广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2788号上诉人（原审被告）：江门市恒鑫房地产开发有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区**********。统一社会信用代码：914************131。法定代表人：杨景成，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑东，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文斌，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市水电消防保安工程有限公司，住所地：广东省江门市*********。统一社会信用代码：440********0787。法定代表人：甄文政，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘铭仪，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海东，广东良匠律师事务所律师。上诉人江门市恒鑫房地产开发有限公司（以下简称恒鑫公司）因与被上诉人江门市水电消防保安工程有限公司（以下简称水电消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院(2019)粤0703民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒鑫公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回水电消防公司对恒鑫公司的全部诉讼请求；3.由水电消防公司承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致错误支持水电消防公司对恒鑫公司的诉讼请求，严重损害了恒鑫公司的合法权益。一、本案并不具备《江门“恒鑫**”一期消防工程施工合同》(以下简称《施工合同》)中约定的竣工结算的前提条件，因此，水电消防公司无权向恒鑫公司主张工程价款，一审法院未能正确认定此项客观事实，导致对本案作出错误裁判，故依法应对此予以纠正。根据恒鑫公司与水电消防公司于2014年1月13日签订的《施工合同》第十一条的约定，本案所涉消防工程项目办理竣工结算的前提条件是须同时满足“1、完成本工程竣工验收所有条件；2、水电消防公司交齐经档案馆验收合格的本工程竣工验收资料给恒鑫公司；3、水电消防公司提供《工程质量保证书》及其他政府规定有关文件给恒鑫公司；4、本工程一次性通过消防验收合格，颁发消防许可证；5、水电消防公司已将本工程全部交付给恒鑫公司，并提供书面交接手续；6、水电消防公司提供结算报告及完整的经恒鑫公司确认的符合结算要求的资料给恒鑫公司”，必须指出，作为技术专业性极强的工程项目，消防工程的交付相较土建工程的交付而言是存在根本差异的，土建工程的交付对象主要体现在完成工程建设任务后建筑材料所固化形成的建筑物或构筑物，而对消防工程的交付则应作全面理解，其的交付并不能将之简单视为是安装完毕后的消防设施设备的物质移交，事实上，消防工程的合格交付更加重要的是应当是对消防系统及设备使用功能的实际转物，亦即施工方必须保证其交付给发包方的消防工程各项功能调试检测正常、发包方能够实际获得正常运行消防系统设施的权限。正是其于消防工程此方面的功能性特质，恒鑫公司与水电消防公司在约定案涉工程项目总价包干模式之范围时也强调应包括“包调试、包检测(含消防设施检测)”以及要求“水电消防公司负责为恒鑫公司培训技术操作人员4-5人”，这些显然都是“交付”的应有之义。但具体至本案，水电消防公司加并未能够依照前述《施工合同》的约定向恒鑫公司履行交付义务，水电消防公司的该等违约行为表现在以下方面：1、案涉江门“恒鑫**”一期工程项目中的6＃、7＃、37＃、38＃楼和地下室车库的消防系统设施水电消防公司至今未移交给恒鑫公司；2、水电消防公司至今未为恒鑫公司办理案涉工程项目的消防系统信号地址码以及没有向恒鑫公司移交消防机房设备操控台密钥，而且也没有按《施工合同》第八条第(二)项第18款的规定对恒鑫公司的相关工作人员进行消防系统技术培训，导致恒鑫公司根本无法获得使用案涉工程项目消防系统及设备的权限；3、水电消防公司的承包施工范围包括江门“恒鑫**”---期工程的室内外消火栓系统、自动喷淋系统、火灾广播报警系统、气体灭火系统、防排烟及通风系统、防火卷帘系统，根据《火灾自动报警系统设计规范》(GB50116-2013)第4.1.1条对消防联动控制设计的强制性要求，水电消防公司本应对江门“恒鑫**”一期各栋工程的以上系统完成整体的全系统的消防联动调试和配套设备运转、确保消防系统及设备能够正常工作后才能交付给恒鑫公司，但事实上水电消防公司并未履行此项交付义务，案涉工程项目的消防联动控制目前完全处于瘫痪状态，功能存在严重瑕疵，无法保障灭火要求；4、《施工合同》第十条对于工程移交的规定是“本工程经竣工通过消防验收，从验收通过之日起五个日历天内，水电消防公司向恒鑫公司全部移交完毕”，再结合《施工合同》第十一条水电消防公司应就工程移交“提供书面交接手续”的规定，由于水电消防公司在本案中根本无法提供此方面的书面交接凭证，故从此角度亦已足以认定水电消防公司并没有按照合同约定向恒鑫公司履行工程移交义务，至于一审法院以案涉程项目已经过消防部门的验收确认来推断水电消防公司已完成合同约定交付义务之做法则是完全错误的，该论断已明显违反了恒鑫公司和水电消防公司在《施工合同》中的以上一致意思表示，因此，本案尚不具备竣工结算之前提条件毋庸置疑。