河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2922号上诉人（原审被告）：耿颜中，男，汉族，1966年8月10日出生，住河南省潢川县开发区。上诉人（原审被告）：陈松，男，汉族，1962年8月22日出生，住河南省潢川县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张光兆，广东杰科（东莞）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：罗志明，男，汉族，1961年11月28日出生，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：何瑞兵，男，汉族，1967年9月24日出生，住河南省潢川县。上诉人耿颜中、陈松与被上诉人罗志明、何瑞兵建设工程合同纠纷一案，河南省潢川县人民法院于2018年12月27日作出（2017）豫1526民初294号民事判决，耿颜中、陈松不服依法提起上诉，本院于2019年5月8日作出（2019）豫15民终1069号民事裁定：撤销原判，发回重审。潢川县人民法院于2020年6月26日作出（2019）豫1526民初2273号民事判决，耿颜中、陈松不服，又依法提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿颜中、陈松及委托诉讼代理人张光兆和被上诉人罗志明、何瑞兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人耿颜中、陈松上诉请求：撤销河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初2273号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定的基本事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律不当，导致判决错误。一是上诉人与被上诉人对涉案工程款已经结算，不需要再鉴定。2016年1月16日上诉人陈松向被上诉人出具的欠100万元单据，2016年8月7日由被上诉人签字确认上诉人还欠被上诉人50万元，能够证明。二是罗高峰向被上诉人方付款2230100元，上诉人在与被上诉人结算时只结算70万元，被上诉人在结算时隐瞒了真实情况。三是上诉人向被上诉人付款实际已付超。四是质保金150万早已付清。上诉人陈松向被上诉人出具的2016年1月16日的欠100万元质保金单据，是涉案工程款和质保金结算后的单据。被上诉人罗志明、何瑞兵答辩称：其一，本案的焦点是两上诉人拖欠两被上诉人劳务工资款1444951.28元和工程质量保证金100万元。其二，一审法院审理时两上诉人始终处于消极举证及怠于举证状态，承担了举证不能的效果。1、本案工程评估造价鉴定意见书是公证合法有效的。2、两上诉人在二审中所谓“新的证据”：一是双方已清算过的，认可的“凭证”；二是该证据为复印件，依据证据法规则，不能做为新证据使用，两上诉人拿不出两被上诉人所有工资领条和收条原件，且又不能自圆其说，扰乱诉讼方向。其三，一审判决认定事实清楚，判决公正，依法应予维持。罗志明、何瑞兵向一审法院起诉请求：1、依法对二被告拖欠原告的农民工工资款进行结算；判令二被告连带偿付剩余工程价款50万元(以实际结算为准)，并承担从应付款之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、依法判令二被告连带返还质保金100万元，并承担从应付款之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、依法判令二被告承担本案的相关诉讼费用。后原告将原诉讼请求第一项变更为：扣除被告已经支付的8647995元的工程款基础上，还应支付1444951.28元工程款，并承担从应付款之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；第二、三项诉讼请求不变。事实和理由：2010年，二被告合伙承包河南联发置业有限公司世博国际城一期6#楼建筑工程。2011年3月16日，二被告将6#楼建筑工程分包给原告罗志明和何瑞兵，并签订《建筑工程施工劳务合同》。该合同约定工程承包范围为主体及隐蔽工程等；工期为460天；工程结算：1、按实际施工面积结算，地下室及花架部分另加**面积；2、随业主大合同，乙方垫付到±0层，以后每陆层付一次工程款，至迟不超过十五天；3、付款方式(均不含税)：主体(单价238元/m2)，每次付款按所干工程量的70%，主体封顶后付清主体进度款；4、砌体内、外粉工程，按单价82元/m2计价；付款方式同主体，即垫资到地上±0层，以后每陆层付款一次至封顶；5、主体砌墙、粉墙验收合格后付清。另外，双方口头约定工程质保金为150万元，书面约定质保金退还方式随业主退还形式执行。