福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4473号 上诉人（原审原告）：福建达福奇发展有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道江滨西大道东北侧海西金融大厦**01办公。 法定代表人：陈钦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邱成磊，福建世好律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省第五季文化旅游发展有限公司，，住所地山东省临沂山旅游度假区管理委员会文体中心 法定代表人：颜俊文，董事长。 委托诉讼代理人：余清清，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾明月，北京德和衡（福州）律师事务所实习律师。 上诉人福建达福奇发展有限公司（以下简称“达福奇公司”）、山东省第五季文化旅游发展有限公司（以下简称“第五季公司”）因服务合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达福奇公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项并改判第五季公司支付违约金36万元；2.本案一审、二审全部诉讼费用由第五季公司负担。事实和理由：一、一审判决对违约金部分的认定与客观事实不符，第五季公司与达福奇公司订立《服务合作协议》后，仅按合同约定支付七个月服务费，便无故终止履行其付款义务；第五季公司已无继续履行合同的意愿，甚至全盘否认《服务合作协议》的效力，《服务合作协议》已失去继续履行的可能性。第五季公司逾期支付服务费的行为已经构成严重违约，并实际导致《服务合作协议》实际无法履行，达福奇公司有权要求第五季公司依约支付违约金。二、一审判决对违约金部分的认定忽视立法本意，否定当事人意思自治原则及诚信原则，应当依法予以纠正。《服务合作协议》系双方在平等、自愿、协商一致的前提下签订的，双方当事人应当遵照执行。根据法律规定，违约金数额的认定应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，并结合当事人的过错程度以及预期利益进行综合考虑；在合同正常履行的情况下，达福奇公司的收益将超过100万元，同时第五季公司为导致合同无法继续履行的唯一过错方，达福奇公司依约要求第五季公司支付违约金的主张合法合理，应当得到支持。 第五季公司辩称，一、达福奇公司据以起诉的落款时间为2018年1月1日的《服务合作协议》系其捏造的虚假合同。二、本案中已查明存在两份《服务合作协议》，退一步讲，即使存在真实的服务合作，亦应当以落款时间为2018年1月5日的《服务合作协议》为准，达福奇公司以2018年1月1日的《服务合作协议》为合同依据提起诉讼，其诉请不能成立。三、即使双方存在真实的服务合作，因《服务合作协议》是双务合同，达福奇公司未提供相应的服务且本身就构成违约，其亦无权要求第五季公司支付服务费，更无权主张违约金。四、根据《股权转让协议》第四条第5款的约定，第五季公司对达福奇公司不存在任何负债，对于股权变更过户至俊联国际有限公司名下之日（2018年10月9日）前的债务亦应当由达福奇公司等承担。 第五季公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回达福奇公司的全部诉讼请求；3.将达福奇公司涉嫌犯罪的相关线索和有关案件材料移送侦查机关。事实和理由：一、达福奇公司据以起诉落款时间为2018年1月1日的《服务合作协议》系其捏造的虚假合同。1.《司法鉴定意见书》已鉴定出达福奇公司提供的《服务合作协议》中，第五季公司的印章印文与印刷字迹的先后顺序为先印后字。2.本案中已查明存在两份《服务合作协议》，达福奇公司提供的版本内容异常，其中的相关错误是将原有的纸质文档转化为电子文本编辑时出现特有的错误。3.达福奇公司及其时任法定代表人陈钦在2018年10月9日前是第五季公司的绝对控股股东，现仍是第二大股东。期间，达福奇公司通过合同虚构交易、代付款项、虚构夸大开支等方式抽逃出资，对此，山东省市场监督管理局已于2019年12月9日立案。达福奇公司捏造《服务合作协议》虚构关联交易，提起虚假诉讼，意图获得不当利益。二、即使存在真实的服务合作，亦应当以落款时间为2018年1月5日的《服务合作协议》为准。