山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8433号上诉人（原审原告）：季万平，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：毕科，山东金舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省金志房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：高咏，董事长。委托诉讼代理人：杜伟，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：甘延伟，男，汉族，住济南市。上诉人季万平因与被上诉人山东省金志房地产开发有限公司（以下简称金志公司）及原审第三人甘延伟商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季万平上诉请求：1.撤销一审判决，依法将案件发回重审或查清案件事实后改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案认定事实错误。本案中两被上诉人之间存有利害关系存在相互串通损害上诉人利益的可能。一审中虽提交了一系列的证据来证明涉案房屋已经交付，但首先，甘延伟是金志公司找来配合其工作的，其与金志公司之间存在利害关系，其提交的与开发商之间的交房手续，存在后补的可能性；其次，本案中金志公司一直拒绝承认其与上诉人之间签订过房屋买卖合同，认为上诉人持有的合同是伪造的，拒绝将房屋交付上诉人，却主动承认其与甘延伟之间的房屋买卖关系，同样是金志公司签订的房屋买卖合同为什么会出现这么大的反差。金志公司质疑上诉人买房子时没有支付收据上的款项，而甘延伟也没有提交相应的银行流水。正常的逻辑是两份合同都是真实的，开发商将房子交付给谁都免除不了对另一买受人的违约责任，金志公司却坚持将涉案房屋交付甘延伟，因此，可以推断，两被上诉人之间存在利害关系，不排除双方串通损害上诉人的利益。二、本案适用法律错误。1.本案中甘延伟没有实际占有涉案房屋，一个完全符合法律规定的交付应当是交付加实际占有使用。本案一审过程中，甘延伟虽然提交了一系列的交付手续，但是鉴于其与开发商存在利害关系的可能性，不能认定其真实性。一审中提交的报警记录等证据，恰恰能给证明上诉人与甘延伟之间存在关于该房屋使用的争议，而事实是上诉人一直占有使用涉案房屋，甘延伟虽然通过某种途径可能取得了开发商的交房手续，但是其并未实际占有使用该涉案房屋。2.本案中，上诉人与甘延伟都与金志公司签订了房屋买卖合同，而上诉人所签订的合同成立时间要早于甘延伟签订的合同，根据债权的优先性，应当认定上诉人的合同效力优于甘延伟所签订的合同。综上，本案在认定事实，适用法律上面都存在错误，因此应当发回重审或依法改判。金志公司辩称,我方与甘延伟签订的购房合同是真实存在的事实，主动承认是对于事实的正当表述，不承认与上诉人之间的房屋买卖合同是由于至今我司没有与上诉人产生过任何的交易往来，且亦没有存档与上诉人的房屋买卖合同、交易凭证和收取购房款项，作为涉案房屋的出卖方，我司对于交付房屋的认定是基于交付手续的办理和房屋钥匙的交付，在不动产交易行业惯例和习惯中也是如此认定。站在我司属有权出卖房屋出卖方角度考虑，上诉人不管通过何种途径进行占用，均为无权占用，法院对于我方与上诉人买卖合同效力的认定不影响我们正当权利的维护和对于事实的真实表述。甘延伟述称，同意金志公司的答辩意见，金志公司与我本人签订的合同合法有效，将涉案房屋交付于我也是正常程序。季万平向一审法院起诉请求：1.判令金志公司继续履行合同约定的交房义务；2.判令金志公司支付逾期交房违约金241703元（暂计至2018年12月31日，实际违约金计算至实际交付房屋之日止）；3.诉讼费用由金志公司承担。一审中，季万平明确第二项诉讼请求为：以946000元为基数，自2012年1月1日起至实际交付房屋之日止，按日万分之一计算。一审法院认定事实：2010年1月15日，季万平、金志公司签订《济南市商品房买卖合同》，载明：出卖人为金志公司；买受人为季万平。内容为：第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于济南市槐荫区槐荫街X号的地块的土地使用权。土地使用权证号为槐荫国用X号、槐荫国用X号。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名槐苑欣城，开发项目经营权证明号为济建开证许字第X号，建设工程规划许可证号为建字第X号，施工许可证号为X。第二条商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。商品房预售许可证号为X。第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目内容。楼号：X。该商品房的用途为住宅，属钢混结构，层高为2.8米，建筑层数地上17层，地下**。该商品房有阳台。该商品房合同约定建筑面积共172平方米。第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米5500元，金额946000元。第五条面积确认与面积差异处理。根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。