四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1415号 上诉人（原审原告）：上海银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市武侯区航空路****。 负责人：于戈，行长。 委托诉讼代理人：张海波，四川扩信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鹤，四川扩信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：成都童梦文化发展有限公司，住所地四川省成都市温江区江宁南路**********。 法定代表人：杨志刚，董事长。 委托诉讼代理人：杜桂兰，女，1974年6月6日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：上海童梦投资管理有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路******。 法定代表人：印岚，董事长。 委托诉讼代理人：杜桂兰，女，1974年6月6日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：唐剑青，男，1958年2月24日出生，汉族，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：杜桂兰，女，1974年6月6日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：印岚，女，1962年4月30日出生，汉族，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：杜桂兰，女，1974年6月6日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 上诉人上海银行股份有限公司成都分行（以下简称上海银行成都分行）因与被上诉人成都童梦文化发展有限公司（以下简称成都童梦公司）、上海童梦投资管理有限公司（以下简称上海童梦公司）、印岚、唐剑青金融借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，因本案当事人就案件基本事实未提出新的证据和事实，本院经阅卷、询问当事人，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海银行成都分行上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判由上海童梦公司、印岚、唐剑青对一审判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任；3.一审判决漏判的诉前保全费5000元和二审诉讼费均由成都童梦公司、上海童梦公司、印岚、唐剑青负担。事实和理由：一、一审法院错误认定连带责任保证人上海童梦公司、印岚、唐剑青承担连带责任保证担保的范围，错误判决该三人在抵押财产实现债权不能清偿部分承担连带保证责任。依据案涉《最高额保证合同》第9.2.3条约定，上海童梦公司、印岚、唐剑青已经放弃了承担保证责任的次序的抗辩，故在本案主债务人成都童梦公司提供抵押担保财产情况下，该三人仍应就案涉债务全额承担保证责任。二、一审法院漏判了5000元的诉前保全费，应予改判。综上，一审判决就保证人保证责任的承担范围适用法律错误，并漏判了诉讼保全费，请求二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。 成都童梦公司、上海童梦公司辩称，上海银行成都分行已经就成都童梦公司提供的抵押财产提起实现担保物权的非讼特别程序，且已经进入执行程序，在实现担保物权的非讼特别程序尚未执行终结的情况下，一方当事人不得针对同一借款担保法律关系，再行提起民事诉讼。故上海银行成都分行的诉讼请求应依法被驳回。对于诉讼保全费的承担，请求二审法院依法裁决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 印岚、唐剑青辩称，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；在第三人与债务人均提供物保的情况下，债权人应当先就债务人提供的物保主张权利。本案的借款纠纷中，债务人成都童梦公司以其自有不动产提供了抵押担保，且上海银行成都分行已经针对债务人提起了实现担保物权的非讼特别程序，只有在实现担保物权的非讼特别程序执行完毕的情况下，若上海银行成都分行的债权仍未得到满足，则保证人才在剩余的债权范围内承担相应的责任。因此，一审法院对此认定正确，应予维持。此外，案涉抵押财产的价值远远大于上诉人主张的债权，在上诉人债权足以得到满足情况下，上诉人在本案中又查封了保证人唐剑青、印岚的财产，属于超额查封，应予以解除。 上海银行成都分行向一审法院起诉请求：1.判令成都童梦公司向上海银行成都分行偿还贷款本金115553450.07元及利息（期内利息按年利率7.8%计算，自2016年2月5日计至2019年2月3日；逾期罚息按年利率10.14%计算，自2019年2月4日计至本息清偿之日止）；2.