广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终920号 上诉人（原审原告）：黄水平，女，1966年4月2日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺州市中医医院。住所地：贺州市八步区龙山路**。 法定代表人：宁锦龙，院长。 委托诉讼代理人：黎海能，医务科副科长。 委托诉讼代理人：何星宏，康复科副主任。 上诉人黄水平因与被上诉人贺州市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1914号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄水平上诉请求:1、撤销一审判决或在查清事实的基础上予以改判支持上诉人的诉请；2、一审及上诉费用由被上诉人承担。事实理由：被上诉人应向上诉人赔偿的经济损失计算错误。被上诉人的经济损失应为377299.38元，包括上诉人在桂林医学院附属医院的检查费用708.2元。一审判决在计算上诉人的各项损失时，未 将被上诉人为上诉人垫付的上述检查费用708.2元计算在内。根据责任分担，该笔费用由被上诉人承担460.33(708.2×65%),上诉人承担247.87元(708.2×0.35)。因此，需扣除被上诉人已垫付的医疗费用应为7855.66元(7607.79+247.87)，被上诉人应赔诉人各项经济损失为169055.84元。二、被上诉人应继续为被上诉人提供免费治疗直至治愈。本案医疗事故发生后，被上诉人未及时尽到积极救助的义务，造成上诉人右侧坐骨神经损伤、右侧腓神经损伤属九级伤残。上诉人现经过康复治疗仍未痊愈，现双腿时有胀痛症状。被上诉人对本案的医疗事故存在过错，应为上诉人的后续治疗承担相应的责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。 贺州市中医医院答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。 黄水平一审诉讼请求：1.被告中医院赔偿原告医疗费46778.18元、住院伙食补助费40300元、误工费117188元、护理费24079.8元、营养费1800元、交通费10000元、残疾赔偿金129744元、精神损失抚慰金10000元、鉴定费8500元，共计389109.98元。2.被告继续为原告提供免费治疗。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月21日，原告因腰痛入院，入院症见:神清，精神可,腰部疼痛，下蹲困难，久站及久卧均加重。入院后完善相关检查,腰椎MRI示:腰椎退行性变;L3/4椎间盘膨隆;L4/5椎间盘突出（中央型)；L5/S1椎间盘突出（右侧后型）。 2017年7月25日，被告为原告行腰臀部芒针治疗术。术前诊断:腰椎间盘突出症;术中诊断:腰椎间盘突出症。术中操作过程如下:患者麻醉成功后，取相应合适体位，用定位笔分别标记出腰臀部针刺点：双侧竖脊肌、多裂肌、回旋肌、臀大肌、臀中肌、臀小肌、坐骨大切迹等，用碘伏消毒术野后，用芒针刺入肌肉及起止点,深度达骨面。每针间距lcm,刺入约260枚芒针，以松解肌肉，并予治疗仪持续加热 针柄20分钟消除无菌性炎症，加热温度为42°C。术后患者出现右下肢无力，右踝及右足趾不能背伸。 2017年10月20日，根据贺州广济医院的肌电图报告提示：右腓总神经损伤，不除外右坐骨神经受损可能。2017年11月27日，根据桂林医学院附属医院腰骶丛神经成像显示：1.双侧坐骨神经出梨状肌下孔水平损伤,远侧神经变性。2.右侧子方肌、左侧梨状肌损伤。3.腰5椎间盘右后突出,压迫腰5神经根。4.骶2神经根囊肿。被告建议原告行坐骨神经切开探查术以明确神经损伤程度及损伤部位，或转上级医院继续康复治疗，原告拒绝。 2017年12月23日，被告为原告行右坐骨神经探查松解术，右腓总神经、右胫神经松解术。术后，原告自述存在右臀部术口疼痛，偶有右下肢小腿痉挛，右下肢拇背伸及踝背伸无力等情况。 2017年12月30日，原告出院，出院时原告仍存在右下肢拇背伸及踝背伸无力等症状，出院记录西医诊断为1.腰椎间盘突出症；2.右坐骨神经损伤。 2018年1月2日，原告再次到被告处住院进行康复治疗，入院症见：右小腿后侧麻木、疼痛，右足趾、右踝背屈不能，跛行,双侧臀部外侧偶有疼痛，右小腿时有痉挛，踝关节绷紧感;右下肢肌肉轻度萎缩。 2018年8月30日，原告出院，出院记录西医诊断：1.右坐骨神经损伤；2.腰椎间盘突出症；3.肝右叶上段异常强化灶（性质待查）。出院医嘱为继续康复治疗。原告出院后，一直在被告门诊处进行康复治疗至今。原告两次住院天数共计403天。 2019年11月26日，桂林医学院附属医院肌电图/诱发电位报告结论:1.右侧腓神经明显损害(运动、感觉纤维均受损)；右侧坐骨神经受损。2.右下肢体感通路受累。 2020年1月8日，桂林市正华司法鉴定中心就被告的诊疗行为是否有过错、原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费等出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.贺州市中医医院在治疗过程中，存在操作不当，观察不仔细的过错。该过错与黄水平右侧腓神经损伤、坐骨神经损伤具有直接因果关系，建议参与度为60-70%。2.黄水平右侧坐骨神经损伤、右侧腓神经损伤属九级伤残。3.黄水平的误工期730日、护理期150日、营养期60日。4.黄水平属治疗终结，不再评定后续治疗费用。 本案的争议焦点是：1.原告及被告在医疗过程中是否存在过错，过错程度如何确定及责任分担。2.原告主张的各项费用计算标准及数额如何确定。 该院认为，一、关于过错及民事责任的承担问题。