山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9126号上诉人（原审原告）：济南安塞自动化技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗庆刚，董事长。委托诉讼代理人：丁元雪，山东名泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔湛明，山东名泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李勇，男，1977年12月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈照辉，山东温纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚炳垚，山东温纳律师事务所律师。上诉人济南安塞自动化技术有限公司（以下简称安塞公司）因与李勇合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。安塞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持安塞公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及保全费由李勇承担。事实和理由：一审判决对法律关系的认定存在较大错误。（一）依据《代开发票协议》、《备忘录》及对账单内容看，本案系李勇挂靠安塞公司、借用安塞公司名义从事经营活动，但未按协议约定履行回款义务，拖欠安塞公司垫资等款项而产生的挂靠经营合同纠纷，一审判决对双方之间的基础法律关系认定错误。1.一审判决首先指明“区别挂靠经营合同关系与居间关系的关键在于，由谁参与了实际经营。”，其后又以“但在与山东联合化工股份有限公司（以下简称联合化工公司）买卖合同的实际履行过程中，货款却是由安塞公司支付的”为依据，认定“项目运作的过程不是由李勇操作的，而是由安塞公司实际经营。”根据一审判决上述三部分认定，不难梳理出如下逻辑：①区别挂靠经营关系与居间合同关系的关键在于由谁参与了实际经营；②因本案(在与第三方)合同履行过程中，进货的货款以李勇账户名义过付；③那么，涉案项目实际经营人即为安塞公司，而非李勇；④故本案双方形成的系居间合同关系。该认定显然存在明显的认识及逻辑错误，具体理由如下：①虽然区别挂靠经营关系与居间合同关系的关键在于由谁参与了实际经营，但认定实际经营者的身份却不能以(在与第三方)合同履行过程中，由谁的账户过付款项作为认定依据。原因是：挂靠经营关系与居间合同关系在(与第三方)合同的签订、款项的收付及发票开具的表面(或外在)主体上具有一致性，即两种合同关系均以“被挂靠一方”或“被居间方”名义对外进行付款、开具发票等商业活动；结合本案事实可知，虽进货款项以安塞公司账户过付，但却不能就此认定安塞公司为涉案项目的实际经营方，更不能就此认定双方之间的法律关系为居间合同关系；②安塞公司在一审中提交的《备忘录》等能明确说明，以安塞公司名义过付的款项系为李勇垫付，而非安塞公司自主经营，双方在书面备忘录中关于“过付款项”性质的约定十分明确，即为“垫付”。何为垫付，简单总结为“本不应当由安塞公司支付，但因李勇缺少资金暂由安塞公司代为支付”，据此可见垫付即能够说明涉案项目的实际权利义务的承担主体为李勇，故一审判决因“进货的货款由安塞公司支付”即认定双方之间存在居间合同关系存在明显的错误；2.一审判决认定“再根据安塞公司提供的借条、收条等17份证据可知，李勇获得款项的用途并不是项目运营的利润，而是“信息费”“预支提成款”、“业务提成”等，该用途实际上均属于业务提成”，显然属于认定事实的严重错误，故其依据该错误事实的认定得出的双方系居间合同关系的结论也是错误的，具体理由如下：①17份借条、收条中从未单独出现过一审判决认定的“业务提成的字样，一审判决的该认定完全为主观臆造；②安塞公司提交的借条、收条等17份证据中，仅有三份收条简单记载为“信息费”或“预支提成款”，但从未单独出现过“业务提成”字样，且除此之外大部分收条记载为“借款”或其他，如：2009年7月28日收条用途记载为“信息费(联合三胺项目)、(保证金一万元、信息费四万)”、2009年9月18日收条用途记载为“用户信息费”、2009年11月30日收条用途记载为“用于购买EJA110A差压变送器”、2009年7月14日收条用途记载为“联合(化工)项目暂借款(2台分析表)”、2009年9月23日收条用途记载为“私人借款”、2009年3月17日《备忘》用途记载为“预支提成款(联合化工三胺项目)”。