大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0212民初498号 原告：赵希和，男，1963年12月31日出生，汉族，无职业，现住庄河市。 委托诉讼代理人：李家鹏，辽宁斌鹏律师事务所律师。 被告：大连城山嘉成建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区金南路七小区综合楼**。 法定代表人：于嘉政，该公司经理。 被告：大连忠意建设集团有限公司，住，住所地大连市甘井子区华北路宏苑小区******/div> 法定代表人：王岩岩，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵哲，辽宁智锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张景谊，辽宁世勋律师事务所律师。 被告：辽宁省大连市旅顺口区长城街道办事处赵家村村民委员会，住所，住所地辽宁省大连市旅顺口区长城街道赵家村div> 法定代表人：林治强，该村委会主任。 委托诉讼代理人：涂洪友，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鸿宇，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 被告：大连城山房地产开发有限公司，住所，住所地大连市旅顺口区长城街道赵家村div> 法定代表人：王丽捷，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨明伟，男，1957年3月13日出生，汉族，该公司员工，现住大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：张景谊，辽宁世勋律师事务所律师。 原告赵希和与被告大连城山嘉成建筑工程有限公司（以下简称城山嘉成）、大连忠意建设集团有限公司（以下简称忠意集团）、辽宁省大连市旅顺口区长城街道办事处赵家村村民委员会（以下简称赵家村委会）、大连城山房地产开发有限公司（以下简称城山房地产）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵希和及其委托诉讼代理人李家鹏，被告忠意集团的委托诉讼代理人赵哲、张景谊，被告赵家村委会的委托诉讼代理人涂洪友，被告城山房地产的委托诉讼代理人杨明伟及张景谊到庭参加诉讼。被告城山嘉成公司经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 赵希和向本院提出诉讼请求：1．请求被告城山嘉成公司给付工程款10,886,774.4元及利息，以10,886,774.4元为基数，自2012年3月26日至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算；2．请求被告忠意集团、赵家村委会、城山房地产承担连带责任；3．请求四被告交付玉谷蓝山一期，即花溪园社区X号X-X-X-X、X号X-X、X-X号公建X-X层、X-X号公建4套房屋，并办理产权登记手续，赔偿从2012年3月26日至实际交付及办理登记手续之日的租金损失，年租金以186,183.36元（按照中国人民银行同期贷款利率估算），租金损失分段计算在2018年12月26日暂计为1,256,738.2元。事实与理由：2008年10月，原告与城山嘉成公司就大连市旅顺口区赵家村回迁工程签订了承包协议，约定原告承包该回迁区的D02、D06号楼、人防工程、基础主体工程、砌筑工程、粗装修工程、给排水工程、电器工程及玉谷蓝山临时工程即生活区暂舍，从2008年10月1日，原告进驻工地，对生活区暂舍进行施工，2010年5月完工。2010年11月，原告将决算书交给被告城山房地产委托的审计单位大连博兴工程咨询有限公司，被告已经支付工程款20,377,111元，其中大连城山玉鑫建设工程有限公司、大连城山综合服务有限公司、城山房地产公司等崔庆玉实际控制的关联公司支付共计6,190,000元，以房抵顶工程款14,181,111元。原告多次要求立即结算给付，但被告委托的咨询公司久拖不予决算，上述工程已经在2012年3月26日验收合格并使用。原告2010年8月承包了由村委会及城山房地产公司开发的北城佳园二期基础建设，具体为B01、B02、B03、B04，该工程目前已经验收合格，四被告同样未决算及支付。诉讼期间，原告申请对施工工程造价进行鉴定，辽东鉴字（2020）第1号《工程造价鉴定意见书》鉴定施工造价为31,257,885.43元。四被告在此期间以玉谷蓝山一期X号X-X-X、X号X-X、X-X号公建X-2层、X-X号公建4套房屋抵顶工程款，作价14,181,111元，但上述房产未交付原告，未办理登记手续。虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条规定，实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程价款的数额为限。