重庆自由贸易试验区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0192民初15874号原告：重庆市国泰科技发展有限公司，住所地重庆市渝中区五四路****，统一社会信用代码915001032028476996。法定代表人：黄美娟，执行董事。委托诉讼代理人：尹乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆强宝贸易发展有限公司，住所，住所地重庆市渝中区五一路****22-1社会信用代码91500103739819815E。法定代表人：叶志强，执行董事。委托诉讼代理人：黄小凤，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔忠杰，重庆迈纵律师事务所律师。被告：叶志强，男，1972年2月23日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：黄小凤，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔忠杰，重庆迈纵律师事务所律师。第三人：重庆浙商融资担保有限公司，住所地重，住所地重庆市渝中区较场口得意世界****信用代码915001037980095724。法定代表人：徐富春，经理。委托诉讼代理人：卿志玺，男，公司员工。原告重庆市国泰科技发展有限公司（以下简称国泰公司）与被告重庆强宝贸易发展有限公司（以下简称强宝公司）、叶志强，第三人重庆浙商融资担保有限公司（以下简称浙商公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告国泰公司的委托诉讼代理人尹乐，被告强宝公司及被告叶志强的委托诉讼代理人黄小凤、崔忠杰，第三人浙商公司的委托诉讼代理人卿志玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向第三人浙商公司赔偿因损害第三人利益而给第三人造成的损失176万元；2.二被告承担本案诉讼费用，第三人负担原告提起股东代表诉讼支付的律师费6万元。事实和理由：原告国泰公司系持有第三人浙商公司5%股权的股东，于2018年行使股东知情权，通过诉讼、委托专业的税务师事务所对浙商公司2013年1月1日至2018年7月31日的财务资料进行核算审核，了解到浙商公司另一股东强宝公司的法定代表人、股东叶志强长期以个人银行账户收支浙商公司资金，接收他人与公司交易的佣金归自己所有。强宝公司和叶志强更在未经股东会、董事会决议的前提下，多次以借款名义从浙商公司挪用资金对外放贷牟利。目前从浙商公司有限的应收账款明细表中显示，叶志强挪用资金对外放贷大部分未收回。二被告的行为严重损害公司利益，造成浙商公司经济损失176万元。原告于2019年7月10日向浙商公司监事发函，要求监事履行职责，以浙商公司名义起诉追究强宝公司、叶志强损害公司利益的法律责任。30天期满后浙商公司未采取法律措施，原告依据公司法的相关规定，诉至法院。被告强宝公司、叶志强辩称，原告不具备起诉主体资格，不是本案适格原告，原告无法证明履行了提起代位诉讼的前置程序，不能代表浙商公司提起损害公司利益之诉；原告的起诉已过诉讼时效，应予驳回，原告认为被告的侵权行为发生在2013年、2014年，浙商公司于2015年、2016年以叶志强为原告提起诉讼，证明浙商公司知道或应当知道原告诉称的侵权行为，原告的起诉已超过3年诉讼时效；叶志强的银行账户从2013年至今一直是浙商公司使用，与叶志强无关，叶志强没有损害浙商公司行为；强宝公司不存在挪用公司资金对外放贷牟利的行为，原告陈述不实；浙商公司不存在利益受到损害的结果，原告没有提起本案诉讼的基础。二被告请求驳回原告的诉讼请求。第三人浙商公司述称，浙商公司使用了股东的个人账户对外进行民间借贷，账户和资金都由公司实际控制。被告叶志强不知晓资金的来往情况及账户密码，原告实际知晓情况，且原告股东亦曾经将个人账户交与公司使用，从公司取得的分红款也是从公司控制的股东账户支付的，原告所述股东行为损害公司利益不属实，其诉讼请求应予驳回。