湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终221号上诉人（原审被告）：湖北铉龙城置业有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区马沧湖路********。法定代表人：徐胜勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王达理，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：新宏基建设集团有限公司。住所。住所地：湖北省孝感市孝**南大工业园**div>法定代表人：丁红星，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：龚先砦，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉向阳物贸发展有限公司。住所。住所地：湖北省武汉市汉阳区江堤乡向阳村马路湾特**div>法定代表人：杨俊峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人湖北铉龙城置业有限公司（以下简称铉龙城公司）、上诉人新宏基建设集团有限公司（以下简称新宏基公司）因与被上诉人武汉向阳物贸发展有限公司（以下简称向阳公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初4795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铉龙城公司的委托诉讼代理人王达理，上诉人新宏基公司的委托诉讼代理人龚先砦、被上诉人向阳公司的委托诉讼代理人张红兵、杨元斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铉龙城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回向阳公司全部诉讼请求。事实与理由：（一）原审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，认定《土地合作开发意向协议》系土地使用权转让合同，属于适用法律错误。1.《土地合作开发意向协议》并无国有土地使用权转让的合意和行为。《汉阳区江堤街工作委员会会议记录》明确各方是共同开发，合同履行过程中的土地使用权文件等都以向阳公司名义办理。2.双方协议是包含合资合作开发房地产以及租赁等多种法律关系在内的无名合同。双方共担风险，共享利润。向阳公司并非仅仅提供土地使用权，只收取固定利润而不承担开发经营风险。首先，向阳公司分得固定面积44820平方米的物业位置不固定，需另行签署协议约定，现无法确定具体价值，且并非所有权的约定，只是对物业的占有和收益的约定。根据《土地合作开发意向协议》第六条第二款约定，向阳公司可根据经营业绩取得部分租金。其次，《土地合作开发意向协议》第六条第一款约定地下可经营建筑面积，还需双方另行协商。最后，双方共担风险。根据《土地合作开发意向协议》第三条第一款第二项、第四条第三项、《土地合作开发补充协议（二）》第二条，向阳公司并非只需将土地使用权过户给铉龙城公司，而是要协助办理项目建设所需的各种手续、协调关系、按比例承担供电工程的费用等，一旦向阳公司未履行该义务，向阳公司同样要承担合作开发失败的不利后果。（2017）最高法民终400号判决中确认社会资本参与城中村改造合同系合作开发房地产合同，并非国有土地使用权转让合同关系。（二）原审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条认定案涉协议无效属于认定事实错误。案涉协议是各方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。1.向阳公司以协议出让的土地使用权作为投资与铉龙城公司签订的案涉协议无需政府批准。首先，案涉协议并非土地使用权转让合同。其次，案涉地块取得了《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《储备土地补偿开发协议书》《关于汉阳区江堤街向阳村集体经济组织改制等有关问题的批复》。所有手续合法，不存在法律及政策上的障碍。案涉土地权证正在办理中，是向阳公司怠于行使权利导致未取得土地使用权证。最后，根据武汉市人民政府[武政规（2016）1号]文件《市人民政府关于进一步加强土地供应管理促进节约集约用地的意见》第三条第七款规定，案涉土地不是划拨土地，也不应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于划拨土地需要有批准权的人民政府批准的规定。双方协议无需政府批准。根据该条规定，分配物业时只需按照有关规定补交国有土地出让金即可。2.江堤街办事处系汉阳区人民政府的派出机构，该办事处同意《土地合作开发意向协议》，2019年1月11日《武汉市汉阳区政府办公室文件处理单》证明汉阳区政府认可本案协议，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，应视为协议得到批准。3.案涉土地属于城中村改造项目，根据武政办（2009）36号、武政办（2009）37号、武政规（2016）1号文件，政府鼓励企业参与城中村改造，应视为政府批准。4.案涉协议的履行不会损害国家利益和公共利益。