乙方垫资±0层，付保证金30%，六层付70%，结顶付清。合同签订后，原告应被告要求，将150万元质保金付给建设单位河南联发置业有限公司，并进场施工。施工期间，二被告又将外墙保温分包给原告，口头约定10元/m2。2013年，工程全部完工并交付使用后，原告多次提出与二被告进行最终结算并要求支付剩余工程价款、返还原告所缴纳的剩余100万质保金，二被告以发包方未最终结算为由拖延至今，导致原告无力支付农民工工资。二被告作为承包人将建筑工程分包给原告，原告作为次承包人分包建筑工程劳务，双方形成建设工程劳务分包合同关系。原告依约履行合同义务，二被告未按照约定履行及时结算剩余工程价款并返还剩余质保金，已构成根本违约，遂诉至法院。一审法院认定事实：2011年3月16日，被告耿颜中与原告罗志明、何瑞兵签订《建筑工程施工劳务合同》一份，原被告约定，原告承包被告耿颜中发包的位于潢川县××与××交叉口潢川县世博国际城一期6#楼劳务工程。工程承包范围为按施工图纸、招标文件规定，图纸会审纪要及甲方提出的变更范围以内的所有内容，包括所有周转材料设备，人工及辅助材料承包。隐蔽工程另外计算。工程结算依据为：按实际施工面积，地下室及花架部分另加**面积。付款随业主大合同，原告垫资到±0层，以后每6层付一次工程款，每次拨款时间最多不能向后推迟15天。付款方式为主体单价为238元/m2，每次付款按所干工程量的70%，主体封顶后付清主体进度款。砌体内外粉工程单价为82元/m2，付款方式同主体。主体砌墙、粉墙验收合格后付清。原告先后代被告向河南联发置业有限公司交付工程质量保证金150万元，现保证金已退还被告。双方还对工程质量、进度等进行了约定。实际施工中，被告又将6#楼外墙保温层及该楼副楼车库交由原告施工，原被告对6#楼外墙保温层及车库施工工程未签订合同。工程施工及完工后，被告累计支付原告工程款为8647995元，退还原告工程质量保证金为50万元。剩余工程款及工程质量保证金被告拖欠至今，原告诉至本院。本院受理后，双方仍未能就工程结算达成一致。原告依法向本院申请对原告负责施工的潢川县世博国际城一期6#楼实际施工面积、外墙保温价款、隐蔽工程价款、6#楼副楼车库实际施工面积及工程款进行司法鉴定。经本院委托，2018年12月3日，河南世纪工程管理有限公司作出豫世价[2018]25号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书鉴定潢川县世博国际城一期6#楼实际施工面积为27117.16平方米，其中阳台面积为675.00平方米；外墙保温造价为253509.03元；隐蔽工程价款因双方均未提供相关材料，无法作出具体鉴定结果；6#楼副楼车库建筑面积为2778.39平方米，工程造价为1161946.05元。原告垫付鉴定费6万元。综上，被告尚欠原告工程款为1444951.28元[主体工程价款：27117.16平方米×(主体238元/m2+内外粉刷82元/m2)=8677491.20元+外墙保温价款253509.03元+6#楼副楼车库价款1161946.05元-已付款8647995元-1444951.28元]，尚欠原告工程质量保证金为100万元。原告罗志明与原告何瑞兵合伙承包的6#楼工程系被告耿颜中以河南旭龙建安有限公司名义向河南联发置业有限公司承包。河南旭龙建安有限公司向被告收取管理费用。在项目执行过程中所出现的所有过失，合同违约和质量安全事故等均与河南旭龙建安股份有限公司无关，由耿颜中负全责，同时承担在本项目管理过程中所引起的一切经济和法律责任，被告陈松与被告耿颜中系世博国际城**相关工程项目实际合伙承包人。原告罗志明、何瑞兵无相关建筑施工企业资质。原告罗志明、何瑞兵诉被告耿颜中、陈松建设工程合同纠纷一案，原告于2017年1月18日诉至本院，本院于2018年12月27日作出(2017)豫1526民初294号民事判决书，判决被告耿颜中、陈松给付原告工程款1444951.28元及利息(利息从2017年1月19日计至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息)；被告耿颜中、陈松退还原告质量保证金100万元并承担利息(利息从2017年1月19日计至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息)；驳回原告的其它诉讼请求。宣判后，耿颜中、陈松不服向信阳市中级人民法院提出上诉，信阳市中级人民法院经审理认为“上诉人耿颜中、陈松提供有新证据，拟证明其已付清被上诉人罗志明、何瑞兵的工程款”，遂于2019年5月8日作出(2019)豫15民终1069号民事裁定书，裁定撤销一审判决，将本案发回本院重审。一审法院认为：本案中的争议焦点是：耿颜中、陈松是否提供有新证据，拟证明其已付清两原告罗志明、何瑞兵的工程款。