广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1883号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人吴某某，男，1983年7月23日出生于广东省广州市，汉族，文化程度大学本科，户籍住址广东省广州市天河区。因本案于2019年8月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人林志爽、张恒，均为广东正大联合律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉﹝2019﹞1961号起诉书、穗天检刑变诉﹝2019﹞8号变更起诉决定书指控被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月25日、12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员梁海冬出庭支持公诉。被告人吴某某及辩护人林志爽、张恒到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2014年5月开始，由夏某（另案处理）控制的某某公司向社会不特定公众非法吸收公众存款，某某公司实际控制上海某某金融信息服务有限公司等多家公司。其中上海某某金融信息服务有限公司广州分公司（下称某某广州分公司）在未获批准的情况下，以年化9.6%至11%的投资回报，向社会不特定公众非法吸收公众存款。被告人吴某某任职某某广州分公司总经理，伙同同案人林某等人（另案处理）向不特定的公众非法吸收存款，从中获取提成，造成梁某1、梁某2等42名投资人投资款损失。经审计和核实，梁某1等42名投资人的相关合同金额共计66份，金额共计9690000元，经报案人标记或确认的转款收入共计120900元，转款支出9780000元。2019年8月13日，被告人吴某某在深圳市福田区星河国际D1栋附近被抓获。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，据此认为被告人吴某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应当以非法吸收公众存款罪（数额巨大）追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人吴某某对指控的主要事实和罪名没有异议，表示认罪，惟辩称其在某某广州分公司任职期间系担任运营经理，主要负责后勤工作。辩护人对公诉机关指控的基本事实及罪名不持异议，但提出如下罪轻辩护意见：1．本案系单位犯罪；2．被告人吴某某入职某某广州分公司工作前，该公司已有其他人员担任总经理，故被告人吴某某并非自该公司设立后即一直担任总经理；3．已报案的被害人与某某广州分公司签订的相关投资合同均是由同案人林某签署的，与被告人吴某某无直接关联，其不应对同案人非法吸收公众存款的数额承担罪责；4．被告人吴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；5．被告人吴某某本身也是投资者、受害人，其主观恶性较小、自愿认罪、真诚悔罪，且系初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人吴某某适用缓刑。经审理查明：2015年开始，同案人夏某（另案处理，已作生效判决）以其实际控制的上海某某金融信息服务有限公司（住所地上海市闵行区，以下简称上海某某公司）为平台，在未获有关部门批准的情况下，向社会不特定公众非法吸收存款。上海某某公司实际控制其外地分公司，其中上海某某金融信息服务有限公司广州分公司（以下简称某某广州分公司）在未获得有关部门批准的情况下，通过签订《服务协议》《某某保服务协议》、《信息咨询服务协议》《股权转让协议》的方式，以年化6%至13%的高息回报为诱饵，向社会不特定公众非法吸收存款。其中，被告人吴某某于2016年开始担任某某广州分公司负责人，同案人林某（另案处理，已作生效判决）则任职某某广州分公司城市经理。经统计，某某广州分公司向梁某1、梁某2等42名被害人非法吸收公众存款9625000元（币种为人民币，以下均同），被害人收回收益169400元，实际损失9455600元。2019年8月13日，公安机关经侦查后在深圳市福田区将被告人吴某某抓获归案。另查明，在本院另案审理同案人林某所涉案件的过程中，林某的家属代其向被害人岑某退赔20000元获得岑某谅解，同时向本院退出林某的个人违法所得70000元用于赔偿各被害人的经济损失。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．被害人梁某1、梁某2、唐某、关某、柏某、陈某1、常某、李某1、岑某、邓某、余某、吴某1、陈某2、梁某3、张某、李某2、曾某、蔡某、陈某3、梁某4、梁某5、韦某、李某3、詹某、刘某1、韩某1、王某1、陈某4、黄某、吴某2、郭某、韩某2、郑某1、周某、梁某6、罗某、郑某2、魏某、韩某3、王某2、梁某7、熊某42人的报案材料（包括线索举报表、经济犯罪案件报案表、辨认笔录，委托书，服务协议、股权转让协议、某某保服务协议、信息咨询服务协议、会员协议，资金出借收益情况报告，收款确认书，关于梁某2投资收回收益的补充说明，银行交易明细等材料）；2．证人刘某2、王某3、陈某5、陈某6、刘某3、王某4、符某、粘运光、陈某7的证言；3．中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室关于上海某某金融信息服务有限公司广州分公司经营资格认定的复函、专项审计报告、涉案公司营业执照及调查材料、涉案银行账户开户资料及交易明细、受理报警登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明以及同案人夏某、林某的已生效刑事判决书；4．