内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内08民终1255号   上诉人（原审被告）：开封黄河工程开发有限公司。   住所地：河南省开封市金明区汉兴路**。   法定代表人：吴某，董事长。   委托诉讼代理人：李某，公司员工。   委托诉讼代理人：王某1，河南盛意律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵某1。   委托诉讼代理人：朱某，巴彦淖尔市经济技术开发区法律服务所法律工作者。   原审被告：高某，现住内蒙古巴彦淖尔市。   委托诉讼代理人：赵某2，内蒙古金川律师事务所律师。   原审被告：袁某。   原审被告：河北省水利工程局。    住所地：河北省石家庄巿建设南大街**/div>   法定代表人：王某2，局长。   委托诉讼代理人：霍某，河北锦泽律师事务所律师。   上诉人开封黄河工程开发有限公司（下称开黄公司）因与被上诉人赵某1、原审被告高某、袁某、河北省水利工程局（下称冀水工局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初4530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人开黄公司的委托诉讼代理人王某1、李某，被上诉人赵某1及委托诉讼代理人朱某，原审被告高某的委托诉讼代理人赵某2，原审被告袁某，原审被告冀水工局的委托诉讼代理人霍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人开黄公司上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、依法裁定驳回被上诉人的起诉或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。3、依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实与理由：一、原审判决认定被上诉人是涉案工程的施工人没有任何依据。原审被告高某作为袁某的工人，作为涉案工程的结算人，庭审中已明确陈述，袁某并没有将工程转包给赵某1，且他出具的承诺书是为“济禹公司”出具的。被上诉人赵某1并不是涉案工程的施工人，他不具备诉讼主体资格。二、即使被上诉人是实际施工人，上诉人对其也不应当承担任何责任。上诉人中标涉案工程之后，与袁某签订了内部承包协议，将该工程发包给了袁某，由袁某具体施工。且上诉人已按照约定将工程款全部支付给了袁某。被上诉人与上诉人之间并不存在合同关系。即使袁某将部分工程分包给了被上诉人，上诉人也不应当对被上诉人承担任何责任，因为上诉人已不欠袁某工程款。所以，原审判决上诉人支付被上诉人膜袋工程款516950.82元及利息没有事实根据和法律依据。三、原审被告袁某作为承包人，当庭却否认与上诉人之间的发承包关系，否认与原审被告高某之间的关系，否认与涉案工程有关，意图阻止法院查明案件事实真相，为此，本案具有虚假诉讼嫌疑。综上理由，请二审法院依法撤销原审判决，并裁定驳回被上诉人的起诉或改判驳回被上诉入对上诉人的诉讼请求。   补充上诉理由：1、原审判决认定开黄公司与袁某之间是内部承包关系是错误的，应当是转包关系。2、原审判决认定高某出具承诺书的民事法律行为与开黄公司没有任何依据。3、原审判决未查清袁某与高某、济禹公司及赵某1之间法律关系。4、原审判决认定冀水工局中标的第九标段没有膜袋工程，即赵某1所诉的膜袋工程款是二标段的工程款证据不足。5、原审判决欠款数额516950.82元证据不足，因为高某就同一工程在同一天签署了两份金额不一样的承诺书，无法判断哪一份是高某的真实意思表示。所以即使认定欠款属实，也应当按照法律规定进行工程造价鉴定。   赵某1辩称：请求驳回上诉人的所有上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而且公正判决。1、原审认定开黄公司与袁某之间是内部承包关系，而且在一审时一审的上诉人向法庭提供了内部承包的相关证据，而且庭审时自认该工程以内部承包的形式承包给袁某。2、关于高某出具的承诺书，因高某是开黄公司以及袁某共同雇佣的，并且开黄公司将67万元的材料款打入高某本人的账户，该证据也是上诉人在一审时向法庭出示的，故足以证明高某的承诺书就是一种职务行为。3、关于高某与袁某、济禹公司与赵某1之间，因该膜袋工程是赵某1实际进行施工，完工后由该公司的高某给赵某1出具了二标段工程总收入单一份，另有两份承诺书。