大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0293民初1086号原告（并案被告）：周名，男，1981年4月12日出生，无职业，住辽宁省大连。被告（并案原告）：国际商业机器全球服务（大连）有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区五一路**302，统一社会信用代码：91210231550624109W。法定代表人：范津生，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶佳媛，北京易和展达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖，北京易和展达律师事务所律师。原告周名（以下简称原告）与被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案后，又于同日受理了原告国际商业机器全球服务（大连）有限公司与被告周名劳动争议一案。双方当事人互为原、被告，因不服同一劳动仲裁裁决分别提起诉讼，本院依法适用简易程序，将两案并案，公开开庭进行了审理。原告周名、被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司的委托诉讼代理人叶佳媛、韩颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周名向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金446,086.67元；2.判令被告支付2019年和2020年未休年休假工资报酬55,376.28元；3.判令被告支付3月工资18,984元；4.判令被告支付2020年等比例“春节奖金”4,746元；5.要求被告依法开具合法的离职证明；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2010年9月1日入职IBM，2019年中美贸易战等原因IBM业绩下滑，在拒绝IBM经理劝退后在××疫情防控关键期间突然被IBM暴力裁员，2020年3月10日收到IBM的解除劳动合同通知书。由于IBM单方面解除劳动合同的主观捏造的解除理由不成立，缺乏充分有效合法的客观事实依据，侵害了原告的合法权益。原告被迫于2020年4月2日向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请依法维权，仲裁委员会立案大高劳仲案字〔2020〕第37号，并于2020年6月8日做出裁决，判决IBM违法解除劳动合同应依法支付违法解除劳动合同赔偿金，但是解除劳动合同赔偿金计算基数等数额不准确，应休未休年休假工资报酬等方面事实认定和适用法律不正确。一、关于解除劳动合同赔偿金计算基数，原告解除劳动合同前12个月平均工资为22,360.19元/月，高于2018年大连市在岗职工月平均工资7,299元/月。应采用“在岗职工月平均工资的三倍”(7,299×3=21,897)计算，经济赔偿金应为21,897×10×2=437,940元，扣除已支付的经济补偿金和代通知金后应为：437,940-228,884.37=209,055.63元。如果法院判决之前，大连市已公布2019年的大连市在岗职工月平均工资，请法院依法以2019年数据为基准判决。1.《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。”其它类似诉讼案例包括大连市的诉讼案例皆采用的是“在岗职工月平均工资的三倍”计算。比如：大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初2184号、大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初2216号、广东省高级人民法院（2019）粤民申12040号案件、福建省高级人民法院（2019）闽民再267号、山西省高级人民法院（2019）晋民再92号等。2.按照司法实践中的审理劳动争议案件的重要指导原则的“有利原则”，应采用较高的“在岗职工月平均工资”作为计算依据。在劳动争议领域，按照“有利原则”选择适用对于劳动者有利的在约定或规定作为裁判依据；若这些约定或规定的含义不明确时，应当作出对劳动者有利的解释。换言之，在处理劳动争议案件时，应以“有利于劳动者”这一基本理念和价值观为依归；亦即当存在着若干种可供选择的处理方案时，应以“怎么做对劳动者更有利”作为评价、遴选、确定和实施哪种处理方案的主要依据。二、关于2019年和2020年的应休未休年休假工资报酬。被告编造不实的原告年休假休假记录，没有提供真实有效的年休假记录。