安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终101号 原公诉机关安徽省旌德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林宝权，男，汉族，1949年2月10日出生于广西壮族自治区合浦县，小学文化，农民，住广西壮族自治区合浦县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月15日经旌德县公安局决定被监视居住，10月9日经旌德县人民检察院决定被监视居住，2020年1月9日经原审法院决定被监视居住。 辩护人陈丽华，广西先导联合律师事务所律师。 安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控原审被告人林宝权犯诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2020）皖1825刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人林宝权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年农历八、九月份，杨某（已判决）称要带张某（已判决）和别人结婚，赚彩礼钱。期间，杨某将张某带到山口见了林宝权两次，商谈相某的事情，并合议赚的钱分给张某多一点，杨某和林宝权少一点。后林宝权联系黄某（广西人，嫁到安徽旌德），称有姑娘要嫁到安徽，让其帮忙在当地找对象。2018年1月15日，黄某与林宝权联系后带被害人方某来到广西合浦县与张某相某，林宝权在车站接到黄某、方某后将其二人安排住宿在一家旅社。当晚，张某、杨某（谎称其系张某“姑妈”）来到旅社，方某、张某均表示同意婚事。次日，林宝权要求方某在广西给付张某“彩礼”9万元，方某坚持将张某带到旌德后才能给付，杨某和林宝权不同意，后张某同意到旌德后给付“彩礼”。方某要求与张某父母见面，杨某和林宝权称张某父母不在家，他俩代表张某家人，具体彩礼的事情是杨某、林宝权和对方谈。后杨某、张某、林宝权遂将方某及黄某带到了杨某的亲家即宣某1父母家，谎称宣某1父母是张某的“叔叔”“婶婶”。林宝权、张某、杨某、黄某及方某回到旅社后，林宝权要求方某必须给付“彩礼”一半，方某未同意，林宝权遂表示不付清钱就别谈了，然后带着杨某、张某离开旅社。17日下午至18日，林宝权多次电话联系黄某，希望方某回去继续谈，方某意识到林宝权反反复复的，不愿再谈，方某与黄某返回旌德。后杨某和林宝权均打电话给张某，要杨某带张某到安徽，表示方某家会多给彩礼钱。1月25日，杨某和张某乘坐火车从广西来到方某家中，双方谈成彩礼9万元。当日下午，方某和张某在旌德县民政局办理了婚姻登记手续。26日上午，方某家提出要签订协议，保证不是骗婚，杨某打电话给林宝权，林宝权跟杨某和张某说签了也没用，张某、杨某便和方某家签订了协议、证明等。方某家人根据杨某的要求将9万元彩礼汇入张某的“嫂子”宣某1的尾号为5870的农业银行账户中。后杨某独自返回广西，宣某1将该9万元取出交给杨某，杨某给了林宝权25000元。杨某让张某待到过年后再回家，张某没同意，后张某打电话给杨某和林宝权，他们让张某多待几天，等到警察放假了再回家便没人查了。2018年2月4日，张某谎称要上街购物，在旌德县，张某趁方某取车之际逃离旌德返回广西。 2019年3月15日林宝权被抓获归案。 本案一审审理过程中，被害人方某对林宝权的犯罪行为表示谅解，并放弃追缴其违法所得。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，证实：本案由被害人方某于2018年2月13日报案至旌德县公安局，该局于当日立案侦查。 2.抓获经过，证实：被告人林宝权于2019年3月15日被旌德县公安局抓获归案。 3.人口户籍信息，证实：被告人林宝权的身份信息情况，作案时年满65周岁。 4.接受证据清单（结婚证复印件、收条、协议、中国银行回单），证实：被害人方某与张某于2018年1月25日登记结婚，向宣某1转账9万元作为给予张某彩礼。 5.协助查询财产通知，证实：2018年1月26日宣某1账号为62×××70农业银行卡有9万元现金存入，当日14时37分宣某1将该款全部取出。 