山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1329民初3381号 原告:山东卡特重工机械有限公司，住所地：山东省临沂市临沭县经济技术开发区。 统一社会信用代码：913713295640906976 法定代表人：刘广祥，董事长。 委托诉讼代理人：吴清山、张惠民，山东启阳律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：秦向亮，山东启阳律师事务所实习律师。 被告:成都洛拖工程机械有限公司，住所地：成都市新都区三河街道承顺街********。 统一社会信用代码：91510114792184337D 法定代表人：甘仲云，总经理。 委托诉讼代理人：张**，该公司职工。 被告:甘仲云，男，1962年6月26日生，汉族，居民，住成都市青羊区。 被告:赖慧，女，1967年6月1日生，汉族，居民，住成都市青羊区。 被告:甘雯雨，女，1993年4月12日生，汉族，居民，住成都市青羊区。 被告:何伟，男，1963年7月7日生，汉族，居民，住成都市锦江区。 被告:刘忆，女，1973年10月28日生，汉族，居民，住成都市锦江区。 被告:赵敏，女，1974年10月24日生，汉族，居民，住成都市成华区。 被告:陈昌龙，男，1973年3月21日生，汉族，居民，住成都市成华区。 八被告委托诉讼代理人：代锐，四川信诺达律师事务所执业律师。 原告山东卡特重工机械有限公司（以下简称卡特公司）与被告成都洛拖工程机械有限公司（以下简称洛拖公司）、甘仲云、赖慧、甘雯雨、刘忆、何伟、赵敏、陈昌龙、买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卡特公司的委托诉讼代理人吴清山、张惠民、秦向亮，八被告的委托诉讼代理人代锐到庭参加，被告洛拖公司的委托诉讼代理人张**通过互联网到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卡特公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告洛拖公司向原告支付货款3558973.21元及逾期资金占用费（按照年利率8%自逾期之日起支付至付清之日止）；2.依法判令被告洛拖公司向原告支付截至2020年5月31日的逾期样机资金占用费145041.24元；3.依法判令被告洛拖公司返还或买断ＣＴ230-8Ｃ样机一台，若返还样机则应支付复新费（自2019年10月起每逾期一个月按照代理价格的1%计算至返还之日止）；4.依法判令被告甘仲云、赖慧、刘忆、何伟、赵敏、陈昌龙、甘雯雨对上述三项诉讼请求向原告承担连带担保责任；5.依法判决原告对被告甘雯雨位于青城镇桃花村青城阳光2栋2单元3层5号房产及分摊土地使用权（不动产权证号：监证0100994）以折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费用（包括但不限于受理费、保全申请费、保全保险费等）全部由被告承担。诉讼中，卡特公司将第一项、第二项诉讼请求变更为：1.依法判令被告洛拖公司支付原告货款3547973.21元及逾期资金占用费（截至2020年6月10日立案之日的逾期资金占用费为446443.46元，自2020年6月11日起以欠款金额为基数以按照年利率8%计算至付清之日止）；2.依法判令被告洛拖公司向原告支付逾期样机资金占用费171917.81元。事实与理由：原告与被告洛拖公司常年发生挖掘机买卖业务，双方签有《产品代理协议书》等，由洛拖公司代理销售原告生产的挖掘机，每台挖掘机买卖均签订了买卖合同，双方约定了价格、质量标准、交货地点、付款方式及期限、违约责任，还就其他事项进行了约定。此外，原告应洛拖公司的申请提供样机用于展示，双方为此签订了样机协议，对样机价值、展示期限、逾期样机资金占用费、复新费等进行了约定。