根据被告的WORKDAY年休假管理系统记录显示，原告在被告处共有应休未休年休假18天，2019年13.5天，2020年等比例年休假4.5天（包括原告实际上班，却被侵权扣除年休假2天2019年2月1日，2020年1月19日）。2020年3月9日，IBM公司突然单方面解除劳动合同，IBM作为过错方肆意侵害原告的法定和公司规定的应休未休年假权利，漠视员工利益，缺乏应具备的社会责任感，理应赔偿。按照《企业职工带薪年休假实施办法》等相关法律规定以及法律的公平合理原则，被告应支付未休年休假工资报酬为：22,360.19÷21.75×18×300%=55,376.28元。1.《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。2.原告提出的证据材料中，有IBM休假系统的截屏打印件，可以明确得知原告截止3月8日剩余年休假总共有18天。IBM作为用人单位应依法提供其掌握管理的休假制度完整内容，WORKDAY休假系统完整记录，年休假申请审批记录，原告剩余年休假记录等，这些记录需要真实合法有效，而不是编造的其它记录，可以通过当场登录系统等方式确认。如果IBM拒不提供，故意掩盖隐藏关键证据，应承担不利责任。3.IBM休假政策规定上一年的未休年休假可以流转到下一年的3月31日，跨年安排。原告以工作优先，每年都会遗留很多未休年休假，每年3月31之前休的都是上一年的流转下来的未休年休假。3月31日之前的休假不能优先扣除当年的年休假，而是优先扣除上年的遗留未休年休假。否则，休假制度的内容就失去了合理性和合法性。比如2019年如果剩余15天未休年休假，这15天本应在2020年3月31日之前休完否则作废，而如果IBM把这些实际年休假当成2020年的法定10天年休假先休的话，那就表明员工需要在2020年3月31日前休25天年休假，才能确保上一年的未休年休假不遭受待遇损失。这显然不合常理。中国裁判文书网（2019）沪01民终12392号等案例判决也明确“年休假优先扣除前年剩余年假数”。4.IBM是以项目为主，不同项目有不同的工作日历，比如国内项目(邮政项目)是以中国日历为准，日本项目(NRK项目)以日本日历为准，项目团队成员需要照此日历进行工作，否则需要请假得到客户和项目负责人同意。IBM所谓的指定年休假实际是IBMHR部门设置的涉嫌违法的行为，也就是把正常上班员工的年休假直接扣除。2019月2月1日，原告在日本项目NRK项目工作，按照日本日历可知，这天是上班日。原告和项目团队成员一起正常上班。2020年1月19日原告在中国邮政项目上班，这是中国项目，按照中国日历工作，原告和项目团队成员一起正常上班。但这两天都被IBM违法扣除年休假，理应补回赔偿。员工工作安排、休息休假、考勤是用人单位管理，IBM应依法承担举证责任，否则承担举证不能责任。5.《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。法律规定，用人单位规章制度规定的年休假天数高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。所以IBM应按照总的应休未休年休假规定给予补偿。参考中国裁判文书网，（2019）闽02民终1674号，（2019）沪01民终12392号，（2016）鄂0103民初5232号，(2020)鲁03民终439号案判决要点。6.根据法理，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。IBM规定年假可以在次年3月31日前休完，但是由于3月9日突然解除劳动合同，导致原告无法休剩余年假。即IBM不正当地阻止了休年假条件的成就，故应承担赔偿责任。7.IBM不支付未休年休假补偿有违民法的公平合理原则以及企业的社会责任。现代民法推崇企业的社会责任。按照社会惯例和常识，企业一般都会安排待离职员工把未休年假和加班串休等休完后再办理离职。IBM突然解除劳动合同还不主动赔偿由此导致的未休年休假损失，如此侵害员工的正常合法未休年休假权益，足以证明IBM缺乏基本的社会责任感，有违民法本意和初衷。3月9日以后原告本可以休年假，但是IBM3月9日突然通知解除劳动合同，要求上交电脑，如果原告的未休年休假权益就此消失没有赔偿，显失公平，导致无法休年假的过错方不在原告，过错方是IBM。8.IBM不支付未休年休假补偿违反“有利原则”。“有利原则”是审理劳动争议案件的重要指导原则，体现了面对强势侵害劳动者权益的用人单位时社会法的“倾斜保护原则”。在劳动争议领域，若劳动关系双方当事人的约定（包括劳动合同或集体合同的约定）、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺等与劳动基准法或者其他劳动法律法规规定有冲突时，应当按照“有利原则”，选择适用对于劳动者有利的在约定或规定作为裁判依据；若这些约定或规定的含义不明确时，应当作出对劳动者有利的解释。