黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1593号上诉人（原审原告）：黑龙江省庆安县春龙建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市庆安县中央东大街**。法定代表人：祝玉凤，经理。委托诉讼代理人：韩晞宇，黑龙江恒辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐慧刚，黑龙江恒辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨东合盛泰科技有限公司，住所地，住所地哈尔滨市松**高新区科技创新创业广场****楼**iv>法定代表人：杨辉煜，执行董事。被上诉人（原审被告）刘大伟，男，1972年7月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨红玉，黑龙江银兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞雪，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王进松，男，1983年8月15日出生，汉族，住哈尔滨道里区。上诉人黑龙江省庆安县春龙建筑工程有限责任公司（以下简称庆安春龙公司）与被上诉人哈尔滨东合盛泰科技有限公司（以下简称东合盛泰公司）、刘大伟、王进松合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，以询问当事人、阅卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。庆安春龙公司上诉请求：1.撤销松北区人民法院作出的（2016）黑0109民初1264号民事判决书；2.依法判令改判支持庆安春龙公司一审诉讼请求或将本案发回重审；3.判令东合盛泰公司、刘大伟、王进松承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.原判认定李晓明夫妇按照刘大伟指示向王进松支付50万元合同前期费用，不能代表庆安春龙公司意志，不能视同庆安春龙公司支付行为适用法律错误。原审判定2015年3月18日，李晓明作为庆安春龙公司的指定授权人与东合盛泰公司指定授权人刘大伟在东合盛泰公司的办公室签订了《黑龙江省ETC项目土建工程合作协议书》。这能够说明庆安春龙授权李晓明实施相应民事法律行为。李晓明同时也是本案件庆安春龙公司的委托代理人之一，也能够证明李晓明能够代表庆安春龙公司。事实上，庆安春龙公司法定代表人与李晓明是亲属关系。李晓明向刘大伟支付合同前期费用是庆安春龙公司法定代表人请求李晓明代为支付的。我公司在原审主张李晓明代庆安春龙公司支付合同前期费用，就已经是对李晓明代为支付行为的再次认可。因此一审认定李晓明向东合盛泰公司支付相应款项是个人行为适用法律错误。2.原判没有对刘大伟是否应当承担返还义务作出回应，仅以东合盛泰公司无返还义务为由驳回庆安春龙公司的诉讼请求，遗漏了庆安春龙公司的请求。庆安春龙公司一审诉称刘大伟受东合盛泰公司委托与庆安春龙公司签订《ETC合作协议》，东合盛泰公司对刘大伟是否具有收取庆安春龙公司前期费用授权不明，因此应当承担连带返还前期费用的责任。原判认为庆安春龙公司没有按照《ETC合作协议》约定的付款方式以及收款账户支付前期费用，视为没有支付，因此也无权向东合盛泰公司要求返还。东合盛泰公司没有收到该笔费用无义务返还，那实际收取钱款的刘大伟是否应当承担还款义务原判没有作出回应，直接作出驳回庆安春龙公司的诉讼请求，程序严重违法。3.五环公司与ETC中标建设方签署了分项工程施工合同并不是刘大伟协商洽谈的结果，而是李晓明与ETC中标建设方协商洽谈的结果。庆安春龙公司与五环公司也不存在任何ETC工程建设合作事项。原审事实认定错误。（1）因为ETC合作协议中约定的是庆安春龙公司从总承包人承接分项工程，因此不存在庆安春龙公司资质是否合适的情况，尤其是签署ETC合作协议当时是针对ETC要建设一个办公楼，这属于土建项目，庆安春龙公司的资质完全是可以承建该工程的。ETC合作协议中约定庆安春龙公司承担土建部分，五环公司承接的项目是电子标牌安装，两者内容完全不同，所以不存在五环公司代替庆安春龙公司承接分项合同的情况。（2）按照合作协议约定，如果承接成功，东合盛泰公司或刘大伟要参与利润分配，现在东合盛泰公司和刘大伟没有向庆安春龙公司索要过一分利润，因为东合盛泰公司没有尽到任何合同约定的义务。（3）原判认定李晓明用五环公司代替了庆安春龙公司，再用绥化市埃鲁特公路电子设备安装有限公司参与五环公司的利润分配。