广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终267号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢景松，男，1989年12月4日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民。因本案于2019年3月20日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月21日被广西壮族自治区融安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被广东省茂名市公安局电白分局刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢景珍，男，1985年1月2日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民。因本案于2019年3月20日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月21日被广西壮族自治区融安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被广东省茂名市公安局电白分局刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于信宜市看守所。辩护人梁顺，广东民道律师事务所律师。辩护人廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢景苏，男，1981年7月29日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民。因本案于2019年3月20日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月21日被广西壮族自治区融安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被广东省茂名市公安局电白分局刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人陈晟民，广东公勤律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）谢景周，男，1988年3月1日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民。因本案于2019年3月20日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月21日被广西壮族自治区融安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被广东省茂名市公安局电白分局刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人车伟辉，广东公勤律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人谢景松、谢景苏、谢景珍、谢景周犯诈骗罪一案，于2020年6月12日作出（2019）粤0904刑初803号刑事判决。宣判后，被告人谢景松、谢景苏、谢景珍、谢景周不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢景松、谢景苏、谢景珍、谢景周，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2019年春节期间，被告人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周在广东省茂名市电白区麻岗镇密谋,组成团伙到广西壮族自治区融安县实施电信网络诈骗。3月初，谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周共同出资，在电白区购买作案工具手机、手机卡、公民个人信息资料等，由谢景松驾驶其妻子张某丹所有的粤K***37号丰田牌小型汽车搭载谢景苏、谢景周到融安县，谢景松、谢景周在融安县长安镇大乐村望枧屯其舅舅韦某华家居住，实施电信网络诈骗；谢景苏在融安县长安镇经典时代小区谢景珍家居住，与谢景珍一起实施电信网络诈骗。被告人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周分发到苹果牌手机和若干张手机卡，利用笔记本电脑、打印机将购买含有公民姓名、地址、手机号码等内容的个人信息资料打印出来分发，按公民个人信息资料的手机号码拨打他人手机，以冒充领导或熟人的方式实施诈骗。骗得被害人信任后，向同一上家“卡总”获取接收赃款的银行卡账号，用短信发给被害人，当被害人将被骗款项汇入账户后，随即通知上家将赃款提取出来，上家分得赃款的55%，余下的45%由上家分给谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周。