宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2300号 上诉人（原审被告）：吴某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：高某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审原告）：王某，住甘肃省平凉市。 被上诉人（原审被告）：宁夏龙突腾文化传播有限公司。 法定代表人：吴某2。 被上诉人（原审被告）：锁某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人吴某1因与被上诉人王某、宁夏龙突腾文化传播有限公司（以下简称龙突腾公司）、锁某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初13257号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,本案由审判员赵和平独任审理。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人王某的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院存在严重程序违法问题，案件涉及四方当事人，但有两方当事人没有收到开庭通知和起诉状，一审法院作出的判决缺乏事实根据。2.一审法院认定事实严重错误，王某和龙突腾公司签订的合作协议，是王某未按照协议约定注入投资款，一审判决龙突腾公司违约错误。诉讼主体不适格，上诉人没有收到王某的任何钱，一审判令上诉人返还王某315000元并支付违约金63000元错误。请求二审法院查明事实支持上诉人的诉上诉请求。 被上诉人王某、锁某、龙突腾公司未到庭，亦没有提交书面答辩意见。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告宁夏龙突腾文化传播有限公司签订的《电影联合投资合作协议》；2.三被告共同返还原告电影投资款315000元，违约金63000元；3.三被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月1日，原告与被告吴某1、龙突腾公司签订《电影联合投资合作协议》。约定,原告投资315000元与被告共同拍摄《龙骨图》电影，开机时间为2017年9月-11月，电影时长为120分钟，被告在该片发行收回投资成本后，原告享有该片发行的利润分成。并约定因一方违约，导致本协议无法履行的，守约方有权解除本协议，违约方应赔偿守约方损失外，还应当向守约方支付违约金，违约金为投资总额的20%。协议上加盖了“宁夏龙突腾文化传播有限公司”公章，法定代表人“吴某2”私章，被告吴某1签字确认。上述协议签订后，原告依约于2017年8月11日通过其父亲王文辉甘肃银行6231820601000120590的账号向被告吴某1工商银行6215592102001371752的账号转入投资款310000元；2018年1月2日，原告通过微信给被告吴某1转账5000元。后被告吴某1、龙突腾公司违约将上述款项并未用于拍摄合同约定的《龙骨图》电影，原告多次与被告交涉，被告吴某1答应返还投资，但拖延未付。2019年1月10日，原告及母亲等几人来到被告龙突腾公司催要投资款，当时被告吴某1不在公司，原告及母亲等几人不让被告公司员工锁某、杜某离开办公室，锁某与被告吴某1电话联系后，被告吴某1答应10日内返还投资，原告不依，仍让锁某、杜某作保证，并抄写其事先拟定好的承诺书，承诺其自愿于2019年1月21日前返还原告投资款315000元，以宁夏银川市××区房屋作为抵押，如有违约自愿承担一切法律责任。该房屋抵押未办理抵押权证，也未经房屋所有人签字确认。原告认为被告锁某承诺的返还投资款期限早已届满，经多次向三被告催要未果，为此，原告诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，原告与被告吴某1、龙突腾公司签订《电影联合投资合作协议》，合法、有效，双方均应履行各自义务，原告按协议完成了投资义务，向被告投资315000元，被告未按协议约定将投资款投入到双方共同拍摄《龙骨图》电影中，被告以自己的行为表明不在履行合同，原告主张解除合同的请求予以支持。因被告的违约，应返还原告投资款315000元。双方合同中约定违约金为投资总额的20%，该约定不违反法律规定，予以确认，被告承担的违约金计算为63000元（315000元×20%）。本案争议的焦点：被告锁某是否承担本案责任的问题。1.被告锁某虽向原告出具承诺书，但该承诺书是在原告及母亲等几人来公司催要投资款，不写承诺书不让离开办公室的情况下书写的，庭审中被告锁某明确表示不是其发自内心书写的承诺书。审理中，当庭与案外人杜某电话联系，核实部分事实，其表示不写承诺书原告及母亲等几人不让离开办公室，承诺书是锁某帮其抄写，其只签了名。案外人杜某所述与被告锁某陈述一致，出具承诺书并非自愿。2.从承诺书的内容看“宁夏银川市××区房屋”，被告锁某、案外人杜某抵押的是同一套房屋，该二人并非房屋的所有权人，无权抵押他人的房产，且该抵押也未经抵押权人同意，该抵押行为无效。3.被告锁某、案外人杜某虽都向原告出具承诺书，抵押“宁夏银川市××区房屋”，但该抵押未办理抵押登记，抵押行为未生效。4.被告锁某非《电影联合投资合作协议》的相对方，不是该合同的履行主体。综上，被告锁某不承担本案保证责任和共同清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（二）、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告王某与被告龙突腾公司、吴某1签订的《电影联合投资合作协议》；二、被告龙突腾公司、吴某1于判决生效之日起十五日内返还原告王某投资款315000元，承担违约金63000元，合计378000元；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3485元，由被告龙突腾公司、吴某1负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于一审法院的送达问题。本案中，一审未到庭参加诉讼的是龙突腾公司和吴某1。经查阅一审卷宗，对于龙突腾公司的送达，有其公司的员工锁某签收，且还向其公司的法定代表人吴某2以短信方式送达，吴某2回复短信表示收到；对于吴某1的送达,一审法院通过电话联系到了吴某1，告知了其案件的开庭时间、地点。故一审法院的送达程序合法。2.关于吴某1是否承担责任。吴某1虽然不是公司的法定代表人，但其是公司的股东，并在《电影联合投资合作协议》中签字确认，且王某通过其父亲王文辉甘肃银行6231820601000120590的账号向吴某1工商银行6215592102001371752的账号转入投资款310000元，后又通过微信给吴某1转账5000元，故吴某1应当和龙突腾公司共同承担偿还责任。上诉人二审中称王文辉给龙突腾公司转的款是其他款，不是投资款，但无证据证明，且在一审中出庭的锁某陈述，2019年1月10日，被上诉人王某及其母亲等几人来到龙突腾公司催要投资款时，当时吴某1不在公司，锁某与吴某1电话联系后，吴某1答应10日内返还投资，一审中，法庭当庭与杜某通电话，杜某亦作了与锁某相同的陈述，故该投资款是存在的，上诉人的该辩解意见不能成立。被上诉人王某、龙突腾公司、锁某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃各项诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6790元，由上诉人吴某1负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵和平 二〇二〇年九月七日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。