山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2390号 上诉人（原审被告）：候具超，男，1983年10月10日出生，汉族，农民，住单县。 上诉人（原审被告）：时圣柱，男，1968年5月2日出生，汉族，农民，住单县。 被上诉人（原审原告）：许世永，男，1975年8月9日出生，汉族，住单县××乡××村××村××号。 委托诉讼代理人：刘哲鑫，单县宏兴法律服务所法律工作者。 原审被告：金乡县东兴工贸有限责任公司，住所地济宁市金乡县高河镇于楼村。 法定代表人：刘树合，总经理。 委托诉讼代理人:李秋生,男，1970年8月8日出生，汉族，住济宁市金乡县，。 委托诉讼代理人:王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。 上诉人候具超、时圣柱因与被上诉人许世永及原审被告金乡县东兴工贸有限责任公司（以下简称工贸公司）产品责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 候具超上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人承担责任，属认定事实错误。被上诉人起诉的产品责任纠纷，应当由产品生产者、销售者承担责任，上诉人不是生产者也不是销售者，上诉人不应当承担责任，本案的生产者、销售者均到案，认定上诉人承担责任，属认定事实错误，缺乏事实基础和法律依据。二、一审中没有证据证明上诉人为被上诉人建造的房屋存在质量问题。三、一审中涉案的砖块没有进行质量鉴定。四、一审中认定本案的事实证据，缺乏合法性，不具有客观性，不能作为认定本案事实的证据。 时圣柱对候具超的上诉请求无异议。 时圣柱上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人起诉的产品责任纠纷，应当由产品生产者或者销售者承担责任，上诉人不是生产者，上诉人不应当承担责任，本案的生产者到案，认定上诉人承担责任，属认定事实错误，缺乏事实基础和法律依据。二、一审中涉案的砖块没有进行质量鉴定。三、一审中认定本案的事实证据，缺乏合法性，不具有客观性，不能作为认定本案事实的证据。 时圣柱对候具超的上诉请求无异议。 被上诉人许世永综合答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。住房具有民生功能，上诉人候具超承包了该工程，时圣柱供应了砖，在承建时对建筑物不负责任，造成砖块粉碎，墙体不能支撑，被上诉人许世永全家住不敢住，邻居也怕房子倒了砸到人，整日心神不宁，许世永的妻子精神错乱受到严重打击，工程出现质量问题后两位上诉人均到现场，看到以后发现确实出现了空心砖的情况，写下保证书承认所建设的建筑物具有质量问题，并愿意承担全部责任，一审法院通过法定程序对该建筑物的质量问题依法进行了鉴定，不能支持墙体，该鉴定结果客观真实，与上诉人所承认的质量问题一致，形成有力的证据，因此一审法院判决按过错分担责任具有合理性、合法性，对二被上诉人是公平公正的，该承担责任要承担。 原审被告工贸公司陈述意见称：认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，对于关键证据的采纳和认定明显带有主观倾向性，且所谓的关键证据因为缺乏与本案的关联性，并且其启动鉴定程序明显违法，其鉴定机构的选定以及鉴定机构对于涉案案情的相关陈述均明显超出法院委托鉴定的范围，其后期出具相应的补充说明明显违背鉴定机构操作规范，试图利用该说明取代本案所必经的质量鉴定和因果关系鉴定的相关鉴定程序，需要特别说明的是被上诉人在一审时仅仅是委托法院对涉案房屋重建的费用进行鉴定，而未对产品质量和因果关系进行鉴定，一审鉴定机构所作出的鉴定结论明显违法，该鉴定结论并不能证实被上诉人的客观损失情况，请求二审法院对该案发回重审。 许世永向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告候具超、时圣柱赔偿原告经济损失47500元；2、本案诉讼费由被告承担。2020年5月5日原告许世永将原诉讼请求47500元变更为74970.61元，要求被告候具超、时圣柱、金乡县东兴工贸有限责任公司共同赔偿。事实和理由：2019年6月份，被告候具超负责包工包料在单县××乡××村××村××号为原告许世永建房及院墙。建成后，原告支付被告候具超工料款共计47500元。