同案人夏某、林某的供述和辨认笔录；5．被告人吴某某的供述、辨认、户籍材料等证据。关于控、辩双方的意见，本院综合评判分析如下：一、关于本案非法吸收公众存款的数额认定问题。经查，本案应根据被害人报案陈述、线索举报表、经济犯罪案件报案表、相关协议、银行转账记录及询问笔录之间相互印证形成的证据链，结合被告人的供述予以甄别考量。上述各证据能相互印证的，予以认定；上述证据在数额上存在不一致的，依据存疑有利于被告人的原则予以认定；涉及被害人收回收益部分，以被害人陈述、相关转账记录作为认定依据，二者存在不一致时，按照存疑有利于被告人的原则予以认定。依据上述采信规则，认定某某广州分公司向梁某1、梁某2等42名被害人非法吸收公众存款9625000元，被害人收回收益169400元，实际损失9455600元。二、关于辩护人提出被告人吴某某应认定为从犯，且不应对同案人非法吸收公众存款的数额承担罪责的辩护意见。经查，第一，在案证据证实，虽然吴某某系受雇入职某某广州分公司，但同案人夏某、林某均明确指证吴某某为某某广州分公司负责人，对于该公司所开展的非法吸收客户投资款业务熟知，而吴某某辩解称其在某某广州分公司任职期间系担任运营经理主要负责后勤工作的意见则缺乏证据支持，故结合在案证据本院认定吴某某自2016年始为某某广州分公司负责人，且应对本案所涉非法集资事实承责，但考虑到本案所涉非法吸收客户投资款最终均由同案人夏某等人所在的上海某某公司所支配控制，吴某某只领取相对固定的报酬，且其于2017年主动离职，在一定程度上其仍属于听从同案人夏某等人的指挥、安排参与非法吸收客户投资款事实，故可认定吴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定为从犯；第二，在案证据证实，本案的非法吸收客户投资款行为系在涉案公司有关负责人员的统一组织、管理、安排下，吴某某与林某等其他同案人作为涉案公司的参与实施人员，共同从事非法吸收客户投资款行为，吴某某与同案人属分工合作，且彼此之间对于自己的行为属于整体行为的一部分均有明确认知；第三，在案证据不能证明同案人林某直接发展了本案所涉的42名被害人。综上所述，公诉机关未指控认定吴某某为从犯不当，本院予以纠正，辩护人所提有关从犯认定的辩护意见本院予以采纳；但与此同时，作为从犯的吴某某应对共同犯罪所造成的全部后果承担罪责，且吴某某作为某某广州分公司负责人，其参与犯罪的时间和程度、在涉案公司的职务和影响力相较于同案人林某而言较大，量刑时应予区别，故辩护人所提吴某某不应对同案人非法吸收公众存款的数额承担罪责的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。三、关于本案是否属于单位犯罪的认定问题。经查，在案证据可以证实某某广州分公司自成立以来除了开展前述非法吸收客户投资款外，没有开展过其他项目经营活动，现无证据证实该公司成立后有其他合法经营业务；故，本案虽然以公司名义与客户签订相关协议进行非法集资，但该公司成立后以犯罪为主要业务，系犯罪的工具，根据有关法律规定，涉案公司企业成立后以实施犯罪为主要活动，不符合我国刑法关于单位犯罪的规定，不以单位犯罪论处，故本案仍属自然人犯罪。综上，辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。四、辩护人所提的有关被告人吴某某本身也是投资者、受害人，其主观恶性较小、自愿认罪、真诚悔罪，且系初犯、偶犯等相关罪轻辩护意见经查属实，本院予以采纳。本院认为：被告人吴某某违反国家金融管理法规，未经国家金融部门批准，结伙非法向社会不特定公众吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人吴某某的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控本案犯罪数额、损失数额以及被告人吴某某入职时间有误，本院予以纠正。被告人吴某某受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可减轻处罚。鉴于被告人吴某某当庭自愿认罪悔过，且能如实供述基本犯罪事实，亦可酌情从轻处罚。综合考虑被告人吴某某的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，不能对其适用缓刑，故辩护人建议适用缓刑的量刑意见本院不予采纳。本案的违法所得（已包括同案人林某退出的违法所得）依法应予继续追缴并按被害人实际损失比例发还各被害人。综上，根据被告人吴某某的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：一、被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月13日起至2021年1月12日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、继续追缴本案违法所得人民币9455600元，按比例发还各被害人[追缴数额以各被害人截至目前的实际损失为限，与本院（2019）粤0106刑初831号刑事判决被告人林杨波共同以上述追缴数额为限（当中包括林杨波已退出的违法所得人民币70000元）；被害人名单与应发还金额附后]；不足以弥补的损失部分，责令被告人吴某某在其违法所得范围内予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  李竹宇人民陪审员  白旭飞二〇二〇年九月十一日书 记 员  戴凡宇