内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终469号上诉人（原审被告）：张仲伟，男，1970年6月20日生，汉族，现住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：郑猛，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于海生，男，1963年12月7日生，现住乌海市。委托诉讼代理人：康福元，内蒙古振昊律师事务所律师。上诉人张仲伟因与被上诉人于海生民间借贷纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。张仲伟的上诉请求：撤销乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初106号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或将本案发回重审。被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：上诉人与被上诉人之间有民间借贷关系是错误的，双方实质上属于合伙关系并存在合伙争议，且双方的合伙争议正在内蒙古额济纳旗人民法院审理中。包括本案中的10万元投资款在内，被上诉人的前期投资款实际上已经收回，目前存在争议的主要是三方合作的项目没有利润及利润的分配问题。原审判决认定上诉人应当向被上诉人支付利息是错误的。于海生辩称，该案属于民间借贷纠纷，而不是合伙关系，在该案中有上诉人所打的借据，同时也有被上诉人向三方共管账户打款流水，且在借据中明确了借款是用于三方合伙的项目，借贷关系是成立的。被上诉人与上诉人以及案外人陆军的合伙关系只是该纠纷产生的基础，由于三方形成合伙更关系，且在和合伙协议中约定三方启动资金为50万元，而上诉人没有资金投入向被上诉人借款10万元，同时三方合伙协议约定了共管账户以及共管账户的管理人员，而并非像上诉人在上诉状中称的该账户由被上诉人控制，上诉人将合伙关系和借贷关系混淆，目的是为了将借贷关系抹去而纳入合伙关系中进行解决，但双方的合伙关系由于上诉人以及案外人陆军不提供相关的资料而无法进行清算，使被上诉人利益无法得到保护。额济纳旗人民法院审理的案件也并非三方合伙进行清算，上诉人的上诉事实也是错误的。三方合伙涉及到资金800多万元，而通过被上诉人投入以及陆军和被挂靠单位共进入共管账户380万元，这笔钱主要用于工程款的支付，并不是被上诉人自己的收入。原审认定事实清楚，适用法律正确。于海生向一审法院的起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金100000元；2、判令被告偿付所欠原告款项的利息76000元（以100000元为基数，从2016年9月16日以每月2分计算至2019年11月16日），直到还清为止；（以上两项合计176000元）3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月8日，于海生、张仲伟及陆军三人签订《三方合作协议书》一份，约定三方自愿合作中蒙额济纳锦达煤业有限责任公司洗煤厂原煤大棚建筑及挡风抑尘墙拆除工程（479万元）及鄂尔多斯君正化工有限公司水泥堆场及固碱煤棚钢结构封闭工程（400万元）项目，总项目合同金额为879万元。根据周转的需要，于海生出资40%，张仲伟出资20%，陆军出资40%。首期启动出资额为伍拾万元，该出资款需于2016年9月25日用汇款方式汇入开户行为中国工商银行，账号为×××，户名为于海生的账户，该专用账户由白丽荣女士操作执行管理。2016年9月10日，张仲伟给原告出具借据一张，载明“今向于海生借支人民币壹拾万肆仟元整（￥104000元）用于中蒙及君正项目合作周转。此据，此款在工程项目回收后扣回，借款用期二个月”。2016年9月16日，于海生从其在中国工商银行尾号为8094的账号向其在中国工商银行尾号为9336的卡号转款100000元。白丽荣于打款次日2016年9月17日给原告出具借条一张，载明“今借到于海生转入三方共管账户×××人民币壹拾万元（100000元）整，此款为于海生阿盟工行卡6212260614000248094转入。利息按张仲伟给于海生出具的借据，周转期2个月，利息4000元（肆仟元整）”。后张仲伟未依约向于海生还款，故于海生诉至该院。一审法院认为，原告主张本案系民间借贷法律关系，为此，原告向本院提供由被告出具的借条一张。被告否认系民间借贷法律关系。经查，原告向该院提供的《三方合作协议书》明确写明首期启动出资额为50万元，于海生出资40%，张仲伟出资20%，陆军出资40%，且明确约定了共管账户为于海生在中国工商银行的账号（×××）。被告因未实际出资，原告代为出资，从其其他卡中转入共管账户100000元（50万×20%），该行为实质上是一方暂时为另一方提供资金融通的一种民间融资行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”之规定可知，垫付、垫资行为本质也是民间借贷。被告张仲伟向原告于海生借款并出具借条，原告于海生履行出借义务后，双方形成了合法有效的民间借贷法律关系。被告张仲伟未依约在周转期两个月届满后偿还借款，应当承担本案的民事责任。故原告诉请被告偿还借款本金100000元符合法律规定，该院予以支持。被告张仲伟给原告于海生出具的借据中明确约定借款期限为两个月，而原告自认借据所载金额104000元中的4000元系利息，白丽荣给原告出具的借条中亦写明为利息，被告张仲伟未到庭答辩，应当承担不利后果。