安徽省安庆市大观区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0803民初446号 原告：安庆市翔宇建设工程有限公司,住所地安徽省安庆市开发区。 法定代表人：张启才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：祁文平，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 被告：安庆市民发农业发展有限公司,住所地安徽省安庆市大观区。 法定代表人：汪锡宝,该公司经理。 委托诉讼代理人：汪声发，安徽引江律师事务所律师。 原告安庆市翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇建设公司）与被告安庆市民发农业发展有限公司（以下简称民发农业发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）皖0803民初376、1495号民事判决书，因翔宇建设公司、民发农业发展公司不服，提起上诉，安庆市中级人民法院裁定发回本院重审，本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告翔宇建设公司的委托诉讼代理人祁文平，被告民发农业发展公司的委托诉讼代理人汪声发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翔宇建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令民发农业发展公司向翔宇建设公司支付“民发大厦”项目工程款暂计100万元（具体数额待审计后确认）；2.判令民发农业发展公司支付翔宇建设公司违约金15.6万元（暂计算至2017年5月12日，具体数额待审计后确认）；3.判令本案诉讼费、保全费、律师费由民发农业发展公司承担。诉讼中，翔宇建设公司变更1.2.项诉讼请求为：1.判令民发农业发展公司向翔宇建设公司支付“民发大厦”项目工程款3709968.21元及该款自2016年1月1日起至款清之日止按照日千分之一标准支付利息；2.判令民发农业发展公司支付翔宇建设公司因合同未继续履行造成的损失353986.81元。事实和理由：翔宇建设公司与民发农业发展公司于2013年8月5日签订《建设工程施工合同》一份，于2013年8月8日签订了《民发大厦工程施工合同补充协议》，上述合同对双方权利义务做了明确约定。合同签订后，翔宇建设公司按照合同约定内容积极履行自己的义务，且至今已将该项目主体工程完工95%以上。后因民发农业发展公司原因，该工程停工，且民发农业发展公司于2016年7月4日向法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》及《民发大厦工程施工合同补充协议》。现该合同已无法履行，民发农业发展公司尚拖欠翔宇建设公司工程款，故依法诉至法院，望判如所请。 民发农业发展公司辩称，1.民发农业发展公司对工程造价的认定没有意见，根据已经生效的民事判决，民发农业发展公司已支付工程款1627.5677万元，为此民发农业发展公司仅需支付剩余的工程款1580236元；2.对于现场遗留材料造价没有异议，民发农业发展公司愿意支付；3.关于地下室人防防护设备，翔宇建设公司仅完成了门框安装工作，鉴定意见书认定翔宇建设公司仅完成了部分工作量，按人防防护设备价格的25%作出鉴定结论符合事实，该部分的工程款已列为工程造价，翔宇建设公司认为计费至合同价的60%没有事实依据；4.关于渣土处置费，翔宇建设公司没有提供该项目的签证，不能证明有渣土处置的事实，另外根据评估机构的意见翔宇建设公司提供的发票上没有注明工程名称，不能证明用于涉案工程，同时翔宇建设公司在上次庭审中并未提供这方面证据进行质证，因此翔宇建设公司该项请求没有事实和法律依据；5.关于人工费调整，民发农业发展公司与翔宇建设公司于2013年8月8日签订的补充协议第9条第1款明确约定，人工费调整执行安庆市建设工程造价按管理站文件，该约定是双方当事人真实意思表示，翔宇建设公司要求调整人工费没有法律依据；6.关于地下室排水照明，地下室排水照明本来就属于翔宇建设公司施工范畴，属于建筑成本，所产生的费用不能另行计算；7.