广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2731号上诉人（原审原告）：谌小平，男，1972年8月6日出生，汉族，住四川省隆昌县************。公民身份号码：511************81X。委托诉讼代理人：杨小明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫伟同，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司，住所地广东省开平市长沙区************。法定代表人：尹春堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎婉君，广东捷顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐震林，广东捷顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市万世建筑工程劳务有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********。法定代表人：齐闯，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：开平恒祥房地产开发有限公司，住所地广东省开平市*************************。法定代表人：辛磊，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：浙江中垚建设有限公司，住所地浙江省东阳市******。法定代表人：韦余春，该公司总经理。上诉人谌小平、开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司（以下简称筑鼎公司）因与被上诉人佛山市万世建筑工程劳务有限公司（以下简称万世公司）、开平恒祥房地产开发有限公司（以下简称恒祥公司）、浙江中垚建设有限公司（以下简称中垚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谌小平上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项判项，改判筑鼎公司、万世公司向谌小平支付工程款968579.71元及该款自2018年1月5日至实际付清日止利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.判令谌小平在第1项诉讼请求金额范围内对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令恒祥公司、中垚公司对筑鼎公司、万世公司欠付谌小平的工程款及其利息承担连带清偿责任；4.本案一审、二审全部诉讼费用由筑鼎公司、万世公司、恒祥公司、中垚公司承担。事实和理由：2015年8月27日，谌小平与筑鼎公司签订了《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-015)。该合同签订后，谌小平按照筑鼎公司的通知及约定进场规范施工，负责项目一期工程中1#、2#、3#、11#楼的施工，且每月与筑鼎公司签署《进度款付款审批表》，确认谌小平完成的工程量、产值及筑鼎公司应付工程款项。谌小平与筑鼎公司于2016年5月10日签订了《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-032)、于2016年11月10日签订了《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-044)。谌小平与万世公司于2017年5月15日签订了《土方回填劳务分包合同》(合同编号：LW-SK-TXW-003)。谌小平在施工过程中，另就《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-015)外一些零星工程进行施工，承包方式为包人工、辅材等。对于该部分零星工程，谌小平与筑鼎公司、万世公司签订了开平住宅建筑工程集团有限公司开平天玺湾项目部《现场签证单》，以此确认谌小平施工的工程量及完成产值。后筑鼎公司、万世公司向谌小平发送《零星工程报价审批申请表》，确认应向谌小平支付零星工程签证价款968579.712元。后谌小平多次找筑鼎公司、万世公司支付该工程款，但筑鼎公司、万世公司均置之不理。