广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0606刑初1439号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人龚科，男，1994年8月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市大足区。曾因犯盗窃罪于2014年4月10日被福建省莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑十个月,于2014年5月25日刑满释放；因犯抢夺罪于2017年3月9日被福建省莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年六个月,于2018年4月21日刑满释放。现因本案于2020年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月13日被佛山市顺德区******住（指定），同年3月25日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人郑伟兴、邱运忠，广东容桂律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉〔2020〕Z1366号起诉书指控被告人龚科犯诈骗罪，于2020年7月15日向本院提起公诉，因本案不宜适用简易程序审理，本院于2020年8月3日转为适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员曾婉珊出庭支持公诉，被告人龚科及其辩护人郑伟兴到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人龚科利用新冠肺炎疫情期间，社会防疫物资紧俏之机，谎称有口罩销售实施诈骗。2020年2月5日，被害人李某宽通过他人介绍添加了被告人龚科的微信，龚科自称有口罩出售并可即时发货，李某宽遂通过他人转给龚科人民币27300元（以下币种相同）。龚科收款后将李某宽的微信拉黑。同年2月8日，被害人李某隆在QQ上看到有出售口罩的信息，次日通过微信联系到被告人龚科。龚科收取了李某隆共计13000元的货款后，将李某隆的微信拉黑。综上所述，被告人龚科一共诈骗了40300元。破案后，被告人的家属向两名被害人退赔了所有诈骗款项，获得被害人的谅解。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了如下证据：抓获经过；被害人的陈述；被告人的供述；证人证言；户籍证明及前科材料等。公诉机关据此认为，被告人龚科无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人龚科在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。被告人龚科认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人龚科判处有期徒刑一年七个月，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人龚科及其辩护人对起诉指控的事实、证据、罪名及量刑建议均无异议。辩护人辩护称，被告人龚科虽构成累犯，但具有坦白情节，且案后其家属已替其向被害人作出经济赔付，并取得了谅解，建议法庭对被告人龚科予以从轻处罚。在庭审中，法庭就被告人龚科的涉案行为是否属于电信诈骗的问题让控辩双方发表意见，被告人龚科及其辩护人、公诉机关均认为被告人的涉案行为不属于电信诈骗犯罪。公诉机关认为，被告人龚科仅构成普通的诈骗罪。辩护人认为，1.电信诈骗是向不特定多数人实施的诈骗行为，本案两名被害人均是主动联系被告人的，而并不是被告人通过微信、QQ等网络信息添加被害人的微信，因此不符合电信诈骗向不特定多数人实施的诈骗行为；2.本案中被告人与被害人李某隆曾相约在小榄交货，行为从网上联系转化为实际接触；3.电信诈骗犯罪的危害性在于诈骗数额之大、人数之多甚至无法查明，所以司法解释对电信诈骗的特殊性予以规定；4.本案的诈骗数额4万多元，已全部退还给被害人，如果认定为电信诈骗，对被告人在有期徒刑三年以上量刑，罪责刑不相适应。经审理查明：被告人龚科在新冠肺炎疫情防控期间，趁社会防疫物资紧俏之机，伙同他人利用QQ对外群发信息，谎称有口罩销售，令有需求的被害人欲与之交易，后通过添加微信的方式私下联系，骗取被害人财物共计人民币40300元（以下币种相同）。