重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5866号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：重庆市鼎艺鑫精密机械制造有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇新店村十一社，统一社会信用代码91500107327746576K。法定代表人：刘毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：张江霖，重庆邦民律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒春霞，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：重庆尚翔机电有限公司，住所地重庆市九龙坡区龙泉路******，统一社会信用代码91500107073696627T。法定代表人：谢君英，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏丹，重庆尚懿律师事务所律师。上诉人重庆市鼎艺鑫精密机械制造有限公司（以下简称鼎艺鑫公司）因与被上诉人重庆尚翔机电有限公司（以下简称尚翔公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎艺鑫公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持鼎艺鑫公司的诉讼请求、驳回尚翔公司的反诉请求；2.一审、二审诉讼费用由尚翔公司承担。事实和理由：根据《模具制造合同》第九条第1款的约定，合同签订后，尚翔公司支付给鼎艺鑫公司合同总额的40%，余额40%在模具验试产品成功后三天内支付。结合一审法院查明的事实，除预付款22400元外，尚翔公司支付了余额40%的部分货款，其付款行为表明模具验试产品成功的事实，该事实与尚翔公司陈述的交付不能是冲突和矛盾的，尚翔公司的陈述无事实依据。鼎艺鑫公司已经实际履行了合同，尚翔公司的解除主张无法定依据。尚翔公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。尚翔公司支付部分货款的行为并不代表鼎艺鑫公司已经交付模具，且认可模具已经验试产品成功，从一审中双方举示的证据足以证实鼎艺鑫公司并没有按照合同约定履行义务，存在根本违约。鼎艺鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令尚翔公司支付拖欠的模具款2万元；2.判令尚翔公司赔偿逾期付款损失，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率两倍支付利息，自2016年9月16日起算，至付清拖欠的货款之日止；3.尚翔公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年4月21日，鼎艺鑫公司与尚翔公司签订《模具制造合同》，约定尚翔公司向鼎艺鑫公司订购模具及价格、数量、质量要求、结算方式、违约责任等，合同价款共计56000元。尚翔公司在合同签订后向鼎艺鑫公司支付了22400元预付款并于2016年5月31日支付了5000元货款。2016年6月中旬，鼎艺鑫公司帮尚翔公司联系了重庆金奥航机械制造有限公司（以下简称金奥航公司）进行试模并生产。2016年9月13日，鼎艺鑫公司在金奥航公司内将模具交付给尚翔公司，并在模具外部表面上刻上了需方公司名称、模具名称、交货时间等。此后，鼎艺鑫公司多次要求尚翔公司付清货款未果，双方于2016年9月20日达成口头协议：鼎艺鑫公司将模具保修期延长为两年，尚翔公司在保修期届满或在保修期内将模具调离金奥航公司时付清余款。后鼎艺鑫公司按照口头协议要求对模具延长了保修时间，期间模具在金奥航公司均可正常使用，并生产了多批次产品，没少维修。2018年1月，因金奥航公司未安排尚翔公司的产品生产，尚翔公司将模具调离另行寻找生产厂家并承诺模具调出后结算剩余货款。鼎艺鑫公司根据尚翔公司的要求对模具进行了更改，2018年2月12日尚翔公司向鼎艺鑫公司转账5000元。