山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2268号 上诉人(原审被告)：单县苑鑫宾馆，住所地山东省单县胜利路与创新路交叉口(张六新村)。 经营者：韩春丽，女，1979年6月22日出生，汉族，住山东省单县。 上诉人（原审被告）：赵兵，男，1968年9月29日出生，汉族，住山东省单县。 上诉人（原审被告）：赵佩佩，男，1988年4月18日出生，汉族，住山东省单县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王雷，山东盛雅律师事务所律师。 上诉人赵佩佩委托诉讼代理人：张秀柱，山东法运律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司，住所地广东省云浮市云城区浩林东路2号。 负责人：莫志佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘虔，山东盛雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：时桂香，女，1951年10月10日出生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：张春梅，山东法运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨圣利，男，1975年11月11日出生，汉族，住山东省单县。 被上诉人（原审被告）：时启领，男，1984年2月10日出生，汉族，住山东省单县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴楠，山东盛雅律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地四川省成都市武侯区老马路7号。 负责人：谢川峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王逸清，山东两仪律师事务所律师。 原审被告：任纪魁，男，1989年12月6日出生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：韩先鲁，山东荣清律师事务所律师。 上诉人赵兵、赵佩佩、单县苑鑫宾馆、中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司（以下简称人保云浮公司）因与被上诉人时桂香、时启领、杨圣利、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保成都公司）及原审被告任纪魁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 赵兵、赵佩佩、单县苑鑫宾馆上诉请求：改判三上诉人不承担赔偿责任；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定赵佩佩与受害人刘会兵、杨圣利与赵佩佩均为雇佣关系错误，应均为承揽关系。由于经营需要，赵佩佩通过任纪魁联系到刘会兵，为宾馆安装彩灯，赵佩佩与刘会兵不存在支配与服从的关系，符合承揽关系的构成要件。杨圣利与赵佩佩之间亦属于承揽关系，杨圣利提供自身设备，具备相应特种设备操作资质，利用自身的技术提供服务，不受赵佩佩的组织指挥和管理，符合承揽关系的构成要件。另外，在刑事审判过程中已经认定，在杨圣利到达施工现场后，杨圣利与刘会兵商量如何施工，亦能看出二人不受赵佩佩的组织指挥和监督管理。所以，一审法院认定雇佣关系的基本事实错误。2、一审法院认定赵佩佩存在重大过错是错误的，赵佩佩在本案中不存在选人和指使错误，本案事故发生的关键过错是没有利用吊板，赵佩佩已经安排任纪魁去购买，尽到了相应的义务，刘会兵和杨圣利使用刘会兵自带的绳子实施了吊绳吊人行为，该二人应当承担全部责任。3、一审判决认定单县苑鑫宾馆和赵兵承担连带赔偿责任无事实依据。根据一审认定的事实，单县苑鑫宾馆的经营者韩春丽和赵兵对安装彩带并不知情，对事故发生均无过错。二、一审判决适用法律错误。1、赵佩佩与刘会兵、赵佩佩与杨圣利应为承揽法律关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。赵佩佩作为定作人，对定作、指示或者选任不存有过失行为，所以不应承担民事赔偿责任。2、一审法院判决单县苑鑫宾馆和赵兵承担连带责任，适用法律错误。本案房屋共有人并未查明，且本案并不是因动产或不动产本身产生的债务，一审适用《物权法》第一百零二条判决单县苑鑫宾馆和赵兵对赵佩佩的债务承担连带责任，没有事实依据。三、一审判决认定部分赔偿项目过高。