四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2447号 上诉人（原审被告）：涂天友，男，汉族，生于1973年2月12日，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：何成术，三台县乐安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江西省城建集团有限公司，住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。统一社会信用代码：91360983733939357R。 法定代表人：王建平，公司董事长。 委托诉讼代理人：缪伟，公司员工。 委托诉讼代理人：胡小洋，四川启道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川富源建筑工程有限公司，住所地四川省三台县潼川镇东河路**。统一社会信用代码：91510722MA6248UA6M。 法定代表人：谢先浩，公司董事长。 委托诉讼代理人：唐兰，四川穗诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋丹，四川穗诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川富源建筑劳务有限公司，，住所地四川省三台县潼川镇东河路**统一社会信用代码：91510722MA6248WW97。 法定代表人：谢先浩，公司董事长。 委托诉讼代理人：唐兰，四川穗诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋丹，四川穗诚律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：胡显平，男，汉族，生于1969年12月12日，户籍地：四川省三台县，现住三台县。 委托诉讼代理人：赵江，绵阳市涪城区南山法律服务所法律工作者。 上诉人涂天友因与被上诉人江西城建集团有限公司（以下简称江西城建公司）、四川富源建筑工程有限公司（以下简称富源建筑公司）、四川富源建筑劳务有限公司（以下简称富源劳务公司）、胡显平提供劳务者受害纠纷一案，不服四川省三台县人民法院(2019)川0722民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人涂天友及其委托代理人何成术，被上诉人江西城建公司的委托诉讼代理人胡小洋，富源建筑公司、富源劳务公司的委托诉讼代理人唐兰、蒋丹，胡显平及其委托代理人赵江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 涂天友的上诉请求：1、撤销原判，改判由江西城建公司和富源劳务公司共同赔偿胡显平133024.68元，上诉费由江西城建公司和富源劳务公司全部承担；事实与理由：一、原审判决认定的胡显平与涂天友形成了事实劳务关系，涂天友作为直接雇主，应当承担相应的赔偿责任，赔偿胡显平133024.68元的事实错误。二、三台县公安局与江西城建公司签订的《三台县公安局业务技术用房》工程总承包合同中第11页3.4.4条约定：承包人报账所有进入施工场地人员的安全，因承包人原因所发生的人身伤害、安全事故由承包人负责；第30页7.8.1约定：承包人应确保其在现场的所有雇员及其分包人的雇员的安全；第32页7.8.3约定：承包人对现场安全设施搭设负责；7.8.5约定：因承包人的原因造成人身损害的由承包人承担损害赔偿责任；第72页15.1约定：由承包人投保建筑安全险至工程结束；按合同约定，胡显平的损害后果应由江西城建公司赔偿。胡显平、涂天友坠地受伤，在送医救治的过程中，谢强为涂天友支付了住院费3000元，证明谢强既是胡显平的雇主，也是涂天友的雇主。二、2019年12月18日本案一审时曾令江西城建公司和富源劳务公司在庭审结束后5日内提交《劳务分包合同》，但时至2020年4月30日，二被上诉人也未提交，根据举证证明规则，应由二被上诉人赔偿133024.68元。