宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初223号原告：朱某，住浙江省临海市。原告：崔某，住宁夏银川市。被告：赵某。委托诉讼代理人:张某1,宁夏平朔律师事务所律师,代理权限为特别授权。被告：张某2，住宁夏银川市。原告朱某、崔某与被告赵某、张某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月9日作出（2018）宁0402民初1017号民事判决书，后原告朱某、崔某提出上诉，固原市中级人民法院作出（2018）宁04民终1047号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2019年1月8日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，因原告朱某、崔某提出鉴定申请，本院遂中止审理，经固原市中级人民法院委托鉴定机构完成鉴定后，本案又恢复了审理。原告朱某、崔某、被告赵某的委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼。被告张某2经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱某、崔某向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵某向原告支付剩余劳务费493740.27元；2、判令被告张某2对上述劳务费承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告朱某与崔某系合作关系，共同承担由被告赵某发包的宁夏龙胜达家居建材城外网水、电、暖、排水、道路等劳务。2014年8月29日被告与原告签订宁夏龙胜达家居建材城外网水、电、暖、排水、道路硬化施工协议，施工地点宁夏固原西兰银综合物流园区。施工内容龙胜达家居建材城外网给水及消防、排水、道路硬化等。施工方式采取轻工方式施工。施工日期2014年9月1日至2014年10月20日。施工费支付开工后一个月的人工、机械费用由原告垫支，在第二个月支付原告30%，工程合格验收后支付30%，其余30%的施工费用在第二年开工时支付，下剩的10%保修金在保修期一年后支付。施工费结算依据及说明，对各项工程单价定额为结算依据并对外网排水、外网供暖、道路硬化、外网给水及消防管等价格明确约定。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，第二年复工时，被告又将合同约定的施工内容交由第三方施工。被告张某2对原告施工内容结算，原告已做工程劳务费为557740.27元，被告支付64000.00元，下剩493740.27元，原告多次要求被告支付下剩的劳务费，但被告一直拖延，现原告起诉。被告赵某辩称，第一、原告崔某与被告赵某签订施工协议属实，但崔某未按照协议内容履行义务，工程至今未完工；第二、原告朱某不是本案适格的主体，其与崔某的合伙与本案不具有关联性，朱某也与赵某未达成合同关系，根据合同相对性原则，其不能作为本案原告参与诉讼；第三、原告崔某已施工完毕的内容经双方结算，被告赵某已通过各种方式将工程款支付完毕，并不拖欠崔某的费用；第四、涉案工程整体至今未完工、未验收、未结算，原告诉请的费用与合同约定不符，与建设方发包的工程无关，且该工程未验收、未结算，不能确定崔某所干工程的数量和金额；第五、原告提供的证据与本案不具有关联性，证据中签字的张某2在该工程中工作不到一个月时间，因此其出具的工程量签证单不具有证明效力。同时，该证据的落款日期有涂改的痕迹，双方签订合同的时间为2014年8月29日，但其中一份签证单书写的日期为2014年8月28日，后被涂改为2014年10月28日，因此，所有工程量签证单均存在为诉讼需要而伪造的嫌疑，应属虚假证据。综上，因涉案工程未完工、未验收、未结算，双方无法确定崔某所干工程量及工程款，该部分事实应由崔某提供证据证实，根据双方的算账情况，崔某已完成的工程量已由赵某全额支付完工程款，不存在拖欠的问题，故请求人民法院依法驳回二原告的诉讼请求。被告张某2因身体受伤未到庭，经本院庭后向其询问，其意见为其在涉案工程上担任技术员职务，负责施工现场的技术工作，是被告赵某雇佣的，在施工的时候认识二原告，涉案工程是赵某承包的，将涉案工程承包给了崔某，其只听说朱某是负责涉案工程的施工。对于原告提供的结算单，在签字时，其喝醉了，具体怎么签的忘记了，其在当年九十月份进入工地，在涉案工程一共干了20几天，但是在签字时候连12月份的单子都签了。结算单里面的内容是朱某写的。原、被告双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。本院对原、被告双方提供的证据分析认定如下，对原告提供的证据《宁夏龙胜达家居建材城外网水、电、暖、排水、道路硬化施工协议》一份与被告赵某提供的证据名称、内容一致，能够证明原告崔某与被告赵某就宁夏龙胜达家居建材城外网水、电、暖、排水、道路硬化达成施工协议的事实，可以作为定案的依据，本院予以认定信。