司法鉴定意见书系具备相关鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员作出，鉴定程序合法，具备法律规定的内容，也符合本案的实际情况，对司法鉴定意见书的鉴定结论，该院予以采信。本案中，被告在对原告进行芒针治疗过程中，在芒针伤及神经后观察不仔细，未及时发现，在予治疗仪持续加热针柄至42度的情况下，造成了神经损伤更为严重的后果。被告存在操作不当的行为，因此，原告的损伤与被告的治疗存在因果关系。同时，因被告针刺定位正确，却导致原告出现较为严重的神经损伤，原告亦存在神经走向变异的可能。另外，原告原发疾病有坐骨神经受压的基础，其自身的因素与芒针治疗共同导致损害结果的发生。因此，结合案件实际情况及庭审查明事实，该院确定由被告承担65%的民事赔偿责任。 关于赔偿项目和数额问题。原告因医疗及评残产生的各项费用，有相应证据证实且与实际相符的部分，该院予以采信。原告主张误工期为730日、护理期150日、营养期60日，原告的主张不违反《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录原则上不超过24个月的规定，综合鉴定意见，该院予以支持，确定原告误工期730日、护理期150日、营养期60日。被告关于误工期天数的抗辩，该院不予采信，但营养期的标准应以每天20元为宜，对被告关于营养期计算标准的抗辩，该 院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院确定原告的各项损失为:1.医疗费46779.48元（45710.98元+359元+709.5元）；2.残疾赔偿金129744元（32436元×20年×20%）；3.住院伙食补助费40300元（100元/天×403天）；4.误工费117188元（58594元/年÷365天×730天）；5.因原告未提供证据证实护理人员从事行业情况，本案护理费计算为24079.7元（58594元÷365天×150天）；6.营养费1200元（20元/天×60天）；7.因原告未提供发票证实交通费用，该院结合本案实际情况酌定交通费为800元；8.原告确实因就医导致伤残，该院酌定被告应给予原告精神损害抚慰金8000元；9.鉴定费8500元。上述各项费用合计376591.18元，根据责任分担，被告在上述费用中应负担244784.3元（376591.18元×65%）。 关于未结算的医疗费问题。根据庭审查明情况，原告第一次住院（2017.07.21-2017.12.30）医疗费45710.98元，被告已垫付7607.79元。同时，被告还垫付了期间原告到桂林医学院附属医院的检查费用708.2元，因此，被告合计为原告垫付医疗费8316元（7607.79元+708.2元），该院予以确认。原告在第二次住院期间（2018.01.02-2018.08.30）的未结算医疗费为75837.32元，该院予以确认；原告截至定残前一日（2018.09.01-2020.01.07）尚欠被告门诊治疗费118084.96元，以上两项合计193922.28元。根据责任分担，被告负担126049.48元（193922.28元×65%），原告自己负担67872.8元。本案中，被告需赔偿原告经济损失244784.3元，同时需扣除被告已垫付的8316元，而原告尚需支付被告未付医疗费67872.8元，因此，各项费用相抵扣后，被告应赔偿原告经济损失为168595.5元（244784.3元-8316元-67872.8元）。 关于被告是否应继续免费对原告进行康复治疗的问题。和谐的医患关系应是医务人员与患者相互信任、相互尊重、相互理解的医患关系。原告在被告处治疗后致使右坐骨神经损伤，该结果对原告而言是不幸的，但这也是被告及其医务人员不愿看到的。虽然本案中被告存在一定过错，但本案医疗事故发生后，被告一直向原告提供康复治疗，也尽到了积极的救助义务。司法鉴定意见书明确原告伤残等级评定后，本案原告已治疗终结，不存在后续治疗费用。本案至评残前一日的康复治疗费用应按双方过错比例各自承担，但评残后如原告仍自行前往被告处进行康复治疗，产生的费用不应由被告承担，关于该笔费用，被告可另行主张。因此，原告要求被告继续为原告免费治疗的主张，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告贺州市中医医院应赔偿原告黄水平各项经济损失168595.5元。二、驳回原告的其他诉讼请求。 双方对一审法院认定的事实无异议，上诉人黄水平二审期间提交以下证据：1、《门诊收费票据》2张；证明2017年11月27日黄水平在贺州市中医医院门诊的两张票据数额为708.2元，应当按照责任比例进行分摊。2、《贺州市广济医院门诊收费12张》；证明黄水平于2019年2月25日至8月10日期间，基本固定每个月需要草药治疗，每月的草药费视病情情况在430.3元至251.18元之间不等，花费门诊费用为1831.55元。被上诉人贺州市中医医院对该两份证据证明内容不予认可，认为不是新证据。 本院对证据和事实的分析与认定：该两份证据均是在一审庭审之前已经存在的证据，且在一审时证据1已经举证，不属于新证据，本院不予确认。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄水平起诉时自认的医疗费为46778.18元，一审根据上诉人黄水平提交的票据确认的医疗费为46779.48元，已经将上诉人主张的全部医疗费计算在内，上诉人主张遗漏708.2元未计算本院不予采信。关于被上诉人是否应当继续为上诉人免费治疗直至痊愈为止的问题。根据司法鉴定意见书，确认上诉人黄水平伤残等级评定后，本案已治疗终结，不存在后续治疗费用问题。且一审法院也已经判决被上诉人因本案医疗过错导致上诉人构成残疾的残疾赔偿金，上诉人主张被上诉人应当继续免费治疗至痊愈的请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人黄水平已预交），由上诉人黄水平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 李海燕