上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初1367号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人曾某某，男，1979年12月8日出生，汉族，户籍地天津市。辩护人任丽丹，上海市申辰律师事务所律师。辩护人杨越峰，上海市申辰律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2020]1261号起诉书指控被告人曾某某犯非法经营罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗某某出庭支持公诉，被告人曾某某、辩护人任丽丹到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，因疫情防控需要，本案中止审理。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年8月16日，南某某公司注册成立，经营范围包括电子科技、网络科技、信息技术等。2018年8月至2019年3月，南某某公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，为赚取手续费，采用业务员电话推销、微信聊天等手段，招揽客户通过“启某通”平台投资个股期权业务，经中某数据科技(天津)有限公司(以下简称“中某公司”)与中某某先融(天津)风险管理有限公司(以下简称“中某某公司”)对接，将客户投资购买个股期权的资金以购买股指期权形式向中某某公司进行报单、划款。2018年8月至2019年3月，被告人曾某某在南某某公司担任监事、负责人期间，全面管理南某某公司日常经营，组织业务人员招揽投资人通过“启某通”平台投资个股期权。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资者通过南某某公司入金人民币(以下币种同)13,618,584.28元，有165名投资者支付权利金13,309,422元。2019年9月27日，被告人曾某某被公安人员抓获到案，如实供述了主要犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读了证人黄某某、马某1等人的证言、公司基本情况、函、公司说明、协会文件、司法鉴定专项审计报告等证据。公诉机关认为，被告人曾某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项之规定，构成非法经营罪。被告人曾某某在庭审中未如实供述犯罪事实，撤销起诉书上对曾某某“如实供述自己罪行”的认定，建议判处曾某某有期徒刑七年以上八年以下，并处罚金。被告人曾某某对于起诉书指控的事实、罪名没有异议，其提出其仅是公司挂职负责人，其在公司只是负责行政事务，不负责涉案的期权业务。辩护人提出，1.现行法律没有规定非法经营期货“情节特别严重”的数额标准，应当依照有利于被告人原则，按照情节严重来裁量。2.南某某公司的组织策划人是刘茜，曾某某是按照刘茜的指示经营公司，曾某某在公司负责培训，且在案发前已经离职，曾某某仅是领取固定的工资，未获取非法利益，且系初犯，涉案犯罪的主观恶性较小，建议法庭对曾某某从轻处罚。经审理查明，2018年8月，南某某公司注册成立，南某某公司的经营范围为从事电子科技、网络科技等技术领域内的技术开发、转让等，未取得证券业务经营许可。2018年8月至2019年3月，被告人曾某某在担任南某某公司经营负责人期间，在未取得证券业务经营许可的情况下，组织、管理公司职员，通过拨打电话、微信联系等方式，招揽投资人通过“启某通”平台进行股票期权交易。经审计，2018年12月至2019年2月，227名投资人通过南某某公司入金1,361万余元，其中有165名投资人支付权利金1,330万余元。被告人曾某某以领取工资的形式从中非法获利。2019年3月19日，南某某公司因涉嫌利用网络实施诈骗被警方查处。同年9月27日，被告人曾某某在浙江省温州市文成县体育场路附近被民警抓获。被告人曾某某到案后在侦查阶段辩称其在南某某公司任职期间仅是对接物业，偶尔参与对职员的培训，不负责公司的具体经营业务。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.证人苏某、王某某(原均系南某某公司人事，2018年10月入职)的证言，证实南某某公司的主营业务是经营股票，公司主要分为市场部、后勤部，市场部人员以拨打电话的形式联系客户，介绍客户进行股票交易。苏某、王某某的证言还证实，曾某某是公司的负责人，在公司有独立的办公室，但其经常不在公司。2.证人周某的证言，证实2018年1月入职“个故公司”担任客服，认识了曾某某，“个故公司”是经营股票期权的，在上海滩国际大厦9楼办公，当时在同一楼面办公的还有“陕西巨丰投资公司”也是曾某某在负责管理工作。2018年6、7月间，“个故公司”换了名称为“南某某公司”，“南某某”成立后，其在曾某某的安排下至“中某数据公司”从事财务结算工作，“中某数据公司”也在国际大厦9楼办公，“中某数据公司”与“中某某”证券公司对接“南某某”的业务。“个故公司”“南某某”“陕西巨丰投资公司”“中某数据公司”这4家公司的法人都不是曾某某，但是曾某某是实际的经营管理者。