山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10514号上诉人（原审被告）：济南一建集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙光文，董事长。委托诉讼代理人：解晨，该公司员工。委托诉讼代理人：赵洪岩，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈兰明，男，1962年9月23日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：于昌仕,北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹丙新,北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人济南一建集团有限公司（以下简称济南一建公司）因与被上诉人陈兰明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员尹逊航独任审理，于2020年9月14日公开开庭进行了审理。济南一建公司的委托诉讼代理人解晨、赵洪岩，陈兰明的委托诉讼代理人于昌仕、曹丙新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用均由陈兰明承担。事实和理由：一、一审法院认定济南一建公司与陈兰明存在事实上的建设施工法律关系，属于事实认定错误。济南一建公司将住宅楼分包给山东省汶上县第四建筑工程公司（以下简称汶上四建公司），双方未办理结算，济南一建公司与陈兰明个人没有任何的合同关系。在庭审中，陈兰明自认涉案工程的收据均由汶上四建公司出具，这足以证明济南一建公司与汶上四建公司存在合同关系或者事实上的合同关系，一审法院认定济南一建公司与陈兰明存在合同关系属于事实认定错误，陈兰明不能突破合同相对性向济南一建公司主张权利。二、满恒营为济南一建公司的普通员工，其无权代表公司处理结算事项，而且在“关于山东省直机关家属住宅建设发展有限公司（舜耕科园9#住宅楼）遗留问题说明”和“关于山东省省直机关住宅建设发展有限公司（舜耕科园9#住宅楼）欠款问题商谈会”两份证据中，没有加盖济南一建公司的公章，满恒营的个人行为不能代表公司的意思表示。即使满恒营为当时项目的项目经理，但现在仅为公司经营科的普通员工，一审法院仅凭满恒营为当时项目的项目经理即认定双方办理结算实属错误，实际上扩大了普通员工的权力，与事实严重不符，且违反了法律规定。综上所述，一审法院事实认定错误，严重损害了济南一建公司的合法利益，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审，维护济南一建公司的合法利益。陈兰明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回济南一建公司的上诉，维持原判。1、本案涉案工程一直都是陈兰明与济南一建公司对接并组织施工的，陈兰明想借用汶上四建公司的名义与济南一建公司签合同，但因为管理费用问题，直到工程竣工也未与汶上四建公司谈妥，陈兰明只是根据济南一建公司的要求，收取工程款时借用了汶上四建公司济南工程处的几张收据，其他整个工程均没有汶上四建公司的任何参与，所有材料费及人工工资均为陈兰明个人支付，这一点从一审中陈兰明提交的“关于山东省直机关家属住宅建设发展有限公司（舜耕科园9#住宅楼）遗留问题说明”和“关于山东省省直机关住宅建设发展有限公司（舜耕科园9#住宅楼）欠款问题商谈会”均可以看出，济南一建公司欠付的是陈兰明个人的工程款。2、从一审提交的济南一建公司与建设单位山东省直机关住宅建设发展有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，明确约定了满恒营为涉案项目济南一建公司指派的项目经理。陈兰明一审提交的“关于山东省省直机关住宅建设发展有限公司（舜耕科园9#住宅楼）欠款问题商谈会”可以证实，2019年4月20日由济南一建公司清欠办牵头组织在济南一建公司内进行的协商，并且有济南一建公司清欠办主任赵大勇亲笔书写“本次会议有清欠办赵大勇牵头、协商”，并且由济南一建公司涉案工程的项目经理满恒营和陈兰明共同签字确认，满恒营的签字行为就是代表济南一建公司。综上，涉案工程已竣工14年之久，14年来，陈兰明无数次去济南一建公司结算索要剩余工程款，以支付农民工工资，但均遭到济南一建公司以种种理由推脱，终于在2019年4月20日，在济南一建公司清欠办组织协商下，形成了最终结算，但济南一建公司仍旧拒不向陈兰明支付剩余的工程款，陈兰明为此向法院提起诉讼，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持原判。陈兰明向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款1048318.17元及利息（以1048318.17元为基数，自2019年4月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以1048318.17元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.