广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民再31号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄建飞，男，1960年1月16日出生，汉族，住广东省四会市***************。委托诉讼代理人：赵昕，广东唯杰律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：温雄平，男，1965年2月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区****************。委托诉讼代理人：费宁、罗威，均为广东保典律师事务所律师。申诉人黄建飞因与被申诉人温雄平委托理财合同纠纷一案，不服本院（2017）粤12民终1623号民事判决，向广东省肇庆市人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000283号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2020）粤民抗37号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员代海燕、检察员助理闫影出庭。申诉人黄建飞及其委托诉讼代理人赵昕，被申诉人温雄平的委托诉讼代理人费宁、罗威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定基本事实缺乏证据证明，对于黄建飞应当承担的投资损失数额的认定存有不当。根据二审法院认定的事实，温雄平与黄建飞之间的委托理财合同实际履行分为三个阶段。第一个阶段是温雄平与黄建飞签订《基金认购协议》并将100万元的基金认购款支付至黄建飞的银行账户到黄建飞与长安国际信托股份有限公司（以下简称长安信托公司）签订《长安信托•长安投资392号分层式集合资金信托计划信托合同》（以下简称《信托合同》）之前，黄建飞用该投资款买卖股票，并向温雄平支付了相应的收益。第二个阶段是黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》到长安信托公司出具《清算报告》进行基金清算。第三个阶段是基金清算之后到2016年4月21日，黄建飞将买卖股票后剩余的投资款40.2635万元转账至温雄平银行账户。从温雄平与黄建飞签订的《基金认购协议》来看，该协议明确约定温雄平委托黄建飞以黄建飞的名义与中融国际信托有限公司（以下简称中融信托公司）签订伞形信托合同，从而实现资金放大操作，该协议约定的内容仅对应双方合同履行的第二个阶段，第一个阶段及第三个阶段并没有涵盖在《基金认购协议》的范围内。因此，温雄平与黄建飞之前的委托理财关系，并不应仅依据《基金认购协议》的条款来认定双方的权利义务，还应看双方在合同的实际履行中是否达成了新的合意。根据《基金认购协议》的约定，基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算。因为案涉合同是自然人之间的委托理财合同，双方之间意思表示真实，并没有违反法律的强制性规定，该条款合法有效。黄建飞接受委托后，与长安信托公司签订《信托合同》，其中约定了信托规模不低于10500万元，其中优先信托规模7500万元、一般信托规模3000万元；信托设预警线为信托单位净值=0.9100元，止损线为信托单位净值=0.8700元。即当信托基金的单位净值亏损达13%时，基金要进行清算。但是，由于该信托基金的规模是投资本金的3.5倍，基金发生亏损时，投资本金的亏损比例也相应的扩大，所以当信托基金达到止损线时，本金的损失已经远超出了《基金认购协议》中关于基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%的约定。即黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》，与黄建飞、温雄平之间签订的委托理财协议并不相符，《信托合同》增加了委托人理财的风险。从黄建飞在本案中提交的微信聊天记录等证据来看，黄建飞并没有将其与长安信托公司签订的《信托合同》的具体条款告知委托人，也没有将风险增加的事项予以告知，因此黄建飞在基金清算时，应按照《基金认购协议》中关于基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%的约定承担投资损失。但在信托基金清算后，双方形成了新的合意，已经不是在履行《基金认购协议》，而是约定温雄平等委托人委托黄建飞用剩余的投资款买卖股票，双方没有关于止损的相关约定，因此这一阶段委托人的投资款损失不应由黄建飞承担。