2020年2月5日，被害人李某宽因需要购买口罩进行销售，通过“平价口罩”微信群认识王某力并通过其介绍添加了对外宣称有口罩出售的被告人龚科的微信，龚科声称收款后当天便发货，李某宽于是通过王某力转账给龚科共27300元。龚科收款后将被害人李某宽的微信拉黑，无法联系。同年2月8日，被害人李某隆在QQ上看到有口罩出售的信息，次日通过微信联系到被告人龚科。龚科收取李某隆共计13000元的货款后，将李某隆的微信拉黑，无法联系。破案后，被告人的家属向两名被害人退赔了所有诈骗款项，获得被害人的谅解。以上事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明，本院予以确认：1.抓获经过。证实：公安机关于2020年3月11日在广东省清远市清城区******将被告人龚科抓获归案。2.户籍证明及前科材料。证实：被告人龚科的身份情况，以及其因犯盗窃罪于2014年4月10日被福建省莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑十个月,2014年5月25日刑满释放；因犯抢夺罪于2017年3月9日被福建省莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年六个月,2018年4月21日刑满释放。3.被害人李某宽的陈述。主要内容：2020年2月5日，我收了别人买口罩的41370元后去找货，“平价口罩”微信群的王某力就介绍了被告人龚科给我，我加了龚科的微信，龚科称当天可发货，我便向他订货。龚科提供了一个名字叫“马某”的二维码及其所用手机的号码136*****621，我通过支付宝给他转款，但均有风控提示，未能转出。后我就用支付宝分四次转了共计35700元给王某力，让王某力再转给龚科。王某力共转了27300元给龚科（均有截图），龚科收款后失去联系，我遂报案。案发时，我在山东老家过年。被害人李某宽对相关微信聊天记录、微信转账截图等材料进行了指认。4.被害人李某隆的陈述。主要内容：2020年2月8日20时许，我在QQ群上看到有人卖口罩，于是我添加对方微信。对方称有10000个口罩出售，货在中山小榄一仓库，并发了地址给我自提。2月9日，我坐滴滴专车去到上述地址，途中通过微信分三次转账给被告人龚科共计13000元（5000元、5000元、3000元）。到达后没找到货也没有人与我接洽，龚科的电话也打不通，我于是报案。对方微信收款时的实名认证叫“马某”。我被骗时人在顺德容桂的住处。被害人李某隆对相关微信聊天记录、微信转账截图等材料进行了指认。5.证人马某（被告人龚科的妻子）的证言。主要内容：龚科的微信号为“f**n”，电话的号码为136*****621。微信“f**n”绑定了我名下卡号尾号为2203的建设银行卡，为龚科平常所使用。证人马某通过照片对被告人龚科进行了辨认，对龚科的微信资料进行了指认。6.搜查笔录、扣押清单、接受清单。证实：公安民警从被告人龚科处起获IPHONE11PRO手机一部，以上物品现暂扣于佛山市顺德区公安局容桂派出所；以及被害人向公安机关提供相关微信资料的情况。7.被害人李某宽、李某隆分别提供的微信聊天记录、收款码截图、微信转账记录、微信红包截图、QQ资料、QQ聊天记录等。证实：被告人龚科通过微信、QQ与被害人李某宽、李某隆联系出售口罩的经过，及收取两被害人转账的情况。8.银行账户交易明细。证实：证人马某名下卡号尾号为2203的建设银行卡，于2020年2月9日有3笔共计约13500元的微信零钱提现。9.收据、微信支付交易明细及转账记录、谅解书等。证实：被告人龚科的妻子即证人马某通过微信转账赔偿被害人李某隆13000元，向被害人李某宽赔偿了27300元，后上述两被害人对龚科诈骗行为予以谅解。10.公安机关出具的侦查说明。证实：公安机关暂未找到被告人龚科所称涉案人员“老板”等进行取证。11.被告人龚科的供述。主要内容：2020年2月，不曾见过面的一名叫“老板”的网友说他自己在QQ群上发布了销售口罩的信息，叫我一起以此进行诈骗。我同意，并将自己的微信资料给了“老板”。2月份的一天，一陌生账号要求添加了我的微信，“老板”称是有人想买口罩要添加我的微信。我就按照“老板”教我的方式试探对方，获取对方信任。后对方将口罩款13000元分三次（5000元、5000元、3000元）转到我微信账号（绑定了我妻子马某的银行卡），得手后我便将对方微信拉黑。我将诈骗款提现至银行卡，“老板”通过一个叫“蝙蝠”的聊天软件向我提供了微信收款码和银行账户，我通过微信转账1000元给“老板”，通过手机银行卡转账10000元到“老板”的银行账户上（其中6500元是分给他的，3500元让他帮我充值的赌资），“老板”得7500元。