贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1826号 上诉人（原审原告）：福建省东昇建设工程有限公司，住所地福建省福州保税港区。 法定代表人：刘明建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李一，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈中超，男，1968年11月15日生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：李明兵，男，1981年10月11日生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审第三人）：彭仲培，男，1982年9月3日生，侗族，住贵州省铜仁市。 原审第三人：贵阳市白云区楚雄建筑材料服务部，住所地贵州省贵阳市白云区。 法定代表人：朱宗明。 上诉人福建省东昇建设工程有限公司（以下简称东昇公司）因与被上诉人陈中超、李明兵、彭仲培及原审第三人贵阳市白云区楚雄建筑材料服务部（以下简称楚雄服务部）追偿权纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院于（2019）黔2729民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 东昇公司上诉请求：1、依法判决撤销贵州省长顺县人民法院作出的（2019）黔2729民初1359号《民事判决书》；2、依法判决将本案发回贵州省长顺县人民法院重审或改判陈中超、李明兵、彭仲培向福建省东昇建设工程有限公司返还工程款371873.48元及执行费5478.00元，共计377351.08元；3、本案上诉费用由被告承担。事实及理由：一、一审法院根据彭仲培出具的《承诺》内容认为福建省东昇建设工程有限公司只能向彭仲培主张返还工程款及执行费存在事实认定及法律适用错误。2013年6月27日，彭仲培出具《承诺》的真实目的是为了能以福建省东昇建设工程有限公司广顺镇顺邑溪府工程项目部的名义与贵阳市白云区楚雄建筑材料服务部签订了《周转材料租赁合同》，因此，该《承诺》不能否认以下事实及法律关系：（1）福建省东昇建设工程有限公司与陈中超、李明兵签订了《顺邑溪府1#-10#施工企业内部承包协议》，约定陈中超、李明兵承包木工、架子工、瓦工等工程；（2）陈中超、李明兵与彭仲培签订了《外架班组分包合同》又将该工程劳务分包给了彭仲培，彭仲培（以福建省东昇建设工程有限公司广顺镇顺邑溪府工程项目部的名义）又与贵阳市白云区楚雄建筑材料服务部签订了《周转材料租赁合同》。因此，在福建省东昇建设工程有限公司已经向陈中超、李明兵支付全部工程款后，又被法院判决向贵阳市白云区楚雄建筑材料服务部支付工程款371873.48元及执行费5478.00元（共计377351.08元）的情况下，陈中超、李明兵应当向贵阳市白云区楚雄建筑材料服务部返还工程款371873.48元及执行费5478.00元（共计377351.08元）。二、一审法院认为上诉人在法庭辩论终结后提出变更诉讼请求并且不予准许，违法了法定程序，存在法律适用错误。上诉人根据陈中超、李明兵在开庭当日提供的向彭仲培支付部分工程款的证据材料认为一审法院应当查明陈中超、李明兵向彭仲培支付工程款的法律事实，有必要变更诉讼请求并向一审法院提交了书面申请。但是，一审法院在未查清陈中超、李明兵向彭仲培支付工程款的法律事实的情况下（即处于法庭调查未完成阶段），就认为法庭辩论已经终结，并不准许上诉人变更诉讼请求，违法了法定程序，存在法律适用错误。 被上诉人陈中超、李明兵、彭仲培二审未书面答辩。 原审第三人楚雄服务部未书面陈述。 东昇公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告陈中超、李明兵向原告东昇公司返还工程款371873.48元；庭审中要求增加执行费5478元由被告承担；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月，东昇公司与陈中超、李明兵签订了《顺邑溪府1#-10#施工企业内部承包协议》，约定陈中超、李明兵承包该工程的木工、架子工、瓦工等工程。陈中超、李明兵又与第三人彭仲培签订了《外架班组分包合同》，将该工程所有外架工程以包工包料的形式承包给彭仲培施工，合同对承包内容及单价、质量标准、安全责任、付款方式等进行了约定；第三人彭仲培又以“福建省东昇建设工程有限公司广顺镇顺邑溪府工程项目部”的名义与楚雄服务部签订了《周转材料出租合同》，该合同签订后，第三人彭仲培向原被告出具了《承诺》，明确表示因租赁产生的经济纠纷由其自行承担。2014年9月顺邑溪府工程整体竣工验收合格，交付使用，目前该工程款已支付完毕。