第六条付款方式及期限。买受人按一次性付款方式付款。第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）。1.逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限。出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经竣工验收备案；2.该商品房经小区配套设施验收备案；3.该商品房经小区分期配套设施验收备案。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起日内告知买受人的；2.由于国家或地方政府的有关法律、法规或政策发生重大变化导致不能如期交付；3.因市政配套或市政工程引起的延误。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）。1.逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止。出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。合同另对规划、设计变更的约定（第十条）、交接（第十一条）、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷（第十二条）等内容进行了约定。该合同另有附件，包括附件一：房屋平面图；附件二：公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明；附件三：装饰、设备标准；附件四：合同补充协议。金志公司于合同签订当日向季万平出具收到涉案房产房款946000元的收据。2009年11月11日，甘延伟、金志公司签订《济南市商品房买卖合同》，载明：出卖人为金志公司；买受人为甘延伟。内容为：第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于济南市槐荫区槐荫街X号的地块的土地使用权。土地使用权证号为槐荫国用X号、槐荫国用X号。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名槐苑欣城，开发项目经营权证明号为济建开证许字第X号，建设工程规划许可证号为建字第X号，施工许可证号为X。第二条商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。商品房预售许可证号为X。第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目内容。楼号：X。该商品房的用途为住宅，属钢混结构，层高为2.8米，建筑层数地上14层，地下**。该商品房有阳台。该商品房合同约定建筑面积共143.96平方米。第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4800元，金额691008元。第五条面积确认与面积差异处理。根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。第六条付款方式及期限。买受人按一次性付款方式付款。第八条交付期限。出卖人应当在2010年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经竣工验收备案；2.该商品房经小区配套设施验收备案；3.该商品房经小区分期配套设施验收备案。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.由于国家或地方政府的有关法律、法规或政策发生重大变化导致不能如期交付；3.因市政配套或市政工程引起的延误。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）。1.逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止。出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。合同另对规划、设计变更的约定（第十条）、交接（第十一条）、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷（第十二条）等内容进行了约定。该合同另有附件，包括附件一：房屋平面图；附件二：公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明；附件三：装饰、设备标准；附件四：合同补充协议。金志公司于合同签订当日向甘延伟出具收到涉案房产房款691008元的收据。甘延伟与金志公司因双方原签订的《济南市商品房买卖合同》中约定甘延伟购买的X号房屋无法交付协商更换房屋，双方于2017年3月21日签订《济南市商品房买卖合同》，载明：出卖人为金志公司，法定代表人高咏；买受人为甘延伟。内容为：第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于济南市槐荫区槐荫街X号的地块的土地使用权。土地使用权证号为槐荫国用X号、槐荫国用（2006）第X号。