河北省唐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀02民终4446号 上诉人（一审原告、案外人）：穆伟虹，男，汉族，1955年4月27日生,现住唐山市路**。 委托诉讼代理人：刘金伟、单建春，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人(一审被告、申请执行人)：河北唐山农村商业银行股份有限公司开平支行,住所地唐山市开平区新苑路**。 法定代表人：戴涛，该行负责人。 委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈强敬，该行职工。 原审第三人、被执行人：唐山市第四耐酸陶瓷厂,,住所地唐山市路** 法定代表人：孙先，该厂经理。 上诉人穆伟虹因与被上诉人唐山农商行开平支行（以下简称农商银行）、唐山市第四耐酸陶瓷厂（第四瓷厂）执行异议之诉一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 穆伟虹上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判支持上诉人的异议请求或发回重审。2.一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,案涉土地及房产未能办理过户登记系由于出卖人即本案第三人原因造成的,并非买受人即上诉人自身原因。一审判决认定“原告在与第三人签订协议时明知存在不能过户的风险,在满足办理过户条件时,无正当理由在合理期间内又未办理过户手续,故原告对于案涉土地及房产未能办理过户登记存在自身原因”,与庭审查明的事实完全不符。在上诉人与第三人签订《资产转让协议》、第三人完成由国有企业改制至股份合作制企业之后,上诉人曾多次催促第三人为上诉人办理案涉房产及土地的过户登记手续,但由于第三人原因而非上诉人自身原因导致该过户登记手续未能办理,通过上诉人提交的与第三人的法定代表人孙先的微信聊天记录可证实上述情况,第三人法定代表人孙先一审时当庭也对此情况予以认可。 二、一审判决适用法律错误,即使被上诉人对案涉标的物享有抵押权也并不能对抗上诉人符合法律规定的案外人确权及排除执行的权利,一审判决以被上诉人对案涉标的物享有抵押权为由驳回上诉人的异议请求没有任何法律依据。1.上诉人对案涉房产和土地享有足以排除强制执行的民事权益。虽然《物权法》赋予了担保物权人对抵押财产优先受偿的权利。但为了保护案外人的合法权益,《最高人民法院 三、农商银行在与第四瓷厂办理案涉土地及房产抵押登记手续时,未尽到严格的审查义务，违反了法律规定。一审庭审中,农商银行向法庭出示第四瓷厂关于土地房产实际状况的“承诺书",承诺书称：“目前为自用,无对外出租等行为,承诺无任何纠纷,特此承诺”。此承诺与一审庭审调查事实不符,自2006年案涉土地及房产已经由第四瓷厂出售给上诉人,同时签订《资产转让协议》并支付部分款项。另外还有7家受让人系同样情况购得土地房产,并在各自门口悬挂企业牌匾。农商银行未对抵押财产状况以及提供的证明材料进行严格审查。根据《商业银行法》第三十六条的规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”此外,该承诺书并无具体签订日期,不能体现承诺的时间范围,故此不能成为合法有效的证明材料。 被上诉人农商银行辩称，请求依法驳回上诉维持原判。主要理由是：1.上诉人与第三人签订的协议对于买卖房产和土地的约定属于附条件的合同，所附条件为第三人改制完成后，但第三人至今未完成改制，因此上诉人与第三人之间仍然属于民间借贷合同关系，而非买卖合同关系；2.执行异议复议规定28条保护的是无过错买受人，本案中上诉人在与第三人签订资产转让协议时已经明确知晓涉案土地和房屋，第三人不具有转让权力，存在无法过户的风险，而且自2009年后，涉案土地使用权一直由第三人对外进行抵押登记，上诉人对此也是明知，上诉人声称其在2006年受让上述土地和房产后在该土地上新建了房屋，但根据涉案房产的房屋所有权证显示，涉案房产物权登记时间是2016年6月30日，且均登记在第三人名下。上诉人对此显然不属于无过错买受人；3.涉案房产和土地经过抵押登记后，被上诉人属于涉案房产土地的抵押权人，经人民法院生效判决认定被上诉人对于涉案房产和土地享有特定标的的执行权利，而非一般债权情形下的查封权利，上诉人以其对第三人的债权并不享有排除执行的权利。