贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1556号 上诉人（原审被告）：岑明礼，男，1977年4月10日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：林芳祥，男，1973年6月17日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人岑明礼因与被上诉人林芳祥农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人岑明礼上诉请求：撤销原判，发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人与被上诉人农村建房施工合同纠纷一案，被上诉人林芳祥于2019年7月2日诉至兴义市人民法院，一审法院在审理本案中送达程序错误。根据被上诉人的民事起诉状所提供的上诉人住址，位于“贵州省兴义市仓更镇小寨村下寨组”，而上诉人在兴义市市区内有稳定的工作，并长期居住在兴义市市区，上诉人的经常居住地位于兴义市。上诉人对于被上诉人提起诉讼一事不知情，经下寨组寨邻提醒，才知道下寨组房屋的大门上有一纸诉状，有且仅有民事起诉状，没有其他的诉讼材料，更没有出庭通知书。一审法院未将出庭通知书等诉讼材料送达上诉人，导致上诉人对一审开庭时间不知情，丧失了当庭答辩等诉讼权利，且判决书也是通过同样的方式放在门上，若不是上诉人回家探亲，也不知晓该案已庭审并判决。二、一审认定事实不清。被上诉人为上诉人建房是事实，双方口头约定被上诉人按照上诉人提供的图纸施工，单价为205元／平方米，包含室内贴砖、刮墙面瓷粉、外墙贴砖、建化粪池、安装阳台瓷柱等全部工程，双方的口头约定有三位案外人在场见证。因涉案房屋的施工已大体完工，又因双方系寨邻关系，应被上诉人要求，上诉人向被上诉人出具欠条，但双方口头约定，虽出具欠条，但只有在被上诉人将房屋未完善、存在质量问题等进行整改后，才将尾款支付给被上诉人。被上诉人在施工过程中，未按图纸施工，导致房屋多处开裂漏水；化粪池大小也与图纸要求不符；屋内楼梯的施工也与图纸不符；涉案房屋的外墙、阳台等位置至今未完工。而被上诉人至今未对以上问题进行整改，按照双方的约定，只有将以上问题整改完成，上诉人才会向被上诉人支付尾款。综上，被上诉人未按照约定进行施工，其行为违约在先，上诉人多次要求被上诉人进行整改修复，都被被上诉人拒绝，上诉人没有故意拖欠欠房款的故意。而一审程序错误，未将出庭通知书等诉讼材料送达上诉人，导致上诉人丧失诉讼权利，请求二审撤销原判，发回重审。 被上诉人林芳祥辩称，被上诉人说其房屋存在质量问题，但并未提供证据证明，且上诉人已在该房屋居住5年，直到被上诉人向其索要尾款，才提出房屋有质量问题，目的就是赖账。综上，一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉，维持原判。 林芳祥向一审法院起诉请求：1、判决岑明礼支付林芳祥建房款33780元；2、本案诉讼费由岑明礼承担。 一审认定事实：2015年9月，岑明礼将自住房屋承包给林芳祥修建，口头约定单价每平方205元，包工不包料。在施工过程中，岑明礼陆续支付给林芳祥建房款四万余元，2016年12月林芳祥施工完毕并将房屋钥匙交付，岑明礼搬入该房屋居住，经双方结算，岑明礼尚欠林芳祥建房款33780元，于2017年1月27日岑明礼向林芳祥出具欠条一份，口头约定延长履行期限一年，欠条出具后经林芳祥多次催要欠款，岑明礼仍未履行给付义务，林芳祥诉至一审法院。 一审法院认为，林芳祥、岑明礼就修建农村自住房事宜达成口头协议，口头协议属于合同的一种，双方达成的建房协议应认定为有效合同。林芳祥为岑明礼修建房屋，房屋施工结束后，岑明礼搬进该房屋居住，并就房屋工程款项进行结算，并于2017年1月27日向林芳祥出具欠条一份，岑明礼向林芳祥出具欠条的行为应视为岑明礼已认可林芳祥所做工程及对工程质量的认可，故，林芳祥已经履行施工的义务，岑明礼应履行支付义务，向林芳祥支付建房款33780元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由岑明礼在本判决生效后十日内支付林芳祥建房款33780元。案件受理费800元，减半收取400元，由岑明礼负担。 二审中，被上诉人未提交新的证据。上诉人提交了以下证据：1、照片打印件两张，证明林芳祥在贴地砖时将水管切掉一半，导致房屋漏水，同时林芳祥施工的板面开裂也导致房屋漏水；2、礼簿，证明2014年11月12日岑明礼搬入盖房居住并办酒，在办酒当天已向林芳祥提出板面存在质量问题。3、申请证人查某、岑某出庭作证，证明林芳祥挪用材料修建下寨村村委会办公室的事实。 