2009年12月25日收条记载为“借款”、2010年3月15日收条用途记载为“借款”等；③根据上述所列收条内容综合分析不难得出如下结论：李勇系(在项目尚未产生利润的情况下)在安塞公司处预(暂)借款项，暂(预)借款主要用于履行李勇借用安塞公司名义与联合化工公司及新泰联合化工有限责任公司（以下简称新泰公司）订的供货合同，待所有货款均收回后，再与安塞公司进行统一结算(该部分事实由李勇出具收条后、联合化工公司和新泰公司货款全部收回前、双方于2018年1月26日签订的《备忘录》能够清楚明确的予以证实)；④同时，一审判决载明的“信息费”仅在2009年9月10日收条出现过一次，结合其他收条关于信息费的明确记载不难看出该“信息费”并非一审判决认定的、指居间合同关系中的“居间信息费”，而是指在合同履行过程中李勇应当向合同履行相对方，应支付的用户信息费(2009年7月28日收条用途记载为“信息费(联合三胺项目)、(保证金一万元、信息费四万)”2009年9月18日收条用途记载为“用户信息费”)；部分收条显示“预支提成款”“可在业务提成中扣除”恰恰能够说明因安塞公司为李勇合同履行进行垫资、联合化工公司和新泰公司未能全额回款，双方就李勇签订合同所产生的利润及李勇在扣除税费、管理费后能够获得的实际收入尚未进行最终结算，故记载为“预支”“可在提成款中扣除”显然无任何不符合常理支出。一审判决仅以记载为“提成款”“信息费”就片面的认为系居间合同中的“居间信息费”“居间费用”显然是在故意偏袒李勇的情况下做出的主观臆测。若双方确为居间关系，收条也不应当记载为“预支提成款”“信息费”而应当直接记载为“居间服务费”。综上，安塞公司认为：一审判决仅摘取17份收条、借条中的三份收条简化记载的“信息费”“预支提成款”，凭空臆造“业务提成”就认定李勇获取的款项实际用途属于“业务提成”，进而认定双方系居间合同关系，显然系在片面的断章取义、蓄意偏袒李勇的基础上做出的错误认定；3.一审判决“也就是说，对项目的投资、回款、利润最清楚的应该是李勇，而不是安塞公司，安塞公司作为出借公司资质的一方，仅需要在进账后扣除管理费即可。相反，根据一审法院已查明的事实，安塞公司自述其与李勇对管理费没有书面约定，甚至对管理费比例没有达成一致意见，这显然不符合常理”，显然是对案件客观事实的严重歪曲，具体理由如下：①根据双方签订的《代开发票协议》及《备忘录》，因李勇系借用安塞公司资质签订合同、收取或垫付货款，安塞公司清楚涉案项目的投资、回款、利润并不违反常理，不能就此认定安塞公司为项目的实际经营人；②根据安塞公司已经提交的《山东联合化工购销货明细》、《新泰联合化工对账单》及李勇提交的证据1安塞公司与联合化工签订的《工业品买卖合同》及《供货清单》均能够直接说明李勇对项目投资(垫资)、回款等充分了解；③退一步讲，假设双方确如一审判决认定的系居间合同关系，那么安塞公司在(联合化工公司和新泰公司)合同履行过程中就无需根据回款情况制作《山东联合化工购销货明细》、《新泰联合化工对账单》交予李勇确认，仅需在签订合同并开始履行后，向李勇支付约定比例的居间服务费即可，故结合安塞公司及李勇提交的上述证据恰恰能够说明李勇系涉案项目的实际经营人，双方系挂靠经营关系而非居间合同关系；④根据上诉状第2条所列收条中记载“预支提成款”、“用户信息费”、“可在业务提成中扣除”结合双方于2018年1月26日签订的备忘录记载联合化工公司及新泰公司项目并未回款完成、联合公司项目尚有增值税发票未完全开具等事实完全可以说明，李勇借用安赛公司资质、资金进行的项目尚未结束，双方就垫付资金、李勇应支付管理费数额及其应获利润并未进行最终结算，在此情况下其应当根据《代开发票协议》约定负责回款并偿还借款及预(借)支提成款，以待双方进行最终结算。在联合化工公司和新泰公司迟迟不能回款的情况，该还款责任应当由李勇自行承担。（二）根据安塞公司一审中提交的书面证据显示，安塞公司、李勇双方分别于2009年2月24日、2009年4月20日签订三份《代开发票协议》，协议约定：为保证李勇运作联合化工公司三胺工程(75吨锅炉、13万吨尿素)自控仪表、三万吨三聚氰胺工程所需流量计、液位仪、分析仪及服务项目，李勇使用安塞公司资质材料进行市场开拓、项目投标、合同签订等商务活动。该协议第二条第五款同时约定：“项目的回款由乙方(即本案李勇)负责，乙方所得必须按照用户的付款比例进行。”由协议的上述约定可见：与联合化工公司的业务及相关合同，均系李勇借用安塞公司名义所签订，系李勇挂靠安塞公司经营，实际的权利义务主体为李勇。同时，《代开发票协议》实际履行过程中，虽然安塞公司、李勇对是否垫资问题进行了变更，但对双方之间形成挂靠经营关系的意思表示自始未发生过任何变更。