贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2232号 上诉人（原审原告）：李文杰，男，1995年5月15日生，汉族，贵州省册亨县人，住册亨县。 被上诉人（原审被告）：贵州兴峰建设有限公司。公司住所地：兴义市桔丰南路泓康小区****。 法定代表人：邹启荣，执行董事。 委托代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄廷林，男，1967年3月12日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被上诉人（原审被告）：望谟县油迈乡人民政府。住。住所地：望谟县油迈乡平卜村巧降组/div> 法定代表人：岑如礼，系油迈乡乡长。 委托代理人：王封进，男，1987年2月2日生，布依族，贵州省望谟县人，住望谟县。 上诉人李文杰因与被上诉人贵州兴峰建设有限公司（以下简称“兴峰公司”）、黄廷林、望谟县油迈乡人民政府（以下简称“油迈乡政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院(2019)黔2326民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李文杰上诉请求撤销原判，改判兴峰公司、黄廷林连带给付李文杰工程款及利息，油迈乡政府在未付工程款范围内承担付款责任；一二审诉讼费用由兴峰公司、黄廷林、油迈乡政府承担。事实和理由：一审判决理解适用法律错误，依法应予撤销。本案工程系实际施工人黄廷林挂靠兴峰公司向油迈乡政府承包，而黄廷林与李文杰签订《沥青混凝土路面施工协议》，将该工程中的沥青混凝土路面分包给李文杰施工。因此，李文杰是本案工程的沥青混凝土路面的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，兴峰公司作为工程的承包方，应承担给付工程款的责任，黄廷林作为该工程的项目负责人，直接与李文杰签订施工协议，黄廷林应与兴峰公司一起承担连带给付工程款的责任。一审判决把建设施工合同等同于其他一般合同，从表见代理角度审理认定建设工程的分包关系，系理解适用法律错误。油迈乡政府作为工程的业主方、发包方，应在未付的工程款范围内承担给付工程款的责任。一审判决以李文杰未举证证明油迈乡政府尚欠的工程款数额为由，判决油迈政府不承担付款责任，明显违背本案事实。油迈乡政府也认可本项目的工程尚未全部支付，一审判决油迈政府不承担付款责任的说理不清，判决实体处理错误。 李文杰向一审法院起诉请求：判令兴峰公司、黄廷林、油迈乡政府连带给付李文杰工程款648266.80元，并以648266.80元为基数按月利率2%从2018年2月11日起计算支付逾期付款利息至付清全部款项为止；诉讼费用由兴峰公司、黄廷林、油迈乡政府承担。 一审法院认定事实：2017年12月3日，李文杰与黄廷林签订《沥青混泥土路面施工协议》约定，油迈乡新集镇基础建设项目，乙方（即李文杰）承包的沥青混凝土路面，面积预计13000㎡，施工完毕后按实际收方或设计方量为准，工程计价90元/㎡，单价不含税，甲方（即黄廷林）按成品平方支付乙方；工程量要求：甲方派技术员、监理人员参与指导乙方施工，对乙方的施工厚度、工艺、质量等问题提出现场整改，施工中甲方未提出任何以质量有关的整改要求，完工后视为合格；检测：乙方完工后，甲方出具完工和决算手续，并在20天内组织检测，摊铺厚度为9cm，油石比为4.5%视为合格；超过20天视为乙方施工质量全部合格；工程付款：工程完成后甲方分二次付清，第一次付款300000元，在2017年12月15日前付清，超期支付每天按500.00元的滞纳金支付给乙方，第二次剩余工程款在2018年2月10日内付清；超过时间每天按剩余款的1‰支付滞纳金；质量保修：质量保修为1年，保修期内非油砂质量问题造成的损坏不在免费保修范围；违约方向对方赔偿合同总按1‰/日支付违约金，直到停止违约止。 同时查明，兴峰公司于2018年2月7日向油迈乡政府递交油迈乡新集镇基础设施建设项目投标文件，于同年2月12日中标；同日，兴峰公司与油迈乡政府签订《市政工程施工合同》约定：油迈乡新集镇基础设施建设项目内容包括，挡土墙、道路、水电工程、路灯工程、绿化工程，工期180天（开工日期：2018年2月13日，竣工日期：同年8月13日）。 另查明，李文杰于2017年12月3日进场施工，2018年3月完工。工程未进行验收，但已于2018年3月开始投入使用。经释明，李文杰申请就已完工程量进行鉴定。经委托鉴定，皓天造价公司作出皓价鉴字（2020）第032号《工程造价鉴定意见书》，得出：李文杰所施工沥青混凝土路面无争议的工程量面积为13111.420㎡，有争议的工程量面积为88.39㎡的鉴定意见。此次鉴定产生鉴定费30000.00元。 再查明，李文杰自进场施工至今收到黄廷林支付的工程款共计500000元。兴峰公司承建的油迈乡新集镇基础设施建设项目尚未完工。油迈乡政府向兴峰公司支付油迈乡新集镇基础设施建设项目工程进度款共计10662167元。黄廷林系兴峰公司员工。李文杰不具备承建案涉工程的资质，亦未注册建筑施工企业。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同认定无效。2015年3月1日施行的《建筑企业资质等级标准》中虽已取消土石方、混凝土预制构件等施工工程的专业承包资质，但这些工程应发包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人的企业。本案中，虽然李文杰与黄廷林签订的《沥青混泥土路面施工协议》系双方当事人的真实意思表示，但李文杰并未注册建筑施工企业，其作为个人并不具备承包沥青混凝土路面施工的技术资质。