一审法院因查明事实不清，在水电消防公司未完全履行合同义务以及涉案工程项目的竣工结算前提条件尚未成就的情况下即判令恒鑫公司需履行支付工程款义务，这有违法律公平与正义原则，故恳请二审法院对此依法予以纠正。二、一审法院将“一期36楼1-4楼步级电梯间防火卷帘工程”和“一期外围环形给水管安装工程”认定为增加工程，明显属定性错误。根据《施工合同》第三条的约定，水电消防公司的施工承包范围包括有“防火卷帘系统”，且《施工合同》第四条约定水电消防公司采用的是总价包干模式，因此，本案讼争的“一期36楼1-4楼步级电梯间防火卷帘工程”若然存在，则其应属总价包干范围内的工程而非增加工程，对此，在《施工合同》附件清单序号489第六项中实际也有清楚体现。《施工合同》第十五条规定“凡水电消防公司在本工程施工过程中，发生与设计修改(工程变更)、现场签证、工期与经济的索赔、中间验收、隐蔽验收、材料认用等等均应由水电消防公司书面向监理单位现场工程师提出申请，现场工程师审核后报恒鑫公司批准方为有效”，而查看“一期外围环形给水管安装工程”的《施工现场签证单》，当中并未经过监理单位的审核且也未获得恒鑫公司的批准，故该《施工现场签证单》实际并未发生效力。除此外，即使从双方均认可的该工程的施工图纸来看，水电消防公司对“一期外围环形给水管安装工程”的实际施工范围相较原约定的施工范围而言要小，是在原约定的施工范围之内，同样，既然《施工合同》已约定水电消防公司是按总价包干进行施工，试问又何来的增加工程呢？一审法院却未能正确查明以上客观事实，导致对本案作出错误裁判，二审法院亦应对此予以纠正。三、一审法院判令恒鑫公司向水电消防公司返还10万元履约保证金并承担逾期利息缺乏事实及法律依据。根据恒鑫公司、水电消防公司及第三方签订的三方协议，用于抵扣工程款的房款为1171991元，但签订三方协议时恒鑫公司需要向水电消防公司支付的工程进度款仅为1071646.67元，两者相差10万元左右，在水电消防公司不想支付差额部分的情况下经双方协商，水电消防公司其时是同意用支付的履约保证金予以冲抵。水电消防公司明知前述冲抵的情况，且在其至今仍未就此向恒鑫公司开具等额工程发票的情况下，居然起诉恒鑫公司索要所谓的履约保证金及利息，这纯属恶意诉讼行为，一审法院却对此予以支持，这是明显错误的。四、因水电消防公司对恒鑫公司提起的工程款、履约保证金等诉讼请求均应依法不予支持，故对水电消防公司因本案申请诉讼保全而支出的保全保险费4350元依法只能由其自行承担。二审中，恒鑫公司补充上诉意见：一、本案已有足够证据证实“恒鑫**”一期消防工程确实存在严重质量问题，经过恒鑫公司委托的合法检测机构出具的建设消防检测报告显示，水电消防公司施工完成的以上工程为不合格工程，不合格部分具体包括：消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防排和排烟设施、防火门窗和防火卷帘，整个工程根本无法进行有效消防联动控制和运转，现场的消防设施不符合使用要求，存在严重消防安全隐患，并且水电消防公司没有为恒鑫公司办理消防系统的信号地址码以及没有向恒鑫公司移交消防机房设备操控台密匙，所以导致整个项目的消防系统根本无法正常投入使用。因此，恒鑫公司所提交的检测报告真实合法有效，客观反映了目前消防工程系统的真实现状，应当予以采信并作为本案定案依据使用。由于水电消防公司施工完成的工程质量完全不符合双方施工合同的约定，而且也不符合国家颁布的关于消防灭火的强制性标准，并且该严重的工程质量问题已经对恒鑫公司形成了仅保修无法救济的根本性损害，也就是说，水电消防公司的行为实际上违反了根本性的合同义务，水电消防公司依法应对此承担违约责任，而且该违约责任应属于施工质量的违约责任。一审法院未能查明本案的客观事实，仅将前述的严重工程质量问题认定为“涉及水电消防公司的保修义务”，完全混淆了施工质量违约责任与工程保修责任之间的本质区别。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，由于水电消防公司施工完成的“恒鑫**”一期消防工程质量不合格，所以在水电消防公司没有承担整改、返工、改建的义务，以使得工程质量符合合同约定及国家强制性标准的情况下，水电消防公司无权向恒鑫公司主张工程价款。而且由于水电消防公司没有为恒鑫公司办理消防系统信号地址码及移交消防设备的密匙，也就是说，其没有按照施工合同的约定完成交付义务，从该角度来看，本案也不具备合同约定的工程竣工结算的前提条件，因此，水电消防公司也无权向恒鑫公司主张工程价款。针对案涉工程项目的严重质量问题，恒鑫公司已依法在一审法院对水电消防公司提起诉讼，该案目前在诉前联调阶段[案号：（2020）粤0703民诉前调405号]，恒鑫公司认为，该案的审理结果与本案的主要事实认定存在主要关联性，对本案审理有重大影响，因此按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，依法向法院递交中止审理申请书，希望先将本案诉讼中止，待前述案件审结后本案再进行审理。二、一审判决恒鑫公司需向水电消防公司返还履约保证金10万元缺乏事实和法律依据。履约保证金应当指工程发包人防止承包人在履行合同的过程中违反合同约定，以及为了弥补该违约行为给发包人所造成的经济损失，而要求承包人支付的担保金。按照双方在《施工合同》第13条的约定，该履约保证金在工程竣工验收合格后的10天内一次性返还，本案中，已经有新证据充分证实涉案消防工程项目目前仍然存在严重工程质量问题，整体工程属于不合格工程，而且该些工程质量问题是会让涉案工程项目的整个消防系统不能正常使用，无法达到消防灭火要求的根本性质质量问题，因此，在工程尚未被整改为合格工程的情况下，本案的履约保证金的返还条件尚未成就，水电消防公司的请求不应获得支持。水电消防公司辩称,一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恒鑫公司的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。