本案中，被告提交欠条及转账凭证一组共十张，其中有九张为2013年出具，一张为2014年出具，拟证明被告支付原告工程款2230100元；提交的2013年2月7日出具的领到条，拟证明被告支付原告工程款90万元；提交2011年资金活动平衡表一组，拟证明被告给原告付了120万元质保金，但在(2017)豫1526民初294号一案中，被告陈松于2016年1月16日出具的单据，证实被告实付原告劳务款8647995元，二被告收取原告质保金150万元，实付50万元，尚欠100万元，证明人为陈志才(耿颜中、陈松的会计)。现被告在本案中提交的欠条及转账凭证落款时间均在2016年1月16日被告陈松出具的单据之前，被告也未提交其他相应证据证实被告在本案中主张的已经支付原告工程款2230100元不在2016年1月16日出具的实付的工程款8647995元之中；关于被告主张的2013年2月7日支付原告工程款90万元，被告仅提交领到条一张，未提交银行转账凭证等其他证据予以相互印证；关于被告主张原告付了120万元质保金，被告提交的2011年资金活动平衡表一组，系单方证据，未得到原告方的承认及认可。综上所述，被告在本案中未提供新证据，拟证明其已付清被原告罗志明、何瑞兵的工程款。关于被告辩称对鉴定结果有异议不认可鉴定，该鉴定系经本院委托，鉴定真实合法有效，被告对于鉴定结果有异议但未提供证据证实其主张，故对被告的上述辩解本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、判令被告耿颜中、陈松给付原告工程款1444951.28元及利息(利息从2017年1月19日计至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息)；二、判令被告耿颜中、陈松退还原告质量保证金100万元并承担利息(利息从2017年1月19日计至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息)；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述判决款项限被告于本判决生效后15日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26359元，保全费5千元，评估费6万元，由原告负担5千元、由被告负担86359元。二审中，上诉人耿颜中、陈松申请证人罗某、杨某出庭作证。证人罗某证明：何瑞兵和罗志明从其公司领取工程款260万元，有领条和账目在其公司，其公司可提供复印件，该领款条未交付耿颜中和陈松；证人杨某证明：涉案50万元和120万元条据出具时，我当时在场，均系他们本人签名，双方将2016年改为2018年。被上诉人何瑞兵、罗志明对该两份出庭证人证言质证称：50万元条据系上诉人为向开发商要钱让其出具，并不是真实条据；上诉人支付260万元付款领条、付款凭证均已包含被上诉人认可上诉人已支付8647995元内。对于该两证人证言，因上诉人未提供其他证据印证，本院不予采信。被上诉人何瑞兵、罗志明未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审一致。本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点：上诉人耿颜中、陈松对被上诉人何瑞兵、罗志明涉案工程款和质保金是否已付清。经查：上诉人耿颜中、陈松和被上诉人何瑞兵、罗志明均未提供双方已对涉案工程款结算和质保金已退还相关证据。一审为查明涉案工程款金额，根据被上诉人何瑞兵、罗志明申请，委托专业机构对涉案工程款予以司法鉴定，经鉴定，涉案工程款总金额共计10092946.28元；在一、二审中，被上诉人何瑞兵、罗志明认可上诉人耿颜中、陈松已支付工程款和退还质保金共计8647995元。一审根据司法鉴定和被上诉人认可金额，判令上诉人耿颜中、陈松支付工程款余款1444951.28元和退还100万元质保金。因此案已经一审、二审和发回重审，上诉人耿颜中、陈松均未提供出双方已对涉案工程款结算相关证据和已退还质保金领条等证据，也未提供出已向被上诉人何瑞兵、罗志明支付的工程款和退还质保金的领条、付款单、银行转账凭证等证据，导致一、二审对涉案已支付的工程款和退还的质保金金额无法核实或委托司法鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人耿颜中、陈松对其反驳被上诉人何瑞兵、罗志明诉讼请求所依据的事实未提供充足证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故上诉人耿颜中、陈松的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人耿颜中、陈松待收集充足证据后，可通过另案诉讼请求人民法院判令被上诉人何瑞兵、罗志明退还。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26359元，由上诉人耿颜中、陈松负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年九月二十五日法官助理黄涛书记员李青