2019年3月20日18时许，融安县公安局刑事警察大队民警在长安镇经典时代小区被告人谢景珍的家里将谢景珍及被告人谢景松、谢景苏、谢景周等人抓获，扣押涉案物品有：①谢景松持有的粤K***37号丰田牌小型汽车1辆、苹果牌手机2部（其中一部型号IPHONE7，黑色机身，串号3558***80；另一部型号ME544LL/A，绿色机身，串号3585***97）、记录有公民姓名、地址、手机号码等内容的个人信息资料2张（每张51个手机号码）。②谢景珍持有的苹果牌6S手机1部（白色，号码135***16，串码3533***29）。③谢景苏持有的苹果牌手机4部（串码分别是3585***33、3579***43、3588***40、3554***47）、159***07号手机卡1张、记录有公民姓名、地址、手机号码等内容的个人信息资料3张、银行卡3张（分别是户名谢景苏的621****71号邮政储蓄卡、622****76号农业银行卡、户名黄美花的6217****11号电白农村信用社银行卡）。④谢景周持有的苹果牌手机1部（型号IPHONE7PLUS，号码191***72、串码3591***98）、户名张展源的139***68号手机卡1张。4月4日，民警在融安县长安镇大乐村望枧屯谢景周舅舅韦某华家扣押到谢景周持有的涉案物笔记本电脑1台、打印机1台、公民个人信息资料若干张、手机卡1张、A4打印纸张一沓。至被抓获时止，被告人谢景松平均每天拨打诈骗电话80个，诈骗成功六次，骗得人民币267000元，分得赃款120150元；被告人谢景珍共拨打诈骗电话500个，诈骗成功五次，骗得人民币97000元，分得赃款45000元；被告人谢景苏平均每天拨打诈骗电话50至60个，诈骗成功五次，骗得人民币37000元，分得赃款16650元；被告人谢景周平均每天拨打诈骗电话130个，诈骗成功三次，骗得人民币18000元，分得赃款8100元。经公安机关对扣押被告人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周共同使用的作案工具手机、手机卡与被害人被拨打的手机号进行串号比对及案源核实，谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周等人诈骗团伙骗得被害人李某彤200000元、王某50000元、严某贞50000元、曾某和5000元、刘某娟20000元、吴某50000元、赵某3000元、饶某玻10000元、万某根5000元、余某乐20000元、黄某5000元、叶某斌20000元，共计人民币438000元。原判认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、现场勘验检查笔录等。原判认为，被告人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周等人以非法占有为目的，组成电信网络诈骗团伙，结伙利用拨打他人电话的方法骗取财物，骗得被害人李某彤等十二人人民币共计438000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周一起经密谋后达成共同诈骗犯意，共同出资购买作案工具手机、手机卡、公民个人信息资料等，平均分摊作案费用，共同利用作案工具实施诈骗，得逞后由用同一部手机拨打同一上家电话联系提取赃款，四被告人的行为符合共同犯罪的特征，属共同犯罪。被告人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周结伙积极参与拨打诈骗电话，实施电信网络诈骗犯罪，同属主犯。四被告人结伙对被害人李某彤等十二人实施诈骗，骗到财物人民币共计438000元，数额巨大。在每起的作案中，各人骗得财物的数额不同，根据各人犯罪情节和造成的危害后果进行处罚。四被告人是初犯，归案后在公安侦查阶段能如实供述自己的罪行，其中谢景松、谢景珍在检察院审查起诉阶段和本院庭审阶段没有如实供述自己的罪行；谢景苏、谢景周在检察院审查起诉阶段和本院庭审中均如实供述自己的罪行，认罪态度较好。据此对谢景苏、谢景周从轻处罚，对谢景松、谢景珍酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢景松犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元。二、被告人谢景珍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。三、被告人谢景苏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。四、被告人谢景周犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。五、追缴被告人谢景松违法所得267000元、被告人谢景珍违法所得97000元、被告人谢景苏违法所得37000元、被告人谢景周违法所得18000元，共计人民币419000元，发还给被害人李某彤、王某、严某贞、曾某和、刘某娟、吴某、赵某、饶某玻、万某根、余某乐、黄某、叶某斌。六、扣押被告人谢景松持有的苹果牌手机2部（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库；公民个人信息资料2张（没有随案移送），予以没收，由公安机关依法处置。