1、一审判决认定精神损害抚慰金过高，根据《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》规定，侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为一千元至三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元至五千元。本案事故侵权人系自然人，单县苑鑫宾馆为个体工商户，为公民个人经营，并且单县苑鑫宾馆在本案中不存在过错。另外，刘会兵对此存在重大过错，精神损害抚慰金应予以酌情减少。2、刘会兵为农村户口，死亡赔偿金的数额应该按照农村标准计算。四、一审判决认定赔偿责任比例不当，刘会兵本人未尽到一般人的安全注意义务，杨圣利违规操作起重吊车，二人的过错导致了本案事故的发生，刘会兵与杨圣利应承担本案的全部民事责任。 上诉人赵佩佩另补充上诉事实和理由：赵佩佩为受害人垫付救护车抢救费和医疗费共计5150.7元，一审判决对此没有予以扣除和考虑，认定事实错误；案发前赵佩佩将案涉装修工程发包给了原审被告，原审被告与赵佩佩之间是承揽关系，是原审被告在组织施工的过程中发生的案涉事故，一审判决认定原审被告是中间人是事实认定错误；一审原告主张的精神抚慰金、死亡赔偿金、被扶养人生活费均属于间接损失，不属于物质损失的范畴，赵佩佩的行为构成重大责任事故罪，且已接受刑事处罚，对于一审原告的上述间接损失不应由赵佩佩承担。 上诉人人保云浮公司答辩称：一审判决认定雇佣关系及赔偿金额事实正确，适用法律正确。除人保云浮公司的上诉状提出观点之外一审法院认定正确。 针对赵兵、赵佩佩、单县苑鑫宾馆的上诉，被上诉人时桂香辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉请求因违背事实和法律规定，不能成立：1、关于赵佩佩与刘会兵的法律关系问题，根据已经生效的刑事判决书认定的事实，刘会兵为赵佩佩宾馆提供劳务，赵佩佩和宾馆支付刘会兵劳务报酬，双方劳务关系符合雇佣关系的法律特征，上诉人对刑事判决书是认可的；2、赵佩佩因存在重大过错单县人民法院以重大责任事故罪对其进行刑事判决，且判决书已经生效，赵佩佩认为自己不存在重大过错的理由不能成立；3、一审庭审中三上诉人均明确表示单县苑鑫宾馆是三人共同经营的，刘会兵是在为宾馆安装彩灯提供劳务，三上诉人根据法律规定应当承担赔偿责任且为连带赔偿责任，上诉人述称的案发前整体转包给赵佩佩的上诉理由不能成立；4、刘会兵在本案中虽然有部分责任，但责任不大，一审判决刘会兵承担30%的责任，已经达到极限，如果上诉人认为刘会兵应承担过多责任，则与已经生效的刑事判决书认定的事实相矛盾；5、刘会兵在发生事故前，居住在城镇，且收入来源城镇，对其死亡赔偿金，应当按照城镇居民标准计算，符合法律规定；6、上诉人主张的精神抚慰金、被扶养人生活费等属于间接损失的理由不能成立，本案不属于刑事附带民事诉讼，根据法律规定，本案的赔偿事项符合法律规定的赔偿范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人杨圣利、时启领辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、杨圣利与上诉人之间是雇佣关系，而不是承揽关系。2、上诉人存在重大过错，上诉人否认该事实没有任何依据。3、上诉人提出的受害人与杨圣利应承担本案全部民事责任的主张，依法不应予以支持。 被上诉人人保成都公司辩称：案发时受害人系车上人员，根据合同约定和法律规定，不应当适用机动车第三者商业保险，除此之外，对一审法院认定的事实和法律适用无异议。对上述异议请二审依法审查。 原审被告任纪魁陈述意见称：一审对原审被告认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，赵佩佩上诉主张其与原审被告系承揽关系所述不实，原审被告对此不予认可，一审有原审被告提供的单县开发区派出所对赵佩佩的四份笔录足以证明原审被告是好心帮忙，没有任何过错。综上，请二审维持原判。 上诉人人保云浮公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判上诉人在交强险范围内不承担12万元的赔偿责任；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事故是重大安全责任事故而不是交通事故。通过一审庭审可知，本案事故已认定为重大安全责任事故，因此不是机动车交通事故，而根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第一条及第四十四条规定交强险适用于机动车在道路上通行时发生的交通事故，受害人可依法得到赔偿，一审判决让上诉人在交强险范围内赔偿是错误的。