湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终523号上诉人（原审被告）：鄂州市中心医院，住所地：鄂州市文星路**。法定代表人：刘黎明，该院院长。委托诉讼代理人：王翠，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被上诉人（原审原告）：吕正兵，男，汉族，1985年12月24日出生，鄂州市人，住鄂州市。上诉人鄂州市中心医院为与被上诉人吕正兵医疗损害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鄂州市中心医院的委托诉讼代理人王翠，被上诉人吕正兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂州市中心医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人提交至法院的病历均是真实的，被上诉人要求对病历真假的鉴定与本案的事实审理没有关联。起诉前经过鄂州市医学会、湖北省医学会进行了医疗事故鉴定，上诉人依法提交了全部病历复印件。诉至法院后，上诉人也依法提交了病历原件，并在法院进行封存，一审法院依据被上诉人申请向湖北省医学会调取了留存病历的复印件，两份病历是一致的。且本案病历在移送司法鉴定前已经双方质证认可了病历的真实性，否则，司法鉴定程序无法进行。二、一审采信证据错误。湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定结论严重偏离实际，仅能做参考意见，不能作为上诉人最终承担赔偿的依据。鉴定意见认定被上诉人仅构成十级伤残，却建议后期治疗费据实赔付或给予8-10万元，在认定误工期、护理期难以准确评估时，建议误工时间、护理时间可按720日计算，所得鉴定结果与被上诉人对应的伤残级别和司法实践明显不符。三、一审认定损失错误。一审认定过错参与度过高，应认定为35%。即使上诉人诊疗行为存在过错，但医疗损害是医疗过错和就诊人自身体质及其他行为共同作用所致结果，鉴定参与度为30%一40%，一审采取中间值35%更为合理。一审认定后期治疗费过高，应按被上诉人的后续实际发生的诊疗数额据实结算。一审认定残疾赔偿金和被抚养人生活费适用标准错误，上诉人为农业户口中，其不能证实收入来源为城镇，两项费用应农业标准计算。且应按2017年赔偿标准计算。一审认定误工费、护理费过高，鉴定意见建议误工时间、护理时间可按720日计算，所得鉴定结果与被上诉人对应的伤残级别和病情明显不符，应当予以调整。住院伙食补助费应按每天50元计算，交通费应按住院天数每天10元计算。吕正兵答辩称：一、一审认定过错参与度并不高，鉴定结论偏向上诉人，一审认定上诉人的过错参与度40%过低。二、一审认定后期治疗费合理，后期治疗费的数额是从被治疗者的实际需要上所做的鉴定。三、一审认定答辩人的残疾赔偿金和被抚养人生活补助费标准正确，被上诉人虽为农业户口，但长期在城镇生活、居住。四、一审认定答辩人的误工费、护理费、住院伙食补助费正确，一审判决交通费过低。被上诉人的母亲朱凡珍亦要被上诉人扶养，与本案有因果关系，要求并案审理。病程记录是病历不可分割部分，病程记录的真伪未查清，要求对病程记录文字形成时间进行鉴定。吕正兵向一审法院起诉请求：1、判决鄂州市中心医院赔偿吕正兵损失10万元；2019年12月3日吕正兵变更诉讼请求，要求鄂州市中心医院赔偿损失493646.64元；2020年4月10日吕正兵再次变更诉讼请求，要求鄂州市中心医院赔偿损失521127.64元。一审法院认定事实：2014年8月30日，吕正兵因左跟骨骨折到鄂州市中心医院治疗（住院号579808），行开放复位内固定术，2014年9月13日出院。2015年9月30日至2015年10月6日再次到鄂州市中心医院住院（住院号622534）取出内固定。吕正兵因此次伤情在鄂州市中心医院花费15129.90元，在鄂州市中医医院花费391.50元，在协和医院花费196.70元，在湖北省中医院花费442.50元，合计医疗费用为16160.60元。2017年2月28日，鄂州市医学会作出鄂州医鉴〔2017〕1号医疗事故技术鉴定书，意见为吕正兵严重的跟骨粉碎性骨折所致创伤性关节炎是其左足疼痛的主要原因，鄂州市中心医院的医疗过失行为与吕正兵左足疼痛有一定的因果关系，结论为本医疗事件属于四级医疗事故，鄂州市中心医院承担次要责任。2017年6月5日，湖北省医学会作出鄂医鉴〔2017〕013号医疗事故技术鉴定意见书，鉴定专家意见为：本医疗事件属于三级戊等医疗事故，鄂州市中心医院承担次要责任。在本案的审理过程中，一审法院依据吕正兵的申请，委托湖北同济法医学司法鉴定中心对“鄂州市中心医院在吕正兵的诊疗过程中是否存在过错？若有过错，过错参与度是多少？伤残等级、后期治理费、误工时间、护理时间、营养时间”的等事项进行鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心于2019年1月24日作出的同济司鉴中心[2018]医鉴字第0072号司法鉴定意见书，分析认为：吕正兵左跟骨骨折为粉碎性，程度较重，距下关节存在塌陷，且有手术适应症，鄂州市中心医院在行胯跟骰关节钢板螺钉内固定时钢板“倒置”，并稍有“前移”，固定效果欠佳，容易导致创伤性关节炎的发生，其左足疼痛不排除与医方的手术中内固定的放置方式有一定关系，但根本原因还是自身损伤较重所致；吕正兵内固定取出术后，仍存在左跟部疼痛等创伤性关节炎表现，本次鉴定中阅送检X线片，见左跟骨高度及结节关节角恢复尚可，跟骨交叉角恢复欠佳，与自身损伤较重及医方的医疗行为均相关。