广东省深圳市福田区人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤0304民初47519号原告：杨伟明，男，汉族，1964年7月19日出生，住址广东省深圳市南山区。原告：陈安，男，汉族，1969年6月22日出生，住址北京市朝阳区。共同委托诉讼代理人：胡长江，泰和泰（深圳）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：周琳杰，泰和泰（深圳）律师事务所实习律师。被告：徐慕忠，男，汉族，1963年5月13日出生，住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：王海燕，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈盼盼，广东海埠律师事务所律师。被告：邵慧，女，汉族，1975年11月4日出生，住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：巫业辉，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯胜钒，广东联建律师事务所律师。第三人：深圳市前海以能资本管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码914403003600905214。法定代表人：邵慧。上列原告杨伟明、陈安与被告徐慕忠、邵慧及第三人深圳市前海以能资本管理有限公司（以下简称“以能公司”）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。二原告共同委托诉讼代理人胡长江、周琳杰，被告徐慕忠委托诉讼代理人王海燕、陈盼盼，被告邵慧暨第三人以能公司法定代表人，被告邵慧委托诉讼代理人巫业辉、冯胜钒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告徐慕忠退还非法侵占第三人250万元资产，及自2017年1月25日开始计算、直至付清之日止的利息（按照同期人民银行贷款利率计算，暂计至2019年6月21日为289618.06元）；2.被告邵慧对上述请求承担连带赔偿责任；3.两被告共同承担本案的诉讼费用。事实与理由：第三人系原告等人于2016年2月26日注册成立的有限公司，注册资本1亿元，被告邵慧担任公司法定代表人。原始股东共7人，其中原告杨伟明认缴1900万元，持股比例19%，原告陈安认缴1000万元，持股比例10%，被告邵慧认缴800万元，持股比例8%。被告邵慧在2016年8月22日开始担任前海以能的法定代表人，依法持有公司章程、财务章及营业执照等。2016年9月，经股东会决议，各位股东按照持股比例合计出资300万元，并经过验资确认属于公司注册资本。公司成立后一直未进行实际经营，但在2017年1月24日，以能公司账户一笔250万元的资金被转至深圳市龙岗区宝盛发建材商行。经被告邵慧陈述，该笔款项系被告徐慕忠以投资的名义，要求被告邵慧操作并转出的。后经两原告调查查实，被告徐慕忠转出该笔款项的目的系归还其儿子徐东来的个人借款。被告徐慕忠利用与被告邵慧之间的私人关系，骗取以能公司资金用于清偿个人债务，损害了以能公司的利益。被告邵慧未经全体股东同意私自转款作为他用，在事情发生后没有采取积极措施挽回公司损失，应当与被告徐慕忠共同承担赔偿责任。