四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9055号 上诉人（原审被告）：李毅，男，1975年8月19日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审原告）：四川杰普计算机服务有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南二段******。 法定代表人：陈伦，总经理。 委托诉讼代理人：陈道友，系公司员工。 委托诉讼代理人：董青，系公司员工。 上诉人李毅因与被上诉人四川杰普计算机服务有限公司（以下简称杰普公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7704号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李毅上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.改判一审判决第二项加班工资21609元为22988元。事实和理由：一审法院认定上诉人上班的天数与实际不符，上诉人在2018年10月27日、2018年3月3日均在正常上班，且在2018年10月7日存在加班的情形。 杰普公司辩称，1.公司从事的是公立医院的维护和管理，在上班、调休这方面是做了统筹安排，原则上周一至周五为工作日，在周六、周天采用统一的值班制，没有严格意义上加班制；2.对于李毅提出的解聘，在过去的工作中，杰普公司提交了证据证明李毅并未服从杰普公司的安排，给公司造成了很大的影响；3.李毅并未提供相应证据证明其到公司上了班，主张的加班事实不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杰普公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令杰普公司不予承担解除劳动合同经济补偿合计人民币10000元；2.判决杰普公司不予承担2018年6月绩效人民币467元；3.判决杰普公司不予承担2017年11月1日至2018年3月23日期间以及2018年3月25日至2018年10月31日期间的加班工资，以上三项合计人民币22988.51元；4.本案的诉讼费由李毅承担。 一审法院认定事实：一、入职时间：2017年9月4日签订书面劳动合同时间为2017年9月5日，劳动合同期限至2020年9月4日。二、离职时间：2018年10月31日；三、劳动者工作岗位：技术工程师。四、离职前十二个月平均工资：5000元。五、加班工资计算基数：5000元。六、申请仲裁时间：2018年11月1日。七、仲裁请求：1.请求裁决杰普公司向李毅支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金15871.7元；2.请求裁决杰普公司向李毅支付2018年6月至10月的绩效提成2335元；3.请求裁决杰普公司向李毅支付2018年10月工资4551元；4.请求裁决杰普公司向李毅支付2018年3月24日请事假被计为当日旷工三天克扣的工资465元；5.请求裁决杰普公司向李毅支付2017年11月1日至2018年10月31日期间加班费28703元。（放弃第三项仲裁请求）。八、仲裁结果：1.杰普公司于仲裁裁决书生效之日起5日内，以现金形式一次性向李毅支付违法解除劳动合同的补偿金差额2800元；2.杰普公司于仲裁裁决书生效之日起5日内，以现金形式一次性向李毅支付2018年6月绩效工资467元3.杰普公司于仲裁裁决书生效之日起五日内，以现金形式一次性向李毅支付2017年11月1日至2018年3月25日期间以及2018年3月25日至2018年10月31日期间的加班工资22988.51元；4.驳回李毅其他仲裁请求。九、其他：1.杰普公司认可向李毅补发2018年6月绩效人民币467元。2.2018年10月25日，杰普公司作出解除劳动合同通知书，以李毅技术能力欠缺、工作不服从安排为由解除劳动合同。双方于2018年10月31日办理交接手续。 一审法院认为，关于解除劳动合同合法性问题。杰普公司认为依据双方劳动合同第六条第六项第九点约定“不服从公司安排调配的”公司可以解除劳动合同并不支付经济补偿金。为证明李毅工作能力欠缺以及不服从工作安排，制作了李毅2017年11月至2018年10月期间工作量统计表以及其与主管之间的微信对话记录。李毅质证认为，该统计表系单方制作不予认可，即使属实也不能说明其工作绩效低；微信对话记录真实，但并非其故意拒绝工作安排，逐一解释系因为客观原因无法完成工作，条件具备后也相应完成。结合双方举证质证意见，本院认为，工作量统计表系杰普公司单方制作，即使属实，因为缺乏对李毅能力要求的具体客观评价体系或指标，不能仅通过个体之间工作量对比即判定其工作能力欠缺；微信对话记录，对其真实性、关联性予以确认。七次的对话记录，从内容看其中部分涉及因人事管理制度发生的争议，部分涉及安排工作未服从安排且时间跨度较大。杰普公司认为李毅未服从工作安排，未提交事后进行人事谈话或其他沟通，确认实际该工作并未完成。微信记录仅能反映某一时刻对话情况，不能反映最终该工作的完成情况。