陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕执复146号 复议申请人（利害关系人）：北京百思特迅安房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX063U。 法定代表人：张亚军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王阳，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。 申请执行人：中国长城资产管理股份有限公司陕西省分公司（原名中国长城资产管理股份有限公司西安办事处），住所地陕西省西安市高新区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5638。 负责人：王立民，该公司副总经理 委托诉讼代理人：丁书香，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李涛，该公司员工。 被执行人：陕西天宝物业投资有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区南侧，西万路以东。 法定代表人：姜玲，该公司董事长。 被执行人：北京山水绿洲房地产开发有限责任公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：姜玲，该公司董事长。 被执行人：北京嘉恒置业投资有限公司，住所地北京市密云县。 法定代表人：姜玲，该公司董事长。 上述三被执行人共同委托诉讼代理人:蔺瑞娟，陕西强秦律师事务所律师。 被执行人：姜玲，女，1964年7月21日出生，住北京市海淀区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被执行人：李磊，男，1965年3月24日出生，住北京市海淀区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 执行担保人：西安晶城节能保温技术有限公司，住所地西安市高新区XX路**（学生公寓**）。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1774。 法定代表人：莫志慧，该公司董事长兼总经理。 复议申请人北京百思特迅安房地产开发有限公司（以下简称百思特公司）不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2020）陕01执异117号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 中国长城资产管理股份有限公司陕西省分公司（以下简称长城资产陕西分公司）与陕西天宝物业投资有限公司（以下简称天宝物业公司）、北京山水绿洲房地产开发有限责任公司（以下简称山水绿洲房地产公司）、北京嘉恒置业投资有限公司（以下简称嘉恒投资公司）、姜玲、李磊借款合同纠纷一案，陕西省西安市汉唐公证处作出的（2014）陕证经字第004521号公证书、（2014）陕证经字第004522号公证书、（2015）陕证经字第006207号公证书、（2015）陕证经字第006208号公证书、（2016）陕证执字第290号执行证书已发生法律效力，因债务人未履行生效法律文书确定的义务，长城资产陕西分公司向西安中院申请强制执行。执行中，担保人西安晶城节能保温技术有限公司（以下简称晶城节能公司）以其名下的位于西安高新区XX路以北、XX路XX号为GXII-(3)-9-13号，土地证号为西高科技国有(2012)第363**，面积为62.4亩的土地使用权为本案提供执行担保。申请执行人向西安中院书面申请查封上述土地使用权，西安中院作出（2019）陕01执恢469号执行裁定对上述土地使用权进行了查封。百思特公司向西安中院提出了执行异议，请求依法撤销该执行裁定书，解除对上述土地使用权的查封。 百思特公司异议称，西安中院接受晶城节能公司的担保并作出裁定查封土地的行为是错误的，依法应予撤销。主要理由如下：1、执行担保的目的是被执行人提供担保从而获得暂缓执行的机会，根据《最高人民法院关于适用的解释》第470条的规定，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，否则无法产生暂缓执行的法律后果。而晶城节能公司除了作为该担保财产的土地使用权并无其他资产，且该土地使用权早已被多家法院查封，查封债权远远超过土地评估值，晶城节能公司根本没有代为履行的能力，其担保无法产生暂缓执行的效果。法院明知晶城节能公司的上述情况仍接受为执行担保，有违执行担保设定之目的。2、根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第7条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条及《最高人民法院关于适用的解释》第470条的规定，执行担保应符合《物权法》及《担保法》规定的相关原则。而《担保法》第35条及第37条明确规定了，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，且依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。同时，《担保法》第41条亦规定土地使用权抵押的应当办理抵押登记。因此在晶城节能公司名下的土地使用权已被查封且查封债权远远超出土地评估价值时，该财产已不能再提供担保，依法也不能办理抵押登记，该担保为无效担保。