江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民初26号原告：黄学明，男，1970年2月14日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师。被告：万建国，男，1958年5月10日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：司国啸，江西华赣律师事务所律师。第三人：梅建军，男，1966年12月21日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：刘方坤（系梅建军妻弟），住江西省南昌市南昌县。第三人：万鸣，男，1988年3月17日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。第三人：江西中鹏建设有限责任公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇兴国路**。法定代表人：胡德鹏，该公司董事长。第三人：景德镇江中置业有限责任公司，住，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道官庄明宿舍区内）。法定代表人：王国良，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊颖，女，该公司员工。原告黄学明与被告万建国、第三人梅建军、万鸣、江西中鹏建设有限责任公司（以下简称中鹏公司）、景德镇江中置业有限责任公司（以下简称江中公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月22日、2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告黄学明及其委托诉讼代理人方永红、章燕靓，被告万建国及其委托诉讼代理人朱玉钢，第三人梅建军委托诉讼代理人刘方坤、第三人万鸣到庭参加诉讼。第三人中鹏公司、江中公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄学明向本院提出诉讼请求：1．判令被告按照30%份额向原告支付盛世峰景小区合作工程款及利润共计约11000000元（实际以审计为准）；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：景德镇市盛世峰景小区的开发商为江中公司，承建商为中鹏公司。2013年1月8日，原告与被告、第三人梅建军、万鸣作为合同乙方与中鹏公司签订项目部施工承包合同，约定由原告与被告、第三人梅建军、万鸣对盛世峰景小区内全部商住建筑工程、公用建筑工程、室内给排水工程、消防工程和供电工程进行施工建设，负责全部工程质量。原告在本次承包的合伙中占股比例为30%。后因工程款纠纷，原、被告及第三人梅建军、万鸣将第三人中鹏公司、江中公司起诉至景德镇市中级人民法院，要求中鹏公司、江中公司支付工程价款。2018年8月1日，景德镇市中级人民法院作出（2018）赣02民初30号民事调解书确认：1．江中公司应在2018年9月15日之前向中鹏公司支付人民币15000000元；应在2018年11月15日之前向中鹏公司支付人民币10000000元。中鹏公司收到上述25000000元之后五个工作日内，应转入以下账户，户名：万鸣，开户行：中国建设银行景德镇豪德支行，账号：62×××75。2．江中公司应在2019年1月15日之前向中鹏公司支付人民币17000000元；余款7952231元，江中公司应在2019年3月31日之前向中鹏公司支付。中鹏公司收到上述两笔合计24952231元后，需梅建军、万建国、万鸣、黄学明共同签字后五个工作日内才向其予以支付。其中调解书的第五条确认“关于梅建军、万建国、万鸣、黄学明内部的合伙关系，由其四人自行处理”。现由于黄学明、万建国、梅建军、万鸣之间关于如何分配合作工程款及利润未达成一致，且江中公司、中鹏公司已经按照原调解书内容履行了部分义务，上述工程款已部分汇入被告的个人账户，被告未按照合伙约定公开各项账目和分配工程款，故提起诉讼请求判如所请。万建国辩称：1．本案系合伙纠纷，而不是建设施工合同纠纷，涉案工程已经景德镇市中级人民法院作出（2018）赣02民初30号民事调解书，确定了万鸣等人的合伙关系；2．本案合伙事务尚未完成，没有进行清算，原告诉请应予驳回。本案原告与万鸣等涉及盛世峰景项目，该工程款尚未完全结清，故而原告没有法律依据；3．原告未足额出资，占30%比例不符，合同虽然约定了原告的支付比例为30%，但协议书同时约定，按实际出资额入股，原告实际出资900000元，合伙总出资4160000元，其出资比例为21.63%，因此原告的实际持股比例与其诉争的占30%与事实不符。综上，请求驳回原告全部诉请。第三人梅建军、万鸣述称，其意见与万建国答辩意见一致。