被告向原告返还舜耕科园工程招标代理费12000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：一、2005年11月1日，山东省直机关住宅建设发展有限责任公司（发包人）与被告济南一建集团总公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称：舜耕科园住宅楼，工程地点：济南市市中区舜耕路56号，工程内容：单位工程一栋，砖混结构，地下**，地上**（另带阁楼，建筑面积约3750平方米）。工程承包范围：图纸范围内的全部土建、安装及装修工程。开工日期：2005年9月30日（实际开工日期，以发包人发布的开工令为准）。竣工日期：2006年9月30日，合同工程总日历天数365天。合同价款暂定价3605467.93元。项目经理：满恒盈。2006年11月18日，山东省直机关住宅建设发展有限责任公司（发包人）与被告济南一建集团总公司（承包人）签订补充协议书，约定工程名称：舜耕科园住宅楼室外生活给水、生活热水、采暖、电气强电、弱电及室外土建工程。工程地点：济南市市中区舜耕路56号。承包范围：室外生活给水、生活热水、采暖、电气强电、弱电及室外土建工程。开工日期：2006年11月19日（以实际开工日期为准），竣工日期：2006年12月1日，合同工期总日历天数12天。合同价款暂定286849.92元。最终以实际结算为准。二、2019年4月20日，济南一建集团有限公司清欠办（甲方）与汶上四建公司陈兰明（乙方）签订关于山东省省直机关住宅建设发展有限公司（舜耕科园9#住宅楼）欠款问题商谈会，内容为：1、舜耕科园9#住宅楼工程由汶上四建公司陈兰明分包施工，工程审计后审定值4181797.68元，（其中土建3225713.75元，安装工程956083.93元），最初经甲乙双方协定收取乙方管理费工程总造价的4%，税金、定额测定费由甲方代扣代交，（税金3.44%，定额测定费0.1%）。2、安装部分由项目部自行施工（包清工），施工用水电费，临设费，墙面管沟抹水泥灰用材料费及人工费，（材料费即水泥和黄沙）由乙方负责，双方约定一次性支付给乙方9万元，结算时不再调整。3、欠陈兰明工程款：（1）3225713.75-3225713.75*（4%+3.44%+0.1%）=2982494.93元。（2）甲方已支付乙方工程款2328141.21元。（3）欠款数2982494.93-2328141.21+90000=744353.72元。4、经与陈兰明交流沟通协商，陈兰明认为此工程款欠款已14年未支付分文，本身工程还赔钱，但为了尽快将欠款数额定案，好催要工程款，最后决定让利44353.72元，剩余余款700000元，可由公司写个还款计划分次付清。该结算单落款处由满恒营、陈兰明签名。同时备注“本次会议有清欠办赵大勇牵头、协商”。被告自认，此“满恒营”与建设施工合同项目经理“满恒盈”系同一人。三、2019年6月20日，关于山东省机关家属住宅建设发展有限公司（舜耕科园9#住宅楼）遗留问题说明，内容为舜耕科园9#楼由汶上四建公司陈兰明施工，当初为什么没有签合同原因：1、在工程技术投标过程中为了中标，工程报价在投标时有点偏低，当初陈兰明施工时，公司又想多收点管理费，而陈兰明考虑自身原因想要少交，双方产生矛盾。2、建设单位供材太多，参与的事情多，使甲方陈兰明三方产生争议。3、地材我方采购了部分，陈兰明要求双方利润分成，我方不同意，使合同也耽误了。4、当四直属合并到六项目时，审计处要求六项目公司在四直属审计完成补办，但后来不知为何未补办。5、舜耕科园9#楼的安装工程由项目自行施工，所用的临设水电、墙面、管沟、抹灰、堵过墙眼等事项，均由陈兰明施工。6、工程竣工维修由陈兰明负责。以上是舜耕科园9#住宅楼遗留问题的说明。四、2007年12月27日，济南一建公司出具内部收款收款，交款单位汶上四建公司，交款事由：收舜耕科园工程招标代理费，合计金额12000元。原告提交2007年4月2日被告与山东省直机关住宅建设发展中心之间的《竣工结算书》（复印件）一份。载明涉案工程于2007年4月2日进行结算，原告欲以此证实补充协议项下结算值为174935.9元。被告认为该证据为复印件，不予质证。另查明，济南一建集团总公司于2018年11月14日名称变更为现名称济南一建集团有限公司。一审法院认为，被告虽辩称涉案工程分包给了汶上四建公司，但其未与上述公司签订书面合同或提交证据证实双方存在事实上的合同关系。依据原告与涉案项目经理满恒营（盈）签订欠款问题商谈所载内容及满恒营（盈）出具的遗留问题说明，可证实原告借用汶上四建公司名义对涉案工程进行实际施工，原、被告之间虽未签订书面建设施工合同，但存在事实上的建设施工法律关系。陈兰明没有资质借用有资质的建筑施工企业名义，建设施工合同无效。合同无效，但建设工程已经竣工验收，且双方进行了结算，故原告有权要求被告支付工程款。原告虽主张被告欠付工程款873382.27元（1048318.17-174935.9），但依据原告与被告涉案工程项目经理签订“欠款问题商谈”载明内容，原告“最后决定让利44353.72元，剩余余款700000元，可由公司写个还款计划分次付清”，故被告应向原告给付工程款700000元，原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。原告虽主张被告返还招标代理费，但依据发改办价格【2003】857号规定，招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理人与投标人另有约定的，从其约定。故招标代理人并非招标服务费必要交费人，原告或汶上四建公司自行交纳招标代理费后，要求被告返还招标代理费12000元的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。