贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4014号上诉人（原审原告）：王宗甫，男，1966年11月11日出生，汉族，电工，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：陈长鸣，女，1976年4月15日出生，汉族，王宗甫之妻，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：何福杰，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋大林，男，1978年9月9日出生，汉族，电工，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：王钦德，贵州名城律师事务所律师。原审第三人：余兴波，男，1988年4月23日出生，汉族，住贵州省仁怀市。原审第三人：宋大江（又名宋小飞），男，1985年12月14日出生，汉族，电工，住贵州省仁怀市原审第三人：贵州省安顺市兴黔众计建筑劳务有限公司仁怀分公司，所在地贵州省仁怀市盐津街道办事处国酒新城。负责人：杨江湖。上诉人王宗甫、宋大林因与原审第三人余兴波、宋大江、贵州省安顺市兴黔众计建筑劳务有限公司仁怀分公司（以下简称“众计劳务公司仁怀分公司”）合伙协议纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人王宗甫上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7896号第二项民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由宋大林承担。事实与理由：1、在本案合伙期间，王宗甫共计投入552578元，但宋大林总是推诿不予结算，甚至要求王宗甫继续投资垫款。宋大林主张在合伙期间的开支均是出资缺乏事实依据。2、在合伙期间，宋大林以个人名义承包工程且结算领取工程款。承包宋大江的仁怀电力劳务工程所获得的331900元工程款应属于合伙收入，应按协议进行利润分配。3、宋大林与宋大棋、林乾灿恶意串通伪造《责任承担》予以侵吞霸占王宗甫的垫资款和个人财产。上诉人宋大林上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7896号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由王宗甫承担。事实与理由：1、宋大林而非王宗甫支付转让费10万元。2、王宗甫严重违反《合作协议》约定的垫资义务，导致合同目的不能实现，属于根本违约，应承担违约责任。3、王宗甫和宋大林已经就合伙达成了结算协议，应按《责任承担》处理双方之间的合伙关系。4、原审判决程序违法。原审第三人余兴波、宋大江、众计劳务公司仁怀分公司在本案二审期间未提出书面陈述意见。上诉人王宗甫向一审法院起诉请求：1、判决解除与宋大林之间的合伙关系；2、判决宋大林立即支付合伙期间垫资款人民币28万元及相应利息，第三人余兴波、宋大江、众计劳务公司仁怀分公司承担连带责任；3、案件受理费由宋大林承担。一审法院认定事实：2017年11月起，王宗甫与宋大林共同以宋大林工队的名义合伙经营电力电网工程建设。2017年12月4日，余兴波、郑捷、杨优智将共同经营的郑捷施工队的皮卡车一辆（后变更车号牌为贵Ｃ×××**号）、作业工具、办公桌椅、人员资格等以18万元转让给王宗甫、宋大林共同经营的宋大林工队，王宗甫同日从农业银行取款向郑捷支付转让费10万元，郑捷书写收条一张，收条载明收到宋大林施工队转让费10万元，余款在手续办清后一并付清。2018年1月14日，王宗甫、宋大林以9.98万元购买货车一辆（车号牌为贵Ｃ×××**号）。2018年2月3日，王宗甫与宋大林签订《合作协议》，该协议载明：甲方宋大林，乙方王宗甫，双方经友好协商，自愿承诺、诚信的前提下合作意见如下:一、资金方面过渡期由王宗甫投资三分之二宋大林投资三分之一（过渡期后甲乙双方各投资二分之一）包括如下:1.工人工资；2.项目部资金；3.工具资金。二、在项目建设中各种风险由甲乙双方平均分担。包括1.工伤事故和资金不回；2.工程检验不合格产生的费用。三、项目部盈利后除本分利,利润由甲乙双方平均分配。所剩物资都由甲乙双方平均分配，所差物资由甲乙双方共同承担。四、在经营期间有一方不愿合作自动退出另一方不补偿任何费用。五、在经营期间如一方在工作中发生意外，受伤不能干活或死亡，项目合作继续，投入资金利润分化由另一方支付或其家人支付账目分明。六、本协议一式两份受法律保护。甲乙双方合作严格遵守不能有任何理由刁难对方,不到现场不用心经营（不干活，不投入钱，不管理）另一方有权利让不合作的一方退出，不补偿任何费用；甲方签字:宋大林，乙方签字:王宗甫，2018年2月3日”。2018年2月7日，王宗甫将转让余兴波、郑捷、杨优智共同经营的工队皮卡车、作业工具、办公桌椅、人员资格等的转让费尾款8万元付给余兴波，余兴波向王宗甫出具《收款收据》，该《收款收据》载明收到王宗甫转南方电网实业公司杨优智工队转让费18万元，之前已交10万元，今天付尾款8万元。后王宗甫与宋大林共同在喜头镇、学孔镇、大坝镇、高大坪镇、火石镇等地安装变压器、电杆和砍青等工程。2018年7月13日，王宗甫向第三人众计劳务公司仁怀分公司交纳保证金5万元和5个地面人员保险费2585.00元。