湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0821民初2332号原告：张家界市永定区开旺建筑器材租赁部。经营场所：湖南省张家界市永定区。经营者：罗开万，男，1965年6月5日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：杨永进，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司。住所地：慈利县零阳镇零溪村**。负责人：周靖航，系该分公司经理。委托诉讼代理人：马勇，男，1967年9月21日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部的委托诉讼代理人杨永进、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司的委托诉讼代理人马勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部向本院提起诉讼请求：1、判决被告支付下欠原告工程款77万元、超期使用脚手架费用1782051.5元、违约金400000元，共计2952051.5元；2、判令被告赔偿原告因诉讼支付的代理费180000元；3、诉讼费及其他实际支出费用由被告负担。事实和理由：2018年7月25日，被告将其承建的慈利县碧桂园一期工程（东区）项目的脚手架工程以包工包料的形式包给原告，并签订了《建设工程外墙脚手架施工承包合同》，合同对工程名称、、地点承包方式、承包内容、付款方式、违约责任等做出了明确的约定，尤其对超过合同期限使用脚手架的计算标准进行了明确约定。工程完工后，被告仍下欠工程款77万元以及超期使用费和违约金，原告遂提起诉讼。被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司辩称，原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部不具有脚手架建设施工资质，不是适格的主体，因此双方签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》无效；因为原告无施工资质并不具备施工能力，所以造成被告使用脚手架的时间超过合同约定，超期租金应由原告自负；且原告并未提供合法有效的发票，被告有权不予支付工程款。原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部围绕其诉讼请求，提交了以下证据：1、《建设工程外墙脚手架施工承包合同》1份。证明原、被告双方对脚手架施工的工程期间、计价标准以及违约责任等方面进行了约定，同时也证明了原告施工的各楼栋架管材料进场和搭建的时间；2、《碧桂园一期东区外架工程款》明细1份。证明合同项下工程总面积为66980.96㎡，按每平方米56元计算，总价款为3750933.76元，另派工单补工费18520元，首次二次搭拆费80298.75元、代付税金98700元；3、碧桂园一期工程量明细1份。证明原告实际完成的工程量；4、碧桂园商铺二次搭设补工单1份。证明商铺二次搭拆费用为7500元；5、碧桂园一期总承包工程劳务班结算单1份。证明至2019年11月4日，被告支付了工程款318万元；6、劳务（分包）班组形象进度申报表1份。证明原告完成的工作量；7、拆除外架时间的证明2份。证明拆除脚手架开始的时间。8、劳务（分包）班组超期申请表6份。证明被告超期使用内外架的时间；9、派工单9份。证明按被告指令原告完成的合同外用工价款29920元以及首次二次搭拆费用为80290元；10、发票6张。证明原告垫付的税金47475.72元；11、超期租金金额计算表2份。证明被告超期使用脚手架的费用总额；12、《补充协议》1份，证明双方约定税金应由被告承担；13、建设工程外墙脚手架施工承包合同1份、建筑施工特种作业操作资格证9份、证人黄某、翠英强出庭作证的证言，证明原告将脚手架工程施工工程转包给有脚手架操作资格的黄某施工的事实。被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司围绕其主张，提供了如下证据：1、支付明细1份。证明被告已付工程款为318万元，同时证明原告尚欠90万元发票未开具；2、脚手架专项施工方案2份。证明脚手架施工流程、要求、以及施工中的人力安排等；3、监理通知单、工程暂停令、质监站发出的停工整改通知书、工作联系单、安全隐患整改通知单、处罚单、复工申请表等。证明原告搭设的脚手架不符合脚手架安全技术规范，施工工人不够，外架工程搭设进度缓慢等导致其他班组不能正常使用脚手架，从而延误工期；4、代工费用明细单1份。