6.宣某1提供的微信截图，证实：2018年1月29日，钟某通过微信转账3000元给张某。 7.接受证据清单，证实：张某于2014年8月26日在合浦县中心卫生院产下一名女婴，出生医学证明上登记的母亲是张某，父亲是陈某。 8.申请，证实：张某主动交代其和被害人方某登记结婚是因骗取结婚彩礼，请求解除婚姻关系。 9.宣城市中级人民法院刑事裁定书复印件，证实：旌德县人民法院判决杨某构成诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；张某构成诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。二人均上诉，2019年11月20日宣城市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。 （二）被害人的陈述 方某（男，被害人）证实：2018年1月10日，黄某和唐继为称要给方某介绍对象，1月11日和方某及其父方荣桃见面，1月15日，黄某带着方某到广西和张某见面，林宝权、杨某代表张某的家人在场和方某谈彩礼事宜，方某提出要见张某的家人，张某讲她父母不在家，婚姻上的事由林宝权和杨某负责，后杨某便带方某去了张某奶奶家待了十几分钟，林宝权和杨某商量后提出现场现金支付9万元彩礼，方某及其父亲坚持要张某到安徽后再支付彩礼，林宝权讲如果到安徽去就要12万彩礼，后谈成彩礼9万元，但林宝权和杨某坚持必须在广西付钱，因彩礼付款方式没谈拢，方某和黄某准备回安徽，回安徽之前，林宝权和杨某还打了好几个电话给黄某叫方某回去继续和他谈彩礼钱，但是方某没同意。1月25日，杨某和张某来到方某家中，黄某和唐继为都在场，经讨论后，张某和方某于当日下午到旌德领取结婚证，1月26日，方某家要杨某和张某签协议，打收条，她们不签，后来张某出去打了个电话，杨某也用张某的电话和对方讲了话，打过电话之后张某和杨某就都签字了，方某的姑父将9万元彩礼钱打到张某指定的她嫂子宣某1的农业银行卡中。2月4日，张某要方某带其到旌德购物，后趁方某取车之际逃跑，一直无法联系，方某于2018年2月13日报案。 （三）证人证言 1.张某的证言（同案犯），证实：（1）2014年7月张某和陈某结婚并办酒席，因张某未到年龄一直未领取结婚证书，同年8月女儿出生，二人一直以夫妻名义共同生活在广西合浦县；（2）杨某知道张某结婚生过小孩，在去安徽之前张某带女儿到杨某家里算过命，张某称杨某为老姑妈，杨某对方某那边称张某没有结婚；（3）2017年农历八九月份，杨某让张某辞去工作，称要带张某和别人结婚，赚彩礼钱。期间，杨某将张某带到山口见了林宝权两次，商谈相某的事情，并合议赚的钱分给张某多一点，杨某和林宝权少一点。农历十月份张某辞职，杨某让张某等消息，腊月初，杨某联系张某，称安徽一个小伙子（方某）要过来相某，于是张某从北海到山口镇，杨某和林宝权称张某父母不在家，他俩代表张某家人来相某，具体彩礼事情是杨某、林宝权和对方谈的，方某提出要到张某家看看，后张某和杨某商量后将方某等人带到杨某儿媳妇宣某1娘家去，谎称宣某1父母是张某的叔叔婶婶，林宝权还让方某给宣某1家人红包，后因为方某提出要张某到安徽后才能给彩礼钱，杨某和林宝权不同意，双方没有谈成各自回家。后杨某和林宝权均打电话给张某，要杨某带张某到安徽来，方某家会多给彩礼钱。腊月中旬（2018年1月25日），杨某带着张某到安徽方某家，中午在方某家吃饭，期间杨某和方某家商定，张某和方某领取结婚证，方某家支付九万元彩礼，下午张某和方某到旌德县城领取了结婚证，第二天（1月26日），方某家提出要签订协议，保证不是骗婚，杨某打电话给林宝权，林宝权跟杨某和张某说签了也没用，张某、杨某便和方某家签订了协议、证明等，后方某家打了九万元彩礼钱到宣某1的银行卡，杨某让宣某1当日将九万元取出，便回广西了；（4）杨某从方某家回广西后的第二三天打电话跟张某说给了林宝权25000元，杨某让张某待到过年后再回家，张某没同意，后张某打电话给杨某和林宝权，他们让张某多待几天，等到警察放假了再回家便没人查了，张某在方某家待了七八天后，谎称要到城里洗头、购物，趁方某取车之际逃离旌德，回到广西老家，回广西之后杨某给了张某30000元彩礼钱，另外杨某回去没几天叫她儿子微信转账3000元给张某当回家路费；（5）张某和方某登记结婚的目的就是骗取彩礼，张某主要是和方某相某并登记结婚，杨某是找到张某提出带其挣钱并以张某姑妈的身份和方某一方谈彩礼钱，后带张某到安徽和方某登记结婚，林宝权在广西时和对方谈彩礼钱，张某、杨某在安徽时遇到问题都会打电话给林宝权，林宝权给他们出主意。 