二、本案受害人为涉案车辆车上人员，不属该车的“三者”。被上诉人杨圣利用吊车的吊钩吊着受害人作业过程中因安全带断裂而身亡，因吊钩为吊车的组成部分，所以受害人应为车上人员，而不是涉案车辆的三者，因此受害人的赔偿责任不应由赔偿三者的交强险承担。 上诉人单县苑鑫宾馆、赵兵、赵佩佩的答辩意见同上诉状及补充上诉意见。 针对人保云浮公司的上诉请求，被上诉人时桂香辩称，根据交强险条例及保监会复函的规定，涉案车辆属于特种车辆，适用于交强险的有关法律规定，且涉案车辆已经投保交强险及三者险，受害人属于第三者，一审判决由保险公司承担交强险及商业险的赔偿责任符合法律规定，保险公司的上诉理由不能成立。请求依法驳回其上诉请求，维持原判。 被上诉人杨圣利、时启领辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《关于适用问题的复函》规定用于起重的特种车辆在作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例”，故本案属于交强险赔偿范围。受害人没在车体内、也没在车体上，受害人属于该车辆以外的第三人。 被上诉人人保成都公司辩称，事故发生的瞬间受害人即属于车上人员，有刑事判决书认定的事实相符，公司承保的商业险有别于交强险，保险责任的承担是严格按照合同约定包括免责事由的约定，其中商业保险不承保车上人员，对此请求二审依法审查。 原审被告任纪魁陈述意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审综合认证现有证据的基础上予以裁量。 原告时桂香向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令各被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等1000000元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2019年5月23日，被告单县苑鑫宾馆、赵兵、赵佩佩雇佣原告之子即本案的受害人刘会兵为其共同所有的苑鑫宾馆安装户外彩带灯，约定包清工工钱500元。因宾馆第二天开业急用彩灯，于是被告赵佩佩通过被告任纪魁又找到被告杨圣利让其开吊车吊着刘会兵安装户外彩灯。安装过程中刘会兵从高空坠落受伤，经抢救无效死亡。被告单县苑鑫宾馆为个体工商户，其经营者韩春丽与被告赵兵系夫妻关系，与被告赵佩佩共同共有苑鑫宾馆。涉案鲁ＲＬ××××吊车系被告杨圣利所驾驶发生事故，该车系被告杨圣利与被告时启领合伙购买经营。鲁ＲＬ××××吊车在被告人保云浮公司投有交强险，在被告人保成都公司投有工程设备综合保险及第三者责任保险，事故发生在保险有效期限内，而保险公司拒绝赔偿，双方协商未果，原告认为各被告的共同行为侵害了原告的合法权益，要求被告承担赔偿责任。 对一审有争议的事实和证据，一审法院审查认定如下：1.被告赵佩佩与受害人刘会兵、被告任纪魁、被告杨圣利之间在此事故中是什么法律关系？被告赵佩佩通过任纪魁联系到刘会兵为单县苑鑫宾馆安装外墙彩灯，被告赵佩佩与受害人刘会兵是劳务关系，任纪魁是介绍人，已生效的单县人民法院（2019）鲁1722刑初617号刑事判决书中已予认定，故可认定被告赵佩佩与受害人刘会兵是劳务关系，即雇佣关系而不是被告赵佩佩主张的承揽关系，任纪魁是中间介绍人。由于彩灯安装位置较高，被告赵佩佩又联系被告杨圣利驾驶吊车协同刘会兵一起安装彩灯，被告杨圣利提供一定的劳务，只是协助刘会兵完成安灯工作，而被告赵佩佩支付一定报酬，被告杨圣利并非自己能够独自完成该项工作且交付工作成果，这种关系符合雇佣合同关系的特征和属性，因此被告赵佩佩与被告杨圣利之间是雇佣关系。 2.受害人刘会兵和被告单县苑鑫宾馆、赵兵、赵佩佩、任纪魁、杨圣利、时启领在此事故中是否有过错？原告没有证据证明被告单县苑鑫宾馆经营者韩春丽、赵兵参与安装彩灯工作，被告单县苑鑫宾馆经营者韩春丽、赵兵辩称不知情，而具体实施是被告赵佩佩联系完成的，因此被告单县苑鑫宾馆负责人韩春丽、赵兵无过错。被告任纪魁是中间介绍人，只是负责帮助被告赵佩佩联系刘会兵，也未收取或截取费用，与受害人刘会兵的伤亡之间不存在因果关系，被告任纪魁无过错。被告时启领是吊车登记车主，发生事故时不在现场，该车辆证件齐全，车辆检验合格，被告杨圣利有合格的操作证书和驾驶证，因此被告时启领在此事故中无过错。被告赵佩佩和被告杨圣利在单县人民法院已生效的（2019）鲁1722刑初617号刑事判决书中以重大责任事故罪被判刑，这足以说明二被告在此事故中存有重大过错。 受害人刘会兵作为成年人，从事高空安装作业已有数年，应当具有一定从业经验和安全防护能力，应当知道从事这项活动应该取得相应资质，但没有取得，也应当预见其危险性，因自己的疏忽，同意吊车吊着身上的安全带进行高空作业，由于安全带断裂致使自己摔下，造成死亡的惨剧发生，本人存在一定的过错。 