山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行再58号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）聂绮，女，1965年9月30日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托代理人（系聂绮之女）由核，女，1991年5月7日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区桥南街桥西校区****8门。 委托代理人李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）海阳市辛安镇人民政府，住所地海阳市辛安镇驻地。 法定代表人刘晓玮，镇长。 出庭应诉负责人孙少师，副镇长。 委托代理人安景彦，山东康桥律师事务所律师。 再审申请人聂绮与被申请人海阳市辛安镇人民政府(以下简称辛安镇政府)行政协议纠纷一案，山东省海阳市人民法院于2018年5月17日作出（2017）鲁0687行初13号行政判决。聂绮不服一审判决，上诉至山东省烟台市中级人民法院，该院于2018年12月26日作出(2018)鲁06行终200号行政判决，该判决已经发生法律效力。聂绮不服，向本院申请再审，本院于2019年12月29日作出（2019）鲁行申433号行政裁定书，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，2020年7月23日对本案进行了开庭审理，再审申请人聂绮委托代理人由核、李佳丽，被申请人辛安镇政府应诉负责人孙少师、委托代理人安景彦，均到庭参加审理，本案现已审理完毕。 山东省海阳市人民法院一审查明，2004年10月5日，聂绮通过转包方式取得海阳市辛安镇西张家庄村委约100亩滩涂承包开发。2005年1月10日取得海域使用权证书。因海阳鸿辉发展有限公司碧桂园建设项目需占用聂绮承包滩涂，聂绮与辛安镇政府于2014年6月30日签订了《海产品养殖场区拆迁补偿协议》（以下简称补偿协议）。协议主要内容如下：1.辛安镇政府对聂绮海参养殖场区及附属设施、剩余承包期限内聂绮可得利益等经济损失给予现金补偿和辛安镇政府为聂绮提供可行性工程施工项目以使乙方取得工程施工利润收益作为其他补偿方式两部分组成。现金补偿为620万元。在本合同约定现金补偿款支付给聂绮后，工程施工利润收益未补偿完之前，聂绮对养殖区仍有独有产权，辛安镇政府对聂绮的合法经营无权进行干涉和阻止，聂绮的经营期限截止到辛安镇政府满足本合同的条款义务之日。2.聂绮应满足碧桂园项目工程施工管理的需要，在辛安镇政府配合下，以注册公司形式与碧桂园项目签订相关施工合同。3.因碧桂园项目方即海阳鸿辉发展有限公司无理或违规向聂绮设置影响合同正常履行的有关障碍，导致不能正常履行合同，辛安镇政府承担未履行补偿价款。4.辛安镇政府承诺保证海阳鸿辉发展有限公司将开发的“碧桂园.十里金滩”建设项目中部分工程项目交由聂绮或者聂绮指定的具有相应资质的公司承建、承揽。发包给聂绮的工程毛利润在25%以上，工程造价标的累计不低于15，000万元。辛安镇政府保证提供的工程施工项目补偿期限为本协议签订之日起18个月内，如在此期限内辛安镇政府提供的工程给聂绮未达到协议约定的工程量，辛安镇政府承担不足利润部分的给付义务。5.辛安镇政府应保证协议施工工程补偿部分顺利进行，在本协议约定的两部分补偿方式没有履行完毕前，聂绮的养殖区不能被任何单位和个人违法拆迁和征用，否则辛安镇政府将按照协议约定工程标的、毛利润的计算标准进行核定金额以承担给予聂绮赔偿责任。辛安镇政府为聂绮提供工程施工项目依据了2014年6月23日海阳市丁字湾指挥部、海阳市辛安镇人民政府、海阳鸿辉发有限公司三方专题会议纪要中海阳鸿辉发展有限公司同意由辛安镇人民政府推荐部分具有生产建设资质的公司承担部分项目工程的内容。协议签订后，辛安镇政府依照合同约定支付现金补偿款620万元。自2014年8月30日始至2016年12月30日约定期限届满，聂绮指定施工公司海阳固隆安建筑工程有限公司与碧桂园项目总承包公司沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司签订施工合同，共签订九份施工合同。施工标的约为551万元。补充协议部分内容未履行，聂绮没有将养殖池交付辛安镇政府。