可是，到了6月底，原告发现建房和建院墙的砖经过雨淋便酥碎了。涉案砖块全部由被告时圣柱供应给被告候具超。为此二被告出具证明两份，承认砖存在质量问题，并承担赔偿责任。但二被告至今未予以赔偿。为维护原告的合法权益，依据合同法及相关法律规定，遂提起本案诉讼。 一审法院审理查明事实如下：2019年6月被告候具超承建了原告的房屋建设，系原告在老宅基上所建，包括平顶南屋四间、过道一间、部分院墙。当时口头约定房屋价款（含过道)每平方米280元，院墙价款每米380元，无书面合同。建房所用的多孔砖系候具超通过电话与时圣柱联系的，时圣柱送了两车多孔砖，1500块，时圣柱陈述所买的砖价款每块砖0.4元，卖价每块砖0.5元。原告主张工程完工后支付被告候具超工料款47500元，候具超认可支付其47000元，16000元的工钱，剩下的钱给原告买砖、楼板等材料钱。原告陈述，到了同年6月份原告发现建房和建院墙的砖经过雨淋便酥碎了，便找曹庄派出所处理，派出所工作人员说不归其管，便找曹庄司法所调解，曹庄司法所所长张庆洲为被告候具超书写了保证书一份，为被告时圣柱书写了证明一份，二被告均签字、捺印。候具超签字、捺印的保证书的内容为：“我叫候具超，我本人属民间建筑队队长，在2019年6月3日给许世永建主房四间、过道门楼两间，另有垒院墙，全部由我本人负责包工包料筑建，一切建筑材料由我建筑队负责购买。通过筑建实地现场查看，确定砖质量不合格，我本人自愿负责赔偿或重建，造成的一切损失和后果由我建筑队全部负责。”时圣柱签字、捺印的证明内容为：“我叫时圣柱，许世永建房和院墙由我全部供砖，同时由候具超负责购买由我负责所有房屋和院墙一切用砖，通过我本人亲自到建筑实地现看验，供应所有砖确定质量不合格。我时圣柱补充建筑方许世永及房屋造成的一切损失和后果由建筑队队长候具超我们两人全部负责。2019、7、1号见证人：刘经雪郭传杰（签字、捺印）。”候具超、时圣柱认可分别在保证书、证明上签字、捺印，但主张不签字司法所的人员不让走，强行让签的字。原告否认，被告候具超、时圣柱未提交相应证据。 诉讼期间原告对所建房及院墙申请司法鉴定。2020年4月28日山东明信工程管理有限公司出具了鲁明管字【2020】139号鉴定意见书，本项工程鉴定房屋建筑面积为126.59平方米，院墙长26.81米。在本工程中预制楼板、预制过梁可再次使用，不再计算预制楼板、预制过梁材料价格，房屋、院墙重新建设、清理场地价值共计74970.61元。2020年5月26日山东明信工程管理有限公司出具了关于鲁明管字【2020】139号工程价值鉴定意见书的补充意见：对涉案院墙、房屋进行了现场勘验，发现院墙、房屋、墙体所用的多孔砖材料配比不合理，逢潮遇水便碎，不能达到承重要求，需拆除重建。2020年5月26日山东明信工程管理有限公司出具了关于鲁明管字【2020】139号工程价值鉴定意见书的补充说明：现场勘验时，发现原多孔砖极易破碎，目测不能满足使用要求，故在鉴定意见中未考虑旧砖重复利用。如当事人仍有异议，请提供可重复利用的证据。 被告工贸公司向法庭提交了合格证，证明公司所生产的多孔砖无质量问题，公司产品出厂时向买受方提供发票，在无任何证据证实涉案多孔砖为公司生产的前提下，公司不承担责任。被告候具超、时圣柱对工贸公司提交的合格证无异议，认为时圣柱从公司拉的砖是合格的。 一审法院认为：本案双方当事人争执的焦点是：1、关于原告房屋损失的原因及数额的认定。2、原被告各自责任承担及承担责任的份额。 关于第一个争执焦点。2020年4月28日山东明信工程管理有限公司出具了鲁明管字【2020】139号鉴定意见书，被告虽提出异议，但未提出重新鉴定申请，亦未提供相反的证据推翻该证据，对该鉴定意见书的证据效力予以确认。被告候具超、时圣柱主张签字、捺印的保证书及证明系强迫所写，原告否认，被告候具超、时圣柱未提交相应证据，应依法确认保证书及证明的证据效力，对被告候具超、时圣柱的辩解不予采纳。关于鉴定意见书的补充意见及补充说明，证据虽存有一定的瑕疵，但结合候具超签字确认的保证书及时圣柱签字确认的证明，能形成完整的证据链，证明原告建房所使用的多孔砖质量不合格，以致造成房屋重建。经鉴定，房屋、院墙重新建设、清理场地价值共计74970.61元。 关于第二个争执焦点。被告候具超承建原告许世永的房屋，原告主张系包工包料的方式承建的，工程完工后支付被告候具超工料款47500元，被告候具超认可支付其47000元，16000元的工钱，剩下的钱给原告买砖、楼板等材料钱。被告候具超在曹庄司法所出具保证书时，亦认可原告的房屋全部由其本人负责包工包料。