证明由于原告工作的疏漏，导致被告另请人代工以及另行购买材料增加的费用为766449.6元（616449.6元+150000元）。5、张家界市永定区开旺建筑器材租赁部工商资料1份，证明原告无注册资金、无建筑企业资质；6、安全生产许可证、建筑企业资格证明书各1份，证明原告不具备模板脚手架施工资质；7、停工损失表1份，证明因原告行为导致被告停产造成的损失为1104046.5元。上述证据本院组织双方当事人进行了质证，本院认证意见如下:1、关于原、被告签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》，被告予以认可，故本院予以确认。2、关于原告提交的《碧桂园一期东区外架工程款》，被告就其中的总工程款及已付工程款没有异议，但对派工单补工费用和首层二次搭拆费的真实性存在异议。本院认为，对其中的总工程价款及已付工程款该部分被告无异议，对该证据无异议部分本院予以采信。对派工单补工费用和首层二次搭拆费，被告现场执行经理周晓忠在派工单上及该份文件上都予以签字确认，其行为后果应由被告承担，故本院对该证据予以采信。3、关于原告提交的碧桂园一期工程量明细，被告认为该文件为原告自行书写，工程量不是与被告公司结算的结果，其真实性存在异议。本院认为，原告提交的该份证据没有被告方人员的签字确认，该证据不能作为结算依据，故本院对该证据不予采信。4、关于原告提交的碧桂园商铺二次搭设补工单，被告对其真实存有异议。本院认为，被告现场执行经理周晓忠在文件上予以签字确认，其行为后果应由被告承担，故本院对该证据予以采信。5、关于原告提交的总承包工程劳务班结算单，被告对表格上的第二项和第三项有异议。本院认为，该文件不是完整的工程结算文件，被告对该文件没有签字认可，该证据本院不予采信；6、关于原告提交的班组形象进度申报表，被告对该证据的真实性有异议。本院认为，该份证据用来证明原告完成的工程量，其证据三性完备，本院对该分证据予以采信。7、关于原告提交的拆除外架时间的证明，被告予以认可，本院予以确认。8、关于原告提交的《劳务（分包）班组超期申请表》，被告无异议，本院予以确认；9、原告提交的派工单，被告对其真实性有异议。本院认为，该证据有被告现场执行经理周晓忠的签字，其行为后果应由被告承担，故本院对该证据予以采信。但本院核实该组证据中8份派工单计总价款为22420元，不是原告主张的29920元，另一份派工单的金额为80298.75元。在原告提交的第二组证据即《碧桂园一期东区外架工程款》双方已经确认派工单补工费为18520元、首次二次搭拆费为80298.75元，该两笔费用应据此确认。10、关于原告提交的发票，被告对其关联性有异议。本院认为，该证据与案件事实具有关联性，本院对该证据予以采信。11、关于开旺建筑器材租赁部提交的超期租金金额计算表，被告对其真实性有异议。本院认为，该证据中部分时间与原告提交的证据8不一样，前后矛盾，且该组证据系原告自行制作，没有被告工作人员的确认，故本院对该证据不予采信。12、关于原告提交的《补充协议》，被告认为没有被告公司盖章，补充协议对被告公司没有约束力。本院认为《补充协议》的甲方签名为熊荣平，与《建设工程外墙脚手架施工承包合同》的甲方签名为同一人，原告有理由相信熊荣平的行为能代表被告公司，故该《补充协议》对原、被告双方具有约束力；13、关于原告提交的建设工程外墙脚手架施工承包合同1份、建筑施工特种作业操作资格证9份、证人黄某、翠英强出庭作证的证言，该组证据与本案没有必然的关联性，本院不予采信；14、关于被告提交的支付明细，原告予以认可，故本院予以确认。15、关于被告提交的脚手架专项施工方案，原告对其真实性和合法性均有异议。本院认为，该组证据没有在双方签订的合同中作为作业标准，被告也没有其他证据证明该组证据与本案的关联性，本院对该组证据不予采信。16、关于被告提交的监理通知单、工程暂停令、质监站发出的停工整改通知书、工作联系单、安全隐患整改通知单、处罚单、复工申请表等，原告认为上述文件大部分为复印件，对复印件的真实性不予认可，只对其中2018年9月15日工作联系单、2018年9月29日的工作联系单以及2018年3月29日、2018年6月25日、2018年7月6日、2018年9月30日的处罚单等六份文件的真实性予以认可。但对上述真实文件的关联性提出异议，认为不能证明原告的行为导致了被告停工。本院认为，被告提交的该组证据中为复印件的文件，被告不能提供原件进行核对，也不能提供证据证明其来源，其真实性存疑，故原告的质证意见本院予以采纳，对该部分复印的文件本院不予采信。对原告认可为真实的六份文件，均指明原告在施工过程中的各种疏漏影响安全生产，从而需要整改或对其进行惩罚，故原告关于该六份文件与本案缺乏关联性的辩解意见与事实不符，本院不予采纳，对该六份文件本院予以采信；17、关于被告提供的代工费用明细单、停工损失表，原告对其真实性、合法性、关联性均提出异议。