山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10119号 上诉人（原审被告）：刘兆钢，男，1961年1月21日生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎律师事务所。 被上诉人（原审原告）：宋家琴，女，1989年3月4日生，汉族，住湖北省郧西县。 委托诉讼代理人：姜平平，山东和安律师事务所律师。 原审第三人：青岛市李沧粮油贸易公司，住所地青岛市李沧区向阳路**。 法定代表人：孙可镇，董事长。 委托诉讼代理人：刘振宏，山东国人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂岩，山东国人律师事务所律师。 上诉人刘兆钢与被上诉人宋家琴、原审第三人青岛市李沧粮油贸易公司（以下简称粮油公司）旅店服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院作出的（2018）鲁0213民初5174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 刘兆钢上诉请求：1、撤销（2018）鲁0213民初5174号民事判决；2、发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、 本案应为租赁合同纠纷，而非旅馆服务合同纠纷。上诉人将房间进行改造并进行出租。本案应为房屋租赁合同关系。二、楼道投放了合格的消防设备，火灾是案外人管理、操作不当引起，非上诉人能预防和控制的，属不可抗力事件。上诉人既未实施侵权行为，也不存在任何过错。三、被上诉人已经放弃主张赔偿的权利。根据青岛市公安消防支队李沧区大队出具的青李沧公消火认字【2017】第0004号火灾事故认定书中的记载，本次火灾事故发生是因李沧区蜜秀汪金保饮品店内的设备漏电打火，产生电热作用引发火灾。真正侵权人应为李沧区蜜秀汪金保饮品及其经营者。被上诉人于2018年向法院起诉真正侵权人。但在案件审理过程中撤回起诉。四、退一万步说，上诉人即使正常营业旅店，发生了火灾承担的也是补充责任。五、被上诉人没有采取合理的自救措施。着火点与上诉人出租的房间不在同侧楼，不是垂直上下楼层的关系。被上诉人未采取合理的自救措施导致、跳楼逃生，加大了损失范围，不应由上诉人承担赔偿责任。六、在一审案件庭审过程中，被上诉人的委托代理人在自认被上诉人已经通过侵权责任得到了部分赔偿，那么上诉人自认既然被上诉人已经根据侵权责任得到过赔偿，则不能再以合同责任重新主张权利。七、一审判决程序错误，侵犯了上诉人的合法权益。一审判决作出赔偿标准依据是之前撤诉案件的司法鉴定意见书，未经过法庭质证，一审法院在未征求上诉人的意见的基础上，直接使用了该鉴定意见书，侵害了上诉人选择鉴定机构、参与鉴定活动、对鉴定结果进行复议和抗辩的诉讼权利，是严重的程序违法。八、一审判决适用法律错误。 被上诉人宋家琴辩称，一、本案旅店服务合同关系成立。二、上诉人无任何事实与法律依据，称宋家琴“已经放弃了主张赔偿的权利”、“不能再以合同责任重新主张权利”。 本案系侵权与合同法律关系竞合，宋家琴最初选择了侵权之诉，即（2018）鲁0213民初153号案件。但刘兆钢本人以各种理由拒不配合参与诉讼，以致在该案中无法查明各侵权人之间的关系，无法明确各方责任承担，宋家琴无奈撤诉。在选择合同之诉立案并同时申请保全上诉人财产后，上诉人才出面应诉。对于原审第三人青岛市李沧粮油贸易公司向宋家琴支付的141498.7元，包括住院期间产生的医疗费、住院伙食补助费及护理费，系原审第三人在答辩人受伤后、诉讼前主动自愿支付的费用，并不意味着放弃其他获赔权利，本案诉讼请求中并未主张前述费用。三、上诉人提供旅店服务依法应确保旅客的人身、财产安全，但上诉人经营的宾馆消防通道被占用、封堵，消防设备锈蚀不可用且超出维修期，宾馆服务及管理人员不作为，未尽疏散、救助义务，只顾自己先行逃生，致使宋家琴为逃生而坠楼受伤，因此，上诉人依法应对其因履行合同不当给答辩人造成的损失承担全部赔偿责任。四、答辩人已尽全部的自救措施，自身无任何过错，不应承担任何责任。五、本案伤残鉴定系宋家琴（2018）鲁0213民初153号案中依法向一审法院申请，在上诉人等自行放弃选择鉴定机构权利、拒不配合协商确定鉴定机构的情况下，由一审法院随机抽取鉴定机构，鉴定程序合法。在本案一审庭审中，该鉴定报告已经充分质证，上诉人无证据证明该鉴定结论依据不足，上诉人也并未申请重新鉴定或申请鉴定人员出庭，该鉴定报告依法应被采纳。 原审第三人粮油公司辩称本案系旅店服务合同纠纷，粮油公司与被上诉人之间不存在旅店服务合同关系，粮油公司对因合同关系引起的纠纷不应承担责任，先行垫付的费用应由被上诉人宋家琴返还，由于本案系侵权责任与合同责任竞合关系，而被上诉人宋家琴选择主张合同责任，而其拒不将粮油公司费用一并主张，应当视为放弃，故一审法院认为该返还请求不属于其审理的旅店服务合同关系，不予受理。