如果是这样的话，何不用庆安春龙公司参与五环公司的利润分配呢？事实上，埃鲁特公司参与五环公司的利润分配与本案毫无关系。综上，庆安春龙公司向刘大伟支付款项，原判没有认定向东合盛泰公司支付，认为东合盛泰没有义务返还；但却没有对实际行为人刘大伟应否返还作出回应。刘大伟收到钱款没有向庆安春龙公司提供任何服务、劳务，请求二审法院查清相关事实，撤销一审裁判，改判刘大伟返还相应款项和利息。刘大伟辩称：不同意庆安春龙公司的全部诉请。首先，诉讼请求中关于利息的表述是错误的。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）规定，从2019年8月20日起，主张利息的，应主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能再提出按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。所以说庆安春龙公司的此项诉讼请求是错误的。第二，刘大伟未收到庆安春龙公司支付的款项，庆安春龙公司主体不适格，真正有权提起诉讼的应是李晓明。李晓明系承接工程项目的受益人，是合同签约的真正权利义务主体，李晓明不是庆安春龙公司的员工，履行的不是职务行为，另外庆安春龙公司与刘大伟所代表的公司东合盛泰公司之间从未就付款方式的变更进行协商，所以李晓明的付款行为不能自然认定为庆安春龙公司的付款行为。另外无论李晓明与公司的法定代表人之间是否存在亲属关系都不能自然形成代付款的关系，所以李晓明及妻子的汇款行为，仅是个人行为。另外李晓明的代付款行为如果得到庆安春龙公司的追认，那么恰恰说明李晓明是借用庆安春龙公司的名义与刘大伟所在公司签约，李晓明才是合同签约后最终的受益人。在李晓明发现所借用公司（即庆安春龙公司）不符合拟承接刘大伟所在公司介绍的工程所需资质时，李晓明中途更换公司名称，使用哈尔滨市五环交通设施有限责任公司来承担刘大伟所在公司介绍的工程项目，刘大伟所在公司已按其要求完成所指定公司（哈尔滨市五环交通设施有限责任公司）的承接项目，李晓明已从哈尔滨市五环交通设施有限责任公司获得相应的利益，所以无权要求返还。另鉴于本案庆安春龙公司没有履行合同义务（即付款义务）的情况下，李晓明及妻子汇款行为系个人行为，与庆安春龙公司无关，所以庆安春龙公司在未汇款的情况下无权要求刘大伟及所在公司退款。第三，一审法院未遗漏庆安春龙公司的一审诉讼请求。一审诉讼过程中，庆安春龙公司始终未明确要求东合盛泰公司、刘大伟、王进松共同承担责任的法律依据是什么？刘大伟系东合盛泰公司的员工，收款行为系职务行为，东合盛泰公司在本案中都无需承担返款责任，作为员工的刘大伟当然更无需承担返款责任。而且刘大伟已将收到的全部款项均用于东合盛泰公司的日常开支。刘大伟系东合盛泰公司的员工，在履行庆安春龙公司与东合盛泰公司之间签订的协议过程中，作为主要联系人进行沟通、接待和落实合同内容，签约及收款行为均系职务行为，根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，收款行为完全是一种职务行为，况且刘大伟收到的全部款项均用于东合盛泰公司员工开支、接待项目公司人员等日常开支。鉴于此，刘大伟的收款行为应界定为职务行为。在东合盛泰公司无需返款的情况下，刘大伟当然无需返款，一审法院对此无需进一步说明，所以说一审法院并没有遗漏诉讼请求。第四，针对庆安春龙公司在上诉状中谈到的第三点上诉理由不能成立。首先，承接工程的单位必须具备电子标牌安装资质，而李晓明得知借用的庆安春龙公司不符合资质的情况下，变更了公司，使用哈尔滨市五环交通设施有限责任公司名义承接了刘大伟所在公司推荐的黑龙江省高速公司电子不停车收费（ETC）系统建设工程施工B1标段，及中标单位黑龙江省北龙交通工程有限公司和黑龙江省高速公路电子不停车收费系统建设工程施工A1标段中标单位广州航天海特系统工程有限公司签定了加工生产及土建安装施工的协议，再用埃鲁特公司于五环公司签约，（埃鲁特公司的法人即本案的李晓明）并从中获得利润分成。上诉状中谈到的所谓办公楼根本没有建造，只有少量的部分土建工程，所以仅能承接土建工程的庆安春龙公司根本无法完成承接事项。从上述情况可以看出，刘大伟所在公司已按合同约定为李晓明获得黑龙江省高速公路ETC项目土建工程施工权，已完成双方合同约定内容，所以无权要求返款。其次，刘大伟没有主张利润是有原因的，因为当年施工过程中施工质量不合格，被通知整改，李晓明拒绝整改，导致交通厅拒绝拨付余下工程款，不整改的原因是李晓明从田明皓的公司提取的利润太高，预留给田明皓公司的利润太低，李晓明又拒绝与田明皓共同承担整改费用，整改工作从2015年拖延至2019年完毕，此后交通厅才拨付工程款，但因双方在诉讼中，刘大伟就没有向李晓明主张权利，但对此事保留诉权。