《土地合作开发意向协议》第三条第2款第2项明确约定了补缴土地出让金，双方并无规避法律规定及偷逃国家税款等损害国家利益和公共利益的行为。5.即使涉及国有划拨土地，未经主管部门的批准，并非无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》[（法（2019）254号）]第38条规定，批准后可以转化为有效合同。（三）向阳公司客观上能够办理土地使用权证却拒不办理，主张协议无效系恶意抗辩，严重违反诚信。从2013年签订案涉协议至今近7年，铉龙城公司积极履行合同义务，办理土地手续是向阳公司的合同义务，办理土地使用权证的客观条件早就成就，向阳公司不办理，导致项目停滞，现在房地产市场价格大幅上涨，向阳公司以自身违约，请求确认合同无效，构成权利滥用。铉龙城公司投入3亿多元，完成了3万余平方米的基础工程，原审错误判决不被纠正，将引发大量诉讼，影响社会稳定。在最高人民法院（2006）民一终字第57号判决中，最高人民法院认为，在转让方收取了受让方的土地出让金，不履行合同应尽义务，以自身违约造成未达过户条件抗辩合同无效，有违诚信，不应支持。在（2019）最高法民终347号案件中，最高人民法院认为，违约行为人恶意主动请求确认合同无效，违背合同无效制度的宗旨。（2016）最高法民申1196号案件中，在未经招投标将案涉工程交给他人承包后，以未经招投标程序主张合同无效有违诚信。（2018）最高法民终544号案件中，最高人民法院认为，在双方正常合作近十年后，某投资公司以合同未经过商务部门批准主张合同效力待定，违反诚信。（2018）豫民申9717号案件中，河南省高级人民法院认为，某公司在具备办理商品房预售许可证的情况下未办理，以此为由主张案涉房屋买卖合同无效，有违诚信，不应得到支持。新宏基公司上诉请求改判驳回向阳公司对新宏基公司的全部诉讼请求。事实与理由：同意铉龙城公司上诉意见，并补充如下：（一）一审法院认定案涉协议为土地使用权转让合同没有依据。1.向阳公司承担了一定的风险。向阳公司要协助办理项目用地规划许可证等相关手续，配合解决施工中出现的问题，协调关系，向阳公司承担供电工程30%的费用。2.向阳公司并没有收取固定收益，双方约定了分配比例，也是双方承担风险的比例。物业的建成时间与具体位置不固定，收益价值不固定，地下，地下经营面积的分配也未规定div>（二）一审法院认定案涉协议无效错误。案涉协议是各方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。向阳公司在具备办证条件下故意拖延办理案涉土地手续，不应影响双方签订的协议效力。（2018）最高法民申3059号案件中最高法对此类问题的观点是如果地方政府的规范性文件允许将产业用地（留用地）用于房地产开发，不能以未经批准否定土地使用权转让的效力。（三）2017年5月，铉龙城公司征得向阳公司同意，与新宏基公司签订《铉龙城合作开发协议》，新宏基公司已经投入7000多万用于项目开发，一审判决新宏基公司腾退没有依据。向阳公司针对铉龙城公司、新宏基公司的上诉辩称，（一）原审法院认定案涉协议为土地使用权转让合同事实依据和法律依据充分。1.协议约定向阳公司收取固定利益，不论建成面积多少，向阳公司收取固定面积的物业。地下。地下面积实际确定时当然也可以确定向阳公司收取固定面积条款是预约合同，在向阳公司分得房产的情况下签订。2.经营风险是铉龙城公司承担。根据协议，向阳公司的义务是提供土地使用权，不参与建设和经营，协助办理相关手续等是附随义务。即使该项目不能建成，损失也是铉龙城公司承担，向阳公司可以取得建成部分的建筑物。（二）原审认定案涉协议无效，适用法律正确。根据武政规（2016）1号文件第一条第二款第2项、第三条第七款第2项、第3项规定，集体经济组织产业用地，用于工业、商业等经营性建设的，属出让范围，必须办理出让手续。原审认定协议无效，适用法律正确。根据协议，本案转让的土地系划拨土地使用权，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，应认定协议无效，即使认定为合作开发房地产合同，由于案涉地块为划拨土地，依据该解释第十六条，仍然是无效合同。（三）上诉人铉龙城公司指责向阳公司违反诚信，是恶意构陷。项目停工的原因是铉龙城公司无力支付工程款、材料款等，并非未取得土地使用权证。铉龙城公司不具备开发能力，导致案涉项目成为烂尾工程，并且该公司与多个施工人签订合同，收取施工人保证金，导致项目欠下2.25亿元债务，导致农民工上访讨薪。综上，请求维持原审判决。向阳公司向一审法院起诉请求：1.依法确认向阳公司和铉龙城公司订立的《土地合作开发意向协议》《土地合作开发补充协议（一）》《土地合作开发补充协议（二）》无效；2.铉龙城公司立即返还位于武汉市汉阳区国××道与××湖路相交西南处37350平方米（价值3100万元）的“铉龙城”项目开发用地；3.铉龙城公司向向阳公司返还《建设项目选址意见书》选字第武规（阳）选[2014]32号和《建设用地规划许可证》地字第武规（阳）地[2015]12号原件；4.新宏基公司腾退出“铉龙城”项目开发用地的现场；5.诉讼费用由铉龙城公司承担。一审法院认定事实：向阳公司系武汉市汉阳区江堤街向阳村集体经济组织改制后的经济实体。铉龙城公司于2013年1月21日取得武汉市住房保障和房屋管理局颁发的《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》（武房开暂[2012]00554号），后该证书有效期延至2015年1月20日，铉龙城公司之后未办理正式资质证书。