3.受害人刘会兵是否属于保险合同中的第三者？根据《机动车交通事故的责任强制保险条例》第三条：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”和《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第三条：“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”、第四条：“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员”的规定，受害人刘会兵既不是被保险人，也不是被保险机动车车体内或车体上的人员，因为刘会兵是通过所系安全带的绳子被吊车吊起作业，而安全带和绳子并非肇事吊车的组成部分，所以所系人员自然也不是肇事吊车的车上人员，受害人刘会兵应为保险合同中的第三者。 4.人保成都公司在与被告时启领订立保险合同时对保险合同中免除保险人责任的条款是否尽到提示或者明确说明的义务？被告人保成都公司主张已尽告知提示义务，被告杨圣利、时启领辩称不予认可，被告人保成都公司当庭未能提供被告时启领签名确认的或者足以引起投保人注意的提示或说明材料，因此应认定人保成都公司在与被告时启领订立保险合同时对保险合同中免除保险人责任的条款未尽到提示或者明确说明的义务。 5.原告主张的因刘会兵死亡造成各项损失为多少？原告提交的赔偿清单中，医疗费18596.58元，误工费223元，护理费100元，伙食补助费80元，丧葬费37562.5元，各被告均未明确提出异议，本案审查后认为：以上花费单据及数额、计算方法合法有效，应予支持；被告对原告主张的各项损失中的死亡赔偿金、被抚养人生活费、处理丧葬事宜费用、停尸费数额及计算方法有异议，现分析如下：原告方计算的死亡赔偿金为39549元/年×20年=790980元，被告认为应按照农民标准计算，死者刘会兵的户口虽然是农村户口，刘会兵出事故时，从事的是装修服务类行业的工作，不以土地为生产资料，也不以土地耕作为主要收入来源，且原告在县城购买房屋已2年多，主要从事非农业类活动多年，原告提供的证据包括个体工商户营业执照、购房合同、物业费、电费缴款所载明的信息证明能够证实刘会兵在城镇住所地至事故发生时已连续居住一年以上的事实，因此原告主张的死亡赔偿金应按城镇居民计算，而不应按农村居民计算；原告方计算的被抚养人生活费为：24798元/年×13年÷3人=107458元，因时桂香是农村户口，长期在农村生活，应按2018年山东省农民家庭人均生活消费支付额11270元计算生活费，即：11270元/年×13年÷3人=48836.67元；原告主张的处理丧葬事宜费用2000元和停尸费17770元，既然支持了原告的丧葬费37526.50元，原告再主张停尸费、处理丧葬事宜费用等费用属于重复要求，不能支持。原告提出的100000元精神抚慰金被告方虽然没有明确提出异议，但原告的主张是否有法可依？造成事故的主要原因是由于被告赵佩佩、杨圣利在生产作业中违反有关安全管理规定，二被告有重大过错，二被告的行为已构成重大责任事故罪，且造成刘会兵死亡的严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，并考虑到受害人刘会兵也有过错，可适当支持原告主张精神抚慰金请求，结合本案的实际情况，以支持30000元为宜；综上所述，原告的各项损失共计为：18596.58元+223元+100元+80元+790980元+48836.67元+37562.50元+30000元=926378.75元。 一审法院查明案件事实：被告单县苑鑫宾馆经营者韩春丽与被告赵兵系夫妻关系，被告赵佩佩系被告赵兵之子，三人共同经营单县苑鑫宾馆。由于经营需要，需在宾馆外墙安装彩灯，2019年5月23日上午10点许，被告赵佩佩通过被告任纪魁联系到刘会兵，刘会兵没有从事高空作业的资质，被告赵佩佩也未审查，刘会兵察看施工现场后，因安装位置较高，由被告赵佩佩负责找吊车，利用吊车协助由刘会兵在外墙面安装彩灯，后被告赵佩佩又联系到被告杨圣利，杨圣利驾驶与被告时启领合伙经营的鲁ＲＬ××××吊车，在被告时启领知情的情况下来到施工现场，因吊车没有吊板不好施工，被告杨圣利与刘会兵外出购买也未买到，被告赵佩佩又安排被告任纪魁外出购买。当日下午3点许，被告杨圣利利用吊车的吊钩勾着刘会兵身上所系安全带的绳子往上吊，往上吊的过程中刘会兵自带的安全带突然断裂，致使刘会兵从高空坠落受伤，被告赵佩佩拨打120急救电话，刘会兵经单县东大医院抢救一天后无效死亡。被告赵佩佩和被告杨圣利的行为因违反有关安全管理规定，已构成重大责任事故罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年，现已生效。