湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终769号上诉人（原审被告）：郧西县滨河湾小区业主委员会。住所地：湖北省郧西县城关镇东营社区。主要负责人：井方生，男，1962年3月3日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：张敏，湖北旻韬律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：周锐，湖北豪然律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：郧西县鑫宇物业管理有限公司。住所地：湖北省郧西县城关镇富康大道**。法定代理人：吴某，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱延桢，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：徐博，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人郧西县滨河湾小区业主委员会（以下简称：滨河湾业委会）因与被上诉人郧西县鑫宇物业管理有限公司（以下简称：鑫宇物业）确认合同无效纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院(2019)鄂0322民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滨河湾业委会的主要负责人井方生及其委托诉讼代理人张敏，被上诉人鑫宇物业的委托诉讼代理人朱延桢、徐博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。滨河湾业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鑫宇物业的全部诉讼请求，或裁定驳回鑫宇物业的起诉。事实与理由：1.鑫宇物业作为一审原告的主体不适格，一审法院应裁定驳回鑫宇物业的起诉。鑫宇物业与滨河湾业委会未订立物业服务合同，滨河湾业委会主张解聘鑫宇物业的行为并非解除合同行为，而是依法行使法定通知义务。此种通知行为属于业委会执行业主大会决议的行为，与鑫宇物业没有任何利害关系，鑫宇物业无权针对业主大会的决议提起诉讼。前期物业服务企业本来就只是一个临时性的服务企业，当业委会选聘新的物业公司后，前期物业公司的物业服务关系依法终止。2019年9月20日,滨河湾业委会已经与新聘的湖北多宝物业服务有限公司签订了物业服务合同，鑫宇物业的物业服务资格已经终止。2.一审判决认定事实不清。滨河湾小区地下室属于人防工程，未计算容积率，不能登记为特定业主所有权的客体，依照相关法律规定，，地下室建筑面积16830614平方米不属于专有部分。滨河湾小区业主大会如何召开属于业主自治事项，不受鑫宇物业的监督，也不影响鑫宇物业的任何权利义务。即使调整了召开业主大会的程序，只要全体业主没有提出异议，则视为同意。只要不损害社会公共利益，业主大会的决议仍然有效。业主大会议事规则是由业主大会讨论决定的自治性规则，没有行业约束力，不属于规范性文件。3.一审判决适用法律错误，滨河湾业委会的解聘行为有效。滨河湾业委会没有违反法律、行政法规的强制性规定，更没有违反公序良俗，原审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国物权法》第七十六条等相关法律规定判决滨河湾业委会的解聘行为无效错误。滨河湾业委会的解聘行为符合《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的人数和建筑面积的“双过半”，其解聘行为有效。鑫宇物业辩称：1.建设单位依法与物业服务企业签订的《前期物业服务合同》，对业主具有约束力。滨河湾业委会书面通知解聘鑫宇物业，鑫宇物业作为当事人享有诉讼主体资格。2.湖北多宝物业服务有限公司于2020年1月8日核准登记，其公司无法在2019年9月20日与滨河湾业委会签订物业服务合同，且业委会选聘新的物业服务企业需经业主人数和建筑面积的“双过半”同意。3.郧西精信房地产测绘队出具的实测绘报告单载明的建筑总面积包含了地下室面积16830.614平方米，，地下室面积应计入专有面积滨河湾业委会解聘鑫宇物业违反了“双过半”的强制性规定，也违反议事规则，原审判决滨河湾业委会的解聘行为无效于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回滨河湾业委会的上诉，维持原判。鑫宇物业向一审法院起诉请求：确认滨河湾业委会解聘鑫宇物业的行为无效。一审法院认定事实：2013年8月25日，鑫宇物业与郧西环宇房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》，为滨河湾小区提供前期物业服务。