贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3083号上诉人（一审被告）：贵州德凤建筑有限责任公司，住所地为贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇兴黎商贸城**。法定代表人：刘小群，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴正成，贵州铭和律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审原告）：黎平县信源星宇新型建材有限公司。住所地为贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县高屯镇八舟村。法定代表人：高鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾崇罡，贵州全红律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗利，女，1975年1月30日出生，汉族，住重庆市涪陵区。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：张应凯，男，1970年10月20日出生，侗族，住贵州省黎平县。被上诉人（一审被告）：张以标，男，1979年2月10日出生，侗族，住贵州省黎平县。上诉人贵州德凤建筑有限责任公司（以下简称：德凤公司）因与被上诉人黎平县信源星宇新型建材有限公司（以下简称：信源星宇公司）、张应凯、张以标合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德凤公司上诉请求：1.撤销贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初965号民事判决，改判驳回被上诉人信源星宇公司对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人信源星宇公司承担。事实及理由：一、一审查明事实与被上诉人信源星宇公司起诉状自认事实明显矛盾且与事实不符。二、本案一审原告诉请给付金额与案件付款金额、欠款数额等等关键数据均存在严重错误及矛盾重重，但一审法院却对此不予查明。三、本案明显是被上诉人兴源星宇公司与被上诉人张应凯等人虚构债务损害上诉人及案外人黎平县宏昌房地产有限公司合法利益的虚假诉讼。四、本案一审诉讼程序明显错误，遗漏必要诉讼参与人黎平县宏昌房地产有限公司，应鉴定事项未进行鉴定等。五、一审中被上诉人黎平县信源星宇新型建材有限公司以及张应凯说张应凯在黎平只有一个工地，但是经我们查实，张应凯在黎平至少有3个工地，他们的送货单包含其他家的工地。信源星宇公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，不论被上诉人是否提交合同证明张以标、张应凯与上诉人是否具有劳务、挂靠关系存在，上诉人项目部所使用的项目部印章真假与否，张应凯、张以标与上诉人之间都存在事实劳务关系是无可争议的客观事实；二、一审判决程序符合法律规定，不存在任何瑕疵。张应凯、张以标未提交书面答辩材料。信源星宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告德凤公司、张应凯、张以标履行预拌混泥土《销售合同》约定的全部权利和义务；2.依法判决被告德凤公司、张应凯、张以标连带立即兑付所欠原告的预拌混泥土销售货款500305元；3.判决德凤公司、张应凯、张以标按照所欠原告的货款额从2016年5月9日起到本案立案之日止按照银行同期利率计算支付原告的违约金：500305×6.18%÷365×35个月×30天=88944.63元；4.由被告负担本案诉讼费。以上2-3项诉求合计为：589249.63元。一审法院认定事实：2014年黎平县宏昌房地产有限公司开发黎平综贸商业大楼，该工程承包给被告贵州德凤建筑有限责任公司承建。被告贵州德凤建筑有限责任公司下设黎平综贸商业大楼项目部，项目部由被告张应凯负责，被告张以标系被告张应凯雇请的工作人员。在该工程修建期间贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部购买原告黎平县信源星宇新型建材有限公司的预拌混凝土，至2016年5月9日原告与黎平综贸商业大楼项目部对账核对，黎平综贸商业大楼项目部尚欠货款1275075元，对账函有被告张以标的签名并加盖贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部专用章。此后因被告没有付完货款，原告遂向法院提起诉讼，请求被告支付所欠货款500305元并承担相应违约金。在诉讼过程中，被告贵州德凤建筑有限责任公司向黎平县人民法院申请鉴定：即对原告提供的2016年5月9日的《对账函》、《黎平县信源搅拌站2016年4月销售结算单》落款部分处的“贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部专用章”印文与被告贵州德凤建筑有限责任公司提供比对的“贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部专用章对外承诺：借贷及签订经济合同一律无效”印文是否为同一枚印章所盖印。