江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6725号上诉人（原审被告）：江苏中能生物科技股份有限公司，住所地苏州市吴中经济开发区东吴工业园南湖路**。法定代表人：许泳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：章羽，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁红燕，江苏新天伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪益华，男，汉族，1965年2月1日出生，住江苏省苏州工业园区东港。委托诉讼代理人：郭玉叶，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。原审第三人：苏州东港集团有限公司，，住所地苏州工业园区东港新村寿星院**法定代表人：顾文元，该公司董事长。委托诉讼代理人：章清，江苏尚韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶帆，江苏尚韬律师事务所实习律师。上诉人江苏中能生物科技股份有限公司（以下简称中能公司）因与被上诉人倪益华及原审第三人苏州东港集团有限公司（以下简称东港公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。中能公司上诉请求：撤销一审判决，驳回倪益华的起诉或驳回诉讼请求。诉讼费用由倪益华承担。事实和理由：一、不存在中能公司侵犯东港公司合法权益之情形。一审中东港公司已经确认与中能公司就余下未还借款本息的还款期限达成了新的合意，还款期限目前尚未届满。虽然中能公司已停止经营多年，但对于该笔借款仍在积极筹措款项归还，一审中也归还了140万元。因此，在客观上不存在中能公司侵犯东港公司合法权益的情形。二、《公司法》第151条第3款之规定并不适用于本案的借款合同纠纷。此条规定的适用情形是：他人侵犯公司合法权益，使用的是“侵犯”一词，它不能等同于《合同法》上的“违约”，而本案处理的是借款合同纠纷，中能公司只有《合同法》上的“违约”行为而没有“侵犯”行为。因此，一审判决适用法律错误，倪益华不应具备本案原告的主体资格。三、无论东港公司还是倪益华都无权要求中能公司提前归还借款。根据公司自治原则和合同相对性原则，东港公司有权与中能公司就还款期限达成新的合意，中能公司也有权按新的还款期限履行还款义务。即便倪益华取得了代位诉讼的资格，也只能按照约定代替东港公司主张权利，而不能违反约定要求中能公司提前还款。倪益华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。东港公司述称：同意中能公司的上诉请求，请求法院依法判决驳回倪益华的诉讼请求。倪益华向一审法院提出诉讼请求：1、中能公司向东港公司赔偿借款本金255万元以及利息（利息计算方式为：以255万元为基数，自2009年12月2日起，按银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止）；2、本案律师费用由东港公司承担；3、本案诉讼费用由中能公司承担。一审法院经审理查明：2009年6月2日，东港公司与中能公司签订《借款协议书》一份，约定东港公司向中能公司出借400万元，借款期限自2009年6月2日至12月1日，借款利息按银行同期贷款利息计算。上述协议签订后，东港公司于2009年6月2日至6月11日期间通过银行转账方式向中能公司支付400万元，2009年6月11日，中能公司向东港公司出具收据一份，确认收到上述借款400万元。根据倪益华提交的东港公司的审计报告，中能公司于2012年向东港公司归还借款145万元。在本案诉讼过程中，中能公司于2019年12月20日向东港公司归还30万元，于2019年12月27日归还11万元，于2019年12月31日归还9万元，于2020年3月19日归还50万元，于2020年3月24日归还10万元，于2020年4月2日归还20万元，于2020年4月8日归还10元，合计140万元。综上，中能公司共计归还借款285万元。庭审中，中能公司与东港公司一致确认，涉案借款本金为400万元，中能公司已向东港公司归还借款本金285万元，剩余借款本金115万元；中能公司未向东港公司支付过利息。因中能公司于诉讼中向东港公司归还借款，故将第1项诉请变更为判令中能公司向东港公司赔偿借款本金115万元及利息（利息计算方式为：以255万元为基数，自2009年12月2日起，银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1460750.5元；以115万元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。另查明，根据倪益华提交东港公司的工商公示信息及公司章程，东港公司设立于2000年8月4日，类型为有限责任公司，注册资本为2500万元，倪益华系东港公司股东，出资额为20万元，占比0.8%。公司设监事一名，监事为朱家梁。倪益华认为中能公司未向东港公司归还涉案借款的行为损害了东港公司的合法权益，遂于2018年11月30日书面致函东港公司监事朱家梁，函件中载明包含涉案借款在内的多笔借款损害了公司的权益，要求对相关人员提起诉讼；并依据《公司法》第151条的规定，要求监事朱家梁对包含涉案借款在内的多笔借款情况进行监督核查，如监事未在30天内履行职责，则倪益华将追究监事和董事会成员的职责，并进一步向主管部门申诉。东港公司监事朱家梁于2018年11月30日签收了上述函件。倪益华陈述，监事朱家梁在收到其书面请求后，未作出是否向法院提起诉讼的表示。中能公司、东港公司一致陈述，朱家梁未就涉案借款向法院提起诉讼。再查明，根据倪益华提交的记账凭证、江苏增值税普通发票及倪益华陈述，倪益华为本案诉讼，向北京市盈科（苏州）律师事务所支付律师费1万元。东港公司认为倪益华要求其承担律师费无相应的约定，也无相应的法律依据。以上事实，有倪益华提交的《借款协议书》、收据、银行汇款凭证、进账单、东港公司的工商公示信息、公司章程、函、记账凭证、江苏增值税普通发票、第三人提交的公司章程、银行回单以及当事人于庭审中的陈述等证据予以证实。一审法院归纳本案的争议焦点为：倪益华是否有权以自己的名义提出诉讼要求中能公司向东港公司归还借款本息。一审法院认为：依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条明确规定董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。