四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终1391号 上诉人（原审被告）：申周元，男，1975年12月30日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡岳红，男，1968年2月8日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：祝贺，四川天吉律师事务所律师。 上诉人申周元因与被上诉人胡岳红合伙协议纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院(2019)川1621民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人申周元及其委托诉讼代理人文岗、被上诉人胡岳红的委托诉讼代理人祝贺到庭参加听证。本案现已审理终结。 申周元上诉请求：1.撤销四川省岳池县人民法院(2019)川1621民初2865号民事判决，改判驳回胡岳红的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由胡岳红负担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。一审最后一次庭审中才向上诉人送达了鉴定意见书，未给申周元充分的质证时间，在申周元对鉴定意见书持有异议的情况下，一审法院应当通知鉴定人员出庭接受询问，并就异议作出解释、说明或补充。故审判程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.关于胡岳红出资额的认定明显有误，胡岳红在广元项目出资208.9万元未出示相应的转账凭证。2.申周元未签字部分票据认定有误。部分款项申周元未签字确认，不能计算在蓬安项目的支出范围，系会计虚构，但一审对该部分事实并没有认定，导致对该部分事实认定有误。3.四川协合会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见应属无效，鉴定意见内容没有达到鉴定项目收支、盈亏的目的。三、一审适用法律错误。胡岳红未提供相应的证据证明投资款是208.9万元，按证据规则胡岳红应承担不利后果。 胡岳红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人申周元的上诉请求。在他起诉前，申周元与他共同找了会计陈永忠算账，胡明菊也参与了算账，移交清单有几方签字。他是以算账结果起的诉，该结果与四川协合会计事务所有限公司鉴定的金额一致，鉴定意见是正确的，应予采信。 胡岳红向一审法院起诉请求：1.依法判令确认申周元与胡岳红系合伙关系；2.依法判令申周元返还胡岳红投资款369，070元；3.案件受理费由申周元负担。 一审法院认定的事实：2016年至2017年，胡岳红、申周元合伙实施广元、蓬安两个项目，双方未签订书面合伙协议，口头约定合伙项目盈利及亏损均由双方平均分摊。该两个项目完工后胡岳红、申周元未进行结算。在庭审中，胡岳红申请对该两个项目进行了鉴定，经四川协合会计师事务所有限公司鉴定，该两个项目的资金流入、流出及结余情况为：1.广元、蓬安两个项目2016年11月至2019年12月资金总流入合计为19，558，122.10元。2.广元、蓬安两个项目2016年11月至2019年12月资金总流出合计19，642，042.02元。3.广元、蓬安两个项目截止2019年12月资金结余为－83，919.92元。4.胡岳红与申周元为广元、蓬安两个项目的垫款情况：广元、蓬安两个项目收到合伙人胡岳红、申周元垫款合计3，343，798元，归还合伙人垫款合计3，100，591元；截止2019年12月，合伙人垫款未归还余额243，207元，其中：胡岳红362，370元、申周元－119，163元（负数为超额归还）。胡岳红为本次鉴定花去鉴定费3万元。 另查明，胡岳红为广元、蓬安两个项目垫款208.9万元，领回垫款1，726,630元；申周元为广元、蓬安两个项目垫款1,254,798元，领回垫款1，373,961元。 一审法院认为，胡岳红、申周元均认可广元项目为合伙经营，申周元不认可蓬安项目为两人合伙，但胡岳红提供的鉴定原始资料会计记账凭证中，广元、蓬安两个项目支出票据均有申周元签字，胡岳红提供的广元、蓬安两个项目现金日记（流水）账均记录在同一本账簿上，共同设立了合伙期间的个人账目往来和工程收入、收回押金、机械费、协调费用及销售涂料、废品等其他收入分类账（均在一本账簿上），保管于胡岳红处，因此，双方虽未签订书面合伙协议，但构成了事实上的合伙关系，胡岳红、申周元在广元、蓬安两个项目上均构成合伙关系。