四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再341号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：四川玉龙建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南一段**。 法定代表人：赵靖，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：覃方云，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵庆，四川尚上律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宜宾市银龙房地产开发有限公司,,住所地四川省宜宾市翠屏区旧州开发区五粮液大道中段戎洲大厦 法定代表人：夏光利，经理。 委托诉讼代理人：王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 再审申请人四川玉龙建设工程有限公司（以下简称玉龙公司）因与被申请人宜宾市银龙房地产开发有限公司（以下简称银龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终1334号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月11日作出（2020）川民申533号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人玉龙公司的委托诉讼代理人覃方云、赵庆,被申请人银龙公司的委托诉讼代理人王鉴秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉龙公司申请再审称，（一）二审判决认定工程款全部没有达到合同约定的付款条件这一基本事实缺乏证据证明。玉龙公司施工的地下部分消防工程已于2015年验收合格，所涉及工程款，银龙公司尚差1131821.16元未支付；地上部分玉龙公司消防工程对应的80%工程款已达到合同约定的支付条件和期限，银龙公司尚差1017963.76元未支付；本案仅余地上20%工程款即596366.89元可认定为不具备付款条件。二审判决对工程款是否已经达到合同约定的付款条件这一基本事实认定错误。（二）二审判决作出地上部分未取得消防工程验收合格证明文件责任完全在玉龙公司的认定，缺乏证据证明，与事实不符。1.银龙公司将防火门、防火卷帘门和消防排烟系统分包给了其他公司，上述工程质量问题应由银龙公司协调相关分包单位整改解决。土建工程设计要求按新的消防规范标准建设并达标，应由相应负责土建的单位负责。2.银龙公司拒绝按照新的消防工程施工及验收规范设计图纸，由此导致验收环节存在很多整改问题。3.银龙公司违法擅自增加楼层，已被相关部门认定为违法建筑，且其擅自改造工程内部结构，是导致地上部分消防工程无法通过验收的根本原因。4.该工程在没有消防审核通过的情况下，银龙公司擅自进行二次装修，导致已安装合格的消防设施被改变和破坏。造成地上部分未取得消防工程验收合格证明文件的责任和根本原因归结于银龙公司，故地上部分未取得消防工程验收文件不能成为银龙公司针对地上部分的20%工程款拒付的理由，更不能成为其拒付包括已验收合格的地下部分尚欠工程款和地上部分未取得消防工程验收合格证明文件挂钩作为付款条件的80%部分尚欠工程款以及20万元履约保证金的理由。（三）二审判决只保留一审解除合同的判项，而撤销了应支付工程款的判项，并且对解除合同涉及的清算等法律后果不予处理，致使玉龙公司投资回收无着落、应收款悬空，合法权益受到严重侵害。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请法院再审本案。 银龙公司辩称，1.工程合格应为整体合格，玉龙公司自行将单方面计算的总工程价款拆分为地下部分和地面部分两个金额，企图掩盖整个工程不合格的事实。双方签订的施工合同约定可以证明双方结算的条件是工程取得验收合格证明文件。截至目前，案涉项目消防仍未通过验收，虽地下部分合格，但地上部分未验收合格，整个工程均不能投入使用。2.关于案涉项目消防未通过验收的原因。