江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2775号上诉人（原审被告）：安远县欣山镇和平托运部，住所地：江西省安远县欣山大市场****。经营者：欧阳华兵，男，1979年4月9日生，汉族，住江西省安远县。委托诉讼代理人：欧阳晓昀，江西法之行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜秋香，女，1968年10月22日生，汉族，住江西省安远县。被上诉人（原审被告）：郑忠来，男，1977年12月16日生，汉族，户籍地址为江西省安远县，现住江西省安远县。委托诉讼代理人：朱慕华，江西客家人（石城）律师事务所律师。上诉人安远县欣山镇和平托运部（以下简称“和平托运部”）因与被上诉人杜秋香、郑忠来机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省安远县人民法院（2019）赣0726民初1832号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和平托运部上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人郑忠来赔偿被上诉人杜秋香医疗费、残疾赔偿金等各项损失。事实和理由：一审法院认定被上诉人郑忠来发生交通事故时属于为上诉人履行职务行为，认定事实错误。被上诉人郑忠来与被上诉人杜秋香发生交通事故不属于为上诉人的履行职务，上诉人不是交通事故的责任人，不对被上诉人杜秋香承担任何赔偿责任。郑忠来辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杜秋香未提交答辩意见。杜秋香向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿损失共计人民币211774.4元；2.本案的诉讼费应由被告承担。诉讼过程中，原告将主张的损失变更为176545.9元，并要求被告和平托运部与郑忠来承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：1.2018年9月3日上午，原告杜秋香驾驶超标本铃电动车从安远县九龙大道往安远县新龙乡里田村方向行驶，11时40分左右，当行驶至安远县泰城门口路段时在花坛内辅道逆向往国兴汽车城方向行驶，行驶至泰城门口交叉路口时与由左侧路口驶出的由被告郑忠来驾驶的无牌三轮电动车前轮发生刮蹭，刮蹭后杜秋香连车带人摔倒在地，造成杜秋香受伤住院及两车受损的交通事故。该事故经安远县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书认定：杜秋香当日在未依法取得机动车驾驶证的情形下驾驶超标电动车上道路逆向行驶，技术生疏且未靠道路右侧行驶，是造成此次事故的主要原因，应负此次事故的主要责任；郑忠来当日持D类机动车驾驶证驾驶无牌三轮电动车上道路行驶，在行驶至交叉路口转弯时未让直行车辆先行，是造成此次事故的另一原因，应负此次事故的次要责任。2.事故发生后，原告杜秋香被送往安远县人民医院住院治疗，入院诊断为：颈髓损伤、多处软组织挫擦伤，住院治疗时间为2018年9月3日至同月5日，共计2天，住院期间花费治疗费3568.33元（含救护车费70元），出院时医嘱：转上级医院行颈椎手术治疗。随后，原告转入赣州市人民医院南昌大学附属赣州医院住院治疗，入院诊断为颈髓损伤并四肢不全瘫，住院治疗时间为2018年9月5日至2019年1月4日，共计121天，住院期间花费治疗费132234.78元（含转院救护车费2007元），出院时医嘱：继续康复治疗，加强肢体活动防止肌肉萎缩，注意陪护防止跌倒；坚持执行饮水计划，定期导尿，防止泌尿系感染，肛门牵张训练，定期排便；继续用药；定期复查血常规、凝血四项、泌尿系彩超、颈椎正侧位片等检查；如有不适立刻就诊，随诊。2019年1月21日，原告在安远县人民医院复查，花去治疗费673元。2019年2月13日，原告继续在安远县人民医院住院治疗，共计住院19天，花费治疗费5491.91元，出院时医嘱：赴上级医院进一步治疗。2019年3月4日，原告转入赣州市中医院住院治疗，共计住院32天，花费治疗费15746.17元，出院时医嘱：避风寒，慎起居，调饮食，畅情志，有不适随诊；同时，疾病证明书中载明加强营养、注意休息、陪护1人、防跌倒。出院后，原告在安远县人民医院随诊产生门诊费489.5元和购买残疾器具产生费用1700元。3.原告杜秋香委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期及营养期进行鉴定，2019年6月18日，该鉴定中心作出鉴定意见书，认定：杜秋香的伤残等级为五级，误工期、护理期、营养期为自2018年9月3日至2019年6月4日。