但本案四被告均为崔庆玉实际控制，根据生效刑事判决书，崔庆玉为四被告的实际控制人，公司间存在财产边界不清，财务混同，为了逃避债务互相打款等情形，已经丧失了独立性，为此要求忠意集团、赵家村委会及城山房地产公司承担连带责任。 忠意集团辩称，不同意原告的诉讼请求，1．对诉请金额不认可，对工程量有异议。鉴定意见中，根据原告申请的标准作出的造价有异议，同意按照合同约定的2004年定额标准认定造价，且应当按照2009年四个季度的钢材进行取费，不应支付临时设施费和配合费，电费及玻化砖是城山嘉成供货，而非原告购买，应从总价中扣除；对利息计算方式及起算时间不认可，原告诉请的利息标准已经取消，竣工时间为2012年5月31日，不是原告陈述的3月26日。2．不同意承担连带责任，承担连带责任须是法律明确规定，不包括纪要文件，且即使承担也不应对利息承担；3．本案案由为建设工程施工合同，原告第三项诉请不应在本案中合并审理，且租金计算方式不明确，未经过鉴定无事实依据，不应得到法律支持。 赵家村委会辩称，1．本案是建设工程合同纠纷，赵家村委会并非原告诉称的案涉工程的合同相对方，并非案涉工程开发建设单位，故赵家村委会无义务支付原告工程款。2．连带责任承担必须有法律规定，或当事人明确约定，崔庆玉控制关联公司确实对赵家村委会工作进行一定的干预，但并不是如原告所述赵家村已经丧失独立人格，赵家村委会作为村民自治组织，其法律性质无变化，不存在人格混同的情形，不应承担连带责任。3．对原告诉请的4套房屋交付办理登记手续的请求，因该房屋属于城山房地产开发，其登记的产权单位不是赵家村委会，且现在登记的产权人或产权单位原被告双方均未提交任何登记证明，该请求不是赵家村委会承担连带责任的事实依据，如果案涉房屋登记在案外人名下，则本案相关房屋依据物权法属于交付不能。 城山房地产辩称，同意忠意集团的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，因城山嘉成公司经本院合法传唤后无正当理由未出庭，依法视其放弃抗辩权利。 针对原告与被告忠意集团、赵家村委会及城山房地产的质证意见，对真实性无异议的证据，原告提交档案馆存档设计图纸（D02号楼8份、D06号楼7份）及变更通知单、李云海签字的工程量签证单、图纸会审记录、隐蔽工程检查验收记录总目录、工程竣工验收表、玉谷蓝山一期临时设施施工图、《建设工程承包合同》等送检材料、（2019）辽02刑初30号刑事判决书、中标通知书、变更建设单位的批复（旅规建发第210212201000035号）及竣工验收报告，本院予以确认并记录在卷佐证。 对有争议的证据，原告提交证据1．提交辽东鉴字（2020）第1号《工程造价鉴定意见书》，证明其施工造价为31,257,885.43元；证据2．刘长宝、单世聪签名的工程量签证单，证明原告施工工量的事实；证据3．《购房协议》《协议书》《专用收款收据》，证明被告用37套房屋（含3套公建）抵顶工程款14,181,111元，要求被告交付未履行的4套房屋、办理登记手续及占用租金；证据4．《收条》2份，证明原告将施工档案交付城山嘉成及交付时间。被告忠意集团、房地产公司对《工程造价鉴定意见书》有异议，认为合同约定案涉工程执行2004版《辽宁省建筑、装修、安装工程预算实物量定额》以及按照大建委发【2005】327号文件中第5条规定，人工费执行定额单价，结算不做调整，人工费、机械费不应做调整；定额测定费用应从造价中扣除；钢材价差应以约定为准，本案应按2019年1、2、3、4季度平均值计算，为823,870.46元应予扣除；临时设施造价由城山嘉成支付，其使用费531,913.36元应予扣除；方案1的总承包配合费134,681.1元无事实依据，应予扣减；原告施工用电均为城山嘉成实际支付，鉴定造价应扣减该笔费用及税金，合计408,924.15元；瓷砖为城山嘉成提供，造价中扣减该笔费用37,504.47元；方案1冬季施工费250,000元，没有证据，原告提供的证据中没有城山嘉成批准冬季施工资料，现场也无取暖棚，所以应扣除该费用；另外鉴定意见书不够完整，多份预算书缺页，例如缺少D02号楼电气工程等相关工程取费表，城山嘉成供材漏扣减。对证据2的真实性不认可，对证据3抵顶工程款的房屋交付因与本案非同一法律关系，不同意合并审理。赵家村委会认为证据3抵房状况不明，不清楚，与己无关，虽出具收据实未收取购房款。被告对证据4真实性不予认可。 被告忠意集团提交玻化砖供销合同（复制件）及电费凭证，证明案涉工程的玻化砖系城山嘉成提供，电费也是城山玉鑫公司垫付，应从鉴定价款中扣除。原告认为刑事判决书认定关联公司存在伪造证据的情况，不认可该证据真实。 本院认为，对原告证据1《工程造价鉴定意见书》的争议，焦点为造价认定的执行标准和证据采信问题。经原、被告与鉴定部门协商后，该意见书根据原、被告的质证意见，分别作出两种结论，即方案1．根据原告申请的执行标准及其请求范围，鉴定原告施工造价为31,257,885.43元；方案2．根据被告认可的执行标准作出的鉴定造价为25,282,519.24元，这两种方案区别在于作出造价的执行标准有差异。本院认为，合同约定属于当事人意思自治，对双方具有拘束力，有约定的应当从其约定，无约定的依法定。据此，审查原告申请方案1鉴定造价为31,257,885.43元。