广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终6602号上诉人（原审被告）：翁敏桦，女，1981年9月7日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄河，广东智田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区展颢装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：罗某,该司经理。委托诉讼代理人：陈祯辉，广东言法律师事务所律师。上诉人翁敏桦因与被上诉人佛山市顺德区展颢装饰设计有限公司（以下简称展颢公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁敏桦上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.确认翁敏桦与展颢公司之间就涉案纠纷尚未结算；3.一、二审诉讼费由展颢公司承担。事实和理由：一、一审判决所依据的证据真实性存疑。1.一审判决认定2019年2月4日至8日的微信聊天记录中提及370000元工程余款，但展颢公司提交的《结算单》落款日期为2019年4月3日，在此日期前双方尚未对账，不可能知道工程余款370000元。2.展颢公司向一审法院提交的2019年11月9日微信催款记录显示，催收工程余款为395000元，但《结算单》记载的工程款为561424.38元，截至2019年11月9日翁敏桦直接支付给展颢公司的工程款为341000元，前后工程款总和是736000元，双方对账后存在两个不同的数额。3.一审判决未对《结算单》中“各小项相加得出总数为553720.97元……”（该数尚未扣减全屋清洁费用）进行审查即直接引用错误，翁敏桦计算所得总数为523024.37元。4.《报价单》约定了工程量和单价，双方均认可该报价单。翁敏桦一审中已提出《报价单》与《结算单》相比较，在全部的单价和部分的数量中有人为变动，一审判决未对该报价单进行审查认定错误。且涉案房产为自带精装修，不存在《结算单》中所称的全屋扇灰的工程问题。二、翁敏桦与展颢公司未对工程进行结算。《结算单》是翁敏桦用于可能发生的离婚诉讼而要求展颢公司制定，由于《结算单》上的560000元数额小而弃用，但却被展颢公司留下。翁敏桦提交的2019年12月25日微信聊天视频是翁敏桦将部分工程款直接支付给实际施工人后与展颢公司之间的对话，翁敏桦明确请求展颢公司去凤凰湾“收尺”，展颢公司拒绝。通过该聊天记录，结合《结算单》中的各种错漏及双方微信聊天记录中的催款事实可以看出，双方之间并未就涉案工程进行结算。展颢公司辩称，翁敏桦的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。展颢公司向一审法院起诉请求：1.翁敏桦支付拖欠展颢公司的工程款230000元，违约金40940元(从2019年4月3日暂计至2019年12月30日按月息2％计算)，合计270940元；2.本案诉讼费用由翁敏桦负担。诉讼过程中，展颢公司申请增加诉讼请求：翁敏桦支付律师费25000元。一审法院认定事实：（1）2018年7月20日展颢公司、翁敏桦签订《装修工程合同》，约定“施工地点：佛山市顺德区某号”、“承包方式：装饰设计，包工包料（清洁、运输）”、“工程总价款400000元”、“如果甲方已全部完工并且经乙方验收后，乙方迟延支付拖欠的工程款，则按拖欠的工程款的金额按每月2%计算违约金，如有纠纷产生律师费、诉讼费、交通费、查询费、担保费等均由乙方承担”；（2）2018年9月23日展颢公司、翁敏桦签订《报价单》对工程项目的单价及数量进行约定，其中“石材：64590元……金属衣柜：63033元”；（3）2018年9月23日至2019年6月10日翁敏桦向展颢公司工作人员罗某共支付款项34000元；2019年11月4日至2019年12月30日翁敏桦共向案外人龙某、连某支付款项81000元，案外人连某、周某出庭作证证明收取翁敏桦款项共43000元，龙某出具书面证明确认收到38000元；庭审中展颢公司确认连某、龙某、周某为案涉工程分包项目的实际施工人；（4）2019年4月3日展颢公司、翁敏桦签订《某工程结算清单》，内容显示“总造价：561424.38元，尚有全屋清洁、地板购买安装、卫生浴缸清除及安装（三个坐厕一个浴缸）及其部分未完工程，合共造价人民币3万3百元”；（5）2020年2月17日展颢公司与广东言法律师事务所签订《委托代理合同》，约定由广东言法律师事务所提供与翁敏桦装饰装修合同纠纷一案的诉讼代理法律服务，支付律师费用25000元；（6）展颢公司庭后向一审法院提交书面回复，针对《某工程结算清单》中项目计算的问题回复“经过重新计算，各小项相加得出来的总数应是553720.97元与561424.38元出入7703.41元，是计算有误，以553720.97元为准”；针对案涉工程中案外人周某、龙某、连某的工程款结算问题，展颢公司书面回复“1.