2013年2月6日，向阳公司与铉龙城公司签订《土地合作开发意向协议》，约定如下：一、合作开发项目。1.项目名称：合作开发项目名称为向阳铉龙城。2.项目功能及规模：向阳公司提供“城中村”改造产业用地，该地块位于汉阳区江堤街××（××道以西，三里民居以北），该宗土地面积为3.74公顷（56.02亩，计37349平方米），土地使用性质为商服用地，根据武汉市国土资源和规划局汉阳分局会议纪要（2012年11月7日第13期），容积率为4.5，拟建地上面积为16.8万平方米，其中商业建筑面积4.8万平方米，综合写字楼约6万平方米，五星级酒店约6万平方米，地下，地下停车场约5平方米（具体面积以规划部门确认为准）。二、合作模式。向阳公司以划拨商服用地使用权作为投资，确保不存在第三方争议和其他法律纠纷，铉龙城公司以该项目工程开发建设所需资金及相关费用作为投资，并全面负责组织实施该项目施工建设。三、双方共同组建成立向阳铉龙城筹建开发管理公司（注册在本区域内），开发建设管理本项目。公司成立前，双方共同组建建设指挥部，前期筹备阶段由向阳公司任组长，中后期建设阶段由铉龙城公司任组长。1.向阳公司应负责完成以下各项工作：⑴向阳公司提供本宗商服产业用地选址意见书。⑵按照武汉市“城中村”改造的有关文件精神及武汉市土地开发的有关政策，向阳公司应协助配合铉龙城公司办理所有土地权属登记用地规划许可证、建设施工许可证等相关手续。2.铉龙城公司应负责完成以下各项工作：⑴铉龙城公司负责完成开发建设施工一切手续，报政府主管部门审批后，所有涉及的相关审批资料需交付给向阳公司一份存档备案。⑵在完成前期工作的过程中，向阳公司、铉龙城公司应相互协助配合办理建设施工手续，所产生的费用（包括需补缴的土地出让金）由铉龙城公司承担。四、项目建设工程施工及管理。1.本项目建设工程施工由铉龙城公司负责，包括负责筛选、考核有资质、有业绩的合法建筑公司和监理公司参与本项目的建设，并按规定实行招投标选择。确定的施工、监理等单位须报向阳公司核查备案。2.本项目在办理完成相关建设手续具备开工条件后应立即开始施工建设，本项目建设周期定为48个月（即1460天，包括办理开发建设的一切手续的时间在内）。3.向阳公司有权监督工程进度与工程质量，同时向阳公司应全力配合铉龙城公司在项目建设施工过程中可能出现和需要的相关工作，积极协调村民及政府有关部门的关系，保证正常施工和治安秩序，确保项目顺利完成开发建设。4.铉龙城公司负责办理该项目中经向阳公司同意后可经营的部分建筑物，但必须符合政府的相关法律法规，向阳公司应协助配合铉龙城公司办理上述手续。5.铉龙城公司应确保本项目建设的施工安全，如在施工过程中发生重、特大或一切安全事故及工程质量问题，均由铉龙城公司承担全部相关法律和经济责任。五、物业交付。1.自正式开工建设之日起，根据开发进度计划及完成项目的全部工程建设（包括主体工程、公共设施与配套工程等工程施工计划），双方在正式合同中约定向阳公司有物业优先选择和交付时间要求。2.铉龙城公司应按协议约定建设标准及项目设计施工建设周期，确保工程质量，铉龙城公司正式交付房产时，应取得有关工程合格证明文件。3.合作开发物业竣工交付时，由铉龙城公司组织施工企业、设计单位及政府有关部门对本项目的质量及竣工验收。向阳公司予以配合。3.经双方同意，工程正式交付前，其风险责任由铉龙城公司承担，正式交付之后，有关房产的非因铉龙城公司在工程建设中过错的风险责任由房产的相关权利人承担。六、物业分配。1.本合作项目按地上建筑物面积进行分配，向阳公司有优先选择权，比例分配向阳公司按30%，铉龙城公司按70%（以建筑实测面积为准）。地下。地下可经营建筑面积划许可确认后另行商议双方分配比例。2.向阳公司将所占权益分配的房产物业，不出让、不转卖，全部转包给铉龙城公司经营管理。包租协议另行签订：按照每平方米26元/月的租金租给铉龙城公司，包租租金按年支付。即每年1月5号前给付当年租金。从起租第四年起，每年按1%递增包租租金。若铉龙城公司包租的房产（商业面积）对外出租的平均租金超过60元/㎡/月时（参考周边同类型租金），超出部分双方各按以上权益比例分成。若前三年铉龙城公司对外出租租金低于基础租金，铉龙城公司应按基础租金给付向阳公司包租租金，从起租第四年起，若铉龙城公司对外出租租金仍低于基础租金，铉龙城公司也应按基础租金付给向阳公司。3.铉龙城公司所分得的物业依法按政策范围内可对外经营，经营收益归铉龙城公司所有，向阳公司应给予相应的支持和配合。双方由于各自经营活动所产生的税费由各自承担。4.双方同意，按本协议收益分配确定的实物分配的合作项目物业的产权归属，双方于工程正式交付后共同到土地规划、房产等部门办理产权登记手续。双方同意依照有关规定自行承担办理上述手续时的税费。在办理上述手续时，若一方不履行义务，受到有关部门处罚或给另一方造成经济损失的，则由违约方承担相应的罚款，并赔偿另一方因此而蒙受的经济损失。5.项目建设期内，为了向阳公司股民的和谐稳定，向阳公司要求铉龙城公司先行预付包租租金，第一年预付600万元租金，第二年预付800万元租金，第三年预付1000万元租金。第四年预付1200万元租金，铉龙城公司所预付的租金按银行同期活期存款利息，从铉龙城公司起付租金给向阳公司时，全部抵扣。七、合同定金及建筑资金。1.本合作项目开发协议签订后，十五个工作日内铉龙城公司向向阳公司缴纳项目开发建设订金500万元。该订金在物业开业之日一年内无息退还铉龙城公司，因铉龙城公司无故毁约，该订金不予退还。