重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5442号上诉人（原审原告）：陈顺祥，男，1951年3月13日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：余贤军，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周向阳，北京市炜衡（重庆）律师事务实习所律师。被上诉人（原审被告）：青岛城建集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区陈家坪朝田村**帝豪名都31-6、7，统一社会信用代码915001075814644198。负责人：范小龙，经理。委托诉讼代理人：雷玉峰，重庆鲁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖忠华，重庆鲁本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛城建集团有限公司，住，住所地山东省青岛市四方区嘉定路**一社会信用代码9137020070643293XK。法定代表人：张言虎，总经理。委托诉讼代理人：雷玉峰，重庆鲁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖忠华，重庆鲁本律师事务所律师。原审第三人：重庆红岩土石方工程有限公司，住所，住所地重庆市江**杨河三村****社会信用代码91500105668901853Y。法定代表人：马祖美，职务不详。上诉人陈顺祥因与被上诉人青岛城建集团有限公司重庆分公司（以下简称青岛城建重庆分公司）、青岛城建集团有限公司（以下简称青岛城建公司）、原审第三人重庆红岩土石方工程有限公司（以下简称红岩公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈顺祥及其委托诉讼代理人余贤军，被上诉人青岛城建重庆分公司、青岛城建公司的共同委托诉讼代理人肖忠华到庭参加诉讼。原审第三人红岩公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈顺祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈顺祥的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由青岛城建重庆分公司、青岛城建公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实有误。《龙兴两江绿城配套道路工程项目挡墙砂石挤密桩结算单》能够直接充分证明，陈顺祥施工班组施工完成的1号和3号挡墙砂石挤密桩已经通过了包括青岛城建公司、红岩公司在内的六方结算，合计工程量为36044.64米，应付工程款合计为2759392.64元。《两江龙兴住宅项目2#挡墙挡墙挤密砂石桩深度记录表》能够证明，陈顺祥施工班组施工完成的2号挡墙砂石挤密桩工程量合计为6776.2米。根据《三方协议》、《委托书》、《会议纪要》等证据及青岛城建公司向陈顺祥已实际支付部分工程款的事实足以证明，涉案工程已竣工验收。红岩公司已委托青岛城建公司与陈顺祥直接办理结算，并将工程款直接支付给陈顺祥，青岛城建公司认可并已实际直接向陈顺祥支付了部分工程款。2.一审法院程序违法。由于涉案工程的竣工验收及结算资料均在青岛城建公司处控制保存，陈顺祥及其诉讼代理人无法获取，因此在一审庭审前陈顺祥即向一审法院递交了《书证提出命令申请书》，请求一审法院责令青岛城建公司提交涉案工程的竣工验收及结算材料，但一审法院却置之不理。在没有按照法定程序全面客观地审查核实证据的情况下，仅凭青岛城建公司单方陈述就认定案涉工程没有与红岩公司办理结算，进而驳回了陈顺祥的全部诉讼请求，严重违反法定程序。此外，一审庭审后，应法院要求陈顺祥补充提交了青岛城建公司向陈顺祥实际支付部分工程款的证据材料，由两江置业公司盖章的《会议纪要》、《信访事项答复意见书》等证据材料。但一审法院对于这些提交的新证据既没有组织当事人质证，也没有全面客观的审核判断，直接认定《会议纪要》系复印件，青岛城建公司没有向陈顺祥支付工程款的义务和事实，进而驳回了陈顺祥的全部诉讼请求，严重违反法定程序。青岛城建重庆分公司及青岛城建公司辩称，1.