刑事审理期间，被告赵佩佩及妻子、被告杨圣利与原告时桂香分别达成刑事和解协议书，被告赵佩佩及妻子支付原告时桂香80000元谅解费，被告杨圣利也支付原告时桂香80000元谅解费，取得了受害人家人的谅解，二被告被判缓刑一年。事故发生后被告杨圣利电话通知二保险公司，保险公司出险后认为不属于保险公司赔偿范围，不予赔偿。原告要求其他六被告进行赔偿，因被告杨圣利驾驶的的车辆在被告人保云浮公司投保了交强险和在被告人保成都公司投保了综合商业保险（其中第三者责任保险限额110万元），且在保险有效期内，两个保险公司均拒绝理赔，原告提起诉讼要求八被告在各自责任范围内承担赔偿责任共计100万元。庭审中，被告对原告主张的各项损失中的死亡赔偿金、被抚养人生活费、处理丧葬事宜费用、停尸费数额及计算方法有异议，其他花费和损失无异议，经一审法院审查后认定原告的各项损失共计应为：18596.58元（医疗费）＋223元（误工费）＋100元（护理费）＋80元（伙食补助费）＋790980元（死亡赔偿金）＋48836.67元（被扶养人生活费）＋37562.50元（丧葬费）＋30000元（精神损害抚慰金）＝926378.75元。另查明，被告杨圣利有合法特种设备操作证和驾驶证，该事故车辆有合格的行驶证，事故发生在车辆检验合格有效期内。原告时桂香生育三个儿子，长子刘会民、次子刘会龙，三子刘会兵。2018年度城镇居民人均可支配收入为39549元，2018年度省城镇非私营单位在岗职工75125元，2018山东省农村居民人均消费支出为11270元；当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准80元／天。 一审法院认为，针对当事人的诉讼请求和争执的焦点及本案已经确认的事实分析如下：被告单县苑鑫宾馆、赵兵、赵佩佩、任纪魁、杨圣利、时启领是否应当承担赔偿责任？原告要求六被告承担赔偿责任，被告不认可。受害人刘会兵与被告赵佩佩之间是雇佣关系，一审法院已认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”和第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。原告作为赔偿权利人可以向雇主主张权利，也可以向侵权第三人主张权利，原告时桂香虽然同时享有以上两种请求权，但不可获得双重赔偿。被告杨圣利在此事故中由于违规操作，存有重大过错，被告赵佩佩未尽审查义务也有过错，同时赵佩佩又是雇主，一审法院已认定，因此被告赵佩佩和被告杨圣利应当承担赔偿责任。被告单县苑鑫宾馆是个体工商户，该宾馆登记经营者是韩春丽，但实际与被告赵兵、赵佩佩共同经营，根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条的规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，经营者与实际经营者应当对经营期间的债务承担连带责任。由于被告赵佩佩应当承担赔偿责任，因此被告单县苑鑫宾馆与被告赵兵对被告赵佩佩在此事故中所应当承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。被告杨圣利与被告时启领合伙经营涉案吊车，根据个人合伙方面的法律规定，全体合伙人对合伙期间的债务承担连带责任。因此对于被告杨圣利作业期间致人伤害产生的债务，被告时启领承担连带赔偿责任。被告任纪魁在此事故中无过错，只是介绍人，又不存在法律规定无过错而应当承担责任的情形，因此被告任纪魁不应承担赔偿责任，应当驳回原告要求被告任纪魁承担赔偿责任的诉讼请求。原告没有高空作业资质而从事高空工作，原告也存在一定的过错，所以应当减轻被告赵佩佩、杨圣利的赔偿责任，综合本案的实际情况，可按3:7的比例分担（不包括精神损害抚慰金30000元），即由受害人刘会兵承担30%的责任，由被告赵佩佩、杨圣利承担70%的责任。由于被告赵佩佩和被告杨圣利均以重大责任事故罪判刑，且刑期相同，二被告均有过错，对此事故的发生很难界定二被告责任主次或大小，因此由二被告均担，各承担35%的责任为宜。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。 关于精神损害抚慰金如何分配分析如下：精神损害抚慰金的目的是填补受害人或者死者近亲属所遭受的精神损害，精神损害抚慰金的对象是精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，确定精神损害抚慰金数额应考虑的因素有：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等。