内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终1859号上诉人（原审被告）：河北鼎都房地产开发有限公司。法定代表人：杨建。委托诉讼代理人：张永生，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘志国，该公司法务部经理。上诉人（原审被告）：河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司。法定代表人：杨建。委托诉讼代理人：刘志国，河北鼎都房地产开发有限公司法务部经理。被上诉人（原审原告）：河北久建建筑装饰工程有限公司。法定代表人：高忠乾，董事长。委托诉讼代理人：苏晓东。委托诉讼代理人：苏茂松。上诉人河北鼎都房地产开发有限公司（以下简称河北鼎都公司）、河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司（以下简称河北鼎都达茂旗分公司）因与被上诉人河北久建建筑装饰工程有限公司（以下简称河北久建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北鼎都公司的委托诉讼代理人张永生、刘志国，上诉人河北鼎都达茂旗分公司的委托诉讼代理人刘志国，被上诉人河北久建公司的委托诉讼代理人苏晓东、苏茂松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北鼎都公司、河北鼎都达茂旗分公司上诉请求：一、依法撤销(2018)内0223民初1153号《民事判决书》依法改判或将本案发回重审。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。三、工程质量鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、该判决程序违法，主体认定错误。首先，该判决程序违法。按照民诉法相关规定和证据规则，被上诉人对工程量和工程价款的鉴定申请本应该在举证期内提出，在庭审期间法庭已经向被上诉人明释是否对工程量及工程价款进行鉴定时，被上诉人明确表示不鉴定，而在庭审过后近一年，又向一审法院提出进行鉴定，一审法院仍然予以支持，并且在未经上诉人同意和配合的同时，强行对涉案工程进行了鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条、第五十四条、被上诉人明确表示拒绝鉴定，是对该项权利的放弃，因此，该鉴定应该认定无效，其鉴定结果依法不应采信。其次，判决主体认定错误，判决河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司给付河北久建建筑装饰工程有限公司工程款2346775.8元，属于主体认定错误，《公司法》第十四条《合同法》第四十八条规定，分公司不具有独立法人资格，也没有证据表明公司授权，一审法院判决河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司给付河北久建建筑装饰工程有限公司工程款，河北鼎都房地产开发有限公司对被告河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司上述款项不能清偿的部分承担补充清偿责任违反了《公司法》关于法人主体的相关规定，判决本末倒置，严重违法。二、工程存在严重质量问题。双方对工程质量和材料选料予以了严格界定，然而在施工过程当中，上诉人陆续发现被上诉人严重违反合同约定，野蛮施工，偷工减料，私自改变合同约定标准施工，以至于出现了严重的施工质量问题，根据相关法律规定，上诉人有权拒绝支付剩余工程款并要求立即修复。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十二条之规定和主审法官的提示，上诉人在法定期限内，于2018年1月8日，向一审法院提出了《工程质量鉴定申请》，2019年6月20日，一审法院委托内蒙古司法鉴定中心作出司法鉴定，经鉴定，该工程存在严重的工程质量问题，发包人可以依照《合同法》《建筑法》等相关法律规定拒付工程款，在被上诉人没有进行修复的情况下，发包人拒付剩余工程款依法有据，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款明确规定，“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持”,双方经多次验收（有双方验收记录），上诉人并多次要求返工修复仍未达到合同约定标准，上诉人申请工程质量鉴定，是在被上诉人在法庭庭审期间称修复后提出的，（一审法院已记录在卷）因此，上诉人拒付工程款依法有据。河北久建公司辩称，一、内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223民初1153号民事判决书事实清楚，适用法律得当，判决有理有据，我方坚决支持，原审被告上诉，理由远离主题，无故拖延时间，应予驳回上诉维持原判。二、该判决程序合法，主体认定符合法律规定，对工程量和工程价款的鉴定是基于专业机构、专业人员在科学的鉴定下而作出，为判决作出更加符合事实的强有力的证明。判决主体认定总公司为不具备独立法人的分公司承担不能清偿的部分符合法律规定。三、工程质量问题另案处理上诉人应另行主张。总之，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律得当，上诉理由牵强附会，应子以驳回上诉，维持原判。河北久建公司向一审法院提出的诉讼请求：一、要求二被告给付原告工程款2808532.34元，并自2017年11月10日起至2018年8月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（年息4.35%）计算利息给付迟延履行金，共计98450元，延迟履行金的利息计算到实际给付之日。二、要求二被告负担本案诉讼费用。一审法院查明，2017年3月12日，原告河北久建公司与被告河北鼎都达茂旗分公司签订《石材外墙装饰工程施工合同》，约定被告河北鼎都达茂旗分公司将达茂旗哈萨尔国际酒店外墙装修工程承包给原告河北久建公司，承包范围为酒店外墙石材屋顶及造型线条装饰施工，承包方式为包工包料，工期为90天，计划于2017年3月20日开工，于2017年6月10日竣工，工程总价款为4268308元，工程竣工后以合同单价为基础，按实际工程量结算。对工程价款的支付约定如下：1、合同签订后，被告向原告拨付工程款的15%作为定金；2、原告每施工完成1000平方米工程量，被告方拨付完成工程量的55%；3、施工进度完成到总工程量90%时，被告向原告支付总工程款的20%；4、整体工程竣工后按照实际工程量支付到总工程款的95%；5、剩余5%作为质保金，满二年后，无质量问题，无息拨付给原告。