山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终213号上诉人（原审被告）：枣庄市市中区光明路街道涝坡村民委员会，住所地山东省枣庄市市中区振兴南路（涝坡村民委员会院内）。负责人：刘天营，书记。委托诉讼代理人：刘存文，山东金罡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王善起，男，1956年6月3日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：徐军，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。原审第三人：山东恒久集团公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀南路。法定代表人：王锦国，总经理。上诉人枣庄市市中区光明路街道涝坡村民委员会（以下简称涝坡村委会）因与被上诉人王善起、原审第三人山东恒久集团公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。涝坡村委会上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费，保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院没有对被上诉人在案涉工程施工过程中向上诉人预支的工程款项依法、据实认定和扣减，上诉人认为原审判决缺乏事实依据。理由是：1.鲁扬基审字[2013]015号工程造价咨询报告书所涉工程为枣庄市振兴南路沿街门市土建工程，又名涝坡村宝岛食品(厂)沿街门市工程。自2003年10月起至2004年4月，上诉人就该工程共计预支8笔款，累计金额为630039.57元。被上诉人预支款时均出具了《收款收据》，每份收款收据上均有预支工程款的用途记载事项。2.鲁扬基审字[2013]014号工程造价咨询报告书所涉涝坡村内砼道路工程，被上诉人于2001年度为修涝坡村内道路共预支工程款5笔，累计金额266502.36元。被上诉人分别为上诉人出具《收款收据》，并在收款收据上注明“预支老庄村修路工程款”等内容。3.被上诉人在承建涝坡小康楼土建工程(鲁扬基审字[2013]016号工程造价咨询报告书)过程中，自2001年5月至2006年1月，被上诉人共计向上诉人预支工程款14笔，累计金额710000元。被上诉人预支工程款时向上诉人出具了《收款收据》，收据中均标有“予支小康楼工程款”内容。4.关于鲁扬基审字[2013]014号工程造价咨询报告书所涉为修建“原教堂东侧7间车库”工程，在2004年2月5日，被上诉人从上诉人处预支了车库工程款35000元，并出具收条，也能与鲁扬基审字[2013]014号工程造价咨询报告书所附《建筑工程合同书》第二页(实际已付款35000元)相印证。前述被上诉人出具的相关收款收据都附在上诉人的成册年度会计账本之中，收款收据有被上诉人方书写的款项用途和签字。而原审判决以上诉人“提交的财务账册仅系其(即上诉人)单方制作，提交的支付凭证除了被告(即被上诉人)的外，并不能证明系支付本案涉及工程的款项，与本案关联性不足，因此，被告(即上诉人)应当承担举证不能的法律责任”为由，对财务账册中的被上诉人预支涉案工程工程款不依法予以认定和扣减，原审判决不认定和扣减前述涉案预支工程款的事由明显与客观事实相悖。二、原审判决认为“关于被告(即上诉人)主张的原告(即被上诉人)借款，与本案不是同一法律关系，被告(即上诉人)可另行主张权利”上诉人认为该项认定缺乏法律依据。在被上诉人从第三人处受让了工程施工合同的金钱债权后，即在上诉人与被上诉人之间形成金钱债权债务关系，其标的物与上诉人主张的借款债权债务关系的标的物在种类、性质上具有同一性。依据“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依据法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外”(《合同法》第九十九条第一款)规定，上诉人基于双方之间的金钱债权债务关系而欠款相互抵消的主张有法律依据。因此，被上诉人欠上诉人的借款110000元，应当在被上诉人主张的总工程款额中予以抵减。综合考虑上诉人的工程预支款数额、被上诉人的欠款数额及双方关于工程款让利10%约定(即880461.86元)后，明显可以算得：被上诉人主张的欠款数额已被上诉人前述款项抵消掉，因此，被上诉人主张的所谓案涉债权没有事实依据，其本案诉请应依法予以驳回。王善起辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉无理无据，请二审法院依法裁判驳回上诉人诉请，维持原判。