广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1332号上诉人（原审被告）：赖菊仔，女，1968年1月9日出生，汉族，住广东省始兴县************。委托诉讼代理人：张锦雄，男，1965年11月25日出生，汉族，住广东省始兴县********。系始兴县华顺物流有限公司推荐。被上诉人（原审原告）：始兴县马市镇联发建材经营部。住所地：广东省始兴县*********。经营者：陈爱明，男，1962年8月10日出生，汉族，住广东省始兴县*********。委托诉讼代理人：徐育旺，广东林天律师事务所律师。上诉人赖菊仔因与被上诉人始兴县马市镇联发建材经营部（以下简称联发经营部）劳动争议纠纷一案，不服始兴县人民法院（2020）粤0222民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。一审法院判决如下：李步爱生前在2011年7月至2019年9月14日期间与始兴县马市镇联发建材经营部不存在劳动关系。案件受理费减半收取为5元，由赖菊仔负担并迳付始兴县马市镇联发建材经营部。赖菊仔的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判李步爱在2011年7月至2019年9月14日期间与联发经营部存在劳动关系。二、联发经营部承担一、二审诉讼费用。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：李步爱生前与联发经营部的用工关系是否形成劳动关系。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。关于李步爱生前与联发经营部是否形成劳动关系的问题。上诉人赖菊仔认为，1.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）的相关规定，劳动关系的成立从以下三点分析：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2.本案中，公安机关对陈爱明和案外人张小明的询问笔录内容可以证实，李步爱至少在2007年就已在联发经营部处从事水泥装卸工作。这点也是陈爱明在公安机关询问笔录中自认的客观事实。张小明亦认为“基本上每次都是爱泥卸的水泥”。3.李步爱的《工作记录本或出勤记录本》记载了2018年2月至2019年9月13日期间每个月工作的天数，除2019年2月份外，每个月均达到20天以上。联发经营部根据其完成的工作量支付劳动报酬，每包按0.5/元计算。因此，李步爱与联发经营部之间的工作关系具有长期、持续、稳定性。4.2019年9月14日下午，李步爱亦在装卸联发经营部水泥的过程中倒地死亡。通过购买联发经营部的水泥用户易某某、李某某证人证言（未出庭）亦可推断李步爱在联发经营部从事装卸水泥的工作，从而进一步证实其与联发经营部存在劳动关系的事实。5.考勤记录、工资支付凭证或记录均由联发经营部承担举证责任的，一审期间，联发经营部未能提供上述相关证据，证明联发经营部应承担举证不能的法律后果。因此，李步爱与联发经营部存在劳动关系。一审法院判决认为李步爱工作时间具有临时性、不特定性，双方不存在劳动关系，系认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。被上诉人联发经营部认为，一、联发经营部与李步爱之间不存在建立劳动关系的合意，双方也不存在劳动关系的特征，双方不属于劳动关系。1.联发经营部不存在与他人建立劳动关系的必要性及基础性，也不存在与他人建立劳动关系的意思。联发经营部实施的是家庭式经营模式，经营地点与经营者家庭居住地在同**楼，只是简单的在一楼划出一块区域用于经营，规模小，具体的人员由家庭成员构成，是以血亲人员组成的家庭式封闭经营模式。所以联发经营部是无必要、也无需要专门聘请外来者成为联发经营部的员工。事实上联发经营部自始至终都从无建立用工制度、工作时间也无安排、也不存在考勤制度等。2.销售水泥时，只有在由卖方负责送货、装卸时，联发经营部才需要聘请运输司机及搬运工，但具体何时购买，买多少等都是不确定的。水泥什么时候搬及什么时候运，联发经营部不仅要和买家商量，还要联系搬运工及运输司机协调好时间。即买家、搬运工、运输司机都是不确定的。因此，联发经营部是在有需求时才联系搬运工的，其他时间与搬运工是不存在任何关系的，在联系搬运工的同时也联系负责运输水泥的司机，无论是搬运工还是运输司机，都是临时性的，不确定的，与联发经营部是一种平等的民事法律关系。