后双方在工程款结算上发生纠纷，2018年12月24日，王宗甫与宋大林签订《责任承担》，该《责任承担》载明：“货车号贵Ｃ×××**是王宗甫与宋大林共同享有的财产，户主是王宗甫名义。2018年12月24日以后因王宗甫不使用货车，由宋大林使用，在这期间一切责任都由宋大林一人承担，与王宗甫本人无关。车辆合伙使用人签字：宋大林。合伙人签字：王宗甫。执笔人：宋大祺，2018年12月24日”。其余部分内容系后来添加。2019年2月2日，宋大林结算并领取在火石镇、××、大坝镇施工的工程款33.19万元。2019年4月9日，王宗甫向本院提起诉讼后撤回起诉，本院于2019年5月14日准许王宗甫撤回起诉。嗣后，王宗甫向宋大林发送了《合伙项目工程款结算通知书》，该《通知书》希望宋大林在收到通知之日起10日内与王宗甫进行结算。通知未果后王宗甫诉至本院，要求支持其诉讼请求。另查明，贵Ｃ×××**号现由王宗甫在使用，贵Ｃ×××**号现由宋大林在使用。一审法院认为：王宗甫与宋大林签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，故其合伙关系成立，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按协议约定履行。双方在合伙经营期间因工程结算发生纠纷，致合同目的不能实现，王宗甫诉请解除王宗甫与宋大林于2018的2月3日签订的《合作协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。”的规定，本院予以支持；王宗甫诉请宋大林支付合伙期间垫付的28万元及相应利息，宋大林于2019年2月2日结算并领取双方在火石镇、××、大坝镇施工的工程款33.19万元，结合双方签订的《合作协议》约定利润平均分配的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，应由宋大林向王宗甫支付16.595万元；对王宗甫交纳的保证金5万元，应由第三人众计劳务公司仁怀分公司退还王宗甫,对王宗甫的其余请求不予支持。王宗甫向余兴波、郑捷、杨优智共同经营的工队支付转让费18万元所购买的贵Ｃ×××**号皮卡车、作业工具、办公桌椅及合伙期间所购买的贵Ｃ×××**号货车已转化为合伙财产，由双方另行主张分割。宋大林称向郑捷支付的10万元及向余兴波支付的18万元均系其支付，并称该款是向其母亲和妹妹所借，但未提供证据予以证实，而王宗甫提供了银行交易明细清单证实同日或前一日取款的情况，并结合第三人余兴波陈述转让款均是王宗甫带现金来支付的事实，故对宋大林的辩称不予采信；宋大林称2019年2月2日领取的33.19万元是个人从第三人宋大江处转包的工程所得款，该陈述除第三人宋大江认可外无证据予以证实，由于宋大林与宋大江系兄弟关系，且与本案无利害关系的证人沈某、祝某、李某证实原宋大林、王宗甫合伙在火石镇、××、学孔镇、大坝镇等地施工的事实不符，并结合合伙期间、结算发生纠纷时间、领取工程款时间等节点和事实，故对宋大林这一辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除王宗甫与宋大林于2018年2月3日签订的《合作协议》；二、宋大林于本判决生效后立即支付王宗甫人民币16.595万元；三、第三人众计劳务公司仁怀分公司于本判决生效后立即退还王宗甫以宋大林工队名义所交的保证金5万元；四、驳回王宗甫的其余诉讼请求。案件受理费5,500元，由王宗甫负担2,750元，由宋大林负担2,750元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为对于已经领取的工程款33.19万元如何进行分配。宋大林与王宗甫签订的《合作协议》约定合伙项目除本分利，利润由双方平均分配。根据双方提供的证据及认定的事实，王宗甫支付工队转让费18万元应作为合伙项目成本予以先行扣除，剩余部分按照协议平均分配，故宋大林应支付王宗甫25.595万[18万元＋(33.19万元-18万元)÷2]。原审法院未按双方当事人的《合作协议》对合伙项目款项进行分配判处不当。从尊重当事人意思自治和衡平当事人的民事权益出发，本院依法予以改判。宋大林上诉认为其实际出资10万元工程转让款及其他工程垫资款，但未提供充分证据予以证明且王宗甫不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理后果。”之规定，宋大林应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人宋大林的上诉请求不能成立，依法驳回。上诉人王宗甫的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7896号民事判决第一、三项；二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7896号民事判决第二、四项；三、变更贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7896号民事判决第二项为宋大林于本判决生效后立即支付王宗甫人民币25.595万元；四、驳回王宗甫的其余诉讼请求。一审案件受理费5,500元，由王宗甫负担2,500元，由宋大林负担3,000元。二审案件受理费10,250元，由上诉人王宗甫负担4,000元，由上诉人宋大林负担6,250元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  袁晶晶审判员  胡晓波二〇二〇年九月七日法官助理张辉云书记员杨涛