四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12692号 上诉人（原审原告）：高新区中和敬华美容美体店。经营场所：四川省成都高新区中和街道中德英伦世邦********。 经营者：陈敬华，女，1981年7月6日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：麦先清，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨凤琴，女，1989年3月19日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：汪燕，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄锐，四川拓越律师事务所律师。 上诉人高新区中和敬华美容美体店（以下简称中和敬华店）因与被上诉人杨凤琴劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初15853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 中和敬华店上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持中和敬华店的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院漏查关键事实，导致事实认定不清。1.中和敬华店提交2017年11月工资表载明杨凤琴于2017年11月10日请假，杨凤琴在仲裁阶段认可该证据的三性，未提出异议，一审法院未对该事实予以查清。杨凤琴陈述2017年11月10日离职并未提交任何证据予以佐证，且杨凤琴“因工作强度太大”离职的陈述与其2018年3月13日再次返回中和敬华店处工作的事实自相矛盾，明显不符合正常逻辑。2.2018年9月11日，杨凤琴与其他合伙人一起签订《敬华美容美体店合作协议》后，杨凤琴除了领取劳务所得外，还有另外一份分红，与《敬华美容美体店合伙协议》中利润分配方式能够印证。中和敬华店提交了劳务所得和分红的银行流水明细，一审法院对分红收入的关键事实漏查，导致事实认定不清。（二）一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。1.2019年10月14日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修改后，用人单位举证责任倒置的相关规定已废除。中和敬华店在一审中提交了仲裁庭审笔录、工资表、银行发放明细、合伙协议、微信记录、判例等相关证据，中和敬华店已尽到己方的举证责任，而杨凤琴未提交任何证据。因此，举证不能的不利后果不应由中和敬华店承担。2.《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。杨凤琴在2017年3月1日入职，2017年11月10日请假，工作时间应连续计算，符合仲裁时效的二倍工资主张应在2018年3月提出，杨凤琴2019年7月22日提出已超过一年仲裁时效。3.杨凤琴在2018年9月11日与其他合伙人一起签订《敬华美容美体店合伙协议》后，中和敬华店向杨凤琴支付的不仅有劳务所得还有分红。因此，自2018年9月11日杨凤琴的身份从劳动者转变为合伙人，与杨凤琴之间由劳动关系转变成了平等的劳务关系。一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定存在劳动关系明显错误，导致一审判决结果错误。综上，请求二审法院判如所请。 杨凤琴辩称，1.在劳动争议仲裁过程中，杨凤琴仅对2018年3月13日入职至2019年4月10日离职期间的劳动关系主张相关劳动者权利，与中和敬华店所称的2017年3月至2017年11月期间的劳动关系，是两段不同的劳动关系，更与杨凤琴在劳动争议仲裁中的主张没有任何关联性；2.中和敬华店在一审中提交的工资表，系其单方制作，未经杨凤琴签字确认，杨凤琴对该工资表（包含备注“请假”）的内容不予认可；3.杨凤琴作为弱势群体，其离职等相关手续由中和敬华店保管，杨凤琴作为劳动者一方难以取得该材料。事实上，中和敬华店和杨凤琴在2017年11月至2018年3月13日期间未建立劳动关系。中和敬华店主张杨凤琴在该期间请假，但其并未向杨凤琴发放工资、未具备请假手续、没有任何沟通，中和敬华店的该项主张不成立；4.2018年9月11日，杨凤琴与中和敬华店签订《合伙协议》，双方建立合伙关系的同时，杨凤琴一直从事美容技术工作，并领取中和敬华店的支付的工资。杨凤琴与中和敬华店之间的劳动关系仍然存在并未转化成劳务关系。 中和敬华店向一审法院起诉请求：1．判决中和敬华店不向杨凤琴支付2018年7月22日至2019年2月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额32871.41元。2．判决该案诉讼费由杨凤琴承担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、中和敬华店（经营者：陈敬华）于判决生效之日起十日内向杨凤琴支付2018年7月22日至2019年2月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额32871.41元。 