二原告庭后提交代理词陈述本案实际情形中原告不具备股东代表诉讼履行前置程序的可能性，原告有权为了公司的利益以自己的名义直接提起诉讼，被告邵慧作为公司执行董事，不具有提起诉讼的可能性；本案针对徐慕忠这一非公司股东的侵权行为提起的诉讼，邵慧只是因为管理失职需要承担相应的责任，不属于必须监事履职的侵权行为，且监事游振海庭审中说知道2018年8月2日的股东会，自己因故没有参加，事后也没有了解，处于消极状态；从2017年初以能公司股东之间发生的纠纷来看，均在邵慧和游振海积极主导下实施，而且二人是投资搭档，本案不具备履行前置程序的可能性。被告徐慕忠辩称：1.两原告主张以能公司转出的涉案250万元系归还徐东来的个人借款与事实不符，案外人刘小丽与徐东来之间不存在借贷关系，已生效的（2018）粤0304民初16550号民事判决书中已认定徐东来与刘小丽之间不成立借贷关系，其中就包括2016年10月8日的款项往来300万元，且在刘小丽2016年10月8日转款300万元后，2016年10月10日徐东来已将300万元转回刘小丽账户；2.以能公司账户转出的250万元系作为公司法定代表人、执行董事邵慧同意并决定转出的，对外出借款项回单上面写明摘要为借款，同时深南检刑不诉2020号不起诉决定书已就款项的转出、审批及同意系被告邵慧所为，被告邵慧主张其受徐慕忠指示，与事实不符；3.本案是股东提起的代表诉讼，但两原告没有履行股东提起代表诉讼应履行的前置程序，应当驳回起诉。根据公司法第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序是股东必须先书面请求公司有关机关，在本案中为公司监事向人民法院提起诉讼。但本案中原告提交的2018年2月2日的临时股东会决议不符合以能公司章程第25条关于股东会决议通过应达到的表决权比例，根据公司法司法解释（四）第五条第四款的规定，该股东会决议根本不成立。协议中第六项，全体股东一致同意刑事或民事诉讼途径追索徐慕忠和徐东来擅自将以能公司250万元转至其他无关公司私用，内容也未明确指明为公司要求监事提起损害公司利益责任纠纷诉讼，及本案该决议因未成立，且未明确要求监事游振海提起诉讼，故不能认为原告提起股东代表诉讼已履行前置程序。综上，原告所主张的涉案250万元款项系被告徐慕忠归还其儿子徐东来借款的事实不成立，被告徐慕忠没有做出损害以能公司合法利益的行为，损害赔偿责任不能成立，故恳请法院查明案件事实，驳回起诉或驳回原告的诉讼请求。被告邵慧辩称，1.被告徐慕忠是以能公司占股51%股东徐东来的父亲，其利用徐东来作为大股东的优势地位，指定被告邵慧进行转账汇款，被告邵慧并无过错。自以能公司成立以来，徐东来父亲徐慕忠就开始干预公司的经营，徐东来对此无异议且明确表示其父亲徐慕忠的行为就代表徐东来作为大股东的意志，因此在以能公司日常经营过程中被告徐慕忠经常指示财务人员对外进行交易，以能公司其他股东及工作人员皆知晓该事实。被告邵慧提供的微信聊天记录也证实了被告徐慕忠经常指示财务人员对外进行交易的事实，即使被告徐慕忠不指令被告邵慧进行转账操作，也会直接指令以能公司的财务人员进行转账操作，被告邵慧在此过程中已尽到了合理的注意和审查义务，不存在故意或重大过失；2.举报材料及情况说明皆已证实被告邵慧是遭受被告徐慕忠的欺骗后才进行的转账，且两个原告对该事实均予以确认。2017年1月份被告徐慕忠向被告邵慧主张资金长期控制在公司账户，未能产生最大的收益，而他已经联系了深圳市龙岗区宝盛发建材商行，明确以能公司以借款的形式对其进行投资就能获得预期收益，被告徐慕忠随后指令，要求被告邵慧将资金转入其指定的银行账户并保证一定会补充完善相应的借款手续，被告邵慧在依据被告徐慕忠的指令转账后多次催促被告徐慕忠和徐东来完善借款手续，被告邵慧及二原告共同签署的举报信、情况说明均已证实二原告知悉并认可以能公司的资金损失是被告徐慕忠和徐东来以欺骗的手段指示被告邵慧将公司资金转入案外人名下从而达到非法侵占以能公司资产的目的，因此，两原告应当向被告徐慕忠和徐东来主张以能公司的资金损失，而不应向被告邵慧主张；3.