七、扣押被告人谢景珍持有的苹果牌6S手机1部（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。八、扣押被告人谢景苏持有的苹果牌手机4部（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库；公民个人信息资料3张、手机卡1张（没有随案移送），予以没收，由公安机关依法处置；银行卡3张（没有随案移送），由公安机关发还给谢景苏。九、扣押被告人谢景周持有的苹果牌手机1部、笔记本电脑1台、打印机1台（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库；公民个人信息资料若干张、手机卡2张、A4打印纸张一沓（没有随案移送），予以没收，由公安机关依法处置。十、扣押的粤K***37号丰田牌小型汽车（没有随案移送）由公安机关发还给车辆所有权人张某丹。上诉人谢景松上诉提出：1.其与同案被告人不属于共同犯罪。2.原判认定其诈骗所得人民币26.7万元，包括诈骗被害人李某彤人民币20万元，属认定事实错误。其关于诈骗被害人李某彤人民币20万元的供述是广西公安机关非法取得，不能作为定罪的依据。原判认为其相关供述与谢景周的供述印证亦属错误。3.原判对其量刑过重。综上，请求本院依法改判。上诉人谢景松的辩护人所提辩护意见与谢景松所提上诉理由一致，并补充提出以下辩护意见：即使认定谢景松与同案被告人属共同犯罪，也应根据其各自犯罪情节、犯罪金额进行量刑。上诉人谢景珍所提上诉理由与其辩护人所提辩护意见一致，具体如下：1.原判认定谢景珍拨打诈骗电话超500人次，成功诈骗五次，共计赃款97000元的事实不清，证据不足。2.谢景珍拨打诈骗电话次数未达500人次以上，其关于诈骗金额8千元的供述没有其他证据佐证，不能对其定罪量刑。3.谢景珍与同案被告人不属于共同犯罪，属于分散个体作案。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求本院依法判决。上诉人谢景苏上诉提出：1.其与同案被告人不属于共同犯罪，皆是独立实施诈骗，没有利益分享。2.其诈骗所得仅3.7万元，对同案其他被告人的实际诈骗金额不知情，应按其诈骗金额定罪量刑。3.其是初犯、偶犯，在本案中诈骗获利较少，且认罪态度较好。综上，请求本院对其从轻处罚。上诉人谢景苏的辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定谢景苏与同案被告人组成电信网络诈骗团伙实施共同犯罪的事实不清、证据不足。谢景苏的前后供述不一，不应采信。现有证据不能证明谢景苏诈骗所得赃款流向其本人。被害人李某彤等12人提供的证据只能证明确有犯罪事实发生，但无法证明相关犯罪事实是谢景苏实施，公诉机关也未能查明谢景苏诈骗的37000元赃款由其获得。谢景苏被广西公安机关羁押后遭受刑讯逼供，其当时供述应当予以排除。谢景苏与同案被告人不属共同犯罪。2.谢景苏具有从轻、减轻量刑情节。其是初犯，归案后如实供述自己罪行，在一审当庭自愿认罪，愿意退还赃款，诈骗数额仅属较大。综上，请求本院对谢景苏改判三年以下有期徒刑。上诉人谢景周上诉提出：1.其与同案被告人不属于共同犯罪，是各自独立实施诈骗。2.其诈骗所得仅1.8万元，没有从同案被告人诈骗所得中获利，应按其个人诈骗所得数额定罪量刑。3.其是初犯、偶犯，在本案中获利较少，且认罪态度较好。综上，请求本院对其从轻处罚。上诉人谢景周的辩护人提出以下辩护意见：1.谢景周与同案被告人不属于共同犯罪，应按各自诈骗数额分别定罪量刑。2.谢景周具有从轻、减轻情节，原判量刑未予体现。谢景周是初犯，主观恶性小、认罪态度好，在一审当庭自愿认罪，愿意退还赃款，诈骗数额仅属较大。综上，请求本院对谢景苏改判三年以下有期徒刑。经审查查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。以上事实，有经原审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：一、书证1.抓获经过、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明：本案由广西融县公安机关在工作中发现，并抓获涉嫌实施电信网络诈骗的谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周等人，后将本案移送茂名市电白区公安机关管辖。2.被告人户籍资料，证明：谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周的身份情况，及其四人已达负完全刑事责任年龄。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、融安县公安局出具的情况说明、签认照片、机动车登记资料及户籍资料，证明：公安机关抓获谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周四人时扣押的物品和车辆情况，上述四人对相关物品进行了签认。4.作案手机通话记录照片、茂名市公安局电白分局旦海边防派出所出具的办案说明、手机通话记录清单、中国移动通信集团江西有限公司出具的关于协助调取相关证据事项的说明，证明：本案被告人拨打诈骗电话的记录情况。