判令上海童梦公司、印岚、唐剑青对上述成都童梦公司的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用、保全费由成都童梦公司、上海童梦公司、印岚、唐剑青承担。一审庭审中，上海银行成都分行明确其主张的借款利息、罚息的计算方式为：1.对第一笔本金2800万元：利息以本金2800万元为基数，从2018年12月22日起按年利率7.8%计算至2019年2月1日，并以本金23553497.17元为基数从2019年2月2日起按照年利率7.8%计算至2019年2月3日；罚息以逾期本金23553497.17元为基数，从2019年2月4日起按照年利率10.14%计算至本息清偿之日止。2.对第二笔本金9200万元：利息以本金9200万元为基数，从2018年12月22日起以年利率7.8%计算至2019年2月3日；罚息以逾期本金91999952.9元为基数，从2019年2月4日起，按照年利率10.14%计算至本金付清之日止。 一审法院认定事实： 2016年2月25日，上海银行成都分行与申万宏源证券有限公司、成都童梦公司签订了一份编号为2016120006的《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》，约定上海银行成都分行接受申万宏源证券有限公司的委托向成都童梦公司发放贷款12000万元，用于四川省成都市温江区星期八广场项目。贷款期限自2016年2月25日起至2019年2月3日止。贷款年利率为7.8%，贷款逾期的，罚息利率为年利率10.14%，按季结息。 上海银行成都分行于2016年3月2日向成都童梦公司发放了贷款2800万元，于2016年3月8日向成都童梦公司发放了贷款9200万元。 2016年2月5日，上海银行成都分行与上海童梦公司、印岚和唐剑青分别签订编号为DB2016120011、DB2016120010的《最高额保证合同》，约定为保障债权人债权的实现，保证人自愿按本合同承担连带责任保证担保。被担保的主债权为债权人上海银行成都分行与债务人成都童梦公司在2016年2月5日至2019年2月5日期间所订立的一系列综合授信、贷款等业务项下具体合同所形成的债权本金（包括借款本金、贴现款、垫款等）。担保的主债权余额最高不超过14400万元整。保证范围为债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、与主债权有关的所有银行费用、债权实现费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费、公告费等）以及债务人给债权人造成的其他损失。保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起至2年。合同还约定，保证人所提供的保证为独立保证，如有第三人亦为债务人履行合同提供担保，除经债权人同意外，保证人仍应承担全部保证责任。 另查明，上海银行成都分行向四川省成都市温江区人民法院提出申请，请求准许拍卖、变卖成都童梦公司提供的抵押房屋，并用抵押物处置所得有限偿还成都童梦公司所欠贷款本金115553450.07元及利息。四川省成都市温江区人民法院于2019年4月17日作出（2019）川0115民特11号民事裁定，载明：2016年2月5日，上海银行成都分行与成都童梦公司签订《最高额抵押合同》，约定成都童梦公司以其房产为抵押物，为成都童梦公司与上海银行成都分行在2016年2月5日至2019年2月5日期间订立的一系列合同所形成的债权本金在12000万元范围内承担抵押担保责任。四川省成都市温江区人民法院认为，因上海银行成都分行与成都童梦公司之间债权债务关系及抵押担保合同关系事实清楚，抵押房产权属和抵押债权范围明确，上海银行成都分行有权对抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。据此，裁定准许对成都童梦公司的房产采取拍卖、变卖等方式依法变价，上海银行成都分行对拍卖或变价后所得的价款优先受偿本案债权，优先受偿范围为本金115553450.07元及贷款期内利息和逾期罚息。后四川省成都市温江区人民法院于2019年7月23日作出（2019）川0115执1088号《责令函》，责令成都童梦公司限期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行，将对其抵押财产进行评估、拍卖。 再查明，上海银行成都分行在一审庭审中陈述，成都童梦公司已将《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》项下2018年12月21日前的贷款利息付清，自2018年12月22日开始欠息。另，对第一笔2800万元借款，成都童梦公司于2019年2月1日归还本金4446502.83元；对第二笔9200万元借款，成都童梦公司于2019年2月3日归还本金47.1元。成都童梦公司对此未表示异议。 一审法院认为，案涉《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》系缔约各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，内容合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。