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，作出贵警院司鉴[2019]文检鉴字第366号鉴定意见书，鉴定意见为“印文不是同一枚印章所盖印”。同时查明：2016年5月27日至2017年1月24日期间，黎平县宏昌房地产有限公司代贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部向原告黎平县信源星宇新型建材有限公司支付货款1020000元（含20000元的购物卡）。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告是否存在买卖合同关系；二、本案责任的承担主体是谁；三、被告承担支付的金额及其款项。一、关于原、被告是否存在买卖合同关系问题。合法的买卖合同关系依法受法律保护。被告贵州德凤建筑有限责任公司在承建黎平综贸商业大楼项目时，其下设的项目部负责人张应凯向原告购买搅拌混凝土，原告供应的搅拌混凝土已实际投用在了该工程建设中，双方虽未签订书面合同，但通过原告提供的销售单据及对账函，能够证实双方形成了事实上的买卖合同关系。从原告提供的2015年8月17日、2015年9月8日的《对账函》落款处加盖的“贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部专用章对外承诺：借贷及签订经济合同一律无效”印章来看，即使贵州德凤建筑有限责任公司不赋予项目部对外签订合同的权利，但项目部负责人张应凯与原告达成口头买卖合同，合同实际履行近两年，被告贵州德凤建筑有限责任公司没有提出异议，亦应当视为对该合同的追认，该合同对其产生约束力。二、关于本案责任的承担主体问题。前面已述，原告虽然没有直接与贵州德凤建筑有限责任公司签订销售合同，但在建设施工过程中原告与其下设的黎平综贸商业大楼项目部形成了事实上的买卖合同关系。被告贵州德凤建筑有限责任公司抗辩认为，原告与张应凯的买卖交易行为，按照合同相对性，合同的权利义务应当是张应凯。在法律没有明确能够突破相对性的情况下，应不得突破，即使张应凯与德凤公司存在劳务分包关系，或者存在无效劳务分包关系，根据最高院审理建筑工程施工合同的司法解释，以及相关的司法判例，对于无资质实际施工人或者劳务分包人所签订的买卖合同等经济合同，责任承担主体也不应当是发包人。实际施工人可以突破施工合同向发包人主张权利，但是买卖合同相对人是不可能突破合同相对性主张权利，故公司不应承担支付责任。贵州德凤建筑有限责任公司与张应凯是否存在挂靠、内部承包、转包、劳务分包关系，亦或是实际施工人，被告贵州德凤建筑有限责任公司对此没有提供任何证据证明与张应凯存在何种关系，且在两次庭审中审判员向其代理人询问双方之间的法律关系问题时，代理人对此问题不作正面回答，表示庭后跟公司确认再告知法庭。庭审中审判员要求贵州德凤建筑有限责任公司在三个工作日提供证据证明或者告知与张应凯系何法律关系，但被告至今没有向法庭提供证据和作说明。因贵州德凤建筑有限责任公司为该建设项目的承包人，现因其未有证明与张应凯是何关系，故推定张应凯、张以标为贵州德凤建筑有限责任公司在此项目中的内部管理人员，在内部按照管理制度承担责任。对外张应凯、张以标与原告的交易行为，视为职务行为，在本案中对公司所欠货款不承担支付责任和连带清偿责任。贵州德凤建筑有限责任公司下设的黎平综贸商业大楼项目部系临时机构，未具有法人资格，不能独立承担民事责任，民事责任由其设立的公司承担，故欠原告的货款应由贵州德凤建筑有限责任公司承担支付责任。三、关于被告应承担支付的金额及其款项问题。原告在本案中请求被告贵州德凤建筑有限责任公司支付所欠的预拌混凝土销售货款500305元，提交了2016年5月9日的《对账函》，该函显示2015年5月至2016年4月，被告公司项目部尚欠货款1275075元。在核对单上有项目部工作人员张以标的签名确认，并加盖“贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部专用章”。被告贵州德凤建筑有限责任公司抗辩认为，《对账函》加盖的项目部专用印章系他人伪造的印章，与公司提供的印章不具有统一性，并申请了鉴定，鉴定意见为2016年5月9日的《对账函》、《黎平县信源搅拌站2016年4月销售结算单》落款处加盖的印章与被告提供的印章不具有同一性，故该证据不能认定。被告贵州德凤建筑有限责任公司提供鉴定的印章是否为工商备案印章或者系经常使用的印章，对此被告没有提供证据证明，因只有工商备案的印章才具有公示效力。实践中，特别是建筑行业同一单位、同一项目使用多枚印章的情况较为普遍。本案中，被告提供的项目部专用章和原告提供的《对账函》加盖的项目部专用章，虽然不一致，但对账函的核对清单上有被告对账人张以标的签名，在庭审中并予以确认，故《对账函》加盖的项目部专用章与被告提供的项目部专用章是否一致，均不影响该证据的效力。同时被告贵州德凤建筑有限责任公司也不能举证证明原告与被告张应凯、张以标有恶意串通行为损害公司利益。故对原告提供的2016年5月9日的《对账函》及其所欠货款金额1275075元，予以确认。