山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1405号上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司，住所地：太原市迎泽区南沙河北沿岸**。法定代表人：王某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙某，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）付某，女，1970年12月14日出生，汉族，偏关县人，农民。委托诉讼代理人：尤某1，男，1962年3月22日生，汉族，偏关县人，农民，系被上诉人付某丈夫。委托诉讼代理人：尤某2，男，1997年12月25日生，汉族，偏关县人，农民，系被上诉人付某儿子。被上诉人（原审被告）南某，男，1986年5月16日出生，汉族，山西神池县人，个体养车户、司机，现住神池县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司因与被上诉人付某、南某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2020）晋0932民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司的委托诉讼代理人孙某，被上诉人付某的委托诉讼代理人尤某1、尤某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司的上诉请求：1、请求二审法院依法对被上诉人的伤残等级重新予以鉴定再行确定被上诉人损失，或依法发回重审。不服金额:45260元。2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：首先，司法鉴定必须发生在诉讼过程当中，由人民法院依职权或依据当事人申请而启动。本案中的委托人山西震统律师事务所并非人民法院，而偏关县人民法院2020年5月6日才立案受理，山西省五寨司法鉴定中心却2019年8月21日就已经受理了伤残等级、三期以及后期治疗的鉴定。从以上两点可以看出，该鉴定并未发生在诉讼过程中且委托主体并非人民法院，鉴定程序错误，单方鉴定，依法应重新鉴定。其次，被上诉人的伤情经我司专业医疗人员认定左肱骨髁上骨折并未累计关节面，并不可能造成肘关节活动度丧失26.16％，该伤情不足以达到十级伤残，我方在举证期内已申请重新鉴定，而一审法院未予准许，请求二审法院准予我方的要求并重新鉴定。综上所述，请求二审法院支持上诉人的主张，维护上诉人的合法权益。被上诉人付某辩称：上诉人认为被上诉人提供的司法鉴定结论属于单方委托故鉴定程序错误的上诉理由，不能成立。被上诉人认为，单方委托司法鉴定并不违反相关规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。那么根据该条规定，一方当事人是可以就专门性问题自行委托鉴定的。只有另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院才应予准许。但是一审当中包括二审时候上诉人并没有提供足以反驳鉴定结论的证据和理由。其所谓的什么“经我司专业医疗人员认定答辩人左肱骨上骨折并未累计关节面，并不可能造成肘关节活动度丧失26.16％，该伤情不足以达到十级伤残的意见”，根本不能成其为什么理由。上诉人公司专业医疗人员不知究竟有无，即便有也是隶属于上诉人，其所处位置明显偏向于上诉人；且其并不是法医，没有法医临床医学知识和实践经验，其公司专业医疗人员显然是不能和司法鉴定专业人员相提并论的。被上诉人在本案交通事故中身体多处骨折，遭受了极大的肉体、精神痛苦和财产损失，对本来就是贫困户的答辩人犹如雪上加霜，县政府制定的什么如期脱贫对被答辩人是难上加难。被上诉人因事故脱落、松动的几颗门牙至今因为没钱无法医治修复，二次手术费更是没有着落。被上诉人至今不能下地劳动，吃饭都成困难。故请求二审尽快处理此案，驳回上诉、维持原判。付某向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（在交强险限额内优先赔付）、鉴定费、交通费等134364.96元；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月18日9时10分,被告南某驾驶×××长安牌小型面包车，沿国道209线由西向东行驶至国道209线234km+300m处时，与迎面驶来的尤小军驾驶的×××大众牌小型轿车相撞，造成×××大众汽车牌小型轿车乘车人即原告付某受伤及双方车辆不同程度损坏的交通事故。2018年8月31日，偏关县公安局交通警察管理大队作出第140932120180000028号道路交通事故认定书，认为南某驾驶机动车上道路行驶未实行右侧通行是造成本次事故的主要原因，尤小军驾驶机动车上道路行驶载人超过核定载客人数是造成本次事故的另一原因，故认定南某负事故主要责任，尤小军负事故次要责任。付某无责任。