另外，在天玺湾一期、二期工程建设项目中，筑鼎公司与万世公司经营范围相同、法定代表人相同、公司股东相同，且在案涉项目结算中筑鼎公司与万世公司结算财务混同、公司人员混同、业务混同，故筑鼎公司、万世公司之间构成公司人格混同，应当共同承担向谌小平支付欠付工程款及利息、赔偿损失等责任。恒祥公司作为案涉工程项目的发包人、中垚公司作为案涉工程项目的承包人，应当对筑鼎公司、万世公司欠付谌小平工程款及利息承担连带清偿责任。筑鼎公司与恒祥公司、中垚公司恶意串通，侵害谌小平利益。中垚公司出具的支票为空头支票，根本无法兑现，支票对应款项没有支付。从中垚公司提供的银行对账单显示，恒祥公司与中垚公司只有3800万元的银行交易，恒祥公司亦没有提供支付工程款的凭证，因此无证据证明恒祥公司已经付清了工程款给中垚公司，中垚公司同样没有付清工程款给筑鼎公司。因此，恒祥公司、中垚公司对筑鼎公司、万世公司欠付谌小平的工程款及其利息承担连带清偿责任。从举证来看，筑鼎公司、恒祥公司明知案涉工程由谌小平作为实际施工人完成，款项专属于谌小平。同时，谌小平已起诉并申请财产保全，但筑鼎公司、恒祥公司仍然恶意串通将谌小平应收的工程款转移支付给案外人，违背了银行资金和公司法要求的规范财务制度，严重侵害了谌小平合法权益，依法属于无效。恳请二审法院依法予以改判并追究筑鼎公司、万世公司、恒祥公司、中垚公司的法律责任。在二审法庭调查中，谌小平补充事实和理由如下：一审判决认定恒祥公司、中垚公司和筑鼎公司之间的款项均没有完整对应的依据，因为三家公司之间除了案涉工程还有其他工程之间的往来，因此不能仅凭银行流水进行认定。案涉工程中的工程款归属于实际施工人谌小平，中垚公司、恒祥公司和筑鼎公司均不能在谌小平起诉之后特别申请财产保全之后侵害谌小平的合法权益，属于无效行为，应当承担支付工程款的义务。筑鼎公司针对谌小平的上诉辩称，关于零星工程的工程款问题，以筑鼎公司的上诉状陈述为准。而整个天玺湾工程的工程款是否已经支付，以（2019）粤07民终1418号民事判决书中的认定为准。万世公司、恒祥公司、中垚公司在二审中均没有针对谌小平的上诉作出答辩。筑鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判为筑鼎公司向谌小平支付工程款521252.6元，或裁定发回一审法院重审；2.一审诉讼费及上诉费用由谌小平承担。事实和理由：2015年8月27日，谌小平与筑鼎公司签订了《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)，承包开平天玺湾一期所有栋(含地下室、商铺、天面)的施工图纸及变更增减工作内容。2016年5月10日，谌小平与筑鼎公司签订《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-032)，承包开平天玺湾工程一期1#楼标准层夹层梁钢筋制作安装、混凝土烧捣、模板制作与安装工程。2016年11月10日，谌小平与筑鼎公司签订《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-044)，承包开平天玺湾二期所有栋(含地下室、商铺、天面)的施工图纸及变更增减工作内容。谌小平称在上述合同约定的工程项目施工过程中，另就《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)外一些零星工程产生工程款共计968579.712元。谌小平称筑鼎公司尚欠其968579.712元增加工程款未付。一审法院认为，根据深圳市合创建设工程顾问有限公司(以下简称合创公司)出具的《工程造价鉴定意见书(终稿)》、《工程造价司法鉴定工作联系函》及鉴定人员在庭审过程中所陈述的意见，一审法院认定属于合同外的工程项目造价为626384.34元并对4项争议项目工程所涉工程造价44092.01元亦确认为合同外的增加工程。因此，判令筑鼎公司十日内支付工程款670476.35(626384.34元+44092.01元)及逾期付款利息给谌小平。筑鼎公司认为一审法院认定事实不清，严重侵犯了筑鼎公司的合法利益，理由如下：一、一审法院将签证单45中的地下室内墙面刮白、刮腻子粉工程认定为属于《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)约定的工程内容范围外的增加工程并将该部分工程造价金额105131.74元认定属于合同外的增加工程造价金额，即合同外的工程总造价为626384.34元。