当事人围绕其主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议且与本案具有关联性的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人对真实性无异议的证据如下：原告提交的浙商公司、强宝公司工商档案资料，（2018）渝0103民初22987号民事判决书，2014年7月4日董事会决议，2015年1月23日董事会决议，2017年7月28日股东会决议，浙商公司中国银行重庆八一路支行银行流水，2015年11月25日记账凭证，2014年11月30日借出款明细表，（2019）渝0192民初15874号民事裁定书。被告强宝公司、叶志强提交的国泰公司工商登记截图，浙商公司第十八次股东会决议，中国银行交易凭证，银行存款日记账，农业银行交易明细，（2016）渝0103民初12号判决书，（2016）渝0103民初13957号民事判决书，（2015）中区法民初字第11392号民事判决书，（2015）中区法民初字第11393号民事判决书，（2015）中区法民初字第12817号民事判决书。第三人浙商公司提交的叶志强借记卡交易明细。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《关于要求监事履职提起诉讼维护公司利益的请求函》、EMS快递单、EMS网上查询送达回单，拟证明原告根据公司法规定，于2019年7月10日发函请求浙商公司监事黄良明行使监事职责，代表浙商公司起诉二被告，监事于2019年7月11日收到请求函后未答复原告，也未在法定期限提起诉讼。被告强宝公司、叶志强及第三人浙商公司对该证据不予认可，邮寄回单载明单位收发章签收，实际浙商公司没有单位收发室，也没有单位收发章，请求函并没有依法送达。本院认为原告发送函件以快递方式寄送，收件地址系第三人浙商公司住所地，收件人为浙商公司，未注明快递内容，无法证明系要求监事提起诉讼的函件，该组证据与本案的关联性本院不予确认。2.原告提交的财务核算审核报告，拟证明原告委托税务师事务所出具报告显示，被告叶志强长期以个人账户收支浙商公司资金，用途复杂，混同个人财产与公司财产。被告强宝公司、叶志强及第三人浙商公司对证据不予认可，系原告单方委托制作，不能达到证明目的。本院认为该份证据系原告单方委托中税科信税务师事务所就浙商公司部分财务核算进行审核出具的审核报告，加盖事务所印章，对真实性本院予以确认，其证明力由本院结合本案其他证据综合认定。3.原告提交的分期还款协议，拟证明被告叶志强用浙商公司资金向重庆标峰机电销售有限公司（以下简称标峰公司）借款，后以个人名义起诉。浙商公司与标峰公司签订分期还款协议，约定将款项还至叶志强私人账户。被告强宝公司、叶志强及第三人对证据不予认可，系打印件，原告没有提供原件，协议载明的叶志强收款账户是浙商公司实际控制使用。本院认为该证据系打印件，无法核实真实性，其证明力由本院结合本案其他证据综合认定。4.原告提交的法律服务委托合同、律师费发票，拟证明原告为维护浙商公司利益代为提起诉讼，聘请律师代理支付律师费60000元。被告强宝公司、叶志强及第三人对证据不予认可，但委托事项未包含本案，该费用不应由浙商公司承担。本院对该组证据真实性予以认可，但委托事项并非本案纠纷，对该组证据关联性本院不予确认。5.被告强宝公司、叶志强提交的黄良明情况说明、国泰公司工商登记截图，拟证明黄良明系国泰公司控股股东，原告及其股东均知晓浙商公司在经营过程中使用股东账户用作经营的事实，黄良明亦提供个人账户供公司使用，作为国泰公司大股东，黄良明不同意起诉强宝公司和叶志强。原告对黄良明的情况说明不予认可，证人未出庭作证。国泰公司的工商登记截图与本案无关联性。本院认为黄良明的说明系证人证言，证人应当出庭作证，无正当理由未出庭作证而以书面方式提供的证言，不具有证据资格，本院不予采信。国泰公司的工商登记截图真实性予以确认，证明力由本院结合本案其他证据综合认定。6.被告强宝公司、叶志强申请证人袁杰、白洁出庭作证，拟证明浙商公司因经营需要，使用过公司法人股东的股东或法定代表人的个人账户，包括被告叶志强的中行、农行银行账户。该银行账户、银行卡、存折、U盾等一直由浙商公司使用，被告叶志强并不掌握账户信息和密码，也不知晓账户使用情况及资金收支情况。浙商公司于2014年使用前述账户向公司各股东支付分红款，原告股东黄良明亦收到叶志强中行账户支付的分红款。原告认为证人证言说明叶志强清楚银行账户交由公司使用，严重违反会计基本准则和融资性管理公司相应规章管理制度，混同了公司与股东资金，损害了其他小股东和债权人利益。第三人浙商公司对证人证言没有异议。