3.从常理上来分析，联发经营部不可能固定的聘请某一名搬运工，对于这种收入无保障的关系，李步爱作为以搬运作为收入来源的人员，也不可能只在联发经营部处搬运。二、李步爱是专门为他人提供搬运服务的人员，服务对象是不确定的，搬运时间有长也有短，也有可能是单次的，也有可能是持续时间较长的，只要有搬运需要和李步爱谈拢条件，任何人、任何单位都可以让李步爱来搬运，双方建立这种关系是临时性的、不确定的，双方都有选择权，不存在管理、服从等特点。张小明的询问笔录第3页记载：“我之前听说他以前帮其他人卸水泥就跌倒过”，这说明李步爱不仅帮联发经营部卸水泥，还帮他人卸水泥。如李步爱这种搬运人员，在当地是一种社会现象，已经构成一种社会群体，平时没事干时可能大家都聚在一起，有活干时根据搬运规模自行拉人员来搬运，搬运信息也是靠圈里的人员相互介绍。所以，李步爱事实上从无与任何单位建立劳动关系的意思，其工作一直都是一种自由自在的状态中，也无固定的服务对象及地点。三、搬运费的结算支付并非按月结算，也无固定的结算周期，而是在春节前结清。联发经营部与李步爱在核算搬运数量之后，并不需要立即向李步爱支付完毕搬运费，因为李步爱平时不定时地主动提出，以借支的方式提取款项，金额也不确定，然后在每年的春节前付清。这种平时对数不付款，按需要提取款项，春节前一次性支付剩余款项的模式，就是一种典型的临时性、非固定的在平等主体之间发生民事法律关系，并不属于劳动关系。四、从李步爱的工作记录本来看，其每次都备注记录了搬运地点，但搬运地点与其搬运费用是不存在关联性的，因为搬运费是固定的。这说明了李步爱在搬运时与联发经营部是不存在具体的核对登记制度，联发经营部也不存在双方都认可的单方登记制度，故李步爱需要通过记录搬运地点这一提示性信息来便于双方事后进行核算，证明了双方是一种松散的合作关系，不存在任何制度。同时也说明联发经营部的水泥不是全部由李步爱负责搬运的，其具体的搬运数量不等同于联发经营部的销售数量，联发经营部的水泥装卸是由不确定的人员负责完成的。五、本案案由虽然是劳动争议，但并非基于在劳动关系已经确定的基础上而衍生的其他争议，而是对是否存在劳动关系这一事实存在争议，所以本案中应当适用“谁主张、谁举证”的举证原则，赖菊仔主张适用“举证责任倒置原则”并不适用于本案。且从联发经营部一审的举证来看，也足以证明联发经营部与李步爱之间是不存在劳动关系的。六、联发经营部每次送货时，同时聘请搬运工与运输司机，两者与联发经营部的关系事实上也是一致的。从事发当天的运输司机张小明的询问笔录内容第2页“我接到曹珍艳的电话问我有无时间，能否帮她家装6吨水泥”来看，联发经营部联系司机时是以商量的方式来沟通的，而非命令式、安排的，对方是根据自己的实际情况决定是否同意，可见双方是一种平等的民事法律关系而非劳动关系。综上，李步爱与联发经营部不存在劳动关系。对此，本院认为，劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系;劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。两者虽有一定的相似之处,但仍然有明显的、本质的区别,主要体现在以下几点:1.双方关系的性质上,劳务关系的双方不存在隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督,但并不受用人单位内部各项规章制度的约束,双方的地位处在同一个平台上；而劳动关系中的双方具有隶属关系,劳动者需接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分,这是劳务关系与劳动关系的最重要区别。2.工作内容上,劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分,劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成；而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,且往往需要其他人协调配合完成。3.形成条件上,劳务关系一般只需双方达到合意即可成立,体现的是一种即时结清的关系,具有临时性的特征,而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序,并常以工作证、入职证明等形式表现出来,具有长期性、持续性和稳定性的特征。