二审判决未对争议双方之间的委托理财合同履行过程予以正确的分析，全部按照《基金认购协议》中关于基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%的约定，计算黄建飞应承担的投资损失数额，明显加重了黄建飞的责任，属认定事实错误。综上所述，二审判决认定基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第二百零八条的规定，向法院提出抗诉，请依法再审。申诉人黄建飞再审称，我对抗诉机关的抗诉意见没有异议。一、本案确实是分三个阶段进行投资理财。第一阶段是我受投资人委托以个人名义买卖股票，并向投资人分配收益，投资人也确认收到买卖股票的分红。第二阶段是我受投资人委托签订信托合同以伞形信托的形式进行投资理财，这个过程中投资人的本金是被放大2.5倍的，相应的投资风险也放大了2.5倍，我将从基金成立至清算的全部信息发到微信群里，投资人对这个过程是完全知悉与同意的。第三阶段是基金清算后我再次受投资人委托以个人名义进行买卖股票，投资人持有证券账户的账号与密码，经常登录查看交易信息，了解整个投资运作情况，且在这期间我没有收取管理费与收益。故整个操作实际是分三个阶段和两种不同的法律关系，均是在投资人监督下进行，投资人对整件事情是知情的，我是受到授权委托的。二、《基金认购协议》约定的15%是止损线而非保底条款，其触发的基金终止并清算的后果，并没有约定超出15%的亏损由我承担，我从未向投资人承诺过保证本金不受损失，所以二审法院以保底条款有效为由判决我承担责任没有事实和法律依据。三、在长安基金成立期间有74万多元是融资的利息而非亏损，应由投资人承担。四、我提交的微信聊天记录已办理了公证手续，符合民事证据规则所规定的电子证据的形式，温雄平持有相同的微信聊天记录，却拒绝提交与核对，按照民事证据规则的规定应当认可其效力，主要用于证明我已履行了通知的义务。五、关于变更是否得到追认。1.《基金认购协议》已明确约定资金是通过伞形信托放大操作，我在微信群中也已对放大2.5倍进行了通知，故对于放大资金的操作不存在超越授权。2.变更信托机构不会导致损失扩大，不会涉及各方的实体权利义务，变更信托机构与损失之间没有直接的因果关系。温雄平知悉信托机构变更的事实，没有提出异议，且继续委托我买卖股票，应当视为温雄平对变更信托机构的追认。综上所述，请求再审撤销一、二审判决，依法改判，驳回温雄平的诉讼请求。被申诉人温雄平再审辩称，一、我与黄建飞签订的《基金认购协议》的真实意思表示为我委托黄建飞进行投资理财，委托时效为一年。根据《基金认购协议》的约定，该基金项下所有资金仅限A股二级市场不作其它用途，黄建飞与信托公司签订的伞形信托合同目的是实现资金放大的操作，获得更多的利益，该行为仅是委托的内容之一，双方的真实意思表示是我委托黄建飞进行股票投资，所谓的三个阶段均是围绕股票买卖交易行为产生，至于是以个人名义还是发起伞形信托，均是理财的一种模式，该模式不能单独列出，脱离《基金认购协议》的权利义务关系。故抗诉机关认为三个阶段的事实相互脱离，有违我与黄建飞之间的真实意思表示。在一年的委托期间，黄建飞的行为应受《基金认购协议》中双方权利义务的约束。二、抗诉机关认为信托基金清算后，我与黄建飞形成新的合意，违背客观事实。《基金认购协议》是由黄建飞提供的格式合同，协议中的基金是其募集基金成立的天龙基金。信托基金清算后，黄建飞在微信上向我表明继续进行股票交易挽回损失，为本期基金作最大努力，故黄建飞所述的基金并非仅指信托基金而是黄建飞成立的天龙基金。三、非专业人士对于止损线的概念是不可能清楚知晓理解的，我认为签订《基金认购协议》时约定的15%是保底条款，是对委托人投资资金损失的保底线，应由黄建飞承担超出保底的损失。四、关于三个阶段。第一阶段是黄建飞以个人名义为我买卖股票，黄建飞除了向我支付相应的收益，还依据《基金认购协议》相关约定，收取了我的净利润提成，因此并非不受《基金认购协议》的约束。第二阶段是黄建飞与信托公司签订伞形信托合同并放大投资本金2.5倍，增加了理财风险，超越了基金委托代理权限，应由黄建飞承担损失，该阶段也是围绕《基金认购协议》产生的。第三阶段，信托合同清算后，黄建飞继续以其个人名义买卖股票，买卖股票的资金以及基金的封闭期均是按《基金认购协议》中的约定进行，始终没有脱离《基金认购协议》。因此，黄建飞在三个阶段中均应按《基金认购协议》的相关约定承担因其代理行为所产生的亏损损失。五、微信聊天记录可以作为证据使用，但不能证明黄建飞待证的事实。微信聊天记录只表明了黄建飞按《基金认购协议》的约定向我履行了资金使用的情况与告知义务，但并没有向我告知信托机构变更以及亏损自行承担的事实。六、黄建飞没有于委托事项变更前告知我，只是在事后告知变更情况，我对黄建飞就该基金认购履行过程中的变更是不知情的。温雄平向一审法院起诉请求：1.