广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂12行终113号 上诉人（一审原告）牙桂伍，男，1976年7月21日出生，壮族，初中文化，农民，住广西天峨县。 委托代理人常亮，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）天峨县农业农村局，住所地：天峨县**镇城东路**。统一社会信用代码：11451222008075664E。 法定代表人杨殿维，局长。 委托代理人黄宝飞，该局渔业中队队长。 委托代理人班统义，天峨县法律事务中心法律工作者。 被上诉人（一审被告）天峨县向阳镇人民政府，，住所地：天峨县向阳镇向阳街统一社会信用代码：11451222008075832G。 法定代表人罗冬，镇长。 上诉人牙桂伍因与被上诉人天峨县农业农村局、天峨县向阳镇人民政府渔业行政强制一案，不服广西壮族自治区南丹县人民法院（2020）桂1221行初4号行政判决，于2020年7月5日向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人牙桂伍的委托代理人常亮，被上诉人天峨县农业农村局委托代理人黄宝飞、班统义，被上诉人天峨县向阳镇人民政府（以下简称：向阳镇政府）法定代表人罗冬到庭参加诉讼。本案已审理终结。 一审法院查明：原告从2014年起在龙滩××库区××柳河××段的水域 从事网箱养鱼，养殖面积为3492㎡，未取得政府部门颁发的《水域滩涂养殖证》。由于龙滩××库区的水质逐年下降，生态环境受到严重影响，中央环保部门要求地方政府依法进行环境整治，为此，2016年12月28日，广西壮族自治区委员会办公厅印发（2016）41号《广西壮族自治区关于中央环境保护督查反馈意见的整改方案的通知》，要求河池市开展龙滩库区内网箱养殖清理工作，2017年2月16日，河池市委办公室印发（2017）5号《河池市关于中央环境保护督查反馈意见的整改方案的通知》，要求河池市红水河沿岸县级党委政府采取强有力措施，清理龙滩库区网箱养殖，2018年5月2日，国家农业部向广西海洋和渔业厅、贵州省渔业局发出长渔函字（2018）32号《关于加强珠江上游红水河网箱养殖整治的函》，要求加强对红水河网箱养殖的整治工作，2018年5月20日，天峨县人民政府下达峨政通告（2018）2号《天峨县人民政府关于依法清理整治龙滩库区天峨辖区水面养殖网箱及相关设施的通告》，决定从2018年5月起整治天峨县境内水域养殖网箱。2017年3月，天峨县人民政府开展整治养殖网箱的工作，宣传、动员养殖户自行拆除养殖网箱，并对养殖户运输、销售水产品提供帮助，经工作后，有部分养殖户自行拆除了养殖网箱。2018年5月20日，天峨县人民政府发布峨政通告（2018）2号《通告》，并成立整治工作领导小组，强力推动养殖网箱整治工作，被告向阳政府根据县政府的部署，对镇辖区内的养殖户进行了整治宣传、动员工作。被告农业农村局对原告的养殖情况开展了调查、取证工作，原告对于其在龙滩××库区内无证养殖的事实无异议，但以未获得赔偿为由，拒绝自行拆除养殖设施。2018年8月14日，被告农业农村局作出《限期拆除事先告知书》，并于当日留置送达给原告，告知原告违法的事实、拟将受到的处罚、处罚的依据，以及陈述、申辩和听证的权利。2018年8月19日，被告农业农村局根据《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款的规定，作出峨渔牧限拆（2018）第013号《限期拆除决定书》，并于当日留置送达给原告，决定“限你在接到本决定书之日起3日内自行拆除该违法养殖设施。如在期限内不自行拆除上述违法养殖设施，本机关将依据《中华人民共和国行政强制法》 的规定依法拆除。”，并告知了申请行政复议和提起行政诉讼的权利和期限，2018年8月24日，被告农业农村局作出峨渔牧履催字（2018）029号《行政决定履行催告书》，并于当日留置送达给原告，对原告履行《限期拆除决定书》进行了催告，原告在规定的期限内未予履行。2018年8月29日，被告农业农村局作出峨渔牧代履决字（2018）023号《代履行决定书》，决定：由向阳政府代为履行拆除原告的养殖网箱。原告未在法律规定的期限内对《限期拆除决定书》申请行政复议和提起行政诉讼。2019年5月22日，被告农业农村局、被告向阳政府将原告位于龙滩××库区××柳河××3492㎡养殖网箱拆除。原告于2019年1月8日向被告农业农村局申请办理养殖证，至被告拆除其养殖网箱时，未获得政府部门颁发的《水域滩涂养殖证》。庭审中，原告对被拆除网箱中有鱼的事实主张，未能提供充分的证据证明。 一审判决认为，《中华人民共和国渔业法》第六条规定，国务院渔业行政主管部门主管全国的渔业工作，县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作，县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为；第四十四条规定，对违法的设施需要强制拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告农业农村局作为天峨县人民政府渔业行政主管部门，对原告在天峨县辖区内水域养殖的违法设施强制拆除，其行政执法主体资格合法。