基于合同相对性，陈顺祥的合同相对人是红岩公司，陈顺祥应该向红岩公司主张工程款，青岛城建重庆分公司没有法定和约定义务向陈顺祥支付款项；2.为了确保工程进度，青岛城建重庆分公司与红岩公司、陈顺祥达成了《三方协议》，青岛城建重庆分公司同意代红岩公司支付部分款项，但从协议内容可知，青岛城建重庆分公司向陈顺祥支付款项的条件是青岛城建公司和红岩公司办理结算，且仅仅是可以直接付款给陈顺祥，而不是必须支付。红岩公司和青岛城建公司没有进行结算，青岛城建公司内部核算显示对红岩公司没有应付和未付款项，故没有义务向陈顺祥支付款项。原审第三人红岩公司未陈述意见。陈顺祥向一审法院起诉请求：1.依法判令青岛城建重庆分公司支付陈顺祥的工程款1127126.55元，支付陈顺祥设备进出场费40000元；2.依法判令青岛城建重庆分公司支付拖欠陈顺祥的工程款和设备出场费利息(以欠付的工程款和设备出场费为本金，从2016年1月8日起，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按照银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息，直至上述两笔款项付清之日止)；3.依法判令青岛城建公司对上述责任承担补充责任；4.诉讼费、律师费由青岛城建重庆分公司、青岛城建公司承担。一审法院认定事实：红岩公司（乙方）与青岛城建公司（甲方）签订工程施工合作协议，甲方接受红岩公司作为该项目施工建设的合作方，就施工事项协商一致：一、工程地点位于重庆两江新区，工程名称为龙兴两江绿城商品楼盘项目配套道路工程（一期）；二、甲方作为项目施工总承包方，是项目实施建设的总责任方，乙方负责工程项目具体实施；三、工程暂定合同价款5150万元，包括暂定安全文明施工专项费用332300元，工程总工期90日历天，竣工日期2014年6月20日。2014年5月1日，红岩公司（甲方）与陈顺祥（乙方）签订基础打桩工程承包合同书，甲方将工程1#、2#、3#挡墙桩基分包给乙方施工，约定：一、项目施工地点位于龙兴，项目名称为龙兴两江绿城商品楼盘项目；二、工程采取包工包料的方式承包给乙方施工，协定价格为每米85元（不含税价）计量从地表面按实际进尺浓度计算；三、每标段桩基完工时甲方付齐工程款的50%，全部完工时甲方应付齐总工程款的80%，验收合格时付清全部工程款；四、工程从2014年5月5日至2014年8月5日，工期三个月，停水、停电、下雨、下雪和甲乙双方不能自己解决的因素，工程顺延。甲方处红岩公司法定代表人马祖美签字，乙方处陈顺祥签字。2015年4月3日，青岛城建重庆分公司（甲方）、红岩公司（乙方）与陈顺祥（丙方）签订三方协议一份，约定：2014年4月30日，乙方同丙方签订两江绿城商品楼盘项目挡土墙挤密桩工程合同，同年7月份丙方按合同约定已经完成1号挡墙、3号挡墙范围的工程任务，预计产值约270万元，直到2015年2月甲方同乙方共同努力付给丙方70万元。2015年3月丙方按甲方要求进场完成最后2号挡墙挤密桩的施工任务，即将完工，完成后预计工程款约60万元；为确保工程进度和各方权益，甲乙丙三方依据原乙方与丙方签订的合同，签订协议如下：一、甲乙丙三方签订协议后，由甲方代乙方支付丙方12万元（含2万元设备出场费），在2015年3月进度款到位后，由甲方拨付60万元工程款。该项目完工后，待建设方与甲方结算完毕（暂定2015年12月），甲方督促乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方和丙方充分沟通余款的支付方式；如乙方和丙方未达成共识，甲方可直接支付丙方。二、丙方承诺在得到第一笔工程款后，两天内完工并将设备撤离现场。如丙方未执行承诺，则三方协议无效。……甲方处青岛城建重庆分公司盖章，乙方处红岩公司盖章，丙方处陈顺祥签字。青岛城建公司在一审庭审中陈述，案涉工程直接分包给了红岩公司。该工程未办理结算，红岩公司找不到人了，导致涉案工程与业主方的手续无法完善。经青岛城建公司核算，对红岩公司没有应付而未付的款项。陈顺祥在一审庭审中陈述，其与红岩公司没有办理结算，直接依据三方协议与青岛城建重庆分公司办理了结算。也没有找红岩公司主张过工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。陈顺祥系自然人，无建筑企业施工资质，其与红岩公司签订的基础打桩工程承包合同书，应系无效合同。本案中，红岩公司与陈顺祥承接的工程未竣工验收，也未办理结算。