山东恒久集团公司未到庭未答辩。王善起向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还工程款140万元及利息（从审计报告作出之日计算至欠款还清之日）；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提交建设工程施工合同一份，内容为：2008年5月13日，第三人山东恒久集团公司与被告涝坡村委会签订《建设工程施工合同》，约定由本案第三人承建涝坡村委会人民路沿街综合服务楼（西段），工程内容及规模为建筑面积6200平方米。资金来源为自筹。承包范围为土建及装饰等工程。工期为2008年5月13日至2009年5月13日；工程质量标准为合格标准；合同价款为4960000元，但该合同第三部分专用条款第7条项目经理为王善起，第24条工程预付款约定工程验收合格支付工程款的80%，余款15%两年内付清，5%的保修金5年内付清。补充条款中约定让利10%。原告提交2004年7间车库建筑工程合同。原告原审庭审中认可起诉工程款皆让利10%，重审庭审中述称工程中部分原材料系被告自身购买，不属于让利扣减范围。被告质证称两份合同皆系复印件，不予认可。2013年5月30日，山东鲁扬会计师事务所有限公司出具项目编号为鲁扬基审字（2017）014号、015号、016号、017号工程造价咨询报告书各一份，报告书分别载明：工程名称为2002-2004年度零星及配套工程（王善起），委托单位为涝坡社区居委会，工程造价咨询内容为，竣工结算审核，送审工程总造价为1020053.96元，审定工程总造价为859806.99元。工程名称为枣庄市振兴南路沿街门市土建工程（王善起），委托单位为涝坡社区居委会，工程造价咨询内容为，竣工结算审核，送审工程总造价为2033636.84元，审定工程总造价为1542752.17元。工程名称为涝坡小康楼土建工程（王善起），委托单位为涝坡社区居委会，工程造价咨询内容为，竣工结算审核，送审工程总造价为711711.37元，审定工程总造价为586391.93元。工程名称为人民路综合楼工程西段（王善起），委托单位为涝坡社区居委会，工程造价咨询内容为，竣工结算审核，送审工程总造价为7308577.73元，审定工程总造价为5815667.53元。对上述造价咨询报告书，2016年8月17日，山东鲁扬会计师事务所有限公司出具说明一份，该说明载明：枣庄市市中区光明街道涝坡村村民委员王善起前期工程造价审核，由沈亚口头委托，无业主（市中区光明路办事处涝坡村民委员会）委托协议书。另查明，沈亚原系涝坡村委会主要负责人。沈亚出庭陈述：其在2002年3月份-2011年10月份期间在书记主任，因为涝坡村委会和山东鲁杨会计事务所有限公司很熟，村所有的工程不仅是王善起的工程还有其他工程都是口头委托鲁杨会计事务所有限公司进行工程造价审计，口头委托山东鲁杨会计事务所有限公司审计的工程项目有包括本案诉争四份工程造价报告书审计工程项目：1、宝岛食品厂沿街门市（枣庄市振兴南路沿街门市土建工程），2、利民渠，3、和谐家园沿街门市（枣庄市人民路综合楼工程西段），4、2002-2004年度零工配套工程。5、涝坡小康楼土建工程。且该几项工程实际施工人为王善起。原告提交2012年7月11日被告涝坡村委会出具通知一份,内容为:王善起,根据上级“三资”清理文件精神,经涝坡村“三资”清理办公室核查,目前你欠涝坡村账款6142814.60元,请你接到本通知后,3天之内到涝坡村“三资”清理办公室归还或核对欠款。原告提交债权转让协议及EMS特快专递（复印件）及挂号信函各一份，拟证明：第三人将涉案工程的债权转让给本案原告，并通知了被告。被告对该债权转让不予认可。被告提交的枣庄市行政管理局出具的非公司法人吊销情况载明：本案第三人于2014年1月20日因枣庄工商管理局企处置2014年19号文件依法被吊销。该院对该证据真实性予以确认，对该证据载明的事实予以采信。被告提交付款凭证目录、财务账册、支付凭证、借款凭证，枣庄市市中区公安分局刑侦大队接收证据清单，拟证明并不欠原告款项。原告质证称仅认可收到工程款7039218.17元。一审法院认为，原告主张的本案建设工程合同，原告提交了两份建设工程合同复印件，四份造价咨询报告书，其中2004年7间车库建筑工程合同系复印件，被告对此不予认可，原告也未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律责任，该院对原告该7间车库工程款的主张不予支持。原告主张的其他建设工程合同，被告虽不予认可，但在该合同期间，沈亚系被告负责人，其出庭作证对原告主张的施工合同予以认可，并认可原告提交的四份造价咨询报告书系其口头委托山东鲁扬会计师事务所有限公司对工程造价进行造价审核，且被告提交证据主张支付了工程款，视为对原告主张部分工程予以了认可。