双方签订的合同明确约定了施工范围，宜公消验字[2015]第0045号、第0058号《建设工程消防验收意见书》（以下简称《消防验收意见书》）综合评定均为该工程消防验收不合格。该验收意见书列明的内容与合同约定的范围，玉龙公司承建的防火门、自动喷水灭火系统、部分防火卷帘、防排烟系统、室内消火栓箱门等均存在问题。玉龙公司强调是银龙公司增加楼层造成，但上述两份验收意见书清楚载明“此次验收仅针对地上1-5层土建进行消防验收”。3.关于合同解除问题。因目前玉龙公司已用实际行动表示不再履行，其并未整改存在的问题至验收合格，银龙公司才会反诉解除合同并于玉龙公司对该案提起诉讼后另行与案外公司签订《消防工程承包合同》。综上，请求驳回玉龙公司的再审请求。 玉龙公司向一审法院起诉请求：1.银龙公司立即向玉龙公司支付工程款及履约保证金2946151.86元，并支付2016年8月25日起至付清工程款时止的违约金（违约金按年利率36%计算，暂计算至2017年10月24日违约金为1226057.66元）；2.玉龙公司对第一项诉请款项享有优先受偿权；3.本案诉讼费由银龙公司承担。 银龙公司向一审法院反诉请求：1.解除银龙公司与玉龙公司签订的《银龙广场购物中心消防工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《补充协议》；2.玉龙公司支付银龙公司违约金195万元（违约金以合同总价650万元的30%计算）；3.玉龙公司承担本反诉案件诉讼费。 一审法院认定事实：2014年3月31日，银龙公司（发包人/甲方）与玉龙公司（承包方/乙方）签订《施工合同》。第1条约定：工程项目名称为宜宾银龙广场购物中心消防工程，工程地点为宜宾市翠屏区银龙路，工程内容为消防安装施工工程。第2.3.1条约定，本工程项目采取一次性总承包包干方式，即采取包工包料；包工程施工总工期和工程竣工合格验收；包工程质量合格验收；包人员安全责任事故；包现场文明施工；包协调所有消防图纸审核通过；包本单位施工的消防工程竣工合格验收通过并备案，其设计协调和招待等费用均由乙方负责承担。第2.3.2条约定，非乙方承包范围所施工的消防工程，因材质或施工质量问题影响验收通过，其责任与乙方无关，……。第3.1条约定，承包范围按甲乙双方确认的施工图纸、图纸会审记录、答疑会议纪要、设计变更通知、施工方案、工程预算书，甲方要求并结合现场具体情况完成以下内容（包括第二条内乙方应完成的工作内容和以下各消防系统相关设施设备等所有内容）。乙方本次提供的消防工程造价预算书附件资料等内容，其中设施设备如有遗漏的，均由乙方包干完成，在施工过程中可以根据本项目的实际情况对原设计文件进行优化。具体施工内容包括消火栓系统、喷淋系统、消防报警系统、通风及防排烟系统、发电机房及配电房气体灭火系统、应急广播火灾报警系统、防火门及防火卷帘系统及其他部分（包括按图纸及图纸总说明和规范，完成对非消防电源的强制切换等内容）。其中第3.2条“特别要求事项”载明，本消防工程必须通过由超市部分（负一楼、负二楼）和超市以外的其余部分各自完全独立的消防分两套系统工程来实施完成，要配置两套监视及控制，联动等设备设施（发包方提供设计文件由承包方负责协调消防审核通过）。第4.1条约定，开工日期为本合同签订后并收到甲乙双方认定的施工图纸后的第7日，确定为乙方进场施工的开工日；竣工日期为本合同签订后开工日起120日内（其中包含法定节假日）。第4.2.2.1条约定，乙方保证本工程自开工之日起60日内，完成负一楼、负二楼土建（一装）消防工程全部内容并通过获得消防《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，并保证不误交付超市二装使用。第4.2.2.2条约定，乙方保证本工程自开工之日起60日，完成整栋大楼土建（一建）消防工程内容并通过获得消防《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，保证不误本建设工程项目获得综合验收备案。第4.2.2.3条约定，乙方保证自开工到竣工工期120个日历天内，配合二装完成全部二次室内装修、整栋大楼的我公司施工的消防所有实施设备的安装内容并通过获得消防《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，并保证不误本整栋大楼的全面开业正式投入使用。