上海银行成都分行按约向成都童梦公司发放了贷款，成都童梦公司未按约定归还借款本息，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，成都童梦公司应当承担还本付息等责任。 关于借款本金及利息。上海银行成都分行于2016年3月2日、2016年3月8日向成都童梦公司发放贷款共计12000万元，已履行合同约定的出借义务，成都童梦公司应按约向上海银行成都分行归还借款本息，成都童梦公司至今仅在2019年2月1日、2019年2月3日分别归还借款本金4446502.83元、47.1元，已构成违约，故上海银行成都分行主张成都童梦公司归还借款本金115553450.07元，一审法院予以支持。上海银行成都分行主张的利息、罚息具有事实及法律依据，一审法院亦予以支持。 成都童梦公司、上海童梦公司辩称上海银行成都分行已通过实现担保物权的非诉程序，取得了准予拍卖、变卖裁定，且在执行中，故其不应就同一借款关系再行提起诉讼。对此一审法院认为，在上海银行成都分行已通过非诉程序实现担保物权的情况下，其不得就同一借款担保法律关系再行提起诉讼主张对抵押物优先受偿，系基于该非诉案件正在执行中，实现担保物权的范围尚不能确定。但本案中，上海银行成都分行仅主张成都童梦公司承担还本付息责任、保证人承担连带保证责任，并未要求实现抵押权，其提起本案诉讼程序与实现担保物权的非诉程序之间并不冲突。且实现担保物权的非诉程序系上海银行成都分行选择实现债权的方式之一，现无证据证明在该非诉程序中上海银行成都分行已实现全部或部分债权，其当然有权针对本案主债务人及保证人提起本案诉讼。 关于上海童梦公司、印岚和唐剑青的保证责任问题。案涉《最高额保证合同》仅对第三人提供担保的情况下债权实现顺序进行了约定，即“保证人所提供的保证为独立保证，如有第三人亦为债务人履行合同提供担保，除经债权人同意外，保证人仍应承担全部保证责任”，但未对成都童梦公司自己提供物的担保的情况下的实现债权的顺序进行约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权......”规定，上海银行成都分行应当先就成都童梦公司提供的担保物实现抵押物权，不足部分由上海童梦公司、印岚和唐剑青承担保证责任。 综上所述，上海银行成都分行的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、成都童梦公司于判决生效之日起十日内向上海银行成都分行偿还贷款本金115553450.07元，并支付利息、罚息（1.第一笔2800万元借款：期内利息以2800万元为基数，自2018年12月22日起按年利率7.8%计算至2019年2月1日止。以23553497.17元为基数，自2019年2月2日起按年利率7.8%计算至2019年2月3日止。罚息以23553497.17元为基数，2019年2月4日起按年利率10.14%计算至本金实际付清之日止；2.第二笔9200万元借款：期内利息以9200万元为基数，自2018年12月22日起按年利率7.8%计算至2019年2月3日止。罚息以91999952.9元为基数，自2019年2月4日起按年利率10.14%计算至本金实际付清之日止）；二、上海童梦公司、印岚、唐剑青对成都童梦公司的上述支付义务在成都童梦公司就其提供的抵押物实现债权后未获清偿的部分承担连带保证责任，其承担责任后有权向成都童梦公司追偿；三、驳回上海银行成都分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费629420元，由成都童梦公司、上海童梦公司、印岚、唐剑青负担。 二审中，成都童梦公司、上海童梦公司、印岚、唐剑青向本院提交四川省成都市温江区人民法院（2019）川0115执1088号执行裁定书，拟证明上海银行成都分行对成都童梦公司提供的抵押财产实现担保物权非讼案件已经进入执行拍卖程序，在该执行程序未完结之前，本案应该驳回上海银行成都分行的诉讼请求。上海银行成都分行对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该执行程序尚未实际执行到位，且与本案诉讼不存在冲突，况且成都童梦公司、上海童梦公司、印岚、唐剑青并未对此提出上诉，应不予支持该项答辩理由。本院认证认为，各方对该证据的真实性、合法性均无异议，本院予以采信，具体证明力将结合全案证据综合判定。 各方当事人对一审判决查明的案件事实均无异议，本院予以确认，并作为本案定案事实。 二审补充查明： 案涉上海银行成都分行与上海童梦公司、印岚和唐剑青分别签订的《最高额保证合同》第9.2.3条均约定：如被担保债权项下存在任何其他物的担保，债权人有权选择行使其他物的担保或要求保证人承担担保责任，保证人放弃对其他物的担保、担保顺位、担保物变更和本保证责任履行的先后次序的抗辩权。 四川省成都市温江区人民法院于2020年7月14日作出（2019）川0115执1088号执行裁定，裁定整体拍卖成都童梦公司案涉抵押财产，至本判决作出之前，尚未执行到位。 