判令黄建飞返还委托投资款45万元；2.判令黄建飞支付自起诉之日至实际还清款项日止的利息，利息按银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费用由黄建飞承担。一审法院认定事实如下：2015年4月19日，温雄平与黄建飞签订《基金认购协议》，约定温雄平委托黄建飞以黄建飞的名义与中融信托公司签订伞形信托合同，从而实现资金放大操作；基金托管银行是光大银行，股票交易通道是光大证券股份有限公司（以下简称光大证券公司），基金由黄建飞负责操作交易；温雄平认购100万元基金；基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；黄建飞按净利润的18%收取提成，在基金结束时，黄建飞一次性收取投资额的1.5%作为管理费；基金封闭期限为一年，自2015年4月20日开始至2016年4月20日结束；本协议自基金成立之日起生效，基金终止即自动失效。2015年4月21日，温雄平通过案外人袁淑光的银行账户将100万元的基金认购款支付至黄建飞银行账户。黄建飞于当日向温雄平出具《收据》。2015年5月29日，黄建飞与案外人长安信托公司签订《信托合同》，约定委托人为黄建飞、受托人为长安信托公司，黄建飞向长安信托公司认购信托单位并交付认购资金，长安信托公司根据投资顾问提供的投资建议进行投资决策并下达交易指令，集合运用信托资金投资于沪深交易所依法公开上市发行的股票、沪深交易所公开发行债券、货币市场工具和基金以及双方同意的法律法规允许投资的其他流动性良好的金融工具；信托规模不低于10500万元，其中优先信托规模7500万元、一般信托规模3000万元；信托存续期为一年，自信托成立日起算，经受益人大会决议或受托人与持有信托份额比例超70%的委托人协商一致，可以延长或提前结束；出现第8.2.1条规定的信托目的已实现或无法实现等情形的，信托计划提前终止；合同第5.11条约定本信托设定预警线与止损线，预警线为信托单位净值=0.9100元，止损线为信托单位净值=0.8700元；合同第5.5.1条约定信托财产的投资运作聘请投资顾问，投资顾问提供投资建议，受托人根据投资顾问提供的投资建议进行投资并下达交易指令等合同内容。2015年6月2日，黄建飞将3000万元信托资金（包括刘凡、刘红、袁淑光、马燕、蔡敏、温雄平等投资者的30份认购款，每100万元为一份）转账至长安信托公司银行账户，实现了信托规模放大至10500万元（即3000万元资金放大了3.5倍）。2015年7月24日，长安信托公司出具《清算报告》，说明上述信托计划于2015年6月4日成立，信托规模为10500万元，信托期限为一年，于2015年7月21日提前结束；次级信托利益为16739870.43元，已经于2015年7月23日支付给黄建飞等内容。2015年7月23日，长安信托公司将16739870.43元的信托利益分配款（即每100万元剩余16739870.43元/30份≈557996元）转账至黄建飞银行账户。另查明，温雄平自2015年4月21日将基金认购款转账给黄建飞后，黄建飞用该投资款用于买卖股票并产生收益53000元，2015年6月9日，黄建飞根据温雄平的指示通过银行转账向案外人曾锋支付197500元，其中包括温雄平的收益53000元、案外人蔡敏的收益79500元、案外人马燕的收益65000元。2015年7月23日黄建飞收到长安信托公司的信托利益（温雄平剩余的投资额为557996元）后，继续用温雄平剩余的投资份额买卖股票并产生了亏损。2016年4月21日，黄建飞将买卖股票后剩余的投资款402635元转账至温雄平银行账户。再查明，一审法院还受理了案外人袁淑光、刘凡、刘红、马燕、蔡敏与黄建飞委托合同纠纷案，案号分别为（2016）粤1284民初845、846、864、1053、1054号。一审法院认为，温雄平、黄建飞签订《基金认购协议》，双方约定以黄建飞的名义买卖基金，该委托合同内容没有违反法律、法规等强制性规定，双方成立的委托合同关系应属合法有效。本案的争议焦点主要为：黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》以及以个人名义买卖股票的行为是否已经征得温雄平同意；黄建飞变更委托事务是否适用情势变更原则。一、黄建飞变更委托事项是否已经征得温雄平同意的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人”的规定，受委托人需要变更委托事务的，应当经委托人同意，黄建飞在变更委托事务即与长安信托公司签订信托合同前以及买卖股票前应当将变更委托事务的情形告知温雄平并经得温雄平同意，但黄建飞提交的《微信聊天记录》以及证人冯伟杰、许南英的证言，均不能充分证明黄建飞已经征得温雄平的同意。理由如下：1.