河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1602号上诉人（原审被告）：内蒙古懂钢电子商务有限公司，住所：内蒙古自治区包头市昆区钢铁大街**财富中心商务大厦**。法定代表人：黄志勇，董事长。委托诉讼代理人：赵有成，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：新乡县欣鹏燃气有限公司，住所：，住所：新乡县经济开发区世博庄园iv>法定代表人：张剑，董事长。委托诉讼代理人：段夏艳，该公司员工。委托诉讼代理人：陶瑞淑，河南博苑律师事务所律师。上诉人内蒙古懂钢电子商务有限公司（以下简称懂钢公司）因与被上诉人新乡县欣鹏燃气有限公司（以下简称欣鹏燃气公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人懂钢公司的委托诉讼代理人赵有成，被上诉人欣鹏燃气公司的委托诉讼代理人段夏艳、陶瑞淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。懂钢公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回欣鹏燃气公司的诉讼请求；二、上诉费由欣鹏燃气公司承担。事实和理由：双方签定的买卖合同和按照交易惯例懂钢公司履行了双方约定的供货标的，在一审法院认为第一项中欣鹏燃气公司也无任何证据证明72根钢管的材质约定，对原审查明的4根管已埋入地下，对该事实没有任何证据加以证实，欣鹏燃气公司所陈述的施工项目已全部竣工验收使用至今。关于损失金额问题，原审判决对欣鹏燃气公司提供的4组证据进行了非法认定，4组证据全部发生在懂钢公司施工期间的合同关系和付款依据，不具备欣鹏燃气公司所陈述的损失构成要件，欣鹏燃气公司申请的损失鉴定与本案无任何证明力和关联性。欣鹏燃气公司辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求及事实与理由不能成立。欣鹏燃气公司在一审中提交了两份购销合同，证明了所购无缝管的型号为L360，而懂钢公司在一审中对两份购销合同没有异议，并认可了其所供的无缝管中有72根材质为L20，该部分的无缝管不符合购销合同的约定，懂钢公司应当赔偿由此给欣鹏燃气公司造成的损失。关于损失的方面，欣鹏燃气公司在一审中已申请法院委托有资质的资产评估机构予以评估，资产评估机构的评估人员会同欣鹏燃气公司（懂钢公司经发函通知未到场）进行了现场勘验，查看了4支材质不符合要求的管道铺设区域，及剩余的68支管道，根据法律规定对案涉经济损失进行评估。且一审法院在正式评估报告出具前，将评估报告的草稿邮寄给懂钢公司，并告知其如有异议十日内书面向法院回复，但懂钢公司在一审庭审前并未提出任何的异议。故评估报告系经法定程序作出，为合法有效的证据，一审法院将评估报告确定的损失数额作为定案依据，判决结果公平公正。欣鹏燃气公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令懂钢公司因提供不合格钢管给欣鹏燃气造成的经济损失1603000元；2、本案诉讼费由懂钢公司承担。一审法院认定事实：2017年9月26日和2017年11月5日，欣鹏燃气公司、懂钢公司签订两份购买L360型号无缝管的购销合同，约定懂钢公司向欣鹏燃气公司供无缝管共430吨，金额共计1912100元。在供货过程中，欣鹏燃气公司发现懂钢公司所供无缝管中有72根无缝管有问题，经其检测该72根钢管非L360材质，系L20材质钢管，懂钢公司也认可该72根钢管的材质为L20。经欣鹏燃气公司、懂钢公司协商，懂钢公司将该72根无缝管的产品为L20钢管的质量证明书交给欣鹏燃气公司。开庭后，欣鹏燃气公司申请损失鉴定，鉴定损失范围：1、现场打坡口费用；2、已焊接防腐施工完成的42根替换工作，已拉至现场的26根未焊接的二次搬运费用；3、已完工的4根管影响的2560米管线造成的损失。鉴定结论为1603000元，鉴定费15000元。涉案72根钢管中有4根已埋入欣鹏燃气公司的工地下，有68根放在仓库中。一审法院认为，一、关于懂钢公司是否正确履行合同的问题。欣鹏燃气公司、懂钢公司之间存在买卖合同法律关系，双方应按照合同全面履行自己的义务。根据一审法院已经认定的两份合同，欣鹏燃气公司购买懂钢公司钢管的型号系L360材质，并非L20材质。懂钢公司也认可涉案72根钢管系L20材质，但抗辩双方存在购买72根L20钢管的口头合同，懂钢公司根据双方的口头合同向欣鹏燃气公司提供L20钢管。欣鹏燃气公司对此予以否认。根据一审法院已查明的事实，懂钢公司除其员工所述的证人证言外，无任何证据能辅助证明两方存在购买72根L20钢管的口头合同，故对其抗辩不予认可，懂钢公司并未按双方的合同约定提供欣鹏燃气公司所需要的钢管型号，存在违约责任；二、关于损失金额的问题。开庭后，欣鹏燃气公司申请因懂钢公司未正确履行合同义务对其所造成的损失大小进行鉴定，鉴定损失范围为：1、现场打坡口费用；2、已焊接防腐施工完成的42根替换工作，已拉至现场的26根未焊接的二次搬运费用；3、已完工的4根管影响的2560米管线造成的损失。