2015年4月15日，因碧桂园项目建设需要，需使用聂绮部分养殖池，由于海阳鸿辉发展有限公司未兑现聂绮、辛安镇政府签订征迁协议约定部分条款，聂绮未得到工程施工利润收益，聂绮、辛安镇政府又签订《海产品养殖场区拆迁补偿协议补充协议》（以下简称补充协议）。聂绮同意将养殖池中坝以西经营权给辛安镇政府，如补充协议内容条款不能实现，本协议无效，由此造成的一切经济损失由辛安镇政府负责。养殖池内的养殖物由辛安镇政府负责销售，销售款由辛安镇政府垫付给聂绮。辛安镇政府依照补充协议约定支付养殖物款184.8万元。聂绮以辛安镇政府海阳市辛安镇政府未履行协议请求赔偿提起诉讼。聂绮原审请求为：一、请求辛安镇政府赔偿聂绮经营西海参池8.5个月的经营损失130.9万元（赔偿计算方式：年产值33000斤×56元/斤÷12个月×8.5个月=130.9万元。其中56元/斤是按照补充协议约定，8.5个月计算是自2015年4月15日至2015年12月29日止）。二、请求辛安镇政府支付经营损失利息（130.9万元×1年×4.75%=6.21775万元，自2015年12月30日暂计算至2016年12月29日。）3.诉讼费用及其他诉累损失由辛安镇政府承担。 山东省海阳市一审法院认为，聂绮、辛安镇政府双方签订《海产品养殖场区拆迁补偿协议》符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的情形，属于行政协议。首先，聂绮请求赔偿基础是辛安镇政府未履行协议约定辛安镇政府为聂绮提供足够工程施工项目以使聂绮取得工程施工利润收益作为补偿方式，而该约定违反建筑工程领域法律法规禁止性规定。辛安镇政府在未征得海阳鸿辉发展有限公司同意情况下就工程发包、发包总额及工程发包利润达成补偿方案明显超越职权范围。因此，协议涉及“补偿方式是辛安镇政府为聂绮提供可行性工程施工项目，即辛安镇政府承诺其有能力并保证海阳鸿辉发展有限公司开发的“碧桂园·十里金滩”工程建设项目中部分工程项目交由聂绮或者聂绮指定的具有相应资质的公司承建、承揽。发包给聂绮的工程毛利润在25%以上，工程造价标的不低于一亿五千万（以签订合同累计的工程价款为准）。辛安镇政府应保证提供的工程项目补偿期限为协议签订之日起18个月内，履行期限届满至2015年12月29日。”约定内容无效。其次，聂绮根据补充协议于2015年4月15日已将养殖池西部分交付了辛安镇政府，聂绮对交付养殖池西部分是予以认可的。聂绮起诉称辛安镇政府应当取得聂绮海参养殖区西池的时间为2015年12月29日理由不当，本院不予支持。聂绮要求赔偿8.5个月经营损失没有事实和法律依据，且不属于直接损失。因此，对于聂绮的诉讼请求不予支持，应依法驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定判决驳回聂绮诉讼请求，案件受理费50元由聂绮负担。 聂绮不服一审判决，在法定期限内向山东省烟台市中级人民法院提起上诉。上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判支持聂绮一审全部诉讼请求；2.诉讼费用和其他诉累损失由辛安镇政府承担。辛安镇政府坚持一审答辩意见。 山东省烟台市中级人民法院经二审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”行政协议虽然是一种行政活动方式，但其借用了民法中合同的形式，行政机关与协议相对人在本质上虽不属于平等民事主体，但却以平等主体的方式参与到行政协议的订立和履行中去。本案中，聂绮系因辛安镇政府不履行行政协议提起本案行政诉讼，因前述司法解释已经失效，而有关行政协议的最新司法解释尚未发布，故目前行政法及行政诉讼法并无此方面的规定。因此，当行政协议的履行问题发生争议，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。 《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条规定：“为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。”第三条第（五）项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；”本案中，聂绮与辛安镇政府在补偿协议中约定以辛安镇政府为聂绮提供工程施工项目以使聂绮取得工程施工利润收益作为补偿方式，违反了商品房住宅必须进行招标的强制性规定，应为无效。 