“天龙股份投资群”（后变更群名为“天股投资有限公司群”）的《微信聊天记录》以及“田园生活安居乐业群”的《微信聊天记录》，该两份微信聊天群最早的聊天记录是2015年6月1日，该记录没有提及黄建飞在基金成立之前以自己名义买卖股票的任何情况。2.黄建飞在微信中陈述基金成立的时候表述“天龙基金上周五（2015年6月5日）正式成立，本金3000万元，银行配资10500万元”，该表述的基金名称不清楚，也未明确说明黄建飞与长安信托公司签订信托合同的情况。3.长安信托公司已于2015年7月23日将结算后的款项16739870.43元转账给黄建飞，黄建飞的合伙人冯伟杰于2015年7月26日才在微信群里告知收到转账的情况并于2015年7月28日将《清算报告》发送至微信群；2015年7月28日，案外人刘红、蔡敏、马燕在微信群里说“解释一下”，并要求黄建飞的合伙人冯伟杰解释基金的组成，即委托人对黄建飞的操作过程是不知情的。4.微信聊天群的成员有随时退出群的可能，例如温雄平曾在2015年7月14日、2016年4月21日被重新拉进“天股投资有限公司群”，微信聊天群是一个群体性的聊天平台，当事人对聊天的内容有可能没有一一看到。5.当事人在微信聊天群里的表情，如竖大拇指或抱拳等，聊天表情不能作为当事人的真实意思表示。6.经一审法院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取本案的微信聊天群的记录，该公司答复微信聊天记录采用“点对点”和“加密”的技术进行传输，该公司未保存记录，仅用户可以查看，该公司无法也无权利查看；由于黄建飞提交的微信聊天记录是一种电子证据，其存在容易被篡改、编辑的情形，而且在温雄平抗辩该证据的真实性、合法性以及关联性的基础上，一审法院不能认定该证据是否是真实、完整，因此，该微信聊天记录不能作为独立认定案件事实的依据。7.关于证人证言的效力，证人冯伟杰是黄建飞在本案中的合伙人，证人许南英与黄建飞的关系比较密切，而且在许南英提交的《微信聊天记录》中显示许南英对黄建飞的昵称是“老公”，因此，该两名证人与黄建飞存在利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，由于黄建飞提交的微信聊天记录真实性无法核实，黄建飞申请的两名证人与其有利害关系，因此，上述证据均不能单独作为认定案件事实的证据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款的规定，因黄建飞提交的证据不足以证明黄建飞变更委托事务已经征得温雄平同意，黄建飞应当承担举证不能的法律后果，因此，一审法院对黄建飞关于变更委托事项已经得温雄平同意的抗辩意见不予采纳。二、黄建飞变更委托事项是否适用情势变更原则的问题。关于黄建飞抗辩变更委托事务是因为存在情势变更的情形的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更或解除合同的原则。本案中，黄建飞辩称变更委托事宜是因为黄建飞无法与中融信托公司签订信托合同获得资金放大，但即使该情形出现，黄建飞完全可以与温雄平协商一致变更、解除合同或向法院请求变更或解除合同；而且双方签订《基金认购协议》的最终目的是双方都能享受该投资带来的收益，但黄建飞与长安信托公司签订信托合同或买卖股票时，明知该行为可能扩大《基金认购协议》约定的最大亏损限度即可能会损害温雄平的投资利益，黄建飞在没有经得温雄平同意的情况下变更委托事务，明显违背双方签订合同的目的。由此，黄建飞辩称变更委托事项的符合情势变更原则的意见不成立。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，由于黄建飞变更委托事项没有经过温雄平同意，其超越委托权限的行为已给温雄平造成损失，黄建飞应向温雄平赔偿损失。根据《基金认购协议》约定的止损线，超出止损线范围的本金损失是因黄建飞超越授权所造成的损失，因此黄建飞应向温雄平返还止损线以外的本金损失。根据查明的事实，温雄平已支付了100万元给黄建飞，黄建飞在《基金认购协议》期间分别于2015年6月9日、2016年4月21日返还了53000元、402635元，合计已返还455635元，因此，黄建飞还应当向温雄平返还394365元（100万元×85%-53000元-402635元=394365元）。关于温雄平主张黄建飞从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的意见，因双方没有约定封闭期结束后何时返还本金以及逾期返还的违约责任，因此温雄平的该诉求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第二项、第七十三条第二款的规定，判决：一、黄建飞应于判决生效之日起十日内返还投资款394365元给温雄平；二、驳回温雄平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由温雄平负担995元，由黄建飞负担7055元。