江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣08民终1725号上诉人（原审被告）：郭久铭，男，汉族，1963年11月1日出生，住江西省万安县。被上诉人（原审原告）：杜凤莲，女，汉族，1974年7月14日出生，住江西省万安县。被上诉人（原审原告）：刘文，男，汉族，1984年9月9日出生，住江西省万安县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：肖良生，万安县新华法律服务所法律服务工作者。上诉人郭久铭因与被上诉人杜凤莲、刘文承揽合同纠纷一案，不服万安县人民法院（2020）赣0828民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭久铭、被上诉人刘文及其委托诉讼代理人肖良生、被上诉人杜凤莲委托诉讼代理人肖良生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭久铭上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人仅需支付4147.62元报酬；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院按审计定案造价388348.81元来计算“中标分成”和“管理费”属事实认定错误。原审判决中已经确认了上诉人出具并签名的“夏造镇圩镇改造4标段（广告牌）”单子的证据效力，也明确了该单子是双方共同结算、合意达成的结果，庭审中被上诉人没有举出任何证据表明在上诉人出具结算单后，其曾经对单子上所列内容提出异议。并且，该单子上清晰可见，双方在具体金额下面画了横线进行标注，比一般情况下起到了更强的提示作用。这种情况下，被上诉人不认可却没有提出异议，与常理不符，仍然示意上诉人可签字确认，应视为自愿认可了单子上所列的全部内容。因此，在充分尊重意思自治的基础上，应按照双方结算时就约定的标准来核算相应费用。即“夏造镇圩镇改造4标段（广告牌）”单子上④到⑩项合计129630元。2、除去双方均认可应当予以扣减的费用，上诉人还支出了涉案项目运行过程中必需费用39269.21元，这部分也应当在最后的待付金额中予以品除。由于被上诉人只是上诉人聘请的劳务人员，工程项目从开标、中标到开工、完工再到结标、审计，整个过程中，交税、与相关单位之间协调、验收结算等事项均是由上诉人来处理。为此，上诉人不仅付出了辛勤劳动，还支出了保障案涉工程项目可以正常运行的必需费用39269.21元（具体见附件清单），该支出应该从拨款合计中予以品除。另，合同中标价本是698256余元，由于被上诉人在包工包料施工的过程中偷工减料，导致工程未达到合同要求，审计结算价才在合同价的基础上扣至388348.81元。基于公平原则，被上诉人也不能因为不正当行为而获利，应当共担工程建设过程中的开支。3、上诉人应得到从2014年8月到2020年6月期间的劳动报酬。案涉工程项目从开标到现如今，上诉人一人处理工程建设过程中的所有事务，付出大量的时间和精力，上诉人付出了劳动就该获得相应回报，应获得相应报酬和补偿30000元。请依法改判。刘文、杜凤莲辩称，我方认为上诉人的诉状所称不符合事实。1、夏造镇圩镇改造4标段广告牌，是上诉人出具给被上诉人的工程结算单，被上诉人只是对四、五项有异议。原审判决确定按“审计定案造价388348.81元”计算费用，符合事实和法律规定。上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。2、上诉人主张的涉案项目运行费用和劳动报酬无事实和法律依据。上诉人出具给被上诉人的夏造镇圩镇改造4标段广告牌项目结算单中明确列明七项费用开支，包括第四项“中标分成”12%，第五项“管理费”2%，还包括其挂靠公司管理费5%，上述三项合计抽取了总共工程款19%，计73786.27元，另外所有工程材料、制作、安装及人员工资都是被上诉人垫资完成，被上诉人除去费用开支，利润已经非常微薄。若按上诉人的算法，被上诉人还得倒贴数万元。亏本的买卖谁都不愿意做。我们这个工程是夏造镇圩镇改造第一个结算的工程，是一个合格工程。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。杜凤莲、刘文向一审法院起诉请求：1、要求被告郭久铭立即偿付欠原告广告牌施工工资款计人民币92455.85元（利息自起诉之日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杜凤莲、刘文系合作关系。2014年9月3日，万安县夏造镇人民政府和江西省兴达建筑工程有限公司签订协议，将夏造镇圩镇改造建设工程（Ⅳ标段）发包给江西省兴达建筑工程有限公司，工程内容为圩镇改造广告牌工程，合同价款为698256.68元，被告郭久铭挂靠在江西省兴达建筑工程有限公司接下该工程后，又将该工程交由两原告包工包料去完成，该工程经审计定案造价为388348.81元。2014年12月12日，被告郭久铭向原告杜凤莲付款9万元；2016年2月6日，被告郭久铭向原告刘文付款8万元；2017年2月16日，被告郭久铭向原告杜凤莲付款2万元。2019年12月24日，被告郭久铭向原告出具一张“夏造镇圩镇改造4标段（广告牌）”单子，内容为：中标合同价698256.68元，审计定案造价388348.81元；1、2014年12月12日拨15万，付杜凤莲9万元；2、2016年2月6日拨10万，付刘文8万元；3、2017年2月16日付杜凤莲2万元；（1-3项合计付款原告）计190000元；2019年2月2日拨138348.81元（兴达公司转入118698.85元）；4、“中标分成”698256.68元×12%=83790元；5、管理费698256.68元×2%=13965元；6、建造师、五大员押证费共计9000元；7、两次拨款手续费200元；8、第一次拨款15万元国税2700元、地税10005元；9、第二次拨款10万元国税1800元、地税6670元；10、整个标段决算资料工资1500元；（4-10项）合计129630元；190000+129630=319630元；319630-250000=69630元（原多付款）；118698.85-69630元=49068.85元。