为明确双方的权利义务关系，双方于2018年1月26日签订书面《备忘录》，对因李勇挂靠经营、安塞公司垫资导致其拖欠安塞公司的欠款的事实及法律关系再次进行了确认。安塞公司与李勇之间系挂靠经营关系事实十分清楚、证据确实充分。另外，通过李勇提交的证据2罗庆刚的微信详情及李勇与罗庆刚的微信聊条截图(罗庆刚曾在2019年10月22日向李勇发微信询问，联合公司的货款什么时候回款及询问李勇何时去要)，也能够证明安塞公司并非实际经营方，若双方系居间合同关系，安塞化工公司无需在合同履行过程中询问李勇何时索要货款，而仅需自行向联合化工公司和新泰公司联系索要即可。正因为安塞公司不参与实际经营，与联合化工公司和新泰公司从未产生过任何联系，所以多次通过微信、短信、电话等多种方式询问李勇何时索要货款来偿付其欠付的垫资款。综上所述，一审判决仅以进货货款由安塞公司账户支付，就认定安塞公司为实际经营方，继而认定双方实际为居间合同关系，进而驳回安塞公司的诉讼请求，显然系在无视安塞公司提交的《代开发票协议》、《备忘录》等书面证据的情况下，做出的偏袒李勇的主观臆断，依法应当予以纠正。请求二审法院查明事实，支持安塞公司的上诉请求。李勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。安塞公司向一审法院起诉请求：1.判令李勇偿还安塞公司借款共计1178800元；2.判令李勇支付利息(自2019年12月5日起至实际支付之日止，以1178800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.本案的诉讼费、保全费、律师费全部由李勇承担。一审法院认定事实：自2009年3月至2011年11月，安塞公司向联合化工公司及新泰公司销售电磁流量计、V锥流量计等货物，合同金额共计3092500元。其中，部分货物由安塞公司先行采购以后，再销售给联合化工公司，先行采购的款项由安塞公司支付，现已回收货款和质保金共计2488700元，剩余款项联合公司和新泰公司尚未支付。李勇自安塞公司处提取款项共计575000元。一审法院认为，虽然本案立案案由为民间借贷纠纷，但是安塞公司主张其与李勇之间存在的是挂靠经营合同关系，故一审法院依安塞公司主张的法律关系，将本案案由变更为挂靠经营合同纠纷。挂靠经营合同纠纷，是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资格、凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体（挂靠单位）达成协议，以该主体的经营资格、凭证或名义等进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或“管理费”，由此在生产经营过程中所发生的民事争议。根据谁主张谁举证的原则，安塞公司主张其与李勇之间存在挂靠经营合同关系，首先其应当对双方存在该法律关系的事实承担举证责任，也就是说其要么证明与李勇之间签有书面的挂靠协议，要么证明双方对挂靠事项意思表示协商一致。根据一审法院已查明的事实，显然双方对挂靠事项并未达成一致意见，故安塞公司应当证明与李勇之间存在书面的挂靠协议。针对该争议焦点，安塞公司向一审法院院提交了备忘录一份及代开发票协议三份，因该证据均系李勇本人签字确认，故一审法院对其真实性予以确认。但是，虽然备忘录和代开发票协议中均明确载明，李勇系借用安塞公司资质与联合公司签订合同及销货，但证据载明的内容与双方之后实际履行的内容存在相互矛盾之处，理由如下：1.区别挂靠经营合同关系与居间合同关系的关键在于，由谁参与了实际经营。代开发票协议最早于2009年2月24日签订，其签订时间发生在与联合公司签订合同之前，应该是能够代表双方最初意思表示的文件。该协议约定：甲方（安塞公司）不垫付任何费用，不参与乙方（李勇）项目的运作过程。但在与联合化工公司买卖合同的实际履行过程中，进货的货款却是由安塞公司支付的，也就是说，项目运作的过程不是由李勇操作的，而是由安塞公司实际经营。如果李勇是借用安塞公司资质签订合同，那么项目运营应该是李勇实际参与，而不应该是安塞公司。由此说明，双方在履行过程中以实际行动对代开发票协议的约定进行了变更，将挂靠经营合同关系变更为居间合同关系；2.李勇在备忘录上签字确认，即代表其对备忘录中记载内容的认可，无论签订的时间是否有误，都不影响其代表李勇的真实意思表示，对备忘录中载明的双方一致认可的基本事实一审法院予以采信，但是，对双方业务上存在何种法律关系，不是仅仅根据双方意思表示就可以认定的，还应当结合法律的规定，以及当事人实际履行的情况予以综合认定。