故可以认定原、被告双方约定的借款利息为月息2分。虽然双方对逾期还款利率未进行约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定，原告可以按照借期内的利率诉请被告支付逾期利率即资金占用期间的利率，故原告诉请被告以借款本金100000元为基数，按照月息2分支付自2016年9月16日至借款本金还清为止的利息符合法律规定，其中2016年9月16日至2019年11月16日期间的利息76000元亦符合法律规定，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告张仲伟于本判决生效后三日内偿还原告于海生借款本金100000元；二、被告张仲伟于本判决生效后三日内支付原告于海生借款利息76000元；三、被告张仲伟自2019年11月17日起，以借款本金100000元为基数，按照月息2分支付原告于海生利息至本金还清之日止。案件受理费1910元（原告已预交，应交纳案件受理费3820元，因适用简易程序，减半交纳），由被告张仲伟负担。被告张仲伟于上述第一、二项付款期限内一并给付原告。二审中，上诉人提供证据一、三方合伙协议书，证明张仲伟在合伙项目中负责技术工作，不负责资金管理以及工程款的结算。证据二、中国农业银行江苏分行电子回单复印件两份，证实涉案工程的工程款进入徐州通域公司账户后通域公司于2016年9月30日向被上诉人转款50万元，于2016年11月16日转款55万元，按照上诉人书写的借据中约定的还款条件，此款在工程项目回收后扣回，由被上诉人作为负责工程款结算和资金管理人，完全可以从已收到的工程回款中扣回前期费用。证据三、差旅费保险单复印件6页，证实上诉人参与本案合伙工程，产生的差旅费用有相当一部分是在另一个合伙人陆军所有的徐州华宏公司报销，并没有在本案三方合伙人共管账户中保险，也就说徐州华宏公司承担了本案涉案工程的管理费，目前尚未要求作为合伙人的被上诉人分担。证据四、税收缴款书复印件37页，证实被上诉人在三方合伙项目中负责施工与结算，有义务就本案涉案工程提供相应的成本发票，由于被上诉人拒不提供，本案另一合伙人陆军委托徐州天助钢结构安装公司和建之创建筑安装有限公司为本案涉案工程开具了相应的成本发票，开票所产生的税款目前均为另一合伙人陆军缴纳，被上诉人至今尚未分担税款，证据五、2019年6月19日被上诉人在包头与上诉人见面商谈三方结算事宜，并提出了自己的结算意见，随后被上诉人向另一合伙人陆军通过电子邮箱发送了其结算意见的电子版，证明被上诉人与上诉人以及另一合伙人陆军之间的争议实际上是合伙争议，并不是民间借贷纠纷。证据六、内蒙古额济纳旗人民法院（2019）内2923民初655号民事判决书，证实被上诉人因三方合伙争议向额济纳旗人民法院起诉了上诉人和陆军，在该案中被上诉人将本案中的证据借条也作为证据出示，并声明包括本案借条中的资金在内，被上诉人为三方合伙项目投入了自己，由于被上诉人在该案中证据不足，进展不顺，所以又将在该案中出示的借条在海勃湾区人民法院以民间借贷为由起诉上诉人和另一合伙人陆军，通过该案也能够证明上诉人与被上诉人之间的争议实际就是三方合伙争议，并不是民间借贷纠纷。被上诉人于海生经质证认为，证据一真实性认可，但其证明目的不认可，该三方合伙协议中约定上诉人与被上诉人、陆军共投资金50万元，但事实上上诉人并没有投入任何资金，其所投入的资金就是本案中上诉人向被上诉人借款的10万元，该10万元占投资比例20%。证据二真实性没有异议，但对证明目的不认可，这两笔款项并不是进入于海生的个人账户，而是进入以于海生名义开立的三方共管账户，该账户在三方合作协议中明确约定，是由会计负责，且三方是通过钉钉软件对款项支付进行审批，该部分资金并没有用到被上诉人个人名下，是全部用到工程项目中。证据三、该部分凭证由于是复印件，真实性无法核对，且部分费用报销凭证是在三方合伙工程结束后发生的，从2017年到2019年上诉人与案外人陆军仍然是合伙关系，是否属于工程项目支出，无法确认。证据四、27份税收缴款书，因为是复印件真实性无法确认，且证明目的的也不能认可，天助公司和华宏公司本身并不参与该项目的购销，其增值税发票涉嫌虚开，因此该证据对双方借贷关系之间没有任何关联性。证据五、真实性没有异议，与本案借贷纠纷中是没有任何关联性的，仅对三方合伙提出了清算办法和方式。证据六、该判决书真实性没有异议，但该判决现在并未生效，被上诉人已经向阿拉善盟中级人民法院提出了上诉，同时该判决中没有提到上诉人书写的10万元借条之间的关系，而且该判决中也明确了三方合伙关系并未算账，合伙关系没有算账并不等于借贷关系不存在，上诉人提供的上述证据不能证明上诉人没有向被上诉人借款的事实。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方借贷关系明确，上诉人张仲伟因合伙投资缺乏资金，向被上诉人于海生借款，并出具借条一份，载明“今向于海生借支人民币壹拾万肆仟元整（104000）”，用于中蒙及君正项目合作周转，此据、此款在工程项目回收后扣回，借款用期2个月。”被上诉人于海生于2016年9月16日打入三方共管账户“×××”100000元，该账户管理人员白丽荣出具借条一张，亦能证实收到100000元款项并每月利息2分。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由上诉人张仲伟负担。本判决为终审判决。审判长 张谷丰审判员 韩小东审判员 钟思敏 二0二0年九月二十七日书记员 林梦婕