如订金不按时到账，本合同自动解除。2.为了本项目建设的顺利完成，铉龙城公司在签订本协议之日后的三十个工作日内，在向阳公司所在地指定银行账户注入建设工程备用资金不低于人民币壹亿元，该款项专款专用，作为本项目建设的资金保证。确保该项目能正常建设，以利双方双控。八、违约责任。1.双方应自觉遵守本协议约定，不得擅自变更或解除本协议，除遇不可抗力外，各方如不履行或不完全履行本协议约定的义务，违约方应承担违约责任，并赔偿由此给守约方造成的全部损失。2.项目建设期内，铉龙城公司先行预付向阳公司包租租金，应在项目开工后一个月到位，逾期三个月未支付，则按银行当年同期贷款利率向向阳公司缴纳滞纳金。逾期六个月未缴付，本合同解除。并按应缴包租金的双倍赔偿。造成的损失由铉龙城公司承担。3.如铉龙城公司在四年的建设期或中途未完成所建建筑物，则视同铉龙城公司违约，已形成的建筑物无条件归向阳公司所有。九、项目要求。1.向阳公司确保土地使用权属清楚，无法律纠纷；及时出具或审核有关开发所需的应由向阳公司出具的文件。如因向阳公司的土地使用权产生法律纠纷导致铉龙城公司经济损失，铉龙城公司有权要求向阳公司给予赔偿。本协议签订生效后，向阳公司不得就上述地块的转让、改造、合作等与任何第三方签订合同或协议，不得设置第三者权益。2.铉龙城公司保证及时筹集项目所需资金，及时完成项目设计方案，按期开工建设，保证施工安全，保证工程质量。铉龙城公司保证正式交付全部房产时没有民事纠纷和财产纠纷，如正式交付后发生房产交付前即存在的民事纠纷和财务纠纷，由铉龙城公司承担全部责任。……该协议还对订金、保证金及违约责任等进行了约定。在签订该协议之前，武汉市汉阳区江堤街办事处就向阳公司与铉龙城公司签订前述协议进行了讨论。2013年12月26日，武汉市土地整理储备中心武汉新区分中心（合同甲方）与武汉市汉阳区江堤街向阳村民委员会（合同乙方）签订《储备土地开发补偿协议书》，约定：甲方将分别位于拦江堤路与远信路交叉口西北角和连通港路与文选路交叉口东北角，规划总用地面积暂定为166.95亩国有土地向乙方供应，储备开发补偿费为每亩41.8万元，总金额暂定为6978.51万元整，储备开发补偿费与甲方应付未付的征地补偿款作相应等额抵扣。后双方又于2019年1月25日签订《补充协议》，将储备开发补偿费标准调整为每亩29.8万元。2014年4月8日，向阳公司与铉龙城公司签订《土地合作开发补充协议（一）》，约定：向阳公司占铉龙城项目的物业，固定为按本项目容积率4.0的30%计算即44820平方米，不受今后容积率调整的影响。待本项目划拨土地证办好之日起开始计算建设周期，铉龙城公司支付履约保证金和预付收益金。办理本项目划拨土地证手续费用由向阳公司承担。2014年4月23日，向阳公司与铉龙城公司共同出具《特别说明》，载明由铉龙城公司代表双方负责本项目运作的具体工作，向阳公司承诺保证土地的合法性等，铉龙城公司承诺各项工作合法合规等。武汉市国土资源和规划局汉阳分局分别于2014年8月19日、2015年2月16日就位于汉阳区国××道与××湖路××西南处××向阳村产业项目（1号地块）向向阳公司颁发了选字第武规（阳）选[2014]32号《建设项目选址意见书》、地字、地字第武规地[2015]12号《建设用地规划许可证》。2014年9月22日，武汉市汉阳区发展和改革委员会作出《武汉市汉阳区发展和改革委员会关于向阳村产业项目（1号地块）核准的批复》，同意向阳公司实施向阳村产业项目（1号地块），项目总建筑面积8.6万平方米，其中，地上，地上建筑面积为5平方米，地下，地下建筑面积为3平方米。容积率1.91，建筑密度32.56%，绿化率31%。2015年5月21日，向阳公司与铉龙城公司签订《土地合作开发补充协议（二）》，约定：办理本项目划拨土地证手续及相关所有费用由铉龙城公司承担。本项目供电工程由向阳公司承担30%的费用，铉龙城公司承担70%的费用。2016年12月起，铉龙城公司曾分别与案外人武汉碧宇华康置业有限公司、碧桂园城市置业（武汉）有限公司签订合作协议，合作方式均为共同成立项目公司，铉龙城公司持股20%，案外人持股80%。铉龙城公司自述合作协议均未继续履行。2017年7月18日，铉龙城公司与新宏基公司签订《铉龙城项目合作开发协议》，约定由新宏基公司负责成立项目公司，对涉案项目地块进行开发，铉龙城公司对项目公司不持股，但享有项目公司利润25%的分红权，剩余75%的分红权由新宏基公司享有。该协议还约定铉龙城公司与向阳公司签订的《土地合作开发意向书》及相关补充协议中铉龙城公司应承担的权利义务在项目公司成立后由项目公司承继，完整履行；新宏基公司保证项目公司继续履行前述协议，代铉龙城公司履行权利义务；铉龙城公司负责协调向阳公司同意本协议及铉龙城公司与新宏基公司合作开发本项目，并在条件具备时签订三方协议，如向阳公司不同意，应由铉龙城公司承担违约责任等。一审法院向武汉市自然资源和规划局就向阳村产业项目（1号地块）是否作为国有划拨土地供地、该局是否行使案涉土地使用权的转让及出让手续的审批职能、是否接受报批及审批情况发函协查，该局复函称：一、关于产业用地是否作为国有划拨土地供地事宜。根据武汉市人民政府《关于进一步加强土地供应管理促进节约集约用地的通知》（武政规〔2016〕1号）第三条第七款：城中村改造产业用地村集体持有的原核定规模以内部分分摊用地，以划拨或者协议出让方式供地。但目前我市掌握的产业用地政策，产业用地不宜作为国有划拨土地供应。二、划拨土地使用权能否转让等事宜。根据法定职责，我局负责国有土地使用权划拨、出让、转让相关行政审批手续的办理。