二、涉案工程己于2018年9月5日全部经江门市公安消防局验收确认，于2018年10月31日水电消防公司向恒鑫公司交付涉案工程的全部书面资料且在完工验收合格后也将涉案工程实体交付水电消防公司使用，无论从实体的占有还是资料的移交，水电消防公司均已完成涉案工程的交付，恒鑫公司已销售、交付工程所涉楼字给商品房购买者，水电消防公司已经履行完毕《施工合同》约定的建设义务，满足了《施工合同》约定和法律规定的竣工结算前提条件，并按照合同约定向恒鑫公司提交竣工结算书，恒鑫公司无任何理由拒绝与水电消防公司讲行结算。三、关于增加工程。根据《施工合同》第五条第（二）项约定，经恒鑫公司提出或同意的工程变更的，应当调整结算价。恒鑫公司上诉状所提及的两项增加工程，在合同清单中均未列入，是后来在施工过程中因水电消防公司要求而进行增加的。其中“一期36#商业步梯级电梯间防火卷帘增加工程”在20150928号签证单明确表明，“预算报价书中未列有36#商业步梯级电梯间防火卷帘安装工程，现根据建设方要求由水电消防公司进行安装，作增加工程予以结算。”另外，“一期外围环形给水管安装工程”本就不属于水电消防公司的施工范围，原来由江门自来水公司进行安装施工完毕后因园林图纸改动，需要修改管道配合园林施工，故恒鑫公司才要求由水电消防公司重新修改安装施工并作为增加工程予以结算。以上两项增加工程，在一审申请工程造价鉴定中，鉴定机构根据实际情况出具鉴定意见也认为应当按照增加工程予以结算，恒鑫公司认为不属于增加工程没有事实和法律依据。四、关于履约保证金。根据恒鑫公司、水电消防公司及第三方签订的三方协议，协议明确约定抵扣工程款1171991元，该抵扣的工程款发票也已经由水电消防公司开具交付给恒鑫公司，双方从未约定抵扣的款项包括履约保证余，故在工程竣工验收后，恒鑫公司应当按照合同约定向水电消防公司退还履约保证金。五、关于诉讼保全保险费。因恒鑫公司怠于履行合同约定的结算及付款义务，水电消防公司为了实现本案债权而支出的合理费用应当由恒鑫公司承担，故一审法院判令恒鑫公司向水电消防公司偿付保全保险费符合法律规定。六、关于工程质量及恒鑫公司要求中止本案审理的请求。根据《关于明确消防设施维护保养检测技术服务工作有关事项的通知》（广公消[2017]57号]）规定，在2017年7月15日起建设单位申请消防验收的，均应当依法提供消防设施检测合格证明文件。故本案在2017年7月15日后验收的“恒鑫**”4#、5#楼消防工程在申请江门市公安消防局验收前已由恒鑫公司委托广东粤*消防维保检测有限公司出具粤消检(304391***K)[2017]第51**号《建筑消防设施检測报告》，综合结论为合格；恒鑫**6#、7#楼及（一期）地下车库消防工程在申请江门市公安消防局验收前已由恒鑫公司委托广州*耀技术服务有限公司出具粤消检(5679077***)[2018]第17***号《建筑消防设施检测报告》，综合结论为合格。前述两份报告均在广东社会消防技术服务平台备案，并在江门市公安消防局的验收意见中有体现。由此证明，水电消防公司所施工的工程质量符合相关规定，恒鑫公司于2020年4月24日另行找第三方出具的检测报告是恒鑫公司为了达到拒绝付款目的而制作的，不能证明涉案工程质量不符合要求。退一步讲，涉案工程竣工验收最近的也将近两年时间，更久的已经有五年左右，在恒鑫公司不注意日常维护的情况下，出现部分故障也是常见的，即便需要水电消防公司维护维修，也应当在恒鑫公司结算支付工程款后，在保质期内由水电消防公司履行保修义务，恒鑫公司不能以此拒绝向水电消防公司支付工程款。故水电消防公司不同意中止本案审理。二审中，水电消防公司补充答辩意见：一、恒鑫公司主张根据其提交的《建筑消防设施检测报告》推定涉案工程为不合格工程，但该报告检测部位仅为地下室，而在2018年7月恒鑫公司已经委托广州*耀技术服务有限公司出具粤消检（5679077***）[2018]第17***）号《建筑消防设施检测报告》，该报告同样包括涉案工程的地下车库，恒鑫公司所主张的所谓不合格项目在该检测报告中均判定结论为合格，后恒鑫公司于2018年9月5日申请江门市公安消防局进行验收、备案，验收结果依然为“评定该工程消防验收合格”，公安局的该消防验收书详见水电消防公司于一审提交的证据第147页，即涉案工程已经在2018年9月5日全部判定为合格；二、恒鑫公司主张的密匙及地址码的问题，恒鑫公司曾在2019年4月29日向一审法院提交一份“江门恒鑫**一期消防工程未完成急需整改工程内容”的文件，该文件没有提及恒鑫公司所主张的密匙及地址码的问题，而该文件水电消防公司已经在一审期间向法院出具书面的回复意见，恒鑫公司提出各种各样的理由只是为了拖延工程款的支付时间，如涉案工程在验收合格后出现问题的，应当由恒鑫公司在按照合同约定支付工程款后再要求水电消防公司履行保修义务，故恒鑫公司的上诉主张不能成立。水电消防公司向一审法院起诉请求：1.判令恒鑫公司向水电消防公司支付工程款1612967.72元；2.判令恒鑫公司从2018年12月27日起至工程款付清之日止，向水电消防公司支付逾期付款违约金(以尚欠工程款为本金，按每日千分之一计算)；3.判令恒鑫公司向水电消防公司返还履约保证金100000元；4.判令恒鑫公司从2018年9月16日起至履约保证金付清之日止，向水电消防公司支付逾期付款违约金(以尚欠履约保证金为本金，按每日千分之一计算，暂计算至2019年1月8日的违约金为7600元)；5.判令恒鑫公司向水电消防公司支付因申请诉讼保全而支出的保全保险费4350元；6.判令本案诉讼费用由恒鑫公司承担。一审法院认定事实：水电消防公司具有消防设施工程专业承包壹级资质。2013年11月19日，水电消防公司向恒鑫公司支付了100000元消防投标保证金。