第五季公司在本案中查得达福奇公司在管控第五季公司期间的“钉钉”软件付款申请中所附的《服务合作协议》，其事项与达福奇公司所提供的合同落款时间为2018年1月1日的《服务合作协议》一致，但落款时间为2018年1月5日。三、即使存在真实的服务合作，达福奇公司未提供相应的服务，其无权要求第五季公司支付服务费；达福奇公司未履行服务义务已构成违约，其应当退还第五季公司在达福奇公司控股期间支付的服务费42万元。四、根据《股权转让协议》，第五季公司对达福奇公司不存在任何负债，对2018年10月9日前的债务应当由达福奇公司承担。五、达福奇公司涉嫌虚假诉讼，依法应将本案移送侦查机关。 达福奇公司辩称，一、落款时间为2018年1月1日的《服务合作协议》系实际签订日期在后的合同，且系双方的真实意思表示，合法有效，可以作为本案定案的依据。1.第五季公司从未否认过上述协议公章的真实性，而且公章是在法定代表人处保管，上述协议又经法定代表人的签字，可以认定是第五季公司的真实意思表示。2.2018年1月5日，达福奇公司与第五季公司签订了《服务合作协议》，2018年8月10日，经双方协商一致，决定延长协议的服务期限，并就《服务合作协议》变更事宜签订《合同备忘录》。后双方重新签订《服务合作协议》，将服务期限变更为三年，自2018年1月1日至2020年12月31日，同时对违约责任进行了补充约定。3.鉴于第五季公司的公章长期保存在其法定代表人刘方举处，达福奇公司无法掌控，合同以及公章的真实性不容置疑，且第五季公司从2018年1月起至2018年7月，每月均按照合同约定向达福奇公司支付6万元服务费，其对《服务合作协议》的约定知情且自愿履行，合同的真实性不应受到质疑。二、《服务合作协议》生效后，达福奇公司积极履行合同义务，依约为第五季公司提供了各项服务，第五季公司应当按时支付服务费。根据达福奇公司一审提交的证据，在《服务合作协议》生效之后，达福奇公司按照合作协议约定的内容为第五季公司提供了一系列的服务，包括但不限于：引进RCLVENTUREHOLDINGSINC与第五季公司签订了《沂蒙山山地车公园自行车道及ATV全地形车道项目揽承合同》；引进NUTIMEINNOVATION为项目提供咨询服务；引进浙江艺路向东文化产业有限公司为第五季公司提供项目的策略概念服务；引进AdinoTechnologiesinc为第五季公司提供商标设计服务、酒店品牌引进落地服务、网站建设服务；引进杭州中翰建设设计有限公司、杭州造作建设设计有限公司为第五季公司提供蒙山山地酒店建筑、室内设计服务；高端岗位人员招聘等。《服务合作协议》为双务合同，鉴于达福奇公司已经积极履行了合同义务，第五季公司也应当按照合同之约定向达福奇公司支付服务费。第五季公司未按照合作协议约定及时向达福奇公司支付服务费用累计60万元，且经合理催告后仍未付款，已构成根本违约，达福奇公司有权解除合同，并要求第五季公司承担相应的违约责任。三、《股权转让协议》签订时间为2018年8月28日，达福奇公司在协议中对签订时间之前的债务情况作出相关陈述和保证，也仅针对之前的情况，无法针对未来可能发生的债务。本案中，第五季公司是从2018年8月开始拖欠服务费，故《股权转让协议》与本案第五季公司对达福奇公司所负债务不存在矛盾。四、本案不存在虚假诉讼，达福奇公司基于生效的《服务合作协议》要求第五季公司支付服务费并承担违约责任，系行使合同及法律赋予的合法民事权利。 达福奇公司向一审法院起诉请求：1.解除达福奇公司与第五季公司所签订合同编号为DFQ-S-XY180102的《服务合作协议》；2.第五季公司支付自2018年8月至2019年5月拖欠达福奇公司的服务费用共计60万元；3.第五季公司支付达福奇公司违约金36万元；4.本案诉讼费用由第五季公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月15日，刘方举发起成立第五季公司。后刘方举的工商信息登记中投资人（股权）情况经变更，2018年1月10日，第五季公司工商信息登记中显示达福奇公司、刘方举、北京中青华泰咨询有限公司、陈钦为该公司股东。至2018年10月9日，第五季公司工商信息登记中显示达福奇公司、俊联国际有限公司为该公司股东。 2018年1月1日，达福奇公司（甲方）与第五季公司（乙方）签订《服务合作协议》，约定：服务合作时间为三年，自2018年1月1日至自2020年12月31日，服务费用按月支付，每月为6万元，乙方逾期支付服务费用的，应承担违约责任，任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的或单方面终止本协议的，违约方需支付守约方违约金36万元等内容。 