宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初8495号原告：石某，重庆市永川区人，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：张某，宁夏平朔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：马某，宁夏固原市人，住固原市。委托诉讼代理人：慕某，宁夏信用律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告石某与被告马某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2019）宁0402民初4567号民事判决书。原、被告均不服，均提起上诉，固原市中级人民法院审理后,裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年10月24日立案后，原告于同年11月26日申请对其施工的涉案西兰银汽贸汽配城1号楼9轴线增加建筑面积造价及技改增量工程造价进行鉴定，同时被告亦申请对涉案工程未完成工程造价进行鉴定，原告还于2020年5月29日对双方争议的涉案地沟工程造价进行补充鉴定，经宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告石某及其委托诉讼代理人张某，被告马某及其委托诉讼代理人慕某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告石某向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付剩余工程款共计3400423.07元；2.被告支付工程款利息1990035.5元（自2016年10月至2019年4月）；3.被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告将其诉请变更为：1.被告向原告支付剩余工程款共计3064602.92元；2.被告以上述工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付原告自2016年10月15日至工程欠款支付完毕之日止的欠款利息；3.被告承担原告垫付的鉴定费及诉讼费用，被告支付的鉴定费由被告自行承担。事实和理由：2014年7月15日，被告马某将其位于固原市××区工程承包给原告石某承建，承包方式为包工包料，合同约定每平米单价为1550.00元，工期自2014年7月15日至2015年6月30日止，支付方式为50%现金，50%顶房，另约定若完工后19%现金逾期，按银行标准利率4倍结算利息。2015年6月30日，原告按合同约定共完成工程量合计7973758.00元。此外，原告为被告增加技改工程量，总计完成新增工程量共计187497.07元。2017年1月9日，原、被告就工程款结算达成抵房协议，顶抵工程款2480832.00元。原告收到被告马某支付的工程款现金2280000.00元，对剩余的工程款3400423.07元一直拖欠至今。自2016年10月15日竣工之日起，原告一直催促被告对工程款进行结算，被告均以工程没有验收为由置之不理。后发现被告工程没有验收是因为被告没有办理质量安全保监手续而导致，原告认为，被告拒绝对工程款进行结算已构成违约，应该承担相关责任，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告马某辩称，双方对涉案工程至今没有结算，未经被告竣工验收，对于原告陈述的涉案工程确定的工程款3064602.92元，被告存有异议。被告分包的部分工程至今未完工，涉案工程应当经过双方结算或者有资质的结算单位对涉案工程结算。原告在本息诉讼中存在伪造证据的行为，其行为构成虚假诉讼。原告的诉请不符合起诉条件，法庭应当驳回。原告诉请的工程款利息不成立，综上，请求驳回原告的各项诉请。另外双方约定，被告付款，原告收款后应当开具税票，但其至今就已付款未开票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对于原告石某提供的建设工程承包合同、补充协议、固原市住房和城乡建设局会议纪要、建设工程质量监督报告、宁永信司鉴[2020]第007号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票、抵房协议书、收据和被告马某提供的建设工程承包合同、补充协议（承诺）、建设工程规划许可预准证、抵房协议书、工程竣工验收备案表、接处警登记表、证明、宁永信司鉴[2020]第008号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票，来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，能够证明本案事实，可以作为本案的定案依据，本院对上述证据均予以认定。