山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10725号上诉人（原审原告）：山东融汇西区置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄祖仕，董事长。委托诉讼代理人：侯健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南特艺建筑新技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：张俊峰，董事长。委托诉讼代理人：刘凤丽，上海段和段（济南）律师事务所律师。上诉人山东融汇西区置业有限公司(以下简称融汇公司）与上诉人济南特艺建筑新技术有限公司（以下简称特艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员尹逊航独任审理，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。融汇公司的委托诉讼代理人侯健，特艺公司的委托诉讼代理人刘凤丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融汇公司上诉请求：1.请求依法查明事实对一审判决第一项予以改判，依法改判为“特艺公司于本判决生效之日起十日内支付融汇公司逾期竣工违约金，以9804661.95元为基数，自2017年7月28日起至2018年5月22日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.95倍计算。”2.本案上诉费及一审诉讼费由特艺公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，理应予以纠正，特艺公司承建的外墙涂料工程存在逾期交工情况，理应承担相应的违约责任。一、一审法院认定事实与生效判决中确认的事实相违背。已生效的济南市市中区人民法院作出的（2018）鲁0103民初9203号民事判决及（2020）鲁01民终2086号民事判决中，对于特艺公司竣工初验时间及最终竣工备案时间的事实都已进行了确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定“（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，案涉工程已于2018年1月4日初验合格、2018年5月22日竣工验收备案，特艺公司未提供相反证据予以反驳。一审法院推翻了生效判决认定的事实属事实认定错误，理应依法予以纠正。二、一审法院对于竣工验收日期的认定错误。双方签订的《建设工程施工合同》中约定竣工时间应为甲方、监理验收合格时间。特艺公司主张的2018年3月20日分项工程竣工验收单是为催款事后制作的陈述系单方陈述，融汇公司并不认可，且与事实严重不符。该验收单为特艺公司单方制作，是对工程内容的验收，并非请款单据，应依法予以纠正。综上，一审法院认定事实错误，依法应予纠正，愿判如所请。特艺公司辩称，融汇公司诉求对一审判决书第一项判决内容进行改判，没有事实依据。在一审审理过程中，融汇公司作为原告没有提交特艺公司施工的分项工程存在逾期竣工的证据来证明其主张的事实。2018年11月，特艺公司提起诉讼，要求融汇公司支付剩余的工程款300余万元，特艺公司提交了《进场通知书》及2017年7月24日的《分项工程竣工验收会签单》作为证据，证明特艺公司按约施工完毕，不存在逾期竣工等问题。在融汇公司提起反诉、撤回反诉及马上再次立案提起色差质量纠纷诉讼，以及提起逾期竣工违约金之诉的几个诉讼中，特艺公司始终提交反驳证据：《进场通知书》、2017年7月24日《分项工程竣工验收会签单》、融汇公司在2018年6月之前已经将履约保证金全部返还给特艺公司，包括涉案工程在内的整体房屋《竣工验收报告》、《竣工验收备案单》来证明其施工的工程不存在逾期竣工及色差质量问题的事实。并且在每个诉讼中，融汇公司均没有否认2017年7月24日《分项工程竣工验收会签单》的真实性、关联性，只是认为是工作人员隋某某、葛某某私自出具，但是，在上面的几个诉讼中，融汇公司认可隋某某、葛某某是其派驻施工现场的管理人员，在几乎所有的施工现场的施工文件上都是代表建设单位予以签名，融汇公司对隋某某、葛某某的签名均予认可，认为是职务行为，独独不认可隋某某、葛某某在特艺公司提交的关键证据2017年7月24日《分项工程竣工验收会签单》上签名，认为是私自签名，显然是属于不符合事实的狡辩。在本案一审审理过程中，特艺公司提交的反驳证据，可以形成一个完整证据链，证明特艺公司施工的分项工程不存在逾期竣工的事实。相反，在融汇公司反诉特艺公司色差质量纠纷、撤诉再次提起诉讼，及在本次诉讼的一审，其提交的证据是双方签订的《施工合同》及《进场通知书》，上述证据根本不能证明特艺公司施工的分项工程存在逾期竣工的事实。在融汇公司诉特艺公司的几个诉讼中，特艺公司作为被告均提供了确实充分的反驳证据来反驳融汇公司的主张，而融汇公司作为原告，均没有提交确实充分的证据来支持其主张，从证据的高度盖然性来说，融汇公司应当承担举证不利的法律后果。