第5.1条约定，本工程质量标准为合格，由甲乙双方及政府消防主管部门……共同验收，最终以政府消防主管部门出具的《建设工程消防竣工合格验收记录表》验收合格结论为准。第6.1.1条约定，工程价款为本工程合同价款采用暂定建筑面积与固定综合总包干单价的方式确定。其中，建筑面积暂时定为10万平方米；一次性固定综合总包干单价确定的人民币65元/平方米，暂定合同总价为人民币650万元。第6.1.1.2条约定，本合同约定的固定综合包干单价，包含所有消防报建及相关手续费；消防设施设备费、管道材料费、配套辅助材料费；消防安装人工费、机械费、脚手架费用、安全防护费、试验费、管理费、利润、税金、水电费、劳保基金、临时施工设施费以及竣工验收协调和招待等应由乙方支付的费用在内。第6.3.1.1约定，本工程款采用按工程进度支付的方式：按月工程量完成的70%支付上月工程款，付至合同总价的80%时暂停支付，在工程取得验收合格证明文件后十五天内付至合同总价的90%。结算价款经双方确认后一个月内，支付至结算价款的97%，尾款3%留存作为质量维修金（如月工程量无法用完工产成品计量时，甲方采用当月已进场并检测合格的半成品材料和设备采购实际价值和实际发生的人工工资核算确定工程月进度款，双方完善相关手续后甲方七个工作日内付款）。第6.3.1.2.5约定，乙方每次申报进度款必须附经甲方审核同意的进度工程量确认单和满足财务拨款支付的相关手续等资料，否则甲方有权拒付进度款。第7.1.1条约定，本工程免费质量保修期限为两年，质保期自消防合格证签发之日起计算。第11.1.1条约定，甲方未履行合同约定，按时支付工程进度款，导致施工无法进行的；乙方有权选择停工或终止合同，每逾期一天向乙方支付应付款额3‰的违约金。第11.2.2条约定，因承包人原因现场实际施工组织情况和实际施工进度情况与编制审核确认的施工组织方案和进度报表有较大差异，有影响工程质量或延误工期的可能，经甲方多次催促无果的情况下，甲方有权选择与乙方终止合同，乙方前期所做合格工程量甲方按80%与乙方结算工程款，乙方支付的履约保证金不予退还。第11.2.3.2条约定，如乙方出现三次以上返工，甲方有权选择与乙方终止合同，乙方前期所做合格工程量甲方按80%与乙方计算工程款，乙方支付的履约保证金不予退还。第11.2.4.1条约定，由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天向甲方支付合同总价3‰的违约金。第12条约定，合同签订后，甲方向乙方提供施工图纸时5日内，乙方须向甲方以现金支票的方式支付总金额20万元的履约保证金，作为乙方履行施工合同及协议条款的履约保证金。乙方如有不履约行为，甲方按约定在履约保证金中扣罚，余款在整体竣工验收后一次性进行结算，10天内返还；不足部分从支付的工程款中直接扣除，履约保证金不计利息。第13.1条约定，甲、乙双方在履行合同过程中，如按照双方的约定分段工期的因乙方原因消防安装工程达不到规划综合验收前的《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，甲方有权单方解除合同。施工合同签订后，玉龙公司于2014年5月9日向银龙公司转账支付20万元履约保证金，银龙公司于2014年5月14日出具《收款收据》一张，载明收到玉龙公司交纳的银龙广场购物中心消防工程履约保证金20万元。此后，银龙公司与玉龙公司又针对外车道喷淋、报警以及负1层、负2层、1-4层公共区域部分配合装修等部分签订《补充协议》两份。该两份补充协议末页甲方“委托代理（签字）”处有赵德华签字，乙方“委托代理（签字）”处有张菊英签字，庭审中银 龙公司对两份《补充协议》真实性不持异议。 宜宾市公安消防支队于2015年4月29日出具宜公消验字[2015]第0026号、第0027号《消防验收意见书》，该两份《消防验收意见书》均载明宜宾银龙广场商场（购物中心）地下**土建工程消防验收复验合格；于2015年8月6日出具宜公消验字[2015]第0045号《消防验收意见书》，载明宜宾银龙广场商场（购物中心）地）地上**土建建设工程消防验收不合格2015年9月21日出具宜公消验字[2015]第0058号《消防验收意见书》，载明地上1-5层土建建设工程消防验收复验不合格。