2018年5月1日，第五季公司与案外人RCLVENTUREHOLDINGSINC.签订编号为DWJ-S-LC180501的《沂蒙山山地车公园自行车道及ATV全地形车道项目揽承合同》。2018年6月20日，第五季公司向案外人RCLVENTUREHOLDINGSINC.发出《沂蒙山山地车公园设计图确认函》，确认沂蒙山山地车公园设计图成果提交，符合预期效果。 2018年1月10日、2月26日、3月9日、4月11日、5月9日、2018年6月8日、2018年7月6日，第五季公司分别向达福奇公司转账支付6万元，合计42万元。 2018年8月28日，达福奇公司（甲方）、陈钦（甲方）、北京中青华泰咨询有限公司（甲方）、刘方举（甲方）、联俊国际有限公司（乙方）签订《股权转让协议》，约定：第五季公司系甲方合作投资的有限责任公司，其中达福奇公司持有股权80%、陈钦持有股权10%、北京中青华泰咨询有限公司持有股权5%，刘方举持有股权5%，甲方同意将其在第五季公司所持的55%股权转让给乙方，转让完成后，达福奇公司持有第五季公司45%的股权，俊联国际有限公司持有第五季公司55%的股权等内容。 一审法院认为，虽然第五季公司辩称案涉《服务合作协议》系达福奇公司利用控股管理第五季公司之便，在空白纸张盖章后套打印文字形成，鉴定意见也认为该协议中第五季公司的印章印文与印刷字迹的先后顺序为先印后字，即印章形成于打印文字之前。但经审理查明，第五季公司从2018年1月起至2018年7月，每月均向达福奇公司支付了6万元服务费，第五季公司对于《服务合作协议》的约定应当知情，因此，第五季公司关于《服务合作协议》并非其真实意思表示的辩解，没有事实依据，一审法院不予采纳。现达福奇公司主张解除合同，第五季公司否认签订上述合同系其真实意思表示，由于本案讼争合同目的已经无法实现，达福奇公司要求解除合同，符合法律规定，予以支持。第五季公司未依约支付服务费，已构成违约，因此，达福奇公司要求第五季公司支付2018年8月至2019年5月的服务费60万元，有事实和法律依据，予以支持。关于达福奇公司主张的违约金36万元，案涉《服务合作协议》约定因违反协议导致协议无法继续履行的或单方面终止协议的应支付违约金36万元，现达福奇公司认为因第五季未依约支付服务费致使协议无法继续履行，但根据本案现有证据，达福奇公司向第五季公司提供相应服务并出具确认函的时间为2018年6月20日，而第五季公司向达福奇公司支付服务费至2018年7月，逾期支付服务费与协议无法履行之间没有明显的关联，因此，达福奇公司主张违约金36万元缺乏依据，不予支持。 一审判决：一、确认达福奇公司与第五季公司于2018年1月1日签订的《服务合作协议》予以解除；二、第五季公司应于判决生效之日起十日内，向达福奇公司支付服务费60万元；三、驳回达福奇公司的其他诉讼请求。案件受理费13400元，由达福奇公司负担5025元，由第五季公司负担8375元。保全费5000元、鉴定费5500元，均由第五季公司负担。 本院二审期间，第五季公司提交《平邑县市场监督管理局举报立案告知书》一份，拟证明山东省平邑县市场监督管理局已就达福奇公司的抽逃出资行为予以立案调查。达福奇公司质证认为，对该份证据真实性无异议，对关联性及证明对象有异议，第一，《中华人民共和国行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》没有就立案条件作出规定，市场监督管理局根据举报以及初步、有限的形式审查就可立案，对于举报内容是否属实，需在立案后进入实质性调查才可确定；第二，达福奇公司事实上并没有通过虚构交易、代付款项等方式抽逃出资，根据一审阶段提交的证据，达福奇公司已实际履行了《服务合作协议》项下的合同义务，达福奇公司代RCL公司接收款项一事，基于三方签订的《三方代收代付协议书》，并由第五季公司事先确认；第三，因第五季公司未经达福奇公司同意，擅自作出多项决议，并擅自决定对外投资，严重侵犯达福奇公司作为股东应当享有的知情权以及决策权等合法权益，达福奇公司将采取合法手段追究其法律责任。本院经审查认为，《平邑县市场监督管理局举报立案告知书》可证明第五季公司向山东省平邑县市场监督管理局举报达福奇公司抽逃出资，该局于2019年12月9日作出予以立案调查的告知书，但尚未有调查结果，无法认定上述告知书与本案审理有直接的关联性，故本院对该份证据不予采信。 对一审法院认定的事实，达福奇公司提出以下两项异议：1.一审认定错误，达福奇公司（甲方）与第五季公司（乙方）签订《服务合作协议》的落款时间为2018年1月1日，并非2018年1月1日签订；2.