福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2017号 上诉人（原审原告）：肖万荣，男，1965年8月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：王乘波，福建兆恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡雪琴，福建兆恩律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：郭国荣，男，1962年11月9日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：郭少洪，福建典冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晓煜，福建典冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：康金付，男，1969年3月20日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人肖万荣、郭国荣因与被上诉人康金付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 肖万荣上诉请求：依法撤销（2020）闽0305民初670号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实存在错误，由肖万荣承担事故损失的55%比例过高。肖万荣已从事水泥搬运等工地工作数十年，相关工作经验丰富。水泥系郭国荣安排人堆放在庭前平台上，加上平台高度，堆放高度约2米，安全隐患极大。事发时，肖万荣系听从康金付指示，才先搬运堆放在内侧的水泥。水泥倒塌时，肖万荣及时退后，但因现场混乱，肖万荣身后的杂物挡住了退路，导致其躲闪不及，被水泥砸中。故郭国荣与康金付未尽到保障现场环境安全的责任。证人章某作为郭国荣的侄媳，与本案当事人存在利害关系，肖万荣也无饮酒的习惯，事故发生当日肖万荣在上午九点吃过点心后虽因天气炎热未进午餐，但并无饮酒行为。证人章某关于肖万荣饮酒后操作的证言所言不实，且证明力低。故该起事故发生原因主要在于水泥堆放、现场杂物堆放存在安全隐患，以及康金付错误的指示，肖万荣在事故中不存在主要过错，一审法院认定由其自行承担损失的55%比例过高。2.一审法院就护理费的计算天数认定有误。依据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，经鉴定，肖万荣的伤势构成九级伤残，使其日常生活活动能力严重受限，即便在出院后，其护理依赖程度仍较高。故法院仅支持了住院时期的护理费，显然有误。护理费应计算至护理期满即21天＋90天＝111天。综上所述，根据《民事诉讼法》相关规定，请求二审法院依法撤销（2020）闽0305民初670号民事判决书，改判支持肖万荣一审诉讼请求。 郭国荣上诉请求：依法撤销一审法院民事判决，改判驳回肖万荣对郭国荣的诉讼请求。事实与理由：本案施工系地面埕地水泥浇灌工程，不同于一般的农村建房工程，工程具有特殊性，工程本身不需要特殊资质和安全生产条件要求，完工后的工程不同于楼房，水泥地面是用于行走，不存在任何安全风险，作为房主的郭国荣不存在选任过错及其他过错，不应承担赔偿责任，一审法院判决郭国荣承担5%的赔偿责任违背事实与法律，应予以改判。地面水泥浇灌工程工程量小、费用低，无须特殊资质和安全生产条件要求，郭国荣不存在选任过错及其他过错，不应承担赔偿责任。本案工程是地面埕地水泥浇灌，经一审庭审双方确认，郭国荣包给被康金付的仅是地面水泥浇灌工程，而康金付雇佣的肖万荣仅负责该工程中的搬运水泥工作（不含浇灌）。地面水泥浇灌工程没有特殊技术含量，完工后的工程是用于行走，不存在任何安全风险。工程一天内就可完工，工程量小、费用低，根本不需要特殊施工资质和安全生产条件要求，一审法院没有认真审查该案工程的特殊性，认定上诉人承担5%的赔偿责任错误。本案事故后果应由肖万荣、康金付承担。水泥掉落砸伤肖万荣事故后果的发生，是因肖万荣疲劳专业、操作不当所致。而康金付作为肖万荣的雇主，没有对雇员的正确作业进行指导、管理，应与肖万荣一起承担责任。