本案一审判决，在融汇公司没有提交确实充分的证据来证明特艺公司施工的分项工程存在逾期竣工之事实的情况下，支持了融汇公司的逾期竣工违约金的主张是错误的。融汇公司上诉请求改判违约金计算的起止时间更是没有事实依据的，是错误的。综上，结合本案特艺公司提交的上诉状内容，请二审法院查明事实，驳回融汇公司的上诉请求，并且依法改判，驳回融汇公司的诉讼请求。特艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回融汇公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由融汇公司承担。事实和理由：一、融汇公司在一审诉讼过程中，没有提交确实充分的证据证明特艺公司在履行合同的过程中，存在逾期竣工的事实，其诉讼请求没有事实依据，依法应予驳回。1、融汇公司在一审诉讼过程中，一共提交了三份证据。证据一：双方签订的《B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》），该证据只能证明双方存在施工承包合同关系，不能证明特艺公司存在逾期竣工的事实；证据二：《进场通知书》，该证据只能证明开工时间为2017年3月30日和工期为120日历天，不能证明特艺公司存在逾期骏工的事实；证据三：2018年11月特艺公司向融汇公司追要欠付的工程款一案的一审、二审判决书。该两份判决书只能证明包括特艺公司施工的分项工程在内的整体楼房工程的竣工备案时间是2018年5月22日，并不是特艺公司施工的分项工程的竣工时间。在本案一审诉讼过程中，特艺公司提交了五种包括总承包单位、监理单位、建设单位等出具的《竣工验收报告》，足以推翻上述判决书对特艺公司施工工程竣工时间的认定。因此，该证据也不能证明特艺公司存在逾期竣工的事实。融汇公司提交的以上三份证据综合起来，也不能证明特艺公司施工的分项工程存在逾期竣工的事实。根据“谁主张，谁举证”原则，融汇公司应当承担举证不利的法律后果，应当依法驳回其诉讼请求。在这种情况下，一审判决认定特艺公司施工的分项工程存在逾期竣工并判决特艺公司承担违约金，没有事实依据，是错误的。二、特艺公司在一审诉讼过程中，提交五种证据，予以证明其是在合同约定的工期内施工完毕并且经过了监理单位和融汇公司的分项工程竣工验收，不存在逾期竣工的事实。证据一、特艺公司从济南市城建档案馆调取的竣工验收与备案文件。1、2017年12月25日，施工单位（总承包单位）出具融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼的《施工单位工程竣工报告》，共计5页。证明：融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼施工单位即总承包单位是山东佛苑建设工程有限公司，该公司于2017年12月25日出具融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼工程竣工报告，评定意见为：工程设计施工图及合同约定的工程量已全部完成，质量符合设计及规范要求，达到合格标准。证明在2017年12月25日之前融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼的所有工程均已经竣工验收，特艺公司施工的分项工程在2017年7月24日已经施工完毕并通过了监理单位和融汇公司的分项竣工验收。2、2017年12月25日，监理单位出具融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼《监理单位工程质量评估报告》，共计5页。证明：融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼监理单位为山东众成建设项目管理有限公司，该公司于2017年12月25日出具1#楼、2#楼、5#楼、7#楼工程质量评估报告，认定：经检查，已完成工程设计和合同约定的工程量，工程质量符合设计及规范要求，达到合格要求，同意竣工验收。该工程质量评估报告是对整个楼所有工程包括分部、分项工程在内的整体工程的评定，证明在2017年12月25日之前融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼的所有工程均已经竣工验收，特艺公司施工的分项工程在2017年7月24日已经施工完毕并通过了监理单位和融汇公司的分项工程竣工验收。3、2017年12月25日，施工单位（总承包单位）出具融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼的《工程竣工验收报告》，共计5页。证明：融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼的施工单位、监理单位都认定包括各分项工程、分部工程在内的整体工程在2017年12月25日之前均已按施工合同约定和施工图设计完成设计的全部内容，完成了竣工验收。证明特艺公司施工的分项工程在2017年7月24日就施工完毕并通过了监理单位和融汇公司的分项工程竣工验收。4、2017年12月25日，施工单位（总承包单位）出具融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼的《建筑工程竣工验收报告》，共计16页。