本院认为二证人出庭作证，接受各方询问，其证言符合证据资格条件，证明力由本院结合本案其他证据综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人浙商公司于2007年1月登记设立，股东为重庆千叶集团有限公司（持股比例20%）、重庆市锦天地产（集团）有限公司（持股比例15%）、重庆诚泰通信连锁有限公司（持股比例10%）、重庆小林被服有限公司（持股比例10%）、重庆市朗萨家私（集团）有限公司（持股比例10%）、重庆市名瑞服饰（集团）有限公司（持股比例5%）、重庆莱诺时装有限公司（持股比例5%）、重庆市国泰科技发展有限公司（持股比例5%）、重庆瀚天实业有限公司（持股比例5%）、重庆长征电控成套设备有限公司（持股比例5%）、重庆驰亨贸易发展有限公司（持股比例5%）、重庆强宝贸易有限公司（持股比例5%）。被告强宝公司于2002年6月登记设立，股东为叶志强（持股比例97.77%）、胡碎薇（持股比例2.22%）。原告国泰公司于1997年9月设立，股东为黄良明（持股比例52.59%）、黄美娟（持股比例47.41%）。2014年7月4日，浙商公司作出2014年第十二次董事会决议“关于客户借款用于过桥资金授权的决定”，总经理对该业务负全部责任，经营班子负主要责任，具体流程为：公司在获取客户银行授信批复的情况下，由李晓峰将批复通过微信上传各位董事告知即可，之后由李晓峰或李朝波全程监章跟踪资金借出即收回，保证资金安全，不再要求董事会全体成员审签。2015年，叶志强就重庆银杏树商贸有限公司、夏露民间借贷纠纷三案起诉至渝中区人民法院。叶志强分别诉称于2014年4月向银杏树公司出借100万元，于2014年3月出借100万元，于2013年12月出借300万元。渝中区人民法院分别于2016年2月23日、2016年3月10日作出（2015）中区法民初字第11392号民事判决书、（2015）中区法民终字第11393号民事判决书、(2015)中区法民初字第12817号民事判决书，分别判决重庆银杏树商贸有限公司偿还借款本金100万元及资金占用费、偿还借款本金50万元及资金占用费、偿还借款本金300万元及利息，夏露均承担连带清偿责任。2016年，叶志强就重庆标峰机电销售有限公司、姜文标、吴雪芬借款合同纠纷一案起诉至渝中区人民法院。叶志强诉称于2014年6月向标峰公司出借200万元。渝中区人民法院于2016年12月7日作出（2016）渝0103民初13957号民事判决书，判决重庆标峰机电销售有限公司偿还借款本金200万元及逾期利息，姜文标、吴雪芬承担连带清偿责任。2017年7月28日，浙商公司召开2017年第一次股东会，形成股东会决议，增加吴松谦、叶志强、梁贤安为董事会成员；同意增加卢志红、章永远为公司监事会成员，即监事会成员增加至3人：监事会主席黄良明，监事卢志红、章永远。从浙商公司开户行为中国银行重庆八一路支行账户流水显示，2014年1月20日该账户转账收入2000万元，对方户名强宝公司，摘要备注代还款；2014年1月21日由该账户转账支出2000万元，对方户名叶志强，摘要备注借款；2014年4月14日转账支出300万元，对方户名叶志强，摘要备注借款；2014年6月23日转账支出300万元，对方户名叶志强，摘要备注借款；2014年6月26日转账支出500万元，对方户名叶志强，摘要备注借款；2014年6月27日转账收入530万元，对方户名叶志强，摘要备注往来款，2014年7月7日转账支出2000万元，对方户名叶志强，摘要备注借款；2014年7月11日转账收入500万元，对方户名叶志强，摘要备注往来款，转账收入3000万元，对方户名强宝公司，摘要备注往来款；2014年7月21日转账支出150万元，摘要备注借款。2015年11月25日浙商公司记账凭证显示记账银杏树、夏露公告费1500元，财务主管、记账、复核、制单：李朝波。2018年12月17日，中税科信税务师事务所出具《重庆浙商融资担保有限公司关于财务核算审核报告书》，主要载明该事务所接受委托对浙商公司2013年1月1日至2015年12月31日的财务核算进行审核，并出具审核建议书：公司财务核算不规范，包括1.账目设置不规范……2.账务中巨额资金通过个人账户收支（2013年户名为叶慧洁、吴应荣、黄良明、叶志强，开户行中国银行；2014年户名为叶志强、黄良明、吴应荣，开户行中国银行；2015年户名为叶志强，开户行中国银行、农业银行）……3.