江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1446号上诉人（原审原告）：宋某生，男，1961年1月2日生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：张纯法，男，1963年4月10日生，住江西省吉安县。被上诉人（原审被告）：江西吉水国家粮食储备库，住所地江西省吉安市吉水县文峰镇红岑村**，统一社会信用代码91360822162114262Q。法定代表人：胡振旺，该储备库主任。委托诉讼代理人：许建军，男，1972年8月1日生，汉族，住江西省吉水县，系该单位干部。委托诉讼代理人：谭棠武，江西荟萃律师事务所律师。上诉人宋某生因与被上诉人江西吉水国家粮食储备库劳动争议一案，不服江西省吉水县人民法院（2020）赣0822民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宋某生上诉请求：1.撤销一审判决，改判宋某生自2003年3月底至今与江西吉水国家粮食储备库存在劳动关系；2.案件受理费由江西吉水国家粮食储备库负担。事实和理由：1.宋某生与江西吉水国家粮食储备库保持长期“两不找”的状态，即宋某生自2003年3月底起未实际向江西吉水国家粮食储备库提供劳动，江西吉水国家粮食储备库不支付劳动报酬。此情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，亦也不符合该法第四十一条规定的用人单位可以裁减人员的条件。同时，该法第四十二条规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不可以解除劳动合同，其他法律法规还规定了劳动者可以保持双重劳动关系。因此，从法律上看，江西吉水国家粮食储备库不能单方解除与宋某生的劳动关系。2.《2016年社保局名单》《2019年上岗人员工资表》《2019年12月31日止挂编人员统计表》《2008年6月粮食局下岗失业人员情况调查表》《吉水县粮食局2013年之前挂编人员名单》《2007年挂编人员身份置换会议记录》《吉水县农业农村局关于办理陈祥荣新房事项处理意见书》《吉水县粮食局工作介绍信》等均说明宋某生与江西吉水国家粮食储备库持续至今具有劳动关系。因此，从事实上看，江西吉水国家粮食储备库不能单方解除与宋某生的劳动关系。3.用人单位与劳动者解除劳动关系应当依照法律规定的程序进行，不能用行政行为和几个文件了结，一审判决对“两不找”的法律适用问题也未予以解决。因此，江西吉水国家粮食储备库解除与宋某生的劳动关系严重违法。江西吉水国家粮食储备库辩称，宋某生自2003年3月底至今与吉水县农业农村局不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宋某生向一审法院起诉请求：1.撤销吉水劳仲字[2019]第81号仲裁裁决书；2.支持宋某生仲裁申请确认从2003年至今与江西吉水国家粮食储备库存在劳动关系；3.诉讼费由江西吉水国家粮食储备库负担。一审法院认定事实：宋某生于1980年3月始在粮食系统工作，因宋某生2001年6月25日担任水田粮管所所长期间侵吞公款问题，被吉水县人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，另粮食局党委给予宋某生开除党籍的处分。此后因粮食企业改革，挂编在江西吉水国家粮食储备粮库。2002年后，宋某生离开所在单位，至今未在原单位或挂编单位从事任何工作。因宋某生违法违纪问题不符合参加竞争上岗对象要求，宋某生亦未参加竞争上岗，亦未与江西吉水国家粮食储备库签订解除劳动合同协议书。2019年，宋某生向吉水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁宋某生从1980年3月至今与江西吉水国家粮食储备库存在劳动关系。吉水县劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书，裁决宋某生与江西吉水国家粮食储备库在1980年3月至2003年3月存在劳动关系。因宋某生对仲裁裁决书不服，认为双方劳动关系一直存续至今，因此，诉至法院，要求判如所请。另查明，为推进和落实粮食企业改革，2002年江西省人民政府办公厅发布了《关于加快全省国有粮食企业改革与发展若干问题的意见》即赣府厅发[2002]38号文件；吉水县人民政府于2002年11月18日发布了《关于批转县粮食局关于吉水县粮食企业双置换改革实施意见的通知》即吉水县府字[2002]105号文件；吉水县人民政府又于2003年5月9日发布了《关于批转粮食局进一步深化粮食企业改革实施办法的通知》即[2003]9号文件；吉水县人民政府又于2007年8月13日发布了《关于批转粮食局进一步深化粮食企业改革实施方案的通知》即[2007]19号文件；因前述文件相关内容，江西吉水国家粮食储备库在答辩意见及提供证据中已详尽阐述，经核对，与文件内容属实，故对于文件内容在此不再赘述。