2014年1月13日，由恒鑫公司作为甲方、水电消防公司作为乙方，就恒鑫公司将“恒鑫**”一期消防工程委托水电消防公司承包施工事宜签订《施工合同》，约定的主要内容有：一、承包范围及主要工作内容。本工程承包范围为接受现场实况，完成消防及通风工程。包括室内外消火栓系统、自动喷淋系统、火灾广播报警系统、气体灭火系统、防排烟及通风系统、防火卷帘系统；但不包含消防应急照明系统、防火门、消防水泵房排水泵、消防工程预埋管、预留孔洞和设备基础等土建施工。工作内容包括但不限于：1.负责本工程的消防图纸报审、工程报建、报批；2.完成本工程所需要的临时设施、安全文明施工设施的施工；3.对本工程施工图中需要进行深化设计的消防部分进行深化设计；4.按施工图及深化设计图完成承包范围内工程的材料设备供应、加工制作、现场安装以及整个消防系统的调试；5.根据要求完成竣工资料编制；6.负责本工程（包括上述不由乙方施工内容但属于的消防工程部分）的验收，验收以最终通过本工程所在地政府主管部门的验收为准；7.负责消防水表的报装。二、承包方式：包深化设计、包报建、报审、报批、包工、包料、包设备和材料、包材料送检、包工期、包质量、包成品和半成品保护、包安全、包文明施工、包风险、包调试、包检测（含消防设施检测）、包验收合格、包装修等的总价包干模式。三、工期：本工程的开工日期暂定为2014年4月10日；竣工日期跟土建完工时间同步，约为2015年9月30日。四、承包总价：本工程包干总价为人民币6300000元，除下列原因外，本合同包干总计不得调整：1.甲方书面提出的工程变更或设计修改；2.甲方对本工程的设备及材料进行重新指定时，重新指定设备及材料的价格与甲方同意确认的乙方所报投标价格有差时，可进行调整；3.甲方同意的乙方本工程承包范围内的增加或减少工程，按乙方对本工程优惠下浮后的造价进行调整，甲方已指定价格的设备和材料不执行优惠下浮规定；4.不可抗力。因上述情况发生的本工程承包合同总价调整，均在本工程结算时予以调整结算。五、付款方式：1.乙方累计完成工程量达到本工程合同总价的50%且经监理单位及甲方确认后28天内，甲方支付乙方本工程合同总价40%的进度款；2.本工程全部内容完工并联动、调试、自验和经监理验收合格，具备合同规定的验收前提条件后28天内，甲方再支付乙方本工程合同价的40%；3.本工程竣工，通过工程所在地政府主管部门消防验收，颁发消防许可证，且竣工结算办理完毕后28天内，甲方支付乙方至本工程结算总价的95%；4.本工程结算总价5%的余额，待两年保修期满且乙方履行了本工程的保修责任后28天内结清；5.在支付每期工程款前，乙方需提供等额、合格的税务发票给甲方，否则甲方将不予支付工程款，因此造成的工程款逾期支付责任由乙方承担。六、竣工结算：（一）发包人办理竣工结算的前提条件：1.完成本工程竣工验收所有条件；2.乙方交齐经档案馆验收合格的本工程竣工验收资料给甲方；3.乙方提供《工程质量保证书》及其他政府规定有关文件给甲方；4.本工程一次性通过消防验收合格，颁发消防许可证；5.乙方已将本工程全部交付给甲方，并提供书面交接手续；6.乙方提供结算报告及完整的经甲方确认的符合结算要求的资料给甲方。（二）竣工结算程序要求：1.在满足本条第（一）项1—5款所述条件后14天内，乙方向甲方提供结算报告及完整的经甲方确认的结算资料；2.甲方在收到乙方提供的计算报告及完整的经甲方确认的结算资料后28天内审核并与乙方核对完毕。七、履约保证金:本工程履约保证金为人民币100000元，该保证金在该工程竣工验收合格后十日内一次性返还给乙方（无息）。八、违约责任：1.因乙方原因造成工期延误，则每逾期一天按合同总价的千分之一向甲方支付工期违约金。因甲方原因或非乙方原因造成工期延误，经报监理单位及甲方审批确认后工期可相应顺延；2.因甲方原因造成逾期付款的，每逾期一天，则甲方按照应付而未付的合同价款的千分之一向乙方支付逾期付款违约金，工期相应顺延。九、凡乙方在本工程施工过程中，发生与设计修改（工程变更）、现场签证、工期与经济的索赔、中间验收、隐蔽验收、材料认用等等均应由乙方书面向监理单位现场工程师提出申请，现场工程师审核后报甲方批准方为有效。2015年4月1日，广州珠海**建筑设计院有限公司出具《设计变更通知单》，载明恒鑫公司发函要求案涉工程一期地下室喷淋由普通喷头改为旋转喷头。2015年4月9日，水电消防公司入场进行施工。2015年5月14日，广州珠海**建筑设计院有限公司出具《设计变更通知单》，载明由于本地自来水公司不允许屋顶消防水箱从现有生活水箱吸水补水，图纸做如下修改：1.在消防泵房增加两台消防水箱补水泵，补水屋顶消防水箱；消防水池容积增加18立方米，补水泵吸水管上增加虹吸破坏管保证消防用水不被动用。修改详S-56修2，附图一、图二。2.在3#楼水管井增加一条DN50立管直达屋顶消防水箱，附修改图。2015年7月22日，水电消防公司因1号楼16-32层楼层电井（火灾报警系统线路）穿楼层洞口预留位置错误，无法施工，需重新开孔，并已安排施工人员进行打孔，开孔完成后向恒鑫公司提出请求按增加工程量进行结算，1号楼16-32层共打孔17个，合计2040元，上述情况有编号为20150721的《施工现场签证单》记载，该份签证单经监理单位广州龙*工程管理有限公司和建设单位恒鑫公司审核确认工程量属实。2015年9月28日，因水电消防公司与恒鑫公司签订的《施工合同》预算报价书中未列有36#商业楼步级电梯间防火卷帘安装工程，根据恒鑫公司要求，由水电消防公司进行安装1-4层步级电梯间的防火卷帘工程，并按合同补充协议形式确认，作增加工程予以结算，1-4层所增加的工程量共计837.2㎡，合计406879.20元，上述情况有编号为20150928的《施工现场签证单》记载，该份签证单经监理单位广州龙*工程管理有限公司和建设单位恒鑫公司审核确认工程量属实。