河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终258号 原公诉机关河北省巨鹿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马庆林，男，1957年4月7日出生于河北省邯郸市，汉族，高中文化，中共党员，住河北省邯郸市丛台区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月4日被取保候审。 辩护人米毅、李玉金，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。 原审被告人王长江，男，1969年3月11日出生于河北省沙河市，汉族，初中文化，住河北省沙河市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年7月21日被刑事拘留，2017年8月3日被指定居所监视居住。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月10日被刑事拘留，因涉嫌犯非法采矿罪于2018年2月9日被逮捕，现羁押于巨鹿县看守所。 原审被告人淮庆斌，男，1971年3月18日出生于河北省沙河市，汉族，初中文化，户籍所在地河北省沙河市，住邢台市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月14日被监视居住，同年10月31日被取保候审。 河北省巨鹿县人民法院审理河北省巨鹿县人民检察院指控原审被告人王长江、淮庆斌、马庆林犯非法经营罪、原审被告人王长江犯非法采矿罪、合同诈骗罪一案，于2020年6月16日依法作出（2018）冀0529刑初125号刑事判决。原审被告人马庆林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，（一）2013年邢台市水务局以大沙河、汦河禁采区置换工程对外公开招标，项目要求有相关资质的单位在按照可行性方案的情况下通过采砂售砂收入实施回填工程，以期达到在维护相关桥梁、铁路安全情况下对河道予以治理。霍申龙、赵占忠等六人作为实际控制人在借用邢台市建设集团资质情况下中标该工程一标段。吴厚库、吴纯忠等人作为实际控制人在借用北京市金河水务建设有限公司资质情况下中标该工程二标段。 2013年被告人淮庆斌、王长江和马庆林共同商议合伙经营大沙河禁采区9-12区。王长江负责联系吴厚库以4000万元价格取得该4区经营权，淮庆斌、马庆林负责以让投资人在二标段采砂为由收取投资人投资，收取投资后王长江再向吴厚库等人支付款项，以此手段三人予以挣取差价。与此同期，经淮庆斌联系赵占忠，淮庆斌与马庆林以1200万元价格合伙取得一标段置换工程3-5标段经营权。采取前述方式二人收取投资款再转交赵占忠，挣取差价。 经查三人采取上述方式，被告人王长江获取差价1102.2万元，被告人马庆林获取差价1267万元，被告人淮庆斌获取差价4208.8万元。其中，王长江以其获利购买宝马740轿车一辆，被公安机关扣押。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1.被告人供述 （1）王长江的供述，内容：我是通过淮庆斌认识的马庆林，我们三人在共同经营这几个区的采砂，是合伙人关系。2013年9月份的时候，我代表大沙河内的五家砂场（金田、诚利金、海群、恒鑫留客第二砂场）在邢台市水务局开会，认识了代表大沙河去开会的杨磊。后又通过杨磊认识了吴厚库，我找吴厚库谈购买二标段的沙地的事，吴厚库同意答应了卖二标段的9、ｌ0、11、12区四个区给我们，谈的价格是4000万元，2014年3月6日我通过沙河建行尾号为9666的账户给二标段的会计姚绣春尾号6245的账户转账1000万元，同年3月24日又向姚绣春尾号5258的账户转账1200万元。后来还有现金、转账的陆续给了总额不到3000万元。在2014年1月5日，我打款100万元给了会计；2014年6月6日我打款100万元给了会计，这两笔也是9-12区的款，2014年4月4日，吴纯峰（吴厚库的儿子）买丰田越野车，我打的车款120万元，还有打给吴厚库的妻子史丽辉10万元，吴纯峰50万元。给吴厚库买红木家具我给了15万元。这些钱全部都是购买二标段四个区的钱。 我们购买二标段四个区就是为了挖砂，我、淮庆斌、马庆林没钱，是邯郸几个人出的钱，我们中间倒卖获取差额利润。