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令55号）要求，划拨土地使用权必须补办出让手续后，方可转让。因此，划拨土地使用权不可以直接转让。一审法院向武汉市自然资源和规划局汉阳分局就向阳公司是否取得了向阳村产业项目（1号地块）的国有土地使用权或其他权属发函协查，该局复函称：我局已向向阳公司颁发“向阳村产业项目（1号地块）”的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》，编号分别为选字第武规（阳）选[2014]32号、地字、地字第武规地[2015]12号，项目位于汉阳区国××道与××湖路相交处。上述“一书一证”明确了该地块的规划用地性质、用地范围等内容。截止2019年12月11日，向阳公司尚未办理该宗国有土地的供地手续，未取得“向阳村产业项目（1号地块）”的国有土地使用权。一审法院另查明，铉龙城公司目前实际完成了地基工程及正负零以下的地下工程，地上，地上工程仅建设有销售楼公司于2016年6月7日向铉龙城公司发函，要求铉龙城公司就项目开发工程全面停工，又于2017年5月11日向铉龙城公司发函，要求铉龙城公司于2017年6月30日前复工并签订正式项目开发合同。新宏基公司在实际接手案涉项目后，解决了部分工程债务等历史遗留问题。铉龙城公司、新宏基公司分别于2017年8月2日、2017年8月15日、2019年1月9日、2019年1月24日向汉阳区政府、江堤街办事处、向阳村等单位发出报告，汇报了工程进展情况、历史遗留问题特别是工程债务问题，并承诺投入足够资金及做好项目工程的稳定工作。一审法院又查明，武汉市人民政府办公厅曾颁布《市人民政府办公厅关于进一步加快城中村改造建设工作的意见》（武政办〔2009〕36号），武汉市人民政府曾颁布《武汉市人民政府关于进一步加快城中村和旧城改造等工作的通知》（武政〔2009〕37号）、《市人民政府关于进一步加强土地供应管理促进节约集约用地的通知》（武政规〔2016〕1号），积极引进各方主体参与城中村的改造建设，鼓励和吸引知名企业、重点项目投资落户，通过市场优化配置各种资源，多渠道、多模式吸纳社会各方资金参与城中村和旧城改造。一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：向阳公司与铉龙城公司订立的《土地合作开发意向协议》《土地合作开发补充协议（一）》《土地合作开发补充协议（二）》的法律性质及合同效力，以及如合同无效则相应的法律后果。向阳公司主张前述讼争协议名为合作开发协议，实为土地使用权转让合同。铉龙城公司主张双方共担开发风险、共享利润，且未转让土地使用权。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案是否属于前述司法解释规定的情形，即向阳公司作为提供土地使用权的当事人是否不承担经营风险，只收取固定利益，是对前述协议定性的主要审查标准。对此，一审法院认为，首先，本案中，讼争协议约定向阳公司取得固定为44820平方米物业，不受今后容积率调整的影响。前述司法解释中的固定利益，并不以金钱为限，一般还应包括房屋所有权，现向阳公司按约应取得固定面积的物业，应认定为收取固定利益。其次，对于是否承担经营风险，不应拘泥于合同是否具有明确的不承担经营风险的约定，而应以当事人双方权利义务的实质内容作为认定的依据。只要其权利义务实际表现为获取固定利益，而不承担合作风险，尽管合同中没有明确的不承担经营风险的约定，亦可作出转性认定。具体就本案而言，一方面，就双方约定的义务看，向阳公司的义务在于以案涉土地使用权作为投资、保证土地权属及配合铉龙城公司办理相关规划、许可手续等，同时还包括“配合铉龙城公司建设施工过程中可能出现和需要的相关工作，积极协调村民及政府有关部门的关系，保证正常施工和治安秩序，确保项目顺利完成开发建设”等附随义务，铉龙城公司的义务在于以开发建设资金及相关费用作为投资、负责完成开发建设施工手续、负责工程施工、交付物业及包租租金等。向阳公司的主要合同义务与作为土地所有权转让方的义务并无本质性差别，且在房地产建成后向阳公司可取得固定利益，而无需承担项目可能亏损的风险，同时铉龙城公司还须通过包租的方式保证向阳公司的租金收益，即便房屋不能建成，按照协议约定，已形成的建筑物也无条件归向阳公司所有，由此可见，向阳公司并未实际承担经营风险。最后，《土地合作开发补充协议（二）》中虽约定“本项目供电工程由向阳公司承担30%的费用，铉龙城公司承担70%的费用”，但该约定实质上是对前款约定中将本应由土地提供方向阳公司应承担的办理本项目划拨土地证手续及相关所有费用变更为铉龙城公司承担的相应对价，不影响前述对经营风险的认定。综上，一审法院认定向阳公司在讼争协议中不承担经营风险，只收取固定利益，讼争协议应认定为土地使用权转让合同。截至向阳公司起诉前以至本案审理中，向阳公司并未办理案涉国有土地的供地手续，也未取得案涉国有土地的土地使用权证书。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定及立法精神，结合案涉项目长期以来仍未建成的实际状况，一审法院认定向阳公司与铉龙城公司订立的《土地合作开发意向协议》《土地合作开发补充协议（一）》《土地合作开发补充协议（二）》应为无效，对向阳公司的相关诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，向阳公司要求铉龙城公司返还位于武汉市汉阳区国××道与××湖路相交西南处37350平方米的项目开发用地及返还《建设项目选址意见书》选字第武规（阳）选[2014]32号和《建设用地规划许可证》地字第武规（阳）地[2015]12号原件的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。