一审庭审经双方共同确认事故的过程：事发当天，肖万荣负责搬运水泥，现场角落有三栋水泥堆，从外至内侧相继有序堆放。而肖万荣中午没有和大家一起吃饭，喝了酒后，并拒绝换人作业，身体疲惫情况下，导致其未能按常规、经验作业，在最外侧一堆已搬运完数袋水泥情况下，不继续在外侧一堆搬运，而是到角落最里侧（比外侧已作业完数袋水泥的更高）一水泥堆用铁钩（工具）勾水泥，因外、内侧水泥堆高低有别，在肖万荣勾起水泥时导致水泥随铁钩掉落，并触碰到其他水泥一并掉落，致其中部分水泥掉落砸到肖万荣，导致其受伤。整个事故后果是因肖万荣的不当操作所致。肖万荣一审辩解说是因原先水泥堆放不当导致水泥滑落致伤不能成立。水泥堆是硬物，若原先就堆放不当，则在肖万荣搬运第一袋水泥的时候就会滑落，若非肖万荣操作不当的外力作用，水泥堆不会掉落，肖万荣辩解水泥自然滑落不仅没有证据支持，更违背常理。康金付作为肖万荣的雇主，没有对雇员的正确作业进行指导、管理，任由肖万荣不当操作以致受伤，应与肖万荣一起承担责任。一审庭审双方还确认，施工工具（手套、铁钩）不是由郭国荣提供。从肖万荣工程作业性质及受伤过程看，郭国荣不存在选任及其他任何过错，对肖万荣的事故后果不应承担赔偿责任。肖万荣主张的后续治疗费1万元应不予支持；一审法院判决的精神损害抚慰金1.2万元过高。后续治疗费还未实际发生，根据公平原则，本案中应不予支持；肖万荣是九级伤残，且其本人具有重大过错，根据伤残等级及过错情况，一审法院判决精神损害抚慰金1.2万元过高，应依法调低，按8000元认定。综上，一审法院的判决不符合事实与法律，请求二审法院依法撤销原审判决，并予改判。 针对肖万荣的上诉，郭国荣辩称：1.肖万荣承担的责任比例一审认定过低，具体内容以我方的上诉状为准。整个损害后果应当由肖万荣及雇主康金付共同承担责任。2.对肖万荣对上诉状更改的地方，我方不予认同，且与肖万荣一审庭审笔录相矛盾，郭国荣没有派监工去监督肖万荣工作，肖万荣是负责搬运水泥，该工作不需要监工，如果有存在有人指示其工作，这个人也是康金付，肖万荣在原来上诉状也自认其是受康金付的指示去搬运水泥，这个跟原审的记录是一致的。3.根据肖万荣上诉状中第一大点第二段，肖万荣陈述因天气炎热未进午餐，可以确认肖万荣自认其存在疲劳作业。4.护理费问题，我方认为一审判决是符合法律规定的，肖万荣要求调整护理费不符合应该不予以支持。 针对郭国荣的上诉，肖万荣辩称：1.水泥搬运存在安全风险，郭国荣未尽安全保障义务，且存在选任过失，应就肖万荣受害承担赔偿责任。水泥浇灌为建筑工程的重要环节之一，肖万荣为该工程搬运水泥，是工作流程必须工种，即便该工作操作难度小，仍存在一定的安全风险。郭国荣知道康金付没有相应资质，仍将其工程发包给康金付，存在选任过失，应与康金付承担连带赔偿责任。且事发时现场杂物堆放混乱，致使肖万荣在水泥倒坍时后退受阻，郭国荣作为接受劳务一方，未尽到必要的管理、监督义务，应承担相应的责任。2.本次事故后果应由郭国荣与康金付承担，肖万荣不存在主要过错，一审认定由肖万荣自行承担损失的55%比例过高。郭国荣所述事故过程与事实不符。事发当天肖万荣在上午食用点心后，因天气炎热未用午餐，但不存在喝酒行为，肖万荣也从无饮酒习惯。在事故当天入院记录中记载其神志清楚，相关指标正常。且事发当天上午吃点心及中午肖万荣均有休息，不存在连续疲劳作业的情况。证人章某关于肖万荣饮酒后操作的证言所言不实，其作为郭国荣的侄媳，与本案当事人存在利害关系，其证言证明力低。事故发生时，因为避免雨淋，郭国荣方在现场的监工指示肖万荣搬运内侧水泥袋，但由于水泥袋堆放不稳，导致水泥滑落，肖万荣在后退时被身后杂物阻挡，无法及时躲避碉楼的水泥而被压制受伤。肖万荣已从事水泥搬运等工地工作数十年，相关工作经验丰富。该起事故发生原因主要在于水泥对方、郭国荣方错误的指示以及现场杂物堆放存在安全隐患，肖万荣在事故中不存在主要过错，一审认定其自行承担损失的55%比例过高。3.后续治疗费为必然产生的费用，一审认定精神损害抚慰金1.2万元与法有据。肖万荣因事故导致Ｌ3椎体骨折，并进行骨折闭合复位椎弓根定内固定术。在骨折愈合后，需要二次去除内固定物，故取出固定物系必要性支出，且取出固定物后，肖万荣需要卧床休息3-4个月。肖万荣的伤情构成九级伤残，基本丧失劳动能力和部分丧失生活自理能力。一审认定精神损害抚慰金1.2万元合理。 