具体是淮庆斌和马庆林去找邯郸那几个人出的钱，因为我们让他们看了二标的中标合同以及采砂许可证，可以合法的采砂获取利润才出钱给我们的。他们不知道那个时候我们和金河水务的吴厚库和吴纯忠没有谈好，没有对这几个区的实际控制。因为提前和金河水务的吴厚库谈过，所以在确信并确认收到了邯郸那几个人的钱后，才和金河水务的吴厚库和吴纯忠定下购买四个区的采砂权，然后把邯郸那几个人给我们的钱拿出来一部分再转给了金河水务二标项目部，剩下的钱归我们几个支配。这个顺序可以通过银行卡的转款顺序来确认。 我们购买二标段的四个区和后来转让给邯郸经营都没有经过邢台市水务局有关部门批准。因为二标段的采砂置换是经过招标的，首先就是采砂必须有采砂许可证，采砂许可证和标段工程是不允许转让买卖的。另外我们也没有采砂资质和工程资质，水务局根本不可能批准，要是报请水务局，谁也弄不成。关于这几个区的采砂标准淮庆斌可能知道，我和马庆林不知道。我也没有去过采砂现场，怎么采砂的我和马庆林不知道。邯郸出钱的人就是租借工具进行挖沙卖钱，他们也没有施工资质以及施工的公司。二标段派来了管理人员，他们只负责开票统计，不负责收钱。 开工后，淮庆斌让我负责二标段四个区的事务，他来管理邯郸给钱人的采砂的事。我们三人合伙期间，只有李某2给我打过款，其他的是淮庆斌、聂某、马庆林之间打款。经核对，我在大沙河置换工程中收入减去支出，剩下1102.2万。获益的1000多万元，我用在了送礼、跑二标段工程的关系和买宝马740车上。 （2）被告人淮庆斌的供述，内容：我、王长江和马庆林商量从金河水务二标段给划出几个区来，多挣些钱，王长江找了吴厚库、吴纯忠以4000万元价格谈的收购二标段的9、10、11、12四个区后，马庆林找的邯郸市的程某、程贵岐筹款。二标段四个区买回来开工后，王长江负责联系手续，我负责的现场施工，让邯郸市筹集钱的人采砂的事。干了大约几个月的时间，后来砂场不能正常干，就停工了。我们合伙其间都是王长江和马庆林以诚利金矿产品有限公司作为甲方与李某2签过协议；有时聂某出面签协议。聂某以前和马庆林都是在邯郸交警上班，早时跟着马庆林干，后来是跟着我干活，负责签协议。王长江负责联系买沙地的事，找高守忠给吴厚库说把金田砂场的面积扩大，让吴厚库、吴纯忠把二标段的9、10、11、和12区卖给我们三人干。马庆林也是以大沙河工程股东出现，他是邯郸人，在找邯郸的人出钱买沙地时，马庆林向出钱的人介绍，我们承包了大沙河置换工程二标段，该地段有砂地8000亩，能挣钱，回报率高达到70%-75%，寻找出钱的人并让他们把钱打到我们的卡上。我和马庆林一起筹集资金，安排找买家，把采砂权转让出去。我们购买四个区的钱是邯郸人出的，我把购买的四个区分别交给了邯郸的人采砂经营，中间倒卖获取差额利润。我们做的这些事没有经过水务局同意。二标段的采砂置换是经过招标的，首先就是采砂必须有采砂许可证，采砂许可证和标段工程是不允许转让买卖的。另外我们也没有采砂资质和工程资质，水务局根本不可能批准、要是报请水务局，谁也弄不成。 大沙河禁采区置换工程一标段的3、4、5区是我从赵占忠那里以1186万元买下来的，钱是马庆林转给我的钱，马庆林的钱是邯郸的程某转给他买采砂的钱，我们只是赚取差价。通过核对我在大沙河置换工程非法转让采砂权经营的交易记录，汇款人通过银行卡汇到我账号的款额共计8241元，我账户向外支出费用4032.2万元，剩余4208.8万元。 （3）被告人马庆林的供述内容与王长江、淮庆斌供述基本一致，经其核对，邯郸的出钱人向其账户汇款2370万元，其转给淮庆斌有1103万元，我在大沙河置换工程经营中交易后剩余1267万元。 2、证人证言 （1）证人刘某1的证言，内容：2013年底，淮庆斌让我给他打工，主要是管理砂场的采砂和处理周边村里老百姓的补偿问题。王长江、淮庆斌、马庆林合伙共同经营二标段的几个区的沙子，三人是合伙人关系。王长江负责和金河水务项目部谈买置换河道砂地的任务，淮庆斌和马庆林负责联系邯郸程贵岐、田某、赵鹏等承包商出钱再承包。他们三人主要是挖9、10、11的区的砂，大部分雇佣的是四周村的人。 （2）证人聂某的证言，内容：2013年底，我开始给淮庆斌当司机。我没有参与邢台市大沙河置换工程。2014年3月份淮庆斌让我在肥乡县注册了一个公司，公司名称是肥乡县亿地矿产品有限公司，我是这个公司的法人代表，注册当天淮庆斌就把营业执照、公章等手续拿走了。淮庆斌卖大沙河的砂子时是用这个公司签的合同。