山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1018号上诉人（一审被告、被申请人）：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司，住所地：河北省邯郸市复兴区箭岭路****。法定代表人：杨志刚，董事长。委托诉讼代理人王宏宇，河北冀隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人郭丽华，山西恒烨律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（一审原告、再审申请人）：庞继红，男，汉族，1968年12月7日出生，住河北省邯郸市邯郸县。委托诉讼代理人朱秀芝，女，汉族，1970年12月23日出生，住河北省邯郸市。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人李保国，山西鸿唯律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告、被申请人）：河北建硕建筑安装工程有限公司，住所地：河，住所地：河北省邯郸市邯山区龙旺名城**>法定代表人：李红亮，总经理。委托诉讼代理人梁怀军，系公司业务经理，住河北省邯郸市临漳县。代理权限：特别授权。上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司（以下简称锦都公司）与被上诉人庞继红、河北建硕建筑安装工程有限公司（以下简称建硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黎城县人民法院于2019年12月30日作出的（2019）晋0426民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人锦都公司委托诉讼代理人王宏宇、郭丽华，被上诉人庞继红及诉讼代理人朱秀芝、李保国，被上诉人建硕公司委托诉讼代理人梁怀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦都公司的上诉请求：请求依法改判，判决上诉人不承担支付责任。事实与理由：1、一审认定上诉人与河北建硕建筑安装工程有限公司签订的《协议书》无效是错误的。上诉人具有总包资质，河北建硕建筑安装工程有限公司具有分包资质。双方都具有相应的建筑资质。虽在上诉人与黎城同元房地产开发有限公司签订的合同中约定：上诉人无权分包，但分包的后果是发包人有权解除合同，而不能认定合同无效。在判决书第五页，认定上诉人与河北建硕建筑安装工程有限公司的合同“即是违法分包也是非法转包”：在建筑界的观念中，要么是转包，要么是分包。不存在既是转包，又是分包的情况。另外，对于各个公司到底签署的是什么合同，判决书始终没有明确写明，就直接说合同无效，未免太草率了。2、上诉人对的是河北建硕建筑安装工程有限公司的口。上诉人直接对河北建硕建筑安装工程有限公司的口，他的行为，公司无权阻拦。我公司已给超了其工程款。在工程结算上直接对口的是河北建硕建筑安装工程有限公司。3、从合同的相对性来讲，锦都公司和建硕公司、建硕公司与庞继红签订的建设工程施工合同不应突破合同的相对性。4、实际施工人只有在索要工程款的时候才能有限突破合同相对性，但本案索要的不是工程款，庞继红索要的六项内容不属于工程款的范围，而是其他费用。被上诉人庞继红及代理人的答辩意见：1、建硕公司在不具备资质的情况下进行了违法分包，建硕公司又违法转包，上诉人与建硕公司、建硕公司与庞继红的合同是无效的；2、上诉人收取的各项费用都是没有法律依据的，上诉人扣除的都是我们的工程款。被上诉人建硕公司答辩意见：合同均有效，建硕公司有资质。2012年至今从未有人提到过资质的问题，建硕公司忠诚于锦都公司，也忠诚于庞继红，建硕公司始终亲力亲为，收取管理费也是合理的。庞继红向一审法院起诉请求：1、判决确认锦都公司与建硕公司、建硕公司与庞继红签订的合同无效。2、判决因合同无效庞继红不再支付未支付给建硕公司剩余的6%的管理费；3、判决锦都公司返还原告15份付款申请书和委托书中应支付的工程款、利息等共计1355995.26元及利息。4、判令锦都公司返还原告所立的两份借据；5、判决被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月28日，同元公司和锦都公司签订建设工程施工合同，由锦都公司承包黎侯古城一期56幢-66幢、黎侯古城一期主牌坊西侧临街面商住楼、黎侯古城一期主牌坊西侧机关单位办公楼：同元黎城印象A-4#、A-5#、A-6#、A-7#、B-2#、C-5#、C-6#、C-9#、C-10#、C-13#、C-14#住宅楼项目。合同第三部分专用条款的第十四条工程款（进度款）支付中约定黎侯古城一期工程进度款分配比例：1、主体工程一半封顶后，支付古城部分暂估总价的25%进度款。2、主体工程全部封顶后，支付古城部分暂估总价的30%进度款。