上述认定与事实不符，严重损害筑鼎公司利益。首先，根据合创公司出具的深合创价鉴(024)号工程造价鉴定意见书(终稿)》可以得知，合创公司经过鉴定后认为涉案零星工程造价为763379.8元，其中属于《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)内工程项目的工程量造价为198035.19元，属于合同外工程项目的工程量造价为521252.6元，争议项目合共4项，工程量造价位44092.01元。根据上述鉴定报告可以得知，属于合同外的工程量造价应为521252.6元，在该鉴定报告中认定，实际上已经认定签证单45中地下室墙面刮白为《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)合同内的工程内容，而且根据现场勘查记录可以得知，在现场勘查的工程中筑鼎公司与谌小平对此签证单的内容均确定为无争议的内容，因此，可以得知在行业习惯和双方当事人的内心确信中签证单45中的地下室内墙面刮白、刮腻子粉工程本来就属于《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)合同内约定的工程量。其次，合创公司在2019年12月16日向法院出具的《工程造价司法鉴定工作联系函》中讲造价进行变更，但对变更的说明为“原告提出签证单45不属于《一期分包合同》合同内的工程量，而且签证单有刘培满签名，因此合创公司认为符合合同约定，可以认定为合同外施工内容，同意调整单价”，筑鼎公司认为该说明并不能作为变更造价的依据，该说明的前言和后语根本毫无逻辑和关联，给出的理由也十分牵强，因此，对合同外的工程造价依据应当按照2019年8月27日出具的《鉴定报告》为准。最后，《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)第三条约定：“本项目为图纸大包干项目，以下工作内容仅为泛指，实际工作内容以施工图纸为准，乙方工作内容为图纸中所有内容”，而签证单45中的地下室内墙面刮白、刮腻子粉便包含在施工图“室内精装修”一栏表的范围内，因此，签证单45中的地下室内墙面刮白、刮腻子粉工程属于合同内的工程。因此，本案属于合同外的工程造价应为521252.6元而非626384.34元。二、一审法院以筑鼎公司未能提供有效证据证明谌小平与筑鼎公司已达成任何书面或口头约定将4项争议项目纳入《一期分包合同》的范围内且现场签证单上有筑鼎公司的现场项目经理签名，因此确认4项争议项目(造价44092.01元)未包含在《一期分包合同》内。首先，根据谁主张谁举证的原则，筑鼎公司认为关于4项争议项目是否属于《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-YXW-015)外的工程项目的举证责任应该是谌小平，而非筑鼎公司。其次，根据本案的全部签证单可以得知，无论是合同外的增加工程项目签证单还是合同范围内的签证单均有筑鼎公司的现场项目经理签名，而一审法院认为有现场项目经理签名便应当属于合同外的增加工程，该理由没有事实与法律依据。因此，谌小平在没有提供证据证明4项争议项目属于合同外的增加工程的情形下，依法应当承担举证不能的不利后果，并认定该4项争议项目为合同内的工程。三、截止至今，双方未结算，筑鼎公司在谌小平没有提供有效结算依据时，没有付款义务，因而无需承担逾期付款的利息。综上所述，筑鼎公司认为一审法院认定事实不清，请求二审法院查清案件事实后依法改判筑鼎公司向谌小平支付工程款521252.6元或发回一审法院重审。谌小平针对筑鼎公司的上诉辩称，一、筑鼎公司应当向谌小平支付工程款968579.71元。根据《零星工程报价审批申请表》可知，经过筑鼎公司确认涉案工程款金额是968579.71元，应当作为双方结算的依据。二、筑鼎公司认为合同外工程量造价为521252.6元，该主张没有依据。根据《工程造价鉴定意见书（终稿）》、《工程造价司法鉴定工作联系函》及其鉴定人员在一审庭审过程中所作陈述意见，属于《一期大包干分包合同》合同外的工程项目造价为626384.34元。鉴证单45中的地下室内墙面刮白、刮腻子粉工程不属于《一期大包干分包合同》约定的工程内容。三、4项争议项目不属于《一期大包干分包合同》施工范围，筑鼎公司主张没有依据。首先，根据出庭鉴定人员的陈述意见及鉴定公司的联系函，4项争议项目均未包含在天玺湾一期项目工程的施工图纸范围内。其次，4项争议项目工程均签署了现场签证单，签证单上有筑鼎公司现场项目经理刘品、刘培满的签名确认。