云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终504号上诉人（一审被告）昆明经济技术开发区管理委员会。住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道**。法定代表人李河流，主任。出庭负责人李勇，副主任。委托代理人胡圳、李果，云南曲直律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）雷世维，男，汉族，1969年6月9日生，，住云南省昆明市官渡区委托代理人原江，北京京尚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人雷清华，男，汉族，1946年10月6日生，，住云南省昆明市官渡区雷世维之父。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审第三人）普红燕，女，汉族，1973年4月1日生，，住云南省昆明市官渡区委托代理人原江，北京京尚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明经济技术开发区管理委员会(以下简称经开区管委会）因雷世维诉其行政强制一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人经开区管委会的出庭负责人李勇及委托代理人胡圳、李果，被上诉人雷世维及其委托代理人原江、雷清华，被上诉人一审第三人普红燕的委托代理人原江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，雷世维与第三人普红燕系夫妻关系。2004年1月1日雷世维与昆明市官渡区阿拉乡普照村民委员会大麻苴村民小组签订《土地使用租赁协议》，约定由该小组将大麻苴村民小组马洒子地点内面积为9.2亩的集体土地租赁给雷世维使用，租赁期限自2004年1月1日至2023年12月31日止，租赁期间，承租人对该土地自主经营，自负盈亏，出租人不予干涉。之后，雷世维陆续在承租的土地上建盖厂房、配套生活用房及办公用房等建筑，用于从事茶具、五金机械的加工、生活居住等。2015年9月28日普红燕以上述租赁的部分场地和地上房屋及附属物为注册地址和经营场所依法登记注册成立昆明经开区阿拉雪龙茶具厂，主要经营范围为茶具加工及销售。同日，雷世维以上述租赁的部分场地和地上房屋及附属物为注册地址和经营场所依法登记注册成立昆明经开区阿拉维山五金机械加工厂，主要经营范围为五金、机械加工。2016年8月19日，经开区管委会对雷世维作出了经开区管委会（城市管理综合行政执法）《行政处罚告知书》，编号：昆经开综告字（2016）Ｎ0:0000265。该《行政处罚告知书》载明，雷世维未经相关行政部门主管部门批准，擅自在大麻苴村违法建设建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，责令雷世维在三日内自行拆除该建（构）筑物，告知了享有的相关权利并进行了送达，签收人是雷世维的配偶第三人普红燕。2016年8月23日，经开区管委会对雷世维及第三人普红燕作出经开区管委会（城市管理综合行政执法）《行政处罚决定书》，编号：昆经开综罚字（2016）Ｎ0:0004721。该《行政处罚决定书》对违法事实载明，雷世维在大麻苴村违法建设的建筑物，已责令雷世维于2016年8月19日前将此建（构）筑物自行拆除，但至今未予拆除。该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出了限期拆除的处罚决定，当日进行了送达，第三人普红燕签收了该《行政处罚决定书》。2018年7月4日，昆明市官渡区人民政府阿拉街道办事处向第三人普红燕发出搬迁通知，以雷世维的涉案建筑物无有效规划审批手续，系违章建筑为由，要求其于七日内（2018年7月11日前）搬离建（构）筑物内物资、设备，自行拆除建筑物，恢复地貌。逾期未搬离及整改的，后果自负。2018年7月20日，在经开区管委会的统一组织下，拆除了雷世维在大麻苴村建盖的建（构）筑物。昆明市官渡区人民政府阿拉街道办事处与经开区管委会之间存在托管关系。雷世维提起诉讼，请求：1、判决确认经开区管委会拆除其位于经开区的行政行为违法；2、判决经开区管委会承担本案诉讼费用。一审法院认为，雷世维提交的《土地使用租赁协议》、注册登记的公司及经开区管委会提交的照片证实，雷世维在昆明市官渡区建盖的房屋被拆除，雷世维为行政强制行为的相对人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，雷世维有权提起本案行政诉讼，具有原告的主体资格。涉案的《行政处罚决定书》针对的被处罚人是雷世维和第三人普红燕，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第三十条“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”之规定，一审法院依法通知了第三人普红燕参加本案诉讼。根据《昆明经济技术开发区条例》和昆明市人民政府令第144号《昆明市违法建筑处置办法》的有关规定，经开区管委会是昆明市人民政府的派出机构，对经开区实行统一领导和管理，根据授权可以依法管理区域内的城乡规划和城市管理的社会事务。