向阳政府是受委托实施强制拆除行为的组织，不是行政执法主体，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”的规定，原告将其作为共同被告进行诉讼不当，该院依法驳回。《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款规定“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。”，本案中，原告在未取得《水域滩涂养殖证》的情况下，在龙滩××库区水域从 事网箱养殖的行为，违反上述法律的规定，故被告农业农村局强制拆除行为认定事实清楚、证据充分。被告农业农村局在查明原告无证养殖的事实后，于2018年8月19日作出了《限期拆除决定书》，责令原告自行拆除违法设施，同时，告知了申请行政复议和提起行政诉讼的权利和期限，此后又作出了《行政决定履行催告书》，催告原告履行拆除义务，由于原告既未在法律规定的期限内对《限期拆除决定书》申请行政复议和提起行政诉讼，亦未履行拆除义务，被告于2019年5月22日根据《中华人民共和国行政强制法》的规定强制拆除其养殖设施，被告的行政行为程序合法、适用法律正确。原告关于天峨县人民政府长期以来一直支持和发展水域养殖产业，其从事网箱养殖是响应政府的号召并得到政府部门的默认许可，被告农业农村局怠于行使行政许可职权，导致其未能获得《水域滩涂养殖证》，故被告强制拆除行为不具合法性、合理性的诉讼意见，该院认为，当事人从事任何产业的经营活动，均须在法律规定的范围内进行，原告未取得《水域滩涂养殖证》从事网箱养殖的行为违反法律规定，同时，原告对于其从事网箱养殖得到了政府部门的默认许可的事实主张，未能提供充分的证据加以证明，另外，被告农业农村局是否存在怠于行使行政许可职权的行为，不属于本案的审理范围，故对原告的诉讼意见，不予采信。综上所述，向阳政府不是本案适格的被告。被告农业农村局行政执法主体资格合法，其强制拆除行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼理由不能成立，其要求确认被告农业农村局强制拆除行为违法的诉讼请求，无事实和法律依据，依法驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、驳回原告牙桂伍对天峨县向阳镇人民政府的起诉；二、驳回原告牙桂伍的诉讼请求。 上诉人牙桂伍上诉称，一、一审法院仅依据《中华人民共和国渔业法》第六条认定被上诉人天峨县农业农村局具有执法主体资格，遗漏对被上诉人是否具有强制执行权的审查，适用法律错误。《中华人民共和国渔业法》第四十八条规定，本法规定的行政处罚由县级以上人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构决定。本条所指之“决定”并非法律赋予了强制执行权，仅为决定权。《中华人民共和国 行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”根据上述规定，被上诉人天峨县农业农村局在没有法定强制执行权的情况下，应当申请人民法院强制执行。本案中被上诉人天峨县农业农村局直接实施了强制拆除行为，其执法行为缺乏法律依据。二、一审法院未对事实进行全面、实质审查，事实认定错误。按照执行的基本要求，行政机关强制拆除网箱时应当对其内养殖情况予以调查核实。若存有大量养殖鱼的情况下，拆除网箱必然导致鱼流入库区，给上诉人造成不可挽回的经济损失。另外，网箱的建造材料有浮筒、绳索、渔网、钢结构等，均是上诉人的合法财产。被上诉人的拆除行为直接导致了网箱下沉水底，大量不下沉物体浮于水面，一方面造成了安全隐患，另一方面直接导致上诉人无法回收再利用，客观上造成了经济损失。被上诉人执行拆除没有书面记录、音像记录，一审法院对此没有审查的情况下认定行政执行行为事实清楚，程序合法，不符合一审全面、实质审查的要求，也不符合行政最小伤害原则的要求。一审法院未对上诉人《水域滩涂养殖证》的取得障碍、信赖利益、行政过错、执行措施等根本原因进行实质审查，明显的优势证据拒不采信，属于事实认定错误。三、一审法院认定被上诉人行政决定行为程序合法主要证据不足、认定事实错误。1、从行政决定的送达程序看，被上诉人多数是留置送达，但送达回证缺少送达时间，更没有提供见证人的身份信息，无法确定是否存在利害关系，不具有证据资格。2、一审法院认定上诉人未在法定期限内对《限期拆除决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，明显错误。包括上诉人在内的行政相对人在法定期限针对《限期拆除决定书》向天峨县人民法院提起撤销上述决定的行政诉讼，天峨县人民法院在接受起诉材料后，要求上诉人等推选代表，因此仅受理了诉讼代表人李慈华、罗荣航（均是本系列案件的上诉人）提起的诉讼。被上诉人实施涉案拆除行为时，该案件尚在二审审理过程中，案号为(2019)桂12行终33号、(2019)桂12行终34号。四、一审法院认定被上诉人天峨县农业农村局行政强制执行程序合法，明显错误。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，被上诉人实施强制拆除行为的程序是催告 履行-作出强制执行决定-公告-依法强制拆除。