5.谢景苏被扣押的银行卡开户资料及流水清单，谢景珍妻子潘康清的银行卡账户交易明细、账务类交易流水查询单，证明：上述银行卡账户情况和交易流水情况。6.被害人的银行卡流水清单和微信转账记录截图、接收被害人转账钱款的银行卡流水清单，证明：本案被害人被电信诈骗钱款的转账情况。二、证人证言1.证人谢某民的证言，证明：其儿子谢景松、谢景周在广西期间没有给其钱款。2.证人潘某清的证言，证明：谢景珍在2019年3月曾使用潘某清名下的邮政银行卡，该卡在当月有资金转账出入记录。3.证人陈某萍的证言，证明：其儿子谢景珍以及侄子谢景松、谢景苏、谢景周等人被公安机关抓获的情况。4.证人黄某玲的证言，证明：谢景苏曾到广西。黄某玲2019年3月曾往潘某清名下邮政银行卡转账钱款。5.证人谢某春的证言，证明：其兄谢景苏、“谢某居”使用的手机号码及与其通话联络的情况。谢某春在2019年3月曾往潘某清名下的邮政银行卡转账钱款。三、被害人陈述被害人李某彤、王某、严某贞、曾某和、刘某娟、吴某、赵某、饶某玻、万某根、余某乐、黄某、叶某斌、李某湘、高某、范某来、罗某海的陈述，证明：上述人员遭受电信诈骗，往实施诈骗人员指定账户转账钱款的情况。四、被告人供述和辩解、辨认笔录上诉人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周的供述，证明：上述四人的使用手机共同实施电信诈骗作案的情况。谢景珍、谢景周分别辨认出提供赃款提取渠道的“谢某居”。五、现场勘验检查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明：谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周实施电信诈骗地点内部的情况。本院认为，上诉人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周以非法占有为目的，组成电信网络诈骗团伙，通过拨打电话的方式骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周均是积极参与者、直接实施者，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对于上诉人谢景松及其辩护人、上诉人谢景珍及其辩护人、上诉人谢景苏及其辩护人、上诉人谢景周及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，综合评述如下：一、关于上诉人谢景松、谢景苏在本案侦查阶段供述的合法性问题。经查，关于公安机关对上诉人谢景松在侦查阶段供述的取证过程是否合法，原判已予审查并作出回应，本院认同原判之处理意见。至于上诉人谢景苏在侦查阶段的供述合法性，其本人在本案审查起诉阶段和一审阶段均没有提出异议，其与辩护人在二审阶段提出其曾遭受公安机关刑讯逼供，但没有就此提供相关线索和材料，本院不予采信。二、关于本案上诉人是否共同犯罪以及犯罪数额认定的问题。上诉人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周结伙作案，通过拨打电话的方式骗取他人钱款的事实，上述四人在本案侦查阶段予以供认，有作案现场缴获的手机和手机卡物证、公民个人信息单，以及通话记录清单、被害人的陈述、银行帐户卡流水清单等证据予以佐证，相互印证，足以认定。谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周经合谋，形成实施电信网络诈骗的共同犯意，并分工合作，分别使用不同号码手机对不特定对象实施诈骗，得逞后再通过同一渠道提取赃款，故上述四人应属诈骗共犯。本案证据显示，谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周经共同作案，非法获利共计人民币43.8万元，应认定为四人的犯罪数额。其中，可确认谢景松骗取他人钱款人民币26.7万元；谢景珍拨打诈骗电话500个，骗取他人钱款人民币9.7万；谢景苏骗取他人钱款人民币3.7万元；谢景周骗取他人钱款人民币1.8万元。原判相关认定正确。三、关于原判量刑是否适当的问题。在本案电信网络诈骗共同犯罪中，上诉人谢景松、谢景珍、谢景苏、谢景周均是主犯，且犯罪数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上述四人在归案前无犯罪记录，作案过程中分别骗取财物数额不同，原判已予考虑，并结合各人的认罪态度分别判处刑罚，量刑适当。综上，上诉人谢景松及其辩护人、上诉人谢景珍及其辩护人、上诉人谢景苏及其辩护人、上诉人谢景周及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，均理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审 判 长  张 驰审 判 员  张书铭审 判 员  周经辉二〇二〇年八月三十一日法官助理  钟 娟书 记 员  柯倩雯附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。