2015年10月15日，水电消防公司按恒鑫公司要求对36#楼消防控制中心室内通风井口进行封闭，增加工程包括材料费、制作费、安装费、运费，合计4556元，上述情况有编号为20151015的《施工现场签证单》记载，该份签证单经监理单位广州龙*工程管理有限公司和建设单位恒鑫公司审核确认工程量属实。2016年6月30日，因1-4号楼地下车库、36号楼消防（消火栓）管道、喷淋系统管道管线过墙打孔和2#、3#、4#、5#、6#和7#楼部分楼层的电井和水井（自动报警系统、消火栓系统）穿楼层洞口没有预留，水电消防公司安排施工人员进行打孔并已完成，故向恒鑫公司提出，请求按增加工程进行结算，打孔总数484个，合计77940元，上述情况有编号为20160730的《施工现场签证单》记载，该份签证单经监理单位广州龙*工程管理有限公司和建设单位恒鑫公司审核确认工程量属实。2016年9月13日，恒鑫公司就案涉工程3#楼高层（顶楼）消防水池补水事宜向水电消防公司发出一份工作联系函，载明根据本地供水要求，3#楼高层（楼顶）消防水池补水不能从自来水管补水，现3#楼高位消防水池补水有以下修改：如变更单号设计S-11附图及S56修2，所需材料由水电消防公司提供，工程量按实际安装量计算，请水电消防公司根据现场安装进度安排人员完成。2016年12月26日，江门消防水电公司出具一份《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》就恒鑫**一期3#楼天面消防水池积水泵房系统作出预算50820.01元。2017年9月2日，编号为20180818的《施工现场签证单》记载以下内容：因水电消防公司与恒鑫公司签订的《施工合同》预算报价书中未列有外围环形给水管安装工程，因第一次外围环形给水管安装工程配合室外园林施工已完成，而园林图纸改动，为配合室外园林施工，需要由水电消防公司重新把管道修改安装，并按合同补充协议形式确认作增加工程予以结算，一期外围环形给水管增加的工程项目包括镀锌钢管DN150室外、闸阀DN150、SS-150型地上栓、阀门井、管沟土方、土（石）方回填（包含余土处理），工程合计216995.52元。该份签证单经建设单位恒鑫公司审核确认工程量属实。2015年12月15日，案涉工程中的36#楼办理了竣工验收；2015年12月18日，1#、2#楼办理了竣工验收；2016年12月23日，联排住宅办理了竣工验收；2016年12月26日，3#、37#、38#楼办理了竣工验收；2017年10月14日，4#、5#楼办理了竣工验收；2018年9月5日，6#、7#楼以及地下车库办理了竣工验收。恒鑫公司在相关楼宇竣工验收后对外进行商品房销售、交付相应房屋给购房者。又，恒鑫公司分别于2015年12月15日将案涉工程恒鑫**一期36#楼、于2016年12月23日将恒鑫**16-33#楼经网上进行了工程竣工验收消防备案。而广东省江门市公安消防局于2015年12月18日出具江公消验字[2015]第0375号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》确认恒鑫**一期1#、2#楼消防工程通过了消防验收；于2016年12月26日出具江公消验字[2016]第0357号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》确认恒鑫**一期3#、37#、38#楼消防工程通过了消防验收；于2017年10月14日出具江公消验字[2017]第0234号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》确认恒鑫**4#、5#楼消防工程通过了消防验收；于2018年9月5日出具江公消验字[2018]第0275号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》确认恒鑫**6#、7#楼及（一期）地下车库消防工程通过了消防验收。2018年10月31日，水电消防公司向恒鑫公司移交工程文件，其中包含《江门“恒鑫**”一期消防工程竣工结算书》，该结算书列明合同内项目6300000元以及签证项目808749.53元【签证项目包括1.一期消防栓系统安装工程（1号楼16-32层打孔）、2.一期36#楼1-4楼步级电梯间防火卷帘增加工程、3.一期36#楼消防中心风井封闭工程、4.一期室外环形给水管道安装工程、5.一期消防栓系统安装工程（1-4号楼地下、36号楼、2-7号楼打孔）、6.一期3#楼天面消防水池给水泵房系统、7.洽谈会议记录表（一期36#楼公共区域消防整改）】水电消防公司申请结算的总价格为7108749.53元。而恒鑫公司收到结算书后没有与水电消防公司进行结算，水电消防公司后于2018年12月26日委托广东良匠律师事务所向恒鑫公司发出律师函，催收剩余的工程款。另，恒鑫公司与水电消防公司共同确认恒鑫公司已转账支付3968353.33元，并于2017年11月7日签订一份《协议书》约定用恒鑫**6栋403单元房屋全款抵付工程款1171991元，合共已支付5140344.33元。本案审理期间，双方确认签证项目第6项一期3#楼天面消防水池给水泵房系统的工程造价为49493.06元，但恒鑫公司对其他签证项目的造价不予确认。依恒鑫公司的申请，一审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称“合创公司”）对案涉的消防增加工程【增加的项目包括1.消防栓系统安装工程1号楼16-32层打孔项目；2.36号楼1-4楼步级电梯间防火卷帘增加工程；3.36号楼消防中心风井封闭工程；4.室外环形给水管道安装工程；5.消防栓系统安装工程（1-4号楼地下、36号楼、2-7号楼打孔）】进行工程造价鉴定。该公司在出具《江门市“恒鑫**”消防增加工程工程造价鉴定意见书》并经恒鑫公司、水电消防公司质证、提出相关意见后，最终出具《江门市“恒鑫**”消防增加工程（修正版）工程造价鉴定意见书》，认定江门市“恒鑫**”消防增加工程造价为606212.7元。