换言之，在处理劳动争议案件时，应以“有利于劳动者”这一基本理念和价值观为依归；亦即当存在着若干种可供选择的处理方案时，应以“怎么做对劳动者更有利”作为评价、遴选、确定和实施哪种处理方案的主要依据。9.3月9日在督促原告办理工作交接时，IBMHR在回答原告询问“未休年假怎么处理”时，承诺“未休年假2倍补偿”，之后却一分钱也不赔偿，前后矛盾，漠视戏弄劳动者权益，应予纠正。三、关于正式解除劳动合同关系日。解除劳动合同关系日不应该为被告单方面设置的3月9日，这只是解除劳动关系争议发生之日，应为无法继续劳动关系的原告提交仲裁的4月2日，至少也不应早于被告履行完毕解除劳动合同关系法定程序依法开具合法的《解除劳动合同证明书》的3月19日。原告请求法院酌情裁决正式解除劳动关系日为3月31日，被告支付原告工资直到解除劳动关系日，同时按照劳动合同约定支付2020年等比例“春节奖金”。1.IBM于3月9日突然口头通知单方面解除劳动合同，却并没有依法准备好解除劳动关系需要履行的法定义务。原告在3月10日收到IBM邮寄的正式《解除劳动合同通知书》，IBM后续也没有及时履行法定义务，包括截止4月29日仲裁庭审前依然未依法及时足额支付剩余劳动报酬(《工资支付条例》第九条劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资)，未及时依法提供剩余劳动报酬的工资单，未及时准确告知剩余薪酬金额及计算依据，前12个月平均工资计算依据并纠正计算错误，未准确告知未休年假赔偿方式(前后矛盾)，违法扣除的年休假处理，未及时提供合法《解除劳动合同证明书》等，而且IBM一直推诿拖延确认和处理，原告3月10日-4月2日期间一直在花费时间和IBM沟通确认督促，包括被迫请大连市高新区劳动监察部门依法介入督促后，3月19日下午才收到IBM邮寄的《解除劳动合同证明书》。2.依照法律规定，劳动合同的解除应当履行一定的法律手续，在解除合同的法定手续未履行或未履行完毕前，劳动者与用人单位之间的劳动关系依然有效存在。《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。如同劳动合同建立，不因为劳动者或者用人单位口头通知日期作为劳动关系开始之日，而是以签订《劳动合同》等入职手续完成之后才算劳动关系开始日。同理，劳动关系终止日也不应以用人单位单方面通知日期为准，这只是劳动争议发生日，而是应该以履行完合法手续(依法开具合法的《解除劳动合同证明书》)或者劳动争议解决之日为准。3.法律禁止劳动者在与用人单位依法解除劳动关系之前，与其他用人单位签订劳动合同，也禁止其他用人单位与有劳动争议纠纷的劳动者建立劳动关系。否则，应承担法律责任。因此，劳动争议期间，劳动者无法正常劳动。同时，3月9日原告按IBMHR和经理要求上交电脑和工卡，剥夺了原告工作条件，之后非原告原因没有为IBM工作。4.原告强忍疾病按照IBM经理要求一直上班完成经理安排的工作计划，本应在3月9日完成IBM经理任务后就医进入医疗期，却被IBM突然告知单方面解除劳动合同违法侵害已患病的就医和报销权利，IBM缺乏基本的社会责任，漠视劳动者合法权益。《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条规定，医疗期是指企业职工因患病停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。四、关于开具合法的《解除劳动合同证明书》。IBM虽然在原告多次督促并投诉大连市高新园区劳动监察部门介入督促后在2020年3月19日邮寄了《解除劳动合同证明书》给原告，但是该《解除劳动合同证明书》并不合法，影响原告的求职再就业。1.“解除原因”不正确，并不是“劳动者不胜任工作”，实际是裁员。2.“工作岗位”信息没有，影响原告的求职再就业。《劳动合同法实施条例》第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。3.因此，原告请法院判决被告依法开具合法真实的《解除劳动合同证明书》，考虑到“裁员”可能需要IBM履行特殊手续，为减轻被告负担，同时已经判决IBM违法解除劳动合同的情况下，可开具不带有离职原因的《解除劳动合同证明书》或《离职证明》，其中包括法定的信息(写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限)即可。五、关于部分仲裁认定事实错误。IBM并没有提供合法客观有效证据证明而被直接采信部分事实，同时IBM在2017年发生了伪造规章制度违法裁员的诉讼判决先例(2017)川01民终10765号，所以需要严格审核IBM证据的真实性合法性。但是由于已经裁决IBM违法解除劳动合同，所以这些事实可以不予深究。1.关于第9页的“岗位的职位说明”和绩效考核指标。IBM没有提供证据证明经过民主程序制订的合法性，也没有提供业务指标值标准和计算依据和和客观的权威的评价标准，以及未提供其制定和公示的合法证据。