证明：该《建筑工程竣工验收报告》中的工程概况描述中有外墙为涂料外墙，工程质量验收情况中有观感质量验收。证明该验收报告的验收工程中包括被告特艺公司施工的外墙涂料工程。该《建筑工程竣工验收报告》最后有建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、总承包单位加盖的公章及法定代表人的签名章，日期均为2017年12月25日。证明融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼包括各分项工程、分部工程在内的整体工程在2017年12月25日之前均已按施工合同约定和施工图设计完成设计的全部内容，完成了竣工验收。特艺公司施工的分项工程在2017年7月24日就施工完毕并通过了监理单位和融汇公司的分项工程竣工验收。5、2017年12月25日，专家组出具融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼《专家组竣工验收意见》，共计5页。证明：特艺公司施工的分项工程在2017年7月24日就施工完毕并通过了监理单位和融汇公司分项工程竣工验收。证据二、融汇公司2019年9月从济南市房屋档案馆调取的融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼的《房屋建筑工程竣工验收备案单》，共计4页。证明：《房屋建筑工程竣工验收备案单》中，融汇公司自己填写的融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼竣工验收日期为2017年12月28日。证明包括特艺公司施工的分项工程在内的整体工程在2017年12月25日之前就已经全部竣工验收，前面提到的一审、二审判决书对特艺公司施工的分项工程的初验时间及竣工验收时间的认定是错误的。以上确实充分的证据结合证据三、证据四完全可以证明包括特艺公司施工的分项工程在内的融汇城?江山房地产开发项目1#楼、2#楼、5#楼、7#楼在整体竣工验收过程中没有甩项，整体工程最晚在2017年12月25日已经全部竣工验收完毕，足可以推翻融汇公司主张的特艺公司施工的分项工程是在2018年5月22日竣工验收的及前面提到的一审、二审判决书认定的特艺公司施工的分项工程的初验时间及竣工验收时间。可以证明特艺公司施工的分项工程是在2017年7月24日通过了监理单位和融汇公司的竣工验收，不存在逾期竣工的事实。证据三、《施工单位进场通知书》1页证明：特艺公司施工的分项工程进场时间为2017年3月30日，工期为120日历天。还证明融汇公司指派的该项目经办人为隋彬彬与葛锡华。证据四、2017年7月24日的《分项工程竣工验收会签单》1页证明：《分项工程竣工验收会签单》上有施工单位公章及项目经理签名、监理单位公章及监理人员签名、建设单位融汇公司指派的该项目经办人隋某某、葛某某的签名及设计部人员的签名。监理单位及建设单位融汇公司的意见均为合格。证明特艺公司施工的分项工程是在2017年7月24日在合同约定的工期内施工完毕并通过了建设单位融汇公司、监理单位的分项工程竣工验收。在特艺公司诉融汇公司支付工程款的案件中，融汇公司并没有否认该《分项工程竣工验收会签单》的真实性及关联性，只主张是该项目经办人隋某某、葛某某擅自出具。融汇公司不能对隋某某、葛某某的签名进行选择性认可，对其有利的隋某某、葛某某的签名的文件文书就认可，不利的就不认可。隋某某、葛某某在该《分项工程竣工验收会签单》上的签名系履行职务行为，其签名是合法的。融汇公司并没有举出相反的证据来否定2017年7月24日《分项工程竣工验收会签单》的真实、合法、有效性。因此，2017年7月24日的《分项工程竣工验收会签单》是真实、合法、有效的，应当作为认定案件事实的依据。综合证据一、二、三、四可以证明特艺公司是在2017年7月24日合同约定的工期内施工完毕并通过了监理单位、建设单位融汇公司的分项工程竣工验收，不存在逾期竣工的事实。证据五、《融汇城项目B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同》共计29页证明：该合同第一部分《协议书》第三条约定了合同工期、第八条约定了履约保证金；第二部分《合同条款》第1.9、1.10约定了开工日期、竣工日期，第7.1约定甲方即融汇公司监督工程的进度和质量；8.及8.1.4约定总包方即山东佛苑建设工程有限公司就本工程的质量、进度、安全、文明等为甲方负责控制、管理、协调、组织各专业的穿插施工，对包括本工程在内的其他工程进行统一的管理，并承担总包管理和配合职责；监督施工进度。8.2.10约定了总包方负责整个工程的管理、验收及竣工资料报验工作。22.3履约保证金的返还：本合同承包范围内的工程竣工且经甲方（融汇公司）验收合格后无息返还。合作过程中乙方（特艺公司）如有违约，违约金将在乙方缴纳的履约保证金中扣除。本合同项下的履约保证金融汇公司已经全部返还给特艺公司，也足以证明特艺公司在施工过程中没有违约，不存在逾期竣工的事实。上述约定结合实际履行合同过程，证明融汇公司及总包方、监理单位都在监督特艺公司的施工进度，合同还约定了特艺公司在施工中如果违约的相关罚款、解除合同以及直接扣除履约保证金等措施。