广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2692号上诉人（原审原告）：江门市江海区强的卫生用品有限公司。住所地：广东省江门市江海区**************厂房。统一社会信用代码：914************948。法定代表人：叶传禄，总经理。委托诉讼代理人：张学明、陈杰文，均系广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某1，男，1982年6月29日出生，汉族，住湖北省枣阳市********。公民身份号码：420************117。委托诉讼代理人：王英杰、刘睿韬，广东建诺律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：江门市博骐机械设备有限公司。住所地：广东省江门市江海区*****************。统一社会信用代码：91440704MA53XA1E79。法定代表人：张某1。上诉人江门市江海区强的卫生用品有限公司（下称“强的公司”）因与被上诉人张某1、江门市博骐机械设备有限公司（下称“博骐公司”）承揽合同纠纷一案，不服江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人强的公司委托诉讼代理人张学明，张某1的委托诉讼代理人王英杰、刘睿韬到庭参加了诉讼。被上诉人博骐公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人强的公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判张某1、博骐公司共同双倍退还6万元定金，并退还款项25000元及利息（利息以85000元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至欠款清偿之日止）给强的公司；2.一、二审诉讼费用由张某1和博骐公司承担。事实和理由：1.张某1构成违约，依法应承担违约责任。双方签订合同后，强的公司已依约支付了30000元定金。但对方一直无法完成定作的机器设备，也从未通知强的公司查看完成进度。事实上根本不存在所谓做好的机器设备。张某1构成违约，应承担违约责任，双倍返还收取的定金，并退还已收取的货款。2.强的公司依照合同约定支付定金后，又支付了2.50000元货款。而且双方签订合同时委托的是博瑞机械有限公司生产设备，后来成了张某1个人生产，张某1没有生产资质，机器设备又不给强的公司观看，张某1明显存在欺诈。强的公司为避免损失的扩大，停止支付货款，是维护自身合法权益，合情合理。对方不能因为强的公司未先行支付货款反推其不构成违约。3.博骐公司应承担共同违约责任。强的公司与对方签订合同时，张某1是以江门市博瑞机械有限公司的名义签订的，张某1对此在一审庭审中也予承认。只是后来注册公司时，该名称未被批准，后来用了博骐公司的名义登记。也就是说，博骐公司与博瑞公司实际上是同一公司，且法定代表人也是张某1。因此，博骐公司应承担共同的违约责任。综上，一审判决错误。请求二审法院作出公平、公正的判决。被上诉人张某1辩称：1.强的公司上诉理由不实，于法无据，应予以驳回。案涉定作设备至少已经完成了第二步，仍然放在张某1处保管，并已被强的公司在一审时申请法院查封。2.张某1虽现为博骐公司的法定代表人，但在案涉合同履行时（博骐公司）并未成立。博骐公司不是合同交易的主体和相对方，自然也不是本案的适格（诉讼）主体，其依法无须对案涉债务承担任何责任。被上诉人博骐公司未答辩。上诉人强的公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年2月26日签订的采购合同；2.判令张某1和博骐公司双倍退还定金6万元，并退还款项25000元及利息（利息以85000元为基数，从起诉之日起按年利率6%计算至还清欠款之日止）给强的公司；3.诉讼费用由张某1和博骐公司负担。一审法院认定事实：2019年2月26日，强的公司与张某1签订《卫生巾采购合同》，约定：由张某1提供一台卫生巾生产线给强的公司，并对设备进行改造翻新；张某1应在强的公司付定金之日起90日内到强的公司进行安装；设备改造款共10万元，原告先付定金30000元，设备在张某1生产做好油漆付30000元，设备生产完成验收合格后付40000元。2019年3月7日至6月14日期间，强的公司先后转账支付定金30000元及第二期改造款25000元给张某1。2019年6月9日至7月22日期间，张某1通过微信向强的公司法定代表人叶传禄催收设备改造款，并于6月12日上午11时02分发送时间为5秒的机器设备的视频给叶传禄。涉案设备现存放在博骐公司内。一审法院认为：本案属承揽合同纠纷。强的公司与张某1签订的采购合同，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自合同义务。各方当事人争议焦点是：1.双方签订的采购合同是否应当解除；2.如果解除采购合同，合同双方当事人各如何承担法律责任。关于双方签订的采购合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。张某1同意强的公司解除采购合同的诉讼请求，未主张造成承揽人损失，也未主张强的公司赔偿损失，不违反法律规定，应予准许。因此，双方签订的采购合同可以解除。关于采购合同解除后，合同双方当事人各如何承担法律责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。采购合同约定张某1应在强的公司付定金之日起90日内到强的公司公司进行设备安装，强的公司在张某1做好设备油漆后付第二期款项30000元。因合同并没有明确约定张某1先到强的公司进行设备安装，还是强的公司先支付第二期款项30000元，难以据此认定强的公司没有付清第二期款项属于先期违约。