二、驳回中和敬华店（经营者：陈敬华）的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由杨凤琴负担【中和敬华店（经营者：陈敬华）已预交】。 中和敬华店、杨凤琴在二审中未提交新证据。 本院经核查一审卷宗后查明，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月27日制作的《庭审笔录》第4页第1—5行载明“仲：请申请人对被申请人提交的证据发表质证意见。汪：对被申请人提交证据1的真实性、合法性、关联性均认可；对被申请人提交证据2的真实性、合法性、关联性均认可，该证据不能达到证明被申请人的证明目的；”。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据中和敬华店的上诉意见、杨凤琴的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.中和敬华店与杨凤琴在2017年11月10日至2018年3月12日期间是否存在劳动关系；2.中和敬华店与杨凤琴在2018年9月11日至2019年4月10日期间是否存在劳动关系；3.杨凤琴在劳动争议仲裁时主张未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效。针对前述争议焦点，本院分述如下： 关于中和敬华店与杨凤琴在2017年11月10日至2018年3月12日期间是否存在劳动关系的问题。中和敬华店在仲裁时提交2017年11月工资表的表格外备注“10号请假”，2018年3月工资表的表格外备注“3月13日回岗”，拟证明杨凤琴在2017年11月10日至2018年3月13日之间系“请假”，双方之间的劳动关系并未终止。但从成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月27日制作的《庭审笔录》记载内容可知，杨凤琴仲裁时质证虽认可该组证据的真实性、合法性和关联性，却否认了中和敬华店的证明目的。本案中，杨凤琴认为工资表外备注信息未经杨凤琴签字确认，不认可“10号请假”和“3月13日回岗”的备注内容。同时，中和敬华店未提交杨凤琴请假的依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由中和敬华店承担举证不能的不利后果。一审法院认定杨凤琴与中和敬华店在2017年11月10日至2018年3月12日期间不存在事实劳动关系正确。中和敬华店认为双方之间在此期间仍然存在劳动关系的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于中和敬华店与杨凤琴在2018年9月11日至2019年4月10日期间是否存在劳动关系的问题。一审法院已查明，中和敬华店与杨凤琴于2018年9月11日签订《合伙协议》后，杨凤琴仍以美容技师的身份提供劳动，中和敬华店除向杨凤琴支付分红外，以“底薪+全勤+餐补+业绩提成+手工费+活动奖励+加班补贴+社保补贴”的工资构成，向杨凤琴按月发放工资，而非劳务费。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，中和敬华店和杨凤琴具有建立劳动关系的主体资格；中和敬华店对杨凤琴进行管理，发放“全勤”工资；杨凤琴提供的美容技师的劳动是中和敬华店的业务组成部分，中和敬华店向杨凤琴支付工资，足以说明，2018年9月11日至2019年4月10日，中和敬华店与杨凤琴之间建立了事实劳动关系。中和敬华店认为双方在2018年9月11日签订《合伙协议》后，双方之间变成劳务用工关系和合伙关系的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于杨凤琴在劳动争议仲裁时主张未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，杨凤琴于2018年3月13日与中和敬华店建立新的劳动关系，中和敬华店最迟应于2018年4月12日之前与杨凤琴签订书面劳动合同，杨凤琴于2019年7月22日申请劳动仲裁，2018年4月12日至2018年7月21日期间的二倍工资差额已超过仲裁时效。但中和敬华店应向杨凤琴支付2018年7月22日至2019年4月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。由于杨凤琴仅主张至2019年2月13日止未签订书面劳动合同二倍工资差额，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持，并结合双方均认可杨凤琴离职前平均工资4814.5元/月，判决中和敬华店向杨凤琴支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32871.41元，与法有据，本院予以维持。中和敬华店认为杨凤琴的该项仲裁请求超过仲裁时效，不应得到支持的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中和敬华店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由高新区中和敬华美容美体店负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 罗健文 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 陈 莉 书 记 员 谢彦君