3、执行担保的主要目的是提供担保暂缓对被执行人执行，查封担保财产应是在法院决定暂缓执行基础上采取的强制措施。同时，《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第二条明确规定了，法院决定暂缓执行的应当制作暂缓执行决定书并及时送达当事人。因此法院接受执行担保并同意暂缓执行的，应当先作出暂缓执行的裁定或决定，之后方可对担保财产采取查封等强制措施，否则该查封就是没有依据的、违法的查封。本案中法院在长城资产陕西分公司执行案处于中止执行状态下，直接恢复执行并作出(2019)陕01执恢469号执行裁定书查封担保财产显然与执行担保制度相违背。4、申请人获知，晶城节能公司提供担保并没有依法依章程作出股东会或董事会决议，也未向法院提交符合法律要求的担保书等，其并不符合《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》等最高院相关司法解释所要求的执行担保成立要件。因此，申请人认为晶城节能公司提供的担保并不能构成执行担保，法院接受并作出查封裁定的行为违反了相关规定，依法应予以撤销。5、长城资产陕西分公司的债务人已向其提供了足额的财产抵押担保（网拍公告显示：抵押给长城资产陕西分公司的XX城XX楼XX号、XX号楼共13套商业房产及地下车位，将于2019年12月6日开始拍卖，总评估值为2亿元。另外，西安的“晶城秀府”楼盘还给长城资产陕西分公司提供了数亿元的抵押），其并不需要额外担保；而且在执行过程中长城资产陕西分公司己将其债权转让给了宁波市能远信息技术有限公司，其债权已然不存在，更不需要向其提供担保。再者，在2019年8月21日，长城资产陕西分公司在北京海淀法院即将拍卖晶城节能公司土地时曾提出执行异议，听证过程中，长城资产陕西分公司并没有提出晶城节能公司为其提供了担保（该担保协议标注日期为2019年6月2日），而且在执行异议书中明确写明晶城节能公司是其债务人天宝物业公司的债务人，在法官特意询问其与晶城节能公司及晶城节能公司土地的关系时，其亦表明是债务人天宝物业公司的债务人（晶城节能公司），可见该担保在听证时是完全不存在的，明显是为了违法目的而于听证会后虚假创设。6、晶城节能公司在其唯一资产（土地使用权）被查封、现有查封债权已超过土地评估值，且除此之外仍负有应付债务3.075亿元的情况下，再设立2.75亿元本金及利息、罚息等的高额债务（该债务的设立足以使晶城节能公司达到破产的条件），其意图或为阻滞北京海淀法院拍卖土地，或为“恶意破产”提供条件，无论其哪一目的的实现必将严重损害申请人及上述轮侯查封债权人的合法权益。综上，申请人认为晶城节能公司的担保并不符合执行担保成立的法律要件；法院接受该担保并作出裁定查封晶城节能公司土地使用权的行为违反了法定程序，且该担保的设立严重损害了申请人及晶城节能公司其他债权人的合法权益，依法应予撤销。故申请人依据《民事诉讼法》等相关法律法规，特提起异议，请求人民法院依法撤销(2019)陕01执恢469号执行裁定书，解除该裁定对晶城节能公司名下GXII-(3)-9-13号土地的土地使用权【西高科技国有(2012)第36389号】的查封。 申请执行人长城资产陕西分公司辩称：1、缺乏履行能力并不当然得出保证无效的结论，并且异议申请人提出担保人缺乏履行能力与事实不符。首先，执行中，西安中院依据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》之规定接受第三人晶城节能公司出具书面执行保证（保证其对长城资产陕西分公司对天宝物业公司享有的本金人民币24800万元及利息、资金占用费、罚息、复利以及违约金等债权承担连带保证责任），依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条之规定依法执行担保人晶城节能公司的财产在程序上并无不妥。其次，《中华人民共和国担保法》第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”，该条关于保证人资格的基本要求，不是效力性强制性规定，目的是为了指导债权人和保证人本着保障债权实现的目的来设定保证，在选择保证人的时候注意保证人的清偿能力，不能据此认定保证合同不具有法律效力。从保护债权人角度出发，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”因此法人提供的保证，除法律对其保证主体资格有禁止性规定（如国家机关不得作保证人）外，法人提供的保证不因其实际无代为清偿能力而无效。复次，陕西嘉恒华府房地产开发有限公司、晶城节能公司、西安红树林置业有限公司、长城资产陕西分公司、宁波市能远信息技术有限公司于2019年6月2日签订的《西安市高新区XX路（晶城节能）项目股权并购合作协议》中，合同各方共同确认该土地作价为4.8亿。并且，根据西安市高新区管委会《关于促进一、二期功能转变和结构优化实施办法》及相关政策，晶城节能公司于2012年就本项目土地提出了土地变性（工业用地变更为商业用地）申请并上报了方案，并于2013年获得了西安市高新区政府部门的批准，同时取得“建设用地规划变更通知书”，同意规划用地性质为商业服务业设施用地，因此其地价比工业用地价格翻了十倍之多。最后，答辩人认为2019年1月17日北京市海淀区法院委托西安天正房地产评估公司对晶城节能公司的工业用地土地使用权进行评估，得出的土地估值为6163.23万元的评估意见没有考虑土地的实际价格，显著低于其土地性变更为商业服务业设施用地后的市场价值。