我实际分得5500元，均用于赌博。我实施诈骗的地点在清远市。我不清楚“老板”在QQ上发布的具体信息。我还以同样方式诈骗了另一名在山东的被害人27500元，但具体情况已不记得了。我与“老板”开始时是通过QQ沟通的，但合谋诈骗后，他就推荐了“蝙蝠”的软件与我沟通。我手机坏了，不能开机，无法提供我与被害人的微信聊天记录及与“老板”的QQ记录等。被告人龚科分别对涉案的微信资料、微信聊天记录、转账记录、“老板”的QQ资料、使用的手机进行了指认。以上证据经法庭查证属实，足以认定。本院认为，被告人龚科无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人龚科犯诈骗罪，罪名成立。被告人龚科在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人龚科在疫情防控期间，利用防护物资紧缺但民众需求增大的形势，实施诈骗，可见其主观恶性甚差，对其酌情予以从重处罚。被告人龚科归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人龚科的家属于案发后，替其向被害人作出经济赔付，取得被害人的谅解，对其酌情予以从轻处罚。关于被告人龚科的涉案行为是否属于电信诈骗犯罪的认定问题。经查，根据法律及相关司法文件的规定，电信诈骗犯罪是指利用发送短信、拨打电话、互联网、无线电台等技术手段发送虚假信息，以非接触性方式骗取他人财物，数额较大或其他情节严重的行为；电信网络诈骗犯罪，是针对社会上不特定对象实施的诈骗活动；利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值在人民币三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应分别认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。在本案中，被害人的陈述、被告人的供述、相关聊天记录、转账记录等证据反映，被告人龚科与他人合谋，利用QQ群对外散布口罩销售的虚假信息实施诈骗，现有证据反映，被害人李某宽、李某隆分别来自山东省及广东省，均为了购买口罩通过QQ群或微信群了解并联系到声称有口罩销售但素未谋面的被告人龚科，而被告人龚科则继续捏造有口罩可交易的事实，使两被害人通过微信转账或支付宝转账的方式对其转账，造成被害人经济损失合计人民币40300元。由上可见，被告人龚科的涉案犯罪行为利用了通讯工具及软件的手段，向社会上不特定的对象散布虚假信息，并通过网上转账的方式取得款项，应认定为电信诈骗犯罪，且犯罪数额巨大。公诉机关对被告人龚科的诈骗行为未以电信诈骗犯罪进行认定并按电信诈骗犯罪的数额标准进行指控，系指控不当，应予以纠正；公诉机关所提的量刑建议与被告人龚科的罪责不相适应，本院不予采纳。被告人龚科及其辩护人提出的不构成电信诈骗犯罪的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。关于是否区分主从犯的问题。据本案现有证据，本案实施诈骗的为被告人龚科及其所称的同伙“老板”，而按被告人龚科的说法，被告人龚科主要负责与被害人沟通口罩交易事宜并收取款项，后再分赃，其与同伙“老板”基本是平分诈骗所得。由上可见，被告人龚科在共同犯罪属积极参与，与其同伙的作用相当，故不宜区分主从犯。被告人龚科有坦白情节，在审查起诉阶段认可公诉机关提出的量刑建议，自愿签署认罪认罚具结书，当庭亦表示认罪，但由于公诉机关及被告人龚科均不认为涉案犯罪行为属于电信诈骗犯罪，公诉机关亦未根据电信诈骗犯罪的量刑标准重新提出新的量刑建议，被告人龚科仅认可公诉机关之前所提的量刑建议，故此，本院认定被告人龚科有坦白、认罪的情节，但对本案不再按认罪认罚案件进行处理。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人龚科犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月11日起至2023年12月10日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（以下空白）（本页无正文）审 判 长  黄燕珊人民陪审员  杨丽媚人民陪审员  冯婉君二〇二〇年九月三日书 记 员  黄卉蓁附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。