林芳祥质证意见：对第一组证据，其从未切过岑明礼水管，案涉房屋修建已近7年，在其未向岑明礼主张工程款前，岑明礼从未说过质量问题，且已实际入住，同时岑明礼房屋背后曾发生过滑坡，也可能造成房屋开裂，故岑明礼房屋的质量问题与其施工无关；对第二组证据，搬家确实是2014年11月12日，但岑明礼搬家至起诉前从未提过房屋质量问题。 本院依法调取了岑明礼就案涉房屋未完工部分、房屋质量修复费用、挪用材料造成的损失向兴义市人民法院起诉林芳祥的诉状、立案通知、开庭传票，岑明礼、林芳祥均质证认为无异议，岑明礼确实已就案涉房屋未完工部分、房屋质量修复费用、挪用材料造成的损失向兴义市人民法院提起诉讼。基于此，对于岑明礼申请证人查某、岑某出庭作证，证明林芳祥挪用材料修建下寨村村委会办公室一节，经本院释明，岑明礼不再申请证人出庭，而作为另案证据向兴义市人民法院提交。 本院依法调取了2020年8月26日兴义市人民法院对兴义市仓更镇下寨村民委员会支书所作的调查笔录。岑明礼质证认为村支书查兰武的陈述不属实，一审判决作出当年,即2019年其并未在案涉房屋内居住；林芳祥质证认为属实，无异议。 本院认证意见：岑明礼提供的第一组证据，因岑明礼已对此进行另诉，与本案无关，故不予采信；第二组证据双方无异议，予以采信。本院依法调取的两组证据，予以采信。 本院查明，2013年2月，岑明礼将其位于兴义市的自建房屋发包给林芳祥修建，房屋共2层，双方约定单价按205元／平方米计算。2014年11月，林芳祥施工完毕后，岑明礼于2014年11月12日搬入该房居住。2017年1月27日，经双方结算，岑明礼向林芳祥出具欠条一份，欠条载明“今欠到林方祥叁万叁仟柒佰捌拾元整（33780元）。今欠人：岑明礼，2017年1月27日”。欠条出具后，因岑明礼未支付任何款项，林芳祥遂诉至一审法院请求解决。 另查明，1、本案审理过程中，岑明礼认可欠条中的“林方祥”即是本案被上诉人“林芳祥”，且对于欠林芳祥33780元建房款的事实无异议。2、关于岑明礼上诉提出的案涉房屋未完工部分、房屋质量修复费用、挪用材料造成的损失，岑明礼已另案向兴义市人民法院提起诉讼。 本院认为，本案争议焦点为：岑明礼应否支付林芳祥建房款；一审送达程序是否存在错误； 关于争议焦点一：《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”本案中，案涉房屋为2层，对于施工活动无施工资质要求，故岑明礼与林芳祥之间达成的建房施工协议并未违反法律的强制性规定，应为有效。协议达成后，林芳祥已实际进行施工，且施工完毕后岑明礼已于2014年11月12日搬入该房居住至今，故林芳祥有权要求岑明礼支付建房款。至于建房款的数额，因二审审理过程中，岑明礼认可双方对建房款进行结算后，岑明礼将差欠的建房款出具了案涉欠条给林芳祥，故一审依据欠条判决岑明礼支付林芳祥建房款33780元并无不当。岑明礼上诉认为其不应支付建房款的原因是欠条出具时双方口头约定待林芳祥将房屋未完善、存在的质量问题进行整改后再行付款，而林芳祥未整改完善，建房尾款尚未达到支付条件，因岑明礼对于其所主张的付款条件并未提供任何证据证明，且经二审调查核实岑明礼对于案涉房屋未完工部分、房屋质量修复费用、挪用材料造成的损失已向兴义市人民法院另案提起诉讼解决，故房屋质量等问题不属于本案审查范围，且不能成为阻却本案建房款支付的理由。 关于争议焦点一：《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定：“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”本案中，岑明礼认可一审张贴庭前材料的房屋即是其位于兴义市，而该房屋所在地经二审调查系岑明礼的户籍登记住址。且从一审向兴义市仓更镇下寨村民委员会支书调查的情况来看，岑明礼每月都要回家一至三次，而岑明礼亦认可在一审开庭的时间段其回到家中发现了张贴于其房门上的民事起诉状，故一审向其户籍登记住址进行送达的行为并未违反法律规定，且岑明礼已实际知悉。虽然岑明礼辩称张贴于其房门上庭前材料只有民事起诉状，无传票，但从一审送达留存的照片及传票存根来看，送达的材料包含传票，故岑明礼辩称一审送达程序错误的理由不能成立。退一步说，即便一审送达存在瑕疵，鉴于岑明礼差欠建房款的事实客观存在，岑明礼理应支付，送达存在瑕疵并未影响本案的处理结果，故本案亦应予维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人岑明礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  程 鹏 审判员  曾婷婷 二〇二〇年九月十日 书记员  曹荣钰