经开区管委会作出责令雷世维限期拆除违法建筑物的决定，并组织对违法建筑进行拆除，主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”本案中，雷世维通过租赁取得了涉案土地的使用权，本案被拆除的房屋是在建设用地没有得到合法批准的情况下建设，应属于违法建（构）筑物。而该违法建（构）筑物自建盖至被强制拆除时均未取得建设工程规划许可证，也就是说，违法行为一直处于持续状态。因此，雷世维主张被拆的厂房设施已经建成三年以上，超过了两年的处罚时效，因与事实和法律不符，不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，经开区管委会作出限期拆除的处罚决定具有事实和法律依据。关于被诉行政行为的合法性，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”经开区管委会未能提供证据证实其实施强制拆除行为履行了上述催告、送达、公告等程序，实施强制拆除行为时没有进行现场录像或者制作强制拆除执行笔录进行证据保全，因此，本案被诉的强制拆除行为亦存在违反法定程序的情形，因强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应认定被诉行政行为违法。虽然经开区管委会于2016年8月23日作出《行政处罚决定书》，但2018年7月20日涉案房屋在经开区管委会的统一组织下进行了拆除，雷世维针对拆除行为于2019年1月17日提起行政诉讼，并未超过法律规定的起诉期限。经开区管委会主张本案已过法定起诉期限的抗辩观点，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九之规定，判决：确认经开区管委会拆除雷世维及第三人普红燕建盖在昆明市经济技术开发区大麻苴长春山下的建（构）筑物的行政行为违法。案件受理费人民币50元，由经开区管委会承担。经开区管委会上诉称，一、其组织拆除本案违法建筑的行政行为合法。一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.其组织对违法建筑进行拆除主体适格。根据《昆明经济技术开发区条例》第五条，“昆明经济技术开发区管理委员会，是昆明市人民政府的派出机构。对经开区实行统一领导和管理，行使市级经济管理权限和相应的行政审批权。根据授权管理区域内的社会事务。”第六条，管委会履行下列职责（六）负责经开区的规划，国土资源、、住房和城乡建设科技教育、文化、卫生、城市管理、安全生产、环境保护、知识产权保护、统计、档案管理等经济社会事务。《昆明市违法建筑处置办法》第六条，县市区人民政府开发（度）假园区管委会是本辖区违法建筑处置工作的责任主体。主要职责是建立健全违法建筑处置工作机制，明确违法建筑处置工作目标，指导协调和督促乡镇人民政府、街道办事处和各相关部门开展违法建筑处置工作。2.其组织拆除违法建筑具有事实和法律依据，符合法定程序。本案中拆除违法建筑程序符合法律规定，一审法院认定事实错误，其已经于2016年8月19日和23日分别通过行政处罚告知书、行政处罚决定书正式公布要求雷世维限期自行拆除违法建筑，公告程序已履行完毕。在雷世维不申请行政复议或提起行政诉讼也不履行行政决定的情况下，其于2018年7月4日对雷世维进行催告，要求其自行拆除违法建筑，催告程序也履行完毕。由于雷世维为仍然迟迟不拆除违法建筑，2018年7月10日其对雷世维进行约谈，当面讲。强制拆除决定送达雷世维，至此其已依法履行完毕全部的公告、催告及送达义务。于2018年7月20日对违法建筑进行强制拆除，符合法定程序。二、其拆除的是依法应当拆除的违法建筑，其组织对违法建筑进行拆除的行政行为并未侵害雷世维的合法权益。一审立案不符合法定的立案条件。一审法院适用法律错误。请求撤销原判，驳回雷世维的全部诉讼请求。双方当事人一审提交证据材料已由一审法院移送本院审查，一审法院对证据的审核认定正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为经开区管委会实施的行政强制行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”，第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”；本案中，经开区管委会未能提供证据证明其实施强制拆除行为履行了上述公告、催告、作出强制决定并送达等程序，因此，本案被诉的强制拆除行为存在违反法定程序的情形，但因强制拆除行为不具有可撤销的内容，故一审判决认定被诉行政行为违法并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。上诉人经开区管委会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人昆明经济技术开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长 易文审判员张导审判员惠琼二〇二〇年九月二十二日书记员 张          瑞