宜公消验字[2015]第0058号《消防验收意见书》中列明主要存在的问题28项，包括楼板、建筑幕墙、部分电缆井管道井、部分防火门等内容，其中第25项载明“该工程由原来地上6层擅自变更为地上8层，地上6，地上6、7与地上1-5层进行完整防火分隔”。关于地上1-5层消防验收未合格的原因，玉龙公司陈述系因银龙公司擅自增加未规划的楼层以及案外其他公司所完成的工程不合格所致，银龙公司陈述因玉龙公司所完成的工程不合格所致。 玉龙公司提供有2015年11月6日《银龙广场四川玉龙建设工程有限公司施工面积汇总表》一份，载明地下1层施工面积为10926.20㎡，地下2，地下**施工面积为10806，地下3，地下**施工面积为11482，地下4，地下**施工面积为11953，地上1，地上**施工面积为7723，地上2，地上**施工面积为7316，地上3，地上**施工面积为7713，地上4，地上**施工面积为7836，地上5，地上**施工面积为7969，8楼集团办公室施工面积为2038.72㎡，1楼售楼部夹层施工面积为378.08㎡，电梯机房施工面积为88.50㎡，合计86233.59㎡。汇总表末尾“甲方现场代表”处有黄辉签字，“甲方计算人”处有谭学东签字，“甲方复核人”处有刘强英签字，“乙方现场代表”处有王承富签字。银龙公司认可黄辉、谭学东、刘强英均为银龙公司员工，黄辉为工程部现场代表、刘强英为工程部资料员、谭学东为工程部预算员。 玉龙公司提供有制表时间为2014年8月6日至2016年1月14日期间的九份《宜宾市银龙房地产开发有限公司工程进度结算款确认单》（以下简称《确认单》）。该九份《确认单》上载明的“施工单位”为玉龙公司，“工程名称”为宜宾银龙广场购物中心消防工程以及新增地下车道及配合地下1层、地下2、地下**装修消防工程quo;合同总金额”为650万元，九份《确认单》涉及“工作时段”为2014年6月1日至2016年1月14日。每份《确认单》上均明确载明累计已支付金额、估计完工产值、本月进场材料及人工费产值、本次付进度款金额、本次支付金额等内容。九份《确认单》的“发包单位甲方代表”处均有银龙公司员工黄辉签字，“发包单位预结算员”处均有银龙公司员工谭学东签字，“乙方单位现场负责人”处均有王承富签字。此外部分《确认单》中“发包单位主管人审批”处有银龙公司法定代表人夏光利签字，“发包单位分管人审批”处有夏学忠签字。最后一份时间为2016年1月14日的《确认单》载明“结算完工产值”为6145433.35元，“累计已支付金额”为3399281.49元，对该“累计已支付金额”玉龙公司、银龙公司双方均予以认可。该份确认单“发包单位”各栏经夏学忠、黄辉、汪笑美、谭学东等人签字，“乙方单位”各栏经王承富、张菊英签字。 玉龙公司提供有签订日期为2016年8月24日《宜宾银龙广场购物中心消防工程结算书》一份（以下简称《结算书》），赵德华于8月25日在甲方处（银龙公司）签名并备注“已收到该工程结算书”，王承富在乙方（玉龙公司）现场负责人处签字。该份《结算书》载明：1、实际施工面积金额为5605183.35元（86233.59㎡×合同单价65元/㎡）；2、地上1、地上**消火栓及报警改造费15000元上1-5、地上**风管下增加喷淋头费用24400元证21750元（145工作日×150元/日）；5、泵房消火栓增加流量计（2台）7600元；6、合同约定的未施工消防设施分摊费为71500元（13000×5.5元/㎡）；7、新增地下1和地下2层公共区域改造及车道消防设施（附加合同）22万元；8、新增1-5层公共区域喷淋及报警改造（附加合同）18万元；9、履约保证金为20万元。前述1-9项款项合计为6345433.35元。 一审法院判决：一、被告宜宾市银龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向原告四川玉龙建设工程有限公司支付工程款2746151.86元及履约保证金20万元，合计2946151.86元。二、被告宜宾市银龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向原告四川玉龙建设工程有限公司支付2016年8月26日起至本判决指定履行期限届满之日止的违约金（以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。若未按本判决确定的给付之日给付工程款及保证金，该违约金计算至款项付清之日止。