广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初7401号原告（反诉被告）：上海前隆信息科技有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路****（集中登记地）。法定代表人：俞亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡壳，男，该公司员工。被告（反诉原告）：广州鼎汉信息科技有限公司，住所地，住所地广州市黄埔区科学大道****iv>法定代表人：余家汉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭玉臣，广东南方福瑞德律师事务所律师。原告上海前隆信息科技有限公司（以下简称前隆公司）与被告广州鼎汉信息科技有限公司（以下简称鼎汉公司）服务合同纠纷一案，本院2020年6月28日立案受理后，依法适用简易程序，鼎汉公司提起反诉，本院于2020年8月18日公开开庭合并审理了本诉和反诉。前隆公司的委托诉讼代理人胡壳，鼎汉公司的委托诉讼代理人郭玉臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。前隆公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令鼎汉公司退还剩余服务费31062.35元；2.请求判令鼎汉公司支付自2020年4月30日起至实际退款之日的逾期利息（以31062.35元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.请求鼎汉公司承担实现权利支出的所有费用（包括但不限于案件受理费、诉讼费、公告费等）。事实与理由：2019年5月15日，前隆公司与鼎汉公司签订了《鼎汉科技短信通道合同协议》（编号：2016081150039，下称“短信通道协议”），短信通道协议的履行期限自2019年5月15日至2020年5月14日。根据短信通道协议约定，鼎汉公司通过短信通道云服务软件为前隆公司提供短信发送服务，并由前隆公司预先充值一定服务费用。前隆公司向鼎汉公司共计已预先充值服务费用人民币5万元，经双方对账确认，前隆公司在鼎汉公司处仍剩余服务费用人民币共计31062.35元未消费，针对该未消费的服务费用，根据短信通道协议第六条第6.4款的约定：“乙方依本合同约定或法律规定单方解除或终止合同的，或甲方无合同依据单方解除/终止合同的，甲方应向乙方支付相当于1个月服务费金额的违约金，违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应另行赔偿”，因此前隆公司基于本条约定请求鼎汉公司退还剩余的服务费用，在前隆公司通过电话、邮件、微信沟通等方式多次催讨后，鼎汉公司仍置若罔闻，在未提供服务的前提下，企图侵占前隆公司剩余的服务费用，前隆公司被迫于2020年4月30日通过顺丰快递向鼎汉公司寄出了《解除合同及退款通知法务函》，但鼎汉公司仍拒绝按照短信通道协议约定退还剩余的服务费用。综上所述，鼎汉公司的行为已构成严重违约，给前隆公司造成了重大经济损失，前隆公司自行催要无果，故根据短信通道协议第九条的约定诉至人民法院，请求人民法院依法支持前隆公司的诉讼请求。鼎汉公司答辩称：鼎汉公司认为无须向前隆公司支付剩余服务费用，理由在于：1.根据双方签署的科技短信合同协议6.2以及前隆公司提供的第三组证据支付费用的时间可以看出前隆公司应承担违约金5000元；2.根据该协议第6.4约定前隆公司提前解除合同协议，需承担相当于一个月服务费的违约金；3.依据科技合同协议第3条，可以看出前隆公司不得在未经鼎汉公司同意或者请求的情况下向用户发送信息，不得向客户发送与本合同无关的信息及业务，由此造成的后果如何承担违约责任，在第3.4条中有明确约定，需按照当天发送信息量的条数向鼎汉公司支付违约金，前隆公司在使用短信服务过程中，多次违反合同协议约定的使用事项，导致鼎汉公司遭到客户投诉或客户回发信息谩骂，前隆公司应按照其发送信息失败条数及1元/条向鼎汉公司支付违约金；根据鼎汉公司提供的对账单，可以看出鼎汉公司仅就2019年10-2020年3月份发送失败条数在48455条，其按照合同约定应承担的违约责任违约金为48455元。上述三项违约金已经超过前隆公司未使用的剩余费用，因此，鼎汉公司认为无需向前隆公司退还剩余服务费用。鼎汉公司向本院提出反诉请求：1.前隆公司应承担逾期付款违约金5000元；2.