鼎艺鑫公司于2018年3月将尚翔公司的其中两种模具交康招国处生产产品，于2018年4月将剩余模具交重庆荣凯工贸有限公司（以下简称荣凯公司）生产产品，并让尚翔公司独立与生产方接洽生产事宜。康招国生产完成后将产品交付给尚翔公司，尚翔公司支付了货款。鼎艺鑫公司根据荣凯公司实际使用情况对模具做了相应调整并产生调整费用，模具调整完成后于2018年5月3日进行了生产。生产完成后，尚翔公司于2018年5月因其产品设计问题将模具零件交鼎艺鑫公司修改并产生修改费，鼎艺鑫公司于2018年9月将修改好的模具交还荣凯公司但未收到修改费。鼎艺鑫公司多次催收货款未果，遂起诉至一审法院。尚翔公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除尚翔公司与鼎艺鑫公司双方于2016年4月21日签订的《模具制造合同》；2.判令鼎艺鑫公司返还尚翔公司已付货款36400元；3.判令鼎艺鑫公司以合同总金额56000元为基数，从2016年6月10日起按每日1‰计付尚翔公司违约金，至解除合同之日止（计算至起诉之日，即2019年4月16日违约金为58240元）；4.本反诉诉讼费用由鼎艺鑫公司承担。事实和理由：2016年4月21日，鼎艺鑫公司与尚翔公司签订《模具制造合同》，约定由鼎艺鑫公司为尚翔公司设计制造三副模具，于45天内试模、50天内交付并在尚翔公司的工厂内进行验收。合同签订后，尚翔公司向鼎艺鑫公司付款共计36400元，但鼎艺鑫公司至今未完成模具交付并起诉要求尚翔公司支付货款、承担违约责任，尚翔公司遂提起反诉。一审法院认定事实：2016年4月21日，鼎艺鑫公司与尚翔公司签订一份《模具制造合同》，主要约定：1.尚翔公司向鼎艺鑫公司购买模具三套，货款共计56000元，交货时间为50天；2.鼎艺鑫公司按尚翔公司提供的数模3D、设计标准参数进行设计制造，模具在尚翔公司的工厂进行验收，45天内达到试模，模具质保期为4万模次或一年；3.合同签订后，尚翔公司支付合同总额的40%，在模具验试产品成功后三天内支付另外40%，剩余20%在模具超任意一种保修范围后三天内支付；4.在经鼎艺鑫公司认可后，尚翔公司可延迟付款，但延迟付款总时间不得超过30天，否则应按每天5‰支付资金占用利息；5.如鼎艺鑫公司延迟交付样件及全套模具，每日按合同总额1‰罚款，最高不超过合同总额的2%。该合同中尚翔公司的委托代表人处有“陈鹏”的签名。尚翔公司分别于2016年4月21日向鼎艺鑫公司支付预付款22400元，于2016年5月31日向鼎艺鑫公司支付货款5000元，于2018年2月12日向鼎艺鑫公司支付货款5000元，于2018年4月15日向鼎艺鑫公司支付货款4000元，合计支付36400元。鼎艺鑫公司为证明其交付的模具已量产产品并销售，举示了十份送货单及二份金奥航公司账务明细表。其中2016年1月8日、2016年7月22日、2016年11月24日、2017年12月6日的送货单载明，收货单位为尚翔公司，并记载了货物名称及数量，收货单位及经手人盖章处有“陈鹏”签名；2017年11月30日的送货单载明，收货单位为陈鹏，并记载了货物名称及数量，收货单位及经手人盖章处有“陈鹏”签名；2016年7月30日、2016年10月10日的送货单载明，收货单位为“金奥航”，并记载了货物名称及数量，送货单位及经手人盖章处有“陈鹏”签名。其余送货单记载的收货单位为“仁天”。账务明细表记载了时间、产品名称、数量、单价、金额。针对上述证据，尚翔公司认为，2016年1月8日的送货单陈鹏签字属实，但与本案无关，因该送货发生在本案合同签订前；2016年7月22日、2016年11月24日、2017年11月30日、2017年12月6日的送货单上陈鹏的签名属实，但不能达到鼎艺鑫公司的证明目的，上述送货单仅是对双方在试模初期交换试模产品的记载；不认可其余送货单的真实性；账务明细表真实性不认可，系金奥航公司单方制作且与尚翔公司无关，不能达到鼎艺鑫公司的证明目的。另外，鼎艺鑫公司称2016年1月8日的送货单实际上应当为2016年10月8日，当时手写漏了个“0”，该笔送货可以与财务明细表相互印证。鼎艺鑫公司为证明其交付的产品质量合格举示了陈鹏于2017年3月6日出具的订单复印件及刘毅与陈鹏的通话录音（2018年9月27日和2018年11月8日）。