四川省甘孜藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川33刑终18号原公诉机关四川省乡城县人民检察院。上诉人（原审被告人）四龙巴灯，男，1974年3月21日出生于四川省新龙县，藏族,文盲，农民。因涉嫌犯行贿罪于2019年6月12日被四川省乡城县监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪，于2019年9月11日被四川省乡城县公安局执行拘留，同年9月20日被四川省乡城县公安局执行逮捕。现羁押于四川省乡城县看守所。辩护人李由，四川支点律师事务所律师。藏语翻译其麦多吉，四川省甘孜藏族自治州人民检察院工作人员。四川省乡城县人民法院审理四川省乡城县人民检察院指控上诉人（原审被告人）四龙巴灯犯贪污罪一案，于2020年6月11日作出（2020）川3336刑初1号刑事判决。原审被告人四龙巴灯不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员吴小兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）四龙巴灯及其辩护人李由，法庭藏汉翻译其麦多吉等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定,2018年3月，时任四川省新龙县环境保护和林业局（以下简称新龙县环林局）局长英忠（另案处理）在得知《四川省人民政府办公厅关于扶持发展脱贫攻坚造林专业合作社的意见》（川办发〔2018〕11号）中“深度贫困县各类政府投资的绿化造林项目原则上全部由造林合作社承接”的规定后，为获取非法利益，私自授意被告人四龙巴灯成立造林合作社并以合作社名义承接新龙县绿化造林项目。2018年3月9日，英忠主持召开局务会议，违规决定由仁孜洛桑、四龙巴灯、阿龙、英珠作为合作社带头人成立4个造林合作社承接造林绿化项目，并由局天保中心人员配合成立合作社并帮助办理相关手续。2018年3月23日，被告人四龙巴灯在新龙县环林局工作人员刘刚和翁清的协助下，假借新龙县甲拉西乡、乐安乡、茹龙镇部分村民的名义注册成立了由其实际控制并管理的碧海、兴绿、富民三家合作社。2018年4月28日、6月14日，在项目已经被英忠指定由被告人四龙巴灯承接的情况下，新龙县环林局组织碧海、兴绿、富民三家合作社就新龙县2018年度县城周围绿化项目、新龙县2018年省级财政林业防沙治沙项目、新龙县2017年森林草原湿地生态屏障重点县建设城乡绿化项目、新龙县2018年中央财政植被恢复（造林补贴）项目以及新龙县君坝大桥至玻璃沟道路绿化工程建设项目开展议标工作。2018年5月2日，富民合作社以191万元中标新龙县2017年森林草原湿地生态屏障重点县建设城乡绿化项目工程，兴绿合作社以387万元中标新龙县2018年省级财政林业防沙治沙项目工程，碧海合作社分别以94万元、185万元中标新龙县2018年中央财政植被恢复（造林补贴）项目工程和新龙县2018年度县城周围绿化项目工程。2018年6月17日，碧海合作社以82万元中标新龙县君坝大桥至玻璃沟道路绿化工程建设项目。中标后，新龙县环林局分别与富民、兴绿、碧海三家合作社签订了相应项目的5份施工专用合同，合同总价分别为193.49万元、390.19万元、95.28万元、190.77万元和82.94万元。在施工过程中，被告人四龙巴灯负责组织人员进行施工，白马翁加（另案处理）参与并负责联系购买树苗、花种、草种及网围栏等施工所需材料。2018年12月，新龙县财政局向碧海、兴绿、富民三家合作社共计拨付576.04万元工程款。工程款到账后，被告人四龙巴灯便安排其聘请的会计王瑛为三家合作社制作了虚假的工资兑现表，并按照虚假工资兑现表向合作社成员共计转账227.49万元，另外还以工资名义向非合作社成员共计转账33.366万元。之后，被告人四龙巴灯将转出的款项收回，并按其记录的低于转账金额的真实数额向务工村民发放了工资，所剩现金由被告人四龙巴灯保管。2019年1月，白马翁加联系四川林旺农牧科技有限公司（以下简称林旺公司）经理洋木林补签之前购买总价238875元花种和草种的合同并补开发票，之后洋木林按照白马翁加提出的金额以林旺公司名义制作并分别与碧海合作社、兴绿合作社签订了虚假的草种购销合同。2019年1月20日，被告人四龙巴灯分别通过碧海合作社和兴绿合作社账户向林旺公司账户转账56750元、36.15万元，洋木林遂将扣除税金后的39.13万元现金及虚开的发票交给了白马翁加，白马翁加将其中30万元存入自己农行卡中，将其余现金和发票交由英忠带回新龙县给了被告人四龙巴灯。同时，白马翁加也找到金牛区鑫杰鑫建材经营部（以下简称鑫杰鑫经营部）负责人李彬彬，要求补签之前购买总价60800元网围栏的合同并补开发票，随后李彬彬按照白马翁加提供的数量、单价、金额以鑫杰鑫经营部名义制作并与兴绿合作社签订了虚假的产品购销合同。2019年1月22日，兴绿合作社向鑫杰鑫经营部账户转账238505元。之后，李彬彬将虚开的发票交给了白马翁加，并在扣除税金后于2019年2月3日、2月14日向白马翁加提供的洛珍塔英和泽日七珍账户中分别转账10万元、125388元。