黄建飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回温雄平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由温雄平承担。一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。本院二审认为，本案是委托理财合同纠纷。温雄平与黄建飞签订《基金认购协议》，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。温雄平与黄建飞签订的《基金认购协议》属于委托理财合同，约定温雄平委托黄建飞以其名义与中融信托公司签订伞形信托合同，从而实现资金放大操作；基金由黄建飞负责操作交易；温雄平认购100万元基金；基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；黄建飞按净利润的18%收取提成，在基金结束时，黄建飞一次性收取投资额的1.5%作为管理费。其中约定的基金最大亏损限度设定为初始资金的15%，属于委托理财合同的保底条款，该约定有效的理由在于以下三个方面：1.该保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和第五十二条的规定，合同条文只要不违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效。2.该保底条款并不违背权利和义务相一致原则。凡商业活动均有一定风险，受托人黄建飞既然在《基金认购协议》中与委托人温雄平约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。黄建飞作出这一决定是建立在其对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。受托人黄建飞在未投入任何资金、证券的情况下，借委托人温雄平的资金、证券进行经营并希望盈利，属典型的“借鸡生蛋”行为，即如果黄建飞经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。按照市场运行规则，黄建飞有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，该市场游戏规则并无对任何一方不公平。因此，该保底条款约定也没有违背商业活动的本质。3.该保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治的原则。双方有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律保护。综上，双方约定温雄平的投资保本为85%是有效的，对双方具有法律约束力。黄建飞应依约定返还投资款100万元的85%给温雄平，黄建飞分别于2015年6月9日、2016年4月21日返还了5.3万元、40.2635万元，合计已返还45.5635万元给温雄平，黄建飞还应向温雄平返还39.4365万元。黄建飞上诉主张其不承担温雄平投资损失的理据不足，本院二审不予采纳。综上所述，黄建飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7215元，由黄建飞负担。再审期间，申诉人黄建飞及被申诉人温雄平均没有向本院提交新的证据材料。本院再审对一、二审查明的基本事实予以确认。另查明，2015年4月19日，黄建飞与温雄平签订《基金认购协议》后，黄建飞因无法按协议约定与中融信托公司签订伞形信托合同以实现基金放大操作，遂在2015年4-5月期间将筹集的资金用于买卖股票，并在“天龙股份投资群”中公布证券账号、密码、持仓股票净值和告知可通过马燕了解股票市值，温雄平等六人均在群中作出了相应的回应。黄建飞用温雄平的投资款在该期间买卖股票产生了收益53000元并转账给温雄平。又查明，2015年7月23日，黄建飞收到长安信托公司2015年6月4日至2015年7月21日的信托利益16739870.43元，黄建飞的合伙人冯伟杰于2015年7月26日在“天股投资有限公司群”中公布，群中陈成仪询问“是否可以把帐目先算清楚后，看看各位投资人的意见，是否继续或者解散基金？”昵称SUNNY回复“个人观点是不要解散基金，无论现在亏钱多与少，还是要继续。希望大家能坚定下去。”袁淑光、蔡敏、温雄平、刘红表示“赞同”。