2.杨某（同案犯）的证言，证实：（1）2017年7、8月份，林宝权打电话问杨某有没有姑娘介绍到安徽和别人登记结婚，然后可以得彩礼钱。10月份，杨某找到张某，并将张某带给林宝权看，三人达成合议。农历11月份，林宝权说安徽有一个小伙子要来相某，后杨某联系张某到山口镇与被害人相某，在场的还有林宝权和安徽姓黄的媒婆。杨某谎称张某的父母不在家，其是张某的姑妈，负责张某相某的事情。第二天晚上，双方商谈彩礼钱，杨某和林宝权要求先支付彩礼钱，被害人要求到安徽后才能付彩礼钱，后被害人提出要到张某家看看，林宝权、杨某、张某三人商量后将被害人带到了杨某的亲家即宣某1父母家去，谎称是张某的叔叔婶婶家，林宝权要求被害人给张某家人见面礼，被害人便给了宣某1家人每人200元，后因彩礼钱未谈好，双方各自回家了；（2）2017年腊月，林宝权打电话给杨某和张某，称被害人看中了张某，要杨某带张某到安徽去和被害人登记结婚，并叫张某把户口本带着，被害人家某19万元彩礼钱，其中6万给张某，后杨某联系了黄媒婆后带着张某到了安徽被害人家，当天下午张某和被害人领了结婚证。第二天，被害人家要求签订协议，杨某和张某不敢签便打电话给林宝权，林宝权讲没关系，签了也没用，后杨某和张某与被害人家某2协议，并商量叫被害人将9万元彩礼钱打到宣某1的银行卡中，谎称宣某1是张某的嫂子，后杨某叫宣某1将钱全部取出，当天杨某便返回广西，张某留在被害人家；（3）杨某从旌德回去后，宣某1将取出的9万元交给了杨某，过了两三天，杨某叫钟某开车送杨某到山口镇××路口将25000元给了林宝权，并打电话告诉了张某。过了几天，张某打电话给杨某讲要回广西，杨某叫张某过完年再回来，到时候警察不上班，张某不肯，杨某便叫钟某通过微信转账3000元给张某做路费，张某从旌德回广西后杨某给了张某3万元，杨某自己分了3.2万元；（4）杨某、林宝权介绍张某和被害人结婚的目的就是骗取彩礼，具体的由林宝权和安徽的媒婆联系，安排杨某带张某到安徽旌德。在杨某、张某在旌德不敢签协议的时候林宝权给杨某、张某出主意，决定9万元如何分配，杨某充当张某姑妈角色与被害人家某3，并负责带张某到安徽旌德登记结婚。 3.方荣桃（男，系被害人方某的父亲）证言，证实：2018年1月10日晚上朋友唐继为给自己打电话说给自己的儿子方某介绍一个媳妇，2018年1月11日上午见到了女方的介绍人黄某，后来儿子方某和介绍人黄某一起去广西见了张某，谈彩礼的时候，方某打电话说对方要9万，在广西付钱，方荣桃不同意，坚持要到旌德才付钱，黄某的哥哥用方某的手机和方荣桃讲到安徽去付彩礼就要12万，方荣桃没同意。2018年1月25日张某和其姨妈杨某一同来到旌德，当天中午方荣桃同唐继为、杨某、张某、黄某谈了彩礼事宜，杨某和黄某讲要9万彩礼，当天下午张某就和方某在旌德领取了结婚证。第二天方荣桃要求打收条签协议，杨某不签，张某打了个电话，之后才签了协议，方荣桃讲不签不给钱，杨某才签的。方荣桃让妹夫吴秀宝汇了9万元到张某嫂嫂宣某1的银行卡里。张某于2018年2月4日离开方荣桃家的，后来就再也联系不上。 4.黄某（女）的证言，证实：2017年9、10月的时候，黄某的表哥林宝权给黄某打电话让黄某帮忙找好的老板，称老家有两个姑娘还没有结婚，一个离婚了彩礼要6万，一个22岁的彩礼要8万。到了11月份的时候，黄某通过唐继为认识了方荣桃、方某父子。2018年1月份的时候黄某和方某一起到了广西合浦县，和张某、杨某以及林宝权见了面谈论彩礼事宜，杨某讲彩礼要9万，林宝权讲要到林宝权家付钱，才能带张某到安徽去，黄某和方某不同意，林宝权和杨某商量后讲，要带张某到安徽去付钱，彩礼就要12万，最后没有谈妥就返回旌德了，在路上时林宝权还打了两个电话叫方某回去继续谈彩礼的事。1月20日左右，杨某电话联系黄某称要带张某到旌德和方某结婚，问怎么坐车，1月25日杨某和张某坐车到绩溪火车站，黄某和方某开车去接的，顺便把唐继为也一并接到方某家中。吃过中饭后杨某、张某和方某的父母谈论彩礼钱，最后9万块钱谈成的。