最后，筑鼎公司没有有效证据证明双方已达成书面或口头约定，将该4项争议项目纳入《一期大包干分包合同》的施工范围。因此，4项争议项目属于合同外工程，筑鼎公司应当负支付工程款的义务。四、筑鼎公司主张无需支付利息，该主张没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款项计算利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，本案计算工程款利息于法有据。综上，筑鼎公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。万世公司、恒祥公司、中垚公司在二审中均没有针对筑鼎公司的上诉作出陈述。谌小平向一审法院起诉请求：1.筑鼎公司、万世公司向谌小平支付工程款968579.71元及该款自2018年1月5日至实际付清日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2018年5月3日为13810.33元）；2.谌小平在第一项诉讼请求金额范围内对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.恒祥公司、中垚公司对筑鼎公司、万世公司欠付谌小平的工程款及利息承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用由筑鼎公司、万世公司、恒祥公司、中垚公司承担。一审法院认定事实：恒祥公司是开平天玺湾一期1号、2号、3号、11号、二期4号、5号、6号、7号公寓及住宅工程项目的开发商。2014年7月25日，恒祥公司与中垚公司签订《建设工程施工合同》，约定恒祥公司将上述工程项目的建筑安装工程发包给中垚公司，合同价款为6000万元。随后，中垚公司将其承包的上述天玺湾一期、二期工程中的土建施工、劳务清包、一期1#楼标准层夹层梁钢筋制作安装、混凝土浇捣、模板制作与安装工程分包给筑鼎公司，将一期项目的土方工程分包给万世公司。中垚公司就其分包事宜与筑鼎公司签订了《开平天玺湾一期项目劳务分包合同》（以下简称《一期分包合同》）、《开平天玺湾一期1#夹层梁补充协议》和《开平天玺湾二期项目劳务分包合同》共三份分包合同。其中《一期分包合同》约定：工程名称：开平天玺湾一期项目；承包范围：本项目的土建施工的全部内容（以图纸、工程量清单和有关资料为准）、劳务清包工（业主单独分包工程除外）；开工日期：2014年7月31日，竣工日期：2016年12月23日。另外，中垚公司和万世公司就一期项目的土方工程分包事宜于2017年4月30日签订《土方工程劳务分包合同》，合同约定的承包范围为：本项目所有的土方开挖外运、土方回填、机械台班等施工工程。随后，筑鼎公司、万世公司将其承包的上述工程项目转包给谌小平。筑鼎公司与谌小平就转包事宜签订以下三份合同：1、2015年8月27日，双方签订《大包干劳务分包合同》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-015）（以下简称《一期大包干分包合同》）。合同约定：工程名称：开平天玺湾一期；工程地址：开平市三埠区*********；承包范围：开平天玺湾一期所有栋（含地下室、商铺、天面）的施工图纸及变更增减工作内容（承包范围按乙方人数分配），包含模板工程、钢筋工程、混凝土工程、装修工程、外架工程和杂工。合同第三条单价及工作内容第一款约定：本项目为图纸大包干项目，以下工作内容仅为泛指，实际工作内容以施工图纸为准，乙方（谌小平）工作内容为图纸中所有内容。2、2016年5月10日，双方签订《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-032），约定的承包范围为：开平天玺湾工程一期1#楼标准层夹层梁钢筋制作安装、混凝土浇捣、模板制作与安装。3、2016年11月10日，双方签订《大包干劳务分包合同》（合同号：LW-KP-XG-TXW-044），约定的承包范围为：开平天玺湾二期工程所有栋（含地下室，商铺、天面）的施工图纸及变更增减工作内容，工作内容主要包含模板工程、钢筋工程、混凝土工程、装修工程、外架工程及杂工。另外，万世公司与谌小平就其转包事宜于2017年5月15日签订《土方回填劳务分包合同》（合同编号：LW-SK-TXW-003），约定的承包范围为：开平天玺湾项目一期首层土方人工回填等内容。合同签订后，谌小平按照筑鼎公司和万世公司的通知进场施工。施工过程中，筑鼎公司和万世公司支付了部分工程款。