2018年1月10日，滨河湾小区业主大会讨论通过了《业主大会议事规则》，该规则中第二章第七条第二款规定：业主大会决定筹集、管理、使用住宅专项维修基金和物业保修金以及改建、重建共有建筑物及其附属设施的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。业主大会决定其他事项的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第八条：业主大会会议采用集体讨论或者书面征求意见形式的，按照以下程序进行。（一）……，（二）采用书面征求意见方式的，在决定有关事项15日前，在物业区域内显著位置公告拟表决事项的议题、程序及时间安排；业主委员会组织业主监督票数统计活动。由业主委员会成员负责唱票、计票，非业主委员会成员的业主负责监票，并对统计结果签字确认；在3日内，由业主委员会在本物业区域内公布投票结果。第十条：选票可以通过下列方式送达：……，选票送达情况应当在本物业区域内公告15日。第十四条：业主可以委托代理人参加业主大会会议，代理人应当持业主书面委托书并根据委托内容行使投票权利。第十九条：有下列情形之一的，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议：（一）业主委员会半数以上委员提议的；（二）占总人数20%以上业主提议的；（三）需要提前终止物业服务合同或者重新选聘物业服务企业的；（四）发生重大事故或紧急事件，需要及时处理的。……。第二十条：业主大会会议按照下列程序召开：（一）会议筹备工作。（二）发布公告，业主大会会议召开前15日，由业主委员会（换届选举筹备组）将会议的时间、、地点内容等主要事项以书面形式向物业区域内全体业主公告。……。公告包括以下内容：1.会议形式；2.会议日期、、地点3.提交会议审议的事项；4.会务常设联系人姓名、联系电话；5.其他需要公告的事项。2018年8月，滨河湾小区选举成立业委会并登记备案，注明业委会主任为吴晓明、副主任为孙宗刚、井方生，委员为孟军、张传林、邓宪学、王先地、樊雪飞、王德平。2019年6月15日，滨河湾小区业主代表大会业主大会讨论通过物业管理实施方案，决定按照滨河湾小区业主实名制联名六百多户上访材料，根据所要求解聘鑫宇物业服务企业的内容，决定由滨河湾业委会先召开业主代表大会，讨论是否解聘或续聘鑫宇物业，如果决定解聘，则继续召开业主大会，进行投票选举，如果决定续聘，则不召开业主大会，同鑫宇物业直接签订合同。并列明了如鑫宇物业经业主大会解聘后，新聘物业服务企业的招标、投标方案、确定物业服务费收取、业主委员会经费分摊、摩托车位改造资金分摊三项收费标准方案及业主大会、业主代表大会、业主委员会三项办公经费收支预算方案。2019年8月2日，滨河湾业委会发布了《关于滨河湾小区召开业主大会的通知》，通知定于2019年8月17日-18日召开第二次滨河湾小区全体业主大会，并告知了此次大会的主要内容为：投票通过滨河湾小区业主代表大会讨论通过的物业管理实施方案，包括鑫宇物业续聘和解聘方案、新聘物业招投标方案、确定物业服务费收费、业主委员会办公经费分摊、摩托车位改造资金分摊三项收费标准方案及要求每户必须有一名业主参加，以实名制按手印方式进行投票选举等。2019年8月8日，滨河湾业委会再次发布了上述通知。2019年8月13日，滨河湾业委会发布了《关于滨河湾小区召开第二次全体业主大会的补充通知》，告知本次业主大会采取分单元、征集式的投票选举方式进行，8月17日上午在城关镇××社区××楼会议室召开短时业主代表大会和业主大会预备会，分别有县房管局、城关政府、东营社区三级领导参加，有本小区的全体业主委员会成员，全体业主代表参会。会后以挂牌身份，到本小区的每个单元门口进行征集投票，对不知情或外出打工户进行上门征集或电话联系代投票方式进行，8月18日继续进行定点投票和上门征集投票，8月19日统计投票结果，分别有县、镇、社区三级领导见证。2019年8月17日，滨河湾业委会按照上述通知内容召开了滨河湾小区第二次业主大会筹备会，后采取定点投票和上门投票的方式，向小区业主发了1000张选票。部分业主未在家中的，通过打电话征求意见，由业主委托人填写选票，但没有授权委托书。随后，滨河湾业委会组织相关人员对投票票数进行了统计并汇总了此次大会的投票表决事项结果，汇总结果单上注明了监证单位为：城关镇东营社区，翁大明；监票人：杨光剑、童娥、吴某、袁鑫；唱票人：蒋善兵、邓开贤、雷尚勇、秦点连；计票人：蒋豪、安春、陈明、蒋涵。2019年8月19日，滨河湾业主大会发布了《关于滨河湾小区第二次业主大会选举结果的公告》，公示了此次大会的选票统计情况及选举事项，发选票1000张，有效收回951张，全票弃权44张，作废5张，同意解聘现有鑫宇物业的票数为851票，不同意票96票。2019年8月28日，滨河湾业委会发布了《关于执行滨河湾小区第二次业主大会表决的公告》，内容为：解聘现有鑫宇物业，终止其在滨河湾小区的物业服务活动，鑫宇物业的经营期限在2019年9月30日终止，及新聘物业公司的招投标方案等。2019年8月28日，滨河湾业委会向鑫宇物业发出一份解聘通知，对鑫宇物业予以解聘并告知了解聘物业的原因及解聘后的具体移交程序。