三、富源劳务公司在一审时出示其与涂天友在2013年12月30日签订的《单项工程承包协议书》，但江西城建公司2014年4月与三台县公安局签订工程承包合同，江西城建公司不可能在2013年12月30日就与富源劳务签订劳务分包合同，更不可能富源劳务公司在2013年12月30日就与涂天友签订协议书，协议书上签字并不是涂天友所写。四、谢强曾在2015年代表富源劳务公司与涂天友签订《单项工程承包协议书》，该协议书第四章第3条约定：由于甲方提供所有材料及辅材质量和造成的相应损失由甲方全部负责与乙方无关。正因如此，在发生损害后，谢强认可自己是胡显平的雇主才给付胡显平的费用；根据《中华人民共和国建筑法》第45条，第51条和《中华人民共和国侵权责任法》第6条和《建筑工程安全生产管理条例》第21条、24条、26条的规定，侵权责任主体是江西城建公司和富源劳务公司，应当对胡显平损害承担全部赔偿责任。五、原审判决适用法律不当。应适用《中华人民共和国建筑法》第45条、第51条和《建筑工程安全生产管理条例》相关条款和《中华人民共和国侵权责任法》第6条，第16条。 被上诉人江西城建公司答辩称，1.上诉人明知我方劳务分包给有资质的富源劳务公司，安全注意义务也随之转移，我方无承担责任的事实和法律依据；2.《建筑法》45条规定由建筑施工企业负责，我方并不是施工企业；3.根据法律规定，应由雇主和有过错的的侵权责任人承担赔偿责任，但胡显平未受雇我方。 被上诉人富源劳务公司和富源建筑公司答辩称：1.上诉人并未要求富源建筑公司承担赔偿责任；2.上诉人将合同备案时间和签订时间混淆；3.根据合同相对性，江西城建公司与本案无关；4.上诉人称谢强是雇主没有事实依据；5.上诉人认可江西城建公司将劳务分包给有资质的富源劳务公司，该纠纷与江西城建公司无关；6.涂天友对其与富源劳务公司签订的合同首页和尾部均签字确认，一审中其未对此提出鉴定申请。 被上诉人胡显平答辩称：1.在胡显平和涂天友受伤后治疗费都是谢强支付；2.被上诉人并未起诉上诉人涂天友。3.因我方与涂天友是工友，一审判决涂天友赔偿，于法、于情、于理都说不通，未能体现司法公正。三台县公安局与江西城建公司签订的《总承包工程合同》第11页4款4项约定，承包人保障所有进入施工场地人员的安全，因承包人所发生的人身伤害，安全事故，由承包人负责；第30页7条8款1项约定，承包人应确保其现场的所有雇员及其分包人的雇员的安全，第32页7条8款3项月底给，承包人的原因造成人身损害的由承包人承担损害责任；所以在工地上发生安全事故应适用《建筑法》45条和51条，《建筑工程安全生产管理条例》第21条、24条、26条、38条。《工程总承包合同》签订时间是2014年4月29日，《单项工程承包协议》签订时间是2013年12月30日，时间上矛盾。谢强给涂天友承担了一、二次全部住院费，且富源劳务公司依法并有能力赔偿。 胡显平向一审法院起诉请求：1、请求调解或判决江西城建公司、富源建筑公司、富源劳务公司共同赔偿胡显平住院治疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费、被抚养人赡养费等共计284291.22元，江西城建公司、富源建筑公司、富源劳务公司承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费由江西城建公司、富源建筑公司、富源劳务公司全部承担。 一审法院认定事实：2013年12月26日，三台县公安局向江西城建公司发出《中标通知书》，载明：“你方于2013年12月2日所提交的三台县公安局业务技术用房项目施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：29836192.00元。工期：450日历天。工程质量：符合合格标准。项目负责人：聂久流。请你方在接到本通知书后的7日内到三台县公安局签订施工承包合同，在此之前按招标文件第二章“投标人须知”第7.3.1款规定向我方提交履约担保。”之后三台县公安局与江西城建公司签订了《建设项目工程总承包合同》，约定三台县公安局业务技术用房由江西城建公司总承包。江西城建公司后将该工程中劳务部分分包给富源劳务公司。2013年12月30日，富源劳务公司与涂天友签订《单项工程承包协议书》，将三台县公安局业务技术用房主楼、副楼、信访楼、住宿楼塑钢窗（人工）承包给涂天友安装。