翔宇建设公司变更诉求中的第二项诉讼请求没有法律和事实依据，大观区人民法院（2016）皖0803民初1347号民事判决书认定翔宇建设公司在涉案工程未完成时就停止施工，并认为双方签订的协议无法继续履行，翔宇建设公司后期未履行是因自己的违约行为造成的，翔宇建设公司要求支付合同未履行的损失没有事实和法律依据；8.在涉案工程未验收合格前翔宇建设公司要求民发农业发展公司支付工程款没有法律依据，根据合同法第279条规定，建设工程竣工后要进行工程验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付工程款。因此在工程未验收合格前，翔宇建设公司要求民发农业发展公司支付工程款既不符合法律规定也不符合合同约定。2020年4月17日民发农业发展公司发函要求翔宇建设公司移交竣工验收材料，但翔宇建设公司至今未提交验收材料，以致工程无法验收，翔宇建设公司要求支付工程款的条件尚未成就；9.本案纠纷是因翔宇建设公司违约造成的，因此本案的鉴定费、诉讼费等费用应由翔宇建设公司承担，翔宇建设公司要求支付律师费没有任何法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对翔宇建设公司提交的1.《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》、《关于民发大厦工程施工合同补充协议》,2.安庆市民发农业发展有限公司会议纪要、关于请求变更民发大厦工程外墙立面颜色的报告、安庆市城乡规划局关于民发大厦调整外墙色彩的《函》,3.（2016）皖安宜公证字第4887号公证书、2019年8月12日（2019）皖0803民初376、1495号案件开庭笔录、情况说明7份,4.(2019)皖0803民初1347号民事判决书，5.皖中信工咨鉴字（2019）123号，民发大厦已完工程及现场遗留材料工程造价鉴定意见书，6.安徽省人防防护设备安装工程合同，7.鉴定费收据；民发农业发展公司提交的1.营业执照、法人代表证明书，2.《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》，3.(2019)皖0803民初1347号民事判决书；当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对翔宇建设公司提交的渣土费票据、情况说明、土方工程合同、授权委托书、证明、收条、民法大厦土方工程款网上转账汇款电子回单各一份，民发农业发展公司对真实性提出异议，因渣土费票据系复印件，且无其他证据佐证，故对该组证据不予确认。翔宇建设公司提交的地下室排水照明工程建设工程取费表、直接费计算表、建设材料价差计算表各一份，民发农业发展公司提出系翔宇建设公司单方提供的证据，因该组证据均系翔宇建设公司自行出具，无其他证据佐证，故对民发农业发展公司的该质证意见予以采纳，对该组证据不予确认。民发农业发展公司提交的移交验收资料函及快递，翔宇建设公司对真实性不予确认，但民发农业发展公司提交的快递单原件能证实民发农业发展公司向翔宇建设公司提出移交工程资料的函。 根据审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2013年8月5日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《建设工程施工合同》，约定民发农业发展公司将“民发大厦”工程发包给翔宇建设公司承建，工程内容和承包范围为施工图纸范围（土建、水、电、卫及装饰装修），合同工期为总日历天数360天，计划开工时期为2013年8月10日，计划竣工日期为2014年8月9日，工程质量为合格，签约合同价为20751104.37元。 2013年8月8日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《民发大厦工程施工合同补充协议》，约定建设规模概算约2500万元，合同价款23599120.95元（中标价），工程总价款（最终价款）按实结算。翔宇建设公司为工程施工总承包单位，包工包料。工期为360天，开工时间以民发农业发展公司或监理工程师开工令为准。双方同时约定，翔宇建设公司每提前一天竣工，民发农业发展公司将给予工程总价款的万分之二的奖金，因翔宇建设公司责任造成工程不能按合同工期竣工的，每延期一天翔宇建设公司将承担工程总价款的万分之二的违约金，并承担因此延期增加的监理、跟踪审计等相关费用，违约金由民发农业发展公司在翔宇建设公司的合同价款中扣除。