三、原告四川玉龙建设工程有限公司与被告宜宾市银龙房地产开发有限公司签订的《银龙广场购物中心消防工程施工合同》（合同编号YL20140401）及两份《补充协议》（合同编号YL20141209、YL20150413）于本判决生效之日起解除。四、驳回原告四川玉龙建设工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告宜宾市银龙房地产开发有限公司的其他反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40018元，减半收取为20009元，由四川玉龙建设工程有限公司负担5009元，由宜宾市银龙房地产开发有限公司负担15000元；反诉案件受理费11175元，减半收取5587.50元，由宜宾市银龙房地产开发有限公司负担。 银龙公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初7083号民事判决；2.驳回玉龙公司的诉讼请求；3.支持银龙公司的反诉请求；4.一、二审诉讼费由玉龙公司负担。事实和理由：1.案涉工程至今没有经过消防验收合格，也未达到结算条件。一审法院认定银龙公司的工作人员签收《结算书》是对结算金额的认可错误。银龙公司的工作人员签收《结算书》仅仅是收到，并非认可；2.一审法院回避了案涉公司没有在合同约定的时间内通过消防验收这一事实；3.根据双方合同约定和法律规定，案涉工程需要先竣工验收，再进行结算。但一审法院判决银龙公司应当依照所谓的《结算书》上的金额支付工程价款及保证金错误。4.案涉工程未通过消防验收系玉龙公司原因造成。玉龙公司承包本工程前，已经清楚了解银龙公司的建筑状况和资料，这也是玉龙公司进行消防工程施工的基础，玉龙公司承包后却以此为理由免除其保证消防工程验收合格的责任，明显违反合同义务。一审法院将合同明确约定置于一边，生搬硬套地结合玉龙公司陈述认为消防验收不合格是银龙公司擅自加层造成的，免除了玉龙公司保证工程通过验收合格的责任错误；4.一审法院认定银龙公司没有充分证据证明玉龙公司未按照约定进行施工，或者存在违反施工合同约定的情形，不支持银龙公司的违约金请求错误。双方合同约定了，玉龙公司延误工期，每逾期一天需要向银龙公司支付合同总价3‰的违约金。宜公消验字[2015]第0045号《消防验收意见书》的验收意见为不合格，经过玉龙公司整改后复验的宜公消验字[2015]第0058号《消防验收意见书》的验收意见也为不合格，再次整改仍然未合格，足以证明至少出现三次返工。消防验收不合格是玉龙公司违约的直接证据。 二审法院认定事实：宜公消验字[2015]第0058号《消防验收意见书》载明：4.该建筑部分防火门不具有自行关闭和按顺序关闭的功能，不符合《高层民用建筑设计防火规范》GB50045-95（2005年版）第5.4.2条的规定。6.该建筑消防设备的配电线路明敷设时，应穿有防火保护的金属管或有防火保护的封闭式金属线槽，不符合《高层民用建筑设计防火规范》GB50045-95（2005年版）第9.1.4条的规定。7.该建筑自动喷水灭火系统备用喷头不足，不符合《自动喷火灭火系统设计规范》GB50084-2001（2005年版）第6.1.9条的规定。13.该建筑部分防火卷帘故障损坏，且不能一次性下降到底，未按消防设计文件施工到位。18.该建筑防排烟系统消防联动功能不能实现，且正压送风风力不足，未按消防设计文件施工。20.该建筑室内消火栓箱门未安装，无水带和水枪，未按消防设计文件施工完毕。 二审法院认为，银龙公司反诉请求解除《施工合同》及两份《补充协议》，因玉龙公司同意解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，二审法院对此予以确认。 依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，前述合同、协议解除后，并不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《施工合同》约定，玉龙公司应完成的具体施工内容包括：消火栓系统、喷淋系统、消防报警系统、通风及防排烟系统、发电机房及配电房气体灭火系统、应急广播火灾报警系统、防火门及防火卷帘系统及按图纸及图纸总说明和规范，完成对非消防电源的强制切换等内容。