湖北省武汉市青山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0107刑初487号公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。被告人郑振平，男，1973年2月1日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，武汉康尔莱生物科技有限公司法定代表人，住湖北省天门市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月27日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年3月19日被逮捕，现羁押于武汉市青山区看守所。辩护人闵利芳，湖北陈重名律师事务所律师。被告人郑恒，男，1992年4月1日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化程度，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省天门市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现羁押于武汉市青山区看守所。辩护人陈文，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被告人郑稳（曾用名张稳），男，1995年7月18日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化程度，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省天门市,因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现羁押于武汉市青山区看守所。指定辩护人肖遥，湖北扬子律师事务所律师。被告人刘想平，女，1984年11月13日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化程度，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省天门市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，2020年8月25日由本院决定取保候审。指定辩护人陈程，湖北众启盛律师事务所律师。被告人沈韦，男，1990年8月17日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化程度，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住武汉市江汉区（户籍地湖北省钟祥市），因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，2020年9月10日由本院决定取保候审。辩护人张扬，湖北元本律师事务所律师。被告人陈建辉，男，1994年4月8日出生于湖北省宜昌市，汉族，中专文化程度，武汉康尔莱生物科技有限公司员工，住湖北省宜昌市长阳土家族自治县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，同年2月1日被逮捕，2020年9月10日由本院决定取保候审。指定辩护人尹伊婷，湖北扬子律师事务所律师。湖北省武汉市青山区人民检察院以武青检刑诉（2019）460号起诉书指控被告人郑振平、郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉犯诈骗罪，于2019年10月23日向本院提起公诉，因案件疑难复杂，本院于2019年12月7日转为适用普通程序审理。2019年2月19日因湖北省武汉市青山区人民检察院提出需要补充侦查，本院依法予以延期审理，于2020年3月18日恢复审理。同日因不能抗拒的原因本案中止审理，2020年4月13日恢复审理，2020年6月19日经湖北省武汉市中级人民法院批准延长审限三个月。2020年8月26日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，湖北省武汉市青山区人民检察院指派检察员郑新菊出庭支持公诉，被告人郑振平及其辩护人闵利芳、被告人郑恒及其辩护人陈文、被告人郑稳及其指定辩护人肖遥、被告人刘想平及其指定辩护人陈程、被告人沈韦及其辩护人张扬、被告人陈建辉及其指定辩护人尹伊婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖北省武汉市青山区人民检察院指控，2018年10月至2019年1月期间，被告人郑振平租赁武汉市硚口区利济医院4楼一办公楼为窝点，在网络上投放治疗男性疾病的广告，先后招募被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉为公司员工，利用电信网络实施诈骗活动。