截至2019年12月31日对账，洛拖公司欠原告货款3875114元，此后，与原告发生整机编号为×××41、3005786的挖掘机买卖新增货款460433元，又向原告支付了268633.93元，扣除洛拖公司向原告支付的保证金500000元、配件款余款7939.86元，至今尚欠3558973.21元，洛拖公司已构成违约，应自逾期之日起按照约定的年利率8%向原告支付逾期资金占用费至付清之日止。另有多台样机逾期存放于被告洛拖公司已构成违约，应按照约定的年利率8%向原告支付逾期样机资金占用费，截至2020年5月31日的逾期样机资金占用费为145041.24元。至今尚有一台ＣＴ2**-8Ｃ样机自2019年10月5日起逾期存放于被告洛拖公司，被告洛拖公司应买断或返还逾期存放样机，若返还样机还应支付复新费（每逾期一个月按照代理价格的1%计算至返还之日止）。被告甘仲云、赖慧、刘忆、何伟、赵敏、陈昌龙、甘雯雨向原告提供了连带责任保证担保，应承担连带担保责任。被告甘雯雨以位于青城镇桃花村青城阳光2栋2单元3层5号房产及分摊土地使用权（不动产权证号：监证0100994）向原告提供抵押担保，并依法向不动产管理部门办理了抵押登记。以上事实均有证据证实，原告多次向被告催收未果。现诉至法院，请支持原告的诉讼请求。 洛拖公司辩称，其与原告之间系代销关系，在经其公司销售的货物中的合同系其与原告双方共同与客户签订，原告在2019年8月20日、2020年4月16日、2020年4月26日分别向客户出具了指定结算账户变更函，明确告知客户欠付原告及洛拖公司的货款指定支付至原告公司账户，其公司对原告直接向客户收取货款的行为予以认可，因此其认为原告的指定行为系洛拖公司对客户享有的债权的转让，洛拖公司不再对指定结算账户变更通知函中的债务承担支付责任，原告及洛拖公司、客户之间的合同尚在有效范围之内，不应纳入本案一并处理；其认为其中有586150元属于未到期债权，新增加的两台整机目前尚欠付的191799.07元系在双方签订对账明细之后产生的新的债权，属于分期付款，都不应纳入本案中处理。截至诉前其公司又向原告支付了部分货款，对于原告增加的资金占用费用由法庭依法核实处理。对总货款没有意见，应扣减未到期债权以及其司向原告又支付的货款，具体数额庭后向法庭提交。 八被告辩称，不可撤销保证函系由原告单方出示的格式性条款，原告未就其中条款特别是关于保证范围、方式等向被告保证人尽到充分的提示说明义务，该不可撤销保证函无效；不可撤销保证函中赵敏、陈昌龙、刘忆、何伟四人的签字并非本人书写，当庭向贵院申请笔迹鉴定。 本院经审理认定事实如下：2014年3月1日至2020年6月1日期间，卡特公司与洛拖公司分别签订28份“买卖合同”、“工程机械买卖合同”、“销售协议”，买卖合同约定了交货方式、质量标准、付款方式、违约责任；工程机械买卖合同对上述事项约定外，还对权属转移、未付货款加速到期进行了专门约定；销售协议对结算条款、保证方式及期间、当事人联系送达地址、争议解决方式作出约定；上述合同还对其他事项进行了约定。 2018年12月15日，卡特公司与洛拖公司签订“产品代理协议书”，协议对代理范围及代理形式、资金占用费、样机管理、返利标准、保证金、违约责任进行了约定，协议还约定洛拖公司发展设立二级代理商发生的债权债务由洛拖公司负责；协议还对其他事项作出约定，有效期至2019年12月31日。 2016年10月31日至2019年6月6日期间，卡特公司与洛拖公司签订10份样机存放协议书，协议对样机交付方式、展示及存放地点及期限、样机保管及买断、风险转移以及违约责任等进行了约定。 2015年，甘仲云、赖慧、刘忆、何伟、赵敏、陈昌龙向卡特公司出具“不可撤销保证函”，保证函约定为洛拖公司或其公司客户与卡特公司发生的每笔合同项下的债务提供连带责任担保，保证期间为主合同约定的履行期限届满之日起二年。 2016年，甘仲云、赖慧、刘忆、何伟、赵敏、陈昌龙向卡特公司出具“不可撤销保证函”，保证函约定为洛拖公司或其公司客户与卡特公司发生的每笔合同项下的债务提供连带责任担保，保证期间为主合同约定的履行期限届满之日起二年；保证函还约定因上述担保业务引起合同条款变动或期限延长，无需另行通知保证人，保证人自愿履行变更后的担保义务。 2019年10月28日，甘雯雨与卡特公司在成都江堰市国土资源局办理了不动产抵押登记，甘雯雨以其所有的位于××村××栋××单元××层××号楼房，为洛拖公司对卡特公司所负的债务提供抵押担保；担保期限为2016年8月31日至2022年8月31日。 