广东省珠海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤04刑终298号 原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨淑颜，女，1992年7月9日出生，汉族，广东省斗门县人，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区白蕉镇灯笼村***,公民身份号码440************145。因本案于2018年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。 辩护人周玉燕，广东至伦律师事务所律师。 辩护人吴勇祥，广东至伦律师事务所律师。 广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨淑颜犯诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2020年6月10日作出（2019）粤0402刑初554号刑事判决。原审被告人杨淑颜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人杨淑颜，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。 原判决认定，自2016年下半年至2018年1月期间，被告人杨淑颜对外谎称其代理销售中山市坦洲镇恒大名都小区，以此骗取购房者的定金，在珠海市香洲区及斗门区分别骗取了唐某某代为转交的于博深等多名购房者的定金670360元，骗取了林某某代为转交的彭玉莲等多名购房者的定金17万元，骗取了袁某某购房定金4000元，骗取了何光辉购房定金3万元，骗取了陈金国购房定金1万元，骗取了郭光春购房定金2万元，骗取了刘宝生购房定金3万元，骗取了朱纪宏购房定金2.5万元，骗取了唐秀英购房定金2.5万元，骗取了张建国购房定金3万元，骗取了梁叶购房定金1万元，骗取了杨海涛购房定金2万元，骗取了刘浩鑫购房定金2万元，骗取了段志兰购房定金1万元，骗取了左攀购房定金1万元，骗取了梁廷福购房定金1万元，骗取了丘洪洲购房定金2万元，骗取了刘俊强购房定金2万元，骗取了刘明购房定金4.6万元，骗取了莫向丽购房定金3万元，以上共计121.036万元。 2018年7月9日，被告人杨淑颜与被害人唐某某等人到公安机关处理纠纷被抓获归案。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实： 一、被告人杨淑颜的供述。 二、被害人陈述及辨认笔录。1.被害人唐某某的陈述及辨认笔录；2.被害人林某某的陈述及辨认笔录；3.被害人梁军烈的陈述；4.被害人刘萍的陈述；5.被害人袁某某的陈述；6.被害人何光辉的陈述；7.被害人于博深的陈述；8.被害人陈金国的陈述；9.被害人彭丽纯的陈述及辨认笔录；10.被害人梁宇的陈述及辨认笔录；11.被害人郭光春的陈述及辨认笔录；12.被害人杨显发的陈述；13.被害人刘宝生的陈述及辨认笔录；14.被害人李强的陈述；15.被害人朱纪宏的陈述；16.被害人唐秀英的陈述及辨认笔录；17.被害人张建国的陈述及辨认笔录；18.被害人梁叶的陈述及辨认笔录；19.被害人杨海涛的陈述及辨认笔录；20.被害人刘浩鑫的陈述及辨认笔录；21.被害人段志兰的陈述及辨认笔录；22.被害人左攀的陈述及辨认笔录；23.被害人梁廷福的陈述及辨认笔录；24.被害人丘洪洲的陈述及辨认笔录；25.被害人刘俊强的陈述及辨认笔录；26.被害人刘明的陈述；27.被害人莫向丽的陈述。 三、证人证言。1.证人吴永森的证言；2.证人梁浩辉的证言；3.证人林俊茂的证言；4.证人谭某某的证言及辨认笔录；5.证人黄明明的证言；6.证人杨雄的证言；7.证人曾祥林的证言；8.证人罗梦霞的证言；9.证人韦绍錤的证言；10.证人彭嘉明的证言；11.证人陈金辉的证言。 四、书证及其他材料。 1.声明书；2.现场检测报告书；3.被告人杨淑颜与唐某某签订的居间协议附购买客户名单；4.被告人杨淑颜与林某某签订的居间协议附购买名单；5.杨显发出具的情况说明；6.微信转账记录、支付宝转账记录、银行流水；7.广东省珠海市斗门区人民法院民事判决书、执行裁定书；8.到案经过。 五、辩护人出示的证据。 1.被告人杨淑颜的微信支付交易明细；2.证人林俊茂支付宝账单；3.证人梁浩辉支付宝账单；4.证人林俊茂微信支付交易明细；5.证人梁浩辉微信支付交易明细。 另查明，2018年5月9日，被告人杨淑颜与珠海市隆聚节能科技有限公司签订了区域合作协议，由被告人杨淑颜在斗门区推广该公司的光伏太阳能设备。后被告人杨淑颜分别向陈容珍、陈志平推广了光伏太阳能设备，被告人杨淑颜隐瞒了自己不能收受客户安装费用的事实，骗取陈容珍、陈志平转交安装费用，其中，被告人杨淑颜骗取陈容珍安装费用1.8万元，骗取陈志平安装费用7.26万元，被告人杨淑颜骗取了上述安装费用后用于偿还其个人债务。被害人陈志平的设备已由珠海市隆聚节能科技有限公司安装好并投入使用。