鉴定结论为1603000元。懂钢公司对该鉴定结果有异议，认为该损失与本案无关，无证明力。一审法院在该鉴定结论出具前，已将鉴定结论的草稿邮寄给欣鹏燃气公司、懂钢公司，并告知其如有异议十日内书面向法院回复，懂钢公司在开庭前未提出任何异议。在开庭时，懂钢公司又对鉴定结论有异议，一审法院不予认可。根据该鉴定结论，因懂钢公司提供不符合双方合同约定钢管，给欣鹏燃气公司所造成的损失为1603000元，一审法院对该金额予以认可。鉴定费15000元应由懂钢公司承担。综上所述，欣鹏燃气公司的诉求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条之规定，判决：限内蒙古懂钢电子商务有限公司于该判决生效之日起十日内向新乡县欣鹏燃气有限公司支付损失1603000元，鉴定费15000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，保全费5000元，由内蒙古懂钢电子商务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，双方的争议焦点为懂钢公司应否赔偿欣鹏公司的经济损失及数额多少。本案中，在钢管的供应过程中，双方签订了至少两份L360管材的书面购销合同。其中懂钢公司一方主张有三份书面合同，其中两份L360合同，一份L20合同，另有一份L20的口头合同，案涉争议的管材系履行的口头合同，而欣鹏燃气公司主张履行的是包含在2017年11月5日的L360管材的260吨的合同里，因双方均未提交所有的供货、收货等情况，庭审结束后欣鹏燃气公司在合理时间内未对是否具有关于材质L20的书面合同进行回复，但欣鹏燃气公司认为，即使有书面L20的合同也与案涉争议的货物的规格型号不一致，在现有情况下，所供应的货物与书面的L20合同型号不符，在懂钢公司一方没有提交证据证明已经履行完毕三份合同的情况下，其主张仍存在口头合同应承担举证不能的法律后果，故推定履行的应当是的L360的260吨的书面合同。结合双方在庭审陈述中懂钢公司对案涉的68根管材进行产品质量保证书的更换以及重新进行相应数量的管材的更换、以及管材所打印的标记与实际材质不符等情形可以认定懂钢公司一方履行的供货行为已经违反材质约定，应当承担相应的违约责任。一审分析认定结果并无不当。关于违约责任问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据庭审陈述，懂钢一方因材质供应错误，其现已经将相应的管材予以更换，已经承担了更换的违约责任，但给对方造成损失的，仍应当承担相应的赔偿损失的违约责任。根据欣鹏燃气公司陈述现存的管材数量68根等情况可以推定已经使用的有4根，双方在多次书面合同履行过程中的约定可以推定双方存在这样的交易验收义务，即需方在收到货物10天内要按照合同以及规定的标准进行实物验收，如发现与合同规定的品种、规格等不符合的，应当及时在收到货物后的15天内书面提出异议，并附产品实物的详细验收记录和原始记录、保存实物，要求供方进行处理，欣鹏燃气公司在第三方处进行防腐处理时以及实物验收时均未发现所供应的货物存在与约定供应不符，其亦存在一定的过失。另外，根据违约金损失的可预见规则，即当事人一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额也不得超过合同签订时预见或应当预见的因违反合同约定可能造成的损失，案涉管材的价款约为20万元，损失赔偿额也不应当超出懂钢公司一方在签订合同时应当预见的赔偿额度。综上，根据双方的履行情况、过错情况、可预见规则、损益相抵等赔偿原则，本院酌定懂钢公司一方承担70%的主要责任，但考虑违约金的功用在于弥补实际损失，本案鉴定评估项目中的管道施工费用并未实际重新施工、相应的问题管材并未实际退还等情形，本院酌定懂钢公司一方赔偿损失30万元，但如欣鹏燃气公司因案涉管材的原因需要进行管道施工，实际损失超出上述赔偿范围外的，仍然可以在鉴定评估范围数额的70%部分内进行主张。综上所述，内蒙古懂钢电子商务有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律不妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初265号民事判决；二、限内蒙古懂钢电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向新乡县欣鹏燃气有限公司支付损失300000元、鉴定费15000元。三、驳回新乡县欣鹏燃气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，由内蒙古懂钢电子商务有限公司承担15000元，新乡县欣鹏燃气有限公司承担4200元，保全费5000元，由内蒙古懂钢电子商务有限公司承担。二审案件受理费19200元，由内蒙古懂钢电子商务有限公司负担15000元，由新乡县欣鹏燃气有限公司承担4200元。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  李 立审判员  袁小川二〇二〇年九月一日书记员  秦亭宜