现鑫宇物业以滨河湾业委会召开的第二次业主大会存在实体及程序违法为由，要求确认滨河湾业委会解聘行为无效。一审法院另查明：滨河湾小区业主人数1302人，其中住宅业主1296人，商业业主6人，业主人数过半数为652人，小区住宅建筑面积为148191.586平方米，，地下室建筑面积为16830614平方米，商业建筑面积为18563.690平方米，专有部分总面积为183585.89平方米，过半数面积为91793平方米。一审法院认为：业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主在物业管理活动中，应当遵守管理规约、业主大会议事规则。本案中，滨河湾业委会在召开第二次业主大会过程中，按照滨河湾小区业主实名制联名六百多户上访材料所要求解聘鑫宇物业服务企业的内容，决定召开业主代表大会及业主大会，不符合前述《业主大会议事规则》中规定的召开业主大会临时会议发起程序的规定。滨河湾业委会分别于2019年8月2日、2019年8月8日发布了《关于滨河湾小区召开业主大会的通知》，通知定于2019年8月17日-18日召开第二次滨河湾小区全体业主大会，2019年8月13日，滨河湾业委会又发布了《关于滨河湾小区召开第二次全体业主大会的补充通知》，告知本次业主大会采取分单元、征集式的投票选举方式进行。而在2019年8月19日就发布了《关于滨河湾小区第二次业主大会选举结果的公告》，违反了《业主大会议事规则》中业主大会会议召开前15日，由业主委员会将会议的时间、、地点内容（包括会议形式、提交会议审议的事项）等主要事项以书面形式向物业区域内全体业主公告的规定。滨河湾业委会提交的滨河湾小区第二次业主大会投票表决事项结果汇总单上显示，发选票1000张，有效收回951张，全票弃权44张，作废5张，同意解聘现有鑫宇物业的票数为851票，不同意票96票，并据此作出解聘鑫宇物业的决定。而据统计滨河湾小区业主人数1302人，其中住宅1296人，商业6人，业主人数过半数为652人，小区住宅建筑面积为148191.586平方米，，地下室建筑面积为16830614平方米，商业建筑面积为18563.690平方米，专有部分总面积为183585.89平方米，过半数面积为91793平方米。但投票表决汇总单上没有统计列明投票人专有部分建筑物面积，仅依据同意解聘物业的票数作出解聘物业的决定，违反了《业主大会议事规则》中选聘、续聘、解聘物业服务企业或者自行管理物业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的规定。同时在投票过程中，部分业主未在家中的，滨河湾业委会采取打电话征求意见，由业主委托人填写选票，但未出具书面授权委托书，违反了《业主大会议事规则》第十四条代理人应当持业主书面委托书行使投票权利的规定。且在统计票数的过程中，唱票人、计票人均非登记备案的滨河湾业委会成员，亦违反了《业主大会议事规则》中业主委员会成员负责唱票、计票的规定。滨河湾业委会也未将选票送达情况在本物业区域内公告15日。综上，滨河湾业委会在召开此次业主大会过程中，多项程序违反了行政法规《物业管理条例》的强制性规定及《业主大会议事规则》相关规定。《业主大会议事规则》虽然不是法律、行政法规，但其是依据法律及《物业管理条例》等行政法规的特别制定，且属于有行业约束力的规范，自行制定又不遵守，有违公序良俗，因此认定此次解聘鑫宇物业的行为应属无效。故对鑫宇物业要求确认滨河湾业委会解聘鑫宇物业行为无效的诉讼请求，予以支持。滨河湾业委会的辩称主张，与查明的事实不符，不予采纳。滨河湾业委会辩称鑫宇物业与开发商签订的《前期物业服务合同》，自滨河湾业委会成立之日已经废止，对业委会及小区业主不具有法律效力，鑫宇物业没有与业委会签订任何物业服务合同，不具备诉讼资格。因鑫宇物业签订的《前期物业服务合同》第三十二条约定：在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同终止。依据该约定，物业服务合同的终止附生效条件，并非自滨河湾业委会成立之日已经废止，故对此抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条，《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第一款，《物业管理条例》第七条第一款第（一）项、第十一条第（四）款、第十二条、第十三条、第十四条第一款、第十八条、第二十六条之规定，判决：确认滨河湾业委会解聘鑫宇物业的行为无效。案件受理费80元，由滨河湾业委会负担。二审审理期间，上诉人滨河湾业委会为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：证据一、滨河湾小区首届业主大会选举结果的公告，拟证明滨河湾业主委员会成立时，召开首届业主大会，其中对是否续聘鑫宇物业进行了表决，2018年7月17日公告表决结果，同意续聘鑫宇物业的仅566票，没有达到小区业主人数过半数。鑫宇物业与开发商环宇公司的前期物业服务合同终止，此后，鑫宇物业与滨河湾业主形成的仅仅是事实上的物业服务关系。