原告付某受伤后被救护车送往偏关县人民医院治疗，经诊断为：“1、右锁骨骨折；2、左肱骨髁上骨折；3、右第六肋骨骨折；4、慢性阻塞性肺病急性发作；5、丄1牙齿外伤性脱落；6、1丄2牙齿外伤性松动。”2018年8月26日在全麻下行右锁骨、左肱骨髁上骨折切开复位内固定术。2018年9月10日出院，实际住院23天。支出救护车费124元、急诊医药费671.54元、住院费45719.31元。出院医嘱：“1、出院一月后门诊拍片复查；2、不适随诊。”2019年8月21日山西震统律师事务所委托山西省五寨司法鉴定中心对付某的伤残等级进行司法鉴定并对付某的后期治疗费用（二次手术）及误工期、护理期、营养期进行评定。2019年9月8日该鉴定机构作出晋五寨司鉴中心[2019]临鉴字第069号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人左肘部损伤构成十级伤残；2、被鉴定人误工期90-270日、护理期60-90日，营养期60-90日。3、被鉴定人后期治疗费用约9158-13358元。关于伤残等级的分析说明：“现鉴定人遗留左肘关节活动障碍。左肘关节功能丧失26.16%，符合《人体损伤致残程度分级标准》5.10.6.11‘四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上’规定，该损伤构成十级伤残。”原告付某为此支出鉴定费3500元。被告南某驾驶的×××长安牌小型面包车交通事故发生时所有人为被告南某，该车在被告中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司投保交强险。事故发生在保险期间。尤小军驾驶的×××大众汽车牌小型轿车所有人为尤小军,该车在中国大地财产保险股份有限公司神池支公司投保交强险。2018年9月12日，经偏关县道路交通事故纠纷人民调解委员会调解，南某、付某、尤小军三方达成协议：尤小军赔偿乘车人付某误工费、治疗费等共计20000元，南某赔偿尤小军修车费2000元。协议已履行。事故发生后被告南某给付原告付某医药费5000元。之后，原、被告就赔偿达不成一致意见，原告付某诉至一审法院。以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、保险单、门诊和住院费票据、诊断建议书、入院证、出院证、住院病历、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据在案佐证，经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”。本案交通事故经交警部门认定，被告南某负事故主要责任，尤小军负事故次要责任，付某无责任，故原告付某因交通事故造成的人身损失，依法应由被告保险公司在交强险责任限额内分项赔偿，交强险不足赔偿或不属于交强险赔偿的部分，依法应由被告南某按照其过错的比例赔偿。本案中，双方的争议焦点为：被告南某对交警部门的道路交通事故认定书有异议。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”被告南某其在收到交警部门送达的认定书后并未依法提起复议，其在诉讼中反驳的理由也无事实和法律依据，并不能推翻交警部门通过调查作出的事故认定结论，故对被告南某的辩解意见，依法不予采纳。本案中交警部门作出的道路交通事故认定书可以作为处理交通事故的依据。被告南某对原告付某的伤情有异议。根据原告提供的病历，原告付某在受伤后入住偏关县人民医院治疗，并进行了手术，被告南某对其伤情表示怀疑，但没有证据能推翻医院的诊断建议书和病历，故对其异议无法支持。被告保险公司对原告付某通过山西震统律师事务所委托山西省五寨司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定。其申请重新鉴定的具体理由为：1、鉴定报告为单方委托，剥夺了被告的知情权和参与权；2、付某的伤情远不够肘关节功能丧失25%以上；3、鉴定程序违法，鉴定意见明显依据不足，被告有理由足以反驳，依据民事诉讼证据规则第四十条、第四十一条的规定，法院依法应予准许。经一审法院审查，该鉴定中心出具的鉴定意见书符合法律规定，被告保险公司并未提出足以反驳该鉴定意见的证据，故其反驳的理由不能成立，依法不予准许。故对该鉴定意见书予以采纳。四、对于原告付某主张的各项损失，一审法院依法认定如下：1、医疗费46390.85元。原告付某在偏关县人民医院支出医疗费合计46390.85元（其中门诊医药费671.54元、住院费45719.31元），有门诊医药费和住院费票据、诊断建议书、住院病历、住院费用清单等证据在案佐证，可以认定。原告主张门诊医药费1335.49元，经一审法院审查其提供的医药费票据，付某名下支出的医药费为671.54元，其余医药费并非付某名下发生的医药费，故予以剔除不予支持。原告主张丄1牙齿外伤性脱落、1丄2牙齿外伤性松动需修补费用5000元，因无医疗证明或鉴定结论确定为必然发生的费用，故原告可待实际发生后另行起诉。2、后续治疗费11258元。经评估，原告付某拟行左肱骨髁、右锁骨术后内固定取出术，后续治疗费（包括检查费、手术费、医药费、护理费、其它费用等）约为9158-13358元。