其中，被告人郑恒负责联系发货、对账、统计业绩、P图等工作，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉等人为销售员，使用公司提供的手机、电脑和微信号（微信昵称为中医补肾方），冒充利济医院医生、老师的身份，按照“话术”对被害人进行虚假问诊，夸大不及时治疗男性疾病的危害，谎称为被害人配置药方，吹嘘所卖“药品”的药效，诱使被害人高价购买中药配方颗粒和蛹虫草参杞片等产品。自2018年10月以来，共骗得被害人人民币681400元。其中，被告人郑稳的诈骗金额为116379元、被告人刘想平的诈骗金额为102200元、被告人沈韦的诈骗金额为80935元、被告人陈建辉的诈骗金额为87040元。庭审中，公诉机关认为对被害人赵某、谭某、毕某的被骗数额在起诉书中存在重复计算，应将重复计算的6940元予以扣减，故将诈骗的总金额变更为674460元，其中被告人郑稳的诈骗金额变更为114919元（116379-1460元）、被告人刘想平的诈骗金额变更为98520元（102200-3680元）、被告人沈韦的诈骗金额变更为79135元（80935-1800元）。公诉机关针对指控的事实，当庭宣读和出示了下列证据：1、破案、抓获经过、办案说明、身份材料、快递运单、话术、扣押决定书、扣押清单、企业登记信息表等书证；2、被害人涂某、林某等人的陈述；3、物证照片；4、微信聊天及转账记录截图；5、辨认笔录、扣押笔录；6、勘验检查笔录、数据光盘；7、证人张某2、孙某1等人的证言、对账单、京东快递单；8、六被告人的供述和辩解。公诉机关认为，被告人郑振平、郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，被告人郑振平、郑恒骗取他人财物数额特别巨大，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定进行处罚。被告人郑振平对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，但对指控的诈骗金额有异议，认为其于2018年11月26日才开始管理武汉康尔莱生物科技有限公司（以下简称康尔莱公司），诈骗的金额应从2018年11月26日开始计算。被告人郑振平的辩护人则提出：1、郑振平从2018年11月26日才开始管理康尔莱公司，应以2018年11月26日至2019年1月9日期间的销售额来认定被告人郑振平诈骗的数额，11月26日前的销售金额应予以扣减；2、被告人郑振平跟张某2应是一个整体实施犯罪行为，不应单独将郑振平等分案审理，导致张某2公司是否与郑振平结算尾款没有查清；3、本案中的参与者戴某应是主犯，部分被告人的工资在2018年11月26日前是由戴某发放的，应一并起诉；4、郑振平系初犯，到案后如实供述犯罪事实，具有坦白的从轻处罚情节，建议对其从轻或者减轻处罚。被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦对公诉机关指控的事实和罪名无异议，均无自行辩护意见。被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉的辩护人均提出：被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉系从犯，且具有坦白、认罪认罚、初犯的从轻处罚情节，建议对其从轻或者减轻处罚。经审理查明，2017年4月13日，被告人郑振平出资100000元设立了武汉康尔莱生物科技有限公司，并担任公司法定代表人，公司经营范围为生物制品技术研发、技术咨询、健康咨询、食品销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）等，不含医疗诊断和药品销售，公司经营地点原在武汉市江汉区京华国际第****（15）号房，2018年11月为了让被害人相信该公司具备医疗诊断的资格，被告人郑振平租赁武汉利济医院四楼一办公室作为康尔莱公司的办公地点。2018年8月至11月期间，被告人郑振平以2600元至5000元的工资及销售提成为条件，先后聘用被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉等人，使用其提供的手机、电脑和微信号（微信昵称为中医补肾方），于2018年10月至2019年1月期间，在网络上投放治疗男性疾病的广告，按照事先编好的“话术”内容，冒充利济医院医生、老师的身份，采取对被害人进行虚假问诊、夸大不及时治疗男性疾病的危害、谎称为被害人配置药方、吹嘘所卖“药品”的药效、以廉价中成药、保健食品冒充名贵中成药等手段，诱使被害人以每组产品1280-1380元的高价购买广东一方制药有限公司生产的“中药配方颗粒”和钟祥亿源生物科技有限公司生产的保健品“蛹虫草参杞片”等产品，骗取涂某、林某等200余名被害人支付的购“药”款，共计人民币674460元。