上述这些公司主要是从事股票期权推销业务，业务的模式是：公司的销售人员通过拨打电话招揽客户，向客户推荐股票期权，客户有兴趣就入金投资至“青岛场外结算中心”，同时客户在微信公众号“启某通”等上注册账户，将投资款从“青岛场外结算中心”打到“中某数据”账户，“中某数据”将钱汇入“中某某”券商账户，然后客户就可以在微信公众号上看到自己的资金进行操作买卖股票期权合约。其不清楚公司通过何途径赚钱，但是公司的运营费用都是曾某某负责的，其接受曾某某的安排划转资金。3.证人杨某某的证言，证实2018年3月其入职“个故公司”担任客服，2018年10月左右“个故公司”更名为“南某某公司”，之后被调至“中某数据”公司担任客服和数据管理；“个故公司”的老板是曾某某或马某1，“南某某公司”的老板就是曾某某；这些公司通过电话推销股票期权，招揽客户在微信公众号“启某通”等上注册投资。4.证人马某1的证言，证实2018年初经曾某某面试后入职“南某某公司”担任经理，后晋升为总监，公司的总经理是曾某某，南某某公司是经营期权业务，其主要负责电话推广。5.证人黄某某的证言，证实2018年初开始与曾某某合作从事个股期权的推销，2018年6月进入曾某某经营的南某某公司担任经理，管理下属组员推销个股期权交易业务，曾某某是公司总经理。6.证人刘某某的证言，证实其在南某某公司担任部门销售副总监，公司最大的老板是刘西，区总经理是曾某某；公司通过打电话招揽客户进行股票期权交易，客户通过在“启某通”等公众号上注册账号充值，资金汇入青岛场外市场清算中心，然后客户自己在公众号上进行操作，公司业务员在招揽客户时是有话术单的，话术单通常是曾某某培训介绍的。7.证人方某的证言，证实其于2018年11月入职南某某公司担任经理，组织管理下属组员通过电话联系客户向客户推荐个股期权交易，公司的负责人是曾某某，真正的老板是刘茜。8.证人艾某某的证言，证实其于2018年10月入职南某某公司担任销售二部总监，组织组员向客户电话推荐个股期权交易平台“启某通”等，曾某某是公司的总经理，曾某某每周定期组织总监、组员进行业务培训。9.证人马某2的证言，证实2018年7月中某某(天津)先融公司开始与中某数据公司合作个股期权，2018年8月3日中国期货业协会发文禁止中某某先融公司经营个股期权，之后中某某开始与中某数据公司合作股指期权业务。10.证人石某某、王某某、熊某某等投资人的证言，证实通过电话、微信添加好友等联系方式，在对方人员的介绍推荐下，在“启某通”平台上注册入金，并在对方指导下进行股票期权交易，最后都亏损。11.国家企业信用信息公示系统，证实南某某公司成立于2018年8月，曾某某是公司的监事，公司的经营范围为从事电子科技、网络科技、信息科技等。12.中国证券监督管理委员会上海监管局文件“关于反馈上海南某某科技有限公司等企业相关情况的函”，证实南某某公司不属于依法设立的证券公司，不得组织证券交易或经营证券业务。13.上海市公安局浦东分局临港分区指挥部出具的案发及抓获经过、航头派出所出具的抓获经过，证实本案的案发及被告人曾某某的到案情况。14.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证实：根据南某某公司2018年12月至2019年2月“出入金明细表”“权利金明细表”，共有227名投资者通过南某某公司入金13,618,584.28元，165名投资者支付权利金13,309,422元。15.被告人的供述。本院认为，被告人曾某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对于被告人曾某某所提的其并非公司负责人，未参与涉案南某某公司证券业务的经营的辩解，在案的证据可以证明南某某公司的主营业务就是介绍他人进行股票期权交易，且南某某公司未取得相关的经营许可；证人周某、苏某、王某某等多名在南某某公司任职的工作人员的证言证明曾某某系公司的总经理、负责人，证人证言进一步证明曾某某负责招聘人员、资金划拨、业务培训等；本院根据上述证据认定曾某某系南某某公司的负责人，并实质性地负责公司的经营，其不仅知晓涉案的非法经营业务，而且作为管理者系涉案非法经营业务的组织者、管理者，应对南某某公司的非法经营证券业务承担相应的责任。当然，根据在案部分证人证言，不能排除南某某公司另有经营人员未到案，但这不能否定曾某某所实施的行为。关于“情节特别严重”的认定，本案系证券类非法经营犯罪，对于该类非法经营犯罪如何认定“情节特别严重”，现行法律及司法解释未有规定，综合本案被告人非法经营犯罪的经营方式、违法所得等情节，不宜认定为情节特别严重。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2023年3月26日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、追缴被告人曾某某的违法所得或责令其退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 苏 琼人民陪审员 范 靖人民陪审员 胡林扣二〇二〇年九月二日书 记 员 佘晓民附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。