2016年3月17日，胡显平与涂天友在三台县公安局业务技术用房工地三楼外墙安装窗户时，钢管搭的走架突然断裂，二人即被送到三台县人民医院治疗。胡显平院前急救病历载明：姓名：胡显平，性别：男，接电话时间：2016年3月17日17时25分。出诊地点：公安局工地。2016年3月29日，三台县人民医院胡显平出院病情证明书载明：出院诊断：1、左侧股骨下段骨折。2、左肩关节脱位并肱骨大结节撕脱性骨折。3、右膝外侧附韧带损伤。4、右膝前交叉韧带损伤。5、右胸第9-21肋骨、左胸第12肋骨骨折，左肺挫伤。6、多处擦伤。诊疗小结：患者入院后积极完善相关辅助检查，予以双下肢石膏固定、消肿、止痛对症治疗，于3-21行左股骨骨折、左肱骨大结节骨折切开复位内固定术，围手术期予以抗生素预防感染、消肿、止痛、对症治疗，现患者病情趋于稳定，右膝关节损伤需要转上级医院进一步治疗，故今日出院。同日，胡显平转入绵阳404医院住院治疗。2016年4月13日，绵阳404医院出院记录载明：入院诊断：1、右膝关节外侧副韧带损伤。2、右膝关节前交叉韧带损伤。3、右侧肩部、股骨干骨折术后。出院诊断：1、右膝关节外侧副韧带断裂。2、右膝关节前交叉韧带损伤。3、右侧肩部、股骨干骨折术后。出院后医疗保健建议：1、来院门诊复查。2、如有不适，及时就诊。3、功能锻炼。4、骨折未愈合，避免患肢负重，否则可能导致内固定松动、断裂。5、出院后1、2、3、6、12月来院复查X线片。6、避免患肢剧烈活动及再次外伤。7、右膝关节肢具外固定4-6周后拆除外固定。2018年7月24日，胡显平到三台县中医院住院治疗，2018年7月30日，三台县中医院出院记录载明：入院情况：员于2016年3月在装修时从三楼摔下受伤，至左骨骨折、左肱骨近端骨折、右膝韧带损伤；经三台县人民医院治疗（具体不详）；现患者伤处疼痛消失，左肩关节活动受限；患者来我院要求取出内固定；收入我院住院治疗。同日三台县中医院出具的胡显平出院证明书载明：入院日期：2018年7月24日，出院日期：2018年7月30日，临床诊断：中医：骨折术后愈合。西医：1、左股骨骨折术后愈合；2、右膝外副韧带重建术后；3、左肱骨近端骨折内固定术后；4、左肩修补术后。治疗经过：患者入院后，完善检查，术前准备，于2018年7月26日在麻醉下行左股骨内固定取出术，术后防感染、活血化瘀、消肿止痛等对症处理；目前患者病情稳定，左股骨内固定完全取出，患者病情好转，今日出院。出院后注意事项：1、休息2月，忌重体力活动，防术后再折；2、回当地卫生院继续治疗，切口愈合拆线。本次住院产生医疗费5605.45元，由胡显平支付，之后发生门诊费82.15元，胡显平支付有医疗费合计5687.6元。谢强（富源劳务法人代表谢先浩之子）自2016年12月9日至2017年12月1日止通过胡显平工行账户向胡显平转账19笔共计18500元。2018年11月20日，胡显平委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤残等级等进行司法鉴定，2018年12月5日，绵维司【2018】临鉴字第2302号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、评定胡显平身体致残程度构成两项九级伤残；2、评定其误工时限为受伤当日计算至最后一次住院休息期满为止、护理时限为120日是、营养时限为90日。发生鉴定费用2729.5元。审理中富源劳务公司申请对胡显平伤残等级等进行重新鉴定，2020年1月16日四川三益法医学鉴定所作出三益司鉴所【2020】临鉴字第16、17号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡显平伤残程度属九级伤残；胡显平误工期为300日、护理期为120日，营养期为90日。胡显平重新鉴定发生检查费交通费338元。2018年11月26日，三台县玉林镇三里村民委员会出具证明：兹有我三台县玉林镇三里村四队村民胡运华，男，出生于1944年2月2日，现年74岁。有亲生子女大儿胡显平、二儿胡显泽、大女儿胡琼珍、二女儿胡小琼。胡运华本人每月领取75元养老金外，无其他经济来源，全靠子女抚养。