云南省大理市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2901民初979号原告：何翠琴，女，1987年11月12日出生，汉族，住云南省大理市大理经济开发区。委托诉讼代理人：王丽江，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。被告：张郑涛，男，1989年4月9日出生，白族，住云南省大理市。委托诉讼代理人：饶永晖，云南辉进波律师事务所律师，特别授权代理。原告何翠琴诉被告张郑涛合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月19日立案受理后，因本院已受理的大理市永兴建筑装饰有限公司诉张郑涛装饰装修合同纠纷一案尚未审结，而本案合伙纠纷的处理须以该案的审理结果为依据，本院于2020年5月27日裁定中止诉讼，于2020年8月10日恢复诉讼。并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何翠琴及其委托诉讼代理人王丽江，被告张郑涛的委托诉讼代理人饶永晖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告何翠琴向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告按照2018年12月18日《合伙协议书》的约定履行足额出资义务并执行合伙事务；2.判决被告立即向原告归还代其垫付的装修出资353705元及该款项自2020年1月8日起至还清之日止按照年利率6%计算的资金占用利息；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告系朋友关系，2018年12月18日，原、被告签订《合伙协议书》一份，约定共同经营漫湾大酒店三、四楼的KTV。出资额共计150万元，由原告出资50万元的房租，被告出资100万元的装修费用。协议同时约定合伙期间由被告对KTV进行全权经营与管理，原告不参与任何经营管理事务。协议签订后，原告分别于2018年12月15日及2019年2月25日分两次共计向大理漫湾大酒店有限公司缴纳了场地租金50万元，充分履行了足额出资义务，但被告却怠于履行出资义务，亦拒绝对KTV进行全权经营与管理。考虑到合伙利益，原告只得代被告先行履行经营管理义务，并从2019年6月22日至2020年1月8日期间共计代被告垫付了装修出资、空调安装费用、音响设备工程款及必要消防设备购买费用等共计人民币353705元。合伙期间，原告与被告进行了多次交涉，督促其按照《合伙协议书》的约定履行出资义务并对KTV进行全权经营管理，但被告均态度消极。原告因此提起诉讼，望判如所请。被告张郑涛辩称，原告陈述的被告拒绝对KTV进行管理不属实，KTV由原告一直把持经营，将被告排除在外。原告所列第二项诉请的装修费用与被告无关，与双方合伙企业亦无关，虽然双方约定承租了漫湾三楼和四楼的场地，但目前只办理了3层的营业执照，诉状中所诉的装修费是四楼KTV装修费用，发包人不是双方合伙企业，也不是负责经营管理的被告，漫湾酒店KTV装修改造协议不是被告或合伙企业签订，漫湾酒店四楼KTV空调安装安全协议书也不是被告或合伙企业签订，首页第一条“张郑涛”三个字不是被告本人所书写，根据合伙协议，合伙人未足额出资的按退伙处理，请法庭依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：原、被告协商合伙经营KTV。2018年12月8日，原告何翠琴（乙方）与被告张郑涛（甲方）签订《合伙协议书》一份，该协议对合伙事项、合伙期限、出资、入资、退资、违约责任的约定为：一、合伙经营KTV双方共同经营位于漫湾大酒店三、四楼的KTV。乙方不参与经营管理，合作期间经营管理由甲方全权负责经营与管理。二、合伙期限合伙期限以本协议签订时开始，到各合伙人均同意终止时终止。三、出资额为150万元。出资方式由乙方出资50万元的房租，甲方出资I00万元的装修费用。1.该合伙项目的总资金为人民币150万元，各合伙人均以各自的方式出资：甲方出资100万元，在合伙项目中占70%。乙方出资50万元，在合伙项目中占30%。2.在合伙期间，各合伙人的出资为共有财产，任何合伙人不得要求随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍然为个人所有，届时予以返还。五、入资、退资、出资的转让……2.退资（1）自愿退资在经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退资：①合伙协议约定的退资事由出现。②经全体合伙人书面同意退资。③发生合伙人难以继续参加合伙项目的法定事由。④合伙人擅自退资给合伙造成损失的，应当赔偿其他合伙人的全部损失。……八、违约责任1.合伙人未按期缴纳或未缴足出资的应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；如果逾期30日仍未缴足出资，按退伙处理。……4.合伙人严重违反本协议或因重大过失或因违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。协议还对盈余分配与债务承担、合伙人的权利和义务等进行了约定。2018年12月15日，被告张郑涛作为承租方与出租方大理漫湾大酒店有限公司签订《房屋租赁合同》一份，主要约定：第三条出租房屋概况出租房屋坐落于云南省大理市，康乐楼三楼、四楼ＫＴＶ房间共平方米。第四条租赁期限、用途1.该房屋租赁期为五年。自2019年2月19日至2024年2月18日止。2.乙方向甲方承诺，租赁该房屋用途为ＫＴＶ音乐娱乐场所。……第六条租金及支付方式1.该房屋每年租金为500000元。2.房屋租金支付方式如下：第一年租金乙方应于合同签订当日支付贰拾万，剩余叁拾万租金于2019年2月8日前付清，第二年起先付租金后使用，每年2月8日前支付次年租金。……合同还对押金、房屋修缮与使用、转让与出租等进行了约定。