对于该606212.7元造价中恒鑫公司所提出的异议，合创公司认为：1.其中的编号为20150721的《施工现场签证单》、编号为20151015的《施工现场签证单》、编号为20160730的《施工现场签证单》其内容为洞口预留位置错位导致重新开孔而新增的工程量，根据施工合同第五条第（一）款第5点“对预埋管及预留孔洞施工图和已接收的预埋管及预留孔洞的错漏、偏差采取有效措施进行补救、处理所需的一切费用”的约定，该三项签证工程应认定在合同总价包干范围内，三项签证相对应的1269.56元、1253.10元、29063.58元造价均不应在进行计算。2.编号为20150928的《施工现场签证单》是因恒鑫公司要求安装而新增，故依照施工合同的约定应当认为是新增工程。3.编号为20180818的《施工现场签证单》中的室外镀锌钢管DN150属于恒鑫公司要求重新修改安装的、同意作增加工程给予结算，应当认定为增加工程量。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。水电消防公司具备案涉消防工程的专业承包资质，其与恒鑫公司所签订的《江门“恒鑫**”一期消防工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。双方当事人应当严格按照合同的约定和法律的规定行使权利和履行义务。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：一、水电消防公司是否具备向恒鑫公司主张工程价款的条件？二、案涉工程是否存在增加工程、有关增加工程价款应当如何认定？三、恒鑫公司应当承担的民事责任问题。一、水电消防公司是否具备向恒鑫公司主张工程价款的条件问题。案涉工程经过广东省江门市公安消防局验收确认，恒鑫公司并已对工程进行了销售、交付工程所涉楼宇的商品房给购房者，故其已履行完毕施工合同约定的建设义务，满足了施工合同约定和法律规定的竣工结算的前提条件，何况水电消防公司已经向恒鑫公司提交了竣工结算书，其请求恒鑫公司支付工程款合法有据，一审法院依法予以支持。二、案涉消防增加工程的造价应当如何认定的问题。水电消防公司与恒鑫公司所签订的施工合同虽约定本案工程为包干价，但同时约定在恒鑫公司书面提出对工程变更或设计修改、对本工程的设备及材料进行重新指定时、同意水电消防公司在本工程承包范围内增加或减少工程等情况可以对包干价进行调整。水电消防公司在施工过程中确实存有设计修改、双方确认需要增加工程、变更材料等情况，而恒鑫公司对水电消防公司完工后出具的结算书的签证项目价格有异议，双方未能就工程的造价结算达成一致意见，故恒鑫公司申请对案涉工程进行造价鉴定合法有理。合创公司为专业的司法鉴定机构，其出具的《江门市“恒鑫**”消防增加工程（修正版）工程造价鉴定意见书》以及《江门市“恒鑫**”消防增加工程回复》，是在对案涉工程进行现场踏勘、并对各方当事人对《江门市“恒鑫**”消防增加工程工程造价鉴定意见书》的质证进行审查、复核后作出的，该回复已详尽陈述、分析了案涉工程造价的计价标准、依据，一审法院在此不再重复论述。合创公司所依据的鉴定方法和准则既符合各方当事人在合同中的约定，又符合涉案工程的现实情况，没有证据显示其鉴定行为存在不公平、不科学和不公正的情况，故一审法院对上述鉴定意见书所作出的结论依法予以采纳，认定水电消防公司所完成的案涉消防增加工程【鉴定的项目包括1.消防栓系统安装工程1号楼16-32层打孔项目；2.36号楼1-4楼步级电梯间防火卷帘增加工程；3.36号楼消防中心风井封闭工程；4.室外环形给水管道安装工程；5.消防栓系统安装工程（1-4号楼地下、36号楼、2-7号楼打孔）】在扣减编号为20150721、20151015、20160730的《施工现场签证单》相对应的工程项目和工程量后的造价为574626.46元（606212.70元-1269.56元-1253.10元-29063.58元）。另外，由于庭审期间双方一致确认增加的签证项目第6项一期3号楼天面消防水池给水泵房系统的工程造价为49493.06元，故水电消防公司完成的消防增加工程总造价为624119.52元。由此，水电消防公司所完成的案涉工程总造价为6924119.52元（6300000元+624119.52元）。依合同的约定，恒鑫公司应在竣工结算时支付工程款至总价款的95%即6577913.54元，即恒鑫公司应支付而未支付的工程款合共为1437569.21元（6577913.54元-3968353.33元-1171991元）。三、恒鑫公司应当承担的本案民事责任问题。如前所述，水电消防公司已经按照合同的约定履行了建设的义务，案涉工程经验收后已经由恒鑫公司实际接收并使用，故恒鑫公司以双方没有办理交接手续主张未符合结算条件缺乏依据，一审法院不予采纳。另，恒鑫公司提出的水电消防公司所建设的工程存在质量问题、水电消防公司未按其要求进行整改的意见，涉及水电消防公司的保修义务，与水电消防公司在本案中所主张的工程款不是同一类型标的，也不是对抗水电消防公司付款请求权的合法依据，一审法院对此不予采纳，恒鑫公司可另行通过合法途径解决。综上，恒鑫公司没有按照施工合同的约定履行付款义务已经构成违约，应当按照合同的约定和法律的规定承担相应的违约责任。水电消防公司已于2018年10月31日将结算资料提交给恒鑫公司，依合同的约定，恒鑫公司应在水电消防公司提交结算资料之日28天内核对办理结算、结算办理后28天内支付工程款至本工程结算总价的95%，故水电消防公司要求恒鑫公司自2018年12月27日起计算支付违约金合法有据，一审法院依法予以支持。对于水电消防公司所主张的违约金计算标准，每日1‰的计算标准相当于年利率为36.5%，明显高于水电消防公司的损失，一审法院酌情调整为每日0.6‰。