康金付未作答辩。 肖万荣一审诉讼请求：判令康金付、郭国荣立即支付医疗费67767.9元、误工费18401.67元、护理费17649元、交通费420元、住院伙食补助费1050元、营养费4500元、残疾赔偿金168484元、康复费及后续治疗费10000元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1000元，共计305272.57元。 一审法院认定事实：2019年7月9日，肖万荣受雇于康金付在郭国荣家从事底层地面院埕水泥浇灌硬化工程搬运水泥时因连续疲劳作业且操作不当导致水泥滑落致伤。肖万荣受伤后，即被送往莆田市秀屿区医院治疗3天，花费医疗费共4931.37元。后肖万荣转入莆田市第一医院住院治疗18天，花费医疗费共62836.53元。莆田市第一医院出院诊断为：1.L3、L4椎体骨折；2.L2双侧横突骨折；3.L3-4左侧横突骨折；4.L4椎体前滑脱；5.左肩关节脱位术后；6.左肱骨大结节骨挫伤伴左肩袖损伤；7.左肩胛骨盂唇前下缘损伤；8.腰椎间盘突出；9.右肾包膜下血肿；10.窦性心动过缓；11.肝囊肿；12.骨质疏松。出院医嘱：1.休息三个月，加强营养，每2-3天换药1次，术后14天拆线。……；3.骨折愈合后，需要二次取出内固定物（取内固定手术费用按目前物价约1万元）等。2019年9月7日，肖万荣的损伤经福建中信司法鉴定所鉴定，伤残程度评定为九级，花费鉴定费1000元。案经审理，因肖万荣与郭国荣各执己见，且康金付缺席，致无法调解。 一审法院认为：肖万荣受雇于康金付在从事雇佣活动过程中受伤，康金付不具备相应的建筑施工资质向郭国荣承包水泥浇灌业务，在没有确保人身安全情况下，组织工人施工，造成雇员人身损害，应承担本事故40%的赔偿责任。郭国荣明知接受发包的人没有相应资质和安全生产条件，仍把水泥浇灌工程发包给康金付，应承担5%的赔偿责任。肖万荣明知自已没有资质，在没有确保人身安全情况下进行施工，造成自身损害，应自行承担55%的主要损失。郭国荣主张其不应承担赔偿责任，依据不足，不予支持。本案肖万荣诉请赔偿的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等合法有据，予以支持。郭国荣主张按照农村居民标准进行赔偿、住院天数为20天、医疗费中有治疗与伤害无关的自身疾病的费用以及后续治疗费不应支持等，依据不足，不予采信。肖万荣另诉请的误工费依法可以计算至定残日前一天，护理费依现有证据以住院天数计算。营养费虽没有医疗机构的意见，可根据其伤残情况酌情予以认定。交通费虽未提供交通票据加以证实，但根据其伤情及治疗实际需要酌情予以认定。肖万荣因本事故致伤遭受精神损害，其请求赔偿精神损害抚慰金酌情认定为12000元。综上，本案肖万荣的经济损失核定为：医疗费67767.9元、误工费60510元/365天×60天=9946.85元、护理费159元/天×21天=3339元、交通费20元/天×21天=420元、住院伙食补助费50元/天×21天=1050元、营养费4500元、残疾赔偿金42121元/年×20年×20%=168484元、二次取内固定后续治疗费10000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金12000元，共计278507.75元。根据前述损失承担比例，康金付应承担111403元、郭国荣应承担13925元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、康金付应在判决生效之日起五日内支付给肖万荣医疗费、误工费、护理费等损失共计111403元；二、郭国荣应在判决生效之日起五日内支付给肖万荣医疗费、误工费、护理费等损失共计13925元；三、驳回肖万荣的其他诉讼请求。案件受理费1876元，由肖万荣负担1092元，康金付负担697元，郭国荣负担87元。 二审期间，肖万荣申请案外人林国富作为本案的证人出庭作证，欲证明肖万荣当时作业前有喝酒、疲劳作业。本院认为，关于“肖万荣在事发前是否饮酒、疲劳作业的问题”，该证人与郭国荣系经常交往串门的同村村民且除去该证人证言之外，并没有其他证据可以相互佐证的情况下，对于该证人证言的真实性，本院不予采信。