一审法院酌情支持11258元。3、误工费14400元。根据鉴定意见书，原告付某的误工期为90-270日，一审法院酌情支持180日。原告请求日误工费按80元计算适当，故误工费为80元/日×180日=14400元。4、住院伙食补助费1380元。根据原告付某提供的住院病历，原告付某实际住院23天，住院伙食补助费按60元/天计算为1380元。5、营养费3750元。原告付某的营养期经鉴定为60-90日，一审法院酌情支持75日，故营养费依法计算为50元/日×75日=3750元。6、护理费9000元。原告付某的护理期经鉴定为60-90日，一审法院酌情支持75日，原告请求日护理费按120元计算适当，故护理费为120元/日×75日=9000元。7、残疾赔偿金45260元。根据鉴定意见，原告付某的伤情构成十级伤残。付某为农村居民，根据相关规定，其残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入与农村居民人均消费性支出之和计算，依法计算为（12902+9728）元×20年×10%＝45260元。8、精神损害抚慰金5000元。因原告付某在此次事故中受伤，且构成十级伤残，其主张精神抚慰金5000元，符合相关规定，应予支持。9、交通费424元。原告付某请求去五寨鉴定的交通费300元，其虽未提供相关票据，但符合情理，故予以支持。另外，原告请求的门诊医药费票据中有偏关县人民医院救护车费用124元，应按交通费处理。故共支持交通费424元。综上，原告付某的各项损失合计136862.85元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》等相关规定，应由被告中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司在交强险责任限额内分项赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失84084元，剩余损失52778.85元，由被告南某按照按照其过错比例赔偿70%为36945.20元，扣除其已支付的5000元，尚需赔偿31945.20元。被告保险公司辩称不承担鉴定费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度关于所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”故原告付某为确定其人身损失程度进行司法鉴定所产生的鉴定费3500元，依法应由被告保险公司承担。被告保险公司不承担鉴定费的辩解意见于法无据，无法支持。被告保险公司辩称不承担诉讼费。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故被告保险公司不承担诉讼费的辩解意见于法无据，无法支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：一、由中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司于本判决生效之日起十日内直接赔偿付某医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失84084元并承担鉴定费3500元，合计87584元；二、由南某赔于本判决生效之日起十日内赔偿付某医药费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费等损失31945.20元。案件受理费1503.5元（已依法减半收取且付某已预交），由付某负担205.1元、中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司负担940.9元、南某负担357.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于原审鉴定结论是否合理的问题，上诉人主张被上诉人付某的伤残鉴定系被上诉人单方鉴定，鉴定程序错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负由举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案鉴定报告系由具有法定司法鉴定资质的鉴定机构，按照法定的鉴定程序、要求和技术手段所作出的司法鉴定结论，鉴定结论明确具体，上诉人主张依据其公司专业医疗人员的认定付某不构成十级伤残，因其未能提供该专业医疗人员的认定材料及提交其他确实有效的证据加以反驳证实该司法鉴定结论不具有客观公正性和科学真实性或程序上具有违法性，故上诉人对该司法鉴定报告提出的异议不成立，上诉人的上诉主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费932元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 李小荣审判员 何蔚英 二〇二〇年九月二十五日书记员 王尉榕