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名槐苑居住小区，开发项目经营权证明号为济建开证许字第X号，建设工程规划许可证号为建字第X号，施工许可证号为X。第二条商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。商品房预售许可证号为济建开预许字第X号。第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目内容。楼号：X【复式层】：房号：X（复式）。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为2.8米，建筑层数地上18层，地下**。该商品房有阳台。该商品房合同约定建筑面积共171.76平方米。第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4800元，金额824448元。第五条面积确认与面积差异处理。根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。第六条付款方式及期限。1.一次性付款；首付柒拾万元，余款30天付清。第八条交付期限。出卖人应当在2018年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经竣工验收备案；2.该商品房经小区配套设施验收备案；3.该商品房经小区分期配套设施验收备案。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.由于国家或地方政府的有关法律、法规或政策发生重大变化导致不能如期交付；3.因市政配套或市政工程引起的延误。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）。1.逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止。出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。合同另对规划、设计变更的约定（第十条）、交接（第十一条）、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷（第十二条）等内容进行了约定。该合同另有附件，包括附件一：房屋平面图；附件二：公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明；附件三：装饰、设备标准；附件四：合同补充协议。2019年3月21日，金志公司向甘延伟出具收到X号房认筹订金691008元的收据。2019年4月1日，涉案X号房屋实测面积179.20平方米，单价4800元，房款860160元。2019年4月1日，金志公司向甘延伟出具收到X号复式房款169152元的收据。2019年4月1日，金志公司向甘延伟出具收到燃气费、暖气开户费、空调架款共计33529.20元的收据。2019年4月1日，济南大爱物业管理有限公司向甘延伟发放槐苑欣城业主服务手册，其中甘延伟签署《临时管理规约》承诺书，承诺其作为槐苑欣城X号房的买受人详细阅读大爱物业管理公司制定的《临时管理规约》，并遵守该规约。济南大爱物业管理有限公司与甘延伟还于当日签订了《前期物业服务协议》、《房屋装修管理服务协议》、《治安、消防协议书》，甘延伟交纳了装修押金、门禁、电费、垃圾清运费及2019年4月至10月期间的物业费。2019年4月1日，金志公司将涉案的槐苑欣城X号房产交付甘延伟。季万平陈述其在2018年6月就已对涉案房产进行装修，但金志公司表示未向其交房，金志公司、甘延伟认可在金志公司于2019年4月1日向甘延伟交付涉案房产前，涉案房产内有简单装修，2019年11月12日，甘延伟报警称其所住涉案房产被他人换锁入住，季万平陈述其现在涉案房产居住。经查，季万平与金志公司及甘延伟与金志公司于2017年3月21日签订的《商品房买卖合同》中涉及的房产系同一套房产。本案一审中，一审法院向季万平调查依据现有查明事实显示金志公司将涉案房产交付甘延伟，询问其是否变更诉讼请求。季万平表示坚持原诉讼请求。一审法院认为，季万平在本案中提出的诉讼请求为要求金志公司继续履行合同约定的交房义务、承担违约金，其所依据的是2010年1月15日签订的商品房买卖合同及2010年1月15日交款的收据。尽管金志公司在本案诉讼中一直否认与季万平签订商品房买卖合同、收取购房款等事实，并就合同及收据中的印章提出异议。但经鉴定，能够确认以上合同及收据中的印章均由金志公司曾经使用过。由此可以确认金志公司与季万平之间协商买卖房屋并签订合同、收取款项的事实。以上《济南市商品房买卖合同》的内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，双方在签订该合同时金志公司已经取得槐苑欣城X号楼的预售许可证，因此该合同合法有效。在合同签订后，季万平也交纳了购房款项。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。按《济南市商品房买卖合同》的约定，季万平的主要义务是向金志公司交纳购房款，金志公司的主要义务是向季万平交付槐苑欣城X号商品房。且按该合同约定，金志公司的交付时间应为2011年12月31日前，但时至今日以上房屋一直未予交付，金志公司逾期交付的行为已构成违约。