1、本案中，被上诉人没有作出强制执行决定，不具备实施强制执行的前提，实施过程也不符合上述任何一项规定，严重侵害了上诉人的陈述申辩权和诉权。2、被上诉人提供的证据显示天峨县农业农村局决定由镇政府代履行，按照《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，怠于履行后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。本案中没有任何证据显示上诉人的养殖行为存在危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形。另外委托第三人代履行的前提是没有利害关系，依据峨办发﹝2018﹞46号文的规定，镇政府显然具有利害关系，不具有代履行的主体资格。3、《中华人民共和国行政强制法》第五十一条规定，代履行应当遵守下列规定：(四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。本案二被上诉人均没有作出执行决定，遑论在执行文书上签名或盖章。4、被上诉人实施强制执行行为不符合《广西壮族自治区应急管理行政执法全过程记录制度》及《广西壮族自治区应急管理行政执法公示制度》的规定，没有对执法过程采取文字记录和音像记录，致使上诉人举证困难或不能举证，程序严重违法。五、一审法院未提前告知设备损坏，致使庭审活动不能全程录音录像，审理程序不当。综上所述，一审法院遗漏争议焦点的审查、适用法律错误、事实认定不清、审理程序不当，上诉人依法提起上诉，请求：一、撤销一审法院作出的（2020)桂1221行初4号《行政判决书》，改判支持一审诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人天峨县农业农村局答辩称，一、一审判决认定被上诉人具有行政执法权、行政行为合法，事实清楚、适用法律正确。《中华人民共和国渔业法》第四十条第二条款规定：“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。”及第三款规定：“未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆 除养殖设施，可并处一万元以下罚款。”这是对上诉人作出限期拆除网箱养殖设施的法律依据。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的、行政机关可以依法强制拆除。”该法第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”该法第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行，当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”上诉人未经许可，未取得养殖证，擅自在河道上大面积搞网箱养殖，经县人民政府公告，被上诉人作出催告、限期拆除决定等行政行为后，仍不拆除养殖网箱，被上诉人及其所在的乡镇政府共同代履行，法律依据充分。二、一审判决认定上诉人诉请的鱼产品损失无事实依据,认定事实清楚。一审庭审阶段，上诉人及合并审理的十三个案的原告，均在法庭上认可：所有鱼苗都在2016年底2017年初投放养殖网箱，养殖周期为两年。而对上诉人网箱的清理是在2019年4月至5月，其所养殖的存鱼已到了应销售的期限。网箱清理没有影响存鱼的品质和价格。在2018年5月底到2019年初，县政府及有关部门为养殖户联系客户销售了所有的存鱼，市政府派员全程监督县政府对养殖户销售服务工作。所有的清理网箱均没有存鱼，全县的网箱清理工作，不存在割网放鱼的情形。三、被上诉人在网箱清理时，已尽可能减少上诉人的损失，程序合法。上诉人销售完存鱼后，没有及时清理网箱，网箱在河面上无人整理，对交通航道以及防洪抗汛带来隐患，县政府组织有关部门抽调人力、财力，雇请大马力拖船把网箱整体拖到岸边，由各养殖户清理可利用材料，清理工作没有收取各违法养殖户任何费用，还雇请人员车辆把不能利用的废材拉走，尽可能减少上诉人的损失，尽力做好人性化执法。 上诉人损失的仅仅是鱼网、绳索等自身不愿回收的部分。在拆除网箱过程中，绝大部分养殖户均同意并配合，只有个别人不同意，但经多方做思想动员工作后，也没有阻拦，不存在强制执行的行为。因此也没有搞现场录音录相，清理网箱程序合法。四、被上诉人有关行政法律文书送达程序合法。每次送达行政法律文书，上诉人均以不得补偿为由，拒绝签收，被上诉人只能釆取留置送达方式，在一审庭审时，上诉人均认可收到文书。五、网箱清理程序合法。由于清理网箱需要人力、物力、财力，聘请第三方代履行需要相当大的经费，履行的费用依法应由上诉人承担。为减轻上诉人的负担，县政府会议决定，由县乡工作队具体去实施清理行为，被上诉人已作出代履行文书送达上诉人，上诉人没有异议,代履行行为合法有效。综上所述，被上诉人作出的具体行政行为，认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，适用法律正确，实体处理适当，没有超越职权和滥用职权的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人向阳镇政府答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不是本案适格主体。