贵州省仁怀市人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0382刑初235号公诉机关贵州省仁怀市人民检察院。被告人陈军，男，1967年11月12日出生于贵州省贵阳市，汉族，专科文化，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，捕前住贵阳市南明区。2019年7月23日被仁怀市公安局刑事拘留，同年8月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被执行逮捕。现羁押于贵州省仁怀市看守所。指定辩护人邓涵文，贵州鹿鸣律师事务所律师。仁怀市人民检察院以仁怀检公刑诉〔2019〕1145号起诉书指控被告人陈军犯合同诈骗罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院于2020年3月10日作出（2019）黔0382刑初519号刑事判决。被告人陈军不服，向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。遵义市中级人民法院于2020年6月17日作出（2020）黔03刑终193号刑事裁定，将本案发回本院重审。本院于2020年7月14日立案受理后，依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。仁怀市人民检察院指派检察员张丽出庭支持公诉，被告人陈军及指定辩护人邓涵文到庭参加了诉讼。现已审理终结。仁怀市人民检察院指控：2011年，被告人陈军经朋友王某介绍认识被害人杨某头，杨某头在陈军处购买了贵州省仁怀市世家酒业公司生产的白酒并自觉酒质不错。2012年1月，陈军、王某、杨某头口头协议准备在江苏南京代理销售世家酒业公司贵王府系列产品，陈军不出资但负责货源占股40%，王某、杨某头出资占股60%。陈军遂要求杨某头给付买酒货款，但杨某头提出要实地考察世家酒业公司。2012年4月16日，被告人陈军带王某、杨某头来到贵州省仁怀市世家酒业公司，经与该公司负责人陈某1商议，仁怀市茅台镇世家酒业公司向杨某头出具了准予销售世家系列王府酒的委托书和相关证明材料，并签订首次购买160万元白酒的购销合同。次日，被害人杨某头通过银行转账的方式向陈军转款160万元，陈军承诺一个星期内发货给杨某头。被告人陈军得到该笔款项后于次日立即转账14.75万给陈某3、23.6万给苏某用于偿还个人之前所欠债务，并将剩余货款用于日常生活消费。到约定交货日，陈军一直没有发货给杨某头。杨某头、王某多次催促陈军发货，但陈军一直以各种理由推脱，只在2012年底和2013年通过王某分两次转款还了杨某头17万元，随后陈军更换电话卡失去联系。公诉机关认为：被告人陈军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈军对起诉书指控的事实和罪名均有异议，认为该160万元系借款，即陈军为杨某头拿到世家酒业公司系列酒总代理授权，作为交换条件，杨某头借款160元给陈军，陈军与杨某头之间没有合伙关系。辩护人邓涵文认为，本案定性为诈骗罪证据不足，现有证据无法证明160万系借款还是诈骗款。经审理查明：2011年底，被告人陈军经朋友王某介绍认识被害人杨某头后双方开始有生意往来。2012年1月，陈军、王某、杨某头口头协议欲在江苏南京代理销售仁怀市茅台镇世家酒业公司贵王府系列白酒，其中陈军占股40%，王某、杨某头出资共同占股60%，世家酒业公司向杨某头、陈军出具了《授权书》。2012年4月16日，陈军带王某、杨某头到世家酒业公司考察，并与该公司负责人陈某1商议授权销售事宜，仁怀市茅台镇世家酒业公司向杨某头出具了《委托书》和相关证明材料，双方还协商第一次购买160万元的酒。4月17日，杨某头通过银行转账的方式向陈军转款160万元用于购买世家酒业公司系列酒。陈军得到该笔款项后，于4月18日转账14.75万给陈某3、23.6万给苏某用于偿还之前个人所欠债务，110万转入陈军个人另外的账户。陈军将转入其个人另外账户的款项，除在4月19日转与陈某142.48万元外，其余款项均用于个人日常生活消费，并于6月8日将该账户销户。到约定交货日，陈军一直以各种理由推脱。期间在2012年底和2013年通过王某分两次还款17万元，后陈军更换电话卡失去联系。上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书一组，证明：公安机关于2013年11月15日接到被害人杨某头报案后，于2013年11月22日立案侦查。2.户籍证明，证明：本案中被告人陈军在案发时系成年人，具有完全的刑事责任能力。3.抓获经过一组，证明：被告人陈军于2019年7月23日被贵阳市公安局南明分局抓获到案。4.被告人陈军的供述和辩解，证明：2007年通过做仁怀市世家酒业的酒生意认识王某。2012年通过王某认识杨某头，杨某头认为我卖的酒不错就经常联系。2012年4月份之前的一天，我给王某说世家酒业的酒是现款现货，现在资金困难借钱周转，王某就说帮我问问。