湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终124号原审公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）田随江，男，汉族，1963年4月29日出生于湖北省襄阳市，大学文化，曾任襄阳市公安局襄州区分局巡警大队教导员、大队长，住襄阳市公安局襄州区，因本案于2018年7月24日被留置，2019年1月21日被刑事拘留，同月28日被逮捕，现羁押于保康县看守所。辩护人张用江、罗文霜，湖北立丰律师事务所律师。湖北省保康县人民法院根据本院指定管辖决定，审理保康县人民检察院指控被告人田随江犯贪污罪、挪用公款罪、强迫交易罪、徇私枉法罪一案，于2020年1月22日作出（2019）鄂0626刑初49号刑事判决。被告人田随江不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人田随江和听取辩护人张用江、罗文霜的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实2015年至2018年，被告人田随江利用其担任襄阳市公安局襄州区分局巡警大队大队长的职务便利，侵吞公款80756元。具体如下：2015年至2018年，田随江安排本大队内勤张某3为其支付手机话费共计16000元。2015年至2017年，田随江安排张某3为其支付私家车修理费共计7166元。2015年12月1日，田随江安排张某3替其给他人送结婚礼金500元；同月25日，田随江安排张某3替其给住院的同事送礼金500元。2015年12月23日，田随江安排张某3给其外孙交纳医保费90元。2016年春节，田随江安排张某3为其购买价值3000元的水果。2018年1月，田随江安排张某3为其购买价值3000元的猪肉、牛肉和水果。2016年2月6日，田随江安排张某3为其购买电费500元。2016年9月27日至2018年6月20日，田随江安排张某3为其使用的中国石化加油卡共充加油款5万元。上述支出，张某3均用虚假发票在本局报账。二、挪用公款事实2011年至2018年，田随江先后利用其担任襄阳市公安局襄州区分局巡警大队教导员、大队长的职务便利，将巡警大队公款236891元挪归个人使用。具体如下：2011年12月20日，田随江安排张某3给徐世雄汇款27000元，用于其替王书汉支付徐世雄报酬。2012年3月26日，田随江安排张某3交给其现金2万元，供其打牌使用。2013年2月6日，田随江安排张某3交给其现金1万元，供其使用；同年5月22日，田随江安排张某3给他人汇款1万元，用于个人生意。2014年10月26日，田随江安排张某3交给其现金2万元，供其打牌使用。2015年3月21日，田随江安排张某3替其给龙杨汇款3000元。上述款项共计9万元，田随江于2015年8月17日退还。2015年5月，田随江安排张某3用公款4779元垫付其私家车修理费。2015年6月，田随江安排张某3给他人汇款1800元。2015年9月，田随江安排张某3交给陈琰玲2万元现金，用于支付其所欠运费；安排张某3给丁振林汇款5万元，丁用于经营活动。2016年10月，田随江安排张某3交给其现金3000元，供其打牌使用。2016年11月，田随江安排张某3为其偿还购车贷款4294元。2017年1月，田随江安排张某3将现金1500元交给同乡，用于支付交通事故赔偿款。2017年2月，田随江安排张某3为其垫付购物款和快递费1518元。2018年6月，田随江安排张某3取现金6万元交给卜某2，用于个人生意往来。上述款项共计146891元，田随江至案发未归还。案发后，田随江亲属退缴涉案公款167647元，卜某2退缴涉案公款6万元，保康县监察委员会已将款项上缴国库。原审判决认定上述事实的证据有公务员身份材料等书证，张某3等证人的证言，以及被告人田随江的供述。三、强迫交易事实2016年6月，襄阳市政府要求各地开展整治非法采砂非法码头工作。高新区刘集街道办事处要求唐白河沿线李某、胡某、卜某1等五家采砂经营户，必须于2017年12月搬迁到临时砂石集并中心。2017年12月16日，被告人田随江以女儿名义与砂石经营户胡某、张某4元、卜某2达成合作协议，约定田随江占股51%，负责砂场合作期间一切事务，胡某、张某4元、卜某2占股49%。田随江等人邀李某入伙，李某拒绝。之后，田随江与胡某、张某4得知卜某1有可能与李某合作经营，便对卜某1许以利益拉拢，卜某1放弃同李某合作经营，并加入田随江等人合伙体。李某通过“抓阄”取得刘集砂石集并中心北面的经营位置。田随江为防止李某向北扩大经营面积，安排卜某2租赁集并中心北面马某的承包地，马某同意不将该地块租赁给他人。