谌小平在对上述四份分包合同约定的承包内容施工过程中，根据筑鼎公司的指示和要求，对天玺湾一期项目的部分零星工程进行施工。双方就零星工程施工签署了《现场签证单》，签证单上“项目经理”一栏分别由吕晓康、刘培满、刘品签名，谌小平和筑鼎公司均确认，该三人系筑鼎公司在施工现场的项目经理。后就该部分零星工程所涉工程款催讨无果，谌小平遂提起本案诉讼。诉讼过程中，谌小平向一审法院申请财产保全，一审法院依法裁定冻结筑鼎公司、万世公司、恒祥公司、中垚公司的银行存款982390.04元或查封、扣押相应价值的财产，并实施保全措施。谌小平为此支付了保全费5000元。一审庭审过程中，筑鼎公司认为涉案零星工程部分属于其与谌小平签订的《一期大包干分包合同》约定的工程施工范围，同时对《现场签证单》所涉的工程量和工程单价提出异议，申请进行司法鉴定。一审法院经审查依法予以准许，并经摇珠确定委托深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）进行鉴定，筑鼎公司为此缴纳了鉴定费用56429元。合创公司于2019年6月21日出具深合创价鉴（2019）024号《工程造价鉴定意见书（初稿）》，鉴定涉案零星工程造价为763379.80元，其中属《一期大包干分包合同》内的工程量造价为152271.74元，属合同外工程量造价为611108.06元。一审法院依法通知各方对该鉴定意见书（初稿）发表意见。2019年8月27日，合创公司出具深合创价鉴（2019）024号《工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定涉案零星工程造价为763379.80元，其中属《一期大包干分包合同》内工程项目的工程量造价为198035.19元，属合同外工程项目的工程量造价为521252.60元，争议工程项目合共4项，工程量造价为44092.01元。其中，争议项目工程包含：1、签证编号34、合同名称为11＃楼二次增加砌砖、内墙抹灰物业管理房，工作内容分别为砌砖和内墙抹灰，金额分别为3267元和3577元；2、签证编号44、合同名称为二号配电房各项工程量及增加电表房，工作内容为砌体、砌砖、抹灰、模板、回填土、混凝土垫层、水泥砂浆找平、刮腻子粉、焊角铁、电缆沟混凝土、油地板漆，金额分别为5368.68元、750.96元、5967.22元、5826.33元、548.22元、1317.60元、1317.60元、3402.49元、497.74元、489.60元、735元；3、签证编号46、合同名称为地下室水泵心罐设备基础施工，工作内容为基座安装模板、基座浇混凝土，金额分别为109.28元、253.60元；4、签证编号64，合同名称为1＃售楼首层卫生间，工作内容为砌体、抹灰，金额分别为5763.69元和4900元。一审法院依法通知各方到庭就该鉴定意见书发表意见，谌小平对此向一审法院申请鉴定人员出庭作证，一审法院经审查依法予以准许。一审庭审过程中，针对《工程造价鉴定意见书（终稿）》中鉴定属《一期大包干分包合同》内的工程项目：签证编号45、合同名称为一期地下室墙面刮白，工作内容为刮腻子粉，金额为105131.74元，出庭鉴定人员主张：综合《一期大包干分包合同》第1页装修工程的工作内容，其中内外墙抹灰并不含墙面刮白、刮腻子粉，而且《现场签证单》有筑鼎公司的驻场项目经理刘培满的签字，据此我方对《工程造价鉴定意见书（终稿）》中的鉴定意见予以变更，认为签证编号45、合同名称为一期地下室墙面刮白，工作内容为刮腻子粉，金额为105131.74元的项目工程属合同外工程。针对《工程造价鉴定意见书（终稿）》中载明的4项争议项目工程，出庭鉴定人员主张：该4项争议项目工程均未包含在《一期大包干分包合同》所涉施工图纸中，但因谌小平和筑鼎公司对此意见不一，故列入争议项。2019年12月16日，合创公司向一审法院出具《工程造价司法鉴定工作联系函》，该联系函载明：“我司经法院通知于2019年12月12日出庭质证，在对签证单45质证过程中，原告认为虽然施工图“室内精装修”一栏表含地下室内墙面刮白、刮腻子粉两遍，但并不属于《大包干劳务分包合同》的工程内容，且签证单45上有刘培满签名确认，经法院确认刘培满属于合同约定的甲方驻现场项目经理，我司核查认为符合合同约定情况，可认定为合同外施工内容，同意调整签证单45列入鉴定意见书（终稿）总造价。根据乙方提供的《现场核对表》的单价为14元/平方米，相较于清单定额计价的综合单价稍低，我司认为施工方以优惠的方式承包该项施工内容，签证单45工程量为7059.41㎡、单价14元/㎡、总价为105131.74元。