公司使用的个人银行账户频繁有大额现金存入记录，且该资金未记入现金账户核算……公司利用资金违规借贷，包括……公司通过中国银行账户名叶志强，账号：111608110470与2014年支付给重庆浙联投资发展有限公司、重庆新野商贸有限公司累计金额各超1亿元……证人袁杰到庭陈述：证人于2014年入职，任浙商公司会计至今，现任财务经理。证人知晓浙商公司使用了叶志强的2个银行账户（中国银行和农业银行），银行卡由其保管。叶志强不清楚银行卡及账户信息，银行预留电话为公司出纳电话，账户往来信息只有公司财务部和总经理清楚。叶志强银行账户的交易行为是浙商公司行为，以叶志强名义提起的诉讼实际是公司对外借款。前述关于重庆银杏树商贸有限公司、夏露、重庆标峰机电销售有限公司四案也是公司借款，偿还和利息均是支付至叶志强银行账户再付至公司。具体安排使用叶志强银行账户工作为财务主管李朝波，李朝波于2016年3月离职。浙商公司还存在使用其他股东银行账户情况，也使用股东银行账户支付分红款。证人白洁到庭陈述：证人于2013年1月入职至今，任浙商公司出纳。证人知晓浙商公司使用叶志强的两个银行账户情况，从2013年下半年至今，叶志强本人不知晓账户信息和密码。浙商公司使用该银行账户向股东分红、对外借款及收取还款、利息。对于浙商公司账户中与叶志强银行账户资金往来备注借款系根据公司会计要求，有无借款合同不清楚。本院认为，本案系股东代表诉讼案件。公司法第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前款的规定向人民法院提起诉讼。故公司董事、监事、高级管理人员及公司的控股股东、实际控制人等在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,而公司却怠于起诉的,公司股东可以自己的名义提起诉讼,起诉所获赔偿归于公司所有。故股东提起代表诉讼必须具备一定的构成要件，针对本案情况，本院分别评述如下：首先,提起股东提起代表诉讼的原告,必须具备公司股东资格。本案中，原告国泰公司系第三人浙商公司股东，具备提供股东代表诉讼的资格条件。其次,公司股东已经履行了前置程序的要求。本案中，原告虽然未举示充分证据证明诉前已书面请求公司监事提起诉讼，但从二被告举示的黄良明情况说明，监事知晓诉讼事宜后明确表示拒绝提起诉讼；原告起诉至法院后，浙商公司亦未表示自行提起诉讼，故原告的起诉符合公司法要求，对被告强宝公司、叶志强称原告的起诉不符合前置程序要求的抗辩理由本院不予采信。再次,董事、监事、高级管理人员及控股股东、实际控制人等的行为给公司造成损失。本案中，原告称从浙商公司的银行账户流水中表明公司资金与二被告存在长期往来，而叶志强对外出借款项系被告叶志强挪用浙商公司的资金。本院认为，银行账户作为开立账户主体办理结算和现金收付的重要工具应当由开立主体自行使用，不应出租、出借或转让给其他主体使用。但从浙商公司财务人员陈述看，浙商公司确存在开立个人银行账户由公司使用的行为，原告提交的财务核算审核报告书亦载明了公司使用个人银行账户进行资金流转情况。故二被告是否存在挪用公司资金损害公司利益的行为不能仅以银行账户流水显示为凭。被告强宝公司作为浙商公司持股5%的股东，被告叶志强于2017年7月经过股东大会决议成为公司董事，二被告并非浙商公司的控股股东或实际控制人，无法控制浙商公司资金账户。而浙商公司亦陈述使用了股东的个人账户对外进行民间借贷，叶志强的银行账户和资金收支都由公司实际掌握控制，以其名义进行的诉讼实为公司行为。故原告未举示充分证据证明二被告存在挪用公司资金造成损失的行为，该主张缺乏事实依据。综上所述，原告虽然具备提起股东代表诉讼的主体资格,也符合提起股东代表诉讼的法定程序要求，但原告未举示充分证据证明二被告存在损害公司利益行为，对原告主张二被告赔偿浙商公司损失176万元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张第三人负担原告提起股东代表诉讼支付的律师费6万元，因原告举示的律师费产生证据与本案无关联性，故原告未举示证据证明本案产生了律师费用，对该项诉讼请求本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告重庆市国泰科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10590元，财产保全费5000元，合计15590元，由原告重庆市国泰科技发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 邱 颖二〇二〇年九月十八日书记员 罗春燕