青岛市李沧粮油贸易公司将另行主张。 宋家琴向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令刘兆钢赔偿宋家琴经济损失共计343018元；2.刘兆钢承担本案的诉讼费用。诉讼过程中,宋家琴变更诉讼请求为：1.依法判令刘兆钢赔偿宋家琴经济损失共计376718元；2.刘兆钢承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2001年9月1日，刘兆钢与粮油公司签订租赁协议，双方约定自2001年10月1日起至2015年9月30日止，由刘兆钢租赁粮油公司所有的少山路35号、向阳路61号4、5层楼为经营场所进行经营。2002年4月11日，刘兆钢注册登记开办个体“青岛李沧区鑫粮贸宾馆”，2012年10月25日营业执照被吊销。2015年7月3日双方续签合同，约定自2015年8月1日起至2018年7月31日止，由刘兆钢继续租赁粮油公司所有的少山路35号、向阳路61号4、5层楼为经营场所进行经营。刘兆钢将以前经营的青岛李沧鑫粮贸宾馆进行改造，将房间进行租赁。2015年9月28日，办理“李沧区刘兆刚旅馆”注册经营日期至2016年1月10日，经营期满后刘兆钢仍继续经营房间出租业务，并雇佣人员在此管理。2017年2月17日至2017年6月9日期间，宋家琴与其配偶廖成龙在其中8502房间居住。2017年5月17日，宋家琴与廖成龙向刘兆钢交纳房租、水电费，刘兆钢出具收款收据加盖“青岛粮贸宾馆财务专用章”，内容为“收到住8502房间廖陈龙交房租800元”及电费120元、水费32元。2017年6月9日2时57分，向阳路61号楼发生火灾，造成1-5层房屋及房内物品被烧毁，由于五层消防通道被占用、封堵，走廊放置的灭火器，已过期且严重锈蚀，无法使用，服务及管理人员没有及时疏导旅客，宋家琴为逃生而坠楼受伤。2017年6月9日，宋家琴入住青岛市中心医院治疗，2017年10月3日出院。 2018年1月5日，宋家琴在一审法院提起诉讼，案号为（2018）鲁0213民初153号，请求判令汪金保、粮油公司赔偿经济损失1万元，其他待鉴定后追加。案件审理过程中，经宋家琴申请，一审法院依法委托青岛万方司法鉴定所对伤残等级及出院后护理期限进行鉴定，结论为被鉴定人宋家琴2处九级伤残、2处十级伤残，出院后无护理期限，宋家琴已为此次鉴定支付鉴定费2080元。2018年10月15日，宋家琴在该案中申请撤回对汪金保、粮油公司的起诉。 2017年7月29日，郧西县夹河镇人民政府出具证明载明，该镇东沟村村民宋家琴自2014年起其一家三口在该村无土地，长年在外打工，在该村无经济来源。 2018年11月30日宋家琴与廖成龙之女廖锦研出生，2017年6月9日火灾事故发生时宋家琴尚未怀孕。 庭审中，宋家琴明确其诉讼请求计算方式如下：1.医疗费459元；2.伤残赔偿金以2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50817元为基数，按照26%标准计算20年共计264248.4元；3.被扶养人生活费以2018年青岛市城镇居民人均年消费性支出30569元为基数，按照13%标准计算18年共计73531.46元；4.误工费以5200元/月为基数计算7个月共计36400元；5.交通费2000元；6.鉴定费2080元。上述经济损失合计376718元。 一审法院认为，旅馆是指利用专门住宿设施，以间或套及时间为计算单位，提供住宿及其他相关服务的经营场所。经营旅馆业必须遵守工商行政部门及消防等部门的相关规定。经批准开业的旅馆，如有歇业、转业、合并、迁移、改名等情况，应当向工商行政管理部门办理变更登记变现，公安消防等部门备案。旅馆被吊销后，应当办理相关手续，不得继续经营，如继续经营，经营者应当承担由此产生的法律后果。从事住宿经营活动的自然人、法人未尽合理限度范围内的安全保障义务，致他人遭受人身伤害，应当予以赔偿，安全保障义务人承担责任后，可向直接造成损害结果的人进行追偿。本案中刘兆钢在其经营的青岛李沧区鑫粮贸宾馆于2012年10月25日被吊销营业执照后，仍以单间的形式向外出租房间，并雇佣相关人员进行管理和服务，属经营旅馆业，所产生的法律后果应当由刘兆钢承担。宋家琴配偶廖成龙交纳房费等相关费用并入住青岛市李沧区鑫粮贸宾馆502房间，宋家琴与刘兆钢之间的旅馆服务合同成立，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2017年6月9日2时57分，向阳路61号楼发生火灾，造成1-5层房屋及房内物品被烧毁，经青岛市公安消防支队李沧区大队出具青李沧公消火认字[2017]第0004号火灾事故认定书认定，起火原因为该楼1楼李沧区蜜秀汪金保饮品店内电炸锅电源线与铁质电炸锅操作台发生漏电打火产生电热作用。