本案中,联发经营部为个体工商户，根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，联发经营部可以作为用工主体，李步爱亦符合法律规定的劳动者资格要件。但李步爱与联发经营部未签订书面劳动合同,双方没有明确的劳动关系,即从表面上看，双方没有管理与被管理的隶属关系，至于双方是否存在事实上的劳动关系，由于李步爱已经去世，其妻子赖菊仔要求确认李步爱与联发经营部于2011年7月至2019年9月14日期间存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”，应由赖菊仔提交初步的证据来证实双方在该期间存在劳动关系。在赖菊仔提供的证据中，能证明其诉讼主张的证据为：李步爱前生留下的工作记录本、易海明的证人证言、李过洲签名的《情况说明》。其中李步爱前生留下的工作记录本属于书证，易海明的《证人证言》和李过洲签名的《情况说明》属于证人证言，但就该两类证据能否证明李步爱与联发经营部存在劳动关系，综合分析如下:首先，关于书证的分析。工作记录本是李步爱生前留下，记载李步爱日常工作情况，但该记录本不能直接证明与联发经营部存在劳动关系，理由为，1.工作记录本是李步爱单方记录，而不是在联发经营部要求下所做的计件台账。虽然工作记录本详细记录了搬运水泥的数量、日期、地点，其记录的目的更多的体现在为了日后结算的需要，因为在用工单位与劳动者约定按计件方式来计算劳动报酬时，一般由用人单位来掌握计件的数据台账，而不是劳动者自行登记计件数据。换句话说，如果联发经营部与李步爱形成劳动关系，并约定按搬运水泥数量来计算劳动报酬，则联发经营部基于隶属关系，对李步爱的搬运水泥数量建立台账，而不是由李步爱自行登记数据。因此，李步爱的工作日记直接的反映其为了和联发经营部结算而进行登记，而无法反映其与联发经营部存在隶属关系。2.工作记录本记录的时间跨度虽然有两年（2018年-2019年），看似李步爱与联发经营部形成了长久、持续的用工关系。但该工作记录本，不是联发经营部的考勤记录。考勤记录是用人单位登记的员工上班的天数、时间的依据，内容包括出勤、迟到、早退、旷工、事假、休假等情况，是员工上班以及用人单位发放工资的凭证，李步爱的上述工作记录本显然不具备考勤记录属性，不能据此推定双方存在事实劳动关系，也不能以工作记录时间长久认定双方形成了稳定的、持续用工状态。3.工作记录本经与联发经营部提供的记录薄（36开、封面名称叫“春和风”)对比，记录薄记载李步爱在2019年2月15日至同年9月13日期间从事搬运的天（次）数和水泥包数，与李步爱自行登记的从事搬运的天（次）数和水泥数量（包数）基本一致的，这充分体现了为两个平等主体之间为结算劳务报酬而各自核算劳动量。其次，关于证人证言的分析。易海明出具的《证人证言》和李过洲签名的《情况说明》不能证明李步爱与联发经营部存在劳动关系。理由为，《证人证言》记载“本人在马市镇‘牛皮’（陈爱明）家店里购买过30包水泥，当时送水泥上下车的是‘牛皮’店里请的工人死者‘爱俚’负责上下车搬运”，李过洲的《情况说明》记载“是陈爱明店里负责派的工人（爱俚）上下车的”。但日常生活中，一般人不会严格区分劳动关系中的用人单位请的员工还是一般劳务关系请的员工，因此，该两份证人证言不能直接反映李步爱与联发经营部存在劳动关系。此外，易海明、李过洲均不是联发经营部的员工，无论该两人是否出庭，其证言均不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第二条第二项规定的“其他劳动者的证言”的情形，不能直接证明李步爱与联发经营部存在劳动关系。据此，李步爱虽然长期的向联发经营部提供劳务，但是由于其与联发经营部不存在隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，双方实际上形成的是一种劳务关系。该劳务关系，不会因为持续的时间长，就自动转为劳动关系。因此，赖菊仔的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院对该问题的处理，并无不妥，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赖菊仔负担。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 何伟军审 判 员 杨建芬二〇二〇年九月三日法官助理 李 璇书 记 员 唱胜男