宁夏回族自治区泾源县人民法院   民事判决书   （2020）宁0424民初442号   原告（反诉被告）：马某，法人代表，宁夏泾源县人，住泾源县，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：刘某，宁夏致和律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。   被告（反诉原告）：宁夏巨著园林建设工程有限公司，统一社会信用代码：91640122MA75XU1P7F。   法定代表人：沈某。   委托诉讼代理人：董某，宁夏辅德律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。   委托诉讼代理人：朱某，宁夏辅德律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。   被告：彭阳县卫生健康局，统一社会信用代码：11642226317773028M。   法定代表人：韩某。   委托诉讼代理人：陈某，宁夏茹河律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。   委托诉讼代理人：高某，代理权限：特别授权代理。   原告马某与被告宁夏巨著园林建设工程有限公司（以下简称巨著公司）、彭阳县卫生健康局（以下简称彭阳卫健局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，被告宁夏巨著园林建设工程有限公司依法提出反诉，本院依法适用普通程序于2020年5月27日公开开庭对本案本诉与反诉进行了合并审理。原告马某（反诉被告）及其委托诉讼代理人刘某，被告巨著公司（反诉原告）法定代表人沈某，委托诉讼代理人董某、朱某，被告彭阳县卫生健康局委托诉讼代理人陈某、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告马某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告巨著公司在4708055.39元的欠款范围内支付给原告工程款1199277.71元及利息60339.7元，并支付利息至全部款项付清之日；2、请求判令被告彭阳卫健局在4708055.39元的欠款范围内支付给原告工程款3650143.85元及利息122807.22元（暂计算2019年6月20日-2020年1月20日，按照人行贷款利息6%*3508777.68元/12*7个月=122807.22元，并支付利息至全部款项付清之日）；3、请求判令二被告支付原告中标服务费3.8万元（暂计算2019年6月20日--2020年1月20日，按照人行贷款利率年息6%*3.8万元/12*7个月=1330元，并支付利息至付清之日）；农民工工资保证金20.6万元及相应的利息、工程性质罚款5000元、工程借款1000元；4、请求判令二被告支付原告垫付的试验费20500元及利息717.5元（暂计算2019年6月20日---2020年1月20日，按照人行贷款利率年息6%*20500元/12*7个月=717.5元），并支付利息至全部款项付清之日；5、请求判令被告彭阳卫健局支付原告工程款60万元的延迟付款利息（擅自入住日2019年6月20日---2019年10月7日，按照人行贷款利率6%*60万元/12月/30天*109=10900元）；6、请求判令本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告彭阳卫健局系彭阳县疾控中心综合业务楼项目的建设单位，被告巨著公司系彭阳县疾控中心综合业务楼项目的施工单位。2017年9月13日，二被告签订彭阳县疾控中心综合业务楼项目工程《建设工程施工合同》，双方约定由原告承建彭阳县疾控中心综合业务楼项目，合同约定：合同价款暂为5156765.18元，并且在补充条款里约定本工程以县审计局委托的造价咨询公司（中介公司）的最终审定值（经双方同意后并签字认可）为工程结算价款；承包方式为包工包料；建设内容：涉及施工图及工程量清单范围以内的全部工程；支付方式为按工程进度拨款：第一次以当月完成的工程量支付70%进度款，第二次以累计完成的工程量支付70%进度款，第三次在竣工验收合格后支付合同总价款95%，剩余合同总价款5%作为质量保修金，待工程保修期满后一周内一次性付清。工程期限为2017年9月10日开工至2017年11月10日，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致，以工期总日历天数为准；工程质量标准为合格。合同签订后，巨著公司将该工程全部交由实际施工人马某施工。原告进入施工现场后，由于施工所需各项相关手续不能按期办理，致使工程不能如期开工且该工程的设计图纸与实际施工现场不符，要重新设计和增加工程量。所以经原告与二被告协商同意确认，于2018年5月12日、2018年7月16日、2018年9月20日分别签订《工程延期补充协议》，将原合同的2017年9月10日开工延期至2018年4月16日复工，原合同竣工日期从2017年11月10日开工延期至2018年10月15日。