IBM没有提供客观有效真实证据表明“任职部门的专业知识”的准确定义和清单以及评估标准，太过笼统和主观。2.关于第9页的《员工手册》的真实性和合法性。IBM没有提供充分合法证据证明员工手册的合法性和真实性;考核制度不具有现实合理性，内容不合法不合理;缺少考核过程和考核结果标准的民主制定程序和公示程序，无法确保考核标准、考核程序的合法性和真实性，也无法保证考核结果的公正客观。3.关于第11页的计费利用率以及项目面试以及不胜任工作。IBM提供的邮件证据故意捏造迹象明显。胜任与否应根据合法制定的合理的考核制度以及绩效评估CHECKPOINT系统经过客观准确的考核周期和考核流程，考核标准得出客观公正的考核结果，而不是通过用原告不知晓的单方面捏造的时间逻辑、人员逻辑混乱的主观陈述的未经公证的邮件。捏造的邮件最多只能算和IBM有厉害关系的人的单方面的书面证言，没有证明力，也明显缺乏法律依据和事实依据。同时原告并不是翻译技能，却让原告面试需要专业日语技能的日语专业翻译岗位，明显不合理。IBM未提供8级员工的业务指标值的合法的制定依据和公示依据，是否和员工平等协商等证据以及UT计算公式。原告测算2019的UT为近60%(含加班)，远超IBM单方面提供的来源不明、计算不明的数据。原告在2019年11月13日自己找到新项目，而且每天全职在项目工作，屡次得到项目任期延长，足以证明原告具备足够能力胜任工作。IBM在2019年3月给原告在固定奖金之外还单独发放很难得到的额外“绩效奖金”(PERFORMANCEBONUS)，这足以证明原告的努力工作具有很好的绩效，并得到认可，只是2019年年中开始中美贸易战导致IBM业务下滑，IBM想实施裁员在劝退被拒后才编造不实借口。4.关于第11页的“PIP期间”(培训期间)。原告2019年11月13日到2020年1月23日全职在北京的中国邮政项目工作，每天为了更好的为客户服务，每天加班，每天工作时间几乎都超过10小时，远远超过法定工作时间。IBM经理强行安排2019年11月20日开始进入“培训”，试问原告用什么时间来参加这些培训呢？这明显不合法不合理。原告春节假期开始前一天结束中国邮政项目工作，春节假期后××疫情原因，大连市政府规定2/10复工，2月3日-2月9日不上班。所以“PIP”(培训)实际应从2020年2月10日开始。5.关于培训和期中考试以及期末考试，培训计划缺乏合理性、考试缺乏权威性、公正性、客观性，应属无效。期中考试(2月26日)和期末考试(3月5日)都是IBM经理在2月中旬左右临时强制安排。考试前没有提前告知考核标准。如此重要的考试（从后续操作可知，IBM经理意图据此解除劳动合同作为目的），却是在中途突然增加，说明培训计划不完备。同时考试试题和培训计划80%以上不一致，“学什么考什么，考什么学什么”是基本常识。期末考试前一天的3月4日下午，IBM经理还在随意扩大考试范围，在申诉后二线经理明确正式邮件确认“考试试题和学习计划保持一致”这个基本常识后实际试题和学习范围仍然80%不一致也说明培训没有针对性，试题中主观题占比80%随意操控成绩，不规范不合理。IBM自始至终没有提供客观有效证据证明考试试题的有效性和公正性，比如IBM应清晰提供每道考题的内容，包括题干、选项、正确答案等在提供学习计划对应教材的哪个位置(哪一页哪一段哪句话)的客观证据进行证明。安排学习法语却用德语试卷来考试，明显不合理，也可以证明其安排的自学形式的“培训”没有针对性。6.关于IBM经理强行取消原告的项目任期延长以实施违法暴力裁员。IBM经理等还采取串通RCM等手段强行在2020年1月中旬混乱取消项目已定好的原告的到2020年2月14日的第二次项目任期延长计划(包括之后可预见的继续延长)，以实施违法裁员计划。原告刚刚发现被告在2019年底在北京又发生了一期用类似理由和类似手法的违法裁员的案例，法院已经判决IBM的绩效考核不完善，属于违法解除。原告因此诉至法院。被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。一、被告作出的解除行为合法有效。原告作为项目经理，因其管理能力不足、沟通能力差，引起其所在项目及客户的不满，被要求提前退出，后其参加的两次项目面试亦因其敏捷度、技术能力及外语能力不足等诸多问题，而均未获通过，后续被告也多次为原告寻找项目但均因其个人能力问题而失败。同时，原告2019年计费利用率亦未能达到80%的目标值。上述均能证明原告已不能胜任工作。对此，被告依据《员工手册》规定，为原告提供了绩效改进计划（培训），针对其存在的问题，被告有针对性的为原告提供了相关课程，以帮助其提高工作能力。但纵观整个培训过程，原告并不配合，甚至多次找各种理由拒绝培训。因疫情原因，被告延长了培训期限，亦为原告提供了更为充分的培训时间，但原告并未珍惜，经培训后，其专业能力、岗位技能未有提高，仍不能胜任工作。