双方对上述两个项目均有垫资，未对出资比例进行约定，但均认可项目的盈利和亏损由双方平均分担，因此，胡岳红要求申周元返还多领的投资款符合法律规定，予以支持。 关于四川协合会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见是否有效的问题。其一、该鉴定意见是应胡岳红申请，法院组织双方当事人选定的鉴定机构，鉴定所需资料亦为胡岳红、申周元双方提供，故该鉴定程序合法；其二、申周元称鉴定意见有问题，申周元不予认可，但未提供充分证据反驳鉴定意见，故申周元不认可鉴定意见因缺乏证据证实，不予支持。综上所述，该鉴定意见程序合法、结论有效，应予采信。 关于返还资金金额的问题。其一、截止2019年12月，广元、蓬安两个项目结余资金为－83,919.92元，故该两个项目于2019年12月前没有盈余；其二、胡岳红两个项目共垫款208.9万元，收回垫款1,726,630元，还有362,370元未收回；申周元两个项目共垫款1,254,798元，收回垫款1,373,961元，超额收回119,163元，该超额收回垫款应返还给胡岳红；其三、胡岳红有362,370元垫款未收回，减去申周元返还的超额收回垫款119,163元，还应有243,207元垫款未收回，该款应视为亏损，应由胡岳红、申周元平均分担，各承担121,603.50元。综上所述，申周元垫款共计1,254,798元，减去其应承担的亏损121,603.50元，只应领回垫款1,133,194.50元，而其实际领回垫款1,373，961元，因此应向胡岳红返还240,766.50元（1,373,961元－1,133,194.50元）。 综上所述，申周元应向胡岳红返还超额领回垫款240,766.50元；鉴定费3万元由双方各承担一半，该款由胡岳红垫付，应由申周元向胡岳红支付1.5万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、胡岳红、申周元在广元、蓬安两个项目上成立合伙关系；二、申周元于本判决生效后十日内向胡岳红返还垫款贰拾肆万零柒佰陆拾陆元伍角（￥240,766.50元）；三、申周元于本判决生效后十日内向胡岳红支付鉴定费壹万伍仟元（￥1.5万元）；四、驳回胡岳红的其他诉讼请求。案件受理费3418元，由胡岳红、申周元各负担1709元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明，案涉蓬安农网项目是在广元输变电工程施工过程中开始施工，两项目都是聘请的胡明菊为会计，蓬安项目的收支均有胡岳红经手。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审双方当事人的争议焦点：1.申周元与胡岳红对蓬安农网项目是否存在合伙关系。2.胡岳红主张返还投资款是否成立。 本案中由于双方未订立书面的合伙协议，双方只是对合伙进行口头约定。蓬安农网项目是在广元输变电工程施工过程中开始施工，两项目都是聘请的胡明菊为会计，而蓬安项目的收支均有胡岳红经手，申周元没有举示证据证明蓬安项目是其独立实施，故申周元对蓬安项目不是其与胡岳红合伙的项目的主张不能成立，一审认定申周元与胡岳红在广元、蓬安两项目上是合伙关系正确，本院对此予以维持。 关于四川协合会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见是否有效问题。在一审移送鉴定过程中，所有鉴定资料均经过双方质证，在质证过程中，双方对鉴定资料的真实性未提出反对意见。鉴定意见在庭审质证过程中，双方当事人也未提出明确具体的反对意见，也未申请鉴定人出庭接受质询。鉴定意见明确在会计凭证不全的情况下，只能根据现有的资料统计资金流入、流出及资金结余情况，这与会计的专业水平、项目的非规范性管理密切相关，不属于鉴定机构的责任。因此鉴定意见应属有效，应予采信。一审采信鉴定意见作出裁判正确，本院予以维持。 关于上诉人对胡岳红投入的真实性提出质疑的问题。这与双方合伙时对投入约定如何管理密切相关，现有证据显示会计账务有对胡岳红投入明确的记载，上诉人也未具体举证证明胡岳红投入的哪些部分存在虚假的事实，故对上诉人的该项主张本院不予支持。 综上所述，申周元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6836元，由上诉人申周元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  张 强 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