上海银行成都分行就本案于2019年7月申请诉前财产保全，一审法院于2019年7月3日作出（2019）川01财保73号民事裁定，对成都童梦公司、上海童梦公司、唐剑青、印岚的财产采取保全措施，上海银行成都分行对此预交保全费5000元。 本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、上海童梦公司、印岚和唐剑青承担连带保证责任的范围，是就成都童梦公司提供的抵押财产实现债权后不能清偿部分承担连带保证责任，还是就案涉债务承担全部的连带保证责任。二、一审法院是否漏判保全费5000元。 本院认为，针对焦点一，案涉《最高额保证合同》第9.2.3条约定，如被担保债权项下存在任何其他物的担保，债权人有权选择行使其他物的担保或要求保证人承担担保责任，保证人放弃对其他物的担保、担保顺位、担保物变更和本保证责任履行的先后次序的抗辩权。该条款内容清晰明确，应视为保证人上海童梦公司、印岚和唐剑青已经就本案成都童梦公司提供的物的担保实现次序放弃了抗辩权，故依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权......”规定，案涉各方当事人已经就担保债权实现的顺序作出约定，即在保证人上海童梦公司、印岚和唐剑青明确放弃包括主债务人在内提供物的担保实现顺位抗辩权情况下，上海银行成都分行有权请求上海童梦公司、印岚和唐剑青就案涉全部债务承担连带保证责任，其该项上诉理由，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。对于成都童梦公司、上海童梦公司、印岚和唐剑青在二审中抗辩主张对成都童梦公司的抵押财产实现担保物权非讼程序执行完毕前，基于民事诉讼一事不再理的诉讼原则，上海银行成都分行对本案诉请应予驳回的问题。本院认为，上海银行成都分行对抵押财产提起的实现担保物权非讼程序虽然已经进入执行程序，但尚未执行到位，故对本案主债务人和保证人应承担的债务总额不产生实质影响。且本案上海银行成都分行并未就担保物权的优先受偿权提出诉讼请求，故本案的诉讼程序与实现担保物权的非讼程序之间并不存在冲突，上海银行成都分行有权向主债务人成都童梦公司和保证人上海童梦公司、印岚和唐剑青提起本案诉讼，主张债权。但在本案判决之后，对案涉债权的执行过程中，可与实现担保物权的执行程序相协调，以避免债权人获得重复受偿。关于焦点二，经查，上海银行成都分行确向一审法院申请诉前财产保全，并预交保全费5000元，依照案涉《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》以及《最高额保证合同》的约定，该笔保全费应由本案各被上诉人负担。 综上所述，上海银行成都分行的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审判决对保证人承担保证责任的范围认定有误，以及对诉讼保全费未予判决，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4295号民事判决第一项，即“一、成都童梦文化发展有限公司于判决生效之日起十日内向上海银行股份有限公司成都分行偿还贷款本金115553450.07元，并支付利息、罚息（1.第一笔2800万元借款：期内利息以2800万元为基数，自2018年12月22日起按年利率7.8%计算至2019年2月1日止。以23553497.17元为基数，自2019年2月2日起按年利率7.8%计算至2019年2月3日止。罚息以23553497.17元为基数，自2019年2月4日起按年利率10.14%计算至本金实际付清之日止；2.第二笔9200万元借款：期内利息以9200万元为基数，自2018年12月22日起按年利率7.8%计算至2019年2月3日止。罚息以91999952.9元为基数，自2019年2月4日起按年利率10.14%计算至本金实际付清之日止）”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4295号民事判决第二项、第三项，即“二、上海童梦投资管理有限公司、印岚、唐剑青对成都童梦文化发展有限公司的上述支付义务在成都童梦文化发展有限公司就其提供的抵押物实现债权后未获清偿的部分承担连带保证责任，其承担责任后有权向成都童梦文化发展有限公司追偿；三、驳回上海银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求”； 三、上海童梦投资管理有限公司、印岚、唐剑青对成都童梦文化发展有限公司的前述第一项支付义务承担连带保证责任，其承担责任后有权向成都童梦文化发展有限公司追偿； 四、驳回上海银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费629420元，由成都童梦文化发展有限公司、上海童梦投资管理有限公司、印岚、唐剑青共同负担。二审案件受理费629420元，由成都童梦文化发展有限公司、上海童梦投资管理有限公司、印岚、唐剑青共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  兰 娟 审 判 员  朱文京 审 判 员  徐堂富 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  李悦韬 书 记 员  周雨欣