该两份承诺书是高某的真实意思表示，也是开黄公司的真实意思。4、关于冀水工局，因在高某给赵某1出具的两份承诺书中有冀水工局的字样，所以我方在起诉时将冀水工局列为被告，在查明事实时，我方已经做出了明确的表示。5、关于516950.82元，因总工程款为776950.82元，后支付了部分工程款，尚欠516950.82元。   原审被告高某辩称：关于赵某1出示的由我签名的《承诺书》一事，我作出如下说明：当初系袁某挂靠在开封黄河工程开发有限公司名下从临河区国土资源局承包了案涉干召庙膜袋工程，北京思创监理有限公司系该工程的监理公司，赵春雷系北京思创监理有限公司负责该工程的总监理工程师，同时赵春雷又以内蒙古济禹公司的名义从袁某处分包了该膜袋工程，至于赵某1是否实际施工人，我不清楚，我也不认识赵某1。我是施工方（袁某）的工程技术人员，负责代表施工方处理与该工程有关的一部分业务，比如去找监理赵春雷计量、去临河区国土局签字、报账等等。因为当时赵春雷系总监理工程师，能够制约我方，同时赵春雷从我方分包了部分工程，2016年7月11日我找赵春雷在工程进度表上签字时，他正在临河区景观渠上施工，当时还有内蒙古济禹公司的副总张**在场，当时赵春雷打印出这份《承诺书》让我签字，否则就不给我方在工程进度表上签字，于是我就按照赵春雷的要求签署了这两份《承诺书》，承诺在临河区国土局给我方拨付了工程款以后，我方再给内蒙古济禹公司拨付，事情的经过就是这样。   原审被告袁某辩称：意见和一审一致。我只是参与，我和赵某1没有见过面，我只是参与过业务前期的招投标。我以前是干工程的，没有和开封黄河公司之间的利益分配。   原审被告冀水工局辩称：上诉人补充的第四点没有任何依据。一审原告起诉的工程与我单位无关。一审起诉的是二标段的工程，我单位是九标段，一审法院已经查明事实，并且一审原告当庭变更了诉讼请求，只要求开黄公司承担责任，把冀水工局已经去除了。冀水工局的要求是请求法院判决冀水工局不承担责任。   赵某1的一审诉讼请求：请求判令开黄公司给付工程款516950.82元，并承担利息（从2016年7月11日起至清款之日止，按年利率6%计息）。   一审法院认定事实：2012年3月28日，内蒙古自治区财政厅、内蒙古自治区国土资源厅联合发布内财建[2012]262号《关于下达2011年国家整体推进农村土地整治示范项目投资计划的通知》，该通知要求四个市的财政局、国土资源局执行内财建[2011]1493号文件精神，负责本辖区内重大工程项目的监督管理，强化承担单位项目工程的监理工作；旗县（区）为重大工程项目实施责任主体……项目资金必须专款专用……项目竣工验收工作由自治区国土资源厅负责，项目组织实施单位要及时向国土资源厅提出验收申请……。该通知附件包含2001年国家整体推进农村土地整治示范项目投资计划汇总表，其中涉及临河区子项目4个，承担单位为国土资源临河分局。2012年6月15日，国土资源临河分局向被告开黄公司发出中标通知书（招标编号为TT-NMGTDZLL-12-SG-02），内容为：“……你方于2012年6月5日（投标日期）所递交的2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙等（2）个镇子项目施工第二标段（以下简称第二标段）投标文件，已被接受，被确定为中标人。中标价：5152202元，工期：365日历天。工程质量：符合国家及行业标准。项目经理：王燎原（姓名）……”   同年7月11日，国土资源临河分局与被告开黄公司签订《合同协议书》，内容为：“……1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。2、上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价5152202元。4、承包人项目经理：王燎原。5、工程质量符合国家及行业标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人应按照监理人指示开工，工期为335日历天。9、本协议书一式6份。合同甲方执4份，乙方执2份。10、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分……。”   同日，国土资源临河分局与被告开黄公司签订《补充协议》，内容为：“……二、混凝土预制板。渠道衬砌混凝土平板、肋型板和弧形板预制，须统一采用塑料模具。渠道衬砌封顶板采取自带沿板即肋型板铺设。