四川省自贡市贡井区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0303刑初53号 公诉机关自贡市贡井区人民检察院。 被告人罗巧英，女，1981年5月29日出生，汉族，四川省荣县人，初中文化，务工，户籍所在地四川省自贡市贡井区，住四川省自贡市贡井区。2012年5月24日因犯盗窃罪被四川省荣县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2018年11月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年12月25日被自贡市公安局贡井分局决定取保候审，2019年7月31日被自贡市贡井区人民检察院决定取保候审。 辩护人秦帆，四川泽仁律师事务所律师。 被告人徐琴，女，1982年6月17日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，务工，户籍所在地重庆市巴**，住重庆市九龙坡区。2018年11月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年12月25日被自贡市公安局贡井分局决定取保候审，2019年7月31日被自贡市贡井区人民检察院决定取保候审。 指定辩护人李明，四川星文律师事务所律师。 被告人江永平，男，1973年1月20日出生，汉族，四川省自贡市人，初中文化，务工，户籍所在地四川省自贡市自流井区，住四川省自贡市自流井区。2004年10月12日因犯盗窃罪被自贡市自流井区人民法院判处管制一年二个月。2018年11月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年12月25日被自贡市公安局贡井分局决定取保候审，2019年7月31日被自贡市贡井区人民检察院决定取保候审。 指定辩护人宋锐翔，四川星文律师事务所律师。 自贡市贡井区人民检察院以贡检公诉刑诉(2020)35号起诉书指控被告人罗巧英、徐琴、江永平犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年8月27日、9月4日在本院两次公开开庭进行了审理。自贡市贡井区人民检察院指派检察员贾维出庭支持公诉，被告人罗巧英及辩护人秦帆、被告人徐琴及辩护人李明、被告人江永平及辩护人宋锐翔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 自贡市贡井区人民检察院指控，2016年7月至2018年3月期间，被告人罗巧英、徐琴及江永平先后担任贡井区老妈乐保健食品店（后更名为贡井老奶乐保健食品店）店长，按照沈阳老妈乐商贸有限公司制定的宣传方案，采取播放影视资料、政策宣传、老会员带新会员、发放“一元卡”等方式，向社会公众宣传购买“老妈乐”和“德和商城”的商品，并承诺在10年内以每天营业额的30%返现，吸收不特定人群的投资。经审计，罗巧英、徐琴及江永平在贡井老妈乐门店担任店长期间，非法吸收164名公众存款共计1113.0705万元，已返还629.5008万元，至今尚有483.5697万元未归还集资参与人。为支持上述指控，公诉机关向本院提交了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解及视听资料等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人罗巧英、徐琴及江永平违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪，三被告人均有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。 被告人罗巧英及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，其辩护人称罗巧英是按上级公司安排吸收资金，涉案资金均全部交由上级公司管理使用，故本案属于单位犯罪；罗巧英仅是公司雇员，领取工资，参与吸收资金，系从犯，应当从轻或减轻处罚；罗巧英具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；罗巧英退赔了自己的违法所得，且自愿认罪，可以酌情从轻处罚。请求法院对其减轻处罚，并适用非监禁刑。 被告人徐琴及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，其辩护人称本案属于单位犯罪；徐琴系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；徐琴系初犯，退赔了自己的违法所得，且自愿认罪，可以酌情从轻处罚。请求法庭对其减轻处罚，并适用非监禁刑。 被告人江永平及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，其辩护人提出江永平系从犯，应当从轻或减轻处罚；江永平具有自首情节，自愿认罪，可以从轻或减轻处罚；江永平退赔了自己的违法所得，可以酌情从轻处罚。请求法庭对其适用非监禁刑。 经审理查明，2013年8月，金家福等人成立沈阳老妈乐商贸有限公司（以下简称老妈乐公司），在四川、重庆等地设立分公司，并在自贡市、攀枝花市等地开设门店。2016年6月28日，被告人罗巧英根据老妈乐公司相关人员的安排，租赁自贡市贡井区盐马路116号杨家坝社区盐马路3组4-6商业-1-1铺-2号店铺作为自贡市贡井区老妈乐门店，并到工商部门登记注册为贡井区老妈乐保健食品店（后更名为贡井老奶乐保健食品店，以下简称贡井老妈乐门店），经营销售老妈乐商品，金家贵作为该门店法定代表人。 2016年7月起，贡井老妈乐门店营业期间，按照老妈乐公司制定的宣传方案，采用播放影视资料、政策宣传、老会员带新会员、发放“一元卡”、组织会员旅游等方式，向公众宣传老妈乐商品，老妈乐商城会员分为银卡、金卡、钻卡、白金、翡翠五个等级，其中银卡会员一次性消费1282元，最高累积可获购物券2000元；金卡会员一次性消费6400元，最高累积可获购物券15120元；钻卡会员一次性消费12800元，最高累积可获购物券31520元；白金会员一次性消费19200元，最高累积可获购物券47920元；翡翠会员一次性消费25600元，最高累积可获购物券64320元。