原告提供的竣工报告，系施工单位制作，并未取得建设单位同意或审批，存在一定瑕疵，对其证明原告实际于2016年10月15日完成部分工程的事实予以采信，但对其证明目的不予采信；原告提供的关于涉案工程施工情况说明复印件系原告自己书写的，对其所述事实与本案其他证据相符的部分事实予以采信，不符的部分事实不予采信；因双方对涉案地沟工程存在争议，该涉案争议地沟工程在原施工图纸中未设计，双方也均无法提供施工时的签证、约定等相关证据，该部分工程虽经补充鉴定造价明确，但因无法佐证工程的施工方，应属涉案施工工程外的添附工程，故本院对于原告提供租赁切割机收据、地沟盖板收款收据、证人证言、工程造价补充鉴定意见书的证明目的不予采信。对于被告提供的付款凭证，原告对其中于2016年11月21日出具的欠条有异议，认为该款系由原告实际支付，但因其并未提供证据予以佐证，且该代付扣款的履行系另一法律关系，本院对上述付款凭证予以认定；被告提供的协议复印件，系双方对楼盘费用分担的协议，其无法证明双方具体承担的费用及比例，本院对其证明目的不予采信；被告提供的房屋建筑面积计算成果表、照片、未干工程清单、未完工照片，形式来源不合法，经质证原告并不认可，且上述证据不能达到被告的证明目的，本院对其证明目的不予采信；因双方对涉案地沟工程存在争议，该涉案争议地沟工程在原施工图纸中未设计，双方也均无法提供施工时的签证、约定等相关证据，应属涉案施工工程外的添附工程，该部分工程虽经补充鉴定造价明确，但因无法佐证工程的施工方，该部分涉案工程与涉案工程无关，故对于被告提供的建设工程承包合同（地沟）、结算单复印件、收条、银行流水、证人证言的证明目的均不予采信。对于本案双方争议的事实，根据当事人陈述和经本院审查的有效证据，本院认定事实如下：原告石某与被告马某均未取得建筑企业相关资质。2014年7月15日，原、被告签订一份《建设工程承包合同》，约定由被告马某以大包干、包工包料的方式将涉案的西兰银汽贸汽配城1号楼工程发包给原告石某施工，发包单价商铺为1550元/平方米，发包总价为发包单价*建筑面积，包干内容为西兰银汽贸汽配城1号楼工程的基础、主体、水暖、电及消防、门窗、室内、室外装修及保温工程等，包括图纸、图审报告、图纸会审纪要中明确的所有增减项，商铺门口大理石踏步、干挂大理石，包含税、费、劳保基金、综合管理费用、水及垃圾处理费、保险费等，工期自2014年7月15日至2015年6月30日竣工交付，建筑面积以决算面积为准，付款方式为现金付50%，顶房付50%，保修费3%，保修期满后，若无问题，保修费无息付清，如完工后19%现金逾期，按银行标准利率4倍结算利息，同时该合同还对质量标准等进行了相关约定。合同签订后，由原告石某进行施工。2016年7月10日，原、被告又签订一份《补充协议》，约定西兰银汽车城1号楼屋面原告已按图施工全部完工，现被告要求原告将屋面排水往一个方向朝后面排出，要求石某技改，这样给石某造成工期延长，防水屋面受到影响，以及验收等质量问题均由马某负责，技改方法为将防水屋面下水孔改一条沟，用砂浆找一定坡度将前面下水孔的水向后排出。2016年10月15日，原告完成施工，因涉案工程存在未履行基本建设程序而先行开工建设的问题，经固原市住房和城乡建设局以会议纪要决定后，该工程于2018年12月26日竣工，并于2019年3月20日通过工程竣工验收备案登记。在施工期间，被告陆续支付原告工程款共计2307256.00元，并经双方于2017年1月9日协议被告将涉案三套门面房折抵原告工程款2480832.00元，以上二项被告共计支付原告工程款4788088.00元。另查明，涉案西兰银汽配城1号楼工程建设单位为固原天和置业有限公司，施工单位为西北舜天建设有限公司，结构为框架地上四层，建筑面积为5144.36平方米，双方合同约定且认可施工单价为1550.00元/平方米。诉讼中，原告于2019年11月26日申请对其施工的涉案西兰银汽贸汽配城1号楼9轴线增加建筑面积造价及技改增量工程造价进行鉴定，同时被告亦申请对涉案工程未完成工程造价进行鉴定，经宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定后，鉴定意见分别为涉案西兰银汽贸汽配城1#楼工程增加建筑面积造价及技改增量工程造价为345377.00元（其中双方明确技改增加工程鉴定造价为338191.19元，存在争议的技改增加工程鉴定造价为7185.81元）、未完工程鉴定造价为541744.32元（其中明确未完工程造价为536657.30元，存在争议的未完工程鉴定造价为5087.02元）。