因此，该院对原告主张的第三人山东恒久集团与被告涝坡村委会成立的工程承包合同关系（除去2014年的7间车库）予以确认，该合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。现工程已经竣工，被告负有支付工程款的义务。第三人虽已于2014年1月20日因枣庄工商管理局企处置2014年19号文件依法被吊销，本案当事人皆未举证证明第三人进行了清算，因该工程享有的权益并不因此消灭，原告提交了债权转让协议及通知快递回执，第三人在原审中也答辩认可其将该工程中的债权转让给了原告，原告提起诉讼，亦为对债权转让的通知行为，因此，第三人因该工程的产生权益由原告享有。被告关于原告及第三人主体不适格的理由不能成立，该院不予采纳。关于本案诉争工程造价问题，原告提交的四份工程造价咨询报告书竣工结算审核审定本案诉争工程总造价为8804618.62元[2002-2004年度零星及配套工程（王善起）859806.99元＋枣庄市振兴南路沿街门市土建工程（王善起）1542752.17元＋涝坡小康楼土建工程（王善起）586391.93元＋人民路综合楼工程西段（王善起）5815667.53元）]，工程合同期间的被告负责人沈亚出庭作证认可，原告提交的四份造价咨询报告书系其口头委托山东鲁扬会计师事务所有限公司对工程造价进行的造价审核，被告也未申请对工程造价重新评估，对该造价也未提交证据予以推翻，因此，该院对该工程总造价予以确认。被告主张工程款已经支付，并主张原告向被告有借款未偿还，为证明其主张，其提交了财务账册、支付凭证、借款凭证，被告仅认可收到工程款7039218.17元。被告对其主张负有证明责任，其提交的财务账册仅系其单方制定，提交的支付凭证除了被告认可的外，并不能证明系支付本案涉及工程的款项，与本案关联性不足，因此，被告应当承担举证不能的法律责任，该院认定被告支付工程款数额为7039218.17元。关于被告主张的原告借款，与本案非同一法律关系，被告可另行主张权利。本案诉争工程（除去原告主张的2004年七间车库）总造价为8804618.62元，原告原审庭审中认可起诉工程款皆让利10%，重审庭审中述称工程中部分原材料系被告自身购买，不属于让利扣减范围，被告对不属于让利扣减的主张不予认可，原告对此未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，因此该院认定，应扣除原告工程总造价的10%的让利，即880461.86元，减去已经支付的7039218.17元，被告还应当支付原告884938.59元工程款（8804618.62元－880461.86元－7039218.17元）。关于原告要求被告支付工程款的逾期利息的请求，因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，且本案诉争工程虽已交付但对交付日期原、被告均未确定，故被告应承担从原告起诉之日即2015年10月27日至实际还清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于被告提出的原告起诉已超过诉讼时效，该院认为，本案诉争工程于2013年5月30日出具工程造价报告书后，原告向被告主张权利且原、被告在就支付工程款数额问题未达成一致意见，本案的诉讼时效没有超过，故该院对被告的该辩称不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、被告枣庄市市中区民委员会于本判决生效之日起十日内向原告王善起支付工程款884938.59元及逾期利息（利息以884938.59元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2015年10月27日起计算至实际还清之日止）；二、驳回原告王善起的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，保全费5000元,合计22400元，由原告王善起承担4750元，由被告枣庄市市中区民委员会承担17650元。本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人涝坡村委会提交的支付凭证除被上诉人王善起认可的外，并不能证明系支付本案所涉工程的款项，应当承担举证不能的法律责任，一审法院对此认定并无不当。对于上诉人涝坡村委会主张的被上诉人王善起的借款，一审法院已经告知涝坡村委会可另行主张权利，亦无不当之处。综上所述，上诉人涝坡村委会的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人枣庄市市中区民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年九月三十日书记员 张 婕