2018年11月26日，三台县玉林镇三里村民委员会出具证明：兹有我三台县玉林镇三里村四组13号村民胡显平，男、汉族，生于1969年12月12日长期在三台城里打工，其主要生活来源靠打工收入维持生活，长期在三台城里租房居住，其父胡运华随其居住生活。上述事实有当事人当庭的陈述、住院病历、出院证明书、医疗费单据、中标通知书、建设项目工程总承包合同、单项工程承包协议、司法鉴定意见书、证人证言、鉴定费发票等证据在卷佐证，一审法院对上列能够证明客观事实的证据予以采信并对上述事实予以确认。 一审法院认为,江西城建公司将承建的三台县公安局业务技术用房部分劳务分包给具备相关资质的富源劳务后，富源劳务公司与涂天友签订的《单项工程承包协议书》，富源劳务公司又将涉案工程塑钢窗安装业务转包给涂天友，结合证人蒋某、景某的证言，证实是涂天友叫胡显平及证人到涉案工程从事安装塑钢窗相关工作，胡显平受雇于涂天友，在提供劳务过程中受伤，胡显平与涂天友形成了事实劳务关系，涂天友作为直接雇主，应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”涂天友雇佣胡显平为其提供劳务,在工作过程中受伤,涂天友作为接受劳务一方应当承担责任。胡显平系完全民事行为能力人,其受涂天友雇佣从事劳动,在明知从事高空作业无安全绳、安全帽等安全保障措施的情况下，未对危险行为的发生尽到应尽的注意义务,对事故的发生存在一定的过错,应当适当减轻涂天友的赔偿责任,根据庭审查明的事实,一审法院酌定由涂天友承担胡显平损失的80%为宜。对胡显平主张的医疗费5805.47元,一审法院予以认定5687.6元。一审法院采信重新鉴定意见确认的胡显平的伤残等级为九级，误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日，据此确定胡显平的相应损失为：误工费300天×117.75元／天＝35325元；护理费120天×100元／天＝12000元；营养费90天×20元／天＝1800元；住院伙食补助费36天×20／天＝720元；交通费500元胡显平虽未提供票据，但考虑其受伤后确需支付相应交通费用，酌定400元；精神抚慰金酌定2000元；残疾赔偿金，因胡显平属在城镇务工生活，受伤前亦在务工中受伤，应按城镇标准计30727元×20年×0.2＝122908元；鉴定费2729.5元，属确定胡显平伤情的必要支出，一审法院予以确认；重新鉴定原告垫付338元，属必要支出，一审法院予以确认；后续治疗费6000元尚未发生，一审法院不予确认，可待发生后另行主张；被赡养人胡显平之父胡运华，起诉时75岁，生有4个子女，农村居民，但随胡显平生活在城镇，故应按城标准计算：21991元×5年×0.2÷4＝5497.75元。综上,胡显平的各项损失为:医疗费5687.6元、误工费35325元、护理费12000元、营养费1800元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金122908元、鉴定费2729.5元、交通费400元、精神损害抚慰金2000元,重新鉴定胡显平垫付338元、被赡养人生活费5497.75元。以上损失共计189405.85元。涂天友应该负担151524.68元（189405.85元×80%）。胡显平受伤后,富源劳务公司给付胡显平18500元,应予以扣除，扣除后胡显平应获赔金额为133024.68元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。江西城建公司将涉案工程劳务分包给富源劳务公司,富源劳务公司又将涉案工程塑钢窗安装转包给不具相关资质的涂天友,富源劳务公司、涂天友在涉案工程中不具备相应资质或者安全生产条件至胡显平在工作时受伤，富源劳务司应当对涂天友的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。江西城建公司将工程转包给有相关资质的富源劳务公司，不应承担相应责任；富源建筑公司与本案无关联性，不应承担责任。对富源劳务公司、涂天友辩称胡显平起诉超过诉讼时效等，因胡显平受伤后治疗持续进行中，在治疗终结前其伤情不能确定，其伤情初步确定日为2018年12月5日的鉴定意见，故自胡显平伤情确定后至起诉日未超过法定诉讼时效，故对富源劳务公司、涂天友的辩解,一审法院不予采信。