被告邵慧已尽到勤勉以及忠实义务，并在知道事实真相后积极向被告徐慕忠及股东徐东来、案外人深圳市龙岗区宝盛发建材商行追索款项。首先对外投资并非必须经股东会决议事项，无需经过股东会会议决定，以能公司章程也规定了邵慧作为执行董事有权决定公司的经营计划和投资计划，有权实施公司的投资行为和投资方案，商业经营本身具有风险，被告邵慧按照被告徐慕忠的指令进行投资，是普通的经营决策，是以能公司意志的体现，邵慧在履行职责的过程中已经尽到合理的注意义务，不应该把所有的经营不利后果都归结于被告邵慧未尽勤勉义务，在邵慧和第三人以能公司意识到被告徐慕忠的行为涉嫌欺骗之后也在积极履行职责向被告徐慕忠以及股东徐东来案外人深圳龙岗区宝盛发建材商行追索款项，采取的方式包括沟通协商、报警举报、召开股东会议要求被告徐慕忠返还公章等，均是为了避免损失进一步扩大，可见被告邵慧已经尽到自身的勤勉以及忠实义务，且邵慧作为以能公司的股东之一，也是受害者，两个原告要求被告邵慧承担损害赔偿责任无事实和法律依据。综上，第三人以能公司的资金损失是由被告徐慕忠以及股东徐东来对被告邵慧进行蒙蔽和欺骗导致的，被告邵慧在此过程中并无故意或重大过失，且已尽到勤勉及忠实义务，原告要求同为受害者的被告邵慧承担连带赔偿责任既不合情也不合法，恳请贵院驳回两原告的全部诉讼请求。第三人陈述，所有的责任都是大股东徐东来父亲所为。经审理查明，以能公司成立于2016年2月26日，注册资本10000万元，股东为徐东来（持股比例55%）、杨伟明（持股比例19%）、陈安（持股比例10%）、邵慧（持股比例8%）、游振海（持股比例4%）、刘志峰（持股比例4%）。法定代表人邵慧为以能公司执行董事兼任总经理，游振海任监事。2017年1月24日，以能公司向案外人深圳市龙岗区宝盛发建材商行（以下简称“宝盛发商行”）转账250万元，附言借款。2018年4月13日，案外人深圳市龙岗区宝盛发建材商行经营者曾兰香出具情况说明一份，主要内容：宝盛发商行与以能公司不存在任何业务往来和资金往来关系，2017年1月24日，以能公司转入250万元系代妹夫黄宏俊收取的款项，并根据款项实际所有人黄宏俊的要求做了安排处置。同日，黄宏俊出具情况说明一份，主要内容：本人系刘小丽及其父亲多年的好朋友，2016年10月，刘小丽电话说希望借款300万元给她用一段时间，2016年10月8日，本人通过银行账户转账300万元给刘小丽账户，2017年1月，刘小丽说需要一个对公账户，来收回该300万元借款中的一部分，本人即向其提供了宝盛发建材商行账户，2017年1月24日，收到以能公司转入款项250万元，特此申明“宝盛发商行的账户是本人通过刘小丽提供给徐东来的，收取的该笔250万元资金，系徐东来归还通过刘小丽借我的个人款项，与宝盛发商行没有关系。同日，案外人刘小丽出具《情况说明》一份，主要内容：徐东来系本人弟弟刘志峰的朋友，2016年10月，徐东来通过我弟弟说操作一个项目借款300万元，期限6个月，每月2分息，由于本人当时手头现金紧张，即向朋友黄宏俊借款300万元。黄宏俊在2016年10月8日向本人账户转入300万元，本人随即将款项转给了徐东来。2017年1月，徐东来说先归还本人借款250万元，要我提供一个对公账户。本人没有，问了黄宏俊，黄宏俊提供了宝盛发商行的银行账户给我，我发给徐东来。徐东来告知，已经转款250万元到该账户用于还款。2018年8月2日，以能公司召开临时股东会并作出《临时股东会议股东表决书》，载明，参会应到人员徐东来、杨伟明、陈安、邵慧、游振海、刘志峰；实到人员：杨伟明、陈安、邵慧、刘志峰，达成以下事项：2.由于股东徐东来父亲徐慕忠于2017年5月份擅自从执行董事邵慧办公室拿走公司的印章及法人印章证照等，故参会人员一致同意让股东徐东来父亲徐慕忠立即停止擅自对外使用公司印章；3.一致同意徐慕忠立即归还公司印章、证照事宜；4.