而宜公消验字[2015]第0058号《消防验收意见书》载明内容显示，玉龙公司承建的防火门、自动喷水灭火系统、部分防火卷帘、防排烟系统、室内消火栓箱门等均存在问题，未经公安消防部门验收合格。该合同第6.3.1.1条“本工程款采用按工程进度支付：按月工程量完成的70%支付上月工程款，付至合同总价的80%时暂停支付，在工程取得验收合格证明文件后十五天内付至合同总价的90%，结算价款经双方确认后一个月内，支付至结算价款的97%，尾款3%留存作为质量保修金”，第7.1.1条“本工程免费质量保修期为两年，质保期自消防合格证签发之日起计算”，现案涉工程未经消防验收合格，亦未取得相关的验收合格证明文件，合同约定的支付工程款及退还保证金条件均不成就，故对玉龙公司主张“银龙公司支付工程款、履约保证金、违约金”的诉讼请求，二审法院不予支持。玉龙公司可待付款条件成就后，另行主张。 银龙公司请求玉龙公司支付违约金195万元，因其未能提供玉龙公司未按约进行施工的相关依据，且案涉工程未能通过消防验收合格，银龙公司亦有一定责任，故银龙公司的该请求亦不能成立，法院不予支持。 二审法院判决:一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初7083号民事判决第三项，即“原告四川玉龙建设工程有限公司与被告宜宾市银龙房地产开发有限公司签订的《银龙广场购物中心消防工程施工合同》（合同编号YL20140401）及两份《补充协议》（合同编号YL20141209、YL20150413）于本判决生效之日起解除”；二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初7083号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、驳回被上诉人四川玉龙建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回上诉人宜宾市银龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费20009元，由四川玉龙建设工程有限公司负担，反诉案件受理费5587.50元，由宜宾市银龙房地产开发有限公司负担；二审案件受理费48445元，由四川玉龙建设工程有限公司负担37270元，由宜宾市银龙房地产开发有限公司负担11175元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 玉龙公司举证：1.银龙广场防火卷帘及防火门工程施工承包合同，证明二审法院列明的宜公消验字[2015]第0058号《消防验收意见书》中载明的第4、13项以及未载明的第16、23项不合格的项目均是银龙公司找的消防分包单位四川天宇星消防设备有限公司的原因所致，不是玉龙公司的原因造成的。2.银龙广场防排烟及通风系统工程施工承包合同。证明二审法院列明的宜公消验字[2015]第0058号《消防验收意见书》中载明的第18项以及未载明的第19项不合格的项目均是银龙公司找的消防分包单位成都正科风机有限公司的原因所致，不是玉龙公司的原因造成的。银龙公司质证：真实性无法确认，与本案无关联性。 银龙公司举证：逾期交房涉诉名单，证明玉龙公司逾期没有验收合格，导致银龙公司无法交房，因玉龙公司的违约行为对银龙公司造成3000多万的损失。玉龙公司质证：1.真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。银龙公司所称损失是因为其对3000多户房屋购买人非法集资，由银龙公司将房屋售卖后又统一出租，因为银龙公司未支付房屋购买人租金，导致房屋购买人提起诉讼，并非是消防验收通不过造成的损失。 本院认为，玉龙公司所举证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；银龙公司所举证据，与本案没有关联性，本院不予采信。 再审另外查明，银龙广场的防火卷帘门及防火门工程和防排烟及通风系统工程，均不是玉龙公司施工。 本院查明的其余事实与一、二审查明的事实一致。 本院再审认为，玉龙公司、银龙公司双方签订的《施工合同》及《补充协议》等系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效。