因此，李文杰与黄廷林于2017年12月3日签订的《沥青混泥土路面施工协议》，因违反相关法律法规的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已经完工，虽未竣工验收，但已投入使用，应视为李文杰所承建的混凝土路面质量合格并已实际交付使用。同时，黄廷林、兴峰公司、油迈乡政府亦未列举证据证实在李文杰施工过程中曾就质量问题提出整改要求，因此，案涉工程完工后视为合格。故李文杰要求支付工程款的诉讼请求，应予以支持。对于应支付的工程款金额问题。李文杰称其于2017年12月26日完工、退场，并向本院提交了《油迈乡油路收方统计（GPS测量）》。但该收方统计测量既无双方的签字确认，亦无监理方的签字确认，故对该收方统计测量表不予采信。后经李文杰申请委托皓天造价公司对李文杰已完成的工程量进行鉴定，得出：李文杰所施工沥青混凝土路面无争议的工程量面积为13111.420㎡，有争议的工程量面积为88.39㎡的鉴定意见。按照李文杰与黄廷林合同约定的工程单价90元/㎡进行计算，双方无争议的工程量应得工程款共计1180027.80元，减除已支付的500000元，应余工程款为680027.80元。鉴于李文杰主张的工程款数额为648266.80元，该主张系其对自己权益所作的处分，故予以确认。对于利息问题。虽然李文杰与黄廷林在《沥青混泥土路面施工协议》中明确约定逾期付款的滞纳金计算方式，但因双方签订的合同无效，因此，该合同中对于违约责任的约定亦应无效。鉴于黄廷林的逾期付款行为给李文杰造成资金占用的损失，同时，案涉工程于2018年3月完工，虽未验收，但已于2018年3月投入使用。由于双方均记不清楚投入使用的具体时间，故利息自2018年4月1日开始起算。因2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故利息以648266.80元为基数，自2018年4月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至全部款项还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。 对于黄廷林是否构成表见代理问题。黄廷林虽系兴峰公司员工，但是黄廷林的行为并不构成表见代理。理由如下：首先，李文杰并不知晓油迈乡新集镇基础设施建设项目的承包人系兴峰公司，且黄廷林在与李文杰签订《沥青混泥土路面施工协议》时并未向李文杰介绍其系兴峰公司员工，亦未出示其向李文杰进行工程分包事宜已得到兴峰公司授权的授权委托书。其次，《沥青混泥土路面施工协议》系李文杰与黄廷林签订，路面施工协议上并未加盖兴峰公司的印章，并且李文杰在施工期间收到的工程款均系黄廷林从其个人账户进行支付。综上，黄廷林的行为并不存在让李文杰有理由信赖其具有代理权的外表或假象，因此，不构成表见代理。 对于油迈乡政府应否承担责任问题。本案所涉工程系油迈乡新集镇基础设施建设项目中的一个部分，整个新集镇基础设施建设项目并未完工，油迈乡政府就新集镇基础设施建设项目已向兴峰公司支付了工程进度款共计10662167元，而李文杰并未举证证实油迈乡政府尚欠的工程价款数额。因发包人只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，油迈乡政府不应承担付款责任。综上，本案所涉工程款的支付责任应由黄廷林承担。庭审后，黄廷林对案涉工程质量提出异议。因案涉工程完工后，在未进行验收的情形下已投入使用，且李文杰与黄廷林约定案涉工程的质保期为1年，以黄廷林与油迈乡政府在庭审中声称案涉工程投入使用时间为2018年3月，此时至李文杰起诉已满一年，质保期已过。同时，双方约定“李文杰施工过程中黄廷林未提出任何以质量有关的整改要求，完工后视为合格”，而黄廷林在庭审中及庭审后亦未列举其在李文杰施工过程中曾就质量问题提出过整改要求的证据予以证实。因此，对黄廷林提出案涉工程质量问题，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告黄廷林于本判决生效之日起二十日内支付原告李文杰剩余工程款648266.80元，并以648266.80元为基数，自2018年4月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至全部款项还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。二、驳回原告李文杰的其他诉讼请求。案件受理费1028.66元，鉴定费30000.00元，两项共计31028.66元，由被告黄廷林承担。 二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：油迈乡、兴峰公司是否对本案欠付李文杰工程款及利息承担支付责任。案涉建设工程施工合同属无效合同，其工程款已经鉴定确认，双方对欠李文杰工程款648266.80元也无异议，本院予以确认。本案中，李文杰认可，黄廷林与兴峰公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。因此，李文杰要求兴峰公司承担连带责任，及油迈乡在未付工程款范围内承担付款责任的理由不能成立，不予采纳。 综上所述，李文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1028.66元，由李文杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年九月二十三日 书记员 罗金义