青海省德令哈市人民法院行政判决书（2020）青2802行初20号原告：乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺，所在地乌兰县柯柯镇集贸市场**。经营者：龙小琴，女，汉族，1964年4月18日出生，身份证号码×××，住德令，住德令哈市电力小区**楼****iv>原告:徐利勇，男，汉族，1975年10月21日出生，个体工商户，住乌兰县。被告:乌兰县建设和交通运输局，所在地乌兰县，所在地乌兰县希里沟镇车站路东行政办公楼**统一社会信用代码：11632821015084171U。法定代表人:王天亮，该局局长。委托诉讼代理人：任海强，男，蒙古族，1972年11月15日出生，身份证号码×××，乌兰县拆迁办主任，住青海省乌兰，住青海省乌兰县希里沟镇东大街****委托诉讼代理人:刘胜锋，男，藏族，1986年1月14日出生，身份证号码×××，乌兰县建设和交通运输局职员，住乌兰县铜普镇机，住乌兰县铜普镇机关**iv id='2'   style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">原告乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺、徐利勇诉被告乌兰县建设和交通运输局其他纠纷及附带规范性文件审查一案,经本院于2019年7月30日作出（2019）青2802行初21号行政裁定书原告乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉，海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2020年1月7日作出（2020）青28行终2号行政裁定书将本院作出的（2019）青2802行初21号行政裁定书予以撤销，并指令本院予以立案。本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺的登记经营者龙小琴、原告徐利勇、被告乌兰县建设和交通运输局的委托诉讼代理人任海强、刘胜锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺、徐利勇诉称，2018年8月，被告安排施工队挖掘了原告商铺门前的道路，并封堵了两端出入口，至今一直不恢复或不重建。门前道路被毁至今（造成人流量减少，客流量下降，周边关联性商铺被迫搬离），影响了原告的经营活动，而被告一直不进行补救和补偿，二原告于2018年底诉至法院，因于2019年6月27日开庭，案号为（2019）青28行初3号因不符合一案一诉的相关规定而当庭放弃，又因不符合共同起诉的相关规定而撤诉，原告有意与被告协商解决纠纷，但被告拒绝赔付，共同原告故而诉至贵院，请予以公正合理的判决为盼；本案2020年5月6日开庭时原告申请增加原告，后在原告阅卷时发现被告提交的证据中被告作出被诉行政行为所依据的规范性文件(西发改投【2017】468号文件)，故申请增加诉讼请求。现请求：1.判令被告于2018年8月损毁原告商铺门前道路，至今近一年时间，不恢复或重建的行政行为违法；2.请求德令哈市人民法院对于(2020)青2802行初20号行政案件,一并审查被告作出被诉行政行为所依据的规范性文件(西发改投【2017】468号文件)的合法性；3.请求被告承担本次诉讼费。原告乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺围绕其主张未出示证据。原告徐利勇围绕其主张，向法庭出示了以下证据：1.乌兰县人民政府乌政（2019）108号文件复印件一份，拟证实被诉行政行为是被告所为，具体陈述在文件第四页第三段段尾。2.照片五张，拟证实1.2018年8月23日被告动工开挖了原告门前的道路（市场路），2018年8月27日被告的施工队封堵了市场路两端的出入口，事后没有来修复；2.证明被告的证据中因个体户阻挠而未动工的内容属于伪造，根据城市道路管理条例的第三十条及第三十一条，被告的行为显然属于违法，且没有修复，根据国有土地上房屋征收与补偿条例第二十七条第二款，任何用非法方式迫使被征收人搬迁的行为都是该条法律所禁止的，显然被告的该行为违反了该条例规定，根据公务员法第五十九条第十款，被告的行为显然属于滥用职权，明显违法。被告乌兰县建设和交通运输局辩称，一、市场路改建项目实施前已对该商铺依法实施征收，被告在组织实施柯柯镇市场路改造项目前，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《青海省实施若干规定》等法律法规及政策已经事先依法履行了房屋征收一系列手续，经被征收人（土地、房屋所有人即乌兰县工商局）和承租方（乌兰县胜海市场）同意，并办理了相关手续后，已实施完成《柯柯镇原集贸市场改扩建项目》，为柯柯镇市场改建项目依法实施奠定了基础。