四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11943号 上诉人（原审原告）：冉华明，男，1964年5月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：李宜才，男，住重庆市丰都县，系文昌社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：重庆刚驰劳务有限公司，住所地：重庆市渝**龙溪街道龙华大道**白鹤林小区**-1。 法定代表人：刘洋，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋明月，重庆乐君律师事务所律师。 原审被告：中交二航局建筑工程有限公司，住所，住所地：湖北省武汉经济技术开发区206M地块华中电子商务产业园******房div> 法定代表人：夏受明，董事长。 原审第三人：万伟，男，1983年5月11日出生，汉族，住重庆市丰都县。 上诉人冉华明因与被上诉人重庆刚驰劳务有限公司（以下简称刚驰公司），原审被告中交二航局建筑工程有限公司（以下简称中交公司），原审第三人万伟劳动争议纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 冉华明上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持冉华明在一审中的全部诉讼请求；案件诉讼费用由刚驰公司承担。事实和理由：（1）本案存在违法分包的违法行为。中交公司将工程发包给刚驰公司，刚驰公司又将工程项目违法分包给无用人资质的自然人万伟，万伟再配合刚驰公司指派的施工员共同安排给冉华明进行施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条的规定，违法分包的单位应就拖欠的工资承担连带支付责任。（2）本案应当是劳动关系，而非劳务关系。冉华明系建筑领域的农民工，冉华明对于刚驰公司将案涉工程违法分包给万伟并不知情，只知道万伟系刚驰公司指派的负责人，对冉华明等农民工进行日常管理，且刚驰公司与万伟之间的工程款结算协议书上载明万伟系刚驰公司的木工班负责人，万伟和刚驰公司施工员案外人唐袆俊的行为是代表刚驰公司履行职务行为，万伟和刚驰公司签订的劳务工程分包合同属于内部承包合同，对外属于无效分包合同，应认定为无效合同，不具有法律效力。万伟系自然人不具备用人主体资格和承包工程资质，根据法律规定，冉华明只能和具备合法用人资质的用工主体，即刚驰公司存在合法的事实劳动关系。由建筑领域的法律、法规明确规定本案的冉华明与刚驰公司构成合法的劳动关系，符合劳动关系必备的构成要件。（3）对于同一批案件，一审只判决一件，等二审判决后，一审法院使用该二审判决的理由驳回诉讼请求，有违独立审判制度。一审法院仅引用劳动和社会保障部2004年、2005年两份规章，而未引用国务院办公厅2016年、2017年相关规定以及《保障农民工工资支付条例》不当。（4）即便法院查明双方不构成劳动关系，如果法院认为是劳务关系，法院依职权范围按查明的法律关系进行处理，并不影响冉华明的主张。 刚驰公司辩称，（1）冉华明没有任何证据证明与刚驰公司存在管理与被管理的关系，且未有任何证据显示万伟系刚驰公司的负责人或职工，其职务行为不成立，故双方不存在劳动关系，冉华明的全部主张均不能成立。（2）即使法院认为本案系劳务关系，根据不告不理原则，法院也应当驳回冉华明的起诉或者维持一审判决。 中交公司述称，中交公司依法分包案涉工程，不存在违法分包的行为，且中交公司严格履行合同约定，及时、足额支付了工程款，冉华明系万伟雇佣，与其存在劳务关系或劳动关系的主体系万伟或刚驰公司，与中交公司无关。 万伟未发表意见。 冉华明向一审法院起诉请求：1.判决冉华明与刚驰公司于2016年8月至2019年2月存在事实劳动关系；2.判决刚驰公司支付冉华明拖欠工资28286元；3.判决刚驰公司支付冉华明未签订书面劳动合同二倍工资差额31071.67元；4.判决刚驰公司支付冉华明经济补偿金18642.99元；5.判决刚驰公司支付冉华明因追讨欠薪产生的误工费、差旅费、食宿费等共计20000元；6.判决刚驰公司为冉华明补缴2016年8月至2019年2月的基本养老保险费；7.判决中交公司对上述第2、3、4、5、6项请求的支付费用承担连带清偿支付责任；8.案件诉讼费由刚驰公司承担。 一审法院判决：驳回冉华明的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由冉华明负担。 二审中，各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实及采信的证据与一审查明的事实及采信的证据一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案争议焦点为：1.冉华明、万伟及刚驰公司之间法律关系应如何确定；2.在确定法律关系的基础上，刚驰公司是否应向冉华明承担相应法律关系下的责任。对争议焦点，本院分述如下： 关于法律关系的问题。双方的争议实质系万伟对冉华明的管理等行为是代表刚驰公司的职务行为还是万伟个人。本院认为，万伟行为系代表万伟个人而非刚驰公司。一方面，双方当事人对刚驰公司与万伟之间存在劳务分包关系并无异议，刚驰公司与万伟之间也实际履行了劳务分包协议，应当认定万伟与刚驰公司之间存在真实的分包合同关系；另一方面，根据已查明的事实，冉华明系接受万伟邀请到案涉工程上务工，在施工过程中冉华明接受万伟的实际管理，冉华明的劳务费与万伟结算，冉华明在本案中据以主张拖欠工资的欠条也系万伟出具，应当认定万伟系作为劳务的承包人对冉华明进行管理和发放报酬，冉华明与万伟之间存在劳务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”冉华明与刚驰公司之间无管理和被管理的关系，不符合存在事实劳动关系的构成要件，双方之间不存在事实劳动关系。冉华明上诉主张其与刚驰公司存在事实劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持，冉华明相应诉求基于劳动关系要求刚驰公司承担责任的主张均不能成立。 对于冉华明在二审中提出的二审法院可依据法院查明的法律关系进行处理的意见。本院认为，冉华明在一审中主张其与刚驰公司存在劳动关系，一审法院依据当时有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第三十五条的规定向冉华明进行释明变更法律关系，但冉华明在一审中坚持不变更，应当认定冉华明在本案中据以主张的基础法律关系为劳动关系。虽冉华明在二审中表示二审法院可依据法院查明的法律关系进行处理，但该主张应视为其在二审中变更法律关系和新增诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”及第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”人民法院二审案件审理的范围限于已提出的上诉请求范围且该请求并非是在二审中新提出的，例外情形是双方当事人均同意由二审法院一并进行审理。本案中，虽冉华明一方表示愿意根据法院查明的法律关系进行审理，但刚驰公司在二审中明确表示不同意在二审中直接根据法院查明的法律关系一并进行处理。因刚驰公司在二审中明确表示不同意在二审中一并进行处理，本院对冉华明在二审中变更法律关系和新增诉讼请求不予审理，冉华明可另行主张。 综上所述，冉华明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由冉华明负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  谢 剑 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨婉鹂 书记员  张 霞