宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （２０２０）宁05刑终42号 原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某，公民身份号码：×××，宁夏中卫市人，群众，现租住中卫市。2006年11月4日因殴打他人被中卫市公安局沙坡头区分局罚款人民币三百元。2010年1月15日因吸毒被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。2015年4月25日因吸毒被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十三日，并强制隔离戒毒二年。2018年3月20日因吸毒被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十三日，并强制隔离戒毒二年。2016年2月26日因犯容留他人吸毒罪被中卫市沙坡头区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。2018年10月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年11月8日被取保候审，2019年12月5日由中卫市沙坡头区人民检察院取保候审。2020年3月25日由中卫市沙坡头区人民法院取保候审，2020年6月22日由中卫市沙坡头区人民法院决定逮捕,于同年6月29日由中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。 指定辩护人吕某，宁夏鸣钟律师事务所律师。 宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月23日作出(2020)宁0502刑初79号刑事判决。原审宣判后，被告人张某不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明：（一）2018年3月15日，被告人张某为以贩养吸，牟取非法利益，先后贩卖给中卫市沙坡头区吸毒人员莫晓虎2次2个毒品海洛因零包（2零包计0.6克），被莫晓虎吸食。 （二）2018年3月16日，被告人张某为以贩养吸，牟取非法利益，贩卖给中卫市沙坡头区吸毒人员莫晓虎1个毒品海洛因零包（1零包计0.4克），被莫晓虎吸食。 （三）2018年3月17日，被告人张某为以贩养吸，牟取非法利益，贩卖给中卫市沙坡头区吸毒人员莫晓虎1个毒品海洛因零包（1零包计0.2克），被莫晓虎吸食。 2018年3月20日，被告人张某被公安机关抓获归案。 另查明，被告人张某2006年11月4日因殴打他人被中卫市公安局沙坡头区分局罚款人民币三百元。2010年1月15日因吸毒被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。2015年4月25日因吸毒被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十三日，并强制隔离戒毒二年。2018年3月20日因吸毒被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十三日，并强制隔离戒毒二年。2016年2月26日因犯容留他人吸毒罪被中卫市沙坡头区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。 上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明： （一）物证 扣押决定书、扣押物品文件清单，证明2018年3月20日，公安机关依法将张某持有的1部vivo手机进行扣押。 （二）书证 1.人口基础信息，证明被告人张某已达到法定刑事责任年龄； 2.受案登记表、案件来源、抓获经过，证明被告人张某涉嫌贩卖毒品一案由中卫市公安局沙坡头区分局民警在工作中发现。2018年3月20日凌晨三时许，中卫市公安局沙坡头区分局民警在中卫市高速路口收费站抓获涉嫌贩卖毒品的吴继华、汤晓刚，后民警在中卫市沙坡头区抓获涉嫌吸、贩毒人员张某; 3.