贡井老妈乐门店以老妈乐公司的名义与集资参与人签订《老妈乐商城会员章程》，集资参与人充值成为老妈乐商城会员后，老妈乐公司每天根据会员等级的不同，高额返现给集资参与人，吸收公众资金。2017年10月后，由于老妈乐公司无法正常返利，贡井老妈乐门店按照该公司的要求，向公众宣传会员需与老妈乐公司签订《德和商城会员章程》，并在德和购物商城投资成为会员之后才能够继续享受消费返利。贡井老妈乐门店以同样的方式，与集资参与人签订《德和商城会员章程》，变相吸收公众资金。贡井老妈乐门店在收取会员支付的资金后，按老妈乐公司规定，将资金转账进入老妈乐公司指定的个人账户，并通过老妈乐公司发还的资金对会员进行返利和发放店长、店员的工资及提成。 被告人罗巧英自2016年7月至2017年7月担任贡井老妈乐门店店长，负责该店的具体经营管理，采用上述方式，向公众非法吸收资金721.1823万元。 被告人徐琴自2017年8月至10月担任贡井老妈乐门店店长，负责该店的具体经营管理，采用上述方式，向公众非法吸收资金202.9045万元。 被告人江永平自2017年11月至2018年6月担任贡井老妈乐门店店长，负责该店的具体经营管理，采用上述方式，向公众非法吸收资金188.9837万元。 经四川固勤彦希会计事务有限公司审计，被告人罗巧英、徐琴及江永平先后担任贡井老妈乐门店店长期间，共计向164名群众非法吸收存款1113.0705万元，已返还629.5008万元，尚有483.5697万元未归还。其中老妈乐商城受害人158名，交会员费956.9505万元，已兑换会员积分556.0981万元，未归还400.8524万元；德和商城受害人79名，交会员费156.1200万元，已兑换会员积分73.4027万元，未归还82.7173万元（其中同时为老妈乐商城和德和商城会员的人数73名）。 2018年11月20日，被告人罗巧英接到公安机关电话通知后自行到案，如实供述了其参与非法吸收公众存款的犯罪事实。在案件审理过程中，罗巧英主动向本院退缴违法所得5万元。2018年11月22日，被告人徐琴接到公安机关电话通知后自行到案，如实供述了其参与非法吸收公众存款的犯罪事实，并主动向公安机关退缴违法所得1.13万元。2018年11月20日，被告人江永平接到公安机关电话通知后自行到案，如实供述了其参与非法吸收公众存款的犯罪事实。在案件审理过程中，江永平主动向本院退缴违法所得2万元。 上述事实有受案登记表，立案决定书，拘留证，拘留通知书，释放通知书，取保候审决定书，被取保候审人义务告知书，身份信息证明，线索来源及抓获说明，老妈乐及德和商城集资人报案材料，工商登记信息，中国银行保险监督管理委员会自贡监管分局情况说明、文件，“一元卡”及宣传单，接受证据材料清单，不动产登记查询情况，会员章程，老妈乐会员和德和会员的申请表、兑换表、商城销售表，四川固勤彦希会计事务有限公司审计报告及鉴定意见通知书，关于贡井“老妈乐”投资人的情况说明，集资参与人张某1、车某某、徐某某、刘某1等人陈述，证人钟某、余某等人证言，同案犯张某2、刘某2（已判）的供述，辨认、搜查笔录，扣押清单，视听资料，被告人罗巧英、徐琴、江永平的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人罗巧英、徐琴、江永平违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，按照老妈乐公司的安排，伙同他人面向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，在本案中，贡井老妈乐门店的成立是为了非法吸收公众存款，此外并未开展其他合法业务，吸收的资金亦全部转入了个人账户，不应当认定为单位犯罪，故本案被告人应当以个人犯罪论处。被告人罗巧英、徐琴的辩护人提出本案应构成单位犯罪的意见与本院查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。本案系一般共同犯罪，被告人罗巧英、徐琴、江永平作为店长，并非该犯罪行为的发起者和策划者，对非法吸收的资金也不具有控制权和处置权，仅听从安排从事相关工作，从中收取佣金或者提成，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。辩护人的该辩护意见与本院查明事实及法律规定相符，本院予以采纳。被告人罗巧英、徐琴、江永平自动到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。三被告人主动退缴违法所得共计8.13万元，可酌情从轻处罚。本案非法吸收的公众存款属于违法所得，应当继续予以追缴并发还集资参与人，在案退缴、扣押、冻结的资产统一进行处置。被告人罗巧英、徐琴、江永平均系从犯、有自首情节，且认罪悔罪，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，可以适用缓刑。辩护人的该辩护意见与本院查明事实及法律规定相符，本院予以采纳。 据此，为维护社会市场经济管理秩序，保护公民财产权利不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人罗巧英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起算。罚金于判决生效后三日内缴纳。） 二、被告人徐琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起算。罚金于判决生效后三日内缴纳。） 三、被告人江永平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起算。罚金自判决生效后三日内缴纳。） 四、本案吸收的公众存款属于违法所得，应当继续予以追缴并发还集资参与人；追缴被告人罗巧英违法所得人民币五万元、徐琴违法所得人民币一万一千三百元、江永平违法所得人民币二万元，共计违法所得人民币八万一千三百元用于发还集资参与人；在案退缴、扣押、冻结的资产统一进行处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  邱惠明 人民陪审员  钟 俊 二〇二〇年九月四日 法官 助理  曹晓霞 书 记 员  彭 鑫 附:相关法条 一、《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。