2015年4月15日，双方签订补充协议时约定聂绮将养殖池中坝以西的经营权给辛安镇政府，且履行过程中，辛安镇政府已经按照聂绮经营西边养殖池的年海参产量33000斤和市场价56元/斤,并在当年聂绮并未继续经营管理的情况下对其全年的海参收益进行了补偿，因此，聂绮再在本次诉讼中按照上述标准主张2015年4月15日后的8.5个月的经营损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案诉讼费用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十六条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”依据前述法律适用原则，本案应参照适用民事案件诉讼费交纳标准的规定，一审判决中诉讼费用的计算不当，本院予以纠正。 一审法院对海阳鸿辉发展有限公司的调查内容没有组织双方当事人进行质证，故该证据依法不能作为认定本案事实依据。 综上所述，聂绮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持，但诉讼费用的计算不当，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24894元，二审案件受理费17141元，由聂绮聂绮负担。 各方当事人在一、二审中提交的证据已经原审法院质证并随案移送本院。经审查，本院对一二审查明的事实予以确认。 本案再审庭审期间，辛安镇政府提交以下证据：1.《山东省政府关于海阳市2008年第八批次城市建设用地的批复》（鲁政土字〔2009〕345号）及海阳市自然资源和规划局出具的《情况说明》各一份。该说明中指出聂绮承包的滩涂包含在该批复文件中，属于山东省政府征地批复文件中“未利用地330019平方米”的一部分，以上文件及材料均证实涉案地块属于征地拆迁性质，本案系征地补偿纠纷。2.海阳市政府征用土地方案公告（〔2009〕第17号）、海阳市国土资源局征地补偿安置方案公告（〔2009〕第17号）以及2009年3月5日、2009年3月5日在辛安镇西张家村委会进行的张贴公示的照片、征地坐标图各一份。证明本案性质系征地拆迁补偿，征地方案及补偿方案均已在辛安镇西张家庄村委会进行了张贴公示。3．《关于调整我市征地补偿费地上附着物及青苗补偿标准的通知》(海政办发〔2008〕51号)文件及2011年3月9日海阳市人民政府市长办公会议纪要各一份。证明涉案地块的征迁补偿标准。4．海阳市任龙房地产价格评估有限责任公司对涉案养殖池、房产、地上建筑物出具的评估意见。证明2010年海阳市拆迁办委托海阳市任龙房地产价格评估有限公司对涉案养殖池、房产、地上建筑进行了评估，评估后聂绮共计需补偿79万余元。5.付款凭证、中国人民银行转账支票及进账单。证明辛安镇政府已向聂绮支付了620万元拆迁补偿款，并支付了池中养植物海参的实际损失184.8万元。6．与聂绮海参池相邻的其他人张维卿、张明臣、刘丽云的补偿协议。证明与聂绮相邻的其他三户的养殖池共计188亩，补偿金额共计才492.81万元，而聂绮仅100亩就已经拿到了804.8万元的补偿款。辛安镇政府已经向聂绮已经足额支付了补偿款，且远远超过其他人的标准，不应再进行支付。7．海阳市财政局关于拨付“碧桂园·十里金滩”项目征收补偿费请示的落实情况汇报、海阳市国有土地房屋征收补偿中心关于拨付“碧桂园·十里金滩”项目征收补偿费的请示文件、海阳市国有土地房屋征收补偿中心“碧桂园·十里金滩”项目征收地上附着物估价报告。证明2014年6月与聂绮同期补偿的其他人总面积69.82亩的2个养殖池，总补偿金额才为421026元。辛安镇政府对聂绮补偿的金额远远超过了同期其他人的补偿金额，不应再支付补偿款。8.海洋鸿辉发展有限公司取得的规划土地使用权复印件，证明海洋鸿辉发展有限公司已经取得涉案聂绮争议海参养殖池的使用权。 聂绮对以上证据主要质证意见如下：1.对鲁政土字〔2009〕345号文件的真实性无异议，但该文件内容并没有提到滩涂，与本案无关联。该批复的目的是为了以后能够有新增建设用地计划指标，如无计划指标应予以核减。因此该份批复存在不确定性，不代表2014年本案涉案纠纷执行的该文件。2.对海阳市自然资源和规划局出具的说明真实性及关联性、证明问题均有异议，属无效证据。涉案〔2009〕345号文件中没有提到滩涂用地，海阳市自然资源和规划局认为聂绮承包的滩涂包含在涉案〔2009〕345号文件未利用地330019平米的中，属于依据不足。