李某按照刘集办事处安排，率先搬迁至砂石集并中心，最终取得集并中心南面的经营位置。田随江与胡某、卜某1等人共谋，如李某不与其合伙，就阻止李某在刘集砂石集并中心建设砂场。胡某、张某4元、卜某2、卜某1等人在向田随江汇报后，根据田随江安排，在李某建设砂场过程中，采取堵路、拉断李某所栽电线杆、阻止李某架设变压器等方式，致使李某无法建设砂场。2018年5月5日，胡某、张某4元、卜某1经田随江同意，将李某栽好的电线杆拉断。李某报警，并与胡某发生厮打，致胡某轻伤。田随江与李某谈判，要求以120万元价格收购李某的砂场，李某因价格太低未同意。田随江又安排冯亦对李某进行威胁，让李某将砂场以120万元价格卖给自己，否则让胡某控告李某犯寻衅滋事罪，让李某坐牢，同时威胁李某小心家人，李某被迫同意。经田随江安排，胡某与李某和解，放弃控告李某。之后，因李某涉嫌犯罪被刑事拘留，双方未签订买卖合同。原审判决认定上述事实的证据有刘集街道办事处文件等书证，被害人李某的陈述，胡某等证人的证言，以及被告人田随江的供述。四、徇私枉法事实2014年5月一天，白某（河南省新野县人，因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被判刑）与董梦丹因争揽麦田收割生意发生纠纷，赵某（因犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、非法采矿罪、开设赌场罪被判刑）于同月27日纠集白某等人殴打董梦丹及其叔叔马祥建，致二人轻微伤。之后，赵某打电话向田随江询问情况，田随江称董梦丹等人只认出白某，白已被上网追逃。河南省新野县公安机关以白某涉嫌犯寻衅滋事罪立案侦查，于同月31日将白某上网追逃。同年6月12日，白某在襄阳市襄州区因车辆出入与门卫司某发生纠纷，欲持刀行凶被他人制止。司某报警，白某驾车离开。襄阳市公安局襄州区分局古某派出所副所长张某1等人驾车将白某拦住，白打电话请田随江说情，田随江明知白某系网上逃犯，仍通过电话向张某1说情，称白系其朋友，请给予关照。张某1考虑到田随江是本局巡警大队大队长，未对白某进行认真盘查、核实身份，即让白离开，致使白某未能及时归案，直至2015年4月28日被抓获。原审判决认定上述事实的证据：1.河南省新野县公安局立案决定书、拘留证、在逃人员登记表、到案经过材料，证明白某因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月29被立案侦查，次日被上网追逃，2015年4月28日被抓获和刑事拘留的事实。2.襄州公安分局古驿派出所所长张某2笔记本复印件、襄州区古驿镇中心学校原副校长姜某笔记本复印件、2014年襄州区古驿派出所接处警登记统计表，证明白某与司某于2014年6月12日发生纠纷，民警张某1与宋小伟当日出警的事实。3.河南省新野县人民法院刑事判决书、河南省南阳市中级人民法院刑事判决书，证明赵某因犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、非法采矿罪、开设赌场罪，白某因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被判处刑罚。4.证人赵某证明：我和白某很早就认识，2013年我让他在我和田随江合伙经营的魏湾大型砂场监工，田也认识他。2014年5月底，我和白某为割麦机之事把别某打伤，我坐白某的越野车一起跑到新野县城，路上我给田随江打电话，把情况说了，他给我回电话说被打者只认出了白某，已经把白某给告了，公安机关正在找白某。不久，田随江打电话说白某已经被公安机关挂上网了。又过一段时间，田随江打电话说白某在其妻家里喝多了酒，把学校门卫打了，民警把白某抓了，还是他打电话给派出所张所长说情才把人放了。后来我见到白某，白也说他被古某派出所抓住后给田随江打电话，田帮忙把他捞了出来。田随江对我说的目的是想向我显示其能力，主动对我施恩，好哄着我帮其经营砂场。我和田随江是因经济利益认识的，也因经济利益闹僵。5.证人王某（新野县公安派出所原民警）证明：2013年至2014年，田随江在新野县新甸铺镇与赵某等人合伙经营魏湾砂场期间，为魏湾砂场和当地村民的纠纷，田随江找过我，我们认识后交往不是很多。2014年5月，白某因为收割机之事与董梦丹发生纠纷，被定性为寻衅滋事，过了两三天，我们对白某进行网上追逃。6.证人白某证明：2013年底，我在赵某经营的魏湾砂场上班，与合伙经营砂场的田随江熟悉了。2014年5月底，我因为收割机的事情和董梦丹打架。大约一周后，赵某打电话说我已经被公安机关上网追逃了，让我躲一躲。我不清楚赵某是怎么知道我被上网通缉的。6月底一天下午，我开一辆越野车和妻子雷某1一起到，在学校门口与门卫发生争执，我从后备箱内拿出一把刀准备吓唬门卫，当我看到有人报警后，就把刀藏到车子后备箱垫下面，开车走了。