2020年3月9日，因原告不能胜任工作，经培训后，仍不能胜任工作，被告依法与其解除了劳动合同。解除当日，被告将解除通知依法送达原告，此后又通过快递邮寄送达，并向其支付了经济补偿金及代通知金，被告解除程序合法有效。二、原告2019年度及2020年度法定年休假天数均已休完，被告无需向其支付未休年休假工资。三、被告已于2020年4月1日足额支付原告工资至劳动合同解除日。四、被告已于2020年4月29日足额支付原告2020年等比例春节奖金3,564.05元,扣除个税后实发3,457.13元。针对原告刚刚增加的诉请，我们认为其诉请并未经过劳动仲裁前置，不应予以受理。而且被告也已经为其及时出具离职证明。被告为原告出具的离职证明实际上也是劳动局的制式文本，所以是合法有效的。综上，原告的全部请求事项均缺少事实及法律依据，恳请依法驳回。被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司提出诉讼请求：1.判决撤销裁决书第一项裁决，判决被告与原告解除劳动合同合法有效，无需支付违法解除劳动合同赔偿金差额197，715.63元。2.判决撤销裁决书第二项裁决，判决被告无需向原告支付2020年等比例春节奖金3,564.05元。3.判决本案诉讼费用由原告承担。事实和理由：一、被告与原告解除劳动合同合法有据，被告无需向其支付违法解除赔偿金。原告作为项目经理，因其管理能力不足、沟通能力差，引起其所在项目及客户的不满，被要求提前退出，后其参加的两次项目面试亦因其敏捷度、技术能力及外语能力不足等诸多问题，而均未获通过，后续被告也多次为原告寻找项目但均因其个人能力问题而失败。同时，原告2019年计费利用率亦未能达到80％的目标值。上述均可证明原告已不能胜任工作。对此，公司依据《员工手册》规定，为原告提供了绩效改进计划（培训），针对其存在的问题，被告有针对性的为原告提供了相关课程，以帮助其提高工作能力。但纵观整个培训过程，原告并不配合，甚至多次找各种理由拒绝培训。因疫情原因，被告延长了培训期限，亦为原告提供了更为充分的培训时间，但原告并未珍惜，经培训后，其专业能力、岗位技能未有提高，仍不能胜任工作。2020年3月9日，因原告不能胜任工作，经培训后，仍不能胜任工作，被告依法与其解除了劳动合同，在解除当日告知原告，并向其支付了补偿金及代通知金。因此，无论从实体上，还是程序上，被告的解除行为均合法有效。二、被告已足额支付原告2020年等比例春节奖金3,564.05元。2020年4月29日，被告已向原告支付2020年等比例春节奖金3,564.05元，不存在未支付情形。综上所述，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出的大高劳仲案字［2020］第37号仲裁裁决书，在认定事实及适用法律方面均存在错误，被告因此诉至法院。原告周名辩称，不同意被告的各项诉讼请求。之前仲裁关于IBM公司违法裁员的裁决是合法有效的，只是在关于2019年和2020年因休未休年休假工资报酬以及支付工资和等比例春节奖金等方面有认定事实的一些错误。同时仲裁庭在计算解除劳动合同赔偿金的数额的时候有错误，所以原告这次申请法院依法裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2010年9月1日入职被告处，系技术支持人员。原告的业绩依据总体绩效考核的指标衡量。2017年9月原告在GBS/CBDS/CA部门任八级项目经理，该岗位的职位包括：负责带领项目团队、对项目团队进行日常指导、具备与目前任职部门/业务单元及其过程相关的专业知识、利用专业知识对部门或职能部门外的人员产生直接影响、按业务指标进行具体的工作，对客户满意度、项目成本或开支产生影响等。被告的《员工手册》系经民主程序制定（修订）并向员工公示告知。该《员工手册》中，第五部分绩效评估和职业发展1.3规定：“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降或工作技能明显不足，或者绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划，影响个人业绩、部门业绩或团队合作的，或者技能评估、态度评估等缺乏岗位要求的技能的，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan,PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。《员工手册》关于带薪年休假管理规定：“国家法律法规及政府规定的员工应享有的年休假（下称‘政府规定的年休假’）涵盖在公司全年带薪休假中，公司全年带薪休假中超出政府规定年休假天数部分视为公司补充年休假，任何先期休假（包括指定假日、弹性假日、公司年休假等）都将先从政府规定的年休假中扣除，对应休未休的公司补充年休假，到第二年的4月1日（含）自动失效。”