新宏基公司与铉龙城公司签订《铉龙城项目合作开发协议》，约定由新宏基公司负责成立项目公司代铉龙城公司履行讼争协议的权利义务，后新宏基公司实际占有前述土地，在讼争协议无效的情况下，向阳公司要求新宏基公司腾退出“铉龙城”项目开发用地的诉讼请求，一审法院亦予以支持。另，就案涉无效后所涉及的其他财产返还及过错方赔偿损失问题，相关权利人可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认武汉向阳物贸发展有限公司和湖北铉龙城置业有限公司订立的《土地合作开发意向协议》《土地合作开发补充协议（一）》《土地合作开发补充协议（二）》无效；二、湖北铉龙城置业有限公司于判决生效之日起三十日内向武汉向阳物贸发展有限公司返还位于武汉市汉阳区国××道与××湖路相交西南处37350平方米的项目开发用地；三、湖北铉龙城置业有限公司于判决生效之日起三十日内向武汉向阳物贸发展有限公司返还《建设项目选址意见书》选字第武规（阳）选[2014]32号和《建设用地规划许可证》地字第武规（阳）地[2015]12号原件；四、新宏基建设集团有限公司于判决生效之日起三十日内腾退出位于武汉市汉阳区国××道与××湖路相交西南处37350平方米的项目开发用地。案件受理费196800元，由湖北铉龙城置业有限公司负担。本院查明，双方对一审查明事实无异议，本院依法予以确认。本院另查明，武政规（2016）1号文件第一条第（一）款第5项规定，“三旧改造”市级以上重点工程项目留置给村集体经济组织用于村集体经济发展的产业用地，可以划拨方式供地。第一条第（二）款规定：“明确国有土地出让范围。发挥市场在资源配置中的决定性作用，下列情形必须以招标、拍卖、挂牌方式出让土地：……2.集体经济组织产业用地经批准转让，用于工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性建设的……”第三条第（七）款是关于城中村改造产业项目规定。第三条第（七）款第1项规定：“村集体持有的原核定规模以内部分分摊用地，以划拨或协议出让方式供地……”第三条第（七）款第2项规定：“产业用地整体转让。依法规范改制后村集体经济组织盘活产业用地，经股东大会同意，产业用地可以公开方式出让。区分工业、其他等类型，分别按照成交价格的20%、50%核定政府土地收益。产业用地出让前，所在区人民政府应当审查村集体经济组织制定的原村民安置补偿方案和生活保障方案，并对方案落实情况实施监督检查，保障原村民的合法权益。”第三条第（七）款第3项规定：“村集体经济组织持有物业管理。产业用地划拨或协议出让的，应当供应给经区人民政府确认的村改制经济实体及其全资子公司，土地登记时备注“产业用地”产业用地经批准改变用途用于非商品住宅建设、仍由村集体组织持有，属划拨用地的，不补缴地价；属出让用地的，按照规定补缴政府土地收益差价部分。村集体经济组织持有的产业用地及地上建筑物确需转让的，应当按照规定办理土地出让手续；所在区人民政府负责审查村集体经济组织制订的原村民安置补偿方案和生活保障方案，并对方案落实情况实施监督检查，保障原村民的合法权益。”本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.向阳公司与铉龙城公司订立的《土地合作开发意向协议》《土地合作开发补充协议（一）》《土地合作开发补充协议（二）》的法律性质；2.案涉三个协议的合同效力；3.新宏基公司应否腾退。现评析如下：（一）向阳公司与铉龙城公司订立《土地合作开发意向协议》《土地合作开发补充协议（一）》《土地合作开发补充协议（二）》的法律性质关于案涉三份协议的性质，向阳公司主张名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。铉龙城公司和新宏基公司主张为合作开发房地产合同。本院认为，合同的性质不能仅依据合同名称确定，应以该合同约定的权利义务内容来确定。合作开发房地产合同应共享利润，共担风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条对此有明确规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该司法解释第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”该条规定中的固定利益可以体现为固定数额的货币，固定数量房屋的分配等。铉龙城公司和新宏基公司上诉主张向阳公司并非仅收取固定收益。理由有以下几点：1.向阳公司分得固定面积44820平方米的物业位置不固定，需另行签署协议约定，也无法确定具体价值。2.《土地合作开发意向协议》第六条第一款约定地下可经营建筑面积，还需双方另行协商。3.根据《土地合作开发意向协议》第六条第二款约定，向阳公司可根据经营业绩取得部分租金。对该上诉主张，本院认为，1.从合同内容来分析。首先，讼争协议约定向阳公司取得固定为44820平方米物业，不受今后容积率调整的影响，系明确的固定收益，双方还在《土地合作开发意向协议》第六条第4项约定实物分配的合作项目物业的产权归属，双方于工程正式交付后共同到土地规划、房产等部门办理产权登记手续。