黄建飞于2015年7月28日发微信称“基金放大成立后碰上股灾，造成大家损失心表歉意，感觉牛市还未结束……希望大家给我些时间，很快会把钱赚回来的”，刘红、马燕、温雄平、袁淑光发表情“多谢”。黄建飞后用长安信托公司划入其账上资金继续买卖股票。2016年4月20日，温雄平等六人在“田园生活安居乐业群”中要求黄建飞清算股票并将资金转入各人账户。黄建飞后将402635元转入温雄平账户。再查明，2015年8月6日，光大证券公司的张有福将长安信托公司的交易明细通过邮件发送给马燕。再审期间，案经本院主持调解，各方未能达成一致意见。本院再审认为，本案是委托理财合同纠纷，争议焦点为：一、《基金认购协议》约定最大亏损限度为初始资金的15%应否属保底条款；二、微信聊天记录应否作为证据予以采信；三、委托理财合同应否分三个阶段履行及损失如何承担。关于《基金认购协议》约定最大亏损限度为初始资金的15%应否属保底条款的问题。温雄平与黄建飞签订《基金认购协议》约定“为了控制风险，基金最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损额累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；黄建飞按净利润的18%收取提成，本协议自基金终止即自动失效”。从该条款的内容来看，首先，按照权利义务相一致的原则，受托人管理和运用受托财产所获得的利益归于受益人，则由此产生的损失后果亦应由受益人承受。其次，亦是投资人与受托人对基金亏损限度的约定，而并非保证温雄平的本金收益。故二审认定该条款为保底条款有误，本院再审予以纠正。关于微信聊天记录应否作为证据予以采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，第九条规定“已为有效公证文书所证明的事实。当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，黄建飞为证实温雄平授权其签订《信托合同》并知情信托过程等情况，在一审时提供了其本人、钟南英、冯伟杰在2015年6月1日后的聊天记录；在二审时补充提供其2015年4-5月及经公证的部分聊天记录。黄建飞已提供多人的微信聊天记录，各份聊天记录的内容基本一致且能相互印证，作为聊天群成员的温雄平对黄建飞提供的电子证据有异议，却未能提供任何相反证据予以反驳，且黄建飞二审时已对该电子证据予以公证，故本院再审对该微信聊天记录予以采信。一、二审未将聊天记录作为认定案件事实的依据不当，本院再审予以纠正。关于委托理财合同应否分三个阶段履行及损失如何承担的问题。现有证据证实，温雄平与黄建飞之间的委托理财分为三个阶段履行：从《基金认购协议》内容来看，协议明确约定温雄平委托黄建飞以黄建飞的名义与中融信托公司签订伞形信托合同，实现资金放大操作的方式进行理财。但在温雄平将资金交付黄建飞操作理财至黄建飞返还资金给温雄平期间，由黄建飞与信托公司签订伞形信托合同，实现资金放大操作的方式进行理财的仅是黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》之后至长安信托公司出具清算报告进行清算这段时期，至于这段时期的前后，黄建飞均没有委托信托公司对温雄平的资金进行放大操作，而是在温雄平知情并同意的情况下，在其个人账户对温雄平的投资款进行股票交易，故温雄平与黄建飞之间的委托理财应分为三个阶段履行，第一阶段为温雄平与黄建飞签订《基金认购协议》并将100万元支付给黄建飞委托其买卖股票，到黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》之前；第二阶段为黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》实现资金放大操作，到长安信托公司出具《清算报告》进行清算；第三个阶段为长安信托资金清算后，黄建飞用应返还给温雄平的投资款继续购买股票，到温雄平收到剩余投资款。又由于第一、三阶段并没有涵盖在《基金认购协议》约定的范围内，损失的承担也不受该协议的约束。根据现有证据，三个阶段履行及损失如何承担具体评析如下：第一阶段中，虽然黄建飞与温雄平签订了《基金认购协议》，但黄建飞因未能与中融信托公司签订伞形信托合同，放大基金操作，遂用温雄平的投资款购买股票并在微信群中定期公布持仓股票的净值，温雄平亦在微信中予以回应，由此可见，温雄平对黄建飞使用其投资款购买股票是知情并默许的，黄建飞在该阶段结束后也将股票收益转账给温雄平。温雄平在该阶段没有损失，故黄建飞亦无需承担责任。第二阶段中，黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》，约定信托规模不低于10500万元，其中优先信托规模7500万元、一般信托规模3000万元，信托止损线为信托单位净值=0.87元，即当信托单位净值亏损达到13%时，基金会强制清算。