2019年12月31日，洛拖公司与卡特公司经过对账，双方最终确认洛拖公司截止2019年12月31日，尚欠卡特公司货款3875114元。 卡特公司提供买卖合同、代理协议、保证函、不动产登记证明、对账凭证等证据，以证明上述事实。卡特公司同时陈述，本案总货款金额为10907933元，已支付6852019.93元，尚欠4055913.07元。截至2019年12月31日对账，洛拖公司欠款3875114元，后新增加货款460433元，共支付279633.93元（含起诉前所有洛拖公司支付的货款），尚欠4055913.07元，扣除保证金50万元、配件余款7939.86元，欠货款3547973.21元未付。 卡特公司同时主张逾期资金占用费446443.46元，并说明该费用是依签订买卖合同确定最后一期应付款时间起，截止2020年6月10日计算逾期天数，以对账单明细中确定的每台挖掘机的逾期货款金额为基数，按照产品代理协议书中约定的年利率8%计算而来。主张逾期样机占用费171917.81元，并说明是依样机存放协议确定的展示期限，截止每台样机调拨或买断的时间计算出逾期存放天数，按照产品代理协议书中约定的年利率8%计算而来；整机编号为3005937的样机，自2019年10月6日起逾期至今存放于洛拖公司，按照样机协议约定，洛拖公司应买断或者返还，若返还应支付复新费。卡特公司还提供了洛拖公司的营业执照、增值税专用发票开具明细表、逾期资金占用费用明细表、调拨单及逾期样机资金占用费明细表、诉讼保全保险费单据，以证明其主张的上述费用。 洛拖公司对卡特公司提供对账单、对账明细、买卖合同、样机存放协议、诉讼保全保险费单据的真实性、合法性均无异议，对部分证据的关联性有异议，认为对账单中提到了机器设备的质量问题，同时也标注了因机器设备洛拖公司有向客户赔款的事实，赔款的金额待庭后向法庭提交证据；对账明细表中涉及的伍云平、楼嘎、陶林、李兴扬均系未到期的债权及对账过后新发生的交易金额，不应当纳入本案中；买卖合同的性质实际上属于代理销售合同，其中所约定的销售付款方式不应当予以适用，如果买受人违约，出卖人有权将买受人所购的挖掘机予以拖回，用于抵顶剩余欠款；对不动产登记证明无异议。 洛拖公司对不可撤销保证函的“三性”均不予认可，认为何伟、刘忆在2015年的签名与2016年保证函上的签名笔迹不一致，2016年签订的新的不可撤销保证函，应当是对之前的保证函的完全的替代，并申请对保证函上赵敏、陈昌龙、刘忆、何伟的本人签名及捺印的真实性、关联性进行鉴定。 八被告提供卡特公司与洛拖公司作为出卖方与客户签订的部分工程机械买卖合同、卡特公司与洛拖公司签订的工程机械买卖合同、指定结算账户变更通知函，证明在买卖合同中，卡特公司作为销售主体直接将货物销售给客户并要求客户直接向卡特公司支付货款，其与卡特公司系代理销售关系；提供2015、2016年度卡特公司产品代理协议书，证明2015、2016年不可撤销保证函与代理协议书系主合同与附属合同关系；提供说明情况、代理商会谈纪要、往来业务对账单、对账函，证明甘仲云自2014年起系洛拖公司的实际控制人，刘忆仅是挂名法定代表人；提供鉴定费发票及转账记录，证明本案鉴定费68600元由陈昌龙支付。 卡特公司对工程机械买卖合同的真实性无异议，关联性有异议，称其参与洛拖公司与客户的买卖行为是为了行使债权优先权，洛拖公司与客户自行约定的分期付款，不能代表洛拖公司与其公司的结算方式，同时也说明了双方不构成代理关系而买卖合同关系；指定结算账户变更通知函是依据洛拖公司与客户签订的买卖合同，单纯的变更付款账户并非债权转让，即使客户向其公司付款也是由洛拖公司向其公司提供付款明细；不可撤销保证函第一条明确约定“含往期及今后与贵公司签订的所有代理协议及业务”，并非一个保证函对应一个代理协议；对甘仲云的情况说明不予认可，甘仲云系本案被告，与本案具有利害关系，不符合证人作证的形式要件；会谈纪要及养老保险信息均系复印件，对其真实性有异议；对鉴定费发票及转账记录无异议，但洛拖公司为骗取合作向其提供虚假担保存在过错，给卡特公司造成损失，鉴定费应由洛拖公司承担。