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立。 第四瓷厂称，一、我厂和上诉人签订的《资产出让协议》属实，签订时间为2006年5月12日。我厂对外出让资产是经过厂职工代表大会讨论通过的，也是符合路北区改制政策的。我厂收取的资产转让费用一部分交给了我厂主管部门路北区河北路办事处，其余的用于了答辩人安置职工。二、从签订时间开始至今上诉人按资产转让协议规定的资产范围内进行修理改造和新建施工。三、我厂所转让给上诉人的资产，也由上诉人所占有。四、上诉人按资产转让协议约定已向我厂交付了转让费用。五、上诉人曾多次催要资产转让协议范围内的房产证和土地证过户手续，但因下述两种原因至今未能办理过户登记。1.上诉人所占有的土地与我厂的土地同属一宗地，上诉人占有的房产与我厂的房产的连接在一起，资产分割过户困难。2.我厂为解决本企业资金困难和技术改造，为养活本企业400多名职工，用完整的资产证书方便对外融资。六、在本案涉及我厂的抵押担保，是我厂2016年6月29日至30日与农商银行签订的。2016年5月份借款人唐山市恒磊商贸有限公司(以下简称恒磊)找到我厂要求提供抵押担保，恒磊与我厂口头约定，向开平支行所借款项用于恒磊和我厂共同经营、共享利益。我厂为解决本企业资金严重困难问题，同意抵押担保。同时，我厂将本企业资产出让出租事实如实告知了恒磊，并把本企业与各家的资产出让协议交给了恒磊实际控制人高树文总经理，要求恒磊咨询开平支行答辩人是否符合抵押担保条件。恒磊于2016年5月份将我厂存在的资产出让行为告诉了农商银行，农商银行没有到我厂现场进行调查了解。关于农商银行明知我厂存在大量资产出让事实而不顾，仍然允许我厂抵押担保，违规放贷，挪用贷款用途一事，我厂将另案诉讼。七、综上，恳请法院依法查明事实。 穆伟虹向一审法院起诉请求：1.不得执行土地证号为冀唐国用（2007）第4620号中属于原告的土地使用权及房产证号为唐山房权证路北（缸）字第&tim**;×号中属于原告的房屋；2.确认冀唐国用（2007）第4620号中相应部分的土地使用权及房产证号为唐山房权证路北（缸）字第××号中相应房屋所有权归原告；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：农商银行与唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂等金融借款合同纠纷一案。该院于2018年5月21日作出（2017）冀0205民初1784号民事判决，认定第四瓷厂于2016年6月29日与农商银行签订抵押合同，第四瓷厂以其所有的房屋唐山房权证路北（缸）字第××号、第××号及国有土地使用权冀唐国用（2007）第4620号、第4621号提供抵押，并办理了抵押登记，故第四瓷厂应承担抵押担保责任，遂判决唐山市恒磊商贸有限公司未能在判决指定的期限内履行给付义务时，农商银行有权对抵押财产的折价、拍卖、变卖等方式所得价款按照抵押顺序优先受偿，第四瓷厂承担抵押担保责任后可向唐山市恒磊商贸有限公司追偿。上述判决涉及到的抵押财产包括原告主张的案涉土地使用权及地上房屋。判决生效后，因唐山市恒磊商贸有限公司未在判决指定期限内履行还款义务，农商银行向唐山市中级人民法院申请执行。执行过程中，唐山市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）冀02执10372号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂银行账户的存款2500万元，冻结期限为一年；如存款不足，则依法扣留、提取被执行人唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂的其他收入，查封、扣押被执行人唐山市恒磊商贸有限公司、第四瓷厂应当履行义务部分的财产或冻结其他财产权。查封、扣押动产的期限为二年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。2019年5月21日，唐山市中级人民法院向唐山市不动产登记中心发出（2019）冀02执10372号协助执行通知书，请其协助将被执行人第四瓷厂名下的不动产及土地使用权予以查封，房屋产权证号为唐山房权证路北（缸）字第××号、50××81号，土地使用权证号为冀唐国用（2007）第4620号、4621号，查封期限为三年，自2019年5月21日至2022年5月20日止。