故恒鑫公司应在2018年12月27日起至付清工程款1437569.21元之日止，应当以实际欠款的金额为本金，按照每日0.6‰的标准计算支付违约金给水电消防公司。对于恒鑫公司就案涉工程履约保证金是否应当返还的问题。依照施工合同中“履约保证金:本工程履约保证金为人民币100000元，该保证金在该工程竣工验收合格后十日内一次性返还给乙方（无息）”的约定，恒鑫公司应在案涉工程竣工验收合格后十日内一次性无息返还保证金给水电消防公司，而广东省江门市公安消防局所出具的最后一份验收意见书的日期为2018年9月5日，故恒鑫公司应在2018年9月15日前返还履行保证金给水电消防公司，其至今未返还，已经构成违约，并给水电消防公司带来资金占用期间利息的损失，但水电消防公司所主张的按照每日1‰计算违约金的标准明显过高，故一审法院酌情予以调整，恒鑫公司应自2018年9月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付利息给水电消防公司，自2019年8月20日起自付清之日止则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息给水电消防公司。关于本案财产保全保险费问题。由于恒鑫公司没有履行还款义务，水电消防公司提起本案诉讼并申请财产保全，由此所支付的财产保全保险费4350元系其为实现本案债权而支出的合理费用，故恒鑫公司应向水电消防公司偿付保险费4350元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百七十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恒鑫公司应在判决生效之日起十日内支付工程款1437569.21元及违约金（违约金自2018年12月27日起至付清工程款1437569.21元之日止，以实际欠款的金额为本金，按照每日0.6‰的标准计算）给水电消防公司；二、恒鑫公司应在判决生效之日起十日内支付保证金100000元及相关利息（利息自2018年9月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息计算）给水电消防公司；三、恒鑫房公司应在判决生效之日起十日内支付保险费4350元给水电消防公司。恒鑫公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20512.97元，保全费5000元，评估鉴定费46000元，合共71512.97元，由水电消防公司负担7303.99元，恒鑫公司负担64208.98元。二审期间，恒鑫公司向本院提交如下证据：证据1、（2020）粤0703民诉前调405号《接收案件通知书》及《通知书》，证明水电消防公司承包施工的“恒鑫**”一期消防工程存在众多严重质量问题，即其没有按照双方的合同约定向恒鑫公司履行工程交付义务，因此，本案尚不具备竣工结算的前提条件，水电消防公司无权向恒鑫公司主张工程价款，针对工程的前述质量问题，恒鑫公司已依法在一审法院向水电消防公司提起诉讼，案件目前在诉前联调阶段，因该案件的审理结果与本案主要事实的认定存在重要关联，因此，对本案应中止审理，待该案件审结后再行恢复本案的审理。证据2、《建筑消防设施检测报告》，证明恒鑫公司委托广东鸿*消防检测技术服务有限公司进行消防设施检测，检测报告明确认定“恒鑫**”一期已检测的消防设施不符合使用要求，为不合格工程。水电消防公司质证认为，对证据1真实性无异议，对关联性有异议，该诉讼不能成立，且也属于工程验收合格后工程保修的内容，与本案结算工程款没有关联，请法院对其中止审理的要求不予采纳。对证据2三性不予认可，该报告是在工程验收合格后2年才由恒鑫公司自行单方委托第三方出具的报告，该报告不能证明在竣工验收时涉案工程为不合格工程。水电消防公司向本院提交如下证据：1.广东社会消防技术服务平台截图、粤消检（304391**1K）[2017]第51**3号《建筑消防设施检测报告》；2.广东社会消防技术服务平台截图、粤消检（567907**29）[2018]第17**5号《建筑消防设施检测报告》，共同证明恒鑫公司在做消防验收前曾委托相应检测机构出具检测报告，涉案消防工程综合判定结论为合格，该两份检测报告也记录在江门市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》中。另补充说明，该两份证据在广东社会消防技术服务平台下载的，是当时恒鑫公司在进行涉案工程验收前委托的第三方机构出具的检测报告。恒鑫公司质证认为，庭后向核实该两份报告的真实性，假如核实后是真实的，有如下质证意见：该两份报告显示的日期分别为2017年8月、2018年7月所制作的，水电消防公司试图通过该两份报告来推翻恒鑫公司所提交的形成于2020年4月的检测报告内容，不能成立。从目前涉案工程消防系统的客观现状来看，在经过合法的检测机构检测后，已经明确确定涉案工程项目的确存在严重的工程质量问题，尽管水电消防公司所提交的两份报告假如能确定为真实的，那么目前工程消防系统客观存在的工程质量问题并不会因为2017和2018的两份报告文件而消灭，所以该两份报告是不能对目前工程所存在的严重质量的客观事实存在有效对抗。另，恒鑫**小区里所涉及的建筑物大约有10多栋，水电消防公司所提交的两份报告仅为单栋的报告，没有完整体现整个楼盘和整个消防系统的真实质量状况及能否正常投入使用的问题，而且目前整个楼盘的消防系统是根本无法形成有效的联动运转，在该情况下，万一发生火灾事故，由于消防系统不能形成有效的联动运转，是不能实现消防灭火的目的，这对居住在楼盘的现有居民造成巨大财产安全生命危险。所以，该些严重质量问题是根本性，而非如水电消防公司所言仅仅为工程的保修义务，系其混淆了两者之间的本质区别。