假若特艺公司施工进度如融汇公司主张逾期竣工那么多天，融汇公司作为建设方、山东佛苑建设工程有限公司作为总包方、还有监理单位都对施工质量及进度进行监督，不会不出具相关督促特艺公司加快施工进度及采取罚款、直接扣除履约保证金等措施的相关文书，这不符合行业惯例。以上事实足可以证明特艺公司施工的分项工程是按约定的工期竣工验收，因此，融汇公司根本无法提交证据来证明其主张。特艺公司提交的以上五种证据，尤其是证据一、证据二，完全可以推翻上述提到的一审、二审判决书对特艺公司施工工程初验时间及竣工验收时间的认定。以上五种证据可以形成一个完整的证据链，证明特艺公司施工的分项工程不存在逾期竣工的事实，从证据的高度盖然性来讲，特艺公司提交的证据比融汇公司提交的证据更加能够证明案件的客观事实。融汇公司应当承担举证不利的法律后果，其诉讼请求依法不应当得到支持。在这种情况下，一审法院认定特艺公司存在逾期竣工的事实并判决特艺公司承担违约责任，缺少事实依据，据此得出的判决结论是错误的。三、一审判决酌情认定按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.95倍计算违约金，缺少事实及法律依据，且适用法律错误。在一审审理过程中，融汇公司没有举证证明特艺公司存在逾期竣工的事实，也没有提交证据证明其存在实际损失。因此，一审判决认定的违约金缺少事实和法律依据。综上，在融汇公司没有提交证据证明特艺公司存在逾期竣工的情况下，一审判决认定特艺公司施工的分项工程逾期竣工，并承担违约金缺少事实依据；其酌情认定的违约金也缺乏事实和法律依据。据此，融汇公司应当承担举证不能的法律后果，其主张不应当得到支持。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回融汇公司的诉讼请求。融汇公司辩称，一、融汇公司在一审中，已提交充分证据证明特艺公司在履行合同的过程中存在逾期竣工的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，一审中，融汇公司已提交济南市市中区人民法院做出的（2018）鲁0103民初9203号及（2020）鲁01民终2086号生效判决，该2份判决对于特艺公司竣工初验时间及最终竣工备案时间的事实都已进行了确认，即案涉工程已于2018年1月4日初验合格、2018年5月22日竣工验收备案，对此被上诉人未提供相反证据予以反驳，综合该证据及《B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同》及《进场通知书》，足以认定特艺公司在履行合同的过程中存在逾期竣工的事实。二、特艺公司以总包竣工验收时间作为该分项工程验收时间，与事实严重不符，涉案项目是甲方（融汇公司）分包，非总包方分包，竣工验收时间不以总包竣工验收时间为准。特艺公司提交的从济南市城建档案馆调取的资料等证据证明总包竣工验收时间2017年12月25日，相应的竣工验收项目中包含了特艺公司所施工的项目，经落实，特艺公司所施工的涉案项目非总包分包，而是甲方即建设方融汇公司分包，双方的权利义务以双方签署的《B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同》为准，上述总包竣工验收时间不应作为涉案分项工程验收时间。从融汇公司提交的2017年12月监理月报通知单ZL-120显示：截至2017年12月25日，特艺公司关于外墙施工存在质量问题，需要继续整改，特艺公司提交的从济南市城建档案馆调取的资料等证据证明涉案工程于2017年12月25日竣工验收是不成立的。涉案工程最终验收备案时间为2018年5月22日，（2018）鲁0103民初9203号及（2020）鲁01民终2086号生效判决均已对特艺公司最终竣工备案时间这一事实进行了确认。综上所述，请求贵院在查明事实的基础上，依法驳回特艺公司的上诉请求，依法支持融汇公司的上诉请求。融汇公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付逾期竣工违约金8794781.77元(自2017年7月28日起计算至2018年5月22日，违约金按合同总价款千分之三每日计算)；2.本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：融汇城?江山房地产开发项目B5地块1#、2#、5#、7#楼工程（又称融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼工程）的建设单位为融汇公司，总包施工单位为山东佛苑建设工程有限公司，监理单位为山东众成建设项目管理有限公司，勘察单位为建研地基基础工程有限责任公司，设计单位为上海经纬建筑规划设计研究院股份有限公司。2016年11月23日，融汇公司与特艺公司签订一份《B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同（一标段）》，合同约定由特艺公司承包融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程，暂定总价为9592815.25元。