银龙公司反诉诉请解除《施工合同》及两份《补充协议》，因玉龙公司同意解除，故对该项反诉诉请，本院予以支持。 （一）关于玉龙公司诉请银龙公司支付工程款及履约保证金共计2946151.86元。玉龙公司提供的九份《确认单》均经双方公司的人员签字，最后一张《确认单》上明确载明玉龙公司结算完工产值为6145433.35元，扣减双方均认可的银龙公司累计已支付的工程款3399281.49元，银龙公司尚欠剩余工程款2746151.86元未支付。同时该金额也与经赵德华签收的《结算书》金额一致。依照双方签订的《施工合同》第6.3.1.1“本工程款采用按工程进度支付的方式：按月工程量完成的70%支付上月工程款，付至合同总价的80%时暂停支付，在工程取得验收合格证明文件后十五天内付至合同总价的90%。结算价款经双方确认后一个月内，支付至结算价款的97%，尾款3%留存作为质量维修金（如月工程量无法用完工产成品计量时，甲方采用当月已进场并检测合格的半成品材料和设备采购实际价值和实际发生的人工工资核算确定工程月进度款，双方完善相关手续后甲方七个工作日内付款）”的约定，案涉工程应该根据施工完成的具体情况进行支付。 关于玉龙公司施工的地下部分消防工程已于2015年验收合格，地下部分（负4，地下部分（负4至负**2015年11月6日《银龙广场四川玉龙建设有限公司施工面积汇总表》（实际施工的最终收方面积）载明：地下部分施工总：地下部分施工总面积为4516953.29㎡+11482.83㎡+10806.89㎡+10926.20㎡），根据收方面积计算出的工程款为：45169.21㎡*65元/㎡=2935998.65元；2016年1月12日《银龙广场四川玉龙建设工程有限公司消防工程进度款结算表》载明：泵房消火栓增加流量计7600元、新增负一负二层公共区域改造及车道消防设施220000元。根据上述两部分款项可知地下部分工程款总额为：3163598.65元（2935998.65元+7600元+220000元=3163598.65元）。因银龙公司根据2015年7月2日《银龙广场成都玉龙消防设备公司月进度款计算表》（因当时未收方，其中载明的面积为估算面积）已支付地下部分估算面积的进度款总额的70%即2031777.49元（513222.26元+512916.50元+503557.15元+502081.58元=2031777.49元），故地下部分未付款金额为：1131821.16元（3163598.65元-2031777.49元=1131821.16元）。因地下部分已取得消防验收合格证明文件，根据九份确认单中载明的工作时段，最后时间为2016年1月14日，至今已超过两年，前述款项银龙公司应全额支付。 关于地上部分（1-8层）涉及工程款为：2015年11月6日《银龙广场四川玉龙建设有限公司施工面积汇总表》（实际完工的收方面积）载明：地上部分（1至：地上部分（****集团办公室**售楼部夹层、电梯机房1064.38平方米（7723.08㎡+7316.15㎡+7713.91㎡+7836.67㎡+7969.27㎡+2038.72㎡+378.08㎡+88.50㎡=41064.38㎡）。根据施工面积计算出的工程款为：41064.38㎡*65元/㎡=2669184.70元；2016年1月12日《银龙广场四川玉龙建设工程有限公司消防工程进度款结算表》载明：签证计工21750元、地上1-5层消火栓及报警、地上**消火栓及报警改造费15000元淋头、地上**风管下增加喷淋头费用24400元费71500元、新增1-5层公共区域喷淋及报警改造费180000元。根据上述两部分款项可知地上部分应付款总额为：2981834.70元（2669184.70元+21750元+15000元+24400元+71500元+180000元=2981834.70元）。地上部分工程款的付款条件以取得验。地上部分工程款的付款条件以取得验收合格证明文件为前提1条约定，银龙公司也应付至工程款的70%进度款，即2087284.29元（2981834.70元*70%），根据2016年1月12日《银龙广场四川玉龙建设工程有限公司消防工程进度款结算表》载明银龙公司累计已付款3399281.49元，扣除地下部分估算面积70%已付款2031777.49元，故地上部分已付款为1367504元（3399281.49元-2031777.49元=1367504元）。