2、晶城节能公司采取的担保方式为保证，并不是土地使用权的抵押，故异议申请人法律引用不当，从而滥用抵押担保的相关规定，于本案而讲，其异议没有法律效力。3、本案并不属于《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条之情形，故执行法院无需暂缓执行。异议申请人引用法律错误，人民法院作出暂缓执行裁定期间，需要停止查封等强制措施，否则何以称之为“暂缓执行”，而并不是异议人认为的“法院接受执行担保并同意暂缓执行的，应当先作出暂缓执行的裁定或决定，之后方可对担保财产采取查封等强执措施。”故此，暂缓执行并非强制措施的法定前置程序。4、答辩人虽在2018年12月5日与宁波市能远信息技术有限公司签订《债权转让协议》，但买受人至今未付清全部款项，债权并未发生交割，故答辩人仍享有债权。并且在百思特公司与天宝物业公司、嘉恒投资公司合同纠纷一案的听证时答辩人己明确表态存在保证担保，有听证笔录可供查询。5、债权平等原则要求对各债权给予同等的保护，晶城节能公司于后期债务的加入必然导致其清偿能力的降低和对在先债权的风险提高，但这并不意味着可以否定后续担保的方式来保障在先债权，否则就是对债权平等保护的违反。6、该执行异议申请书中，异议申请人论述异议理由的过程中在没有提交相关证据的情形下，均系主观臆测来论述执行担保不成立，违反了证据裁判的基本原则。综上，答辩人认为异议申请人提出的执行异议不符合事实且于法无据，请求人民法院依法驳回其执行异议。 西安中院查明，1、百思特公司提出财产保全申请，要求查封晶城节能公司价值4116万元的财产，北京市海淀区人民法院于2016年4月12日作出的（2016）京0108民初8464号民事裁定书查封了晶城节能公司名下的位于西安高新区XX路以东GXII-(3)-9-13号土地的土地使用权【西高科技国有(2012)第36389号】。2、北京市海淀区人民法院于2018年7月9日立案执行，案号为（2018）京0108执11469号。于2019年2月22日作出执行裁定书对案涉财产进行续查封。3、西安中院于2019年10月15日立案恢复执行，案号为（2019）陕01执恢469号，晶城节能公司向西安中院递交执行担保申请书、公司章程、股东会决议及其与长城资产陕西分公司于2019年6月2日签订的连带保证合同，自愿为本案债务承担连带保证责任。因被执行人未能履行法律文书确定的义务，长城资产陕西分公司向西安中院申请查封案涉财产，西安中院于2019年10月17日作出（2019）陕01执恢469号执行裁定书、协助执行通知书查封了案涉财产，西安市国土资源局高新区行政审批局告知此次为轮候查封，前面还有三家法院查封。 西安中院认为，本案争议的焦点是百思特公司对西安中院的轮候查封行为提出执行异议是否成立。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此，西安中院在执行长城资产陕西分公司与天宝物业公司等人借款合同纠纷一案中，轮候查封了晶城节能公司的担保财产，在先查封措施未解除前，西安中院的轮候查封并未生效，百思特公司对未发生法律效力的轮候查封提出执行异议，没有法律依据和事实依据，依法应予驳回其异议申请。西安中院于2020年5月14日作出（2020）陕01执异117号执行裁定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议人百思特公司提出的执行异议请求。 复议申请人百思特公司不服西安中院（2020）陕01执异117号执行裁定，向本院申请复议，请求撤销西安中院作出的（2020）陕01执异117号执行裁定书及（2019）陕01执恢469号执行裁定书。事实和理由：2019年10月17日，在长城资产陕西省分公司申请执行天宝物业公司、山水绿洲房地产公司、嘉恒投资公司、李磊、姜玲一案中，法院接受晶城节能公司提供的土地使用权作为财产担保，查封了晶城节能公司名下的案涉土地使用权。2019年11月17日复议申请人向西安中院提出执行异议申请，请求撤销（2019）陕01执恢469号执行裁定书。2020年1月21日，西安中院依法裁定受理晶城节能公司破产重整一案。2020年5月14日西安中院作出（2020）陕01执异117号执行裁定驳回了复议申请人的申请，复议申请人于2020年5月20日收到该裁定。1、西安中院作出的（2020）陕01执异117号执行裁定存在明显错误。审查查封行为是否成立，实质就是审查其作出查封的依据是否合法有效。西安中院以轮候查封并未生效为由驳回异议申请是错误的。（2019）陕01执恢469号执行裁定的作出，法律后果是长城资产陕西分公司取得了案外人晶城节能公司的债权人地位及执行案外人晶城节能公司土地的权利。晶城节能公司破产管理人就是依据该裁定确认了长城资产陕西分公司的债权人地位，认可了其4.6亿余元的破产债权。该巨额债务的加入，不仅人为地促成了晶城节能公司破产重整，还减少了晶城节能公司原债权人的可分配额，侵害原债权人的合法权益。2、（2019）陕01执恢469号执行裁定存在明显错误，晶城节能公司除了用于作为执行担保的土地使用权外并无其他资产，且该土地使用权早已被多家法院查封，查封债权远远超过土地评估值，晶城节能公司根本没有代为履行或代为承担赔偿责任的能力，对此长城资产陕西分公司是明知的。如果担保人没有代为履行及代为承担赔偿责任的能力，有违执行担保设立之目的。因此执行担保与一般担保是有区别的，不能用担保法的相关规定直接适用于执行担保中的担保人，法院应该对担保人偿还能力加以审查。晶城节能公司提供担保时，长城资产陕西分公司执行案正处于中止执行状态下，故被执行人实际并不需要暂缓执行期，此时接受执行担保并不符合执行担保设立之目的；而且西安中院在收到执行担保后直接恢复执行并作出接受执行担保查封担保财产裁定，并没有依法对执行担保先作出暂缓执行的裁定或决定，被执行人提供了担保却没有得到暂缓执行期，其做法明显与执行担保制度相违背。