由此可见，在确定精神抚慰金数额时，已考虑双方过错因素，将被侵权人的过错程度考虑其中，若将其并入人身损害赔偿损失数额，再依双方过错程度按比例分摊，将构成重复计算，不利于维护被侵权人权益，因此一审法院支持原告的精神损害抚慰金30000元，由被告赵佩佩和被告杨圣利各承担15000元。 原告因刘会兵死亡所造成的各项损失一审法院实际认定共计为926378.75元，去除30000元精神损害抚慰金，由刘会兵自负30%的责任，即为：268913.63元；由被告赵佩佩和被告杨圣利各承担35%的赔偿责任，即为：313732.56元。综上所述，由被告赵佩佩和被告杨圣利所要承担的赔偿数额各自应为313732.56元+15000元=328732.56元。原告主张损失中超出的部分，于法无据，被告不予认可，一审法院不予支持。 被告人保云浮公司是否应在交强险范围内承担责任？涉案吊车在被告人保云浮公司处投有机动车交强险保险单一份，事故发生在有效保险期内，被告人保云浮公司辩称涉案车辆事故非道路交通事故，不应属于交强险保险责任范围。在《机动车交通事故责任强制保险条例》规定中并未特别说明该条例不适用特种车辆在作业过程中发生事故导致他人损害的情形，同时保险合同中也并未明确约定案涉车辆在作业时导致他人损害不予赔偿，被告人保云浮公司认为吊车不是在交通道路上发生的不予赔偿，根据中国保监会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》规定：“根据《机动车交通事故的责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种车辆在进行作业时发生的责任事故可以参照适用该条例”，因此被告人保云浮公司的抗辩理由于法无据，一审法院不予采信，故涉案事故属于交强险应当赔偿的范围，被告人保云浮公司应在交强险范围内承担责任。 被告人保成都公司是否应在综合商业保险范围内承担责任？在本案对有争执的证据与事实分析中，受害人刘会兵已经一审法院认定为属于保险合同中的第三者，并非被告人保成都公司所辩称的吊车车体上的人员，被告人保成都公司作为保险人在被保险人投保订立保险合同时也未尽到提示或者明确说明的义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力”和第三十条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，被告人保成都公司应在综合商业保险范围内承担责任 涉案车辆鲁ＲＬ××××号重型非载货专项作业车在被告人保云浮公司投保了交强险和在被告人保成都公司投保了限额为1100000元的商业三者险，未投保附加险中的不计免赔率险。其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。《机动车交通事故责任强制保险条款》（中保协条款［2006］1号）第八条规定：“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。” 《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十二条规定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿”、第二十七条规定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方……；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；……；（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》第二条规定：“在保险期间内，被保险人或其允许的使用人在使用保险标的过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依据本附加险合同的约定负责赔偿”，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，被告杨圣利和被告时启领因在本事故中所承担赔偿责任数额328732.56元，先由被告人保云浮公司在交强险责任限额内赔偿原告120000元（含有精神损害抚慰金15000元），剩余部分208732.56元，去除25%的免赔率外，即52183.14元由被告杨圣利、时启领承担外，其他剩余部分156549.42元，依法应由被告中保成都分公司在商业三者险责任限额内予以赔偿原告。