二、房屋征收已进行公告，原告对即将要实施系列建设项目的事实应该非常清楚。在实施《柯柯镇原集贸市场改扩建项目》过程时，被告已于2016年12月29日对房屋征收决定进行公告。《公告》明确规定：“国有土地上房屋依法征收后，国有土地使用权同时收回。”因此，被征收人（土地使用人、房屋所有人）和承租方及原告对国有土地上房屋征收后即将推进实施《美丽城镇建设总体规划》的系列建设项目的实施非常清楚，在被告已经履行了相关法律义务后，合法合理征收房屋和土地，推进系列项目建设美丽城镇，原告应当给予理解和配合。但原告却对征收公告置之不理，因补偿问题，达不成一致意见，拒绝签署补偿协议，拒绝搬迁。同时，房屋征收工作开始后，原告就应当能够预见即将产生的经营风险，应当配合房屋征收工作，解除房屋租赁协议，降低经营风险，而原告却置经营风险于不顾，继续租赁房屋，继续经营，责任应由原告自己承担。三、被告组织实施柯柯镇市场路改造建设项目的行政行为合法有效。根据省州县相关文件精神和要求及《海西州发展改革委员会关于乌兰县柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、市场路、南北大街、人民新建、改造项目可行性研究报告批复》，被告根据《城乡规划法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十条之规定，经审核，分别于2017年9月4日-6日颁发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，并于2018年2月1日发布招标公告，确定开标时间为2018年3月13日，在海西州行政服务和公共资源交易中心开标。中标单位为陕西少华建筑工程有限公司。2018年4月28日，被告根据《合同法》《建筑法》及相关法律规定与陕西少华建筑工程有限公司签订《合同协议书》。施工方按照合同约定，根据建设项目的需要，以招标方式进行修路（柯柯镇市场路改造建设项目）是经上级部门审批修建，是一项利国利民的民生工程，且已经办理了相关审批手续，并履行了告知义务。因此，被告组织实施的柯柯镇市场路改造建设项目的行政行为符合法律规定，合法有效。四、在市政建设工程中，开挖、封堵道路符合法律规定。为了推进实施《美丽城镇建设总体规划》，根据乌兰县柯柯镇美丽城镇新建、改造项目的需要，在柯柯镇市场路改建项目过程中，施工单位开挖、封堵道路，都是依法依规进行的，符合法律规定的规定，开挖、封堵道路的行政行为并不违法。在此需强调指出：被告为了提高施工效率，对满足施工条件的积极开展施工，对无法达成一致的，留出足够时间来保障被征收人行使合法权利。因此，原告所说的损毁原告商铺门前道路的表述与事实不符，该道路并非损毁而是修建。五、由于原告和部分商户拒绝签订国有土地房屋征收补偿协议，阻挠建设项目施工，致使柯柯镇市场路改造建设项目无法按期完成，延误至今，给国家建设项目造成巨大损失。在柯柯镇市场路改建项目依法实施过程中，因部分拒签征地补偿协议的个体户阻挠施工单位施工。同时，由于原告及部分个体户拒签补偿协议，拒绝搬迁。导致施工道路两侧的房屋无法拆除，开挖的宽度不够不能满足道路及人行道路基换填土开挖尺寸。被告为了保障未搬迁个体户人身财产安全，在开挖破除原有的混凝土路面后，被迫作出停止施工决定，恢复了道路畅通，这与被征用人不积极履行相关义务有关，责任并不在被告。由于原告和部分个体户拒绝征收和搬迁，已严重影响柯柯镇市场路改建项目工期和柯柯镇美丽城镇建设项目的实施，给国家建设项目造成巨大损失。六、关于原告增加请求人民法院对于本案“一并审查被告作出被诉行政行为所依据的规范性法律文件（西法改投【2017】468号文件）的合法性”的诉讼请求，于法无据。根据《青海省人民政府办公厅的通知》（青政办【2018】2号第四条之规定：“不属于行政规范性文件的类型”。其中，第十三项明确规定：“就特定人和特定事项发布的通报、通知、批复、公告或者作出行政许可、行政处罚、行政确认和其他具体行政执法决定及行政复议决定等；西发改投【2017】468号文件，仅仅是针对的是乌兰县柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、市场路、南北大街、人民路新建、改造项目可行性研究报告的批复，并非规范性文件，何来合法性审查。综上，在本案中，被告已对原柯柯镇集贸市场的国有土地上房屋依法进行征收。同时，柯柯镇市场路改建项目也是经过上级部门依法审批实施的，并依法依规办理相关手续，开挖、封堵道路符合市政工程建设的相关法律法规，同时，（西发改投【2017】468号文件也非规范性法律文件。故柯柯镇市场路改造建设项目符合法律规定，不存在任何违法行政行为，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告乌兰县建设和交通运输局围绕其辩称意见，向法庭出示了以下证据。