前隆公司应支付鼎汉公司单方解除合同违约金1700元；3.依据发送失败的条数，前隆公司应承担的违约金为48455元；4.由前隆公司承担本案的诉讼费用。事实与理由与本诉答辩意见一致。前隆公司针对鼎汉公司的反诉辩称：不同意反诉的请求。1.逾期付款违约金，在合同签署过程中双方有一个磋商的过程，前隆公司支付服务费必然后于合同约定的时间，同时在双方业务对接过程中没有对支付时间及逾期支付违约向前隆公司提起要求，根据6.2条约定实际支付时间为6月4日，逾期时间为10天，我方也不同意支付该款项；2.解除合同费用1700元我方同意支付；3.双方在合同中没有约定发送失败来作为付款的依据，第3.4条约定需要用户投诉鼎汉公司告知整改后前隆公司没有整改下才可以有违约金这一项，但实际上并没有这种情况，如果鼎汉公司知晓了这个行为，合同中赋予了鼎汉公司解除的权利，但是后续鼎汉公司也没有行使过解除权。双方当事人围绕其诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据庭审情况和查明的事实综合认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月15日，前隆公司（甲方）与鼎汉公司（乙方）签订了《鼎汉科技短信通道合同协议》，约定乙方为甲方提供短信云服务及短信通道服务。甲方权利和责任约定：3.1甲方承诺遵守电信业相关法律法规、中国移动等电信运营商规章制度和乙方制定的短信通道使用规则等，确保通过乙方平台进行的所有行为都是合法的；3.2甲方保证信息内容不违反《中华人民共和国电信条例》、《中国移动短信类集团信息化产品业务使用协议》等有关政策、法规、法令、合同的规定，严格禁止违反国家法律法规、有悖于国家利益、社会公共利益及乙方或第三方权益的信息发布或传播，否则甲方应承担全部相关的法律及经济责任。甲方保证其通过乙方通道发送的内容健康、合法；3.3甲方使用鼎汉短信通道发送短信息需严格遵守《通信短信息服务管理规定》等国家有关法律、法规的规定。甲方不得利用鼎汉短信通道向未在其信息定制系统中登记注册使用其无线信息服务的用户发送短消息，不得在未经用户同意或者请求的情况下向用户发送短信息，不得向用户发送与本合同业务无关的短消息或开发本合同规定之外的业务，不得制作、复制、发布和传播含有《中华人民共和国电信条例》等法律法规规定的禁止性内容的短信息；3.4如甲方有违反上述1至3款规定的行为，或甲方引起用户投诉的，乙方有权通知甲方予以改正，甲方未立即作出有效整改的，或仍有用户投诉的，甲方应按当天发送的短消息的条数按1元/条向乙方支付违约金。甲方应在本协议签订3个工作日内向乙方支付5万元。违约责任约定，6.2甲方逾期支付本合同项下款项的，每延迟一日，应按应付款项的0.5%向乙方支付违约金；6.4乙方依本合同约定或法律规定单方解除/终止合同的，或甲方无合同依据单方解除/终止合同的，甲方应向乙方支付相当于1个月服务费金额的违约金。协议的履行期限自2019年5月15日起至2020年5月14日止，如本合同提前解除或终止的，合同的有效期至本合同提前解除或终止之日。上述合同签订后，前隆公司于2019年6月4日向鼎汉公司账户汇入款项5万元。2020年4月30日，前隆公司向鼎汉公司发出《解除合同及退款通知法务函》要求解除双方的合同。鼎汉公司质证称，真实性确认，但其擅自发送解除合同及退款通知函，依法应承担一个月费用的违约金1700元。前隆公司庭审中确认愿意支付该1700元服务费用。前隆公司向本院提交的《微信及邮件的对账单确认》，拟证明鼎汉公司需向前隆公司退还的剩余服务费共计31062.35元。鼎汉公司对此予以确认，对于其证明目的不确认，认为前隆公司需向鼎汉公司承担多项违约金，该违约金的金额已经超过了应当退还的服务费用。前隆公司向本院提交的《2019年10月-2020年3月短信发送对账确认单》显示，失败条数共计48455条。鼎汉公司认为，根据双方合同第3条的约定，发送信息需要遵守法律法规，因为行业特殊性，鼎汉公司要求前隆公司在未经客户同意的情况不能向客户发送信息。前隆公司违反约定或者引起客户投诉的情况下，前隆公司应按照当天发送的条数向鼎汉公司支付违约金。前隆公司违反了使用信息的条款，因为在使用信息过程中，信息发送的失败量在客户提供的服务正常的情况下不会存在如此高的失败率，鼎汉公司有权依照合同条款约定要求前隆公司支付违约金48455元；前隆公司称，信息发送失败的原因有可能是手机号码错误的情况，不存在客户不同意发送的情况。且双方合同亦没有约定发送失败按照1元1条的情况来扣钱。本院认为：本案属服务合同纠纷。