综上所述，开平市开平天玺湾48项零星工程造价鉴定意见（终稿）原造价（不含争议）金额为521252.60元，应调整金额105131.74元，调整后金额（不含争议）为626384.34元，争议金额为44092.01元，与原鉴定意见书（终稿）金额一致，具体由法院裁定。”一审法院另查明，2018年5月23日，谌小平以筑鼎公司、万世公司、中垚公司、恒祥公司未支付涉案《一期大包干分包合同》、《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》、《大包干劳务分包合同》（二期）和《土方回填劳务分包合同》四份分包合同所涉工程款为由向一审法院提起诉讼，一审法院依法受理，案号为（2018）粤0783民初1801号。该案中，谌小平提出的诉讼请求为：1、被告筑鼎公司、万世公司向原告支付工程款7092500.77元及该款自2018年1月5日至实际付清日止利息；2、被告筑鼎公司、万世公司向原告支付天玺湾一期工程项目5%的保修金1484519.7元；3、原告在第1、2项诉讼请求金额范围内对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、被告恒祥公司、中垚公司对被告筑鼎公司、万世公司欠付原告的工程款及利息、一期工程项目保修金承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费用由四被告承担。一审法院经审理，于2019年1月22日作出（2018）粤0783民初1801号民事判决书（以下简称1801号民事判决），判决筑鼎公司支付工程款7005341.99元及逾期付款利息、天玺湾一期工程项目5%的保修金1484519.10元给谌小平；万世公司支付工程款76041.60元及逾期付款利息给谌小平；驳回谌小平的其他诉讼请求。谌小平和筑鼎公司不服该判决，提起上诉。江门市中级人民法院作出（2019）粤07民终1418号民事判决书（以下简称1418号民事判决），判决驳回上诉，维持原判。该判决于2019年7月3日生效。1801号民事判决第14页本院查明部分载明：“2016年7月12日，佛山市筑家建筑工程劳务有限公司企业名称变更登记为佛山市开太平建筑工程劳务有限公司；2018年7月23日，企业名称变更登记为开平市开太平建筑工程劳务有限公司；2018年11月8日，企业名称再次变更登记为开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司。2017年6月，天玺湾一期的1号、2号、3号、11号楼竣工验收合格，并经开平市住房和城乡建设局同意工程验收备案。”1418号民事判决第12页本院认为部分载明：“进而，根据前述12月付款审批表，谌小平累计完成产值（即总工程量）为57737641.45元，按照双方约定，一期工程于2017年6月验收备案，支付比例应为95%，筑鼎公司应于工程竣工验收一年内全部付清质保金5%；谌小平在一审时主张二期工程款仍按照90%计算，视为谌小平对民事权利的自我处分；1#楼增加夹层工程款按照约定，全部完工后三个月内结清。即1、一期工程量95%为29690382元×95%=28205862.9元，5%的质保金为29690382元×5%=1484519.10元；2、1#楼增加夹层工程款142658.61元；3、二期工程量90%即27606215.92元×90%=24845594.33元；4、零星工程款222343.32元（其中包括了11、12月的零星用工149124.44元和2015年9月-2017年5月零星用工73218.88元），按照一二期大包干合同的约定，一二期工程竣工验收后，一个月内支付已完成工程量的95%，一期工程于2017年6月办理竣工验收备案，筑鼎公司自认第二期工程于2018年9月19日验收，即222343.32元×95%=211226.15元；上述四项总工程量53405341.99元减去筑鼎公司已经支付的46400000元，故筑鼎公司应付谌小平工程款7005341.99元、一期工程项目5%的保修金1484519.10元。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。”1418号民事判决第14页本院认为部分载明：“涉案总工程量为57737641.45元，结合恒祥公司二审中提供的发票和6份付款回单，中垚公司在一审中提供的招商银行对账单等付款凭证，以及中垚公司在诉讼中的自认，足以确认中垚公司已收取恒祥公司6000万元，恒祥公司并未欠付涉案工程款。