重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3706号上诉人（原审原告）:刘作国，男，汉族，1967年6月25日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王芮，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐文凯，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨爽，男，汉族，1985年3月8日出生，住四川省绵阳市涪城区。被上诉人（原审被告）:绵阳佳成建设有限公司，住所地四川省绵阳市游仙经济试验区中经路**，统一社会信用代码915107042054073223。法定代表人：张啟林，职务总经理。委托诉讼代理人：罗少金，四川巨帆律师事务所律师。上诉人刘作国与被上诉人杨爽、绵阳佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019)渝0107民初4635号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘作国上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，或撤销原审判决第四项，并改判佳成公司对前述第一、第二、第三项杨爽应承担的全部责任，承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由杨爽、佳成公司承担。事实和理由：一审法院未就担保效力问题行使释明权，审判程序严重违反，侵犯了刘作国的重要诉讼权利。一审法院关于佳成公司不承担责任的判决结果，侵犯事实和法律依据，依法应予纠正。杨爽二审未作答辩。佳成公司辩称，案涉款项系杨爽个人借款，也没有用于公司经营。一审判决正确，应该维持。刘作国向一审法院起诉请求：1.杨爽偿还刘作国借款50万元；2.杨爽以借款本金130万元为基数按年利率24%标准支付刘作国2018年8月2日至2018年9月20日止的利息42466.67元；3.杨爽以借款本金50万元为基数按年利率24%标准从2018年9月20日起支付利息至付清日止，利随本清；4.杨爽支付刘作国律师费2万元；5.杨爽支付刘作国诉讼财产保全责任保险费800元；6.佳成公司为上述借款及利息、律师费、诉讼财产保全费责任保险费承担无限连带责任。一审法院认定事实：2018年8月2日，刘作国（甲方、债权人）与杨爽（乙方、债务人一）、案外人佳成公司重庆分公司（乙方、债务人二）、佳成公司（丙方、担保保证人）签订《借款担保协议》，主要约定：1.乙方向甲方借款1300000元（大写：壹佰叁拾万元整），该笔借款由刘作国2018年8月2日打入杨爽建行卡6214XXXX6上即刻生效，用于佳成公司投标项目的投标保证金及相关费用；2.借款日期为2018年8月2日；3.利息计算时间从甲方实际划付款项之日起至借款归还至甲方划款账户之日止，月利率3%，每月2日前按月支付当月利息，借款期不足一个月的按一个月支付利息，借款超一个月的，超过5天（含5天）按半月计算利息，超过15天（含15天）按一个月计算利息，超过整月的按月支付利息；4.甲方实现债权的费用均由乙方承担，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、公告费、鉴定费、律师费、差旅费等合理费用；5.保证担保范围：丙方就本协议项下乙方所应承担的全部债务本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方实现债权而发生的全部费用（包括但不限于本协议第四条第一款相关费用）承担保证责任，保证方式为无限连带责任保证；6.丙方担保期限：期限为乙方偿还全部债务本金、利息、逾期利息、违约金以及本协议第四条第1款乙方承担的相关费用完毕以后，担保责任才予以免除。乙方处有“杨爽”字样签字及捺印，抬头丙方处盖有“佳成公司”印章。2018年8月2日，刘作国向杨爽转款130万元。2018年9月20日，杨爽向刘作国转款80万元。佳成公司举示《绵阳佳成建设有限责任公司章程》，该章程第24条规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。一审另查明，杨爽在2018年11月26日之前担任佳成公司重庆分公司的负责人。刘作国举示其与杨爽的微信聊天记录，拟证明刘作国出借的款项用于了佳成公司的招投标项目使用。