广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7006号上诉人（原审原告）：李雅非，女。委托诉讼代理人：马晓滨，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇辉，广东合邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄国林，男。委托诉讼代理人：黄翠仪，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛向荣，国匠麦家荣（南沙）联营律师事务所律师。上诉人李雅非与上诉人黄国林因合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初12729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人李雅非的上诉请求：1、请求撤销一审判决，判令黄国林将其持有的221711股丰江公司股份无偿转让给李雅非，并协助办理相关股权转让手续；2、判令黄国林向李雅非支付违约金2000000元；3、判令黄国林承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，裁判观点错误，误解合同目的，错判黄国林应履行义务。根据李雅非与黄国林签订的《合作协议书》约定，黄国林履行的合同义务应当是给付丰江公司股票，而非是给付金钱。首先，根据《合作协议书》第3条约定，“甲方（黄国林）承诺若乙方（李雅非）成功为丰江电池增发募资1亿元，则在此次增发中奖励贰拾万股丰江电池股票给乙方，若乙方成功增发丰江电池募资超过1亿元，则按比例计算奖励给乙方丰江电池股票……；另甲方承诺“增发成功后甲方负责把全部增发给乙方的丰江电池股票（包括奖励股票）办理到乙方三板股票账户上。”由前述合同约定内容可知，李雅非签署《合作协议书》约定的合同目的为获得丰江电池的股票，而非获取金钱报酬，该目的为合同当事人订立合同的本意。黄国林履行的合同义务应当是给付丰江电池股票给李雅非。其次，协议第3条后文中约定的“此次增发股票数（即奖励股票数）的款项由甲方在其丰江电池增发股票交款前支付到乙方如下账户:开户行：建行深圳华侨城支行；户名：李雅非；账号：72×××53，然后乙方从此账户支付此奖励股票数款。”根据该约定内容，所付款项明确约定为增发股票数款项，黄国林向李雅非支付款项系为实现李雅非获得丰江电池股票的过程性行为，该付款义务仍系为实现李雅非获取股票所产生的附随义务，黄国林支付款项的行为系为实现合同目的所履行的从义务。最后，李雅非原审提交的证据2《广州丰江电池新技术股份有限公司股票发行认购公告》规定了认购的程序，即认购人需在规定期限前缴纳认购资金并发送缴款凭证至丰江公司进行确认，汇款提示事项还特别强调“汇款账户户名应与《关于广州丰江电池新技术股份有限公司在全国中小企业股份转让系统发行股票之股份认购合同》中的“乙方”名称保持一致，不得使用他人账户代汇投资款”，为此，双方在《合作协议书》中才约定增发股票数先由黄国林支付至李雅非账户，再由李雅非缴款至丰江公司进行认购，这一付款安排仅仅是为了满足认购公告的要求并最终实现李雅非取得股票的合同目的。由此可知，应当根据实现合同之目的判断和区分合同当事人所履行为属于主要义务还是从义务。现原审法院未审查李雅非与黄国林间签订协议所约定的合同目的，断章取义协议文本内容，颠倒黄国林在协议中的主要义务和从义务，并将实现合同目的的主要义务（协助李雅非获得丰江电池股票）界定为从义务，将寄付金钱界定为主要义务。原审法院这一认定完全错误，与案涉《合作协议书》约定的合同目的相违背，不符合当事人订立合同的真实意思表示。二、原审法院不应以李雅非未能在提起本案诉讼前向黄国林提出异议而否定李雅非的权利主张。李雅非在提起本案诉讼前提起的（2019）粤0305民初7160号案（以下简称“7160号案”）系李雅非积极主张权利的方式及表现。该案系李雅非自行起诉，并未委托律师或相关专业法律人士代为参加诉讼程序，因此李雅非在7160号案中由于其专业法律知识不足导致的诉求不当。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条之规定，申请撤诉的行为是李雅非处分自己实体权利和诉讼权利的行为，撤诉后双方的权利义务恢复到起诉前的状态；在一审中申请撤诉在程序上视为未起诉。因此，既然李雅非在7160号案中已撤回该案的起诉，其权利状态恢复至起诉前，其仍有权在本案中向黄国林主张权利，并要求其履行合同义务，将丰江电池股票办理至李雅非名下。在7160号案己被撤回的情况下，7160号案中所述内容不应作为本案的定案依据。再有，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，李雅非与黄国林间仅签订有《合作协议书》，在履行合同过程中，李雅非与黄国林也未重新签订新的合同文本变更原协议，且李雅非也从未同意黄国林变更合同的履行方式。因此，原审法院通过李雅非默示的行为方式确认合同履行方式发生变更，进而判定李雅非接受以给付金钱的方式履行合同，实乃有违前述法律规定及客观事实。三、李雅非已完成《合作协议书》的约定，为丰江电池募集资金11085.55万元，原审法院应当依照合同约定，判令黄国林向李雅非无偿转让丰江电池股票221711股，原审法院对李雅非完成合同义务的内容不作评述，有违事实和法律规定。根据《合作协议书》第1条约定“甲方（黄国林）全权委托（李雅非）为丰江电池增发股票募集资金，以每股价格13.30元、募集资金10000万元（壹亿元），此事项是丰江电池董事会己通过的决议，甲方负责向乙方提供其募资商业计划书、财务报表等资料，甲方全力配合乙方引进的投资方做尽职调研。”