再次，不能用庆安春龙公司参与五环公司的利润分配，是因为庆安春龙公司是李晓明名下的公司，是借用的资质，且不符合承接条件，埃鲁特公司是2015年李晓明自己注册的，但因没有业绩不符合承担项目的条件，只能用五环公司进行承接业务。基于以上几点，庆安春龙公司不是与刘大伟签约的主体，庆安春龙公司不能突破合同相对性向刘大伟主张违约责任，于法无据。另外，李晓明作为真实的、幕后的受益人已经取得了相应的收益，无法要求任何人返款，请法庭在查清事实后驳回庆安春龙公司的诉讼请求。王进松辩称，同刘大伟的答辩意见。东合盛泰公司经本院依法传唤未出庭亦未提交书面答辩意见。庆安春龙公司向一审法院起诉请求：1.判令东合盛泰公司、刘大伟、王进松返还庆安春龙公司项目前期费用50万元及利息（自2015年6月19日至实际给付日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年3月，李晓明作为庆安春龙公司的指定授权人与东合盛泰公司的指定授权人刘大伟在东合盛泰公司的办公地点签订《黑龙江省ETC项目土建工程合作协议书》，双方约定“……第一条合作形式：双方为黑龙江省高速公路ETC项目土建工程确定为合作关系，利用各自的自愿和条件开展合作，互惠互利、共同发展。东合盛泰公司根据庆安春龙公司的申请和对庆安春龙公司的经营能力的审核，同意与庆安春龙公司合作，共同获得黑龙江省ETC项目土建工程的项目建设权。第二条东合盛泰公司的权利和义务：1.东合盛泰公司应积极开展工作，加强与ETC项目主要部门及工程总承包单位的沟通协调，确保双方共同获得ETC项目的工程施工全。2.东合盛泰公司为使庆安春龙公司更好地完成工程施工建设，保证质量符合标准，争取最大限度保证庆安春龙公司的利益。东合盛泰公司承诺，在本协议期间内，积极协助庆安春龙公司开展工作。第三条庆安春龙公司的权利和义务：庆安春龙公司应向东合盛泰公司提供其项目所需的相关资质证明。如庆安春龙公司提供的证明材料不符合其项目标准要求的，造成ETC项目土建工程未能承接，由庆安春龙公司承担责任，但东合盛泰公司未提前提出除外。2.庆安春龙公司作为独立的企业法人进行经济活动，应就其活动自负一切风险和从合法经营中获利。庆安春龙公司未经东合盛泰公司授权，无权签订关于ETC项目土建工程的协议或合同。3.庆安春龙公司向东合盛泰公司提供人民币50万元作为项目前期费用，计入运营成本，如此项目未在3个月内与总承包单位签订合同工，东合盛泰公司退还给庆安春龙公司50万元。另提供工作用车一辆（宝马730Li），由王进松专人负责驾驶车辆、维护及安全等问题，使用期间产生的费用由东合盛泰公司承担。如需增加费用，由双方共同商定。第四条争议纠纷：对本协议履行过程中的纠纷，双方本着友好合作的态度另行协商解决，如双方协商不成，可向项目部所在地人民法院提起诉讼。第五条利润分配：东合盛泰公司按工程总造价（不低于1千万）的15%的50%提取利润，剩余利润为庆安春龙公司所得，总造价低于1千万东合盛泰公司利润相应下调。第六条其他：1.有效期从2015年3月18日至2015年12月18日，本协议自双方授权代表人签字盖章之日起生效。该合同尾部甲方处加盖东合盛泰公司公章、刘大伟本人签名，并打印有公司账号及开户行信息；乙方处有庆安春龙公司公章、李晓明本人签名。”2015年3月28日，李晓明妻子金爱珍向王进松账户转账15万元；2015年3月31日，金爱珍向王进松账户转账25万元；2015年4月7日，李晓明向王进松账户转账10万元。王进松收到上述款项后，将全部款项按照刘大伟的指示部分提现、部分转账。庆安春龙公司的经营范围为房屋工程建筑，注册资本为1609万元。2015年5月，黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程进行施工招标。此次招标分为两个合同段，分别为A1合同段：黑龙江省内ETC车道系统包括ETC设备（ETC路测控制单元RSU、读写天线）及配套车道收费机、费额显示器、车道运行状态显示屏、高速栏杆机、车道摄像机、天棚信号灯等硬件的安装及调试；对ETC运营管理中心及厅信息中心有关ETC的软硬件进行升级改造；完成ETC电子支付系统建设、MTC收费车道电子支付系统的改造、站级综合业务信息平台、中心级综合业务信息平台、运营中心视频会议系统等施工；完成ETC收费车道应用软件、运营中心级管理应用软件、联网收费车道系统升级、非现金支付管理系统、网络安全等的施工；B1合同段：黑龙江省内交通标志包括ETC预告标志、ETC车道提示标志、ETC岛头标志、临时标志、ETC信息板，交通标线包括反光型标线、凸起型标线、警示桩等。