1.乌兰县人民政府常务会议纪要复印件一份，拟证实县政府会议研究同意,对柯柯镇集贸市场进行改建的事实。2.国有土地使用证复印件一份，拟证实涉案土地使用者为乌兰县工商局柯柯镇集贸市场。3.租赁经营合同复印件一份，拟证实涉案商铺承租人为雷发海、李胜奎，而原告龙小琴仅是承租人的房屋租赁户。4.房屋征收决定公告、房屋征收补偿安置方案、房屋征收补偿补充方案复印件各一份，拟证实该涉案土地、商铺在项目实施前，根据《美丽城镇建设总体规划》《乌兰县创建卫生城市》的要求依据《国有土地房屋征收补偿条例》等相关法律法规已实施征收。5.柯柯镇集贸市场价值评估报告书复印件一份，拟证实该涉案房屋已经过评估，但与原告龙小琴多次协商,未达成征收协议。6.海西州发展和改革委员会关于乌兰县柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、市场路、南大街人民路新建改造建设项目可行性研究报告的批复复印件一份，拟证实涉案建设工程已经过海西州发改委依法审批。7.建设工程规划许可证、建设工程许可证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书复印件各一份，拟证实该涉案建设工程符合城乡规划要求,符合《城乡规划法》之规定和相关法律规定。8.合同协议书复印件一份，拟证实该涉案建设工程的合同是经《合同法》《建筑法》等相关法律依法签订，合同签订后才依法组织实施。9.乌兰县建设和交通运输局提供的柯柯镇高原美丽小城镇建设规划和柯柯镇美丽城镇建设实施内容的大型广告牌图片复印件一份，拟证实在涉案的柯柯镇市场路改建项目实施前被告已将柯柯镇高原美丽小城镇建设规划及柯柯镇美丽城镇建设实施内容在柯柯镇进行宣传，原告理应知道市场路改建项目即将开工建设的事实。10.乌兰县路政管理大队出具的证明原件一份，拟证实被告确已树立大型广告牌进行宣传的事实和该广告牌于2019年5月拆除的事实。11.公告原件一份，拟证实柯柯镇市场路改建项目实施过程中,开挖、封堵道路已经依法公告。12.图片复印件4份，拟证实柯柯镇市场路改建项目实施过程中,个体户阻挠施工单位进行正常施工的事实和开挖、保通的事实。13.照片三张，拟证实施工后道路保通的事实。14.建设方案复印件一份，拟证实市场路已纳入改造建设项目范围内。15.可行性研究报告复印件一份，拟证实对改建的项目进行了可行性研究。16.海西州发展和改革委员会转发省发改委《的通知原件一份，拟证实省发改委下达柯柯镇建设美丽城镇建设项目的投资计划。17.海西州发展和改革委员会西发改投（2017）468号文件复印件一份，拟证实柯柯镇市场路在批复范围内。18.2019年9月12日关于柯柯镇集贸市场拆迁工作的说明原件一份，拟证实市场路在新建改造建设项目实施过程中出现的问题。19.2018年9月13日关于柯柯镇徐利勇同志信访问题的答复原件一份，拟证实建设和交通运输局就徐利勇所提出的信访问题给予了答复。20.证人李某，拟证实市场路封堵一天后就保通了，在施工的过程中，是按照建设工程安全生产管理条例的第三十条规定进行施工的，因为拆迁户的原因，道路的人行道的尺寸不够，然后就停止了施工，停止施工之后市场路就进行了保通。21.证人郝某，拟证实市场路封堵一天后就保通了，在施工的过程中，是按照建设工程安全生产管理条例的第三十条规定进行施工的，因为拆迁户的原因，道路的人行道的尺寸不够，然后就停止了施工，停止施工之后市场路就进行了保通。经审理查明:龙小琴系乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺的登记经营者，原告徐利勇系乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺的实际经营者。2007年7月13日，乌兰县人民政府召开第十四届三次会议，该会议中形成《乌兰县人民政府常务会议纪要》，该会议纪要中涉及关于改建维修柯柯镇集贸市场，并明确柯柯镇集贸市场改建维修要符合柯柯小城镇建设的总体规划。2007年11月1日，乌兰县工商行政管理局（出租人）与雷发海、李胜奎（承租人）针对柯柯镇集贸市场相关商铺签订《租赁经营合同》，租赁期限为2007年11月1日至2047年10月31日。2017年9月27日，海西蒙古族藏族自治州发展和改革委员会给乌兰县经济和发展改革局出具《海西州发展和改革委员会关于乌兰县柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、南北大街、人民路新建改造建设项目可行性研究报告批复》，该批复中显示项目法人单位是乌兰县建设和交通局；建设内容有：柯柯镇经一路、经三路、经五路、市场路、南北大街、人民路车行道工程，绿化工程，照明工程及给排水工程以及315国道两侧铺装，东西大街经二路与经五路之间的排水管网铺设；建设年限为2017年-2018年。