广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1540号 上诉人（原审被告）：黄城啟，男，汉族，1978年10月6日生，住广西南宁市横县。 委托诉讼代理人：欧汉文，广西天承律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凌正华，男，汉族，1969年8月14日生，住湖南省衡阳县。 原审第三人：广西鼎和建筑工程有限公司，住所地南宁市西乡塘区，统一社会信用代码914501000836xxxxxx。 法定代表人：陆春光,该公司执行董事。 上诉人黄城啟因与被上诉人凌正华、原审第三人广西鼎和建筑工程有限公司（以下简称鼎和公司）执行异议之诉一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2020）桂1229民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 黄城啟上诉人请求：1.撤销广西大化瑶族自治县人民法院(2020)桂1229民初93号民事判决；2.维持广西大化瑶族自治县人民法院(2020)桂1229执异17号民事裁定，追加凌正华为本案被执行人。事实与理由:1.一审判决认定，“据南宁市行政审批局的档案记载和鼎和公司营业执照中载明的内容，鼎和公司在公司设 立时，经会计师事务所进行验资审核，三名发起人己于2013年11月13日对各自认缴的出资数额以货币形式全部实缴完毕”。一审法院上述认定错误。鼎和公司三名发起人李黎、包能宇、凌正华出资存在虚假行为。首先，根据鼎和公司工商登记档资料显示，三名发起人李黎、包能宇、凌正华于同一天同一时间在同一银行向鼎和公司转款是虚假的，他们各自的转账凭证只隔了一个号，付款人李黎、包能宇、凌正华的签名不是他们本人所签，是同一个人代签的，并且从个人账户转出，没有提供本人身份证和本人的签名，银行是不可能支付的。其次根据上诉人提供的鼎和公司的《开户许可证》，该许可证是2013年11月18日核准发放的，账号是60×××82。而三名发起人是于2013年11月13日就向鼎和公司转款了，转款账号是60×××01 01306761158，与鼎和公司《开户许可证》的账号不一致。并且在《开户许可证》核准发放前5天就已转款了，这与银行规定一个公司只能开立一个基本账户不相符。再次，三名发起人于2013年11月13日才转款给鼎和公司，南宁金誉联合会计师事务所也于2013年11月13日做出验资报告。按照我国银行操作程序，对公账户从付款当天起，最快也要二至三天才能到账，在三名发起人转款还没有到鼎和公司账户，南宁金誉联合会计师事务所就作出了验资报告，验资报告存在虚假情形。2.在没有工商变更登记的有关材料证明，一审判决认定包能宇无偿将其持有的320万元鼎和公司股权转让给凌正华，凌正华因此持有鼎和公司共计680万元的股权，认定凌正华认缴的和无偿接受包能宇转让的两部分股权，均已实际缴纳出资也是错误的。首先，包能宇与凌正华于2014年12月19日签订的《股权转让协议书》内容相互矛盾。协议第一条是包能宇自愿将其持有鼎和公司320万元的股权无偿转让给乙方， 而协议第二条是凌正华自愿认购甲方转让的股权，认购是要出资购买，而无偿转让是不收一分钱的，是无偿转让还是认购，协议内容相互矛盾，该《股权转让协议书》是虚假的。其次，根据《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”如果说包能宇与凌正华《股权转让协议书》成立有效，凌正华持有公司股权680万元，按照《公司法》上述规定，鼎和公司应向登记机关办理变更登记。根据被上诉人提供的有关证据和查找该公司的工商登记信息，鼎和公司没有凌正华持有公司股权680万元的变更登记。因此，凌正华持有680万股权是虚假的，未经变更登记不得对抗上诉人。再次，包能宇退出鼎和公司股东后，该公司1000万元注册资金，由剩下的二个股东即凌正华认缴450万元、李黎认缴550万元。3.根据鼎和公司变更登记，包能宇退出后，凌正华认缴出资额450万元，李黎认缴出资额550万元，凌正华认缴出资时间为2063年5月8曰，实缴出资时间也是2063年5月8日，在我国实行注册资本认缴制下，凌正华认缴的450万元在2063年5月8日实缴是允许的，这说明到现在为止凌正华的450万还没有足额缴纳，如果认可其在公司开办时己缴纳了360万元，后来股东变更凌正华认缴了450万元，那么到现在为止凌正华还有90万元没有缴纳，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，上诉人申请追加凌正华为被执行人，有事实依据和法律依据的。况且，大化县人民法院在执行本案中，被执行人鼎和建公司己迁出原注册地址，至今下落不明。法院依法向该公司发出执行通知书、报告财产令以及查控，己穷尽执行措施无财产可供执行。因此，大 化县法院作出的（2019)桂1229执异17号执行裁定书，追加股东凌正华为本案被执行人，符合法律规定。 被上诉人凌正华未进行答辩。 原审原告凌正华一审诉讼请求：1.撤销广西大化瑶族自治县人民法院(2020)桂1229执异17号追加凌正华为被执行人的执行裁定书；2.案件受理费由被告黄城啟承担。 