第三人彭仲培以“福建省东昇建设工程有限公司广顺镇顺邑溪府工程项目部”的名义与楚雄服务部签订《周转材料出租合同》，在工程完工后未及时支付租赁费，楚雄服务部提起诉讼，贵阳市中级人民法院判决原告向楚雄服务部支付租金、违约金及诉讼费共计371873.48元，目前该款已履行完毕，原告为此支付执行费5478元。另，原告在该案法庭辩论终结后于2019年10月16日向原审法院提出变更诉讼请求，要求将第三人彭仲培变更为被告，要求判令被告陈中超、李明兵、彭仲培向原告返还工程款377351.08元。 一审法院认为，被告陈中超、李明兵与第三彭仲培签订的《外架班组分包合同》及第三人彭仲培、楚雄服务部签订的《周转材料出租合同》均系当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，各方应按合同履行约定义务。从原告提交的证据《承诺》可以看出，第三人彭仲培以“福建省东昇建设工程有限公司广顺镇顺邑溪府工程项目部”的名义与楚雄服务部签订了《周转材料出租合同》后，曾向原告出具《承诺》：“关于广顺镇顺邑溪府项目工程因需脚手架材料，并以包工包料的形式承包给彭仲培，所需材料的租赁是彭仲培本人直接与贵阳市白云区楚雄建筑材料服务部租赁脚手架材料，与项目部和劳务队陈中超无任何关系，以后不管任何材料经济纠纷与项目部和劳务队陈中超无任何关系”，原告对该承诺的内容是明知且认可的。故原告在向第三人楚雄服务部支付租金等费用后只能向第三人彭仲培追偿。至于被告陈中超、李明兵未完全支付第三人彭仲培的工程款事宜，第三人彭仲培可另案主张。本案原告在起诉时，起诉书中仅要求被告陈中超、李明兵向原告东昇公司返还工程款，在法庭辩论终结后，才要求变更诉讼请求，将第三人彭仲培变更为被告，根据《民事诉讼法》的规定，变更诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，故原告庭审结束后要求变更诉讼请求的主张，不予准许。同时，根据《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定范围内处分自己民事权利和诉讼权利”，原告未在法庭辩论终结前要求第三人彭仲培承担民事责任，应视为对自己诉讼权利的处分。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告福建省东昇建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3439元（已减半收取），由原告福建省东昇建设工程有限公司承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、案涉追偿权如何认定问题；2、变更诉讼请求认定问题。 本院认为：关于本案案涉追偿权如何认定问题。根据查明事实，彭仲培以东昇公司广顺镇顺邑溪府工程项目部名义与楚雄服务部签订租赁合同后，于2013年6月27日向东昇公司出具了《承诺书》，承诺其与楚雄服务部租赁脚手架材料与项目部及陈中超无关。彭仲培因欠付楚雄服务部材料租赁费，楚雄服务部提起诉讼，贵阳市中级人民法院认为彭仲培的行为构成表见代理，终审判决东昇公司应支付材料租赁费、违约金、诉讼费共计371873.48元，并在强制执行阶段缴纳执行费5478元。该责任承担系因彭仲培包工包料施工过程中直接产生，且彭仲培作出书面承诺，该笔费用与项目部无关。东昇公司对承诺书内容清楚，其向楚雄服务部履行该笔租赁费后，是否追偿应属东昇公司与彭仲培之间的债权债务关系，陈中超、李明兵是否欠付彭仲培工程款，是另一法律关系，上诉人主张向陈中超、李明兵行使追偿权无事实及法律依据，不予支持。 关于变更诉讼请求认定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”规定，东昇公司变更诉讼请求应在一审法庭辩论结束前提出，其未在此期间请求变更彭仲培为本案被告，而在庭审结束后提出变更请求，一审法院不予准许于法有据，予以确认，上诉人主张一审法院对其提出变更诉讼请求不予准许违反法定程序，于法无据，不予支持。二审阶段，东昇公司上诉主张请求彭仲培返还其工程款371873.48元及执行费5478元共计377351.08元，针对该新增诉讼请求，经本院与彭仲培联系，其表示不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，本案不予审查，东昇公司可另行起诉。 综上所述，上诉人福建省东昇建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6960元，由上诉人福建省东昇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年九月十五日 法官助理毛辉 书记员杨洁