第三人中鹏公司、江中公司，未到庭亦未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交五组证据，其中第一组、第二组、第五组证据内容有包含原告身份信息、盛世峰景小区项目部施工承包合同、（2018）赣02民初30号民事调解书，原、被告、第三人梅建军、万鸣均不持异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．项目施工承包合同补充协议。对于该份证据原告拟证明承包施工盛世峰景项目各股东（合伙人）股权分配比例为万建国30%、黄学明30%、梅建军30%、万鸣10%，被告万建国认为该证据真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为应该按照实际出资额来确定股权分配比例。而被告在第四组证据，即万建国建行卡流水单拟证明，即万建国在建设银行卡流水中万建国投资170万元，第三人梅建军投资150万元，万鸣投资30万元。本院经审查发现，该流水单据中显示，万鸣存入该账户合计75万多元，万建国存入该账户110万元，梅建军存入该账户合计280万元，与被告指明的数额差距较大，且该转账流水无法显示是否进入该盛世峰景项目，故而被告认为原告出资不足，证据不足，本院确定股权分配比例为协议确定的万建国30%、黄学明30%、梅建军30%、万鸣10%比例不变。2．原告提供四份该项目部收据和两份银行转账凭证，拟证明原告实际出资111.6万元。被告认为两份转账凭证无异议，而对于四张收款凭证原件有异议，因其中两张51.6万元收款凭证没有转账凭证佐证，不予认可。本院认证原告提交了四份收款凭证原件，该原件中有三份是万建国签字，四份都有出纳樊楠签字，被告没有否认该收款凭证签字的真实性，而仅仅是强调没有转账凭证予以佐证，但又没有提供相反证据予以推翻，那么该笔投资款是现金投入，还是其他资产折抵投入，抑或其他方式投入，只要合伙体予以认可（出纳樊楠签字行为），在没有法律禁止性规定的情况下，方式则在所不问，故而本院认定该项目部已经收讫该笔111.6万元的投资款，对原告实际投资111.6万元进入合伙体的事实本院予以确认。3．被告第三组证据为外墙涂料工程承包合同、铝合金门窗承揽安装合同、昌江区人民法院判决书等拟证明本案工程部分款未结清。原告认为，该组证据三性均不予认可，景德镇市中级人民法院作出的（2018）赣02民初30号民事调解书也已经载明相关铝合金门窗、消费工程已经支付400多万元，两者之间没有冲突。该组证据属于审计原始材料范围，本院不作重复认定。4．被告提供的三张万建国建行流水单，拟证明被告万建国投资170万元，梅建军投资150万元，万鸣投资30万元，原告质证意见为流水单没有显示170万元去哪里，也没有载明是投资款，显示金额也只有110万元。梅建军显示存入该建行卡金额有280万元，标注有转入有贷款而来，原告认为该组证据不能达到证明目的，关联性有异议。对于该组证据，本院认为可以证明万建国、梅建军、万鸣有投资款进入该账户，但是并非能明确指出哪部分属于投资，故而该组证据不能完全符合被告提出的投资额的证明目的。5．被告提出项目借款的银行流水证据，拟证明整个项目借款及利息支付和拖欠其他费用的情况。原告对该组证据三性均不予认定，认为该项目开支应该走万建国账户。该合伙体要运作该项目获得借款，不仅要有银行转账还要有会计财务凭证，否则对于合伙体利益的侵害。关于该组系列证据，本院认为主要是作为借款凭证和开支凭证的一部分，应由会计审计来确定是否符合财务记账规范，以会计报告审查原始凭证后明确的合法利息才可作为证据使用。6．根据被告掌握的支付凭证等证据，经原告申请本院委托第三方江西永信会计师事务所有限公司出具了赣永会审鉴字（2020）002号司法审计鉴定报告，该鉴定报告多项内容各方均有异议，对该鉴定报告本院整体上予以认可，清理原始凭证合法合规，相关数据记载较为准确，个别项目归类有瑕疵，那么项目支出计量总和上有出入，在本院认为部分一并予以调整。经审理查明，景德镇市盛世峰景小区的开发商为江中公司，承建商为中鹏公司。2013年1月8日，黄学明与万建国、梅建军、万鸣作为合同乙方与中鹏公司签订项目部施工承包合同，约定由黄学明与万建国、梅建军、万鸣对盛世峰景小区内全部商住建筑工程、公用建筑工程、室内给排水工程、消防工程和供电工程进行施工建设，负责全部的工程质量。2014年9月15日，黄学明与万建国、梅建军、万鸣签订盛世峰景商住小区项目工程联合承包协议书，约定股份分配及出资形式：联合体各方多次协议并同意，各方持股比例如下：甲方（万建国）30%，乙方（黄学明）30%，丙方（梅建军）30%，丁方（万鸣）10%。后因工程款纠纷，黄学明、万建国、梅建军、万鸣将第三人中鹏公司、江中公司起诉至景德镇市中级人民法院，要求中鹏公司、江中公司支付工程价款。2018年8月1日，景德镇市中级人民法院作出（2018）赣02民初30号调解书确认：1．江中公司确认梅建军、万建国、万鸣、黄学明实际施工的盛世峰景小区项目工程总造价为人民币53000000元，江中公司已支付工程款人民币26247769元，未支付工程款为人民币26752231元；梅建军、万建国、万鸣、黄学明垫资利息为人民币22000000元（包含了王建军钢管费用）；江中公司补偿梅建军、万建国、万鸣、黄学明人民币2100000元；附属工程配合费人民币400000元。