第3条约定“若乙方成功增发丰江电池募资超过1亿元，按比例计算奖励给乙方丰江电池股票，奖励给乙方的股数按实际比例计算为：实际募集资金乘以贰拾万股丰江电池股票”。现李雅非付出大量时间、精力、经验、智慧和资源联络各方券商及投资人，帮助黄国林完成丰江电池的股票增发工作，并为其募集资金11085.55万元。因此，根据前述案涉协议的约定，李雅非己经完成合同的约定，故无论黄国林的合同义务为给付股票还是支付款项，黄国林均应当是以李雅非实际完成的募集资金金额为基数，履行其合同义务。而因案涉合作协议约定黄国林应当向李雅非给付股票，即在本案中黄国林应当向李雅非给付丰江电池股票221711股（11085.55万元／10000万元×20万股＝221711股）。现原审法院未依法认定李雅非完成合同履行的事实情况，且对李雅非履行合同情况不作评述，有失偏颇，未能依法维护李雅非的合法权益。故恳请二审法院，依法认定李雅非已全面履行合同义务，完成丰江电池增发募集资金11085.55万元，并判令黄国林以此为基数，依约向李雅非给付221711股丰江电池股票。四、原审法院查明黄国林存在违约事实，但认定违约金过低，二审法院应予调整，应判令黄国林按照合同约定支付违约金2000000元。根据李雅非与黄国林签订《合作协议书》第5条约定“双方任何一方违约将罚违约金贰佰万元整”。如原审判决所述，黄国林作为丰江电池的董事长，明确知悉其迟延付款将导致李雅非缺乏资金而无法通过定增的方式获得丰江电池的股票。因此黄国林在本案中发生的违约行为存在明显的主观恶意，有意为之，性质严重。但原审法院认定的违约金160000元根本不足以弥补李雅非在本案中因黄国林的违约行为所遭受的损失。具体理由为：黄国林应当办理至李雅非三板账户股票数为221711股，购买价格为13.3元。根据全国中小企业股份转让系统显示丰江电池2019年12月30日的股票价格为每股15.83元，即比原来每股增长2.53元，故李雅非的损失至少为560928.83元（221711×2.53＝560928.83元）。另依据丰江电池于2019年5月29日发布的《广州丰江电池新技术股份有限公司2018年年度权益分派实施公告》可知，丰江电池以公司现有总股本60335000股为基数，向全体股东每10股派10元人民币，即李雅非本应获得221711元的权益。前述权益合计，李雅非实际损失为782639.83元（560928.83＋221711＝782639.83）。若丰江电池后续上市成功，那李雅非的实际损失更不可估量。因此在本案中，李雅非依据《合作协议书》的约定，要求黄国林承担200万元的违约金，并不违反法律规定。另即使认为案涉《合作协议书》约定的违约金额过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，法院亦应当以李雅非的实际损失为基础，在实际损失的130%范围内予以调整，而非简单酌情认定。故原审法院忽略李雅非的实际损失，酌情认定的违约金额160000元过低，二审法院应予调整。综上，原审法院认定事实不清，裁判观点错误，未能依法保障李雅非的合法权益，恳请二审法院依法查明事实，公正裁决。黄国林针对李雅非的上诉答辩称：一、黄国林与李雅非签署的《合作协议书》，约定黄国林的义务是支付奖励款，并非给付丰江公司定增的股票，且黄国林已依约履行该支付义务，李雅非对此并无异议。一审法院认定事实正确，依法应予以维持。(一）《合作协议书》明确约定黄国林的义务是支付与丰江公司定增股票对应的奖励款。首先，《合作协议书》第3条明确约定：“此增发股票数（即奖励股票数）的款项由甲方在其丰江电池增发股票交款前支付到乙方如下账户....然后乙方从此账户支付此奖励股票数款，甲方支付给乙方上述款项是甲方奖励给乙方辛勤付出的报酬”。因此支付奖励款是协议约定的黄国林应尽义务。其次，虽然《合作协议书》中有约定黄国林（即甲方）向李雅非(即乙方）奖励丰江公司定增股票，但纵观整份协议，联系上下文，黄国林实际需要履行的义务是且仅是支付与定增股票对应的奖励款，并没有任何约定黄国林直接将丰江公司定增股票转让给李雅非的意思表示。事实上，《合作协议书》的履行方式是黄国林支付奖励款.再由李雅非自行决定是否购买丰江公司定增股票。黄国林不可能也无法决定李雅非最终是否购买丰江公司股票，更勿论是合同约定直接将丰江公司定增股票给付给李雅非。最后，丰江公司定增股票属于丰江公司财产，黄国林虽为丰江公司董事长，也无权处分丰江公司定增股票。对此，李雅非是明知的，因此才会约定黄国林履行支付奖励款的义务，再由其决定是否购买丰江公司定增股票。(二）李雅非在收到黄国林奖励款后近2年内并未提出过异议,且立即使用该款项，证明其也认可黄国林的义务是支付奖励款而非给付定增股票。2017年5月23日至2017年5月26日期间，李雅非频繁在微信中要求黄国林支付款项。2017年5月26日，李雅非收到黄国林支付的2564772元奖励款后，再无任何催促或异议。此后2年内，李雅非也从未以任何方式向黄国林提出过不接受该奖励款而要求黄国林转让丰江公司股票的要求。相反，李雅非在收到后立即将该笔款项转出另作他用，进一步证明其认可黄国林的支付行为。最后，李雅非至今未将该款项退回，也未作出任何退回的意思表示，其以行动表明其接受黄国林的支付行为。(三）李雅非已在另案诉讼中自认黄国林的义务是是支付奖励款。李雅非在7160号案的诉讼请求及证明内容中多次主张黄国林应按《合作协议书》约定支付其增发股票款383984.3元，并确认黄国林支付的2564772元是在履行合同义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，李雅非已自认黄国林的合同义务是支付款项，对此，黄国林无需再举证证明。