河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9284号 上诉人（原审被告）：冯雷，男，1985年8月6日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 委托诉讼代理人：王周华，河北重信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵吉永，男，1967年7月20日生，汉族，住石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：刘彦存、聂艺伟，河北弘宇律师事务所律师。 原审被告：贾志刚，男，1962年10月9日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 上诉人冯雷因与被上诉人邵吉永、原审被告贾志刚农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人冯雷及其律师王周华、被上诉人贾志刚均到庭参加诉讼。被上诉人邵吉永经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人冯雷的上诉请求：一、请二审法院依法撤销原审判决，并依法改判或者发回重审；二、本案上诉费及一审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，审判程序违法，理由如下:一、原审判决上诉人给付工程款，是错误的。原审中，上诉人提交了房屋质量问题的照片，该证据足以证实被上诉人施工的工程存在明显的质量问题，即被上诉人施工的工程不符合质量要求，根据合同法第六十七条、第二百六十三条之规定，上诉人有权拒绝支付工程价款。原审判决忽视案涉工程的质量问题，剥夺了上诉人的履行抗辩权。二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人2019年4月24日至2020年6月4日期间的租赁费71415.3元，明显错误。第一、原审判决认定的2019年4月24日拆盒子板，无任何依据。以此作为租赁费起算时间节点，缺乏证据证明。第二、众所周知，2020年春节及以后的三四个月，因疫情严重，鹿泉区各村采取封村措施，禁止人员随意出入。自2020年5月份开始，才逐步放松限制，该段时间应属于不可抗力，根据法律规定，因不可抗力造成当事人不能履行的，可以免除责任。因此，该段时间内的租赁费，不应由上诉人承担。第三、本案案由系合同纠纷，根据合同法第一百一十九条之规定，一方当事人违约之后，另一方当事人应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，被上诉人一直未采取任何措施，放任其物品留在施工场地，导致其损失一步步扩大，就扩大的损失，被上诉人无权要求赔偿。三、原审判决适用法律不当。本案系合同纠纷，应当适用合同法有关规定，侵权责任法是制裁侵权行为的法律，侵权行为与合同履行过程中发生的纠纷是不同的两个法律关系，原审基于合同纠纷而适用侵权责任法的规定，明显属于适用法律不当。四、原审审判程序违法。1、被上诉人起诉的是贾志刚，并且原审法院也已经开庭进行了审理，通过法庭调查，可以确定被上诉人起诉的主体错误，此时，原审法院应当裁定驳回被上诉人的起诉，而不应该追加上诉人为本案被告。2、原审第二次开庭过程中，被上诉人提交的证据未交予上诉人质证。综上所述，请二审法院查明事实，依法纠正原审判决的错误，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人邵吉永经依法传唤未到庭参加诉讼，但提交答辩意见称，一、原审法院判令上诉人支付工程款是合法的。原审被告贾志刚是上诉人冯雷的岳父，冯雷委托贾志刚进行农村住宅建房，双方系委托关系，贾志刚将该房屋浇筑工程承揽给答辩人，上诉人冯雷在一审中明确表示对贾志刚涉及建房的民事行为承担责任，故冯雷与答辩人形成承揽合同关系。答辩人已经将浇筑工程完工，上诉人冯雷应当及时支付答辩人施工款。当时贾志刚承诺工程款为20000元，因为没有签订施工合同，上诉人在开庭时认可施工工程款为11145元，由于答辩人没有证据证实工程款为20000元，只得认可1145元，故一审法院判令冯雷应当支付浇筑工程款11145元是合法的。上诉人以答辩人浇筑工程质量不合格为由作为不支付工程款并拒绝答辩人拉走盒子板的抗辩理由没有法律依据。