2019年10月23日穆伟虹提出执行异议申请，认为法院查封的土地使用权及不动产中有案涉的部分土地使用权及地上不动产属穆伟虹所有，请求排除执行，该院于2019年11月1日作出（2019）冀0205执异30号执行裁定，驳回穆伟虹的异议请求。穆伟虹不服该裁定，于2019年11月26日提起案外人执行异议之诉。在本案审理中，穆伟虹提交了其于2006年5月12日与第四瓷厂签订的《资产转让协议》，该协议第一条约定：第四瓷厂改制后，将穆伟虹所租用第四瓷厂房屋及附属土地出让给穆伟虹，出让价格8.5万元人民币；第二条约定：出让资产（房屋、土地）的过户手续费用穆伟虹和第四瓷厂按照国家政策规定各自负担;第三条约定：穆伟虹先付4万元，余4.5万元在办理资产过户手续时一次性交付第四瓷厂。穆伟虹主张其依据该《资产转让协议》支付了资产转让款4万元，取得了案涉部分土地使用权及地上房屋的所有权，并用于唐山万景商贸有限公司经营。现上述土地使用权及房屋所有权仍登记在第三人第四瓷厂名下。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，案涉土地及房产一直登记在第三人第四瓷厂名下，并未发生过变更，故案涉土地及房产的物权并未发生过变动。原告主张其系案涉土地及房产的真实权利人，案涉土地及房产未办理过户手续的责任不在原告，且原告已经获得了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，该院认为，原告与第三人签订的《资产转让协议》第一条明确约定了第三人改制后，才将案涉的土地及房产出让给原告，说明原告在与第三人签订协议时明知存在不能过户的风险，在满足办理过户条件时，无正当理由在合理期间内又未办理过户手续，故原告对于案涉土地及房产未能办理过户登记存在自身原因；且该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人，而本案中被告已经就案涉土地及房产办理了抵押登记手续，且其抵押权已经生效判决确认，故被告享有案涉土地及房产的抵押物权，该权利并非普通债权，而是担保物权。被告享有的担保物权优先于原告对案涉土地及房产享有的债权，故被告有权就拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照法律规定的顺序优先受偿。原告要求确权及排除执行的诉请，理据不足，该院不予支持。判决：驳回原告穆伟虹的诉讼请求。案件受理费1925元，由原告穆伟虹负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案外人针对执行依据确认的抵押财产主张实体权利不属于执行异议之诉案件审理范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议被驳回后，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内人民法院提起诉讼。该条中原判决、裁定是指执行依据。本案中，执行依据为（2017）冀0205民初1784号民事判决，该案判决：唐山市恒磊商贸有限公司未能履行第一项给付义务时，农商银行有权对抵押财产的折价、拍卖、变卖等方式所得价款按照抵押顺序优先受偿。上诉人穆伟虹主张实体权利的房地产（冀唐国用（2007）第4620号土地使用权和唐山房权证路北（缸）字第××号房产）是执行依据确认的抵押物之一，该诉讼请求实质上意在否定（2017）冀0205民初1784号民事判决中农商银行因抵押享有优先受偿权这一内容作为执行依据的合法性，即认为执行依据错误，应按照审判监督程序办理。故本案不属于执行异议之诉审理范围，应裁定驳回上诉人穆伟虹的起诉。一审判决将本案作为执行异议之诉案件受理并审查属于程序错误，本院予以撤销。上诉人穆伟虹应按（2019）冀0205执异30号执行裁定书所告知的“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”予以救济。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初2135号民事判决； 二、驳回穆伟虹的起诉。 一审案件受理费1925元，退还穆伟虹；上诉人穆伟虹预交的二审案件受理费1925元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郭 柳 审 判 员  周 欣 审 判 员  樊玲玲 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  闫大力 书 记 员  刘 月 ——