被告中保成都分公司和云浮市分公司的辩称不应当承担保险责任，未提供相应有效的证据来证明其抗辩理由成立，因此保险公司的抗辩理由于法无据，一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条和《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十二条、第二十七条，《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》第二条，中国保监会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告赵佩佩、单县苑鑫宾馆、赵兵共同赔偿原告时桂香因此事故造成的各项损失328732.56元，三被告对此赔偿款承担连带赔偿责任；二、被告杨圣利和被告时启领所承担的赔偿责任，共计328732.56元；分别由被告中国人民财产保险有限公司云浮市分公司在交强险责任限额内赔偿原告时桂香因此事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等计款120000元，由被告中国人民财产保险有限公司成都市分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告时桂香因此事故造成的损失计款156549.42元，由被告杨圣利和被告时启领连带赔偿原告时桂香52183.14元；三、上述一、二项均于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告时桂香要求被告任纪魁承担赔偿责任的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告负担4728元，由被告赵佩佩负担4536元，由被告杨圣利负担4536元。 本院审理期间，上诉人赵佩佩向本院提交证据如下：证据一、单县东大医院住院预收款收据原件、门诊交费收据栏以及银联商务收付款二维码书面载体、受害人在急救时主治医师开具的缴款单，拟证明赵佩佩为受害人垫付救护车抢救费用及医疗费用合计5150.7元。证据二、赵佩佩和原审被告之间的两次通话录音，及赵佩佩通过支付宝、微信向原审被告支付承揽费用的记录，拟证明赵佩佩将案涉装修工程整体发包给原审被告，先后向原审被告支付承揽费用19.6万元，即一审判决认定原审被告是介绍人身份属认定事实错误。上诉人单县苑鑫宾馆、赵兵对上述证据无异议，上诉人人保云浮公司的质证意见是，虽然一审时赵佩佩在刑事拘留期间，但委托代理人参加诉讼，在庭审中未提出异议，因此一审认定的相关事实及法律规定是正确的。被上诉人时桂香的质证意见是，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，赵佩佩于2019年11月底已经释放，并于2019年12月16日参加开庭审理，上述证据均不属于新证据；所提交的医疗费单据不属于原告诉讼请求范围，且在双方刑事案件调解过程中已经得以解决，与本案没有关联性；录音证据从内容可以看出系本案一审判决后双方的通话，与刑事判决书以及公安阶段的询问笔录内容相互矛盾，录音内容不能作为认定的事实的有效证据使用。被上诉人杨圣利、时启领的质证意见是，费用支出、对原审被告的转账与我方没有关系，不予质证；对通话录音同时桂香的质证意见。涉及事故发生的经过（2019）鲁1722刑初617号判决书已经生效并作出相关认定。被上诉人人保成都公司的质证意见是，对上诉人的垫付款情况请二审综合其他证据依法认定。对录音和转款与我方无关。原审被告任纪魁的质证意见是，对证据一质证意见同时桂香。录音是原审被告自己的声音，对真实性无异议，对录音合法性、关联性及证明目的均有异议，录音内容不清晰，不能显示赵佩佩与原审被告存在任何承揽关系的内容，该录音是刑事判决后赵佩佩与原审被告在相互交谈的过程中向原审被告表达自己对判决的不满，与原一审提交的证据相矛盾，该录音不是原始载体，也没有任何地方显示向原审被告主张责任，转账费用是赵佩佩通过原审被告转交的室内装修材料款。本院经审查认为，对上述证据其他当事人提出异议，其证据效力应当与本案其他证据综合认定。 本院审理查明的事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定的赔偿责任主体、责任比例和赔偿数额是否正确。 第一、赵佩佩是否应当对本次事故承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”具体本案而言，首先，关于赵佩佩和任纪魁的关系，赵佩佩主张已将苑鑫宾馆装修工程整体发包给任纪魁，任纪魁系刘会兵的雇主，但其未能提供承包合同等证据证明，亦不能对工程总价、结算方式做出准确陈述，且在接受公安机关讯问时，赵佩佩称任纪魁为其帮忙并介绍工人，按照天工发工资。据此，赵佩佩的主张缺乏证据支持，陈述前后矛盾且无法作出合理解释，一审认定任纪魁为中间人并无不当。