调取证据通知书、丁某微信号×××的注册信息及2018年2月1日至2018年4月30日的交易记录，证明丁某微信号×××的注册信息及2018年2月1日至2018年4月30日的交易记录情况，其中莫晓虎微信号（×××）分别于2018年3月15日13时24分、16时40分分别转账给丁某500元，之后丁某将钱转给了张某的微信号（×××）; 4.交通卡口监控照片,证明2018年3月16日14时22分许，莫某驾驶的×××长安CS75轿车先后在应理街与中央大道微卡口、瑞丰家园东门、应理街和南苑路交叉路口出现; 5.中卫市公安局沙坡头区分局立案决定书、中卫市公安局关于提供“施广林涉嫌贩卖毒品案”的回复函、采取技术侦查措施决定书，证明中卫市公安局技术侦查支队按程序，对施广林贩卖毒品案及施广林贩卖毒品案犯罪活动直接关联人员莫晓虎、吴继华、张某采取技术侦查措施； 6.情况说明，证明2018年3月20日，中卫市公安局沙坡头区分局民警抓获吸毒人员张某，后经尿样检测为阳性，决定对其强制隔离戒毒二年，后发现其贩毒线索，于2018年10月10日对张某刑事拘留； 7.刑事判决书及行政处罚决定书，证明被告人张某因殴打他人于2006年11月4日被中卫市公安局沙坡头区分局罚款人民币三百元。因吸毒于2010年1月15日被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。因吸毒于2015年4月25日被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十三日，并强制隔离戒毒二年。因吸毒于2018年3月20日被中卫市公安局沙坡头区分局行政拘留十三日，并强制隔离戒毒二年。因犯容留他人吸毒罪，于2016年2月26日被中卫市沙坡头区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。 （三）证人证言 1.证人丁某的证言，证明我经名拉西。2009年我在工地上打工，先认识了莫晓虎。2017年莫晓虎联系我到固原给他干架子工，认识了张某。莫晓虎到工地上看我，他在工地宿舍里吸食了毒品，当时我和莫晓虎两个人在场。后来莫晓虎吸毒以后和张某见面了，张某看莫晓虎脸色不对，说莫晓虎是不是吸毒了，我才知道莫晓虎和张某本来就认识，都是中卫人，慢慢地张某让莫晓虎给他拿东西（东西指毒品海洛因）。 大概是3月份，莫晓虎抽大了，自己手里也没有毒品海洛因，他当时联系我让我联系张某，看张某手里有没有剩下的毒品海洛因。因为张某前几天刚拿了些海洛因，后我给张某打电话，张某说他还有一点。打电话的时候我给张某说这东西是给莫晓虎拿的，莫晓虎通过微信给我转了500元钱，我接着就转给了张某，后张某将毒品藏好给我发了藏匿毒品的照片，我再把照片发给莫晓虎。第二次是当天下午，莫晓虎联系我让我再联系张某，看张某还有没有毒品，因为莫晓虎抽大了一个可能不够。后我给张某打电话，张某又给莫晓虎包了一个，这一次还是500元钱，后面他们怎么交易我就不清楚了。我使用的187XXXX****的手机号码十多年了，一直是我本人使用，手机微信账号是:×××，微信昵称是“封寒独舞”。微信昵称“太阳”是莫晓虎的微信，微信昵称“茶禅一味”是张某的微信； 2.证人莫某的证言，证明莫晓虎和我是邻居。2018年农历新年前后我和莫晓虎联系过两次，他胳膊折了我开着我的白色长安75SUV车送他去医院换过药。我还开车送莫晓虎去过同心县，他说他去要钱，要上了给我给，因为他胳膊动不了，我平常给他送个饭。187XXXX****的电话号码，好像是2018年农历新年后一个月我就不用了。 （四）被告人供述和辩解 1.另案被告人莫晓虎的供述，证明张某一共向我贩卖了四次毒品。大约2018年3月10日左右，连着三天拿了四次，有一天拿了两次。第一次大概是中午12点左右的时候，我自己毒瘾犯了，之前知道张某吸毒，就打电话问张某是否有海洛因，张某说帮我问一下。过了半小时我又给他打电话确认有没有毒品海洛因，张某说有，我给他微信转了500元钱，后我打车往城里赶。在出租车上的时候张某给我发微信小视频，说东西在紫荆花城北门口进去有一个喷泉的花池子里，里面没有水，毒品是用卫生纸包着的，在干水池内的东侧下边用一个小石头压住的。拿到毒品以后，我给张某打电话说东西拿上了。回家以后我在家把毒品海洛因吸食了。