如果在项目运作过程中，确实如双方在备忘录和代开发票协议中约定的那样，由李勇借用安塞公司的名义对外签订合同进行经营，那么项目的利润应归李勇所有，李勇只需在赚取利润后向安塞公司支付管理费，或者安塞公司扣除管理费后将剩余款项转付给李勇。也就是说，对项目的投资、回款、利润，最清楚的应该是李勇，而不是安塞公司，安塞公司作为出借公司资质的一方，仅需要在进账后扣除管理费即可。相反，根据一审法院已查明的事实，安塞公司自述其与李勇对管理费没有书面约定，甚至对管理费的比例都没有达成一致意见，这显然不符合常理；3.再根据安塞公司提供的借条、收条等17份证据可知，李勇获得的款项用途并不是项目运营的利润，而是“信息费”、“预支提成款”、“业务提成”等，该用途实际上均属于业务提成，“信息费”、“提成”并不存在于借用资质或挂靠经营的法律关系中，而恰恰是体现在居间合同中，只有居间合同关系中，才存在信息费一说。并且在安塞公司提交的购货销货明细中也有所对应，包括显示为借款的借条或收条，都已在业务提成中扣除，且安塞公司也认可该17笔款项均与联合公司项目有关。综合以上几点可以认定，李勇与安塞公司在实际履行过程中，并不存在真实的挂靠经营合同关系，而是一种居间合同关系，即李勇为安塞公司提供订立合同的机会或媒介服务，安塞公司向其支付一定比例的提成。故安塞公司主张其与李勇存在挂靠经营合同关系的意见，一审法院不予采纳。关于进货款项的负担，首先，安塞公司与李勇之间存在的是居间合同关系，在该法律关系中，李勇仅提供的是服务，并不当然负有支付货款的义务；其次，安塞公司要求李勇支付垫付的货款603800元，那么其应当就该主张提供证据证明。在双方签署的备忘录中，只是记载了“拖欠货款共计528100元”和“75700元”，但并未对该款项的负担作出明确约定，李勇也未对该款项的负担作出过任何承诺，故安塞公司要求李勇支付该款项的请求，于法无据，一审法院不予支持。关于李勇提取款项575000元的负担，李勇为安塞公司提供居间服务，其有权利获得居间报酬，即业务提成，该款项在安塞公司提供的17份证据中已明确载明为信息费、业务提成等与联合公司项目有关的费用，且李勇提取的所有款项均在购货销货明细中有所体现，故能够证明李勇提取款项的性质为业务提成而非借款。因此，安塞公司要求李勇返还借款575000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回安塞公司的诉讼请求。案件受理费15509元，减半收取计7754.50元，保全费5000元，均由安塞公司负担。本案二审过程中，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.安塞公司与李勇之间是何种法律关系；2.李勇是否应当偿还安塞公司共计1178800元的欠款及借款。对于焦点问题1，安塞公司先主张其与李勇之间是民间借货法律关系，后又主张双方系挂靠经营合同关系。根据一审法院查明的事实，虽然在备忘录和代开发票协议中均载明，李勇系借用安塞公司资质与联合化工公司签订合同及销货，但双方并未签订挂靠协议，亦未对交纳管理费作出书面约定。相反，在与联合化工公司买卖合同履行过程中，进货的货款全部由安塞公司支付，收款也是打入安赛公司的账户。根据购销明细中的记载，安塞公司收到合同款后，按照确定的提现日期给予李勇一定的业务提成。上述事实足以证明李勇仅是安塞公司与联合化工公司买卖合同的联系人，并非买卖合同的主体，其与安赛公司亦非挂靠经营合同关系。安赛公司主张双方系挂靠经营合同关系没有事实和法律依据。关于代开发票协议中约定的“无论何种原因导致项目不成功，安塞公司都不承担任何责任和费用”，该约定仅是指李勇代表安赛公司促成合同签订的过程，故不能以此认定李勇应承担买卖合同履行过程中民事责任。关于焦点2，根据安塞公司一审提交的借条、收条等证据可知，款项用途均注明是“信息费”、“预支提成款”、“业务提成”等，结合前述李勇身份的确认，该用途实际上均属于李勇的业务提成。安塞公司要求李勇支付垫付的货款603800元及借款575000元，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回，并无不当。本案争议的并非是有关李勇的提成费用，相关问题不属本案审理范围。综上，安赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15509元，由上诉人济南安塞自动化技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年九月三日书记员  张希静