A1合同段的资质要求为：投标人注册资金不少于10,000万元，具备住房和城乡建设部办法的公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质，持有有效的安全生产学许可证；同时具备国家工业和信息化部（或中国电子信息行业联合会）颁发的一级《计算机信息系统集成企业资质证书》。B1合同段的资质要求为：投标人具备住房和城乡建设部颁发的公路交通工程专业交通安全设施类施工资质，持有有效的安全生产许可证。2015年，李晓明找到五环公司的田明皓表示可以帮助其承接ETC工程项目。五环公司的经营范围为制造交通器材、交通设施、机械加工。而后，李晓明将五环公司引荐给刘大伟，刘大伟实地考察了五环公司的工厂及加工生产能力后，帮助五环公司与黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程A1标段的中标单位航天系统工程公司签署了《工程施工合同书》，与黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程A1标段中标单位航天海特公司就该标段LED屏门架等工程签署了《黑龙江省高速公路电阻不停车收费（ETC）系统建设工程A1标段LED屏门架等工程施工合同》，与黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程B1标段的中标单位北龙公司签署了《劳务协作合同》。五环公司与李晓明作为法定代表人成立于2015年3月26日的埃鲁特公司分别就上述合同工相应签订了《工程合作协议》及两份《劳务协作协议》。埃鲁特公司与五环公司之间签订的《工程合作协议》中约定“双方就黑龙江省高速公路收费站ETC项目天线立柱制作、安装工程达成如下内容：一、责任义务1.埃鲁特公司负责与发包方航天系统工程公司的信息沟通与协调。2.五环公司负责履行与航天系统工程公司签订施工合同工及其合同内施工方的一切责任和义务。二、利润分配1.五环公司以人民币每个5170元（包括与航天系统工程公司签订合同价的一切税费）的价格完成与航天系统工程公司签订合同内全部工程量。其所得利润归埃鲁特公司。如由于安全、质量原因造成的损失均在此价格中扣除。2.埃鲁特公司利润为五环公司与航天系统工程公司签订的合同价减去实际施工个数乘以5170元/个价之差。差价税由埃鲁特公司支付，五环公司代缴。3.如合同价与结算价不一致则按相应比例进行分配。4.每次航天系统工程公司拨款五环公司按实际施工数价格比例分配。余额归埃鲁特公司。合同落款处有两公司公章、李晓明名章及田明皓签名”。航天系统工程公司与五环责任公司之间签订的《工程施工合同书》中约定：“航天系统工程公司就天线立柱的拆除、制作、运输、安装工程现委托五环责任公司采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，相关技术标准及施工图作为合同附件另附。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行：一、工程内容负责与2015年5月25日前完成已建20条ETC车道的20根微波天线立柱的拆除工作，以及完成对此20条车道的20根天线立柱制作、运输、安装工程。二、工程金额人民币156,000元。……合同落款时间为2015年5月20日”。埃鲁特公司与五环公司签订的《劳务协作协议》中约定：“经双方友好协商，就黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程A1合同段土建工程施工劳务协作事宜达成如下内容：一、责任义务1.埃鲁特公司负责项目落实与航天海特公司的沟通。2.五环公司自行负责履行与航天海特公司合同内的安全、质量等一切事项及意外要求所发生的一切资料、手续、文件、票据等所产生费用。二、价格及利润约定（1）五环公司以人民币2.5万元固定价格完成A1合同段航天海特公司提供的收费车道土建施工内容清单内全部施工向，按图纸施工。此价格为每个岛头固定单价，包括税费。五环公司总价为实际完成岛头个数乘以岛头单价。（2）埃鲁特公司所得为航天海特公司发包给五环公司每个岛头单价乘以实际完成到头个数的总价减去2.5万元。（3）埃鲁特公司利润随航天海特公司拨款进度收取……合同落款时间为2015年6月15日，合同落款处有两公司公章、李晓明名章及田明皓签名”。航天海特公司与五环公司之间签订的《黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程A1标段LED屏门架等工程施工合同》中约定：“……承包范围和内容：黑龙江省ETC项目A1标段LED屏门架等工程施工。合同含税价：人民币305100元。