因此，张某1关于其行使不安抗辩权的抗辩意见，依据不足，一审法院不予采纳，应认定强的公司与张某1合同履行过程中均没有依约全面履行各自合同义务，均有过错,对合同的解除承担各自的违约责任。涉案合同是承揽合同，涉案设备仍存放在张某1经营的博骐公司内，现合同被解除，根据双方的过错，张某1已收取的55000元应退还给强的公司并支付利息（利息以55000元为基数，从2020年1月9日起按年利率6%计算至付清欠款之日止），强的公司超过部分的诉讼请求，一审法院予以驳回。采购合同由强的公司与张某1签订，根据合同相对性原则，该合同对博骐公司没有法律约束力。因此，强的公司关于博骐公司的诉讼请求，依据不足，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、解除强的公司与张某1于2019年2月26日签订的《卫生巾采购合同》；二、张某1于判决发生法律效力之日起十日内退还55000元及利息（利息以55000元为基数，从2020年1月9日起按年利率6%计算至付清欠款之日止）给强的公司；三、驳回强的公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元、保全申请费870元，合计2020元，由强的公司负担562.50元，张某1负担1457.50元。强的公司多预交的案件受理费1457.50元，由一审法院予以退回，张某1应向一审法院补缴案件受理费1457.50元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕强的公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：合同约定的定金罚则应如何适用。张某1与强的公司签订承揽合同，约定张某1向强的公司供应一台卫生巾生产设备，付款方式为：强的公司预付定金30000元，生产设备完成油漆工序时付第二期承揽费30000元，验收合格后付40000元。由此，合同约定了30000元的定金，性质属履约定金，即违约定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”涉案主合同标的额为100000元，双方当事人约定30000元定金金额已超出法律规定的20%的上限。超出部分，本院不予认定，案涉定金仅在20000元范围内有效，当事人仅能在20000元范围内请求适用定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，强的公司未按合同约定支付第二期承揽费用30000元及张某1未按合同约定在90日内安装交付设备均属违约，均属于合同约定的适用定金罚则的情形，均应适用定金罚则。强的公司未全额支付第二期承揽费用30000元，仅支付25000元，属部分履行，应按照上述司法解释的规定就未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，即未履行的5000元所占定金比例3333元（5000元／30000元×20000元＝3333元）丧失定金返还请求权。张某1未交付设备属根本违约，应按全额20000元减去强的公司丧失请求权的部分后的比例双倍返还给强的公司。相互抵销后，张某1应向强的公司返还定金33334元【（20000元－3333元）×2】。张某1认为强的公司未按合同约定全额支付第二期承揽费，故其享有后履行抗辩权，不构成违约。对此，本院认为，张某1向强的公司催收第二期承揽费用时，并未举证证明其已完成约定的设备油漆工序，未证明支付第二期承揽费用的条件已成就，未产生后履行抗辩权的给付对等权利；且强的公司虽然未按约定全额支付第二期30000元承揽费用，但已经支付大部分承揽费，不足以构成根本违约导致合同目的无法实现，张某1不享有解除合同的权利，仍需继续履行合同。张某1未继续履行合同已构成违约，需承担违约责任。因此，张某1需向强的公司双倍返还定金共33334元，并返还已收取的承揽费用35000元，合计68334元。涉案合同虽系张某1以博骐公司名义签订，但并无加盖博骐公司公章，事后也未经博骐公司追认，对博骐公司不发生效力。强的公司请求博骐公司承担案涉债务无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，强的公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初178号民事判决第一项；二、撤销江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初178号民事判决第三项；三、变更江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初178号民事判决第二项为“张某1应于本判决发生法律效力之日起十日内返还承揽费及定金68334元及利息（以68334元为基数，自2020年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）给江门市江海区强的卫生用品有限公司；四、驳回江门市江海区强的卫生用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元、保全申请费870元，合计2020元，由江门市江海区强的卫生用品有限公司负担639.65元，由张某1负担1380.35元。江门市江海区强的卫生用品有限公司多预交的案件受理费1380.35元，由一审法院予以退回，张某1应向一审法院补缴案件受理费1380.35元。二审案件受理费550元，由上诉人江门市江海区强的卫生用品有限公司负担305.55元，由被上诉人张某1负担244.45元。上诉人江门市江海区强的卫生用品有限公司已预交二审案件受理费2300元，多出的1994.45元，由本院退回；被上诉人张某1应于收到本判决之日起七日内向本院补交二审案件受理费244.45元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年九月三日法官助理 程石刚书 记 员 陈诗仪