后来，王某电话联系我叫我走南京和他见面，当时在南京的一家酒楼吃饭，期间王某让我和杨某头讲需要借钱的原因和借多少钱，我说准备在贵阳找一个仓库把世家酒业的酒囤起来，需要100万元左右。王某说没有问题，按时还款就可以。十多天后，王某、杨某头坐飞机到贵阳后，王某说杨某头没有来过世家酒业，让我带他们走世家酒业看看，参观下茅台酒厂。第二天我开车带王某、杨某头到世家酒业，在世家酒业的办公室，杨某头提出以后代理世家酒业的酒，但是需要一个手续，陈某1当场同意给我们一个授权书，当时世家酒业对外销售是我在负责，我就喊世家酒业的工作人员去打印，加盖世家酒业公司的印章后，我和杨某头一人一份，陈某1还送了杨某头十条盛世贵烟。当天在天豪酒店吃饭，杨某头同意借钱给我，但是我必须按照我在世家酒业买酒的价格将酒卖给他。第二天，我去信用社开账户，当时就转了160万元给我，没有写借条。后来杨某头的女儿结婚我去参加了。2012年10月1日，我在家中睡觉，王某打电话给我说杨某头借了高利贷，让我把钱还给他。我就坐飞机走浙江杭州，杨某头问我什么时间还钱，我就说年底才能还，就让我写了一张连本带息210万元的借条给他。后来杨某头多次打电话让我还钱，一直到2013年3月份，我在北京开公司做生意，杨某头和王某到北京找我还钱，我说用我代理的另一款酒给杨某头销售，用来抵债，但杨某头不要那款酒。期间通过王某还了两次，一次4万。一次13万。该160万元收到后用于日常生活的消费、住宿、吃饭、请客、送礼，还去澳门赌博，赢的次数很少，还陈某314.75万元，转给苏某23.6万元酒款，2012年6月份账户上没有钱了。后来因为他们逼得太紧了，我换电话号码就没有联系杨某头和王某。5.被害人杨某头的陈述，证明：2011年底通过王某认识被告人陈军，当时在陈军处购买了10万元的酒，觉得酒质还不错。2012年5月份，陈军让我们在南京做茅台镇世家酒业公司的产品，当时我和王某、陈军准备在南京成立一家公司销售世家酒业有限公司产品，陈军就带我和王某到仁怀市世家酒业考察，在世家酒业陈总的办公室谈好相关事宜后，陈军喊我把钱打到他的账户上，当时我说打到世家酒业公司账户，陈军说：不用，打在他的账户上就可以，世家酒业授权给他负责销售的。在办公室办完世家酒业公司的委托书和公司的相关资料后，我和陈军、王某一起到仁怀银行分两次转款160万元给陈军，我们就回南京了，陈军说一个星期内到货。我们等了一段时间没有收到货，多次联系陈军，但是陈军一直在拖，也到贵州找过陈军几次，最后是走北京找过一次，后来直接联系不上陈军了，也找不到他。期间通过王某还10万元左右，没有写过欠条。当时在世家酒业办公室签授权委托书时有我、王某、陈军和世家酒业的陈总在场，签字的是我和陈军，陈总盖章，没有签订合同。我和陈军、王某是口头协议合伙，我和王某占60%，陈军占40%。6.证人王某的证言，证明：我和陈军做酒生意的时候认识，2011年底的时候介绍陈军给杨某头认识，杨某头也在陈军那里买过几次酒。2012年5月份，陈军说让我们在江苏、浙江等省做代理销售。我就和杨某头、陈军商量，代理销售世家酒业有限公司系列酒，由我、杨某头、胡耀红一起出资经营，陈军不出资金，我和杨某头、胡耀红占总利润的60%，陈军占40%。商量好后陈军让我们打款给他，杨某头说到厂里面考察，我就和杨某头走世家酒业公司考察，在世家酒业我们和陈总商量好价格后陈军就让我们把钱打到他的账户上，杨某头说款要打到世家公司账户上，陈军说世家酒业公司全权委托他的，钱打到他账户上就行了，还出示了世家酒业的委托书和公司相关资料，我们就同意了。我和杨某头、陈军到仁怀市把160万元打给陈军的账户上，当时说的是一个星期发货，但一直没有给我们发货，开始打过陈军几次电话，每次他都讲货没有问题，期间我来贵阳找他十多次，开始他见过我几次，我给他讲如果没有货就还钱，陈军一直没有给我们发货，现在找不到人打电话关机，在杨某头女儿结婚的时候见过面，没有写欠条。后来我们到世家酒业公司去询问，他们说没有收到过货款，我们才知道被骗了。7.证人陈某1的证言，证明：陈军以前在江苏省南京市销售世家酒业白酒。2012年元月的时候，陈军联系说在南京有一个叫杨某头的人准备代理销售我厂的系列产品，要求我出具一个世家酒业公司的授权委托书，主要销售我厂的系列产品。当时我就以世家酒业的名义出了一个授权书，由杨某头、陈军全权负责江苏、浙江等省的招商和销售工作。2012年4月份的一天，陈军将杨某头等人带来我厂办公室谈代理我厂系列产品的问题，当时把厂的所有手续复印了一套给杨某头和陈军。后来杨某头到我厂里谈陈军得到钱后一直没有给他发货，才知道陈军拿了杨某头的钱没有给杨某头发货。陈军和我公司没有签订任何协议，也不是我公司的员工，其销售我公司的产品都是他和客户谈好后，客户把钱打给陈军，陈军再把钱打给公司，公司负责按照陈军提供的数量和地址送货。陈军在2012年4月19日转款42.48万元给我，我和陈军之间的往来都是买酒，没有其他的经济往来。第二次陈述中陈述和杨某头签订有买卖合同，是首次购买货物的合同，计算出来的价款是160万元。8.