同时，该工程的合同总价增加至6115792.18元（主合同价5156765.18元＋补充合同价895214元＋补充合同价63813元，其中895214元为该工程的漏项工程，63813元为该工程的一、二层二次加固工程）。该工程于2019年6月1日完工，并于2019年6月20日交付使用，工程质量合格。经结算，该工程总造价为7976257.68元。工程交付使用后，原告多次要求二被告付款，被告以种种理由拒不付款。为维护原告的合法权益，依法起诉。   原告为证明其主张的事实，向法庭提交以下证据：   1.中标通知书复印件1份、建设工程施工合同1份（含工程质量保修书）、授权委托书1份、施工承包合同补充协议书2份，证明案涉工程发包方为彭阳卫健局，承建方为巨著公司，巨著公司给原告出具授权委托书将案涉工程转包给原告，并签订补充协议增加变更了原合同施工项目和范围，工程量远超原合同约定金额的事实；   2.2018年5月11日、2018年7月16日、2018年9月20日工程延期补充协议书3份，2018年5月12日工期延期申请1份，证明案涉工程由于彭阳卫健局原因导致工期延误，经3次补充，案涉工程实际开工时间为2018年4月16日的事实；   3.工程结算书3份，2019年12月5日经彭阳卫健局与原告进行结算，确认彭阳县疾控中心业务楼项目结算价为6300742.62元；彭阳县疾控中心综合业务楼项目-彭阳县综合楼缺项漏项结算价为1502132.96元；彭阳县疾控中心综合业务楼项目-一二层二次加固结算价为173382.10元，案涉工程结算总价为7976257.68元的事实；   4.报警记录1份，证明2019年6月27日、2019年6月28日、2019年8月3日原告向公安机关报警称因业主已强行入住使用案涉工程，案涉工程已实际交付使用的事实；   5.网上银行电子回单1张，宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据1张，证明原告支付农民工工资206000元的事实；   6.转账交易凭证1张、宁夏银行网上银行电子回单1张，证明原告支付案涉工程中标服务费38000元的事实；   7.微信交易证明1张，证明2017年12月23日，原告向被告法定代表人沈某支付1000元的事实；   8.原告垫付鉴证取样新材料和特殊材料检验试验费20500元凭证1组、缴款书1份，证明原告缴纳罚金5000元，罚款没有事实及法律依据应当向原告退还的事实；   巨著公司辩称，1、原告借用我公司资质中标并承包了案涉工程，双方成立挂靠关系。首先，原告系个人，无施工资质，无法参与案涉工程的竞标，经他人介绍至我公司处，后双方达成挂靠合意并口头约定了原告按工程价款的2%向我公司支付管理费。迄今为止原告涉及的多起案件均与本案存在相似情形，原告作为个体包工头的身份非常明晰。其次，原告不是我公司员工，自招标至实际施工期间，其个人对案涉工程投入资金、管理、技术、人力并组织施工，系案涉工程的实际施工人，在此期间我公司仅作为被挂靠单位进行形式上的管理。第三，我公司出借企业资质、原告向我公司支付管理费，整个施工过程中，对发包人每次拨付的工程款，我公司先扣除代付的材料费、农民工工资、税金、管理费后将剩余款项支付给原告，且原告诉状也陈述案涉工程交其施工，如不是挂靠关系，不会由原告直接支付中标服务费。第四，我公司与原告并无其他关系，我公司不可能无偿出借公司资质。因此，本案原告挂靠我公司事实存在，双方对管理费的计取比例进行了约定，且我公司也实际履行了管理义务，我公司有权要求原告支付管理费；2、彭阳卫健局和我公司曾多次通知原告整改并交付工程，原告拒绝施工，我公司为减少损失只能自己整改，我公司有权取得该部分工程款。原告系工程实际施工人，施工过程中因工程进度缓慢，原告未按约定时间交工。在发包人多次催促下，截至2019年3月，原告仅完成部分工程且工程中存在诸多质量问题。监理单位多次下发整改通知，作为被挂靠单位我公司也多次发函督促原告尽快完工、对有质量缺陷的工程进行整改、向发包人交付工程资料，但原告无视彭阳卫健局、监理公司及我公司的催告，无故拖延、拒绝整改，其行为导致案涉民生工程无法按期投入使用，在当地引起不良影响。彭阳县住建局多次发文要求对案涉工程进行整改，我公司为此也被扣罚信用分300分。为了维护我公司的企业形象、止损，我公司根据发包人的要求于2019年7月对原告未完工程及有质量缺陷的工程进行施工、整改，并支付了材料款、劳务费等，就我公司施工的工程内容，原告无权主张该部分工程款，该部分工程款应当支付给我公司；3、案涉工程我公司无付款义务，我公司作为被挂靠单位已按挂靠约定转付了原告应取得的工程款，且已超额转付，原告应当返还超付工程款。原告与我公司系挂靠关系，我公司收到发包人支付的工程款后根据原告指示代付农民工工资、材料款等费用，扣除管理费、税金及其他费用后将下剩款项支付给原告，无其他付款义务。彭阳卫健局自2018年5月1日至2019年9月29日先后七次共向我公司支付工程款4325813.23元，我公司代原告支付农民工工资、材料费，向原告本人支付的工程款，在扣除上述款项及应由原告承担的税金外，我公司已超付工程款721803.66元，对超付款项原告应当退还；4、原告要求我公司承担中标服务费、农民工工资保证金、罚款、见证取样和特殊材料试验费等费用的诉讼请求不能成立。