贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2092号上诉人（一审被告）：重庆箐鹿建筑劳务有限公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道渔塘社区汉关路**。法定代表人：罗时美，公司董事长。委托诉讼代理人：安继东，重庆绿荫律师事务所执业律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周成江。被上诉人（一审原告）：凯里市建设工程总公司。。住所地：凯里市清平北路**法定代表人许高茂，总经理。委托诉讼代理人：穆沐，贵州洲联合律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）贵州恒榕城房地产开发有限公司。。住所地：贵州省凯里经济开发区**路东侧法定代表人杨光成，董事长。上诉人重庆箐鹿建筑劳务有限公司（以下简称：箐鹿公司）因与被上诉人凯里市建设工程总公司（以下简称：市建公司）、贵州恒榕城房地产开发有限公司（以下简称：恒榕城公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初4542号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月21日立案受理后，经公告向恒榕城公司送达，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。箐鹿公司上诉请求：1、撤销一审判决并驳回被上诉人市建公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由市建公司承担。事实及理由：一、一审判决违反法定程序。上诉人未有收到应诉通知书和开庭传票，一审以经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼作出判决，认定事实失实。二、认定事实严重错误。2016年4月20日恒榕城公司以发包人名义，市建公司以施工总承包人名义与上诉人箐鹿公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将恒榕城公司开发的“金源山庄”主体土建工程的人工、辅材等分包给上诉人完成，进场施工10个月后，因市建公司无力支撑主材供应，导致三方于2017年2月20日签订了《建设工程移交手续》，同时，对上诉人已完成工程量进行了结算，由二被上诉人向上诉人支付劳务费及损失共计260万元，并从2017年2月20日起，承担“金源山庄”项目现场租赁费及安全责任。市建公司追偿其支付给方世祥的租金及建筑材料损失989853元，依约应当由市建公司和恒榕城公司共同负责，其无理由向上诉人追偿，一审存在程序违法，认定事实和适用法律错误，导致判决结果显失公正。市建公司口头答辩称，一审送达程序没有违法，认定事实正确，请求维持原判。恒榕城公司未到庭答辩。市建公司向一审法院起诉请求：1、箐鹿公司、恒榕城公司连带偿还市建公司989，853.00元以及从2018年7月9日至付清之日止的银行贷款利息，暂时计算至2018年11月9日14711.70元，（之后以898，853.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、案件受理费由箐鹿公司、恒榕城公司承担。一审法院认定事实：2016年4月，被告开发建设凯里市经济开发区金源山庄工程项目，被告为发包人，原告为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同签订后，因被告恒榕城公司法定代表人杨光成与穗杨的土地相邻，连为一体合作开发建设，以恒榕城公司名义进行开发建设。发包人被告恒榕城公司法定代表人杨光成，承包人原告的项目负责人为穗杨，分包人箐鹿公司项目负责人为周成江，三方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，同时签订了《补充协议》约定：工程名称，凯里经济开发区金源山庄，分包工程建设规模，约为14744平方米，，地下**，地面**按实际竣工建筑面积，每平方米470元。分包合同形式为固定单价包干合同，合同经三方签章生效。箐鹿公司根据《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》的规定，进场施工。施工过程中，周成江项目部的廖明云、毛永洪用“凯里市建设工程总公司，凯里经济开发区金源山庄项目部印章”，与凯里经济开发区新朝阳建材租赁站经营者方世祥签订《建筑材料租赁合同》，租赁建筑材料，拖欠租金及部分建筑材料不偿还。凯里经济开发区新朝阳建筑材料租赁站经营者方世祥，将原告诉至重庆市璧山区人民法院，重庆市璧山区人民法院，判决凯里市建设工程总公司承担民事责任，凯里市建设工程总公司不服一审判决，提起上诉，重庆市第一中级人民法院判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，2018年7月9日重庆市璧山区人民法院强制执行原告账户存款989853.00元，兑现给凯里经济开发区新朝阳建材租赁站方世祥。原告认为二被告的行为直接损害原告的合法权益，原告承担责任后依法向被告追偿。另查明，2017年7月6日，金源山庄工程中途停建。二被告签订《工程款支付协议书》，协议书约定：“工程款260万元（包括工程劳务款及所有损失补助），由被告金源山庄项目房开商股东杨光成支付40%，穗杨支付60%，“金源山庄”项目属于劳务部分的物资由箐鹿公司项目周成江搬运出厂场。