江中公司拖欠梅建军、万建国、万鸣、黄学明上述款项共计人民币51252231元。2．江中公司应在2018年9月15日之前向中鹏公司支付人民币15000000元；应在2018年11月15日之前向中鹏公司支付人民币10000000元。中鹏公司收到上述25000000元之后五个工作日内，应转入以下账户，户名：万鸣，开户行：中国建设银行景德镇豪德支行，账号：62×××75。3．江中公司应在2019年1月15日之前向中鹏公司支付人民币17000000元；余款7952231元，江中公司应在2019年3月31日之前向中鹏公司支付。中鹏公司收到上述两笔合计24952231元后，需梅建军、万建国、万鸣、黄学明共同签字后五个工作日内才向其予以支付。4．关于梅建军、万建国、万鸣、黄学明内部的合伙关系，由其四人自行处理．．．．．．7．如江中公司未按本协议付款，未付款部分江中公司应从2018年6月15日起按月利率2%计付利息给梅建军、万建国、万鸣，黄学明直至付清之日止．．．．．．现由于黄学明、万建国、梅建军、万鸣之间关于如何分配合作工程款及利润未达成一致，且江中公司、中鹏公司已经按照原调解书内容履行了部分义务，上述工程款已部分汇入被告的个人账户，被告未按照合伙约定公开各项账目和分配工程款，故诉至本院。本案审理过程中，2019年9月27日委托江西永信会计师事务所有限公司对景德镇市盛世峰景小区工程项目各方合伙的涉案工程总支付进行鉴定。2020年4月8日江西永信会计师事务所有限公司出具司法审计鉴定报告赣永会审鉴字［2020］002号。另查明，在合伙协议签订之前涉案项目合伙体支付了4000000元保证金和1000000元管理费，其中2000000元由梅建军支付，3000000元由万建国支付。保证金4000000元于2018年4月28日返还1000000元，2018年6月20日返还3000000元，但该4000000元保证金未计入江西永信会计师事务所有限公司出具司法审计鉴定报告赣永会审鉴字［2020］002号中载明的工程款账目应收入中。本院认为，原告黄学明与被告万建国、第三人梅建军、万鸣、中鹏公司、江中公司建设工程合同纠纷一案，黄学明、万建国、梅建军、万鸣之间合伙法律关系明确，各方以2014年9月15日签订的《盛世峰景商住小区项目工程联合承包协议书》明确了合伙份额，各自的权利义务，特别是关于财务成本承担的问题，各方协议中明确了出借款项及其利息的计算方法，故而该协议属于各方真实意愿表示，符合《民法总则》第一百四十三条的规定，本院予以确认。本案的争议焦点为：1．合伙体项目的成本实际支出。2．对于被告万建国及第三人万鸣认为的该项目4000000元保证金和1000000元管理费是否应当计算利息。根据江西永信会计师事务所有限公司赣永会审鉴字［2020］002号司法审计鉴定报告的项目部收支情况明细表中“工程款账目应收入”合计77810000元，各方没有异议，本院对该“工程款账目应收入”合计77810000元予以确认，审计截止时间为2020年4月8日，本院以该金额作为合伙体总收入的计算基准。因第三人中鹏公司、江中公司未完全履行景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初30号调解书工程款本金支付义务，后续增加的应收项目资金由各方协商处理，抑或另行主张权利。关于该项目合伙体实际支出部分，本院以江西永信会计师事务所有限公司赣永会审鉴字［2020］002号司法审计鉴定报告的主要支出项目为准，对合法部分、合理开支部分予以认可，对于不符合会计记账规范、不符合建筑行业收支部分不予认可，相关金额不予支持。下面做具体分析：1．该审计报告第6页的“（二）1、项目部施工成本47012768.06元（不含财务费用），经审计存在报账手续不全的费用合计8668669.34元”，故而本院确认合法施工成本为47012768.06元-8668669.34元=38344098.72元（不含财务成本）。2．该审计报告第6页（二）2、“经计算应列支借款利息及财务费用的合计21802077.63元”，第15页附件六具体列明了梅建军、万建国、万鸣的借款利息总和，但本院认为该财务成本计算具有部分不合法、不合理的地方。主要体现两个方面：其一，财务成本开支不能完全指向该工程，以及在已有现金投资且审计项目支出无需要的借款项过多，应予核减。根据审计报告，2013年各合伙人现金投入3100000元，工程业务成本3478602.86元，营业外收入5307元，那么需要借款经营的缺口是373295.86元，而该审计报告记账的2013年财务费用为59885.98元，而附件六载明2013年梅建军、万建国、万鸣借款本金3500000元，项目资金缺口370000多元，而借款3500000元是不符合建筑施工行业习惯，故而本院对于梅建军、万建国、万鸣不正当借款计息纳入财务成本的做法不予认可，相关利息予以扣除。