虽然陈顺祥在庭审中举示了三方协议，拟证明其与青岛城建重庆分公司直接办理了结算，但根据三方协议内容显示：该项目完工后，待建设方与甲方结算完毕（暂定2015年12月），甲方督促乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方和丙方充分沟通余款的支付方式；如乙方和丙方未达成共识，甲方可直接支付丙方……。本案没有证据证明红岩公司与青岛城建重庆分公司办理了结算，结合青岛城建公司在庭审中的陈述，经青岛城建公司核算，对红岩公司没有应付而未付的款项。因此本案中无法判断青岛城建公司是否对红岩公司还负有支付工程款的义务。本案三方协议约定，青岛城建重庆分公司在陈顺祥与红岩公司没有达成共识的情况下，可以将工程款直接支付给陈顺祥。虽然原告陈顺祥在庭审中陈述其与红岩公司没有办理结算即没有达成共识，但此种情况下青岛城建重庆分公司也仅仅是可直接付款给陈顺祥，并非必须支付，且在没有证据证明青岛城建重庆分公司、青岛城建公司对红岩公司是否存在欠款的情况下，陈顺祥直接向青岛城建重庆分公司、青岛城建公司主张款项，证据不足，因此，对陈顺祥提出的诉讼请求，该院不予支持。红岩公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其自由处分民事权利和诉讼权利的行为，视为其对权利的放弃，应依法承担其未举证、质证的不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告陈顺祥的全部诉讼请求。案件受理费15304元，减半收取7652元，由原告陈顺祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈顺祥举示了如下证据：1.《基础打桩工程承包合同书》、《三方协议》、《会议纪要》、《委托书》、《信访答复》，拟证明青岛城建公司、红岩公司、陈顺祥三方协商由青岛城建公司与陈顺祥直接办理涉案工程的工程量结算和工程款支付工作。2.《龙兴两江绿城配套道路工程项目挡墙砂石挤密桩结算单》、《两江龙兴住宅项目2#挡墙挤密砂石桩深度记录表》，拟证明涉案工程已经过青岛城建公司、红岩公司及陈顺祥等各方的验收结算。3.身份证、营业执照、工程款付款凭证4份，拟证明青岛城建公司已经直接向陈顺祥实际支付部分工程款的事实。青岛城建重庆分公司、青岛城建公司质证称，证据1，一审已举示，以一审质证意见为准。对《会议纪要》及《信访答复》的真实性认可，但不能达到陈顺祥的证明目的。证据2，关联性不予认可，真实性予以认可，该证据形成于《三方协议》之前，不能证明陈顺祥与青岛城建公司约定付款义务，青岛城建公司项目部印章是作为总包方对分包方红岩公司和陈顺祥之间的工程合同的认可，不是作出直接向陈顺祥付款的承诺。证据3，关联性不予认可，真实性予以认可，不能达到陈顺祥的证明目的，青岛城建公司是基于三方协议约定，代红岩公司支付工程款，并不能证明青岛城建公司有义务直接向陈顺祥支付工程欠款。红岩公司未发表质证意见。此外，陈顺祥于一审询问后向本院邮寄《重庆市社会保险参保证明（贺强、王超）》，拟证明贺强、王超在本案事实发生时系青岛城建重庆分公司员工，结合《委托书》、《会议纪》要可证明，青岛城建公司、红岩公司与陈顺祥三方达成了由青岛城建公司与陈顺祥直接办理涉案工程的工程量结算和工程款支付工作的一致意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：青岛城建公司应否向陈顺祥支付工程款。一审法院已对此进行详细评述并作出了明确的处理意见，从陈顺祥二审举示的证据内容来看，均不能证明青岛城建公司有与陈顺祥直接办理结算并直接向陈顺祥支付剩余工程款的明确意思表示，因陈顺祥与青岛城建公司并未建立合同关系，在陈顺祥未举证证明其与红岩公司已完成结算、青岛城建公司与红岩公司已完成结算且存在欠付红岩公司工程款的情形下，陈顺祥主张青岛城建公司向其支付工程款无法律依据，本院不予支持。因此，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，陈顺祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15304元，由陈顺祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赵文建二〇二〇年九月二十四日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