其中，郑恒负责P图、联系发货、对账、统计业绩等工作，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉等人各自按照“话术”对被害人进行虚假问诊，推销“药品”。被告人郑稳销售“药品”的金额为114919元、被告人刘想平销售“药品”的金额为98520元、被告人沈韦销售“药品”的金额为79135元、被告人陈建辉销售“药品”的金额为87040元。本案在审理过程中，被告人郑恒的家属代其退出赃款10000元，被告人郑稳的家属代其退出赃款7000元，被告人沈韦退出赃款4000元，被告人陈建辉退出赃款6000元。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、武汉市公安局青山区分局（钢城分局）红钢城派出所出具的抓获、破案经过、办案说明、身份材料，证实被告人郑振平、郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉被抓获到案的情况、六名被告人均是具有完全刑事责任能力人。2、被害人涂某、林某等人的陈述、微信聊天记录、微信转账记录的截图，证实被害人在网络上看到治疗男性性功能的小广告，通过扫二维码与微信昵称为中药补肾方加为微信好友，中药补肾方自称是武汉利济医院医生，为其诊疗后以1200余元的价格向其销售中药配方颗粒和蛹虫草参杞片，服用后并没有疗效。3、企业登记信息表，证实康尔莱公司于2017年4月13日由被告人郑振平出资设立，郑振平系公司法定代表人，公司经营范围不含医疗诊断和药品销售。4、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实公安机关依法对被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉作案使用的电脑主机和手机进行了扣押，并进行了拍照。5、诈骗话术模板等书证，证实被告人在网络上冒充医生、老师为被害人虚假诊断、虚构“药品”成分，诱使被害人购买“药品”时所采取的话语模板。６、销售产品的物证照片、广东一方制药有限公司营业执照、药品生产许可证、销售送货单，钟祥亿源生物科技有限公司营业执照、食品生产许可证、钟祥益品堂保健品有限公司营业执照、食品生产许可证，湖北昌明药业有限公司营业执照、食品生产许可证、委托加工合同、产品购销合同、出库单、物证照片等，证实被告人销售的中药配方颗粒的原材料来自于广东一方制药有限公司，制药所使用的药材都是极为廉价的药材，并非珍贵中药，销售的“蛹虫草参杞片”属于食品，不具有男性疾病治疗功效，归元春膏、归元春片系保健品，非药品。７、被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉手机中的微信聊天及转账记录截图，证实被告人现场查获的手机里存有被告人与被害人的聊天记录以及被告人实施诈骗的经过。８、辨认笔录，证实被告人郑恒、郑稳等人辨认被告人郑振平是康尔莱公司的老板，定期从被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉的手机微信中收取被害人支付的定金。９、勘验检查笔录及数据光盘、手机检查笔录，证实公安机关对被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉所使用的电脑和手机进行了电子数据的提取，查获了诈骗话术、销售录单、快递发货记录表、微信聊天记录等材料，记录了各被告人实施诈骗的时间、所使用的手段、所销售的“药品”种类、价格、数量，收取的定金、还需收取的药款、发货状态、是否签收、支付药款以及被害人的基本信息等事实。10、京东运单信息、武汉火乐健康科技有限公司与郑恒对账的情况表，证实被告人通过京东快递公司寄送货品的运单号、客户姓名、地址、联系电话、是否签收的事实及张某2所在的武汉火乐健康科技有限公司跟郑恒2次对账，对账的金额与郑恒在电脑上制作销售表的金额一致。11、证人证言：（1）证人马某（广东一方制药有限公司人员）的证言，证实广东一方制药有限公司具有生产销售药品的资质，武汉利济医院曾向该公司购买中药原料的情况。（2）证人张某1（钟祥亿源生物科技有限公司法定代表人）的证言，证实该公司生产的“蛹虫草参杞片”是食品，对男性性功能没有治疗和保健作用。（3）证人张某2（武汉火乐健康科技有限公司法定代表人）的证言，证实被告人郑振平与其是各自独立经营、自负盈亏，郑振平公司人员的招聘、发布广告、“药品”销售、营销话术都是郑振平公司自己操作的，与其没有关系，但销售的“药品”由其提供、负责发货，销售所用的手机、电脑由郑振平自己购买，“药品”发出去后，由京东快递公司代收药款交给其，其扣除运费、成本后，剩余的钱全部转账给郑振平，盈利与其没有任何关系，不会从中提成。（4）证人孙某2（武汉火乐健康科技有限公司员工）的证言，证实被告人郑恒将制作的发货表通过微信发给其，由其汇总后录入到京东快递网站上，之后会产生快递单号，其再将快递单号发给一个人（姓名忘记），由这个人发货，之后再将发货情况返给郑恒对账。