在“49068.85元”下方划了两红线，在其上方标注“（未结清账）”。原告对该单子列明的第4项“中标分成”和第5项“管理费”按中标合同价698256.68元计算不认可，认为应按审计定案造价388348.81元来计算，对其他列明的项目无异议，为此，诉至法院。一审法院认为，被告挂靠在江西省兴达建筑工程有限公司接下夏造镇圩镇改造建设工程（Ⅳ标段）后，又将该工程交由两原告包工包料去完成，原、被告之间应认定为承揽合同关系。夏造镇圩镇改造建设工程（Ⅳ标段）经审计定案造价为388348.81元，该工程款已全部拨付，应视为原告经验收交付了工作成果，被告应给付报酬。被告辩称因为原告偷工减料，广告牌制作未达到合同要求导致审计价减少，但未提供任何证据证实，不予采纳；原、被告约定由原告包工包料去完成工程，双方并无隶属关系，被告辩称原告是其聘请的劳务人员，既无证据证实，也与事实不符，不予采纳。被告向原告出具了“夏造镇圩镇改造4标段（广告牌）”单子，从该单子列明的内容来看，该单子应为被告向原告出具的结算单。原告对该单子列明的第4项“中标分成”和第5项“管理费”按中标合同价698256.68元计算不认可，认为应按审计定案造价388348.81元来计算。夏造镇圩镇改造建设工程（Ⅳ标段）虽然合同价为698256.68元，但最终经审计定案造价为388348.81元，原告提出按审计定案造价388348.81元来计算“中标分成”和“管理费”理由正当，予以支持；原告对其他列明的项目无异议，应视为其对这些项目扣减的数额予以认可。故原告要求被告支付报酬92455.85元的诉讼请求，予以支持。被告作为定作人应当按照约定的期限支付报酬，因原被告均无证据证实双方约定了支付报酬的期限，被告依法应当在原告交付工作成果时支付报酬，现被告逾期支付，原告要求其支付起诉之日起的利息，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：被告郭久铭在本判决生效后十日内向原告杜凤莲、刘文支付报酬92455.85元及利息（利息自本案起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。二审期间，上诉人郭久铭提交万安县夏造镇圩镇改造4标段广告牌实际开支及附件共66张，以证明其实际开支的费用中漏算了39269.21元。被上诉人质证认为，该组证据与上诉人当初签字出具给被上诉人的不一致，我方不认可。66张单据里面有些费用如国税费、地税费、压证费等属重复计算，其他的用餐费及接审计机构打车费都不认可，这些费用都包含在“中标分成”费里面，我方认可的费用开支为86243元。本院经审查认为，万安县夏造镇圩镇改造4标段广告牌工程结束以后，双方进行了结算。一审诉讼时，被上诉人提交了上诉人出具的结算单，视为双方均同意以该结算单作为双方结算的依据。故对上诉人郭久铭提交的上述证据，不予采信。本院认为，本案中，双方争议的焦点在于结算单中的第四、五项“中标分成”和“管理费”应当以中标合同价计算还是以审计定案造价来计算。根据前述查明的事实，案涉工程广告牌由上诉人郭久铭参加招投标获得，由被上诉人杜凤莲、刘文具体施工，工程从开标、中标、开工、完工、结标、审计，上诉人与被上诉人均付出劳动，如何分配工程利润，双方对此有口头约定。其中，被上诉人杜凤莲、刘文提交了上诉人郭久铭出具的夏造镇圩镇改造4标段广告牌的一份结算单，被上诉人杜凤莲和刘文亦提交了一份费用清单。结算单和费用清单中均书写有“中标分成”和“管理费”。由此可以认定，被上诉人杜凤莲和刘文认可案涉工程广告牌有“中标分成”和“管理费”。根据工程中标时间以及本案双方商谈工程情况分析，该“中标分成”应该是投标中标时候的分成，并非审计定案造价分成，因为案涉工程中标时并未有审定价一说，故不存在以审计定案造价作为计算依据，一审法院以审计定案造价作为计算依据，亦与被上诉人自己书写的“中标分成”字面不符。被上诉人如果当时就主张以审定价作为计算依据，在其本人书写的费用清单以及对方提交的结算单中均应当注明为审定价分成才具有说服力。根据一审查明的相关数据，“中标分成”和“管理费”均以中标合同价698256.68元为计算依据后，上诉人郭久铭应当向被上诉人杜凤莲、刘文支付报酬49068.85元。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院仍按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计付错误。综上，郭久铭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更万安县人民法院（2020）赣0828民初716号民事判决为：上诉人郭久铭在本判决生效后十日内向被上诉人杜凤莲、刘文支付报酬49068.85元及利息（利息自本案起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至清偿之日止）；二、驳回被上诉人杜凤莲、刘文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1056元（已减半收取），由上诉人郭久铭负担560元，杜凤莲、刘文负担496元；二审案件受理费2207元，由郭久铭负担1081元，杜凤莲、刘文负担1126元。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  涂 强审判员  赖苏平二〇二〇年九月一日书记员  李小红