安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖02刑终235号 原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾广友，男，1954年11月24日出生于芜湖市，汉族，初中文化，退休，户籍地芜湖市弋江区，住弋江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月9日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，5月15日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。 辩护人刘珂，安徽润深律师事务所律师。 辩护人汪艳虹，安徽润深律师事务所律师。 原审被告人田梦，绰号“毛姐”，女，1960年5月4日出生于芜湖市，汉族，高中文化，退休，户籍地及住址均为芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，10月29日经芜湖市弋江区人民检察院批准，次日被芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 原审被告人彭立凤，女，1953年2月28日出生于芜湖市，汉族，文盲，退休，户籍地及住址均为芜湖市弋江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月23日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，10月30日被逮捕，2020年6月23日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。 原审被告人夏小兰，绰号“兰姐”、“兰兰”，女，1963年8月21日出生于芜湖市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址均为芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月23日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，10月30日被逮捕，2020年4月23日被弋江区人民检察院决定取保候审，5月15日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。 原审被告人晋文，男，1970年4月16日出生于芜湖市，汉族，初中文化，无业，户籍地芜湖市镜湖区，住天门。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月8日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，12月26日被逮捕，2020年8月7日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。 原审被告人王自水，绰号“二力”，男，1954年2月22日出生于芜湖市，汉族，文盲，无业，户籍地芜湖市弋江区，住弋江区。因犯开设赌场罪于2017年3月10日被芜湖市弋江区人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月23日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2020年5月15日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。 原审被告人纪鹏飞，绰号“小飞哥”，男，1958年12月27日出生于芜湖市，汉族，高中文化，无业，户籍地芜湖市镜湖区，住芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月23日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，10月30日被逮捕，2020年4月23日被弋江区人民检察院决定取保候审，5月15日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。 原审被告人吴道保，男，1964年7月25日出生于芜湖市，汉族，中共党员，初中文化，无业，户籍地及住址均为芜湖市鸠江区。因犯开设赌场罪于2013年7月1日被芜湖市镜湖区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑六个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月23日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，10月30日被逮捕，2020年6月23日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。 安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人田梦、彭立凤、夏小兰、晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保犯开设赌场罪一案，于2020年8月25日作出（2020）皖0203刑初69号刑事判决。原审被告人曾广友不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年8月初至9月22日，被告人倪强（另案处理）、田梦、高声英（另案处理）、扈隽（另案处理）先后在芜湖市弋江区居民楼内、春天里售楼部二楼、融创2020售楼部南侧民房等处开设赌场，吸引赌博人员以“推牌九”方式赌博，并雇请被告人彭立凤、夏小兰在赌场内“掌箱子”（即在庄家赢钱时，按照百分之五的比例抽取现金），被告人晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保先后进入赌场，负责“望风”。该赌场共开设50余场次，抽头渔利至少10万元。被告人田梦参与分成，被告人彭立凤、夏小兰、晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保均领取报酬。 2019年9月22日，该赌场在芜湖市弋江区售楼部南侧民房被公安机关查获，现场查获赌博人员十余人、大量赌博用具及赌资66600元，被告人彭立凤、夏小兰、纪鹏飞、吴道保、王自水被现场抓获。2019年10月5日、12月8日及2020年1月9日，被告人田梦、晋文、曾广友先后主动投案。被告人彭立凤、夏小兰、晋文、曾广友、纪鹏飞到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 案发后，被告人夏小兰、纪鹏飞分别退出违法所得2500元、5000元。在本案审理过程中，被告人晋文退出违法所得6000元，被告人田梦如实供述了自己的罪行，其亲属代为退出违法所得10000元。 原判认定上述事实，被告人田梦、彭立凤、夏小兰、晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某1、许某、薛某某、毛某、舒某、某涛、居某、梁某、徐某、林某、薛某、杨某、缪某、司某、刘某、张某、吴某2、曹某、某尧、查某、潘某等证言，受案登记表、立案决定书，公安机关《情况说明》、《补充说明》、《到案经过》，检查笔录及照片，证据保全笔录、清单、缴款记录，辨认笔录，行政处罚决定书，中共芜湖市鸠江区湾里街道石城社区居委会《证明》，扣押清单、扣押决定书、结算票据，刑事判决书及户籍人口信息等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人田梦伙同倪强、高声英、扈隽等人以营利目的，以“推牌九”方式共同开设赌场，被告人彭立凤、夏小兰负责监督“抽头”，被告人晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保负责“望风”，各被告人行为均已构成开设赌场罪，并属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人田梦在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人彭立凤、夏小兰、晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人晋文、曾广友主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人田梦、彭立凤、夏小兰、纪鹏飞到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人田梦、彭立凤、夏小兰、晋文、纪鹏飞自愿认罪认罚，可从宽处理。案发后及在本案一审审理过程中，被告人夏小兰、纪鹏飞、田梦、晋文分别退出全部或部分违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人王自水、吴道保在庭审中认罪，亦可酌情从轻处罚。对各辩护人上述相关从轻处罚的意见，予以采纳。被告人王自水、吴道保均曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，本次又犯开设赌场罪，在量刑时应予考虑。根据被告人曾广友、王自水的犯罪情节及性质，对其均不宜适用缓刑，对辩护人相关适用缓刑的意见，不予采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，对被告人田梦依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人彭立凤依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人夏小兰、纪鹏飞依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人晋文依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人曾广友依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，对被告人王自水、吴道保依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人田梦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人彭立凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币6000元。三、被告人夏小兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人晋文犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元。五、被告人曾广友犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人王自水犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。七、被告人纪鹏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。八、被告人吴道保犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。九、赌资人民币66600元及被告人田梦、夏小兰、晋文、纪鹏飞所退违法所得共计人民币23500元予以追缴。 曾广友上诉及其辩护人辩护提出：其有时候去望风，不是天天去；其领取了多少报酬不知道，但没有6000元；其系初犯、偶犯，认罪态度较好，且其身患疾病，不适合羁押，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。 经审理查明：原判认定田梦、彭立凤、夏小兰、晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为：田梦伙同倪强、高声英、扈隽等人以营利目的，以“推牌九”方式共同开设赌场，彭立凤、夏小兰负责监督“抽头”，晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保负责“望风”，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。原判已综合田梦、彭立凤、夏小兰、晋文、曾广友、王自水、纪鹏飞、吴道保的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，身患疾病并非法定或酌定量刑情节，且根据曾广友犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻，对曾广友依法不应宣告缓刑，对曾广友提出原判量刑过重及要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 王旭东 审判员 陈莲莲 二〇二〇年九月二十五日 书记员 王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。