没走多远，我被被一辆警车拦下，两名警察把车搜了一遍，没有搜到东西，就说要带我去派出所，我当时要求打个电话，警察同意后，我给田随江打电话，把情况对讲了，田听后让我将电话交给警察，警察走到旁边接听电话，接完电话后，警察说我没有伤人，也未造成损失，车上也没搜出危险物品，让我们走了。不清楚田随江此前是否知道我已被上网追逃。我知道田随江与赵某关系好，田是襄阳的警察，应该能和拦我的警察说上话，因此我第一时间就给田随江打了电话。7.证人司某证明：2014年一天下午，学校正在上课，一辆没有挂牌照的白色越野车按喇叭要进去学校，我等到下课后我才放行。过了不到20分钟，这辆车的司机按喇叭要求开门，我一边批评他们，一边给他们开门。司机冲过来要打我，把我从大门口推搡到门卫室里，期间从车上拿出一把砍刀。我打电话报警。过了一会儿，张某1等警官来了，司机开车就走，警察开车去追，是否追上我不知道。8.证人张某1证明：2014年一天，派出所接到古某中学报警，称有人在中学门口持刀行凶，我带上民警还有几名协警出警。警车开到学校，肇事者已经开车跑了。我和另一名警察随后追上，对车辆进行搜查，盘问白某，本想先问问，然后连人带车拉到派出所再详细盘查，白某说想打个电话，经我同意，白当着我的面打通电话，说了几句话后就把电话交给我，电话那头说自己是田随江，我确认通电话人是田随江后，田在电话里直接问我事情经过，我详细地将整个事件向田作了汇报，田直接给我说“这件事没有造成什么后果，闹事的人是我的朋友，你们让他走，回头我让他把这件事解决好”。我想田随江是巡警大队大队长，也是我的间接领导，能请他出面打招呼的人应该没什么问题，就没有再继续盘查，也没有看白某身份证，没有通过公安内网核查白的身份，就让白离开了。我把整个事情经过对所长张某2做了汇报。9.证人张某2证明：2014年一天，副所长张某1处警后跟我说，有一个河南人跟古某中学门卫发生纠纷，他们处警后把那个河南人拦下来，没有搜到报警电话所说的管制刀具，当时田随江打电话说这个河南人是其朋友，让把人放了，因当时没有造成严重后果，就把人放走了。我想人已放了，就没再过问。10.证人雷某1证明：2014年夏天，我和白某开车回古某中学我父母家，因进出校门与门卫司某发生争执。司某骂我们，白某从车子后备箱里拿出一把西瓜刀，气冲冲地冲向司某，我和别某去拦白，后听到司某在报警，就拉着白某往车边走，白某将刀放回后备箱里，便开车走了。被警车拦下来后，一名警察和古某中学老师佘某把我和白某领到路边问情况，另一名警察在车上搜查。我见警察和白某在说话，白某拿出手机打电话，不一会又把电话交给警察，警察接听了电话并说了几句话后，就让我们走了。11.证人佘某证明：2014年一天下午，我听到有人吵闹，出来看到大门外停一辆白色越野车，雷某1一家和门卫司某发生争吵，稍后雷某1和一男子上车走了。过了几分钟，警车来了，张某1听说那人车上有刀，让学校出一个人一起去追，方便辨认逃跑车辆，我和张某1一起开警车逼停了那辆车，张某1下车把雷某1和那个男子带到路边问话，另一名警察搜车，也没搜出什么。开车男子拿出手机当着张某1面打电话，并把电话递给张某1，张接过电话又说了几句话后把电话还给那个男子，示意雷某1他们可以走了。12.证人姜某证明：2014年6月13日下午，雷某2女婿开车频繁进出校门，为此雷某2两口及他女儿、女婿与司某发生争吵，姓白的从车里拿出一把刀准备行凶，我拦住他并说已经报警，派出所马上来人，姓白的把刀放到汽车后备箱里，带上雷某1走了。之后张某1开着警车过来，学校的佘某陪着张一起追赶姓白的。13.被告人田随江供述：2013年，我在河南省新野县与赵某等人谈合伙经营魏湾砂场时认识白某，白是赵某的司机。2014年一天，白某给我打电话说他和古某镇中学门卫发生纠纷，被古某派出所警察拦下，问我能不能帮忙说一下。我让白把电话递给警察，接电话的是古某派出所副所长张某1，张把情况告诉了我，我说白是我朋友，这件事也不大，没有什么严重后果，不违反原则的话帮忙给予关照，张同意。白某打电话请我帮忙时，我不知道白是网上逃犯。原审法院认为，被告人田随江身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚列开支报账方法，非法占有公共财物，数额较大；挪用公款归个人使用超过三个月未还、进行营利活动，数额较大；在经营砂场过程中以暴力、威胁手段强迫他人退出特定的经营活动，情节严重；身为人民警察，对明知是有罪的人而故意包庇不使他被追诉，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、强迫交易罪、徇私枉法罪，依法应当数罪并罚。