关于该项违约责任，在合同中进行了约定，季万平也依据约定要求金志公司承担违约金，季万平的该项诉讼请求有合同约定为依据，一审法院予以支持，但因季万平主张违约金计算截止至实际交付房屋时止，而季万平与金志公司签订的商品房买卖合同是否能继续履行还需查看第三人甘延伟与金志公司签订的商品房买卖合同及履行情况，故计算该违约金的截止日期待查明金志公司与第三人甘延伟间的商品房买卖合同情况后另行确定。季万平在本案诉讼中还要求金志公司继续履行合同约定的交付房屋义务，就其该项诉讼请求，一审法院已经说明交付房屋为金志公司的一项合同基本义务，季万平的该项诉讼请求有合同约定为依据。但从本案审理查明事实来看，实际上该涉案房屋存在着“一房两卖”情形，即金志公司将涉案房屋另行出卖给了第三人甘延伟。尽管季万平对甘延伟提供的证据持有异议，但甘延伟在本案诉讼中提供了购买合同、交款单据，足以认定甘延伟购买以上房屋的事实。需要指出，甘延伟提供的以上单据，虽然季万平提出异议，但金志公司予以认可并未提出异议。季万平主张甘延伟与金志公司之间的买卖行为无效，但该X号楼金志公司已经取得预售许可证，季万平不能提供证据证明金志公司与甘延伟买卖房屋存在着违反法律效力性强制性规定之处，因此金志公司与甘延伟之间买卖涉案房屋的行为同样应为有效。另依甘延伟在本案诉讼中提供的相关物业服务协议、物业费缴纳单据、缴纳水、电费、暖气开户费单据等，可以证明涉案房屋实际已由甘延伟接收、使用。而甘延伟接收、使用该房屋亦有合法依据。在此情形下，季万平再要求金志公司交付涉案房屋不具有可行性。本案诉讼中，经一审法院询问，季万平仍坚持该项诉讼请求，因此一审法院对其该诉讼请求不予支持。虽然季万平在金志公司向甘延伟交付涉案房前和交付后均进入涉案房产居住，但该居住行为并非金志公司直接向其交付所引起，不符合相关法律规定的交付情形，金志公司将涉案房产“一房两卖”造成季万平的损失，季万平可另行向金志公司主张。因金志公司无法继续履行其与季万平签订的商品房买卖合同中的交房义务，故季万平主张金志公司向其支付的逾期交房违约金应计算至本判决生效之日止。判决：一、山东省金志房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向季万平支付逾期交房的违约金，以购房款946000元为基数，按照每日万分之一的标准，自2012年1月1日起计算至本判决生效之日止；二、驳回季万平要求山东省金志房地产开发有限公司继续履行合同约定的向季万平交付“槐苑欣城”小区X号商品房的诉讼请求；三、驳回季万平其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5571元，由山东省金志房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，季万平与金志公司于2010年1月15日签订的商品房买卖合同、甘延伟与金志公司于2017年3月21日签订的商品房买卖合同，两份合同均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应依约履行合同义务。涉案两份商品房买卖合同所涉房屋系同一套房产，且季万平、甘延伟均要求履行合同，在此情形下，应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。本案中，金志公司与季万平商品房买卖合同订立后，又将该房屋出卖给甘延伟并签订购房合同，季万平与甘延伟均履行了各自的付款义务。对于季万平主张要求金志公司继续履行合同的请求，本院认为，季万平、金志公司、甘延伟均认可涉案房屋尚未办理产权登记，也未办理房屋所有权转移预告登记或合同备案手续，现季万平、甘延伟均主张对涉案房屋享有权利，金志公司认可将涉案房屋交付给甘延伟且该房屋现由甘延伟占有，并提供甘延伟缴纳购房款的收据、向甘延伟交付房屋的验收单、钥匙交付领用单等证据，甘延伟提供了与涉案房屋物业管理公司签订的物业服务协议、物业费缴纳单据、缴纳水电暖气开户费单据等证据，足以证实涉案房屋实际由甘延伟合法占有。季万平虽主张涉案房屋实际由其占有，但并未提供证据证实其办理了涉案房屋收房手续，金志公司亦不认可曾将涉案房屋交付季万平，因此即使季万平占有涉案房屋也无合法依据。季万平主张金志公司与甘延伟恶意串通，但并未提供有效证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，在甘延伟合法占有涉案房屋的情形下，季万平要求金志公司继续履行合同不具有履行可能性，一审法院对季万平要求金志公司继续履行合同约定的交房义务的请求不予支持并无不当，本院予以维持。金志公司与季万平签订涉案商品房买卖合同后，又将该房屋出卖给甘延伟并完成交付，导致其不能向季万平交付涉案房屋，季万平签订商品房买卖合同的目的无法实现，季万平可以请求解除涉案合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，一审法院在已经认定金志公司交房履行不能的情形下再适用涉案合同关于逾期交房违约条款判令金志公司承担逾期交房违约金不当，但鉴于金志公司对此并未提出上诉，本院不予审理。综上所述，季万平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5571元，由上诉人季万平负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二〇年九月二十四日书记员 朱俞颖