各方对一审查明的事实有争议的部分本院分析如下：关于一审认定精神损害抚慰金、后续治疗费、护理期是否存在不当的问题。关于精神损害抚慰金。肖万荣因本案事件构成九级伤残，该伤残结果在一定程度上会造成肖万荣的精神痛苦，故一审认定精神损害抚慰金的金额为10000元，该认定与法无悖且符合本市司法实践，故并无不当。关于后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审时肖万荣提供的疾病证明书载明“诊断1.L3、L4椎体骨折；2.L2双侧横突骨折；3.L3-4左侧横突骨折；4.L4椎体前滑脱；5.左肩关节脱位术后；6.左肱骨大结节骨挫伤伴左肩袖损伤；7.左肩胛骨盂唇前下缘损伤；8.腰椎间盘突出；9.右肾包膜下血肿；10.窦性心动过缓；11.肝囊肿；12.骨质疏松。建议：2.骨折愈合后，需二次取内固定物（费用约壹万元）”。据此，一审对于肖万荣主张的后续取钢板的后续治疗费10000元予以支持，并无不当，应予以维持。关于护理期，肖万荣因本案事件住院治疗21天，一审以此认定其护理期为21天并无不当，肖万荣主张其护理期应再加90天因无事实和法律的依据，故一审未予认定并无不当。 除以上内容外，对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案双方对一审查明的“肖万荣因水泥滑落致伤”的事实并无异议；至于水泥为何滑落，该因素是影响各方责任比例重要的原因。一审时郭国荣申请的证人章某证言：肖万荣受伤的过程我有看到，我有在现场。水泥是肖万荣一人负责搬运，水泥包有三栋，是整齐地摆放在那里，堆得很好，当时前面有一栋水泥已经搬运差不多了比较少，肖万荣搬得那一栋离施工现场比较远，最外侧的水泥已经搬了一半，其没有继续搬，而是用弯弯的钢筋钩子钩里侧的水泥，被其用力钩一边，水泥堆就倒下来，肖万荣退后一步就倒下了，掉下来有四、五包水泥，水泥包有压到脚，一包掉的比较远，其余的都掉在肖万荣身旁附近，肖万荣受伤之前搬运时水泥也没有滑落下来。工程是包给康金付，是康金付叫人过去施工，现场水泥浇灌有10个人左右，都是康金付雇佣的，由康金付开车带过来。工程大概是早上吃饭完七点左右开始到下午六、七点肖万荣发生事故，中间有休息，休息是我叫的，早上九点多有叫喝茶，中午十二点吃饭，吃午饭时别人有在里面，肖万荣在外面，我当时有把酒放到门后，肖万荣看见，肖万荣中午有喝酒，我当时有跟郭国荣说肖万荣没有吃饭，郭国荣跟包工头说替换一个人，包工头有跟肖万荣说替换，肖万荣也不肯换，下午一点继续开始，三点多有叫吃水果，肖万荣也没有吃，我就端给别人吃。关于该证人证言，肖万荣的质证意见为“证人陈述与肖万荣描述的情形基本一致，是康金付叫肖万荣去搬运；至于喝酒、没有吃饭，与本案没有关联性。”即肖万荣对上述证人证言所涉及的内容除“喝酒、没有吃饭”的真实性有异议外，对该证人的其他证言内容并无异议。一审据此认定水泥滑落是因为肖万荣操作不当导致的，该认定并无不当；故肖万荣对其受伤的过错较大。康金付作为接受劳务的一方，其对提供劳务一方的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，其有敦促雇员谨慎行事，提高风险意识的义务，但康金付作为雇主并未完全履行上述义务，故康金付对肖万荣的受伤存在过错，应承担相应的责任。而郭国荣作为定作人，其对承揽人的资质、安全生产条件亦具有审查义务，郭国荣未尽上述义务亦是选任过失。综上，一审根据上述各方过错酌定肖万荣承担本案55%的责任、康金付40%的责任、郭国荣5%的责任并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。肖万荣、郭国荣提起的上诉主张均未提供任何有证明力的证据予以佐证，故本院不予采信。 综上所述，肖万荣、郭国荣的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1442元，由肖万荣负担1092元，郭国荣负担350元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  庄莉琳 审判员  李玉坤 二〇二〇年九月三日 书记员  傅 敏 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。