山西省平遥县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0728民初1339号 原告：张小卫。 委托诉讼代理人：梁文德，山西卓轩律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：毋晓俊，山西卓轩律师事务所律师。 被告：宜昌仕恒土石方工程有限公司。 法定代表人：吴红卫，该公司经理。 原告张小卫与被告宜昌仕恒土石方工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张小卫之委托诉讼代理人梁文德、毋晓俊到庭参加诉讼。被告宜昌仕恒土石方工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张小卫向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计（11+21+12）个月×4202.67元/月=1849.48元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：原告于2016年11月份到被告处从事支架工种。同年12月28日晚8时许，原告在隧道里作业时（工程名称：东山供水工程二十二标隧洞出口，工程地点：平遥县朱坑乡源神庙村水库），被隧道塌方砸伤。当即工友靳某某、张某某1、张某2、张某某3、靳某某等人将原告送往平遥县人民医院就诊，被诊断为：胸11椎体压缩性骨折、胸11右侧椎板骨折、胸l0、11左侧横突骨折、双肺挫伤、左侧胸腔积液、左肾囊肿。后入住焦作煤业（集团）有限责任公司中医院继续治疗，2017年1月25日出院。原告至今不能参加劳动。被告一直承诺工程完毕后拿上钱给付原告赔偿款，但始终未履行。2018年11月12日原告找被告履行时遭被告拒绝。原告遂向平遥县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，晋中市人力资源和社会保障局以申请时效已过，下达不予受理通知书。原告即提起侵权之诉，经过一审、二审，驳回原告起诉，认为仍应按工伤予以处理。原告又提起工伤赔偿的劳动争议之诉，经过一审、二审，法院支持了原告请求支付伙食补助费、护理费、停工留薪工资的请求，对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金待原告作了伤残等级鉴定后另行主张。基于上述事实和理由，现原告已经相关鉴定机构作出了伤残等级为八级。故具状请求如上。 被告宜昌仕恒土石方工程有限公司未作答辩。 本院经审理查明事实如下：2016年11月，原告到被告处工作。同年12月28日晚8时许，原告在被告的工程隧道里作业时（工程名称：东山供水工程二十二标隧洞出口，工程地点：平遥县朱坑乡源神庙村水库），被隧道塌方砸伤。当即被送往平遥县人民医院就诊，住院12天，被诊断为：胸11椎体压缩性骨折继发椎管狭窄、胸11右侧椎板骨折、胸l0、11左侧横突骨折、双肺挫伤、左侧胸腔积液、左肾囊肿。被告支出医疗费10038元。2017年1月9日18时，原告住入焦作煤业（集团）有限责任公司中医院继续治疗，2017年1月25日11:00出院，住院16天，被诊断为：胸部损伤、第11胸椎压缩性骨折、胸12椎体骨挫伤、胸9-10左侧椎弓根、胸11双侧椎弓根挫伤、骨髓水肿。被告支出医疗费12131.99元，医保补偿6427.04元（原告领取医保补偿)。被告承诺给付原告赔偿款20000元了结（已支付原告5000元），原告因赔款偏低双方未达成协议。2018年11月13日，原告向山西省平遥司法鉴定中心申请伤残等级鉴定和误工期、护理期、营养期评定，该中心于2018年11月23日出具鉴定意见书，鉴定：“张小卫外伤构成九级伤残；误工期评定为95天，护理期评定为50日，营养期评定为50日”。 另查明，被告未为原告缴纳工伤保险费。原告受伤后被告也未为原告向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。2018年11月13日，原告向平遥县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2018年11月14日以申请时效已过，作出（2018）03号工伤认定申请不予受理通知书。原告于2018年11月22日向本院提起侵权之诉，本院以(2018)晋0728民初1711号民事裁定书裁定驳回原告张小卫的起诉。张小卫提起上诉，晋中市中级人民法院以(2019)晋07民终1517号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定书写明：“本院认为，本案的争议焦点在于上诉人张小卫是否可以对被上诉人宜昌仕恒土石方工程有限公司提起侵权之诉。根据上诉人和被上诉人的陈述，本案中上诉人张小卫和被上诉人宜昌仕恒土石方工程有限公司之间显然不属于《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的雇佣关系。上诉人依据雇佣关系提起侵权之诉，明显不妥。上诉人张小卫应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，按《工伤保险条例》的规定寻求救济。用人单位应为提起工伤认定的第一责任人，因此超过工伤认定时效的损失不应由劳动者单方承担，但损失的计算仍应依据《工伤保险条例》的规定计算，而不应按照侵权之诉处理”。 