3、根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第7条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条及《最高人民法院关于适用的解释》第470条的规定，执行担保应符合《物权法》及《担保法》规定的相关原则。而《担保法》第35条及第37条明确规定了，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，且依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。同时，《担保法》第41条亦规定土地使用权抵押的应当办理抵押登记。因此在晶城节能公司名下的土地使用权已被查封且查封债权远远超出土地评估价值时，该财产已不能再提供担保，依法也不能办理抵押登记，该担保为无效担保。4、该担保为虚假设立，实质是一种恶意的债务加入行为。首先，复议申请人有证据证明长城资产陕西分公司与晶城节能公司是为了阻止北京海淀法院拍卖晶城节能公司的土地、逃避偿还债务而虚假签订的《连带保证合同》，并倒签了日期（实际签订于2019年9月23日）；其次，长城资产陕西分公司债务人已向其提供了足额的财产抵押担保，其并不需要额外担保；再次，在执行过程中长城资产陕西分公司已将其债权转让给了宁波市能远信息技术有限公司，其债权已然不存在，更不需要向其提供担保。申请人认为晶城节能公司的担保并不符合执行担保成立的法律要件，法院接受该担保并作出裁定的行为违反了法定程序，且该担保的设立严重损害了申请人及晶城节能公司其他债权人的合法权益，西安中院在异议审查对象界定为查封行为，并以查封没有生效驳回复议异议申请明显错误。 本院查明，西安中院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2020年1月21日，西安中院作出（2020）陕01破申3号民事裁定书，裁定受理晶城节能公司的重整申请。 承办人认为，本案争议焦点问题是晶城节能公司向西安中院提供执行担保，是否符合法律规定。 一、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条规定，根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第六条规定，被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。据此，执行担保以他人提供执行保证的方式进行的，需经申请执行人同意，并由该他人向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。本案中，晶城节能公司向西安中院出具《执行担保申请书》，明确表示向西安中院提供执行担保；申请执行人长城资产陕西分公司向法院提交其与晶城节能公司签订的《连带保证合同》，同意晶城节能公司提供执行担保。以上事实表明，晶城节能公司已向西安中院提供了有效的执行担保。复议申请人百思特公司认为晶城节能公司虚假签订《连带保证合同》，并倒签日期，其担保不符合执行担保成立的法律要件，法院接受该担保并作出裁定的行为违反了法定程序的复议理由，无证据予以证明，本院不予支持。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。本案中，西安中院在对被执行人抵押、质押的财产处置过程中，如因处置不能或依据现有证据明显表明抵押、质押财产不足以清偿借款，导致无法实现债权人的利益，应在坚持抵押物优先执行原则下，对保证人晶城节能公司的财产进行保全以清偿长城资产陕西分公司债务，而不能在未执行抵押物的情况下，直接执行保证人晶城节能公司的财产。西安中院现仅对保证人晶城节能公司的案涉土地使用权采取了轮候查封措施，并未予以处置变现，故西安中院的轮候行为并无不当。 三、本案中，西安中院对案涉土地使用权的查封行为系轮候查封，就查封标的而言不是有效查封，并不直接影响案外人的实体权利，复议申请人针对轮候查封提起执行异议，不属于执行异议审查受理范围，故对复议申请人提出的解除对案涉土地使用权的轮候查封申请不予支持。 四、《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第五十七条规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。审查债权是破产法赋予破产管理人的一项重要职能，对破产职权的范围、数额、性质等查明确认，是对债权人进行公平清偿的基础。故晶城节能公司破产管理人能否依据西安中院的查封裁定确认长城资产陕西分公司的债权人地位，其债务加入是否人为促成了晶城节能公司破产重整；减少了晶城节能公司原债权人的可分配额，侵害原债权人的合法权益的问题，应当在破产程序中需求救济，不属于本案审查范围。 综上，复议申请人百思特公司的复议理由于法无据，不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人北京百思特迅安房地产开发有限公司的复议申请，维持西安市中级人民法院（2020）陕01执异117号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 工 审 判 员  贾文军 审 判 员  李 俊 二〇二〇年九月十日 法官助理  叶永全 书 记 员  张瑜莹