该《员工手册》关于公司年休假（福利假）规定：“全体员工在加入公司后均有权享有公司年休假。公司年休假的天数由员工在公司服务年数决定。员工在公司的服务年数根据公司的相关政策或劳动合同的约定来确定，公司年休假在当年没用完的，将自动递延到次年3月31日(含)前休完。IBM服务年限5-9年的，享有公司年休假15天。”该《员工手册》规定：“固定奖金(FB–FixedBonus仅限于2016年1月1日(不含)前加入的员工享有的固定奖金计划)，固定奖金，相当于员工1个月的MRS以员工当年12月份的月基本工资(MRS)为准，固定奖金随次年3月份的工资支付。员工未服务满一个日历年的，固定奖金按实际服务的计薪天数按比例支付，员工休无薪假期间并不享有固定奖金，固定奖金将按休假天数按比例扣减。当年累计病休超过30个日历日，病休期间不享有固定奖金。员工因其他原因缺勤的，缺勤期间不享有固定奖金”。原告与被告在《劳动合同书》中5.2春节奖金条款约定：“甲方（被告）在本合同期内为乙方（原告）提供春节奖金。奖金金额相当于乙方当年12月份基本月薪或参考月薪金额，并随次年3月份月薪一并支付。乙方每服务满一个日历年，可全额获得奖金；如服务不满一个日历年，奖金的数额将根据乙方在该日历年度的实际服务时间按比例计发。如乙方于当年12月份前离职的，奖金金额以乙方离职当月的基本月薪或参考月薪为准，按比例计算后，与其离职当月的月薪一并支付。”该条款中的“春节奖金”，即为《员工手册》中规定的“固定奖金”。庭审中，被告主张原告自2019年初至11月的计费利用率为23.7%，远低于八级员工的目标，且原告被之前所在的NRK项目提前移除，该项目的项目经理对原告的反馈较差，之后原告进行了2个项目面谈，均未成功。被告认为原告不胜任工作，决定自2019年11月20日起对原告启动绩效改进计划（以下简称“PIP”），原定PIP结束日期为2020年2月20日，因受新冠××疫情影响，被告于2020年2月13日将原告的PIP期限延至2020年3月6日。被告为原告指定《绩效改进计划表》，涵盖业务成果、获得客户成功、创新、对他人的责任、技能五个方面。针对原告存在的上述问题，被告为原告安排了培训课程，要求其通过网络在线学习的形式，完成技能改进目标和业务改进目标。在PIP实施中，被告于2020年2月26日对原告进行了纸质试卷闭卷期中考试（不定项选择分值40分共20题，主观题分值60分共5题），答题时间90分钟；于2020年3月5日对原告进行了纸质试卷开卷期末考试（不定项选择分值20分共10题，主观题分值80分共10题）。两次考试满分均为100分，试卷评分人均为原告的直线经理吴大维，原告成绩分别为0分和44分。2020年3月9日，被告召开最终面对面绩效审查会，告知原告期末考试成绩及PIP结果，向原告宣布解除劳动合同通知。同日，被告通过EMS向原告发出纸质版《解除劳动合同通知书》，原告于2020年3月10日签收。《解除劳动合同通知书》载明被告与原告解除劳动合同的原因为：“由于您（原告）不能胜任您所在岗位PerformanceManager（岗位名称）的工作，经公司为您提供名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan）的培训项目之后仍不能胜任工作”。原告在庭审中陈述，PIP中各个维度内容权重由直线经理进行分配，考试不及格等同不胜任工作。原告月基本工资为18,984元，被告已向原告支付2020年3月工资5,236.97元，于2020年4月29日支付原告等比例春节奖金3,564.05元，扣掉个税后，实际支付3,457.13元。原告在被告处工作年限为9年6个月以上不满10年，被告以20,807.67元/月为计算基数，于2020年3月17日支付原告解除劳动合同经济补偿及代通知金合计228,884.37元。原告每年应享有法定带薪年休假10天。被告提交的原告的休假记录显示原告2019年已休带薪假16.5天，2020年已休带薪假1天。被告处未设立工会。另查，2020年4月2日，周名作为申请人，以国际商业机器全球服务（大连）有限公司为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年6月8日作出大高劳仲案字[2020]第37号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金差额197,715.63?元；二、被申请人支付申请人2020年等比例春节奖金3,564.05元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，诉至本院。本院认为，劳动者的合法权益应予保护。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节。第一、被告解除与原告的劳动合同是否系违法解除问题。