张某和方某于当天下午登记了结婚，第二天方某家人要签协议，杨某和张某不敢签，方某家人讲不签就不付彩礼钱，杨某和张某到外面打了电话，电话打完就回来签字了，之后方某的姑父把9万元打到女方提供的银行卡里面了。2018年2月4日方某打电话告诉黄某说张某跑了，然后黄某打电话给杨某，但一直没有联系上，黄某也给林宝权打了电话，林宝权表示不知道，中途黄某还去了杨某和张某的老家寻找二人，但都无果。黄某的证言和其他证人的证言相互印证。 5.宣某1（女，杨某儿媳）的证言，证实：（1）尾号5870的农行卡系宣某1所有，杨某带张某到安徽后，叫宣某1提供银行卡，称要将张某的彩礼钱9万元打进去，存入当天，杨某和张某叫宣某1把9万元取出，后钟某陪宣某1于1月26日到银行将9万元全部取出，杨某从安徽回来后，宣某1便将9万元全部交给了杨某；（2）这9万元，杨某给了姓林的好像3万元，杨某自己好像分了25000元，张某回来后杨某给了张某三四万，另外张某给钱给杨某，杨某给了宣某1200元、钟某200元，钟永利多少不清楚，给了宣某1父母1000元，安徽人来的时候是杨某提议要带到她娘家去的，理由是张某家里没人，当时安徽男的给了宣某1父母、奶奶各200元；（3）杨某回来后，张某打电话给杨某，杨某叫宣某1给张某3000元，后宣某1用钟某的微信转了3000元给张某；（4）张某有一个女儿，大概5、6岁，是和合浦县公馆那边一个男的生的。2017年张某带她女儿到杨某那算过命。 6.钟某（男，杨某儿子）的证言，证实：钟某2018年后共三次送过自己的母亲杨某去山口镇，第一次送杨某是去山口镇找林大哥（林宝权），具体干什么不清楚；第二次是送杨某到山口镇，帮姓张的女的（张某）和安徽小伙子（方某）相某，吃饭的时候看见林老头和媒婆（黄某）也在场，饭后7、8点钟的样子，杨某让钟某开车带一行人去钟某岳父家，回头的时候安徽小伙子给了钟某200元。第三次是杨某送姓张的女的到安徽和安徽的小伙子登记结婚，没几天的一个中午，钟某陪宣某1一同去银行支取了安徽那边的小伙子给姓张的彩礼钱9万元，钱取了没两天杨某就从安徽回来了，第二天晚上就让钟某送她去山口镇找林大哥，感觉是去给林大哥送钱，好像是3万块钱。钟某的证言和其他证人证言相互印证。 7.宣某2（男）的证言，证实：农历的2018年1月份杨某打电话给宣某2说等下带“姓张的”（张某）来家里相某，让帮忙招待下，宣某2没细想就同意了。大概晚上9点多，杨某、钟某、张某、林大哥、媒婆（黄某）还有一个小伙子安徽的（方某）来到宣某2家，安徽小伙子给了自己以及自己老婆、外甥女各200元，后林大哥说还有一个奶奶要给红包，那个小伙子又给了宣某2母亲200元。农历2018年3月份的时候宣某2去杨某家走亲戚的时候杨某又因相某一事给了他1000元，说是张某给的。宣某2与张某不熟悉，以前姓张的经常在杨某那里算命，宣某2在杨某家见过。 8.周某（女）的证言，证实：2017年腊月的一个晚上，钟某、杨某、姓张的（张某）、林大哥（林宝权）、媒婆（黄某）还有一个安徽的小伙子（方某）来周某家相某，因为姓张的家里没有人。小伙子给了自己、丈夫、外甥女、宣某1的奶奶各200元的红包，然后就走了。杨某带人来周某家是和其丈夫宣某2打电话说的。和其他的证人相互吻合。 9.陈某（男，张某丈夫）的证言，证实：张某系陈某的妻子，2014年7月18日结婚并办了酒席，因张某不够年龄未领取结婚证。2014年8月2日张某生下一名女婴，今年4岁，办理了出生证，登记的父亲是陈某，母亲是张某。陈某与张某结婚后除了打工的时间其余的时间都是在一起生活的，夫妻之间感情很好。2018年夫妻双方在北海务工，放假时二人经常一同回公馆看女儿，作案期间，张某和陈某电话说自己一直在北海打工。 （四）被告人的供述与辩解 林宝权的供述，证实：2017年8、9月份，林宝权联系黄某称老家有两个姑娘想嫁到安徽，叫黄某帮忙介绍，农历10月份，黄某打电话给林宝权称安徽有一个小伙子找老婆，林宝权打电话问杨某有没有姑娘，杨某找到了张某，并要求黄某把小伙子带到广西来，林宝权联系黄某提出彩礼要8、9万，后黄某带着安徽小伙子来到山口镇和××、××、林宝权见了面，当天吃饭后没有谈彩礼，第二天晚上谈彩礼时，杨某提出要9万，小伙子说太多了，后小伙子提出要到张某家看看，杨某的儿子开车带着大家到了一户人家，杨某提出要小伙子给张某家人红包，小伙子给了那家人每人一个红包，回到旅馆后，小伙子再次询问要多少彩礼，杨某说就要9万，并且要在广西给钱，小伙子打电话给其父亲后，没同意，后面就没谈了。