期间，为了应付陈容珍向其索要收据，被告人杨淑颜找人私刻了珠海市隆聚节能科技有限公司的财物专用印章，并使用该印章出具了收据给陈容珍。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实： 一、被告人杨淑颜的供述。 二、被害人、被害单位代表的陈述。 1.被害单位代表刘特添的陈述；2.被害人陈志平的陈述及辨认笔录；3.被害人陈容珍的陈述及辨认笔录。 三、书证及其他材料。 1.隆聚节能科技有限公司与被害人陈志平签订的施工方案确认书；2.收据；3.珠公司文鉴字〔2018〕37号鉴定书、鉴定意见通知书。 根据上述事实和证据，原审法院认为被告人杨淑颜以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨淑颜伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人杨淑颜当庭如实供述部分罪行，酌情可以从轻处罚。被告人杨淑颜犯数罪，依法应当数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下判决： 一、被告人杨淑颜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。被告人杨淑颜犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑十一年，拘役六个月，并处罚金人民币二十万一千元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万一千元。 二、责令杨淑颜退赔被害人袁某某人民币4000元、被害人何光辉人民币3万元、被害人陈金国人民币1万元、被害人梁叶人民币1万元、被害人杨海涛人民币2万元、被害人刘浩鑫人民币2万元、被害人段志兰人民币1万元、被害人左攀人民币1万元、被害人梁廷福人民币1万元、被害人丘洪洲人民币2万元、被害人刘强俊人民币2万元、被害人刘明人民币4.6万元、被害人莫向丽人民币3万元、被害人唐某某人民币67.036万元、被害人林某某人民币17万元、被害人陈容珍人民币1.8万元、被害单位珠海市聚隆节能科技有限公司人民币7.26万元。 针对原判决，上诉人杨淑颜及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：一、上诉人杨淑颜骗取购房定金的行为应定性为合同诈骗罪。二、上诉人杨淑颜犯罪金额认定不当。1.上诉人杨淑颜向张琴退款约2万元、向谢英等退款5万余元，应从被害人唐某某被骗金额中予以扣减。2.无证据证实林某某向杨淑颜付款情况，且上诉人杨淑颜已向林某某及其客户退款，其中，退给林某某244000元、夏杰80480元、曾庆敏（妻子微信名“陶陶”）20500元、梁婉宜（丈夫苏杰龙）56000元，共计400980元，与林某某报案金额相当。3.梁叶、杨海涛、刘浩鑫、段志兰、左攀、梁廷福、丘洪洲、刘俊强的款项均由梁宇收取，上诉人杨淑颜退给梁宇及其指定的荣春华、潘创业、胡龙辉、胡龙辉叔叔、杨健等人的款项高于梁宇支付的金额，不应认定梁叶等8人尚有被诈骗款项。三、上诉人杨淑颜收取陈志平安装费72600元不属于诈骗款，应作为珠海市聚隆节能科技有限公司需要支付给上诉人杨淑颜的佣金结算款。四、上诉人杨淑颜如实供述大部分诈骗金额，可以认定为自首。 上诉人杨淑颜的辩护人为支持其辩护意见，向本院提交：1.上诉人杨淑颜微信支付交易明细。2.证人林俊茂微信支付交易明细。3.证人黄仲朝微信交易账单。并向本院申请调取上诉人杨淑颜向张琴、谢英等退还购房定金的相关书证。 经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。 针对上诉人杨淑颜及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 一、关于上诉人杨淑颜及其辩护人提出杨淑颜骗取购房定金的行为应定性为合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。 经查，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。两者本质的区别在于，被害人是否基于合同陷入错误认识而交付财物。对于只是利用合同形式，但被害人陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使被害人陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。本案中，虽然上诉人杨淑颜与部分被害人签订了《居间协议》《委托合同》等，但上诉人杨淑颜最终骗取被害人财物的核心手段并不是基于签订《居间协议》《委托合同》的行为，而是基于合同以外的因素，即被害人相信上诉人杨淑颜具有销售房屋的代理权，并陷入错误认识而交付财物，因此本案不符合合同诈骗罪的本质特征。原判决认定上诉人杨淑颜构成诈骗罪结论准确。对上诉人杨淑颜及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。 