合同落款时间分别为2015年11月10日及2015年10月31日。”埃鲁特公司与五环公司之间签订的《劳务协作协议》中约定“经双方友好协商，就黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程B1标段劳务协作事宜达成如下内容：一、责任义务1.埃鲁特公司负责项目落实和协助五环公司与北龙公司合同的签订，协助五环公司管理施工。2.五环公司自行负责履行与北龙公司合同内的安全、质量等一切事项，自行承担业主和北龙公司合同文件内及外要求所发生的一切资料、手续、文件、票据等所产生费用。二、价格及利润约定（1）五环公司以人民币395万元固定价格完成B1标段全部工程量（五环公司承担400万元的税款）。现场实际工程量小于图纸工程量，小于工程量部分（已安装完毕标志、标线）业主支付全部归乙方所有，（支付工作由埃鲁特公司负责协调、所发生费用由埃鲁特公司负责）如业主不认同不予支付，由埃鲁特公司支付给五环公司。如现场工程量与图纸完全相符，五环公司以440万元完成全部工程量。（2）B1标段总造价减去条目（1）的差由埃鲁特公司支配。（3）暂定金部分结余归埃鲁特公司所有，五环公司有配合义务。（4）项目业主每次拨款按埃鲁特公司所占总价比例支付给埃鲁特公司，埃鲁特公司利润税款自行负责。合同落款时间为2015年6月15日，合同落款处有两公司公章及田明皓签名。”北龙公司与五环公司之间签订的《劳务协作合同》中约定“北龙公司承担黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程施工地B1标段施工任务，经双方友好协商，五环公司施工，北龙公司进行全过程监督；合同总价6,377,060元；开工日期为2015年6月15日，竣工日期为2015年9月30日……”2016年3月，庆安春龙公司以东合盛泰公司为被告向松北区人民法院提起诉讼，于2016年7月11日申请撤诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，庆安春龙公司主张返还项目前期费用50万元，但其未能举示其按照《黑龙江省ETC项目土建工程合作协议书》约定向东合盛泰公司的账号付款的证据；其主张以李晓明及李晓明妻子金爱珍个人账户向王进松个人账户进行转账的行为履行了付款义务，但接受款项人并非东合盛泰公司，庆安春龙公司与东合盛泰公司之间也未就付款方式的变更进行协商，庆安春龙公司无证据证明其履行了付款义务，故其无权要求返还款项。同时，款项实际支付人李晓明（埃鲁特公司法定代表人）与款项实际收取支配人刘大伟之间就黑龙江省高速公路电子不停车收费（ETC）系统建设工程之间确实存在某种关联。李晓明与刘大伟之间存在《黑龙江省ETC项目土建工程合作协议书》之外的有关黑龙江省ETC项目的合同关系的可能性极大，故无法认定李晓明及其妻子的付款行为与庆安春龙公司有关。综上，庆安春龙公司要求东合盛泰公司返还前期费用50万元及利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。判决：驳回庆安春龙公司的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点在于：1、一审中无法认定李晓明及其妻子的付款行为与庆安春龙公司有关是否存在错误。各方当事人二审过程中并未提交新的证据，据一审证据，庆安春龙公司与东合盛泰公司合同中并未约定付款账户，也未约定授权的付款人信息。庆安春龙公司主张李晓明及其妻子与庆安春龙公司之间的授权付款关系缺乏证据证明，本院不予认可。一审法院无法认定李晓明及其妻子的付款行为与庆安春龙公司有关并无不妥。2、刘大伟、王进松二人应否承担连带责任，一审是否遗漏诉讼请求。首先，庆安春龙公司与东合盛泰公司关于前期费用50万元的债权债务关系因无充分证据证明已完成交付而存疑，其次，根据合同相对性原则，《黑龙江省ETC项目土建工程合作协议书》的订约双方为庆安春龙公司与东合盛泰公司，合同中并未约定第三人针对合同项下相关义务承担连带责任。同时鉴于庆安春龙公司庭审中认可刘大伟、王进松系实施职务行为，合同相对方系东合盛泰公司，应向东合盛泰公司主张责任。庆安春龙公司请求刘大伟、王进松承担连带责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于庆安春龙公司认为一审遗漏诉讼请求的主张，本院不予支持。综上所述，黑龙江省庆安县春龙建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由黑龙江省庆安县春龙建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年九月十日书记员  于文娟