2019年11月18日，原告要求被告按《工伤保险条例》支付原告工伤保险待遇191951.8元。本院作出（2019）晋0728民初2090号民事判决，被告宜昌仕恒土石方工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告张小卫伙食补助费、护理费、停工留薪期工资共计21612.36元；关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金，因原告提交的鉴定意见标准是《人体损伤致残程度分级》，而本案是工伤保险待遇纠纷，凭现有证据本院难以认定工伤伤残等级，故对此请求依法予以驳回，原告可待司法鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准工伤鉴定伤残等级后另行主张。被告宜昌仕恒土石方工程有限公司提起上诉，2020年6月30日，山西省晋中市中级人民法院作出（2020）晋07民终1332号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2020年7月23日，原告委托山西省平遥司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，同月30日，该鉴定中心依据《劳动能力鉴定.职工工伤与职业病致残等级》5.8.2.13条规定作出平遥司法鉴定中心（2020）人伤鉴字第194号伤残等级司法鉴定意见书，被鉴定人张小卫外伤构成八级伤残。 上述事实，有原告的陈述，平遥县人民法院（2019）晋0728民初2090号民事判决书、山西省晋中市中级人民法院（2020）晋07民终1332号民事判决书、山西省平遥司法鉴定中心（2020）人伤鉴字第194号伤残等级司法鉴定意见书在卷佐证。 本院认为，原、被告就劳动关系、工伤认定及工伤保险赔偿责任已由平遥县人民法院判决，且经山西省晋中市中级人民法院二审判决予以确认并作出终审判决，但对于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金，因原告提交的鉴定意见标准是《人体损伤致残程度分级》，而本案是工伤保险待遇纠纷，凭现有证据本院难以认定工伤伤残等级，故对此请求依法予以驳回，原告可待司法鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准工伤鉴定伤残等级后另行主张。现原告已经山西省平遥司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，对原告之工伤伤残等级进行了鉴定，且被告宜昌仕恒土石方工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了质证意见，故其要求被告赔偿上述保险待遇之请求，本院予以支持。 根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山西省实施办法》第二十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：（一）一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为33个月的本人工资，七级伤残为24个月的本人工资，八级伤残为21个月的本人工资，九级伤残为18个月的本人工资，十级伤残为15个月的本人工资；（二）一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为21个月的本人工资，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为12个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，按照职工在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，由于被告未向本院提供原告的工资情况，据此，原告应享受的待遇为：一次性伤残就业补助金50432元/年（2015年晋中市在岗职工平均工资）÷12个月×11个月=46229.33元；一次性工伤医疗补助金50432元/年（2015年晋中市在岗职工平均工资）÷12个月×21个月=88256元；一次性伤残就业补助金50432元/年（2015年晋中市在岗职工平均工资）÷12个月×12个月=50432元。由于被告未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构也不能补办导致原告无法按上述规定享受一次性工伤医疗补助金的社会保险待遇，故被告应当赔偿原告该项损失。 依据《工伤保险条例》第三十七条，《山西省实施办法》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三规定，缺席判决如下： 被告宜昌仕恒土石方工程有限公司于本判决生效后十 日内支付原告张小卫一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金共计184917.33元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告宜昌仕恒土石方工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。 审判员  李锦泰 二〇二〇年九月十五日 书记员  赵建华