2014年3月份至2014年7月份，合同的钱是打给我的，这段是将钱到我卡上以后淮庆斌叫我打给谁我就打给谁。2014年7月后是淮庆斌拿着我的银行卡。聂某资金表显示其收到冯某1500万元、收到程某1700万元，转账给淮庆斌1293万元、转给王长江3080万元。 （5）证人田某的证言，内容：2016年2月26日，我、李某1、杨兵营、冯某、程贵岐共投资1600万元占二标段百分之四十的股份，石磊、蔺某、程某、袁谦占百分之六十的股份，与聂某（聂某代表王长江、淮庆斌、马庆林）签订了一份合同，合同的大致内容是我们以4000万元开采以钢铁路大沙河为纵线、大沙河桥南侧横向以东的600亩砂地。合同签订后2014年3月初我们就进场开始采砂子了。正常采了一个月，邢台市水务局等部门因我们采砂手续不全让我们停工了。我们要求王长江、淮庆斌、马庆林要求退还我们的投资。我们采砂的是诚利金砂场的地方。开始我们就知道王长江他们承包了二标的工程，王长江也是诚利金砂场的法人代表，我们以为诚利金砂场和大沙河置换工程是一回事。承包合同显示王长江以诚金利矿产品有限公司的1600万元向田某出售300亩砂地。 （6）证人李某1的证言内容与田某证言基本一致。另供述：王长江指定我们把钱打到聂某的账户上，我和杨兵营的钱都是打给冯某，由冯某打给聂某。 （7）证人李某2的证言，内容：2014年1月我以800万元价格从淮庆斌手中购买邢台市两边河道内300亩砂地，2014年1月3日我通过妻子王晚月的中国银行卡向王长江尾号6418银行卡分两次转账700万元和100万元。2014年3月份我以2000万价格从淮庆斌、马庆林、王长江手中购买诚金利砂场80%股份，以诚利金公司的名义和我签订了《转让协议书》，我通过自己名下的农行账户转给马庆林的2000万元。后又支付淮庆斌500万元用于投资高铁桥东的砂场。除了第一次的300亩砂地断断续续采过40多天砂之外，其他项目根本没有让我采砂。后来经过了解才知道，淮庆斌、马庆林、聂红卫等人所说的那些采砂地点都是邢台市大沙河置换工程的项目，该项目的中标单位是邢台市建设集团，不是他们所说的邢台市诚利金公司。 （8）证人程某的证言，内容：我和袁乾、蔺某等人经马庆林介绍以2400万元价格从淮庆斌手中购买砂地进行采砂。 （9）证人冯某的证言，内容：我经程贵岐认识大沙河置换工程的大股东马庆林，后和杨兵营、李某1投资1600万元从马庆林、淮庆斌手购买二标段内砂地沙子的相关情况。在签合同时与淮庆斌、马庆林约定只负责采砂不负责回填。 （10）证人刘某2的证言，内容：金河水务大沙河项目部2013-2015年度办理了河道采砂证，2015-2016经市政府研究金河水务在置换过程中不用再办理采砂证。但二标段五家砂场应每年办理采砂证。另外金河水务并未允许二标段内五家私人砂场使用金河水务的采砂证。 （11）证人蔺某的证言，内容：我通过程某从大沙河禁采区老板淮庆斌和马庆林手中购买过砂地，我在二标段投入500万元，在一标段投入1100万元。 （12）证人周某的证言，内容：2014年6月份，我缴纳200万元和王长江、淮庆斌达成协议在大沙河禁采区置换工程中拉8万方沙子。 （13）证人郑某的证言，内容：我以承包的普通店村村北大沙河河道南岸的300亩地出资与淮庆斌合伙采砂。 （14）证人苏某的证言，内容：我通过马庆林认识淮庆斌，向淮庆斌支付145万元费用用于开采二标段11区内的沙子。 （15）证人俞某的证言，内容：2014年10月份其打款100万元给了马庆林用于承包淮庆斌在大沙河置换工程中的砂场。 （16）证人毛某的证言，内容：2014-2015年我分八次转给聂某230万元用于从淮庆斌手中购买砂地经营权。 3、书证 （1）王长江向史丽辉、刘某2、姚秀春、吴纯峰转账交易凭条，内容：王长江于2014年2月8日向史丽辉转款10万元，于2014年3月6日向姚秀春转款1000万元，于2014年3月24日向姚秀春转款1200万元，于2014年4月4日向吴纯峰转款120万元，于2014年4月13日向刘某2转款10万元。 （2）王长江标记的大沙河置换工程分布图，内容：王长江标记出李某2、田某采砂的位置情况。 （3）金河水务公司邢台大沙河置换工程项目部向聂某出具的委托书，内容：该公司委托聂某处理**和村民、村镇、公安协调联系，协调占地青苗补偿、施工车辆通行、监督五家砂场施工边界及河砂看护工作。 （4）邢台建设集团有限公司邢台大沙河置换工程项目部出具的委托书，内容：邢台市建设集团将一标段1-5区的开采及销售委托给聂某。 （5）邢台市水务局邢水函【2017】68号复函、禁采区置换合同，内容：该局同意金河水务按照大沙河采砂置换项目可行性论证报告进行采砂和回填，并签订了相关合同。 （6）金河水务2013年8月19日至2014年6月30日、2014年11月19日至2015年6月30日期间的河道采砂许可证。 （7）报纸复印件、中标通知书、禁采区置换工程合同条款解释，证明金河水务中标二标段。 （8）关于要求增补采砂置换数量的报告，证明金河水务要求补偿置换面积的情况。 （9）调取证据通知书、河道管理法律法规汇编，证明河道采砂实行许可制度。 （10）邢台市水务局关于置换工程自2015年起不再办理采砂许可证的有关情况说明、邢台市河道采砂管理实施细则，内容：该局向人大送审《邢台市河道采砂管理实施细则》，将“自2015年起，不再为置换工程办理采砂许可证，置换工程参照基建程序进行。” （11）王长江、淮庆斌、马庆林银行交易流水，内容：三人的资金交易情况，与三人认可的收支情况表一致。 （12）王长江户籍证明信，证明其基本情况。 （13）淮庆斌户籍证明信，证明其基本情况。 （14）马庆林户籍证明信、无前科记录，证明其基本情况，无前科。 （15）邢台市纪委于2017年5月2日出具的关于淮庆斌等涉嫌犯罪的问题线索的材料，证明该委在查处高守忠严重违纪案中发现淮庆斌、王长江、在邢台市沙河禁采区置换工程中倒卖采砂经营权的线索，移送邢台市公安局。 （16）河北省非税收入一般缴款书，证明淮庆斌于2017年12月25日将400万元交至邢台市监察局账户。 （17）扣押决定书、扣押清单，证明巨鹿县公安局于2017年7月26日是对王长江的冀Ｄ×××××黑色宝马740轿车予以扣押。 另查明，被告人淮庆斌在巨鹿县监察委调查邢台县公安局原党委委员、治安警察大队原大队长候青霞违纪违法案件中，检举揭发邢台县太子井乡峰门村委会主任刘朝朋非法采矿，并带领办案人员秘密查看了刘朝朋的石子厂、指认了其住宅，为后续办理候青霞收受刘朝朋10万元以及向公安机关移送刘朝朋强迫交易案件奠定了基础，目前候青霞收受刘朝朋10万元受贿案件已经巨鹿、邢台两级法院作出判决；后又协助巨鹿县监察委办案人员调查侯青霞收受崔占民、朱路宾20万元的犯罪事实；向邢台市公安局开发区分局举报网上在逃人员董某的出现位置，根据其举报线索，该局民警将董某抓获。 上述事实有巨鹿县监察委、邢台市公安局开发区分局分别于2019年10月13日、10月有19日出具的证明予以证实。 （二）2014年10月至2015年1月期间，被告人王长江在名下诚利金砂场未取得采砂许可证的情况下，在大沙河禁采区内的诚利金砂场进行了采砂并出售。卖砂款共计541150元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1、被告人王长江的供述，内容：诚利砂场和诚利金砂场是同一个砂场，属于诚利金公司，这个公司在2013年以后，没有办理过采砂许可证。从我的青青家园22栋4单元502室搜查出来的62份，共541150元的采砂收据是在二标段我们诚利金砂场的砂场拉砂子的票据，时间是2014年8月至2015年1月。 2、证人淮庆斌的证言，内容：诚利金公司是王长江的，诚利金砂场位于邢台钢铁路以东的大沙河。2014年后诚利金公司没有办理采砂许可证。2013年的时候，我通过别人介绍，知道王长江有个诚利金砂场，为了挣钱，我就和王长江在邢台桥东邯郸路口有一个塔林公园办公地点谈合伙经营砂场，通过用诚利金公司在大沙河进行采砂、售砂挣钱，王长江就同意了。从王长江家扣押的62份采砂收据是王长江安排一个姓张的会计开的票，是用来记录拉砂子的票。经统计，拉砂的出售价值为541150元。 3、证人任某的证言，内容：其2014年曾在王长江的诚利金砂场负责收费工作。经其辨认从王长江家扣押的62份采砂收据就是诚金利砂场卖沙子用的票据。 4、从王长江住宅扣押的采砂收据照片。 5、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明对王长江住所搜查及对搜查物品扣押情况，包括扣押诚利金砂场营业执照一份、收据62份、农村信用社存折一本、中国银行存折一本、綦阳寺山洼铁矿营业执照一张、金田砂场项目可行性论证报告一本、现金日记账本一本、二标段平面图一张、协议合同八张。 6、诚金利砂场票据统计表，证明经统计至，诚利金砂场共采砂541150元。 