三、影像资料。项目设计确需变更的，变更设计前要求施工单位将项目区实施前土地利用现状拍摄录像资料，隐蔽工程根据具体情况由施工单位留影像资料。四、质量保证金。根据《土地开发整理项目资金管理暂行办法》（国土资发[2000]282号）文件精神，预留工程施工费的20％作为质量保证金，工程竣工验收合格后，支付15％，剩余5％工程保修期（一年）满后工程质量符合标准时付清……”。   2013年7月17日高某向被告开黄公司出具670000元材料款借据。次日，被告开黄公司以转账形式向被告高某在中国工商银行股份有限公司巴彦淖尔车站支行开设的6222080613000022936账户支付670000元材料款。   2013年12月19日，开黄公司第二标段项目竣工结算中载明：“合同价：5152202元；结算价5399525.28元。”工程结算报告明：“……第二标段，中标价5152202元，于2013年5月28日外业全部完工。2013年9月10日通过了自治区国土资源厅专家组验收……我标段已完工工程量如下：……二、农田水利工程：……（2）膜袋渠前段2200米；（3）膜袋渠后段1452.74米……”2016年7月11日，被告高某向原告赵某1出具两份承诺书，内容分别为：“我公司（河北省水利工程局）高某郑重承诺2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙镇红丰村等（7）个村子项目第二标段项目部的工程款和保证金业主（国土资源临河分局）支付后全部付清济禹公司赵某1膜袋工程全部工程款（260000元，已支付部分以赵某1请款单为准）否则本人承担一切责任。”、“我公司（河北省水利工程局）高某郑重承诺2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙镇红丰村等（7）个村子项目第二标段项目部的工程款和保证金业主（国土资源局临河分局）支付后全部付清济禹公司赵某1膜袋工程全部工程款（512754元，已支付部分以赵某1请款单为准）否则本人承担一切责任。”两份承诺书中承诺人签字处均有“高某”签名字样。2017年11月6日，国土资源临河分局出具证明，内容为：“截至目前，我局已将2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙等（2）个镇子项目施工第二标段中标单位开封黄河工程开发有限公司的全部工程款（包括膜袋渠道工程款）结清。”   诉讼中，原告变更诉讼请求只要求被告开黄公司承担民事责任。被告冀水工局抗辩其中标施工的第九标段中无膜袋工程，已提供充分证据佐证，且原告已明确表示只要求被告开黄公司承担民事责任。被告高某自认其是给袁某打工的，被告袁某予以否认，但未能提供证据予以反驳；被告高某抗辩其系受胁迫情形下在承诺书中签字，未能提供证据佐证，其对承诺书的形成过程、来源、为何签字，以及不清楚2013年7月17日670000元材料款是否收到、不清楚6222080613000022936账号是否其本人账户等问题作出合理性解释说明。被告开黄公司抗辩案涉第二标段工程由被告袁某实施，并承担民事责任。被告袁某申请对上述内部承包协议书中俩处袁某签名、担保合同中俩处袁某签名及友通公司字样进行笔迹鉴定，但未在指定期限内向法庭提交书面鉴定申请书，视为放弃诉讼权利。被告高某未到庭参加诉讼，也未提交向原告全额支付工程款的有关证据，视为放弃诉讼权利；被告开黄公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。   一审法院认为，被告开黄公司中标第二标段施工项目后与被告袁某签订内部承包协议书、劳动合同等一系列合同，将第二标段工程以内部承包形式交于被告袁某施工，被告高某自认其为袁某打工，结合开黄公司提供的担保合同、高某借据、中国工商银行业务回单、被告高某辩称等内容来看，被告高某在第二标段施工过程中实际负责采购、结算等工作。被告高某否认其将第二标段膜袋工程转包予原告赵某1，但其自认原告赵某1持有的承诺书中“高某”字样系其签写，并未能就承诺书的形成过程及来源作出合理性解释说明，虽该承诺书中有“济禹公司”字样，但原告自认与济禹公司无关，承诺书由被告高某打印、签字，被告高某、袁某、开黄公司未能提供证据佐证应由“济禹公司”享有案涉工程款，应承担于己不利的法律后果，故被告高某出具承诺书的民事法律行为直接归责于被告开黄公司，原告诉讼请求成立，应由被告开黄公司承担支付原告516950.82元工程款的民事责任。   