杨爽认为这笔借款是其自己使用了，只是给刘作国说用于公司投标。佳成公司对其真实性有异议，其没有去两江新区翠云片区河道整治投标，即使有投标，投标保证金是从公司账户交的，不是把钱借到杨爽账户上去交，且实际这笔款并没有打到佳成公司账户上。刘作国另举示诉讼费发票，证明刘作国在本案开庭前申请了诉前保全，产生了保全费用；永安保险诉讼财产保全责任保险单（复印件）、保险费发票，证明刘作国因此次保全产生诉讼财产保全责任保险费800元；鉴定费票据，证明刘作国产生鉴定费共计5900元。一审庭审中，刘作国申请就下列事项进行鉴定:《借款担保协议》中佳成公司的印章与2018年10月12日重庆市水利建设市场主体动态信用信息评价申请表中佳成公司的印章是否为同一枚；佳成公司申请鉴定《借款担保协议》中佳成公司的印章与佳成公司的印章（存于公安机关的备案印章）是否同一枚，以及《借款担保协议》中印痕的形成时间与该协议的落款时间是否一致。由于从公安机关提取的佳成公司的电子印模，比对条件差，本次鉴定没有实施比对检验。西南政法大学司法鉴定中心于2019年10月14日出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.送检的标称时间为“2018年8月2日”、甲方为“刘作国”、乙方为“杨爽”和“佳成公司重庆分公司”、丙方为“佳成公司”、金额为“壹佰叁拾万元整”的《借款担保协议》原件抬头“丙方”处“佳成公司”红色印文与供检的落款时间均为“2018年10月12日”、动态信息编码分别为“DT00019364”、“DT00019366”的两份《重庆市水利建设市场主体动态信用信息评价申报表体系认证信息》及附件原件上“申报单位意见”栏内“佳成公司”红色印文是同一枚印章盖印形成。2.未对送检的上述《借款担保协议》原件抬头“丙方”处“佳成公司”印文的形成时间实施鉴定。一审审理中，刘作国陈述：刘作国与杨爽系很好的朋友，均是做工程的。刘作国与杨爽除本案外还存在其他的债权债务关系，就杨爽转给刘作国的款项中仅有2018年9月20日的80万元是偿还本案的本金，其余金额与本案无关。《借款担保协议》是借款时形成的，章是补盖的，《借款担保协议》上当时就写了担保人的，只是没有盖章，刘作国感觉杨爽在项目上会有些问题，就要求杨爽补盖担保方的章，杨爽没有告知刘作国这枚章不是公司的章，并且以前在经济往来中每次盖章都非常慎重，刘作国认为这枚章就是佳成公司的章。盖章的时候，刘作国没有要求杨爽给其看公司的章程，刘作国认为作为一个普通人没有想到要看对方公司到章程。刘作国于2018年8月2日上午先给杨爽打款130万元，当天下午杨爽给刘作国打了3.9万元利息，杨爽于2018年9月20日偿还了刘作国借款本金80万元。杨爽陈述：其与刘作国系朋友关系，杨爽是佳成公司重庆分公司的负责人，但佳成公司重庆分公司今年4月已经注销了，杨爽是2010年、2011年进入了佳成公司，2011年担任佳成公司重庆分公司负责人。借款时杨爽给刘作国说要用于佳成公司的投标，但从本案借款时间看，那时杨爽个人经济出现问题，案涉款项实际是杨爽自己使用，后来其还向刘作国还款80万元。公司印章的使用流程是合同性质的都要上报给公司，公司知晓后会到总公司盖章，或者将合同传回公司，由公司盖章再返回。本案印章不是总公司的印章，对外使用的是本案的印章，但总公司不知晓这个事情，被告绵阳佳成有限公司也不知晓杨爽在借款担保协议上使用本案印章，也不知道杨爽对外借款，让佳成公司做担保的事情。杨爽先付了3.9万元利息，刘作国才打的130万元给杨爽。佳成公司陈述：佳成公司重庆分公司是佳成公司在重庆的办事点，不存在挂靠关系。佳成公司的印章在总公司，杨爽陈述的印章使用流程是对的，公司还需要登记，领导审查签字才能盖章。杨爽在外借款的事，佳成公司是被起诉之后才知晓，佳成公司也问过杨爽，杨爽称是其使用，因为其还不上刘作国的钱，刘作国就要求杨爽加盖公司的章进行担保，是事后补盖的。一审法院认为，《借款担保协议》、转款凭据能够证实刘作国向杨爽出借款项的事实，双方的借贷关系成立并生效，理应受法律保护。双方并未约定还款期限，现刘作国有权以起诉的方式要求杨爽还款，无证据证明杨爽已还清借款，其行为已构成违约，应承担违约责任，经庭审查明，杨爽于借款当日向刘作国支付3.9万元利息，该部分应抵扣本金，即刘作国实际出借金额为126.1万元，后杨爽于2018年9月20日偿还借款本金80万元，即尚欠本金46.1万元，杨爽理应偿还。