双方约定支付工程款的方式为按工程进度付款，翔宇建设公司每完成相应付款节点工程量，经相关部门验收合格后，报工程进度款，民发农业发展公司3天内支付当期的工程进度款，若不能按时支付，每延期一天，民发农业发展公司按当期应付工程款的万分之五承担延期违约金；人工费调整执行安庆市建设工程造价管理站文件建价[2011]18号文，人工费工日单价按57元/日计算；具体付款节点为地下人防完成付中标价的10%，四层砼结束付中标价的10%，主体封顶后付中标价的10%，主体验收结束付中标价的10%，内墙粉刷结束付中标价的15%，外墙装饰完成付中标价的15%，工程竣工验收合格付中标价的10%，待工程结算审计后付至工程总价款的95%，余款作为质量保修金，期满后一次性返还且不计息。 2013年9月25日民发农业发展公司发出开工令，翔宇建设公司随后进驻施工。民发农业发展公司依协议约定，分段支付给翔宇建设公司工程款。2015年6月12日，民发农业发展公司与翔宇建设公司签订《关于民发大厦工程施工合同补充协议》，约定只要民发农业发展公司分期拨付第六次工程款，翔宇建设公司保证民发大厦工程于2015年9月30日前竣工验收；民发农业发展公司未按约定拨付工程款，民发农业发展公司每天按当期应付工程款的千分之一承担延期违约金；翔宇建设公司未按约定时间节点完成工程量，翔宇建设公司每天按当期工程款的千分之一承担违约金。民发农业发展公司依补充协议约定，支付给翔宇建设公司第六次工程款，截至2015年11月11日，含基坑支护工程款39.5677万元，民发农业发展公司共支付翔宇建设公司工程款1627.5677万元。 2015年8月10日，民发农业发展公司向安庆市规划局申请变更民发大厦外墙立面颜色，2015年8月20日，安庆市规划局出函许可变更。2016年1月后，因翔宇建设公司未能完成工程，并且停止施工，由此产生纠纷,2016年7月12日，民发农业发展公司诉至法院，要求解除民发农业发展公司与翔宇建设公司签订的《建设工程施工合同》和《民发大厦工程施工合同补充协议》并要求翔宇建设公司自合同解除时立即从施工现场清理、撤离和进行工程移交工作，2017年9月21日，安庆市大观区法院作出（2016）皖0803民初1347号民事判决，判决1.解除原告民发农业发展公司与翔宇建设公司签订的《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》；2.被告翔宇建设公司自本判决生效后一个月内从施工现场清理、撤离；并向原告民发农业发展公司进行工程移交工作；3.驳回原告民发农业发展公司的其他诉讼请求。 2017年5月15日，翔宇建设公司诉至法院要求民发农业发展公司支付工程款及违约金，2017年8月25日，翔宇建设公司申请对“民发大厦”工程造价进行鉴定，2017年11月10日，我院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对上述鉴定事项进行鉴定，2018年5月17日，翔宇建设公司补充申请对“民发大厦”工程现场遗留的石材、镀锌钢管、镀锌角钢、已制作的消防喷淋支管、通风管道等材料的造价进行鉴定，当日，我院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对上述鉴定事项进行鉴定。2018年7月12日、7月25日、11月22日，安徽中信工程咨询有限责任公司多次出函催促翔宇建设公司尽快支付鉴定费用。翔宇建设公司分别于2018年9月6日、2018年12月14日撤回诉讼。2019年1月15日，翔宇建设公司再次诉至法院要求民发农业发展公司支付工程款及违约金[案号为（2019）皖0803民初376号]。2019年5月23日，民发农业发展公司诉至法院要求翔宇建设公司支付违约金[案号为（2019）皖0803民初1495号]。 2019年12月13日，安徽中信工程咨询有限责任公司向本院出具皖中信工咨鉴字（2019）123号《民发大厦已完工程及现场遗留材料造价鉴定意见书》，民发大厦已完工程及现场遗留材料造价经鉴定为：1.民发大厦已完工程造价：17855912.63元；2.现场遗留材料造价：300250.16元；并说明基坑支护不在此鉴定范围；渣土处置费无法判断是否为该项目所用，未予认定；合同约定的人工费为57元/工日，安庆市建设工程造价管理站发布的建价[2013]33号“关于贯彻执行调整建设工程定额人工费的通知”中说明“自2013年11月1日起人工费单价执行68元/工日”，合计人工费调整734248.42元，鉴定系按合同约定计算，未将调整的人工费计入造价，由法院在审理时参考，翔宇建设公司支付鉴定费22万元。