2017年9月4日，乌兰县建设和交通运输局取得柯柯镇经一路、经三路、经五路、市场路、南北大街、人民路新建、改造项目的《建设项目选址意见书》。2017年9月6日，乌兰县建设和交通运输局取得柯柯镇经一路、经三路、经五路、市场路、南北大街、人民路新建、改造项目的《建设工程规划许可证》。2017年9月5日，乌兰县建设和交通运输局取得柯柯镇经一路、经三路、经五路、市场路、南北大街、人民路新建、改造项目的《建设用地规划许可证》。2018年2月1日，对柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、市场路、南北大街、人民路（道路新建改造项目）及公共停车场建设项目施工工程发布招标，该工程中标为陕西少华建筑工程有限公司。2018年4月12日，乌兰县建设和交通运输管理局与陕西少华建筑工程有限公司签订《合同协议书》。2017年8月23日，青海省发展改革委员会发出《青海省发展改革委员会关于下达青海省2017年美丽城镇建设项目投资计划的通知》，其中包含有海西州乌兰县柯柯镇美丽城镇建设项目，项目内容有：实施柯柯镇南北大街、经一路、经三路、经五路、市场道、人民路新建及改造，公共停车场建设，镇区建筑外立面改造、街道景观整治，环卫设施建设及镇区绿化工程等。另查明，被告于2018年8月,被告对原告门面道路进行改造建设。被告在庭审中陈述案涉道路系2018年8月停止施工后直至2020年7月恢复施工。原告陈述其第一项诉讼请求具体时间段为“2018年8月23日至2019年7月23日”。本院认为，原告请求确认“被告2018年8月损毁原告商铺门前道路，2018年8月23日至2019年7月23日期间不恢复或不重建的行政行为违法”，因此,原告所提诉讼在诉讼类型上应当属于履行职责之诉中的行政不作为。确认行政行为违法通常只针对作为类行政行为,对于行政机关的违法不作为,应责令履行法定职责，责令行政机关履行法定职责其本身就包含了对于行政机关不作为违法性的评价,只有在责令履行法定职责已经没有实际意义或者实际条件不能成就的情况下,才转而确认不作为违法。经庭审查明，本案被告所实施的柯柯镇美丽城镇建设项目涉及的道路新建及改造工程是民生工程，是青海省发展改革委员会关于下达青海省2017年美丽城镇建设项目投资计划的通知所确定的项目，被告庭审中自认在2018年8月停止施工后直至2020年7月恢复施工，在原告要求确认违法的期间，即2018年8月23日至2019年7月23日正处于被告停工期间，该期间被告已停止履行其职责，且被告无证据证实其停止施工系合法行为。案涉工程建设年限为2017年-2018年，因2018年属于被告履行职责的期限，并且该履行期限尚未届满，原告要求确认被告在2018年之前的行政行为违法，于法无据，本院不予确认，因此确认被告行政不作为的期限应从2019年1月开始计算。现责令被告履行2019年1月至2019年7月23日期间的施工义务已经没有实际意义，故被告在2019年1月至2019年7月23日期间存在行政不作为。关于原告要求附带审查行政行为所依据（西发改投【2017】468号）《海西州发展和改革委员会关于乌兰县柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、南北大街、人民路新建改造建设项目可行性研究报告批复》的主张。规范性文件是指各级机关、团体或组织针对不特定对象制发的在一定时间内反复适用的各类文件。从本案所涉及西发改投【2017】468号文件的内容看,一是适用对象是特定的,即规定针对乌兰县柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、南北大街、人民路新建改造建设项目可行性研究报告批复涉及的单位即乌兰县经济和发展改革局、乌兰县建设和交通运输局。二是不具有反复适用性,西发改投【2017】468号的目的是针对乌兰县柯柯镇美丽城镇经一路、经三路、经五路、南北大街、人民路新建改造建设项目是否可行性问题的批复。因此,西发改投【2017】468号不属于规范性文件范畴。原告要求本院对西发改投【2017】468号附带进行审查的主张不能成立,不符合法律规定,本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决如下：一、被告乌兰县建设和交通运输局在2019年1月至2019年7月23日期间对案涉道路不恢复或不重建的行政行为违法。二、驳回原告乌兰县老字号水产干鲜烟酒铺、徐利勇其他诉讼请求。案件受理费50元,由被告乌兰县建设和交通运输局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判长 李桂香审判员 李婉君人民陪审员 黎 明 二〇二〇年九月十五日书记员 蒋清玉