田随江因涉嫌滥用职权归案后，主动交代办案机关尚未掌握的贪污、挪用公款罪行，以自首论，依法可以从轻处罚；案发后，田随江能够如实供述强迫交易犯罪事实，依法可以从轻处罚；其亲属及相关人员已代为退缴全部贪污款和被挪用而未归还的公款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第三百八十四条第一款，第二百二十六条第五项，第三百九十九条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条的规定，判决：被告人田随江犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。总和刑期五年三个月，并处罚金人民币12万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币12万元，限于本判决生效之日缴纳。上诉人田随江上诉及辩护人张用江、罗文霜辩护提出：一、关于挪用公款罪。挪用公款5万元至200万元的，处五年以下有期徒刑或拘役，田随江挪用公款金额仅有23.6891万元，且有自首和退缴赃款情节，原审法院判处其有期徒刑二年，属量刑过重。二、关于强迫交易罪。田随江强迫交易犯罪属未遂，应当从轻或减轻处罚，原审法院判处其有期徒刑一年六个月，属量刑过重。三、关于徇私枉法罪。田随江不知道白某被上网追逃，原审判决认定田随江犯徇私枉法罪的证据只有证人赵某的证言，证据不足。请求二审依法改判。本院经审理查明：原审判决认定上诉人田随江贪污、挪用公款和强迫交易的事实均成立。认定事实的证据来源合法有效，内容客观真实。原审判决认定的贪污、挪用公款、强迫交易的事实和采用的证据，本院均予以确认。关于原审判决认定的上诉人田随江徇私枉法事实和采用的证据。经查，证明上诉人田随江将白某被公安机关上网追逃的信息告诉赵某的证据只有证人赵某的证言，证人白某的证言来源于赵某，原审判决认定上诉人田随江犯徇私枉法罪的证据不确实、不充分。上诉人田随江及其辩护人针对徇私枉法罪提出的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人田随江身为国家机关工作人员，利用职务便利，采用虚列开支报账方式侵吞数额较大的公款；挪用数额较大的公款归个人使用超过三个月未还，或进行营利活动；以暴力、威胁手段强迫他人出卖资产退出砂场经营，情节严重，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、强迫交易罪。原审判决认定上诉人田随江犯徇私枉法罪，证据不足，本院依法予以纠正。上诉人田随江犯有三罪，依法应当并罚。原审判决认定上诉人田随江归案后能够如实供述强迫交易罪行，依法可以从轻处罚；其亲属等人代为退缴全部贪污款和被挪用而未归还的公款，可以酌情从轻处罚，均符合事实和法律规定。上诉人田随江被留置后，监察机关从相关记账单中发现田随江涉嫌犯贪污罪和挪用公款罪，经讯问田随江如实供述其贪污、挪用公款罪行，两罪在田随江供述前已被监察机关掌握，故田随江不具有投案情节，依法只能认定为如实供述罪行，原审判决认定其贪污罪和挪用公款罪有自首情节不当。对本案其他上诉、辩护意见，结合案件事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：一、关于挪用公款罪。上诉人田随江挪用公款罪不具有自首情节，原审法院根据其挪用公款犯罪事实、性质、情节和社会危害性，对其判处有期徒刑二年适当。二、关于强迫交易罪。强迫交易属情节犯，行为人实施情节严重的强迫交易行为，即构成犯罪既遂。上诉人田随江以暴力、威胁手段强迫他人将砂场出卖给自己，虽因客观原因致使砂场交易未实现，但其实施强迫交易行为情节严重，已构成犯罪既遂而非未遂，原审法院对其该罪判处有期徒刑一年六个月并无不适当。综上，有关挪用公款、强迫交易的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的贪污、挪用公款、强迫交易事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十四条第一款，第二百二十六条第五项，第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626刑初49号刑事判决；二、上诉人田随江犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。（刑期自2018年7月24日起至2022年7月23日止；罚金于本判决送达后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘宗晖审判员  李 涛审判员  林璟萱二〇二〇年九月二十五日书记员  王德贤