12、六被告人的供述：（1）被告人郑振平的供述：康尔莱公司是2017年4月注册的，法定代表人是我，但实际控制人不是我，到了2018年5月底，我接手了公司。2018年6月，我老乡跟我介绍了这个买药的生意，因公司的经营很不理想，2018年11月底，我将公司搬到了硚口区的利济医院楼上，之后公司就以利济医院的名义在网上发布治疗男性性功能障碍疾病的广告，一个疗程是两盒蛹虫草参杞片和两袋中药配方颗粒，价格是1280元至1380元。公司有6名员工，我是老板，郑恒负责发货，戴某负责招人，业务员有刘想平、郑稳、陈建辉、沈韦。员工的工资由郑恒统计出来将对账单发给我，工资由我支付。（2）被告人郑恒的供述：我是2018年8月中旬由郑振平直接招聘到康尔莱公司上班的，郑振平是公司老板，我在公司负责P图、联系发货，每月工资5000元，由郑振平发，共发了15000元。我会把每个人的开单情况发给郑振平，他再根据我发的对账单将钱转到我和戴某的微信上，我们再给其他人发工资。（3）被告人郑稳的供述：我是2018年10月来的公司，公司老板是郑振平，公司平时由戴某管理，郑振平有时来公司从我们手机微信上收客户发的定金。我主要负责销售，工资发了两个月的，一次3000元、一次4000元。（4）被告人刘想平的供述：我是2018年11月16日通过戴某介绍到公司上班的，工作是在微信上向客户推销治疗男性疾病的药，如客户不相信，我们就将利济医院的坐标和中药医师的执业证书发给客户看。工资底薪是2700元，但我还未领取到工资。（5）被告人沈韦的供述：我是2018年8月由戴某招录到公司上班，一同进公司的有些人已经辞职了，公司老板姓郑。我负责通过微信按照话术推销治疗男性疾病的药，推销后将客户购药信息发给郑恒。我的工资底薪是2700元，共发了4000余元的工资。（6）被告人陈建辉的供述：我是2018年8月由戴某招到公司上班，负责按照话术推销药，客户微信上支付的定金由公司老板郑总收取。我通过微信共计领取了10000元左右的工资。对于控辩双方争议的焦点以及被告人、辩护人提出的辩解和辩护意见，本院根据查明的事实、证据和有关的法律规定，综合评判如下：关于被告人郑振平及其辩护人提出“应以2018年11月26日至2019年1月9日期间的销售额来认定被告人郑振平诈骗的数额，11月26日前的销售金额应予以扣减”的辩解和辩护意见。经查，被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉在公安机关及当庭均供述，进入康尔莱公司的时间为2018年8月至2018年10月期间，工作就是在网络上推销“药品”，他们在进入康尔莱公司工作时，被告人郑振平已经在公司负责，销售“药品”的来源由其负责联系、向被害人收取的定金由郑振平定期到公司来通过微信收取、工资也由郑振平或其委托戴某发放；被告人郑振平本人亦供述“到了2018年5月底，我接手了公司。2018年6月，我老乡跟我介绍了这个买药的生意。因公司的经营很不理想，2018年11月底，我将公司搬到了硚口区的利济医院楼上，之后公司就以利济医院的名义在网上发布治疗男性性功能障碍疾病的广告”。从上述被告人郑振平的供述、其他五名同案被告人的供述以及京东快递单、销售录单、被害人的陈述等证据，均可证实被告人郑振平于2018年10月即开始销售“药品”。因此，被告人郑振平及其辩护人提出2018年11月26日前的销售金额应予以扣减的辩解和辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。关于被告人郑振平的辩护人提出“郑振平跟张某2应是一个整体实施犯罪行为，不应单独将郑振平等人分案审理，导致张某2公司是否与郑振平结算尾款没有查清”的辩护意见。经查，在向被害人推销“药品”，实施骗取被害人的钱财过程中，在网络上发布广告、“药品”销售、营销话术、收取定金等都是在被告人郑振平的授意、指使下，由其聘用的本案其他被告人完成，在被害人通过微信支付定金后，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉将被害人的姓名、地址、配送“药品”的种类、数量以及需要收取的尾款金额等信息通过手机发送给被告人郑恒，由被告人郑恒负责统计汇总后联系张某2（另案处理）所在的武汉火乐健康科技有限公司，通过该公司联系京东快递发货，被害人签收后由京东快递代收药款（扣除定金）交由武汉火乐健康科技有限公司，武汉火乐健康科技有限公司扣除运费等费用后，与被告人郑振平结算。本案被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉均是在被告人郑振平的组织、指挥下实施犯罪，工资也由郑振平发放，并不受张某2的指挥、管理；在“药品”发货、被害人签收、支付款项后，被告人郑振平等人的行为已给被害人造成了实际的经济损失，在此情况下张某2是否按照双方对账的金额向被告人郑振平支付全部款项，不影响本案的定性和犯罪的构成。因此，被告人郑振平的辩护人的此点辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。