其次，向阳公司并不参与项目的经营管理。向阳公司分得固定面积44820平方米的物业内容位置不固定，需另行签署协议约定，不影响向阳公司获得固定收益、不承担风险的认定。第三，地下，地下面积另行协商方明确是在规划确认后另行商议双方分配比例，实际向阳公司也是取得固定收益，亦不能得出双方有亏损分担的意思表示。最后，《土地合作开发意向协议》第六条规定的物业出租也是明确无论铉龙城公司对外出租租金是否低于基础租金，均应按基础租金给付向阳公司租金，该条款亦系在固定收益基础上多获利益的分配，向阳公司并不承担项目经营亏损责任。2.从双方权利义务的实质内容来分析。根据协议的约定，向阳公司的义务是提供案涉土地使用权、保证土地权属，配合铉龙城公司办理相关规划、许可手续，配合铉龙城公司建设施工过程中可能出现和需要的相关工作，积极协调村民及政府有关部门的关系，保证正常施工和治安秩序，确保项目顺利完成开发建设。铉龙城公司义务是提供资金、负责完成开发建设施工手续、负责工程施工、交付物业及包租租金等。铉龙城公司主张，依据上述权利义务约定应认定双方为合资合作开发房地产合同关系。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在土地使用权转让合同关系中，依据诚实信用原则，向阳公司亦需履行上述协助义务，此系合同的附随义务。原审认定协议中向阳公司的上述合同义务与土地转让方的义务并无本质性差别，该认定并无不当。3.共担风险是合作开发房地产法律关系的本质特征之一，如果双方权利义务内容表明合作风险并非当事人共同承担，则其法律性质实质上非合作开发房地产。本案中，双方协议中没有向阳公司承担亏损风险的约定。《土地合作开发意向协议》第五条第四款规定，工程正式交付前，风险责任由铉龙城公司承担。房屋建成后，铉龙城公司还须通过包租的方式保证向阳公司的租金收益，即便房屋不能建成，按照《土地合作开发意向协议》第八条第3项约定，已形成的建筑物也无条件归向阳公司所有，由此可见，向阳公司并未实际承担合作经营风险。4.《土地合作开发补充协议（二）》中虽约定本项目供电工程由向阳公司承担30%的费用，铉龙城公司承担70%的费用，但双方在该协议中明确对补充协议一中第五条办理本项目划拨土地证手续费用由向阳公司承担变更为铉龙城公司承担，原审据此认定是办证费用承担方变更的相应对价，不影响向阳公司不承担经营风险，该认定并无不当。综上，原审认定向阳公司在讼争协议中不承担经营风险，只收取固定利益，讼争协议为土地使用权转让合同事实依据和法律依据充分。（二）三个协议的合同效力问题向阳公司获得本案土地开发是因该公司的前身向阳村的土地被征用，根据《关于汉阳区江堤街向阳村集体经济组织改制等有关问题的批复》《储备土地开发补偿协议书》等文件规定获得案涉土地，明确该土地性质为国有划拨土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”该条例第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”符合上述四个条件是划拨土地使用权转让的前提条件。符合上述四个条件，该土地实质上已经变为出让土地。《土地合作开发意向协议》第三条第2款第2项虽然明确约定了补缴土地出让金，但双方到本案一审判决均未办理案涉国有土地转让手续和补缴土地出让金。本案案涉协议签订时武政规[2016]1号文件尚未发布实施。铉龙城公司依据武政规[2016]1号文件第三条第（七）款第3项规定，认为分配合作开发物业时只需按照有关规定补交国有土地出让金即可，无需政府批准。本院认为，即使该规定适用于本案，该规定也明确了转让国有土地也要办理出让手续。该规定第一条第（二）款第2项也规定，集体经济组织产业用地经批准转让，用于工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性建设的，必须以招挂拍等方式出让土地。铉龙城公司上诉主张向阳公司以案涉土地使用权作为投资无需政府批准，该上诉理由不能成立。首先，案涉地块取得了《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》，系该项目开发不同环节的审批手续，不能据此得出可以不办理国有土地出让手续的结论。其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”国有出让土地应该由市、县人民政府土地管理部门作为出让方。铉龙城公司依据江堤街办事处同意双方《土地开发合作意向协议》，以及2019年1月11日在处理因停工导致的相关善后事宜过程中的《武汉市汉阳区政府办公室文件处理单》，主张该用地经过了有权机关的批准的理由不能成立。再次，案涉土地属于城中村改造项目，根据武政办[2009]36号、武政办[2009]37号、武政规[2016]1号文件，政府鼓励企业参与城中村改造，但相关主体亦应按照规定办理相关土地手续，不能从上述文件中得出案涉土地无须经过政府批准的结论。最后，《全国法院民商事审判工作会议纪要》[（法（2019）254号）]第38条规定的是合同需要经过报批，未经主管部门的批准，并非无效，是效力待定的合同。本案系该合同涉及的土地转让需要办理相关批准手续，两者并非同一法律关系，铉龙城该上诉理由亦不能成立。武汉市自然资源和规划局就案涉地块向一审法院复函称：目前我市掌握的产业用地政策，产业用地不宜作为国有划拨土地供应。