录音内容主要有：1.刘毅要求陈鹏支付尾款；2.刘毅要求陈鹏就第三方（刘毅的舅舅）生产出来的产品与第三方进行结算；3.生产出来的产品部分有问题，有退货；4.刘毅答应处理模具，陈鹏要求先行试压一部分产品，合格后再大量下订单，刘毅称要陈鹏下订单后在生产中再调模具，最终双方对模具结算问题没有达成一致意见；5.陈鹏答应与第三方自行处理，处理完了后，到2019年1月份再处理与刘毅的模具问题；6.双方对模具存在的问题是因为谁的原因所导致存在争议。尚翔公司不认可订单复印件证据的真实性。尚翔公司虽对该录音的真实性无异议，但认为不能达到鼎艺鑫公司的证明目的，首先，录音中是关于模具整改及试模的内容，模具并未验收合格交付；其次，录音中并未有陈鹏承诺付款的内容，而是刘毅在录音中明确说明模具一直在整改，没有经过验收合格，并且该模具仍然在他的掌控之中，没有交付。鼎艺鑫公司为证明陈鹏与金奥航公司达成生产协议，模具可以正常生产，举示了刘毅与陈鹏的微信聊天记录。聊天记录中，陈鹏向刘毅发送了几张送货单及付款的一些交谈。但该证据中并无对模具是否交付以及能否正常生产产品的陈述。尚翔公司也不认可该证据的真实性。鼎艺鑫公司为证明模具已交付生产举示了一份由金奥航公司出具的《证明》。该《证明》记载：尚翔公司委托鼎艺鑫公司制造箱体、离合器外罩、离合器及涡轮室盖三副模具于2016年9月13日在金奥航公司生产场地内经三方共同确认达到生产使用条件，可正常生产。尚翔公司不认可该证据的真实性，并认为不能达到鼎艺鑫公司的证明目的。鼎艺鑫公司申请了证人周静出庭作证。周静陈述，其与陈鹏系重庆隆鑫发动机有限公司的同事且与刘毅的舅舅认识；周静向陈鹏推荐刘毅做模具，此后陈鹏与刘毅建立了合作关系，合作过程中刘毅与陈鹏产生矛盾，周静居间调解并征得陈鹏同意后代陈鹏向刘毅垫资17000元，陈鹏承诺2年后还款；模具有气孔，不清楚模具能否使用；陈鹏当时提出产品有质量问题，但也有人提出陈鹏这边没有付款，同时陈鹏还在继续向金奥航公司要模具加工好的产品；周静与刘毅之间无债权债务关系。鼎艺鑫公司认可该证人证言的真实性。尚翔公司不认可该证人证言的真实性，认为陈鹏与周静系普通朋友关系，周静向刘毅支付17000元并未征得陈鹏同意；证人的陈述不实且有很强的主观性。鼎艺鑫公司称刘毅与周静的债权债务关系并非17000元，刘毅曾向周静借款，但金额不大，均为二、三千元，有银行转账记录；刘毅与周静是一般朋友关系。尚翔公司举示了陈鹏与刘毅的通话记录（2018年4月14日）和陈鹏与许四的通话录音（2019年4月2日），以证明双方口头约定模具必须达到500T压铸机压铸的标准，鼎艺鑫公司交付的产品经整改后仍不合格，三副模具没有达到约定要求，验试产品不成功。鼎艺鑫公司在一审法院限定的时间内未发表质证意见。陈鹏与刘毅的通话记录（2018年4月14日）主要内容是刘毅和陈鹏协商处理模具问题，其中包括：1.还需再试压产品，模具需要修改，修改的钱由刘毅负担；2.刘毅称先让陈鹏支付一部分尾款后给陈鹏作为修改模具的费用，陈鹏答应给刘毅2000元，但刘毅称需要先付尾款6000元，双方最终未达成一致意见。尚翔公司为证明模具生产出的产品不合格举示了模具及箱体剖面照片共六张。尚翔公司为证明三副模具必须全部合格，生产的产品组须装到一台微耕机上，否则不能达到合同目的，举示了微耕机、铝合鑫箱体、铝合金盖、板和壳的照片共八张。尚翔公司为证明模具须经验收合格后办理交接手续，并由模具供方开具送货单或合格单经双方签字确认作为交付的依据，举示了其与重庆市北碚区甬波模具有限公司签订的模具加工合同、陈鹏验收合格并签收的送货单、证明、营业执照复印件各一份及送货单复印件三份。鼎艺鑫公司无法确认上述证据的真实性，并认为上述证据与本案无关，不能达到尚翔公司的证明目的。一审庭审中，鼎艺鑫公司陈述，尚翔公司向鼎艺鑫公司提供了产品图纸，鼎艺鑫公司据此自行设计了模具图纸并制造出模具；鼎艺鑫公司生产模具后，陈鹏委托鼎艺鑫公司介绍金奥航公司制造产品，但陈鹏委托鼎艺鑫公司介绍生产厂家没有书面材料；模具有图纸但没有双方签字确认，生产出的模具符合尚翔公司发送的3D数据；因尚翔公司没有生产能力而委托鼎艺鑫公司寻找生产厂家，故鼎艺鑫公司于2016年6月将三副模具交付给金奥航公司试模，试模一、二天后进行加工检验，于2016年9月开始下订单正式生产；鼎艺鑫公司于2018年1月应陈鹏要求将其中一副模具交给荣凯公司、另二副模具交给康招国。