过了十几天，黄某打电话说张某跑了。介绍相某的目的就是想搞点媒人钱。 （五）辨认笔录一组 1.辨认笔录（方某），证实：方某通过照片辨认出7号是2018年1月15日在广西合浦县谈彩礼时黄某的表哥（林宝权）。 2.辨认笔录（黄某），证实：黄某通过照片辨认出10号是2018年1月15日，自己和方某在广西合浦县谈彩礼时的“表哥”林宝权。和方某的辨认描述一致。 3.辨认笔录（杨某），证实：2019年5月17日，杨某辨认5号林宝权就是和其共同实施诈骗的林大哥。 4.辨认笔录（张某），证实：2019年5月17日，张某辨认3号林宝权就是和其共同实施诈骗的姓林的老头。 原审法院认为：被告人林宝权以非法占有为目的，与杨某（已判决）、张某（已判决）共同隐瞒真相、虚构事实，使用欺诈方法骗取被害人方某9万元，数额巨大，构成诈骗罪。在犯罪过程中，林宝权与杨某、张某互相配合，系共同犯罪，且作用相当，不区分主从犯。根据被告人所犯罪行、量刑情节及社会危害性等，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人林宝权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人林宝权的违法所得予以追缴，并返还被害人。 林宝权上诉称：1、上诉人不清楚张某、杨某等人利用婚姻进行诈骗的动机，其在本案中只充当媒人的角色，不具有犯罪故意。2、没有证据证明其参与诈骗并收到2.5万元。3、张某与受害人已登记结婚，形成法律上的婚姻关系，其夫妻之间不存在诈骗。上诉人在不清楚杨某、张某等人的诈骗动机和未参与具体的诈骗行为情况下，不能认定上诉人的行为构成诈骗。综上，请求二审法院查明事实，依法宣告上诉人无罪。 辩护人的辩护意见是：1、上诉人在张某与方某相某的过程中，并没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法来骗取方某的财物，主观上不具有非法占有的目的。上诉人只是介绍双方认识。2、方某支付9万元彩礼属于人之常情，且系自愿行为。上诉人也未收到该款。3、被害人方某既已表示放弃追缴其违法所得，一审判决追缴上诉人违法所得于法无据。4、上诉人常年卧病在床，不可能参与本案。综上，建议二审法院依法改判上诉人无罪。 经审理查明，原判认定上诉人林宝权犯诈骗罪事实的证据有书证受案登记表、银行交易记录、刑事裁定书复印件等；证人黄某、钟某等人的证言；被害人方某的陈述；被告人林宝权的供述与辩解；辨认笔录等。上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。本院依法对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人林宝权以非法占有为目的，与杨某、张某共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。林宝权在与杨某、张某的共同犯罪过程中，所起作用相当，不宜区分主从犯。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为，首先，本案的证据足以证实，上诉人林宝权与杨某、张某共同商议，隐瞒张某已婚已育的真相，虚构张某需要在安徽找对象等事实，通过黄某的介绍，安排张某与被害人结婚，以骗取彩礼钱，且在9万元彩礼钱到账之后，三人进行了分赃。张某在与被害人登记结婚后的几天内即伺机逃走，并于案发后申请与被害人解除婚姻关系。以上事实充分说明上诉人及杨某、张某主观上具有非法占有他人财物的主观故意，客观上实施了诈骗行为。其次，我国刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。虽然本案被害人表示对上诉人予以谅解，并放弃追缴其违法所得，但该项法律规定并不以当事人的意志为转移。一审法院判决被告人林宝权的违法所得予以追缴，并返还被害人并无不当。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王剑群 审判员  胡德明 审判员  潘成鹏 二〇二〇年九月七日 法官助理苏强 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……