双方约定月利率为3%，刘作国自愿将未付利息降低为按年利率24%计算，符合法律规定，一审法院予以尊重，故对刘作国要求杨爽以借款本金130万元为基数，按年利率24%标准支付2018年8月2日至2018年9月20日的利息42466.67元的诉讼请求，一审法院依法调整利息的计算方式为：以借款本金126.1万元为基数，从2018年8月2日起至2018年9月19日止，按年利率24%的标准计算。对于刘作国要求杨爽以借款本金50万元为基数，按年利率24%标准从2018年9月20日起支付利息至付清日止，利随本清的诉讼请求，一审法院依法调整为：以借款本金46.1万元为基数，从2018年9月20日起按年利率24%标准支付利息至付清日止，利随本清。关于刘作国要求杨爽支付刘作国诉讼财产保全责任保险费800元的诉讼请求，双方于《借款担保协议》中约定“刘作国实现债权的费用均由被告承担，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、公告费、鉴定费、律师费、差旅费等合理费用”，刘作国举示了保险单（复印件）、保险费发票等证据证明刘作国因此次保全产生诉讼财产保全责任保险费800元，且杨爽对承担该笔费用无异议，故对刘作国的该项诉讼请求一审法院予以支持。关于刘作国要求杨爽支付律师费2万元的诉讼请求。刘作国并未举示证据证明该费用已经实际产生，故对刘作国的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于佳成公司是否对杨爽的上述债务承担连带清偿责任的问题。刘作国认为《借款担保协议》上的印章与佳成公司在重庆水利建设局预留的印章即对外使用的印章一致，其应对杨爽的借款行为承担连带偿还责任。一审法院认为，虽然印章一致，并不能当然认为公司具有担保的真实意思表示，公司是否应承担担保责任的关键在于其盖章是否具有公司的授权，论述如下：首先，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司的担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，本案中杨爽并非绵阳佳成建设有限公司的法定代表人，现无证据证明绵阳佳成建设有限公司曾经向杨爽出具过书面授权，即杨爽并无权限代表公司签订担保合同，亦无绵阳佳成建设有限公司董事会或股东会的决议同意为杨爽的个人债务提供担保，庭审中，佳成公司也否认其应当承担担保责任，陈述是被起诉后才知道担保事宜，故杨爽并未获得公司授权使用公司印章，其无权代绵阳佳成建设有限公司对外签订担保合同，该代理行为无效，不对被代理人绵阳佳成建设有限公司产生效力；第二，佳成公司举示的《绵阳佳成建设有限责任公司章程》虽然没有规定公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，应由董事会决议还是股东会决议，但第24条规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。杨爽既非公司董事也非公司经理，更无权以公司资产为其个人债务提供担保；第三，刘作国作为债权人及合同相对人理应以审慎的态度要求提供佳成公司的章程、审查佳成公司的担保是否经董事会决议或者股东会决议、同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定，其提供担保是否是公司的真实意思表示。庭审中，刘作国陈述杨爽补盖担保方的章，盖章的时候刘作国没有要求杨爽给其看公司章程，刘作国认为作为一个普通人没有想到要看对方公司章程。刘作国未对公司机关决议内容进行审查，未尽到必要的注意义务，存在一定的过失；第四，本案中是公司为杨爽的个人债务提供担保，刘作国对杨爽是否具有代理权限本应尽到审查注意义务，在庭审中刘作国也未举示证据证明其有理由相信杨爽具有代理权，刘作国具有一定的过失；最后，刘作国认为杨爽借款用于绵阳佳成建设有限公司两江新区翠云片区河道整治投标，但仅举示了微信聊天记录，佳成公司否认曾参与该项目投标，且杨爽也认可款项用于个人，故现有证据亦不足以认定款项用于了绵阳佳成建设有限公司。综上所述，《借款担保协议》中虽然盖有佳成公司对外使用的印章，但并不能证明盖章行为获得了公司的授权、对杨爽个人债务提供担保是公司的真实意思表示，故对刘作国要求佳成公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨爽于判决生效之日起十日内偿还刘作国借款本金46.1万元；二、杨爽于判决生效之日起十日内支付刘作国利息（以借款本金126.1万元为基数，从2018年8月2日起至2018年9月19日止，按年利率24%的标准计算；以借款本金46.1万元为基数，从2018年9月20日起按年利率24%标准计算至付清日止，利随本清）；三、杨爽于判决生效之日起十日内支付刘作国诉讼财产保全责任保险费800元；四、驳回刘作国的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4960元、保全费3491元、鉴定费5900元，共计14351元，由杨爽负担。