至2017年12月20日起，“金源山庄”项目所有现场租赁费用以及安全责任均由被告穗杨，杨光成自行负责。双方签名捺手印，”并报经济开发区规划建设局备案。一审法院认为，原告与被告恒榕城公司签订的《建设工程施工合同》以及原告与被告恒榕城公司、箐鹿公司三方签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》，均系各方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律的规定，均合法有效。《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》，约定凯里经济开发区金源山庄项目，分包给箐鹿公司，分包合同形式为固定单价包干。廖明云、毛永洪虽然用“凯里市建设工程总公司，凯里经济开发区金源山庄项目部印章”，与凯里经济开发区新朝阳建材租赁站经营者方世祥签订《建筑材料租赁合同》，租赁建筑材料，但实际使用人是被告箐鹿公司。另外，2017年7月6日，金源山庄工程中途停建，二被告签订《工程款支付协议书》约定被告恒榕城公司支付给被告箐鹿公司的工程款260万元包括工程劳务款及所有损失补助。因此，上述所欠凯里经济开发区新朝阳建材租赁站经营者方世祥的租金及部分建筑材料，应由被告箐鹿公司支付和归还，被告箐鹿公司还应承担对自己违约行为所产生的违约责任。原告主张被重庆市璧山区人民法院执行的989853.00元及利息损失，由被告箐鹿公司偿还的诉请，事实清楚，证据充分，予以支持；主张被告恒榕城公司偿还的诉请，事实不清，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆箐鹿建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告凯里市建设工程总公司989853.00元及利息（以989853.00元为基数，自2018年7月9日起至清偿债务之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二、驳回原告凯里市建设工程总公司的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已收取13842.00元，公告费400元，由被告重庆菁鹿建筑劳务有限公司负担。本案二审期间，箐鹿公司提交的证据有：《建设工程劳务分包合同》、《补充协议》、《建设工程移交手续》、《金源山庄工程结算清单》、《工程款支付协议书》、（2019）黔2601民初1728号和（2020）黔26民终1019号民事判决书，拟证明箐鹿公司不应承担责任的事实。市建公司质证对《建设工程劳务分包合同》、《补充协议》、（2019）黔2601民初1728号和（2020）黔26民终1019号民事判决书的真实性无异议，对《建设工程移交手续》、《金源山庄工程结算清单》、《工程款支付协议书》的真实性、合法性不予认可，认为只有穗杨的签名，没有市建公司的盖章。本院认为穗杨是市建公司方的涉案项目负责人，《建设工程移交手续》、《金源山庄工程结算清单》、《工程款支付协议书》虽然未有加盖市建公司的公章，但是，穗杨是市建公司的项目负责人，穗杨对涉案项目的签字行为，应属代表公司的行为，市建公司以未加盖公司公章否定证据的真实性，事实理由不充分，况且，（2019）黔2601民初1728号和（2020）黔26民终1019号民事判决书中对《建设工程移交手续》、《工程款支付协议书》的事实已作认定，故对箐鹿公司提交的证据，予以采信。市建公司未提交有新证据。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实相符，应予以确认。另补充查明，因总承包方（市建公司）无力支撑工程项目主材供应，2017年2月20日穗杨作为市建公司项目负责人，周成江作箐鹿公司项目负责人签订了《建设工程移交手续》，移交手续约定：一、自本协议签字生效后，我劳务公司正式退出本工地，现场一切责任与我公司再无任何瓜葛，所造成的一切安全责任、质量责任、保卫卫生责任等均与我司无关，全权由施工总承包单位负责；……；三、双方约定，劳务公司因本工程所发生的一切费用由施工总承包单位负责，包括：模板木方、支撑体系、机具设备、租赁费用、生活办公物品等，均完整原价移交给甲方，施工总承包单位支付因本工程采购的物资费用给劳务单位，物资归施工总承包单位所有；……；七、现场相关租赁物资由施工总承包接手，我司不再承担至2017年2月20日之后的所有租赁费用。2017年3月8日，穗杨在箐鹿公司出具的《金源山庄工程结算清单》上签名，经双方协商仅支付340万元，还款日为60个工作日。2017年7月6日杨光成、穗杨以“金源山庄”项目股东身份与周成江签订《工程款支付协议书》，协议书第四条约定：至2017年2月20日“金源山庄”项目所有现场租赁费用以及安全责任均由穗杨、杨光成自行责任，与周民江无关。2017年新朝阳租赁站向重庆市壁山区人民法院起诉，请求市建公司涉案工程建筑材料租赁费及赔偿损失，重庆市壁山区人民法院（2018）渝0120民初6550号民事判决，该判决认定，涉案“金源山庄”项目工程，市建公司与新朝阳租赁站签订合同后，截止2017年9月30日，市建公司共租用钢管40654米、扣件17280套、顶托820支、套管2050个，应付租金、下车费、配件赔偿款等共计128127.46元，扣除已支付10000元，未付18127.46元。市建公司在开发“金源山庄”项目工程时，其设立项目部属公司内部机构，项目部进行的后果应由市建公司承担，为此，判决解除租赁合同，由市建公司至2019年9月30日的租金118127.46元，退还新朝阳租赁钢管40654米、扣件17280元、顶托820支、套管2050个，逾期未退按钢管每米15元、扣件每套5.5元、顶托每支25元、套管每个5元，标准计价赔偿并从2017年10月1日起计付租金至该判决生效之日止，以及支付违约金22000元。