同时该说明无法人签名，其不符合作为法人单位向法庭出具的书面材料的证据规则。3.对海阳市政府征用土地方案公告（〔2009〕17号），对该证据的真实性与本案的关联性及证明目的均有异议。辛安镇政府提供的证据一共是三页，其中只有第一页加盖了海阳市自然资源和规划局的印鉴，另外两页骑缝章盖在证据的背面不是加盖在有证据内容的页面上，因此无法认定真实性。同时该征用土地方案的公告聂绮从未见过，上面记载的内容根据的是〔2009〕345号文件，而〔2009〕345号文件与本案无关，该征用土地方案的公告内容也无法看出与本案相关，因此不能证明辛安镇政府的证明问题。4.对于海阳市财政局关于拨付“碧桂园·十里金滩”项目征收补偿费请示的落实情况汇报，对该组证据的真实性、关联性及证明问题均有异议，碧桂园的项目并没有取得征地审批，同时政府的拆迁行为也不是按照征地补偿程序进行操作的，聂绮认为该文件的形成不具备真实性，出具文件的单位隶属于辛安镇政府，其所出具的书证不具备公正性。5.对《关于调整我市征地补偿费地上附着物及青苗补偿标准的通知》(海政办发〔2008〕51号)文件及2011年3月9日海阳市人民政府市长办公会议纪要的真实性与本案的关联性及证明目的均有异议，这属于辛安镇政府的自制证据，同时该文件的内容中体现的是征地补偿标准，而本案不属于征地补偿纠纷，辛安镇政府在拆迁过程中所走的程序也不是征地补偿程序，所以本案纠纷并不适用于该文件内容的约定；对于以上会议纪要，这份证据发生的时间是2011年3月9日，而本案的拆迁纠纷发生时间是2014年，所以该会议纪要体现的内容与本案无关。6.对辛安镇政府提供的拆迁房产及附属设施明细评估表的真实性、关联性及证明目的均有异议，所谓的评估，并没有真实发生，聂绮对评估事件不知情，对于所记载的内容真实性存疑，同时所谓的评估明细除评估公司加盖印章之外，没有委托方，没有体现委托评估的目的及评估的方法程序等，评估必要条件均不存在，因此该证据并不具备证据的三性原则，是无效证据。7.对与聂绮海参池相邻的其他人张维卿、张明臣、刘丽云的补偿协议的意见，其他养殖户补偿情况签订的合同不能代表养殖户得到补偿的全部，同时由于地理位置不同，聂绮家的滩涂是一类的滩涂，紧靠大海，在养殖中出产产品的价值远高于其他养殖户的产品价值，同时辛安镇政府提供的所谓的协议书其真实性无法确定，也不能代表养殖户所获得的补偿的全部金额，且根据辛安镇政府所提供的协议书的证据来看本案并不是征地补偿纠纷，协议书内容上拆迁补偿协议，并不是征地补偿协议。8.对海洋鸿辉发展有限公司取得的规划土地使用权复印件有异议，其无法看出鸿辉发展有限公司取得涉案争议西边海参池的使用权。9.对涉案的转账凭证、中国人民银行转账支票及进账单的质证意见，对其中620万的转账需要庭后核实当事人聂绮。 综上，聂绮对辛安镇政府提交的证据质证意见如下：对证据1中涉案〔2009〕345号文件的真实性无异议，但其与本案无关；认为涉案海阳市自然资源和规划局出具的情况说明不符合证据规则，属于无效证据。对证据2，认为海阳市政府征用土地方案公告与本案无关，亦无法认可其公示的真实性。对于证据3，认为属于辛安镇政府自制证据且与本案无关。对于证据4，否认涉案拆迁房产及附属设施明细评估表的真实性，认为其不符合证据规则，属于无效证据。对于证据5，经聂绮律师庭后补充询问聂绮，认可其收到了804.8万元的损失补偿。对于证据6，认为本案是拆迁补偿纠纷不是征地补偿纠纷，其他养殖户的征收补偿协议不具有真实性，也没有参考性。对于证据7，相关文件的形成不具有真实性，也不具有公正性。对于证据8，认为海洋鸿辉发展有限公司取得的规划土地使用权复印件不能其证明取得了涉案争议西边海参池的使用权。 经审理，本院对辛安镇政府提出的证据作出以下认定，对于证据1-3的真实性、合法性与关联性予以认可，可以作为认定本案案件事实的依据。对证据4、6、7，虽然海阳市任龙房地产价格评估有限责任未经双方当事人共同委托，但是在本案西边海参池已经被占用且无实际构筑物可重新评估的情形下，对于其评估取得的补偿数字可予以参考。聂绮海参池周边被拆迁养殖户的补偿标准及数额亦可作为参考依据。对于证据5，可以认定聂绮已经收到补偿款804.8万元，另查明聂绮以工程借款形式收到现金款200万元。对于证据8，因无法证实聂绮西边海参池与与海洋鸿辉发展有限公司取得的规划土地使用权的地理位置范围关系，本院不予认定。 另，聂绮庭审期间提供辛安镇政府派王希志到聂绮处收海参的收条四页十二份以及海参出产产量的标准一份（形成时间2015年4月15日），证明双方达成协议时聂绮捞出海参的数量及价值。