本院认为该两份证据均为被告单独制作，没有原告确认，被告也没有提供其他证据证明其真实性及与本案的关联性，故本院不予采信；18、关于被告提交的张家界市永定区开旺建筑器材租赁部工商资料，原告无异议，本院予以采信；19、关于被告提交的安全生产许可证、建筑企业资格证明书，该两份证书均为案外企业持有，与证明本案事实没有关联，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部工商登记类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为建筑器材租赁服务。2017年被告将其承建的慈利县碧桂园一期工程（东区）项目的脚手架工程以包工包料的形式发包给原告，原告于2017年11月8日开始进场施工。2018年7月25日，原、被告补签了《建设工程外墙脚手架施工承包合同》，合同约定：“工程计算方法：根据业主与甲方结算中确定的建筑面积结算。承包方式：包工人、包材料。承包内容：1、提供外脚手架等所需材料；2、提供承重支模架所需所有材料；3、提供塔吊在楼层周转所需的卸料平台及其安装拆除；4、外脚手架安装拆除作业……。工期按每栋计算：脚手架开始搭设时期为每栋实际搭设日期为准，承重支模架总工期为6个月，外脚手架为9个月。计价：1、外脚手架在合同工期内按56元/平米（结算），总工程建筑面积预计6万平方米；2、超过合同期限使用的脚手架，内架按建筑面积×（超期）天数×0.1元/平方米租金计算，3、超过合同期限使用的脚手架，外架按建筑面积×（超期）天数×0.1元/平方米租金计算；……本合同的履行中，若发生争议，甲乙双方协商解决，协商失败时，提请工程所在地人民法院诉讼解决，任何一方为实现债权所支出的费用包括鉴定费、律师费、资金占用利息等与本合同有关的一切费用均由败诉方承担。”双方还对其他权利、义务进行了约定。2018年7月21日，双方还签订了补充协议，约定：乙方不开具所有税票，如果甲方需要税票，乙方可代为办理且费用由甲方承担。在双方签订书面合同前，从2017年11月18日起，原告即开始对慈利县碧桂园一期（东区）六栋房屋开始陆续进场施工，2018年12月31日六栋主楼外架已全部完成，被告工作人员舒志杰、徐忠诚等于2019年1月3日在《劳务（分包）班组形象进度申请表》签名确认。2019年6月16日，所有脚手架全部拆除完毕，为此，被告工作人员愈厉平、舒志杰在各楼栋开始拆除外架的两份证明上签名确认。2019年7月2日，被告工作人员愈厉平、舒志杰再次在《劳务（分包）班组超期申请表》上签字确认。《劳务（分包）班组超期申请表》列明了从14栋到19栋每栋楼的建筑面积、内架使用的期限、钢管超期的天数及超期使用的租金、外架使用的期限、钢管超期的天数及超期使用的租金，该申请表还列明钢管超期总金额为1763531.5元，另补人工工资18520元，合计总费用1782051.5元。愈厉平、舒志杰分别在该申请表签名，并注明：参照合同，以预算员核实为准。但庭审中，被告未提交预算员核实的相关证据。2019年8月26日，原告提交了《碧桂园一期东区外架工程款》，列明建筑面积66980.96㎡，工程款3750933.76元，派工单补工18520元，首层二次搭拆80298.75元，代开税金98700元。被告的预算员翟倩楠在该文件上签字，并注明“建筑面积属实”。被告的项目经理周晓忠也在该文件上签名，并注明“工程量以翟倩楠核实的为准，已付工程款以郑皇核实为准，税金一事本人不予认可，以后参照合同或补充协议为准，派工单补工、首层二次搭拆情况属实。”2019年9月，原告又对部分商铺进行了二次搭设，计各种费用7500元，周晓忠于2019年11月4日对该笔费用签字确认。本案合同履行中，被告陆续给原告支付工程款318万元，后来被告没有给原告付清工程尾款及钢管超期租金，原告遂诉至本院。本院认为，根据《建筑企业资质标准》等相关法律规定，承包脚手架搭设工程需要模板脚手架专业承包资质，原告工商登记的经营范围为建筑器材租赁服务而非建设施工，原告未取得模板脚手架专业承包资质承包脚手架施工工程，违反相关法律、行政法规的强制性规定，原、被告双方签订的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》应归于无效。因合同无效，双方无约可守，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案合同虽然无效，但合同已全部履行完毕，且脚手架已全部拆除，被告虽提供了部分证据证明原告在施工过程中存在部分瑕疵，但不能举证证明原告完成的工程属不合格工程，故原告请求参照已实际履行的《建设工程外墙脚手架施工承包合同》结算工程款符合法律规定，本院予以支持。