一审法院认为，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。宋某生、江西吉水国家粮食储备库对于2003年3月份之前存在劳动关系的事实无异议，予以确认。本案争执焦点为2003年3月份之后至今宋某生与江西吉水国家粮食储备库是否存在劳动关系。本案中，江西吉水国家粮食储备库为落实粮食企业改革的政策，按照上级文件要求进行企业内部经营管理改革，对在编的企事业干部、全民工、合同工、大集体工实行竞争上岗，宋某生作为单位人员之一，对相关文件具体内容可能不熟知，但对企业内部的管理方案应该是明知的，宋某生不符合竞争上岗条件，视为没有上岗的权利。其次，从2003年3月份之后，宋某生未在江西吉水国家粮食储备库处上班，没有向江西吉水国家粮食储备库提供劳动，江西吉水国家粮食储备库亦未支付报酬给宋某生，宋某生的行为不受江西吉水国家粮食储备库的约束，双方之间不存在管理与被管理、服从与被服从的关系，换言之，双方不存在人身隶属关系和事实上的劳动关系。综上，虽然宋某生与江西吉水国家粮食储备库未签订解除劳动关系协议书，但在2003年3月份之后双方在事实上已经不存在劳动关系，故宋某生诉请与江西吉水国家粮食储备库的劳动关系存续至今，无事实依据和法律依据，不予支持。庭审中，宋某生陈述因其未领取经济补偿金，说明与江西吉水国家粮食储备库仍存在劳动关系，这与宋某生、江西吉水国家粮食储备库双方是否存在劳动关系并无必然联系；宋某生另陈述吉水县社保局系统上人员类型显示宋某生为在职，说明宋某生与江西吉水国家粮食储备库就存在劳动关系，吉水县社保局系统上显示在职与查明的事实不符，而且社保局不具有认定宋某生、江西吉水国家粮食储备库存在劳动关系的职能，应以双方是否存在事实上的劳动关系为要件，不能依据系统的显示来证明双方存在劳动关系，故系统显示在职与是否存在劳动关系之间亦并无必然联系；因此对宋某生的此两项意见不予采纳。据此，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宋某生与江西吉水国家粮食储备库在1980年3月至2003年3月存在劳动关系；二、驳回宋某生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由宋某生负担。二审中，宋某生向本院提交了粮食系统下岗人员谢远乾的《吉水县社会保险局企事业单位职工基本养老保险费收缴通知单》、两张《基本养老保险参保缴费凭证》，拟证明谢远乾系粮食局挂编人员，其2003年后就业的单位给他缴纳了社会保险，但吉水县社保局不认可，故应认定谢远乾的原单位挂账买了社会保险。吉水国家粮食储备库质证认为，《吉水县社会保险局企事业单位职工基本养老保险费收缴通知单》《基本养老保险参保缴费凭证》分别有吉水县社会保险局、鹤仙市社会保险基金管理局公章，对其真实性无异议，但关联性有异议，该证据与本案无关联，达不到其证明目的，且职工下岗后社保手续的办理系社保部门的事情；有进贤县社会保险事业管理局印章的《基本养老保险参保缴费凭证》系复印件，对其真实性、合法性及关联性均有异议。本院认为，案外人谢远乾非本案当事人，以上证据与本案没有关联，故对该证据不予采信。一审法院认定的事实与二审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为宋某生与江西吉水国家粮食储备库自2003年底至今是否存在劳动关系。对此，本院认定如下：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。该法第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，宋某生与江西吉水国家粮食储备库自2003年3月底起未发生用工事实，双方建立劳动关系的用工这一基础即不存在，依据前述规定，宋某生与江西吉水国家粮食储备库自2003年3月底起并未建立劳动关系。一审法院对本案的处理并无不妥，宋某生的上诉理由与前述法律规定不符，不予采纳。综上所述，宋某生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋某生负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年九月九日法官助理刘娟书记员戴锦