故地上部分仍还有719780.29元（2087284.29元-1367504元=719780.29元）未付。 关于银龙公司辩称地上1-5层土建建设工程未通过消防验收系因玉龙公司工程不合格所致，但公安消防部门出具的相应验收意见书中无法证明该理由，故对银龙公司该辩称理由，因证据不足，本院不予采信。本案中虽然施工合同约定银龙公司应于工程验收合格后向玉龙公司支付工程款，但现玉龙公司已完成工程施工，银龙公司也未举证证明验收不合格原因是玉龙公司施工不合格导致，加之《施工合同》及《补充协议》现已解除，故银龙公司应向玉龙公司支付应付工程款1851601.45元（1131821.16元+719780.29元）。 （二）关于履约保证金20万元，根据玉龙公司提供的转账凭证及收款收据，证明其向银龙公司支付履约保证金20万元，施工合同约定的质保期为2年，地下1-4层工程于2015年4月，地下**工程于2015年4月29日通过消防工程验收收，，地上**等工程虽未通过消防验收，最后时间为2016年1月14日，至今已超过两年，故该履约保证金银龙公司应退还玉龙公司。 （三）关于玉龙公司诉请银龙公司支付2016年8月25日起至付清工程款时止的违约金（违约金按年利率36%计算）。因银龙公司未按约定向玉龙公司支付工程款，已构成违约，故应向玉龙公司支付违约金，鉴于银龙公司认为违约金标准过高，法院依法予以调整，对该项请求支持为银龙公司向玉龙公司支付2016年8月26日起至工程款付清时止的违约金（以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 （四）关于玉龙公司诉请对诉请工程款及履约保证金享有优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条约定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案所涉工程未竣工验收，施工合同也未约定竣工验收时间，故玉龙公司诉请对本案工程款享有优先受偿权，本院不予支持。 （五）关于银龙公司诉请玉龙公司支付反诉违约金195万元，因本案中无充分证据证明玉龙公司未按约进行施工，或存在违反施工合同约定的情形，故银龙公司诉请玉龙公司支付违约金，证据不足，本院不予支持。 综上所述，二审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终1334号民事判决及四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初7083号民事判决； 二、解除四川玉龙建设工程有限公司与宜宾市银龙房地产开发有限公司签订的《银龙广场购物中心消防工程施工合同》（合同编号YL20140401）及两份《补充协议》（合同编号YL20141209、YL20150413）； 三、宜宾市银龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向四川玉龙建设工程有限公司支付工程款1851601.45元及履约保证金20万元，合计2051601.45元； 四、宜宾市银龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向四川玉龙建设工程有限公司支付2016年8月26日起至付清之日止的违约金（以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 五、驳回四川玉龙建设工程有限公司其他诉讼请求。 六、驳回宜宾市银龙房地产开发有限公司其他反诉请求。 如宜宾市银龙房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费40018元，减半收取为20009元，由四川玉龙建设工程有限公司负担5009元，由宜宾市银龙房地产开发有限公司负担15000元；反诉案件受理费11175元，减半收取5587.50元，由宜宾市银龙房地产开发有限公司负担。二审案件受理费48445元，由四川玉龙建设工程有限公司负担14534元，由宜宾市银龙房地产开发有限公司负担33911元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 军 审 判 员  漆光碧 审 判 员  蔡莹莹 二〇二〇年九月一日 法官助理  陈 甜 书 记 员  陈 莹