如前所述，原告挂靠我公司中标案涉工程，工程的实际施工人为原告，我公司仅收取管理费，不负责实际施工，原告作为案涉工程的最终受益人中标服务费应由原告承担，且在该费用实际缴付过程中，原告将该笔款项转给我公司，我公司代其向招标代理机构缴纳，我公司不是该笔款项承担主体。同样，我公司代原告缴纳保证金，在其按时足额支付农民工工资且不存在任何拖欠款项时将会退还，我公司不是保证金的承担和收取主体，无退还义务。另外，原告施工过程中存在未按施工规范施工、不文明施工的情况，被行政主管部门罚款，原告系违法施工的行为人，应承担处罚责任，其要求我方承担罚款毫无法律依据。关于见证取样费和特殊材料试验费，该费用系实际施工过程中原告发生的必要支出、系施工成本，应由原告承担。关于税金的承担主体，原告系实际施工人，原告获得的工程款应缴纳的税金应当由原告自行承担，我公司仅为代收代缴。综上所述，原告挂靠事实清楚，我公司就发包人已付的款项扣除应付款后已全部支付给原告，我公司不拖欠原告任何工程款，反之超付了工程款，因此，请求贵院依法判决驳回原告对我公司的所有诉讼请求。   被告巨著公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告马某向反诉原告返还超付工程款721803.66元；2、依法判令反诉被告支付反诉原告管理费95770.37元；3、诉讼费等其他费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年8月25日，反诉被告借用反诉原告企业资质，中标彭阳卫健局（原为彭阳县卫生和计划生育局）发包的“彭阳县疾控中心综合业务楼项目”。2017年9月13日，反诉原告与彭阳卫健局签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：彭阳卫健局将彭阳县疾控中心综合业务楼项目发包给反诉原告，工程承包范围为施工图范围内所有工程量清单，工期为60天；合同价款采用固定综合单价，暂定价款为5156765.18元，最终决算价以县审计局委托有资质的造价咨询机构出具的造价成果为准；工程款付款方式为“按进度付款：第一次以当月完成的工程量支付70%进度款，第二次以累计完成的工程量支付70%进度款，第三次在竣工验收合格后支付合同总价款的95%，剩余合同总价款的5%作为质量保修金，待工程保修期期满后一周内一次性付清”。另，反诉原告与反诉被告口头约定反诉被告按工程审定价款的2%向反诉原告支付管理费。合同签订后，反诉被告投入资金、管理、技术、人力等组织进行施工，但其工程进度缓慢，已完成工程中存在许多质量问题，发包人及监理单位多次下发整改通知，反诉原告作为被挂靠单位也多次催促反诉被告完成案涉工程、对已完工程的缺陷问题进行整改并向发包人交付工程资料，但反诉被告无故迟迟拖延、拒绝整改，导致工程一直未竣工验收、交付使用。在此情况下，反诉原告为避免损失扩大，维护本公司利益及企业形象，于2019年7月接手案涉工程，对反诉被告未完工程及已完工程的整改等进行施工，现案涉工程已完工，反诉原告有权就自己施工内容取得相应工程款。彭阳卫健局已就案涉工程组织相关部门进行审计，审定价款为4788518.46元。截止目前，被告彭阳卫健局共向反诉原告支付工程款4326113.23元，扣除代反诉被告应缴税金104507.36元、反诉原告整改施工所发生的工程款615160.37元，反诉原告向反诉被告应付工程款为3606445.5元，而在此期间反诉原告已向反诉被告支付了工程款4328249.16元，超付工程款为721803.66元。因此，反诉原告要求反诉被告退还超付款项，同时按约定向反诉原告支付管理费。综上所述，反诉原告并未欠付反诉被告任何工程款，反而超付了工程款，对于超付金额请求予以退还。为维护反诉原告自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。   被告巨著公司围绕反诉请求依法提交如下证据：   1.中标通知书1份（核对原件）、建设工程施工合同1份（核对原件）、彭阳县疾控中心综合业务楼项目施工承包合同补充协议1份（复印件），证明原告借用我公司的企业资质，以我公司名义中标了案涉工程，2017年9月13日，我公司与彭阳卫健局签订建设工程施工合同一份，约定最终决算价委托有资质的造价咨询机构出具的审计结果为准的事实；   2.工程延期补充协议3份、工作联系单3份、设计变更补充通知单3份（核对原件），证明工程施工过程中，因设计变更等原因，双方分别于2018年5月11日、2018年7月16日、2018年9月20日协议将工期予以顺延的事实；   3.