周某：……工程款大约10万元到11万元，已支付8万元……2.龙某：……工程款大约13万元，已支付8.3万元……3.连某：……工程款大约5万元，未付款”；（7）展颢公司、翁敏桦聊天记录内容显示：①2019年2月4日至2月28日，展颢公司工作人员罗某要求翁敏桦给付工程款，翁敏桦称需要等待自己资金到位才能给付，罗某询问“（港币）换成我工程余款三十七万元人民币给我吗？”，翁敏桦回应“系啊”；②2019年3月17日及11月9日，展颢公司工作人员罗某再次催促翁敏桦给付工程款；③2019年12月25日展颢公司工作人员罗某称翁敏桦在未告知的情况下自行将部分工程款直接向实际施工人员给付，导致其与实际施工人员的结算有可能产生矛盾，对翁敏桦向实际施工人员支付的款项不予确认。一审法院认为,本案争议焦点在于，一、已完工工程款数额如何确定；二、向实际施工人支付款项能否予以扣减。围绕上述争议焦点分析如下：一、已完工工程款数额如何确定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据本案审理过程中双方举证及陈述显示，展颢公司、翁敏桦在诉讼前已经签订了《某工程结算清单》，该清单中对已完工工程量进行了结算，展颢公司、翁敏桦双方之间就了结双方之间的装饰装修合同产生的权利义务达成了工程价款的结算协议。虽在项目相加时存在误差，但展颢公司亦同意对数额进行修正。翁敏桦认为该《某工程结算清单》并非展颢公司、翁敏桦双方真实意思表示，但除了项目加减中存在误差的情况外，并未能就存在重大误解、显失公平等情况进行举证和合理说明，亦未诉请撤销该结算协议。基于诚实信用原则，翁敏桦认为应以重新鉴定的工程造价作为结算依据，一审法院不予支持。未完工部分在《某工程结算清单》中亦予以列明，并由翁敏桦自行确认该部分价款，一审法院对未完成部分在总额中予以扣减。已完工工程款数额在项目加减修正后为553720.97元-未施工30300元=523420.97元。二、向实际施工人支付款项能否予以扣减《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为翁敏桦主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。展颢公司作为承包人向翁敏桦请求支付工程款，翁敏桦在未经展颢公司同意的情况下，不宜直接向案涉工程分包项目的实际施工人进行支付工程款，本案中翁敏桦向案外人直接支付工程款的行为实为不当。但结合本案具体情况，翁敏桦向龙某、连某、周某共支付81000元，以上三人均在本案中以书面或出庭作证的方式予以确认。展颢公司庭后书面回复中亦明确了在案涉工程中与以上三人的应付款与已付款情况，从展颢公司书面回复中显示，翁敏桦向以上三人给付的款项无论分项还是总项均未超出展颢公司对以上三人在案涉工程中欠付的工程款范围，展颢公司可在与以上三人的结算中就上述款项予以抵扣，并未损害展颢公司合法权益，若要求翁敏桦再自行向其三人追索返还已付款，则增加了诉讼成本。发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人给付工程款，亦具有相应的法理依据，一审法院从实质公平的角度出发，对于翁敏桦请求在工程款中对上述支付给实际施工人的款项予以抵扣的抗辩予以支持。结合翁敏桦向展颢公司直接支付的工程款，翁敏桦应向展颢公司支付的工程款数额为523420.97元-340000元-81000元=102420.97元。三、违约责任应如何认定首先，关于违约金的计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。展颢公司诉请按照双方合同约定月利率2%计算逾期付款的违约金，翁敏桦对此提出抗辩认为违约金数额过高，请求予以调整。结合本案审理情况显示，展颢公司、翁敏桦虽进行了结算，但展颢公司亦存在小部分工程未完工，翁敏桦迟延支付工程款，展颢公司因此产生的损失应为资金占用的利息损失，因本案并非民间借贷关系，如按民间借贷利率的上限计算违约金确实与实际损失有所偏离，故一审法院综合本案案情，考虑展颢公司实际损失，翁敏桦过错等因素，酌定以从签订结算单之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为宜。