广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终562号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨小康，男，1997年4月29日出生于湖南省城步苗族自治县，苗族，高中文化，无业，户籍所在地城步苗族自治县***********。因本案于2019年4月11日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人朱雪峰，广东广诚信律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人罗社锦，男，1985年5月17日出生于广东省佛冈县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地佛冈县**************。因犯故意伤害罪和敲诈勒索罪于2012年12月18日被广东省佛冈县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年2月7日刑满释放。因吸食毒品于2010年2月26日被佛冈县公安局处以行政拘留十五日。因吸食毒品于2012年8月7日被佛冈县公安局处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。因本案于2019年4月11日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人郑志维，男，1992年4月10日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地佛冈县***************。因犯敲诈勒索罪于2012年9月4日被广东省高州市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2013年4月11日刑满释放。因吸食毒品于2014年1月16日被佛冈县公安局处以行政拘留五日并责令接受社区戒毒三年。因本案于2019年4月11日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人王泽华，男，1999年3月16日出生于云南省富宁县，苗族，小学文化，无业，户籍所在地富宁县*************。因本案于2019年4月11日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于中山市看守所。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人杨小康、罗社锦、郑志维、王泽华犯诈骗罪一案，于2020年8月19日作出（2019）粤2071刑初2732号刑事判决。原审被告人杨小康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了上诉状，就一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见。现已审理终结。原审判决认定，一、2019年3月15日凌晨5时许，被害人周某驾驶小货车至中山市石岐区青溪路某钢管厂附近时，被告人杨小康的同伙（身份不详）驾驶一辆白色小车在其车辆前缓慢行驶。周某超车之际，杨小康骑自行车假装被碰撞倒地流血，周某带杨小康去医院的途中，杨小康假装报警，使周某信以为真向杨小康赔偿人民币6000元以私了此事。二、2019年3月22日凌晨4时许，被害人罗某驾驶车辆至中山市石岐区康华路转往青溪路路段时，被告人杨小康的同伙（身份不详）驾驶一辆黑色小车在其车辆前缓慢行驶。罗某超车之际，被告人杨小康骑着自行车撞向其小车倒地假装受伤，罗某识破骗局后，杨小康坐上同伙的车逃离现场。三、2019年4月11日凌晨5时许，被告人郑志维伙同被告人杨小康、罗社锦、王泽华，由郑志维驾驶车辆将同伙三人带至中山市石岐区青溪路金域蓝湾附近路段，在选定被害人王某驾驶的货车为作案目标后，由郑志维驾驶汽车故意在王某前面缓慢行驶，在王某超车时，罗社锦用自行车搭载杨小康借机倒地，杨小康假装被王某驾驶的车辆碰撞受伤，王泽华假扮路人指责王某驾车撞到人，骗得王某向杨小康赔偿人民币20000元以私了此事。四、2019年4月11日中午11时许，被告人杨小康、罗社锦、郑志维、王泽华在中山市港口镇金港路草莓场路边分工合作，使用上述手段对被害人冯某实施诈骗时，被冯某识破并报警。随后，公安民警在中山市港口镇港口医院对开路段抓获王泽华、杨小康，在中山市港口镇南九市场附近抓获郑志维、罗社锦，并从郑志维处缴获作案工具苹果6SPLUS手机1部、车牌3副、可折叠单车1辆、作案时驾驶的灰色雅阁牌小车1辆（车架号LHGCP260488043769）及赃款人民币22300元（其中包括被害人王某被骗的人民币20000元）；从罗社锦处缴获作案工具华为LDN-AL00型手机1部及赃款人民币1300元；从王泽华处缴获OPPOR9m手机1部及作案工具苹果手机1部及赃款人民币2000元；从杨小康处缴获作案工具OPPOR9st手机1部。归案后，郑志维、罗社锦、王泽华如实供述了上述犯罪事实。原审判决认为，被告人杨小康、罗社锦、郑志维、王泽华无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。罗社锦曾因犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。杨小康、罗社锦、郑志维、王泽华归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。本案被告人已经着手实行起诉指控的第二、四宗诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，诈骗案件既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚；达到同一量刑幅度的，以该罪既遂处罚。本案中，查证的诈骗既遂部分与诈骗未遂部分达到同一量刑幅度，故本案应以诈骗既遂处罚，但本案诈骗未遂部分在诈骗既遂部分所对应的法定刑幅度内酌情从重处罚。杨小康、罗社锦、王泽华在起诉指控的第三、四宗诈骗共同犯罪中，相对于郑志维系作用相对次要的主犯，对该两宗犯罪均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人杨小康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人罗社锦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人郑志维犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人王泽华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；五、责令被告人杨小康退赔被害人周某人民币6000元；六、公安机关从被告人郑志维处缴获的赃款人民币22300元中，发还人民币20000元给被害人王某，其余赃款人民币2300元予以追缴；从被告人罗社锦处缴获的赃款人民币1300元，从被告人王泽华处缴获的赃款人民币2000元，均依法予以追缴；（由扣押单位中山市公安局石岐区分局依法处理。）七、缴获的作案工具手机4部（从杨小康处缴获的OPPOR9st手机1部、从罗社锦处缴获作案工具华为LDN-AL00型手机1部、从郑志维处缴获的苹果6SPLUS手机1部、从王泽华处缴获的苹果手机1部）及从郑志维处缴获的车牌2副、可折叠单车1辆，予以没收。（由扣押单位中山市公安局石岐区分局依法处理）。上诉人杨小康上诉及其辩护人提出：杨小康没有参与第一、二宗诈骗犯罪，杨小康归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，悔罪态度明确，且是初犯、偶犯，请求从轻处罚。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人杨小康及其辩护人提出杨小康没有参与第一、二宗诈骗的意见，经查，被害人周某、罗某的陈述及辨认笔录证实杨小康骑自行车在其超车时假装被碰撞受伤，周某因此被骗6000元，周某、罗某亦提供了现场照片、支付账单记录截图或行车记录仪监控录像印证，足以认定杨小康参与实施了第一、二宗诈骗，至于同案犯是否被抓获并不影响认定杨小康参与实施该两宗诈骗。一审判决已经认定杨小康如实供述了主要犯罪事实并予以从轻处罚。本院认为，上诉人杨小康与原审被告人罗社锦、郑志维、王泽华无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。罗社锦是累犯，依法应当从重处罚。上诉人杨小康、罗社锦、郑志维、王泽华归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。上诉人杨小康等人已经着手实行第二、四宗诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。上诉人杨小康及原审被告人罗社锦、王泽华在第三、四宗诈骗共同犯罪中，相对于原审被告人郑志维系作用相对次要的主犯，对该两宗犯罪均可以酌情从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杨小康上诉及其辩护人所提理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁以劲审判员  裴 涛审判员  梁凌波二〇二〇年九月八日书记员  林立珊