被告未履行付款义务，应赔偿原告利息损失，但双方未约定付款时间，应自原告主张之日起即立案之日起计算利息损失，原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。本案审理过程中，原告撤回要求被告支付补充协议项目174935.9元工程款的诉讼请求，一审法院认为，原告有权在法律允许范围内处分自己合法权益，故一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告济南一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈兰明工程款700000元并支付利息损失（以700000元为基数，自2020年6月9日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陈兰明的其他诉讼请求。案件受理费12650元，减半收取6325元，由原告陈兰明承担1895元，由被告济南一建集团有限公司负担4430元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南一建公司在二审中提交以下证据：证据一、省直机关舜耕科园9#住宅楼工程审计报告一份，证明该工程中的木质防火门12364.92元、地下室防盗门11400元、单元防盗门11484.6元、进户门防盗门31692.5元、铝合金平开窗357294.57元、铝合金推拉窗（地下室）8939.32元、铝合金推拉窗（卧室）63587.57元、铝合金推拉窗（百叶）14286.52元等计入工程结算值。详见材料差价表（土建）35-42项。证据二、山东省直机关住宅建设发展有限责任公司（即涉案工程的建设单位）出具的发票、收据、费用报销单均为复印件，有山东省直机关住宅建设发展有限责任公司的盖章，共24张，证明防火门、防盗门、铝合金窗款368161.79元由山东省直机关住宅建设发展有限责任公司支付，该款项应从一审判决认定的工程款70万元中予以扣除。2-1是支付济南宝源巨福工贸有限公司防火门、地下室门款45582.4元；2-2是支付济南市天桥区继刚盼盼安全门经销处钢制防盗门款29680元；2-3是支付济南三康门业有限公司单元门、对讲门铃、分机款12058.83元；2-4是支付山东省鸿瑞实业有限公司铝合金窗款280840.56元。证据三、根据一审中陈兰明提交的欠款明细找出的材料转账单，证明陈兰明的已收工程款中不包括已计入结算的防火门、防盗门、铝合金窗款。3-1是2005.12.30凭证号为转13的料具调拨单明细共520255.59元；3-2是2006.8.3凭证号为现付8的料具调拨单共421258.66元，因3-1中的料具调拨单没有开具收据，因此3-1中料具调拨单的金额计入到3-2的收据金额中；3-3是2006.10.30转4的料具调拨单共77982.26元；3-4是2006.12.31转17的料具调拨单共52940元，上述料具调拨单总计1072436.51元。因分包结算的依据是建设单位与济南一建公司的结算，因此建设单位支付且计入结算的防火门、防盗门、铝合金平开窗、铝合金推拉窗款应在分包结算时予以扣除。陈兰明质证称，对证据一的真实性予以认可，对证据二真实性、关联性不予认可，其为济南一建公司与建设单位、供货商之间的账目往来，与我方无关，不应从我方与济南一建公司最终结算的70万元中扣除。对证据三的真实性予以认可，但证据三仅是部分转账单，上述证据并不属于新证据。我方一共开具了230多万元的工程款收据，包括了济南一建公司证据二中的款项，后来2019年4月20日欠款问题商谈会有清欠办主任赵大勇、济南一建公司项目经理满恒营还有我，一起协商最终确定欠款数额去掉零头剩余款项为700000元。以上事实由济南一建公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为济南一建公司是否应当支付陈兰明工程款及利息。济南一建公司虽辩称涉案工程分包给了汶上四建公司，但其未与该公司签订书面合同或提交证据证实双方存在事实上的合同关系。依据陈兰明与涉案项目经理满恒营（盈）签订欠款问题商谈所载内容及满恒营（盈）出具的遗留问题说明，可以证实陈兰明借用汶上四建公司名义对涉案工程进行了施工，陈兰明与济南一建公司之间虽未签订书面建设工程施工合同，但存在事实上的合同关系。陈兰明无施工资质，该转包行为无效，但涉案工程已竣工验收合格，且双方进行了结算，故陈兰明有权要求济南一建公司支付工程款。依据陈兰明与济南一建公司签订的“欠款问题商谈”载明内容，陈兰明“最后决定让利44353.72元，剩余余款700000元，可由公司写个还款计划分次付清”，故济南一建公司应向陈兰明给付工程款700000元，一审法院对此认定并无不当。济南一建公司主张防火门、防盗门、铝合金窗款368161.79元由山东省直机关住宅建设发展有限责任公司（建设单位）支付，该款项应从一审法院认定的工程款700000元中予以扣除，经审查，陈兰明在一审中提交的欠款问题商谈会材料说明其与济南一建公司最终结算数额让利后为700000元，该数额是由济南一建公司清欠办牵头协商确认的，若存在其他应当扣除的款项，双方应在协商时予以解决，且该款项系由建设单位支付，涉及济南一建公司与建设单位之间的法律关系，现济南一建公司主张该款项从其与陈兰明结算的工程款中予以扣除没有事实依据，本院不予支持。综上所述，济南一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12650元，由上诉人济南一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年九月二十一日书记员  张 慧