贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终5621号上诉人（原审被告）：贵州盛通建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德街道办事处龙昌村**，统一社会信用：91520521MAE6E49BW98。法定代表人：孟贤伟，系该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：曹大文，男，1966年1月16日出生，汉族，住四川省泸县。被上诉人（原审原告）：周勇，男，1977年4月9日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。被上诉人（原审原告）：田德彬，男，1982年1月17日出生，汉族，住四川省泸县。上列三被上诉人的委托诉讼代理人（特别授权）：赵英豪，贵州奢香律师事务所律师。原审第三人：李兴朋，男，1985年3月28日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。原审第三人：鲜万**，男，1985年4月14日出生，汉族，住四川省射洪县。上诉人贵州盛通建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“盛通公司”）因与被上诉人曹大文、周勇、田德彬、及原审第三人李兴朋、鲜万**建设工程合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院作出的（2020）黔0521民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盛通公司上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院作出的（2020）黔0521民初493号民事判决，依法改判或将本案发回重审；原审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人曹大文、周勇、田德彬与原审第三人李兴朋、鲜万**五人之间系合伙关系，应当以曹大文、周勇、田德彬、李兴朋、鲜万**五人的名义作为原告共同起诉，但原审没有将李兴朋、鲜万**追加为原告起诉，遗漏了当事人，审判程序违法。二、上诉人并没有委托授权陈尧收取保证金，且收取保证金入的是陈尧的账户，而没有进入上诉人的账户，陈尧收取保证金的行为不属于履行职务或授权行为，其法律后果不应当由上诉人承受。三、陈尧收取的绅达大方城市综合体总承包工程的保证金已经转化成绅达大方城市综合体总承包二期工程的保证金，曹大文、周勇、田德彬、鲜万**、李兴朋已经得到工程施工，不存在合同目的不能够实现需要退保证金的情形。被上诉人曹大文、周勇、田德彬二审答辩称：一、陈尧收取上诉人及原审第三人保证金的行为代表上诉人人，其法律后果由上诉人承担。二、原审未遗漏当事人，程序合法。三、被上诉人向上诉人主张退还保证金的条件已经成就。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由与事实不符、于法无据，请求驳回其上诉，维持原判决。原审第三人李兴朋、鲜万**二审答辩期间也未提交书面陈述意见。原审原告曹大文、周勇、田德彬向原审法院提出的诉讼请求：一、判令盛通公司分别返还曹大文保证金18.5万元、周勇保证金18.5万元和田德彬保证金4万元；二、本案的诉讼费用由盛通公司负担。原审法院经审理查明的事实：2018年7月11日，李兴朋、鲜万**与盛通公司代表陈尧签订《劳务分包合同》，将盛通公司位于贵州省毕节市大方县的“绅达大方城市综合体施工总承包工程”项目劳务进行承包施工。合同约定李兴朋、鲜万**需缴纳200万元履约保证金，签订合同当日缴纳100万元，缴纳保证金后一个月之内进场施工。《劳务分包合同》上加盖了印文为“贵州盛通建设工程有限公司绅达·大方城市综合体项目部”的印章。同年7月12日，李兴朋、鲜万**与曹大文、周勇、田德彬达成口头协议，约定合伙做“绅达大方城市综合体施工总承包工程”，由五人合伙出资缴纳200万元的涉案工程履约保证金。当日，周勇转款20万元给李兴朋，曹大文转款20万元给李兴朋，2018年8月8日，田德彬转款4.2万元给李兴朋，2018年8月9日，田德彬转款8000.00元给李兴朋。曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**共同转款100万元给盛通公司陈尧。2018年7月31日，陈尧出具收到100万元涉案工程劳务保证金的收款单，收款单加盖了盛通公司项目专用章。由于盛通公司的原因，涉案《劳务分包合同》并未实际履行，盛通公司陈宇退还李兴朋、鲜万**10万元，李兴朋、鲜万**退还曹大文1.5万元，退还周勇1.5万元，退还田德彬1万元。因剩余款项未予退还，曹大文、周勇、田德彬以李兴朋、鲜万**为被告，盛通公司为第三人诉至毕节市七星关区人民法院，要求李兴朋、鲜万**返还曹大文、周勇、田德彬交纳的涉案款项，盛通公司委托陈尧作为诉讼代理人参与诉讼，委托权限为特别授权，授权委托书上陈尧的工作单位为绅达城市综合体负责人，陈尧在庭审中认可盛通公司与李兴朋、鲜万**签订《劳务分包合同》，并收到李兴朋、鲜万**交纳的100万元工程保证金的事实。毕节市七星关区人民法院以（2019）黔0502民初11319号民事判决认定曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**是个人合伙关系，曹大文、周勇、田德彬向李兴朋、鲜万**交纳的是合伙出资款项，五名合伙人应共担风险、共负盈亏，因盛通公司的原因导致涉案工程未能进场施工，风险应由五名合伙人共担为由，判决驳回曹大文、周勇、田德彬的诉讼请求。因李兴朋、鲜万**不提起向盛通公司主张权利的诉讼，曹大文、周勇、田德彬遂诉至原审法院。原审法院经审理认为，盛通公司在本案中否认陈尧系其工作人员，不认可陈尧与李兴朋、鲜万**签订涉案《劳务分包合同》以及收到三原告与李兴朋、鲜万**交纳的100万元保证金系代表盛通公司的行为，但在毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初11319号案件中，盛通公司认可陈尧系其绅达城市综合体负责人，特别授权陈尧参加诉讼，陈尧认可了盛通公司与李兴朋、鲜万**签订涉案《劳务分包合同》并收到100万元保证金，在涉案《劳务分包合同》和100万元保证金的收款单上除陈尧的签名外，还加盖了盛通公司的项目部印章，故对盛通公司在本案中的该项答辩理由不予采纳，陈尧与李兴朋、鲜万**签订涉案《劳务分包合同》以及收到曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**交纳的100万元保证金的行为代表盛通公司，其法律后果应由盛通公司承担。曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**作为自然人，不具有承包建设工程施工的法定资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李兴朋、鲜万**与盛通公司签订的涉案《劳务分包合同》无效。因涉案《劳务分包合同》无效且没有实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，盛通公司应退还其收取的100万元保证金，盛通公司已退还10万元，剩余90万元应予退还。曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**系个人合伙关系，李兴朋、鲜万**主张五人合伙后除交纳了100万涉案工程保证金外，还支付给中间人张卫10万元的好处费，该10万元好处费曹大文、周勇、田德彬应按合伙份额各承担1万元，但李兴朋、鲜万**未提交证据证明因合伙事务支付给中间人张卫10万元好处费的事实客观存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对李兴朋、鲜万**的该项主张不予支持。根据双方的举证情况，本案可以认定曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**合伙后，除支付给盛通公司100万元保证金外，无其他支出，扣除李兴朋、鲜万**已退还曹大文的1.5万元、周勇的1.5万元、田德彬的1万元，盛通公司现应退还的90万元保证金中，包含了曹大文、周勇、田德彬交给李兴朋的剩余合伙资金即曹大文的18.5万元、周勇的18.5万元和田德彬的4万元。曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**共同做“绅达大方城市综合体施工总承包工程”的合伙事务在客观上已经不具备履行的可能，李兴朋、鲜万**作为合伙人不提起向盛通公司主张权利的诉讼，为维护自身的合法权益，曹大文、周勇、田德彬作为合伙人有权直接起诉盛通公司，要求盛通公司退还剩余90万元保证金中属于曹大文的18.5万元、周勇的18.5万元和田德彬的4万元。曹大文、周勇、田德彬放弃要求被告支付资金占用期间利息的诉讼请求系对自己权利的处分，予以准许。综上，涉案《劳务分包合同书》无效且未实际履行，盛通公司应退还其收取的保证金，曹大文、周勇、田德彬与李兴朋、鲜万**共同做“绅达大方城市综合体施工总承包工程”的合伙事务在客观上已经不具备履行的可能，曹大文、周勇、田德彬作为合伙人，有权要求盛通公司退还其收取的保证金中属于其各自的份额。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：被告贵州盛通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告曹大文保证金185000.00元、退还原告周勇保证金185000.00元、退还田德彬保证金40000.00元。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6910.00元，因适用简易程序审理减半收取计3455.00元，由被告贵州盛通建设工程有限公司负担。本院二审诉讼期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院对双方当事人在原审中提交的证据材料的分析、认定与原审一致。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。对原审查明的事实本院予以确认。本案二审的争议焦点为：原审是否遗漏当事人；退还保证金的主体如何认定；退还保证金的条件是否成就。本院认为，关于焦点一：被上诉人与原审第三人因涉案工程提供保证金并交给上诉人，被上诉人与原审第三人之间系个人合伙关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，属于必要共同诉讼，应作为共同原告诉讼。但被上诉人与原审第三人之间各自提交的保证金明确，三被上诉人与二原审第三人之间系系按份共有，在李兴朋、鲜万**怠于向上诉人盛通公司主张权利的情况下，被上诉人出于对自己民事权利的救济提起本案诉讼，并将李兴朋、鲜万**列为第三人参加诉讼并无不妥。且原审第三人一审诉讼中没有申请作为原告参加本案诉讼，并明确表示不向上诉人主张退还保证金，系其对自己民事权利的处分，应予尊重，本案的处理并不损害二人的权利。因此，上诉人盛通公司所提原审遗漏原告当事人属于程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于焦点二：涉案工程项目系上诉人盛通公司承建，陈尧与原审第三人李兴朋、鲜万**签订涉案劳务合同和收款收据，除了陈尧本人的签字，均加盖有上诉人盛通公司涉案工程项目部的印章。结合七星关区人民法院（2019）黔0502号民事判决认定的事实，以及该案中上诉人盛通公司出具给陈尧的特别授权委托书及该案的庭审笔录，足以认定被上诉人与原审第三人之间因该工程项目形成了个人合伙关系，陈尧系涉案工程项目的负责人，其与李兴朋、鲜万**签订涉案劳务合同的行为系职务行为，因该案劳务合同产生的权利义务相应由上诉人享有和承担被上诉人对陈尧因该劳务合同收取的工程保证金，有权向上诉人主张权利。也就是说，上诉人系退还涉案工程保证金的主体。关于焦点三：退还保证金的条件是否成就的问题。因涉案劳务合同没有实际履行，且该劳务合同因原审第三人李兴朋、鲜万**不具有相应施工资质条件而无效，上诉人再占用被上诉人曹大文、周勇、田德彬的工程保证金已无法律依据，退还保证金的条件已成就，故原审判决上诉人按照曹大文、周勇、田德彬所交保证金的份额分别予以退还，并无不妥。至于上诉人所提，曹大文、周勇、田德彬及李兴朋、鲜万**所交保证金已转化为另外工程项目的保证金，应当不予退还的上诉理由，上诉人没有提供相应证据予以佐证，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人盛通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,910.00元，由上诉人贵州盛通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二〇年九月二十一日书记员 李 睿