关于被告人郑振平的辩护人提出“本案中的参与者戴某应是主犯，部分被告人的工资在2018年11月26日前是由戴某发放的，应一并起诉”的辩护意见。经查，戴某系被告人郑振平招聘的员工，戴某的工资系郑振平发放，戴某按照郑振平的授意负责管理本案其他被告人，被告人郑振平应当对共同犯罪中的所有行为承担刑事责任，戴某是否在本案中一并起诉，不影响被告人郑振平在本案共同犯罪中的地位和作用。因此，被告人郑振平的辩护人的此点辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。关于被告人郑振平的辩护人提出“郑振平到案后如实供述犯罪事实，具有坦白的从轻处罚情节”的辩护意见。经查，被告人郑振平到案后，在公安机关能如实供述自己的全部犯罪事实，但在庭审中对部分犯罪事实不予认可，不符合刑法关于坦白的法律规定，不具有坦白的从轻处罚情节。因此，被告人郑振平的辩护人的此点辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。本院认为，被告人郑振平、郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，利用电信网络技术手段对不特定多数人实施诈骗，其中被告人郑振平、郑恒诈骗数额特别巨大，被告人郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同诈骗犯罪过程中，被告人郑振平系犯意的发起者、组织者，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉在共同犯罪过程中，起次要作用，均系从犯，应当按照各自所参与的犯罪承担相应的法律责任，可以从轻、减轻处罚。案发后，被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，且在庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人郑恒、郑稳、沈韦、陈建辉退出部分赃款，亦可酌情从轻处罚。对于被告人郑振平的辩护人提出“郑振平系初犯，建议从轻处罚”、被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉的辩护人提出“被告人郑恒、郑稳、刘想平、沈韦、陈建辉系从犯，且具有坦白、认罪认罚、初犯的从轻处罚情节，建议对其从轻或者减轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳；对于被告人郑振平的自行辩护意见及其辩护人提出的其他辩护意见，与查明的事实、法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人郑振平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2029年2月26日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人郑恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2022年7月10日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人郑稳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2020年10月10日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人刘想平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）五、被告人沈韦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2020年9月10日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）六、被告人陈建辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2020年9月10日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）七、扣押于本院的赃款人民币27000元，按比例发还被害人；其余涉案赃款人民币647460元继续追缴，发还被害人。八、扣押于公安机关的作案工具：黑色台式电脑主机5台、显示屏1台、银色红米5A手机6部、银色红米6A、金色小米6A、魅族蓝色M5、金色VIVOX6D、白色魅族魅蓝5、青魅族魅蓝5、蓝色红米6A手机各1部（详见案卷扣押清单）依法予以没收，上缴国库；扣押在案的其他物品由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王 敏人民陪审员 倪 萍人民陪审员 欧阳晖二〇二〇年九月二十九日书 记 员 周 昕