其次，关于律师费的承担。在展颢公司、翁敏桦签订的《装修工程合同》中亦已明确约定。本案中翁敏桦确实存在欠付工程款的违约行为，应受双方签订合同中关于违约责任条款的约束。展颢公司诉请律师费用并未超出相关行业标准，且已实际支出，展颢公司请求翁敏桦承担该部分费用，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、翁敏桦自判决发生法律效力之日起十日内向展颢公司支付工程款102420.97元及利息（利息计算方法：以102420.97元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年4月3日计算至2019年8月19日；以实欠款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、翁敏桦自判决发生法律效力之日起十日内向展颢公司支付律师费25000元；三、驳回展颢公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2869.55元，财产保全费1874.7元，合计4744.25元，由展颢公司负担2000元，翁敏桦负担2744.25元。二审期间，翁敏桦提交如下证据：证据1.《某工程结算清单》，以证明展颢公司隐瞒了为翁敏桦制作结算清单用于离婚诉讼的事实；证据2.视频录像，以证明涉案房产是精装修，不存在水电安装及对墙面扇灰，从视频中亦可看出，仅需对部分水电加装改造，并没有先拆除后装修。展颢公司提交了翁敏桦与罗某的微信聊天记录，以证明翁敏桦在微信聊天中确认欠付240000元，该金额与展颢公司起诉主张的装修款数额基本一致。本院依法组织当事人进行了质证。本院认为，展颢公司虽对翁敏桦二审提供的结算清单的真实性予以确认，但翁敏桦自认该证据用于其与案外人的离婚诉讼，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳；翁敏桦二审提供的视频不能反映装修工程的施工主体，本院对翁敏桦主张的证明内容不予采纳。翁敏桦对展颢公司提供的证据的真实性予以确认，本院对其真实性予以确认。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明事实：一、2019年6月10日，翁敏桦通过微信方式向展颢公司工作人员罗某发送一张金额为30000元的转账凭证的图片，罗某随后回复：“收到了。27万减去3万，那这边还剩24万”。翁敏桦回复：“嗯”。2019年7月4日，罗某通过微信向翁敏桦发送信息，内容为：“安排时间同都见下面！佢地做野！无为搞到甘疆！因为时间太长！个个都要食饭！”翁敏桦回复：“我当然明白啦！但我都俾左三十几万，我依家需要时间拿到钱，我就俾你咯。我又唔系话完全一分钱都唔俾。”二、翁敏桦二审中确认上述微信对话中提及的30000元是其支付给展颢公司的装修款，其在支付上述3万元后，又就涉案工程支付了81000元予展颢公司的施工人员。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。二审争议焦点为翁敏桦应否向展颢公司支付工程款，若需支付，金额如何确定。根据展颢公司一审提交的有翁敏桦本人签名确认的《容桂碧桂园观澜宛工程结算清单》，结合二审查明事实，可认定双方当事人已就涉案工程进行结算，否则翁敏桦不会在与罗某的微信对话中确认尚欠工程款金额。翁敏桦以双方未进行结算为由主张无需支付工程款，与事实不符，本院不予采纳。2019年6月10日，翁敏桦确认当时尚欠展颢公司涉案工程款240000元（270000元-30000元），翁敏桦自认其后支付了81000元予涉案工程的施工人员。一审法院根据本际情况，在尚欠工程款中扣减该81000元，展颢公司未提起上诉，本院予以维持。因此，翁敏桦本案尚欠工程款数额应为159000元（240000元-81000元）。一审法院根据当事人提交的证据认定翁敏桦尚欠工程款数额102420.97元，该数额虽然少于本院根据新证据确定的数额，但由于展颢公司并未就此提起上诉，本院对一审法院确定的尚欠工程款数额仍予以维持。综上所述，翁敏桦的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2848.41元，由上诉人翁敏桦负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 吴媛媛审 判 员 姜欣欣二〇二〇年九月二十一日法官助理 邱雪碧书 记 员 肖玲玲