山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2340号 上诉人（原审原告）：运城市新邦物流有限公司，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：陈嘉棋，总经理。 委托诉讼代理人：王珍珍，山西法实威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：廉春泽，男，1988年1月3日出生，汉族，山西省万荣县。 委托诉讼代理人：张永峰，山西双庆律师事务所律师。 上诉人运城市新邦物流有限公司因与上诉人廉春泽劳动争议纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2020）晋0802民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人运城市新邦物流有限公司委托诉讼代理人王珍珍、被上诉人廉春泽委托诉讼代理人张永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人运城市新邦物流有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人新邦物流公司诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人廉春泽负担。事实与理由：一审法院认定被上诉人所受伤害为工伤系事实认定错误。二、即使被上诉人廉春泽所受伤为工伤，一审法院认定被上诉人赔偿标准错误。1、被上诉人停工留薪期及三个一次性补助金中个人工资标准认定错误，应按2016年运城市在岗职工月平均工资3882元的百分之六十计算。2、一审认定上诉人支付廉春泽门诊费错误。 上诉人廉春泽上诉请求：一、撤销一审判决第二条、改判被上诉人支付上诉人医疗费39717.33元，一次性伤残补助金46161凶，一次性工伤医疗补助金92322元，一次性伤残就业补助金46161元，停工留薪期工资30774元，门诊治疗费857元，住院伙食补助费420元，鉴定费400元，共计256812.33元。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决计算上诉人的“基本工资”为3077元是错误的，应认定“基本工资”为5129元。上诉人2017年9月份工资为3708.5元，明显高于一审法院认定的2017年山西省在岗职工平均工资5129元的60%即3077元，故一审法院按60%计算于法不符，应予以纠正。二、上诉人医疗费应为39717.33元，一审认定34304元错误。在上诉人第二次住院医疗费总额9212.21元，一审判决扣除了医保结算的5413.33元，上诉人认为医保结算属于上诉人缴纳医保所享受的保险待遇，与被上诉人无关，故两次医疗费总额应为39717.33元。 运城市新邦物流有限公司向一审法院起诉称：一、请求依法判令原告无需向被告支付医疗费39717.33元、一次性伤残补助金33376.5元、一次性工伤医疗补助金66753元、一次性伤残就业补助金33376.5元、停工留薪期工资22251元、住院伙食补助费420元、鉴定费400元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会作出的运盐劳仲案裁字（2019）175号裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。一、本案中认定被告在送餐途中受伤，并未对具体的受伤情况进行查明，从而以工伤标准裁定向被告支付赔偿费用，属于事实认定错误，原告对工伤认定的结果保留申请再审的权利。被告系因在骑车途中与机动车相撞，发生交通事故导致受伤，并由机动车一方为被告垫付了1000元医疗费，因被告当时认为受伤不严重，遂未报警处理，之后也联系不到机动车肇事一方。仲裁委未对被告受伤的事实进行查明，将被告的损失均要求原告承担，属于事实认定错误下的裁决错误。二、基于上述第一点理由，对被告的医疗费，原告认为，应由机动车肇事方进行承担，原告仅在剩余医疗费的范围内承担责任。三、即使法院对原告的上述第一点理由不予采纳，对于医疗费也应扣减1000元；同时，本案中的其余赔偿费用也明显过高，具体理由如下：1、关于仲裁裁决书认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期中本人工资的认定，原告认为该标准认定错误，没有任何事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第61条的规定，本人工资是指因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。如没有进行缴费的，参照该条的规定，应按前12个月的平均工资进行计算。本案中原、被告均没有异议的是被告自2017年8月28日开始工作，直至2017年10月15日受伤，其中8月份工资为115元；9月份工资3708.5元；10月份工资1226元。结合被告的实际工资收入以及工作时间，经计算：总收入5049.5元除以工作天数48天乘以每月法定工作时间21.75天，可得被告的平均工资为2288元，因此，对被告的月平均工资标准，应以每月2288元进行计算。同时，被告所从事工作的工资计算标准是按单量结算，每月的工资金额随单量的不同工资也会不同，仲裁委认定月工资的标准简单的以9月份工资标准进行计算，完全忽视了8月份和10月份的工资，没有任何法律依据，从而导致认定月工资标准过高，严重侵犯了原告的合法权益。 一审法院认定事实，被告于2017年8月28日经人介绍到原告处从事送餐员工作，双方未签订劳动合同，口头约定工资为计件发放，白天一单5元、晚上一单6元，每月20日左右通过工资卡发放，原告未给被告缴纳工伤保险。2017年10月15日，被告在送餐途中受伤。2017年10月15日至2017年11月3日，被告在运城市急救中心·运城市红十字会医院治疗19天，产生医疗费30505.12元。2018年11月29日至2018年12月8日，被告在运城市第一医院住院治疗9天，产生医疗费9212.21元，其中被告自付金额3798.88元，其余5413.33元医保结算。被告两次住院治疗共支付医疗费34304元。