合同第一部分第3.1条约定：正式开工日期以监理或甲方签发的开工令为准。合同第二部分第1.10条约定：竣工日期：指甲方乙方在合同中约定，乙方完成承包范围内所有工程内容且经甲方、监理验收合格的时间。第21.2.2条约定：乙方的竣工时间没有达到本工程目标工期要求，每延误一天乙方向甲方按合同总价款的千分之三支付违约金。此后，融汇公司向特艺公司发出一份施工单位进场通知书，载明融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料工程已具备开工条件，开工日期定为2017年3月30日，合同工期为120日历天。特艺公司于2017年3月30日入场施工。2017年12月25日，融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼工程由建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方组织进行了竣工验收。在济南市城建档案馆存档的该工程竣工验收与备案文件专家组竣工验收意见中，所验收项目包括外墙保温、水性涂料涂饰等，验收结论为经验收合格，达到竣工验收标准。2017年12月23日、2018年1月4日，监理人员张庆飞、融汇公司工作人员隋某某、葛某某分别在一份工程质量验收表的监理单位和建设单位栏签字，监理单位栏还加盖有监理单位监理资料专用章，该验收表载明的工程名称为融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程（一标段），合同约定付款条款一栏为：本工程全部完工，经甲方、乙方、监理方初验合格后，付至合格工程造价的85%；质量评价结论一栏为：已按照合同约定条款完成，经验收质量满足合同约定及规范要求，达到付款条件。2018年3月20日，特艺公司制作一份分项工程竣工验收会签单，工程名称为融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程（一标段），施工单位为特艺公司，施工单位一栏意见为：我单位已经按照合同约定条款完成所有工作量，经验收质量满足合同约定及规范要求；监理单位一栏意见为：经验收，已完成合同约定条款所有工作量，质量满足合同约定及规范要求。该栏加盖有监理单位监理资料专用章并有监理人员张庆飞签字；项目部一栏意见为合格，有融汇公司工作人员隋某某、葛某某的签字。张庆飞、隋某某、葛某某还曾在另一份分项工程竣工验收会签单上签字，该分项工程竣工验收会签单除日期为2017年7月24日之外，其他内容与2018年3月20日的分项工程竣工验收会签单内容相同。融汇公司主张2017年7月24日的会签单是该公司工作人员违反公司规定擅自出具的。特艺公司陈述2018年3月20日的分项工程竣工验收会签单是其为了向融汇公司催要工程款而根据融汇公司的要求在事后补签的。2018年5月22日，融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼办理了房屋建筑工程竣工验收备案单。2018年11月30日，特艺公司以融汇公司为被告诉至一审法院，请求法院判令融汇公司支付工程款3279642.47元及逾期利息。一审法院经审理，作出（2018）鲁0103民初9203号民事判决书，判决融汇公司支付工程款1776854.46元及相应利息。特艺公司和融汇公司均不服该判决，上诉至济南市中级人民法院。该院经审理，作出（2020）鲁01民终2086号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。上述判决中认定特艺公司所施工的融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程的价款为9804661.95元。本案庭审中原、被告双方均认可根据合同约定的工期120日历天计算应当在2017年7月27日前完成案涉工程的施工。一审法院认为，特艺公司与融汇公司所签订的施工承包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行。在施工单位进场通知书中载明的合同工期为120日历天，特艺公司应当在该期限内完成案涉工程的施工。关于案涉工程的竣工验收日期，根据合同第二部分第1.10条的约定，竣工日期是指乙方完成承包范围内所有工程内容且经甲方、监理验收合格的时间，而融汇公司所主张的2018年5月22日是该工程在工程质量监管部门办理竣工验收备案的日期，并不是建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方竣工验收日期，故该日期不能认定为特艺公司的竣工日期。特艺公司主张案涉工程竣工验收日期为2017年7月24日，但相应日期的分项工程竣工验收会签单并未加盖融汇公司公章，且融汇公司对该会签单也不予认可，故一审法院对特艺公司的该主张不予采信。融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼工程在2017年12月25日经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方组织进行了竣工验收，相应的竣工验收项目中包含特艺公司所施工的项目，结合特艺公司关于2018年3月20日的分项工程竣工验收会签单是为了向融汇公司催要工程款而事后制作的陈述，一审法院认定特艺公司对于案涉工程的竣工日期不晚于2017年12月25日。