7、邢台市水务局邢水函[2017]72号复函,证明2014年10月至今邢台市诚利金矿产品有限公司未办理采砂证。 8、邢台市诚利金矿产品有限公司工商登记资料，证明，该公司法定代表人由靳会金变更为王长江。 原审法院认为，针对公诉机关的指控，各被告人、辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案事实和证据，综合评判如下： 1、非法经营部分 公诉机关指控三被告人实施非法经营行为的事实，三被告人予以认可，且该事实有公诉机关所举其他证据印证，足以认定。关于被告人及辩护人提出的上述事实并不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，国务院发布的《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管部门会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥……”。故河道采砂许可证即为国家行政机关向特定对象颁发的允许其在特定区域内实施采挖河砂行为的“批准文件”。三被告人明知上述规定，仍通过“转包”等方式实质地买卖该河道采砂许可权，其行为等同于对国家批准文件的买卖。故对被告人、辩护人相关辩解、辩护意见，不予采纳。 三被告人违反国家规定，买卖行政法规规定的批准文件，扰乱市场秩序，因目前我国没有“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”中“情节特别严重”的法律规定，且本案系三被告人从合法中标单位中购得的部分标段的采砂经营权，故应区别于其他非法经营案件的量刑。按照“有利于被告人的原则”，应认定为属“情节严重”，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控本罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。三被告人在实施买卖二标段河道采砂许可证的犯罪行为时，有共同的犯罪故意，构成共同犯罪。被告人淮庆斌、马庆林在实施买卖一标段河道采砂许可证的犯罪行为时，有共同的犯罪故意，构成共同犯罪。三被告人在共同犯罪中虽各有分工，但各自承担的分工任务均对实施非法经营犯罪起主要作用，不能认定为从犯。对各辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。同时，被告人马庆林与其他被告人有犯意沟通，在共同犯罪中负责筹集投资款项，接受非法经营带来的盈利，对辩护人提出的其没有犯罪故意、与其他被告人不是合伙关系的辩护意见不予采信。 被告人淮庆斌检举揭发他人犯罪行为，查证属实；提供重要线索，使公安机关得以抓捕网上逃犯；以上行为系立功，可以从轻处罚。 根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，被告人淮庆斌、马庆林符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。对被告人违法所得的财物，应当予以追缴。 2、非法采矿部分 公诉机关指控被告人王长江犯非法采矿罪的事实，被告人王长江予以否认，其本人及其辩护人提出当时诚利金公司已卖给淮庆斌的意见。对于该意见，淮庆斌予以否认，并称王长江参与了非法采矿，同时，结合诚利金公司工商登记资料中的法定代表人仍系王长江、书证卖砂票据系从王长江住宅查扣等案情，对王长江的及其辩护人提出的相应意见不予采纳。被告人王长江违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控本罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。 3、合同诈骗部分 公诉机关指控的被告人王长江犯合同诈骗罪的犯罪事实。经查：王长江的邢台市诚利金矿产品有限公司在2014年没有办理采砂证。2014年10月，崔任苏通过中间人和王小朋（王长江的侄子）介绍说，王长江的砂场证件齐全，交钱就能拉沙子，经多次协商和实地查看，与2014年11月25日崔任苏以其丈夫申庆民的名义与王长江的邢台市诚利金矿产品有限公司签订协议，让崔任苏预交100万元，采130万元的沙子。2014年12月10日，崔任苏交款100万元后，不能拉沙，王长江通过中间人向崔任苏退了部分合同款。 