以上证据在原审期间已经提出并经质证，不属于新证据。 后辛安镇政府补充提交以下几份证据：1.烟台市2014年省和市级重点项目表、2015年海阳市列入烟台市级重点项目月调度表，证明海阳碧桂园十里金滩项目属于烟台市级重点项目，该项目位于丁字湾海洋文化旅游产业聚集区，建筑面积100万平方米以上。主要建设内容为五星级酒店、风情商业街、游艇码头、ＩＢ国际学校、滨海公园、游乐场、水上农庄及住宅等项目。2.海洋鸿辉发展有限公司海国用（2013）第0600号土地使用权证，坐落海阳市辛安镇××村××，地号87-11-205，时间为2013年3月28日。证明目的海洋鸿辉发展有限公司取得了涉案东西海参池的使用权。3.海洋鸿辉发展有限公司建设工程规划许可证（副本）复印件一份（建字第370687201400008号），建设位置辛安镇西、张家庄村东南、碧桂园·十里金滩一期（四），发证时间为2014年3月11日。4.海阳鸿辉发展有限公司建筑工程施工许可证（编号［2013］-058），建设地址为海阳市××镇××村东，工程名称碧桂园·十里金滩一期（四），发证时间为2013年9月18日。 对于以上证据，聂绮方认为其均与本案无关，无法证明海洋鸿辉发房地产开发公司占用聂绮西边海参池是用于公益项目，无法证明其早已取得了涉案西边海参池所属土地的使用权或者相应的建设施工许可。经审查，对于辛安镇政府补充证据1的内容，本院予以认定。对于证据2、3，因无明确证据证明涉案西边海参池位于海国用（2013）第0600号土地使用权证或者建设工程规划许可证（建字第370687201400008号）范围内，无法证明其与本案具有关联性。对于证据4，建筑工程许可证建设地址与本案海参池地址不一致，与本案无关。 本院认为，本案审理的主要焦点为涉案西边海参池的经营损失赔偿问题。 2015年4月15日，聂绮与辛安镇政府签订了《海产品养殖场区拆迁补偿协议补充协议》（以下简称涉案补充协议），该协议性质仍属于行政协议。尽管行政协议具有行政和契约双重属性，但由于行政协议终究还是行政机关为了履行法定职责而采取的一种行政管理方式，体现的是行政行为的特性，因此不能约定行政协议无效。本案中，涉案补充协议约定“如《海产品养殖场区拆迁补偿协议》内容条款不能实现，本协议无效”，该条款违背了行政协议不得约定无效的特性，该约定不具有实际意义。根据补充协议约定，聂绮同意于2015年4月15日将涉案西边海参池交付给辛安镇政府，聂绮对交付西边海参池是予以认可的。聂绮称辛安镇政府应当取得涉案西边海参池的时间为2015年12月29日理由不当，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”根据补充协议约定，双方确定西边养殖池内的海参由政府按照56元/斤的价格联系销售。根据2015年4月15日带有聂绮签字的书面材料一份，内容为：“碧桂园项目工程建设占用聂绮海参养殖池，海参出产量共计25000斤，因海参养殖季节原因，给予实际出产量三分之一的产量补偿计8000斤，合计33000斤。”双方当事人均认可，33000斤是聂绮正常经营期间的年产量，聂绮诉求计算的依据也一年33000斤。政府已经按照双方认可的西边养殖池的年海参产量33000斤和市场价56元/斤,在当年聂绮未继续经营管理的情况下对其全年的海参收益补偿184.8万元，聂绮庭审中亦承认收到以上补偿款项。聂绮在本次诉讼中按照上述标准主张2015年4月15日后的8.5个月的经营损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 另，关于一二案件受理费的问题，本案应当按照行政协议案件收取费用，一二审案件受理费共100元由聂绮负担，原一二审依照民事诉讼费标准收取的费用应依法退还聂绮。 综上，原一二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。聂绮的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款的规定，判决如下： 维持山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06行终199号行政判决。 本案应依法退还一二审按照民事诉讼标准收取的诉讼费用共42035元。本案一二审案件受理费共100元，应由聂绮负担。 本判决为终审判决。 审判长  王云阁 审判员  许 琳 审判员  曹林灿 二〇二〇年九月七日 书记员  王超群