依据该条第三款的规定，有限责任公司的股东在起诉前履行了向监事请求诉讼的前置程序后，股东为了公司的利益以自己的名义向法院提起诉讼。公司法及相应的司法解释中并未对该条中的“他人”以及股东可以提起代表诉讼的范围进行限制。另，该条规定的立法目的在于兜底保护股东代位诉讼救济权利，即当股东经法定程序后，可以替代公司对损害公司利益的他人提起代位诉讼，其实质在于股东替代公司的法律地位，代位行使公司权利以维护公司利益，故公司依据合同享有的合法权益被损害时，应当允许股东依法以自己的名义向损害者提起诉讼。本案中，倪益华系东港公司的股东，倪益华已依据公司法的规定，在提起本案诉讼之前已书面请求东港公司的监事提起诉讼，但监事在收到书面请求后的三十日内未向法院起诉。中能公司至今未能全面履行归还借款本息的义务，截止庭审之日，其已逾期十年，损害了东港公司的合法权益，中能公司与东港公司于诉讼过程中达成的延长还款期限的事实，不能成为中能公司拒向东港公司归还借款本息的理由，故对于倪益华要求中能公司向东港公司归还借款本金115万元及利息（利息计算方式为：以255万元为基数，自2009年12月2日起，银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1460750.5元；以115万元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）的主张，有相应的事实及法律依据，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉》若干问题的规定（四）》第二十六条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。本案中，倪益华为参加本案诉讼支付律师费1万元的情形，符合该条规定，故倪益华要求东港公司承担律师费主张，有相应的事实及法律依据，予以支持。遂依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉》若干问题的规定（四）》第二十六条之规定，判决：一、中能公司于判决生效之日起十日内归还东港公司借款本金115万元并支付利息（利息计算方式为：以255万元为基数，自2009年12月2日起，银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1460750.5元；以115万元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、东港公司于判决生效之日起十日内支付倪益华律师费1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31200元，由中能公司负担。二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。东港公司提供了催款函及催款函的回函，以证明2019年1月，东港公司向中能公司催促还款，后中能公司回函表示争取早日归还。倪益华对两份证据的真实性不予认可，在提起本案的诉讼之前，东港公司曾经进行过一次审计，当时的审计报告中载明了对外的应收账款没有经过会计师的询证。同时鉴于本案中东港公司的控股股东、董事长、法定代表人均为顾文元，总经理是许泳，但是总经理同时又担任东港公司的董事长、总经理，存在交叉持股和高管交叉任职的关系。即使东港公司提供了该两份证据的原件，该笔借款也存在大股东滥用股东权利占用公司资金的情况。因此，合理怀疑该份证据存在后续后补的情况，一审当中未提交该份证据，请求法庭不予采信。东港公司则认为该份证据是真实的，而在本案借款行为发生的时候，即2009年6月20日，许泳还没有担任东港公司的总经理，也不是董事、监事或其他的高级管理人员，所以根本就不存在倪益华所称的情形。一审法院经审理查明的事实，本院予以认定。本院另查明，东港公司持有中能公司39.604%的股份。中能公司当前的法定代表人、董事长兼总经理许泳，同时也担任东港公司的总经理。东港公司持股5.6%的股东杨雁，同时担任中能公司董事。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定了股东代表诉讼的适用情形。该项制度的立法目的是为了在公司怠于通过诉讼追究相关人员的责任或实现权利时，给予股东救济途径，是股东共益权的典型代表。不论董事、监事、高级管理人员执行公司职务时因违反法律、行政法规或者公司章程的规定，还是他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，公司均应当积极追索。怠于追索造成的结果，既可以是侵权损失不能得到补偿，也可以是无法取得相关利益。因此，股东代表诉讼的方式既可以是直接要求侵权人向公司进行赔偿，也可以是要求相对方向公司履行相关义务，实现利益。在本案中，中能公司2009年向东港公司借款400万元，早已届满履行期限，且长期未能全额归还。而通过中能公司与东港公司的关联关系可以看出，两公司的持股关系以及对公司具有控制力的相关人员交叉任职的情况，是东港公司长期怠于通过诉讼的方式向中能公司追讨欠款的主要原因。因此，东港公司的法定代表人、董事等负有法定勤勉义务和管理职责的相关人员怠于启动诉讼程序，也是其违反公司法和公司章程的表现。故倪益华有权以股东身份，代表东港公司提起本案诉讼。又因上述人员的不作为所造成的结果，是东港公司的资金长期被中能公司占用而无法使用。故，倪益华要求中能公司向东港公司归还借款并赔偿利息损失，正是为了维护公司的利益，实现公司权益，完全符合股东代表诉讼的适用情形。据此，对于中能公司提出的法律适用抗辩以及对倪益华原告主体资格的异议，本院均不予采纳。另外，东港公司在本案中积极配合中能公司，主动确认已与对方达成延期还款的合意，仍是怠于行使权利的表现。且同样基于关联关系和相关人员交叉任职的情形，中能公司对延期还款的合意不具有善意第三人的信赖利益，本院对于其延期还款的抗辩不予支持。综上，中能公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31200元，由江苏中能生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 诚审判员 唐 蕾审判员 浦智华二〇二〇年九月十八日书记员 殷 姿法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。