且如一审判决所所言，无论案件是否开庭，当事人都有如实向法院陈述的义务。李雅非在7160号案中已确认的事实，并不因其撤诉而改变。李雅非主张因7160号案已撤诉，因此案中陈述内容不应作为本案定案依据没有事实和法律依据。二、黄国林已按《合作协议书》约定支付了全部的奖励款，李雅非主张黄国林违约没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。根据《合作协议书》第3条的约定及丰江公司实际定增的情况，黄国林已于2017年5月26日依约向李雅非支付了由其介绍的5个定增对象的奖励款共2564772元。对于介绍对象及收款数额，李雅非在一审庭审中也是确认。因此，黄国林已履行全部合同义务，李雅非主张其构成违约没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。三、即使认定黄国林未在约定时间内支付奖励款构成违约，黄国林已在第一时间作出补偿，李雅非并未因黄国林的违约有任何损失。首先，李雅非在2017年5月26日即收到黄国林支付的奖励款2564772元，该奖励款在2017年5月26日与丰江公司定增的股票完全等值，因此李雅非在当日并无任何损失。其次，根据大智慧APP显示，2017年5月26日丰江公司定增完成后，有大量的丰江公司股票在二级市场自由流转，交易价格远低于发行价每股13.3元，李雅非完全可以以低于发行价的价格，用黄国林支付的奖励款购买同等数量甚至更多的丰江公司股票。如2017年6月23日至2017年7月5日期间，丰江公司在二级市场的买卖成交量为308000股，一周收盘价格为每股12.5元。李雅非完全可用黄国林支付的奖励款2564772元，购买丰江公司205181股股票，多于《合作协议书》约定的192840股。再者，李雅非也曾于2017年6月15日、2017年6月30日、2017年7月14日均以每股12.5元分别购入丰江公司股票46000股、30000股及11000股。因此，李雅非并未就黄国林支付奖励款的行为受损，反而因黄国林支付奖励款的行为，使其可以更低的价格购买更多的丰江公司股票，从而获益。最后，即使按照李雅非主张按2019年12月30日，即丰江公司股票价格少有的高于发行价的日期计算，其主张的实际损失为680725.2元（192840股×2.53元/股+192840股×1元/股）。但结合其已用奖励款1087500元以12.5元每股购入87000股，2019年12月30日每股涨幅3.33元，由此产生的实际收益为289710元（87000股×3.33元/股=289710元）。再加上李雅非主张的分红款，8.7万股的总收益为376710元。剩余奖励款1477272元产生资金占用费163558.63元（自2017年5月26日至2019年12月30日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2%计算）。因此，李雅非因黄国林支付的奖励款，截至2019年12月30日实际收益总额为540268.63元。两者相减，即使按李雅非自己主张的损失，也仅为140456.57元，远低于200万元。综上，黄国林已完成了《合作协议书》约定的全部付款义务，李雅非已实际行动认可该付款行为，李雅非并未因黄国林的支付行为有任何损失，因此李雅非的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部上诉请求。上诉人黄国林的上诉请求：一、请求判令撤销（2019)粵0305民初12729号民事判决第一项，依法改判驳回李雅非对上诉人黄国林的全部诉讼请求;二、判令李雅非承担本案诉讼费。事实与理由：一、丰江公司定增缴款时间截止后才具备《合作协议书》约定的结算条件，因此黄国林在丰江公司定增缴款时间截止后向李雅非支付奖励款，并未违约。《合作协议书》第3条约定黄国林向李雅非支付奖励款的前提是李雅非成功为丰江公司募集资金，且奖励款的计算基数是以实际募集的资金为计算基数。根据丰江公司《认购公告》第1-5-2页第（三）条第2款的明确规定，定增缴款时间为2017年5月26日（含当日）17时前，在此之前，各定增对象可能会增加或减少认购的股票数量，且该数量可能偏差甚大，黄国林无法预测大致的增发数额，从而无法确定应付李雅非款项的大致数额。事实上，李雅非拟认购75万股，但实际认购18.5万股，两者间就相差甚大。定增尚未结束，支付奖励款的条件尚未成就，奖励款具体数额也无法确定，黄国林客观上无法履行其付款义务，并非违约行为。一审法院以黄国林应当能以认购数额确定大致的付款数额为由，认定黄国林未按时付款构成违约，属于认定事实错误，依法应予以改判。二、即使认为黄国林未在定增缴款截止前支付奖励款构成违约，但黄国林在定增缴款截止后立即向李雅非支付全部奖励款，李雅非并不存在任何损失。(一）即使认定黄国林未按《合作协议书》约定时间付款构成违约，黄国林也已第一时间进行了足额弥补，李雅非在收到款项时并无任何损失。2017年5月26日18点38分，即在定增缴款截止后一个半小时，黄国林在确定此次定增实际募集资金总额后，立即向李雅非支付全部奖励款2564772元（奖励款2564772元=李雅非实际募集资金96420000元÷计划募集资金100000000元×约定奖励股票数量200000股×每股价格13.3元），此时李雅非收到的奖励款与李雅非在定增前收到黄国林支付的款项购买丰江公司定增股票的价值完全一致，李雅非并不存在损失。(二）黄国林支付奖励款后，李雅非可以以该奖励款购买更多丰江公司股票从而获益。根据东方财富网提供的丰江公司股票“历史成交明细”，2017年5月26日至2017年7月4日，丰江公司股票每日收盘价始终为12.5元，直至2017年8月1日，每日收盘价亦低于定增价格13.3元。