二、关于上诉人杨淑颜及其辩护人提出杨淑颜犯罪金额认定不当的上诉理由和辩护意见。 经查，原判决按以下原则认定上诉人杨淑颜的犯罪金额：首先，关于上诉人杨淑颜收取购房者的定金金额，应根据容居公司、上诉人杨淑颜开具的收据，上诉人杨淑颜本人收到定金的转账记录及生效民事判决书认定的金额并结合上诉人的供述及被害人的陈述予以认定。其次，关于上诉人杨淑颜向购房者退款的金额，应根据上诉人杨淑颜、证人林俊茂（杨淑颜的丈夫）、证人梁浩辉（杨淑颜的员工）的退款转账记录及被害人本人陈述已收到退款的情况予以认定。最后，上诉人杨淑颜骗取购房者的金额结合其收款及退款情况予以认定。原判决根据上述规则，对涉案被害人的被诈骗金额逐一进行评述，结论准确，不再赘述。原判决遵循有利于被告人原则，根据在案证据以被害人林某某与上诉人杨淑颜供证一致部分认定被害人林某某的被骗金额，并无不当。被害人梁叶、杨海涛、刘浩鑫、段志兰、左攀、梁廷福、丘洪洲、刘俊强均经梁宇介绍认识上诉人杨淑颜，并向上诉人杨淑颜交付款项，原判决将上述被害人与梁宇被骗款项予以分别计算，并无不当。在案并无证据证实上诉人杨淑颜向梁宇所退款项包含应由梁宇转交给上述被害人的款项。如上诉人杨淑颜认为其向梁宇所退款项高于被害人梁宇被骗款项，可以另循合法途径解决。 另查明，二审期间，本院根据上诉人杨淑颜辩护人的申请依法调取珠海市公安局南屏派出所出具的《情况说明》、《退（还）款协议》《退款协议》《购房委托合同》《收据》、上诉人杨淑颜的询问笔录、证人谢英等、林俊茂的询问笔录等，并经上诉人杨淑颜及其辩护人质证。根据上述证据无法证实上诉人杨淑颜曾向张琴退款。上诉人杨淑颜虽曾与谢英等在珠海市公安局斗门分局井岸派出所协商处理过委托购房退款事宜，但上述证据无法证实谢英等系被害人唐某某名下的客户，不能将上诉人杨淑颜向谢英等的退款从被害人唐某某被诈骗金额中予以扣减。原判决对被害人唐某某被诈骗金额认定准确。 综上，对上诉人杨淑颜及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，及辩护人提交的微信支付交易明细均不予采纳。 三、关于上诉人杨淑颜及其辩护人提出杨淑颜收取陈志平安装费72600元不属于诈骗款，应作为珠海市聚隆节能科技有限公司需要支付给上诉人杨淑颜的佣金结算款的上诉理由和辩护意见。 经查，上诉人杨淑颜隐瞒自己不能收受客户安装费的事实，骗取了被害人陈志平的安装费72600元，原判决认定该宗诈骗金额为72600元，并无不当。在案并无证据证实上诉人杨淑颜曾与珠海市聚隆节能科技有限公司约定，上述收取的款项可用于抵扣其应从公司收取的佣金。上诉人杨淑颜如果认为珠海市聚隆节能科技有限公司仍有部分佣金未向其支付，应另循合法途径解决。综上，对上诉人杨淑颜及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。 四、关于上诉人杨淑颜及其辩护人提出杨淑颜如实供述大部分诈骗金额，可以认定为自首的上诉理由和辩护意见。 经查，根据我国刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。其中，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。此时，行为人不仅要如实供述自己的客观行为，还要求如实供述犯罪时的主观心态。本案中，关于如实供述自己的罪行。根据在案证据，上诉人杨淑颜在一审庭审中虽否认其收取被害人袁某某等11人的款项，与查明事实不符，但上诉人杨淑颜交代的诈骗其他被害人的被骗款项金额大于该11名被害人被骗款项金额，仍可认定上诉人杨淑颜在一审庭审中如实供述自己的主要犯罪事实。但因上诉人杨淑颜不符合自动投案后“投案即供”的成立要件，仍不构成自首。上诉人杨淑颜于2018年7月9日自动投案后，侦查机关于当日以刑事案件受理该案，并于次日立案。上诉人杨淑颜于投案当日所作的第一份讯问笔录，供述其委托唐某某、林某某找客户买房，并收取了唐某某、林某某客户的费用，其仅收取房子成交价的3%作为佣金，但辩解其是帮谭某某找客户，并将所收款项均给了谭某某。根据上诉人杨淑颜的供述和辩解，证实其并未如实供述自己具有非法占有被害人财物的主观心态，属于未如实供述主要犯罪事实，即上诉人杨淑颜不符合自动投案后“投案即供”的成立要件，不构成自首。对上诉人杨淑颜及其辩护人提出杨淑颜构成自首的上诉理由和辩护意见不予采纳。 本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唯原判决第三项中被害人刘强俊应更正为被害人刘俊强。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢志刚 审判员  汤薇乔 审判员  李 莉 二〇二〇年九月二十七日 书记员  阮绮祯 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。 伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。