本院认为，2020年3月9日，被告以原告不能胜任所在岗位的工作，经培训后仍不能胜任工作为由，解除了与原告之间的劳动合同。本案的第一个争议的焦点为，被告解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告认为原告不胜任岗位工作，依据公司规章制度《员工手册》对其启动PIP进行培训后，最终考核评估结果为原告仍不能胜任工作。但被告对原告安排的期中和期末两次考试，试卷满分均为100分，主观试题分值分别为60分和80分。在主观试题中，有若干阐述答卷人个人看法、个人理解的开放性问题，此类问题可谓没有标准答案，且两次考试的试卷评分人均系原告的直线经理吴大维一人，故，两次考试试卷评分体系是否具有客观性和合理性有待商榷。另外，原告的PIP最终评估结果为“失败，员工没有达到岗位职责的要求”，该结果由直线经理与上线经理和人力资源合作伙伴一起审核原告已完成的计划作出。被告在仲裁庭审中陈述，PIP中各个维度内容权重由直线经理进行分配，考试不及格等同不胜任工作。本院认为，被告未提交作出最终评估结果的客观的、可量化的指标依据，仅凭两次笔试考试的成绩，得出原告不胜任工作的结论过于主观。被告决定对原告启动PIP，主因系自2019年初至11月原告的计费利用率远低于八级员工的目标，被之前的项目提前移除，面试新项目未获成功等。原告的PIP期限经被告延长后于2020年3月6日结束，3月9日被告即单方面解除了劳动合同，未给予原告验证培训成果的机会，即未对原告培训前后的计费利用率、项目面试成功率及项目中实际工作能力等予以对比，直接得出原告经培训仍不胜任工作的结论，缺乏事实依据。综上，本院认为，被告与原告解除劳动合同所依据的事由不能成立，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的计算方式，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条确定。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。被告计算的原告解除劳动合同前12个月的平均工资为20,807.67元/月，原告主张其解除劳动合同前12个月的工资总额，应包含其在中国邮政项目出差时的出差补助，据此计算出的平均工资为22,360.19元/月。依照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”故原告解除劳动合同前12个月的平均应发工资，应包括出差补助。2019年大连市职工月平均工资为7,689元，原告解除劳动合同前十二个月的平均工资不超过该数额的三倍（23,067元/月），故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金447,203.80元（22,360.19元/月×10个月×2倍）。被告已于2020年3月17日支付原告解除劳动合同经济补偿及代通知金合计228,884.37元，被告需向原告支付的赔偿金应扣除其已经支付的经济补偿及代通知金，即被告需支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额218,319.43元（447,203.80元-228,884.37元）。原告主张超出部分，本院不予支持。被告主张不予支付，本院不予支持。关于2019年和2020年未休年休假工资报酬一节。原告每年享有法定带薪年休假10天。原告主张按照其级别，每年还享有公司福利假9天，其2019年和2020年应休未休年休假天数分别为13.5天和6天。被告对原告每年享有法定带薪年休假10天无异议，但其主张原告每年享有的公司福利假天数为5天，且原告的法定带薪年休假均已休完。本院认为，据被告提交的《员工手册》规定，员工在公司服务年限5-9年的，享有公司年休假天数为15天。该《员工手册》中规定：“国家法律法规及政府规定的员工应享有的年休假（下称‘政府规定的年休假’）涵盖在公司全年带薪休假中，公司全年带薪休假中超出政府规定年休假天数部分视为公司补充年休假；任何先期休假（包括指定假日、弹性假日、公司年休假等）都将先从政府规定的年休假中扣除。”因此，原告每年应享有的公司福利假为5天（15天-10天），其已休的带薪假，应先从其享有的法定带薪年休假中扣除。原告提交的未休年休假记录，含有上一年度结转的未休年休假天数，该天数包含公司福利假，其诉讼请求中所涉及的年假亦包含公司福利假天数。依照《职工带薪年休假条例》，用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，需支付未休年休假工资报酬。该规定旨在保护劳动者的休息休假权，此处的“年休假”仅指《职工带薪年休假条例》中规定的法定年休假，而不应做扩大解释。故原告因未休福利假向被告主张未休年休假工资报酬，于法无据，应不予支持。