其次，关于赵佩佩和刘会兵、杨圣利的关系，山东省单县人民法院（2019）鲁1722刑初617号刑事判决已认定赵佩佩与刘会兵系劳务关系，另外，根据赵佩佩在公安机关的陈述，任纪魁介绍刘会兵安装彩灯，赵佩佩与刘会兵商谈具体施工方式、价格等细节，又以1000元一天的价格找来吊车司机杨圣利配合高空作业，将工作时间定为下午一点，施工所用的彩灯由赵佩佩提供，刘会兵、杨圣利系按照赵佩佩的指挥提供一定的劳务，具有支配和服从的关系，并非独立完成并交付一定工作成果，一审认定赵佩佩与刘会兵、杨圣利系雇佣关系并无不当。据此，赵佩佩作为刘会兵及杨圣利的雇主，对本次事故应当承担相应责任。 第二、关于单县苑鑫宾馆（韩春丽）和赵兵、赵佩佩是否应承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，具体本案而言，单县苑鑫宾馆登记的经营者为韩春丽，韩春丽与赵兵系夫妻关系，韩春丽陈述苑鑫宾馆使用夫妻共同财产进行经营，赵佩佩从部队退役后即转让给赵佩佩，但没有到管理部门办理经营者变更登记，况且赵佩佩系赵兵与韩春丽之子，其家庭内部的转让关系不能产生对外效力，目前根据韩春丽、赵兵、赵佩佩的陈述及本案证据能够认定赵兵、赵佩佩系实际经营者，一审认定单县苑鑫宾馆（韩春丽）、赵兵和赵佩佩对本次事故承担连带责任并无不当。 第三、本次事故是否属于交强险的赔偿范围。刘会兵是车上人员还是第三者。首先，中国保监会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》规定：“根据《机动车交通事故的责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种车辆在进行作业时发生的责任事故可以参照适用该条例”，本案吊车系用于起重的特种车辆，在作业时发生的事故，应属于交强险的赔偿范围。其次，《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第四条规定：“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员”，本案中，受害人刘会兵事故发生瞬间系用吊绳栓在吊钩上，并非在车体内或车体上，不属于车上人员，应认定为第三者，一审法院适用法律并无不当。 综合以上三个方面，结合本案实际和当事人的过错程度，一审认定单县苑鑫宾馆、赵兵、赵佩佩连带承担35%的责任，杨圣利、时启领承担35%的责任，杨圣利、时启领承担的责任先由人保云浮公司在交强险限额内、人保成都公司在三者险限额内承担，认定责任比例适当，本院应予维持。 关于赔偿数额，第一，关于精神损害抚慰金，结合本案事故损害后果及各方过错程度，一审酌定精神损害抚慰金30000元并无明显不当，本院予以认定。第二，关于赵佩佩垫付款项，赵佩佩主张在刘会兵抢救期间为刘会兵垫付医疗费5150.7元，其中住院医疗费5000元，门诊费用150.7元，并提交了相关收款单据，时桂香一审起诉主张的医疗费金额为18596.58元，该发票数额系单县东大医院住院病人费用汇总结算的刘会兵住院医疗费总额，已包括赵佩佩垫付的住院医疗费，况且双方的刑事谅解协议书约定：“因之前甲方已支付5000元，该5000元从法院生效判决的赔偿款中扣除”，故赵佩佩垫付的住院医疗费5000元，在赵佩佩应负担的赔偿数额中应予扣除；对于赵佩佩支付的门诊费用150.7元，时桂香一审起诉时并未主张赔偿，故该部分费用不予扣除。因此，赵佩佩、单县苑鑫宾馆和赵兵应赔偿数额为328732.56元-5000元=323732.56元。 综上，一审认定基本事实清楚，但部分事实有误，依法应予纠正。上诉人赵佩佩的上诉请求部分成立，上诉人单县苑鑫宾馆、赵兵和人保云浮公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初5445号民事判决第二、第三、第四项； 二、变更山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初5445号民事判决第一项为：“上诉人赵佩佩、单县苑鑫宾馆、赵兵共同赔偿被上诉人时桂香因此事故造成的各项损失323732.56元，三上诉人对此赔偿款承担连带赔偿责任，于本判决生效后十日内付清”。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由被上诉人时桂香负担4796元，由上诉人赵佩佩负担4468元，由上诉人杨圣利负担4536元；上诉人单县苑鑫宾馆、赵兵、赵佩佩预交的二审案件受理费6231元，由被上诉人时桂香负担95元，单县苑鑫宾馆、赵兵、赵佩佩负担6136元；上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司预交的二审案件受理费2700元，由中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年九月三十日 书记员  李嘉宁