人王某出具、一份由西藏岚泰农牧科技发展股份有限公司出具、一份由西藏达当建筑工程有限公司及法定代表人洛桑旦巴出具、一份由甲谷乡六村卡工自然村经济合作组织及法定代表人洛桑旦巴出具，这四份情况说明的出具人与被告人或者被害人均存在一定联系，与本案也具有一定关联，其出具的情况说明仅用于表明与被害人（被告人）的关系及与本案的关系，并非对案件事实起直接证明作用，符合证据标准，本院予以采纳，对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出侦查机关传唤时间超过24小时、拘留时间超过法定期限的辩护意见，鉴于本案被告人杨磊及其辩护人并未提出非法证据排除，侦查机关也对传唤时间及拘留时间做出了相应解释，本院对该辩护意见不予采纳。对于被告人杨磊提出未收取三被害人的现金，在《协议》上的签字也因比较匆忙未认真核实数额的辩解及辩护人提出被告人并不是收到全部款项后再出具的《订金协议》或收据，而是先出具《订金协议》再收款项的辩护意见。经查，对于尼某及旦巴某的诈骗数额有杨磊签字的《协议》为证，能够与杨磊最初的供述及被害人陈述相互印证，作为一个成年人，杨磊应明知其签字确认即表示认可，且与旦巴某的签订的《协议》除了一份打印件外还存在一份由杨磊书写的内容相同的《协议》，与被告人杨磊所说的匆忙不相一致；对于格某的诈骗金额认定，被告人杨磊与格某在2018年2月1日签订的《订金协议》中明确约定：“甲方西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司收到乙方格某东郊修路项目工程15万元。甲方收到乙方订金后保证乙方顺利进场施工，由于乙方原因施工不顺利甲方不负任何责任”。其后于2018年3月31日双方签订的《开工通知协议》中又写明：“西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司保证日喀则东郊一标段公路项目在5月15日之前进场，在4月10日与中标公司签订详细协议”。该两份协议均由被告人杨磊出具，既无证据证明其受到胁迫，也没有证据证明其匆忙之下出具，可以认定杨磊是依据2018年2月1日签订的《订金协议》，在乙方格某履行了15万元的支付义务才于2018年3月31日出具的《开工通知协议》。同时，依据被告人供述与被害人陈述，双方对于先出具收据或签订协议后收取款项的部分在签订协议时有过沟通，双方予以认可，而非所有款项均为如此操作，在2019年9月15日签订的《协议》中明确写明收取款项（款项金额有阿拉伯数字及汉字两种字体确认），故对该辩解及辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出尼某的起诉金额应当扣除被害人所欠被告人的好处费后才能认定为诈骗数额的辩护意见。经查，2017年9月，尼某通过被告人杨磊承建了西藏岚泰农牧科技发展股份有限公司的50个大棚项目，双方约定的款项并未结清。但是由于本案所涉《协议》中明确“甲方（杨磊）2018年1月份到2018年5月份从乙方（尼某）收取工程保证金及押金共43.8750万元”。因此，不能认定该工程保证金及押金即包括尚未结清的好处费，也没有证据证明双方约定对该款项进行抵扣，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。综上，被告人杨磊构成合同诈骗罪，被告人杨磊系初犯、偶犯的辩护意见与查明事实相符可依法采纳，其余辩解及辩护意见与查明事实不服，不予采纳。被告人杨磊监视居住期间，未能遵守规定，私自逃离其居所，应酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人杨磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年并处没收个人财产人民币三万元；（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起，至2029年8月15日止，罚金自本判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）二、退赔被害人尼某人民币43.8750万元、退赔被害人旦巴某人民币33.5万元、退赔被害人格某人民币15万元；三、在案扣押的西藏宏鑫泰建筑劳务有限责任公司营业副本及印章3枚，手机一部予以返还。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   魏 文 瑞审  判  员   强巴旦增审  判  员   吕 佳二○二○年九月三日书  记  员   曲尼桑姆