因刘兆钢经营的青岛市李沧区鑫粮贸宾馆五层消防通道被占用、封堵，走廊放置的灭火器已过期且严重锈蚀，无法使用，旅馆服务及管理人员没有及时疏导旅客，宋家琴为逃生而坠楼受伤，刘兆钢因履行合同不当给宋家琴造成损失，应对由此产生的损害结果承担法律责任，对宋家琴的损失予以赔偿。刘兆钢承担责任后，可向直接造成损害结果的人进行追偿。 宋家琴关于医疗费459元、伤残赔偿金264248.4元的主张，因有医院收费单据及鉴定机构出具的鉴定报告佐证，于法有据，一审法院予以支持。宋家琴关于误工费36400元的主张，因其提交的证据不能证明其收入情况，亦不能证明从事过何种职业，酌情支持以青岛市2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50817元为基数，按照住院天数及术后2个月共计176天计算，共计24503.54元。宋家琴关于交通费2000元的主张，因其未提交相关票据，酌情按照住院期间每日10元予以支持，共计1160元。宋家琴关于被扶养人生活费71531.46元的主张，因火灾事故发生时其尚未怀孕，扶养人与被扶养人不存在法律上的权利义务关系，一审法院不予支持。宋家琴关于鉴定费2080元的主张，因该费用系（2018）鲁0213民初153号案件中委托鉴定产生，本案中亦不予支持。 二审中，上诉人提交新证据如下： 证据一、户籍证明一份、结婚证一份、身份证复印件一份（3页），分别形成于2020年4月20日、1996年10月25日和2020年4月27日，证明案外人刘岩萍与上诉人刘兆钢系兄妹关系，案外人刘岩萍与案外人吴世业系夫妻关系，案涉房产由刘岩萍、吴世业经手出租给案外人廖陈龙（被上诉人宋家琴配偶），并非经营旅馆，刘岩萍和吴世业也非“旅馆”员工。 证据二、（2017）鲁0213刑初512号刑事判决书一份、“6.9”火灾现场四层平面图一份（5页），分别形成于2018年2月8日和2017年6月12日，证明本案发生火灾的建筑物为L型构造，案涉出租房屋并没有被火灾波及，刑事判决书认定被上诉人宋家琴因逃生从高处坠落造成损伤，即被上诉人避险过当，对损伤结果的发生具有过错，应当自行承担相应后果，刑事判决书认定本案第三人粮油公司和案外人汪金保（火灾责任人）已赔偿被上诉人部分经济损失，即被上诉人的部分诉请属于重复主张。 被上诉人质证称，对证据一真实性无异议，对证明事项有异议。案外人刘岩萍、吴世业之间的关系及与上诉人之间的关系，不能否认其与刘兆钢之间雇佣的关系。结合本案一审中被上诉人提交的相关证据足以证明，刘岩萍、吴世业为刘兆钢宾馆配备的24小时提供服务的服务人员。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议。上诉人提供的建筑物构造平面图并不能证明被上诉人居住的房间没有被火灾波及，结合本案一审中被上诉人提交的调取于消防大队卷宗中的被上诉人及其他房间住户的询问笔录可见，当时各住户居住的房间均有过火的情况，且各住户是在已尽全部自救的措施后，在逃生过程中不幸受伤。上诉人所称被上诉人已获汪金保的赔偿，没有任何依据。实际情况是被上诉人并未获得汪金保的任何赔偿。 原审第三人认可被上诉人的质证意见。 本院认为，对证据一真实性予以采信，但与本案无关。对证据二真实性予以采信，判决书认定宋家琴从高空坠落受伤，粮油公司已经赔偿医药费等损失，但是本案诉讼请求与已经赔偿的费用无关。 一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案事故发生后，已经生效的其他判决均认定本案系旅店服务合同纠纷；而且，合同类型均不影响刘兆刚的合同责任内容，故本案认定为旅店服务合同为宜。合同责任系无过错责任，火灾并非刘兆刚引发，但其提供居住的房屋同样受到火灾影响，导致宋家琴坠楼受伤、造成损失，故刘兆刚应承担赔偿责任。火灾发生，情况紧急，宋家琴坠楼逃生，未超过合理自救措施的行动范围。此前提起的侵权之诉，虽然撤诉，但并未表示放弃诉权，不影响其提起本案诉讼。粮油公司已经赔偿的费用，与本案诉讼请求不是同一内容，故之前接受的赔偿数额，不应在本案中扣除。另外，另案鉴定意见虽未质证，但是系法院依法委托形成，鉴定程序正当，可以采信，刘兆刚亦未对其内容提出合理异议，故一审法院据此认定赔偿数额，判决正确。刘兆刚其他上诉理由亦不成立，本院均不予支持。 综上，上诉人刘兆刚上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5484元，由上诉人刘兆刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年九月二十五日 书记员 隋欣孜