尚翔公司陈述，陈鹏系尚翔公司的股东，负责买卖模具；尚翔公司向鼎艺鑫公司提供了产品图纸，鼎艺鑫公司据此自行设计了模具图纸并制造出模具；陈鹏并未委托鼎艺鑫公司介绍生产厂家，金奥航公司仅为鼎艺鑫公司的试模厂家；尚翔公司将产品的3D数据发送给鼎艺鑫公司，由鼎艺鑫公司设计并制造模具；鼎艺鑫公司将三副模具交付给金奥航公司后，因金奥航公司不能试压合格产品，故尚翔公司要求更换试模厂家，将其中一副模具交给荣凯公司、另二副模具交给康招国，交付时间不确定;鼎艺鑫公司制造的产品不合格且未交付，根据合同法第二百六十八条，本案属于承揽合同，尚翔公司作为订购人，可随时要求解除合同；另外，根据第九十四条第二款的规定，尚翔公司也可以要求解除合同。一审法院认为，鼎艺鑫公司与尚翔公司签订的《模具制造合同》系当事人真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人应当全面履行。根据合同约定，模具应当在尚翔公司的工厂进行验收，45天达到试模，模具交付最终期限不能超过50天，同时约定交货方式为尚翔公司自提。但实际履行合同过程中，双方确认交由第三方金奥航公司试模。一审庭审中，鼎艺鑫公司陈述其于2016年6月将模具交付给第三方金奥航公司试模，鼎艺鑫公司于2018年1月应陈鹏要求将其中一副模具交给荣凯公司、另二副模具交给康招国，但尚翔公司认为调走模具是因为金奥航公司不能试压合格的产品，尚翔公司要求更换试模厂家，据此，双方对是否已经交付模具存在争议。结合刘毅和陈鹏的两次通话记录来看，双方就模具的修改、尾款的支付一直在磋商中，其中可以听出还需再试压产品，并且要对模具进行修改。最终双方并未就如何修改模具、如何支付剩余款项达成一致意见。关于在模具验试产品过程中，尚翔公司接收第三方试模产品问题。从录音对话中可以听出尚翔公司接收了部分产品，也有一些产品有问题而被退回，模具也一直在修改中；但是尚翔公司部分接收已经生产出来的产品，并不等于认可模具已经验试产品成功，也不等于模具已经实际交付，二者不存在必然关系。因此，对于鼎艺鑫公司的认为尚翔公司接收了部分产品即为验试产品成功的观点，一审法院不予采信。虽然金奥航公司出具的《证明》载明了模具于2016年9月13日在金奥航公司生产场地内经三方共同确认达到生产使用条件，可正常生产，但该证据实为证人证言，金奥航公司未出庭接受一审法院及当事人的询问、质证，且金奥航公司也未提交相应证据说明其所述内容的真实性，故对于该份《证明》所载明的内容，因证明力不足，一审法院不予采信。证人周静出庭作证的陈述能证明鼎艺鑫公司和尚翔公司在合作中产生了矛盾，但对本案争议的模具验试产品是否成功或者模具是否交付不具有证明力。另外，鼎艺鑫公司也无其他证据能够证明已经实际交付模具给尚翔公司。综上，根据鼎艺鑫公司和尚翔公司提交的证据，一审法院认定，鼎艺鑫公司未交付模具给尚翔公司，鼎艺鑫公司属于根本违约。现尚翔公司要求解除《模具制造合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，本案中的《模具制造合同》解除后，鼎艺鑫公司应当向尚翔公司返还已经支付的货款36400元。《模具制造合同》解除前，鼎艺鑫公司收取36400元货款符合合同约定和法律规定，不存在违约行为。只有在一审法院指定的返还货款期限内未返还，鼎艺鑫公司才应当支付资金占用费。故尚翔公司请求从2016年6月10日起按每日1‰计算违约金至合同解除之日，于法无据，一审法院不予支持。因《模具制造合同》已经解除，鼎艺鑫公司要求尚翔公司支付剩余货款并赔偿逾期付款损失，无请求权基础，故对鼎艺鑫公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、尚翔公司与鼎艺鑫公司于2016年4月21日签订的《模具制造合同》于该判决生效之日解除；二、鼎艺鑫公司于该判决生效之日起十日内向尚翔公司返还货款36400元；三、驳回鼎艺鑫公司的全部诉讼请求；四、驳回尚翔公司的其它反诉请求。