在此期间股票流转总成交量达106.1万股。因此，李雅非在收到黄国林支付奖励款2564772元后一个多月内，皆可以12.5元/股的价格购买丰江公司205181股（奖励款2564772元/12.5元每股=205181股）股票，远多于《合作协议书》约定的192840股（奖励款2564772元/13.3元每股=192840股）。而李雅非亦曾于2017年6月15日、2017年6月30日、2017年7月14日均以每股12.5元分别购入丰江公司股票46000股、30000股及11000股。因此，李雅非并未就黄国林延迟支付奖励款的行为受损，反而因此可以更低的价格购买更多的丰江公司股票，从而获益。(三)综合黄国林支付奖励款之日起至李雅非起诉之日止丰江公司股票的平均收盘价，李雅非也并未因黄国林迟延支付奖励款而有所损失。根据东方财富网提供的丰江公司股票“历史成交明细”，依据(2017年5月26日）至李雅非起诉之日（2019年4月15日）期间的每日收盘价计算，丰江公司在此期间的股票收盘均价为13.16元。若黄国林于定增缴款截止前支付奖励款2564772元，李雅非成功定增192840股，则李雅非在此期间持续持有的股票股价多在13.16元上下波动，股票总价值多维持在2537774.4元(192840股×13.16元/股=2537774.4元）左右，低于黄国林支付的奖励款。总体而言，预期收益呈亏损状态。因此，李雅非并未因黄国林未在缴款截止前支付奖励款而遭受任何损失。三、即使认定李雅非存在预期收益损失，该损失金额亦不超过97247.604元。以李雅非起诉之日（2019年4月15日）丰江公司当日股票收盘价16元计算，若黄国林于定增缴款截止前支付奖励款2564772元，李雅非成功购买丰江公司股票192840股，则每股涨幅2.7元（起诉之日收盘价16元-发行价13.3元=涨幅2.7元），截至起诉之日李雅非预期收益为520668元(192840股×2.7元/股=520668元）。现李雅非已用奖励款1087500元以12.5元每股购入87000股，起诉之日每股涨幅3.5元，由此产生的实际收益为304500元(87000股×3.5元/股=304500元）。剩余奖励款1477272元产生资金占用费118920.396元（自2017年5月26日至2019年4月15日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2%计算）。因此，李雅非因黄国林支付的奖励款，截至起诉之日实际收益总额为423420.396元。相较于预期收益520668元，李雅非实际损失金额为97247.604元，远低于一审法院酌定的违约金160000元。综上所述，黄国林迟延支付奖励款是客观上无法履行，且李雅非并未因此遭受损失，即使存在损失也远低于16万元。现特上诉至法院，请求法院综合考量上述因素，依法改判。李雅非针对黄国林的上诉答辩称：一、在丰江公司定增缴款时间截止之前就已经具备《合作协议书》第3条约定的付款条件，且可以实际履行，一审法院对此认定正确。且只有在黄国林在定增缴款时间截止之前履行付款这一附随义务，才能实现李雅非获取丰江电池股票这一合同目的，黄国林辩称其并未违约无事实与法律依据。首先，黄国林在一审庭审时已经承认其违约，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”黄国林陈述已经构成自认，没有法定理由，其不得撤销其自认的事实。其次，案涉《合作协议书》明确约定“此增发股票数（即奖励股票数）的款项由甲方在其丰江电增发股票交款前支付到乙方如下账户……”，该约定清晰、明确，且黄国林作为丰江公司的董事长，对这一约定应当也有充分的预判。根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得掊自变更或者解除合同”，黄国林应当依约履行。黄国林在已经签署《合作协议》的情况下却又以“在缴款时间截止前无法确定实际募集资金数额”作为抗辩理由，不仅于法无据，且有违诚实信用原则。再次，就黄国林在上诉状中陈述称“在丰江公司定增缴款时间截止后才具备《合作协议书》约定的结算条件”，但事实是根据董秘的报告，除李雅非外其它各投资方于2017年5月25日都已把增发认购款支付到丰江公司股票增发专用账户上，即距缴款截止26日提前一天已支付到位，只有李雅非是因等黄国林支付奖励股票款项未果于26日用自有资金认购的，根据《广州丰江电池新技术股份有限公司股票发行认购公告》及《广州丰江电池新技术股份有限公司股票发行情况报告书》可知，从本次丰江电池的发行认购到最终的发行成功，认购对象及认购股票数员除李雅非外，其余人员均无变更，而认购公告早于2017年5月9日发布。因此在2017年5月26日17时前，丰江电池本次发行股票的对象和认购股票数员均清晰明确，不存在不能结算的情形。黄国林称无法结算，实际上系掩盖其违约行为的托辞，不符合客观事实。最后，李雅非签署《合作协议书》约定的合同目的是为获得丰江电池的股票，付款是为了实现黄国林获得丰江电池股票的过程性行为，该付款义务仍系为实现李雅非获取股票所产生的附随义务。因此，从实现这一合同目的的角度来看，黄国林也应当在“丰江电池增发股票交款前支付到乙方如下账户”,即在2017年5月26日17时之前，将奖励股票数对应的款项支付至李雅非账户，否则，李雅非的合同目的就无法实现。但黄国林却未在约定的时间依约将款项支付至李雅非账户，导致李雅非未能依约获得丰江电池股票。二、黄国林认为其违约行为没有导致李雅非产生任何损失，但其答辩理由缺乏理据，依法应不予采纳。首先，黄国林认为：李雅非收到的奖励款与在定增前收到起支付的款项购买丰江公司定增股票的价值完全一致，故李雅非不存在任何损失。