其二，该审计报告附件六梅建军、万建国、万鸣从2013年9月起至2019年6月30日分两个利息标准计算利息长达2127天，显然不符合各方签订《盛世峰景商住小区项目工程联合承包协议书》确定的时间，该协议书签订时间为2014年9月15日，那么利息计算应该从该时间段之后开始计息，之前借款行为没有获得本案原告黄学明的授权，应属于个人行为，不属于合伙行为。另一方面，景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初30号案件中，原告万建国、梅建军、万鸣在起诉书明确了本案涉及的项目工程已经于2015年年底基本完成，2016年3月向本案第三人江中公司和中鹏公司提交“验收报告”申请，可以证明该项目已经完成，在2016年3月之后新增借款不具有合理性与合法性，本院不予认可，故而相关计息予以部分扣减。具体扣减部分如下：根据审计报告附件六显示，梅建军2013年9月3日至2014年7月17日六笔借款，借款本金8100000元，利息计算至2019年6月30日止合计10054046.11元；万建国2013年12月5日至2014年9月9日六笔借款，2016年12月23日至2017年3月8日三笔借款，借款利息计算至2019年6月30日合计7754847.81元；万鸣2013年9月9日至2014年5月5日借款六笔，利息计算至2019年6月30日合计2019706.23元。梅建军、万建国、万鸣不当借款利息合计总额为19828600.15元，那么扣除不当借款利息后的借款利息及财务费用为21802077.63元-19828600.15元=1973477.48元。然而，扣减中有例外也即该项目4000000元保证金和1000000元管理费是否应当计算利息。涉案项目合伙体支付了4000000元保证金和1000000元管理费，其中2000000元由梅建军支付，3000000元由万建国支付，该事实有转账凭证记载，该保证金和管理费虽然是在合伙协议签订之前缴纳的，但是该保证金和管理费是为了合伙体利益而为，具有正当性和合法性，应予部分支持。该5000000元其中4000000元保证金利息可以计算至收回保证金时止（2018年4月28日返还1000000元，2018年6月20日返还3000000元，利息计算以保证金全部返还时止），其中1000000元管理费利息可以计算至2016年3月31日工程竣工时止。即梅建军借款2000000元自2014年3月12日至2015年6月30日的利息547685.60元加上2015年7月1日至2018年6月20日的利息（0.0006575日利率＊1085天＊2000000=1426775元），合计1974460.6元。万建国借款2000000元自2014年5月30日至2015年6月30日的利息456788.2元加上2015年7月1日至2018年6月20日的利息（0.0006575日利率＊1085天＊2000000=1426775元），合计1883563.2元。1000000元管理费自2014年4月1日至2015年6月30日的利息262336.8元，加上自2015年7月1日至2016年3月31日的利息（0.0006575日利率＊274天＊1000000=180155元），合计442491.8元。即梅建军借款2000000元利息1974460.6元；万建国借款200万元利息1883563.2元；1000000元管理费利息442491.8元，合计4300515.6元。综上，全部借款利息及财务费用为1973477.48元＋4300515.6元=6273993.08元。该涉案工程全部项目成本支出为38344098.72元（不含财务成本）+6273993.08元（财务成本）=44618091.8元。因合伙协议签订前保证金4000000元并未计入工程账目应收入中，但实际该保证金已经返还给合伙体，应作为合伙体利润进行分配，故合伙体利润为77810000元+4000000元-44618091.8元=37191908.2元。综上所述，本院确定以37191908.2元作为合伙体的总利润，黄学明在该合伙体中占股权分配比为30%，即37191908.2元*0.3=11157572.46元可作为合法可分利润，但原告黄学明诉请为11000000元，故而本院对其诉讼请求11000000元予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告万建国、第三人梅建军、万鸣在本判决生效之日起十日内向原告黄学明支付11000000元，万建国、梅建军、万鸣对该11000000元承担连带责任；二、第三人江西中鹏建设有限责任公司、景德镇江中置业有限责任公司在未付工程款范围内对该11000000元承担补充责任。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费87800元、保全费5000元，司法鉴定费220000元由被告万建国、第三人梅建军、万鸣、江西中鹏建设有限责任公司、景德镇江中置业有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 周 杲审判员 欧阳国审判员 王慧莲二〇二〇年九月二十一日法官助理徐骥书记员张欣