根据原告（合同乙方）提交的其与城山嘉成（合同甲方）签订的《建设工程承包合同》，约定执行标准为2004版《辽宁省建筑、装修、安装工程预算实物量定额》，那么鉴定方案1进行定额调整，依据不足。比照约定的2004版执行标准，差额部分5,975,366.19元应从方案1中扣减；关于合同条款约定的甲方供材（瓷砖、钢材）项目，原告坚持为其实际购买，则负有举证责任，因其未提交购买证据，本院采信合同该条款约定，涉及价款861,374.93元（37,504.47元+823,870.46元）应从方案1中扣减；关于方案1中总承包配合费134,681.1元、冬季施工费250,000元及施工电费408,924.15元的认定，因无合同约定，原告亦未提供证据，方案1予以认定，依据不足，应予扣减；方案1认定项目包括临时设施工程（生活暂舍）费用，应由甲方支付，则归甲方所有，其使用费531,913.36元当然由原告自负，应从方案1中扣减；关于定额测定费的争议，该项费用的性质不属于原告施工工程款，方案1包括该项费用，无法律依据，经核算定额测定费累计13,354.07元，应从方案1中扣减。综上，本院认定原告施工造价为23,082,271.63元（31,257,885.43元-5,975,366.19元-37,504.47元-823,870.46元-134,681.1元-250,000元-408,924.15元-531,913.36元-13,354.07元）。对于被告在送检材料质证时，不认可原告证据2刘长宝、单世聪签字的工程量签证单，表示庭后核实，直至鉴定意见书异议期间，被告未就此提出异议，故本案对原告证据2予以采信。关于证据3，根据庭审陈述，抵顶工程款的37套房屋（包括公建）是否交付情况，原告陈述矛盾，结合原告要求对抵顶的房屋进行过户及租金请求，因涉及房屋抵顶效力、履行情况、交付情况等多个与本案不同的法律关系，且被告不同意合并审理，故原告证据3与本案无关，本院不予采信。原告提交证据4《收条》，证明部分施工档案交付城山嘉成公司于嘉政、崔德福签收，因城山嘉成公司无正当理由未出庭，应视其放弃抗辩，本院对证据4予以采信。 关于忠意集团提交的合同及电费凭证，因该证据涉及案外单位，形式上与忠意集团无关，在所涉案外单位不到庭说明的前提下，本院对该证据的证明能力及证明力不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年11月15日，原告赵希和与被告城山嘉成公司签订《建设工程承包合同》，约定发包人（甲方）城山嘉成公司将“长城街道赵家村居民回迁区（一期）”工程发包给原告赵希和（承包人、乙方）施工，承包范围：包括基础及主体工程、砌筑工程、粗装修工程、排水工程、电气工程的施工（给水弱电预埋）、调试、报验、竣工验收、质量保修期内的售后服务以及配合管理等工作；承包方式：包工包料，其中甲指材料附件4，甲供材料设备明细为（1）门窗、电梯、地热、地热电缆器。（2）配电柜箱、户内开关箱、电度表、水表、燃气表。（3）灯具（除户内灯具外）。（4）暖通设备。（5）通风设备。六、工程款支付：（1）70%以房抵款（2）25%确保施工人员工资和必要费用（按工程进度支付）；房屋抵算原则：房屋抵算价格为3,400元/㎡（均价），公建按5,500元/㎡，税费甲方负责，超出房价部分的税费由乙方负责…甲方抽取的工程管理费8%（含税）；一、总包工程造价计价原则1．执行定额执行定额为2004版《辽宁省建筑、装饰、安装工程预算实物量定额》，人工费执行定额单价，结算时不作调整。2．关于执行定额的补充规定对不宜执行定额的项目（或者定额含量或定额单价明显偏离实际的子目），按甲方限价（或经由甲方审定的单位估价表）计入到取费程序表中“材差”栏目中。具体包括：防水材料、挤塑板保温材料、电渣压力焊、栏杆、外墙涂料、钢筋场外运输等。二、定额费率标准及规费标准1．定额费率标准参照辽建发【2006】29号关于印发《辽宁省建设工程费用参考标准》的通知文件中相应规定，本项目按二类工程标准…三、主要措施费的规定1．定额已包含的措施项目：按定额标准执行…八、竣工验收21.1乙方提供竣工图的约定：工程竣工前15日内向甲方提供竣工图2份。21.2工程竣工档案、工程竣工验收报告经甲方与质量监督站认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付甲方。九、违约22（1）甲方违约应承担的违约责任：甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，并承担违约责任。 2009年4月26日，原告开始施工，2011年12月9日、12月14日，原告将施工档案交付城山嘉成公司，期间，原告承建北城佳园二期基础建设等工程，2012年5月31日，案涉工程竣工验收。 诉讼期间，原告申请对其施工的“大连市旅顺口区长城街道赵家村居民回迁工程（玉谷蓝山小区后改为花溪园小区）D02、D06号楼，D02、D04、D06的地下人防工程，生活区暂舍，北城佳园二期（B01、B02、B03、B04）基础需要进行工程造价鉴定”，经辽宁省大连市中级人民法院司法技术处委托，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司作出辽东鉴字（2020）第1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定造价分为方案1为31,257,885.43元；方案2造价为25,282,519.24元。