本案重新审理时，翔宇建设公司变更诉讼请求，并明确第一项诉讼请求中3709968.21元的组成为还需支付的工程款1975912.63元、现场遗留材料300250.16元、地下室人防防护设备134337元、渣土处置费78750元、人工费调整734248.42元、地下室排水照明486470元；第二项诉讼请求的依据为损失按照总造价的1.5%应当给予的振风杯的奖励。 另查，民发农业发展公司已支付工程款1627.5677万元，该款包括基坑支护工程款39.5677万元。翔宇建设公司现已将已做工程移交给民发农业发展公司。 本案在审理过程中，经原告翔宇建设公司的申请，本院作出（2019）皖0803民初376号保全裁定，裁定立即冻结被告民发农业发展公司银行存款120万元或查封、扣押等值财产。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民发农业发展公司与翔宇建设公司签订的《建设工程施工合同》、《民发大厦工程施工合同补充协议》和《关于民发大厦工程施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。本案中翔宇建设公司未能完成全部工程，但已将已完成的工程予以移交，民发农业发展公司应支付已完成部分的工程款。依据鉴定意见书，民发大厦已完工程造价为17855912.63元，但不包含基坑支护工程款，而民发农业发展公司已支付的1627.5677万元包括基坑支护工程款39.5677万元，故工程款民发农业发展公司还应支付1975912.63元；翔宇建设公司要求人工费调整734248.42元，人工费用是工程建设的必要支出费用，因安庆市建设工程造价管理站发布的建价[2013]33号“关于贯彻执行调整建设工程定额人工费的通知”中说明“自2013年11月1日起人工费单价执行68元/工日”，涉案工程的施工均在2013年以后，人工费用应按安庆市建设工程造价管理站发布的建价[2013]33号文件执行，故该人工费调整734248.42元应计入造价；由此民发农业发展公司应支付的工程款为2710161.05元，按合同约定需保留质量保证金，故民发农业发展公司应支付95%工程款，即2574653元。现场遗留材料造价为300250.16元，该材料均交付民发农业发展公司，该材料款民发农业发展公司应当支付；地下室人防防护设备工程款项，鉴定报告已包含完成的部分工程款，因翔宇建设公司未能按期完成合同，故不能要求民发农业发展公司按合同约定的比例支付工程款，故对翔宇建设公司要求的地下室人防防护设备134337元不予支持；翔宇建设公司要求的渣土处置费78750元、地下室排水照明486470元均未能提供证据证实其主张，故对该部分不予支持。综上合计民发农业发展公司应当支付翔宇建设公司2874903.16元。因民发农业发展公司按合同约定进度支付了工程款，翔宇建设公司未依合同完成工程，双方解除了合同，并将工程交接，民发农业发展公司并非拖延支付工程款，故对翔宇建设公司提出支付利息的诉讼请求，不予支持。翔宇建设公司提出要求按照总造价的1.5%应当给予的振风杯的奖励计算损失，因翔宇建设公司未依合同完成工程，故该项诉讼请求不予支持。对翔宇建设公司要求支付律师费，因合同中未约定，本院不予支持。鉴定费是翔宇建设公司为确定其完成的工程造价所支出的必要的、合理的费用，属诉讼费用范畴，本院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安庆市民发农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告安庆市翔宇建设工程有限公司2874903.16元； 二、驳回原告安庆市翔宇建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39312元，保全费5000元，鉴定费22万元，合计264312元，由原告安庆市翔宇建设工程有限公司负担64312元，被告安庆市民发农业发展有限公司负担200000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  刘 萍 审 判 员  何晶晶 人民陪审员  宣立新 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  杨孝凤 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。