以上虚开发票存于白马翁加处的资金共计525388元。2019年2月，被告人四龙巴灯和白马翁加、英忠相约在甘孜县白马翁加家中对合作社承接项目及合伙水泥生意款项进行结算，在扣除所有支出后，三家合作社共结余330万元，合伙水泥生意盈利30万元。因英忠所起作用大，被告人四龙巴灯、白马翁加商议后决定将合作社结余330万元中的30万元以补贴英忠装修房屋的名义分给英忠，剩余300万元及合伙水泥生意盈利30万元三人决定每人分110万元。2019年3月11日、12日，被告人四龙巴灯将三家合作社账户内的209万元以材料款名义转到了其本人以及其持有并使用的妻子阿依和妹妹拥珍农行账户内。之后，被告人四龙巴灯陆续将上述款项取出和转出，交给英忠113万元现金（其中3万元是让英忠转交给刘刚的感谢费），从自己卡中向白马翁加提供的泽日七珍农行账户里转入574612元，加上之前虚开发票存于白马翁加处的525388元，白马翁加已分得110万元，剩余款项加上之前虚列工资套取的存于被告人四龙巴灯处的现金及水泥生意盈利，被告人四龙巴灯也分得110万元，英忠还应分得的30万元装修费尚在被告人四龙巴灯处。2019年6月6日，被告人四龙巴灯经新龙县监察委通知后至案配合调查，并如实供述上述主要犯罪事实。另查明，2019年9月7日，被告人四龙巴灯亲属代其向乡城县监察委退缴30万元赃款。原审以经庭审质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据证明上述事实。原判认为，被告人四龙巴灯伙同英忠、白马翁加，利用英忠担任新龙县环林局局长的职务便利，内外勾结，以合作社名义承接政府投资绿化项目的手段，非法占有公共财物330万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人四龙巴灯犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立,本院予以支持。在共同犯罪中，被告人四龙巴灯起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人四龙巴灯到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人四龙巴灯的亲属代为退缴部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。关于被告人四龙巴灯所提330万元中未扣减其所投入的车辆运费、材料费、油费等费用，也未扣减其本人及家人的劳务工资及合法利润的辩解，以及其辩护人所提公诉机关指控贪污金额为330万元、被告人四龙巴灯分得100万元的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，被告人四龙巴灯负责项目施工，和英忠、白马翁加算账时，是根据被告人四龙巴灯平时记录支出的账本及单据扣除所有支出后才计算出合作社共结余330万元，之后被告人四龙巴灯从合作社账户转出209万元兑现了英忠、白马翁加各自应分得的100万元，被告人四龙巴灯在调查阶段也均稳定供述其应分得的100万元已经到手，英忠还应分得的30万元仍在其处，上述事实有被告人四龙巴灯和英忠、白马翁加的供述及银行账户明细等证据证实，且能相互印证，足以认定，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人四龙巴灯的辩护人所提被告人四龙巴灯系从犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。随案移送的OPPO手机一部、银行卡两张及身份证一张，因在案证据不能证明是被告人犯罪时所使用的本人财物或系违法所得，依法不属于没收范围，故返还被告人四龙巴灯。随案移送的人民币1525元，因在案证据不能证明系被告人违法所得，依法不属于没收范围，但可用于执行被告人因本案被判处的财产刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人四龙巴灯犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元;二、退缴的赃款三十万元（暂存于乡城县监察委）返还新龙县财政局，该涉案财物未随案移送，由收缴机关负责处理；尚未追回的赃款，继续追缴后返还新龙县财政局。上诉人四龙巴灯上诉称：1.一审判决认定上诉人四龙巴灯与英忠、白马翁加共同贪污330万元，事实不清，证据不足。上诉人四龙巴灯与白马翁加共同计算新龙县林草局拨付的576.04万元工程款中，除去开支后结余330万元，即或按虚开增值税发票共计65.6755万元，编造民工工资260.856万元（含实际支付部分），两项共计325.5315万元，也并没有侵占国家资金330万元；2.上诉人四龙巴灯与白马翁加计算项目支出时，未计算机械费，水泥桩材料费、制作费，以及管理费和工资、树苗款等，未扣除包含在编造民工工资260.856万元内的实际工资（80余万元）、开具增值税发票时已缴纳的税金、购买牛粪费用，到炉霍县林场采购费用（包含采购网围栏和花、草种差旅费）、已完工程的维护、补种费用等;3.上诉人四龙巴灯仅是协助英忠和白马翁加侵占国家资金，其本人实际侵占国家资金未达到100万元，应当判处三年以下刑罚且罚金畸重。