一审法院审理查明，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：据南宁市行政审批局的档案记载，鼎和公司于2013年11月10日提出设立申请，并提交了《公司设立登记申请书》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《公司股东（发起人）出资信息》、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》、《住所（经营场所）登记表》、《首次股东会决议》、《企业名称预先核准通知书》及南宁金誉联合会计师事务所出具的《报告书》等申请材料。其中南宁金誉联合会计师事务所出具的《报告书》中载明鼎和公司的三名发起人（股东）李黎、包能宇和原告凌正华于2013年11月13日已分别将各自认缴的出资320万元、320万元和360万元实缴完毕。2013年11月15日，鼎和公司经批准设立，注册名称为广西鼎和建筑工程有限公司，注册号为450000000059148，注册资本为1000万元，实收资本为1000万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2014年12月19日，鼎和公司股东包能宇将其持有的320万元股权无偿转让给凌正华，后经公司股东决议，包能宇退出股东身份，鼎和公司股东登记变更为李黎和凌正华，二人各自持有的鼎和公司股权为320万元和680万元。 2019年5月22日，本院做出（2019）桂1229民初225号民事判决书，判决：一、被告广西鼎和建筑工程有限公司返还原告黄城啟押金100000元；二、被告广西鼎和建筑工程有限公司向原告黄城啟支付工程款440000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。该民事判决生效后，该案原告黄城啟向本院申请执行，并在执行期间申请追加凌正华为被执行人。2019年12月10日，本院审查后作出（2019）桂1229执异17号执行裁定书，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作出裁定：一、追加凌正华为本案被执行人；二、凌正华应在本裁定生效之日起五日内向申请执行人黄城啟返还押金100000元、支付工程款440000元；负担案件受理费7843元、申请执行费7800元，共计555643元的义务。凌正华不服该裁定，于法定期间内向本院提起执行异议之诉。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为凌正华认缴的鼎和公司出资额是否已实际缴纳。据南宁市行政审批局的档案记载和鼎和公司营业执照中载明的内容，鼎和公司在公司设立时经会计师事务所进行验资审核，三名发起人已于2013年11月13日对各自认缴的出资数额以货币形式全部实缴完毕。后发起人包能宇无偿将其持有的320万元鼎和公司股权转让给凌正华，凌正华因此持有鼎和公司共计680万元的股权，应认定凌正华认缴的和无偿接受包能宇转让的两部分股权均已实际缴纳出资，故对原告提出不得追加其作为被执行人的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款第一项的规定，判决：不得追加原告凌正华为被执行人。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人凌正华主张其不应追加为本案被执行人并承担责任的理由是否成立的问题。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干 问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案一审法院查明，经南宁金誉联合会计师事务所出具的《报告书》证实，鼎和公司的三名发起人（股东）李黎、包能宇、凌正华于2013年11月13日已分别将各自认缴的出资320万元、320万元和360万元实缴完毕。2013年11月15日，鼎和公司经批准设立，注册名称为广西鼎和建筑工程有限公司，注册资本为1000万元，实收资本为1000万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。至此，鼎和公司成立时股东对各自认缴的出资义务已履行完毕。现上诉人主张鼎和公司股东出资认缴和南宁金誉联合会计师事务所出具的验资报告存在虚假，但未能提供充分证据予以证实，本院不予支持。另外，有限责任公司的股东依法全面履行出资义务后，公司注册资本未发生变化，股东之间的股权转让法律并未禁止。因此，鼎和公司成立后，股东凌正华、包能宇之间的股权转让，其转让方式无论是有偿还是无偿，或者是否已实际转让，是当事人自由处分自己民事权益的法律行为，没有损害公司和他人的合法权益。综上，上诉人的请求不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人黄城啟负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢林虎 审判员  曾铁军 审判员  华卫江 二〇二〇年九月八日 书记员  邓淞尹 附：适用法律条款 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回 上诉，维持原判决、裁定；二、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持