因此，吕正兵左踝关节功能障碍的损伤后果主要及根本原因与其自身损伤的部位、程度有关，而与医方的上述医疗足及过错行为仅存在次要因果关系，过错参与度评为30-40%。吕正兵目前左踝关节活动部分受限，功能丧失达50%以上，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，评为十级伤残。后期治疗费用据实赔付或给予8-10万元；误工、护理时间难以准确评估，误工时间、护理时间可按720日计算，或由人民法院依据国家相关法律法规协调裁定。吕正兵于2019年3月11日向一审法院提出申请，要求对上述鉴定意见中的过错参与度进行重新鉴定。一审法院依法委托至湖北中真司法鉴定所，该鉴定所认为吕正兵的重新鉴定申请事项理由主要涉及病历资料的真实性和完整性问题，超出其鉴定能力，决定不予受理。武汉艾格美康复器材有限公司于2019年2月20日作出武汉艾格美鉴字〔2019〕第015号残疾辅助器具鉴定意见书，意见为：吕正兵下肢需装配国产普及型免荷踝足矫形器，目前装配价格为1500元；矫形器正常使用年限为一年，期间无须维修保养费用。矫形器的更换次数，参照吕正兵所在地人均寿命。吕正兵于2019年7月10日申请对其住院病历、病案号579808中《病程记录》原件进行打印文字形成时间鉴定和书写文字形成时间鉴定，以确定病案号579808的住院病历为发生医疗事故争议后伪造。一审法院按照吕正兵的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年11月18日作出西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第5210号终止鉴定告知书，认为一审法院的委托鉴定事项均无法实施，故对本案作终止鉴定处理，送来的全部鉴定材料一并退回。一审法院又按照吕正兵的申请，于2019年12月12日委托福建正泰司法鉴定中心对鄂州市中心医院2014年8月30日、8月31日，9月4日至11日形成的三张《病程记录》上的打印字体和所有书写字体的形成时间进行鉴定。该鉴定中心于2019年12月18日向一审法院出具《不予受理函》称送检的2014年、2017年的需鉴定材料与2019年12月（距今）较远，超过一年以上，该案件的鉴定条件超出该鉴定中心的鉴定能力，决定不予受理此次鉴定工作。吕正兵花费鉴定费共计21600元。吕正兵与其妻王文娟于2015年12月16日生育一子吕泽睿，于2018年2月27日生育一子吕爽。一审法院认为：鄂州市中心医院在诊疗吕正兵过程中存在过错，应依法赔偿吕正兵的相关损失。吕正兵虽然当庭对同济司鉴中心[2018]医鉴字第0072号司法鉴定意见书不满，认为鉴定依据的病历资料存在造假嫌疑，但据此变更诉讼请求，一审法院认为吕正兵不能仅认可该鉴定意见中有利于自己的一部分，否认对自己不利的一部分。既然吕正兵将该鉴定意见作为证据提交，故对该鉴定意见整体采纳，据此认定鄂州市中心医院的过错参与度并计算吕正兵的各项经济损失。后期治疗费取100000元。吕正兵主张计算21天的住院伙食补助费和营养费，不超出法律的规定，予以计算。交通费因吕正兵住院21天，且数次鉴定，酌情认定1000元。被抚养人生活费因吕正兵定残时儿子均已出生，故本院计算18年。残疾辅助器具费计算20年。吕正兵的各项损失本院依法计算如下：医疗费16160.60元、后期治疗费100000元、住院伙食补助费1260元（60元/天×21天）、营养费315元（15元/天×21天）、残疾赔偿金68910元（按2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿城镇居民人均可支配收入34455元/年计算，34455元/年×20年×10%）、护理费76728元（按2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿居民服务业38897元/年计算，38897元/年÷365天×720天）、误工费76728元（按2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿居民服务业38897元/年计算，38897元/年÷365天×720天）、精神抚慰金3000元、交通费1000元、鉴定费21600元、残疾辅助器具费30000元（1500元/年×20年）、被扶养人生活费43192.80元（按2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿城镇居民人均消费性支出23996元/年计算，23996元/年×18年×10%÷2×2），合计438894.40元。鉴于湖北同济法医学司法鉴定中心在鉴定时召集双方代表举行了意见陈述会，专家听取意见后，在鉴定过错参与度时并未涉及病程记录，且关于病程记录的真伪鉴定暂无法进行，故一审法院在处理本案时不予考虑病程记录。