并且经一审法院询问杰普公司安排工作的方式均通过微信通知，涉及不服从安排的情况在全年工作总量中占比较小，尚不足以达到解除劳动合同的严重程度。另，杰普公司认为李毅入职表填写就业经历和学历存在造假，因其并非杰普公司解除劳动合同的原因，因解除劳动合同系事实行为，故杰普公司事后主张其就业经历与学历不真实，不能作为其解除劳动合同的事由。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，杰普公司解除劳动合同的事实依据不足应当向李毅支付违法解除的赔偿金2800元。 关于休息日加班工资问题。杰普公司提交了考勤制度，该制度第六条为“公司实行周末值班制度，各部门按照实际情况排休、节假日轮休；都需安排人员值班”。同时，杰普公司自认其每周六安排员工进行例会或组织培训，其陈述与其制度本身规定值班制度不符。同时结合已查明双方均认可2018年3月24日（周六）李毅向杰普公司请假的事实，可以认定杰普公司周六安排正常上班。至于杰普公司主张其召开例会或培训不超过4小时应当计算为半天，因无考勤打卡记录等与之印证，故对其该意见本院不予采信。经双方核对2017年11月至2018年10月期间共计有52周周六工作情况，结合考勤制度、微信记录，可以认定除2018年2月17日、2018年3月3日、2018年5月5日、2018年5月26日以及2018年10月27日外，剩余47周周六均系工作时间，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，杰普公司应当向李毅支付休息日加班工资 21609.2元（5000元/月÷21.75天×47×200%）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、四川杰普计算机服务有限公司应于一审判决生效之日起五日内支付李毅违法解除劳动合同赔偿金2800元；二、四川杰普计算机服务有限公司应于一审判决生效之日起五日内支付李毅2017年11月至2018年10月期间休息日加班工资21609.2元；三、四川杰普计算机服务有限公司应于一审判决生效之日起五日内支付李毅2018年6月绩效人民币467元；四、四川杰普计算机服务有限公司不支付2018年7月至10月提成以及不补发2018年3月24日工资；五、驳回四川杰普计算机服务有限公司其他诉讼请求。 二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本院二审的争议焦点为：一审法院确定的加班工资是否正确。对此，本院评述如下： 在二审审理过程中，上诉人李毅明确其二审上诉主张的加班工资系一审漏算的三天加班工资，分别为2018年3月3日、2018年10月7日、2018年10月27日，共计1379.31元。对此，本院认为，对于2018年3月3日的加班工资，杰普公司提交2018年3月《员工考勤表》，证明李毅属于调休，并未到公司上班。在杰普公司已经完整初步举证责任的情况下，李毅没有提供相应的反驳证据证明其到公司上了班。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由李毅承担举证不能的不利法律后果，故本院对李毅主张2018年3月3日加班工资的诉请不予支持。对于2018年10月7日的加班工资，在二审审理过程中，杰普公司提交的2018年10月《考勤汇总表》以及2018年10月《员工考勤表》均未载明李毅于2018年10月7日未去公司上班，且二审调查中杰普公司当庭认可李毅于2018年10月7日去了公司上班，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，本院对李毅主张2018年10月7日存在加班并要求支付加班工资的诉请予以支持。对于2018年10月27日的加班工资，李毅主张其到杰普公司上班，而2018年10月《考勤汇总表》载明，李毅于2018年10月26日离职。李毅亦无证据证明其离职后仍于2018年10月27日到杰普公司上班，故对李毅关于2018年10月27日加班工资的诉请，本院不予支持。因此，李毅在2017年11月至2018年10月期间的加班工资应为22068.96元（5000元/月÷21.75天×48天×200%）。 综上所述，李毅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7704号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7704号判决第二项为四川杰普计算机服务有限公司应于本判决生效之日起五日内支付李毅2017年11月至2018年10月期间休息日加班工资22068.96元； 三、驳回四川杰普计算机服务有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由四川杰普计算机服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由李毅负担5元，由四川杰普计算机服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年九月十五日 书记员  张兴巧