退一步讲即使工程质量不合格，上诉人应当向法庭提出工程质量鉴定对工程质量不合格的成因及造成的损失的具体数额进行司法鉴定，如果上诉人主张权利应当向法院提出反诉，上诉人在一审开庭时既没有对工程质量申请鉴定，也没有提出反诉，因此原审法院对其提出的工程质量问题在本案没有处理，告知其另诉，并没有剩夺上诉人的权利。因此一审法院判令上诉人支付工程款是正确的。二、原审法院判令上诉人赔偿答辩人2019年4月24日至2020年6月4日期间的租赁费71415.3元是有事实依据和法律依据的。首先，本案中答辩人浇筑施工的时间是2019年4月4日，工期是10天，以上事实有证人王某、邵某出庭作证证实了该事实，同时永壁建材经营部和答辩人签订的盒子板租赁协议中的送盒子板的时间也是2019年4月4日。按照行业惯例和建筑规则要求浇筑房顶工程拆模板的时间一般在7至10天左右。本案浇筑工程2019年4月4日施工，工期10天，于2019年4月14日完工，水泥凝固10天后拆盒子板，因此拆盒子板是时间应为2019年4月24日，一审法院将2019年4月24日作为扣押盒子板损失的起算点是正确的。其次，2020年的疫情与本案无关，因为上诉人自2019年4月施工完毕后就一直扣押答辩人的盒子板和其他施工工具至2020年6月份，经法院出面处理答辩人才于2020年6月3日将盒子板和其他施工工具拉走。上诉人的非法扣押行为已经构成侵权，不能因今年新冠病毒疫情而减轻其赔偿责任。上诉人以疫情为由要求减免赔偿责任的观点在法律上是站不住脚的。再次、答辩人不存在扩大损失的行为。自施工完毕后，答辩人一直找贾志刚联系要求其支付施工费并要求返还盒子板，答辩人是普通村民，承揽上诉人的工程，7个人干了10天工程费用总共1万多元，这都是血汗钱，还得支付租赁公司的租赁费，按照常理答辩人肯定一直找上诉人主张权利，并不是上诉状中所称答辩人没有采取措施导致损失扩大，本案的损失都是上诉人非法扣押答辩人的施工工具导致的，损失全部应当由上诉人承担。三、一审法院适用法律正确。本案中关于工程费用纠纷问题属于合同纠纷，适用合同法的规定。关于上诉人和贾志刚以工程存在质量问题为由阻止答辩人取回盒子板等租赁器材，侵犯了答辩人对租赁器材的占有使用权，并造成损失，很明显上诉人和贾志刚构成侵权，因此一审法院适用侵权责任法的相关规定判令上诉人承担责任是正确的。四、原审法院程序合法。上诉人在起诉时只起诉贾志刚的原因是，该工程是贾志刚将本案工程承揽给答辩人的，费用也是和贾志刚商定的，发生纠纷后也一直和贾志刚协商，上诉人从未出面，一审开庭时贾志刚由提出涉案工程建筑物的所有人是上诉人冯雷，而且冯雷对贾志刚的全权处理工程的事宜也认可，贾志刚的行为属于表见代理，虽然法院没有判令贾志刚承担责任，但是答辩人起诉贾志刚并不属于起诉主体错误，由于开庭时贾志刚才提出本案的工程建筑所有人是上诉人，因此答辩人及时向法院提出追加被告申请，一审法院追加上诉人为本案被告属于合法行为，程序上并不违法。2、原审第二次开庭时，答辩人提交的证据都让上诉人发表了质证意见并未剥夺上诉人的诉权。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而且程序合法，请法院依法查明事实作出驳回上诉人上诉，维持一审判决的裁决。 原审被告贾志刚述称，不同意一审判决，同意上诉人的上诉理由，房屋出现质量问题我一直打电话找他。 邵吉永向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告浇筑工程款2万元。2、判令被告返还原告盒子1300块和钢管700米，顶子180根并判令被告赔偿原告盒子、钢管和顶子租赁费损失暂定35000元。3、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告于2019年4月份承建被告家房屋浇筑工程，工程费用2万元。原告为了施工从鹿泉市永壁中山建材经营部租用盒子板1300块，钢管700米和顶子180根用于浇筑作业，原告施工完毕后找被告索要工程款。被告不但不给工程款，还将原告所租赁的盒子和钢管、顶子工程工具扣留。原告多次找人协调但是均无结果。原告认为，原告和被告形成加工承揽合同关系，原告将工程完工后被告理应及时支付工程款，被告不但不支付工程款反而将原告的工具扣留，被告的行为严重损害原告的合法权益。 贾志刚、冯雷向原审法院辩称，没有构成工程款拖欠，没有扣留工具，不进行租赁赔偿。工程完了以后房子出现了多种问题，去原告家三次都没有解决问题。房子不是贾志刚的，贾志刚只是个监工，房子是贾志刚女儿的。建筑面积355平方米，梁是84米长，浇铸25/平方，梁是30元/米，前边的两个门柱加350元。浇铸泵车1200元，每家各负担一半。盒子是九百三、四十块，顶子和钢管可以现场数，具体数额不知道。