广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3947号上诉人（一审被告）：深圳朱氏佳民科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：孟庆飞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州贺楠贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区*************。法定代表人：CHEAITELLYNASEREDINNEHASSANYOUSSEFDELOSANGELE。委托诉讼代理人：刘培新，广东尚辰律师事务所律师。上诉人深圳朱氏佳民科技有限公司（以下简称朱氏佳民公司）因与被上诉人广州贺楠贸易有限公司（以下简称贺楠公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱氏佳民公司的委托诉讼代理人孟庆飞，被上诉人贺楠公司的委托诉讼代理人刘培新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱氏佳民公司上诉请求：撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38049号民事判决书。改判朱氏佳民公司无须向贺楠公司支付从2016年4月10日起至2016年10月10日止的销售所得利润分成共计225000元及利息，无须公布2016年4月10日至2016年10月10日使用涉案“blk.”商标的商品会计账簿，无须公开其销售使用涉案“blk.”商标商品的所有渠道。本案上诉费用由贺楠公司承担。事实和理由：一、贺楠公司存在未支付服务费的根本违约行为。在商标维权部分，朱氏佳民公司已经履行全部合同义务，贺楠公司在2016年4月10日前，已经连续4期延迟支付服务费，存在根本违约行为。二、由于贺楠公司存在根本违约行为，涉案协议关于利润分成的条款已于2016年5月9日变更，朱氏佳民公司无须支付2016年4月10日至2016年10月10日的利润分成及利息。朱氏佳民公司在存货销售完后停止销售使用“blk.”商标的商品，没有产生利润，贺楠公司也从未交付进口、正宗的“blk.”商品给朱氏佳民公司，故朱氏佳民公司无须支付利润分成。且涉案协议第3.3.2条属于联营合同中的保底条款，应当认定为无效。三、朱氏佳民公司于2016年5月16日委托律师发出律师函，要求贺楠公司在收到律师函之日起三日内付清维权服务费130万元，否则朱氏佳民公司将解除合同。贺楠公司于2016年5月18日收到律师函，并未在三日内付清维权服务费，本案协议应被视为在2016年5月21日已解除。四、关于查账的协议条款已经被《合作协议补充协议书》变更取消，朱氏佳民公司在2016年4月10日后并未销售使用该商标的商品，没有关于该商标的商品会计账簿，且该条款不属于结算和清理条款，贺楠公司取得该权利基础为双方存在业务合作关系，贺楠公司在协议履行期间从未要求查阅会计账簿，现协议已不再履行，贺楠公司无权行使该权利。五、根据《合作协议》第6.1条约定，因贺楠公司存在未支付服务费的根本违约行为，朱氏佳民公司无须向贺楠公司公开其销售使用涉案“blk.”商标商品的渠道。贺楠公司答辩称：朱氏佳民公司关于协议已经解除的意见没有事实和法律依据，协议约定了要提前一个月以书面形式通知对方才可以变更或者终止合同，朱氏佳民公司的律师函没有明确解除协议的意思。虽然涉案协议只有一个，但是包括三个独立的合同，其中一个部分的争议不会影响到另一部分的履行。其他意见在一审诉讼中已经回应。朱氏佳民二审提交的证据形成时间是2016年，并不符合新证据的规定。贺楠公司向一审法院起诉请求：1.朱氏佳民公司立即向贺楠公司支付销售使用BLK商标的商品所得利润分成225000元（暂按最低利润每月37500元计，从2016年4月10日起至2016年10月10日止）及利息（从次月10日起即第一期从2016年5月10日起，以此类推，计算至朱氏佳民公司完全支付完毕该款项之日止，按照同期银行贷款利率的两倍计算）；2.朱氏佳民公司向贺楠公司公布使用和销售BLK商品的会计账簿（从2016年4月10日至2016年10月10日）；3.朱氏佳民公司向贺楠公司公布使用和销售BLK商品的所有渠道；4.本案的诉讼费用由朱氏佳民公司承担。一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38049号民事判决书。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十八条、第一百零七条之规定，一审法院于2019年2月27日作出如下判决：一、朱氏佳民公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付从2016年4月10日起至2016年10月10日止的销售所得利润分成共计225000元（按每月37500元计）给贺楠公司。