故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑畸重，应予改判。上诉人四龙巴灯的辩护人提出的辩护意见与四龙巴灯一致。四川省甘孜藏族自治州人民检察院认为:1.一审法院判决上诉人四龙巴灯犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确；2.一审法院判决上诉人四龙巴灯犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元的量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明原审被告人四龙巴灯的犯罪事实与一审相同，且有经一、二审进行了质证的证据证实，本院予以确认。综合上诉理由、辩解意见和检察人员出庭意见，本院结合事实和证据对本案评判如下：1.关于本案一审法院认定上诉人四龙巴灯与英忠、白马翁加共同贪污330万元，事实是否清楚，证据是否充足的问题。经查，本案在案的书证、证人证言、上诉人四龙巴灯及同案英忠、白马翁加三人的供述等证据证实，英忠利用职务之便，出于非法侵吞国家公共资金的故意，为实施犯罪，未依照《中华人民共和国农民专业合作社法》的相关规定，而授意四龙巴灯假借村民的名义成立合作社，其目的系欲达到获得脱贫攻坚造林项目，且先后得到576.04万元的公共资金拨付，通过违反规定成立的合作社而获得项目，三人实际共同非法侵吞国家公共资金共计330万元，公诉机关以三人实际共同非法侵吞国家公共资金330万元作为起诉金额，本院予以支持，上诉人及其辩护人所提没有侵吞国家资金330万元的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。故对上诉人四龙巴灯及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。2.本案是否还应扣除相关费用的问题。经查：（1）本案公诉机关以三人实际共同非法侵吞的国家公共资金330万元作为起诉金额，已有书证、证人证言、上诉人四龙巴灯及同案英忠、白马翁加三人的供述等证据在案佐证，形成证据锁链，足以认定公诉机关所起诉的330万元为犯罪金额；（2）本案四龙巴灯、白马翁加通过计算后得出结余公共资金330万元，且计算后，二人已将相关凭证销毁，在案无证据证明二人未计算已支付的机械费、水泥桩材料费、制作费、购买牛粪费，以及在炉霍县林场购买网围栏、花、草种差旅费、已完工程的维护、补种费等相关费用；（3）本案涉案项目系按工程施工进度进行拨付款项，案发后项目产生的管理费、工资等费用与本案上诉人四龙巴灯同英忠、白马翁加三人贪污金额无直接关系；（4）本案上诉人四龙巴灯及同案英忠、白马翁加三人为实施犯罪，非法侵吞国家公共资金，开具增值税发票而产生税费，系三人的犯罪成本，且公诉机关在起诉时，并未将因开具增值税发票而产生的税费进行起诉，更不应该扣除该费用。综上，不应扣除上述相关费用。故对上诉人四龙巴灯及其辩护人提出的还应扣除机械费、水泥桩材料费、制作费、购买牛粪费，以及在炉霍县林场购买网围栏、花、草种差旅费、已完工程的维护、补种费、管理费、工资、开具增值税发票而产生税费等费用的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。3.关于对上诉人四龙巴灯的量刑及罚金是否恰当的问题。经查，上诉人四龙巴灯及同案英忠、白马翁加三人共同非法侵吞国家公共资金330万元其刑期应当判处十年以上有期徒刑，一审法院已依法认定上诉人四龙巴灯在共同犯罪中系从犯，且具有坦白情节，其亲属代为退缴部分赃款等的法定从轻、减轻及酌定从轻处罚的情节，对上诉人四龙巴灯在量刑时依法减轻处罚，判处有期徒刑八年的量刑恰当。同时，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定的对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产，一审法院对上诉人四龙巴灯并处罚金人民币五十万元系依法作出，本院对一审法院作出的判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元予以确认。故对上诉人四龙巴灯及其辩护人所提应当对四龙巴灯判处三年以下刑罚及罚金畸重的上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予支持。本院认为，原审法院认定上诉人（原审被告人）四龙巴灯犯贪污罪一案，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上四龙巴灯的上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确,予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 浩 丹审判员 马  坤审判员 刘 玉 枭二〇二〇年九月十八日书记员 罗让应巴附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。