综上,涂天友赔偿胡显平提供劳务受伤产生的各项费用共计133024.68元,富源劳务公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，遂判决：一、涂天友于本判决生效之日起10日内赔偿胡显平133024.68元；二、四川富源建筑劳务有限公司对上项涂天友应赔偿原告款项承担连带清偿责任；三、驳回胡显平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5564元，减半收取2782元，由涂天友、四川富源建筑劳务有限公司负担。 二审中，胡显平向本院提供了《单项工程承包协议》拟证明一审提交的单项工程承包合同是假的。同时申请对一审提交的单项工程承包合同进行鉴定。江西城建公司质证称，1.协议议无法核实，虽有谢强签字，但谢强不是此两公司法人，也无两公司印章，达不到证明目的；2.同意笔记鉴定。富源劳务公司和富源建筑公司质证称：1.均有异议，除了尾部签名和时间，其他均是空白，富源劳务公司没有加盖公章，对富源劳务公司没有约束力，同时上诉人自认从富源劳务公司分包项目，而非富源劳务公司雇佣。2.同意笔记鉴定，应对所有涂天友笔记进行鉴定。胡显平质证称,三性均无异议，谢强是谢先浩儿子，且是工程监事，可以代表富源劳务签字，江西城建公司与公安局签订合同的时间为2014年，从时间顺序来讲符合常理；2.该协议上对工程内发生事故双方责任有明确约定。3.同意笔记鉴定。本院认为，《单项工程承包协议》无富源劳务公司的盖章，上诉人也未提供证据证明谢强有权代表富源劳务公司签订合同，对该证据的真实性、关联性、合法性本院不予确认。关于笔记鉴定申请，一审时法院向涂天友释明应当在一审庭审结束后五个工作日提交申请，否则视为不申请。因涂天友未在指定期间内提交申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关证据材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”视为放弃自己的权利，二审中不同意该鉴定申请。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案上诉的争议焦点是胡显平与谁形成雇佣关系，由谁承担胡显平受伤的赔偿责任。二审中，涂天友认可与富源劳务公司之间是按照35元／㎡计算人工费，涂天友按照120元／天给工人发放工资。结合《单项工程承包协议书》、证人蒋某、景某的证言，可以认定富源劳务公司按照35元／㎡的价格将涉案工程塑钢窗安装业务转包给涂天友，涂天友按照120元／天的劳务费雇请胡显平，胡显平与涂天友形成了事实劳务关系，涂天友作为雇主应当承担相应的赔偿责任。涂天友主张是帮富源劳务公司找人做工的陈述与双方签订承包协议、形成承办关系的事实不符，也未提供是富源劳务公司直接雇请胡显平的证据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。江西城建公司将涉案工程劳务分包给具备相关资质的的富源劳务公司,尽到了合理的注意义务，不具有选任过失，故江西城建公司不应在本案中承担责任。富源劳务公司将涉案工程塑钢窗安装转包给不具相关资质的涂天友,具有选任过失，应当对涂天友的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。 涂天友称是钢管架质量不合格造成突然断裂，该事实涂天友并未提供证据证明。且涂天友与富源劳务公司签订的《单项工程承包协议书》也未约定富源劳务公司有提供钢管架的义务。故涂天友称富源劳务公司提供的钢管架不合格导致胡显平受伤的主张无事实依据，涂天友主张富源劳务公司承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。 综上所述，涂天友的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2961元，由上诉人涂天友负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 罗 琴 审判员 陈兴旺 二〇二〇年九月二十七日 书记员 陈进文