二、朱氏佳民公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付利息（以每月37500元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的标准，逐期计算）给贺楠公司，其中第1期利息自2016年5月10日起计算至实际支付之日止；第2期利息自2016年6月10日起计算至实际支付之日止；第3期利息自2016年7月10日起计算至实际支付之日止；第4期利息自2016年8月10日起计算至实际支付之日止；第5期利息自2016年9月10日起计算至实际支付之日止；第6期利息自2016年10月10日起计算至实际支付之日止。三、朱氏佳民公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向贺楠公司公布2016年4月10日至2016年10月10日使用涉案“blk.”商标的商品的会计账簿。四、朱氏佳民公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向贺楠公司公开其销售使用涉案“blk.”商标的商品的所有渠道。五、驳回贺楠公司的其他诉讼请求。本案受理费7300元（贺楠公司已预付16725元），由贺楠公司承担2000元，朱氏佳民公司承担5300元。多付的款项9425元，由一审法院退回给贺楠公司。双方当事人对一审法院查明的事实无异议的部分，本院予以确认。二审诉讼中，朱氏佳民公司提交《合作协议补充协议书》，该补充协议书的当事人与原《合作协议》相同，丙方（案外人CHEAITELLISAHELIGIUSEPPEALI）签名时间为2016年5月1日、乙方（贺楠公司）签名及盖章时间为2016年5月4日、甲方（朱氏佳民公司）签名及盖章时间为2016年5月9日。该补充协议内容为：“鉴于甲乙双方于2015年9月10日签订的《合作协议》，由于乙方未能如期向甲方支付维权服务费，甲方对此事表示理解，现经甲乙双方友好协商，根据现行的法律规定，本着诚实、公平公正的原则，签订如下补充协议。一、乙方向甲方承诺维权服务费130万元人民币将于2016年8月10日之前支付给甲方。乙方延期支付该费用的，则每延迟一天，应按维权服务费的总额的1‰向甲方支付违约金，即每日1300元人民币、每月39000元人民币。二、甲方向乙方采购BLK商品，并且货款从维权服务费中冲抵，乙方需要保证销售给甲方的商品为进口的正宗的BLK商品，且保证产品符合中国法律。三、原合同中的3.3.2条款先变更为甲方无须与乙方分享使用该商标销售的商品的利润，直至乙方按照本补充协议书的第二条，将进口的正宗的BLK商品交付给甲方，甲方销售乙方提供的BLK商品后，从货物交付之日起的一个自然月之后再与乙方计算所获得利润，利润从维权服务费中冲抵。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与其具有同等的法律效力。除本协议中明确所作补充的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。”朱氏佳民公司称，因保管合同的工作人员有变动，故一审诉讼中未提交上述补充协议。贺楠公司确认该补充协议上有其公司印章及公司人员签名，但认为该补充协议不属于新证据故不发表质证意见。另查，涉案《合作协议》第3.3.2约定：“协议期内第七个月即2016年4月10日起，乙方获得甲方销售使用该商标的商品所得的50%利润，甲方保证每月双方共同利润最低不少于人民币7.5万元（即乙方最少获得人民币37500元），如果连续三个月双方共同利润低于人民币7.5万元（乙方每月获利少于37500元），乙方有权选择协议期满后是否与甲方成立新公司。乙方有权对涉及使用该商标的商品的财务进行监督，包括但不限于查阅甲方涉及使用该商标的商品的会计账簿，具体时间为自2016年4月10日起至2016年10月10日。”第3.3.4.2约定：“甲方应于本协议期满后15日内书面通知乙方是否成立新公司，逾期视为甲方放弃，乙方不承担任何法律责任，且甲方须向乙方公开其销售使用该商标的商品的所有渠道。”第六条违约责任约定：“乙方于本协议期限前六个月出售该商标所有权的，须向甲方支付出售金额的35%作为违约金；乙方于本协议期限后七个月出售该商标所有权的，须向甲方支付出售金额的50%作为违约金。乙方未经甲方书面同意明确表示或以行为表示不履行本协议的，或协议期满后，若甲方书面通知开设新公司而乙方不予配合的，或开设新公司后乙方不将商标转让到公司名下的；乙方须向甲方支付150万元作为违约金，且甲方无须向乙方公开其销售该商标的商品的任何渠道。”第7.3约定：“甲、乙双方在本协议有效期内，不得单方终止或违反本协议条款。协议执行中如一方需要变更或终止，应提前1个月以书面形式通知对方，经双方协商一致并达成书面协议后变更或终止；未达成书面协议前，本协议依然有效。”本院认为，朱氏佳民公司二审提交的《合作协议补充协议书》在本案一审诉讼时已经形成，朱氏佳民公司关于其二审期间才提交该补充协议的理由为保管合同的员工变动，因员工变动并非逾期举证的客观原因，故朱氏佳民公司该理由不能成立。但由于《合作协议补充协议书》与本案基本事实有关，其上有三方当事人的签名、印章，且贺楠公司亦对其印章及公司人员签名予以确认，故本院对该补充协议予以采纳，并对朱氏佳民公司予以训诫。