前隆公司与鼎汉公司签订的合同是各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，合同各方当事人应按合同约定履行义务、行使权利。根据双方当事人的诉讼和答辩意见，本案的争议焦点在于：1.鼎汉公司承担责任的范围；2.前隆公司承担责任的范围。本院分述如下：第一、关于鼎汉公司的责任。双方合同约定，乙方依本合同约定或法律规定单方解除/终止合同的，或甲方无合同依据单方解除/终止合同的，甲方应向乙方支付相当于1个月服务费金额的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。2020年4月30日，前隆公司向鼎汉公司发出《解除合同及退款通知法务函》要求解除双方的合同，鼎汉公司确认收到该函件，故本合同依约解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方的合同已经解除，鼎汉公司庭审中确认合同解除时还有31062.35元的服务费用未退，故前隆公司的当庭陈述及其举证对鼎汉公司欠付服务费31062.35元的待证事实及应承担相应的违约责任的事实已能形成证据链，本院依法予以确认。第二、关于前隆公司的责任。1.关于合同解除服务费1700元。鼎汉公司陈述称，前隆公司单方解除合同，依约定应承担一个月费用1700元。前隆公司庭审中确认愿意支付该1700元服务费用，故本院依法予以支持。2.关于迟延付款违约金5000元。双方合同约定，甲方应在本协议签订3个工作日内向乙方支付5万元。甲方逾期支付本合同项下款项的，每延迟一日，应按应付款项的0.5%向乙方支付违约金。本案合同于2019年5月15日签订，前隆公司于2019年6月4日付款，根据合同约定逾期共计15天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鼎汉公司在本案中未举证证明其因前隆公司逾期付款给其造成的实际损失，在无实际损失作为基础供本院参考的情况下，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定该违约金约定过高，本院综合认定为按照每日万分之五的标准计算。按照此标准计算的违约金为375元，对于超出部分，本院不予支持。3.关于发送失败条数应承担违约金48455元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鼎汉公司没有举证证明双方合同约定了凡是发送失败的信息就应该按照1元/条的情况来扣款，亦没有证据举证证明信息发送失败当然就是符合合同约定第3条的扣款条件，本院无法判断凡是发送失败的就必然需要扣款，也无法判断发送失败与需要支付违约金存在必然的因果关系。鼎汉公司对其主张未能提供充分的证据证明待证事实，也无其他证据与之相互印证的情况下，根据举证规则，其举证的证据对其主张的事实尚未形成证据链条，应承担不利后果，故对该项诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广州鼎汉信息科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）上海前隆信息科技有限公司支付31062.35元及逾期利息（以31062.35元为基数，自2020年4月30日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）；二、原告（反诉被告）上海前隆信息科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）广州鼎汉信息科技有限公司支付服务费1700元；三、原告（反诉被告）上海前隆信息科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）广州鼎汉信息科技有限公司支付违约金375元；四、驳回被告（反诉原告）广州鼎汉信息科技有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费288元，由广州鼎汉信息科技有限公司承担。反诉案件受理费589元，由上海前隆信息科技有限公司承担25元，由广州鼎汉信息科技有限公司承担564元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 刘 鑫二〇二〇年九月二十二日书记员 林晓萍附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。