依据被告提交的原告的休假记录，原告2019年已休带薪假16.5天，2020年已休带薪假1天。原告2019年度享有的法定带薪年休假已休完，故原告向被告主张2019年度应休未休年休假工资报酬，无事实依据，本院不予支持。原告与被告的劳动关系于2020年3月9日解除，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第二款之规定，原告2020年度在被告处应享有的未休法定带薪年休假天数为0.89天（69天÷365天×10天-1天），因原告2020年度在被告处应休未休的年休假天数，折算后不足1整天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条第一款，该部分不支付未休年休假工资报酬。故原告向被告主张2020年度未休年休假工资报酬，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的2020年3月的工资一节。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告于2020年3月9日向原告发送解除劳动合同通知，原、被告之间的劳动合同于被告单方解除劳动合同的意思表示送达原告时已经解除，故原告的工资亦应结算至该日。原告向被告主张劳动关系解除后的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。2020年3月1日至9日共有6个工作日，原告月基本工资为18,984元，被告应支付原告工资5,236.97元（18,984元÷21.75天×6天）。该笔款项被告已向原告足额支付，故原告再向被告主张2020年3月的工资，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于2020年等比例春节奖金一节。原告与被告签订的《劳动合同书》以及公司规章制度《员工手册》中均有相关约定，双方对该奖金的计算基数18,984元无争议。因此，被告应予支付。原告主张其2020年等比例春节奖金的支付比例，应按照双方劳动合同中的约定，即“服务不满一个日历年，奖金的数额将根据乙方在该日历年度的实际服务时间按比例计发”，原告理解的“实际服务时间”为其在被告处已过的日历天数。被告则主张，该奖金应按照其《员工手册》中的相关规定计算，即“员工未服务满一个日历年的，固定奖金按实际服务的计薪天数按比例支付”，“员工休无薪假期间并不享有固定奖金，固定奖金将按休假天数按比例扣减”，双方劳动合同中的相关条款与《员工手册》的规定一致，即便表述上有所不同，亦应以执行时间在后的《员工手册》为准。本院认为，奖金属于用人单位对劳动者的激励制度，并非法律对用人单位规定的强制性义务，属于用人单位有权根据自身情况自主决定的范畴。在用人单位合法有效的规章制度和双方当事人签署的劳动合同对奖金表述不一致，而因立场不同依据不同的表述，对奖金支付比例的理解存在不同的利益倾向时，适用执行在后的规定（或约定）具有合理性。奖金属于劳动私法范畴，强制性法律法规不宜对此做过多干涉，在对用人单位的奖金发放制度或当事人之间的相关约定有不同的理解时，赋予用人单位以最终解释权，是尊重企业作为经济主体的自主经营权，符合市场经济的总体要求，但用人单位与不同的劳动者发生争议时，其对相同条款的解释和适用应当是一致的。故原告2020年等比例春节奖金的支付比例，本院采纳被告的计算方式。被告应支付原告2020年春节奖金3,564.05元（49个工作日÷261个工作日×18,984元）。经庭审调查，被告已于2020年4月29日支付原告等比例春节奖金3,564.05元，扣掉个税后，实际支付3,457.13元，原告再行主张，本院不予支持。被告请求不予支持，本院予以支持。关于原告要求被告依法开具合法的离职证明一节。原告在诉讼中当庭增加该项请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）国际商业机器全球服务（大连）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（并案被告）周名违法解除劳动合同赔偿金差额218,319.43元；二、被告（并案原告）国际商业机器全球服务（大连）有限公司不予支付原告周名（并案被告）2020年等比例春节奖金3,564.05元；三、驳回原告周名（并案被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）国际商业机器全球服务（大连）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审判员  张金霞二〇二〇年九月二十二日书记员  孙 蕾附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。