此后被告支付了多少货款，原、被告均没有明确表示和提出证据证实收到多少、支付多少。原告起诉及第一次庭审表示被告尚欠货款500305元，第二次庭审又称尚欠787300元，原告则表示黎平县宏昌房地产有限公司代为支付货款1020000元（含20000元的购物卡），张应凯支付300000元，已超付货款。以上说明原、被告双方账目管理混乱，加之被告张应凯未有出庭参加诉讼，导致案件事实难以查清。根据举证责任分配，被告贵州德凤建筑有限责任公司应对2016年5月9日后支付货款多少承担举证责任，为此被告举证证明黎平县宏昌房地产有限公司代为支付货款1020000元，法庭向黎平县宏昌房地产有限公司法定代表人调查时均予以确认，对此原告亦予以认可，为此，根据现有证据认定被告贵州德凤建筑有限责任公司尚欠原告货款为：1275075元-1020000元＝255075元。对被告张应凯支付300000元没有提供证据证明，不予认定。原告主张此后即2016年5月至11月30日供应混凝土材料款为532275元，并提供了销售结算单，但结算单签名确认的为黎平县地产有限公司的职工，对此被告贵州德凤建筑有限责任公司、张以标均不予认可，认为该结算单对被告没有约束力。该结算单没有被告公司对账员的签名确认，也没有加盖被告公司项目专用章，对该证据不予认定，原告可另行诉讼主张。关于原告请求按照银行同期利率支付违约金的请求，原、被告没有签订书面合同，对支付货款时间及违约责任、承担违约金没有约定，故对此请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州德凤建筑有限责任公司在本判决书生效后十日内支付原告黎平县信源星宇新型建材有限公司货款255075元。二、驳回原告黎平县信源星宇新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9692元，减半收取4846元，由被告贵州德凤建筑有限责任公司负担2563元，原告黎平县信源星宇新型建材有限公司负担2283元。本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。补充查明，张应凯系涉案工程的实际施工人。另查明，信源星宇公司与张应凯、张以标沟通协商购买涉案混凝土事宜，并且每次均通过张以标签字确认的对账函和销售结算单进行对账，直至2016年5月黎平县宏昌房地产有限公司才自行向信源星宇公司购买混凝土。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否遗漏当事人黎平县宏昌房地产有限公司；2.本案货款支付责任主体是谁，德凤公司是否应承担本案的货款支付责任。关于焦点一，本案系买卖合同纠纷，虽然买卖合同双方当事人未签订有涉案书面合同，但本案中，信源星宇公司与张应凯、张以标沟通协商购买混凝土事宜，并且每次均通过张以标签字确认的对账函和销售结算单进行对账，直至2016年5月黎平县宏昌房地产有限公司才自行向信源星宇公司购买混凝土。从合同的履行情况来看，虽然黎平县宏昌房地产有限公司代付了货款102万元，但是并不能说明黎平县宏昌房地产有限公司是合同的相对方。因张以标系张应凯雇用人员，而张应凯系涉案工程的实际施工人，故涉案合同相对人应为张应凯，对于上诉人德凤公司提出遗漏必要诉讼参与人的上诉意见，理由不充分，本院不予支持。关于焦点二，通过前述分析，张应凯系涉案合同的相对人，故本案的货款支付责任主体应为张应凯。本案中，虽然对账函与销售结算单盖有德凤公司项目部的章，但其中2016年5月9日的《对账函》、《黎平县信源搅拌站2016年4月销售结算单》落款部分处的“贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部专用章”印文经过鉴定与贵州德凤建筑有限责任公司提供比对的“贵州德凤建筑有限责任公司黎平综贸商业大楼项目部专用章对外承诺：借贷及签订经济合同一律无效”印文经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，作出贵警院司鉴[2019]文检鉴字第366号鉴定意见书，鉴定意见为“印文不是同一枚印章所盖印”。且从合同的履行情况来看，信源星宇公司的货款并未有德凤公司支付履行确认过，故德凤公司不应为本案货款支付的责任主体，上诉人德凤公司上诉提出其不应承担本案货款的支付责任，事实理由充分，本院予以支持。综上所述，贵州德凤建筑有限责任公司的上诉请求成立，一审判决存在事实认定错误，导致判决错误，应予以改判纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初965号民事判决；二、张应凯在本判决书生效后十日内支付黎平县信源星宇新型建材有限公司货款255075元；三、驳回黎平县信源星宇新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4846元，由张应凯负担2563元，由黎平县信源星宇新型建材有限公司负担2283元；二审案件受理费5126元，由张应凯负担2563元，由黎平县信源星宇新型建材有限公司负担2563元。本判决为终审判决。审判长  龙步昌审判员  陆小平审判员  刘志红二〇二〇年九月二十九日法官助理谢杰凰书记员龙欢