工程款应当是11145元，原告实际租赁盒子板只有500块。 原告向原审法院提交证据如下：1、租赁协议1份，原告和鹿泉市永壁中山建材经营部于2019年4月4日签订的租赁协议，约定盒子板的数量1300块、租赁费是每天每块0.15元。租赁钢管175根，规格每根4米，钢管每天每平方米0.02元。租赁顶子180根，每天每根0.1元。2、鹿泉市永壁中山建材经营部于2019年4月4日的出库单，盒子、钢管、顶子的数量及租赁费价格和租赁协议内容一致。3、鹿泉市永壁中山建材经营部租赁费收据2份，2019年9月10日收的是2019年4月-2019年9月的费用，金额40860元。2020年4月15日收的是2019年10月-2020年4月的费用，金额47670元。承揽费总数为13475元，再扣除泵车700元，实际为12775元。浇铸房顶大约350平米，每平米28元，共9800元。浇铸房梁85米，每米35元，共2975元。柱子做了两个，每个350元，共700元。以上费用合计13475元。 被告质证意见：工程没有干完，没有交工，我怎么可能扣他盒子。盒子板数量是940块，但实租盒子500块，没有租顶子。工程没有干完不予支付。房顶每平米25元，房梁84米，每米30元，两根柱子共350元。 被告向原审法院提交证据如下：1、村委会开具的证明，证明房屋是冯雷的。2、冯雷的盖房申请。3、图片15张。4、通话记录12张，都是贾志刚找原告说房屋出现问题，找他协商。房屋质量有问题，承重梁漏震，中间客厅差6、7公分，走廊下沉5、6公分，前边两个柱子歪斜差6、7公分，多间浇铸不平，相差3、4公分，盒子板插到浇铸梁中4、5公分，房子东边有80多平出现不平、漏雨、龟裂，承重有问题。 原告质证意见：对证据1、2真实性无异议。既然被告说房子产权人是冯雷的，我方请求法院依法申请追加冯雷为共同被告。对证据3、照片不知道被告从哪照的，即使照片是真实的，也无法证实原告所干的工程出现问题，如果被告认为工程质量存在问题，被告应当通过法院委托专业部门做检测。照片不能证实原告所干的工程存在质量问题。退一步讲，即使存在问题，原告只是提供劳务，所有的原材料，钢筋、水泥都是被告提供的。即使被告说房屋存在龟裂、漏水等问题，也不能说是全部责任在原告，也可能是水泥有问题，也可能是被告在养护过程中有过错。所以，被告陈述的质量问题，没有证据支持。被告主张质量有问题应当另诉，不属于本案审理范围。对证据4、只有两个电话号码的通话，没有内容，无法证实被告所主张的证明目的。 一审诉讼期间，原审法院因原告依法申请追加冯雷作为本案被告参加诉讼。 一审诉讼期间，原告申请证人王某、邵某出庭作证。 证人王某作证称，我是邵吉永的工人，2019年4月4日永壁租赁站送盒子板，大概是一千三、四百块，具体数不清楚。我干了十来天，水泥是贾志刚联系的，还没拆盒子板时，贾志刚说房顶上有个小裂纹，邵吉永说混凝土水泥是你定的，你和搅拌站说。后来我听说搅拌站给他做防水处理。盒子板拆下来了，我们说去拉盒子，贾志刚说不让拉，得押1万元才能拉盒子，不押1万元不让拉。双方最后调解我去了，贾志刚和他女婿、亲家都在场，贾志刚说我不是不让拉盒子，工资不给再押2万元。 证人邵某作证称，贾志刚不给邵吉永工钱，也不让拉盒子。 原告对证人证言质证意见：证人所述属实。 被告贾志刚对证人证言质证意见：对证人证言无异议。 原审经审理查明，被告贾志刚系被告冯雷岳父，冯雷委托贾志刚进行农村住宅建房。2019年4月，被告贾志刚联系原告承建冯雷在建房屋的浇筑施工，口头约定了工程费用。原告于2019年4月4日从鹿泉市永壁中山建材经营部租用盒子板、钢管、顶子等用于浇筑作业，租赁价格为盒子板每日0.15元、钢管每根4米每米每日0.02元、顶子每根每天0.1元。出库单显示原告租用盒子1300块，4米钢管175根、顶子181根。原告自2019年4月24日施工完毕后，贾志刚以浇筑存在承重梁漏震、走廊下沉、柱子歪斜、浇铸不平、龟裂漏雨等质量问题拒付工程费用，并阻止原告拉走盒子板等施工器材。2020年6月3日，原审法院组织双方在现场清点，共有盒子板943块、顶子154个、钢管181根，次日原告全数拉走。庭审中，原告撤回要求被告返还原告盒子、钢管、顶子的诉讼请求。 以上事实由原被告提交并经庭审质证的证据及庭审笔录予以证实。 原审法院认为，被告贾志刚系被告冯雷岳父，冯雷委托贾志刚进行农村住宅建房,双方系委托关系，被告冯雷明确表示对贾志刚涉及建房的民事行为承担责任，故被告冯雷与原告形成承揽合同关系。原告已经将浇筑工程完工，被告冯雷应当及时支付施工款。被告认为施工工程款为11145元，原告予以认可，故被告冯雷应当支付原告浇筑工程款11145元。