……中垚公司在一审、二审中提供了由筑鼎公司开具并盖有筑鼎公司公章的6000万元收据及付款回单、招商银行对账单等相应转账凭证，筑鼎公司也确认前述证据的真实性，亦足以确认筑鼎公司已收取中垚公司支付的涉案工程款。”一审法院判决：一、筑鼎公司应在判决生效之日起10日内支付工程款670476.35元和逾期付款利息（以工程款670476.35元为本金，自2018年1月5日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）给谌小平；二、驳回谌小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13623元、保全费5000元，合共18623元（此款谌小平已预交），由谌小平负担受理费4325元，由筑鼎公司负担受理费9298元、保全费5000元，合共14298元。谌小平多预交的案件受理费9298元和保全费5000元由一审法院予以退回；筑鼎公司应向一审法院补缴案件受理费9298元和保全费5000元。一审法院委托合创公司鉴定产生的鉴定费56429元（此款筑鼎公司已预交），由谌小平负担18929元，由筑鼎公司负担37500元。谌小平负担的18929元应在判决生效之日起10日内支付给筑鼎公司。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕谌小平和筑鼎公司的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.筑鼎公司在本案中应向谌小平支付多少工程款；2.万世公司、恒祥公司、中垚公司应否对涉案工程款承担清偿责任；3.谌小平诉请对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权应否予以支持。关于争议焦点一。恒祥公司是开平市天玺湾一期、二期工程项目的发包方，恒祥公司将上述工程项目发包给中垚公司，中垚公司作为承包人再将该项目工程中的一期、二期土建施工、劳务清包工程、一期1#楼标准层夹层梁钢筋制作安装、混凝土浇捣、模板制作与安装工程分包给筑鼎公司，将一期项目的土方工程分包给万世公司。随后，筑鼎公司、万世公司将其承包的上述工程项目内容转包给谌小平。谌小平作为实际施工人，在施工过程中，根据筑鼎公司的指示和要求，对天玺湾一期工程项目的部分零星工程进行施工。由于谌小平作为个人不具备相应的建设工程劳务作业资质，谌小平与筑鼎公司、万世公司之间签订的四份建筑工程分包合同因违反法律法规的效力性强制性规定，应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程为天玺湾一期工程项目的零星工程，已施工完毕并交付使用，且天玺湾一期工程项目于2017年6月竣工验收合格，故谌小平请求付款义务方参照合同约定支付工程价款，于法有据。对于筑鼎公司在本案中应向谌小平支付多少工程款的问题，谌小平上诉主张筑鼎公司应支付工程款968579.71元，筑鼎公司则上诉主张应付工程款为521252.6元。对此本院认为，首先，因谌小平和筑鼎公司对涉案零星工程是否属于《一期大包干分包合同》约定的施工范围及其工程造价持不同意见，一审法院委托合创公司进行司法鉴定，处理程序并无不当。其次，对于签证单45的一期地下室墙面刮白，刮腻子粉工程（金额为105131.74元）问题，结合《一期大包干分包合同》第1页装修工程的工作内容，其中内外墙抹灰并不含墙面刮白、刮腻子粉，而且《现场签证单》有筑鼎公司的驻场项目经理刘培满的签字，根据合创公司出具的《工程造价鉴定意见书（终稿）》、《工程造价司法鉴定工作联系函》及合创公司鉴定人员在一审庭审中所作的陈述意见，一审法院对合创公司关于签证单45的一期地下室墙面刮白，刮腻子粉工程（金额为105131.74元）属合同外工程的意见予以采纳，并无不当。进而，一审法院对合创公司关于涉案零星工程总造价763379.80元，其中属《一期大包干分包合同》合同外的工程项目造价626384.34元、属《一期大包干分包合同》内的工程项目造价92903.45元的鉴定结论予以认可，认定正确。因此，对于属《一期大包干分包合同》合同外的工程项目造价626384.34元，筑鼎公司应承担付款责任。再次，对于属《一期大包干分包合同》内的工程项目（工程造价92903.45元），因1801号民事判决和1418号民事判决已对《一期大包干分包合同》所涉工程款作出认定和处理，故一审法院对该部分工程项目不再作处理，并无不当。