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令55号）要求，划拨土地使用权必须补办出让手续后，方可转让。因此，划拨土地使用权不可以直接转让。武汉市自然资源和规划局汉阳分局向一审法院复函称：“向阳村产业项目（1号地块）”的《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》明确了该地块的规划用地性质、用地范围等内容。截止2019年12月11日，向阳公司尚未办理该宗国有土地的供地手续，未取得“向阳村产业项目（1号地块）”的国有土地使用权。根据上述两个回函可知，案涉地块应该作为国有出让土地转让，并履行相应报批手续，但截至本案审结，案涉地块未办理该转让手续。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”本案中，截至向阳公司起诉前，案涉土地仍未取得国有出让土地使用权证书，国有划拨土地的手续也没有办理，原审据此认定案涉合同无效并无不当。本院也注意到，由于合同效力的认定关系着财产流转秩序的稳定及当事人合法权益的保护。因此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条在合同效力认定上，给予了补救性的措施，即在当事人向人民法院起诉前，符合法律和行政法规规定的条件，则认定合同有效，以尽量尊重当事人的意思表示，不轻易认定合同无效，以促进合同履行和资源的有效利用。但在本案中，铉龙城公司与向阳公司2013年2月签订案涉协议，约定的建设周期是48个月。2016年6月7日向阳公司向铉龙城公司发函要求案涉项目停工时，铉龙城公司实际完成了地基工程及正负零以下的地下工程，地上，地上工程仅建设有销售楼16年12月起，铉龙城公司曾分别与案外人武汉碧宇华康置业有限公司、碧桂园城市置业（武汉）有限公司签订合作协议，上述合作协议均未履行。向阳公司又于2017年5月11日向铉龙城公司发函，要求铉龙城公司于2017年6月30日前复工并签订正式项目开发合同。2017年7月18日，铉龙城公司与新宏基公司签订《铉龙城项目合作开发协议》。新宏基公司在实际接手案涉项目后，解决了部分工程债务等历史遗留问题。铉龙城公司、新宏基公司分别于2017年8月2日、2017年8月15日、2019年1月9日、2019年1月24日向汉阳区政府、江堤街办事处、向阳村等单位发出报告，汇报了工程进展情况、历史遗留问题特别是工程债务问题，并承诺投入足够资金及做好项目工程的稳定工作。从上述事实可知，该项目因铉龙城公司资金的原因导致工程建设推进不力。铉龙城公司上诉主张系向阳公司拒不办理土地使用权证，导致项目停滞，但铉龙城公司并未提交证据证明。而且在双方相关土地手续未能办理完毕的情况下，项目已经在施工，因此该理由不能成立。双方《土地合作开发意向协议》第三条第一款第2项约定，向阳公司配合铉龙城公司所有土地权属登记用地规划许可证、建设施工许可证等相关手续，说明办理上述手续是双方相互协作完成的工作。案涉地块的开发现状也是原审法院认定《土地合作开发意向协议》《土地合作开发补充协议（一）》《土地合作开发补充协议（二）》无效的考量因素之一。铉龙城公司和新宏基公司在上诉材料中提及应当参照最高人民法院（2017）最高法民终400号、（2006）民一终字第57号、（2019）最高法民终347号、（2016）最高法民申1196号、（2018）最高法民终544号、（2018）最高法民申3059号、（2018）豫民申9717号等案件的处理意见。本院认为，上述案例均非最高人民法院公布的指导性案例。（2017）最高法民终400号案件中双方约定了利润分成，因此该案认定合同性质为合作开发房地产合同。（2018）最高法民申3059号案件认定的基本事实是当时广州市的政策是该产业用地（留用地）视为出让土地，与武汉市的政策并不相同，且该案系因与该地相连土地的规划变更问题引发，亦与本案案情不同。其余案例均是一方当事人有违诚信的情况下以合同违反其他法律强制性规定主张无效，法院未予支持。故相关裁判意见不具有普遍适用性。在本案中，铉龙城公司和新宏基公司均未举证证明系向阳公司在具备办理出让土地相关手续的情况下，恶意不办理导致案涉项目停工，因此上述案例的裁判观点不能适用于本案。（三）新宏基公司应否腾退《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，向阳公司要求铉龙城公司返还位于武汉市汉阳区国××道与××湖路相交西南处37350平方米项目开发用地的诉讼请求，具有事实和法律依据。新宏基公司与铉龙城公司签订《铉龙城项目合作开发协议》，约定由新宏基公司负责成立项目公司代铉龙城公司履行讼争协议的权利义务，后新宏基公司实际占有前述土地。在讼争协议无效的情况下，向阳公司提出新宏基公司腾退“铉龙城”项目开发用地的诉讼请求，一审法院判决新宏基公司腾退，事实和法律依据充足。铉龙城与新宏基公司在本案中抗辩合同有效，因此均未就合同无效后的赔偿问题提起反诉，故案涉协议无效后的缔约过失赔偿问题当事人可另行主张。综上所述，铉龙城公司和新宏基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196800元，由湖北铉龙城置业有限公司负担100000元、新宏基建设集团有限公司负担96800元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年九月二十五日法官助理戈凯书记员张本蕤