一审遗漏认定双方补签了《合同备忘录》以及《三方代收代付协议》，达福奇公司已向一审法院补充证据。第五季公司提出以下三项异议：1.对一审查明的“2018年1月1日，达福奇公司（甲方）与第五季公司（乙方）签订《服务合作协议》”有异议，不符合事实，认为《司法鉴定意见书》的鉴定结论明确该份《服务合作协议》中第五季公司的印章印文与印刷字迹的先后顺序为先印后字，且内容异常，其中的相关错误是将原有的纸质文档转化为电子文本编辑时所能出现特有的错误，达福奇公司提交的该份《服务合作协议》系其捏造的虚假合同；另在一审庭审中，第五季公司提交了落款时间为2018年1月5日的《服务合作协议》，达福奇公司又称其提交的《服务合作协议》不是在2018年1月1日签订的，其陈述自相矛盾的。2.对一审法院查明的“2018年5月1日，第五季公司与案外人RCLVENTUREHOLDINGSINC.签订编号为……，符合预期效果”有异议，认为，案外人RCLVENTUREHOLDINGSINC.无法查实，达福奇公司亦未能提供案外人RCLVENTUREHOLDINGSINC.相关主体资料，达福奇公司无法证实该内容与本案的关联性，亦无法说明其为何持有所谓案外人RCLVENTUREHOLDINGSINC.的《沂蒙山山地车公园自行车道及ATV全地形车道项目揽承合同》及《沂蒙山山地车公园设计图确认函》原件，故不能将该合同认定为法院查明的事实。3.一审法院遗漏认定两项事实：其一，双方签订了一份落款时间为2018年1月5日的《服务合作协议》，合同期限为一年，没有违约金条款；其二，《股权转让协议》第四条第5款约定“目标公司（即第五季公司）对甲方（即达福奇公司、陈钦等）不存在任何负债”；以及第六条第2款约定“截止股权变更过户至乙方名下之日前，目标公司的所有债权债务及纠纷或处罚均由甲方（即达福奇公司、陈钦等）承担”。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于《服务合作协议》的认定问题。经查，双方在一审各提交了一份《服务合作协议》，其中第五季公司提交2019闽证内字第5431号《公证书》里的《服务合作协议》落款时间为2018年1月5日，而达福奇公司提交的《服务合作协议》落款时间为2018年1月1日。达福奇公司的陈述，双方于2018年1月5日签订《服务合作协议》，后经双方协商变更了协议中的部分内容，并签订《合同备忘录》后又补充签订了落款时间为2018年1月1日的《服务合作协议》，第五季公司对此亦不予认可，且达福奇公司在本案诉讼中未提供《合同备忘录》作为证据，证明其所述的合同变更真实存在。一审中经鉴定，达福奇公司提交的《服务合作协议》中第五季公司印章印文与印刷字迹的先后顺序为先印后字，即先有印章印文后有印刷字迹，该份《服务合作协议》作为证据有瑕疵，不能单独作为认定案件事实的依据。综合分析两份《服务合作协议》的证据证明力，第五季公司提交的《服务合作协议》明显优于达福奇公司提交的《服务合作协议》，应以第五季公司提交的《服务合作协议》作为认定事实的依据，一审法院以达福奇公司提交的《服务合作协议》为据认定案件事实，确实不当，对第五季公司提出的相关异议，本院予以采纳。2.关于案外合同的认定问题。一审中，达福奇公司已提交了《沂蒙山山地车公园自行车道及ATV全地形车道项目揽承合同》及《沂蒙山山地车公园设计图确认函》，第五季公司对此有异议，但未提供相应的反驳证据，对其提出的该项异议，本院不予采纳。3.经查，第五季公司一审提交的《股权转让协议》，一审法院采信并据以认定了股权转让的事实，但未认定《股权转让协议》项下其他约定内容。第五季公司提出的遗漏认定《股权转让协议》相关条款的异议，本院予以采纳。对双方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。 二审另查明：达福奇公司（甲方）与第五季公司（乙方）签订落款时间为2018年1月5日的《服务合作协议》，约定：一、服务合作事项。1.甲方负责为乙方提供乙方公司副总经理及以上岗位人员的选聘、培训、考核、委派以及劝退等人力资源服务。2.甲方负责为乙方在山东临沂蒙山旅游度假区全域旅游综合开发项目中提供国外品牌对接及引进服务，负责提供“中加生态城”项目的对接、落地服务。3.甲方负责为乙方在山东临沂蒙山旅游度假区全域旅游综合开发项目中提供招商引资、信息咨询等服务。二、服务合作期限。服务合作时间为一年，自2018年1月1日至自2018年12月31日。三、服务费用及支付方式。1.服务费用按月支付，每月为6万元。2.乙方每月10日前以电汇等方式支付至甲方指定账户内……四、双方的权利和义务。1.