被告开黄公司抗辩应由被告袁某承担民事责任，鉴于内部承包协议仅约束开黄公司与袁某，对外无民事效力，故对被告开黄公司该项抗辩理由不予支持。   原告主张工程款利息，鉴于被告高某承诺书中承诺“业主（国土资源局临河分局）支付后全部付清”，原告未能提供证据佐证业主付款时间，故其主张利息应以国土资源临河分局出具证明之日，即2017年11月6日计付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，双方对欠付工程价款利息的计算标准没有约定，故被告应当从2017年11月6日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的一至五年期贷款利率即年利率4.75%计算逾期付款利息；自2019年8月21日起至付清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。   综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第（五）项、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第四条、最高人民法院《关于适用的司法解释》第九十条的规定，判决如下：被告开封黄河工程开发有限公司于本判决生效后七日内支付原告赵某1膜袋工程款516950.82元，并承担利息（从2017年11月6日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的一至五年期贷款利率即年利率4.75%计算逾期付款利息；自2019年8月21日起至付清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息）。案件受理费8970元，由被告开封黄河工程开发有限公司负担。   二审中，上诉人开黄公司提交了新证据。1、招标公告打印件一份，举证意图：涉案的二标段和九标段工程内容完全一样，九标段也有膜袋工程。2、提交袁某身份证复印件。举证意图：证明我们在一审中提交的内部承包协议等材料中袁某的签字是袁某本人签的。   被上诉人赵某1进行了质证：不属于新证据，是网上下载的，所以对该证据的真实性、举证意图均不认可。对于2号证据不清楚。   原审被告高某进行了质证：和本案没有关联性。对于2号证据不清楚。   原审被告袁某进行了质证：网上来源的不认可。对于2号证据，身份证是我的，有可能是我招投标的时候提供的，签名不一定是我写的，不认可。   原审被告冀水工局：网页的证据，没有公证，真实性不认可，正式的工程内容应当以河北水利局和业主签订的施工合同为准，合同中没有膜袋工程，和本案没有关系。对于2号证据和我方没关系。   被上诉人赵某1，原审被告高某，原审被告袁某，原审被告冀水工局未提交新证据。   该证据不能证明案件事实，本院不予采信。   本院认为，本案二审的争议焦点是：1、赵某1是否是实际的施工人。2、各方当事人之间的关系。3、开黄公司应否承担支付工程款的责任。4、本案欠款的数额如何认定。   根据一审查明的事实及在卷证据显示，高某自认其为袁某打工，结合开黄公司提供的担保合同、高某借据、中国工商银行业务回单、高某辩称等内容来看，高某在第二标段施工过程中实际负责采购、结算等工作。高某否认其将第二标段膜袋工程转包予赵某1，但其自认赵某1持有的承诺书中“高某”字样系其签写，并未能就承诺书的形成过程及来源作出合理性解释说明，虽该承诺书中有“济禹公司”字样，但赵某1自认与济禹公司无关，且承诺书中明确标明“已支付部分以赵某1请款单为准”，承诺书由高某签字，高某、袁某、开黄公司未能提供证据佐证应由“济禹公司”享有案涉工程款，应承担于己不利的法律后果，故赵某1确实实施了二标段的模袋工程，对于欠付工程款这一事实有高某出具的承诺书及开黄公司给高某打款可以明确欠款数额是事实。开黄公司与袁某签订的是“内部承包协议书”，对外责任应由开黄公司承担。开黄公司辩称其已经将工程款全部打入袁某账户，要求袁某承担支付责任，其可以另案起诉进行处理。另外，工程承包合同证实本案膜袋工程属于开黄公司承包的二标段工程，与河北省水利工程局没有关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8970元，由上诉人开封黄河工程开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 毛爱萍   审判员 杜 彬   审判员 罗一民   二○二○年九月二十三日   书记员 王力清