对此，李雅非认为，如前文所述，李雅非签署《合作协议书》的合同目的是获取丰江电池股票，而因为黄国林却未在约定的时间依约将款项支付至李雅非账户，导致李雅非未能依约获得丰江电池股票，故依据《合作协议书》约定黄国林应当向李雅非支付违约金。黄国林将奖励款直接与股票以价值划等号显然是其主观臆测，其这一的理由等同于认为“在货物买卖合同中，卖方迟延交货，买方也不会产生损失，因为货物与货币是等值的”。其次，黄国林认为：其支付奖励款后，李雅非可以以该奖励款购买更多丰江公司股票从而获益，李雅非后续也以每股12.5元购入了丰江公司8.7万股股票。对此，李雅非认为，李雅非后续是否购买丰江公司股票是其自身的商业投资行为，与黄国林的违约行为系两个独立的行为，两者并不具备关联性，以12.5元购入了丰江公司8.7万股股票也是李雅非基于自身付出的大贵时间和精力以及商业判断所获取的权益，与黄国林无关，黄国林不应将其违约行为与李雅非的权利行使混为一谈，更不应企图以李雅非自身的正当权益“填补”其违约行为所造成的损失，规避其自身的违约责任。并且，李雅非从三板市场买入8.7万股丰江电池股票更可以证明李雅非是想获得黄国林奖励丰江电池股票而非金钱，并且也证明三板市场常常是有价无市，非常难以买卖，黄国林列举出的区区成交量还是这对全国的投资者而言的，且部分交易是对手交易，李雅非用了大量的时间和精力才买到8.7万股。退一步讲，即使李雅非没有签订案涉居间合同，李雅非作为自由投资者，也有权利进行投资，买卖丰江电池的股票。再次，黄国林认为从支付奖励款至李雅非起诉之日期间股票收盘均价为13.16元，由此计算的股票价值低于黄国林支付的奖励款，故得出李雅非未遭受任何损失的结论。对此李雅非认为，黄国林的合同义务是给付丰江公司股票，在李雅非获取股票后，对股票的预期收益具有可期待性，并不能以某一时间段的股票价格去衡量持有股票的实际价值意义。反而截至目前，丰江电池股价历史最高价是20元/股，并且在股价高位有大员的成交员，如果黄国林依约将奖励股票办理至李雅非名下，李雅非作为资深投资人在这种巨大的波动中通过自身的努力及操作，也会获取更大的利益。若丰江电池完成上市，上市后其股价将是现在价格的数倍，这也将给李雅非造成更大的损失。而依据丰江电池于2019年5月29日发布的《广州丰江电池新技术股份有限公司2018年年度权益分派实施公告》，丰江电池以公司现有总股本60,335,000股为基数，向全体股东每10股派10元人民币；依据丰江电池于2020年5月27日发布的《广州丰江电池新技术股份有限公司2019年年度权益分派实施公告》，丰江电池以公司现有总股本60,335,000股为基数，向全体股东每10股派5元人民币。上诉人本因《合作协议书》的约定，获得221711股，即上诉人本应在2018及2019年度分别获得221711元及110855.5元的权益，现李雅非未能依约获得股票，遭受了年度权益分派损失，该损失也是由黄国林的违约行为所致。最后，黄国林违反合同约定，黄国林应当向李雅非支付违约金2000000元，详见李雅非提交的《民事上诉状》，此处不再赘述。综上所述，黄国林所提上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应当予以驳回。上诉人李雅非向一审法院提起诉讼请求：一、判令黄国林将其持有的221711股丰江公司股份无偿转让给李雅非，并协助办理相关股权转让手续；二、判令黄国林赔偿李雅非违约金2000000元；三、黄国林承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：李雅非（乙方）与黄国林（甲方）于2017年3月11日签订《合作协议书》，其中载明甲方是丰江公司的董事长，甲方全权委托乙方为丰江公司增发股票募集资金，每股价格13.3元。其中第3条约定：“因乙方为甲方增发丰江电池股票募集资金付出了大量时间、精力、经验、智慧和资源，甲方承诺：若乙方成功为丰江电池增发募资1亿元，则在此次增发中奖励贰拾万股丰江电池股票给乙方，若乙方成功增发丰江电池股募资超过1亿元，按比例计算奖励给乙方的丰江电池股票，奖励给乙方的股数按比例计算为：实际募集资金乘以贰拾万股丰江电池股票，甲方奖励给乙方的丰江电池股票数额在此次增发中增发给乙方，此增发股票数（即奖励股票数）的款项由甲方在其丰江电池增发股票缴款前支付到乙方如下账户：开户行：建行深圳华侨城支行；户名：李雅非；账号：72×××53。然后乙方从此账户支付此奖励股票数款，甲方支付给乙方的上述款项是甲方奖励给乙方辛勤付出的报酬，且此次增发中乙方本人拥有优先购买权；甲方并承诺：增发成功后甲方负责把全部增发给乙方的丰江电池股票（包括奖励股票）办理到乙方的三板股票账户上”。第5条约定：“双方任何一方违约将罚违约金贰佰万元整，违约方须把违约金于违约后一个月内支付到未违约方的账户”。上述协议第4条另约定了如甲方启用乙方引入的特定券商作为Ａ股上市工作机构，甲方将其持有的丰江电池股票过户200000股给乙方。双方在庭审中均确认该第4条约定的条件未成就。2017年5月4日，丰江公司发布《认购公告》，其中“二、认购安排”部分载明：（一）认购对象。公司拟发行8900000股，发行价格为13.3元／股，募集资金总额为118370000元，本次股票发行认购方式全部为现金认购。该次发行拟认购对象如下：1.华泰证券股份有限公司，拟认购3000000股，拟认购金额39900000元；2.宁波梅山保税港区灏泓股权投资合伙企业（有限合伙），拟认购2000000股，拟认购金额26600000元；3.宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙）拟认购750000股，拟认购金额9975000元；4.