原告为此花费鉴定费2500元。因被告郑忠来对原告委托的司法鉴定结论有异议提出重新鉴定申请，一审法院委托赣南医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，该鉴定中心于2019年9月6日作出鉴定意见书，认定：杜秋香的伤残等级为五级；误工期、护理期、营养期为9个月。原告为此次鉴定花费交通费375元。被告郑忠来为此次鉴定花费鉴定费1300元。4.被告郑忠来系被告和平托运部雇请的员工，事故发生时，被告郑忠来驾驶被告和平托运部的电动三轮车为其送货。被告郑忠来在事故发生后给付原告39800元和承担原告于2018年9月3日在安远县人民医院就诊产生的门诊费8元、救护车费70元，共计39878元。一审法院认为，安远县公安局交通管理大队所作的事故责任认定书事实清楚，责任明确，原、被告双方均无异议，一审法院予以确认，事故认定书认定被告郑忠来负此次事故的次要责任，原告杜秋香负此次事故的主要责任。因被告郑忠来驾驶的电动三轮车在事故发生时无法购买交强险，故不能适用机动车发生交通事故后应首先在交强险赔付范围内进行赔偿的规定，而应根据事故责任对原告造成的损失承担赔偿责任。由于被告郑忠来是为被告和平托运部从事劳务过程中致原告损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，对原告因交通事故造成的各项损失，应当由被告和平托运部承担相应的赔偿责任。关于司法鉴定中心对原告杜秋香伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定所作出的司法鉴定意见书内容是否采信的问题。经两次司法鉴定，均得出原告伤残等级为五级的鉴定结论，故一审法院对原告伤残等级为五级的结论予以认可，一审法院以此作为计算伤残赔偿金的依据。因原告有伤残，误工时间可计算至定残日前一天，江西赣州司法鉴定中心于2019年6月18日作出鉴定意见，原告根据江西赣州司法鉴定中心出具的鉴定结论主张误工时间为271天，未超过法律规定的期限，故一审法院对原告的该项主张予以认定。因原告伤情严重，于2019年4月5日办理出院手续时，赣州中医院出具的疾病证明书载明需加强营养、注意休息、陪护一人，故司法鉴定中心作出的护理期和营养期均为9个月的鉴定意见，符合原告的伤情和治疗恢复情况，故一审法院予以采信；原告主张营养期和护理期均为271天，一审法院予以支持。被告郑忠来申请鉴定后鉴定机构作出的鉴定结论与原告杜秋香自行申请鉴定作出的鉴定结论一致，故原告因此产生的鉴定费2500元应纳入损失范围，被告郑忠来支付的鉴定费自行承担。关于精神抚慰金。因本次事故中原告五级伤残，原告精神上受到损害，原告自身在事故中责任较大，一审法院认定原告主张的精神抚慰金为25000元为宜。根据本案查明的事实和相关法律规定及统计数据标准，原告杜秋香在本次事故中的经济损失为：1.医疗费158203.69元；2.住院伙食补助费5220元（30元/天×174天）；3.营养费8130元（30元/天×271天）；4.误工费25108.15元（92.65元/天×271天）；5.护理费25108.15元（92.65元/天×271天）；6.伤残赔偿金173520元（14460元/年×20年×60%）；7.残疾器具费用1700元；8.精神抚慰金25000元；9.鉴定费2500元；10.鉴定时产生的交通费375元。上述损失共计人民币424864.99元，由被告和平托运部承担30%计人民币127459.5元，其他损失由原告自负。因原告已收到被告郑忠来给付的款项39878元，应在被告和平托运部赔偿数额内予以剔减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安远县欣山镇和平托运部应于本判决生效后十五日内赔偿原告杜秋香损失共计87581.5元。二、驳回原告杜秋香的其他诉讼请求。案件受理费3831元（原告已缴4477元），由被告安远县欣山镇和平托运部负担1900元，由原告杜秋香负担1931元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人郑忠来系上诉人雇请的员工，事故发生在郑忠来驾驶上诉人所有的电动车送货回程途中，上诉人称其只是雇佣郑忠来装车卸货、并未雇请郑忠来送货、事故发生时郑忠来并非为其送货，但均未提交充分的证据证明其主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1990元，由上诉人安远县欣山镇和平托运部负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 婷审 判 员  朱志梅审 判 员  王丽琼二〇二〇年九月十四日法官助理康惠代理书记员  李丽华代理书记员  曾 慧