在该鉴定过程中，原告还对涉案工程中双方争议的地沟工程进行了补充鉴定，经该鉴定公司鉴定，该涉案地沟工程造价58300.24元。原告为此支付鉴定费15000.00元（其中补充鉴定费为5000.00元），被告支付鉴定费45000.00元。本院认为，原、被告均系没未取得建筑企业资质的自然人，双方签订的《建设工程承包合同》虽属双方的真实意思表示，但违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”鉴于本案原告已履行实际施工任务，涉案工程已于2016年10月15日实际部分完工，虽然涉案工程竣工验收备案于2019年3月20日才完成，并存在增量和未完工程情况，但导致迟延备案的根本原因是涉案工程未履行基本建设程序而先行开工建设及涉案工程发生变更，该行为与原告并无直接关系，原告在完成其应完成的工程任务后理应得到工程款，况且涉案工程完工已久，质保期已过，因此，对于原告主张支付剩余工程款及利息的诉请予以支持。关于涉案施工工程款及欠付工程款的问题。本案中，原、被告对涉案西兰银汽贸汽配城1号楼工程的建筑面积及工程单价并无异议，结合本案有效证据，能够确定涉案工程款为7973758.00元（5144.36平方米*1550.00元/平方米）。因涉案工程在施工过程中存在工程变更，即存在技改增量工程和未完工程，故原告实际施工的工程造价应为总工程造价与技改增加工程造价之和减除未完工程造价后的造价额。涉案争议技改增加工程造价和未完工程造价虽经鉴定，但因双方在相应技改增加工程造价和未完工程造价鉴定中均存在争议项，该争议项均与涉案图纸不符，系对施工图纸及工程的变更，对此争议工程项双方均无相关签证予以佐证，且争议双方亦未就该争议工程项达成相关协议，更均未提供证据予以佐证，因此，本院对于鉴定中的争议项的工程造价均不予采信，对于涉案技改增加工程和未完工程造价应以鉴定中双方明确的所涉工程造价为据予以核定，因此，原告实际施工的工程款应为涉案工程款7973758.00元与明确的技改增加工程造价338191.19元之和减除明确的未完工程鉴定造价536657.30元后的7775291.89元，对于此下余工程款被告应予支付。对于双方争议的涉案地沟工程，因该地沟工程在涉案原施工图纸中未设计，双方均无法提供施工时的相应证据，该地沟工程应属施工工程外添附的工程，该部分工程虽经补充鉴定明确了相应工程造价，但因双方提供的证据均不能充分的明确该涉案工程的施工方，其各自诉辩理由均不能成立，本院均不予采信。对于被告下欠原告涉案施工工程款的数额，经核实被告已通过支付、抵房共计支付原告涉案工程款4788088.00元，被告下欠原告涉案施工工程款为本院确定的原告实际施工工程款7775291.89元减除已付工程款4788088.00元后的2987203.89元。对于原告主张的利息，因涉案工程未履行基本建设程序属于先行开工建设工程，给原告造成了一定损失，且原告主张的利息过高，因此，本院结合本案有效证据及本案实际，对于原告主张的利息本院确定从原告主张之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但从2019年8月20日起应依法按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上所述，原告主张要求被告支付其剩余工程款及利息的诉请理由成立，本院予以支持，但该工程款及利息均应以本院确定数额及利率为准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：由被告马某于本判决生效之日起十日内支付原告石某支付剩余工程款共计2987203.89元及利息（利息自2016年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款实际清偿之日止）。案件受理费49341.00元，由原告石某负担17280.00元，由被告马某负担32061.00元；原告石某支付的鉴定费15000.00元，由被告马某负担10000.00元，由原告石某负担5000.00元；被告马某支付的鉴定费45000.00元，由原告石某负担。如未按本院指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 张金凤审判员 苟向辉人民陪审员 侯 倩 二〇二〇年九月十七日书记员 孙彬彬附：本案适用的相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。