中信证券股份有限公司拟认购750000股，拟认购金额9975000元；5.第一创业证券股份有限公司拟认购750000股，拟认购金额9975000元；6.苏州大愚投资管理有限公司拟认购750000股，拟认购金额9975000元；7.李雅非拟认购750000股，拟认购金额9975000元；8.李莉秦拟认购150000股，拟认购金额1995000元。上述合计拟认购数8900000股，拟认购金额118370000元。（二）缴款时间安排。缴款起始日为2017年5月15日，缴款截止日为2017年5月26日。（三）认购程序。1.认购人于2017年5月15日（含当日）至2017年5月26日（含当日）之间进行股份认购，缴纳认购资金。2.2017年5月26日（含当日）17时前，各认购人将汇款单或其他缴款凭证扫描发至指定邮箱，并与公司电话确认。（四）认购成功的确认方法。公司确认认购资金到账无误后两个工作日内，通知认购人认购成功。股票认购成功的人，为本次股票发行的最终认购对象。2017年5月9日，李雅非与丰江公司签订《股份认购合同》，其中第一条1.1约定李雅非按13.3元／股价格，以现金方式认购丰江公司本次发行的股票750000股，李雅非向丰江公司支付认购股款总额9975000元；1.2约定付款时间按丰江公司公告的汇款时间。其后，李雅非又与丰江公司签订《股份认购合同》，约定李雅非按13.3元／股价格，以现金方式认购丰江公司本次发行的股票185000股，李雅非向丰江公司支付认购股款总额2460500元，付款时间按丰江公司公告的汇款时间，并约定解除双方于2017年5月9日签订的《股份认购合同》第一条1.1。2017年5月22日至5月26日期间，李雅非通过微信催促黄国林将款项支付至《合作协议书》约定账户。2017年5月26日当天，李雅非多次通过微信、短信催告黄国林付款，黄国林仅在该日凌晨回复一次称其个人没钱，对其余催告未回复。银行流水显示，2017年5月26日18:35，案外人汤维斌向李雅非建设银行账号72×××53的账户转账汇出2564772元，该款项实际于2017年5月27日8:30到账。2017年6月，丰江公司发布《股票发行情况报告书》，其中载明：该次股票发行人民币普通股8335000股，全部以现金认购，共募集资金110855500元。具体认购情况中，除李雅非认购185000股，认购金额2460500元外，其余各方实际认购股数及金额与前述公告中拟认购股数及拟认购金额一致。其中第一（五）关于发行前后控股股东的情况处载明“截至本次发行股权登记日，黄国林和汤维斌夫妇合计持有……”。其中第二（一）2.载明该次发行后，黄国林持股数量为22193300。李雅非分别于2017年6月15日、2017年6月30日、2017年7月14日以12.5元／股的价格分别购入丰江公司股票46000股、30000股及11000股。关于另案诉讼情况：在提起本案诉讼前，李雅非曾就本案纠纷起诉黄国林，请求黄国林支付奖励增发股票款383984.3元，并赔偿违约金2000000元及自2017年5月26日至支付之日同期银行贷款利息。一审法院于2019年3月19日立案受理该案，案号（2019）粤0305民初7160号（以下简称7160号案）。李雅非在该案起诉状中主张涉案增发股票中，丰江公司实际募集资金总额110855500元，按照《合作协议书》约定的计算方式，黄国林应奖励李雅非股票221711股，即黄国林应支付给李雅非的款项为2948756.3元，但黄国林仅支付了2564772元，少付383984.3元，黄国林构成违约。李雅非在起诉状中陈述事实包括：“……但次日27日李雅非《合作协议书》中的收款账户才收到黄国林妻子汤维斌支付的2564772元，但此时丰江公司增发股票缴款已经截止……”后因李雅非未按期预交该案案件受理费，一审法院于2019年4月11日裁定该案按李雅非撤回起诉处理。黄国林为证明李雅非可在收到上述款项后购入与定增股票同等数量的丰江公司股票，提供了“大智慧”ＡＰＰ显示的丰江公司股票季度Ｋ线图，其中显示，2017年6月23日起后一周，该股收盘价格为每股12.5元，共转让308000股；2017年第3季度，该股季度收盘价格为每股12.5元，季度共转让1643000股；2017年第4季度，该股季度收盘价格为每股13.1元，最高价为每股13.6元，该季度共转让660000股；2019年第一季度，该股收盘价格为每股11.6元，季度共转让154900股。黄国林为证明李雅非系因股价变化提起7260号案及本案诉讼，提供的Ｋ线图显示，在2019年2月前，丰江公司股票价格均未超过13元每股。2019年4月，该股当月收盘价格为每股15.54元，最高价为每股16.2元。李雅非质证认为，上述证据真实性无法核实。对此，一审法院认定，丰江公司股票Ｋ线图属于李雅非可通过网络途径公开查阅了解的信息，在李雅非未提供反驳证据证明黄国林提供的Ｋ线图不实的情形下，一审法院对该Ｋ线图的真实性予以采信。另，李雅非述称，其所主张的221711股系按照丰江公司该次募集资金总额110855500元（按亿元计为1.108555亿）乘以200000股计算得出（即1.108555×200000）。李雅非在庭审中确认收到汤唯斌向其支付的2564772元，但不确认该款项系汤唯斌代黄国林支付的奖励款。以上事实，有当事人陈述、合作协议书、认购公告、股票认购合同、银行流水、股票发行情况报告书、银行流水、微信及短信记录、证券持有人名册、另案起诉状及民事裁定书、Ｋ线图网页截图等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，涉案《合作协议书》系双方真实意思表示，亦不存在内容违反法律或行政法规的强制性规定等法定无效情形，合法有效。