因上诉人未取得政府部门颁发的《水域滩涂养殖证》，在龙滩库区内进行渔业养殖，其行为违反了我国《渔业法》的规定；天峨县农业农村局依据已经查明的事实，于2018年8月19日向上诉人作出了峨渔牧限拆（2018)第013号《限期拆除决定书》，要求上诉人在法定期限内自行拆除违法养殖设施，如不在期限内自行拆除的，天峨县农业农村局将依法拆除。上诉人经催告后未履行拆除义务，2018年8月29日，天峨县农业农村局依据我国《行政强制法》第五十条的规定，作出峨渔牧代履决字（2018)023号《代履行决定书》，决定由被上诉人代为履行拆除上诉人的养殖网箱。2019年5月22日，被上诉人协助天峨县农业农村局开展执法活动前，对上诉人再次进行思想动员，上诉人主动销售网箱存鱼后，在工作组的协助下，上诉人主动拆除网箱，被上诉人始终未采取任何强制性拆除措施。被上诉人是受天峨县农业农村局实施拆除行为的组织，并非行政执法主体，且代履行 的方式符合我国《行政强制法》的有关规定，上诉人将被上诉人作为本案的共同被告，明显不当，一审法院驳回上诉人对被上诉人的起诉，认定事实清楚，适用法律正确。综上，恳请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。据此，本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 本院认为，《中华人民共和国渔业法》第六条第一款规定：“国务院渔业行政主管部门主管全国的渔业工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。”及第四十条第二款规定：“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正、补办养殖证或者限期拆除养殖设施。”根据上述规定，被上诉人天峨县农业农村局（原天峨县水产畜牧兽医局）作为天峨县渔业行政主管部门，依法有权责令未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的当事人限期拆除养殖设施。依照《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）的规定，渔业行政主管部门根据《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款作出的“责令限期拆除”决定，其法律性质属于行政强制措施，而不是行政处罚。渔业行政主管部门在行政执法过程中可按照法律、法规的规定，自行实施该行政强制措施，无需按照《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定申请人民法院强制执行。本案中，上诉人未依法取得《水域滩涂养殖证》擅自在天峨县辖区内的龙滩库区水域从事网箱养殖生产，违反了我国渔业法的相关规定，且在天峨县农业农村局作出限期拆除决定后，上诉人未停止违法行为，亦未采取改正措施消除违法行为造成的危害后果。经天峨县农业农村局进行催告，上诉人在规定的期限内仍未履行相应的义务。因此，天峨县农业农村局为了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，依法实施行政强制措施，对上诉人的违法养殖设施进行拆除，并未违反法律法规的规定。在实施行政强制措施的过程中，天峨县农业农村局依法送达了《限期拆除决定书》、《行政决定履行催告书》、《代履行决定书》 等相关法律文书，并告知了申请行政复议和提起行政诉讼的权利和期限，在强制拆除上诉人的违法养殖设施前已充分保障了上诉人的合法权益，行政程序并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他公民直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，天峨县农业农村局作出涉案的限期拆除决定，组织实施被诉的强制拆除行为，是本案适格的被告。虽然天峨县农业农村局作出的《代履行决定书》，决定由向阳镇政府代履行本应由上诉人履行的自行拆除违法养殖设施的义务，但向阳镇政府并非作出行政行为的行政机关，不是本案适格被告。一审判决驳回上诉人对向阳镇政府的起诉，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张被上诉人没有强制执行权及强制拆除程序不合法的理由均不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的强制拆除行为明显不当且造成其存鱼等经济损失的问题，因无充分证据予以佐证，本院亦不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人牙桂伍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 申国毅 审 判 员 梁海亮 审 判 员 寇四清 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 杨素景 书 记 员 李祥铭 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。