但由于信托基金的规模是投资本金的3.5倍，当信托基金亏损达到止损线13%时，投资本金的实际亏损为45.5%（13%×3.5倍），远远超过《基金认购协议》约定最大15%的亏损限度。从黄建飞提交的《微信聊天记录》证实，黄建飞在该阶段未将《基金认购协议》约定的中融信托公司变更为长安信托公司的情况告知温雄平，亦未就投资本金放大到3.5倍、实际最大亏损比例放大到45.5%进行操作等重要信托条款征得温雄平的同意。“天龙股份投资群”微信聊天记录中，黄建飞的合伙人冯伟杰于6月1日表述“基金市值3079（万元），明天基金正式成立”，黄建飞于6月11日表述“天龙基金上周五正式成立，本金3000万，银行配资7500万元，合计10500万元，现正常运作”，均无明确说明其已与长安信托公司签订信托合同以及信托合同的内容。当长安信托公司于2015年7月23日将投资本金3000万元结算后剩余的16739870.43元转入黄建飞账户，冯伟杰才首次公布长安信托公司名称及剩余结算款，并于2015年7月28日才将长安信托公司的清算报告在群内公布，聊天记录群内投资人得知3000万元本金剩余约1673万元时，刘红、马燕、蔡敏均要求冯伟杰解释一下，并要求解释长安基金的组成，也证明委托人对黄建飞与长安信托公司签订信托合同及合同内容并不知情。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意”，第四百零六条第二款规定“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”，因此，黄建飞应当按照其与温雄平签订的协议处理委托事务，但黄建飞没有遵守该协议关于达到最大亏损15%时及时终止基金的约定，而是继续按《信托合同》放大的亏损比例进行操作，致温雄平损失扩大，黄建飞应对超越权限致温雄平扩大损失的部分承担过错赔偿责任。即温雄平支付100万元给黄建飞，约定15%内的亏损损失即15万元由委托人温雄平自行承担，黄建飞超越权限放大损失比例造成的损失应由黄建飞承担。根据长安信托公司的清算报告记载，至2015年7月21日次级信托利益为16739870.43元，即温雄平在长安信托基金清算时实际占有金额为557995.68元（16739870.43元÷30份），故黄建飞在该阶段应向温雄平赔偿损失292004.32元（100万元-15万元-557995.68元）。第三阶段中，黄建飞在长安信托基金清算后，继续使用清算后的款项16739870.43元购买股票，微信聊天记录反映黄建飞在微信群里讨论是否要解散或继续操作。黄建飞认为牛市还未结束，希望委托人给些时间，很快能将损失赚回来，部分委托人发表情表示多谢。故黄建飞用温雄平剩余的投资款继续购买股票，温雄平却无提出反对或退出意愿，视为温雄平默认委托黄建飞继续买卖股票，双方已达成新的合意，且《基金认购协议》约定累计亏损达到初始资金15%时，基金终止并清算，协议自动失效，即双方约定的解除条件已成就，故双方在该阶段已不再履行《基金认购协议》，而是重新约定温雄平委托黄建飞用剩余的投资款继续买卖股票，该《基金认购协议》约定的最大亏损限度对黄建飞无法律约束力。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，温雄平因未能举证黄建飞在该阶段买卖股票存在过错，故抗诉机关抗诉认为黄建飞无需承担该阶段损失责任的理据充分，本院再审予以采纳。二审认定黄建飞承担该阶段的投资损失有误，本院再审予以纠正。综上所述，抗诉机关认为二审未对委托理财合同的履行过程予以正确分析，导致黄建飞承担损失数额错误的意见，本院再审予以采纳。二审认定黄建飞承担投资损失的数额有误，本院再审予以纠正。黄建飞的其他申诉请求理据不足，本院再审不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下:一、撤销本院（2017）粤12民终1623号民事判决及广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初1055号民事判决第二项；二、变更广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初1055号民事判决第一项为：黄建飞应于本判决生效之日起十日内返还投资款292004.32元给温雄平；三、驳回温雄平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由温雄平负担3342元，黄建飞负担4708元；二审案件受理费7215元，由温雄平负担2347元，黄建飞负担4868元。本判决为终审判决。审 判 长 邓成明审 判 员 蓝燕琴审 判 员 蔡红茂二〇二〇年九月二十九日法官助理 陈乐怡书 记 员 陈健能