证人陈某2的证言，证明：其系陈军的父亲，陈军以前在省贸易厅上班，现在没有工作。9.证人陈某3的证言，证明：2012年和陈红在澳门玩耍时碰见陈军，后陈军向陈红借钱，因为陈红没有钱，通过我借给陈红18万元港币，陈红再借给陈军，大约半个月左右陈军将18万元港币折算为人民币14.75万元转到我的银行卡上。10.证人陈某4的证言，证明：2012年4月份的时候，我在澳门上班时碰见陈军和她老婆走澳门耍，陈军说他取不了钱，让我借20万元给他，我就找我朋友陈某3借了18万元的港币转借给陈军。大约十几天，我打电话给陈军，陈军就把钱还给陈某3。11.证人苏某的证言和借条一张，证明：我和陈某1合伙投资经营仁怀世家酒业销售公司，经陈某1介绍认识陈军，当时陈军在我们公司兼职销售。2012年2月下旬的时候，陈军说生意周转借款23万元，后来我打电话追他还钱，2012年4月18日陈军还款23.6万元给我。2012年8月1日，陈军又向我借款30万元，但是到现在都没有还。陈军经常走澳门去赌博，平时也爱好赌博。12.证明、授权书、委托书、公司经营资料一组，证明：1.被告人陈军不是贵州省仁怀市世家酒业有限公司的员工，自2012年5月份起陈军和该公司无任何业务往来。2.贵州省仁怀市世家酒业有限公司于2012年元月1号授权杨某头、陈军全权负责贵王府系列白酒在江苏等8个省市的招商和销售工作，期限自2012年元月至2018年元月。该公司于2012年4月17日委托杨某头为华东地区配送中心负责人。3.贵州省仁怀市世家酒业有限公司办理的营业执照、销售许可证、生产许可证等材料。13.资金分析报告、银行流水一组，证明：2012年4月17日杨某头通过银行转账方式分两次向陈军转账160万元，后陈军将该笔款项转出使用的情况。14.港澳通行证、进出境记录一组，证明：被告人陈军于2012年2013年期间多次出入境前往澳门。15.辨认笔录一组，证明：被害人杨某头、证人陈某1、王某分别从公安机关出示的12张被辨认人照片处辨认出被告人陈军。以上证据来源合法，具有客观性和关联性，且证据之间相互印证，能有效证明本案事实，本院予以确认。关于被告人和辩护人所提本案所涉款项是借款非货款，被告人主观上不具有非法占有的故意，不构成诈骗罪的辩护意见，以及该案应定性为合同诈骗罪还是诈骗罪的问题。本院认为，判断该款性质以及被告人是否有非法占有的故意应综合全案考虑，首先根据被告人供述和被害人陈述可证实，陈军经王某介绍于2011年年底和杨某头认识后，双方并无过多交集，没有一次出借巨款160万元的感情基础，且未约定利息和还款期限，明显不符合常理；其次杨某头、陈军前往世家酒业商谈授权经销系列酒达成一致的次日转款，及因未收到系列酒，杨某头、王某前往世家酒业核实情况才知晓陈军未转款给世家酒业的事实说明该160万元属货款的可能性更大。综述，可以确认涉案160万元转款系被害人杨某头为购酒转给被告人陈军的购酒款。被告人陈军收到款项后未用于购买系列酒，而是偿还个人债务、消费，在对方催促履行或还款时，起初借口推脱、后又更改电话藏匿无还款的意愿，有证人陈某1、王某、银行转账记录、证明、授权委托书予以佐证。另外，陈军在公安机关讯问笔录中称，杨某头借款给其是为了低价从陈军处购买世家酒业公司系列酒，第二次庭审中又称杨某头借款给其是为了获得世家酒业公司系列酒总代理授权，其陈述前后自相矛盾。综上，被告人陈军利用被害人的信任，假意与被害人合伙经销白酒，实际为了让被害人将购酒款转入自己账户，进而非法占有被害人购酒款，主观非法占有意图明显，应当以诈骗罪定罪量刑。公诉机关在庭审过程中也同意变更为诈骗罪起诉。辩护人关于认定诈骗罪证据不足的辩护意见与事实不符，依法不予采纳。本院认为，被告人陈军以非法占有为目的，假意与他人合伙，骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。诈骗数额特别巨大，应在法定刑十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产幅度内量刑。被告人陈军未赔偿被害人损失的情节，本院在量刑时将予以考量。公诉机关建议判处被告人陈军十年以上十一年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见，与查明的事实所应判处的刑期一致，予以采纳。据此，本院为维护公民的合法权利，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人陈军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月23日起至2030年1月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人陈军退赔被害人杨某头经济损失一百四十三万元。该款限判决生效后一个月内赔付。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈长杰人民陪审员  张永会人民陪审员  钟明跃二〇二〇年九月十八日法官助理汪先金书记员彭辉