该日期与合同约定的工期相比，逾期151天，特艺公司应当承担相应的违约责任。关于违约金的计算，合同中所约定的按照合同总价款日千分之三计算的标准过高，一审法院酌情认定应当按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.95倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、被告济南特艺建筑新技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东融汇西区置业有限公司逾期竣工违约金，以9804661.95元为基数，自2017年7月28日起至2017年12月25日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.95倍计算。二、驳回原告山东融汇西区置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73360元，减半收取计36680元，原告山东融汇西区置业有限公司负担34700元，被告济南特艺建筑新技术有限公司负担1980元；财产保全费5000元，原告山东融汇西区置业有限公司负担4730元，被告济南特艺建筑新技术有限公司负担270元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。融汇公司在二审中提交以下证据：证据一、2017年12月监理月报一份，通知单ZL-120显示截至2017年12月25日，特艺公司关于外墙施工存在质量问题，需要继续整改，欲证明特艺公司提交的从济南市城建档案馆调取的资料等证据证明涉案工程于2017年12月25日竣工验收是不成立的。证据二、2017.8.22、2017.12.5监理工作联系单两份、2017.10.12监理通知单一份及山东众成建设项目管理有限公司第92周简报一份，主要内容为截至2017年12月22日，涉案工程仍然存在质量问题，需要继续整改，欲证明特艺公司主张涉案工程2017年7月24日施工完毕并通过了监理单位和融汇公司的分项工程竣工验收与事实不符。特艺公司质证称，证据一是原件，对真实性无异议，但不是新证据。对月报中的通知单ZL-120，这个通知单不是原件，只是月报中的一个陈述，并且整体工程是在2017年12月25日均进行了整体竣工验收其中包括特艺公司施工的分项工程。该陈述只是说在整体竣工验收的过程中存在维修的问题，不能证明融汇公司主张的特艺公司施工的分项工程没有经过竣工验收这一事实。根据行业规则，房屋的整体工程在竣工验收时会有一些工程存在一些小问题需要整修，不能证明各分项工程没有经过分项工程的竣工验收。该证据无法对抗特艺公司提交的分项工程竣工验收单证明的事实。该月报P288第九项的一个结论显示本月施工质量总体较好，能够达到合格标准，可以说明融汇公司的主张只是断章取义与事实不符。对证据二中的2017.8.22的监理工作联系单的真实性没有异议，但是不能证明融汇公司的证明目的。该联系单恰恰能够证明特艺公司施工的分项工程在2017年8月22日之前已经施工完毕经过了建设单位和监理单位的竣工验收。因为外墙施工合同是融汇公司与特艺公司签订的，该监理工作联系单是给山东佛苑建设工程有限公司，是外墙分项工程存在的一些小问题，不能证明特艺公司施工的分项工程没有经过竣工验收。对2017.12.5监理工作联系单，质证意见同上。对2017.10.12监理通知单是原件，对真实性无异议。该通知单是关于换热站外墙保温施工的问题，该换热站外墙保温施工是双方用签单的形式签订的，不包含在合同之内的。对山东众成建设项目管理有限公司第92周简报是原件，对真实性无异议，只是证明2017年12月16日至12月22日整体楼房在进行竣工验收，在2017年12月25日整体楼房经过了竣工验收。证明特艺公司施工的工程是在约定的期限内完工的经过了竣工验收的。融汇公司提供的上述证据均不能对抗特艺公司提交的2017年7月24日分项工程验收单以及2017年12月25日整体工程通过竣工验收这一事实。本院经审查认为，对于证据一，2017年12月25日《融汇城?江山项目B5地块工程监理月报》虽载明外墙施工存在质量问题，但整体工程包括涉案分项工程在内已于同日验收合格，该监理月报不足以推翻涉案工程于2017年12月25日竣工验收合格的事实，本院对该项证据及其证明目的不予采信。对于证据二，该项证据载明的是工程质量问题，无法证明涉案分项工程是否已施工完毕，本院对该项证据不予采信。以上事实由融汇公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点为，一、特艺公司所施工的分项工程是否存在逾期竣工的事实；二、若存在逾期竣工的事实，违约金应如何计算。融汇公司与特艺公司于2016年11月23日签订《B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同（一标段）》，由特艺公司承包融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。