被告冯雷委托被告贾志刚代理建房期间，贾志刚以施工存在质量问题为由阻止原告取回盒子、钢管、顶子等器材，侵犯了原告对租赁器材的占有使用权，并造成原告租赁费损失，被告冯雷应当承担损害赔偿责任。原告租赁的盒子、钢管、顶子等器材自2019年4月24日拆盒子板到2020年6月4日取回，共产生租赁费71415.3元。其中盒子板租赁费为943块×0.15元/块/天×418天计59126.1元；钢管175根×4米×0.02元/天/米×418天计5852元；顶子154根×0.1元/天×418天计6437.2元。被告提交的证据证实原告的施工存在表面瑕疵，不能证实工程存在质量问题，也不能认定给其造成的损失，被告也未就此提出反诉，故原审法院依法不予处理，被告可依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定，一审判决如下：一、被告冯雷于本判决生效后五日内支付原告邵吉永浇筑工程款11145元。二、被告冯雷于本判决生效后五日内赔偿原告邵吉永租赁费71415.3元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1500元由被告冯雷负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。上诉人及原审被告均称盒子板于2019年5月22日以后拆除，并主张本村因为新冠肺炎疫情自2020年1月27日至2020年5月27日封村四个月。本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实基本一致。 本院认为，本案虽未签订书面的施工合同，但各方以口头约定的形式形成了事实关系，上诉人与被上诉人互负履行义务，被上诉人为上诉人建房进行施工，上诉人应当向被上诉人支付工程款。原审诉讼过程中，原审法院按照上诉人认可的工程款额认定冯雷应支付被上诉人邵吉永工程款为11145元并无不当。被上诉人邵吉永主张系2019年4月24日拆卸盒子板等设施施工完毕，上诉人对此不认可，主张系2019年5月22日后拆除盒子板，鉴于被上诉人并未提供何时拆卸盒子板等器材的充分证据，故本院依据现有证据情况及各方陈述仅能认定拆盒子板的时间为2019年5月22日之后。在此之后上诉人及原审被告以施工质量存在问题拒不返还盒子板等施工设施，上诉人冯雷应承担拒不返还该施工材料所造成的损失。关于损失数额的计算问题，鉴于2020年新冠肺炎疫情肆虐，石家庄周边村庄均进行封村以控制疫情蔓延，该客观情况众所周知，故此期间未返还租赁物的损失属于不可抗力的外因所致，上诉人请求免除此期间的赔偿责任符合客观实际，上诉人主张此期限为四个月较为合理，本院对此予以支持。另一方面，被上诉人对于盒子板等租赁物被冯雷扣留会造成租赁费损失是明知的，其未提供充分证据证实其已经采取充分有效的措施及时主张权利以便止损，故因此导致该物品滞留现场造成损失进一步扩大，上诉人也应对该损失的扩大承担一定的责任。综合以上因素，本院酌定上诉人承担的该租赁物未返还造成的损失期限为八个月，被上诉人邵吉永怠于行使要求上诉人返还相关设施的权利、放任损失扩大，扩大部分的损失应由其自行承担。故上诉人应赔偿的租赁费共计41004元。其中盒子板租赁费为943块×0.15元/块/天×240天=33948元；钢管175根×4米×0.02元/天/米×240天=3360元；顶子154根×0.1元/天×240天=3696元。关于上诉人以工程质量问题为由拒付工程款的抗辩，本院认为，上诉人虽提交证据用以证明案涉房屋存在质量问题，但被上诉人对此并不认可，在上诉人的损失缺乏充分证据及具体数额且上诉人未提起反诉的情况下，对此难以支持，上诉人可对此另行主张权利。 综上所述，上诉人冯雷的上诉请求部分能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1577号民事判决第一项、第三项； 二、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1577号民事判决第二项； 三、上诉人冯雷于本判决生效后五日内赔偿被上诉人邵吉永租赁费41004元。 以上付款项目均自本判决生效之日起五日内付清。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1500元由上诉人冯雷负担560元，被上诉人邵吉永负担940元；二审案件受理费3000元，由上诉人冯雷负担1120元，被上诉人邵吉永负担1880元。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年九月二十九日 书记员 张佳丽