一致同意清理公司资产，准备公司结业清算；5.同意全体股东追究徐慕忠和徐东来关于未经执行董事同意擅自对外使用公司公章并冒充执行董事签字私自对外进行诉讼一事所引发的民事和刑事责任的权利；6.全体股东一致同意刑事及民事追索徐慕忠和徐东来以欺骗和擅自先后将以能公司的250万元和160万元转至与公司毫无业务关系的其他公司私用的行为。又查明，根据被告邵慧的申请，本院依法调取了被告徐慕忠涉嫌职务侵占、挪用资金罪案件的询问笔录及讯问笔录，其中2019年4月11日的询问笔录中被告徐慕忠陈述，徐东来系被告被告徐慕忠儿子，代被告徐慕忠持有以能公司股份，公司决策由被告徐慕忠和被告邵慧商量后作出。公司实际办公地点在被告徐慕忠和被告邵慧、游振海成立的时尚窝族安居技术（深圳）有限公司。关于涉案250万元，被告徐慕忠陈述：“2017年1月，股东刘志峰说他爸爸的公司要倒闭了，需要借250万用于周转，我和邵慧同意了，然后通过以能公司的对公账户打给了刘志峰提供的账户，后来，刘志峰联系不到，钱也没有还给公司”。2018年7、8月份时，以能公司的公章已由徐慕忠控制。2019年3月26日询问笔录中游振海陈述：“被告徐慕忠是徐东来的父亲，徐东来只是代持，徐慕忠才是公司的实际控制人，我们所有股东也都认可”“关于250万元大概是转出去后1个月左右的时候我和徐慕忠、邵慧一起吃饭的时候听他们说这笔钱转出去是借给别人并收一点利息，可能是没有签订任何协议，我当时就听邵慧在催促徐慕忠赶紧和别人签订协议，当时徐慕忠应该也是答应了”。2020年3月13日，深圳市南山区人民检察院作出深南检刑不诉[2020]55号不起诉决定书，认为犯罪事实不清、证据不足，决定对徐慕忠不起诉。再查明，被告徐慕忠提交刘小丽与徐东来、尹冰洁民间借贷纠纷案（2018）粤0304民初16550号民事判决书，该案查明刘小丽与徐东来之间存在多笔互相转账，刘小丽请求徐东来返还借款包含2016年10月8日刘小丽向徐东来转款300万元，该案认为刘小丽提交的证据不足以证实其与徐东来之间存在借贷关系，并判决驳回刘小丽的全部诉讼请求。庭审中，证人游振海出庭作证并陈述其未参加以能公司临时股东会，股东亦未书面请求其提起诉讼。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。即股东代表诉讼作为一种间接诉讼，只有当公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害赔偿时，才由股东代为行使。本案中，二原告作为以能公司股东，认为公司权益受到侵害时，可以书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，但二原告未经前置程序提起代表诉讼，应就存在豁免前置程序情形负举证责任，对此，其一，二原告主张监事游振海未能参加以能公司股东会处于消极状态，但游振海兼具股东与监事身份，未参加股东会积极行使股东权利不能必然推导出其怠于履行监事职责，因此二原告该项主张理由不充分，本院不予采纳；其二，二原告主张监事游振海与二被告存在利害关系，但未提交证据予以证明，本院亦不予采纳，故本案中二原告无充分证据证明存在豁免前置程序的例外情形，现阶段二原告在未进行公司内部救济前置程序的情况下,提起本案诉讼尚未符合起诉条件,对于二原告的起诉,应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告杨伟明、陈安的起诉。本案案件受理费29116.94元（已由二原告预交），本院予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 柏    慧人民陪审员 王  红  华人民陪审员 肖  晓  璐二〇二〇年九月九日书 记 员 林巧茹（代）