彭阳县疾控中心综合业务楼项目施工企业承诺书1份、彭阳县卫生健康局疾控中心综合楼项目协调处理结果会议记录1份（核对原件）、彭阳县卫生健康局关于加快彭阳县疾控中心综合业务楼项目进度的通知1份、彭阳县卫生健康局关于彭阳县疾控中心综合楼项目交付使用的函1份、回复函1份、彭阳县疾控中心综合业务楼项目钥匙交接单1份（核对原件）、监理工作联系单1份、监理通知单3份、关于彭阳县疾控中心综合业务楼项目的通知3份（复印件），以上证据证明:（1）原告负责工程施工，在施工过程中存在许多质量问题，彭阳卫健局和监理部门多次下发整改通知，原告不予配合，迟迟不能完成整改，工程进度缓慢，未按约定时间交工，我公司无法交付使用；（2）鉴于原告拒绝施工、整改，合同工期早已届满，为了减少损失我公司与彭阳卫健局协商在不影响验收和后期维修的情况下，将工程交付彭阳卫健局；（3）我公司作为被挂靠单位，多次发函要求原告整改并交付资料，并明确告知原告如不继续施工，将由我公司接手并完成未完工程量，但原告无视发包人、监理人及我公司的催告，拒绝进行施工、整改。为了维护企业形象、止损，我公司根据彭阳卫健局的要求于2019年7月对原告未完工程及有质量缺陷的工程进行施工、整改的事实；   4.宁夏银行客户回单凭证1份（6页）、中国建设银行网上银行电子回执1份（6页）（核对原件）、宁夏银行网上银行电子回单1份（核对原件）、沈某和彭阳卫健局高应升微信聊天记录1份，证明：（1）被告彭阳卫健局自2018年5月1日至2019年9月29日向我公司支付工程款共计4467479.4元；（2）彭阳卫健局结合审定价款核算后，认为超额向我公司支付了工程款，要求我公司退还141366.17元，我公司于2019年12月28日向彭阳卫健局退还了141366.17元。因此，我公司实际收到彭阳卫健局支付的工程款为4326113.23元的事实；   5.中国建设银行明细查询结果1份（4页）、建设银行代收付成功清单1份（5页）（提交打印件）、微信聊天记录1份（2页）（我公司法定代表人沈某和马建明）、工资支付表1份（6页）（打印件）、宁夏银行网上银行电子回单1份、微信聊天记录1份（2页）（我公司员工沈源和马建明）、代付工资申请书1份（1页），证明原告挂靠我公司施工，通过我公司账户代其支付农民工工资，我公司根据原告的指示和委托，代付农民工工资合计1275869元，分别为：2018年5月18日付158350元、2018年6月27日付233503元、2018年8月2日付163000元、2018年9月28日付221100元、2018年12月17日付130000元、2019年6月4日付73854元、2019年8月2日付239102元，2020年1月6日付施贤工资56960元的事实；   6.个人存款交易明细1份（33页）（核对原件，提交复印件）证明沈源系我公司员工，我公司向原告支付的所有工程款均通过沈源个人账户支付。自2018年5月至今，向原告支付工程款共计1233050.06元,分别为2018年5月18日付201299.36元、2018年5月21日付146000元、2018年6月22日付400000元、2018年8月2日付30414元、2018年9月28日付334546元、2019年6月4日付120790.70元的事实；   7.宁夏银行客户回单凭证1份（11页）、宁夏银行客户回单凭证2份（2页）、产品销售合同1份（河北鸿筑源公司）、产品发货对账单1份、宁夏银行客户回单凭证1份、增值税普通发票2份、我公司张会计和马某的丁会计微信聊天记录1份（2页）（水费）、宁夏银行客户回单凭证1份、微信聊天记录1份（3页）（我公司张会计和马建明）、施工合同1份（平凉腾辉通风工程公司货款）、宁夏银行客户回单凭证1份、建设工程质量检测合同1份、增值税专用发票1份、台账复印件1份（彭阳县众材检测公司检测费）、宁夏银行客户回单凭证1份、建筑工程检测合同1份、台账复印件1份（彭阳县佳源建筑材料监测站检验费）、宁夏银行客户回单凭证1份、建筑消防设施检测合同1份、增值税专用发票1份（宁夏惠鑫源消防公司检测费）、宁夏银行客户回单凭证1份（宁夏普之华公司）、宁夏银行客户回单凭证1份、工程材料试验检测技术服务项目委托合同1份、增值税专用发票1份、微信聊天1份（3页）（石家庄铁道大学检测费），证明原告挂靠我公司施工期间，对外购买的材料均以我公司名义签订合同且通过我公司代付材料款、检测费，在此期间，我公司代原告支付款项共计1476714.1元的事实；   8.宁夏银行客户回单凭证1份、微信聊天记录2份（马某和沈某）（我公司张会计和马某的丁会计）、甘肃增值税普通发票1份（8页）证明：（1）原告提供的增值税成本发票因甘肃致远天邦商贸有限公司未按法律规定缴纳税款，我公司为此被税务机关稽查，导致该发票无法计入案涉工程成本，为此我公司按照税务机关的要求补缴了税款197500元；（2）我公司就上述税款向征管员马征进行核实后，承认并主动要求承担补缴的税款，近日国家税务局兰州分局对上述发票再次进行调查的事实；   9.彭阳县城乡建设和环境保护局文件，彭建环发[2018]188号、彭建环发[2018]247号2份、企业不良业绩1份（2页）、微信聊天记录1份（1页）（沈某与马某），证明：(1)因原告实际施工过程存在的不文明、不规范的施工行为，彭阳县城乡建设和环境保护局作出5000元行政罚款，原告系实际施工人，该罚款应由原告承担。同时，因原告不规范的施工行为，扣除了我公司信誉分300分，扣减信誉分给我公司造成招投标优势等。双方协商原告同意支付10万元作为赔偿扣减的信誉分损失。(2)原告认可与我公司存在挂靠关系的事实；   10.