另被告在就诊期间产生门诊治疗费857元。2018年10月12日经运城市盐湖区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月20日经运城市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为9级伤残。2019年5月29日经运城市劳动能力鉴定委员会鉴定确认被告停工留薪期为六个月。被告的住院伙食补助费为420元，鉴定费400元。被告的工资为计件工资，每月工资标准不固定。其中，被告8月份工作2天，工资收入为115元；9月份为全勤，工资收入为3708.5元；10月份工作12天，工资收入为1226元。双方发生纠纷后，被告向运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会于2020年4月13日作出运盐劳仲案裁字（2019）175号裁决书，裁决：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、由原告支付被告一次性伤残补助金33376.5元，一次性工伤医疗补助金66753元，一次性伤残就业补助金33376.5元，停工留薪期工资22251元，医疗费39717.33元，住院伙食补助费420元，鉴定费400元，共计196294.33元。原告不服，诉至该院。 一审法院认为，给职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案被告在工作中发生事故，经运城市盐湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。原告未为其缴纳工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向被告支付工伤保险待遇。原、被告对于仲裁裁决解除劳动关系均无异议，故对于原、被告间建立的劳动关系应予解除。关于被告的工资标准，被告的工资为计件工资，每月工资标准不固定，且被告仅在9月份工作时间为一个月，8月份和10月份工作时间分别为2天和12天，其实际工作月数的平均缴费工资无法证实，根据《工伤保险条例》第六十四条及《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，按照2017年山西省在岗职工月平均工资5129元的60%即3077元作为被告的“基本工资”数额适当，比较合理，即被告的一次性伤残补助金为27693元（3077元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金为55386元（3077元/月×18月）、一次性伤残就业补助金为27693元（3077元/月×9月）、停工留薪期工资为18462元（3077元/月×6月）。原告主张医疗费用应当扣除1000元，根据原告提供的证据不能证明1000元医疗费是事故的肇事方支付的，对该项请求本院不予支持。关于被告的医疗费，由于被告实际支出医疗费34304元，因此原告应支付被告医疗费34304元及住院伙食补助费420元。对于被告支出的鉴定费400元原告亦应承担。关于被告主张的门诊治疗费857元，原告以被告对仲裁裁决未起诉为由认为不应支付，因该费用系被告就医诊治时实际发生的门诊治疗费用，属被告实际产生的损失，原告应予支付。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告运城市新邦物流有限公司与被告廉春泽之间的劳动关系；二、原告运城市新邦物流有限公司于本判决生效后十五日内支付被告廉春泽医疗费34304元、一次性伤残补助金27693元、一次性工伤医疗补助金55386元、一次性伤残就业补助金27693元、停工留薪期工资18462元、门诊治疗费857元、住院伙食补助费420元、鉴定费400元，共计165215元；三、驳回原告运城市新邦物流有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告运城市新邦物流有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，2018年10月12日，运城市盐湖区人力资源和社会保障局作出运盐人社工伤认（2018）G019号认定工伤决定书，认定廉春泽在送餐过程中摔倒所受伤害为工伤，运城市新邦物流有限公司对该决定不服，向盐湖区人民法院提起行政诉讼，盐湖区人民法院于2019年5月17日作出（2019）晋0802行初22号行政判决书，驳回新邦物流有限公司诉讼请求，该公司不服，上诉至本院，本院于2019年9月6日做出（2019）晋08行终84号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。其余事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人廉春泽在就职于上诉人运城市新邦物流有限公司期间，因不慎摔倒致伤，经运城市盐湖人力资源和社会保障局认定为工伤，上诉人新邦物流有限公司不服提起行政诉讼均被驳回。故上诉人运城市新邦物流有限公司主张廉春泽所受伤害不应认定为工伤的理由无事实与法律依据，本院不予采信。 关于廉春泽所受伤害的赔偿标准，廉春泽在就职期间，其工资是计件发放，一审中，上诉人廉春泽提供的工资标准，其在2017年8月份工作2天，工资115元，九月份全勤，工资3708.5元，10月工作12天工资1226元，工资标准并不固定，一审法院按山西省2017年在岗职工平均工资5129元的60%认定上诉人廉春泽相应赔偿的计算标准并无不当。 关于上诉人廉春泽的医疗费用，廉春泽在二次治疗后经医保结算报销，两次治疗实际支付34304元，加上实际发生的门诊治疗费857元，一审法院认定该两部分费用均系实际发生判决由上诉人运城市新邦物流有限公司负担正确。 综上，上诉人运城市新邦物流有限公司、廉春泽上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人运城市新邦物流有限公司负担10元，上诉人廉春泽负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李俊骥 审判员  赵武平 审判员  卫文学 二〇二〇年九月二十三日 书记员  王馥颖