甲方按照本协议中约定的服务事项，负责人员安排、项目引进、投融资咨询等，及时提供相关资讯，提供优质的服务。2.乙方需全力配合甲方的工作安排，不得随意变动本协议中的约定的服务事项。3.乙方应按照本协议的约定，按时向甲方支付服务费用。五、违约责任。1.若本协议中某项服务活动因各种因素无法执行，在不影响本协议约定的其他项目仍可继续执行。2.乙方逾期支付服务费用的，应承担违约责任。六、免责事由…… 2018年8月28日，达福奇公司（甲方）、陈钦（甲方）、北京中青华泰咨询有限公司（甲方）、刘方举（甲方）、联俊国际有限公司（乙方）签订《股权转让协议》，第四条第5款约定“目标公司（即第五季公司）对甲方（即达福奇公司、陈钦等）不存在任何负债”；以及第六条第2款约定“截止股权变更过户至乙方名下之日前，目标公司的所有债权债务及纠纷或处罚均由甲方（即达福奇公司、陈钦等）承担”。 本院认为，落款时间为2018年1月5日的《服务合作协议》，系双方自愿签订,且内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。经查，双方已依约履行了案涉《服务合作协议》项下各自的义务，其中达福奇公司在一审提交的《沂蒙山山地车公园自行车道及ATV全地形车道项目揽承合同》《沂蒙山山地车公园设计图确认函》《第五季文化旅游发展有限公司合同交接表》等证据，与案涉协议中约定的提供了人力资源与项目的对接、落地、招商引资、信息咨询服务可相互对应，可证明其依约为第五季公司提供服务；根据达福奇公司在一审提交的转账凭证，可证明第五季公司从2018年1月起至2018年7月，每月均向达福奇公司支付6万元服务费。故案涉《服务合作协议》已实际履行。因约定的合作期限为一年，而达福奇公司在一审提交的《第五季文化旅游发展有限公司合同交接表》落款时间为2018年11月26日，有第五季公司的员工签收，上述证据可证明达福奇公司在合作期间内提供了相关服务，故其可依据协议约定要求第五季公司支付2018年8月至12月的服务费共计30万元。达福奇公司在一审主张的服务费超出约定合作期限范围的部分，因没有证据证明双方就合作延期达成合意，亦无证据证明达福奇公司在2019年1月至5月期间确为第五季公司提供服务，证据不足，不应支持，一审法院的判决有误，二审予以纠正。第五季公司上诉主张达福奇公司未提供相应的服务，亦与客观事实不符，本院不予支持。因第五季公司已支付服务费至2018年7月，在2018年8月签订《股权转让协议》时未欠达福奇公司服务费，达福奇公司在《股权转让协议》中的相关陈述和保证，与此并无矛盾，仅以《股权转让协议》的内容为据，无法证明第五季公司提出的根据《股权转让协议》对达福奇公司不负债务、不需支付服务费的上诉主张成立，对第五季公司该项上诉主张，本院不予支持。虽案涉《服务合作协议》约定，第五季公司逾期支付服务费用应承担违约责任，但双方对违约责任约定不明，达福奇公司未举证证明其因第五季公司逾期支付服务费用遭受的损失，其要求第五季公司支付违约金36万元，缺乏依据，不应支持。因案涉《服务合作协议》约定的合作期限届满，合同已自然终止，无需解除，一审法院支持达福奇公司提出的解除合同之诉请不当，二审予以纠正。另根据第五季公司所举证据不足以认定达福奇公司涉嫌虚假诉讼，其提出的相关上诉理由，不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实错误，第五季公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2536号民事判决第一项、第三项； 二、变更福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2536号民事判决第二项为山东省第五季文化旅游发展有限公司应于判决生效之日起十日内向福建达福奇发展有限公司支付服务费30万元； 三、驳回福建达福奇发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13400元，由福建达福奇发展有限公司负担9212元，由山东省第五季文化旅游发展有限公司负担4188元。一审案件受理费13400元，由福建达福奇发展有限公司负担9212元，由山东省第五季文化旅游发展有限公司负担4188元；保全费5000元由山东省第五季文化旅游发展有限公司负担，鉴定费5500元由福建达福奇发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  江 舟 审判员  田始凤 二〇二〇年九月二十五日 书记员  余靖雯