涉案《合作协议》《合作协议补充协议书》依法成立生效，各方当事人应当依约履行。涉案《合作协议》第7.3约定，如一方需变更或终止协议，应提前1个月以书面形式通知对方。现朱氏佳民公司未提交证据证明其在协议履行期间，曾提前1个月、以书面形式通知贺楠公司解除涉案《合作协议》，其仅以2016年5月18日向贺楠公司寄达的《律师函》中载有“在收到本律师函之日起三日内付清维权服务费130万元，否则将解除合同”为由，主张涉案《合作协议》于2016年5月21日解除，依据不足，不予采纳。涉案《合作协议》至2016年10月10日才因期限届满终止。关于朱氏佳民公司应否公开销售渠道的问题。涉案《合作协议》第3.3.4.2约定，朱氏佳民公司应于协议期满后15日内书面通知贺楠公司是否成立新公司，逾期视为放弃，且朱氏佳民公司须公开其销售使用涉案商标的商品的所有渠道。第六条违约责任约定,贺楠公司未经朱氏佳民公司书面同意明确表示或以行为表示不履行本协议的，贺楠公司须向朱氏佳民公司支付150万元作为违约金，且朱氏佳民公司无须向贺楠公司公开其销售该商标的商品的任何渠道。本案中，虽朱氏佳民未提交证据证实其于协议期满后15日内书面通知贺楠公司是否成立新公司，但因贺楠公司在协议履行期间未依约支付维权服务费，朱氏佳民公司于2016年5月25日向一审法院提起（2016）粤0104民初7159号案诉讼，一审法院已于2017年12月1日作出一审判决认定贺楠公司应当向朱氏佳民公司支付维权服务费130万元及逾期付款违约金、律师费，故贺楠公司明显违约。即使考虑《合作协议补充协议书》变更了维权服务费的支付时间为2016年8月10日，贺楠公司仍属于逾期未支付维权费用，应认定贺楠公司违约。综上，根据《合作协议》第六条关于违约责任的约定，贺楠公司未经朱氏佳民公司书面同意以拒不支付维权服务费的行为表示不履行协议，故朱氏佳民公司无须向贺楠公司公开其销售涉案商标商品的任何渠道。一审法院认定朱氏佳民公司应当公开其销售使用涉案商标的商品的所有渠道不当，应予纠正。关于朱氏佳民公司应否支付利润分成及利息，并公布会计账簿的问题。应当指出的是，即使不考虑二审提交的《合作协议补充协议书》，一审法院支持贺楠公司提出的按每月最低利润37500元支付利润分成之请求，意味着认可该利润额度。在此情况下，同时支持其提出的公布同期会计账簿之请求显然不妥。理由是，查账的动因在于确定利润额度，如果查得之利润额度与前述认可额度不符，则前述判项失去了事实基础。可见，一审法院同时支持贺楠公司该两项请求逻辑上不自洽。涉案协议第3.3.2条对支付利润、公布会计账簿作出约定，朱氏佳民公司主张该3.3.2条应认定无效，因当事人经协商一致达成的《合作协议补充协议书》第三条已对原协议第3.3.2条进行变更，故该3.3.2条的效力无须再作认定。经审查，根据《合作协议补充协议书》第三条约定，朱氏佳民公司无须与贺楠公司分享使用该商标销售的商品的利润，直至贺楠公司将进口的正宗的BLK商品交付给朱氏佳民公司，朱氏佳民公司在销售贺楠公司提供的BLK商品后，从货物交付之日起的一个自然月之后再与贺楠公司计算所获得利润。依照该约定，双方互负债务，且有先后履行顺序，贺楠公司应当先履行交付正宗BLK商品的义务，朱氏佳民公司后履行分享销售利润的义务。现朱氏佳民公司主张贺楠公司并未交付进口的正宗的BLK商品，则贺楠公司对此负有举证责任，但贺楠公司未提交证据证明其确有向朱氏佳民公司交付进口的正宗BLK商品，贺楠公司应对此承担举证不能的诉讼后果。根据《合作协议补充协议书》第三条的约定，因贺楠公司未履行在先的交付义务，故朱氏佳民公司的先履行抗辩成立，其关于无须向贺楠公司支付利润分成及利息的意见合理，应予支持。至于会计账簿，虽涉案《合作协议》第3.3.2条约定贺楠公司有权查阅涉及使用涉案商标的商品会计账簿，但该条款已由《合作协议补充协议书》第三条作出变更，变更后的协议中并无关于查阅会计账簿的约定，故朱氏佳民公司关于其无须公布会计账簿的意见合理，应予支持。综上所述，因贺楠公司拒不支付维权服务费违约，朱氏佳民公司无须向贺楠公司公开其销售涉案商标商品的任何渠道。另，按照朱氏佳民公司二审提交的《合作协议补充协议书》第三条约定，朱氏佳民公司无须公布使用涉案商标的商品会计账簿，且因贺楠公司未交付进口的正宗的BLK商品，朱氏佳民公司也无须向其支付利润分成及利息。朱氏佳民公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院结合二审新提交的证据，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十七条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38049号民事判决；二、驳回广州贺楠贸易有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费7300元、二审案件受理费4675元，均由广州贺楠贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑志柱审 判 员 黄彩丽审 判 员 石静涵二〇二〇年九月十日法官助理 罗厚胤书 记 员 林卓娟