原告主张的合同期内工程款，原、被告共同确认总价款为3750933.76元，派工单补工费用为18520元，首层二次搭拆费为80298.75元，商铺二次搭拆费用为7500元，以上共计3857252.51元，被告已付工程款318万元，尚欠677252.51元。根据法律规定，对于该项工程款参照合同约定，被告应给原告全额支付。关于税金，被告主张应由原告自行承担且《补充协议》因未加盖被告公司公章，对被告没有约束力。本院认为，《建设工程外墙脚手架施工承包合同》和《补充协议》的被告方（甲方）均由同一人签名，原告有理由相信签名人具有签订合同的权限，故《建设工程外墙脚手架施工承包合同》及《补充协议》对原、被告双方均有约束力。双方的《补充协议》对税金负担的约定，不影响国家税款的征收，对国家税收没有造成损害，不影响原、被告间合同的效力，故原告主张参照合同约定要求被告支付垫付的税金，符合法律规定，本院予以支持。但原告主张的税金为98700元，而其提交的证据证明原告仅支付税金47475.72元，超出部分没有提供证据佐证，对超出部分本院不予支持。关于超期使用钢管租金，被告对原告拆除内架、外架的时间及超期使用内外架钢管的期限虽声称“以预算员核实为准”，但在法庭辩论终结前没有提供其预算员核实的相关证据，故原告主张的超期期限（天数）本院予以确认，参照双方就超期租金约定的计价标准，超期钢管租金确认为1763531.5元。原告在超期申请表中主张的人工工资18520元，在合同期内工程款中已经计入，且合同关于超期租金条款没有支付人工工资的约定，不应重复计算。对于超期租金，被告辩称超期原因是原告自己造成的，应由原告自行承担。但被告在庭审过程中提供的证据只能证明原告施工过程中存在瑕疵，对被告整个工程进度产生一定的影响，但从被告提供的证据看，原告的行为只能认定为影响被告工程进度的次要原因之一。由于原、被告双方均不能举证证明原告的瑕疵行为对被告工程进度的影响力大小，本院酌定原告对超期租金承担20％的责任，被告对超期租金承担80％的责任，即1763531.5元×80%=1410825.2元。关于原告主张的委托诉讼代理费，在原、被告签订的合同中对该事项有约定，应参照执行。但原告未提交诉讼代理委托合同，也没有提交收费收据等证据证明该项损失的客观存在，没有完成举证义务，应承担不利的法律后果，故对原告要求支付代理费18万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《安全生产许可证条例》第二条，《建筑业企业资质标准》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司于本判决生效之日起15日内支付原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部合同期限内工程款677252.51元，支付超期使用脚手架钢管租金1410825.2元，支付垫付的税款47475.72，共计2135553.43元；二、驳回原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33303.88元，由原告张家界市永定区开旺建筑器材租赁部负担6000元，被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司慈利分公司负担27303.88元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  赵强军人民陪审员  杨年明人民陪审员  满益鹏二〇二〇年九月一日书 记 员  张文燕附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《安全生产许可证条例》第二条国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。《建筑业企业资质标准》22：模板脚手架专业承包资质标准模板脚手架专业承包资质不分等级。22.1：资质标准22.1.1：企业资产净资产400万元以上。22.1.2：企业主要人员（1）技术负责人具有8年以上从事工程施工技术管理工作经历，且具有工程序列中级职称；结构、机械、电气等专业中级以上职称人员不少于5人。（2）持有岗位证书的施工现场管理人员不少于10人，且施工员、安全员、机械员的人员齐全。（3）经考核或培训合格的模板工、架子工等技术工人不少于20人。（4）技术负责人主持完成过本类别工程业绩不少于2项。22.2：承包工程范围可承担各类模板、脚手架工程的设计、制作、安装、施工。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。