本案的争议焦点在于：一、黄国林所负主债务的履行方式是给付金钱还是给付股票；二、黄国林是否应向李雅非支付违约金2000000元。关于争议焦点一。首先，从《合作协议书》第3条的文意看来，该条款明确写明黄国林向李雅非给付款项，双方还就此约定了李雅非收款的银行账户，并在约定黄国林的付款义务之后，约定李雅非使用该账户付款认购股票。李雅非主张该条最后一句“增发成功后甲方负责把全部增发给乙方的丰江电池股票（包括奖励股票）办理到乙方的三板股票账户上”显示黄国林的义务是给付股票。但结合上下文，该句系指在李雅非成功认购丰江公司所增发的股票情况下，黄国林负有协助办理登记的义务，该义务属于从义务。由此可见，该条约定的实现奖励股票的方式为黄国林向李雅非给付金钱，李雅非使用该金钱支付认购股票款，对于李雅非实际认购的股票，黄国林通过其控制的丰江公司协助办理登记，黄国林的主要义务为给付金钱而非给付股票。其次，从实际履行情况看来，李雅非在汤维斌向其付款前，一直通过短信、微信等方式催告黄国林向其银行账户付款。在本案诉讼前，李雅非也从未向黄国林主张过直接给付股票。《股票发行情况报告书》中已披露汤唯斌与黄国林系夫妻关系。汤维斌向李雅非支付2564772元后，李雅非在提起7160号案诉讼前，也再未对黄国林进行催告。此外，虽李雅非主张其通过未交纳诉讼费的方式撤回了7160号案起诉，其有权另行主张其权利，但客观事实本身并不会因当事人所主张权利的变化而改变，无论当事人主张的权利为何，其在诉讼过程中均负有向法院如实陈述事实的义务。李雅非在另案中向一审法院述称该2564772元系汤唯斌代为支付的股票奖励款，在本案中却予以否认，其否认后又无法对该款项性质作出合理说明。结合前述催告情况，可以推定，李雅非清楚知悉汤维斌向其支付的2564772元即为黄国林支付的股票奖励款，而李雅非收到后，直至本案诉讼发生前，李雅非也未对该履行方式向黄国林提出过异议。综上所述，涉案《合作协议书》第3条约定的黄国林的主要义务为给付金钱而非给付股票，且黄国林已实际按给付金钱方式履行，李雅非亦予以接受。现李雅非主张黄国林的主要合同义务为给付股票，请求黄国林向其给付丰江公司股票，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。根据《合作协议书》第3条约定，黄国林履行付款义务的时间为涉案增发股票交款前，即黄国林应于2017年5月26日17时前履行付款义务，根据一审法院查明的事实，黄国林未在该时间前履行付款义务。对此，黄国林主张，拟认购数额可能与实际认购数额存在差异，在缴款时间截止前无法确定实际募集资金数额，因而无法确定其应付款项数额，该约定实际无法履行。但一审法院认为，涉案协议对当事人具有法律约束力，当事人应依约履行，不得擅自变更。黄国林作为丰江公司的董事长，应当在订立合同时即可预见前述情形的存在，但黄国林仍在协议中承诺在缴款时间截止前付款，其便应依约履行。《发行认购公告》中已公布各对象拟认购数额。按照常理，各认购对象也会与丰江公司另行签订认购合同。事实上，除李雅非以外的其余各方实际认购数额与拟认购数额并无差异。虽实际募集资金数额须待缴款结束后才能准确认定，但在此前，黄国林能够根据拟认购金额对募集资金数额有所预期，其完全可以据此确定大致的付款数额。因此，双方关于付款时间的约定并非无法实际履行。黄国林未按约定时间履行，已构成违约，应向李雅非承担相应的违约责任。涉案协议约定黄国林承担违约责任的方式为支付违约金。虽黄国林主张其迟延履行未给李雅非造成任何损失，但从涉案协议第3条关于黄国林付款后，李雅非使用付款账户支付股票款的约定可见，黄国林明确知道李雅非将使用黄国林支付的款项支付定增股票款，而丰江公司对于支付定增股票款的时间有明确规定，黄国林作为该公司董事长，应当知道如其迟延付款，将导致李雅非因缺乏资金而无法通过定增方式获得相应股票。虽黄国林主张李雅非在此后亦可使用其支付的款项在股票市场中自行购买股票，但是，丰江公司定增股票属于非公开发行，在此过程中，李雅非作为拟认购对象，对其拟认购的股票享有排他权利，李雅非只需如期支付款项，即可获得股票。而在股票市场交易中，存在其他的交易竞争对手，即使李雅非愿支付金钱，其是否可成功购得股票，亦存在不确定性，且李雅非必定需要为此付出额外的时间、精力、交易手续费用等成本。因交易机会丧失而导致的预期利益损失，以及交易成本损失，均属于李雅非因黄国林违约遭受的损失。黄国林应支付违约金予以弥补。关于违约金的数额。违约金的主要作用在于弥补守约方损失，相较于李雅非的前述损失，涉案协议约定的违约金2000000元明显过高，应予以调整。综合考虑李雅非购入定增股票后可能获得的增值收益及可能遭受的贬值风险、李雅非实际以低于定增价格购得股票情况、李雅非收款后因未用于支付定增股票款而享受的资金收益、黄国林的过错等情形，一审法院酌定黄国林向李雅非支付违约金160000元。另，因李雅非在本案中坚持主张黄国林的主要义务在于给付股票，而未主张黄国林未足额支付款项，故对于黄国林是否已足额支付款项（即黄国林应付的款项数额应以募集资金总额为基数，还是应以经李雅非介绍的认购方认购总额为基数计算）问题，一审法院不再评述。判决：一、黄国林于判决生效之日起十日内向李雅非支付违约金160000元；二、驳回李雅非的其他诉讼请求。案件受理费23195.03元，由李雅非负担22295.03元，黄国林负担900元。本院审理查明：原审查明的事实除2017年5月4日，丰江公司发布《认购公告》应为2017年5月9日外，其他事实正确，本院予以确认。