光盘2张（现场视频17份）、照片59张、劳务分包合同1份、收据2份、宁夏增值税普通发票2份、宁夏银行客户回单凭证2份、材料购销合同4份、宁夏银行网上银行电子回单1份（11页）、工程概算书1份，证明：（1）原告无视发包人及我公司的催告，拒绝继续施工、整改，我公司接手并负责对原告未施工和工程存在质量缺陷的部分进行施工、整改，施工视频、照片载明了原告存在的质量问题以及需要整改的内容；（2）我公司接手负责施工期间，将劳务工作承包给蔺宏魁，发生劳务费151000元、购买材料费348367.97元、换锁费8430元、资料费10000元，共计517798元；（3）我公司对上述施工内容进行工程造价预算，确定造价为615160.37元的事实；   11.工程造价咨询报告书1份，证明按照合同中结算条款最终决算价由县审计局委托有资质的造价咨询机构出具的造价成果为准的约定，受委托的审计机构对案涉项目进行审计，最终审定价为4788518.46元的事实。   针对反诉，原告马某的委托诉讼代理人辩称：1、反诉原告的诉求无事实及法律依据。马某与反诉原告、彭阳卫健局的关系是，彭阳卫健局作为案涉工程的发包方将工程发包给巨著公司，巨著公司将工程转包给原告，双方之间没有书面合同约定也没有口头约定向反诉原告支付2%的管理费用；2、案涉工程于2019年6月已经由彭阳卫健局实际占有使用，符合法律上的竣工交付条件，在竣工交付后，产生的质量问题均由原告安排予以维修，不存在反诉原告主张的整改费用问题；3、案涉工程支付的款项应当依据实际的竣工结算确定。2019年12月5日，彭阳卫健局已经与原告进行了案涉工程的结算，包括原合同约定施工范围内的工程造价以及变更增加两项施工项目工程结算，因此，实际结算的工程价款应当以原告出示的证据为准。4、反诉原告与彭阳卫健局恶意串通虚假结算，其结算结果不能作为定案依据。综上，应驳回反诉原告的诉请。   反诉被告（本诉原告）依法提交如下证据：   1.外墙保温材料进场记录、出厂检测报告及复试检测报告清单，证明案涉工程经过质检站检测公司的检测报告确定，施工所用材料合格，施工后钻芯取样检测后确定为合格，工程质量为合格，在施工后存在部分瑕疵，反诉被告自行施工维修的事实；   2.照片7张、工作联系单7份，设计变更补充通知单23张，证明案涉工程由反诉被告全部施工，工程量及设计进行了大量变更，巨著公司提供的证据不完整、不具有真实性的事实。   彭阳卫健局委托诉讼代理人辩称，1、原告属于挂靠施工行为，其挂靠合同无效，无权直接向发包人彭阳卫健局主张权利。原告马某诉称其和被告巨著公司属于转包关系，但却没有提供转包的任何证据。具体到本案，马某以巨著公司委托代理人的身份签订合同，接着以巨著公司的名义施工，其对外交纳农民工工资保证金、出具结算书等均以巨著公司的名义进行，其也没有和巨著公司建立新的合同关系，特征明显符合挂靠他人施工的挂靠行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定的是转包和违法分包的情形，该解释不适用挂靠施工情形。按照《解释》的第四条的规定，原告马某只能向巨著公司主张权利，但无权依据《建筑工程施工合同》直接向彭阳卫健局主张权利，也无权主张工程价款的利息；2、原告无权超越合同的相对性以结算书为依据直接向发包人主张工程价款，且原告编制的《工程结算书》不具有证据效力。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。该条规定的承包人享有主张的权力，不是实际施工人的权利，原告马某作为实际施工人不享有这项权利，其无权突破合同的相对性，无权撇开合同约定的价款，直接以结算书主张工程价款。况且马某提供的只是以自己作为编制人编制的《工程结算书》，承包单位巨著公司并没有加盖印章，因此该《工程结算书》不是被挂靠单位所做的结算结论，没有证据效力，不适用《解释》二十条的规定。因此，原告马某无权以《工程结算书》为依据直接主张工程价款；3、案涉工程款应以审计结论为准，未到期工程款不属于欠付工程款。首先，按照《解释》的规定，原告马某作为实际施工人只能在欠付工程款范围内向发包人主张权利。因此，原告马某不能突破合同的相对性主张其权利，无权对全部未付的未到期的工程款主张权利。现在工程虽然已经竣工，但工程至今未审计，按照合同中的特别约定，案涉工程必须经过审计，才能按照额度支付。当事人将审计结果的确定作为支付剩余价款的条件，应当尊重当事人的约定，以行政审计结论作为工程款结算依据，必须有当事人明确的合意。因此，案涉下余工程款未经审计，不能以其它结算书等材料作为支付的依据，未经审计，下余工程款及保修费不属于欠付工程款。原告的请求不能成立。其次，原告马某和巨著公司双方当庭提供的《民工工资发放表》证明案涉农民工工资已经全部付清，在农民工工资付清的情况下，原告马某无权以工程系转包为由主张下欠工程款，建设工程司法解释的背景就是为保护农民工利益的情况下指定的，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在未付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围；4、原告不是返还农民工工资保证金、中标服务费和罚款的主体。见证取样费和特殊材料费应由原告承担。