证据二、2019年9月20日滨河湾业委会与湖北多宝物业服务有限公司签订的物业服务合同，拟证明滨河湾业委会于2019年8月28日通知鑫宇物业合同终止后，根据招投标的结果与湖北多宝物业服务有限公司订立了新的物业服务合同，鑫宇物业不再是滨河湾小区的物业服务主体。证据三、郧西县国土局出具的建设用地项目竣工验收报告，该报告载明“地下建筑面积16830.614平方米未计容，按规定公共使用，不予登记确权”，拟证明地下室面积不属于专用面积。二审审理期间，滨河湾业委会申请本院出具律师调查令,申请调取滨河湾小区业主的房屋分户面积统计表，本院经审查后予以准许，并依法向其出具律师调查令。滨河湾业委会依据本院出具的律师调查令调取了滨河湾小区房屋建筑面积分幢分户面积明细表，拟证明同意解聘鑫宇物业的业主所占专有面积之和超过专用面积总和的一半。被上诉人鑫宇物业未向本院提交新的证据。经二审庭审质证，鑫宇物业对证据一的真实性不持异议，但认为该证据是选举业委会成员的公告，该公告并没有关于2018年7月17日同意续聘的内容，与本案没有关联，达不到证明目的；对证据二物业服务合同的真实性与合法性均有异议，认为湖北多宝物业服务有限公司于2020年才核准登记，其公司在签合同时没有物业服务资质，没有主体资格；对证据三的真实性有异议，认为该证据无法核实，且小区具体建筑面积应当以房管登记部门的测绘报告为准，而不是以竣工验收报告为准。另外，鑫宇物业对滨河湾业委会持本院出具的律师调查令调取的滨河湾小区房屋建筑面积分幢分户面积明细表的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为调取的只有1-12住宅部分的面积，没有提供商业等部分的面积。该证据于2020年7月2日调取，表明滨河湾业委会于2019年8月28日发出解聘通知时并不知道小区的总建筑面积，也就不存在所谓的面积过半问题。滨河湾业委会对投票及面积汇总的统计系单方行为，对其计算方法不予认可。计算面积和人数是否过半，应依据合法的选票进行计算，而不是业委会自行进行统计。且业委会自行统计的也存在部分错误，不能作为认定面积过半的依据。对上述有异议的证据，本院认为：因鑫宇物业对证据一的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，但该公告作出后鑫宇物业与滨河湾小区业主仍存在物业服务合同关系，表明双方并未依据该公告解除物业服务合同。故，该证据达不到其证明目的，本院对其证明目的不予采信；关于证据二，湖北多宝物业服务有限公司是否与滨河湾业委会签订物业服务合同与本案无关，本院对其真实性不予审查评判；关于证据三，因该证据为复印件，滨河湾小区地下室面积是否能够登记确权有待进一步核实，该证据达不到其证明目的，本院不予采信。因鑫宇物业对滨河湾小区房屋建筑面积分幢分户面积明细表的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。该证据证明滨河湾业委会于2019年8月28日发出解聘通知时并不知道同意解除的业主所占专有面积是否达到“过半”的标准，滨河湾业委会的解聘行为程序不当。滨河湾业委会对投票及面积汇总的统计系单方行为，鑫宇物业对其计算方法不予认可，滨河湾业委会统计的面积是否准确缺乏其他证据支持。故，该证据达不到其证明目的，本院不予采信。二审审理查明，因现有证据不能证明滨河湾小区地下室面积是否能够确权，其能否作为专有面积有待进一步核实。一审法院查明认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：因滨河湾业委会解聘的对象为鑫宇物业，鑫宇物业作为利害关系人，其有权作为当事人参与本案诉讼。《业主大会议事规则》系滨河湾业委会制定，该议事规则对滨河湾业委会及业主均具有约束力。滨河湾业委会理应严格遵守议事规则，以彰显并倡导诚实信用等社会主流价值观，从而营造良好、和谐的小区生活环境。本案中，滨河湾业委会在第二次业主大会的召开、公告、投票及计票等过程中，均存在违反《业主大会议事规则》相关规定的情形，程序明显不当。程序是一系列具体、可操作的规则和标准，程序的公正是当事人看得到的公正，其在某种程度上对结果公正更加重要。滨河湾业委会向鑫宇物业发出解聘通知时，其并不知道同意解聘的业主所占专有面积是否达到了过半的标准，其在作出该项解聘行为时缺乏相应的事实依据。故，滨河湾业委会违反程序作出的解聘通知对鑫宇物业不具有法律约束力。另，因滨河湾业委会在投票及计票过程中未严格按照《业主大会议事规则》进行，相应的投票是否有效存在不确定情形，滨河湾业委会据此计算的投票及面积汇总是否准确亦存在疑问。故，滨河湾业委会向鑫宇物业下达的解聘通知缺乏相应的事实及法律依据，原审判决确认滨河湾业委会解聘鑫宇物业的行为无效适当，本院予以维持。综上，上诉人滨河湾业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由郧西县滨河湾小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年九月七日书记员 胥心洁