结合上述事实和司法实践来看，水电消防公司所提交的该两份证据完全不足以达到其所陈述的证明力。故此，对该两份报告的效力不予采信。对前述证据的采纳和证明力在下述的本院认为部分一并予以分析。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对恒鑫公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据双方诉辩陈述与本案的相关证据，具体分析如下：一、关于“一期36楼1-4楼步级电梯间防火卷帘工程”和“一期外围环形给水管安装工程”是否增加工程的问题。《施工合同》约定，涉案工程承包范围及主要工作内容其中包括“防火卷帘系统”，实行包干总价，但同时约定“甲方同意的乙方本工程承包范围内的增加或减少工程，按乙方对本工程优惠下浮后的造价进行调整，甲方已指定价格的设备和材料不执行优惠下浮规定”，可证明涉案工程是可以存在增加工程。根据水电消防公司于2015年9月28日出具编号为20150928的《施工现场签证单》记载，36#楼1-4层步级电梯间的防火卷帘工程是增加工程，该签证单经监理单位广州龙*工程管理有限公司审核“工程已完成，工程量属实”和建设单位恒鑫公司审核“工程量属实，由我合同预算部处理”。根据水电消防公司于2017年9月2日出具编号为20180818的《施工现场签证单》记载，涉案的一期外围环形给水管安装工程是因园林图纸改动，由水电消防公司重新把管道修改安装，并按增加工程结算，该签证单没有监理单位审核，但建设单位恒鑫公司审核确认“工程量属实，同意上报公司审核，价格由合同预算部审核”，结合水电消防公司在上述《施工现场签证单》记载的事实，已明确记载“一期36楼1-4楼步级电梯间防火卷帘工程”、“一期外围环形给水管安装工程”为增加工程，恒鑫公司收到该签证单后，没有在合理的期限内提出异议，因此，本院确认该工程为增加工程。恒鑫公司认为“一期36楼1-4楼步级电梯间防火卷帘工程”和“一期外围环形给水管安装工程”不属于增加工程的主张，理据不足，本院不予支持。二、关于恒鑫公司是否应支付工程价款给水电消防公司的问题。查明案件事实表明，2015年12月15日至2018年9月5日期间，涉案工程共分6次由恒鑫公司办理了竣工验收，恒鑫公司验收后对外进行了商品房销售、交付相应的房屋给购房者。2015年12月15日、2016年12月23日恒鑫公司将恒鑫**一期36#楼、恒鑫**16-33#楼分别进行工程竣工验收消防备案，广东省江门市公安消防局于2015年12月18日出具江公消验字[2015]第0375号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》、于2016年12月26日出具江公消验字[2016]第0357号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》、于2018年9月5日出具江公消验字[2018]第0275号《江门市公安消防局建设工程消防验收意见书》确认恒鑫**一期3#、37#、38#、4#、5#、6#、7#楼及（一期）地下车库消防工程通过了消防验收。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，涉案工程验收后，水电消防公司已将涉案工程交付恒鑫公司使用，并按《施工合同》第十一条“竣工结算”的约定，向恒鑫公司提交了涉案工程的《江门“恒鑫**”一期消防工程竣工结算书》，因此，恒鑫公司应以合同包干价及前述认定的增加工程款按合同约定的进度支付相应的工程款给水电消防公司。对于恒鑫公司主张涉案工程的质量问题，恒鑫公司在本案中并没有提出反诉，而是在二审期间另行向一审法院提起诉讼，其可在另案中主张权利，同时本案的审理亦不因该案的审理结果为依据。因此，恒鑫公司抗辩以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款和申请中止审理本案的主张理据不足，本院不予支持。三、关于保证金的问题。《施工合同》第十三条约定“履约保证金:本工程履约保证金为人民币100000元，该保证金在该工程竣工验收合格后十日内一次性返还给乙方（无息）”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”规定，涉案工程最后一次验收日期为2018年9月5日，恒鑫公司应在2018年9月15日前返还履行保证金给水电消防公司，其至今未返还，已经构成违约，恒鑫公司主张履约保证金未达到支付条件理据不足。另外，恒鑫公司主张上述100000元履约保证金已在以房抵扣工程款中扣除的主张，但恒鑫公司没有提交证据证明，其主张本院予不予支持。因此，恒鑫公司应返还履约保证金100000元给水电消防公司。四、关于恒鑫公司是否承担诉讼保全担保保险费的问题。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”本案中，水电消防公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，因恒鑫公司违约引导起本案诉讼，水电消防公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费是水电消防公司出的合理必要费用，属于水电消防公司的损失部分。一审判决认定恒鑫公司应偿还4350元的保险费给水电消防公司并无不当，本院予以支持。综上所述，恒鑫公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20512.97元，由恒鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年九月十四日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