本院二审期间，刘作国举示以下证据：借款担保协议、建设银行客户交易明细清单、短信聊天记录截图、公示系统打印件、重庆市水利局官网信用平台打印件、鉴定笔录、庭审笔录等，拟证明杨爽借款系职务行为，佳成公司陈述与事实不符，佳成公司对案涉款项知情且多次提供担保，本笔借款之前还有多笔借款。佳成公司未发表质证意见。本院认证意见为，刘作国举示的上述证据无法证明杨爽借款系职务行为，且一审诉讼中，刘作国与杨爽均认为杨爽系借款法律关系的主体，本院对刘作国举示的证据不予采信。对刘作国提出的调取杨爽账号申请，不符合法律规定，本院不予准许。根据上述证据及当事人庭审陈述，本院二审确认如下事实，刘作国与杨爽系多年朋友关系，刘作国与杨爽在本案借款之外存在多笔借款，本案借款形成时只写了担保人，没有盖佳成公司公章，此后，刘作国因担心项目出现问题，要求杨爽补盖担保方公章，杨爽加盖了佳成公司的公章。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：佳成公司是否应对杨爽的借款债务承担连带清偿责任。针对上述争议焦点，本院评述如下：刘作国与杨爽、佳成公司签订的《借款担保协议》意思表示真实，内容合法，系有效合同。杨爽系佳成公司重庆分公司负责人，其持有佳成公司印章并签订担保合同，应视为佳成公司对其概括授权，杨爽有权代表佳成公司签订合同，刘作国与佳成公司之间形成保证担保法律关系。人民法院应依职权对合同是否存在无效情形，依法进行审查判断，以实现意思自治与国家强制之间的平衡。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”本案中，佳成公司对外提供保证担保需经公司董事会或者股东会决议通过，杨爽系佳成公司重庆分公司负责人，其未经佳成公司决议程序决定，擅自对外提供担保，违反强制性法律规定，保证合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，主合同有效，担保合同无效，佳成公司依法应承担相应的赔偿责任。本案中，刘作国作为债权人应当知道公司对外提供担保需经公司决议程序，其对此应尽到必要的审查义务。根据二审查明的事实，刘作国与杨爽系多年朋友关系，双方存在多笔借款法律关系，刘作国明知杨爽系佳成公司重庆分公司负责人的事实，刘作国应当知道杨爽并非佳成公司法定代表人，其并无代表佳成公司进行民事活动的职权，而且本案《借款担保协议》中佳成公司公章系杨爽后补加盖。因此，杨爽持有佳成公司印章并签订担保合同，刘作国负有更为审慎的注意义务，更应慎重甄别杨爽作为佳成公司代理人实施的担保行为是否符合公司真实意思，是否履行了法定的公司决议程序。刘作国对本案担保合同的无效存在过错，本院根据刘作国的过错程度，酌定佳成公司的民事赔偿责任为债务人杨爽不能清偿债务部分的三分之一。一审法院判决免除佳成公司的民事责任，与当事人过错程度不符，应予纠正。经本院审查，一审法院诉讼程序并无违法之处。刘作国提出的上诉主张，本院予以部分支持。综上，刘作国的上诉理由部分成立，因二审出现新的事实，导致一审判决判处不当，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2019)渝0107民初4635号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019)渝0107民初4635号民事判决第四项；三、绵阳佳成建设有限公司对杨爽应向刘作国履行的上述债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、驳回刘作国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4960元、保全费3491元、鉴定费5900元，共计14351元，由杨爽负担。二审案件受理费9920元，由刘作国负担7200，绵阳佳成建设有限公司负担2720元。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二〇年九月九日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