按照《宁夏回族自治区农民工工资保证金管理办法》第六条的规定，“建设单位和施工单位各按2%的比例向人力资源社会保障部门缴纳”。第三十条规定，“工程竣工验收后，相关企业填报《建设单位、施工企业农民工工资保证金退还申请表》提交人力资源保障部门，人力资源保障部门公示15日，公示期满发现未拖欠农民工工资的，7个工作日内核准向建设单位、施工企业一次性退还”。上述规定十分清楚，原告虽然以贵州友浩公司的名义在社保部门缴纳了农民工工资保证金，但应当在工程竣工验收后，由施工企业申请才能退还，发包人和承包人均没有从中获利，不存在不当得利或无因管理的情形，原告马某要求彭阳卫健局返还没有事实和法律依据。中标服务费是马某付给中标代理机构亿诚建设项目管理有限公司的费用，罚款是当地建设行政主管部门征收的，原告起诉彭阳卫健局要求退还是错误的，见证取样费和特殊材料费是承包人材料进场是否合格进行检验所发生的费用，应由原告马某承担。综上，原告以挂靠关系起诉应向承包人主张权利，以转包关系起诉应在欠付工程款范围内主张权利，案涉工程未经审计，彭阳卫健局没有拖欠工程款，原告马某要求彭阳卫健局承担责任的诉讼请求均不能成立，请求法院依法判令驳回原告的诉讼请求。   被告彭阳卫健局未向法庭提交证据。   经本院主持质证，原、被告对对方提交的证据分别提出异议。经审查，原告提交第1组证据中的授权委托书无法证明与被告巨著公司存在转包合同关系的事实，第4组证据亦不能证明其所要主张的事实，本院对其证明目的不予认定。被告巨著公司提交第8、9组证据不能证明其所要主张的事实，本院对其证明目的不予认定。第10组证据中的工程概算书系其单方出具，本院对其证明目的不予认定。被告巨著公司提交的证据11与被告彭阳卫健局提出的对该工程至今未经审计的答辩意见相互矛盾，不能证明其所要的主张的事实，本院对该组证据不予认定。原、被告提交的其他证据内容真实、来源合法，与本案有关联性且能与其他证据相互印证，应予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年9月1日，被告巨著公司授权原告马某以其公司名义参与彭阳县疾控中心综合业务楼项目投标，并以被告巨著公司名义交纳中标服务费3.8万元。2017年9月4日，被告巨著公司中标彭阳县疾控中心综合业务楼项目。同年9月13日，被告巨著公司与被告彭阳卫健局签订《建设工程施工合同》，约定由被告彭阳卫健局（原系彭阳县卫生和计划生育局）将彭阳县疾控中心综合业务楼项目，即旧楼改造、加固工程以包工包料方式发包与被告巨著公司。合同暂定价款为5156765.18元，付款方式为按工程进度拨款：第一次以当月完成的工程量支付70%进度款，第二次以累计完成的工程量支付70%进度款，第三次在竣工验收合格后支付合同总价款95%，剩余合同总价款5%作为质量保修金，待工程保修期满后一周内一次性付清。工程期限为2017年9月10日开工至2017年11月10日。并约定本工程最终决算价由县审计局委托有资质的造价咨询机构出具的造价成果为准。2018年5月12日、2018年7月16日、2018年9月20日二被告分别签订《工程延期补充协议书》，原告马某以巨著公司委托代理人的身份在部分《工程延期补充协议书》上签字，约定工程期限为2018年4月16日至2018年10月15日。合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行实际施工。2018年9月13日，二被告再次签订两份《彭阳县疾控中心综合业务楼项目施工承包合同补充协议》，原告马某在承包人处签字，约定对案涉工程的一二层二次加固进行设计变更，并增加原合同中不包含的投标清单漏项，将工程期限延长至2018年11月15日。施工期间，原告马某支付农民工工资保证金20.6万元、工程罚款5000元、垫付见证取样和特殊材料试验费25530元。2019年12月5日，经原告与被告彭阳卫健局结算，案涉工程总造价为7976257.68元（彭阳县疾控中心综合业务楼项目6300742.62元、彭阳县疾控中心综合业务楼项目-彭阳县综合楼缺项漏项结算价为1502132.96元、彭阳县疾控中心综合业务楼项目一二层二次加固结算价为173382.10元）。后被告彭阳卫健局向被告巨著公司支付4467480元工程款，被告巨著公司退还其中141366.17元。被告巨著公司向原告支付工程款1233050.06元，根据原告的指示和委托代付农民工工资合计1275869元，代原告支付材料款1476714.1元，以上共计3985633.16元。现原告起诉请求由二被告支付案涉工程款及其他费用。   另查明，原告马某在竣工后以被告彭阳卫健局未按合同支付工程款为由，对工程中存在的瑕疵问题未及时整改，也未向被告彭阳卫健局交付验收。被告巨著公司经催促原告马某对工程中存在的瑕疵问题及时整改并交付工程无果后，于2019年6月20日将案涉工程门锁进行更换后交付被告彭阳卫健局使用，并于同年7月组织人员对案涉工程中存在的瑕疵问题进行整改。支出劳务费、材料费、换锁费等各项费用共计517798元。案件审理过程中，被告巨著公司申请对其公司完成的工程量造价进行鉴定，本院依法委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对被告巨著公司完成的工程量造价进行鉴定，因被告巨著公司提交的鉴定项目依据及鉴定资料不充分，不具备鉴定条件，鉴定机构宁夏三环信达建设工程咨询有限公司退回本次鉴定委托。   