经本院认证后，认定原告施工造价为23,082,271.63元。 另查，赵家村委会原名为大连市旅顺口区长城街道赵家村民委员会。经过招投标程序，赵家村委会原系“长城街道赵家村居民回迁住宅项目”的建设单位，中标单位系大连北城建设集团有限公司。2010年6月17日，建设单位变更为城山房地产，案涉工程属于该项目工程一部分。 庭审中，原告自认收到大连城山玉鑫建设工程有限公司、大连城山综合服务有限公司、城山房地产公司分别支付的工程款，共计6,190,000元；主张以《购房协议》《协议书》等方式，与城山嘉成公司约定以37套房屋（含公建）抵顶工程款14,181,111元。 双方对（2019）辽02刑初30号刑事判决书认定崔庆玉控制关联公司等犯罪事实，以及案涉部分材料现存放于有关部门无法调取未有争议；对原告为案涉工程实际施工人无争议。 本院认为，原告赵希和未取得施工资质与被告城山嘉成公司签订的《建设工程承包合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原告作为实际施工人，有权按照合同约定主张工程款。对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，原告陈述收款6,190,000元，因部分款项来自案外公司转账，根据（2019）辽02刑初30号刑事案件的审理情况，以及案涉证据未能提交，双方对付款情况未提异议，故本院对该节事实予以认定；关于原告认可以房抵款14,181,111元并在诉请中直接扣除，依此提出抵款房屋过户、租金损失等请求，因与本案不属于同一法律关系，被告不同意合并审理，双方产生争议。就此，本院认为，该项请求实际涵盖“以房抵款”的效力认定以及履行情况等基础审查，不经审查，径行要求过户或者租金损失，不仅基础权利动摇，同时涉及变相确权，于法无据。由于原告未提出以房抵款效力等请求，未交纳此项诉讼费，以及存在过户及租金损失请求不宜合并审理的法定事由，且另行解决不影响原告实体权利，故本案不予考虑的同时，对原告选择工程款14,181,111元用房抵顶，而未纳入诉请范围的私权处分，本院照准。据此，原告施工总造价23,082,271.63元，扣除其收款6,190,000元，以及未请求款项14,181,111元，本院支持原告请求价款为2,711,160.63元（23,082,271.63元-6,190,000元-14,181,111元），超出部分，不予支持；对原告要求的利息损失，因符合法律规定，本院应予支持，但应以2,711,160.63元为基数，从建设工程实际交付之日2012年5月31日起算。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，自此之后贷款利息的基本标准应改为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。据此，原告所请求利息应以2019年8月20日为界加以区分，该日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据合同相对性原则，被告城山嘉成公司具有付款义务，拖欠未付，依法承担民事责任。经本院合法传唤后，城山嘉成无正当理由拒不到庭应诉，依法视其放弃抗辩权利，不影响本案缺席审理。 关于双方争议的连带责任问题，原告以崔庆玉犯罪控制关联公司为由，要求忠意集团、赵家村委会及城山房地产承担连带责任，根据刑事判决书的认定，崔庆玉的犯罪行为涉及案涉被告，为崔庆玉个人犯罪，非被告单位行为。原告为此要求三被告对城山嘉成公司应付款项承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下： 一、被告大连城山嘉成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵希和工程款2,711,160.63元； 二、被告大连城山嘉成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵希和利息，以2,711,160.63元为基数，从2012年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项实际清偿之日止； 三、驳回原告赵希和其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理79,061元，公告费520元，合计79,581元，由原告赵希和负担50,912元，被告大连城山嘉成建筑工程有限公司负担28,669元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长 张 艳 人民陪审员 李 华 人民陪审员 徐桂兰 二〇二〇年九月十八日 书 记 员 乔雅迪 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 … 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。