合同签订后，原告何翠琴依约履行出资义务，于2018年12月15日、2019年2月25日分两笔共计向大理漫湾大酒店有限公司支付房屋共计50万元，大理漫湾大酒店有限公司向张郑涛出具收款收据两张。2019年8月9日，被告张郑涛为合伙KTV办理了统一社会信用代码为92532900MA6P0RT921的营业执照一张，所载明的名称为大理市星光灿烂娱乐城，类型系个体工商户，经营者为张郑涛，经营场所为云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区漾濞路****。2019年8月19日，被告张郑涛为大理市星光灿烂娱乐城办理了娱乐经营许可证。诉讼中，双方争议的证据和事实如下：1.原告何翠琴的出资情况。原告何翠琴主张除50万元房租外，其因被告张郑涛怠于经营管理义务，其代被告履行经营管理义务，并于2019年6月22日至2020年1月8日期间共计代被告垫付了装修出资、空调安装费用、音响设备工程款及必要消防设备购买费用等共计人民币353705元，就此其提交了《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》一份、原告向傅伟微信转账记录打印件六份、李秀民向傅伟银行卡转账记录打印件四份，《漫湾酒店KTV装修改造协议》、收款证明、《漫湾酒店四楼KTV空调安装安全协议书》、原告向杨军山银行卡转账记录打印件各一份，编号为0002463及0002464的海尔空调专卖店销售单两份，云南全频音响器材有限公司《合同书》、报价汇总表、报价清单、收款证明各一份，大理恒誉辰消防设施经营部销售清单一张，用以证明。被告对原告的主张均不认可，认为四楼不在双方经营范围内，且施工合同非被告或合伙企业所签订，原告主张的款项均非被告支付，被告对此均不予认可。2.被告张郑涛的出资情况。被告张郑涛主张其为装修合伙经营漫湾大酒店三楼KTV已向大理市永兴建筑装修工程有限公司支付了34万元工程款，尚欠工程款26万元，就此提交了（2020）云2901民初1595号民事判决书一份用以证明；被告张郑涛主张其为合伙经营KTV购买沙发、地毯、音响分别支付了预付款20000元、地毯款5000元及音响款10000元，就此提交了《沙发订购合同书》一份、POS签购单两张用以证明；被告张郑涛主张其为合伙经营的KTV支付了2019年2月、3月的水电费合计339元，4月的水电费180.75元，就此提供水电费收据两张用以证明；被告张郑涛主张其为合伙经营的KTV向昆明金硅科技有限公司支付维护费、制卡费等共计3540元、向中国电信股份有限公司云南分公司了支付宽带费2388元，就此提交了收款收据两张用以证明；被告张郑涛主张其为合伙经营的KTV订购了价值1300元的纸巾，并就此提交了大理白鹿商贸有限公司销售清单及送货单各一份用以证明。对被告的上述主张原告均不予认可，认为（2020）云2901民初1595号民事案件中未对装修工程进行评估鉴定，不排除双方当事人恶意串通，损害本案原告利益的可能，且原告接手装修时，被告尚有很多装修工程未做完，但该判决认定的被告接手的工程已经做完，原告对该判决认定的事实不认可，判决认定的债务是被告的个人债务，与原告无关；被告提交的证据不能证明其预付了2万元的沙发款，亦不能证明被告购买了地毯且用于经营场所，被告提交汽车养护中心另一份POS签单亦不能证明其为购买音响支付了10000元，被告提交的其余证据均达不到其举证目的不予认可。3.合伙KTV是否实际经营。原告主张合伙KTV曾试营业过一段时间，后因为被告未办理消防许可证，而未能正式营业，现KTV一直处于关门状态，经营场地钥匙由原告持有。被告对此不予认可，主张KTV曾正式营业过一段时间，被告也一直在办理消防许可证，但后因原告把持经营，被告没有实际经营管理权，不得已退出经营，也未再去办理消防许可证，被告对KTV现在的实际经营状态不清楚。经营场地第一年的租期已到，出租方大理漫湾大酒店有限公司也一直在向被告催缴租金。诉讼中，双方一致认可《合伙协议书》中约定的“退资”即为退伙。在被告答辩明确要求退伙后，经本院释明，原告仍坚持其诉讼主张。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙应建立在合伙人相互理解和信任的基础上。本案中，原、被告签订的《合伙协议书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效，该协议对双方当事人具有法律约束力。本案中，原告依约履行了其对房租的出资义务，被告未能完全履行出资义务，故原告有权要求被告按照《合伙协议书》的约定继续履行出资义务，但被告表示因双方已无继续合作的意愿且被告后续投入资金欠缺，合伙项目难以继续，明确要求退伙，原告亦明确合伙KTV自试营业后一直处于关门状态，合伙事务现未实际履行，上述事实已充分说明双方的合伙基础已丧失，合伙目的已不能实现。同时，《合伙协议书》第八条第一款明确约定“合伙人未按期缴纳或末缴足出资的应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；如果逾期30日仍未缴足出资，按退伙处理”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条规定，合伙人退伙的，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。因此，为防止双方损失的进一步扩大，对被告要求退伙的意见，本院予以采纳，双方应对合伙的财产、债权、债务进行清算，但原告经本院释明，仍坚持要求被告继续履行《合伙协议书》，其诉讼请求不当，本院不予支持。原告如认为被告退伙给其造成损失的，可另行向被告主张，本案中不予评判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条之规定，判决如下：驳回原告何翠琴的全部诉讼请求。案件受理费6606元，减半收取3303元，由原告何翠琴承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员  周先勇二〇二〇年九月十日法官助理徐善珊书记员沈会林