本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告巨著公司之间形成何种法律关系？2、彭阳卫健局与巨著公司签订的《建设工程施工合同》，及原、被告签订的两份《彭阳县疾控中心综合业务楼项目施工承包合同补充协议》是否有效？3、原告要求二被告在欠付的工程款范围内支付其工程款及利息的请求是否成立？4、原告马某主张返还的中标服务费、农民工工资保障金、工程性质的罚款、垫付见证取样和特殊材料试验费请求能否成立？5、被告（反诉原告）的诉讼请求是否成立？6、原告主张被告彭阳卫健局支付60万元工程款延迟付款利息的请求是否成立？   1.关于原告与被告巨著公司之间形成何种法律关系。本案中，原告马某以被告巨著公司委托代理人的身份以巨著公司名义参与案涉工程的竞标、支付中标服务费，并实际投入资金、人员、机械施工，但马某没有资质，而是借用巨著公司的资质，符合挂靠关系的特征，因此应认定马某与巨著公司之间系挂靠关系。   2.关于彭阳卫健局与巨著公司签订的《建设工程施工合同》，及原、被告签订的两份《彭阳县疾控中心综合业务楼项目施工承包合同补充协议》的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案原告马某系借用巨著公司施工资质的实际施工人，无论其共同与被告彭阳卫健局签订的《彭阳县疾控中心综合业务楼项目施工承包合同补充协议》，还是彭阳卫健局与巨著公司签订的《建设工程施工合同》，均因违反法律的强制性规定而无效。   3.对于原告要求被告彭阳卫健局在欠付的工程款范围内支付其工程款及利息的请求是否成立的问题。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但被告已于2019年6月20日使用至今，案涉工程竣工日期应视为2019年6月20日。被告巨著公司作为案涉工程承包方在工程交付后对案涉工程中存在的质量瑕疵问题及时进行了整改及维修。被告彭阳卫健局作为工程发包方在接受案涉工程后负有对案涉工程及时验收的义务，其未组织验收并实际使用至今，视为案涉工程质量合格。依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告作为实际施工人，在发包人即被告彭阳卫健局享有其劳动成果后，有权请求彭阳卫健局在欠付的工程款范围内承担付款责任。被告巨著公司提出该工程价款应以其提供的《工程造价咨询报告书》中确定的审计价款4788518.46元计算，因被告彭阳卫健局并未申请彭阳县审计局对案涉工程委托第三方进行审计，该《工程造价咨询报告书》不能作为认定工程价款的依据。同时，原告与被告彭阳卫健局已在《工程结算书》中对案涉工程造价进行结算为7976257.68元，被告彭阳卫健局已盖章确认，应认定为其单位已认可该工程造价。被告彭阳卫健局提出案涉工程款应以审计结论为准，未到期工程款不属于欠付工程款的意见，因案涉《建设工程施工合同》在付款方式中并未约定以审计结论作为分期支付案涉工程款的条件，且原告与被告彭阳卫健局在《工程结算书》已对案涉工程造价达成一致意见，本案不存在未到期支付的工程款，故本院对其该答辩意见不予采纳。被告彭阳卫健局向被告巨著公司已付工程款4326113.83元，剩余工程款3650143.85元未付。其应在该欠付工程款3650143.85元范围内向原告支付工程款。对原告主张被告彭阳卫健局支付工程款利息的请求，依据《最高人民法院》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”及《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合该工程已于2019年6月20日交付使用的事实，本院确定从2019年6月20日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行商业贷款基准利率4.35%予以计算为26536元，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，故原告该项请求成立，本院予以支持。   4.关于原告马某主张返还的中标服务费、农民工工资保证金、工程性质的罚款、垫付见证取样和特殊材料试验费、工程款延迟付款利息等请求能否成立的问题。本案中，因原告马某是获得被告巨著公司授权以巨著公司名义参与彭阳县疾控中心综合业务楼项目投标，其向巨著公司缴纳的中标服务费已由被告巨著公司转付于第三方机构亿诚建设项目管理有限公司宁夏分公司。原告马某为付款人，被告巨著公司为中间人，第三方机构亿诚建设项目管理有限公司宁夏分公司为收款人。原告主张由被告巨著公司支付其中标服务费及利息的请求不能成立，本院不予支持。对原告要求被告巨著公司偿还垫付的农民工工资保证金20.6万元的请求，因其系挂靠实际施工人，该保证金已缴纳给彭阳县人社局，该农民工工资保证金彭阳县人社局尚未退还给巨著公司，现原告要求巨著公司退还的请求不能成立，本院不予支持。