3、各幢砌体、抹灰、层面、楼地面、水电、消防及暖通施工完毕后，通过分部分项验收后，发包人支付古城部分暂估总价的25%进度款。4、各幢通过交工验收，资料归档后，支付古城部分暂估总价的10%进度款。5、结算完毕，发包人支付至结算总价的95%，留5%作为质保金，质保期满，发包人退还质保金。第十九条：本工程承包方无权分包。第二十四条补充条款中约定，本工程除劳务分包外，严禁转包和分包，否则发包人有权解除合同，并由承包人按工程总额10%向发包人支付违约金。该合同第三部分专用条款约定：第十四条工程款（进度款）支付中约定黎侯古城一期工程进度款分配比例：1、主体工程一半封顶后，支付古城部分暂估总价的25%进度款。2、主体工程全部封顶后，支付古城部分暂估总价的30%进度款。3、各幢砌体、抹灰、层面、楼地面、水电、消防及暖通施工完毕后，通过分部分项验收后，发包人支付古城部分暂估总价的25%进度款。4、各幢通过交工验收，资料归档后，支付古城部分暂估总价的10%进度款。5、结算完毕，发包人支付至结算总价的95%，留5%作为质保金，质保期满，发包人退还质保金。第十九条:本工程承包方无权分包。第二十四条补充条款中约定，本工程除劳务分包外，严禁转包和分包，否则发包人有权解除合同，并由承包人按工程总额10%向发包人支付违约金。2012年9月3日，锦都公司和建硕公司补充签订协议书，约定建硕公司分包黎城县印象小区A4、A5、A6、A7、B2商住楼，黎侯古城62、63、64、65、66、85、86#楼项目，并约定了收取合同工程总造价1%作为管理费，税金由乙方（建硕公司）负担。其余内容参照大合同执行。2013年元月1日，原告庞继红与被告建硕公司就建设黎侯古城一期62#、63#、65#和黎城印象小区B2、A4、A5签订了建设工程内部承包协议书。双方约定中与本案相关联的事项有：一是乙方（庞继红）应确保现场所有施工人员安全，凡是施工现场发生的工程事故，其一切经济损失和责任均由乙方（庞继红）承担。二是及时支付施工人员工资，不准拖欠。一旦乙方（庞继红）出现拖欠所属人员的工资和供货商货款引起纠纷并上访，甲方（建硕公司）有权从应付给乙方（庞继红）的工程款中暂扣与纠纷金额相等的工程款，担保一切工程款待纠纷解决后再支付给乙方（庞继红）相应工程款。三是若业主要求提供履约保证金为非保函形式，则履约保证金均由乙方（庞继红）交纳；若业主要求提供的履约保证金为保函形式，则甲方（建硕公司）按履约保函金额的5%从支付给乙方（庞继红）的工程款中相应扣押履约保证金；四是签订合同后乙方（庞继红）向甲方（建硕公司）交纳合同履约保证金人民币100000元，本合同正式生效，合同履约结束时退还给乙方（庞继红）。五是工程款拨付。工程款必须通过甲方（建硕公司）账户进行拨付，工程款进入甲方（建硕公司）账户，甲方（建硕公司）扣除应收的管理费后向乙方（庞继红）拨付。税金由业主从工程款中代扣代缴，若业主不代扣，则乙方（庞继红）应按规定上缴，甲方（建硕公司）收到乙方（庞继红）的税金发票后再支付给乙方（庞继红）相应款项根据合同执行。六是甲方（建硕公司）收取合同工程款竣工决算总额6%管理费。2013年5月5日原告庞继红与被告建硕公司又签订了黎侯古城85#、86#建设工程施工内部承包协议书，内容同前。自2013年5月13日至2016年1月30日，原被告共向同元公司提交拨付工程款申请15份，应拨付工程款20119910元。原被告对工程拨付数额均无异议。但对领取的款项均没有按照本院要求提供详细的书面证据，说法各异，具体领款数额无法准确认定。上述工程款均先由同元公司办理审批手续后拨付给锦都公司银行账户，锦都公司扣除相关费用后，拨付给建硕公司银行账户，建硕公司扣除管理费后，再拨付至庞继红的银行卡或其指定的账户，二被告消极举证，均称人事变动不清楚、不了解己方收取的工程款数额。原告庞继红依照合同完成了合同约定的工程量，属于实际施工人，收取了合同约定的部分工程进度款，但在被告锦都公司扣除企业所得税、资质费，劳保统筹和农民工履约保证金以及预支工程款，收取高额利息，扣除胡亮亮死亡赔偿金及高额利息，扣除张宗刚民间借贷扣除原告本金和高额利息等方面，双方发生争议，原告遂诉讼在案。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，第二十九条第三款:禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包，同时最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同元公司与被告锦都公司签订的建设工程施工合同明确约定工程不得转包和分包，锦都公司明知被告建硕公司不具有建筑施工的相应资质，仍然违法分包；原告庞继红作为自然人，并非与建硕公司建立劳动关系的员工，也非其内部机构，在未取得建筑施工企业资质情况下而与被告建硕公司签订承包合同，承诺书，显然是名为承包，实为非法转包。