就涉案工程，特艺公司曾向融汇公司主张支付工程价款及逾期付款利息，（2020）鲁01民终2086号生效判决认定涉案工程总价款为9804661.95元。特艺公司于2017年3月30日入场施工，一审中双方均认可根据合同约定的工期120日历天计算，涉案工程应当在2017年7月27日前施工完毕。融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼工程于2017年12月25日经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方组织进行了竣工验收，质量合格。双方对特艺公司施工的分项工程竣工日期存在争议。特艺公司主张其所施工的分项工程于2017年7月24日已经施工完毕并通过了监理单位和建设单位融汇公司的分项竣工验收并签署《分项工程竣工验收会签单》，不存在逾期竣工问题；融汇公司主张已生效的济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9203号民事判决及济南市中级人民法院（2020）鲁01民终2086号民事判决已确认涉案工程初验合格时间为2018年1月4日及整体工程竣工验收备案的时间为2018年5月22日，故一审判决认定的逾期竣工违约金计算截止时间有误，应计算至2018年5月22日。特艺公司于2017年7月24日提交《分项工程竣工验收会签单》，该会签单载明工程名称为融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程（一标段），施工单位为特艺公司，施工单位一栏意见为：我单位已经按照合同约定条款完成所有工作量，经验收质量满足合同约定及规范要求；监理单位一栏意见为：经验收合格，该栏加盖有监理单位监理资料专用章并有监理人员张庆飞签字；项目部一栏意见为合格，有融汇公司工作人员隋某某、葛某某的签字；设计部一栏有人员签字。张庆飞、隋某某、葛某某、设计部有关人员还曾在另一份《分项工程竣工验收会签单》上签字，该《分项工程竣工验收会签单》除日期为2018年3月20日、2018年4月9日（设计部人员签字日期）之外，其他内容与2017年7月24日的《分项工程竣工验收会签单》内容相同。对于两份会签单的不同，特艺公司陈述2018年3月20日的会签单是其为了向融汇公司催要工程款而根据融汇公司的要求在事后补签的，最后找到设计部门签字时就到了2018年4月9日。经审查，双方签订的《施工承包合同》第二部分第1.10条约定，“竣工日期是指甲方乙方在合同中约定，乙方完成承包范围内所有工程内容且经甲方、监理验收合格的时间。根据甲方下发的开工令，乙方可以向甲方申请报验工程竣工验收，验收合格的日期为该工程的竣工日期”；《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，由此可见，特艺公司向融汇公司申报工程竣工验收材料，说明其已按照合同约定完成所有工作量，而融汇公司具有组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收的法定义务。融汇公司虽不认可2017年7月24日的会签单，认为没有加盖其公司公章，系其公司工作人员违反规定擅自出具的，但其认可的2018年3月20日的会签单同样没有加盖其公司公章，且该会签单的日期晚于2017年12月25日整体工程竣工验收合格的日期亦不符合常理，故本院对融汇公司的这一抗辩理由不予采信。特艺公司提交的2017年7月24日《分项工程竣工验收会签单》符合合同约定的竣工验收流程，融汇公司怠于组织竣工验收的后果不应由特艺公司承担，其虽不认可该会签单，但未能提供其他证据予以反驳。融汇公司对特艺公司存在逾期竣工的事实负有举证证明责任，因其无法提供有效证据，应当承担举证不能的不利后果。融汇公司亦提起上诉主张逾期竣工违约金应计算至2018年5月22日，经审查，2018年5月22日是整体工程在工程质量监管部门办理房屋建筑工程竣工验收的备案日期，故该日期不能认定为特艺公司所施工的分项工程的竣工日期，本院对融汇公司的该项主张不予支持。一审法院因整体工程竣工验收项目中包含特艺公司所施工的分项工程，推定特艺公司对于涉案工程的竣工日期不晚于2017年12月25日，该日期与合同约定的工期相比逾期151天，进而认定特艺公司应当承担相应的违约责任，亦缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，融汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；特艺公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6187号民事判决；二、驳回山东融汇西区置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取36680元，财产保全费5000元，二审案件受理费146720元，均由上诉人山东融汇西区置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年九月二十九日书记员  赵冬梅