原告证据签证单11份，系本案原告朱某单方制作，结合本院与被告张某2的庭后询问，其签字时并未在现场核实，且被告张某2仅在被告赵某工地担任技术员不到一个月后离开工地，该签证单落款时间有涂改的痕迹，且被告赵某不予认可，原告不能补充提供证据予以证实，故本院不予采信；原告提供的证据工程合作协议一份，系其崔某与朱某内部合伙的约定，不能证明原告朱某系本案合同的相对人，本院不予认定。对被告赵某提供的固原龙胜达外网工程4#、5#、6#2014年完成工程量，因宁夏龙胜达市场开发有限公司工程部对被告赵某施工工程量的签字盖章确认，本院予以采信；被告赵某提供的证据工日证明、农业银行取款业务回单一份、收条一份、借条七份、欠条一份、收条一份能够证实赵某通过转账、借支、代发工人工资等形式向原告崔某支付工程款的事实，本院予以采信；被告赵某提供的证据处罚通知单一份、照片三张，与本案无关联性，不予认定；被告赵某提供的证人摆某、王某1、王某2证言可以证实张某2在涉案工地担任技术员的期间以及与原、被告之间与工程相关工作的事实，本院予以采信。对于被告张某2提供的证据宁夏军区医院入院记录、出院证、住院病人费用清单、医疗费收据、门诊收费收据，能够证实其担任涉案工程技术员具体期间的事实，本院予以认定。本案庭审后，原告朱某、崔某申请对涉案工程进行鉴定，固原市中级人民法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行鉴定，出具了意见书，经本院向双方当事人进行质证，原告朱某、崔某的质证意见为，对鉴定意见认可，无异议。被告赵某的质证意见为，不认可给水表井、采暖井、消防井、排水检查井的价格，因乙方在施工中均未按合同完工，只是完成了部分工程量，不应以合同的完工价格进行结算，应该扣除未完工的部分价格。对于11张签证单中的内容、造价、时间、施工范围全部不予认可。乙方在施工中并未按照我方要求完成施工，脱离施工场地时，未通知甲方，也未完成井盖的安装和模块拆除等施工工序。乙方在2014年10月擅自脱离施工现场，我方及乙方施工人员无法联系到乙方，造成工地停工。乙方施工人员索要工资时，由我方支付工资，其中部分工人工资通过劳动监察大队支付，机械费用由我方直接支付给乙方，至此工程款已全部向乙方付清。我方施工的工程全部为隐蔽工程，现场勘查时所见到的施工现场为已完工的状态，并非施工当时的状态，对第三方的工程造价鉴定有质疑，时隔6年，施工现场已经全部改变，本次鉴定是否超出鉴定期限。被告张某2未提供书面的质证意见。本院经审理认定事实如下：2014年8月29日被告赵某与原告崔某签订了《宁夏龙胜达家居建材城外网水、电、暖、排水、道路硬化施工协议》一份，约定原告为被告承包的宁夏龙胜达家居建材城外网水、电、暖、排水、道路硬化工程进行施工。施工期间为2014年9月1日至2014年10月20日。协议还约定，施工费的支付方式为开工后一个月的人工、机械费用由原告垫支，被告在施工第二个月支付原告30%，工程合格验收后支付30%，其余30%的施工费用在第二年开工时支付，下剩的10%保修金在保修期一年后支付。合同签订后，原告按照合同约定进场进行了施工。因发包方工程款未按进度支付，原告再未进行施工。原告对其工程量及价款由其技术员朱某制作了11份签证单，并由在被告工地担任过技术员的张某2签字。被告在第二年复工时又将合同约定的施工工作交由第三方施工。该工程至今尚未完工。原告持有的签证单的落款时间有明显的涂改痕迹。被告张某2在涉案工程中担任被告赵某的技术员，在工程中工作不到一个月，于2014年9月底离开工地。在2014年10月原告离场后，被告支付了工人工资，支付了机械费用。另查明，原告崔某不具有承包建设工程施工的相应资质。本院认为，因原告崔某不具有承包建设工程施工的资质，其与被告赵某签订的《宁夏龙胜达家居建材城外网水、电、暖、排水、道路硬化施工协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该协议为无效合同。原告朱某不是本案合同的相对人，其在本案中不具备原告的主体资格。实际施工人崔某对其已经施工的工程量及价款自行制作了签证单，未与被告赵某进行核对结算，该签证单上虽有担任过被告工地技术员张某2的签字，但经本院庭后核实，被告张某2仅在工地工作不到一个月时间，签字时已经离开了工作岗位。根据被告提供的证据，原告在2014年10月离场后，被告支付了工程相关费用。原告持有的签证单的落款时间有明显的涂改痕迹，不具备证据的效力，本案涉案工程在鉴定时系已经完工的状态，原告实际的完成工作量通过现有的证据无法核实，且原、被告签订的施工合同工程至今尚未完工并经竣工验收，故原告起诉要求被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告诉请不能成立，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告朱某、崔某的诉讼请求。案件受理费8706元、鉴定费10000元，由原告朱某、崔某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 邵芳萍审判员 马小宁人民陪审员 金义宝 二○二○年九月三十日书记员 王德志附：与本案相关联的法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。