对原告要求巨著公司退还工程行政罚款5000元的请求，原告作为实际施工人在施工过程中存在未按施工规范施工，被行政主管部门罚款，原告系违法施工的行为人，应承担处罚责任，其要求被告巨著公司退还罚款的请求不能成立，本院不予支持。对原告主张的见证取样费和特殊材料试验费，该费用系实际施工过程中原告发生的必要支出、系施工成本，应由原告承担，原告的该项诉请不能成立，本院不予支持。原告要求被告彭阳卫健局退还上述款项的请求于法无据，本院亦不予支持。   5.关于被告（反诉原告）的诉讼请求能否成立的问题。经查，被告彭阳卫健局对案涉工程使用后，被告巨著公司对案涉工程中存在的质量瑕疵问题进行了整改与维修，支出劳务费、材料费、换锁费等各项费用共计517798元，该部分费用应计入工程成本中，从应支付原告马某的工程款中予以扣除。被告巨著公司主张其代原告马某缴纳的税金104507.36元应从工程款中予以扣除，但其向法庭提交补缴税款的相关证据无法达到被告代原告马某缴纳税金104507.36元的主张，应承担举证不能的不利后果。经计算，案涉工程造价结算为7976257.68元，彭阳卫健局向被告巨著公司支付工程款4326113.83元。在彭阳卫健局支付给被告巨著公司的工程款范围内，扣除被告巨著公司向马某支付3985633.16元（直接支付的工程款1233050.06元＋代付农民工工资1275869元＋代付材料款1476714.1元）及巨著公司为整改维修案涉工程支出的工程款517798元后，巨著公司超付工程款177317.33元（4326113.83元-3985633.16元-517798元），对被告巨著公司请求原告返还其超付工程款的部分诉讼请求予以支持。因被告巨著公司已向原告马某超付了工程款，故对原告主张被告巨著公司支付其工程款及利息的请求不予支持。关于被告巨著公司主张的管理费，因原告马某予以否认，被告巨著公司未提交相关证据证明其与原告约定了管理费的事实，且在案涉工程合同无效的情形下，管理费的约定亦无效，本院对被告巨著公司请求原告马某支付其管理费的请求不予支持。   6.对原告马某要求彭阳卫健局支付60万元延迟付工程款利息的请求，因原告马某挂靠被告巨著公司资质对案涉工程进行施工，案涉工程款也是由被告彭阳卫健局向被告巨著公司支付后，巨著公司支付给原告马某，被告巨著公司已向马某支付了全部工程款，且三方相互之间并未明确约定具体的支付时间，因此，马某主张支付延迟支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、由被告彭阳县卫生健康局于本判决生效后十日内向原告马某支付工程款3650143.85元及利息（利息自2019年6月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行商业贷款基准利率4.35%予以计算为26536元，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至本判决指定履行之日止）；   二、由反诉被告马某（本诉原告）于本判决生效后十日内向反诉原告宁夏巨著园林建设工程有限公司（本诉被告）返还超付工程款177317.33元；   三、驳回本诉原告马某的其他诉讼请求；   四、驳回反诉原告宁夏巨著园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费48045.55元，由原告马某负担13933元，由被告彭阳县卫生健康局负担34112元。反诉案件受理费11976元，由原告马某负担2634.7元，由被告宁夏巨著园林建设工程有限公司负担9341.3元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审判长 王 慧   人民陪审员 杨润泽   人民陪审员 马福喜     二〇二〇年九月二十七日   书记员 禹云霞   附：判决书中引用的法律条文：   1、《中华人民共和国建筑法》   第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。   禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。   2、《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   3、《最高人民法院》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：   （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；   （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   4、《最高人民法院》   第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。   5、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   6、《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。