故应认定被告候具超以包工包料的方式承建的许世永的房屋。被告候具超无建房资质，原告对承建者存有选任的过失，另原告作为房主，在建房中负有监督检验的责任，因对承建者使用不合格的砖监督检验不力，对房屋重建所造成的损失原告负有相应的责任。 被告候具超作为房屋的承建者，打电话让时圣柱送的砖，应对时圣柱提供砖质量负有审查义务，作为其平时建筑经验也能看出砖的质量，而在建房时使用了不合格的砖，应对房屋重建所造成的损失承担一定的赔偿责任。 原告许世永将自己的房屋、过道、院墙交由被告候具超承建，所承建房屋用的多孔砖系由被告时圣柱所售，时圣柱陈述所买的砖价款每块砖0.4元，卖价每块砖0.5元，被告时圣柱为砖的销售者。《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。.......”被告时圣柱所售的多孔砖有质量问题，时圣柱虽陈述砖来源自工贸公司，但工贸公司予以否认，时圣柱未提供相应证据予以佐证，被告时圣柱主张所拉的多孔砖系工贸公司生产不予认定。根据上述法律规定，被告时圣柱应承担侵权责任，工贸公司不承担责任，待时圣柱承担赔偿责任后可提供证据另行向生产者主张权利。综上，以原告许世永承担20%的责任，被告候具超承担30%的责任，被告时圣柱承担50%的责任为宜。被告候具超赔偿原告经济损失22491.18元（74970.61元×30%），被告时圣柱赔偿原告经济损失37485.31元（74970.61元×50%）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，第四十二条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告候具超赔偿原告许世永经济损失22491.18元，于判决生效后10日内履行；二、被告时圣柱赔偿原告许世永经济损失37485.31元，于判决生效后10日内履行；三、驳回原告许世永其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1674元，由被告候具超负担502元，由被告时圣柱负担837元，原告许世永负担335元﹙原告已垫付，待被告履行上述判决义务时一并支付原告﹚。 本案审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案房屋使用的多孔砖是否存在质量问题。二、一审认定的责任主体、责任比例和赔偿数额是否正确。 关于争议焦点一。第一，一审期间鉴定机构山东明信工程管理有限公司出具的鉴定补充意见已经明确：院墙、房屋、墙体所用的多孔砖材料配比不合理，逢潮遇水便碎，不能达到承重要求，二上诉人虽提出异议，但在一审期间未申请重新鉴定，也不能对鉴定结论实体提出有效反驳，对该鉴定意见本院予以采信。第二，根据候具超出具的保证书及时圣柱出具的证明，二上诉人均认可“通过实地查看，确定砖的质量不合格”，二上诉人主张保证书及证明系受胁迫出具，不能提供证据支持，保证书及证明应为二上诉人真实意思表示。上述证据结合现场照片，能够认定被上诉人许世永房屋所用的多孔砖存在质量问题，足以影响房屋的使用。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”具体本案而言，涉案多孔砖系候具超向时圣柱购买，由时圣柱直接送到工地上，时圣柱系产品销售者，应当承担相应赔偿责任。候具超以包工包料的方式承揽许世永的房屋，建房使用的多孔砖由候具超具体负责购买并使用，再由许世永支付候具超材料费、工时费等，候具超进购并使用不合格的多孔砖建房导致房屋无法正常使用，未尽到质量审查义务导致房屋损失，应承担一定的赔偿责任。根据本案实际情况和双方过错责任程度，一审酌定候具超承担30%责任，时圣柱承担50%责任，较为适宜，本院依法予以维持。二上诉人主张应由生产者承担责任，但现有证据不能够证明工贸公司系涉案多孔砖的生产者，二上诉人可待承担责任后，进一步补充证据再向生产者追偿。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。候具超、时圣柱的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人时圣柱预交的二审案件受理费837元，由时圣柱负担，上诉人候具超预交的二审案件受理费502元，由候具超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年九月二日 法官助理 马隆博 书 记 员 邢 辉