最后，对于4项争议项目工程所涉工程造价44092.01元的问题，涉案《一期大包干劳务合同》第三条约定：“本项目为图纸大包干项目，以下工作内容仅为泛指，实际工作内容以施工图纸为准，乙方工作内容为图纸中所有内容。”根据出庭鉴定人员的陈述意见和合创公司的联系函，4项争议项目工程均未包含在天玺湾一期项目工程的施工图纸范围内，且筑鼎公司未能提供有效证据证明谌小平和筑鼎公司达成任何书面或口头约定将该4项争议项目工程纳入《一期大包干劳务合同》的施工范围内；同时4项争议项目工程均签署了现场签证单，签证单上有筑鼎公司的现场项目经理刘品、刘培满的签名确认。因此，一审判决认定该4项争议项目工程不属于涉案《一期大包干劳务合同》的施工范围，属谌小平在该合同施工范围外进行的零星工程施工，理据充分。筑鼎公司理应支付上述4项项目工程款。综上，筑鼎公司在本案中应支付谌小平涉案零星工程的工程款合共670476.35元（626384.34元＋44092.01元=670476.35元）。一审法院对此认定正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款项计算利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，虽然谌小平和筑鼎公司在本案诉讼前未对涉案零星工程进行结算，但天玺湾一期工程已于2017年6月办理竣工验收备案，而涉案工程为一期工程外的零星工程，均已施工完成并交付使用，故一审判决筑鼎公司支付逾期支付工程款的利息，处理正确。筑鼎公司上诉主张其无需支付逾期付款的利息，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。对于谌小平上诉主张筑鼎公司、万世公司因构成公司人格混同而应共同承担向谌小平支付欠付涉案工程款及利息等责任的问题。根据查明的事实，《一期大包干分包合同》的合同主体为筑鼎公司，而非万世公司。涉案零星工程是谌小平在对《一期大包干分包合同》约定的工程范围施工过程中，根据筑鼎公司的要求和指示进行的。涉案零星工程的施工内容并不包含在谌小平与万世公司签订的《土方回填劳务分包合同》约定的施工范围内，谌小平的施工不是根据万世公司的要求和指示进行，故谌小平就涉案零星工程的施工与万世公司无关。同时，谌小平主张万世公司与筑鼎公司构成公司人格混同并没有相关证据予以印证。故一审判决对谌小平诉请万世公司对涉案工程款承担付款责任的主张不予支持，处理正确。对于谌小平上诉要求恒祥公司与中垚公司对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据1801号民事判决和1418号民事判决的认定内容，恒祥公司作为天玺湾一期、二期项目工程的发包方，已支付承包方中垚公司工程款60000000元，中垚公司亦已将该笔款项支付给筑鼎公司，恒祥公司和中垚公司均未存在欠付工程款的情形。一审判决对谌小平要求恒祥公司和中垚公司承担连带清偿责任的请求不予支持，处理正确。关于争议焦点三。谌小平上诉要求对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，天玺湾项目一期、二期项目工程的发包人为恒祥公司，承包人为中垚公司。谌小平就涉案天玺湾项目一期、二期项目工程所签订的分包合同并非与恒祥公司签订，谌小平是基于中垚公司的非法分包、筑鼎公司和万世公司的非法转包行为进行涉案工程施工。谌小平为实际施工人，而非承包人，谌小平不属于上述法律规定的承包人范畴，故一审判决对谌小平要求对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求不予支持，处理正确。综上所述，谌小平和筑鼎公司的上诉请求均理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9056.02元（已由谌小平预交5771.55元，开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司预交3284.47元），由谌小平负担5771.55元，开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担3284.47元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年八月三十一日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