2017年3月18日，原告河北久建公司与被告河北鼎都达茂旗分公司签订《补充协议》，对部分使用石材改变等内容达成补充协议。2017年5月8日，原告河北久建公司与被告河北鼎都达茂旗分公司签订《施工合同补充协议》，将工期改为自2017年5月8日至2017年6月10日，工程完工后以补充协议的单价为基准，按实际完工后工程量结算。涉案工程于2017年11月10日基本完成施工。2017年3月19日至2018年2月15日期间，被告方支付原告河北久建公司达茂旗哈萨尔国际酒店外墙装修工程款共计3220000元。另查明，经二被告于2019年1月8日申请鉴定，由我院委托内蒙古产品质量司法鉴定中心，对达茂旗哈萨尔国际酒店工程外墙的装修工程质量进行鉴定，该中心于2019年6月20日作出的鉴定意见为：1、所用黄金麻石材与合同留样（留样由甲方提供）花色不符。2、幕墙白麻石材平面度不符合GB/T18061-2009《天然花岗石建筑板材》要求。3、回字纹雕刻黄金麻石材雕刻深度测量，多处不符合《施工合同补充协议》附件要求回字纹雕刻深度15mm的要求。4、酒店后侧外墙棕石材外观缺陷率8.62%，不符合JGJ133-2001《金属与石材幕墙工程技术规范》要求。5、铝单板造型檐多处开胶、透光是施工质量问题。6、外墙石材颜色不一致，属于施工质量问题。再查明，经原告于2019年11月12日申请鉴定，由我院委托包头市靖捷建筑造价咨询有限责任公司对达茂旗哈萨尔国际酒店外墙装饰工程量及造价司法鉴定，该公司于2020年3月4日作出的工程造价鉴定结论为涉案工程总造价为5859764元。一审法院认为，原告河北久建公司与被告河北鼎都达茂旗分公司之间签订的《石材外墙装饰工程施工合同》《补充协议》《施工合同补充协议》是双方经协商达成的合意，是双方真实意思表示，按照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。河北久建公司于2017年11月10日基本完成施工，河北鼎都达茂旗分公司经过抽查发现工程存在质量问题，河北久建公司也进行过修复，对于有些项目表示可以从工程款中扣除不再进行修复，双方经过几次协商后未达成合意，河北鼎都达茂旗分公司也未进行验收。庭审中经过法庭释明河北鼎都达茂旗分公司对于存在的质量问题表明另案主张，因此一审法院对于河北鼎都公司的涉案工程存在质量问题，未验收不予给付工程款的答辩意见不予采纳，河北鼎都达茂旗分公司应当给付河北久建公司工程款2346775.8元（鉴定后的工程款5859764元-已付工程款3220000元-质保金292988.2元），其对于工程质量问题可另行主张，本案不做处理。河北鼎都公司作为总公司，应当对于河北鼎都达茂旗分公司的财产不能清偿的上述工程款承担补充清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中当事人对付款时间约定不明确，也未约定欠付工程款利息计算标准，故工程价款利息应从起诉之日即2018年8月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日的工程价款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判决：一、被告河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司在本判决生效之日给付原告河北久建建筑装饰工程有限公司工程款人民币2346775.8元及利息（利息以2346775.8元为基数，从2018年8月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月21日起至实际给付之日的工程价款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河北鼎都房地产开发有限公司对被告河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司上述款项不能清偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回原告河北久建建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费30056元（原告已预交），由被告河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司负担25574元，由原告河北久建建筑装饰工程有限公司负担4482元。二审审理过程中，本案当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一审开庭后进行造价鉴定是否程序违法，上诉人河北鼎都达茂旗分公司、河北鼎都公司是否不应支付工程款以及承担责任的主体。一、关于一审开庭后进行造价鉴定是否程序违法。上诉人河北鼎都达茂旗分公司、河北鼎都公司称一审在开庭后进行工程造价鉴定程序违法，鉴定意见不应采信。经审理查明，被上诉人河北久建公司开庭时依据工程量统计表确定工程造价。开庭后一审法院认为该统计表没有对方签字，当事人对工程造价有争议，就工程造价问题进行释明后，由河北久建公司申请鉴定。本院认为，一审法院为了查明案件事实，就工程造价这一专门性问题向河北久建公司释明后进行造价鉴定并无不当。二、关于上诉人河北鼎都达茂旗分公司、河北鼎都公司是否不应支付工程款问题。上诉人河北鼎都达茂旗分公司、河北鼎都公司主张工程存在严重质量问题，不应支付工程款。本院认为，案涉工程经鉴定存在质量问题，上诉人河北鼎都达茂旗分公司、河北鼎都公司可以另行就质量问题主张权利，一审判决在结合欠付款数额、质保金扣留情况、双方沟通情况以及庭审中上诉人表明修复费用另行主张等因素综合判定上诉人支付工程款并无不当。三、关于承担责任的主体问题。河北鼎都达茂旗分公司虽然不具有独立法人资格，但系其总公司依法设立，并领取营业执照的分支机构，可以以自己的名义参加民事活动，承担与其行为能力相适应的民事责任。本案石材外墙装饰工程施工合同及相关补充协议，是河北鼎都达茂旗分公司与河北久建公司签订的，一审判决河北鼎都达茂旗分公司承担相应民事责任，河北鼎都公司作为总公司在河北鼎都达茂旗分公司不能清偿债务时承担补充清偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30056元，由河北鼎都房地产开发有限公司、河北鼎都房地产开发有限公司达茂旗分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张志强审判员 包杏花审判员 王 伟 二〇二〇年九月八日书记员 张景文本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。