卡特公司与洛拖公司签订的3005786号挖掘机未包含在起诉金额之内，双方对对账函签订过后的两台机械设备签订了销售协议，对销售方式进行了约定。 经本院委托青岛正源司法鉴定所，该鉴定所出具司法鉴定意见书认定，鉴定材料保证函编号为ZBZH20160001《不可撤销保证函》原件、保证函编号为ZBZH-SC-2015-001《不可撤销保证函》原件上，赵敏、陈昌龙、刘忆、何伟的签名与赵敏、陈昌龙、刘忆、何伟的样本签名均不是同一人书写，该鉴定材料赵敏、陈昌龙保证人处的捺印不是赵敏、陈昌龙捺印,无法确定保证函编号为ZBZH20160001《不可撤销保证函》上保证人处刘忆签名上的指印是否刘忆捺印形成，无法确定保证函编号为ZBZH-SC-2015-001《不可撤销保证函》处“何伟”签名上的指印是否何伟捺印形成。对司法鉴定意见书，卡特公司、八被告均无异议，但刘忆、何伟认为，虽然其二人在2015或2016年的捺印事项无法确定，但认为其二人系较高文化水平的人，不会出现委托他人签名而自己捺印的情况。 该司法鉴定意见书，系经法院委托有鉴定资质的鉴定机构出具，具有客观合法性，卡特公司及八被告对此均无异议，故对该鉴定意见书，本院予以采信。由该司法鉴定意见书可知，本案部分担保人非本人签名捺印，系洛拖公司的行为造成，故陈昌龙缴纳的鉴定费68600元，由洛拖公司承担。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。卡特公司提供的现有证据，能够认定卡特公司与洛拖公司之间构成买卖合同关系。卡特公司提供对账单系经洛拖公司确认，洛拖公司对卡特公司主张的未付货款总额没有异议；虽然洛拖公司主张有未到期货款不应提前支付，但卡特公司主张未到期货款加速到期符合合同约定。故对卡特公司主张的未付货款，本院予以支持。卡特公司主张的逾期资金占用费、逾期样机资金占用费、样机复新费，是当事人的意思自治，符合合同约定，应当得到准许。保证函上的签名、捺印经鉴定，陈昌龙、赵敏非本人所为；何伟、刘忆非本人签名，捺印无法确定；卡特公司认可鉴定结论认为甘仲云、赖慧、甘雯雨不应免除担保责任。故本院确认陈昌龙、赵敏、何伟、刘忆对洛拖公司与卡特公司之间的本案债务不承担担保责任，甘仲云、赖慧、甘雯雨应承担相应的担保责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、被告成都洛拖工程机械有限公司于本判决生效后十日内向原告山东卡特重工机械有限公司支付货款3547973.21元、逾期资金占用费446443.46元(截止2020年6月10日前的逾期资金占用费为446443.46元，2020年6月11日之后的逾期资金占用费以欠款金额为基数按年利率8%计算至付清之日止）、逾期样机资金占用费171917.81元，合计4166334.48元。 二、被告成都洛拖工程机械有限公司于本判决生效后十日内返还CT230-8C样机一台，并支付复新费(自2019年10月份起，每逾期一个月按照代理价格的1%计算，直至返还之日止)。 三、被告成都洛拖工程机械有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东卡特重工机械有限公司诉讼财产保全保险费10000元。 四、被告甘仲云、赖慧对上述履行义务负连带清偿责任；其在承担责任后，有权向被告成都洛拖工程机械有限公司追偿。 五、原告山东卡特重工机械有限公司对拍卖、变卖被告甘雯雨房产（不动产登记证明编号：51007076987）所获得的价款享有优先受偿权。 六、司法鉴定费68600元，由被告成都洛拖工程机械有限公司负担。 七、驳回原告山东卡特重工机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40132元减半收取20066元，申请费5000元，由被告成都洛拖工程机械有限公司、甘仲云、赖慧负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 员 张连玉 二〇二〇年九月三十日 法官助理 刘 蕾 书 记 员 葛丽婷