故建硕公司与锦都公司签订的建设工程施工合同、承诺书的行为以及原告庞继红与被告建硕公司签订承包合同、承诺书的行为均违反了上述法律强制性规定，也违反了双方的合同约定，所以该合同均应认定为无效合同。合同虽无效，不影响双方在合同中约定的结算条款。原告庞继红作为实际施工人，按照合同约定完成了相应工程量，有权收取相应的进度工程款。被告锦都公司与原告庞继红之间没有借用资质的书面和口头约定,即便存在借用资质的约定也违反建筑法的禁止性规定,属于无效行为，故其不应扣除原告工程款总额1%的资质费202194元；企业所得税是税务部门对纳税企业征收的税种，纳税主体必须是我国的企业，原告作为自然人，显然不属于企业所得税的征收对象，被告锦都公司将本应自己承担的税费转嫁给他人没有法律依据，故锦都公司不应扣除原告工程款总额0.182%的企业所得税301937.8元；履约保证金是承包人向建设单位缴纳的保证工期和质量按合同约定履行的担保，而劳保统筹是建设单位代缴的承包人职工的劳动保险费，均不应由原告负担，且履约保证金可在工程竣工验收后退还，故锦都公司不应扣除上述费用217078.8元；胡亮亮在施工中死亡依法应获得死亡赔偿金，但该费用如何分担，原告既未参加调解、仲裁或诉讼，也未出具代付凭证，死亡赔偿金应由哪些人承担，该具体承担多少尚无定论，故锦都公司不应在工程款中直接扣除原告40万元赔偿款及5.2万元利息，因死亡赔偿金与本案不属于同一法律关系，被告应该召集相关人员共同协商，协商不成的可另案诉讼；工程欠款20000元应继续支付，本案并无约定垫支工程款及相应利息，即便约定了也是向建设单位收取，而不是向施工人收取，本案合同表明系按工程进度拨付工程款，锦都公司在拨付工程款时以资金占用费名义收取的高额利息及工程款利息35196元、28000元、发放工人工资利息60625元均无法律依据，故锦都公司不应扣除高额利息123821元。以上共计1317031.6元。关于张宗刚民间借贷，因原告与张宗刚之间签订有借款合同并对借款期限，违约条款以及工程款做抵押进行了明确约定，被告锦都公司依约扣款并无不妥，且双方约定如对合同发生争议应由出借人所在地人民法院处理，故本院对该纠纷没有管辖权，原告应向有管辖权的人民法院主张权利；至于原告主张打两张借条100万和20万发放农民工工资，但借款没有全部到位，请求返还借条，因锦都公司并未扣除该部分工程款，且该主张与本案不属于同一法律关系，本院不予审理，原告应另行解决。关于原告主张停止支付建硕公司后期管理费问题，因双方均未对后期管理费数额进行举证，而且尽管合同无效，但建硕公司确实对原告承揽工程，结算工程款提供了较大的帮助，不予支付管理费用也不符合公平原则，故对原告的主张不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，第二十八条，第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、限被告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告庞继红工程款1317031.6元及利息(从起诉之日起至判决生效之日止按同期中国人民银行贷款利率计）；二、被告河北建硕建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告庞继红的其他诉讼请求。本案受理费17737元，由原告庞继红承担1737元，被告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司承担16000元。本院二审期间，双方没有提供新的证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，锦都公司作为施工总承包方，将部分建设工程以分包形式整体分包给建硕公司，被上诉人庞继红又以内部承包的方式从建硕公司再分包部分建设工程，建设工程的主体结构由庞继红的施工班组实际施工完成。本案所涉建设工程的主体结构并没有由施工总承包单位自行完成，违反了法律的强制性规定，锦都公司与建硕公司签订建设工程施工合同的行为属违法分包，所签订的合同为无效合同。上诉人所提一审认定锦都公司与建硕公司签订的合同为无效合同是错误的上诉理由不予支持。关于上诉人所提其对的是建硕的口，庞继红索要的不是工程款，本案不能突破合同相对性的上诉理由。经查，根据在案证据，庞继红作为实际施工人在申请拨付工程款过程中，上诉人锦都公司以资质费、企业所得税、履约保证金、劳保统筹以及利息等名义扣除了庞继红应得的工程款，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，庞继红有权要求锦都公司予以返还。对于40万元死亡赔偿金，在没有明确赔偿责任最终应由哪方承担的情况下，锦都公司也不应从庞继红工程款中直接扣除并计算5.2万元利息。该上诉理由依法也不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张志红审判员 郭子仪审判员 董晶晶二〇二〇年九月二十一日书记员 郑 丽