过错参与度按照湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见取值40%，鄂州市中心医院应赔付吕正兵175557.76元（438894.40元×40%）。吕正兵在庭审辩论环节当庭增加诉讼请求，一审法院认为，本案历时数年，吕正兵之前已二次书面变更诉讼请求，且吕正兵就增加的诉讼请求，未提供任何证据予以证明，故对吕正兵当庭增加的诉讼请求不予处理。吕正兵可另案起诉。吕正兵的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出法律规定的部分，不予支持。鄂州市中心医院的答辩意见，部分采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鄂州市中心医院在本判决生效之日起十日内支付吕正兵175557.76元；二、驳回吕正兵的其他诉讼请求。本案案件受理费9011元，减半收取4505.50元，由吕正兵负担2000.00元，鄂州市中心医院负担2505.50元。二审期间，鄂州市中心医院未提交新的证据。吕正兵提供如下证据：证据一、一审卷宗材料复印件若干份。证明涉案病历存在伪造的情况。证据二、支付宝、微信收款码数据。证明目的：证明2019年9月至2020年8月吕正兵的部分收入，证明被上诉人年收入20万元。证据三、证据材料P93中的30－33页，证明一审按20年计算少了，应该按人均寿命来计算更换器材。证据四、火车票。证明交通费一次重庆就是600多元，1000元交通费过低不合理。证据五、朱凡珍身份证复印件、户口本复印件、吕正兵身份证复印件、户口复印件、亲属关系证明复印件。证明被扶养人还有朱凡珍需要赡养。证据六、（2020）鄂0704民初1051号民事裁定书，证明赡养费的问题我已经另行提起诉，要求并案审理。鄂州市中心医院对吕正兵提供的证据一质证认为不属于证据范畴，这些证据内容都是其单方陈述，无法达到其证明目的。证据二质证认为本案无关联性，不能证明其收入，达不到证明目的。证据三一审已提交，不再质证。证据四被上诉人没有上诉，放弃了相关权利。证据五的真实性无异议。该证据与本案无关，被上诉人应另行起诉，不属本案审理范围。证据六的真实性无异议，对证明目的有异议，应根据法律规定处理。本院对吕正兵提供的证据一认为均是一审卷宗材料，不属于证据范畴。证据二、三、四只能证明支付宝、微信的资金往来，不能证明其收入情况，且其未提出上诉，对此部分均不予审理。证据五、六吕正兵已另案起诉，不属本案审理范围。经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。二审期间，双方圴认可湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司鉴中心[2018]医鉴字第0072号司法鉴定意见书，是经过双方质证的病历资料进行的。本院认为，吕正兵因左跟骨骨折于2014年8月30日、2015年9月30日两次前往鄂州市中心医院就医，双方形成了医患关系。吕正兵的诊疗结束后仍疼痛难愈，先后经过鄂州市医学会、湖北省医学会的鉴定，均认定鄂州市中心医院在诊疗活动中存在过失行为，鄂州市中心医院承担次要责任。进入诉讼后，吕正兵又申请司法鉴定，经湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，并且双方当事人对鉴定病历资料进行了质证，该中心作出的同济司鉴中心[2018]医鉴字第0072号司法鉴定意见书合法有效，应当作为定案依据。鄂州市中心医院认为鉴定结论中后期治疗费给予8-10万元、误工时间、护理时间按720日计算的鉴定结论过高以及过错参与度应按35%认定。鉴定意见书中载明“被鉴定人后期系需行左踝关节融合术及相关治疗，其后期存在手术治疗、药物应用及相关检查费用，另因被鉴定人目前尚未完全康复，且由于病情迁延，经历时间长”，故作出上述结论，人民法院审理案件就专门性问题需要依据鉴定机构对专业问题作出鉴定，一审法院依据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的鉴定结论进行的判决未超出鉴定结论中所确定标准，且鄂州市中心医院对上述鉴定意见书并未申请重新鉴定，故本案按照鉴定结论作出判决符合法律规定。吕正兵一审期间提供了其个体工商户营业执照、房屋租赁合同、税务登记证件领取通知单，证明吕正兵一直在城镇居住和务工，一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金和被抚养人生活费正确。一审法院于2020年4月15日开庭系根据案情决定，并非必须2019年5月前开庭，一审根据开庭时间适用赔偿标准并无不当。另，一审认定住院伙食补助费、交通费的标准较恰当。吕正兵辩称其交通费过低等理由，因未提出上诉，本院不予审理。综上所述，鄂州市中心医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3811元，由鄂州市中心医院中心医院承担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员黄剑萍二〇二〇年九月二十七日法官助理刘林立书记员周军民