当时我打开卫生纸里面还有一层像书皮样的硬花纸，花纸里面就是毒品海洛因，最多有0.3到0.4克。 第一次拿完毒品的第二天中午12点左右，还是我给张某打电话说帮忙拿点毒品海洛因，张某说有，电话打完我就用微信转账的方式给他转了500元钱。然后我从莫楼打出租车进城，在车上张某给我发了微信小视频，内容是用卫生纸包裹的毒品海洛因放在新花园卖杂碎旁边的那个门往西十几米左右的门，进了小区后西侧第一栋楼第一单元一楼楼梯扶手底下有个钢管，就放在钢管里了。我跟司机说到新花园南门口，我按照微信视频上面的地点把毒品海洛因取走。我拿到毒品海洛因后给张某打电话说拿上了，张某说知道了。出来后我坐车回到莫楼村家中就把毒品海洛因吸食了。这一次我从张某那里购买的毒品海洛因还是先用卫生纸包裹，里面是花纸包裹。 第三次好像是当天下午16时左右，我给张某打电话说再拿点毒品海洛因，他问我要多少钱的，我说我就300元钱拿300元钱的，我用微信转账的方式给张某转了300元钱。转完钱以后我坐出租车去城里，在出租车上张某给我发来微信小视频，视频里面还是毒品海洛因放在什么地方，因为当天吸食了毒品神志不清，时间太久了我想不起来毒品海洛因放在了哪里。拿完毒品海洛因后我打车回到莫楼村家中将毒品海洛因吸食了，这次的海洛因和上两次一样，还是用卫生纸包裹花纸、花纸里装的毒品海洛因。 第四次是第二次和第三次购买海洛因后的第二天14时许，我给张某打电话问他是否有毒品海洛因，张某说有，我给张某说拿500元钱的毒品海洛因。挂了电话，我用微信转账的方式给张某转了500元钱，转完之后我出了位于中卫市××区的家，在路边站着等车，结果碰见了一个本家的叔叔莫某，莫某正好进城，我让他把我带到城里。我在莫某的车上坐着，张某把我第四次购买毒品海洛因的位置用小视频发到了我手机上。微信小视频中的毒品海洛因放置在华瑞苑北门进去第二栋还是第三栋楼一单元的二楼和三楼中间的电表箱里边右下方的缝里，用一团卫生纸包裹。我给莫某说把我放到华瑞苑小区北门，让他等我一会，我进去拿个钱，我进了华瑞小区，拿上毒品海洛因后用微信给张某说拿好了。出了华瑞苑小区我继续坐莫某的车回到了莫楼家中，打开卫生纸里面还有一层花纸，花纸里面包裹的毒品海洛因，我在家把毒品海洛因吸食了； 2.被告人张某的供述和辩解，证明2018年3月15日至18日，我联系过莫晓虎，我的微信号是×××，我是2018年3月20日因吸毒被公安机关抓获的。莫晓虎的微信昵称是“太阳”，微信×××是：×××，手机号码134XXXX****，莫晓虎没有从我处购买过毒品海洛因。莫晓虎和我都认识“拉西”，“拉西”手机号码是187XXXX****。 （五）鉴定意见 公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2018]2944号鉴定书，证明经鉴定检材1中的主叫方通话人是莫晓虎，检材2中的被叫方通话人是张某。 （六）辨认、提取笔录 1.莫某的辨认笔录，证明2019年2月12日，民警依法组织莫某对莫晓虎进行了辨认，辨认过程同步录音录像； 2.莫晓虎的辨认笔录，证明2019年1月24日，民警依法组织莫晓虎对莫某、丁某及张某向其贩卖毒品海洛因零包的藏匿地点新花园小区、华瑞苑小区、紫荆花城小区、南苑小区进行了辨认，辨认过程同步录音录像； 3.丁某的辨认笔录，证明2019年11月25日，民警依法组织丁某对张某、莫晓虎进行了辨认，辨认过程同步录音录像； 4.电子数据提取笔录（附照片），证明2019年11月25日，民警依法从丁某手机“封寒独舞”（微信×××：×××）的微信账户里提取到2018年3月15日13时24分和3月15日16时38分，微信昵称“太阳”分两次向丁某转账各500元；2018年3月15日13时25分和3月15日16时40分，丁某向微信昵称“茶禅一味”分别转账各500元，丁某确定微信昵称“太阳”是莫晓虎、“茶禅一味”是张某，且两次转账的钱都是莫晓虎从张某处购买毒品的毒资； 5.电子数据提取笔录（附照片），证明2018年8月20日，民警将张某手机内部分微信内容及微信转账内容、手机通讯录进行了提取，其中2018年3月15日收到微信号“封寒独舞”于2018年3月15日13时25分、16时40分两次各转账500元，2018年3月16日收到昵称“太阳”转账的600元，2018年3月17日收到昵称“太阳”转账的300元。 （七）电子数据、视听资料 1.中卫市公安局物证鉴定所电子物证实验室卫公网检字[2018]43号检验报告，证明公安机关对张某使用的vivo智能手机进行了电子数据恢复； 2.被告人张某的微信图库存储视频，证明播放被告人张某的微信图库存储视频一段，该视频于2018年3月16日14时21分19秒录制，内容是华瑞苑小区楼道门口的通信箱。 上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。 原判认为，被告人张某以贩养吸，牟取非法利益，向他人多次贩卖毒品海洛因共计1.2克，情节严重，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。 被告人张某提出其只是和朋友间相互转账，没有向莫晓虎贩卖毒品。辩护人提出莫晓虎于2018年12月27日和2019年1月23日对被告人张某贩卖毒品的供述与之前的笔录相互矛盾，不排除莫晓虎为立功减刑作虚假供述，被告人与莫晓虎的通话中没有提到毒品，不能确定系毒品交易的辩护意见。经审查，另案被告人莫晓虎于2018年3月26日、3月27日、12月27日和2019年1月23日均对张某向其贩卖毒品海洛因进行了供述，稳定一致，并对藏匿毒品的地点进行了辨认，且与证人丁某的证言、微信转账记录及庭外核实的技侦证据相互印证，故该供述客观真实，结合公诉机关当庭出示并经质证的其他证据，可证实被告人张某向莫晓虎贩卖毒品的事实，上述辩护意见均不能成立，不予采纳。辩护人另提出对毒品种类和数量的认定没有依据的辩护意见。经审查，莫晓虎的供述与证人丁某的证言可证实张某向莫晓虎贩卖的毒品类型为海洛因，毒品数量按莫晓虎认可的低值500元0.3克计算，四次共计1.2克并无不当，故该意见不能成立，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决如下：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三千元，于判决生效后十日内缴纳；二、被告人张某违法所得1900元，依法追缴，上缴国库；三、随案移交作案工具黑色VIVO牌手机1部（含SIM卡2张）,依法予以没收，上缴国库。 上诉人张某及其辩护人提出上诉请求及理由：请求撤销中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502刑初79号刑事判决，并依法判决宣告上诉人无罪。理由如下：1.莫晓虎的供述不能证明上诉人存在贩卖毒品的事实；2.上诉人与莫晓虎经常联系，但从未有过毒品交易；3.上诉人从未承认自己向莫晓虎贩卖过毒品，同时也没有确凿的证据证明上诉人向他人购买过毒品。 辩护人另提出对毒品种类和数量的认定没有依据。 中卫市人民检察院检察意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定张某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人张某以贩养吸，牟取非法利益，向他人多次贩卖毒品海洛因共计1.2克，情节严重，构成贩卖毒品罪。关于上诉人张某及其辩护人提出的以上上诉理由，经核，莫晓虎对张某多次向其贩卖毒品所做的供述稳定一致，并对藏匿毒品的地点进行了辨认，且与证人丁某的证言、微信转账记录及一审庭外核实的技侦证据相互印证，可以证实上诉人张某向莫晓虎贩卖毒品的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。 关于辩护人提出对毒品种类和数量的认定没有依据的辩护意见，经核，莫晓虎的供述与证人丁某的证言可证实张某向莫晓虎贩卖的毒品类型为海洛因，毒品数量按莫晓虎认可的低值500元0.3克计算，四次共计1.2克并无不当，故该辩护意见不能成立，不予支持。 综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审判长 王 意 宏 审判员 张国宏淑 审判员 拓 明 娟 二〇二〇年九月十四日 书记员 杜  群 本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。