根据起诉指控和公诉机关提交的证据，可以证实王长江与崔任苏约定的内容实为“崔任苏预交100万元，可采130万元沙子”，故崔任苏出资后可以实施的是采砂行为，而非直接获得已采好的河砂，该合同实为王长江对河道采砂权的倒卖，属非法经营。据此，其一，该合同属于非法合同，不是社会主义市场经济以及合同诈骗罪所调整和保护的对象。其二，关于公诉机关指控的“2014年3月6日被告人王长江将诚利金公司以600万元价格卖给淮庆斌后”，王长江“向崔任苏虚构自己是诚利金实际控制人”的事实，与其指控和经审理查明的第二起犯罪中的“2014年10月至2015年1月期间，被告人王长江在诚利金公司所有的诚利金砂场进行了非法采矿”的事实相矛盾。其三，关于公诉机关指控的王长江向崔任苏虚构了“诚利金具有采砂资格”的事实，该事实不足以导致崔任苏产生自己也具有河道采砂资格，可以依法开采河砂的错误认识。其四，结合王长江在崔任苏的催要下，与崔任苏签订了还款协议书，同时也将部分退款交给中间人等事实，亦印证被告人王长江不具有明显的非法占有目的。综上，公诉机关指控被告人王长江犯合同诈骗罪的证据尚不充分，不能认定。 综上，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第三条第二款第一项、第四条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，判处：一、被告人淮庆斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二十万元。二、被告人马庆林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元。三、被告人王长江犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十五万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元。四、被告人淮庆斌退缴的400万元予以没收，追缴其剩余违法所得3808.8万元。五、追缴被告人王长江违法所得1156.315万元。其中，扣押在案的宝马740轿车一辆予以没收，其变价款作为被告人王长江已被追缴的违法所得，由扣押机关巨鹿县公安局负责处理。六、追缴被告人马庆林违法所得1267万元。 原审被告人马庆林的上诉意见和辩护人的辩护意见为：原判认定上诉人与原审被告人王长江、淮庆斌通过“转包”方式实质地买卖河道采砂许可权，其行为等同于对国家批准文件的买卖，上诉人的行为构成共同犯罪，属情节严重，原判认定事实与客观实际不符。原判认定事实相互矛盾。河道采砂不属于明确禁止规定的情形，不应以非法经营罪追究刑事责任。 经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间上诉人马庆林及辩护人未提供新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）马庆林、原审被告人王长江、淮庆斌明知国务院发布的《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管部门会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥……”。河道采砂许可证即为国家行政机关向特定对象颁发的允许其在特定区域内实施采挖河砂行为的“批准文件”，三原审被告人仍通过“转包”等方式买卖该河道采砂许可权，三原审被告人行为属于对国家批准文件的买卖。三原审被告人违反国家规定，买卖行政法规规定的批准文件，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。三原审被告人在实施买卖二标段河道采砂许可证的犯罪行为时，有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，其中上诉人马庆林与其他原审被告人有犯意沟通，在共同犯罪中负责筹集投资款项，接受非法经营带来的盈利，三原审被告人的行为构成共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马庆林的上诉意见和辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王佳培 审判员  马瑞平 审判员  赵志勇 二〇二〇年九月十八日 书记员  李少艳