二审审理期间，李雅非向本院提交下列证据：证据一，《广州丰江电池新技术股份有限公司2018年年度权益分派实施公告》，证明丰江公司2019年5月29日发布《广州丰江电池新技术股份有限公司2018年年度权益分派实施公告》，丰江公司以公司现有总股本60335000股为基数，向全体股东每10股派10元人民币，李雅非因此损失221711元；证据二，《广州丰江电池新技术股份有限公司2019年年度权益分派实施公告》，证明丰江公司于2020年5月27日发布《广州丰江电池新技术股份有限公司2019年年度权益分派实施公告》，丰江公司以公司现有总股本60335000股为基数，向全体股东每10股派5元人民币，李雅非因此损失110855.5元。黄国林针对上述证据发表质证意见如下：对真实性、合法性予以确认，对关联性不予认可。丰江公司确实有进行派股，但是不可否认的是，在此期间丰江公司本身的股票价值是低于发行价的，因此，不能只看派股了多少而去忽视股票那时候本身价值是多少。根据我方二审提交的新证据，丰江公司历史成交价显示2017年5月26日至李雅非本案起诉之日至2019年4月15日期间，丰江公司股票平均收盘价为13.16元，低于发行价。可以证明李雅非并未因黄国林没有按协议约定支付款项遭受损失。黄国林向本院提交下列证据：黄丰江公司历史成交价网上数据，证明丰江公司历史成交价显示2017年5月26日至李雅非本案起诉之日至2019年4月15日期间，丰江公司股票平均收盘价为13.16元，低于发行价。可以证明李雅非并未因黄国林没有按协议约定支付款项遭受损失。李雅非对上述证据发表质证意见如下：该证据没有记载证据来源，对证据的真实性、合法性都不予确认。且与本案待证事实是无任何关联，黄国林也仅是通过统计股票的平均价格去假定或者是假设我方的主观意图，猜测以及假定是没有任何事实和法律作为依据，因此该证据不能证实黄国林的证明内容及证明目的。再查，李雅非主张其定向增发的业绩应为11085.55万元，但黄国林主张李雅非的定向增发的业绩应为9642万元，不包括李雅非自己的认购金额以及第一创业证券股份有限公司以及李莉秦的认购金额。本院认为，本案二审双方争议的焦点在于：一、李雅非要求将黄国林持有的221711股丰江公司股份向其无偿转让，并协助办理相关股权转让手续，该主张是否成立；二、黄国林是否应当承担相应的违约责任。关于焦点一，根据李雅非与黄国林签订《合作协议书》的约定，黄国林全权委托李雅非为丰江公司增发股票募集资金，每股价格13.3元。若李雅非成功为丰江电池增发募资1亿元，则在此次增发中奖励贰拾万股丰江电池股票给李雅非，若李雅非成功增发丰江电池股募资超过1亿元，按比例计算奖励给乙方的丰江电池股票。双方还约定了黄国林奖励给李雅非的丰江电池股票数额在此次增发中增发给李雅非，此增发股票数（即奖励股票数）的款项由甲方在其丰江电池增发股票缴款前支付到李雅非如下账户：开户行：建行深圳华侨城支行；户名：李雅非；账号：72×××53。然后李雅非从此账户支付此奖励股票数款。本院认为，根据上述双方书面约定可见，黄国林系根据李雅非的业绩向其奖励丰江电池股票数额，但由于该股票需要购买，无法直接转让给个人，因此，双方另行约定了黄国林将购买股票的款项直接支付到李雅非的银行账户，这点从李雅非与黄国林在2017年5月22日李雅非向黄国林主张股票而非现金的微信聊天记录亦可体现；另外，双方微信聊天记录可证实自2017年5月26日凌晨开始，李雅非不停向黄国林要求将款项付至其账户，并告知有紧急的时限要求去认购股票。因此，从双方上述沟通的情况可见，李雅非系要求黄国林在指定时限前必须将款项付至其约定账户去认购奖励的股票数。但是从后续双方实行履行的情况下，2017年5月26日18点35分，黄国林的妻子汤维斌向李雅非支付2564772元，并于次日8点30分到账。李雅非收到款项后，并没有证据证实其向黄国林催要合同约定的奖励的股票，而且在近两年之后李雅非提起7160号案中，李雅非也是向黄国林主张奖励款的差额，而非合同约定的奖励的股票，可见李雅非以自己的行为默认了黄国林向其支付奖励款而非股票。李雅非在本案主张其并不清楚汤维斌向其支付的2564772元即为黄国林支付的股票奖励款，与其在7160案的陈述并不一致，且在本案作出的解释不符常理，本院对其主张不予采纳。黄国林并未在约定的时间内支付购买股票的奖励款，致使李雅非无法在指定的时限内认购股票，给其造成损失，黄国林承诺奖励的股票数未能实现，因当时认购股票的时机已经失去，故应由黄国林承担违约责任，而非要求黄国林将其所有的股票转让给李雅非。李雅非要求黄国林将其持有的丰江公司的股票向其无偿转让并办理相关股权转让手续，理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，如前所述，黄国林未在指定时限内向李雅非支付奖励款，致使李雅非失去认购机会，应当承担违约责任。根据双方的书面约定任何一方违约将罚违约金贰佰万元整，违约方须把违约金于违约后一个月内支付到未违约方的账户。由于违约金的功能主张在于弥补守约方的损失，对于违约金明显过高于损失部分，应当予以调整。本院考虑到股票市场瞬息万变，投资存在巨大的风险，不宜以现在得知的此前的股票买卖、股市起伏变化、股票价格去推断投资人的获益或者亏损，因本案中黄国林存在一定的过错，故一审根据本案实际情况酌定黄国林向李雅非支付违约金16万元，并无不当，本院予以确认。综上，李雅非与黄国林双方的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49890.06元，由上诉人李雅非负担46390.06元、上诉人黄国林负担3500元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年九月二十四日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。