本诉案件受理费159元、反诉案件受理费1083元，共计1242元，由鼎艺鑫公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎艺鑫公司申请证人周纪平出庭作证，周纪平陈述：金奥航公司的法定代表人是周纪平的妻子，周纪平在金奥航公司搞管理，金奥航公司是做压铸产品的；金奥航公司经刘毅介绍，和尚翔公司做产品，尚翔公司对金奥航公司生产的产品没有作什么评价；金奥航公司收到过鼎艺鑫公司提供的三幅模具，该三幅模具被刘毅拉走了，在收到模具和拉走模具的时候都没有出具相应的手续；鼎艺鑫公司在一审中举示的金奥航公司出具的证明材料上的签名是周纪平所签，该证明中载明的2016年9月13日三方共同确认达到生产使用条件是周纪平、陈鹏、刘毅还有另外一个人在一起说的。鼎艺鑫公司拟以证人证言证明：鼎艺鑫公司与尚翔公司之间就模具生产情况进行了确认，模具可以进行生产，与尚翔公司陈述的无法使用、造成合同目的无法实现相矛盾。尚翔公司发表如下质证意见：证人出庭没有得到金奥航公司的授权，其证言仅能代表其个人身份，对证人证言的真实性、合法性及关联性均不予确认；尚翔公司并没有委托金奥航公司作为试模的厂家，金奥航公司是鼎艺鑫公司委托的，双方具有利害关系；证人证言以及金奥航公司的证明中确认达到生产条件可正常生产与事实不符，证人陈述在试模过程中尚翔公司并没有对产品有任何评价，无法证实模具已经合格；鼎艺鑫公司在一审中未申请证人出庭作证，该证人证言不是二审新证据。本院对证人证言的真实性、合法性及关联性将结合对事实的认定进行综合判定。本院二审对一审认定的事实予以确认。鼎艺鑫公司在二审中陈述，金奥航公司是鼎艺鑫公司找的试模厂家；现本案所涉三幅模具其中一幅在荣凯公司处，另两幅在康招国处，这两家都是鼎艺鑫公司介绍给尚翔公司的，荣凯公司的老板是鼎艺鑫公司法定代表人的舅舅，康招国在鼎艺鑫公司隔壁。本院认为，本案二审的争议焦点为：尚翔公司是否还应支付鼎艺鑫公司模具款。鼎艺鑫公司上诉称，尚翔公司除预付款22400元外，支付了余额40%的货款，尚翔公司的付款行为表明模具验试产品成功，鼎艺鑫公司已经履行了合同，尚翔公司应支付模具款，尚翔公司的解除主张无法定依据。本院认为，鼎艺鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，在鼎艺鑫公司与尚翔公司于2016年4月21日签订的《模具制造合同》中约定，尚翔公司向鼎艺鑫公司购买三套模具，货款共计56000元，合同签订后，尚翔公司支付合同总额的40%，在模具验试产品成功后三天内支付另外40%，剩余20%在模具超任意一种保修范围后三天内支付。尚翔公司于2016年4月21日支付22400元，于2016年5月31日支付5000元，于2018年2月12日支付5000元，于2018年4月15日支付4000元。从尚翔公司的付款金额来看，除2016年4月21日支付的22400元是合同金额的40%外，尚翔公司的其余付款金额并未达到合同金额的40%。鼎艺鑫公司以尚翔公司除预付款22400元外，支付了余额40%的货款，鼎艺鑫公司的付款行为表明模具验试产品成功的理由不能成立。其次，鼎艺鑫公司称其为尚翔公司提供的三套模具已经验试产品成功，其举示的主要证据为金奥航公司出具的《证明》以及证人的证言等，但根据鼎艺鑫公司在二审中的陈述，金奥航公司是鼎艺鑫公司找的试模厂家，现仅凭鼎艺鑫公司举示的前述证据并不足以证明鼎艺鑫公司为尚翔公司提供的三套模具已经验试产品成功。且根据鼎艺鑫公司的陈述，现该三套模具仍在鼎艺鑫公司介绍给尚翔公司的试模厂家处，并未完成真正意义上的交付，故鼎艺鑫公司要求尚翔公司支付尚欠的模具款的诉讼请求不能成立。最后，在双方签订的《模具制造合同》中约定，交货时间为50天。一审法院根据合同的履行情况认定鼎艺鑫公司构成违约，判决解除双方签订的《模具制造合同》并无不当。综上所述，上诉人鼎艺鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2484元，由上诉人重庆市鼎艺鑫精密机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇二〇年九月二十八日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