市建公司不服向重庆市第一中级人民法院提出上诉，二审维持原判。2018年7月3日重庆市壁山区人民法院（2018）渝0120民初6550号民事判决，强制执行扣划市建公司989853元（其中租金118127.46元、违约金22000元、钢管、扣件、顶托、套管逾期未退的赔偿金849725.54元）。还查明，因未按协议履行支付劳务工程款，2019年箐鹿公司向凯里市法院起诉，请求判决市建公司支付劳务费252万元，以及已由箐鹿公司支付2017年2月21日至2019年2月20日产生的塔机租金204000元，出场费9000元，塔机不能拆除部分赔偿费25500元。该案经凯里市法院审理认为，因双方已经在《协议中》约定，2017年2月20日起，“金源山庄”项目所有现场租赁费用均由穗杨、杨光成自行责任，与周成江无关，故塔机租赁费用以及赔偿款，应由市建公司承担。故判决市建公司向箐鹿公司支付工程款252万元以及违约金75.6万元，向箐鹿公司支付2017年2月21日至2019年2月20日产生的塔机租金204000元，出场费9000元，塔机损失赔偿费25500元。市建公司对该判决不服向本院提出上诉，本院认为，涉案《建设工程移交手续》、《工程款支付协议书》对市建公司具有法律约束力，从2017年2月20日起，“金源山庄”项目所有现场租赁费用应由市建公司承担。为此，作出（2020）黔26民终1019号民事判决，维持（2019）黔2601民初1728号一审民事判决。再查明，本案二审期间，经庭审核实，箐鹿公司认可2017年2月20日前，还欠有新朝阳租赁站方世祥的租金27888.25元，对市建公司为其偿还欠付的租金27888.25元，表示愿意予以返还。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决是否存在程序违法；箐鹿公司是否应当向市建公司承担返还租赁建筑租赁费及赔偿损失责任。一审受理本案后，2018年9月18日采取邮政专递方式向箐鹿公司送达应诉通知书和开庭传票后，因无法送达，尔后，又于9月28日通过在黔东南日报方式进行公告送达，一审已经按照法定程序对箐鹿公司履行了通知义务，箐鹿公司以一审判决认定对其进行合法传唤无正当理由拒不到庭存在事实失实，作出缺席判决存在违反法定程序，事实理由不成立，本院不予采纳。根据查明本案的事实，在箐鹿公司承建涉案工程项目过程中，由于市建公司无力支撑工程项目主材供应，2017年2月20日穗杨作为市建公司项目负责人，周成江作为箐鹿公司项目负责人，经协商签订了《建设工程移交手续》，该移交手续协议第三条约定，劳务公司因本工程所发生的一切费用由施工总承包单位负责，包括：模板木方、支撑体系、机具设备、租赁费用、生活办公物品等，均完整原价移交给施工总承包方，物资归施工总承包单位所有，第七条还约定，现场相关租赁物资由施工总承包接手，箐鹿公司不再承担至2017年2月20日之后的所有租赁费用。2017年7月6日杨光成、穗杨又与周成江签订《工程款支付协议书》，协议书第四条约定：至2017年2月20日“金源山庄”项目所有现场租赁费用以及安全责任均由穗杨、杨光成自行责任，与周成江无关。根据《建设工程移交手续》、《工程款支付协议书》可看出，已经明确了2017年2月20日后，涉案现场留下的建筑租赁材料的租赁费以及建筑租赁材料的返还责任，均应由市建公司负责，2017年2月20日之前发生租赁费，由箐鹿公司负责。虽然协议由于穗杨与周成江签订，但是，穗杨是涉案项目市建公司的项目负责人，周成江是箐鹿公司项目的负责人，穗杨、周成江在涉案项目中的民事行为，应属代表公司的行为，发生法律后果应当由公司承担，在“金源山庄”项目以上所涉案的判决中，均得到了证实。箐鹿公司上诉认为本公司应承担2017年2月20日之前未付清的建筑材料租赁费27888.25元，超过部分不应承担返还责任，一审存在认定事实部分错误，导致判决不公正，事实理由充分，本院予以采纳。综上所述，箐鹿公司的上诉请求部分成立，一审判决审判程序合法，适用法律正确。由于本案二审期间，箐鹿公司提交了新证据，出现案件部分事实认定不全面和不完整，导致一审判决显失公正，应予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初4542号民事判决；二、上诉人重庆箐鹿建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人凯里市建设工程总公司返还已代为支付的建筑材料租赁费27888.25元及利息，利息以27888.25元为基数，自2018年7月9日起至付清之日止（2018年7月9日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算；2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心贷款市场一年期LPR报价利率4.25%计算自付清之日止）；三、驳回凯里市建设工程总公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13842元、公告费400元，合计14242元，由重庆箐鹿建筑劳务有限公司负担3600元（含公告费），凯里市建设工程总公司负担10642元；二审案件受理费13842元，由重庆箐鹿建筑劳务有限公司负担3642元，凯里市建设工程总公司负担10200元。本判决为终审判决。审判长  龙步昌审判员  陆小平审判员  刘志红二〇二〇年九月四日法官助理谢杰凰书记员龙欢